江西省宁都县人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0730民初475号原告：刘凤云，女，1961年4月9日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县。委托诉讼代理人：李良梯（系原告刘凤云丈夫），男，1955年9月29日生，汉族，江西省宁都县人，住宁都县。被告：宁都同鑫房地产开发有限公司，住宁都县梅江镇凌云大道华都豪庭营销中心，统一社会信用代码：9136073009107222P。法定代表人：章华荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄小平，江西翠微律师事务所律师，一般代理。原告刘凤云与被告宁都同鑫房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用简易程序后转普通程序，分别于2020年3月19日、2020年5月25日公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告委托代理人李良梯、被告代理律师黄小平到庭参加诉讼；第二次开庭，原告刘凤云及其委托代理人李良梯、被告代理律师黄小平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘凤云向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告一次性返还原告房屋出售款184500元，并自2020年1月起按月利率2%计算利息至还清之日止；2、本案的诉讼费和财产保全费由被告承担。事实与理由：原告刘凤云系孙金伟非法吸收公众存款案的受害人，根据县政府组织协调该案的“五方协议”，原告持有债权1650000元可按73%比例（折算后债权为1204500元）在被告宁都同鑫房地产开发有限公司认购等价值房屋或按约定拿回借资。2016年4月20日原告与被告签订了《确认书》，原告根据《确认书》在被告处认购了华都豪庭9栋701室及9栋704室，双方于2016年5月1日签订了《华都豪庭商品房认购书》。认购书签订后，应被告的要求，原告不另签《房屋买卖合同》，两套房屋直接由被告代为出售，被告出售以后应及时将售房款打至原告账户。此后，原告一直在外居住，在2017年7月回宁都才得知被告早在2017年4月就已经将该两套房产出售，并获得了售房款，原告遂多次向被告索要售房款，被告仅在2017年下半年给付原告600000元，被告的法人代表章华荣向原告出具承诺书，承诺剩余款项在2017年11月15日前付清，但直至2018年被告才给付400000元、2019年给付10000元、2020年1月给付10000元，剩余的184500元，被告以无钱为由拒绝归还。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告宁都同鑫房地产开发有限公司辩称：第一，被告将涉案房屋销售给第三人合法、合理，相应的价款应全部归被告所有。原告的诉请明显缺乏法律依据和事实依据，恳请法庭依法驳回，理由如下：1、2016年5月1日，原告虽然与被告签订了《华都豪庭商品房认购书》,但“认购书”第八条约定：“本认购书壹式贰份，甲方壹份、乙方壹份，双方签字盖章且乙方于签字当日并缴纳定金后立即生效”。原告2016年5月1日签订“认购书”后至今仍未向被告缴纳50000元定金，根据约定，该“认购书”至今仍未生效，涉案房屋所有权依法属于被告，被告当然有权处分，处分权包含但不限于销售给第三人。2、“认购书”第四条约定，原告应当在签订“认购书”后7天内到被告处签订正式的《商品房买卖合同》，但是原告并没有按“认购书”约定的内容履行即在签订“认购书”7天内到被告售楼部签订正式的《商品房买卖合同》并支付房款，然“认购书”约定，如果原告逾期未与被告签订正式《商品房买卖合同》并支付房款，则视为原告违约，被告有权不退还定金并解除“认购合同”，定金不予退还。故即使“认购书”生效了，被告也有权单方面解除合同将涉案房屋卖给第三人。综上，原告与被告2016年5月1日签订的“认购书”依法至今仍未发生法律效力，即使发生法律效力，也因原告的违约行为，被告依法享有单方面解除权，因此，涉案房屋所有权属于被告，被告完全有权卖给第三人，原告要求被告返还涉案房屋的出售款，明显缺乏法律依据和事实依据，恳请法庭驳回原告诉请。第二、根据原告提供的2016年4月20日的《确认书》，原告系孙金伟的债权人，债权金额为1450000元，按73%的比例返还借款，折合人民币1058500元。《确认书》虽然是被告根据“五方协议”出具给原告的。但是无法否认原告的债权属于孙金伟非法吸收公众存款的违法所得的事实，按照法律规定，原告的债权依法适用刑事诉讼追缴，返还程序，不属于人民法院民事诉讼的范围，原告不必也不能通过民事诉讼要求答辩人返还涉案资金。原告刘凤云围绕其诉讼请求提交了下列证据：1、提供原告身份证，证明原告的主体资格；2、自书证明一份，证明原告妹妹刘强峰已将200000元债权转让给原告；3、确认书复印件一份，证明根据县政府组织协调孙金伟案件的“五方协议”，原告持有1650000元可按73%的比例（折算后债权为1204500元）在被告公司认购等价值房屋或按约定拿回借资；4、华都豪庭商品房认购书，证明根据协议约定，原告以债权认购了等价值的被告开发的华都豪庭小区9栋701室和9栋704室；5、房产局查询资料，证明被告依据与原告达成的口头协议，被告代为出售了原告所有的上述两处房产，并收取了房款；6、银行转账明细，证明被告依据与原告达成的口头协议，代为出售房屋后，陆续向原告支付部分售房款；7、承诺书一份，证明原告多次向被告催索售房款后，被告法人代表出具承诺书，约定剩余售房款的支付时间；8、证人刘某的证言，证明原告在被告处以债权认购房产，并由被告代为销售房产并支付房款的事实。被告宁都同鑫房地产开发有限公司围绕其答辩意见提交了下列证据：1、全国企业信息系统查询手机截图一份，证明被告公司的股东信息记载的股东共有6人（赖建荣、陈小平、谢翠萍、孙金伟、赖经明、章华荣），证明孙金伟、赖建荣、谢翠萍仍系公司股东。本院依法调取的证据：“五方协议”复印件一份、赣州市中级人民法院（2017）赣07刑终370号刑事判决书复印件一份。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方当事人的庭审陈述和经本院审查确认及认定的证据，本院认定事实如下：原告刘凤云系孙金伟非法吸收公众存款案的受害人。在案件侦查阶段，根据县政府组织协调该案，孙金伟债权人的共同代表人、被告宁都同鑫房地产有限公司（以下简称同鑫公司）、孙金伟及谢翠平、赖建荣、黄八秀、温玉秀、丁鑫签订一份“五方协议”，该协议约定：被告同鑫公司以88000000元的价格一次性收购孙金伟在被告同鑫公司40%的股份（即投资额47500000元），被告同鑫公司用华都豪庭项目建设的部分商品房或店铺折抵88000000元收购款，作为孙金伟债权人及谢翠平等人实现部分债权的保障。根据“五方协议”约定，原告持有孙金伟债权1650000元可按73%比例（折算后债权为1204500元）在被告同鑫公司认购等价值房屋或按约定拿回借资。2016年4月20日，原告与被告签订了《确认书》，载明：被告宁都同鑫房地产开发有限公司确认原告刘凤云系孙金伟的债权人，持有债权1450000元，经政府维稳工作组核定，在“华都豪庭”可返还借款73%，折合人民币1058500元，根据约定可到“华都豪庭”认购等价值房屋或按约定拿回借资（具体按签订的五方协议执行）。同日，原告妹妹刘强峰也与被告签订了《确认书》，确认刘强峰在“华都豪庭”可返还借款73%，折合人民币146000元。2016年4月27日，刘强峰将其146000元债权转让给原告刘凤云，以刘凤云的名义根据约定在“华都豪庭”认购房屋。2016年5月1日，原告刘凤云与被告同鑫公司签订两份《华都豪庭商品房认购书》，原告认购“华都豪庭”房号9-704﹟，建筑面积129.11平方米，单价5720元，总价738509元，优惠后总价人民币666353元；认购“华都豪庭”房号9-701，建筑面积129.11平方米，单价5700元，总价735927元，优惠后总价人民币603924元。《认购书》第四条约定：“乙方应在订购书签定后7天内来甲方售楼部签订《商品房买卖合同》并支付房款，如乙方逾期未前来签约并支付房款的，则视为乙方违约，甲方有权不退还定金并单方解除本合同，定金不予退还。”认购房屋后，原、被告未按约定签订《商品房买卖合同》，原告之前认购的“华都豪庭”房号9-704、房号9-701分别于2017年5月9日、2017年4月6日出售给他人。2017年8月到2020年1月间，原告找到被告，要求其还款，被告合计归还原告1020000元。另外，2017年10月19日，被告同鑫公司法定代表人章华荣在原告的要求下，向原告出具承诺书一份，载明：“本公司承诺刘凤云（经孙金伟确认的债权）剩余款在11月15日前付清。被告同鑫公司法定代表人章华荣在承诺书上签字。截止起诉时，被告同鑫公司尚欠原告184500元未还。本院认为，本案争议的焦点：一、原、被告商品房买卖合同关系是否成立。首先，关于原、被告双方签订的2份《华都豪庭商品房认购书》（以下简称《认购书》）的效力问题。2份《认购书》对订购物业、房价、金额做出了约定，并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且根据《认购书》第四条“乙方应在定购书签订后7天内来甲方售楼部签订《商品房买卖合同》并支付房款”的约定可以看出，双方仍需要日后签订一个《商品房买卖合同》予以确认。因此，该合同在性质上属于预约合同，是双方为将来订立确定性地合同达成的书面协议。被告在庭审中辩称，被告未按约定交纳50000元定金，但本案商品房买卖合同关系系被告根据“五方协议”以华都豪庭商品房代孙金伟清偿部分债务转化而来，因此对原告主张该定金直接在债务中抵扣支付，并由被告出具定金收据的主张予以支持。本案2份《认购书》合法有效。房屋认购成功后，原、被告未按约定签订正式《商品房买卖合同》，原告主张是当时与被告达成口头协议委托被告转卖房屋，但并未提交证据予以证明，且尚未签订正式商品房买卖合同前，该房屋仍属于被告，代为转卖这一行为并不成立。因此，原、被告商品房买卖合同关系并未成立。二、被告是否仍应按“五方协议”支付原告剩余钱款。本院认为，本案案由应改为合同纠纷。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应按照约定全面履行自己的义务。2015年原、被告及其它两方签订的“五方协议”，被告同鑫公司以88000000元购买孙金伟股份，并以华都豪庭的商品房或店铺作为收购款，在88000000元范围内按比例清偿孙金伟债权人，该协议系被告同鑫公司的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告与被告之间成立一种合同之债，该合同对被告同鑫公司具有法律约束力，被告应按“五方协议”的约定履行偿还义务。且2018年6月25日赣州市中级人民法院出具的（2017）赣07刑终370号判决书所确认被告同鑫公司按“五方协议”代孙金伟清偿债务中，包含本案原告刘凤云10585**元、刘强峰146000元。故原告有权向被告主张剩余全部款项。原告主张从2020年1月起按月利率2%支付利息，虽然在“五方协议”第四条b项约定“……特别说明：所有收购债权款88000000元在折抵商品房或店铺前后均不计算利息”，但被告同鑫公司法定代表人章华荣于2017年10月19日向原告出具承诺书一份，承诺在11月15日前付清剩余款。该承诺书虽然未加盖公司公章，但企业法人对它的法定代表人的经营活动，承担民事责任。被告未按约定还款，应承担违约责任，因逾期付款损失主要表现为利息损失，因此被告应自逾期还款之日(即2017年11月16日）起按照年利率6%支付原告资金占用期间利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宁都同鑫房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告刘凤云支付184500元及自2017年11月16日按年利率6%计算至还款之日止的资金占用期间利息。二、驳回原告刘凤云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3990元，财产保全费1498元，合计5488元，由被告宁都同鑫房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或代表人的人数提出副本，上诉于江西省赣州市中级人民法院。审 判 长  曾平生审 判 员  张 莹人民陪审员  李嫕彦二〇二〇年九月四日书 记 员  曾 斌书 记 员  张玲聪附：法律条款《中华人民共和国合同法》第八条：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。