重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）渝01行终472号 上诉人（一审原告)重庆万达城投资有限公司，住所地重庆市沙坪坝区土主镇土主中路**附**，统一社会信用代码91500106MA5U6H344K。 法定代表人李景申，该公司执行董事。 委托代理人方震，该公司员工。 委托代理人王欣，该公司员工。 被上诉人（一审被告）重庆市沙坪坝区市场监督管理局，住所地，住所地重庆市沙坪坝区向乐村**会信用代码11500000MB1730128J。 法定代表人梁晚益，该局局长。 委托代理人余淼，该局工作人员。 委托代理人李治友，该局工作人员。 上诉人重庆万达城投资有限公司（以下简称“万达城投资公司”）因重庆市沙坪坝区市场监督管理局（以下简称“沙坪坝区市场监管局”）行政处罚决定一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（以下简称“沙坪坝区法院”）（2019）渝0106行初316号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 一审法院经审理查明以下事实，2016年6月1日，大连万达商业地产股份有限公司与重庆市沙坪坝区人民政府签订了《重庆万达文化旅游城项目合作协议》，约定建设重庆万达文化旅游城。为此于2016年6月20日成立了万达城投资公司，负责重庆万达文化旅游城的建设、宣传及销售。万达城投资公司成立后分别与北京盛世远景科技发展有限公司（以下简称“盛世公司”）和中视前卫影视传媒有限公司（以下简称“中视公司”）签订了《重庆万达城项目动漫宣传片制作和服务合同》，委托两家公司制作视频宣传片，两家公司按照合同约定制作了视频宣传片样片并交万达城投资公司。经万达城投资公司确定由中视公司负责视频宣传片样片的后期制作，并将盛世公司制作的视频宣传片样片作为素材提供其使用，中视公司对两个样片进行编辑制作后，于2016年9月将视频宣传片交万达城投资公司使用，该视频宣传片包含了两家公司的样片内容。万达城投资公司向盛世公司及中视公司分别支付了制作费696100元和800000元，共计1496100元。2016年9月至2018年9月期间，万达城投资公司将该时长5分37秒的重庆万达文旅城视频宣传片在该项目销售中心内外LED屏上播放。在该视频宣传片4分45秒至4分50秒存在以下内容：旅游新城引进重庆市顶尖中小学、幼儿园，为一流配套居住社区……。在此期间，万达城投资公司还将该宣传片在腾讯视频等网络平台上播放。2018年9月万达城投资公司停止了该视频在该项目销售中心内外LED屏上的播放。 另，2016年6月1日重庆市沙坪坝区人民政府（甲方）与大连万达商业地产股份有限公司（乙方）签订的《重庆万达文化旅游城项目配套工程委托代建框架协议》约定：由乙方项目公司接受甲方委托，代为建设本项目大红线范围内规划的2所小学和1所中学，由甲方负责协调引入重庆市市级重点级别中学和小学名校。2016年11月21日，沙坪坝区教委《关于万达文旅城教育配套的回复函》中明确万达文旅城项目配建2所树人小学、1所公办中学，中学名称暂不确定。2018年12月4日，明确重庆万达文化旅游城项目配建中学为重庆市第七中学校，重庆市第七中学校属市级重点中学。 2018年11月25日涉案项目众多业主向重庆市人民政府办公厅、重庆市建委、重庆市工商局等部门递交了《关于重庆融创万达文化旅游城业主不公平待遇的陈情书》，要求落实教育配套承诺的重庆市顶尖中学等事项。2018年12月6日部份业主又向沙坪坝区市场监管局举报了万达城投资公司不实宣传的违法行为，沙坪坝区市场监管局接业主举报后，于2018年12月11日立案，因案情复杂，需要调查的对象众多，2019年3月8日沙坪坝区市场监管局经审批延期一个月。2019年6月19日沙坪坝区市场监管局作出并于20日向万达城投资公司送达了渝沙坪坝市监经听告字（2019）16号行政处罚听证告知书，万达城投资公司申请听证，2019年7月4日沙坪坝区市场监管局召开了听证会，2019年7月15日沙坪坝区市场监管局再次告知了万达城投资公司拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，以及陈述申辩和举行听证的权利，万达城投资公司要求听证，沙坪坝区市场监管局于2019年7月29日再次举行了听证会。2019年7月31日，沙坪坝区市场监管局作出并向万达城投资公司送达了渝沙坪坝市监经处字（2019）17号行政处罚决定书，万达城投资公司收到后不服，向沙坪坝区法院提起行政诉讼，要求判如所请。 一审法院经审理认为，根据《中华人民共和国广告法》的规定，沙坪坝区市场监管局系辖区内履行对违法广告宣传进行查处的法定机关。沙坪坝区市场监管局于2018年12月11日立案后经法定程序决定延期处理，并向万达城投资公司送达了行政处罚听证告知书、组织了听证，2019年7月31日沙坪坝区市场监管局作出被诉行政处罚决定并送达万达城投资公司，其程序合法。 关于涉案视频是否属于商业广告的问题。万达城投资公司认为其在经营场所播放涉案视频不属于商业广告，一审法院认为，沙坪坝区市场监管局举示的证据20、21（沙坪坝区市场监管局对万达城投资公司文旅城营销管理部门总监刘川鸿的询问笔录）及证据32中的万达城投资公司于2019年1月15日向沙坪坝区市场监管局出具的《关于重庆万达城宣传片内容的回复》，均可以证明万达城投资公司将涉案视频在其经营场所及腾讯视频等网络平台上播放的事实，万达城投资公司认为其仅在经营场所内进行了播放与客观事实不符合，本院不予支持。商业广告是以盈利为目的的广告，主要通过传播媒介进行的有关商品、劳务、市场、观念等方面的广告传播活动，《中华人民共和国广告法》第二条规定：在中华人民共和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本案中万达城投资公司无论是在自己经营场所内播放该视频，还是在腾讯视频等网络平台上进行了播放，其目的均在于推销其所销售的房屋，该行为应属于商业广告，万达城投资公司认为该视频不属于商业广告的理由缺乏依据，一审法院不予支持。 对于本案万达城投资公司是否存在误导性宣传的问题。沙坪坝区市场监管局认为万达城投资公司与政府签订的协议中载明的配套中学是“重庆市市级重点级别中学”，而涉案视频却宣传的是“重庆市顶尖中学”，且最后确定的配套中学重庆市第七中学校并非“重庆市顶尖中学”，该视频与客观事实不符合，存在误导性宣传，一审法院认为，是否属于误导性宣传在于对重庆市与重庆市的认定，《重庆万达文化旅游城项目配套工程委托代建框架协议》约定的是该项目引进重庆市市级重点级别中学，重庆市市级重点中学有一百余所，包括最后确定的该项目配套中学重庆市第七中学校，虽然“重庆市顶尖中学”与“重庆市市级重点中学”没有一个确定的区分标准，但所谓顶尖中学应是教学质量、升学率、口碑等均名列前茅的少数，应属于市重点中学之列，而并非所有的市级重点中学都属于顶尖中学，从大众的认知来看，我市的顶尖中学应当是指的原教委直属的七所重点中学，俗称“七龙珠”，即重庆一中，南开中学、重庆八中、巴蜀中学、重庆一外、西师附中、育才中学。并不包括重庆市第七中学校，但万达城投资公司在相关部门尚未决定具体的配套中学时即在宣传片中将与政府签订协议的“重庆市重点级别中学”改为“重庆市顶尖中学”，显然会让一般公众误以为配套中学是“七龙珠”中学，故沙坪坝区市场监管局认定万达城投资公司存在误导性宣传的证据充分，一审法院予以支持。 关于沙坪坝区市场监管局的处罚金额是否恰当的问题。《中华人民共和国广告法》第五十八条规定，有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低，处十万元以上二十万元以下罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万以上一百万以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件，一年内不受理其广告审查申请：（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的。《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第十一条规定，当事人有下列情形之一的，可以从重处罚：（八）违法行为造成严重后果或不良社会影响。本案中万达城投资公司与两家广告公司签订了广告制作协议，且最后的宣传片中使用了两家公司制作的视频，故沙坪坝区市场监管局以两家公司的广告费用作为计算处罚的基数并无不当，且因误导性宣传行为导致众多业主信访，造成了不良的社会影响，沙坪坝区市场监管局对万达城投资公司予以从重处罚并无明显不当，且处罚金额在其广告费用的3-5倍内，故万达城投资公司认为沙坪坝区市场监管局的处罚金额不当缺乏依据，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回万达城投资公司的诉讼请求。 上诉人万达城投资公司不服一审判决，提起上诉称:1、涉案视频中的“引进重庆市顶尖中学”并不属于误导性宣传。一审法院将“重庆顶尖中学”限定为重庆市教委原直属的七所重点中学，属于事实认定错误；2、一审法院关于涉案视频制作费用的认定存在错误。涉案视频是由上诉人委托的中视公司制作完成，制作费用应为80万元，而非一审法院认定的149.61万元。即使一审法院认为涉案视频包含了中视公司和盛世公司的作品，也应当根据两家公司各自制作的单价和时长分别计算制作费用，而不是简单的将两家公司制作完整视频的费用相加，一审法院确定视频制作费用存在明显错误，与客观事实不符；3、涉案视频中宣传“重庆市顶尖中学”的行为并未造成严重的不良后果和社会影响，不符合从重处罚的情形。被上诉人并未提交证据证明陈情书中“众多业主”全部为涉案项目业主以及“众多业主”向重庆市人民政府办公厅、重庆市建委、重庆市工商局等部门递交陈情书的事实，一审法院认定事实错误。同时，业主只是通过信访的方式表达诉求，且仅有43名业主信访，诉求不仅涉及学校的问题，还涉及十方街、飞雪寺等问题，故一审法院认定上诉人宣传“重庆市顶尖中学”引发众多业主信访，造成了不良社会影响，符合从重处罚的情形，系认定事实错误，适用法律错误。综上，请求二审法院依法判决撤销或改判沙坪坝区法院作出的（2019）渝0106行初316号行政判决书。 被上诉人沙坪坝区市场监管局未在法定期限内提交书面答辩状。 被上诉人向一审法院提交并当庭举示了以下证据及法律依据： 1.行政处罚决定书及送达回证； 2.曹铃等227位业主实名投诉举报陈情书及附件； 3.沙坪坝区群众来访问题登记表； 4.立案审批表； 5.有关事项审批表； 6.案审会纪要； 7.第一次听证告知书及送达回证； 8.第一次听证笔录； 9.第二次听证告知书及送达回证； 10.第二次听证笔录； 11.万达城投资公司营业执照； 12.万达城投资公司委托人，委托书及身份证明； 13.万达城投资公司资质证书； 14.万达城投资公司股权转让协议； 15.万达城投资公司章程、股东会决议、股东决定等； 16.万达城投资公司《商品房预售（预租）许可证》； 17.重庆万达文旅城项目配套工程委托代建框架协议； 18.重庆万达文旅城项目合作协议之补充协议； 19.重庆万达文化旅游项目合作协议； 20.万达城投资公司全权委托人刘川鸿第一次询问笔录； 21.万达城投资公司全权委托人刘川鸿第二次询问笔录； 22.盛世远景公司为万达城投资公司制作的宣传片； 23.盛世远景公司营业执照、委托人资料； 24.盛世远景公司委托人李丹娜询问笔录； 25.万达城投资公司与盛世远景公司签订的宣传片制作合同； 26.万达城投资公司支付盛世远景公司制作费票据； 27.中视前卫公司为万达城投资公司制作的宣传片； 28.中视前卫公司营业执照、委托人资料； 29.中视前卫公司委托人孙凯的询问笔录； 30.万达城投资公司与中视前卫公司签订的宣传片制作合同； 31.万达城投资公司支付中视前卫公司制作票据； 32.万达城投资公司宣传片拷贝盘及制作、文字说明（1、关于万达城2016年项目整体宣传片制作事项说明，2、关于重庆万达城宣传片内容的回复）； 33.万达城投资公司与中视前卫公司签订的宣传片制作合同； 34.万达城投资公司支付中视前卫公司宣传片制作费票据； 35.万达城投资公司与盛世远景公司签订的宣传片制作合同； 36.万达城投资公司支付盛世远景公司制作费票据； 37.沙区教委关于配建中学的说明； 38.重庆市教委关于重庆七中情况的回复； 39.南开中学的情况说明； 40.2014-2018年重庆部分中学中考分数线； 41.重庆市重点中学名单； 42.万达城投资公司前策划部经理黄万**询问笔录； 43.万达城投资公司原策划部经理吕庆祥询问笔录； 44.万达城投资公司员工社保信息； 45.业主胡春燕相关资料及两次询问笔录； 46.业主万利相关资料及询问笔录； 47.业主程胜相关资料及询问笔录； 48.业主贺敏相关资料及询问笔录； 49.执法人员制作的现场笔录、提取证据； 50.万达城投资公司委托人黄志伟询问笔录； 51.万达城投资公司销售部经理赵金梅询问笔录； 52.万达城投资公司商管部经理樊裕梅询问笔录； 53.万达城投资公司客户关系部经理赵谷询问笔录。 上诉人向一审法院提交并在庭审中举示了以下证据： 1.重庆市第七中学校宣传资料； 2.教育部关于推进中小学教育质量综合评价改革的意见。 二审中，各方当事人向一审法院提交的证据已依法随案移送本院。本院对证据的认定与一审法院相同。本院认定的案件事实与一审法院无异。 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第六条第二款之规定，沙坪坝区市场监管局作为县级以上地方市场监督管理部门，具有作出被诉行政处罚决定的法定职权。被上诉人于2018年12月11日立案后经法定程序决定延期处理，依法向上诉人送达了行政处罚听证告知书、组织了听证，2019年7月31日被上诉人作出被诉行政处罚决定并送达上诉人，其程序合法。 本案的争议焦点是：一、涉案广告宣传内容是否构成误导性宣传；二、被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定中处罚金额是否恰当。本院对此评述如下： 一、涉案广告宣传内容是否构成误导性宣传的问题 本院认为，根据《中华人民共和国广告法》第九条第（三）项之规定：“广告不得有下列情形：……（三）使用‘国家级’、‘最高级’、‘最佳’等用语……”本案中，上诉人在宣传视频中使用“重庆市顶尖中学”的表述，其中“顶尖”一词与“最佳”、“最高级”等用语具有同等修饰作用，因此上诉人在涉案视频中的广告用语违反了上述法律规定。同时，依据《中华人民共和国广告法》第二十六条第（四）项之规定，“房地产广告，房源信息应当真实，面积应当表明为建筑面积或者套内建筑面积，并不得含有下列内容：……（四）对规划或者建设中的交通、商业、文化教育设施以及其他市政条件作误导宣传。”本案中，重庆市沙坪坝区人民政府与大连万达商业地产股份有限公司签订的《重庆万达文化旅游城项目配套工程委托代建框架协议》中仅约定“由乙方项目公司接受甲方委托，代为建设本项目大红线范围内规划的2所小学（36班）和1所中学（48班）。”“甲方负责协调引入重庆市市级重点级别中学和小学名校。”同时在重庆市沙坪坝区教育委员会于2016年11月21日作出的《关于万达文旅城教育配套的回复函》中明确万达文旅城配套建1所公办中学，中学名称暂不确定。因此，上诉人在尚不明确配套中学的情况下，使用引进“重庆市顶尖中小学”的宣传用语，足以对公众造成误导，违反了《中华人民共和国广告法》第二十六条第（四）项之规定。被上诉人认定上诉人存在误导性宣传并无不当，本院予以支持。 二、被上诉人对上诉人作出的行政处罚决定中处罚金额是否恰当的问题 本院认为，依据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（八）项之规定：“有下列行为之一的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请：……（八）违反本法第二十六条规定发布房地产广告的……”及《重庆市工商行政管理机关行政处罚裁量权适用规则》第十一条第（八）项之规定：“当事人有下列情形之一的，可以从重处罚：……（八）违法行为造成严重后果或不良社会影响。”本案中，上诉人客观上实施了违反《中华人民共和国广告法》第二十六条规定发布房地产广告的行为，且因误导性宣传行为导致众多业主信访，造成了不良的社会影响，依照上述规定，其违法行为符合可以从重处罚的情形。关于处罚金额计算基数的问题，上诉人认可其分别委托中视公司和盛世公司独立制作万达文旅城项目宣传视频，并将两公司制作的宣传视频合并使用的事实。虽然最终由中视公司制作完成，但涉案宣传视频中包含了中视公司与盛世公司两个公司的创作内容。因此，被上诉人将上诉人向上述两公司支付的广告制作费合并计算，认定广告费用合计1496100元并无不当。被上述人以此作为处罚金额计算基数，对上诉人作出罚款7000000的行政处罚符合上述规定。 综上，上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立，本院依法不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人重庆万达城投资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  邹 萍 审 判 员  王 蓓 审 判 员  吴贤奔 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  叶长华 书 记 员  周婷婷