河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6650号 上诉人（原审被告）：石家庄正丰房地产开发有限公司，住所地石家庄高新区长江大道****。 法定代表人：吴军敏，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：晁晓朋。 委托诉讼代理人：周闪（实习律师）。 被上诉人（原审原告）：石家庄加力化学品有限公司（现名称变更为石家庄南池二手车服务有限公司），住所地石，住所地石家庄市中华南大街**v> 法定代表人：廖景田，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘文津，河北荣聿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张继伟，男，1961年7月11日出生，汉族，该公司员工。 上诉人石家庄正丰房地产开发有限公司（以下简称“正丰公司”）因与石家庄加力化学品有限公司(以下简称“加力公司”）联营合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人正丰公司的委托诉讼代理人晁晓朋和周闪、加力公司的委托诉讼代理人刘文津和张继伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 正丰公司上诉请求：1、依法撤销（2019）冀0111民初1459号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人未依约完成拆迁工作，违反先履行合同义务。作为后履行支付收益款的上诉人，有权利行使先履行抗辩权，拒绝支付收益款。被上诉人作为违约方无合同解除权，解除函不当然发生效力。上诉人无违约行为，不应当承担违约责任。一、被上诉人进行拆迁是先履行合同义务，上诉人未支付收益款（1800万元扣除上诉人垫付的补偿款）不构成违约，不支付收益款是行使先履行抗辩权。（一）石家庄德润达物流有限公司（以下简称“德润达公司”）租赁房屋位于一期拆迁范围内《合作建设补充协议》第四条约定“本次拆迁工作分为两期，第一期为除去乙方原来自用的部分（包含德润达公司、小租赁户及住户）”，该《合作建设补充协议》签订后，又于2014年4月19日签订《合作建设补充协议（二）》。《合作建设补充协议（二）》第七条对拆迁范围进行了调整，“第一期为建设范围内的建筑物，第二期为乙方原来自用部分及住户”。从《合作建设补充协议（二）》关于拆迁范围调整来看，调整后的二期拆迁范围并未包括德润达公司，德润达公司被调在一期拆迁范围内。（二）被上诉人未在2014年3月30日前完成一期拆迁房屋，也未在2015年5月30日前完成整体搬迁《合作建设补充协议》第五条约定“2014年3月30日前完成第一期拆迁工作，2015年3月30日前完成第二期拆迁工作”。一审中被上诉人对拆除的视频证据真实性并没有否认，视频证据显示，项目用地北半部分的东侧有物流用大棚未拆除，西侧有2层小楼未拆除。该大棚和2层小楼均由德润达公司租赁，直到现仍旧存在。视频证据显示的项目用地南半部分东侧自北向南依次是两排被上诉人使用的房屋、上诉人临时使用的房屋、住户房屋（楼房）在一审立案后（拍视频的时间2017年6月）才拆除。被上诉人与德润达公司协议约定德润达公司2015年3月30日前完成整体搬迁，与《合作建设补充协议（二）》第七条“第一期为建设范围内的建筑物”、《合作建设补充协议》第五条“2014年3月30日完成第一期拆迁工作”相比，被上诉人未按时完成拆迁工作，构成违约。（三）被上诉人以净地与上诉人合作，被上诉人未在2015年3月30日前完成整体拆迁形成净地，违反先合同义务。案涉《合作建设补充协议》第二条第5项约定“2015年6月30日前，支付乙方项目收益（1800万元扣除甲方垫付的拆迁安置补偿款后的余额）”可知，支付该条约定的收益款是有时间条件。该约定的收益款支付时间2015年6月30日前与对拆迁工作完成时间节点“2014年3月30日完成第一期拆迁工作，2015年3月30日完成第二期拆迁工作”相比，明显有先后履行顺序。在被上诉人完成一期、二期拆迁工作后，才有权力索要收益（1800万元扣除甲方垫付的拆迁安置补偿款后的余额）。被上诉人未按照合同约定完成德润达公司租赁房屋、住户房屋拆迁工作，一味的要求上诉人支付收益款，违反先合同履行义务，构成违约。上诉人在被上诉人未履行先合同义务的前提下，未支付收益款不构成违约。（四）德润达公司向被上诉人支付的收款收据可以证明德润达公司所租赁房屋并未在2015年3月30日前腾清。上诉人与德润达公司2014年3月11日签订的协议书：第（二）作为补偿，甲方（被上诉人）一次性以现金形式补偿乙方人民币100万元；第（五）条协议签订后三日内，甲方（上诉人）支付50万元，在此期间腾清宿舍楼后甲方（上诉人）再支付50万元，2014年3月28日前腾清如图所示区域内（见附图）所有乙方（德润达公司）及乙方租赁商户所占场地房屋，甲方（被上诉人）支付355万元；第（五）条甲方（被上诉人）允许乙方如图所示区域（见附图）在2015年3月30日前腾清，腾清后甲方再支付剩余60万元整。被上诉人向一审法院提交的德润达收款收据：2014年3月25日收据收到上诉人100万，2014年4月15日收据收到上诉人100万元，2014年4月15日收据收到上诉人255万元，2016年1月20日收据收到上诉人5万，2016年6月23日收据收到5万元，2017年3月4日收据收到上诉人20万元，2017年3月9日收据收到上诉人3万元，2017年3月9日收据收到上诉人10万元，2017年3月24日收据收到上诉人20万元，2017年4月1日收据收到上诉人5万元。2016年1月20日是距2015年5月30日最近的支付日期，但也是在2015年5月30日半年之后支付。如果德润达公司在2015年5月30日全部腾清，被上诉人应该全额支付60万元。从以上支付款项可以看出，德润达公司所租赁房屋并未在2015年3月30日前全部腾清。二、被上诉人未按时完成拆迁工作构成违约，无合同解除权及违约金索赔权。本案被上诉人以净地形式与上诉人进行合作，双方于2021年6月6日签订《合作建设协议》，约定上诉人取得立项手续，被上诉人完成一期拆迁范围。2014年4月19日双方签订《合作建设补偿协议二》第四条对一期拆迁范围进行了约定，一期拆迁范围除去被上诉人自有部分，也包括德润物流等。虽然被上诉人与德润物流公司于2014年3月11日签订了解除协议，但至被上诉人起诉时止德润物流所租赁被上诉人房屋仍未拆除。2014年4月19日签订的《合作建设补偿协议二》约定的第二期拆迁范围是被上诉人自用部分及住户，位于第**拆迁范围的住户房屋至上诉人上诉时仍未拆除。被上诉人未按照合同约定完成拆迁工作构成违约。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第42条“合同解除、违约责任都是非违约方寻求救济的主要方式，人民法院在认定合同应解除时，要根据当事人有无解除权、是约定解除还是法定解除等不同情形，分别予以处理。”的规定可以看出，被上诉人无合同解除权及违约金索赔权。三、上诉人对协议解除虽未诉至法院提出异议，但解除函也不必然导致涉案协议解除。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第46条“审判实践中，部分人民法院对合同法司法解释（二）第24条的理解存在偏差，认为不论发出解除通知的一方有无解除权，只要另一方未在异议期限内以起诉方式提出异议，就判令解除合同，这不符合合同法关于合同解除权行使的有关规定。对该条的准确理解是，只有享有法定或约定解除权的当事人才能以通知方式解除合同。不享有解除权的一方向另一方发出解除通知，另一方即便未在异议期限内提起诉讼，也不发生合同解除的效果。人民法院在审理案件时，应当审查发出解除通知的一方是否享有约定或者法定的解除权来决定合同应否解除，不能仅以受通知一方在约定或者法定的异议期限届满内未起诉这一事实就认定合同已经解除。”的规定可以看出，被上诉方作为违约方发出的解除函，并不能使涉案的协议解除。四、上诉人除行使先履行合同抗辩权拒绝支付《合作建设补充协议》第二条第5、6项约定的收益款外，其他合同义务均依照协议履行，未发生违约行为。本案双方在被上诉人原有土地上，进行拆迁后重建。拆迁工作又具有复杂性、周期时间长。被上诉人用净地与上诉人合作建设，本身说明被上诉人有很强的意向要进行升级改造。涉诉土地经过上诉人的大量资金投入基本拆成净地，一审法院却认定合作协议解除，并判上诉人承担巨额违约金，而违约方被上诉人反而如愿得到净地，这样鼓励不诚信违约。对于建设开发的复杂性和周期长特点，法院要鼓励交易的稳定，不能轻易认定合作开发建设合同解除，否则投资人巨额投入将付诸东流，不利于社会稳定和经济的发展。五、关于被上诉人一审主张的上诉人拖欠德润达公司拆迁补偿费是否违约的问题。被上诉人与德润达公司产生租赁费纠纷诉讼，在执行德润达公司过程中，双方达成协议约定2015年3月30日前德润达公司腾清场地，可以说明涉及德润达物公司租赁房屋整体搬迁时间最晚为2015年3月29日。《合作建房协议》第五条第5项“在物流等处所明确拆迁条件和拆迁方案整体搬迁前支付剩余200万元拆迁补偿及安置费用”。2014年1月17日上诉人与被上诉人签订《合作建设补充协议》第二条第1至3项约定上诉人支付被上诉人共计300万元，至2014年4月30日上诉人支付被上诉人1085万元。根据上述协议条款可知，《合作建设补充协议》第二条第1至4项约定的600万元和2015年3月30日前在德润达公司等处整体搬迁前应支付的200万元，共应支付被上诉人800万元。上诉人至2014年4月30日按照协议约定支付了800万元，至此，上诉人超额支付285万元。上诉人履行了德润达公司2015年3月30日整体搬迁前支付200万的约定，故此对于上诉人拖欠德润达公司补偿费没有事实依据，上诉人对此不构成违约。案涉《合作建设补充协议》第二条第5项约定“2015年6月30日前，支付乙方项目收益（1800万元扣除甲方垫付的拆迁安置补偿款后的余额）”可知，拆迁补偿费最终是由被上诉人承担。被上诉人与德润达公司于2014年3月11日签订的《协议书》支付德润达钱款系双方意思自治的结果，该协议并未通知过是上诉人，并不能约束上诉人，不能突破合同相对性，要求上诉人履行超过本案双方当事人《合作建设协议》第二条第3项约定的上诉人支付被上诉人共计300万元拆迁补偿费，更不能要求上诉人在未到2015年6月30日，提前支付收益款（1800万元扣除上诉人垫付的拆迁安置补偿款后的余额）。六、关于一审被上诉人主张上诉人不按照协议约定缴纳土地使用税是否违约的问题2015年7月27日被上诉人发函解除案涉《合作建设协议》及相关补充协议，至2014年4月30日上诉人支付被上诉人1085万元，超过合同约定的800万元支付额度，超额支付285万元。即便扣除被上诉人起诉要求2015年7月27日之后的2016年度土地使用税、房地产税、滞纳金等总计923800.40元，仍有剩余，况且该税费按照协议约定是上诉人与被上诉人之间6:4进行分摊。故此，上诉人对于土地使用税费缴纳，不构成违约。七、关于上诉人在2015年7月27日解除函发出后支付被上诉人15万元性质的问题。上诉人与被上诉人协商，上诉人在2015年7月27日后分别于2015年8月15日、2015年11月18日、2016年1月30日各支付5万元，共计15万元。该三笔款项的收条上，被上诉人明确写明是补偿款，一审法院认为2015年7月27日案涉协议已经解除，故此认可被上诉人关于15万元是违约金的观点错误。15万元是上诉人继续履行协议的表现形式，被上诉人收取15万元，可以说明案涉相关协议被上诉人同意继续履行。八、关于被上诉人未完成德润达公司租赁房屋和住户房屋拆迁工作违约的问题被上诉人向一审法院提供的其与德润达公司达成的协议第（六）条约定2015年3月30日完成整体腾清，视频证据显示的住户房屋和项目用地北半部分东侧大棚、西侧2层楼房未拆除，诉讼中2017年6月18日被上诉人部分才拆除，时至今日部分尚未拆除，还在利用其进行经营，可以说明被上诉人未按照约定2014年3月30日完成第一期拆迁工作和2015年3月30日完成第二期拆迁工作的要求。故此，被上诉人构成违约。九、被上诉人没有提供住户房屋按期完成拆迁的证据被上诉人一审中主张其在2015年3月30日前完成了住户的拆迁工作，但并未提供相应证据。该证据对于被上诉人来说是积极的事实，应由其提供，不提供应承担不利的后果。况且，上诉人是否应支付被上诉人收益款（1800万元扣除上诉人垫付的拆迁安置补偿款后的余额）与被上诉人是否按期完成拆迁有先后顺序，被上诉人要求上诉人支付收益款应当提供其按期完成拆迁工作的证明。十、被上诉人一审提供的王会宾、恒进电脑收据及部分合同（上诉人一审证据37页）能够证明该租赁户至2017年4月22日未搬迁上述收据显示的收款时间为2017年4月22日，收款收据下边显出的部分合同内容“2017年4月22日止五天时间搬出现在租用房屋”。该证据可以充分说明，至2017年4月22日被上诉人并未完成整体拆迁任务，也与我方2017年6月份录制的视频证据互相印证。综上所述，上诉人行使先履行抗辩权不构成违约，被上诉人未履行先合同义务构成违约，被上诉人无权力要求解除协议、要求上诉人支付违约金。 加力公司答辩称，一审认定《合作建设协议》及相关补充协议已经解除，并且判决正丰公司支付违约金是正确的，请二审法院依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。事实与理由：一、加力公司与正丰公司签订的《合作建设协议》及相关补充协议已于2015年7月27日解除。首先，加力公司享有合同约定的解除权。因为《合作建设协议》第五条第7款列明了双方的如下行为视为违约：(1）甲方（正丰公司）未按约定支付补偿安置费、(2）甲方（正丰公司）没有按约定支付收益、(3）乙方（加力公司）土地有纠纷或向银行抵押。并且，《合作建设协议》第六条约定了“如一方违约，造成项目无法进行，违约方将向守约方承担违约责任，并解除本协议”。而在合同履行过程中，正丰公司没有按照约定缴纳土地使用税、不支付德润达公司搬迁补偿费60万元、不支付项目收益（1800万元扣除正丰公司垫付的搬迁补偿费），出现了《合作建设协议》约定的违约事由，导致合作建设项目无法继续进行，因此加力公司可以行使合同约定的解除权。其次，加力公司通过法定的方式行使了合同解除权。2015年7月27日，加力公司按照《合同法》第96条的规定，将合同的《解除函》通过公证的方式送达了正丰公司的法定代表人吴军敏，依法行使了合同解除权。并且，正丰公司没有按照《合同法司法解释二》第24条的规定，在收到解除通知后3个月内以起诉的方式提出异议。因此，《解除函》已于2015年7月27日送达当天就发生了效力，《合作建设协议》及相关补充协议已经解除。需要说明的是，尽管按照《九民纪要》第46条的规定，在收到解除通知的一方没有在异议期内起诉的情况下，判断合同是否已经解除，需要审查解除合同一方是否具有约定或法定的解除权。但是并不能苛责当事人对自己是否享有“解除权”的理解达到《九民纪要》规定的那么严格。因为法律尚且遵循“法不溯及既往”的原则，而《九民纪要》只是作为审判思路的指导，效力远远低于法律，并且《九民纪要》颁布在后，所以判断《九民纪要》颁布前的解除合同的行为，不能僵硬地套用《九民纪要》的规定。具体到本案，加力公司发出解除通知的时间是在2015年，当时并没有出台《九民纪要》，加力公司对合同解除条件的理解完全符合当时现行生效的《合同法》和《合同法司法解释二》的相关规定。因此，当事人在2015年行使解除权的行为完全具备法律效力。况且，本案中，加力公司并不存在合同约定的违约情形，也不存在法律规定的致使合同目的不能实现的根本违约情形。即使在合同履行过程中，加力公司出现过比约定的拆迁期限迟延了几天的履行瑕疵，但该瑕疵也已经得到了正丰公司的接受与谅解，并不构成违约，并不影响加力公司行使合同解除权。再次，正丰公司的行为也表明其认可合同已经解除的事实。一方面，按照《合作建设补充协议》（以下简称“《补充协议》”）的约定，正丰公司应于2015年6月30日支付项目收益（1800万元扣除正丰公司垫付的搬拆迁安置补偿款后的余额），而正丰公司并未按约履行该付款义务。并且正丰公司主张的拒绝付款理由并不能成立：因为《合作建设协议》明确说明了加力公司的违约情形是土地纠纷和土地抵押，所以即使出现了加力公司未按时完成拆迁的情形，也不构成正丰公司拒绝付款的理由。更重要的是，《合作建设补充协议二》签订后，建设场地已经交由正丰公司实际控制，正丰公司所称的加力公司未完成拆迁根本不会影响项目的进展。因为将场地交由正丰公司控制说明场地的搬迁工作已经完成，即使加力公司一方没有实际拆除地上建筑物，那么正丰公司也完全可以自行拆除，之后要求加力公司承担拆除费用即可。而正因为正丰公司存在没有支付拆迁补偿款、没有支付项目收益款等违约行为，加力公司已经发出了合同《解除函》，产生了解除合同的严重后果。此时，如果正丰公司不同意解除合同，那么其应当明确表示不同意，并且与加力公司重新谈判，签订新的补充协议，继续进行本项目；或者弥补之前的违约行为，付清前期拖欠的土地税、拆迁补偿款和项目收益从而得到加力公司的谅解。但实际上，正丰公司在收到《解除函》后一直消极对待，既没有与加力公司协商继续履行项目，也没有主动承担全部违约责任，而仅是在《解除函》发出后半年的时间内，分三次给加力公司支付了三笔5万元拆迁补偿款。可见，正丰公司的态度也表明其实际上放任合同已经解除的事实。另一方面，由于建设场地由正丰公司实际控制，加力公司在发出《解除函》之后正丰公司仍然不愿撤场。2016年11月，在合同已经解除一年多以后，正丰公司还希望以“康养健康城”的新项目与加力公司重新合作。当时，虽然加力公司与正丰公司解除了合同，但是并没有找到新的项目，所以并不排斥考虑正丰公司的“康养健康城”项目，但要求正丰公司先把《合作建设协议》建设的工业产业园项目进行清算，如果新项目具备可行性，加力公司再考虑与正丰公司重新达成合作协议。然而，双方并未就“康养健康城”的新项目达成协议。正丰公司仍然实际控制着场地，加力公司并不是以与正丰公司协商的方式接管的场地，为了避免纠纷只能要通过诉讼的方式将《合作建设协议》解除后的后续问题一并解决。因此，正丰公司主动要求商谈新项目的行为，也说明了正丰公司自己认可原工业产业园项目在法律上已经解除，在事实上也已经无法履行。二、正丰公司称加力公司未依约完成拆迁工作，存在违约行为的陈述与事实不符。首先，正丰公司对加力公司已经完成了第一期拆迁工作表示认可，双方均不认为第一期拆迁构成违约。《合作建设协议》及相关补充协议的实际履行情况是：2012年6月6日，加力公司与正丰公司签订《合作建设协议》，约定双方合作建设工业产业园。合作方式由正丰公司进行投资，加力公司负责拆迁，拆迁安置补偿款由正丰公司垫支后从后续应当支付的项目收益中扣除。由于项目遇到德润达物流的拆迁障碍，加力公司通过诉讼与德润达公司解除了租赁合同。德润达公司具备了拆迁条件。因此，加力公司与正丰公司于2014年1月17日签订了《补充协议》。《补充协议》约定拆迁分两期进行，第一期为除去加力公司自用部分，包括德润达公司、小租赁户及住户；第二期为加力公司原来自用部分。第一期的拆迁应在2014年3月30日前完成，第二期拆迁应在2015年3月30日前完成。同时约定，《补充协议》签订后3日内，正丰公司支付项目收益100万元；拆迁工作开始后，支付项目收益100万元；第一期拆迁完毕后，支付项目收益300万元。2015年6月30日前，正丰公司支付项目收益（1800万元扣除正丰公司垫付的拆迁安置补偿款）。《补充协议》签订后，虽然加力公司取得了对德润达公司的生效判决，但是仍然遇到执行困难，德润达公司仍不配合拆迁。于是2014年3月11日，加力公司与德润达公司签订了《协议书》，明确了德润达公司分期腾空场地，加力公司依据德润达公司的搬迁进展支付补偿款，对于此《协议书》正丰公司知晓并同意。此《协议书》签订后，德润达公司的搬迁非常顺利，虽然《协议书》中约定德润达公司可以分期滕清场地，于2014年3月28日前滕清德润达公司西南部分（占场地的绝大部分），并于2015年3月30日前滕清德润达公司东北部分（占场地的很小部分），但是德润达公司实际上在2014年3月28日前就滕清了全部房屋。加力公司也在2014年4月19日前，完成了对包括德润达公司、小租赁户华丰维生素公司在内的全部第一期的拆迁工作。因此，加力公司与正丰公司才签订了关于成立分公司的《合作建设补充协议（二）》（以下简称“《补充协议二》”)，并且《补充协议二》中单独用一条对《补充协议》中第一期和第二期拆迁的范围进行了变更，不再提及德润达公司、小租赁户的拆迁问题，同时由正丰公司实际接管了建设场地。可见，在2014年4月19日签订《补充协议二》的时候，整个第一期的拆迁工作都已经完成，虽然比约定的第一期拆迁完成时间（2014年3月30日）晚了大概半个月，但是正丰公司对此表示接受。正丰公司才与加力公司签订了《补充协议二》设立分公司开展项目建设。并且，正丰公司于2015年6月3日支付了第一期拆迁完毕后应当支付的项目收益300万元。所以，关于第一期的拆迁事项并不存在违约争议。其次，正丰公司认为加力公司没有拆除第二期拆迁范围内的全部房屋构成违约，该观点同样不能成立。一审时，正丰公司提交了两份现场视频欲证明加力公司没有完成第二期的拆迁，构成违约。但从证据形式上讲，两份视频是正丰单方录制的，不具备客观和真实性。并且，从内容上看，两份视频仅能证明场地上有部分房屋未完全拆除，并不能证明加力公司构成违约。因为，事实上正是由于正丰公司需要占用该部分房屋所以才没有要求加力公司进行拆除。关于占用房屋的事实，正丰公司在一审庭审笔录中已经予以承认。而且，上述房屋一直由正丰公司占用至合同解除之后。因为在2017年7月16日，加力公司对正丰公司占用的房屋进行清场时，正丰公司还因为加力公司将其存放在屋内的物品搬出而主动报案。正丰公司的报案记录和案件材料均可以证明正丰公司占用房屋的事实，加力公司申请法院到公安机关调取相关证据。可见，正丰公司以自己占用的房屋未拆除来抗辩加力公司没有完成拆迁，根本就是颠倒黑白，严重与事实不符。三、一审判决对违约金的计算符合法律规定，不存在错误。根据《合同法司法解释（二）》第二十九条的规定，违约金约定是否过高应当以违约金是否超过实际损失的30%（即违约金是否大于实际损失的1.3倍）进行判断。一审判决认为，合作项目因被告正丰公司违约而解除，正丰公司应当支付违约金。违约金的计算标准为加力公司实际损失的1.3倍。而加力公司的损失包括：拆迁补偿费5607500元、土地使用税、房产税中应由正丰公司承担的60％即554280元、土地租金损失1581071元、解除森雅建设工程建设协议的费用270万元，损失共计10442851元。即一审判决认定的违约金包含两部分：一部分是加力公司损失金额10442851元，另一部分是损失超出的30％金额为3132855元。因此，一审判决将“实际损失”作为计算违约金的基数是完全符合。法律规定的，并不存在计算错误。石家庄加力化学品有限公司(现名称变更为石家庄南池二手车服务有限公司）向一审法院起诉请求：加力公司向本院提出诉讼请求：1、判令在被告承担原告已发生的一切费用的基础上，向原告支付违约金1000万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年6月6日，原告加力公司与被告正丰公司签订了《合作建设协议》约定以正丰公司出资约2亿元、加力公司提供厂区土地的方式进行合作建设工业产业园，项目名称暂定为“正丰国际技术产业园”。协议约定由正丰公司负责办理项目开发手续、进行项目建设和项目管理；由加力公司负责项目拆迁和安置工作。同时约定违约金为1000万元，双方应严格履行合同，若一方违约造成项目无法进行，除补偿守约方所发生的一切费用外，违约方将向守明约方承担违约责任，支付违约金，并解除协议。2014年1月17日双方签订《合作建设补充协议》2014年4月19日签订《合作建设补充协议（二）》两份补充协议约定无论面积多少，加力公司获得的项目收益为3000万元（包含项目拆迁安置补偿费）。项目拆迁工作分为两期，第一期为第一期建设范围内的建筑物，第二期为加力公司原来自用部分及住户。同时约定加力公司应取得的项目收益根据项目建设进度分段支付：其中正丰公司应于2015年6月30日前支付加力公司项目收益1800万元（扣除甲方垫付的拆迁安置补偿款后的余额）。《合作建设协议》签订后，加力公司积极负责项目的拆迁与安置工作，但是正丰公司却廖次违反《合作建设协议》以及补充协议的约定，拖欠石家庄德润达物流有限公司拆迁补偿费、不按照协议约定缴纳土地使用税、未按协议约定支付加力公司项目收益1800万元（扣除垫付的拆迁安置补偿费）并且由于正丰公司的违约行为导致项目于2015年1月停工。加力公司多次致函要求正丰公司履行协议内容未果，再也无力承担项目停工造成的巨大经济损失，于2015年7月27日通过公证的方式向正丰公司送达《石家庄加力化学品有限公司解除与石家庄正丰房地产开发有限公司签订的及相关协议的函》与正丰公司解除了合作建设协议以及相关补充协议。合同解除后，正丰公司曾按照《合作建设协议》的约定主动向加力公司承担过部分违约责任，向加力公司支付了15万元拆迁补偿款。于是加力公司寄希望于正丰公司能够继续按照《合作建设协议》的约定主动承担违约责任，然而正丰公司在给付了15万元后就再也没有继续承担违约责任，因此，加力公司只得提起诉讼要求正丰公司按照《合作建设协议》的约定在补偿原告为履行合同而发生的一切费用的基础上，支付违约金1000万元。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2012年6月6日，以原告加力公司为乙方，以被告正丰公司为甲方，双方签订了《合作建设协议》，约定以正丰公司出资约2亿元，加力公司提供厂区土地的方式进行合作建设工业产业园。甲方的权利和责任：甲方负责本开发项目的各种手续办理、项目的建设、市场销售、项目管理等一切事务并承担所有的费用；支付乙方300万元用于合作土地上租赁户的拆迁赔偿及乙方生产线的搬迁职工安置费用，该费用在乙方应得收益中扣除等。乙方的权利和责任：乙方负责土地地上建筑的安置，不影响项目的开发建设进度；乙方协助甲方开发建设的有关手续，及时提供公章用于本项目建设，并提供所需的一切手续文件和资料等。收益分配：甲方保证开发基数8万平方米，乙方收益2400万元（含300万的安置补偿费用及土地价款），其余项目收益归甲方所有。其他约定：协议签订后十日内甲方支付乙方第一笔补偿安置费用100万元，甲方办理完发改委立项手续，乙方拆迁腾空一期场地，确保三十日内完成拆迁达到施工进场条件，在物流等处所明确拆迁条件和拆迁方式后，开始整体拆迁前支付剩余200万元拆迁补偿及安置费用；乙方拆迁补偿腾空一期场地30日内甲方需开工建设；该项目启动后的土地使用税甲乙双方按6：4比例进行分摊；违约金及违约责任约定：本协议的违约金为1000万，双方应严格履行合同，如由一方违约，造成项目无法进行，除补偿守约方发生的一切费用外，违约方将向守约方承担违约责任，支付违约金，并解除本协议。2014年1月17日，以原告加力公司为乙方，以被告正丰公司为甲方，双方签订《合作建设补充协议》，该协议载明：甲方于2012年12月28日已经取得栾规（2012）规条字第35号《规划设计条件通知书》，2013年4月16日取得栾发改投资备字（2013）16号《河北省固定资产投资项目备案证》；由于项目实施中遭遇拆迁安置障碍，导致项目未能如期实施，目前该争议在（2012）西民一初字第00596号民事判决生效后，已经具备解决条件。双方就《合作建设协议》的继续履行达成本补充协议，约定的项目收益为3000万元（含项目拆迁安置补偿费）。乙方取得的项目收益根据建设进度分阶段支付，即：1、2012年已经支付第一笔安置补偿费用100万元；2、本补充协议签署后三日内支付乙方项目收益100万元；3、项目所涉及的拆迁工作开始后，支付乙方项目收益100万元；4、项目所涉及的第一期拆迁事项完成后，支付乙方项目收益300万元；5、2015年6月30日前，支付乙方项目收益（1800万元扣除甲方垫付的拆迁安置补偿款后的余额）；6、2016年6月30日前，支付乙方剩余600万的项目收益。拆迁安置补偿由乙方负责，拆迁安置补偿款据实由甲方垫支后从1800万元项目收益中扣除。本次拆迁工作分为两期，第一期为除去乙方原来自由的部分（包括德润达物流、小租赁户及住户），第二期为乙方原来自由部分（第四条）。乙方保证第一期拆迁工作必须在2014年3月30日前完成，第二期拆迁工作必须在2015年3月30日前完成。如协议任何一方，非因违约事由而单方解除本协议，应当赔偿对方的实际经济损失和可预期利益损失。2014年4月19日，以原告加力公司为乙方，以被告正丰公司为甲方，双方签订《合作建设补充协议（二）》，约定为保障项目的顺利实施，双方协商一致乙方协助甲方设立项目公司（分公司）。乙方向分公司派出专门人员参与管理，乙方承担该人员工资，甲方每月给予工作补贴1500元；将2014年1月17日签订的合作建设补充协议第四条修改为：本次拆迁工作分为两期，第一期为第一期建设范围内的建筑物，第二期为乙方原来自用部分及住户。原、被告对双方签订《合作建设协议》《合作建设补充协议》《合作建设补充协议（二）》均无异议，本院予以认定。原告为支持自己的主张，提交证据如下：1、（2015）冀石国证经字第1968号公证书，用于证明2015年7月27日原告通过公证的方式向被告送达了《解除函》，原、被告签订的合作建设协议以及相关补充协议解除。被告质证意见：被告未收到解除函，原告所述与事实不符，不予认可。2、加力公司与德润达物流《协议书》、银行打款凭证、德润达物流《收据》；加力公司与华丰公司《协议书》、银行打款凭证、华丰公司《收据》；王延龙《跨行转账交易回单》、《收据》；刘瑞琴《电子银行实时转账交易回单》；王会宾、恒进电脑《收据》，用于证明原告支付拆迁补偿费共计5607500元。被告质证意见：对“三性”均有异议，不予认可，与被告无关。3、税收完税证明21份，用于证明原告支付土地使用税、房产税，金额为923800.4元。被告质证意见：对真实性无异议，《合作建设协议》约定，该项目启动后的土地使用税甲乙双方按6：4比例进行分摊，未开发利用土地产生收益双方按照同样比例分成。原告向被告交付土地使用证后为了迫使被告超额支付进度款擅自吊销土地使用权证，导致项目不能正常开展，原告要求被告承担该项费用没有事实依据。4、原告2013-2016年留守费用清单，《加力化学品有限公司工资表》、《加力公司外勤补助费》，用于证明原告支付留守职工工资171318.1元、补助66950元、电费227503.7元、加油费32742元、汽车保险费用15581.94元、办公费用12509元、支付劳动报酬，合计526604.75元。被告质证意见：对“三性”不予认可，属于原告的日常开支，与被告无关。5、《证明》、《变更登记通知书》、《职工基本养老保险个人账户对账单》、《石家庄市职工医疗保险基金专用收据》、《石家庄市医疗保险基金征集通知单》，用于证明原告为职工缴纳的养老、医疗保险以石家庄市化久经贸有限责任公司的名义代为缴纳，原告为留守职工缴纳养老保险费65632.32元，医疗保险费54430.5元。被告质证意见：对证据的真实性无异议，但认为该项费用与被告无关。6、《国有土地使用证》、《规划设计条件通知书》、《河北省固定资产投资项目备案证》、（2012）西民一初字第00596号民事判决，用于证明原、被告合作建设的项目已具备施工条件;据该判决书计算原告土地租金损失为1623600元。该判决书是原告与石家庄德润达物流有限公司租赁合同纠纷，因原告租赁给石家庄德润达物流有限公司的土地不是全部土地，以德润达物流的租金计算原告土地租金的损失比原告实际总体租金损失小，原告以此主张租金损失，判决书载明：原告与石家庄德润达物流有限公司租赁合同期限为2009年6月1日至2019年6月1日，第一年租金为30万元，第二年为30万元，第三年为36万元，以后每三年租金上浮10%，又因原、被告签订补充协议时间为2014年1月，石家庄加力化学品有限公司机电分公司与河北森雅建筑工程有限公司解除《工程建设协议书》的时间为2017年10月，据上述标准计算租金为2014年为39.6万元，2015年为39.6万元，2016年为39.6万元，2017年为43.56万元，共计1623600元。被告质证意见：对该组证据的真实性无异议，但认为《国有土地使用证》是作废的，原告单方吊销；对民事判决的关联性有异议，计算土地租金损失无依据。7、（2017）冀石燕证民字第03629号公证书，用于证明2017年3月，合作项目仍处于停工状态。被告质证意见：对真实性无异议，仅证明处于停工状态，不能证明停工原因。8、河北森雅建筑工程有限公司《证明》、《解除工程建设合同协议书》、建行单位客户专用回单、河北森雅建筑工程有限公司《收据》，用于证明为解除原告与河北森雅建筑工程有限公司签订的《工程建设协议书》，原告支付了工程补偿款270万元。被告质证意见：对河北森雅建筑工程有限公司《证明》真实性予以认可；对其他证据的真实性、合法性不予认可，该证据是原告在开庭前为支持其诉求准备的，原告提交证据不能证明其完成拆迁义务，责任在于原告方，原告的主张不应得到支持。被告为了证明导致项目不能开展的原因在于原告方，提交证据如下：1、付款证明8份，用于证明2012年11月及自2014年1月20日至2014年6月3日被告按照合同约定向原告付款，即2012年11月，付款100万元；2014年1月20日，付款100万元；2014年3月20日，付款50万元；2014年3月25日，付款50万元；2014年4月1日，付款100万元；2014年4月14日，付款100万元；2014年4月21日，付款255万元；2014年4月30日，付款30万元；2014年6月3日，付款300万元；累计共付款1085万元。以上有被告提交的证明及收款收据、庭审笔录予以证实，原告无异议，本院予以认定。2、《河北省固定资产投资项目备案证》、2015年6月3日《建设工程规划许可证》，用于证明原、被告合作项目取得备案证、许可证，双方履行合同情况。原告质证意见：对真实性、合法性无异议，但不认可证明目的。3、收款收据三张，用于证明被告在2015年8月15日、2015年11月18日、2016年1月30日三次分别向原告付款5万元，共计15万元，该收据显示是拆迁补偿款，以此证明原告所述的解除合同的情况与事实不符，也证明双方仍在继续履行合同。原告质证意见：对付款的真实性无异议，但不认可证明目的。4、关于加力安心康养健康城项目备案的请示、《河北省固定资产投资项目备案证》、固定资产投资姓名节能登记表、石家庄市固定资产投资项目基础信息登记表，用于证明原、被告双方于2016年11月8日又以加力安心康养健康城项目申请备案，可以证实双方合同的继续履行情况，以此证明原告所谓的解除合同是不存在的。原告质证意见：对该组证据的真实性无异议，但不认可证明目的。5、光盘两张，用于证明原告至今未完成拆迁义务，导致后续工作无法开展。原告质证意见：第一期已经拆迁完了，被告已经建设了；第二期拆迁了一部分，还有一部分没有拆迁，是因为被告使用了。被告陈述意见：是因为原告未完成拆迁义务，被告才占用的空闲房屋，且原告还有部分工作人员占用一部分房屋。关于违约金，原告意见：按照合同法规定，合同真实有效，被告应承担违约金，从原告的实际损失看，已经超出了请求的数额，请求予以支持。被告意见：违约金是约束双方的，为了保证合同的履行，原告提出的损失是经营损失，被告的损失是支付了1100万元，是巨大的投资损失和利息损失，双方都有损失，请求驳回原告的诉讼请求。 一审法院认为，关于合同的效力及解除。原告加力公司与被告正丰公司签订的《合作建设协议》及相关补充协议为双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法、有效合同。《合作建设协议》中约定了协议履行中守约方享有合同解除权。2015年7月27日，原告加力公司通过公证的方式行驶合同约定解除权，向被告正丰公司送达了合同解除函。正丰公司法定代表人吴军敏接收了该解除函，虽然其拒绝在送达文件上签字，但不影响其收到法律文书的效力。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十四条的规定：“当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。”本案被告正丰公司收到合同解除函后没有在法定期限内提出异议，本院认定原、被告双方于2012年6月6日签订的《合作建设协议》、2014年1月17日签订的《合作建设补充协议》、2014年4月19日签订的《合作建设补充协议（二）》于2015年7月27日解除，被告辩称双方仍在履行合同的意见，本院不予采信。关于原告损失的分析与认定。1、拆迁补偿款。原告提交的加力公司与德润达物流《协议书》、银行打款凭证、德润达物流《收据》；加力公司与华丰公司《协议书》、银行打款凭证、华丰公司《收据》；王延龙《跨行转账交易回单》、《收据》；刘瑞琴《电子银行实时转账交易回单》；王会宾、恒进电脑《收据》，足以证明原告支付拆迁补偿费共计5607500元，本院予以认定，对被告的辩解意见不予采信。2、土地使用税、房产税，金额为923800.4元。根据双方签订的《合作建设协议》第五条第9项：“该项目启动后的土地使用税甲乙双方按6：4比例进行分摊，......”，本案中，原告已完成部分拆迁并支付拆迁补偿费，应视为项目已启动，该笔费用为923800.4元，故应按比例分摊，原告承担40%即369520元，被告承担60%即554280元，该笔费用由原告垫付，因此原告的损失为554280元。3、留守费用526604.75元及养老保险费65632.32元、医疗保险费54430.5元，共计646667.57元。该项费用属于原告的日常开支，与被告无关，故本院对该项损失不应认定，对被告的辩解意见予以采信。4、土地租金损失。因原告租赁给石家庄德润达物流有限公司的土地不是全部土地，原告主张以德润达物流的租金计算原告土地租金的损失，本院予以采信，依据生效裁判文书计算租金标准并无不当，原告的损失计算期限应为2014年1月17日至2017年10月18日，其中2013年6月1日至2014年6月1日年租金为39.6万元，2014年6月1日至2015年6月1日年租金为39.6万元，2015年6月1日至2016年6月1日年租金为43.56万元，2016年6月1日至2017年6月1日年租金为43.56万元，2017年6月1日至2018年6月1日年租金为43.56万元。2014年1月17日至2015年5月，计16个月零14天，为543189元；2015年6月1日至2017年10月18日计28个月零18天，为1037882元；租金损失共计为1581071元。5、原告支付给河北森雅建筑工程有限公司工程补偿款270万元的问题。因加力公司机电分公司向施工方森雅建筑公司支付的补偿费中包含了《工程建设协议书》约定的100万元工程履约保证金，该笔款项转入了被告法定代表人吴军敏账户，加力公司机电分公司与森雅建筑公司解除合同该保证金应当退还，退还款由原告垫付，本院予以认定；而加力公司机电分公司与森雅建筑公司协商补偿的170万元建设费用，虽然被告不认可，但该费用实际发生，应认定原告损失为270万元。综上，原告的实际损失为10442851元。关于违约责任的认定及关于违约金的数额及承担问题。根据原、被告双方签订的《合作建设补充协议》第五条：乙方保证第一期拆迁工作必须在2014年3月30日前完成，第二期拆迁工作必须在2015年3月30日前完成。《合作建设补充协议（二）》第六条约定：将2014年1月17日签订的合作建设补充协议第四条修改为：本次拆迁工作分为两期，第一期为第一期建设范围内的建筑物，第二期为乙方原来自用部分及住户。本案中，原告按照约定完成了第一期的拆迁工作，被告按照约定付款。关于第二期拆迁工作，被告称原告未完成拆迁工作，原告认可，但双方仅就为未完成拆迁的理由陈述不一，原告应对自己未完成拆迁工作的责任承担举证责任，因其提交的证据不足以证明其主张，本院认定原告未完成拆迁工作存在违约行为。《合作建设补充协议》第二条第5项约定2015年6月30日前，支付乙方项目收益（1800万元扣除甲方垫付的拆迁安置补偿款后的余额）。本案中，截止到2014年6月3日，被告共支付给原告1085万元，扣除《合作建设补充协议》第二条第1、2、3、4项约定的款项600万元，实际支付485万元，本院认定被告存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任”本案中，因原告违约应承担相应的责任问题，被告未主张，本院不予处理；因被告违约应承担相应的责任问题，原告主张在被告承担原告已发生的一切费用的基础上，向原告支付违约金1000万元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”可见违约金的性质是“以补偿为主、以惩罚为辅”，认定违约金是否过高应当以守约方的损失为基础进行判断。本案中，原告的实际损失为10442851元，约定违约金为1000万元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”，本案审理中虽然被告未就违约金约定数额是否过高进行抗辩，本院依据上述规定，综合分析认定违约金为3132855元较为合理（即原告的实际损失为10442851元的30%，违约金为3132855元），双方约定的违约金数额为1000万元，属于“过分高于造成的损失”的情形，故对于原告主张违约金1000万元的诉讼请求，本院不予支持。关于被告支付的款项1100万元是否属于项目收益问题。原、被告签订的《合作建设协议》第五条第4项：“项目分期实施，以八万平方米2400万为基数，乙方按照实施比例施工完成时获得收益，每完成一千平方米支付乙方三十万元收益，......”第一期拆迁完成后，石家庄加力化学品有限公司机电分公司与河北森雅建筑工程有限公司于2014年7月签订《工程建设协议书》，于2017年10月18日解除。具体施工面积是多少，双方均未提供证据证明，故不能计算原告获得收益的数额，故此笔款项不应认定为支付的项目收益。被告应赔偿原告的实际损失10442851元，并支付违约金3132855元，共计13575706元，鉴于被告已支付1100万元，应予扣减，被告实际赔偿原告金额为2575706元。判决如下：一、被告石家庄正丰房地产开发有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内给付原告石家庄加力化学品有限公司违约金2575706元；二、驳回原告石家庄加力化学品有限公司的其他诉讼请求。 本院二审中查明的事实与一审基本一致。二审中双方均未提交新证据。 本院认为，从双方提交的证据看，加力公司未能按照双方的合作建设协议及补充协议约定的进度推进拆迁工作，加力公司负责的拆迁工作的进度慢于正丰公司给付款项的进度，因此，加力公司主张正丰公司违约的证据不足，加力公司不能取得双方合同约定的守约方可以取得的解除权，故其向正丰公司送达的解除函不发生法律效力，其一审诉讼请求应予驳回。由于后来情况变化，二审中双方均认可现在双方的《合作建设协议》事实上已经不能再继续履行，因此，本院认定双方签订的合作建设协议及两份补充协议事实上已经解除，解除后的善后问题，双方可另行解决。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市栾城区人民法院（2019）冀0111民初1459号民事判决； 二、驳回石家庄加力化学品有限公司一审的诉讼请求。 一审案件受理81800元、二审案件受理81800元，均由被上诉人石家庄加力化学品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王秀华 审 判 员 易卫军 审 判 员 史亚宁 二〇二〇年九月七日 法官助理 李翔野 书 记 员 杨 岚