新疆维吾尔自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新民再81号 抗诉机关：新疆维吾尔自治区人民检察院。 申诉人（一审原告、二审上诉人）：何高川，男，汉族，1974年7月21日出生，暂住新疆维吾尔自治区。 委托诉讼代理人：貊明伟，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王朝军，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被申诉人（一审被告、二审上诉人）：新疆大明德电力有限公司（原昌吉电力实业总公司），住所地新疆维吾尔自治区昌吉市。 法定代表人：李忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周永亮，新疆同创律师事务所律师。 申诉人何高川因与被申诉人新疆大明德电力有限公司（以下简称明德电力公司）劳动争议纠纷一案，不服昌吉回族自治州中级人民法院（2010）昌中民一终字第0377号民事判决，向昌吉回族自治州人民检察院申请监督，昌吉回族自治州人民检察院作出昌州检民行不立[2013]02号不立案决定书，何高川不服向新疆维吾尔自治区人民检察院申请复查，新疆维吾尔自治区人民检察院作出新检民（行）复查[2018]65000000001号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）新民抗38号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。新疆维吾尔自治区人民检察院指派检察员王葵、艾合买提出庭。申诉人何高川及其委托诉讼代理人貊明伟、王朝军，被申诉人明德电力公司的委托诉讼代理人周永亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆维吾尔自治区人民检察院抗诉认为，昌吉回族自治州中级人民法院（2010）昌中民一终字第0377号民事判决认定基本事实所依据的证据不合法。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第九条第三款规定“鉴定人应当依照诉讼法律规定实行回避。”《新疆维吾尔自治区实施办法》第十二条第二款规定：“自治区劳动能力鉴定委员会组织再次鉴定时，不得选用参加原鉴定工作的专家。”2008年何高川不服昌吉州劳动鉴定委员会的九级伤残鉴定，申请再次鉴定时，张凤翼作为鉴定人员之一参与鉴定，2010年自治区劳动鉴定委员会根据昌吉市法院委托进行复查鉴定时，张凤翼仍然作为鉴定人员参与鉴定，违反了上述规定。另外，2010年复查鉴定时，自治区劳动鉴定委员会并未根据2008年何高川的伤情进行鉴定。因此，2010年复查鉴定结论违反法定程序，不应作为法院定案依据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项，第二百零八条第一款的规定，提出抗诉。 何高川申诉称，请求明德电力公司赔偿：1、检查、挂号、治疗、药费等2861.9元；2、住院伙食费297.5元；3、鉴定费300元；4、住宿费8500元、交通费6000；5、停工留薪80148.75元；6、一次性伤残补助金（待鉴定后确认）；7、一次性医疗补助金（待鉴定后确认）；8、一次性就业补助金（待鉴定后确认）；9、伤残津贴（待鉴定后确认）；10、后续治疗费（待鉴定后确认）；11、维护合法权益情况下解除劳动关系；12、复印费61元；13、赔偿申诉期间扩大的费用，住宿费1090元、车旅费2044元、误工费80924元、住院医疗、药费1509.82元、伙食费122.5元；14、补交社会保险；15、违反《中华人民共和国劳动法》有关劳动合同的赔偿费用（待鉴定后确定）。何高川认为，一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性就业补助金应当按照2008年度昌吉地区职工月平均工资计算。原审法院委托自治区劳动鉴定委员会做出的鉴定不属于复查鉴定，该程序违法，鉴定结论与其医院出具的诊断证明中的伤情不符，其应当构成六级伤残。我对原审生效判决一直不服，从2010年7月20日判决生效两年内，我向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出申诉，2011年11月9日我的再审申请被驳回，我向昌吉州人民检察院提出申诉，2013年1月15日昌吉州人民检察院出具不立案决定书，案件2016年被转到新疆维吾尔自治区人民检察院，检察院的抗诉没有过期限。基于此请求依法再审，撤销昌吉回族自治州中级人民法院（2010）昌中民一终字第0377号民事判决，支持其原审诉讼请求。 明德电力公司辩称，新疆维吾尔自治区人民检察院的抗诉不能成立，根据[2001]高检民发第4号《最高人民检察院民事行政检察厅关于规范省级人民检察院办理民事行政提请抗诉案件的意见》第一条第五项，申诉人在人民法院判决、裁定生效二年之内无正当理由，未向人民检察院提出申诉的案件，人民检察院不予受理。本案判决生效已经十年。原审法院委托鉴定属于复查鉴定，并没有法律规定再次检查的相关的专家不能进入复检的范围内，检察院认为鉴定程序违法的观点不能成立。自治区劳动鉴定委员会作出的鉴定结论是由有鉴定资质的专家通过检查和判断出具，该鉴定结论合法有效。何高川的15项再审请求不能成立，本案对何高川的劳动能力鉴定已经做过三次，原审法院也按照《工伤保险条例》规定计算了何高川应享受的工伤保险待遇，我公司已经按照原审生效判决履行了全部义务，何高川也接受了履行。综上，请求驳回何高川的再审请求。 何高川向昌吉市人民法院起诉请求：请求依法撤销昌州劳仲案字（2008）76号裁决，由明德电力公司按照六级伤残标准支付各类费用共计819940.35元。明德电力公司向昌吉市人民法院起诉请求：撤销昌州劳仲案字（2008）76号裁决第一、二项，依法确认明德电力公司与何高川之间是劳务关系而非劳动关系，自治区劳动鉴定委员会的鉴定费500元由何高川承担。昌吉市人民法院一审认定事实：2005年8月10日，何高川受聘于明德电力公司，在富蕴县哈拉塑克110KV开关站工地从事临时工，2005年11月2日在工作中受伤。2005年11月9日何高川离开工地。2006年9月16日，何高川向昌吉州劳动和社会保障局提出工伤认定申请，2007年10月14日，昌吉州劳动和社会保障局作出“依据（2007）昌中行终字第0022号行政判决书认定何高川于2005年11月2日在工作过程中发生的伤害为工伤”的工伤认定结论通知书。依据工伤认定，2007年12月25日，昌吉州劳动鉴定委员会作出昌州劳工鉴（2007）349号工伤与职业病伤残等级评定结论通知书，评定何高川为九级伤残。自治区劳动鉴定委员会于2008年3月17日重新鉴定何高川腿部受伤伤残等级为七级。何高川申请仲裁，要求裁决“明德电力公司支付医药费检查费2861.19元；住院伙食费425元；鉴定费300元；住宿费8500元，交通费6000元；停工留薪工资54000元；一次性伤残补助金25200元；伤残津贴270000元；保留劳动关系。”2008年5月6日，昌吉州劳动保障争议仲裁委员会以昌州劳仲案字（2008）76号仲裁书裁决：一、被诉人与申诉人继续保留劳动关系，安排工作；二、被诉人给申诉人支付一次性伤残补助金17277.96元、住院伙食费297.5元、鉴定费300元、交通费500元、停工留薪工资17277.96元，合计35653.42元。何高川、明德电力公司均不服向昌吉市人民法院提起诉讼。昌吉市人民法院于2008年7月11日作出（2008）昌民一初字第1165号民事判决，一、解除何高川与昌吉电力实业总公司劳动关系；二、昌吉电力实业总公司支付何高川一次性伤残补助金13357元、一次性医疗补助金12960元、一次性伤残就业补助金30240元、停工留薪期工资17280元、医疗费2857.19元、住院伙食补助费297.5元、鉴定费300元、交通费500元、复印费61元，合计金额77852.69元。扣除已支付5100元，昌吉电力实业公司实际支付72752.69元；三、驳回何高川其他诉讼请求。何高川和明德电力公司均不服向昌吉州中级人民法院提起上诉，昌吉州中级人民法院于2008年9月2日作出（2008）昌中民一终字第0722号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。何高川不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院申诉。新疆维吾尔自治区高级人民法院审理认为一次性医疗补助金与一次性残疾就业金的补助标准必须以身体伤残程度为依据，故此两项伤残待遇中的上年度应为伤残等级确定的上年度，即2008年何高川被确定为七级伤残等级的上年度2007年，原审以2007年工伤认定的上年度2006年作为上年度来计算伤残补助金，适用法律错误，判决结果不当，遂于2009年11月11日作出（2009）新民申字第990民事裁定书，指令昌吉州中级人民法院再审。昌吉州中级人民法院再审后于2010年1月22日作出（2010）昌中民一再终字第0001号民事裁定书，裁定：一、撤销昌吉州中级人民法院（2008）昌中民一终字第0722号民事判决及昌吉市人民法院（2008）昌民一初字第1165号民事判决；二、本案发回昌吉市人民法院重审。重审后，何高川要求明德电力公司支付各种费用416118.69元，同时增加诉求403821.66元，合计819940.35元。另，何高川在申诉期间于2008年8月11日自行委托新疆光正司法鉴定所对其伤残等级进行了评定，新疆光正司法鉴定所于2008年8月14日作出鉴定结论：“何高川左腿伤残等级为六级伤残”。重审后何高川仍然坚持按六级伤残标准要求赔偿，明德电力公司认为工伤劳动能力鉴定应由法定鉴定部门鉴定，不认可何高川自行委托的司法鉴定，为此何高川要求重新鉴定。昌吉市人民法院根据《工伤保险条例》第二十八条规定准许何高川重新鉴定的要求，并于2010年3月25日委托自治区劳动能力鉴定委员对何高川的伤残等级进行了重新鉴定，自治区劳动能力鉴定委员会于2010年4月21日作出鉴定结论为：“何高川的伤情诊断为：①双侧骸关节溶解症。②类风湿性关节炎。③左靛关节创伤性关节炎。比照GB/T16180-2006..G25定为柒级伤残。”何高川认为鉴定人在鉴定结论书上没有签名只有劳动能力鉴定委员会的公章，认为鉴定结论程序有问题不予认可，明德电力公司对该鉴定结论的真实性认可，但认为何高川不是工伤，所以不予赔偿。昌吉市人民法院对该鉴定结论予以确认，并作为本案伤残赔偿的依据。对何高川自行委托的鉴定因不是法定鉴定部门所作的鉴定结论不予确认。另查明，何高川于2006年5月14日首次在新疆生产建设兵团北屯医院作X光检查，支出医疗费32元。2007年5月6号在沙湾县人民医院治疗支付药费61.4元，2007年11月6日至2008年1月22日医疗12次，支付医疗费2763.79元。2008年3月20日支出鉴定费300元。原审判决作出后明德电力公司已实际履行各项费用77852.69元。重审后何高川提供证据证明其在原判决作出后于2008年7月17日至7月24日在昌吉市第二人民医院软伤科住院7天，花费医疗费1345.32元，以后在申诉上访期间在本地、西安、北京等地购买药品及治疗费164.5元，共计1509.82元。何高川申诉期间支出委托鉴定费600元，申诉期间支出住宿费2290元，申诉期间支出交通费2670元，申诉期间支出邮寄费191.50元，申诉期间支出复印费500元（无证据）。明德电力公司质证后认为何高川不是工伤，对上述各项费用均不同意赔偿。昌吉市人民法院对以上证据的真实性予以确认，但对关联性根据案情酌情予以确认。该院一审认为，劳动者的合法权益应受法律保护。何高川进入明德电力公司工作后，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系，何高川在工作过程中受伤被劳动部门认定为工伤并经鉴定为七级伤残，明德电力公司在接到工伤认定通知书后在法定期间内未申请复议亦未提起行政诉讼，故该工伤认定结论发生法律效力，双方存在劳动关系。依照劳动法的规定何高川应当享受工伤保险待遇。依照《工伤保险条例》和《新疆维吾尔自治区实施＜工伤保险条例＞办法》的规定，对何高川要求解除劳动关系，予以确认，何高川应获得七级伤残的相应赔偿，赔偿范围及标准为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、工伤停工留薪期工资及工伤医疗等。对何高川请求合理部分予以支持的共计95505.01元（14653元+16911元+39459元＋17280元+4367.01元+600元+300元＋1835元＋100元）。遂判决：一、解除何高川与明德电力公司的劳动关系；二、明德电力公司支付何高川一次性伤残补助金14653元、一次性工伤医疗补助金16911元、一次性伤残就业补助金39459元、停工留薪期内工资17280元、医疗费4367.01元、住院伙食补助费600元、鉴定费300元、交通费1835元、复印费100元，合计金额95505.01元，扣除原判决生效后已实际支付77852.69元。现明德电力公司应支付何高川各项费用共计17652．32元；三、何高川支付明德电力公司鉴定费500元；四、驳回何高川其他诉讼请求；五、驳回明德电力公司的其他诉讼请求。上述二、三项相互折抵后明德电力公司实际支付何高川各项费用共计17152.32元。 何高川不服一审判决，上诉并答辩称：一审法院适用法律错误，程序违法，要求支持原审诉讼请求的各项费用，合计830198元（不含待定费用）。只有依法维护其合法权益，才愿意解除劳劳动关系。一审判决按2005年统筹地区在岗职工平均工资的标准计算一次性伤残补助金不当，应当以2008年的标准计算。请求支付后续治疗费。应当按照六级伤残标准赔偿，请求重新鉴定。明德电力公司在工伤鉴定作出后的法定期限内，没有申请复议，现在不认可工伤鉴定的结论没有道理。 明德电力公司不服一审判决，上诉并答辩称：对何高川主张的请求和事实均不认可，何高川不是因工受伤，他是否受伤，在何处受伤明德电力公司不清楚，本案属于劳务雇佣关系，不属于劳动关系。请求撤销原判，驳回何高川的诉讼请求。 昌吉州中级人民法院对一审认定事实予以确认。昌吉州中级人民法院认为：任何权益的保护都应当依照现有法律的规定，劳动者的权益也应当依法保护，不得超越法律规范。针对何高川的上诉，何高川要求按照其自行委托新疆光正司法鉴定所所作的六级伤残标准进行赔偿，该鉴定所不是法定的劳动能力鉴定部门，鉴定意见不具有法律效力，不能作为定案的依据。自治区劳动鉴定委员会是法定的劳动能力鉴定部门，其所作出的鉴定结论，依法可以作为处理案件的依据。何高川要求按照2008年标准计算一次性伤残补助金无法律依据。何高川请求支付后续治疗费，因无事实依据，依法不予支持。一审判决是在依法判决何高川的各项工伤待遇的同时，根据何高川的诉讼请求，判决解除劳动关系，该项判决并无不当。明德电力公司上诉称何高川不构成工伤，不应赔偿的上诉理由不能成立，因为明德电力公司在工伤认定作出后的法定期限内，没有申请复议，现在该认定结论已生效。明德电力公司作为用人单位，依照法律规定，应当承担何高川相应的工伤待遇。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审期间，何高川、明德电力公司均未提交新的证据。新疆维吾尔自治区人民检察院在办理何高川申诉复查案件中调取的证据如下：1.新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定办（原自治区劳动鉴定委员会）关于何高川20**年3月17日、2010年4月21日的鉴定档案材料，证明对何高川进行的劳动能力鉴定的过程，两次鉴定均由张凤翼参加，存在程序违法。何高川对上述证据质证意见为：真实性认可，上述鉴定材料显示鉴定程序违法、鉴定结论与何高川在医院的诊断证明的病情不符。明德电力公司对上述证据质证意见：真实性认可，该鉴定属于复查鉴定，鉴定程序合法，鉴定结论正确。2.2018年11月6日参与鉴定的专家张凤翼向新疆维吾尔自治区人民检察院出具的说明，对其参加的2008年鉴定和2010年的复鉴定情况进行了说明。 围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：1.针对何高川申请调取自治区劳动鉴定委员会鉴定案卷档案，因新疆维吾尔自治区人民检察院在办理何高川申诉复查案件中已经调取，故本院无需再行调取。对新疆维吾尔自治区人民检察院从新疆维吾尔自治区劳动能力鉴定办（原自治区劳动鉴定委员会）调取的何高川20**年3月17日、2010年4月21日的档案材料的真实性本院予以确认，对证明问题结合查明事实及相关法律规定在本院认为中予以表述。2.2018年11月6日参与鉴定的专家张凤翼的说明，本院对该份说明的真实性予以确认。本院再审查明，何高川依据工伤认定书向昌吉州劳动鉴定委员会申请鉴定，2007年12月25日，昌吉州劳动鉴定委员会作出昌州劳工鉴（2007）349号工伤与职业病伤残等级评定结论通知书，评定何高川为九级伤残。何高川不服，向自治区劳动鉴定委员会提出再次鉴定，2008年3月17日，自治区劳动鉴定委员会作出工伤与职业病伤残等级评定结论通知书，评定何高川为七级伤残，张凤翼参与此次鉴定。2010年，因本案被指令再审，昌吉市人民法院依据《工伤保险条例》第二十八条准许何高川申请重新鉴定，并委托自治区劳动鉴定委员会对何高川给予劳动能力鉴定，2010年4月13日张凤翼、塔依尔、胡刚三人作为鉴定专家组专家参与鉴定。2010年4月21日自治区劳动鉴定委员会出具鉴定结论后，针对何高川对鉴定结论提出的异议，2010年5月6日，自治区劳动鉴定委员会办公室主任李厚谊接受昌吉市人民法院调查，对何高川的异议作出答复，参与鉴定的三位专家系通过对何高川的病历、X光片、临床检查后作出的诊断，该诊断虽与原医疗机构作出的诊断不一致，但系三位专家一致意见，自治区劳动鉴定委员会依据三位专家一致意见作出的鉴定结论。 本院再审查明的其他事实与原审查明事实一致。 本院再审认为，本案争议的焦点是：一、2010年4月21日自治区劳动鉴定委员会的鉴定程序是否违法。二、何高川主张的各项费用计算是否有误。 焦点一、关于鉴定程序是否违法。本案是劳动争议纠纷，何高川的诉讼请求是根据《工伤保险条例》（2004年1月1日起施行）规定享受各项工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二十一条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，应当进行劳动能力鉴定。”第二十六条规定：“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起１５日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”第二十八条规定：“自劳动能力鉴定结论作出之日起１年后，工伤职工或者其直系亲属、所在单位或者经办机构认为伤残情况发生变化的，可以申请劳动能力复查鉴定。”本案在经过了昌吉州劳动鉴定委员会的初次鉴定和自治区劳动鉴定委员会的重新鉴定后，2008年3月17日自治区劳动鉴定委员会作出的鉴定结论是终局结论。本案在发回重审时，一审法院为充分保护劳动者合法权益，根据何高川的申请再次委托鉴定，因为劳动能力鉴定委员会是对工伤职工的劳动能力进行鉴定的法定机构，即使进入诉讼中，法院在审理案件过程中只能委托劳动能力鉴定委员会进行劳动能力鉴定，且《工伤保险条例》第二十八条对终局鉴定结论的救济途径是进行复查鉴定，故自治区劳动鉴定委员会2010年4月21日的鉴定属于复查鉴定。《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十二条“自治区劳动能力鉴定委员会组织再次鉴定时，不得选用参加原鉴定工作的专家。”该规定是针对再次鉴定，而非复查鉴定，故自治区劳动鉴定委员会对何高川20**年3月17日的再次鉴定和2010年4月21日复查鉴定程序合法。根据再审查明的事实，2010年4月21日复查鉴定时，参与鉴定的三位专家系通过对何高川的病历、X光片、临床检查后作出的诊断，何高川以其自行就医的医院诊断报告，不能否定该鉴定结论。原审依据自治区劳动鉴定委员会作出的鉴定结论，依法认定何高川伤残等级为七级并无不当。 焦点二、何高川主张的各项费用计算是否有误。1.对于何高川1-3、12项再审请求，原审法院已全部予以支持。2.对于何高川第4项再审请求住宿费、交通费，再审期间何高川并无提交新的证据，原审法院酌情认定，并无不当。3.对于何高川第5项再审请求停工留薪工资，原审法院按照《工伤保险条例》第三十一条第二款规定，自2007年何高川认定工伤后，在劳动能力鉴定委员会未确认延长的情况下，按照2006年计算12个月的停工留薪期工资符合法律规定。4.对于何高川第6-8项再审请求，何高川主张按照2008年度昌吉地区职工月平均工资计算没有法律依据。根据《工伤保险条例》第三十五条及《新疆维吾尔自治区实施办法》第二十九条规定，七级伤残一次性伤残补助金为12个月的本人工资，职工本人提出解除劳动合同的，用人单位按照所在统筹地区上年度职工月平均工资标准，七级工伤职工一次性工伤医疗补助金按9个月计发，一次性伤残就业补助金按21个月计发。本人工资是指工伤职工因工作遭受伤害前12个月的平均月发工资，因何高川与明德电力公司没有签订劳动合同，工资标准无法确定的情况下，原审法院按照何高川受伤时2005年的昌吉地区在岗职工平均工资计算一次性伤残补助金符合法律规定。对一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，按照伤残等级最终确定时2008年的上一年度即2007年标准计算符合法律规定。5.对何高川第9项再审请求，依据《工伤保险条例》规定，伤残津贴不适用于七级伤残，故何高川主张的伤残津贴没有法律依据。6.对何高川第10项再审请求，其已享受一次性工伤医疗补助金，且何高川没有提供证据证明产生后续治疗费用，其该项请求不能成立。7.对何高川第11项再审请求，明德电力公司按照工伤劳动能力鉴定伤残等级向何高川支付了一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金，双方劳动关系已经解除。8.对何高川第13、14、15项再审请求，扩大损失如住宿费、车旅费、误工费等系申诉期间产生的费用，不属于工伤赔偿的范围，各种社会保险不属于七级伤残工伤待遇范围。 综上，新疆维吾尔自治区人民检察院的抗诉理由及何高川的再审请求均不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 维持昌吉回族自治州中级人民法院（2010）昌中民一终字第0377号民事判决。 本判决为终审判决。 审判长 毛   惠   娟 审判员 孙      健 审判员 爱丽美热·艾海提 二〇二〇年九月二十九日 书记员 王      鑫