四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川刑终369号 原公诉机关四川省绵阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）查翼，曾用名查汶汝，绰号“查二娃”，男，汉族，1964年1月15日出生于重庆市，初中文化，无业，住重庆市南岸区，因涉嫌犯故意杀人罪，于2018年2月17日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 辩护人梁东，四川蜀兴律师事务所律师。 辩护人卓兴华，四川蜀兴律师事务所律师。 四川省绵阳市中级人民法院审理四川省绵阳市人民检察院指控被告人查翼犯故意杀人罪一案，于2020年6月15日作出（2019）川07刑初40号刑事判决。原审被告人查翼不服，提出上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 四川省绵阳市中级人民法院判决认定：1994年10月15日15时许，被告人查翼与王某1（殁年39岁）、陈某、张某1等人在绵阳市涪城区××街××大厦××楼绅士俱乐部喝茶聊天时，查翼与王某1发生争执并推搡，二人被旁人劝开，查翼语言威胁后回住所取来单管猎枪及多发子弹，在永发大厦**（半）至二楼转角平台处对王某1的腹部、大腿处射击两枪，致王某1在送往医院途中死亡。作案后，查翼将枪弹送回住所并潜逃。1999年11月26日，查翼因涉嫌合同诈骗犯罪被攀枝花市公安局抓获后，曾将查翼合同诈骗案与持枪杀人案移送绵阳市公安局管辖。后因持枪杀人案事实不清、证据不足，绵阳市公安局涪城区分局又将查翼合同诈骗案移送回攀枝花市公安局弄弄坪分局。2002年11月7日，攀枝花市中级人民法院认定查翼犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。2018年8月28日，查翼刑满释放。2019年6月14日，绵阳市公安局涪城区分局将查翼抓获归案。2020年5月25日，查翼及其家属与王某1的亲属达成赔偿协议并获得谅解。原判认为，被告人查翼故意非法剥夺他人生命，其行为触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条之规定，构成故意杀人罪。被告人查翼及其家属已与附带民事诉讼原告人邓某、王某2达成赔偿谅解，依法酌情从轻处罚。原判认定被告人查翼犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。 上诉人查翼上诉：查翼取枪是为了拿回办公室防身，在双方偶遇时发生冲突过程中失手将枪支击发，不具有杀人故意；本案被害人存在过错；查翼具有坦白情节；查翼年近60岁，社会危害性不大；取得了被害人家属的谅解；本案本可与他案数罪并罚，由于办案机关的原因导致本案单独起诉，原判量刑畸重。其辩护人提出相同意见为其辩护。 经审理查明，上诉人（原审被告人）查翼与被害人王某1（男，殁年39岁）相互认识，1994年10月15日15时许，查翼与王某1、陈某、张某1等人在绵阳市涪城区××街××大厦××楼的绅士俱乐部喝茶聊天，后查翼与王某1发生纠纷并推搡抓扯，期间查翼以“不准在绵阳呆下去”等言语威胁王某1。二人被劝开后，查翼离开茶楼，后携带“虎头牌”单管猎枪返回永发大厦，在一楼至二楼转角平台处朝王某1的腹部开枪致其倒地后，查翼再对王某1大腿开一枪，后王某1在送医途中死亡。查翼作案后返回金菊街原城郊区公所宿舍楼住所，将单管猎枪、子弹及黑色皮夹克外套等留置家中后潜逃。 1999年11月26日，查翼因涉嫌合同诈骗犯罪经攀枝花市东区人民检察院批准逮捕。在攀枝花市公安局于2001年12月4日对查翼第六次讯问中，就查翼其他违法犯罪事实讯问时，查翼供述了自己与王某1发生矛盾争执的枪击事件，但并未承认是故意杀人行为。2002年2月16日，攀枝花市公安局弄弄坪分局将查翼持枪杀人和合同诈骗案移送至绵阳市公安局管辖，绵阳市公安局涪城区分局于2002年4月10日将查翼故意杀人及合同诈骗案移送涪城区人民检察院起诉，2002年4月12日涪城区人民检察院以事实不清、证据不足退回补充侦查。因查翼羁押期限已满，绵阳市公安局涪城区分局于2002年5月16日将查翼合同诈骗案移送回攀枝花市公安局弄弄坪分局。2002年11月7日，查翼因犯合同诈骗罪被攀枝花市中级人民法院判处无期徒刑，服刑至2018年8月28日刑满释放。2019年6月14日，绵阳市公安局涪城区分局将查翼通知到在重庆市公安局双碑派出所接受社区民警考察，查翼到所后被抓获归案。2020年5月25日，查翼的亲属与被害人王某1的亲属达成赔偿协议，取得了被害人亲属的谅解。 上述事实，有经一审庭审质证确认的下列证据证实： 1.绵阳市公安局涪城区分局1994年10月16日受理刑事案件登记表、重大刑事案件立案报告表，证实1994年10月15日，报案人肖开武向绵阳市公安局涪城区分局报案，该局同月17日立案侦查。 2.攀枝花市公安局弄弄坪分局移送案件通知书，绵阳市公安局涪城区分局绵涪公刑诉字【2002】89号起诉意见书、绵阳市涪城区人民检察院绵涪检刑补侦【2002】04号补充侦查决定书、绵阳市公安局涪城区分局2019年11月5日的《情况说明》，证实2002年2月16日，攀枝花市公安局弄弄坪分局将查翼故意杀人、合同诈骗案移送至绵阳市公安局涪城区分局。涪城区分局于2002年4月10日将该案移送涪城区人民检察院起诉，2002年4月12日涪城区人民检察院以事实不清、证据不足退回补充侦查，因查翼羁押期限已满，涪城区分局于2002年5月16日将该案移送回攀枝花市公安局弄弄坪分局。 3.四川省高级人民法院（2003）川刑终字第104号刑事裁定书及四川省攀枝花市中级人民法院（2002）攀刑初字第60号刑事判决书、重庆市垫江监狱狱政科（2018）垫释字第1047号释放证明书，证实查翼因犯诈骗罪被判处无期徒刑，后在重庆市垫江监狱服刑至2018年8月28日释放。 4.绵阳市公安局涪城区分局《到案经过》，证实2019年6月14日，绵阳市公安局涪城区分局在重庆市公安局双碑派出所民警的配合下，电话联系查翼到该所接受社区民警考察，查翼到所后被抓获归案。 5.户籍资料、谅解书、撤诉申请书，证实查翼及王某1的身份情况及被害人亲属与原审被告人亲属达成15万元的赔偿谅解协议的情况。 6.现场勘验检查笔录及现场示意图，证实案发现场为永发大厦，一楼楼梯从转弯平台向下第一梯步南端有一蓝色塑料弹壳遗留，该处向下第三梯步南端又有一蓝色弹壳遗留（已提取），转弯平台东墙下设有花篮四个，转弯平台向上至二楼平台第一梯步上北端有一蓝色子弹遗留（已提取）；示意图显示弹壳二枚、未击发子弹一枚。 7.尸体勘验笔录，证实死者王某1中腹部有8×12ｃｍ的大肠溢出，该相应位置下腹部有3.5×4ｃｍ的裂创，创缘不齐，创壁粗糙。打开胸腔，在肝前叶及心脏表面可见直径1.9ｃｍ、长3.5ｃｍ塑料弹体，肝脏及心脏粉碎性破损，创道内有直径0.3ｃｍ弹丸2颗。小腹部耻骨联合前可见有8×4ｃｍ裂创，创内有直径为1.9ｃｍ、长3.5ｃｍ塑料弹体，左大腿内侧有8×17ｃｍ裂创，创内5×13×3ｃｍ肌组确实，创壁整齐、光滑，创内无组织间桥，上创角钝、下创角锐、上创缘为1ｃｍ。 8.现场照片，显示死者尸体创伤情况，以及从死者体内取出钢珠和散弹体各两颗；案发现场楼梯间地上有二枚弹壳、一枚未击发子弹，以及恭贺绅士俱乐部开张的花篮。 9.提取笔录、验枪记录及枪支弹药的照片，证实在金菊街原城郊区公所宿舍5楼1号查翼居所处，提取黑色皮夹克（羊毛衫）衣服里16枚虎头牌猎枪子弹，柜内提取小口径子弹50发、虎头牌猎枪子弹59枚，卧室内提取虎头牌猎枪枪管1根，猎枪型号为HL12-102、枪号为9403165，对枪支进行检查，发现膛内还有未击发的子弹四枚，此弹用于检验枪支的检材。 10.查翼辨认笔录，证实查翼从十张不同猎枪的照片中辨认出现场勘查提取的猎枪照片。 11.四川省绵阳市公安局刑事科学技术1994年10月24日（绵公刑痕字17号）鉴定书及猎枪、子弹、弹壳照片，证实现场发现的二枚猎枪弹壳，该弹壳系厂造猎枪弹，经显微镜观察具有认定条件；送检犯罪嫌疑“虎头牌”单管猎枪（全长103cm、型号HL12-102、枪号为9403165），各机件正常，用与现场相同子弹发射四枚，与现场弹壳在显微镜下比较观察，发现二者在弹底窝痕迹和击针头痕迹的一般特征及细小特征完全吻合；经过检验现场弹壳痕迹与样本弹壳痕迹二者特征的一致性，反映了它们的内在联系，是本质的同一性反映。结论：现场的弹壳是嫌疑猎枪（枪号为9403165）所发射。 12.绵阳市公安局涪城区分局（1994）绵公涪技鉴字075号《关于对王某1的尸检鉴定书》，证实王某1系因外伤性肝脏、心脏破裂致大量失血休克死亡。 13.绵阳市公安局物证鉴定所绵公物鉴（病）字【2019】16号《鉴定书》，证实经鉴定，死者王某1符合枪弹伤致肝脏及心脏破裂后大量失血、循坏衰竭死亡。 14.证人朱某1的证言，证实查汶汝是涪城物业联营公司经理，与王某1是朋友，二人没有矛盾。案发当天中午，朱某1和余龙、查汶汝、王某1、苏豪杰等人一起吃饭。 15.证人张某1的证言，证实案发当天中午，张某1、查二娃（查翼，又叫查汶汝，身高1米75左右）、王二娃（王某1）、朱某1、陈某等人在永发大厦二楼朱某1开的火锅店吃饭，期间查二娃和王二娃争了几句，具体争的什么也不清楚。因中午都喝了酒，二人就脱了衣服相互抓扯。抓扯时有很多人在劝，被旁人劝开后，查二娃就离开了永发大厦，走的时候说：“等到，老子今天晚黑不准你在绵阳过夜，老子马上来把俱乐部砸了。”当时是下午4点35分左右。后张某1和王二娃站在大厦二楼楼梯口聊天，过了十多分钟，张某1就看见查二娃提了一把散弹枪走到一楼楼梯口，查二娃往二楼方向走时，张某1喊了一声：“查二娃，你要做啥子？”查二娃没有理会，继续往上走。王二娃听到张某1喊声后，就朝查二娃来的方向冲过去，王二娃刚下了一两步楼梯，离查二娃一两米远的样子，查二娃就双手端起手上的散弹枪朝王二娃开了一枪打在肚子上，王二娃肚子被打了一个洞倒在一楼到二楼的楼梯转角处。查二娃当时又拉枪上膛，朝王二娃大腿上开了一枪，然后就转身下楼走了。张某1就喊了两个保安将王二娃送医，在出租车上，张某1感觉王二娃深吸了一口气后就没反应了，送到后医生检查说没气了。 16.证人陈某的证言，证实案发当天下午3点多，陈某与查汶汝在绅士俱乐部聊天十多分钟后，王某1就到了俱乐部并搬了个凳子与陈某、查汶汝坐在一起。王某1问：“你们在打啥子，是不是为朱平打架的事？”查汶汝说：“朱平不讲江湖道义，是我打了的，张某1我也打了，你去把张某1喊过来。”陈某当时就觉得二人说话比较生硬了，就劝他们，给一人发了一支烟。王某1继续对查汶汝说：“这次我是专门为朱平的事情来调查的。”查汶汝说：“你算个啥子东西？”随后二人开始相互推拉抓扯，查汶汝把王某1摔倒在地，然后陈某、张某1还有治安人员就把他们拉开了，二人相互说了狠话，经劝解，查汶汝就下楼了。事后听说查翼和王二娃案发当天中午还在一起吃饭，吃饭时就闹了矛盾。下午5点陈某经过俱乐部时听说查翼拿枪把王二娃打死了。案发前几个月，查翼用他的猎枪打了一条水蛇，该枪大约1米多长、黄色的木质枪把、枪身是黑色铁质，枪是安装散弹，是从查翼的蓝色桑塔纳轿车后备箱拿出来的，当天还拿了5发子弹。 17.证人蔡某的证言，证实案发当天下午4时许，查汶汝、张某1、王某1、陈某等人在二号桌喝茶，过了一会儿，查汶汝和王某1就开始相互抓扯，张某1和陈某把他们劝开。二人火气都很大，查汶汝说：“王二娃你莫出这个门，出门你莫在绵阳住，在绵阳住我就要整你。”大约二十分钟后，蔡某听见三声炮声响，并看见大厅的人往里面跑，查汶汝往楼下跑，倒在二楼转弯处的王某1胸部在往外冒血，蔡某随即安排保安送医并报了警，后听张某1说人死了。 18.证人王某3的证言，证实案发下午4点30分左右，在门卫值班时，看见查二娃手提一支1米多长、金属木质来复式单管猎枪从花园三队方向过来并上楼。上楼后，绅士俱乐部的保安到大厅对王某3说查二娃拿枪上二楼打人去了，刚说完，王某3就听见三声枪响，每枪之间间隔约10秒，王某3就往大厅走，进门就看见查二娃右手端枪、枪口向前，左手在衣服包里摸什么东西，王某3正往上走时，有人把人抬下来了，王某3又返身走向大厅门看见查二娃提着枪走了，后王某3打电话到花园派出所报案。 19.证人罗某的证言，证实案发当天下午4点30分许，罗某在大厅门口听见两声枪响，看见查二娃手上拿了一支长约50公分的枪从楼上下来。 20.证人李某的证言，证实案发当天李某在永发大厦门前卖水果，当天下午4点40分左右，听见永发大厦有声枪响，大约一分多钟走出来一位四十岁左右、身高1.7米左右、浅平头、身材一般、穿夹克式西服的人，手持一只猎枪，边走边往猎枪里装子弹，并往城郊区公所对面的汽车贸易公司那边走。这个持枪的人很面熟，经常到永发大厦，平时开一辆蓝色桑塔纳汽车。 21.证人朱某2的证言，证实案发时朱某2在永发大厦一楼商务中心工作，看见喝了酒的查翼从楼上下来离开，隔了半个小时查翼手提一只猎枪回来上楼去了，接着听见两声枪响。查翼从楼上跑下来，弹壳掉在了地上，又看见几个人从二楼抬一个人下楼送医，那人胸部流血，事后听说死了。 22.证人张某2的证言，证实张某2是涪城区物业联营公司子公司“巴士快餐”的驾驶送餐员，案发时张某2正与同事吃饭，听见外面在吵“打架了杀人了”，张某2从公司走到永发大厦一楼大厅门口时，看见查翼从里面走出来，手里拿着一个1米多长的东西。张某2站在查翼右后方三四米远的距离，喊了一声“查总”，查翼转过身用手里1米多长的东西指着张某2，看了一眼就转身朝金菊街走了。 23.证人朱某3的证言，证实案发当天上午朱某3看见王某1和几个人在餐厅吃饭，饭后就到了娱乐城去喝茶。案发时，朱某3正在餐厅的厨房盘存，听见楼下有鞭炮的声音，后看见王某1倒在二楼楼梯转弯处。 24.证人张某3的证言，证实张某3系查翼妻子，案发时张某3在北京出差，查翼以查汶汝的名字上户，外号查二娃,与朱某1是朋友关系。听查汶汝讲他买了一只猎枪。 25.证人刘某的证言，证实刘某与王某1是朋友关系，1994年9月份听王某1说，在绵阳与人合伙做生意，搞了一个绅士俱乐部，可能在10月12日开张，并邀请刘某去耍。刘某于10月11日到绵阳耍了两天，住在金龙宾馆，同月13日与王某1的三弟王某4一起回的成都，事后听说王某1被人用枪打死了。 26.证人王某4的证言，证实1994年10月11日，二哥王某1回家对王某4说，他和“朱平娃”在绵阳开公司和绅士俱乐部，并于1994年10月12日开张，请王某4、王元林等人去恭贺。王某4一行到了绵阳，住在金龙宾馆，同月12日开张、次日中午回到了成都。事后听说王某1被查翼用枪打死了。 27.原审被告人查翼的供述和辩解，其供称1989年年底或1990年，查翼在广汉一家冶金公司成都办事处上班，该公司有林业方面的许可证，可以购买枪支。查翼在公司开了一封介绍信到重庆长安厂花钱购买了枪支和子弹，记不清是否有持枪证。案发前不久，查翼和几个朋友到绵阳周边打猎，当时还用猎枪打了一条蛇。1993年底，查翼在绵阳注册了涪城物业联营公司并任法人，地址是永发大厦**，其个人户口上名字是查汶汝。1994年10月10日左右的一个下午，在成都操社会的外号叫王二娃（王某1）的人，带了五个人到永发大厦六楼查翼办公室，找查翼“派款”（黑社会的敲诈）100万元。王二娃当时对查翼说：“你现在是绵阳的大企业家了，现在兄弟们没有钱，你弄点钱来用。”查翼问要多少，王二娃说100万元，查翼说100万多了，几千、万把块钱可以。当时王二娃没有说什么，但他身边的一个兄弟就用发令枪改装的发射小口径子弹的枪往办公室墙上开了一枪，把水泥打掉了一块，这件事只有查翼在场。1994年10月15日中午，查翼和陈某、朱某1等人在绵阳市永发大厦二楼绅士俱乐部火锅城吃饭。查翼和朱某1先去，朱某1安排人喊了住在金龙宾馆二楼的王二娃等人，王二娃他们来了3个人，大家就一起吃饭。吃饭时，查翼向王二娃敬酒，王二娃不喝。吃完火锅后，朱某1先走，查翼去了火锅城旁边的夜总会。进去后，发现王二娃也来了，查翼就往外走，在夜总会门厅王二娃把查翼拦住，问考虑得怎么样了，查翼说没有钱，王二娃说：“你在绵阳不想做了嗦？”查翼说：“随便。”王二娃就踢了查翼一脚，两人抓扯起来，后被保安拉开，查翼到永发大厦对面金龙宾馆停车场，将自己的蓝色桑塔纳汽车（车牌为川50××××）开到永发大厦楼下，并从后备箱拿出打猎用的猎枪返回永发大厦二楼。在一楼和二楼转弯处，查翼端着枪，看见王二娃带着他的两个兄弟正下楼，王二娃看见查翼端着枪上楼就从裤包里拿出一只黑色手枪（事后知道是钢珠枪）。这时，王二娃右手持手枪、左手来拉查翼的枪管，查翼当时左手端枪、右手抠在扳机上，王二娃一扯枪，查翼就把枪抠响了，打在王二娃的腹部，这时王二娃还用手枪对着查翼，查翼就用猎枪往王二娃腿上开了一枪，王二娃倒地，查翼就抓起王二娃的手枪，提上猎枪跑回住处，将猎枪放在卧室。后揣上钢珠手枪，换了衣服，带了一万多现金和一张几万元的牡丹卡就开车到绵阳西苑宾馆。然后乘车去了成都，又从成都坐火车到了广州。火车行驶到贵阳附近时，巡逻警察很多，查翼就把手枪从厕所窗户扔出去了。查翼到了广州躲了20多天，又乘车到昆明，春节后又回到广汉承包公司经营。1995年11月份，查翼得知绵阳警方在抓捕他，就跑到了成都，并花钱办了一个广东的身份证。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）查翼持枪故意非法剥夺他人生命，其行为触犯1979年《中华人民共和国刑法》第一百三十二条之规定，构成故意杀人罪。查翼取得了被害人亲属的谅解，可酌情从轻处罚。关于查翼及其辩护人提出的查翼取枪是为了拿回办公室防身，在双方偶遇时发生冲突过程中失手将枪支击发，不具有杀人故意；本案被害人存在过错；查翼具有坦白情节；查翼年近60岁，社会危害性不大；取得了被害人家属的谅解；本案本可与他案数罪并罚，由于办案机关的原因导致本案单独起诉，原判量刑畸重的上诉理由和辩护意见。经审查，上诉人查翼在与被害人发生冲突后言语威胁被害人，随即取枪返回后并向被害人射击，在被害人受伤倒地后又还向其腿部开枪并逃匿，其杀人的主观故意明显；查翼对案件事实的供述在多处前后反复，且与证人证言等证据相矛盾，不具有坦白情节；查翼关于被害人曾持枪对其威胁的辩解无其他证据证明，不能证实被害人有过错；查翼的年龄不能作为量刑的依据；谅解情节原审已予认定并在量刑中体现；本案在当年没有分案起诉具有证据不足的法定事由，程序合法。上诉理由和辩护意见均不成立，不予采纳。 综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长 王静宏 审 判 员 敬建华 审 判 员 温晓梅 二〇二〇年九月十四日 法官助理 王井余 书 记 员 刘明星 附本裁定适用的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。 ……