四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川民终1067号 上诉人（原审原告）:肖永全，男，汉族，1967年8月22日出生，住四川省绵阳市涪城区。 上诉人（原审原告）：肖永秀，女，汉族，1964年6月23日出生，住四川省绵阳市涪城区。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：林勇，四川久太律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王洪友，四川久太律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:四川省耀森房地产开发有限公司，住所地四川省三台县北坝镇耀森路**。 法定代表人：贺光耀，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵国勇，四川川飞律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢庆远，男，汉族，1969年1月21日出生，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：周军，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程利河，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：谢成书，男，汉族，1950年3月24日出生，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：白洋安，四川弘风律师事务所律师。 上诉人肖永全、肖永秀因与上诉人四川省耀森房地产开发有限公司（以下简称耀森公司）、谢庆远、谢成书合资、合作开发房地产合同纠纷一案，肖永全、肖永秀、耀森公司、谢庆远、谢成书不服四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人肖永全、肖永秀的委托诉讼代理人王洪友、林勇，耀森公司的委托诉讼代理人赵国勇，谢庆远的委托诉讼代理人周军、程利河，谢成书的委托诉讼代理人白洋安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖永全、肖永秀上诉请求：1.请求撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初60号民事判决第二项，依法改判耀森公司承担相应税费（暂算为857万元）及以1680万元为基数自2014年12月1日起至付清之日止的逾期付款利息（暂算至2019年1月21日为420万元），或依法将本案发回重审；2.本案一审、二审诉讼费、保全费、保全担保费由耀森公司、谢庆远、谢成书负担。事实和理由：一、一审判决关于本案构成土地使用权转让合同关系的法律定性正确，但关于转让款的确定依据不正确，1680万元的转让款不包括土地使用权转让应缴纳的税费，相应税费应当由耀森公司、谢成书、谢庆远支付。二、一审判决对肖永全、肖永秀要求支付延期付款利息的请求未予支持，缺乏事实依据和法律依据。三、本案纠纷责任全在耀森公司、谢成书、谢庆远强行将案涉土地使用权据为己有且不按照市场价格支付土地使用权对价，为保障合法权益，肖永全、肖永秀申请保全，支出的相关费用应当由耀森公司、谢成书、谢庆远负担。 耀森公司答辩称：第一，原审判决将本案定性为土地使用权转让关系无证据，不应得到支持。第二，原审判决错误引用双方并未签字确认的合同草案作为土地价款的依据，属认定事实错误。第三，关于转让价款利息问题，与肖永全、肖永秀起诉请求中从起诉之日起支付矛盾，且超出了一审审理的范围，不应得到支持。第四，肖永全、肖永秀错误理解了原审判决对2014年11月23日签订协议效力问题的认定。综上，请求驳回肖永全、肖永秀的上诉请求。 谢庆远答辩称：关于税费问题肖永全、肖永秀在提起诉讼时并无相应诉讼请求，原审法院不应超过审理范围进行审理，且原审判决对案涉法律关系认定错误，也不应当以双方协商过程中形成的录音证据为依据认定土地使用权转让价款。原审中作为重要证据的录音存在剪辑的情况，谢庆远提出鉴定申请但原审法院未同意，该份证据不应当被采纳。本案的发生背景系2010年底因政府救灾项目土地容积率改变，房屋价格上涨，因利益分配原因肖永全、肖永秀反悔共同开发协议，多次提出诉讼浪费诉讼资源且不诚信，请求驳回其上诉请求。 谢成书答辩称：肖永全、肖永秀的上诉请求超出原审审理范围，本案为合资、合作开发房地产合同关系，谢庆远、肖永全、肖永秀与耀森公司是挂靠关系。2009年10月21日，谢成书虽然与谢庆远、肖永全、肖永秀签订了《联合建房开发协议》，但谢成书并未参与投资和经营，也未实际履行该协议，更未对2009年10月21日和2010年4月6日签订的两份《房地产项目联合开发协议》进行确认和实际履行，谢成书已退伙，《退伙声明》有谢庆远的签字确认，本案纠纷与谢成书无关。 耀森公司、谢庆远、谢成书上诉请求：1.请求撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初60号民事判决，发回重审或者改判驳回肖永全、肖永秀的诉讼请求；2.一审、二审案件诉讼费均由肖永全、肖永秀负担。事实与理由：一、认定本案法律关系性质为土地使用权转让纠纷完全脱离本案证据，严重违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，原审中没有任何一方当事人主张本案系土地使用权转让的法律关系，肖永全、肖永秀起诉请求也是“土地赔偿款”而非转让价款；二、原审判决确定土地转让价款为1680万元没有证据支持，原审判决所依据的“三份录音证据”、《合作协议》都不是合法的证据，《合作协议》并未达成，各方当事人就土地价值并未达成合意，该价款不能反映当时的真实客观情况；三、原审判决违反不告不理的民事诉讼原则，肖永全、肖永秀提出的诉讼请求为“土地赔偿款”，在原审中肖永全、肖永秀坚持这一诉讼请求，但判决支付的却是“土地使用权转让价款”，超出了肖永全、肖永秀的起诉范围。综上，请求二审法院依法予以纠正，支持耀森公司、谢庆远、谢成书的上诉主张。 肖永全、肖永秀答辩称：一、原审法院认定耀森公司、谢庆远、谢成书与其存在土地使用权转让关系与本案事实相符，当事人之间的法律关系的认定，人民法院依法有权根据证据和法律规定独立作出判断，本案各方当事人之间的真实法律关系确属土地使用权转让合同关系。二、原审判决确定土地使用权转让的价款有确切的证据，三份录音证据、《合作协议》均表明，耀森公司、谢庆远、谢成书愿意支付土地使用权对价款，经过多轮协商，明确为“固定净收益”1680万元，《合作协议》是耀森公司、谢庆远、谢成书提供给肖永全、肖永秀的，其中的内容与录音证据可以形成证据链，作为耀森公司、谢庆远、谢成书认可的土地使用权转让价款。三、原审判决并未违反不告不理的民事诉讼原则，由于《合作协议》原件掌握在耀森公司、谢庆远、谢成书手中，相关录音证据在诉讼时未及时整理出来，因此在起诉时并未明确主张“请求支付土地使用权转让款”，而是基于案涉土地被耀森公司、谢庆远、谢成书占用的事实要求对方赔偿土地使用权对价，原审法院经过审理后认为“土地赔偿款”实质是土地使用权转让款，该种认定并未超出诉讼请求范围。综上，原审判决关于土地使用权转让法律关系的认定正确，请求驳回耀森公司、谢庆远、谢成书的全部上诉请求。 肖永全、肖永秀原审诉讼请求：1.判令耀森公司、谢庆远、谢成书立即支付肖永全、肖永秀国有土地价款4466万元（6.38亩×700万/亩）及地上附属物赔偿款105万元，并支付该款从起诉日起至该款付清之日止按商业银行同期贷款利率计算的资金利息；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由耀森公司、谢庆远、谢成书负担。 原审法院认定事实：一、2005年11月29日，肖永全、肖永秀以出让方式取得了位于四川省绵阳市高新区双碑九社（原绵阳市轧钢厂内）的国有土地使用权一宗，《国有土地使用权证》载明：土地使用权人为肖永全，用途为住宅，使用权类型为出让，使用面积为4255.69平方米，终止日期为2075年5月25日。《国有土地使用权登记卡》载明：该宗土地使用权归肖永秀、肖永全共有。根据2003年10月28日肖永全、肖永秀与绵阳市钢厂破产清算小组签订的《转让协议》，肖永全、肖永秀取得案涉土地使用权的价款为75万元。 二、2009年10月21日，肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书签订了《联合建房开发协议》，协议中约定：甲方为肖永全，乙方为肖永秀，丙方为谢庆远，丁方为谢成书。一、双方同意由甲、乙方出土地使用权（即土地使用权人为甲方肖永全，位于四川省绵阳市高新区××村××号，面积4255.69平方米，该土地虽然登记为肖永全，但实际是属于甲乙双方共同享有50%的产权）,甲、乙、丙、丁方以土地评估价人民币650万元作为甲、乙方入股；丙方和丁方以现金投资进行开发，丙和丁各投资现金人民币325万元，共计650万元整，共同对该项目进行房地产开发。二、对于该土地开发所取得的收益，甲、乙、丙、丁各分得25%。三、本协议签订后，由谢庆远转200万元到肖永全的账户上作为定金，共同监管。如果将来各方投资入股成立房地产开发公司，进入实质启动运作程序，此资金作为先期启动资金，进入共同监管的统一账户。四、双方出资的时间：1.甲、乙方在本协议签订后，丙、丁两方三日内将200万元存入肖永全（共同监管）的账户后，当日内将土地使用权证交付给丙、丁方保管，合同即告生效。根据庭审中双方的陈述及相关证据查明，该协议前期各方均在履行，肖永全收到定金后将土地使用权证交给了谢庆远保管。但根据双方之后发生的各种事实表明，该协议后来并没有得到实际履行。 三、2009年12月26日，绵阳市兴盛家房地产开发有限公司（以下简称兴盛家公司）作为甲方，肖永全作为乙方，谢庆远作为丙方签订了《房地产项目联合开发协议》，协议约定：1.1甲方已具备房地产开发三级资质，在四川省绵阳市拥有雄厚的房地产开发实力和社会资源；乙方具备土地开发资源，自愿进行房地产项目投资；丙方具有雄厚的资金能力，自愿进行房地产项目投资。三方联合开发位于绵阳市高新区××组××房及肖永全名下的该宗土地房地产开发项目”。4.3甲方管理费的收取：甲、乙、丙三方按协议约定投入并实施开发项目后，乙、丙方不论各实际投入多少，甲方按开发销售总金额的0.5%收取管理费用，不再收取其他费用。13.2未经本协议当事人的一致同意，任何一方不得将本协议的项目向他人转让。协议签订后，由于兴盛家公司属于三级开发资质，不能承担原绵阳市轧钢厂灾后重建项目，该协议也未实际履行。 四、2010年4月6日，耀森公司作为甲方，谢庆远作为乙方，双方签订了《房地产项目联合开发协议》，约定：一、甲方同意承接乙方、肖永全与兴盛家公司签订的《房地产项目联合开发协议》中约定的权利义务。二、乙方作为原《房地产项目联合开发协议》的执行经理，在本协议签订生效后，仍然作为甲方综合开发的原绵阳市轧钢厂灾后重建项目的执行经理，全面负责该项目的开发建设。甲、乙双方的权利、义务除本协议第五条外均按原《房地产项目联合开发协议》的约定履行。三、乙方负责协调土地使用权人肖永全将其持有的绵城国用（2005）第67948号土地使用权证载明的4255.69㎡国有出让土地统一纳入甲方进行灾后重建整体开发。如土地使用权人肖永全不同意将土地纳入统一开发，则本协议当即失效，不再履行。同时负责与兴盛家公司协调处理善后事宜，保证甲方真实、合法、有效的履行原《房地产项目联合开发协议》。五、甲方按开发销售总额的3%收取管理费，不再收取其他费用。 2010年3月1日，肖永全出具《承诺》，载明：为支持政府灾后重建及棚建房的改造，经与四川耀森房地产开发有限公司多次友好协商，同意将本人4255.69㎡的国有出让土地统一纳入耀森房地产开发有限公司灾后重建开发。 五、2012年9月，肖永全向绵阳市国土资源局提出了异议，拒绝将其土地使用权过户至耀森公司名下。2013年4月，肖永全再次向绵阳市国土资源局送达了律师函，要求停止办理土地过户手续，导致了案涉项目土地合宗和后续事宜不能办理。 2014年12月3日，耀森公司向绵阳市政府请示：为解决139户灾后重建还建户的住房问题，先为42406㎡面积房屋办理相关证照，完善交房手续。对肖永全、肖永秀自有土地上建筑容量7660㎡房屋先予冻结，待与肖永全、肖永秀协商达成一致或争议解决后再行处置。 2015年3月6日，绵阳市国土资源局根据《会议纪要》和耀森公司提供的申报资料，对原绵阳市轧钢厂灾后重建项目“粼江峰阁”土地进行了合宗，同时注销了肖永全、肖永秀的国有土地使用权证，并向耀森公司颁发了新的国有土地使用权证。 此后，肖永全、肖永秀针对绵阳市国土资源局注销其国有土地使用权证的行为多次提起过行政诉讼，但其请求均未得到支持。 六、根据肖永全、肖永秀提交的三份录音证据及一份未成功签署的《合作协议》表明，本案各方当事人从2012年至今就本案的纠纷进行过多次协商，相关部门也进行过多次协调。 耀森公司总经理李晋川、肖永全、肖永秀、周光明、谢庆远、谢庆林于2012年12月20日谈判的录音主要内容为：耀森公司提出了支付土地款1800万元的方式，还提出了给原告分房屋的方式。肖永全、谢成书于2014年6月27日的录音主要内容为：谢成书提出向原告支付1600万，如果肖永全不承担税收就锁口口。2015年1月28日的涪城区公安局协调会的录音主要内容为：耀森公司提出双方于2014年11月26日达成一致协议，向肖永全、肖永秀支付1680万，现在就说怎么履行的问题。肖永全表明自己对上述协议没有意见，其合作伙伴也没有意见，肖永全要求一次性付完，但被告一次性拿不出来。 耀森公司于2014年11月23日起草的《合作协议》内容有：甲方耀森公司，乙方肖永全、肖永秀，丙方谢成书、谢庆远。二、甲、乙双方合作模式及履行。1.模式：甲方独立操作、乙方固定净收益。所谓甲方独立操作，指“粼江峰阁”由甲方总揽项目全局独立实施操作；所谓乙方固定净收益，指乙方固定享有1680万元收益（含收回出资），即乙方除以[绵城国用（2005）第67948号]住宅用地作为合作出资并完成土地合宗等行政许可手续外，不参与开发设计、建设施工、产品销售、财务管理等具体事项，亦不承担开发过程中的税费。2.履行：甲方支付乙方的收益，分两次兑现：（1）乙方在本协议生效后3个工作日内完成土地合宗手续，完成后3个工作日内甲方支付1000万元（壹仟万元，丙方2009年10月21日支付给乙方的100万元在该笔款项支付时扣除）；（2）2015年5月1日支付680万元；上列款项由甲方授权乙方从“粼江峰阁”项目账内支付。三、甲方、丙方合作模式。丙方谢庆远于2010年4月6日与甲方签订的《房地产项目联合开发协议》继续有效，甲方授权丙方独立实施包括乙方土地在内的整改“粼江峰阁”开发，项目实行单独核算自负盈亏之原定原则不变。丙方除向甲方承担《房地产项目联合开发协议》全部义务及责任外，还是第二条甲方向乙方支付的固定净收益的最终承担者。原则上该收益丙方到甲方，甲方到乙方应当实现无缝衔接，如出现时间差，丙方承担全部责任。 七、肖永全、肖永秀提交的绵阳市国有建设用地使用权拍卖出让公告、成交公示以及容积率规划审判公示、绵阳市政府关于公布城区2013年度国有建设用地使用权基准地价调整结果的通知、土地成交价格表等证据与本案无关，对其关联性原审法院不予采信。 上述事实有《转让协议》、绵城国用（2005）第67948号土地使用权证、《联合开发协议》、两份《房地产项目联合开发协议》、《承诺》《研究原市轧钢厂、得月新城两宗案件相关事宜的会议纪要》《关于同意将轧钢厂12户居民统一纳入灾后重建报告》、律师函、谈话录音、协调会现场录音、《合作协议》及双方当事人的当庭陈述等证据证实。 原审法院认为，一、本案各方当事人之间系合作开发房地产关系还是土地使用权转让法律关系。肖永全、肖永秀在取得案涉土地使用权后，与谢庆远、谢成书签订了《联合建房开发协议》，该协议明确约定肖永全、肖永秀以土地使用权入股，谢庆远、谢成书投入现金开发。2009年12月26日，兴盛家公司、肖永全、谢庆远签订了《房地产项目联合开发协议》，约定三方联合开发位于绵阳市高新区××组××房及肖永全名下的该宗土地房地产开发项目”。但上述两份协议均未得到实际履行，合作开发事项没有实际完成。 2010年4月6日，耀森公司、谢庆远签订了《房地产项目联合开发协议》，耀森公司同意承接上一份协议中兴盛家公司的权利义务，兴盛家公司也表明同意。该协议签订后，耀森公司在案涉土地上修建了粼江峰阁项目，现已进入销售阶段。 肖永全、肖永秀至今没有与耀森公司就案涉土地的问题签订过任何协议，双方协商过多次，均未达成一致。在耀森公司介入后，肖永全、肖永秀并未参与粼江峰阁项目的建设开发及销售，未对项目进行实际管理和控制，不符合合作开发房地产的一般要件，本案实质上是土地转让法律关系。 二、对转让价款的认定。虽然各方当事人之间未签订正式的土地使用权转让协议，但通过三份录音证据、《合作协议》及双方的当庭陈述，能够证实双方在耀森公司介入项目后对案涉土地使用权转让价款1680万元形成了合意，仅对支付时间未能达成一致。该价款的形成方式是案涉各方在当时项目开始后发生纠纷时协商的，虽然协议未成功签订，但该价款能够反映出当时的真实客观情况，对双方均较为公平，故原审法院对转让价款认定为1680万元。至于肖永全、肖永秀提出的按700万元每亩计算的请求，没有事实和法律依据，不予认定。 因土地使用权转让所产生的税费，因肖永全与谢成书的谈话录音中关于肖永全不承担税费的内容违反法律规定，当属无效；同时由于肖永全、肖永秀不配合办理土地转让过户登记，导致耀森公司迟延开发，资金未按预期回收，客观上给耀森公司造成了损失，为平衡双方利益，原审法院酌情决定肖永全、肖永秀作为土地出让方所应当缴纳的税费由其自行承担，双方对土地出让应当按照法律规定各自缴纳各自应当承担的税费。肖永全、肖永秀关于其不承担税费的相应主张不能成立。 三、对资金利息的认定。耀森公司早在2010年4月6日就与谢庆远签订了《房地产项目联合开发协议》，之后一直与肖永全、肖永秀协商解决案涉土地的问题。肖永全在出具《承诺》表明愿意将案涉土地统一纳入耀森公司灾后重建开发后，又反悔不配合办理土地过户登记，并且在与耀森公司、谢庆远、谢成书商定《合作协议》的内容后也反悔拒签。肖永全、肖永秀不配合办理土地转让过户登记，耀森公司、谢庆远、谢成书没有及时支付土地转让款，各方当事人对案涉纠纷的发生均有一定的责任，各自的损失由各方自己承担更为公平，因此对肖永全、肖永秀要求耀森公司、谢成书、谢庆远承担资金利息的请求不予支持。 四、肖永全、肖永秀请求的地上附属物赔偿款105万元，没有举证证明，不予认定。 五、肖永全、肖永秀请求的诉讼保全担保费问题。原审法院认为，引起本案诉讼不能完全归责于耀森公司、谢庆远、谢成书，因双方在合作过程中存在分歧，一直未达成一致意见，且肖永全、肖永秀未提交支付诉讼保全担保费的证据。因此，肖永全、肖永秀请求的诉讼保全担保费系其应当承担的诉讼成本，其要求耀森公司、谢庆远、谢成书承担的请求不能成立。 综上，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由耀森公司、谢庆远、谢成书在判决生效后十日内向肖永全、肖永秀支付土地使用权转让款1680万元；二、驳回肖永全、肖永秀的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费270350元，保全费5000元，共计275350元，由肖永全、肖永秀承担175350元，耀森公司、谢庆远、谢成书承担100000元。 二审庭审中，耀森公司、谢庆远、谢成书对原审判决第七页第六项证据的真实性不予认可。本院查明，耀森公司、谢庆远、谢成书在一审中提出抗辩，认为录音证据系肖永全、肖永秀未经对方同意录音且存在剪辑现象，不能作为定案依据，在证据交换时提出应对录音资料进行鉴定，但一审法院在未予鉴定录音证据是否存在剪辑的情况下对该三份证据予以采信。耀森公司、谢庆远、谢成书该项异议成立。 二审查明其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院二审期间，谢成书提交如下证据材料：1.《领款单》27份，拟证明肖永全、肖永秀参与了项目建设与管理；2.《费用报销单》及附件《收据》《发票》等68份；3.《收条》1份，拟证明谢庆远与肖永全、肖永秀案涉项目的《联合建房开放协议》《房地产项目联合开发协议》，本案为合资、合作开发房地产合同纠纷，案外人谢庆林也成为实际合伙人参与案涉项目的工作。 肖永全、肖永秀质证意见：对证据的真实性无异议，关联性有异议，案涉房屋开发涉及的两块地是净地不需要拆迁。 耀森公司质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 谢庆远质证意见：对证据的真实性、合法性、关联性予以认可。 本院认证意见：对该3组证据的真实性予以认可，是否达到证明目的在裁判说理部分阐明。 本院另查明：2009年12月26日签订的《房地产项目联合开发协议》3.4条约定“总项目部的重大事项，须经甲、乙、丙三方（或法定代表人书面授权委托的委托代理人）一致同意后方可实施。书面形式可以是三方协商一致达成的协议、补充协议、决议、会议纪要等形式”，13.2条约定“未经本协议当事人的一致同意，任何一方不得将本协议的项目向他人转让”。 经各方当事人确认，兴盛家公司与耀森公司，并未就案涉项目的转让签订协议。 2009年12月到2010年7月，肖永全、肖永秀参与“名悦丽景项目部”前期相关工作，协助案涉地块上居民拆迁等工作，并从项目部支取款项并经手办理了领款单、费用报销单、收据、发票等，2010年5月前部分收据、发票上载明的开票单位为名悦丽景项目部，2010年5月后部分收据、发票上载明的开票单位为耀森公司轧钢厂项目部。 2010年8月26日，绵阳市重建办（2010）23号文件《关于市轧钢厂灾后重建项目的批复》中明确，将轧钢厂家属区与肖永全、肖永秀的土地共10013.25平方米面积一起开发，容积率控制在5.0以内。此前，肖永全、肖永秀所有土地容积率为1.8。 2010年11月3日，绵阳市城市规划管理局向耀森公司发放案涉工程《建设土地规划许可证》，用地名称为轧钢厂灾后重建项目，用地单位为耀森公司，土地面积为10025.82平方米。 2011年8月3日，肖永全委托四川睿桥律师事务所向绵阳市城市规划管理局发出律师函，要求纠正绵城规设（2010）474号存在的问题。2011年8月8日，肖永全委托四川睿桥律师事务所向耀森公司发出律师函，说明其与耀森公司未签订任何协议，双方权利义务关系尚不明确，如果双方是联合建房就应当联合报建，如果是项目转让就应当有转让合同并支付对价。 绵阳市国土资源局2014年8月13日向绵阳市信访办发出的《绵阳市国土资源局关于原市轧钢厂职工反映灾后重建项目用地有关问题的报告》（绵国土资函〔2014〕356号）上载明，因肖永全和耀森公司等人之间因相关利益分配产生纠纷，而反悔相关土地过户事宜和承诺，且至今未能达成一致处理意见，从而导致该项目用地合宗手续无法办理。同时载明，按照土地登记的相关规定，肖永全与耀森公司涉及的土地权属过户事宜，需双方协商达成一致意见或经司法途径裁决后，方可办理有关土地过户和合宗事宜。绵阳市国土资源局2014年8月27日印发的《绵阳市国土资源局关于原轧钢厂家属楼灾后重建项目土地合宗的情况报告》（绵国土资复〔2014〕57号）中在第三部分土地办理合宗风险部分载明“若在未取得土地权利人肖永全同意的情况下，将其土地过户至耀森公司名下，市人民政府和市国土资源局将面临行政复议和行政诉讼的风险”，在第四部分建议意见中载明“冻结肖永全所属土地上的房屋的分配问题，由法院依据双方签订的合同进行司法裁决”。绵阳市人民政府关于《研究原市轧钢厂、得月新城两宗案件相关事宜的会议纪要》中记载，“由市住建局负责，涪城区政府配合，对合宗前肖永全、肖永秀土地已建房产中的7660平方米执行冻结，待耀森公司、谢庆远、谢成书与肖永全、肖永秀协商一致后再行处置”。经各方当事人确认，该会议纪要中涉及的7660平方米房屋，在耀森公司、谢庆远、谢成书的申请下已经于2018年9月7日之前解除冻结，其中除三套房屋、一个车位以外，均已销售，相关收房款并未支付给肖永全、肖永秀。 2015年1月28日各方当事人在绵阳市涪城区公安局进行协商时，各方当事人之间正在进行的诉讼如下：1.谢庆远、谢成书与肖永全、肖永秀、耀森公司的合同纠纷案，谢庆远、谢成书要求案涉土地进行合宗；2.肖永全、肖永秀与耀森公司侵权纠纷案，肖永全、肖永秀要求排除妨害。 本案数次询问中，肖永全、肖永秀、耀森公司、谢庆远均表明，就案涉项目的开发而言，最开始各方当事人确有合作开发的合意，肖永全、肖永秀、谢庆远、谢成书约定了肖永全、肖永秀出地，谢庆远、谢成书出资，各方共担风险，开发所得利润按照25%的比例分配，后因为项目规模扩大、土地容积率调整、兴盛家公司退出开发、耀森公司加入以及肖永全、肖永秀要求分配利润的方式变更，但各方当事人经过协商未能就合作开发事宜达成一致意见，最终导致肖永全、肖永秀在2011年8月明确表示不再同意合宗开发。 本院认为，本案的争议焦点为：1.肖永全、肖永秀与耀森公司、谢庆远、谢成书之间就案涉土地发生的法律关系如何认定；2.耀森公司应否支付肖永全、肖永秀1680万元土地使用权转让价款；3.肖永全、肖永秀主张的税费和资金占用利息的相关主张是否成立。 关于是否构成合资、合作开发房地产关系。肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书于2009年10月21日签订的《联合建房开发协议》该协议约定肖永全、肖永秀以土地使用权入股，谢庆远、谢成书投入现金开发，对于开发所获取的利润，各方各分得25%，肖永全收到100万定金后将土地使用权证交给了谢庆远保管，剩余100万定金至今未支付。此后，基于在案涉土地上开发房地产的目的，兴盛家公司、肖永全、谢庆远签订了《房地产项目联合开发协议》。该协议约定三方联合开发位于绵阳市高新区××组××房及肖永全名下的该宗土地房地产开发项目”，同时合同中约定“甲、乙、丙三方按协议约定投入并实施开发项目后，乙、丙方不论各实际投入多少，甲方按开发销售总金额的0.5%收取管理费用，不再收取其他费用”，该协议实际上为肖永全、谢庆远挂靠兴盛家公司进行房地产开发。因兴盛家公司不具有开发灾后重建工程的资质被原绵阳市轧钢厂回迁户反对其参与开发，该协议签订后未实际履行，其后谢庆远与耀森公司签订《房地产项目联合开发协议》，由耀森公司承接兴盛家公司的权利义务进行房地产开发。但是，耀森公司与兴盛家公司并未签订任何协议对双方的权利义务承接问题进行约定，肖永全、肖永秀也未与耀森公司达成任何挂靠开发项目的协议。根据各方当事人在二审中的陈述，之所以案涉项目未能签订包含各方当事人为主体的合同，系因为肖永全、肖永秀所有土地容积率为1.8，作为灾后重建项目与轧钢厂回迁统一开发后，整块土地容积率变更为5，就容积率变更后的利润分配各方当事人无法达成一致，肖永全、肖永秀曾就利润分配方式提出过净分得七千余平方米的房屋，不参与投资与经营管理，但耀森公司未同意。因无法达成合作开发的合意，2011年8月8日，肖永全向绵阳市规划管理局、耀森公司发出律师函明确表示不同意土地合宗之际，还在律师函上载明如耀森公司认可联合建房关系，则应与肖永全、肖永秀签订书面协议。综上所述，虽然肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书有一方出资、一方出地合作建房的合伙协议，但因项目规模、土地容积率、承建方等情况发生较大变化，实际上该合伙协议并未履行。在项目开发过程中，肖永全、肖永秀未进行投资、未参与管理，也没有与谢庆远、谢成书以及耀森公司达成共担风险、共享利润的合意，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”，肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书以及耀森公司之间，不构成合资、合作开发房地产的法律关系。参照《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，肖永全、肖永秀与谢庆远、谢成书以及耀森公司之间，实际上构成土地使用权转让的法律关系。 关于耀森公司应否支付肖永全、肖永秀1680万元土地使用权转让价款的问题。由于案涉项目涉及灾后重建及拆迁户返迁的问题，重新进行规划、立项的时间、资金成本巨大，出于公共利益的考虑，相关部门在未有肖永全、肖永秀同意下对案涉土地进行了合宗，将土地使用权转移给耀森公司并进行了房地产开发，谢庆远、谢成书、耀森公司未就案涉土地进行开发并销售的行为支付相应对价，并将政府冻结用于解决肖永全、肖永秀土地使用权问题的七千余平方米房屋解冻进行了销售，从而引发该纠纷。一审法院根据各方当事人的多次谈判录音，其中包括2012年12月20日各方进行谈判、2014年6月27日肖永全、谢成书协商以及2015年1月28日的绵阳市涪城区公安局协调会等，认为2014年10月28日各方当事人均未签字的协议上记载的“收益款”1680万可以作为土地价格的参照。本院认为，虽然录音证据不能作为本案主要定案依据，但2014年11月23日的《合作协议》，系本案各方当事人因案涉土地发生争议，经过多起诉讼后为解决土地合宗问题而起草，虽然肖永全、肖永秀最终未与谢庆远、谢成书、耀森公司签订该《合作协议》，但该协议系耀森公司起草，其中所载明的“乙方固定享有1680万元收益”，系各方当事人经过多次磋商后，根据项目投资收益情况确定的价格，可以作为土地价格的参照。而根据本案已查明事实，肖永全、肖永秀2009年与谢庆远、谢成书达成合伙协议时，案涉土地作价650万元，之后土地容积率从1.8变更为5，土地使用权价值大幅上升，到2015年左右案涉土地价款为除税费外1680万元亦较为符合经济规律。综上，一审法院对《合作协议》能够作为土地使用权价款参照的认定正确，本院予以支持。 关于肖永全、肖永秀主张的税费和资金占用利息的相关主张是否成立的问题。对于肖永全、肖永秀要求土地转让税费由谢庆远、谢成书、耀森公司承担的问题，一审法院认为该项约定违反法律规定从而不予支持肖永全、肖永秀的主张，本院认为一审法院的该项认定有误。首先，虽然我国法律法规明确了各种税收的缴纳主体，但并未禁止缴纳主体与相关合同相对人约定由谁缴纳相关税费，即对税费的缴纳问题并未作出强制性或者禁止性规定，故土地使用权转让合同中，合同当事人可以约定由受让方缴纳转让税费。其次，《合作协议》中确认肖永全、肖永秀获得1680万元“固定收益”的前提，系案涉土地使用权转让的税费由谢庆远、谢成书、耀森公司负担，该1680万元的土地价款实际上已经扣除由肖永全、肖永秀作为缴纳主体应缴纳的税费。如税费由肖永全、肖永秀负担，则土地价款亦应做相应调整。最后，一审法院认为肖永全、肖永秀不配合办理土地转让过户登记导致耀森公司迟延开发，客观上给耀森公司造成了损失，为平衡双方利益酌情由肖永全、肖永秀缴纳税费，但公平原则系在双方均无过错的情况下适用。本案中，谢庆远、谢成书、耀森公司在未妥善解决土地争议的情况下进行项目开发，存在过错，导致的后果应当由其自行承担。综上，肖永全、肖永秀关于土地使用权转让税费由谢庆远、谢成书、耀森公司负担的上诉请求成立，本院予以支持。 对于肖永全、肖永秀要求谢庆远、谢成书、耀森公司支付资金占用利息的诉请，本院认为，各方当事人数年来一直在协商解决案涉土地使用权的问题，肖永全在出具《承诺》表明愿意将案涉土地统一纳入耀森公司灾后重建开发后，又反悔不配合办理土地过户登记，并且在与谢庆远、谢成书、耀森公司商定《合作协议》的内容后也反悔拒签，拒绝受领1680万元土地转让款以及办理土地合宗相关事务，其未获得土地使用权转让对价的责任在于自身，相应资金利息的损失亦应由其自行负担，故本院对肖永全、肖永秀的关于资金占用利息的诉请不予支持。对于肖永全、肖永秀要求谢庆远、谢成书、耀森公司支付保全担保费用的问题，本案诉讼系因各方当事人在合作过程中存在分歧而引发，不能完全归咎于求耀森公司、谢庆远、谢成书，诉讼保全担保费系肖永全、肖永秀应当承担的诉讼成本，故其要求耀森公司、谢庆远、谢成书承担的请求不能成立。 综上，谢庆远、谢成书、耀森公司的上诉请求不能成立，应予驳回；肖永全、肖永秀的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、维持四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初60号民事判决第一项即“由四川省耀森房地产开发有限公司、谢庆远、谢成书在判决生效后十日内向肖永全、肖永秀支付土地使用权转让款1680万元”； 二、撤销四川省绵阳市中级人民法院（2019）川07民初60号民事判决第二项即“驳回肖永全、肖永秀的其他诉讼请求”； 三、四川省绵阳市高新区双碑村九社的国有住宅用地绵城国用（2005）第67948号土地使用权转让相应税费由四川省耀森房地产开发有限公司、谢庆远、谢成书负担； 四、驳回肖永全、肖永秀的其他诉讼请求。 一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费221020元，由肖永全、肖永秀负担18420元，由四川省耀森房地产开发有限公司、谢庆远、谢成书负担202600元。 本判决为终审判决。 审判长 林 薇 审判员 刘小玫 审判员 杨鲁静 二〇二〇年九月十八日 书记员 刘 闽