江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终500号上诉人（原审原告）：汪涛，男，汉族，1985年10月15日出生，住江西省景德镇市珠山区。委托诉讼代理人：王中俭，景德镇市夕阳红法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：汪新喜，男，汉族，1974年8月19日出生，住江西省浮梁县。委托诉讼代理人：占明秀，江西京天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西省华宏建设有限公司，住所地为江西省景德镇市昌江区瓷都大道官庄，统一社会信用代码：913602007056251318。法定代表人：许香山，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马辉，江西景之元律师事务所律师。上诉人汪涛、汪新喜因与被上诉人江西省华宏建设有限公司（以下简称华宏公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2020）赣0222民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。汪涛及其委托诉讼代理人王中俭，汪新喜委托诉讼代理人占明秀，华宏公司委托诉讼代理人马辉参与了诉讼，本案现已审理终结。汪涛向本院上诉，请求：1.依法撤销（2020）赣0222民初30号民事判决；2.依法增加上诉人各项赔偿款65504.28元；3.上诉费由被上诉人承担。主要事由：原审认定事实不清，上诉人在工作过程中，被上诉人未考虑工作环境的具体情况，未提供灯光照明，更没有提供其他的安全防护措施致使摔伤，摔伤并不是上诉人自身的过错，而是施工环境极差，晚上加班没有灯光照明也没有其他安全防护。如果被上诉人提供可靠的安全防护，现场照明灯光足够，上诉人不会因为光线昏暗看不清而摔伤。被上诉人应当承担此次事故的全部责任，原审认定上诉人承担40%的责任显失公平，属主观臆断。汪新喜答辩称，原审认定事实和适用法律错误，汪涛说方料是许香山让人铺的，照明也是许香山提供的，一审遗漏了侵权人许香山，应当将其列为被告，许的责任应当由汪涛自行承担。华宏公司没有证据证明许香山的行为是个人行为，而且华宏公司在一审中还举证了许香山垫付医药费，其行为足以证明许香山是公司行为。华宏公司答辩称，汪涛没有证明工作是由公司做的，实际中个人承包的现象很多，不能把许香山个人行为定为公司行为。许香山与汪新喜是包工包料，加工承揽行为，汪涛发生事故与许香山无关，更与华宏公司无关。汪新喜向本院提起上诉，请求：撤销（2020）赣0222民初30号民事判决，依法判令其不承担赔偿责任；由被上诉人承担本案诉讼费用。主要事实理由：汪涛虽然平时跟着上诉人汪新喜做工，但汪涛发生事故时是给被上诉人华宏公司的法定代表人许香山做工，不是给汪新喜做工。事故发生后，许香山及时将汪涛送到医院治疗并支付了住院期间的全部医疗费用，许香山的行为足以证明汪涛是给其做工时受伤的，与汪新喜无关。汪涛发生事故时的报酬是许香山直接支付的，没有经过汪新喜，汪新喜也未从中获取任何利益。其在一审中已经举证证明汪涛是许香山的木工班组成人员（许香山支付的预交款上注明），故汪涛的受伤与汪新喜无关，不应当承担赔偿责任。原审认定事实错误，适用法律错误。汪涛答辩称，其是被汪新喜叫去做工的，上午在紫晶山庄，下午在学校，都是跟着汪新喜做事。因为赶工加夜班，加夜班的工资是华宏公司支付给汪新喜再转交给汪涛的。受伤后医疗费是华宏公司支付的。加夜班过程中摔下来受伤，一是没照明，二是脚手架没有铺板，华宏公司法定代表人许香山临时找来方料做铺板，汪涛在脚手架上做事，方料断裂，导致摔下来受伤。受伤不是汪涛的责任，其无法控制，不是没有注意自身安全。当时施工环境差，汪新喜和华宏公司没有提供任何防护措施，应当由对方承担全部责任。华宏公司答辩称，原审认定事实正确，适用法律正确。本案与公司无关，是法定代表人个人承包工程，报酬也是许香山个人支付，医药费是由于汪新喜无钱支付才由许香山进行垫付，再从工程款中扣除的，都是许香山个人行为，与公司无关。汪涛向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令两被告赔偿原告提供劳务人身损害各项赔偿款197119.20元；2.案件受理费由被告负担。一审法院经审理查明，原告汪涛系自由职业者，从事木工工作，从2019年5月起，原告汪涛从被告汪新喜处承接木工业务；2019年6月24日上午，原告在景德镇市紫荆山庄做工时，接到被告汪新喜电话，安排其与案外人金金根等三人当日下午到位于浮梁县学院建筑工地去做学院大门门卫室装箱（安装模板）工作，晚8时30分许，原告不慎从工位上摔倒，后被送至景德镇市中医院住院治疗22天，住院期间由其家人护理，医疗费由案外人许香山垫付，原告于2019年7月16日出院，医嘱建议休息4个月；因复查需要，原告花费检查费404元，120急救车费用210元；其伤情经江西景德镇司法鉴定中心出具鉴定意见为：其外伤评定为两个伤残十级；其后续取内固定治疗费在贰万元内酌定；其误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日。另查明，原告汪涛购房后居住在景德镇市梨树园小区，生育长女汪欣怡（2009年1月27日出生）、次女汪梓燕（2011年3月10日出生），目前均在景德镇市第十九小学就读，生育幼子汪灏瑀（2015年7月26日出生），目前在乐平市随爷爷奶奶共同生活；又查明，上列各当事人间就合同的约定和履行均未签订书面合同。一审法院认为，本案属提供劳务受害者责任纠纷，当事人之间形成的劳务关系，提供劳务一方因劳务行为自己受到的损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故本案的争议焦点为：1.原告汪涛受到伤害所产生的各项经济损失及其适用的计算标准；2.原告汪涛与被告汪新喜、华宏公司之间的法律关系进而引发的责任承担方式和比例。一、原告汪涛受到伤害所产生的各项经济损失及其适用的计算标准。就原告提出的各项赔偿诉请，该院核算如下：1.原告诉请的医疗费614元，该院认为该诉请有医疗费票据予以证实，本院予以认定；2.原告诉请的误工费为42600元（300元/天×142天），该院认为，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况来确定。本案中，原告无固定收入来源，又未能向本院提交近三年来的平均收入状况，故法院酌定原告误工损失为17040元[120元/天×（22天+120天）]；3.原告诉请的护理费为3300元（150元/天×22天），该院认为，原告住院期间由其妻子护理，但其未提交其妻子工作信息及收入减少情况，故对其护理费酌定为2640元（120元/天×22天）；4.原告诉请的住院伙食补助费为1760元（80元/天×22天），该院认为符合法律规定，予以认定；5.原告诉请的营养费为1100元（50元/天×22天），该院认为符合法律规定，予以认定；6.原告诉请的交通费为330元（15元/天×22天），该院认为符合法律规定，予以认定；7.原告诉请的伤残赔偿金为81165.60元（33819元/年×20年×12%），该院认为，原告该诉请符合法律规定，予以认定；8.原告诉请的精神抚慰金为6000元，该院认为，原告该诉请符合法律规定，予以认定；9.原告诉请的后续治疗费为20000元，该院认为，原告该项诉请有景德镇司法鉴定中心出具的司法鉴定意见予以证实，应予以认定；10.原告诉请的鉴定费为2250元，为此原告向法院提交一份由鉴定机构出具的江西增值税普通发票一份，该发票载明的金额为2200元，故该院对原告该诉请认定为2200元；11.原告诉请的被抚养人生活费为38613.60元[长女：20760元/年×8年×12%÷2+次女：20760元/年×10年×12%÷2+幼子：20760元/年×13年×12%÷2]，对该项诉请，该院依法认定如下：长女汪欣怡，20760元/年×8年×12%÷2=9964.80元，次女汪梓燕，20760元/年×10年×12%÷2=12456元，幼子汪灏瑀，10885元/年×13年×12%÷2=8490.30元，三项合计为30911.10元；上述各项合计163760.70元；二、原告汪涛与被告汪新喜、华宏公司之间的法律关系进而引发的责任承担方式和比例。本案中，原告汪涛与被告汪新喜之间未签订相应的施工合同，原告汪涛受被告汪新喜电话指派到位于浮梁县学院建筑工地去做该学院的大门的门卫室装箱（装模板）工作，晚上施工过程中，原告不慎从施工现场摔倒，造成身体受伤的事实。原告认为其与被告汪新喜之间系雇佣关系，被告汪新喜认为晚上加班，加班工资不是由其支付，故其不应承担责任，被告华宏公司认为其与原告之间无任何法律关系，原告汪涛自身存有过错，被告汪新喜存有过错，故应驳回对其公司的诉讼请求；该院认为，雇佣合同是指雇员从事雇主授权或是指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的合同。该合同关系具有以下特征：1、以完成一定的劳务为标的，雇主为雇员的劳务支付报酬，至于工作成果则不是合同的标的；2、雇员的工作不具有独立性；3、雇员在从事雇佣活动中的风险由雇主承担。庭审中，原告汪涛供述其受汪新喜指派到施工现场施工，按惯例施工费用待完工后予以给付，该院认为，原告汪涛与被告汪新喜之间符合雇佣法律关系特征，原告汪涛所受到的损失应由被告汪新喜承担赔偿责任，考虑原告汪涛在未取得相应施工资质证书的情况下，参与装饰、装修工程施工，在工作中亦未注意自身安全防护措施，存有较大过错，故该院酌定原告承担本次事故40%的责任，承担65504.28元（163760.70元×40%）的损失；被告汪新喜在接受施工项目后，未能严格审查具体施工人的主体资格，也未采取有效措施对具体施工人员的安全予以保障，该院酌定其对本次事故承担60%的责任，承担98256.42元（163760.70元×60%）的损失；原告在庭审中向法院提交的证据不能证明其与被告华宏公司有承揽或是雇佣等其他法律关系，其亦不能证明其受伤所受到的损失与华宏公司之间有相应的法律关系，故本院认定，华宏公司在本案中不承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告汪新喜于本判决生效之日起十日内给付原告汪涛医疗费、残疾赔偿金、护理费、误工费等各项损失计98256.42元；二、驳回原告汪涛的其他诉讼请求。案件受理费4242元，原告汪涛负担1986元，被告汪新喜负担2256元。二审期间，华宏公司提交许香山支付凭证一份，拟证明汪涛医药费是由许香山个人支付的，与公司无关。汪新喜质证称，真实性与关联性无异议，该证据由华宏公司举证恰恰证明许香山的行为代表华宏公司，汪涛遗漏了侵权人许香山。汪涛质证称，真实性无异议，许香山个人账户明细，但不能证明这个钱是汪涛医药费，一审提交了预付款作为凭证，写的是“汪新喜木工班医药费”，公司下面才有班组，不能达到证明目的。本院对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，结合当事人的诉求及答辩，本案的争议焦点为：汪涛与汪新喜之间的法律关系及责任承担比例。汪新喜主张案外人许香山才是汪涛的实际雇主，相应的责任应当由许香山提供。本院认为，在当事人之间无书面协议的情况下，判断是否构成雇佣关系应当考虑：当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间；劳动报酬的结算方式；当事人一方所提供的劳务是否具有独立性。若当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。本案中，汪涛事发当日上午跟随汪新喜在紫晶山庄做工，下午由汪新喜电话指派至景德镇学院建筑工地进行学院大门的门卫室装箱工作。汪涛与汪新喜之间存在从属关系，工作场所亦由汪新喜指定，汪涛从事装箱工作并不具有独立性。汪涛与汪新喜之间构成雇佣关系。并无证据证明汪涛的劳务报酬是由许香山直接支付的，案外人许香山要求加夜班并与汪新喜分别在两个门卫亭监工并在事故发生后垫付了汪涛相应医药费，并不足以直接认定许香山与汪涛之间存在雇佣关系。因此，本院对汪新喜的主张不予支持。汪新喜若有证据证明许香山负有相关责任，可另行向许香山主张。现有证据亦难以证明华宏公司与汪涛有之间承揽或是雇佣等其他法律关系，汪涛要求华宏公司承担责任的主张，本院不予支持。关于责任承担比例的确定问题。由于汪新喜从案外人许香山处接受施工项目后，施工地照明设备不足、施工材料质量不够，导致汪涛摔伤，未能尽到安全保障义务，应当对本次事故承担相应责任。同时，根据国家安全生产监督管理总局提出的GB3608-2008《高处作业分级》可知，凡在坠落高度基准面2米以上（含2米）的可能坠落的高处进行的作业，都称为高处作业。根据有关规定，从事高处作业的人员应当具备相应的资质。本案中，汪涛在进行门卫亭装箱工作时，距离地面3.5米左右，属于高处作业，但其并无相应的施工资质，且其长期从事此类工作，在夜间照明不足的情况下做工更应提高安全注意意识，其未尽到注意自身安全防护，亦存在过错，应当对本次事故承担相应责任。一审法院根据认定汪新喜承担60%，汪涛承担40%的责任，并无不当。故，本院对汪涛的诉求，不予支持。综上，汪涛、汪新喜的上诉请求均不成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3694元，由汪涛负担1438元，汪新喜负担2256元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  胡志勇审判员  王慧莲二〇二〇年九月七日法官助理汪越书记员巢钰婷