贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1926号 上诉人（原审被告）：贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿，住所地贵州省兴仁市潘家庄镇坪寨村。 主要负责人：古明友。 委托诉讼代理人：王浩，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：顾吉坤，男，1965年3月25日出生，汉族，住贵州省兴仁市。 上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿(以下简称兴隆煤矿)因与被上诉人顾吉坤劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初1229号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 兴隆煤矿向本院上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由顾吉坤承担。事实和理由：一、根据顾吉坤在兴隆煤矿处工作所处的岗位以及兴隆煤矿每月对顾吉坤的工资发放记录等相关信息，双方劳动关系存续期间，顾吉坤申请解除劳动关系前12个月的平均工资为3779.33元。一审以3914.7元作为顾吉坤解除劳动关系前的月平均工资标准计算经济补偿金错误，与客观事实不符。二、顾吉坤在办理入职手续时，签署的《入职承诺书》中明确表示放弃解除劳动合同时的经济补偿及经济赔偿，该承诺书系顾吉坤的真实意思表示真实、合法有效，未损害国家、集体或第三人的合法权益，因此兴隆煤矿不应支付顾吉坤经济补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十条规定“劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效”。具体到本案，顾吉坤在与兴隆煤矿签署劳动合同时，自愿签署有劳动合同附件《入职承诺书》，根据该承诺书第四条约定“履行期满或提前解除劳动合同及煤矿无工作面临停工时，自愿放弃经济补偿和经济赔偿”。该入职承诺书系顾吉坤的真实意思表示，其内容未违法法律强制性规定，更未损害国家、集体或其他第三人的合法权益，应认为是顾吉坤对其相应权利的自愿放弃，一审判决支持经济补偿金错误。三、一审依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条之规定判决上诉人支付经济补偿金系适用法律错误。本案，兴隆煤矿与顾吉坤劳动关系存续期间，兴隆煤矿均按时为顾吉坤缴付有相应工伤保险，并不存在《劳动合同法》第三十八条规定之未缴纳社会保险费的情形，故本案兴隆煤矿不应支付经济补偿金。 顾吉坤辩称，请求人民法院依法处理。 顾吉坤向一审法院起诉请求：1、判决解除顾吉坤与兴隆煤矿之间的劳动关系；2、兴隆煤矿立即支付顾吉坤经济补偿金69600元（5800元×12个月）；3、本案诉讼费由兴隆煤矿承担。 一审查明事实：顾吉坤于2014年4月22日入职兴隆煤矿安全科，岗位为安全员。后顾吉坤以其在兴隆煤矿工作有12年之久，每月平均工资为5800元、及兴隆煤矿违法解除劳动关系，且未足额为其缴纳社会保险为由，向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，申请兴隆煤矿支付经济补偿金75400元等。兴仁市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月13日作出仁劳（人）仲案字[2019]491号仲裁裁决：驳回顾吉坤的全部仲裁请求。顾吉坤遂向法院提起诉讼。 另查明，兴隆煤矿为顾吉坤缴纳了工伤保险费，未缴纳其他社会保险。2018年8月至2019年7月期间顾吉坤的平均工资为3914.7元。 一审法院认为，用人单位与劳动者须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，兴隆煤矿未为顾吉坤缴纳除工伤保险外的其他社会保险，顾吉坤有权解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿。 关于兴隆煤矿提到顾吉坤解除劳动合同诉求并未经过仲裁程序，违反一裁两审制度，请求驳回的抗辩主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，顾吉坤方主张解除劳动关系与支付经济补偿金具有不可分割性，依法应合并审理，故对兴隆煤矿的上述抗辩主张，依法不予采纳。 兴隆煤矿提出根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，兴隆煤矿认可顾吉坤在其单位上班，但不认可顾吉坤其系2007年开始就在兴隆煤矿上班的主张，根据顾吉坤提交的证据，可以判断顾吉坤从2014年4月22日入职兴隆煤矿安全科，岗位为安全员的事实，故应当认定顾吉坤自2014年4月22日在兴隆煤矿工作至2019年8月31日，故顾吉坤诉请的经济补偿金应计算5.5个月。顾吉坤主张按5800元每月计算经济补偿金，不符合法律规定，依法不应支持。结合兴隆煤矿庭审中认可顾吉坤解除劳动关系前月平均工资标准为3820.17元的实际，并根据兴隆煤矿提交的工资册，顾吉坤在与兴隆煤矿解除劳动关系前10个月平均工资为3914.7元的事实，兴隆煤矿应当补偿顾吉坤的经济补偿金应为3914.7元×5.5个月＝21530.85元。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：一、解除顾吉坤与贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿之间的劳动关系；二、由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿于本判决生效后十日内支付顾吉坤经济补偿金21530.85元；三、驳回顾吉坤的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人兴隆煤矿一审时主张顾吉坤离职前的平均工资为3820.17元/月。 本院认为：本案二审争议焦点：兴隆煤矿是否应当向顾吉坤支付经济补偿金；若应支付，应当怎样支付。 关于兴隆煤矿是否应当向顾吉坤支付经济补偿金的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。兴隆煤矿虽主张顾吉坤在入职时签署承诺书，顾吉坤在承诺书中明确表示“双方解除劳动合同时，其放弃解除劳动合同时的经济补偿及经济赔偿”，但兴隆煤矿并未就该主张提供相应的证据加以证明，理应承担举证不能的不利后果。社会保险的主要项目包括养老保险、失业保险、工伤保险、生育保险、医疗保险等。结合本案查明的事实，兴隆煤矿仅为顾吉坤缴纳了相应的工伤保险，而未依法为其缴纳其他相应的社会保险，严重损害了顾吉坤作为劳动者的权益。一审根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，判决兴隆煤矿按照王天龙在其单位的工作年限，支付相应的经济补偿，符合法律的规定，并无不当。兴隆煤矿“均按时为故吉坤缴付有相应的工伤保险，并不存在未缴纳社会保险费”的主张，本院不予采纳。故兴隆煤矿与顾吉坤解除劳动关系时，应当向顾吉坤支付经济补偿金。 关于兴隆煤矿应当怎样支付顾吉坤经济补偿金的问题。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。用人单位与劳动者解除或者终止劳动关系应当支付经济补偿的，经济补偿应当按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资计算。本案中，能够证明顾吉坤与兴隆煤矿终止劳动关系前十二个月平均工资的工资清册，属于用人单位掌握管理的证据，工资清册应当由兴隆煤矿提供。就本案而言，兴隆煤矿提交的案涉工资清册存在载明内容不完整，有的工资清册并未载明发放工资月份，导致一审不能完全以兴隆煤矿提交的案涉工资清册认定顾吉坤在申请解除与兴隆煤矿劳动关系前十二个月的平均工资情况，兴隆煤矿应对此承担举证不能的不利后果。同时，兴隆煤矿在一审主张的顾吉坤离职前的月平均工资与其二审上诉时主张的月平均工资亦不一致，自相矛盾。故一审结合兴隆煤矿提供的工资清册情况，并综合本案实际，以3914.7元/月（低于统筹地区上年度职工月平均工资5662.67元/月）的标准计算顾吉坤应当获得的经济补偿金，并不违反法律的规定。 综上所述，贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人贵州图南矿业（集团）有限公司兴仁市兴隆煤矿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 尹慧兰 审 判 员 曾婷婷 审 判 员 陈映桃 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 陈玉萍 书 记 员 陈春芳