山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8926号 上诉人（原审原告）：赵君颖，女，1981年11月9日出生，汉族，住青岛市市**。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司，住所地青岛市东海西路****。 法定代表人：沙庆赛，总经理。 委托诉讼代理人：苑庆明，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈彦敏，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人赵君颖因与被上诉人中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司（以下简称移动公司）服务合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1839号民事判决，于2020年6月10日向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵君颖上诉请求：1.将一审判决第一项依法改判为被上诉人赔偿上诉人24,000元。2.撤销一审判决第二项并判令被上诉人赔偿上诉人精神损失费1万元。3.判令被上诉人就其侮辱诽谤行为向上诉人公开道歉。4.判令被上诉人查询18765922555号码业务受理记录。5.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决所称上诉人不是适格消费者的说法是错误的。所谓适格，是指享有权利并承担义务。具体到本案，上诉人是涉案手机号码所有人，自然享有权利，无论签字是否为本人，无论其对办理业务是否知情，且上诉人亦承担了缴费义务，被上诉人已从上诉人处按月扣除了协议消费款项直至案发（本活动为协议消费送手机）。原审判决适用法律错误。民事欺诈行为是指在设立、变更、终止民事权利和民事义务的过程中，故意告知对方虚假情况或隐瞒真实情况，诱使对方作出错误的表示行为。具体到本案，被上诉人故意不告知上诉人协议消费赠送手机的事实，导致上诉人误以为是自己手机正常消费而按时缴费，故此行为构成民事欺诈，应依法判决被上诉人根据《消费者权益保护法》退一赔三规则赔偿上诉人2.4万元。二、原审判决未支持精神损害赔偿，称是因（2018）鲁0202民初3759号判决已作出处理，此属认定事实错误。上诉人在2018年4月25日的起诉状中虽请求过精神损害赔偿，但系基于不知情被办理业务，将其知情权被侵犯作为起诉事由。在本次诉讼中，上诉人并不是以相同理由提出诉请，而是基于被上诉人侮辱诽谤、故意拖延，不配合调取证据而作出请求。在一审举证期间，原审法官已口头承诺会对上诉人所说事实去调查，但一审法官根本没去，且在上诉人于2020年5月中旬欲提供被上诉人其他侮辱诽谤证据时，一审法官予以拒绝，然后邮寄给上诉人一封于2020年4月20日就做好的判决书（判决内容不支持精神抚慰金）。至于法律依据，一审法院应依据免证规则，认定侵害事实与精神损害之间有因果关系。上诉人的上述第三、第四、第五项诉请是二审新增诉请。 被上诉人移动公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，理由如下：一、原审法院认定上诉人并非适格消费者且被上诉人之行为不构成欺诈，符合《中华人民共和国消费者权益保护法》及《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见》第六十八条之规定。二、上诉人实际支出为766.87元，其诉请主张18,000元的三倍赔偿无事实依据。三、上诉人在（2018）鲁0202民初3759号案件中其精神损失诉请被驳回后，其再次起诉请求精神损害赔偿，属重复起诉，且根据我国《侵权责任法》第22条及《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条，参照《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第21条之规定，上诉人主张精神损害赔偿无实体法依据。四、根据《最高人民法院关于适用的解释》第328条之规定，上诉人在其上诉状中增加独立诉讼请求应另行起诉。 赵君颖向一审法院起诉请求：判令移动公司赔偿赵君颖6,000元（按照2014年三星GALARYS5手机市场价格计算）。一审庭审中，赵君颖将其此项诉请变更为要求三倍赔偿18,000元，共计24,000元；并诉请移动公司向其支付精神抚慰金1万元。 一审法院认定事实：147××××9888手机号码于2014年6月20日在嘉禾路营业厅办理了集团担保协议分期活动（每月协议消费158元，24个月赠送三星S5手机一部）。移动公司按上述协议消费金额向赵君颖收取了费用，赵君颖陈述移动公司已向其退还147××××9888号手机消费款300多元。赵君颖曾起诉过移动公司，要求移动公司公开致歉并赔偿其精神损失费1万元。一审法院（2018）鲁0202民初3759号判决书认为，消费者享有知悉其购买、使用的商品或接受的服务真实情况的权利。移动公司为赵君颖办理了两笔业务，但未提供证据证明经过赵君颖同意，移动公司应承担举证不能的责任。移动公司的行为侵犯赵君颖的知情权，赵君颖有权要求其赔礼道歉。移动公司不存在侮辱诽谤、搜查身体、侵犯人身自由等侵害消费者人身权益的行为，因此，一审法院不支持其精神损害赔偿的诉请，判决移动公司于判决生效后十日内向赵君颖赔礼道歉，驳回赵君颖的其他诉讼请求。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实应提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原审法院就赵君颖的诉请作以下认定：1、对赵君颖诉请6,000元（按2014年三星GALARYS5手机市场价格计算）并三倍赔偿18,000元，共计24,000元的诉讼请求，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，经营者提供商品或服务有欺诈行为的，应按消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍。具体到本案，赵君颖并非适格消费者，涉案集团担保协议分期活动是由他人办理的，在协议书中并无赵君颖的签字，赵君颖亦称办理上述分期活动时其对此并不知情，故赵君颖不是实际意义的消费者，现赵君颖要求按消费者权益保护法主张权利，无法律依据，且赵君颖无证据证明移动公司存在欺诈行为，故对其要求三倍赔偿的诉请，原审法院不予支持。对赵君颖要求移动公司按当时市场价格赔偿的请求，移动公司从赵君颖处扣除话费，赵君颖并未从移动公司处得到相应活动手机，虽然此业务并非由赵君颖办理，但移动公司在业务办理中存在管理问题，根据公平原则，移动公司应补偿给赵君颖同等价值的手机款。赵君颖主张移动公司做活动的手机价格为6,000元，移动公司对其此项主张无相反证据予以反驳，故对此金额原审法院予以支持。2、关于赵君颖提出的精神抚慰金诉请，一审法院（2018）鲁0202民初3759号判决书已作出处理，现赵君颖称移动公司不配合调取证据，造成其花费治疗费用，其诉请主张精神抚慰金，无法律依据，原审法院对其此项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百零六条、第一百一十七条之规定，原审法院判决：一、中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司于判决生效之日起十日内返还赵君颖协议手机折抵款6,000元。二、驳回赵君颖的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费650元，减半取收325元，由中国移动通信集团山东有限公司青岛分公司负担。 二审期间，被上诉人移动公司提交如下证据： 证据一，已扣费明细，证明上诉人147××××9888手机号码“158元/月协议消费业务”于2014年7月1日生效至2014年12月取消，实际履行协议期限为6个月，共计产生扣费766.87元。 证据二，日期为2015年7月31日的退费审批单，证明被上诉人于2015年7月31日将2014年10-12月补收费368.19元退还至上诉人147××××9888号码。 证据三，退费现金照片，证明被上诉人以现金形式退还上诉人2014年7-9月补收的398.68元。 证据四，日期为2020年4月17日的退费记录，证明因上诉人再次申请且被上诉人处无退还398.68元现金的书面凭证，被上诉人于2020年4月17日再次向上诉人退款398.68元，其中：300元退费至上诉人15269269000号码，98.68元退费至上诉人13645323919号码。 上述证据共同证明：1.被上诉人147××××9888手机号码“158元/月协议消费业务”实际办理期限为6个月，未达到赠送三星S5手机的条件（办理“158元/月协议消费业务”满两年）2.被上诉人因147××××9888手机号码开通“158元/月协议消费业务”实际扣费金额为766.87元，现已由被上诉人全部退还且额外退费398.68元。 上诉人赵君颖质证称：对证据一的真实性不予认可，对其证明事项不予认可，在移动公司办理任何业务无论期限多久均应在办理业务当日给客户提供手机，不可能在消费两年后再给客户手机，故被上诉人存在欺诈。上诉人实际消费已达到1,700元左右。对证据二的真实性不予认可，无任何人通过电话给上诉人推销每月158元的协议消费业务，上诉人根本不知情，对退费原因上诉人不认可，对退费金额上诉人已记不清，但认可被上诉人确实向上诉人退过款。对证据三的真实性无异议，上诉人的确从被上诉人处收到过现金退费，但金额不是398.68元，而是1,000多元，这1,000多元并非是上诉人计算的，而是被上诉人计算出来的。对证据四的真实性无异议，被上诉人确实给上诉人退过费，但并非是上诉人要求退费的。 基于被上诉人的示证内容和上诉人的质证意见，本院对上述证据分析认证如下：首先，因被上诉人所提交上述证据一和证据二仅是被上诉人单方制作的打印明细，未显示打印来源，而上诉人对此两份证据的真实性并不认可，本院也不能确认此两份打印明细记载的数字和内容是否属实，故本院对此两份证据不予采信；其次，因上诉人对上述证据三和证据四的真实性无异议，且上诉人自认的被上诉人向其退费金额高于被上诉人主张的金额，故本院对此两份证据予以采信。 本院经审理查明，上诉人自认涉案“158元/月协议消费业务”其实际履行期限仅为6个月。 本院经审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据本案双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一，上诉人是否为适格消费者；二，被上诉人的行为是否构成欺诈；三，上诉人主张的精神损害赔偿是否应得到支持。 关于争议焦点一，本院认为，《中华人民共和国消费者权益保护法》的立法目的和价值取向是为了保护消费者的合法权益，具体到本案，上诉人虽未主动办理涉案158元的协议消费业务，但其实际上已被动接受了被上诉人提供的套餐服务，是被上诉人所提供两项服务的直接接受者，因此，上诉人属适格消费者，其有权按消费者权益保护法主张权益。 关于争议焦点二，本院认为，首先，消费者有知悉其所购买、使用商品或所接受服务真实情况的权利，而移动公司为上诉人办理了两笔业务，但未举证证明已经过上诉人同意，故移动公司的行为侵犯了上诉人的知情权。不仅如此，移动公司在未取得上诉人本人同意的情况下，擅自为上诉人办理业务，隐瞒其真实业务收费情况，足以说明移动公司存在欺诈的主观故意，侵犯了上诉人对其所接受服务的自主选择权。其次，因移动公司的故意隐瞒而使上诉人被动接受其服务，即移动公司为上诉人办理了不符合其内心真实意思的服务，加之消费者与经营者因信息不对称而地位悬殊，移动公司利用其经营地位优势，在上诉人不知情的情况下为上诉人办理了业务，造成上诉人的经济损失，故移动公司的行为构成欺诈，应适用消费者权益保护法“退一赔三”的惩罚性规则。但上诉人主张的“退一赔三”基数有误，移动公司赔偿的金额应为上诉人实际接受服务的费用的三倍，即赔偿基数应以移动公司为上诉人所办理“158元协议消费业务”的实际履行期间的协议收费额948元（自2014年7月到2014年12月的协议收费额合计948元=158元*6）为准。因移动公司已向上诉人退费，故移动公司依法还应向上诉人赔偿2,844元（948*3）。最后，因上诉人并未实际在被上诉人处办理“158元/月协议消费业务”满两年的服务套餐，且上诉人实际被动履行涉案“158元协议消费业务”的交费仅有6个月，故被上诉人并无合同义务向上诉人交付价值6,000元的手机或向上诉人赔偿6,000元。现原审法院判令被上诉人向上诉人补偿6,000元，此金额已超出上诉人依法应获得的赔偿额2,844元，而被上诉人并未针对原审判决提起上诉，故本院对被上诉人应向上诉人支付的赔偿款不作调整和变更。 关于争议焦点三，本院认为，上诉人虽诉请被上诉人赔偿其精神损失费，但其所举证据不足以证明被上诉人的行为对其精神构成损害，也不足以证明被上诉人的行为与其主张的精神损害之间存在直接因果关系，因此，本院对上诉人的精神损害赔偿诉请不予支持。而根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，上诉人在二审程序中增加独立的诉讼请求，不属于本案审理范围，故本院对上诉人在二审中增加的诉讼请求依法不予审理和处理。 综上所述，上诉人赵君颖的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费650元，由上诉人赵君颖负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年九月七日 法官助理 王清 书记员姚莉 书记员刘欣瑜