河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6367号上诉人（原审被告）：张新胜，男，1987年7月20日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司，住所地河南省洛阳市涧**黄河路南段地久商务大厦。负责人：郑善芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵林飞，该公司员工。被上诉人（原审原告）：崔景山，男，1957年12月15日出生，汉族，住河南省洛阳市涧**。委托诉讼代理人：李兰，河南诺然律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙卓亚，河南诺然律师事务所律师。上诉人张新胜因与上诉人阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称保险公司）及被上诉人崔景山机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初2065号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后依法适用独任制，对本案进行了审理。上诉人张新胜，上诉人保险公司的委托诉讼代理人赵林飞，被上诉人崔景山的委托诉讼代理人李兰、孙卓亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张新胜上诉请求：1.张新胜垫付崔景山医疗费用共计11000元由保险公司予以返还；2、本案鉴定费用由保险公司承担；3、本案车损600元由崔景山承担20%即120元；4、本案诉讼费用由保险公司承担。事实和理由：一、一审法院未对已垫付费用返还进行判决。二、交通事故伤残鉴定费如果与医药费相加总额没有超过保险公司赔偿限额则应该由保险公司承担。三、根据保险法规定：“责任保险的被保险人因给第三者造成损害的保险事故而被提起仲裁或者诉讼的，除合同另有约定外，由被保险人支付的仲裁或者诉讼费用以及其他必要的、合理的费用，由保险人承担。”四、崔景山按比例承担本案车损费用。保险公司答辩称,依据保险合同，保险公司不承担诉讼费、鉴定费等间接损失。保险公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，并进行改判或发回重审，不服金额20140.18元；2、本案二审上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、崔景山一审提供的票号为6716597（金额6558元）、6716598（金额7540元）的两张门诊医疗费发票无对应用药治疗明细清单，超过门诊治疗的合理支出范围，无法证明与本次事故相关联，应予以剔除。此外，一审法院认定的医疗费总额43332.13元为医疗费票面金额总和，而非加扣非医保后的金额，机动车交强险与商业险条款中均有说明保险人不承担非医保部分的损失。因此保险公司申请二审法院在医保报销目录内重新核定被上诉人医疗费数额。二、本案崔景山的母亲为市水文站退休职工享受退休金，应认定其有生活来源，不符合主张被扶养人生活费的条件。崔景山提供的被扶养人材料无被扶养人家庭关系证明，无法证实其共同抚养人数为2人。张新胜答辩称,除去张新胜上诉部分，其他同意一审判决。非医保用药是由于治疗交通事故造成的病情，属于医疗费的合理范畴，应当作为交通事故赔偿的医疗费项目。且受害者没有参与保险合同的订立，让受害者接受保险合同双方当事人的约定条款有失公平。此外，案涉条款属于格式条款，保险公司无证据证明已明示告知投保人非医保用药不予理赔的情况，该条款不产生法律效力。因此保险公司应当对非医保用药部分的费用承担保险责任。二审诉讼费不应该由被上诉人承担。崔景山针对张新胜、保险公司的上诉共同答辩称,一、张新胜上诉理由无事实及法律依据应予以驳回。1.张新胜垫付的11000元一审法院已从受害人应得赔偿款项中予以扣减，就该部分垫付款张新胜可向保险公司主张理赔，原审法院也未剥夺其向保险公司理赔的权利，张新胜理赔请求权与崔景山诉讼不是同一法律关系。2.张新胜作为本次交通事故的实际侵权人，一审法院依据过错程度要求其承担部分鉴定费用及诉讼费用并无不当。3.一审中，张新胜并未对车损费用提起反诉也并未提供证据予以证实，一审法院判决符合法律规定。二、上诉人保险公司的上诉理由无事实及法律依据，应予以驳回。1.答辩人提交的门诊病历和医疗费发票足以证实答辩人要求的医疗费系本次交通事故引起的合理、必要支出。2.就保险公司要求扣减非医保用药问题，保险公司没有提供证据证实该部分用药为非医保用药，且保险公司与投保人张新胜关于非医保用药费用承担的约定无法约束受害人。3.崔景山的母亲年事已高开销很大，虽有退休金，但不能免除崔景山的抚养义务，一审法院判决6000元的被扶养人生活费合情合理合法。综上，希望二审法院查明事实，依法驳回上诉人的上诉请求。崔景山向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金等损失共157852.87元（原诉求5万，现增加107852.87元）；2、依法判令被告保险公司在保险责任限额内先行承担赔偿责任；3、本案诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年3月14日8时，在建设路嵩山路口西侧，张新胜驾驶豫Ｃ×××**号小型轿车沿建设路机动车道由东向西行驶时，遇崔景山由南向北步行通过建设路时发生事故，由于张新胜驾驶豫Ｃ×××**号小型轿车遇行人横过道路未避让，加之崔景山横过道路未确认安全后通过，致使小型轿车前部与崔景山肢体接触，造成车辆受损、崔景山受伤的交通事故。2019年3月28日，洛阳市公安局交警支队事故处理大队出具洛公交认字[2019]第0368号《道路交通事故认定书》认定：张新胜应负事故主要责任，崔景山负事故次要责任。事故发生后，原告崔景山即前往洛阳市中心医院住院治疗，实际住院19天，出院诊断载明：1、右肱骨近端粉碎骨折；2、右肩胛骨喙突骨折；3、右肩袖损伤；4、右肩关节脱位；5、右侧肋骨骨折；6、右臂丛神经损伤；7、多发软组织损伤。患者住院期间24小时陪护一人。出院医嘱：1、休息3个月，专人陪护；2、患肢三角巾固定，继续康复锻炼，避免剧烈活动；3、加强营养；4、继续口服消肿、营养神经、接骨药物治疗；5、定期复查（建议每月复查X线，直至骨折完全愈合），如出现患肢疼痛、肿胀、麻木等，休息后不能缓解，及时复诊。6、骨折愈合1年后手术取出内固定。治疗期间，原告崔景山花费医疗费共计43332.13元。2019年9月6日，原告崔景山申请对其伤残等级、出院后护理期限及护理人数进行司法鉴定，该院依法委托洛阳长安法医临床司法鉴定所进行司法鉴定，该所于2019年12月20日出具洛长安司鉴所[2019]临鉴字第573号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：崔景山：1、右肱骨近端粉碎骨折、右肩胛骨喙突骨折、肩袖损伤等损伤，评定为十级伤残。2、右臂丛神经损伤后，评定为十级伤残。3、出院后护理期以101天为宜，护理人数1人。此次鉴定，原告崔景山支付鉴定费1300元。另查明，被告张新胜为原告崔景山垫付医疗费共计11000元，被告保险公司已向原告崔景山支付医疗费用10000元，且原告崔景山在诉求中已对该笔费用予以扣减。另外，肇事车辆在被告保险公司处投保了《机动车交通事故责任强制保险》及《机动车第三者责任保险（含不计免赔险）》，事故发生时尚在保险期间内。一审法院认为：侵害民事权益，应当依法承担侵权责任。被告张新胜驾驶小型轿车遇人行横道未避让与原告崔景山相撞，造成原告崔景山受伤等损害后果，当事人应当依法承担相应的责任。现当事人均未依法定程序对交警部门出具的《道路交通事故认定书》提出异议，该院依法将其作为划分责任的依据并确定被告张新胜应当对该事故承担80%的责任。关于原告崔景山提出的具体诉讼请求，对于医疗费，原告崔景山主张43332.13元，根据原告崔景山提供的有效票据、病历资料等证据，对该笔费用，该院予以认定；对于住院伙食补助费，原告崔景山主张950元，根据住院病历显示的住院天数等住院情况及原告崔景山提出的计算依据，对该笔费用，该院予以认定；对于营养费，原告崔景山主张2180元（按照每天20元的标准计算109天），根据住院病历显示的住院天数等住院情况，结合原告崔景山提出的计算方式，该院确定该笔费用为380元（按照每天20元计算19天）；对于护理费，原告崔景山主张17394.8元，根据原告崔景山的伤情、住院时间、病历资料中载明的陪护人员情况、司法鉴定意见，结合其具体计算方式，该院确定该笔费用为15016.8元（按照每天125.14元计算120天）；对于误工费，原告崔景山主张45732.4元，根据原告崔景山的年龄以及其提供的证据情况，无法证实原告崔景山退休以后仍然存在工作的事实以及因本次事故的误工情况，故此，对于此项费用，该院依法不予支持；对于交通费，原告崔景山主张600元，根据原告崔景山提供的证据情况及当事人的意见，该院确定该笔费用为380元（按照每天20元的标准计算19天）；对于残疾赔偿金，根据原告崔景山的伤情、定残时的年龄状况、司法鉴定意见及具体诉讼请求，该院确定该笔费用为67717.92元；对于被扶养人生活费，根据原告崔景山提供的被扶养人的年龄状况、被扶养人的人数及司法鉴定意见显示的定残之日等因素，结合原告崔景山的具体计算方式，该院确定该笔费用为6042.18元；对于精神损害抚慰金，根据原告崔景山的伤情、伤残等级及事故责任情况等因素，该院确定该笔费用6000元；对于鉴定费，原告崔景山主张1300元，根据原告崔景山提供的有效票据，对该笔费用，该院予以支持。以上费用共计141119.03元。根据该院认定的事故责任比例、被告张新胜垫付费用的情况、被告保险公司已付费用的情况及相关法律规定，被告保险公司应依法在保险责任范围内向原告崔景山支付111886.3元；被告张新胜向原告崔景山支付鉴定费1040元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在保险责任范围内向原告崔景山支付各项损失共计111886.3元。二、被告张新胜向原告崔景山支付鉴定费1040元。上述义务于判决书生效后十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告崔景山的其他诉讼请求。案件受理费3457元，减半收取计1728.5元，由原告崔景山负担228.5元，被告张新胜1500元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：本次交通事故经公安机关出具事故认定书认定张新胜负事故主要责任，崔景山负事故次要责任，本院对此予以确认。关于保险公司上诉提出医疗费数额认定问题，一审法院根据崔景山的有效医疗费票据、病历资料等认定并无不当，保险公司有异议的两张票据为崔景山在平乐正骨正元堂进行医疗的相关费用，一审法院认定其因本次交通事故产生的费用并无不当，保险公司主张扣除非医保用药依据不足，本院对其上诉主张不予支持。关于保险公司上诉主张被抚养人生活费不应认定依据不足，本院不予支持。关于张新胜上诉提出垫付费用处理问题，一审法院对此已经予以认定并在计算总费用时予以扣减，本案崔景山全部损失141119.03元，交强险医疗费项下损失44662.13元（43332.13+950+380），伤残补偿金项下损失96456.9元。交强险医疗费项下扣减保险公司垫付的10000元，剩余34662.13元超过交强险医疗费责任限额，按照80%的事故责任比例计算为27729.70元，扣减张新胜垫付11000元，剩余16729.7元由保险公司在三者险限额内承担；伤残赔偿金项下损失96456.9元，其中鉴定费1300元，根据《河南省道路交通事故损害赔偿项目计算标准（试行）》中规定，鉴定费对应交强险死亡伤残赔偿分项，故该部分费用应当由保险公司在交强险范围内予以赔付。故保险公司在保险赔偿限额范围内承担113186.6元（16729.7元+96456.9元=113186.6元），故张新胜上诉主张鉴定费用由保险公司承担于法有据，本院予以支持，上诉主张其他垫付费用依据不足，本院对其不予支持。关于张新胜车损的问题，张新胜在一审中并未就车损提出反诉亦未提供证据予以证明，张新胜该上诉请求缺乏依据，本院不予支持。综上，保险公司的上诉主张不能成立，应予驳回；张新胜的部分上诉主张成立，本院予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：撤销河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初2065号民事判决第二、三项；变更河南省洛阳市涧西区人民法院（2020）豫0305民初2065号民事判决第一项为“阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在保险责任范围内向崔景山支付各项损失共计113186.6元”；驳回崔景山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费本院予以维持；二审案件受理费404元，由张新胜负担50元，阳光财产保险股份有限公司洛阳中心支公司负担354元。本判决为终审判决。审判员  李慧二〇二〇年九月十七日法官助理马琳书记员刘阳