云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终988号上诉人（原审被告）：怒江卓远建设工程有限责任公司。住所地：云南省怒江僳族自治州泸水市六库镇新城区山水蓝岸紫竹苑**。法定代表人：段笑军，该公司总经理。委托诉讼代理人：丁文成，云南权仲律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：徐建周，男，1979年6月29日生，汉族，住云南省丘北县。被上诉人（原审被告）：严东春，男，1982年4月1日生，汉族，住云南省丘北县。被上诉人（原审被告）：余洪坤，男，1981年8月6日生，汉族，住云南省丘北县。上诉人怒江卓远建设工程有限责任公司（以下简称卓远公司）因与被上诉人徐建周、严东春、余洪坤建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月5日公开开庭进行了审理。上诉人卓远公司的委托诉讼代理人丁文成、被上诉人徐建周、严东春到庭参加诉讼。被上诉人余洪坤经本院依法送达传票无正当理由不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。卓远公司上诉请求：1.撤销云南省丘北县人民法院作出的（2020）云2626民初296号民事判决书，依法改判卓远公司与严东春连带支付徐建周41737.60元。2.一、二审诉讼费由徐建周、严东春、余洪坤承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。本案中，卓远公司与严东春签订了《工程项目承包协议书》，协议明确约定卓远公司将工程项目发包给了严东春。严东春再次将部分工程转包给了徐建周（涉案工程的施工方，以下简称“施工方”），严东春应当是涉案工程项目的转包方而不是卓远公司的代理人。因严东春拖欠徐建周的工程款，徐建周才起诉要求卓远公司向其支付工程款。根据卓远公司与严东春签订的《工程项目承包协议书》可以看出，卓远公司将协议中的工程项目转包给了严东春，严东春再次将涉案工程转包给了徐建周，双方虽未签订书面的分包协议，但严东春与徐建周对此事均表示认可。严东春不是我公司的员工，我公司也并未委托严东春代理我公司工程项目的施工建设。严东春在一审法院中也提出其与卓远公司是挂靠关系，而不是卓远公司的代理人。因此，一审法院认定严东春是代理卓远公司负责该项目的施工建设的代理人没有事实依据，是错误的认定。二、严东春将其承包的涉案工程项目转包给徐建周，根据合同相对性原理，涉案工程的工程款应当由转包方严东春支付给徐建周，而不是由我公司支付给徐建周。在本案中，徐建周与严东春之间的分包协议成立并生效。故徐建周应当向合同相对人严东春主张工程款。综上所述，为维护卓远公司的合法权益，特依法向二审法院提起上诉，请求二审法院查明本案的客观事实，撤销一审判决，并依法改判。徐建周辩称，本案应适用徐建周与余洪坤于2018年1月24日书面签订的140元每平方米的边沟单价。一审法院认定余洪坤与本案无利害关系不符合事实。在本案当中，严东春与余洪坤同属卓远公司的委托代理人，故余洪坤所认可的边沟单价140元每平方米具有法律效力。请二审法院作出公正判决。严东春辩称，一、我与卓远公司是签订了《工程项目承包协议书》，但是该《工程项目承包协议书》属于我们双方的内部协议，不能对抗第三人。故一审法院认定事实清楚，判决具有法律依据。二、卓远公司于2017年7月20日出示《授权委托书》给我，并于当日到昆明市中衡公证处对该份《授权委托书》进行公证，作出（2017）云昆中衡证字第14110号《公证书》。根据该《公证书》，我是卓远公司负责该项目施工建设的委托代理人，我在代理权限内实施的民事法律行为所产生的民事责任由卓远公司承担。三、由于卓远公司将该项目发包方所支付的工程款项扣留，才导致我没有及时支付工程款给徐建周，恳请人民法院督促卓远公司将扣留的工程款及时支付给我。综上所述，恳请二审人民法院维持原判，依法驳回卓远公司的上诉请求。余洪坤未到庭发表答辩意见。徐建周向一审法院起诉请求：1.请求判令卓远公司、严东春、余洪坤支付徐建周工程款140927.20元；2.本案诉讼费用由卓远公司、严东春、余洪坤负担。一审法院认定事实：怒江卓远建设工程有限责任公司于2017年7月20日授权严东春以其公司名义签署、澄清、说明、补正、修改丘北县2017年农村公路养护大中修工程合同书施工合同和处理有关事宜，法律后果由其公司负担，委托期限至本项目完工为止。2017年7月21日，严东春作为怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人与丘北县地方公路管理段签订了《丘北县2017年农村公路养护大中修工程合同书》。2017年11月初，徐建周与严东春口头约定由徐建周包工完成2017年农村公路养护大中修工程冒新线农村公路边沟建设。徐建周于2017年11月18日开工至2018年1月底完工。2019年1月，丘北县地方公路管理段与怒江卓远建设工程有限责任公司对2017年农村公路养护大中修工程数量进行了结算，冒新线农村公路基边沟工程数量为4356.70m3，冒新线C15片石混凝土边沟工程数量为602.78m3。严东春支付了徐建周553400.00元，双方对边沟工程数量及工程单价发生争执，徐建周主张边沟工程数量为4959.48m3（4356.7m3+602.78m3），口头约定的单价为140元/m3。严东春认为路基边沟工程数量中的4356.7m3包含了160.27m3的挡墙的方量，应予以扣减，路基边沟工程量应为4196.43m3（4356.7m3-160.27m3）；严东春对C15片石混凝土边沟工程数量602.78m3不认可，认为实际长度只有926米进而测算出边沟工程量应为439.85m3；综上，严东春认可的工程量为4636.28m3（4196.43m3+439.85m3），单价为120元/m3。双方因此发生纠纷，徐建周诉至法院提出如上所请。一审法院认为，怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人严东春在实施该公司与丘北县地方管理段签订的丘北县2017年农村公路养护大中修工程项目中与徐建周达成口头协议，约定由徐建周包工完成2017年农村公路养护大中修工程中冒新线农村公路边沟建设，双方之间形成承揽合同关系，本案应为承揽合同纠纷并非徐建周所诉的建设工程合同纠纷。徐建周按约定完成工作成果并交付后，怒江卓远建设工程有限责任公司应支付相应的报酬。徐建周按约定完成了其承揽的冒新线边沟建设并交付定作人，经丘北县地方公路管理段与怒江卓远建设工程有限责任公司对工程数量进行结算，冒新线边沟工程数量为4959.48m3（冒新线农村公路路基边沟工程数量为4356.70m3，冒新线C15片石混凝土边沟工程数量为602.78m3）。徐建周未能提供有效证据证明其承揽的冒新线边沟工程单价，怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人严东春自认徐建周所承揽的冒新线边沟工程单价为120元/m3，一审法院对严东春自认的单价予以认定。综上，徐建周承揽的冒新线边沟建设报酬应为595137.60元（4959.48m3×120元/m3），扣减已支付的553400.00元后，怒江卓远建设工程有限责任公司应支付徐建周41737.60元，故徐建周请求由怒江卓远建设工程有限责任公司支付其140927.20元的诉讼请求予以支持41737.60元。徐建周未能提供有效证据证明边沟单价为140元/m3，应承担不利的法律后果。怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人严东春认为徐建周承揽的冒新线工程数量为4636.28m3且工程尚未验收的抗辩主张无事实依据，一审法院不予支持。严东春系怒江卓远建设工程有限责任公司委托代理人，其在代理权限内实施的民事法律行为所产生的民事责任应由委托人怒江卓远建设工程有限责任公司承担；余洪坤与本案无利害关系，依法不应承担民事责任，故徐建周请求由严东春、余洪坤支付其工程款的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。怒江卓远建设工程有限责任公司经传票传唤无正当理由未到庭参加第二次庭审，依法可缺席判决。据此，判决：一、由被告怒江卓远建设工程有限责任公司支付原告徐建周41737.60元，限本判决生效后十五日内履行完毕；二、驳回原告徐建周的其他诉讼请求。案件受理费3119.00元，减半收取计1559.50元，由原告徐建周负担1099.00元，被告怒江卓远建设工程有限责任公司负担460.50元。保全申请费1224.64元，由原告徐建周负担863.00元，被告怒江卓远建设工程有限责任公司负担361.64元。为证明其诉讼主张，卓远公司向本院提交《丘北县2017年农村公路养护大中修工程内部经营管理协议书》，用以证明卓远公司将该工程项目分包给严东春，根据法律规定及司法解释，实际施工人主张拖欠工程款的，应当由分包人承担连带责任。经质证，徐建周对该证据无异议；严东春对该证据有异议，认为没有加盖公司的公章；余洪坤未到庭发表质证意见。本院认为，该证据客观真实、来源合法，能够与严东春关于其与卓远公司是挂靠关系的陈述以及严东春在一审阶段提交的《公证书》相互印证，予以采信。严东春在二审阶段向本院提交《公证书》《授权委托书》，该两份证据已经在一审庭审中提交过，故本院对该两份证据不予认证。徐建周、余洪坤在二审阶段未提交新证据。在二审过程中，经本院征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，卓远公司认为一审判决认定“被告怒江卓远建设工程有限责任公司于2017年7月20日授权被告严东春以其公司名义签署、澄清、说明、补正、修改丘北县2017年农村公路养护大中修工程合同书施工合同和处理有关事宜，法律后果由其公司负担，委托期限至本项目完工为止。”错误，事实是该委托不是公司的真实意思表示，是为了方便严东春做工程才签署的。此外，认为卓远公司对严东春与徐建周约定的单价不清楚，工程方量应以实际结算的为准；徐建周认为一审判决认定“2017年11月初，原告徐建周与被告严东春口头约定由原告包工完成2017年农村公路养护大中修工程冒新线农村公路边沟建设”错误，事实是工程单价徐建周是与余洪坤谈的，不是与严东春谈；严东春对原审判决认定事实无异议；余洪坤未到庭对原审判决认定事实提出异议。本院认为，卓远公司、徐建周针对原审判决认定事实提出的异议涉及本案争议焦点问题，本院将结合案件事实与证据予以综合评述。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认。另查明，卓远公司与严东春于2018年2月8日签订《丘北县2017年农村公路养护大中修工程内部经营管理协议书》，约定由严东春自行完成案涉工程施工及保修，独立核算、自负盈亏、风险自担，卓远公司获得案涉工程结算价款2%的收入。此外，案涉工程项目已经竣工验收交付使用。案涉工程款的支付方式为发包方支付给卓远公司，卓远公司扣减相应管理费后支付给严东春，再由严东春支付给徐建周。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：（一）本案的案由应当定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷？（二）卓远公司与严东春之间、严东春与徐建周之间分别形成何种法律关系？（三）严东春是否应当与卓远公司连带支付工程款41737.60元给徐建周？本院认为，（一）关于本案的案由应当定性为建设工程施工合同纠纷还是承揽合同纠纷的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”本案涉及的农村公路边沟建设属于该法律规定的建筑活动，对此引发的纠纷属于建设工程施工合同纠纷。故本案的案由应当定性为建设工程施工合同纠纷。（二）关于卓远公司与严东春之间、严东春与徐建周之间分别形成何种法律关系的问题。首先，结合严东春以卓远公司委托代理人的身份与丘北县地方公路管理段签订《合同协议书》、卓远公司与严东春之间无劳动关系，以及严东春与卓远公司签订《丘北县2017年农村公路养护大中修工程内部经营管理协议书》约定由严东春自行完成案涉工程施工及保修，独立核算、自负盈亏、风险自担，卓远公司获得案涉工程结算价款2%的收入等事实，能够确认严东春借用卓远公司资质承揽案涉工程，严东春与卓远公司之间形成借用资质的挂靠关系。卓远公司是被挂靠人，严东春是挂靠人。其次，结合严东春实际支付了553400.00元工程款给徐建周，以及严东春陈述徐建周是其“喊来做工的”，能够确认严东春在借用卓远公司资质承建丘北县2017年农村公路养护大中修工程的过程中将其中的边沟工程分包给徐建周实际施工的事实。因徐建周不具有建设工程施工资质，故严东春与徐建周之间形成违法分包的关系。严东春是违法分包人，徐建周是违法分包的承包人（实际施工人）。（三）关于严东春是否应当与卓远公司连带支付工程款41737.60元给徐建周的问题。首先，一审判决确认案涉工程的工程价款为595137.60元。卓远公司、严东春、余洪坤对此未提出异议。徐建周在二审阶段提出其不认可该数额，但其在收到一审判决后未在法定期间对此提起上诉，视为其服从一审判决。故扣除严东春已支付的553400.00元，本院确认本案的工程尾款为41737.60元。其次，虽然本案涉及借用资质的挂靠以及违法分包等关系，但案涉工程已经竣工验收并交付使用，工程款的支付条件已经成就，实际施工人有权主张工程款。基于合同相对性原则以及各方当事人在本案中履行合同支付工程款的方式，应由分包人严东春支付工程尾款41737.60元给徐建周。卓远公司作为严东春承建案涉工程的被挂靠人享有交易利益，应对上述工程尾款的支付承担连带责任。综上所述，卓远公司的上诉请求成立，予以支持。本案基于新证据改判，故一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省丘北县人民法院（2020）云2626民初296号民事判决；二、由严东春与怒江卓远建设工程有限责任公司连带支付徐建周工程款41737.60元，限于本判决生效之日起十五日内履行完毕；三、驳回徐建周的其他诉讼请求。当事人如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3119.00元，减半收取计1559.50元，由徐建周负担1099.00元，怒江卓远建设工程有限责任公司负担460.50元，保全费1224.64元，由徐建周负担863.00元，怒江卓远建设工程有限责任公司负担361.64元；二审案件受理费3119.00元，由严东春负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 张 祺审判员 贺雯琦二〇二〇年九月一日书记员 刘灿灿