河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4489号上诉人（原审原告）：王延玲，女，汉族，1958年4月7日出生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：胡学芹，洛阳市工区法律援助中心指派律师。上诉人（原审被告）：洛阳市西工区双语实验幼儿园。住所地：河南省洛阳市西工区七一南路。法定代表人：沈凤云，园长。委托诉讼代理人：刘志勋，河南王城律师事务所律师。上诉人王延玲、洛阳市西工区双语实验幼儿园（以下简称双语幼儿园）健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，适用审判员独任制审理程序，公开开庭进行了审理。上诉人王延玲及其委托诉讼代理人胡学芹，上诉人双语幼儿园的委托诉讼代理人刘志勋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王延玲上诉请求：一、撤销一审判决并发回重审，或者改判由双语幼儿园赔偿王延玲的全部损失168273.45元；二、本案诉讼费由双语幼儿园承担。事实与理由：一、一审判决仅凭王延玲着装为秋衣秋裤便得出“王延玲事发当时在睡觉，且是突然从梦中醒来”没有事实依据，更不能据此认定王延玲违反了目标责任书中“白天必须休息好，上班不打瞌睡”规定。首先，证人王某的证言，证明了事发前王延玲正在和王某聊天，没有睡觉，更没有打瞌睡。其次，双语幼儿园为值班人员提供了床铺，说明王延玲和王某在孩子睡着后是允许休息的，王延玲、王某着秋衣秋裤躺在床上也是允许的。再者，双语幼儿园提供的音频证据，仅有画面，并无声音，不能完全还原当时的场景，证据存在瑕疵，不能作为定案的证据使用。最后，双语幼儿园也没有提供证据证明，一系列制度已告知王延玲等工作人员。二、一审认定王延玲自负责任没有事实与法律依据。王延玲手部骨质疏松、双侧胸膜增厚、钙化与王延玲摔断肋骨之间是否存在因果关系、参与度是多少应由专业机构进行鉴定，法院通过自由裁量权确认参与度，没有事实及法律依据。三、双语幼儿园寄宿班的床铺拥挤、摆放不合理，是造成王延玲受伤的根本原因。王延玲在幼儿园已经工作八年有余，在之前的工作中，王延玲没有发生过任何伤害事故，而王延玲摔倒是因为双语幼儿园新增加了床铺，且床铺拥挤摆放不合理造成的。在通往卫生间的路上，有一张床的摆放因位置不够而超出其它床铺，也正是由于这张床腿，绊住了王延玲，导致了王延玲摔伤。四、一审对王延玲的医疗费存在漏判情形。王延玲除了在洛阳市中心医院花费6273.83元外，还支出复查费415元。双语幼儿园称保险公司可理赔，王延玲将上述单据交付给双语幼儿园，一审未查清医疗费事实。综上，请求二审支持王延玲的上诉请求。双语幼儿园上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判驳回王延玲的起诉或者驳回王延玲的全部诉讼请求，或者发回重审；二、本案一、二审诉讼费全部由王延玲承担。事实与理由：一、本案系劳动争议纠纷，一审以健康权纠纷进行立案，开庭审理后，又将本案认定为雇佣关系错误。王延玲未申请劳动仲裁，直接向人民法院提起诉讼，应驳回王延玲的起诉。二、王延玲的部分陈述与事实不符。双语幼儿园与王延玲签订的《幼儿园寄衔班保育员年度安全目标责任书》第三条第8项约定“白天必须休息好，上班不打瞌睡，不得擅自离开工作岗位，禁止意外事故发生。”王延玲违反上述管理制度，在上夜班时睡觉，当听到孩子入厕讯号时，王延玲突然从睡梦中醒来、迷迷糊糊地急忙去抱孩子，从而左脚绊到幼儿床腿部位，其本人连同孩子一并摔倒在地，造成其本人受伤的事故。洛阳景华法医临床司法鉴定所在对延玲违进行司法鉴定时，洛阳市第六人民医院64排螺旋CT诊断报告单影像显示情况，并不存在王延玲所称“造成自己十四根肋骨骨折”。三、退一步说，假使本案不按劳动关系处理，也只能按照劳务关系，可以由人民法院直接审理，双语幼儿园也不应承担本案赔偿责任。王延玲所受伤是因为其本人的全部过错造成，应由其本人自行承担全部责任，双语幼儿园不应承担赔偿责任。四、一审严重违反法定程序，剥夺双语幼儿园的辩论权，本案应发回一审法院重审。2020年3月13日，双语幼儿园向一审法院提交了《重新鉴定申请书》，要求对王延玲的伤情进行重新鉴定。一审法院要求双语幼儿园对洛景华司鉴所[2019]临鉴字第211号《法医临床司法鉴定意见书》提出书面异议，由洛阳景华法医临床司法鉴定所，予以回复。2020年4月16日，双语幼儿园向一审法院提交了《异议书》。2020年4月23日上午，一审法院对本案进行了开庭审理。在庭审调查举证阶段，双语幼儿园因一审法院未对《重新鉴定申请书》、《重新鉴定申请书的补充理由》予以答复，洛阳景华法医临床司法鉴定所也未对上诉人的《异议书》进行回复，因而双语幼儿园拒绝对洛景华司鉴所[2019]临鉴字第211号《法医临床司法鉴定意见书》进行质证。2020年4月30日，一审法院给双语幼儿园送达了洛阳景华法医临床司法鉴定所的《答议书》。双语幼儿园不认可《答议书》，仍对洛景华司鉴所[2019]临鉴字第211号《法医临床司法鉴定意见书》有异议。2020年5月11日，双语幼儿园向一审法院提交了《重新鉴定继续申请书》，继续申请对王延玲的伤情进行重新鉴定。2020年5月13日，双语幼儿园代理人收到一审法院邮寄的判决书。一审法院在未组织双方对洛景华司鉴所[2019]临鉴字第211号《法医临床司法鉴定意见书》进行质证和辩论，剥夺了双方的辩论权利，一审判决严重违反法定程序。五、一审存在的其他问题。残疾赔偿金计算错误，王延玲系农业户籍，一审按照河南省城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金错误。本案于2020年4月23日开庭时，王延玲已年满62周岁，一审按照19年计算残疾赔偿金错误。一审不应计算被扶养人生活费。一审依据村民委员会出具的亲属关系证明，计算被扶养人生活费错误。六、一审适用法律错误。本案属于劳动争议纠纷，一审适用侵权法，属于适用法律错误。综上，请求二审支持双语幼儿园的上诉请求。王延玲辩称，王延玲与双语幼儿园不构成劳动关系，不应通过劳动仲裁来解决本案纠纷。王延玲和双语幼儿园之间应当是劳务关系。王延玲没有违反幼儿园的管理制度。受害人自身的体质原因不属于侵权人减轻责任的情形，王延玲不应该因体质原因而自负责任。王延玲不同意重新鉴定。王延玲的户口本身就是城镇户口，所以按照城镇标准计算残疾赔偿金正确。被抚养人在村里生活一辈子，村里对他的情况非常了解，村委会出具证明证实亲属关系合法。所以，被扶养人生活费应当计算。双语幼儿园辩称，双语幼儿园在全托班教室内放置的两张成人床铺，是为了便于幼儿园园长休息时使用，而不是为了让保育员在上夜班时休息使用，双语幼儿园的管理制度和标准早已贴在墙上。王延玲本身年龄比较大，在治疗过程中做了一些检查，检查上面显示其骨质增生和骨折双膜增厚钙化的身体状况，因此必然造成其更容易受到伤害。本案事故的发生，是由于王延玲自己不小心造成的，双语幼儿园没有任何过错。因此，双语幼儿园不应当承担赔偿责任。王延玲向一审法院起诉请求：判令被告双语幼儿园给付原告王延玲住院医疗费、交通费、营养费、住院伙食补助费、工伤及恢复期间的工资、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金、鉴定费、被扶养人生活费等共计180229.76元。一审法院查明：1.王延玲在双语幼儿园从事保育员工作。2019年3月14日凌晨1时，王延玲在值夜班期间，抱孩子上卫生间时不慎摔倒。事发后，王延玲到洛阳市中心医院住院治疗，实际住院11天，自2019年3月14日至2019年3月25日，诊断为多发性肋骨骨折，住院期间陪护一人，建议休息2个月加强营养，定期复查。王延玲花费医疗费6273.83元，双语幼儿园垫付了2000元。2.王延玲向一审法院申请立案后，提出鉴定申请，受一审法院委托，洛阳景华法医临床司法鉴定所对王延玲的伤残等级、出院后护理期限、误工费、营养期限进行了鉴定，结论为：王延玲多发性肋骨骨折的伤情为IX（九）级伤残。王延玲出院后需1人护理，护理期限为34—49天；王延玲出院后的误工期限79—109天；王延玲出院后的营养期限为34-49天。鉴定费、检查费共计为3435元。鉴定结论作出后，双语幼儿园对洛阳景华法医临床司法鉴定所认定的王延玲伤残等级有异议，要求重新鉴定。××患者本人到场，但王延玲不同意，遂无法重新鉴定。3.双语幼儿园提交了其（甲方）与王延玲（乙方，签名为王艳玲）签订的《幼儿园寄宿夜班保育员年度安全目标责任书》，乙方责任规定：认真履行甲方赋予的安全管理职责；认真执行各项安全管理制度、流程和规定，明确岗位安全职责，掌握安全工作要领。工作中及时发现和弥补制度、流程、规定中的漏洞和缺陷，加强细节管理；对本岗位的安全风险、隐患、危险点进行科学预判，加强安全工作的自我检查和整改，以遏制和防止安全事故的发生；白天必须休息好，上班不打瞌睡，不得擅自离开工作岗位，禁止意外事故发生。双语幼儿园另提交了寄宿班管理制度、照片、录像、中心医院报告单等证据，欲证实：其将寄宿班管理制度、寄宿班保育员工作标准及要求张贴在寄宿班墙上明显位置，用于提醒各位保育员；事发时王延玲违反规定睡觉，听到幼儿入厕讯号时突然从梦里醒来，抱幼儿入厕时脚部绊在幼儿床腿处摔倒；王延玲自身骨质疏松、双侧胸膜增厚、钙化，也是发生本次事故的主要原因。一审法院认为，国家依法保护公民的生命健康权。王延玲在双语幼儿园雇佣从事保育员工作期间受伤的事实,双方均无异议,予以认定。依照法律规定,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇员对损害的发生有过错的,可以减轻雇主的责任。本案中,双语幼儿园雇佣王延玲从事保育员工作,双方形成雇佣关系,王延玲在雇佣期间受伤,双语幼儿园理应承担民事责任；王延玲系具有完全民事行为能力的自然人，其在抱幼儿入厕时未尽到安全审慎义务，自身也存在较大过错，故可减轻双语幼儿园的赔偿责任。综合本案实际情况,认为由双语幼儿园对王延玲合理损失的40%承担赔偿责任,其余责任由王延玲自行负担。根据王延玲的主张，对其各项损失认定如下：1.医疗费6273.83；2.住院伙食补助费550元；3.营养费600元；4.误工费6400元[根据双语幼儿园提交的工资表显示王延玲的月工资为1600元，1600元÷30天×（11天+109天）]；5.护理费6757.69元[按上一年度河南省居民服务业和其他服务业职工工资标准45677元计算数额，45677元/年÷365天×（5天+49天）]；6.交通费220元（20元×11天）；7.残疾赔偿金129960元（按上一年度城镇居民可支配收入标准34200元计算数额，34200元/年×19年×0.2）；8.被扶养人生活费3661.93元（王延玲母亲赵桂香，1933年3月10日出，按上一年度城镇居民人均生活消费支出21971.57元/年×5年÷6人×0.2）；9.精神抚慰金1万元；10.鉴定费、检查费3435元（2500元+935元）。以上合计167858.45元，由双语幼儿园承担40%的赔偿责任即67143.38元，扣除双语幼儿园垫付的医疗费2000元，还应支付65143.38元，剩余部分由王延玲自行承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条,《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条规定，判决：一、洛阳市西工区双语实验幼儿园于本判决生效后十日内赔偿王延玲65143.38元；二、驳回王延玲的其他诉讼请求。本案受理费1401元，减半收取700.5元，由王延玲负担420.5元，由洛阳市西工区双语实验幼儿园负担280元。二审经审理查明事实与一审查明事实一致。本院认为，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。王延玲发生事故时早已超过法定的退休年龄，双语幼儿园与王延玲形成的用工关系应按劳务关系处理。王延玲在双语幼儿园从事保育员工作，其值夜班期间抱幼儿入厕时不慎摔倒，造成自身伤害，因王延玲主张赔偿问题，故引发本案纠纷。王延玲作为双语幼儿园的保育员，抱幼儿入厕是职责范围内的工作，由于其未尽到安全注意义务，工作中疏忽大意，造成自己摔倒受伤，其对自身的伤害存在较大过错，双语幼儿园作为用人单位，对于王延玲未尽到相应的安全管理责任，亦存在过错，故一审结合本案实际情况并根据双方过错程度，酌定双语幼儿园承担40%及王延玲自担60%的责任适当。一审以王延玲申请，委托对其伤残程度及出院后的误工、护理期限等进行司法鉴定，程序合法，双语幼儿园也未提供证据否定涉案的鉴定意见及评估意见，一审予以采信并无不当。双语幼儿园要求重新鉴定，理由不足，本院不予采纳。王延玲事发前一直在双语幼儿园工作，工作地点属洛阳市区，一审按照城镇居民收入标准认定残疾赔偿金正确。法律规定，残疾赔偿金自定残之日起按二十年计算，但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年…。王延玲于2019年10月25日被洛阳景华法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，一审根据王延玲定残之日的年龄，按照19年计算残疾赔偿金，亦无不妥。一审认定王延玲母亲赵桂香的扶养费，于法有据。双方的上诉请求，证据不充分，理由不足，本院均不予支持。综上，双方的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1667元，由上诉人王延玲负担1016元，上诉人洛阳市西工区双语实验幼儿园负担651元。本判决为终审判决。审判员  黄义顺二〇二〇年九月八日书记员  郭聪颖