江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)赣02刑终109号原公诉机关江西省浮梁县人民检察院。上诉人（原审被告人）曹军，男，1985年8月1日出生于江西省宜春市上高县，汉族，初中文化，无业人员，户籍地及居住地宜春市上高县。2015年1月29日因犯信用卡诈骗罪被广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。2019年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被浮梁县公安局抓获，同月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。上诉人（原审被告人）刘威，男，1986年6月29日出生于江西省新余市渝水区，汉族，初中文化，无业人员，户籍地新余市渝水区，居住地新余市。2019年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被浮梁县公安局抓获，同月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。上诉人（原审被告人）孙小勇，男，1981年9月18日出生于江西省新余市渝水区，汉族，初中文化，无业人员，户籍地新余市渝水区，居住地新余市。2019年8月23日因涉嫌犯诈骗罪被浮梁县公安局抓获，同月25日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于景德镇市看守所。江西省浮梁县人民法院审理江西省浮梁县人民检察院指控原审被告人曹军、刘威、孙小勇犯诈骗罪一案，于2020年8月6日作出（2020）赣0222刑初39号刑事判决。宣判后，原审被告人曹军、刘威、孙小勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人曹军、刘威于2019年4、5月前后在澳门认识了一个自称“小酒”的广东人，经此人介绍，二被告人自7月中旬开始从事电信诈骗，“小酒”提供电脑、打印机、作案手机及电话卡，并通过ＱＱ线上提供诈骗对象信息资料，承诺每成功骗取一单就能抽取23%的提成。二被告人按“小酒”的指导租赁了新余市高新区龙潭洲的一处房屋作为仓库，用于摆放前述电脑等物品，刘威负责操作电脑打印诈骗资料。后刘威因声音不行，未继续拨打电话，转而负责开车接送曹军往来于仓库及住处，在拨打完诈骗电话之后搭载曹军在新余市内四处转以此躲避、扰乱公安机关追查。2019年7月11日，曹军、刘威使用151××××****的号码冒充“瑶里项目部王总”向被害人冯某诈骗4万元，冯某在得知自己被骗后，撤回了4万元汇款。2019年8月初，曹军、刘威邀集被告人孙小勇参与诈骗，并租用孙小勇位于新余市吉泰苑小区的房子作为窝点。2019年8月23日，公安机关在孙小勇住处将正在拨打诈骗电话的曹军、孙小勇抓获归案。自开始从事电信诈骗以来，曹军等人除周末外，每日拨打约150至200个诈骗电话，至案发时共计拨打诈骗电话远超五百次。上述事实，有下列证据予以证实：一、书证1.搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实案发后，公安机关依法对刘威位于新余市高新区吉泰苑的住处进行了搜查，扣押了三被告人用于实施诈骗的ＶＩＶＯ手机一部、诺基亚手机八部、ＤＵＡ-ＴＬ00手机一部、ＯＰＰＯ手机一部、ｈｏｎｏｒ手机一部、心迪全能王手机一部、荣耀手机一部、打印机一台、戴尔笔记本电脑一台、电脑电源线一根、打印机电源线一根、打印机数据线一根、鼠标垫一个、充电器七个、打印机墨盒一个、锡纸三卷、被诈骗人相关资料十页。2.浮梁县公安局刑警大队出具的情况说明、手机话单、抓获经过，证实侦查人员通过调取诈骗电话151××******的话单，分析出该号码的ＩＭＥＩ与曹军等人使用过的13807787177号码的ＩＭＥＩ相同，以此确认诈骗冯某的人就是曹军等人。侦查人员于2019年8月23日在新余市渝水区现场抓获正在拨打电信诈骗电话的曹军、孙小勇二人，当天19时许姜正在吃晚饭的刘威抓获。3.银行交易回单，证实被害人冯某于2019年7月11日上午10时43分向62×××23账户转账4万元。4.常住人口信息、刑事判决书、情况说明，证实三被告人的身份信息，其中被告人曹军曾因犯信用卡诈骗罪于2015年1月29日被广西壮族自治区南宁市良庆区人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元；刘威、孙小勇均无违法犯罪记录。二、被害人冯某的陈述及报案报告，证实2019年7月11日8时许，有人使用151××××****的号码冒充瑶里检察院工地的“王总”拨打其电话，称要用现金给领导送礼，让其汇款4万至指定账户，账户账号为62×××23，户名张俊。其汇款后恰巧遇见王总本人，方知被骗，遂撤销了汇款。三、证人证言1.证人王某的证言，证明其是被害人冯某笔录中的“王总”。2019年7月11日上午11时许，其在瑶里镇项目部，有一名男子问起是不是叫其叫他汇了4万元，其说不说，后那人又给手机号码151××××****给其看，其对他说不说其电话号码，其叫那名男子报警。其不知道这个电话号码是谁的，也不认识张俊。2.证人晏某的证言，证明刘威于2019年6月1日租住了其位于新余市高新区龙潭洲的房屋，每月初给其200元租金，已给了三次租金，至2019年8月25日为止，该房间一共住了3人十多天。四、被告人的供述1.被告人曹军的供述，证实2019年4月，其与刘威在澳门赌钱时认识了一名叫“小酒”的广东人，经“小酒”介绍，二人开始从事电信诈骗，约定每骗取一单可获得23%的提成，由“小酒”提供人员资料、作案电话、电话卡，并示范诈骗方法。“小酒”还让刘威在新余市间房用于摆放作案用的手机、电脑、打印机等物品。“小酒”会提前将一些手机和电话卡放于租赁房内。天气炎热后，刘威又联系了孙小勇让他一起参加电信诈骗，并租用孙小勇的居所作为窝点。从7月中旬至案发，除周末时间不能拨打电话，每天每人拨打三至四页资料上的电话，每页五十多个电话。2019年7月11日，其与刘威拨打了一个景德镇的电话，对方往“小酒”提供的账号汇款4万，但小酒说该笔钱没有到账。孙小勇一共打了十多天电话，中途休息了几天，每天拨打两到三页。其曾听“小酒”说过，孙小勇和刘威没有成单。2.被告人刘威的供述，证实2019年5月时，其经人介绍在澳门认识了一个广东佬，6月时，广东佬来新余教其与曹军如何打电话进行诈骗，并承诺每成功一单便可获得23%的提成。广东佬给了其400元让其租一间房子。其按照广东佬的示范打了几天电话，有时在租的房子里打，有时在公园无人处打，手机由广东佬提供，其打完电话就会把手机放回仓库。后广东佬说其声音不行，其便没有继续打电话。为了赚外快，其仍旧经常接曹军到仓库取手机、电话卡以及用于诈骗的资料等物品，并按曹军的要求载着曹军在城区内四处转，以此躲避公安机关的追查。8月份时，其还介绍了孙小勇加入。3.被告人孙小勇供述，证实2019年8月初，刘威介绍其与曹军认识，称自己和曹军是从事电信诈骗的，并邀集其一同参与拨打诈骗电话，称一天可能要打100至200个电话，其当时没有答应。8月8日前后，曹军搬到其家中居住，说是适当支付房租。其每次经过曹军卧室都能听到曹军在打诈骗电话。案发四五日前，曹军邀其参与其中，并称可以支付一些报酬，刘威也让其帮忙打电话。其便在曹军的示范下逐步尝试拨打了几个电话。8月23日中午，刘威电话中让其回家做好拨打诈骗电话的准备，后曹军打电话给其，称刘威会去接他到其家来，当日其拨打了121个号码，其打电话的目的就是想赚钱。五、视听资料公安机关搜查刘威租住房以及孙小勇住处的视频。原判认为，被告人曹军伙同被告人刘威等人通过拨打电话向不特定多数人实施诈骗，拨打电话远超五百人次，二被告人的行为均已构成诈骗罪，属犯罪未遂，依法应予惩处。在共同犯罪中，曹军负责拨打电话，具体实施诈骗行为，起主要作用，系主犯；刘威负责打印诈骗资料，并在前期参与拨打诈骗电话，后期为曹军实施诈骗提供帮助，起辅助、次要作用，系从犯。被告人曹军在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人孙小勇明知曹军等人实施诈骗，仍为曹军提供诈骗场所，在此期间，曹军拨打诈骗电话达五百人次以上，孙小勇又在曹军等人邀集下，亦参与拨打诈骗电话，孙小勇的行为已构成诈骗罪，属犯罪未遂，依法应予惩处。在共同犯罪中，孙小勇起次要作用，系从犯。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第二十三条、第六十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第一项、第五条之规定，判决认定：一、被告人曹军犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月；并处罚金人民币四万元；二、被告人刘威犯诈骗罪，判处有期徒刑四年；并处罚金人民币三万元；三、被告人孙小勇犯诈骗罪，判处有期徒刑三年；并处罚金人民币二万元；四、扣押于浮梁县公安局的VIVO手机一部、诺基亚手机八部、DUA-TL00手机一部、OPPO手机一部、honor手机一部、心迪全能王手机一部、荣耀手机一部、打印机一台、戴尔笔记本电脑一台、电脑电源线一根、打印机电源线一根、打印机数据线一根、鼠标垫一个、充电器七个、打印机墨盒一个、锡纸三卷依法予以没收，由扣押机关负责处理。上诉人曹军提出：1、其三人拨打的电话个数未超过500个；2、其没有拿到诈骗的钱；3、一审法院量刑过重，请求二审法院从轻处罚。上诉人刘威提出：1、其对一审判决书认定的打电话超过500个完全不知情；2、其没有拿到过报酬；3、其系从犯、犯罪未遂，一审法院量刑过重，建议二审法院从轻处罚。上诉人孙小勇提出：1、其认为其与曹军、刘威非共同犯罪；2、其个人打电话没有超过500个；3、2019年7月11日曹军等人诈骗时，其不在场；4、其没有拿到过报酬，一审法院量刑过重，建议二审法院从轻处罚。经二审查明的事实和证据与一审相同。上述证据均经一审庭审质证，证据来源合法，内容客观、真实，能够相互印证，可予确认。关于上诉人孙小勇提出，其与曹军、刘威不构成共同犯罪的意见。经查，孙小勇明知曹军、刘威从事电信诈骗犯罪活动，仍为二人提供诈骗场所，并主动拨打诈骗电话，曹军、刘威亦供述孙小勇于2019年8月初加入该团伙，说明三人已构成共同犯罪，但孙小勇仅对其加入该团伙后的犯罪行为承担责任。上诉人孙小勇的该意见不能成立，不予采纳。关于上诉人曹军、刘威、孙小勇均提出，其三人拨打电话未超过500人次以上的意见。经查，曹军供述证实从2019年7月中旬至案发（2019年8月23日），每天拨打3至4张资料的人员电话，一张大概有50个电话，除周末不拨打外，其他时间均在打电话，孙小勇亦供述曹军给其的资料每页有54个电话，其被公安机关抓获当天共拨打121个电话，二上诉人的供述可以相互印证，从2019年7月中旬至孙小勇加入该团伙以前，曹军、刘威拨打的诈骗电话已超过500人次，孙小勇加入后该团伙共同拨打的电话亦远超500人次，上诉人曹军、刘威、孙小勇的该意见不能成立，不予采纳。关于上诉人曹军、刘威、孙小勇均提出，其三人未拿到报酬，一审量刑过重的意见。经查，三人虽没有获得报酬，但三人的生活起居花费、租房费用均由上线“小酒”提供，曹军还与“小酒”约定成功一单获得23%的提成，本案只是因为三人没有诈骗成功才未获得报酬。综上，曹军、刘威、孙小勇拨打诈骗电话500人次以上，另曹军和刘威诈骗他人4万元，诈骗数额巨大且具有其他严重情节，应当判处三年以上十年以下有期徒刑，一审法院充分考虑三人系犯罪未遂，且刘威、孙小勇系从犯的情节，分别对三人判处有期徒刑五年六个月、有期徒刑四年、有期徒刑三年的刑罚并无不当，上诉人曹军、刘威、孙小勇的该意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人曹军伙同上诉人刘威等人通过拨打电话向不特定多数人实施诈骗，诈骗数额达四万元，且拨打电话达五百人次以上，二上诉人的行为均已构成诈骗罪，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，曹军负责拨打电话，具体实施诈骗行为，起主要作用，系主犯；刘威负责打印诈骗资料，并参与前期拨打诈骗电话，后期为曹军实施诈骗提供帮助，起辅助、次要作用，系从犯，依法可予从轻处罚。曹军在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。上诉人孙小勇明知曹军等人实施诈骗，仍为曹军提供诈骗场所，后又在曹军等人邀集下参与拨打诈骗电话，且与曹军共同拨打电话达五百人次以上，其行为已构成诈骗罪，属犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻处罚。在共同犯罪中，孙小勇起次要作用，系从犯，依法应予从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘俊炜审判员  刘哲甫审判员  周淑文二〇二〇年九月二十八日法官助理罗慧青书记员黄凌云