成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初12362号 原告：钟祖燕，女，1982年2月28日出生，汉族，住四川省双流县（现为成都市天府新区。 原告：张然君，男，1979年11月6日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 上列二原告之委托诉讼代理人：蒋耀徵，北京德恒（成都）律师事务所律师。 被告：翁荣昌，男，1956年2月27日出生，汉族，住四川省达州市通川区，现住成都市高新区。 委托诉讼代理人：翁玉平，四川厚海律师事务所律师。 被告：王行高，男，1962年12月30日出生，汉族，住四川省自贡市大安区。 第三人：成都金馨园林绿化有限公司，住所地成都金牛高科技产业园迎宾大道兴盛西路**。 法定代表人：周殿泽，职务不详。 委托诉讼代理人：尹道举，男，系该公司员工。 原告钟祖燕、张然君与被告翁荣昌、王行高合伙协议纠纷一案，本院于2018年10月23日立案后，依法追加成都金馨园林绿化有限公司（以下简称金馨公司）为本案第三人，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告钟祖燕、张然君及其委托诉讼代理人蒋耀徵、被告翁荣昌及其委托诉讼代理人翁玉平、被告王行高、第三人金馨公司的委托诉讼代理人尹道举到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 钟祖燕、张然君向本院提出诉讼请求：请求分配合伙利益300万元工程款，其中请求获得其中一套房屋（现市价大概为150万元），以及100万元工程款。事实与理由：2014年，成都市大丰房地产开发有限公司（以下简称大丰公司）与金馨公司签订了施工总承包协议，该协议约定工程款按进度拨付并且大丰公司可以用在建房屋折抵工程款。2015年1月，钟祖燕与金馨公司签订了《项目内部承包协议》，该项目实际上是由钟祖燕、张然君与翁荣昌、王行高三方合伙完成。三方口头约定工程利润三方均分。2015年1月18日，三方正式入场开始施工。施工至同年6月份，大丰公司与三人签订了以房抵款的认购协议，用3套润莱金座的在建房屋共计抵扣227万元工程款并收取了共9万元定金。2015年8月，由钟祖燕签订的《项目内部承包协议》所约定内容已全部施工完毕，三套以房抵款的房屋也修建完毕并于2017年完成竣工验收，三方所做工程结算款总计502万元。而至今，钟祖燕、张然君并未分配任何工程利润，甚至连自己的投资款都未收回。钟祖燕、张然君为维护其合法权益，特起诉至法院，请求判如所请。 翁荣昌辩称，三方合伙承包案涉工程属实，但钟祖燕、张然君的诉请是不能成立的。其理由是：1.案涉的工程分一期和二期，而钟祖燕、张然君仅完成一期工程后，钟祖燕便与金馨公司签订了一份解除承包协议，该协议约定从解除合同之日起钟祖燕不再参与此项目的任何事务，同时也不再承担此项目的任何风险和责任。而当时房价并不好，工程也没有什么利润，于是，在解除合同当天，翁荣昌便与金馨公司签订了内部承包协议，承包案涉工程的第二期的建筑和设计；2.尽管一期工程的工程款为502万元，但一期工程并没有进行结算，不清楚工程是否盈利了300万元，因此钟祖燕、张然君主张分100万元利润及抵工程款的房子是没有依据的；3.大丰公司与翁荣昌、王行高及案外人潘自强抵的三套房屋是案涉工程第二期的工程款，与钟祖燕、张然君没有关系。退一步讲，即使抵的房屋涵盖了一期工程款，那房屋最大的分配可能也是一套房钟祖燕、张然君和潘自强各一半。综上，请求人民法院依法驳回钟祖燕、张然君的全部诉讼请求。 王行高辩称，2015年1月，翁荣昌、王行高、张然君三人口头协议挂靠金馨公司承接大丰公司的香城润园景观工程，由王行高与张然君一人投资50万元，后面差几十万，由翁荣昌想办法，利润平分；同时商定由钟祖燕与金馨公司签订内部承包协议，便于接洽财务事宜。协议达成后，钟祖燕实际投入了10余万元，王行高投入了24万元，前后投资不到50万元。工程进展中，由于投入款严重不足及大丰公司拨付月进度款拖延，导致工程施工困难，三人便商议在王小琴处借高利85万元用于工程支付。一期工程于2015年12月30日完工交房。2016年临近春节时由于大丰公司拨付的月进度款严重不足，迫不得已，翁荣昌找朋友借支50万元用作项目支付、劳务、商家款项。2016年3月，钟祖燕、张然君表示不愿再继续合作下去，并于3月1日自愿解除合作协议，不愿承担任何风险。2016年4月，翁荣昌与王行高商量，如果就此放弃，将会给金馨公司带来污点、个人名誉受损，大丰公司拖欠的工程款亦无法收回，于是，翁荣昌找到朋友潘自强投入100万元共同合作，才完成了剩余第二期工程。房屋抵工程款是事实，但按照合同约定，必须达到工程进度的60%以上才有资格抵工程款，而一期完工后的502万元就根本没有达到总工程款的60%以上，后来是翁荣昌与王行高找人把后面的工程做完了才达到了60%，也才抵了房子。综上，对于钟祖燕、张然君的诉请不认可，请求人民法院依法予以驳回。 金馨公司述称，甲方（大丰公司）支付给金馨公司6132000元的工程款，除还剩51633元没有支付给钟祖燕他们外，其他的款项都支付完毕了。该51633元本来是要支付给他们的，但当时钟祖燕到公司来闹，于是金馨公司才答应慢慢支付给他们。另外，金馨公司支付给钟祖燕的工程款为1700283.68元、支付给王行高的工程款为753498.4元（三笔：235353元、229602.4元、288543元）。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：钟祖燕、张然君提交的：1.银行交易明细，因系银行系统打印，故对其真实性本院依法予以确认，对其证明力需由专业机构结合原始凭证进行认定，本院不作评判；2.香城润园总坪景观及绿化工程结算汇总表，因三方均签字，故对其真实性依法予以确认，该汇总表仅能证明工程结算价格，并不能证明合伙支出，不具有证明力，本院不予采信；3.账本，因需由专业机构审计才能确认，故本院不作评判；4.电子账，钟祖燕、张然君虽声称系聘请尹道举所做，而尹道举不予认可，故不具有真实性，本院不予采信。翁荣昌提交的：1.情况说明、财务凭证，因与第三人金馨公司提交的一致，且能够形成证据锁链，足以证明金馨公司收到翁荣昌的出借人潘光文转款50万元及金馨公司代为支付一期工程相关费用的事实，本院予以采信；2.民事调解书，虽系翁荣昌与潘光文之间的协议，但结合转款凭证，能够证明翁荣昌从潘光文处借支50万元转入金馨公司账户用于支付工程开支的事实，本院予以采信。王行高提交的：1.支出明细表、收支明细表，因系自己制作，钟祖燕、张然君及翁荣昌均未签字，故属自证，本院不予采信；2.银行交易明细及转账凭证，因来源于银行，故对其真实性依法予以确认，对其证明力需由专业机构结合原始凭证进行认定，本院不作评判；3.支出报销单及凭证，因需由专业机构审计才能确认，故本院不作评判。 就本案案件事实，根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 钟祖燕、张然君系夫妻关系，翁荣昌、王行高、张然君三人曾系同事关系。2015年1月，翁荣昌、王行高、张然君三人口头协商挂靠金馨公司承接大丰公司的香城润园景观工程，由张然君与王行高出资，翁荣昌不出资，合伙利润三方均分；同时商定由钟祖燕与金馨公司签订内部承包协议，便于接洽财务事宜。2015年1月13日，大丰公司（甲方）与金馨公司（乙方）签订《香城润园景观工程施工合同》，约定：甲方同意由乙方承担香城润园景观工程施工。3.工作内容及相关要求：3.1施工图纸范围内的园林景观（含水电、灯具安装）工程；3.2景观施工面积：约13208平方米；3.4承包方式：固定综合单价包干和暂定总价。4.合同工期：本工程总工期共计170个日历天（其中：一标段总工期80个日历天，二标段总工期为90个日历天）开工日期以甲方书面下达的开工令为准，预定竣工日期为2015年7月20日。5.合同价款及承包方式：5.1本合同暂定总价款，合同内工程量清单综合单价包干（除甲定乙供材料价格暂按给定价格报价，在施工过程中根据材质认质认价，在结算中调整外）为5900000元；6.付款方式：6.1本工程分为多层区、高层区两个施工标段，乙方每标段施工完成产值达该标段总产值的60%，完成内容经甲方、景观设计单位及工程监理单位验收合格书面确认后，乙方向甲方申请进度款……甲方收到齐全的付款资料并确认无误后15个工作日内，甲方支付乙方至该标段经审核完成产值的50%。6.5甲方支付以上款项时，有权在支付完成60%的进度款后以香城润园或大丰地产名下未出售房产抵工程款（房价：住宅按销售价格下浮5%；商业按销售价格下浮10%，抵作工程款的房产总额不得低于本合同总价的25%）……等内容。该协议签订后，金馨公司（甲方）与钟祖燕签订了一份《工程项目内部承包合同》，约定：甲方同意乙方为香城润园景观工程及香城润园项目绿化工程内部承包人。三、承包内容：甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》所包含的全部施工图内容，以及现场临时签订施工内容，设计变更、技术核定等全部内容。四：承包方式：实行项目总承包包干制。4.甲方从项目建设单位取得的项目收入，扣除管理费用、税金、保证金、材料费、人工费后，其余部分的余额作为乙方收入，乙方收入包含乙方及项目人员的社会保险费用在内。如乙方取得的收入不足支付前述各项费用的，由乙方自行负责全额补足。5.内部承包费用收取标准：甲方按建设单位拨付款项总额1.5%向乙方收取内部承包费用。五、合同管理1.乙方以甲方名义实施本工程项目，以甲方名义对外签订材料采购、劳务分包等相关合同协议。2.乙方签订的所有合同应当报甲方审批，甲方批准盖章后，甲方留存一份备案管理。六、财务管理：1.本工程项目的所有工程款（建设单位按工程合同支付的各材料款、进度款等其他款项）收入均应当以银行转账方式汇入甲方账户，甲方在提取相应管理费用及相关税收后，按照甲方账务管理制度进行支付。……未经甲方书面授权不得向建设单位收取任何费用。2.工程税费代扣：2.1建安税费：由乙方承担。……2.2合同印花税：由乙方承担。甲方根据合同总收入的0.03%从第一笔工程款收入中扣除并上缴。……2.3企业所得税：甲方统一按工程收入1.5%代征代缴企业所得税……等内容。上述协议签订后，三方即于2015年1月18日正式入场开始施工。工程施工中，钟祖燕、张然君与王行高先后投入了部分资金。由于投入资金严重不足及大丰公司拨付月进度款拖延，导致工程施工困难，三方经协商后向王小琴借了85万元用于工程支付。一期工程于2015年12月30日竣工验收交付。2016年2月2日，因需支付工人工资及商家款项，翁荣昌便从其朋友潘光文处借款50万元转入金馨公司账户，由金馨公司代为支付工人工资、商家款项等。2016年3月1日钟祖燕、张然君与王行高、翁荣昌经协商，钟祖燕、张然君退伙。钟祖燕（乙方）遂于当日与金馨公司（甲方）签订了《工程项目内部承包合同解除协议书》，载明“甲乙双方依据中华人民共和国合同法及各项相关法规，在2015年1月18日在甲方公司签订了香城润园园林景观绿化项目内部承包合同，现因承包人钟祖燕因工作效力不能达到内部承包合同内约定的相关责任和相关条件，经甲乙双方充分协调达成一致意见，解除以上签订的工程项目内部承包合同。从解除合同之日起乙方钟祖燕不再参与此项目的任何事务同时也不再承担此项目的任何风险和责任”。同日，金馨公司（甲方）与翁荣昌（乙方）签订了《工程项目内部承包合同》，内容与前述内部承包合同一致。钟祖燕、张然君退伙后，翁荣昌、王行高又另行找了第三人潘自强投入资金共同对第二期工程进行施工，并于2016年8月竣工。2018年1月19日张然君与翁荣昌、王行高及潘自强对香城润园工程一期、二期进行结算，并签订了结算汇总表，三方确认一期工程款为5016397元，二期工程款为4883603元，共计990万元。 另查明，钟祖燕共计收到工程款1700283.68元；王行高共计收到工程款1051570.9元。2016年7月6日，金馨公司向翁荣昌、王行高、潘自强出具授权委托书，授权其与大丰公司办理房产抵工程款事宜。大丰公司遂以三套房抵偿了227万元工程款。 诉讼中，钟祖燕、张然君向本院申请委托鉴定机构对三人合伙共同承包的建设工程实际投入、收入及开支等进行审计，本院依法移送鉴定，后因钟祖燕、张然君拒不交纳审计费，鉴定机构作了退卷处理。退卷后，本院为实现案结事了目的，又多次组织双方进行对账，但双方均各执己见，对账无果。 本院认为，钟祖燕、张然君与翁荣昌、王行高口头达成的合伙及退伙协议，系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为：一、三方合伙承建的一期工程是否盈利300万元；二、三套房屋究竟是一期工程抵款还是二期工程抵款。针对上述争议焦点，本院根据所查明的案件事实，综合评判如下： 一、三方合伙承建的一期工程是否盈利300万元的问题。本院认为，首先，香城润园景观工程包含多层区、高层区两个施工标段，钟祖燕、张然君在仅完成一个标段后即与翁荣昌、王行高协商后退伙。根据我国民法通则的规定，退伙则需进行清算，而清算包括对合伙投入财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务的清理、结算，而三方并未进行结算；其次，诉讼中，钟祖燕、张然君及王行高虽分别进行了举证，但因案涉一期工程款为5016397元，数额巨大，合伙期间达一年以上，时间跨度长，且对外业务往来近千笔，笔数繁多，故合伙清算需由专业鉴定机构进行审计才能明晰。本案系钟祖燕、张然君提起诉讼，根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼原则，应依法由其申请司法审计。诉讼中，钟祖燕、张然君虽向本院申请委托鉴定机构对三方合伙共同承包的建设工程实际投入、收入及开支等进行审计，但在本院依法移送鉴定后，钟祖燕、张然君却拒不交纳审计费而被鉴定机构作了退卷处理，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。”的规定，故钟祖燕、张然君应承担举证不能的法律后果；同时，本院为实现案结事了的目的，虽多次组织三方进行对账，但因三方均不认可未签字部分，对账最终失败。综上，钟祖燕、张然君主张合伙盈利300万元缺乏事实依据，本院不予支持。 二、关于三套房屋究竟是一期工程抵款还是二期工程抵款的问题。本院认为，如上所述，现并无证据证明一期工程盈利300万元，故无从谈起以房抵款；退一步讲，即使有证据证明一期工程有利润，但因《香城润园景观工程施工合同》第六条明确约定：本工程分为多层区、高层区两个施工标段，甲方支付以上款项时，有权在支付完成60%的进度款后以香城润园或大丰地产名下未出售房产抵工程款，而两个标段的工程款为990万元，钟祖燕、张然君退伙时一期工程款仅为5016397元，并未达到60%进度款即594万元的支付要求，故不具备以房抵款的条件；同时，钟祖燕与金馨公司于2016年3月1日所签订的《工程项目内部承包合同解除协议书》明确约定“从解除合同之日起乙方钟祖燕不再参与此项目的任何事务，同时也不再承担此项目的任何风险和责任”，而翁荣昌、王行高、潘自强与大丰公司办理以三套房抵偿227万元工程款时间为2016年7月6日，故以房抵款系二期工程抵款，与一期工程无关。综上，以房抵款与钟祖燕、张然君无关，其主张获得其中一套房屋缺乏事实依据，本院不予支持。 综上所述，钟祖燕、张然君的主张均不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十一条第二项、第九十三条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款规定，判决如下： 驳回钟祖燕、张然君的诉讼请求。 案件受理费42800元，财产保全费5000元，合计47800元，由钟祖燕、张然君负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 黄    红    斌 人民陪审员 范董萍人民陪审员李开成 二〇二〇年九月二十九日 法官 助理 廖         欢 庭审书记员石琼