内蒙古自治区包头市中级人民法院民事判决书（2020）内02民终1868号上诉人（原审被告）：刘睿，1989年12月28日出生，住内蒙古包头市。委托诉讼代理人：李素娟，内蒙古济通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘禹，男，1990年4月8日出生，呼和浩特市铁路公安局包头公安处辅警，住内蒙古包头市。委托代理人：易绍云，包头市蒙诚法律服务所法律服务工作者。原审被告：朱南，男，1990年6月26日出生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：李保君，内蒙古祥鹿律师事务所律师。原审被告：刘亚斌，男，1966年9月25日出生，住内蒙古包头市。原审第三人：内蒙古维多利置业有限公司包头分公司。法定代表人：王新亮，该公司董事长。委托代理人：孙伟，男，住内蒙古包头市。上诉人刘睿因与被上诉人刘禹、原审被告朱南、刘亚斌、原审第三人内蒙古维多利置业有限公司包头分公司（以下简称维多利包头分公司）退伙纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市东河区人民法院（2019）内0202民初2441号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。刘睿上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项、第三项，依法改判驳回刘禹的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由刘禹承担。其上诉主张的事实和理由为：一、2018年11月24日刘睿与刘禹签订的退伙协议属无效协议。2017年6月刘睿出资45万，朱南出资10万，刘禹出资7万，三人合伙租赁东河区维多利新天地步行街三期5号楼一层房屋，登记开办了东河区品宜欧拉咖啡厅，性质为个体工商户，经营者登记为刘禹。2017年12月，刘禹以东河区品宜欧拉咖啡厅向九原区就业服务局申请创业担保贷款30万元，贷款用途为扩大经营，刘睿和其父亲刘亚斌为该笔贷款提供担保。2018年2月13日贷款发放至刘禹名下。由于刘禹控制着以“东河区品宜欧拉咖啡厅”名义贷出的款项30万元，因此为了尽快将贷款用于咖啡厅经营，刘睿不得已在贷款实际发放十个多月后的2018年12月5日与刘禹签订退伙协议，后于2018年12月5日刘禹仅将创业担保贷款中的15万给付刘睿。在刘睿诉刘禹合伙纠纷案件庭审过程中，刘禹陈述“我是以帮忙的形式贷的，后来钱贷下来刘睿没有给我退伙，我才没有向他交付贷款”，根据该陈述可以看出，刘禹在明知该贷款实际上不是贷给其个人的贷款，而是贷给合伙的经营款的情况下，仍以允许其退伙为条件才向刘睿交付贷款中的15万的，现剩余15万仍由刘禹占为己有。刘睿与刘禹签订的退伙协议并不是真实意思表示，而是基于要取得贷款而做出的虚假意思表示，因此该协议属无效协议。二、如果认定退伙协议有效，则刘禹的退伙时间并不是在2017年10月31日。在刘睿诉刘禹合伙纠纷案件庭审过程中，刘睿陈述不同意刘禹退伙，刘禹也陈述“我是以帮忙的形式贷的，后来钱贷下来刘睿没有给我退伙，我才没有向他交付贷款”，该陈述可以证明，在贷款发放以后，刘睿与刘禹尚未达成允许刘禹退伙的合意，又何来的“刘禹于2017年10月31日起正式退伙”。正是由于刘睿不同意刘禹退伙，刘禹以不向刘睿交付贷款要挟刘睿，才导致双方于2018年11月24日签订了退伙协议，因此，一审法院认定刘禹于2017年10月31日正式退伙与事实不符。三、刘禹无权擅自注销东河区品宜欧拉咖啡厅的营业执照。东河区品宜欧拉咖啡厅虽然名义上是登记刘禹为业主的个体工商户，实际上是刘睿与刘禹、朱南三人的合伙企业,那么在刘禹自认退伙后，东河区品宜欧拉咖啡厅的经营权及财产权是属于刘睿的合法权利，与刘禹无关。刘禹在未取得刘睿同意的情况下，于2019年5月16日注销了用于合伙经营的东河区品宜欧拉咖啡厅的营业执照，侵犯了刘睿的合法权益。另，30万元的就业贷款，因其具有特定的用途，但刘禹却自行扣留挪作他用，未能投入咖啡厅的经营，不符合国家的扶持政策，有骗取特定贷款的违法之嫌，也形成了其侵占刘睿财产的事实。且在就业贷款没有偿还完毕前，刘禹注销了东河区品宜欧拉咖啡厅“个体工商户”的营业执照，事实上是注销了“贷款人”的民事主体资格，也有悖法律规定。四、导致刘睿无法正常经营的主要原因是刘禹擅自将以合伙经营的东河区品宜欧拉咖啡厅名义所贷的用于咖啡厅经营的贷款挪作他用导致的，刘禹应承担相应的责任。2017年12月由于合伙投入的资金不足以应付咖啡厅正常经营所需费用，合伙人才决定以经营东河区品宜欧拉咖啡厅需要为由，向包头市九原区就业服务局申请创业担保贷款30元，包头市九原区就业局发放贷款的用途就是为了将该款用于东河区品宜欧拉咖啡厅的经营。2018年2月该贷款发放后，如果刘禹能及时将就业贷款注入，就不会出现咖啡厅经营难以维持的局面。在刘禹未将贷款用于咖啡厅的经营，导致咖啡厅经营难以维持后，刘禹虽认为其已退伙，但仍以对三人合伙“减损”为由，擅自处分了咖啡厅的设备、设施等，还注销了咖啡厅“个体户”的执照，一审判决认定的刘禹为此“垫付的费用”共计25811元，实际上均是由于刘禹个人占有贷款30万元，导致合伙经营的咖啡厅经营不善，因此给刘睿造成的损失应由刘禹承担。综上，一审认定事实不清，没有查清刘禹是否退伙，如果退伙，退伙的时间是何时，在认定刘禹退伙后，对刘禹违法占用刘睿财产，擅自处分刘睿财产，给刘睿造成极大损失及刘禹违法占用政府专项贷款等事实视而不见，作出错误判决，无形中支持了刘禹的违法行为，使刘禹因违法行为而获利，所以请求二审法院依法支持刘睿的上诉请求。刘禹答辩称，1、退伙协议具有法律效力。刘禹与刘睿、朱南于2018年11月24日签订退伙协议时，约定刘禹于2017年10月31日退伙，该退伙时间虽然早于退伙协议实际签订的时间，但该约定并不违反法律规定，是各方真实意思表示。2、刘禹、刘睿以及朱南在2017年10月31日前就已经开始协商刘禹的退伙事宜，之后三方达成刘禹2017年10月31日退伙的意思表示，但当时未签订书面的退伙协议，在此之前，三方已经以刘禹注册的品宜欧拉咖啡厅的名义筹措贷款，但是直到2018年2月贷款方才同意贷款并要求提供相关补充材料报审，虽然退伙协议的签订时间是2018年11月24日，但刘禹在2017年10月30日之后，除了配合刘睿办理贷款提供一些资料之外，没有参与其他任何合伙事务，故刘禹的退伙时间就是三方在退伙协议中约定的2017年10月31日。3、由于刘睿拖欠维多利包头分公司其他经营费用，维多利包头分公司联系不到刘睿（品宜欧拉咖啡厅一直处于停业状态），故维多利包头分公司要求刘禹支付拖欠的费用，承担违约责任（营业执照及房屋租赁都是以刘禹个人名义办理、签订），刘禹随后联系刘睿，但其一直拖延未予办理，考虑到如果继续拖延会产生更大的损失，刘禹在微信通知刘睿后，注销了品宜欧拉咖啡厅的营业执照，并且代刘睿结清了所有拖欠的税费等。刘禹的行为完全是为了避免损失的扩大，故应当依法予以保护。4、退伙的意思达成之后，刘禹便不再参与合伙事务，退出合伙，但刘睿并未按照约定履行义务，清缴税费，变更营业执照，也未向刘禹支付退伙结算款项。因退伙意思达成后，刘睿并未认真进行经营，故一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱南答辩称，1、一审法院认定事实错误，2018年11月24日签订的《退伙协议》是无效协议，刘睿、朱南和刘禹三人在签订《退伙协议》的过程中，刘禹利用其掌控的30万元贷款要挟刘睿和朱南，迫使双方作出违背真实意思的表示，依据法律的强制性规定，作为退伙协议，在退伙过程中应先对债权债务和所有成本费用、对外的税务费用进行清算，清算以后，债权债务折抵后剩余财产才能按照合伙的约定以及出资人的出资比例进行分配。本案中，既没有对合伙财产进行清算，也没有对相关的债务进行偿还，在刘睿和朱南迫不得已的情况下，签订了这份显失公平的违法协议，因此这份协议是无效协议。2、退伙协议即便处分财产，也应当有约定按约定，无约定按照相关合伙人的出资份额进行处分，本案中，刘睿作为出资额最多的合伙人，其有权利并有资格对退伙财产进行分配，但是迫于刘禹的要挟，导致刘睿为了得到贷款用于合伙经营二作出了错误的意思表示。因此，根据《最高人民法院关于贯彻民法通则若干意见的规定》第55条的规定，因刘禹的要挟导致刘睿为了得到贷款用于合伙经营的财产而作出了错误的意思表示。3、一审判决第一项判决错误，4.8万是刘禹的出资额，在没有清算之前不应该进行分配。4、一审判决刘睿支付8000元违约金没有事实和法律依据。5、关于25811元费用的问题，是合伙期间的共同债务，应当由刘禹承担。6、本案不属于无因管理。7、因为30万元贷款是合伙的财产，刘禹占为己有，构成侵占，对此我们保留对其的诉权。8、刘禹应当将其占有的30万元合伙财产返还合伙体或归还银行。刘亚斌答辩称，签订退伙协议不是朱南和刘睿的真实意思表示，这是刘禹以其持有30万元迫使朱南和刘睿签订的协议，案涉30万贷款是无息贷款，是专项扶持个体的。我认为贷款由于刘禹挪作他用长达11个月，至今未能归还，这是刘禹对经营资金的侵占。维多利包头分公司答辩称，合同是刘禹签订的，最后刘禹也补齐了相关费用，其公司只针对刘禹，他们之间的合伙退伙的事情我们不知道。刘禹向一审法院起诉请求：1、刘睿、朱南共同给付退伙费4.8万元；2、违约金15600元（后变更为14000元）；3、按照年利率6%，支付自2019年4月至本利偿清止的欠款利息；4、返还垫付款项27111元。要求刘亚斌对上述第1、2、3项诉讼请求承担连带责任。一审法院认定的事实：2017年6月14日,刘禹与刘睿、朱南合伙开办东河区品宜鸥拉咖啡厅，以刘禹名义在工商登记机关办理了营业执照并租赁内蒙古维多利置业有限公司包头分公司二期5号楼一层5-119-120-121-122号店铺进行经营。2017年10月31日刘禹退伙并于2018年11月24日三方补签了《退伙协议》。2018年1月10日，维多利包头分公司向刘禹发出撤场通知书，于2019年2月2日与刘禹签订租金暂停协议，2019年5月16日，东河区品宜鸥拉咖啡厅营业执照注销。一审法院认为，个人合伙是两人以上公民各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。朱南称自己并非东河区品宜鸥拉咖啡厅合伙人。根据刘禹提供的证据及双方当事人陈述，朱南在咖啡厅成立之初曾提供10万元资金。该笔资金尚无证据证明是对刘睿的无偿资助，也无证据证明该笔资金属借贷性质，故应当认定系朱南对咖啡厅的出资，后朱南对刘禹的退伙行为发表意见，表示同意其退伙。该院认为，虽然朱南表示自己未参与合伙经营，但对合伙进行了出资，在合伙过程中出现的问题有权独立发表自己的意见，应视为合伙人。对于《退伙协议》中，刘禹要求刘睿、朱南退还合伙费用4万元及垫付的资金8000元，刘睿签字表示认可，朱南授权刘睿代为办理刘禹退伙事宜，应视为朱南对上述退伙条款表示认可。对于协议中约定的违约责任过高，该院酌情认定按标的额4万元的20%支付。庭审中，刘亚斌否认欠条上签字及捺印系本人所为，刘睿称刘亚斌的签字及捺印系刘睿所代，而刘禹亦表示刘亚斌并未当场在欠条上签字及捺印，不清楚是否是其本人签字捺印，故该院认为刘禹证据不足，对于刘禹要求刘亚斌对欠款4.8万元承担担保责任的诉讼请求不予支持。刘睿、朱南称因刘禹个人占有贷款15万元，导致合伙经营的咖啡厅经营不善，该院认为，如刘睿、朱南认为刘禹的行为给合伙经营的咖啡厅造成损失，可在确定损失后，另行起诉。对于刘禹要求刘睿、朱南返还垫付的费用27111元，经维多利包头分公司证实及庭审举证、质证，其中物业费、租金共37100元，从剩余押金48000元中抵扣后，押金余额为10900元，由刘禹保管。现场清理费420元有票据为证，该院予以确认；水、电、暖费用共计17102.67元有票据为证，该院予以确认；为存放物品所支付的房屋租赁费10000元、物品搬运及摄像费用共计4330元，有租房合同及相关收据为证，但其中玻璃损坏赔偿费800元不属于合理费用，故该院确认为3530元；登报费用680元及缴纳税金4978.33元有相关票据为证，该院予以确认；代办注销营业执照费用500元不属于合理费用，该院不予确认。除物业费、租金之外，上述确认的费用共计36711元，与刘禹保管的押金余额10900元相抵后，为25811元。该费用为刘禹退伙之后发生的，应当由刘睿、朱南共同负担。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第九十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条之规定，判决如下：一、被告刘睿、朱南于本判决书生效后三十日内共同给付原告刘禹约定的退伙款项48000元；二、被告刘睿、朱南于本判决书生效后三十日内共同给付原告刘禹违约金8000元（40000元×20%）；三、被告刘睿、朱南于本判决书生效后三十日内共同给付原告刘禹垫付费用共计25811元；四、驳回原告刘禹其他诉讼请求。案件受理费2067.78元，减半收取1033.89元，由被告刘睿、朱南共同负担。二审中，刘睿向本院提交（2020）内02民终1034号民事判决书一份，用以证明案涉退伙协议为无效协议。刘禹质证称，真实性、合法性、关联性认可，证明目的不认可。该案是撤销之诉，并非是协议无效的效力之诉。朱南质证称，真实性和证明目的均认可。刘亚斌质证称，真实性和证明目的均认可。维多利包头分公司质证称，不清楚。经本院审查认为，该份证据并不能证明其主张成立，本院依法不予采信。刘禹向本院提交其与刘睿的微信聊天记录一份，共计六页，证明刘禹督促刘睿向维多利包头分公司清缴相关费用。刘睿质证称，真实性认可，证明目的不认可。刘禹提交的微信聊天记录不完整，双方聊天具有持续性，刘禹提交的聊天记录中，大部分是刘禹自己的说法，而刘睿并不认可刘禹的说法。从刘睿的回答中可以看出，是刘禹与维多利包头分公司办理了手续。朱南质证称，真实性认可，证明目的不认可。刘禹提供的聊天记录基本都是刘禹的说法，刘睿并不认可，而且可以看出刘禹与维多利包头分公司办理了手续。刘亚斌质证称，真实性认可，证明目的不认可。刘禹提供的微信聊天记录不完整。双方聊天具有持续性，刘禹提交的聊天记录中，大部分是刘禹自己的说法，而刘睿并不认可刘禹的说法。从刘睿的回答中可以看出，是刘禹与维多利包头分公司办理了手续。聊天时间是2019年1月，签订退伙协议的时间是2018年11月24日，但从聊天记录看，刘禹与刘睿、朱南仍在合伙期内。维多利包头分公司质证称，不清楚。经本院审查认为，该份证据内容真实，来源合法，与本案具有关联性，本院依法予以采信。二审经审理查明的事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。本院认为，本案双方当事人对于案涉《欠条》的真实性均不持异议，本院依法予以确认，双方均应依约履行。本案双方当事人争议的焦点问题为：一、案涉《退伙协议》的效力；二、刘睿是否应当承担垫付费用25811元；三、刘睿是否应当支付违约金的问题。一、关于案涉《退伙协议》的效力问题。刘睿上诉称其是为了取得创业贷款才与刘禹签订了《退伙协议》，故签订该份协议并非其真实意思表示。但因刘睿在庭审中认可其签订《退伙协议》时明知该份协议的内容，且签订合同的目的并不影响合同的效力，故刘睿的该上诉主张不能成立。关于刘睿提出的（2019）内0202民初3297号案件中刘禹作出的“我是以帮忙的形式贷的，后来钱贷下来刘睿没有给我退伙，我才没有向他交付贷款”的陈述表明，刘禹并未退伙，故《退伙协议》约定的内容与事实相悖，案涉协议应属无效协议。对此，本院认为，二审中，刘禹对（2019）内0202民初3297号案件中其所做陈述解释为：“后来钱贷下来，刘睿没有给我退伙款”，该解释符合常情常理，且该陈述并不影响案涉《退伙协议》的效力，故刘睿的该上诉主张不能成立，本院不予支持。二、关于刘睿是否应当承担垫付费用25811元的问题。二审中，刘睿对于已发生的物业费、租金、水电暖费认可，但主张因刘禹占用创业贷款未能及时交付导致案涉咖啡馆经营难以为续，故刘禹应当承担上述费用。但刘睿并未提供证据证明二者之间存在必然的因果关系，故本院对其该项主张不予支持。关于刘睿提出的刘禹在其已经退伙的情况下，仍违背合伙人意愿擅自处分合伙财产，所产生的现场清理费、存放物品租赁费、搬运费、摄像费等费用都应由其自行承担的主张，根据《内蒙古维多利置业有限公司包头分公司租金暂停协议》中“截至到2019年2月2日，按《租赁合同》约定，你已欠费32240元，我司有权收回租赁场地，你需无条件撤场。经您与我司协商后，您于2019年2月2日来我司补齐所欠暖气费14741元、电费1500元、水费300元后，我司将租金暂停于2019年2月2日，如您于2019年3月15日前未将营业执照注销证明交于我司并未腾空店铺内所有物品将店铺交于我司，我司将按照未按时间交房处理，并继续追缴您2019年2月2日以后所欠的日租金620元∕天，由此产生的费用及后果均由你负责承担，与内蒙古维多利置业有限公司包头分公司无关”的内容以及《退伙协议》第二条“乙方退伙后，东河区品宜鸥拉咖啡厅在乙方退伙前已产生的债权债务均与乙方无关，相关责任由甲、丙两方承担”以及第三条“乙方退伙后，东河区品宜鸥拉咖啡厅在注销前新产生的债权债务及注销后甲丙两方新设的主体在经营过程中产生的债权债务均与乙方无关”的约定，虽然刘禹当时已经退伙，但是刘禹仍是案涉咖啡厅登记的经营者，且根据刘禹二审提交的新证据亦表明，刘禹曾就撤场事宜联系过刘睿，刘睿未能及时出面予以解决，刘禹作为登记的经营者处理撤场事宜所发生的合理费用，刘睿应当对此承担责任。三、关于刘睿是否应当支付违约金的问题。根据《退伙协议》第五条“合伙期间各方应按出资份额享有利润，承担责任，乙方退伙后，甲、丙双方应当于2019年3月底前向乙方退还出资4万元。否则将按最初出资7万元的20%，承担违约责任，并按中国人民银行同期同种贷款利率与付利息”约定的内容可知，双方对于违约金约定明确，刘睿主张其不应当支付违约金以及即使支付，亦应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从起诉之日起计算违约金的主张缺乏依据，且一审法院已因双方约定违约金过高对此进行了调整，故刘睿的该项主张不能成立，本院不予支持。综上，刘睿的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2067.78元，由上诉人刘睿负担。本判决为终审判决。审 判 长 魏晓燕审 判 员 王雅琴审 判 员 董婷婷 二○二○年九月七日法官助理 常慧青书 记 员 王 彩附：本判决所引法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。