中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终105号 上诉人（一审被告）：鹤岗市隆森房地产开发有限公司。住所地：黑龙江省鹤岗市工农区32委永丰安居**楼**。 法定代表人：王贵森，该公司总经理。 委托诉讼代理人：冯志，黑龙江威翔律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：王文有，男，1962年12月6日出生，汉族。 委托诉讼代理人：白岩，北京山晨水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王淑云，女，1959年3月5日出生，汉族，系王文有姐姐。 被上诉人（一审原告）：刘兴，男，1951年10月25日出生，汉族。 委托诉讼代理人：白岩，北京山晨水律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王世杰，黑龙江省鹤岗市工农区大成法律服务所法律工作者。 被上诉人（一审被告）：江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司。住。住所地：黑龙江省哈尔滨市道里区经纬街**/div> 法定代表人：郝艳，该分公司经理。 委托诉讼代理人：白华，该分公司职工。 一审被告：大庆松霖建筑安装工程有限公司第三分公司。住所地。住所地：黑龙江省大庆市肇州县肇州镇和平街之平路路北松霖小区****办公室iv> 法定代表人：黄某某，该分公司经理。 委托诉讼代理人：柴春柱，该分公司法律顾问。 上诉人鹤岗市隆森房地产开发有限公司（以下简称隆森公司）因与被上诉人王文有、刘兴、江苏泓建集团有限公司黑龙江分公司（以下简称泓建集团分公司）及一审被告大庆松霖建筑安装工程有限公司第三分公司（以下简称松霖三分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。隆森公司的法定代表人王贵森及委托诉讼代理人冯志，王文有的委托诉讼代理人白岩、王淑云，刘兴的委托诉讼代理人白岩、王世杰，泓建集团分公司的委托诉讼代理人白华，松霖三分公司的委托诉讼代理人柴春柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆森公司上诉请求：1.撤销黑龙江省高级人民法院（2017）黑民初45号民事判决书第一项;2.判令驳回王文有、刘兴诉讼请求;3.诉讼费用由王文有、刘兴承担。事实与理由:（一）一审法院认定王文有、刘兴是实际施工人，具备主体资格不符合客观事实。（二）一审法院判令上诉人给付王文有、刘兴75097674.87元及利息错误。（三）一审法院认定松霖三分公司承担给付义务错误。（四）泓建集团分公司根本没参与一审庭审活动，一审法院认定泓建集团分公司对王文有、刘兴举示的全部证据均无异议，与事实不符。后在庭审中将事实和理由变更为：（一）关于王文有、刘兴是否是实际施工人还是项目经理，请法院根据现有证据材料及法律规定予以认定。（二）一审法院判令上诉人给付王文有、刘兴75097674.87元工程款及利息错误，未考虑泓建集团分公司与王文有、刘兴违法分包与过错责任问题，把松霖三分公司与泓建集团分公司阶段性结算套用在隆森公司与王文有、刘兴之间结算，把仲裁案件询问笔录掐头去尾挪用在隆森公司与王文有、刘兴之间结算，违反客观事实和《中华人民共和国民事诉讼法》关于证据必须查证属实的规定。1.依照黑龙江省及鹤岗市城乡建设局有关规定，对没有工程承包资质而承包工程的单位，其工程结算不得计算企业管理费、利润、规费及税费。案涉工程的规费、税金等费用应从给付工程款中扣除。2.《紫霞小区B、C组团2011年-2012年工程结算汇总表》是松霖三分公司与泓建集团分公司签订的阶段性结算，没有依照《补充协议条款》的约定经过两次审计，不能作为2011年-2012年工程决算依据。一审判决认为《撤场协议书》约定工程造价等问题在仲裁或法律诉讼中解决，是对约定两次审计的变更，属于认定错误。《撤场协议书》各方没有实际履行，是无效协议。3.不能断章取义的将“2016年4月21日仲裁委庭审笔录记载，松霖三分公司造价员称申请方工程总造价61368267.92元”作为2013年工程造价依据。这句话是审理仲裁案件中的一段问话，该段对话中所有数字都没有经过核实，不能作为工程造价的依据。4.一审判决认定工程质量问题属于反诉范畴，不正确。已完工程存在瑕疵质量问题共计917256.07元，应从工程款中扣除。5.《最高法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。一审判令隆森公司承担利息不符合规定。（三）泓建集团分公司委托诉讼代理人只参加了一审最后一次开庭，没有阐明观点，隆森公司怀疑其代理人的合法性，请求对泓建集团分公司代理手续的合法性进行司法鉴定。二审庭审结束后，隆森公司递交了建设工程造价司法鉴定申请书。 王文有、刘兴辩称，（一）一审法院认定王文有、刘兴是实际施工人，具有诉讼主体资格，并无不当。（二）松霖三分公司未提出上诉，隆森公司为松霖三分公司承担责任的判项提出异议，主体不适格，不应予以审理。《原荣阳花园B、C组团房地产开发项目转让协议书》（以下简称《转让协议书》）约定的债务转移行为，未经王文有、刘兴同意，当然不对王文有、刘兴发生效力，不应影响松霖三分公司承担连带责任。隆森公司主张泓建集团分公司对《转让协议书》明知或认可，未提供任何证据，没有任何事实依据。（三）关于工程造价问题，一审判决认定事实清楚，证据完整充分。一审庭审中，一再通知隆森公司举证，隆森公司直到二审开庭时也未拿出完整的拨付工程款数据。仲裁时已多次财务对账，是2012年隆森公司在大庆请的造价师进行的结算。请求依法驳回隆森公司的所有上诉请求。 泓建集团分公司辩称，隆森公司庭审时提交的上诉状（简易版）不是2019年8月上诉时提交的上诉状，对上诉状进行了实质性改变，对这样的上诉状不予答辩。 松霖三分公司述称，有一方上诉了，法院应全面进行审理，不应依据松霖三分公司没上诉而不进行审理。一审判决认定事实不清，影响了判决的公平公正，请求二审法院发回重审。 王文有、刘兴一审诉讼请求：判令隆森公司、松霖三分公司、泓建集团分公司给付王文有、刘兴所欠工程款76117502.19元、停工期间损失费、利息（自2015年5月1日起，按照年利率百分之六计算至给付之日止。庭审中又明确分两个阶段计算利息，第一阶段以欠款47441934.37元为基数，利息应从2013年3月22日签订的《2011-2012年结算汇总表》的结算时开始起算；第二阶段以欠款27495594.98元为基数，利息应从2015年5月20日签订《撤场协议书》撤场时开始起算），隆森公司、松霖三分公司、泓建集团分公司承担连带给付责任，由隆森公司、松霖三分公司、泓建集团分公司承担本案诉讼费、鉴定费、财产保全费。 一审法院经审理查明：2010年5月10日，鹤岗市国土资源局为鹤岗市荣阳房地产开发有限责任公司（以下简称荣阳公司）颁发《土地使用权证》。2011年3月28日，鹤岗市城乡建设局向荣阳公司颁发《建筑工程施工许可证》。2013年7月6日，鹤岗市城乡规划局向荣阳公司颁发《建设用地规划许可证》。2013年8月6日鹤岗市城乡规划局向荣阳公司颁发《建设工程规划许可证》。案涉新中国际城项目原为荣阳公司开发建设。 2010年7月25日，松霖三分公司出具《承诺书》，松霖三分公司为甲方，王文有施工队为乙方，主要内容为：现有甲方开发案涉楼盘，经双方协商，甲方同意将此工程交给乙方王文有施工单位负责承建施工，双方立此协议不得违约，如果违约给对方造成损失的，由违约方负责赔偿全部经济损失。甲方处加盖松霖三分公司公章，黄某某签名，乙方处王文有签名，见证人处张某签名。 2010年9月24日，江苏泓建集团有限公司（以下简称泓建集团）向王文有出具《授权委托书》，授权王文有为其公司新中国际城项目的代理人，全权代表其公司在该项目中处理本工程的施工事宜及洽谈。 2011年5月20日，王文有与刘兴共同签订《合作协议》，主要约定：双方共同垫付资金，承建泓建集团分公司与松霖三分公司签订合同施工的新中国际城土建工程投资，工程竣工结算后，双方按出资比例获取利润和承担责任，刘兴占出资额的51%，王文有占49%等相关内容。 2011年6月2日，松霖三分公司为甲方，泓建集团分公司为乙方，共同签订《补充协议条款》，主要约定：一、工程概况。土建工程总建筑面积约22万平方米，结构为框架，高度为二十四层，地下一，地下**（**楼**楼地下两层）层为商服，三至二十四层为住宅，其中5号楼、7号楼计划于2011年6月10日开工，2012年11月30日竣工。二、工程承包方式。包工包料，乙方不得将单位工程转包，如违约甲方有权拒付转包的施工费用，由此造成的损失由乙方承担。三、项目资金保证条件。甲乙双方投入的工程款要存入指定专户，以先开两栋楼为准，甲方应存入指定银行2000万元，乙方应存入800万元，该款专款专用，任何一方不得抽走挪用。如单方违约抽走资金挪作他用，则按抽走资金额的日5%付给对方违约金，此协议签订后十五日内将款项存入指定账户。四、工程款结算方式。工程结算依据：施工图纸预算、设计变更、工程竣工等资料作为结算基础，并经专业审计部门二次审计，为最终结算依据。七、拨付方式及工程价款结算。按甲乙双方图纸概算1500元/平方米。拨付工程款共分几个阶段：1.基础工程完成，拨付实际完成工程量的75%（其中5号楼、7号楼地下一层拨付实际完成工程量的75%）；2.每十天拨付完成主体工程量的75%，主体封顶拨付到完成工程量的90%，未完工程每十天拨付实际完成工程量的75%；3.主体竣工拨付到实际完成工程量的90%；4.验收交工、资料存档报批、预算二次审计后，乙方提供建安业正规发票，拨付工程款达96%，留4%质保金。八、违约责任。1.如乙方不能完成规定的工期（不可抗力除外），每延误交工一天向甲方支付违约金2万元；乙方如能按期完工，达到验收合格标准，甲方奖励乙方100万元。2.如甲方未按合同约定支付工程款造成乙方停工缓建，应按《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》的规定承担乙方损失，并按拖欠工程款总额给乙方按3580元/平方米，开具预售楼票，由乙方自行销售楼房收回欠款。九、工期及保修。由于设计变更造成工程停工，导致工期顺延，履行甲乙双方签字确认手续，作为工期顺延的依据，无此手续或者签字手续不全的，甲方不予承认工期顺延（5号楼、7号楼除外）。工程保修，保修期满后15日内返还。在保修期内出现质量问题，乙方未按时维修，甲方从乙方的保修金内扣除维修费用。十、乙方进购的建筑材料要达到省、市建筑行业规范和本项目的设计标准要求，并经检验合格后使用。十一、保证金预付方式。甲方替乙方向当地政府劳动管理部门垫付农民工保障金，并在施工费用中扣回。乙方应与农民工签订劳动合同，开工前报甲方备案，开工后按月足额支付工资，并将经过甲方确认后的工资发放表报政府劳动部门和甲方备案。乙方应将农民工的工资及时直接发到本人手中，否则，甲方有权从应支付乙方的工程款中扣留支付，如拖欠农民工工资造成上访的，每发生一次，乙方向甲方支付违约金5万元。十二、乙方安全文明施工达到省市标准，施工过程中若发生安全事故，一切损失均由乙方承担。十三、各项税费缴纳。安全生产措施费，规费按上级主管部门核定的标准记取，税金按规定记取，劳保统筹、意外伤害保险、工伤保险，甲方从乙方第一笔工程款中扣回，乙方自行缴纳所得税和其他规费，并提供缴纳凭证的复印件给甲方，乙方竣工报审工程结算经二次审计后为决算金额，其审计核减率超过报价的3%以上部分的审计费用，由乙方承担。十四、其他。十五、本补充协议与主合同相悖的内容，以该协议执行。双方加盖公章，王贵森、郝艳分别在松霖三分公司和泓建集团分公司的代理人处签名。 2011年6月2日，泓建集团分公司为甲方，王文有为乙方，共同签订《内部承包合同》，主要约定：一、工程名称为新中国际城项目；承包范围包工包料。二、施工工期以开发商合同工期为准。三、工程质量达到合格标准。四、乙方必须严格遵照施工安全操作规程、施工组织设计、安全预案组织施工，承担本案工程一切安全责任和费用。五、甲方有权对本工程实施监督和管理，乙方必须服从甲方管理，积极配合及发放人员的检查和管理，不得以任何理由借故推辞，不得拒绝甲方检查和询问调查等，否则，甲方有权终止合同。六、资金管理和工程结算。1.工程款支付必须由甲乙方财务人员办理，汇入指定账号，实行专款专用公开透明，任何一方不得私自将工程款转至其他账户，不得与开发商办理现金结算。2.经双方协商，本工程乙方向甲方上缴管理费1%，具体数额以最终结算总价为准。七、双方权利和义务。1.甲方同意乙方为泓建集团分公司施工项目部（乙方必须按照相关规定组建项目经理部），乙方必须依法经营、自负盈亏、独立核算，乙方承担本工程经济责任和法律责任，不得给甲方带来任何负面影响。2.甲方为乙方提供本工程投标、施工备案、施工合同、工程资料、工程结算等必要的资质资料、资信证明和公章服务。施工项目部人员岗位证书乙方负责备案形式使用需要。3.甲方收取管理费只对乙方实行宏观管理，凡本工程所需人员的一切保险费、培训费、办证费、注册及其他费用，均由乙方自行负责。八、附则。1.本合同一式两份，甲乙双方各执一份，具有同等法律效力。2.本合同自双方签字（盖章）之日起生效，本工程验收合格，保修期满双方结清全部尾款后，本合同自行终止。3.本合同未尽事宜，双方根据具体情况结合有关规定议定补充条款，并经双方签字（盖章）后和本合同具有同等法律效力。甲方处加盖泓建集团分公司公章，郝艳在法定代表人处签名，王文有在乙方处签名。 2011年10月10日，泓建集团分公司为甲方，泓建集团分公司项目部王文有为乙方，共同签订《协议书》，主要约定，一、甲方承揽新中国际城项目，该工程经公司研究决定由公司下属项目部承担，全权负责该工程的施工建设，项目部经理王文有为项目部的法定代表人，行使该工程项目建设的一切权利。二、工程范围为新中国际城八栋二十四层高框架砼结构（5号楼、7号楼地下二层，其他地下一层，总面积22万平方米，住宅楼土建全部工程）。三、工程计划于2011年6月中旬开工，约2013年6月30日全部竣工。四、资金来源，按甲方与开发商松霖三分公司签订的合同拨付工程款，前期工程垫付款由项目部自筹解决。五、工程质量及保修，工程质量达到建筑法及建筑行业标准要求合格，质量保修按甲方与开发商签订合同执行。六、甲方派工程技术人员、监理人员、安全等方面管理人员到施工现场为乙方提供施工技术、质量安全指导监督检查工作，协调鹤岗建审管理部门办理相关资质手续。七、工程管理费用。乙方需向甲方上缴工程管理费，缴费标准按双方商定执行。根据工程开工进度分期交付。八、由于开发商原因致使工程停建缓建，协商解决无效，由甲方负责与开发商交涉，按有关法律规定赔偿给乙方造成的损失。九、违约责任。甲、乙双方任何一方违约，给对方造成损失的，由违约方承担责任，发生争议协商解决无效，申请鹤岗市人民法院裁决。十、未尽事宜，可签订补充协议，此协议一式两份，双方各执一份，签字盖章生效。该协议加盖双方公章，郝艳、王文有签名。 2011年11月10日，松霖三分公司为甲方，泓建集团分公司项目部为乙方共同签订《协议书》约定：经双方协商，就甲方拖欠乙方工程款的处理问题，达成以下协议，共同遵守：一、甲方尚欠乙方工程款1000万元，甲方暂时给乙方出具欠具，月利息4%，还款时间为2012年5月10日止。二、甲方用现有开发的商服楼给乙方抵押，作为还款保证，楼价按销售价的50%执行，甲方给乙方出具预售楼票，总建筑面积为2000平方米，按楼房单元号开楼票。三、甲方承诺给乙方抵押的楼房，不得转让、抵账、安置回迁户或者变相处置，否则承担由此引起的民事或刑事责任。四、在此期间，甲方如拆借到资金，付清所欠工程款及利息，收回抵押楼票，此协议终止。五、甲方如预期不能还清乙方欠款及利息，抵押楼房归乙方所有，乙方有权自行销售并收回欠款，甲方无条件办理更名，不收任何税费。六、发生争议协商不成，申请鹤岗中院裁决。七、此协议书一式两份，双方各执一份，签字盖章生效。加盖双方公章，王贵森、王文有在双方代表人处签名。 2013年3月22日，松霖三分公司与泓建集团分公司签订案涉工程《2011-2012年工程结算汇总表》，工程造价为97281934.37元（已扣除甲供材），加盖双方公章，王贵森在松霖三分公司负责人处签名，郝艳在泓建集团分公司负责人处加盖名章。 2013年5月20日，松霖三分公司为甲方，泓建集团分公司和泓建集团分公司项目部为乙方，共同签订《B区撤离协议书》，主要约定：甲、乙双方就案涉B区工程土建工程已经停工撤离施工现场相关事宜达成一致意见：一、工程概况。B区土建工程于2011年8月20日开工，于2012年5月30日停工至今，完成基础一层及二层商场框架部分，建筑面积2.9万平方米，因建设单位无资金来源，无法继续施工，双方同意对已完成的工程部分结算后，施工人员撤离施工现场。二、撤离施工现场保证条件。1.按双方确认的工程结算，以双方财务核准，其中：1号楼、3号楼尚欠工程款833万元（扣除土方、商砼、税金），甲方支付给乙方工程款500万元，2号楼、4号楼尚欠工程款740万元（扣土方走账、商混、应付税金），甲方支付给乙方工程款500万元，在5月30日前，随C区第一次拨款拨付370万元上半年拖欠农民工工资（各185万元），下欠630万元在7月末前付清，其中6月末前还200万元，7月末前还430万元，甲方出具抵押楼票，签订抵押协议，按正常销售价格的50%开楼票。下欠约600万元，加上甲方停工损失400万元（各200万元），甲方在2013年12月30日前还清，抵押手续同上。乙方必须足额付清包工队人员工资，否则后果责任自负。2.库存材料按清点数量及进货价格由乙方接收付款。周转材料按清点数量按购进价格，扣除预算进入部分，由乙方负责处理付款。清包其他附属材料库存剩余按进货价格支付。3.前期投入板房、办公用品、附属材料、工人暂设房等扣除预算进入部分，按进货价格支付。4.自6月1日至今，停工期间塔吊、架管、设备租赁费按7个月计算，支付给施工队，清包队伍投入周转材料停工期间损失应予补偿50万元（各25万元）。三、应付税金，双方签订代扣代缴协议后，经税务部门确认，在工程款中扣除，由甲方承担。四、甲方按约定支付370万元人工费，支付库存材料、周转材料、设备租赁费、越冬维护费44万元及水、电其他费用后，乙方人员方可撤离现场。五、此协议一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效，发生争议协商不成，申请仲裁委仲裁。双方在该协议中加盖公章，王贵森在松霖三分公司代表人处签名，高某、王某某代表泓建集团分公司与泓建集团分公司项目部在代表人处签名。 2013年5月20日，松霖三分公司、泓建集团分公司和泓建集团分公司项目部对案涉工程C区形成《复工协议书》，主要内容：松霖三分公司为甲方，泓建集团分公司项目部为乙方，达成如下协议内容。一、工程概况及项目内容。为案涉工程。二、复工保证条件。甲方须在2013年5月30日前，将施工蓝图发至乙方项目部，规划许可证、招投标、施工许可证等相关建审手续在2013年7月中旬办理完毕。开工前支付乙方上半年拖欠的农民工工资300万元，其中设备检修完成开工前拨款200万元，另100万元随第一次拨款拨付。乙方人员分批进入施工现场，5月30日前正式复工，赔偿进场人员的工资、伙食费等损失，按实际发放工资计算。三、工程结算及拨款方式。四、违约责任。1.如甲方未按协议约定支付工程款导致乙方拖欠农民工工资，按法定25%补偿，造成工程停工缓建，按乙方垫付工程款总额1600万元，按每月2%支付利息。如甲方供材不及时，发生停工待料，补偿进场人员工资及伙食费，按日实发计算。2.如竣工甲方拖欠工程款，乙方有权按所拖欠工程款双倍抵押楼房，按楼单元户号面积出具楼票，该楼甲方不得转让、出售、抵押，否则承担由此引起的民事或刑事责任。五、税费缴纳及农民工保障金。税金由甲方代扣代缴，在工程款中扣除。双方签订代扣代缴协议，经税务机关确认同意。农民工保证金按市劳动监察局要求上交。六、其他事项。1.甲方补偿停工期间C区设备架管租赁费，塔吊每月15000元，架管按实际用量计算月租费，时间自2012年6月至2013年5月，扣除5个月非施工期间，按7个月计算。七、此协议与原补充协议、主合同均有同等法律效力，与原补充协议有相悖条款，以本协议为准，双方签字盖章生效。发生争议协商不成，申请鹤岗仲裁委员会仲裁。双方在该协议中加盖公章，王贵森在松霖三分公司代表人处签名，王文有在泓建集团分公司与泓建集团分公司项目部代表人处签名。 2013年9月18日，松霖三分公司为甲方，泓建集团分公司项目部为乙方，共同签订《劳务费给付协议》，经甲、乙协商一致，就新中国际城项目及9号楼劳务费拨款事宜，约定甲方不同时段向乙方拨付工程款、违约金等事宜。松霖三分公司加盖公章，代表人处王贵森签名，加盖泓建集团分公司项目部公章，代表人处王文有、王某国签名。 2014年6月18日，荣阳公司为甲方（转让方）、松霖三分公司为乙方（转让方），隆森公司为丙方（受让方），共同签订《转让协议书》，约定：鉴于2010年8月24日，甲、乙双方签订《合作开发合同》，合作开发案涉工程，开发内容为商住楼总建筑面积16.4万平方米（建设及销售）。2014年6月5日，为尽快让放款群众、回迁户早日入住，由民间借贷非法集资领导小组办公室以及荣阳公司、松霖三分公司、隆森公司人员参加，就落实“荣阳花园b、c组团”开发项目整体转让事宜召开三方会议，讨论关于项目优惠政策的落实情况。根据相关法律的规定，按照平等互利的原则，经友好协商，甲、乙方同意将该项目整体转让给丙方，自愿达成如下协议：一、甲乙方同意将案涉工程项目整体转让给丙方，由丙方负责履行甲方与乙方签订的合同，由丙方承担合同中约定的各项权利义务。二、房屋状况。为案涉项目。三、项目法律手续。甲方以出让方式取得该项目的国有土地使用权，甲方已按国有土地使用权使用证书，土地使用权期限为70年。四、项目转让价格及转让价款支付方式。1.丙方帮助甲方偿还8000万元的融资款，即可取得整体开发项目所有权。2.丙方用建设项目住宅楼按销售方式给付甲方8000万元的楼房，位置B、C组团价值分别为4000万元，以住宅8-9层为主，特殊情况可调整。五、资料的交付及土地使用权证的办理。六、税费的承担。1.本协议土地使用权转让结合项目开发权更名过户过程中，涉及到政府主管部门及政府部门指定的机构应收取的各种税费，均由丙方承担。2.甲方未交齐的部分和乙方运营期间所发生的税费，均由丙方负责交纳，甲方及乙方前期为该项目出具的欠条也由丙方负责偿还。七、土地使用权转让的法律状况。八、回迁户问题。九、办理手续问题。十、三方签订该协议后，与本工程相关的包括乙方运营期间所产生的债务均由丙方承担。经过人民法院、仲裁机构相关部门依法裁决的，由丙方负责人处理，与甲方无关。十一、项目转让至丙方后，丙方享受该项目及鹤岗市民间借贷政府扶持政策等内容。合同三方加盖公章，荣某在荣阳公司的法定代表人处签名，王贵森分别在松霖三分公司的委托代理人和隆森公司的法定代表人处签名。 2015年5月20日，隆森公司、松霖三分公司为共同甲方与泓建集团分公司为乙方，王文有、刘兴为实际施工人，共同签订《撤场协议书》，主要内容为：根据工农区政府协调会议精神，双方就撤出施工现场移交工地，续租现场机械设备等达成如下协议，并立即签字执行。一、鉴于隆森公司所建新中国际城项目，因各种原因不能办理产权手续，施工方撤场要求对所建构筑物进行财产保全，其涉及工程量、工程价款等技术层面问题，双方在仲裁程序中和法律诉讼中解决。二、开发企业将新中国际城楼盘明细列好逐一核实，已卖、已抵押财产标注清楚，所保全的住宅楼要注明住宅楼号、栋号、单元号，每平方米销售价格为3580元，每层递增50元。本次财产保全由施工方提出，用一至两个工作日提交到鹤岗仲裁委，然后转交鹤岗市工农区法院进行财产保全，由工农区政府帮助协调办理。本财产保全裁决何时下达，将不影响后续施工企业正常施工。三、仲裁财产保全将不涉及原工程量、工程价款，后续施工企业施工后，原施工企业的工程如涉及隐蔽工程一律按实际工程量为准，质量问题由开发企业自担。四、协议达成后泓建集团分公司及实际施工人立即移交新中国际城施工现场，不得再干扰后续施工队伍继续施工，否则出现工程损失、出现违法治安案件由过错方承担全责。五、施工企业原提供的施工机械设备塔吊、升降机、按鹤岗市市场租金价格续租，周转材料使用周期进行折价计算，由开发企业承担。六、施工企业所欠税金由开发企业代扣代缴或给付工程款时或以楼房变现时由施工企业自行缴纳税金，由鹤岗市工农区政府负责协调。七、工程质保金因未完工程移交，开发企业不予扣留。八、其他涉及的问题双方可去鹤岗仲裁委和人民法院仲裁和起诉，结算不影响正常施工。以上协议条款，双方签字后立即生效。开发企业处加盖隆森公司公章，王贵森签名，实际施工人处王文有、刘兴签名。 2015年7月30日，松霖三分公司、隆森公司为共同甲方与泓建集团分公司为乙方签订《抵押协议》，约定甲方拖欠乙方工程款，以甲方现有的C区部分车位、商服楼房为抵押物抵押给乙方：一、依据2011年6月2日，甲乙双方签订的《补充协议条款》，2013年5月30日签订的C区《复工协议书》、《B区撤离协议书》以及2015年5月17日签订的《撤场协议书》相关条款，经工农区政府召开的协调会议精神，甲方承诺为乙方提供价值1亿元有效房源，作为拖欠乙方工程款的还款保证条件，因C区住宅楼房源暂时拿不出来，经双方协商同意，甲方用C区地下车位300个×15万元/个=4500万元，C区商服2000平方米×1万元/平方米=2000万元，B区商场正一层3500平方米×1万元/平方米=3500万元，合计1亿元，抵押给乙方，待甲方提供C区住宅楼有效房源（价值每平方米3580元计算）可换回上述抵押物，抵押楼票及清单明细附后。二、抵押有效期至甲方全部付清所欠乙方工程款为止，在此期间，甲方不准将抵押物安置拆迁户、抵账、再抵押等变相处置，否则将承担由此引起的法律责任。甲方出售抵押物时，必须以书面形式通知乙方，并将出售价款给付乙方。三、甲方所欠工程款待双方结算或者仲裁委仲裁确定为准，在2015年9月末清算完毕。届时甲、乙双方另行协商还款问题。四、因甲方工程手续问题，以上抵押物无法办理财产保全，为保证乙方抵押物不受损失，待申请工农区政府召开协调会，将上述抵押物提交包保组鹤岗市公安局经侦大队备案，由工农区政府形成会议纪要备案，以此监督约束双方按会议精神落实执行。五、发生争执协商无效，申请工农区政府及包保组鹤岗市公安局经侦大队协商解决。六、此协议一式两份，双方签字盖章生效，该协议甲方处加盖松霖三分公司、隆森公司公章和王贵森的个人名章，乙方处加盖泓建集团分公司和泓建集团分公司项目部公章，王文有、刘兴签名。 2015年7月30日，鹤岗市工农区政府组织召开会议，会议主题是关于新中国际城协调会议，载明：本次会议由松霖三分公司、隆森公司、泓建集团分公司项目部代表现场签署关于新中国际城相关事宜的协议。此件由鹤岗市工农区政府、鹤岗市公安局经侦大队备案，该会议纪要中主要由王文有、刘兴、姚某某以及政府有关工作人员签名。 2015年10月11日，泓建集团出具《证明》，其内容为：“新中国际城是我公司分公司承建的，我们为了方便管理，便在当地聘请了王文有作为我公司的管理人员，并向其发放了聘书和委托书。王文有是代表我泓建公司承建了该工程，负责该工程的一切事宜，没有更多的档案资料”。 松霖三分公司向仲裁委提供其于2016年3月20日形成的《新中国际城2011-2013年决算明细》，其中：“……二、建设方拨付工程款及甲供材：1.建设方拨付工程款：67829235元；2.建设方甲供材核款：29203176元。拨付工程款及甲供材核款：97032411元。三、工程瑕疵修复核款：917256.07元。四、根据合同约定本工程质保金为4%,即4313800元……”，加盖松霖三分公司公章，姚某某签名。该决算明细附两份表为：1.《2012年土建甲供材料明细表》（实为2011-2012两年甲供材明细），甲供材为10851319.48元；2.《2013年土建甲供材料明细表》，甲供材为18351855.93元，两项合计甲供材为29203176元，与前述决算明细甲供材数额相吻合。王文有、刘兴认可其中甲供材核款29203176元，其他不予认可。 2016年4月21日，仲裁委开庭笔录载明，申请人为泓建集团、泓建集团分公司，被申请人为大庆松霖建筑安装工程有限公司（以下简称松霖公司）、松霖三分公司，仲裁员询问案涉工程造价问题，泓建集团分公司聘请的造价员称：“1.图纸变更增加量是（不含取费）322260.23元（含取费）501709元；2.总承包服务费275277.84元（按1.5%）；3.甲供材费18351855.93元；4.（含取费）工程总造价61368267.92元”。松霖三分公司造价员称“申请方工程总造价61368267.92元，这个数字是对的，但是水、电和取暖应扣除，扣除后的数额为44674956.87元。图纸变更增加量是（不含取费）322260.23元。我方认可。总承包服务费275277.84元，我方不给申请方”，松霖三分公司主张扣除的水、电和取暖未提供相应证据。询问2012-2013年已付工程款时，松霖三分公司和泓建集团分公司均认可2012年以前已拨付工程款为4984万元，2013年为1326万元，同时双方认可另行需要扣除甲供转账1004740元应当扣除。泓建集团分公司称，2012年工程停工后，松霖三分公司从泓建集团分公司处借回的材料价款为730033.58元，有经手人于某某、王贵平签字的票据。松霖三分公司表示核实经手人认可后，同意扣除此款。此后，松霖三分公司未提出不同意见。其中王贵森在仲裁笔录中被列为松霖三分公司的负责人。 2016年5月20日，仲裁委作出17号《决定书》，申请人为泓建集团、泓建集团分公司，被申请人为松霖公司、松霖三分公司，查明的主要事实：案涉新中国际城项目是荣阳公司开发建设，松霖三分公司没有任何资质，未经合法成立，对外行使的任何行为均无效，泓建集团分公司不是法人，只能在泓建集团授权下对外开展业务，所以，该仲裁主体应是荣阳公司，仲裁委受理该案后，泓建集团分公司要求追加荣阳公司和隆森公司为当事人，松霖三分公司也要求追加隆森公司为当事人，但荣阳公司和隆森公司均没有与泓建集团和泓建集团分公司签订合同，荣阳公司与松霖三分公司签订的合同中也没有仲裁条款，仲裁委对此案无法再进行审理。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十一条和仲裁委《仲裁规则》第五十二条第一款第三项的规定，决定本案终结审理。该仲裁决定书中王贵森被列为松霖三分公司的委托代理人。 2016年7月20日，鹤岗法院作出13号裁定书，申请人为泓建集团、泓建集团分公司，被申请人为松霖公司、松霖三分公司，该院裁定认为：泓建集团、泓建集团分公司申请撤销裁决，不符合法律规定，裁定予以驳回。 2017年7月27日，隆森公司向一审法院递交反诉状，请求：一、判决王文有、刘兴强占施工工地侵犯施工权296天，支付赔偿金592万元；二、判决赔偿隆森公司直接损失5-8号楼730户回迁户过渡费5194370.48元；三、反诉费由王文有、刘兴承担。事实和理由部分体现，“2014年7月24日，项目受让方隆森公司依据《中华人民共和国合同法》相关规定向施工方及其总公司法律顾问送达了《解除合同通知书》，施工方及其总公司在三个月异议期内没有提出异议，以行为表明不再继续履约。但实际施工人王文有、刘兴唆使施工工人继续强占施工工地，封门设置障碍，用暴力驱赶后续施工人员入场施工，侵犯施工权……中间虽经鹤岗市工农区政府多次调解协商，实际施工人王文有、刘兴都拒绝撤离施工现场……2015年5月20日，在鹤岗市政府的干预下，建设方与实际施工人王文有、刘兴在工农区政府签订《撤场协议书》，被反诉人才被强行清除施工现场，侵害才予以结束……。”后隆森公司向一审法院撤回反诉请求，一审法院已于2018年5月31日作出（2017）黑民初45号民事裁定书，裁定准许隆森公司撤回反诉。 2019年2月25日，鹤岗市工农区政府形成一份《情况说明》，主要内容：案涉工程由松霖三分公司与泓建集团分公司于2011年6月2日签订《补充协议条款》进行建设。随后，泓建集团分公司与实际施工人王文有签订《内部承包合同》，由实际施工人王文有进行实际建设。由于松霖三分公司的资金问题，在工农区政府多次协调下，双方于2013年5月20日达成《B区撤离协议书》、C区《复工协议书》，实际施工人按照C区《复工协议书》的约定施工到封顶。此间，松霖三分公司、荣阳公司将工程整体转让给隆森公司。隆森公司接手后与实际施工人王文有、刘兴等人达成和解，由隆森公司拿出一亿元的车位和商服作为抵押，由鹤岗市工农区政府、鹤岗市公安局经侦大队备案后，实际施工人才撤出工地。 一审法院于2018年5月21日开庭审理中，询问案涉工程最后撤场时间的问题，而王文有、刘兴称于2015年7月在鹤岗市工农区政府组织召开协调会并达成会议纪要，用1亿元资金作担保才撤离施工现场。对此，松霖三分公司、隆森公司未发表不同意见。事实上，上述会议纪要由各方的相关人员参加签字，体现用1亿元资金进行担保的内容，已由松霖三分公司、隆森公司为共同甲方与泓建集团分公司、泓建集团分公司项目部为乙方，于达成会议纪要的同日，即2015年7月30日共同签订了《抵押协议》，约定松霖三分公司、隆森公司用相当于1亿元的房源作为拖欠泓建集团分公司工程款还款的保障，加盖四方公章和王贵森的名章，王文有、刘兴签名。2019年3月13日庭审笔录载明，王文有、刘兴与泓建集团分公司共同称，案涉工程系王文有与隆森公司的法定代表人王贵森联系，王贵森同意将案涉工程发包给王文有施工承建，后因王文有没有施工资质找到泓建集团分公司，故于2013年6月2日，王文有以泓建集团分公司的名义与松霖三分公司签订《补充协议条款》，同日，王文有与泓建集团分公司以内部承包为名，签订《内部承包合同》，此前泓建集团向王文有出具的授权委托书，是为便于王文有索要工程款而出具。双方实质上为挂靠关系。对此，松霖三分公司和隆森公司表示不清楚，未发表不同意见。 一审法院认为，本案各方当事人对王文有、刘兴的诉讼主体资格以及是否为实际施工人的身份、合同效力、责任主体、工程款的相关问题、损失和利息的认定，为本案争议的焦点问题。 关于王文有、刘兴是否具备本案诉讼主体资格的问题。2010年7月25日，松霖三分公司与王文有施工队签订《承诺书》，约定松霖三分公司将其开发的案涉工程交给王文有施工单位负责承建施工。证实王文有负责联系并初步达成由其承建案涉工程施工项目。2011年5月20日，王文有、刘兴签订《合作协议》，约定王文有、刘兴共同承建案涉工程。2011年6月2日，松霖三分公司与泓建集团分公司签订《补充协议条款》，约定由松霖三分公司将案涉工程发包给泓建集团分公司建设施工。同日，泓建集团分公司与王文有签订《内部承包合同》，约定泓建集团分公司将案涉工程发包给王文有施工建设，王文有向泓建集团分公司交纳管理费等。2011年10月10日，泓建集团分公司与泓建集团分公司项目部签订《协议书》，约定泓建集团分公司将案涉工程发包给该项目部，王文有为该项目部的法定代表人，行使该工程项目的一切权利，垫付的工程款全部由王文有自筹。一审庭审中，王文有和泓建集团分公司自认所签订的《补充协议条款》、《内部承包合同》和《协议书》等相关合同，均系王文有借用泓建集团分公司的施工资质而为，其他各方当事人对此未提出异议。实际履行中，泓建集团、泓建集团分公司并未对案涉工程进行任何投资和管理等，进一步证实王文有借用泓建集团分公司的资质承揽并施工案涉工程的事实。2015年5月20日，隆森公司、松霖三分公司为共同甲方，与泓建集团分公司为乙方，共同签订的《撤场协议书》中，王文有、刘兴在实际施工人处签名。隆森公司向一审法院递交反诉状所述事实和理由中，多次表述王文有、刘兴为本案实际施工人。松霖三分公司、隆森公司为共同甲方与泓建集团分公司为乙方签订的《抵押协议》中，约定甲方拖欠乙方工程款用案涉楼房部分房屋和地下车位作为抵押，并签订多份《新中国际城订购单》，王文有、刘兴在买受人处签名。以上主要证据均证明，松霖三分公司和隆森公司认可王文有、刘兴是实际施工人。此外，在施工期间，王文有、刘兴还以自身、泓建集团分公司代理人以及泓建集团分公司项目部的名义，签订了一系列的合同、垫资以及处理与工程有关事宜，证实王文有、刘兴实际进行案涉工程建设，是履行施工义务的承包人。至于泓建集团向王文有出具的《授权委托书》、《证明》以及所签订的《内部承包合同》，内容虽体现泓建集团委托王文有或内部承包施工案涉工程，但通过以上证据可证，王文有并非其公司的员工，没有委托关系或内部承包的事实。而且，在松霖三分公司将案涉工程发包给王文有施工以及履行合同期间所签订的前述诸多合同中，对王文有、刘兴是实际建设案涉工程的承包人身份明知和认可。故王文有、刘兴是履行案涉工程的承包人，具备本案原告的诉讼主体资格。 关于案涉主要合同的效力问题。根据一审法院前述问题中对王文有与泓建集团分公司的挂靠关系以及王文有、刘兴之间为合作共同承建案涉工程，能够认定所签订的《承诺书》、《补充协议条款》、《内部承包合同》、两份《协议书》以及《抵押协议》，均系王文有或王文有、刘兴挂靠在泓建集团分公司名下或以自身名义为承揽案涉工程而签订，违背法律强制性效力性规定，合同均无效。松霖三分公司与泓建集团分公司签订的《2011-2012年结算汇总表》，以及松霖三分公司向仲裁委提交并经王文有、刘兴认可的《2012年土建甲供材料明细表》和《2013年土建甲供材料明细表》，均为决算性质，是当事人的真实意思表示，不违背法律效力性强制规定，合法有效。松霖三分公司、荣阳公司与隆森公司签订的《转让协议书》，为各方当事人的真实意思表示，不违背法律前置性效力性规定，合同有效。 （一）关于本案法律关系以及责任主体的问题。关于泓建集团分公司是否应当承担责任的问题。王文有、刘兴系借用泓建集团分公司的资质承揽并施工案涉工程的承包人。从法律意义上讲，泓建集团分公司为名义上的承包单位，亦或出借公司资质，而非发包单位；合同履行中，也没有建设单位向泓建集团分公司支付工程款未转付给王文有、刘兴的事实。故王文有、刘兴向泓建集团分公司主张工程款、利息的权利，无事实和法律依据，对其该项请求不予支持。（二）关于松霖三分公司是否应当承担责任的问题。2010年5月10日至2013年8月6日期间，尽管政府相关职能部门先后为荣阳公司发放案涉工程的《土地使用权证》、《建筑工程施工许可证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》，荣阳公司为建设单位。但根据2014年6月18日，荣阳公司为甲方（转让方）、松霖三分公司为乙方（转让方），隆森公司为丙方（受让方）共同签订《转让协议书》，约定2010年8月24日，甲、乙双方签订《合作开发合同》，合作开发案涉工程。证实松霖三分公司系与荣阳公司为合作开发关系，二公司均为建设单位。因此，于2011年6月2日，松霖三分公司以建设单位的发包人身份与泓建集团分公司签订《补充协议条款》，松霖三分公司作为建设单位将案涉工程发包给泓建集团分公司承建。施工期间，本案大量证据可证，松霖三分公司与泓建集团分公司或王文有、刘兴签订诸多合同并支付工程款等，松霖三分公司作为以建设单位的身份实际履行部分合同义务。尽管王文有、刘兴对《转让协议书》约定由隆森公司承担责任无异议，但主张松霖三分公司仍需承担责任。一审法院认定该协议约定松霖三分公司转移债务行为，未经王文有、刘兴同意，不能成为松霖三分公司免责的法定事由。因此，松霖三分公司为发包人，其与泓建集团分公司为承发包合同关系，依法应承担给付工程款等责任。（三）关于隆森公司是否应当承担责任的问题。根据所签订的《补充协议条款》、《协议书》、《临时拆借款协议书》、《担保书》、《Ｂ区撤离协议》、《抵押协议》以及《复工协议书》、《2011-2012年结算汇总表》等合同可证，王贵森均作为松霖三分公司的代表人、代理人和负责人签名。且王贵森在仲裁期间形成的庭审笔录被列为松霖三分公司的负责人和仲裁裁决书中被列为该公司的委托代理人。还有，按照《转让协议书》第十条约定“三方签订本转让协议后，与本工程相关联的包括乙方运营期间所产生的债务均由丙方承担。经过人民法院、仲裁机构行管部门依法裁决的，由丙方负责处理，与甲方无关”，王贵森在该协议的转让方松霖三分公司的委托代理人和受让方隆森公司的法定代表人一栏签名。证实王贵森既代表松霖三分公司，也代表隆森公司。同时，根据《转让协议书》的约定，隆森公司为案涉工程的受让人并同意承担此前的债务，属于债务主体加入。因此，隆森公司依法应承担给付工程款等责任。（四）松霖三分公司与隆森公司是否应直接向王文有、刘兴承担责任的问题。本案中，松霖三分公司与王文有签订的《承诺书》，约定将案涉工程发包给自然人王文有施工；《撤场协议书》第四条约定“协议达成后泓建集团分公司及实际施工人立即移交新中国际城施工现场……”，王文有、刘兴在该协议的实际施工人处签名。还有，根据本案所查明的相关事实和证据，可以认定松霖三分公司和隆森公司均明知王文有、刘兴挂靠在泓建集团分公司名下签订合同，并实际履行施工义务的承包人，其二公司与王文有、刘兴形成直接的权利义务关系。至于隆森公司向一审法院申请对《承诺书》中加盖松霖三分公司的公章进行司法鉴定的问题。隆森公司并非《承诺书》中的相对人，在质证时其对该证据的真实性予以认可，《承诺书》中还有松霖三分公司的法定代表人黄某某和见证人张某的签名，且从一审法院前述认定也可证明，松霖三分公司和隆森公司明知王文有、刘兴为承包人实际履行案涉工程施工义务的相对人，对该公章进行鉴定已无实际作用。故一审法院对其申请鉴定不予准许，该证据能够作为本案定案依据。因此，松霖三分公司与隆森公司依法应承担给付王文有、刘兴工程款以及利息的责任。 关于工程款的相关问题。根据一审法院对前述事实的认定，隆森公司、松霖三分公司与王文有、刘兴以泓建集团或泓建集团分公司名义达成的有关结算文件，以及仲裁审理阶段所形成的对账笔录等证据，能够作为本案王文有、刘兴主张工程款的结算依据。（一）关于工程总造价的问题。1.根据松霖三分公司和泓建集团分公司签订的《2011-2012年结算汇总表》，证实2011-2012年工程造价为97281934.37元（已扣除甲供材的造价）。根据松霖三分公司向仲裁委提供的《2012年土建甲供材料明细表》，证实2011-2012年甲供材合款10851319.48元。2011-2012年工程总造价为108133253.85元（97281934.37元+10851319.48元）。2.根据2016年4月21日仲裁委庭审笔录记载，2013年工程总造价为61368267.92元（包括《2013年土建甲供材料明细表》中甲供材18351855.93元）。以上2011-2013年工程总造价为169501521.77元（108133253.85元+61368267.92元）。其中甲供材为29203175.41元（10851319.48元+18351855.93元）。（二）关于已付工程款数额问题。1.根据以上证据证实，2011-2013年甲供材合款29203175.41元，但根据泓建集团分公司在前述仲裁审理中提供的相关票据证实，松霖三分公司从泓建集团分公司处借回的材料合款730033.58元，此款应从甲供材中扣除，实际甲供材合款28473141.83元（29203175.41元-730033.58元）。2.2016年4月21日仲裁笔录载明松霖三分公司和泓建集团分公司一致认可通过转账或现金方式付款额为：2011-2012年已付工程款数额为4984万元，2013年为1326万元。泓建集团分公司认可松霖三分公司另行通过转账支付材料款1004740元，合计64104740元（4984万元+1326万元+1004740元）。已付工程款为92577881.83元（28473141.83元+64104740元）。对此，王文有、刘兴在起诉状中自认的已收工程款总额为94403846.90元，自认的数额高于前述仲裁笔录载明的数额，本案三被告亦未提供超过王文有、刘兴自认数额的证据。故一审法院以王文有、刘兴自认的94403846.90元认定已付工程款的数额。（三）有关工程总造价涉及争议问题的认定：1.关于水、电和供热费的问题。松霖三分公司认可2013年工程总造价为61368267.92元，同时提出应当扣除水、电和供热费，扣除后的数额为44674956.87元，但未提供交纳水、电和供热费的证据，且松霖三分公司与王文有、刘兴进行结算中未约定扣除水电费；因王文有、刘兴撤出施工现场时工程尚未竣工交付使用，客观上案涉楼房尚未开始供热，该笔费用未实际发生。2.关于质保金是否应当扣除以及决算是否需要二次审计的问题。根据《补充协议条款》第四条和第七条的约定，工程决算需二次审计，拨付工程款达到96%，留4%质量保修金。但根据此后松霖三分公司、隆森公司为共同开发企业，泓建集团分公司为施工企业以及王文有、刘兴为实际施工人共同签订的《撤场协议书》，约定的各方对工程造价等问题在仲裁或法律诉讼中解决，工程质保金因属于未完工程进行移交，开发企业不予扣留。该约定是对原合同约定二次审计和扣留4%质保金条款的变更，即结算无需二次审计和扣除4%的质保金。另外，松霖三分公司与王文有、刘兴挂靠的泓建集团分公司在未经审计的情况下，实际进行了决算。3.关于税金问题。根据《撤场协议书》第六条约定，施工企业所欠税金由开发企业代扣代缴，或以房抵顶工程款折价变卖后自行缴纳，法律规定施工企业的税金由其自行交纳，税务机关亦未向开发企业出具代扣代缴的通知，松霖三分公司和隆森公司均未提供已代为缴纳税金的缴费凭证。另外，尽管隆森公司和松霖三分公司主张扣除此项费用，但对应当扣除的具体款项无明确约定，税务机关亦未出具扣款数额以及是否涉及滞纳金的问题均不明确。故该笔费用应待实际发生后，由相关当事人另行主张权利。4.关于工程质量维修费的问题。松霖三分公司和隆森公司均未就该主张提起反诉，《撤场协议书》第三条约定，质量问题由开发企业自行承担。故王文有、刘兴无需承担质量维修费。综上，隆森公司和松霖三分公司主张扣款的问题均不能成立，不予支持。（四）关于欠付工程款数额问题。根据前述一审法院对案涉工程总造价以及扣除已付工程款等事实的认定，欠付工程款为75097674.87元（169501521.77元-94403846.90元）。 关于停工损失费的问题。一审庭审期间，王文有、刘兴表示放弃该项诉讼请求，为当事人行使处分权的行为，符合法律规定，一审法院予以准予。 关于王文有、刘兴主张的利息问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计息”；第十八条“利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，以下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日……”的规定，本案第一阶段利息应根据2013年3月22日，松霖三分公司与泓建集团分公司签订的《2011-2012年结算汇总表》，结算的工程款为97281934.37元，并在2016年4月21日仲裁笔录载明的2011-2012年扣除甲供材结算工程款为97281934.37元，扣除此间已付工程款4984万元，欠款额为47441934.37元（97281934.37元-4984万元），此阶段利息依法应从2013年3月22日双方形成决算文件的前述汇总表的次日起算；第二阶段应从总欠款75097674.87元，扣除第一阶段已付款47441934.37元，2013年欠款额为27655740.50元（75097674.87元-47441934.37元）。虽然王文有、刘兴主张利息起算时间应从2015年5月20日签订《撤场协议书》签订时开始起算，但从庭审查明的事实看，王文有、刘兴述称2015年7月鹤岗市工农区政府召开协调会，松霖三分公司和隆森公司用1亿元资金作为偿还欠款的抵押才撤离施工现场，松霖三分公司、隆森公司对此未提出异议。事实上，2015年7月30日形成该会议纪要的同日，松霖三分公司、隆森公司与泓建集团分公司、泓建集团分公司项目部共同签订了《抵押协议》，约定松霖三分公司、隆森公司用相当于1亿元的房源作为欠款的还款保障。因此，一审法院认定形成前述会议纪要和签订的《抵押协议》的次日，即2015年7月30日为撤场时间，第二阶段的利息应自撤场的次日2015年8月1日起开始计算。因本案各方当事人对欠付工程款的利息没有明确约定，以上两段利息计算的标准应依法按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准给付至实际给付之日止。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款二项、十七条、十八条、十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条之规定，判决：一、松霖三分公司、隆森公司自判决生效后一个月内，给付拖欠王文有、刘兴的工程款75097674.87元及利息（以47441934.37元为基数自2013年3月22日起，以27655740.50元为基数自2015年8月1日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付至给付之日止）；二、驳回王文有、刘兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费422387.51元，由松霖三分公司、隆森公司负担。 本案二审期间，隆森公司围绕上诉请求提交了六组证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。隆森公司举示的六组证据如下： 第一组证据一、荣阳公司与松霖三分公司签订的《鹤岗市荣阳花园商住楼合作开发合同》复印件；证据二、《荣阳花园B、C组团项目整体转让会议纪要》复印件。欲证明：开发项目建设主体为荣阳公司和松霖三分公司，2014年6月16日该开发项目转让给隆森公司独立开发。 第二组证据一、隆森公司《解除合同通知书》复印件和送达现场照片复印件;证据二、2014年7月24日隆森公司《解除合同通知书》复印件和送达现场照片复印件；证据三、2014年6月18日隆森公司《通知》复印件和圆通快递详单复印件；证据四、2015年1月28日隆森公司《解除合同通知书》复印件和圆通快递详单复印件。欲证明：工程转让给隆森公司后，隆森公司数次通知泓建集团分公司解除合同并撤离施工现场。 第三组证据一、新中国际城项目结算汇总表1册。欲证明：建设方实际审核工程项目金额为107845018.7元。证据二、建设方、施工方、监理方对已完工程量确认单复印件19页。欲证明：实际完成工程量。 第四组证据一、监理日记复印件18册和施工日志复印件6册；证据二、新中国际城5#6#7#8#楼主体瑕疵修复造价及瑕疵照片复印件1册；证据三、监理方在后续施工中发现主体未完项目及瑕疵拍照复印件1册；证据四、整改方案及修复造价。欲证明：工程质量存在严重问题，未完成工程总造价和瑕疵修复费用。 第五组证据一、支付工程款明细及付款凭证复印件1册。欲证明：已支付工程款67829235元。证据二、甲供材明细。欲证明：2012年和2013年甲供材共计31427282.63元。证据三、以物抵付工程款材料。欲证明：以物抵付。证据四、代缴工程税费金额及计算方法。欲证明：代缴税金3623592.71元。 第六组证据：鹤岗仲裁委员会受理泓建集团、泓建集团分公司与松霖公司、松霖三分公司仲裁案询问笔录和开庭笔录复印件。欲证明：仲裁时松霖三分公司提出对工程造价及质量问题进行司法鉴定，对2011年-2012年工程造价没有认可，水电费应扣除。 王文有、刘兴质证认为，隆森公司二审提交的证据全部为一审过程中向法院提交后又撤回的证据，均不属于新证据。对第一组证据一《鹤岗市荣阳花园商住楼合作开发合同》，不认可其合法性，合同签订时松霖三分公司未成立；对证据二《荣阳花园B、C组团项目整体转让会议纪要》，不认可其真实性和合法性，王贵森同时代表松霖三分公司、隆森公司签字，不能约束被上诉人。对第二组证据解除合同通知书、送达照片及快递详单，均不认可其真实性、合法性和关联性，王文有、刘兴是被隆森公司强行驱逐出施工现场的。对第三组证据一新中国际城项目结算汇总表，不认可其真实性和合法性，该表由隆森公司单方制作，并非与王文有、刘兴对账后的结算文件；对证据二建设方、施工方、监理方对已完工程量确认单，认可其真实性和合法性，不认可其关联性及证明目的，双方已依据已完工程量形成了结算文件。对第四组证据监理日记、施工日志、新中国际城5#6#7#8#楼主体瑕疵修复造价及瑕疵照片、整改方案及修复造价，均不认可其真实性、合法性和关联性，根据撤场协议约定，工程质量问题由隆森公司自行承担。对第五组证据一支付工程款明细及付款凭证复印件，不认可其真实性，单方制作的表格，与事实不符；对证据二甲供材明细，土建甲供材明细表已在一审中提交，认可收到甲供材总数为29203175.41元，隆森公司又借回材料730033.58元应扣除，不认可隆森公司的证明目的；对证据三以物抵付工程款材料、证据四代缴工程税费金额及计算方法，不认可其真实性、合法性和关联性。对第六组证据：对证据的真实性没有异议，一审已进行质证；仲裁阶段没有进行鉴定，是当事人各方认可的，应以各方对账结算为准。 泓建集团分公司质证认为，隆森公司二审提交的第一至第五组证据已在一审中出示过，后隆森公司将其撤回。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条及第四十三条的规定，该五组证据不属于新证据，对该五组证据不予质证，希望二审法院对该五组证据不予采纳。对第六组证据的真实性没有异议。 松霖三分公司对隆森公司二审提交证据的真实性和证明问题均无异议。 本院认证认为，隆森公司二审提交的第一组至第五组证据，隆森公司向一审法院提交后又自行撤回，故一审法院未组织质证。第六组证据中的部分材料，王文有、刘兴已提交一审法院并进行了质证。 关于第一组证据《鹤岗市荣阳花园商住楼合作开发合同》和《荣阳花园B、C组团项目整体转让会议纪要》，均系复印件且无出具单位说明，其真实性无法确认。但隆森公司提交该组证据欲证明的问题，与当事人均无异议的《转让协议书》记载内容相一致。故本院仅对其欲证明的问题即开发项目建设主体为荣阳公司和松霖三分公司后转让给隆森公司，予以采信。 关于第二组证据，均系复印件，其中解除合同通知书、通知均系隆森公司单方制作，送达照片复印件模糊不清无法辨认，圆通快递详单无收件人及代收人签字。现泓建集团分公司对该组证据不予质证，王文有、刘兴对其不予认可。故本院对第二组证据，均不予采信。 关于第三组证据一新中国际城项目结算汇总表，系隆森公司单方制作，没有泓建集团分公司印章或王文有、刘兴及其代理人签字。现泓建集团分公司对该证据不予质证，王文有、刘兴不认可其真实性和合法性。故本院对第三组证据一，不予采信。第三组证据二建设方、施工方、监理方对已完工程量确认单复印件，显示复印于鹤岗仲裁委员会2015第17号案件卷宗、原件盖有泓建集团分公司和松霖三分公司印章，王文有、刘兴认可其真实性和合法性。故本院对第三组证据二，予以采信。 关于第四组证据监理日记、施工日志、新中国际城5#6#7#8#楼主体瑕疵修复造价及瑕疵照片、监理方在后续施工中发现主体未完项目及瑕疵拍照复印件、整改方案及修复造价，均系复印件，均没有监理公司印章或其法定代表人、委托代理人签字。现泓建集团分公司对该组证据不予质证，王文有、刘兴对其不予认可。故本院对第四组证据，均不予采信。 关于第五组证据。证据一支付款明细表系松霖三分公司单方制作，所附进度付款单及付款凭证系复印件；证据二甲供材明细、证据三以物抵付工程款材料、证据四代缴工程税费金额及计算方法，均系隆森公司单方制作。现泓建集团分公司对该组证据不予质证，王文有、刘兴对其不予认可。故本院对第五组证据，均不予采信。 关于第六组证据，各方当事人对其真实性均未提出异议。故本院对第六组证据的真实性予以采信，对其欲证明的问题结合本案相关事实在说理部分进行阐述。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，根据隆森公司的上诉请求及被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点是：一审判决对拖欠工程款数额的认定是否正确。 根据《转让协议书》及二审隆森公司举证情况，松霖三分公司与荣阳公司系合作开发关系。松霖三分公司与泓建集团分公司签订《补充协议条款》，将案涉工程发包给泓建集团分公司承建。后泓建集团分公司又与王文有签订《内部承包合同》，将其与松霖三分公司所签《补充协议条款》中确定的全部工程内容转包给王文有。王文有与刘兴签订《合作协议》，约定共同垫资承建案涉工程。合同实际履行中，王文有、刘兴还以实际施工人、泓建集团分公司或泓建集团分公司项目部代理人的名义签订了《撤场协议书》《劳务费给付协议》《抵押协议》《复工协议书》等一系列合同，垫资施工并处理与工程有关事宜。隆森公司提交的一审反诉状及答辩状中多次称王文有、刘兴为实际施工人，其公司法定代表人王贵森在二审期间曾明确认可王文有、刘兴系案涉工程的实际施工人。综合上述证据材料，可以认定王文有、刘兴系案涉工程的实际施工人，王文有、刘兴要求支付工程余款的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。 关于工程决算是否需要二次审计问题。《补充协议条款》第四条约定“以施工图纸预算、设计变更、工程竣工等资料作为计算基础，并经专业审计部门二次审计，为最终计算依据”，第七条约定“验收交工、资料存档报批、预算二次审计后，乙方提供建安业正规发票，拨付工程款达96%，留4%质量保修金”。前述约定均是以工程竣工验收为前提，而案涉工程未完工即中途撤场，并不符合案涉《补充协议条款》第四条和第七条的约定。而松霖三分公司与泓建集团分公司在未经审计的情况下，实际上已进行了对账决算和部分支付。2015年5月20日隆森公司、松霖三分公司为共同甲方、泓建集团分公司为乙方以及王文有、刘兴为实际施工人签订的《撤场协议书》，约定工程造价等问题在仲裁或法律诉讼中解决，工程质保金因属于未完工程进行移交开发企业不予扣留，系案涉工程当事人为解决工程决算等问题达成的新的合意，合法有效，应予遵守。故隆森公司关于工程决算须经二次审计的上诉主张，缺乏合同和法律依据，本院不予支持。隆森公司在二审庭审结束后申请进行司法鉴定，亦不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”的规定，本院不予准许。 关于工程结算的依据问题。根据本院前述事实的认定，松霖三分公司与荣阳公司系合作开发关系，均系案涉工程的建设单位。根据隆森公司提交的第六组证据仲裁委询问和开庭笔录，二审庭审中王文有、刘兴的委托诉讼代理人和隆森公司法定代表人王贵森的陈述，可以认定王文有、王贵森以及本案王文有、刘兴的部分诉讼代理人参加了案涉仲裁审理并进行了对账核算。松霖三分公司一审质证中承认，预结算问题都是隆森公司与王文有、刘兴发生的。故松霖三分公司与泓建集团分公司签订并有王贵森签名的《紫霞小区B、C组团2011年-2012年结算汇总表》，松霖三分公司向仲裁委提交并经王文有、刘兴认可的《2012年土建甲供材料明细表》和《2013年土建甲供材料明细表》，以及仲裁委庭审阶段形成的松霖三分公司与泓建集团分公司关于2013年工程造价的对账笔录，均系案涉工程发包方、承包方、实际施工人的真实意思表示，能够作为案涉工程款的结算依据。一审判决按照《撤场协议书》及案涉工程当事人达成的结算性凭证对拖欠工程款数额作出认定，有事实和法律依据，并无不当。隆森公司二审提交仲裁委询问笔录主张扣除水电费，因其未提交缴纳水电费的证据，案涉合同中亦无工程结算须扣除水电费的约定，故本院对其主张不予支持。隆森公司主张欠付工程款决算应考虑泓建集团分公司与王文有、刘兴违法分包、过错责任问题，缺乏合同和法律依据，亦不予支持。 关于规费税金问题。根据建设部《建筑安装工程费用项目组成》及《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》，规费是指按国家法律法规规定，由省级政府和省级有关权力部门规定必须缴纳或计取的、应计入建筑安装工程造价的费用。《补充协议条款》第五条约定，取费标准按照黑龙江省2010年预算定额结算办法及省市办法及省市工程造价管理部门颁布的文件。《补充协议条款》第十三条约定，泓建集团分公司自行缴纳所得税和其他规费。泓建集团分公司作为案涉施工合同约定的施工承包单位，负有计取规费并向有权部门缴纳规费的义务。在办理工程结算时，应参照法定和约定施工企业规费计取标准核定计取费用。隆森公司主张案涉工程不应缴纳规费、应从欠付工程款中扣除，但其提交的主要证据黑龙江省住房和城乡建设厅《关于发布2011年建筑安装工程结算指导意见的通知》规定“规费按照《黑龙江省施工企业规费计取管理办法》的规定执行”，其亦未提交代缴规费的相关证据。故对隆森公司此项诉请，本院不予支持。《撤场协议书》第六条约定，施工企业所欠税金由开发企业代扣代缴或给付工程款时或以楼房变现时由施工企业自行缴纳。税金属于工程价款的组成部分，应当在工程款计取中一并支付，依法由承包人负责缴纳。隆森公司主张代缴税金3623592.71元应予扣除，但未提供已代为缴纳税金的缴费凭证。故对隆森公司关于扣除代缴税金的主张，亦不予支持。 关于工程质量维修费问题。《撤场协议书》第三条约定，质量问题由开发企业自行承担。隆森公司主张将修复瑕疵费用917256.07元从工程款中扣除，缺乏合同依据，本院不予支持。 关于利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。因松霖三分公司未能按期支付工程款，一审法院依法判决其支付欠付工程款及利息，适用法律正确，并无不当。隆森公司关于欠付工程价款范围不包括利息的主张，于法无据，本院不予支持。 关于泓建集团分公司委托诉讼代理人参加一审庭审问题。据2019年3月13日一审质证笔录记载，主审法官问“泓建公司第一次出庭，各方对泓建公司代理人身份是否有异议”，参加质证的各方当事人包括隆森公司的委托诉讼代理人黑龙江威翔律师事务所律师冯志均答没有异议。泓建集团分公司在一审质证中表示对王文有、刘兴提交的全部证据均无异议，并表示本案名为内部承包合同实际是转包合同。隆森公司二审诉称泓建集团分公司委托诉讼代理人一审没有阐明观点、请求对泓建集团分公司代理人手续的合法性进行司法鉴定，缺乏事实和法律依据，且与其前的诉讼行为不一致，本院不予采信。 关于松霖三分公司应否承担给付责任问题。因原判决作出后松霖三分公司未提出上诉，隆森公司对于松霖三分公司承担责任的判决内容无权提出上诉主张，故该问题不属于本案二审审理范围，本院不予理涉。 综上，隆森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费417288.37元，由鹤岗市隆森房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王富博 审判员  仲伟珩 审判员  李盛烨 二〇二〇年九月七日 法官助理孙勇进 书记员黄婷婷