青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终1479号上诉人（原审被告）：胡风莲，公民身份号码×××，女，汉族，1965年8月19日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：孔庆红，青海合仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马玉德，公民身份号码×××，男，回族，1971年3月19日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：祝万甲，青海龙启律师事务所律师。上诉人胡风莲因与被上诉人马玉德合同纠纷一案，不服西宁市城东区人民法院（2020）青0102民初686号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡风莲上诉请求：1.撤销(2020)青0102民初686号民事判决,改判驳回马玉德的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由马玉德承担。事实和理由：一、胡凤莲介绍内蒙古西北农牧有限公司温室大棚土建工程(包工包料)给中神马兰花(宁夏)农业发展有限公司(以下简称马兰花公司）承建,胡凤莲只是介绍人。根据合同相对性原理,胡凤莲作为本案被告不适格。本案遗漏了必要的共同诉讼当事人马兰花公司及其法定代表人马文碧，一审法院拒绝追加被告错误。马文碧出具的欠条可以证明马文碧尚欠胡凤莲月牙湖工程的保证金及工程款,该欠条中有马玉德的合伙人马×的签字,可以证实案涉工程的发包人是马文碧而非胡凤莲。马文碧将涉案工程一部分承包给了胡凤莲,另一部分经胡凤莲介绍承包给了马玉德。根据马文碧及马兰花公司出具的证明可以证实，马文碧是案涉工程款的实际给付人,是本案合同相对人,同时马兰花公司就马玉德剩余的工程款明确由马兰花公司承担。马玉德出具给马文碧的收条证明马玉德作为实际施工人已于2019年12月13日收到发包方马文碧支付的20万元现金,说明马文碧与马玉德已经确认工程发包方与施工方的关系,其二人才是真实的合同双方。二、马玉德所述欠付96万元工程款及30万元借款与事实不符,追加马文碧及马兰花公司为共同被告,才能查清以上事实。工程款实际尚欠50万元。马玉德作为实际施工人已于2019年12月13日收到马文碧支付的20万元现金及马文碧支付给马玉德的工人张本涛、田志平农民工工资26万元,尚欠50万元的事实由马文碧出具的证明可以证实。所谓借款30万元是马玉德作为公司股东与监事在成立马兰花公司的前期设立投入资金,而非借款。该款项应由马兰花公司承担，且一审法院就30万借款的判决违反不告不理的审判原则。三、胡风莲并非本案适格主体,马玉德主张违约金没有事实基础和法律依据。马玉德辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。马玉德向一审法院起诉请求:1.胡风莲给付欠款126万元、违约金378000元,以上共计1638000元;2.本案的诉讼费由胡风莲负担。一审法院认定事实：2017年11月,马玉德经人介绍认识了胡风莲,胡风莲将银川市月牙湖乡养育牲畜的10个大棚的建设工程承包给马玉德。双方约定,由马玉德垫资先完成10个大棚的基础工程,之后由胡风莲支付工程款。2017年12月,马玉德组织人员开始平整场地、挖槽、打混凝土垫层、砌砖、圈梁等基础工程。在基础工程全部完工后,胡风莲未支付工程款,只对马玉德施工的工程量进行了核算,核算价为96万元。在此期间,胡风莲又要求马玉德借给其30万元,用以启动工程的资金,马玉德答应了胡风莲的要求。2019年4月16日,双方签订了协议书,就胡风莲欠付马玉德工程款96万元及借款30万元的清偿进行了约定。协议约定,胡风莲共欠马玉德126万元,胡风莲在协议签订之日起3个月内将自己名下的位于青海省西宁市贾小村小区4号楼1单元1151号房屋交付给马玉德使用。胡风莲应于2019年7月16日前一次性支付上述欠款126万元；如在此期间支付欠款,马玉德不计算利息并返还上述房屋，如果胡风莲未能支付上述款项,胡风莲同意将上述房屋按当地市场价格抵债给马玉德；如果胡风莲逾期未将上述房屋产权变更登记到马玉德名下或存在无法履行本协议的情形,马玉德有权要求胡风莲一次性支付全部款项,同时胡风莲承担欠款总金额30%的违约金。合同签订后,马玉德将30万元支付给了胡风莲，但胡风莲并未履行上述协议。2019年8月1日,胡风莲再次向马玉德出具承诺书,明确其未按协议书履行义务,要求将付款时间再延长40天,并于2019年9月10日前交付房屋给马玉德使用。时至今日,胡风莲既未支付工程款及借款,也未将房屋交付并过户给马玉德。一审法院认为，胡风莲于2019年4月16日签订的协议书是双方真实意思表示,协议书确认了胡风莲欠付马玉德工程款96万元,也确认了胡风莲所欠马玉德借款30万元的事实。协议书约定还款期限为2019年7月16日,与此同时,胡风莲用西宁市贾小村小区4号楼1单元1151号房屋为上述债务设定了担保。付款期限届满后,胡风莲又向马玉德出具了承诺书,要求将付款时间再延长40天,表示2019年9月10日胡风莲无条件将位于青海省西宁市贾小村小区4号楼1单元1151号房屋交付给马玉德使用。时至今日,胡风莲既未支付工程款及借款,也未将房屋交付并过户给马玉德。据此,马玉德主张的96万元工程款及30万元借款的诉求成立,予以支持。马玉德主张的违约金虽然系双方的约定,但金额过高,马玉德表示愿意接受法院调整的金额,调整为胡风莲所欠款项的10%,即12.6万元。胡风莲提交的证据不能支持其辩解不予采信。遂判决:胡风莲于判决生效后十日内给付马玉德工程款96万元、借款30万元、违约金126000元,合计1386000元；案件受理费19542元,减半收取9771元,由胡风莲负担,于判决生效后十日内给付马玉德。二审中，双方当事人除对一审法院查明的双方约定由胡风莲支付工程款、2017年12月胡风莲对马玉德施工的工程量进行了核算有异议外，对一审法院查明的其余事实均无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。另查明，2018年5月18日胡风莲向马玉德出具的欠条载明：今欠马玉德月牙湖乡种驴场温棚款96万元整，还款日期2008年7月30日；马玉德与马×在月牙湖乡温棚项目上属于合作关系；马玉德本案主张的30万元借款中包括马×支付给胡风莲的15万元，马×认可由胡风莲将30万元借款一并向马玉德出具协议书予以确认。根据双方的诉辩主张，本案的争议焦点主要为：一、马玉德与胡风莲之间是否存在合同关系，胡风莲是否应当支付马玉德126万元？二、一审法院是否遗漏必须参加诉讼的当事人？本院认为，第一，胡风莲与马玉德虽未签订书面的工程承包合同，但是根据胡风莲认可的2018年5月18日出具的欠条载明“欠马玉德月牙湖乡种驴场温棚款96万元”的事实，结合胡风莲于2019年4月16日签订的协议书载明的“双方结算工程款96万元整”以及以房抵债的事实，并2019年8月1日出具的承诺书再次确认工程款96万元和以房抵债的的事实，可以确定马玉德在月牙湖乡温棚项目中已经实际施工，且与胡风莲之间存在某种关系。第二，胡风莲认可马玉德施工的工程量结算为96万元，其虽不认可与马玉德之间的承包关系，亦不认可96万元是其与马玉德之间的结算，但是根据胡风莲的陈述，至少可以确认其将涉案工程介绍给了马玉德施工。又根据胡风莲以及其申请的证人马×的证言，96万元工程款结算时，在场人员有马玉德、胡风莲、马文碧和马×，根据常理，如果胡风莲陈述的马文碧是实际向马玉德承包温棚人员的理由成立，那么在结算时签字确认或者出具欠条的人应当为马文碧；如果胡风莲陈述的其出具96万元欠条是因马玉德是胡风莲介绍施工的人员，其才向马玉德出具的欠条为真，那么胡风莲出具欠条后又通过协议书和承诺书的方式两次就债务予以确认的情况不合常理。而且根据马×“胡风莲让我们怎么干我们就怎么干、我们是给胡风莲干活”的陈述，与马玉德主张的其与胡风莲之间是承包关系的主张相对应，可以得出马玉德与胡风莲之间就涉案的月牙湖乡温棚项目存在口头承包合同关系，且将承包关系在马玉德施工完毕结算时以欠条、协议书、承诺书的方式固定，可以认定胡风莲与马玉德之间存在合同关系，胡风莲应当向马玉德支付96万元工程款。第三，胡风莲上诉称一审法院判决超出马玉德诉讼请求，经核实，马玉德一审主张的欠款126万元包括96万元工程款和30万元借款，协议书、承诺书载明的金额也可以明确126万元的组成。虽然马玉德就96万元工程款和30万元借款未分项主张，但是马玉德就126万元合并主张并不违反法律规定，对胡风莲关于一审法院超出诉求裁判的上诉理由不予采信。胡风莲虽主张30万元为成立马兰花公司时马玉德的前期投入，亦提交马兰花公司的企业信用信息登记公式报告证明马玉德为马兰花公司的监事，但是协议书载明30万元为借款，胡风莲在二审中亦表述“是借款，但是不应该全部给马玉德”，足以证明30万元为借款，而不是办理马兰花公司的前期投入。虽然马玉德、胡风莲均认可30万元借款中有15万元的出资人为马×，但是民间借贷关系中的款项来源并不是证明借款关系成立的唯一证据。该30万元借款由胡风莲向马玉德出具协议书和承诺书予以确认，又马玉德与马×系合作关系，胡风莲就该笔借款向马玉德偿还后，马×可以和马玉德就合作期间的账目予以核对，胡风莲的此节上诉理由不成立，胡风莲需向马玉德偿还借款30万元。综上，胡风莲应向马玉德支付工程款96万元、借款30万元。第四，在胡风莲向马玉德出具的协议书中就96万元工程款和30万元借款一并确认，且一并约定30%的违约金，胡风莲要求调整违约金且马玉德同意调整违约金比例，一审法院按照10%将违约金调整为126000元合理，二审予以维持。第五，胡风莲提交马兰花公司出具的证明、内蒙古西北农牧有限公司出具的欠条、内蒙古西北农牧宁蒙实业有限公司和青海青成建设公司签订的合同协议书欲证明马兰花公司和马文碧为本案的利害关系人，一审法院遗漏必须参加诉讼的当事人，但经核实，胡风莲提交的上述证据并不能证明马兰花公司、马文碧与本案涉案工程之间有何种牵连关系，不能认定马兰花公司、马文碧是本案必须参加诉讼的当事人，对胡风莲的该项诉求不予支持。综上所述，胡风莲的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19542元，由上诉人胡风莲负担。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 左志萍审判员 张 薇二○二〇年九月十五日书记员 雷 蕾附:本判决适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审，当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。