河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终6633号上诉人（原审原告）：宋同春，男，汉族，1971年9月24日生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：黄婷祎，河南豫洛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈运杰，男，汉族，1975年12月8日生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：张冬棵，河南洛河畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘棽，河南洛河畔律师事务所律师。原审第三人：刘战魁，男，汉族，1973年8月22日生，住河南省洛阳市老城区。上诉人宋同春、陈运杰与原审第三人刘战魁民间借贷纠纷一案，不服孟津县人民法院（2020）豫0322民初733号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，于2020年9月9日公开开庭进行了独任审理。本案当事人及其他诉讼参加人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋同春上诉请求：撤销原审判决，改判支持宋同春的一审诉讼请求；上诉费由陈运杰承担。事实与理由：一审认定的部分事实不清、证据不足。陈运杰向刘战魁支付的款项与宋同春的借款无关，系陈运杰与刘战魁两人之间因共同盖厂房产生的经济往来，不应作为偿还的款项予以扣除。一审中，刘战魁提供了陈运杰欠其款项的《借条》，证实两人之间的资金往来事实，至今陈运杰仍欠刘战魁个人10万元。证人刘某出庭作证，证实陈运杰与第三人之间因共同盖厂房、卖厂房，中间的款项说不下来，让其从中调和，最终算账后，形成陈运杰仍欠刘战魁款项的事实。从本案证据来看，陈运杰向宋同春借款117万元本金未偿还的事实应当认定。《借条》并非只有一张，而是在2014年5月至12月期间形成的共计10张。充分说明了，陈运杰向宋同春借款的模式就是有现金、有转账，出借完成后由陈运杰向宋同春出具《借条》，表明借款行为已经完成。否则，陈运杰不可能在7个月的时间内向宋同春出具格式一样、金额不同的10张《借条》。这是宋同春与陈运杰之间的借款惯例。2、2016年3月30日，陈运杰亲自书写的《借据》再次印证了借款行为的真实、有效。《借据》中记载的数额为176万元，根据计算，该金额超出了本金按117万元、月息按2分计算的额度，说明了两个事实：一是陈运杰此时对借款并没有异议，二是实际上有利息，且超过了2分每月。利息及违约金的计算时间应当按《借条》上记载的时间分别进行计算，直至陈运杰还清之日为止。陈运杰辩称：一审法院对陈运杰向宋同春偿还了42万元借款本金事实清楚，证据充分，应予维持。陈运杰与刘战魁合伙在洛阳市××××组建造厂房，约定厂房出卖后双方按比例分红。2015年9月8日，陈运杰才与案外人王小阳签订《厂房、土地转让合同》，王小阳按照合同约定于2015年9月8日将预付款通过银行转账形式转给陈运杰，第二天陈运杰按比例将上述款项作为分红款支付给了刘战魁。故2015年9月8日前根本不存在陈运杰欠刘战魁分红款一说，结合一审中宋同春提供的十份《借条》及陈运杰还款情况，2015年6月23日前陈运杰向刘战魁支付的款项为陈运杰向宋同春偿还的借款本金。一审中宋同春提供的十张《借条》只能表明双方的借款合意为117万元，宋同春向陈运杰实际出借数额仅为73.25万元，再加之一审中宋同春并没有提供充分的证据证明陈运杰收到了剩余借款本金，故双方仅成立了73.25万元的借款协议。宋同春上诉状上诉称该十张《借条》在借款期限内是有利息且计算利息的利率远超司法保护上线说明以下几个问题。首先，结合一审中陈运杰提交的宋同春、刘战魁涉民间借贷纠纷案件裁判文书，宋同春已符合《民间借贷新规》第十四条“（三）未依法取得放贷资格的出借人，以营利为目的向社会不特定对象提供借款的”的规定，应认定陈运杰与宋同春借款合同无效，双方不存在利息及违约金约定。退一步说，即使借款协议有效，宋同春每次均先扣除巨额利息后剩余部分支付给陈运杰，涉案借款均存在巨额“砍头息”，应按照实际出借金额作为借款本金进行计算。综上，宋同春的上诉请求无事实及法律依据，请法院查明事实后，依法驳回宋同春的上诉请求。刘战魁述称：针对宋同春上诉没有异议。陈运杰上诉请求：撤销原审判决第一项，改判陈运杰偿还宋同春借款本金31.25万元或发回重审。一审、二审诉讼费由宋同春承担。事实与理由：一审法院查明事实不清，证据不足。一审中，陈运杰提交的付款凭证证明，陈运杰实际收到宋同春借款本金为73.25万元，因陈运杰已经向宋同春偿还42万元本金，故陈运杰只需向宋同春偿还剩余31.25万元即可；而一审法院仅凭陈运杰与宋同春签订了的十份《借条》上所载明的借款金额就认定宋同春向陈运杰出借了117万元本金，从而认定陈运杰应向宋同春支付本金75万元，属于事实认定错误。陈运杰向一审法院提交了宋同春及刘战魁2016年至2017年涉民间借贷案件法律文书等证据拟证明宋同春为职业放贷人，一审法院未对宋同春是否为职业放贷人的事实进行实质审查就按照普通民间借贷案件进行审理，属于查明事实不清、证据不足。一审法院适用法律错误。宋同春实际向陈运杰出借金额73.25万元为双方实际借贷金额。一审法院根据陈运杰与宋同春签订的十份《借条》载明的借款金额认定双方实际借贷金额为117万元，亦属适用法律错误。一审中陈运杰向法院提交了宋同春及刘战魁2016年至2017年所涉民间借贷案件文书等证据拟证明宋同春为职业放贷人，应认定宋同春为职业放贷人，陈运杰与宋同春签订的《借条》应属无效。一审法院未依据上述相关法律规定认定宋同春为职业放贷人从而要求陈运杰按24%年利率向宋同春偿还利息属适用法律错误。宋同春辩称：借款117万元本金应当予以认定，本案中存在十张借条，可以相互印证款项已经实际交付。否则，根据一般交易习惯，已经还款或未交付的款项应当予以扣除。陈运杰主张未交付部分涉案借款的主张不能成立，我方在一审时申请证人证明我方有交付陈运杰现金。结合刘战魁的陈述，也说明了117万元已经实际出借。关于利息，一审开庭时我方已经明确了利息及违约金的要求按照月息2%计算，该请求不违反法律强制性规定，应当予以支持。我方与陈运杰、刘战魁均是朋友关系，基于相互信任才出借款项，不存在职业放贷人的说法。约定利率高于法定利率不是认定职业放贷人的条件。刘战魁述称：针对陈运杰上诉发表意见，转给我的42万元是陈运杰还给我的钱，与宋同春无关。是我和陈运杰合伙出售车间的分红，我们的车间出售了170余万元，买方将款项全部给了陈运杰，按比例我们应一人分84万元左右，陈运杰给了我70万元左右（除了转账的42万元，剩下的28万元有现金有转账，具体情况我记不住了），目前还欠我5万元，向我出具了欠条。一审时我提交了陈运杰出具的10万元欠条，一审庭审后我和陈运杰更换了条子，还剩5万元。宋同春向一审法院起诉请求：1、判令被告陈运杰偿还原告宋同春借款10张借条总计：117万元。2、判令被告陈运杰支付10张借条利息（按年利率24%）直至还清之日，至起诉之日暂计140万元利息。3、判令被告陈运杰支付违约金。4、由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月，被告陈运杰因做工程需要用钱，即找到第三人刘战魁借款，刘战魁与宋同春共同做物流公司。后被告陈运杰于2014年5月至2014年12月20日共计给宋同春打借条十张，共计借款117万元。十张借条均为格式借条，除写借本金外，都注明“如不能按期足额归还本金，借款人应向出借人支付每日百分之一的违约金，直至到本金还清日。”原告提交的付款凭证载明，经刘战魁账户转账给陈运杰70.33万元。庭审中被告提交的付款凭证证明归还至刘战魁账户及刘战魁指定的账户共计42万元。另查明，宋同春、刘战魁原系共同经营物流公司，双方原账目已结清，刘战魁表示同意由宋同春向陈运杰主张权利。一审法院认为，债务应当清偿。陈运杰向宋同春借款的事实，有借条及借款凭证为据，一审法院予以确认。关于借款本金，原告宋同春主张是117万元，被告陈运杰提供的证据证明在借款后陆续归还原告方42万元，故应从117万元中减去42万元，实际借款本金应为75万元，被告应予归还。关于逾期利息，借条中并未约定，只是约定了违约金，但约定的违约金超过法律强制保护标准，一审法院对双方违约金的约定不予支持。庭审中原告自愿表示按年利率24%为标准计算逾期利息，不违反法律规定，可自借款期满之日即2014年12月20日按本金75万元计算至实际清偿完毕之日止。依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、被告陈运杰于判决生效后十五日内向原告宋同春清偿借款75万元，并以此为基数按照年利率24%的标准从2014年12月20日开始计算逾期利息至款项实际清偿完毕之日止。二、驳回原告宋同春的其他诉讼请求。案件受理费27360元，保全费5000元，共计32360元，由被告陈运杰承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。刘战魁在发表质证意见时称其与陈运杰合伙厂房的出卖时间是2015年5月份、具体日期记不清。庭审中陈运杰向刘战魁发问：“2014年5月22日，陈运杰与宋同春签订第一份借条约定陈运杰借款20万元，第二天洛阳凯路汽车运输有限公司老城分公司向陈运杰转款19.3万元，是否属实？”刘战魁回答：“记不清了。”陈运杰一方的代理词写明2014年5月22日陈运杰按宋同春等人要求在空白制式借条填写了20万元借款金额，第二天陈运杰收到了由洛阳凯路汽车运输有限公司老城分公司分4笔共19.3万元。一审庭审中宋同春接受法庭询问时称：“我与刘战魁合伙经营物流公司，我的钱放在了刘战魁那。刘战魁账上的钱是我的，是我让刘战魁把钱给了被告。”刘战魁向法庭出具书面材料说明：“陈运杰拿走的钱，是宋同春放到我账上与我共同做物流公司的钱，包括流动资金和收益。”一审中陈运杰提交宋同春、刘战魁以原告身份在孟津县人民法院、老城区人民法院、西工区人民法院起诉民间借贷案件的裁判文书以证明宋同春、刘战魁是职业放贷人，其借贷不具有合法性。宋同春质证称：“案件判决书涉及金额小，时间不连续，人员与原告、第三人都是朋友关系，原告与第三人经营公司，不是在做放贷业务，而是朋友间的拆借关系，在孟津法院起诉的是原被告同一人，但实际上是同一起案件，多起案件实质是同一案件，说明原被告是朋友关系。”刘战魁质证称：“无意见。”陈运杰提交的前述证据材料载明宋同春、刘战魁起诉的民间借贷案件如下：一、孟津县人民法院：1、（2017）豫0322民初1629号：原告宋同春，被告刘爱民；2、（2017）豫0322民初1590号：原告宋同春，被告乔飞飞；3、（2017）豫0322民初1592号：原告刘战魁，被告贾超锋；4、（2017）豫0322民初1593号：原告刘战魁，被告贾超锋；5、（2017）豫0322民初1594号：原告刘战魁，被告刘元峰；6、（2017）豫0322民初1595号：原告刘战魁，被告刘元峰；二、老城区人民法院：1、（2016）豫0302民初320号：原告刘战魁，被告李桂霞；2、（2016）豫0302民初1065号：原告刘战魁，被告郭孟辉、于青；3、（2017）豫0322民初1337号：原告宋同春、刘战魁，被告韩春梅、王旭忠；三、新安县人民法院：（2016）豫0323民初2879号：原告宋同春，被告王春喜、洛阳华彩涂料有限公司；四、西工区人民法院：1、（2016）豫0303民初2535号：原告宋同春，被告曲新会、杨宗卫、张占江；2、（2016）豫0303民初2780号：）原告宋同春，被告杨宗卫、洛阳酬勤园艺有限公司；3、（2016）豫0303民初2779号：原告宋同春，被告杨宗卫、洛阳酬勤园艺有限公司。其余事实与一审法院查明事实基本一致。本院认为，关于案涉借款的出借金额，陈运杰向宋同春出具的10张借条载明金额合计117万元，现陈运杰上诉主张应按刘战魁向其转账情况认定出借金额为73.25万元，但陈运杰同时认可本案借款存在通过洛阳凯路汽车运输有限公司老城分公司支付的情形，宋同春亦主张除转账外还有现金支付并申请证人到庭作证，且前述借条系陈运杰于2014年5月至12月先后连续出具，故一审判决按陈运杰所出借条认定借款金额并无不当，陈运杰该项上诉主张依据不足，本院无法支持。关于宋同春上诉主张陈运杰向刘战魁支付的42万元不应认定为还款的问题，宋同春主张其通过刘战魁向陈运杰支付了出借款，且宋同春、刘战魁均认可该二人之间合伙关系，故一审法院认定该42万元为还款并无不当。刘战魁称该42万元是其与陈运杰合伙出售车间的分红，但刘战魁自认车间出卖时间是2015年5月，而前述42万元款项中有5笔发生在2014年，刘战魁该项主张与查明事实存在矛盾，不能作为否定前述42万元为还款的依据。关于案涉借贷合同关系的效力问题，陈运杰提交多份裁判文书以证明宋同春、刘战魁以原告身份提起多起民间借贷诉讼，宋同春、刘战魁质证未对该组证据真实性提出异议。根据该二人所涉民间借贷案件情况，宋同春、刘战魁以民间借贷纠纷为由向一审法院起诉10余起，被告为不特定他人，其出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，属于从事非法金融业务活动，其签订的民间借贷合同因违反强制性法律规定无效，对陈运杰关于本案双方借款合同无效的主张，本院予以采纳，对宋同春主张的借款利息应按年利率6%计算的资金占用期间的利息予以支持。综上所述，宋同春的上诉请求不能成立，应予驳回；陈运杰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销孟津县人民法院（2020）豫0322民初733号民事判决第二项；二、变更孟津县人民法院（2020）豫0322民初733号民事判决第一项为：陈运杰于本判决生效后十五日内向宋同春清偿借款75万元并支付资金占用期间的利息（以75万元为基数，按照年利率6%，自2014年12月20日计算至款项实际清偿完毕之日止）；三、驳回宋同春的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27360元，保全费5000元，共计32360元，由陈运杰负担20048元，宋同春负担12312元。二审案件受理费7863元，由陈运杰负担3145元，宋同春负担4718元。本判决为终审判决。审判员  陈加胜二〇二〇年九月二十九日法官助理吴艳平书记员刘丰