黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终741号上诉人（原审原告）：冯丽，女，1986年1月22日生，汉族，个体，住黑龙江省肇东市。委托诉讼代理人：刘海涛（系冯丽的丈夫），男，1986年11月27日生，汉族，住哈尔滨市香坊区。委托诉讼代理人：王**，黑龙江司和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：邵洪刚，男，1969年5月3日生，汉族，农民，住黑龙江省肇州县。被上诉人（原审被告）：仇永志，男，1968年3月3日生，汉族，农民，住黑龙江省肇州县。原审被告：肇州县兴城镇兴东村村民委员会，住黑龙江省肇州县兴城镇兴东村东四合屯。负责人:仇永志，该村委会主任。原审原告冯丽因与原审被告邵洪刚、仇永志、肇州县兴城镇兴东村村民委员会确认合同无效纠纷一案，前由黑龙江省肇州县人民法院作出（2017）黑0621民初1368号民事判决，冯丽对该民事判决不服，上诉至本院。本院作出（2018）黑06民终92号民事裁定，将案件发回原审法院重审；原审法院又作出（2018）黑0621民初750号民事判决，仇永志、邵洪刚对该民事判决不服，上诉至本院。本院作出（2018）黑06民终2694号民事判决及民事裁定，因案涉286棵树木已大部分损毁无法返还，原审中未对该事项予以处理，故将原审中针对返还案涉286棵树木的内容部分发回原审法院重审。期后，原审法院作出（2019）黑06民初327号民事判决，冯丽不服该民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月15日立案后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人冯丽及委托诉讼代理人王**，被上诉人邵洪刚到庭参加诉讼，仇永志，肇州县兴城镇兴东村村民委员会经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。冯丽上诉请求：1.撤销原审判决，改判上诉人对284根树木不承担赔偿责任。2.本案一、二审诉讼费用和鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决遗漏了案件基本事实，认定事实不清、证据不足，不应当采信黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司司法鉴定意见，审判程序违法。第一，原审判决遗漏了案件基本事实。原审法院归纳的争议焦点是涉案284株树木是否存在，冯丽认为原审判决遗漏了本案另一个关键的案件基本事实，那就是即使284株树木是存在的，那么究竟是在谁保管、使用期间树木不见的。原审法院的认定逻辑是既然冯丽与被上诉人2013年6月28日签订了《集体土地转让协议》就等同于认可协议中约定的286株树木是存在的，并且对合同中约定的树木有保管和使用的权利，但是却忽略了2014年1月1日上诉人与被上诉人仇永志同样签订了《租赁合同》，在《租赁合同》中租赁的标的物同样有286株树木，按照该逻辑，上诉人有理由认为在2014年1月1日至2015年12月31日租赁期间内286株树木同样是存在的，并且是由被上诉人仇永志保管和使用的。在肇州县人民法院（2018）黑0621民初750号判决第六页记载：被上诉人邵洪刚举证租赁合同一份，欲证实冯丽与被上诉人签订《集体土地转让协议》后，冯丽又将包括案涉的286株树木租赁给被上诉人仇永志使用两年，被上诉人邵洪刚的自认至少证明以下几个事实：1、上诉人与被上诉人签订《集体土地转让协议》后，并没有将《集体土地转让协议》中约定的包括286株树木在内的标的物实际交付给冯丽。2.冯丽与被上诉人签订《集体土地转让协议》后直至租赁合同租期届满这段时间包括286株树木在内的标的物一直是由被上诉人实际占有、使用和保管的。这个事实认定非常关键，直接影响着本案的举证责任分配，是本案的关键事实，而原审法院对此没有分配举证责任以查明事实，导致本案基本事实没有查清。如果被上诉人想要让冯丽返还284株树木或赔偿损失，被上诉人必须举证证明签订《集体土地转让协议》后已经将包括284株树木在内的标的物实际交付给了冯丽或者租期届满将包括284株树木在内的租赁物已经交还给冯丽，因为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第二款规定：对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。但是本案经过两级法院的多次审理，在上诉人与被上诉人对该关键的事实存在争议的情况下，原审法院却没有按照证据规则分配举证责任，将应由被上诉人承担的证明签订《集体土地转让协议》后已经将包括286株树木在内的标的物实际交付给了冯丽或286株树木在租期届满时交还冯丽的这一举证责任分配给由冯丽承担，并且以冯丽没有证据为由判决冯丽承担不利后果。冯丽认为原审法院关于举证责任分配是违反《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第五条第二款规定规定的，是适用法律错误，本案的举证责任分配至关重要，可以说举证责任分配给了谁，谁就有可能承担本案的不利法律后果。因此冯丽认为在被上诉人没有举证证明的情况下，应由被上诉人承担举证不能的不利法律后果。第二，原审判决认定案件基本事实的证据，不具有客观真实性同时也不具有充分的证明力。退一步说，假设冯丽应当赔偿284株树木的损失，那么需要根据鉴定意见来确定赔偿金额。问题是在树木已经灭失并且被上诉人对于究竟这284株树木是何树种，树龄是多少，胸径是多少，完整程度如何等没有提供任何书面证据的情况下黑龙江仁杰房地产资产评估有限公司将依据什么作出鉴定，黑龙江仁杰房地产资产评估有限公司给法院和冯丽的答案是依据被上诉人的陈述以及要求。冯丽这么说绝不是主观臆测，而是有依据的，黑龙江仁杰房地产资产评估有限公司司法鉴定意见书第4页倒数第6行记载：现场勘验时，鉴定标的物284棵树木已灭失，现场可见2棵杨树活立木，申请人邵洪刚（即被上诉人）自述鉴定标的物284棵树木与勘验现场2棵树木于同一年度，同一批次种植，并且据此以现场2棵杨树活立木为检材进而评估其它284棵树木的市场价格，这样的鉴定意见怎能体现公平性和科学性，在证据效力上该鉴定意见充其量只能被视为被上诉人的陈述。冯丽认为鉴定意见应当建立在检材经过当事人充分质证，明确林木的种类、用途、价格认定基准日所处生长阶段、完整程度、地理位置、土地因素等方面综合分析的基础上才能做出科学合理的价值评估。原审法院对该鉴定意见予以采纳，因此冯丽认为对于林木的损失数额原审法院依照鉴定意见，实则是以被上诉人的陈述来认定损失数额。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十五条规定：人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定案件事实的根据。法院是绝对不能仅以当事人的陈述作为认定案件事实的依据，但原审法院关于林木的价值却恰恰以被上诉人单方陈述的284株树木是同一批次，同一年度种植，同一树种（即杨树）所做的鉴定意见作为认定依据。冯丽认为被上诉人有何证据证明284株树木都是杨树，被上诉人有何证据证明284株树木都是活树而不是死树，被上诉人有何证据证明284株树木都是同一年度，同一批次种植的。因此冯丽认为黑龙江仁杰房地产资产评估有限公司在林木已经灭失，检材无法确定情况下做出的鉴定意见不具有客观真实性及科学性，该鉴定意见不应被采信作为认定事实的依据。否定鉴定意见后，被上诉人仍应对林木价值承担举证责任，如果被上诉人不能举证应当承担举证不能的法律后果。第三关于本案的程序问题。1.关于本案大庆市中级人民法院曾经分别于2018年2月5作出（2018）黑06民终92号民事裁定和2018年12月21作出（2018)黑06民终2694号民事裁定两次将本案发回黑龙江省肇州县人民法院重审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第二款规定：原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.在黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初327号案件最后一次判决的庭审过程中，因为是大庆市中级人民法院发回重审的案件，黑龙江省肇州县人民法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定必须组成合议庭进行审理，但是在本次庭审过程中从始至终只有一名审判员和书记员，未见判决书署名的另两位审判员和人民陪审员，为证明冯丽所说属实，特申请二审法院调取当时的庭审录像。上诉人认为，合议庭成员没有出庭参加审理，必然无法掌握庭审情况，不能对当事人进行询问，不能亲身听取当事人的陈述、质证、辩论，无法感知和掌握开庭的全部真实情况，综上所述，原审判决遗漏了本案关键事实，认定事实不清、证据不足，程序上也有可商榷之处。为维护上诉人的合法权益，现依法向贵院提起上诉，请结合本案事实予以改判。邵洪刚辩称，1.冯丽与被上诉人在签订集体转让土地协议上签字，冯丽并未对合同中内容提出异议，故此冯丽对合同中的内容是认可的，也就是说对案涉的286棵树木存在予以认可，虽然后来经审判认定该协议无效，但是在该协议被认定无效之前，冯丽对合同中约定的物品由有保管使用的权利，在2018黑06**民初750号判决书中，冯丽对该协议作为证据向法庭提交，也没有提出该284棵树木是不存在的，故此一审法院认定该树木存在，且在冯丽有法定的保管期间，合同被确认无效后，冯丽根据合同法规定，应当对涉案的284棵树木予以返还；2.一审中，法院委托了司法鉴定机构对涉案树木进行鉴定，冯丽在原审中虽然提出异议，但并没有根据法律规定要求鉴定人员出庭接受质询，也没有申请法院重新鉴定并提出合法理由，更没有提出相反证据推翻该份司法鉴定的法律效力，故此，原审法院对该份证据予以采信并作为定案依据是符合法律规定的，综上，原审判决无论是在事实认定上，还是在法律适用上，以及证据采信上，都没有违背民诉法相关规定，故此原审判决认定事实清楚适用法律正确程序合法，请求法庭驳回上诉维持原判。仇永志，肇州县兴城镇兴东村村民委员会未提交书面答辩状。冯丽向一审法院起诉请求：1.请求确认冯丽与仇永志、邵洪刚于2013年6月28日订立的《集体土地转让协议》无效。2.要求二被告返还土地转让费430000元、赔偿看护费10000元，由肇州县兴城镇兴东村村民委员会对该款承担连带保证责任。一审法院认定事实：冯丽与仇永志、邵洪刚于2013年6月28日签订的《集体土地转让协议》无效并返还转让费37.8万元，案涉协议中约定：“仇永志、邵洪刚将位于肇州县兴城镇××小学校旧址的房屋523.18平方米，集体土地8000多平方米，院内树木286株，以及围墙转让给冯丽”，在本案审理过程中经过鉴定机构和原审法院工作人员现场勘察院内有两棵树木存活。故仇永志、邵洪刚主张其余284株树木的损失。另查明黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司司法鉴定意见书中鉴定意见：价格鉴定标的284棵杨树在价格鉴定基准日的市场价格为人民币185,648元。一审法院认为，本案的争议焦点是涉案284株树木是否存在，在仇永志、邵洪刚主张根据双方签订的《集体土地转让协议》中约定的房屋523.18平方米，集体土地8000多平方米，院内树木286株，以及围墙转让给冯丽，原审法院认为，双方在《集体土地转让协议》签字，并未对合同中的内容提出异议，故冯丽对此合同中的内容认可，虽后来认定该协议无效，在该协议认定无效之前，冯丽对合同中约定的物品有保管、使用的权利。在（2018）黑0621民初750号民事判决中冯丽对该协议作为证据向法庭提交也未提出该284棵树木是不存在的，冯丽认为与对方签订合同是顺应拍卖合同拟的集体土地转让协议，关于树木没有交接手续，并且在购买涉案房屋后在2016年1月1日被上诉人返租房屋到期时树木已经丢失并对此向对方主张过赔偿该树木，但未向本院提供证据证实。故原审法院对冯丽的主张不予采信。现树木已经无法返还原物故应赔偿其相应价值。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》五十八条、第六十条的规定，判决：冯丽于本判决生效后给付邵洪刚、仇永志树木（284根）赔偿款185,648元。案件受理费人民币4146.96元、鉴定费6700元，由冯丽负担。本院二审期间，邵洪刚申请证人魏某、佟守芳、陈某、杨某到庭作证，欲证明：案涉树木客观存在为同一时期栽种，树木同一品种。冯丽质证称，对证人证言的合法性有异议，因为属于逾期提交证据，能够在一审提供而不提供，浪费司法资源，不应作为定案依据，魏某的证言真实性有异议，与本案的当事人存在利害关系，因为被上诉人仇永志、邵洪刚是该村领导，证人陈述是在2015年放树，我方没有异议，证人所说当时放树刘海涛父亲在场组织，是不真实也不符合常理的，因为冯丽与被上诉人在2014年1月1日至2015年12月31日是存在租赁关系的，也就是在这期间包括树木在内是由被上诉人一方占有控制的，不可能有刘海涛父亲组织放树，不符合常理；针对佟守芳证言的关联性有异议，根据佟守芳以及之后的陈某的证言均说是1995年栽种的树木，其说是同一年栽种同一品种，冯丽认为只是证人的一种主观判断和客观事实可能存在差距，且证人陈述有一部分是虫包树，且在2005年左右已经发现，本案争议是在2013年6月签订转让协议，也就是说2005年树木就病了，到2013年这些树是否存活都不确定，所以，证言内容与本案待证事实不具有关联性，针对陈某证言，证言内容与待证事实缺乏关联性证人对谁伐树不清楚以及树木量也不清楚，只是陈述1995年种植一批树，至于2013年双方签订协议时所涉及的树木是否与1995年种植的树木是否为同一批树没有做出明确答案，上诉人认为是客观的，证人做不出来明确答案；针对杨某证言，真实性有异议，与本案当事人有利害关系，缺乏诚信，不应采信；邵洪刚质证称，1.被上诉人方提供的证人证言不属于逾期证据，因为在（2018）黑0621民初750号民事判决书中，冯丽对案涉284棵树木并没有提出异议，故此上诉人没有提供证据予以证实，被上诉人根据上诉状的上诉意见在本庭中提供证人符合法律规定；2.四位证人所作证词均具有真实性、合法性、关联性，佟守芳和陈某均为小学教师，与村委会没有任何隶属关系，他们证明案涉树木是1995年栽种，与现存的案涉两颗树木是同一年份种植的，且属于同一品种，证人魏某和杨某均能证实刘海涛父亲组织对涉案的284棵树木进行采伐的事实是客观存在的，更进一步证实，上诉人使用管理了案涉的树木并予以采伐，故此原审判决认定事实以及适用法律是正确的，虽然证人杨某与仇永志有亲属关系，但是杨某并不是给仇永志作证，而是给邵洪刚作证，故此魏某和杨某两位证人与邵洪刚没有直接利害关系，二位证人作为与案涉房屋的邻居，证实伐木的事实，具有真实性、客观性以及合法性。本院认为，证人佟守芳、陈某系案涉房屋原址学校教师，均证实案涉286棵树木系同一时期栽种，树木品种相同，且冯丽质证中对证人佟守芳、陈某的证言的真实性并未提出异议，故本院对佟守芳、陈某证言的真实性予采信。证人魏某、杨某系兴东村村民，其二人证实案涉树木于2015年裁伐，该证言与冯丽在（2018）黑06民终2694号案件审理中认可“冯丽在2016年5月初正式使用，使用到2016年8月1日，之后因村民闹事就一直闲置了。并认可涉案树木在其接手时还存在，但不清楚具体棵数”的事实，以及邵洪刚在原审中认可案涉树木在2016年7、8月份砍伐的事实相互矛盾，故本院对魏某、杨某证言内容不予以采信。黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司对案涉284棵杨树鉴定的补充鉴定意见书[即黑仁杰评（2020）价司补字001号]一份，因冯丽上诉对黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司司法鉴定意见书[即黑仁杰评（2019）价司鉴字158号]提出异议，经查该鉴定基准日（即2019年7月18日）与（2018）黑06民终2694号案件中冯丽和邵洪刚、仇永志对案涉284棵树木灭失的时间节点不符，故本院向黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司发函对此问题涉及的事项进行补充鉴定，黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司作出补充鉴定意见书[即黑仁杰评（2020）价司补字001号]，鉴定意见为价格鉴定标的284棵杨对在价格鉴定基准日的市场价格为人民币123,293元。冯丽对补充鉴定意见书质证称，对该补充鉴定的真实性无异议，对证明问题有异议，同原审对第一次司法鉴定书的质证意见。该补充意见的鉴定依据冯丽认为仍然没有充分的证据支持，及本案的核心问题究竟冯丽是否砍了树，砍了多少树，原鉴定意见及本补充意见均是建立在被上诉人陈述的基础上做出的意见，缺乏其他证据的印证，退一步说，即使该补充意见在第二页鉴定机构也明确特别声明在司法鉴定现场勘验时鉴定标的树木灭失，现场采集样本情况可能与鉴定标的物实际情况存在差异，仅供法院判案参考使用，因此该鉴定意见并非确定性的鉴定意见；邵洪刚对补充鉴定意见书质证称，对真实性、合法性、关联性均有异议，原审中冯丽对肇州县人民法院委托的司法鉴定并没有提出异议，虽然口头上提出了疑点，但是在一审中并没有提供有效的证据来推翻原审法院委托的司法鉴定机构作出的鉴定结论，而且在原审庭审中也没有根据民事诉讼证据规则的规定要求鉴定人员出庭接受质询，故此根据民事诉讼证据规定，应当依法确认原审法院委托鉴定机构作出的司法结论的正确性，应当作为审理本案的依据。冯丽在一审中并没有提出对该鉴定结论的基准日提出异议，在二审中又提出异议，二审法院不应当采纳冯丽的意见，并要求鉴定机构重新进行补充鉴定，而且根据第一次法庭调查，涉案的树木均是由冯丽组织人员采伐的，而且本案是单独提起的民事赔偿，故此原审的鉴定结论应当依法有效，二审法院依法不应当对该鉴定结论进行补充鉴定，而且补充鉴定时并没有通知邵洪刚和仇永志等当事人，违反了民事诉讼法的程序，故此该份证据不具有真实性和合法性，不能作为二审法院审理本案的新证据，应当维持原审判决的稳定性和合法性。本院认为该补充鉴定意见内容系案涉284棵树木灭失的时间节点与原审司法鉴定意见书确定鉴定基准日不一致的问题而作出的补充鉴定，属于案件客观事实确认问题，故对补充鉴定意见书予以确认。本院二审查明，在（2018）黑06民终2694号案件审理中，冯丽在本院调查时认可事实:“其与邵洪刚、仇永志之间签订《集体土地转让协议》时没有办理交接，涉案财产由邵洪刚、仇永志以继续租用，使用截止日期为2015年12月31日。2016年1月3日冯丽丈夫刘海涛与邵洪刚、仇永志一起到涉案土地院里收回房产，树木没清点，继续让仇永志小舅子给我们看院。2016年5月初冯丽正式使用，使用到2016年8月1日，之后因村民闹事就一直闲置了。涉案树木在冯丽接手后树木还存在，但不清楚具体棵数”；在（2018）黑06民终2694号案件中，邵洪刚主张案涉树木是由刘海涛卖掉的，2016年7月或8月份左右砍掉的。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉284棵树灭失责任承担主体及损失金额的确认问题。关于案涉284棵树灭失责任主体的确认问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：“合同无效或者被撤销后因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应责任”。本案中，案涉284棵树木已灭失，根据在（2018）黑06民终2694号案件审理中，冯丽在本院调查时认可的事实:“其与邵洪刚、仇永志之间签订《集体土地转让协议》时没有办理交接，涉案财产由邵洪刚、仇永志以继续租用，使用截止日期为2015年12月31日。2016年1月3日冯丽丈夫刘海涛与邵洪刚、仇永志一起到涉案土地院里收回房产，树木没清点，继续让仇永志小舅子给我们看院。2016年5月初冯丽正式使用，使用到2016年8月1日，之后因村民闹事就一直闲置了。涉案树木在冯丽接手后树木还存在，但不清楚具体棵数”。据此上述基本事实能够证实案涉树木在冯丽接手后是存在的，冯丽接手树木后负有对树木的管理责任。结合案涉财产的《拍卖成交确认书》及《集体土地转让协议》载明的树木棵数可以确认案涉树木为286棵数。以及证人佟守芳、陈某均证实案涉286棵树木系同一时期栽种，树木品种相同。故冯丽在其接手后的管理期间应对案涉284棵杨树的灭失承担相应的法律责任。冯丽虽主张案涉树木棵数不清，但未提供证据对其接手后案涉树木具体棵数予以佐证，故对冯丽的该项主张不予支持。关于案涉284棵树木损失金额的确认问题。本案中，双方当事人对案涉树木灭失时间认定不一致，根据本案现有证据可以证实案涉树木灭失的最迟时间应在2016年7月或8月期间，故本院酌定案涉284棵树木灭失时点为2016年8月1日，并以此日期作为确定案涉树木价格鉴定基准日。原审中黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司作出的司法鉴定意见书[即黑仁杰评（2019）价司鉴字158号]中鉴定284棵树木价格的鉴定基准日为2019年7月18日与客观事实不符，本院予以纠正。另据，黑龙江仁杰房地产资产价格评估有限公司作出补充鉴定意见书[即黑仁杰评（2020）价司补字001号]，以案涉树木灭失时点即2016年8月1日为价格鉴定基准日作出补充鉴定，该补充鉴定意见为价格鉴定标的284棵杨树在价格鉴定基准日的市场价格为人民币123,293元。经本院组织双方当事人对案涉284棵杨树灭失所造成的损失具体金额进行协商，但均未达成一致意见，故本院根据案件现有证据及补充鉴定意见确认的案涉284棵树价格鉴定基准日的市场价格人民币123,293元为参考来确认损失金额，以此认定冯丽赔偿仇永志及邵洪刚案涉284棵树的损失金额为123,293元。综上所述，冯丽的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省肇州县人民法院（2019）黑0621民初327号民事判决；二、冯丽于本判决生效十日内向仇永志、邵洪刚赔偿123,293元。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审中涉及案涉284棵树损失部分的案件受理费为4013元，由邵洪刚预交受理费4146.96元，其多预交133.96元应退回；一审案件受理费4013元及鉴定费6700元，二审案件受理费4013元，合计14,726元，由冯丽负担9,866元，由邵洪刚负担4,860元本判决为终审判决。审判长 周广彬审判员袁力民审判员范继超二〇二〇年九月二十九日法官助理刘晓航书记员李雪冰