山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2983号上诉人（原审原告）：山东滨州金建工程建设有限公司，住所地：滨城区黄河二路南渤海十二路东。法定代表人：徐春建，公司总经理。委托诉讼代理人：刘金亭，山东众成清泰（滨州）律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：苗清旺，北京市京大（济南）律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司，住所地：山东省滨州市黄河五路以南、渤海三十路以东。法定代表人：刘丽霞，总经理。委托诉讼代理人：张弘路，山东源诚（滨州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海波。山东国曜律师事务所律师，特别授权。上诉人山东滨州金建工程建设有限公司（以下简称金建公司）与上诉人山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司（以下简称罗兰公司）建设工程施工合同纠纷一案，前由山东省滨州经济技术开发区人民法院作出（2019）鲁1961民初651号民事判决。宣判后，上诉人山东滨州金建工程建设有限公司和上诉人山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司均不服，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金建公司上诉称：请求撤销（2019）鲁1691民初651号民事判决书的第一项、第二项，改判支持上诉人的一审诉讼请求；一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审法院按合同约定的总价款与实际施工的价款的比例计算让利比例违反了合同约定，属于认定事实错误。双方合同第23.2条第（1）项约定，采用固定价格合同，不因政策风险、市场价格风险调整合同总价。一审法院已经确认涉案工整施工过程中存在设计变更及工程量增加的实际情况，双方合同中对于增加的工程量并未约定计算的方法，更未约定对增加的工程价款进行让利。因此，一审法院按合同总价的比例进行让利的计算方法没有依据，对上诉人增加的工程量应当按照施工价款进行结算。二、双方合同约定的价格远远低于施工成本价，属于可撤销合同。根据山东心田工程咨询有限公司的鉴定报告补充报告，原告施工的合同内的工程量的总造价为3047903.55元，与双方合同中约定的价格192万元相比，造价让利达37.01%。根据建筑市场行情，双方鉴订的建设施工合同显失公平，已远远低于原告的施工成本价。《建设工程质量管理条例》第十条规定，建设工程发包单位不得迫使承包方以低于成本的价格竞标。《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第十条规定，投标报价不得低于工程成本。涉案合同低于成本价格，已违反上述规定。按照《合同法》及《民法总则》的规定，上诉人可行使撤销权。三、社会保障金属于不可竞争费用，一审判决按比例计算没有依据。四、一审法院认定应自审计确定之日起计算利息属于认定事实错误。双方合同约定5%质保金于工程结束后一年无息付清。涉案工程于2015年11月5日投入使用，被上诉人应于2016年11月5日支付质保金。一审法院按鉴定报告出具的日期确定支付质保金的日期，没有法律依据和事实依据。综上所述，请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。罗兰公司辨称：1、原审法院按合同约定的总价款与实际施工的价款的比例计算让利比例完全正确，没有违反双方合同约定。但原审认定存在增加工程量属于认定事实错误。2、被答辩人要求撤销双方签订《建设工程施工合同》的上诉理由没有事实和法律依据，应依法驳回。3、被答辩人主张支付利息，没有事实和法律依据。综上，请求二审法院驳回金建公司的上诉请求。罗兰公司上诉称：1、请求二审人民法院依法撤销（2019）鲁1691民初651号民事判决第一、三项，依法改判驳回被上诉人原审诉讼请求；2、依法改判被上诉人返还上诉人超付工程款26346.21元，向上诉人支付逾期完工违约金至少86000元并赔偿上诉人工程不合格部分修复费用3925.73元；3、一、二审案件受理费、保全费均由被上诉人承担。事实理由：1、原审判决第16页第3.（2）项认定停车位和铺装工程及车间屋面照明灯等工程不在工程总造价中计取错误。2、原审认定型号待定电缆属于被上诉人增加工程量部分错误。3、原审认定被上诉人实际施工的工程应当计取社会保障费99389.31元错误。双方合同明确约定为固定总价192万元，合同价款中包括的风险范围不因政策风险、市场价格风险调整合同总价。因此，社会保障费99389.31元已全部包含在固定总价192万元内，不应再重复计取。上诉人已实际支付工程款1828000元，依据鉴定报告结论一超付工程款26346.21元，理应返还上诉人。被上诉人应向上诉人支付逾期完工违约金至少86000元并赔偿上诉人工程不合格部分修复费用3925.73元。综上所述，请求二审法院判如所请。金建公司辩称：1、一审法院对于路灯等相关内容不予认定是正确的。图纸的内容既有15年的图纸也有16年的图纸，而且图纸的总图和分图之间相互矛盾。关于逾期完工的问题在一审判决中第十一页应明确了工程在2015年11月5日罗兰公司投入使用了，且本案审理过程中也涉及多次变更增加，不存在逾期完工，因此应当自2015年11月5日起计算利息。2、关于质量问题罗兰公司至今没有提交证据证实鉴定问题属于主体质量问题，建筑瑕疵在罗兰公司擅自使用后，法院是不予支持的。请求二审法院支持答辩人的诉求。一审法院认定事实：一、合同签订及履行情况。2015年8月2日，金建公司（承包人）与罗兰公司（发包人）签订建设工程施工合同，约定1.工程名称为滨州市罗兰丝汇家纺有限公司室外配套工程，工程地点为滨州市黄河五路以北、渤海三十路以东，工程内容为室外管网、室外路灯、消防水池、泵房、厂区道路。2.工程承包范围为室外管网（污水管网、雨水管网、给水管网、消防管网、低压电力电缆、弱电电气火灾监控）、路灯照明、消防水池、泵房、厂区道路（28米宽道路25.998米，9米宽道路177.071米,8米宽道路105.18米，6米宽道路410.005米，5米宽道路61.576米，路沿石1500米），车间门前铺装。3.开工日期2015年8月6日，竣工日期中室外管网于2015年8月15日完工，消防池及泵房2015年8月25日完工、室外道路（含养护）及路沿石2015年9月22日完工、路灯及其他工程内容2015年8月20日完工、车间门前铺装8月22日完工，合同工期总日历天数46天。4.合同价款为192万元。5.组成合同的文件包括合同、专用条款、通用条款、图纸、工程报价单或预算书。6.合同通用条款约定，设计变更或工程量增加，造成工期延误，经工程师确认，工期相应顺延；固定价款合同，双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整，风险范围以外的合同价款调整方法，应在专用条款约定。工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用，发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。7.合同专用条款约定，2015年7月25日发包人向承包人提供2套图纸。合同价款采用固定总价方式确定，合同价款中包括的风险范围不因政策风险、市场价格风险调整合同总价，发生不可抗力因素时按建筑工程相关法律法规执行。合同价款的其他调整因素为发包人要求的工程量增减或施工做法变更。工程款支付方式和时间，管网工程完工并经发包人验收合格后凭发票支付已完工程造价的90%，全部工程竣工验收合格并经结算审计完成后凭发票累计支付至工程造价的95%，剩余5%作为质保金，质保期满后无息付清。质保金自工程结束后一年无息付清。施工材料设备均为包工包料，由施工方采购，工程所用管材、电缆等所有材料均须符合国家质量标准，否则甲方有权终止合同，施工方承担一切损失。8.合同补充条款约定，消防工程（除泵房、消防水池外）必须达到消防验收合格标准；室外管网及道路等严格按照设计图纸要求施工；消防水池施工做法详见合同附件；西大门口排水处理；车间屋面及接待中心屋面落水口引入雨水管道；消防水池做法按图一、图二；车间部分强电等需引入，水电施工方自理；五路门前三个井由施工方处理。原告金建公司于2015年8月6日开始施工，工程于2015年11月5日由被告罗兰公司投入使用。自2015年9月至2016年4月13日，罗兰公司共向金建公司支付工程款1828000元。二、工程鉴定情况。1.本院根据原告金建公司的申请，依法委托心田公司对金建公司实际施工的工程造价进行鉴定。心田公司于2020年5月7日出具鲁心工字（2020）第ZJ006号基本建设工程造价鉴定报告，鉴定结论为：1.按原告主张合同范围，按定额计算总造价为2980629.61元，合同固定总价192万元，让利比例35.58%，原告实际施工部分按定额计算总造价为2758943.41元，按合同约定让利比例计算原告实际施工的工程造价为1777198.79元。2.按照被告主张的合同范围，按定额计算总造价为2970351.25元，合同固定总价192万元，让利比例35.36%，原告实际施工部分按定额计算总造价为2758943.41元，按合同约定让利比例计算原告实际施工的工程造价为1783348.47元。3.原告实际施工的工程造价根据定额计算为2758943.41元。鉴定结论在计算说明部分，明确双方争议内容包括消防水池、停车场、电缆、路灯，说明如下：1.方形消防水池造价为231655.74元，圆形消防水池造价为151811.92元；2.厂区西侧15个停车位、接待中心前铺装造价为67501.57元；3.合同范围内电缆只计算图纸上表明型号部分，共计161127.59元，实际施工的原图纸未表明型号部分造价为30153.11元；4.车间屋面照明灯造价为2063.89元。工程量增加及做法变更部分，按定额计算出的造价根据合同约定的让利比例同比例调整，按原告主张范围，工程量增加及做法变更部分主要包括路沿石尺寸变更，增加接待中心前铺装，车间前铺装层面变更，增加车间外落水引入雨水管道，消防水池变更，路灯线变更，增加电缆（箱变至AP1），按定额计算出总造价为298690.81元。按被告主张范围，工程量增加及做法变更部分主要包括路沿石尺寸变更，接待中心前铺装面层变更，车间前铺装层面变更，增加车间外落水引入雨水管道，路灯线变更，增加电缆（箱变至AP1），按定额计算出总造价为141351.13元。鉴定报告作出后，原被告提出书面异议，心田公司作出答复意见。本院依据原告的申请，通知鉴定人员到庭接受质询。2.心田公司于2020年5月22日出具了鲁心工字（2020）第ZJ006-1号补充鉴定报告，鉴定结论及计算说明：一、按原告主张的合同范围，合同范围按定额计算总造价（补充）为67273.94元，原告实际施工部分按定额计算总造价（补充）为101278.52元。补充鉴定报告与鲁心工字（2020）第ZJ006号鉴定报告合计，合同范围按定额计算总造价为3047903.55元，原告实际施工部分按定额计算总造价为2860221.93元。让利比例（3047903.55-1920000）÷3047903.55=37.01%，根据让利比例，原告实际施工总造价为：2860221.93×（1-37.01%）=1801653.79元。二、按被告主张的合同范围，合同范围按定额计算总造价（补充）为67273.94元，原告实际施工部分按定额计算总造价（补充）为101278.52元。补充鉴定报告与原鉴定报告合计，合同范围按定额计算总造价为3037625.19元，原告实际施工部分按定额计算总造价为2860221.93元。让利比例：（3037625.19-1920000）÷3037625.19=36.79%，根据合同让利比例，原告实际施工总造价为2860221.93×（1-36.79%）=1807946.28元。三、工程量增加及做法变更部分，按定额计算出的造价根据合同约定的让利比例同比例调整。按原告主张范围，工程量增加及做法变更部分较原鉴定报告增加车间前铺装大理石供材部分，增加造价为36036.09元，则总造价为334726.9元。按被告主张范围，工程量增加及做法变更部分较原鉴定报告增加车间前铺装大理石供材部分，增加造价为36036.09元，则总造价为177387.22元。补充鉴定说明：1.针对被告提出的工程量漏项部分，根据图纸进行了调整，主要调整了给排水管道中水表、阀门，喷淋、消防管道，泵房给排水及电气，电缆敷设中电缆保护管。2.针对原告提出的车间前大理石铺装供材问题，经核实，大理石由原告供材，补充鉴定报告中按原告供材进行调整。3.针对原告提出的给水管道工程量少24米，经核实无误，图纸标注北门接市政管道，根据现场勘察，北门未接市政管道，西南侧进门8米后由原告施工，故实际施工给水管道比图纸工程量少。4.车间外排水管，经核实无误。DE110与DN100为同一种规格的不同表示方式，DE表示管道外径，DN表示管道公称直径。金建公司支出鉴定费48000元。三、其他情况。2018年金建公司就涉案纠纷向本院提起诉讼，后金建公司申请撤诉，本院作出（2018）鲁1691民初760号民事裁定，准许金建公司撤回起诉。其中，（2018）鲁1691民初760号案件审理过程中，本院曾就金建公司施工工程造价委托山东黄河信项目管理有限公司进行鉴定，就罗兰公司主张的工程质量问题委托山东求是建筑工程司法鉴定所进行鉴定。因金建公司撤诉，山东黄河信项目管理有限公司未形成鉴定意见。山东求是建筑工程司法鉴定所于2018年11月28日出具工程存在质量问题的司法鉴定意见书。一审法院认为:本案争议焦点为：一、金建公司施工的涉案工程价款以及是否应向罗兰公司返还工程价款问题；二、金建公司主张的逾期付款利息及质保金应否得到支持；三、金建公司应否向罗兰公司支付逾期完工违约金并赔偿修复费用。关于争议焦点一、1.心田公司的鉴定意见能否作为定案依据。案涉建设工程施工合同系双方当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。双方在施工完成后，就工程价款结算未能达成一致，形成本案诉讼。本院依照金建公司的申请，依法委托心田公司对施工工程造价进行鉴定，心田公司依据法院委托的内容，根据当事人提交并质证的证据材料，出具了鉴定报告。鉴定报告出具后，本院组织当事人进行了质证，依法通知鉴定人员到庭接受质询，针对当事人的各项异议进行了答复，并对鉴定报告进行了相应调整，出具了补充鉴定报告。该鉴定报告程序合法、内容客观，应当作为认定本案工程造价的依据。2.关于工程价款如何确定的问题。心田公司在鉴定报告中出具了不同的鉴定结论，一是在合同固定总价的基础上计算出让利比，按照让利比出具了工程价款。二是按照原告实际施工的工程造价根据定额计算出工程价款。原告金建公司主张应当按照定额计算原告施工的工程价款。本院认为，对于金建公司施工的工程造价，双方合同明确约定为固定总价192万元，合同价款中包括的风险范围不因政策风险、市场价格风险调整合同总价。涉案工程未进行招投标，没有工程预算书，没有约定计算工程造价依据，只约定了工程范围和总造价，鉴定机构根据施工图纸、合同约定施工范围及工程定额等为依据确定合同约定的工程价款，该价款明显高于合同约定的192万元，存在工程价款优惠比例，且系双方真实意思表示，故原告金建公司施工工程根据优惠比例确定造价，更符合双方当事人的约定，本院对心田公司按照让利比计算原告实际施工工程造价的鉴定结论予以认定。本案不存在《中华人民共和国合同法》第五十四条规定的行使合同撤销权的情形，对原告要求撤销涉案合同，按实际施工价进行结算的诉讼请求，不予支持。3.对于争议工程的确定问题。⑴关于消防水池的做法。原告主张合同约定为矩形水池，实际施工为元宝形消防水池；被告主张实际施工的元宝形消防水池与合同约定一致，没有变更。结合涉案工程图纸、双方合同约定以及消防水池做法的图一、图二，无法得出消防水池存在设计变更的结论，合同总造价应按照元宝形消防水池造价予以确定。⑵厂区西侧15个停车位、接待中心前铺装及车间屋面照明灯。停车位和铺装工程虽然在道路系统图中显示，但施工总平面图中并无上述工程内容，图纸内容相互矛盾，合同中承包范围对此没有明确约定，该工程亦未实际施工，故对于双方合同总造价是否包含该工程内容无法确认，在合同总造价中不再计取。对于车间屋面照明灯，双方合同约定承包范围为路灯，对于图纸中显示的屋面照明灯，被告无证据证实属于合同约定范围，对于该款项工程总造价中不再计取。⑶电缆问题。原告提供的图纸中电缆存在型号明确和待定两种类型，原告主张合同总造价仅包括明确型号的电缆，被告主张所有电缆均包含于合同总造价中。对此，被告无法提供证据证实在计算工程总造价时对于型号待定部分电缆工程的取费标准和工程价款，应承担不利法律后果。型号待定电缆工程不应包含于合同总造价和原告施工的合同工程范围内中，属于原告增加工程量部分。⑷关于规费计取问题。根据《山东省建设工程费用项目组成及计算规则》和滨建建字（2012）123号《滨州市住房和城乡建设局关于发布建设工程规费计取标准的通知》的相关规定，社保费属于必须缴纳或计取的规费。工程竣工结算时，若建设单位已按规定交纳社会保障费的，该费用仅作为计税基础，结算时不包括该费用，建设单位未交纳社会保障费的，结算时包括该费用按工程造价的2.6%计取。鉴于被告罗兰公司作为建设单位未提交证据证实其缴纳社保费，该费用应当计入原告金建公司施工的工程造价。根据心田公司鲁心工字（2020）第ZJ006号鉴定报告和鲁心工字（2020）第ZJ006-1号补充鉴定报告，原告金建公司实际施工的工程应当计取的社会保障费数额为99389.31元。原告关于鉴定机构不应扣除工伤保险费的主张，因工伤保险费属于施工单位缴纳费用，原告未提交证据证实缴纳的事实，鉴定机构未予计取并无不当。综上，根据双方合同约定以及对争议内容的认定，根据心田公司鲁心工字（2020）第ZJ006号鉴定报告及（2020）第ZJ006-1号补充鉴定报告的内容，确定本案合同范围内工程总造价为2968059.73元（3047903.55元-消防水池差价79843.82元），据此，让利比例为35.31%。原告实际施工的工程总造价为1914572.51元【（2860221.93元+99389.31元）×（1-35.31%）】，原被告对于已付款1828000元无异议，本院予以确认。据此，被告罗兰公司尚欠原告金建公司工程价款86572.51元。因罗兰公司尚欠金建公司工程款，故罗兰公司要求金建公司返还工程价款的反诉请求，不予支持。关于争议焦点二。双方合同约定全部工程竣工验收合格并经结算审计完成后付款至95%，留5%质保金，质保金自工程结束一年无息付清。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。依据合同约定及上述法律规定，罗兰公司欠付的工程款应自2020年5月23日即双方审计确定次日支付，虽然双方合同约定质保金自工程结束一年无息付清，但因双方一直未审计，质保金数额无法确定，故原告主张的2020年5月23日之前的质保金利息不再计算。关于争议焦点三。根据本案查明的事实，涉案工程施工过程中存在设计变更以及工程量增加的实际情况，存在影响工程工期的客观情况，罗兰公司无证据证实因涉及变更和增加工程量应当施工的工期，其主张原告金建公司逾期完工，无事实依据，对其违约金主张不予支持。（2018）鲁1691民初760案件中法庭调查时，被告罗兰公司明确工程尚未验收完毕，但于2015年11月5日交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，被告罗兰公司主张的质量问题并非地基基础和主体结构质量问题，对其修复费用的主张，不予支持。据此，一审法院判决如下：一、被告山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东滨州金建工程建设有限公司86572.51元及利息（自2020年5月23日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告山东滨州金建工程建设有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司的反诉请求。本诉案件受理费9679元，财产保全费4020元，合计13699元，由原告山东滨州金建工程建设有限公司负担10664元，被告山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司负担3035元；鉴定费48000元，由原告山东滨州金建工程建设有限公司和被告山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司各负担24000元。反诉案件受理费4796元，由反诉原告山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司负担。二审中，山东滨州金建工程建设有限公司对山东心田工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定报告中，涉案工程实际施工的工程总造价是否包含住房公积金等费用提出异议。经征询鉴定人员，答复鉴定报告中山东滨州金建工程建设有限公司实际施工的工程总造价中没有包含住房公积金等。经核对，确认罗兰公司应支付金建公司工程款136730元。二审查明事实与一审认定事实基本一致。本院认为；本案争议的焦点问题是：涉案合同是否属于可变更、可撤销合同。金建公司主张涉案合同的签订系罗兰公司利用自己的优势，且结果显失公平，要求撤销。故金建公司的合同撤销权是否成立应当从主客观方面的构成要件进行考察和认定；一是主观上，是否存在一方当事人利用了对方处于危困状态、缺乏判断力等情形，使对方在违背真实意思表示的情况下订立合同；二是客观上，是否造成当事人之间给付与对待给付之间严重失衡或利益严重不平衡。就主观要件而言，首先，金建公司是具有建筑资质的专业公司，不存在订立合同时缺乏经验的情形，且根据查明的事实也无法得出罗兰公司存在为谋取不正当利益、乘人之危、使对方在违背真实意思表示的情况下订立合同的结论。就客观要件而言，当事人在交易中的利益失衡经常发生，且此种失衡往往是当事人应当承担的正常交易风险。只有在利益失衡超出了社会公平观念所能容忍的界限和破坏了正常人所具有的道德标准时，法律才应当对其进行干预。合同撤销权中的显示公平，是指一方当事人不是出于自己的真实意愿签订，对方当事人因此获得不正当利益而导致的利益失衡，而不是仅指价格与价值之差。本案并不存在乘人之危，缺乏经验，违背真实意思表示签订的涉案合同的情况，显失公平的前提条件不存在。原审认定涉案合同是双方真实意思表示，涉案合同作为确定双方工程量及工程价款的依据并无不当。因涉案合同价款是固定总价，对增加的工程量的价款双方没有约定计算依据，原审按照涉案合同中的让利比例计算增加的工程量价款，并无不当。金建公司主张撤销涉案合同的请求不予支持。二审中，经质询鉴定人员，鉴定报告中金建公司的实际施工总造价中没有包含住房公积金等费用，经核对，罗兰公司应当支付金建公司工程款136730元，原审判令支付86572.51元应当变更。金建公司的上诉理由部分成立。罗兰公司的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持滨州经济开发区人民法院（2019）鲁1691民初651号民事判决第二、第三项及诉讼费承担部分；二、变更滨州经济开发区人民法院（2019）鲁1691民初651号民事判决第一项：山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司于-本判决生效之日起十日内支付山东滨州金建工程建设有限公司136730元及利息（自2020年5月23日至实际给付之日，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。二审案件受理费13723元，由山东滨州金建工程建设有限公司负担9379元，由山东罗兰丝汇家纺科技股份有限公司负担4344元。本判决为终审判决。审判长  郑乃群审判员  王忠民审判员  高立俊二〇二〇年九月十日法官助理张宁书记员宋廷晓