宁夏回族自治区西吉县人民法院   刑事判决书   （2020）宁0422刑初73号   公诉机关西吉县人民检察院。   被告人马某1，出生于宁夏西吉县，公民身份号码×××，户籍所在地西吉县。2009年7月9日因犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被原州区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金5000元，2015年8月4日因患病被暂予监外执行；2017年1月10日因殴打他人被西吉县公安局给予行政拘留八日并处罚款2000元；2017年8月28日因聚众赌博被西吉县公安局行政拘留十二日并处罚款1000元。2019年9月8日因涉嫌犯赌博罪被西吉县公安局取保候审，2020年7月9日被西吉县人民检察院决定取保候审。   指定辩护人李某1，宁夏奇晟律师事务所律师。   被告人马某2，小名龙龙，1996年2月1出生于宁夏西吉县，公民身份号码×××，居住地西吉县。2018年3月7日因故意伤害被西吉县公安局吉强派出所罚款300元。2019年10月10日，因涉嫌赌博罪被浙江省杭州铁路公安处台州站派出所民警抓获，2019年10月16日因涉嫌犯赌博罪被西吉县公安局刑事拘留，2019年11月12日经西吉县人民检察院批准被西吉县公安局执行逮捕。2020年9月9日被本院决定取保候审。   指定辩护人胡某，宁夏奇晟律师事务所律师。   西吉县人民检察院以西检一部刑诉〔2020〕68号起诉书指控被告人马某1、马某2犯开设赌场罪，于2020年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序于2020年9月17日公开开庭审理了本案。西吉县人民检察院指派检察员撒风雄出庭支持公诉，被告人马某1及其指定辩护人李某1，被告人马某2及其指定辩护人胡某到庭参加了诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控，2016年9月至2017年4月期间，被告人马某1组织马某3、马某4、马某5、余某1、李某2、马某6、王某、高某等人，在××县被告人马某1经营的幸福宾馆内多次以“三打一”的方式进行赌博，在赌博期间被告人马某1向参赌人员设定赌博方式、提供赌资、赌具，被告人马某1、马某2以收取台费为名抽头渔利达46600元，其中被告人马某2抽头渔利6000元。由于赌博期间马某3、马某4、马某5、余某1欠下被告人马某1的赌债，被告人马某1、马某2一起先后到马某3、马某4、马某5、余某1家中讨要。2017年后半年的一天，被告人马某1、马某2到宁夏××县马某4的家中讨要马某4欠的280000元赌债，由于马某4没有钱，经商量就将马某4位于××县口一处院落卖给黄某1，由于黄某1没有现金支付，就将自己一辆香槟色“奥迪牌”A4（车牌号为×××）小轿车以280000元价格顶替自己所欠购买马某4院落的钱，马某4遂以该辆“奥迪牌”轿车作为自己所欠马某1的赌债，并过户到马某2名下，后马某2因借款将该车抵押给袁某，案发后西吉县公安局民警将该车从袁某处扣押。2017年9月份一天，被告人马某1、马某2到××县马某3家中讨要马某3欠20000元赌债，由于马某3没有钱，马某1、马某2将马某3的一辆“明宇牌”重工20型黄色铲车开到马某1经营的“幸福宾馆”后院停下。2017年10月28日，被告人马某2将该铲车以27000元卖给魏某1，魏某1哥哥魏某2又以36000元价格卖给黄某2，案发后西吉县公安局民警将该车从黄某2处扣押。   为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了物证×××香槟色“奥迪牌”A4轿车、黄色“明宇牌”重工20型铲车各一辆，书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、前科查询表、接受证据清单及借条、买车合同、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、吸毒现场检测报告书、刑事判决书及监外执行决定书、机动车信息查询结果单、羁押证明、抓获经过、违法犯罪记录证明、行政处罚决定书、情况说明、随案移送清单，证人马某4等人的证言，被告人马某1、马某2的供述与辩解，现场勘验检查笔录及照片。   公诉机关认为，被告人马某1以营利为目的，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金并抽头渔利，被告人马某2在赌场抽头渔利，上述二人的行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任，属共同犯罪。被告人马某1的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十六条之规定，属主犯；被告人马某2的行为符合《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，属从犯；被告人马某1的行为符合《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，属累犯。被告人马某2认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以从宽处理。综上，建议判处被告人马某1一年至二年有期徒刑，并处罚金；建议判处被告人马某2十个月至一年二个月有期徒刑，并处罚金。   被告人马某1对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人李某1的辩护意见是，对公诉机关指控的罪名无异议，被告人马某1有以下量刑情节：1.被告人马某1如实供述，具有坦白情节。2.被告人马某1患有重大疾病，要随时治疗，建议暂予监外执行。3.被告人马某1自愿认罪认罚，可以从宽处理。4.被告人马某1系离异家庭，建议法庭结合客观原因，对被告人马某1从轻处罚。   指定辩护人李某1向法庭提交了西吉县人民医院病历复印件一份，证实马某1患有高血压三级、心脏病、糖尿病的事实。   被告人马某2对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其指定辩护人胡某的辩护意见是，对指控的罪名无异议，铲车与本案定性没有关系。1.被告人马某2系坦白，可以从轻处罚。2.被告人认罪认罚，可以从宽处理。3.被告人无犯罪前科，系初犯，偶犯，希望从轻处罚。   经审理查明，2016年9月至2017年4月，被告人马某1组织马某3、马某4、马某5、余某1、李某2、马某6、王某、高某等人在××县被告人马某1经营的“幸福宾馆”内以“三打一”方式进行赌博。期间，被告人马某1为参赌人员设定赌博方式、提供赌资、赌具，并抽头渔利；被告人马某2在被告人马某1不在时为参赌人员端茶倒水、抽头渔利。被告人马某1、马某2以收取台费为名向马某6收取台费600元、向马某3收取台费10000元、向李某2收取台费1000元、向王某收取台费3000元、向马某4收取台费12000元、向高某收取台费2000元、向马某5收取台费6000元、向余某1收取台费14000元，合计抽头渔利48600元。   另查明，马某3、马某4、马某5、余某1在赌博期间分别欠下被告人马某1赌债，被告人马某1、马某2先后到马某3、马某4、马某5、余某1家中索要赌债。2016年10月21日，被告人马某1、马某2到贺兰县南梁台子二队马某4家中向马某4索要其所欠280000元赌债，由于马某4无钱清偿赌债，经协商，马某4将其位于××县口院落一处以280000元转让给黄某1，黄某1将其×××香槟色“奥迪牌”A4轿车一辆折抵为购房款交付给马某4，马某4让其侄子马风成到“幸福宾馆”，被告人马某1安排人将马某4给其出具的280000元欠条通过视频方式确认后烧毁，马某4遂以该车清偿其欠被告人马某1280000元赌债。同日，被告人马某1、马某2与黄某1到贺兰县车管所将×××香槟色“奥迪牌”A4轿车过户到被告人马某2名下，过户后车牌号为×××。2018年3月8日，被告人马某2以×××香槟色“奥迪牌”A4轿车作抵押向袁某借款80000元，约定借款期限一个月，被告人马某2给袁某出具借条一份。案发后，西吉县公安局民警将该车从袁某处扣押。2017年9月某日，被告人马某1、马某2到××县马某3家中讨要马某3欠被告人马某120000元赌债，由于马某3无钱偿还，经马某3与被告人马某1协商，由被告人马某1出面联系买家出售马某3“明宇牌”重工20型黄色铲车一辆，被告人马某1扣除马某3所欠20000元，剩余卖车款交付马某3，马某3遂安排其儿了马某7将该车开到被告人马某1经营的“幸福宾馆”后院停下，被告人马某1未联系到买家后将该车扣押，并限期让马某3清偿赌债。2017年10月28日，被告人马某2将该铲车以27000元卖给魏某1。2018年3月，魏某1之兄魏某2又将该车以36000元卖给黄某2。案发后，西吉县公安局民警将该车从黄某2处扣押。   再查明，2019年9月8日9时，西吉县公安局民警到“幸福宾馆”传唤被告人马某1，马某1不在家，民警遂通知其家属。同日12时许，被告人马某1到西吉县吉强派出所接受讯问，后被西吉县公安局采取取保候审强制措施。2019年10月10日，浙江省杭州铁路公安处台州站派出所民警在台州高架平台将被告人马某2抓获。2009年7月9日，被告人马某1因犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪被原州区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金5000元，刑期自2009年10月16日起至2016年5月24日止。2015年7月28日因患高血压病三组、冠状动脉石化性心脏病等疾病被宁夏回族自治区监狱管理局批准于2015年8月4日起暂予监外执行。被告人马某1在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯。   上述事实有经庭审质证、确认的物证×××香槟色“奥迪牌”A4轿车、黄色“明宇牌”重工20型铲车各一辆，书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、违法犯罪记录证明、公安行政处罚决定书、扣押清单、扣押决定书、机动车信息查询结果单、调取证据清单、借条、买车合同、调取证据清单、刑事判决书、宁夏回族自治区监狱管理局暂予监外执行决定书、抓获经过、羁押证明、被取保人义务告知书、取保候审决定书、保证人资某、取保候审保证书、保证人资料、不予收押通知书、拘留通知书、拘留证、提请批准逮捕书、逮捕通知书、逮捕决定书、逮捕证、吸毒现场检测报告书及吸毒成瘾认定培训合格证、机动车信息查询结果单、情况说明、随案移送清单、认罪认罚具结书二份，证人马某6、马某3、李某2、余某1、王某、马某4、杨某、黄某1、余某1、赵某、余某2、高某、马某8、马某7、黄某2、袁某、马某9、魏某2、魏某1、马某10、马某5的证言，被告人马某1、马某2的供述和辩解，现场勘查记录、现场图、现场照片等证据证实，足以认定。指定辩护人李某1向法庭提交的证据与案件事实之间不具有关联性，故不予认定。   本院认为，被告人马某1以营利为目的，组织赌客进行赌博，为赌博提供场所、设定赌博方式、提供赌具、资金并抽头渔利，被告人马某2在赌场提供服务、抽头渔利，二被告人的行为构成开设赌场罪，且属共同犯罪，应予依法惩处。公诉机关的指控成立。被告人马某1在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人马某2在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应从轻处罚。公诉机关认定二被告人抽头渔利46600元有误，应为48600元，本院予以纠正。证人马某4、马某9证实二人与不知名两人在被告人马某1家中以“诈金花”方式进行赌博，马某4证实其欠被告人马某1280000元系在被告人马某1家中以“诈金花”所输赌账，其用×××香槟色“奥迪牌”A4轿车给被告人马某1以物抵赌债，因公诉机关对马某4、马某9与他人在被告人马某1家中以“诈金花”方式进行赌博的事实未指控，故公诉机关随案移送的×××香槟色“奥迪牌”A4轿车应发还袁某。“明宇牌”重工20型铲车系二被告人非法扣押马某3合法财产，马某3并未用该车清偿其欠被告人马某1赌债，故应将该车发还马某3，黄某2可另行向合同相对人主张权利。被告人马某1通过赌博抽头渔利违法所得48600元，应继续予以追缴，上缴国库。   指定辩护人李某1关于马某1、指定辩护人胡某关于马某2有坦白情节的辩护意见，经查，二被告人到案后未能如实供述自己的罪行，不符合坦白的有关法律规定，故二指定辩护人的上述辩护意见本院不予采纳。对二指定辩护人关于二被告人认罪认罚，可以从宽处理，马某2无犯罪前科，系初犯的辩护意见予以采纳，对其他辩护意见本院不予采纳。   被告人马某1曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。二被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理；被告人马某2系从犯，应从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。为惩罚犯罪，保护社会风尚和私人财产权。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：   一、被告人马某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币10000元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   二、被告人马某2犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元；   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人马某2的刑期自2019年10月10日起至2020年9月9日止。罚金限判决生效后十日内向本院缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   三、被告人马某1、马某2违法所得48600元，继续予以追缴，上缴国库；   四、随案移送的×××香槟色“奥迪牌”A4轿车一辆发还袁某，黄色“明宇牌”重工20型铲车一辆发还马某3。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向固原市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。   审判长 李堂真   审判员 周具强   人民陪审员 李满余     二〇二〇年九月二十五日   书记员 路 蕾   附本判决适用的法律条文：   一、《中华人民共和国刑法》   第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。   第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。   第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。   第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。   第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。   对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。   第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。   第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。   由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。   第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。   第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。   第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。   二、《中华人民共和国刑事诉讼法》   第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。   第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：   （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；   （二）被告人违背意愿认罪认罚的；   （三）被告人否认指控的犯罪事实的；   （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；   （五）其他可能影响公正审判的情形。   人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。