江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终310号原公诉机关江西省上饶市广信区人民检察院。上诉人（原审被告人）方新凯，男，1990年3月9日出生于江西省上饶市，汉族，高中文化，江西省上饶市信州区人，原上饶市信州区车站派出所协警，住上饶市信州区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2017年4月27日被广信区公安局取保候审，2018年4月27日被变更强制措施为监视居住。2019年8月2日被广信区人民检察院批准逮捕，同日由广信区公安局执行逮捕。2020年3月1日被取保候审。现在家。辩护人姜尧清，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张浩，男，1988年2月26日出生于江西省上饶市，汉族，大专文化，江西省广信区人，上饶市广丰区供电公司客服人员，住广信区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年7月12日被广信区公安局取保候审，同年11月28日经广信区人民检察院决定逮捕，同年12年4日由广信区公安局执行逮捕。2020年6月27日被取保候审。现在家。辩护人胡永勇，江西衡旭律师事务所律师。原审被告人周亚东，男，1990年9月5日出生于江西省上饶市，汉族，大学文化，江西省上饶市信州区人，上饶市汇金物业公司员工，住上饶市信州区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2017年3月28被广信区公安局刑事拘留，同年4月12日被取保候审，2018年4月11日变更强制措施为监视居住。2019年8月2日被广信区人民检察院批准逮捕，同日由广信区公安局执行逮捕。2020年5月16日被取保候审。现在家。原审被告人吴晨，男，1990年12月14日出生于江西省上饶市，汉族，本科文化，江西省上饶市广信区人，浙江省杭州市卡米信息技术有限公司项目经理，住广信区。因涉嫌寻衅滋事罪，于2019年7月12日被广信区公安局取保候审，同年11月28日经广信区人民检察院决定逮捕，同年12年4日由广信区公安局执行逮捕。2020年6月27日被取保候审。现在家。江西省上饶市广信区人民法院审理江西省上饶市广信区人民检察院指控被告人周亚东、方新凯、吴晨、张浩犯寻衅滋事罪一案，于2020年7月27日作出（2020）赣1121刑初76号刑事判决。被告人方新凯、张浩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年2月23日时许，被告人周亚东、方新凯、吴晨、张浩和徐某等人在上饶县七六路凯旋江安首府边的光头夜宵店（小韩鸡爪店）内吃夜宵，邻桌的廖某（已判刑）无意中吐了口水，徐某刚好经过，认为廖某的口水吐到其身上，两人遂发生争吵，与徐某一起吃夜宵的周亚东、方新凯、吴晨、张浩遂与廖某（已判刑）、周某（已判刑）发生争吵、推搡、互殴，并使用啤酒瓶、豆奶瓶等与对方打斗，廖某、周某先后从夜宵店的厨房内各拿一把菜刀，最终造成方新凯轻伤二级、廖某轻微伤的后果，同时夜宵店部分财物损毁，多名顾客未买单就离开现场。案发后，双方达成和解，并互相谅解。上述事实，有下列证据证明：1、书证（1）四被告人基本情况表，常住人口信息查询各两份，证明四被告人的身份及完全刑事责任年龄；（2）四被告人归案情况说明，证明四被告人均经传唤自动到案，且承认参与打架的事实；（3）2017年2月23日民事和解协议书一份，证实被告人周亚东、方新凯、吴晨、张浩与被害人周某、被害人廖某达成和解并相互谅解的事实；（4）现场照片；（5）上饶县公安局司法鉴定中心2017第21号鉴定文书，方新凯损伤程度为轻伤二级；（6）江西百信司法鉴定中心2017年第283号司法鉴定意见书，廖某人体损伤程度为轻微伤。2、证人证言（1）徐某证言，证明因廖某吐口水在其脚上，其与廖某发生争吵，后廖某动手与其朋友打起来。廖某、周某就去厨房拿了两把白菜刀出来给方新凯给砍伤了。其这边四个男的也动了手。吴晨个子高高的、戴眼镜，周亚东穿警用大衣没有挂肩章的。（2）高某证言，证明廖某和他旁边的男子就手推了周亚东，双方就打起来了。一开始对方拿了啤酒瓶，后来廖某和周某手上拿了刀。周亚东拿了啤酒瓶砸对方。其这边四个男的当时有动手，周亚东拿了啤酒瓶，方新凯拿啤酒瓶砸了人。（3）蒋芬证言，证明周亚东和对方一个穿米灰色衣服的男子在吵架，后来双方就开始推搡最后发生打架，打得很混乱，打架的人有的拿啤酒瓶和豆奶瓶在那里砸，后来还有人拿菜刀，打了几分钟方新凯手臂流血从里面出来。（4）占礼涛证言，证明廖某头流血了和对方还在吵架。（5）郑某证言，证明他们在吵架的时候廖某的那个朋友和对方那个戴眼镜的男子还在互相推搡，对面就不知道是谁就拿起一个啤酒瓶砸在廖某的头上。对方四个男子都拿了酒瓶或豆奶瓶，都动手打了廖某跟他朋友。（6）黄某证言，证明吴晨用手掐住周某，把他放倒在地上，后廖某看到周某在地上就上去和戴眼镜的男子打起来了，吴晨一方男的都动手了，他们那边周某、廖某动手了。（7）韩某证言，证明圆桌这边顾客很凶，吴晨从厕所出来后看到双方拉扯争吵就冲过去打对方了，之后双方打起来了，圆桌这边在场的都参与了打架。圆桌的其中一名男子拿啤酒瓶朝桌子一砸，其走出店门报警，打架结束时两把刀被扔在大厅上，地上有血，还有砸碎的啤酒瓶和豆奶瓶。损失有：双方都没有人买单，还有一桌人因为打架没有买单走了，圆桌吃了四百二十元钱，拼桌吃了四百元钱，还有一桌人吃一百四十元钱。在打架过程中豆奶加热器打坏了大概要八百多块钱左右，损坏了一张小方桌大概七八十块钱，圆桌台面损坏了大概一百三十块钱。还有没有开的啤酒、豆奶、碗筷这些都打碎了大概五百多块钱。（8）周某证言，证明对方在场的几个男的都动了手。张浩先动手掐其脖子，后张浩和周亚东就一起上来。打架过程中张浩拿豆奶瓶砸其头部。其跑出来以后看到廖某被对方打就到厨房拿刀去砍张浩，吴晨和方新凯来抢刀，刀划伤了方新凯。3、被害人廖某的陈述，证明对方拿起啤酒瓶和牛奶瓶往其和周某头上砸，周亚东打得最凶，拿啤酒瓶砸其头，后其与周某均到厨房拿菜刀，均被吴晨抢走。4、被告人供述与辩解（1）周亚东的供述与辩解，证明他们这边四个男的也动了手，张浩拎了对方一个男子衣服部位，之后就跟对方拳打脚踢，看到吴晨把两把刀都抢下来，方新凯也跟对方争吵了几句叫对方不要动，之后打起来以后还是还了手的，用拳头打了廖某。（2）方新凯的供述与辩解，证明他们这边四个男的都动手打架了，对方廖某、周某参与了，其看到吴晨跟对方一个穿黑色衣服的男子扭打在一起并倒在地上了，周某用手推吴晨，其就上去扯周某，无意中打了周某一巴掌，周某打其胸部一拳，其用空奶瓶就朝周某扔了过去砸到周的头。张浩跟廖某对打，其上去将双方拖开，后周某就从厨房里拿了一把刀出来将其左手砍伤。（3）吴晨的供述与辩解，证明他们这边的人和另外一桌吃夜宵的人打起来了，其就上前去拉架，在拉扯时把对方一个人压倒在地上。后其就看到廖某、周某拿了菜刀，其就用上去抢下来。（4）张浩的供述与辩解，证明双方争吵时其在旁边也凶了对方，周亚东和方新凯就走过去和对方吵，之后他们就打起来了，其用手拍了一下对方一个人的肩膀，对方边上一个人以为其打架就冲上来将其推倒在地。其看到廖某拿刀了，吴晨上去抢刀，后其拿了个啤酒瓶砸了一下桌子发泄了一下情绪。5、辨认笔录（1）廖某辨认出张浩、方新凯、周亚东就是当晚在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内参与打架的人；（2）周某辨认出张浩、周亚东、方新凯就是当晚在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内参与打架的人；（3）吴晨、周亚东分别辨认出廖某就是当晚在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内参与打架、拿刀的人；（4）方新凯辨认出周某就是当晚在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内参与打架、用刀砍伤自己的人；（5）张浩辨认出周某就是当晚在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内参与打架的人；（6）韩某辨认出吴晨就是当晚在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内参与打架的人；（7）方新凯辨认出张浩就是其笔录所说的耗子，参与了在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内打架的人；（8）徐某辨认出方新凯、周亚东、张浩、吴晨就是当晚在上饶县凯旋江岸首府边上光头夜宵店内参与打架的人。原审法院认为，被告人周亚东、方新凯、吴晨、张浩在夜宵店内因日常生活小事与他人发生纠纷而借故生非，逞强耍横。在与周某、廖某双方打斗过程中，致方新凯轻伤二级、廖某轻微伤，饭店里桌子、啤酒等财物被损坏，多名顾客未结账买单就离开饭店，造成公共场所秩序严重混乱，四位被告人的人行为均构成寻衅滋事罪。方新凯的辩护人认为夜宵摊不属于公共场所，因为案发场所的夜宵摊是经营者为不特定人提供餐饮服务的场所，故该意见不予采纳。四位被告人均主动投案，如实供述自己的犯罪行为，具有自首情节，依法可以从轻处罚，又能与被害人达成和解，酌情可以从轻处罚。被告人周亚东、吴晨认罪认罚，可以从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第六十七第一款、第二十五条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第六项之规定，判决如下：被告人周亚东犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月；被告人方新凯犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人吴晨犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月；被告人张浩犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。方新凯上诉提出：1、同一法院对同样事实起诉和判决的理由不一致，在原周某、廖某寻衅滋事一案中，其是受害人，现在却成了加害人；2、其是被对方殴打时作出的有限反击，责任在对方，主观上事出有因，非寻衅滋事，夺刀后未对周某等人实施报复，客观上不存在犯罪行为，不构成寻衅滋事罪。张浩上诉提出：其没有实施寻衅滋事犯罪行为，本案言词证据多处矛盾，有些事实未查明，现有证据不能形成证据链证明其参与并实施了犯罪行为。其辩护人提出本案基本事实存在，但认定张浩积极参与斗殴或积极影响斗殴行为升级的证据确有不足，其参与度不高，建议对张浩免于刑事处罚。经二审审理查明，认定事实和证据与一审相同。上述证据均经庭审举证、质证，查证属实，证据来源合法，内容客观且能相互印证，予以采信。对上述证据证明的事实，予以确认。针对上诉人上诉以及辩护人提出的辩护意见，本院评析如下：1、关于方新凯提出在另一判决中认定其是受害人，现在却成了加害人的意见。经查，在互殴的寻衅滋事中，既是受害人又是加害人的情形客观存在，由于公诉机关指控对象的不同，在前次被追诉的案件中作为受害人，而在之后追诉的案件中被认定为加害人，恰恰说明人民法院在审理案件时实事求是，依法认定各自的身份。2、关于方新凯及其辩护人提出责任在对方，主观上事出有因，客观上不存在犯罪行为，方新凯不构成寻衅滋事罪的意见；张浩及其辩护人提出张浩没有实施寻衅滋事犯罪行为，本案言词证据多处矛盾，现有证据不能形成证据链证明其参与并实施了犯罪行为，或认定张浩积极参与斗殴或积极影响斗殴行为升级的证据确有不足，其参与度不高，建议对张浩免于刑事处罚的意见。经查，诸多证据均证明仅因一点生活琐事，方新凯、张浩等人与对方均借事生非，随意殴打他人；证人韩某、周某、郑某、黄某均证明方新凯、张浩这边在场的男的都参与了打架，拿了酒瓶或豆奶瓶打；方新凯、张浩这一方的证人徐某、高某证明她们这边四个男的也动了手，周亚东、方新凯拿啤酒瓶砸了人，对方拿了啤酒瓶和刀；周亚东供认他们这边四个男的也动了手，张浩拎了对方一个男子衣服部位，之后就跟对方拳打脚踢，方新凯也跟对方争吵了几句叫对方不要动，之后打起来以后还是还了手的，用拳头打了廖某；方新凯原在公安的供述中亦供认他们这边四个男的都动了手，对方有周某、廖某，其上去扯周某，打了周某一巴掌，周某打其胸部一拳，其用空奶瓶就朝周某扔了过去砸到周的，张浩跟廖某对打；张浩供认双方争吵时其在旁边也凶了对方，周亚东和方新凯就走过去和对方吵，之后他们就打起来了，其用手拍了一下对方一个人的肩膀，对方边上一个人就冲上来将其推倒在地，后其拿了个啤酒瓶砸了一下桌子；另外，廖某、周某、徐某亦辨认出张浩、方新凯就是当晚在夜宵店内参与打架的人。上述证据内容客观且能相互印证，能形成证据链证明方新凯、张浩参与并实施了寻衅滋事犯罪行为。故上诉人及辩护人意见不能成立，不予支持。本院认为，上诉人方新凯、张浩与原审被告人吴晨、周亚东在夜宵店内因日常生活小事与他人发生纠纷而借故生非，逞强耍横，随意殴打他人，在与周某、廖某方打斗过程中，致廖某轻微伤，造成夜宵店财物受损，方新凯也被对方打成轻伤，上诉人方新凯、张浩与原审被告人吴晨、周亚东的行为均构成寻衅滋事罪。上诉人提出的上诉意见经查与事实、证据、法律不符，不予支持。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴寿涛审判员  赵凌云审判员  林上庆二〇二〇年九月二十九日书记员  蔡锦霞