山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5516号上诉人（原审原告）：山东鱼公生物科技有限公司，住所地蓬莱市北沟镇昌盛路以南S264省道以西。法定代表人：初乃晓，任总经理。委托诉讼代理人：张洁磊，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓，北京市盈科（烟台）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：蓬莱市刘家沟镇宏东制冷设备服务中心，住所地蓬莱市刘家沟镇南吴家村。经营者：张利东，男，1990年5月23日出生，汉族，住蓬莱市。委托诉讼代理人：刘洪波，山东誉岳诚恩律师事务所律师。上诉人山东鱼公生物科技有限公司（以下简称鱼公公司）因与被上诉人蓬莱市刘家沟镇宏东制冷设备服务中心（以下简称宏东制冷中心）承揽合同纠纷一案，不服蓬莱市人民法院（2020）鲁0684民初738号民事判决，向本院提起上诉。本案现已审理终结。上诉人鱼公公司上诉请求：1、请求依法改判或发回重审；2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：本案的争议焦点问题是上诉人给付被上诉人货款后，能否因质量问题要求退货退款，上诉人认为即使上诉人给付了货款，仍然可以向被上诉人主张退货退款，理由如下：1、被上诉人至今为止未向上诉人提供产品合格证及相关质量证书，不能证明所销售的产品符合国家强制性法律规定，根据《产品质量法》第十二条产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。第二十七条产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明；第三十六条销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。但是被上诉人至今也没有向上诉人提供产品质量合格证，不能证明所售产品符合国家法律规定，因此上诉人有权利要求被上诉人退货退款。2、被上诉人所售产品不符合国家质量要求，更不符合双方合同约定的“速冻间满载15小时达到零下25摄氏度，小冷藏库要求达到零下25摄氏度，大冷藏库要求达到零下20摄氏度”要求条件。根据《消费者权益保护法》第十九条,经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施。《产品质量法》第三十四条销售者应当采取措施，保持销售产品的质量。被上诉人所售的产品不符合国家质量要求的情况下，应当主动将所售产品进行退货退款。3、因被上诉人所售产品达不到双方合同约定的“速冻间满载15小时达到零下25摄氏度，小冷藏库要求达到零下25摄氏度，大冷藏库要求达到零下20摄氏度”要求条件，上诉人也无法正常使用该设备，而且上诉人也多次要求被上诉人对所售设备进行整改或维修，但被上诉人至今也没有对设备进行整改或维修，被上诉人的行为已经违反双方的合同约定，导致合同目的无法实现，根据合同法第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。因此，上诉人有权利要求解除合同，被上诉人应当退货退款。4、一审法院不准许上诉人的鉴定申请程序违法。根据民事诉讼法第七十六的规定，向法院申请鉴定是当事人的程序权利，法院无正当理由不应拒绝当事人的鉴定申请。上诉人提交的鉴定申请不符合《最高人民法院关于人民法院民事诉讼中委托鉴定审查工作若干问题的规定》第一条的规定的情形法院应当予以准许。上诉人在庭审过程中，请求一审法院对被上诉人所售设备是否符合质量要求及合同约定标准进行鉴定，一审法院对上诉人的申请不予受理，上诉人认为对设备进行鉴定是查清本案的重要事实，该鉴定意见也必然导致本案结果发生根本性改变，所以一审法院未对被上诉人所售设备进行鉴定在程序上不符合规定，上诉人恳请二审法院对被上诉人所售设备是否符合质量要求及合同约定标准进行鉴定。5、原审法院适用法律错误。上诉人并未违反诚实守信原则，被上诉人向上诉人提供了不合格的设备，违反诚信原则的是被上诉人而非上诉人。在（2019）鲁0684民初511号案件中，上诉人明确指出被上诉人交付的设备存在质量问题，并未免除被上诉人违约责任的意思表示，上诉人支付货款的行为也不能得出上诉人放弃追究被上诉人违约责任的结论。根据相关法律规定，上诉人既可以在当时提起反诉，也有权另行起诉。因此，上诉人追究被上诉人违约责任的主张并不违反“禁止反言”的要求。被上诉人宏东制冷中心答辩称，一审法院的认定事实清楚,适用法律正确,请求依法驳回上诉人的诉请。在（2019）鲁0684民初511号案件中，双方已经达成调解并由法院出具调解书，出具调解书后上诉人又向蓬莱市人民法院对该案进行申诉，依照民事诉讼法第一百二十四条的规定，对调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知其申请再审。在调解书发生法律效力后上诉人申请再审，其再审申请被法院依法驳回，实际上相当于双方之间关于承揽合同的法律关系，法院已经处理完毕，现上诉人又向蓬莱市人民法院提起诉讼要求解除合同返还货款，违反一事不再理原则。上诉人已经将货款交至蓬莱市人民法院，双方之间承揽合同已经履行完毕，现其要求解除合同，明显与履行合同相违背。综上，上诉人上诉缺乏法律依据，请求法院依法驳回。原告鱼公公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《安装承包合同书》；2.被告返还原告已付货款3882404元及利息（自2019年10月16日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令被告支付违约金14693.20元；4.本案的诉讼费用、保全费用由被告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交：《安装承包合同书》、制冷能效测试明细18张、现场照片4张，拟证明双方关于制冷工程的约定，工程质量不达标，设备无法使用。被告提交证据：对账单、（2019）鲁0684民初511号案开庭笔录及民事调解书，拟证明原告欠付被告的工程款数额及双方就工程质量及款项支付达成和解。被告对《安装承包合同书》无异议，辩称制冷能效测试明细和现场照片系原告单方制作，不予认可。原告对被告证据的真实性无异议，但辩称上述证据并不能证实工程质量达标，更不能证实原告认可工程质量。因为原告提交的证据制冷能效测试系单方制作，通过现场照片也无法证实工程质量不达标无法使用，一审法院对该两项证据的拟证内容不予认可。一审法院经审理查明：2018年3月5日，原、被告双方签订《安装承包合同书》，被告承揽原告六间低温速冻间、一大一小低温冷藏库的制冷设备的安装与调试及库体保温工程，工程为交钥匙工程。合同书同时对技术要求、工期、工程价款、付款方式、双方责任（第六条第三项约定宏东制冷中心负责提供相关产品的合格证及保温材料的合格报告）、售后服务、违约责任（约定一方违约，承担4‰违约金）等作出了约定。施工前原告预付30万元。2018年8月份被告施工完毕。2018年11月29日，原、被告进行对账，形成工程款余额对账单，内容为：宏东制冷中心（乙方）与鱼公公司（甲方）于2018年3月5日签订制冷设备安装合同，为甲方安装制冷机组二十九套保温，合同金额为3673300元。该工程已于2018年9月1日前完工并投入使用，至今日2018年11月29日为止，甲方已付工程款30万元，尚欠乙方3373300元工程款未结算，经双方核对无误。由于尚欠的工程款原告未支付，2019年2月15日，宏东制冷中心以鱼公公司为被告起诉至一审法院，案号为（2019）鲁0684民初511号。在2019年2月20日的庭审中，鱼公公司答辩：欠款属实，速冻间达不到合同要求。不还款的原因是中央环保督查，化工园区停产整顿，全年未生产，导致无款给付。在法庭调解阶段，鱼公公司同意于2019年6月30日前支付宏东制冷中心剩余款项3373300元，逾期付款将承担利息。针对双方的调解方案，一审法院制作（2019）鲁0684民初511号民事调解书予以确认。之后，鱼公公司未按期履行付款义务，宏东制冷中心申请法院强制执行，鱼公公司将执行款项交至执行局，同时鱼公公司于2019年9月16日以宏东制冷中心为被告提起诉讼，诉讼请求同本案请求，案号为（2019）鲁0684民初2739号。诉讼中鱼公公司于2020年1月15日申请撤诉，一审法院作出（2019）鲁0684民初2739号之一民事裁定书准许鱼公公司撤诉。之后鱼公公司再次起诉宏东制冷中心主张解除合同，形成本案诉讼。原告关于主张违约金的依据为被告未能按合同约定提供合格的工程，应当承担千分之四的违约金。另查，2020年1月9日，鱼公公司因不服一审法院（2019）鲁0684民初511号民事调解书，向一审法院提出申诉，2020年4月7日一审法院作出驳回申诉通知书，通知鱼公公司申诉理由不成立，其申诉请求被驳回。一审法院认为：原、被告签订《安装承包合同书》系双方的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。被告宏东制冷中心安装完毕后，因原告鱼公公司未按约付款，被宏东制冷中心起诉至法院，在（2019）鲁0684民初511号案件中，经鱼公公司与宏东制冷中心协商，同意支付宏东制冷中心剩余欠款，鱼公公司已在强制执行程序中向法院交付执行款项。原告的上述行为即为履行安装承包合同义务，而本案中鱼公公司关于要求解除《安装承包合同书》并返还货款的诉讼请求，与继续履行合同相矛盾，相当于在新的诉讼中否定（2019）鲁0684民初511号民事调解书的调解结果。鱼公公司的上述行为违反了诚实信用原则和禁止反言原则，对于原告的该两项诉讼请求，依法不予支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，一审法院认为该项请求与本案的解除合同纠纷不属于同一个纠纷处理范畴，本案中不予处理。综上，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条规定，一审法院于2020年7月8日作出（2020）鲁0684民初738号：驳回原告山东鱼公生物科技有限公司要求解除其与被告蓬莱市刘家沟镇宏东制冷设备服务中心签订的《安装承包合同书》、被告返还原告款项3882404元及利息以及被告支付违约金的诉讼请求。案件受理费37959元，诉讼保全费5000元，合计42959元，由原告山东鱼公生物科技有限公司负担。本院二审中双方均未提交新的证据。上诉人称被上诉人未提供合格证并不必然导致合同目的不能实现，不能实现合同目的要求解除合同的依据是一审时向法院提交的三次速冻间制冷能效测试明细，该明细载明经上诉人多次测试发现被上诉人提供的设备无法达到合同约定标准，致使设备闲置至今。被上诉人称，其按照合同约定交付了产品设备并调试合格，上诉人按照合同约定将涉案货款交付一审法院执行局，双方间的承揽合同已经履行完毕，不存在解除问题。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人签订《安装承包合同书》，被上诉人已履行安装义务的事实清楚。上诉人主张，涉案制冷设备经三次测试，无法达到合同约定的“速冻间满载15小时达到－25℃。小冷藏库要求达到－25℃，大冷藏库要求达到－20℃”的技术要求，有两个原因：一是涉案制冷设备存在质量问题，导致制冷效果无法达到合同约定的技术要求，二是涉案制冷设备机组数量和功率不足，无法达到合同约定的技术要求。被上诉人不予认可，主张安装后经过设备调试，调试结果达标。因此本案争执的焦点问题是涉案制冷设备是否达到合同约定的技术要求。原审中，上诉人提交2018年8月至9月形成的三组速冻间制冷能效测试明细，证明涉案制冷设备无法达到合同约定的技术要求，但第一、该三组测试明细中均无被上诉人签字，被上诉人不予认可，上诉人亦未提交其他证据佐证该三组测试明细的真实性；第二、上诉人与被上诉人于2018年11月29日形成对账单，明确记载涉案工程已于2018年9月1日前完工并投入使用，上诉人对其尚欠的工程款3373300元进行了确认。从字面意思来看，“投入使用”说明涉案制冷设备质量合格，上诉人辩称投入使用指的是投入测试，不符合常理；第三、如上诉人所述，在2018年8－9月进行的三次测试时发现涉案制冷设备无法达到合同约定的技术要求，那么在2018年11月进行对帐时，上诉人就应提出制冷设备存在质量问题，暂缓支付或扣减工程款，但上诉人未提出，反而对工程款进行了确认。并且在2019年2月15日被上诉人诉上诉人承揽合同纠纷的（2019）鲁0684民初511号一案中，上诉人答辩不还款的原因仅是中央环保督查，化工园区停产整顿，全年未生产，导致无款给付。综上，上诉人关于涉案制冷设备未达到合同约定的技术要求，导致合同目的无法实现，应解除合同的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。对于上诉人提出的鉴定申请，本院认为，通过法庭调查可以认定涉案制冷设备符合合同技术要求，无鉴定的必要，故本院对上诉人的鉴定申请不予准许。一审判决驳回上诉人的诉讼请求，并无不当。综上，上诉人山东鱼公生物科技有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37959元，由上诉人山东鱼公生物科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年九月二十一日法官助理夏川书记员于嘉源