广东省梅州市梅江区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1402民初1720号原告：谭永练，男，汉族，1981年2月28日出生，身份证号码441************015，现住梅州市梅江区西阳镇白宫四平五队**。被告：吉林万通药业集团药品经销有限公司，住所吉林省通化市东昌区******。统一社会信用代码912***********800T。法定代表人：潘某1。委托诉讼代理人：叶发令，广东东江勤诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟明福，广东东江勤诚律师事务所实习律师。原告谭永练与被告吉林万通药业集团药品经销有限公司劳动争议纷一案，本院于2020年6月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告谭永练和被告吉林万通药业集团药品经销有限公司的委托诉讼代理人叶发令、钟明福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.确认原告和被告之间存在劳动关系；2.被告支付违法解除劳动关系4个月的经济赔偿金35000元；3.被告支付2019年未休年休假5天的工资4800元；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：涉案《区域销售承包协议书》（以下简称“涉案协议书”）是无效协议或者对原告没有约束力，即是说被告所谓的承包关系，在涉及劳动法律关系中，属于“用人单位违法规避劳动法律关系”。1.根据仲裁调查或者被告提供的证据和案外人即涉案协议书的承包人朱本正的陈述可以证明：朱本正作为从事药品经营活动的承包人，没有任何经营资质。根据《中华人民共和国药品管理法》第五十二条的规定，涉案协议书违反了法律强制性规定，应依法认定无效，被告所谓的以涉案承包协议书为由主张双方不存在劳动关系，明显就是在违法规避劳动法律关系。2.原告从不知道有涉案协议书的存在。在原告入职时，看到招聘信息是以被告名义发布，入职后，从原告穿着的被告公司服装、经销产品、票据开具、会议的召开（内容等）、平常上下班的打卡管理制度等，均与被告直接相关联。且承包人未与原告签订相关合同，亦从未告知其与被告之间的承包关系，故原告很自然地认为承包人是被告职员，代理梅州的业务，即原告与被告之间自然是劳动合同关系无疑。从涉案协议书中的约定条款来看，承包人无权利以被告的名义发布招聘广告，且被告应对承包人以其名义发布的招聘广告履行监管职责，但被告听之任之，使入职人员以为承包人是被告的职员。被告一方面未尽谨慎义务约束承包人越权行为，另一方面又在规避法律责任。本案纠纷发生之前，原告保存的未上交的二张发票足以证明被告对于承包人或其他聘请人员存在着管理关系，即进一步加深了原告认为与被告之间存在劳动关系的想法。被告于2019年9月25日发布的《万通药业关于维护市场零售价的通知》明显提到“我们公司第二事业部”，与原告为代表与彩山村卫生站在2019年7月26日签订的《关于医疗事业部打造“名品名医”》专属机密协议中，明显标注“第二事业部”，且原告提供的微信聊天记录的名称“万通药业梅州二部精英团队”及微信记录内容，也可以证明原告是以被告员工的身份从事相关业务且该业务是被告的主要业务之一（符合认定劳动关系实质性条件）。3.2019年年中总结大会挂出的横幅是吉林万通药业梅州支公司2019年年中总结大会。二、按上文所述，原、被告间存在劳动关系，因原告被违法解除劳动关系，故原告主张的赔偿金和年休假补偿工资等诉请依法成立。为维护自身合法权益，原告特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。被告辩称，一、原告与答辩人之间不存在劳动关系，原告并非答辩人的员工，不受答辩人管理或安排，答辩人从未且无需向其支付劳动报酬。（一）双方之间从未签订过劳动合同，事实上在本案之前，答辩人不认识原告，对其情况也无从了解。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条的规定，双方不存在劳动合同关系，双方也不互享有或承担有关用人单位与劳动者的权利义务。答辩人采用区域承包方式分销生产产品，自2020年1月1日起与朱本正建立区域销售承包关系，并签订了《区域销售承包协议书》。双方明确了承包期限、双方的权利和义务、区域承包条件、违约责任、自主经营、自负盈亏、费用自理、自行聘用人员等约定，也即答辩人与承包方存在区域业务代理关系，双方的关系地位平等，故区域销售承包基于自身开展业务需要，与他人进行合作或聘用的其他人员，不属于答辩人的员工。（二）双方也不存在事实劳动关系。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号]）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”1.原告是梅州区域销售承包方基于自身开展业务的需要而招用的业务人员，而非由答辩人招募。在仲裁庭审程序中已查明，区域承包方朱本正是基于自身管理考虑而做出解雇原告的行为，与答辩人无关。2.原告的工作报酬由区域承包方支付而非答辩人。《区域销售承包协议书》第三条第二款第5项、第四条第4项约定区域承包方是自主经营、自负盈亏，由其自行承担市场开发和运营的全部费用。从原告提交的转账截图可以看出，原告的工作报酬是由区域承包方与其进行结算。3.原告无需接受答辩人的管理或安排，与答辩人没有人身隶属关系。“万通药业梅州二部精英团队”微信群，是区域承包方与其合作人员为日常工作沟通组建的，群名由区域承包方自由设定，答辩人不参与其中。工服也不是答辩人制作或要求穿戴的，外观标识也与答辩人的名称不符。原告在仲裁程序庭审中也确认除有部分时间与承包方一起跑市场之外，其每日工作时间与工作内容的选择皆由其自行安排，从中可以看出，原告的工作安排尚且不受区域承包方的约束，更谈不上要接受答辩人的管理或约束。4.原告提供的劳动是区域承包方产品分销业务的组成部分，原告只对区域承包方负责，而无须对答辩人负责。二、因原、被告不存在劳动关系，原告基于劳动关系提出的经济赔偿金、休年假工资均应予驳回。本院经审理认定事实如下：被告是一间药品经销公司，对其公司产品采用区域承包方式进行销售。2017年至2019年期间，被告与蓝振锐签订两份《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》，第二份《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》约定蓝振锐销售区域为第二事业部广东省梅州市，承包期限自2019年1月1日起至2020年12月31日止。2018年4月20日，原告经蓝振锐的业务员卢国强介绍入职，在蓝振锐承包的销售业务中承担销售员，负责梅县及大埔区域部分乡镇，劳动报酬为销售业绩提成，由蓝振锐或蓝振锐的妻子蓝文玉发放。2019年12月22日，被告调任阳江区域经理朱本正为梅州市区域经理，负责梅州市市*营销工作。2020年1月1日起，被告在梅州市区域销售业务由朱本正承包，双方仍沿用原有的阳江区域的《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》的协议条款。此后，原告劳动报酬由朱本正发放。因原告在业务沟通微信群中发布反映市场产品断货的负面消息，与朱本正发生争吵，朱本正于2020年2月13日以原告在微信群发布负面消息、扰乱市场业务、影响团队为由将原告解雇。2020年4月9日，原告向梅州市劳动争议仲裁委员会提起仲裁，请求确认其与被告存在劳动关系，被告支付经济赔偿35000元、2019年未休年休假工资4800元和市场投入客情费用20000元。梅州市劳动争议仲裁委员会于2020年5月25日作出梅市劳人仲案终字[2020]32号仲裁裁决书，驳回了原告的全部仲裁请求。原告不服该仲裁裁决，遂诉至本院。庭审中，原告称其入职时签订过入职书，不知道被告与蓝振锐、朱本正之间签订有区域承包协议书，朱本正以被告的名义对外发布招聘广告，其误以为朱本正是被告招聘员工的代理人；朱本正在日常经营活动中以被告的名义进行，但被告未对此进行制止或监督，其也一直是以被告员工的身份对外从事业务工作；其工作地点悬挂的是万通药业梅州支公司，应属于被告的内设机构；其一个月上班26天，一般是外接业务，不规定上下班时间，可自由安排；其所穿的工服是蓝振锐所发，朱本正、蓝振锐是被告的员工，其是朱本正、蓝振锐的业务员，同样与被告存在劳动关系。被告则称其未在梅州设立有分公司或者支公司，原告从未入职被告处，双方不存在劳动关系；区域承包方根据区域承包协议自主经营，经营行为不需要向其反映，其也没有参与业务沟通微信群，招聘和解雇原告都是区域承包方自主经营行为，且原告的大部分时间是自由支配，工作内容也不受其监督管理。根据被告与朱本正签订的《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》第三条第二款第5点和第四条第4点约定，朱本正自负盈亏，市场开发和运营的全部费用自行承担，包括所聘用的销售人员、雇请的促销人员的工资、工伤责任以及造成的经济损失等。另查，在梅市劳人仲案终字[2020]32号仲裁一案审理过程中，朱本正作为证人出庭，其称被告没有在梅州设立公司，其在承包区域用人或者与他人合作不需要向被告报备，业务员的酬劳由其个人承担；其以被告名义发布招聘信息是为了让人知道有公司品牌，这是其个人行为，如果是被告发布需要被告公司法人认证和注册。以上事实有原告提交的身份证复印件、招聘广告截图、微信转账记录、微信聊天记录、打卡考勤图片、“名品名医”协议书复印件、通知复印件、邀请函图片、加油发票、仲裁裁决书、工服图片、产品手册首页、培训相片；被告提交的区域承包协议书四份、民事判决书打印件；本院调取的梅市劳人仲案终字[2020]32号仲裁卷宗及当事人陈述予以证实。本院认为，被告作为药品经销公司，对公司产品采用区域承包方式进行销售，其与区域承包方签订的《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》，是双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定。原告主张其与被告存在劳动关系，被告予以否认。因此，对于双方是否存在劳动关系，应参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号）第一条的规定进行认定。该条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”上述条文规定了劳动者与用人单位需具有建立劳动关系的合意；劳动者从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者遵守用人单位的规章制度并接受用人单位的管理；劳动者从事的劳动是用人单位业务组成部分。首先，根据《吉林万通药业集团药品经销有限公司区域销售承包协议书（暨销售承包经营合同书）》第三条第二款第5点和第四条4点约定，承包方自负盈亏，用于市场开发和运营的全部费用自行承担，包括所聘用的销售人员、雇请的促销人员的工资、工伤责任以及造成的经济损失等。原告是经原梅州市区域承包方蓝振锐的业务员卢国强介绍任职，在蓝振锐的承包业务中承担销售员，原告因在微信群中发布反映市场负面信息被朱本正解聘，而被告在梅州区域并未设立支公司或者分公司，故原告属于被告的区域承包方因承包业务需要招聘的业务人员，非被告招聘的人员；其次，原告的劳动报酬为销售提成，先后由蓝振锐、朱本正发放，并非被告发放；再次，原告确认其一个月上班26天，不规定上下班时间，工作时间可自行安排，业务沟通微信群中的聊天内容也只是原告与承包方或者与销售人员之间的工作沟通，可见原告并不受被告规章制度的约束；最后，原告提供的劳动属于梅州市区域承包人的产品分销业务组成部分，对梅州市区域承包方负责，无须对被告负责。综上，原告既没有与被告签订劳动合同，不在被告处工作，原告的劳动报酬不是被告支付，不受被告的管理约束，与被告也没有身份上的隶属关系，原告提供的劳动也不是被告业务组成部分，双方不存在劳动法上的权利义务关系，故原告主张确认其与被告存在劳动关系，并据此要求被告支付经济赔偿金、未休年休假工资，本院均不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告谭永练的全部诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），减半收取计5元，由原告谭永练负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省梅州市中级人民法院。审判员  何仕珠二〇二〇年八月三十一日书记员  古珊珊