广西壮族自治区浦北县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0722民初1678号 原告：浦北县联邦木业有限公司。住所地：广西浦北县泉水工业园区。统一社会信用代码914507225898459880。 法定代表人：王启权，总经理。 委托诉讼代理人：郑科，广西桂展律师事务所律师。 被告：包基运，男，1973年6月7日出生，汉族，住广西浦北县。 委托诉讼代理人：叶忠广，广西港天律师事务所律师。 原告浦北县联邦木业有限公司（以下简称联邦木业公司）与被告包基运工伤保险待遇纠纷一案，本院于2020年7月17日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告联邦木业公司的委托诉讼代理人郑科，被告包基运及其委托诉讼代理人叶忠广到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联邦木业公司向本院提出诉讼请求：判决原告按工伤十级工伤保险待遇标准赔付被告各项工伤待遇61660元，其中包括①停工留薪工资7230元；②一次性伤残补助金16870元；③一次性医疗补助金21690元；④一次性伤残就业补助金16870元；⑤退还多收的伙食费1000元。事实和理由：一、劳 仲委对被告月平均工资认定错误。劳仲委认为“本案中被申请人（原告）没有提供掌握管理的工资支付凭证，应当承担不利后果。本案中申请人（被告）与被申请人（原告）的代理人都承认每日工资有一百八十元至两百元一天，且申请人的工资是按件数计酬，两者说法一致”，从而认定被告月平均工资为5500元，认定错误。理由为：（一）被告在原告公司上班的工资按照每月刨板的总方数平均到每个工人后计发工资，具体为按每人每方10元计算，并由工头以现金方式发放给申请人。而该事实在劳仲委庭审中，原告申请的证人已经得到证实，尤其带班工头石艮扬已经证实，被告工资系经由带班工头石艮扬以现金形式代原告发放，并对工资的构成及计算方式均予以说明，与原告所提供的工作量总数原始记录所计算得出的工资基本吻合，原告已经达到举证的义务。（二）根据原告公司相关负责人统计被告受伤前12个月刨板厂六个工人总共做了2891.89方工作量，因此，根据本案证人证实，工资按每月平均工资应为2891.89×6O/6/12=2410元。根据《工伤保险条例》所规定，被告工伤保险待遇也应该按2410元作为计算的本人月平均工资，且一起工作的六个工人工资一致。（三）劳仲委认为按照每日工资有一百八十元至两百元，便认定得出5500元月平均工资不符合实际情况，应当结合实际工作天数及工作总方数计算月工资，证人陈述更符合实际。二、劳仲委裁决原告支付被告经济赔偿金错误。劳仲委认为“被申请人（原告）的带班人员没有叫申请人回厂上班，而是于2019年7月21日口头通知解除了与申请人（被告）劳动合同”，认定不符合事实。本案在劳仲委时，原告已经申请带班人员石艮扬出庭作证，并没有陈述过口头通知解除劳动合同的事实，劳仲委该认定属于捏造事实，相反，庭审时带班石艮扬曾证实被告至今并未办理过辞职手续，证人翁某则证实被告受伤后一直未回厂工作，证人李某是证实被告甚至是在出院后私自到其他工厂工作的事实。因此，本案中，原告并没有存在违法解除与劳动者劳动关系的情形，劳仲委裁决要求原告支付赔偿金给被告不符合事实，适用法律错误 。三、劳仲委认定被告停工留薪期为6个月不当根据《工伤保险条例》的立法精神，应该是在劳动者有必要暂停工作并接受治疗的，才能算作停工留薪期，如果劳动者能够正常劳动而不需要暂停工作，实际上是丧失了享受停工留薪期的基础和前提，不能再享受停工留薪期待遇。结合被告的伤情及出院记录，原告认为被告所请求停工留薪过高。尤其是，被告在治愈出院后不久便到了其他公司上班，足以证实其已经丧失了享受停工留薪期的基础和前提。原告认为，根据被告的伤情及住院情况，应当酌情予以支持三个月为宜。综上所述，劳仲委作出的劳动裁决事实查实不清，适用法律错误，请求人民法院依法查明本案事实，作出公平判决，以维护原告的合法权益。 包基运辩称，一、本案应当认定被告的月平均工资为5500元或参照广西区2019年度平均工资标准计算。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，……与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。”又根据《工资支付暂行规定》第六条“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”，本案中原告没有提供掌握管理的工资支付凭证，应当承担不利后果，在仲裁委审理时，被告每天工作超9小时，双方都承认每月工资有一百八元至两百元一天，被告的工资是按件数计酬。因此，认定被告主张以5500元／月来计算是正确的，或者参照广西区2019年度职工平均月工资计算也可。二、原告应当支付被告经济赔偿金11000元。根据《中华人民共和国劳动法》第二十五条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同……，（二）严重违反用人单位规章制度的……”。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同…（二）严重违反用人单位规章制度”的第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当先将理由通知工会”，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条“有下列情形之一的，依照劳动合同法规定的条件、程序、用人单位可与劳动者解除固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同……（三）劳动者严重违反用人单位规章 制度的…”，本案中被告于2019年4月10日工作中受伤，到浦北县中医院治疗56天出院之后原告的带班人员没有叫被告回厂上班，而是于2019年7月21日口头通知解除了与被告劳动合同，原告的行为违反了有关法律规定。同时，根据第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同…劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金”和第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中被告于2019年1月1日（实际是2018年4月入厂）签合同入原告公司刨板车间从事锯木工作。在2019年4月10日，被告工作中受伤，住院56天治疗出院后，原告没有叫被告回公司上班，而是原告的带班人员于2019年7月21日口头解除劳动合同关系的，属于用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，应当依照该法第四十七条规定的经济补偿标准的两倍向劳动者支付赔偿金的情形，因此，被告根据《劳动合同法》第四十七、八十七条规定，请求原告向被告支付经济补偿标准二倍的经济补偿1100元是有事实和法律依据的。三、认定被告停工留薪期为6个月是完全正确的。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……”，本案中被告从2019年4月10日受伤至2020年1月15日评定伤残等级期间，原告带班人员石艮扬于2019年7月21日口头通知解除了与被告的劳动合同，原告的证据《录音录像》及其证人于2019年9月见到被告去其他厂上班，且被告也承认9月份去其他厂上班，因此，被告的停工留薪期应按从 2019年4月起至9月份止共6个月计算。被告的停工留薪待遇应为33000元。四、关于被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金问题。根据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被定为七级至十级伤残的享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残支付一次性伤残补助金，标准为十级伤残为7个月本人工资。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金．……”广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法第二十四条“…（一）一次性伤残医疗补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数……十级伤残计发9个月……（二）一次性伤残就业补助金。以解除或者终止劳动关系时本人工资为计发基数……十级伤残计发7个月…”《工伤保险条例》第六十二条“……依照本例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例的规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。本案中，由于原告没有依法履行其作为用人单位所承担的为被告参保缴费的义务，且被告出院后原告口头通知解除了与被告劳动合同，被告也承认9月份去其他厂上班，因此，被告与原告已经解除了劳动关系。解除劳动关系时被告本人工资为5500元，被告被鉴定为伤残拾级的相关工伤保险待遇依法应由原告承担。为此，原告应向被告支付一次性伤残补助金38500元、一次性医疗补助金49500元、一次性伤残就业补助金为38500元。综上，劳仲委认定的事实和适用的法律法规正确，裁决公正。为此，恳求法院判决原告向被告支付各项赔偿费用如下：（一）停工留薪期工资33000元；（二）一次性伤残补助金38500元；（三）一次性医疗补助金49500元；（四）一次性就业补助金38500元；（五）经济赔偿金11000元。（六）医疗费237.24元，总共170737.24元。 本院经审理认定事实如下：包基运于2019年1月2日与联邦木业公司签订了劳动合同，期限为2019年1月1日至2020年12月31日，工作岗位为刨板工，工资为按件计酬。2019年4月10日，包基运在工作期间，用力把桉树条推进电锯平台中，突然木条翘起走偏，包基运右手不慎触碰到电锯，造成右手被锯伤。包基运受伤后，被送往浦北县中医医院住院治疗56天。2019年8月12日，浦北县人力资源和社会保障局作出了浦人社工伤认字[2019]31号认定工伤决定书，认定包基运受伤属于工伤。2020年1月15日，钦州市劳动能力鉴定委员作出了《劳动能力鉴定结论通知书》（钦劳鉴伤字[2019]98号）鉴定包基运伤残等级为拾级。 另查明，包基运受伤后，联邦木业公司支付全部的医疗费以及2400元伙食费，没有支付过其他费用。同时，在包基运工作期间，联邦木业公司没有为其办理参加社会保险手续，没有依法缴纳社会保险费险。其工作期间的工资以现金的方式发放。刨木机以六人为组共同操作，包基运受伤期间，另行招聘工人代替其位置从事刨木工作直至2019年底。2019年9月，包基运到其他工厂上班。 再查明，包基运向浦北县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2020年6月30日，浦北县劳动人事争议仲裁委员会作出浦劳人仲字（2020）第13号仲裁裁决书裁决如下：一、联邦木业公司向包基运支付停工留薪期工资33000元；二、联邦木业公司向包基运支付一次性伤残补助金38500元；三、联邦木业公司向包基运支付一次性医疗补助金49500元；四、联邦木业公司向包基运支付一次性就业补助金38500元；五、联邦木业公司向包基运支付赔偿金11000元；六、包基运应退还多收的伙食费1000元给联邦木业公司；七、驳回包基运的其他仲裁请求。 上述事实，有双方当事人提供的证据以及庭审笔录予以证实。 本院认为，包基运工作期间发生工伤，请求用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，依法有据。包基运就职于联邦木业公司并签订《劳动合同》，双方已形成劳动关系，包基运伤愈后未归岗继续工作的行为是否属于自动离职应由联邦木业公司承当举证责任，在本案中，联邦木业公司并无证据证明 其在包基运原岗位已经其他工人代工后，经书面通知其返岗而拒不返岗的事实，故应承当举证不能的不利后果，本院认定联邦木业公司的行为违反法律规定，应向包基运支付经济补偿金。包基运在联邦木业公司工作期间遭受事故伤害，被认定为工伤且伤残程度为拾级的事实清楚，本院予以认定。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”的规定，包基运发生工伤时未参加工伤保险，故应由联邦木业公司承担支付包基运工伤保险待遇责任。由于包基运工作期间的工资是以现金方式发放，双方均未能提交相关证据予以证明包基运受伤前个人月平均工资情况，也不能证明包基运的工资高于统筹地区职工平均工资300%或低于统筹地区职工平均工资60%，包基运从事的林木加工，本院按包基运受伤时即2019年度广西壮族自治区农、林、牧、渔业行业在岗职工年收入48166元确定包基运的月平均工资为4013.83元（48166元/年÷12个月）。 根据《工伤保险条例》及《广西壮族自治区工伤保险条例》相关规定，本院对包基运的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性工伤伤残就业补助金、经济补偿金、住院伙食补助费等工伤待遇项目金额认定如下： 一、停工留薪日期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的,在停工留薪期内,原工资待遇不变,由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。……工伤职工评定伤残等级后,停发原待遇……”的规定,包基运自2019年4月10日受伤至2020年1月15日被评定为伤残等级拾级期间的时间约为9个月,但其在治愈出院后，当年9月份开始去其他工厂上班，则包基运的停工留薪期为6个月，以每月工资4013.83元为计发基数，其停工留薪期工资为24082.98元。 二、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为拾级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本 人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。同时，《广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法》（2017）第二十四条规定，职工因工致残被鉴定为拾级伤残，劳动合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同的，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因包基运未参加工伤保险，计发基数为包基运解除劳动关系前个人月平均工资，包基运于2019年9月份到其他工厂上班，因此双方已经解除了劳动关系。本院根据解除劳动关系时即2019年度广西壮族自治区农、林、牧、渔业行业在岗职工年收入48166元确定包基运的月平均工资为4013.83元。因此，一次性工伤医疗补助金标准为拾级伤残计发9个月，一次性伤残就业补助金标准为拾级伤残计发7个月。故，联邦木业公司应支付包基运一次性工伤医疗补助金为36124.47元(4013.83元/月×9个月)和一次性伤残就业补助金为28096.81元(4013.83元/月×7个月)。 三、一次性伤残补助金。依据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为拾级伤残的，一次性伤残补助金的计发基数为包基运本人工资。则联邦木业公司应支付包基运一次性伤残补助金为28096.81元(4013.83元/月×7个月)。 四、经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”之规定,联邦木业公司应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍支付包基运经济赔偿金。包基运于2019年1月1日进入该联邦木业公司工作到当年9月双方解除劳动关系，故联邦木业公司应向包基运支付经济补偿金为8027.66元（4013.83元/月×2）。 五、住院伙食补助。根据桂政法[2018]62号《广西壮族自治区人民政府关于贯彻 执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》的规定，工伤职工住院治疗工伤的伙食补助费标准为每人每天25元。包基运住院治疗56天，住院伙食补助费为1400元，联邦木业公司已经支付2400元，应由包基运退还1000元。 综上所述，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条，第四十一条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十条，《广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付停工留薪期工资24082.98元； 二、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付一次性伤残补助金28096.81元； 三、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付一次性医疗补助金36124.47元； 四、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付一次性伤残就业补助金28096.81元； 五、浦北县联邦木业有限公司向包基运支付经济赔偿金8027.66元； 六、包基运应退还浦北县联邦木业有限公司多支付的住院伙食费1000元。 上述一至六项判决金额抵减共计为123428.73元，浦北县联邦木业有限公司应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决书确定的履行期限的最后一日起二年内，向本院申请执行。 案件受理费10元，减半收取5元，由浦北县联邦木业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审判员  罗静 二〇二〇年九月十一日 书记员  吕凌 附：如向本院支付履行款，请将履行款存入如下账户并注明案号： 开户银行：中国农业银行浦北支行 户名:浦北县人民法院，账号：20×××93