河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终323号 原公诉机关河北省三河市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘飞明，男，1982年10月22日出生于贵州省，汉族，大学本科文化，无业，户籍登记地址河北省石家庄市长安区，捕前住址河北省三河市燕郊开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月27日被三河市公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于三河市看守所。 原审被告人刘玲玲，女，1985年2月3日出生于湖北省广水市，汉族，初中文化，农民，户籍登记地址湖北省广水市，捕前住址河北省三河市燕郊开发区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年4月27日被三河市公安局刑事拘留，同年6月3日被逮捕。现羁押于三河市看守所。 河北省三河市人民法院审理三河市人民检察院指控原审被告人刘飞明、刘玲玲犯非法经营罪一案，于2020年8月11日作出（2020）冀1082刑初93号刑事判决。原审被告人刘飞明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷审查，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年6月至2019年4月26日期间，被告人刘飞明、刘玲玲夫妇在未依法取得药品经营许可证的情况下，使用自己和他人身份信息办理首都儿科研究所附属儿童医院、首都医科大学附属北京儿童医院、中国人民解放军空军特色医院、中国医学科学院北京协和医院、北京大学第三医院、首都医科大学附属北京中医医院、北京市肛肠医院（北京市二龙路医院）、中国人民解放军总医院（301医院）、中国中医科学院西苑医院等北京知名三甲医院的就诊卡，购买药品和各种口服、搽剂、贴剂类等医院自制药品，在位于三河市燕郊开发区的家中，以电话、微信、淘宝等方式加价销售药品。其中，刘飞明负责到医院购药，刘玲玲负责联系客户进行销售。三河市公安局民警从二被告人家中查获囤积的药品38种、尚未发出的快递包裹30个（药品25种）。 上述9家医院中除中国人民解放军总医院（301医院）、中国中医科学院西苑医院外，其余7家医院提供了开药记录，经司法审计，二被告人购药支出共计1027845.49元。家中查扣的药品共计15789.08元。 上述犯罪事实，有经一审当庭举证、质证的下列证据予以证实： 1、被告人刘飞明供述，他和妻子刘玲玲通过电话、微信、淘宝专做跑腿代购，刘玲玲负责联系客户，和患者沟通联系、邮寄。患者和刘玲玲说需要什么药，他去北京各医院挂号开药。一个星期去两三次，少的时候购药花二三百元，多的时候二千多元。他们只是从医院代购药品，没有任何销售的相关手续。销售的是一些儿童用药，大部分药品都是北京儿研所自制药品，比如肤乐霜、硅霜等。还有一些食字号药品，比如益生菌、多维元素等药品。有时候为了应急会在家中备一些药品，家中储备的药大约三四百盒（瓶），是他花近2万元购买的。好多给患者购买的还没有邮寄出去。有的客户来他家中取药，有时通过快递给患者寄过去。每次购药都会开发票，给客户药时加一点跑腿费，跑腿费在20元至50元不等。比如肤乐霜，购买是43元一盒，给患者是85元一盒。这其中包括了他自己出的挂号费、邮寄费。患者要的药需要挂一次号的，他就要一次的跑腿费，需要挂几个号的，就要几次跑腿费，因为一个患者的药可能是不同科室开药。好的时候，毛利润月收入在一万多元，不好的时候在七八千元，除去邮寄包装费用，获利还需要减少一千元左右。他们夫妻代购药品从中获利有20万元左右。 他家中的北京通卡159张、京医通卡14张、北京协和医院就诊卡3张，都是他去医院开药用的。这些卡大部分是客户给他提供的信息办理的。他还用过亲戚朋友的身份信息办过卡。儿研所的医通卡是他通过换监护人的方式来办理的。 开始通过微信朋友推荐的方式销售药品，后来他在淘宝上开个网店。淘宝店里只有化妆品维肤霜，客户需要什么药品就在网上买维肤霜替代，按药品的实际价格来付维肤霜的钱，但他们并不卖维肤霜。之所以挂维肤霜的链接，是因为淘宝网不允许卖药，挂上与药有关的图片和文字会被封店。客户要的药如果家里有，就告诉对方多少钱，直接给发货；如果家里没有这种药，他们就让买药人提供患者信息，收取一部分定金后他用患者信息去医院建卡买药，再给买药人发货。 2、被告人刘玲玲供述，她和刘飞明卖的药有治疗孩子感冒发烧、湿疹和成人咳嗽的药品。因为他们会花挂号费、路费之类的，所以价格上要比医院高出几十元，也就是从中多收一些跑腿钱。他们没有固定工作，是靠出售药品来维持生活的。没有销售药品的手续。 一开始是通过微信和QQ，2016年左右她注册了一个淘宝店铺，主要是依靠淘宝店铺销售的。因为淘宝上不允许卖药，所以她只挂了维肤霜和润肤霜。销售流程是购药人跟她联系，问她能不能买到北京某个医院的某种药，她告诉对方可以买到并告诉对方价钱。如果对方同意购买，她就告诉买家在淘宝上改价，然后买家直接从淘宝上拍就可以了。买方支付购药款后，如果家里有药她就直接给买家发货。如果家里没有，她就告诉刘飞明到相应的医院购买，然后再给买家邮寄。发货是用顺丰速运和中通快递，寄件人写的是刘女士。家中的票据包上写着9家医院的名字，是北京儿童医院、儿研所、协和医院、北医三院、北京中医医院、二龙路医院、301医院、空军总医院、西苑医院。从上述医院都开药销售过。家里储备药品是为了应急，有时候医院开药不按他们的购买量开单。淘宝店铺的销售额里药品与保健品的比例大概各占50%。 3、证人高某、张某等313名证人的证言均证实了在案发时间段内各自从微信昵称“Ａ首儿儿研所玲姐151××××9224”处购买药品的事实。该微信号系刘玲玲所用。 4、证人李某（中通快递员）的证言证实，潮白人家小区16号楼1单元803室的快递他寄送过，寄送人是一对夫妻，经常寄件的是30多岁的女子，姓刘。大概是从2018年11月份由他上门揽件，大概每天下午寄送一次。他在刘女士的朋友圈看到刘女士是卖药品的。 辨认笔录及照片证实，李某辨认出发快递的女子即本案被告人刘玲玲。 5、证人刘某（顺丰快递员）的证言证实，潮白人家小区16号楼1单元803室的寄送人好像叫刘玲。从2018年1月份开始发快递，寄的都是孩子用的药品。 辨认笔录及照片证实，刘某辨认出发快递的女子即本案被告人刘玲玲。 6、（1）三河市公安局勘验/检查笔录证实，2019年4月26日民警在潮白人家小区16号楼1单元803室刘飞明、刘玲玲的家中检查，查获大量药品、购药票据和将要邮寄出的快递。（2）扣押决定书、扣押文件清单证实，公安机关扣押了小儿咳喘灵口服液、银黛止咳等数量不等的药品共计38种；扣押北京协和医院就诊卡3张、北京通卡159张、京医通卡14张；扣押未邮寄的快递包裹30个，包裹内的药品共计25种；扣押票据包9个，系前述9家医院的取药提示单、收费清单、门诊收费票据、处方笺等单据。经统计，9家医院单据共计727张。经民警统计，购药金额为159082.38元；扣押电脑一台，从中提取销售记录3页。并有现场照片、扣押物品照片在案佐证。 7、开药记录，系前述7家医院根据扣押的就诊卡关联出建卡时所留的身份证号等信息，提供所开药品的种类、单价、数量及金额。 8、查询的刘玲玲的银行账户交易明细证实了该账户收款情况。 9、河北中瑞司法会计鉴定中心出具的司法审计报告书记载： （1）①刘飞明、刘玲玲夫妇口供中提出销售药品同时也销售化妆品，并且在医院开药记录中存在化妆品，如防晒霜、祛斑霜、润肤霜及医师服务费，因此剔除此部分，然后对首都儿科研究所附属儿童医院、首都医科大学附属北京儿童医院、中国人民解放军空军特色医院、中国医学科学院北京协和医院、北京大学第三医院、首都医科大学附属北京中医医院、北京市肛肠医院（北京市二龙路医院）7家医院的开药记录进行统计。刘飞明、刘玲玲最早在2015年6月频繁购进药品，因此从2015年6月开始整理二人购进药品清单，至2019年4月26日期间，二人从7家医院购入药品支出合计1027845.49元。②2015年6月至2019年4月26日期间，刘飞明、刘玲玲通过淘宝及支付宝也购买过药品，由于资料限制无法确定购入药品的名称、单价和数量，整理出购入药品支出明细表。通过淘宝及支付宝购买药品支出合计61599元。二人购进药品支出总计1089444.49元。 （2）由于资料限制无法确定刘飞明、刘玲玲夫妇在2015年6月至2019年4月26日期间销售药品的名称、单价和数量，只能统计出总价。其中，微信销售收入合计6114818.43元、支付宝销售收入合计31637元、淘宝销售收入合计524936.52元。销售收入总计6671391.95元。 （3）刘飞明夫妇被扣押药品价格总计15789.08元。 10、廊坊市行政审批局关于查询刘飞明、刘玲玲经营药品和医疗器械资质的回复记载，未查到刘飞明、刘玲玲有工商注册登记、经营药品和医疗器械资质登记。 上述证据，来源、形式合法，经当庭质证，二被告人及其辩护人对证人证言提出异议，辩称313名证人购买的不全是药品。对审计报告提出异议，辩称审计报告包括非药品的数额。经查，公诉机关依据司法审计报告指控二被告人销售药品金额为6671391.95元，“审计结果”一项记载“由于资料限制无法确定刘飞明夫妇在2015年6月至2019年4月26日期间销售药品的名称、单价和数量，只能统计出总价，共计销售收入6671391.95元”。鉴于该统计缺项，故该销售金额不予认定。从有利于被告人的原则，以刘飞明从7家医院购买药品的支出1027845.49元为基数，扣除尚未销售的15789.08元，认定二被告人销售药品的最低金额在1012056.41元以上较妥。二被告人通过淘宝及支付宝购买药品支出合计61599元，因侦查机关未调取药品来源等相关证据，故不予支持。公诉机关出示的上述证据，能够证实庭审查明事实的证据内容，予以确认。 还认定，2019年4月26日19时许，三河市公安局民警在工作中获悉有人在三河市燕郊开发区潮白人家南区16号楼1单元803室非法销售药品，即对上述房屋进行检查，发现大量药品等，遂将涉案人员刘飞明、刘玲玲带至公安机关接受调查。次日，刘飞明、刘玲玲因涉嫌犯非法经营罪被刑事拘留。二被告人无犯罪记录。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、违法犯罪记录查询情况说明、户籍证明等证据予以证实，足以认定。 原审法院认为，被告人刘飞明、刘玲玲违反国家规定，在未取得药品经营许可证的情况下经营药品，销售金额在1012056.41元以上，未销售金额15789.08元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪，系共同犯罪。二被告人非法经营的数额在50万元以上，属“情节特别严重”。根据二被告人犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院＜关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释＞》第七条的规定，判决：一、被告人刘飞明犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘玲玲犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。三、扣押在案的药品等涉案物品（以扣押清单为准）由扣押机关依法处理。 上诉人刘飞明提出，其行为属于代购不是买卖，其行为不构成非法经营罪。 二审经审理查明的事实与原审判决认定的事实相同，所依证据一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。 对上诉人刘飞明提出的其行为属于代购不是买卖，其行为不构成非法经营罪的意见，经查，在案的证据能够证实，上诉人刘飞明伙同他人从北京相关医院购买药品，后依靠淘宝店铺销售药品牟利，其行为在其未依法取得药品经营许可证的情况下，属于非法经营药品，其非法经营的数额在50万元以上，应当认定为非法经营罪，且属情节特别严重。 本院认为，上诉人刘飞明、原审被告人刘玲玲违反国家规定，在未取得药品经营许可证的情况下经营药品，销售金额在1012056.41元以上，未销售金额15789.08元，扰乱市场秩序，其行为均已构成非法经营罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。对上诉人刘飞明的意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈克祥 审 判 员 徐 兵 审 判 员 张建华 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 陈其虎 书 记 员 张晓林