重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6396号上诉人（原审被告）：贺湘，男，1972年7月8日出生，汉族，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：冯大亮，北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩震，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市江北保安服务有限责任公司，住所地重庆市江**建新东路**附**，统一社会信用代码91500105671000589U。法定代表人：方福来，董事长。委托诉讼代理人：骆忠，北京市中银（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘涛，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人贺湘因与被上诉人重庆市江北保安服务有限责任公司（以下简称江北保安公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院(2019)渝0105民初19779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。贺湘上诉请求：撤销原判第一至四项，改判江北保安公司支付其违法解除劳动合同的赔偿金99156.20元、未休年休假工资12433.37元、扣发的工资600元；二审诉讼费用由江北保安公司承担。主要事实和理由：关于上诉人解除劳动关系前十二个月平均工资问题，一审法院以被上诉人提交的未经上诉人签字确认的工资表及并未兑现的待岗期间的生活费作为当月工资来计算上诉人解除劳动关系前十二个月平均工资无相应的法律依据，上诉人一审举示了银行流水，应当以此为依据计算工资标准；未休年休假工资应当以上诉人主张的月平均工资进行计算；江北保安公司扣发的工资应当进行补发，一审认定上诉人未在三日内提出异议视为无异议不符合法律规定。江北保安公司辩称，被上诉人解除与上诉人劳动合同依据充分、程序合法，不构成违法解除，不当承担支付赔偿金责任；被上诉人不应当支付扣发工资。江北保安公司向一审法院起诉请求：1、判令江北保安公司不支付贺湘违法解除劳动合同的赔偿金99156.20元；2、判令江北保安公司不支付贺湘未休年休假工资12433.37元。3、判令江北保安公司不支付贺湘扣发的工资600元。一审认定事实：2006年6月23日，贺湘入职江北保安公司处。2015年10月15日，江北保安公司与贺湘签订了期限为无固定期限（起始时间为2016年1月1日）的《劳动合同书》，约定贺湘从事保安员的工作，具体工作内容和要求执行江北保安公司管理制度。江北保安公司每月5日前支付贺湘工资，贺湘基础月工资为1250元，工资总额项目包括基础工资、各类加班工资等。关于工资的其他约定：如江北保安公司的工资制度发生变化或贺湘工作岗位变动，按江北保安公司的规章制度和新的工作岗位工资标准，起订此合同时江北保安公司已向贺湘明释，贺湘已经认可并接受该内容。贺湘对工资存在异议的，应当在领取工资之日起三日内向江北保安公司提出，逾期未提出异议的，视为贺湘无争议或放弃权利。因贺湘的原因在10个工作日内未办理离职手续而离职，将视为无故旷工，江北保安公司将根据规章制度作出处理，由此造成的后果由贺湘自行承担。贺湘在江北保安公司处工作期间，江北保安公司每月发放贺湘上个自然月的工资。2018年1月起，因接受江北保安公司所提供的保安服务的单位解除了与江北保安公司的相应合同，江北保安公司由此告知贺湘回家待岗，此时起，贺湘未再上班。2018年10月23日，贺湘收到江北保安公司所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》。《告知书》载明，江北保安公司要求贺湘于2018年10月22日回公司报到，接受公司的工作安排。《告知书》落款处载明有：附件1（《劳动合同书》约定行为、公司《员工手册》管理规定、《劳动合同法》的相关规定）；附件2（《治安管理处罚法》、《刑事诉讼法》的相关规定。《到岗通知书》载明，贺湘到岗时间为2018年10月22日，到岗地点为江北区，联系人为陈平（手机号17783262800）。2018年11月24日，江北保安公司单方解除其与贺湘之间的劳动关系。2018年11月22日，贺湘向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、江北保安公司支付贺湘违法解除劳动合同赔偿金112888.80元；2、江北保安公司支付贺湘20**年1月至2018年10月的工资47037元；3、江北保安公司支付贺湘年休假工资报酬77854.30元；4、江北保安公司支付贺湘加班费130608.96元；5、江北保安公司补发工资720元。2019年7月12日，该委作出仲裁裁决书，裁决：1、江北保安公司支付贺湘违法解除劳动合同的赔偿金99156.20元；2、江北保安公司支付贺湘未休年休假工资12433.37元；3、江北保安公司支付贺湘扣发工资600元；4、驳回贺湘的其他仲裁请求。同时，在上述裁决书中，重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会明确：双方劳动关系的解除时间为2018年11月24日；贺湘解除劳动关系前12个月的月均工资为4507.10元；江北保安公司应支付给贺湘的违法解除劳动合同的赔偿金的起始时间从2007年12月29日起算；江北保安公司应支付给贺湘的扣发工资是2008年1月至2018年1月期间的工资；江北保安公司应支付给贺湘的未休年休假工资为2016年11月至2018年11月期间的未休年休假工资。江北保安公司不服仲裁裁决，在法定期限内诉至一审法院。另查明，贺湘20**年11月应发工资4277元、加班费3063元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，12月应发工资5677元、加班费4463元、扣发的风险金5元、社保扣款331元；2017年1月应发工资5048元、加班费3834元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，2月应发工资5048元、加班费3834元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，3月应发工资4848元、加班费3634元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，4月应发工资4848元、加班费3634元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，5月应发工资4898元、加班费3684元、扣发的风险金5元、社保扣款331元，6月应发工资4681元、加班费3634元、扣发的风险金5元、社保扣款498元，7月应发工资1894.60元、加班费708.60元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，8月应发工资2464.60元、加班费1279元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，9月应发工资2369.60元、加班费1279元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，10月应发工资4849.60元、加班费3664元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，11月应发工资2519.60元、加班费1334元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，12月应发工资2619.60元、加班费1434元、扣发的风险金5元、社保扣款359元，2018年1月至11月期间，江北保安公司未发放贺湘工资。再查明，江北保安公司成立于2007年12月29日。庭审中，江北保安公司陈述在2016年11月1日至2018年12月31日期间，其存在从贺湘工资中扣除风险金的制度（从每个员工的每月工资中扣取5元，集中起来用于公司生病的员工或存在其他特殊情况的员工，若员工当月没有工资，则不扣除，且，个别月份亦没有扣除），而贺湘则表示从其入职时即存在风险金制度，但该种制度属于克扣贺湘的工资的情况。庭审中，江北保安公司与贺湘均确认2018年1月至11月期间，贺湘在家待岗，同时，贺湘陈述，其虽在家待岗没有上班，但江北保安公司向其承诺在上述期间每月向贺湘发放工资1500元。庭审中，江北保安公司举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》（2012年7月3日），拟证明江北保安公司根据公司规章制度合法解除了与贺湘的劳动关系。《员工手册》载明，员工连续旷工三天以上（含三天）或全年累计旷工七天以上（含七天）和试用期内旷工一天的，公司可解除劳动合同。《会议纪要》、《会议签到表》载明江北保安公司曾于2012年7月3日召开工会工作会讨论《员工手册》的内容。贺湘不认可上述证据的真实性及证明目的，并表示从未看到过《会议纪要》、《会议签到表》。庭审中，江北保安公司举示了《工会意见通知书》、《劳动解除合同通知书》、《快递单》、《查询回执》、《报纸》，拟证明贺湘未按江北保安公司通知要求回公司上班，严重违纪，江北保安公司据此合法解除了双方劳动关系并通知了工会。《工会意见通知书》载明，江北保安公司于2018年11月15日告知其工会拟解除与贺湘的劳动关系。《劳动解除合同通知书》载明，江北保安公司告知贺湘因其连续旷工已达20天，严重违反了公司管理规定，根据告知书附件及《中华人民共和国劳动法》39条2项（严重违反用人单位的规章制度），自2018年11月24日对贺湘予以开除处理。《快递单》、《查询回执》载明江北保安公司于2018年11月20日寄出上述《解除劳动合同通知书》。《报纸》载明，江北保安公司于2018年11月20日在重庆晨报上刊登通知，通知内容为，告知贺湘因其连续旷工15天以上，严重违反了公司管理规定，江北保安公司决定从2018年11月22日对贺湘予以开除处理。贺湘认可《工会意见通知书》的真实性，但不认可其关联性、合法性，同时，贺湘表示并未从未收到过上述《解除劳动合同通知书》，亦未看到过《报纸》。庭审中，江北保安公司表示其于2018年10月22日向贺湘邮寄的《告知书》、《到岗通知书》已通知贺湘回公司上班，而贺湘则表示其曾在2018年10月22日回到江北保安公司处，但双方未商议贺湘复岗事宜，而仅是江北保安公司告知贺湘解除劳动合同的事宜。庭审中，贺湘举示了《会议签到表》（2018年10月22日），拟证明江北保安公司曾于2018年10月22日通知贺湘到公司商议解除劳动关系的事情。《会议签到表》系复印件。江北保安公司表示因上述证据为复印件，故不认可其真实性。一审法院认为，关于江北保安公司要求不支付贺湘扣发的工资600元的诉讼请求，现贺湘坚持仲裁裁决，要求江北保安公司支付2008年1月至2018年5月期间克扣的工资600元（江北保安公司每月从贺湘工资扣除的风险互助金，按每月5元计算）。《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。据此规定，又因贺湘于2018年11月申请仲裁，故，江北保安公司应就其已足额支付贺湘20**年12月至2018年5月期间的工资承担举证责任，而贺湘应就江北保安公司未足额支付其2008年1月至2016年11月期间的工资承担举证责任。关于贺湘20**年1月至2016年10月期间的工资，因贺湘未举证证明江北保安公司未足额发放，故，一审法院确认江北保安公司无需支付贺湘20**年1月至2016年10月期间贺湘所陈述的江北保安公司克扣的工资。关于贺湘20**年11月至2017年12月期间的工资，根据本案已查明事实，江北保安公司在上述时间段每月确均从贺湘工资中扣除了5元作为风险金，但，根据江北保安公司与贺湘在2015年10月15日所签订的《劳动合同书》的约定，贺湘若对其2016年11月至2017年12月期间的工资有异议，应在其领取工资后三日内向江北保安公司提出，而贺湘在本案中并未举示证据证明其在领取2016年11月至2017年12月期间的工资后三日内曾提出过异议，故，应视为贺湘对其2016年11月至2017年12月期间的工资没有异议，由此，一审法院确认江北保安公司不需支付贺湘20**年11月至2017年12月期间贺湘所陈述的扣除的工资。关于贺湘20**年1月的工资，因仲裁裁决驳回了贺湘关于2018年1月工资的仲裁请求，且，贺湘并未就此提起诉讼，故，一审法院确认江北保安公司不需支付贺湘20**年1月贺湘所陈述的扣除的工资。综上，一审法院确认江北保安公司不需支付贺湘20**年1月至2018年1月期间扣发的工资600元。关于未休年休假工资，现江北保安公司并未举示相关证据证明贺湘在2016年11月至2018年11月期间已休年休假或江北保安公司已支付其相应的未休年休假工资，故，一审法院确认江北保安公司应支付贺湘20**年11月至2018年11月期间的未休年休假工资。关于江北保安公司表示其于2018年10月22日向贺湘邮寄的《告知书》、《到岗通知书》通知贺湘回公司上班的问题，现贺湘举示《会议签到表》（2018年10月22日）复印件拟证明江北保安公司曾于2018年10月22日通知贺湘到公司商议解除劳动关系的事情而非通知其回公司上班，虽然贺湘举示上述证据因其为复印件，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十条第（四）项的规定，尚需结合其他证据，才能达到贺湘的证明目的，但因贺湘已明确否认江北保安公司在2018年10月22日曾通知其上班，故，江北保安公司仍应举证证明其作为用人单位已履行了向劳动者提供工作岗位并通知劳动者上班的职责。现经审理查明，贺湘于2018年10月23日收到了江北保安公司所邮寄的《告知书》、《到岗通知书》，但根据《告知书》、《到岗通知书》载明的内容，江北保安公司是要求贺湘于2018年10月22日回公司上班，导致贺湘客观上无法达到江北保安公司的要求，必然会处于旷工的状态，故，一审法院确认贺湘虽然收到了江北保安公司寄出的《告知书》、《到岗通知书》，但不能证明江北保安公司已实际通知贺湘回公司上班，并为贺湘提供了适当的工作岗位。关于贺湘20**年1月至11月期间的工资标准（涉及贺湘未休年休假工资及违法解除劳动合同赔偿金的判断），本案查明，在上述时间段，因江北保安公司没有为贺湘提供工作岗位及工作场所导致贺湘在家待岗，即，贺湘未能上班是因江北保安公司所致，而贺湘在庭审中亦陈述，江北保安公司曾承诺其在上述时间段按每月1500元的标准向其发放工资，故，一审法院确认贺湘在上述时间段的月工资标准为1500元。关于剔除加班工资后的贺湘20**年的月均工资及贺湘解除劳动关系前12个月的月均工资问题（涉及贺湘未休年休假工资的判断），根据本案已查明的事实，一审法院确认贺湘20**年剔除加班工资的月均工资为1549.83元［（5048元-3834元+5元+331元+5048元-3834元+5元+331元+4848元-3634元+5元+331元+4848元-3634元+5元+331元+4898元-3684元+5元+331元+4681元-3634元+5元+498元+1894.60元-708.60元+5元+359元+2464.60元-1279元+5元+359元+2369.60元-1279元+5元+359元+4849.60元-3664元+5元+359元+2519.60元-1334元+5元+359元+2619.60元-1434元+5元+359元）÷12个月］及解除劳动关系前12个月剔除加班工资的月均工资为1508.27元［（2519.60元-1334元+5元+359元+2619.60元-1434元+5元+359元+1500元×10个月）÷12个月］。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天……第五条第三款规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。第十一条规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资……第十二条规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。《重庆市劳动和社会保障局关于贯彻有关问题的通知》第六条规定，《办法》第十条规定，用人单位经职工同意对未休年休假天数"按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入"，即在支付职工正常工作期间的工资收入基础上，用人单位另外再支付200%的未休年休假工资报酬。本案查明，贺湘于2006年6月23日入职江北保安公司处，而江北保安公司成立于2007年12月29日，且，江北保安公司于2018年11月24日解除双方劳动关系，故，从2007年12月29日至2017年12月28日，贺湘工作尚未满10年，应享受5天的年休假，然后在2017年12月28日后，因贺湘工作已满10年，其应享受10天的年休假，而关于2016年11月至12月期间未休年休假，经过折算后，年休假天数已不足一天，综上，一审法院确认江北保安公司应支付贺湘20**年的未休年休假工资712.57元（5天×1549.83元÷21.75天×200%）及2018年1月1日至2018年11月23日期间的未休年休假工资1109.53元（1508.27元÷21.75天×327天÷365×10天×200%，327天÷365×10天折算后为8天），共计1822.10元，不需支付贺湘超出上述金额的未休年休假工资。关于江北保安公司于2018年11月24日单方解除与贺湘的劳动关系是否属于违法解除双方劳动关系的问题，现江北保安公司举示了《员工手册》、《会议纪要》、《会议签到表》（2012年7月3日），拟证明江北保安公司根据公司规章制度合法解除了与贺湘的劳动关系，但《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。而江北保安公司举示的《会议纪要》、《会议签到表》明确载明江北保安公司召开的是工会工作会，而非职工代表大会或职工大会，故，一审法院确认江北保安公司所举示的《员工手册》制定程序不合法。又，江北保安公司举示了《工会意见通知书》、《解除劳动合同通知书》、《快递单》、《查询回执》、《报纸》，但根据上述证据所载明的内容，均不能证明江北保安公司于2018年11月24日解除与贺湘的劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条的规定。综上，一审法院确认江北保安公司于2018年11月24日单方解除与贺湘的劳动关系属于违法解除双方劳动关系。关于贺湘解除劳动关系前12个月的月均工资，根据本案已查明内容，一审法院确认贺湘解除劳动关系前12个月的月均工资为1738.93元［（2519.60元+5元+359元+2619.60元+5元+359元+1500元×10个月）÷12个月］。关于违法解除劳动合同的赔偿金，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿；本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。本案查明，贺湘于2006年6月23日入职江北保安公司处，江北保安公司于2018年11月24日违法解除了双方劳动关系。现，贺湘坚持仲裁裁决，要求江北保安公司支付2007年12月29日至2018年11月24日期间违法解除劳动合同的赔偿金，符合法律规定，一审法院对此予以确认。又，2007年12月29日至2018年11月24日，时间满10年半，不满11年，故，江北保安公司应支付贺湘违法解除劳动合同的赔偿金的38256.46元（1738.93元×11个月×2），不需支付贺湘超出上述金额的违法解除劳动合同的赔偿金。一审法院判决：“一、原告重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告贺湘违法解除劳动合同的赔偿金38256.46元；二、原告重庆市江北保安服务有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付被告贺湘未休年休假工资1822.10元；三、确认原告重庆市江北保安服务有限责任公司不支付被告贺湘超出上述金额的违法解除劳动合同的赔偿金、未休年休假工资；四、确认原告重庆市江北保安服务有限责任公司不支付被告贺湘扣发的工资600元；五、驳回原告重庆市江北保安服务有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆市江北保安服务有限责任公司负担。”一审法院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方以书面陈述方式参加了本案诉讼。二审双方均未举示新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：一是计算违法解除劳动合同赔偿金的工资标准问题；二是计算未休年休假工资的工资标准问题；三是扣发的工资600元是否应当进行补发问题。本院分别评判如下：一、关于计算违法解除劳动合同的赔偿金工资标准问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。具体到本案，上诉人解除劳动关系前十二个月包含两个时间段，一是上诉人正常提供劳动阶段，关于该期间，双方合同约定上诉人工资总额项目包括基础工资、各类加班工资等，结合被上诉人一审举示的工资表载明的实发金额与上诉人举示的流水记录中的代发工资金额一致，一审采信工资表并无不当。上诉人虽上诉主张不应当采信工资表，但未举示相应的反驳证据，本院对其相关上诉理由不予采信。二是上诉人待岗期间，2018年6月至11月上诉人在家待岗，并未提供劳动，上诉人自述，被上诉人承诺上述期间按每月1500元的标准向其发放工资。故一审法院以上诉人解除劳动关系前十二个月平均工资标准计算其违法解除劳动合同的赔偿金符合上述法律规定，本院予以维持。二、关于计算未休年休假工资的工资标准问题。《企业职工带薪休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资标准除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月平均工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”本案中，依据焦点一的评判，被诉人举示的工资表能够作为认定上诉人工资标准的依据，结合上述法律规定，一审以工资表载明金额，剔除加班工资后的月均工资计算其未休年休假工资并无不当，本院予以维持。三、关于扣发的工资是否应当进行补发的问题，一审法院已作充分阐释，理由恰当，本院不再赘评。综上所述，贺湘的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由贺湘负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十五日法官助理 刘 莉书 记 员 李艾玲