重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终第5996号上诉人（原审原告）：邓胜，男，1971年1月23日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：刘艳，重庆捷讯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘相汛，重庆捷讯律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆一品建设集团有限公司，住所地重庆市巴**一品镇新街**，统一社会信用代码91500113203404742P。法定代表人：张兴雷，经理。委托诉讼代理人：毛建军，重庆法霖律师事务所律师。原审第三人：重庆翊全建筑劳务有限公司，，住所地重庆市九龙坡区白马凼****统一社会信用代码91500107683948393A。法定代表人：杨贲成，经理。破产管理人：深圳市卓效清算事务有限公司重庆分公司。负责人：张文恒。委托诉讼代理人：陈梓烽，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙天丽，北京盈科（重庆）律师事务所实习律师。上诉人邓胜因与被上诉人重庆一品建设集团有限公司（以下简称一品公司）、原审第三人重庆翊全建筑劳务有限公司（以下简称翊全公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市合川区人民法院（2019）渝0117民初6210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邓胜及其委托诉讼代理人刘艳、刘相汛，被上诉人一品公司的委托诉讼代理人毛建军、原审第三人翊全公司的委托诉讼代理人陈梓烽参加了诉讼。本案现已审理终结。邓胜上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持邓胜一审诉讼请求；2.一二审案件受理费、保全费由一品公司承担。事实和理由：一、一审遗漏了邓胜缴纳履约保证金15万元和2015年1月28日说明中证明邓胜是实际施工人的事实。邓胜举示的2015年1月21日和2015年1月28日两份说明均有杜秋云、侯曦的签字，而收款人戴述彪的签字与《邓胜水电班组工程量报表》上的签字一致，一审仅认可1月21日说明而不认可1月28日说明不符合逻辑。二、一审认定事实错误，适用法律错误。（一）一品公司与翊全公司并非合法专业分包，邓胜与翊全公司也并非分包关系。本案涉及的水电安装工程并非专业工程分包范围，翊全公司并不具有专业承包资质，邓胜与翊全公司也并非内部承包关系。（二）一品公司明知邓胜挂靠还将工程发包给邓胜，属于通谋虚伪行为，应适用《民法总则》第146条规定，邓胜有权以合同相对人的名义向一品公司主张工程款。首先，一品公司代理人戴述彪收取邓胜缴纳的保证金证明了一品公司签订合同时知晓涉案工程是由邓胜实际承包。其次，2015年1月28日的说明可以证明一品公司知晓邓胜承包17#楼、高玉勇承包23#楼，故一审认定翊全公司承包后再分包给邓胜、高玉勇是错误的。再次，签订17#、23#楼水电安装合同时，翊全公司并没有出具委托书，此时一品公司均是直接与邓胜、高玉勇签订合同、审定材料价格、签订工程联系单、支付工程款。结合翊全公司出具的《情况说明》，可以认定案涉工程并非由翊全公司承包。（三）虽挂靠行为违反法律规定，但一品公司享受了邓胜投入的成果，建设单位已经全额支付了一品公司工程款。一品公司辩称，一审认定事实正确，法律适用正确，请求依法驳回邓胜的全部上诉请求，维持原判。翊全公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持。一、一品公司与翊全公司就涉案工程已经结算并支付相应款项，邓胜认为其与一品公司建立直接事实施工合同关系，不符合事实。对一品公司善意结算支付和翊全公司结算收款的行为，应予保护。二、邓胜没有证据证明与翊全公司之间的挂靠关系，更没有证据证明其与一品公司建立了施工合同关系。三、邓胜仅参与了施工，在有关活动中作为受托人履行职务，并不能取代翊全公司的分包人身份。邓胜向一审法院提出诉讼请求：1.判决一品公司支付工程欠款401794元(最终金额以司法造价鉴定确认金额为准)；2.判决一品公司支付资金占用利息，自2017年7月23日起，以工程欠款401794元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息至付清本金之日为止，暂计算至2019年6月30日为36580元（401794元×4.75%/12月×23个月）；3.一品公司承担本案全部诉讼、保全、保全担保、鉴定等有关费用。在审理过程中，邓胜明确保全费为3020元。一审法院认定事实：2011年9月10日，重庆江润实业有限公司（发包人、甲方）将“江润·地中海岸B组团一期工程”发包给一品公司（承包方、乙方）承建并签订了《建设工程施工合同》。合同约定工程内容为:17#楼地上31层地下1层、21#楼地上33层地下1层、22#地上30层地下1层、23号楼地上32层，配套设施建筑（公共卫生间、商业、车库、设备用房、物管用房）。还约定合同价款暂定价壹亿壹仟万元，实际总价以竣工结算审计总金额为准，其计价条款和结算条款均按本合同第三部分专用条款的相关规定执行，以人民币结算支付。2012年2月20日，一品公司作出《关于江润地中海岸B组团工程项目部管理人员的任职通知》，该通知决定：任命戴述彪为该工程实际控制人；冯宇飞为项目经理；戴述高为技术负责人助理；杨贲成、戴述彪（兼）为安全员等。2012年6月8日，一品公司再次作出《关于江润地中海岸B组团工程项目部管理人员的任职通知》，该通知决定：任命戴述彪为该工程实际控制人；冯宇飞为项目经理；戴述高为技术负责人等。2012年3月27日，一品公司（承包人）与翊全公司（分承包人）签订了《江润·地中海岸B组团一期工程水电施工专业分包合同》，约定一品公司将“江润·地中海岸B组团一期工程”中的“17#楼A、B栋，23#楼的给排水、强弱电、消防、防雷、智能、暖通等预留、预埋、安装工程”分包给翊全公司承建，邓胜在该合同末页上翊全公司委托代理人处签字，戴述彪在该合同末页上一品公司委托代理人处签字。该合同约定：本工程采取包工包料的方式（执行总承包合同）；分包合同价款的确定与调整：按总承包合同结算价款下浮13%（定额管理费、税金除外）；承包人驻现场代表为戴述彪负责履行合同约定，分承包人驻现场代表为邓胜负责履行合同约定，在履行本专业分包合同施工过程中，分承包人现场代表的行为视为分承包人的行为。2013年12月1日，“江润·地中海岸B组团一期工程17#楼、21#、22#楼”工程竣工验收合格。2015年2月12日，邓胜填写《承诺书》，载明“本人（班组长）姓名：邓胜，本人系重庆合川区江润·融景湾工程项目班组长。本人在江润·融景湾工程项目中从事17#、18#、19#楼及相应车库的水电(班组)劳务作业。经一品公司与班组长协商在2015年春节前支付金额30万元。本人承诺：1、本人（班组长）在收到该笔人工费后，承诺足额按时发放给每个民工，如有拖欠、挪用，本人（班组长）承担一切后果……4、一品公司承诺余下尾款在2015年6月15日前支付完毕”。该承诺书加盖了“重庆一品建设集团有限公司合川江润融景湾工程项目部”印章。2017年7月22日，邓胜与戴述彪签订了《邓胜水电班组工程量报表》，双方签字确认17#楼水电安装分包价格为1853311.45元。邓胜另举示说明一份，上面载明了“在2013年8月9日支付水电班组邓胜17#进度款230000元，其中有130000元属于D组团保证金，余下100000元已转入邓胜账户中作为进度款支付”等内容，邓胜和戴述彪均注明属实并签名，时间注明为2015.1.21。2019年5月23日，一品公司与翊全公司签订两份《水电安装工程结算书》，分别载明了江润·地中海岸B组团一期项目部23#楼的结算金额为840061元和江润·地中海岸B组团一期项目部和合川江润·融景湾项目部的17#、18#、19#楼的结算金额为4491907.46元。同日，双方签订了《协议书》，载明：“一品公司与翊全公司于2012年3月27日签订《江润·地中海岸B组团一期工程水电施工专业分包合同》，约定将17#楼A、B栋，23#楼安装工程发包给翊全公司施工；2013年6月13日签订《重庆江润融景湾D组团18#、19#楼及车库水电安装分包合同》。一、结算总金额的确认：根据双方2019年5月23日的两份结算书，分别为：840061元和4491907.46元，结算总金额为5331968.46元（含增补项目）。二、甲方向乙方支付17#楼A、B栋、18#、19#、23#楼安装工程的已付款项和尚欠款项的确认：翊全公司委托一品公司向邓胜支付3568856元、向高玉勇支付545692元、向翊全公司的法定代表人杨贲成支付1216823元，甲方向乙方共计支付5331371元。截止2019年5月23日，甲方尚欠乙方金额为597.46元。”2019年11月10日，翊全公司作出《情况说明》，载明：“我公司与一品公司于2012年3月27日签订的《江润·地中海岸B组团一期工程水电施工专业分包合同》、2013年6月13日签订的《江润·融景湾D组团18#、19#楼及车库水电安装分承包合同》、《江润·融景湾D组团10#、11#楼及车库水电安装分承包合同》以及我公司出具的《委托书》‘邓胜承担此分项工作的民工组织、施工技术、劳资领用发放及竣工结算处理等一切事务’约定。合同签订系一品公司指定要我公司盖章，我公司并未实际参与17#、18#、19#、23#、10#、11#楼的水电安装施工。邓胜、高玉勇才是17#、18#、19#、23#、10#、11#楼的实际施工人。关于材料采购、工程签单、收方、结算、工程款（进度款）都是由邓胜、高玉勇自行办理。现17#、18#、19#、23#楼的水电安装工程已竣工验收合格并交付使用。我公司不参与这几个工程的结算、收款，交由邓胜、高玉勇和一品公司办理。请一品公司及相关人员予以配合办理。”邓胜认为其借用了翊全公司的施工资质，系涉案的17#楼水电安装工程的实际施工人，故要求一品公司支付所欠工程款等。还查明，从2012年11月28日至2018年8月30日，邓胜收取一品公司支付的款项共计3348856元。邓胜认可江润·地中海岸B组团一期中的17#楼水电安装工程的已付款为1112952元。一审法院认为：重庆江润实业有限公司将“江润·地中海岸B组团一期工程”发包给一品公司承建，后一品公司将其中的“17#楼A、B栋，23#楼的给排水、强弱电、消防、防雷、智能、暖通等预留、预埋、安装工程”分包给翊全公司承建。虽然翊全公司与邓胜并未签订书面的合同，但根据翊全公司出具的《情况说明》，邓胜举示的《邓胜水电班组工程量报表》以及一品公司接受翊全公司的委托向邓胜直接支付工程款等事实，足以认定翊全公司将其在一品公司分包的“17#楼A、B栋，23#楼工程”中的17#楼的水电安装工程再分包给邓胜实际施工。但因邓胜并未举示充分证据证明与一品公司建立了承包合同关系，对于邓胜要求一品公司支付工程款以及利息、保全担保费（且未举示依据）的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。一审法院判决：驳回邓胜的诉讼请求。案件受理费7875.6元，保全费3020元，由邓胜负担。二审中，邓胜举示了一份水电安装分承包合同（合同当事人载明发包人甲方翊全公司，分包人乙方邓胜，合同尾部签字盖章处发包人署名戴述彪并加盖私章，分包人署名邓胜，签署时间2013年6月13日，原件），拟证明一审时邓胜举示的18号楼、19号楼分承包合同是先由邓胜签字再由一品公司和翊全公司盖章，邓胜是合同的承包方也是施工人。一品公司质证认为：真实性无法确认，没有一品公司盖章和法定代表人签字，且该份证据材料在一审时翊全公司向法庭出示时，邓胜当庭质证表示不认可该份证据；不认可邓胜的证明目的，因为无其他关联证据证明邓胜所陈述的合同签订顺序问题。翊全公司质证认为：真实性无法确认，其一审中举示过邓胜与戴述彪签订的合同，当时是复印件，邓胜对三性不予认可；即使真实，这份合同恰恰说明戴述彪是代表翊全公司与邓胜建立的关系，戴述彪在涉案工程的施工过程中，包括邓胜提交的戴述彪与邓胜、高玉勇之间的结算资料等系列行为都是戴述彪的个人行为或戴述彪代表翊全公司的行为。本院认为，邓胜本案诉请一品公司支付工程款，翊全公司在一审中已举示该合同的复印件，该合同载明的当事人为翊全公司与邓胜，邓胜举示该份证据的证明目的本院不予采信。二审审理中邓胜提出申请，要求本院通知证人龙某出庭作证，拟证明邓胜系基于龙某的介绍与戴述彪认识从而承接涉案工程，并非是从翊全公司处分包的水电安装项目；一品公司对此提出异议，认为邓胜未提前7日向人民法院提出申请。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第二款规定，当事人申请证人出庭作证的事项与待证事实无关，或者没有通知证人出庭作证必要的，人民法院不予准许当事人的申请。本案争议为邓胜是否有权向一品公司主张工程款，邓胜承接工程的过程或背景不能改变各方当事人的合同关系，不影响本案裁判，且邓胜并未在一审期间提出该申请，本院对其申请不予准许。本院查明的事实与一审查明的相同。本院认为，本案二审争议焦点为邓胜是否有权向一品公司主张案涉工程款及资金占用利息。邓胜一审诉称其与一品公司签订了分包合同，上诉主张其系借用翊全公司的资质或名义向一品公司承接案涉工程，其为实际施工人。首先，邓胜主张其与一品公司存在合同关系，与案涉分包合同载明的当事人内容明显不符。其次，邓胜主张其系借用翊全公司的资质或名义向一品公司承接案涉工程。借用行为属于挂靠，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据各自的合同分别处理。案涉分包合同的甲乙双方分别为一品公司与翊全公司，合同亦由双方盖章，一审认定建工工程法律关系的合同当事人为一品公司与翊全公司，并无不当。因此，根据邓胜的主张，其作为案涉工程的借名施工挂靠人，并无权突破合同相对性，直接向非合同相对方的一品公司主张建设工程合同权利。至于邓胜与翊全公司之间的内部权利义务关系，双方可另寻法律途径解决。综上所述，邓胜上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7875.61元，由邓胜负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年九月二十八日法官助理  秦金星书 记 员  李白露