广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终2579号上诉人（原审被告）：都金红，女，1985年12月25日出生，汉族，住山东省威海火炬高新技术产业开发区初村镇马石泊村**。委托诉讼代理人：郑洪权，广东广中律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟仁，广东广中律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曹增刚，男，1974年5月15日出生，汉族，住河南省新野县******叶桥4组。上诉人都金红因与被上诉人曹增刚合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2832号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。都金红上诉请求：撤销一审判决，改判驳回曹增刚的全部诉讼请求。事实与理由：（一）都金红与曹增刚之间建立了合伙关系，一审判决审查事实不清。1．曹增刚负责装修经营场地，都金红因此认识曹增刚。因都金红离异，曹增刚也自称现单身，并开始追求都金红，后双方同居共同生活。都金红于2017年11月注册中山市东区都都东北菜馆，后因都金红与老根山庄（深圳）传媒有限公司的加盟合作终止，中山市东区都都东北菜馆未能正常开业经营。曹增刚经与都金红协商决定将该经营场地改为经营川菜，并同意协助都金红引进出资人共同经营。曹增刚此后介绍广州万德联餐饮管理有限公司与都金红洽谈合作事宜，但因条件问题未能谈妥。曹增刚就决定以个人名义出资入股，与都金红共同经营，并亲自起名中山市中川名菜餐饮管理有限公司（以下简称中川名菜公司），该公司于2017年12月26日注册，都金红任股东及法定代表人，曹增刚任监事。2．曹增刚有基于合伙经营实缴部分出资。曹增刚提供的证据1和证据2都是曹增刚基于合伙关系而缴交的部分出资款，共计68750元。曹增刚已经履行了部分合伙款项的出资义务。3．根据曹增刚一审时提供的相关证据足以证实曹增刚已经以合伙人的身份全权参与了中川名菜公司餐饮项目的采购等前期筹备工作，这些工作如果不是合伙人完全没有参与的必要性和可能性。4．曹增刚参与了接待客人、点菜结算等工作，并以经营者自居，是参与中川名菜公司开业后的实际经营行为。5．曹增刚提供的证据12录音已经承认自己是出资人，而非垫资人。6．曹增刚在诉状的事实与理由中称“追讨曹增刚向都金红垫资及出资款人民币380000元”，由此也证实曹增刚确认本案诉争的款项是出资款，仅是源于都金红与曹增刚之间没有签订书面合伙协议，在中川名菜公司经营不善的情况下不想承担经营亏损而向法院陈述虚假事实。（二）一审判决以双方未订立合伙协议，也未商洽分配和盈亏等事项为由不确认双方已经建立合伙关系违背客观事实。这些条件并不影响双方合伙关系的确立，主要要看双方是否存在实际的合伙经营的事实。（三）曹增刚上述款项属于合伙投资款，现因中川名菜公司经营亏损已经注销，曹增刚作为合伙人应当承担经营风险，其主张都金红返还诉争款项缺乏事实与法律依据。（四）都金红于2017年12月21日、12月22日及2018年2月26日共计向曹增刚支付22540元，用于购买中川名菜公司的相关物品，该事实在一审判决中未查明。曹增刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。曹增刚在2017年接到中川名菜公司的装修工程，是深圳铭峰装饰有限公司（以下简称铭峰公司）指派的，装修期间未见过都金红，都金红称曹增刚追求都金红并不是事实。曹增刚介绍了广州万德联餐饮管理有限公司给都金红，中川名菜公司不是曹增刚起的名字也不是曹增刚申请注册的。中川名菜公司未开业前都金红承诺过会将曹增刚垫付的钱还给曹增刚，一审时已提交电话录音佐证。中川名菜公司未开业前曾报警要求都金红返还款项，开业后提起了诉讼。曹增刚向一审法院起诉请求：都金红向曹增刚返还垫支款合共388918元。一审法院查明事实：中川名菜公司是由都金红作为法定代表人以及唯一股东的有限责任公司（自然人独资），目前已注销。曹增刚与都金红原来并不相识。2017年8月，中川名菜公司需要装修，与铭峰公司签订施工协议合同，约定都金红将装饰装修工程发包给铭峰公司进行。曹增刚称，其是铭峰公司的员工，负责前述现场装修，都金红有向铭峰公司支付部分工程款，但在快完工之时，都金红无力再支付工程款，曹增刚遂以个人名义先行垫支款项以让装修项目完成以及开业。曹增刚先后以各种方式支付垫支款合共388918元。与都金红协商返还款项未果后，曹增刚提起本案诉讼，主张前述实体权利。曹增刚对诉讼请求的具体构成有作详细说明，都金红并有作相应解释，具体如下：1．曹增刚通过微信转账方式向收款人“如意”转账合共28650元，曹增刚称“如意”即是都金红本人，并称不清楚都金红收到该些款项的具体用途。都金红称该些款项一部分是曹增刚给予都金红小孩的压岁钱，一部分用于餐厅采购。2．曹增刚通过转账方式为都金红平安银行以及中国农业银行信用卡还款合共40100元。都金红认为，40100元以及前述28650元都应认定为曹增刚入股中川名菜公司的出资款。当时曹增刚没有那么多钱，都是分多次向都金红转账支付的；因为曹增刚有参与合伙，所以曹增刚出资款项购买餐厅的一部分物品。3．支付给厨师及采购食品的款项6080元。曹增刚称该款项是支付给一名姓毕的厨师长，并由毕姓厨师长在广州购买了两次牛肉。都金红称该款项是曹增刚与毕姓厨师长采购厨房用品的费用。4．网购店面物品2297元（曹增刚主张该金额）。都金红确认有收到装饰品部分，但没有收到比如厨房油水分离器、水龙头等物品。5．采购厨师、服务员服装合共7791元（曹增刚主张该金额），曹增刚称，厨师和服务员服装一部分由其本人在淘宝网上购买，一部分与都金红一并到广州购买。都金红对此予以确认。6．在万安公寓租赁员工宿舍的费用合共8226元。在该项诉讼请求中，曹增刚主张的金额为13056元，但经核算曹增刚提交的收据，合计8226元，并非曹增刚统计的13056元。都金红对此未予明确肯定或否认，仅称其向房东交纳的是2018年3月之后的租金。7．支付给记账财务人员吴小姐的费用1950元。都金红对此予以确认。8．支付两个月店面的租金合共82848元。都金红对此予以确认。9．购买餐具、厨具、调味料、桌椅以及燃气费等合共142708元。曹增刚称部分餐具在广州市的实体店中购买。都金红称，餐厅中的餐具有一部分是曹增刚支付款项购买，有一部分由都金红购买，但未指出曹增刚在本案中主张的项目有无是由都金红经手购买的。10．曹增刚主张厨房改造费用50638元。该部分费用由曹增刚自行制作列表主张，未提供任何收据、发票、转账记录等材料予以佐证。都金红对此不予确认，其称店面装饰装修是发包给铭峰公司施工的，不存在需要改造的情形。11．购买店面及厨房的用品、电脑设备、对讲机、验钞机等合共10184元。在该项诉讼请求中，曹增刚主张的金额为12800元，但经核算曹增刚提交的收据，合计10184元，并非曹增刚统计的12800元。都金红对部分项目确认。以上，曹增刚主张的总额为388918元。经一审法院核算有其他证据予以相佐证的总金额为330834元。另查：一审庭审中，都金红称，中川名菜公司的装饰装修工程发包给铭峰公司施工后，铭峰公司又转包给曹增刚施工，都金红有陆续向铭峰公司支付工程款，铭峰公司有陆续向曹增刚支付工程款。都金红确有一段时间资金紧张，到处筹钱。后来，曹增刚找来广州万德联餐饮管理有限公司以及李海军、“老单”，说注资200000元到中川名菜公司，持股比例为曹增刚、李海军、“老单”三人持股49％，都金红持股51％，但最后未有实际注资并退出了。都金红并称，各方之间未签订合伙协议，经一审庭审询问，都金红亦未能详细陈述合伙的具体事宜，例如各方如何洽谈分配及盈亏等细节问题。尔后，都金红找到朋友张良豪，张良豪说自己有钱，可以投资到中川名菜公司。曹增刚并不认识张良豪。2018年3月28日中川名菜公司开张仪式也是由张良豪主持筹备的。经一审庭审询问，曹增刚称，广州万德联餐饮管理有限公司是李海军登记注册的公司，李海军与曹增刚之间是老乡关系，李海军介绍“老单”、毕姓厨师长给曹增刚认识。一开始的时候，确有谈过曹增刚与李海军等人、都金红合作中川名菜公司事宜，曹增刚、李海军、毕姓厨师长的持股比例为4:4:2，几方之间未有签订任何合伙协议。本案涉案的款项都是由曹增刚临时自愿垫支的，与李海军、毕姓厨师长、“老单”等人无关，也不是合伙的另外一种表现方式。因为后来李海军看到，中川名菜公司有很大的漏洞，因此各方均没有实际出资，没有形成真正的合伙关系，与都金红之间也没有签订书面合伙协议，也没有洽谈过分配方案等细节问题。再到后来，就有张良豪出现了，曹增刚与张良豪并不相识。又查：经查阅中川名菜公司工商登记内档资料，中川名菜公司成立于2017年12月26日，原为有限责任公司（自然人投资或控股），股东为广州万德联餐饮管理有限公司以及都金红。广州万德联餐饮管理有限公司是李海军作为法定代表人的有限责任公司（自然人投资或控股），都金红以及广州万德联餐饮管理有限公司的出资比例为80％（认缴出资120万元）以及20％（认缴出资30万元）。都金红为执行董事兼经理，曹增刚为监事。2018年5月8日，中川名菜公司作变更登记，股东变更为都金红，企业类型变更为有限责任公司（自然人独资）。2018年5月，中川名菜公司成立清算组进行清算。2018年7月19日，中川名菜公司注销，2019年1月没有实际经营。一审庭审中，曹增刚称，其被任命为中川名菜公司的监事，其并不知情，可能是李海军的行为。经查，曹增刚并不是广州万德联餐饮管理有限公司的股东或监事，广州万德联餐饮管理有限公司的股东为李海军、李海富、谢苗苗、单君创。在提起本案诉讼之时，曹增刚还以中川名菜公司作为本案共同被告主张权利，后因中川名菜公司确已注销，故曹增刚明确撤回对中川名菜公司的起诉（一审法院不再另行制作民事裁定书）。再查：张良豪与都金红之间有合伙协议纠纷案，案号为（2019）粤2071民初1434号，该案已以准许撤诉方式结案。铭峰公司还以另案起诉的方式向都金红主张权利［案号：（2019）粤2071民初1975号，案由：装饰装修合同纠纷］，该案经审理后作出（2019）粤2071民初1975号民事判决：都金红向铭峰公司支付工程款137000元。铭峰公司已就该案向一审法院申请强制执行，都金红至今未能足额清偿前述工程款。一审法院认为：本案是合同纠纷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任”，本案中，都金红主张与曹增刚之间成立合伙关系，都金红应就其所认为的与曹增刚成立合伙关系承担举证责任，但都金红未能提供书面证据予以佐证，经一审庭审询问，都金红甚至也不能详细陈述合伙的相关细节事宜。对于此，都金红应承担举证不能的不利后果。根据中川名菜公司的工商登记内档资料显示，以李海军作为法定代表人的广州万德联餐饮管理有限公司确曾是中川名菜公司的股东之一，都金红、曹增刚对各方之间的一些往来以及各方之间的关系均有作出一定的说明，但各方均未能提供书面证据以及详细陈述细节事宜；双方均确认李海军、广州万德联餐饮管理有限公司、曹增刚等主体没有实际注资，也确认张良豪后来参与中川名菜公司的经营，而张良豪并不认识李海军、曹增刚，而是都金红的朋友。各方之间的关系微妙。本案中，曹增刚是以其个人的名义向都金红主张权利，而曹增刚也并非广州万德联餐饮管理有限公司的股东，仅凭曹增刚曾为中川名菜公司的监事不能必然认定曹增刚本人与都金红之间存在合伙关系或曹增刚本人愿意出资合伙，而实际上，本案涉案的款项亦确是由曹增刚本人向都金红支付或垫支支出的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认”，都金红在本案中的陈述确有一些部分较为符合日常生活逻辑，但均为零散且缺乏其他证据予以相互佐证，故一审法院对于都金红在本案中的辩解不予采纳。现曹增刚向都金红主张返还其自愿垫支的款项，中川名菜公司亦已注销不再经营，对于曹增刚的诉讼请求，一审法院予以支持。但经一审法院核算，都金红应向曹增刚返还的款项金额为330834元。对于曹增刚超出前述金额的部分诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，曹增刚诉求合法部分，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、第七十三条之规定，判决：一、都金红于判决发生法律效力之日起十日内向曹增刚返还款项330834元；二、驳回曹增刚的其他诉讼请求。一审案件受理费7134元（曹增刚已预交），由曹增刚负担1063元，由都金红负担6071元（都金红负担部分于判决发生法律效力之日起十日内迳付曹增刚）。本院二审期间，都金红向本院提交如下证据：1．2017年12月21日、2017年12月22日、2018年2月26日的微信转账记录三份，拟证明都金红于2017年12月21日、2017年12月22日、2018年2月26日向曹增刚分别转账20000元、2460元、80元的事实，以上合计22540元，证明曹增刚为中川名菜公司投资采购物品所开支的费用中有22540元是都金红转账给曹增刚的，曹增刚出资的采购款应为308294元，一审认定事实错误。2．2018年2月15日、2018年2月17日的微信转账记录两份及2018年2月日历信息表，拟证明曹增刚于2018年2月15日（2018年除夕）向都金红发出微信红包1314元，寓意“一生一世”。都金红于2018年2月17日（正月初二）向曹增刚转账888.88元，并备注“老头子，发，发，发”的内容。上述事实证明都金红与曹增刚并非是普通朋友关系，而是男女朋友关系，曹增刚基于此关系，才和都金红一起投资经营中川名菜公司，都金红与曹增刚是合伙经营关系，曹增刚所支出的款项是投资款而非垫支款。3．曹增刚一审提供的录音证据的文字版，拟证明曹增刚在该录音的10分40秒时明确表示“现在是我在你这里投资啊！”的内容，证明都金红与曹增刚是共同投资经营中川名菜公司的合伙关系。曹增刚针对上述证据发表如下质证意见：1．证据1三笔交易共22540元曹增刚已收到，确认证据1的三性。扣除该22540元，确认曹增刚仍有308294元在都金红处。2．曹增刚的微信号确实如证据2所示，但证据2显示的两笔交易曹增刚已忘记，无法确认。3．确认证据3的三性。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案系合同纠纷。中川名菜公司是都金红投资的一人有限责任公司。曹增刚在中川名菜公司的运营过程中使用了330834元，之后都金红返还了曹增刚22540元，现曹增刚尚有308294元（330834元－22540元）于都金红处的事实，双方均不持异议，本院予以认定。结合双方的诉辩理由，本案的争议焦点是，都金红是否须向曹增刚返还案涉款项。本案中，曹增刚与都金红在装修中川名菜公司的过程中认识，之后双方在节日通过微信互给对方转账特殊含义的款项，说明双方已是关系密切。曹增刚在中川名菜公司运营期间，多次支付款项。曹增刚主张其付款行为是代垫付款行为，都金红辩称是曹增刚的投资行为。根据已查明事实，曹增刚曾被任命为中川名菜公司的监事，案涉款项大部分是曹增刚陆陆续续、在不同时间亲自采购中川名菜公司日常营运所需食品、支付员工费用、支付店面租金等等，说明曹增刚已实际参与了中川名菜公司的日常运营。虽然在案没有曹增刚与都金红的书面协议，都金红也不能详细陈述双方合伙的细节事宜，但结合曹增刚与都金红当时的关系，曹增刚已实际参与了中川名菜公司的日常运营及事后双方协商时曹增刚亦自认其支付款项是投资行为，本院认定曹增刚与都金红成立合伙关系。故曹增刚以垫付款关系主张都金红退还其投资款，缺乏法律依据，本院予以驳回。综上所述，都金红的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初2832号民事判决；二、驳回曹增刚的诉讼请求。一审案件受理费7134元，由曹增刚负担。二审案件受理费6263元，由曹增刚负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈亦和审 判 员 阮碧婵审 判 员 姜新林二〇二〇年九月三十日法官助理 汤美玲书 记 员 吴荍漾