广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6466号上诉人（一审原告）：施中奎，男，汉族，1981年6月27日出生，住重庆市云阳县***********附3号，公民身份号码为511************171。委托诉讼代理人：吕军，广东顺创律师事务所律师。委托诉讼代理人：许露，广东顺创律师事务所律师。上诉人（一审被告）：东莞市恒泰信息技术咨询服务有限公司，住所地：广东省东莞市*******************。法定代表人：许某1。委托诉讼代理人：刘文韬，广东知荣律师事务所律师。上诉人施中奎、东莞市恒泰信息技术咨询服务有限公司（以下简称恒泰公司）因劳动合同纠纷一案，均不服广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。施中奎向一审法院起诉请求：恒泰公司向施中奎支付自2018年2月3日至2019年1月2日期间二倍工资差额74160元、2018年10月至2019年10月的加班费差额26000元、2018年和2019年的未休年休假工资879.31元、2019年2月至2019年10月期间的出差奖金18700元、2019年2月至2019年10月的生活费5400元（600元/月×9个月)、出差补助金1700元、违法解除劳动关系经济赔偿金34000元（8500元/月×4个月)。恒泰公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销东劳人仲院樟木头庭案[2019]380号仲裁裁决书第一项，判定恒泰公司无需支付施中奎2018年10月24日至2019年1月1日未签劳动合同的二倍工资差额17835.3元、2019年应休未休年休假工资390.8元、出差补助金1700元、解除劳动关系的经济补偿金15118元；2.案件诉讼费由施中奎承担。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、限恒泰公司在该判决发生法律效力之日起三日内向施中奎支付35044.1元（2018年10月24日至2019年1月1日未签订劳动合同二倍工资差额17835.3元、2019年应休未休年休假工资390.8元、出差补助金1700元、解除劳动关系的经济补偿金15ll8元）；二、驳回施中奎的其他诉讼请求；三、驳回恒泰公司的诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应该依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由施中奎负担4元，恒泰公司负担6元。一审判决认定的事实与理由详见广东省东莞市第三人民法院（2020）粤1973民初6497号民事判决。施中奎上诉请求：1.撤销一审判决，或改判恒泰公司支付施中奎二倍工资差额17835.3元、未休年休假工资390.8元、出差补助金1700元、出差验货奖金18700元、解除劳动关系的经济赔偿金30236元；2.本案诉讼费由恒泰公司承担。事实与理由：一、恒泰公司应当遵守已发布的制度，支付出差验货奖金。1.验货奖金领取制度是由恒泰公司办公室公告，全公司都已知晓，应当严格执行。2.恒泰公司称施中奎验货出现问题给公司造成损失，只是出示了公司内部的聊天记录证据，不足以证明因施中奎验货出现质量问题而造成损失。且根据恒泰公司的公告，该批货物并未发给客户，因此不会收到客户投诉，造成的损失也不会很大。而根据奖金制度，只要没有客户投诉即应当发放验货奖金。3.恒泰公司称出差奖金需要提出申请才会发放，与事实不符，根据奖金领取规定，发往墨西哥的货物到达后2个月内没有客户投诉，大货车运输的货物到达半年后没有客户投诉即可结算奖金。二、恒泰公司违法解除与施中奎的劳动合同，应当支付赔偿金。施中奎在仲裁阶段并未申请解除劳动合同，而恒泰公司认为施中奎申请仲裁的行为是不服从公司管理，因此于2019年11月6日将施中奎踢出公司全部工作群，通知施中奎自11月7日起不用来上班，违法解除劳动合同。故施中奎才变更仲裁请求主张经济赔偿金。一审法院认为双方均未证明离职原因，认定双方协商解除劳动合同，属于对事实认定错误。针对施中奎的上诉，恒泰公司的答辩意见与其上诉意见一致。恒泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒泰公司无需支付施中奎35044.1元；2.本案诉讼费由施中奎承担。事实与理由：一、恒泰公司与第三方劳务派遣公司签订了劳务派遣合同，因此施中奎主张未签订劳动合同的二倍工资差额没有依据，且已超过一年的仲裁时效。二、恒泰公司已经安排施中奎在2019年春节期间享受带薪假期，施中奎再主张2019年的未休年休假工资属于重复主张，且施中奎从未向恒泰公司主张要休年假。三、施中奎因工作失误给恒泰公司造成损失，恒泰公司据此扣发1700元出差补助金并无不当，且已获得施中奎认可。四、施中奎未经批准擅自离岗并散播不当言论，以其行为表明自动离职，一审认定双方协商一致解除劳动关系，要求恒泰公司支付经济补偿金，属于认定事实和适用法律有误。五、施中奎离职前12个月平均工资为7471.52元，一审认定为7559元有误。针对恒泰公司的上诉，施中奎的答辩意见与其上诉意见一致。本院二审期间，施中奎提交了2019年11月7日其与恒泰公司监事廖肖燕之间的电话录音，本院组织当事人进行了证据交换和质证。该电话录音中，施中奎向廖肖燕要求确认是否自11月7日开始不用来上班，廖肖燕称“我们这边已经问过律师了，他说退回给派遣公司了，11月7日开始不用来上班了”。施中奎主张，该证据可以证明恒泰公司构成违法解除劳动关系，应当支付经济补偿金。恒泰公司确认电话录音的真实性，但认为恒泰公司并未解除劳动关系，只是要求把施中奎退回给派遣公司，理由一是因为施中奎已经申请劳动仲裁，二是施中奎自11月6日起未经同意擅自离岗未再上班。另查明，恒泰公司在二审庭审过程中明确其对于一审判决要求其支付未签订劳动合同的二倍工资差额没有意见，而其主张的施中奎离职前12个月平均工资为7471.52元，是因为扣除了社保缴纳金额。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点一是施中奎要求恒泰公司支付2019年应休未休年休假工资390.8元、出差补助金1700元有无依据；二是施中奎要求恒泰公司支付出差验货奖金18700元有无依据；三是双方解除劳动关系的原因如何认定，恒泰公司是否应当支付解除劳动关系的经济补偿金或赔偿金。关于焦点一。恒泰公司主张施中奎2019年已休年休假，又主张施中奎从未提出休年休假的要求，明显矛盾，且未提供任何证据予以佐证，对其该部分上诉理由，本院不予支持。关于出差补助金1700元，恒泰公司在仲裁阶段对该补助金数额已经确认，其以施中奎验货不良为由主张应当扣减，对此应当承担举证责任。而恒泰公司所提交的证据并未显示公司制度中包括验货不良将扣除出差补助金的规定，也未能举证证明施中奎的验货行为给公司造成损失，应当承担举证不能的不利后果，本院对其上诉理由不予支持。一审判决要求恒泰公司向施中奎支付出差补助金1700元，合法有据，本院予以维持。关于焦点二。根据恒泰公司的验货奖金制度，验货奖金是否发放由客户对货物的反馈情况决定。施中奎主张验货奖金只有在收到客户投诉的情况下才不予发放，属于对公司制度的机械理解。恒泰公司已经举证证明施中奎验货不良率高，恒泰公司据此不向其发放验货奖金，符合公司制度，且施中奎对此并未向恒泰公司提出异议。故一审判决驳回施中奎关于验货奖金的诉讼请求，并无不当，本院予以维持。关于焦点三。施中奎于2019年11月6日、7日要求恒泰公司廖肖燕出具书面解雇材料，并未得到肯定答复，且廖肖燕提出“退回给劳务派遣公司”与解雇行为亦存在明显区别。而恒泰公司主张施中奎请假未获批准自动离职，亦未提交相关证据予以证明。根据双方陈述和举证情况，一审认定双方均无证据证明离职原因，视为由恒泰公司提出、且双方协商一致解除劳动关系，要求恒泰公司向施中奎支付解除劳动关系的经济补偿金，并无不当。至于恒泰公司提出施中奎离职前12个月的平均工资计算方式应当扣除缴纳社保部分，亦缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审根据施中奎的应发工资数额计算其平均工资为7559元，并据此计算经济补偿金为15118元，合法有据，本院予以维持。综上所述，施中奎和恒泰公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由施中奎负担10元，由东莞市恒泰信息技术咨询服务有限公司负担10元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  雷德强审判员  邹群英二〇二〇年九月九日书记员  石纯子