山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终3670号上诉人（原审原告）：山东富邦盛世房地产开发有限公司曲阜分公司，住所地曲阜巿济宁学院(陵城)，统一社会信用代码91370881793929492T。法定代表人：张锋，总经理。委托诉讼代理人：孔群，男，1987年4月14日出生，汉族，该公司职工，住曲阜市。被上诉人（原审被告）：陈春，男，1970年12月17日出生，汉族，住曲阜。委托诉讼代理人：陈连贵（系陈春之父），男，1941年2月17日出生，汉族，住曲阜。委托诉讼代理人：徐明莉，山东曲圣地律师事务所律师。上诉人山东富邦盛世房地产开发有限公司曲阜分公司（以下简称富邦公司）因与被上诉人陈春劳动争议一案，不服山东省曲阜市人民法院（2020）鲁0881民初1005号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富邦公司上诉请求：撤销一审判决，或将本案发回重审。事实与理由：一审法院认定事实不正确，我公司与陈春双方的劳动关系已经解除。理由如下：一、我公司依法享有单方与陈春解除劳动关系的法定权利。陈春致残的原因是自身患有高血压，突发“脑溢血”所致，非因工作原因造成，而是自然疾病，该事实在山东省劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结论中有明确记载，鉴定类别为“非因工伤残或因病鉴定”，而非“工伤鉴定”。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，劳动者经过劳动能力鉴定，伤残级别在一至四级的，用人单位不得与劳动者解除劳动关系。本案中，陈春系非因工受伤，未被劳动部门认定为工伤，且未能进行劳动能力鉴定，进而未确定工伤伤残级别。另外，陈春虽委托济宁正诚法医司法鉴定所鉴定为一级伤残，但终究不是履行劳动能力鉴定程序，不是劳动能力鉴定委员会出具的鉴定结果，而是由中介机构出具，两者不能混同。所以，由济宁正诚法医司法鉴定所出具的一级伤残鉴定结果，不适用《工伤保险条例》和《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定。综上，我公司有权单方解除与陈春之间的劳动关系。二、我公司于2019年5月10日做出的《终止劳动关系通知书》合法有效，且已合法送达于陈春。1、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条规定了医疗期限，即“在本单位工作年限五年以下的为三个月。”和《劳动合同法》第四十条第一款规定了用人单位单方解除劳动关系的情形，即“(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的”。陈春的工作年限在五年以下，按照上述规定，医疗期限为三个月，由此，陈春的医疗期已经届满，加之其身体状况，一直需要照料，不能从事原工作，也不能从事其他工作，我公司基于该种原因，做出终止劳动关系的决定，符合上述法律规定。2、我公司已将《终止劳动关系通知书》合法送达于陈春。由于陈春因疾病原因暂时丧失了行为能力，所以，其无法签收我公司送达的《终止劳动关系通知书》，遂送达给了其妻子，由其妻子代为领取。一审时，我公司向法庭提供了我公司送达通知书的照片，陈春的父亲当庭确认，在照片中手持《终止劳动关系通知书》的为陈春的妻子。所以，陈春已知晓劳动关系已解除的事实，且未对送达程序问题提出异议，也未表示对解除劳动关系的事实不服，更未因此而申请劳动仲裁进行维权，种种行为均表明陈春对劳动关系已经解除事实的认可。陈春答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。富邦公司向一审法院起诉请求：请求确认原、被告之间已解除劳动关系，劳动关系终止时间为2019年5月10日。一审法院查明事实：被告陈春于2014年11月到原告富邦公司工作，从事保安岗位。2017年3月30日，被告突发脑干出血到曲阜市中医院住院治疗，同年8月1日出院。后一直在家休息治疗。双方曾因病假工资等问题发生纠纷，并经过本院审理，作出(2018)鲁0881民初864号民事判决书，判决由原告向被告支付病假期间的工资。2018年7月19日，经济宁市劳动能力鉴定委员会鉴定，被告陈春为大部分丧失劳动能力。2019年7月16日，被告自行委托鉴定机构鉴定，构成一级伤残，完全护理依赖。原告认为鉴于被告的身体状况，无法与其继续维持劳动关系，遂于2019年5月10日，向被告作出《终止劳动关系通知书》，通知终止双方的劳动关系。并且于2020年4月10日，向曲阜市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认与被告的劳动关系已于2019年5月10日解除。该仲裁委员会作出曲劳人仲案字(2020)第91号仲裁决定书，认为不属于劳动仲裁的受案范围，决定不予受理。原告对决定不服，向法院起诉。一审法院认为，本案争议焦点为原告在2019年5月10日作出的《终止劳动关系通知书》是否有效，双方的劳动关系是否已经解除。被告陈春与原告富邦公司自2014年11月起形成劳动关系。2017年3月，被告患病，导致劳动能力丧失，经法医鉴定为一级伤残。其并未进行工伤的认定，故被告属于非因工伤残。劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第六条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，在医疗期内医疗终结，不能从事原工作，也不能从事用人单位另行安排的工作的，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，终止劳动关系，办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇；被鉴定为五至十级的，医疗期内不得解除劳动合同。”第七条规定：“企业职工非因工致残和经医生或医疗机构认定患有难以治疗的疾病，医疗期满，应当由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准进行劳动能力的鉴定。被鉴定为一至四级的，应当退出劳动岗位，解除劳动关系，并办理退休、退职手续，享受退休、退职待遇。”根据该规定，被告陈春系非因工致残，其用人单位即原告富邦公司应该向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准鉴定其残疾程度，并向劳动和社保部门为其办理退休或者退职手续，而不应直接与其终止劳动关系。且此前双方已经向曲阜市人力资源和社会保障局申请办理退休、退职手续，只是尚未完成。虽然《劳动合同法》规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的，也不能从事用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。但要符合法律规定的程序和条件。被告出院后一直在治疗，原告并未在医疗期满后通知被告上班，也未根据其身体状况另行安排其他工作，而是直接与其解除劳动合同。因此，原告在2019年5月10日作出的与被告终止劳动关系的决定，不符合法定程序。故原告要求确认原、被告之间已经解除劳动关系的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》三十九条、第四十条的规定，判决：一、原告山东富邦盛世房地产开发有限公司曲阜分公司与被告陈春自2014年11月起形成劳动关系；二、驳回原告山东富邦盛世房地产开发有限公司曲阜分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告山东富邦盛世房地产开发有限公司曲阜分公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的规定，陈春患病丧失劳动能力，富邦公司应当向劳动能力鉴定委员会申请鉴定，由劳动鉴定委员会参照工伤与职业病致残程度鉴定标准鉴定陈春的残疾程度，被鉴定为一至四级的，陈春应当退出劳动岗位，富邦公司应当向劳动和社保部门为陈春办理退休或者退职手续，即双方终止劳动关系应通过办理退休、退职手续来实现，并非以解除劳动合同来终止；且双方已经向曲阜市人力资源和社会保障局申请办理退休、退职手续，故富邦公司要求确认其与陈春于2019年5月10日已解除劳动关系，一审法院未予支持并无不当。综上所述，上诉人山东富邦盛世房地产开发有限公司曲阜分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东富邦盛世房地产开发有限公司曲阜分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月十八日书记员  金广洋