甘肃省成县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1221民初747号 原告：郭某，住陕西省宝鸡市陈仓区。 委托诉讼代理人：梁小龙，甘肃法茂律师事务所律师。 被告：陇南市长江园林绿化工程有限公司，住所地甘肃陇南市。 法定代表人：刘某1，该公司总经理。 委托诉讼代理人:贾思扬，甘肃阶州（成县）律师事务所律师。 被告：刘某2，住甘肃省陇南市武都区。 原告郭某与被告陇南市长江园林绿化工程有限公司（以下简称长江公司）、刘某2合伙协议纠纷一案，本院于2020年7月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。郭某及其委托诉讼代理人梁小龙，长江公司的委托诉讼代理人贾思扬到庭参加诉讼，被告刘某2经传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 原告郭某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告退还原告的500000元投资款；2.判令二被告支付合同约定的违约金150000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告长江公司多年在成县东河吊桥以下从事采砂作业，2017年12月份，原告经人介绍和被告刘某2认识，刘某2系刘某1之子，刘某2自称他受其父刘某1委托代理经营沙场，沙场手续齐全效益好，劝说原告合作经营。2017年12月30日原告和刘某2签订了合作协议，约定：被告保证对沙场的所有设备具有完全的所有权和处分权，保证沙场具有合法的采砂权；原告向沙场投资500000元，被告保证原告的投资款能优先收回，并保证该投资款能够全部收回；原告向被告提供借款1000000元，约定了30%的违约金。合同签订后，原告依约履行。但是，该沙场因没有合法的采砂权被成县水务局关停至今。原告就借款向成县法院起诉，成县法院（2019）甘1221民初465号判决刘某2败诉，判决已生效，该案中，刘某2对原告向其提供借款1000000元、向沙场投资500000元供认不讳。原告和长江公司代理经营人刘某2签订合作协议，代理经营人刘某2系刘某1之子，其一再声明能代表长江公司，原告也有理由相信其能代表长江公司。但是被告违反双方约定，没有如实向原告陈述该沙场没有合法采砂权的事实。沙场被关停，原告的投资款无法收回，给原告造成了重大经济损失。 被告长江公司辩称，1.答辩人并未委托被告刘某2经营沙场，答辩人未对刘某2出具书面的委托手续，也没有口头授权刘某2与被答辩人以答辩人名义建立合伙关系。2.答辩人没有与被答辩人建立合伙关系，一是没有书面及口头协议，更没有其他形式的建立合伙关系的意思表示；二是答辩人实际经营管理者法定代表人刘某1并没有收到被答辩人所述的投资款500000元。3.答辩人对被答辩人与刘某2建立合伙关系并不知情。4.刘某2并非答辩人的代理经营人，也不是答辩人的员工。5.合同具有相对性，案涉合伙关系并不能约束合伙协议以外的答辩人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对有争议的证据，本院认定如下：1.对郭某提交的（2019）甘1221民初465号民事判决书及生效证明，用以证明原告通过刘某2向被告长江公司投资500000元，融资款1000000元的事实，该判决于2019年10月11日已经生效，刘某2未上诉。长江公司对该证据的真实性无异议，对待证事实有意见，认为该判决书并没有反映出任何有关长江公司的信息，也不能反映被告刘某2代理长江公司的事实，该判决书当中确认的500000元合作款，长江公司不知情，该审判程序长江公司也没有参与，有侵犯公司权益的嫌疑，关于500000元投资款，郭某应当提供证据证明是给谁在什么地点交付的。经核，该判决书已经生效，依该判决书查明的事实，刘某2认可郭某向其个人提供借款和沙场投资款共计1500000元。2.对郭某提交的合伙协议，用以证明郭某基于刘某2能代表长江公司签订合作协议投资500000元，刘某2保证沙场经营权等没有瑕疵的事实。长江公司对该证据的真实性无意见，但认为本案当中长江公司对协议不知情，协议中甲方为刘某2，乙方为郭某，属于个人合伙协议，长江公司不是协议相对方。经核，该协议系郭某与刘某2于2017年12月31日签订，协议约定郭某同意向沙场投资500000元用于设备改造和日常周转，刘某2需承诺郭某优先收回投资，并保证投资能够全部收回。3.对郭某提交的成县水务局行政处罚决定书，用以证明刘某2代表长江公司与郭某签订协议时虚假承诺，沙场没有采砂权被处罚的事实。长江公司对该证据的真实性无异议，但认为长江公司并没有虚假承诺，2017年1月3日对长江公司进行处罚后，该公司将河道停止运营，履行了行政处罚相应的义务，此后再也没有实际经营。经核，因长江公司未经水行政主管部门批准擅自在东河飞龙峡吊桥以下段进行采砂作业活动，成县水务局于2017年1月3日对长江公司作出“自行拆除采砂设备、将河道内的堆积物进行清理并处以伍万元罚款”的行政处罚决定。4.对郭某提交的长江公司发运单，共计15张，用以证明2018年3月拉料明细、2018年2月拉料明细、2018年3月第二销售点拉货明细、2018年3月沙场销售明细，郭某参与了一部分经营行为，郭某在2017年12月份签订协议履行投资义务后，成县下狭沙场正常营业采砂的事实，证明郭某投资长江公司并非刘某2个人。长江公司对该组证据的真实性、关联性及证明目的不予认可，认为该组证据仅是普通的票据，不能证明其所要达到的证明目的，长江公司自接受水务局行政处罚后再没有进行实际经营，没有违反相关行政管理，该组票据从时间上来看均是2018年的相关票据，发运单当中所述的工程、公司名称并不能当然证明2018年之后的发运单就是长江公司所管理和使用的发运单，2017年1月3日接受行政处罚之后，长江公司撤了成县下狭沙场，并未将所有资料收回，可能遗失了一部分，公司没有授权任何人在此使用下狭沙场发运单，因为再使用明显违背了行政处罚决定。经核，该组证据客观真实，依法予以采信。5.对郭某提交的3张电费缴纳凭证、2张加油票，用以证明郭某在投资沙场后给长江公司缴纳电费和给车加油，证明投资长江公司的事实。长江公司对该组证据的真实性予以认可，关联性不认可，认为户名显示为长江公司，但实际用电人并非长江公司，根据郭某提供的合伙协议和诉状陈述可以认定该用电系郭某与刘某2合作经营，同时该户名在没有注销的情况下，郭某与刘某2使用了该用户名称下的电力设施，其提供的证据不足以证明该组票据用电人系长江公司，同时郭某陈述是其个人缴费，更从侧面证明了该用电系郭某自己使用。经核，发运单全称为“陇南市长江园林工程有限公司成县下峡沙场发运单”，发运单时间为2018年2月至3月，电费缴纳票据记载户名为长江公司，2018年1月22日缴纳电费25126元，2018年2月19日缴纳电费21816元，2018年3月9日预缴电费20000元。长江公司代理人庭审中认可行政处罚后，长江公司履行了义务，采砂手续继续在办理，存在实际经营的可能性，所以没有拆除电力设施，该设施是国家电网建的，拆除也是应该由国家电网拆除。6.对郭某提交的证人马某的证言，用以证明沙场刘某1经营的，后面郭某和刘某2签协议，当时在万道香茶楼谈这个事情，马某也在场，刘某2说刘某1是他父亲，他父亲委托他经营沙场，刘某2母亲的电话当时也来了，还问签订沙场合伙协议的事情。马某当时还问沙场手续的问题，刘某2说手续已经办下来了，他还没有拿到手。刘某1向马某咨询沙场的事情，所以马某就知道刘某1与飞龙狭吊桥沙场的关系，当时是刘某1经营过，马某也知道刘某1是长江公司的法定代表人，马某当时还给写过材料，后刘某2说他资金紧张，需要郭某投资，让郭某借点资金，后来郭某好像借了1000000元，投资款是500000元，后面还更新了设备，需要更新设备发生了矛盾，马某当时在场，说过借钱的事情。长江公司对该证人证言不予认可，认为没有其他证据予以佐证。经核，在郭某与刘某2民间借贷纠纷案件中，刘某2认可郭某借款与投资款共计1500000元，经审理认为500000元为投资款。7.对郭某提交的证人黎某的证言，用以证明黎某在那个沙场干了4年，第一次去干了一个月，从2015年开始干的。当时是刘某2他爸爸的，都叫的刘总，2015年的时候沙场名字叫长江公司，当时开票的时候抬头都是长江公司，2017年7、8月份长江公司刘总就委托刘某2管理，委托经营期间刘某1来沙场看过，刘总时不时来沙场巡视一下，郭某在2018年冬天的时候来的，当时是下雪的天气，合伙的时候黎某在武家坝沙场第二销售点，日常管理是谁在管黎某也不知道，销售点开票出票都是黎某在管，钱都给刘某2交了，郭某和刘某2合伙经营是真实的，黎某是介绍人，郭某给刘某2交了合伙款，交了总共一百五六十万，以银行转账、现金也有，具体各多少没记下，钱打到谁的账户黎某不知道，但黎某知道是以长江公司投资的，合伙的时候经营是以公司名义经营的，合伙是没有手续挡了之后就不经营了，好像是2019年结束的，黎某开票的时候生产点发的票都是长江公司的票，黎某给外面人销售的时候是买的票据，开票人是黎某的名字，收的钱都给刘某2了，黎某从厂子开始干到厂子结束，黎某确认刘某2是刘某1的儿子。长江公司对该证人证言的真实性有异议。经核，该证言与郭某陈述及提交的相关证据、证人马某的证言基本一致，可相互佐证，依法予以采信。8.对长江公司提交的营业执照、法定代表人证明、法定代表人身份证复印件，用以证明长江公司的身份及主体资格不适格的事实。郭某认为沙场经营者是长江公司，该公司并没有提交有关转让给刘某2等证明沙场不是长江公司的证据，所以是适格的主体，也是郭某投资的对象。经核，该组证据客观真实，可证实长江公司的相关工商信息。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告长江公司成立于2007年11月1日，法定代表人为刘某1。刘某1系被告刘某2父亲。2015年左右长江公司开始在成县东河飞龙峡吊桥以下河段开始采砂作业，后因长江公司未经水行政主管部门批准擅自在东河飞龙峡吊桥以下段进行采砂作业活动，成县水务局于2017年1月3日对长江公司作出“自行拆除采砂设备、将河道内的堆积物进行清理并处以伍万元罚款”的行政处罚决定。但长江公司并未全部拆除采砂设备及厂房和电力设施，后长江公司法定代表人刘某1之子刘某2以其父委托其经营沙场为由吸引资金，经人介绍，原告郭某与刘某2相识，于2017年12月31日，郭某（乙方）与告刘某2（甲方）签订合作协议，约定“甲乙双方经过平等协商，就双方合作经营飞龙峡电站下面沙场自愿达成如下合作协议。一、甲方保证对该沙场的所有设备具有全完所有权和处分权，保证该沙场具有合法的采砂权，即甲方对该沙场设备的所有权和经营权没有权利瑕疵。二、乙方同意向沙场投资500000元，用于设备改造和日常周转，甲方需承诺乙方优先收回投资，并保证投资能够全部收回。七、本协议甲、乙双方签字生效。八、本协议生效后，甲、乙双方应严格遵守协议，如有一方违约，需赔偿对方的损失，并承担沙场总价值30%的违约金。”协议签订后，郭某向沙场投资500000元，并参与沙场经营至2018年3月，经营期间所用发运单票据为长江公司票据，电费缴纳票据记载户名为长江公司，2018年1月22日缴纳电费25126元，2018年2月19日缴纳电费21816元，2018年3月9日预缴电费20000元。长江公司代理人庭审中认可行政处罚后，长江公司履行了义务，采砂手续继续在办理，存在实际经营的可能性，所以没有拆除电力设施。2018年4月案涉沙场关停。后郭某索要投资款无果后向本院起诉。 本院认为，原告郭某与被告刘某2签订的合作协议系双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力。原告郭某在履行合同义务后，该沙场被关停，依据合同约定，被告刘某2应当承担保证责任，故郭某要求退还投资款之诉应予支持。被告长江公司法定代表人刘某1系刘某2父亲，刘某1委托刘某2经营案涉沙场虽无书面委托手续，但因其父子特殊关系，且结合刘某2实际经营沙场的行为、证人马某、黎某的证言可认定刘某1将案涉沙场委托刘某2经营的事实，刘某2与郭某签订的合作协议后郭某将500000元投资到案涉沙场并实际参与沙场经营至沙场关停，经营期间对外均以长江公司名义从事活动，在此期间，长江公司未对郭某与刘某2合伙经营沙场的行为提出异议，存在过错，故长江公司应对刘某2的行为承担连带责任。郭某主张150000元违约金明显过高，依法不予支持。现依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条规定，判决如下： 一、限本判决生效之日起三十日内由被告刘某2退还原告郭某投资款500000元； 二、被告陇南市长江园林绿化工程有限公司对上述款项承担连带责任； 三、驳回原告郭某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10300元，减半收取5150元，由被告刘某2和陇南市长江园林绿化工程有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于甘肃省陇南市中级人民法院。 审判员  王访宾 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张碧瑢