陕西省延安市宝塔区人民法院民事判决书   （2020）陕0602民初3866号 原告:孙志军，男，汉族，延安市宝塔区人，本科文化，延长油田股份有限公司南泥湾采油厂职工，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61060XXXX304080611。被告:思改茹，女，汉族，陕西省延安市安塞区人，文盲，无业，现住在延安市宝塔区，公民身份号码：61062XXXX710180026。委托代理人：思粉茹，女，汉族，延安市安塞区人，本科文化，个体经营者，现住延安市宝塔区，公民身份号码：61062XXXX902052963。原告孙志军与被告思改茹合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告孙志军向法院提出诉讼请求：1、判令被告思改茹立即退还原告孙志军所交托管费7000元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：被告思改茹在延安职业技术学院家属区租赁房屋经营小饭桌，招揽延安中学的学生住宿就餐。原告孙志军的女儿孙某某是延安中学高三年级学生，曾在被告经营的小饭桌托管。2019年6月20日，原告与被告商定其女儿在被告经营的小饭桌进行托管(吃饭和住宿)，托管时间为一个学年(从2019年秋季开学至2020年高考结束)，托管费为18000元，原告孙志军于当日向被告微信转账了18000元。原告的女儿于2019年8月2日入住小饭桌。由于2020年新冠肺炎疫情的影响，寒假结束后延安中学迟迟不能开学，故原告的女儿也不能入住小饭桌。延安中学于2020年3月23日发布通知，高三年级于3月30日和31日报到开学，并实行全封闭管理，不允许校外住宿。原告将此通知分别于3月23日、3月26日告知了被告。原告于4月24日正式通知被告，说明自己的女儿无法回到小饭桌住宿，要求被告退还半年的托管费。4月25日被告在微信上说：只愿意退还1000元托管费，原告没有同意。5月5日延安中学发布通知：走读生晚上可以回家住宿，但严禁在小饭桌住宿。原告认为因为疫情和学校政策的影响导致自己的女儿不能入住小饭桌，并非有意毁约，而且自己的女儿在第二学期也没有在小饭桌吃住，因此被告应退还半年的托管费9000元。原告曾与被告多次协商退费事宜，均不能达成一致意见。原告认为被告不予退还还未发生的托管费用属于恶意侵占，侵害了原告的合法利益。为维护原告的合法权益，故诉至法院。被告思改茹辩称，原、被告的口头托管协议已经成立生效，双方均应本着诚实守信的原则履行该协议，被告始终在履行该协议，原告无合理理由拒绝履行托管服务并要求被告返还托管费属于违约行为且无事实和法律依据。被告思改茹与原告孙志军口头协议确定原告孙志军女儿孙某某在小饭桌进行托管（吃饭+住宿），托管费用年付，托管时间为:1.第一学期2019年8月4日开学至2020年1月3日放假；2.第二学期2020年2月9日至2020年6月6日，合计托管时间8个月27天大约为9个月时间，托管费用共18000元（另外假期在校补课期间托管费用额外计算，不在协议托管费用中）。后因高考延期，被告同意将托管时间延期至高考结束不额外收取费用。被告已经按照约定从2019年7月14日至2020年1月20日提供托管服务，被告已经履行的托管服务不应该向原告退费。从2019年至今被告始终在履行双方的托管协议，原告在2020年4月24日开始不想让孩子全托。原告陈述导致自己的女儿不能入住小饭桌的原因是因为疫情和学校政策的影响。被告认为造成原告女儿不能入住并不是因为被告拒绝履行托管协议，也不是因为被告的房屋出现倒塌、漏水、损毁等原因导致的。原告4月24日告知放弃托管属于拒绝履行托管协议的违约行为，也是原告自动放弃托管服务的行为，与被告无关，原告的请求没有依据，请求驳回原告的诉讼请求。二、疫情期间托管协议无法履行，是由于不可抗力原因导致，根据不可抗力的相关法律制度，不应由被告承担法律责任。疫情期间是不能预见、不能避免且不能克服的客观情况属于不可抗力，被告与原告之间的托管协议无法履行的原因是不可抗力，根据《民法总则》第一百八十条 因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。被告不应对此期间未履行的托管服务承担违约责任。由于被告与原告口头约定的托管时间为一年，被告的房屋租赁也是按照年付，虽然在疫情期间原告孙志军女儿孙某某未正常开学，但房屋仍然在占用的法律事实依然存在，中途也并未通知被告不接受托管的问题，属于正常托管时期，被告也一直在提供托管，正常打扫房屋.看管东西等。在托管期间被告支出了多项费用，具体而言：804房屋，房租（33000元）+暖气费（3625元）+物业费（2171元）+水电费天然气费用（1008元/）+杂费（纯净水）400元+人工费（打扫卫生+做饭）3545元/月*9=31905元+思改茹管理费用7891元+伙食9000元，合计支出成本89001元。由于被告2019-2020年804室共托管5名学生，一名17000元/1年，剩余4名*18000元/年=72000元/1年，合计总收款89000元/1年，本应收款是22000元/年*5=110000元/1年，食堂设在三号楼一单元203室，里面的水电费 天然气费用的损失并未计算在内，被告已经让利给原告，被告靠着微薄的利润养家糊口，如果再由被告承担不可抗力带来的损失，就有违民法中公平公正原则的要求。三、原告主张的学校政策变动而无法履行合同属于民法中的情势变更，但原告却并未主张变更或者解除合同直接请求返还托管费没有法律依据。即使变更或解除合同后，原告也要对该后果承担责任，而非由被告一人承担。被告在双方约定的托管时间之外向原告提供了额外的托管服务，按照双方的约定，原告需要另行支付托管费用共计2000元。如确因学校政策原因被告需要为不能提供托管服务承担部分责任，被告也不应该退还原告高达9000元的托管费。被告提供的额外托管服务情况为1.暑假补课14天，不在托管协议范畴之内，原告孙志军女儿孙某某依然享受了托管服务，被告提供了额外托管服务。原告孙志军女儿孙某某自2019年7月14日至2019年8月4日为放假期间，暑假由于学校补课共计14天，原告孙志军女儿孙某某仍然在被告处吃住，期间费用1000元并未支付给被告；2.寒假补课16天，不在托管协议范畴之内，原告孙志军女儿孙某某依然享受了托管服务，被告提供了额外托管服务。第二学期正常托管期间为2019年8月4日至2020年1月3日，寒假由于学校补课2020年1月4日至2020年1月20日共计16天，原告孙志军女儿孙某某仍然在被告处吃住，期间费用1000元并未支付给被告。故被告在寒暑假2次额外补课共提供了额外托管服务30天,原告应另行支付被告的额外托管费用合计2000元也并未实际支付给被告。即使被告要对学校政策原因导致的合同无法履行承担部分责任，也应当将被告在上述第二点答辩意见中的成本扣除，并抵消原告拖欠被告的托管费，而承担小部分责任。对此，被告愿酌情退还1000元给原告。而原告主张退还托管费9000元是不合乎法律之规定，不受法律保护的。四、疫情风险降低，学校解除封闭后，被告已同意根据高考延期，无条件的延长相应托管服务期限，双方合同可以继续履行，而原告与被告就托管费用是否重新调整未进行协商，单方面解除托管合同。该行为不仅属于违约行为，而且不能免除其违约责任。首先托管服务约定期限为一年，实际包含食、宿两部分费用。伙食费用可以根据实际提供天数进行变动；但住宿已经约定期限为一年，且被告也实际支付了原告所占用房屋一年的房租、水电、物业等费用，属不可变动的部分。如果不解除合同按原合同履行对原告有失公平，那么解除合同对被告同样的不公平。单方面解除合同是不符合法律公平、公正的原则，原告该行为属违约行为。其次依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况，疫情风险降低后，学校解除封闭教学后，疫情这一不可抗力情况是可以克服，托管合同可以继续履行，应当继续履行，但原告单方面解除合同，该违约行为不能免除责任。《刑法》第二百七十条第二款侵占罪构成要件中的第二条之规定：客观方面表现为将他人的交由自己代为保管的财物、遗忘物或者埋藏物非法占为己有，数额较大，拒不交还的行为。侵占罪构成要件中第四条主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有他人财物的目的。本案中，被告并未存在非法占为己有为目的，只是在维护自己的合法权益，且被告并未存在过错违约行为，根据合同法规定，属于合法持有。双方从缴纳费用开始即承认双方一年的托管期，中途原告违约放弃托管，全部按照自己的主观意愿要求退还的费用被告认为不符合法律事实依据，双方协商未果才导致无法退费，并不符合恶意侵占罪的构成要件中的非法占有。所以，原告诉讼被告恶意侵占的构成要件不成立，被告只是在维护自身合法权益不受非法侵害，并未恶意侵占原告的合法权益。根据以上事实和理由，合同约定的托管服务为8个月27天，被告已经为原告提供托管服务多达6个月，而原告一直认为自己的女儿第二学年未正常开学没有吃饭就是未接受托管，此前虽然孩子未开学，但是，房屋也一直在占用，4月2日4告知其女儿不入住即为双方开始变更合同的要件产生，但原告确要求退还半年的托管费9000元不符合公平公正合理的原则来维护双方权利义务。被告本着公平公正合理确定双方权利义务的原则，并兼顾合同的履行情况酌情退还4月24日之后未履行的2个多月的伙食费，减除本人额外提供的1个月，因学校政策原因实际没有履行托管服务仅为1个月，且扣除被告已经为这1个月支付的房租、物业等费用后，被告愿意给原告酌情支付1000元伙食托管费更加合理。而原告主张的退还9000元不符合实情，诉讼请求没有任何证据支持，明显滥用诉权，人民法院应予驳回并由原告承担诉讼费。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告在延安职业技术学院家属区租赁房屋经营小饭桌，原告女儿孙某某是延安中学高三年级学生，原、被告口头约定原告女儿孙某某在被告经营的小饭桌进行托管，托管内容为上学期间吃饭、住宿及放学期间日常管理；托管时间为一年；托管费用为18000元。2019年6月20日原告向被告微信转账了18000元。原告孙志军的女儿孙某某于2019年8月1日入住小饭桌。由于新冠肺炎疫情的影响，2020年春节过后，原告女儿未继续入住小饭桌，后因退还托管费问题原、被告发生纠纷，故成诉。本院认为，原、被告口头约定原告将女儿托管在被告的小饭桌，原告向被告支付两个学期的托管费18000元，系双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的有关规定，双方合同关系合法有效。原告女儿在被告小饭桌托管一个学期后，由于受新冠肺炎疫情影响，第二学期原告女儿再未去被告小饭桌。根据相关规定，由于疫情或者防控措施，按原合同继续履行对一方当事人明显不公平，当事人请求变更合同的，应当根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条，结合合同约定作出认定，公平合理确定双方的权利义务。故本院兼顾合同的履行情况并根据公平原则和诚实信用原则予以衡量,酌情认定被告向原告退还托管费5300元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条之的规定，判决如下：被告思改茹于本判决书生效后五日内向原告孙志军退还还托管费5300元；如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，原告已预交，减半收取25元，实际由被告思改茹负担25元。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省延安市中级人民法院。  审 判 员   李小莉                                     二0二0年九月三日                                  书 记 员   蔡  苑