四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2451号 上诉人（原审原告）:文怀兵，男，生于1983年4月23日，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：张宏，营山县朗池法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：营山县土地统征储备中心，住所地营山县朗池镇红光路**。 委托诉讼代理人：张俊忠，四川营欣律师事务所律师。 上诉人文怀兵因与被上诉人营山县土地统征储备中心合同（以下简称统征中心）纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2020）川1322民初283号民事判决。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 文怀兵上诉请求：1、请求撤销四川省营山县人民法院（2020）川1322民初283号民事判决第三项，并改判支持文怀兵全部诉讼请求；2、一、二审案件受理费由统征中心负担。事实及理由：1、一审法院认定事实错误。首先《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》约定安置房应安装铝合金窗户，但一审法院以营山县人民政府（2015）47号文件认定案涉安置房安装塑钢窗并未违约，该认定错误。前述文件的适用范围为营山县城棚户区，案涉安置房并属于棚户改造项目。同时前述文件并未向其公示或送达，故不能对文怀兵发生法律效力。2、双方均在一审中同意案涉安置房的地面找平在统一结算时按65元/㎡进行补偿，则一审法院应对该诉请予以处理，但却据此驳回诉请应系明显错误。3、一审法院未判定被上诉人是否承担违约金作出判定，系错误认定。上诉人与被上诉人签订的案涉协议系合法有效，则被上诉人应承担相应的违约责任。虽被上诉人在庭审中对承诺初装费进行补偿，但一审法院仍应对被上诉人是否支付违约金作出处理。4、一审法院未认定上诉人因案涉安置房漏水产生的门面房闲置损失，显失公平。上诉人在一审中已举证证明案涉安置房因漏水无法使用致闲置两年之久，对此产生的损失应由被上诉人赔偿。一审法院却以证据不足未予支持，上诉人认为该判项确有不当。 统征中心辩称，该中心与文怀兵的祖父及母亲签订了案涉房屋的安置补偿协议，并已履行完毕。文怀兵继承了案涉安置房屋的物权，但不能继承案涉房屋安置补偿协议的合同权利，故文怀兵的诉讼主体资格不适格。安置房屋按统一要求安装塑钢窗，符合城市亮化工程的总体要求。虽案涉房屋的安置补偿协议对地面找平没有约定标准，但双方已就此另达成一致。关于违约金的问题，文怀兵已多次在行政诉讼案件中主张违约金的赔偿，且已被驳回，该主张涉及重复主张，不应得到支持。 文怀兵一审诉讼请求：1、确认文先圣、马琼英签订的两份《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》合法、有效；2、判令营山县土地统征储备中心按照合同约定履行义务，将案涉安置住房安装铝合金窗户；3、依法营山县土地统征储备中心将安置给文怀兵的营业房安装铝合金窗户；4、依法判令营山县土地统征储备中心按照合同约定履行义务，即将文怀兵的安置住房实施地面找平或者补偿未找平的材料费及人工费约1.5万元；5、判令营山县土地统征储备中心赔偿因房屋质量问题板面开裂漏水造成文怀兵营业房无法出租使用所产生的门市闲置费约2万元；6、判令营山县土地统征储备中心按被拆迁房屋评估价格总额的10%支付违约金；7、依法判令营山县土地统征储备中心赔偿门面房位置差价，具体金额以评估报告为准；8.一审案件受理费由营山县土地统征储备中心负担。一审中，文怀兵当庭撤回第7项诉讼请求，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：营山县土地统征储备开发整理中心更名为营山县土地统征储备中心。文怀兵系案外人文先圣（2018年1月24日去世）之孙、马琼英（2018年8月28日去世）之子。2013年11月10日，案外人文先圣作为被征收人与统征中心营山县土地统征储备开发整理中心作为征收人签订《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》，该协议书均载明：“六、上述三、四、五项品迭结算：乙方补甲方共计人民币47068元……八、新房设施，室内墙壁搓沙、、地面找平铝合金窗，进户防盗门，外墙瓷砖（由征收人按统一规划建设），水、电、气到户门外（含表，被征收人自行申请开户）……十三、违约责任：以上各条款是双方的真实意思表示，本协议签订后，甲、乙双方必须履行本协议的全部事项。如一方违约，违约方按被拆迁房屋评估价格总额的10%支付违约金”。同日，案外人马琼英作为被征收人与统征中心营山县土地统征储备开发整理中心作为征收人签订《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》，该协议书载明：“六、上述三、四、五项品迭结算：乙方补甲方共计人民币46320元……八、新房设施，室内墙壁搓沙、、地面找平铝合金窗，进户防盗门，外墙瓷砖（由征收人按统一规划建设），水、电、气到户门外（含表，被征收人自行申请开户）……十三、违约责任：以上各条款是双方的真实意思表示，本协议签订后，甲、乙双方必须履行本协议的全部事项。如一方违约，违约方按被拆迁房屋评估价格总额的10%支付违约金”。上述两份《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》尾部有统征中心统征中心工作人员的签字、统征中心单位的盖章，以及马琼英的签名捺印。 2018年文怀兵的妻子翟艳代文先圣选得A7幢2单元5楼02号房屋壹套，2018年2月13日，文怀兵的母亲马琼英代文先圣选得B2幢2单元8号门市壹间，均代文先圣签订了还房安置结果确认书。2018年2月13日，马琼英选得B2幢2单元7号门市壹间，B2幢1单元5楼01号房屋、B2幢2单元4楼02号房屋贰套，并签订了还房安置结果确认书。案涉住房及门市均已进行了交付。现文怀兵通过继承取得上述住房及门市。 2009年4月8日营山县人民政府印发《营山县征收征用土地房屋拆迁补偿安置实施细则》的通知[营府发（2009）25号],明确规定新建安置房选址、建设和标准应符合城市规划，房屋基高、外墙装饰要符合设计要求。室内墙壁为搓沙、豆石地面；住房进户门为防盗门，室内木门、铝合金窗、白炽灯，水、气、有线电视到户门外（含表），卫生间安装蹲式便盆；门市为无声卷闸门。2015年10月22日营山县人民政府办公室关于印发《营山县县城棚户区改造安置还房主体工程建设标准》《营山县棚户区改造项目安置还房小区及老旧小区综合整治附属设施建设标准》的通知[营府办发（2015）47号]中，明确规定窗户安装塑钢窗，塑钢窗210元/㎡。 庭审中，双方均认可该小区房屋都是安装的同一类型的窗户，称是按营府办发[2015]47号规定安装的塑钢窗户，文怀兵称是安装的塑料窗户。文怀兵、统征中心双方均认可案涉门市的地面已找平。庭审后，为了解案涉房屋现状，一审承办法官及其助理于2020年6月10日组织双方一起到案涉小区现场查看案涉门市及小区整体现状，制作勘验笔录一份并拍摄案涉门市及小区的照片，该小区窗户均是安装的统一类型的窗户。案涉8号门市靠近门的屋顶有一处填补过的痕迹，现在未再漏水。文怀兵称案涉住房的地面未找平，统征中心统征中心称案涉住房的地面为现浇屋面，对于营府发（2009）25号文件中规定的统征中心应做未做的部分（包括豆石地面、室内木门、卫生间安装蹲式便盆等），在统一结算时，由统征中心按65元/㎡进行补偿，文怀兵对此无异议。 一审法院认为，统征中心于2013年11月与文先圣、马琼英签订《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》，系双方当事人的真实意思表示且未违反法律规定，合同成立有效。文怀兵要求确认文先圣、马琼英与统征中心签订《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》有效的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。文怀兵要求统征中心按照合同约定履行义务，将安置给文怀兵的住房安装铝合金窗户的诉讼请求，经查，《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》约定在安置房安装铝合金窗，但随着政府规划的变化，在案涉房屋建设时，统征中心参照营山县政府办公室文件，统一安装质量检验合格的塑钢窗并无不当，塑钢窗的使用价值并不低于铝合金窗，文怀兵亦未提交证据证明统征中心交付的房屋安装的窗户存在质量问题，故对该诉讼请求，一审法院不予支持。文怀兵要求统征中心将安置给文怀兵的营业房安装铝合金窗户的诉讼请求，经查，该案涉安置小区的营业房在设计、建设时均无窗户，协议书中亦未明确约定营业房需要设计、安装窗户，故文怀兵的该诉讼请求，一审法院亦不予支持。文怀兵要求统征中心将文怀兵的安置住房的地面找平或者补偿未找平的材料费及人工费约15000元的诉讼请求，庭审中，统征中心称对于营府发（2009）25号文件中规定的统征中心应做未做的部分的初装费，在统一结算时，由统征中心按65元/㎡进行补偿。统征中心应做未做的部分包括案涉住房地面未找平。文怀兵对此无异议。双方均同意在结算时进行解决，故该诉讼请求，在本案中不作裁决，由双方当事人在合同最终结算时处理。文怀兵要求统征中心按被拆迁房屋评估价格总额的10%支付违约金的诉讼请求，统征中心已承诺在初装费中进行补偿，文怀兵亦表示同意，统征中心地面未找平，并未给文怀兵造成任何损失；关于板面漏水，统征中心在履行中采取了补救措施，未给文怀兵造成直接损失，文怀兵虽称因房屋质量问题板面开裂漏水，营业房无法出租造成了门市闲置损失2万元，但提供的证据不能证明损失存在，故对文怀兵要求统征中心支付违约金及门市闲置损失的诉讼请求，一审法院均不予支持并判决：1、确认案外人文先圣（已逝）与营山县土地统征储备中心于2013年11月10日签订的《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》合法有效；2、确认案外人马琼英（已逝）与营山县土地统征储备中心于2013年11月10日签订的《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》合法有效；3、驳回文怀兵的其他诉讼请求。 二审期间，文怀兵出示了案涉房屋照片8张，拟证明安装的塑钢窗无法使用，大部分拆迁户要求重新安装窗户。统征中心经质证认为，该证据不应作为新证据，应在一审中提交，且对该证据的真实性、关联性及合法性均不予认可。 统征中心出示了（2019）川13行终181号行政判决书，拟证明文怀兵已在该行政案件中重复主张违约金赔偿，该诉请不应支持。文怀兵经质证认为，该行政案件中系就案涉房屋选房方式产生的纠纷，与本案无关联性，不构成重复主张。 二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，文怀兵主张案涉住房及门面房应按约定安装铝合金门窗，统征中心未按约定安装铝合金，应当承担违约责任。文先圣、马琼英就案涉房屋签订的《征收土地房屋拆迁安置补偿协议书》第八条约定了新房设施应含铝合金窗，但对铝合金窗的质量标准未作约定。统征中心虽未按协议约定就案涉住房安装铝合金窗，但依政府规划安装了质量合格的塑钢窗。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，统征中心改装塑钢窗的行为可视为就协议履行不符合约定而采取的补救措施。文怀兵虽在二审中举证证明安装的塑钢窗影响使用，且相关住房户均要求改装，但该证据尚不足以说明该安装的塑钢窗影响房屋实际使用，该证据也不能证明相关住房户要求改装塑钢窗的情况存在。至于采取该补救措施后，对房屋实际使用是否存在影响或仍存在一定损失的情形，文怀兵未进一步举证证明。案涉门面房未安装塑钢窗，一是案涉门面房在建成后并未设计窗口，窗户安装并无现实可能；二是案涉安置房协议中亦未约定营业房是否安装窗户；三是从文怀兵的举证来看，尚不足以认定统征中心就案涉门面房是否应安铝合金窗，故本院对文怀兵的该主张不予支持。 文怀兵上诉主张一审判决未对其诉请的案涉房屋地面找平或补偿地面未找平的相应费用、统征中心因违约的赔偿金额作出明确处理，存在错误。文怀兵在一审中已明确同意上述费用在统征中心对所有安置房屋赔（补）偿结算时一并结算，应视为其对诉讼权利作出的自愿处分，且因前述费用尚未实际结算补（赔）偿，故在前述费用尚不明确的情况下，一审法院对此不予处理并无不当，本院予以确认。 文怀兵上诉主张案涉门面房屋因漏水开裂致其闲置产生损失2万。一审法院经对案涉门面房现场勘查，认定该房屋确曾有填补痕迹现未再漏水，说明统征中心已采取了相应的有效补救措施。文怀兵主张房屋闲置损失，但其未举证证明案涉门面房漏水足以影响房屋出租或使用的情形，且统征中心已采取有效补救措施，文怀兵未就该补救措施后仍存在损失的情形，故本院对该主张不予支持。 综上，上诉人文怀兵的上诉请求均不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》的第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费675元，由上诉人文怀兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  龚 莉 审 判 员  熊 东 审 判 员  严钲棚 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  刘惠娟 书 记 员  杜丝亚