广东省惠州市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）粤13行终290号 上诉人（原审原告）汪祥，男，汉族。 委托代理人汪传旗，男，汉族。系上诉人汪祥的父亲。 委托代理人蒋红果，广东君一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处。 负责人邓东升，主任。 委托代理人黄晓峰，陈江街道办国土办主任。 委托代理人利兴超，广东卓凡（仲恺）律师事务所律师。 上诉人汪祥因行政赔偿一案，不服广东省博罗县人民法院（2020）粤1322行初24号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人汪祥的委托代理人汪传旗、蒋红果，被上诉人惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处（以下简称陈江街道办）委托代理人黄晓峰、利兴超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，2018年2月10日，原告汪祥与惠州陈江街道办事处幸*村**村民小组签订《山地租赁合同》，约定将店背小组位于坡光里约1.5亩左右的土地（原养猪场）出租给原告，由原告在地上建钢构厂房经营五金加工厂生产及其他合法项目，租期为20年，从2018年3月1日至2038年2月28日止。原告主张其于2018年4月份出资在上述土地上建设面积为1050平方米、钢架结构的厂房，并在该处经营惠州市志辉实业有限公司。2018年12月19日，惠州市国土资源局作出惠市国土资（仲恺）罚告[2018]586号《行政处罚意见告知书》，拟对原告汪祥在店背村小组地段的土地上非法占用1072.96平方米土地建铁皮棚的行为作如下行政处罚：责令退还非法占用的土地，限期自行拆除非法占地地上的建筑物并恢复土地原貌，并告知原告对该处罚意见有意义可进行陈述、申辩或要求听证。2019年3月13日，被告陈江街道办向原告汪祥作出《限期拆除通知书》，限原告于2019年3月17日前自行拆除，逾期将由区管委会责成相关部门组织强制拆除，该通知书于2019年3月18日送达给原告的父亲汪传旗。2019年3月21日，被告对原告上述位于幸*村**村民小组的铁皮棚厂房进行了强制拆除，拆除前未对厂房内的财产清点，其中的机器设备、制作铝合金的原材料及相关半成品等物件由被告搬迁至厂房外。厂房拆除后，机器设备、制作铝合金的原材料及相关半成品及建筑废料等均遗留在现场。原告汪祥不服被告陈江街道办的强拆行为，于2019年7月12日向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2019）粤1322行初282号行政判决书确认被告强制拆除原告厂房的行为程序违法，该判决于2019年11月5日发生法律效力。截至本案诉讼时，涉案建筑物未办理用地审批手续和厂房报建手续。庭审中，原告称,其请求赔偿的总损失为3450942元，包括建筑材料、部分成品和半成品以及机器设备三部分，拆除后的建筑废料被建设厂房的人卖给了废品公司，其欠了厂房建筑商的钱。部分成品和半成品有一些由原告自己保管着，卖掉了一部分，卖了五万元。机器设备有一部分在家里，还有一部分质押给了别人。 原审法院认为，本案的争议焦点为：原告主张的赔偿能否得到支持。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第四条第二款：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：……（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的”、第三十六条规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”的规定，违法的行政行为造成相对人合法财产损失的，应当给予赔偿。本案中，被告陈江街道办于2019年3月21日拆除原告汪祥位于仲恺高新区陈江街道幸*村**村民小组的厂房的行政行为已被原审法院（2019）粤1322行初282号行政判决书确认为程序违法，被告于2019年3月13日向原告作出《限期拆除通知书》要求原告于2019年3月17日前自行拆除，但该通知书于2019年3月18日送达原告，被告于2019年3月21日强制拆除原告的厂房，未留给原告充足的时间自行拆除该厂房。虽然涉案建筑物未办理用地审批手续和厂房报建手续，属于违章建筑，但是强制拆除前也应遵循责令改正、限期拆除等法定程序，使原告有机会自行拆除，以避免遭受不必要的损失，被告在未遵循相应法定程序的情况下，直接强制拆除，应认定被告的强拆行为造成了财产损失，损失的范围为强拆造成的建筑材料损失扩大部分，即强制拆除与原告自行保护性拆除两者建筑材料损失的差额部分，由于原告未对损失进行充分的举证，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”的规定，原审法院结合在案证据和案件具体情况，在全面、充分考虑到当事人各项损失的情况下，酌情确定给原告赔偿金50000元。原告所主张的部分成品和半成品、机器设备等并未遭受侵害，青苗补偿费用、土地平整费用不属于国家赔偿范围内的损失，对该部分的主张，予以驳回。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条第二款、第三十六条第八款，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条的规定，判决如下：一、被告惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处于本判决生效之日30日内向原告汪祥支付赔偿金50000元；二、驳回原告汪祥的其他诉讼请求。本案受理费50元（原告已缴交），由被告惠州仲恺高新技术产业开发区陈江街道办事处负担。 上诉人汪祥向本院上诉称，陈江街道办于2019年3月21日组织力量将汪祥位于*****背组的占地1000余平方米的两层工业厂房拆除、损毁，将其中的机器设备、成品及半成品用铲车铲至野外。陈江街道办的拆除、损毁、铲除行为被广东省博罗县人民法院的（2019)粤1322行初282号行政判决书确认违法，该判决书已经生效。陈江街道办的违法行为直接导致汪祥的厂房损失殆尽，建筑材料、机器设备、成品、半成品失去再利用、使用价值，办公用品损毁，建设厂房的合同账目、企业生产账目丢失，给汪祥带来了高达3250942元的巨大经济损失。为此，汪祥于2020年1月向广东省博罗县人民法院提起行政赔偿诉讼，同时在举证期间内向法院提出对于损毁的建筑材料、机器设备、成品半成品的损失总额进行评估的鉴定申请。但是，该判决直接认为汪祥向法庭提交的证据不足以证明其经济损失，汪祥的损失是“由于客观原因无法鉴定”为由，仅仅判决陈江街道办赔偿汪祥50000元的经济损失，致使汪祥的巨额损失无法得到弥补。同时，作为政府派出机关的陈江街道办的违法行为也得不到制裁。实际上，该判决是把陈江街道办非法拆迁的厂房当做违法建筑来处理的，这没有法律依据，也不符合实际。如果是非法建筑，在陈江街道办管辖的区域，类似的建筑涉及占地1000余亩，陈江街道办为什么不都去拆掉。汪祥的产品有市场价格，厂房可以做建筑预算，机器设备均有价格可循，对此，一审法院没有考虑到汪祥的这些损失。为了维护汪祥的合法权益，请二审法院依法改判，支持汪祥的诉讼请求。诉讼请求:1.撤销（2020）粤1322行初24号行政赔偿判决书第一、第二项判决，改判陈江街道办赔偿汪祥各项经济损失3250942元或者发回原审人民法院重审；2.判令陈江街道办承担本案诉讼费。 被上诉人陈江街道办答辩称，一、汪祥未经批准擅自占用土地进行违法建设，即涉案厂房为违法建筑物，不属于可获取国家赔偿的合法权益，一审法院认定事实正确、证据充足。根据现有证据可以证实汪祥未经批准擅自占用土地进行违法建设，涉案厂房属于违法建筑物。对此，（2019）粤1322行初282号《行政判决书》(P10）中亦记载了汪祥在庭审中确认其建设该厂房未办理用地审批和相关报建手续，即汪祥的厂房属于违法建设。汪祥并未就该行政判决提出上诉，该判决依法认定汪祥建设的涉案厂房属于违法建筑，目前已经发生法律效力。依照《国家赔偿法》第二条的规定，只有合法财产受到损害才能取得国家赔偿，因此汪祥以违法建筑被强制拆除为由诉请行政赔偿于法无据，依法应当予以驳回。二、陈江街道办在强制拆除过程中未损毁汪祥的合法财产，汪祥的合法财产也没有因陈江街道办的拆除行为而失去使用、利用价值，因此，汪祥无权向陈江街道办请求行政赔偿。根据陈江街道办在一审提交的证据照片显示，陈江街道办在拆除前已将违法建筑物内的机器设备、货物等物品全部搬至厂房外空地。对此，汪祥在一审《行政起诉状》中也认可陈江街道办已将厂房中的成品半成品搬迁至厂房外堆放。这充分说明陈江街道办在强制拆除过程中对违法建筑物中的相关物品已尽到了必要的审慎、妥善注意义务，而且汪祥本人当时在现场清楚相关物品的搬出情况。陈江街道办并无对汪祥上述物品进行长期保存、保管的义务，汪祥应自行转移、安置、储存。因汪祥事后未采取任何有效措施，放任其货物和设备在室外日晒雨淋，从而导致财产毁损应由其自行承担。由此可见，造成汪祥相关财物毁损的根本原因并非是陈江街道办的强制拆除行为，而是因汪祥自身不作为，怠于转移安置放任扩大损失。其次，汪祥在一审庭审中亦承认已对部分建筑废料、器械、半成品货品进行了变卖或抵债，即拆除前搬迁至建筑物外的相关物品并未因陈江街道办的拆除行为而失去使用、利用价值。并且汪祥已通过变卖或抵债获取相应的利益，不应再通过本案诉讼重复提起赔偿请求。三、因汪祥已对涉案其他器械、货品等进行了处置，导致其提起的鉴定申请不具备可操作性，则汪祥应当对其举证不能承担相应的不利法律后果。根据汪祥在一审庭审所称，涉案建筑物的部分建筑废料已被厂房建设方变卖抵债，部分器械也已质押给供应商，部分半成品货物已由汪祥变卖，即本案中已不具备完整的证据材料可供鉴定机构鉴定，汪祥提出的鉴定申请不具备可操作性。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条的规定，汪祥应当就其遭受损失及损失金额承担举证责任，汪祥提供的证据不能证明其主张则应承担不利的法律后果。对此一审法院结合本案事实运用逻辑推理和生活经验、生活常识等酌情确认赔偿数额，符合法律规定，应当予以维持。综上所述，涉案厂房及其附属设施属于违法建设，依据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国行政强制法》等法律规定应当予以拆除。因此，汪祥的涉案厂房不属于可获取国家赔偿的合法权益，而其他财物损失系汪祥自身原因不作为所导致，即陈江街道办无需向汪祥进行行政赔偿。其次，因汪祥已对涉案其他器械、货品等进行了处置导致其提起的鉴定申请不具备可操作性，则汪祥应当对其无法举证其损失承担相应的不利法律后果。为避免助长违法建设的不良风气，陈江街道办请求二审法院驳回汪祥的赔偿请求。 经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，陈江街道办实施的行政强制拆除行为已被生效判决确认程序违法，故本案的争议焦点是：涉案厂房是否属于违法建筑，汪祥的赔偿请求能否得到支持。 首先，汪祥建设的厂房所占用的土地属于农村集体土地，其并未提供证据证明涉案厂房有根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中华人民共和国土地管理法》的有关规定办理用地审批手续和取得建设工程规划许可证，也不能提供证据证明涉案房屋是属于可采取改正措施消除规划影响的情形，应承担举证不能的后果。因此，原审法院认定涉案厂房属于违法建筑并无不当。 其次，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”获得国家赔偿的前提是公民、法人和其他组织的合法权益受到侵害造成损失，违法建筑不属于合法财产权益。本案中，汪祥建设的涉案厂房属于违法建筑，不属于上述法律、司法解释所规定的受保护的合法权益范围。汪祥请求以合法建筑的标准赔偿其损失，于法无据，本院不予支持。虽然在陈江街道办送达《限期拆除通知书》后汪祥未自行拆除涉案厂房，但陈江街道办未经合法程序且未采取更加科学、合理的方式进行强制拆除，由此造成的建筑材料损失，原审法院酌情确定由陈江街道办赔偿50000元，并无不当。关于汪祥主张机器设备、成品、半成品等其他损失，从本案的证据看，陈江街道办已将设备及货物等搬出厂房外，拆除后相关物品亦是由汪**自行处置，故汪**请求赔偿上述其他损失，没有事实和法律依据，原审法院不予支持，并无不当。 综上所述，上诉人汪祥上诉无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案属于行政赔偿案件，免收案件受理费，一审案件受理费50元（汪祥已预交）由原审法院退回给汪祥；二审案件受理费50元（汪祥已预交），由本院退回给汪祥。 本判决为终审判决。 审 判 长 饶来新 审 判 员 陈龚东 审 判 员 邱炜炜 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 肖 瑶 书 记 员 苏敏娜 附：相关法律、司法解释条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条第一款第（一）项人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；