山西省吕梁市中级人民法院   刑事判决书   （2020）晋11刑终273号   原公诉机关山西省孝义市人民检察院。   上诉人（原审被告人）被×，籍贯山西省灵石县芦子坪，住山西省灵石县。2014年12月12日，因贩卖毒品罪被山西省灵石县人民法院判处有期徒刑九个月,并处罚金一千元;犯容留他人吸毒罪判处拘役三个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2015年8月4日刑满释放。2015年10月15日因吸毒被灵石县公安局强制隔离戒毒二年；2019年11月10日因吸毒被行政拘留十五日，因非法持有毒品被行政拘留五日，合并执行行政拘留二十日。   辩护人杨×，山西仁睿成律师事务所律师。   山西省孝义市人民法院审理山西省孝义市人民检察院指控原审被×犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年五月十五日作出（2020）晋1181刑初63号刑事判决。被×不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判决认定：   2018年夏季的一天，被×以500元的价格卖给田×一小袋冰毒，约0.6克。   2019年农历3月份，田×分两次，每次以1400元的价格向被×购买了两小袋冰毒，每小袋约0.6克。   2018年3月份的一天，任×以每袋600元的价格向被×购买了五小袋冰毒，每小袋约0.6克。   2019年11月9日，任×以每袋650元的价格欲向被×购买十小袋冰毒时被孝义市公安局禁毒大队民警当场查获。经鉴定，该十小袋冰毒中均含有甲基苯丙胺成分，计重8.1354克。   上述事实，有经控辩双方原庭审举证、质证的下列证据予以证实：   1.受案登记表，2019年11月10日孝义市公安局禁毒大队在办理任×贩卖毒品案时，发现灵石籍女子康茜由贩卖毒品嫌疑，并于当时晚在灵石启明城小区附近将其抓获，当场缴获十小包毒品疑似物。   2.抓获经过，2019年11月10日，孝义市公安局禁毒大队在办理任×贩卖毒品案时，发现灵石籍女子康茜有贩卖毒品嫌疑，并于当晚在山西省××县附近将其抓获，当场查获十小包毒品疑似物。   3.吸毒现场检测报告书，证明被×的检测样本经现场检测，结果成阳性。   4.证人田×证言，2018年的夏天，具体哪一天我记不住了，孝义市赵×联系我，问我能否购买下冰毒，之后我电话联系了灵石的康茜，问康茜有没有冰毒，康茜让我到灵石县找她，我把事情告诉了赵×，赵×到孝义市××苑接上我，当时我和任×住在一起，任×和我一起坐上赵×的车，我们三人一起去了灵石县，按照康茜提供的位置，我们在灵石县的一个小区大门口的附近见了面，康茜给了我两小包冰毒，我给了康茜1300元，我记不得是1300元还是1400元，购买了冰毒后，我们三个就开车回了孝义。   2019年农历三月份左右，具体时间我记不清了，我和任×住在孝义市悦居公寓，我记得当时我玩手机游戏赢了点钱，就直接联系了灵石的康茜，问她有没有冰毒，康茜说有呢，我说要2小袋，康茜让我给她转1400元，我通过微信给她转了1400元，康茜对我说安排出租车给送到孝义，让我等电话，过了约一个小时，康茜打电话说出租车到孝义了，在悦居楼下等着，我下楼找到出租车拿上了2小袋冰毒。每袋约有1克，每袋700元。第三次和第二次购买相差十天左右时间，情况和第二次基本一样，我和任×在孝义市悦居公寓住着，还是我联系了康茜，向她购买2小袋冰毒，并给康茜转了1400元，康茜收了钱后，还是安排出租车给我送到孝义市悦居楼下。   5.证人任×证言，我自己向康茜购买了两次冰毒，第一次以600元的价格购买了五小袋冰毒，共3000元；第二次我向康茜购买冰毒时被民警抓获了。我和田×一起向康茜购买过三次冰毒；第一次是2018年的夏天，具体时间我记不得了，我记得是田×和“赵×”在孝义市一家庄牌楼口接上我，田×对我说去灵石向康茜购买点冰毒吸食，让我和他们一起去，然后“赵×”开车，我们三人一起去了灵石，下了灵石高速口附近的一个小桥，当时我和“赵×”没有下车，田×一个人下车后去了康茜的车内，康茜把冰毒给了田×后，我们三个人就回去了孝义市悦居公寓，我和田×下车后，“起斌”就开车走了。第二次田×向康茜购买冰毒的时间是2019年农历2、3月份左右，具体时间不清楚，当时我和田×在孝义市悦居公寓住着，田×电话联系的康茜说是要购买两小袋冰毒。过了一个小时后田×下楼取回了两小袋冰毒，每袋约1克。第三次购买冰毒的时间和第二次购买冰毒的时间相差十天左右，当时我和田×在孝义市悦居公寓住着，田×电话联系的康茜说是要购买两小袋冰毒。过了一个小时后田×下楼取回了两小袋冰毒，每袋约1克，和第二次购买冰毒的情况差不多。2018年3月份我向康茜买完冰毒回来后，6月份就被孝义市公安局抓获并被判刑6个月，之后就一直没联系康茜，到2019年11月9日上午我才联系到她，我向她说要购买10克冰毒，她说有，每克650元，我就跟她说下午去找她拿，到晚上8点左右的时候，康茜给我微信发了个位置，我就按照她发的位置带民警过去了。到了小区门口，康茜让我进小区找她拿，然后民警们就进去小区把康茜抓获了。   6.证人赵×证言，2018年夏天的一个下午，田×联系我让我开车和她去灵石，上车时她和任×一起，我们三个一起去了灵石县的一个广场，去了后，田×见了个女子，田×和那个女子聊了会，那女子就走了，我们就回了孝义。   7.户籍证明，证明被×的身份情况。   8.前科劣迹调查表、刑事判决书、刑事裁定书、释放证明、强制隔离戒毒决定书，证明2014年12月12日，被×因贩卖毒品罪被山西省灵石县人民法院判处有期徒刑九个月,并处罚金一千元;犯容留他人吸毒罪判处拘役三个月，并处罚金一千元，决定执行有期徒刑九个月，并处罚金二千元，2015年8月4日刑满释放；2015年10月15日，因吸毒被灵石县公安局强制隔离戒毒二年。   9.辨认笔录，证明经任×、田×辨认，被×就是向她们贩卖毒品的女子。   10.孝义市公安局行政处罚决定书，证明2019年11月10日康茜因吸毒被行政拘留十五日，因非法持有毒品被行政拘留五日，决定合并执行行政拘留二十日。   11.尿检照片，证明被×的尿检检查结果成阳性。   12.没收违法所得清单，证明2019年11月10日孝义市公安局没收被×所持冰毒10包。   13.吕梁市质量技术监督检验测试所计量称重报告及毒品照片，证明被扣押的十小包冰毒重量为8.1354克。   14.山西省公安司法鉴定中心检验报告，证明从送检的201905-117--1号、201905-117--2号、201905-117--3号、201905-117--4号、201905-117--5号、201905-117--6号、201905-117--7号、201905-117--8号、201905-117--9号、201905-117--10号检材中均检出甲基苯丙胺成分。   原判决认为，被×无视国法，贩卖毒品，其行为已触犯刑律，构成贩卖毒品罪，孝义市人民检察院指控罪名成立，被×在贩卖8.1354克冰毒时，由于其意志以外的原因而未能得逞，属未遂，可以从轻处罚，被×在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚，被×因贩卖毒品被判过刑，又犯贩卖毒品罪，应从重处罚。辩护人提出的辩护意见与本院查明事实不符，不予采纳。被×因非法持有本案毒品被行政拘留五日，应当依法折抵相应刑期。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十三条、第六十五条、《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条的规定，以被×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；冰毒10袋由扣押机关予以没收。   上诉人康茜的主要上诉理由是：1.上诉人与证人均系朋友关系，都是毒品吸食者，都知道毒品价格，上诉人并无额外报酬；2.上诉人已有半年之久不与吸毒、贩毒圈内的人联系了，任×为了构成立功表现，与熟悉法律程序的赵×诱惑上诉人犯罪；3.上诉人在准备交易过程中一直有顾虑，中途便往回返了，返回途中被抓，上诉人的行为应定性为非法持有毒品罪。请求二审核查并从轻减轻处罚。   辩护人的主要辩护意见是：1.原判认定事实不清；2.公安机关涉嫌“钓鱼执法”。请求二审从轻减轻处罚。   经审理查明，原判决认定的事实清楚，所采信的证据已经在一审开庭审理时出示、质证，本院审理期间，上诉人康茜未提出新的证据，本院对原判决认定的事实和所采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人康茜违反国家对毒品的管理制度，贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人康茜在贩卖8.1354克冰毒时，由于其意志以外的原因而未能得逞，属未遂，可以从轻处罚；上诉人康茜在刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，上诉人康茜因贩卖毒品被判过刑，再犯贩卖毒品罪，应当从重处罚。   关于上诉人及其辩护人的上诉及辩护意见，经查，上诉人康茜贩卖毒品的事实有物证、书证、证人证言、被告人供述及其鉴定意见证实，故其关于原判认定事实不清的意见不予采纳；关于公安机关是否属“钓鱼执法”，没有确实充分的在案证据证实，亦不予采纳。但是，鉴于本案认定的14.1354毒品中，未遂的8.1354克毒品占比较大，且系下家任×主动提出购买并带领公安干警将上诉人现场抓获，上诉人主观恶性相对较小，且8.1354克毒品也全部被缴获，未流入社会，社会危害性减弱；原判决对上诉人累犯和毒品再贩情节在量刑中进行重复评价，以及对上诉人累犯情节从严幅度超出前罪所判刑罚也不妥，综合本案情况，原判决量刑偏重。综上，原判决认定事实清楚，但量刑偏重，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第三百五十六条、第二十三条、第六十五条的规定，判决如下：   一、维持山西省孝义市人民法院（2020）晋1181刑初63号刑事判决第二项，即冰毒10袋由扣押机关予以没收；   二、撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181刑初63号刑事判决第一项，即被×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元；   三、上诉人（原审被告人）康茜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。   （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年11月29日起至2025年11月23日止。所处罚金限判决生效后一个月内缴纳，期满不缴纳的，强制缴纳。）   本判决为终审判决。   审判长 李荣海   审判员 冯秀梅   审判员 米守福     二〇二〇年九月三十日   （法官助理 刘**   书记员 郭 军