河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫0482刑初272号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人肖某1，曾用名贺广，男，1987年8月5日出生，汉族，专科文化，户籍所在地湖南省，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2020年5月26日被汝州市公安局监视居住，因涉嫌犯开设赌场罪、诈骗罪于2020年6月24日经汝州市人民检察院决定被监视居住。因涉嫌犯开设赌场罪、侵犯公民个人信息罪于2020年7月28日经本院决定，同年7月29日被汝州市公安局逮捕。辩护人李祥军，北京天平（郑州）律师事务所律师。辩护人张坤杰，北京天平（郑州）律师事务所律师。被告人文某1，男，1989年1月24日出生，汉族，专科文化，户籍所在地湖南省，住湖南省长沙市岳麓区。因犯职务侵占罪于2010年6月3日被深圳市南山区人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2020年5月26日被汝州市公安局监视居住，因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2020年6月24日经汝州市人民检察院决定监视居住。因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2020年7月28日被本院决定，同年7月29日汝州市公安局逮捕。辩护人毕林飞，北京市京师（汝州）律师事务所律师。辩护人彭新武，湖南惟明律师事务所律师。河南省汝州市人民检察院以汝一部刑诉[2020]219号起诉书指控被告人肖某1犯开设赌场罪、侵犯公民个人信息罪，被告人文某1犯侵犯公民个人信息罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。汝州市人民检察院指派检察员于旭光出庭支持公诉，被告人肖某1及其辩护人李祥军、张坤杰，被告人文某1及其辩护人毕林飞、彭新武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。汝州市人民检察院指控：一、开设场罪被告人肖某1在经营手机销售业务时与马来西亚博彩业从业人员“路易斯”相识，得知路易斯在境外经营“亚博体育”网络赌博平台。2019年4月，肖某1与牌友文某2(已起诉)熟识后，文某2对肖某1称其欲做“亚博体育”的线上代理，在境内从事网络赌博活动，请肖某1帮其联络。2019年7月8日、9日，被告人肖某1通过微信向文某2发送“亚博体育”平台链接、话术、培训手册、基本操作等信息，使文某2成为“亚博体育”平台网络代理。2019年7月12日至2019年12月26日，文某2在该平台共吸引275人参赌，赌资数额累计达到人民币251.74万元。二、侵犯公民个人信息罪文某2成为境外网络赌博平台“亚博体育”境内代理后，被告人肖某1、文某1分别多次向其出售他人电话号码，供其拨打，以吸引潜在“客户”到“亚博体育”平台参赌投注。(一)2019年7月至2019年12月26日，被告人肖某1分多次将其从“路易斯”处获取的特定人群手机号码10000条，以每条2元的价格出售给文某2，违法所得人民币20000元。(二)2019年9月至2020年5月，被告人文某1以107116元的总价分多次向李某1（另案处理）购买特定人群手机号码90580条。被告人文某1后以每条1.5元的价格出售给文某210000条，违法所得人民币1.5万元。据上述事实，公诉机关出示的证据有被告人肖某1、文某1的供述，同案犯文某2等人的供述，勘验笔录，电子数据，书证以及其它相关证据。据此认定被告人肖某1的行为已构成开设赌场罪、侵犯公民个人信息罪，被告人文某1的行为已构成侵犯公民个人信息罪，提请依法惩处。被告人肖某1辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见为：1.被告人肖某1虽然为文某2提供了亚博体育平台网站链接、“话术”，但文某2等人并未使用，故肖某1的行为客观上未能为文某2等人开设赌场提供帮助，而在案证据均不能证明肖某1主观上有开设赌场、提供赌博服务场所的故意，因此不能认定肖某1构成开设赌场罪。即使构成开设赌场罪，肖某1的帮助行为与文某2吸引参赌人数和赌资没有因果联系，肖某1不应对文某2的全部犯罪情节负责。2.关于侵犯公民个人信息罪，肖某1有自首情节，系初犯，全部退赃，可对其免予处罚。被告人文某1辩称，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，认罪认罚。其辩护人提出的辩护意见为：1.被告人文某1购买电话号码相较其他侵犯公民个人信息的犯罪行为社会危害性较小，在量刑时应酌情予以考虑。2、被告人文某1有立功表现，可对其依法从轻或减轻处罚。经审理查明：一、开设场罪被告人肖某1在经营手机销售业务时与马来西亚博彩业从业人员“路易斯”相识，得知路易斯在境外经营“亚博体育”网络赌博平台。2019年4月，肖某1与牌友文某2(已起诉)熟识后，文某2对肖某1称其欲做“亚博体育”的线上代理，在境内从事网络赌博活动，请肖某1帮其联络。2019年7月8日、9日，被告人肖某1通过微信向文某2发送“亚博体育”平台链接、话术、培训手册、基本操作等信息，使文某2成为“亚博体育”平台网络代理。2019年7月12日至2019年12月26日，文某2在该平台共吸引275人参赌，赌资数额累计达到人民币251.74万元。二、侵犯公民个人信息罪文某2成为境外网络赌博平台“亚博体育”境内代理后，被告人肖某1、文某1分别多次向其出售他人电话号码，供其拨打，以吸引潜在“客户”到“亚博体育”平台参赌投注。(一)2019年7月至2019年12月26日，被告人肖某1分多次将其从“路易斯”处获取的特定人群手机号码10000条，以每条2元的价格出售给文某2，违法所得人民币20000元。(二)2019年9月至2020年5月，被告人文某1以107116元的总价分多次向李某1（另案处理）购买特定人群手机号码90580条。被告人文某1后以每条1.5元的价格出售给文某210000条，违法所得人民币1.5万元。另查明，被告人文某1于2020年6月16日退缴其在侵犯公民个人信息罪中的违法所得15000元至汝州市公安局涉案资金账户；被告人肖某1于2020年6月16日退缴其在侵犯公民个人信息罪的违法所得20000元至汝州市公安局涉案资金账户。再查明，被告人文某1在监视居住期间提供线索协助汝州市公安局网络安全和技术侦查大队民警抓获同案犯李某1，李某1因涉嫌犯侵犯公民个人信息罪于2020年8月24日被汝州市公安局逮捕。上述事实，被告人文某1、肖某1在开庭审理过程中无异议，并表示认罪，且有被告人文某1、肖某1的供述，同案犯文某2、刘某1、程某1的供述，勘验笔录，电子证据，情况说明、到案经过（李某1）及相关书证等证据在案证实，足以认定查明的事实。本院认为，被告人文某1违反国家有关规定，以其他方法非法获取公民个人信息并向他人出售，情节特别严重，被告人肖某1违反国家规定，向他人出售公民个人信息，情节严重，二被告人的行为均已经构成侵犯公民个人信息罪。被告人肖某1帮助他人为赌博网站担任代理并接受投注，利用互联网组织赌博活动，情节严重，其行为已经构成开设赌场罪。且系二人以上共同故意犯罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人肖某1的辩护人提出的“肖某1虽然为文某2提供了亚博体育平台网站链接、‘话术’，但文某2等人并未使用，故肖某1的行为客观上未能为文某2等人开设赌场提供帮助。此外在案证据均不能证明肖某1主观上有开设赌场、提供赌博服务场所的故意，因此不能认定肖某1构成开设赌场罪”的辩护意见，经查，在案证据能够证实文某2对肖某1称其欲做“亚博体育”的线上代理，在境内从事网络赌博活动，请肖某1帮其联络境外经营赌博平台的“路易斯”，被告人肖某1通过微信向文某2发送“亚博体育”平台链接、话术、培训手册、基本操作等信息的事实。而在被告人肖某1的供述中还称“文某2代理步入正轨后，自己介绍路易斯和文某2认识，文某2代理的亚博体育平台越做越大”，由此可见在文某2打造的赌博平台经营前期，肖某1向其提供了亚博体育平台代理资料，后期又介绍其与境外赌博平台的代理“路易斯”相识使文某2平台进一步做大，肖某1的一系列行为对文某2开设赌场的犯罪活动有一定的帮助，其行为应认定为开设赌场罪的共犯，故上述辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。关于被告人肖某1的辩护人提出的“肖某1的帮助行为与文某2吸引参赌人数和赌资没有因果联系，肖某1不应对文某2的全部犯罪情节负责”，经查，被告人肖某1虽然没有实施经营赌场的事务性工作，但其行为客观上对文某2经营的赌博平台从起步至发展存在帮助作用，应对文某2全部犯罪情节负责，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于被告人肖某1的辩护人提出“关于侵犯公民个人信息罪肖某1有自首情节”的辩护意见，经查，结合汝州市公安局网络安全和技术侦查大队2020年2月7日出具《勘验报告情况说明》，该说明能够证实公安机关在被告人肖某1到案前已掌握文某2与肖某1双方之间存在买卖公民个人信息的基本犯罪事实，虽然肖某1到案后供述其出卖文某2公民个人信息多于办案人员掌握的犯罪数额，但因其缺乏到案的主动性，且供述的犯罪的事实办案人员已经基本掌握，因此其行为不能构成自首，故该辩护意见于法无据，本院不予采纳。关于文某1的辩护人提出的“文某1有立功情节”的辩护意见，经查，被告人文某1提供线索，协助公安办案人员将侵犯公民个人信息犯罪同案犯李某1抓获。上述事实有汝州市公安局网络安全和技术侦察大队出具的情况说明、李某1的到案经过等书证予以佐证，庭审中公诉机关予以认可，本院对此予以确认。被告人文某1提供线索，协助公安机关抓获其它犯罪嫌疑人，具有立功表现，可以对其依法从轻或减轻处罚，故上述辩护意见成立，本院予以采纳。被告人肖某1在开设赌场犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人文某1、肖某1到案后及庭审中认罪态度较好，能够积极上缴违法所得，对其可酌情从轻处罚。被告人肖某1兼犯两罪，应当数罪并罚。二被告人违法所得应当由查扣单位依法予以没收，并上缴国库。根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、行为对社会的危害程度、共同犯罪中的作用大小和所处的环节、涉案数额以及罚金的缴纳情况，在量刑时一并予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第六十九条第一、三款之规定，判决如下：一、被告人肖某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三万元，犯侵犯公民个人信息罪,判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币二万元，两罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五万元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月29日起至2023年1月28日止）二、被告人文某1犯侵犯公民个人信息罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年7月28日起至2023年1月28日止）三、在案扣押的涉案赃款由查扣单位依法予以没收，并上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向平顶山市中级人民法院提出上诉。书面上诉的应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王晓辉审 判 员  李 超人民陪审员  耿文学二〇二〇年九月三十日书 记 员  渠利娟相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反国家有关规定，将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的，依照前款的规定从重处罚。窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。第三百零三条第二款开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十九条第一款判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。第三款数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。