北京市石景山区人民法院刑 事 判 决 书(2020)京0107刑初87号公诉机关北京市石景山区人民检察院。被告人曲金丹，男，1981年6月10日出生，公民身份号码×××，汉族，出生地黑龙江省汤原县，小学文化，户籍地黑龙江省鹤岗市东山区；2011年2月因阻碍民警执行职务，被行政拘留十日；因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月16日被羁押并被刑事拘留，2020年1月21日被逮捕，现羁押于北京市石景山区看守所。辩护人祝海云，北京京航律师事务所律师（北京市石景山区法律援助中心指派）。北京市石景山区人民检察院以京石检二部刑诉〔2020〕8号起诉书指控被告人曲金丹犯非法经营罪，于2020年4月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市石景山区人民检察院指派检察员于韦华出庭支持公诉，被告人曲金丹及其辩护人祝海云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京市石景山区人民检察院指控：2013年4月至2014年5月间，被告人曲金丹伙同黄艳、邱东、曲金凯、李树彬、李俊香、侯宇、陈园园等人（均已判刑），在未取得药品经营许可的情况下，在河北省霸州市冒充医疗单位工作人员，并通过姜洪涛（已判刑）经营的位于本市石景山区双园路1号2号楼203室的北京国顺达快递有限公司石景山分公司发货，非法销售消渴降糖胶囊、复方杜仲胶囊等药品，非法经营数额共计人民币250余万元。2019年12月16日被告人曲金丹被民警查获。针对上述指控，公诉机关提供了企业营业执照等书证、证人证言、同案犯供述、鉴定意见书及被告人供述等证据材料，认为被告人曲金丹未经许可经营限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪，提请本院依法惩处。被告人曲金丹对公诉机关指控的罪名及事实无异议，提出其不是公司负责人，2013年10月之后不参与药品买卖的辩解。被告人曲金丹的辩护人祝海云对公诉机关指控的罪名没有异议，提出的主要辩护意见是：1.鉴定的非法经营数额中含有医疗器械和保健品销售金额，应当予以扣除；2.曲金丹在非法经营中起帮助、辅助作用，系从犯；3.曲金丹系初犯，主观恶性不大，涉案药品是正规药品，没有造成严重的社会影响；4.曲金丹到案后如实供述犯罪事实，认罪态度良好；综上，建议法院对被告人曲金丹从轻处罚。经审理查明：2013年4月至2014年5月间，被告人曲金丹伙同黄艳、邱东、曲金凯、李树彬、李俊香、侯宇、陈园园等人（均已判刑），在未取得药品经营许可的情况下，在河北省霸州市等地冒充医疗单位工作人员，并通过姜洪涛（已判刑）经营的位于北京市石景山区双园路1号2号楼203室的北京国顺达快递有限公司石景山分公司发货，非法销售消渴降糖胶囊、复方杜仲胶囊等药品，非法经营数额共计人民币250余万元。2019年12月16日被告人曲金丹被民警查获。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据予以证实，本院予以确认：1.北京康玛奥生物科技有限公司营业执照、股东会决议、内资企业设立（变更）登记（备案）审核表及北京万维金凯科技有限公司营业执照证明：黄艳为北京万维金凯科技有限公司股东；北京康玛奥生物科技有限公司经营范围包括第一类医疗器械，不包括药品；北京万维金凯科技有限公司经营范围不包括药品。2.北京市食品药品监督管理局出具的情况说明证明：北京康玛奥生物科技有限公司、北京万维金凯科技有限公司均未取得《药品生产许可证》《药品经营许可证》。3.委托办理国内EMS邮政特快专递代收货款协议书证明：甲方曲金丹与乙方北京国顺达快递有限公司签订协议，约定自2013年3月30日至2014年3月29日，办理代收货款业务。收款账户户名：曲金丹，卡号：6222********。4.银行交易明细，北京市人民检察院京检技鉴[2015]5号司法会计检验报告等证据证明：2013年4月2日至2014年5月26日，户名为姜洪涛、账号为6222********的工商银行卡共向户名为曲金丹、账号为6222********的工商银行卡转入资金132笔，金额共计260万余元。5.北京市人民检察院京检技鉴[2015]6号司法会计工作说明证明：接受委托后，对送检光盘数据中B323对账单文件、返款记录或返款截图进行检验，2013年4月2日至2014年5月26日，账号为6222********的工商银行卡与账号为6222********的工商银行卡账户资金记录金额对应一致的B323签收药品金额合计256万余元。6.北京市石景山区食品药品监督管理局《关于协查消渴降糖胶囊真伪的函》、洛阳天生药业有限责任公司的情况说明及洛阳市食品药品监督管理局《关于协查消渴降糖胶囊真伪的复函》证明：随函所附消渴降糖胶囊为洛阳天生药业有限责任公司生产的产品。7.国家药品监督管理局网站查询结果证明：复方杜仲胶囊（国药准字Z20050150）生产单位为郑州韩都药业集团有限公司。8.长春市食品药品监督管理局药品稽查分局《关于核查天麻胶囊有关情况的回函》证明：随函所附天麻胶囊为吉林天药本草堂制药有限公司生产的产品。9.证人陈某证言证明：2013年上半年，自称杨军华的用186××××****打电话向其推荐降糖药，后来换成北京糖尿病康复中心的科长，开始其不相信，科长又推荐的邱礼国，邱礼国说药是他亲自配的，还说要到301开会，其到301医院去问才知道被骗。其买药时对方寄来了合同，是北京糖尿病康复中心的，其共花2万余元买了6种药，吃了没有效果。10.同案犯李树彬供述证明：其冒充北京医院和糖尿病康复中心的医生向患者销售药品。公司的法定代表人是曲金凯，真正的老板是曲金凯的弟弟和黄艳。据其了解，曲金凯的弟弟以前没干过这个，黄艳以前干过这个行业，是黄艳帮着曲金凯的弟弟经营。曲金凯的弟弟有两个公司，还有一个网络域名的公司在隔壁楼上，也叫万维金凯，他平时两边跑。到这边来的时候，有时候还问问公司的业绩，有时候会给员工开例会，说一下各自的业绩，总结一下工作之类的。其感觉曲金凯就是一个挂名的，实际上他是售后，就负责核单、查物流和后勤，发工资也是他取钱给财务。曲金凯不负责人员管理，但是他有时说话员工也听，因为他是老板的哥哥。黄艳负责公司进药、培训员工。其销售的药品有平糖养胰、天麻胶囊、消渴降糖。这个公司和那个网络域名的公司法定代表人都是曲金凯，实际老板都是他弟弟。两个公司之间人员不通用。其刚上班时公司在天津市南开区鑫茂科技园后面的麦迪逊广场小区内一栋商住两用楼里，2013年7月搬到霸州。其在天津上班时只见过曲总，每月的业绩也是曲总定的，公司也是他负责管理，但是没见过黄艳。11.同案犯侯宇供述证明：其以北京药房的工作人员名义通过电话向患者销售药品。推销的药品有消渴降糖、平糖养胰等治疗糖尿病的药物。曲金凯的弟弟和黄艳对其说过这些药是正规的，具体情况其不清楚。公司负责人是曲总和黄艳，在天津的时候，还是以曲总为主，黄艳只是去过几次。曲总平时在办公室呆着，每月底或月初，曲总会给他们每个员工下达当月的业绩指标。到霸州以后是曲总和黄艳负责公司管理，到了2013年10月份左右的时候，曲金凯来公司了，他有时候也管理他们。到霸州以后，曲总也是每月下达业绩指标。黄艳有时候也下达每月的业绩指标，她还负责对员工进行业务培训。是曲金凯的弟弟让其干业务主管的。12.同案犯张朋飞供述证明：其负责推销平糖养胰胶囊，通过公司发的糖尿病人联系单给病人打电话，冒充北京中医院糖尿病康复中心谢主任按照公司提前发的稿子向糖尿病人推销平糖养胰胶囊。话务员用的是两部电话，186××××****和186××××****。公司的法定代表人是曲金凯，平时具体负责药品的配送。公司的实际管理者是他弟弟，因为公司的大事小情都是曲金凯的弟弟说了算，而且员工都叫他曲总。黄艳也是公司负责人之一，负责培训新员工如何冒充医生通过电话骗取病人信任，买公司的药品。药品的价格在其稿子上就有，具体谁定的价格其不清楚，但是黄艳和曲金凯的弟弟都和他们说过药品的价格可以浮动，只要能卖出去就行。13.同案犯邱东供述证明：其是公司行政主管，平时负责统计公司员工的考勤，做工资表，并且负责发工资。曲金丹负责全面工作，曲金凯是售后，而且员工每个月的工资都是曲金凯交给其，黄艳有时候指点曲金丹怎么做销售的业务。14.同案犯黄艳供述证明：2013年五、六月份，其认识了康玛奥生物科技有限公司的董某，其知道董某要转让康玛奥公司后（包括客户信息、药品等），将董某转让公司的信息告诉曲金丹，曲金丹与董某签订了公司转让合同。当时没有完成工商变更手续，还是使用的康玛奥这个公司的名字，但公司的实际经营者已经是曲金丹。大概2013年六、七月份，公司的经营地搬到河北省霸州市兴华中路的医圣大药房三楼，其在公司负责进药。2014年2月康玛奥生物科技有限公司变更为北京万维金凯科技有限公司，变更后法定代表人是曲金凯，但他只是挂一个名，公司的真正负责人是曲金丹。曲金丹接手康玛奥公司后一直用董某提供的客户信息销售药品，公司更名后还延用这种销售方式。如果客户同意购买后，公司会通过快递给客户发过去，客户把钱交给物流公司，物流公司扣取一些费用后，再把钱转到公司账户，也就是曲金丹的工商银行卡上。康玛奥生物科技有限公司的经营范围就是销售药品与医疗器械，北京万维金凯科技有限公司还多了一项做网络域名的业务，但销售药品这块业务一直保留着。万维金凯公司做网络域名的业务人员和卖药人员是分开的，而且不在同一地点，做网络域名业务的在卖药的旁边。2013年五、六月份直至被抓，其一直负责这两个公司药品销售的进药工作。霸州之前到公司的员工都是曲金丹招聘的，到霸州之后公司在网上或报纸上登过广告，面试的人员由邱东招聘。15.同案犯姜洪涛供述证明：货通过邮局或者顺丰送到后他们收了货款，扣除他们的费用后把钱打到其公司账户，其扣除费用后通过网银把钱打给黄艳。其公司账户是农商银行账户。每次其都是把收到的货款先打到其工商银行的个人账户，再把钱转到黄艳留给其的工商银行账户上，黄艳给其留的账户是姓曲的那个男子的个人账户。16.同案犯曲金凯供述证明：其系被告人曲金丹的哥哥。2013年10月其到公司工作，大概干了一个月销售员，但业绩不是很好，其就跟曲金丹和黄艳说自己干不了销售，一开始他们不同意其干别的，后来曲金丹就让其干售后。公司原来叫康玛奥公司，后来变更公司名称，法定代表人变更到其名下。是黄艳和曲金丹让其变更的。是黄艳和曲金丹运作组建的公司。曲金丹是经理，负责管理公司所有事务，包括每月定期给员工开会总结，决定招聘员工等等；黄艳是业务主管，所有卖药的业务都归黄艳，包括进药、对销售人员的培训、与物流公司的业务往来等等。曲金丹有时会过来，有时在隔壁万维金凯网络公司那边。17.到案经过证明：2019年12月16日，公安机关将曲金丹抓获。18.网上比对工作记录、行政处罚决定书证明：曲金丹是在逃人员，2011年2月因阻碍民警执行职务被行政拘留10日。19.户籍信息证明：被告人曲金丹的自然情况。20.被告人曲金丹供述证明：2013年夏天的一天，黄艳让其帮她管理天津销售药品的业务员（其拿业务员提成的5%至10%），其同意了。因为黄艳怕她以前老板知道，她销售药品用的人员和信息都是她以前老板的，所以才用其银行卡走的账。在天津干了大概两个月，因为天津消费太高，想换地方，然后其在河北霸州找了个地方，这个地方是其在网上找的，找完以后其就把信息给了黄艳，后来黄艳就定这里了。他们把员工都带到河北霸州开始经营。其主要负责业务员开早会及考勤。本院认为，被告人曲金丹在未取得《药品经营许可证》的情况下，伙同他人未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市石景山区人民检察院指控被告人曲金丹犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人曲金丹起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。鉴于被告人曲金丹自愿认罪，故对其酌情从轻处罚。对于被告人曲金丹辩护人提出的曲金丹系初犯、自愿认罪，建议法院对其从轻处罚的辩护意见，与本院查明的事实及相关法律规定相符，本院予以采纳。对于被告人曲金丹及其辩护人提出的曲金丹并非北京康玛奥生物科技有限公司（后更名为北京万维金凯科技有限公司）负责人，在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2013年10月以后未参与销售药品的辩护意见，经查：同案犯曲金凯、黄艳、李树彬等人供述、代收货款协议书、银行交易明细等证据相互印证，能够证实被告人曲金丹参与药品经营及人员管理且为黄艳等人非法经营提供银行账户，在2013年10月以后仍然参与药品经营，在共同犯罪中起主要作用，故被告人曲金丹及其辩护人的上述辩护意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。对于被告人曲金丹辩护人提出的应从非法经营数额中扣除保健品数额的辩护意见，本院酌予采纳并在量刑时予以考虑。据此，根据被告人曲金丹犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：被告人曲金丹犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币七万元。(刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月16日起至2024年12月15日止；罚金于本判决生效后十日内缴纳)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  路琳艳人民陪审员  安福娟人民陪审员  王建芬二〇二〇年九月四日书 记 员  周 颖