重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020渝01民终4423号 上诉人（原审原告）:重庆双竹建设（集团）有限公司，住所地重庆市永川区双竹工业园区，统一社会信用代码91500118747464743B。 法定代表人：黄跃鹏，总经理。 委托诉讼代理人：冉文俊，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王威，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆三三三建筑工程有限公司，住所地重庆市璧山区璧城街道远林名苑****，统一社会信用代码915002276608690788。 法定代表人：李勇，执行董事。 委托诉讼代理人：陈伟超，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：文海洲，重庆坤源衡泰律师事务所律师。 上诉人重庆双竹建设（集团）有限公司（以下简称双竹公司）因与被上诉人重庆三三三建筑工程有限公司（以下简称三三三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初4573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人双竹公司的委托诉讼代理人冉文俊，被上诉人三三三公司的委托诉讼代理人陈伟超、文海洲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 双竹公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判三三三公司立即支付拖欠的工程款2210320.30元及利息（以2210320.30元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月25日起计算至2019年8月19日，之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款清之日止）。2.本案一审、二审诉讼费用全部由三三三公司承担。主要事实和理由：一、案涉工程已经验收合格，并且项目业主单位已于2016年2月将案涉厂房交付使用，合同解除后，三三三公司应当支付工程款。1.案涉工程钢结构主体部分已经验收合格，该部分工程款应当支付。2.即使案涉项目中门窗、通风器、屋面、墙面未经三三三公司验收合格，但该部分工程三三三公司已向监理单位报送了验收材料，并经验收合格。如该部分工程系三三三公司整改修复后验收合格，三三三公司应当举示相应证据并有权在工程款中扣减相应的整改修复费用，但不能排除双竹公司主张工程款的权利。3.项目业主单位已于2016年2月将案涉厂房交给大捷隆公司使用，三三三公司以工程质量不合格为由拒付工程款的主张不成立。二、合同第九条第2项“如因乙方原因造成工期延误超过一个月的，甲方有权终止合同，拒不支付已完工部分工程款”的约定，属于延误工期的违约条款。一审法院在之前的生效判决中判决了双竹公司向三三三公司承担工期延误的违约责任，三三三公司再以此作为拒付工程款的抗辩理由，不应得到支持。1.前案中，一审法院已经判令双竹公司向三三三公司支付2015年3月10日至7月23日期间的逾期违约金136000元，三三三公司在本案中拒绝支付工程款的抗辩理由同样是依据合同第九条第2项关于延误工期的违约条款，不应得到支持。2.合同中关于拒不支付工程款的约定排除了双竹公司最主要的权利，在双竹公司已经向三三三公司承担了逾期完工违约责任的情况下，三三三公司仍然拒付工程款，这样的违约责任显然过高，双方利益严重失衡。三、三三三公司拒不提供通风器和门窗分项工程相关资料，造成鉴定意见不明确，法院应当根据公平原则和举证责任分配原则，结合合同中的暂定价款及合同附件确定通风器制作及安装工程价款为335660.60元。1.通风器和门窗分项工程相关资料，双竹公司已经穷尽所有方法举示相关证据，由于该部分证据材料掌握在三三三公司处，应由三三三公司出示相关证据，否则应由其承担无法得出明确鉴定结论的不利后果。2.由于案涉工程是在双竹公司全部施工完成后，三三三公司单方解除施工合同造成双竹公司无法进入施工现场，无法固定案涉工程中的通风器和门窗已完成工程状态，所以三三三公司不认可双竹公司主张的工程量，应当由三三三公司承担举证责任。 二审询问中，双竹公司补充上诉理由：1.工程验收合格部分三三三公司应支付相应价款。三三三公司认为通风器、门窗是经其整改后合格，在其举示相应整改证据后，可以扣除相应整改费用后支付工程价款。2.合同第九条第2项关于延误工期的违约条款，排除了双竹公司的主要利益，人民法院应依法进行调整。双竹公司已经在另案中就延误工期承担了违约责任，确定了违约金，如果三三三公司在本案中无证据证明工程价款不足以覆盖损失，则应支付工程价款。3.由于通风器、门窗约定的是暂定价，一审中双竹公司申请了鉴定并举示了相应证据。三三三公司在掌握相应施工资料的情况下拒绝提供，导致鉴定结论不明确，应由三三三公司承担后果，或者由人民法院依据暂定价或鉴定价格予以确定。 三三三公司答辩称，1.生效判决已经认定案涉工程逾期未完工，根据合同约定，双竹公司无权主张工程款。2.一审法院已经明确合同约定显失公平情况下的救济方式，但双竹公司没有在除斥期间主张权利，在合同有效的情况下，三三三公司抗辩不支付工程款有合同依据。3。双竹公司无证据证明其完成通风器、门窗的施工，且在双竹公司的起诉状、上诉状中均未提出该请求，法院本不应审理该项。4.双竹公司主张工程款已过诉讼时效，属于重复起诉。5.由于双竹公司逾期未完工和存在质量问题，导致三三三公司向建设单位承担了200多万的违约金和整改费用，将另案主张。 双竹公司向一审法院起诉请求：判令三三三公司支付双竹公司拖欠的工程款2210320.30元以及利息（以2210320.30元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2015年7月25日起计算至2019年8月19日，之后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清时止）。 一审法院经审理查明：双竹公司具备钢结构工程专业承包一级资质、金属门窗工程专业承包二级资质、建筑幕墙工程专业承包二级资质，可承包各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）的制作与安装，单项合同额不超过企业注册资本金5倍的铝合金、塑钢等金属门窗（包括28层及以下建筑物的金属门窗工程，面积8000平方米及以下的金属门窗工程）工程的施工，单项合同额不超过企业注册资本金5倍且单项工程面积在8000平方米及以下、高度80米及以下的建筑幕墙工程的施工。 2014年9月24日，双竹公司（承包人、乙方）通过招投标与三三三公司（发包人、甲方）就企业港项目6#楼钢结构厂房签订《合同书》，约定：承包方式为包工包料，承包范围为包括但不限于钢结构的制作、吊装、安装、除锈、油漆、预埋件制作预埋、门窗、通风器及雨棚天沟等（不含土建、防火涂料、装饰装修、水电、消防、防雷，墙面板、保温棉变更为合同附件内容），含配合总包单位的施工及钢结构支架部分竣工交验。合同暂定不含税总价款为4323880.60元，其中钢结构部分包干价3986600元，通风器制作及安装暂定总价232815元，窗户制作及安装暂定总价104465.60元。钢结构部分采用总价一次包干，不论发生任何情况（除合同第五条第一项、第七条约定以外），总价都不予调整。通风器及窗户的制作和安装工程量按照最终甲乙双方收方量为结算依据，单价按照附件五（工程量清单及报价）中综合单价进行计算。刘邦勇为甲方驻工地代表，负责合同履行，对工程安全、质量、进度进行监督检查，办理验收、变更、登记手续和其他事宜（不包含签证）；赵俊为乙方驻工地代表，负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜。合同工期为合同签订生效后，乙方自收到甲方支付的预付款后10天内应开始预埋地脚螺栓，甲方提供相应的符合钢结构进场预埋条件后的110天内（工作面移交以书面通知形式移交）完成本合同范围内的钢结构单项竣工验收，并将完工后的场地移交总包单位。竣工日期：以乙方完成施工图所示范围内的全部工程内容及图纸会审会议纪要、招投标答疑文件，工程质量符合国家相关验收规范要求，由甲方组织乙方、业主单位、监理、设计单位以及有关政府主管部门等共同验收合格（包括整改验收合格）。因甲方未按约定完成工作，影响工期，工期顺延；因乙方责任，不能按时开工或中途无故停工，影响工期，工期不顺延；因设计变更或非乙方原因造成停电、停水及不可抗力因素影响，导致停工24小时以上（一周内累计计算），工期相应顺延。合同第六条，工程价款支付：1.工程预付款为合同暂定总价款的20%即864776.12元；2.所有梁、柱钢结构主构件进场并安装完成，乙方提供主要材料合格证后，经甲方、监理验收合格后10个工作日内，支付合同暂定总价款的30%，即1297164.18元；3.所有门窗、通风器、屋面、墙面维护材料、次构件材料进场并安装完成，经甲方、监理验收合格后10个工作日内，支付合同总价款的30%，即1297164.18元；4.本工程钢结构部分为总价包干，在施工过程中，没有因甲方原因发生设计变更引起工程量增减的，或没有因业主单位原因增加包干范围外的工程量的，不再进行竣工审核结算，合同包干价即为竣工结算价，通风器及窗户的制作和安装为暂定总价，工程量按照最终甲乙双方收方量为结算依据，单价按照附件五（工程量清单及报价）中综合单价进行计算。由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方1000元/天的违约金，累计计算；如因乙方的原因造成工期延误超过一个月的，甲方有权终止合同，拒不支付已完成部分工程款并要求乙方在规定的时间内清场。 2014年11月19日，双竹公司进场施工。2015年3月11日，涉案工程钢结构主体（包括次构件材料在内）验收合格。 2015年7月2日，三三三公司经公证进行证据保全，表明涉案工程仍未完工。 2015年7月23日，三三三公司向双竹公司邮寄《解除通知》，该通知载明：企业港项目于2014年11月19日达到钢结构进场预埋条件，根据合同约定，双竹公司应当于2015年3月9日完成钢结构安装工程，但至今未能完成钢结构施工，工期延误时间长达135天；双竹公司上述违约行为给其造成严重经济损失，三三三公司依据《合同书》第九条第二款约定解除合同，并请双竹公司收到通知后3日内完成清场工作。同年7月24日，双竹公司收到上述《解除通知》，并向三三三公司发函表示：其已收悉三三三公司所发《解除通知》，回函如下：三三三公司在履行《合同书》过程中，多次出现工程款逾期及未足额支付的违约行为，导致双竹公司无法正常开展施工、工期延误，造成重大经济损失，其保留要求三三三公司赔偿损失的权利；工程未能按期完工的原因系三三三公司先行违约所造成，且双竹公司现已完成合同约定的全部施工内容，合同目的已经实现，不同意解除《合同书》，三三三公司应继续履行合同，按照合同支付工程款；工程现已全部完工，通知三三三公司按照合同约定尽快组织验收，在验收合格前，不要使用其承建的钢结构厂房，否则视为工程验收合格。当日，双竹公司退场。 2015年10月23日，涉案工程的监理单位重庆新鲁班工程监理有限责任公司（以下简称新鲁班公司）就涉案工程质量整改问题，向双竹公司发出编号为20151023的工作联系函，表示：工程存在以下问题需要整改：一、6#楼厂房防水工程天沟漏水；二、6#楼房外墙彩钢墙板制作安装不合格，大部分出现外墙彩钢板压缝铰边、缺损翘边、拱起，急需拆除更换外墙彩钢墙板；三、塑钢窗安装不合格，窗台下出现大部分漏雨水现象；四、外墙窗台彩钢折件安装成型不水平、不直、缺翘；五、外墙塑钢窗台封口防水胶嵌缝不严密、渗水；六、竣工验收资料不齐全；七、卸货平台顶上雨棚安装不合格，顶面瓦吹不见，多处瓦吹开及错位；八、墙面板固定窗下渗水；九、双竹公司项目部施工管理混乱。不可再继续拖延时间，工期已逾期的情况下要加快工程进度，确保工程质量早日达到全面验收标准。双竹公司已收到上述工作联系函。 2016年1月21日，企业港项目的业主方冠开公司出具情况说明，内容为：冠开公司为企业港项目的业主，其公司知晓并同意总包单位三三三公司将该项目6#楼钢结构厂房工程分包给双竹公司。三三三公司就涉案工程已经支付双竹公司合同暂定总价50%的工程价款2211940.30元，前述款项扣除履约保证金50000元后，三三三公司实际付款2161940.30元。 一审法院另查明，双竹公司曾于2015年9月29日向一审法院起诉三三三公司，要求判令三三三公司按照《钢结构施工安装合同书》（以下简称《合同书》）第六条第三项的约定支付工程暂定总价款30%的进度款1297164.18元以及利息，利息以1297164.18元为基数，从2015年8月8日起至付清时止，按照中国人民银行同期贷款利率4倍计算。同时，三三三公司亦向双竹公司提起反诉，要求：1.确认双方签订的《合同书》已于2015年7月24日解除。2.判令双竹公司支付逾期完工的违约金，按照1000元/天的标准，从2015年3月10日起计算至竣工验收合格之日止。一审法院于2017年5月5日作出(2015)江法民初字第12105号民事判决书，判决如下：一、驳回重庆双竹建设（集团）有限公司的本诉诉讼请求；二、确认重庆双竹建设（集团）有限公司与重庆三三三建筑工程有限公司于2014年9月24日签订的《钢结构施工安装合同书》已于2015年7月24日解除；三、重庆双竹建设（集团）有限公司于本判决生效之日起七日内支付重庆三三三建筑工程有限公司逾期完工违约金136000元；四、驳回重庆三三三建筑工程有限公司其他反诉诉讼请求。同时，在(2015)江法民初字第12105号民事判决书中，一审法院认定就涉案工程因双竹公司存在逾期完工（因涉案工程本应于2015年3月9日完工，而直至2015年7月2日仍未完工，已逾期超过一个月）的事实，故，三三三公司依照双方在《钢结构施工安装合同书》中的约定，以双竹公司逾期完工为由，于2015年7月24日解除了双方所签订的《钢结构施工安装合同书》。后，双竹公司不服一审法院作出的(2015)江法民初字第12105号民事判决书，向本院上诉。2017年9月20日，本院作出（2017）渝01民终4883号民事判决书，维持了一审法院所作出的(2015)江法民初字第12105号民事判决书的判决结果。 一审庭审中，双竹公司为证明涉案工程已竣工验收，举示了三三三公司向新鲁班公司报送的门窗、通风器、屋面、墙面验收材料，上述验收材料右下角均有“重庆市城市建设档案馆、重庆市建设工程质量监督总站监制”字样。三三三公司对上述证据真实性予以认可，但认为无法证明门窗、通风器、屋面、墙面均通过验收。因上述验收材料均系三三三公司以施工单位的名义向新鲁班公司报送验收，而非双竹公司向三三三公司或新鲁班公司报送的材料，并不能证明双竹公司所做上述工程已经三三三公司和新鲁班公司验收合格，故对上述证据，一审法院不予采纳。 一审庭审中，双竹公司表示其本次起诉，与其此前在一审法院(2015)江法民初字第12105号案中所提起的诉讼不同。此前双竹公司是根据双方在合同中的约定起诉，而本次起诉是基于合同解除提起的诉讼。 一审庭审中，双竹公司申请对涉案工程中的通风器、窗户部分进行工程造价鉴定。一审法院选定重庆元丰工程造价咨询有限公司对前述鉴定事项进行鉴定。重庆元丰工程造价咨询有限公司于2019年10月22日作出元丰造价[2019]字第259号《鉴定意见书》，该《意见书》载明“冠开·两江国际企业港项目6#楼钢结构厂房项目中的通风器、窗户部分鉴定意见如下：1.双竹公司单方认可价款335660.60元；2.三三三公司单方认可价款0元；3.双方均无争议的价款0元。双竹公司认可上述鉴定意见，而三三三公司则不认可上述鉴定意见，并申请鉴定人员出庭作证。在上述《意见书》中落款载明为负责人的杨**出庭作证，其表示，因双竹公司与三三三公司对鉴定材料没有达成一致意见，故，鉴定机构仅能根据一审法院的要求，对现有鉴定材料进行鉴定，并对鉴定材料的来源及双方的意见进行列明；而关于工程造价的具体计算方式，鉴定机构是用双竹公司与三三三公司在合同中所约定的综合单价，乘以鉴定机构所鉴定出的具体工程量计算得出；而关于具体工程量的计算依据则是双竹公司所提供的材料及双竹公司对于量的确认，工程量的计算方式则是依据双竹公司提供的资料对工程量进行初步计算，然后再根据鉴定规程规定的程序与双竹公司进行量的合意，最终确认结果。三三三公司不认可上述陈述，并表示上述《意见书》已载明为双竹公司单方认可的价款，而非鉴定机构的独立意见，与本案没有关联性。双竹公司认可上述陈述。一审法院认为，上述《意见书》明确载明鉴定依据均为双竹公司单方提交的材料，且该部分材料均无三三三公司的确认，其不能证明为双竹公司对涉案工程进行施工所产生，故，一审法院确认上述《意见书》不能证明涉案工程中的通风器、窗户的工程造价。 一审法院认为，关于本案是否属于重复诉讼的问题，审理查明，双竹公司在本次诉讼前曾在一审法院(2015)江法民初字第12105号案中起诉要求三三三公司按照《钢结构施工安装合同书》的约定支付工程进度款，而在本案中，双竹公司已明确要求是基于上述《合同书》的解除向三三三公司主张工程款。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。据此规定，双竹公司现基于合同解除的后果要求三三三公司支付工程款，其起诉的事实与理由已发生变化，故，一审法院确认双竹公司本次诉讼不属于重复诉讼。 关于三三三公司是否应支付双竹公司涉案工程的工程款问题，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十八条规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。现已查明，双竹公司具备承接涉案工程的相应资质，双方签订的《钢结构施工安装合同书》真实有效，均应按照合同约定享受权利，履行义务。又，本案查明，一审法院于2017年5月5日作出的(2015)江法民初字第12105号民事判决书已生效，且，在上述生效判决中一审法院已确认双竹公司就涉案工程存在逾期完工（逾期超过一个月）的事实，同时，三三三公司以此为由，依照双方在《钢结构施工安装合同书》中的约定于2015年7月24日解除了双方所签订的《钢结构施工安装合同书》。而现三三三公司抗辩根据双方在《钢结构施工安装合同书》中相关条款的约定，“如因乙方的原因造成工期延误超过一个月的，甲方有权终止合同，拒不支付已完成部分工程款并要求乙方在规定的时间内清场”，双竹公司要求支付工程款违反合同约定，综合前述已查明事实，一审法院对三三三公司该抗辩意见予以采纳，从而对双竹公司要求三三三公司支付工程款及利息的所有诉讼请求均不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十七条、第九十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告重庆双竹建设（集团）有限公司的全部诉讼请求。案件受理费24482.56元，减半收取12241.28元，鉴定费6701元，共计18942.28元，由双竹公司负担。 本院二审审理中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明：二审询问中，双方当事人陈述以下事实：1.双竹公司陈述双竹公司已完成案涉工程主体部分施工，通风器、门窗已经完成，但监理单位向双竹公司发出了整改通知。三三三公司认可双竹公司的陈述，但认为双竹公司逾期严重，且存在大量问题，所以监理单位发了整改通知。2.双方均认可监理单位发出的整改通知中载明的工程项目均为双竹公司施工完成，但三三三公司认为质量不合格。3.三三三公司主张其在双竹公司施工后另行组织施工整改，既有发包给其他施工组织完成整改，也有三三三公司自行完成整改的情况，但在本案中没有举示另行施工整改的证据。4.双竹公司陈述，针对争议的合同第九条第2项关于延误工期的违约条款，双竹公司没有诉请过撤销或变更。5.关于争议的合同第九条第2项的性质，双竹公司主张该约定的性质是违约条款，三三三公司主张就是双方对合同权利义务的约定。6.三三三公司主张双竹公司工期延误给其造成巨大损失，包括三三三公司向业主单位承担的违约金240万元和整改费用60多万元，但三三三公司并未就此事实举示证据。7.关于一审法院委托重庆元丰工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》，双方均陈述鉴定资料经一审法院组织质证，所有鉴定资料均是双竹公司提供，但三三三公司不认可。三三三公司称其不持有可提供的鉴定资料，且不同意鉴定，对鉴定结果有异议。 本院另查明：经一审法院委托，重庆元丰工程造价咨询有限公司出具的《鉴定意见书》载明，双竹公司提交的鉴定证据有：1.钢结构施工安装合同书；2.墙面报验申请表及4份验收资料；3.屋面报验申请表及15份验收资料；4.装饰装修报验申请表及8份验收资料；5.通风器报验申请表、通风器安装分项工程质量验收表、合格证书、产品保修证明、检验报告；6.工作联系单、钢结构主体验收纪要；7.（2015）江法民初字第12105号民事判决书、（2017）渝01民终4883号民事判决书；8.窗户及通风器施工图；9.光盘一张（电子版本图纸）。该《鉴定意见书》对举证材料说明：1.上述第4项“装饰装修报验申请表及8份验收资料”中，“（装饰装修）报验申请表”加盖三三三公司行政印章，非项目专用章；“塑料门窗安装工程检验质量验收记录表”“门窗玻璃安装工程检验批质量验收记录”“（塑料窗框固定）工程隐蔽检查记录（通用）”“门窗工程施工检查记录”“塑料门窗安装分项工程质量验收表”“门窗玻璃安装分项工程质量验收表”有施工方和监理方签字，无签署时间。2.上述第5项通风器报验申请表、通风器安装分项工程质量验收表、合格证书、产品保修证明、检验报告中，“（通风器）报验申请表”承包单位未加盖印章；“通风器安装分项工程质量验收表”有施工方和监理方的签字但没有签署时间。 上述双竹公司提交的鉴定资料中，第1至8项均系双竹公司在一审法院于2018年4月24日组织的庭审中所举示的证据。三三三公司在该次庭审质证时，针对涉及施工资料的第2至5项证据的合法性、真实性和关联性不认可，认为这些证据只有个人签字，且没有签字时间，无法核实签字的真实性，签字人的签字是否代表公司，不能达到双竹公司的证明目的，且与生效判决的认定矛盾；对第8项证据窗户及通风器施工图的真实性不认可，没有设计单位、业主方盖章，没有设计人员签字，不能达到双竹公司的证明目的。 三三三公司对《鉴定意见书》提交了落款时间为2019年11月7日的《异议书》，针对双竹公司提交的鉴定证据主要异议有：1.“装饰装修报验申请表”不真实，主要表现在：（1）并非验收表，而是验收申请，是否合格，该申请显示不出；（2）李永均并非项目经理；（3）无论是发包方还是监理方均没有签署时间，不符合一般生活逻辑；（4）对该报验并未签署意见，是否确实完工与合格，不得而知；（5）加盖三三三公司行政印章不符合逻辑，双方合同也是加盖的项目部印章，行政印章的加盖有非常严格的手续，不排除是“盗盖”或者他人私刻印章加盖。2.“分项施工技术交底记录”“塑料门窗安装工程检验批质量验收记录表（一）（二）（三）”“工程隐蔽检查记录”“塑料门窗安装分项工程质量验收表”，不真实，主要表现在无论是发包方还是监理方均没有签署时间，不符合一般生活逻辑。3.“通风器报验申请表”不真实，主要表现在：（1）并非验收表，而是验收申请，是否合格，该申请显示不出来；（2）李永均并非项目经理；（3）无论是发包方还是监理方均没有签署时间，不符合一般生活逻辑；（4）对该报验并未签署意见，是否确实完工与合格，不得而知；（5）没有加盖三三三公司任何印章，不能证明是三三三公司的意见。4.“通风器安装分项工程质量验收表”不真实，主要表现在无论是发包方还是监理方均没有签署时间，不符合一般生活逻辑。在一审法院于2019年12月20日组织的庭审中，三三三公司对《鉴定意见书》质证意见为：1.鉴定所依据的基础资料、验收资料等不真实，既无三三三公司签章，也无监理方签字；2.鉴定意见没有陈述其金额得出的根据和计算公式；3.鉴定意见与本案没有直接关联性，案涉合同9.2条清楚约定三三三公司有权拒绝支付工程款；4.鉴定程序不合法，接受鉴定资料和报告作出人不一致。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据本案二审中双方当事人的诉辩情况，本案二审的争议焦点是：一、三三三公司是否应当支付尚欠工程款；二、尚欠工程款的金额。 一、关于三三三公司是否应当支付尚欠工程款的问题 本案中，双方合同约定：由于双竹公司原因，逾期竣工，每逾期一天，双竹公司支付三三三公司1000元/天的违约金，累计计算。如因双竹公司的原因造成工期延误超过一个月的，三三三公司有权终止合同，拒不支付已完成部分工程款并要求双竹公司在规定的时间内清场。三三三公司主张，根据该约定，双竹公司逾期竣工超过一个月时，三三三公司有权主张解除合同，并要求双竹公司支付1000元/天的违约金，且有权拒绝支付已完成部分工程款。 首先，《中华人民共和国合同法》第五条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”双方关于“拒不支付已完成部分工程款”的约定位于合同第九条违约责任中，但是，三三三公司作为付款义务方，其最主要的合同义务就是向施工方支付工程款。在该约定中，将三三三公司的主要合同义务作为对方的违约后果予以免除，在违约情况下直接排除违约方最主要的合同权利，有违前述公平原则。 其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方。同时，当事人对违约金不论是约定的数额还是约定的计算方式，均应当具有明确性，才能使违约方在违约行为发生时能够预见到即将承担的违约责任大小，方能促使其积极履行合同义务，同时也能防止赌博性约定隐藏的道德风险。本案中，三三三公司主张依据双方合同约定，在双竹公司逾期竣工超过一个月时，三三三公司有权主张解除合同，并要求双竹公司支付1000元/天的违约金，且有权拒绝支付已完成部分工程款。即在解除合同外，双竹公司承担的违约金包含两部分，一是前案已经判决的工期逾期期间1000元/天的违约金，二是三三三公司尚未支付的工程款。但是，第二部分的“已完成部分工程款”既非数额也非计算方式，金额存在不确定性，即双竹公司承担的这部分违约责任的大小需根据三三三公司对其付款义务的履行情况确定，而且，三三三公司付款义务履行得越全面越及时，其能够收取的违约金金额越小，该约定不利于促使义务方积极履行合同义务，有违《中华人民共和国合同法》第六条规定的诚实信用原则。 最后，前案已经判决确认双方合同解除，并判令双竹公司自逾期之日至解除之日按照1000元/天的标准向三三三公司支付逾期完工违约金。三三三公司虽在本案二审中答辩称由于双竹公司逾期未完工和存在质量问题，导致三三三公司向建设单位承担了200多万的违约金和整改费用，但其并未就此损失的实际发生和具体金额进行举证。 综上，本院认为，三三三公司以双方合同第九条第2款的约定为依据，主张不应支付双竹公司尚欠工程款，理由不成立。 二、关于尚欠工程款金额的问题 （一）钢结构部分工程款 根据已经查明的事实，双竹公司与三三三公司签订《钢结构施工安装合同书》合同暂定总价款4323880.60元，其中钢结构部分包干价为3986600元，通风器制作及安装暂定总价232815元，窗户制作及安装暂定总价104465.60元。钢结构部分采用总价一次包干，总价都不予调整；工程通风器及窗户的制作和安装采用综合单价，按收方计量。三三三公司已经支付双竹公司合同暂定总价50%的工程价款2211940.30元扣除履约保证金50000元后，实际付款2161940.30元。因此，三三三公司尚欠钢结构部分工程款1824659.70元（包干价为3986600元-实际付款2161940.30元）。 （二）通风器和门窗部分的工程款 关于通风器和门窗部分的工程款金额，本院认为应当采信元丰造价[2019]字第259号《鉴定意见书》中的价款金额335660.60元，具体理由如下： 第一，虽然该鉴定意见系根据双竹公司单方提供的资料作出的鉴定结论，但是，双竹公司提交的全部鉴定证据均经一审法院组织庭审质证。三三三公司虽在庭审中对证据不认可，但其并未提出明确的反驳意见，如明确否认代表三三三公司在施工资料上签字的人系该公司员工、明确否认签字的真实性等。而且，三三三公司作为案涉项目的甲方，亦未举示反驳证据否定双竹公司举示的施工资料，存在怠于举证的过错。 第二，关于三三三公司对双竹公司提交的鉴定资料以及《鉴定意见书》的异议，本院认为，关于三三三公司印章，双方并未约定排除或限制行政印章的适用，三三三公司未明确否定其印章真实性，其关于“不排除是‘盗盖’或者他人私刻印章加盖”的猜测既非明确的否定意见，且无证据佐证。关于报验申请表，未签署时间仅是影响相关待证事实成立时间的认定，并不影响事实认定本身。关于报验申请表能否证明验收合格的问题，双竹公司举示的证据足以证明双竹公司对相关项目进行了施工，至于是否验收合格，因案涉工程已经整体验收合格，三三三公司否认双竹公司的施工合格，但又未举示其自行施工整改合格或者另行发包施工整改合格的证据。 第三，一审中，因三三三公司不认可鉴定意见，经申请，鉴定人员出庭作证，就工程造价的具体计算方式作出了说明。关于双方争议的工程量的计算，三三三公司虽不认可双竹公司提供的计量依据，但其作为案涉工程的甲方并未向鉴定机构提交任何鉴定资料，且拒绝参与现场勘验工作，其不认可鉴定程序和鉴定意见，又未申请重新鉴定，故应由其对反驳证据承担举证不力的法律后果。 因此，本院对元丰造价[2019]字第259号《鉴定意见书》予以采信，并认定三三三公司尚欠双竹公司工程款2160320.30元（1824659.70元+335660.60元）。因工程款金额系本案诉讼程序中经司法鉴定确定，本院自双竹公司起诉时计算工程款利息，即以2160320.30元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算；自2019年8月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借利率计算。 综上所述，双竹公司的上诉请求部分成立。一审法院适用法律有误，应予纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初4573号民事判决； 二、重庆三三三建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付重庆双竹建设（集团）有限公司工程款2160320.30元及利息；利息以2160320.30元为基数，自2018年3月1日起至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利息计算；自2019年8月21日起至付清之日止，按照全国银行间同业拆借利率计算。 三、驳回重庆双竹建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费24482.56元，减半收取12241.28元，鉴定费6701元，共计18942.28元，由重庆双竹建设（集团）有限公司负担428.50元，由重庆三三三建筑工程有限公司负担18513.78元；二审案件受理费24482.56元，由由重庆双竹建设（集团）有限公司负担553.82元，由重庆三三三建筑工程有限公司负担23928.74元。 本判决为终审判决。 审 判 长  万 怡 审 判 员  邓 山 审 判 员  朱华惠 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  傅典模 书 记 员  江 波