广西壮族自治区防城港市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂06刑终17号 抗诉机关（原公诉机关）防城港市防城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何永辉（曾用名何永贺，绰号“何六”），男，1964年9月15日出生，汉族，初中文化，无业，住防城港市防城区。曾因犯贩卖毒品罪，于2018年9月25日被防城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2019年1月22日被防城区人民法院暂予监外执行，监外执行期限自2019年1月28日起至2020年1月27日止。现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年6月20日被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。原羁押于防城港市第二看守所，现因病寄押于防城港市港口区人民医院三分院。 指定辩护人林海，广西南港律师事务所律师。 原审被告人农开凯（绰号“阿凯”），男，1995年6月22日出生，壮族，初中文化，无业，住广西上思县。曾因犯贩卖毒品罪，于2015年9月21日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二千元，2017年11月27日刑满释放；现因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月26日被逮捕。现羁押于防城港市第二看守所。 原审被告人何东（绰号“阿东”），男，1977年10月3日出生，汉族，高中文化，无业，住防城港市防城区。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年7月26日被逮捕。2020年5月25日被取保候审。 防城港市防城区人民法院审理防城港市防城区人民检察院指控原审被告人何永辉、农开凯、何东犯贩卖毒品罪一案，于2019年12月7日作出（2019）桂0603刑初231号刑事判决。宣判后，防城港市防城区人民检察院提出抗诉，原审被告人何永辉提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。因开庭审理时，正值新冠肺炎疫情防控期间，经控辩双方同意，本院进行远程视频开庭。防城港市人民检察院指派检察员韦凤珍出庭履行职务，原审被告人何永辉通过远程视频参加诉讼，原审被告人何永辉的辩护人林海、原审被告人何东到庭参加诉讼。在审理过程中,因出现无法抗拒的原因,本院于2020年3月6日裁定中止审理,于同年6月22日恢复审理。现已审理终结。 原判认定，2019年5月至6月13日，被告人何永辉向被告人农开凯多次购买毒品海洛因用于吸食或贩卖给被告人何东及邱某、张某、黄某1、彭某，何东又将毒品贩卖给黄某2、邹某。具体为： 一、被告人农开凯贩卖毒品犯罪事实 1.2019年5月份的一天，被告人农开凯在防城港市防城区路口附近，以每克450元的价格，贩卖约10克毒品海洛因给何永辉。 2.2019年5月底的一天，农开凯在防城区路口附近，以每克550元的价格，贩卖约5克毒品海洛因给何永辉。 3.2019年6月11日，农开凯在路口准备贩卖毒品给何永辉，后因何永辉认为准毒品不符合要求而放弃交易。 4.2019年6月13日14时许，农开凯在防城区路口何永辉桂Ｐ×××××轿车上收受何永辉现金7000元，准备贩卖10克毒品给何永辉时，被公安民警当场抓获。公安民警从农开凯身上查获毒品共29.85克、现金7000元等财物，从何永辉的身上及住处查获共7克的毒品19小包、现金7400元等财物。上述毒品均检验出海洛因。 二、被告人何永辉贩卖毒品犯罪事实 1．何永辉向邱某贩卖毒品海洛因三次。第一、第二次在茅岭镇菜市场旁，贩卖毒品海洛因量分别是100元和200元，第三次在官加油站附贩卖200元的毒品海洛因。 2.2019年6月12日8时许、15时许、6月13日13时许，何永辉在城东派出所路口附近三次毒品海洛因给张某贩卖，每次获款100元。最后一次购买毒品后，张某在返回的路上被公安民警抓获，并查获其刚买得的毒品0.15克（检验出海洛因成分）。 3.2019年6月13日中午，何永辉在防城区官加油站附近，贩卖毒品给黄某1，获款800元。黄武德返回到山海大道时，被公安民警抓获，并查获其刚买得的毒品1.4克（检验出海洛因成分）。 4.2019年6月13日，何永辉在官加油站附近，贩卖毒品给彭某，获款300元。之后，彭某被公安民警抓获，被查获毒品0.5克（检验出海洛因成分）。 5.2019年6月1日至13日，何永辉在防钦路城东派出所路口对面附近，三次贩卖毒品海洛因给何东，分别获款100元、200元和400元。 三、被告人何东贩卖毒品犯罪事实 1.2019年6月的一天，何东将100元毒品海洛因带到防港路与群星路交叉路口贩卖给邹某。 2.2019年6月13日中午，何东在防城区附近贩卖200元的毒品海洛因给黄某2。次日，公安民警在防城区群星路将何东抓获。 上述事实，原判采纳下列证据予以证实：查获的毒品等物证，受案登记表、立案决定书，到案经过，户籍证明，刑事判决书及释放证明，通话记录，微信记录，强制隔离戒毒决定书，证人黄某1、彭某、张某、邱某、黄某2、邹某的证言，被告人何永辉、农开凯、何东的供述，毒品鉴定意见，现场辨认笔录、现场勘查笔录、现场照片，抽样、核称、封存笔录，辨认笔录，搜查笔录、扣押物品清单、发还清单等证据证实，被告人何永辉、农开凯、何东在一审庭审中亦没有异议，认罪认罚。 原判认为，被告人农开凯、何永辉、何东的行为构成贩卖毒品罪，均具有坦白情节，且自愿认罪认罚。其中，何永辉、农开凯是累犯和毒品再犯。公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款，第三百五十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条，第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决：一、被告人何永辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人农开凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人何东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。四、何永辉被扣押的现金7400元，系个人财产，折抵罚金，农开凯现金7000元，系违法所得，均依法予以没收，上缴国库，由扣押机关防城区人民检察院上缴；扣押在案的手机三台、电子秤一台，注射器四支，属作案工具，依法予以没收。 原公诉机关防城港市防城区人民检察院抗诉称：1.一审未查明何永辉属于暂予监外执行期间的毒品再犯事实，因而错误认定何永辉属于累犯，以累犯和毒品再犯情节对何永辉处以刑罚，属于适用法律错误；2.何永辉一审时认罪认罚,但一审判决后又以量刑过重为由提出上诉,其反悔了认罪认罚具结书内容，其在一审判决中获得较大幅度的从宽处理依法无据，应当改判。 防城港市人民检察院认为防城港市人民检察院的抗诉意见正确,何永辉属于判决宣告后，刑罚执行完毕以前，又犯新罪的情形，应当数罪并罚。何永辉一审审理期间认罪认罚获得量刑宽待，又以量刑过重为由提出上诉，量刑情节发生重大变化，请求二审法院予以改判。原审被告人何永辉上诉称:其贩卖毒品没有当场查获，一审认定其贩卖毒品的数量和次数事实不清，其以贩养吸，部分毒品未流入市场，其有坦白情节，原判量刑过重,请求二审法院对其从轻处罚。原审被告人何永辉的辩护人对抗诉机关认为何永辉属于监外执行期间的毒品再犯，应数罪并罚无异议，但提出:1.何永辉是吸毒人员，对从何永辉身上及住处查获的7克毒品应认定为非法持有毒品罪；2.何永辉购买毒品目的是用于吸食，其于2019年6月13日准备向农开凯购买10克毒品，但因被公安机关查获，应认定为非法持有毒品罪的未遂；3.何永辉贩卖毒品给邱某等人，没有查到现货的不应认定为毒品。 经二审审理查明的事实、证据与一审的一致，一审法院所采纳的证据均经法庭质证,证据确实充分,本院予以确认。 另查明，上诉人何永辉因涉嫌贩卖毒品罪于2018年3月6日被防城港市公安局防城分局刑事拘留，同月7日防城分局以何永辉患有严重疾病，生活不能自理为由变更为取保候审。防城区人民法院于2018年9月25日以犯贩卖毒品罪判处何永辉有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元。防城区人民法院于2019年1月22日对何永辉决定暂予监外执行，监外执行期限自2019年1月28日起至2020年1月27日止。 二审期间，抗诉机关提交如下证据： 1.防城港市公安局防城分局拘留证、取保候审决定书，证实何永辉因涉嫌贩卖毒品罪于2018年3月6日被刑事拘留，次日防城分局以何永辉患有严重疾病，生活不能自理为由决定对其取保候审。 2.防城港市防城区人民法院暂予监外执行决定书，证实防城区人民法院于2019年1月22日对何永辉作出暂予监外执行的决定。 3.防城港市防城区人民法院社区矫正通知书，证实何永辉监外执行期限自2019年1月28日起至2020年1月27日止。 本院对抗诉机关补充提交的证据予以确认,作为定案的依据。 对于抗诉机关、上诉人何永辉及辩护人对本案提出的抗诉、上诉意见,本院综合评判如下: 1.关于何永辉上诉提出其贩卖毒品没有当场查获，一审认定其贩卖毒品的数量、次数事实不清，其以贩养吸的上诉理由及其辩护人提出从何永辉身上及住处查获的毒品应认定为非法持有毒品罪毒品，何永辉2019年6月13日准备向农开凯购买10克毒品，但因被公安机关查获，该部分应认定为非法持有毒品罪的未遂及未查到现货的部分不应认定为毒品的意见，经查，何永辉购买毒品多次贩卖,有贩卖毒品给其的同案人农开凯的供述，购买毒品的证人证言、通话记录，微信记录及辨认笔录证实,供述毒品交易时间、种类、地点相印证，何永辉亦曾供认在案，足以认定。根据相关规定,以贩养吸的被告人,其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量,因此在何永辉因贩卖毒品被抓获后，从其身上及租房搜出的毒品数量应认定为其贩卖的毒品数量，不另定其构成非法持有毒品罪。何永辉2019年6月13日向农开凯购买毒品，双方到约定的交易现场，何永辉已交付毒资给农开凯，应认定为贩卖毒品罪的既遂。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。 2.关于抗诉机关提出一审认定何永辉在监外执行期间又犯贩卖毒品罪，认定为累犯属于适用法律错误，依法应数罪并罚的意见。经查，我国刑法上的累犯是指被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的。上诉人何永辉因贩卖毒品罪于2018年9月25日被防城区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元,2019年1月22日被暂予监外执行，其在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪,属于毒品再犯，但不构成累犯，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定：“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚”，即应依法对何永辉数罪并罚,一审认定何永辉构成累犯不当，本院予以纠正。抗诉机关该抗诉意见成立，本院予以采纳。 3.关于抗诉机关提出上诉人何永辉不服原判量刑提出上诉,不再符合认罪认罚条件,一审判决依据的量刑情节已发生重大变化以及上诉人何永辉及其辩护人提出一审量刑过重，请求从轻处罚的意见。经查，何永辉在一审审理阶段同意适用认罪认罚程序审理,并签订了认罪认罚具结书,据此获得量刑减让,一审宣判后又否认指控的犯罪事实，并以量刑过重为由提出上诉,显然是对一审适用认罪认罚从宽程序的翻悔,已不能认定何永辉认罪认罚,其认罪认罚而得以从宽处理的事由在二审中已改变,抗诉机关提出的该抗诉理由成立,本院予以采纳并根据何永辉的犯罪事实和量刑情节重新确定刑罚量。上诉人何永辉及其辩护人请求再予从轻处罚的意见不能成立,本院不予采纳。 本院认为，上诉人何永辉、原审被告人农开凯、何东违反国家对毒品的管理规定,明知是毒品海洛因而贩卖,其行为已构成贩卖毒品罪。何永辉因贩卖毒品罪被判刑后,在暂予监外执行期间又犯贩卖毒品罪,应依法将其前罪未执行的刑罚和后罪所判刑罚实行数罪并罚,同时其系毒品再犯,应从重处罚。综上，原判认定上诉人及各原审被告人贩卖毒品的犯罪事实清楚,证据确实、充分,定性准确,审判程序合法，但原判认定何永辉属于累犯，未将何永辉前罪尚未执行完毕的刑罚与此次犯罪数罪并罚有误,本院予以纠正。抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第三百五十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十一条、第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持防城港市防城区人民法院（2019）桂0603刑初231号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人农开凯犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人何东犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；四、何永辉被扣押的现金7400元，系个人财产，折抵罚金，农开凯现金7000元，系违法所得，均依法予以没收，上缴国库，由扣押机关防城区人民检察院上缴；扣押在案的手机三台、电子秤一台，注射器四支，属作案工具，依法予以没收”； 二、撤销防城港市防城区人民法院（2019）桂0603刑初231号刑事判决第一项，即“一、被告人何永辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币三万元”； 三、上诉人（原审被告人）何永辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币四万元，与前罪未执行的有期徒刑七个月六日，罚金人民币二千元并罚，总和刑期十一年七个月六日，罚金人民币四万二千元，决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币四万二千元。 (刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2019年6月20日起至2030年12月19日止。罚金限于判决生效之日起一个月内缴纳。) 本判决为终审判决。 审判长  黄文星 审判员  廖家胜 审判员  李振生 二〇二〇年九月十四日 书记员  杨俊磊