山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5417号上诉人（原审被告）：烟台金益德投资置业有限公司，住所地烟台市莱山区迎春大街**。法定代表人：王荣钢，总经理。委托诉讼代理人：孙宝青，山东星河泰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：烟台新华盛工业有限公司，住，住所地栖霞市桃村镇工业园**路北/div>法定代表人：吴子渊，总经理。委托诉讼代理人：于建勋，山东西政律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜明福，山东西政律师事务所律师。上诉人烟台金益德投资置业有限公司因与被上诉人烟台新华盛工业有限公司定作合同纠纷一案，不服烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人烟台金益德投资置业有限公司上诉请求：1、在上诉人应当支付给被上诉人的工程款中扣除以下三部分款项：一是转包违约金458879.52元、二是六区防火门137747.5元、三是被上诉人没有履行维修义务应扣除质保金114719.88元，三项合计711346.9元；2、一审、二审诉讼费用按照法律规定由双方负担。事实与理由：原审认定事实错误，应予以撤销。(一)原审认定案涉工程未整体转包属事实认定错误。案涉工程被上诉人以欺诈手段向上诉人提供企业变更信息，使上诉人陷入错误认识而与被上诉人发生转包防火门制作安装合同且上诉人至今也没有同意案涉工程的转包。上诉人与烟台华盛工业有限公司签订《烟台新天地都市广场B2地块一至五区防火门施工合同》后，被上诉人即向上诉人提交了企业变更信息，上诉人在履行付款义务及在防火门工程施工过程中一直都是与被上诉人进行交接，并未与烟台华盛工业有限公司进行案涉工程的交接。且被上诉人在庭审中提交的《告知函》中也已承认案涉工程下的全部权利义务已全部进行转包，但上诉人未收到该函件。根据合同约定上诉人有权直接扣除违约金(即罚款)。(二)原审认定案涉工程六区防火门为被上诉人安装，属事实认定错误。上诉人与烟台华盛工业有限公司仅就一至五区防火门签订合同，在鉴定过程中上诉人与被上诉人就六区防火门进行鉴定仅是对现场防火门数量进行清点，并非认可六区防火门为被上诉人制作安装。故应当扣除该部分的款项。(三)被上诉人自上诉人发送函件后至今未履行维修义务，按照合同约定应对损坏防火门履行维修义务。在庭审中被上诉人也认可需要维修的情况，但是一直也没有进行维修，导致质量的问题一直没有解决。（四）经上诉人落实，上诉人实际付款的数额比一审法院认定的数额多了200元，实际付款的数额是1486121.5元。如果上诉人其他的诉讼请求能够支持的话，请求法院将该200元予以扣除，如果上诉人其他的诉讼请求不予支持，请求在执行程序中将该200元予以扣除解决。被上诉人烟台新华盛工业有限公司答辩称，被上诉人并不存在违法转包以及工程挂靠的情形。关于六区防火门，在鉴定过程中上诉人方也派人在现场进行核实，并且对鉴定机构的鉴定过程以及所有的涉案防火门，均签字认可。在一审中双方一致认可就六区防火门没有实际签订合同，但被上诉人实际给上诉人六区安装防火门，因此六区防火门应当计算在涉案工程总造价中。关于扣除质保金的问题，被上诉人认为涉案工程均已经过了质保期，于2020年1月26日届满，上诉人提供的证据并不足以证明我方为其安装的防火门存在质量问题。综上所述，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。原告烟台新华盛工业有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、被告偿付原告防火门工程款877746.34元，并以877746.34元为基数从2018年1月29日起按同期银行贷款利率给付利息至判决付款日止；2、诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：一、2013年11月20日，被告（发包人、合同甲方）与烟台华盛工业有限公司（承包人、合同乙方）根据烟台新天地都市广场（B2地块）一至五区防火门采购安装项目的招标结果签订《烟台新天地都市广场B2地块一至五区防火门合同书》，约定由乙方对甲方烟台新天地B2地块一至五区防火门窗工程进行施工。合同第一条约定了施工项目清单及报价。合同第二条约定合同为固定综合单价合同，合同金额暂定为2294397.6元，最终结算以实际供货量为准，合同履行期间，综合单价不调整。合同第四条约定，交货方式为现场交货，设备运抵现场的日期为交货日期，安装完成并经被告、监理及消防部门验收合格为完工期。合同第五条约定，1、按月进度付款，每月15号付上月已完成工程量的70%；2、全部安装完成，三月内付至合同额的90%，通过消防部门验收合格后办理工程结算，结算完毕付至结算总价款的95%；3、最终结算额以乙方实际供货数量为准进行结算，留结算额的5%作为质保金，质保期满后，甲方于三十日内扣除乙方应承担的费用或违约金后无息支付。合同第六条约定，自设备安装调试完毕后，经消防部门验收合格并经双方代表签字最终验收之日起，免费质量保修期为24个月；两年免费质量保修期内乙方免费提供维修保养，24小时应急服务，乙方不履行保修义务或拖延履行保修义务的，甲方有权责令乙方改正或委托他人维修，并有权要求乙方每次承担0.5万元以上2万元以下的违约金或承担甲方委托他人维修的费用；在防火门未交付甲方使用前，如防火门部件发生损坏或丢失，由乙方负责修复或更换零部件以保证不延误施工工期。合同第八条第二款约定，乙方承诺该工程不出现挂靠或转包，如出现整体工程挂靠、转包，乙方愿意接受甲方以工程总造价20%的罚款，并接受甲方整改和退场的要求，承担甲方的一切经济损失。合同第十四条第四款约定，除甲方事先书面同意外，乙方不得部分或全部转让其应履行的合同项下义务。合同还约定了其他权利义务内容。合同加盖烟台华盛工业有限公司合同专用章以及被告的合同专用章。根据原告的营业执照副本，原告的成立日期为2013年12月19日。原告称，烟台华盛工业有限公司将上述合同项下的权利义务全部转让给原告，且已通知被告。被告对原告的权利主体地位不予认可，称烟台华盛工业有限公司转让合同的全部权利义务应经过被告的同意。因原告未提交充分证据证明其与烟台华盛工业有限公司转让涉案合同项下权利义务的行为已经过被告的同意，一审法院裁定驳回原告的起诉，后原告上诉至本院。二审中，原告提交涉案工程的工程签证两份，签证中的建设单位加盖有被告工程部专用章，施工单位加盖有原告工程项目部印章。本院（2018）鲁06民终5477号民事裁定书认为，原告提交的工程签证能够证实原告系涉案工程的施工单位，被告知道该事实且向原告支付了部分工程款，故一审法院一审时认定原告不具有向被告主张合同价款的主体资格不当，指令一审法院继续审理。二、合同签订后，原告依约履行制作、安装烟台新天地都市广场B2地块防火门的义务。原告于庭审中称全部防火门于2015年10月左右安装完毕，被告于其提交的工作联系函中称自2015年11月现场具备消防省检条件。2016年6月21日，涉案工程中一、二区通过消防验收。2018年1月27日，涉案工程中三、四、五区通过消防验收。2014年10月至2016年4月期间，被告向原告付款八次，金额共计1485921.5元。本案审理过程中，原、被告就工程量发生争议。原告提交其单方制作的工程结算表，载明涉案工程总造价为2363667.8元，被告对该造价不予认可，原告申请进行司法鉴定。依其申请，一审法院委托烟台永和工程造价咨询事务所对烟台新天地都市广场B2地块一至五区防火门工程总造价进行鉴定。2019年12月11日，该事务所出具烟永基鉴字[2019]第056号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：一至五区的工程造价为2100901.32元；六区的工程造价为137747.50元；一至五区拆除的门工程造价为132268.34元。鉴定报告中鉴定依据载明：“我所依据烟台市莱山区人民法院司法技术鉴定委托书（2019）鲁061370号，对本工程现场工程量及工作内容进行实测实量，并经各方签字确认。”根据鉴定报告对各区工程造价的结论，一至二区的工程造价为774315.13元，三至五区的工程造价为1316674.79元，六区的工程造价为147658.9元（含报告中1253、1256两项），一至五区“拆除门”的工程造价为132268.34元。本次鉴定的鉴定费用为37153元。原告对上述鉴定报告的鉴定结果没有异议，并称报告中的六区工程系双方在合同履行过程中协商增加的工程，被告应当支付相应款项；一至五区已经拆除的门系原告安装后被住户私自拆除，对应的价款被告亦应支付。被告对鉴定报告的结果亦无异议，但认为六区工程不包括在涉案合同范围内，故相应价款不应支付；因原告至今未向被告交接防火门工程，故根据合同关于交接之前应由原告承担防火门丢失与损坏的约定，已拆除防火门的价款亦不应支付。原、被告对双方在鉴定过程中均派员参加现场测量陈述一致。关于报告中六区防火门，原告称，六区防火门系原告施工范围，其提交的结算清单包括相应位置的防火门，鉴定过程中被告也派员参加了现场勘验，并对六区工程量进行测量，相应防火门数量亦记入鉴定机构的工作底稿，应当视为被告认可该六区内的防火门属于涉案工程范围；并且，原告生产的防火门在外观上与其他厂家生产的防火门明显不一致，通过现场勘查完全可以确定鉴定报告中所载明的六区防火门确系原告制作安装。被告称，新天地都市广场共有六个区有防火门，双方在现场测量过程中因六区北廊防火门的外观与一至五区防火门相似，故对一区至五区及六区北廊进行测量，不代表被告认可六区防火门亦为原告制作安装，测量只是对现场防火门数量的确认，原告应举证证明报告中六区防火门系由其制作并安装；六区其他防火门未列入测量范围，其防火门门栓的位置及制作工艺与一区至五区不一致。原、被告就双方未就六区防火门另行签订合同陈述一致，对六区防火门已于2016年6月21日通过消防验收陈述一致。被告未举证证明报告中六区防火门非为原告制作安装。关于报告中被拆除的防火门，原、被告一致认可该部分防火门主要位于住户入户门之外，其他楼层的对应位置确安装有防火门。三、为证明其关于原告安装的防火门存在质量问题的主张，被告提交相关证据。（一）2017年6月27日工作联系函、EMS详情单及快递回执各一份。工作联系函的制作单位为被告，主送单位为原告，内容载明：“由贵司施工的烟台新天地都市广场B2地块一至五区防火门工程，通过双方的前期合作，贵司已经进行了现场工程的前期基本安装施工。但自2015年11月现场具备消防省检条件以来，贵司至今未提供合格的消防验收资料，对现场不合格、损坏及丢失的产品也迟迟未安排人员进场更换维修，以至于我司项目至今未能正常的进行消防验收。根据合同内容约定，贵司必须在发货同时将出厂的检验单等资料一并提供给甲方；现场在验收交付前出现的部件损坏或丢失，应由乙方负责修复或更换零部件。当前现场已安装的防火门部分存在材料不合格、开闭不灵活、翘曲、关闭不严密、门扇门框与现场洞口尺寸不符、损坏等不合格情况。贵司拒不交付相应产品资料以及拒不维修的行为已经构成重大违约，严重侵犯了我司的合法权益。基于以上情况，我司要求贵司在接到本工作联系函三天内按合同内容约定提供出符合消防验收要求的产品资料，以及对现场质量不合格、损坏及丢失的部分进行维修和更换。否则我方将根据合同及现场有关规定暂停付款，由于贵方不配合及质量不合格等原因对我司造成的损失依约应当由贵司全部承担。”快递回执显示详情单所载单号的邮件于2017年8月1日发出、2017年8月2日妥投。被告称上述证据可以证明涉案防火门在2017年6月27日之前即质保期内就存在质量问题，被告已就此向原告发出函件要求及时进场维修，且原告已收到此函件。（二）防火门现状照片八张。被告称自证据中可以看出新天地都市广场五区防火门存在质量问题。（三）烟台市百事特消防科技有限公司于2019年3月28日出具的工程签证一份，载明新天地二期工程维修更换报价共计183000元。经质证，原告对工作联系函、详情单及回执的真实性没有异议，认可收到该函件，但认为工作联系函中载明的所谓相关质量问题仅是被告的单方陈述，原告不予认可；并且，在被告发函之前，原告已对涉案工程进行过多次维修。原告对八张照片的真实性称不清楚，认为即使确为现场照片，也无法证明是防火门存在质量问题，反而能够看出问题应是使用不当造成。原告对工程签证不予认可，认为与本案无关，且只是报价，并不能证明已经实际发生维修费用；另外，签证出具单位亦为新天地防火门的施工方，不能证明签证系针对原告安装的防火门作出的报价，且截至签证出具时原告施工的防火门工程质保期应已届满。原告并主张，被告未按合同约定在全部工程安装完成后三个月内付至总合同额的90%，构成违约，原告有权根据不安抗辩权的相关规定不履行维修义务。被告对原告履行过维修义务不予认可，原告未提交证据证明其收到函件之前或之后曾履行过维修义务。被告未提交证据证明维修费用已经实际支付。四、庭审中，原告将其主张的利息损失明确为两部分，一部分以未付价款的95%为基数，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率标准计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，自2018年1月29日起计算至判决确定的履行期限届满之日止；一部分以剩余5%质保金为基数，自2020年1月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算至判决确定的履行期限届满之日止。被告对原告主张的标准无异议，但不同意赔偿利息损失，认为原告至今未向被告交付消防验收所需资料AB签证，如果被告一直等待原告交付该资料，那么消防验收将无法通过，故原告无权主张利息损失。对此，原告称涉案工程已经通过了消防部门的验收并合格，可以证明工程验收资料已经交付。一审法院认为，原、被告之间系定作合同法律关系。烟台华盛工业有限公司与被告签订的涉案合同书是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。根据烟台市中级人民法院（2018）鲁06民终5477号民事裁定书，被告应当向原告支付涉案防火门工程余款。本案有三个焦点问题：一是合同总额的确定，二是付款期限是否届至，三是被告提出的抗辩主张能否成立。关于焦点一，烟台永和工程造价咨询事务所就涉案防火门工作所作工程造价鉴定报告程序合法，结论明确，依法予以采信，对一、二区防火门工程的造价为774315.13元，三、四、五区防火门工程的造价为1316674.79元予以确认。（不含“拆除”门）首先，关于鉴定报告中六区工程造价应否计入合同总额。被告虽辩称该部分防火门非由原告制作安装，但其认可所涉六区防火门与六区其他防火门外观不同、与一至五区防火门外观相同，且在鉴定过程中对实测实量数据签字确认，故在被告未提交相反证据的情况下，依法对报告中六区防火门由原告制作安装予以认定。涉案合同书明确约定合同最终结算额以乙方实际供货数量为准，现双方一致认可未就六区单独签订书面合同，依法对六区工程造价147658.9元应计入合同总额予以认定。其次，关于“已拆除”防火门工程造价应否计入合同总额。被告对该部分防火门由原告制作安装予以认可，依法对此予以确认。现涉案防火门工程已经通过消防验收，故一审法院对被告关于原告未向其移交防火门的陈述不予采信，对被告以此为由不支付该部分价款132268.34元的主张不予支持。综上，一审法院对合同总额应为2370917.16元予以认定，扣除被告已付款总额1485921.5元，依法对涉案防火门余款应为884995.66元予以认定。关于焦点二，涉案合同书明确约定工程通过消防部门验收合格后付至结算总价款的95%，余5%作为质保金于24个月质保期满后三十日内无息支付。现一、二、六区工程于2016年6月21日通过消防验收，三、四、五区工程于2018年1月27日通过消防验收，依法对全部防火门工程的质保期最晚已于2020年1月26日届满予以认定，全部防火门余款的付款期限业已届至。关于焦点三，一审法院认为，被告提交的工作联系函可以证明其曾于2017年8月要求原告履行维修防火门义务，根据合同约定，原告应提供24小时应急服务，否则被告有权要求原告支付违约金。现原告对收到该工作联系函予以认可，但未提交证据证明其曾至现场履行过维修义务，依法对被告要求自本案债权中扣除违约金20000元的抗辩主张予以支持。被告提交的其他证据不足以证明原告为其制作安装的防火门存在质量问题以及其已实际支付维修费，故依法对被告要求自本案债权中扣除维修费的抗辩主张不予支持。本案情形不属于整体工程挂靠、转包，故依法对被告要求自本案债权中扣除工程总造价20%罚款的抗辩主张亦不予支持。综上，依法对原告要求被告支付防火门余款864995.66元的诉讼请求予以支持，对其主张的超出部分不予支持。关于原告主张的利息损失，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告应当向原告赔偿应付未付款项的利息损失，且该利息损失应根据履行期限分段计算。根据合同约定，一、二、六区工程95%的款项应于2016年6月21日支付，5%质保金（46098.7元）应于2018年7月20日前支付，三、四、五区工程95%的款项应于2018年1月27日支付，5%质保金应于2020年2月25日前支付。因此，原告要求被告自2018年1月29日起赔偿95%未付款项的利息损失直至判决确定的履行期限届满之日止的主张合法有据，依法予以支持；原告要求被告自2020年1月28日起赔偿一、二、六区防火门质保金利息损失的主张合法有据，依法予以支持；三、四、五区防火门质保金的利息损失应自2020年2月26日起计算，对原告主张的超出部分依法不予支持；原告主张的利息损失的计算标准不违反法律法规的相关规定，依法予以照准。经一审法院分段计算，截至2020年2月25日的利息损失应为78280元（其中，2019年8月20日之前按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），被告并应自2020年2月26日起继续按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿864995.66元中未支付款项的利息损失直至判决确定的履行期限届满之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2020年4月29日作出（2019）鲁0613民初543号民事判决：一、被告烟台金益德投资置业有限公司支付原告烟台新华盛工业有限公司防火门工程款864995.66元。二、被告烟台金益德投资置业有限公司赔偿原告烟台新华盛工业有限公司利息损失78280元（计算至2020年2月25日），并自2020年2月26日起继续按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率赔偿864995.66元中未支付款项的利息损失直至判决确定的履行期限届满之日止。三、上述一、二项，被告烟台金益德投资置业有限公司于判决生效之日起十日内履行。四、驳回原告烟台新华盛工业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12578元，由原告烟台新华盛工业有限公司负担50元，由被告烟台金益德投资置业有限公司负担12528元。财产保全费4970元、鉴定费37153元，由被告烟台金益德投资置业有限公司负担。本院二审中，上诉人提交其与烟台市百事特消防科技有限公司签订的烟台市新天地都市广场（B2地块）六区防火门、防火卷帘采购合同书一份，证明六区防火门、防火卷帘由烟台市百事特消防科技有限公司承揽、制作、加工、并安装，被上诉人并没有对六区防火门进行生产安装。上诉人对证据的真实性不予认可，称涉案工程应该在2013年之后开始安装防火门，而该份证据中第四条第一款明确写明交货完工期暂定于2012年9月15日安装完工，与实际情况不符。退一步讲，即使该份证据是真实的，也不能够证明六区防火门全部由烟台市百事特消防科技工程有限公司进行施工。在一审法院的庭审中，上诉人明确讲明鉴定机构鉴定的六区防火门与六区其它防火门的外观不同，与1-5区防火门外观相同，在鉴定的过程中上诉人工作人员对实测实量数据签字确认，因此涉案六区防火门是被上诉人制作安装。每个有资质生产防火门的公司，制作出来的防火门工艺不同，外观也不同，上诉人不能仅凭其提交的该组证据认定六区防火门被上诉人没有安装。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案焦点有三，一是上诉人是否有权从债权中扣除工程总造价的20%作为罚款；二是六区防火门工程造价137747.5元是否应计入被上诉人的工程总额；三是上诉人是否有权扣除质保金114719.88元。关于焦点一。上诉人主张被上诉人曾向其提交烟台新华盛工业有限公司2013年11月10日名称由烟台华盛工业有限公司更名为烟台新华盛工业有限公司的企业变更表，使其误认为烟台华盛工业有限公司更名为烟台新华盛工业有限公司，才允许被上诉人继续施工，上诉人存在挂靠之嫌。对于该主张，本院认为，首先，被上诉人表示未曾向上诉人提供该企业变更情况表，对烟台华盛工业有限公司更名为烟台新华盛工业有限公司的事实也不予认可，且上诉人未提交证据证实被上诉人曾向其提供过该企业变更情况表。其次，本院（2018）鲁06民终5477号民事裁定书已认定，被上诉人提交的工程签证能够证实被上诉人系涉案工程的施工单位，上诉人知道该事实且向被上诉人支付了部分工程款，故上诉人关于被上诉人承接涉案工程系转包或挂靠，依据合同应从债权中扣除工程总造价的20%作为罚款的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点二。一审法院经审理查明，认定涉案六区工程造价147658.9元，而非上诉人所主张的137747.5元，本院予以确认。本院认为，首先，上诉人认可鉴定报告所涉六区防火门与六区其他防火门外观不同、与一至五区防火门外观相同，且在鉴定过程中对实测实量数据签字确认。其次，上诉人提交的其与烟台市百事特消防科技有限公司签订的烟台市新天地都市广场（B2地块）六区防火门、防火卷帘采购合同书，并不足以证实六区防火门全部由烟台市百事特消防科技工程有限公司进行施工，故一审法院认定六区防火门工程造价147658.9元应计入合同总额，并无不当，上诉人主张该款项应从其支付给被上诉人的工程款中予以扣除，无事实及法律依据，本院不予支持。关于焦点三。本院认为，上诉人主张其向被上诉人发送工作联系函后，被上诉人未履行维修义务，该工作函落款时间是2017年6月27日，函件中提及因B2地块一至五区被上诉人未对相关不合格及损坏产品进行更换维修导致上诉人未进行消防验收，但涉案工程中一、二区于2016年6月21日通过消防验收，涉案工程中三、四、五区于2018年1月27日通过消防验收，上诉人工作联系函中提及的问题已经解决。现上诉人不能提交工程验收后质保期内向被上诉人主张维修义务的证据，故上诉人请求扣除质保金114719.88元，无事实依据，本院不予支持。综上，上诉人烟台金益德投资置业有限公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10913元，由上诉人烟台金益德投资置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王吉昌审判员  张婷婷审判员  王汝娟二〇二〇年九月十七日法官助理夏川书记员李坤颖