重庆市第一中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）渝01行初328号 原告铜梁区金桂园休闲度假村，住所地重庆市铜梁区南城街道办事处巴岳村****。 经营者秦浩文，男，汉族，住重庆市铜梁区南城街道办事处巴岳村**。 委托代理人康凯，北京市盈科律师事务所律师。 被告重庆市铜梁区人民政府，，住所地重庆市铜梁区巴川街道龙都路** 法定代表人姜某某，区长。 委托代理人裴革昌。 委托代理人田荣华，重庆德功言律师事务所律师。 被告重庆市人民政府，住，住所地重庆市渝中区人民路**/div> 法定代表人唐某某，市长。 委托代理人曾静。 委托代理人勾修羿。 原告铜梁区金桂园休闲度假村诉被告重庆市铜梁区人民政府（简称铜梁区政府）、重庆市人民政府（简称市政府）请求撤销消除在建违法建筑的公告及行政复议一案，于2019年10月28日向本院提起诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告铜梁区政府、市政府送达了起诉状副本、应诉通知书等法律文书。本院依法组成合议庭，于2020年8月13日公开开庭审理了本案，原告铜梁区金桂园休闲度假村的经营者秦浩文、委托代理人康凯，被告铜梁区政府的委托代理人裴革昌、田荣华，被告市政府的委托代理人曾静、勾修羿到庭参加诉讼。本案于2020年3月6日中止诉讼，现恢复诉讼并已审理终结。 被诉行政行为：被告铜梁区政府于2018年11月27日作出渝铜府制止公（2018）第1123号《重庆市铜梁区人民政府关于消除在建违法建筑的公告》（以下简称1123号《消除在建违法建筑的公告》）。该《消除在建违法建筑的公告》主要内容如下：“秦浩文（铜梁区金桂园休闲度假村，身份证5002241994××××××××）：对你在重庆市铜梁区南城街道办事处巴岳村6组45号修建的违法建筑，重庆市铜梁区城市管理局协同区国土资源和房屋管理局已依法作出并送达了铜国土房管停字（2018）第123号《重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局责令停止违法建设通知书》（简称123号《责令停止违法建设通知书》），要求你立即停止违法建设，并于该通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。因你拒不停止违法建设，逾期未自行消除，依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，本机关依法责成南城街道办事处实施强行制止直至消除在建违法建筑。”该《消除在建违法建筑的公告》亦载明提起行政复议、行政诉讼及期限。市政府于2019年10月14日作出渝府复［2018］982号《行政复议决定书》（简称982号《行政复议决定书》），决定维持铜梁区政府作出的1123号《消除在建违法建筑的公告》。 原告铜梁区金桂园休闲度假村诉称，2018年11月27日，被告铜梁区政府作出1123号《消除在建违法建筑的公告》事实不清、适用法律不当，具体理由如下：第一，原告不存在正在建设的违法建筑的事实；第二，原告修建的木屋位于风景区内，应当由景区管会委进行处理；第三，因原重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局作出责令停止违法建设通知书的主体不适格，故铜梁区政府作出1123号《消除在建违法建筑的公告》缺少程序依据；第四，原重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局作出责令停止违法建设行为通知书的理由是违法占地，与铜梁区政府作出1123号《消除在建违法建筑的公告》所针对的不是同一个违法行为，不能作为依据使用；第五，铜梁区政府作出的1123号《消除在建违法建筑的公告》具有强制执行的行政处罚的效力，但并未作出行政处罚决定，程序不合法；第六，铜梁区政府没有实地调查，听取当事人的申辩和意见，认定事实不清。综上，提起行政诉讼，请求：1．撤销被告铜梁区政府作出的1123号《消除在建违法建筑的公告》；2．撤销被告市政府的982号《行政复议决定书》；3．由被告铜梁区政府承担本案诉讼费。 被告铜梁区政府答辩称，被告铜梁区政府系作出1123号《消除在建违法建筑的公告》的合法行政主体，且作出案涉的行政公告认定事实清楚、程序合法、适用法律法规正确。请求驳回原告的诉讼请求。 被告市政府答辩称，被告市政府作出的982号《行政复议决定书》主体适格，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告铜梁区政府向本院提交并当庭举示了以下证据、依据： 证据：1．《关于铜梁区金桂园休闲度假村相关手续办理的情况说明》，用以证明原告修建案涉的建筑物没有办理任何的手续。 2．《重庆市铜梁区国土房管局调查询问笔录》两份（秦浩文、秦忠华）及秦忠华的身份证复印件、调查笔录照片。 3．规划图一份（巴岳山—西温泉风景名胜区总体规划图），用以证明原告修建的房屋位于风景名胜区的范围。 4.123号《责令停止违法建设通知书》及送达回证。 5．现场查处照片（2018.8.8）八张。 6.1123号《消除在建违法建筑的公告》及张贴照片、送达情况说明。 上述证据综合用以证明被告铜梁区政府作出1123号《消除在建违法建筑的公告》事实清楚、证据充分、程序合法。 依据：1．《重庆市城市规划条例》第七十五条，用以证明被告是作出1123号《消除在建违法建筑的公告》的适格主体。 2．《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条、第九条。 被告市政府向本院提交并当庭举示了以下证据： 1．行政复议申请书； 2．行政复议答复通知书、送达回证及邮寄凭证； 3．铜梁区政府作出的《行政复议答复书》； 4．延期审理通知书、送达回证及邮寄凭证； 5．中止审理通知书、恢复行政复议审理通知书、送达回证及邮寄凭证； 6.982号《行政复议决定书》、送达回证及邮寄凭证。 1-6证据，用以证明被告市政府作出行政复议决定符合法律规定，程序合法。 原告向本院提交并当庭举示了如下证据： 1.1123号《消除在建违法建筑的公告》，用以证明：第一，被告铜梁区政府作出本案所诉的行政行为；第二，该公告是要求停止违法建设，消除在建违法建筑；第三，公告的相对人是秦浩文。 2.123号《责令停止违法建设通知书》、铜国土房管［责令停止］［2018］123号《责令停止违法行为通知书》，用以证明通知书认定的内容是原告修建了8栋木屋，但并不能证明是正在建设，也没有认定还有在建的违法建筑。 3．原告的营业照片，用以证明秦浩文是金桂园休闲度假村的经营者。 4．《证明》，用以证明在作出公告行政行为时，原告已经没有在建的违法建筑。 5.982号《行政复议决定书》，用以证明原告的起诉没有过时效，将市政府列为被告属主体合法。 6．铜巴景委［2003］9号《关于定点修建巴岳山生态游乐场的批复》。 7．《铜梁县2003年集团招商引资项目验收情况表》。 6-7证据，用以证明金桂园休闲度假村的前身巴岳山生态游乐场，其建设得到了景区管理部门的同意，前期建设也得到了政府部门的验收。 8．《林地流转合同》，用以证明原告的土地系从村里流转所得，作为本村村民，原告具有合法的土地使用权。 9．《申请》，用以证明原告建设休闲木屋得到了景区管理部门的同意。 10．《铜梁区2016年度“十佳农家乐”评选申报表》，用以证明原告建设的度假村得到了南城街道办的认可，同意其申报区“十佳农家乐”。 经庭审质证，对被告铜梁区政府举示的证据，原告发表如下质证意见：对区政府的行政职权没有异议，对证据1、2、4、5、6的真实性认可，但认为达不到证明目的；对证据3的真实性认可，但认为对违法建筑的认定需要综合多方材料进行认定，该规划图并不能证明存在在建的情况。被告市政府对被告铜梁区政府的证据均无异议。 经庭审质证，对被告市政府举示的证据，原告发表如下质证意见：对全部证据的真实性无异议，对行政复议的程序无异议，但对行政复议决定认定事实和结果有异议。被告铜梁区政府对被告市政府的证据均无异议。 经庭审质证，对原告举示的证据，被告铜梁区政府发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性、关联性无异议，不认可其证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性无异议，不认可其证明目的，认为原告的8栋木屋还没有投入使用，在建和存量的区分是以是否投入或使用为标准，被告铜梁区政府认定是在建是正确的；对证据3、5无异议；对证据4、7不予认可，该证明不符合证据的形式要件，达不到证明目的；对证据6的真实性、合法性无异议，不认可其关联性；对证据8的真实性、合法性无异议，但不具有关联性，因为原告的土地来源即使是合法的，但是无法改变原告修建违法建筑的事实；对证据9-10的真实性、合法性无异议，但不认可关联性。被告市政府发表如下质证意见：对证据1-3的真实性、合法性、关联性无异议；对证据4不认可，达不到原告的证明目的；对证据5-6的真实性、合法性、关联性无异议，达不到原告的证明目的；对证据7不认可，没有任何单位的公章，系复印件；对证据8不认可；对证据9-10真实性、合法性无异议，达不到原告的证明目的，关联性不予认可。 经审查，本院对上述证据认证如下：被告铜梁区政府和市政府举示的全部证据与本案相关联、客观真实、且来源合法，本院予以确认；原告举示的证据1、2、3、5，与本案相关联、客观真实、且来源合法，本院予以确认；原告举示的证据4不符合证据的形式要件，本院不予采信；原告举示的证据6-10与本案无关联，本院不予采信。 根据上述合法有效的证据及庭审笔录，本院认定以下事实：2018年8月8日，原重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局向原告作出123号《责令停止违法建设通知书》，认为原告未经用地许可擅自在重庆市铜梁区南城街道办事处巴岳村6组修建的木屋酒店（共8栋），根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条、《重庆市查处违法建筑若干规定》第二条的规定，属于违法建筑，根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条、第七十五条和《重庆市查处违法建筑若干规定》第四条、第九条的规定，责令原告立即停止违法建设行为，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。被告铜梁区政府基于123号《责令停止违法建设通知书》，于2018年11月27日作出1123号《消除在建违法建筑的公告》，认为原告拒不停止违法建设，逾期未自行消除，依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，责成南城街道办事处实施强行制止直至消除在建违法建筑。原告不服1123号《消除在建违法建筑的公告》，向市政府提出行政复议，市政府于2018年12月24日受理后，于2019年2月20日作出延期30日的延期审理通知书，又于2019年3月18日中止行政复议案件的审理，后于2019年10月14日恢复审理并作出982号《行政复议决定书》，决定维持铜梁区政府作出的1123号《消除在建违法建筑的公告》。原告仍不服，向本院提起行政诉讼，请求判如所请。 另查明，原告修建的案涉建筑物位于巴岳山风-西温泉风景名胜区总体规划范围内，该建筑物已于2019年11月19日实施拆除。 本院认为，根据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款第（二）项的规定，被告铜梁区人民政府具有作出消除在建违法建筑公告的法定职责。根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，被告市政府具有作出本案所诉行政复议的法定职责。 《重庆市城乡规划条例》第九十六条第（五）项规定：“违法建筑，是指未经用地或者规划许可擅自修建的建（构）筑物，包括经竣工规划核实确认或者取得房屋产权证件后擅自新建、改建、扩建的建（构）筑物。”本案中，原告在庭审中认可其修建的案涉8栋木屋建筑物未取得相应的规划审批手续或产权证明，故原告修建的案涉建筑物系违法建筑的事实成立。 本案的争议焦点主要是以下两点：第一，原告修建的案涉建筑物在被查处时是否属于在建违法建筑；第二，被告铜梁区政府依据原重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局查处的事实及123号《责令停止违法建设通知书》，作出被诉的1123号《消除在建违法建筑的公告》是否合法。 关于原告修建的案涉建筑物在被查处时是否属于在建违法建筑的问题。根据《重庆市城乡规划条例》第七十四条和第七十五条的规定，查处违法建筑分为查处在建违法建筑和存量违法建筑，二者有不同的法定程序和适用依据。原告起诉提出案涉的建筑物在查处时早已完工、并非在建，而被告则认定案涉建筑物属在建违法建筑。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条的规定，被告应当对作出的行政行为负有举证责任。但是，从被告铜梁区政府举示的原重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局于2018年8月8日查处时的现场照片和调查笔录来看，并不能证明案涉建筑物处于正在建设或者尚未完工、还不具备居住或使用的情形，故被告铜梁区政府主张案涉建筑物系在建违法建筑的理由，缺乏事实根据，其适用《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定作出消除在建违法建筑的公告，属适用法律错误。 关于第二个争议焦点问题。《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定：“未进入规划审批程序的违法建设，形成的违法建筑按照下列规定组织查处：（一）在自然保护区、风景名胜区、森林公园、绿地、公路、河道和水工程管理范围等专门管理区域内修建的，由有关法律、法规确定的该区域的主管部门组织查处。（二）不在本条第一项所列范围修建的，属规划城镇建设用地范围内的，由城乡规划主管部门组织查处；属规划城镇建设用地范围外的，由土地主管部门组织查处。设立了综合执法机构的，可以由综合执法机构统一查处。”根据上述条例之规定，对在风景名胜区范围内的违法建筑的查处，应当由该区域的主管部门组织查处，而非由土地主管部门组织查处。本案中，根据被告铜梁区政府举示的《巴岳山—西温泉风景名胜区总体规划图》以及当事人的庭审陈述可知，原告修建的案涉建筑物系在该风景名胜区规划范围内，且各方当事人对此事实无争议。但是，被告铜梁区政府作出1123号《消除在建违法建筑的公告》所依据的前置行政行为，则是原重庆市铜梁区国土资源和房屋管理局作出的123号《责令停止违法建设通知书》，并非该风景名胜区的主管部门所查处的事实及行政行为。故被告铜梁区政府在未查清上述相关事实的情况下，作出被诉的1123号《消除在建违法建筑的公告》，显属事实认定不清，行政程序违法。 综上，被告铜梁区政府所作出的1123号《消除在建违法建筑的公告》违法，应予以撤销，但因涉案建筑物现已被实际拆除，无可撤销的内容和意义，遂判决确认被告铜梁区政府作出1123号《消除在建违法建筑的公告》的行为违法。被告市政府作出维持原行政行为的982号《行政复议决定书》，事实不清、适用法律错误，予以撤销。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项和第七十九条之规定，判决如下： 一、确认被告重庆市铜梁区人民政府于2018年11月27日作出的渝铜府制止公（2018）第1123号《重庆市铜梁区人民政府关于消除在建违法建筑的公告》违法； 二、撤销被告重庆市人民政府于2019年10月14日作出渝府复［2018］982号《行政复议决定书》。 案件受理费50元，由被告重庆市铜梁区人民政府和重庆市人民政府各承担25元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。 审 判 长 李 宜 审 判 员 罗 红 人民陪审员 孙 利 二〇二〇年九月四日 法官 助理 周 宏 书 记 员 王君宜