山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2822号上诉人（原审被告）：山东华水房地产开发有限公司，住所地山东省滕州市龙山路北侧。法定代表人：赵艳，经理。委托诉讼代理人：陈俊岭，男，该公司副经理。委托诉讼代理人：段巨法，男，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：山东建泰建设工程有限公司，住所地山东省枣庄市山亭区富川路**。法定代表人：刘涛，总经理。委托诉讼代理人：刘怀灿，男，该公司副经理。上诉人山东华水房地产开发有限公司（以下简称华水公司）因与被上诉人山东建泰建设工程有限公司（以下简称建泰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华水公司上诉请求：1.一审审理程序违法，事实不清，应依法改判或发回重审;2.诉讼费用应由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法，一审第一次开庭后，上诉人多次向法庭请求再次开庭，明确上诉人有新的证据提交，案件的事实没有查清，然而法庭则以双方可以调解解决为由搪塞上诉人，没有开庭，突然间下达了判决。上诉人认为，法庭不顾上诉人的一再请求，不以查清案件事实为基准，盲目下达判决，对案件不负责任，属程序上的违法。二、案件事实不清。1.上诉人与被上诉人之间签订的《建设工程施工合同》属无效合同。第一，建泰公司自与华水公司签订合同时至施工人撤出工地就没有施工资质(当时华水公司不知情)。第二，建泰公司将承包的工程全部转包给了第三人施工，因此，应属无效合同。2.2016年10月29日上诉人出据的还款承诺书是虚假的，不具有真实性，其理由是：第一，当时建泰公司驻工地代表向华水公司陈俊岭说，施工的工程量己审计完，其工程款为998577.60元，陈俊岭信以为真，就认可了。第二，实际工程量的价款根本达不到近百万，按照实际施工人的估算，充其量不足60万。第三，华水公司己经向实际施工人给付了28万元。第四，早在2015年12月26日上诉人就以两套商品房折抵工程款，并签订了商品房买卖合同，虽然看来被上诉人又将商品房退还给了上诉人，但这足以说明上诉人向被上诉人偿付工程款的态度积极的。第五，上诉人与被上诉人之间是工程款纠纷，不是普通的民间借贷，因此，作为工程款的结算和给付就按相关规定办理。退一步讲即便按民间借贷也不能按月息3%计算，这是违背法律规定的。3.按照上诉人与被上诉人签订的工程施工合同和补充协议相关条款的规定，双方的结算应以审计报告为准，而且是工程竣工验收合格开始付款。而被上诉施工的工程至今没有交付，没有验收，工程质量是否合格尚无定论，关于审计的问题，被上诉人至今未向上诉人提供施工和用于审计的资料，导致工程迟迟不能验收，工程价款无法审计。因此，前面提到的价款承诺书不仅不真实，而且违背双方的约定和相关规定，不应认可其效力，更不能作为定案的依据。4.按照相关规定，上诉人与被上诉人签订的建设施工合同无效，况且该工程至今未办理交付，未验收，价款未审计，被上诉人索要工程款就不应予以支持，应依法驳回其诉讼请求。5.不论被上诉人施工的工程质量如何，也不论是否验收，也不论工程价款是否审计，上诉人按照被上诉人的要求已支付了约130万的工程款(包括向实际施工人支付的28万元)，如果按照实际施工人的估算，总的工程价约计60万元左右，已超付1倍有余。然而被上诉人不仅不满足反而见利忘义，得寸进尺，企图通过诉讼再索要100余万，真是法不会容，天理也不容。总之，一审判决是在没有调查清楚事实盲目作出的。因此，请二审法院依法查清事实予以改判或发回重审。建泰公司辩称，我们有结算协议书，有抵房的协议，抵房的面积、价格都很明确，决算资料已经全部交给了上诉人，上诉人经审核审计得出最终结算值是998537.6元，2015年作出结算值后已经代扣了税金，在总值中扣除了，后续又陆续有部分付款，后就不再给了，上诉人又出具了承诺书，如果到期不付款自愿支付每月3%的违约金，都有上诉人签字盖章的文书，上诉人付款要先扣除违约金才是付的工程款，承诺书记载很明确。上诉人提到28万元的问题，我们没有收到，我们也没有出具任何的手续，2015年与上诉人签订建设工程施工合同，还签了一份补充协议，补充协议独立于建设工程施工合同，补充协议约定结算的依据、计价定价的依据、如果不付工程款以房抵款的价格及位置，补充协议中均约定的很明确。建泰公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告向原告支付工程款989480.98元，并支付利息；利息自2018年11月15日起按月息2%计算，计算至付清本息之日止；被告付款为先息后本。二、诉讼费由被告承担。一审法院查明事实：被告将其开发的滕州市龙水华庭小区3#楼工程承包给原告施工，后经双方结算，被告欠原告工程款998537.60元。2016年10月29日，被告向原告出具还款承诺书，内容为：山东华水房地产开发有限公司(以下简称华水公司)至2015年12月26日欠山东建泰建设工程有限公司(以下简称建泰公司)工程款998577.60元(大写玖拾玖万捌仟伍佰柒拾柒元陆角)，华水公司承诺最迟到2016年11月30日还清欠款，如违约华水公司自2015年12月26日起计算利息付给建泰公司，利息按欠款的每月3%计算。(华水公司如在2016年11月30日前还清欠款，建泰公司不再索要利息)如计算利息，华水公司承诺最迟到2016年12月30日还清本息，华水公司所还款扣除利息后的余款为归还的欠款。被告于2016年12月26日付10万元、2017年1月16日付20万元、1月24日付3万元、4月23日付5万元、5月18日付5万元、8月23日付2万元、9月1日付5万元、9月14日付5万元、10月1日付4万元、12月15日付5万元、2018年1月12日付5万元、1月24日付4万元、2月9日付5万元、5月12日付5万元、6月1日付3万元、7月30日付1万元、9月5日付5万元、9月23日付2万元、11月18日付25782.56元。原告诉至本院，请求判如所请。庭审中，原、被告双方对欠款数额确认为998537.60元。被告主张应扣减税金32755.04元，原告亦同意扣减。被告实际欠付工程款数额为965782.56元。被告主张欠付工程款已于2018年11月18日付清。对此原告予以否认，并主张被告支付的款项应先扣除利息后余款视为支付本金，案经调解未果。一审法院认为，原、被告对双方存有建设工程施工合同的事实均无异议，双方诉争的基础法律关系为建设工程施工合同纠纷，被告向原告出具的《还款承诺书》约定明确，表述内容清晰，应视为双方对欠付工程款的结算协议，系双方处分自己权利的民事行为，具有合同的法律效力，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。原告基于《还款承诺书》确定的债权债务关系对发包人行使工程欠款请求权，应受法律保护，被告应依约定履行还款义务，其未在约定的还款期限支付工程款，应负支付利息的民事责任。被告自2016年12月起至2018年11月间，多次向原告支付欠款，该欠款被告未注明系支付本金，依据双方约定，被告支付的款项应先行扣除双方约定的利息，余款视为支付欠款本金。被告共向原告支付965782.56元，扣除利息后，尚欠原告工程款932991.67元。原告主张自2018年11月15日起按月息2%支付利息，符合法律规定，该院予以支持。被告辩称欠付工程款已偿还完毕，无事实和法律依据，该院不予采信。综上，原告的诉请请求事实清楚、证据充分，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：被告山东华水房地产开发有限公司偿还原告山东建泰建设工程有限公司工程款932991.67元，并支付利息(以932991.67元为基数，自2018年11月18日起至实际给付之日止，按月息2%予以计算)，于判决生效后十日内履行完毕。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13700元，减半收取计6850元，由被告山东华水房地产开发有限公司负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交：1.上诉人与被上诉人签订的以房折抵工程款的合同书两份，证明2015年12月以房子折款预付给被上诉人，后因房子迟迟没有正式交付使用，被上诉人想把房子退回另要工程款。上诉人与被上诉人关于工程款始终没有结算的依据，998537.6元如何得来没有依据。2.2016年10月29日被上诉人出具的承诺书，被上诉人承诺直到还清工程款，这两套房子退回，没有其他要求。3.2016年10月29日上诉人出具的承诺书（一审中被上诉人已提交），证明3%约定的是利息，并非违约金。上诉人的出具的承诺书明确载明的3%是利息，当时上诉人用两套房子预付了工程款，按照双方当时的合议，由被上诉人出售房子得到工程款即可，后被上诉人不愿意卖房子，因为不具备预售的条件，被上诉人就要求把房子退还，产生了承诺书，2016年10月29日上诉人向被上诉人出具了承诺书，被上诉人又向上诉人出具了承诺书，两份承诺书本身是矛盾的，按照被上诉人出具的承诺书，把房子退回只是要回工程款，没有其他要求，上诉人同天出具的承诺书“如不能及时给付，支付3%利息”，被上诉人承诺“待还清工程款后，就把购房合同退回，没有其他要求”，即便约99万余元工程款是真实的，也不应支付3%的利息，因为被上诉人有承诺，没有其他要求，不存在利息和违约金的问题。被上诉人质证认为，1.对两份合同的真实性认可，上诉人一房多卖，半年后被上诉人发现了，与上诉人交涉，要求上诉人必须要保证抵房的唯一性，后无法达成以房抵款，抵账没有成功，就把这房子的两份合同退给了上诉人。2.这份承诺书是被上诉人出具的，对真实性认可，签订合同后上诉人陆续付款，但没有付清，上诉人要求把以房抵款的合同退给他，他卖完房子再付工程款，然后被上诉人就把合同退给上诉人了，工程款也没给。3.上诉人出具的还款承诺书，上诉人写的利息是3%，但被上诉人理解的是违约金。上诉人申请证人张某、赵某出庭作证。证人张某陈述，其在2015、2016年代表建泰公司在龙水华庭工地3号楼负责施工。其认识华水公司的人，把涉案3号楼工程介绍给了建泰公司。建泰公司施工从五层往上的二次结构，3号楼南边的附房，别的没有了。建泰公司没有完工，墙皮都没做，后来是赵某干的，现在完工了。建泰公司是聘请赵某承包的这个活。建泰公司走了，赵某没法走，他又接着干的。其向建泰公司要过审计资料，一直没给，只给了一个报表。99万元的工程款数额是建泰公司提供给张某的，张某就把这个信息提供给了陈俊岭经理。99万元的工程款数额没有依据。赵某陈述，2015年年底到2016年年初，建泰公司与华水公司签订了龙水华庭小区的建设，建泰公司指定赵某具体施工。没有书面协议，有口头协议，26元每平方的砖砌体，40元每平方的木工模板粘灰，5元每平方的钢筋人工费，沙子也是赵某进的。施工三、四个月，活没干完建泰公司就撤了，期间赵某只负责清工，人工费没有施工资料，干了28.8万工程量，是人工费。因有机械设备，赵某没法走，赵某和华水公司协商的给赵某结了账赵某就继续干，又干了一百多万的活。建泰公司走了以后，华水公司给赵某的门市房抵的28.8万元的账，与华水公司已经结算完了。上诉人质证认为，对证人证言没有异议。被上诉人质证认为，张某不是建泰公司的工人，他只是介绍人，他是上诉人的工地代表人。赵某说的28.8万元我公司不认可，他只是代班，所有的沙、材料都是公司买的，赵某只干了部分工程。被上诉人提交2015年12月26日协议书及2016年4月22日的证明以证明涉案工程款。上诉人质证认为，对两份证据的真实性认可，2016年10月29日双方相互都出具了承诺书，2015年12月26日的这份协议已经失去了意义。上诉人出具的证明有四项，只有第一项与双方当事人有关联，但这份证明出现在2016年10月29日承诺书之前，已经失去了意义。张某是建泰公司的代表人，他签在建泰公司的名下。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，华水公司与建泰公司之间存在建筑工程施工合同关系，建泰公司承建涉案工程，华水公司于2016年10月29日出具的《还款承诺书》系其真实意思表示，建泰公司亦对该《还款承诺书》认可，一审判决认定为双方对欠付工程款的结算协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效并无不当，本院予以认定。该《还款承诺书》载明的欠付工程款数额，华水公司在一审诉讼中予以认可。本院认为，当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有约束力。华水公司二审提交的证据及证人证言，不能推翻其对欠付工程款数额的自认，故对于一审判决认定的欠付工程款的数额本院予以确认。在华水公司出具的《还款承诺书》中，华水公司明确所还款扣除利息后的余款为归还的欠款，一审法院依据相关法律规定及建泰公司的诉求，判令华水公司偿还欠付的工程款并支付利息并无不当，华水公司提交的证据不能推翻一审判决，本院对一审判决予以维持。综上所述，上诉人华水公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13700元，由上诉人山东华水房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月二十八日书记员 吴 凡