广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1730号上诉人（原审被告）：中交第二公路工程局有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区丈八东路**，项目地址：清远市清新区石潭镇大坑村委会大江冲村。法定代表人：赵祯远。委托诉讼代理人：袁伟，公司员工。委托诉讼代理人：陈崇武，广东经国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：雷水清，男，汉族，住广东省清远市清新区。被上诉人（原审原告）：江桂新，男，汉族，住广东省清远市清新区。被上诉人（原审原告）：雷土桂，男，汉族，住广东省清远市清新区。上述被上诉人的共同委托诉讼代理人：郑肯真，广东尚情律师事务所律师。原审被告：广东省南粤交通投资建设有限公司，住，住所地：广州市越秀区白云路**目地址：清远市清新区石潭镇大坑村委会大江冲村。法定代表人：职雨风。委托诉讼代理人：吴天彤，广东省南粤交通龙怀高速公路管理中心英怀管理处工作人员。上诉人中交第二公路工程局有限公司因与被上诉人雷水清、江桂新、雷土桂、原审被告广东省南粤交通投资建设有限公司财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中交第二公路工程局有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一、因被上诉人无法证实其实际损失及法院认定依据不合法，被上诉人诉请损失不应认定。二、关于被上诉人提交的清远汇城鉴定评估有限公司报告书对苗木单价的评估结果，该资料属于鉴定资料，依据民事诉讼法第七十六条之规定“当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，而在本案中雷水清、江桂新、雷土桂自行委托了第三方公司进行价格鉴定，一审法院采信该价格鉴定的结果显然存在程序错误，在采信上述评估结果的情况下产生了事实认定错误。而被上诉人于2019年6月28日提出损失鉴定申请后又撤回，应由其承担举证不能的责任。三、被上诉人认为上诉人施工行为造成其树木损失的应承担具体树木损失数量、品种、龄期的举证责任，被上诉人在无法举证财产损失的情况下应承担举证不能的责任。一审法院仅以上诉人不予认可的2016年4月21日“红线内14.4亩树木取样”标准来计算被上诉人的实际损失与事实不符，在该份取样资料中，以4平方的取样数量来计算14.4亩〈约9605平方〉的树木数量显然有悖常理。四、本案件中上诉人为合法施工，一审法院认为上诉人存在过错与事实不符。本案所涉工程龙川至怀集公路TJ33合同段是国家重点建设项目汕昆高速公路的组成部分，上诉人作为施工方按照工程要求合法施工，主观上亦无过错及违法性，被上诉人认为上诉人有过错的，应提供相关证据进行举证。五、被上诉人没有证据证明其对本案所涉标的物具有合法权利，根据森林法第三条，国家所有的和集体所有的森林、林木和林地，个人所有的林木和使用的林地，由县级以上地方人民政府登记造册，发放证书，确认所有权或者使用权。在本案中，被上诉人提交的证据均不能证明对于涉案土地享有合法权利，也没有提交证据证明所涉土地是否林业用地，更没有任何证据表明树木权利（林权证等），应当承担举证不能的后果，且因此将不具有诉讼主体资格。上诉人认为，被上诉人雷水清等人依据侵权提出诉求，其应当证明享有合法物权。法院不应当支持其无理主张。六、关于2019年12月25日开庭审理的异议。上诉人并未收到2019年10月25日的开庭通知，2019年10月22日，上诉人收到一审法院寄来的被上诉人提交的《补充证据》，经研究后上诉人于2019年10月30日作出回应，向一审法院提交书面《质证意见书》，对于一审雷水清、江桂新、雷土桂补充提交的《证明》（村民小组及村委会盖章）、《土地租用合同》、《广东省国土资源厅关于征地补偿标准争议裁决申请的答复》等证据提出了相关质证意见，这在2030号民事判决书第8页部分有记载反映。被上诉人雷水清、江桂新、雷土桂答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。第一，被上诉人对本案所涉及的标的物即标也就是所指的青苗拥有合法的权利，虽然三被上诉人没有办理相应的林业证，但没办理林业证不代表被上诉人不具有相应的合法权。森林法的规定只是一个管理性的规定，并没有明确规定没有办理林业证就相当于没有产权。本案所涉及的标的物实际上是一个经济类型的一个数目，并非纯粹的林木，似于砂糖橘等经济作物，也不需要来办理相应的林业证。第二，上诉人的侵权行为是明确的。从上诉人自己提交的昆山高速公路清远段征地拆迁指挥部的会议纪要可以明确的可以看出，上诉人损害了被上诉人相应的苍松杂树以及5.647亩的罗汉松，在这里也可以看出，三松杂树的损害经计算是51530元，罗汉松是没有计算是因为没有相应的计算标准。也就是说，在这里上诉人已经确认过对被上诉人造成了损害，确定了相应的一个面积，就侵权事实是确定的。第三，被上诉人被损害的数额也是确定的。被上诉人提交的证据可以反映到被损害的树木的面积，加上上诉人自己清点，上诉人已经通过书面的形式确认。虽然一审法院是采用征收时政府清点的方法来进行计算相应的数量，但也可以明确的得出被侵权的罗汉松及其它树木的数量是可以确定的，价格也是确定的。上诉人所提交的鉴定报告是在2016年所作出的，根据侵权责任法的规定，被侵权人的财产损失应当按照被侵权时的价值确定。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审被告广东省南粤交通投资建设有限公司答辩称：同意上诉人的上诉意见。被上诉人雷水清、江桂新、雷土桂向一审法院起诉请求：1.中交第二公路工程局有限公司恢复原状，排除爆破施工导致砂石掩埋对苗木的影响；恢复及完善K288+770~K289+100右侧山头的通道，恢复及完善苗木场内的排水设施；2.中交第二公路工程局有限公司、广东省南粤交通投资建设有限公司连带赔偿雷水清、江桂新、雷土桂财产损失共计1744658元（其中砂石掩埋损害5.48亩，积水损害约5亩，造成具体树木损失为：罗汉松4000棵/亩×10.48亩×40元/棵=1676800元、黄花梨7棵/亩×10.48亩×289元/棵=21201.04元、香樟26棵/亩×10.48亩×140元/棵=38147.2元、铁冬青4棵/亩×10.48亩×203元/棵=8509.76元）；3.中交第二公路工程局有限公司、广东省南粤交通投资建设有限公司负担案件诉讼费。一审法院认定事实：2011年3月11日，雷水清、江新桂、雷土新三人（乙方）与清新县（现称清远市清新区）浸潭镇黄田村村民委员会第十八村民小组（甲方，又名花墩村民小组）签订《山地租用合同》，约定由甲方出租位于清远市清新区浸潭镇黄田村民委员会花墩村后山木杂埪的土地给乙方，四至范围：以国洪鸡场背至埪底四面山脚，另外担水洛尾，埪仔口脚至国洪鸡场边坎面，西由林尾旧水圳面直出到国洪鸡场前面坎面止，租赁期为2011年3月1日至2041年3月1日止，……。合同签订后，雷水清、江桂新、雷土桂在租用的土地上种植罗汉松、铁冬青、黄花梨、香樟等苗木。2015年12月6日，中交第二公司对其承包的广东省龙川至怀集（英德至怀集段）公路开始动工建设。在施工过程中，造成征地规划红线以外K288+770-K289+100右侧处由雷水清、江桂新、雷土桂租赁种植苗木的土地被砂石填埋5.48亩。2016年4月21日，清远市清新区浸潭镇政府、村委会工作人员与雷水清、江桂新、雷土桂等对征用雷水清、江桂新、雷土桂红线内14.4亩的树木取样，取样4平方米三个点的罗汉松，分别为：16棵、21棵、35棵，即每平方米平均为6棵[（16+21+35）÷3÷4=6]。另清点红线内14.4亩有香樟379棵、铁冬青60棵、黄花梨104棵。2016年5月10日，雷水清、江桂新、雷土桂委托清远汇城鉴定评估有限公司雷水清、江桂新、雷土桂租用种植14.4亩的苗木进行评估，经评估：胸径约1-4CM的罗汉松每棵单价40元；胸径6-10CM黄花梨每棵289元；胸径6-10CM香樟每棵140元；胸径6-10CM铁冬青每棵203元。雷水清、江桂新、雷土桂租赁经营种植苗木的场地被掩埋后，于2017年3月23日到清远市清新区浸潭镇人民政府反映中交第二公路工程局有限公司、广东省南粤交通投资建设有限公司在施工过程中，造成雷水清、江桂新、雷土桂损失，并要求进行处理。2017年6月20日，清远市清新区浸潭镇人民政府回复如下：……（2）汕昆公路施工方，施工期间损毁红线外罗汉松面积，待爆破施工结束后，再核实面积……。2019年6月28日，雷水清、江桂新、雷土桂向一审法院提出申请，申请事项如下：1.对中交第二公司施工过程中对雷水清、江桂新、雷土桂苗木的损失进行鉴定；2.对中交第二公司在爆破过程中导致的砂石掩埋造成雷水清、江桂新、雷土桂的损失进行鉴定；3.对中交第二公司没有合理施工、排水设施不合理导致水浸、水泡造成雷水清、江桂新、雷土桂苗木生产的损失进行鉴定；4.对中交第二公司砂石掩埋、水泡等行为造成森林耕地恢复生产所需的成本费用进行鉴定。2019年8月8日，雷水清、江桂新、雷土桂撤回对上述申请鉴定的事项。一审法院认为，雷水清、江桂新、雷土桂请求中交第二公路工程局有限公司、赔偿在施工过程中造成雷水清、江桂新、雷土桂经营的林木损失，本案为财产损害赔偿纠纷。对雷水清、江桂新、雷土桂提出要求中交第二公路工程局有限公司恢复原状，排除爆破施工导致砂石掩埋对苗木的影响的诉讼请求。雷水清、江桂新、雷土桂对此举证不足，不予支持，予以驳回。对雷水清、江桂新、雷土桂提出要求中交第二公路工程局有限公司恢复及完善K288+770-K289+100右侧山头的通道，恢复及完善苗木场内的排水设施的诉讼请求。雷水清、江桂新、雷土桂对此举证不足，不予支持，予以驳回。中交第二公司在施工过程中，因其过错行为，掩埋雷水清、江桂新、雷土桂种植的树木，损害了雷水清、江桂新、雷土桂的种植的树木，应承担赔偿责任。因此，雷水清、江桂新、雷土桂提出要求中交第二公司赔偿损失的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。对受损面积问题。中交第二公路工程局有限公司在广东省龙川至怀集（英德至怀集段）施工过程中，造成征地规划红线以外K288+770-K289+100右侧处雷水清、江桂新、雷土桂经营的林木场地被砂石掩埋面积5.647亩，其中青苗面积5.48亩，有中交第二公路工程局有限公司提交的《清远市汕昆高速公路清远段征地拆迁指挥部会谈纪要》，雷水清、江桂新、雷土桂提交的K288+770-K289+100右侧山头征地红线外的测量图为证，一审法院予以确认。雷水清、江桂新、雷土桂提出其经营的林木场地积水损害面积约5亩的主张，没有提交证据证实，此主张不予采纳。中交第二公司辩解其没有证据证明其施工造成砂石填埋雷水清、江桂新、雷土桂经营的林木场地的主张，依据不足，不予采纳。对被掩埋面积5.48亩苗木损失数量问题。雷水清、江桂新、雷土桂经营的林木场被征收部分红线内14.4亩的罗汉松每平方米6棵。因红线内14.4亩与红线外5.48亩为同一林木场，参照红线内的取样，被掩埋5.48亩的罗汉松21920棵（5.48×666.67×6）。另清点红线内14.4亩香樟379棵、铁冬青60棵、黄花梨104棵，折算每亩黄花梨7棵（104÷14.40）、香樟26棵（379÷14.40）、铁冬青4棵（60÷14.40）。按此计算，5.48亩的香樟142棵（5.48×26）、黄花梨38棵（5.48×7）、铁冬青22棵（5.48×4）。对5.48苗木损失数额问题。雷水清、江桂新、雷土桂申请清远汇诚价格鉴定评估有限公司对红线内14.4亩部分的罗汉松、香樟、黄花梨、铁冬青进行评估，经评估，罗汉松单价40元、香樟单价140元、黄花梨289元、铁冬青2**元。清远汇诚价格鉴定评估有限公司的鉴定，其评估客观可信，一审法院予以采信。中交第二公司认为雷水清、江桂新、雷土桂没有经过合法程序，不能作为定案依据的主张，不予采纳。依上所述，雷水清、江桂新、雷土桂被掩埋5.48亩的苗木损失罗汉松876800元（21920棵×40元/棵）、香樟19880元（142棵×140元/棵）、黄花梨10982元（38棵×289元/棵）、铁冬青44**元（22棵×203元/棵）共912128元，中交第二公司予以赔偿。对中交第二公司提出没有证据证明被砂石掩埋的林地雷水清、江桂新、雷土桂具有合法权利的主张，雷水清、江桂新、雷土桂对此提交了《土地租用合同》、清远市清新区浸潭镇黄田村委会和清远市清新区浸潭镇黄田村委会第十八村民小组的《证明》，证明被掩埋涉案的罗汉松、香樟、铁冬青、黄花梨林木属雷水清、江桂新、雷土桂所有。因此，中交第二公司提出此主张一审法院不予采纳。中交第二公司提出雷水清、江桂新、雷土桂以参照浸潭镇政府征收取样标准不能作为定案依据的问题。浸潭镇政府、黄田村委会的工作人员在征用雷水清、江桂新、雷土桂经营的14.4亩苗木场进行了取样，所取样14.4亩与涉案被掩埋的5.48亩均为雷水清、江桂新、雷土桂同一苗木场，因此，雷水清、江桂新、雷土桂参照浸潭镇政府征收取样的标准可作本案的计算雷水清、江桂新、雷土桂的损失是于法有据的，一审法院予以采纳。中交第二公路工程局有限公司提出雷水清、江桂新、雷土桂以参照浸潭镇政府取样标准不能作为定案依据的主张，不予采纳。关于诉讼时效问题。雷水清、江桂新、雷土桂经营涉案的苗木场受到中交第二公路工程局有限公司侵权损害后，曾多次到有关部门进行要求处理，清远市清新区浸潭镇人民政府于2017年6月20日对雷水清、江桂新、雷土桂等人信访进行了回复，因此，中交第二公路工程局有限公司提出雷水清、江桂新、雷土桂的诉请已经超过诉讼时效的主张，依据不足，理由不充分，不予采纳。对雷水清、江桂新、雷土桂要求广东省南粤交通投资建设有限公司承担连带赔偿责任的问题。中交第二公司是具有民事主体资格，独立承担民事权利义务的主体，其侵权行为应由其承担民事责任，因此，雷水清、江桂新、雷土桂诉请广东省南粤交通投资建设有限公司承担连带赔偿责任，没有法律依据，予以驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、第一百八十八条、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决如下：一、中交第二公路工程局有限公司在判决生效之日起十日内赔偿912128元给雷水清、江桂新、雷土桂；二、驳回雷水清、江桂新、雷土桂的其他诉讼请求。案件受理费20502元，由雷水清、江桂新、雷土桂负担9784元，中交第二公路工程局有限公司负担10718元。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。关于上诉人中交第二公路工程局有限公司应否向被上诉人雷水清、江桂新、雷土桂承担赔偿责任的问题。依据本案查明的事实，上诉人中交第二公路工程局有限公司在施工过程中，因其施工行为，掩埋了被上诉人雷水清、江桂新、雷土桂种植的树木，被上诉人雷水清、江桂新、雷土桂因上诉人中交第二公路工程局有限公司的施工行为产生了损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，上诉人中交第二公路工程局有限公司应对被上诉人的损失承担相应的赔偿责任，故对上诉人中交第二公路工程局有限公司认为其施工行为不存在过失无需承担赔偿责任的意见，本院不予采信。关于赔偿的数额问题。上诉人提交的《清远市汕昆高速公路清远段征地拆迁指挥部会谈纪要》及被上诉人提交的自地经线外的测量图等，已确定被上诉人砂石掩埋的面积为5.647亩，其中青苗面积5.48亩；清远汇诚价格鉴定评估有限公司亦已就涉案树木的损失作出清汇价[2016]认鉴第0019号评估结论书。经审查，清远汇诚价格鉴定评估有限公司具备相关的鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人虽对该鉴定结论书持有异议，但未能提交足以否认该鉴定结论的证据，故该评估结论的证明效力应依法予以确认。一审法院依据上述评估结论确定上诉人应对被上诉人损失进行赔偿数额并无不当，本院予以认同。综上所述，上诉人中交第二公路工程局有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20502元，由上诉人中交第二公路工程局有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李延存审 判 员 李奕东审 判 员 成振平二〇二〇年九月二日法官助理 周嘉俊书 记 员 周 莹本案适用的法律法规及司法解释条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。