宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁04刑终127号原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。上诉人（原审被告人）康风琴，女，1963年3月3日出生于宁夏回族自治区同心县，公民身份号码×××，回族，文盲，无业，捕前住同心县。2008年7月8日因犯贩卖毒品罪，被甘肃省平凉市崆峒区人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币7000元。2015年7月11日刑满释放。2019年9月6日因涉嫌犯贩卖毒品罪被固原市公安局原州区分局刑事拘留。2019年9月7日由该局取保候审。2019年10月21日被依法执行逮捕。现羁押于固原市看守所。辩护人李德隆，宁夏燕翼律师事务所律师。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人康风琴犯贩卖毒品罪一案,于2020年8月12日作出（2020）宁0402刑初8号刑事判决。宣判后，原审被告人康风琴不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见。认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年9月4日，被告人康风琴与毒品下线人员杨某某联系，商定以每克650元的价格向杨某某出售毒品海洛因。2019年9月6日8时许，被告人康风琴从同心家中出发，乘车途经固原市，当日13时许到达甘肃省平凉市，在平凉市崆峒区汽车西站路边与杨某某见面并完成交易。被公安机关当场抓获。从杨某某随身携带的手提袋中查扣毒品可疑物一包（净重30.43克），从被告人康风琴携带的紫红色塑料袋内查扣现金13000元。经鉴定，从杨某某处查扣的毒品可疑物中检出海洛因成分。上述事实，有公诉机关当庭提交且经质证的下列证据证实：1.受案登记表、立案决定书，证明本案的来源及公安机关于2019年4月16日立案侦查的事实。2.抓获经过，证明2019年9月6日固原市公安局原州区分局民警在甘肃省平凉市崆峒区汽车站抓获被告人康风琴。3.户籍证明，证明被告人康风琴的个人身份情况及案发时达到法定刑事责任年龄。4.违法犯罪记录证明，甘肃省平凉市崆峒区人民法院（2008）崆刑初字第94号刑事判决书，证明被告人康风琴因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑十年，于2015年7月11日减刑释放。5.现场检测报告书，证明被告人康风琴的检测样本经现场检测，结果呈吗啡阳性、甲基苯丙胺阴性。6.个人客户交易明细一份，证明2019年9月6日，杨某某在崆峒大道与天馨路十字路口的中国农业银行提取现金3000元及公安机关向银行调取了该3000元现金的冠字号，其中23张与被告人康风琴处扣押的现金冠字号一致。7.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证实2019年9月6日侦查人员从被告人康风琴处扣押手机、塑料袋、现金。从证人杨某某处扣押手机两部、毒品可疑物三包、银行卡一张。8.提取、称量笔录，证明侦查机关对扣押的毒品可疑物进行称量、取样、经称量扣押的1号毒品可疑物净重30.43克，2号毒品可疑物净重0.06克、3号毒品可疑物净重0.14克并对取样毒品依法送检。9.话单明细，证明被告人康风琴2019年5月份与涉毒人员通话。10.辨认笔录，证明2019年9月6日平凉市公安局崆峒区分局民警组织证人杨某某和被告人康风琴相互辨认，杨某某辨认从康风琴处购买毒品。11.毒品检验报告（平）公（刑）鉴（理化）字【2019】0069号毒品检验报告书、鉴定意见，鉴定委托书、鉴定意见通知书，证明从所送检材料中均检出海洛因成分，鉴定机构、鉴定人均有资质，鉴定结果已通知被告人康风琴。12.证人杨某某的证言，证明其与康风琴电话联系购买海洛因，并约定好价格。2019年9月6日康风琴来到平凉市，其到银行取了3000元加上本来的1万元，从康风琴处购买了海洛因。交易结束其就被警察抓获。原审判决认为，被告人康风琴违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人犯贩卖毒品罪的罪名成立。被告人及其辩护人的辩解、辩护观点理由不能成立。被告人康风琴曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人康风琴犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元；二、公安机关扣押的海洛因30.43克，依法予以没收；公安机关扣押被告人康风琴贩卖毒品的现金13000元，作案使用的vivo手机予以没收；公安机关扣押被告人康风琴随身携带的现金15元予以发还被告人康风琴。上诉人康风琴的上诉理由与辩护人的辩护意见是，一、原审仅凭杨某某的证言认定上诉人康风琴存在贩卖毒品的犯罪行为，明显事实不清，证据不足；二、本案侦查程序违法，所收集的证据未形成完整的证据链条。未携带搜查证对康风琴进行搜查，所取得的证据不能作为定案的依据。侦查人员对毒品未当场扣押、拍照或者摄影，没有当场讯问、当场称量毒品，没有当场封存检材并送交鉴定，没有当场取得在场人员的证人证言，大部分证据因缺乏法律规定的必要条件而不能证明案件事实，排除掉相关证据后，检察机关的指控明显证据不足；三、从判决书认定的事实分析，本案存在着案件事实不清的问题；从言词证据和书面证据分析，证据之间不能形成有效的证据链条，不能客观证明被告人康风琴贩卖毒品的事实行为存在。原审判决认定康风琴电话联系购买20克，实际交付30.43克，与交易习惯不符。除杨某某认可的30.43克外，杨某某随身还携带两小包毒品，不能排除杨某某随身携带的所有毒品均与康风琴有关。综上，原审认定案件事实不清、证据不足，应宣告上诉人康风琴无罪。固原市人民检察院出具书面意见认为，一审认定事实清楚、定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。建议二审驳回上诉、维持原判。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。认定上诉人康风琴犯贩卖毒品罪的事实，有经一审开庭质证、认证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、个人客户交易明细、扣押决定书，扣押清单、提取、称量笔录、话单明细、辨认笔录、鉴定意见书等书证，证人杨某某的证言等证据予以证实。上述证据，来源形式合法，内容客观真实，能够相互印证，证明上诉人康风琴贩卖毒品的犯罪事实，二审予以确认。本院认为，上诉人康风琴违反国家毒品管理制度，向他人贩卖毒品海洛因30.43克，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人康风琴曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯、毒品再犯，应予以从重处罚。关于上诉人康风琴及辩护人提出的本案取证程序不合法，认定上诉人康风琴实施贩卖毒品事实不清、证据不足的上诉理由及辩护意见。经查，侦查机关在侦查康风琴贩卖毒品案件中取证程序合法。上诉人康风琴与杨某某通过电话联系贩卖毒品事宜，康风琴于2019年9月6日从宁夏同心县乘车到甘肃省平凉市与杨某某进行毒品交易，康风琴、杨某某被侦查人员当场抓获并从康风琴处缴获毒资13000元，从杨某某处缴获毒品海洛因30.43克的事实有话单明细、抓获经过、客户交易明细、证人杨某某的证言、扣押决定书、扣押物证照片、辨认笔录、称量笔录等证据证实。上述证据形成证据链，能够证明上诉人康风琴贩卖毒品的事实。上诉人康风琴的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原审认定上诉人康风琴犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。固原市人民检察院建议二审驳回上诉、维持原判的意见成立。本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉、维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 赵军万审判员 王继红审判员 陈继国 二○二○年九月二十八日书记员 刘晓梅附：本裁定适用的相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。