宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终557号 上诉人（原审原告）：李某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：康某，宁夏李金凤律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人（原审被告）：港中旅（宁夏）沙坡头旅游景区有限责任公司，住所地：宁夏回族自治区中卫市。 法定代表人：冯某，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈某、严某，宁夏永东律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人李某为与上诉人港中旅（宁夏）沙坡头旅游景区有限责任公司（以下简称港中旅公司）劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李某上诉请求：除维持一审判决内容外，改判由港中旅公司支付李某7.5个月的经济补偿金44287元，2011年4月至2019年10月的加班工资58536元，并为李某缴纳2011年4月至2019年10期间的社会保险费用(具体数额以社保机构核实的数额为准)。事实与理由：一、一审认定李某提供劳动的年份错误。一审认定双方系劳动合同关系，但仅支持一个月的经济补偿金与李某提供劳动年份的事实不符。二、一审适用法律错误。1.李某上班期间，在法定节假日连续加班，港中旅公司未支付加班工资。但一审以李某无证据证实存在加班事实为由不予支持加班费错误，李某认为该举证责任在于港中旅公司，一审对举证责任分配错误。2.港中旅公司应当为李某补缴社会保险费。但一审法院适用《社会保险法》第八十六条的规定，认为社会保险不属于人民法院审理的范围为由，判决驳回了李某诉讼请求，系适用法律错误。三、李某对港中旅公司的上诉答辩意见同李某的上诉意见。综上，请求支持李某的上诉请求，驳回港中旅公司的上诉请求。 港中旅公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，改判双方不存在劳动关系且港中旅公司无需向李某支付经济补偿金及未签订书面合同二倍工资差额或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由李某承担。事实及理由：一、港中旅公司与李某之间不存在劳动关系，系平等主体之间的合作关系，理由如下：1.李某的收入是按照双方约定的分成比例确定的，对此李某出示的证据也显示是每月的分成而不是工资。2.港中旅公司提供的财务资料已经证实李某取得的收入是合作分成，且该分成收入纳税义务人李某缴纳的税金是劳务所得税，而不是工资薪金所得税，李某对于自己的收入是劳务所得而不是工资薪金是明知的。3.双方约定，在经营中造成李某自己的人身和财产损失均自行承担，说明双方无人身的依附和保障关系。4.双方约定经营设备羊皮筏子及设施均由李某自备及进行维护，而非李某为港中旅公司提供单纯的劳动，而是以其设施设备、技能与港中旅公司享有的旅游资源、品牌等进行合作。二、一审法院对港中旅公司提交的《个体筏工分成与公司筏工工资对比表》及相应的大量财务资料的真实合法性予以采信，而该组证据已充分证明，港中旅公司与李某对于营业利润的分成，与港中旅公司和其他签订《劳动合同》筏工的工资收入计算方式完全不同，并且在每年4-10月的同时段内，李某的收入远远高于签订了《劳动合同》的公司筏工的收入，双方存在巨大差额，不存在同工同酬的事实。三、基于双方合作目的以及履行法定的安全管理主体责任需要而进行的管理，不能混同于双方之间存在劳动关系的管理，更不能简单的仅以此就认定双方为劳动关系。四、一审判决认定李某的“工资收入标准”没有依据。五、港中旅公司对李某的上诉答辩意见同港中旅公司的上诉意见。综上，请求支持港中旅公司的上诉请求，驳回李某的上诉请求。 李某向一审法院起诉请求:一、依法确认李某与港中旅公司自2011年4月至2019年9月之间的劳动关系；二、判令解除港中旅公司与李某之间的劳动关系,由港中旅公司支付李某解除劳动合同经济补偿金50192元（2011年4月至2019年9月，8.5个月×5905元/月=50192元）；三、判令由港中旅公司支付李某2011年至2019年40个月停工期间的生活费33860元；四、判令由港中旅公司为李某补缴2011年4月至2019年9月养老、医疗、失业、生育保险，由港中旅公司承担滞纳金（具体数额以社会保险机构核定数额为准）；五、判令由港中旅公司退还李某风险押金3000元，并返还李某的《中华人民共和国内河漂流证》；六、判令由港中旅公司为李某支付2011年至2019年法定节假日加班工资58536元；七、由港中旅公司支付李某未签订书面劳动合同二倍工资差额24367.65元。 一审法院认定事实，港中旅公司将从事水上项目的筏工分为三类进行管理，一类是与公司签订劳动合同的筏工，一类是与原沙坡头区景区以合作方式经营水上项目的农民筏工，一类是季节性筏工。李某属于季节性筏工，每年4月至10月底在港中旅公司经营的水上项目从事筏工工作。在港中旅公司处从事筏工工作的第一年，李某向港中旅公司缴纳风险押金3000元。 2015年4月3日，李某与港中旅公司签订《沙坡头旅游景区水上项目部皮筏驾驶员安全生产责任书》。该责任书第一条第10项为：员工安全生产教育培训率为100%。同时载明该责任书执行日期自2015年4月28日至2015年10月25日。 2015年4月26日，李某（协议乙方）与港中旅公司（协议甲方）签订《水上合作项目安全管理协议书》。协议书包括：一、甲方的权利、责任和义务。5.甲、乙双方需签定《安全生产责任书》并进行技术交底，方可参与运营。9.组织开展安全生产教育培训，提高从业人员安全生产意识，有权对乙方进行安全知识和安全操作技能的抽查、抽考，有权对考核不合格人员进行停岗处理。二、乙方的权利、责任和义务。4.乙方因业务雇佣驾驶员，需乙方与雇佣驾驶员签定安全协议，并报甲方审核，存档后方可运营。5.乙方应按规定购买责任保险，增强抗风险能力，保险费用按甲、乙分成比例分别承担；个人意外伤害保险需乙方自理购买；上述保险未投保不得参与运营。8.对所属设备负有安全管理和维护保养的责任，发现故障或安全隐患，应暂停作业并上报，故障排除后方可运营。9.乙方必须按规定正确使用劳动防护用品，因自身穿着不规范，甲方有权停止现场作业，并按规定给予处罚。三、赔偿责任。1.项目保险手续由甲方办理（费用按本协议乙方责任第5条执行），乙方经营期间出现赔偿事故，经有关单位分清责任，在保险公司赔偿后，若还有连带赔偿责任，则甲乙双方按分成比例承担相应赔偿责任。2.乙方在经营期间发生的自身和财产安全责任由乙方自负，甲方不承担责任。 2016年4月26日，李某与港中旅公司签订《沙坡头旅游景区水上项目部皮筏驾驶员安全生产责任书》。该责任书第一条第10项为：员工安全生产教育培训率为100%；第二条第10项为：年终综合考核排名倒数及严重违纪者，取消乙方经营资格。同时载明该责任书执行日期自2016年4月28日至2016年11月1日。 2016年4月26日，李某（协议乙方）与港中旅公司（协议甲方）签订《水上合作项目安全管理协议书》，与双方在2015年4月26日签订的《水上合作项目安全管理协议书》第一条5项、9项，第三条1项、2项内容一致，但第二条未对乙方因业务雇佣驾驶员和乙方应购买的责任保险进行约定。 2017年4月1日，李某与港中旅公司签订《沙坡头旅游景区水上项目部皮筏驾驶员安全生产责任书》。该责任书第一条第10项为：员工安全生产教育培训率为100%。同时载明该责任书执行日期自2017年4月1日至2017年11月15日。 2017年4月1日，李某（协议乙方）与港中旅公司（协议甲方）签订《水上合作项目安全管理协议书》，与双方在2016年4月26日签订的《水上合作项目安全管理协议书》内容一致。 2018年4月1日，李某与港中旅公司签订《沙坡头旅游景区水上项目部皮筏驾驶员安全生产责任书》。该责任书第一条第10项为：员工安全生产教育培训率为100%。同时载明该责任书执行日期自2018年4月1日至2018年11月15日。 2019年4月22日，李某与港中旅公司签订《沙坡头旅游景区水上项目部个体、季节性皮筏驾驶员安全生产责任书》。该责任书第一条第9项为：在职员工年度安全培训不少于16学时，新入职员工年度安全培训不少于24学时，且员工安全生产教育培训率为100%。同时载明该责任书执行日期自2019年4月22日至2019年10月31日。 2019年4月22日，李某（协议乙方）与港中旅公司（协议甲方）签订《水上合作项目安全管理协议书》，与双方在2016年4月26日签订的《水上合作项目安全管理协议书》内容一致。 港中旅公司登记注册的经营范围包括：水上旅游（凭许可证核定内容和有效期限经营）等。 2019年9月30日，李某向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该委审理后于2019年12月23日作出仲裁裁决：驳回李某的仲裁请求。李某对该仲裁裁决不服，于2020年1月16日向法院提起诉讼。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定“以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同”。本案中李某与港中旅公司均认可，李某每年的4月至10月底在港中旅公司水上项目部从事筏工工作，每年4月在接到通知后，由李某自主决定是否到港中旅公司处工作，并接受港中旅公司相应管理、培训。港中旅公司经营的沙坡头景区水上项目因所处地理位置及经营内容需要，在经营上具有严重的季节性。根据李某关于其工资与其他两类筏工不同的陈述，李某对自己系季节性用工、每年工作时间仅为4月至10月的情况自入职时知情，也即李某对与港中旅公司形成具有事实上的短期固定期限的劳动合同关系认同。故李某、港中旅公司之间虽未签订书面的劳动合同，但根据李某、港中旅公司均提交的《沙坡头旅游景区水上项目部皮筏驾驶员安全生产责任书》、《水上合作项目安全管理协议书》及双方陈述可知，李某、港中旅公司之间在每年的4月至10月期间是事实上的短期固定期限的劳动合同关系，但该劳动合同关系在当年即终止，不存在跨年度的连续性。 李某与港中旅公司存在劳动关系的时间是自李某向港中旅公司缴纳风险押金的当年起每年的4月至10月，但是每年4月重新形成劳动关系，不存在连续性。李某于2019年9月申请仲裁请求解除劳动关系，实际工作至2019年10月底。李某在诉讼请求中要求解除与港中旅公司之间的劳动关系，解除的应是2019年度4月至10月双方之间形成的事实上的短期固定期限的劳动合同关系。李某主张解除李某、港中旅公司之间劳动关系的诉讼请求，予以支持。 2019年之前，李某、港中旅公司之间的短期固定期限劳动合同关系在每年10月底根据当年景区经营的实际情况即自然终止。李某未在劳动合同终止前以港中旅公司未缴纳社会保险为由解除劳动合同，在劳动合同终止后，又以港中旅公司未缴纳社会保险为由主张经济补偿金，不符合法律规定，依法不予支持其关于经济补偿金的诉讼请求。2019年9月，李某在劳动合同期限未满时，以港中旅公司未缴纳社会保险为由申请仲裁要求解除劳动关系，李某实际工作至2019年10月底，李某解除的劳动合同应是2019年4月至2019年10月期间的短期固定期限劳动合同。而在此期间，港中旅公司确实未为李某缴纳社会保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六规定，港中旅公司应向李某支付2019年4月至2019年10月经济补偿金为1个月。李某未提交2019年度8月至10月工资的证据。本案按照李某提交的银行交易明细中2019年5月至7月劳务费，参照其在2018年8月至10月的劳务费，核定李某2019年4月至2019年10月的月平均工资。李某主张经济补偿金以月平均工资5905元标准支付，于法有据。故港中旅公司应向李某支付经济补偿金5905元。李某关于经济补偿金的诉讼请求，予以部分支持。 基于李某与港中旅公司之间在每年的4月至10月期间是短期固定期限的劳动合同关系，但劳动合同关系不存在连续性的事实，故李某主张停工期间的生活费的诉讼请求，于法无据，不予支持。 根据《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定，劳动者关于社会保险的诉请不属于人民法院民事案件的审理范围。故李某主张补缴各项社会保险的诉讼请求，本案不作处理。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条规定，劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。根据上述法律规定，李某主张港中旅公司返还风险抵押金3000元的诉讼请求，依法予以支持。李某主张港中旅公司返还漂流证，但没有提交证据证实该证书在港中旅公司处，不予支持。 李某主张港中旅公司支付加班工资，但没有证据证实法定节假日存在加班情况且港中旅公司未支付加班费等情形，故该项诉讼请求，不予支持。待李某补充证据后，可另行主张。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。本案中，李某、港中旅公司之间系短期固定期限的劳动合同关系，应签订书面劳动合同，但李某、港中旅公司之间未签订劳动合同。依据上述法律规定，港中旅公司应向李某支付二倍工资。李某主张未签订书面劳动合同二倍工资差额24367.65元，符合法律规定，予以支持。 港中旅公司主张与李某之间属合作关系，证据不足，不予支持。 综上，依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款之规定，判决：一、李某与港中旅公司在2019年4月至2019年9月期间存在劳动关系；二、解除李某与港中旅公司之间的劳动关系；三、港中旅公司于判决生效之日起十日内支付李某经济补偿金5905元；四、港中旅公司于判决生效之日起十日内退还李某风险押金3000元；五、港中旅公司于判决生效之日起十日内向李某支付未签订书面合同二倍工资差额24367.65元；六、驳回李某的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由港中旅公司负担。 本院二审期间，李某未向法庭出示证据，港中旅公司出示民事判决书一份，拟证明港中旅公司的其他羊皮筏子伐工提起与本案诉请求一致的民事诉讼案件，法院作出该生效判决认定双方系合作关系，一审港中旅公司申请的证人童某1、童某2均系生效案件的当事人与李某从事相同工作，本案双方当事人之间系合作关系。经李某质证认可真实性、合法性，不认可关联性。 本院认证认为，该港中旅公司出示的判决并未对本案当事人之间的事实及法律关系作出明确认定，该证据与本案不具有关联性，对其证明效力不予认定。 依据当事人陈述及法院确认效力的证据，本院除确认一审查明的事实外，另查明，李某在从事涉案水上羊皮筏子游乐项目获得报酬后缴纳的个人所得税是劳务报酬所得税，其从事上述游乐项目是自行提供设备羊皮筏子。李某的银行流水明细显示自2015年10月起港中旅公司每月给李某转账备注系“分成”。港中旅公司已将李某的风险抵押金3000元退回李某。 本院认为，本案争议的主要问题：双方当事人之间是劳动关系还是合作关系。首先,依据查明的事实，双方于2015年4月自愿签订的《水上合作项目安全管理协议书》明确约定水上羊皮筏游乐项目的责任保险由李某负责购买，保险费用由双方当事人按照所占分成比例分别承担，李某的个人意外伤害保险由李某自行购买费用自行承担，经营期间发生的事故赔偿待上述保险赔付不足的由双方当事人按照分成比例进行赔偿，李某发生的自身及财产安全由李某自担，后双方每年签订的《水上合作项目安全管理协议书》虽然没有明确约定保险购买情况，但是仍然约定对经营项目的事故赔偿待保险报销后双方还是按照分成比例承担责任，李某的人身、财产损失由李某自负。上述约定符合合作关系下当事人就承担责任比例自行协商的特征而不符合劳动关系下因工作原因造成的损失由用人单位负担或构成工伤的特征。其次，双方出示的银行流水明细明确载明自2015年10月港中旅公司每月转账给李某的是应得分成而非工资，且每月分成非固定数额而是根据旅游淡旺季从一千几百元到一万几千元相差较大，该分成与港中旅签订了劳动合同的同一工种同期应得工资相比较差额明显较大，即从李某每月获得的收益情况分析双方也符合因合作而获得的应得利润分成。再次，李某在从事涉案的水上羊皮筏游乐项目一直缴纳劳务报酬所得税并未缴纳工资、薪金所得税，与劳动关系下其应缴纳工资、薪金所得税不符。最后，作为水上羊皮筏子游乐项目的主要工具羊皮筏子，由李某自行提供。故从双方约定的责任承担、获取收益情况、个税缴纳、劳动工具的提供等情况综合分析双方之间系合作关系并不构成劳动关系，一审认定双方系劳动法律关系错误，应予纠正。 综上，一审认定事实清楚，但适用法律有误，判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初302号民事判决； 二、驳回李某的诉讼请求。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费20元，均由李某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 娟 审 判 员  董 瑶 审 判 员  王 军 二〇二〇年九月三十日 法官助理  （赵鑫 书 记 员  田茹菁 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。