西藏自治区拉萨市中级人民法院刑事判决书（2020）藏01刑终27号原公诉机关西藏自治区拉萨市城关区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵利君，男，1987年3月20日出生于四川省遂宁市射洪县，汉族，初中文化，务工，捕前住本市城关区七一农场。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2019年3月15日被抓获并羁押，同月18日被刑事拘留，同月29日被逮捕。现羁押于拉萨市公安局看守所。辩护人王佳朝，泰和泰（拉萨）律师事务所律师。西藏自治区拉萨市城关区人民法院审理西藏自治区拉萨市城关区人民检察院指控的原审被告人赵利君犯合同诈骗罪一案，于2020年7月9日作出（2019）藏0102刑初370号刑事判决。宣判后，原审被告人赵利君不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西藏自治区拉萨市人民检察院指派检察员李生顺、张奕韩出庭履行职务。上诉人赵利君及其辩护人王佳朝，被害人谢某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2017年12月21日，被告人赵利君与谢某签订“318国道樟木口岸保通项目合作协议”，约定谢某出资50万元给赵利君作为项目投资，工程期限为四个月，工程完工后赵利君给谢某70万元分红。后谢某发现无“318国道樟木口岸保通项目”，赵利君也未参与建设或施工关于樟木口岸相关工程。赵利君从谢某处骗取的50万元用于偿还个人借款。认定上述事实有书证、证人证言、被告人供述及辩解等在卷证据予以佐证。原判认定，被告人赵利君以非法占有为目的，在签订、履行合同中，虚构事实、隐瞒真相骗取被害人谢某财物50万元，属数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。应当追究刑事责任。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，适用法律条款准确，量刑建议适当，该院予以支持。关于被告人及辩护人提出本案涉及的50万元，系民间借贷关系，赵利君不具有非法占有的目的辩解及辩护意见，经查，本案在卷书证、相关证人证言、被害人的陈述足以证明赵利君以非法占有为目的，实施了诈骗被害人钱财后，未按照合同实际履约，而将钱款用于归还个人债务和挥霍，故对此辩解及辩护意见该院不予采信。辩护人提出的其他辩护意见，与庭审查明的事实不符，该院不予采纳。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：1.被告人赵利君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币七千元；2.责令被告人赵利君向被害人谢某退赔人民币50万元。上诉人赵利君提出的上诉理由：其主观上并无虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，也无骗取被害人财物的故意，被害人并非基于错误认识而处分财产，故其不构成合同诈骗罪，而属于民间借贷关系。当庭上诉理由变更为其认罪，但原判量刑过重，其已归还25.5万元，希望二审法院从轻处罚。其辩护人提出：上诉人赵利君主观上并无虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，无骗取被害人财物的故意，亦不具有非法占有的目的，被害人非基于错误认识而处分财产。综上，上诉人不构成合同诈骗罪。西藏自治区拉萨市人民检察院提出的审查意见是：原判认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名定性准确，但量刑过重，建议对其从轻处罚。经审理查明：2017年12月，上诉人赵利君以能拿到“318国道樟木口岸保通项目”工程需缴纳保证金为由，找被害人谢某借款。二人经多次协商后，于同月21日签订了《318国道樟木口岸保通项目合作协议》，协议约定“谢某在该项目上投资50万元，赵利君负责项目的全面管理和安排，并承诺4个月后支付谢某投入的50万元以及不低于70万元的利润。”当日，谢某通过银行转账的方式给赵利君转款50万元，赵利君收到钱款立即转款返还给谢某和张敏莉（谢某妻子）1.5万元，后将剩余钱款用于偿还个人债务及消费。经谢某多次催款，赵利君分别于2018年9月29日、10月4日、10月12日通过银行转账的方式陆续向谢某和张敏莉转款共计24万元。谢某得知赵利君所称的“318国道樟木口岸保通项目”不存在，便多次与赵利君联系催促还款，后赵利君失联。2019年3月15日，赵利君冒用他人身份证进藏时被公安机关抓获。另查明，国道318线樟木口镇老海关至友谊桥段公路临时保通工程主体由西藏天顺路桥工程有限公司承建完成，护坡钢筋石笼劳务工程包给了周仕超和张剑二人。该工程于2017年12月6日开工，2018年3月20日完工。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院依法予以确认：1.人员基本信息证明：被告人赵利君出生于1987年3月20日，已达到刑事责任的年龄。2.抓捕经过证明：2019年3月15日21时20分许，安多县公安局雁石坪一级检查站值班民警在对×××小型普通客车核查人员信息时，发现赵利君冒用他人证件进藏，经调查核实赵利君系在逃人员，后立即对其进行抓捕。3.报案材料证明：2017年12月份，赵利君到拉萨市金珠西路乔穆朗宇酒店找谢某，称有318国道樟木口岸保通工程，需要借用50万元资金，二人商议后签订了《合作协议》，约定谢某投资50万元，但盈亏与谢某无关，事实上就是借用谢某50万元的资金。2017年12月21日，谢某给赵利君借款50万元。谢某得知赵利君没有318国道樟木口岸保通工程，于2018年12月16日前往阿里找赵利君，赵利君称过几天还钱后便失联，谢某遂于2019年1月14日向公安机关报案。4.接受证据材料清单证明：2019年1月15日，谢某向侦查机关提交了合作协议书复印件一份、赵利君身份证复印件、转款凭证复印件、柜员机回执复印件。5.合作协议及转款凭证证明：2017年12月21日，赵利君与谢某签订名为318国道樟木口岸保通项目的合作协议。协议约定：由谢某给赵利君注资50万元整，赵利君承诺向谢某支付不低于70万元的利润分红；该工程由赵利君负责全面管理和安排，亏损与谢某无关；4个月后赵利君将投资的50万元和利润归还给谢某。当日，尾号5645的建设银行储蓄卡账户向赵利君转账人民币50万元。6.借条证明：2018年2月12日，赵利君向谢某借款现金人民130万元，用于发放中铁十五局二公司工程民工工资，约定还款日期为2018年4月6日。7.手机短信聊天记录证明：谢某要求赵利君还款。8.缪军出具的情况说明证明：2016年，赵利君因工程开工向缪军和程杰借款100万元，2017年12月21日，赵利君向程杰转账5万元，现该笔借款已还清。9.孔芳婷出具的情况说明证明：2017年6月，赵利君以资金周转困难为由向孔芳婷借款，2017年12月21日还款4万元整。10.龚飞出具的情况说明证明： 2017年10月，赵利君以工程款周转困难为由，以车牌号为藏AC9**丰田车为抵押，向龚飞借款50万元，2017年12月21日，赵利君转账12万元用于偿还借款，现已还清。11.唐珲出具的情况说明证明：2017年12月21日，赵利君向唐珲转款人民币4万元，该款系赵利君偿还以前的借款。12.雷明姚出具的情况说明证明：2017年9月18日，赵利君向雷明姚借款35万元，于2017年12月21日通过转账方式归还8万元。13.西藏天顺路桥工程有限公司出具的说明证明：⑴国道318线樟木镇老海关至友谊桥临时保通工程，是西藏天顺路桥工程有限公司于2017年12月10日接上级通知开工建设的临时保通工程，于2018年1月30日完工，项目经理为蒋某；⑵国道563线萨迦桥至萨迦县称段新改建工程全一标段，是西藏天顺路桥工程有限公司于2018年1月31日中标的项目，于2018年4月17日进场施工，至今未完，项目经理为蒋某。14.西藏自治区交通运输厅出具的情况说明证明：经核实，无名称为318国道樟木口岸保通项目的工程项目，樟木口岸保通项目名称为国道318线樟木口镇老海关至友谊桥段公路临时保通工程，施工单位是西藏天顺路桥工程有限公司，于2017年12月6日开工，2018年3月20日完工。15.协助财产通知书、银行明细单及转账记录证明：2014年3月5日至2017年11月22日，赵利君分别向张敏莉和谢某转款共计298.9万元，谢某和张敏莉向赵利君转款共计155.4万元。分述如下⑴赵利君通过尾号6733的银行卡分别于2014年3月5日、6月17日、7月9日、12月10日向谢某转款18.4万元、3.3万元、3.2万元、20万元，共计转款44.9万元；⑵赵利君通过尾号8990的建设银行卡分别于2015年7月13日、2017年4月27日向张敏莉转款3.5万元、15万元，共计转款18.5万元；⑶赵利君通过尾号2438的建设银行卡分别于2015年8月7日、9月8日、9月14日、10月16日、11月17日向张敏莉转款3.5万元、3.5万元、5万元、3.5万元，共计转款15.5万元；2015年9月14日，张敏莉通过银行卡向赵利君尾号2438的建设银行卡转款18.5万元；⑷赵利君通过尾号2146的建设银行卡分别于2015年12月14日、2016年4月28日、2017年1月20日、1月25日向谢某转款5万元、2.1万元、25万元、40万元，共计转款72.1万元；于2016年4月7日、4月14日、8月23日、2017年1月25日、9月12日、9月18日、11月8日向张敏莉转款4万元、3000元、25.6万元、100万元、5万元、10万元、3万元，共计转款147.9万元；2016年3月4日、5月13日、5月14日、2017年10月8日、11月22日，张敏莉通过银行卡陆续向赵利君尾号2146的建设银行卡转款35.7万元、49.3万元、20万元、3万元、1万元，共计转款109万元；2016年3月21日，谢某通过银行卡向赵利君尾号2146的建设银行卡转款27.9万元。2017年12月21日，谢某通过银行转账向赵利君尾号2146的建设银行卡转款50万元；同日，赵利君尾号2146的建设银行卡分别向谢某和张敏莉转款5000元、1万元，共计1.5万元；向钟泽毅、左钢、赖玉林、雷明姚、向鹏飞、程杰、龚飞、孔芳婷、赵兴强、唐珲、任波转款4万元、1.3万元、2.2万元、8万元、1万元、5万元、12万元、4万元、3500元、4万元、1.6元，共计43.45万元，剩余金额用于信用卡还款及烟酒消费。2018年9月29日、2018年10月4日、2018年10月12日，赵利君尾号2175的农业银行卡分别向张敏莉和谢某转款共计24万元。16.证人蒋某的证言证明：其系西藏天顺路桥工程有限公司副总经理，具体负责工程施工项目管理。《318国道樟木口岸保通项目》是存在的，但名称不对，樟木口岸保通项目的真实名称为《318国道线樟木镇老海关至友谊桥段公路临时保通工程》，其是项目经理，全权负责该项目，发包方是西藏自治区交通厅，承包方是西藏天顺路桥工程有限公司，进场时间大概为2017年12月10日，结束时间为2018年1月30日。该工程的主体是由西藏天顺路桥工程有限公司施工设备和施工人员完成的，只有护坡钢筋石笼劳务工程是被西藏××路分包给了周仕超和张剑二人，但是此二人具体属于哪家公司不记得了。周仕超和张剑二人没有把《318国道线樟木镇老海关至友谊桥段公路临时保通工程》的护坡钢筋石笼劳务工程再次分包或转包给他人，因为周仕超和张剑二人所带的劳务队伍是西藏天顺路桥工程有限公司所信任的劳务协助队伍，而且该工程是一个突发的紧急保通工程，处于工期和后期结算考虑，用的是经常合作的队伍。其与周仕超和张剑二人所带领的施工队伍里的人都认识，没有一个叫赵利君的人。该工程的护坡石笼劳务工程造价大概在200万以内，公司没有要求周仕超和张剑二人缴纳过任何工程保证金。其不认识赵利君和谢某，周仕超和张剑二人也不认识赵利君和谢某，也没有其他人参与签订关于《318国道线樟木镇老海关至友谊桥段公路临时保通工程》的护坡石笼劳务工程的合同。17.证人任某的证言证明：其和赵利君曾经是夫妻关系。其在谢某经营的荣洲印象咖啡厅上班，赵利君通过其介绍认识了谢某。2018年12月份左右，谢某给其看过赵利君和谢某签订的关于《318国道樟木口岸保通项目合作协议》，谢某当时威胁其说如果赵利君还不还钱就要到公安机关举报赵利君。其把谢某的话传给了赵利君，赵利君称他经常向谢某借高利贷用于工程周转（谢某也向其透漏过赵利君经常在他那里借高利贷用于工程周转，而且利息不低），也在不间断的给谢某还钱。赵利君确实在干工程，也确实有自己的工程项目。谢某除了放高利贷给赵利君以外，有在社会上放高利贷，而且谢某还给其看过一张照片，照片内容是赵利君跪着求谢某借钱。赵利君曾说过给谢某妻子张敏莉打了20万的款。2019年2月16日、3月1日，谢某电话联系其称谢某与赵利君就《318国道樟木口岸保通项目》的50万元达成协议，近期到公安机关处理撤案。后赵利君电话一直无法接通。赵利君除了偶尔给一点生活费外没有给过其他钱，也没有给其和孩子存过钱。18.被害人谢某的陈述证明：2013年，谢某通过任某认识了赵利君。赵利君偶尔会找谢某借点钱。2017年12月份，赵利君称有“318国道樟木口岸保通项目”，因没有资金运作让谢某投资50万元，并给谢某分红70万元。2017年12月21日，赵利君来到谢某所住的乔穆朗宗酒店，用赵利君随身携带的笔记本电脑打印了并签订了合作协议，约定双方合作樟木口岸项目，谢某给赵利君注资50万元，赵利君承诺给谢某分配该项目利润70万元。谢某当天给赵利君尾号是2146的建行卡转账了50万元。后谢某打电话询问该工程是否存在，赵利君称有这个工程。直到2018年11月份，赵利君告诉谢某《318国道樟木口岸保通项目》工程确实不存在，并称他在阿里有工程，等阿里的工程款收到后就还钱，后赵利君便失联了。同年9月初，赵利君通过农行网银向谢某的老婆张敏莉银行卡中分两次转款20万元，以及向谢某的建行卡中转款4万元，但这个24万元与谢某投资的“318国道樟木口岸保通项目”50万元没有关系，这个24万元是谢某2018年借给赵利君用于支付中铁15局工程上垫付农民工工资的借款，借款日期是2018年2月12日，借款的数额是130万元。但实际上赵利君只有90万元，剩余40万元是赵利君主动给谢某的利息。除了上述50万元和130万元之外，谢某和赵利君没有其他的债务关系。张敏莉的中国建设银行卡号为×××。谢某的中国农业银行卡号为×××。19.被告人赵利君的供述证明： 2013年10月份左右，赵利君通过前妻任某认识了罗公馆茶楼的老板谢某。2014年赵利君第一次找谢某借了20万元用于消费，此后赵利君和谢某之间存在金钱往来。后赵利君因外面欠款以及山南工地（山南219线25标工地）要买工程用的材料，主动向谢某借钱，且先后三次去拉萨市城关区金珠西路乔穆朗宗酒店找谢某筹款50万元，第一次谢某没有明确答复赵利君，只是说要考虑一下，第二次谢某愿意借钱，但利息会比平常在谢某处借钱时的利息要高一些，第三次因谢某听到赵利君在和别人通话中提及318国道樟木口岸的工程，便称要以合作工程的方式将50万元投资给赵利君。2017年12月20号左右，赵利君与谢某在乔穆朗宗酒店签订的《318国道樟木口岸保通项目协议》，协议内容为318国道樟木口岸的工程项目，甲方（赵利君）负责工地的全面管理和安排以及协调相关关系，乙方（谢某）只负责总投入资金50万元，该协议赵利君和谢某达成共识之后，由赵利君和谢某一起拟定，并在乔穆朗宗酒店一楼酒店办公室内打印出来。谢某当天以转账的方式将50万元打到赵利君的建设银行卡内，卡号是×××。该工程赵利君是听朋友（潘鑫）说的，但赵利君没有具体核实过该工程，不确定这个工程是否存在。潘鑫是赵利君的一个朋友，潘鑫的联系号186XXXX****（经公安机关拨打后，此号为空号）。赵利君拿一个不确定的工程跟谢某签订合作协议，是因为急于拿到50万元款项。因赵利君从别人处借了钱用于别的工程上，后将从谢某手上拿到的50万元用于归还债务。2018年2月，赵利群向谢某出具了一张130万元的借条，130万元包含《318国道樟木口岸的工程合作协议》中约定的50万元本金与70万元利润，及之前赵利君与谢某之间的10万元债务。赵利君与谢某签订《318国道樟木口岸的工程合作协议》后，曾承认过工程不存在。2018年9月初，赵利君通过农行网银向谢某老婆的建设银行卡中转款了20万元（分两次，每次转款10万元），以及向谢某的建设银行卡中打了4万元，共计24万元。因赵利君想将全部钱归还后再让谢某出具相关收款凭证，故24万元未让谢某写收据。赵利君冒用别人的身份证，是因为骗了谢某的钱未还上，怕公安机关在网上通缉。到目前为止，除了赵利君与谢某签订的关于318国道樟木口岸的工程上的50万元之外，赵利君和谢某还有其他债务上的关系，还有以前赵利君借了谢某钱的利息，还没有偿还完。关于辩护人所提上诉人主观上并无虚构事实、隐瞒真相等欺骗行为，无骗取被害人财物的故意，亦不具有非法占有的目的，被害人非基于错误认识而处分财产，赵利君不构成合同诈骗罪的辩护意见。经查，首先，“318国道线樟木镇老海关至友谊桥段公路临时保通工程”由西藏天顺路桥工程有限公司承包，在卷证据无法证实“318国道樟木口岸保通项目”与“318国道线樟木镇老海关至友谊桥段公路临时保通工程”系同一工程；其次，赵利君明知在没有得到该工程项目情况下，隐瞒真相，与被害人签订《合作协议》，从被害人处得到50万元，用于归还个人债务及消费。经被害人多次催款后失去联系，案发后赵利君冒用他人身份证躲避公安机关的追捕，其主观上具有非法占有他人财物的故意；最后，赵利君与被害人认识多年，且赵利君长期从事承包工程的工作，被害人基于上述事实，相信赵利君所提的“318国道樟木口岸保通项目”是真实存在，才以合作的方式，与赵利君签订了《合作协议》，从而处分了自己的财物，即被害人是因赵利君的欺骗行为而受骗受损。故对上述辩护意见，本院不予采纳。关于上诉人赵利君所提其已于案发前归还被害人谢某25.5万元的上诉理由，以及被害人谢某当庭所述其曾通过银行转账方式于2017年给赵利君借款90万元，赵利君所归还的24万元系归还的该笔借款的陈述。经查，赵利君从谢某处得到50万元后，立即返还给谢某1.5万元，该1.5万元和之后赵利君转款的24万元谢某均予以认可，而现有证据无法证明赵利君归还的24万元系90万元借款，本院根据有利于被告人的原则，认定赵利君已归还的25.5万元系本案所涉款项，故该上诉理由本院予以采纳。关于检察机关所提赵利君已归还谢某24万元的事实，本院不予认定。本院认为，上诉人赵利君以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中，即没有实际履行能力，亦无积极创造条件履行合同，骗取被害人谢某钱款50万元，其行为构成合同诈骗罪，且数额巨大，依法应予惩处。上诉人赵利君在案发前已归还被害人钱款25.5万元，酌情可以从轻处罚。原判对赵利君案发前已归还25.5万元钱款的事实未予认定，亦无从轻处罚，本院依法予以纠正。西藏自治区拉萨市人民检察院关于原审法院认定事实清楚、证据确实充分的检察意见，与本院查明事实不符，本院不予以支持；关于原审法院定性准确，但对于量刑过重，建议从轻处罚的检察意见，符合本院查明事实及法律规定，依法予以支持。综上，根据上诉人赵利君犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第六十四条、第五十二条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下：一、撤销西藏自治区拉萨市城关区人民法院（2019）藏0102刑初370号刑事判决；二、上诉人赵利君犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月15日起至2023年1月14日止。罚金自判决生效后十日内一次性缴纳。）三、责令上诉人赵利君向被害人谢某退赔人民币24.5万元。本判决为终审判决。审  判  长   白玛卓嘎审  判  员   魏 文 瑞审  判  员   吕 佳二〇二〇年九月十七日书  记  员   德庆玉珍