福建省福州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）闽01刑终730号 原公诉机关福州市台江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄希，男，1986年4月16日出生于福建省闽清县，汉族，高中文化，无业，户籍地福建省闽清县。因犯非法拘禁罪于2015年11月被判处有期徒刑八个月，2016年4月30日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月7日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕。现羁押于福州市第二看守所。 原审被告人张宇超，男，1997年2月17日出生于江苏省张家港市，汉族，大学文化，无业，户籍地江苏省张家港市。因涉嫌犯开设赌场罪于2019年11月7日被福州市公安局台江分局刑事拘留，同年12月13日被逮捕，2020年7月6日被福州市台江区人民法院取保候审。 福州市台江区人民法院审理福州市台江区人民检察院指控原审被告人黄希、张宇超犯开设赌场罪，于2020年6月10日作出（2020）闽0103刑初105号刑事判决。宣判后，原审被告人黄希不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，审阅上诉状，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年12月份期间，同案人王昱顺（“王林”）、孔凡迪（两人均未到案）、陈金龙等人，为获取不法利益，在本市台江区“万科金融港”2座1005单元内合伙构建网络赌博收款支付系统，对接赌博盘口（赌博网站），为其提供资金支付结算服务，并根据流水的一定比例赚钱抽成。期间被告人张宇超作为王昱顺招收的该支付系统的客服，协助王昱顺等人，主要负责通过QQ群，将赌博盘口方的赌资进出账要求及赌资流向传达给被告人黄希等“码商”（支付宝账户提供方），同时教“码商”具体操作流程。 被告人黄希伙同同案人汤昌俊（未到案）作为“码商”负责收集支付宝账户并在本市仓山区“金闽小区”暂住处将账户收款码通过网络链接挂到盘口提供的赌博网站上，用于收取赌资。当账户收到赌资后，随即将赌资转账到QQ群内指定的银行账户上，之后根据流水抽成，被告人黄希获得抽成约5500元。期间，被告人张宇超曾多次到该暂住处教授黄希如何安装、操作软件。 2018年12月25日至27日期间，被告人黄希及同案人汤昌俊通过俞某、梁某、郑晓辉、张延强的支付宝账户收取和转移赌资达人民币367994元。审理中，被告人黄希退出违法所得5500元在案待处。 原判认定上述事实的证据有：到案经过、户籍证明、前科材料、释放证明，情况说明、搜查笔录、扣押清单、指认照片、微信聊天记录、银行交易明细、支付宝交易明细、宽带开户记录、证明、证人俞某、梁某、李某、陈某、程某、张某1、徐某、黄某、张某2的证言、同案人陈金龙的供述、辨认笔录等。被告人黄希、张宇超供认在案，且在一审庭审过程中无异议。 原判认为，被告人黄希、张宇超伙同他人以营利为目的，明知他人开设赌博网站，仍帮助赌博网站收取赌资，金额达367994元，二被告人行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人黄希、张宇超犯开设赌场罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄希因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人黄希、张宇超归案后如实供述自己的犯罪事实，庭审中亦认罪悔罪，系坦白，依法可从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，判决如下：一、被告人黄希犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人张宇超犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人黄希退出的违法所得人民币5500元，予以没收，上缴国库。扣押在案的手机六部、笔记本电脑一部、平板电脑一部、移动硬盘一个、公章四枚、银行卡二十三张，予以没收，由暂扣机关福州市公安局台江分局上缴国库。 上诉人黄希上诉理由：一、其本人违法所得只有800元,一审判决认定其犯罪所得为5500元有误；二、其扣押在案的手机二部（型号分别为：小米RedmiNote8、华为Mate20)、笔记本电脑一台（型号为：小米161301-FK）不是犯罪工具，不应没收；三、其认罪认罚，悔罪态度好且身患疾病，请求减轻处罚。 经审理查明，福州市台江区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。 本院认为，上诉人黄希、原审被告人张宇超伙同他人，明知是赌博网站还帮助收取赌资达367994元，其行为均已构成开设赌场罪。上诉人黄希在刑罚执行完毕以后，在五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法予以从重处罚。黄希、张宇超到案后能如实供述所犯罪行，并认罪认罚，依法可从轻处罚。黄希主动退出违法所得，可酌定从轻处罚。 上诉人黄希关于一审判决认定其犯罪所得有误的上诉意见，经查，黄希在侦查阶段多次供述可证实，同案犯王昱顺分两次与其结算非法获利数额共5500元，该部分违法所得系其与同案犯共同犯罪所得，且其在一审期间主动退出，应予没收。所诉不能成立，本院不予采纳。上诉人黄希关于其所有的手机、电脑等非犯罪工具的财产不应没收的上诉意见，经查，黄希等人通过手机、电脑等工具利用移动通信、QQ、微信等方式与同案犯联络、实施犯罪行为，现多名同案犯尚未到案，扣押在案的手机、电脑不应予以返还。所诉不能成立，本院不予采纳。上诉人关于减轻处罚的上诉意见，经查，一审法院对其量刑并无不当，所诉不能成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，以及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张秀梅 审 判 员 王奇峰 审 判 员 董 昆 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 王百灵 书 记 员 林 晗 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。