浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0104民初1631号 原告刘文，女，汉族，1997年5月10日出生，住杭州市上城区。 原告刘建南，男，汉族，1968年4月28日出生，住杭州市上城区。 上述二原告委托代理人刘佳伟、李沛然，浙江浙杭律师事务所律师，特别授权代理。 被告浙江万塘股权投资基金管理有限公司，住所地杭州市江干区彭埠镇红普路**汇禾禧福汇****。 法定代表人方军，该公司总经理。 委托代理人周体，浙江援手律师事务所律师，特别授权代理。 原告刘文、刘建南诉被告浙江万塘股权投资基金管理有限公司（以下简称“万塘公司”）合同纠纷一案，原告刘文、刘建南于2020年3月24日向本院起诉。本院立案受理后，依法由审判员张波独任审判，于2020年9月7日公开开庭进行了审理。原告刘文、刘建南及其委托代理人刘佳伟，被告万塘公司的委托代理人周体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘文、刘建南起诉称：原告与被告签署《协议书》，约定原告将其联讯证券的资金账号（4400××××1289）委托被告进行证券账户投资，同时约定资金账户回撤率为5%，如若在2019年10月8日（若碰到极端调整行情，双方另行商定）资金账户亏损超过约定回撤率5%，即交还帐号时资金账户合计资金小于525000元，则不足部分由被告全额承担。2019年10月8日，经查询原告的联讯证券账户资产明细为现金资产3219.27元，场内证券资产369242.4元，合计372461.67元，小于525000元，差额为152538.33元。此后，原告多次联系被告要求补偿亏损金额未果。综上，被告未按约向原告支付补偿款的行为严重损害了原告的利益，为维护原告合法权益，提起诉讼，要求判令：1、被告向原告支付补偿款152838.33元及利息损失（以152538.33元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率标准，自2019年10月9日起计算至款项付清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。 被告万塘公司辩称：1、被告对原告诉请不予认可，认为己方无需承担责任，即使认定被告需承担责任，也应按2019年2月20日协议书上记载的金额417815.74元为基数，再减去5%的回撤率，保本金额应为396924.95元，截止2019年10月8日案涉账户资产合计金额为372461.67元，其差额即损失应根据权责利相一致原则按三七分摊，被告承担30%的责任；2、双方签订的协议书及保底条款约定无效，该协议约定由刘建南提供股票资金账户，被告操作其股票账户进行股票买卖，因被告未取得证券投资资格及证券投资咨询从业资格而接受委托为原告操作股票，违反了法律禁止性规定，故该协议无效；即使法院认定该协议有效，但根据本案事实，被告为原告进行操作买卖股票，而承诺保底条款约定，违反了证券法第135条的规定，该保底条款有悖于民法之公平原则，导致双方权利义务不对等，免除了原告作为委托人应当承担的投资风险，与委托代理法律关系的基本原则相悖，也违背了金融市场的基本规律及交易原则；众所周知，证券市场投资风险无法避免，是高风险的经营活动，因国家政治、经济等政策的变化，监管机构的态度都有可能导致股市大幅度波动，投资者应当预见到其风险；3、关于原告要求被告支付利息损失，因双方是委托理财关系，该账户损失并非为被告所占有，且也无约定由被告来承担，故不应支持。综上，被告认为双方签订的协议及保底条款约定均应认定无效，原告应自行承担理财风险。综上，请法院维护被告的合法权益依法裁判。 原告刘文、刘建南为证明自己的主张向本院提供如下证据： 1、《户口本》1份，拟证明二原告系父女关系的事实； 2、《协议书》1份，拟证明原告与被告签署协议，约定将原告刘文名下证券账户委托被告投资，协议结束后由被告向原告补偿资金账户金额小于525000元差额部分汇款到原告刘建南名下支付宝账户，以及该协议签订于2019年2月20日即委托被告操作近一年后的事实； 3、联讯证券杭州分公司股票明细对账单6页（2018年3月28日至2019年10月11日），拟证明原告刘文的证券账户初始资金情况、操作情况以及至2019年10月8日15时23分时资金明细情况的事实； 4、监控录像光盘1份，拟证明二原告系案涉协议的一方主体以及被告多次承诺承担亏损的事实。 被告万塘公司经质证认为：对证据1无异议；对证据2本身无异议，对证明目的有异议，认为载明金额是417815.74元，而非原告认为的525000元；对证据3本身无异议，对证明目的有异议，认为被告是从500000元做到550000元，然后从2019年2月20日之后操作，中间时间段被告不认可；对证据4本身无异议，对证明对象有异议，认为本案原告是刘建南而非刘文，且被告员工陈雪、高剑在协商沟通过程中均表示下周一回复原告，并未作出给付承诺，仅反映了双方进行协商的过程情况。 对原告刘文、刘建南提供的证据，本院认证如下：对于证据1的真实性、合法性、关联性本院予以认可；对于证据2，本院认为能够证明该《协议书》对双方约定相关权利义务及资金亏损承担与补偿的事实；对于证据3，本院认为能够反映原告刘文名下联讯证券杭州分公司资金账号为4400××××1289的资金账户自2018年3月28日银行转入500000元，截至2019年10月8日现金资产3219.27元，场内证券资产369242.4元，合计总资产为372461.67元的事实；对于证据4，本院认为能够证明二原告与被告员工在股票投资发生亏损后于2019年7月10日对之后继续操作及至10月份亏损应由被告承担进行协商的事实。 被告万塘公司为支持其辩称，向本院提交的证据有： 1、《协议书》1份，拟证明该协议签订主体为原告刘建南与被告万塘公司，签订时间为2019年2月20日的事实。 原告刘文、刘建南经质证认为：对于该协议书的签订时间无异议，但对协议书上最后的手写部分“自本协议签订后，此账户操作与范秋华无关”不予认可，认为在签订时并没有这句话，是事后添加的；认为该协议系原告刘文、刘建南共同委托被告操作刘文名下的证券账户并约定被告将补偿金汇入原告刘建南名下的支付宝账户。 对被告万塘公司提供的证据，本院认证如下：本院认为能够证明该《协议书》对双方约定相关权利义务及资金亏损承担与补偿的事实，对于该证据最后一行手写“自本协议签订后，此账户操作与范秋华无关”部分，因被告未能向本院明确说明系何人在何时所书写，故本院对此部分不予确认。 根据本院确定的有效证据及原、被告在庭审中的陈述，本院确认下列事实： 原告刘文、刘建南称于2018年3月28日与案外人范秋华达成口头协议，将原告刘文名下联讯证券杭州分公司资金账号为4400××××1289的资金账户委托其进行证券账户投资，同时约定收益三七分成，即70%归原告方、30%归操作方，资金账户回撤率为5%，即亏损金额超过本金的5%部分由操作方负责补足；当天二原告向上述证券资金账户汇入500000元；至2018年5月21日，该账户实现盈利50000元，二原告向案外人范秋华支付了15000元；之后因证券投资连续亏损，双方交涉后范秋华告知原告上述证券投资操作实为被告万塘公司受托进行，应由万塘公司承担相应责任。原告经与被告万塘公司交涉并于2019年2月20日签订协议书，载明将原告刘文名下联讯证券的资金账号（4400××××1289）委托被告进行证券账户投资，同时约定资金账户回撤率为5%，如若在2019年10月8日（若碰到极端调整行情，双方另行商定）资金账户亏损超过约定回撤率5%，即交还帐号时资金账户合计资金小于525000元，则不足部分由被告全额承担，全部补偿金汇入原告刘建南支付宝账户；同时载明账户初始资金500000元，后盈利50000元，已按有偿服务15000元打入指定账户，之后账户资金为550000元；截至2020年2月20日收盘上述资金账号合计资金为417815.74元；操作结束，全部投资收益归资方所有，无需与操作方利益分成。被告万塘公司当庭确认该协议书内容，并认可自2018年3月28日起至盈利50000元时（即2018年5月22日）及2019年2月20日至2019年10月8日的操作系被告受托所为，亦认可其已于2018年5月21日收到原告另行支付的15000元。 另查明，截至2019年10月8日15时23分，原告刘文名下联讯证券杭州分公司资金账号为4400××××1289的资金账户资产明细为现金资产3219.27元，场内证券资产369242.4元，合计资产372461.67元。 又查明，被告万塘公司经营范围为服务：非证券业务的投资、投资管理、投资咨询（除证券、期货）（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 本院认为，本案中，二原告向被告提供原告刘文名下联讯证券资金账号（4400××××1289）委托被告进行证券投资操作，并于2019年2月20日签订《协议书》，约定：资金账户回撤率为5%，如若在2019年10月8日资金账户亏损超过约定回撤率5%，即交还帐号时资金账户合计资金小于525000元，则不足部分由被告全额承担。委托理财合同是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动的合同，其特征为委托人将自有资金注入其自有的或指定的证券交易账户，委托受托人使用该资金用于理财交易，但不能擅自处分。上述《协议书》符合委托理财合同的法律特征，应属委托理财合同。委托理财面向的是具有较高风险的证券等金融市场，“股市有风险，投资需谨慎”这是基本常识，每个投资人都应当知晓。该协议中第2、3条明确约定资金账户回撤率5%，免除了二原告作为委托人应当承担的投资风险，在协议期内由原告获得收益，如至协议结束后超过5%的亏损则由被告全额承担，双方权利义务明显不对等，具有保底条款的性质，违背了民事活动中的公平原则以及委托代理法律关系中责任承担的规则，亦违背了基本的经济规律和资本市场规则，应属无效约定。因保底条款系金融类委托理财合同的目的条款和核心条款，在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，故该保底条款不能成为相对独立的合同无效部分，因此该保底条款无效导致《协议书》整体应认定无效，且双方均有过错。 合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中二原告于2018年3月28日初始投入资金500000元，于2019年6月18日银行转入证券资金1000元，截至2019年10月8日，原告刘文名下联讯证券杭州分公司资金账号为4400××××1289的资金账户合计总资产为372461.67元，二原告此前已向被告支付服务费15000元，被告应予以返还抵扣亏损。被告抗辩本案中原告损失应按2019年2月20日确认的资金作为基数计算，本院认为被告确认其于2019年3月28日起（初始时）开始受托操作并亦确认已收到原告支付的15000元分成服务费，其要求以案涉证券账户2019年2月20日的资产计算至2020年10月8日的原告损失，并无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，本案中二原告的实际损失应为143538.33元（500000＋15000＋1000-372461.67）。本案中二原告与被告对案涉《协议书》的无效均具有过错，根据公平原则，二原告与被告就此均有责任，故对于涉案资金投资的风险应当由协议双方各半承担，故被告万塘公司应向二原告支付证券投资损失71769.17元。因原被告双方过错导致案涉协议无效，对于二原告要求被告支付利息损失的诉请，本院认为缺乏法律依据，不予支持。 综上，依照《中国人民共和国合同法》第五条、第七条、第五十二条、第五十八条之规定，判决如下： 一、被告浙江万塘股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘文、刘建南证券投资损失71769.17元； 二、驳回原告刘文、刘建南的其他诉讼请求。 案件受理费3351元，减半收取为1675.5元，由原告刘文、刘建南承担878.5元，由被告浙江万塘股权投资基金管理有限公司承担797元。 原告刘文、刘建南于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费；被告浙江万塘股权投资基金管理有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满后7日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 员  张 波 二〇二〇年九月十日 代书记员  冯舒绮