重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4092号上诉人（原审被告）：吕飞，男，1979年9月9日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：文鹏，重庆坤亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：范丽娜，女，1981年5月3日出生，汉族，住辽宁省沈阳市大**。委托诉讼代理人：邓继军，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人吕飞因与被上诉人范丽娜合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初6291号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕飞的委托诉讼代理人文鹏、被上诉人范丽娜的委托诉讼代理人邓继军到庭参加调查询问。本案现已审理终结。吕飞上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.范丽娜举示的证据不能证明其与吕飞之间达成了合伙协议、约定了利润分成办法、进行了合伙项目清算；2.一审法院在范丽娜未能就其主张事实初步举证的前提下，强行分配举证责任给吕飞，进而以吕飞举证不能推定范丽娜主张事实成立，系明显错误；3.一审法院未履行调查取证职责，未查清本案基础违法事实。范丽娜辩称，一审程序并不违法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕飞称的各项理由在一审判决中均有表述，吕飞的上述行为是故意拖延付款。范丽娜向一审法院起诉请求：判令吕飞偿还范丽娜254880元，在案件诉讼过程中范丽娜将诉讼请求变更为要求吕飞偿还250200元。一审法院认定事实：2017年6月29日，吕飞通过微信表示“干啥呢？3万收了小兄弟一个车，初步利润5000左右，卖的好点利润7000左右”、“你一会直接把钱转给他，能赚钱的，放心”、“6222023100080563126工商银行，王亚鹏，3万”。同日，范丽娜通过银行转账支付王亚鹏3万元，并将付款截图发给吕飞。2017年7月2日，吕飞通过微信表示“定了个，4.5万元包运，我一会去找物流”。2017年7月3日，吕飞通过微信表示“工行62122624050********,4万元，45000元包嘛”，范丽娜表示“那5000元呢，5000给你不”。吕飞表示“咋不给，好算账”。范丽娜通过微信转5000元给吕飞，但因为转款超过限额，就告诉吕飞明天转。2017年7月3日，范丽娜通过银行转账支付徐华4万元，并将付款截图发给吕飞。2017年7月4日，吕飞通过微信表示“便宜，23000，雅马哈道理之星1600，我和徒弟正说着呢”，范丽娜表示“好滴，买吧，你看着合适就买呗”。同日，吕飞表示“23000运费自理又买个，打了5000定金其余货到付款”。2017年7月11日，吕飞表示“我买车去，一会转14000元给我”。范丽娜表示“好”。2017年7月12日凌晨，范丽娜表示“今天转悠一天累没”，吕飞表示“咋不累，花冤枉钱”，范丽娜表示“花多少钱呀，给你报了”，吕飞“加油120，过路费70，吃饭110，算了”。2017年7月12日，吕飞向范丽娜提供黄飞扬农业银行62×××74的账号并表示“那个农行卡号给他转2万元，我给他转3.1万”，范丽娜于2017年7月13日转款2万元给黄飞扬，并将付款截图发给吕飞。2017年7月14日，吕飞向范丽娜提供蒋咏雪工商银行62×××18的账号并表示“蒋咏雪，28000”，范丽娜于当日转账28000元给蒋咏雪，并将付款截图发给吕飞。2017年7月14日，吕飞表示“45000、51000、28000，减去31000，还剩2000在我这，目前需要付出的一个合肥的运费1300，伊春到重庆的运费2250，补漆还有点配件没算，你就放心吧，别合计太多”。2017年7月15日，吕飞表示“马上转，我把卡号给你，6215591904001360854李星云，少了500，你转37000元”，2017年7月16日，范丽娜转账37000元给李星云，并将付款截图发给吕飞。2017年7月18日，吕飞表示“重庆农村商业银行62×××79李俊，39880”“工行62155831000********李俊”，当日，范丽娜转账39880元给李俊，并将付款截图发给吕飞。2017年7月20日，吕飞表示“一会，叫你转才转吧，我要等物流那人给我拍图和视频”，范丽娜“行，你那边订完再喊我转吧”，吕飞“物流那人传我了，可以转了”。范丽娜通过银行转账支付5万元给郭航宇并将付款截图发给吕飞。吕飞表示“好的，运费是我们的，昨天谈的51000包运不干”。2017年7月20日，吕飞表示“哇，老板，一共6台车了，3台CRB1000RR，一台L2，一台宝马F800R，加现在这台一共6台，要具体账单吗，我编号发你”，范丽娜表示“你跟我说这都是云山雾罩，啥是啥全不懂，我就知道六个车就行，多钱就行了，在你微信上已经备注了，买个备注一个，看看钱数对不对，别的不用给我看”。2017年7月21日，范丽娜表示“你都不用跟我说那么多呀，你就有啥车了，你认为行，可以买，就告诉我买了。卖啥车了，告诉我卖到多钱可以卖了，这就行了”。2017年7月21日，吕飞将王春旭中国银行62×××80的账户告知范丽娜，并表示“转4万”，范丽娜表示“现在转给他？”。其后，范丽娜通过银行转账4万元给王春旭。2017年7月25日凌晨，吕飞将李节的工商银行62×××07的账号告知范丽娜，并表示“李节，明天转车主自己名字的卡，需要开户行就填重庆分行，明天白天我通知你转才转，我得落实是不是车主本人，万一微信上是骗子哎”。2017年7月25日上午，吕飞表示“转吧，落实完了是叫李节”，范丽娜通过银行转账支付李节5万元并将支付截图发给吕飞，同时表示“跨行只能转五万，有交通卡没”。2017年7月26日，吕飞表示“宝宝，余款1.6给李节转一下”，范丽娜通过银行转账支付李节1.6万元，并将支付截图发给吕飞。2017年8月3日，吕飞表示“支付宝给我，胡启娟那个，湖北这车实用45150，卖5万元那小子刷卡手续费50元封顶算我们的，45000，花了100搞方向，加了50元的油”，范丽娜表示“你算好就行，一共我是多少钱”，吕飞表示“连本带利你应得48325元”。2017年8月8日，吕飞在微信中表示“一会等唐山那个3.1包运看能行不？3.1包运要了，工商银行62×××52张皓炜”，范丽娜表示“现在转要”，并通过银行转账支付张皓炜29500元，并通过微信转款给吕飞1500元，合计3.1万元。2017年8月24日，吕飞向范丽娜支付11300元。其后，吕飞在微信中询问范丽娜“宝宝，113还没到？11300”，范丽娜表示“什么113？，没有呀”，吕飞表示“还等两个小时吧，下回我看下实时的”。范丽娜举示其与吕飞、黄海东的两段录音。在第一段录音中范丽娜在1分10秒表示：赔都赔了，本钱现在拿不回来，钱都转到你这了。吕飞在1分27秒左右表示：不是不是，这事是我不对，这钱我一定还，不是说这钱我就用了，我就没下文了知道吧，这钱是肯定要还，等我缓一缓，等我妈病好利索，差不多是不是。吕飞在2分53秒左右表示：我是去要的钱，约的人去要的，当时没给，说是要拖个20天。范丽娜表示：钱要回来都在你哪？吕飞表示：对。范丽娜在7分1秒表示：我的车一共六台，一共188880，钱都在你哪的？吕飞表示：对。范丽娜表示：黄海东一共185800。黄海东表示：差不多是那个数吧。吕飞表示：185800，对。范丽娜表示：我的188880，黄海东185800，一共374680，再加上我的66000元的车，一共44万多。吕飞：没有这么多吧，那天我算了一个账，回头我算个账给你。436000元嘛不是，算的是436000元，我有一个36000嘛现在。在第二段录音中，吕飞在40分45秒左右表示：那天我想了这个事，脑袋里有一个念头，我写个条承诺你啥时候还，到时候没还，你再给我打官司，我就是这么想的。黄海东在41分21秒左右表示：从一开始你提这事来说，是不是咱挺好，有赚钱的想法，你说我要不相信你的话，咱做了这买卖了。吕飞表示：不是海大蛋，我家里不出这样的事，这头不是那个事，那些都不是事，说实话就是我妈的事。吕飞在44分3秒表示：那天我想了这个事，脑袋里有一个念头，我现在就给你写借条，写了多久没还，到时候大家去打官司，是不是不好。我给你写个三个、五个月还你，到时候没还你，又怎么样嘛。不如到时候弄点钱，慢慢还就行了。吕飞在49分13秒表示：没事，不是多少钱，我有办法，等我把这些事弄完了，好好弄下子，要还你们也快。辛苦点，另外在外面差点账也不多。吕飞在50分29秒表示：不是，我给你说海大蛋，确实是难事，我也不愿意，当时如果没啥事钱就付了，干净利索，我还给你说实话，这车一起本来是436000。范丽娜在51分20秒表示：把账碰碰，大概多少钱咱心里有个数。吕飞表示：你拿来我看看。范丽娜表示：上面是我的几个车，下面是他的几个车，我也不知道这个账对不对，你算算看看。吕飞在52分21秒表示：没错，这账没错，我把我那个车算里面一起。本来436000的账，加我那个，我急用钱没办法。吕飞在53分24秒表示：我给你说，我说了我肯定还，你给我一点时间。范丽娜在55分25秒表示：我一共7个车，黄海东5个车，我7个车去掉赔的钱现在是254880，不知道算的账对不对，黄海东5个车去掉赔的钱还有185800，我和黄海东一共440680，680就算了，一共是44万。你说是40几万呢？吕飞在55分55秒表示，是436000，436000。范丽娜表示：436000，无所谓这几千块钱，咱们就按照436000元算这个钱。吕飞在1小时25秒表示：我既然有哥们的现钱我为什么不用，救人呀，话说开了就是这么回事。一审庭审中，范丽娜陈述其与吕飞是合伙关系，由吕飞寻找车辆，范丽娜付款购买，再由吕飞负责销售，利润按照范丽娜70%、吕飞30%的比例分成。范丽娜共计投资金额为316880元。吕飞认为范丽娜举示的微信聊天记录不完整，其刻意抹去了以利润的20%-30%作为报酬安排吕飞收集相关信息以及逃避公安机关打击的内容，不能反映完整的事实真相。一审法院认为：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。吕飞认为范丽娜举示的微信记录不完整，微信记录中关于范丽娜以利润的20%-30%作为报酬安排其收集相关信息以及逃避公安机关打击的内容被范丽娜刻意隐去，但吕飞并未提供其与范丽娜的微信聊天记录佐证，也未提供其他证据予以证明，故法院对其辩称意见不予采纳。根据范丽娜与吕飞之间的微信聊天记录及范丽娜举示的录音，吕飞和范丽娜分工明确，由吕飞负责寻找摩托车资源并洽谈价格、安排物流，吕飞与卖家就交易谈妥后，通知范丽娜向卖方付款，之后将摩托车存于吕飞与范丽娜均知晓的地点，并由吕飞对购得的摩托车进行检修和维护后对外销售。吕飞辩称，涉案的车辆均为走私车，其作为寻找摩托车资源的一方，应该对摩托车的具体情况比较了解，其并未举示摩托车属于走私品的初步证据，也未举示摩托车对应的发动机编号，无法向相应部门核实涉案摩托车是否为走私品，故其举示的证据不足以说明涉案的车辆为走私品，对该辩称法院不予采纳。吕飞辩称其只负责收集信息，与范丽娜并无合作关系，也不清楚车辆的具体情况，摩托车的价格、物流安排、销售均由范丽娜自行负责，但吕飞的辩称意见与微信聊天记录载明的内容不符，微信聊天记录中每一台摩托车的价格及付款的账户和名称均是吕飞告诉范丽娜，是否包含物流费也是吕飞与卖家商谈的，吕飞还负责了其中一台摩托车的对外销售并在收到买家支付的款项后告知范丽娜利润及其“连本带利”应当取得的金额，吕飞在微信聊天记录中还曾表示出去收车，前述微信聊天记录载明的事实与吕飞的辩称不相符，故对该辩称法院不予采纳。法院依法采纳范丽娜的主张，认定吕飞与范丽娜之间有合作关系。关于吕飞是否应当支付范丽娜款项以及支付的金额问题。法院认为，在范丽娜举示的录音中，吕飞多次认可对账金额为43.6万元，确认已经将涉案的车辆出卖并收回款项，仅有一台车辆还剩余3.6万元未收回，因其母亲生病，吕飞将前述款项用于母亲治病，但其承诺一定将相应的款项归还范丽娜。吕飞辩称录音证据不应采纳，主要原因是在录音过程中吕飞有恐惧、内疚心理，且属于醉酒状态。法院认为，录音均是在吕飞、范丽娜及黄海东一起吃饭所录，录音背景虽然比较嘈杂，但内容比较清晰，可以辨识各方当事人的声音及所说的内容，且各方当事人对录音的真实性均无异议，录音中吕飞多次确认对账金额为43.6万元，同时查看了范丽娜记录的涉案车辆的对账情况及金额，吕飞看后确认账目正确，再结合吕飞在录音中陈述的其母亲的情况等与本案有关的事实，包括不愿意出具欠条的原因等，其表达的意思均十分准确，吕飞主张的恐惧、内疚、醉酒等事实无相应的证据证明，法院不予支持，对范丽娜举示的录音法院予以采纳。根据录音的内容以及微信聊天记录，范丽娜共计投资金额为316880元，吕飞认可范丽娜购买的车辆共计7台，扣除亏损的款项，还剩余254880元，因吕飞举示的证据不足以推翻范丽娜举示的证据证明的事实，且吕飞承认已经将车辆处理并收回了相应的款项，多次承诺要归还该笔款项，应当承担相应的法律责任，故范丽娜要求吕飞支付250200元的请求于法有据，法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决吕飞于判决生效之日起十日内支付范丽娜250200元。案件受理费2561.6元，财产保全申请费1770元，合计4331.6元，由吕飞负担。本院二审期间，吕飞、范丽娜均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。二审审理中，吕飞申请本院调查范丽娜、黄海东（另案）所购12辆无牌无证走私车的买家及卖家、型号、发票、登记证、进口证明书、检验单、车辆一致性书、物流情况，其认为本案系合伙走私车辆。本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据加以证明。本案中，范丽娜为证明其主张，举示了经公证的其与吕飞的微信聊天记录，及录音、银行交易清单证据，吕飞对上述证据证据的真实性予以确认，范丽娜已完成举证责任。根据查明事实，吕飞将所卖车辆款据为己有，而购车款项为范丽娜支出，吕飞多次表示偿还黄海东投资款，吕飞也表示不愿意出具借条，由此可见，吕飞欠范丽娜250200元的意思表示明确，且吕飞的行为不诚信。经查阅一审庭审笔录，吕飞在庭审中先是否认范丽娜举示的微信记录的真实性，经一审法院释明相应法律后果后吕飞又予以承认，表明其诉讼行为也有违诚实信用原则。一审法院根据查明事实判决吕飞偿还此款，认定事实清楚，并不不当。吕飞关于双方不存在合伙关系、范丽娜对其主张的事实没有完成举证的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。吕飞认为本案系合伙走私摩托车，申请人民法院调取相关证据，因一审法院已就相关问题向有关机关核实，故本案未发现相关犯罪事实线索。因此，对吕飞的申请本院不予准许。若吕飞认为其自身或他人涉嫌走私行为，可向有关机关投案自首或举报。综上所述，吕飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5123.2元，由上诉人吕飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年九月九日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山