河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终155号上诉人(原审被告)太康县城关镇人民政府。法定代表人王艳，该镇镇长。委托诉讼代理人王团伟，该镇工作人员，特别授权。委托诉讼代理人王乘，周口市太康县鑫源律师服务所法律工作者，特别授权。被上诉人(原审原告)徐东生，男，汉族，1972年10月30日出生住太康县。被上诉人(原审原告)刘翠红，女，汉族，1970年8月10日出生，住太康县。二被上诉人共同委托诉讼代理人徐乃让，男，1946年9月20日出生，住河南省太康县城回族镇大同路**，身份证号4127241946********，系被上诉人徐东生父亲，特别授权。上诉人太康县城关镇人民政府因行政处罚一案，不服河南省太康县人民法院（2020）豫1627行初52号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人太康县城关镇人民政府的委托诉讼代理人王团伟、王乘，被上诉人刘翠红及其与徐东生的共同委托诉讼代理人徐乃让到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审审理查明：徐东生、刘翠红在太康县城关镇赵庄社区徐庄村老纸厂路路南（徐庄村南三胡同）的土地上，建有房屋三间。2019年12月8日徐东生向赵庄社区居委会递交了翻建房屋申请书。2019年年底徐东生、刘翠红开始翻建房屋，2020年4月5日建成房屋两层。2019年12月10日，原太康县国土资源局向徐东生、刘翠红下发了责令改正违法行为通知书。2019年12月24日太康县城关回族镇人民政府制作了行政处罚案件立案审批表；2019年12月24日太康县城关镇人民政府分别对赵庄社区居委会干部徐国强、赵桂军、徐文华进行询问，并制作了询问笔录；2019年12月24日太康县城关镇人民政府制作了现场检查（勘验）笔录；2019年12月25日太康县城关镇人民政府向徐东生、刘翠红送达了责令（限期）改正通知书，送达回证上受送达人栏注明“拒签”，代收人栏签名为“徐国强、赵桂军、徐文华”；2019年12月31日太康县城关镇人民政府制作了案件调查终结报告，并组织会议进行讨论，制作了重大复杂案件集体讨论笔录，徐国强、赵桂军、徐文华参加了此次讨论，并在案件集体讨论笔录上签了名；2019年12月31日太康县城关镇人民政府向徐东生、刘翠红送达行政处罚事先告知书，送达回证上受送达人栏注明“拒签”，代收人栏签名为“徐国强、赵桂军、徐文华”；2019年12月31日，太康县城关镇人民政府向徐东生、刘翠红送达行政处罚听证告知书，送达回证上受送达人栏注明“拒签”，代收人栏签名为“徐国强、赵桂军、徐文华”；2020年1月7日太康县城关镇人民政府制作了行政处罚决定审批表；2020年1月7日太康县城关镇人民政府作出太城罚决字（2019）第001号行政处罚决定书，并送达给徐东生、刘翠红，送达回证上受送达人栏注明“拒签”，代收人栏签名为“徐国强、赵桂军、徐文华”。徐东生、刘翠红称未收到该行政处罚决定书，在其父诉太康县城关回族镇人民政府强制执行一案中，从太康县城关镇人民政府的举证材料中见到该行政处罚决定书，此时才知道被告太康县城关回族镇人民政府作出的行政处罚，以及该行政处罚决定的内容。为此，提出行政诉讼。原审法院认为：本案被告作出本案被诉行政行为，适用法律错误。第一、《中华人民共和国城乡规划法》第十五条规定：县人民政府组织编制县人民政府所在地镇的总体规划，报上一级人民政府审批。其他镇的总体规划由镇人民政府组织编制，报上一级人民政府审批。《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第十六条规定：县人民政府组织编制县人民政府所在镇的总体规划以及未设镇的县人民政府所在地的总体规划，报省辖市人民政府审批，并报省人民政府备案。第四十五条规定：在城市、镇总体规划确定的建设用地范围内，已纳入近期（五年）建设或改造计划的集体所有土地上，不得新建、扩建建筑物。未纳入近期建设或改造计划，确需进行企业、公益事业、公共服务设施、住宅建设的，必须依法办理建设工程规划许可证。……。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十一下的罚款；……。《河南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第七十一条第一款规定：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处违法建设工程造价百分之五以上百分之十以下罚款；无法采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款（以上职权中共河南省委、河南省人民政府豫发（2016）36号文依照中发（2015）37号文件的规定精神，已将住房城乡建设领域法律、法规、规章、规定的全部行政处罚权以及法律、法规规定的行政处罚权有关的行政强制权授权城市管理综合执法局行使）。依据上述法律、法规的规定，结合本案案情，徐东生、刘翠红系县城所在镇的居民，所建设的房屋属城市规划及镇总体规划范围内，在城镇规划范围内进行建设应当取得建设工程规划许可证。未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证进行建设的，有权机关可依法对违法行为人采取行政强制措施或进行行政处罚。而本案被告作出的被诉行政处罚决定，没有适用上述法律、法规的规定，适用的是在乡、村庄规定区内违反乡村规划进行建设行为如何处理的条款，适用法律错误。第二、2012年12月19日《国务院法制办公室对陕西省人民政府法制办公室〈关于“责令限期拆除”是否属于行政处罚行为的请示〉的复函》（国法秘研函（2012）665号）规定：经研究并商全国人大常委会法工委，现函复如下：根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条关于“行政机关实施行政处罚时，应当责令改正或者限期改正违法行为”的规定，责令改正或者限期改正违法行为与行政处罚是不同的行政行为。因此，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的“限期拆除”，第六十八条规定的“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为。参照上述规定精神，太康县城关镇人民政府对徐东生、刘翠红的建设行为，以行政处罚的形式进行处理，没有法律依据，亦属适用法律错误。太康县城关镇人民政府作出的被诉行政行为不符合法定程序。首先，太康县城关镇人民政府在作出太城罚决字（2019）第001号行政处罚决定时，行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书三份文书，向徐东生、刘翠红送达文书的送达回证上受送达人栏均注明“拒签”，代收人栏签字人均为“徐国强、赵桂军、徐文华”。而徐国强、赵桂军、徐文华三人均为徐东生、刘翠红所在地居委会干部，徐东生、刘翠红并未委托三人代收。徐东生、刘翠红称并没有见到太康县城关镇人民政府向其送达被诉的法律文书，而是在徐东生之父诉被告行政强制拆除房屋一案时，见到太康县城关镇人民政府提交材料中的行政处罚的相关文书。故可以认定被告没有向徐东生、刘翠红或其家人合法送达被诉法律文书。因此，太康县城关镇人民政府作出该被诉行政行为程序违法。其次，太康县城关镇人民政府送达徐东生、刘翠红被诉的法律文书的代收人徐国强、赵桂军、徐文华是太康县城关镇人民政府作出本案被诉行政行为的证人，三人在2019年12月24日在太康县城关镇人民政府城市管理办公室，作出了内容相同的证言。三人又作为送达徐东生、刘翠红法律文书的代收人，同时，三人又参加了太康县城关镇人民政府组织的本案如何处理的内部集体讨论，并在重大复杂案件集体讨论笔录上分别签了各自的名字。故太康县城关镇人民政府在作出本案被诉行政行为将该三人既作为证人，又作为送达法律文书的代收人，又参加本案定性、处理的内部讨论，不符合行政执法的办案规程，其程序亦属违法。综上，太康县城关镇人民政府作出本案被诉行政行为，适用法律、法规错误，违反法定程序，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（三）项之规定，判决如下：撤销太康县城关回族镇人民政府2020年1月7日作出的太城罚决字第001号行政处罚决定。诉讼费50元，由太康县城关镇人民政府承担。上诉人太康县城关镇人民政府不服，上诉请求：1、依法撤销太康县人民法院作出的［2020］豫16**行初52号行政判决并驳回被上诉人的诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人作出的太城罚决字第001号行政行为适用法律正确，且有法律依据。一审认定把县城所在地定性为城市所在地并进而应适用《城乡规划法》第64条等法律进行处罚，上诉人认为一审的定性是错误的，是对法律适用的片面理解。上诉人认为，县城不是统计意义上的城市，县城只是镇，本质上是“县人民政府驻地所在的镇。统计意义上城市的定义应是设区的市或者县级市所在地，不管你这个县再发达再繁华，只要还没有升格到县级市，或者是被地级市纳成为市辖区，在统计意义上仍然是镇。既然是镇作为上诉人依据河南省实施《城乡规法》第2条35条、45条、73条及《城乡规划法》第65条之规定依法作出处罚完全具有法律依据。另外根据中共太康县委机构编制委员会关于赋于乡镇部份县级管理权限的通知太编［2019］50号文件赋权目录中的第12项，作为上诉人作出的处罚行为既有法律上的依据，也有职权上的依据，因为50号文件是依据豫办［2019］10号，省委办公厅（厅文［2018］13号文件作出的，具有法律上的授权。一审引用国法秘研函［2012］665号复函的精神认为，上诉人作出的处罚没有法律依据，亦属适用法律错也是错误的，上诉人作出的处罚是按《城乡规划法》及实施《城乡规划法办法》作出的，而不是完全引用《行政处罚法》作出的，怎么能说没有依据。另外《城乡规划法》及实施办法上对责令限期拆除这种处罚措施没有规定出程序上可操作的法定程序，另外作出处罚的模板也是县综合执法局提供的，只有《行政处罚法》上规定了详尽的处罚程序，所以上诉人在作出处罚时，予以参照并作出处罚符合法律的规定。二、太城罚决字［2019］第001号决定具有不可撤销性，不应当撤销。首先该决定早已执行完毕，再撤销该决定没有法律上的现实意义，其次，撤销该行政行为会给国家利益，社会公共利益造成重大的损害。因为被上诉人所建房屋必竟是违章建筑，既没有土地证，也没有规划许可证，也没有施工许可证。而且被上诉人所建房的位置早已规划成了公共绿地。再此情况下上诉人依法作出限期拆除决定，既是为了维护社会的公共利益，也是维护法律的尊严。一审判决等于变相维护了违法建筑，不利于当地政府打击两违建设，所以一审判决明显是错误的。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请二审依法予以改判并支持上诉请求，以利于政府打击处理两违建设。被上诉人徐东生、刘翠红辩称，一、上诉人上诉没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉人上诉，维持原判。二、上诉人拆除被上诉人的房屋在城市规划和镇总体规划范围内，上诉人作出的行政处罚决定适用的是乡、村庄规定区处理条款,适用法律错误。三、“责令限期拆除”不应当理解为行政处罚行为,上诉人对被上诉人的建设行为，以行政处罚的形式进行处理，没有法律依据,属于适用法律错误。四、上诉人作出的行政没有不符合法定程序，被上诉人未委托徐国强、赵桂军、徐文华代收，被上诉人从未见到过行政处罚事先告知书、行政处罚听证告知书、行政处罚决定书，而是在起诉时才看到，上诉人从未向被上诉人送达过上述材料,另外徐国强、赵桂军、徐文华又是上诉人作出行政行为的证人,参与讨论、决策，又作为代收人，程序违法。综上，一审判决事实清楚，证据充分,请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。二审经审理查明事实与一审判决认定事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三条规定：“公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序应当给予行政处罚的，由法律、行政法规、地方性法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”本案中，上诉人向被上诉人送达法律文书没有按照法律规定的方式送达，被上诉人没有参与到行政处罚程序当中，应当行使的权利没法行使，行政处罚程序相当于没有进行，行政处罚的结论没法知晓，属于明显违反法定程序，行政处罚决定应当予以撤销。上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人太康县城关镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇二〇年九月三十日法官助理范帅印书记员杨颖