云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2093号上诉人（原审被告）：熊仕忠，男，1963年8月4日出生，汉族，初中文化，农民，四川省宜宾市人，住四川省宜宾市。委托诉讼代理人：王汝雄，云南凯还律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：云南金泽建设工程有限公司（以下简称金泽公司）。住所地：云南省昆明市北京路广场金色年华****。法定代表人：曾明江，该公司总经理。委托诉讼代理人：许大银，云南高姿律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：王华强，云南高姿律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）：昭通市昭阳区珠光商贸有限公司（以下简称珠光公司）。住所地：云南省;'>住所地：云南省昭通市昭阳区迎宾大道远大广场******v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王开文，该公司总经理。上诉人熊仕忠、云南金泽建设工程有限公司因与被上诉人昭通市昭阳区珠光商贸有限公司合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院(2020)云0602民初1168号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月6日受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，书面进行了审理。本案现已审理终结。熊仕忠上诉请求：改判熊仕忠不承担服务费159,313.72元；本案一审、二审诉讼费由珠光公司承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.本案所涉服务费159,313.72元属违约金性质，不应重复计算。结算单上载明的是“服务费：2015年9月-2016年5月共计159,313.72元”，该结算单时间是2016年6月17日。该结算单上并没有出现违约金，是因个人习惯写成了“服务费”，实为违约金；2.珠光公司所供应的是电力管，没有参加实际施工，不可能产生“服务费”，只可能是因未及时支付货款的违约金；3.珠光公司未就服务费给出合理解释。二、法院己经按照法律规定的最高额30%判决上诉人承担违约金，就不该在将本就是违约金的“服务费”再判决给熊仕忠承担。该工程目前拨款的实际情况法院可以依法向昭通市城投公司核实，并不是上诉人恶意拖欠。金泽公司上诉请求：撤销原判，依法改判；二审的诉讼费用由珠光工资、熊仕忠负担。事实与理由：一审事实认定不清，适用法律错误。一、金泽公司与熊仕忠系挂靠关系。金泽公司从未授权熊仕忠代理公司事务，珠光公司与熊仕忠均未提交能证明金泽公司与熊仕忠存在授权委托关系的证据。案涉工程施工及购买材料等均由熊仕忠处理，金泽公司未参与。二、《供货合同》及《结算单》均非金泽公司所签订。1.珠光公司与熊仕忠签订的《供货合同》和《结算单》使用的公章为“云南金泽建设工程有限公司昭通中心城市大道地下管网（沟）通道建设项目部”，不是金泽公司公章；2.《供货合同》中甲方的委托人为熊朝友，其并非金泽公司职员，也未获得授权委托，其行为不能代表公司行为。三、熊仕忠2016年6月17日与珠光公司签订的《结算单》与金泽公司无关。1.《结算单》提及货款及服务费，金泽公司从未与熊仕忠对账确认；2.服务费并非法律规定的工程款项的范畴，此服务费的主张没有法律依据，一审不应支持；且只有工程价款，发包人才承担责任，珠光公司、熊仕忠没有证据证明货款确实用于案涉项目。一审支持珠光公司让金泽公司承担连带责任的认定没有法律和事实依据。被上诉人昭通市昭阳区珠光商贸有限公司未作二审答辩。珠光公司向一审法院起诉请求：1.判令金泽公司、熊仕忠连带支付货款和服务费共计426,143.72元；2.金泽公司、熊仕忠从2016年6月17日起至履行完毕之日止按照年利率20%向昭通市昭阳区珠光商贸有限公司支付426,143.72元的违约金；3.案件诉讼费及保全费由金泽公司、熊仕忠承担。一审法院认定事实：熊仕忠挂靠金泽公司，并以该公司名义与昭通市城市建设投资开发有限公司签订《建设工程施工合同》：金泽公司承包昭通中心城市珠海大道地下管网（沟）通道建设项目。该建设项目的有关事宜由熊仕忠全权处理。2015年8月24日，熊仕忠以金泽公司的名义与珠光公司签订《供货合同》：珠光公司向金泽公司提供200X9.6PE电力管，单价133.00元；结算金额以实际供货量为计算依据，据实结算；当供货到10,000米时，需支付货款金额的30%，余款以供货之日起满三个月后一次性支付，逾期将按余款金额的3‰每日收取违约金。该合同加盖“云南金泽建设工程有限公司昭通中心城市珠海大道地下管网（沟）通道建设项目部”公章。合同签订后，珠光公司按约进行供货，2016年6月17日，双方进行结算：“云南金泽建设工程有限公司欠货款466,830.00元，服务费159,313.72元，共计626,143.72元”，并加盖项目部公章。之后，熊仕忠支付珠光公司200,000.00元，余款一直未支付。2019年7月12日，熊仕忠承诺于2020年1月23日前向珠光公司支付所欠款项426,143.72元。一审法院认为，金泽公司与熊仕忠属于挂靠关系，熊仕忠以该公司名义承包昭通中心城市珠海大道地下管网（沟）通道建设项目工程，该公司同意该工程由熊仕忠全权处理；熊仕忠作为本案工程项目的直接承包人，以金泽公司的名义与珠光公司签订《供货合同》及履行合同，金泽公司、熊仕忠依法应当向珠光公司承担连带支付合同欠款的责任。关于熊仕忠主张对账单中的服务费系违约金，违约金不应重复计算的请求。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，熊仕忠并未提供证据予以证实该主张，其应承担举证不能的法律后果；并且熊仕忠在2019年7月12日作出承诺时也未对服务费提出异议，仍然表示愿意支付，故依法认定该工程中应支付给珠光公司的费用包括货款及服务费。关于珠光公司主张金泽公司、熊仕忠从2016年6月17日起至履行完毕之日止按照年利率24%支付426,143.72元的违约金的请求。首先，根据《供货合同》约定：“当供货到10,000米时，需支付货款金额的30%，余款以供货之日起满三个月后一次性支付，逾期将按余款金额的3‰每日收取违约金”，计算违约金的基数应是货款未付金额；其次，熊仕忠主张其在对账后支付的200,000.00元系货款，未付货款仅为266,830.00元，结合珠光公司第一项诉讼请求“云南金泽建设工程有限公司、熊仕忠连带支付昭通市昭阳区珠光商贸有限公司货款和服务费共计426,143.72元”，应认定服务费还未支付，故珠光公司所主张的计算违约金的基数应为266,830.00元；再次，珠光公司主张“从2016年6月17日起至履行完毕之日止按照年利率24%支付违约金”，虽然此项请求并未超出《供货合同》对违约金的约定，但由此计算得到的违约金数额过高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，珠光公司主张的违约金依法仅予以部分支持；根据珠光公司的预期利益及公平原则和诚实信用原则，按所欠货款266,830元30%计算违约金，支持266,830.00元×30%=80,049.00元。关于珠光公司主张由金泽公司、熊仕忠承担其交纳的案件保全费的请求，因双方签订的《供货合同》对此并未作出约定，依法不予支持该主张。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、云南金泽建设工程有限公司和熊仕忠在判决发生法律效力之日起60日内连带支付昭通市昭阳区珠光商贸有限公司所欠货款266,830.00元、服务费159,313.72元，共计426,143.72元；二、云南金泽建设工程有限公司和熊仕忠在判决发生法律效力之日起60日内连带支付昭通市昭阳区珠光商贸有限公司违约金80,049.00元；三、驳回昭通市昭阳区珠光商贸有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7692.00元，减半收取3846.00元，由云南金泽建设工程有限公司、熊仕忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。熊仕忠对一审认定事实未提出异议，但其认为服务费实际是违约金。金泽公司对一审认定案涉《供货合同》加盖金泽公司公章提出异议，其认为该合同上印章并非公司公章。归纳上诉人主张，本案二审争议焦点是：1.上诉人对违约金提出的异议是否成立；2.金泽公司是否应承担支付责任。针对本案争议焦点以及当事人二审争议事实，本院综合评判如下：焦点1，关于案涉服务费是否应予支持的问题。金泽公司及熊仕忠均对服务费提起异议，本案中，虽然案涉《供货合同》中未约定服务费，但珠光公司提交的日期为2016年6月17日由熊仕忠、金泽公司案涉工程项目部、珠光公司签字盖章的结算单证明双方对货款及服务费进行了结算，且熊仕忠对前述款项于2019年7月12日作出追认。本院认为，在首次确认与再次追认的三年时间内本案当事人未就前述款项另行达成协议也未产生新的服务费，对于结算数额应予采信，但在承诺书中并未明确逾期付款应承担逾期付款违约金，一审判决认定违约金没有事实依据，本院对一审判决违约金部分依法予以撤销，对金泽公司及熊仕忠提出的违约金异议予以部分支持。焦点2，关于金泽公司是否应承担支付责任的问题。金泽公司主张供货合同上印章并非公司公章，熊仕忠不是公司职工也未经授权，金泽公司不应承担连带责任。对此，本院认为，金泽公司案涉工程项目部印章出现在与珠光公司签订的供货合同、结算单据上，并且出现在《工程支付申请表》上，该印章对外已产生了委托授权的效力，且金泽公司向熊仕忠出具了法定代表人授权委托书，金泽公司就熊仕忠的合同行为应承担相应民事责任，其主张不承担支付责任的上诉理由不能成立，本院依法不予采纳。综上所述，熊仕忠、云南金泽建设工程有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院(2020)云0602民初1168号民事判决第一项（即：一、云南金泽建设工程有限公司和熊仕忠在判决发生法律效力之日起60日内连带支付昭通市昭阳区珠光商贸有限公司所欠货款266,830.00元、服务费159,313.72元，共计426,143.72元）；二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院(2020)云0602民初1168号民事判决第二、三项（即：二、云南金泽建设工程有限公司和熊仕忠在判决发生法律效力之日起60日内连带支付昭通市昭阳区珠光商贸有限公司违约金80,049.00元；三、驳回昭通市昭阳区珠光商贸有限公司的其他诉讼请求）；三、驳回昭通市昭阳区珠光商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7692.00元，减半收取3846.00元，由云南金泽建设工程有限公司、熊仕忠负担。二审案件受理费7692.00元，由上诉人熊仕忠负担2945.50元，由上诉人云南金泽建设工程有限公司负担2945.50元，由被上诉人昭通市昭阳区珠光商贸有限公司负担1801.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年九月二十五日书记员  马 曌