河南省许昌市中级人民法院刑 事 裁 定 书河南省许昌市中级人民法院刑事裁定书（2020）豫10刑终225号原公诉机关襄城县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵跃鹏，男，生于1985年11月29日，汉族，初中文化，住北京市平谷区，北京永信汽车配件公司职工。2019年6月22日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被襄城县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。辩护人郑国珍，河南度邦律师事务所律师。原审被告人尹德庆，男，生于1987年5月13日，汉族，高中文化，个体户，户籍所在地：吉林省吉林市蛟河市，住吉林省吉林市昌邑区。2019年7月25日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被襄城县公安局刑事拘留，同年8月30日被逮捕。原审被告人杨欣阔，男，生于1989年5月4日，汉族，中专文化，住河北省石家庄市栾城区。2019年6月23日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被襄城县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。原审被告人麦上隆，男，生于1992年9月20日，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省吴川市,住广东省深圳市龙岗区。2019年6月22日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被临时羁押于深圳市龙岗区看守所，同月25日被襄城县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。原审被告人邓石磊，男，生于1984年2月13日，汉族，高中文化，住吉林省蛟河市。2019年6月21日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被襄城县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。原审被告人吴伟亮，男，生于1998年5月12日，汉族，中专文化，户籍所在地：湖南省涟源市,住广东省深圳市龙岗区，越华晖实业有限公司职工。2019年6月25日因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪被襄城县公安局刑事拘留，同年7月26日被逮捕。襄城县人民法院审理襄城县人民检察院指控原审被告人尹德庆、赵跃鹏、杨欣阔、麦上隆、邓石磊、吴伟亮犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2020年7月10日作出（2020）豫1025刑初341号刑事判决。一审宣判后，原审被告人赵跃鹏不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭,经阅卷、讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚,决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判认定：2018年4、5月份至2019年4、5月份，被告人尹德庆、刘某（另案处理）在“久霸TV”APP涉黄网站上向上级代理购买大量淫秽视频激活码，并通过微信昵称叫“妥妥”（尹德庆）在互联网上高价贩卖、传播给被告人赵跃鹏、杨欣阔、麦上隆、邓石磊、吴伟亮等人，从中牟利。赵跃鹏、杨欣阔、麦上隆、邓石磊、吴伟亮均证实了其在“久霸TV”APP涉黄网站上通过微信昵称“妥妥”（尹德庆）上级代理那里以低价购买黄色视频激活码，后再以高价在网上贩卖，传播给他人从中牟利的事实。经鉴定，尹德庆、赵跃鹏、杨欣阔、麦上隆、邓石磊、吴伟亮等人贩卖、传播的161部视频文件，均属淫秽物品。另外，赵跃鹏用微信昵称叫“安安”（赵跃鹏）通过“Max”涉黄网络平台上贩卖、传播淫秽视频激活码。2019年7月25日被告人尹德庆到襄城县公安局投案，如实供述了自己通过网络出售“久霸TV”APP激活码的犯罪事实。上述事实,被告人尹德庆、赵跃鹏、杨欣阔、麦上隆、邓石磊、吴伟亮均当庭供认不讳，并有证人康某、刘某、栾某、李朝阳的证言、襄城县公安局网络安全与技术侦查大队情况说明、襄城县公安局抓获经过14份、康某微信聊天记录截图、被告人尹德庆出售激活码的账单、李朝阳涉嫌传播淫秽物品牟利案相关卷宗材料、“久霸TV”后台所显示的被告人赵跃鹏出售及未出售的相关淫秽视频激活码、转帐等记录、被告人麦上隆使用的自动售货机器人出售及未出售的“久霸TV”App淫秽视频激活码的相关记录、襄城县公安局的情况说明6份、襄城县公安局扣押清单6份、搜查笔录、襄城县公安局淫秽物品审查鉴定书、视听资料、电子数据、被告人尹德庆、邓石磊、麦上隆、吴伟亮传播淫秽视频激活码的微信聊天记录及转账信息等证据证实。根据以上事实和证据，襄城县人民法院依法判决：一、被告人尹德庆犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人赵跃鹏犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年零三个月，并处罚金人民币10000元。三、被告人杨欣阔犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。四、被告人麦上隆犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。五、被告人邓石磊犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。六、被告人吴伟亮犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5000元。七、没收赵跃鹏扣押在案的作案工具苹果8黑色（序列号C37VV24EJCLY）手机一部、型号OPPOR9S（ZMEI：864080033592459）手机一部、戴尔Inspiron灵越台式机主机一个、Delux牌多彩台式机电脑主机一个、黑色戴尔牌显示器一个、黑色键盘一个、黑色鼠标一个。没收麦上隆扣押在案的作案工具苹果牌黑色（IMEI:356115096239716）手机一部、苹果牌深灰色手机一部、苹果牌金黄色手机一部、苹果牌浅灰色手机一部、小米牌灰色（IMEI:1、860635035470543；2、860635035470550）手机一部、苹果牌灰色笔记本电脑（物理地址：30-35-AD-CC-E5-70）一台。没收邓石磊扣押在案的作案工具银色魅族牌手机一部、黑色小米牌5X手机一部、银色OPPO牌A59m手机一部、黑色苹果8手机一部、银色华为牌MYA-TL10手机一部、黑色苹果牌A1660手机一部、联想笔记本电脑一台、台式电脑一台。没收吴伟亮扣押在案的作案工具VIVO牌蓝色（串号：1、869156042459933；2、869156042459925）手机一部、苹果牌灰黑色（串号：352003069136628）手机一部。上诉人赵跃鹏上诉称：1、一审法院认定事实错误。161部黄色视频文件是网站固有的，上诉人赵跃鹏并没有贩卖这些视频文件；把激活码认定为淫秽视频属于事实认定错误，上诉人购买、出售的是激活码而非视频文件，激活码只是工具，其作用是打开视频。2、一审判决量刑畸重,上诉人犯罪情节较轻，量刑过重，没有体现轻罪轻判的原则。上诉人赵跃鹏的辩护人辩称：1、赵跃鹏犯罪情节较轻，侦查机关只取得了少量黄色视频文件，不符合刑法定罪量刑的要求，本案没有久霸APP个人后台等信息的鉴定证书，鉴定意见是定罪不可缺少的证据；2、判决书认定事实错误，赵跃鹏没有出售网站内的161部视频文件，而是出售激活码；3、激活码是工具，而不是黄色视频，激活码和黄色视频是不同的概念；4、赵跃鹏实施违法行为的社会危害较小，且认罪态度好，一审判决对赵跃鹏量刑过重，建议对其判处缓刑。经二审审理查明的事实和证据与一审一致，且所有证据均经一审当庭举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，经本院审核，予以确认。本院认为，上诉人赵跃鹏、原审被告人尹德庆、杨欣阔、麦上隆、邓石磊、吴伟亮以牟利为目的，利用互联网传播淫秽物品，情节严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。尹德庆犯罪以后主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可以从轻处罚。尹德庆、赵跃鹏、杨欣阔、麦上隆、邓石磊、吴伟亮当庭自愿认罪认罚，可酌定从轻处罚。关于上诉人赵跃鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：本案被告人出售激活码的行为是传播淫秽物品牟利的重要环节，没有激活码的交易行为，就无法观看黄色视频，无法进行传播，网站和代理商就无法牟利，虽然被告人没有上传黄色视频的行为，但其出售激活码的行为帮助网站对淫秽物品进行传播，其行为构成传播淫秽物品牟利的共同犯罪，应当以传播淫秽物品牟利罪追究其刑事责任；本案中，各被告人均对其出售的激活码可以观看黄色视频作出了供述，各被告人对网站上有大量黄色视频都是明知的，且相关部门对久霸APP进行了鉴定，辩护人辩称本案缺少罪证的辩护意见不能成立；原判根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和认罪态度等综合考虑对各被告人量刑，量刑并无不当。故上诉人赵跃鹏的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈艳玲审判员  高东安审判员  张 恒二〇二〇年九月十五日书记员  孙润超邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口