贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6021号上诉人（一审原告,并案被告）：贵州纳雍同丰房地产开发有限公司，住所地:贵州省纳雍县居仁街道办事处居仁社区发展大道同轩园小区，统一社会信用代码915205250630511128。法定代表人：陈琪，该公司董事长。被上诉人（一审被告,并案原告）：唐瑶，男，1990年8月30日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。委托诉讼代理人（特别授权）：李凌瑞，贵州靖毕律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈继，贵州靖毕律师事务所律师。上诉人贵州纳雍同丰房地产开发有限公司（以下简称:同丰公司）与上诉人唐瑶劳动争议一案，双方均不服贵州省纳雍县人民法院(2020)黔0525民初333号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人同丰公司上诉请求：撤销原判，改判支持同丰公司一审诉讼请求并驳回唐瑶一审全部诉讼请求，或将本案发回重审；案件受理费由唐瑶承担。事实及理由：1.一审判决同丰公司支付唐瑶经济补偿金30000元错误，因唐瑶系自动离职，不存在同丰公司拖欠其劳动报酬并提出解除劳动关系的情形。根据一审庭审内容可知，唐瑶自行提出解除劳动关系的申请并经同丰公司同意，不应支付经济补偿金。2.一审判决同丰公司支付溢价分成款即违约金违背事实及法律规定。双方的溢价分成合同不属于劳动合同的内容。根据权利义务对等的原则，虽然该溢价合同未约定其他销售人员的工资及销售提成，但从销售代理行业的实际情况来看，如涉及房屋整体包销，则销售人员的报酬应由包销人唐瑶承担，同丰公司仅仅是垫付该部分款项，应从唐瑶的溢价款中扣减才公平合理。双方在签订溢价合同前曾口头约定过该内容，该部分具体包括代付置业顾问提出300310元及其他应计算在唐瑶名下的款项77500元。3.一审判决同丰公司支付溢价款违约金错误，因同丰公司法定代表人2018年11月27日签字的行为仅为开始办理结算，而非办理完毕结算，因结算需依据回款情况并经过同丰公司相关程序才能完成，未回款的部分结算条件未达到。唐瑶在双方未确定最终结算金额的情况下离开，一审中提交的溢价数据上也载明为预付佣金。且唐瑶的报酬和销售提成已经支付，唐瑶不存在损失，一审判决违约金错误。上诉人唐瑶上诉请求：撤销原判第二项，改判同丰公司支付唐瑶溢价分成款1851844.80元及违约金（以分成款为基数，按照月利率2%的标准计算，从2018年9月21日起计算至溢价分成款支付完毕之日止）；案件受理费由同丰公司承担。事实及理由：1.一审认定违约金的起算时间错误。一审认定唐瑶于2018年9月7日离职，同丰公司拖延至2018年11月27日与唐瑶办理初步结算，已经违约。违约金应从2018年9月8日起算。2.唐瑶已经主动降低违约金标准为月利率2%，一审在同丰公司未主张调减违约金的情况下下调了违约金标准，违反不告不理原则。双方当事人均未针对对方上诉进行答辩。一审原告同丰公司起诉请求：1.判决同丰公司无须支付唐瑶工资提成42901元、电话费补助5700元、经济补偿金30000元；2.案件受理费由唐瑶负担。一审并案原告唐瑶起诉请求：1.判决解除双方的劳动关系；2.判决同丰房地产公司支付唐瑶售楼分成款2464640.80元；3.判决同丰房地产公司以溢价分成款2464640.80元为基数从2018年9月21日起按月利率2%计付违约金至溢价分成款支付完毕之日止。4.判决同丰房地产公司向唐瑶支付工资提成42901元、电话费补助5700元、经济补偿金30000元；5.案件受理费由同丰房地产公司负担。一审认定事实：唐瑶于2017年2月15日到同丰房地产公司上班，双方签订了书面劳动合同，合同约定：唐瑶担任营销总监，在总经理领导下负责公司营销部业务及日常事务的管理工作，领导置业顾问完成公司经营战略规划，建立完整的经营业务及管理体系，制定和实现楼盘销售计划。唐瑶的工资组成：基本工资15000元/月和按每套住房或商铺销售总金额1‰计提佣金提成，且待已售每套房屋回款时逐月一次性发放佣金；为便于开展日常营销工作，每月支付唐瑶300元的电话费补助。聘用合同签订后，合同期满或者双方约定的合同终止条件出现时，聘用合同即自行终止。在合同期满一个月前，经双方协商同意，可以续订聘用合同。经合同双方当事人协商一致，聘用合同可以解除。唐瑶违反公司规定的工作纪律及存在其他造成公司重大损失的情形的，公司可单方解除本合同。合同期限内，唐瑶要求解除聘用合同，应当提前5个工作日以书面形式通知公司，且公司在接到书面通知后7个工作日内作出回复，若公司无明确回复，则视为同意唐瑶解除合同的要求。若公司在合同履行期单方解除合同，应给予唐瑶3个月的基本工资作为补偿，唐瑶对补偿金额享有追诉的权利。2017年4月8日，唐瑶为乙方与同丰房地产公司为甲方签订了《同轩园项目溢价分成合同》，约定：一、甲方聘用乙方全权负责同轩园营销日常管理工作；二、同轩园项目销售溢价分成相关条款：1．乙方制定出项目销售底价报经甲方签字盖章同意，执行价格以双方代表签字确认为准；2．甲、乙双方按7：3的比例对销售溢价部分进行分成，即溢价部分金额甲方占比70%，乙方占比30%；3．溢价即超出项目销售底价部分金额。三、甲、乙双方承诺履行本合同第一、二项约定的各项条款，若乙方违约，则按照应支付佣金的3%按日计算违约金。本合同约定的溢价分成事项仅限于同轩园项目1、2号楼。2018年5月8日，唐瑶为乙方与同丰房地产公司为甲方签订了《同轩园项目六号及七号楼销售溢价合同》，约定甲乙双方按8：2的比例对超出制定底价的溢价部分进行分成，即溢价部分金额甲方占比80%，乙方占比20%。甲乙双方如未按合同约定履行，若一方违约，按照应支付分成金额的3‰按日计算违约金。本合同约定的溢价分成事项仅限于同轩园6、7号楼。其余内容与1、2号楼溢价分成合同约定的一致。以上两合同约定的溢价分成款均属于唐瑶个人所有，其在职期间管理的工作人员均由同丰房地产公司发放工资报酬。2018年9月7日，唐瑶与同丰房地产公司口头解除了劳动关系，并与公司员工邓伟伦办理了办公物品交接手续后离职。2018年11月27日，同丰房地产公司的法定代表人陈琪在《唐瑶与同丰房地产公司对于同轩园小区1、2、6、7号楼溢价分成金额确认单（第一批2017年8月至2018年10月）》上签字确认，该确认单载明：第一批2017年8月至2018年10月，四栋楼中唐瑶应获得的总溢价分成金额为1878261.80元。2018年11月28日，唐瑶将四栋楼的销售合同移交给了同丰房地产公司，由公司员工胡磊接收，邓伟伦为监交人，公司法定代表人陈琪签字确认。同日，同丰房地产公司向唐瑶支付了10万元的工资提成。2019年1月28日，同丰房地产公司向唐瑶预支了28万元的溢价分成款。因同丰房地产公司未向其支付工资提成、电话费补助及溢价分成款等，唐瑶于2019年11月14日向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求为1．裁决解除唐瑶与同丰房地产公司之间的劳动关系；2．裁决同丰房地产公司向唐瑶支付售楼分成款2494089.5元；3．裁决同丰房地产公司支付迟延支付售楼分成款的违约金，其中1、2号楼的违约金以同丰房地产公司应付款1645263.6元为基数计算；4．裁决同丰房地产公司支付工资提成42901元、电话费补助5700元、经济补偿金30000元。该仲裁委于2019年12月20日作出纳劳人仲案字【2019】第334号仲裁裁决书，认为溢价分成款和违约金不属于其管辖，并裁决：1．由同丰房地产公司在裁决书生效后5日内支付唐瑶工资提成42901元、电话费补助5700元及经济补偿金30000元；2．驳回唐瑶的其他仲裁请求。同丰房地产公司不服该仲裁裁决，于2020年1月10日提起诉讼。唐瑶不服该仲裁裁决，于2020年1月16日提起诉讼。另查明，唐瑶工作期间的基本工资已足额发放。同丰房地产公司未向唐瑶发放每月300元的电话费补助。一审中，双方对原告唐瑶担任同丰房地产公司营销总监期间所销售的房屋逐一进行核对，双方一致确认271套房屋系由原告唐瑶销售，销售总金额为98090014元，经双方当庭确认的唐瑶可获得的溢价分成款为2133754.80元。一审法院认为：争议焦点为：1．本案是否超过仲裁时效；2．同丰房地产公司应否支付唐瑶工资提成、电话费补助及经济补偿金；3．溢价分成合同中约定的溢价分成款及违约金应否在本案中一并审理；如应当一并审理，同丰房地产公司应否向唐瑶支付溢价分成款，违约金的起算时间如何认定，唐瑶主张按月利率2%计算违约金是否过高，应否得到支持。关于焦点1，2018年9月7日，唐瑶离职后，同丰房地产公司的法定代表人于2018年11月27日在确认书中签字确认唐瑶应当获得的四栋楼的溢价分成款，且于2019年1月28日向唐瑶支付了部分溢价分成款，针对未支付部分，唐瑶多次到同丰房地产公司要求解决。在唐瑶离职到向仲裁委提起仲裁申请期间，唐瑶一直在向同丰房地产公司主张权利，因双方协商不成，唐瑶才向仲裁委提起仲裁。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”之规定，本案未超过一年的仲裁时效。故同丰房地产公司的该抗辩主张，不予采纳。关于焦点2，劳动合同约定，唐瑶应当获得的工资由基本工资15000元/月、按销售房屋总额的1‰计算的工资提成及电话费补助组成。用人单位应当及时足额向劳动者支付工资，同丰房地产公司虽足额向唐瑶支付基本工资，但却未按月足额支付工资提成及电话费补助，违反了《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”的规定，同丰房地产公司应当向唐瑶支付工资提成及电话费补助。关于工资提成的计算，经双方确认的由唐瑶销售的房屋为271套，销售总额为98090014元，唐瑶应获得的工资提成计算为98090元（98090014元×1‰=98090元），但同丰房地产公司已于2018年11月28日向唐瑶支付10万元工资提成，多支付了1910元。故唐瑶要求同丰房地产公司支付其工资提成42980元的主张，无事实依据，不予支持。庭审过程中，唐瑶明确表示多支付的金额可用于抵扣其应得的溢价分成款，予以确认。关于电话费补助的计算，同丰房地产公司在庭审过程中认可从与唐瑶形成劳动关系后均未支付过电话费补助，因此，同丰房地产公司应当按劳动合同约定向唐瑶足额支付每月的电话费补助300元，唐瑶在同丰房地产公司上班1年7个月，电话费补助计算为5700元（300元/月×19个月=5700元）。故唐瑶要求同丰房地产公司支付5700元的电话费补助的主张，符合事实及法律规定，予以支持。关于双方的劳动关系是否解除的问题。同丰房地产公司提交的2018年8月的工资册中注明，唐瑶于2018年9月7日离职，且唐瑶获得的最后一个月的工资包含9月1日至9月7日共计7天的工资，唐瑶离职时还与公司员工邓伟伦办理了办公物品的交接手续。以上事实，能够确认双方是经协商一致后解除的劳动关系，根据双方劳动合同约定，双方协商一致后可以解除劳动合同。因此，双方的劳动关系已于2018年9月7日自动解除，故唐瑶要求解除双方之间的劳动关系的主张，无事实依据，不予支持。同丰房地产公司辩称唐瑶系私自离职的抗辩主张，与事实不符，不予采纳。关于应否支付经济补偿金的问题。首先，电话费补助系工资的组成部分，同丰房地产公司未足额向唐瑶支付电话费补助，存在未足额支付工资的情形；其次，双方是经协商一致后解除的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，以上两种情形，用人单位均应当向劳动者支付经济补偿金。故唐瑶要求同丰房地产公司支付经济补偿金的主张，予以支持。唐瑶于2017年2月15日起与同丰房地产公司建立劳动关系至唐瑶于2018年9月7日离职，工作1年7个月。原告主张按基本工资15000元计算经济补偿金，未超过法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，经济补偿金计算为30000元（15000元/月×2个月＝30000元）。同丰房地产公司称唐瑶工作期间其团队成员私自违规收取客户保证金且未按合同约定岗位从事销售工作，不应向唐瑶支付经济补偿金，同丰房地产公司未提供证据证明，应承担举证不能的责任。故对该主张，不予采纳。关于焦点3，关于溢价分成款应否在本案中一并解决的问题。劳动合同约定唐瑶担任同丰房地产公司的营销总监，主要负责营销部业务及日常事务的管理，其主要职责就是销售房屋，而双方签订的两份溢价分成合同，约定的合同内容也是由唐瑶负责营销房屋，唐瑶根据其已销售房屋的价款从中获得溢价分成。劳动合同与溢价分成合同约定由唐瑶从事的工作性质一致，因此二者不可分割，属于同一性质的法律关系，该两份溢价分成合同是双方形成劳动关系后的延续，故应当在本案中一并解决。关于违约金应否在本案中一并审理的问题。虽然违约金不应属于劳动争议审理的范畴，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二条“劳动争议仲裁委员会以当事人申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，作出不予受理的书面裁决、决定或者通知，当事人不服，依法向人民法院起诉的，人民法院应当分别情况予以处理：（一）属于劳动争议案件的，应当受理；（二）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。”的规定，双方针对两份溢价分成合同约定的违约金属于民事案件的受案范围，应当依法审理。故双方签订的溢价合分成合同产生的争议，应当与劳动合同产生的争议一并审理。关于同丰房地产公司应否向唐瑶支付溢价分成款的问题。双方签订的两份溢价分成合同系双方真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，双方均应当遵守并按约定履行各自的义务，唐瑶根据约定履行了销售房屋的义务，同丰房地产公司就应当按约定履行支付溢价分成款的义务。经双方确认，唐瑶共计销售房屋271套，应当获得的溢价分成款为2133754.80元，扣除同丰房地产公司已支付的28万元，及多支付的工资提成1910元，还需支付唐瑶溢价分成款1851844.80元，唐瑶主张超出部分，不予支持。关于违约金起算时间如何认定的问题。唐瑶于2018年9月7日离职，此时双方签订的两份溢价分成合同即已终止。两份合同虽然约定了结算时间，但同丰房地产公司在2018年11月27日，与唐瑶对四栋楼的溢价分成款已进行了初步结算，其法定代表人在确认单上签字确认，该行为视为认可对溢价分成款的结算，双方对溢价分成款的支付已形成了新的合意。但在该确认单中，未明确约定支付款项期限，根据法律规定，合同双方对履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。因此，2018年11月27日之后，唐瑶可以随时向同丰房地产公司主张支付溢价分成款，但应当给其一定准备时间。同丰房地产公司于2019年1月28日向唐瑶支付了28万元溢价分成款的行为，可视为其履行期限和准备时间均已到期，此时同丰房地产公司应当全额向唐瑶支付溢价分成款。同丰房地产公司未全额支付的行为已构成违约，应承担相应的违约责任，另，双方合同中明确约定相应违约条款。故唐瑶要求同丰房地产公司支付违约金的主张，符合法律规定，予以支持，但起算时间应从到期日的第二日即2019年1月29日开始计算。故唐瑶要求从2018年9月21日起计算违约金的主张，无事实依据，不予支持。关于唐瑶主张按月利率2%计算违约金应否支持的问题。合同约定的违约金明显过高，唐瑶虽变更诉讼请求仅要求按月利率2%计算，但该主张应否得到支持，还需进行审查，根据法律规定，违约金应以违约损失为基础，唐瑶称其主张的违约金即为利息损失，但其又未举证证明其有向他人以月利率2%借款的事实存在，用以证明确实产生了月利率2%的利息损失，应承担举证不能的法律责任。且该月利率2%仅适用于民间借贷，合同法对关于违约金的计算没有相应规定。同丰房地产公司未按时向唐瑶支付溢价分成款，确实给唐瑶产生了一定损失，根据公平原则，违约金仅能以同期银行贷款利率作为基础计算。故对唐瑶主张的违约金，自2019年1月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至溢价分成款支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。唐瑶主张违约金按月利率2%计算，无法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、原告（并案被告）贵州纳雍同丰房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付被告（并案原告）唐瑶电话费补助5700元及经济补偿金30000元；二、原告（并案被告）贵州纳雍同丰房地产开发有限公司于判决生效之日起60日内支付被告（并案原告）唐瑶溢价分成款1851844.80元及违约金（违约金以下欠的溢价分成款1851844.80元为基数，自2019年1月29日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至溢价分成款支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回原告（并案被告）贵州纳雍同丰房地产开发有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（并案原告）唐瑶的其他诉讼请求。案件受理费10元（两个案件），由原告（并案被告）贵州纳雍同丰房地产开发有限公司负担5元，被告（并案原告）唐瑶负担5元。本案审理过程中，双方当事人均未向本院提交证据。经审理查明：对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，关于同丰公司应否支付唐瑶解除劳动关系经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的。第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，根据双方签订的《劳动合同》约定，同丰公司每月应支付唐瑶300元电话费，同丰公司未曾支付，唐瑶申请解除劳动合同，同丰公司依法应支付解除劳动合同经济补偿金。关于唐瑶主张的溢价款项是否属于本案劳动报酬范畴及一审判决的溢价款、违约金是否恰当的问题。案涉《劳动合同》中约定：唐瑶担任营销总监，在总经理领导下负责公司营销部业务及日常事务的管理工作，领导置业顾问完成公司经营战略规划，建立完整的经营业务及管理体系，制定和实现楼盘销售计划。案涉《同轩园项目溢价分成合同》中约定：甲方（同丰公司）聘用乙方（唐瑶）全权负责同轩园项目营销日常管理工作。《同轩园项目溢价分成合同》与《劳动合同》对唐瑶的工作内容的约定一致，是全面负责、管理销售工作，即取得劳动报酬都是基于同一劳动事实，未体现双方除了劳动关系以外的其他法律关系，《同轩园项目溢价分成合同》应为双方签订的《劳动合同》的补充。且从《同轩园项目溢价分成合同》中关于溢价分成的约定系对超过销售底价的溢价部分进行分成，属于奖励性质的劳动报酬。上诉人对溢价分成款金额已予确认，故同丰公司关于支付溢价分成款即违约金违背事实及法律规定，双方的溢价分成合同不属于劳动合同内容的上诉意见不能成立，本院不予采纳。同丰公司关于从销售代理行业的实际情况来看，如涉及房屋整体包销，则销售人员的报酬应由包销人唐瑶承担，同丰公司仅仅是垫付该部分款项，应从唐瑶的溢价款中扣减才公平合理的上诉意见，因《同轩园项目溢价分成合同》未体现唐瑶承包同丰公司房屋进行销售的相关权利义务，也未体现唐瑶在劳动关系之外须另行提供其他服务，亦也未约定唐瑶的溢价分成款包含了其他销售人员的工资及销售提成，故该上诉意见，无事实依据，本院不予采纳。根据案涉溢价款的结算情况及确认情况，一审认定的违约期间并无不当，具体理由一审已经详述。同丰公司应支付溢价款的义务属于金钱给付义务，唐瑶未举证证明其具体损失，一审以中国人民银行同期同类贷款利率及同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金并无不当。同丰公司一审中认为其未违约，不应支付违约金，且违约金应以实际损失计算，即同丰公司对于应否支付违约金及违约金标准如何确定都提出了具体的意见，唐瑶关于同丰公司未要求调低违约金、原判违反不告不理原则的理上诉由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人唐瑶和同丰公司的上诉理由均不能成立，对唐瑶及同丰公司的上诉请求均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人唐瑶负担5元，由上诉人贵州纳雍同丰房地产开发有限公司负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二〇年九月二十四日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印