文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1686号上诉人（原审被告）：胡安华，男，1963年4月11日出生，土家族，住湖北省咸丰县。委托诉讼代理人：李峰，湖北荆南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢培稳，男，1968年11月20日出生，土家族，住湖北省咸丰县。被上诉人（原审被告）：田耀华，男，1967年7月2日出生，土家族，住湖北省咸丰县。上诉人胡安华因与被上诉人谢培稳、田耀华建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省咸丰县人民法院（2020）鄂2826民初865号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。胡安华上诉请求：撤销一审判决，发回重审。事实与理由：一、一审程序违法。在谢培周撤诉，谢培稳变更诉讼请求后，一审法院没有重新分配举证期限，属于程序严重违法。二、一审事实未查明。一审法院依职权调取的（2020）鄂2826民初622号民事判决所载明的原告为谢培周，且人民法院在该案中只认定了胡安华与田耀华签订《承包协议》的事实，对于承包协议是否已经履行并未作出认定。事实上，胡安华在签订协议后发现利润微薄，故与田耀华商量，不再承包，但愿意作管理人，故双方签订的承包协议并未实际履行。一审法院以该协议作为定案依据有误。三、一审法院未遵守证据规则，无视自认的效力。谢培稳在民事诉状中已经载明胡安华是给田耀华作管理，在工程决算时田耀华才告知工程已经转包给了胡安华。故在合同的整个履行过程中，谢培稳认定合同相对人为田耀华。据此可以认定谢培稳是向田耀华作的意思表示，胡安华对此并不知情。另外，对于两张对账单，胡安华的身份为经手人，并不能据此认定胡安华是发包人。四、既然一审法院认定田耀华将案涉工程发包给了胡安华，就应当查明田耀华是否向胡安华支付完全部工程款，如果没有支付，即使判决胡安华承担责任，田耀华也应当在未付工程款范围内承担连带责任。谢培稳辩称，田耀华和胡安华之间的责任划分，由法院判决为准，只要有人给谢培稳支付工程款就可以。田耀华辩称，一审判决公平合理，田耀华已经全部向胡安华支付了工程款，支付的数额已经超过了应付工程款。谢培稳向一审法院起诉请求：1.判令田耀华、胡安华立即支付谢培周、谢培稳工程款109598元；2.田耀华、胡安华承担本案诉讼费用。本案在一审审理过程中，经释明后谢培周自愿申请撤回要求田耀华、胡安华给付劳务费71762元并承担诉讼费用的诉讼请求；谢培稳变更诉讼请求为判令田耀华、胡安华给付案涉烤房工程的下欠劳务费37836元并由田耀华、胡安华承担本案诉讼费用。案涉的巴东烤房工程经恩施州烟草公司发包后，承包方公司又将该工程以包工包料的形式转包给田耀华。2014年5月4日，田耀华（发包方、甲方）与胡安华（承包方、乙方）签订《承包协议》，协议载明：甲方现有烟草公司烤房40栋承包给乙方施工。一、承包内容：烟草公司烤房40栋施工。二、承包方式：包工包料。三、承包价格：实行包干制，每栋18600元。四、结算方式：施工中甲方给乙方提供30万元周转金。工程竣工，经烟草公司全面验收合格，支付给甲方70%的工程款，甲方一次性支付给乙方全部工程款。2014年5月1日，田耀华邀请谢培稳等人到其在巴东的烤房工地修建烤房，之后，田耀华、胡安华、谢培周、谢培稳四人驾车到达巴东工地，口头约定巴东茶店子镇核桃园村、南方岭村的16个烤房工程由谢培稳负责施工，双方按6500元/个进行结算，附属工程另外计价结算。案涉烤房工程于2014年5月2日动工修建，2014年7月2日竣工并交付使用。2016年2月3日，田耀华、胡安华、谢培周、谢培稳进行结算，谢培稳完成的烤房工程结算单载明：            烤房16栋              单价6500元                  16*6500=10400元                  材料、2处房租水电及杂工12000元                  水沟、南方岭              80米*40=3200                  核桃园水沟              65米*40=2600                  堡坎              27*0.8*0.1=12.96*80=1036                  胡老板借支25000元              }共计85000                  田老板借支60000元                                情况属实  经手人：胡安华      2016.2.3号                  欠37836      （注：当事人在庭审中认可上列结算单载明“16*6500=10400元”属计算错误，应为“16个*6500元/个=104000元”；“胡老板借支25000元”实为胡安华借支25000元；“田老板借支60000元”实为田耀华借支60000元；“材料、2处房租水电及杂工12000元”中“材料”系谢培稳帮胡安华垫付的施工所需钢筋、模板材料。）一审另查明，本案在审理过程中，经释明后谢培周自愿申请撤回要求田耀华、胡安华给付劳务费71762元并承担诉讼费用的诉讼请求，同时明确表示自愿承担因撤诉而产生的诉讼费用，一审法院依法裁定准许谢培周撤诉。一审法院认为，田耀华与胡安华于2014年5月4日签订的《承包协议》应属无效合同，由该合同产生的胡安华与谢培稳口头达成的修建烤房协议亦应当无效，虽然案涉合同无效，但双方对案涉工程结算后胡安华在结算单上予以签字确认，且案涉烤房工程完工后已实际交付使用，故谢培稳依法可请求参照合同约定要求胡安华支付工程价款或者报酬。关于谢培稳完成的工程结算单中载明的“烤房16*6500=10400元”，当事人在庭审中均认可属计算错误，实际应为16个*6500元/个=104000元，一审法院确定为104000元。谢培稳在与胡安华结算时已完成工程总价款为122836元（104000元+12000元+3200元+2600元+1036元=122836元），扣减谢培稳在田耀华处借款60000元和谢培稳在胡安华处借款25000元，尚欠工程款37836元（122836元-60000元-25000元=37836元）至今未付，因此，谢培稳主张胡安华支付劳务费37836元的请求，予以支持。谢培稳主张田耀华对上述欠付劳务费37836元承担支付责任的诉讼请求，因未提供证据证实，不予支持。本案在一审审理过程中，经一审法院释明后，谢培周自愿申请撤回要求田耀华、胡安华给付劳务费71762元并承担诉讼费用的诉讼请求，系其对自身权利行使处分权的行为，同时，谢培周明确表示愿意承担因撤诉而产生的诉讼费用，一审法院尊重其选择。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、胡安华于判决书生效之日起15日内支付谢培稳劳务费37836元。二、驳回谢培稳的其他诉讼请求。案件受理费860元，减半收取计430元，由胡安华负担。二审中，双方均未提交新的证据。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，田耀华与胡安华签订了《承包协议》，对承包内容、承包价格、结算方式等进行了约定，田耀华也将工程款支付给了胡安华。对于谢培稳完成的工程，亦是胡安华与谢培稳进行的结算。上述事实能够证明案涉工程田耀华承包后转包给了胡安华，胡安华再将部分工程交由谢培稳施工。因谢培稳无建筑施工资质，双方的转包合同无效。但工程已经完工并实际交付使用，故谢培稳可请求参照合同约定要求胡安华支付工程价款。胡安华主张其并未承包工程，其仅是作为田耀华的管理人员参与工程，并未提交相应的证据予以证明。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”故对胡安华上述主张，本院不予认定。关于胡安华陈述谢培稳在一审中变更诉讼请求，一审法院未重新确定举证期限的问题，经查，谢培稳所主张的工程款并未发生变化，造成请求的工程款数额发生变化的原因是因为谢培稳与谢培周系各自独立承包的工程，谢培周在本案中撤回其起诉，一审法院未重现分配举证期限并无不当。胡安华主张一审法院程序违法的理由不能成立。综上所述，胡安华的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费860元，由上诉胡安华人负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年九月二十五日法官助理何奕娥书记员汪蜀建