湖北省浠水县人民法院行 政 判 决 书（2020）鄂1125行初15号原告黄冈博大置业有限公司，住所地：黄冈市黄州区东门路**摩尔城****商铺。统一社会信用代码：914211006951164474。法定代表人徐久金，执行董事。委托代理人张远平，湖北众之声律师事务所律师，执业证号：14211200310552145。代理权限为出庭参加诉讼；代收法律文书。被告黄冈市城市管理执法委员会，住所地：黄冈市黄州区新港一路**综合办公大楼**。统一社会信用代码：11421100BM1A0319X4。法定代表人朱冬明，主任。委托代理人段学峰，黄冈市城市管理执法委员会工作人员。代理权限为承认、反驳诉讼请求；上诉；调解；和解；申请执行。委托代理人邓建和，湖北齐安律师事务所律师，执业证号：14211200910225008。代理权限为一般代理。原告黄冈博大置业有限公司不服被告黄冈市城市管理执法委员会行政处罚决定一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托代理人张远平，被告的负责人方焱平及其委托代理人段学峰、邓建和到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2019年7月16日被告黄冈市城市管理执法委员会对原告黄冈博大置业有限公司未按照建设工程规划许可的规定，超面积建设博大青年城综合商住楼项目的行为，作出黄城管罚字〔2019〕第1010161号行政处罚决定：没收违法收入2082.86万元，并处建设工程造价百分之十的罚款125.914万元。原告黄冈博大置业有限公司诉称，一、被告黄冈市城市管理执法委员会作出的行政处罚决定认定原告违建部分不属于可采取改正措施消除对规划实施的影响，没有事实和法律依据。被告为确认原告违法建设是否属可采取改正措施消除对规划实施的影响，于2019年4月29日函询黄冈市自然资源和规划局。黄冈市自然资源和规划局于2019年5月6日作出回复，内容为：该项目严重违章，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，原则上不同意补办相关规划手续。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第（二）项的规定，对于是否属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被告应当调查当事人是否取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取拒不拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的事实证据，而不是仅凭规划部门出具的无建设工程设计方案审查文件相关内容的原则性意见的《回复》认定违法建设工程属于不可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。二、被告黄冈市城市管理执法委员会作出没收违法收入的行政处罚认定事实和法律适用错误。被告认定原告在黄州区××大道××号开发建设的综合楼（博大青年城）项目未按照原黄冈市规划局颁发的建字第GJ2011-6号建设工程规划许可证的规定进行建设，超建地下室及地上建筑11层，超底层面积76.35㎡，超总建筑面积5581.77㎡。原告认为，原告的违法工程建设部分已经受过刑事处罚，在刑事诉讼中，已被追缴违法所得430万元（追缴现金380万元，另50万元以原先购买的通信设备折抵)，该违法所得即为原告的违法收入。刑事案件已对违法所得作出追缴处理，行政案件就不应对违法收入再作重复处理。被告委托黄冈信源资产评估有限公司对涉案建筑在2014年12月31日完整产权条件下的市场价值进行评估，该公司于2019年4月15日作出黄信评简字（2019)第006号《违建房屋的违法收入资产评估报告》，确定该项目超面积5581.77㎡，违法建设违法收入评估总价为2082.86万元。据此，被告以评估价确定原告的违法收入对原告上述违法建设行为作没收违法收入计人民币2082.86万元，与刑事诉讼中，公安机关委托湖北天道会计师事务所有限公司对涉案建筑净收益的司法鉴定意见中涉及的违法收入测算方法不同。根据“刑事优先”原则，应以湖北天道会计师事务所有限公司出具的鉴定意见为准。该意见已认定违建面积为5091.73㎡，违建部分的销售收入为19，930，837.61元。该收入是根据原告的实际销售收入核算出来的，而被告作出处罚认定的收入是根据完整产权日估算出来的。湖北天道会计师事务所有限公司根据《湖北省城乡规划条例》第五十八条“违法收入按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程整体造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定”的规定作出的鉴定意见，更具有科学性、合法性和客观性，证据效力更高。另外，原告在刑事诉讼中被追缴的430万元违法所得应属于违建部分销售收入的组成部分，即使被告作出没收违法收入的行政处罚合法，与刑事案件中追缴的违法所得不冲突，不属于重复处理，那么在作出行政处罚时也应予扣减。三、被告作出罚款的行政处罚违反法定程序、适用法律错误。被告委托黄冈信源资产评估有限公司对原告违法建设工程造价进行评估。该公司2019年4月15日作出的黄信评简字（2019)第007号《房屋造价成本资产评估报告》，确定该项目总面积7743.77㎡，建设工程造价（成本法评估总价）为1259.14万元。被告据此依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，对原告上述违法建设行为作建设工程造价百分之十的罚款，计人民币125.914万元，罚款数额过高，属违反法定程序，滥用自由裁量权。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”、《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第十条“对违法建设行为处以罚款，应当以新建、扩建、改建的存在违反城乡规划事实的建筑物、构筑物单体造价作为罚款基数。已经完成竣工结算的违法建设，应当以竣工结算价作为罚款基数；尚未完成竣工结算的违法建设，可以根据工程已完工部分的施工合同价确定罚款基数；未依法签订施工合同或者当事人提供的施工合同价明显低于市场价格的，处罚机关应当委托有资质的造价咨询机构评估确定”的规定，原告的违法建设工程已经完成竣工结算，应当以竣工结算价作为罚款基数，而不是以被告委托第三方造价咨询机构评估确定，被告作出罚款处罚的程序错误。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的罚款是“可以”罚款，而不是“必须”或“应当”并处罚款，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四条、第二十八条的规定，是否给予罚款、罚款数额大小应根据违法行为事实、性质、情节等而定。刑事处罚中的罚金应当折抵罚款。本案中，对违法建设工程的相关当事人已给予刑事处罚，在刑事诉讼中，原告的违法建设工程已被追缴违法所得430万元，且相关当事人已被判处有期徒刑和罚金，故在行政处罚中行使自由裁量权时应对其从宽处理，不应再给予罚款或少给予罚款。否则，有违《中华人民共和国行政处罚法》“一事不二罚”的原则，而且，若对同一违法行为，多次给予重复否定评价，显然对原告极不公平。综上，被告对原告作出行政处罚决定认定事实不清、程序违法、适用法律错误，侵犯了原告的合法权益。请求依法撤销被告对原告作出的黄城管罚字〔2019〕第1010161号行政处罚决定；由被告承担本案诉讼费。被告黄冈市城市管理执法委员会辩称，一、被告作出的黄城管罚字〔2019〕第1010161号行政处罚决定认定事实清楚、证据充分。2010年5月，博大置业以漆阳春、杨保国、孙铁洲、徐育南四户联建名义取得建字第SJ2010-002号建设工程规划许可证，在黄州区××大道××号建设综合楼。规划许可7层，底层面积302㎡，总建筑面积2162㎡。2011年10月20日，该工程经黄冈市规划局换证为建字第GJ2011-63号建设工程规划许可证，建设单位更名为黄冈博大置业有限公司，项目名称为综合商住楼，建设规模为7层，底层面积302㎡，总建筑面积2162㎡。2011年12月23日，被告的执法人员检查发现，该工程已建至13层，底层面积375.89㎡，总建筑面积5546.45㎡。其未按照建设工程规划许可证的规定建设，超建六层，超面积3384.45㎡。执法人员当场制作了现场检查笔录和询问笔录，并下达黄城管停字[2011]第3296号《黄冈市城市管理行政执法停工通知书》和黄城管责改字[2011]第3570号《黄冈市城市管理行政执法责令改正通知书》，责令原告立即停止建设，限期自行拆除超规划部门审批部分建筑，但原告未按被告要求停建改正，继续违法建设。2012年4月6日，经原告委托黄冈市海星房地产测绘队（以下简称海星测绘队）预测并出具《房屋面积预测绘技术报告》，该综合楼已建成-1+17层(-1层为地下室，第一至三层为商业，第四至十七层为住宅）钢混结构，占地面积378.35㎡，总建筑面积7738.25㎡。2015年2月13日，原告再次委托海星测绘队测绘并出具黄房测字[2015]183号《黄冈市房屋面积测绘报告》，确定该综合楼(博大青年城）层数为17层，占地面积378.35㎡，总建筑面积7365.05㎡。2015年2月15日，原告申请房屋权属初始登记，以建字第SJ2011-63号建设工程规划许可证办理产权登记（证载建设规模17F+1，总面积7750㎡，该证经公安机关依法侦查确认系伪造)。为进一步调查核实原告项目许可情况，被告函询规划部门协助查处。2017年3月31日，黄冈市城乡规划局高新技术产业园区分局回复:黄冈博大置业有限公司于2011年9月13日向我局申报“博大青年城”项目，我局依程序办理该项目《建设工程规划许可证》证号GJ2011-63号，建设规模为七层，底层建筑面积302㎡，总建筑面积2162㎡;规划用地性质为商业和居住用地。为进一步核实原告建设情况，2019年4月2日，被告委托海星测绘队测绘并出具黄房测字[2019]1274号《黄冈市房屋面积测绘报告》，确定该综合楼（博大青年城)层数为1+17层，占地面积378.35㎡,总建筑面积7743.77㎡。为明确原告违法建筑的性质，2019年4月29日，被告函询市自然资源和规划局，该局回复“该项目严重违章，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，我局原则上不同意补办相关规划手续。”原告建设的项目未按照建设工程规划许可的规定建设，且属无法采取改正措施消除对规划实施的影响的情形。被告委托黄冈信源资产评估有限公司进行评估，该公司出具黄信评简字(2019)第006号《违建房屋的违法收入资产评估报告》以及黄信评简字(2019)第007号《房屋造价成本资产评估报告》，确定该项目超面积5581.77㎡，违法建设违法收入评估总价为2082.86万元，该项目总面积7743.77㎡，建设工程造价(成本法评估总价)为1259.14万元。二、被告作出黄城管罚字〔2019〕第1010161号行政处罚决定适用法律正确，程序合法，处罚适当。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”《湖北省城乡规划条例》第五十八条规定“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，城乡规划主管部门依法实施行政处罚的，其违法收入按照该建设工程的平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定；建设工程造价按照有违法建设情形的单项工程整体造价确定，其中房屋建筑工程按照单体建筑物工程造价确定”的规定，原告未按照建字第GJ2011-63号建设工程规划许可进行建设，超建地下室，地上建筑超建**，超底层面积76.35㎡，超总建筑面积5581.77㎡，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。鉴于涉案建筑已售卖完毕，部分住户装修完毕并入住，拆除将损害无过错的利害关系人合法权益，根据《黄冈市违法建设治理条例》第二十二条的规定，属不能拆除情形。基于上述事实，被告拟对原告作出没收违法收入并处罚款的行政处罚。2019年6月12日，被告向原告送达了行政处罚事先告知书和听证权利告知书，告知拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及其享有陈述、申辩听证权利。后原告提出听证申请。2019年6月28日被告举行了听证会，经被告复核认为原告提出的理由不成立，决定维持原处理意见，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《湖北省城乡规划条例》第五十八条等相关法律法规，对原告作处没收违法收入2082.86万元，并处建设工程造价百分之十的罚款125.914万元的处罚。原告主张公司人员因刑事诉讼已被追缴违法所得，不应当再次进行行政处罚无任何法律依据。380万元扣押款的性质为违法所得财物。根据《中华人民共和国刑法》第六十条的规定，因个人伪造国家机关公文印章而违法所得的财物，应当予以追缴或者责令退还。被告对原告作出的“没收违法收入计人民币2082.86万元”是属于《中华人民共和国行政处罚法》第八条规定的行政处罚的种类。原告违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，违法建设需要承担行政责任。虽然“违法所得的财物”和“没收违法所得”中都有“违法所得”四个字，但是两者性质、对象及内容均不一样，个人所受的刑事处罚不能替代公司应当承担的行政处罚。根据《湖北省城乡规划条例》第五十八条的规定，违法收入“按照该建设工程的销售平均单价或者市场评估单价与违法建设面积的乘积确定”。被告依法委托黄冈信源资产评估有限公司进行评估，并以评估价确定违法收入符合法律规定。刑事案件中《司法鉴定意见》是个人在博大青年城违法所得的价值鉴定，最终的鉴定意见为“净收益……元”。用“净收益”来替换《湖北省城乡规划条例》第五十八条中关于违法收入的计算标准，于法无据。中华人民共和国主张应当依据刑事案件《司法鉴定意见》为基础确定行政处罚中的违法收入无任何法律依据。本案涉案违法建筑违建面积较大，在黄冈市造成了极其恶劣的社会影响。被告结合违建面积、社会影响等，依法委托评估机构评估确定工程造价，按照建设工程造价百分之十作为罚款符合《中华人民共和国行政处罚法》第四条“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当”及《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条对于罚款基数规定为“建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定作出并处罚款的处罚符合相关法律依据。同时，本案不适用“一事不再罚”及与“罚金”的折抵。《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。”对于原告的违法建设，被告并未给予过两次罚款的行政处罚。原告诉称的“一事不再罚”无事实依据。《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条规定“违法行为构成犯罪，人民法院判处罚金时，行政机关已经给予当事人罚款的，应当折抵相应罚金。”本案原告涉伪造国家机关公文印章罪，不适用罚金刑。即使相关个人判处了罚金刑，但是个人所受刑罚，与原告应当承担的行政处罚的行政相对人不同，不存在折抵。综上所述，被告作出的黄城管罚字〔2019〕第1010161号行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚适当，程序合法，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。被告黄冈市城市管理执法委员会在法定举证期限内向本院举证如下（均为复印件）：第一组：原告违法事实方面的证据。证据1.黄冈市城市管理行政执法调查通知书、原告的营业执照及组织机构代码证、2015年1月16日原告出具的证明、2011年12月23日原告出具的委托书各1份，拟证明被告依法通知原告接受调查，原告委托徐金安处理案涉工程相关事宜；证据2.2011年12月23日黄冈市城市管理行政处罚案件调查询问笔录1份，拟证明涉案违法建设的主体、动工时间、、地点及面积等情况证据3.2011年12月23日黄冈市城市管理行政执法现场检查笔录1份，拟证明涉案违法建设的主体、动工时间、、地点面积以及未按GJ2011-63号《建设工程规划许可证》建设等事实；证据4.建字第SJ2010-002号、建字第SJ2011-63号、建字第GJ2011-63号建设工程规划许可证（副本）各1份，拟证明涉案违法建设规划许可的基本情况；证据5.黄冈国用（2011)第001603811号国有土地使用证1份，拟证明涉案违法建设土地基本情况；证据6.黄冈博大置业有限公司宗地图（HGTD/T0444-2011）1份、黄冈市建设工程放线验线记录1份；漆阳春、杨保国、孙铁洲、徐育南联建用地规划平面图2份；漆阳春、杨保国、孙铁洲、徐育南建筑坐标2010.1.6dat1份，拟证明涉案宗地基本情况；证据7.422121201203230101建设工程施工许可证1份，拟证明涉案违法建设施工许可的基本情况；证据8.黄冈市房屋所有权初始登记申请书1份及相关登记申请资料1套，含：夏秀荣的身份证、2015年1月16日原告的委托书、邵正兵的身份证、、地字第2012-20建设用地规划许可证黄冈博大置业有限公司宗地图（HGTD/T0444-2011）、黄冈国用（2011）第001603811土地使用权证、备案号2014026湖北省建筑工程竣工验收备案证、黄冈市黄州区发展和改革局作出的黄州发改〔2011〕39号关于黄冈“博大青年城”房地产开发项目核准的批复；新建、改建、扩建、装饰装修房屋白蚁预防证明单、编号201404黄冈市园林局建设项目绿化工程竣工验收意见、建设工程竣工验收消防备案受理凭证、编号〔2013〕39号市人防办公室结建工作联系单各1份，拟证明涉案违法建设申请房屋所有权登记的情况；证据9.2012年[预测]第07号房屋面积预测绘技术报告、黄房测字[2015]183号黄冈市房屋面积测绘报告各1份，拟证明涉案违法建筑的面积；证据10.黄冈市城市管理行政执法现场证物照片2张,拟证明涉案违建房屋建设的情况；证据11.2017年4月10日黄冈市城市管理行政执法调查笔录1份，拟证明涉案违法建设的现状；证据12.2017年4月10日黄冈市城市管理行政执法现场勘察记录1份，拟证明被告对涉案违法建设勘察的情况；证据13.2019年2月22日现场勘查记录1份，拟证明被告对涉案违法建筑勘查的情况；证据14.黄房测字[2019]1274号黄冈市房屋面积测绘报告1份，拟证明涉案违法建筑的面积；证据15.2019年4月8日黄冈市城市管理执法委员会的委托书、黄信评简字（2019）第006号及007号黄冈信源资产评估有限公司出具的资产评估报告书各1份，拟证明涉案违法建筑的评估价值；证据16.2017年3月31日黄冈市城乡规划局高新技术产业园区分局向被告作出的关于《关于协助查处工作的函》的回复1份，拟证明涉案违法建设办理了证号为GJ2011-63号《建设工程规划许可证》，建设规模7层，总建筑面积2162㎡；证据17.2019年10月18日黄冈市自然资源和规划局向被告作出的关于市城管执法委“关于告知博大青年城不动产项目登记相关工作事项的函”的回复1份，拟证明涉案违法建筑的建设工程规划许可原审批情况及核实情况；证据18.2019年4月29日被告向黄冈市自然资源和规划局作出的黄城管委函[2019]27号《关于协助查处违法建设的函》、黄冈市自然资源和规划局2019年5月6日向被告作出的关于《关于协助查处违法建设的函》的回复各1份，拟证明黄冈市自然资源和规划局对于涉案违法建筑的处置建议；第二组：被告立案审批及执法程序方面的证据。证据1.黄冈市城市管理行政处罚案件立案登记表1份，拟证明涉诉行政处罚依法立案；证据2.黄城管停字[2011]第3296号黄冈市城市管理行政执法停工通知书1份，拟证明被告依照法律程序责令原告停止违法行为；证据3.黄城管责改字[2011]第3570号黄冈市城市管理行政执法责令改正通知书1份，拟证明被告依照法律程序责令原告改正违法行为；证据4.黄冈市城市管理执法委员会行政执法案件调查终结报告1份，拟证明涉案违法建设案件调查终结的情况；证据5.黄城管告字[2019]第1010161号行政处罚事先告知书及送达回证各1份，证明被告已依法对原告进行了行政处罚事先告知；证据6.黄城管听字[2019]第1010161号行政处罚听证(权利）告知书及送达回证各1份，拟证明被告已依法对原告进行了行政处罚听证权利告知；证据7.行政处罚听证申请书1份，拟证明原告收到行政处罚事先告知书和听证告知书后申请举行听证；证据8.黄城管听通字[2019]第1010161号行政处罚听证通知书及送达回证各1份，拟证明被告通知原告举行听证会的详细时间及相关准备工作；证据9.黄冈博大置业有限公司听证会签到表、行政处罚听证笔录、2019年6月28日黄冈博大置业有限公司出具的授权张远平、谢冰的委托书及湖北众之声律师事务所公函、张远平的律师执业证、谢冰的身份证各1份，拟证明对涉案违法建筑举行听证会的基本情况；证据10.黄冈市城市管理执法委员会行政处罚听证会报告书1份，拟证明被告对涉案建筑举行听证会后经合议确定原告违法事实清楚，证据确凿，适用法律正确，拟维持原处理意见；证据11.黄冈市城市管理执法委员会案件处理审批表1份，拟证明被告对涉案违法建设作出处理审批的情况；证据12.关于黄冈博大置业有限公司违法建设案听证复核意见告知书1份，拟证明被告就原告在听证会中提出的有关问题进行答复；证据13.黄城管罚字〔2019〕第1010161号黄冈市城市管理执法委员会行政处罚决定书、送达回证、2019年7月19日的授权委托书各1份，拟证明被告已依法对原告作出了行政处罚并依法送达行政处罚决定书；证据14.黄冈市城市管理执法委员会结案函1份,拟证明被告依黄政办发[2019]25号意见向联席办函告涉案违法建筑情况。针对原告在开庭前补充提交的证据，经法庭许可，被告补充提交第三组证据（该份证据形成在原告起诉之后）：黄冈市人民政府办公室文件：黄政办发〔2019〕25号《市人民政府办公室关于黄冈市区关于处置不动产登记历史遗留问题的补充意见》，拟证明黄冈市人民政府召开由执法委、规划局、建设局、纪委、监察委等多家单位参加的会议，形成为了不侵害善意第三人的合法权益，特殊办理不动产登记的意见。原告对被告提交的证据进行了质证，对第一组证据中的第1、2、3份证据的合法性有异议，未提供执法人员方勇、孙黄林的执法证件；未经专业仪器测绘，勘测出的超面积3384.45㎡不真实、不准确；对第4、5、6、7、8份证据的合法性、客观性无异议；对第9份证据的合法性无异议，但涉案违法建筑面积有其不确定性；对第10份证据没有异议；对第11、12、13份证据的合法性有异议，未提供执法人员倪劲松、戴程航、万生辉、冯征明、屈石磊的执法证件；调查笔录无被调查人签字，亦无其他在场人证言见证；两次现场勘查总面积分别为7215.3㎡（17.4.10）,7743.4㎡（19.2.22），与海星测绘队勘测的面积不一致；对第14份证据的合法性有异议，该份报告没有提供委托书、海星测绘队的测绘资质及测绘人员从业证书等证据材料，勘测结果不能作为定案依据；海星测绘队之前两次接受原告委托后现在又接受被告的委托勘测案涉项目，与本案有利害关系，勘测结果缺乏公正性；勘测结果未征询原告的意见，剥夺了原告陈述和申辩的权利；针对案涉项目，该份报告本次勘测结果（总建筑面积7743.77㎡），与之前两次接受原告委托勘测的结果（2012年总建筑面积7738.25㎡等，2015年总建筑面积7365.05㎡）不一致；对第15份证据的合法性有异议，该份报告没有提供受托单位资质及评估人员从业证书等证据材料，评估结果不能作为定案依据；该报告依据的是海星测绘队的技术报告成果，海星测绘队无授权的勘测成果不能作为定案的依据；评估结果未征询原告的意见，剥夺了原告陈述和申辩的权利；该报告采用市场法评估未要求原告提供交易资料、与原告实际交易不一致；该市场价值是在评估基准日2014年12月31日的完整产权条件下的市场价值，与原告实际交易情况不一致，原告是在未取得产权条件下进行交易的，后者实际取得的收入要低得多；对第16份证据，本函回复的关于属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，原则上不同意补办相关规划手续的结论性的意见，没有事实依据，没有证明力，不能作为行政处罚时认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的事实依据；对第17、18份证据无异议。对第二组证据中的第1、2、3份证据无异议；对第4份证据的合法性有异议，该调查终结报告审批事项实为案件处理结果，该案已经报领导审批作出相关行政处罚内容的决定，作出前未经听证程序，剥夺了原告的陈述和申辩的权利；对第5、6、7、8、9、10份证据的合法性有异议，听证程序发生在案件处理结果出来之后；对第11份证据合法性有异议，与调查终结报告审批内容一致，属于重复作出行政处罚处理结果；且本案属于重大违法行为给予较重行政处罚的案件，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条规定，行政机关的负责人应当集体讨论决定，但本案未经集体讨论即作出行政处罚违法；对第12、13、14份证据无异议。对第三组证据的真实性无异议，但该证据恰好证明被告行政处罚程序不合法，涉案的建筑是属于可以调整规划的。原告在起诉时向本院举证如下（均为复印件）：证据1.原告的营业执照、企业信用信息公示、被告的统一社会信用信息公示各1份，拟证明原、被告诉讼主体身份；证据2.黄城管罚字〔2019〕第1010161号行政处罚决定书、黄城管告字〔2019〕第1010161号行政处罚事先告知书、黄冈市自然资源和规划局作出的关于《关于协助查处违法建设的函》的回复各1份，拟证明被告对原告的违建工程进行了行政处罚，没收违法收入2082.86万元，并处罚款125.914万元；证据3.湖北天道会计事务有限公司出具的编号：鄂天鉴审字［2017］002号司法鉴定意见书1份，拟证明公安机关已委托湖北天道会计事务有限公司对原告违法建设工程的违法所得（违法收入）作出了鉴定意见，认定增建部分销售收入19,930,837.61元，发生开发成本12,484,979.26元，税金及期间费用3,105,642.87元，增建部分净收益4,340,215.48元；证据4.蕲春县人民法院(2018)鄂1126刑初45号刑事判决书1份，拟证明因原告违法建设工程，公安机关已追缴原告违法所得380万元，并且案涉相关当事人已被刑事处罚，处以罚金和有期徒刑、管制。原告在开庭审理前向本院补充举证如下（均为复印件）：证据5.扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、缴款凭证各2份，拟证明徐金安代原告公司退还违法所得380万元；证据6.鄂（2020）黄冈市不动产权第0000517号不动产权证书1份，拟证明该违建房屋是可以调整规划的，建设项目属可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被告对原告提交的证据进行了质证，对证据1、2无异议；对证据3的真实性无异议，对证明目的有异议，该证据是因自然人违法犯罪而进行的鉴定，不能用于本案行政相对人黄冈博大置业有限公司；对证据4的真实性无异议，对证明目的有异议，该判决追缴的是犯罪人个人的违法所得，而非原告的违法所得，本案原告不是该判决的当事人，刑事判决没有确定的内容，即使是暂扣的物品，涉案的当事人可以找相关的部门退还，但与本案无关；证据5与本案无关；对证据6真实性无异议，但该不动产权证书是在2020年才办理出来的，该证据不能达到原告的证明目的。经过庭审举证、质证及法庭辩论，依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十四条的规定，本院对经过庭审质证的证据作如下确认：原告提交的证据1-4及被告提交的第一、二组证据均客观真实，且与本案待证事实相关联，可以作为认定本案事实的依据；原告提交的证据5与本案没有关联性，不予认定；原告提交的证据6及被告提交的第三组证据虽然形成在被告作出行政处罚决定之后，但可以印证原告建设的博大青年城项目属重大，且对社会影响较大的建设项目。通过以上有效证据，本院确认如下法律事实：2010年5月18日，漆阳春、杨保国、孙铁洲、徐育南共同取得建字第SJ2010-002号建设工程规划许可证，许可其在黄州大道建设底层面积302㎡、总建筑面积2162㎡、建筑总高22.2ｍ的七层综合楼。2010年5月24日该工程进行放线、验线。2011年9月23日原告取得地号001603811坐落于黄州区××州大道，使用权面积为1533.6㎡的土地使用权。2011年10月20日经黄冈市规划局许可，原告黄冈博大置业有限公司取得上述建设项目建字第GJ2011-63号建设工程规划许可证，建设单位更名为黄冈博大置业有限公司。2011年10月25日黄冈市黄州区发展和改革局对原告开发的博大青年城项目作出黄州发改〔2011〕39号《关于黄冈“博大青年城”房地产开发项目核准的批复》，2011年12月23日，被告黄冈市城市管理执法委员会的执法人员检查发现原告未按照建设工程规划许可在黄州大道东侧临街新建综合商住楼，遂向原告下达《黄冈市城市管理行政执法调查通知书》、黄城管停字［2011］第3296号《黄冈市城市管理行政执法停工通知书》及黄城管责改字［2011］第3570号《黄冈市城市管理行政执法责令改正通知书》，责令原告立即停止建设，七日内自行拆除超规划部门审批部分，并携带相关材料接受调查。同日原告委托徐金安处理博大青年城工程项目的相关事宜，被告即对徐金安进行询问。2012年3月23日原告取得编号422121201203230101建筑工程施工许可证，同日被告对原告未按照规划审批，违法建设的行为批准登记立案。受原告委托，2012年4月6日黄冈市海星房地产测绘队对原告建设的综合楼作出2012年［预测］第07号房屋面积预测绘技术报告，预测结果：房屋总层数1+17层，，地上**，地下**总建筑面积7738.25㎡，占地面积378.35㎡。2014年6月16日原告建设的博大青年城取得备案号2014026建筑工程竣工验收备案证。2015年1月16日原告委托邵正兵办理博大青年城项目房屋产权初始登记相关事宜，2015年2月13日黄冈市海星房地产测绘队又向原告作出黄房测字［2015］183号黄冈市房屋面积测绘报告，测绘结果：坐落于黄州区××大道××号（博大青年城）于2014年建成，共17层，占地面积378.35㎡，建筑面积7365.05㎡（其中地下室风井面积为1.96㎡），2015年2月15日原告以建字第SJ2011-63号建设工程规划许可证申请办理博大青年城房屋所有权初始登记。后经（2018）鄂1126刑初45号刑事判决确认该规划许可证系徐金安、邵正兵等人伪造，徐金安、邵正兵均被依法追究刑事责任。2017年被告向黄冈市城乡规划局高新技术产业园区分局作出《关于协助查处工作的函》，同年3月31日黄冈市城乡规划局高新技术产业园区分局作出关于《关于协助查处工作的函》的回复：黄冈博大置业有限公司于2011年9月13日向我局申报“博大青年城”项目，我局依据程序办理该项目《建设工程规划许可证》，证号GJ2011-63号，建设规模为七层，底层建筑面积302㎡，总建筑面积2162㎡；规划用地性质为商业和居住用地。2017年4月1日被告的执法人员对原告的建设现场拍照取证，同月10日对徐金安进行调查询问，并分别于2017年4月10日、2019年2月22日对建设项目进行现场勘查。后就原告建设的综合楼（博大青年城）委托黄冈市海星房地产测绘队测绘及黄冈信源资产评估有限公司评估，2019年4月2日黄冈市海星房地产测绘队作出黄房测字［2019］1274号黄冈市房屋测绘报告，测绘结果：房屋总层数为1+17层，地，地上**，地下**地面积378.35㎡，总建筑面积7743.77㎡。2019年4月15日黄冈信源资产评估有限公司对博大青年城违建房屋的违法收入作出黄信评简字（2019）第006号资产评估报告，评估结果为：违建面积5581.77㎡，违建总价2082.86万元。同日，黄冈信源资产评估有限公司对博大青年城违建房屋造价成本资产作出黄信评简字（2019）第007号资产评估报告，评估结果为：违建面积7743.77㎡，评估总价1259.14万元。2019年4月29日被告向黄冈市自然资源和规划局作出黄城管委函〔2019〕27号《关于协助查处违法建设的函》，2019年5月6日黄冈市自然资源和规划局向被告作出关于《关于协助查处违法建设的函》的回复，其中对博大青年城建设项目回复内容为“该项目严重违章，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，我局原则上不同意补办相关规划手续”。2019年5月29日被告作出行政执法案件调查终结报告，建议对原告违法建设的行为作没收违法收入2082.86万元，并处建设工程造价百分之十计125.914万元罚款的行政处罚。2019年6月19日被告向原告送达黄城管告字［2019］第1010161号《行政处罚事先告知书》、黄城管听字［2019］第1010161号《行政处罚听证（权利）告知书》，告知原告拟作出处罚的事实、理由、依据、处罚意见及原告享有陈述、申辩、要求举行听证的权利。当日，原告申请听证，次日，被告向原告送达黄城管听通字［2019］第1010161号《行政处罚听证通知书》。2019年6月28日被告组织听证，听证主持人出具的《行政处罚听证会报告书》显示，建议拟维持原处理意见，时间为2019年6月20日，局领导审批意见为同意。2019年7月16日被告对原告未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为作出《案件处理审批表》。2019年7月16日被告对原告作出《关于黄冈博大置业有限公司违法建设案听证复核意见告知书》，告知原告经集体研究，拟维持原拟处理意见。同日，被告对原告作出黄城管罚字〔2019〕1010161号行政处罚决定，没收违法收入2082.86元，并处建设工程造价百分之十的罚款计125.914万元。2019年7月19日被告向原告送达该行政处罚决定书。原告不服，遂诉至本院，请求判如所请。同时查明，原告黄冈博大置业有限公司于2018年10月29日将法定代表人夏秀荣变更登记为徐久金，公司，公司住所地由黄冈市西湖一路**变更登记为黄冈市黄州区东门路**摩尔城****商铺div>另查明，2019年9月27日黄冈市人民政府作出黄政办发〔2019〕25号文件：市人民政府办公室关于黄冈市区处置不动产登记历史遗留问题的补充意见，明确“关于依法办证与处理违规建设分开的程序”。2019年10月18日黄冈市自然资源和规划局向原告作出《关于城管执法委“关于告知博大青年城不动产项目登记相关工作事项的函”的回复》，其中关于不动产登记，回复内容为：上述事项（办理《建设工程竣工验收规划条件核实证明》、土地出让金的追缴）完成后方可按程序办理不动产登记手续。2020年1月购买原告建设的博大青年城住宅楼的部分住户办理了不动产登记，取得不动产权证书。本院认为，被告黄冈市城市管理执法局依法享有对辖区内城乡规划的实施情况进行监督检查，对未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设依法实施行政处罚的职权，其对原告在黄冈市黄州区××大道××号博大青年城综合楼建设中未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为进行查处符合法律规定。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据上述规定，对于违法建设的查处，应对是否属于可以采取改正措施的情形进行认定。《黄冈市违法建设治理条例》第二十一条第二款规定，对违法建设是否属于可以采取改正措施的情形，查处机关应当书面征询城乡规划部门意见。本案中，黄冈市自然资源和规划局已于2019年5月6日作出《关于协助查处违法建设的函》的回复：“该项目严重违章，属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，我局原则上不同意补办相关规划手续”，认定认定案涉违法建设属无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，据此，该违法建筑物依法应限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。关于违法建筑物是否属于不能拆除情形的认定，《黄冈市违法建设治理条例》第二十二条第二款规定，不能拆除的违法建（构）筑物由查处机关组织有关部门和专家认定；情况重大、复杂的，应当报本级人民政府认定。但本案被告仅根据规划行政主管部门的回复，迳行认定原告的违法建筑属于不能拆除的情形，仅对原告作出没收违法收入和罚款的行政处罚，该行政处罚决定主要证据不足，且程序违法，依法应予撤销。故此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（三）项之规定，判决如下：撤销被告黄冈市城市管理执法委员会2019年7月16日对原告黄冈博大置业有限公司作出的黄城管罚字〔2019〕第1010161号行政处罚决定。本案受理费50元，由被告黄冈市城市管理执法委员会负担。如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审 判 长  洪 彬审 判 员  胡海军人民陪审员  熊 亚二〇二〇年九月十一日书 记 员  郭 亮