浙江省温州市洞头区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）浙0305刑初14号 公诉机关浙江省温州市洞头区人民检察院。 被告人陆佳佳，男，1991年7月14日出生于江苏省灌云县，汉族，初中肄业，住江苏省灌云县。因犯妨害信用卡管理罪于2015年12月23日被判处有期徒刑三年。因本案于2019年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人田英英，浙江泽商律师事务所律师。 辩护人吕东辉，浙江嘉瑞成律师事务所律师。 被告人黄刚，男，1989年9月17日出生于江苏省常州市，汉族，初中文化，住江苏省常州市武进区。因赌博于2013年10月15日被处罚款人民币伍佰元。因犯盗窃罪于2008年7月10日被判处有期徒刑一年三个月；因犯妨害信用卡管理罪于2015年12月23日被判处有期徒刑三年三个月。因本案于2019年10月24日被刑事拘留,同年11月29日被逮捕。现羁押于温州市看守所。 辩护人张东冬，浙江泽商(洞头)律师事务所律师。 温州市洞头区人民检察院以洞检公诉刑诉（2020）第81号起诉书指控被告人陆佳佳、黄刚犯非法经营罪，于2020年3月10日向本院提起公诉，后又于2020年6月4日作出洞检公诉变诉（2020）第23号变更起诉决定书，对洞检公诉刑诉（2020）第81号起诉书予以变更。本院依法适用普通程序并组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭审理了本案。温州市洞头区人民检察院指派检察员陈志前出庭支持公诉，被告人陆佳佳及其辩护人田英英、被告人黄刚及其辩护人张东冬到庭参加诉讼。后因被告人陆佳佳提出非法证据排除，本院于2020年8月18日召开庭前会议，并于2020年9月1日进行第二次开庭，被告人陆佳佳及其辩护人吕东辉、被告人黄刚及其辩护人张东冬到庭参加诉讼，侦查人员高治中、姜程方、徐加杰出庭作证。经温州市中级人民法院批准，本案延长审限三个月。现已审理终结。 温州市洞头区人民检察院指控：2019年2月至10月，被告人陆佳佳未经烟草部门许可，通过微信号×××88、×××70、×××88、×××84在网络上销售香烟，通过微信等支付平台收取烟款，销售金额达14万余元。 2019年4月至10月，被告人黄刚未经烟草部门许可，通过微信号×××01、×××00在网络上销售香烟，通过微信、支付宝等支付平台收取烟款，销售金额达12万余元。 案发后，公安机关分别对二被告人的住处及人身进行搜查并扣押了作案手机。 公诉机关当庭提供并出示了相应证据证明指控的事实，并认为被告人陆佳佳、黄刚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项的规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陆佳佳、黄刚均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当从重处罚。被告人黄刚归案后如实供述其罪行，可以从轻处罚。被告人黄刚自愿认罪认罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定,依法可以从宽处理。 被告人陆佳佳对起诉书的指控有异议，辩解其并无在微信上非法销售香烟，并称其使用的涉案四个微信号均系用于刷单，并无实际销售香烟，并提出非法证据排除，认为其在侦查阶段所作的有罪供述均系侦查人员诱供所致，且第三次、第四次讯问笔录并未签字，均不能作为定案的证据。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关有关被告人陆佳佳的犯罪事实及罪名的指控没有异议，认为被告人陆佳佳实际获利较少，销售时间较短，没有货源，仅从中赚取差价，对购买人没有造成实际的危害，社会危害性较小，且被告人陆佳佳已离异并有两未成年子女需要抚养，另希望法庭充分考虑被告人陆佳佳在侦查及审查起诉过程中的心态变化，主要系因第二份讯问笔录内侦查人员对销售单数的记载笔误所致，其拒不认罪有因可循，望法庭对其从轻处罚，在公诉机关的量刑建议范围内的最低处量刑，让其早日回归社会。 被告人黄刚对起诉书的指控没有意见。其辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关有关被告人黄刚的犯罪事实及罪名的指控没有异议，认为被告人黄刚到案后能如实供述，且认罪认罚，悔罪表现明显，被告人黄刚获利较小，对购买人没有造成实际的危害，望法庭对其从轻处罚。 经审理查明：2019年，被告人陆佳佳未经烟草部门许可，通过×××88、×××88等微信号销售香烟，通过微信等支付平台收取烟款，截止案发前销售金额为14万元以上。 2019年,被告人黄刚未经烟草部门许可，通过×××01、×××00等微信号销售香烟，通过微信等支付平台收取烟款，截止案发前销售金额为12万元以上。 上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1、被告人陆佳佳在侦查阶段的前两次供述称2019年2月份左右，他人通过ＱＱ向其推销香烟并邀请其成为代理，其因失业故答应做代理。后其在无烟草专卖零售许可证的情况下通过微信群和朋友圈发布销售香烟的广告，买家会添加其微信并谈好香烟的品种及价格，再通过微信将钱转其，后其会将买家的收货地址发给上家，由上家将香烟邮寄给买家，其从中赚取差价。买家均为微信好友，并不认识，买家每人购买金额从几十元至两千元不等，销售金额大概五万余元，以转账记录为准。其共有四个微信号，分别为×××88（ＡＡ二郎～稳定出口1号）、×××88（ＡＡ二郎接单2号）、×××70（Ａ备用号）、×××84（二郎四号）。其同朋友即被告人黄刚并无一同销售香烟，但有互相买货并用于销售。 2、被告人黄刚的供述和辩解，证明被告人陆佳佳于2019年4月份左右同其称在网上销售香烟能够盈利，故其从百度贴吧上寻找到上家并成为代理。随后其在无烟草专卖零售许可证的情况下，通过百度贴吧、微信朋友圈发布销售香烟的广告，主要使用微信号×××01（烟神）添加买家微信，另有一备用的微信号为×××00（海阔天空），谈妥烟种及价格后再通过微信或支付宝账号2522××××3979＠ｑｑ.ｃｏｍ收取烟款，并将烟款及收货地址发给上家，由上家将香烟邮寄给买家，其从中赚取差价，销售金额大概五、六万元，以手机内的交易记录为准。被告人陆佳佳也有销售香烟，两人有时会相互串货，有聊天记录为凭。 3、证人韩某、张某的证言、刑事判决书、微信交易明细，证明韩某未经烟草专卖行政主管部门许可，通过微信号销售香烟，于2019年11月22日因犯非法经营罪被温州市洞头区人民法院判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币20000元。其在该案中供述称微信昵称为“ＡＡ二郎～稳定出口1号”、微信号为×××88系向其购买香烟的客户，于2019年1月19日至2019年3月16日期间向其微信号×××86支付烟款合计10538元（已扣除退款），于2019年3月17日至2019年5月25日期间向其微信号×××86支付烟款合计19580元（已扣除退款），于2019年5月26日至2019年6月23日期间向其微信号×××86支付烟款合计9538元（已扣除退款）。此外，其还通过支付宝账号1301××××1880及张某的微信号×××21收取及退还烟款。 4、证人肖某1的证言，证明其于百度贴吧上看到有人卖香烟，便添加了一微信名为“二郎稳定出口”的微信号，并于2019年8月至10月期间通过该微信号购买香烟合计约5次，其中买了两次六条的利群、两次四条玉溪，其余记不清了，通过支付宝及微信支付烟款及邮费，隔几天就会收到快递。 5、证人肖某2的证言，证明其于百度贴吧上看到有微信卖香烟，便添加了该名为“二郎稳定出口”的微信号，并于2019年7、8月通过该微信号购买香烟合计4次，分别为200元一条的黄鹤楼，195元一条的外烟简装卡比龙，105元一条的细支黄熊猫，还有150元一条的冬虫夏草香烟，总共支付650元，均通过微信支付，支付后过几天对方就会将烟邮寄交付。 6、证人朱某的证言，证明其通过百度贴吧添加了名为“二郎稳定出口”的微信号并多次向该微信号购买香烟，平时系通过该微信号朋友圈发布的内容选烟，合计金额数千元，通过微信及支付宝支付，均有收到邮寄交付的香烟。 7、证人李某的证言，证明其通过百度贴吧平台找到了名为“二郎稳定出口”的微信号，并添加为好友。该微信号朋友圈会发布香烟信息，选购好后通过微信谈好价格并通过微信转账的方式支付货款，货物通过邮寄方式交付。其先后购买了两、三次香烟，合计金额600元左右。 8、证人陈某的证言、物流及支付记录，证明其于2019年10月22日向微信名称为“烟神”的微信号购买香港××路××条，通过支付宝扫码向名为“＊刚”的支付宝账号付款合计330元，已经收到从深圳邮寄发出并于同年10月25日到达温州的香烟。 9、证人虞某的证言，证明其于2019年8月份向微信名为“烟神（稳定接单）”的微信号购买了两条阿里山中支景泰蓝爆珠香烟，算上邮费合计微信转账290元。该微信系通过咸鱼平台添加，其上有发布香烟的销售信息。 10、证人叶某的证言，证明其分别于2019年4、5月及9月通过朋友推送的微信号“烟神（稳定接单）”购买了Ｋ80软中各一条，通过微信合计支付了260元，均系过几天收到邮寄的香烟。 11、证人丁某的证言，证明其通过百度贴吧添加了名为“烟神（稳定接单）”的微信号，并于2019年9月至10月先后四次向该微信号购买香烟，通过微信向其转账合计840元，均系过几天收到邮寄的香烟。 12、温州市公安局洞头区分局民警高治中、姜程方、徐加杰的证言及讯问同步录音录像、光盘及制作说明，证明公安机关依法对被告人陆佳佳进行讯问，没有诱供行为。 13、情况说明，证明被告人陆佳佳、黄刚均未在江苏省常州市内持有有效的烟草专卖零售许可证。 14、搜查笔录、照片及扣押清单，证明公安机关从被告人陆佳佳及黄刚处各扣押到手机两部的情况。 15、电子证物检查笔录、手机取证报告、交易明细，证明公安机关对从被告人陆佳佳、黄刚处扣押的四部手机进行技术检验及勘验，并从中提取到涉案有关的微信聊天记录、微信、支付宝转账记录及其他信息的情况。两被告人分别持有的上述手机内的部分微信账号内有大量关于烟草交易的聊天记录、转账记录及群发或朋友圈广告等，所涉微信账号主要为被告人陆佳佳所使用的微信号×××88、×××88，被告人黄刚所使用的微信号×××01、×××00。其中被告人陆佳佳持有的手机内所涉微信号为×××88，昵称为“ＡＡ二郎～稳定出口1号”的账号的个性签名为需要香烟的找我，群发助手显示自2019年7月至10月合计发送了86条群发消息，接收人数最高达200人，内容涉及香烟广告及相关宣传；微信号为×××88，昵称为“ＡＡ二郎接单2号”的账号，朋友圈内自2019年2月至2019年5月有大量不同领域的广告，其中涉及香烟销售广告；另微信聊天记录结合转账记录、交易明细，证明被告人陆佳佳的销售金额为人民币14万元以上。 16、微信注册信息及交易明细，证明被告人陆佳佳手机内四个微信号及被告人黄刚手机内两个微信号的账户信息及交易转账的情况。 17、刑事判决书，证明被告人陆佳佳、黄刚的前科情况。 18、归案说明，证明被告人陆佳佳、黄刚均系被抓获归案。 19、人口基本信息，证明被告人陆佳佳、黄刚的基本身份情况。 针对被告人陆佳佳提出在侦查阶段受到诱供并申请排除有罪供述讯问笔录的问题，本院启动非法证据排除程序，对被告人陆佳佳是否在侦查阶段受到诱供进行核实。本院召开庭前会议并出示被告人陆佳佳在侦查阶段接受讯问时的部分同步录音录像，被告人陆佳佳提出侦查人员的诱供行为存在于同步录音录像之外，但未向法庭提交任何证据。本院经审查，公诉机关提交的被告人陆佳佳的讯问同步录音录像结合参与第一、第二次讯问的侦查人员出庭所做的证言，证实被告人陆佳佳在接受侦查机关讯问的过程中或其他场合不存在诱供的情形，且也无其他证据证明侦查人员对被告人陆佳佳存在诱供行为。虽第二次讯问同步录音录像因存放期限问题而灭失，但并不影响第二份讯问笔录的合法性，被告人陆佳佳提出第二份讯问笔录内香烟销售单数的记载存在错误，侦查人员已出庭作出说明。综上，本院认为，被告人陆佳佳申请非法证据排除的主张不成立，本院不予支持。 关于被告人陆佳佳提出的涉案四个微信号均系用于刷单并无实际销售香烟的辩称。经查，被告人陆佳佳在侦查阶段的前四次讯问时均未曾提及刷单事宜，且被告人陆佳佳在侦查阶段所做的有罪供述同在案证据被告人黄刚的供述、证人韩某、张某、肖某1、肖某2、朱某、李某的证言及微信注册信息及交易明细、电子证物检查笔录、手机取证报告等书证能相互印证证实其通过微信销售香烟的事实，另被告人陆佳佳对其上述辩称所涉及的刷单事宜的款项退回等刷单内容不能作出合理的解释，故对被告人陆佳佳的上述辩称，本院不予采纳。 本院认为，被告人陆佳佳、黄刚违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门许可,非法经营烟草专卖品,情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关根据微信聊天记录并结合支付记录予以认定涉案犯罪数额，计算准确，本院予以认定。被告人陆佳佳、黄刚均曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人黄刚归案后能如实供述其罪行，系坦白，且自愿认罪认罚，予以从轻处罚。被告人陆佳佳拒不认罪，酌情予以从重处罚。被告人黄刚的辩护人提出的相应从宽处罚的辩护意见，予以采纳，被告人陆佳佳的辩护人提出的从宽处罚的辩护意见，理由不足，不予采纳。为严肃社会主义法制，维护社会秩序，根据本案被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人陆佳佳犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月24日起至2022年10月23日止。） 二、被告人黄刚犯非法经营罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币10000元。罚金限本判决生效之日起十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月24日起至2021年6月23日止。） 三、追缴暂存于温州市公安局洞头区分局的从被告人陆佳佳处扣押的犯罪工具手机二部、被告人黄刚处扣押的犯罪工具手机二部，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王**草 人民陪审员  苏友杰 人民陪审员  张思迎 二〇二〇年九月一日 代书 记员  黄伟思