河南省延津县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫0726民初1045号原告：河南省大成建设工程有限公司。住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。统一社会信用代码：91410581772182879G。法定代表人：张献军，任总经理职务。委托诉讼代理人：徐进，河南顺飞律师事务所律师。执业证号：14107201710610343。委托诉讼代理人：周仙嫚，河南顺飞律师事务所律师。执业证号：14107201711390934。被告：河南一饮相思酒业有限公司。住所地：延津县产业集聚区。统一社会信用代码：91410726596299620W。法定代表人：郝秀文，任经理职务。委托诉讼代理人：孙保平，男，汉族，1970年2月15日出生，住河南省浚县。系公司员工。委托诉讼代理人：刘军，男，汉族，1969年6月6日出生，住鹤壁市淇滨区。系公司员工。原告河南省大成建设工程有限公司诉被告河南一饮相思酒业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月16日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南省大成建设工程有限公司的委托诉讼代理人徐进和周仙嫚、被告河南一饮相思酒业有限公司的委托诉讼代理人孙保平和刘军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告河南省大成建设工程有限公司向本院提出的诉讼请求为：1、解除原、被告签订的物流园钢结构仓库项目《钢结构工程承包合同》和办公楼内装饰项目《建设工程施工合同》；2、判令被告向原告支付物流园钢结构仓库项目工程款3500000元；3、判令被告支付原告办公楼内装饰项目工程款4346607元；4、确认原告对施工的物流园钢结构仓库项目和办公楼内装饰项目享有工程价款优先受偿权；5、本案诉讼费用由被告承担。（后原告将诉讼请求的2、3项变更为：判令被告向原告支付物流园钢结构仓库项目工程款3029157.34元及逾期利息）。事实与理由：被告于2013年3月13日和2013年7月27日分别将物流园钢结构仓库项目和办公楼内装饰项目承包给原告施工，分别签订了《钢结构工程承包合同》、《建设工程施工合同》。合同签订后原告按约施工，后因被告自身原因致使被告无法正常经营，原告多次催要工程款未果。故原告诉至法院，望判如所诉。被告河南一饮相思酒业有限公司辩称，当时杜文生借用原告的资质签订的合同，工程是杜文生干的，杜文生现已经去世。原告河南省大成建设工程有限公司向本院提交的证据有：1、《钢结构工程承包合同》《建设工程施工合同》各一份，证明该项目由原告进行实际承揽与实际施工，并且完成了合同约定的相应的合同义务。2、鉴定意见书及鉴定费发票各一份，证明原告施工的实际面积和工程造价及工程价款，该款项被告均未支付。3、河南青白饮品公司平面现状图一份，证明条、收到条、租赁条、入库单、商砼单17张，证明案涉工程由原告进行实际施工建造。被告河南一饮相思酒业有限公司的质证意见为：对证据1合同无异议，系死者杜文生借用大成的资质签订的。对证据2鉴定意见书及票据无异议。对证据3，大部分都是张明旺提供的，好多是新打的条，三号仓库由张明旺承建，是张明旺从杜文生手里承包的三号仓库。经庭审质证，原告提供的证据1，本院对证据的真实性予以采信，但对原告的证明目的不予采信。对证据2，因案涉合同的计价系依据建筑面积，而鉴定结论中的实际施工面积并不是合同约定的建筑面积，故本院无法得出案涉工程的的价值。对证据3，本院对证据的真实性在本案中予以采信，但对原告的证明目的不予采信。被告河南一饮相思酒业有限公司向本院提交的证据有：《业务代理暨合作协议》一份，证明当时把办公楼装修的事给杜文生了。原告河南省大成建设工程有限公司的质证意见为：该协议的真实性无法确定，签订时间在原告与被告签订的合同之后，在签订该协议前，原告已对该项目进行施工，而且该协议约定的内容白酒产品代理并不包含施工项目及方案。经质证，因杜文生已经去世，本院无法向其核实合同的真实性，故被告在无其他证据佐证的情况下，本院对该证据在本案中不予采信。本院依职权调取的证据有：1、日期为2015年2月12日的《转让协议》一份；2、本院的（2018）豫0726民初3502号民事调解书一份、（2020）豫0726执异1号执行裁定书一份、（2019）豫0726执异22号、60号执行裁定书各一份；3、资产评估报告结论一页；4、（2019）豫0726执852号执行裁定书一份；5、2016年1月10日郭云方与杜文生等人的协议书一份；6、日期为2020年2月3日河南一饮相思酒业有限公司作为原告的民事起诉状一份；7、日期为2020年5月19日的庭审笔录一份；8、日期为2020年7月28日的询问笔录一份；9、封面写有3号、杜字样的《钢结构工程承包合同》复印件一份；10、封面写有4号的《钢结构工程承包合同》复印件一份；11、法院工作人员与张国伟、刁法立的通话录音。原告河南省大成建设工程有限公司的质证意见为：对证据1前后公章不符，前面盖的是河南青白饮品有限公司的印章，后面加盖的是一饮相思的公章。对证据2中的民事调解书内容不知情，对证据2及证据4的延津县法院的文书真实性无异议，对相关证据的证明目的有异议，原告不清楚。（2019）豫0726执异22号裁定书原告以案外人身份对本案案涉仓库提出执行异议，可以说明原告是本案的实际施工人。对证据3，工程价款享有优先受偿权。证据5的协议书，该内容原告不知情，系杜文生与郭云方个人签订的合同，与本案无关。证据6即民事诉状的原告是河南一饮相思酒业有限公司，事实及理由部分明确认可该项目由大成公司于2013年承建。证据7、8的庭审笔录与询问笔录中案涉当事人均认可本案的案涉标的是大成公司进行承建。对证据9、10的钢结构工程合同真实性没有异议。对证据11真实性无异议，其他具体情况代理人不清楚。被告河南一饮相思酒业有限公司的质证意见为：从（2018）豫0726民初3502号民事调解书看，杜文生向郭云生借款是建大棚，证明不是大成公司承盖的。（2020）豫0726执异1号执行裁定书也显示三号大棚是杜文生所建。（2019）豫0726执异60号执行裁定书有张明旺，更证明不了是大成公司承建。协议书也体现了是杜文生所建造。钢结构承包合同上显示也是杜文生借用大成的资质。对证据11，实际是杜文生借用大成的资质承建的办公楼和三号厂房，现杜文生死了，大成公司有私心想把这个钱弄到大成公司手里。对其他证据无异议。经质证，本院对调取的证据1、2、3、4、5、9、10、11的真实性予以采信。对证据6、7、8中当事人称原告系案涉3号钢结构仓库实际施工人的主张不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年3月13日，原告河南省大成建设工程有限公司与河南省一饮相思酒业有限公司签订了《钢结构工程承包合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：河南省一饮相思酒业有限公司物流园2、施工地点：延津县产业集聚南区3、工程内容：钢结构仓库（及土建消防等全部图示内容）4、承包方式：包工包料（水电费由方承担）5、质量要求：合格6、工程造价：每平方米667（按照《建筑面积计算规则》计算建筑面积）7、开竣工日期：开工日期：2013年3月16日竣工日期：2013年7月16日。……三、付款办法：土建施工至正负0.000后，主体钢柱梁及檀条、C型钢、剪刀撑等安装完毕后，支付工程款总造价的30%，墙板、屋面板、室内地面以及抹灰施工完毕后（施工图纸所示的全部工程竣工后）10日内再支付工程总造价的20%，剩余工程款一年内（除屋面保修金壹万元）全部付清。……”被告称上述合同系杜文生借用原告资质签订的，实际施工人是杜文生。另查明，2015年2月12日，被告（甲方）与周爱国、杜文生（乙方）签订了《转让协议》，约定“……鉴于乙方为甲方承建厂房近二年来，拖欠工程款等各项费用叁仟余万元，给乙方造成极大损失，为了使乙方合法权益顺利实现，经甲乙双方协商，甲方自愿将河南青白饮品有限公司整体转让给乙方……三、转让价格及支付方式：以拖欠工程款约叁仟余万元的价格将公司整体转让给乙方绝对所有权……六、2、甲方应按照国家有关规定给乙方签署相关变更登记所需的手续，并出面为乙方办理公司变更登记……”，转让协议上“出让方股东代表人”处有郝振东签名并加盖有被告公司公章，“受让方”处有周爱国、杜文生签名。转让协议附件1青白饮品公司平面现状图中包含了案涉3#大棚。该转让协议签订时，原告公司有两名股东，其中郝振东在原告公司占有99%的股权。2016年1月10日，郭云方（甲方）与杜文生（乙方）签订《协议书》，协议约定“1、经双方协商，杜文生同意将河南省青白饮品有限公司所有20%股权转让给郭云方。2、河南省青白饮品有限公司两个车间大棚作为抵押物，包括土地。3、杜文生所欠本金肆佰陆拾肆万元及利息一并结清。4、甲乙双方同意杜文生20%股权及两个大棚车间作为偿还所有债务，不足部分另补。”还查明，2020年8月3日，仁信工程咨询有限公司出具的《河南一饮相思酒业有限公司物流园钢结构3#仓库和办公楼内装饰项目鉴定意见书》的鉴定意见为：钢结构3#仓库工程的建筑面积为9365.38㎡（工程并未全部施工完毕），办公室内装饰工程的建筑面积为16464.62㎡。原告向鉴定机构支付鉴定费49150元。本院认为，本案争议的焦点为究竟是原告实际施工完成了案涉3#钢结构仓库，还是他人借用原告资质对案涉3#钢结构仓库实际施工的，原告有无权利向被告主张所谓的工程款。第一，经庭审查明，原告至今并未提供其对案涉投入资金及支付相关材料费、人工费的证据，也未提供被告就案涉工程向其付款的证据，现有证据也无法证明原告对案涉工程进行了实际施工。且从2015年2月12日被告与周爱国、杜文生签订的《转让协议》、2016年1月10日郭云方与杜文生的《协议书》及本案的其他证据可以得出，案涉3#钢结构仓库的实际施工人并非本案原告，被告称案涉工程系杜文生借用原告资质并实际施工的主张是真实的。第二，原告作为挂靠或借用资质的单位在并非是案涉工程实际施工者的情况下，其有无权利向发包人主张权利？本院认为，从维护交易的安全及公平诚信原则出发，原告在不损害实际施工人利益的条件有权向被告主张权利。而本案原告在没有证据证明自己实际施工案涉工程的情况下，同时一再否认案涉工程不存在借用资质或转包、分包的情形，显然与本院查明的案涉工程存在借用资质及有其他实际施工人的情况不符，且案涉工程已经由被告抵作实际施工人工程欠款的情况下，原告向被告主张权利缺乏事实根据和法律依据，故应驳回原告的诉讼请求。基于以上理由，原告要求所谓的工程价款优先权也无事实根据和法律依据，本院不予支持。至于原告要求解除案涉合同的诉求，被告与实际施工人以自己的行为已经实际上解除了案涉合同。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：驳回原告河南省大成建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费31033元，由河南省大成建设工程有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并提交副本八份，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  唐向辉人民陪审员  刘显成人民陪审员  姚华伟二〇二〇年九月二十八日法官助理刘真真书记员李夏飞