贵州省铜仁市碧江区人民法院民 事 判 决 书（2020）黔0602民初3571号原告：杨国庆，男，1953年12月13日出生，汉族，住湖南省凤凰县。委托诉讼代理人：周再军，系湖南知来律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：米孝亚，系湖南知来律师事务所律师，特别授权。被告：贵州洪新劳务有限公司，住贵州省贵阳市经济技术开发区珠江路（樱花路）****，统一社会信用代码：91520114662976352X。法定代表人：王伯友，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：史添，男，1991年09月26日出生，汉族，住湖北省仙桃市，特别授权。原告杨国庆与被告贵州洪新劳务有限公司确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年07月27日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨国庆委托诉讼代理人米孝亚、被告贵州洪新劳务有限公司委托诉讼代理人史添到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：确认被告与原告形成劳动关系。事实与理由：原告在被告建设工地工作（贵州省铜仁市“五馆三中心”项目），担任拆架、拆模工种。2019年05月10日12时0分，原告中午下班准备去工地对面就餐在穿过马路时发生交通事故，并当场送往医院救治。原告出院后，多次要求被告给予以工伤认定、进行补偿等，均未果，致使申请人无法享受工作待遇，给申请人造成重大伤害及损失。2020年04月16日原告向铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁确定与被告的劳动关系，但铜仁市碧江区劳动人事争议仲裁委员会于2020年05月28日裁定不予受理案件通知书。原告与被告之间已经形成了事实劳动关系，原告是在工作时间、工作场所、因工作原因受到的事故伤害，属于工伤。原告虽然超过了60岁，但根据最高人民法院行政审判庭（2012）行他字第13号《关于超过法定退休年龄提进城务工农工在工作时间因工伤亡的，能否认定工作的答复》、（2010）行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城农民工因公伤亡的，应否适用〈工作保险条例〉请求的答复》的规定，应认定工作。综上所述，为维护原告的合法权益，现向贵院提起诉讼，望贵院依法支持原告的诉求。被告答辩称：原告方没有在我方工地进行实名制登记，工地进出人员系统也没有原告的记录，工资表、考勤表也没有原告的工资发放记录，原告发生交通事故，我们是在很晚的时候接到通知，当场确认不属于我司的职工，原告在我司就连雇佣关系都算不上。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了庭审质证。原告方提供的证据：1号证据，两张证明单复印件，证明申请人杨国庆在被申请人贵州洪新劳务有限公司工作及工种为拆架、拆模工的事实。对上述内容无法证实。来公司上班的时间无法确定，是否在我司上班无法确定。有这个项目是事实，原告不是我司的员工。2号证据，交通事故认定书，证明申请人在2019年05月10日12时0分发生交通事故并且在此次事故中承担次要责任。3号证据，图片，证明铜仁市“五馆三中心”由被告承建的项目及现在施工的事实。4号证据，不予受理通知书，证明本案经过劳动仲裁并通知不予受理。被告质证表示：没有意见。当时我们在举证期间，当时我们例句3、4、5月份的工作签发单。5号证据，贵州省铜仁市人民医院诊疗证明书，证明原告在2019年09月10日受伤的基本情况。被告对上述证据质证均表示：没有意见。证人张某证言：2019年3月去的工地，我与原告在上班之前是一起干活的，工作具体地点不知道在哪里。工程名称位于哪里我不知道，包工头只知道姓谭，当时给我们（包括我与原告等工友在内）说的是180元一天，我们与原告一起做的，工钱由谭老板发放的，一起在谭老板哪里上班是上午七点至十一点半上班，下午是一点到五点，钱是谭老板付，我的活跟原告干的活是一样的，原告与我的工资都是谭老板付，至于谭老板是否代表公司付款我就不知道了。我们没有与谭老板签订合同，谭老板是否与公司签订合同我就不清楚了，他那天是吃完中午饭后回工地上班的时候在路上被车撞受伤的。谭老板的具体名字我不清楚，谭老板以现金的方式支付我们报酬。原告从03月05号干到受伤。工资发放表我们见过，公司要发放生活费，包工头谭老板就不会给我们生活费了，需要自己去签字，我们以前签过的。生活费谭老板要扣我们的，从180一天中扣除的，是谭老板直接叫我们进去做工的，被告没有提供招聘的形式招聘录取招工。原告是在工地外面公路上受伤的，不需要，因为我们就住在里面。我与原告在同一个村，我们天天都在干，进出都有，进出工地需要这个才能出去，我们从小门出去，我们走哪个小门不需要扫脸。没有听谭老板说过60周岁的不准进场做工，6月才见到，谭老板给我们发的生活费，大概见到过三次。谭老板都把工作发完了。证人姚某证言：与原、被告没有亲戚关系，与公司没有特殊的关系，我能向法庭作出公平、客观、公正的陈述。一开始我们是一起出去的，我们从2019年03月06号一起去的，工地名称我忘记了，我们叫大名，具体名称不知道，是他们叫我们（包括原告在内）去做工的，他们指杨桂军。约定工资一个月4500元，给原告是4500元，钱是公司付工钱，我们都领完了，原告与我是同一个老板，老板叫杨桂军，我亲眼看见的，工资是杨桂军付的，项目负责人是别人，杨桂军是包工头，我不清楚杨桂军是否是公司职工，按30天计我只有150一天，我们下班了吃完中午饭准备去上班的马路上受伤了。生活费是被告公司发的，有时没有活干，我们每天都要过安检，人脸识别，有人对我们进行安全教育。我们从公安局那条路去的，我们不知道60周岁以上的不准上班，谭老板与杨桂军不知道是什么关系，谭老板与杨桂军没有和我们签合同，我没有见过杨桂军给原告发放工资，证人1是杨桂军发放的，我们一起做工所以是同一个老板，我没有亲眼见过杨桂军发放工资，我是猜的，我没有亲眼看见杨桂军发放给原告及证人1的工资发放情况。原告与被告对二位证人证言质证均：没有意见。被告出示证据：1号证据，工作联系单、关于工地禁止使用55周岁以上人员的告知，证明我们工地从开工到竣工55周岁以上人员不能参加到工地上来做工。原告质证表示：对三性均有异议，达不到被告证明的目的。2号证据，贵州洪新劳务有限公司人员（含管理人员和作业人员）工资发放表，证明说明我们工人进出施工现在需要安全教育才能进入干活，证明他们在我们工地上干工了，下面找了一下班主，我们实行封闭式管理，事故发生后我们会在第一时间进行确认。原告质证表示：对三性均有异议，达不到被告证明目的。本院认为，上述除被告提供的1号证据与本案无关联性外，其余证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，本院予以认定作为本案定案依据。本院经审理认定事实如下：2019年05月10日12时00分，敖天飞驾驶贵Ｄ×××**号小型轿车从碧江区灯塔路口方向沿铜兴大道管理方向往桐达山韵方向行使，当车行驶至碧江区铜兴大道碧江区公安局门口南5米（碧江区公安分局）时，该车右侧车身与车辆行驶方向左横过道路的行人原告杨国庆刮撞，造成原告受轻微伤的道路交通事故。敖天飞负此次事故的主要责任，原告负此次事故的次要责任。被告在铜仁市碧江区承建“五馆三中心”工程项目，原告与张某等人一起在上述工地干活，工资由“谭老板”按180元每天发放。原告主张“谭老板”系被告公司职工，系履行公司职务行为，被告称工程是包给谭国军做，谭国军并非系其公司职工，并非履行公司职务行为，原告与证人所指的“谭老板”就是谭国军。被告发放原告及证人张某等人生活费，生活费还需从“谭老板”所得总工资中予以扣除，工资由“谭老板”按180计算。被告没有提供招聘的形式招聘原告等人作为职工。原告因为去上述工地上班在路过公路时发生上述交通事故后，其以与被告形成事实上的劳动关系为由向铜仁市碧江区劳动人事仲裁委员会申请仲裁，要求给予工伤认定并进行补偿，铜仁市碧江区劳动人事仲裁委员会作出碧劳人仲不字（2020）2号不予受理通知书。本院查明事实，有原告诉称及其提供的证据材料、被告答辩意见及本案庭审笔录等在卷佐证，足以认定。本案争议焦点：原、被告之间是否成立劳动关系？现做如下分析：首先，原、被告双方并未建立书面的劳动合同。《中华人民共和国劳动法》第十六条规定“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。”，通过庭审查明的事实来看，原告与被告之间并未建立书面的劳动合同关系。其次，原、被告双方未存在事实上的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”第十一条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。”认定双方之间是否存在事实劳动合同关系，须从双方是否对劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任及其他须要协商的内容来确定，结合原告参加劳动并未受被告管理规章制度的约束以及获取工资的途径及方式，未有证据显示其工资系从被告处领取，亦未显示被告为原告提供其他社会福利等事实或者发放工作证件等事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条之规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”在原告未提供证据证明其属于原告工作人员方面的任何证据的情况下，原告主张其与被告形成事实上的劳动关系，缺乏证据支持，对该项主张理应承担举证不能的法律后果。因此，对原告主张其与被告之间成立合法的劳动关系，本院不予以支持，对原告诉请依法予以驳回。另，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。”本案收取诉讼费10元，应减半收取5元，原告请求未获支持，诉讼费应由原告自行负担，本院退还原告5元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的司法解释》第九十条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下：驳回原告杨国庆的诉讼请求。案件受理费已减半收取10元，由原告杨国庆承担5元，本院退还原告杨国庆5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。审判员  李枝彬二〇二〇年九月二十日法官助理田坤书记员谭红艳