贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0423民初1445号原告（被反诉人）：镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社。住所地：贵州省镇宁布依族苗族自治县城关镇东大街头桥。统一信用代码915204231586157XU。法定代表人：曾某里，理事长。委托诉讼代理人：邹兴平。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李先龙，贵州洪湖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：龚胜，贵州洪湖律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告（反诉人）：贵州建工集团第七建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市南明区新华路**富中商务酒店**。统一信用代码915200002144109105。法定代表人：吴开国，公司董事长。委托诉讼代理人：刘铭，男，1982年5月4日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：郑守晓，项目管理员。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：胡世文，贵州佳和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社（以下简称镇宁信用社）与被告贵州建工集团第七建筑工程有限公司（以下简称建工第七公司）暨反诉人建工第七公司与被反诉人镇宁信用社建设工程施工合同纠纷两案，本院于2020年7月23日立案后，依法适用简易程序于2020年9月9日公开开庭合并进行了审理。镇宁信用社委托诉讼代理人邹兴平、李先龙、龚胜，建工第七公司委托诉讼代理人刘铭、郑守晓、胡世文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告继续履行《建设工程施工合同》，并及时完成项目全部施工；2、判决被告按照合同总价的5%向原告支付违约金428287.87元；3、诉讼费由被告承担。事实及理由：2018年11月29日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由被告承建原告本寨分社业务用房。约定：建设范围以工程量清单所包含范围为限，根据招标文件、施工图纸所示范围为工程内容；工期300天；合同价8565757.45元；价格形式为单价合同。2019年5月、11月被告先后完成基础和主体工程并验收。2020年春节以来，虽受新冠肺炎疫情影响，但国家要求复工复产后，被告以解除合同为由拒绝复工，进而要求须追加几十万才同意施工。被告此举，违背诚实信用原则，给原告造成巨大经济损失，且损失还在继续扩大。故，提起诉讼。原告为证明其上述主张，向本院提供的证据有：1、营业执照、法定代表人身份证明及身份证；2、建设工程施工合同；3、工作联系函（单）、催告书、快递单、回复；4、提请解除合同报告、疫情期工作顺延联系函、不可抗力延迟履约通知、工期顺延函。被告辩称，第一，为落实本寨施工项目计划，原告未经行政许可，要求被告先进场施工。至2019年5月仍然没有办理《建设工程施工许可证》，5月28日被告收到《停工通知》，致停工至同年9月17日，造成停工损失137600元。第二，2019年11月主体工程验收，尚有外墙石材、电路铺设、消防工程等项目未完成。在继续施工过程中，双方为外墙石材安装工程量及计价产生争议。招标文件中关于外墙干挂石材项目，没有包含钢骨架，投标报价单也没有钢骨架项目，因此应认定为工程漏项。发生此情形，应当据实计算，增加调整合同价款678652.99元。2020年春节后，被告多次递交《工作联系函》，告知延期复工理由，同时请求原告尽快解决误工损失并增加钢骨架费用，但原告不予解决。为此，被告提出解除合同及结算工程款有理有据，故请驳回原告诉请。本案在审理中，被告向本院提出反诉请求：1、请求判决解除《建设工程施工合同》；2、判决被反诉人立即对已完成的工程量进行结算，并支付反诉人；3、判决被反诉人向反诉人支付停工期间（2019年5月28日-9月17日）的经济损失137600元；4、判决确认外墙干挂石材钢骨架工程为承包合同外增加的工程，并按《贵州省2016版计价》确定工程量并支付工程款678652.99元；5、诉讼费由被反诉人承担。事实及理由：第一，合同约定，如果因发包人违约造成停工达30日以上的，应当承担窝工费、机械停置费、周转材料租赁费等损失。第二，外墙干挂石材钢骨架属工程漏项部分，按约定发包方应当予以修正，并调整合同价格。根据2013版工程量清单计价规范，石材幕墙的型钢骨架、墙饰面层分属不同清单项，即“011201001石材墙面”、“011204004干挂石材钢骨架”。第三，被反诉人因违约导致的停工损失及需要增加支付外墙干挂石材钢骨架工程量没有得到确认，进而导致不能继续施工，给反诉人造成巨大经济损失。2020年5月6日，反诉人已提请解除合同，被反诉人应当及时支付已完成项目产值及各项损失。第四，合同约定，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取措施纠正违约行为。反诉人早在2019年10月，将相关暂估价样品送至被反诉人，并编制暂估价材料确定单，但被反诉人不予确定，导致反诉人无法购买相关材料。2020年2月12日，反诉人又邮寄上述资料，但被反诉人还是不予确定，致继续施工不能进行。被告为证明其抗辩及上述反诉主张，向本院提交的证据有：1、中标通知书、建设工程施工合同、2013版工程量清单计价规范M4表、招标文件（第10页）、投标报价清单（369页91号）；2、干挂石材骨架联系单、签证单、预算单；3、热镀锌槽钢、热镀锌槽角钢材料购买合同、钢骨架等材料发票、产值进度申请表、支付安装外墙钢骨架班组费用依据、外墙钢骨架完工现场施工照片；4、停工通知书、停工损失费清单及计算依据、租赁合同、（2020）黔0423民初1400号裁定书及和解协议、钢管租赁工程量结算单、提供钢管材料清单、钢管租赁费支付凭证、停工窝工工资表及身份证、支付窝工费凭证；5、工作联系单、材料暂估价询价清单及邮寄凭证、已完工程量清单及价格（已支付金额、剩余金额）；6、地、地基及基础体工程验收表、二次深化外墙设计合同、招标施工图纸要求承包商二次设计玻璃幕墙、图纸签收单及支付收据、二次深化图纸。针对反诉人的反诉请求，被反诉人辩称，第一，关于解除合同及结算与支付问题。延期办理施工许可证，系反诉人不及时开立支付账户，且不按规定缴纳安全文明施工费所致，责任在反诉人。反诉解除合同并要求结算与支付，既不符合约定解除条件，也不符合法定解除条件。第二，关于“干挂石材”问题。招标清单中“墙面干挂石材”注明两个独立的特征，即，“1、干挂石材”；“2、金钻玛石材墙面”。“干挂”强调的是工艺，“石材墙面”强调的是对象。反诉人作为一家专业建设单位，认为招标清单只含墙面不含钢架，严重不合常理。再有，合同约定图纸和招标清单都属于合同文件的组成部分，且图纸的解释效力优先。被反诉人认为，关于投标清单无、招标文件有的问题，其所涉及到的项目已含在投标价内，不再单独计入工程总价。对此，设计单位、造价单位分别作出说明，因此反诉人关于钢骨架款的请求，不应获得支持。第三、关于停工损失。停工是因为反诉人的违约行为所致，依法应当承担违约责任。第四、关于深化设计问题。二次设计，需要建设方、监理单位和设计单位共同确认，反诉人提出该项主张，纯属单方行为，依法应当驳回。被反诉人为证明其上述抗辩主张，向本院提交的证据有：1、项目施工图、百度下载资料、说明、回复；2、招标文件节录；3、招标工程量清单；4、投标文件；5、提前解除合同报告节录。各方当事人提交的上列证据，经组织质证及本院审核，认为证据来源合法，内容真实，且与本案需认定的案件事实关联，均依法予以采信。根据确认的证据及当事人在案陈述，本院对本案的法律事实认定如下：原告拟在本寨乡建设营业网点，2018年7月18日委托招标代理机构贵州百胜工程建设咨询有限公司，通过安顺市交易中心向社会公开招标，并公布《镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社—本寨分社营业网点业务用房建设项目招标文件》。被告依法参与投标并中标。为此，原、被告于2018年11月29日签订《建设工程施工合同》，合同约定的开工时间为2018年12月10日、竣工时间为2019年10月6日。设计单位、监理单位、预算单位分别是四川自力建筑勘测设计有限公司、贵州和润建设工程监理有限公司、贵州正业建设工程造价事务有限公司。2019年春节前，被告进场完成施工前期准备工作。双方明知未办理施工许可证的情形下，2019年3月被告即进行实体施工。2019年5月28日，监理单位以被告未及时缴纳安全文明施工费、农民工工资保障金致施工许可证未获办理为由，向被告送达通知书并责令停工，但被告仍继续施工至2019年7月初才停工。2019年7月31日，施工许可证获准办理，原告通知被告复工，被告继续施工至2020年春节假期。2020年2月10日，被告向原告递交工作联系单，提出招标清单中无单独的干挂石材龙骨架异议问题。对此，监理单位于2020年2月27日向被告发出工作联系单，要求被告按2020贵州省建筑工地疫情防控安全要求复工。此后，原告于2020年5月12日再次书面通知被告于2020年5月30日前复工。被告收到复工通知后，未复工，并于2020年5月15日向原告送达落款时间为2020年5月6日的《关于按照合同约定提请解除镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社本寨分社营业网点业务用房建设项目、镇宁布依族苗族自治县建设项目施工合同的报告》，认为原告的招标工程量清单中，项目编码为“011201001002”、项目名称为“墙面干挂石材”、项目特征描述为“1、干挂石材；2、金钻玛石材墙面”的招标清单中没有体现“钢骨架”内容，为此要求调整合同价或者解除合同。对此，原告于2020年6月24日书面催告被告继续履行合同，2020年6月29日被告在向原告发出的书面回复意见中，明确提出如要求继续施工，原告应当在28日内给予确定外墙骨架漏项并确定暂估价。后，经多次协商，但各持己见。另查明，原、被告签订的《建设工程施工合同》，还对以下内容作出约定：工程内容为工程量清单所包含内容、招标文件、施工图纸所示范围；承包范围以工程量清单所包含范围为限，根据招标文件、施工图纸所示范围进行施工的工程内容；投标清单无，招标文件内的工程量清单有的项目，应当认为该报价已包含在总价中，不再单独计入工程总价进行结算；签约合同价包含安全文明施工费；合同文件的组成，包括中标通知书、投标函、附录及相关投标文件、专用合同条款及附件、通用合同条款、图纸、已标价工程量清单或预算书、投标文件等；合同优先级执行顺序，投标函等投标文件效力优先于合同条款和已标价工程量清单，图纸的效力优先于已标价工程量清单，投标函及图纸优先于招标文件。本院认为，本案争议的焦点是：1、钢骨架项目是否属招标漏项？2、违约责任如何认定？3、本诉、反诉，是否支持？关于是否漏项问题的认定。钢骨架项目是否属于漏项，依法应当结合合同条款综合认定。首先，合同约定的承包范围，是以工程量清单所包含范围为限，根据招标文件、施工图纸所示范围进行施工为工程内容。亦即，原则上限定于工程量清单范围，但如果根据招标文件、施工图纸所示范围，载明包含有的工程量，均属于承建方的承包范围。虽然工程量清单没有将钢骨架作为独立项标注，其对应的项目标注为“墙面干挂石材”。但从字义解释，墙面并非其他墙面，要求的墙面是指“石材墙面”，而石材墙面的形成，要求使用“干挂”技术方式完成。被告作为专业建筑单位，应当知道目前在建筑行业，要将石材“干挂”于墙面，必须依附于钢骨架才能实现。因此，被告应当能理解“干挂”一词，包含有钢骨架。其次，本案工程量清单体现的项目特征描述为“1、干挂石材；2、金钻玛石材墙面”。该描述，既有干挂石材，同时又包括金钻玛石材墙面。就算标注的项目称谓为“墙面干挂石材”，不足以理解。但从特征描述分析，足以认定不仅包含石材墙面，同时还包含将石材干挂的内容。既然要求石材需使用干挂，而干挂的前提要件必须依附钢骨架。因此，该特征描述当然包含钢骨架内容。再有，图纸属于合同文件的组成部分，且其解释效力优先。就算工程量清单没有将钢骨架独立列项，只要图纸载明钢骨架内容，也不属漏项。另有，合同约定的价格形式为单价合同，但同时约定——投标清单无，招标文件内的工程量清单有的项目，应当认为该报价已包含在总价中，不再单独计入工程总价进行结算。据此，应当认定因钢骨架增加的费用，不能计入工程总价款进行结算。此约定，要求被告作为投标人，在投标时不仅要针对各项合同单价组价，而且有义务关注未按规范体现的工程量清单之每一项，是否属于投标清单无，但合同组成文件载明有的项目，方能合理合法规避自身投标风险。为此，本院依据双方签订的合同，依法认定不属于工程漏项。另，合同对各方当事人均具有法律约束力，只有在依据合同不能对争议问题作出解释的情形下，才能参照适用相关行业规范进行解释。被告依据2013版工程量清单计价规范提出属于工程漏项的抗辩意见，本院依法不予支持。关于违约责任的认定问题。首先，合同总价包含安全文明施工费，而该费的交纳，是办理施工行政许可的前提。对此，除原告没有及时办理施工许可证自身存在过错外，被告未及时提供账户，未交纳安全文明施工费及农民工工资保障金，同样存在过错。现有证据证明，被告明知施工许可证未办理，即进场进行实质性施工。该事实行为，导致监理单位责令原告通知被告停工，原、被告因此发生的损失，依法应当各自承担。此外，2020年春节以来爆发的新冠肺炎疫情，属不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力事件，因此造成的损失，属法定免除违约责任情形。自国家鼓励复工复产以来，被告应当积极创造条件恢复施工。原、被告均知道，在能克服疫情复工的情形下，纠缠于是否存在工程漏项问题，无疑是增加双方的损失。因此，双方在履行合同中均构成违约，均存在过错，产生的损失各自负责。依据上述认定，本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，属双方真实意思表示，且依法定程序公开招投标，合同主要义务已实际履行，故依法认定该合同属合法有效合同。依法成立的合同受法律保护，合同相对方应当遵循诚实信用原则，全面履行合同义务。被告停工的行为构成违约，按照合同约定虽然不承担合同总价5%的违约金，但对原告主张继续履行合同的诉请，符合法律规定，本院依法予以支持。虽然被告提起的漏标反诉请求，未得到本院支持，但原告在招标清单中，对争议的“墙面干挂石材”项，没有按照行业规范书写，确实存在瑕疵，客观上影响到被告对整个工程的投标组价。为此，本院从裁判的社会效果、各方实际情况，以及有利于修复双方信赖关系，促进合同继续履行的效能等方面考量，酌情裁判原告另行向被告支付15万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告贵州建工集团第七建筑工程有限公司于本判决生效后，立即履行与原告镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社于2018年11月29日签订的《建设工程施工合同》。二、原告镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社于本判决生效后10日内，向被告贵州建工集团第七建筑工程有限公司支付15万元。三、驳回原告镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社在本案中的其他诉讼请求。四、驳回反诉人贵州建工集团第七建筑工程有限公司在本案中的其他诉讼请求。本诉受理费4005元，由原告镇宁布依族苗族自治县农村信用合作联社负担；反诉受理费5981元，由被告贵州建工集团第七建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。权利人可在判决确定的履行期限届满后二年内，向本院或其他有管辖权的人民法院申请强制执行。审判员  牟克忠二〇二〇年九月二十九日法官助理黄香华书记员罗雪