广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1583号上诉人（原审被告）：广东新时代陶瓷有限公司，住所地广东省肇庆市高要区********。法定代表人：王李越，该公司经理。委托诉讼代理人：孔令文，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘嘉欣，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邵土金，男，汉族，1974年2月18日出生，住广东省英德市******委会邵屋组72号。委托诉讼代理人：陈湛全，男，汉族，1955年11月2日出生，住广东省肇庆市高要区***********，由英德市******委会推荐。上诉人广东新时代陶瓷有限公司（以下简称新时代公司）因与邵土金经济补偿金纠纷一案，不服广东省肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人新时代公司的委托诉讼代理人刘嘉欣、被上诉人邵土金的委托诉讼代理人陈湛全到庭参加诉讼本案现已审理终结。新时代公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项；二、改判驳回邵土金的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由邵土金承担。事实与理由：新时代公司因生产经营需要而决定于2019年4月开始对员工安排暂时性的放假，邵土金经衡量后于2019年3月向新时代公司提出解除劳动合同，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条所规定的的用人单位向劳动者支付经济补偿金的法定情形。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八条“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持”的规定，本案不应支持邵土金因无法接受新时代公司未安排工作安排放假向新时代公司提出辞工后，再以新时代公司拖欠工资为由迫使其辞职而要求新时代公司支付经济补偿金的做法。本案一审判决存在事实认定与法律适用错误，恳请二审法院在查明事实基础上，依法改判驳回邵土金的全部诉讼请求。被上诉人邵土金辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。邵土金是因新时代公司没有按照劳动合同约定提供劳动条件才提出辞工的，新时代公司在2019年3月31日开始放假直至现在还没复工，事实上就是未按劳动合同约定提供劳动条件，所以邵土金提出辞工符合《中华人民共和国劳动法》第三十二条和《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，请二审法院驳回新时代公司的上诉请求。邵土金向一审法院起诉请求：1.判决新时代公司支付经济补偿金46634.04元给邵土金；2.本案诉讼费用由新时代公司承担。一审法院认定事实：邵土金于2012年7月16日入职新时代公司，入职后签订了书面劳动合同。邵土金陈述其曾于2019年3月份向新时代公司口头提出辞工，但新时代公司只同意支付一个月的经济补偿金。后邵土金于2019年5月9日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，请求：新时代公司支付解除劳动关系经济补偿金46634.04元。肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院作出粤肇高劳人仲案字﹝2019﹞064-1号仲裁裁决书，裁决：一、驳回申请人的仲裁请求。二、双方劳动关系于2019年5月9日解除。邵土金不服上述第一项仲裁裁决，遂向一审法院提起诉讼。新时代公司抗辩称2019年4月公司因经营调整而停产，其没有辞退邵土金，邵土金属于自动离职。另查明，邵土金提交中国农业银行银行卡交易明细清单，该清单显示邵土金离职前即2019年4月至2018年5月的附言为“工资”的数额分别为：1611元；1611元；0元；6125元；4919元；2939元；4363元；5178元；5898元；5362元；5676元；5593元；邵土金提交养老保险个人账户对账单，该清单显示邵土金离职前2018年4月至2018年6月个人缴费为214.56元/月，2018年7月至2019年3月个人缴费为227.12元/月。一审法院认为，邵土金因不服肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院的裁决而诉至一审法院，要求判令新时代公司支付经济补偿金而引发的纠纷，本案属于劳动合同下的经济补偿金纠纷。邵土金主张其于2010年8月21日入职新时代公司，但其提供的工资银行流水单并未显示该期间存在工资收入。邵土金于2012年7月16日与新时代公司签订劳动合同书，新时代陶瓷亦确认双方的劳动关系自签订书面劳动合同之日开始，故一审法院确认双方的劳动关系自2012年7月16日成立。对邵土金主张其于2010年8月21日入职新时代公司的意见一审法院不予支持。双方对劳动仲裁第二项裁决：“双方劳动关系于2019年5月9日解除”均未提起诉讼，视为双方对该裁决结果均无异议，故确认邵土金与新时代公司的劳动关系于2019年5月9日解除。关于邵土金要求新时代公司支付经济补偿金的诉讼请求。邵土金认为新时代公司自2019年4月份开始停产放假后未能提供劳动条件，也没有发放生活补助，向一审法院提出诉讼请求要求其支付经济补偿金；新时代公司则认为其没有辞退邵土金，邵土金属于自动离职，不需要支付经济补偿金。经审查认为，庭审中新时代公司确认从2019年4月份开始因生产经营调整而停产，也没有向邵土金发放补助金。即是未能按照原双方签订的劳动合同约定提供劳动条件，且未支付邵土金停工期间的工资或补助，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；”的规定,邵土金有权解除劳动合同。邵土金于2019年5月9日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提出仲裁，要求辞工并主张解除合同经济补偿金，即视为向新时代公司提出解除劳动合同。邵土金提出解除劳动合同符合法律规定，一审法院予以支持。根据《劳动合同法》第四十六条的规定，新时代公司应当依法支付邵土金经济补偿金。邵土金自2012年7月16日入职至2019年5月9日双方解除劳动关系,工龄为6年10个月零23天，故邵土金诉请经济补偿金应计算7个月工资，对于邵土金诉请计算9个月，理据不足，一审法院不予支持。关于经济补偿金的计算标准，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定：“月工资是指劳动者在劳动关系解除或者终止前十二个月的平均工资。”及《广东省工资支付条例》第六十二条的规定：“（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”故本案应当以2018年5月至2019年4月该段期间计算邵土金的平均工资。由于新时代公司作为用人单位，未能提供邵土金签字确认的完整工资表予以证明，故一审法院依据邵土金提交的银行流水单及养老保险个人账户对账单核定其月平均工资。根据养老保险个人账户对账单，邵土金离职前十二个月养老保险个人缴费部分合计2687.76元；根据银行流水单对于实发工资部分：由于2019年4月双方确认新时代公司因经营调整而停产放假；2019年2月为春节，银行流水单显示未发放工资；由于上述月份工资不能反映邵土金正常工作期间的工资收入，且未达肇庆市最低工资标准，故一审法院对前述月份工资不计入计算经济补偿金的平均工资，邵土金月平均实发工资为4766.4元；根据核算，邵土金解除劳动关系前十二个月的平均应发工资（包含个人负担的社会保险费用）为4990.38元；邵土金主张月平均工资为5181.56元，计算有误，一审法院不予支持。故经济补偿金以4990.38元为工资标准计算7个月为34932.66元。新时代公司应予给付。对于新时代公司主张邵土金的工资应按其提交的工资表为准的意见，由于该工资表并没有邵土金签领确认一审法院不予采纳，故一审法院对新时代公司该项意见不予支持。新时代公司作为用人单位，其未能提供2018年5月至2019年4月期间邵土金签字确认的完整工资表予以证明，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项、第四十六条、第四十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、邵土金与新时代公司的劳动关系于2019年5月9日起解除。二、新时代公司应于该判决发生法律效力之次日起十日内向邵土金支付经济补偿金34932.66元。一审案件受理费5元，由新时代有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明：一审时，邵土金提供的中国农业银行银行卡交易明细清单，是于2019年4月10日9时36分零41秒在中国农业银行股份有限公司高要白土支行打印生成的，其中第20页至第23页涵盖了该银行卡2018年5月至上述打印时间止的全部交易明细；提供的养老保险个人账户对账单是在肇庆市社会保险基金管理局打印生成的。由新时代公司制作并提供的包括邵土金等30位劳动者在内的工资收入汇总表上没有任何劳动者的签名确认，邵土金对该工资收入汇总表不予确认。二审法庭调查时，新时代公司和邵土金均确认新时代公司在停产后没有向邵土金支付停工期间的工资或补助。本院认为，本案是经济补偿金纠纷。结合新时代公司的上诉意见和邵土金的答辩意见，二审争议的焦点为：新时代公司应否支付经济补偿金。从本案查明的事实可知，新时代公司与邵土金已经签订了劳动合同，则双方均应当履行劳动合同约定的义务。新时代公司因生产经营调整而于2019年4月开始停产，其未举证证明有明确的停产期限或者复产日期，也没有向邵土金支付停产期间的工资或补助，故应认定新时代公司已不能按照劳动合同约定向邵土金提供劳动条件，邵土金据此申请劳动仲裁要求解除劳动合同并支付经济补偿金，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的”、第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，应予支持。因此，新时代公司应依法向邵土金支付经济补偿金。至于新时代公司提出的解除劳动关系前十二个月的平均应得工资认定有误的问题。经审查，一审法院采信邵土金提供的从银行打印的银行卡交易明细清单和从社保基金管理局打印的养老保险个人账户对账单，作为认定邵土金解除劳动关系前十二个月的平均应得工资的依据，并根据劳动合同法及其实施条例的规定核算出月平均应得工资的数额，最终在邵土金诉讼请求的范围内予以支持并无不当，本院予以维持。综上所述，新时代公司的上诉请求理据不足本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人广东新时代陶瓷有限公司已预交），由上诉人广东新时代陶瓷有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李小冬审 判 员 李升文审 判 员 刘永东二〇二〇年九月三日法官助理 江雪莲书 记 员 周伟航