河北省廊坊市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）冀10刑终325号 原公诉机关河北省廊坊市广阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨军，男，1988年9月1日出生于河北省霸州市，汉族，初中文化，个体，捕前住河北省廊坊市广阳区。2019年10月23日因涉嫌犯诈骗罪被廊坊市公安局广阳分局刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于廊坊市看守所。 河北省廊坊市广阳区人民法院审理廊坊市广阳区人民检察院指控原审被告人杨军犯诈骗罪一案，于2020年7月23日作出（2020）冀1003刑初174号刑事判决。原审被告人杨军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月，被告人杨军虚构给浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司的设计师管辛伟回扣的事实，骗取王某人民币80000元。 2017年7月至2018年4月期间，被告人杨军通过伪造合同，谎称与秦皇岛兴龙建设工程有限公司签订了合同暂估总价款为人民币6615000元的工程合同，以工程需要交纳保证金及因工程质量不合格需要挂靠北京尚一建筑装饰工程有限公司与秦皇岛兴龙建设工程有限公司重新签订合同并需要给甲方负责人回扣为由，骗取王某共计人民币130000元。 2017年9月至2019年4月期间，被告人杨军以能够争取到“特色小镇”项目并且可以通过“特色小镇”项目办理低息贷款为由，虚构了向相关人员行贿以及行贿行为被查处需要花钱解决等事实，骗取王某共计人民币481200元。 2018年2月至12月期间，被告人杨军谎称向“丝绸之路产业与国际联盟吉林分会”交纳入会费并因此中标与丝绸之路产业与国际联盟吉林分会签订了工程合同，骗取王某共计人民币212000元。 2018年9月份，被告人杨军谎称与大庆油田建设公司签订了合同，并以需要给对方回扣为由，骗取王某共计人民币100000元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、被害人王某的陈述证实，杨军是欧尼雅派公司副总。2017年3月份，杨军当时负责公司在石家庄乐城国际商贸城的项目。杨军称找到了这个项目设计方“浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司”的设计师管辛伟，管辛伟可以把公司的建筑材料计入设计图纸，这样可以增加20万平米的工程。但是要给设计师按每平米5毛钱算回扣，这样其给杨军8万元用于支付设计师回扣，但是后来公司的工程量并没有增加，乐城的项目领导说他们的图纸并没有变，也不认识这个设计师。2017年杨军与秦皇岛兴龙建设工程有限公司签订了一份工程合同，合同金额是600万元，杨军以交工程保证金为由要了3万元。但是这个工程做了20万的样板之后，杨军说对方公司认为其公司做的不合格，要把其公司清除出去，为此杨军又重新找了其他的公司挂靠，可以重新跟兴隆的公司签订合同，但是办这个事情要给甲方负责人20万元的回扣，当时其只给了杨军10万元去办这个事。后来杨军说这个办妥了，还把他签订的新合同交到了公司，后来因为其意识到遭到杨军欺骗，其就去与秦皇岛兴龙建设有限公司核实工程的事，对方表示他们与杨军签订的合同只有20多万，并且所有的工程已经做完了，根本不存在杨军说的那些事儿，而且他们也没有收过工程保证金，后来其通过天眼查询杨军交到公司的合同，发现杨军所称的挂靠的那个公司根本不存在。因为特色小镇项目和办理低息贷款，杨军称要给建设局、建行、华润刘总等人送礼，以及因行贿行为被查处需要花钱解决等，其先后给杨军50余万元。2018年2月份，杨军称在长春与“丝绸之路产业与国际联盟吉林分会”达成协议，提前交了30万元的项目会费，这个联盟的工程其公司就有优先参与权，其当时同意了，3月2日，杨军给其发了一张30万的收据，收据上有丝绸之路产业与金融国际联盟吉林分会的印章。2018年7月19日，其给杨军转账21.2万元，其还给杨军转账5万元让杨军用于还借的那8万元。2018年8月份，杨军说跟丝绸之路产业与金融国际联盟吉林分会签订了工程合同。2018年9月份，杨军称与大庆油田建设公司签订了合同，说要给对方回扣20万元，其给了杨军10万元。2、证人骆某的证言证实，其系浙江佳境规划建筑设计研究院商务部负责人，石家庄乐成的项目是其所在公司设计，设计团队有黄颖炜、曹昌华、方勇、陈丹、梅威五人，其公司没有叫管辛伟的设计师。3、证人刘某的证言证实，其是石家庄乐城国际商贸城项目部工作人员，负责与河北欧尼亚派公司（王某的公司）对接，乐城项目的设计图纸都是浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司设计的。欧尼亚派公司与其所在公司签订的合同都是一期的项目，是Ａ2和Ｂ2两个项目，这两个项目有过图纸变更，但变动量不大，也不存在从不需要欧尼亚派的隔墙板变更到需要这种隔墙板的变更。因为当时设计的是酒店所以确定了使用隔墙板这种材料以后进行招标，通过招标以后才确定的是欧尼亚派公司。欧尼亚派公司中标接手后，图纸没有变更过。乐城二期的项目还没有开，所以还没有定是否需要欧尼亚派公司所生产的轻质隔墙板，而且二期的图纸也还没有出。4、证人冯某的证言证实，其系石家庄乐城国际商贸城项目部工作人员，二期的项目图纸还没有出。5、证人尚某、田某的证言证实，其二人系兴龙公司员工，与杨军签订的合同是田某负责的，现场由尚某负责对接，签订的合同金额为22万左右，整个项目需要杨军他们生产的隔墙板的数量就是900平米，除了这个项目就没有其他需要这种隔墙板的地方了，这个项目没有交纳过保证金，杨军也没有向其二人提给回扣的事。工程完成之后，杨军也没有谈过进一步合作的事。6、证人李某1、闫某、杨某1、刁某、杨某2的证言证实，借过款给杨军或者与杨军互有借款。7、证人张某的证言证实，2018年至今，杨军还房贷大约有6万左右，车贷大约有4万左右。8、证人李某2的证言证实，其给杨军干活的项目名称其不知道了，就是他们的墙体开裂了，让其给修复的。杨军他们公司维修、修复的活都是找其干的。杨军是王某这个公司的业务员。其一共给他们公司干了大概17万元的活，大部分都是王某给其结的。9、证人李某3的证言证实，其认识杨军，杨军找其干过石家庄乐城的项目。是一个小公寓项目的活儿，但是项目的全称其不知道。杨军是哪个公司的其不知道。杨军找其干过好几次活，前前后后加起来有三、四万吧。这三、四万元的工钱是杨军给其结算的。10、银行转账记录、微信聊天记录、银行交易流水证实王某向杨军的转款情况。11、杨军的工作日志证实，其跟进项目、给回扣及行贿的时间、对象等内容。12、浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司出具的证明证实石家庄国际贸易城建设工程设计人员有黄颖炜、曹昌华、方勇、陈丹、梅威五名，其中项目负责人是黄颖炜。且管辛伟非该公司员工。13、王某提供的两份合同证实，乙方为欧尼雅派河北建材有限公司，甲方为秦皇岛兴龙建设工程有限公司，暂估总价款为人民币6615000.00元的3号厂房轻质隔墙板订购合同。乙方为北京尚一建筑装饰工程有限公司，甲方为秦皇岛兴龙建设工程有限公司的3号厂房轻质隔墙板订购合同。14、公安机关出具的抓获经过证实被告人杨军的到案情况。15、公安机关出具的人口基本信息证实被告人杨军的身份情况。16、被告人杨军的供述证实，石家庄有一个叫做乐城国际贸易城的项目，其虚构了设计师管辛伟这个人，说管辛伟能把其公司生产的那种建筑材料加上去。其向公司提供的兴隆项目的合同是伪造的，因为这个项目规模小，而且其报价较低，如果将真实合同交给公司，公司不会同意，但其和兴隆那边的公司谈好了，如果样板间做好了，就把整个工程价值600万元的项目交给其公司做，所以其伪造了一份合同，将合同额改为了600万元，公章是其找人做的假章，但是后来公司做的样板间出了问题，后来后面的项目就没有拿下来。其把这份假的合同交到了公司。这个项目的合同其就是跟尚某谈的。其交纳了保证金，2017年10月份左右这个保证金退回来了。这个项目其没有给过甲方回扣，也没有重新找过挂靠的公司。2017年其以可以拿下“特色小镇”项目并且可以通过这个项目拿下一千多万的低息贷款为由，虚构给付廊坊市建行、河北省建行相关领导好处费、王某信贷有问题、行贿的事石家庄检察院查处需要花钱摆平等事由，多次骗取王某共计65万元。工作日报的内容一般记录都是其跟进项目的进展，还有日常工作内容，关于“美丽乡村”也就是“特色小镇”项目的内容从2017年春节以后就都不是真实的了，工作日报里提到的廊坊市建行行长王泉、建设局的马处长是存在的，但其并不认识，王泉是其听别人说的，建设局的马处长是其在建设局的批复文件上看到的名字。其他的人都是其编的。其向公司提供的甲方为丝路产业与金融国际联盟吉林分会还有一份甲方为大庆的公司都是假合同，这两个项目真实存在，但是其并没有拿下来，其就想先弄个假合同应付一下。其跟王某说只有参加“丝路产业与金融国际联盟吉林分会”的企业才能参与竞标，所以要交入会费30万元，其跟王某说其将房子抵押30万出来，先把会费交了，如果从这个协会拿到项目了，会费就算公司的，如果没有拿到，会费就是其自己出的。但其实其没有交会费。上列证据，予以确认。 对于被告人杨军及其辩护人关于被告人杨军的行为构成职务侵占罪的辩解、辩护意见，经查，被告人杨军虚构事实，隐瞒真相，使被害人王某产生错误的认识，被害人王某基于错误认识而处分财产，符合诈骗罪的主客观构成要件。故被告人及其辩护人关于此情节的辩解辩护意见，不予采纳。对于被告人杨军关于秦皇岛兴龙建设工程有限公司项目13万元中的10万元及大庆油田项目的钱是其向王某借款的辩解意见，经查，被害人王某陈述、微信聊天记录，工作日志等均证实杨军以与秦皇岛兴龙建设工程有限公司、大庆公司签订合同，需要交纳保证金、回扣等名义骗取王某现金。针对被告人杨军的辩护人陈健关于被告人杨军系自首的辩护意见。经查，被告人杨军系经传唤到案，且到案后并未如实供述主要犯罪事实，其行为不符合自首的构成要件。故辩护人关于此情节的辩护意见，不予采纳。 原审法院认为，被告人杨军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨军犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；二、责令被告人杨军退赔被害人王某人民币1003200元。 上诉人杨军提出的上诉理由是：一、其行为构成自首；二、原审认定的部分犯罪数额事实不清、证据不足；三、其行为构成职务侵占罪；四、原审判决对其量刑过重。 经二审审理查明的事实与一审认定的事实相同，所依证据相一致，且上述证据均经一审开庭质证，合法有效，本院予以确认。 对上诉人杨军提出其系自首的上诉理由。经查，上诉人杨军被传唤到案后未能够如实供述主要犯罪事实，其行为依法不能认定为自首。对此上诉理由，本院不予采纳。对上诉人杨军提出的原审认定的部分犯罪数额事实不清、证据不足的上诉理由。经查，现有证据能够相互印证、佐证，足以认定全案事实，对此上诉理由，本院不予采纳。对上诉人杨军提出其行为系职务侵占的上诉理由，因缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。对上诉人杨军提出原审判决量刑过重的上诉理由。经查，原审法院在对杨军适用刑罚时，已考虑到杨军所具有的量刑情节，对其量刑并无不当。对此上诉理由，本院不予采纳。 本院认为，上诉人杨军以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 徐 兵 审判员 陈克祥 审判员 张建华 二〇二〇年九月十一日 书记员 周林芳