山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁03民终2580号 上诉人（原审原告）：耿娟，女，1976年10月6日出生，汉族，淄博银座商场销售员，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：黄晓娟，山东洪筹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:山东张店农村商业银行股份有限公司，住所地淄博市张店区柳泉路**。 法定代表人：刘荣君，董事长。 委托诉讼代理人：蔡健，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 原审被告：淄博零点商贸有限公司，住，住所地淄博高新区中润大道**/div> 法定代表人：寇俊峰，执行董事。 原审被告：山东洋帆化工有限公司，住所地，住所地山东省桓台县公园路**iv> 法定代表人：李洋，总经理。 原审被告：淄博绿冉商贸有限公司，住所地淄博，住所地淄博高新区中润大道**新桥商务楼**> 法定代表人：任艳玲，经理。 原审被告：寇俊峰，男，1977年2月7日出生，汉族，淄博零点商贸有限公司法定代表人，现住山东省桓台县。 原审被告：寇成勇，男，1974年2月21日出生，汉族，原住山东省桓台县新城镇聂桥村****，现住址不详。 原审被告：李树平，男，1956年11月12日出生，汉族，，原住山东省桓台县兴桓路宝发小区**楼****现住址不详。 原审被告：任艳玲，女，1978年12月15日出生，汉族，淄博绿冉商贸有限公司法定代表人，现住淄博高新区。 原审被告：刘涛，男，1978年12月14日出生，汉族，现住淄博，现住淄博高新区v> 上诉人耿娟因与被上诉人山东张店农村商业银行股份有限公司（以下简称张店农商行）、原审被告淄博零点商贸有限公司、山东洋帆化工有限公司、淄博绿冉商贸有限公司、寇俊峰、寇成勇、李树平、任艳玲、刘涛案外人执行异议之诉一案，不服淄博市张店区人民法院（2019）鲁0303民初5104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人耿娟及其委托诉讼代理人黄晓娟，被上诉人张店农商行的委托诉讼代理人蔡健，原审被告寇俊峰及其作为原审被告淄博零点商贸有限公司的法定代表人到庭参加诉讼。原审被告山东洋帆化工有限公司、淄博绿冉商贸有限公司、寇成勇、李树平、任艳玲、刘涛经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 耿娟上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未查清事实。本案中原审被告寇俊峰股票账户的钱，全是上诉人一笔一笔转到寇俊峰名下银行卡账户，然后又从银行卡账户转到股票账户中，且在上诉人与原审被告寇俊峰的委托炒股协议约定，随时补充，寇俊峰的经济实力无法达到银行卡中的数额。从流水看，证券账户的钱也全是从寇俊峰9509卡里转进来的，在转入过程中，中间就算有间隔天数，但是银行卡中也未有其他钱款来源介入，且在寇俊峰将耿娟转入其银行卡的钱款再次转入其名下股票账户前，其股票账户上也未有其他大额钱款的存在。上诉人耿娟转给原审被告寇俊峰的多于原审被告寇俊峰转入股市的钱，且在查封状态下留存在股市的钱是处于赔的状态的，充分说明了证券账户的钱是耿娟的。一审中，并未认真查明银行流水及去向及钱款的具体情况。二、一审法院适用法律错误。法律是以事实为依据，人民法院对执行异议之诉的审理，一般应当就案外人(耿娟)对执行标的物是否享有权利、享有什么样的权利、权利是否足以排除强制执行进行判断。一审法院单纯认为这笔钱在寇俊峰名下资金账户就是寇俊峰具有所有权，不考虑资金的来源等具体情况实属片面，其也未引用有效法律条文。三、上诉人耿娟虽然为完全民事行为能力人，但是其并未懂得法律的相应风险，让耿娟根据委托代理协议约定要求原审被告偿还资金、赔偿损失，会更加增加上诉人的诉累，现上诉人由于此事精神上受到极大刺激。因此，为维护上诉人的合法权益，特提起上诉，请求二审支持上诉人的诉讼请求。 张店农商行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求法院依法维持原判。 寇俊峰、淄博零点商贸有限公司辩称，上诉人所提出的诉求是正确的，没有异议。 山东洋帆化工有限公司、淄博绿冉商贸有限公司、寇成勇、李树平、任艳玲、刘涛未作答辩。 耿娟向一审法院起诉请求：1.判决被告寇俊峰名下的股票账户资金（截止至2018年10月24日为254715元）及孳息归原告所有，判令停止对被告寇俊峰名下股票账户资金的强制执行，并解除对该股票账户资金的查封；2.判令诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一审法院在执行张店农商行与淄博零点商贸有限公司、山东洋帆化工有限公司（原山东创想自动化系统工程有限公司）、淄博绿冉商贸有限公司、寇俊峰、寇成勇、李树平、任艳玲、刘涛金融借款合同纠纷一案中，于2018年10月24日冻结了寇俊峰在中信证券（山东）淄博柳泉路证券营业部开立的9902012383资产账户中的股票及资金。原告耿娟向一审法院提出执行异议，主张上述股票及资金系其委托寇俊峰理财，该账户中的资金及股票应归原告所有，法院不应执行。一审法院于2019年7月11日作出（2019）鲁0303执异115号执行裁定书，驳回了耿娟的执行异议申请。一审法院向原告耿娟送达上述裁定书后，其在法定期间内向一审法院提起案外人执行异议之诉。 另查明，被告寇俊峰于1997年4月7日在中信证券（山东）淄博柳泉路证券营业部开立9902012383资产账户，子账户分别为沪市A股账户A25×××45和深市A股账户00×××93、深市A股账户40×××04。2017年7月23日，原告耿娟（甲方）与被告寇俊峰（乙方）签订一份《委托代理炒股协议》，约定甲方委托乙方炒股，买卖中国境内的中信证券交易（含权证和基金），由于甲方新开账户无法购买创业板股票，由于乙方炒股经验充足且开户在十年以上，甲方同意以乙方名义在证券公司开立的账户进行交易，双方确认中信证券关联账户，开户名为寇俊峰，开户行为中国农业银行股份有限公司淄博分行，帐号62×××78；甲方预出资60万元人民币用于炒股，转入乙方指定账户，甲方根据股市及自己意愿，可在协议期间内随时进行补足；甲方正式授权乙方炒股的期限从2017年7月24日起至2019年7月23日止；委托炒股期间，甲方无需向乙方支付佣金，乙方应在协议期满时返还60万款项（以实际出资为准）及不少于出资额40%的利润（保本以实际出资为准），以甲方协议到期时实际打入乙方账户为准，甲方需要用钱时，乙方应根据甲方要求随时返还，如协议到期乙方不能按期返还出资额及利润，甲方可按协议约定出资额及利润向乙方主张损失。上述协议签订后，原告耿娟自2017年7月24日至2018年9月25日先后分多笔向被告寇俊峰指定账户转入款项共计549791元，被告寇俊峰将其中的474546元先后分多笔转入其名下9902012383资产账户并购买了相应股票，期间曾卖出部分股票并分多笔从该资产账户中转出款项共计218977元，实际已返还原告耿娟款项共计266016元。截止2018年10月24日（即冻结当日），被告寇俊峰名下9902012383资产账户资金余额为0.36元，当日持仓情况如下：1、A25×××45账户精伦电子（600355）71000股，参考市值247080元；2、A25×××45账户海航创新（600555）2500股，参考市值5850元；3、00×××93账户大洋电机（002249）1700股，参考市值6545元；4、00×××93账户纳川股份（300198）100股，参考市值428元。以上股票参考市值共计259903元。 一审法院认为，本案的争议焦点是原告耿娟对案涉资产账户内的资金及股票是否享有足以排除强制执行的民事权益。案涉资产账户登记在被告寇俊峰名下，该资产账户中的股票属于有价证券，应当按照登记结算机构登记的账户名称判断其权利人，况且股票资金作为特殊动产，其所有权自交付时便发生转移，原告耿娟将资金款项转入被告寇俊峰的银行账户后，寇俊峰便享有该账户内资金的所有权，其再将该账户内的资金款项转入案涉资产账户用于购买股票，所购股票当然亦归寇俊峰所有，即使原告耿娟与被告寇俊峰之间存在委托代理炒股协议，也不能作为确认该资产账户内股票资金归属的依据，更不能据此认定原告耿娟可取代被告寇俊峰成为该资产账户中股票资金的所有人。原告耿娟作为完全民事行为能力人，应当知晓将资金转入他人账户委托炒股所面临的法律风险，原告耿娟与被告寇俊峰之间签订的委托代理炒股协议属于其二人之间的内部约定，不能对抗外部第三人。原告耿娟可以根据该委托代理炒股协议的约定要求被告寇俊峰返还资金、赔偿损失，但不能阻却执行。综上所述，原告的诉讼请求难以成立，依法应予驳回。据此,依照《中华人民共和国物权法》第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条的规定，判决：驳回原告耿娟的诉讼请求。案件受理费5121元，由原告耿娟负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，耿娟作为案外人主张其就案涉诉争股票账户资金享有排除执行的民事权益，其应当对该主张承担举证证明责任。耿娟据以证实其主张的直接证据系其与寇俊峰签订的《委托代理炒股协议》及与寇俊峰之间的转账记录。该协议中约定：“甲方（耿娟）根据股市及自己意愿，可在协议期间内随时进行补足；委托炒股期间，甲方无需向乙方支付佣金，乙方（寇俊峰）应在协议期满时返还60万款项（以实际出资为准）及不少于出资额40%的利润（保本以实际出资为准），以甲方协议到期时实际打入乙方账户为准，甲方需要用钱时，乙方应根据甲方要求随时返还……”。根据上述约定内容，耿娟就其向寇俊峰账户汇入资金并不承担股票投资亏损的风险，仅收取固定收益。因此，该协议虽名为《委托代理炒股协议》，但协议双方之间就诉争资金形成的基础法律关系并不符合委托代理法律关系的构成要件。耿娟就该协议约定仅享有要求寇俊峰按期足额返还资金及支付相应“利润”的权利。耿娟对寇俊峰所享有的该权利与张店农商行对于寇俊峰的债权均属于一般金钱债权，相较于张店农商行对寇俊峰的债权并不具有优先性。由此，耿娟主张就寇俊峰名下股票账户中的资金归其所有没有事实和法律依据。原审被告山东洋帆化工有限公司、淄博绿冉商贸有限公司、寇成勇、李树平、任艳玲、刘涛经本院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。综上所述，上诉人耿娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5121元，由上诉人耿娟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 戴永成 审 判 员 李兴民 审 判 员 侯 康 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 张维娟 书 记 员 白杉杉