重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4982号上诉人（原审被告）：重庆渝西艺术学校，住所重庆市永川区南大街华创路**，统一社会信用代码52500118750089147N。法定代表人：林兴勇，校长。委托诉讼代理人：陈**，重庆市永川区胜利法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：马明磊，男，1986年3月27日生，汉族，住，住哈尔滨市南岗区/div>委托诉讼代理人：唐家军，重庆石松律师事务所律师。上诉人重庆渝西艺术学校与被上诉人马明磊劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2020)渝0118民初2034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。重庆渝西艺术学校上诉请求：1、撤销一审民事判决；2、依法改判为驳回被上诉人原审诉讼请求。事实及理由：马明磊从2014年9月至2019年10月15日在重庆渝西艺术学校工作，期间的工资已足额发放，双方已签订劳动合同并参保包括失业保险。2019年10月由于马明磊无故没有上班，同时于10月16日以微信的方式提出辞职报告，重庆渝西艺术学校没有准许而无故旷工，经催促也未回校办理手续，故对其旷工及提出的辞职要求于2019年11月12日学校作出了除名处理的决定并送达。由于马明磊于9月开始旷工未上班，10月14日提出辞职，所以不应发放2019年9月、10月的工资是正确的。但是原审法院对上述事实的理解有误，故作出了错误的评判。马明磊答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马明磊向一审法院起诉请求,1、判决重庆渝西艺术学校支付从2014年10月至2015年8月期间未签订书面劳动合同的双倍工资的另一倍差额60500元（5500元/月×11个月）；2、判决重庆渝西艺术学校支付马明磊2019年9月、10月工资共计8250元；3、判决重庆渝西艺术学校支付马明磊违法解除劳动合同的赔偿金66000元（5500元/月×6个月×2）；4、判决重庆渝西艺术学校支付马明磊失业保险待遇31104元（1800元/月×80%×18×120%）。一审法院认定事实，马明磊于2014年9月到重庆渝西艺术学校工作，任学校训练处主任。2019年9月2日，马明磊、重庆渝西艺术学校签订《重庆渝西艺术学校教师聘用合同》，约定聘期为2019年9月1日至2020年6月30日。重庆渝西艺术学校从2019年9月至2019年11月为马明磊参加各项社会保险。2019年11月12日，重庆渝西艺术学校向枫叶国际学校发出函告，载明“枫叶国际学校：我校关于对教练员马明磊作除名处理法人决定，特函告知：重庆渝西艺术学校教练员马明磊，男，……2019年10月15日擅自离岗至今，既未按相关流程办理任何请假手续又未办理辞职手续，期间学校多次打电话与其联系，但至今未前来办理。同时，将其在校收取的巨额训练费未缴财务，学校多次通知他交出款项，以已经用了为由，拒不交款；同时在外假冒重庆渝西艺术学校校长和股东名誉联系和骗取信任，以升学承诺骗取家长钱财，严重损坏学校名誉，给学校造成不可逆转的影响；其在职期间未经学校行政会研究决定与外校签订校外培训合同，并收取校外培训费用，拒不上交学校财务；私自给校外培训机构提供学校宣传图片和借学校之名与人合作为其进行招生宣传；离校不归后，仍然利用学校信息骗取他人信任招生；其行为已严重违反学校纪律和国家纪律。依照学校教务处对教职工的管理第九条的规定和学校德育处对教师的管理规定相关条款；经学校行政会研究决定，对马明磊作除名处理（除名时间从2019年10月15日计算），同时解除其在职期间所担任的重庆渝西艺术学校训练处主任一职；依法解除劳动关系。请马明磊自公告发布日起尽快与学校行政办取得联系，与财务结算相关费用，并办理相关手续。”前述函件重庆渝西艺术学校还向重庆市永川区团委发送，向重庆市永川区教委发送的函只列明了除名决定。2019年11月19日，马明磊针对上述函件向一审法院提起名誉权之诉，后一审法院判决重庆渝西艺术学校以书面形式向马明磊赔礼道歉，并在重庆市永川区团委、重庆枫叶国际学校范围内为马明磊消除影响、恢复名誉。重庆渝西艺术学校陈述针对此案其已经提起上诉。2019年11月25日，重庆渝西艺术学校向马明磊邮寄了关于对马明磊作除名处理的决定，载明“各部门：重庆渝西艺术学校教练员马明磊，……2019年10月15日擅自离岗至今。其本人既未按相关流程办理任何请假手续又未办理辞职手续，期间学校多次打电话欲与其联系，通知其尽快来办理请假或离职手续，但至今未前来办理。马明磊教练的行为已严重违反学校劳动纪律和国家法律。依照学校教务处对教职员工的管理第九条的规定和学校德育处对教师的管理规定相关条款；经学校行政会研究决定，对马明磊作除名处理（除名时间从2019年10月15日计算），同时解除其在职期间所担任的重庆渝西艺术学校训练处主任的职务。请马明磊自公告发布日起尽快与学校行政班取得联系，与财务结算相关费用，并办理相关手续……”。庭审中，马明磊陈述重庆渝西艺术学校在向其送达除名决定前已经通过枫叶国际学校等渠道知道了重庆渝西艺术学校将其开除的事实，送达程序违法，且开除的理由应是重庆渝西艺术学校向枫叶国际学校发送的函件的所有内容，而后重庆渝西艺术学校向马明磊邮寄的解除理由与其真实解除理由意思表示不一致。马明磊还陈述因重庆渝西艺术学校未安排工作任务，其在重庆渝西艺术学校一直上班至2019年10月15日，从2019年10月16日后未再上班，从重庆渝西艺术学校发送的函件或者除名决定都能看出，重庆渝西艺术学校亦认可马明磊在2019年10月15日前都在上班；其认为双方劳动关系解除的时间应从2019年11月19日计算，因为马明磊从2019年11月19日通过其他途径了解到重庆渝西艺术学校已对外宣布解除与马明磊解除劳动关系的事实，同时该时间也是马明磊提起名誉权诉讼的时间。重庆渝西艺术学校陈述双方解除劳动关系的时间是2019年10月16日。庭审中，重庆渝西艺术学校举示了马明磊上班期间的工资表，但该工资表与马明磊银行流水明细中的实发工资存在不一致的地方，马明磊对此工资表不予认可，但双方庭审中协商一致，均认可按照5199元作为马明磊的月平均工资计算其他各项。一审法院认为，本案的主要争议焦点在于双方劳动关系解除的时间？重庆渝西艺术学校解除马明磊劳动关系是否违反法律规定？马明磊的双倍工资的请求是否已过仲裁时效？重庆渝西艺术学校应否支付马明磊失业保险待遇以及2019年9月、10月工资？现评判如下：关于马明磊、重庆渝西艺术学校双方劳动关系解除的时间的问题。重庆渝西艺术学校于2019年11月12日向枫叶国际学校等单位发送的函件内容中已经明确表示重庆渝西艺术学校解除与马明磊之间劳动关系的意思表示，且解除缘由也载明了多项，包括擅自离岗以及骗取钱财等理由，且该函件中也明确要求马明磊自公告发布日起尽快与学校联系，并办理相关手续。因此，马明磊在得知该函件时，重庆渝西艺术学校解除与马明磊之间的劳动关系的意思表示已经形成，双方劳动关系自此解除，且解除理由应为函件所列内容。根据马明磊陈述，其于2019年11月19日得知函件内容，认为双方劳动关系自此解除，一审法院对此意见予以采纳，认定双方劳动关系解除的时间为2019年11月19日。重庆渝西艺术学校辩称双方劳动关系于2019年10月16日终止，无相关依据，一审法院不予采纳。关于重庆渝西艺术学校解除马明磊劳动关系是否违法法律规定的问题。根据重庆渝西艺术学校发送的函件内容，重庆渝西艺术学校解除马明磊的劳动关系的理由就是函件所列的全部内容，但本案中，重庆渝西艺术学校并未举示相关的证据予以证明其除名马明磊的各项理由成立，无相关事实和法律依据，因此，对于马明磊诉称重庆渝西艺术学校违法解除劳动关系的理由成立，一审法院予以采纳。因此，重庆渝西艺术学校应当支付马明磊违法解除劳动合同的赔偿金。马明磊、重庆渝西艺术学校劳动关系存续时间已满5年不足5.5年，故重庆渝西艺术学校应支付的赔偿金为57189元（5199元/月×5.5×2）。关于马明磊的双倍工资差额的请求，马明磊于2014年9月上班，后双方一直未签订合同，其就已经知道其权利受到侵害，且该数额在2015年8月前已经确定，其应当该时间后一年内提起仲裁，故重庆渝西艺术学校辩称马明磊的双倍工资差额的请求已经超过仲裁时效，符合法律规定，一审法院对此该辩称意见予以采纳。关于马明磊的失业保险待遇损失。虽然重庆渝西艺术学校为马明磊参加了3个月的失业保险，但是参保不满一年，马明磊无法在相关部门领取失业保险待遇，根据马明磊的工作年限，满五年不足六年，应当享受的15个月的失业保险待遇，故重庆渝西艺术学校应当向马明磊支付失业保险待遇损失为25920元（1800元/月×80%×15个月×120%）。关于马明磊主张2019年9月、10月的工资。重庆渝西艺术学校辩称马明磊未上班所以未支付工资，但结合马明磊陈述和重庆渝西艺术学校自己的除名决定即马明磊擅自离岗的时间是从2019年10月15日开始可以看出，马明磊2019年9月、10月15日以前均属于在岗状态，重庆渝西艺术学校理应向马明磊支付工资，因此，一审法院酌情按照双方认可的月平均工资计算马明磊该两月工资为7798.50元（5199元/月+5199元/月÷2）。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十七条之规定，遂判决：一、由重庆渝西艺术学校于本判决生效后三日内支付马明磊2019年9月、10月工资7798.50元；二、由重庆渝西艺术学校于本判决生效后三日内支付马明磊违法解除劳动关系的赔偿金57189元；三、由重庆渝西艺术学校于本判决生效后三日内支付马明磊失业保险待遇损失25920元；四、驳回马明磊的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，由重庆渝西艺术学校负担。二审中，重庆渝西艺术学校举示通话录音一份，拟证明马明磊无故旷工，擅自离岗，学校并非违法开除。马明磊质证后认为，对录音记录真实性无异议，但认为不能达到上诉人证明目的。本院另查明，重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初12027号民事判决已生效。一审审理中，重庆渝西艺术学校陈述开除马明磊的时间是2019年10月15日，之后马明磊也离开了，所以双方劳动关系终止时间是2019年10月16日。（马明磊）从2019年10月16日在微信中向江校长表明辞职，但是经催促马明磊来办理相关手续，马明磊一直没有提交正式的书面辞职报告也没有到岗上课。二审查明的其余事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人2019年9月、10月工资以及违法解除劳动关系的赔偿金和失业保险待遇损失。对于上述争议焦点，本院评析如下：关于被上诉人主张的2019年9月、10月工资问题。上诉人上诉称被上诉人9月开始旷工并未上班，但上诉人提供的证据不能足以证明被上诉人具有旷工的事实。结合双方当事人的陈述以及上诉人自己的除名决定可以看出，被上诉人2019年9月、10月15日以前均属于在岗状态，上诉人应向被上诉人支付该期间工资。上诉人的该上诉理由不成立，本院不予采纳。关于上诉人应否支付被上诉人违法解除劳动关系的赔偿金的问题。上诉人于2019年11月12日向枫叶国际学校等单位发送的函件内容中已经明确表示其解除与被上诉人之间劳动关系，其解除缘由也载明了多项，包括擅自离岗以及骗取钱财等理由。根据被上诉人陈述，其于2019年11月19日得知函件内容，故一审法院认定双方劳动关系解除的时间为2019年11月19日并无不当。根据上诉人发送的函件内容，上诉人解除被上诉人的劳动关系的理由就是函件所列的全部内容。本案中，上诉人提供的证据不能足以证明被上诉人2019年10月15日前具有旷工的事实，结合双方当事人的陈述以及上诉人自己的除名决定可以看出，被上诉人2019年9月、10月15日以前均属于在岗状态，故上诉人以被上诉人在2019年10月15日前具有旷工的事实解除双方劳动关系的事实依据不足。上诉人解除与被上诉人劳动关系的其他事由也已经经生效裁判文书认定，无事实依据。因此，上诉人解除与被上诉人的劳动关系因缺乏事实依据而系违法解除。根据劳动合同法的规定，上诉人应当支付被上诉人违法解除劳动合同的赔偿金。上诉人认为被上诉人系主动辞职，但并未提供证据予以证实，且与查明事实不符，故该上诉理由亦不成立，本院不予采纳。因被上诉人并非自动离职，且上诉人为被上诉人仅参加了3个月的失业保险，参保期限不满一年，致使被上诉人无法在相关部门领取失业保险待遇，故上诉人应当支付被上诉人失业保险待遇损失。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆渝西艺术学校负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年九月二十八日书记员  肖 姗