河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫16民终3791号上诉人（一审被告）：郑州市第二建筑工程有限责任公司，住郑州市金水区红旗路**，统一社会信用代码：91410100170051302N。法定代表人：邓玉坤，董事长。委托诉讼代理人：韩建华，河南良承律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李明起，男，1987年4月6日出生，汉族，，住河南省柘城县委托诉讼代理人：孙义淇，河南五色石律师事务所律师。上诉人郑州市第二建筑工程有限责任公司（以下简称郑州二建）因与被上诉人李明起劳动争议纠纷一案，不服西华县人民法院（2020）豫1622民初2254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑州二建的委托诉讼代理人韩建华，被上诉人李明起的委托诉讼代理人孙义淇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑州二建上诉请求：1、请求法院依法撤销一审判决书，改判上诉人支付被上诉人一次性伤残补助金9×3375=30375元、一次性伤残就业补助金16×4188元=67008元、一次性工伤医疗补助金8×4188元=33504元，停工留薪期工资3375×3=10125元，，住院伙食补助费760元以上合计：141772元，或发回原审法院重新审理。2、本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：事实与理由:一、一审法院适用法律错误,一审法院认定一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金时,依据2018年度全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元为计算标准,适用依据错误。本案纠纷属于工伤保险待遇纠纷,工伤保险待遇的赔付项目及赔付标准需严格依据《工伤保险条例》和《河南省工伤保险条例》。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条之规定:五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的,一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。本案经西华县仲裁委裁决当事人双方不存在劳动关系,因此,一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金应当以事故发生时上年度职工月平均工资标准,即西华县仲裁委已经认定的2017年城镇非私营单位在岗职工月平均工资标准即4188元/月。二、一审法院认定上诉人支付一次性伤残补助金和停工留薪期工资时,依据2018年度职工月平均工资5346元认定为被申请人的本人工资,无法律依据。根据《工伤保险条例》第六十四条规定:本条例所称本人工资,是指工伤职工因工作遭受××前12个月平均月缴费工资。因此,一次性伤残补助金和停工留薪期工资的赔付标准为本人工资。当事人双方对被上诉人本人工资标准存在争议,应当按照建筑行业的平均工资标准,而非在岗职工月平均工资标准。根据2019年周口市统计局公布的2018年周口市城镇私营单位就业人员平均工资标准,建筑行业的平均工资为40507元/年,即3375元/月。应以此作为被上诉人本人平均工资标准。三、一审法院将工伤保险待遇赔付范围与标准和人身侵权损害赔偿范围与标准相混淆,判决上诉人支付护理费、交通费无法律依据。根据《工伤保险条例》第三十条规定:经医疗机构出具证明,报经办机构同意,工伤职工到统筹地区以外就医的需要支付交通费。被上诉人自住院至出院未到统筹地区以外的地方就医,因此,被上诉人不应享受交通费的工伤保险待遇赔偿。第三十四条规定:工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的,从工伤保险基金按月支付生活护理费。在劳动能力初次鉴定结论书中,劳动能力鉴定委员会并未确认被上诉人需要护理,被上诉人也未进行生活自理障碍程度鉴定,一审法院判决上诉人支付护理费无法律依据。综上,一审法院适用法律错误,计算工伤保险待遇赔偿时,适用计算标准错误。同时,混淆工伤保险待遇赔付范围与标准和人身侵权损害赔偿范围与标准,将不属于工伤保险待遇赔付的项目判给上诉人,适用法律错误。请求二审法院依法撤销原判并予以改判或发回原审法院重审。李明起辩称，一审判决标准低，该判的没有判。其中医疗费该判的没有判，，住院伙食补助费没有判护理费、伤残补助金、伤残就业补助金、工伤医疗补助金适用标准低，停工留薪工资标准低，一审中少判给被上诉人5万元左右。被上诉人被折腾两年了，已经筋疲力尽，没有上诉。请求二审驳回上诉，维持原判。郑州二建向一审法院起诉请求：1、判决郑州二建不向李明起支付医疗费7079.57元；2、判决郑州二建不向李明起支付一次性伤残补助金48114元、停工留薪期工资16038元；3、本案诉讼费由李明起承担。一审法院审理查明：2018年12月19日，李明起经李连峰介绍到郑州××学校××楼施工工地从事木工工作。2018年12月23日下午17点左右，李明起在架子上工作时，因架子的钢管扣没有固定紧，从架子上摔下，造成肋骨骨折及肺挫伤。李明起在西华县中医院住院治疗38天，，住院期间郑州二建垫付医疗费707957元。2019年4月19日，西华县劳动人事争议仲裁委员会作出西劳人仲案字［2019］03号仲裁裁决书，裁决：李明起于2018年12月19日至2018年12月23日工作期间与郑州二建不存在劳动关系。2019年5月14日，李明起对诉争事故申请工伤认定。2019年6月6日，西华县人力资源和社会保障局作出西人社工伤认字（2019）21号周口市认定工伤决定书：李明起属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。2019年10月8日，周口市劳动能力鉴定委员会作出周劳鉴工字［2019］年4号劳动能力初次鉴定结论书：李明起为玖级伤残，自受伤之日起停工留薪期3个月。2020年4月23日，西华县劳动人事争议仲裁委员会受理李明起的工伤待遇仲裁申请，李明起要求被告赔偿原告各项损失252497.375元。2020年6月2日，该委作出西劳人仲案字［2020］01号仲裁裁决：一、被申请人支付申请人医疗费7079.57元；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金9×5346=48114元；一次性伤残就业补助金16×4188元=67008元；一次性工伤医疗补助金8×4188元=33504元；停工留薪期工资3×5346元=16038元；；住院伙食补助费38天×20元=760元共计165424元。三、被申请人支付申请人鉴定费700元。四、以上款项于裁决书生效15日内履行完毕。五、驳回申请人的其他仲裁请求。李明起不服仲裁裁决，依法起诉至法院。另查明：工程施工时，郑州二建将工程转包给历永虎，历永虎又转包给吴祥保，吴祥保雇佣李明起从事木工工作，历永虎和吴祥保均没有施工资质。李明起与吴祥保没有签订劳动合同，李明起与郑州二建之间不存在劳动关系。郑州二建没有为李明起参加工伤保险。2018年河南省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元。一审法院认为，郑州二建把建设工程发包给没有施工资质的历永虎，历永虎又把工程发包给没有施工资质的吴祥保。李明起在工作中发生事故致伤,根据相关规定，郑州二建作为发包人应当对李明起承担工伤保险责任。郑州二建没有为李明起参加工伤保险,应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向原告支付有关费用。根据《工伤保险条例》的相关规定,李明起应享受的工伤保险待遇项目及标准如下:1、医疗费:7079.57元。2、停工留薪期工资：根据《工伤保险条例》第三十三条,周口市劳动能力鉴定委员会鉴定李明起为玖级伤残，停工留薪期3个月，参照河南省2018年度全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元计算，该项费用为16038元。3、一次性伤残补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条,李明起的劳动能力为玖级伤残,应按9个月计算，参照河南省2018年度全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元计算，该项费用为48114元。4、一次性工伤医疗补助金：根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，李明起的劳动能力为玖级伤残，应按8个月计算，参照河南省2018年度全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元计算，该项费用为42768元。5、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条，《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，李明起的劳动能力为玖级伤残，应按16个月计算，参照河南省2018年度全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元计算，该项费用为85536元。6、护理费：根据《工伤保险条例》第三十四条规定，一人护理，，住院38天参照河南省2018年度全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资5346元，李明起的劳动能力为玖级伤残，按照30%计算，该项费用为2031元。7、鉴定费：700元。8、住院伙食补助费：：住院38天每天20元，该项费用为760元。9、交通费：根据其伤情必然产生交通费，结合其提供的票据，本案支持1000元。综上，李明起的各项损失合计204026元。因李明起住院期间产生的医疗费7079.57元郑州二建已经垫付，不应再重复支付。对其第一项诉讼请求予以支持。扣除郑州二建垫付的医疗费，李明起的其他损失196947元郑州二建应当支付。法院对其第二项诉讼请求不予支持。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十五条、第三十七条、第六十二条之规定,判决，一、郑州二建不再另行支付李明起医疗费7079.57元。二、驳回郑州二建的其他诉讼请求。案件受理费10元，由郑州二建负担。二审中，李明起提交周口市工伤保险中心文件和住院伙食补助费等有关待遇标准的意见，证明一审法院在计算有关损失时标准不当，计算数额有误。郑州二建的质证意见是该两份文件与本案无关，根据工伤保险条例等规定，伤残赔偿标准应当以事故发生时上年度工资标准计算，本案事故发生于2018年，被上诉人提出2019年的工资标准不适用于本案。本院的认证意见是因李明起认为一审法院计算数额有误，但未提起上诉，对其提交的证据不予审查。本院审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：一、关于一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金计算标准是否正确的问题。根据《河南省工伤保险条例》第二十七条规定，五级至十级工伤职工按国务院《工伤保险条例》第三十四条、第三十五条规定与用人单位解除或者终止劳动关系的,一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算。李明起与郑州二建是否存在劳动关系、是否解除，需要仲裁机构或人民法院审查后确定，故应以仲裁机构或人民法院作出的时间来认定有关计算标准。因仲裁裁决、一审判决作出的时间是2020年，本应按照河南省2019年城镇非私营单位在岗职工平均工资计算一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。但一审法院适用河南省2018年的平均工资标准计算上述两项费用，影响的是李明起的利益，李明起并未提起上诉，应当予以维持。上诉人称应按照2017年在岗职工月平均工资标准计算有关待遇，法律依据不足，不予支持。二、关于一次性伤残补助金和停工留薪期工资计算标准是否正确的问题。根据《工伤保险条例》有关规定，一次性伤残补助金和停工留薪期工资的赔付标准应以本人工资为基数进行计算。本案中，因当事人双方对李明起的工资标准有争议，一审法院结合仲裁裁决认定的标准，参照河南省2018年度全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资进行计算并无不当。三、关于护理费和交通费应否支持的问题。李明起受伤住院治疗，势必产生护理费。虽然李明起劳动能力初次鉴定结论中,未明确需要护理，这只能说明李明起被评定伤残后不需要护理，但不能因此否定住院期间护理的正当性和必要性。一审计算李明起住院期间的护理费是适当的。李明起住址是商丘柘城，在西华打工受伤，除住院治疗外，还要进行工伤认定、劳动能力鉴定，多处奔波产生交通费是必然的，一审法院结合实际情况酌定支持部分交通费，并无不妥之处。综上所述，郑州二建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑州市第二建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李保利审判员  何江**审判员  秦天鹏二〇二〇年九月十七日法官助理刘星巍书记员郑方