广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终500号上诉人（原审原告）：张湛明，男，汉族，住广东省佛山市顺德区************，公民身份号码442************395。委托诉讼代理人：郭高汉，广东安南律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈诗敏，广东安南律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市三水盛凯物业有限公司，住所地广东省佛山市三水区************，统一社会信用代码914************110。法定代表人：龙乃佳，该司总经理。委托诉讼代理人：邱瑞嫦，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：易金媚，广东信广律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟志明，男，汉族，住广东省阳春市************，公民身份号码441************11X。委托诉讼代理人：区钧泉，广东汇联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市新一建筑集团有限公司，住所地广东省佛山市禅城区********，统一社会信用代码914**********384XT。法定代表人：冼洛祥，该司董事长。委托诉讼代理人：漆婷，广东方普律师事务所律师。委托诉讼代理人：张嘉杰，广东方普律师事务所实习律师。上诉人张湛明因与上诉人佛山市三水盛凯物业有限公司（以下简称盛凯公司）、被上诉人钟志明、佛山市新一建筑集团有限公司（以下简称新一公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张湛明上诉请求：撤销一审判决，改判新一公司、盛凯公司应在钟志明欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。事实和理由:一、一审法院认定张湛明应向李某结算工程款191130元属于认定事实错误。1.李某在本案已向一审法院提交了其与承包方之间签订的《****二期地块三工程建设工程施工专业分包合同--外脚手架工程》，足以证明李某与承包方之间存在发包关系。2.钟志明在一审庭审中亦承认其与李某之间存在债权债务关系。3.张湛明于2018年9月6日与李某签订《委托书》中明确了该笔工程款191130元由李某向公司(即以钟志明为代表的承包方)收取，与张湛明无关，且钟志明的委托代理人黄某签字确认，并同意从钟志明与张湛明之间的工程款中直接扣除该部分款项支付给李某。李某与张湛明之间的债权债务处分行为的意思表示已到达债务人钟志明处，符合债权转让的构成要件，故该债权转让行为已发生法律效力，各方当事人均受约束。一审法院认可《委托书》的三性，应认定由钟志明向李某结算工程款191130元。二、新一公司、盛凯公司均应在钟志明欠付的工程款范围内承担连带清偿责任。1.盛凯公司系案涉工程发包方，新一公司系案涉工程承包方，盛凯公司将案涉工程发包给新一公司后，新一公司又将案涉工程违法分包给钟志明。2.盛凯公司多次直接打款给钟志明，由此可知，盛凯公司对钟志明违法分包的事实是知情而且是配合钟志明的违法承揽行为。因钟志明不具有专业的承包资质，必然会损害实际施工人的合法利益，故新一公司及盛凯公司均应对其选任过错及放任行为承担赔偿责任。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解析(二)》第二十四条规定了发包人在欠付工程款范围内对实际施工人的法律责任。根据该立法精神，其目的突破合同相对性原则，充分保障实际施工人的合法利益。在本案中，对于新一公司而言，盛凯公司系案涉工程的发包方，但对于钟志明而言，新一公司才是案涉工程的发包方，由新一公司按工程进度给付工程款。故本案中盛凯公司、新一公司都是法律意义上的发包方。根据法律规定，发包方需要在欠付工程款范围内承担连带清偿责任，则违法分包方亦应至少在欠付工程款范围内承担责任。张湛明在二审庭审中变更其上诉请求为：维持一审判决第一项、第二项，改判新一公司在钟志明欠付的工程款范围内承担连带责任。钟志明针对张湛明的上诉答辩称，由法院来认定。新一公司针对张湛明的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。盛凯公司针对张湛明的上诉答辩称，1.关于盛凯公司应否向李某结算支付工程款由法院来认定，李某的工程款是否已经包含在张湛明所主张的工程款内由法院来认定；2.盛凯公司实际支付给新一公司和钟志明的工程款远超过合同上的暂定价，其他意见与盛凯公司的上诉状、补充上诉意见一致。盛凯公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判盛凯公司无需对本案债务承担连带清偿责任；2.本案一审、二审诉讼费由张湛明、钟志明承担。事实和理由：一、一审法院认定盛凯公司实际已支付工程款金额为37885782.03元属事实认定错误。2016年5月，盛凯公司作为发包人，新一公司作为承包人签订了编号为fsskscdks-sg-001《建设工程施工合同》，约定盛凯公司将****二期之地块三项目土建工程发包给新一公司施工，合同暂定价为39951604元。新一公司承包该工程项目后交由钟志明负责施工。虽然盛凯公司与钟志明、新一公司仍未对地块三工程进行最终的工程款结算，但盛凯公司已两次与钟志明对上述工程已付工程款部分进行了对账和确认。盛凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单具有真实性、合法性和关联性，一审法院应当采信并作为认定本案事实的依据。但是，一审法院对盛凯公司与钟志明双方确认的付款明细清单不予采信，并主观认定盛凯公司支付给新一公司的工程款金额合计为20775245.95元，支付给钟志明的工程款金额合计为17110536.08元，两项合计为37885782.03元，明显与本案事实不符，属事实认定错误。二、一审法院判决盛凯公司在欠付的工程款范围内对本案债务承担连带清偿责任是错误的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定在审判实践中的具体适用的意见为：发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉。按照上述意见，盛凯公司实际已付工程款已超过施工合同所约定的工程暂定价，不存在欠付工程款的情形。一审法院判决盛凯公司在欠付的工程款范围内对其承担连带赔偿责任，明显是错误的。三、关于一审法院不采信的证据。1.一审法院对盛凯公司提供的证据7、8、11、14、15、16、20、31、35、37、47、48不予采信，理由为这些证据没有转账凭证印证。为此，盛凯公司在二审中针对上述证据提供了相关转账凭证等证据，印证上述证据的真实性和可信性，详见《上诉人盛凯公司二审提交证据清单》及证据1-12。2.一审法院对盛凯公司提供的证据34（授权委托书、网上银行电子回单各一份）不予采信，理由为转账凭证没有注明款项用途，委托书未写明收款具体数额。针对一审法院不采信上述证据的理由，盛凯公司在二审中提交了证据9借支单，印证上述证据的真实性和可信性。借支单的发生日期为2018年9月12日，借支单上的日期、部门、姓名、借支金额、借款原因的手写内容全是黄某本人所填写，借款原因为****二期之地块三工程款借支，借支金额为900000元。该证据的发生日期与网上银行电子回单的交易时间相吻合，且与盛凯公司提供的一审证据4****二期之地块三付款明细上所列的“2018年9月12日、汇入钟志明900000、地块三工程款（黄某）”一致，足以证明盛凯公司在2018年9月12日通过法人龙乃佳的银行账户给黄某的900000元是用于支付钟志明地块三工程款的900000元。故该笔费款项应计算入盛凯公司本案中支付给钟志明的工程款内，一审法院对盛凯公司提交的证据34不予采信，且不把该笔款项计算入盛凯公司于本案中支付给钟志明的工程款内，是错误的。3.一审法院对盛凯公司补充提交的收据及银行转账凭证，当中除了2019年3月15日支付的600000元和2019年9月26日支付的1900元外，其他证据不予采信，理由为其他收据没有银行转账凭证印证。盛凯公司针对上述一审法院不予采信的证据提供了相关转账凭证等证据，印证上述证据的真实性和可信性，详见《上诉人盛凯公司二审提交证据清单》及证据13-14。4.收据（NO.1033321），金额为12410.28元，有黄某的签名，日期为2019年11月2日，款项用途为水电费。因盛凯公司是地块三的业主方，所有水电费均是盛凯公司的账户内扣款。但钟志明是地块三工程的施工方，所有因工程产生的水电费均需由钟志明承担，承担方式为先由盛凯公司代其垫付，然后双方再进行结算，并从工程款中扣除。所以该收据是盛凯公司与钟志明的代理人黄某的结算单据。因收据上的有关款项是直接从工程款中扣除，故没有相关银行转账凭证。一审法院没有查明相关事实就对该收据不予采信是错误的。综上，一审法院已认定盛凯公司在本案中已支付给新一公司和钟志明的工程款总额为37885782.03元，二审中盛凯公司提供银行转账凭证等证据，并计得该部分工程款为5988557.07元，合计盛凯公司在本案中已实际支付的工程款总金额为43874339.10元，已超过案涉合同所约定的合同暂定价39951604元。四、2020年3月2日，盛凯公司与钟志明确认新增的三笔工程款合计737696.28元，盛凯公司实际已支付的工程款应为44612035.38元。张湛明针对盛凯公司的上诉答辩称，一审关于盛凯公司承担责任的认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。钟志明针对盛凯公司的上诉答辩称，案涉项目还没结算，实际产生的工程款远远大于合同暂定价，其他由法院来认定。新一公司针对盛凯公司的上诉答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。张湛明向一审法院提出诉讼请求：1.钟志明支付张湛明建设工程分包费926163.56元以及逾期付款利息（以926163.56元为本金，从2018年5月17日起至实际付清款项之日止按中国人民银行同期贷款利率上浮50%计算）；2.新一公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3.盛凯公司在欠付新一公司工程款范围内对上述第一项请求款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由钟志明、新一公司、盛凯公司承担。一审法院查明：2016年5月，盛凯公司与新一公司签订《建设工程施工合同》，盛凯公司作为建设单位将位于**·**二期地块三项目的土建工程发包给新一公司承建。上述合同约定：工程内容包括基坑支护工程、土石方工程、桩基础工程、地下室工程、土建主体工程、安装工程、防雷工程、建筑装饰等，合同暂定价为39951604元。之后，新一公司与钟志明签订《建筑工程分包合同》，由新一公司将**·**二期地块三的1＃住宅楼、2＃商业楼、3＃地下室工程分包给钟志明，分包合同价款为39951604元，承包方式为钟志明以新一公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》以及相关的补充合同、协议等为依据，履行《建设工程施工合同》及相关协议项下的新一公司需承担的义务。2016年8月30日，钟志明以佛山市新一建筑集团有限公司**·**二期地块三项目部的名义与张湛明签订《建设工程施工专业分包合同－外脚手架工程》。合同约定：钟志明将**·**二期地块三项目的外脚手架工程分包给张湛明。本工程的合同价款采用约定不同工作成果的计件综合单价（含管理费），按确认的工程量计算。工程价款支付方法为：全部进度完成至结构封顶层所完成搭架工程量支付工程进度的50%；全部工程完工，脚手架全部拆除、办理结算，支付结算价的85%；工程竣工验收合格后两个月付清全部工程款。上述合同签订后中，张湛明又将该外脚手架工程的劳务工作分包给案外人李某。2018年8月6日，**·**二期地块三1＃住宅楼、2＃商业楼、3＃地下室工程竣工验收合格。2018年5月，钟志明与张湛明签订《项目班组工程结算款申请表》，确认就**·**二期地块三项目与张湛明的外架排栅班组应结算总工程款为2066163.56元，钟志明已付工程款1090000元。诉讼中，张湛明确认钟志明于2018年9月12日委托黄某向其转账支付了50000元，现钟志明尚欠其工程款926163.56元。诉讼中，张湛明确认其于本案向钟志明主张的工程款926163.56元，包含了张湛明于2018年9月6日向案外人李某出具的《委托书》所反映的张湛明委托李某向钟志明收取的时工款191130元。张湛明认为就案涉的脚手架工程其尚欠李某的劳务分包费仅为30000元，上述191130元时工款应由钟志明向李某支付。经一审法院向李某调查，李某陈述其持张湛明出具的《委托书》向钟志明收款未获，故《委托书》反映的191130元时工款仍应由张湛明向其支付。李某已另案起诉张湛明、新一公司及盛凯公司，要求他们支付工程款221130元。另查，截至2018年1月3日，新一公司向盛凯公司出具发票23张，金额合计20775245.95元，结合一审法院采信的证据确认，盛凯公司于本案中支付给钟志明的工程款合计17110536.08元。一审法院认为，新一公司将其承包的**·**二期地块三1＃住宅楼、2＃商业楼、3＃地下室工程项目分包给钟志明施工，钟志明又将上述工程的脚手架工程分包给张湛明，因此钟志明与张湛明之间形成建设工程分包关系。由于张湛明不具备相应的建筑施工资质，故张湛明与钟志明签订的《建设工程施工专业分包合同－外脚手架工程》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于案涉工程已于2018年8月6日经建设单位验收合格，钟志明亦与张湛明就案涉的外脚手架工程进行了工程款结算，钟志明于《项目班组工程结算款申请表》上确认总工程款为2066163.56元，已付张湛明工程款1090000元，之后张湛明确认钟志明委托黄某向其付款50000元，故钟志明实欠张湛明工程款为926163.56元。张湛明诉请钟志明支付工程欠款926163.56元，合法有据，一审法院予以支持。由于张湛明与钟志明签订的案涉外脚手架工程分包合同无效，故张湛明向钟志明主张的逾期支付工程款利息，不能按照合同约定的付款期限及违约金计付标准计算，一审法院仅支持张湛明从起诉日即2019年8月28日起至实际清偿债务日止，以欠款工程款926163.56元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息。由于新一公司作为案涉工程的总承包方，只与钟志明建立工程分包关系，与张湛明不存在工程分包关系，故张湛明诉请新一公司对本案债务承担清偿责任，欠缺事实和法律依据，一审法院不予支持。盛凯公司作为案涉工程的发包方，虽辩称已向新一公司及钟志明超额支付工程款项，但其至今未就案涉工程与新一公司进行结算，且其提供的付款凭据亦不足以证明其已向新一公司及钟志明付清工程款项，经一审法院审查认定，就案涉工程项目盛凯公司向新一公司支付的工程款为20775245.95元，向钟志明支付的工程款为17110536.08元，合计37885782.03元，未超出盛凯公司与新一公司所签《建设工程施工合同》约定的合同暂定价39951604元，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，盛凯公司仍应在欠付工程款范围内对张湛明主张的案涉债务承担连带清偿责任。至于钟志明、新一公司、盛凯公司提出张湛明于本案主张的工程款项包含了李某另案向张湛明主张的部分工程欠款191130元，属于重复主张的问题。张湛明则认为其向李某出具的《委托书》所指的191130元工程款，应由钟志明向李某支付。一审法院认为，由于张湛明承认其有将案涉外脚手架工程的劳务工程分包给李某，则张湛明与李某之间另外形成工程分包关系，张湛明就其完成工程内容向钟志明主张工程款与张湛明就其分包工程项目向李某结算支付工程款，这两个法律关系是独立的，由于给付主体不同，两者之间并不存在工程款重复主张的问题。至于张湛明提出其于2018年9月6日向李某出具的《委托书》所指的191130元工程款，实为钟志明直接向李某发包工程而产生的工程欠款，但张湛明承认其就案涉工程与李某亦存在工程分包关系，同时张湛明亦确认其向钟志明提交结算的《项目班组工程结算款申请表》亦包含了该笔191130元的工程款项，若上述191130元工程欠款是钟志明与李某之间另行建立的工程分包关系而产生的欠款，不可能由张湛明与钟志明进行结算，并由张湛明于本案中一并向钟志明主张，因此一审法院确认张湛明于本案向钟志明主张的926163.56元工程款均为张湛明承包钟志明发包的案涉工程所产生，至于张湛明应向李某结算的工程款，由于李某已另案提起诉讼，本案不作处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决：一、钟志明于判决发生法律效力之日起十日内向张湛明支付工程款926163.56元及逾期付款利息（以926163.56元为计算基数，从2019年8月28日起至实际清偿欠款日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算欠款利息）；二、盛凯公司在欠付工程款范围内对上述第一项判决确定的债务承担连带清偿责任。三、驳回张湛明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取即2426元（张湛明已预交），由钟志明、盛凯公司负担。二审期间，盛凯公司向本院提交了如下证据：证据1.收据（NO.5705007）一份、中国银行电子回单一份，拟证明盛凯公司在2017年8月29日支付了钟志明工程款900000元，支付方式为盛凯公司通过其法人龙乃佳的银行账户转账汇入邓某的账户。证据2.中国银行交易流水清单，拟证明盛凯公司在2017年8月31日支付了钟志明工程款40万元，支付方式为盛凯公司通过其法人龙乃佳的银行账户转账汇入邓某的账户。证据3.中国银行网上银行电子回单，拟证明盛凯公司在2017年9月28日支付了钟志明工程款2400000元，支付方式为盛凯公司通过其法人龙乃佳的银行账户转账汇入邓某的账户。证据4.中国农业银行客户收（付）款入账通知，拟证明盛凯公司在2017年11月6日支付了钟志明工程款600元，支付方式为盛凯公司代钟志明向佛山市三水区****质量检测站转账支付地块三的检测费。证据5.借支单，拟证明钟志明在2017年11月7日向盛凯公司借支工程款10000元，盛凯公司的财务人员以现金的方式支付给了钟志明，其后，盛凯公司与钟志明一致同意该借支款用于抵减地块三的工程款。证据6.中国银行交易流水明细清单一份、中国银行网上银行电子回单八份、中国农业银行电子回单一份，拟证明盛凯公司在2017年11月8日至11月9日共支付钟志明工程款565160.40元，支付方式为盛凯公司按照钟志明的代理人黄某签字确认的《******地块三2017年9月份资金计划表》上所列人员名单及款项金额逐一向郭某、陈某、汪某等11人转账支付款项。证据7.中国农业银行客户收（付）款入账通知，拟证明盛凯公司在2017年12月22日支付了钟志明工程款112659元，支付方式为盛凯公司代钟志明向四川****建设工程有限公司转账支付了112659元，虽然该笔款项是用于抵扣地块六工程，但钟志明要求盛凯公司从地块三的工程款中代其支付。证据8.中国银行网上银行电子回单，拟证明盛凯公司在2018年5月14日支付了钟志明工程款50000元，支付方式为盛凯公司通过其法人龙乃佳的银行账户转账汇入黄某的账户。证据9.借支单，拟证明钟志明的代理人黄某在2018年9月12日向盛凯公司借支工程款900000元，盛凯公司通过其法人龙乃佳的银行账户转账汇入黄某的账户，后盛凯公司与钟志明一致同意把该借支款纳入地块三已支付工程款金额内。证据10.****二期之地块三水电发票明细表，拟证明盛凯公司代钟志明垫付了地块三2017年6月至2018年5月的水电费，盛凯公司与钟志明协商一致就2018年11月11日双方签字确认的水电费共481056.73元纳入地块三已支付工程款金额内。证据11.中国银行网上银行电子回单，拟证明经钟志明的代理人黄某签字确认后，盛凯公司代钟志明向赖某支付了维修费400元，支付方式为盛凯公司通过其法人龙乃佳的银行账户转账汇入赖某的账户，盛凯公司与钟志明协商一致上述代垫的维修费纳入地块三已支付工程款金额内。证据12.中国银行网上电子回单，拟证明经钟志明的代理人黄某签字确认后，盛凯公司代钟志明向赖某支付了维修费700元，支付方式为盛凯公司通过其法人龙乃佳的银行账户转账汇入赖某的账户，盛凯公司与钟志明协商一致上述代垫的维修费纳入地块三已支付工程款金额内。证据13.收款收据一份、转账记录一份，拟证明盛凯公司代钟志明垫付了维修费3000元，支付方式为盛凯公司向广州市**机电安装防水工程有限公司指定的付某的账户转账汇入10500元，其中3000元属于地块三工程，盛凯公司与钟志明协商一致上述代垫维持费3000元纳入地块三已支付工程款金额内。证据14.转账记录，拟证明盛凯公司按钟志明代理人黄某的指示代钟志明向李某转账支付了152570.66元，盛凯公司与钟志明协商一致上述款项纳入地块三已支付工程款金额内。证据15.****二期之地块三付款明细（新）、****地块三工程款付款对账明细（新）、****地块三付款明细各一份，拟证明钟志明作为实际施工人在2020年3月2日与盛凯公司再次进行工程款对账，签字确认盛凯公司截至现时共支付了其工程款21248444.36元及支付了新一公司工程款20775245.95元，盛凯公司合计支付了工程款42023690.31元，已超过案涉合同约定的暂定价39951604元。证据16.委托书、中国银行网上银行电子回单（2018年6月14日）各一份，拟证明盛凯公司于2018年6月14日按钟志明的指示代其向范某转账支付了地块三入户防火门工程款232530.34元，钟志明在《****地块三付款明细》上签字确认，该款项纳入地块三已支付工程款金额内。证据17.委托书、中国银行网上银行电子回单（2018年6月22日）各一份，拟证明盛凯公司于2018年6月23日按钟志明的指示代其向某转账支付了地块三护栏楼梯工程款98200元，钟志明在《****地块三付款明细》上签字确认，该款项纳入地块三已支付工程款金额内。证据18.广东省农村信用社交易回单三份（2020年1月14日）、税收完税证明九份、发票联三张，拟证明盛凯公司向钟志明支付了工程款，但钟志明未能依约向盛凯公司提供相关发票，故盛凯公司与钟志明约定，以钟志明的代理人黄某的名义到相关税务部门开具劳务方面的发票，并提供给盛凯公司，有关开票的水费由盛凯公司代钟志明垫付。2020年1月14日，盛凯公司通过银行转账的方式共向黄某支付了408297.43元，用于支付税费。同日，黄某到国家税务局佛山市三水区税务局**税务分局开具了相关发票，并缴纳了共406959.92元。2020年3月2日，钟志明与盛凯公司进行工程款对账时，钟志明在《****地块三付款明细》上签字确认，该笔代垫税费款项纳入地块三已支付工程款金额内。经核查，本院对上述证据进行综合认定如下,盛凯公司提交上述证据主要用于证明其支付的工程款数额已经超过案涉合同约定的暂定价39951604元,故其在本案中无需承担相应的民事责任。经查，另案（2019）粤06民终13924号民事判决书中已经认定，盛凯公司向新一公司、钟志明共支付的工程款数额为43374872.03元（20775245.95元+16508636.08元+6090990元），已超过案涉合同约定的合同暂定价。该民事判决书，已发生法律效力。二审期间，张湛明、钟志明、新一公司均未向本院提交新证据。另查明，业已生效（2019）粤06民终13924号民事判决书中查明事实：钟志明与新一公司签订的《建筑工程分包合同》中，在工程结算及付款办法条款中约定，工程全部款项必先汇入新一公司指定账户，再按新一公司与兴建单位签订的合同付款条文办法按比例拨付给钟志明，钟志明应到工程所在地税务部门开具收取新一公司分包工程的工程款通用发票及缴纳相关税费等；工程如属钟志明带资施工的，则收到建设方进度款后根据施工形象进度按月计算上缴新一公司总包管理费；新一公司在收到兴建单位工程款后除留下按比例2.5%的管理费、/%质量保修金或保证金，还需暂扣起相应的税费后拨付给乙方该工程项目的分包方及材料商。此外，还约定新一公司责任负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批、施工手续，但所产生的一切费用由钟志明承担。据此，该生效民事判决同时认定，钟志明与新一公司之间形成的是挂靠与被挂靠的关系。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。围绕诉辩双方意见，二审争议的焦点系盛凯公司、新一公司应否就钟志明尚欠张湛明的工程款承担连带清偿责任。首先，关于盛凯公司应否承担民事责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”盛凯公司作为发包人，依据上述法律规定,其在本案中对实际施工人承担责任仅限于在欠付工程价款范围内。根据业已生效的民事判决认定的事实显示，盛凯公司向新一公司、钟志明共支付的工程款总额（20775245.95元+16508636.08元+6090990元）已超过盛凯公司与新一公司签订的《建设工程施工合同》约定的暂定价，盛凯公司据此主张不应对实际施工人张湛明所主张的工程款承担连带清偿责任理据充分，本院予以支持。其次，关于新一公司应否承担责任的问题。根据业已生效的民事判决书认定的事实可知，钟志明不具备建筑工程施工资质，新一公司从盛凯公司处承接案涉工程后，即与钟志明签订案涉《建设工程分包合同》，将案涉工程整个按原合同总价转包予钟志明施工,同时约定新一公司在收到兴建单位工程款后除留下按比例2.5%的管理费、0/%质量保修金或保证金、以及代支的一切税费，其余款项待收到钟志明在地税部门开出的通用发票后支付相应的工程款给钟志明。新一公司负责和建设单位的接洽、签订工程的总承包合同和协助工程各方办理报批施工手续，但所产生的一切费用由钟志明承担。其后,钟志明亦以新一公司项目部名义对外与张湛明签订案涉《建设工程施工专业分包合同--外脚手架工程》，将案涉部分工程分包予张湛明施工。从钟志明与新一公司实施的上述行为进行分析,双方之间形成的建设工程合同关系符合法律上挂靠与被挂靠的关系特征，据此，钟志明与新一公司之间属于挂靠与被挂靠合同关系，且挂靠方钟志明以被挂靠方新一公司的名义对外签订案涉分包合同，张湛明据此要求新一公司应对钟志明尚欠案涉工程926163.65元工程款及利息承担连带责任合理有据，本院予以支持。综上论析，张湛明、盛凯公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；因二审出现新的证据，本院依法对本案予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4638号民事判决第一项；二、撤销广东省佛山市三水区人民法院（2019）粤0607民初4638号民事判决第二项、第三项；三、佛山市新一建筑集团有限公司应对钟志明上述判项确定的给付义务承担连带清偿责任；四、驳回张湛明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2426元，由被上诉人钟志明、佛山市新一建筑集团有限公司负担；二审案件受理费26124元，由上诉人张湛明负担6531元，被上诉人钟志明、佛山市新一建筑集团有限公司负担19593元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年九月四日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽