河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终6904号 上诉人（原审被告）：杨俊明，男，1962年9月7日出生，汉族，住元氏县。 委托诉讼代理人：王德军，河北联想律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张文鑫，男，1978年2月18日出生，汉族，住北京市西城区。 委托诉讼代理人：张展，河北鼎岳律师事务所律师。 上诉人杨俊明因与被上诉人张文鑫民间借贷纠纷一案，河北省元氏县人民法院于2017年11月15日作出（2017）冀0132民初1039号民事判决书，判决被告杨俊明偿还原告张文鑫借款1,962,965.22元，被告杨俊明提出上诉，石家庄市中级法院于2018年3月18日作出（2018）冀01民终1313号裁定书，发回重审。经重新审理，河北省元氏县人民法院于2018年12月12日作出（2018）冀0132民初1188号民事裁定书，裁定驳回原告张文鑫的起诉，原告张文鑫不服，提出上诉，石家庄市中级人民法院于2019年4月13日作出（2019）冀01民终4689号裁定书，撤销原判，指令本院审理。河北省元氏县人民法院受理后，依法另行组成合议庭，于2019年12月19日作出（2019）冀0132民初1960号民事判决书驳回起诉，杨俊明不服，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 杨俊明上诉请求：1、依法撤销元氏县人民法院（2019）冀0132民初1960号民事判决书第一项，予以改判；2、本案一切诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院在认定上诉人与被上诉人之间是“经营出资”还是“民间借贷”上事实认定错误，将经营转款认定为借款与诉讼双方提交的证据所表现出的法律事实不符；一、证人证言造假明显，不应当做定案依据；一审判决认定双方争议款项性质是经营出资还是借款的重要依据是张文鑫方证人镡某的证言，而该证人证言的可信度极低，上诉人提供的与本案相关的庭审笔录中可以看出，镡某一会称在给杨俊明打工前不认识张文鑫，一会儿又说在给杨俊明打工前给张文鑫干活，一次声称2012年8月2日至2013年9月11日期间杨俊明给镡某五次转账共计1389088元在收到转账后直接转给了张文鑫，甚至不惜损害其声称的自己老板杨俊明的利益，看似矛盾实则非常反应证人与张文鑫串通的真实关系，一审法院不顾证人如此明显的虚假陈述仍将证人证言作为认定涉案款项性质的依据，实属无视法律事实，杜法裁判；本案是一审原告张文鑫本结证人镡某等人，在投资经营亏损后，假借借款为由欲使经营参与人即上诉人杨俊明承担后果的精心设计；二、银行转账的认定不客观，仅有转账记录没有借款凭证就认定借款关系成立。是违法裁判；被上诉人张文鑫称其给上诉人杨俊明的打款是借款，而实际上，张文鑫给杨俊明的转账随即就被杨俊明支付给了供货方，金额不是普通借款时的整数而是具体到个位数的金额，因为该金额包含精确的货款和税款，杨俊明作为业务人员，在谈好煤炭买卖后向实际出资人张文鑫报告合同情况，张文鑫按照煤炭买卖合同约定支付合同货款，由杨俊明进行转交，合同成立并履行，张文鑫作为煤炭买卖合同的实际付款方当然参与了经营。在如此连贯的转账记录证据情况下，张文鑫竞称每一笔都是借款，还称约定了利息，有悖常理，这显然是参与经营的出资行为；一审认定：本案能够确认的一个事实是“原告先后12次转到被告名下的款是5550347元，而被告先后4次转到原告名下的款是3587381.78元，因在庭审中原、被告双方均认可对方转到到自己名下的款项，故双方所转款项相抵后被告欠原告的款是1962965.22元（5550347元-3587381.78元）.通过原、被告双方均认可的相互转款证明，能够证实在本案起诉时，被告尚欠原告1962965.22元未归还，”完全是没有任何事实依据和法律规定的错误认定，简直是儿戏，认定为借款证据是什么？仅凭双方转账往来的加减法不能证明为借贷。这显然与《最高院关于审理民间借贷案件使用法律若干规定》及《民法总则》《合同法》相关规定相违背，是完全错误的。照此逻辑本案上诉人杨俊明通过证人谭某转给原告张文鑫1389088元现金理应算作杨俊明偿还张文鑫的“借款”可一审判决对此只字未提，显然一审判决认定本案为借贷关系自相矛盾、有悖明文法律规定。三、关键证据对本案性质起决定性作用，一审法院无视该证据证明的客观事实。杜法裁判；本案最关键的证据，即被上诉人张文鑫提供的由上诉人杨俊明出具的证明，注明了涉案款项为“经营款”，“业务由杨俊明负责”，已经可以明确表现出本案争议关系的性质，即张文鑫出资经营、杨俊明受雇管理，盈亏应由出资人张文鑫承担；本案被上诉人曾经以不当得利起诉，法院判决其败诉，被上诉人之所以起诉的第一反应是不当得利，是因为他自己非常清楚涉案钱款根本不足借款，不当得利和借款在法律上是截然不同的两种法律关系，在漫长的诉讼过程中，被上诉人顺着对自己更有利的思路，为结证人，越编越偏离事实，然而证据上却没有任何跟进补正，完全是被上诉人和证人的一面之词，一审法院竞采信如此不符合实际的被上诉人意见，对上诉人做出了极度不公平的判决，侵害上诉人合法权益，民请上诉法院依法改判；四、被上诉人起诉自认最后一笔收款为2013年9月11日，一审不予扣除是错误的，否则被上诉人起诉早已超过诉讼时效。上诉人通过镡某转款五笔：2012年8月2日转款20000元。2012年11月23日转款两笔各500000元、2012年12月13日转款169088元，2013年9月11日转款200000元，共计1389088元。被上诉人起诉书自认最后一笔还款日期为2013年9月11日转款，即为通过镡某转回的经营款5笔中的最后一笔。在案件审理中，镡某出庭作证将款都转给了被上诉人，被上诉人当庭未反驳，在庭审笔录上签字认可。本案一审对被上诉人多次自认的事实不理不睬是错误的，其至少应在判决时在总额中给予扣除。上诉人直接转给被上诉人本人经营款的最后一笔日期为2012年5月31日，如果对被上诉人自认的通过镡某转款不予认定，则本案被上诉人起诉早已超过诉讼时效，丧失胜诉权，综上所述。一审法院判决的证据依据不足，事实认定不清，法律关系认定错误，严重侵害了上诉人权益，现依法提出上诉请求。请依法改判。 张文鑫答辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，，请求依法判决，驳回上诉，维持原判决。第一，上诉人与被上诉人存在民间借贷关系，事实清楚，关系明确。准确认定上诉人诉讼争议所涉及的法律关系的性质，是正确适用法律判定民事责任的前提和基础。由我方提供的转账给降永庆，曹景亮以及转账款项数额来看，足以证明我方与上诉人最初合伙经营的事实。同时，自2011年11月10日起，我方均是通过本人名下的银行卡直接转账到上诉人名下账户，且通过证人张某、镡某的出庭证言可以证实，双方最初的合作经营的意图因为上诉人不能够出资转化为借贷关系，且上诉人亦同意按照本金的10%定期向我方支付利息。由此可见，我方与上诉人已经形成了借贷的合意，且双方也通过银行转账的方式形成了出借与还款的事实，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定“民间借贷”，双方形成了民间借贷关系，同时依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，以银行转账，网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，资金到达借款人账户时生效。故此，在我方第一笔出借的款项到达上诉人或者其指定的账户时，双方之间形成的借款合同生效。综上依据《最高人民法院关于适用的解释》第108条第一款之规定，我方与上诉人双方意思表示真实，借贷关系合法有效，应当受到法律保护。上诉人未能够证明我方转账的款项为经营款，应当承担举证不能的不利后果，原审法院适用法律正确。由证人镡某的出庭证言证实我方并未看过证明的内容，一直以为是上诉人向其出具的借条。从双方多次转款来看，我方对上诉人是十分信任的。在双方存在借贷关系的前提下，我方不可能认为上诉人会出具载有其他内容的书面文件。我方之所以将证明作为证据是欲证明截止到2011年12月6日上诉人欠我方600万元的事实，同时证明是由上诉人单方书写的。上诉人一直称转款为经营款，但是未能够证明其他证据予以佐证，而且双方均认可我方未参与经营，对上诉人的业务往来一概不知，双方亦不符合委托投资和合伙经营的特征。故此，无论这个证明是谁提供的，依据民事诉讼法第64条以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第94条之规定，上诉人应当承担不利后果及我方转账给上诉人的款项为借款，原审适用法律正确。三、原有判决对银行转账流水的认定正确。第一、原有判决并不是仅依据银行流水认定了双方之间存在民间借贷关系，而是依据银行流水以及我方提供的出庭证言认定了双方的借贷关系；第二，最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定第17条规定，原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。也就是说即便我方只提交了银行转账凭证，在上诉人未能证明该银行转账凭证为其他债务的情形下，法院应当认定双方存在民间借贷关系。由此可见，原有判决对银行转账凭证的认定符合客观事实及法律规定，应当对其证明的双方之间存在民间借贷关系的事实予以认定。三、我方的诉讼请求未超过诉讼时效。根据最高人民法院关于审理民间案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第四条的规定，上诉人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院应当不予支持故此上诉人在一审中并未提出诉讼时效的抗辩，在本次上诉中提出的，法院不应当支持。同时双方对借贷资金使用并未约定借贷期限。最高人民法院关于审理民间案件适用诉讼时效制度若干问题的规定第六条的规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第61条、第62条的规定，可以确定履行期限的诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算，不能确定履行期限的诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期限届满之日起计算。合同法第206条规定，借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还。贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。依据上述法律规定，在未约定还款期限的情况下，我方作为债权人可以随时要求上诉人偿还借款，并且2013年9月11日起诉前，我方也通过各种途径向上诉人索要借款，上诉人拒绝后，我方才提起诉讼，故此我方的诉讼请求未超过诉讼时效。综上所述，原判支持我方诉讼请求有事实和法律依据是公正裁判的结果，请求二审法院查清事实维持原判。 张文鑫向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款3,500,000元，支付利息1,270,548元；2、本案诉讼费用由被告负担。 一审法院认定事实：通过原审原告在庭审中提交的中国农业银行、民生银行的对账单和电子银行回单，证明其自2011年10月14日至2012年6月20日，先后20次转给原审被告8,135,347元，其中直接转到原审被告名下的有12笔，共计5550347元，对此，原审被告质证中称，转到我名下的我认可，但都是用于原审原告的煤炭经营，后来我把钱都又打回去了。原审原告提交原审被告于2011年12月6日出具的证明，内容为：“石家庄市博安化工有限公司供南宫龙腾煤化工有限公司焦煤业务，北京张文鑫投入经营款陆佰万元整（6000000元），业务经营主要有石家庄杨俊明负责，特此证明，杨俊明，2011年12月6日”。对此证明原审被告无异议，并称这个证明不是借据，只是证明我是他经营中的一员，我的工作是给原告购煤，证明不了别的。原审原告对此证明质证称，原审被告让谭某给我这个证明后，我没有看什么内容，就直接放起来了，直到要起诉原审被告时才看到证明的详细内容，所以这证明上原审被告写的是我投入经营款不认可，并对原审被告写的业务经营主要由石家庄杨俊明负责也不认可。原审原告在庭审中申请两个证人出庭作证，两个证人的证言主要内容是原审原、被告之间是借贷关系，且证人谭某证明其是原审被告的业务员。对此证人证言原审原告均无异议。原审被告均有异议，辩称两个证人的证言不真实，并且相互矛盾，原审被告在庭审中提供了工商银行、中国农业银行、民生银行自2012年1月11日至2013年9月11日先后9次转给原审原告4976469.78元，其中直接转到原审原告名下的有四笔，共计3587381.78元，对此原审原告质证称转到我名下的款项我认可，对其他不认可。 上述事实有，本案的两次开庭笔录、当事人的陈述、辩解、证人证言、银行的转款记录、业务回单凭证等证据在案予以佐证。 一审法院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证实其主张的，由负有举证责任的当事人承担对己不利的法律后果。本案中，原审原告主张其转给原审被告的款项是借款，原审被告辩称是用于给原审原告经营煤炭业务的经营款，并非借款，对此原审原告方提供的证人证言，均证明是借款虽然原审被告对原审原告方提供的证人证言均有异议，否认是借款，但没有提交充分的反驳证据，本案能够确定的事实是，原审原告先后12次转给原审被告名下的款是5550347元，而原审被告先后四次转到原审原告名下的款是3587381.78元，在庭审中原审原、被告双方均认可转到自己名下的款项，故双方所得款项相抵后，原审被告尚欠原审原告的款项是1962965.22元（5550347元-3587381.78元），对于原审原、被告在庭审中均提供的2011年12月6日的证明，原审原告据此证明证实原审被告截止2011年12月6日前欠其借款600万元证据不足，不予支持。而原审被告据此证明证实是原审原告投入600万元是经营款，并非借款，综合本案的证据以及两个证人的证言，原审被告辩称证明上的这600万元是原审原告投入的经营款证据亦不足，因这份证明并非原审原、被告双方签字认可的证据，而是原审被告自己所写，且原审原告否认证明，故对原审被告此主张不予认可。综合本案基本事实，原审原告经原审被告员工谭某介绍认识，在不能合伙经营的情况下，原审原告出资给原审被告，原审被告自己经营煤炭义务，因原审原告为参与经营，对原审被告的业务往来一概不知，不符合委托投资和合伙经营的特征，具备出借资金收取利益的基本特征，因此按照民间借贷法律关系处理比较符合客观实际，通过原审 原、被告双方均认可的相互转款证明，能够证实在本案起诉时，原审被告尚欠原审原告1,962,965.22元未归还。原审原告其他诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原审被告杨俊明在本判决生效后十日内偿还原审原告张文鑫借款1,962,965.22元及利息（利息自2017年4月18日起至执行完毕之日止，按照全国银行间同行拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原审原告张文鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,964元，由原审原告张文鑫负担22,498元，原审被告杨俊明负担22,466元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院认为，张文鑫提交的证据同（2017）冀0132民初1039号全部证据，该证据除谭某、张文鑫前后证言略有不同外，其他同（2015）元民一初字第01030号部分证据，其中包括：2011年12月6日证明一份；2011年10月14日至12月19日共计6185000元农业银行对账单，其中张文鑫转入杨俊明卡8笔共计360万元，转入降玉庆、曹景亮账号8笔共计258.5万元；2012年4月11日和6月20日民生银行对账单以及电子银行业务回单（张文鑫向杨俊明转账共计95.0347元）、2012年3月5日民生银行（张文鑫向杨俊明转账共计100万元）；本案审理中证人张某、镡某的出庭证言，证据证明了张文鑫最初的200万元出资款转化为借款出借给杨俊明，并且杨俊明同意按照10%定期向张文鑫支付利息，（2015）元民一初字第01030号案件中张某、谭某证言证明，张文鑫自己出资，杨俊明经营，杨俊明给张文鑫固定收益10%的利息。因另案（2015）元民一初字第01030号民事判决以原告所诉双方成立事实上的借贷关系证据不足为由，驳回了张文鑫要求杨俊明等返还350万元及利息的诉求，（2016）冀01民终4955号民事裁定书将另案发回重审后，（2016）冀0132民初1547号民事裁定以原告主张借贷关系，其提交的证据不足以证明原、被告之间存在借款合同关系，故驳回张文鑫的起诉。该裁定已经生效，张文鑫虽可以再次起诉，但因证据上无变化，本案不应支持张文鑫的诉讼请求。 综上所述，杨俊明的上诉请求成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初1960号民事判决； 二、驳回被上诉人张文鑫的诉讼请求。 一审案件受理费44,964元，由被上诉人张文鑫负担；二审案件受理费22,466元，由被上诉人张文鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙丽娜 审判员  于 英 审判员  陈 路 二〇二〇年九月二十三日 书记员  崔娇娇 —1—