河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终6426号上诉人（原审被告）：桐庐竹楠木环保科技有限公司，住所地：浙江省杭州市桐庐县分水镇东溪村。法定代表人：陈柏华，该公司总经理。委托诉讼代理人：赵丽华、柯志伟（实习），浙江天卫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：尤东方，男，汉族，1989年9月19日生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏盛建筑有限公司，住所地：河南省郑州市中牟县万滩镇万寿路**。法定代表人：李金阁，该公司董事长。委托诉讼代理人：党延珍、郭媛荣（实习），河南星眸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张新华，男，汉族，1965年10月26日生，住浙江省桐庐县。上诉人桐庐竹楠木环保科技有限公司（以下简称桐庐公司）因与被上诉人尤东方、河南宏盛建筑有限公司（以下简称宏盛公司）、张新华健康权纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院(2020)豫0303民初1319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。桐庐公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回尤东方对桐庐公司的全部诉请；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1.本案不存在建设工程合同关系，上诉人与宏盛公司之间系承揽合同关系。本案中，上诉人与宏盛公司签订加工承揽合同，约定由上诉人按照宏盛公司的要求完成王城公园重组木廊桥相关工作。根据《工程承揽合同》第二条“合同价款”可知，双方约定的承揽工作包括“重组竹木廊桥制作、安装、防水、油漆等”。因此双方构成承揽合同关系，而非建设工程合同关系。上诉人将承揽合同中的“重组竹木廊桥安装”工作交由张新华完成，因此双方也不存在建设工程合同关系。根据上诉人与张新华签订的安装合同第一条中关于“工程内容：重组竹木廊桥安装”可知，张新华只负责重组竹木廊桥安装的这一部分工作，应当认为是上诉人与宏盛公司签订的加工承揽合同中的部分辅助性工作。符合《合同法》第二百五十四条“承揽人对辅助性工作的责任：承揽人可以将其承揽的辅助工作交由第三人完成”的规定。因此，上诉人与张新华之间也不存在建设工程合同关系。2.木制品安装不需要安装资质。本案中，上诉人与宏盛公司、张新华之间只存在木制品承揽关系，安装制作、安装重组竹木廊桥只是制造安装产品的过程而非建设施工过程，并无法律规定需要相关资质。一审法院既未说明制作安装需要什么资质，也无证据证明上诉人有资质而张新华无资质；且一审法院没有证据证明“雇主没有相应资质或者安全生产条件”的事实，认定事实无依据。二、一审法院适用法律错误，上诉人无需承担连带责任。本案中，上诉人与张新华之间不存在建设工程合同关系，自然也不存在发包或分包的业务，因此不应适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，不应承担连带责任，适用法律错误。三、一审法院程序违法，未追加张俊安为本案的当事人，无法査清事实，明确责任。本案中，尤东方在提供劳务过程中的因张俊安操作不当而受到损害，根据《侵权责任法》第三十五条关于“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，应当明确尤东方、张新华以及张俊安之间的过错以确定各自的责任。同时，根据第一百三十二条关于“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”的规定，本案中张俊安与本案的诉讼标的有直接利害关系的人，直接关系到案件事实和责任的确定，其不参加到诉讼中不利于查明案件事实和纠纷解决的，人民法院应当通知其参加诉讼。一审法院未追加张俊安作为本案的当事人程序违法。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，程序违法。请求依法撤销一审判决，驳回尤东方对上诉人的全部诉请。尤东方辩称，一、一审认定事实清楚，上诉人的上诉理由没有依据。1.根据法律规定建设工程合同属于承揽合同中的特殊承揽合同。根据《建筑工程法》和《建设工程质量管理条例》的规定，本案上诉人与宏盛公司之间签订的工程承揽合同，属于建筑工程中的园林建筑工程，上诉人称双方构成承揽合同关系而非建筑工程合同关系是对双方合同关系的曲解。2.上诉人作为工程承揽合同的一方，在其经营范围内包含了“建设施工”，在其和宏盛公司签订的工程承包合同中也包含了定做物的安装，并在合同中将定做物表述为“建筑物”，可知上诉人具备制作安装木廊桥的资质，对于该工程属于建筑工程是明知的。上诉人承揽工程后转包给明知并未取得从事建筑安装类资质的张新华，根据法律规定，上诉人应当对安装过程中发生的损害承担连带赔偿责任。3.上诉人选任人员对园林工程安装，应当由其提供证据来证明其选任的工程承包人有相应的资质，而不应当是由被上诉人或者是法院证明张新华没有资质，该举证责任在上诉人。在一审庭审中上诉人并未提交这方面的任何证据，一审法院对事实的认定没有任何错误。二、一审法院判决上诉人承担连带责任，适用法律正确。园林建设工程属于建设工程，上诉人和张新华之间存在违法分包的事实，一审法院适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》没有错误。三、一审法院不存在程序违法的情形。答辩人受雇于张新华在涉案工地进行施工，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条的规定，受害人可以选择作为雇主的张新华承担相应的赔偿责任，上诉人作为分包人应当与雇主张新华承担连带责任。至于上诉人所称的张俊安，上诉人在承担赔偿责任之后，如果认为张俊安操作不当造成损害，可以向张俊安进行追偿，在本案中张俊安并非必须参加诉讼的当事人。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。宏盛公司辩称，一、如果答辩人与桐庐公司是承揽合同关系，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定做人不承担赔偿责任。本案中，上诉人在完成承揽工作过程中发生的风险自行承担，尤东方的损失与答辩人无关。如果答辩人与桐庐公司是建设工程合同关系，一审判决答辩人不承担责任的原因是，答辩人将竹木廊桥项目发包给上诉人，上诉人具备制作安装木廊桥的安全生产条件。上诉人的营业执照载明，其经营范围包括生产、销售竹木制品，建设施工等，表明其具备施工条件。一审判决上诉人承担责任的原因是，2018年7月10日上诉人与张新华签订《建设工程安装合同》，上诉人将廊桥安装工程转包给张新华，而张新华没有营业执照，没有相应资质及安全生产条件，与本案是否存在建设工程合同没有关联。二、最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第十一条规定，雇员在雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以要求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。根据上述规定，尤东方既可以请求张新华承担赔偿责任，上诉人承担连带责任；也可以请求第三人张俊安承担赔偿责任，张新华承担赔偿责任后，如果认为第三人有过错，可以向第三人追偿。尤东方选择起诉雇主，没有选择起诉第三人张俊安，因此一审没有必要追加张俊安参加诉讼。答辩人认为一审认定事实、适用法律均正确，应依法驳回上诉，维持原判。张新华辩称，尤东方的受伤是吊车司机造成的，不是答辩人造成的。答辩人的工人都是从洛阳找的，尤东方受伤时答辩人不在洛阳而在杭州。答辩人个人没有资质，不应该承担责任，应当由吊车司机承担责任。尤东方向一审法院起诉请求：1.判令宏盛公司、桐庐公司共同赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计178670.776元；2.二被告承担本案诉讼费等费用。后增加第一项诉讼请求为：1.判令三被告共同赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、交通费、鉴定费等共计183170.44元。一审法院认定事实：1.2017年宏盛公司承建洛阳市王城公园发包的洛阳市王城公园内跨涧河廊桥建设工程，宏盛公司与桐庐公司于2018年5月10日签订工程承揽合同，约定宏盛公司向桐庐公司定做重组竹木廊桥，合同价款包括廊桥的制作、安装、防水、油漆等。该合同签订后桐庐公司将竹木廊桥的安装工程分包给张新华。张新华组织工人现场安装。2018年9月27日上午8时30分左右尤东方在桥面施工，桥下吊车司机张俊安根据桥面人员用对讲机指挥进行盲吊。当时张俊安根据桥面人员指挥将一根柱子吊到指定位置，尤东方上到约三米高的脚手架上解柱子的绑带，在解的过程中，还未解开时，吊车突然起吊柱子被吊起碰倒了尤东方站立的脚手架造成尤东方跌落受伤。尤东方受伤后被送往洛阳市中心医院就医，后因骨折伤势严重又至河南省洛阳正骨医院住院治疗。其在2018年9月27日至11月19日住院治疗53天，在2019年4月22日至4月29日入河南省洛阳正骨医院住院7日，取出内固定。两次住院共计60日。2018年9月27日至11月19日的医疗费由张新华等垫付，尤东方本次起诉未主张该笔费用。2.关于本案吊车的相关问题。经庭审查明，张俊安系当日驾驶、操作吊车的司机。其吊车登记在自己名下，平时干零活。经中间人杨俊民（工地材料员）介绍到该工地干活。杨俊民给张俊安了张新华工地负责人胡航程的电话让其到工地后与胡航程联系。约定的工资为1200元/日，由杨俊民担保工资的结算。张俊安称其操作吊车时一直是盲吊，即其在桥下操作吊车向桥上吊送部件，何时起吊，放置到何位置都有桥面施工人员用对讲机对其进行指挥，其在操作吊车时完全看不到桥上的作业面。张新华称因施工现场需要使用吊车，其为外地人故其与宏盛公司口头约定吊车由宏盛公司找，吊车的使用费也经桐庐公司结算给宏盛公司。事发时是由谁指挥起吊，张俊安与张新华发表的意见不一致，双方也无其他证据证明。吊车的使用费24600元，宏盛公司付款给桐庐公司时予以扣减。3.案件审理过程中尤东方申请对其伤残等级、护理人数、护理期限、营养期进行鉴定，经法院委托洛阳鑫正法医临床司法鉴定所对该例纠纷进行鉴定，该中心于2019年10月14日出具司法鉴定意见书两份。认定尤东方右踝关节功能丧失50%，评定为十级伤残；左足足弓结构部分破坏，评定为十级伤残。出院后护理期限为37-47天，护理人数1人；出院后营养期为17-37天。尤东方花费鉴定费1900元。尤东方的儿子尤晨煜2014年10月8日出生，儿子尤子煜2018年11月13日出生。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中尤东方受张新华雇佣在其承包的工地上从事雇佣活动中自脚手架跌落受伤，其请求雇主张新华承担赔偿责任，张新华作为雇主应承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张新华如认为尤东方受伤系第三人过错造成，其承担赔偿责任后可向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，宏盛公司向桐庐公司定做重组竹木廊桥。桐庐公司具备制作安装该木廊桥的资质，故宏盛公司的分包未见不当。桐庐公司将安装木廊桥的部分分包给个人张新华，张新华未提交相关安装资质，且根据事情发生经过尤东方上三米多高的脚手架作业也并未见有安全防护措施，故桐庐公司应当与张新华承担连带赔偿责任。尤东方未举证证明宏盛公司知道或者应当知道庐竹楠木公司将安装部分分包且张新华没有相应资质或安全生产条件，故尤东方要求宏盛公司承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。现有证据无法证明尤东方在施工中存在过错，故其不应承担民事责任。尤东方因次事故产生的相关损失，其中医疗费有医疗费票据的予以支持，医疗费计为17213.28元（11522.26元+4.5元+8.5元+499元+4.5元+359元+4.5元+140元+4.5元+56元+180元+644.58元+214.86元+265元+4.5元+58元+4.5元+720元+795元+795元+644.58元+4.5元+280元）。关于护理费包括住院及出院后护理期共计54天（7天+47天），护理费为6757.56元（2020年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资计算45677元/年÷365天×54天）。住院伙食补助费3000元（50元/天×60天）。营养费为1800元（20元/天×90天）。关于误工费，尤东方虽为木工但其并非从事长期稳定工作，故按无固定工作参照2020年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资计算，其误工天数自受伤之日计算至定残前一日为382天（2018年9月27日至2019年10月13日），但考虑到尤东方起诉本案时因自身原因追加被告，延误了进行伤残鉴定的时间，故根据其病情及鉴定的护理期、营养期酌定其误工期为261天。误工费为32661.54元（45677元/年÷365天×261天）。尤东方的伤情构成两处十级伤残，其残疾赔偿金为53681.19元[尤东方的残疾赔偿金：33360.25元（2020年度河南省农村居民人均可支配收入15163.75元/年×20年×11%）+尤晨煜的被扶养人生活费：8890.41元（2020年度河南省农村居民人均消费性支出11545.99元/年×14年×11%÷2人）+尤子煜的被扶养人生活费：11430.53元（2020年度河南省农村居民人均消费性支出11545.99元/年×18年×11%÷2人）]。交通费1200元（20元/天×60天）。鉴定费1900元。尤东方因伤致残，其要求的精神损害抚慰金予以支持，其主张过高酌定为5500元。以上合计123713.57元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条,最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、张新华于判决生效后十日内赔偿尤东方医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计123713.57元；二、桐庐竹楠木环保科技有限公司对张新华的赔偿责任承担连带赔偿责任；三、驳回尤东方对河南宏盛建筑有限公司的诉讼请求。四、驳回尤东方的其他诉讼请求。如张新华、桐庐竹楠木环保科技有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取1981元，尤东方负担644元，张新华、桐庐竹楠木环保科技有限公司负担1337元。本院二审期间，各当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，建设工程合同作为加工承揽合同的一种特殊类型，区别于一般的加工承揽合同，最大的特征在于合同标的物为建设工程。本案中，宏盛公司与桐庐公司签订《工程承揽合同》，约定将河南洛阳王城公园重组竹木廊桥交由桐庐公司定作，该标的物属于宏盛公司所承建洛阳市王城公园内跨涧河廊桥建设工程的一部分，属于建筑工程中的园林建筑工程，宏盛公司与桐庐公司之间应属于建设工程合同关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。张新华作为雇主应承担赔偿责任，张新华承担赔偿责任后，如认为尤东方受伤系第三人过错造成，可向第三人追偿，故本案无需追加张俊安参加诉讼。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。从本案事故发生过程来看，张新华所承包的安装工程需用到吊车等风险点较多的起重机械，对安全生产条件应有一定的要求，张新华作为临时组织工人施工的个人，并不具有相应的安全生产条件，也缺乏必要的现场指挥和监管，故桐庐公司作为发包人，应当与雇主张新华承担连带赔偿责任。综上，桐庐公司的上诉主张不能成立，本院依法不予支持。一审法院认定事实清楚，处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1981元，由上诉人桐庐竹楠木环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 睿审判员 蔡美丽二〇二〇年九月十一日法官助理石昕书记员文成博