宁夏回族自治区高级人民法院民事裁定书（2020）宁民申876号再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：浙江特富发展股份有限公司。住所地：浙江省海宁市。法定代表人：卫小华，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建齐，浙江五联律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：彭晓克，浙江五联律师事务所律师。特别授权代理。被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：宁夏神州轮胎有限公司。住所地：平罗县。法定代表人：李计团，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏登云，北京市德润律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李倩，北京市德润律师事务所律师，特别授权代理。再审申请人浙江特富发展股份有限公司(以下简称浙江特富公司)因与被申请人宁夏神州轮胎有限公司（以下简称神州轮胎公司）承揽合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2020）宁02民终382号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。浙江特富公司申请再审称:1.本案案由应为买卖合同纠纷，原审法院将本案定性为承揽合同纠纷，属于事实认定错误。首先，案涉合同名为《尾气锅炉供货与安装合同》系典型的买卖合同，合同内容为申请人向被申请人出售30t/h炭黑尾气锅炉装置，并提供送货及安装调试的附随服务；其次，合同文本格式符合买卖合同特征，当事人双方分别称为“甲方（买方）、乙方（卖方）”；合同第一条为“货物名称、规格型号、数量、价款”；第三条为“供货范围”等；最后，双方合同履行过程中的相关文件也符合买卖合同特征，交货时的商品发货单为“销售物资出门单”，合同款项的支付也分为“到货款、运行款和质保金”，该约定充分体现了买卖合同关系的特征。2.原审法院审判程序违法，被申请人二审代理人魏香玲身份不适格，相关审判人员亦涉嫌违反回避规定。被申请人二审诉讼代理人魏香玲原系平罗县人民法院法官，其曾办理过多起当事人为神州轮胎公司、宁夏天瑞热能制供有限公司、宁夏大地循环发展股份有限公司的案件。2018年魏香玲离职后即进入宁夏天瑞热能制供有限公司担任法务。至今，魏香玲分别以神州轮胎公司、宁夏天瑞热能制供有限公司、宁夏大地循环发展股份有限公司三公司法务名义代理大量诉讼案件，部分案件则由石嘴山市中级人民法院审理。根据相关规定，法官离职后五年内不得代理原法院的相关案件。即便以员工身份代理单位案件，也应提供与被代理单位之间存在稳定劳动合同关系的证明材料。魏香玲在同一时间段以员工身份代理不同单位的民事案件，显然伪造过多份与各个公司之间的劳动合同，其已涉嫌向相关法院多次提供虚假证明材料。另鉴于魏香玲与二审法院审判人员之间存在上下级、老同事等特殊关系，可能影响到案件的公正审理，根据民诉法第四十四条规定，此种情形依法应当由审判人员自行回避。3.原审判决认定的主要事实缺乏证据支持。其一，原审法院在供方交货违约的事实认定上依据不足。合同约定“合同生效，180天内到货并安装完毕”，但被申请人现场接收货物条件迟迟不具备、设备无法就位，这是导致交货一再推迟的主要原因，同时被申请人存在怠于验收的情形（详见被申请人一审提交的微信聊天记录，汪东华与张志宏之间）。按照合同第十条约定：“如有货物名称、数皿、规格、型号、外观、资料等问题，甲方（被申请人）在三十个工作日内提出异议，逾期视为无误”。而被申请人收货后并没在上述约定异议期内提出过任何异议，表明其对交货的认可。二审法院认定分气缸及除氧器部分15类配件至今未到货与基本事实不符。根据一审中被申请人提交的补充证据11张志宏与汪东华之间微信记录可以证明：汪东华于2018年11月2日告知“除氧器及辅机都已到货”，被申请人张志宏并无异议，以仓储点说不清而怠于验收。其二，二审法院在关于15类配件未到货构成违约事实认定方面依据不足。根据被申请人一审补充提供的证据11张志宏与汪东华之间微信记录，该异议于2019年3月18日向邓秋秋提出，超出约定异议期限。所谓15类未到货配件包括“螺栓螺母垫片、四氟乙烯垫、金属缠绕垫、法兰、温度计、压力表组件、温度计”等，属于价值低、采购方便的附件，并不包括在双方合同约定的供货内容、范围内。被申请人于货物签收之后（2019年1月29日后）分期支付两笔货款计110万元，以实际行动表明其认可申请人的交货行为。4.一审法院关于2018年10月18日，双方协商工程进度重新约定为2018年11月30日前完成锅炉安装的事实认定证据不足。其一，申请人并未授权任何代表参与该次所谓的工期协商，该份文件并非承诺。施工进度计划系双方现场施工、技术人员针对锅炉安装中存在的问题以及需要被申请人配合的事项等内容拟定的施工计划，并非对完工日期的承诺；该文件最后注意事项载明“施工期间用户（被申请人）应全力配合安装施工作业工作，创造现场良好作业条件”，显然不免除被申请人应履行的、合同约定的付款义务。双方代表在2019年度仍继续商定新的安装完工日期。2019年8月9日，被申请人生产厂长杨春生与申请人代表汪东华在微信中交流合同继续履行事宜。杨春生通过微信发给汪东华关于支付锅炉设备合同相关款项的承诺函载明：“我方（被申请人）已于2019年1月完成设备的到货验收，应付到货款329.5万元，剩余219.5万元未付”，承诺“我司本月先将投标保证金18万元退还贵公司并支付100万货款，待贵司收到此笔款项后，请安排安装人员重新入场。”并“希望贵方能于2019年10月30日前供汽”。可证明双方在关于完工日期方面仍在沟通，2018年11月30日显然并非双方设定的最终完工日期。其二，原审判决关于违约金计算方面存在事实认定错误。申请人不存在承担违约责任的前提。原审法院认为申请人未按照约定完成锅炉安装而构成违约。安装是交货后的一个附随义务，二者有先后顺序之分。鉴于被申请人自认已完成到货验收，意味着被申请人负有支付50％到货款的先履行义务；故申请人自2019年1月（到货验收）起即依法享有先履行抗辩权，故不构成违约；违约金计算标准错误，计算方式无依据。一审判决书第11页三行：“且依据双方约定如乙方（申请人）延迟供货，每延迟一天应承担合同总价千分之五的违约金并承担相应的损失”；而合同明确约定该违约金适用的条件为“乙方迟延供货”。故无论申请人是否存在“迟延安装”的前提事实，均不应拿“迟延供货”的违约责任约定来套用“迟延安装”情形。其三，违约金起止期间计算错误。被申请人代表杨春生明确书面认可“我方已于2019年1月完成设备的到货验收”，因此计算违约金至2019年10月份存在错误，原审判决在违约金计算的起止时间上缺乏证据支持。5.原审判决适用法律错误。其一，关于认定单方解除合同的适用条件方面。被申请人作为违约方，其依法不具备提出解除合同的权利。合同法第九十四条规定了法定解除的五种情形，但是该五种情形是赋予守约方的合同解除权，违约方无权主张解除合同。根据最高人民法院关于印发《全国法院民商事审判工作会议纪要》的通知第48条规定违约方不享有单方解除合同的权利。其二，关于未交付部分货物是否构成根本违约方面。即便申请人存在15类配件未能及时交货的问题，该批未到货配件并不在合同约定供货范围内，申请人并未构成对合同主要义务的违反，故无法适用合同目的无法实现条款来解除合同；其三，关于被申请人解除权是否消灭方面。尽管案涉合同约定被申请人具有单方解除权，但合同法第九十五条规定：（1）法律规定或当事人约定解除权行使期限的，期限届满当事人不行使，该权利消灭；（2）法律没有规定或当事人未约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。被申请人于2019年1月12日对申请人所交付货物进行签字验收，2019年1月29日向申请人支付50万元到货款，2019年6月19日向申请人再次支付货款60万元，2019年8月9日向申请人致送关于支付锅护设备合同相关款项的承诺函，表明其在2018年11月30日之后，多次以实际行动表明其已放弃合同解除权。6.本案有新证据，足以推翻原审判决。原审法院针对申请人一审提交的证据2杨春生微信中发送给汪东华的“承诺书”均不予认证。一审时被申请人以该承诺书未盖章为由否认证明效力，法院采纳其意见；二审法院又以一审期间已提交为由将该证据刻意忽略，两审法院对于其证明力均不予认可。鉴于该承诺书出具方为被申请人负责现场管理的高级别领导杨春生，其有权代表被申请人方出具意见；该承诺书不仅是承诺，更是陈述了大量与合同履行相关的基本事实，其至少可以起到类似于证人证言的证明力；而内容与原审判决所认定的基本事实已构成根本性冲突，如该证据能被认证采信，则势必推翻原审判决。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第十条：“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。”案涉合同具有特殊性质，具有不可解除性。案涉合同标的物系根据被申请人需要而特别定制，至今已安装80％以上，一旦判令合同解除，上述设备在拆除后将成为一堆废铁，基本丧失二次利用价值，严重损害交易方合法权益。综上，浙江特富公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款第一项、第二项、第六项、第七项的规定申请再审。神州轮胎公司辩称，1.申请人依据合同个别内容的文字表述认为案涉合同系买卖合同性质，系明显的选择性适用。合同内容表述以及申请人自认，均表明案涉合同系典型的承揽合同。合同首段即明确申请人的合同义务为“30t/h炭黑尾气锅炉装置的设计、供货、安装调试以及人员培训等事宜”，同时，合同第十二条（货物的安装与调试）专门就安装进行了大篇幅约定，合同第十五条、第十六条等又对案涉工程安装施工、竣工等环节进行约定。双方签订的《技术要求》就是主要针对案涉工程的设计、安装及调试进行专门约定。申请人再审申请书第五部分表述“案涉合同标的物系根据被申请人需要而特别定制，至今已安装80%以上……。”由此可见，申请人自认锅炉系专门为被申请人制定，而该特殊性恰恰是加工承揽合同性质的典型特征，与普通的买卖合同具有明显区别。“安装调试”并非附随义务。根据合同法第六十条规定附随义务至少具有三个方面的内容，即通知义务、协助义务与保密义务。案涉合同中的“安装调试”并不属于该条规定的任何一种情形，而是主要合同义务之一。2.二审代理人魏香玲身份适格。魏香玲已于2018年1月从平罗县人民法院退休，其与用人单位的关系只能是劳务关系，而劳务用工关系可与多家公司同时存在，法律对此并无禁止或限制性的规定。且在二审中，魏香玲已依法提交了《聘用合同》用以证明其为被申请人的工作人员身份。依据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第36条对诉讼代理人资格证明的要求即“其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据”的规定，魏香玲代理人身份适格。魏香玲代理行为不违反法官法的规定，依据法官法第三十六条“法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外”的规定，魏香玲的代理行为仅在代理平罗县人民法院办理的案件时受限，其在二审法院石嘴山市中级人民法院代理案件并不违反法律规定。二审法官不违反回避的规定，平罗县人民法院与石嘴山市中级人民法院之间不存在领导或隶属关系，也就不存在申请人所称的“上下级、老同事”等特殊关系，因此二审法官不符合民诉法第四十四条所规定应予回避的情形。3.关于申请人认为原审法院在供方交货违约的事实认定上依据不足的问题，首先，申请人未完成供货及安装义务系其自身违约，非因地基基础施工问题导致。申请人的供货义务并未受地基基础施工问题影响，被申请人一直具备接收货物的现场条件。根据2018年10月9日申请人发函答复表示将采取相应措施消除基础偏差的影响，保证锅炉正常安装。至于申请人主张的合同第10条对异议期的约定，是对已到货物品的数量、质量、型号、外观等异议的约定，而申请人强调被申请人未对15类未到货的货品行使异议权即视为无误的说法逻辑错误，未提供货物也就不存在验收、异议的问题。其次，申请人存在包括分气缸、除氧器相关配件等共计15类货物未提供的事实，一审及二审法院根据被申请人提供的证据均予以认定，不存在事实错误。被申请人主张的，以及二审法院认定的未到货产品均系“分气缸及除氧器部分15类配件”，而张志宏与汪东华的微信记录提到的却是声称的除氧器及辅机，两者明显不是一回事。申请人认为上述15类配件不属于其供货内容，但案涉系“交钥匙工程”根本不存在被申请人自己或第三方供货的可能，按照工程性质全部货物按约均由被申请人提供，《技术要求》第3.1.2条对此亦有明确约定。合同和《技术要求》已经对部分货物有明确约定，足可以说明上述15类配件属于供货范围。如《技术要求》第3.1.3关于法兰的约定，合同第3.9条关于安全阀的约定，合同附件中合同供货与安装清单一、锅炉本体部分关于调节阀的约定等。4.关于申请人提出的关于2018年10月18日双方协商，工程进度重新约定为2018年11月30日前完成锅炉安装的事实认定证据不足的问题。首先，申请人代表李俊宏、黄士俊、邓秋秋等与被申请人一方签署的《施工进度计划表》，其三人均为申请人工作人员，根据被申请人一审提交的证据14，申请人提供的配电柜等货物外包装信息显示收货人为李俊宏。邓秋秋作为案涉工程的施工队长，被申请人一审时提交的证据8、12、16、17中均有其对应的签字。二审法院查明的事实认定黄士俊系申请人的设计师。李俊宏、黄士俊、邓秋秋作为申请人工作人员，其在案涉工程范围内行使相应的职权，与被申请人签订《施工进度计划表》，被申请人有理由相信其具备相关权限，符合表见代理的构成要件，对申请人应具有约束力。其次，在没有其他证据证明双方就案涉合同进行过变更的情况下，如申请人不认可《施工进度计划表》，则申请人违约情形更为严重。即便如申请人所述不认可双方代表签署的《施工进度计划表》，那么在无其他证据证明双方对到货并安装完毕的时间存在变更的情况下，只能依据合同约定2018年8月23日的时间点来判断申请人是否履行了到货并安装完毕的义务，显然申请人违约情形更加明显而严重。最后，申请人所述被申请人代表杨春生发函承诺事宜，系申请人单方意思表示，未经被申请人认可。申请人于一审中提交的证据2，系其单方制作并发至被申请人，要求被申请人盖章确认，但因与事实不符，且申请人未提供该电子证据的原件，被申请人一审中并未予以认可，一审、二审法院未予采信。6.关于申请人认为原审判决违约金计算方面存在事实认定错误的问题。根据一审、二审法院确定的事实，申请人存在未按合同约定时间供货并安装的严重违约行为，原审法院认定其存在违约并判决承担违约责任具有充分的事实及法律依据。至于违约金的计算标准，因申请人最后一次货物（水封阀、配电柜、仪表以及DCS系统设备等）到货时间是2019年1月9日，比双方约定的到货时间2018年11月30日滞后一月有余。被申请人主张延迟供货违约金具有合同依据，而非申请人所述系套用延迟安装情形。如按申请人所述其不认可《施工安排进度计划表》对完工时间的延长，则该违约金应自合同原约定完工日即2018年8月23日为违约起始日期重新进行计算。关于违约金起止时间的计算问题。申请人主张的被申请人代表杨春生所发承诺函，系申请人单方制作，未得到被申请人认可，未形成对双方具有约束力的文件。原审法院就该证据也未采信，不构成对违约金起止时间的影响因素。7.关于申请人提出的原判决适用法律错误问题。被申请人行使合同解除权是基于合同约定，而非法律规定，是申请人违约触发了合同约定的解除条件。案涉15类配件系合同及《技术要求》明确约定的供货范围，系合同主要义务之一，且因案涉工程系“交钥匙工程”，根本不存在被申请人自己或第三方供货的可能，全部货物按约均由申请人提供。同时，案涉工程亦是“自动化工程”，即便有个别配件未到位均可使整个工程陷于停滞，对被申请人而言没有丝毫利用价值，申请人未按约定提供货物并安装系严重违反合同约定的行为。虽然被申请人于最后一次收货之后支付了部分合同款，但不能据此推定其具有放弃合同解除权的意思表示。解除权是一项基本的合同权利，其放弃应当有明确的意思表示或基于法律规定。行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。在既无法律规定，也无当事人约定或者也并没有形成该种交易习惯时，不应推定被申请人放弃了合同解除权。且截至目前，申请人未按合同约定完成供货及安装的违约行为一直处于持续状态，根据合同约定可以行使解除权。8.关于申请人提出有新证据，足以推翻原审判决的问题。申请人所述“新证据”即关于支付锅炉设备合同相关款项的承诺函，已经一审、二审质证和认证，不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第十条所称的新证据。因此，不存在申请人所述两级法院对该证据刻意回避、不予质证的情形。8.关于申请人提出的案涉合同具有特殊性质，具有不可解除性的问题。解除权是法律赋予当事人的合法权利，可依据法律规定或合同约定产生。被申请人的解除权是基于双方合同约定而取得。且案涉合同系加工承揽合同性质，依据合同法第二百六十八条规定，被申请人作为定作人本就享有法定解除权。因此，申请人所谓案涉合同性质具有不可解除性没有法律依据。因申请人迟至今日尚未就案涉工程安装完毕，迫使被申请人已采用其他工艺解决炭黑尾气处置事宜，案涉工程已对被申请人毫无用处，究其原因皆是申请人违约所致，其理应承受后果。综上，被申请人认为二审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法。申请人申请再审理由不能成立，应予驳回。本院经审查认为，浙江特富公司与神州轮胎公司自愿签订案涉《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》，符合承揽合同的构成要件，双方因履行该合同而引起争议，原审法院确定案由为承揽合同纠纷并无不当。根据《中华人民共和国法官法》第三十六条：“法官从人民法院离任后两年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人，但是作为当事人的监护人或者近亲属代理诉讼或者进行辩护的除外。……”的规定，本案中，魏香玲并未担任原任职的平罗县人民法院办理案件的诉讼代理人，也不符合审判人员回避的法定情形，浙江特富公司在本案中提交的（2017）宁0221民初2575号、（2017）宁0221民初1848号，（2020）宁02民终222号、（2019）宁02民初94号、（2019）最高法民申4941号民事裁判文书亦达不到其证明目的，对浙江特富公司提出的魏香玲向法院提供虚假员工关系证明，骗取代理人资格，二审法院审理程序违法，以上证据是本案新的证据足以推翻原审判决的申请再审理由不予采纳。本案中，浙江特富公司提交的杨春生与汪东华的微信聊天记录、关于太黑尾气锅炉设备合同相关款项的协议、关于支付锅炉设备合同相关款的承诺函，浙江特富公司在原审中已作为证据提交法庭，原审法院组织当事人进行了举证、质证，并作出认证，不符合最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》审判监督程序若干问题的解释第十条规定，不是本案新的证据。浙江特富公司提出的“20190718关于支付锅炉设备合同相关款项的承诺函（打印件）”亦不能证明双方最新商定了安装完工、设备运行日期，浙江特富公司主张以上证据是本案新的证据足以推翻原审判决的申请再审理由亦不成立。案涉《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》中明确约定“合同生效180天内到货并安装完毕”，即浙江特富公司应于2018年8月23日前提供案涉全部货物并安装完毕。浙江特富公司认为安装完工日期双方仍在沟通协商，即浙江特富公司认为双方尚未达成变更完工日期的合意，原审法院据在案证据认定双方协商工程进度重新约定为2018年11月30日前完成锅炉安装并无不当。双方在案涉《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》中对供货范围、货物的安装与调试等内容作出约定，二审法院认定“分气缸及除氧器部分15类配件至今未到货”有事实和合同依据，浙江特富公司认为原审法院在供方交货违约的事实认定上依据不足的申请再审理由不予支持。按照案涉合同约定，神州轮胎公司支付合同总价50%的到货款的条件是浙江特富公司按合同的约定组织备货，全部到货并经神州轮胎公司验收合格。浙江特富公司未按约提供全部货物，也未按约完成安装，原审判决认定浙江特富公司构成根本违约，神州轮胎公司支付合同总价50%的到货款的条件未成就，神州轮胎公司不构成违约，浙江特富公司支付神州轮胎公司违约金并无不当。原审法院判决解除双方签订的《尾气锅炉供货与安装合同（炭黑项目）》有合同依据，浙江特富公司认为案涉合同具有不可解除性，原审判决适用法律错误的申请再审理由不予支持。综上，浙江特富公司申请再审的理由不能成立。浙江特富公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第七项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回浙江特富锅炉有限公司的再审申请。审判长 于雁滨审判员 杨 烨审判员 康宏伟 二〇二〇年九月二十四日书记员 胡 淼