江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终3283号上诉人（原审原告、原审反诉被告）：周玉英，女，1956年6月4日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：黄先兴，江西凯莱律师事务所律师。上诉人（原审被告、原审反诉原告）：徐晓军，女，1969年1月6日生，汉族，住江西省赣州市章贡区。委托诉讼代理人：李辉，江西仁天律师事务所律师。上诉人周玉英因与上诉人徐晓军合伙协议纠纷一案，双方均不服江西省赣州市章贡区人民法院作出（2018）赣0702民初5489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了书面审理，上诉人周玉英及委托诉讼代理人黄先兴、上诉人徐晓军及委托诉讼代理人李辉到庭参加本院组织的调查询问，本案现已审理终结。上诉人周玉英上诉请求：1.请求撤销一审判决第一、二项，改判由徐晓军返还投资款1444500元及资金占用费（资金占用费按年利率6%计算至款项全部还清之日止）；2.一、二审诉讼费用由徐晓军承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1.徐晓军未提供其个人出资凭证，其在合伙中未实际投资；2.《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》与本案无关；3.2016年9月5日并未召开股东会议确定合伙事宜；二、一审判决适用法律错误。在合伙过程中，徐晓军不配合导致周玉英无法参与合伙企业经营管理，导致亏损，周玉英不应承担；三、赣州中浩会计师事务所作出的审计报告不应采信，该审计报告存在未对账本原件进行审查、将个人资产与合伙资产混同、个人借贷计入合伙债务、采信伪造的施工合同等问题；四、根据相关司法解释，双方没有约定利息的当事人要求按照6%计算年利率应予支持，故周玉英的利息请求应予支持。上诉人徐晓军上诉请求：1.请求撤销一审判决第二项，改判周玉英分得账面资产455848.68元；2.一审受理费18971元由周玉英承担，反诉费7657元由徐晓军承担3828.5元，周玉英承担3828.5元；3.二审诉讼费由周玉英承担。事实和理由：一、账面资产额不等于实际变现金额，一审判决按照账面资产额支付周玉英现金有失公平；二、一审判决驳回了周玉英的诉讼请求，故本诉诉讼费应由周玉英自行负担，反诉中一审判决支持了徐晓军大部分诉讼请求，故反诉费应由双方共同负担。一审中，原审原告周玉英起诉请求：一、请求判令徐晓军返还出资款1444500元，并按照年利率6%的标准支付资金占用费（从2017年2月23日计算至2018年8月23日为130005元，实际支付至还清之日止）；二、一切诉讼费由徐晓军承担。一审中，原审被告徐晓军反诉请求：一、请求判令终止周玉英与徐晓军的合伙关系；二、判令周玉英按其份额支付亏损52.5285万元及之后的亏损；三、判令周玉英赔偿徐晓军亏损64.3015万元；4.反诉诉讼费由周玉英承担。一审法院认定事实：周玉英、徐晓军及案外人易赣萍三人经协商一致，合伙开办养老院。周玉英于2015年起陆续向徐晓军个人账户转入投资款1444500元，案外人易赣萍于2015年分两次向徐晓军个人账户转入投资款217500元。2016年3月18日，周玉英（乙方）、徐晓军（甲方）及案外人易赣萍（丙方）签订《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》，约定：甲、乙、丙三方因共同投资合伙设立五龙幸福山庄养老院事宜，达成如下协议：一、1、养老院名称：五龙幸福山庄养老院（具体以工商营业执照登记为准）；2、地址：赣州；3、法定代表人：徐晓军……6、五龙幸福山庄养老院性质为民办私营社会福利机构，养老院是依照《公司法》等相关法律规定成立的，甲、乙、丙三方各以其所占的股份额为限对公司承担责任；二、甲方以现金作为出资，占43%的股份；乙方以现金作为出资，占32%的股份；丙方以现金作为出资，占25%的股份；三、1、养老院设立股东会；2、甲方为养老院的执行董事长，具体职责包括：（1）办理养老院设立登记手续；（2）组织讨论和决定养老院的发展规划、经营策略、工作计划以及经营工作中的重大事项；（3）审议批准养老院的年度财务预算方案、决算方案；（4）签署养老院重要合同协议，指导养老院的决策实施以及重大业务活动；（5）主持财务资金的运行，筹集审批、审阅养老院的财务报表和其它重要报表，全盘控制养老院的财务活动状况；3、乙方、丙方担任养老院院长，负责养老院的日常运营和管理；4、养老院设立股东会，遇有重大事项，须经甲、乙、丙三方共同商议；四、养老院成立后，资金将由开立的养老院账户统一收支，财务管理具体分工：徐晓军负责掌管养老院所有的资金，易赣萍、徐冬梅负责会计账务。养老院账目应做到月清日结，并于每月制作财务报表。报表将由甲、乙、丙三方审核签字，经审核签字确认的财务报表由养老院备存；五、1、利润和亏损，由甲、乙、丙三方按照实缴的出资比例分享和承担；六、1、（1）一方股东退股须征得其他股东的书面同意后，方可退股，否则退股无效，拟退股方仍应享受和承担股东的权利和义务；（2）股东退股时，养老院以现有总资产的80%将按照股东出资比例进行分配，另外20%作为养老院的资产折旧费用，退股方不得要求分配；2、若养老院储备资金不足，需要增资的，各股东按出资比例增加出资，若全体股东同意也可根据具体情况协商确定其他的增资办法；七、1、发生以下情形，本协议即终止：（1）养老院因客观原因未能设立；（2）养老院营业执照被依法吊销；（3）养老院被依法宣告破产；（4）甲、乙、丙三方一致同意解除本协议；2、本协议解除后：（1）甲、乙、丙三方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算；（2）若清算后有剩余，甲、乙、丙三方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资、按出资比例分配剩余财产；（3）若清算后有亏损，各方以出资比例分担；八、2、股东们应团结一致，不得做损害本养老院利益之事，在养老院运营期间不得与他人合作同类养老院项目，一经发现，则自动退股，所占股本不予退还。2016年4月19日，周玉英、徐晓军及案外人汪军、徐冬梅、易赣萍在赣州市章贡区会议，会议通过了以下事项：经全体股东一致同意易赣萍退股，根据其所占25%的股份，应承担36602元的亏损，扣除其亏损款中的22500元后，通过转账退回本金330000元给易赣萍，退出股份后易赣萍与赣州五龙幸福山庄养老院服务有限公司再无任何关系。周玉英、徐晓军及案外人汪军、徐冬梅、易赣萍均在会议内容下方签名确认。次日，徐晓军通过银行转账的方式向案外人易赣萍账户转入退股款330000元。2016年9月5日，周玉英、徐晓军及案外人汪军、徐冬梅再次在赣州市章贡区会议，会议除讨论通过了案涉养老院经营管理方面的有关事项外，还确定徐晓军为养老院的法人代表，并以徐晓军个人名义办理养老院的证照。周玉英、徐晓军及案外人徐冬梅、汪军均在该会议内容下方签名确认。案涉养老院于2016年6月18日正式开业，于2016年10月8日取得了养老机构许可证，于2016年12月19日取得了民办非企业单位登记证。2016年6月至2017年2月23日，周玉英、徐晓军及汪军均在案涉养老院工作，周玉英负责做会计账、服务老人、保健，徐晓军负责管钱，汪军负责买菜、收钱。案外人易赣萍退伙后，周玉英、徐晓军口头确定股份比例为周玉英占45%（其中15%的股份为汪军所有），徐晓军占55%，周玉英、徐晓军未再重新签订合伙协议。周玉英或汪军均未在案涉养老院取得投资分红。周玉英认为，在合伙期间，所有的人、财、物都是由徐晓军掌控，由徐晓军独自经营，周玉英作为合伙人没有任何权利，遂要求徐晓军返还出资款1444500元及资金占用费。2018年9月27日，一审法院依法委托赣州中浩会计师事务所有限公司对章贡区五龙幸福山庄养老院合伙经营进行清算审计，赣州中浩会计师事务所有限公司于2018年11月30日作出赣中浩专审字【2018】第0081号审计报告，审计意见:1、周玉英参与管理期间的2015年起至2016年12月31日，周玉英账面资产份额（45%）：实收资本1444500元-应承担亏损341032.68元=1103467.32元；徐晓军账面资产份额（55%）：实收资本1765500元-应承担亏损416817.71元=1348682.29元。2、截止2018年8月31日，周玉英账面资产份额（45%）：实收资本1444500元-应承担亏损988651.32元=455848.68元；徐晓军账面资产份额（55%）：实收资本1765500元-应承担亏损1208351.62元=557148.38元。一审法院认为：周玉英、徐晓军与案外人易赣萍签订的《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》系三方当事人真实意思表示，合法有效，对三方当事人均具有约束力。案外人易赣萍退伙后，周玉英、徐晓军双方未再签订新的合伙协议，周玉英、徐晓军之间仍存在合伙关系，原《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》对周玉英、徐晓军双方仍然有效。根据《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》第六条第1、（1）项，一方股东退股须征得其他股东的书面同意后，方可退股，否则退股无效，拟退股方仍应享受和承担股东的权利和义务。周玉英虽从2016年12月12日起未再参与养老院的日常管理事务，但周玉英、徐晓军双方就周玉英退股事宜并未协商一致，周玉英亦未通过法律途径终止周玉英、徐晓军双方之间的合伙关系，故周玉英、徐晓军双方仍应享有和承担股东的权利和义务。本诉周玉英提出要求徐晓军返还出资款1444500元及资金占用费，没有事实和法律依据，该院不予支持。反诉中，徐晓军要求终止与周玉英的合伙关系，因周玉英从2016年12月12日起未再参与养老院的日常管理事务，双方已无继续合伙经营的可能，故该院对徐晓军的该项请求予以支持。徐晓军要求周玉英按其份额承担亏损，可予以支持，但其主张金额不当。本案在审理过程中，该院已依法委托赣州中浩会计师事务所有限公司对章贡区五龙幸福山庄养老院合伙经营进行清算审计，该会计事务所于2018年11月30日作出了赣中浩专审字[2018]第0081号审计报告，该份审计报告系经本院依法委托，其鉴定程序合法，依据充分，该院予以确认。根据审计意见，截止2018年8月31日累计亏损2197002.94元，周玉英应承担988651.32元，应承担1208351.62元。因周玉英从2016年12月12日起未再参与养老院的日常管理事务，章贡区五龙幸福山庄养老院亦是以徐晓军个人的名义办理的养老院证照，且养老院一直由徐晓军经营、管理，故周玉英、徐晓军双方合伙关系终止之后，章贡区五龙幸福山庄养老院由徐晓军继续经营更为适宜。周玉英因案涉合伙事宜投资1444500元，扣除周玉英应承担的亏损988651.32元，徐晓军应向周玉英返还投资款455848.68元。徐晓军要求周玉英赔偿亏损损失，但徐晓军未提交相关证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，故对徐晓军的该项诉请本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第九十二条、第九十八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、终止周玉英与徐晓军签订的《五龙幸福山庄养老院合伙协议书》；二、由徐晓军于判决书生效之日起五日内向周玉英返还投资款455848.68元；三、驳回本诉周玉英的其他诉讼请求；四、驳回徐晓军的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18971元，由周玉英承担10834元，由徐晓军承担8137元；反诉费7657元，由徐晓军负担。本院二审期间，上诉人周玉英提交了四份证明作为新证据，以证明2017年2月份之后徐晓军通过各种手段拒绝周玉英参与经营管理。徐晓军质证认为，作出证明的四人均与周玉英关系密切或与徐晓军曾有过节，其书面证词无证明效力。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条之规定，无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据。周玉英提交的四份证明均系书面证人证言，而证人自身并未到庭接受询问、质证，故本院对该四份证明的证明效力不予采纳。对于一审查明的基本事实，本院予以确认。本院认为，结合双方上诉理由及答辩意见，本案争议焦点主要有：1.徐晓军与周玉英的合伙关系的解除时间；2.一审法院判决徐晓军返还周玉英投资款455848.68元是否合理。关于焦点一。周玉英认为，双方合伙关系的解除时间为2017年3月，即周玉英向法院起诉请求主张退还投资款的时间。徐晓军则认为，双方合伙关系目前尚未结束，周玉英仍需承担审计报告截止时间至法院判决终止合伙协议之前的亏损。本院认为，合伙关系的解除包括协商一致解除和法定解除两种情形。2017年3月周玉英向法院起诉主张退还投资款，仅仅是周玉英单方表达出要退伙的意思表示，并不符合合伙关系解除的两种情形中的任何一种，只有经人民法院判决生效之后才能终止合伙关系，故对周玉英的主张，本院不予采纳。在一审中，为处理双方合伙关系解除后的债权债务纠纷，一审法院委托鉴定机构对双方在2015年开办养老院起至2018年8月31日合伙期间的盈亏进行鉴定，并明确该次鉴定名称为“清算审计”，鉴定报告也明确载明名称为《章贡区五龙幸福山庄养老院财务清算审计报告》，因此双方之间的合伙关系解除时间节点应界定为2018年8月31日。徐晓军主张的双方合伙关系目前尚未结束、徐晓军仍需承担审计报告截止时间至法院判决终止合伙协议之前的亏损，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于焦点二。徐晓军认为，一审法院判决由徐晓军返还周玉英投资款455848.68元中包括不少固定资产，该固定资产在处置过程中会有相应折损，实际价值没有455848.68元，故请求将返还投资款455848.68元变更为返还455848.68元账面资产。本院认为，首先，根据《章贡区五龙幸福山庄养老院财务清算审计报告》，审计机构已对固定资产进行折旧处理，所计算出的固定资产价值均为减去折旧后的固定资产净额；其次，合伙财产中固定资产的分配不外乎原物分配和折价分配两种方式，因本案所涉固定资产为养老院的装修、设备等，养老院具有公益性质，无法在停业的情况下由合伙各方原物分配，故只能采取折价分配的方式。在折价分配而固定资产无法变卖的情况下，鉴定机构根据审计规则和相关折旧率计算出的固定资产净值应是最能公平体现固定资产价值的金额，且上述固定资产一直由徐晓军控制、使用、收益，故一审法院根据审计报告结论判决由徐晓军返还周玉英投资款455848.68元并无不当，徐晓军在返还周玉英455848.68元后，即获得上述合伙财产的所有权，有权对合伙财产进行处分。综上所述，上诉人徐晓军、周玉英的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24404元，周玉英预交16266元，由周玉英负担16266元；徐晓军预交8138元，由徐晓军负担8138元。本判决为终审判决。审 判 长  常方平审 判 员  彭 莉审 判 员  张 璐二〇二〇年九月二十五日书 记 员  何 柳代理书记员  胡子仪