云南省文山市人民法院民 事 判 决 书（2019）云2601民初4755号原告：唐元虎，男，汉族1973年8月22日生，四川省乐自县人，现住云南省文山市。委托诉讼代理人：李玉超，云南鼎祥律师事务所律师（特别授权）。被告：何朝昌，男，壮族，1965年1月1日生，云南省文山市人，现住文山市。委托诉讼代理人：黄树成，文山市马塘法律服务所法律工作者。原告唐元虎和被告何朝昌承揽合同纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年11月21日公开开庭进行审理，因本案有不适宜用简易程序审理的情形，本院于2020年1月14日裁定转为普通程序后，于2020年8月26日公开开庭进行审理。原告唐元虎及委托诉讼代理人李玉超，被告何朝昌及委托诉讼代理人黄树成到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。唐元虎向本院提出诉讼请求：1.判决何朝昌履行双方于2018年11月21日签订的《建房承包协议书》，支付所欠唐元虎工程余款34305元；2.判决本案诉讼费由何朝昌承担。诉讼过程中，唐元虎增加一项诉讼请求：判决何朝昌支付唐元虎鉴定费8000元。事实和理由：何朝昌系文山市马塘镇杨梅山庄搬迁安置户，2018年11月21日，何朝昌与唐元虎签订了《建房承包协议书》，约定由唐元虎承包建盖何朝昌的私人自建房，承包方式为何朝昌提供所有建筑材料，唐元虎单包工，工价为每平方米330元，一层为框架结构，二层以上为砖混结构。付款方式为完成第一层板面支付20000元，完成第二层支付20000元，工程全部完工支付30000元。合同同时约定，开工期为2018年11月21日，完工期为2019年3月30日。合同签订后，唐元虎按期组织工人施工，房屋于2019年2月竣工，经丈量实际建设面积为357平方米，按照协议约定价款应为117810元。由于在施工过程中，何朝昌擅自违反双方签订的协议书约定的工程内容和范围，既要唐元虎为其施工，却不愿意续加工价，经双方多次协商未果。扣除何朝昌已支付的40000元外，按照唐元虎已实际施工的工程量计算，何朝昌现还应当支付唐元虎所做工程量余款34305元。为维护合法权益，唐元虎依法诉至法院望判如所请。何朝昌辩称，唐元虎请求何朝昌再给付34305工程款没有事实根据和法律依据。首先，唐元虎所做的工程量，何朝昌应付的工程款已支付。按合同约定：“完成第一层板面支付20000元，完成第二层支付20000元，工程全部完工支付30000元，验收后支付尾款，扣除5%作为质量保证金，期限为一年。”唐元虎完成第二层何朝昌已按原约定支付给唐元虎40000元了，唐元虎盖到第三层时，由于唐元虎施工存在很多的质量问题，何朝昌要求唐元虎整改，唐元虎不同意整改。发生争议，何朝昌才停止不再付款给唐元虎，从那以后唐元虎也未来做工，何朝昌多次打电话请求唐元虎来整改或返工，唐元虎一直不来做，也不来与何朝昌协商。也就是说唐元虎只做到第三层板面就停工了，第三层何朝昌没有付给唐元虎，但从第一次到第五次浇灌的所有工钱7060，工人生活费2260元都是何朝昌自己付给工人。包括何朝昌付给唐元虎的40000元在内，共已付给唐元虎49320元。其余的工程唐元虎没有施工，不应当给付。总工程量为320平方米，按330元平方米计算共计105600元。但唐元虎只做部份工程就没做了。按合同约定：“唐元虎应做的工程包括；墙体、梁、柱、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；装饰室内粗粉刷、前沿外墙贴瓷砖、后沿外面粉水泥砂浆、卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水管；顶层层面加浆磨光，同时作好防渗透水处理。”但唐元虎还有很多的工未做，让何朝昌另请人来做。支出的资金更多，何朝昌房屋的高上盖互物面、防水、拆模、塔架子、粉内外墙、内外墙水泥砂浆，刮腻子粉、贴地瓷板砖、墙瓷砖、前沿外墙贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、顶层层面加浆磨光、防渗透水处理等唐元虎都未做，全是何朝昌另请人来做。其次，唐元虎施工存在很多的质量问题。唐元虎不按纸施工，墙体外墙从2楼起只砌180mm墙，未按合同约定砌240mm墙，墙体内放的沙浆也不满，砌的砖墙也不正，柱子大小头不一致，柱子爆模，纵角等。唐元虎施工时何朝昌发现后，何朝昌已多次向唐元虎提供要求整改，唐元虎不听，后来何朝昌又向项目部反映，2019年3月6日文山市溥大建设工程监理有限责任公司作出通知给予整改，唐元虎仍然不整改。导致何朝昌房屋存在严重的质量问题，整改和返工造成的损失应由唐元虎承担。综上所述，唐元虎的诉讼主张没有事实根据和法律依据，请求法院依法驳回唐元虎的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。唐元虎提交的《建房承包协议书》、《马塘镇移民搬迁建房安全协议》，何朝昌提交的《建房承包协议书》，双方当事人对以上证据均无异议，上述证据能证明与本案相关的事实，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据本院认定如下：1唐元虎提交的地梁以下用工统计复印件，唐元虎未提供原件核对，现何朝昌又不予认可，该证据不符合证据规则，不予采信；2唐元虎提交的四张照片，何朝昌对其真实性无异议，对证据的真实性本院予以确认，因庭审中唐元虎也认可唐元虎没有全部建盖好就中途退场，该组证据不能证明其证明观点，对证明观点本院不予采纳；3唐元虎提交的图纸，无其他证据加予印证，不能证明其证明观点，不予采信；4唐元虎提交的鉴定费发票、云安司工程造价鉴字（2020）08号鉴定意见书，客观真实，鉴定方法科学合理，以上证据能证明唐元虎的证明观点，与本案相关联，予以采信；5何朝昌提交的建房图纸，客观真实，能证明与本案相关联的事实，予以采信；6何朝昌提供的监理通知单和照片，其中监理通知单盖有监理单位的印章，该证据客观真实，但仅凭该证据不能证明该通知单上写明的问题属于房屋质量问题，对其证明观点，不予采纳，其中照片不能其证明观点，不予采信；7何朝昌提交的第四组证据中的收条，按照双方合同约定唐元虎进场施工的时间为2018年11月21日，对在2018年11月21日前产生的收条，与本案无关，不予采信，对何朝昌于2018年12月20日支付给吴贵忠的餐费430元、2019年1月10日支付给吴贵忠的餐费460元，2018年12月20日支付代忠兵浇灌第二层板面的工钱1100元，2019年1月10日支付余兴达浇灌第三层板面的工钱1100元，在庭审中，唐元虎予以认可，本院予以采信；8何朝昌提交的第五组证据中的收条，因该部分费用是在唐元虎退场后，何朝昌单独请人做的，不在本案争议范围内，且鉴定时也未进行鉴定，与本案无关，不予采信；9证人李某、张某的证言，能证明证人系唐元虎请去建盖何朝昌的房屋的事实，对该部分事实，本院予以确认，对其他部分无其他证据加予佐证，不予采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月21日，唐元虎（乙方）与何朝昌（甲方）签订《建房承包协议书》，约定：乙方承建甲方位于文山市，承包方式为包工不包料，甲方提供建房所需的材料，包括红砖、河沙、碎石、水泥等一切建筑材料。乙方提供劳务、施工技术、施工工具及生产生活的一切用具等。开工期为2018年11月21日，完工期为2019年3月30日（主体）。工程范围为一层框架结构、二层以上砖混结构。乙方按照设计图纸或甲方提出的要求承建。甲方房屋主体工程的承建包括墙体、梁、柱、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层；装饰室内粗粉刷、前沿外墙贴瓷砖、后沿外面粉水泥砂浆、卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、下水管道、落水管；顶层层面加浆磨光，同时作好防渗透水处理。未尽事宜以图纸为主。基础柱洞根据土质软硬来确定深度。打到板土方可施工。（注柱洞4米内乙方负责费用，如果有超于4米甲方负责费用）。墙体外墙均为240ｍｍ墙，隔墙为180ｍｍ墙。乙方建房只包滴水以内的建设。承包价格为300元每平方米，建筑面积按320平方米计算。建筑面积按320平方米计算。付款方式为合同签订完毕，工具进场，人员到位，完成第一层板面支付2万元。完成第二层支付2万元。工程全部完工支付3万元，验收后支付尾款，扣除5%作为质量保证金，为期一年。质量要求为乙方应当按照国家规定的房屋质量标准和要求组织施工，不合格由乙方负责返工，返工费由乙方负责或由甲方在乙方工程款中扣除。合同签订后，唐元虎按照约定组织工人进场施工，施工过程因双方发生争议，合同约定的承包范围还没有完工，唐元虎就中途退场，唐元虎退场后，何朝昌又另请他人来继续施工，现何朝昌已将涉案房屋装修入住。诉讼过程中，唐元虎申请对其施工的工程量及工程价款进行鉴定，经双方选择云南安信工程造价咨询事务所有限公司进行鉴定，2020年7月13日云南安信工程造价咨询事务所有限公司做出云安司工程造价鉴字（2020）08号鉴定意见书，鉴定意见为：唐元虎承包的文山市马塘镇杨梅山庄安置点处何朝昌房屋工程实际完成工程量为310.27㎡，实际完成的工程价款为74222.98元。另查明，施工过程中，何朝昌支付了唐元虎40000元，及为唐元虎支付工人餐费890元和浇灌四个版面的工钱4400元。二、三层的外墙实际是按180mm进行施工。庭审中，何朝昌辩称唐元虎建盖的房屋存在质量问题，本院当庭已向何朝昌释明是否针对房屋质量问题申请鉴定和提出反诉，何朝昌当庭表示不申请鉴定和提起反诉。本院认为，唐元虎与何朝昌签订《建房承包协议书》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，合同成立并已生效，双方应按照合同的约定履行。因双方发生争议未能进行结算，按照鉴定意见，唐元虎完成的实际工程价款为74222.98元，扣减何朝昌已支付的40000元、餐费890、工钱4400元，何朝昌应支付唐元虎74222.98元-40000元-890元-4400元=28932.98元。按合同约定“验收后支付尾款，扣除5%作为质量保证金，为期一年”，因双反一直未进行验收结算，故质保期限从鉴定机构作出鉴定意见时开始计算，故现还未超过质保期，还应扣减5%的质保金即74222.98元×5%=3711.15元。综上，何朝昌最终应支付唐元虎工程款28932.98元-3711.15元=25221.83元，唐元虎主张何朝昌支付工程余款34305元的诉讼请求，本院予以支持25221.83元。唐元虎主张何朝昌支付鉴定费8000元的诉讼请求，结合本案的实际情况，双方未能进行结算，双方均存在过错，鉴定费各自承担50%，故该请求本院予以部分支持。关于何朝昌的辩解意见，何朝昌提供的证据不能证明其主张，本院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国合同法》第四十条第一款、第六十条第一款、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、何朝昌于本判决生效之日起十日内支付唐元虎工程款25221.83元及鉴定费4000元，合计29221.83元；二、驳回唐元虎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费860元，由唐元虎负担430元，由何朝昌负担430元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判长  蒋发厅审判员  何秋杰审判员  马彦红二〇二〇年九月七日书记员  刘镇源