湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1588号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司。住所地：武汉市汉阳区鹦鹉大道**。统一社会信用代码：914201007551344883。负责人：刘舟，该公司经理。委托诉讼代理人：崔贺贺，湖北得伟君尚律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：凌家正，男，1960年3月29日出生，汉族，住麻城市。委托诉讼代理人：张欣，湖北思壮律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审被告：康小刚，男，1993年4月12日出生，汉族，住麻城市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司（以下简称财保武汉分公司）因与被上诉人凌家正、原审被告康小刚机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4333号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。财保武汉分公司上诉请求：请求依法将一审判决的金额核减73306.5元，二审诉讼费由凌家正承担。事实和理由：一、一审认定误工费违反证据采信规则，应予纠正。误工费的认定前提是在事故发生后因耽误工作而存在持续收入减少，误工时间应根据受害人接受医疗机构出具的证明确定，本案中凌家正未提供任何证据证明其收入减少情况，亦未提供事故发生后存在实际误工情况，故误工费不应支持；二、护理费金额应按照凌家正一审中主张的40938元，而非一审认定的43457.45元；三、残疾辅助器具费赔偿年限应根据受害人装配假肢的年龄计算，赔偿年限最多不超过20年，一审认定凌家正的假肢更换次数为6次，相应配套硅胶更换次数应为6次*3年/次=18年，而非20年计算。综上，一审判决认定事实错误，财保武汉分公司不应承担凌家正的误工费、护理费、硅胶套费认定。凌家正、康小刚均未作答辩。凌家正向一审法院起诉请求：一、请求判令康小刚赔偿凌家正各项损失共计人民币1401228.6元；二、请求依法判令财保武汉分公司在保险责任范围内代为承担上述赔偿责任，精神损害抚慰金在交强险范围内优先赔付；三、请求依法判令财保武汉分公司、康小刚承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2018年3月4日，康小刚驾驶鄂Ａ×××**小型轿车由乘马岗镇大河铺向乘××村方向行驶，17时40分许，该车行驶至乘××村细付山垸路段左转弯时，与对向由凌家正驾驶的无号牌二轮摩托车相撞，造成凌家正受伤的交通事故。此事故经麻城市交通警察大队处理认定康小刚承担此事故的主要责任、凌家正承担此事故的次要责任。凌家正受伤后先后在武汉瑞祥中医骨科医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院住院治疗105天，共用去医疗费268687.21元，住院期间凌家正行左大腿截肢术，出院后装配假肢。华中科技大学同济医学院附属协和医院对凌家正的出院诊断是：1、左股骨慢性骨髓炎；2、左股骨缺损。2019年8月26日，凌家正单方委托麻城市人民医院法医司法鉴定所对原告的伤残等级、误工、护理及营养期进行鉴定。该鉴定机构认为原告的伤残程度为六级，误工期为20个月，护理期为12个月（1人护理），营养期为12个月，因此支出鉴定费1300元。在诉讼过程中，经财保武汉分公司申请，一审法院司法技术科委托湖北省康复辅具技术中心，对凌家正的残疾辅助器具费用、更换周期、维修费用及硅胶套费用进行鉴定，该鉴定机构于2019年12月23日作出［2019］辅助器具鉴定第132号司法鉴定意见书。凌家正虽为农业户口，但事故发生前一直在外务工（在建筑工地上），主要收入来源于非农。鄂Ａ×××**小型轿车的车主是康小刚，康小刚在财保武汉分公司替该车购买了交强险和不计免赔率、保险金额为100万元的商业三者险，保险期间均为2017年10月26日至2018年10月26日止。本案事故发生后，诉讼前，康小刚替原告垫付费用50000元，财保武汉分公司在交强险限额内垫付医疗费10000元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，凌家正因交通事故而造成的各项损失依法应获得赔偿。最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定。因此本案凌家正的损失依法先由财保武汉分公司在交强险的限额内进行赔偿、不足部分由凌家正自行承担30％、康小刚承担70％，康小刚承担的70％，扣除鉴定费后由财保武汉分公司在商业三者险范围内赔付，鉴定费由凌家正自行承担30％、康小刚承担70％，康小刚诉前垫付费用扣除鉴定费后由原告退还。凌家正诉请的医疗费268687.21元、住院伙食补助费5250元、鉴定费1300元符合法律规定，依法予以支持；凌家正诉请的交通费10000元、营养费18250元过高，分别酌定为交通费2000元、营养费2000元；凌家正诉请的护理费40938元有误，住院期间（105天），按150元／天计算，余下的260天，按居民服务业（38897元／年）计算，金额为：43457.45元；凌家正诉请的残疾赔偿金575440元，是按深圳市城镇标准计算的，证据不足，应按湖北省城镇标准34455元／年计算为：344550元；凌家正诉请的误工费140000元计算有误，应按建筑行业（53746元／年）计算至定残前一日（532天），金额为：78204元；凌家正诉请的残疾辅助器具费614520元有误，应按重鉴标准计算为：1、假肢费：39800元×6次［（76．5岁－59岁）÷3］＝238800元，2、假肢维修费：238800元×15％＝35820元，3、硅胶套费：12000元×20年＝240000元，4、初次训练费：60元／天×30天＝1800元、再次训练费：60元／天×20天×5次＝6000元，合计：7800元，遂判决：一、凌家正的各项损失1282868.66元，由财保武汉分公司在交强险限额内赔偿110000元（不含诉前已付的10000元医疗费）、在商业三者险范围内赔偿813098.06元；上述款项本判决生效后十日内一次性支付；（款汇至麻城市人民法院款物返还中心，开户行：麻城农村商业银行营业部，账号：82×××37）二、凌家正退还康小刚垫付费用49090元；上述款项凌家正于判决生效后十日内一次性支付；三、驳回凌家正其他诉讼请求。案件受理费6278元，由康小刚负担。本院二审期间，凌家正、康小刚、财保武汉分公司均未向本院提交证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，凌家正在一审中提交了其于2017年2月至12月务工的证据，2018年1月至2月为农历春节前后，其于2018年3月4日因案涉交通事故受伤，故凌家正在损害发生前具有劳动能力，可以主张误工费。凌家正先后于2018年3月、2018年6月、2019年7月在武汉瑞祥中医骨科医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院进行住院手术治疗，2019年7月30日行左大腿截肢术，出院后一周申请鉴定，凌家正存在因伤残持续误工的情形，一审按定残前一日认定误工时间532天并无不当，财保武穴分公司上诉称不应支持凌家正的误工费与事实不符，本院不予支持。凌家正在一审中主张的护理费为40938元，故一审判决护理费43457.45元，超出了凌家正的诉讼请求，本院依法予以纠正。因大腿带锁硅胶套的使用年限为一年，一审按照20年计算错误,应按照18年计算，硅胶套费：12000×18=216000元。凌家正因此次交通事故产生的损失经本院核减后的金额为1256349.21元，由财保武汉分公司在交强险限额内赔付110000元，超出限额的1136349.21元，扣除鉴定费1300元后，由财保武汉分公司在商业险三者险范围内承担794534.45元。康小刚应承担鉴定费910元，因其之前垫付50000元，故凌家正应返还康小刚49090元。综上所述，财保武汉分公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持，一审超出凌家正的诉讼请求来认定凌家正的护理费有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省麻城市人民法院（2019）鄂1181民初4333号民事判决；二、中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内赔付凌家正110000元、在商业三者险范围内赔付凌家正794534.45元（款汇至麻城市人民法院款物返还中心，开户行：麻城农村商业银行营业部，账号：82×××37）；三、凌家正于本判决生效之日起十五日内退还康小刚垫付的费用49090元；四、驳回凌家正的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12566元减半收取计6278元，由康小刚负担。二审案件受理费4916元，由中国人民财产保险股份有限公司武汉市分公司负担4900元，由凌家正负担16元。本判决为终审判决。审判长  欧阳武审判员  朱 卫审判员  郑 蕾二〇二〇年九月二十三日书记员  周 娟