山西省高级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋刑终189号   原公诉机关山西省吕梁市人民检察院。   上诉人（原审被告人）巩某，出生于山西省翼城县，户籍所在地山西省临汾市翼城县，住山西省翼城县。   辩护人张某1，山西达道律师事务所律师。   上诉人（原审被告人）冯某，出生于山西省翼城县，专科文化，户籍所在地山西省临汾市翼城县，住山西省临汾市翼城县。   辩护人帅某、王某，山西恒帅律师事务所律师。   原审被告人杨某，出生于山西省翼城县，户籍所在地山西省临汾市翼城县，住山西省临汾市翼城县。   原审被告人李某，出生于山西省翼城县，户籍所在地山西省临汾市翼城县，住山西省翼城县。   山西省吕梁市中级人民法院审理吕梁市人民检察院以吕检刑一诉〔2018〕47号起诉书指控原审被告人巩某、冯某、杨某、李某犯贩卖毒品罪、巩某犯容留他人吸毒罪一案，于2019年1月21日作出（2018）晋11刑初53号刑事判决。宣判后，原审被告人李某不服，提出上诉。本院受理后，以原审判决部分事实不清、证据不足为由，于2019年7月31日作出（2019）晋刑终164号刑事裁定，撤销原判，发回重审。吕梁市中级人民法院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。吕梁市中级人民法院审理期间，吕梁市人民检察院以吕检二部刑追诉〔2020〕2号追加起诉决定书，追加指控被告人巩某向孙某购买毒品并贩卖的罪行。吕梁市中级人民法院于2020年5月20日作出（2019）晋11刑初36号刑事判决，宣判后，原审被告人巩某、冯某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问被告人，听取辩护人的意见，现已审理终结。   原判认定：   1、贩卖毒品的事实   （1）2017年7月2日，被告人巩某经被告人李某介绍向向孝义籍男子郭某（另案处理)贩卖甲基苯丙胺（冰毒）8克，巩某指使被告人冯某将该毒品送至临汾市曲沃县看守所附近交给郭某，郭某通过微信向巩某转账2000元。   （2）2017年8月8日下午，被告人巩某以每克200元的价格向郭某、折某香（另案处理）贩卖200克甲基苯丙胺。当晚23时左右，巩某指使被告人冯某和杨某将该毒品送至汾阳高速西口，冯某将约200克的两包冰毒交给折某香，折某香支付现金18000元，并通过微信向巩某支付毒资15000元，后冯某和杨某驾车返回临汾，该二人在尧都区接上孙某（另案处理）后返回翼城，在巩某家中，杨某将18000元毒资交给巩某。当天中午巩某请冯某和杨某吃饭并向二人每人微信转账1000元作为前往汾阳贩卖毒品的报酬。   （3）2017年8月8日至12月期间，被告人巩某在翼鹏小区其租住的房间内数次向杨某贩卖甲基苯丙胺约7.9克，杨某通过微信向巩某支付毒资2900元。   （4）2017年11月的一天凌晨1时许，被告人巩某向杨某贩卖甲基苯丙胺1克，巩某指使李某将该1克毒品交给杨某，杨某通过微信向巩某支付毒资300元。   （5）2017年5月，被告人巩某在其租住的临汾市××县以每克150元的价格向孙某购买两次甲基苯丙胺用于贩卖，每次10克，共约20克。巩某将毒资以微信转账和支付宝转账的形式转给孙某。   2、容留他人吸毒的事实   2017年春节之后至2017年12月27日期间，被告人巩某在其租住的房子里容留被告人冯某吸食甲基苯丙胺十余次；容留被告人杨某吸食甲基苯丙胺七八次；容留被告人李某吸食甲基苯丙胺十余次；容留孙某吸食过甲基苯丙胺。所吸食的甲基苯丙胺及吸毒工具均由巩某提供。   上述事实有经法庭举证、质证的被告人供述、证人证言、鉴定结论、视频截图、转账记录等证据证实。   原判认定，被告人巩某、冯某、杨某、李某违反国家对毒品的管理制度，贩卖甲基苯丙胺，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中，被告人巩某贩卖甲基苯丙胺236.9克；被告人冯某贩卖甲基苯丙胺208克；被告人杨某贩卖甲基苯丙胺200克；被告人李某贩卖甲基苯丙胺9克。被告人巩某在其住所向多名吸毒人员提供甲基苯丙胺和吸毒工具，容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人巩某一人犯数罪，应数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立，应予支持。在共同犯罪中，被告人巩某起主要作用，系主犯；被告人冯某、杨某、李某均起次要作用，系从犯，依法比照主犯应从轻或减轻处罚。被告人杨某、李某能如实供述犯罪事实，可酌情从轻处罚。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十四条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十九条、第六十四条、第六十九条的规定，判决如下：一、被告人巩某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一千元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元，罚金人民币一千元；二、被告人冯某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万元；三、被告人杨某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处没收财产人民币一万元；四、被告人李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；五、涉案赃款人民币58550元，随案移送的手机5部、电话卡4个、电子秤1台、药匙1个、塑封袋1袋予以没收，上缴国库；其他涉案财物由扣押机关依法处理。   巩某的上诉理由：1、一审法院将公诉机关追加指控的“2017年5月份巩某向孙某购买20克毒品”认定为巩某贩卖毒品的数量是完全错误的。2、一审法院将巩某贩卖给折某香的200克“冰毒”认定为贩卖毒品罪是完全错误的。   冯某的上诉理由：1、罪名定性不准：冯某既没有非法收购过毒品，也没有非法转让过毒品，只是按巩某的指使实施了运送毒品的行为，认定其构成贩卖毒品罪，属定性不准。2、量刑畸重：涉案200克毒品的鉴定报告已经被撤销，故不能认定为毒品，一审对冯某的量刑畸重。   巩某辩护人的意见：1、吕梁市检察院对巩某追加起诉的20克毒品，不应认定在巩某贩卖毒品。2、涉案200克冰毒不应认定为巩某贩卖毒品。（1）除折某香的供述外，没有其他证据证实在折某香处查获的86.3848克毒品疑似物来源于巩某，巩某卖给折某香的“冰毒”与在折某香处查获的“冰毒”在数量和包装上均不一致。（2）吕梁市公安局司法鉴定中心出具的鉴定意见已被撤销，公安部物证鉴定中心的检验报告与吕梁市公安局的鉴定报告相矛盾，且将检材混合后进行鉴定的程序违法，加之从折某香处查获的毒品不能排除来源于其他毒品上家的可能，故不能以公安部的鉴定意见作为认定巩某贩卖的冰毒中含有甲基苯丙胺的依据。（3）孙某供称卖给巩某的是副食品辅料，巩某对此也是明知的，折某香也称买回的毒品质量不好。故一审认定巩某贩卖200克冰毒是错误的。   冯某辩护人的意见：1、冯某按巩某的指使实施了运送毒品的行为，一审判决认定冯某犯贩卖毒品罪定性不准。2、一审判决认定“冯某贩卖甲基苯丙胺208克”属事实不清、证据不足，其中由巩某卖给折某香的200克应予以排除，不应认定为毒品。（1）该200克的贩卖者、供应者均认为不是冰毒，是副食品辅料。（2）吕梁市公安司法鉴定中心的检验报告未检出甲基苯丙胺成分，印证了巩某和孙某及折某香的供述。（3）公安部物证鉴定中心的两份《检验报告》与巩某等人的供述及吕梁市公安局的鉴定意见矛盾，不足以证明折某香2017年8月8日在巩某处购买的是冰毒。3、现有证据不足以证明冯某对2017年8月8日运送的物品为毒品是明知的。（1）巩某供述他没有明确告诉过冯某是毒品。（2）孙某也没有关于告诉冯某和杨某所送物品为冰毒的证言。4、一审判决未将撤销的吕梁市公安局的检验报告作为定案证据列出，在程序上是错误的。综上，在吕梁市公安局的鉴定意见被撤销的情况下，仍对冯某判处有期徒刑八年，属量刑失衡。   二审经审理查明：   1、贩卖毒品的事实   （1）2017年7月2日，上诉人巩某经原审被告人李某介绍向郭某（另案处理)贩卖甲基苯丙胺（冰毒）8克，巩某指使上诉人冯某将该毒品送至临汾市曲沃县看守所附近交给郭某，郭某通过微信向巩某转账2000元。   （2）2017年8月8日下午，郭某向折某香(另案处理)求购毒品时，折某香让郭帮助寻找毒品货源用于贩卖。后郭某联系上诉人巩某购买毒品，并要求送货。后巩某便联系孙某（另案处理），孙某即将两袋毒品交给巩某。当晚23时左右，巩某安排上诉人冯某、原审被告人杨某与孙某一起驾驶孙借来的车出发，当行至临汾市时孙某下车，冯某、杨某继续驾车将毒品送至汾阳高速西口，与在此等候交易的折某香、郭某见面。冯杨二人将共计200克的两包冰毒交给折某香，折某香支付现金18000元，向巩某微信支付毒资15000元，后冯某和杨某驾车返回，在临汾市尧都区将孙某接上后返回翼城。在巩某家中，杨某将18000元毒资交给巩某后，当天中午巩某请冯某、杨某吃饭并向二人每人微信转账1000元，作为前往汾阳贩卖毒品的报酬。   （3）2017年8月8日至12月期间，上诉人巩某在临汾市翼鹏小区其租住的房间内数次向杨某贩卖甲基苯丙胺约7.9克，杨某通过微信向巩某支付毒资2900元。   （4）2017年11月的一天凌晨1时许，上诉人巩某向杨某贩卖甲基苯丙胺1克，巩某指使原审被告人李某将该1克毒品交给杨某，杨某通过微信向巩某支付毒资300元。   （5）2017年5月，上诉人巩某在其租住的临汾市××县以每克150元的价格向孙某两次购买甲基苯丙胺用于贩卖，每次10克，共约20克。巩某将毒资以微信转账和支付宝转账的形式转给孙某。   2、容留他人吸毒的事实   2017年春节之后至2017年12月27日期间，上诉人巩某在其租住的房子里容留冯某吸食甲基苯丙胺十余次；容留杨某吸食甲基苯丙胺七八次；容留李某吸食甲基苯丙胺十余次；容留孙某吸食过甲基苯丙胺。所吸食的甲基苯丙胺及吸毒工具均由巩某提供。   上述事实有以下经一审举证、质证的证据予以证实：   （一）书证   1.吸食毒品尿检检测结论及照片，证明巩某的尿检结果甲基苯丙胺呈阳性；冯某的尿检结果咖啡因、甲基苯丙胺呈阳性；杨某的尿检结果咖啡因、甲基苯丙胺呈阳性；李某的尿检结果咖啡因、甲基苯丙胺呈阳性。   2.扣押物品、文件清单及在巩某租住房间里查获物品的照片、从冯某家中查获的违禁物照片、巩某指认违禁物品照片、收缴物品清单及情况说明，证明汾阳市公安局2017年12月27日在见证人马晓峰见证下扣押巩某持有的匕首3把、手机3部、勺形电子秤1台、酒精灯1盏、自制水壶（吸毒工具）4个、砍刀1把、现金580张面值100元人民币、1张面值50元人民币、毒品疑似物5袋、手机卡3张等；扣押冯某持有的手机1部、毒品疑似物2小瓶、匕首2把等。管制刀具已收缴，冰毒等将上缴吕梁市公安局禁毒支队进行统一管理，吸毒工具统一销毁，手机已返还。   3.扣押物品、文件清单及从折某香家扣押的物品照片，证明汾阳市公安局2017年8月9日在见证人田啸见证下扣押折某香持有的电子秤1台、手机1部、自制冰壶1个、白色毒品疑似物2包、白色毒品疑似物12袋。   4.微信个人信息，证明巩某微信号×××，昵称涛，注册身份证号XXX，开户行建行62170003500********、工商银行6222020510001198504；折某香微信号×××-n4j711a312bz22，昵称来生缘，电话182XX****XX，注册身份证号XXX，开户行工商银行，账号×××；杨某微信号×××-1508，昵称奔跑；冯某微信号×××，昵称Power0男人加油；郭某微信号r×××，昵称许一生承诺，电话×××。   5.转账记录、取款记录，证明折某香、郭某、巩某、孙某、杨某之间的交易情况，以及支付毒资情况。   6.扣押款物随案移交凭证，证明扣押款58550元已于2018年3月27日转入汾阳市人民检察院账户。   7.公安综合信息销售合同、平台截图，证明×××小汽车所有人神州畅行（福建）汽车服务有限公司临汾分公司，神州畅行（福建）汽车服务有限公司临汾分公司于2017年6月20日将该车卖给张某2。   8.×××轿车道路行驶截图、从神舟买卖车调取的×××轿车在2017年8月9日行程路线，证明×××轿车2017年8月9日04：52下高速，06：04从汾阳站上高速。   9.前科劣迹调查表、行政处罚决定书，证明2017年12月27日李某因吸食毒品被翼城县公安局行政处罚。   10.户籍证明、常住人口基本信息，证明被告人巩某、冯某、杨某、李某、折某香、郭某等人的基本情况。   11.被告人巩某、冯某、杨某、李某入所健康体检表，证明入所体检时无异常。   12.检验报告撤销函，证明吕梁市公安司法鉴定中心(吕)公(司)鉴(毒化)字[2017]第98号检验报告存在错误，予以撤销。   （二）证人证言   1.张某2的证言：孙某是其对象，×××白色1.4T朗逸车是其2017年6月20日在神州买卖车公司买的。这张图片（向张某2出示从高清摄像头截取的8月9日×××在浮山的照片）上的车是自己的，开车的是孙某，衣服是她给孙某买的。2017年4月份其通过孙某认识的王仁旺，9月2日晚上一起被抓获。其没有给巩某打过钱或者转过账。   2.王仁旺的证言：其认识孙某十多年了。照片（向王仁旺出示2017年8月9日高清摄像头拍摄的照片）上的车不认识，但开车的是孙某。   3.杨肖肖的证言：其是临汾市尧都区神舟买卖车临汾分公司经理，车牌号为×××的车是他们单位于2017年6月20日以分期付款的方式卖给张某2的。   4.桑廉雅的证言：其与巩某是男女朋友关系。在对其传唤时当场从她钱包里查获的五小包冰毒是其从巩某（其自称张华）的冰毒里拿的。从她和巩某租住的房间里查获的电子称是她的，用来做蛋糕的，其余东西不知道是谁的。   5.郭某的证言：2017年8月8日下午16时左右，其给老婆子折某香打电话说要购买毒品冰毒，老婆子说现在没有，并问他能不能联系到卖毒品的（老婆子就是为了卖毒品）。他说朋友给过一个临汾翼城贩卖毒品的人手机号码，老婆子让联系下那个人。他就给翼城人打电话说要购买冰毒，翼城人说如果将毒品送到汾阳是200元一克。老婆子让打电话说有多少毒品她就买多少。协商好确定交易后，翼城人要求给定金，折某香给他微信转了1000元，他转给了翼城人。9日凌晨，他开的吉利全球鹰越野车带老婆子到汾阳高速西口买冰毒，过来一辆银灰色大众系列的轿车，老婆子就坐到对方车里，后他开车带着对方到了汽车站对面的工商银行，老婆子从工商银行取钱后又坐到那辆车里，后下来坐他车上，给了他约1克的冰毒，没有要毒资，因为是他联系的而且购买毒品的时候是他开车带老婆子去高速西口的，是给他的好处费。对方有两个人，当时只看清一个人的长相，那人30岁左右，中等身材，圆脸。过来送毒品的那两个人不是他联系的那个翼城人，翼城人手机号171XXXXXXXX，当时打电话说派的两个人来的。那两个人没有和他联系过，中间一直是171XXXXXXXX手机和他联系的。当时他告诉翼城人车牌号了，送毒品的两个人是根据车的特征和车牌号找到他们的。翼城人的手机号是李某给的。这张照片（出示折某香照片）就是他说的老婆子。   2017年7月2日他给李某打电话让帮他买冰毒，李某给了一个手机号码让联系那人。他给那人打电话说购买10克冰毒并送到曲沃县，他通过微信转了2000元毒资。晚上23时许，一辆白色轿车到了他指定的曲沃看守所附近，开车的人问他是强哥的朋友吗，他说嗯，那人给他一个装有冰毒的烟盒，并说这次冰毒不多，以后有机会再补，然后就走了，烟盒里只有六七包用小塑料袋包装的冰毒，他自己吸食了。7月2日和8月9日送冰毒的是同一个人。自己的微信号码是×××，昵称是许一生承诺。   6.折某香的证言：2016年9月其向小李子买过三次毒品。2017年8月8日，郭某打电话说要购买冰毒，她说没有冰毒，郭某说他有朋友贩卖冰毒，她让郭某联系购买。她微信给郭某转了1000元，郭某再给对方转过去，算是购买毒品的定金。9日凌晨，她坐郭某的车去了汾阳高速西口，来了一辆白色轿车，她到了那辆轿车里后，通过微信转了15000元毒资，后郭某在前面带路，她从银行取了3000元给了对方，才将毒品给她。这次共购买了80克毒品，2017年8月9日被查获的80余克毒品就是今天购买回来的毒品。9日通过微信扫二维码的方式给翼城贩卖毒品的人支付了一次10000元，一次5000元，给了过来送货的那两人18000元现金，共支付毒资34000元。好像还欠翼城人3000元左右的毒资。现金是在政务大厅附近的工行ATM机上分6次共取了18000元，每次取款3000元。毒品是分两袋用塑料袋包装的，她当时用电子秤称了下，那两包毒品共重约200克，是冰毒。整个交易过程郭某都在场。   7.孙某的证言：其曾用名孙广峰，微信昵称胖子。2017年9月3日因涉嫌非法持有300克毒品被临汾市公安局直属分局刑事拘留。2017年8月9日凌晨，巩某安排另外两个人开他的×××轿车去汾阳贩卖毒品，他留了副驾驶那个人的电话138XX****XX，从9日凌晨4点左右至早上9点左右，他与巩某给那个人打过电话。巩某向汾阳人贩卖的毒品是他从淘宝上购买的冰毒辅料，8日晚上他给了巩某一大包冰毒辅料，重约180克。将辅料给了巩某后，他就去翼城阳光宾馆等巩某，等到晚上23时左右，巩某才联系他并借他的车去汾阳贩卖毒品。将辅料卖给巩某的价格记不清了，当时巩某说能将冰毒辅料卖了，他就将从网上购买的辅料卖给巩某，当时还看见巩某在其家里用酒精之类的东西将冰毒辅料配到冰毒里了。当时巩某家有巩某女朋友和巩某派往汾阳贩卖冰毒的那两个人。他的淘宝账号是×××，巩某当时欠他八千元，2017年8月9日他和巩某派去汾阳贩卖冰毒的那两个人回到翼城巩某家后，加上用他的车的费用巩某共给他支付宝转了9000元。他所说的冰毒辅料是副食品辅料。×××的白色朗逸是张某2的。   2017年5月份左右，巩某找他购买冰毒，他分两次找侯翠翠购买了20克冰毒，每次10克，他是每克150元价格购买的，也是每克150元卖给巩某的。   2017年8月8日他给巩某贩卖的是副食品辅料，不含有甲基苯丙胺成分，也不能吸食，吸食的时候辣噪子，但可以当底料往冰毒里面掺。巩某对他说其要用酒精洗那些副食品辅料，然后配到冰毒里。他看见巩某拿冰毒了，但他不知道其是否拿酒精洗了，当时冯某在他家，用家用酒精之类的东西将冰毒辅料配到冰毒里了，当时冯某、杨某及巩某的女朋友都在场。其以每克20元的价格卖给巩某，白色的晶体颗粒，无味，形状及颜色和冰毒一样，但不含有甲基苯丙胺成分，是其在淘宝上买的，购买时间是2017年4月到6月间，具体时间记不清了，是以每克2元购买的，共买了200克的副食品辅料，通过快递寄过来的。其就买过这一次。2017年8月8日在巩某家吸食的冰毒是他单另拿的冰毒，巩某的冰壶里也有些冰毒。2017年8月9日巩某给他的支付宝账户转了最多10000元，分两次转的，因为这他还和巩某吵架了。让冯某接他去巩某家是因为开着他的车，而且他还要找巩某要钱。巩某共找他借过12000元还是13000元，到2017年8月8日的时候，巩某还欠他八九千。   （三）被告人供述和辩解   1.被告人巩某供述和辩解   2017年12月26日供述，今天在翼城县解放街他租住的房间里查获的东西是其自己的，有麻古一粒半左右、咖啡因（疙瘩）三包半、冰毒18克左右、匕首、砍刀、自制冰壶、人民币、电子称、手机、小的塑料袋若干、现金58050元。2017年8月8日下午17时许，手机尾号为9996的吕梁（自称孝义市人，经查为郭某）号码给他打电话说：“有个朋友给我说的你手机号，说你能联系到东西（冰毒)，你能不能联系一下（冰毒)？”他说给问一下。之后就给孙某打电话，孙某说有冰毒。他就给郭某回电话说联系到冰毒了。对方说要100克，并将冰毒送过来。他给孙某打电话说对方要100克冰毒，对方没人来取货，要求将货（冰毒）送到吕梁。孙某说：“让他把定金打过来，我就给他送过去。”后来对方给他微信转了1000元的定金，他用微信将那1000元定金转给孙某。再后来他和孙某在翼鹏广场见面后，孙某对他说：“货（冰毒)不好，你和对方关系怎么样”其称与对方不认识。孙某说：“我有个车在阳光宾馆附近，我没有驾照，你找人把我送到临汾，我再找人把货（冰毒）送到吕梁。”之后他将尾号为9996的手机号码告诉孙某，让其联系。他找到冯某让冯把孙某送到临汾，冯某回家拿驾照的时候他碰到杨某，他让杨某和冯某两人将孙某送到临汾。到了临汾后，孙某打电话说去不了吕梁，让杨某和冯某去吕梁送货（冰毒），他给冯某打电话让其与杨某去吕梁送了货。他对孙某说对方嫌冰毒质量不好后，孙某说不管，吕梁那人也给其发微信说冰毒质量不好。后来他将14000元毒资转到孙某名下后，孙某就走了，他也没给冯某和杨某钱。尾号为9996的手机号码是男的在用，不过冯某和杨某回来后说有个女人。   2017年12月28日供述，他的支付宝账号是×××，昵称是“涛”，这个支付宝是用1986年的那个身份证实名认证的。2017年8月8日下午17时许，有个吕梁籍男子打电话说要购买冰毒，他和孙某联系后，孙某说每克冰毒140元。他给吕梁男子打电话说每克冰毒200元，那男的说：“每克冰毒180元，就按每克200元的价格要100多克冰毒，多下的冰毒给我，将冰毒送到吕梁。”并通过微信给他转了1000元，说是交易定金。当天下午19时左右，孙某到了他家，并从身上掏出2包冰毒，每包重100克。他从那些冰毒中分出1克左右吸食了。孙某让他找人将其送回临汾尧都区，那天冯某就在他家，他又电话联系了杨某，之后杨某和冯某就下楼等上孙某一起走了。开始说的是孙某去吕梁送冰毒，9日凌晨两三点左右，孙某打电话说没有找下车和送冰毒的人，让杨某去吕梁送毒品，当时他认为是孙某知道冰毒质量不好才去的。后他给冯某打电话说：“孙某有事，你和杨某去吕梁送下冰毒。”并将吕梁人的电话告诉冯某，之后杨某和冯某就去了。凌晨5点左右，冯某打电话说见到那男的了，但对方现金不够，他就将自己的微信收款二维码发给冯某，过了会儿收到了对方转来的10000和5000元毒资。上午10时左右，孙某和杨某、冯某相跟着到了翼鹏小区他家里，杨某给了他18000元现金。他从那些钱中数出7000元现金给了孙某。后将微信里的15000元毒资提现了，除了提现扣的手续费外，他将钱都转给孙某了，共14000多元不到15000元。后他给了杨某1000元，给了冯某1000元。这次他得的毒资现金是18000元，微信转账收到16000元，给了孙某22000元，他获利12000元。和上次说的不一致的，以这次为准。他用过171XXXXXXXX的手机号，吕梁男子购买毒品时就是和这个手机号联系的。2017年7月2日下午，还是8月9日的吕梁男子打电话说其是李某朋友，跑大车路过曲沃高速时让帮其购买10克冰毒。他和李某核实了吕梁男子身份后，就以每克170元左右的价格找孙某购买了8克左右的冰毒。当时冯某就在他家，他让冯某将冰毒送到曲沃交给那个男子，吕梁男子以每克200元的价格给他微信转了毒资2000元，这次没有给冯某好处费，因为冯经常在他家吸食毒品。冯某开着自己的白色QQ车，车牌号晋L开头。孙某给的冰毒是用透明塑料袋包装的，他将毒品交给冯某时也是用透明塑料袋包装的。   2018年2月2日供述，2017年7月2日经李某中间介绍，他向吕梁男的贩卖了10克的冰毒，冰毒是让冯某开车送到曲沃并交给吕梁男的。2017年8月8日吕梁男的又打电话要购买200克冰毒，他给孙某打电话，之后孙某到了他租住的房里说：“冰毒质量不好，我不想去，你找人送过去吧。”他安排让冯某和杨某两人开孙某的车将冰毒送到汾阳。刚开始和吕梁男的说每克200元，吕梁男的嫌贵，他告诉孙某后，孙某说那就每克180元。吕梁男的应该给他36000元，但是只给了34000元。   2018年3月15日供述，冯某吸食过十几次毒品，杨某吸食过八九次，李某在他家吸食过十二次左右的毒品，用他自制的冰壶吸食他的冰毒。2017年7、8月份，他租住在翼城县翼鹏小区进门左手边第五栋601西户。2017年9月至12月27日他被抓的时候租住在解放街与绛源楼交叉口402（正对着楼梯）。2017年8月8日晚上，杨某、冯某、孙某和他都在他租的房子里吸食毒品了。   2018年6月19日供述，他向杨某贩卖过一次冰毒，杨某通过微信给他转了300元毒资，他让李某将一小包重约1克的冰毒捎给杨某。杨某到他家吸食过冰毒，他也给过杨某一些，但杨某没有向他支付毒资，他认为那不能算贩毒。2017年8月9日的毒品是孙某的，冯某知道。他找陈国才购买过两三次冰毒。   2018年6月24日供述，2017年5月份、6月份、7月份、8月份都找孙某购买过五六次毒品冰毒。有时是他打电话让孙将冰毒拿过来，有时是孙某主动将冰毒拿过来。具体时间想不起来，每次向孙某购买的冰毒重约10克左右，共找孙某购买了重约五六十克的冰毒，每克150元，都是通过微信和支付宝转的毒资。孙某就将冰毒送到他家，都是白色晶体颗粒，孙某不让别人在场，孙某对象张某2肯定知道，孙某和张某2找他要过3600元左右的毒资，而且他当着张某2的面说那些钱就是找孙某购买冰毒欠的毒资。2017年3月份、4月份的时候，他找老陈购买了两次5克的冰毒，共10克冰毒，一次是在翼城立交桥附近购买的，一次是在翼城鼎尚广场购买的。其他的都是买一克左右的冰毒。   2018年9月12日供述，在翼鹏小区，2017年8月8日下午15时许他向杨某贩卖了重约0.7克毒品，杨某用微信转了200元毒资；2017年9月6日晚上23时许向杨某贩卖了1.6克毒品，杨某用微信转了600元毒资；9月9日17时许向杨某贩卖了0.8克毒品，杨某用微信转了300元毒资，23时30分许向杨某贩卖了0.8克毒品，杨某用微信转了300元毒资；9月15日20时30分许向杨某贩卖了0.8克毒品，杨某用微信转了300元毒资；10月下旬一次是300元，重约0.8克，一次是600元，重约1.6克；12月21日贩卖过0.8克，300元。他和孙某没有经济往来，微信、支付宝给孙某转的所有钱都是毒资。   2019年11月20日供述，2017年8月8日汾阳人折某香向他购买冰毒，他就给孙某打电话问其有没有冰毒，孙某说其没有冰毒，有辅料，然后孙某贩卖给他200克辅料，他把以前从网上买的辅料和向孙某购买的辅料掺搅在一起，用电子秤称够200克，分别装在两个白色塑料袋里，让冯某和杨某送至汾阳。   2.被告人冯某供述和辩解   2017年12月27日供述，他吸食冰毒、咖啡因（疙瘩）。其没有往汾阳运输过冰毒，认识巩某，是邻居关系，不认识杨某。   2017年12月28日供述，他没有贩卖过毒品，在巩某家吸食过十几次毒品，在巩某家吸食毒品的时候一般就他和巩某两人。见过杨某，是翼城人。   2018年2月2日供述，2017年8月9日巩某通过微信给他转了1000元，具体为什么转不知道。不认识孙某，也没有参与贩卖毒品。在2017年8月9日凌晨152XXXX****这个号码与他的手机138XXXX****频繁通话，但他对这个号码没有印象，138XXXX****手机一直是他用的。   2018年3月15日供述，他在巩某家吸毒十几次，在翼城县同封公园附近（独院）巩某租住的房子也吸食过六七次冰毒，在翼鹏小区吸食过一次，剩下的都是在解放路口附近巩某租住楼梯的正对面房子里吸食的。有三四次杨某、李某也在巩某家吸巩某的冰毒，用巩某的自制冰壶。   3.被告人杨某供述与辩解   2017年12月27日供述，他现在给翼城人王建峰开半挂车，吸食冰毒和咖啡因。他和另一个翼城人一起去汾阳送冰毒，出示的照片（冯某）是和他一起去汾阳送冰毒的人，小名叫建伟。2017年8月8日晚上23时左右，巩某打电话让他去翼鹏小区巩某租住的房子办个事。到那后，屋里有三个人，一个是巩某，一个是临汾人（经查为孙某），另一个是冯某。巩某对他说：“去汾阳送一下东西（指冰毒），其他你不要多说也不要多管。”他在巩某家吸食了点冰毒后，就和那个临汾人还有冯某去了小区门口，临汾人驾驶一辆白色轿车，他坐车后座上，冯某坐在副驾驶座上，一起去了临汾尧都区，到尧都区后临汾人就走了，后冯某驾驶那辆白色轿车，他坐在副驾驶座上就去了汾阳。冯某给汾阳人打电话后，那人说在高速口右边有辆越野车，就在那等着。他们到了后，从越野车上下来一男一女两人并上了他们的车。那女的先给了他们一部分现金，后又在汾阳城里的一个银行取了钱给了冯某，总共给了18000元现金。冯某从白色轿车副驾驶座地板下面拿出一个装有冰毒的药盒给了那个女的，当时药盒掉到车里，两个装有冰毒的塑料袋从药盒里面掉到那女的腿上了。冯某在出发的时候肯定知道往汾阳送的是冰毒，他是在到了汾阳之后才知道送的是冰毒的，后来看到冰毒后就更明白了。冰毒是临汾那人的，因为他们从汾阳返回尧都区见了临汾人后，临汾人对冯某说：“巩某说让你给我钱了吗”冯某说：“等到了翼城见了巩某再说。”然后临汾人就和他们相跟着到了翼城，而且在回翼城的路上冯某也对他说那些冰毒是临汾人的。后巩某通过微信给他和冯某每人转了1000元。这张照片（向杨某出示孙某户籍信息）就是临汾那人。他找巩某买过十次左右毒品，每次300元能买1克左右，最后一次是21日下午17时左右在巩某解放路附近租的房子买了一克，给了300现金。   2017年12月28日供述，2017年8月8日在巩某租住的家里，见巩某、冯某和一个不认识的男的三个人正在坐着吸食冰毒，茶几上放着两大袋白色透明塑料袋装的冰毒，巩某让他和冯某去汾阳送毒品。巩某介绍说那个人是临汾人，叫胖子。对方是一男一女，女的拿出15000还是13000说：“现金不够，剩下的微信转账。”因微信额度不够去银行取了18000，收钱后冯某给了他，他数了一下，然后用毛巾包住放到车门格子里。冯某让他从脚垫下取出毒品，给了冯某，冯某将冰毒给了那女的，那女的用电子秤当场称了一下说：“一个100克，一个差点，不够100克，90多克。”然后他和冯某回到临汾后，到了临汾胖子小区门口接上胖子后去了翼城县巩某家里，他就把18000放到巩某床上就回家了，快到家时，巩某打电话叫出去吃饭。巩某给他和冯某各微信转了1000元。毒品特征是白色晶体状，用塑料袋包装，两大包冰毒，共200克，在一个白色药盒里面装的。微信转账是转给巩某了，冯某给巩某打电话问收到钱了么，巩某说收到了。快到洪洞的时候，胖子给冯某打电话问毒品送了没有，冯某说“冰毒送了，钱我给巩某了，你问巩某要钱去吧。”挂了电话后，冯某给巩某打电话说：“临汾胖子问我要钱了。”巩某说：“把胖子接上去后到我家里，钱没事，回来了我给胖子。”胖子、巩某和冯某打电话时候开着免提。   2018年1月3日供述，他找巩某购买过九次毒品。2017年8月下旬开始找巩某购买冰毒，每次给300元毒资，给他约1克重的冰毒。最后一次是21日下午17时左右在解放路红绿灯附近巩某租住的房间里买了300元的冰毒，重约1克。总共给巩某支付两次现金，其余的都是通过微信支付毒资。在翼鹏小区巩某租住的房子里购买过三次冰毒，10月下旬在解放路红绿灯附近巩某租住的四层的房间里购买过六次冰毒。   2018年2月2日供述，2017年8月8日晚上巩某、胖子让他和冯某开胖子的车将冰毒送到汾阳。这个照片（向杨某出示孙某照片）就是他说的胖子。   2018年3月15日供述，他在巩某租住的房内吸过毒。他找巩某买毒品的时候，李某给他捎过一次毒品。2017年11月份一天（具体时间记不清了）凌晨1点左右，他在翼城解放路口巩某租住房的楼下给巩某打电话说要购买1克的毒品，通过微信给巩某转了300元毒资，过了一会，李某从楼上下来给了他一包用透明塑料袋包装的冰毒，重约1克。从2017年8月9日至2017年12月27日，他在巩某租住的××县的房里吸食过七八次冰毒。具体时间记不清了，每次都是拿巩某茶几上放的自制冰壶和冰毒吸食，每次巩某都在场，但没有阻拦过他吸食。   2018年9月4日供述，2017年8月8日15时，在翼鹏小区巩某租住的房子里找巩某购买了200元冰毒，巩某给了他一小包用透明塑料袋包装的冰毒，重约0.7克，他用微信转了200元毒资。2017年9月6日晚23时许，在翼鹏小区分两次向巩某购买了共1.6克毒品，他分两次给巩某转了600元毒资。2017年9月9日17时，在翼鹏小区向巩某购买了300元的冰毒，巩某给了他一小包透明塑料袋包装的约0.8克毒品，他用微信转了两次毒资，一次200元，一次100元。2017年9月9日23时30分许，在翼鹏小区向巩某购买了约0.8克毒品，他用微信分两次转了毒资，一次200元，一次100元。2017年9月15日20时30分，在翼鹏小区向巩某购买了0.8克毒品，他用微信转了两次毒资，一次200元，一次100元。2017年10月下旬之后，在翼城县解放路巩某租住的房子里找巩某购买过两次冰毒，一次是300元，重约0.8克，一次是600元，重约1.6克，支付毒资的方式记不清了。2017年12月21日，在翼城县解放路巩某租住的房子里找巩某购买过0.8克，300元的冰毒，支付毒资的方式记不清了。   4.被告人李某供述与辩解   2017年12月27日供述，他吸食冰毒、咖啡因。2017年7月2日，郭某打电话要购买10克冰毒带回去，因吕梁的冰毒不好买，他就给巩某打电话看能不能买到毒品，并对巩某说了一下他和郭某的关系以及他帮郭某的意图，说好对方要10克冰毒。巩某同意卖给郭某冰毒后，他告诉巩某郭某要在曲沃下高速，随后就将巩某的手机号码告诉郭某，让联系交易毒品。晚上23时左右，郭某打电话说在曲沃已经拿到冰毒了。他起了牵线搭桥的作用，没有从中得到好处。他只在2017年7月2日给郭、巩介绍过一次，再就没有和郭某联系过。巩某吸食毒品，和他在一起吸食过毒品，向巩某借过8千多块钱，但没有找巩某购买过毒品。今天对他进行传唤时，当场从他身上查获了六小包冰毒，重约5克多，是出大车的时候在荆州的高速服务区找过路的司机买的，支付了1000元现金。   2018年1月11日供述，2015年10月左右，听他姐姐老院隔壁的小芳介绍说找巩某能买下冰毒，并将巩某的联系方式告诉了他。之后有两次都是在翼城翔翼西街附近给了巩某200元钱，过了一会巩某就拿过来一小包冰毒，每包冰毒重约0.5克，共重约1克。2017年11月的一天凌晨1点左右，他在巩某家吸食完冰毒准备回的时候，杨某找巩某购买冰毒，巩某对他说：“你正好要下楼，将这包冰毒拿下去给了杨某。”他将冰毒拿到楼下交给杨某后就回家了。不知道杨某给了多少钱，也没有得到好处。   （四）鉴定意见   1.吕梁市公安司法鉴定中心以（吕）公（司）鉴（毒化）字（2018）4、7号鉴定文书，检验结果：在巩某家中搜出的毒品疑似物白色晶体一份检出甲基苯丙胺成分，红色块状物一份检出咖啡因成分。   2.吕梁市公安司法鉴定中心（吕）公（司)鉴（毒化）字（2018）3号鉴定文书，检验结果：冯某家中搜出的毒品疑似物白色晶体一份检出甲基苯丙胺成分。   3.公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2019]2051号检验报告，检验结果：从折某香贩卖毒品案送检的白色晶体（原编号1-4号均匀混合）中，检出甲基苯丙胺、二甲基砜、N-异丙基苄胺成分，其中甲基苯丙胺成分含量为0.09%。   4.公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2019]2053号检验报告，检验结果：从折某香贩卖毒品案送检的白色晶体（原编号5、6号均匀混合）中，检出甲基苯丙胺、二甲基砜、N-异丙基苄胺成分，其中甲基苯丙胺成分含量为0.12%。   （五）辨认笔录、称重笔录、检查笔录、扣押物品清单及照片   1.辨认笔录：（1）郭某于2017年12月29日辨认出向其介绍翼城籍贩毒人员的就是李某；辨认出冯某就是在2017年7月2日和8月9日给其送冰毒的人。（2）孙某于2017年9月18日辨认出巩某就是借孙某的轿车前往汾阳贩卖毒品的人；2018年1月16日辨认出冯某就是巩某派往汾阳贩卖毒品，开×××的人。（3）折某香于2017年9月15日辨认出冯某就是在8月9日在汾阳市高速西口参与向她贩卖毒品冰毒的人；杨某就是把毒品送给他并收取毒资的人。（4）2018年1月31日杨某辨认出折某香就是在高速西口向他购买冰毒的人，郭某就是2017年8月9日在汾阳市高速西口参与毒品交易的人。   2.计量称重报告   （1）吕梁市质量技术监督检验测试所以编号LJHX20180003号报告对十份毒品疑似物称重质量为：1号毒品疑似物重4.5101克；2号毒品疑似物重4.5048克；3号毒品疑似物重3.2411克；4号毒品疑似物重4.9356克；5号毒品疑似物重0.3268克；6号毒品疑似物重0.7190克；7号毒品疑似物重28.1390克；8号毒品疑似物重23.1753克；9号毒品疑似物重23.4322克；10号毒品疑似物重19.7626克。   （2）吕梁市质量技术监督检验测试所以编号LJHX20180002号报告对两份毒品疑似物称重质量为：1号毒品疑似物重1.3160克；2号毒品疑似物重2.1861克。   （3）吕梁市质量技术监督检验测试所以编号LJHX20170039号报告对七份毒品疑似物称重质量为：1号毒品疑似物重4.7773克；2号毒品疑似物重0.7963克；3号毒品疑似物重28.5538克；4号毒品疑似物重9.7065克；5号毒品疑似物重15.8971克；6号毒品疑似物重18.8659克；7号毒品疑似物重7.7879克。1号至6号重78.5969克。   3.现场检查笔录及扣押物品清单、照片，证明在见证人田啸见证下，2017年8月9日从折某香家中及地下室搜查出毒品疑似物的经过、数量、所放位置、包装以及当场扣押情况。   本案事实与证据的认定：   在案巩某、李某、冯某的供述及郭某的证言相互印证，证实了经李某介绍，巩某向郭某贩卖毒品，并指使冯某送至指定地点的事实。   在案巩某、冯某、杨某的一致供述，及证人折某香、郭某、孙某的证言，微信转账、银行取款记录，高速路视频截图，鉴定意见等证据相互印证，足以证实2017年8月8日，巩某伙同杨某、冯某向折某香等贩卖200克冰毒的事实。   在案巩某、杨某的供述，微信转账凭证等证据，相互印证，足以证实巩某向杨某多次贩卖冰毒的事实。   在案巩某的供述、孙某的证言、转账凭证相互印证，证实巩某两次向孙某购买冰毒20克的事实。   在案巩某、冯某、李某、杨某的一致供述，孙某的证言相互印证，足以证实巩某容留他人吸毒的事实。   对本案事实证据，及上诉人、辩护人的意见，综合评判如下：   1.原判将“2017年5月份巩某向孙某购买20克甲基苯丙胺”认定为巩某贩卖毒品的数量，符合事实及法律规定。   原判认定巩某向他人贩卖毒品的时间是2017年7月2日，同时将巩某2017年5月购买的毒品计入其贩卖毒品的数量中。根据有关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。   本案已查实巩某实施了多起贩卖毒品的行为，且经尿液检验其甲基苯丙胺呈阳性，系吸毒人员。依据上述规定，有吸毒情节的贩毒人员，一般应按照其购买毒品数量认定其贩卖毒品的数量。原判在没有确凿证据证明2017年5月巩某购买毒品仅仅是为了吸食的情况下，结合巩某之后的多次贩毒行为，将2017年5月巩某购买的毒品认定在其贩卖毒品的数量中，符合规定，并已在量刑时考虑其吸食的情节。上诉人巩某及其辩护人的相关意见，不予支持。   2.巩某向折某香贩卖含量极低的200克“冰毒”，构成贩卖毒品罪，应当计入其贩卖毒品的数量中。   （1）从折某香家中查获的毒品来源于巩某贩卖。   经查，折某香、郭某均证实2017年8月8日下午，郭某电话向折某香求购毒品时，折某香说没有，并让郭某寻找货源，后郭某便联系巩某购买毒品，要求送货。当晚，冯某、杨某驾车前往汾阳，于8月9日清晨5时许与前来取货的折某香、郭某交易。上述事实，巩某、杨某、孙某的一致供述、微信转账记录、高速路卡口车辆截图等在案证据也予以佐证。2017年8月9日当天公安人员即在折某香家中查获了部分毒品。折某香供称被查获的毒品就是向巩某购买的毒品。   原判根据折某香关于在其家中查获毒品来源于巩某贩卖的供述，结合折某香、郭某均证实折某香案发前一天称其没有毒品的事实，综合考虑在折某香购买毒品的当天即被查获等情况，认定在折某香家查获的毒品是巩某贩卖的毒品，符合事实及法律规定。上诉人巩某及其辩护人关于在折某香处被查获的毒品不能证实来源于巩某的意见，不予支持。   （2）公安部物证鉴定中心的检验报告合法有效。   关于本案公安部的检验报告，经查，其鉴定机构和人员有法定资质，检材来源合法，鉴定意见的形式完备，鉴定程序符合法律规定，且与案件事实不存在无法解释的矛盾，可以作为定案的依据。辩护人关于公安部的鉴定意见不能作为定案依据的意见，不予支持。   （3）巩某伙同冯某、杨某向折某香等贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，构成贩卖毒品罪。   根据有关规定，办理毒品案件，无论毒品纯度高低，一般均应将查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，并据此确定适用的法定刑幅度，但司法解释另有规定或者为了隐蔽运输而临时改变毒品常规形态的除外。涉案毒品纯度明显低于同类毒品的正常纯度的，量刑时可以酌情考虑。我国刑法第357条规定，毒品的数量以查证属实的毒品数量计算，不以纯度折算。即毒品案件适用量刑档时，毒品数量不应折算后适用。   综上，原判根据在案证据认定巩某伙同他人向折某香贩卖冰毒200克，符合事实及法律规定。上诉人及其辩护人关于涉案200克冰毒不应当认定为巩某贩卖毒品的意见，不予支持。   3.冯某对贩卖毒品在主观上是明知的，其行为构成贩卖毒品罪。   在案证据足以证实，2017年8月8日夜到次日凌晨，冯某伙同他人驾车给折某香贩卖毒品并收取毒资，事后获利1000元的事实。经查，巩某、杨某、孙某均证实冯某明知到汾阳是帮巩某给买家送毒品，且冯某深夜前往，交易隐蔽，所获利益与付出不等值，足以认定冯某对所送货物是毒品是明知的。上诉人冯某明知他人贩卖毒品，而伙同他人帮助实施，其行为构成贩卖毒品罪。冯某及其辩护人关于主观明知及定性的意见不予支持。原判已充分考虑冯某在共同犯罪中的作用地位，认定其为从犯，并处以罪刑相适应的刑罚，符合事实及法律规定，冯某及其辩护人关于量刑的意见，不予支持。   本院认为，上诉人巩某、冯某伙同原审被告人杨某、李某共同贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。上诉人巩某在其住所容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，对巩某应数罪并罚。在共同犯罪中巩某系主犯，冯某、杨某、李某系从犯。原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人意见均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张瑞明   审判员 穆丽峰   审判员 张秀红   二〇二〇年九月九日   书记员 孔 婧