山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3169号 上诉人（原审被告）：日立电梯(中国)有限公司。住所地：广州市天河区天河北路**中信广场办公大楼**。 法定代表人：光富真哉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑光旭。 被上诉人（原审原告）：滨州市沾化区永昌置业有限公司。住所。住所地：山东省滨州市沾化区富源街道富国路**div> 法定代表人：李希顺，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘学生，山东同满律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐学明，该公司职工。 原审被告：日立电梯(中国)有限公司山东分公司。住所地：。住所地：济南市历下区龙奥北路**玉兰广场**楼2501-2504v> 主要负责人：郑小强，该分公司经理。 上诉人日立电梯(中国)有限公司因与被上诉人滨州市沾化区永昌置业有限公司、原审被告日立电梯(中国)有限公司山东分公司买卖合同纠纷一案，不服滨州市沾化区人民法院（2020）鲁1603民初860号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 日立电梯(中国)有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.案涉合同已经约定了违约金条款，并没有约定被上诉人可主张损失，应按合同约定优先适用。《电梯设备买卖合同》第9.3条约定了逾期交货的违约责任，安装合同第10.1条约定了逾期完工的违约责任，被上诉人应按合同约定主张违约金，而不是赔偿损失。2.即便被上诉人可以主张损失，被上诉人也并未举证证明其损失是因上诉人逾期造成的。一审庭审中，被上诉人申请两位证人（案涉电梯项目小区业主）出庭作证，证人确认被上诉人交房时间为2019年9月及11月，而案涉电梯早已于2019年3月19日验收合格，从现有证据并不能得出因上诉人逾期导致被上诉人产生损失的结论，而实际上被上诉人逾期交房的原因并非上诉人所导致，一审中被上诉人也未提交任何证据，仅提供了其与案外人签订的商品房买卖合同及其与业主代表签订的免收物业费的协议。3.上诉人认为，在计算实际损失数额时，应当以因违约方未能履行双方争议的、含有违约金条款的合同，给守约方造成的实际损失为基础进行计算，将合同以外的其他损失排除在外。对于被上诉人因其他合同受到的损失，即使该合同与争议合同有一定的牵连关系，也不能简单作为认定争议合同实际损失的依据。更何况被上诉人与业主代表签订的免收物业费协议并不是其因上诉人逾期而导致的损失，是被上诉人自愿免除的物业费，与上诉人无关。 滨州市沾化区永昌置业有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉无事实与法律依据，应予驳回。 日立电梯(中国)有限公司山东分公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 滨州市沾化区永昌置业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告承担违约金5万元并赔偿损失20万元；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年4月23日原告滨州市沾化区永昌置业有限公司(买方)与被告日立电梯(中国)有限公司(卖方)订立电梯设备买卖合同，约定日立电梯(中国)有限公司山东分公司向滨州市沾化区永昌置业有限公司提供8台电梯，总价款644400元，买方在合同签订之日起7天内向卖方支付合同总价5%(32220元)作为定金，买方在交货期60日前向卖方支付合同总价的30%(193320元)作为预付款(排产款)，买方在交货期30日前向卖方支付合同总价的45%(289980元)作为提货款。安装完毕后，买方应在当地质量技术监督部门对电梯检验合格后三天内向卖方支付合同总价款的15%(96660元)，合同总价的5%(32220元)作为质量保证金，在保修期结束后7日内买方付清。卖方代办运输，送货地点为滨州市沾化区环宇家苑工地。合同违约责任条款约定，卖方逾期交货或者买方逾期付款，应向对方支付违约金，迟延履违约金以逾期部分价款总额每日万分之一计算，违约金最高不超过合同总价的10%。同日，滨州市沾化区永昌置业有限公司(甲方)与日立电梯(中国)有限公司山东分公司(乙方)订立电梯安装工程合同，约定乙方为甲方安装8台电梯，安装总价217600元，甲方于提货15天前将合同总金额的50%(108800元)作为开工款支付给乙方，乙方收到开工款后按商定的开工日期进场安装；安装工期约定，甲方认为土建具备安装条件后，通知乙方派员进行安装前勘查作业，由双方确认安装开工条件是否具备并商定计划开工日期，该项联系工作应在开工前20天进行，乙方进场前用书面开工通知甲方具体开工日期和安装班组负责人名单，甲方联系人签收回复乙方，甲方签收确认的日期为正式开工日期。确定开工日期之日起45天完工(不含当地质量技术监督部门验收时间)。乙方安装完工后，甲方应于10个工作日内向当地质量技术监督部门办理检验申报手续。合同违约责任约定乙方逾期完工或甲方逾期付款，应向对方支付违约金，违约金按逾期部分合同款额计算，每日按逾期部分合同款额的万分之五计算，最高不超过本合同总额的10%。2018年10月15日滨州市沾化区永昌置业有限公司按约定向日立电梯(中国)有限公司山东分公司支付45%的提货款289980元，2018年11月7日-17日日立电梯(中国)有限公司山东分公司发出货物，2018年11月12日滨州市沾化区永昌置业有限公司向日立电梯(中国)有限公司山东分公司支付50%的电梯安装费108800元。2018年11月15日日立电梯(中国)有限公司山东分公司安装队进场施工安装，但因施工资质、更换安装队等原因，一直未能完工。因延误交工时间，滨州市沾化区永昌置业有限公司要求日立电梯(中国)有限公司山东分公司方限时完工，2019年1月26日，滨州市沾化区永昌置业有限公司与日立电梯(中国)有限公司山东分公司施工负责人吕延飞、具体施工的单县远达电梯有限公司再次协商，要求日立电梯(中国)有限公司山东分公司在2019年2月10日进驻工地，2月20日完成，逾期达不到完成时间，对日立电梯(中国)有限公司山东分公司安装队（单县远达电梯有限公司）违约处罚人民币5万元。2019年3月8日日立电梯(中国)有限公司山东分公司完成了电梯安装，同日送交相关材料申请滨州市特种设备检验研究所进行检验，该所于2019年3月11日出具5＃楼电梯检验合格报告，于2019年3月19日出具3#、6#楼电梯检验合格报告。另查明，2017年6月21日滨州市沾化区永昌置业有限公司作为发包人与承包人滨州市沾化区诚信建筑有限公司订立建设工程施工合同，约定承包人承建沾化环宇家苑3＃5＃6＃住宅楼，合同约定竣工时间为2018年12月31日。滨州市沾化区永昌置业有限公司作为出卖人与张彬、牟居强等50户达成商品房买卖合同，约定房屋交付时间为2018年12月31日前，出卖人逾期交房的违约责任中约定，逾期不超过90日，自本合同第八项规定的最后交付期限的(2018年12月31日前)第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之三的违约金，合同继续履行。截至2018年12月31日，50户购买人已交购房款25063543.8元，涉房面积6469.80平方米。因电梯安装迟延交房，滨州市沾化区永昌置业有限公司主张逾期交房违约责任超过60万元。因迟延交付房屋，购房业主向政府有关部门投诉，2019年3月25日，经滨州市沾化区永昌置业有限公司与业主代表磋商，滨州市沾化区永昌置业有限公司免除3#、5＃、6#楼50户业主自2019年1月1日起至2020年6月30日的物业费(按滨价发［2018］112号文件《关于普通住宅前期物业服务收费指导价格等有关问题的通知》的规定标准)，免收计128102元，业主不再追究滨州市沾化区永昌置业有限公司延期交房的违约责任。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案被告日立电梯(中国)有限公司山东分公司部分电梯发货时间已有迟延，进场安装时间为2018年11月15日，约定进场后45天完工，即日立电梯(中国)有限公司山东分公司应于2018年12月30日前完工，事实上日立电梯(中国)有限公司山东分公司因自身原因拖延至2019年3月8日才安装完工，迟延交付68日，构成违约，对给原告滨州市沾化区永昌置业有限公司造成的损失应予赔偿。如果按滨州市沾化区永昌置业有限公司与业主订立的商品房买卖合同约定的延期交房违约条款，滨州市沾化区永昌置业有限公司将向业主支付的违约金高达50余万元。滨州市沾化区永昌置业有限公司经过与业主代表协商，并未按与业主约定的违约责任赔偿业主的损失，仅仅是免除了业主的物业费128102元，由此，滨州市沾化区永昌置业有限公司因日立电梯(中国)有限公司山东分公司迟延交付安装电梯，造成了经济损失。滨州市沾化区永昌置业有限公司主张的违约处罚50000元，约定中指向的处罚对象是案外人单县远达电梯有限公司，因此本案不予处理。日立电梯(中国)有限公司主张违约责任应按合同约定的违约金标准承担，其应承担的违约金额为买卖合同违约金80.4元、安装合同违约金6310.4元。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因此滨州市沾化区永昌置业有限公司有权要求日立电梯(中国)有限公司山东分公司赔偿其实际损失。关于责任主体问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以依法设立分支机构。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告日立电梯(中国)有限公司山东分公司因违反电梯安装工程合同的约定，给滨州市沾化区永昌置业有限公司造成的损失，应当由其设立法人即日立电梯(中国)有限公司承担。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条的规定判决：一、被告日立电梯(中国)有限公司于本判决生效后五日内赔偿原告滨州市沾化区永昌置业有限公司经济损失人民币128102元；二、驳回原告滨州市沾化区永昌置业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2525元，由原告滨州市沾化区永昌置业有限公司负担1225元，被告日立电梯(中国)有限公司负担1300元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，涉案合同是双方的真实意思表示且不违反法律的禁止性规定，合法有效，均应按照合同的约定履行相应的义务。关于违约赔偿责任问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。因此，本案虽然在合同中约定了违约金，但是滨州市沾化区永昌置业有限公司根据其实际损失主张权利符合法律规定，并无不当。关于损失赔偿数额，按照日立电梯(中国)有限公司山东分公司迟延履行68天计算，日立电梯(中国)有限公司山东分公司迟延交房给滨州市沾化区永昌置业有限公司造成延期交房违约金为511296.3元（25063543.80元×0.0003×68天）。经滨州市沾化区永昌置业有限公司与业主代表磋商，滨州市沾化区永昌置业有限公司免除3#、5＃、6#楼50户业主自2019年1月1日起至2020年6月30日的物业费(按滨价发［2018］112号文件《关于普通住宅前期物业服务收费指导价格等有关问题的通知》的规定标准)，免收计128102元，业主不再追究滨州市沾化区永昌置业有限公司延期交房的违约责任。一审判决以该实际损失为依据判决日立电梯(中国)有限公司承担责任并无不当。 综上所述，日立电梯(中国)有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5050元，由上诉人日立电梯(中国)有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉珍 审 判 员 刘 伟 审 判 员 杨 慧 二〇二〇年九月一日 法官助理 商俊娇 书 记 员 崔海燕