安徽省铜陵市义安区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0706民初821号 原告：王德国，男，1957年12月19日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：黄世亮，安徽众佳律师事务所律师。 被告：铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司，住所地安徽省铜陵市石城大道中段**，统一社会信用代码91340700151202320Y。 法定代表人：赵玲玲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈柯，安徽许和平律师事务所律师。 被告：铜陵市义安区天门镇人民政府，住，住所地安徽省铜陵市义安区天门镇一社会信用代码113407067467606715。 法定代表人：何志远，该镇镇长。 委托诉讼代理人：王万根，铜陵市义安区司法局天门司法所所长。 第三人：左月建，男，1964年8月16日出生，汉族，住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：许和平，安徽许和平律师事务所律师。 原告王德国与被告铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司（以下简称诚兴公司）、被告铜陵市义安区天门镇人民政府（以下简称天门镇政府）、第三人左月建建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年12月31日作出（2019）皖0706民初2410号民事判决，诚兴公司不服该判决，向安徽省铜陵市中级人民法院（以下简称铜陵中院）提起上诉。铜陵中院于2020年3月24日作出（2020）皖07民终233号裁定，裁定：撤销本院（2019）皖0706民初2410号民事判决；发回重审。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王德国及其委托诉讼代理人黄世亮、被告诚兴公司委托诉讼代理人陈柯、被告天门镇政府委托诉讼代理人王万根、第三人左月建委托诉讼代理人许和平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王德国向本院提出诉讼请求：1.判令被告诚兴公司立即向原告支付工程款323612.47元与逾期支付利息损失（自2010年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至全部清偿止，其中计算至2019年8月1日为24300元）；2.判令被告天门镇政府针对第一项请求承担共同给付责任；3.判令被告诚兴公司承担工程造价鉴定费23800元；4.本案诉讼费由数被告承担。事实与理由：2010年1月，原告与诚兴公司签订《铜陵县天门镇综合楼水电工程承包协议书》，约定诚兴公司将其承建的天门镇政府综合楼给排水工程、电照、通讯工程、网络系统、消防系统工程等交由原告施工。协议针对付款方式、违约责任等均作了明确约定。原告按期施工完毕后，诚兴公司并未按照约定履行付款义务。原告与两被告协商未果，故诉至法院，望判如所请。 诚兴公司辩称，诚兴公司系政府办公楼施工的总承包单位，实际项目转包给左月建及徐明华承包，诚兴公司对原告具体的施工情况并不了解，不知情。诚兴公司与原告之间无分包合同关系，也未向原告支付过任何款项。诚兴公司已向左月建支付了全部的工程价款，原告要求诚兴公司重复支付工程价款没有事实和法律依据。根据第三人左月建提供的证据，证明其与原告之间的工程款项也已全部结清，不存在原告所称工程款尚未付清的情况。 天门镇政府辩称，天门镇政府不是本案适格被告，天门镇政府将其办公楼工程发包给诚兴公司，合同总工程款包括签证部分工程款已经全部付清。因原告与左月建之间存在合同关系，故原告诉请天门镇政府承担共同给付责任，没有事实和法律依据。 左月建述称，天门镇政府水电工程，是由第三人分包给原告施工，工程是2010年分包，2011年结束。到目前长达10年，工程结束后原告与第三人对包括该工程在内的所有工程进行了结算，到2019年9月26日，付清了全部的款项。不存在有拖欠原告工程款的问题。请求在查明事实后驳回原告的诉请。 本院经审理认定事实如下：天门镇政府通过安徽天工集团房地产开发有限公司（双方系代建关系）将铜陵市义安区天门镇政务区办公楼工程发包给诚兴公司施工，合同工期总日历天数300天，合同价款5214528.79元。2009年10月20日诚兴公司与左月建签订《建设工程项目承包协议书》，协议约定左月建以包工包料的方式承包铜陵市义安区天门镇政务区办公楼工程施工，合同工期总日历天数300天，合同价款5214528.79元，诚兴公司根据其与建设单位签订的施工合同质量要求，合格等级按合同价款加变更结算收取5%综合管理费；建设单位支付工程款，必须汇到诚兴公司账户，左月建不得以任何形式擅自收取工程款等。诚兴公司称左月建并非诚兴公司员工，左月建承认诚兴公司不向其发放工资，也不为其缴纳社会保险。2010年1月2日，左月建与原告签订《铜陵县天门镇综合楼水电工程承包协议书》，约定原告以包工包料方式承包天门镇政府综合楼给排水、电照、通讯、消防系统等工程施工；工程价款按工程招标中标价承包给原告，以中标总价上缴项目部20%，如有图纸增加变更及签证部分另算（需上缴20%管理费）；付款方式按施工进度报表80%支付工程进度款（以建设单位付进度款为准），工程竣工后按中标及变更的造价95%支付，余额作保修金，待保修期满后一次付清等，诚兴公司在该协议书左月建签名处加盖公章。左月建称水电工程（包括变更签证部分）是由其分包给原告施工的，其已向原告付清合同内工程款及变更签证部分的工程款。 左月建向诚兴公司提交的清单显示，左月建与原告就多年来分包的5个工程进行结算，其中天门镇行政中心A、B、C三区工程款合计614594.89元；临津花园37、38、39楼工程款439621.15元，水电变更37、38、39楼价款101316.22元；临津花园46、47楼工程款263716.14元，水电变更鉴证价款62837.49元。 2018年10月9日，左月建出具证明一份，内容为“王德国安装班组在我项目部所做工程已结算，共欠14000元整”。2019年9月26日，王德国出具一段说明，内容为“我在左经理水电安装工程款已付清，从2019年9月26日前面条具全部作废”。原告称2016年8月15日其与左月建针对案涉工程以及原告从左月建处承建的其他工程进行结算，左月建尚欠原告64000元，2019年9月26日付14000元，双方针对左月建所欠款项结算完毕，但是不含案涉变更签证部分的32万余元。 原告向本院提交工程签证单5张：分别是铜陵县天门镇人民办公楼水电变更签证，铜陵县天门镇政府消防在四层行横增加Φ100镀管签证，铜陵县天门镇政府办公楼消防招标与现场漏算签证2张，铜陵县天门镇人民办公楼水电及消防变更签证。 2011年5月3日，诚兴公司向天门镇政府提交竣工结算书。天门镇政府共向诚兴公司支付合同内工程款及变更签证部分工程款共计6225880元（含水电变更签证部分工程款），即本案原告所主张的变更签证部分工程款天门镇政府已全部支付完毕，但天门镇政府与诚兴公司至今未对案涉工程进行决算审计。 本院经原告申请，依法委托安徽阳光工程咨询有限公司对案涉水电变更签证部分造价进行鉴定，经该公司鉴定，建设方应付签证价款268354.44元。根据水电安装负责人王德国与诚兴公司签订的协议书总价下浮20%，诚兴公司应付王德国签证工程款214683.55元。 另查明，诚兴公司已向左月建支付了全部工程款，包括案涉变更签证部分工程款。案涉工程已竣工验收合格，并交付使用。 上述事实，有当事人当庭陈述、原告身份证、被告营业执照、法定代表人身份证明及身份证、《建设工程施工合同》、竣工结算书、《建设工程项目承包协议书》《铜陵县天门镇综合楼水电工程承包协议书》、天门镇政府主楼工程支付表及支付凭证、天门镇财政分局函、诚兴公司回函、诚兴公司提交的左月建与原告的结算清单、工程签证单5张、左月建证明、谈话笔录、司法鉴定意见书等为证，本院予以确认。 本院认为，关于如何认定原告与谁形成案涉建设工程分包合同关系。诚兴公司将其承建的天门镇政务区办公楼工程以包工包料方式全部转包给左月建施工，诚兴公司仅收取工程价款5%的管理费，左月建又将上述工程中的水电、通讯及消防系统工程分包给原告施工，原告完成施工义务（包括变更签证部分）后，左月建与原告结算合同内工程款，并付清合同内工程款；左月建及诚兴公司均不认可左月建与原告签订案涉水电工程施工分包协议、进行结算以及支付工程款是职务行为，原告也无证据证明左月建是职务行为，且工程款的结算及支付均发生在原告与左月建之间，因此，原告与左月建形成建设工程分包合同关系。 关于天门镇政府及诚兴公司应否对原告主张的水电变更签证部分工程款承担付款责任及其是否本案适格主体问题。发包人天门镇政府只在欠付工程款范围内对实际施工人原告承担责任，本案天门镇政府与诚兴公司虽未就案涉工程进行决算审计，但庭审中，诚兴公司及左月建均认可天门镇政府已付清合同内及变更签证部分工程款，因此，原告要求天门镇政府承担共同付款责任无事实及法律依据，本院不予支持。因原告对天门镇政府是否向诚兴公司支付了全部案涉工程款并不知悉，因此，原告以天门镇政府作为本案被告提起诉讼符合法律规定，至于天门镇政府是否承担付款责任，应以其是否向诚兴公司付清案涉工程款为依据。故天门镇政府辩称其非本案适格被告的意见，本院不予采纳。左月建与原告形成建设工程分包合同关系，双方签订的分包协议上加盖有诚兴公司公章，诚兴公司虽对公章真实性存有异议，但其并未申请鉴定，且该公章编号与原告提交的工程签证单上诚兴公司公章编号一致，本院对该公章的真实性予以确认。诚兴公司负有妥善保管其单位公章的义务，其并无证据证明该协议上的公章是左月建或原告未经其同意私自加盖。鉴于诚兴公司与左月建关于“建设单位支付的工程款，必须汇到诚兴公司账户”的约定，可以认定诚兴公司在该协议上加盖公章的行为，视为其与左月建及原告约定，其对左月建的债务（即向原告支付工程款的义务）承担连带保证责任。 关于原告主张的水电变更签证部分工程款有无经过结算，是否付清。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。原告与左月建存在建设工程分包合同关系，左月建负有与原告结算变更签证部分工程款并支付该工程款的义务，诚兴公司对原告的工程款负有连带支付义务。左月建2018年10月9日出具的证明以及王德国2019年9月26日的说明均未明确案涉工程水电变更签证部分工程款已结算并支付完毕；左月建与原告的结算清单中两个临津花园工程，双方均单独结算变更签证部分工程款，而对案涉工程变更签证部分，双方并未单独结算工程款；诚兴公司未提交证据证明左月建与原告结算的案涉水电工程款614594.89元包含变更签证部分的工程款；左月建称其已付清合同内工程款及水电变更签证部分工程款，原告仅认可其付清合同内工程款614594.89元，诉称水电变更签证部分工程款尚未支付，并解释其出具关于“我在左经理水电安装工程款已付清，从2019年9月26号前面条具全部作废”的说明，是因左月建以支付合同内工程尾款14000元为条件，不出具该说明，左月建就不付该14000元，且原告正要备注此款不含变更签证工程款时，被左月建制止，并划掉已写好的几个字（诚兴公司提交的该说明原件上确实有图画痕迹）；诚兴公司与左月建并未提交左月建与原告结算水电变更签证部分工程款及左月建向原告付清该工程款的证据，应承担举证不能的法律后果，故本院对原告主张的“案涉工程水电变更签证部分工程款尚未支付”的事实，予以确认。原告关于签证价款已扣除管理费的抗辩理由，无事实依据，本院不予采信。案涉水电分包合同虽然无效，但原告施工的工程质量合格，其请求按合同约定支付工程款，应予支持，根据权利与义务相一致原则，原告负有按合同约定缴纳管理费的义务，故原告关于“合同无效，双方约定20%管理费，无事实及法律依据”的抗辩理由不能成立。 依据相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，诚兴公司将其承包的全部建设工程转包给不具有相应资质条件的个人左月建，左月建又将其中的水电工程分包给不具有相应资质条件的原告，故左月建与原告签订的《铜陵县天门镇综合楼水电工程承包协议书》，违反法律的强制性规定，应属无效。但原告已按合同履行施工义务（包括变更签证部分），且案涉工程验收合格，左月建负有向原告支付工程款义务，诚兴公司负有连带付款责任。因诚兴公司并无证据证明其或者左月建已向原告付清水电变更签证工程款，现原告未诉请左月建承担付款责任，仅要求诚兴公司支付水电变更签证工程款，符合法律规定，本院予以支持；根据鉴定报告，诚兴公司应支付原告水电变更签证工程款214683.55元。因当事人均未提交约定水电工程质保期的证据，水电工程质保期按法律规定为2年。根据合同约定的付款方式，原告95%的水电变更签证工程款利息应自诚兴公司提交竣工结算书之日（即2011年5月3日）起算，原告5%的水电变更签证工程款利息应自诚兴公司提交竣工结算书之日起满两年之日（即2013年5月3日）起算。因双方没有对工程款利息进行约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算工程款利息。故诚兴公司应向原告支付工程款利息【以工程款203949.37元（214683.55元×95%）为基数，自2011年5月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止；以工程款10734.18元（214683.55元×5%）为基数，自2013年5月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止】。诚兴公司承担水电变更签证工程款及利息的支付责任后，有权向债务人左月建追偿。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王德国水电变更签证工程款214683.55元，并支付利息【以工程款203949.37元（214683.55元×95%）为基数，自2011年5月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止；以工程款10734.18元（214683.55元×5%）为基数，自2013年5月3日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程款实际付清之日止】；被告铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司承担连带付款责任后，有权向第三人左月建追偿； 二、被告铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告王德国垫付的工程造价鉴定费23800元； 三、驳回原告王德国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6519元，由原告王德国负担519元，由被告铜陵市诚兴建筑安装有限责任公司负担6000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  文先平 审 判 员  王忠海 人民陪审员  朱丽娟 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员  王 秀 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十八条二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。 连带责任人的责任份额根据各自责任大小确定；难以确定责任大小的，平均承担责任。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。 连带责任，由法律规定或者当事人约定。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程付款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。