广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2057号上诉人（原审被告）：马永兵，男。委托诉讼代理人：潘丽红，广东粤茂律师事务所律师。上诉人（原审被告）：许定松，男。委托诉讼代理人：陈婷，广东粤茂律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁文光，广东粤茂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李建梅，女。被上诉人（原审原告）：李晓文，男。被上诉人（原审原告）：李晓武，男。被上诉人（原审原告）：李金燕，女。被上诉人（原审原告）：李晓玲，女。五被上诉人的共同委托诉讼代理人：李玉贤，广东泽森律师事务所律师。原审被告：华德生，男。上诉人马永兵、许定松因与被上诉人李建梅、李晓文、李晓武、李金燕、李晓玲（以下简称李建梅等5人）、原审被告华德生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2019）粤0904民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。马永兵上诉请求：一、请求依法撤销电白区人民法院作出(2019)粤0904民初1807号民事判决书，依法改判马永兵不承担意外事故的赔偿责任；二、本案诉讼费用由李建梅等5人承担。事实和理由：一、一审判决马永兵承担本案民事赔偿责任没有事实和法律依据。1.马永兵不具有雇主的法律特征和身份。本次业务是华德生所承揽，华德生应是本案赔偿主体。华德生没有车辆，马永兵借用装备作业车给华德生，由华德生主导指挥使用马永兵的车辆与本案受害人谈成本次承揽合作业务的，受害人收取每车20元。司机许定松受马永兵指派完成此项业务，而马永兵的车费以及许定松的人工费均由华德生本次业务收入中扣除支出，也就是在本次业务中，马永兵只是负责出车挣运费，许定松开车挣工费。2.雇佣关系是一方提供劳务，而一方支付报酬以及雇员按雇主要求，在雇主的指示监督下以自身的技能为雇主提供劳务。就本案而言，此次业务是华德生所承揽，马永兵并未直接参与，同时指挥监督完成此次工作任务是华德生本人并在车上随行运到华德生指定的地点，而且车费和许定松的费用也完全由华德生所支付，这足以说明马永兵、许定松、华德生之间并不具有雇佣关系的法律特征，虽然在本案中曾出现出事后许定松给马永兵打电话的情节和马永兵请求证人杨龙安、李光忠出面调解的情节，但在事发现场毕竟是有马永兵的车辆和杨龙安、李光忠与死者李某俊熟悉的关系，这并不能说明马永兵就是雇主。3.马永兵赔偿责任应予免除。首先马永兵不是侵权人，对于被害人来说并没有进行过伤害行为。《侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。其次，华德生从事承揽运输装载粪便，可以自行处理事务。即华德生间接与受害人争吵行为，并不是导致事故发生。故此，马永兵既没有在现场参与任何事务也没有参与任何打架，更没有雇佣华德生与他人发生争吵。再次，老人自身患有心脏疾病，在未能控制自身情绪的情况下，心脏病发作不幸死亡，与华德生的劝阻行为没有法律上的因果关系，对老人的死亡无法预见，也不存在疏忽或懈怠，没有过错。马永兵不应承担侵权责任。二、事故发生后，双方已经就本次意外事故达成调解，且履行完毕。许定松在发现李某俊呼吸不顺畅时，就已经将华德生和李某俊发生争吵的情况告知其老板，并且当场呼叫120，已经尽到注意、谨慎义务。李某俊本人拒绝就医，并且和华德生达成和解协议，其自身的身体情况可能产生的风险应当由其本人承担。三、退一步，即使一审法院认定马永兵需要承担过错责任，也应对过错责任比例重新核定。一审法院遗漏主体，认定马永兵及原华德生、许定松连带承担30%的过错责任错误，与受害人发生争吵的女邻居也也应当承担部分过错责任。1.根据中山大学法医鉴定中心作出的中大法鉴中心[2019]病鉴字第X号《司法鉴定意见书》，受害人李某俊符合因患心脏疾病（冠心病、心脏肥大）导致急性心功能障碍死亡，其中情绪激动、饮酒等因素为诱发因素。法医学诱发因素一般参与为1%～21%。本案中受害人李某俊自身患有心脏疾病下进行饮酒，在未能控制自身情绪的情况下，心脏病发作不幸死亡，应当承担本案的绝大部分责任甚至全部责任，再根据法医学诱发因素一般参与为1%～21%的建议，马永兵认为李某俊自身应当承担本案事故至少80%的责任。2.华德生不小心将粪水倒洒在受害人女邻居门口后，此事与受害人李某俊根本无任何关系，完全是属于华德生和女村民之间的纠纷，应该由其两人自行解决，但女邻居向受害人反映并发生争吵，随后受害人与华德生进行理论并发生争吵，是导致双方引起矛盾的根源，女邻居的行为对本案的发生具有重大的过错，应当承担相应的过错责任。但一审中，马永兵及许定松曾向法院提出追加该女邻居为共同被告，但一审法院没有依职权追加，李建梅等5人也不申请追加，那么应当视为李建梅等5人免除了该女邻居的过错责任，一审法院却把女邻居的过错责任叠加由马永兵、华德生、许定松承担，没有事实和法律依据。因此，一审判决认定马永兵、华德生及许定松连带承担30%的过错责任错误，若法院认定马永兵承担过错责任，也应当在马永兵、华德生、许定松承担最多20%的基础上，扣减应当由女邻居承担10%过错责任，既符合事实，也符合情理。综上所述，恳请依法查明事实撤销一审判决，依法改判马永兵不承担任何责任。李建梅等5人辩称：一、马永兵是雇主的身份是毋庸置疑的，在一审以及公安侦查刑事案件中，许定松和华德生曾多次确认马永兵是雇主，且非常具体说到华德生是马永兵的工人，许定松是马永兵雇佣的司机。案发当天，许定松所开的车辆是马永兵的，马永兵雇主身份是可以肯定的，一审认定该事实正确。二、马永兵作为雇主，应当对雇员履行管理的义务。华德生及许定松在马永兵雇佣进行劳务的工作期间，与李某俊发生矛盾，进而有身体的接触，导致李某俊心脏病发猝死。在刑事案件中，华德生及许定松多次提及到李某俊是老人，且李某俊身体多年有病，在这样的前提下，华德生及许定松因为排污车所载的排污物落在李某俊菜园邻居的门口，在李某俊要求华德生、许定松进行清理的时候，两人拒绝清理，而导致双方发生争执。最后因为华德生和许定松将李某俊推倒，导致李某俊心脏病突发死亡。作为雇主的马永兵对自己的雇员应当履行管理责任，两个工人应当主动清理落在地上的排污物，但其拒绝清理，是马永兵管理上的不当。马永兵作为雇主应当承担责任。三、马永兵知道自己的工人与李某俊发生争执而导致李某俊死亡之后，留下300元就走了。该300元并不是马永兵所谓履行义务完毕的事实体现。四、在责任分担上，原本李某俊死亡对李建梅等5人造成精神上和物质上的巨大损失，李某俊生前是通过经营管理菜园而成为整个家庭的经济支柱，因为李某俊的过世，李建梅等5人不单在精神上痛苦，在经济上也失去了支撑。一审判决马永兵承担30%责任，李建梅等5人也认为过低，但鉴于经济上的原因，无法提起上诉，所以只能认可一审判决的赔偿比例。许定松述称：同意马永兵的上诉意见，另外，许定松是马永兵的工人，依法应当由雇主马永兵承担赔偿责任。许定松不存在重大过失的责任，依法不应当承担连带责任。华德生述称：我是给马永兵打工，但李建梅等5人说我和许定松推到李某俊，不是事实。我没有推倒李某俊，李某俊死亡与其当天喝了酒有直接因果关系。当天污水倾倒时，我们两人是准备掉头回来再清理，但李某俊不同意，我们也说如果现在没有时间清理的话要多少钱我们给钱。李某俊身体不适时，我们当时也问过李某俊的家属是否需要去医院检查，李某俊的家属说不用，我也打过120电话，有通话记录，在一审也提交了。许定松上诉请求：一、请求依法撤销(2019)粤0904民初1807号民事判决，在查明事实后依法改判，许定松不承担本次事故任何责任；二、本案的一切诉讼费用由李建梅等5人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“李某俊连忙向华德生、许定松提出意见，要求华德生、许定松马上清理干净地面，但华德生、许定松未于采纳李某俊的意见，反而走上小货车开车调头准备开车。”该事实不清。当时，许定松并非是打算离开，而是想开车掉头停好车再下来清理地面，并且有向李某俊本人说明该一情况，但是因为语言不通，李某俊不相信许定松的说法，仍然擅自拿着木板多次殴打华德生。2.一审判决认定“在本案事故中，由于许定松驾驶的拉粪小货车洒了粪水在女村民门口不予及时清理，而导致本案纠纷的发生，其行为不当。”这一事实认定不属实。李建梅等5人的起诉状称，是华德生本人把粪水倒在别人家的门口，导致事情纠纷的发生，而一审法院在没有任何证据的情况下，草率认定粪水是许定松行为不当倒洒在李某俊邻居门口是相互矛盾的。而且退一万步来说，许定松即使将粪水不小心倒洒在女村民门口，此事与李某俊根本无任何关系，完全是属于许定松和女村民之间的纠纷，应该由其两人自行解决，李某俊插手无关其本人的纠纷，实在是多此一举。3.华德生下车与李某俊发生争吵的过程中，许定松由于是驾驶员，一直在车上没有下车。所以，许定松根本没有与李某俊本人有直接的肢体接触，不可能对其客观上进行任何侵权，该事实一审法院也予以认定。4.根据一审鉴定意见书，李某俊当晚曾饮酒是其心脏病发的诱因之一，其因为饮酒导致意识不清醒，不听取许定松解释并且随意殴打许定松导致情绪过激完全是一个意外事件。李某俊本人曾喝酒，情绪激动突发心脏疾病（冠心病、心脏肥大），自己主动插手他人的纠纷，才是导致心功能障碍死的主要因素。二、一审判决适用法律错误。许定松是雇主马永兵雇请的雇员，许定松的行为不存在重大过失，不应承担连带赔偿责任。在本案中判断许定松是否存在重大过失，应当从其从事所属职业的专业技能、是否具有年龄层所应有的认识能力、是否存在严重违反操作规程的行为、是否存在不听劝阻的情形等方面综合进行判断。1.许定松只是一个普通司机，其职务就是驾驶货车搭载华德生去到指定地点倒粪水。华德生拉到该一业务后，是马永兵吩咐许定松将华德生和粪水运到指定地点的，其行为没有超出司机的职业范围。至于李某俊有无喝酒、有无心脏病史，作为素不相识的陌生人，许定松绝无专业能力去判断其会因饮酒、情绪激动身亡的可能。2.许定松在停好车之后主动下车清理现场，华德生将李某俊推倒在地与许定松无关，如果许定松是打算逃离现场的话，大可以直接将车开走，没必要继续回头清理粪水，根本原因是李某俊本人因当天喝酒，插手他人的纠纷，不听取许定松的解释无端情绪激动拦车，导致自身情绪激动而心脏病病发身亡，一系列的意外已经超出了许定松的职业范围和认知能力。3.许定松在发现李某俊呼吸不顺畅之前，就已经将华德生和李某俊发生争吵的情况告知其老板，并且当场呼叫120，已经尽到注意、谨慎义务。李某俊本人拒绝就医，并且和华德生达成和解协议，其自身的身体情况可能产生的风险应当由其本人承担。据此，一审法院综合以上因素认定许定松的行为对发生本案纠纷具有重大过失严重有失偏颇，许定松不存在重大过失的情形，不应当对李某俊家属承担连带赔偿责任。综上所述，恳请依法查明事实撤销一审判决，依法改判许定松不承担任何责任。李建梅等5人辩称：一、李某俊并非是喝酒致死，案发当天早上因为李某俊本人的脚痛风，喝了一点药酒，才到菜园干活。在进行尸体解剖鉴定的时候就存在一点药酒的检验结果，但并非许定松所说的李某俊是因为喝酒而情绪激动。在其村中所有村民都知道李某俊是滴酒不沾的。就该事实，包括马永兵、许定松也多次派人到当地村委干部了解过，李某俊从不喝酒的事实是众所周知的。二、许定松主张并非拒绝清理邻居门前的排污物，许定松作为司机，案发现场离邻居的门口不到20米，如果许定松和华德生有意将邻居的排污物清理干净的话，没有必要去调转车头，许定松调转车头的行为就是不愿意去清理落在邻居门口的排污物，准备搭华德生离开现场。李某俊见到华德生及许定松调转车头目的想逃跑，就去打开许定松的车门不让其开车离开。这时候许定松依然没有下车，而是坐在驾驶位上与李某俊发生拉扯，并进行辱骂。说明许定松在整个案件中对李某俊的死亡有明显过错。三、许定松自己也多次承认是马永兵雇佣的司机，虽然发生矛盾主要是华德生与李某俊身体上有接触，但在李某俊与华德生发生身体争执之中，许定松对华德生起到帮助作用。第一是许定松站在华德生后面进行助威。第二是许定松开车准备搭华德生离开逃走。两人的行为目的都是不肯去清理落在邻居门口的排污物。面对这样的事实，李某俊理所当然会去阻拦两人离开。其两人不肯清理排污物，担心要给钱给邻居，两人对李某俊的死亡起了共同作用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决赔偿比例虽然不足以弥补李建梅等5人精神和物质的损失，但李建梅等5人为了息事宁人，接受了一审判决没有提起上诉，请求二审法院维持一审判决。马永兵述称：许定松开车掉头停好车，并不是李建梅等5人所说的要离开现场，而是要把车停好后再清理地面的排污物。许定松的做法并没有任何的过错，虽然许定松是马永兵的雇员，但许定松在本案中也仅仅履行了作为司机的责任，并没有参与到谩骂或与李某俊发生冲突的行为，不存在李建梅等5人所说的进行助威的现象。事实上，许定松是坐在车上等待问题的解决，因此，许定松的行为与李某俊的死亡并没有因果关系，更没有过错。作为雇主的马永兵也不应当承担赔偿责任。华德生述称：李建梅等5人说我们的车从菜园到路边不到20米，不是事实，最低有400-500米。其称李某俊平时不喝酒，我们不是第一次去涉案菜园，是多次去该菜园，李某俊一直身上都有一股酒味，我们并没有辱骂，都是李某俊辱骂我们，我们都是笑笑得和李某俊说话。我们并不是掉头逃跑，我们掉头是停好车再清理。李建梅等5人向一审法院起诉请求：一、判令马永兵、许定松、华德生连带赔偿李建梅等5人：1.死亡赔偿金841320元；2.葬费53289.50元；3.精神抚慰金50000元；4.医疗费1135元；5.交通费1500元（酌情）；6、因死亡事件产生其他费用1305元。以上共计：948549.50元；二、本案诉讼费由马永兵、许定松、华德生负担。一审法院认定事实：华德生是马永兵雇佣的工人，许定松是马永兵雇佣的司机。2019年1月10日下午16时许，马永兵交代许定松驾驶鄂X号拉粪小货车搭载华德生从吴川市X镇装了一车粪水，运到茂名市X岭李某俊的菜园堆放出售。当天下午17时许，许定松运载粪水将到目的地的邻近公路上斜坡时，该车就倾洒出少量的粪水洒落在一户女村民房屋门口，弄脏了该村民的房屋门口。许定松直接开车到李某俊菜园粪池倒完粪水，华德生就支付粪水款20元给李某俊。当时，村中一位年约60多岁的女村民（姓名不详）走过来向李某俊反映，许定松运载的粪水洒在其屋门口。李某俊就责骂华德生、许定松，要求他们清理打扫干净女村民的门口。华德生、许定松没有马上去清理打扫洒在女村民的房屋门口的粪水，反而上了拉粪小货车准备掉头，李某俊见状认为他们准备逃跑，其便冲上前去拉小货车车门，华德生就从车里下来，双方由此发生争吵，并发生肢体接触，李某俊被推倒跌坐在地上。随后李某俊妻子李建梅到了现场，劝开双方不要争吵，李某俊口称心口疼痛起来，其家人连忙扶其坐在椅子休息并抚摸。许定松将该事情打电话告知马永兵，马永兵叫其老乡杨龙安、李光忠赶到现场处理，杨龙安并支付了300元给李某俊家人，吩咐其家人买药油给李某俊涂擦。大约十多分钟，李某俊晕倒在地上，其家人对其抢救，在场有人打120报救护车请求到现场救治。后由于李某俊家人等不及120救护车到场，便用小轿车搭载李某俊到茂名市电白区人民医院抢救。当天晚上20时，李某俊因抢救无效死亡，用去门诊医疗费1135元。2019年1月14日，茂名市公安局电白分局以华德生涉嫌过失致人死亡罪进行刑事拘留。该局于2019年1月16日向茂名市电白区人民检察院提请批准逮捕嫌疑人华德生。2019年1月23日，茂名市电白区人民检察院作出茂电检侦监不批捕[2019]X号不批准逮捕决定书，决定不批准逮捕犯罪嫌疑人华德生。次日，茂名市公安局电白分局将华德生予以释放，该局于同日作出取保候审决定书，决定对华德生取保候审。2019年1月14日，茂名市公安局电白分局作出鉴定聘请书，聘请中山大学法医鉴定中心对死者李某俊的死亡原因进行鉴定。2019年2月25日，该鉴定中心作出中大法鉴中心[2019]病鉴字第X号司法鉴定意见书，该司法鉴定意见书其中分析说明：根据医学各科及法医学专业教科书的基本理论与基本知识，对死因做出鉴定。1.根据法医系统尸体解剖检验，李某俊检见牙齿左上第1及右上第1、2牙齿缺失，伴牙龈出血；除上述损伤外，其余体表及内部器官未发现机械性损伤征象，且上述损伤属非致命性损伤，故可排除因机械性暴力作用致死；2.尸体解剖及组织学检验见死者存在以下病理学改变：冠状动脉粥样硬化（左前降支狭窄约50%）；心脏肥大；牙齿左上第1及右上第1、2牙齿缺失，伴牙龈出血；脑及肺淤血、水肿；其余脏器淤血；3.死者心血中检出乙醇，含量为：31mg/100ml，未检出正丙醇。据人民卫生出版社第3版《法医毒理学》第111页记载：一般个体饮用乙醇中毒血浓度为lOOmg/dL，致死血浓度一般为400～500mg/dL。故该死者心血中乙醇含量未达中毒血浓度，未达致死血浓度，故可排除因酒精中毒致死可能。综上所述，结合案情分析，李某俊符合因患心脏疾病（冠心病、心脏肥大）导致急性心功能障碍死亡，其中情绪激动、饮酒等因素为诱发因素。法医学诱发因素一般参与度为1%～21%。鉴定意见：李某俊符合因患心脏疾病（冠心病、心脏肥大）导致急性心功能障碍死亡，其中情绪激动、饮酒等因素为诱发因素。受害人李某俊出生于1958年3月24日，其父亲李辉荣于2005年农历七月初八死亡；其母亲何兰芳，于1981年农历四月二十六日死亡。李某俊与妻子李建梅共生育李晓文、李晓武、李金燕、李晓玲四个子女。受害人李某俊户籍地为茂名市X村，按照2017年（截止2017年10月31日）国家统计局公布的户籍地域城乡分类代码，确定茂名市X村委会代码为“112”，首位数是“1”，属于城镇范围。李某俊及其家人均为城镇居民。一审法院认为：本案系生命权、健康权、身体权纠纷。根据本案的查明的事实以及双方诉争的焦点问题，一审法院对此分析评述如下：一、关于李建梅等5人的经济损失应否适用城镇居民标准赔偿的问题。根据广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局、中国保险监督管理委员会深圳监管局于2018年4月20日联合印发《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》[粤高法(2018)39号]中广东省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）说明户籍性质根据户籍登记信息认定。户籍登记为居民的，按照国家统计局公布的户籍地城乡分类代码确定。城乡分类代码首位数是“1”的，为城镇；首位数是“2”的，为农村。故因本案纠纷造成李建梅等5人的经济损失的赔偿标准应按城镇居民标准计算。参照《广东省2019年度人身损害赔偿计算标准》，因受害人李某俊死亡造成李建梅等5人的经济损失为：一、医疗费1135元；二、一审法院酌定李建梅等5人处理丧葬事宜交通费、误工费等费用2000元：三、丧葬费53289.50元（106579元/年÷2）；四、受害人李某俊生于1958年3月24日，于2019年1月10日死亡，其死亡赔偿金按19年2个月期间计算为806265元[(42066元/年×19年)×(42066元/年×2/12年)]；五、精神损害抚慰金50000元。因受害人李某俊死亡，确实给李建梅等5人造成极大的精神损害，故一审法院酌定精神损害抚慰金为50000元。李建梅等5人上述损失合计912689.50元。二、关于本案事故责任应当由何人承担的问题。如前所述，许定松驾驶拉粪小货车不慎将粪水洒落在受害人李某俊的女邻居屋门口，李某俊女邻居为此向李某俊反映了情况。李某俊连忙向华德生、许定松提出意见，要求许定松、华德生马上清理干净地面，但许定松、华德生未于采纳李某俊的意见，反而走上小货车开车调头准备开车，并没有下来清理地上粪水，导致李某俊上前拦截准备开走的小货车。之后，华德生下车与李某俊发生争吵，后致双方发生肢体接触。在此过程中，因华德生推跌李某俊在地上，加上李某俊当晚饮酒致使李某俊情绪过激等因素，诱发其心脏疾病（冠心病、心脏肥大）导致心功能障碍死亡。在本案事故中，由于许定松驾驶的拉粪小货车洒了粪水在女村民门口不予及时清理，而导致本案纠纷的发生，其行为不当。华德生、许定松在李某俊要求立即清理地上粪水时，采取怠慢拖延行为挑起事端在先，导致双方引起矛盾而发生本案纠纷。华德生、许定松的行为，对发生本案纠纷具有重大过失。华德生、许定松的重大过失行为导致诱发李某俊心脏疾病而死亡，应当依法承担相应的民事赔偿责任。华德生、许定松是雇主马永兵受雇的雇员，本案纠纷是发生在马永兵雇佣华德生、许定松从事工作活动期间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”因此，马永兵、华德生、许定松应当连带赔偿因本案纠纷致李某俊诱发疾病导致死亡造成李建梅等5人的经济损失。三、关于本案应如何处理的问题。本案中，中山大学法医鉴定中心出具了司法鉴定意见书。虽然该司法鉴定意见书的分析说明认为，李某俊死亡的法医学诱发因素一般参与度为1%～21%。法医学诱发因素参与度只是一个法医学概念，它是法医专家从疾病与损害结果之间的关系来确定的一个度，并不是承担民事赔偿责任比例的当然标准，还需要结合马永兵、许定松、华德生的其他过错来综合确定他们的赔偿责任比例。综合考虑本案纠纷发生的原因、过程、当事人的损害结果、原因力大小与死者李某俊原有疾病及外部因素等多方面因素，结合司法鉴定结论的分析说明和华德生、许定松在本案纠纷中的重大过失行为，一审法院酌定马永兵、许定松、华德生在本案纠纷中承担30%的赔偿责任为宜，马永兵、许定松、华德生应予连带赔偿李建梅等5人的经济损失273806.85元（912689.50元×30%），扣减马永兵、许定松、华德生已支付赔偿款300元后，马永兵、许定松、华德生尚应向李建梅等5人连带赔偿经济损失273506.85元。马永兵赔偿李建梅等5人的经济损失后，可以向华德生、许定松追偿。综上所述，李建梅等5人诉请马永兵、许定松、华德生赔偿死者李某俊死亡造成的经济损失，其中合理合法部分，一审法院予以支持；超出部分，一审法院不予支持，予以驳回。马永兵辩称其不是本案的适格被告，其不是本案中的雇主的法律特征和身份，其赔偿责任应予免除，李建梅等5人必须承担本案的全部责任等理由，均缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。华德生辩称其没有过错，不应承担责任，缺乏事实根据和充分理由，一审法院不予采纳。华德生辩请驳回李建梅等5人的诉讼请求之理由不能成立，一审法院不予采纳。许定松辩称其没有对李某俊实施任何侵权行为，李某俊的死因是其心脏病发作，与其没有因果关系，其依法不应当承担赔偿责任之理由，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。许定松辩称其是马永兵雇佣的开车司机，双方是雇佣关系，即使本人的行为构成侵权行为，后果应当由雇主马永兵承担责任之理由成立，一审法院予以采纳。但许定松在本案纠纷中有重大过失，其应当与华德生、马永兵承担连带赔偿责任；故其辩称其无需承担任何侵权责任，于法无据，一审法院不予采纳。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十三条、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十九条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条第二项、第十条之规定判决：一、限马永兵、华德生、许定松在本判决发生法律效力之日起十日内，向李建梅、李晓文、李晓武、李金燕、李晓玲连带赔偿经济损失273506.85元；二、驳回李建梅、李晓文、李晓武、李金燕、李晓玲的其他诉讼请求。如果马永兵、华德生、许定松未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13285.47元（李建梅、李晓文、李晓武、李金燕、李晓玲已预交），由李建梅、李晓文、李晓武、李金燕、李晓玲负担9453.94元，由马永兵、华德生、许定松负担3831.53元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、马永兵和许定松应否承担本案的赔偿责任；二、一审法院对各方的过错的认定和责任的划分是否正确；三、双方是否就本案达成了调解协议；四、一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。一、马永兵和许定松应否承担本案的赔偿责任。本案中，华德生和许定松受雇于马永兵，两人听从马永兵的安排送污水到李某俊菜园，途中不慎将粪水洒落在李某俊的女邻居屋门口，因未及时清理，导致该女邻居向李某俊投诉，继而李某俊与华德生、许定松发生口角后发生肢体冲突，李某俊在此过程中跌倒地上引至损害后果的发生，华德生和许定松怠慢拖延行为挑起事端在先，导致双方引起矛盾而发生本案纠纷。华德生、许定松的行为，对发生本案纠纷具有重大过失，应承担相应的赔偿责任。马永兵作为雇主，安排华德生、许定松从事工作活动期间而发生意外，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动”的规定，华德生、许定松的上述行为是发生在雇佣活动中，是在履行职务过程中发生的，应当认定上述行为的表现形式与履行职务有同在的联系，因此根据上述司法解释的规定，马永兵理应对雇员华德生、许定松的侵权行为承担赔偿责任，华德生、许定松在本案中有重大过错，亦应与马永兵承担连带赔偿责任。二、一审法院对各方的过错的认定和责任的划分是否正确。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第一款第（七）项规定：“证据包括：（七）鉴定意见；”由此可见，鉴定意见是证据的一种类型，是人民法院认定案件事实的依据之一，鉴定意见确定的过错参与度与赔偿责任并不是简单的等同关系，鉴定意见不是确定赔偿责任的唯一证据。一审法院根据本案事实，综合双方当事人的诉辩意见及对证据进行分析说明，确定马永兵、华德生、许定松对李某俊的损害后果应承担30%的民事责任并无不当，本院予以维持。三、双方是否就本案达成了调解协议。马永兵叫其老乡杨龙安、李光忠赶到事故现场处理，当场支付了300元给李某俊家人，吩咐其家人买药油给李某俊涂擦，仅是李某俊与华德生、许定松发生争执而临时给予的慰问金，而本案是马永兵、华德生、许定松未与李某俊家人应双方发生争吵而导致李某俊心功能障碍死亡造成的各项损失达成和解，因此，本案尚未达成调解。四、一审是否遗漏了必须参加诉讼的当事人。马永兵主张追加李某俊的女邻居参与诉讼，原因是女邻居因华德生、许定松在门前洒落了排污物而对李某俊进行了辱骂，也是导致李某俊情绪激动的原因之一。本院认为，从本案的查明的事实来看，无法认定女邻居有对李某俊进行辱骂的行为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，马永兵应承担举证不能的不利后果，一审判决程序正确。本院对马永兵的该项诉求不予支持。综上所述，马永兵、许定松上诉请求不能成立，本院不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7663.06元，由马永兵、许定松分别负担3831.53元。本判决为终审判决。审判长  庞健军审判员  江剑兵审判员  邹辉球二〇二〇年九月十八日书记员  区成秀