浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终293号 原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）马洪军，男，1981年7月28日出生，回族，四川省阆中市人，初中文化，农民，住四川省阆中市。因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2010年1月13日被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元，同年8月17日刑满释放。因原案于2013年11月26日被绍兴市越城区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年五个月，2014年3月17日刑满释放。因本案于2019年6月14日被绍兴市人民检察院取保候审，2020年6月8日被绍兴市越城区人民法院继续取保候审，同年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人陈依宁，浙江元培律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）曹文飞，男，1985年8月26日出生，汉族，四川省阆中市人，初中文化，农民，住四川省阆中市。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2004年1月8日被四川省阆中市人民法院判处有期徒刑五年；因寻衅滋事于2009年11月12日被南充市人民政府劳动教养管理委员会决定劳动教养一年三个月。因原案于2013年11月26日被绍兴市越城区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年三个月，2014年1月17日刑满释放。因本案于2019年6月17日被绍兴市人民检察院取保候审，2020年6月8日被绍兴市越城区人民法院继续取保候审，同年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 上诉人（原审被告人）刘新，曾用名侯新，男，1985年11月15日出生，汉族，四川省阆中市人，小学文化，无业，户籍地四川省阆中市，暂住地浙江省绍兴市越城区。因犯抢劫罪于2001年3月21日被四川省阆中市人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五百元。因原案于2014年6月24日被绍兴市越城区人民法院以寻衅滋事罪判处有期徒刑一年一个月，2015年4月29日刑满释放。因本案于2019年6月17日被绍兴市人民检察院取保候审，2020年6月8日被绍兴市越城区人民法院继续取保候审，同年8月14日被逮捕。现羁押于绍兴市看守所。 辩护人许建晖，浙江中圣律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 绍兴市越城区人民法院审理绍兴市越城区人民检察院指控被告人马洪军、曹文飞、刘新犯寻衅滋事罪一案，分别于2013年11月26日、2014年6月24日作出（2013）绍越刑初字第577、577-2号刑事判决，以寻衅滋事罪分别判处被告人马洪军、曹文飞、刘新有期徒刑一年五个月、一年三个月、一年一个月。宣判后，被告人马洪军、曹文飞、刘新均未上诉，该判决已发生法律效力并已交付执行完毕。后浙江省绍兴市人民检察院于2019年8月5日以绍检公审刑抗〔2019〕3号刑事抗诉书向本院提出抗诉，本院审理后于2020年4月27日作出（2019）浙06刑再11号刑事裁定书，裁定撤销绍兴市越城区人民法院（2013）绍越刑初字第577、577-2号刑事判决，发回重审。绍兴市越城区人民法院重审后于2020年8月14日作出（2020）浙0602刑初388号刑事判决。被告人马洪军、曹文飞、刘新不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 绍兴市越城区人民法院重审认定：2012年9月12日，安昊（已判刑）因被告人马洪军指使他人向其讨要赌债并对其殴打追砍一事怀恨在心，遂与马洪军约定在绍兴市越城区××街道××东方附近桥上斗殴。同日中午，安昊找其兄安某（已判刑）为其出头，安某遂纠集杨迪、韩磊（均已判刑）等人，马洪军纠集被告人曹文飞、刘新，双方持械在京东方附近桥上聚众斗殴，造成安某轻伤，杨迪、马洪军不同程度受伤。斗殴后，双方均未报警。安某为隐瞒己方聚众斗殴事实，通过与原东湖派出所民警金立锋（已判刑）商议，编造安某、安昊、杨迪等人去还钱，遭马洪军方寻衅滋事的事实。此外，安某指使卢伟（已判刑）扮演目击证人，编造虚假证言印证该事实，导致被告人马洪军、曹文飞、刘新在原审中因单方寻衅滋事而以犯寻衅滋事罪被定罪量刑。 另查明：被告人马洪军、曹文飞、刘新于2012年10月17日在绍兴市越城区××村被公安民警抓获归案。被告人刘新在原审取保候审期间逃跑，在被追捕过程中于2014年5月5日上午10时许主动到公安机关投案。 在原审审理过程中，绍兴市越城区人民检察院以被告人马洪军、曹文飞、刘新涉嫌犯寻衅滋事罪提起公诉，绍兴市越城区人民法院审理后分别于2013年11月26日、2014年6月24日作出（2013）绍越刑初字第577、577-2号刑事判决，以寻衅滋事罪对被告人马洪军、曹文飞、刘新分别判处有期徒刑一年五个月、一年三个月、一年一个月，上述原审判决已发生法律效力并交付执行完毕。被告人马洪军于2014年3月17日原审刑满释放，被告人曹文飞于2014年1月17日原审刑满释放，被告人刘新于2015年4月29日原审刑满释放。 又查明：绍兴市公安局越城区分局出具情况说明2份，说明在办理安某等人聚众斗殴案件中，被告人马洪军向该局提供安某等人聚众斗殴、安某对彭国华敲诈勒索、安某在昆仑国际开设赌场等事实，并帮助找到相关受害人，经查其提供的情况均属实。另在询问马洪军时其向公安机关反映2012年其被判寻衅滋事罪的案件实际为安某及安昊主动约马洪军斗殴，马洪军陆续向侦查人员反映了公安机关尚未掌握的有关安某的违法犯罪事实，并帮助侦查员找到相关当事人及证人，经查证，马洪军提供的情况均属实等事实。 重审判决确认了相应证据。 重审认为，被告人马洪军、曹文飞、刘新结伙持械斗殴，其中被告人马洪军为主纠集人员并持械参与斗殴，是首要分子；被告人曹文飞、刘新积极参与斗殴，是积极参加者，其行为均构成聚众斗殴罪，属持械聚众斗殴，且系共同犯罪。抗诉机关浙江省绍兴市人民检察院认为原审判决认定事实错误，导致定罪有误，量刑不当的意见正确，并由原公诉机关绍兴市越城区人民检察院派员出庭确定了本案指控的犯罪事实和罪名，重审后认为公诉机关指控的罪名成立，应依法予以支持。原审中公诉机关指控的犯罪事实和罪名及原审认定的犯罪事实和罪名均有误，并导致量刑不当，重审依法予以指出并纠正。被告人马洪军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，应依法从重处罚。被告人马洪军揭发安某犯罪行为和提供犯罪线索，协助公安机关寻找相关当事人和证人，经查证属实，可认定为具有立功表现，应依法从轻处罚；被告人曹文飞犯有前科，可酌情从重处罚。被告人刘新在犯罪后逃跑，在被追捕过程中主动向公安机关投案，并能如实供述罪行，属自首，可依法从轻处罚。被告人刘新有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人刘新在取保候审期间逃跑而致公安机关网上追逃，可酌情从重处罚。三被告人对基本犯罪事实均供认不讳，且在原审判决执行完毕后至今无违法犯罪行为发生，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十三条、第三百八十九条第二款之规定，判决如下：一、被告人马洪军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；二、被告人曹文飞犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；三、被告人刘新犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；四、扣押的砍刀3把，弯刀1把、匕首1把属管制刀具或作案工具，予以没收。 上诉人马洪军及其辩护人提出：1.其始终如实供述犯罪事实，已因本案受过刑事处罚，并刑满释放数年。现因原侦查人员徇私枉法导致本案重审，并非其过错，不应由其为此承担责任。现再次加重其刑罚，违反“一事不再理”原则，对其不公平；2.其不属累犯。前罪寻衅滋事罪、赌博罪于2010年8月17日刑满释放，本案于2020年8月14日作出重审判决，期间已经超过五年；3.其检举揭发安某等多人的重大犯罪行为及金立锋徇私枉法的事实，经查证属实，在浙江、绍兴地区均有较大影响，应当构成重大立功；4.其如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好，主观恶性较小，没有再犯罪的危险，且家中有生病的父母和上学的孩子需要照顾，应对其适用缓刑。综上，请求二审减轻处罚并适用缓刑。 上诉人曹文飞提出：其在原审中始终如实供述本案犯罪事实，并一再指出过司法机关在办案过程中的疏忽。原审判决已执行完毕，现重审以另一罪名对其重新审判，违反“一事不再理”的原则。原审司法机关在办案中存在不可推卸的错误和责任，不能让其为此错误买单，这对其不公平。其已刑满释放多年，工作、生活、事业都发生了很大变化，现经营一家服装加工厂，如果其收监服刑，该厂只能倒闭，其也将背上巨额债务。鉴于本案的特殊性，恳求二审对其改判缓刑。 上诉人刘新提出：其在原审中就如实供述了本案全部事实，并为此承担了刑事责任。现因为原办案民警徇私枉法致原审错误，重审后其被判再次服刑。本次重审理由不充分，是司法机关办案出现疏忽，并非其过错。请求二审对其宽大处理，从轻处罚。 上诉人刘新的辩护人对重审判决认定的犯罪事实和罪名均无异议，提出刘新存在如下从轻情节：1.刘新的主观恶意较轻，其应马洪军的邀约同去讨要欠款，本意只是去帮忙壮壮胆，在实际斗殴过程中并未伤到人，所起作用轻微；2.刘新具有自首情节，并认罪悔罪；3.刘新始终如实供述本案犯罪事实，供述稳定、一致，因本案已受到过刑事处罚，现因侦查人员徇私枉法而导致本案重审，并重新认定罪名再次被判刑，有其特殊性。请求二审对刘新从轻、减轻处罚。 经审理查明，重审认定被告人马洪军、曹文飞、刘新聚众斗殴及前科情况的事实清楚，有经重审庭审质证、认证的 被告人马洪军、曹文飞、刘新的供述，非同案犯安某、韩磊、安昊、杨迪、金立峰、马永富、卢伟的供述，证人王某1、陈某、贾某、王某2、王某3的证言，扣押清单、作案工具照片、管制刀具认定书，本案原审刑事卷宗及判决书，绍兴市柯桥区人民法院（2019）浙0603刑初620号刑事判决书及绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602刑初261号刑事判决书，释放证明3份，绍兴市公安局越城区分局情况说明2份及相关微信通讯记录和询问笔录，照片5张，抓获经过，身份信息等证据证实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，评析如下： 一、关于三上诉人及辩护人提出重审本案违反“一事不再理”原则及重审理由不充分的意见。经查，浙江省绍兴市人民检察院于2019年8月5日向本院提出抗诉，认为新证据证实原案侦查时存在侦查人员徇私枉法、故意制造伪证的事实，新证据结合原案证据足以证实被告人马洪军、曹文飞、刘新的行为构成聚众斗殴罪。本院再审后裁定撤销原判，将本案发回绍兴市越城区人民法院重审。上述审判程序符合刑事诉讼法的相关规定。该上诉理由及辩护意见不成立。 二、关于上诉人马洪军及其辩护人提出其不构成累犯的意见。经查，马洪军因犯寻衅滋事罪、赌博罪于2010年1月13日被绍兴市越城区人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币八万元，同年8月17日刑满释放。后马洪军又于2012年9月12日再犯本案聚众斗殴罪，且该罪应当判处有期徒刑以上刑罚。马洪军曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯。该上诉理由及辩护意见不成立。 三、关于上诉人马洪军及其辩护人提出其构成重大立功的意见。经查，根据公安机关出具的情况说明等证据，被告人马洪军揭发安某犯罪行为并提供犯罪线索，协助公安机关寻找相关当事人和证人，经查证属实，可认定为具有立功表现，重审判决已据此对其从轻处罚，但该情形尚不符合重大立功表现的法定条件。该上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人马洪军、曹文飞、刘新结伙持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，且系共同犯罪。重审判决认定事实清楚，适用法律正确，在量刑时已分别考虑各被告人的立功、自首、累犯、前科、取保候审期间脱逃等量刑情节，所作量刑适当。根据三上诉人的犯罪情节，均不宜适用缓刑。三上诉人及其辩护人请求二审从轻、减轻处罚或改判缓刑的意见均理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 梁 赛 群 审判员 翟 金 源 审判员 郑 杭 波 二〇二〇年九月二十七日 书记员 张徐越鸣