贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2625号上诉人（原审原告）：徐现伟，男，1976年11月7日生，汉族，贵州省习水县人，户籍地贵州省习水县，暂住都匀市（汽运公司宿舍）。委托诉讼代理人：吴杰，贵州山一（习水）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵阳鸿源燃气建设发展有限公司，住所地贵州省贵阳市。法定代表人：刘新宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：谷砚虹，贵州君跃律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇晗，贵州君跃律师事务所实习律师。上诉人徐现伟与被上诉人贵阳鸿源燃气建设发展有限公司（以下简称鸿源燃气公司）确认劳动关系纠纷一案，贵州省都匀市人民法院于2020年5月29日作出（2020）黔2701民初842号民事判决后，徐现伟不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案受理后，依法组成了合议庭进行了审理，现已审理终结。徐现伟的上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.上诉人及潘光权等人是被上诉人的工人并受被上诉人的管理，工资也是潘某2班组在被上诉人处代领后支付给上诉人。且由于工作需要，被上诉人安排上诉人考焊工证，以便能更好地胜任被上诉人安排的工作。2.本案中上诉人在上班期间受伤的工程属于建筑施工类工程。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第四条的规定以及被上诉人在仲裁阶段和一审审理过程中的陈述，均能认定被上诉人与上诉人存在劳动关系。3.从一审已经查明的事实来看，若被上诉人与上诉人不存在劳动关系，那么被上诉人是不会给上诉人等人购买团体人身意外伤害保险的。综上，被上诉人与上诉人存在劳动关系是事实，请求二审法院查明案件事实后支持上诉人的上诉请求。鸿源燃气公司二审未答辩。徐现伟向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告存在劳动关系;2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告鸿源燃气公司系贵州燃气集团股份有限公司独资成立的有限责任公司，2014年10月29日被告下发鸿源司字［2014］56号《关于成立都匀项目部的通知》，载明“司属各部门：因工作需要，经公司经理办公会研究决定：一、成立都匀项目部；二、聘郭陪涛同志任都匀项目部经理，聘期一年”。2017年5月经贵州燃气集团股份有限公司下设的贵州燃气集团承压类特种设备焊接培训考试中心组织培训及考核，原告取得了贵阳市质量技术监督局颁发的《中华人民共和国特种设备作业人员证》，具备了在贵州燃气集团股份有限公司下设的各公司从事燃气管道焊接等工作资质。2019年3月潘某2通过他人介绍与郭培涛认识，双方口头达成由潘某2自行组织相关人员完成被告鸿源燃气公司都匀项目部（以下简称都匀项目部）负责施工的部分在建工程燃气管道的管沟开挖、管件焊接、安装等劳务，并约定每完成一处燃气管道施工任务，被告鸿源燃气公司兑现给都匀项目部的工程款，潘某2分得其中的70%，剩余30%由都匀项目部自行支配。此后都匀项目部确定由潘某2作为施工班组负责的燃气管道安装项目包括都匀市云霞苑一期、环西安置房、北部新城北城财阜、南洲国际锦华苑等部分在建工程。其中北部新城北城财阜已经完工，潘某2与都匀项目部已经按照约定结算劳务费用，云霞苑一期已完工未结算，其他项目尚未完工。原告系潘某2同乡及亲戚，2019年3月4日起原告接受潘某2的邀约，与潘某2、潘某1等作为同一施工班组共同从事燃气管道的管沟开挖、管道焊接、安装等劳务，原告与潘某2协商其劳务报酬按工作天数进行发放，具体工作和日常管理均由潘某2安排负责。至原告受伤，潘某2每天对原告的工作考勤、工作内容自行进行记载。期间潘某2以向都匀项目部借支工程款的方式维持施工班组的运行，包括支付原告及潘某1的劳务报酬。2019年7月20日9时左右，都匀项目部安全员罗某某接到潘某2电话，被告知所在班组在都匀市进行燃气管道作业的过程中，原告不幸摔伤。此后原告被潘某2、潘某1等自行送往黔南州中医院救治，该院门诊进行相关检查后以“胸12椎体压缩性骨折”收入该院住院治疗。7月26日该院对原告进行胸12椎体压缩性骨折后路复位内固定术，于8月21日办理出院手续。原告住院期间的医疗费用由潘某2向都匀项目部借支劳务费后，由潘某2代为垫付。2019年10月22日原告向贵州省都匀市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被告存在事实劳动关系，该委员会主持双方当事人开庭审理的过程中，潘某1、潘某2、郭培涛均作为证人出庭陈述了证言，该仲裁委经审理于2019年11月18日作出匀劳人裁字（2019）第126号仲裁裁决书，驳回了徐现伟的仲裁请求。该裁决书载明“证人潘某1当庭证言称:潘某1和申请人是工友，2019年3月4日，通过老乡潘某2带他和申请人到鸿源燃气公司都匀项目部工作，他是配料工，申请人是电焊工，安排他们做活路的经理是郭培涛。工作期间公司的领导“罗克来”只是签订了安全责任生产书和口头上交待他们注意安全事项，其他的工作由潘某2管理，工地上的工作由潘某2安排，潘某2给他和申请人的工资是一天300元。3月至9月的工资是由班组长潘某2统计上报给老板郭培涛，郭培涛再以现金方式借支给潘某2，由潘某2发放给他和申请人。他至今还在工作岗位，9月份以后是通过银行卡进行发放，但是以个人的账户发放还是公司的账户发放他不清楚。申请人7月份摔伤就不做了。申请人的医疗费是潘某2以个人名义向公司借支支付的；证人潘某2当庭证言称:潘某2是2019年3月4日通过老乡“陈华韦”介绍到贵阳鸿源燃气建设发展有限公司都匀项目部从事安装燃气的工作，“陈华韦”与公司的关系他不清楚。他到公司后，“陈华韦”介绍他到郭经理处报到，郭经理和他约定好，接一个工程的工程量完成以后所得的报酬，他和郭培涛按照他们先前约定的三七开方式结算。他请了申请人和潘某1来做工作，他们的工资由潘某2记工天进行发放，他们的工资都是以潘某2个人的名义，向郭经理借支出来进行发放。考勤是潘某2来统计，工作安排也是他来安排。没有书面协议，只是口头协议。潘某2与郭经理合作的工程有云霞苑一期已做完未结账，环西安置房工程还在施工中，北部新城北城财阜完工已按照他与郭经理口头协议的三七开方式结账，南洲国际锦华苑施工中，东方明珠施工中”。原告对裁决不服，于2020年3月4日向一审法院提起诉讼。另查明，2019年4月4日被告作为投保人为包括潘某2、潘某1以及原告在内的相关人员在平安养老保险股份有限公司申请办理了团体人身意外伤害保险的增加被保险人业务。2019年11月5日平安养老保险股份有限公司向原告支付了意外住院现金补贴责任、意外医疗责任等赔偿款共计29879.37元。2019年12月20日鼎和财产保险股份有限公司向原告转账支付团体人身意外伤害保险保险赔偿款13351.51元。一审法院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否构成劳动关系。劳动关系系用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供劳动成果并由用人单位支付工资报酬而产生的权利义务关系。劳动者与用人单位之间需存在一定的人身及财产隶属性，双方未签订书面劳动合同但实际履行了劳动关系权利义务的，可构成事实劳动关系。事实劳动关系的认定要件一般有三:一是用人单位与劳动者主体适格;二是用人单位与劳动者存在管理和被管理的相互关系;三是劳动者提供报酬性业务劳动。本案原告主张与被告存在劳动关系，但包括潘某2、潘某1在都匀市劳动争议仲裁委员会开庭审理过程中陈述的证人证言可以得出2019年3月起，都匀项目部将包括都匀市云霞苑一期、环西安置房、北城财阜、南洲国际锦华苑等在建工程燃气管道的管沟开挖、管件焊接、安装等劳务交由潘某2施工。期间，原告的考勤由潘某2记录，潘某2通过借支工程款的方式从都匀项目部领取劳务费用，潘某2独立向原告核发劳务报酬，而劳务报酬的计算标准由潘某2与原告直接商定。上述证人证言反映的内容与都匀项目部负责人郭培涛在仲裁委及本案开庭审理中陈述的证人证言，被告提供的潘某2向都匀项目部出具的借条、潘某2书写的记载原告考勤及工作内容的书面材料以及潘某2与都匀项目部就北城财阜三期工程的燃气管道安装结算表等证据反映的内容相互印证，形成了完整的证据链条。贵州燃气集团股份有限公司作为被告的独资股东，其下设的承压类特种设备焊接培训考试中心组织原告培训的时间在2017年5月，该培训行为与原、被告之间是否构成劳动关系没有法律上的因果关系。因原告从事的燃气管道安装属于特种行业，被告按照相关要求对原告的工作资质进行审核并开展一定技能培训、考核，该行为与行业习惯和生活常理相符，原告不能仅以此主张双方的劳动关系成立。综上所述，原告无法举证证实其在接受被告管理及其制度约束的情况下，向被告提供了有报酬性的劳动，故原告主张其与被告存在劳动关系的证据不足，理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第一项、第六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：驳回原告徐现伟的全部诉讼请求。案件受理费5元，由原告徐现伟负担。经本院审理，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为：从被上诉人鸿源燃气公司一审时提供的《潘某2班组工地结算表》、潘某2借支条、考勤记录以及潘某2陈述等，证实了被上诉人鸿源燃气公司将都匀在建工程燃气管道的管沟开挖、管件焊接等工程发包给案外人潘某2施工，而上诉人徐现伟系潘某2聘请的劳务人员，考勤记录、劳务费用发放等均由潘某2负责，上诉人徐现伟与潘某2之间形成了劳务关系，故上诉人徐现伟与被上诉人鸿源燃气公司之间不存在事实上的劳动关系。一审法院判决正确，本院予以维持。据此，上诉人徐现伟的上诉理由不成立，对二上诉人的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人徐现伟承担。本判决为终审判决。审判长  蔡云飞审判员  石明锋审判员  朱代昀二〇二〇年九月八日法官助理兰丽辽书记员蒋岸霖