新疆维吾尔自治区乌什县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2927民初266号 原告：张险峰，男，1972年10月15日出生，汉族，个体劳动者，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：郭婧，上海建纬（乌鲁木齐）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏建东，新疆姑墨律师事务所律师。被告：陕西建工第二建设集团有限公司，住所地陕西省宝鸡市经二路**。法定代表人：刘新潮，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙伟，男，陕西建工第二建设集团有限公司项目经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：任拴林，新疆智睿律师事务所律师。被告：乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司，住，住所地新疆乌鲁木齐市新市区北京北路**汇轩小区汇轩综合楼****写字间/div>法定代表人：周涛，该公司总经理。第三人：乌什县燕山资产经营有限责任公司，住所地新疆，住所地新疆阿克苏地区乌什县热斯太街**>法定代表人：田三平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王旭，男，乌什县财政局国资委科员，住新疆维吾尔自治区乌什县。委托诉讼代理人：王利霞，新疆和远律师事务所律师。原告张险峰与被告陕西建工第二建设集团有限公司（以下简称陕二建公司）、乌鲁木齐和信顺庆建筑劳务有限公司（以下简称和信顺庆劳务公司）、第三人乌什县燕山资产经营有限责任公司（以下简称燕山资产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月16日立案后，依法适用普通程序，于2019年7月24日、2019年10月28日、2019年12月19日、2020年5月8日公开开庭进行了审理。原告张险峰及其委托诉讼代理人郭婧、魏建东，被告陕二建公司的委托诉讼代理人孙伟、任拴林，被告和信顺庆的法定代表人周涛，第三人燕山资产公司的委托诉讼代理人王旭、王利霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张险峰向本院提出诉讼请求：1、请求判令二被告支付到期工程款人民币8,000,000元及逾期付款利息601,666.67元（自2018年1月1日至2019年7月31日，年利率4.75%）；2、请求判令确认原告在乌什县休闲养生养老基地项目上，就二被告拖欠原告工程款及应付费用总计8,601,666.67元的部分，依法享有工程价款优先受偿权；3、请求判令二被告共同承担本案诉讼费、送达费、审计费等相关费用。事实和理由：陕二建公司与燕山资产公司签订《建设工程施工合同》，由陕二建公司建设燕山资产公司的乌什县休闲养生养老基地项目（以下简称“乌什养老项目”），总工程款为44,648,612.44元整。2016年12月19日，陕西建工第二建设集团有限公司新疆分公司（以下简称“陕二建新疆分公司”）与乌什县荣福宏源商贸有限公司（以下简称“荣福宏源商贸公司”）签订《工程项目经营承包管理协议书》，陕二建新疆分公司将乌什养老项目发包给商贸公司承建，合同明确约定施工面积、工期及造价，将该项目总承包给商贸公司，并约定项目的负责人为原告张险峰，被告作为审核方在合同上盖章。2017年5月15日，张险峰与和信顺庆劳务公司签订《劳务分包合同》，合同约定：张险峰按该工程项目劳务费的最终结算价的2%管理费上交和信顺庆劳务公司，其他各项与工程有关的费用均由张险峰承担，和信顺庆劳务公司根据施工进度，按时开具增值税发票。实际上张险峰是挂靠在和信顺庆劳务公司并向和信顺庆劳务公司交纳2%管理费，由张险峰以和信顺庆劳务公司名义实施劳务，和信顺庆劳务公司实际上并没有施工，该工程的实际施工人是张险峰。因荣福宏源商贸公司已于2017年7月依法进行注销，该公司系原告张险峰个人独资公司，故该公司注销后所有的债权债务由张险峰个人承担，所以张险峰作为原告是适格的主体。合同签订后，张险峰依业主要求于2016年11月中旬进入工程地进行施工，陕二建新疆分公司指派了其专业人员在现场负责施工事宜，施工至主体工程完成了80%后，由于政府政策原因，该项目被建设方叫停，张险峰无法进行施工遂撤出施工队伍。现合同已经无法继续履行，被告应按照原告实际的工程量与原告进行结算，结清全部的工程款。具原告得知，第三人已经与被告结算的工程款22,000,000元，而被告只支付原告14,000,000元的工程款，剩余的8,000,000元经原告多次催要，被告均拒绝支付，为了维护原告的合法权益，特诉至法院。被告陕二建公司辩称，请求驳回原告的诉讼请求。理由：虽然被告与原告为法定代表人的荣福宏源商贸公司签订了《工程项目经营项目承包管理协议》，但是该承包协议并未实际履行，所以原告的诉求没有任何事实和法律依据。被告陕二建公司是与企业法人签订的合同，没有与原告张险峰本人签订合同，该商贸公司注册14天后就与被告陕二建公司签订协议，该商贸公司注册后没有员工，是个空壳公司，没有办理过任何业务，不具备完成工作任务的条件。虽然《工程项目经营承包管理协议书》已经签订，但荣福宏源商贸公司没有资本，该合同未实际履行。原告张险峰以书面的方式承认是该项目的材料供应商，陕二建公司只认可原告系中间联系人的身份，不认可原告实际施工人的身份。如果原告实际进行施工的话，人工费机械费应该由原告自己承担。被告在自己组织施工的过程中支付了各项费用，原告之后与被告和信顺庆劳务公司签订劳务合同等都说明原告所在公司在该工程中没有实际施工。后续虽然原告改变了诉讼请求及事实理由，但原告以自然人身份起诉的依据是陕二建公司与荣福宏源商贸公司之间签订的合同，而荣福宏源商贸公司实际上并未实际履行合同义务，因此原告的诉请不能成立，原告作为举证义务人一直未向法庭提交相关证据证明陕二建公司欠付工程款的明确数据，且原告明确认可自己并未履行合同义务，因此请法庭驳回原告诉请。被告和信顺庆劳务公司辩称，请求法庭驳回原告诉讼请求。理由：本案审理的是陕二建公司与荣福宏源商贸公司之间签订的《工程项目经营承包管理协议书》，和信顺庆劳务公司与陕二建公司签订的是劳务合同，与本案没有关系，因此请求驳回原告诉请。第三人燕山资产公司辩称，请求法庭驳回原告诉讼请求。理由：1、燕山资产公司与陕二建公司签订的系《建设工程施工合同》，合同约定承包人禁止将工程全部或部分转包或者以直接的方式转包给第三人。2、所谓的陕二建新疆分工根本没有进行企业登记，而荣福宏源商贸公司根本没有建筑工程施工的资质。3、工程至今综合完工50%并非原告所说的80%，当时停工是冬季正常停工，后来燕山资产公司才知道原、被告之间产生纠纷一直没有复工。4、燕山资产公司已经支付工程款19,592,477.45元，其中8,929,722.49元为预付款，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同的司法解释二》的规定，原告不享有工程价款优先受偿权。综上请求法庭驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告张险峰为证明其主张，提交证据如下：1、第三人燕山资产公司与被告陕二建公司签订的《建设工程施工合同》，用以证明被告陕二建公司与第三人燕山资产公司之间存在工程承包合同关系。被告陕二建公司对该证据无异议，被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证，第三人对该证据的真实性没有异议，但提出根据合同规定工程是禁止分包、转包的，并且提出合同规定工程应该在2017年6月23日竣工。经合议庭合议，本院对该证据予以采信。2、《工程项目经营承包管理协议书》。证明被告陕二建公司明知原告名下的荣福宏源商贸公司没有安保人员、财务人员，所以工地上的所有人员是被告派遣的，合同明确约定承包责任人是张险峰，合同约定原告所有的施工都要经过被告的审核和批准，目的是对外是被告施工，实际上是原告在施工。被告陕二建公司对该合同真实性认可，但是提出该合同未实际履行，责任人是原告张险峰，张险峰就一个人，自己没法完成工程，工地上所有人是被告陕二建的，这恰恰证明陕二建公司是实际的施工方。该协议的第三页第三行规定的200,000元保证金的义务张险峰也未履行。被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证，第三人对该协议不认可，因为陕二建新疆分公司没有进行工商登记。经合议庭合议，本院对该证据真实性予以确认，对其合法性、关联性不予确认。3、被告陕二建公司与和信顺庆劳务公司签订的《建设工程劳务分包合同》、原告张险峰与和信顺庆劳务公司签订的《劳务合同》。用以证明原告作为实际施工人进场施工的事实。被告陕二建公司对该证据认可，但提出该证据证明被告陕二建公司是直接与和信顺庆劳务公司签订的劳务合同，陕二建公司与原告没有任何关系。被告和信顺庆劳务公司对该证据认可。第三人对以上证据不认可，理由是首先对其真实性不清楚，即使合同是真实的，也是违法分包。经合议庭合议，本院对该证据真实性、关联性予以确认，对其合法性不予确认。4、新疆都市报、注销清算检查报告。证明荣福宏源商贸公司已经依法结算完毕，法定代表人张险峰作为原告起诉主体适格。被告陕二建对该证据的真实性认可，但认为公司既然已经合法注销，已经都清算完了，说明债权债务已经清算完毕，原告作为股东没有资格起诉。被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证。第三人对证据真实性认可，对证明观点不认可。经合议庭合议，本院对该证据予以采信。5、（1）（2018）新23民终1523号民事判决书。（2）乌什县休闲养生养老基地建设项目许可备案资料一套（共两册，一式一份）；乌什县休闲养生养老基地建设项目工程施工组织设计二套；乌什县休闲养生养老基地建设项目合同备案资料一套；乌什县休闲养生养老基地建设项目质量、安全监督备案资料一套；乌什县休闲养生养老基地建设项目岩土工程勘察报告；部分工程质量验收记录一套；监理单位资料一套；建设工程施工合同备案审查表、停工、复工等资料；建设工程消防设计备案告知单复印件一批；陕二件工作人员信息一批；其他施工资料一批；（3）欠条、承诺书（张险峰出具）、结算单、承诺书（劳务班组负责人赵公平出具）、中国建设银行单位客户专用回单（赵公平劳务班组工人领取工资）、新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院调档文件。（4）《关于“乌什县休闲养生养老基地建设项目”待解决问题的函》（陕二建出具）、《关于对＜关于“乌什县休闲养生养老基地建设项目”待解决问题的函>相关问题的答复函》。（5）中国银行国内支付业务付款回单；通知。（6）张险峰与余广平签订的《工程劳务承包合同》；中国农业银行卡交易明细清单。（7）陕二建公司与和信顺庆劳务公司《解除合同协议书》。（8）《协议书》、《乌什县养生养老基地砌体施工劳务分包合同》、《建筑工程劳务分包协议》、《脚手架施工合同》。（9）出库单、入库单。（10）阿克苏市中信建筑租赁站租货清单。（11）陕二建新疆分公司结算单。（12）送货单、陕二建新疆分公司结算单及相关货物清单、阿克苏市中信建筑租赁站结算单。（13）乌什县养生养老项目进场人员花名册及发放工资的工资单。（14）设计变更补充通知单。以上证据中（11至14为复印件）用以证明张险峰是实际的施工人。被告陕二建公司的质证意见如下：（1）对判决书的真实性、合法性认可，证明观点不认可，判决书仅能证明原告在此次工程中提供过劳务，陕二建公司将整个工程发包给和信顺庆劳务公司，和信顺庆劳务公司又将工程转包给原告，原告在这工程中的实际施工行为陕二建公司不否认，但不能证明原告是实际的施工人，更证明不了原告为法人的荣福宏源公司是该工程的实际施工人。（2）所有的工程类的资料，关于施工人的认定只能是单位，不能是自然人，认可证据都应该由单位的盖章，任何人不能以签字来确认，签字不能代表是实际施工人，应为签字的人很多，原告在第一次开庭时提交的原告与和信顺庆劳务公司的合同，明确证明原告是该劳务公司的代表，这些陕二建公司不否认，但是与本案没有关系。即使这些证据里有原告的签字也不能证明原告是实际施工人，本案审查的重点不是张险峰个人为实际施工人的证据，而是和信顺庆劳务公司与陕二建公司拟签订的整个施工合同的证据。（3）欠条、承诺书、结算单等证据，对该组证据的真实性认可，这些也不能证明原告个人完成了工程，更不能证明荣福宏源公司完成了实际工程的施工。（4）对函和复函这组证据的真实性认可，关联性不认可，这些证据不能证明原告个人完成了工程，更不能证明和信顺庆劳务公司完成了实际工程的施工。（5）工程劳务承包合同证明原告不是实际的施工人，劳务公司也不是实际的施工单位。张险峰与余广平都是个人，陕二建公司是与和信顺庆劳务签订的合同，张险峰与余广平代表的是和信顺庆劳务公司，而不是陕二建公司。（6）对于协议书等证据，陕二建公司将工程承包给了和信顺庆劳务公司，原告作为和信顺庆劳务公司的代表将工程分包给了其他人，与陕二建公司没有关系。该证据证明不了原告是实际的施工人，更证明不了原告为法人的荣福宏源商贸公司是该工程的实际施工人。（7）对于出库单、入库单、租赁清单，这些证据与陕二建公司没有关系，原告在完成劳务过程中租了什么东西与陕二建公司没有关系，该证据证明不了原告是实际的施工人，更证明不了原告为法人的荣福宏源商贸公司是该工程的实际施工人。（8）陕二建新疆分公司结算单，送货单、陕二建新疆分公司结算单及相关货物清单、阿克苏市中信建筑租赁站结算单，乌什县养生养老项目进场人员花名册及发放工资的工资单，设计变更补充通知单。被告陕二建公司对该组证据的真实性不认可，因为是复印件。上述证据中，被告和信顺庆劳务公司对与其公司有关的证据认可，与其公司无关的证据不予质证。第三人燕山资产公司质证意见如下：（1）2018年6月28日的答复函，虽然加盖了法院的档案章，但是该份证据是否原件燕山资产公司无法核实，不予认可。（2）其他证据与燕山资产公司没有关系，不予质证。（3）工程的整个施工过程中原、被告任何一方从未向燕山资产公司报备过工程有挂靠关系。经合议庭合议，本院对该组证据中的（1）-（10）项证据的真实性、关联性予以确认；对于（11）-（14）项证据不予采信，对于张险峰是否为实际施工人在本院认为部分详述。6、（1）张险峰与温宿县鸿景建材有限公司签订的《红砖买卖合同》、运费收条、付款收条。（2）国税票、地税票。（3、地税票宏达钢材公司收据及欠条。（4）塑钢窗预付款收条。（5）警卫员工资收条。（6）缴纳电费发票、证明。（7）安全员、施工技术员工资收条。用以证明张险峰是实际施工人，垫付材料款、支付劳务工资、缴纳电费等。被告陕二建公司的质证意见：（1）对收条，红砖买卖合同均不认可，认为该证据不能证明这些材料用于该工程。（2）税收单应该是和信顺庆劳务公司交的，这与原告没有关系，这些证据既不能证明原告是实际的施工人，更证明不了原告为法人的荣福宏源商贸公司是该工程的实际施工人。（3）收据不能作为证据使用，收据只是为了写明具体买了哪些东西。买的钢材用到哪里了陕二建公司无法核实。后面附的单子的质证意见与前面的质证意见一致。（4）电费发票不能证明原告个人是工程的实际施工人，更证明不了原告为法人的荣福宏源商贸公司是该工程的实际施工人。（5）打印收据6,000元、600元、3,000元2,000元的收据打的都是陕二建公司的名字，但是该费用是不是应该由陕二建公司来交无法核实，这些证据不能证明原告是实际的施工人，更证明不了原告为法人的荣福宏源商贸公司是该工程的实际施工人。（6）关于余广平的证明，余广平是陕二建公司的劳务人员，证明的署名是余广平，但是否余广平本人署名陕二建公司不清楚，即便是余广平本人的签名也不能证明原告是实际的施工人，更证明不了原告为法人的荣福宏源商贸公司是该工程的实际施工人。还有一份证明没有余广平的签字，陕二建公司不认可。原告提供的所有证据都是原告代表和信顺庆劳务公司签订的一系列合同，证据都是以劳务为基础，这些是和信顺庆劳务公司内部问题，陕二建公司与和信顺庆劳务公司之间账目的已经结算完毕，税票与陕二建公司没有关系。关于上述证据，被告和信顺庆劳务公司对与其公司有关的证据其认可，与其公司无关的证据不予质证。第三人燕山资产公司的质证意见：燕山资产公司不知道被告与原告之间存在挂靠关系。证据中的白条子不符合证据的要求，对发票的真实性认可、对关联性不认可，电费票据中存在矛盾处，不予认可。经合议庭合议，本院对该组证据予以采信。7、证人余广平的当庭证人证言。用以证明张险峰是实际施工人进行具体施工的相关事实，且协调解决的4,210,000元中被告陕二建公司尚有392,000元未支付。被告陕二建公司对证人证言不予认可，认为证人偏向原告。原告对证人证言认可。和信顺庆劳务公司对证人证言不予质证。第三人燕山资产对证人证言不予质证，也不认可原告张险峰的实际施工人地位。经合议庭合议，本院对该组证据予以采信。8、证人田继林的当庭证人证言。用以证明张险峰是实际施工人并向其购买10车沙子用于施工的事实。被告陕二建公司对证人田继林的证言不予认可，认为有证据证明供应沙子的单据只有一张（最后一车）。原告对证人证言认可。和信顺庆劳务公司对证人证言不予质证。第三人燕山资产公司对证人证言不予质证。经合议庭合议，本院对该组证据予以采信。9、原告申请法院调取证据如下：（1）荣福宏源商贸公司与乌什县新旺建材有限公司签订的《商品混凝土供销合同》以及自2017年3月23日至2017年11月19日止的发料单。（2）新疆龙一钢铁有限公司供货合同清单。（3）对阿克苏永大新型建材有限公司总经理孟军所做的谈话笔录。原告对以上证据的真实性、合法性、关联性均认可，认为该组证据证明原告是该工程的实际施工人。被告陕二建公司认为《商品混凝土供销合同》有涂改，对其真实性、关联性均不认可，只认可张险峰是购买材料的牵线人；对新疆龙一钢铁有限公司供货合同清单的真实性认可、关联性不认可；对谈话笔录真实性、合法性认可，关联性不认可。被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证，认为与其公司无关，其公司不清楚。第三人燕山资产公司认为没有看到付款凭证，无其他意见。被告陕二建公司为证明其主张，提交证据如下：1、《工程项目经营承包管理协议书》（与原告张险峰提交的一致），用以证明原告没有按照协议第四条约定向被告陕二建公司交纳200,000元项目风险抵押金，所以该协议书未实际履行。原告张险峰对该证据的真实性认可，合法性、证明观点不认可，认为国家早都已经明令禁止实际施工人在甲方没有付清任何工程款的情况下交付保证金，风险抵押金即使交纳了也是违法的，并提出实际施工人是张险峰本人。被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证，第三人燕山资产公司对该证据予以认可。经合议庭合议，本院对该证据真实性予以确认，对其合法性、关联性不予确认。2、被告陕二建公司缴纳农民工工资保证金890,000元的凭证，证明原告张险峰代表的公司未缴纳保证金，因此双方之间签订的协议自始至终未履行。原告张险峰对该证据的真实性认可，合法性、证明观点不认可，认为按照法律规定，这保证金由建设方预先缴纳，实际施工人在结算时进行扣付。被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证，第三人燕山资产公司对该证据予以认可。经合议庭合议，本院对该证据予以采信。3、原告张险峰的承诺书。用以证明无论是原告本人还是荣福宏源商贸公司，均未实际履行双方之间签订的协议，即便原告张险峰本人参与了该工程，原告也仅仅是一个材料供应商，原告不具备承包该工程的资格。原告张险峰对该证据的真实性认可，合法性、证明观点不认可。被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证，第三人燕山资产公司对该证据不予质证。经合议庭合议，本院对该证据予以采信。4、建设中国建设银行客户单位客户专用回单8份，证明在施工过程中所支出的所有款项，都是由被告陕二建公司支付，而非由原告张险峰或者由张险峰代表的荣福宏源商贸公司支付，也证明这个工程自始至终是由被告陕二建公司自己组织施工，自己完成施工任务。原告张险峰对该证据的真实性认可，合法性、证明观点不认可，认为第三人燕山资产公司将工程款付给陕二建公司，那么所有的材料款和劳务费用，都应当是从陕二建公司的款项里支付的，所以单从陕二建公司提供的部分材料款票据不能证明陕二建公司自己组织施工。被告和信顺庆劳务公司对该证据不予质证，第三人燕山资产公司对该证据不予质证。经合议庭合议，本院对该证据真实性、合法性予以确认，证明观点不予采纳。5、《建设工程劳务分包合同》。证明被告陕二建公司是自己进行施工，自己与和信顺庆劳务公司签订劳务合同，由劳务公司来提供劳务，陕二建公司自己组织施工并完成施工任务。同时证明和信顺庆劳务公司授权张险峰作为负责人履行该劳务合同，张险峰本人参与该工程，但他的身份仅仅是和信顺庆劳务公司的代表人，他以代表人的身份来参与本工程的施工，也证明该工程不是由荣福宏源商贸公司来进行施工，双方之间签订协议书没有实际履行。原告张险峰对该证据的真实性、合法性认可，证明观点不认可，认为基于国家和政策的要求，原告方必须挂靠到劳务公司进行施工，并且用劳务公司的名义来完成票据。劳务公司是张险峰作为实际施工人进行施工当中的挂靠单位，和信顺庆劳务公司只是提供了一下票据而已，并未参与实际的施工。被告和信顺庆劳务公司对该证据认可，第三人燕山资产公司对该证据不予质证。经合议庭合议，本院对该证据真实性、合法性予以确认，证明观点不予采纳。6、张险峰本人与和信顺庆劳务公司签订的《工程承包合同》。用以证明张险峰与和信顺庆劳务公司签订的是劳务承包合同，张险峰从和信顺庆劳务公司处承包了劳务。证明张险峰个人不是实际承包人、实际施工人，张险峰在本案诉讼中所代表的荣福宏源商贸公司，也不是该工程的实际施工人。原告向法庭提交的荣福宏源商贸公司注销清算检查报告，由乌什县国税局出具，该证据证明原告在本案诉讼中，所代表的荣福宏源商贸公司，从成立到注销，没有出入过一分钱、没有一笔经济往来，也就是说该公司没有经营，没有任何经营活动。该公司在注销前的清算过程中，没有发生任何清算的事项，也可以说该公司没有任何债权债务，也证明《工程项目经营承包管理协议书》根本就没有履行。原告张险峰对该证据的真实性、合法性认可，证明观点不认可，认为劳务公司根本就没有到过乌什县来参与实施任何工程。被告和信顺庆劳务公司对该证据认可，第三人燕山资产公司对该证据不予质证。经合议庭合议，本院对该证据真实性予以确认，证明观点不予采纳。7、证人陈晓丹的当庭证言，用以证明荣福宏源商贸公司并未实际施工。被告陕二建公司对证人证言认可。原告张险峰认为该证人证言不能证明实际施工人是谁，且证人在工地见过张险峰，证人与本案没有直接的关系，因此张险峰不认可该证人证言。被告和信顺庆劳务公司认为该证言与其公司没有直接关系。第三人认为证人证言是其个人真实意思表示，能否证明本案事实由法庭综合判断。经合议庭合议，综合其他证据，本院对荣福宏源商贸公司并未实际施工的证明观点予以采信。8、乌什县休闲养生养老项目劳务清算承诺书。证明证人陈晓丹只是对两年前的事情记得不清楚，但其当庭证言是真实的。原告张险峰认为该证据并不能直接证明张险峰与该工程没有直接的关系，对该证据的真实性张险峰认可，该份证据恰恰可以证明陕二建公司和余广平未直接签订合同，余广平是与张险峰签订的工程分包合同。被告和信顺庆劳务公司认为该证据的真实性无法确定，其公司未参与，但是确实有拖欠工人工资的情况，当时和信顺庆劳务公司委托的是陕二建公司对工人工资进行发放。第三人燕山资产公司对该证据不予质证。经合议庭合议，综合其他证据，本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认。被告和信顺庆劳务公司为证明其主张，提交证据如下：银行回单，用以证明陕二建公司通过直接支付或者代发的方式共计向被告和信顺庆支付劳务费7,146,033.19元；被告和信顺庆向张险峰支付劳务费770,892.83元，另外6,375,140.36元办理了代发工资手续，由陕二建公司直接发放劳务工资。原告张险峰对支付张险峰的认可，对代发褚军强、赵帅的不认可。被告陕二建公司认可。第三人对该组证据的真实性认可，合法性、关联性不认可。第三人为证明其主张，提交证据如下：情况说明，证明该工程第三人一共付了19,592,477.45元的工程款。其中的八百多万的那笔钱第三人先给乌什县财政局，再由财政局拨付给陕二建公司的，其他工程款的都是第三人直接付给被告陕二建公司。被告陕二建公司对该组证据认可。原告张险峰表示对此情况不清楚，不发表意见。被告和信顺庆劳务公司不发表意见。本院依职权出示证据如下：本院向乌什县审计局调取的2017年4月、6月、8月、10月审计工程进度月报。被告陕二建公司对该4份月报的真实性认可，认为月报里面没有原告张险峰的签字，恰恰证明该工程与原告张险峰及荣福宏源商贸公司没有关系，但提出该审计不能作为本案的定案依据。被告和信顺庆劳务公司对该4份月报真实性认可，但认为该组证据证明其公司与本案没有直接的关系，其公司只是负责劳务。第三人对该4份月报的真实性认可，提出在9月的月报中的第三页的第二大项的第四项是其公司支付给陕西二建的工程价款，但该价款不能作为原告要求支付工程价款的依据。原告对该4份月报的真实性认可，对工程进度也认可，但提出未完工并非实际施工人造成，且4月份的报告中并未将原告施工部分的内容进行审计。本院经审理认定事实如下：2016年11月24日，被告陕二建公司通过招投标方式中标乌什县休闲养身养老基地建设项目，中标工程价格为44,648,612.44元。2016年11月28日，第三人燕山资产公司与被告陕二建公司签订《建设工程施工合同》，第三人将乌什县休闲养身养老基地建设项目发包给被告陕二建公司，工程地点为乌什县奥特贝希乡沙棘林湿地公园。工程总建筑面积12111.95㎡，签约合同价为44,648,612.44元。计划开工日期为2017年3月15日，计划竣工日期为2017年6月23日，工期总日历天数100天。工程项目经理为孙伟。2015年12月31日，被告陕二建公司在新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅对区外建设工程企业进疆备案（2016年度），孙伟为进疆负责人，张险峰、褚军强均为进疆工程技术人员，赵帅为进疆注册人员，孙伟为一级建造师，张险峰、褚军强职称为高级工程师（副高级），赵帅为一级注册建造师。2016年12月5日，张险峰在乌什县注册成立荣福宏源商贸公司，注册资本二百万元，公司为张险峰独资的有限责任公司。2016年12月19日，陕二建新疆分公司与荣福宏源商贸公司签订《工程项目经营承包管理协议书》，约定陕二建新疆分公司将乌什县休闲养身养老基地建设项目承包给荣福宏源商贸公司，工程总建筑面积12111.95㎡，合同造价为44,648,612.44元。合同工期100天，开竣工日期为：2017年3月15日至2017年6月23日。承包责任人为张险峰，孙伟为项目经理。荣福宏源商贸公司以工程竣工决算总造价为基数向陕二建新疆分公司上缴管理费用，比例为2%（不含税）。荣福宏源商贸公司向陕二建新疆分公司缴纳200,000元项目风险抵押金。双方并约定完成上缴管理费用、“四险一金”、住房公积金及国家规定的各种税费后，本工程项目成本盈余归荣福宏源商贸公司。合同签订后，荣福宏源商贸公司并未缴纳风险金，且因荣福宏源商贸公司不具备建筑劳务资质，该合同并未实际履行。2017年1月10日，张险峰牵线被告陕二建公司与被告和信顺庆劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将乌什县休闲养身养老基地建设项目的劳务分包给被告和信顺庆劳务公司，分包范围：土建方面包括钢筋绑扎，砼浇筑，架子搭拆，模板支拆，抹灰作业，砌体砌筑；装修包括贴砖，水电，吊顶等。约定工期为2017年3月15日至2017年6月23日。计价方式为：该工程面积为12330㎡，单价（含税、含社会养老金）为790.43元/㎡（含冬施，含辅材大板、木方、钉子、铁丝、对拉丝、顶丝顶丝等），增值税率为11%，不含税单价为712.1元/㎡。该合同内容实际为张险峰与孙伟协商拟定，合同签订后，由张险峰负责具体施工。2017年5月15日，被告和信顺庆劳务公司与张险峰签订《工程承包合同》，约定由张险峰按照《建设工程劳务分包合同》的约定进行施工，张险峰按照该工程项目劳务费的最终结算价的2%管理费上交给被告和信顺庆劳务公司。2016年11月28日，张险峰又将乌什县休闲养身养老基地建设项目主体工程的劳务承包给余广平，双方签订《工程劳务承包合同》，约定结算方式为按实际面积结算，每平方米540元（含税价）。2017年3月3日，余广平将涉案工程中的水电安装及临时水电维护分包给白晓兵并签订《协议书》。2017年5月1日，余广平将涉案工程中的乌什县养生养老基地宿舍、体育馆、宾馆、水疗馆工程的模板工程分包给熊永富，签订《建筑工程劳务分包协议》。2017年6月8日，余广平将涉案工程中的乌什县养生养老基地宿舍、体育馆、宾馆、水疗馆建筑主体结构层面外脚手架搭设、拆除等工程分包给姚永平，签订《脚手架施工合同》。2017年7月24日，余广平将涉案工程中的乌什县养生养老基地宾馆、体育馆、水疗馆砌体工程分包给李华，签订《乌什县养生养老基地砌体施工劳务分包合同》。2017年6月5日，荣福宏源商贸公司进行注销清算，于2017年7月正式注销。应发包方要求，乌什县休闲养身养老基地建设项目在2016年11月即开始进行施工。2016年12月4日，张险峰向阿克苏宏达物资有限公司出具欠条，载明乌什县湿地公园欠钢材99.949吨计161,163.1元。2016年12月20日，张险峰向阿克苏宏达物资有限公司出具欠条，载明乌什县湿地公园欠钢材17.168吨计60,167.22元。2016年12月23日，张险峰预缴电费500元；2016年12月2日，张险峰预缴电费6,000元；2016年12月29日，张险峰预缴电费3,000元；2017年2月25日，张险峰预缴电费2,000元；2017年3月24日，张险峰预缴电费600元；2017年3月24日，张险峰开具发票三张，即2016年12月抄表电费1,177.85元；2017年1月抄表电费1,139.07元；2017年2月抄表电费361.28元；2019年10月23日乌什供电公司奥特贝希乡供电所出具证明：乌什县沙棘林公园养生养老基地项目所有的用电电费全由张险峰个人现今支付。2017年4月13日，张险峰与温宿县鸿景建材有限公司达成《红砖买卖合同》，约定张险峰向温宿县鸿景建材有限公司购买多孔散装砖20万块，总价86,000元（含增值税专用发票）现款现货，由张险峰承担运费与卸车费。2017年5月20日，张险峰向温宿县鸿景建材有限公司支付砖款20,000元。2017年5月12日，张险峰向温宿县鸿景建材有限公司支付砖款45,000元。2017年6月3日，张险峰向温宿县鸿景建材有限公司支付砖款20,000元。2017年6月11日，张险峰向温宿县鸿景建材有限公司支付砖款18,500元。2017年9月5日，张险峰支付运费10,000元。2017年7月2日，张险峰预付塑钢窗款10,000元。2017年8月30日，张险峰支付门卫阿不杜外力·图尔荪工资6,000元；张险峰支付门卫阿迪力·图尔洪工资4,000元。2017年7月29日，张险峰支付安全员周延军工资14,000元。2017年7月29日张险峰支付厨师工资6,000元。2017年5月2日，张险峰替被告和信顺庆劳务公司向乌什县地方税务局缴纳税费4,864.86元；2017年5月2日，张险峰替被告和信顺庆劳务公司向乌什县国家税务总局缴纳税费48,648.65元。2017年7月18日，张险峰替被告和信顺庆劳务公司向乌什县地方税务局缴纳税费605.48元；张险峰替被告和信顺庆劳务公司向乌什县国家税务总局缴纳税费26,054.65元。2017年6月25日，张险峰支付余广平工资现金50,000元。2017年7月10日，张险峰支付余广平工资20,000元。2017年7月13日，张险峰支付余广平工资20,000元。2017年7月13日，张险峰支付余广平工资10,000元。2017年7月28日，余广平和谢杞魁向张险峰借支6,000元。2017年9月2日，张险峰支付余广平工资10,000元。2017年8月12日，张险峰支付余广平租赁钢管款50,000元。2017年9月9日，张险峰支付余广平工资10,000元。2017年9月12日，张险峰支付余广平吊车费10,000元。2017年10月12日，张险峰支付余广平钢筋工路费50,000元。2017年9月16日，张险峰支付余广平工资20,000元。2017年9月29日，张险峰支付余广平工资290,000元。2017年10月23日，张险峰支付余广平工资11,000元。2017年10月27日，张险峰支付余广平工资100,000元。2017年3月25日，荣福宏源商贸公司与乌什县新旺建材有限公司签订《商品混凝土供销合同》，约定由乌什县新旺建材有限公司为乌什县休闲养身养老基地建设项目供给混凝土，合同签订后，自2017年3月23日履行至2017年11月19日止。乌什县休闲养身养老基地建设项目所需砖块、钢材、加气块、商混等均是由张险峰联系购买，由出卖方直接向被告陕二建公司开具发票。涉案工程项目于2017年11月底因天气原因停工，后因政策原因至今未再开工。2017年1月10日，被告陕二建公司与和信顺庆劳务公司达成代付工资协议书，由被告陕二建直接支付民工工资2,200,000元。被告陕二建公司通过直接支付或者代发的方式共计向被告和信顺庆支付劳务费7,146,033.19元；被告和信顺庆劳务公司向张险峰支付劳务费770,892.83元。其中2200000办理了代发工资手续，剩余的劳务费是支付给和信顺庆劳务公司，其中的部分钱转付给张险峰。2017年4月27日转付张险峰100,000元，2017年4月28日给谢杞魁支付了100,000元，2017年5月5日给张险峰支付27,000.81元，2017年6月9日给张险峰支付100,000元，2017年6月9日又给张险峰支付500,000元，2017年8月3日给张险峰支付40,892.02元，2017年10月8日给张险峰支付3,000元，剩余款项和信顺庆劳务公司委托陕二建公司代发褚军强、赵帅，一共三笔：2017年8月1日支付褚军强1,258,048.88元；2017年9月28日支付褚军强294,000元；2017年10月24日支付赵帅1,803,766.48元。2017年10月31日，被告陕二建公司与和信顺庆劳务公司达成《解除合同协议书》，约定原2017年1月10日双方签订的《建设工程劳务分包合同》解除。2017年11月15日，因工人上访索要工资问题，被告陕二建公司向乌什县人力资源和社会保障局出具报告，自认已付谢杞魁、余广平劳务工资2,919,000元，并对于该项目部分上访人工资予以认可。2017年11月25日，在乌什县劳动监察大队工作人员的见证下，余广平、谢杞魁与被告陕二建达成《乌什县休闲养身养老基地建设项目截至11月25日劳务费用结算承诺书》，约定被告陕二建给付余广平、谢杞魁劳务费4,210,000元，该款项实际给付3,818,000元，尚欠392,000元未付。另查明，第三人燕山资产公司已向被告陕二建支付工程款19,592,477.45元，其中8,929,722.49元为预付款。经乌什县审计局委托新疆新华远景工程造价咨询有限公司对乌什县休闲养身养老基地建设项目的工程进度款进行审计，得出报告：乌什县休闲养身养老基地建设项目的4月工程进度款审核值为4,158,459.23元；6月工程进度款审核值为2,754,110.73元；8月工程进度款审核值为5,646,355.37元；10月工程进度款审核值为3,706,639.64元；合计为16,265,564.97元。原告张险峰于2019年5月21日向本院申请诉前财产保全，请求冻结被告陕二建公司人民币8,601,666.67元存款或查封扣押被告陕二建公司相同价值的其他财产并提供相应担保，张险峰缴纳保全费5,000元，我院作出（2019）新2927财保1号裁定书准予保全，冻结了被告陕二建公司的存款人民币8,601,666.67元，期限为一年。原告张险峰于冻结期限届满前申请续保，对该笔存款进行了续冻。本院认为，本案的争议焦点是：一、陕二建新疆分公司与荣福宏源商贸公司签订《工程项目经营承包管理协议书》是否履行。二、张险峰的身份地位问题，是实际施工人还是中间联系人？三、陕二建公司向和信顺庆劳务公司支付了多少劳务费？应付张险峰多少工程款？关于争议焦点一，从原告张险峰并未按照《工程项目经营承包管理协议书》的约定缴纳履约保证金，涉案工程的农民工工资保证金也是由被告陕二建公司缴纳；荣福宏源商贸公司自成立及注销期间，并未发生任何资金往来；以及2017年1月10日，张险峰牵线被告陕二建公司与被告和信顺庆劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》，约定将乌什县休闲养身养老基地建设项目的劳务分包给被告和信顺庆劳务公司来看，以上事实均反映陕二建新疆分公司与荣福宏源商贸公司签订的《工程项目经营承包管理协议书》并未实际履行。关于争议焦点二，根据各方当事人的一致陈述，被告陕二建公司与被告和信顺庆劳务公司签订《建设工程劳务分包合同》后，被告和信顺庆劳务公司并未参与建设，实际由原告张险峰组织施工，显然原告张险峰系借用和信顺庆劳务公司资质承揽涉案工程。且张险峰将劳务部分又转包给第三方余广平施工建设并支付了案涉工程的部分材料款、劳务费，故本院认定原告张险峰系该案涉工程的实际施工人。关于争议焦点三，被告陕二建公司辩称工程款已支付完毕，不欠任何款项，但拒绝说明具体付款分项，也拒不提交付款凭证。根据和信顺庆劳务公司提交的票据以及被告陕二建公司的自述得出陕二建公司已付劳务费合计11,356,033.19元，但是该涉案工程整体审计工程量款仅为16,265,564.97元，劳务费比重高达69.8%。根据常识，一般建筑施工合同中劳务费占比应为30%左右，被告陕二建公司所述劳务费所占比重超标，违背建筑工程造价常识，故本院认为已经支出的11,356,033.19元不仅包含劳务费，还应当包含材料费等其他工程款费用。2017年11月15日，因工人上访索要工资问题，被告陕二建公司向乌什县人力资源和社会保障局出具报告，自认已付谢杞魁、余广平劳务工资2,919,000元，明显与被告和信顺庆劳务公司所述2017年10月24日前支付劳务费金额互相矛盾，故推定被告和信顺庆劳务公司于2017年8月1日至10月24日期间委托陕二建公司代发褚军强、赵帅支付的3,355,815.36元属于工程款范畴，不应单纯认定为劳务费；余广平证实陕二建公司还有392,000元劳务费未支付。被告陕二建公司拒不说明并提供付款凭证详述工程款具体发放情况，其应自行承担对其不利的法律后果。根据和信顺庆劳务公司与张险峰签订的《建设工程劳务分包合同》，和信顺庆劳务公司应将3,355,815.36元工程款支付给张险峰，而非委托陕二建公司代发，故该两笔款项3,355,815.36元与392,000元应由陕二建公司向实际施工人即原告张险峰支付。逾期付款利息按照年利率4.75%，自2018年1月1日计算至2019年7月31日，基数为3,747,815.36元（3,355,815.36元＋392,000元），计算为281,866.94元。根据“谁主张、谁举证”的原则，原告张险峰未提交证据证明被告欠其工程款8,000,000元的证据，其应自行承担对其不利的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陕西建工第二建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向原告张险峰支付工程款3,747,815.36元及逾期付款利息281,866.94元，合计为4,029,682.3元。二、驳回原告张险峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费72,012元，由被告陕西建工第二建设集团有限公司负担33,736元，由原告张险峰负担38,276元；诉前财产保全费5,000元，由被告陕西建工第二建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区阿克苏地区中级人民法院。审  判  长   魏延芬审  判  员   宋兰兰人民 陪 审员   刘军礼二 〇 二 〇 年 九 月 十 八 日书  记  员   海 霞