山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4260号上诉人（原审被告）：田刚，男，1975年7月14日出生，汉族，居民，住黑龙江省哈尔滨市。上诉人（原审被告）：朵钢，男，1974年10月30日出生，汉族，居民，住黑龙江省哈尔滨市道外区。上诉人（原审被告）：陆纯涛，男，1975年3月12日出生，汉族，居民，住黑龙江省哈尔滨市道外区。三上诉人共同委托诉讼代理人：秦婕美，胡晓丽，山东文景律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洁波，男，1982年12月2日出生，汉族，农村居民，住莱州市。委托诉讼代理人：李长栋，山东罡义律师事务所律师。上诉人田刚、朵钢、陆纯涛因与被上诉人刘洁波合伙协议纠纷一案，不服山东省莱州市人民法院（2020）鲁0683民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人田刚、朵钢、陆纯涛上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院存在严重程序违法。1、三上诉人均系哈尔滨人，因受新冠××渡情影响，不能在一审法院传票通知的时间参与庭审。一审法院在三上诉人均末到庭参加庭审，未进行质证、辩论等的情况下，径行缺席判决。2、被上诉人当庭变更了诉讼请求，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款的规定，被上诉人变更诉讼请求应当在开庭前提出；3、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第二款的规定，变更诉讼请求没有给三上诉人举证期限。综上，一审法院存在严重程序违法。二、一审判决认定事实不清。1.三上诉人与被上诉人系共同出资开办莱州市谊丰盛餐饮有限公司，总投资额44万元，每人投资11万元(详见协议书)。而根据被上诉人提交的私营企业登记信息查询结果，股东是被上诉人刘洁波与宋函卿，并非三上诉人与被上诉人四人。一审法院对股东情况未进行调查与审查。2.协议约定“被上诉人按月每月给付房屋租金，每月返还三上诉人每人3375元，从2017年11月30日开始到2018年6月30日”。实际情况是被上诉人仅给付三上诉人2017年11月和12月的房屋租金。根据一审判决得知，被上诉人于2018年7月2日将店兑出，还应支付三上诉人六个月房租各20250元。3.协议中第3条约定“如果刘洁波不继续自己经营，需提前2个月告知出资人田刚、朵钢、陆纯涛”。事实是被上诉人仅于2018年1月底口头和田刚提过想要兑店，田刚要求其按协议办。2018年5、6月份打电话给朵钢说过要兑店的事。但上诉人陆纯涛自始至终不知道被上诉人要兑店的事，更不知道被上诉人是何时把店兑出，陆纯涛自四人开办莱州市谊丰盛餐饮有限公司起至签订协议一直负责公司账目管理，兑店这么重要的事被上诉人竟然不通知陆纯涛，着实让人费解。况且三上诉人均不知道被上诉人对外兑价是多少，是否合理。4.被上诉人兑店的价格明显偏低，不符合常理。2017年7月四人合伙开办公司时，房屋租金为16.2万元，兑店9万元，押金1万元，装修、买设备投入18万元，合计投资44.2万元。而据一审判决，2018年7月2日兑出时，转让费8万元，店内物品及装修仅16607元，价格明显偏低，不合常理，被上诉人的行为侵害了三上诉人的合法利益。综上，一审法院在三上诉人未与被上诉人对账的情况下，仅依据被上诉人的片面请求作出对三上诉人不利的判决，系认定事实不清，且侵害了三上诉人的合法权益。据此，一审法院存在严重的程序违法且认定事实不清.请求撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人刘洁波答辩称：在一审中被上诉人明确了诉讼请求，并非变更诉讼请求也不需要在开庭前提出不需要给三上诉人举证期限，一审法院程序不存在违法情形。三上诉人与被上诉人就合伙事宜自愿签订的协议书，并同意按照协议履行，根据被上诉人在一审中提交的证据能够证明，被上诉人于2018年1月份告知上诉人田刚其不再继续经营，并通过田刚将应付的租金支付给了另外两个上诉人，三上诉人均同意被上诉人不再继续经营，将饭店兑出。期间上诉人田刚和朵钢也到饭店的经营处莱州参与过兑店事宜，一开始让被上诉人一个人负责兑店事宜，而且最后三上诉人的代表朵钢也对兑店后的价格以及尚欠被上诉人的款项予以确认，以体现三上诉人以上诉状中所述的理由拒绝付款，该理由是不同意的。一审法院认定事实清楚，证据充分，理由正当，被上诉人请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。一审原告刘洁波向一审法院提出诉讼请求：要求三被告共同给付原告欠款77544.75元及自2018年3月1日起至给付之日止按照年利率6%计算的利息；诉讼费由三被告负担。审理中，原告变更请求要求三被告各给付原告款25848.25元及自起诉之日（2020年1月15日）起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。原告围绕其诉讼请求，提交了私营企业登记信息查询结果、合伙协议、收条、微信聊天记录、电话录音、盘点记录等证据。主张：2017年6月，原告刘洁波与三被告共同出资经营餐饮业。后三被告要求退出经营，2017年10月31日，原告与三被告共同签订协议，约定将之前四人合伙经营的饭店由原告一人独立经营，并约定“如果刘洁波不继续经营，按照市场价格兑店，兑店之后多余贰拾万元部分，四人平分。（如果低于二十万元由四人一起补齐）”。2018年1月份，原告通知三被告不想继续经营，并按照协议转让，转让款项（含物资转让）共计96607元，根据协议三被告应给付原告款项77544.75元，但三被告至今未给付原告。提供的证据以及证明内容：1、私营企业登记信息查询结果1份，证实原告与三被告于2017年7月份共同出资合伙经营餐饮。2、合伙协议1份，合伙协议载明：“协议书现有莱州市谊丰盛餐饮有限公司，谊丰盛羊蝎子地址：莱州市前坊北村委东苑新区沿街房，系陆纯涛、田刚、朵钢、刘洁波共同出资开办，总投资额肆拾肆万元整，每人投资壹拾壹万元，其中，房屋租金壹拾伍万贰仟元（租赁期为2017年7月15日至2018年7月15日），兑店玖万元，押金壹万元整，后期装修买设备投入壹拾捌万元，现刘浩要求独立经营，先期给陆纯涛、田刚、朵钢每人伍万元整，然后按月每月给付房屋租金，扣除刘洁波本人房屋租金，每月返还陆纯涛、朵钢、田刚每人叁仟叁佰柒拾伍元，返款日每月月底。从2017年11月30日开始到2018年6月30日，每月月底打到田刚卡上。截至2018年7月15日，刘洁波如果继续经营，须按原投资股份收购（原投资每人壹拾壹万元整减去每人给付伍万元减去返还店面租金）。如果刘洁波不继续经营，按照市场价兑店，兑店之后多余贰拾万部分，四人平分。（如果低于二十万由四人补齐）。1、自刘洁波独立经营之前店内债务由陆纯涛、田刚、朵钢、刘洁波四人承担，刘洁波独立经营2017年11月1日以后，物品丢失由刘洁波自己承担。2、物品清点完毕自刘洁波独立经营2017年11月1日以后，物品丢失由刘洁波自己负责。3、如果刘洁波不继续自己经营，需提前两个月告知出资人田刚、朵钢、陆纯涛。4、房屋租金必须每月月底付清，如果到期拖延田刚、朵钢、陆纯涛有权要求兑店。5、自刘洁波独立经营之日2017年11月1日开始，店内发生的所有事情，由刘洁波自己负责。2017年10月31日”。原、被告四人分别在协议上签了字。证明三被告要求退出经营，原告与三被告于2017年10月31日签署协议，约定将先前四人合伙经营的饭店由原告刘洁波独立经营，并由原告支付三被告每人5万元，自2017年11月开始每月由原告返还三被告每人3375元房租，若原告不再继续经营，可进行兑店，若兑店价格低于20万元，由四人一起补齐，归原告所有。3、收条4份，证实原告已按协议约定支付给三被告每人5万元。4、原告与被告田刚的微信聊天记录4页，证实原告于2018年1月份通知被告田刚不继续经营，要求兑店，自2018年2月1日开始正式兑店，原告不再返还房租，并由田刚告知被告朵钢、被告陆纯涛，且三被告均已同意。5、原告与被告田刚的微信聊天记录3页，证实，被告田刚于2018年3月10日两次要求按照协议约定处理兑店事宜；被告田刚于2018年6月29日要求按照协议约定处理，并让原告找朵钢处理。6、收条1张，证实原告于2018年7月2日已将饭店所租房屋转让，所得转让费8万元。7、原告与被告朵钢于2018年7月4日的电话录音1条，证实被告朵钢同意房屋转让价格，且被告朵钢已告知被告田刚、被告陆纯涛并征得二人同意。同时证实被告朵钢同意原告将店内物品变卖处理。8、盘点记录3页，证实原告已将店内物品变卖，所得价款共计16607元。9、原告与被告朵钢于2018年7月16日的电话录音1条，证实原告告知被告朵钢兑店的具体经过及总价格为96607元，并告知被告朵钢，应由三被告共同支付原告77544元，被告朵钢认可并表示其会告知田刚与陆纯涛。10、原告与被告朵钢的微信聊天记录1页，证实2018年7月17日被告朵钢认可尚欠原告77544元。一审法院组织当事人进行了质证：原告对证据的真实性没有异议；三被告经一审法院依法送达诉状副本、开庭传票等法律文书，未到庭应诉答辩亦未提供任何证据。审理中，原告明确诉讼请求：要求每个被告给付的款项25848.25元系根据协议约定，出卖资产不足20万元的由四人补齐，即20万元减去处置资产数额96607元的余额103393元由四人均分，每人为25848.25元。一审法院认为，三被告经法院依法送达诉状副本、开庭传票，无正当理由未到庭应诉，亦未提供反驳证据，法院对原告提交的证据及主张的上述事实予以认定。又，2020年2月14日，法院向被告陆纯涛送达了诉状副本、传票等法律文书，被告陆纯涛于3月11日向法院提出管辖权异议，并于当日向法院寄出异议书，法院于3月13日收到该异议书。法院认为，原告主张原、被告之间合伙，且根据协议要求三被告各给付原告款25848.25元及利息，提交了私营企业登记信息查询结果、合伙协议、收条、微信聊天记录、电话录音、盘点记录等证据，三被告经法院依法送达诉状副本、开庭传票，无正当理由未到庭应诉，亦未提供反驳证据，法院对原告主张的上述事实依法予以认定。一审法院认为，原、被告共同出资合伙经营餐饮，后签订协议约定了合伙事务的处理，现原告不再经营合伙事务，因此，原、被告之间就合伙事务应当按照双方的约定处理。原告根据协议要求三被告各给付其款25848.25元及自起诉之日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，法院予以支持。审理中，被告陆纯涛向法院提出管辖权异议，根据民事诉讼法第一百二十七条的规定：“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”、第一百二十五条的规定：“被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状”，管辖权异议的提出时间，应当在提交答辩状期间提出，即为被告收到起诉状副本之日起15日内，而被告陆纯涛提出管辖权异议的时间已经超过答辩期限，故其异议申请法院不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院于2020年3月20日缺席判决：被告田刚、朵钢、陆纯涛各给付原告刘洁波人民币25848.25元及自2020年1月15日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1739元，减半收取计869.10元，由三被告各负担289.70元。二审中，上诉人提交1.一审已经提交的管辖权异议申请书，证实在一审时上诉人提出因为疫情不能到莱州法院参与庭审，一审法院没有采纳上诉人的意见，且开庭审理，违反了法定程序。2.四人合伙期间购买财务明细单复印件，证实当时的财产价值36万元，其中含房屋租金26万元，与被上诉人处置财务价值房屋租金8万元，财产价值1.6万元相差很大，损害了三上诉人的利益。经质证，对管辖异议申请书我方不予质证，因其不属于新证据，一审中我方未见过该申请书，一审法院在判决书中对此作出明确的认定，上诉人提出管辖权异议已经超出法定期限。被上诉人对证据2的真实性、关联性不认可，称：因为该证据是复印件，而且没有经过上诉人与被上诉人的共同确认。我方在一审中提交的通话录音能够证明当时就处理剩余资产与上诉人的代表朵钢沟通过，朵钢明确表示让被上诉人找一个出价高的予以处理，再者剩余资产都是已经使用过的，只能按照废品处理，所以价格会偏低。关于店的转让费因为当时没有人愿意受让，而且朵钢和田刚也到饭店所在地参与过兑店事宜，最后也是表示让被上诉人一人负责处理，在录音中也能够体现，被上诉人与朵钢进行了充分的沟通，对此上诉人方也是认可的。上诉人对被上诉人在一审中所提交的相关证据有异议。1、对证据1私营企业登记信息查询结果，该证据证实不了判决书上载明的上诉人与被上诉人共同出资经营餐饮的事实，该餐饮出资人的股东是刘洁波和宋函卿，该份证据与合伙协议是相互矛盾的，合伙协议是上诉人与被上诉人共同出资开办，刘洁波违背了协议的约定将公司的股东列为了刘洁波与他人。2、对证据2合伙协议、证据3收条的真实性没有异议，但证据2的第4条明确约定房屋租金必须每个月月底付清，但是被上诉人从2018年1月开始就没有按照约定支付房屋租金。3、对证据4、证据5、证据10有异议，该证据的微信截图不完整，要求提供完整的微信聊天记录及其原始载体。4、对证据6收条的真实性有异议，被上诉人应提供收到的相关款项的转账记录予以证实，并提供邹琳的相关身份信息。5、对证据7、证据9通话录音有异议，应提供通话记录予以证实该证据的完整性，我方认为该证据不完整，通话时间应与通话记录相互印证。6、对证据8我方不认可，价格过低且经手人的身份信息也不明确。被上诉人针对上诉人对证据所提出的异议提供被上诉人刘洁波原始载体手机上与上诉人田刚的微信聊天记录。主张当时向一审法院已经提交全部微信截图打印件，一审法院只收取了部分的与本案有关联的微信截图。在微信聊天记录中，最后的语音信息田刚表示所有事让他跟朵钢联系，这相当于是一个授权。在2018年7月4日和2018年7月16日的通话录音能够证明当时被上诉人将兑店的相关事宜及最终价格均告知朵钢，且朵钢也表示已经告知了田刚和陆纯涛，二人均表示同意。陆纯涛都是通过田刚和朵钢转达的，没有直接联系，陆纯涛莱州的号不用了，联系不上。当庭播放被上诉人与朵钢分别于2018年7月4日及7月16日的通话录音。上诉人查看了微信聊天记录、听取了通话录音后称：被上诉人与田刚的聊天记录中，田刚明确表示让被上诉人再征求一下其他两人的意见，另外，通过聊天记录可以证实被上诉人一直直到4月份仍在经营该饭店，田刚并不是三个人的代表人，他只能代表他自己。并且在微信聊天记录中多次强调按协议该怎么办怎么办，关于通话记录，朵钢说转告其他二人，但是与朵钢的微信记录记载朵钢联系不上他们，并没有告知其他二上诉人。根据聊天记录及录音均不能证实陆纯涛知情。根据刚才我方提交的财物明细表，可证实投资的价格，另外仅经营了几个月的时间，还有没到期的房租加财物，不可能折价那么低。我方认为财物的价格可以按照购买价格的7折是比较合理的，应为13万元。另外还有押金1万元，转让费的金额10万元。被上诉人称，在微信聊天记录中，最后的语音信息田刚表示所有事让他跟朵钢联系，这相当于是一个授权。在2018年7月4日和2018年7月16日的通话录音能够证明当时被上诉人将兑店的相关事宜及最终价格均告知朵钢，且朵钢也表示已经告知了田刚和陆纯涛，二人均表示同意。陆纯涛都是通过田刚和朵钢转达的，没有直接联系，陆纯涛莱州的号不用了，联系不上。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为,上诉人与被上诉人达成的合伙协议系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，具有合法性、有效性，双方均应按协议约定履行。一审中被上诉人提交了私营企业登记信息查询结果、合伙协议、收条、微信聊天记录、电话录音、盘点记录等证据证实上诉人与被上诉人共同出资经营餐饮业，后三上诉人要求退出经营，双方签订了涉案合伙协议，2018年1月被上诉人通知三上诉人不想继续经营并按照协议转让，转让款项（含物资转让）共计96607元的相关事实。被上诉人主张根据合伙协议约定，三上诉人应各给付其25848.25元。一审中三上诉人经传唤未到庭应诉答辩且未提供任何证据，一审法院依据被上诉人提交的证据认定本案事实并判决三上诉人各给付被上诉人25848.25元及相应利息，并无不妥。对于上诉人与被上诉人合伙开办经营莱州市谊丰盛餐饮有限公司的事实，上诉人未举证予以推翻，其以被上诉人提交的私营企业登记信息查询结果显示莱州市谊丰盛餐饮有限公司的股东是被上诉人与宋函卿为由主张一审认定事实不清，依据不足，本院不予采纳。2018年1月30日至2018年2月1日与上诉人田刚的微信聊天记录中，上诉人田刚于1月30日表示：“饭店，你就往外兑吧。这还跟他俩商量啥，就按合同上说的办就行，让提前两个月通知，你提前一个月通知，我跟他俩也解释了一下，他俩也没意见了，你就往外兑吧……我跟他俩说，从二月一号正式开始外兑了，房租你就不交了，是这个意思吧？”2月1日田刚表示：“昨天我没说钱是我给你垫上的，他俩还是以为你打过来的，但是我跟他俩说了，这个月你就不付房费了，饭店已经停好几天了，从2月1号开始，已经把饭店正式停业，往外兑饭店了”。据此能够得知对于被上诉人在兑店前一个月通知三上诉人，三上诉人表示没有意见，且上诉人田刚对被上诉人于2018年2月1日开始兑店后不再支付房租未提出异议并表示已告知其他上诉人。现上诉人主张被上诉人应支付其六个月房租、被上诉人仅2018年1月底口头和田刚提过想要兑店而未告知上诉人陆纯涛，但对此未能举证证实或对上述微信聊天记录及审理查明的事实予以推翻，故本院不予采信。2018年7月4日被上诉人与上诉人朵钢的通话记录显示,关于转让费，上诉人询问朵钢：“那个转让费，那个八万块钱，你给他两个说来吧？”“同意吧他们？”朵钢表示“嗯说了”、“同意，没有人不同意”；关于店内物品及装修，上诉人询问朵钢：“我这个意思恁三个要是同意的话，反正我就找个价高的，你去现在伙计，这更介好了，你说这个冰箱给多少钱一个，伙计”朵钢表示：“你看着整吧，反正也没招了，你这……”上诉人表示：“你们要是都同意的话，我就整了”“那我找一家，也就是万数块钱，卖不多，伙计”“这么样我这出货了，行不行”，朵钢表示：“那你咋整啊，不卖你就搁那儿放着？费心的”“你先整吧”。据此可知上诉人朵钢认可三上诉人对于转让费8万元均表示同意，对于店内物品及装修只能以一万多元的较低价格出售的情况表示知晓，且同意将店内物品及装修等兑出的相关事宜交由被上诉人处理。现上诉人主张被上诉人兑店的价格明显偏低，侵害了其合法权益，为此提交的四人合伙期间购买财务明细单复印件，证实当时的财产价值。被上诉人对此不予认可，且该证据不足以证实其主张，亦不能推翻朵钢在通话录音中的表述，本院对上述证据及上诉人的该主张均不予采信。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定:在案件受理后,法庭辩论结束前,原告增加诉讼请求,被告提出反诉,第三人提出与本案有关的诉讼请求,可以合并审理的,人民法院应当合并审理。根据该规定,被上诉人在一审法庭辩论结束前变更诉讼请求符合法律规定。且无论被上诉人要求上诉人给付其欠款77544.75元及自2018年3月1日起至给付之日的利息或要求三上诉人各给付被上诉人款25848.25元及自起诉之日起至实际给付之日的利息，其诉讼请求本身并无根本性的改变，并不影响上诉人在举证期限内举证。三上诉人经一审法院依法送达诉状副本、开庭传票，无正当理由未到庭应诉，亦未提供反驳证据，上诉人以被上诉人当庭变更诉讼请求不符合相关规定且一审法院未给其举证期限为由，主张一审程序违法，依据不足，本院不予采纳。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1739元，由上诉人田刚、朵钢、陆纯涛负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年九月十四日书记员  李茜茜