广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初8079号原告：广东三誉建设工程有限公司，住所地广东省中山市火炬开发区****山火炬职业技术学院北校区商业街二层B-27号，统一社会信用代码91442000MA51QG1176。法定代表人：杨某1。委托诉讼代理人：许永刚，广东悦盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：何晓虹，广东悦盈律师事务所律师。被告：中山市*********，住所地广东省中山市东区*****科技培训楼，统一社会信用代码124***********407B。法定代表人：蒋某1。委托诉讼代理人：卢雅，广东载信律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁婵娟，广东载信律师事务所律师。原告广东三誉建设工程有限公司（以下简称三誉公司）与被告中山市*********（以下简称市自然保护地中心）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告三誉公司委托诉讼代理人许永刚、何晓虹，被告市自然保护地中心委托诉讼代理人卢雅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告三誉公司向本院提出诉讼请求：被告向原告赔偿损失1815639.08元。事实与理由：2019年7月22日，被告对五桂山田心工区的中山市******调整项目工程委托广东志正招标有限公司（以下简称志正公司）招标，原告报名参加投标。在招标过程中，投标人对招标事宜提出疑问，志正公司在2019年8月6日对投标人进行答疑。原告按照招标要求提交了投标资料。2019年8月23日开标，开标结果原告中标。2019年9月19日，被告向原告送达中标通知书，涉案工程为固定总价合同，实行总价包干，总价为7262556.32元。原告按照合同约定向被告开具了银行履约保函，担保金额726255.63元，原告开具履约保函支付了12500元；原告向志正公司缴纳代理费服务费50444元。收到中标通知书后，原告立即开始准备合同履行事宜。2019年10月10日左右，被告要求原告开始进场施工。2019年11月底，被告让原告停止施工。2019年12月30日，被告向原告发了一份关于终止中山市******调整项目的函，被告提出终止合同。原告要求被告赔偿损失，双方协商未能达成一致。原告认为，根据《中华人民共和国合同法》第二十五条、第二十六条、第四十四条，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条之规定，中标通知书发出后，原被告之间的合同已经成立。因被告单方提出解除合同，给被告造成一定的损失。诉讼中，原告三誉公司变更诉讼请求：1.被告向原告返还保证金170000元；2.被告向原告赔偿损失1505275.05元，其中损失包括利润损失1307250.14元以及投入成本损失198014.91元；合计1675275.05元。增加事实与理由：被告应退还170000元保证金。原告损失应参照行业的利润标准18%，另外原告投入成本损失为198014.91元。被告市自然保护地中心辩称，1.原告主张被告返还17万元的诉讼请求没有事实及法律依据。被告已经将投标保证金17万元退还给原告，根据合同法第十五条第一款的规定，本案的招标文件为要约邀请，招标人发布招标文件的目的是希望他人向其投标，而不是确定的表示只要投标人达到招标文件的要求，就会无条件与其订立合同，被告委托代理机构发出招标文件后，原告向招标代理机构提交了标书，该标书是对招标文件的回应为要约。根据原告所提交的标书，招标文件中第7点4.2款有关双倍退还保证金的内容并未被原告所提交的标书所承继。此后被告向原告所发出的中标通知书也没有相关规定，招标文件7.4.2款双倍退回保证金对被告没有法律约束力，并且根据建设工程施工合同解释二第十条的规定，招标文件中除“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款”实质性内容对双方具有约束力外，其他内容对双方不具有法律约束力。本案中投标保证金应当使用招标投标法以及招标投标法实施条例的法律规定，投标保证金并非定金，不适用担保法中有关定金的罚则，投标保证金的约定违反了招标投标法的相关规定而无效，原告主张被告多一倍返还保证金没有法律、事实依据。2.根据招标投标法实施条例第七十三条规定，如果因招标人原因未与投标人签订建设工程施工合同，给投标人造成损失的，依法承担赔偿责任，本案中如果原告主张要求多退还一倍投保保证金，该多退还的保证金也应该作为实际损失的一部分，原告如有证据证实其实际损失，但其实际损失少于17万元，被告按实际损失赔偿原告。3.原被告双方之间没有成立合同关系。本案中，即使原告能够证实由于被告的过错导致双方未能签订建设施工合同，由于双方不存在合同关系，被告对原告承担的是缔约过失责任。根据合同法第十条、第三十二条、第二百七十条规定，当事人双方要成立建设工程施工合同关系，应当签订书面合同，除非是出现合同法第36条规定的情形，而根据招标投标法第46条第1款的规定，在采用招投标方式建立建设工程施工合同关系中，投标文件和中标通知书不属于合同第32条规定的合同书或第270条的书面形式。本案中，原告以收到中标通知书为由认为与被告成立合同关系为主张没有依据，并且建设施工合同属于特殊的合同，而中标通知书并不涵盖合同书全部要件，也没有当事人签字盖章以及违约责任的相关规定，且招标投标法明确规定，在中标通知书后仍需另行签订合同，故被告认为本案不能简单运用合同法关于要约承诺的规定，认定中标通知书到达原告之后，合同关系就成立。4.本案虽然被告向原告发出中标通知书，但中标通知书没有产生合同成立的法律后果，其法律约束力仅表现为原被告按照中标通知书的要求签订合同，故签订合同的形成违反诚实信用原则，并非违反双方签订的合同，即使是需要承担责任也是缔约过失责任。5.缔约过失赔偿责任范围仅限信赖利益损失，即原告的实际损失，不包括期待利益和机会利益赔偿，本案中原告并非实际进行施工，无法预见涉案工程完成后会存在盈利。即使存在盈利利润数额也无法确定，原告要求按照定额标准计算利润没有相关依据。根据民事诉讼法第六十四条以及民诉法司法解释第九十条规定，当事人应当对自己提出的诉讼请求应当提供证据加以证明，并对未能提供证据或证据不足以证明事实主张的承担举证不能的不利后果，本案中被告认为原告没有证据证实其存在实际损失1675275.05元，故恳请法院驳回原告诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院认定事实如下：1.2014年11月14日，中山市城乡规划局作出不予行政许可通知书，对位于中山市五桂山桂南田心的中山市******项目（景区景点）决定不予许可，理由为“该项目方案符合中山市总体规划，建议优化进出翠山路的道路出入口。因项目用地为林地，属于非建设用地，建设时应征得相关管理部门的同意”。2.2019年7月，市自然保护地中心发布中山市******调整项目标段施工招标文件。招标文件显示，本次招标主要内容包括园建部分和绿化部分，园建部分景观用地面积约25058平方米，绿化部分的绿化面积为16674平方米，项目总投资5290.4万元，本次招标造价约8557252.71元，工期为180个日历天；中标单位向招标代理机构，即志正公司交纳招标代理服务费，收费参照国家计委文件规定执行；在签订合同前，中标人应按投标人须知附表规定的金额、担保形式和招标文件第四章规定的履约担保格式向招标人提交履约担保；中标人不能按本章要求提交履约担保的，视为放弃中标，其投标保证金不予退还；发出中标通知书后，招标人无正当理由拒签合同的，招标人向中标人退还双倍投标保证金，给中标人造成损失的，还应当赔偿损失。2019年8月5日，三誉公司向市自然保护地中心交纳保证金170000元。3.2019年9月18日，三誉公司向志正公司中山分公司支付招标代理服务费50444.06元。2019年9月18日，市自然保护地中心向三誉公司作出中山市******调整项目中标通知书。通知书显示，中山市******调整项目经评标会评定，市自然保护地中心同意由三誉公司中标，请三誉公司自中标通知书发出之日起30日内与市自然保护地中心接洽签订合同；建设规模为41732平方米；承包形式为固定总价合同；工程内容为园建工程、绿化工程，具体内容以建设单位发出施工图和中介预算的所有内容为准；中标价为7262556.32元；完工时间为180日历天。该中标通知书市自然保护地中心于2019年9月19日发出，三誉公司于2019年9月20日签收。三誉公司收到中标通知书后，与市自然保护地中心就需要签订的建设工程施工合同以微信的方式进行了多次沟通。2019年10月31日，三誉公司向市自然保护地中心提交已加盖三誉公司公章的建设工程施工合同。2019年12月30日，市自然保护局向三誉公司作出关于终止中山市******调整项目的函，表示“我中心于2019年9月18日完成中山市******调整项目施工招标，贵公司为中标单位。该项目拟施工总面积约为20780㎡，分林业地类和一般耕地两大类，一般耕地约占90%，现因根据《土地管理法》等有关规定，该项目用地性质不适宜按设计开展绿化树种种植、扑火通道和园路等建设，即项目内容无法实施，因此我中心决定终止该项目。”市自然保护地中心已向三誉公司退回保证金170000元。4.2019年10月中旬，三誉公司进场搭建工棚、围蔽，围蔽上显示有三誉公司中山市田心森林公司项目部标语。同年10月31日，市自然保护地中心收到中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行开具的履约保函。保函显示，中国建设银行股份有限公司深圳深南中路支行表示愿意不可撤销的就三誉公司履行与市自然保护地中心订立的主合同，向市自然保护地中心提供见索即付的担保，最高担保金额为726255.64元，担保有效期自保函开立之日起至2020年7月8日止。诉讼中，三誉公司主张因其在银行没有授信，遂向深圳市银泰工程担保有限公司交纳担保费12500元，由该公司向银行提供担保，银行才出具了履约保函，并提供了深圳市银泰工程担保有限公司开具的担保费发票为证。5.诉讼中，三誉公司明确其请求投入成本损失198014.91元，构成为：（1）复印图纸费用338元；（2）打印复印一体机费用1099元；（3）复印费用147元；（4）装订费用80元；（5）广告制作费用1360元；（6）安全警示带费用19元；（7）材料运费187元；（8）红砖费用60元；（9）集装箱运费700元；（10）球锁费用38元；（11）不锈钢锁费用54元；（12）冷柜、架、池费用500元；（13）塔尺费用748元；（14）沙、水泥、砖费用552元；（15）五金水电材料费用215元；（16）饭桌及胶登费用460元；（17）电饭煲、低压炉费用376元；（18）菜刀费用22元；（19）热水器费用268元；（20）灭火器、灭火箱、螺丝、草饼费用494元；（21）租用集装箱押金及运费29800元；（22）铅笔、墨汁、墨斗等费用165元；（23）监控摄像头费用1118元；（24）水电五金材料费用6622.55元；（25）员工餐费1543元；（26）蚊帐、油盐面、筷子费用234元；（27）伙食费1751元；（28）招标代理服务费50444.06元；（29）银行保函担保费12500元；（30）工资86120.3元，其中第（1）-（4）项为办公费用，金额合计1664元，第（6）-（24）为临时设施费用，金额合计42398.55元，第（25）-（27）项为员工伙食及福利费用，金额为3528元。为此，三誉提供了收据、发票、送货单、清单、银行流水等证据予以佐证。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。双方争议的焦点有：一、关于市自然保护地中心与三誉公司之间的建设工程施工合同是否成立的问题；二、关于市自然保护地中心应承担的责任问题。关于焦点一。招标人发布招标公告的行为法律性质是要约邀请，投标人根据招标公告的参与投标的行为法律性质是要约，经过投标程序，招标人发出中标通知书确定中标人行为的法律性质是承诺。中标通知书是否是建设工程施工合同成立的标志，需要结合《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国招标投标法》的相关规定来理解。《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”依照前述法律规定，建设工程合同属于要式合同，有关建设工程的中标通知书发出后，招标人与中标人还需在一定期限内订立正式的书面合同，中标通知书发出后，招标人与中标人之间成立的是预约合同关系。本案中，市自然保护地中心发出中标通知书后，三誉公司经多次沟通后向市自然保护地中心提交了已经加盖公章印文的建设工程施工合同，然而市自然保护地中心因自身原因未与三誉公司签订书面建设工程施工合同。因此，市自然保护地中心与三誉公司之间仅成立需要签订建设工程施工合同的预约合同关系，而作为本约的建设工程施工合同尚未成立。关于焦点二。市自然保护地中心未能与三誉公司签订建设工程施工合同，违背诚实信用原则,应就预约合同承担违约责任或者就本约未能订立承担的缔约过失责任。对此，三誉公司请求了利润损失，加付一倍的保证金以及投入的成本损失，其中利润损失，因案涉建设工程施工合同尚未成立，不符合工程利润损失应具备工程合同合法有效的要件，故本院不予支持。对于保证金，因招标文件有明确的规定，且不违反相关的法律规定，本院予以支持。对于成本损失，因本院支持的保证金具有弥补损失的功能，故成本损失只有在保证金不足以弥补的情况下，才能获得支持，且范围仅限于超出的部分。三誉公司主张成本损失198014.91元，但其中第（2）（16）（17）（18）（19）（20）（23）项以及第（21）项押金的费用可以重复利用，第（25）（26）（27）（30）项与工人相关的费用，三誉公司没有进一步举证工人已经进场待命，第（29）项履约保函费用的发票，并非出具保函的银行所开具，均不能得到支持。扣除该部分费用后，三誉公司的成本损失低于保证金的金额，故本院不予支持。综上所述，三誉公司的诉讼请求，合理的部分，本院予以支持，不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中山市*********于本判决发生法律效力之日起七日内向原告广东三誉建设工程有限公司返还加付一倍的保证金170000元；二、驳回原告广东三誉建设工程有限公司的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19877元（该款原告已预付），由原告广东三誉建设工程有限公司负担17860元，被告中山市**********担2017元（被告中山市*********于本判决发生法律效力之日起七日内迳付原告广东三誉建设工程有限公司）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五天内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  陆招胜人民陪审员  林绮丽人民陪审员  李玉波二〇二〇年九月二十五日书 记 员  张梦如黄怡凤