湖南省长沙市天心区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0103民初5604号原告：刘俊，女，1967年9月14日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：程永清，安徽徽商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张依依，安徽徽商律师事务所实习律师。被告：海南中航中天建设工程集团有限公司，住所地海南省海口市国贸大道**新达商务大厦**。法定代表人：李建清。被告：李建清，男，1953年7月1日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。原告刘俊诉被告海南中航中天建设工程集团有限公司（以下简称海南中航中天公司）、李建清合同纠纷一案，本院于2020年6月2日受理后，依法由审判员谭小松适用简易程序独任审判，于2020年6月28日公开开庭进行了审理。原告刘俊的委托诉讼代理人程永清、被告海南中航中天公司的法定代表人暨被告李建清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告海南中航中天公司、李建清共同偿还原告107000元；2、判令被告海南中航中天公司、李建清共同支付原告自起诉之日起的资金占用损失（以年利率6%为标准）；3、本案诉讼费由被告海南中航中天公司、李建清承担。被告海南中航中天公司辩称，原告刘俊系海南中航中天建设工程集团有限公司安徽分公司（以下简称海南中航中天公司安徽分公司）的副经理。2014年8月，其持海南中航中天公司安徽分公司的委托函来答辩人处，声称中铁中交集团公司已中标郴赣高速、昌粟高速、桂新高速等三条高速项目工程，且原告已与中铁中交集团公司相关负责人协商一致，由中铁中交集团公司将郴赣高速、昌粟高速、桂新高速等三条高速项目工程的部分工程分包给被告海南中航中天公司施工，故需要被告海南中航中天公司提供法定代表人的委托书、议标文件、工程造价表等一系列文件，还需要被告海南中航中天公司派人员一并到工程所在地进行商务活动，原、被告遂口头协商由原告向答辩人支付三个项目费用100000元，包括差旅费、工程造价表、议标文件及工资（500元/天/人），后原告分别于2014年9月1日、9月8日、9月13日将款项汇入答辩人指定账户，答辩人也依约安排人员去工程所在地进行商务活动多达二十余次，但原告因自身原因未能承接到工程。2016年，原告又称长广高速公路项目已经谈好，需要做工程造价表及议标等，遂向答辩人支付7000元费用，答辩人又多次安排员工去工程所在地进行商务活动，而原告又因自身原因未承接到工程。因此，原告未中标并非答辩人不具备合法建设工程施工总承包一级资质所致，而系其自身原因，答辩人并未违反建设工程法律法规的强制性规定，且原告案涉款项曾向法院起诉，后自行撤诉，现原告又以与被告合作投标和借用资质取得不当得利为由再次起诉，无事实和法律依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告李建清辩称，因原告刘俊一直是以海南中航中天公司安徽分公司副经理的身份与被告海南中航中天公司接洽，与被告李建清无关，原告起诉答辩人无事实及法律依据，请求驳回对被告李建清的起诉。经审理查明：原告刘俊陈述，因案外人中铁中交集团已中标郴赣高速、昌粟高速、桂新高速三条高速项目工程，原告刘俊可以通过内部议标的方式将该三条高速项目工程交由海南中航中天公司安徽分公司承包施工，且最终交由原告刘俊实际施工，故刘俊需要借用被告海南中航中天公司的施工资质，由海南中航中天公司向原告提供建设工程总承包一级资质证书、建设工程业绩资料、授权委托书等资料用于投标，被告海南中航中天公司提出要收取107000元费用。2014年8月27日，海南中航中天公司安徽分公司向被告海南中航中天公司出具《工作联系函》，陈述安徽分公司副经理刘俊来总公司办理如下事项：（一）刘俊本人关系：中铁中交集团已中标的项目郴赣高速、昌粟高速、桂新高速等三条高速可以通过内部议标给我分公司施工，请提供总公司的议标资料及派员协助刘俊签订合同。（二）因刘俊与安徽分公司有经济往来，已和刘俊协商好议标成本开支都由刘俊承担，具体费用成本开支都由刘俊与总公司商量为准支付。刘俊全权代表安徽分公司办理该几笔业务，请予接洽。2014年9月1日，原告向被告海南中航中天公司转账支付50000元，于2014年9月8日向案外人李嘉转账支付20000元，于2014年9月13日向被告李建清转账支付30000元，共计100000元。后原告刘俊又于2016年11月9日、2016年11月16日向被告李建清转账支付5000元、2000元。2014年9月20日，海南中航中天公司安徽分公司与被告海南中航中天公司签订《挂靠工程合作协议书》，约定挂靠人海南中航中天公司安徽分公司以被挂靠人海南中航中天公司的名义参加郴赣高速、昌粟高速、桂新高速工程项目的议标工作，项目中标后，海南中航中天公司与客户签订合同，海南中航中天公司安徽分公司负责施工与议标项目有关的一切法律、工程、商务等带来的全部责任，项目经理由海南中航中天公司安徽分公司指定，海南中航中天公司提供相关的配合服务，并向海南中航中天公司安徽分公司收取工程总造价的1.5%作为手续费和管理费及实际开支的费用，议标前期费用（包括差旅费、标书制作费、人员工资等）100000元由海南中航中天公司安徽分公司承担（海南中航中天公司安徽分公司副经理刘俊已支付100000元），前期费用100000元不论是否中标，海南中航中天公司均不予退还。但是，原告刘俊并未在该协议书中签名确认。2016年10月17日，被告李建清通过微信向原告刘俊发送被告海南中航中天公司营业执照及组织机构代码证，原告刘俊回复：“收到，有项目跟您合作，你给我最优惠就行，呵呵”。2016年11月9日，原告刘俊通过微信向被告李建清发送消息：“桂一新高速要求：一：一套完整的资质，八大员证，近三年个人签约的高速公路业绩及合同或现在在建高速的工程合同，公司机械设备清单，二：通过甲方审查资料、证件后，委派人到施工人实地考察所做业绩认可后，或通过网上能查到签……”、“中铁那边刚和我联系需要验证资质和银行近三个月流水，把近三个月流水打出来发给我”。被告李建清回复：“没关系。肯定有的”。2018年8月13日，原告通过微信向被告李建清发送消息：“李董，你们公司的资质一点用都没有，我前前后后分5笔汇给你们107000元，这个钱你应该退给我！请退回我的账户62×××72，工行合肥三牌楼支行，刘俊”。2018年9月19日原告向被告李建清微信发送：“李董，请这两天把钱汇给我，否则我将起诉你们了”。被告李建清回复：“你转款是每一件事转的。都办了”。因催讨该107000元未果，原告刘俊于2019年1月4日以海南中航中天公司、李建清、李嘉为被告，向安徽省合肥市庐阳区人民法院提起民间借贷纠纷诉讼，后又于2019年6月24撤回该起诉。2020年4月23日，原告刘俊就该107000元以合同纠纷为由再次向安徽省合肥市庐阳区人民法院起诉，安徽省合肥市庐阳区人民法院向原告出具无管辖权的告知书。2020年6月2日，原告诉至本院。另查明，庭审中，被告海南中航中天公司及李建清对收到案涉的107000元款项的事实无异议，但主张该款项系原告向被告支付的议标和投标费用，包括差旅费、工程造价表、议标文件及工资等。被告李建清陈述，原告刘俊作为海南中航中天公司安徽分公司的副经理，其支付的107000元中的部分款项系成立海南中航中天公司安徽分公司应交的承包费。还查明，被告海南中航中天公司成立于2013年12月11日,原名“海南中航中天建筑工程有限公司”，被告李建清于2017年8月21日成为公司股东，并担任法定代表人，被告海南中航中天公司的经营范围包括：港口码头工程、铁路路基工程、公路工程、桥梁工程、隧道工程、土石方工程、煤气管道工程、机场场道工程、室内外装修工程、玻璃幕墙工程、建筑工程、园林工程、市政工程、消防工程、房地产开发。上述事实，有银行流水凭证、微信聊天记录、安徽省合肥市庐阳区人民法院民事裁定书和告知书、《工作联系函》、《挂靠工程合作协议书》、当事人陈述等证据予以证实，经庭审质证，足以认定。本院认为，根据原、被告的陈述意见及庭审查明情况，可以证实原告刘俊与被告海南中航中天公司达成一致协议，约定由原告刘俊通过挂靠被告海南中航中天公司的名义去承包郴赣高速、昌粟高速、桂新高速、桂一新高速项目工程，并由被告海南中航中天公司提供相应的议标资料和服务，由原告刘俊支付议标前期费用和管理费，即如果被告海南中航中天公司承包郴赣高速、昌粟高速、桂新高速、桂一新高速项目工程后再交由原告刘俊进行实际施工。但是，原告刘俊并无施工的资质，故原告刘俊与被告海南中航中天公司的该挂靠协议应属无效协议。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，现原告刘俊为借用被告海南中航中天公司的名义承接工程向被告海南中航中天公司支付了议标前期费用107000元，而被告海南中航中天公司并未提交证据证实其因履行该合同产生的实际损失，故被告海南中航中天公司应当向原告刘俊返还款项107000元。关于原告刘俊主张自起诉之日起的资金占用费，因其与被告海南中航中天公司之间的合同无效，且原告刘俊、被告海南中航中天公司均存在过错，故本院确定由原告刘俊、被告海南中航中天公司各自承担50%的损失，即被告海南中航中天公司应当以欠款107000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的标准向原告刘俊支付自2020年6月2日起至实际偿付之日止的50%的资金占用费。关于被告李建清是否应当承担共同还款责任的问题。虽然原告刘俊与被告李建清并无合同关系，但原告向被告海南中航中天公司支付的107000元中有37000元系直接支付至被告李建清个人账户，而被告李建清并未举证证明其已经向被告海南中航中天公司交还该款项，故其应当对该款项及相应的资金占用费承担连带偿付责任。但是，因被告李建清系于2017年8月21日才成为被告海南中航中天公司的股东及法定代表人，故对于原告刘俊支付给海南中航中天公司的剩余款项70000元，被告李建清不存在与被告海南中航中天公司发生股东人格、财产混同的情形，故原告刘俊要求被告李建清对该款项及相应的资金占用费承担连带偿还责任，于法无据，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、限被告海南中航中天建设工程集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告刘俊107000元；二、由被告海南中航中天建设工程集团有限公司以欠款107000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的市场报价利率的标准向原告刘俊支付自2020年6月2日起至实际偿付之日止的50%的资金占用费；三、由被告李建清对被告海南中航中天建设工程集团有限公司的上述第一项、第二项债务，在欠款本金37000元及相应的资金占用费范围内向原告刘俊承担连带偿付责任；四、驳回原告刘俊的其他诉讼请求。如被告海南中航中天建设工程集团有限公司、李建清未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2440元，减半收取1220元，由被告海南中航中天建设工程集团有限公司、李建清共同负担220元，由被告海南中航中天建设工程集团有限公司负担1000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审 判 员  谭小松二〇二〇年九月一日法官助理任文静代理书记员  邓双莹附相关法律条文：《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。