河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11288号上诉人(原审原告)：祝起耀，男，xxxx年x月x日出生，汉族。委托诉讼代理人:边伟刚，河南九格律师事务所律师。委托诉讼代理人：石玮玮，河南九格律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：河南宏博测控技术有限公司，住所地郑州市金水区丰产路**院**楼****，统一社会信用代码91410105773657821U。法定代表人胡智鹏，总经理。委托诉讼代理人：聂建，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昱卓，河南仟方律师事务所实习律师。上诉人祝起耀因与被上诉人河南宏博测控技术有限公司劳动争议一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2020）豫0105民初6220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。祝起耀上诉请求：1、撤销原判决第一项,依法改判被上诉人支付上诉人业务提成156812.25元及利息(以156812.25元为基数,按照年利率6%自起诉之日起计算至实际偿还之日止);2、一、二审诉讼费用及保全费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人的职务是检测事业部经理,专职负责公司检测服务类业务的开展及实施工作。上诉人的工作内容、工作岗位、薪酬提成计算均不同于其他员工,上诉人在入职被上诉人公司之前,被上诉人公司并没有上诉人入职后所负责电力检测项目的业务,同时也没有熟悉这项业务的专业技能人才,被上诉人只是看到了这项业务的未来潜力和巨大的商业利润,所以被上诉人当时为了拓展公司电力检测方面的业务,将上诉人引进公司,给予上诉人高于一切中层管理人员的工资水平。上诉人的主要收入来源就是帮助公司推广电力检测服务类业务从而取得业绩提成。众所周知,衡量和考核业务人员重要的标准就是签单,只要签单就会有相应的业务提成,有的业务员勤勤恳恳,往客户公司跑了无数遍就是不能签单,而有的业务员打个电话就能谈成业务。在招投标前,不具备专业技能的业务员会被项目负责人认定为公司没有实力;而具备专业技能的业务员(技术型销售)通过自己的知识储备与项目负责人在技术上取得良好的沟通,从而让项目负责人认可业务员所代表的公司具备服务项目的实力。在招投标时,不具备专业技能的业务员费尽心思,付出了很多努力都不能中标;而具备专业技能的业务员在与评标专家谈判的过程中通过运用专业技能知识和丰富的现场经验,给评标专家留下良好的印象,有利于评标专家产生倾向性认识,从而有利于公司中标此项目。评标方式有两种:1、低价中标法:通过资格性检查和符合性检查的谈判方,根据符合采购要求、质量和服务相等且报价最低的原则确定成交方。本案中,上诉人在《国网焦作供电公司第三方质量监督检测》业务和《国网安阳供电公司市县公司配网设备带电检测(红外、局放、架空超声波)》业务中就是分别以77500元和378000元低价中标,投标前,上诉人连电话都没打一个就直接中标,被上诉人也分别支付了7750元和37800元的业务提成。2、综合评分法:评标委员会对满足采购文件实质性要求的投标人按规定的评分标准进行打分,并按得分由高到低顺序推荐中标候选人,或根据采购人授权直接确定中标人。本案中,上诉人在《国网周口供电公司2018年质量监督带电检测》项目中就是综合评审中标,上诉人就是通过自己的专业知识储备使项目负责人和评标专家充分信任上诉人所代表的公司,从而以325000元中标该项目。同时被上诉人也支付了32500元的业务提成。本案中一审法院以上诉人在招标前几个月没有到当地的出差记录为由,不予支持上诉人三个项目的提成,属于认定事实错误,这种认定完全背离了业务员以结果论业绩的工作属性。二、一审法院将减少劳动报酬的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中,因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的,由用人单位负举证责任”。被上诉人不予认可上诉人三笔业务提成,属于减少劳动报酬,应该由用人单位承担举证责任,由用人单位举证证明上诉人负责的项目不发提成的原因,而一审法院将该举证责任分配给上诉人,属于适用法律错误。三、一审法院认定被上诉人提交的《薪酬管理制度》及《关于业务员业绩认定的实施办法》属于适用法律错误。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十九条规定:用人单位根据《劳动法》第四条之规定,通过民主程序制定的规章制度,不违反国家法律、行政法规及政策规定,并已向劳动者公示的,可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。通过这个规定我们可以看出,国家把企业对员工管理的职权下放给企业,但并不是说企业对于规章制度想怎么制定就怎么制定!也并不是说企业自己制定以后对员工就直接适用!规章制度生效有三个前提条件:1、通过民主程序制定,立项审批、起草草案、沟通谈论、协商确定都要和员工商议;2、不违反国家法律、行政法规及政策规定;3、已向劳动者公示;被上诉人向法院提交的《薪酬管理制度》及《关于业务员业绩认定的实施办法》,其制定没有经过民主程序,制定后没有向劳动者公示,因此对上诉人而言没有任何法律效力,但一审法院却予以直接适用,属于适用法律错误。河南宏博测控技术有限公司辩称，一、答辩人公司检测事业部是在公司长期规划和需求下成立的。答辩人公司成立于2005年，随着公司的发展壮大和业务需求，决定成立检测事业部，遂于2018年向社会公开招聘，上诉人祝起耀通过招聘方式到公司就职，同时公司也招聘了其它员工及人才组成检测事业部。在此之前，答辩人公司已有自己的检测团队，并有100多万的业务收入。并非上诉人所述在其主导下才成立了检测事业部。上诉人所陈述的低价中标法、综合评标法与本案不具有关联性。项目是否中标与投标公司的综合实力有关，而非取决于业务员个人因素。上诉人所述的《国网焦作供电公司第三方质量监督检测》、《国网安阳供电公司市县公司配网电缆设备带电检测（红外、局放、架空超声波）》和《国网周口供电公司2018年质量监督带电检测》项目上诉人前期作出一定工作，持续对项目工作进行推动，符合答辩人公司业务提成办法。所以答辩人公司才给上诉人业务提成，并非上诉人所说未做任何工作直接中标，答辩人就支付了提成。不同于上诉人在《项目提成未支付计算清单》中提出的3、4、5三项，即《平顶山供电公司带电检测服务》、《焦作市变电站变电设备红外图谱制作》、《焦作市组合电器带电检测》项目，答辩人公司在招投标网站上获取以上招标信息，随后公司做好相应的投标资料及相关手续，项目进入投标阶段，上诉人方才知道，答辩人公司派遣上诉人递交投标材料，即一些跑腿工作，上诉人在项目前期及项目进行中也未做任何工作，不符合公司业务提成办法。一审判决认定事实、适用法律正确。二、上诉人所称“一审法院将减少劳动报酬的举证责任分配给上诉人属于适用法律错误”是没有事实根据的，一审法院不存在适用法律错误。答辩人一审中已提交涉上诉人考勤记录及上诉人与答辩人公司总经理卜某某的通话记录。并非上诉人所称未提供相应证据，一审法院不存在适用法律错误。三、上诉人所称“一审认定《薪酬管理办法》和《关于业务员业绩认定的实施办法》属于适用法律错误。”是没有事实及法律依据的，一审法院认定事实，适用法律正确。上诉人对答辩人公司《薪酬管理办法》和《关于业务员业绩认定的实施办法》是明知且认可的。首先，上诉人与答辩人公司的《员工聘用合同》中第三条约定：“甲方聘用乙方的薪酬按公司薪酬制度执行签订前告知乙方。”公司的薪酬制度在合同签订时是明确告知上诉人的，上诉人在该合同中也签字确认，上诉人对公司的薪酬制度是明知的。其次，公司在上诉人参与的多次会议中强调过关于薪酬制度、业务提成的管理办法。同时，上诉人作为部门经理，领提成工资，知道有业务提成，知道业务提成的比例，但却声称不知道公司业务提成办法或薪酬制度，明显是不合常理的。综上，上诉人所称是没有事实及法律依据的，一审法院认定事实，适用法律正确。祝起耀向一审法院起诉请求：1、被告支付原告业务提成156812.25元及利息（以156812.25元为基数，按照年利率6％计算自起诉之日起至实际偿还之日止）；2、被告支付原告经济补偿金12000元；3、本案诉讼费、保全费、保函费等费用均由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月15日，原、被告签订《新员工试用期协议》一份，主要约定：试用期限为1个月，自2018年1月15日至2018年2月15日止；原告的工作岗位为销售工程师，试用期薪资金额为4800元／月等。2018年3月1日，原、被告签订《员工聘用合同》一份，主要约定：合同期为叁年，自2018年3月1日至2021年3月1日止；被告聘用原告在销售工程师（检测）工作岗位，薪酬按公司薪酬制度执行等。2018年4月18日，被告出具《关于成立检测实业部的通知》，主要载明：“公司各部门：为拓展公司电力检测业务范围，经公司研究决定，自2018年4月18日起成立检测事业部，同时任命祝起耀为检测事业部见习经理。检测事业部专职负责公司检测服务类业务的开展及实施工作，望各部门积极配合检测事业部工作，共同协作，切实推进公司检测服务工作。特此通知。”2019年10月15日，原告向被告提交《员工离职申请表》，离职原因为：“因个人原因，请辞业务二部经理一职。”被告提交《薪酬管理制度》中规定，提成工资为销售人员的业务提成，按照销售部门的销售提成办法核算，投标部门的提成，按照投标包数核算。被告提交《河南宏博测控技术有限公司关于业务员业绩认定的实施办法》中，第四条具体原则中第二项，终端业务部门的项目型销售，在录入商机后，必须有相关的项目跟进的销售记录，保证对项目的持续工作推动。具有销售跟进的记录，是认定业绩归属的必要条件。如果项目进入投标阶段，销售人员方才知道，并组织投标，以投标报价策略赢得中标，一律列入公司项目，以公司为业绩主体。原告提交《项目提成未支付计算清单》载明：1、2018年变电设备带电设备带电检测及金属检测，项目标的462685元×10％-23134.25元（已付）=23134.25元；2、安供电招标采购-2018-3P-FW／17输电设备带电检测设备费用，项目标的170000元×10％-10000元（已付）=7000元；3、平顶山供电公司带电检测服务，项目标的156880元×10％=15688元；4、变电章变电设备红外图谱制作，项目标的109900元×10％=10990元；5、组合电器带电检测及补充协议项目，项目标的（401000元＋599000元）×10％=100000元。被告对原告提交计算清单中的项目1称因亏损，故按5％支付业务提成；项目2的提成予以认可；对项目3、4、5被告认为系公司招投标项目，且原告在招投标前未进行过任何工作，应属于公司项目，不属于原告的业绩。2020年4月3日，原告向郑州市金水区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，该委员会于2020年4月3日出具金劳人仲案字［2020］0476号不予受理通知书，以原告未提供证明与被告存在劳动关系的有效证据为由，决定不予受理。一审法院认为，原、被告双方形成劳动合同关系，双方的权利义务受法律保护。根据被告提交的《薪酬管理制度》及《关于业务员业绩认定的实施办法》，双方有关于销售提成的约定，从被告之前支付给原告的几笔业务提成计算，原审法院对原告主张的双方约定按合同金额的10％支付提成的意见予以采纳。关于原告主张的五笔业务提成，第一笔被告辩称因项目亏损，双方合意按5％支付提成，对此说法原告不予认可，被告也未举证证明双方有此合意，故原审法院对原告主张该笔提成未支付部分23134.25元的请求予以支持。原告主张第二笔提成7000元被告予以认可，原审法院予以支持。关于原告主张的第三、四、五笔提成，从证据显示该三个项目系被告公司招投标的项目，按被告的业务员业绩认定办法规定，应属于公司项目，并且被告提交证据也显示原告在招标前几个月的时间里并没有到当地的出差记录。原告对被告提交的业绩认定办法不予认可，称双方在面试时口头约定所有原告谈成的项目均按10％支付提成，但未提交证据。原告既未举证证明所有项目被告均应向原告支付提成，也未举证证明其为该三个项目具体实施了哪些工作内容，对原告主张该三个项目提成的请求，原审法院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，用人单位并应当向劳动者支付经济补偿金，本案虽然原告离职申请载明原因为个人原因，但被告确实存在拖欠提成款未足额发放的情形，故对原告主张解除劳动合同经济补偿金12000元的诉讼请求，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：1、被告河南宏博测控技术有限公司于判决生效后十日内支付原告祝起耀提成30134.25元。2、被告河南宏博测控技术有限公司于判决生效后十日内支付原告祝起耀解除劳动合同经济补偿金12000元。3、驳回原告祝起耀的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费适用简易程序减半收取5元，保全费1304元，由被告河南宏博测控技术有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，用工单位在不违反法律法规的情况下，有自主用工和自主确定薪资待遇的权利。本案中，被上诉人提交了《薪酬管理制度》及《关于业务员业绩认定的实施办法》，一审法院根据上述规定确定上诉人的业务提成并无不当。综上所述，祝起耀的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由祝起耀负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年九月十一日法官助理邹靖书记员吴松