重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5172号上诉人（原审原告）：刘强，男，1965年8月30日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：兰丽，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆正吉房地产开发有限公司，住所地重庆市合川区合办处黄金桥**30-6，统一社会信用代码915001177339726409。法定代表人：汤献炳。委托诉讼代理人：刘静，重庆中柱律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤献炳，男，1970年11月11日出生，汉族，住重庆市渝中区。上诉人刘强因与被上诉人重庆正吉房地产开发有限公司（以下简称正吉公司）、汤献炳民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18460号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘强及其委托诉讼代理人兰丽，被上诉人正吉公司的委托诉讼代理人刘静、被上诉人汤献炳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘强上诉请求：撤销一审判决，改判支持刘强的全部诉讼请求。事实和理由：1.一审法院认定《还款协议》第二条约定的是以正吉公司投资的34套房屋的过户请求权或售房款的支付请求权转让给刘强，属于“以债抵债”的债务清偿行为，双方债务于《还款协议》签订时清偿错误。2.一审法院认定《还款协议》第五条约定正吉公司、汤献炳保证刘强五个月内收到全部足额购房款系赋予了刘强单方行使《还款协议》解除权的条件错误，与合同约定不符。3.根据《借款合同》、《保证合同》、《还款协议》的约定，正吉公司对刘强尚未清偿的债务应当继续清偿，汤献炳对正吉公司未清偿的债务承担连带清偿责任。被上诉人正吉公司、汤献炳辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。刘强向一审法院起诉请求：1.判令正吉公司、汤献炳向刘强支付借款本金308万元，并以308万元为基数从2019年5月18日起按月利率2%计算逾期付款利息至款项付清之日为止；2.判令正吉公司、汤献炳向刘强支付因追索第一项本金和利息发生的案件受理费等费用；3.本案诉讼费由正吉公司、汤献炳承担。一审法院认定如下事实：2014年10月13日，刘强（甲方）与正吉公司（乙方）签订了《借款合同》，主要约定：乙方向甲方借款，用于合川区黄金桥旧城改造项目；借款金额1000万元，借款期限6个月；甲方发放给乙方的贷款，执行月利率18.6‰；按月结息，结息时间为贷款发放日对应的每月相同时间；分期付息，到期一次性还本；关于逾期贷款的违约责任，在本合同约定执行贷款利率的基础上加收50%的利息，自逾期之日起至实际偿还日止，按实际天数计算；对不能按时支付的利息，自逾期之日起，以本合同约定的贷款利率按实际逾期天数计收资金占用损失，直至乙方清偿全部贷款本息为止。2014年10月13日，刘强（债权人）与汤献炳（保证人）以及正吉公司（债务人）共同签订了《保证合同》，汤献炳为上述债务提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年。同日，刘强（抵押权人）与正吉公司（抵押人）签订《抵押合同》，约定以正吉公司位于合川区处房屋为抵押物为本案借款提供担保。同日，正吉公司向刘强出具《转账付款授权委托书》，授权委托刘强将款项转入汤献炳账户（账号：62×××38）。2014年10月15日，刘强向正吉公司指定账户转款1000万元。正吉公司于当日向刘强出具《借据》。2016年11月26日，刘强向正吉公司、汤献炳送达了《催收通知及补充协议》，向正吉公司、汤献炳催收欠款本息。正吉公司、汤献炳于当日签收。2017年3月8日，刘强与汤献炳再次签订《保证合同》，约定汤献炳为上述债务提供连带责任保证担保，保证期间为主债务履行期限届满之日起十年。2018年2月6日，正吉公司（乙方）与创力房地产公司（甲方）共同签订《合川区合阳办黄金桥旧城改造项目（黄金路及福利院片区棚户区改造项目）投资款及资金占用费用收回协议》（以下简称：《收回协议》），主要约定：经甲乙同意，乙方收回投资款及资金占用费用，甲方用合川区合阳办黄金桥旧城改造项目中（黄金路及福利院片区棚户区改造项目）商品房交付标准的1号楼146套房源和4号楼约60套房源（1号楼、4号楼房源分房明细表）作价给乙方（详见《1号楼、4号楼房源分房明细表》）及5号楼所有营业用房面积5178.73平方米，营业用房均价作价8500元/平方米。以上商品房房源归乙方所有，作为乙方收回投资和投资资金占用费；该均价不包括销售佣金和广告宣传费，乙方所得的房源，由甲方统一销售、统一签订房屋登记，若乙方抵债（必须是乙方借款用于黄金桥项目）可方抵房，自行处置和销售，但乙方必须支付房屋销售费用及广告费每平方米100元销售，房源价格不得低于甲方房源价格，若低于甲方房源价格，甲方立即停止乙方所有房源登记，待甲方房屋销售完毕后，再次同意乙方登记，乙方所抵债房屋必须由甲方统一销售，甲方收到房屋款项，扣除乙方应缴的税、费后，当天支付乙方，乙方仍需承担销售代理服务费用及广告费每平方米100元；乙方所分割的房源是甲方作为支付乙方投资款及资金占用费。乙方有权处置分配房源和销售分配房源。销售房源价格不得低于甲方房源价格，以避免冲击甲方房价，销售房源通过甲方统一无偿办理产权证，销售资金由乙方收取存入乙方指定账户，同时办理相关财务手续。2018年2月28日，刘强（出借人）与正吉公司（借款人）以及汤献炳（担保人）共同签订了《还款协议》，主要约定：因投资建设合川区黄金桥“涪滨9号”于2014年10月13日向刘强借到1000万元，经三方核对至2018年2月28日止共欠利息6593202元，三方均确认无异议；经三方协商同意用正吉公司投资合川黄金桥旧城改造项目（涪滨9号）商品房34套，建面3013.8平方米，作为借款人偿还出借人的借款本息，以先息后本方式抵偿借款本息，并以明细表房源移交给出借人刘强。房源共计16593202元，不含营销费用100元/平方米费用；以上商品房由出借人处置控制，但转让他人时均价不得低于本协议明细表单价。出借人处置房源时，销售及相关手续和房屋产权统一由创力房地产开发有限公司办理，借款人协助完成，处置房源所收款项由重庆正吉房地产开发有限公司出具相关委托凭据再由重庆创力房地产开发有限公司转入出借人指定账户；借款人、担保人承诺：1、明细房屋必须网签到刘强或刘强指定的人员名下；2、必须达到国家商品房交房条件；3、本协议签订后借款人和担保人须保证刘强在五个月内收到明细表中全部足额购房款。本协议签订后，对备案登记前、后归还借款本息及计息方法，经出借人、借款人、担保人三方确认：在备案登记前上述房屋已出售的，出借人收到的售房款，按对应房屋总价作为还款金额，即为借款人归还相应金额借款本金及利息（还款顺序为先还利息后还本金），先息后本方式直到该笔借款本息全部结清或备案登记在出借人名下（或出借人指定人名下）为止。刘强称，同日，刘强向创力房地产公司送达《刘强收回出借款控制房源移交明细表》，告知创力房地产公司将抵债房源移交给刘强控制。2018年5月13日，刘强出具《委托书》一份：本人刘强。黄金桥涪滨9号1栋25-3、30-3、31-3、25-4、26-4、27-4、28-4、29-4、30-4、31-4、32-4、25-10、26-10、27-10、28-10、29-10、30-10、31-10、2-1、3-1、4-1、2-2、4-2、2-4、4-4、22-10、23-10、24-10。4栋28-4、29-4、30-4、29-5、30-5、28-8。该房屋属于重庆正吉房地产开发有限公司抵债房，我委托重庆创力房地产开发有限公司将该房对外出售。对外出售过程中若业主购买该房业主不得向重庆创力房地产开发有限公司提出任何理由退房退款要求。如果业主要求退款由刘强负责，和重庆创力房地产开发有限公司无任何关系。若重庆创力房地产开发有限公司因其他原因造成房屋交房、办证时间延期，业主也不得向重庆创力房地产开发有限公司追索任何违约赔偿等责任要求，作为自愿放弃。如果出现一房二卖造成的所有经济损失及法律责任由刘强本人自行承担。若该房引起其他相关法律责任，由业主自己与重庆正吉房地产开发有限公司和委托人协商解决处理，与重庆创力房地产开发有限公司无关并不承担任何经济及法律连带责任。《委托书》第二页尾部，刘强手写如下内容：“从2018年5月13日起至7月13日止两个月内完成以上31套80%销售任务则按6000元/套奖励，未达到80%则按4000元/套奖励，两个月后重新起定任务奖励办法。之前已卖3套房准按每套4000元奖励（销售价格按抵款每套加100元销售）。”2018年9月13日，刘强向正吉公司出具《收条》一张，载明：“今收到由我委托创力房地产公司销售的我与正吉公司债务清算控制房源涪滨9号房屋售房款131877元。此款为扣除创力房地产公司收取各种费用后直接由正吉公司委托支付给刘强。”2018年9月20日，刘强向正吉公司再次出具《收条》一张，载明：“今收到由我委托创力房地产公司销售的我与正吉公司债务清算控制房源涪滨9号房屋售房款16446638元。此款为扣除创力房地产公司收取各种费用后直接由正吉公司委托支付给刘强。招商银行重庆分行蓝湖郡支行，户名刘强，账号52×××66。”刘强对出具的第一张《收条》的收款金额予以认可，对第二张《收条》的收款金额不认可，称其在出具《收条》的当日并未收到上述款项，出具《收条》的目的的为了委托创力公司出售抵债房屋，并将售房款打到指定的账户上。关于还款，刘强陈述如下：2014年10月15日，刘强收款18.6万元；2014年11月19日，收款18.6万元；2014年12月16日收款15万元；2015年1月15日收款22.2万元；2018年7月5日，收款13.1877万元（该笔款项由创力公司转给正吉公司，再由正吉公司转给刘强）；2018年10月24日收款41.7496万元（创力公司出具的付款记录载明的付款金额为61.1496元）；2018年11月20日收款100万元（创力公司出具的付款记录载明的付款时间为2018年11月21日）；2018年11月22日收款100万元；2018年12月10日收款400万元（创力公司出具的付款记录载明的付款金额为480万元）；2018年12月12日收款300万元；2019年1月9日收款400万元；2019年3月6日收款50万元；2019年3月20日收款50万元；2019年4月8日收款50万元；2019年5月8日收款50万元；2019年5月17日收款3.5142万元。正吉公司称在放款当日向刘强支付61.8万元的“砍头息”，其中转给刘强18.6万元，转给另一案外人43.2万元。刘强对其收款予以认可，并认为系利息。对于案外人的收款43.2万元不认可。正吉公司称，之所以刘强所自认的收款与创力公司所出具的记录表载明的金额不一致，是因为创力公司收取了销售佣金、奖励以及其他费用。且上述费用的收取经过了刘强的同意。为证明上述事实，正吉公司举示了抵债房数据表一份（未找到该份证据复印件，内容未校对），该表载明：用于抵债的4-30-4号房屋，建筑面积106.87平方米，实际交款14.6564万元，销售佣金10687元，销售奖励4000元，实际支付款131877元。在抵债人及支票领取人一栏有刘强签字捺印确认。此外，根据正吉公司的申请，一审法院依法向创力公司调取了《涪滨9号抵债房屋结算说明》一份，主要载明：“根据正吉公司开具的委托创力公司收据票号为N0.7979687人民币16446638元及票号N0.7979673人民币146564元收回涪滨9号项目投资款（借款）（刘强详见附件）直接转款给刘强。经刘强自愿同意，确认扣除以下款项后，刘强应收款项为12888578元，其他以下款项刘强委托创力公司直接支付给其他人。”备注：扣除佣金奖励：194000元整；扣除借款和已领取房款2564060元整；扣除其他费用800000元整。实际支付16446638-194000-2417496-800000=13035142。一审法院认为，刘强与正吉公司签订的《借款合同》系双方当事人真实意思表示，除约定的逾期利息过高外，其余内容不违反法律行政法规的强制性规定，合法有效。刘强向正吉公司发放借款后，正吉公司偿还了部分借款。双方于2018年2月28日签订了《还款协议》对欠款金额进行了结算，确认截至2018年2月28日，正吉公司尚欠刘强借款本金1000万元、利息659.3202万元。因在借款发放当日，正吉公司即向刘强支付了利息18.6万元，依照相关法律规定，该笔还款应当作为本金予以相应抵扣，利息应当以抵扣之后的本金为基数进行计算。双方在进行结算时并未按照上述标准确定欠款本息，故不能将结算的金额作为确定欠款本息的依据，而应当以实际的欠款本息减去还款金额确认欠款本息的金额。又因以上述方式据实计算的本金和利息之和反而高于双方结算的本金及利息之和。为了平衡债权人与债务人的利益，一审法院对双方结算的欠款本息的总金额予以确认。在将借款当日支付的利息18.6万元作为还款本金抵扣的同时，未清偿的利息部分应当相应增加。因此，截至双方结算之日所欠本息仍确定为1659.3202万元，其中本金981.4万元、利息677.9202万元。根据正吉公司举示的其与创力房地产公司签订《投资收回协议》，正吉公司对创力房地产公司享有抵债房屋的过户请求权或者售房款的支付请求权。《还款协议》中约定，正吉公司以其投资的合川黄金桥旧城改造项目（涪滨9号）商品房34套来抵偿债务，实际上是正吉公司将对创力房地产公司的上述请求权转让给刘强，属于“以债抵债”的债务清偿行为，债务应当自债权转让行为完成即双方签订《还款协议》视为正吉公司对债务进行了清偿。双方关于“借款人和担保人须保证刘强在五个月内收到明细表中全部足额购房款”的约定应当认为赋予了债权受让人即刘强单方行使《还款协议》解除权的条件，即若刘强在协议签订后五个月内未能实现债权可基于上述约定解除《还款协议》，并有权要求债务人继续按照《借款合同》履行还款义务。本案中，虽然在《还款协议》签订的五个月内，刘强的债权并未实现，但刘强并未行使解除权，并继续以受让债权人的身份处分债权，并接受受让债权债务人的清偿，视为其放弃行使解除权，愿意继续履行该《还款协议》。双方确定34套抵债房屋总价值为1659.3202万元，但同时明确不含营销费用100元/平方米，该笔费用是双方确认的在房屋变现过程中必然产生的费用，如把该笔费用计算在内则房屋的变现价值低于确定的债权金额。如果包括营销费用这一支出成本，所抵房屋不能满足双方确定的全部债权。换言之，正吉公司转让债权的对价实际上为双方确定的房屋总售价减去营销费用。《还款协议》确定34套抵债房屋建筑面积共计3013.8平方米，按照100元每平方米计算营销费用为30.138万元。即转让的债权实际抵偿的欠款金额为1629.1822万元（1659.3202万元-30.138万元）。根据“先息后本”的原则，正吉公司已通过债权转让的方式抵偿借款本息1629.1822万元。对于未抵偿的部分30.138万元属于本金，正吉公司应当继续向刘强履行，并从《还款协议》签订之日起继续按照月息2%向刘强支付利息。至于因创力公司在房屋出卖过程中收取的佣金奖励、营销费用以及其他费用，在正吉公司将债权转让给刘强后，刘强作为新的债权人对创力公司收取上述费用表示认可，系对其权利处分。其法律后果应当由其自行承担，而不应转嫁给正吉公司。汤献炳作为保证人为借款提供连带责任保证担保，刘强在保证期间内向汤献炳主张了权利，汤献炳应当对上述债务承担连带清偿责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：“一、被告重庆正吉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告刘强借款本金30.138万元并支付相应利息（利息以30.138万元为基数，按照月利率2%，从2018年2月28日起计算至本清之日止）；二、被告汤献炳对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告刘强的其他诉讼请求。本案案件受理费31440元，由原告刘强负担23390元，被告重庆正吉房地产开发有限公司、汤献炳负担8050元。”二审中，各方当事人均未向本院举示新证据。刘强自认其于《还款协议》签订后共计收到售房款15584515元，正吉公司、汤献炳对此未举示证据，本院对刘强认可的金额予以确认。二审另查明，刘强于2018年2月28日《还款协议》签订后共计收到售房款15584515元。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.案涉借款是否于《还款协议》签订时即产生清偿效力；2.如否，正吉公司尚欠刘强借款本息的具体数额如何确定，现评判如下：针对第一项争议焦点，本院认为，案涉《还款协议》明确约定：“经三方协商同意用正吉公司投资合川黄金桥旧城改造项目（涪滨9号）商品房34套，建面3013.8平方米，作为借款人偿还出借人的借款本息，以先息后本方式抵偿借款本息，并以明细表房源移交给出借人刘强。房源共计16593202元，不含营销费用100元/平方米费用；......借款人、担保人承诺：3、本协议签订后借款人和担保人须保证刘强在五个月内收到明细表中全部足额购房款。”从协议约定内容来看，三方以合川黄金桥旧城改造项目（涪滨9号）34套商品房作价抵偿三方协商确定的借款本息，同时正吉公司、汤献炳还负有保证刘强收到协议约定的足额购房款的义务。故该协议并非系“以债抵债”的债务清偿行为，债务并非自双方签订《还款协议》时正吉公司即对债务进行了清偿，同时，借款人、担保人承诺本协议签订后须保证刘强在五个月内收到明细表中全部足额购房款，该条款约定并非法定解除条件，条款本身也未赋予合同当事人解除权，一审法院认定该条款系赋予刘强单方行使《还款协议》解除权的条件，案涉借款于《还款协议》签订时即清偿不当，本院予以纠正。综上，案涉借款本息并非在《还款协议》签订时即已清偿，刘强关于此方面的诉称于法有据，本院予以支持。针对第二项争议焦点，首先，根据《还款协议》约定，双方约定了34套抵款房价格，且正吉公司、汤献炳保证刘强在五个月内收足协议约定购房款，对刘强未足额收取的购房款部分，正吉公司、汤献炳负有补足义务。其次，《还款协议》明确约定：“房源共计16593202元，不含营销费用100元/平方米费用”，即双方在签订协议时均知晓该购房款不包括销售案涉34套抵款房的营销费用。虽然刘强向重庆创力房地产开发有限公司出具《委托书》委托后者销售房屋，但刘强自述其出具该委托的目的是为了收取售房款，并非表示自己同意负担房屋营销费用，刘强的陈述具有合理性。正吉公司作为借款人欲以售房款抵偿债务，应保证刘强的债权足额实现。现刘强自认其于《还款协议》签订后共计收到15584515元，正吉公司、汤献炳主张已经足额清偿应当举示相应的证据予以证明，举证不能理应承担合同约定的向刘强补足足额购房款的责任。关于正吉公司尚欠刘强借款本金。一审法院认定抵扣正吉公司于借款发放当日支付的利息18.6万元，又因以上述方式据实计算的本金和利息之和反而高于双方《还款协议》结算的本金及利息之和，为了平衡债权人与债务人的利益，一审法院对双方结算的欠款本息的总金额予以确认，即认定截至双方结算之日所欠本息仍确定为1659.3202万元，其中本金981.4万元、利息677.9202万元并无不当，本院对此予以确认。案涉《还款协议》系双方对之前借贷关系结算后形成的新的债权债务关系，《还款协议》并未约定计付利息以及利息计算标准，刘强主张《还款协议》签订后借款人仍应按照年利率24%先息后本还款至还清时止，与事实和法律不符，本院依法不予支持。正吉公司、汤献炳保证刘强在五个月内收足协议约定购房款，即在约定还款期限五个月内不计付利息，对《还款协议》履行之后剩余的借款本金，双方未约定计息标准，本院酌情按照年利率6%的标准予以主张。又因《还款协议》还约定出借人收到的售房款，按对应房屋总价作为还款金额，先息后本方式直到该笔借款本息全部结清或备案登记为止。故截至2019年5月17日，正吉公司尚欠刘强借款本金1318392.84元（详见附件），正吉公司向刘强支付借款本金1318392.84元，并以1318392.84元为基数从2019年5月18日起按年利率6%计算逾期付款利息至款项付清之日为止，汤献炳在《还款协议》上签字确认对案涉借款本息承担保证责任，刘强于2019年7月向一审法院提起本案诉讼，即在保证期间内要求刘强承担连带保证责任，汤献炳应当对正吉公司前述债务承担连带清偿责任。对刘强超出前述债务范围内的主张，本院依法不予支持。综上所述，刘强的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。二审基于新的事实，予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初18460号民事判决；二、重庆正吉房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还刘强借款本金1318392.84元并支付相应利息（利息以1318392.84元为基数，按照年利率6%从2019年5月18日起计算至本清之日止）；三、汤献炳对重庆正吉房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回刘强的其他诉讼请求。一审案件受理费31440元，由刘强负担17920.8元，由重庆正吉房地产开发有限公司、汤献炳负担13519.2元；二审案件受理费6063.6元，由刘强负担3274.6元，由重庆正吉房地产开发有限公司、汤献炳负担2789元。本判决为终审判决。审 判 长 李菊霞审 判 员 赵 青审 判 员 罗太平二〇二〇年九月二十日法官助理 周旭丹书 记 员 左 琴