重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5695号上诉人（原审被告）：陈建兰，女，1956年8月30日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：付少波，重庆中慈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任治友，男，1952年6月11日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：唐柱，重庆道伦律师事务所律师。原审被告：重庆市沙坪坝区永发商贸有限公司装饰材料加工厂，住所地重庆市沙坪坝区双碑街**，统一社会信用代码915001069030860796。法定代表人：陈建兰。上诉人陈建兰因与被上诉人任治友及原审被告重庆市沙坪坝区永发商贸有限公司装饰材料加工厂提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院(2019)渝0106民初6000号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。陈建兰上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审未追加必要的被告阳光美丽家园小区物业管理公司参与诉讼，上诉人与被上诉人之间并未签订书面的劳务协议，双方之间没有成立事实劳务关系，上诉人是帮阳光美丽家园小区物业管理公司联系被上诉人搬运玻璃，而非上诉人雇佣被上诉人。被上诉人已年满60周岁达到法定退休年龄，没有举示书面劳务合同或用工协议及收入证明等证据，被上诉人没有误工损失，误工费不应得到支持。被上诉人为农村户籍，没有举示证据证明受伤前在城镇连续居住一年且收入来源于城镇务工。被上诉人没有连续住院治疗，存在治疗中断的情形，上诉人认为被上诉人在此期间有再次从事搬运工作导致伤情加重和恶化的可能。鉴定报告中未以被上诉人首次到东华医院就诊的病历作为鉴定依据，鉴定程序不合法且存在严重问题，鉴定结论不能作为认定案件事实的依据。任治友答辩：任治友与陈建兰之间成立劳务关系。任治友在城镇务工多年，从事门窗、玻璃安装的劳动，为陈建兰提供劳务多年，从提交的双方微信聊天记录、电话通话录音等证据可以佐证。事发当天，任治友受陈建兰的安排到美丽阳光家园小区安装钢化玻璃，此前陈建兰欠付任治友劳务费，当天陈建兰还给任治友出具了欠条。上诉人要求追加物业公司无法律依据。一审对于误工费、残疾赔偿金的认定正确。鉴定机构的鉴定程序合法，鉴定依据充足，任治友到重庆长城医院的住院病历包含了关于右膝骨折的相关检查和诊断，以及手术过程、术后恢复等情况，鉴定人依据该病历以及其他影像学资料，且又于鉴定时做了新的综合鉴定检查，基于此作出的鉴定结论依据充分，也未有违反鉴定程序的情形，鉴定结论具有合法性，能够作为案件的裁判依据。任治友向一审法院起诉请求：1、请求判决陈建兰、重庆市沙坪坝区永发商贸有限公司装饰材料加工厂赔偿任治友残疾赔偿金52333.5元，误工费26395.8元，护理费20880元，住院期间伙食补助费8640元，后续医疗费30000元，鉴定费1650元，邮寄费50元，精神抚慰金4000元，营养费2000元，交通费1000元，医疗费27541.35元，以上共计174490.65元。2、本案的诉讼费由陈建兰、重庆市沙坪坝区永发商贸有限公司承担。一审法院认定：任治友原系重庆市长寿区新市镇新同村村民，从2000年起到城镇务工。2018年4月3日下午，任治友受陈建兰雇请，到美丽阳光家园小区进行防雨棚钢化玻璃的安装工作，在转运需要安装的玻璃中因玻璃倾倒，砸伤任治友双下肢。任治友受伤后，被送往重庆东华医院救治，经DR辅助检查膝关节、胫腓骨、踝关节，未见明显错位性骨折、建议临床随诊复查，初步诊断为全身多处软组织挫伤，并予以破伤风和消肿止痛处理。2018年4月8日和12日，因右膝伤后持续红肿疼痛，任治友又到重庆市沙坪坝区人民医院门诊就诊，经CT检查右侧膝关节，显示右胫骨平台骨折，于次日转赴重庆长城医院住院治疗，入院诊断：1、右胫骨平台骨折；2、左小腿皮肤软组织损伤。2018年4月24日行下肢静脉切开滤网安置术、右胫骨平台切开复位内固定术，5月14日行下肢静脉滤网取出术。后任治友于2018年9月4日出院，出院诊断：1、右胫骨平台骨折；2、左小腿皮肤软组织损伤。3、双下肢深静脉血栓形成；4、左侧小腿中断胫后动脉栓塞。出院医嘱：1、膝关节踝关节有关节僵硬，活动受限可能，加强功能锻炼；2、每月复查，据复查结果取出内固定装置；3、血管栓塞、远端肢体冰冷，反复肿胀可能；4、下地活动，防止深静脉血栓形成；5、近关节骨质，有创伤性关节炎，关节疼痛、活动受限，关节僵硬可能；6、定期专家门诊随访；7、建议全休一月。任治友此次共住院144天，产生医疗费71541.35元，已由陈建兰垫付44000元，至今尚欠重庆长城医院医疗费27541.35元未缴纳。审理中，依任治友申请并经双方共同选择，一审法院依法委托重庆市南岸司法鉴定所对任治友的伤残等级、后续医疗费进行鉴定，该鉴定所于2019年9月16日出具渝南司鉴（医）（2019）608号司法鉴定意见书，鉴定意见：1、任治友右膝关节活动功能部分障碍属十级伤残。2、任治友后续医疗费约需人民币12000元。任治友对该鉴定无异议，陈建兰认为该鉴定未以任治友首次到重庆东华医院就诊病历为依据，鉴定不合法，一审法院认为，任治友在重庆长城医院的住院病历中包含了关于右膝骨折的相关检查和诊断，以及手术过程、术后恢复等情况，鉴定人依据该病历及其他影像学资料及综合检查，作出的任治友“右膝关节活动功能部分障碍构成十级伤残、后续医疗费12000元”的鉴定意见，依据充分，程序合法，而任治友伤后首次到重庆东华医院的门诊病历并无右膝骨折的相关检查及诊断，故并不影响该鉴定意见的合法性。庭审中，任治友陈述，其为陈建兰打工已有十年之久，未签订劳务合同，受伤当天是在陈建兰对所欠的劳务工资出具欠条后，任治友才到事发地-美丽阳光家园小区为其提供安装钢化玻璃等劳务，任治友认为其与陈建兰之间成立雇佣关系，并提供了陈建兰于2016年向其转账的交易明细予以佐证。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。劳务关系之成立，以一方在一定时间、、地点内受另一方监督、服从指示，为其提供劳务，并由其给付报酬为成立要件。本案中，任治友系受陈建兰雇佣，受其安排指挥，为其承包的美丽阳光家园小区提供安装钢化玻璃的劳动服务，并由陈建兰向其支付劳务费，双方之间成立事实上的劳务关系，陈建兰虽然辩称其系帮美丽阳光家园雇请任治友从事安装，但并未举示美丽阳光家园小区业委会向其出具的委托书，且与其和任治友的聊天、通话记录内容不符，故一审法院不予采信。关于任治友右膝功能障碍构成十级伤残与2018年4月3日受伤之间的因果关系，一审法院认为，从任治友受伤当天到重庆东华医院及4月12日到沙区人民医院的两份门诊病历可以看出，任治友在东华医院仅作了针对软组织挫伤和膝盖肿痛的处理，并未行右膝CT检查，在右膝持续红肿疼痛10天未消的情况下，任治友才于4月12日到沙区人民医院检查，确诊为右胫骨平台骨折，该结果与4月3日受伤在时间上前后相继，在受伤部位及受伤程度上具有内在关联性，应认定为4月3日受伤导致。陈建兰虽主张骨折系任治友伤后继续从事重体力劳动导致，但并未举示充分证据证明该事实，故一审法院不予采纳。关于双方的过错，因任治友系受陈建兰安排从事运输、安装钢化玻璃，陈建兰作为雇主应负主要责任，另一方面，任治友作为长期从事拆除钢化玻璃安装的成年人，对于安全运输重达400斤的玻璃也应当尽合理谨慎的注意义务，提前做好安全防范措施或寻求协助，结合双方的过错程度和本案的具体情况，一审法院酌情判定由陈建兰承担80%的赔偿责任，任治友自行承担20%的责任。任治友主张的赔偿范围及标准，应根据受诉地法院执行标准和最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》的规定计算，具体赔偿项目及数额确认如下：1、医药费，凭票据及双方认可，已产生并交纳的医疗费为44000元，任治友主张的尚欠重庆长城医院的医疗费27541.35元因未实际缴纳，任治友可待实际缴纳后另行主张或与陈建兰协商缴纳。2、后续医疗费，依据鉴定意见，认定为12000元。3、残疾赔偿金，根据鉴定意见，任治友的伤残程度为十级。任治友已连续在城镇居住一年以上，故应按城镇居民标准计算，按上一年度城镇居民人均可支配收入结合伤残等级计算13年为45355.7元（34889元/年*13年*10%）。4、误工费，虽然任治友年龄已超过六十周岁，但本次受伤系从事安装工作所致，结合任治友从事该项工作的时间，参照上年度建筑业就业人员平均工资54612元/年，以住院时间和出院后需休息的时间计算误工期，误工费为54612元/365天*174天=26034元。5、护理费，根据任治友住院天数144天及出院后需全休30天，认定护理期为174天，按每人每天120元计算为20880元。6、住院伙食补助费，按照60元/天，住院144天，计算为8640元。7、营养费，根据任治友实际伤情及出院医嘱，任治友并无营养费的实际需求，故不予支持。8、交通费，酌情主张300元。以上合计157209.7元，由陈建兰承担80%即125768元，扣除其已垫付的44000元后，尚应承担81768元，任治友自己承担20%即31441.7元。9、鉴定费，凭票据确认为1650元，应由陈建兰承担。邮寄费50元并非必然产生，不予支持。10、关于精神损害抚慰金，根据任治友的伤残损害后果，酌情确定为2000元。综上，陈建兰尚应向任治友赔偿85418元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告任治友因受伤产生的医疗费44000元，后续医疗费12000元，残疾赔偿金45355.7元，误工费26034元，护理费20880元,住院伙食补助费8640元，交通费300元，合计157209.7元，由被告陈建兰承担80%即125768元，扣除其已垫付的44000元后，尚应承担81768元，原告自己承担20%即31441.7元，被告陈建兰应承担的部分限于本判决发生法律效力之日起10日内给付原告任治友。二、被告陈建兰于本判决发生法律效力之日起10日内向原告任治友支付鉴定费1650元，以及精神损害抚慰金2000元。三、驳回原告任治友的其他诉讼请求。案件受理费1272元，减半缴纳636元（原告任治友已预交），由被告陈建兰负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于上诉人陈建兰提出其与任治友之间没有成立劳务关系，任治友是为阳光美丽家园小区物业公司搬运玻璃的上诉意见，经本院审查，本案中任治友向陈建兰提供劳务的事实，有任治友的陈述并有任治友与陈建兰的微信聊天记录、通话记录及陈建兰向任治友出具欠付劳务费的欠条等证据印证，上述证据经一审庭审质证认证，足以认定在本案中陈建兰与任治友之间形成了劳务关系。陈建兰对其提出的“任治友是为阳光美丽家园小区物业公司搬运玻璃”的主张并未举证证明，也无其他客观证据佐证，陈建兰要求追加阳光美丽家园小区物业公司参与本案诉讼的理由缺乏依据。关于上诉人陈建兰对误工费、是否按照城镇居民标准认定损失提出的上诉意见，本院认为，任治友举示的证据能够证明其长年从事玻璃安装、搬运的劳务，对其误工费的诉讼请求应予支持。同时，任治友的相应的证据亦能证明其在城镇居住生活并有合法收入来源的事实，故对其相关损失可以参照城镇居民的标准予以认定。关于上诉人陈建兰认为鉴定报告未以任治友首次到东华医院的病历作为鉴定依据，鉴定程序不合法，以及任治友没有连续住院治疗，存在治疗中断情形，在此期间有再次从事搬运工作导致伤情加重和恶化的可能的上诉意见，经本院审核，任治友伤后首次到东华医院门诊治疗中并未对右膝骨折的伤情进行检查和诊断，之后任治友在长城医院的住院治疗中对右膝伤情进行了检查和诊断并进行了相应的手术治疗，这一治疗过程有病历资料等客观证据的印证，鉴定机构据此作出的鉴定意见并无不当之处，陈建兰认为任治友在治疗间隙有“再次从事搬运工作导致伤情加重和恶化可能”的意见缺乏事实依据。综上，上诉人陈建兰的上诉意见不能成立，本院不予采纳。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费754.20元，由陈建兰负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年九月二十二日法官助理  王美阳书 记 员  陈 思