山东省高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）鲁行赔终187号 上诉人（原审原告）马传明，男，汉族，1962年6月30日出生，住梁山县。 被上诉人（原审被告）梁山县人民政府，住所地梁山县新城政务中心。 法定代表人杨力新，县长。 委托代理人宋广军，山东及时雨律师事务所律师。 原审第三人梁山县自然资源和规划局，住所地梁山县新城区水泊商务中心。 法定代表人孔祥华，局长。 委托代理人马克营。 委托代理人井伟刚，山东求胜律师事务所律师。 原审第三人梁山县水泊街道办事处，住所地梁山县美的亚城市广场。 法定代表人张呈祥，主任。 原审第三人梁山县水泊街道办事处付庙居民委员会，住所地梁山县公明大道南。 法定代表人马广利，主任。 上诉人马传明因与被上诉人梁山县人民政府、原审第三人梁山县自然资源和规划局、梁山县水泊街道办事处、梁山县水泊街道办事处付庙居民委员会行政赔偿一案，不服济宁市中级人民法院（2019）鲁08行赔初50号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审查明：原告马传明系梁山县水泊街道付庙村村民，其家庭（包含其母亲丁兰云）在该村拥有承包土地，位于××路路××路南，原告主张其在上述土地上种植苗木。被告梁山县人民政府因修建道路于不同时间段征收、占用了上述承包土地。2019年9月23日，原告因被告非法占地一案提起行政诉讼，2020年2月17日（2019）鲁08行初294号行政判决确认被告未经法定程序收回涉案承包土地的行为违法。原告一并提起本案行政赔偿之诉，要求被告将土地恢复原状并赔偿地上附着物损失80万元（1000棵法桐树，按照每棵800元计算）。 另查明，2019年10月26日，第三人梁山县水泊街道办事处付庙居民委员会出具的证明显示，原告家庭承包土地面积为2.728亩。2020年4月6日，该居委会出具的证明显示原告家庭承包土地面积调整为2.968亩，其中原告母亲丁兰云为0.82亩，青年路以北0.775亩，青年路以南1.373亩；青年路以南1.373亩土地中，有0.21亩为原建设二路征用，一直正常领取补偿，剩余1.163亩为新二中和郓州路征用。根据被告及第三人提供的证据显示，原告家庭未调整土地前，原告领取补偿款的土地亩数为0.21亩，原告母亲丁兰云领取补偿款的土地亩数为0.598亩。原告认可该0.21亩土地上的地上附属物已给予补偿。 原审认为：根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，（2019）鲁08行初294号行政判决已确认被告梁山县人民政府未经法定程序收回原告涉案承包土地的行为违法，原告作为地上附属物的所有权人有权提起本案赔偿诉讼。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。第三十六条规定，侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照直接损失给予赔偿。本案中，根据原告提供的照片及其陈述显示其承包土地已被用于道路修建，不具有恢复原状的现实可能性，故对原告要求土地恢复原状的主张不予支持。 关于原告主张的地上附着物损失的赔偿问题。本案中，原告主张被告对其种植的1000棵法桐树进行了清理，但原告并未能够提供确凿的证据证明其树木种植状况（包括种植树木的种类、棵数、树况等）；被告亦未提供其收回涉案承包土地前已对原告地上附着物进行清点登记的相关证据；案涉地上附着物已被清理，不具备进行司法鉴定的条件。本案系农村集体土地上种植的附着物被清理，清理时间发生于2019年，《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕394号）所记载的“济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准”可以作为确定本案赔偿数额的参考标准。根据原告的主张，原告承包土地上种植的法桐为乔木，依据前述文件显示，对于胸径大于20cm(松柏树10cm)以上的成材乔木，每棵的补偿标准为80-90元（每亩不超过110棵），虽然原告未能提供证据证明其种植乔木的胸径情况，但考虑到被告应承担相应举证责任及行政赔偿的惩罚性原则，以种植乔木补偿的最大数额即110×90=9900元/每亩的标准作为原告地上附着物赔偿的参考标准；同时，在前述文件中，苗圃、苗木（含苗木树种及培育、移栽等各项损失）的补偿标准为7000-10000元/每亩，原告主张其购买法桐树苗种植一定年份后再卖出，可认定原告种植经营苗木，而种植经营苗木补偿的最大数额即10000元/每亩的标准亦可作为原告种植地上附着物赔偿的参考标准，根据行政赔偿的惩罚性原则，选择“就高”即10000元/每亩作为原告地上附着物损失的赔偿标准。 对于涉案被清理地上附着物的土地面积问题。涉案地上附着物清理前，原告家庭（含原告母亲丁兰云）承包土地面积为2.728亩，各方当事人对该事实均无异议。原告认可在本次清理前，其中0.21亩承包土地上的地上附着物已于2017年被清理，且其已领取该0.21亩地上附着物补偿款，该事实与被告及第三人提供的土地补偿款发放表记载的事实一致，在该表中显示原告母亲丁兰云亦领取了0.598亩土地的补偿。原告主张涉案清理行为涉及承包土地的面积为2.728-0.21=2.518亩，被告及第三人主张涉案清理行为涉及承包土地的面积为青年路南侧1.373-0.21=1.163亩。虽然被告及第三人主张未对原告家庭青年路以北的土地实施清理，但未能提供相关证据，原告提供的证据显示其青年路以北的土地已用于道路建设，故对被告主张的涉案土地清理面积不予支持；原告与第三人对于原告母亲丁兰云在土地调整前承包土地的面积主张不一，被告及第三人提供的证据显示，2017年原告领取0.21亩土地补偿的同时其母亲亦领取了0.598亩土地的补偿，基于原告0.21亩土地于2017年已被清理的事实，原告母亲已领取补偿的0.598亩土地应从原告主张的本次土地清理面积中予以扣除。综上，认定涉案清理行为涉及原告家庭承包土地的面积为2.728-0.21-0.598=1.92亩，原告地上附着物的损失为1.92*10000=19200元。据此判决：一、被告梁山县人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿原告马传明地上附着物损失19200元。二、驳回原告马传明的其他诉讼请求。 马传明不服提出上诉，请求撤销原审判决，依法改判支持其诉讼请求。理由如下：1.原审法院认定上诉人承包土地面积错误。已有人民法院生效判决认定了被上诉人违法占用上诉人的承包地为2.7亩，上诉人母亲丁兰云领取的0.598亩土地补偿，其中0.41亩是由上诉人的哥哥使用，仅有0.188亩在涉案范围内，一审法院从上诉人承包地中扣除0.598亩错误。2.原审法院关于涉案土地种植法桐数量及价款认定错误，上诉人实际栽种1000棵，原审只认定每亩110棵，且涉案法桐系观赏苗木，原审法院按照10000元/亩补偿不合理，且与上诉人的损失相差甚远。 被上诉人梁山县人民政府答辩称，生效判决仅是引用上诉人陈述，并未认定违法占用上诉人承包地2.7亩；村委会出具证明上诉人母亲的0.82亩土地包含在上诉人承包土地之中，上诉人未提出异议，其母亲领取的0.598亩土地补偿款，应从上诉人承包地2.728亩中予以扣除；原审法院的赔偿标准和数额充分保障了上诉人利益。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 二审中，上诉人提交书面证明复印件三份，以证明其母亲丁兰云承包的0.82亩土地由上诉人和其二哥马传合各种植0.41亩，马传合种植部分已领取补偿。 本院认为：关于涉案被清理土地面积。从原审查明事实来看，上诉人家庭承包土地面积为2.728亩，包含上诉人母亲丁兰云承包0.82亩。已领取补偿款部分为上诉人承包部分的0.21亩和上诉人母亲丁兰云承包部分的0.598亩。由此可推算，尚未领取补偿总面积为2.728-0.21-0.598=1.92亩。即便是按照上诉人的主张计算，其母亲承包地中0.41亩由其二哥马传合种植，则上诉人自己种植部分面积应为2.728-0.41=2.318亩。同时，按照上诉人主张，其种植的母亲丁兰云承包地中有0.188亩已领取补偿，自己承包范围内有0.21亩已领取补偿，则上诉人种植2.318亩总面积中尚未领取补偿面积也应为2.318-0.21-0.188=1.92亩。综上，原审法院对涉案被清理土地面积的计算和认定正确，并无不当。 关于上诉人应得赔偿数额。涉案地上附着物清理时间发生于2019年，原审法院按照《山东省国土资源厅山东省财政厅关于济宁市征地地上附着物和青苗补偿标准的批复》（鲁国土资字〔2017〕394号）作为确定本案赔偿数额的参考标准，并无不当。同时，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款之规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。上诉人主张其在涉案土地上种植了1000棵法桐，但并未提供充分证据予以证明，原审法院根据上诉人从事苗木绿化经营的事实，依据补偿标准中苗圃、苗木（含苗木树种及培育、移栽等各项损失）的补偿标准，就高按照10000元/亩给予上诉人赔偿，共计赔偿19200元，并无不当。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 颖 审 判 员  李仲轲 审 判 员  朱毅伟 二〇二〇年九月三日 法官助理  刘 霞 书 记 员  王 璐