广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2147号上诉人（一审原告、反诉被告）：开平市竣泓装饰工程有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：关文龙。委托诉讼代理人：冯维中，广东天高律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：开平恒威房地产开发有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：邝锦标。委托诉讼代理人：林胜强，广东焯群律师事务所律师。委托诉讼代理人：马云杏，广东焯群律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：江门市骏富装饰工程有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：张立志。上诉人开平市竣泓装饰工程有限公司（以下简称竣泓公司）、开平恒威房地产开发有限公司（以下简称恒威公司）因与被上诉人江门市骏富装饰工程有限公司（以下简称骏富公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初2155号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。竣泓公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.恒威公司支付竣泓公司工程款3178434元及违约金1412817.6元，其余利息按日利率1‰计至本金还清之日（违约金计付办法：从2019年1月25日起至2019年5月7日以抵顶前未付的总额5250684元为本金，按日利率1‰计算违约金为535569.8元，2019年5月7日起暂计至2020年2月7日以未付的3178434元为本金，按日利率1‰计算违约金为877247.8元，且该违约金不应设置上限）；3.确认上述工程款为竣泓公司独占，与骏富公司无关；4.本案诉讼费用由恒威公司、骏富公司承担。以上费用暂共计4591251.6元，与一审判决差额为1099966.60元。事实和理由：一、一审法院明显对本案权利义务关系未厘清，对三个诉讼参与人认定有误。在涉案工程中，由于骏富公司在签订合同后，缺乏履行合同能力，便改由竣泓公司与恒威公司签订并履行新合同。而对合同是否履行发生争议的，应当由负有履行义务的当事人承担举证责任，通过本案的工程联系单、移交单及收款证明等可以看出竣泓公司是完全有参与工程的；但对于骏富公司，一方面拒绝到庭参与诉讼，视为放弃了答辩权利，同时也没有更多证据可以证明其实际是否参与了工程、参与了多少工程量，另一方面从目前证据看来，张立志及骏富公司涉及了巨额债务，其借据及收款是否与本案有关尚未有定论，一审法院却强行认定涉案工程款应由双方一同享有，明显是严重损害了实际施工人的利益，也是不利于司法公正及公平原则的。二、关于《工程合同补充协议书》的内容。该协议书上面由竣泓公司及骏富公司、竣泓公司的代表签署，约定涉案工程的一切费用由竣泓公司法定代表人关文龙支付，就可以看出涉案工程的实际承担人是竣泓公司，无论债务、风险及开支都是由竣泓公司承担的，该协议书也是三方知情并认定的。既然有恒威公司的代表李某甲作为见证人，那么恒威公司对该约定是明显知情的，却仍然转账给骏富公司，明显是存在认知上的故意。但根据三方约定，剩下的所有工程款应全部支付给竣泓公司。这是根据恒威公司提供的账单显示2017年9月14日后仍陆续向骏富公司法定代表人转账。张立志本身负有个人巨额债务，不能证明该转账的性质是否属于二者之间的民间借贷行为，更不能说明该款项属于涉案工程款，一审法院未经推敲便认定恒威公司已将工程款341000元支付完毕。且增加工程量的工程款有理有据，恒威公司、骏富公司无异议，不应不予认可。三、本案的违约金计算方式问题。根据原《装修承包合同》的7.3条约定，发包人未按约定支付工程款，应按所欠工程款以每日l‰计算，再结合双方后续《付款计划》约定，恒威公司应于2019年1月25日前支付，故违约金应于该日起算。一审法院给上述违约金设置了上限，也是明显不合理的，结合《工程合同补充协议书》的内容可知涉案工程的支出全部由竣泓公司一力承担，拖欠工人工资的时候也不得不求助于高利贷度日。若恒威公司一直拖欠工程款，竣泓公司便不断亏损借款利息甚至会超过违约金上限。这跟一审法院意图参考民间借贷“年利率24%”的判决原意是矛盾的：一方面参考了借款利息平衡双方利益，另一方面又设置了利息上限，但损害的是竣泓公司的权益，故仍应按《装修承包合同》的每日1‰计算。综上所述，一审法院对本案三方之间的关系并未真正厘清，对工程款支付及违约金仍有裁判不合理之处。恒威公司对竣泓公司上诉辩称，竣泓公司的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回其上诉请求，具体意见详见恒威公司的上诉状及变更上诉状意见。并且从竣泓公司的上诉意见可以看出，本案的主体存在争议，请求法院依法驳回竣泓公司的全部上诉请求。恒威公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，恒威公司尚欠竣泓公司65558元（计算方式：最终测绘面积36032.48平方米-样板房508.9平方米-1186.8平方米楼梯间-783.2平方米电梯井=33554平方米×320元-7800000元-2072250元-不应支付的674792元-罚款104680元=65558元）；2.工程尚未结算，恒威公司不需向竣泓公司支付违约金，退一步来讲，即使要计付违约金，年利率24%过高，应予调低；3.撤销一审判决第三项，支持恒威公司的反诉请求；4.竣泓公司向恒威公司支付资金占用费591357.7元，计算方式为每笔资金自转出之日起按年利率24%计至本案二审开庭之日止，日后的占用费计至清偿完毕之日为止。事实与理由：一、恒威公司对与竣泓公司签订合同没有异议，但一审并没有查明工程量。双方签订的装修承包合同中关于面积的描述为“装修面积约38383平方”，但竣泓公司实际装饰面积应为最终测绘面积即规划面积36032.48平方米。但是，位于****的样板房在签订合同前已做好，并支付了520344元的对价，该部分面积应予扣除。再者，楼梯间和电梯井不需要竣泓公司装修，而电梯工程亦非由竣泓公司施工，按照公平原则，上述两个部分的面积应予扣除。二、关于2018年10月25日恒威公司与竣泓公司签订的《付款计划》“竣泓公司在收到预付装饰工程款当天起25天内必须按照恒威公司提供的一期楼宇返修单内容修补好，修补完成经恒威公司验收合格后5天内在支付人民币694792元。不按恒威公司要求按时完成修补工程的，视为乙方违约，剩下装饰工程款，恒威公司有权不予支付，即作为违约金赔偿恒威公司损失”的约定，恒威公司于2018年11月10日向竣泓公司支付100万元，即竣泓公司应于2018年12月5日前按恒威公司的要求完成修补工程。但竣泓公司没有按约定完成工程。因此，按照付款计划的约定，恒威公司不需要向竣泓公司支付工程款694792元，因竣泓公司违约，应向恒威公司赔偿违约金。因此，该部分工程款应予扣除。三、竣泓公司逾期完工致恒威公司未能按期交付房屋，造成恒威公司严重损失，竣泓公司应承担逾期完工的违约责任。1.恒威公司主张竣泓公司逾期完工的事实清楚，证据充分。《装修承包合同》约定竣泓公司施工日期自2016年7月1日至2017年7月30日共395天。但至2018年10月25日，竣泓公司在《付款计划》中确认还有一部分装修问题要修补。至2019年4月25日双方签订《竣泓装饰工程抵数申请》时，装修工程才完工。一审判决也认定装修工程在2019年4月25日完工交付。因此，装修工程逾期完工的事实清楚。2.装修逾期完工致恒威公司未能按期交付房屋并需赔偿业主损失五百多万元。恒威公司根据与竣泓公司签订《装修承包合同》约定2017年7月30日完成装修，预售房屋时与业主约定在2017年11月30日交付房屋。由于竣泓公司未能在装修承包合同约定的时间完成装修，恒威公司也未能按房屋预售合同约定的时间交付328套房屋给业主，致使一百多户业主纷纷起诉恒威公司，生效判决恒威公司需向业主承担逾期交付房屋二万元至六万元范围内的违约责任，造成恒威公司严重损失五百多万元。3.竣泓公司应对恒威公司不依时供应材料致竣工逾期的抗辩意见承担举证责任，一审判决将这一举证责任分配给恒威公司不当。恒威公司反诉主张竣泓公司逾期完工，提供了《装修承包合同》、《付款计划》予以证明。竣泓公司抗辩称逾期完工原因在于恒威公司不依时交付材料，依法应对这一抗辩事由承担举证责任。一审判决将竣泓公司抗辩主张恒威公司不依时交付材料的举证责任分配给恒威公司，并认定恒威公司提交的证据不足以证实逾期完工原因在于恒威公司，从而驳回恒威公司的反诉，错误分配了举证责任。四、一审判决多计算了反诉受理费。恒威公司针对竣泓公司的本诉提出反诉，一审法院将本诉与反诉合并审理。根据《诉讼费缴纳办法》第十八条，对恒威公司的反诉应当减半交纳案件受理费。但一审判决没有减半，多计算了反诉受理费。五、涉案工程尚未结算，恒威公司是基于竣泓公司劳资纠纷的维稳压力，向竣泓公司预支工程款用于支付工资，而非认可竣泓公司的修补工程。而实质上，竣泓公司违反付款计划的约定，一直未前往恒威公司进行修补，因此，恒威公司不需要向竣泓公司支付违约金。且根据2016年的装修市场，均价在240-260元/平方米之间，由于竣泓公司是全带资施工，因此在合同定价时已加以考虑该因素，溢价24%，定价320元/平方米，约定竣工之后结算。由于竣泓公司拖欠多人工资，造成了社会不稳定因素，基于各种压力，恒威公司提前按照320元/平方米的价格支付装修款项用于竣泓公司支付工资。按照合同约定，恒威公司现已超额支付工程款，现在一审判决恒威公司按24%的年利率向竣泓公司支付违约金，则在已经溢价的单价上再上浮24%，竣泓公司因违约行为得益，违反公平原则。六、竣泓公司在装修期间因为存在不按合同约定履行的违约行为，导致恒威公司的损失，恒威公司按照合同以及行业规定，依法对竣泓公司进行处罚，并依法送达给竣泓公司，竣泓公司没有提出异议。因此，竣泓公司的工程款金额是应扣除罚款104680元后，才是双方结算的工程款数额。七、由于竣泓公司没有预期完工，导致恒威公司受买受人因逾期交楼的追索，损失共为16752525元，竣泓公司理应对恒威公司的损失承担部分责任，一审法院判令驳回恒威公司的反诉是错误的，应予改正。八、如前所述，竣泓公司是全带资施工，但恒威公司多次预支为其支付工人工资，直至今日涉案工程仍未结算，结合定价时已溢价24%，竣泓公司应按该利率向恒威公司返还资金占用费合共591357.70元，计算方式为每笔资金自转出之日起按年利率24%计至本案二审开庭之日止。竣泓公司对恒威公司的上诉辩称，按照其上诉状意见。骏富公司对竣泓公司及恒威公司的上诉均未作答辩。竣泓公司向一审法院起诉请求：1.判令恒威公司向竣泓公司、骏富公司清偿装修工程款3178434元及违约金1561975元，合共4740409元；2.本案诉讼费由恒威公司承担。恒威公司向一审法院反诉请求：1.判令竣泓公司、骏富公司立即向恒威公司赔偿损失4740509元；2.本案反诉费用全部由竣泓公司、骏富公司承担。一审法院认定事实:2016年6月1日，骏富公司与恒威公司签订《装修承包合同》，约定恒威公司将恒富广场一期（4、5、6、7幢，装修面积约36383平方，按实际面积以图纸为准）的装饰装修工程发包给骏富公司，承包方式为承包人包工，发包人包料，开工日期为2016年7月1日，竣工日期为2017年7月30日，施工内容包括水、电及洗手间卫浴安装，地面、墙身贴砖、房间水泥沙找平，厨具安装（厨柜门除外），大厅造型天花、批灰、油乳胶漆，公共部分地面、墙身铺砖、造型天花，材料搬运等；又约定工程单价为320元，不含任何税款，结算方式按建筑施工图纸的建筑面积结算，建筑图纸由发包方自行设计并提供；又约定工程项目及施工方式如需变更，双方应协商一致，签订书面变更协议，同时调整相关工程费用及工期（见装饰装修工程增减项目单）；还约定发包人未按期支付工程款，合同工期相应顺延，并支付相应违约金（按所欠的工程款以每天1‰计算），因承包人责任不能按期开工或无故中途停工而影响工期的，工期不顺延，因承包人原因造成工程质量存在问题的，返工费用由承包人承担工期不顺延，发包人有权解除合同；还约定本工程验收合格后，保修期为双方签字之日起6个月。2016年11月，竣泓公司与恒威公司签订《装修承包合同》，合同约定与骏富公司、恒威公司签订的《装修承包合同》一致。2017年9月14日，竣泓公司、骏富公司签订《工程合同补充协议书》，约定为了避免承包方（骏富公司）法人张立志的个人债务原因影响恒富广场装修工程进度及质量，将恒富一期精装房装修工程承包合同改为关文龙成立的竣泓公司签订，更改后，原骏富公司签订的承包合同继续生效，一切权利与义务均由双方公司承担，但管理及与发包方沟通的一切问题，均由张立志负责；其后，竣泓公司、骏富公司将《工程合同补充协议书》原件交付给恒威公司。2018年10月25日，竣泓公司与恒威公司签订《付款计划》，约定由于竣泓公司的装修工程经恒威公司验收，还有一部分问题要修补，现恒威公司于2018年10月30日前预付装修工程款1000000元给竣泓公司支付工人工资，竣泓公司在收到预付装修工程款当天起25天内必须逐步按照恒威公司提供的一期楼宇返修单内容修补好，修补完成经恒威公司验收合格后5天内再支付694792元；如竣泓公司收到预付装修工程款1000000元后，不按恒威公司要求按时完成修补工程的，视为竣泓公司违约，剩下装修工程款，恒威公司有权不予支付，即作为违约金赔偿恒威公司损失。恒威公司验收合格后，还需经业主验收，如业主不来验收，作自动放弃验收，作已验收合格处理，恒威公司在2018年12月25日至2019年1月25日前按合同约定的工程款支付给竣泓公司。截至2018年11月10日，竣泓公司收到恒威公司支付的工程款6800000元，骏富公司收到恒威公司支付的工程款341000元，竣泓公司、骏富公司共同确认收到恒威公司支付的工程款为500000元。2019年4月25日，双方签订《竣泓装饰工程抵数申请》，约定恒威公司用5期A404、A504号房用于抵扣恒富广场一期（4-7幢）装修工程款，每套抵扣1036125元，合计抵扣2072250元；还约定此工程款仅用于支付恒富广场一期（4-7幢）装修工人工资。竣泓公司、骏富公司认为恒威公司拖欠工程款，恒威公司认为竣泓公司、骏富公司不按期完成工程导致其因延期交楼须给业主支付逾期交房违约金，双方因此发生纠纷。经协商无果，竣泓公司、骏富公司向一审法院起诉，恒威公司向一审法院提起反诉，遂成诉讼。一审法院认为,本案属建设工程施工合同纠纷。竣泓公司、骏富公司与恒威公司签订的《装修承包合同》是当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十三条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。”、第七十四条“人民法院追加共同诉讼的当事人时，应当通知其他当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，仍应追加为共同原告，其不参加诉讼，不影响人民法院对案件的审理和依法作出判决。”的规定，竣泓公司、骏富公司签订《工程合同补充协议书》约定骏富公司签订的承包合同继续生效，一切权利与义务均由双方公司承担，恒威公司接受了该《工程合同补充协议书》，在履行合同过程中，部分《整改通知单》、《工程联系单》也载明的施工单位为竣泓公司、骏富公司，有500000元的工程款也是由竣泓公司、骏富公司共同签收，故此，恒威公司主张竣泓公司、骏富公司应为涉案工程的共同承包方和本案的共同原告，一审法院予以采纳。一审法院通知追加骏富公司为本案共同原告后，骏富公司没有放弃实体权利，也没有到庭参加诉讼，不影响法院对案件的审理和判决。因竣泓公司、骏富公司向恒威公司承诺共同承担涉案《装修承包合同》的权利义务，且骏富公司也作为施工单位参与涉案合同的履行，故此，竣泓公司主张骏富公司不是本案的适格原告，一审法院不予采纳。竣泓公司、骏富公司之间签订的《开平市水口镇恒富广场一期装修协议书》，与本案不是同一法律关系，本案不作处理，竣泓公司可另觅途径解决。关于涉案工程的验收问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”的规定，《付款计划》约定在修补完成经恒威公司验收合格后5天内再支付694792元，而恒威公司在2019年4月25日以房抵扣工程款2072250元，且涉案工程已由恒威公司实际使用，故此，竣泓公司主张涉案工程已由恒威公司验收合格具有高度盖然性，一审法院予以采纳；因竣泓公司未能提供证据证实恒威公司验收涉案工程的时间，故一审法院认定涉案工程的验收合格时间为2019年4月25日。因为涉案工程已由恒威公司实际使用，恒威公司主张的业主未收锁匙的房屋也不包含在《一期返修盘点表》中，房屋的保修和未交付锁匙的房屋的处理可以依照法律规定和《装修承包合同》、《付款计划》的约定处理，故此，恒威公司主张涉案工程的质量不符合约定，一审法院不予采纳。根据《装修承包合同》、《付款计划》的约定，验收合格后，恒威公司按合同约定共应给竣泓公司、骏富公司支付工程款11642560元（36383平方×320元）；在扣除恒威公司已付工程款后，恒威公司还应给竣泓公司、骏富公司支付工程款1929310元（11642560元-6800000元-341000元-500000元-2072250元）。竣泓公司主张不应计算骏富公司收取的工程款，因理据不足，一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，竣泓公司请求恒威公司支付增加工程的工程款864024元，但提供的证据不足以证实涉案工程存在增加工程及相应增加工程款的数额，一审法院不予支持。恒威公司主张的违约罚款104680元，因恒威公司因就此提出反诉，本案不作处理。恒威公司主张应予扣减2018年3月28日的借款130000元，因借款人是张立志，不是骏富公司，出借人也不是恒威公司，故一审法院不予采纳。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”的规定，涉案工程已于2019年4月25日验收合格，且《付款计划》约定的付款时间也已届满，恒威公司未能依约支付工程款，已构成违约，应承担相应的民事责任；双方约定违约金按每天1‰计算过高，一审法院酌情调整为按年利率24%计算，综上，恒威公司应从逾期之日（即2019年4月26日）起至款项清偿之日止，以所欠工程款为基数，按年利率24%计算，且该违约金以1561975元为上限。关于反诉的赔偿问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，恒威公司主张因竣泓公司、骏富公司不按期完成工程导致其延期交楼，并提供了《一期返修盘点表》、《会议记录》等证据加以证实。经审查，《一期返修盘点表》载明维修原因包括不锈钢门有孔、木门脱皮、木门开裂、不锈钢生锈、水龙头生锈、厨房厨具门无法关闭等已超出涉案《装修承包合同》约定施工范围的事项，《会议记录》也载明石材未到，完成日期顺延，2017年11月的《工程联系单》也载明马桶、洗手盆等材料欠缺影响工程进度，综上，恒威公司提供的证据不足以证实恒威公司延期交楼是竣泓公司、骏富公司的行为导致及延期交楼所造成的损失，故此，恒威公司请求竣泓公司、骏富公司赔偿损失4740509元，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第七十三条、第七十四条、第九十条、第一百零八条的规定，判决：一、恒威公司应在判决生效之日起10日内给竣泓公司、骏富公司支付工程款1929310元及违约金（违约金计付办法：即从2019年4月26日起至款项清偿之日止，以所欠工程款为基数，按年利率24%计算，且该违约金以1561975元为上限）；二、驳回竣泓公司、骏富公司的其他诉讼请求；三、驳回恒威公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44723.27元（已由竣泓公司预交），由竣泓公司、骏富公司负担7067.27元，恒威公司负担37656元。竣泓公司多预交的案件受理费37656元，由一审法院予以退回；恒威公司应向一审法院补缴案件受理费37656元。案件反诉费44724.07元（已由恒威公司预交），由恒威公司负担。二审中，竣泓公司提交以下证据：包工头收据及转账记录，用以证明整个工程都是由竣泓公司全程负责的，向恒威公司收取的工程款也是直接由竣泓公司支付工程工资，与骏富公司无关。恒威公司对竣泓公司提交的证据认为：对证据三性不予确认。1.竣泓公司提交的上述证据形成时间均在2017年及以后，而竣泓公司和骏富公司于2016年已与恒威公司签订合同，一审中提交的《工程合同补充协议书》也约定一切权利义务均由双方公司承担，而相关的材料也记载施工方为骏富公司、竣泓公司，且部分工程款由骏富公司、竣泓公司共同签收。2.竣泓公司提供的银行明细并未记载转出的款项为何性质，不能证明其证明内容。3.竣泓公司作为共同施工方，以其自己名义发放工资也符合常理。4.结合竣泓公司的证据，可以证实骏富公司、竣泓公司的施工严重超过双方约定的竣工时间，构成严重违约。二审中，恒威公司提交以下证据：1.样板房费用清单；2.样板房图纸；3.现金支出证明单；4.中国银行网上银行电子回单。证据1-4用以证明5套样板房的装修价款在2016年1月已经与张立志结算，该5套样板房的装修面积应从合同总面积中剔除。5.通知；6.委托书；7.保证书。证据5-7用以证明2018年1月，恒威公司向竣泓公司支付价款的原因是竣泓公司没有发放工资，导致工人闹事，基于维稳需要，预支装修价款为竣泓公司垫支工人工资，此时工程尚未完工。8.工程量（预）结算单，用以证明楼梯间面积和电梯井不需要装修装饰，其面积应予剔除。9.总平面规划图，用以证明涉案的四栋建筑物的计容面积为36032.48元。10.民事判决书统计表，用以证明由于竣泓公司没有按期支付工程，导致恒威公司逾期交付楼房给买受人，进而导致恒威公司向买受人承担逾期交楼的违约损失的事实。11.电梯设备买卖合同、电梯安装工程合同，用以证明涉案工程的电梯井是由第三方进行施工的事实。12.门（楼）牌编号通知书，用以证明涉案建筑4、5、6、7幢对应国有土地使用证和建筑图纸的号数为（C1-1）（C1-2）（C1-3）（C1-4）。竣泓公司对恒威公司提交的证据认为：对证据1-4不予确认，首先5套样板房不在涉案合同范围之内，亦不能在合同中体现，且收款人是张立志，与竣泓公司无关。根据该收据，5套样板房的工程款是2016年1月份付清的，而涉案合同是在2016年6月1日签订的，明显不存在任何关联性。对证据5不予确认，是恒威公司单方作出的。对证据6、7予以确认，但至今恒威公司仍未完全支付合同约定的工程款。对证据8不予确认，是恒威公司单方作出的，应按照双方合同约定计算。经核对证据9原件，对证据9、12的三性予以确认，但涉案房屋计容面积是36032.48平方米，但总建筑面积为36629.88平方米，一般装修工程是按照建筑面积来计算，所以不能证实恒威公司的说法。对证据10的三性不予确认，是恒威公司自行作出。另关于延迟交楼问题，第一，根据2017年11月25日工程联系单HFGC-JH-LX-029-2017-11-25可见，恒威公司的材料未及时供应，虽然双方约定竣工日期为2017年7月30日，但过去约半年材料仍未到位，明显过错不在竣泓公司一方；第二，当时7、8月份曾经发生台风天鸽及暴雨天气导致工程延误；第三，由于恒威公司工程款迟迟不到位，导致部分工人怠工。另根据恒威公司在（2019）粤0783民初4935号等一系列延迟交楼案件中说法如下：（1）恒威公司以前是开发无坯房的，第一次开发带装修的商品房，除了装修外安装空调、热水器这些工作亦需要时间。（2）恶劣天气造成65日无法施工。（3）工人放假有40天。再结合材料迟迟供应不到位的事实，从侧面反映延迟交房与竣泓公司不存在因果关系。对证据11的三性不予确认，竣泓公司并非该合同的当事人，而涉案合同亦不包含电梯，且电梯面积的计算方式与装修是不同的。二审中，骏富公司没有提交证据。经审查，恒威公司提交的证据5（通知）在一审已有提交并经庭审质证，对此不作二审新的证据对待。恒威公司在二审提交的其余证据以及竣泓公司在二审提交的前述证据均属无正当理由逾期举证，且所举证据对本案的处理不能产生实质性影响，故本院均不予采纳。一审查明除“又约定工程单价为320元，不含任何税款，结算方式按建筑施工图纸的建筑面积结算，建筑图纸由发包方自行设计并提供”应修正为“又约定本合同工程单价为320元，不含任何税款，按建筑施工图纸的建筑面积结算。双方商定由发包人自行设计并提供施工图纸”外，其余的基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。对照竣泓公司、恒威公司在一、二审分别提出的诉讼请求及上诉请求，其中竣泓公司上诉请求对恒威公司应付的违约金不设置上限并要求支付超过1561975元部分的违约金，以及恒威公司上诉请求主张竣泓公司支付资金占用费591357.7元，均属于二审新增加的独立诉讼请求，由于双方均未能达成一致调解协议且不同意在二审一并审理，故本院于此对前述上诉请求不作审查。进而，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，并结合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.恒威公司涉案债务的相对债权人应如何认定；2.涉案工程的工程款及其逾期付款违约金应如何认定；3.恒威公司主张的延误工期违约责任是否应予支持。关于争议焦点一。恒威公司就涉案工程于2016年6月和11月分别与骏富公司、竣泓公司签订的《装修承包合同》，以及骏富公司与竣泓公司于2017年9月14日签订的《工程合同补充协议书》，均为签约各方的真实意思表示，且内容并无违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应合法有效。结合前述两份《装修承包合同》签订时间的先后顺序以及合同权利义务内容的一致性，再加上《工程合同补充协议书》所约定的“原骏富公司签订的承包合同继续生效，一切权利与义务均由双方公司承担”的内容，应认定竣泓公司在涉案工程施工期间经恒威公司、骏富公司的同意加入涉案工程的承包人之列，至此形成了恒威公司与竣泓公司、骏富公司之间发包、承包的合同关系。实际在合同履行中，部分《整改通知单》、《工程联系单》也载明施工单位为竣泓公司、骏富公司，另有500000元的工程款也是由竣泓公司、骏富公司共同签收。因此，恒威公司涉案合同债务的相对债权人应包括竣泓公司、骏富公司，一审法院据此追加骏富公司为共同原告参与本案诉讼并无不当，本院依法维持。至于竣泓公司、骏富公司在履行涉案合同过程中的具体分工以及权利义务的约定，均属于二者的内部关系范畴，应由二者另外解决，据此并不能产生恒威公司涉案合同相对人变更仅为竣泓公司的法律效果。因此，竣泓公司就涉案合同主体及债权人的认定问题提出的上诉异议，依据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。（一）涉案工程的欠付工程款问题。1.应付款数额的认定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”竣泓公司与恒威公司于2018年10月25日签订的《付款计划》约定在修补完成经恒威公司验收合格后5天内再支付694792元，恒威公司实际在2019年4月25日以房抵扣工程款2072250元，且当时涉案工程已由恒威公司实际使用，而竣泓公司未能提供证据证实涉案工程准确的验收时间，一审法院据此认定涉案工程在2019年4月25日经验收合格并无明显不妥。根据恒威公司与竣泓公司、骏富公司在《装修承包合同》的约定，涉案工程装修总面积约为36383平方（实际面积以图纸为准），工程单价为320元整，按建筑施工图纸的建筑面积结算；工程完成由发包人验收合格后15天内支付总工程款的70%，业主验收合格后15天内支付总工程款25%，余下的在保修期到期后的15天内付清；本工程验收合格后，保修期为自双方签字之日起6个月。因此，一审法院认定涉案工程的应付工程款为11642560元（36383平方米×320元）并无不当，本院依法确认。竣泓公司主张的增加工程价款864024元，恒威公司对此以及对竣泓公司所提交的《工程结算申请书》均不予认可，竣泓公司也未能提供其他足够证据予以证实，依法应承担举证不能的法律后果，故本院对其主张不予采纳。至于恒威公司上诉主张应以涉案工程计容面积扣减样板房、楼梯间、电梯井的面积后所得的面积计算工程款。对此，本院认为，第一，《装修承包合同》约定工程款按建筑施工图纸的建筑面积计付，而不是约定按计容面积计付；第二，双方当事人签约时涉案工程中样板房、楼梯间、电梯井已客观存在，但双方并没有明确在计付工程款时应将以上面积从所约定的“按建筑施工图纸的建筑面积”中扣除；第三，恒威公司在一审期间没有提出以上抗辩，其在二审为此抗辩提交的证据也未足以证实样品房、楼梯间、电梯井的具体面积，反而其所提交的总平面规划图显示涉案工程总建筑面积为36629.88平方米，依法应由恒威公司承担举证不能的法律后果。因此，本院对恒威公司的上述主张不予采纳。至于恒威公司主张应从工程款中扣减违约罚款104680元的问题，由于上述关于违约罚款的主张属于独立于本案本诉诉求外的新请求，依法需提起反诉才予并案处理，由于恒威公司未就此提出反诉请求，故一审法院不作处理并无不当。2.已付款数额的认定。对双方当事人关于恒威公司已支付7300000元工程款以及另以房抵顶工程款2072250元的事实，双方当事人在二审中均未提出异议，本院依法予以认定。由张立志经手收取的工程款341000元，竣泓公司主张不应认定为支付涉案工程款。恒威公司提交的《现金支出证明单》内容显示，张立志是以涉案工程款的名义收取前述款项。由于骏富公司与竣泓公司是恒威公司在涉案工程的相对共同承包人，张立志为骏富公司的法定代表人，且骏富公司与竣泓公司在《工程合同补充协议书》中约定“管理及与发包方沟通的一切问题，均由张立志负责”，加之张立志也曾与竣泓公司的法定代表人关文龙共同签收涉案工程款，从2017年1月至2018年1月间张立志已经数次单独收取涉案工程款也未见竣泓公司及时提出异议，故恒威公司有充分理由相信张立志有权签收涉案工程款。因此，竣泓公司的主张理据不足，本院不予支持。进而，一审法院认定恒威公司已付工程款合计9713250元（6800000元+341000元+500000元+2072250元），本院依法确认。综上，恒威公司尚欠工程款数额为1929310元（11642560元-9713250元）。（二）逾期付款违约金的问题。根据《付款计划》的约定，竣泓公司在收到预付装修工程款1000000元当天起25日内必须逐步按照恒威公司提供的一期楼宇返修单内容修补好，如竣泓公司不按时完成修补工程的，视为竣泓公司违约，剩下装修工程款，恒威公司有权不予支付，即作为违约金赔偿恒威公司的损失。恒威公司在签订《付款计划》后于2018年11月10日支付1000000元给竣泓公司，竣泓公司未能在25日内依时完成修补工程的义务。虽然竣泓公司于此存在履约瑕疵，但该瑕疵主要表现于履行期限上的问题，且其实际已经实施了工程修补工作并经验收合格，加之恒威公司之后也继续以房抵款方式支付部分工程款2072250元，因此，恒威公司以竣泓公司就此违约为由主张其无需支付《付款计划》中约定的694792元，理据不足，本院不予支持。但，综合《付款计划》的内容以及双方的履约情况，根据公平和诚实信用原则，竣泓公司主张恒威公司支付逾期付款违约金1561975元理据不足，本院不予支持。关于争议焦点三。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”恒威公司主张竣泓公司、骏富公司赔偿因延误工期所导致其延期交楼损失4740509元，竣泓公司则主张工期因恒威公司的装修材料供应不上而延误。经审查，第一，虽然《装修承包合同》约定工程期限395天，竣工日期为2017年7月30日，但根据竣泓公司提交的《工程联系单》以及恒威公司提交的《一期返修盘点表》可知，涉案工程在施工过程中曾存在增、改工程或因其他工程而阻碍施工等问题，但双方当事人未能对此作出补充约定；第二，《装修承包合同》约定“由发包人提供的材料、设备，发包人应在材料运到仓库前通知承包人，双方共同验收并办理交接”，恒威公司未能举证证明其已依约履行依时足量供应材料，实际从恒威公司提交的《会议记录》及竣泓公司提交的《工程联系单》也有关于材料供应不上或材料欠缺方面的印证；第三，恒威公司与竣泓公司在签订《付款计划》时并没有关于竣泓公司、骏富公司延误工期方面的约定，反而约定了恒威公司按合同约定的工程款支付给竣泓公司的承诺；第四，恒威公司未能提交足够证据证明其因延期交楼而已向业主赔偿4740509元的事实，依法应承担举证不能的法律后果。综上理由，一审法院对恒威公司请求竣泓公司、骏富公司赔偿损失4740509元不予支持，合法合理，本院依法维持。综上所述，竣泓公司的上诉请求依据不足，应予驳回；恒威公司的上诉请求部分有理，应予支持，无理部分则予驳回；一审判决认定基本事实属实，但适用法律及实体处理部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、维持广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初2155号民事判决第三项；二、撤销广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初2155号民事判决第二项；三、变更广东省开平市人民法院（2019）粤0783民初2155号民事判决第一项为：开平恒威房地产开发有限公司应在本判决生效之日起10日内向开平市竣泓装饰工程有限公司、江门市骏富装饰工程有限公司支付工程款1929310元；四、驳回开平市竣泓装饰工程有限公司、江门市骏富装饰工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费44723.27元（已由开平市竣泓装饰工程有限公司预交），由开平市竣泓装饰工程有限公司、江门市骏富装饰工程有限公司负担26833.96元，开平恒威房地产开发有限公司负担17889.31元。开平市竣泓装饰工程有限公司多预交的本诉受理费17889.31元，由一审法院予以退回；开平恒威房地产开发有限公司应向一审法院补缴案件受理费17889.31元。案件反诉受理费22362.04元（已由开平恒威房地产开发有限公司预交44724.07元），由开平恒威房地产开发有限公司负担。开平恒威房地产开发有限公司多预交的反诉受理费22362.03元，由一审法院予以退回。二审案件受理费54589.51元（已由开平市竣泓装饰工程有限公司预交14700元，开平恒威房地产开发有限公司预交13866.11元），由开平市竣泓装饰工程有限公司负担22778.79元，开平恒威房地产开发有限公司负担31810.72元。开平市竣泓装饰工程有限公司、开平恒威房地产开发有限公司应分别向本院补缴案件受理费8078.79元、17944.61元。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年九月二十一日法官助理  雷楚莹