广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4239号上诉人（原审原告）：中山市石岐区优味餐厅，住所地广东省中山市石岐区。经营者：邱应华，男，1972年9月25日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人（原审原告）：邱应华，男，1972年9月25日出生，汉族，住广东省中山市。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：刘宏杰，广东维烈律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李念黎，男，1977年3月26日出生，汉族，住广东省中山市。上诉人中山市石岐区优味餐厅（以下简称优味餐厅）、邱应华与李念黎劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。优味餐厅、邱应华上诉请求：撤销一审判决，依法改判优味餐厅、邱应华无须向李念黎支付：1.解除劳动关系经济补偿1200元；2.未订立书面劳动合同的二倍工资差额10800元。事实与理由：一、优味餐厅与李念黎实际为合作关系，非劳动关系。一审法院根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》认定优味餐厅与李念黎建立劳动关系属于认定事实不清，证据不充足。理由如下：1.劳动关系是以劳动者提供的用人单位所需的劳动，受用人单位管理，并由用人单位支付相应的劳动报酬为基本特征的法律关系。本案中，李念黎无固定工作时间、无需考勤，不受优味餐厅管理，李念黎也不存在身份上的隶属性，优味餐厅与李念黎之间的关系不符合劳动关系的形式要件；2.优味餐厅与李念黎实际为合作关系，详见李念黎向中山市劳动人事争议仲裁委员会提交的证据：李念黎与“丽姐”的电话记录，该录音明确说明“不是雇用你，而和你合作关系”，而李念黎也未就双方是否是合作关系进行反驳，这说明李念黎本身知悉其与优味餐厅达成的共识是双方系合作关系。从上述证据中可以证明双方关系是合作关系，双方关系适用法律是合同法和民法总则并受其调整，而不受劳动合同法、劳动法调整。因此，优味餐厅与李念黎不是劳动关系，本案不是劳动合同纠纷，优味餐厅无须与李念慈签订书名劳动合同；3.虽然优味餐厅存在为李念黎缴纳各项社会保险费的情形，但就缴纳社会保险并不是证明用工单位与劳动者存在劳动关系的唯一证明，如前所述，李念黎不受优味餐厅的劳动管理，且《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二项也明确规定“认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证”，该规定仅是参照作用以及是“可以”参照、不是“应当”参照。另外，没有相关的法律法规明确规定单位不能为与单位形成合作关系的那个人缴纳社会保险。二、一审法院以优味餐厅未与李念黎齐签订书面劳动合同为由以及认定双方属于协商一致解除劳动关系，判决优味餐厅与邱应华向李念黎支付解除劳动关系经济补偿1200元、未订立书面劳动合同的二倍工资差额10800元。一审法院适用法律错误，应予以纠正。理由如下：1.优味餐厅与李念黎合作关系，双方的关系应受民法总则以及劳动法调整，非劳动法和劳动合同法。双方通过口头约定合作方式并未违反法律强制性规定，双方于2019年11月15日终止合作关系，同样该行为也未违反法律强制性规定；2.优味餐厅已根据双方的约定向李念黎支付足额的报酬，不存在优味餐厅拖欠其任何款项的情形，李念黎也无相应的证据证明其被优味餐厅拖欠任何款项，因此，优味餐厅无需向李念黎支付任何款项。三、退一步讲，即使法院最终认定优味餐厅与李念黎存在雇用关系，优味餐厅认为优味餐厅与李念黎属于非全日制用工，优味餐厅与李念黎可以订立口头协议，且终止用工，优味餐厅不向李念黎支付任何经济补偿。1.李念黎在一审法院提交的劳动仲裁庭笔录作为证据，该证据中李念黎自认其同时还在中山市石岐区丽华爱心婚姻介绍服务中心从事家政工作。根据《劳动合同法》第六十九条之规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议。从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是后订立的劳动合同不影响先订立的劳动合同的履行。即使双方存在雇佣关系，根据李念黎提交的证据以及法律规定，优味餐厅与李念黎属于非全日制用工，无需订立书面合同，可以口头协议，不存在优味餐厅须向李念黎支付未订立书面合同二倍工资差额的情形；2.根据劳动合同法第七十一条之规定，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。优味餐厅与李念黎终止用工，优味餐厅无需向劳动者支付任何经济补偿。李念黎辩称，优味餐厅、邱应华提交的一审《民事起诉状》、《补充证据目录》、二审《民事上诉状》等书面材料中均承认李念黎在优味餐厅从事工作，也承认优味餐厅支付了李念黎工资，且在一审庭审中亦承认李念黎为餐厅送餐。送餐工作是优味餐厅的业务组成部分，根据优味餐厅为李念黎参加社会保险的事实及李念黎和李加丽的通话录音中亦反映李念黎对李加丽所提出的合作关系有明确反驳。上述证据已形成证据链，证明李念黎和优味餐厅存在劳动关系，事实清楚，证据确凿。相反，优味餐厅在本案一审和二审中所主张的劳务关系、合作关系、非全日制用工等法律关系，均无证据证实。李念黎上诉请求：撤销一审判决，驳回优味餐厅、邱应华的诉讼请求，依法改判：优味餐厅、邱应华向李念黎支付1.2019年10月1日至2019年11月15日的工资6750元（4500元×1.5个月）；2.2019年7月1日至2019年11月15日未签订劳动合同的二倍工资差额20250元（4500元×4.5个月）；3.解除劳动关系的经济补偿金2250元（4500元×0.5个月）。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。劳动仲裁认定优味餐厅未支付李念黎工资6750元，李念黎的工资标准为4500元/月是公平公正的。一、关于李念黎和李加丽对话录音。1.关于一审认为在通话记录中李念黎在李某说完“有没有给你？一分都没有少给你”这句话后，李念黎并未对工资是否少给提出反驳，应视为默认的问题。在完整的录音中，李念黎对李某是有明确反驳意思表示。一审所指的录音内容，只是通话录音中的一部分文字节选内容，但整个录音过程长达25分钟之久。因此，李念黎在李某说完“有没有少给你？一分都没有少给你”这句话后李念黎究竟有没有提出反驳呢？应以完整的通话录音内容为准，而不是以简单的部分表面文字节选就下结论。仅凭优味餐厅所提供的一部分录音节选文字内容，不足以证明李念黎在录音中没有反驳李某所讲的说法；2.优味餐厅、邱应华对完整的录音负有举证责任。因为涉案的录音证据在本案仲裁阶段由李念黎提供，是为了证明双方存在劳动关系。当时中山市劳动人事争议委员会已向优味餐厅送达了录音证据的副本（录音光盘），即优味餐厅是持有该证据的。优味餐厅、邱应华主张上述录音能证明其方没有拖欠李念黎的工资，这是另外一个待证事实。优味餐厅、邱应华主张该录音对其有利，而其又持有该录音证据，却又拒不提供的，理应承担举证不能的不利后果。但一审非但没有责令优味餐厅就录音光盘举证，反而作出对优味餐厅、邱应华有利的认定，判令其无需支付李念黎的工资6750元，有失公平；3.退一步说，即使李念黎在通话录音中没有反驳李某，也不能说明是对李某所说的“一分都没有少给你”的默认。因此，一审判决适用法律错误。二、关于微信转账记录证据的问题。优味餐厅、邱应华在一审提交的微信转账记录，该证据未能直接反映李念黎在优味餐厅任职期间的全部工资情况，优味餐厅实际上是以现金方式支付李念黎工资的，且每次支付都要求李念黎签名确认。优味餐厅、邱应华也未能举证证明双方是以微信支付方式收取工资的，而且该微信转账记录证据优味餐厅本来可以在仲裁阶段就出示的，其故意不出示，等到仲裁败诉后再出示。优味餐厅未能就仲裁阶段为何就支付问题不举证说明正当理由，故该证据在一审阶段理不应采纳，一审错误采信该证据认定李念黎的工资为2400元/月，李念黎的工资标准应以优味餐厅保存的工资签收凭证为准，优味餐厅拒不举证李念黎的工资签收凭证，应承担不利后果。三、优味餐厅、邱应华在本案中违反了诚信的原则。优味餐厅在仲裁阶段以“李念黎没有在优味餐厅从事任何工作，优味餐厅没有支付过李念黎任何工资”的理由进行抗辩，在一审阶段又以“双方是合作送餐，需要送餐时通知李念黎送餐，工资已结清”这一理由抗辩，两次陈述前后自相矛盾。优味餐厅、邱应华辩称，李念黎上诉没有事实和法律依据。根据仲裁裁决书及一审判决书，双方存在录音事实，庭审前优味餐厅、邱应华已收到李念黎提交的录音证据，查明事实中第2-3页，并明确写明其没有明显反驳，因此李念黎对工资是没有异议的。录音显示出双方是合作关系，对此李念黎没有表示异议。录音中反映出工资已经足额收到。优味餐厅、邱应华认为一审认定双方存在劳动关系不符合事实，请求驳回李念黎的上诉请求。优味餐厅、邱应华向一审法院起诉请求：1.优味餐厅、邱应华无需向李念黎支付2019年10月1日至11月15日工资6750元；2.优味餐厅、邱应华无需向李念黎支付经济补偿金2250元；3.优味餐厅、邱应华无需向李念黎支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额20250元。一审法院认定事实：优味餐厅系个体户，个人经营，经营者为邱应华，注册日期2015年10月9日，经营范围为餐饮服务。李某系优味餐厅的主管，与邱应华系夫妻关系。李念黎称其于2019年6月1日由优味餐厅的经营者邱应华招聘入职，工作由主管李某安排，负责送餐、传菜，无须打卡考勤，工资由邱应华以现金形式支付，月工资标准为4500元加浮动奖金，双方未签订书面的劳动合同。李念黎提交一份由中山市社会保险基金管理局出具的《参保证明》，参保证明载明：参保所属时间2019年7月至2019年10月，单位中山市石岐区优味餐厅，参加险种及缴费工资有养老3376元、工伤1900元、失业1900元、生育1900元、基本医疗2890元。李念黎向中山市劳动人事争议仲裁委员会提交了一段电话录音。电话录音内容如下：“是优味餐厅邱应华请我吗？”、“是，但不是雇佣你，是和你合作关系”、“你们餐厅是不是发了将近两万元工资给我？”、“有没有算少给你？一分都没有给少你”、“你这么没有人情味，我做了将近半年，还说炒就炒”、“你是不是上班时间经常上网，打瞌睡？而且我生意很差”。李念黎称2019年11月16日，优味餐厅以经营效益不佳为由将其单方辞退。2019年11月27日，李念黎以优味餐厅拖欠工资、未与其签订劳动合同、未支付解除劳动关系的经济补偿为由向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称中山仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决优味餐厅支付：1.2019年10月1日至11月15日的工资6750元（4500元/月×1.5个月）；2.2019年7月1日至11月15日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额20250元（4500/月×4.5个月）；3.违法解除劳动关系赔偿金4500元（4500元/月×0.5个月×2倍）。中山仲裁委经审理查明后认为优味餐厅、李念黎之间建立了劳动关系，李念黎的入职时间为2019年6月1日，月薪4500元，双方经协商一致于2019年11月16日解除劳动关系，并于2020年1月22日作出中劳人仲案字〔2019〕5967号仲裁裁决书，裁决优味餐厅须在裁决生效后立即支付李念黎：1.2019年10月1日至11月15日的工资6750元；2.解除劳动关系的经济补偿金2250元；3.未订立书面劳动合同的二倍工资差额20250元。优味餐厅对该仲裁裁决不服，遂诉至一审法院，主张前述实体权利。一审庭审中，优味餐厅、邱应华陈述如下：双方是合作关系，并非劳动关系，双方自2019年6月起合作，合作方式为优味餐厅需要送餐时通知李念黎送餐，送餐后双方进行结算，双方未就合作事宜签订书面合同；其方是基于朋友关怀代李念黎参加社会保险。优味餐厅、邱应华称其向李念黎每月支付2400元左右的报酬并提交了一份由财付通支付科技有限公司出具的《微信支付交易明细证明》，载明了邱应华（身份证442************533）在其微信号******中2019年6月1至2019年12月31日期间的交易明细信息。其中2019年7月9日至2019年11月22日期间，邱应华通过微信转账的方式向李念黎支付7笔款项，合计13000元。详见如下表：序号交易时间交易类型收/支/其他金额（元）交易对象12019-7-9转账支出3000李念黎22019-8-10转账支出1000李念黎32019-8-10转账支出300李念黎42019-9-6转账支出2400李念黎52019-10-8转账支出2400李念黎62019-11-6转账支出2400李念黎72019-11-22转账支出1500李念黎合计13000一审庭审中，李念黎称优味餐厅、邱应华一般是每月20-25日发放上个月的工资，上述13000元是其向优味餐厅、邱应华预支的工资，发放工资时都抵扣了，其向优味餐厅预支工资没有办理手续，只是口头说。一审庭审中，优味餐厅、邱应华、李念黎均对上述李念黎提交的电话录音内容的予以确认。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。本案的争议焦点在于双方是否建立了劳动关系。一审法院分析如下，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”和第二条规定“二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，李念黎主张在优味餐厅处工作并获取劳动报酬，有转账记录、电话录音、参保情况证明等予以证实，故其主张理据充分，一审法院予以支持；虽然优味餐厅对此予以否认，但从双方共同确认的通话录音内容来看，李某并未否认李念黎在优味餐厅工作并获取报酬的事实，其主张双方之间非劳动关系、其系代为参保，但均未提供充分证据予以证明并缺乏合理解释，故其主张一审法院不予支持。关于优味餐厅是否拖欠李念黎2019年10月1日至11月15日工资6750元的问题。根据双方共同确认的通话录音内容来看，“你们餐厅是不是发了将近两万元工资给我？”、“有没有算少给你？一分都没有给少你。”李念黎并未对工资是否少给提出反驳，应视为默认，并且优味餐厅已提供了微信转账记录予以证实其已向李念黎支付了2019年6月-2019年11月期间的工资，故优味餐厅主张其无需支付2019年10月1日至11月15日期间的工资6750元，理据充分，一审法院予以支持。关于解除劳动关系的经济补偿金问题。李念黎未就涉案仲裁裁决起诉，应视为接受仲裁裁决的认定和结果，涉案仲裁裁决认定李念黎于2019年6月1日入职，双方于2019年11月16日协商一致解除劳动关系，由优味餐厅一方提出。虽然优味餐厅对此予以否认，但其未提交相应证据予以推翻，故一审法院认定李念黎于2019年6月1日入职，并视作双方经协商一致解除劳动关系，由优味餐厅一方提出。至于李念黎每月的薪酬，因一审法院上述已认定优味餐厅已全额支付李念黎2019年6月1日至2019年11月15日的工资，优味餐厅自认每月向李念黎支付约2400元的工资，与其向一审法院提交的转账记录基本相吻合，故一审法院对该薪资标准予以认定。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条第二款“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，优味餐厅应支付李念黎解除劳动关系经济补偿1200元（2400元×0.5个月=1200元）。关于未订立劳动合同的二倍工资差额问题。在前述一审法院已认定双方建立了劳动关系的情况下，李念黎在职期间，优味餐厅未与其订立书面劳动合同是事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”及第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”规定，结合李念黎的入职时间，优味餐厅应承担2019年7月1日至11月15日期间未与李念黎订立书面劳动合同的责任，向其支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额10800元（2400元×4.5个月=10800元）。关于邱应华的责任问题，《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务,个人经营的,以个人财产承担;……”因此,作为经营者邱应华应当承担优味餐厅的上述债务。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十六条、第四十六条第二款、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、优味餐厅、邱应华于判决发生法律效力之日起七日内向李念黎支付解除劳动关系经济补偿1200元；二、优味餐厅、邱应华于判决发生法律效力之日起七日内向李念黎支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额10800元；三、驳回优味餐厅、邱应华的其他诉讼请求。案件受理费5元，诉讼保全费313元，合计318元，由优味餐厅负担并于判决生效之日起七日内径付李念黎诉讼保全费313元。二审中，李念黎向本院提交录音资料一份，拟证明其在录音谈话中曾表示工资没有收够。优味餐厅、邱应华对此证据不予确认，并认为该证据表明李念黎已经确认收到所有款项，双方之间是合作关系。优味餐厅、邱应华向本院提交证据1和证据2中山市东裕社区与中山市残疾人体育协会各出具的证明一份，证明优味餐厅邱应华专人送餐服务；证据3长者送餐服务记录表一份；证据4吴某残疾证一份；证据5视听资料一份，证人三份并且证人出庭作证，上述证据用以证明李念黎不是优味餐厅员工，证明优味餐厅的送餐服务有专人负责。李念黎对上述证据材料均不予确认。经查，出庭证人其中两人均为优味餐厅的员工，另一位证人李某为邱应华妻子。视听资料为送餐服务对象严某的谈话资料，仲裁中，李念黎向仲裁委提交了送餐服务对象严某的视听资料，用以证明其为优味餐厅从送餐服务。李念黎提供的其与李某的录音通话资料，反映李某强调和李念黎之间是合作关系，所有的报酬已经足额发放，而李念黎则说所发放的是工资，双方不是合作关系，对李某称钱款全部付清，并无提出异议。本院认定如下：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。本案争议焦点是优味餐厅与李念黎之间是否存在劳动关系。李念黎主张双方之间存在劳动关系提供了通话录音、转账记录、参保证明等证据予以证明，优味餐厅也确认李念黎有为其餐厅提供送餐服务，而送餐服务是优味餐厅的餐饮服务的主要组成部分。优味餐厅所提交的证据，其中两名证人是优味餐厅的员工，另一位证人是优味餐厅经营者的妻子，均与优味餐厅有利害关系，因此，本院对证人证言不予采信；另优味餐厅提供严某等送餐服务对象的视听资料也与李念黎仲裁时提供的严某视听资料、严某的陈述存在矛盾，本院对该证据亦不予采信。又优味餐厅主张代为李念黎参加社保，未提供证据证明，且缺乏合理解释。因此，一审认定李念黎与优味餐厅之间存在劳动关系，并无不当。关于优味餐厅是否拖欠的李念黎工资问题。从李念黎提供的通话录音内容看，李念黎对优味餐厅经营者的妻子李某多次强调钱款付清，李念黎未提出异议，且结合李念黎的从事送餐服务岗位，以及优味餐厅提供微信转账记录，一审认定优味餐厅已经足额支付李念黎的劳动报酬，处理正确，本院予以支持。据此，一审根据优味餐厅提供微信转账记录，认定李念黎离职前月工资标准为每月2400元，亦处理正确，本院予以确认。李念黎主张其月工资为4500元，未提供证据证明，本院对该上诉理由不予采信。关于优味餐厅是否应支付李念黎解除劳动合同的经济补偿金问题。如前所述，本院已认定李念黎与优味餐厅之间存在劳动关系，优味餐厅未提供证据证明李念黎属自行离职，而结合李念黎对仲裁认定优味餐厅支付解除劳动合同的经济补偿金并无异议，一审视为优味餐厅提出经双方协商一致解除劳动关系，优味餐厅应向李念黎支付解除劳动合同的经济补偿金，处理并无不当，本院予以支持。优味餐厅与李念黎之间是劳动关系，优味餐厅未与李念黎签订书面劳动合同，应当向李念黎支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，一审对此认定亦处理正确，本院予以支持。优味餐厅称退一步说，双方之间应是非全日制用工关系，优味餐厅未提供考勤表等证据证明李念黎的工作时间，因此，本院对优味餐厅这一上诉理由不予采纳。综上所述，优味餐厅、邱应华和李念黎的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由中山市石岐区优味餐厅、邱应华各负担5元。本判决为终审判决。审判长 刘 莉审判员 梁艳凤审判员 卢俊辉二〇二〇年九月十七日书记员 郑 媚