重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5175号上诉人（原审原告）：上海新元素生物工程有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区奥纳路****楼****，统一社会信用代码91310115342214041G。法定代表人：王灿，执行董事、总经理。委托诉讼代理人：陈国胜，北京市炜衡（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆唯东生物化工有限公司，住所地重，住所地重庆市北部新区栖霞路******19-1信用代码91500000MA5U3L3T3R。法定代表人：周淑平，董事长。委托诉讼代理人：陈夙梦，重庆瀛永律师事务所律师。委托诉讼代理人：张露月，重庆瀛永律师事务所律师。上诉人上海新元素生物工程有限公司（以下简称上海新元素公司）因与被上诉人重庆唯东生物化工有限公司（以下简称唯东公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初2093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人上海新元素公司的委托诉讼代理人陈国胜，被上诉人唯东公司的委托诉讼代理人陈夙梦、张露月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上海新元素公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下:一、合同履行内容的微调不构成合同的实质变更，被上诉人的违约贯穿合同履行的始终。二、上诉人与被上诉人签订订单的行为是合同部分变更的行为，并不能确定为交易习惯。上诉人与被上诉人签订的购销合同并不是框架协议而是正常的采购合同，采购订单是采购合同在履行中的部分变更，其本身不能单独构成实质合同。三、上诉人多次向被上诉人催要发货，被上诉人明确不再继续供货。此时，上诉人是否继续向被上诉人发送采购订单对合同履行并无实质意义，订单发送与否也不能改变被上诉人根本违约的事实。人民法院应当依据购销合同的约定判决被上诉人向上诉人承担违约责任。四、被上诉人明知其违约的责任和后果，亦了解违约后对上诉人及下游企业产生的必然影响。被上诉人应当就其违约行为向上诉人承担违约责任并赔偿损失。五、被上诉人在合同履行过程中已明知自己违约后必然会影响到合同链接上的下游企业，对给上诉人造成的违约损失能够预见。唯东公司辩称，一、双方的交易自2017年开始一直履行的都是采购订单而非购销合同，采购订单中的时间及价格都是双方协商一致签章确认的结果；二、一审庭审中，上诉人多次承认双方的交易中存在发送采购订单的交易习惯，一审庭审笔录对此有记录；三、涉案合同未能继续履行是因为上诉人在第二批货物后没有购买的需求，没有按照双方的交易习惯发送采购订单，也未提出过任何购买的需求，并非被上诉人拒绝购货。四、上诉人和案外人之间的案件判决不能作为上诉人向被上诉人索赔的依据。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。上海新元素公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方2017年11月21日签订的（合同编号FNC171121AY01）购销合同；2.判令唯东公司向上海新元素公司支付因其违反购销合同第九条第1款的违约金164万元；3.判令唯东公司向上海新元素公司支付因其违反购销合同第九条第2款的违约金49.2万元；4.以唯东公司根本违约给上海新元素公司造成的实际损失为标准，判令唯东公司应承担的赔偿损失金额为6698488元；5.判令唯东公司支付上海新元素公司本案律师费20万元。一审法院认定事实：从2016年10月18日唯东公司与上海新元素公司签订的《购销合同》开始，双方开始就混合生育酚产生买卖合同关系，唯东公司从美国进口混合生育酚，然后出售给上海新元素公司，上海新元素公司销售给其下家。2017年11月21日双方又签订的编号为FNG171121AY01购销合同。根据FNG171121AY01购销合同，约定唯东公司向上海新元素公司提供T95混合生育酚，数量为100000kg，单价为142元/kg，金额为14200000元，交货时间为2018年2月、4月、6月、8月、10月，每次发货17.1吨，12月份发货14.5吨，如需要计划有变动，需方需提前一个月以书面形式通知供方确认。在第九条违约责任条款约定：1.在需方严格履行合同的前提下，供方承诺从美国嘉吉公司进口的混合生育酚在中国除供给需方外，不出售给其他任何公司。否则需方将按照本合同总额的10%向供方索赔；2.……非因上述不可抗力导致的延迟，延迟时间不能超过15天，如超过15天，每超过一天按照当批货款总额1‰计算延迟违约金，违约金不超过当批货款总额的3%；3.如果供需双方未能按照合同相关条款的约定全面适当的履行合同，则违约方应承担需方由此造成的一切损失。……在其它约定事项条款中约定：1.本合同及附件经双方签字盖章后即具法律效力，双方须严格遵守，如需修改或终止，需经双方书面确认，…3.…合同有效期2018年1月1日-2018年12月31日，合同有效期内遇到产品市场价格上下浮动超过30%时，供需双方重新进行协商议价。重新议价需经双方书面确认。上述FNG171121AY01购销合同签订后，双方盖章确认形成了2018年5月21日上海新元素采购订单，交货时间为2018年6月25日，交货地点为上海供方仓库，重量为17100kg，单价164元/kg。在备注中载明供方必须提前5个工作日通知需方提货，否则由此产生的费用供方负责…本订单一式两份，双方各执一份，传真件、扫描件与原件具有同等法律效力。2018年6月15日，双方形成第二份上海新元素采购订单，交货时间为2018年7月30日，重量为17100kg，单价164元/kg。在备注中载明供方必须提前5个工作日通知需方提货，否则由此产生的费用供方负责…本订单一式两份，双方各执一份，传真件、扫描件与原件具有同等法律效力。前述采购订单形成后，唯东公司于2018年7月9日向上海新元素公司发出了提货通知，通知上海新元素公司提货混合生育酚17100kg。2018年8月22日唯东公司向上海新元素公司发出了提货通知，通知上海新元素公司提货混合生育酚11400kg，该批货物经查询唯东公司的报关记录，实际进口数量为17100kg。在2018年，双方实际履行前述两次交付义务外，未再发生其他交易，也无新的采购订单。根据山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初919号圣地嘉禾公司与上海新元素公司分期付款买卖合同纠纷一案民事判决书，该院根据当事人的陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：2017年12月19日，双方签订《采购合同》，约定上海新元素公司向唯东公司采购混合生育酚，数量100000kg，单价198元/kg,总金额19800000元，发货时间为：乙方分批次向甲方供货，具体时间为：2018年3月、5月、7月、9月、11月每批次发货17.1吨，2019年1月发货14.5吨，共计100吨。违约条款约定：（一）任何一方未履行或未完全履行本合同条款则视为违约，包括未按约定付款、未按约定发货、货物质量要求与约定不符等，出现违约情形时，守约方有权向违约方索取本合同全部货款金额的10%作为违约金。（二）因乙方一批或几批货物数量与约定不符、供货时间延后或应供而未供货等原因，对甲方生产经营产生影响的，乙方仍需按本合同约定完成供货，且甲方有权向乙方追加索赔，索赔金额为本合同约定中乙方应供而未供的货物价值的30%。2018年7月11日，上海新元素公司向圣地嘉禾公司供货17.1吨；2018年8月24日，上海新元素公司向圣地嘉禾公司供货11.4吨，剩余部分一直未供，故圣地嘉禾公司诉至法院要求上海新元素公司支付违约金6227100元。该院认为，圣地嘉禾公司、上海新元素公司双方签订的《采购合同》是双方真实的意思表示，且不违反法律规定，自双方签字后已生效。双方均应按合同约定履行义务，上海新元素公司未在约定的供货期内供货，应按合同约定承担违约责任。关于违约金，圣地嘉禾公司请求的数额为6227100元，其中含1980000元违约金、4247100元损失，该院认为，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十八条的规定：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。增加违约金以后，当事人又请求对方赔偿损失的，人民法院不予支持，”从该条的立法宗旨可知，当事人同时主张违约金与损失时，其所受赔偿的总额应以不超过实际损失为限。双方在合同中约定了损失计算方法，该院认为，约定损失计算方法是为了减轻双方对损失数额的举证责任，双方在合同订立时已认可该损失计算方式，现实际损失已发生，按合同约定的损失计算方法计算损失并无不当，故圣地嘉禾公司的损失数额为4247100元（未供货71500kg*单价198元/kg*30%=4247100元），故该院依法认定唯东公司应向上海新元素公司支付的违约金总数额为4247100元。遂判决：一、上海新元素公司于判决生效之日起十日内给付圣地嘉禾公司违约金人民币4247100元；二、驳回圣地嘉禾公司其他诉讼请求。案件受理费27799.85元，由圣地嘉禾公司负担7411.85元，上海新元素公司负担20388元。山东省曲阜市人民法院（2019）鲁0881民初919号生效后，圣地嘉禾公司与上海新元素公司于2019年7月10日达成和解协议，约定上海新元素公司分两期支付给圣地嘉禾公司违约金4247100元。上海新元素公司遂于2019年9月19日向圣地嘉禾公司转款2947500元，2019年12月19日向圣地嘉禾公司转款200万元。一审法院认为，本案双方争议的是双方之间就案涉买卖合同关系的交易模式。针对双方之间就案涉买卖合同关系交易模式问题，上海新元素公司提供了双方于2017年11月21日签订的编号为FNG171121AY01购销合同以及2018年6月25日采购订单，以及2018年7月30日采购订单，证明唯东公司违反合同约定，未按照约定的数量和期限提供案涉混合生育酚。唯东公司则提供了双方从买卖合同关系建立以来的合同以及采购订单，已及其员工张冰与圣地嘉禾公司员工陈艳丽之间的往来聊天记录，证明双方之间已经就合同所约定的标的物的供货时间、单价、数量进行了变更，合同是按照变更后的协议履行，其并未违反合同约定，不构成违约。一审法院认为，唯东公司是提供的混合生育酚是源自国外，唯东公司是转口贸易，而双方均属于流通环节企业，那么供需关系均应受上下游环节影响。本案中，从双方交易习惯来看，就案涉标的物混合生育酚的交易，双方均是先签订销售合同，约定年交易总重量和单价，在具体的交易中，通过双方另行协商一致，形成加盖双方印章的采购订单，并按该采购订单的数量和单价履行交货义务。而采购订单中载明“根据供需双方签订的销售合同，具体制定并执行此订单”，表明了双方实际是对销售合同进行协商变更后，按照双方确认的采购订单履行，而采购订单中单价，交货时间与销售合同不一致，而这些均是销售合同中的主要条款，从而证明销售合同仅是框架协议，故唯东公司的主张成立，即双方就混合生育酚交易的履行是以双方盖章确认的采购订单为准。基于对双方就混合生育酚的交易模式，针对上海新元素公司的该项诉请，以及唯东公司的抗辩，一审法院对上海新元素公司的诉讼请求评述如下:一审法院认为，双方之间就混合生育酚于2017年11月21日签订的购销合同以及采购订单，是双方真实意思表示，且未违反国家法律法规禁止性规定，是合法有效民事行为。《中华人民共和国合同法》第四十六条规定：当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。本案中，前述合同有效期约定是2018年1月1日至2018年12月31日，现有效期已经届满，在双方未签订补充协议情况下，该合同在上海新元素公司提起诉讼时已经终止，上海新元素公司要求对已经终止的合同予以解除，一审法院认为合同解除权是针对生效并在履行过程中合同的形成权，现该合同已经终止，故一审法院不予支持。针对上海新元素公司要求唯东公司向上海新元素公司支付因其违反购销合同第九条第1款的违约金164万元的请求，一审法院认为，根据双方交易模式，唯东公司向上海新元素公司供货数量和单价，是应经双方协商，以上海新元素公司发出的采购订单，唯东公司确认为准。在2018年双方交易过程中，共有两笔有效交易，第一笔交易符合双方约定和交易惯例，在此不赘述。双方争议的是第二笔交易，唯东公司是否存在违反购销合同第九条第1款的约定，即：在需方严格履行合同的前提下，供方承诺从美国嘉吉进口的混合生育酚在中国除供给需方（即本案上海新元素公司）外，不出售给其他任何公司，否则需方将按照本合同总额的10%向供方索赔。上海新元素公司的该项请求基于该约定，并以双方实际交易单价164元/kg作为计算基数。一审法院认为，根据双方达成一致的第二次交易采购订单，唯东公司应供货17100kg，但唯东公司实际供货11400kg，之间存在数量的差异，这差异属于合同履行的变更，应由唯东公司举证证明双方就变更形成了合意。唯东公司称2018年8月20日陈艳丽发送第二批的采购订单给张冰，约定提货时间为8月21日，约定的重量是11.4吨，同时双方约定2018061501的采购订单作废，上海新元素公司也陈述提货的重量是11.4吨。因此针对第二批订单而言，唯东公司已经足量供货，上海新元素公司也已经提货付款，不存在违约行为，上海新元素公司对此予以否认。一审法院认为，从双方交易习惯看，交易的数量和单价应以双方确认的采购订单为准，如果变更，需要有证据证明。本案中，唯东公司以陈艳丽与张冰的聊天记录证明双方已经变更了采购订单，一审法院认为因上海新元素公司不予认可，而陈艳丽并非上海新元素公司工作人员，其无法基于职务授权直接变更双方之间的采购订单，并且如变更数量，应形成新的由双方盖章确认的采购订单，而唯东公司并未举示出该证据。故一审法院认为唯东公司仍应按照双方盖章确定的第二次采购订单的数量向上海新元素公司供货，现该批数量的混合生育酚已经足额进口，而实际供货出现了差异，在唯东公司无免责事由情况下，应该承担违约责任。由于在审理中，唯东公司提出了抗辩，认为即使法院最终认定唯东公司存在违约行为，上海新元素公司主张的违约金也过高，应当以实际损失为基准依法降低。假设上海新元素公司真正将涉案的货物进行了转售，那么按照上海新元素公司所述，此时上海新元素公司的损失仅仅为未能转售此5.7吨货物的获利，应当为转售利润损失，此时上海新元素公司的损失也仅仅为5700kg乘以转售的毛利润34元/kg=193800元。同时由于上海新元素公司作为卖方，与买方签订的合同还需要上海新元素公司承担运费及风险，上海新元素公司在转售的过程中还需要投入人力物力，因此上海新元素公司的损失还应当在毛利润193800元的基础上减去货物的运费以及投入的人工成本等。针对唯东公司抗辩，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第二款规定：约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中，双方约定了唯东公司未能足额供应货物的违约责任承担方式，但唯东公司提出标准过高的抗辩，一审法院据此进行调整。《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。第二款规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，唯东公司实际少供货5700kg，上海新元素公司作为销售公司，其通过交易所获得的利润即价格差193800元，该金额为上海新元素公司实际交易利益的最大获利，唯东公司主张在该金额中由于上海新元素公司作为卖方与买方签订的合同还需要上海新元素公司承担运费及风险，同时上海新元素公司在转售的过程中还需要投入人力物力，因此上海新元素公司的损失还应当在毛利润193800元的基础上减去货物的运费以及投入的人工成本等。一审法院认为唯东公司的抗辩符合日常经验法则，在双方均未提供交易成本情况下，一审法院从双方合同约定的调价基准为市场价格浮动率为30%，酌定唯东公司违约给上海新元素公司造成的损失金额为价格差193800元的30%，并在此基础上浮30%，合计39%，即75582元，唯东公司的抗辩成立一审法院予以采纳。对于上海新元素公司主张唯东公司向上海新元素公司支付因其违反购销合同第九条第2款的违约金49.2万元，以及唯东公司根本违约给上海新元素公司造成的实际损失为标准，判令唯东公司应承担的赔偿损失金额为6698488元的请求。一审法院认为上海新元素公司的请求是基于唯东公司第二批供货不足，以及未按照合同约定供应后续货物，导致无法向案外企业履约，遭案外企业起诉，法院判决上海新元素公司违约向案外企业（圣地嘉禾公司）支付违约金424.71万元，负担诉讼费20388元。唯东公司违约未供货数量为71.5吨，因此导致上海新元素公司转售收入直接损失243.1万元，损失合计669.8488万元，以及合同约定的逾期供货违约责任。一审法院认为，根据一审法院认定的双方交易习惯，唯东公司的后续供货需要上海新元素公司提供采购订单，双方共同确认订单上的混合生育酚数量和单价，以及供货时间，然后再履行。本案中，上海新元素公司否认上海新元素公司与山东新元素、圣地嘉禾公司之间存在法人人格混同，也并未提交采购订单证明其要求唯东公司履行后续分期供货。故上海新元素公司的前述主张除唯东公司第二批供货出现违约，并无其他违约行为，而一审法院已经基于唯东公司的违约行为按照上述标准对唯东公司的违约责任进行了裁决，在唯东公司并不存在后续供货违约情况，一审法院对上海新元素公司的前述请求不予支持。对于上海新元素公司主张的唯东公司支付上海新元素公司本案律师费20万元请求，一审法院认为双方无合同约定，且律师费并不是本案所必须支出费用，故一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第六十条、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：“一、被告重庆唯东生物化工有限公司在本判决生效后10日内赔偿原告上海新元素生物工程有限公司因提供第二批货物数量不足的违约损失75582元；二、驳回原告上海新元素生物工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费87440元，诉讼保全申请费5000元，合计92440元，由原告上海新元素生物工程有限公司负担91670元，由被告重庆唯东生物化工有限公司负担770元。”二审中，双方均未向本院举示新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上海新元素公司上诉所涉及的全部问题，一审法院均已逐一进行了详细评述并作出了明确的处理意见。本院的处理意见及具体理由与一审法院一致，在此不再赘述。综上所述，上海新元素公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87440元，由上海新元素生物工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 罗太平审 判 员 李 颖审 判 员 李菊霞二〇二〇年九月十七日法官助理 潘国伟书 记 员 王 娜