山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2110号上诉人（原审原告）：孝感市澴西建筑劳务有限责任公司晋中分公司,地址：晋中市迎宾西街佳地花园紫藤******。法定代表人:陈爱心，该公司总经理。委托诉讼代理人:宋杰，山西友晨律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乔文波，男，1980年3月30日出生，汉族，河南省安阳县村民，住。委托诉讼代理人:冯冬梅,北京中伦文德太原律师事务所律师。委托诉讼代理人:高欣梅,北京中伦文德太原律师事务所律师。原审第三人:孝感市澴西建筑劳务有限责任公司,地址,地址：湖北省孝感市陡岗镇西大街div>法定代表人:池圣新，该公司总经理。上诉人孝感市澴西建筑劳务有限责任公司晋中分公司（以下简称：澴西晋中分公司）因与被上诉人乔文波、第三人孝感市澴西建筑劳务有限责任公司（以下简称：澴西公司）劳动争议一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋0702民初3233号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。澴西晋中分公司上诉请求：1、请求撤销晋中市榆次区人民法院作出的（2019）晋0702民初3233号民事判决书，并依法改判。2、—、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，在未查明被上诉人基本工资的情况下认定各项工伤赔偿。《工伤保险条例》第六十四条第二款前段规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。被上诉人在受伤前仅仅工作十几天后便受伤入院，并未实际领取工资，其受伤前12个月的工资标准无从知晓，而被上诉人从事的是外墙抹灰工程，是以完成一定工作量为标准发放报酬，工作时长不稳定，并非是实行标准工时的全日制工作制。应考虑被上诉人单位行业性质，结合统筹地区的薪酬水平、被上诉人的行业工种等因素，从建筑行业的特殊性及被上诉人工作的不稳定性的角度出发，应以2016年山西省建筑业在岗职工平均工资来计算被告工资。二、原审法院适用法律错误。山西省实施《工伤保险办法》第26条规定：“一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，以职工与用人单位解除或者终止劳动、聘用关系之日前12个月的本人平均月缴费工资为基数，按下列标准计发”由此规定可知，计算被上诉人一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金时应按照解除或者终止劳动合同关系之前12个月的本人平均月缴费工资为基数来计算，并非是以12个月平均缴费工资为标准计算。如原审法院已认定被上诉人受伤前12个月的平均工资是4379元（2016年晋中市城镇非私营单位在岗平均工资），那么也应该以此工资为基数工资计算其一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，已经严重侵害了上诉人的合法权益，上诉人请求二审法院查明案件事实，依法改判，支持上诉人的上诉请求。乔文波辩称，一、上诉人以2016年山西省建筑行业在岗职工平均工资作为本人工资标准，缺乏法律依据，存在明显错误。理由如下：（一）《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。（二）《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十七条第一款的规定，职工发生工伤，经办机构在核定伤保险待遇时，有本人工资的，以本人工资为基数；难以确定本人工资的，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数。（三）《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第十五条第二款规定“用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满一月的，月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资”。根据上述法律规定，结合建筑行业工资发放的特殊性以及答辩人工作不满一个月并且未签订劳动合同的实际情况，答辩人认为本案关于“本人工资”的认定，应以答辩人受伤前上一年度的职工平均工资，即应以2016年晋中市职工年平均工资52558元（月平均工资4379.8元）为基数，计算答辩人的一次性伤残补助金及停工留薪期工资等相应工伤保险待遇。二、上诉人应以2018年晋中市职工年平均工资65640元（月平均工资5470元）为基数，对答辩人的一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金予以赔偿。理由如下：（一）按照《山西省实施＜工伤保险条例＞办法》第二十六条的规定，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应以职工与用人单位解除劳动关系之日前12个月的本人平均缴费工资为基数予以赔偿。根据榆次区劳动仲裁委的裁决及榆次区法院的判决，解除上诉人与答辩人劳动关系的时间为2019年，上一年度应为2018年，因此，答辩人认为其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，应以2018年工年平均工资65640元（月平均工资5470元）为基数，并参考对“本人工资”的相应规定予以赔偿。（二）根据《工伤保险条例》第三十七条和《山西省实施＜工伤保险条例＞试行办法》第二十六条的规定，认定为七级伤残的，其一次性工伤医疗补助金为24个月的本人工资；一次性伤残就业补助金为15个月的本人工资，故答辩人的一次性工伤医疗补助金为5470元／月X24个月=131280元，一次性伤残就业补助金＝5470元／月X15个月＝82050元，共计213330元。三、上诉人系第三人的分支机构，不具有法人资格，根据《公司法》的规定，其民事责任由第三人承担。就本案而言，应首先由上诉人以其经营管理的公司资产承担民事责任，第三人对上诉人所造成的民事后果承担补充清偿责任。综上，上诉人以2016年山西省建筑行业在岗职工平均工资作为本人工资标准，缺乏法律依据，存在明显错误，本人工资应分别以2018年晋中市职工年平均工资65640元（月平均工资为5470元）及2016年晋中市职工年平均工资52558元（月平均工资4379.8元）为基数，计算答辩人一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金以及其他相应的工伤保险待遇，其工伤保险待遇共计354675元，请求二审法院查明事实，准确适用工伤保险待遇相关计算标准，追究上诉人及第三人的用再责任，依法维护答辩人的合法权益！原审第三人澴西公司未陈述意见。澴西晋中分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令原告以2016年山西省建筑业在岗职工平均工资为标准支付被告一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年8月4日，被告在榆次莱茵小镇工作地搭架时不慎从高处摔下受伤，被送至榆次区人民医院救治。2018年3月1日，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字［2017］323号裁决书，裁决原告与被告乔文波之间存在劳动关系；2018年3月23日，晋中市人力资源和社会保障局作出晋中2018-0076号工伤认定决定书，认定被告发生的事故伤害，符合《工伤保险条例》的规定，认定为工伤；2018年7月25日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出晋中2018-048号晋中市工伤职工停工留薪期确认通知书，确认被告所需的停工留薪期为12个月；2018年9月27日，晋中市劳动能力鉴定委员会作出市劳鉴2018年1517号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为被告的损伤符合伤残七级、无护理依赖、一般医疗依赖。原告与第三人澴西公司没有为被告缴纳工伤保险，后被告向榆次区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、解除原、被告之间的劳动关系；2、原告支付被告医疗费、住院费、伙食补助费、停工留薪期工资、陪护费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、住宿费、鉴定费等各项工伤保险待遇共计354260.6元。2019年5月21日，该仲裁委作出榆劳仲裁字［2019］355号裁决书，裁决：1、原告与被告乔文波解除劳动关系；2、原告与第三人澴西公司共同支付被告工伤保险待遇，包括医疗费18572元、住院伙食补助费1215元、停工留薪期工资52558元、陪护费11663元、一次性伤残补助金56937元、一次性工伤医疗补助金123096元、一次性伤残就业补助金76935元、鉴定费400元，合计341376元；3、驳回被告乔文波的其他仲裁请求，后原告不服诉至一审法院。因当事人各执己见，调解不成为本案事实。一审法院认为：因被告主张解除与原告之间的劳动关系，且原告亦予同意，故一审法院对此予以确认。被告在原告处工作期间受伤，被认定为工伤，原告理应依照《工伤保险条例》的规定赔偿被告，即原告应当支付被告一次性伤残补助金56937元（以2016年晋中市城镇非私营单位在岗职工（含劳务）年平均工资52558元为标准计算13个月）、一次性工伤医疗补助金123096元（以2018年晋中市社会保险平均月缴费工资5129元为标准计算24个月）、一次性伤残就业补助金76935元（以2018年晋中市社会保险平均月缴费工资5129元为保障计算15个月），医疗费18572元、住院伙食补助费1215元，停工留薪期工资52558元（以2016年晋中市城镇非私营单位在岗职工（含劳务）年平均工资52558元为标准计算12个月），陪护费11663元，鉴定费400元。被告在劳动争议仲裁时提出多项仲裁申请，榆次区劳动争议仲裁委员会作出榆劳仲裁字［2019］355号裁决书后，被告未在法定期间内向一审法院提出诉讼，应视为对该仲裁书的认可，故一审法院对榆次区劳动争议仲裁委员会未支持其的请求不再进行审理。原告系第三人的分支机构，分公司不具有法人资格，其民事责任由第三人承担，故对原告的债务，由原告以其经营管理的公司资产承担民事责任，第三人对原告所造成的民事后果承担补充清偿责任。一审法院判决：一、解除原告孝感市澴西建筑劳务有限责任公司晋中分公司与被告乔文波之间的劳动关系；二、原告于本判决生效后15日内支付被告医疗费18572元、住院伙食补助费1215元、陪护费11663元、鉴定费400元、停工留薪期待遇52558元、一次性伤残补助金56937元、一次性工伤医疗补助金123096元、一次性伤残就业补助金76935元，共计341376元；三、第三人孝感市澴西建筑劳务有限责任公司对原告孝感市澴西建筑劳务有限责任公司晋中分公司不能清偿上述债务的部分承担补充清偿责任；四、驳回被告的其他仲裁请求。二审中，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，双方当事人争议的焦点为，如何计算乔文波的工伤保险待遇？即计算乔文波的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资的月工资基数（“本人工资”）应该如何认定问题。本案中，上诉人澴西晋中分公司、第三人澴西公司均未为被上诉人乔文波缴纳工伤保险，乔文波的工伤保险待遇依法应当由上诉人澴西晋中分公司承担。本院认为，在计算乔文波“本人工资”即工伤待遇支付标准时，按照乔文波受伤或者解除劳动关系前上一年度山西省在岗职工月平均工资60%较为适宜。其中，一次性伤残补助金按照乔文波受伤上一年度即2016年山西省在岗职工月平均工资4581元的60%即2748.6元计算，一次性伤残补助金为35731.8元。停工留薪期工资为32983.2元，一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金按照解除劳动关系上一年度即2018年山西省在岗职工平均工资5470元的60%即3282元计算，一次性工伤医疗补助金为78768元，一次性伤残就业补助金为49230元。澴西晋中分公司上诉要求按照2016年山西省建筑业在岗职工平均工资作为标准支付乔文波一次性伤残就业补助金、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资，其中，2016年山西省建筑业在岗职工月平均工资为3886元，本院认为，澴西晋中分公司的上诉请求应视为对自己民事权利的处分，且按照2016年山西省建筑业在岗职工月平均工资3886元计算对乔文波更为有利，故本院支持澴西晋中分公司的上诉请求，乔文波一次性伤残补助金为50518元，一次性工伤医疗补助金为93264元，一次性伤残就业补助金为58290元，停工留薪期工资为46632元。综上所述，澴西晋中分公司的上诉请求成立，本院予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋07民初3233号民事判决第一项、第三项、第四项；二、变更山西省晋中市榆次区人民法院（2019）晋07民初3233号民事判决第二项为：孝感市澴西建筑劳务有限责任公司晋中分公司于本判决生效后15日内支付乔文波医疗费18572元、住院伙食补助费1215元、陪护费11663元、鉴定费400元、停工留薪期待遇46632元、一次性伤残补助金为50518元，一次性工伤医疗补助金为93264元，一次性伤残就业补助金为58290元，共计280554元。本判决生效后,如当事人未按本判决书指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，由乔文波负担。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 张 媛二〇二〇年九月二十八日书记员 商思慧