广东省湛江市霞山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）粤0803刑初418号 公诉机关湛江市霞山区人民检察院。 被告人叶某某，男，公民身份号码440************139，汉族，户籍所在地及现住址广东省湛江市霞山区**********。因犯信用卡诈骗罪于2020年6月30日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2019年10月29日被羁押，次日被刑事拘留，同年11月13日被逮捕。现押于湛江市坡头区看守所。 指定辩护人周国珍，广东意合律师事务所律师。 湛江市霞山区人民检察院以霞检一部刑诉[2020]Z325号起诉书指控被告人叶某某犯信用卡诈骗罪，于2020年9月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院指派检察员孔雀华出庭支持公诉，被告人叶某某及其指定辩护人周国珍到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2012年2月7日，被告人叶某某使用其身份材料向中国银行股份有限公司湛江分行申领了一张信用卡（卡号：625**********675），信用额度为50000元。叶某某持上述信用卡多次进行刷卡消费、套现。截止至2018年12月7日止，被告人叶某某将该卡透支，其中本金为69812.98元，利息为13818.84元，滞纳金为13366.51元，合计金额96998.33元。中国银行股份有限公司湛江分行于2017年12月11日起多次通过电话、上门等方式进行催收，被告人叶某某也多次到该行进行协商还款，但案发至今，叶某某仍未归还上述欠款。 公诉机关认为，被告人叶某某以非法占有为目的，超过规定期限透支人民币69812.98元，且经发卡银行多次有效催收仍不归还，应当以信用卡诈骗罪追究其刑事责任。被告人叶某某归案后如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。建议对被告人叶某某判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元。公诉机关提交了被害单位工作人员罗某某的陈述，报案材料及委托书，刑事判决书，中国银行白金信用卡申请表，银行卡消费记录，催收记录及辨认材料，被告人叶某某的供述及辩解，人口信息资料及到案经过等证据证实。 被告人叶某某对指控事实、罪名及量刑建议没有异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.对霞山区检察院指控被告人叶某某的行为构成信用卡诈骗罪无异议；2.被告人叶某某在欠款期间，有与中国人民银行湛江分行的网点与工作人员沟通还款事宜，请求推迟还款时间，证明其主观恶性不大；3.中国银行股份有限公司湛江分行的不合理的还款制度设计也是造成被告人叶某某无法还款的因素之一。在被告人叶某某逾期之后，与银行的工作人员沟通请求分期还款时，银行要求一次性还清欠款，这个要求远远超出被告人的还款能力；4.被告人叶某某在审查起诉阶段自愿签署了《认罪认罚具结书》，认罪、悔罪，依法应当从轻或减轻处罚。综上所述，请合议庭对被告人叶某某从轻处罚。 经审理查明的事实、证据与公诉机关的指控一致。另查明，被告人叶某某因犯信用卡诈骗罪于2020年6月30日被本院判处有期徒刑一年，并处罚金二万元。在刑罚执行完毕前，发现被告人叶某某有漏罪（即本案）。 本院认为，被告人叶某某构成信用卡诈骗罪。公诉机关的指控成立。关于辩护人提出的被害单位中国银行股份有限公司湛江分行的不合理的还款制度设计也是造成被告人叶某某无法还款因素的辩护意见，经查，被害单位中国银行股份有限公司湛江分行设计的还款制度与被告人叶某某恶意透支信用卡的行为之间不存在因果关系，该辩护意见本院不予采纳。辩护人的其他辩护意见，经查，符合本案事实，本院予以采纳。被告人叶某某归案后能如实供述自己的罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。被告人叶某某于2020年6月30日因犯信用卡诈骗罪被本院判处有期徒刑一年，在刑罚执行完毕前，发现被告人叶某某有漏罪，依法实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第七十条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第八条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下： 一、被告人叶某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二万元；与前罪有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日,即自2019年10月29日起至2021年5月28日止。罚金限于本判决生效的第二日起十日内缴纳）。 二、追缴被告人叶某某违法所得人民币68912.98元退还被害单位中国银行股份有限公司湛江分行。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判员  叶秋波 二〇二〇年九月二十四日 书记员  黄洋洋 附：相关法律条文及司法解释 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。