江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏10民终2034号上诉人（原审原告）：韩霞，女，1976年6月11日出生，汉族，住扬州市广陵区。委托诉讼代理人：沙满星，江苏擎天柱律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐云，江苏擎天柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州艺可商贸有限公司，住所地扬州市沿河街******。法定代表人：赵莲萍，该公司经理。委托诉讼代理人：孙兴斌，江苏凯归律师事务所律师。上诉人韩霞因与被上诉人扬州艺可商贸有限公司（以下简称艺可公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2019）苏1003民初3112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。韩霞上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.上诉费用由艺可公司承担。事实和理由：1.一审判决认定韩霞2018年月平均工资为16229元，不符合事实。韩霞一审提供的证据中，《招商银行账户历史交易明细表》第四页2019年2月11日汇入的“预售会”工资88000元未计入2018年的工资收入。故韩霞2018年度的工资收入应为282748元，月平均工资应为23562元。2.关于经济补偿金问题，艺可公司未支付2019年1月、2月工资，且擅自断缴社保，艺可公司违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，韩霞有权解除劳动合同，并依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条主张经济补偿金。综上所述，一审判决认定事实不清，请求二审法院结合本案事实予以改判。艺可公司辩称，韩霞系艺可公司高级管理人员，任总经理助理，管理公司所有门店。在2019年1月公司经营遭遇困难时，不是想办法提高经营管理水平和经营业绩，却伙同扬州门店店长王巧珍及一些员工擅自通过微信、支付宝等方式自行收取货款达100多万，并自行侵占多达29万元。而且还将公司价值千万服装隐匿，商店服装高价低卖、贱卖，中囊私饱。韩霞的行为导致艺可公司的经营状态进一步恶化，直接导致普通员工工资无法发放，销售回笼钱款被韩霞等几个高管控制并侵占。在侵占公司财产后，为逃避责任，韩霞于2019年2月26日在工作群中说已辞职不干，并让员工不要找她。其自动辞职的目的是在侵占公司财产后，为了逃避责任，并非是公司拖欠其工资。根据法律规定，自动离职的没有经济补偿金。更何况韩霞是公司高管，工资发放本就是由其自己控制，上述事实有艺可公司与王巧珍劳动争议一案的庭审笔录予以证实。同时，根据韩霞认可的收到2019年2月发工资88000元，如果认定欠其2019年1月、2月工资32458元，多付的88000元减少32458元，合计多55542元。综上，一审法律适用法律正确，韩霞的上诉理由不能成立，应当维持原判。韩霞向一审法院起诉请求：1.解除韩霞与艺可公司之间的劳动关系；2.艺可公司向韩霞支付拖欠的2019年1月至2月工资47124元；3.艺可公司支付韩霞经济补偿金214989元。一审法院认定事实：韩霞自2003年6月起入职，后任总经理助理一职。2019年1月起，艺可公司遭遇经营困难，同年2月底，韩霞向公司提出辞职后离职。2019年3月，韩霞向扬州市邗江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以申请人材料不齐备为由不予受理，韩霞遂提起本诉。韩霞在2018年1月至12月的工资发放为：1月工资6803元、2月工资16006元、3月工资16187元、4月工资17898元、5月工资11718元、6月工资18003元、7月工资16563元、8月工资17994元、9月至12月一次性发放工资73581元。韩霞社保缴纳至2019年1月。一审法院认为，诉讼中，韩霞与艺可公司均确认韩霞工作至2019年2月底，艺可公司支付韩霞工资至2018年12月，故艺可公司应支付韩霞2019年1月、2月份工资。因对于韩霞工资构成，双方均未提供充分证据证实，故一审法院以韩霞平均工资计算2019年1月、2工资合计32458元（2018年月平均工资16229元×2）。艺可公司陷入经营困难后，韩霞作为艺可公司高级管理人员，向艺可公司提出辞职，并于2月底离职，属于自动离职，艺可公司不应支付经济补偿金。艺可公司辩称韩霞向公司借款、擅自支取销售款等，因韩霞不予认可，且不属于合并审理事项，故艺可公司可另行主张权利。综上，一审法院认为，韩霞与艺可公司之间的劳动关系自2019年3月1日起解除，艺可公司应支付韩霞2019年1月、2月工资32458元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、韩霞与扬州艺可商贸有限公司之间的劳动关系于2019年3月1日起解除；二、扬州艺可商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向韩霞支付2019年1月、2月份工资32458元；三、驳回韩霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由扬州艺可商贸有限公司负担。二审中，韩霞为证明其诉讼主张，向本院提供了以下证据：微信记录共计12页，用以证明韩霞非因本人主观意愿辞职，系由于艺可公司拖欠员工工资，擅自停缴社保等行为，且拒不出面解决，致使被迫离职。艺可公司经质证认为，微信记录不属于新证据，韩霞应当于一审提交，真实性无法核实，就其证明目的也不认可。微信记录证明了艺可公司的资金由韩霞等人控制的事实。韩霞等人私自收钱、侵占艺可公司货款以及藏匿价值1000多万的服装，导致艺可公司经营陷入困境。韩霞为了逃避责任，于2019年2月26日在艺可公司微信工作群中说辞职不干了，同时电话向艺可公司法人辞职，当时并未提及系由于艺可公司拖欠工资而辞职。况且艺可公司不存在欠付工资的问题，韩霞作为公司高级管理人员，擅自离职的行为导致艺可公司损失，艺可公司需要追究其责任，故更不应当支付其经济补偿金。艺可公司向本院提供了以下证据：一审法院（2019）苏1003民初2685号民事判决书，及该案庭审笔录。记载了艺可公司扬州地区负责人王巧珍同韩霞及其他员工私自通过支付宝、微信等方式收取艺可公司款项，导致艺可公司经营陷入困境，经营状况进一步恶化，工资难以支付。用以证明韩霞系艺可公司的总经理助理，属于公司高层管理人员，分管公司的几个分公司，工资发放也是由其批准。韩霞经质证认为，对于（2019）苏1003民初2685号民事判决书及该案庭审笔录的真实性、合法性不存异议，但是不认可其关联性，与韩霞无关，其判决的结果也未涉及韩霞的任何权利义务，庭审记录上也未对韩霞与艺可公司之间的相关事实进行阐述，故对其证明目的不予认可。本院经审理查明：一审法院认定韩霞社保缴纳至2019年1月事实错误，本院予以纠正。一审法院认定的其他事实均无出入，本院予以确认。二审另查明，韩霞社保缴纳至2019年2月。韩霞2017年11月的工资为23329元、2017年12月的工资为16191元。2020年2月份，韩霞银行账户汇入三笔款项合计290000元，其中一笔88000元，于2019年2月11日汇入其招商银行账户。韩霞称该三笔款项系“预售会”奖励性工资收入，而艺可公司对此不予认可。二审又查明，一审法院2019年6月26日庭审笔录载明：“？：原告你（韩霞）工资构成是什么？原（韩霞）：在艺可正常月工资1.5万元左右，另外原来的老板赵莲春委托我一部分上海的业务，工资也是月1.5万元左右。工资包括每月1.5万元左右加上出差补助和绩效，出差补和绩效不清楚怎么做的，出差补和绩效是每个月发的。？：原告你（韩霞）主张2019年1-2月的工资是整两个月的吗？原（韩霞）：两个月工资完全没有拿，1月份有出差，2月份也有，我应该是有绩效的，我的绩效不是完全按比例的，我只要完成一定销售额就有固定绩效，到底是每个月多少不清楚，含在15500元以内。”二审期间，本院询问双方当事人对于韩霞离职这节事实，双方有无书面的材料时。艺可公司陈述：“没有书面材料，2月26日，韩霞就不上班了。”韩霞陈述：“2月26日公司已经搬掉了，没地方上班，员工都去店铺，我觉得到那边不合适，我已经没有办法继续工作。”本院二审争议焦点为：1.双方解除劳动关系之前韩霞的月平均工资如何认定；2.韩霞向艺可公司主张解除劳动合同经济补偿金有无事实和法律依据。关于争议焦点一，本院认为，在用工单位欠付劳动者工资，上月工资不能反映正常工资水平的情况下，可按照劳动者在劳动合同解除前或者终止前12个月的平均工资确定工资标准。本案中，韩霞在一审期间认可在艺可公司工作期间，月工资为1.5万元左右。且艺可公司和韩霞双方均未能提供充分证据证明韩霞2019年1月、2月的工资标准。而韩霞主张艺可公司拖欠2019年1月份、2019年2月份工资的前提下，韩霞又主张将2020年2月汇入其账户的290000元款项中的一笔88000元计入2018年工资计算基数，明显存在矛盾。况且，艺可公司在2019年1月就出现经营困难，韩霞作为艺可公司高级管理人员，在艺可公司存在欠付工资的情形下，虽然该290000元款项汇入韩霞银行账户，但是并没有证据证明290000元系工资性收入。故一审法院未将290000元款项中的一笔88000元计入2018年工资，并无不当。综上，一审法院以双方均一致认可的2018年1月至12月的工资收入为标准，酌定韩霞2019年1月、2月的工资标准为16229元每月，符合韩霞自认的正常工资收入水平，属于合理裁量，依法可予维持。关于争议焦点二，本院认为，劳动者以《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的规定为由解除劳动合同，应当通知用人单位解除劳动合同并说明理由，劳动者未履行告知程序，事后又以《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定为由请求用人单位支付经济补偿的，依法不予支持。本案中，韩霞从2019年2月26日起，就不去艺可公司上班。二审期间其陈述离职理由是员工去店铺上班，韩霞觉得到那边不合适，所以无法继续在艺可公司工作。故韩霞不去艺可公司上班的行为可以视为自动离职。韩霞自动离职时，未通知艺可公司解除劳动合同并说明理由。韩霞提供的证据，亦不足以证明其存在被迫离职的情形。故事后韩霞再以艺可公司拖欠工资为由，主张用人单位支付经济补偿金，于法无据，依法不予支持。至于社保问题。艺可公司已经为韩霞缴纳社保至2019年2月，韩霞于2019年2月离职，故不存在断缴社保的事实。综上所述，韩霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人韩霞负担。（已交）本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  邱世国审 判 员  叶 露二〇二〇年九月二十八日法官助理  唐宏杰书 记 员  陈 诚