云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5556号上诉人（原审被告）：云南优选广告有限公司，住所地云南省昆明市东风西路**文贸大厦****。法定代表人：王朗，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：代勇奇、刘萍，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：王冬，男，1975年11月1日出生，汉族，住四川省成都市温江区。委托诉讼代理人：赵斌、阿佳梅（实习），云南隆云律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：邓小兵，男，1974年9月12日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。原审第三人：云南百高广告有限公司，住所地，住所地云南省昆明市天城园林居**都市坐标******iv>法定代表人：邓小兵。原审第三人：昆明传承报联广告有限公司，住所地云南省，住所地云南省昆明市五华区学府路**金鼎科技园**平台内****法定代表人：李姝，执行董事兼总经理。以上两原审第三人的共同委托诉讼代理人：代勇奇、刘萍，特别授权代理。上诉人云南优选广告有限公司（以下简称：优选公司）与被上诉人王冬、原审第三人云南百高广告有限公司（以下简称：百高公司）、邓小兵、昆明传承报联广告有限公司（以下简称：传承公司）股权转让纠纷一案，不服昆明市五华区人民法院作出的（2019）云0102民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。优选公司、百高公司及传承公司的共同委托诉讼代理人代勇奇、刘萍；王冬的委托诉讼代理人赵斌、阿佳梅（实习）；原审第三人邓小兵到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人优选公司上诉请求：一、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，或发回重审；二、请求改判解除上诉人与被上诉人、原审第三人邓小兵、昆明传承报联广告有限公司签订的《股权转让协议》及《股权转让抵付协议》；三、请求改判被上诉人返还上诉人已支付款项21万元；四、请求改判被上诉人支付上诉人违约金28万元；五、请求改判被上诉人支付上诉人律师费5万元；六、请求一、二审本诉、反诉费用由被上诉人承担。事实和理由：关于本诉部分，一审认定事实错误，本案中违约方是被上诉人。被上诉人既未将工商登记变更为上诉人，也未在公司章程、股东名册中对上诉人的股东地位作出记载。被上诉人未将第三人百高公司的业务移交给上诉人。被上诉人违反双方签订的《昆明怒涛商贸有限公司加油站项目权益归属及同业禁止确认函》，违反竞业禁止条款构成违约。《股权转让协议》中并未约定支付股权转让价款及办理股权变更手续的先后顺序。双方的合同义务应是同时履行，上诉人享有同时履行抗辩权。且上诉人已履行大部分合同义务，而被上诉人不但未履行任何义务，且于2017年9月25日与第三人百高公司另行签订了《股权回购协议》，被上诉人的根本违约行为致使合同无法继续履行。关于反诉部分，被上诉人的违约行为使得合同无法继续履行，也使上诉人的合同目的不能实现，涉案《股权转让协议》应予以解除。2017年9月25日，被上诉人与百高公司另行签订了《股权回购协议》，在被上诉人与上诉人的《股权转让协议》未履行的情况下，被上诉人是以自己的行为表明不履行主要债务。上诉人与被上诉人签订《股权转让协议》的目的不仅是为了成为目标公司股东，而是为了取得在中石油、强林石化、瑞燃石化加油站相关的媒体与地推业务。被上诉人违反协议中的竞业禁止条款，拒不履行向上诉人移交中石油、强林石化、瑞燃石化加油站相关的媒体与地推业务经营权的义务，且在怒涛公司与中石油、强林石化、瑞燃石化的合同期内，均是怒涛公司及其关联公司自己在经营销售上述加油站媒体与地推业务，使得上诉人无法取得相关媒体业务经营权，被上诉人的违约行为使得上诉人的合同目的不能实现。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，应发回重审或改判。为维护上诉人合法权益，特提起上诉。被上诉人王冬辩称：1.我方未能完成工商登记变更的原因是上诉人的故意拖延和不配合，事实是上诉人从2016年起逐步进入直至全盘接手了百高公司业务，将我方排挤出百高公司正常经营后，一直不支付股权转让款项，也不理会我方要求完成变更登记的请求。被上诉人为此曾专门通过公证送达方式发出律师函，要求上诉人配合办理，这一事实在我方一审证据中可以证明。2.上诉人所谓我方未将百高公司业务移交给上诉人，不符合客观事实，我方证据显示，自2016年开始，优选公司派驻员工进入百高公司，百高公司的业务人员及财务人员由优选公司购买社保的在册员工担任，广告业务单使用带有优选公司标志的表格文件，百高公司法定代表人邓小兵接受优选公司老板王朗指示安排工作。以上事实均可以证明优选公司已实际控制百高公司，我方已完成实质上的业务移交。3.上诉人所称我方违反《昆明怒涛商贸有限公司加油站项目权益归属及同业禁止确认函》不符合事实，我方所担任法定代表人的怒涛公司和优选公司控制下的百高公司签署该函件后，我方已在2017年9月将怒涛公司在中石油及强林石化加油站中的媒体资源移交给优选公司使用，优选公司利用该段时期将所述加油站的媒体资源转移至优选公司，我方曾在优选公司迟迟不支付股权转让款项的情况下，向其发送律师函主张抗辩权，要求由怒涛公司收回相关加油站媒体资源，但为时已晚，在怒涛公司与中石油公司的合同到期后，2018年7月11日，优选公司收到中国石油天然气股份有限公司云南非油品经营管理分公司发出的《中标通知书》，优选公司获得了相应的媒体资源，怒涛公司未能和中石油续签，现已无奈放弃该项业务。特别恶劣的是，根据该同业禁止确认函，在优选公司一方接手媒体资源期间所产生的场地租赁费用，应当由优选公司承担，但其实际使用资源却不支付费用，我方只能无奈通过怒涛公司先行垫付，对于该部分不应由怒涛公司承担的损失，我方在一审中向法庭提出，应由优选公司承担，一审法院没有支持我方保留另诉的权利。4.至于上诉状中提到的我方签署多份股权转让协议的情况，真实的情况是2016年接手百高公司业务后，优选公司先是安排其员工张春梅与我方签署股权转让协议，后解除该协议后又由其实际控制的百高公司与我方签署股权回购协议，该协议未实际履行的情况下，最后签署了优选公司和我方的股权转让协议。该股权转让协议落款时间为2016年8月22日，但内容中有对《同业禁止确认函》进行确认的表述，因此实际签署时间是《同业禁止确认函》签署之后，其目的是为确保优选公司完全接手我方在百高公司的股权，实际进行了部分履行的也只有签署的最后一份股权转让协议。王冬在此过程中一直是按照优选公司的要求，为履行股权转让协议做了必要的所有的配合工作，不存在上诉人所称适用合同法第94条的情形。以上事实在我方一审时提交的证据中均可以证实。综上，我方认为上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，请求依法裁判，驳回其上诉请求。原审第三人传承公司、百高公司共同答辩称：被上诉人未履行主合同义务及附随合同义务。被上诉人违反《股权转让协议》中第三条陈述与保证。被上诉人根本违约的行为使得《股权转让协议》无法实际履行，应由其承担违约责任。因被上诉人的违约行为致使上诉人的合同目的不能实现，且其以自己的行为明确表示不履行合同，多次向上诉人及第三人口头表达其不履行合同的意思表示，所以《股权转让协议》应予以解除。原审第三人邓小兵辩称：整个过程我都是参与方，被上诉人所述的不是事实。移交时我们是到石油进行的，因为要和石油的负责人当面对接，在交接过程中石油负责人表示合同是和谁签的就只能让谁来做。当时王冬也明确向石油表示要自己做，所以项目移交从来都没有实现，包括石油和强林的项目在昆明怒涛商贸有限公司的合同期内一直都是王冬自己在做。一审原告王冬向一审法院起诉请求：1.判令被告优选公司继续履行2016年8月22日的《股权转让协议》，向原告王冬支付股权转让款259万元；2.判令被告优选公司赔偿原告王冬违约金56万元；3.判令被告优选公司赔偿原告王冬经济损失；4.判令被告优选公司赔偿原告王冬为实现债权支出的律师费2万元；5.本案诉讼费由被告优选公司承担。一审反诉原告优选公司向一审法院提出反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告王冬、第三人邓小兵、第三人传承公司签订的《股权转让协议》及《股权转让抵付协议》；2.判令反诉被告王冬返还反诉原告优选公司已经支付的款项21万元；3.判令反诉被告王冬向反诉原告优选公司支付违约金28万元；4.判令反诉被告王冬向反诉原告优选公司支付律师费5万元；5.判令本案诉讼费（含本诉及反诉）由反诉被告王冬承担。一审法院经审理认为：原告王冬、第三人邓小兵与被告优选公司签订了落款时间为2016年8月22日的《股权转让协议》，约定被告优选公司受让王冬持有的第三人百高公司33%的股份，受让第三人邓小兵持有的第三人百高公司的18%的股份；第三人百高公司其他股东放弃对邓小兵、王冬转让百高公司部分自持股权的优先购买权。协议第四条“转让价款及支付”，约定向王冬支付股权转让款的方式为优选公司应向王冬支付280万元股权转让款，该转让款以现金和房屋抵付两种方式交付，其中现金为40万元，房屋抵付部分为240万元。协议第六条“股权转让完成的条件”约定，王冬、邓小兵及优选公司完成本协议所约定的与股权转让有关的全部手续，并将邓小兵本次向优选公司转让合法自持百高公司18%的股权及王冬本次向优选公司转让合法自持百高公司33%的股权完全过户至优选公司名下并办妥股权变更登记手续。协议第八条“违约责任”约定，任何一方违约，违约方应向守约方支付本协议总费用的20%的违约金，若造成守约方损失的，还应赔偿守约方的全部损失。同时，违约方还应承担守约方为减少损失而支付的所有合理费用以及守约方为实现权利支出的费用（此费用包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、公告费、差旅费等）。协议第十一条还对竞业禁止进行了约定，其中第2项约定，王冬承诺自本协议签署之日起五年内，不得以其本人、利益关联人或利益关联公司从事与云南省内加油站媒体及地面推广业务和目标公司业务相同、相近、相似或相竞争的行业或业务。第3项约定王冬充分理解并完全同意其与百高公司签置的《昆明怒涛商贸有限公司加油站项目权益归属及同业禁止确认函》。原告王冬、第三人邓小兵在协议“甲方1”及“甲方2”处签名按捺手印，被告优选广告在协议“乙方”处盖有公司公章、法定代表人王朗签字按捺手印。根据《股权转让协议》的约定，原告王冬与被告优选公司、第三人传承公司于2017年11月30日签订《股权转让抵付协议》，约定用第三人传承公司拥有的云南温泉山谷房地产开发（集团）有限公司开发的“温泉山谷”项目下房产四套抵付《股权转让协议》项下240万元的股权转让款，该抵付协议还对抵款房源的基本信息、抵款房源手续的办理、违约责任等内容进行了约定。原告王冬在抵付协议“甲方”处签字按捺手印，被告优选公司在协议“乙方”处盖章、法定代表人王朗签字按捺手印，第三人传承公司在“丙方”处盖章。上述协议签订后，被告优选公司向原告王冬支付了21万元股权转让款，剩余259万元未支付，抵款房屋也未办理过户登记。2018年7月11日，被告优选公司收到中国石油天然气股份有限公司云南非油品经营管理分公司发出的《中选通知书》成为“中国石油天然气股份有限公司云南昆明销售分公司加油站立柱看板、加油机龙门看板、墙体等广告位招商（三次）”项目的中选人。另查明，2017年9月25日，昆明怒涛商贸有限公司与本案第三人百高公司签订了《昆明怒涛商贸有限公司加油站项目权益归属及同业禁止确认函》，约定昆明怒涛商贸有限公司代本案第三人百高公司分别与案外人签订的《加油站场地租赁协议》（推车广告媒体）、《加油站场地租赁协议》（驻站直投）、《加油站广告合作开发经营合同》《加油站内媒体广告合作协议》，实际款项由百高公司支付，所有权益归属百高公司。怒涛法人及实际控制人王冬及其利益关联人或关联公司自本确认函签署之日起五年内，不得以任何形式开展中石油、中石化、强林石化、瑞燃石化加油站上述媒体与地推业务。昆明怒涛商贸有限公司与客户签署的所有销售合同，全部交回百高公司，销售收益归属百高公司所有，所涉及的所有客户关系，一律交由百高公司安排人员跟进。百高公司不晚于2017年9月26日，完成与王冬就其所持有的百高公司全部股权的转让协议签署。同日，原告王冬与第三人百高公司根据确认函签订了《云南百高广告有限公司股权回购协议》，约定百高公司同意收购王冬在百高公司共计33%的股权，双方同意转让款合计280万元；股权转让款中的40万元由百高公司以现金方式于2017年10月完成支付，剩余转让款240万元由百高公司提供市场价值等值的商品房方式向王冬支付，完成商品房所有权转移的时间为不晚于2017年10月31日；基于本协议，原告王冬承诺自本协议签署之日起五年内，不得以其本人、利益关联人或利益关联公司，从事与云南省内加油站媒体及地面推广业务相同或类似的业务，并同意与百高公司签署的《昆明怒涛商贸有限公司加油站项目权益归属及同业禁止确认函》。原告王冬在协议上签字按捺手印，第三人百高公司在协议上盖章，百高公司法定代表人即第三人邓小兵在协议上签字。还查明，昆明怒涛商贸有限公司（以下简称：怒涛公司）成立于2014年6月13日。本案原告王冬任该公司法定代表人。公司经营范围包括发布国内各类广告。2017年9月1日怒涛公司与案外人昆明交投房地产开发有限公司签订《“金马腾苑”建设项目加油站户外平面媒体广告发布框架协议》，约定中国石油加油站、强林石化加油站户外平面媒体广告发布业务由怒涛公司独家代理。后双方于2017年12月27日又签订《“金马腾苑”建设项目加油站媒体广告发布框架协议补充协议》，该协议对合同期限顺延、广告发布价进行了约定，同时约定推荐加油站点包含了东部（强林）、牛街庄（强林）在内的十个加油站站点。还查明，第三人百高公司与案外人中晟传媒股份有限公司之间的广告合同纠纷一案于2017年12月12日经北京市朝阳区人民法院一审判决第三人百高公司需向案外人中晟传媒股份有限公司支付广告代理费78万元；第三人百高公司不服提出上诉，北京市第三中级人民法院于2018年3月16日作出判决维持原判。后案外人中晟传媒股份有限公司不服又申请再审，北京市高级人民法院审查后于2018年11月29日裁定驳回案外人中晟传媒股份有限公司的再审申请。2019年2月13日，当事人向北京市朝阳区人民法院申请执行，被执行人即本案第三人百高公司。一审法院认为，本案系股权转让纠纷。原、被告及第三人邓小兵签订的签署时间为2016年8月22日的《股权转让协议》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原、被告均应按合同约定全面履行各自的合同义务。现原告王冬起诉被告优选公司要求继续履行股权转让协议，支付股权转让款，但优选公司以原告存在隐瞒其与百高公司订立股权回购协议、违反合同竞业限制条款的约定从事与百高公司业务相同、相近、相似、相竞争的加油站媒体推广、经营业务、隐瞒涉诉的事实情况等诸多违约事实，存在欺诈，致使优选公司合同目的不能实现，反诉要求解除落款时间为2016年8月22日的《股权转让协议》中王冬与优选公司之间的股权转让合同关系。一审法院认为，根据我国《公司法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方当事人签订的股权转让协议，其合同核心内容是被告优选公司以280万元的对价受让王冬所持第三人百高公司33%的股权，并约定了股权转让款的支付、股权变更、违约责任的承担等内容。原告目的是转让股权获取对价，被告目的是受让股权成为目标公司股东。本案中被告诉称原告隐瞒与第三人签订股权回购协议的事实，存在欺诈，对此事实原告与第三人百高公司均认可签订过回购协议，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：……（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”的规定，被告现无证据证明回购协议已实际履行，股权已变更至第三人百高公司名下或因回购协议致使被告不能实际受让股权，被告应承担举证不能的不利后果。被告认为原告隐瞒目标公司即第三人百高公司涉诉事实，存在欺诈，一审法院认为，涉及百高公司的诉讼虽然发生在股权转让协议签订前，但作为受让方的被告，如能在受让股权之前尽到审慎的注意义务是可以尽早发现目标公司存在经营风险，从而决定是否受让股权，因被告自己也未尽到审慎的注意义务存在过错；且被告没有证据证明第三人百高公司因该诉讼已严重资不抵债或存在其他危及公司股东利益的情形，故被告仅以第三人百高公司涉诉就要求解除合同无事实和法律依据，一审法院不予支持。现被告无证据证明原告所持第三人百高公司的股权存在瑕疵，也无案外人就拟转让股权主张权利，而被告支付对价后双方办理完毕股权变更登记，即完成股权转让，被告就可成为第三人百高公司股东，行使股东权利。虽协议中约定王冬自协议签署之日起五年内，不得以其本人、利益关联人或利益关联公司从事与云南省内加油站媒体及地面推广业务和目标公司业务相同、相近、相似或相竞争的行业或业务。但该竞业禁止条款仅是原告在转让股权时的附随义务，违反该附随义务并不必然导致被告无法受让股权成为第三人百高公司股东，且竞业禁止期限届满后，出让人及与出让人有关联的公司与百高公司在广告发布领域之间竞争关系必然恢复。综上，被告反诉认为原告在签订股权转让协议后，仍以其任法人的昆明怒涛商贸有限公司名义与案外人订立加油站广告发布的合同，违反了上述竞业禁止的约定，并存在诸多违约行为，致使合同目的不能实现，要求解除与原告王冬建立的股权转让合同关系及《股权转让抵付协议》，没有事实和法律依据，一审法院不予支持；进而被告基于解除双方之间股权转让合同关系而要求原告王冬返还股权转让款21万元、支付违约金28万元及支付律师费5万元的诉讼请求，一审法院不予支持。原告王冬与被告优选公司签订的《股权转让协议》应继续履行。庭审中，原、被告一致确认被告已支付了21万元的股权转让款，虽然，《股权转让协议》中约定240万元股权转让款为以房抵付，而以物抵债是对债务履行的一种安排，但被告并无证据证明房屋已经交付原告，或原告原因没有交付房屋，原告要求被告继续支付剩余股权转让款259万元的诉讼请求有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于原告要求被告支付违约金，股权转让协议虽对违约责任的承担及违约金的计收标准进行了约定，但因双方未就股权转让价款的支付时间及抵款房源交付、过户时间进行约定，原告要求被告按转让款280万元的20%支付违约金的诉讼请求一审法院不予支持。关于原告要求被告赔偿经济损失，原告当庭明确为654000元，但原告在一审法院指定期限内未补缴增加诉讼请求的诉讼费，应视为其放弃该项请求，一审法院不予处理。关于原告主张的律师费2万元，该费用系原告维护其自身权益支出的合理费用，且该费用在股权转让协议中亦有约定，被告认为原告主张的律师费过高要求调整，但原告主张的律师费金额未超过《云南省律师服务收费行业指引标准》的规定，一审法院予以支持。据此，一审法院判决如下：一、原告王冬与被告云南优选广告有限公司、第三人邓小兵签订的落款时间为2016年8月22日的《股权转让协议》中关于原告王冬与被告云南优选广告有限公司之间的股权转让合同关系继续履行；二、被告云南优选广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王冬股权转让款259万元；三、被告云南优选广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告王冬律师费2万元；四、驳回原告王冬的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告云南优选广告有限公司的诉讼请求。本诉案件受理费32240元，由被告云南优选广告有限公司负担。反诉案件受理费4600元，由反诉原告云南优选广告有限公司负担。针对一审判决认定的事实，上诉人、被上诉人与原审第三人均对一审判决第8页“落款时间为2016年8月22日的《股权转让协议》”有异议，该《股权转让协议》的签订时间应为2017年11月30日。该异议事实将在本院判决说理部分详析，在此不再赘述。本院二审时间，各方当事人均没有新证据向法庭提交。本院二审确认事实与一审认定事实一致，本院依法予以确认。本院认为，根据我国《公司法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，双方当事人签订《股权转让协议》的目的是受让取得目标公司股权成为公司股东参与公司经营管理，现目标公司股权虽未工商登记变更至上诉人名下，但双方当事人对于上诉人已实际进入公司经营的事实无异议，上诉人的合同目的已实现，应按照《股权转让协议》约定支付剩余股权转让款。对于上诉人认为被上诉人存在未办理股权变更工商登记、故意隐瞒涉诉事实、违反竞业禁止义务等情形，上诉人可另案追究被上诉人的违约责任，但并不影响《股权转让协议》的继续履行。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币36840元，由上诉人云南优选广告有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 保 红审判员 吴 娴审判员 张 彬二〇二〇年九月十四日书记员 李怡庭