江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2697号上诉人（原审被告）:沈小华，男，1977年6月20日出生，汉族，住扬州经济开发区。委托诉讼代理人：许烽彬，江苏扬城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:乔睿，男，1972年8月3日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：桂健，江苏征远律师事务所律师。委托诉讼代理人：周春松，江苏征远律师事务所律师。上诉人沈小华因与被上诉人乔睿合伙协议纠纷一案，不服江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2020)苏1091民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈小华上诉请求：依法撤销扬州经济技术开发区人民法院（2020)苏1091民初177号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求，或者发回重审。事实与理由：一、上诉人沈小华、被上诉人乔睿及田开强（证人身份）三人合伙经营未进行过清算。理由：1.民事合伙类纠纷必须查清的事实如各合伙人出资数额、共同的合伙财产、盈余分配、债务承担、合伙终止等事项一审法院没有列为争议焦点，事实也没有查清楚。2.合伙经营的区域包括扬州市场、高邮市场，扬州市场的盈亏具体科目有账可查，高邮市场的盈亏不清不楚，有账不提供。上诉人认为完全可以对此进行合伙经营财务审计，清浊可辨。3.田开强、乔睿合伙期间从上诉人负责的扬州市场拖走的152万元酒水的债权债务要有明确交待。4.田开强的身份是合伙人不是证人，三人合伙二人清算毫无道理，必须厘清并纠正。上诉人、被上诉人及田开强三人没有按照实际的出资数额、共同的合伙财产、合伙盈亏比例进行合伙清算是基本事实。希望二审法院厘清民事合伙纠纷审理思路。二、被上诉人借重的手机录音1份，录像手表视频1份，不能成为定案依据。上诉人认为一审法院过于自由心证对待被上诉人提供的手机录音、录像手表视频电子数据证据，手机录音、录像手表视频中不真实、剪辑修改的疑点有多处，且采取偷录非正常交往方式形成，其中断章取义、引诱、欺骗话术明显。一审判决中也引用了一些断章取义、前文后义不符的话语。希望二审法院能综合考虑全案情况，客观公正对待上诉人司法鉴定申请，专业问题专业机构专业人员辅助形成法官心证，符合法律规定。三、一审判决依照《中华人民共和国民法通则》第二百一十一条(很遗憾，无此条文)。四、退一万步讲，上诉人认为纵使一把抓承担责任，分期五年偿还比较妥当，符合客观实际，符合当事人的意思，请求二审法院根据案件审理情况进行调整。综上，一审法院偏离民事合伙纠纷审理方向，没有查清当事人合伙真实情况，认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持其上诉请求。乔睿辩称：1.本案争议的性质应是欠款纠纷，而不是合伙协议纠纷，因为上诉人与被上诉人就被上诉人退伙事项已经达成一致，并承诺向被上诉人返还款项，该款项是上诉人对被上诉人的欠款，本案中没有必要将有关合伙的详细情况作为审查重点，也没有必要作为案件的争议焦点，只要查明被上诉人主张的欠款关系是否存在，证据是否充分。2.关于上诉人称合伙经营期间参与高邮市场的经营，被上诉人概不知情，被上诉人只知道高邮市场是田开强以个体工商户的名义开展经营活动。至于田开强从上诉人处拿走货物结算款项，只能表明上诉人与田开强之间的交易关系，一审时被上诉人提交了田开强出具给上诉人的收货收据，落款时间发生在上诉人与被上诉人退伙结算之前，在上诉人与被上诉人结算款项时，如果高邮市场还有未结算，上诉人不可能承诺向被上诉人给付140万元。3.田开强无论是合伙人还是证人，在上诉人与被上诉人就被上诉人退伙结账时，田开强一直在场，对结账结果和内容都表示同意。因为扬州期间所有账目、资金、财产均由上诉人掌控，所以田开强的身份不影响合伙退伙清算的事实认定。4.定案的录音录像证据客观真实，与上诉人后来分两次偿还计10万元的事实，相互吻合。录音视频的内容没有修改编辑，而且两份视频资料在一审法院技术部门在场的情况下进行的认定，一审法院认定证据合法。两份证据以及上诉人分两次给付被上诉人10万元的事实形成一个证据链，足以认定双方进行了确认和清算。5.上诉人没有按照约定的时间和要求，第一笔30万元没有按时足额给付,已经构成违约，被上诉人有理由认为上诉人已经通过行为表明其将不再履行还款义务，根据合同法规定，被上诉人有权对相关款项一并主张权利。上诉人认为分五年偿还符合客观实际，符合当事人的意思，从这方面能够表明双方经过清算，协议的内容分五年，印证双方清算的事实。乔睿向一审法院起诉请求：1、判令沈小华给付欠款130万元；2、本案诉讼费、保全费由沈小华承担。一审法院认定事实：乔睿与沈小华通过田开强介绍认识。2014年底至2016年4月，乔睿、沈小华、田开强三人在扬州地区合伙经营毛铺苦荞酒、啤酒及鸡尾酒。2018年5月18日，三人就合伙事项进行商谈，沈小华在商谈时提到“……我也不会主动找你与你把账理清楚，提出这个还款计划……老板哎，是一百四十万，不是十四万……你就算是200万我也觉得不多……我不是没有良心的人，我不是困难不会拖这么长的时间……你写什么东西呢，如果我不认的话那就是张废纸，如果我现在承诺还你，那就是男子汉大丈夫……明年10月份还乔总30万，然后每年给他30万，就是这个账，一共五年……2019年10月16日，三人再次进行商谈，沈小华在商谈时提到“我答应你的事也不会变，但是时间上有个差异化，我现在这个钱必须等到月底才能有个10万元左右紧张，然后年底还有一笔钱到账……我已经答应了就不会耍赖……这个月底我转个5万，12月底转个五至十万，明年五月一号再补齐，就按这个时间来还……春节前打5-10万，我有就打10万，没有就打5万，这是最保底的，春节之后5月1日左右……你要书面文件，那我们今天就到此为止，你就是不信任我了……”。在乔睿谈到“你和那边结束之后我们都已经结束的了，后来都已经谈到说我们之间把账清算清楚了”时，沈小华回复“当时就是结的太果断了，不应该那么早结束的”。在乔睿谈到“在账上面我没有多要你一分钱”时，沈小华回复“我也没说你，我认可你。”在乔睿谈到“我什么话都没有说，和你一锤定下的，你自己说的就是一百四十万，是不是……发微信给你然后你才打了5万元过来……”，沈小华回复“那就把房子过户给你，和你一次性结清。”2019年10月9日和10月31日，沈小华分别向乔睿转账5万元。审理过程中，乔睿申请对沈小华名下130万元的财产采取保全措施，并提供了担保，一审法院于2020年5月14日作出（2020）苏1091民初177号民事裁定书，冻结沈小华名下130万元存款或冻结、查封相应价值的财产。后经乔睿和沈小华申请，一审法院于2020年6月11日作出（2020）苏1091民初177号之一民事裁定书，解除对沈小华名下银行账户的保全措施。本案的争议焦点为:乔睿、沈小华、田开强之间就酒类产品产生的合伙关系是否已经进行过清算？一审法院认为，乔睿、沈小华、田开强之间就酒类产品产生的合伙关系已经进行过清算，且各方就沈小华应偿还乔睿140万元款项达成一致。理由如下：首先，三方一致确认合伙经营产品为毛铺苦荞酒、啤酒及鸡尾酒，但在合伙经营所涉及的市场上，乔睿与田开强认为三人仅合作了扬州地区市场，而沈小华认为三人合作了扬州和高邮两个地区市场，且认为高邮市场自扬州市场的提货尚未清算，但沈小华未能提供证据证明合作市场包括高邮地区，亦未能提供证据证明其参与了高邮市场的具体经营管理，故对其辩称意见依法不予采纳。其次，根据乔睿提供的视听资料（录音和录像）可知，三人对合伙关系结束后的款项清算先后进行了两次商谈。2019年10月16日商谈中，在乔睿提到“我们之间把账清算清楚了”时，沈小华陈述“当时就是结的太果断了，不应该那么早结束的”，可见沈小华对于此前已经清算过是明知的。沈小华在庭审中认为尚未清算的观点与此前两次商谈中的观点明显相悖，违反了诚实信用原则，对其辩称意见不予采纳。对于沈小华认为视听资料存在剪辑、修改等不真实情况，录音资料中是否为其本人语音持有异议，并要求对视听资料进行司法鉴定的抗辩意见，乔睿提供的视听资料存储于电子介质中，应适用电子数据的相关规定，经一审法院对视听资料原始载体进行核实，其生成、存储、传输所依赖的系统软、硬件环境完整可靠，处于正常运行状态，且录音、录像是在乔睿、沈小华、田开强三人正常往来活动中所形成和存储，故能够认定该视听资料证据真实，与本案事实密切关联，不存在引起歧义或者影响案件事实认定的情形，故对沈小华的鉴定申请，依法不予准许。再次，在三方的两次商谈中，沈小华明确应付乔睿款项为140万元，且多次陈述还款计划及解决方案。故可以认定在合伙清算后，乔睿与沈小华一致确认沈小华应向乔睿支付140万元。沈小华在三方第二次商谈前后分两次向乔睿转账5万元，其中第二次转账与2019年10月16日的商谈中沈小华的承诺相印证。沈小华辩称两次转账系代垫合伙资金的费用，未能提供证据证明，对其辩称意见不予采纳。综上，乔睿、沈小华、田开强三人合伙已经过清算，沈小华应向乔睿支付140万元，现沈小华已支付10万元，故对乔睿要求沈小华给付130万元欠款的诉讼请求，依法应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十三条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：沈小华于本判决生效之日起十日内向乔睿支付欠款130万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16500元，保全费5000元，合计21500元，由沈小华负担。二审中，沈小华为证明其上诉主张，向本院提供了扬州邗瑞会计师事务所出具的扬邗瑞审（一）【2020】第595号审计报告一份，证明乔睿转过来没有340万元，从扬州拖走的货没有资金回笼，利润没有回本，没有将钱打到对公账户上，按照审计报告我们的生意亏损1657998.06元，证明双方没有结算过。本院组织双方当事人进行了证据质证。乔睿质证认为：不认可这份证据，双方已经进行过结算，沈小华认可差我140万元。另，二审审理中，沈小华陈述其在2019年10月还款10万元后曾和乔睿沟通想用房产与欠款相冲抵，因为价格的问题没有谈成。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，乔睿、沈小华和田开强在扬州地区合伙经营酒类产品，沈小华主张合伙经营包括扬州市场和高邮市场，且田开强和乔睿从扬州市场的提货未经清算，但其未能提供证据证明其主张。对于沈小华提出合伙经营未经清算、录音录像不真实，存在剪辑修改的疑点，且系采取偷录非正常交往方式形成，应当进行司法鉴定的上诉请求，首先，案涉视听资料系乔睿、沈小华和田开强就合伙经营事项沟通谈话的真实记录，能够客观反映商谈过程和达成支付款项的相关事宜，与本案的基本事实密切相关；其次，录音、录像系乔睿在与田开强、沈小华正常谈话过程中形成和存储，并未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定。第三，经一审法院对视听资料原始载体进行核实，其生成、存储、传输所依赖的系统软、硬件环境完整可靠，处于正常运行状态，不存在引起歧义或者影响案件事实认定的情形。综合本案事实，根据乔睿提供的手机录音和录像视频，能够证明2018年5月18日、2019年10月16日，乔睿、沈小华和田开强就合伙事项先后进行了两次商谈，各方清算后就沈小华应支付乔睿140万元已经达成一致，且沈小华第二次商谈后向乔睿转账的行为，亦与其本人承诺相印证。据此，一审法院判决沈小华向乔睿支付130万元，并无不当。沈小华提出的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，沈小华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人沈小华负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年九月三十日书记员  陆昱玥