宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终151号上诉人（原审原告）：徐龙，男，个体，住宁夏回族自治区永宁县。委托诉讼代理人：马正忠，宁夏天盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：马小龙，宁夏天盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北控宁生城市投资发展有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。法定代表人：刘文锦，该公司总裁。委托诉讼代理人：李铎，宁夏金世永业律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖遥，宁夏金世永业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：永宁县住房和城乡建设局，住所地宁夏回族自治区永宁县。负责人：杨雁冰，该局局长。委托诉讼代理人：杨自谦，宁夏浩晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：师晓凤，宁夏浩晟律师事务所律师。原审被告：华宸建设集团股份有限公司，住所地河北省石家庄市新华区。法定代表人：范定胜，该公司董事长。上诉人徐龙因与被上诉人北控宁生城市投资发展有限公司（以下简称北控宁生公司）、永宁县住房和城乡建设局（以下简称永宁县住建局）及原审被告华宸建设集团股份有限公司（以下简称华宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市中级人民法院（2019）宁01民初499号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐龙及其委托诉讼代理人马正忠、马小龙，被上诉人北控宁生公司的委托诉讼代理人李铎、肖遥，被上诉人永宁县住建局的委托诉讼代理人师晓凤到庭参加诉讼。原审被告华宸公司经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。徐龙上诉请求：1.撤销（2019）宁01民初499号民事判决第二项；2.改判北控宁生公司、永宁县住建局在欠付工程款范围内向徐龙承担付款责任或发回重审；3.本案诉讼费用由北控宁生公司、永宁县住建局承担。事实和理由：一、一审法院认定部分事实错误。（一）北控宁生公司、永宁县住建局并未向案涉工程的实际施工人徐龙付清全部工程款，不存在超付情形。徐龙负责施工的案涉工程单独招标、独立结算，北控宁生公司按照不同标段的施工节点、施工量分别付款，由于北控宁生公司自身管理混乱，将超付其他标段的款从徐龙施工的标段里扣除，损害了徐龙合法权益。案涉工程徐龙挂靠华宸公司为中标人，招标人系北控宁生公司和永宁县住建局，中标价格12104211.88元。本案原一审（2017）宁01民初221号、二审(2017)宁民终293号民事判决对案涉工程进行了造价鉴定,最终确定结算值为11008194.67元。北控宁生公司提交的徐龙领款明细及付款凭证证实其仅向徐龙支付工程款5152141元(其中顶房数额2682141元、支付现金及转账247700元）,下剩款项并未支付，故北控宁生公司辩解超付工程款的理由不能成立；（二）北控宁生公司并未就徐龙单独负责的案涉工程提供超付证据，北控宁生公司所谓超付的工程款与徐龙负责的工程无关，根据合同相对性原则,北控宁生公司应当向负有返还义务的相对人追偿；（三）北控宁生公司和永宁县住建局对四标段室外配套工程、商网工程、住宅工程分别招标，故北控宁生公司所谓超付工程款并不包含徐龙负责施工的工程。二、(2018)宁01民初432号判决虽已生效，但与徐龙无关,该案在审理过程中也追加徐龙为被告,但查明事实显示，超付内容包含华宸公司的借款本金利息、其余标段的工程款、拖欠的农民工工资及其他标段后续未完工程的工程款等，与徐龙无关，该判决也明确认定徐龙不承担返还责任，一审法院不能以该判决为依据，确定工程款已付徐龙。北控宁生公司辩称，本案是典型的实际施工人之诉，从法律关系看，永宁县住建局是案涉工程的发包人，北控宁生公司是代建方，第四标段的总承包人是华宸公司。华宸公司承包工程后转包给徐龙，徐龙上诉状中所陈述的第四标段室外工程部分单独招标，应当对徐龙单独决算，并且不存在超付工程款的情况与事实相悖，其上诉理由不能成立。四标段工程款超付问题已由银川市中级人民法院作出生效判决，根据相关司法解释规定，北控宁生公司没有对徐龙支付工程款的义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回徐龙上诉请求，维持原判。永宁县住建局辩称，一、案涉工程中永宁县住建局是回购方，北控宁生公司是投资人。案涉工程由永宁县政府与北控宁生公司签订了《永宁李俊小城镇安置区建设项目投资建设移交合同》，合同约定由北控宁生公司投资，永宁县住建局回购，合同第一章1.5条约定，总承包人指投资人通过招投标选定或通过其他方式确定且经回购人认可的本项目进行建设的总承包商，总承包合同是投资人与总承包人签订的本项目的总承包协议。项目分为四个标段，案涉工程为李俊小城镇的四标段，中标的施工方为华宸公司。永宁县住建局按照该合同约定，对完工项目进行验收并回购，永宁县住建局在该案中的身份不是发包人。二、案涉工程永宁县住建局与北控宁生公司已进行结算确定了回购金额，并已支付了部分回购款。综上所述，徐龙要求永宁县住建局承担责任的上诉请求及理由均不能成立，应当驳回其上诉请求。华宸公司未到庭参加诉讼，也未提交书面意见。徐龙向一审法院起诉请求：1.依法判令北控宁生公司、华宸公司、永宁县住建局连带向徐龙支付工程款5899562.45元，逾期付款利息530960.62元（利息从2015年12月30日暂计算至2017年6月1日及其本案判决确定的支付之日止的利息），合计6430523.07元；2.本案诉讼费由北控宁生公司、华宸公司、永宁县住建局承担。一审法院认定事实：2014年4月5日，永宁县住建局作为委托方与代建方北控宁生公司、承包方华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区项目四标段代建协议书》，项目名称：永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段，代建规模：建筑总面积104089.36平方米（最终以测绘部门实际测量建筑面积为准）。承包方式:施工总承包。工程内容：工程量清单所包含的施工图纸范围内所示的建筑、装饰、水暖、电气工程。协议价款：单体建安成本：单体建筑暂按中标价157392304.50元，最终以财政部门核算、审计部门审定的结果进行结算。垫资代建方式：按照北控宁生公司与永宁县政府签订的BT模式代建协议，代建范围内工程永宁县住建局免收各项建设规费。代建工程款支付方式：按照北控宁生公司与永宁县政府签订的永宁县李俊小城镇安置区投资建设移交合同执行。鉴于本项目的建设费用由北控宁生公司垫资按照工程进度给华宸公司，永宁县住建局以县财政回购款的形式向北控宁生公司支付代建方所垫付的本项目的所有款项，华宸公司同意上述款项的支付行为。华宸公司在工程款支付前应及时按照北控宁生公司要求出具与实际金额相符的正式工程款发票（发票抬头为：永宁县住房和城乡建设局），若未能及时提供有效发票，华宸公司同意北控宁生公司将税金从工程款项中代扣代缴；华宸公司未依法提供发票的，由此给北控宁生公司带来的损失，北控宁生公司将直接从工程款项中扣除，华宸公司不持任何异议，北控宁生公司则按照永宁县住建局的要求及时提供正式发票。约定工程竣工结算后，留工程结算价的5%为工程的保修金，保修期按国家行业规定执行。2014年4月7日，北控宁生公司作为发包方与承包方华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》，约定华宸公司承包永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程，承包范围为永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段建筑、装饰装修、室外管网、景观及配套等工程；开工日期2013年4月10日，根据北控宁生公司通知要求调整。竣工日期2014年6月30日（含室外工程）。合同价款根据中标通知书确定。工程款的支付：本工程无预付款，工程进度款按照实际完成形象进度按月支付至75%，其中50%用现款支付，25%抵顶商品房支付，剩下的20%用抵顶商品房支付。抵顶商品房采用北控宁生公司开发的蔚湖城项目，待承包人配合发包人办理相关政府部门要求的验收及竣工备案手续，并交付全部钥匙后，由北控宁生公司组织华宸公司和政府办理结算手续（竣工结算的审计工作完成时间为一年，如有调整则双方协商确定），在本工程竣工结算后6个月内支付至95%。质保金为结算总造价的5%，两年半后无质量问题付至4%，五年后无防水质量问题（以办理工程类合同质保到期回访会签单为准，详见附件十）一次付清。永宁县住建局作为招标人、北控宁生公司作为招投标代理对永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程的室外配套工程、商网工程、住宅工程分别进行招投标，华宸公司分别中标。2014年8月1日徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》，华宸公司将位于永宁县李俊镇安置区建设项目四标段室外配套工程承包给徐龙施工。工程内容为永宁县李俊镇安置区建设项目四标段室外配套工程的图纸范围内。工程造价约1200万元整（以实际发生结算定案为主）。付款方式：华宸公司执行与北控宁生公司之间的总承包合同内容。华宸公司提取徐龙工程总造价的12%，其中包含税金、管理费、材料发票。徐龙签订合同后进行施工，案涉工程在2015年12月交付使用。后经永宁县财政局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对永宁县李俊小城镇安置区建设项目施工四标段（室外配套）工程进行结算审核，永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程审定价为11008194.67元。徐龙共计从华宸公司处领取工程款5152141元，其中顶房数额为2682141元，现金及转账2477000元。另查明，另案北控宁生公司诉华宸公司、徐龙、第三人永宁县住建局建设工程施工合同纠纷一案，案号为（2018）宁01民初432号，一审法院依法审理作出判决，现该民事判决已发生法律效力。该判决认定李俊小城镇安置区建设项目四标段工程的室外配套工程、商网工程、住宅工程总造价经鉴定为172894745元，其中徐龙施工部分工程造价为10801822元，扣减甲供材4947153元，北控宁生公司已支付175826239.28元，华宸公司应向北控宁生公司返还超付工程款7878647.28元。再查明，宁夏民生房地产开发有限公司于2019年3月27日变更名称为北控宁生城市投资发展有限公司。上述事实，有徐龙及北控宁生公司提交的《中标通知书》《项目管理责任承包合同》《永宁县李俊小城镇安置区项目四标段代建协议书》，一审法院另案（2018）宁01民初432号民事判决、民事裁定及徐龙、北控宁生公司的代理人陈述，对上述事实一审法院予以确认。一审法院认为，永宁县住建局作为招标人、北控宁生公司作为招投标代理对永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程的室外配套工程、商网工程、住宅工程分别进行招投标，华宸公司分别中标。徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》，华宸公司将位于永宁县李俊镇安置区建设项目四标段中室外配套工程承包给徐龙施工。徐龙作为自然人，不具有施工资质，徐龙和华宸公司签订的《项目管理责任承包合同》应属无效，但徐龙实际对其所承包的永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程即案涉工程进行施工，且工程已经交付使用，故徐龙有权参照合同约定向华宸公司主张工程款。本案争议焦点为案涉永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段室外配套工程应付工程款数额，欠付工程款数额，北控宁生公司、永宁县住建局应否承担。案涉工程总造价。徐龙提交证据五《工程造价咨询报告书》主张案涉室外配套工程审定价为11008194.67元。北控宁生公司不认可，认可应当为10801822元。因另案（2018）宁01民初432号民事判决已发生法律效力，已认定徐龙施工部分工程造价为10801822元，一审法院予以确认。故案涉工程应付工程款为10801822元。欠付工程款数额。1.已付工程款。徐龙收到工程款为5152141元，其中给徐龙顶房数额为2682141元，支付现金及转账2477000元（包含支付农民工工资），徐龙、北控宁生公司均认可上述事实，一审法院予以确认。2.税金、管理费、材料发票。徐龙和华宸公司签订《项目管理责任承包合同》，约定华宸公司提取徐龙工程总造价的12%，其中包含税金、管理费、材料发票。按照上述承包合同，应从徐龙施工的室外配套工程总价款10801822元中扣除12%的税金、管理费、材料发票等费用1296218.64元（10801822元×12%）。3.质保金。北控宁生公司与华宸公司签订《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》中约定：质保金为结算总造价的5%，两年半后无质量问题付至4%，五年后无防水质量问题一次付清。因涉案工程于2015年12月投入使用，约定的两年半期限已过，应从徐龙施工的室外配套工程的工程总价款10801822元中扣除1%质保金108018.22元（10801822元×1%）。故案涉工程欠付工程款数额为4245444.14元（10801822元－5152141元－1296218.64元－108018.22元）。欠付工程款利息。徐龙及北控宁生公司均认可案涉工程于2015年12月交付使用，一审法院予以确认。一审法院认定欠付工程利息以4245444.14元为基数自2016年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止。北控宁生公司、永宁县住建局是否承担责任。永宁县住建局作为委托方，北控宁生公司作为代建单位在建设工程施工合同法律关系中代为行使发包方的权利义务，本案中发包人为北控宁生公司，徐龙要求北控宁生公司承担连带责任，经查，另案已生效的（2018）宁01民初432号民事判决认定，北控宁生公司就永宁县李俊小城镇安置区项目四标段（包含案涉工程）工程已经超付承包人华宸公司工程款7878647.28元，故对徐龙要求北控宁生公司承担责任的诉请，一审法院不予支持。因永宁县住建局系代建回购方，且发包人北控宁生公司已超付工程款，徐龙要求永宁县住建局承担责任的主张，一审法院不予支持。永宁县住建局经依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、答辩等权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、华宸公司于判决生效之日起十日内支付徐龙工程款4245444.14元及以4245444.14元为基数自2016年1月1日起按中国人民银行公布的同期贷款利率计算至判决确定的给付之日止的利息；二、驳回徐龙的其他诉讼请求。案件受理费56814元，财产保全费5000元，合计61814元由华宸公司负担45885元，由徐龙负担15929元。二审中到庭的各方当事人对一审法院查明的事实均无异议，均坚持一审时的举证质证意见，均未提交新证据，也未申请证人出庭作证。华宸公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼，视为其对举证、质证、答辩等权利的放弃。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2013年11月26日，经招投标程序，湖北宏鑫建设集团有限公司被确定为永宁县李俊镇小城镇安置区建设项目施工（四标段）的中标人，2014年4月3日，经审批该项目四标段中标人变更为华宸公司。2014年9月24日、2014年12月1日，经招投标程序，华宸公司被确定为永宁县李俊镇小城镇安置区建设项目四标段商网工程及室外配套工程的中标人。2014年4月5日、2015年4月22日，永宁县住建局作为委托方，北控宁生公司作为代建方，华宸公司作为承包方共同签订了《永宁县李俊小城镇安置区项目四标段代建协议书》《永宁县李俊小城镇安置区建设项目商网工程四标段代建协议书》《永宁县李俊小城镇安置区建设项目室外配套工程四标段代建协议书》，以上三份协议书除项目名称、代建面积、工程内容、协议价款、工期不一致外，其他内容均相同，均约定了垫资代建方式、代建工程款支付方式、保修、计价原则与结算等条款，还约定北控宁生公司与华宸公司可签订补充协议。本院认为，根据一、二审查明的案件事实及各方当事人诉辩意见，本案的争议焦点为：北控宁生公司、永宁县住建局应否向徐龙承担支付工程款及利息的付款责任。徐龙一审时的诉讼请求为依法判令北控宁生公司、华宸公司、永宁县住建局连带向徐龙支付工程款及利息，二审时上诉请求为改判北控宁生公司、永宁县住建局在欠付工程款范围内向徐龙承担付款责任。本院认为，连带责任的承担必须有当事人约定或者法律规定。本案中北控宁生公司、永宁县住建局均未与徐龙签订过合同，北控宁生公司在《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》中明确禁止华宸公司转包及违法分包工程，《永宁县李俊小城镇安置区项目四标段代建协议书》《永宁县李俊小城镇安置区建设项目室外配套工程四标段代建协议书》亦未约定连带责任，故本案中不存在北控宁生公司、永宁县住建局承担连带责任的合同依据。本案存在委托代建关系与建设工程施工关系两个独立的法律关系，《永宁县李俊小城镇安置区项目四标段代建协议书》《永宁县李俊小城镇安置区建设项目室外配套工程四标段代建协议书》《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》表明永宁县住建局系委托代建关系中的委托方，只以县级财政回购款的形式向北控宁生公司支付北控宁生公司所垫付的款项，北控宁生公司系委托代建关系中的代建方，也系四标段工程施工承包协议（包括案涉室外配套工程）即建设工程施工关系中的发包方，华宸公司系案涉四标段工程的承包方，又将案涉四标段室外配套工程违法分包给实际施工人徐龙。徐龙要求委托代建关系中的委托人永宁县住建局、与徐龙无直接合同关系的北控宁生公司向徐龙承担支付工程款及利息的连带责任缺乏合同和法律依据，要求永宁县住建局向其承担欠付工程款范围内的付款责任缺乏事实和法律依据。关于北控宁生公司是否应当在欠付工程款范围内向徐龙承担付款责任问题。徐龙作为案涉四标段室外配套工程的实际施工人向发包人北控宁生公司主张权利的前提一是徐龙对华宸公司享有债权，二是北控宁生公司欠付华宸公司工程款。一、（2018）宁01民初432号民事判决通过鉴定程序认定华宸公司总承包的四标段工程的室外配套工程、商网工程、住宅工程总造价为172894745元，同时对徐龙实际施工的室外配套工程鉴定造价为10801822元，该判决现已生效，徐龙在本案中主张以永宁县财政局委托银川市鸿利建设工程咨询有限公司对四标段室外配套工程进行结算审核作出的《工程造价咨询报告书》中载明的审定价11008194.67元作为其施工工程的造价，因与生效判决认定的事实相悖而不能成立。徐龙一审时认可收到工程款5152141元，一审法院扣减双方约定的12%的税金、管理费、材料发票等费用及质保金后，认定华宸公司欠付徐龙工程款4245444.14元并无不当。二、生效的（2018）宁01民初432号民事判决认定在案涉四标段工程中北控宁生公司不欠付华宸公司工程款，华宸公司还应向北控宁生公司返还超付工程款7878647.28元。徐龙主张四标段室外配套工程独立招标须进行独立结算，北控宁生公司超付工程款包含与徐龙无关的华宸公司的借款本金、利息、其余标段的工程款、拖欠的农民工工资及其他标段后续未完工程的工程款，徐龙领取款项明细及付款凭证证实北控宁生公司并未向徐龙付清全部工程款不存在超付情形。本院认为，四标段室外配套工程虽系独立招标工程，但北控宁生公司与华宸公司仅签订了《永宁县李俊小城镇安置区建设项目四标段工程施工承包协议》，并未就四标段室外配套工程单独签订合同，也未约定四标段室外配套工程单独结算单独付款，一、二审庭审时北控宁生公司均主张与华宸公司就四标段工程一起结算和付款，无法区分出室外配套工程的付款金额。徐龙与北控宁生公司之间不存在合同关系，徐龙无权要求北控宁生公司就室外配套工程单独付款。且徐龙与华宸公司签订的《项目管理责任承包合同》约定所有工程款必须打到华宸公司账户，由华宸公司根据合同支付给徐龙，徐龙与北控宁生公司提交的徐龙领取工程款的证据上均加盖有华宸公司印章，且徐龙提交的委托书载明徐龙代表华宸公司而非其本人向北控宁生公司申请拨付进度款等事宜，上述证据不能证实徐龙与北控宁生公司就室外配套工程存在直接结算、北控宁生公司直接向徐龙支付工程款的事实结算、付款行为。故北控宁生公司就四标段工程不欠付华宸公司工程款，徐龙主张北控宁生公司就室外配套工程在欠付工程款范围内向徐龙承担付款责任缺乏事实和法律依据，其该项上诉请求亦不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐龙的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56814元、公告费600元，由徐龙负担。本判决为终审判决。审判长 武靖非审判员 宋成祥审判员 周丽娟 二○二○年九月二十四日书记员 卢 杰