重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5941号上诉人（原审被告）：重庆宠乐宠乐动物药品有限公司，住所地重庆市渝**红枫路******1-4，统一社会信用代码91500000MA6023XE1Q。法定代表人：包珊，经理。委托诉讼代理人：黄庆丰，重庆昆德律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓章林，重庆昆德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李佳佳，女，1986年2月5日出生，汉族，住贵州省贵定县。上诉人重庆宠乐宠乐动物药品有限公司（以下简称宠乐公司）与被上诉人李佳佳劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宠乐公司的委托诉讼代理人邓章林，被上诉人李佳佳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宠乐公司上诉请求：1、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初1893号民事判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1、2018年10月15日至2019年1月期间，上诉人与被上诉人不存在劳动关系，上诉人不应当支付二倍工资差额。李佳佳入职申请时间为2019年1月30日，在上诉人处的正式工作时间为2019年2月份。由于上诉人法定代表人包姗注册经营有其它公司，从包姗的银行卡转付给申请人的银行流水并不能证明系与被上诉人建立事实劳动关系。2、上诉人依法为被上诉人参加了社会保险，被上诉人是否能领取失业保险金，与被上诉人是否符合法律规定的领取条件，不应当由上诉人承担相关责任。3、因被上诉人严重违反公司的管理规定，旷工至今且对公司的经营管理造成严重影响，上诉人未违法解除，不应当支付违法解除劳动合同赔偿金。至于《重庆宠乐宠乐动物药品有限公司关于解除李佳佳劳动关系的决定》，该决定系公司内部决议，系李佳佳从公司经理办公室墙上强行撕下带走。李佳佳私自离岗至今，且其向上诉人的一些客户宣扬于公司不利的信息，给公司经营和管理造成混乱及损失。综上，上诉人不应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。李佳佳辩称，一审认定事实清楚、法律适用正确，请求依法驳回上诉，维持原判。李佳佳向一审法院起诉请求：1．请求确认李佳佳与宠乐公司在2018年10月15日至2019年10月17日期间存在劳动关系；2．请求依法判决宠乐公司支付李佳佳2018年11月15日至2019年2月14日未签劳动合同二倍工资差额部分9150元（根据银行流水包珊发放的实际工资进行计算的，工资发放的账号有中信尾号3574和民生2574，都是包珊的账号）；3．请求依法判决宠乐公司支付拖欠李佳佳2019年10月1日至2019年10月17日期间的工资1667元（月均工资3022元÷21.75×12天）；4．请求依法判决宠乐公司支付李佳佳在2019年10月17日违法解除劳动合同的经济赔偿金9066元（3022×1.5×2）；5．请求依法判决宠乐公司支付李佳佳失业保险损失4320元（1800×80%×3）。本案诉讼费用由宠乐公司承担。一审法院认定事实：宠乐公司成立于2018年8月22日，，地址为重庆市渝**红枫路******1-4经营范围为：销售：兽药；生物技术的研发；实验试剂、科研仪器的销售；实验设备的维护与保养。包珊任公司总经理兼法定代表人。2018年10月14日，号码为157××××****的电话与李佳佳通话。该号码注册微信号备注为宠乐宠乐公司。包珊使用157××××1332号码注册了支付宝。2018年11月4日，由包珊尾号为3574的账户向李佳佳工商银行账户转账1400元，备注为10月下半月工资；2018年12月6日转入3050元，备注为11月工资；2018年12月29日转入3050元，备注为12月工资；2019年2月1日转入3050元，备注为2019年1月工资；2019年3月11日转入3050元，备注为2019年2月工资；2019年4月9日转入2349元，备注为2019年3月工资，减社；2019年5月8日转入2660元，2019年6月6日转入2660元，2019年7月9日转入2660元，2019年8月13日转入2660元，2019年9月12日转入2993元，2019年10月15日转入2506元。2018年12月2日，由包珊尾号为3574的账户向李佳佳农业银行账户转账2888.34元，备注为费用报销；2018年12月25日转入3045元，备注为费用报销；2019年1月2日转入90.10元，备注为费用报销。之后也多次转入费用报销款。李佳佳主张2018年10月15日已入职宠乐公司公司，宠乐公司不予认可。李佳佳于2019年1月30日，填写了《重庆宠乐宠乐动物药品有限公司员工入职登记表》。李佳佳与宠乐公司于2019年2月12日签订了《重庆宠乐宠乐动物药品有限公司劳动合同》，约定期限为2019年2月15日至2021年12月31日，李佳佳从事销售内勤，库房管理等工作，工资每月15日前发放。宠乐公司自2019年2月开始为李佳佳购买了社会保险，宠乐公司举示的《重庆市社会保险参保证明》载明：2019年2月李佳佳个人应交部分为262.56＋16.41=278.97元，2019年3月至10月每月个人应交部分为344.61元。2019年10月17日，宠乐公司以李佳佳屡次纠正不改、给公司经营带来严重不利影响为由作出《重庆宠乐宠乐动物药品有限公司关于解除李佳佳劳动关系的决定》解除了与李佳佳的劳动关系。2019年11月1日，李佳佳为申请人向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.确认申请人与被申请人于2018年10月15日至2019年10月17日期间存在事实劳动关系；2.被申请人支付2018年11月15日至2019年2月14日未订立书面劳动合同的二倍工资差额9150元；3.被申请人支付2019年10月1日至10月17日工资1728元；4.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金9150元；5.被申请人支付失业保险待遇损失4320元。该委经审理作出渝两江劳仲案字【2019】第2105号仲裁裁决书。裁决：1.被申请人支付2019年10月1日至2019年10月17日工资968.30元：2.被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金5954.36元；3.驳回李佳佳的其他仲裁请求。李佳佳不服裁决，诉来一审法院。庭审中，宠乐公司称还有家动物医院是包珊的。李佳佳陈述，包珊与其丈夫阮泰文确实有一家动物医院，但是地点与宠乐公司公司不一样，动物医院实际管理人是阮泰文，李佳佳未在这家医院工作过，李佳佳做的是销售内勤和库房管理，动物医院是宠物诊疗。一审法院认为，宠乐公司与李佳佳主要争议是李佳佳的入职时间。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。同时根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条规定，用人单位应当建立职工名册，职工名册应当包括用工起始时间等内容，因此，宠乐公司应对李佳佳工作年限负举证责任。庭审中，宠乐公司认为李佳佳入职时间应根据入职登记表载明的时间确认，李佳佳予以否认，认为入职登记表载明的时间只是李佳佳填表时间，李佳佳在此之前已经入职，为此李佳佳举示了电话通话记录、微信及支付宝截图、购物信息和银行转账情况以证明，查看李佳佳举示农业银行明细：2018年12月2日，由包珊尾号为3574的账户向李佳佳农业银行账户转账2888.34元，备注为费用报销；2018年12月25日转入3045元，备注为费用报销；2019年1月2日转入90.10元，备注为费用报销。包珊是宠乐公司总经理及法定代表人，表明在上述期间，李佳佳已在为宠乐公司服务，宠乐公司为其报销费用。查看李佳佳举示的工商银行明细：2018年11月4日，由包珊尾号为3574的账户向李佳佳工商银行账户转账1400元，备注为10月下半月工资；2018年12月6日转入3050元，备注为11月工资；2018年12月29日转入3050元，备注为12月工资；2019年2月1日转入3050元，备注为2019年1月工资。包珊在转账时对款项性质进行了明确，应予认定，从2018年11月4日这一笔转账可以印证李佳佳2018年10月15日入职的陈述。宠乐公司抗辩包珊还设立有其他公司，不排除李佳佳在其他公司上班。经庭审查明包珊与其配偶另开设一家动物医院，但经营范围及工作地点与宠乐公司均不相同，宠乐公司也未举示李佳佳在动物医院工作的证据，因此宠乐公司的抗辩不成立。一审法院确认李佳佳入职宠乐公司的时间为2018年10月15日。对于李佳佳的诉讼请求评判如下：关于劳动关系的存续期间。李佳佳2018年10月15日入职，宠乐公司2019年10月17日解除劳动合同，则李佳佳与宠乐公司在2018年10月15日至2019年10月17日期间存在劳动关系，李佳佳的第一项诉讼请求予以支持。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。由于宠乐公司在2018年11月15日至2019年2月14日期间未与李佳佳订立书面劳动合同，应支付该期间的二倍工资差额。为3050元÷2+3050元+3050元+3050元+278.97元）÷21.75天×10天=9156元（取整数），李佳佳主张9150元，一审法院应予支持。关于违法解除劳动合同赔偿金。宠乐公司没有李佳佳违纪的事实依据，也未举示解除劳动合同的所依据的规章制度，解除不合法，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条和第八十七条的规定应向李佳佳支付违法解除劳动合同的赔偿金。解除前的平均工资为{（3050元×4个月+2349元+2660元×4个月+2933元+2506元）+278.97元+344.61元×7个月）}÷11个月=3029元，李佳佳主张按3022元计算，一审法院予以支持。为3022元/月×1.5个月×2倍=9066元。关于2019年10月1日至10月17日的工资。为3029元/月÷21.75天×12天=1671元（取整数），李佳佳主张1667元，一审法院予以支持。关于失业保险待遇损失。李佳佳2018年10月15日入职，2019年10月17日劳动合同解除，工作年限一年以上。根据《重庆市失业保险条例》第二十四条规定，缴费时间一年不足两年的，可以领取3个月失业金。而宠乐公司自2019年2月方为李佳佳购买失业保险，至2019年10月17日劳动合同解除，缴费不满一年，根据《重庆市失业保险条例》第十八条规定不能领取失业保险金。综上，李佳佳被解除后因宠乐公司未依法为其参加失业保险，导致其不能领取失业保险金。根据《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定，单位未按规定参加失业保险，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。李佳佳为城镇人口，根据上述规定赔偿金为1440元/月×3个月×120%=5184元，李佳佳主张4320元，一审法院予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十八条、八十二条，《失业保险条例》第十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“一、确认原告李佳佳与被告重庆宠乐宠乐动物药品有限公司2018年10月15日至2019年10月17日期间存在劳动关系；二、被告重庆宠乐宠乐动物药品有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李佳佳违法解除劳动合同赔偿金9066元；三、被告重庆宠乐宠乐动物药品有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李佳佳未订立书面劳动合同的二倍工资差额9150元；四、被告重庆宠乐宠乐动物药品有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李佳佳失业保险待遇损失4320元；五、被告重庆宠乐宠乐动物药品有限公司于本判决生效后十五日内支付原告李佳佳2019年10月1日至10月17日工资1667元；案件受理费10元，减半收取计5元，由被告重庆宠乐宠乐动物药品有限公司负担”。二审中，双方当事人均未举示新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合双方诉辩主张，本案二审争议焦点为：1、李佳佳入职时间。2、宠乐公司是否违法解除与李佳佳之间的劳动合同？3、宠乐公司是否应当承担相关社保待遇损失？一、关于李佳佳入职时间。李佳佳在一审中举示了电话通话记录、微信及支付宝截图、购物信息和银行转账情况以证明其在宠乐公司的入职时间。宠乐公司作为应当持有李佳佳入职时间证据的一方，虽抗辩称李佳佳入职时间以《重庆宠乐宠乐动物药品有限公司员工入职登记表》、《重庆宠乐宠乐动物药品有限公司劳动合同》为准，但无法解释宠乐公司法定代表人包珊向李佳佳所转款项及其备注用途非系工资的合理怀疑，故宠乐公司的抗辩不能达到推翻李佳佳举示证据的证明效果，应当承担不利法律后果。二、宠乐公司是否违法解除与李佳佳之间的劳动合同？宠乐公司主张《重庆宠乐宠乐动物药品有限公司关于解除李佳佳劳动关系的决定》系公司内部决议，由于其并未向李佳佳送达，故未发生解除劳动关系的法律后果。本院认为，前述决定系宠乐公司真实意思表示，李佳佳虽自行从公司张贴位置取走，但应当视为宠乐公司解除劳动合同的意思已到达李佳佳处。宠乐公司在无李佳佳违反公司管理制度等事实依据的前提下单方解除劳动合同，系违法解除行为。一审判决宠乐公司承担违法解除劳动合同的法律后果并无不妥。三、宠乐公司是否应当承担相关社保待遇损失？因李佳佳实际入职时间为2018年10月15日，截止2019年10月17日劳动合同解除，李佳佳已在宠乐公司工作一年以上。然而，宠乐公司于2019年2月方为李佳佳购买失业保险，因宠乐公司延迟购买社会保险导致李佳佳不能依法享受失业保险待遇，故宠乐公司应当负担失业保险金赔偿款。综上所述，重庆宠乐宠乐动物药品有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆宠乐宠乐动物药品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二〇年九月十五日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜