贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终2822号上诉人（原审原告）：麦炳聪，男，1973年3月16日出生，汉族，中国香港特别行政区居民，住香港特别行政区。上诉人（原审原告）：戴娴，女，1978年7月16日出生，汉族，中国香港特别行政区居民，住香港特别行政区。二上诉人共同委托诉讼代理人（特别授权）：梁正霞，贵州贵达律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：李泽超，贵州贵达（铜仁）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州同心商贸城置业有限公司，住所地：贵州省毕节市黔西县莲城街道同心商贸城展示中心，统一社会信用代码：915205220738807667。法定代表人：陈海彬，任该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：庞永翔，男，1992年4月9日出生，汉族，住贵州省纳雍县，系公司法务。委托诉讼代理人（一般授权）：王凯，男，1990年10月5日出生，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人戴娴、麦炳聪因与被上诉人贵州同心商贸城置业有限公司商品房销售合同纠纷一案，不服贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。戴娴、麦炳聪上诉请求：1.改判被上诉人立即向两上诉人支付逾期办理房屋产权转移登记的违约金279042.49元；2.改判被上诉人赔偿上诉人因本案花费的律师费20000元人民币；3.本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决错误，应当改判。一、一审法院认定违约金天数为497天错误。根据双方签订的《商品房买卖合同》第二十二条第三项“移转登记”约定：“出卖人承诺于交付使用后360日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人”，被上诉人在未将办理商品房转移登记的有关文书交付给上诉人之前都是违约，而原审法院认定违约期限计算至被上诉人取得商品房所有权初始登记的时间，认定事实错误。被上诉人一直未将相关文书交给上诉人，上诉人直至2019年5月才取得房产证，产权证上的办理时间是2019年4月17日，上诉人计算违约期限至2019年4月17日有事实依据。二、原审法院适用《最高人民法院关于若干问题解释（二）》第二十九条的规定认定本案违约金过高，判决调低违约金计算标准错误。本案中上诉人向被上诉人购买的是商铺门面，用途是商用，因被上诉人的原因无法取得房产证，导致上诉人无法以房产贷款融资，也不能将房产进行转移，损失难以估量。根据《《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条“由于出卖人的原因，买受人在下列期限届满未能取得房屋权属证书的，除当事人有特殊约定外，出卖人应当承担违约责任：……合同没有约定违约金或者损失数额难以确定的，可以按照已付购房款总额，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。”的规定，出卖人逾期办证的，在有约定的情况下按照约定承担违约金，没有约定的，按照法律规定参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算。根据《中国人民银行关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号)第三条“关于罚息利率问题。逾期贷款(借款人未按合同约定日期还款的借款)罚息利率由现行按日万分之二点一计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收30％-50％；借款人未按合同约定用途使用借款的罚息利率，由现行按日万分之五计收利息，改为在借款合同载明的贷款利率水平上加收50％-100％。”的规定，逾期罚息是年利率7.13%-9.5%之间。现本案中，上诉人的损失难以估量，双方对违约金有约定（为年利率7.3%）且约定在法律规定的范围内属于偏低的约定，一审法院确适用最高人民法院关于若干问题解释（二）》第二十九条的规定判决调低违约金错误！三、原审法院认定律师费不由被上诉人承担错误。上诉人因被上诉人的违约行为，致使上诉人受到损失，为了保护自己的合法权益，上诉人只好委托律师向法院提起诉讼，为此，上诉人花费律师费两万元人民币。根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，被上诉人履行合同不符合合同约定，应当赔偿上诉人损失，故，被上诉人应当赔偿上诉人因维权花费的律师费两万元人民币。被上诉人贵州同心商贸城置业有限公司未提交书面答辩意见。原审原告麦炳聪、戴娴向一审法院起诉请求：1、被告立即向两原告支付逾期办理房屋产权转移登记的违约金275317.42元；2、被告赔偿原告因本案花费的律师费20000元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。一审法院认定事实：原告麦炳聪、戴娴系夫妻关系。2015年8月10日，两原告与被告签订了合同编号为ＴＸ-Ｃ0248的《商品房买卖合同》，约定两原告购买被告开发的位于黔西县南部新区。合同约定该商品房总价款为1693219元，付款方式及期限为分期付款。签订合同当日，原告即向被告支付购房款853219元，并按约定于2016年1月28日支付了剩余购房款840000元。双方签订的《商品房买卖合同》第十一条“交付时间和条件”约定：“出卖人应当在2016年1月31日前向买受人交付该商品房。”第二十二条第三项“转移登记”约定：“出卖人承诺于交付使用后360日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。……2、约定日期起30日以后，出卖人仍不能交付办理商品房转移登记有关文书的，双方同意按下列第（2）项处理：……（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。”被告贵州同心商贸城置业有限公司按约定于2016年1月28日将涉案商品房交付两原告使用，于2018年6月5日取得该商品房产权的初始登记，于2019年4月17日办理该商品房的所有权证书并已交付原告。现两原告认为被告贵州同心商贸城置业有限公司未按期交付办理商品房转移登记的有关文书，构成违约，故诉至一审法院请求判决支持其诉讼请求。审理中，被告贵州同心商贸城置业有限公司认为本案约定的日万分之二的违约金过高，请求法院调整为日万分之一。诉讼中二原告申请对被告公司名下的银行账户存款在315974.68元限额内予以保全，并提交了天安财产保险股份有限公司贵州分公司承保的保险限额为315974.68元的保单保函作担保，经一审法院审查，裁定予以保全。一审法院根据原被告双方的诉辩意见及举质证情况，在征求当事人意见的基础上，将本案的争议焦点归纳为：一、违约金计算的起止时间及计算方式；二、律师费是否应当由被告承担。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当遵循公平、诚实信用原则行使权利、履行义务。原、被告双方对签订《商品房买卖合同》的事实均无异议，该合同对双方买卖商品房的相关权利义务、违约责任等进行了约定，是双方的真实意思表示，也不违反法律法规的禁止性规定，属合法有效合同。关于本案的争议焦点一、违约金计算的起止时间及计算方式的问题，根据双方所签订的《商品房买卖合同》约定，被告应在涉案商品房交付使用后的360日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付两原告。该涉案商品房已于2016年1月28日交付两原告，故按照约定，被告应在2017年1月23日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付两原告。现查明被告未在2017年1月23日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付两原告的行为已经构成违约，依法应当承担给付违约金的责任，按照合同约定，违约金计算的起始时间应为2017年1月23日。对于违约金计算的截止时间，两原告主张为实际办理完毕涉案商品房所有权证书的时间，即2019年4月28日，但根据双方所签订合同约定的终止时间为取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书实际交付买受人之时。现查明涉案商品房所有权初始登记的取得时间为2018年6月5日，结合涉案商品房办理所有权证书的时间为2019年4月28日，因取得商品房所有权初始登记后再办理转移登记并取得所有权证书客观上也确实需要一定的时间，且该过程中有些因素也非被告方可以把控，故综合本案实际将违约金计算的截止时间确定为合同约定的取得商品房所有权初始登记日期，即2018年6月5日。关于违约金计算方式的问题，虽然双方所签订的合同约定的违约金为日万分之二，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”及《最高人民法院关于若干问题解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”之规定，二原告并未举证证明因被告的违约给其造成的实际损失的情况，且二原告与被告签订《商品房买卖合同》的合同目的现已经实现，因此，从公平和诚实信用原则予以衡量，并结合保护当事人合法权益和有利于促进经济发展、稳定交易秩序等方面情况，一审法院采纳被告请求将违约金调整为日万分之一主张。综上，根据两原告已实际向被告支付全部购房款1693219元，违约金从2017年1月23日计算至2018年6月5日共计497天金额为84152.98元（1693219×0.01%×497）。关于本案的争议焦点二、律师费是否应当由被告承担的问题，一审法院认为，是否委托律师代理进行诉讼维权是当事人自行选择的权利，律师费不是必然发生的费用，双方所签订合同对此亦未进行约定，且二原告也未提交有效证据证明其已经支付了该20000元律师费的事实，故一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告贵州同心商贸城置业有限公司在本判决生效之日起二十日内支付原告麦炳聪、戴娴违约金84152.98元；二、驳回原告麦炳聪、戴娴的其他诉讼请求。案件受理费2870元，申请保全费2100元，共计4970元,由被告贵州同心商贸城置业有限公司负担3000元，由原告麦炳聪、戴娴负担1970元。二审中，被上诉人提交了以下新的证据材料：1.上诉人与公司工作人员微信聊天截图3张，拟证明被上诉人取得商品房所有权出示登记前后时间均通知过上诉人办理房屋所有权证，一审法院在计算违约金期限上是正确的。上诉人质证称，一、对证据真实性、关联性无异议，对合法性有异议，该证据不属于新证据，二审产生在一审庭审前，属于遗漏证据，被上诉人在一审未举证，二审不能作为新证据提交。二、从该证据的内容来看，非但达不到被上诉人的证明目的，反而能证明是上诉人一直催被上诉人关于办证的有关事宜，被上诉人工作人员一直敷衍了事，严重违约，而非被上诉人主张的及时通知了上诉人。2.录屏资料（视听），拟证明2018年5月30日出卖人已向不动产登记中心提交办理房屋所有权转移登记所需资料；2018年11月15日已告知戴娴、麦炳聪因他家契税未缴纳不能出证，并将缴纳税款事宜已在2018年6月5日取得初始登记后，戴娴、麦炳聪过来签分户手续时已告知。以上内容证明取得初始登记后，未能办理所有权转移登记的责任在于戴娴、麦炳聪未及时缴纳税款所致，出卖人对2018年6月5日取得初始登记后至2019年4月28日取得所有权证书期间不承担违约责任。上诉人质证称，对聊天记录的真实性没有异议，该聊天记录正好证明同心公司一直没有通知上诉人已经取得初始登记以及办证所需材料，是上诉人一直催问办证，同心公司与2018年11月16日才告知已经取得初始登记，需要缴纳契税的事实。此外，契税是戴娴买房的时候就交给同心公司代缴的，没有缴税也不是上诉人的过错。经审查，前述两组证据材料具有真实性、关联性、合法性，二审予以采纳。二审查明事实，贵州同心商贸城置业有限公司在与其取得初始登记（2018年6月5日）相当的时间告知了买受人需要由买受人自行缴纳契税。本院认为，本案二审争议焦点为，1.一审判决确定的逾期办证违约金计算截止日期是否适当；2.一审判决将违约金计算标准调减为0.01%/日是否适当。关于焦点1，经查，从买卖双方沟通情况看，出卖人在2018年11月15日以前就已告知过买受人，需要由买受人自行缴纳契税，由于办理转移登记客观上需要买卖双方根据具体情况相互配合方能完成，综合考虑出卖人已于2018年6月5日取得初始登记的时间、双方沟通情况、买受人居住在香港等原因客观上会给办理相关事项带来不便等因素，认定被上诉人在其取得初始登记的相当的时间内已告知上诉人，需要由上诉人缴纳契税方能办理转移登记的事项，故一审法院根据本案实际情况将逾期办证违约金计算截止时间计算至初始登记之日并无不当，二审予以维持。上诉人请求将违约金计算至涉案房屋不动产权证书载明的时间，理由不能成立，二审不予支持。关于焦点2，双方约定的违约金计算标准每日为已付购房款的万分之二，被上诉人认为约定标准过高，并未举出初步证据证明该标准过高，应由被上诉人承担举证不力的不利后果。一审判决调整为万分之一没有事实和法律依据，二审予以纠正。对上诉人提出的应按合同约定标准计算违约金的主张，二审予以支持。综上所述，麦炳聪、戴娴的部分上诉请求成立，对成立部分予以支持。一审判决认定事实清楚，但部分法律适用不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省黔西县人民法院(2019)黔0522民初5343号民事判决；二、被上诉人贵州同心商贸城置业有限公司在本判决生效之日起二十日内支付上诉人麦炳聪、戴娴违约金，违约金以已付购房款1693219元为基数，按每日万分之二的标准从2017年1月23日计算至2018年6月5日；三、驳回上诉人麦炳聪、戴娴的其他上诉请求及原审其他诉讼请求。案件受理费2870元，申请保全费2100元，共计4970元,由原审被告贵州同心商贸城置业有限公司负担4000元，由原审原告麦炳聪、戴娴负担970元；二审案件受理费4523元，由上诉人麦炳聪、戴娴负担1523元，被上诉人贵州同心商贸城置业有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 周 艳审判员 袁利萍审判员 李中付二〇二〇年九月二十三日书记员 主宏亮