陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕01民终5950号 上诉人（原审原告、被执行人）：陕西上和商业广场有限公司，住所地西安市高新区新城科技产业园建工路**（公园南路）长岭办公楼**。 法定代表人：张双拾，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨国有，陕西国友律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨亮，陕西国友律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：陕西霖泽建筑装饰工程有限公司，住，住所地西安市未央区盛龙广场**地块**楼******/div> 法定代表人：陈金林，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张海峰，陕西秦盈律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈文博，陕西秦盈律师事务所实习律师。 被上诉人（被执行人）：西安皮个布优培企业管理咨询有限公司，住所地，住所地西安市新城区咸宁中路**乐宁会购物中心****iv> 法定代表人：张铭，该公司总经理。 原审第三人（被执行人）：王飞雁，女，汉族，1988年8月25日出生，西安毕沃信息管理咨询有限公司培训师，住西安市。 上诉人陕西上和商业广场有限公司（以下简称上和公司）因与被上诉人陕西霖泽建筑装饰工程有限公司（以下简称霖泽公司）、被上诉人西安皮个布优培企业管理咨询有限公司（以下简称皮个布优培公司）及原审第三人王飞雁案外人执行异议之诉一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5313号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上和公司上诉请求：撤销一审判决，改判为撤销（2019）陕0102执异111号执行裁定，驳回霖泽公司要求追加上和公司为被执行人的申请。事实与理由：其在一审开庭后将股权投资款票据原件送交法庭核对，一审却称其未提供票据原件。银行结算单能够证明其实际支出，实际履行了交纳投资款的义务。其作为投资方、股东持有人之一，增加资本金的认缴除了支付原始股东外，以租赁合同中的租赁费、物业费作为合作公司实际运行资金，符合法律规定。一审违反民事诉讼法关于程序的规定，即人民法院不得在执行程序中直接追加继受股东为被执行人。一审认定事实不清，适用法律错误。 霖泽公司辩称，上和公司在一审中提交的各项证据均无法证明其实际履行了出资义务。其中上和公司转款给张琳的30万实际属于借款，非股权款，有借据及银行付款回单为证，上和公司与张琳之间为借贷关系。上和公司提交的中国银行结算业务申请书不能证明其已履行出资义务。该申请书无银行盖章，打款人载明为陕西亿佳商业广场有限公司，收款人为李小光，用途为借款，且李小光非皮个布优培公司股东，上和公司所述李小光支付股权转让款无事实及证据支持。上和公司在同一案件的不同阶段，能够出具不同时间却同等金额股权款的收款收据，明显存在伪造证据行为，皮个布优培公司公章早已由上和公司持有，该事实皮个布优培公司法定代表人王飞雁亦予以认可，故编号0734141的票据不论是否存在原件，均不应予以认定。上和公司提交的商铺租赁合同、合作协议、承诺书等只能证明上和公司对皮个布优培公司享有债权，不能证明与其他股东对于该债权有作为股权出资的约定。故一审追加上和公司为被执行人，证据充足，合法合理，请求驳回上诉，维持原判。 皮个布优培公司未到庭发表答辩意见，亦未提交书面意见。 王飞雁述称，其对本案无意见。其系西安皮个布企业管理咨询有限公司（以下简称皮个布公司）员工，公司法定代表人张铭与上和公司的合作其不清楚。当时其与张铭签订了代持股协议，离职之后本来要进行变更，因上和公司不配合，且必须要和张铭沟通，张铭又于2019年9月失联，所以没办法进行变更。其作为皮个布优培公司股东没有实际出资。 上和公司向一审法院起诉请求：撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102执异111号执行裁定，驳回霖泽公司要求追加上和公司为被执行人的申请。 一审法院认定事实：2018年6月，霖泽公司与皮个布优培公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于作出（2018）陕0102民初2309号民事判决书，判令皮个布优培公司支付霖泽公司工程款16.5万元及逾期付款利息。2018年8月，霖泽公司向一审法院申请执行，被执行人皮个布优培公司无可供执行财产。霖泽公司申请追加上公司、王飞雁为被执行人。2019年6月，一审法院作出（2019）陕0102执异111号执行裁定书，裁定：“一、追加陕西上和商业广场有限公司、王飞雁为本案被执行人。二、陕西上和商业广场有限公司、王飞雁应在本裁定生效之日起五日内向申请执行人陕西霖泽建筑装饰工程有限公司履行（2018）陕0102民初2309号民事判决书确定的给付义务”。上和公司不服该裁定,于2019年6月27日向一审法院提起本案诉讼。 另查，皮个布优培公司成立于2014年9月23日，注册资本金101万元，原始股东为吴迪和西安崇越信息科技有限公司，其中吴迪出资45.45万元，股权占比45%，西安崇越信息科技有限公司出资55.55万元，股权占比55%。2017年4月7日，投资人变更为王飞雁，出资额49.49万元，百分比49；西安育清儿童智力开发有限公司，出资额51.51万元，百分比51；同时该公司法定代表人由李小光变更为王飞雁，将主要人员由李小光、吴迪变更为韩琳、王飞雁。2017年7月19日西安优培企业管理咨询有限公司名称变更为皮个布优培公司。2017年7月19日，投资人变更为上和公司，出资额245万元，百分比49；王飞雁，出资额255万元，百分比51。同日，注册资本由原来的101万变更为500万。2017年7月28日，主要人员由韩琳、王飞雁变更为李照辉、王飞雁。2018年9月30日，霖泽公司调取皮个布优培公司工商档案一份，投资人信息显示：股东王飞雁、认缴出资额255万元，实缴出资额0；股东陕西上和商业广场有限公司认缴出资额245万元，实缴出资额0。2018年10月17日，皮个布优培公司法定代表人由王飞雁变更为张铭。 再查，2017年1月16日，韩琳向上和公司出具借据一份，载明：“今收到陕西上和商业广场有限公司借款叁拾万元整（￥300000），账户名：韩琳，账号62×××99，开户行招商银行西安分行”。该借据上加盖皮个布公司印章。上和公司于2017年1月17日向韩琳转款30万元。2017年3月28日，陕西亿佳商业广场有限公司向中国银行出具结算业务申请书，该申请书上的收款人为李小光，金额150万元，用途借款。庭审中，上和公司称上述款项共计180万系其对皮个布优培公司的股本投资款，并出具编号为0734141号，时间为2017年8月18日的收据复印件一张，该收据上盖有皮个布优培公司财务专用章。但上和公司未提供该票据的原件。2017年3月23日，皮个布公司与陕西和记百货有限公司签订《商铺租赁合同》，约定租期自2017年4月1日至2022年9月30日；同日，又与陕西金道商业管理有限公司签订营运及物业管理服务合同。2017年9月26日，皮个布公司出具承诺书一份，载明“2017年3月23日，西安皮个布企业管理咨询有限公司，法人张铭、实际控制人韩琳，与上和商业广场有限公司签订了商铺租赁合同及投资合同协议。上述两家公司共同注册了西安皮个布优培企业管理咨询有限公司，注册时间为2017年7月28日，注册资本为伍佰万元人民币。股份比例为上和商业广场占比49%，皮个布占比51%。上和商业广场于2017年1月17日转账叁拾万元至韩琳招商银行个人账户62×××99,2017年3月28日转账壹佰伍拾万元至李小光民生银行个人账户62×××43,2017年8月18日，皮个布优培公司提供了收到上和商业广场壹佰捌拾万元人民币的股本投资款收据。……”。庭审中，上和公司称韩琳、张铭以皮个布公司的名义与上和公司签订合作协议，合作协议上约定30万元转给韩琳个人、150万元转给李有光个人，但合作协议上和公司不作为本案证据提交。商铺租赁费、物业费作为出资款系上和公司与韩琳、张铭的口头约定。王飞雁称皮个布公司系总公司。 一审法院认为，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人或被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案的争议焦点在于上和公司是否足额缴纳了认缴股本245万元。关于上和公司称其已经支付了180万元股本投资款，经查，上和公司所述的180万元由两部分组成，其中30万元系上和公司向韩琳的转款，借据显示用途为“借款”，与上和公司所说的股本投资款不符；剩余150万元，上和公司提交的结算业务申请书上载明的申请人并非上和公司，用途为“借款”，且该申请书无法证明此笔款项是否实际支出。上和公司虽提交了皮个布优培公司收取180万元股本投资款的收据复印件，但未提交该收据原件，其仅凭西安皮个布公司出具的承诺书无法证明其已经实际履行了缴纳投资款的义务，故上和公司认为180万元系股本投资款的说法，依法不予采信。关于上和公司称以其对皮个布优培公司享有的债权，即房屋租金、物业费共计65.1万元作为股权出资，其未提交任何证据证明与其他股东在认缴出资额时有过此项约定，故上和公司该主张，不予支持。关于上和公司称其属继受股东不应直接追加为被执行人。从皮个布优培公司的工商登记信息看，原始股东对于注册资本101万元已经实缴完毕。2017年7月19日，上和公司成为皮个布优培公司股东并同意将公司注册资本增加至500万元，其作为增资股东负有出资义务，故上和公司该陈述，不予支持。故霖泽公司申请追加上和公司为被执行人，在未缴纳出资的范围承担责任，具有事实和法律依据，一审法院（2019）陕0102执异111号执行裁定作出追加上和公司作为被执行人，并无不当。依照《最高人民法院关于适用〈中国人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条、第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回陕西上和商业广场有限公司的诉讼请求。案件受理费100元，由陕西上和商业广场有限公司负担。 本院经审理查明，一审法院认定事实属实，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条规定：“被申请人或申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。”2019年6月，一审法院作出（2019）陕0102执异111号执行裁定，追加上和公司、王飞雁为本案被执行人。现上和公司以霖泽公司、皮个布优培公司为被告，提起案外人执行异议之诉，符合上述法律及司法解释的规定。 《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条规定：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”本案中，2017年7月19日，上和公司成为皮个布优培公司股东，其同意将注册资本从101万增加至500万元，其中上和公司出资额为245万元，故上和公司作为增资股东有责任提供证据证明其履行了出资义务。上和公司称，其已支付了180万元股本投资款。经审查，上和公司所称180万元中，其中30万元系其向韩琳的转款，但韩琳出具的借据中载明用途系借款；另外150万元，上和公司提交的结算业务申请书的申请人系陕西亿佳商业广场有限公司，收款人为李光，不能证明其实际支出了该笔款项。上和公司主张其以对皮个布优培公司的债权65.1万元作为股权出资，亦未提交充分证据予以证明。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，上和公司未举证证明其履行了出资义务。上和公司上诉称，其作为继受股东不能追加为被执行人，对此，因上和公司未能举证证明是以何种方式成为皮个布优培公司的股东，故对上和公司的上述意见不予采纳。据此，一审驳回上和公司的诉讼请求，符合法律规定，并无不妥。 综上所述，上和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3900元，由陕西上和商业广场有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 姜亦君 审 判 员 赵羽嘉 审 判 员 林 瀚 二〇二〇年九月二日 法官助理 高喜平 书 记 员 张小赛