重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5469号上诉人（原审被告）：渝北区天沃建材经营部，住所地重庆市渝**龙溪街道红石路**居然之家聚信店B馆****摊位，统一社会信用代码92500112MA5UNTP23F。经营者：严俊卿，男，1970年10月27日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：陈驰，重庆远博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨容，女，1979年5月26日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：李爽，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人渝北区天沃建材经营部（以下简称天沃建材）因与被上诉人杨容劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21837号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。上诉人天沃建材的经营者严俊卿及委托诉讼代理人陈驰，被上诉人杨容的委托诉讼代理人李爽到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天沃建材上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判。2、本案一审、二审诉讼费由杨容承担。事实和理由：一审法院事实认定错误，天沃建材与杨容不存在劳动关系，天沃建材不应当支付杨容未签劳动合同二倍工资差额。天沃建材与杨容实质系合作伙伴关系，双方的合作模式是由杨容向天沃建材介绍客户，杨容介绍的客户与天沃建材签订了合同并付款后，天沃建材定期或不定期地向杨容根据介绍的业务成交额支付一定数额的介绍费，俗称提成。天沃建材的经营模式和客户来源，并非主要依靠杨容介绍客户，其客户主要来源是上门的客户，这些客户是由天沃建材的员工专门接待。因天沃建材要向杨容支付介绍费，双方形成了长期的合作关系。一、杨容上班时间自由安排，并不受天沃建材管理约束。因双方形成了长期的合作关系，为了方便联系业务，天沃建材将杨容的微信添加进天沃建材的工作群。天沃建材在工作群内发布的管理型规定，仅是针对自己的员工，并不约束杨容。杨容来不来上班，都是根据自己的情况安排，不上班仅是通过微信告知天沃建材，并不需要得到天沃建材的同意。二、杨容向天沃建材提供的仅是杨容与客户的合作机会，只有客户签约付款，杨容才有相应的提成，即该单合作成功才有相应的介绍费。三、天沃建材并未向杨容承诺或支付过底薪，杨容在一审程序中也并未举证证明自己有底薪的事实，且杨容并未办理过入职手续，上班也不需要向天沃建材雇佣的员工那样签到。四、一审法院认定天沃建材经营者的妻子吴显英的银行转账记录系天沃建材支付的工资不具有客观性。该转账记录并非天沃建材向杨容支付的工资，且每月支付的时间并不统一，实则是天沃建材经营者的妻子代为支付的介绍费，因为天沃建材与杨容每月都有很多的合作单子。五、杨容是否与天沃建材合作也是自由的，并不受天沃建材规章制度管理约束，无需向天沃建材提交“辞职报告”。双方合作的介绍费月月结清，不存在天沃建材欠付杨容介绍费，更不存在欠付工资的说法。六、杨容与“列宾全屋定制”的合作模式与在天沃建材的合作模式相同，杨容从一家店到另一家店来去是自由的，即杨容可以自由选择合作对象，并不受任何合作商家的管理和约束。七、一审法院在事实认定错误的情况下适用《中华人民共和国劳动合同法》等法律、法规及司法解释的规定缺乏事实的根据，作出的判决应当依法撤销。八、根据杨容的陈述其工资为底薪加提成，即使我方欠付2019年3月20日至4月30日的工资，在没有该期间提成证据的情况下，该期间的工资也不能按照前面实发工资的平均数进行计算，而应当按照底薪进行计算。杨容辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。杨容向一审法院起诉请求：1.天沃建材立即支付杨容2018年1月20日至2018年12月19日未签订劳动合同二倍工资差额54308元；2.天沃建材立即支付杨容解除劳动关系经济补偿金7384.5元；3.天沃建材立即支付杨容2019年3月20日至2019年4月30日的工资6744.51元；诉讼费天沃建材承担。一审法院经审理认定事实如下：天沃建材成立于2017年6月27日，经营场所位于重庆市渝**居然之家聚信店，经营者为严俊卿。2018年6月前，严俊卿在渝北区居然之家聚信店同时经营另一间店面，店面名称为“列宾全屋定制”，后严俊卿将“列宾全屋定制”的门面转让给了案外人陈某。严俊卿及陈某均未取得“列宾全屋定制”门面的营业执照。2018年2月至2019年1月，严俊卿妻子吴显英每月通过银行转账方式向杨容支付3270元、2850元、5078元、4220元、4180元、4821元、7771元、4587元、4964元、4064元、4801元、6972元。杨容称前述款项系天沃建材每月支付的工资，对应的计薪周期系上上月20日至上月19日。2019年4月1日、2019年4月30日，吴显英通过银行转账方式向杨容支付1964元、6699元。杨容称前述款项系天沃建材支付的2019年1月20日至2019年2月19日、2019年2月20日至2019年3月19日的工资。除前述款项外，吴显英还不定期向杨容转账支付其他款项，且多为大额款项。天沃建材称不清楚吴显英支付的是什么款项，她们之间还可能还有其他经济往来，如通过假合同去商场充销量及套取油卡，即杨容以客户名义到商场交款，商场把钱打到严俊卿账户，杨容交的钱由吴显英支付给杨容；所有业务提成都是每个月清一次，不清楚对应的计算周期，清完后下月发放。杨容认可存在前述冲业绩和领油卡的情形，并称吴显英支付的款项除了工资外均为冲业绩和领油卡的钱。2018年8月11日，陈某通过微信向杨容转账1000元，并称“7月1日至10日工资”。杨容及严俊卿所在的“定制家居专家顾问群”中，严俊卿曾发送关于请假事宜的通知。杨容与严俊卿的微信聊天记录载明：2018年6月20日，严俊卿让杨容在列宾做到当月月底，严俊卿这边就马上接上；2019年2月，严俊卿称给杨容加200元工资，希望杨容不辞职，并认可杨容系销售。2019年5月7日，杨容向渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决天沃建材支付杨容：1.未签订劳动合同二倍工资差额54308元；2.2017年12月20日至2019年4月30日期间节假日加班工资679.03元；3.解除劳动关系经济补偿9000元；4.2019年4月工资6744.51元；5.休息日加班工资24897.93元。2019年8月9日，该委出具超时未审结案件证明书，杨容遂提起本案诉讼。庭审中，天沃建材申请证人陈某出庭作证。证人陈某陈述：2018年6月15日，严俊卿将列宾的门市转让给陈某，陈某经营到9月底就没做了，该门市一直没有办理营业执照；刚接门市的时候，严俊卿让杨容到陈某那做了15天，6月底杨容就没在陈某这里工作了，2018年7月杨容称严俊卿让其到严俊卿处工作；陈某向杨容微信转账1000元之所以写的是7.1至7.10的工资是因为6月杨容拉了个业务，到了7月拿到天沃建材签订的合同，但业务是陈某的，订单钱在陈某账户上，所以陈某在7月发放了1000元；杨容在陈某处工作报酬是底薪加提成；2018年7月1日至2018年7月6日，杨容没在陈某这里上班，不清楚有无去天沃建材上班。杨容对陈某的证言无异议。天沃建材称对陈某的证言真实性不清楚。天沃建材举示李莉与严俊卿的微信聊天记录一份，拟证明杨容经常无故不来。该聊天记录显示李莉于2018年8月27日称“严总，我明天和后天也要带娃儿出去耍，马上开学了都没带他出去耍一次，但是今天杨蓉也去安岳了，要周三才回来，那就只有你来看到两天哦”。杨容对该证据真实性认可，并称恰好可以证明杨容受天沃建材管理，请假要向天沃建材请示。杨容、天沃建材均认可每个门市经营均需办理营业执照。天沃建材称“列宾全屋定制”之所以没有办营业执照是因为之前在装修及试营业，个体工商户的营业执照没有办下来不影响在商场装修，只要在7、8个月之内办下营业执照就行。关于杨容的工作情况，杨容陈述：杨容2017年12月20日至2018年6月30日在“列宾全屋定制”的门市上班，之所以给陈某拉业务是因为严俊卿害怕陈某反悔把列宾退给他，杨容只给列宾拉了十几天业务，2018年7月1日后一直在天沃建材门市上班；杨容负责店面销售、签订合同、售后等，平时上班时间为9:30至18:00，周末为9:30至18:30，周一至周五休息一天，周末、节假日不休息，工资是底薪加提成，杨容工作至2019年4月30日，与天沃建材解除合同的理由是店面装修后味道很大，被迫离职。天沃建材陈述：杨容起初是在“列宾全屋定制”的门市工作，但不清楚杨容去该门市的时间、离开陈某的时间及到天沃建材上班的时间；杨容不负责签合同、店面销售，只是在商场门口、门市门口、车库门口拉业务的，签合同与杨容无关，是设计师签的，杨容没有固定工作时间，想来就来不想来就不来，不来也不需要请假，偶尔太忙的时候会带客户去收银台交钱，杨容只有提成没有工资；杨容工作截止时间大概是2019年4月30日。上述事实，有杨容、天沃建材陈述，超时未审结案件证明书、个体工商户登记管理卡、销售合同、交款凭证、银行流水、微信聊天记录、定制合同、照片、租赁合同、工资提成表、通知等证据在案为证，足以认定。对天沃建材举示的楼管出具的情况说明及雷绍琴出具的情况说明，因证人应当出庭作证，故对该两份情况说明，一审法院不予采信。对天沃建材第二次庭审中举示的微信聊天记录截图，因天沃建材不能举示原始证据予以核对，一审法院不予采信。一审法院认为，天沃建材系依法成立的个体工商户，具有独立的经营场所及用工主体资格，杨容此前并未在该门市上班，而是在另一个名为“列宾全屋定制”门市上班，该门市虽然也由严俊卿经营过，但与天沃建材并非一个主体，不能仅以经营者相同认定杨容在“列宾全屋定制”门市上班时的用人单位系天沃建材，故杨容在“列宾全屋定制”门市上班期间未与天沃建材建立劳动关系。关于杨容离开“列宾全屋定制”后与天沃建材之间是否存在劳动关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，首先，杨容、天沃建材均符合法律、法规规定的主体资格。其次，天沃建材经营者的配偶吴显英向杨容转账具有规律性，均为每月一转。天沃建材称杨容与吴显英存在其他经济往来的情形，从银行流水上看，吴显英除按月定期向杨容转款外，确实存在部分月份向杨容大额转款的行为，但杨容、天沃建材均认可天沃建材为了冲业绩和领油卡，会存在由员工以客户名义到商场交款，员工交的钱由吴显英支付给员工的情形，而天沃建材对于吴显英转账的具体性质无法明确。故可以认定天沃建材每月向杨容发放了劳动报酬。再次，杨容及严俊卿所在的“定制家居专家顾问群”中，严俊卿曾发送关于请假事宜的通知，杨容与严俊卿的微信聊天记录载明严俊卿就杨容的辞职问题进行协商并认可杨容系销售，可见杨容接受天沃建材的劳动管理，并非如天沃建材所说杨容仅是为天沃建材拉业务，想来就来不想来就不来。最后，杨容提供的劳动是天沃建材业务的组成部分。因此，杨容、天沃建材之间符合劳动关系的特征，一审法院认定双方存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”因此，劳动者的入职时间应由单位承担举证责任。本案中，天沃建材并未对杨容入职及离职时间进行举证，而杨容及陈某均称杨容在陈某处工作至2018年6月30日，杨容与严俊卿的微信聊天记录也显示严俊卿曾让杨容在陈某处工作至2018年6月底，故一审法院采信杨容关于其于2018年7月1日进入天沃建材门市的陈述，认定双方建立劳动关系的时间为2018年7月1日。杨容称其于2019年4月30日离职，天沃建材未对此予以明确否认也未举示相反证据，故双方劳动关系解除时间为2019年4月30日。关于工资标准。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。天沃建材未对杨容工资标准、计薪周期等进行举证，应当承担举证不能的法律后果，故一审法院结合吴显英按月给杨容转账的金额及杨容的陈述确定杨容2018年7月20日至2018年8月19日工资为4587元、2018年8月20日至2018年9月19日工资为4964元、2018年9月20日至2018年10月19日工资为4064元、2018年10月20日至2018年11月19日工资为4801元、2018年11月20日至2018年12月19日的工资为6972元。杨容劳动关系解除前完整计薪周期的平均工资为4760.38元[（4587元+4964元+4064元+4801元+6972元+4032元+1964元+6699元）÷8个月]。关于二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资。天沃建材未与杨容签订书面劳动合同，应支付杨容2018年8月1日至2019年4月30日的二倍工资差额，因杨容仅要求2018年12月19日前的二倍工资差额，故一审法院认定天沃建材应支付杨容2018年8月1日至2018年12月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额23542.66元（4587元÷21.75天×13天+4964元+4064元+4801元+6972元）。关于解除劳动关系经济补偿金。杨容称其与天沃建材解除合同的理由是店面装修后味道大，但未举示证据证明店面装修味道大的事实客观存在以及符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的劳动者可以解除劳动合同的情形。故对杨容要求支付解除劳动关系经济补偿金的诉请，一审法院不予支持。关于2019年3月20日至2019年4月30日的工资。天沃建材未举示证据证明其支付了该期间的工资，应承担举证不能的法律后果。因此，天沃建材应支付杨容2019年3月20日至2019年4月30日工资6292.46元（4760.38元+4760.38元÷21.75天×7天）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告渝北区天沃建材经营部于本判决生效后五日内支付原告杨容未签劳动合同二倍工资差额23542.66元；二、被告渝北区天沃建材经营部于本判决生效后五日内支付原告杨容工资6292.46元；三、驳回原告杨容的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告渝北区天沃建材经营部承担。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。天沃建材举示如下证据：陈述为杨容制作的2018年11月（复印件）、2018年12月、2019年1月的报表（复印件）。报表上显示2018年11月李莉提成2273元，杨容提成2077元，其中两人有276元的扣减项目，所以李莉是1197元，杨容是1801元；2018年12月李莉提成2172元，杨容提成3272元；2019年1月李莉提成966元。拟证明李莉、杨容在这三个月的提成比例。本案与（2020）渝01民终5470号天沃建材上诉李莉劳动争议一案一、二审均合并审理，李莉、杨容质证认可证据真实性，是杨容本人写的，但是红笔标明的扣款不是杨容写的；从内容看记载并非杨容自己的提成工资，还包括了李莉和其他员工的提成工资，如果按照天沃建材陈述杨容与其仅是合作关系，完全没必要把其他人的提成工资记载上报，该证明印证了杨容在一审的陈述，每个月有做工资报表的情况，而且该部分仅是提成工资并不包括底薪，其金额与实际转款金额不一致也是正常的，不能达到天沃建材的证明目的；有两张报表上的“李丽”就是本案的李莉。天沃建材称，表上面的刘小刚是设计师，杨容和李莉是长期一起做，杨容并不是做所有人的表，只是她们两个销售的业务是拿给刘小刚在设计，所以杨容才做这个；扣款的项目是严俊卿核对之后写的扣，实际发放金额是杨容报表报上的金额减去扣的金额，与杨容的实际发放金额的末尾数是吻合的。李莉、杨容称，一审中天沃建材提交的报表中并不是这三张报表上的杨容、李莉、刘小刚这三人，还有对方自己提供的工资表发放的其他员工。因李莉、杨容对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认。2019年7月18日的仲裁笔录，是对李莉、杨容两案进行劳动合并审理。审理中，天沃建材举示杨容与聚信列宾之间的销售提成表及销售日报表，拟证明杨容与多家门店之间存在经济往来，与天沃建材之间非劳动关系。申请人的代理人称，认可真实性，但2019年6月29日雷绍琴签字申请人不清楚，申请人当时已离职；列宾实木是被申请人经营的一个品牌，与申请人举示的列宾销售合同中的经营者和联系电话均与被申请人一致；月报表显示的提出加申请人底薪3000元与申请人举示的银行明细一致。2020年4月24日，杨容书面撤回了起诉状中的第2项诉讼请求，即要求天沃建材支付2017年12月20日至2019年4月30日期间法定节假日加班工资679.03元及休息日加班工资24897.93元的诉讼请求。一审中，天沃建材就杨容案举示天沃、列宾工资提成表称，整个列宾的工资表都是杨容做的，天沃的表不清楚是李莉还是杨容做的，反正是她们其中一个人做的，该表是作为提成发放的依据。杨容对证据真实性无异议，但认为不能达到天沃建材证明目的，在天沃建材之前的陈述中，杨容仅是拉业务人员，但该证据证明杨容还做表，更能证明双方存在劳动关系。二审中，天沃建材申请法院调取李莉、杨容在天沃公司期间在其他单位购买社保的情况，拟证明李莉、杨容与其他单位建立的劳动关系，不是与天沃建材建立劳动关系。李莉、杨容不同意调取申请，认为证明劳动关系不仅仅是从购买社保来判断，更重要的是从平时的管理和工资的发放来看。在一审中李莉、杨容提交的微信聊天记录已经明确的表明了其离职的时候向天沃建材提出过申请，天沃建材也进行过挽留，也明确提到离职等字眼，说明双方就是劳动关系，不是合作关系。本院认为，本案的争议焦点是天沃建材与杨容之间是否存在劳动关系。天沃建材在二审中申请法院调取杨容在天沃公司期间在其他单位购买社保的情况，因天沃建材并未提供杨容在其他公司上班的相应证据，且仅有社会保险并不当然证明劳动关系的成立；故本院对该申请不予准许。天沃建材在二审中举示的三张提成表，从形成时间上并不属于二审中的新证据，从证据形式上与其在一审中举示的提成表属于同类型证据；该三张提成表，从金额上看，印证了杨容除提成工资之外还有基本工资的说法；且一审中天沃建材举示的提成表，并不仅是这三张表上的杨容、李莉、刘小刚这三个人；因此，不能达到天沃建材的证明目的。一审法院对于杨容与天沃建材于2019年4月30日解除劳动关系的认定正确，本院不再赘述。一审法院认定杨容与天沃建材建立劳动关系的时间为2018年7月1日，并据此主张了二倍工资差额，杨容对此未提出上诉，本院对该处理结果予以维持。一审法院未主张杨容请求的解除劳动关系的经济补偿金，杨容未提出上诉，本院对该处理结果予以维持。综上所述，天沃建材的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人渝北区天沃建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年九月三日书记员 李 娜