云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终859号上诉人（原审被告）：红河州锦隆房地产开发经营有限公司，住所地：云南省红河州个旧市通青路**（田园牧歌贰幢负**）。法定代表人：胡萌，总经理。委托诉讼代理人：张华，该公司员工。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨文钧，云南经峰律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：红河州恒兴房地产开发经营有限公司，，住所地：云南省红河州个旧市金湖东路**法定代表人：成文举，总经理。委托诉讼代理人：吴强，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告：红河诚基房地产开发经营有限公司，住，住所地：云南省红河州蒙自市泰和街****/div>法定代表人：王磊。董事长。原审被告：弥勒市弥阳镇梅花温泉社区赤黑村民小组，住所，住所地：云南省弥勒市弥阳镇梅花温泉社区赤黑村div>负责人：陶兴发，小组长。委托诉讼代理人：刘精阳，云南湖泉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：张玉琼，云南湖泉律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人红河州锦隆房地产开发经营有限公司（以下简称锦隆公司）因与被上诉人红河州恒兴房地产开发经营有限公司（以下简称恒兴公司）、原审被告红河诚基房地产开发经营有限公司（以下简称诚基公司）、原审被告弥勒市弥阳镇梅花温泉社区赤黑村民小组（以下简称赤黑小组）合同纠纷一案，不服云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人锦隆公司的委托诉讼代理人张华、杨文钧，被上诉人恒兴公司的委托诉讼代理人吴强，原审被告诚基公司的法定代表人王磊，原审被告赤黑小组的负责人陶兴发及其委托诉讼代理人张玉琼到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人锦隆公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回被上诉人的诉讼请求；三、诉讼费用概由被上诉人承担。事实及理由：1.被上诉人主张上诉人及原审被告承担违约责任，没有在法律规定的诉讼时效期间提出，依法不应当支持。《中华人民共和国民法总则》（以下简称《民法总则》）第188条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，“诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到侵害以及义务人之日起计算”。恒兴公司如果认为锦隆公司没有在约定期间内履行办证义务，应当承担违约责任，至迟应当自2015年2月16日起（2014年2月17日以后一年）三年内即2018年2月15日前提起民事诉讼主张权利。但是，恒兴公司直至2019年11月18日才提起本案诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效期间。由于一审判决认定上诉人办理第一地块权属证明行为违约，第二地块的约定效力待定，如此，本案诉讼时效期间应当适用《民法总则》的规定，被上诉人丧失了胜诉的权利。《民法总则》第192条规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩”，根据法律赋予的法定抗辩权，锦隆公司有权提出不承担给付“违约金”的抗辩。一审判决不支持上诉人抗辩，违反了法律规定。2.一审判决认定“对于效力待定即至今尚未办理至恒兴公司名下的60余亩土地，锦隆公司擅自与赤黑小组签订《补充协议》，将这部分土地返还赤黑小组”，“锦隆公司的这一行为，在确定其承担违约责任时，也应当加以考量”是错误的。2018年6月1日恒兴公司与锦隆公司签订《解除协议书》时，双方确定放弃对项目内第二地块的合作开发。由于该地块在返还赤黑小组时仍属于村农民集体所有，尚未由政府收储征用为国有土地，既然该地块的合同约定尚未发生法律效力，便不存在“违约问题”，“考量”一说没有法律依据。本案丧失合作开发房地产项目基础的原因，是被上诉人的根本性违约。2015年1月16日，开发土地使用权登记至恒兴公司后，恒兴公司没有实际推进项目开发，反而于2018年7月27日以该土地使用权抵押借款。3.合作开发协议约定的办证条件是各方不能预见和左右的，是行政机关和行政许可行为，根据合同约定，上诉人不能兑现承诺时承担的后果是按被上诉人投入项目的804万元为计算基数，按月息1.5%收取资金占用费，并无违约金的约定。被上诉人恒兴公司口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，二审上诉费由上诉人承担。原审被告诚基公司陈述，其意见与锦隆公司上诉一致。原审被告赤黑小组陈述，1.赤黑小组不承担责任；2.恒兴公司没有提出上诉；3.锦隆公司上诉也不针对赤黑小组。原告恒兴公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告共同承担违约金10000000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院确认的案件事实：2013年1月18日，锦隆公司与赤黑小组签订《合作开发协议书》，主要约定：锦隆公司与赤黑小组合作开发位于弥勒市队的小沙沟土地（面积约为40余亩），位于原××、三队秧田土地（面积约为60余亩）；合作开发的土地属于集体预留用地，土地权属属于赤黑小组所有。2014年2月17日，因锦隆公司项目开发资金不足，便与恒兴公司签订《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》，主要约定：以《合作开发协议书》约定合作开发的集体预留用地为合作项目；恒兴公司持股67%，锦隆公司持股33%；双方确认锦隆公司投入本项目的前期费用总额为12000000元，恒兴公司按受让本项目股份67%的比例向锦隆公司支付8040000元股金；锦隆公司于本合同签订之日起四个月内将第一期开发土地面积不低于35亩的土地权属手续（土地使用权证）办理至恒兴公司名下，逾期则锦隆公司退还恒兴公司股金8040000元并支付（每月1.5分）资金占用费；锦隆公司于本合同签订之日起一年内将第二期开发土地面积不低于65亩的土地权属手续（土地使用权证）办理至恒兴公司名下，逾期则承担违约责任；双方不得以本项目及各方在本项目中所持财产份额对外办理抵押、出质等他项权利；本项目股份经其他方书面同意，可转让全部或部分股份；任何一方违约，处以10000000元违约金等。2014年3月17日，锦隆公司向赤黑小组出具《申请函》，表示：我公司与恒兴公司达成合作协议，联合开发涉案土地，特申请将该项目地块挂牌到恒兴公司名下后进行开发。赤黑小组表示：同意集体预留用地100亩挂牌到恒兴公司名下。2015年1月16日，恒兴公司取得弥国用（2015）第0027号（面积为17865㎡）、第0028号（面积为5665㎡）土地使用权证，用途均为城镇住宅用地，使用权类型均为出让。2017年6月27日，前述土地使用权证更换为云（2017）弥勒市不动产权第000459号（面积为5665㎡）、第000460号（面积为17865㎡）不动产权证。2016年6月23日，锦隆公司、诚基公司、恒兴公司签订《弥勒市弥阳镇温泉村委会赤黑村民小组地块合作开发房地产项目股权确认书》，就前述《合作开发协议书》约定合作开发的项目确认：恒兴公司持有股权67%；锦隆公司持有股权33％，其中锦隆公司实际持有16.5%，诚基公司实际持有16.5%。该确认书有恒兴公司印章和法定代表人成文举签名，有锦隆公司法定代表人胡萌签名，有诚基公司印章和法定代表人王磊签名。2018年6月1日，恒兴公司与锦隆公司签订《解除〈弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同〉协议书》，其中约定双方同意解除2014年2月17日签订的《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》。2018年7月27日，恒兴公司与案外人云南巨人房地产开发有限公司弥勒分公司签订《借款协议》，以云（2017）弥勒市不动产权第0000459号、第0000460号，弥国用（2016）第××号三宗土地为担保，约定借款5636万元，现已发生诉讼并进入执行程序。2019年1月22日，赤黑小组与锦隆公司签订《补充协议》，主要约定：双方于2013年1月18日签订的《合作开发协议书》中第二条约定的土地面积60余亩（四至：，中海油加油站以南，弥勒市熙和路以西，熙和瑞礼小区以北），返还赤黑小组管理使用，不再作为双方合作开发的标的物，本补充协议签订当日该土地即交付赤黑小组。2019年3月20日，赤黑小组与案外人红河顺发房地产有限公司签订《合作开发协议》，约定合作开发的标的物为：赤黑小组集体预留建设用地约77.88亩，位于，中海油加油站以南，弥勒市熙和路以西，熙和瑞礼以北。次日，双方就该《合作开发协议》申请并办理了公证。2019年4月10日，锦隆公司、诚基公司以恒兴公司为被告，赤黑小组为第三人，向一审法院提起诉讼，请求：1.解除《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》；2.判令被告承担违约金3000000元。经审理，一审法院作出（2019）云25民初95号民事判决：一、锦隆公司与恒兴公司于2014年2月17日签订《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》解除履行，解除履行时间为起诉之日即2019年4月10日；二、恒兴公司于本判决生效之日起十日内向锦隆公司、诚基公司支付违约金人民币3000000元。该案现尚未生效。上述协议签订后，涉案项目至今未进行实质性土地开发。其间，由于弥勒市规划局变更宗地规划设计，涉及开发项目容积率、建筑密度、建筑限高、绿地率的变化，为此赤黑小组、锦隆公司、恒兴公司均向弥勒市政府提出反映，要求恢复原来的规划设计条件中的用地强度。一审法院认为，本案因签订和履行《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》产生纠纷。一、合同的效力问题。本案中，恒兴公司与锦隆公司签订的《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》，约定合作开发的土地面积约为100亩，分为两部分，一是2015年1月16日恒兴公司取得土地使用权证的36.84亩，意味着可以实施城镇住宅用地开发，这部分合同内容应当有效；二是至今没有取得土地使用权证的60余亩土地，其性质仍属于集体预留用地，土地权属仍属于赤黑小组所有，不得实施城镇住宅用地开发，因此这部分合同效力待定。二、锦隆公司是否存在违约行为。恒兴公司与锦隆公司于2014年2月17日签订的《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》约定：锦隆公司于本合同签订之日起四个月内将第一期开发土地面积不低于35亩的土地权属手续（土地使用权证）办理至恒兴公司名下，于本合同签订之日起一年内将第二期开发土地面积不低于65亩的土地权属手续（土地使用权证）办理至恒兴公司名下，但锦隆公司直至2015年1月16日才将其中36.84亩合作开发土地的土地使用权证办理至恒兴公司名下，其余60余亩合作开发的土地使用权证至今未办理至恒兴公司名下，已经构成违约。至于锦隆公司辩称因土地规划指标的调整导致土地使用权证办理延误，事实上弥勒市规划局变更宗地规划设计，所涉及的是房地产开发项目的容积率、建筑密度、建筑限高、绿地率的变更，没有证据证实变更宗地规划设计将影响土地使用权证的办理，因此锦隆公司的辩解不成立。三、诚基公司是否存在违约行为。恒兴公司与锦隆公司签订《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》后，2016年6月23日锦隆公司、诚基公司、恒兴公司签订《弥勒市弥阳镇温泉村委会赤黑村民小组地块合作开发房地产项目股权确认书》，三方一致同意诚基公司加入恒兴公司与锦隆公司之间的土地开发合作，此后三方没有重新约定违约情形和违约责任。从诚基公司加入合作的时间来看，恒兴公司取得其中36.84亩土地使用权证时，诚基公司尚未加入合作，即锦隆公司违约在先，诚基公司加入在后，因此就这部分而言诚基公司不存在违约行为；至于至今土地使用权证尚未办理至恒兴公司名下的60余亩土地，因其合同效力待定，诚基公司不存在违约行为。四、赤黑小组是否存在违约行为。本案中，恒兴公司主张违约责任的基础应当是《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》，如前所述，违约与否应以存在合法有效的合同为前提，且违约行为仅限于合同双方之间，具有相对性。本案中，赤黑小组并不是《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》的主体，也没有与恒兴公司签订其他合同，其与恒兴公司之间不存在任何合同关系，不具备承担违约责任的前提和基础。五、锦隆公司应当承担的违约责任问题。本案中，锦隆公司存在违约行为并应承担的违约责任，仅限于恒兴公司已取得土地使用权证的36.84亩这部分，约占双方约定开发的土地面积30%；《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》约定“任何一方违约，处以10000000元违约金”；恒兴公司取得36.84亩土地使用权证时，按约定已推后七个月至2015年1月16日。另外，对于效力待定即至今尚未办理至恒兴公司名下的60余亩土地，锦隆公司擅自与赤黑小组签订《补充协议》，将这部分土地返还赤黑小组，不再作为双方合作开发的标的物，导致赤黑小组与案外人红河顺发房地产有限公司签订《合作开发协议》，将这部分土地约定另行合作开发。锦隆公司的这一行为，在确定其承担违约责任时，也应当加以考量。综合以上考虑，酌定锦隆公司应当承担的违约责任为1500000元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、被告红河州锦隆房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内，向原告红河州恒兴房地产开发经营有限公司支付违约金人民币1500000元。二、驳回原告红河州恒兴房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费81800元，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，由原告红河州恒兴房地产开发经营有限公司承担69530元，由被告红河州锦隆房地产开发经营有限公司承担12270元。”二审中，锦隆公司提交了2020年4月27日本院（2020）云民终153号民事判决书，证明一审法院（2019）云25民初95号案件已经终审判决，《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》已经判决解除，判决解除的效力及于2018年6月1日锦隆公司与恒兴公司签订《解除协议书》时。锦隆公司将合同解除后的另一块开发用地退回赤黑小组，不构成一审判决认为“应当加以考量”的违约责任因素。恒兴公司质证认为，对该证据的三性没有异议，但是不同意锦隆公司的观点，该判决书明确了恒兴公司没有提出反诉，锦隆公司是否足额出资不在该案审理范围，恒兴公司另案主张符合法律规定。诚基公司质证认为，同意锦隆公司意见。赤黑小组质证认为，对该判决书三性没有异议，赤黑小组在该判决中不承担责任，与其无关。诚基公司提交了两组证据:一是赤黑小组不服一审法院（2019）云25民初296号民事判决的上诉状，欲证明恒兴公司在取得36.84亩开发用地后，将政府返还给赤黑小组的1400余万元土地款撤走到恒兴公司，后又以民间借贷方式恶意将该土地用于向巨人公司“抵押借款”，虚构抵押以及涉嫌虚假诉讼的案件事实。锦隆公司、诚基公司、赤黑小组在此案中才是真正的受害者。因此，锦隆公司、诚基公司、赤黑小组违约一说不是事实，不应承担违约责任。二是《不动产权证书》《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《投资项目备案证》《房屋建筑和市政基础设施工程设计文件施工图审查合格证书》《弥水复（2015）9号》《红环审（2015）82号》《红公消审字（2016）第0122号》《人防手续正在办理证明》，欲证明办理集体预留用地招拍挂手续、土地证转用登记、地产、地产项目建筑许可图审查，均由恒兴公司主导并由恒兴公司聘用员工办理，且以上所有证据原件均由恒兴公司保管。因此，锦隆公司以及诚基公司违约一说不是事实，不应承担违约责任。恒兴公司质证认为，1.对上述证据的关联性、证明目的均不认可；2.根据锦隆公司提交的申请函，证明开发100亩土地是两家公司共同开发，现诚基公司主张是恒兴公司主导，是矛盾的。锦隆公司质证认为，认可诚基公司的证据及证明目的。赤黑小组质证认为，对上诉状的真实性和合法性没有意见，与本案无关；对其余证据的真实性和合法性没有异议，当时赤黑小组配合锦隆公司办证，为什么办到恒兴公司名下是不知情的。本院认为，对锦隆公司提交的本院于2020年4月27日作出的（2020）云民终153号民事判决书，证明一审法院（2019）云25民初95号案件已经终审判决的事实予以确认；诚基公司提交的第一组证据“上诉状”与本案无关，第二组证据的真实性各方均无异议，但不能证明锦隆公司的证明观点，对该组证据不予采纳。二审庭审后，锦隆公司的一审委托诉讼代理人李鑫向本庭递交了“情况说明”：法庭闭庭后，我向一审法庭递交了书面“代理意见”。归纳双方的诉辩主张，本案二审的争议焦点是：一审法院判决锦隆公司承担违约责任是否正确。关于本案是否超过法律规定的诉讼时效期间的问题。上诉人锦隆公司主张一审判决其承担违约责任，违反了《中华人民共和国民法总则》关于诉讼时效的规定，判决错误。对此，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十二条规定：“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。”锦隆公司依法可以提出诉讼时效届满的抗辩。经审查，一审中，锦隆公司作为被告，其在答辩、举证质证以及法庭辩论阶段均未提出诉讼时效期间届满的抗辩主张。虽然在一审卷宗里收录的锦隆公司一审委托诉讼代理人李鑫的“代理意见”中有“原告恒兴公司直至2019年11月18日才提起诉讼，已经超过法律规定的诉讼时效期间”的意思表示，但该意见在一审法院的庭审笔录中没有任何的记载。锦隆公司的代理人应当知道诉讼时效与本案诉讼主张的利益相关，如果其当庭陈述诉讼时效已经超过法律规定的期间，一审法院定会予以重视并审查。虽然该“代理意见”的落款时间为2020年1月16日也即开庭之日，但并非开庭之时提交，而是庭后提交的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定：“法庭辩论终结，应当依法作出判决。”因此，锦隆公司在一审法庭辩论终结之后才提出此抗辩意见，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效的情形除外。”的规定，锦隆公司在上诉中才明确提出诉讼时效抗辩，其主张超过诉讼时效期间的理由仍然是按照合同约定的时间计算，合同约定并非新的证据，因其无新的证据证明恒兴公司的请求权已过诉讼时效期间，故对于锦隆公司的该项上诉理由不予采纳，一审判决锦隆公司承担违约责任并无不当。关于上诉人锦隆公司上诉主张对合同效力待定的60亩土地不存在违约问题考量以及应按照合同2.3.1条约定承担违约责任的问题。本院认为，首先，根据本案查明的事实，2015年1月16日，恒兴公司取得了案涉36.84亩土地使用权证，超过了双方约定的办证期限，违反了合同约定构成违约。虽然锦隆公司主张办证由恒兴公司主导，且办证行为系行政机关的行为，非当事人可以约定。但是，锦隆公司与恒兴公司约定办证时间时即知道其约定的条件及违反的后果，因此，当不能按期完成办证义务时，双方并无协商就办证时间予以延长或更改。故，本院对锦隆公司认为其不违约的理由不予采纳。锦隆公司与恒兴公司于2018年6月1日签订了《解除协议书》，虽因诚基公司未参与签约，此时尚未发生解除效力，但双方对于第二期开发土地60余亩不再履行达成了一致的意思表示。此后锦隆公司将剩余土地返还赤黑小组的行为是双方解除合同的后果，一审将其作为承担违约责任的范围加以考量不当，本院予以纠正。其次，关于本案违约责任如何承担的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”依据该条法律规定，我国违约金的性质主要是弥补违约行为带来的损失。本案中，锦隆公司逾期办证的行为构成违约，但恒兴公司对于锦隆公司逾期办证的行为导致的违约损失是多少并没有提供证据予以证明，而仅是根据双方合同约定“任何一方违约，处以10000000元违约金”来主张权利。而针对土地使用权证逾期未能办理的情形，恒兴公司（甲方）与锦隆公司（乙方）于2014年2月17日签订的《弥勒温泉村委会赤黑小组项目合作开发合同》第2.3.1条专门约定：“第一期开发的土地面积不低于35亩，乙方承诺于本合同签定之日起肆个月内将面积不低于35亩的土地权属手续（土地使用权证）办理至甲方名下，逾期未能办理的，乙方自愿全额退还甲方股金804万元整，并以该款为本金，自收到甲方股金之日起计算，按商业银行同期流动资金贷款计息（每月1.5分）向甲方支付资金占用费。此外，甲方有权不受本合同4.1条之约束，单方终止本项目合作。”虽然，该条款是针对土地使用权证逾期未能办理的，退回股金及资金占用费的计算方法，并非违约责任的承担方式。但是，当出现双方约定的土地使用权证逾期办理的情形时，恒兴公司仍选择继续履行合同，接受了土地使用权证，故锦隆公司逾期办证的违约行为不属于根本违约，本案双方合同约定的违约金1000万元没有具体量化违约行为，一审判决酌定150万元依据不足，且没有考虑如前所述锦隆公司是在与恒兴公司就第二期开发土地60余亩不再履行达成一致后才将该土地返还赤黑小组的事实，以及双方针对土地使用权证逾期未能办理的情形约定有相关内容。本院综合上述情形，鉴于恒兴公司在合同签订后向锦隆公司支付了804万元的股金，锦隆公司逾期7个月办理土地使用权证给恒兴公司造成的损失，在恒兴公司未举证证明尚有其他损失的情况下，应当确认为已付款项闲置的资金占用损失，故本院参照双方合同第2.3.1条约定，以804万元的股金为基数，按商业银行同期流动资金贷款计息（每月1.5分）计算的损失，作为本案的违约金计算依据。锦隆公司应承担违约金844200元（8040000元×月利率1.5%×7个月）。综上，锦隆公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律不当，本院予以改判。上诉人锦隆公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院（2019）云25民初414号民事判决；二、红河州锦隆房地产开发经营有限公司于本判决生效之日起十日内向红河州恒兴房地产开发经营有限公司支付违约金人民币844200元。三、驳回红河州恒兴房地产开发经营有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费81800元，由红河州恒兴房地产开发经营有限公司负担69530元，由红河州锦隆房地产开发经营有限公司负担12270元。二审案件受理费12242元，由红河州锦隆房地产开发经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚睿审判员王健审判员赵思远二〇二〇年九月四日书记员 冯           帅