河北省滦南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0224民初1621号 原告：陈亚诗，女，1964年1月16日出生，汉族，住滦南县。 委托诉讼代理人：陈亚君，女，1966年4月21日出生，现住滦南县。系原告妹妹。代理权限为特别授权代理。 被告：河北千喜鹤饮食股份有限公司。住所地：石家庄市正定新区太行大街与迎旭路交叉西南角。统一社会信用代码：911301927009653566。 法定代表人：刘延云，经理。 委托诉讼代理人：韩少博，北京威诺律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：李尧，该公司员工。代理权限为特别授权代理。 原告陈亚诗与被告河北千喜鹤饮食股份有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年8月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈亚诗及委托诉讼代理人陈亚君、被告河北千喜鹤饮食股份有限公司委托诉讼代理人韩少博与李尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈亚诗向本院提出诉讼请求：要求确认原、被告之间存在劳动关系。事实和理由：原告自2018年5月中旬，到被告承包经营的滦南县第二中学食堂工作，工作岗位洗碗工。2019年9月17日中午11点20分左右，原告上班途中行至滦南县第二中学北门处时，与李菁菁驾驶的汽车发生交通事故，该事故经滦南县公安交通警察大队责任认定，李菁菁负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。根据《工伤保险条例》规定，原告受到机动车伤害，应认定为工伤，被告不予申报，2020年6月29日滦南县劳动仲裁委员会作出不予受理决定书。现依法起诉，请求确认原、被告存在劳动关系。 在本院指定的举证期限内，原告向本院提交以下证据用以支持其主张： 1、2020年7月2日，证人刘某、岑某出具的证明材料各一份并出庭作证，内容均为“我自2018年5月到滦南县第二中学由河北千喜鹤饮食股份有限公司承包经营的学生食堂工作，工作岗位洗碗工，月工资2100元。2019年9月17日，我同班工友陈亚诗上班行至第二中学北门时，发生交通事故。”； 2、2019年10月12日，滦南县公安交通警察大队出具的道路交通事故责任认定书一份，认定李菁菁负事故的主要责任，原告负事故的次要责任； 3、2020年9月25日，中国邮政储蓄银行股份有限公司滦南县支行为原告出具的被告自2018年8月30日至2019年10月25日为原告转账工资的银行账户对账单一份（二张）； 4、2020年6月29日，滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄为由为原告出具的决定不予受理通知书一份及该通知书的送达回执复印件一份。 被告河北千喜鹤饮食股份有限公司辩称，原被告之间不存在劳动关系。原告2018年接受被告雇佣，从事洗碗工作，此时原告已达到退休年龄，根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动法》实施条例、人力资源和社会保障局的规定，原告不具备法律规定的建立劳动关系的主体资格。原告的工资性质，双方具有临时性和非正式性，属于平等民事主体之间的关系，原告不受规章制度和奖惩的约束，不享受公司任何福利待遇以及晋升的待遇，来去自由，干一天计一天的工资，工作时间自由，每次刷完碗后可以离开，不受公司的约束，双方不符合劳动关系的性质。劳动仲裁委员会作为解决劳动争议的前置程序已经作出不予受理决定书，也可以证明双方不属于劳动关系。 在本院指定的举证期限内，被告未向本院提交证据。 经本院组织质证，被告对原告提交的证据1质证意见为经核实证人刘某不是被告员工，证人岑某的证明材料系原告制作，证人不识字，不能清清楚表达自己的意思，没有证明效力；对证据2无异议；对证据3质证意见为对银行流水的真实性认可，但证明目的不认可，仅凭银行流水不能证明劳动关系，银行流水中每个月收到的金额都是不固定的，能够证明被告方陈述的用工具有临时性、非正式性，是按照工作次数计算钱数，原告并没有接受被告管理；对证据4无异议。 本院经审理认定事实如下：被告具备用工主体资格。被告曾以广告形式招收洗碗工，后原告到被告承包经营的滦南县第二中学食堂工作，工作岗位为洗碗工，被告为原告提供劳动护具并向原告支付劳动报酬，但双方未签订书面劳动合同。原告向本院提交了中国邮政储蓄银行股份有限公司滦南县支行为原告出具的被告自2018年8月30日至2019年10月25日为原告转账工资的银行流水对账单，被告对该银行流水的真实性无异议。2019年9月17日中午11点20分左右，李菁菁驾驶车牌号为冀Ｂ×××××小型轿车沿滦南县兆才大街二中北门口时，与由东向西左转弯横过道路的原告驾驶的电动自行车相撞，发生原告受伤、两车受损的交通事故，该事故经滦南县公安交通警察大队责任认定，李菁菁负事故的主要责任，原告负事故的次要责任。2020年6月29日，原告向滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会提出申请，要求确认原被告之间存在劳动关系，同日，滦南县劳动人事争议调解仲裁委员会以原告已超过法定退休年龄为由决定不予受理。 另查，原告未享受养老保险待遇或退休金。 本院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间，在劳动过程中依法确立的权利义务关系。《中华人民共和国劳动法》第二条规定“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。”，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2015）12号】第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形的，劳动关系成立：1、用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2、用人单位依法制定的各项劳动规章制定适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3、劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，第二条规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：1、工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；2、用人单位向劳动者发放的工作证、服务证等能够证明身份的证件；3、劳动者填写的用人单位招工招聘登记表、报名表等招用记录；4、考勤记录；5、其他劳动者的证言等。其中，1、3、4项的有关凭证由用人单位负举证责任。”。根据以上规定，判断是否存在劳动行为时，主要从以下方面进行：是否存在用人单位支付劳动者的劳动报酬或者为劳动者办理、缴纳社会保险的记录；是否存在用人单位对劳动者进行劳动管理的记录；是否存在劳动者向用人单位提供劳动力的记录；劳动者是否该用人单位招用，工作安排和工资是否受该用人单位管理和支配；劳动者达到法定退休年龄时，是否已享受养老保险待遇或退休金。本案中，原告与被告未签订劳动合同，根据已查明的事实，原、被告符合法律、法规规定的主体资格，原告通过被告的公开招用到被告处从事受被告管理和支配的工作，被告为原告提供劳动护具并向原告支付劳动报酬，原告提供的劳动是用人单位业务的组成部分，原告到被告处工作时虽已经达到法定退休年龄，但原告未享受养老保险待遇或退休金，原告符合认定事实劳动关系的情形，故原告要求与被告存在劳动关系的主张，本院予以支持。被告所辩，理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条之规定，判决如下： 原、被告之间存在劳动关系。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告河北千喜鹤饮食股份有限公司负担，判决生效十日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  李国宏 二〇二〇年九月二十八日 书记员  魏楚彤