宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终607号上诉人（原审被告）：宁夏新生焦化有限公司。法定代表人：沈某1，宁夏新生焦化有限公司执行董事。委托诉讼代理人：李某，江苏名扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁夏申银特钢股份有限公司。法定代表人：袁某，宁夏申银特钢股份有限公司董事长委托诉讼代理人：薛某，上海市锦天城律师事务所律师。原审第三人：施某，住上海市崇明区。原审第三人：沈某2，住江苏省溧阳市。委托代理人：李某，江苏名扬律师事务所律师。原审第三人：沈某1，宁夏新生焦化有限公司执行董事，住江苏省溧阳市委托代理人：李某，江苏名扬律师事务所律师。原审第三人：杨某，宁夏晟达通循环综合利用有限公司监事，住北京市朝阳区。委托代理人：李某，江苏名扬律师事务所律师。上诉人宁夏新生焦化有限公司（以下简称新生焦化公司）因与被上诉人宁夏申银特钢股份有限公司（以下简称申银特钢公司）及第三人施某、沈某2、沈某1、杨某公司决议纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院（2020）宁0221民初657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人申银特钢公司的委托诉讼代理人薛某、被上诉人新生焦化公司的委托诉讼代理人李某、原审第三人施存龙、原审第三人沈某2、沈某1、杨某的共同委托诉讼代理人李某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新生焦化公司上诉请求：1、请求撤销宁夏回族自治区石嘴山市惠农区人民法院(2020)宁0205民初657号民事判决，改判驳回宁夏申银特钢股份有限公司的诉讼请求。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实错误。1、根据《公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资；《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：(一)制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。依据上述规定，未经法定程序将出资资抽回的行为属于抽逃出资，上诉人提供了银行账户明细查询和新联谊会计师事务所有限公司对新生焦化公司的《专项审计报告书》，反映新生焦化公司注册资本金到位情况分4期，其中第1期4000万元，2012年7月11日，沈某2出资1600万元，申银特钢公司出资2400万元；第2期3000万元，2012年10月30日，由申银特钢公司出资；第3期出资4000万元，2013年1月28日出资4000万元，第4期出资9000万元，2013年2月4日，沈某2出资6400万元，申银特钢公司出资2400万元。《专项审计报告书》对新生焦化公司注册资本金到位后流转情况予以披露，对于第3期的4000万元，报告表述为2013年1月28日转回申银特钢公司，在新生焦化公司账户明细查询上注明是材料款。在一审中，被上诉人申银特钢公司未就第3期4000万元材料款提供发生往来的任何凭据，无法证明双方是否实际发生材料买卖的事实或与之相关的债权债务关系，根据《公司法》的相关规定，应予认定申银特钢公司存在抽逃出资。2、从新生焦化公司账户明细查询来看，第1期4000万元出资款于2012年7月l1日到账后，申银特钢公司于2012年7月25日以货款的名义转走2500万元，2012年10月22日以划款名义转走100万元，此后申银特钢公司于2012年8月3日转账存入新生焦化公司250万元，2012年8月24日以材料费转入新生焦化公司180万元，2012年8月31日转账存入新生焦化公司180万元，2012年9月27日以材料费转入新生焦化公司170万元，2012年10月10日转账存入新生焦化公司78万元，2012年10月19日以材料费转入新生焦化公司475万元，以上申银特钢公司转入新生焦化公司1333万元，其中材料费825万元，转账存入508万元。第2期3000万元由申银特钢公司出资于2012年10月30日到账，2012年10月31日即被申银特钢公司以划账转走，2012年11月1日申银特钢公司以材料费24万元转入新生焦化公司，2012年11月5日申银特钢公司转账存入新生焦化公司，同日以材料费转入新生焦化公司3万元。第3期4000万元由申银特钢公司出资于2013年1月25日到账，2013年1月28日以材料款转走，2013年2月4日申银特钢公司以往来款转入新生焦化公司5000万元。第4期9000万元，由沈某2出资6400万元、申银特钢公司出资2600万元于2013年2月4日到账，同日支付江苏盛鹏建设有限公司工程款5000万元，2013年2月5日申银特钢公司以往来款转走6710万元，同日申银特钢公司以往来款转入5000万元，新生焦化公司支付江苏盛鹏建设有限公司工程款5000万元。上述新生焦化公司的银行流水反映，第1期出资款申银特钢公司转走近2000万元（不包括转回材料费），第2期3000万元，第3期转走4000万元，这样前3期转走近9000万元，即使在第3期2013年2月4日转回5000万元，但仍然有近4000万元被转走，且无证据表明转走出资款的合法理由。上诉人公司的注册资金是只能用于公司的正常生产经营活动，对此申银特钢公司应予举证证明其转走注册资金的合法理由，即使申银特钢公司后续有款项转入焦化公司，也不能在没有法定依据的情况下转走出资款，《关于公司股东以借款为名抽逃注册资本是否属于抽逃出资行为的请示的答复》、《公司法解释三》对此已有了明确的规定。因目前施某（申银特钢公司）工商登记18%，对应出资款3600万元，鉴于申银特钢公司控制新生焦化公司期间实际抽走不低于4000万元注册资本金，应视为抽逃全部出资。3、本案与申银特钢公司在江苏高级人民法院起诉新生焦化公司的案件（2018苏民初32号）相关联，在另案中申银特钢公司将与新生焦化公司之间往来所形成账面上金额作为债权起诉，包括转回的资金，为此本案应以另案审理的结果为依据，依法予以中止审理。二、一审法院在当事人举证责任分配上存在问题。上诉人提供了公司的银行流水反映申银特钢公司作为股东在出资后存在抽逃出资行为，被上诉人中银特钢公司认为不存在抽逃行为是需要承担举证责任的。根据《公司法解释（三）》第二十条规定，“当事人之间对是否己履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的，被告股东应当就其己履行出资义务承担举证责任”，据此，一审法院应将前述举证责任分配给被上诉人，而不是加重上诉人的举证责任。综上，一审法院在当事人的举证责任分配上存在问题，对事实的认定错误，以致作出的判决不公，为此，上诉人请求二审法院在查明案件事实的基础上依法撤销一审判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人申银特钢公司辩称，1、原审事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。原审中被上诉人已提交验资报告，证明被上诉人已实缴全部注册资本，且在2016年9月8日之前，上诉人实际经营与发展建设均由被上诉人负责，是被上诉人循环经济链中的一环，上诉人包括但不限于工人工资，原材料采购，水电费缴纳，设备采购等均是由被上诉人代为支付，故上诉人与被上诉人有长期经济往来，且被上诉人每一笔账目的支出，均有明确的账目记载，记载为往来款、借款、设备款等。没有任何抽逃出资的行为，上诉人仅截取部分经济往来就来论证被上诉人存在抽逃出资与事实严重不符。2、公司法司法解释三对股东除名的规定，仅包括未出资和抽逃全部出资两种情况，本案不符合该法条的适用。3、关于举证责任分配，原审中被上诉人已经提交验资报告及往来凭证等证据证明被上诉人不存在抽逃出资，上诉人也在当庭认可双方长期存在经济往来，故原审对于举证责任的分配并无不当。4、关于中止审理，江苏高院32号案件是审理被上诉人与上诉人之间企业借贷问题，与本案无关，本案也不以另一案件审理结果为依据，故本案不应中止审理。原审第三人施存答辩华意见与申银特钢公司意见一致。原审第三人沈某2、沈某1、杨某答辩意见同新生焦化公司意见一致。申银特钢公司向法院提出的诉讼请求：1、依法确认宁夏新生焦化有限公司2020年1月19日作出的解除原告股东资格的股东会决议无效；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院查明，新生焦化公司于2012年7月16日依法设立，注册资金人民币2亿元。注册时的股权结构为：申银特钢公司持股60%，实缴出资人民币1.2亿；第三人沈某2持股40%，实缴出资人民币8000万元。2014年5月10日申银特钢公司将持有的新生焦化公司中的60%股份委托案外人黄某持，双方签署了隐名出资协议。2016年9月8日，申银特钢公司与第三人沈某2、杨某等就被告新生焦化公司股权重组、增资问题达成《公司股权重组、增资协议》。根据约定，申银特钢公司以代持人黄燕名义和沈某2（由沈某1代持）签订股权转让协议，根据该协议原告将持有的新生焦化公司27%股份以人民币5400万元的对价转让给沈某2，同时，原告申银特钢公司将在被告新生焦化公司中持有的15%股份以人民币3000万元的对价转让给案外人杨某。转让后，原告申银特钢公司在新生焦化公司中的股份为18%，由第三人施某代持并签署了股权代持协议。2019年12月25日，新生焦化公司向申银特钢公司、施某发出通知，认为申银特钢公司于2013年1月28日第三期出资40000万元到账后，当日即转回申银特钢公司账户，该行为明显存在抽逃出资，要求申银特钢公司在收到通知七日内将抽逃的注册资金4000万元返还至新生焦化公司，施某作为财务主管人员承担连带责任。2020年1月2日给施某发出通知，通知施某参加2020年1月19日上午在新生焦化公司一楼会议室召开股东会，议题为对申银特钢公司抽逃注册资金行为作出处理。2020年1月19日新生焦化公司在其一楼会议室召开股东会，由公司执行董事沈某1主持、杨某，申银特钢公司的委托代理人张汉明参加会议，沈某1提出申银特钢公司未履行出资义务、抽逃出资经公司催告在规定期限内拒不返还，根据法律规定解除申银特钢公司及工商登记的施某股东资格，杨某认为申银特钢公司股权转让款实际还没有收到，新生焦化公司账面还欠申银特钢公司往来款所以暂不同意解除申银特钢公司及工商登记的施某的股东资格，张汉明认为对相关情况不清楚，建缓表决。最后沈某1认为沈某1持有67%的表决权，决议有效，遂作出股东会决议：解除申银特钢公司在新生焦化公司的股东资格，工商登记的施某股东资格也予以解除。另查明，被告新生焦化公司与申银特钢公司长期存在经济往来，2012年7月25日至2013年2月5日，双方发生账目往来19笔，申银特钢公司汇入新生焦化公司13笔，新生焦化公汇入申银特钢公司6笔。其中2013年1月25日申银特钢公司汇入新生焦化公司4000万元，同年1月28日该款又转回申银特钢公司，2月4日，申银特钢公司又转给新生焦化公司5000万元。一审法院认为，本案系公司决议纠纷，申银特钢公司对新生焦化公司作出的“解除申银特钢公司在新生焦化公司的股东资格，工商登记的施某股东资格也予以解除”决议，要求确认无效，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”。该条款对解除股东资格作出了严格的规定，即股东除名仅限于未履行出资和抽逃全部出资两种情形。本案中，申银特钢公司提供的证据显示其已按时足额出资，并不存在未履行出资义务的情形。而新生焦化公司作出解除申银特钢公司和施某股东资格的决议，其理由为新生焦化公司账目明细反映出申银特钢公司于2013年1月28日将其对新生焦化公司新出资的4000万元资本金转出，但该公司账目同时反映出2013年2月4日，申银特钢公司又转给新生焦化公司5000万元，加之双方是关联公司，多有经济账目往来，该4000万元的转入转出，新生焦化公司提供的证据不能足以证明申银特钢公司具有未履行出资义务或抽逃全部出资的行为。故新生焦化公司2020年1月19日作出的股东会决议违反《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十七条的规定，当属无效，申银特钢公司要求确认该决议无效的诉讼请求，一审法院予以支持。因《中华人民共和国公司法》第二十二条第二条规定“股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销”，是针对股东决议撤销之诉，本案原告提起的是确认无效之诉，故对新生焦化公司及第三人沈某1，沈某2、杨某关于申银特钢公司的起诉已超过法定时效的理由，一审法院不予支持。新生焦化公司关于原被告在江苏高院还有诉讼案件，本案应中止审理，待该案审结后再进行审理，但本案系股东决议之诉，江苏高院受理的是企业借贷合同纠纷，本案的审理并不需要江苏高院的审理结果为依据，故对被告的该辩解理由，不予支持。沈某2关于其不是工商登记的股东，是否具有第三人的资格的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（四）》第三条第一款“原告请求确认股东会或者股东大会、董事会决议不成立、无效或者撤销决议的案件，应当列公司为被告。对决议涉及的其他利害关系人，可以依法列为第三人”的规定，沈某2作为沈某1所持股权的实际控制人，是本案的利害关系人，作为第三人参加诉讼并无不当。综上，依照《中华人民共和国公司法》第二十二条第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款之规定，判决：被告宁夏新生焦化有限公司于2020年1月19日作出解除原告宁夏申银特钢股份有限公司股东资格的股东会决议无效。案件受理费100元，减半收取50元（实收），由被告宁夏新生焦化有限公司负担。在二审期间，上诉人提供了2020年8月14日股东会纪要、江苏天目会计事务所有限公司专项审计报告各一份，本院组织当事人进行了质证。因该证据形成于本案一审判决后，且选择审计机构未征得利害关系人同意，审计也未能全面审计，故本院对该审计报告不予采信。各方当事人对一审查明的事实无争议，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案审理的公司决议纠纷，上诉人主张被上诉人抽逃全部出资，从而在股东会上作出“解除申银特钢公司在新生焦化公司的股东资格，工商登记的施某股东资格也予以解除”的决议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持”的规定，股东除名仅限于未履行出资和抽逃全部出资两种情形，而上诉人主张被上诉人抽逃全部出资，被上诉人不认可存在抽逃行为，而上诉人提供的证据亦不能证实其主张，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人主张本案与被上诉人之间存在大量经济往来，双方在江苏省高级人民法院正在诉讼，要求本案中止审理，因江苏省高级人民法院审理的案件与本案不属同一法律关系，双方间的纠纷虽存在一定联系，但本案审理并非需要以该案的结果为审理依据，故其要求一审法院对本案进行中止审理的理由不能成立，一审法院不予准许并无不当。被上诉人是否存在抽逃出资以及是否抽逃全部出资，应由双方通过其他渠道解决。至于举证责任分配问题，因上诉人在召开股东会时已认定被上诉人抽逃全部出资，被上诉人不认可，已提供了全额出资的证明，故上诉人应对被上诉人抽逃全部出资承担举证责任，一审法院将被上诉人抽逃全部出资的举证责任分配给上诉人并无不当。综上，上诉人的上诉理由不能成立，一审法院认定事实、适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人宁夏新生焦化有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 辛爱丽审判员 张建兴 二〇二〇年九月十八日（法官助理 李 斌书记员 韩晓琴附：本案适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。