上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0106民初58490号原告：周云建，男，1982年7月17日出生，汉族，住江苏省通州市五接镇桃园村****。委托诉讼代理人：柳宝玲，江苏法德东恒(南通)律师事务所律师。被告：上海通强设备安装有限公司，住所地上海市宝昌路**。法定代表人：顾强，董事长。委托诉讼代理人：胡春娟，上海知谦(南通)律师事务所律师。被告：南通市万杰钢结构设备安装有限公司，住，住所地如皋市九华镇四圩社区XXX委**，经营地江苏省南通市人民中路****/div>法定代表人：黄建，总经理。委托诉讼代理人：徐国华，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：王建勋，南通市崇川区时进法律服务所法律工作者。第三人：杨峰，男，1982年10月20日出生，汉族，户籍地江苏省通州市平潮镇湾子头村****，现住江苏省南通市钟秀中路五洲日锦城****。原告周云建与被告上海通强设备安装有限公司(以下简称通强公司)提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年12月23日立案受理后，依法适用简易程序审理。2019年12月23日至2020年1月2日，为本院委托上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所对原告伤情及三期进行鉴定期间。本案后经双方当事人同意，并经本院院长批准，延长简易程序审理期限三个月，并于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人柳宝玲、被告的委托诉讼代理人胡春娟到庭参加诉讼。审理中，经被告通强公司申请，本院追加南通市万杰钢结构设备安装有限公司(以下简称万杰公司)为本案被告、杨峰为本案第三人，并于2020年6月4日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人柳宝玲、被告通强公司的委托诉讼代理人胡春娟、被告万杰公司的委托诉讼代理人徐国华、第三人杨峰到庭参加诉讼。2020年9月1日，本案第三次公开开庭审理，原告周云建及其委托诉讼代理人柳宝玲、被告通强公司的委托诉讼代理人胡春娟、被告万杰公司的委托诉讼代理人王建勋、第三人杨峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：要求被告赔偿原告医疗费48,586.38元、住院伙食补助费700元、营养费3,600元、护理费9,000元、误工费88,200元、交通费800元、鉴定费950元。以上损失，要求被告万杰公司承担赔偿责任；同时要求被告通强公司承担连带赔偿责任。事实和理由：被告通强公司从浙江杭州山亚南方水泥公司(以下简称山亚南方公司)承接预热器改造项目安装合同，被告万杰公司系涉案工程的实际施工方，工程施工时间大致为2017年11月至2018年4月。原告系万杰公司雇佣的工人，系由第三人杨峰介绍至工地。一到该工地，负责人李建军即分配其负责工地技术，工地上与山亚南方公司对接图纸均由其负责接洽。在工地上，原告的具体工作有时由负责人李建军安排，有时由第三人杨峰安排。2017年12月20日，被告通强公司出具《承诺书》称，通强公司承接的涉案工程需要临时用工，项目负责人李建军委托杨峰(本案第三人)、周云建(本案原告)、陶建军、周华等人组织人员施工，公司承诺工资按照实际考勤人工以人民币280元/人/天计算发放等。该承诺书具体如何作出原告不清楚，原告从杨峰处得到该承诺书。施工期间，原告每个月如需用度则向第三人杨峰领取生活费1,000元，年底发放工资时将事先领取的作为借支一并结算，工资由杨峰转账给原告，根据工作天数计算，按每天280元至300元的标准计算。2018年1月14日，原告在工地内进行设备拼装施工作业时不慎摔下导致受伤，后被送入浙江省桐庐县第一人民医院住院治疗，诊断为右股骨粗隆间粉碎骨折，并行右股骨粗隆复位内固定术。住院期间即2018年2月5日，被告通强公司为原告出具《事故处理》承诺书，承诺承担原告所有医疗费用、住院伙食补助费、护理费、误工费，如涉及伤残，将依法如实鉴定与赔偿，并要求原告承诺本次事故不报厂房及任何主管部门。承诺书上盖有通强公司的合同专用章(2)，系工地负责人李建军加盖印章后交给原告，并有一同施工作业的工友杨峰作为事故处理见证人签名。2019年12月13日至同月27日，原告在江苏省南通市第二人民医院住院治疗，并行右股骨粗隆间骨折内固定物取出术。以上治疗花费医疗费48,586.38元，并产生相应交通费、护理费、误工费。2019年12月24日，上海旭正医学科技有限公司司法鉴定所对原告伤情及三期出具鉴定意见书：损伤后休息期270日、营养期90日、护理期150日。事发后，被告通强公司虽承诺赔偿原告损失，但至今未对原告实际赔偿。原告认为，原告是被告万杰公司雇佣的工人，应对原告损失承担赔偿责任；万杰公司与被告通强公司系内部挂靠关系，被告通强公司在明知被告万杰公司不具有相应施工资质的情况下将工程违法分包，应对原告损失承担连带责任。故提起诉讼请求如前。被告通强公司辩称，认可原告在涉案工地作业时受伤一事，该被告补充：通强公司从发包人杭州山亚南方水泥有限公司处承接了涉案工程，并未实际施工，而是转给没有相关施工资质、与通强公司为挂靠关系的被告万杰公司施工，且被告万杰公司的员工李建军为涉案项目负责人。但后期了解到，涉案工程由万杰公司转包给第三人杨峰，由第三人杨峰召集、组织人员施工。关于原告出具的盖有通强公司印章的《承诺书》《事故证明》，该被告认为，首先，上面的印章系合同专用章(2)，并非公章，无对外承担责任的效力；其次，施工期间，通强公司虽将合同专用章(2)交由被告万杰公司的法定代表人黄建，但项目负责人李建军使用该章需得到黄建的同意，由于通强公司的合同专用章管理混乱，且经向李建军询问，其并没有该涉案印章，故对于原告出具的《承诺书》《事故证明》均不认可。该被告认为原告与第三人杨峰为雇佣关系，应由第三人杨峰承担赔偿责任。就原告具体损失，认可医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费；对于误工费，认可按照同行业工资标准计算误工费，但认为原告主张的误工期偏长，取内固定后的休息期认可按照30天计算。被告万杰公司辩称，认可原告在涉案工地作业时受伤一事，但不认可原告与该被告构成雇佣关系。该被告补充，万杰公司由于没有相应施工资质，挂靠在被告通强公司。涉案工程由被告通强公司承接后，直接转由万杰公司施工，但万杰公司与杨峰签订《安全协议书》，将相应工程分包给第三人杨峰，该工程的施工以及雇请工人均由第三人杨峰负责，且万杰公司系将包括工资在内的工程款结算给第三人杨峰，由杨峰发放工资给工人；杨峰在工地上使用器具等，需要付使用费。故原告与第三人杨峰为雇佣关系，应由第三人杨峰承担赔偿责任。就原告具体损失，同于被告通强公司的意见。第三人杨峰辩称，认可原告与被告通强公司成立雇佣关系，认可原告在涉案工地作业时受伤一事。第三人补充，被告万杰公司的员工李建军系涉案工程项目负责人即项目经理；施工前李建军找到该第三人让其介绍人帮忙施工，该第三人介绍了好几个人其中包括原告；原告系涉案工程现场的技术负责人；该第三人并非工地承包人，其既是现场的施工队长，同时亦是受李建军委托管理工地钱款的人员，经李建军审批，该第三人即可采买物品，并向李建军报账，李建军亦在该第三人造册的费用明细上签字，工程结束后，该第三人将所有账目交给了负责人李建军；该第三人并未向被告万杰公司支付工具使用费，而是施工时需要从山亚南方公司领取材料时，向山亚南方公司支付使用费；工人的考勤表亦经该第三人和李建军确认，李建军同意发放工人多少工资，该第三人即照数发放，在施工现场，李建军亦曾直接给工人发放工资。同时，该第三人在施工中采买的施工器具辅材现在均在万杰公司处，其经手的所有账目均已交给被告万杰公司。对于《安全协议书》，系李建军向其说明会与所有工人签订协议，该第三人遂签名。对于通强公司的合同专用章(2)，该章一直在李建军处，故李建军签订的合同全部以通强公司名义出具，但李建军在《承诺书》《事故证明》上盖的章是否经由万杰公司老板同意，该第三人不清楚。该工程实际开工在2018年年前一两个月开始，系在被告通强公司与发包人签订施工合同前就开始进场施工。2017年年底时，由于被告通强公司不肯发工资，施工工人闹起来，要求签订发放工资的承诺，否则就不再继续工作。在这种情形下，2017年12月20日，李建军与施工人员就工资标准、发放时间等签订《承诺书》。后原告受伤，住院期间，李建军让其在《事故处理》上签字，该第三人亦在场，亦签字。原告在双方在《事故处理》上签字盖章、李建军作为负责人答应处理其受伤事宜的情况下办理了出院手续。原告守约，就受伤一事未报厂房及任何主管部门，后原告因得不到赔偿再报工伤，但已过时效。故该第三人认为，其与原告均与被告通强公司成立雇佣关系，故应由被告通强公司按约赔偿原告损失。就原告具体损失，该第三人均予以认可。对于第三人陈述的其造册的山亚南方水泥厂支出表背面有李建军签名，万杰公司予以认可，但认为系对承包事项的对账，实际用度超出了原来与杨峰签订的分包约定；对于李建军曾在现场向工人发放工资，万杰公司亦予以认可，但认为系代杨峰发放，且事后已告知杨峰；对于第三人杨峰购买的施工器具辅材现在均在万杰公司处，万杰公司予以认可，并表示该器具并非从杨峰处购买，而是工程结束后，器具自然收回公司；认可该工具使用费系施工时需要从山亚南方公司领取材料时，向山亚南方公司支付的使用费；认可第三人杨峰陈述的其已将经手的所有账目交给万杰公司。本院经审理认定事实如下：被告通强公司与被告万杰公司系挂靠关系；被告通强公司对外承接涉案工程并将该工程分包给无相应施工资质的万杰公司；涉案工程实际施工单位并非被告通强公司而系被告万杰公司；李建军为被告万杰公司员工且系涉案工程现场负责人，其曾在现场向部分工人分发工资；原告曾从第三人杨峰处领取生活费及工资款；原告在涉案工地作业时受伤并接受相关治疗；对于第三人杨峰购买的施工器具辅材，在工程结束后，由被告万杰公司收回；第三人经手的所有账目已交给被告万杰公司。本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案的争议焦点在于原告与谁成立雇佣关系。被告万杰公司认为原告与第三人杨峰成立雇佣关系，并提供相关证据。本院认为，其提供的《安全协议书》系杭州富阳南方水泥有限公司改造项目，并非针对本案涉案工地，与本案不具有关联性，且其内容约定并不符合一般的分包协议书，未有承包金额等主要内容的规定，亦无其他相关证据予以辅证；其提供的付款明细、转账凭证、汇票复印件等亦只能说明资金的流动，不能证明该款项为第三人工程承包款；且被告万杰公司在陈述其将工程分包给第三人时，经法庭再三询问，无法回答分包时如何约定工程价款，亦有违常理。而根据双方认可的事实，涉案工地实际施工方为被告万杰公司，工地负责人为被告万杰公司员工李建军；又根据原告陈述其系由负责人李建军直接安排负责工地技术事宜，具体施工分配有时由李建军指派有时由第三人杨峰指派，该陈述与第三人杨峰的陈述相一致，亦与万杰公司陈述有部分图纸交接系由李建军与原告一起与山亚南方公司交接相一致；原告陈述第三人与其同为被告万杰公司雇佣的工人，系职权高于其的现场负责人，负责工地材料购买等，亦与第三人杨峰陈述一致；而第三人与被告万杰公司亦认可第三人杨峰在工地上经手的所有账目已交给万杰公司，第三人杨峰购买的施工器具辅材，在工程结束后，由被告万杰公司收回，该份陈述内容符合杨峰系被告万杰公司涉案工地上相关工作负责人的特征。综上，以上证据已形成证据链，足以证明原告并非与杨峰形成雇佣关系，而系与被告万杰公司成立雇佣关系。关于被告通强公司，本院认为，其并非涉案工地现场施工方，原告出具的《承诺书》《事故证明》亦系以被告通强公司合同专用章出具，而合同专用章的效力不及予合同之外的赔偿等事项，故本院不认可原告与被告通强公司成立雇佣关系，但被告通强公司系被告万杰公司所挂靠的公司，其明知被告万杰公司无承接涉案工程的相应资质，仍然将该工程分包给万杰公司，现万杰公司的员工在施工时受伤，被告通强公司应对原告损失与被告万杰公司承担连带赔偿责任。就原告具体损失而言，两被告认可医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、鉴定费，于法不悖，未侵害他人利益，本院予以确认。对于双方有争议的项目，本院核定如下：误工费。原告主张按照每天280元的标准计算315天误工费。被告认可按照同行业工资标准计算误工费，对于取内固定后的误工期被告认可30天。原告提供鉴定意见书以及病假单证明自己的主张。本院认为，根据被告万杰公司提供且由第三人杨峰认可的一份表格中显示，表中工人日工资除一人为150元外，其余从260元到300元不等，本院认为，原告作为有一定技术的工人，其主张280元的日工资并无不妥，本院予以确认；对于误工期，根据鉴定意见书，其损伤后休息期为270日，其余2019年12月13日至2019年12月27日住院取内固定，医院于出院当天开具病情证明书，建议休息一个月，故原告主张45天误工费并无不当。综上，原告误工费依法确认为88,200元。综上，原告损失依法核定为151,836.38元，由被告万杰公司承担赔偿责任，被告通强公司承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第七条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告南通市万杰钢结构设备安装有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告周云建赔偿款151,836.38元；二、被告上海通强设备安装有限公司对于原告周云建的损失与被告南通市万杰钢结构设备安装有限公司承担连带赔偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,336.73元，减半收取计1,668.36元，由被告上海通强设备安装有限公司和被告南通市万杰钢结构设备安装有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 员  郭 芬二〇二〇年九月二十三日法官助理  何祥琪书 记 员  何祥琪附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。……第七条行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。