山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终3727号上诉人（原审原告）：李某，女，出生于1966年6月11日，汉族，无业，住太原市。委托诉讼代理人：袁国清，山西晋商律师事务所律师。上诉人（重审第三人）：李平贵，男，1937年3月17日出生，汉族，无业，住太原市杏花岭区春怡园小区**楼****。被上诉人（原审被告）：白某，女，汉族，1964年7月9日出生，汉族，太原市五金基建批发公司贸易部退休职工，住太原市。委托诉讼代理人：段慧敏，山西弘韬律师事务所律师。上诉人李某、李平贵因与被上诉人白某继承纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初3576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李某及其委托诉讼代理人袁国清，上诉人李平贵，被上诉人白某及其委托诉讼代理人段慧敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李某的上诉请求：1．撤销山西省太原市杏花岭区人民法院作出的（2018）晋0107民初3576号民事判决书，发回重审或依法直接改判被继承人张玉梅的遗产（太原市杏花岭区中涧河村中街19号院房屋及宅基地使用权对应的拆迁权益）的二分之一份额归上诉人李某继承；2．判令一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人白某在一审中向法庭提交的，落款日期为2013年10月16日的代书《遗嘱》真实性无法确定，且内容违法、指向不明，一审法院将其作为定案依据，存在明显错误。第一，涉案代书遗嘱真实性无法确定。其一，被上诉人白某向法庭提交的代书《遗嘱》落款时间为2013年10月16日，在涉案宅基地及房产被拆迁前，长达几年时间里，被上诉人白某从未提及过存在遗嘱，更未向家人出示过遗嘱，其行为严重违反了日常经验法则；其二，被继承人张玉梅系突发脑梗死亡，根据被上诉人提交的遗嘱，其立遗嘱的原因系“为防子女在继承遗产时发生矛盾”，既然如此，正常情况下其应召集全部继承人讲明立遗嘱之原因及内容，而没任何理由在不通知其他家庭成员的情况下让上诉人找旁人代书遗嘱，故是否系其真实意愿亦无法确定，此外，通过原审法庭调查，被继承人张玉梅是文盲，死亡时已70多岁高龄，对一般的书面文义缺乏基本的辨识能力，在没有同步视频录音录像记录的情况下，无法核实由他人代写的遗嘱是否如实记录被继承人张玉梅真实的意思表示；其三，代书遗嘱的见证人及代书人均系被上诉人白某的好友，见证人及代书人当庭关于代书遗嘱形成过程中的多处细节性表述存在矛盾，也足以说明问题；其四，基于上述原因，上诉人在一审中就被继承人签名的真实性提出异议并申请进行鉴定，但各鉴定机构均作退案或不予受理处理。上诉人认为，在无鉴定意见支撑，且存在诸多疑点的情况下，对代书遗嘱是否系被继承人的真实意愿、是否真实无法确定，故不得作为定案依据。第二，涉案代书遗嘱内容违法、指向不明。按照规定，遗嘱除具备法定形式要件外，内容必须合法且明确。本案中被上诉人白某提交的代书遗嘱中第二条将杏花岭集用（2000）字第0702096353号宅基地的使用权作为遗产违反了法律强制性规定，应属无效。此外，仅对两个准建证进行了列举，并未明确指向具体财产，缺乏明确性，故就内容而言，被上诉人白某提交的代书遗嘱也属无效。综上，被上诉人白某提交的代书遗嘱不应作为定案依据，一审法院认定代书遗嘱有效，存在明显错误，应予以纠正。二、一审判决作出前，涉案房产已因拆迁而灭失，宅基地之使用权、房屋之所有权已全部转化为拆迁利益，一审法院判决确认涉案宅基地上的旧房两间归第三人李平贵，其余属于被继承人张玉梅的遗产，由被上诉人白某继承，属于适用法律严重错误。第一，我国《物权法》第三十条明确规定，消灭物权的，自事实行为成立时发生效力。因涉案房产被拆除后，其物权已经灭失，一审法院的判决结果实际上系对已被拆除的房产进行了确权，即将已经灭失的权利予以确认，严重违反了上述法律规定。第二，任何法律文书的终极意义在于实际执行，一审法院对已被拆除的房产进行确权，没有实际执行的可能性，故从执行层面讲，一审判决也存在明显错误。第三，上诉人诉争的遗产除房产外，还有涉案宅基地被拆迁后对应的拆迁利益，按照测绘结果，涉案宅基地范围内的全部房屋建筑占地面积为271．49平方米（含三间旧房），但拆迁系按照宅基地面积445．23平方米（发证面积400．02平方米）进行补偿，对于宅基地对应的拆迁利益，一审法院在本院认为部分表述为“关于涉案院落房屋及该院落宅基地使用权拆迁安置补偿权益事宜，应与拆迁安置单位协商处理，不属本案处理范围”，既认可存在拆迁利益，又在判决结果中只字未提，属遗漏上诉人的诉请，且直接导致了案结事未了的结果，属于明显错误。三、一审判决中关于第三人对涉案宅基及房产权利的认定也存在明显错误第一，第三人与被继承人张玉梅于1977年5月14日离婚时，对财产分割作出了明确约定，即正房两间和一孔窑洞归第三人，一间正房归被继承人张玉梅，按照上述约定实际上形成了“一院两户”的情形，宅基地未建设房屋部分应属于二人共同共有，应由二人共同使用，2000年颁发宅基地使用权证书时，虽办到了被继承人张玉梅名下，但却无法改变未建房屋宅基部分共同共有的事实，之后被继承人张玉梅在二人共有的宅基地上申请加盖新房的行为是否侵犯第三人的权利暂且不论，但就案涉宅基地中尚未加盖房屋的共有部分仍应属于第三人与被继承人张玉梅共有状态，故一审法院判定已被征收拆除的旧房两间归第三人，但对共有部分宅基对应之拆迁利益未做分割，存在明显错误。第二，按照拆迁安置补偿方案，宅基地证标注土窑洞的，每孔窑洞给与30m建筑面积住房安置，鉴于第三人与被继承人张玉梅于离婚时明确约定窑洞归第三人，窑洞虽然已被被继承人张玉梅拆除，但因原窑洞获得的利益因归属于第三人，但一审法院对该事实并未进行审理查明，存在明显不当。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实和适用法律均存在明显错误，现上诉人为维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院判如所请。被上诉人白某辩称，首先关于遗嘱问题，上诉人对遗嘱的怀疑，并不影响遗嘱的成立，遗嘱的成立只要符合这种法律的形式要件，是被继承人的真实意思表示，就是成立的。法律并没有规定好友不能作为见证人，这一点不影响遗嘱的效力。所述理由只是其单方怀疑，它不影响也不足以推翻遗嘱的真实性。这份代书遗嘱应该是合法有效的，符合代书遗嘱的法律要件就应当被认定为合法有效的。另该遗嘱的内容也明确表明被继承人名下的案涉宅基地的使用权证，两个准建证项下的建设的财产性权利，这里边应该是被认定为是财产性相关的财产性权利的，都应当是由被上诉人白某来继承。再结合一审开庭的时候，两位见证人还有两位被继承人的亲属的证人证言足以证明该遗嘱的真实性，还有就是该遗嘱的内容是被继承人的真实的意思表示，他愿意将自己名下所有的财产都让被上诉人白某来继承。关于鉴定的问题，目前并没有相应的鉴定结果，说明这个签名不是被继承人本人所签，所以上诉人没有相应的证据足以推翻遗嘱的真实性。第二，遗嘱只涉及白某与李平贵，与李某无关。一审开庭时，这个房子是没有被拆迁掉的，当时是存在的。房子被拆迁了，被拆迁以后上诉人也没有将这个房子的情况及时告知一审法院。一审法院判决的时候是不知道这个房子的情况的，所以一审法院的判决并无不当。关于涉案院落房屋及该院落宅基地使用权、拆迁安置补偿权益事宜不属于本案的处理范围。被继承人张玉梅在1977年与李平贵离婚以后，李平贵在1981年的时候在本村另行申请到了宅基地一处。根据村民一户一宅的原则，案涉的宅基地已经与李平贵没有关系了。2000年12月份根据太原市杏花岭区土地管理局颁发的杏花岭即用2000字第07020963353号集体土地使用证已经将案涉的宅基地的使用权登记在被继承人张玉梅一人名下了。宅基地与第三人李平贵已经没有任何关系了。上诉状里边提及的一孔土窑洞，一审判决的时候也已经说得很清楚了。窑洞早就已经不存在了。物权已经灭失了，李平贵对此也不享有任何权利了。综上，上诉人三个理由均不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。李平贵的上诉请求：1．撤销山西省太原市杏花岭区人民法院作出的（2018）晋0107民初3576号民事判决书；2．裁定发回重审或依法直接改判杏花岭集用（2000）字第0702096353号宅基地上两间旧房对应的拆迁利益、该宅基地院落共有部分二分之一对应的拆迁利益以及原一孔窑洞对应的30m安置住房归上诉人；2．判令诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院仅判决涉案宅基地上的旧房两间归上诉人，存在明显错误，理由在于：第一，上诉人与张玉梅1977年5月14日离婚时，对财产分割已经作出了明确约定，即正房两间和一孔窑洞归上诉人，一间正房归张玉梅，按照约定实际上属于“一院两户”，涉案宅基地上未建设房屋部分应属于二人共同共有，应由二人共同使用。第二，2000年颁发宅基地使用权证书时，在未通知上诉人的情况下，涉案宅基地办到了张玉梅名下，但无论如何也无法改变上诉人对离婚时取得的房屋及宅基地上未建房部分共同共有的事实。第三，在未征得上诉人同意的情况下，张玉梅在上诉人与其共有的宅基地上加盖新房的行为已经侵犯了上诉人的权利，侵权事实上诉人将另案主张，但就拆迁前案涉宅基地上尚未加盖房屋的部分，仍应属于上诉人与张玉梅共有，故一审法院仅判定已被征收拆除的旧房两问归上诉人，但对共有部分宅基地对应的拆迁利益未做分割，存在明显错误。第四，拆迁安置补偿方案明确写明“宅基地证标注土窑洞的，每孔窑洞给与30m"建筑面积住房安置”，鉴于上诉人与张玉梅离婚时约定一孔窑洞归上诉人，故应该窑洞获得的利益因归属于上诉人，但一审法院对该事实完全未进行审理查明，存在明显不当。二、涉案房产已因拆迁而灭失，一审法院判决确认涉案宅基地上的旧房两间归上诉人，严重违反法律规定，且无法实际执行第一，涉案房产被拆除后，其物权便已经灭失，一审法院对已被拆除的房产进行了确权，将已经灭失的权利予以确认，严重违反了物权法的规定。第二，一审法院对已被拆除的房产进行确权，上诉人不可能再获得房屋，也无法申请法院实际执行，故一审判决涉案宅基地上的旧房两间归上诉人存在明显错误。第三，本案诉争的全部财产或财产性权利，已因为拆迁全部转化为拆迁利益，作为上诉人的财产或财产性权利转化的利益，应予以确认并依法分割，一审法院在本院认为部分表述为“关于涉案院落房屋及该院落宅基地使用权拆迁安置补偿权益事宜，应与拆迁安置单位协商处理，不属本案处理范围”，明显不当。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实和适用法律均存在明显错误，现上诉人为维护自身的合法权益，特向贵院提起上诉，望贵院判如所请。原告李某向一审法院提出诉讼请求：1、将被继承人张玉梅的遗产（太原市杏花岭区中涧河村中街19号院房屋及宅基地使用权拆迁权益，不包括三间老房子）的二分之一归原告继承；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：1977年父母协议离婚，母亲张玉梅分得一处房产，即太原市杏花岭区中涧河乡中涧河村中街19号院，当时原告随母、被告白某和弟弟李瑛随父生活。2014年1月母亲因病去世，留下上述房产至今没有分割。该房产手续全部由被告白某掌握，原告多次要求依法分割，被告强行要按照不合理的意见分割，只愿分给原告极少部分，原告无法接受，故诉请法院请求依法判决。一审法院认定事实：被继承人张玉梅，女，1941年9月7日出生，生前系太原市杏花岭区中涧河村村民，2014年1月30日因病去世。原配偶李平贵，于1957年12月结婚，1977年5月14日离婚登记。二人共育有四子女：长女李淑珍（已先于被继承人张玉梅死亡，未婚无子女）、二女白某、三女李某、长子李瑛。继承人张玉梅与第三人李平贵婚姻存续期间共同财产有位于太原市杏花岭区中涧河村中街19号院平房三间、窑洞-孔，双方因感情破裂于1977年5月14日协议办理离婚登记，约定由张玉梅分得其中的一间房屋。离婚后，第三人李平贵于1981年在本村另申请到宅基地一处，从本案诉争院落搬出另住，该院落由张玉梅居住使用。2000年12月，太原市杏花岭区土地管理局颁发杏花岭集用（2000）字第0702096353号《集体土地使用证》，登记座落位于太原市杏花岭区中涧河乡中涧河村东北街，土地所有者太原市杏花岭区中涧河乡中涧河村、土地使用权者张玉梅、用途住宅、使用权类型集体、使用权面积445．23平方米、发证面积400．02平方米。后该院落经2004年、2006年进行了翻建加盖，现有老房三间（其中两间有塌陷），后加盖十一间半，共十四间半房屋。在被继承人死亡后，该院落由被告管理。2017年，该村进行城中村拆迁改造，原、被告双方就该安置补偿分割事宜发生纠纷，原告诉至本院。诉讼中，被告白某提供被继承人张玉梅的落款日期为2013年10月I6日《遗嘱》一份，系代书遗嘱，内容载明：“我叫张玉梅，年事已高，为防子女继承我遗产时发生矛盾，特在我头脑清醒时，立此遗嘱，请子女严格遵守，和睦相处。因不识字，请王荣花代书，请梁保平、田小梅做见证。一、我与前夫1977年离婚，共有一男三女，儿子叫李瑛，大女儿李淑珍，二女儿白某，三女儿李某，大女儿已经去逝。二、我名下财产有：1**落在：杏花岭区中润河乡中涧河村东北街《杏花岭集用（2000）字第**》使用权面积肆佰肆拾伍点贰叁平方米。2、2004年7月2日，准建证号010026，建筑面积81．46平方米。3、2006年7月22日，准建证号：060018建筑面积147．3平方米。上述财产，属于我个人的合法财产，我自愿决定，将上述本人所有的财产和全部收入全都由二女儿白某继承。”该遗嘱的落款处有见证人梁保平、田小梅，代书人王荣花签署名字。且立遗嘱人处有“张玉梅”字样签名，并捺印。诉讼中，原告对上述代书遗嘱的真实性提出异议，对代书的真实性及立遗嘱人处“张玉梅”的签名不予认可，提出司法鉴定申请要求鉴定是否是被继承人本人所写。本院委托山西警察学院司法鉴定中心进行文检鉴定，该鉴定中心于2019年10月30日出具《关于“2019文鉴字第079号”鉴定情况的说明》：“将检材10中所述的签名笔迹‘张玉梅’置于体视显微镜下观察，发现签名笔迹‘张玉梅’为黑色墨水笔书写形成，检材的形成条件、书写环境、书写人的身体状况不明，因而无法对书写人的笔迹特征进行分析。为了不影响该案的正常诉讼，经鉴定委员会研究决定该案予以退案”。本院随即再次组织双方当事人共同重新选取鉴定机构，为天津迪安司法鉴定中心、华东政法大学司法鉴定中心（备选）。经本院委托，天津迪安司法鉴定中心于2020年1月20日作出《不予受理通知书》，说明：“经鉴定人审查，仅根据现有的鉴定材料不足以做出科学、明确的司法鉴定意见，出于对法庭的负责，我中心决定不受理此项鉴定，相关资料一并退回”。我院再次委托备选鉴定机构华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年3月20日出具《工作联系函》，说明：“贵院委托的（2018）杏委字第3576号一案，本中心已收悉，经审查，根据现有的鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，故无法完成贵院的委托要求，不予受理，相关材料一并退回。”上述事实有，杏花岭集用（2000）字第0702096353号《集体土地使用证》，代书遗嘱，山西警察学院司法鉴定中心《关于“2019文鉴字第079号”鉴定情况的说明》、天津迪安司法鉴定中心《不予受理通知书》、华东政法大学司法鉴定中心《工作联系函》、证人证言、当事人陈述及庭审笔录在卷佐证。一审法院认为，遗产是公民死亡后遗留的个人合法财产，公民依法享有财产继承权．被继承人张玉梅与第三人李平贵在离婚时对夫妻共有三间房屋及窑洞一孔已作出分割，现窑洞一孔已不存在，按照双方协议的约定，其中二间房屋应归第三人李平贵所有，不属于被继承人张玉梅个人财产，不应作为本案遗产进行分割。本案位于太原市杏花岭区中涧河乡中涧河村东北街《集体土地使用证》（杏花岭集用（2000字第0702096353号），登记土地使用权在被继承人张玉梅一人名下，该院落中的房屋，除上述离婚协议约定的二问旧房屋归属第三人李平贵外，其余房屋属于被继承人张玉梅的个人合法财产，属本案遗产继承范围。被继承人张玉梅死亡后，继承开始。被继承人立有遗嘱的，按照遗嘱继承，无遗嘱的，按照法定继承。我国继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。被告白某提供的被继承人的代书遗嘱一份，符合代书遗嘱的法律要件。虽原告对该代书遗嘱的真实性提出异议，但其提交的证据不足以否定该遗嘱，且在本案诉讼中，有代书人及二位见证人均出庭陈述被继承人张玉梅设立该遗嘱的事实及经过，表述被继承人对财产处理的陈述并在遗嘱上签字的全过程。另有二位被继承人亲属均出庭作证在被继承人张玉梅生前曾有向其陈述已给被告白某留有遗嘱。被继承人张玉梅之子李瑛亦书面陈述被告白某对其母照顾最多，认可该遗嘱及内容，表示同意由被告继承其母的全部遗产，综合上述情况，确认被告白某所持代书遗嘱系合法有效，应按被继承人所立遗嘱内容处理，判定被继承人张玉梅涉案合法遗产房屋由被告白某继承所有。原告主张按照法定继承分割诉争房屋，理由不能成立，本院不予支持。关于涉案院落房屋及该院落宅基地使用权拆迁安置补偿权益事宜，应与拆迁安置单位协商处理，不属本案处理范围。故判：一、位于太原市杏花岭、位于太原市杏花岭区中涧河乡中涧河村东北街杏花岭集用（2000）字第**《集体土地使用证》的房屋三人李平贵所有，其余房屋属被继承人张玉梅的遗产，由被告白某继承所有；二、驳回原告李某的诉讼请求。案件受理费5800元，由原告李某承担。二审查明的事实与一审相同，本院予以确认。本院认为，本案位于太原市杏花岭区中涧河乡中涧河村东北街《集体土地使用证》（杏花岭集用（2000字第0702096353号），登记土地使用权在被继承人张玉梅一人名下，该院中的房屋，除双方离婚协议约定的二间旧房屋归第三人李平贵外，其余房屋属于被继承人张玉梅的个人合法财产，属于本案遗产继承范围。遗产是公民死亡后遗留的个人合法财产，公民依法享有财产继承权。被继承人张玉梅死亡后，继承开始。被继承人立有遗嘱的，按照遗嘱继承，无遗嘱的，按照法定继承。我国继承法规定，代书遗嘱应当有两个以上的见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名。故被上诉人白某提供的被继承人的代书遗嘱一份，符合代书遗嘱的法律要件。上诉人对该代书遗嘱的真实性提出异议，但其提交的证据不足以否定该遗嘱，且在本案诉讼中，有代书人及二位见证人均出庭陈述被继承人张玉梅设立该遗嘱的事实及经过，表述被继承人对财产处理的陈述并在遗嘱上签字的全过程。另有二位被继承人亲属均出庭作证在被继承人张玉梅生前曾有向其陈述已给被上诉人白某留有遗嘱。综合以上情况，确认被上诉人白某所持代书遗嘱系合法有效，被继承人张玉梅涉案合法遗产房屋由被上诉人白某继承所有。上诉人李某未有相关证据证明遗嘱无效，故其主张，证据不足，不能成立，本院不予支持。综上所述，李某、李平贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11600元，上诉人李某负担5800元，上诉人李平贵负担5800元。本判决为终审判决。审判长 孙爱英审判员 李铁柱审判员 张军红 二Ｏ二Ｏ年九月二日书记员 郑宇彤