云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1126号上诉人（原审原告）：熊兴标，男，1983年8月15日生，汉族，云南省砚山县人，本科文化，居民，住云南省砚山县。委托诉讼代理人：喻文洪，云南君山律师事务所执业律师。特别授权。被上诉人（原审被告）：罗贞禄，男，1965年2月1日生，汉族，云南省砚山县人，初中文化，农民，住云南省砚山县。上诉人熊兴标因与被上诉人罗贞禄合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2019）云2601民初4328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月14日组织上诉人熊兴标的委托诉讼代理人喻文洪，被上诉人罗贞禄到庭进行了法庭调查和调解，调解未果。本案现已审理终结。熊兴标上诉请求：一、撤销云南省砚山县人民法院(2020)云2622民初716号民事判决，将案件发回重审或者改判驳回罗贞禄的诉讼请求；二、一、二审诉讼费由罗贞禄承担。事实及理由：一、一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，审判程序违法，应发回重审。2015年10月19日，熊兴标作为甲方与作为乙方的罗贞禄及龚启邦签订了《爆破施工协议》，合同当事人中，龚启邦也是乙方的主体之一，其同样享有合同的权利、也负有履行合同的义务。本案诉讼，仅有罗贞禄一人提起诉讼，龚启邦是否要求参加已进行的诉讼还是放弃权利，不明确。龚启邦属于本案必须共同进行诉讼的当事人，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。一审法院对于合同当事人龚启邦，没有任何程序上的处理，明显遗漏当事人。二、本案中，爆破施工项目尚未完成结算，一审认定熊兴标欠罗贞禄12万元工程款，与事实不符。一审认定熊兴标欠罗贞禄12万元工程款的依据是罗贞禄提交的《罗贞禄支付费用》，但这个单子存在以下问题，不构成结算：l、《爆破施工协议》签订时间为2015年10月19日，约定工期为三年，即合同至2018年10月18日届满。但《罗贞禄支付费用》上，付款数字、方量数字是谁写的，没有落款；“等熊兴标核对”后面的日期则是2018年5月17日，截止这个时间，数据尚不确定。2、《爆破施工协议》签订主体，如前所述，甲方为熊兴标，乙方为罗贞禄和龚启邦，但《罗贞禄支付费用》中只有熊兴标一人的签字。3、熊兴标支付工程款的情况，除了《罗贞禄支付费用》列的几项，还有在2017年9月1日，熊兴标代罗贞禄支付砚山天材工程有限公司炸药款19,440元没有列。4、龚启邦还欠熊兴标40,000元（此套设备卖给他们之后，他们租去丘北干活的设备租用费）款项，需待结算时一并处理。结合以上几个方面，《罗贞禄支付费用》不构成结算。熊兴标于2019年3月26日在《罗贞禄支付费用》上签字时，作为《爆破施工协议》签约主体龚启邦并不在场，尚无法完成结算。对于单价问题，因不属于结算，熊兴标就没有在此纠缠。至于该费用单上，熊兴标签字旁边的“还欠共计120,000元壹拾贰万元”字样，并不是熊兴标写的，熊兴标签字时也没有这几个字。综上所述，一审判决遗漏必须参加诉讼的当事人，审判程序违法；《罗贞禄支付费用》不构成结算，一审判决认定事实错误。请二审法院公正审理，依法裁判。罗贞禄答辩称，罗贞禄与龚启邦约定合伙做爆破工程，2015年10月17日，双方与熊兴标签订合同，罗贞禄负责出钱，龚启邦负责管理，罗贞禄买了将近两万块钱的油，炸药近三万块钱，龚启邦开工后没有履行职责，直到2015年12月21日龚启邦向罗贞禄借了几千元后就离开了，此后该工程由罗卢禄一人做，龚启邦不是本案的适格当事人。涉案工程已结算，已于2017年12月7日停工，停工后罗贞禄要求与熊兴标结账，熊兴标叫马克清（熊兴标的合作伙伴）跟罗贞禄对账，2018年5月17日，经罗贞禄与马克清对账后形成了“罗贞禄支付费用”的单据，直到2019年3月26日经熊兴标进行核对后才签字。罗贞禄向一审法院起诉请求：一、判令熊兴标返还罗贞禄施工安全保证金100,000元及设备定金20,000元；二、由罗贞禄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年10月19日，罗贞禄、龚启邦与熊兴标签订《爆破施工协议》，该协议约定：由罗贞禄、龚启邦负责小竜白砂场的道路施工爆破和山砂场开采爆破工程，工期三年，爆破综合单价为4元/立方米，合同签订时，乙方缴纳十万元人民币给甲方作为安全及履约保证金，保证金在合同自动结束时三个月内退还乙方，甲方将一套爆破设备（一部台车及一套柴油空压机）以十二万元人民币出售乙方，签订合同时乙方先支付甲方二万元定金，十万元余款在乙方首次爆破款中扣除，机械乙方自行拿去打理，打理后合同期内此机械乙方只能在本合同山砂场上使用。该协议还约定了其他事项。施工一段时间后，龚启邦退出。2015年10月19日，罗贞禄将100,000元安全保证金及购台车空压机设备定金20,000元交给熊兴标。2019年3月26日，熊兴标在“罗贞禄支付费用”单据上签字，该单据上注明“总共合计190,410元、共计215410、总方量70318方、4.5元的51361方、5.5元的18957方、共335,388元、等熊兴标核对、2018.5.17、还欠共计120,000元、壹拾贰万元”。熊兴标支付罗贞禄工程款215,410元。在施工前，熊兴标将一套爆破设备以价格120,000元出售给罗贞禄。罗贞禄所做工程已完工。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”、第四十四条规定：“依法成立的合同自成立时生效。……。”、第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……。”、第七十七条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。……。”第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”。本案中，罗贞禄与熊兴标签订《爆破施工协议》，是双方的真实意思表示，合法有效，罗贞禄与熊兴标均应当按照协议履行各自的义务。罗贞禄已按协议履行爆破施工义务，并且已完工，2019年3月26日，熊兴标在“罗贞禄支付费用”单据上签字认可，证明熊兴标已认可将协议中的“每立方米4元”变更为“每立方米4.5元、5.5元”，并且认可欠罗贞禄120,000元，所以熊兴标所欠罗贞禄120,000元工程款本院予以认定，罗贞禄向熊兴标购买120,000元设备款与熊兴标所欠罗贞禄120,000元工程款予以抵销，但熊兴标收到罗贞禄100,000元安全保证金及20,000元采购台车空压机设备定金应当返还罗贞禄，所以罗贞禄的诉讼请求本院予以支持。综上所述，罗贞禄的诉讼请求本院予以部分支持，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、七十七条、第一百零七条规定，判决：由熊兴标于本判决生效后二十日内返还罗贞禄施工安全保证金100,000元和采购台车空压机设备定金20,000元。二审审理中，罗贞禄提交“罗贞禄与龚启邦合伙做工的工程记录”，用以证明龚启邦于2015年12月17日退出了合伙，是口头约定退出，因为从该记录可以看出从2015年12月17日后就没有龚启邦的签字了。经质证，熊兴标对该证据的三性不认可，认为记录中龚启邦的签名真实性不清楚；记事本由罗贞禄控制及记录，龚启邦没有签字不能证明其就退出；从记录上看，龚启邦也参与做工了几个月，没有写放弃合同权利的声明。本院认为，罗贞禄提交“罗贞禄与龚启邦合伙做工的工程记录”属其单方制作，熊兴标不认可其真实性，也未得到龚启邦的确认，无法核实其真实性，本院不予采信。熊兴标无新证据提交。根据案情需要，庭审后本院对龚启邦进行调查，龚启邦就与罗贞禄合伙做小竜白砂场的道路施工爆破工程的情况以手机短信的形式出据了“说明”，内容为：龚启邦与罗卢禄合伙做的涉案工程，合同签订后十天其就自动退出到贵州打工了，其没有用着工地一分钱，本案诉讼与龚启邦无关。经质证，熊兴标对龚启邦出据的短信“说明”真实性不予认可，认为该“说明”内容不能确定是龚启邦的真实意思表示。同时认为本院需追加龚启邦作为本案当事人才能查明龚启邦向熊兴标租赁机械设备的租赁款，并在本案中一并结算。罗贞禄对龚启邦出据的“说明”无异议。本院认为，龚启邦出据的“情况说明”，能证明龚启邦已经退出了与罗卢禄合伙做的小竜白砂场的道路施工爆破工程，龚启邦表示与本案没有关系。对龚启邦出据的“说明”，本院予以采信。二审中，经征询双方当事人对一审法院认定的本案法律事实的意见，熊兴标对一审法院认定的法律事实提出如下异议：1、“施工一段时间后，龚启邦退出”有异议，认为龚启邦没有退出，我方没有收到龚启邦退出的通知；2、“熊兴标支付罗贞禄工程款215,410元”有异议，认为漏算了熊兴标为乙方垫付的炸药款19,440元；3、“在施工前，熊兴标将一套爆破设备以价格120,000元出售给罗贞禄。罗贞禄所做工程已完工”，认为设备是出售给乙方，乙方包括罗贞禄、龚启邦。工程是停工不是完工。罗贞禄对一审法院认定的法律事实均无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。针对熊兴标对事实方面的异议，本院认为，对第1点事实异议，龚启邦提交的“说明”能证明龚启邦退出与罗贞禄合伙做涉案工程的事实，故熊兴标的异议不能成立，本院不予支持。对第2点事实异议，罗贞禄不予认可，熊兴标不能提交证据证明“罗贞禄支付费用”中漏算了熊兴标为乙方垫付的炸药款19,440元。对该异议，本院不予支持。对第3点事实异议，虽然涉案工程一开始是龚启邦与罗贞禄合伙做，但之后龚启邦已退出，一审法院根据查明的事实认定爆破设备以价格120,000元出售给罗贞禄，并无不当。经庭审查明，涉案工程，因其他原因被迫停工，不可能由双方当事人继续施工，实际上该工程也没有由双方当事人继续施工，一审法院认定罗贞禄所做工程已完工并无不当。熊兴标对该事实异议，不能成立，本院不予支持。综合双方当事人诉辩主张，本案二审双方当事人争议的焦点问题主要是：1、本案是否遗漏当事人，是否存在程序违法；2、熊兴标于2019年3月26日签名的“罗贞禄支付费用”单是否是双方当事人对涉案工程的结算；3、罗贞禄主张由熊兴标支付12万元，能否成立。关于一审法院是否遗漏当事人，是否存在程序违法的问题。熊兴标主张本案遗漏共同签订《爆破施工协议》的乙方龚启邦，龚启邦应是合同主体之一，是合同当事人，享有合同的权利、也负有履行合同的义务。罗贞禄主张龚启邦已退出与罗贞禄的合伙做这涉案工程，本案不存在遗漏当事人。根据本案事实，罗贞禄、龚启邦合伙做小竜白砂场的道路施工爆破工程，2015年10月19日，罗贞禄、龚启邦作为合同的乙方与甲方熊兴标签订《爆破施工协议》，施工一段时间后，龚启邦向罗贞禄提出退出合伙，之后该工程由罗贞禄单独完成。龚启邦自退出与罗贞禄合伙做的涉案工程时，对《爆破施工协议》不再享有权利义务，不是该合同的必要当事人。二审中，龚启邦表示其就本案罗贞禄与熊兴标合同纠纷无关。熊兴标以龚启邦是本案合同当事人为由，主张本案遗漏龚启邦参加诉讼，没有事实依据，本院不予支持。本案不存在遗漏当事人的情形。熊兴标的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于熊兴标于2019年3月26日签名的“罗贞禄支付费用”单是否是双方当事人对涉案工程的结算问题。熊兴标主张“罗贞禄支付费用”单不是双方当事人对涉案工程的结算，结算时间与合同约定的工期不符，没有作为合同乙方的龚启邦签字，遗漏了2017年9月1日，熊兴标代罗贞禄支付砚山天材工程有限公司炸药款19,440元及龚启邦欠熊兴标40,000元设备租用费。罗贞禄主张该“罗贞禄支付费用”单就是涉案工程的结算单。本院认为，该“罗贞禄支付费用”单中有熊兴标的签名，熊兴标认可该签名的真实性。虽然《爆破施工协议》中约定工期为三年，但庭审中罗贞禄陈述涉案工程因其他原因于2018年初被迫停工，熊兴标陈述停工的时间为2017年12月，双方当事人的工程停工时间的陈述基本一致，停工后双方当事人于2018年5月17日进行结算，符合常理。关于是否遗漏了2017年9月1日，熊兴标代罗贞禄支付砚山天材工程有限公司炸药款19,440元及龚启邦欠熊兴标40,000元设备租用费。经庭审查明，熊兴标代罗贞禄支付砚山天材工程有限公司炸药款19,440元，就是“罗贞禄支付费用”单记载的2017年8月23日的19,400元，虽然记载为19,400元，但计算总金额时已按19,440元计算。熊兴标主张龚启邦欠其40,000元设备租用费，对该款项罗贞禄不认可，认为不存在设备租到丘北做工的事实。熊兴标不能提供证据证明该款项与涉案工程有关，故对熊兴标主张该40,000元遗漏进行结算的主张，不能成立，本院不予支持。综上，熊兴标的上诉主张，没有事实依据，该主张不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决正确，熊兴标的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2700元，由熊兴标负担。本判决为终审判决。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年九月二十八日书记员  雷 丹