山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终2826号 上诉人（原审被告）：高青县开发建筑安装工程有限责任公司，住所地：山东省高青县城青城路**。 法定代表人：白建彬，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：隽晓琪，山东民颂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李伟，男，1970年3月21日出生，汉族，住山东省邹平市。 委托诉讼代理人：赵业斌，山东三齐律师事务所律师。 上诉人高青县开发建筑安装工程有限责任公司（以下简称高青县建安公司）因与被上诉人李伟建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初2079号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高青县建安公司上诉请求：1.撤销山东省邹平县人民法院（2020）鲁1626民初2079号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、于文海并非上诉人的项目经理或员工，同上诉人无任何关系，于文海在该工程上曾参与过何种工作或同何人相识，上诉人均不知情。在涉案项目中实际的项目经理为王长河，因此于文海无权在任何合同及欠条中代替上诉人承诺，上诉人对此也不知情。因此原审法院在无法确定真实工程量以及是否有剩余工程款的情况下，仅凭借于文海的承诺判决实在欠妥。2、被上诉人虽在涉案工程上曾参与施工，但工程款均已结清，被上诉人未就是否存在剩余工程款和具体工程量的问题和上诉人有过任何形式的交流和确认。如果被上诉人认为仍有工程款尚未支付，应向上诉人出具相关证据和凭据，双方进行结算。工程相关人员及于文海都曾表示被上诉人的工程款已经结清，李伟欠条从何而来，上诉人不得而知。现在被上诉人趁于文海下落不明向法院起诉该工程款，又没有实际证据与欠条佐证，致使上诉人无法确定工程量的真实情况以及被上诉人与于文海之间究竟有无串通情形,被上诉人同于文海之间有无其他经济纠纷，上诉人也并不清楚。3、一审法院以李伟和于文海口头结算价格为87153元认定上诉人对于于文海给被上诉人李伟统计瓷砖镶贴工程量及工程款认可,属于事实认定错误。上诉人的本意为各方在工程施工过程中口头进行结算，结算价格为87153元，表示工程款已经结清,87153元有打款凭证，被上诉人完全可以依据该数字向后扩展和计算，除非有具体凭证，否则不能证实后续工程款真实存在。4、原审法院认定于文海向被上诉人李伟出具欠条的行为属于有效的代理行为，也属于明显的事实认定错误。首先于文海并非上诉人的员工，也并无深交。被上诉人在实际施工时对此知情，因为工程的项目经理为王长河，于文海也未参与工程。其次，上诉人从未有过任何形式向于文海进行授权行为，表见代理无从谈起。再次，对于剩余工程款欠条的签署不管在何种情况都应当有具体的谈判和测量依据，不可凭空而来。于文海更可能是被上诉人的代理人，代表被上诉人参与工程，代表被上诉人讨要工程款。二、原审法院据以判决剩余工程款的证据不足。原审法院仅依据于文海所签订的欠条便认定仍然存在尚未支付的工程款，在证明效力上显然不足。首先，上诉人提交的所有直接证据（主要是欠条一份），均没有上诉人的盖章以及项目经理的签字，其余证据均为单方证据无法证实整个工程量的全貌。其次，上诉人庭审中对欠条真实性不予认可，原因是上诉人作为建设方，未参与被上诉人所谓对账和欠款的签署，欠条真实性与否对上诉人都不产生实际影响，上诉人不需要提供相反证据证实欠条的真实性，上诉人没有盖章就是最好证明。因此，原审法院要求上诉人强行证明没有和不存在的事实，对证据4的确认错误。如果本案属于建设工程施工合同纠纷，被上诉人在原审法院的举证责任应当包括实际施工的身份和情况、施工的具体工作量、相对应的施工价款、上诉人已付的工程款数额以及最后证实应当由上诉人承担的尚未支付的工程款数额。如果本案属于因为建设工程引发的欠款合同纠纷，则原审法院可以仅依据欠条内容据以判决，但相对而言，需证明内容也转变为：欠条内容同实际施工的关联性、是否有上诉人的盖章确认、签字人员同上诉人的关联性以及欠款数额是否真实有效等等。三、原审法院适用法律错误，本案并不存在任何表见代理的情况，不适用《中华人民共和国合同法》第四十九条。表见代理的构成要件上看，首先须有使相对人相信于文海具有代理权的事实和理由，而现实情况是于文海不是该工程的项目经理，不是上诉人的员工，相对来说被上诉人同于文海之间更加熟悉，于文海在本案中不存在任何可以让第三方信任的表见代理的身份。其次，构成表见代理需相对人即被上诉人为善意且无过失，但在本案中被上诉人要求于文海出具欠条的行为显然是恶意，因为于文海从未有过上诉人的授权行为并不难获知，且本案的项目经理是王长河，这也是众所周知的，不管被上诉人是出于恶意还是过失都不应当忽视此事实。综上所述，上诉人请求二审法院依法查明事实、严格审查证据、正确适用法律，依法纠正一审法院错误且极其不公正的判决，以维护法律的尊严，维护上诉人的合法权益。 李伟辩称：一、一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，是一份公正、合法的判决，恳请二审法院依法予以维持。二、欠条出具人于文海是上诉人高青县建安公司与涉案工程的建设单位邹平市临池镇大临池村所签订《建设工程施工合同》的实际施工人（工地代表），其以上诉人高青县建安公司项目负责人的身份与答辩人签订并履行《瓷砖镶贴合同》的行为后果，应由上诉人承担。（一）上诉人高青县建安公司对于文海在涉案工程施工期间以“大临池社区于文海项目部”名义产生的负债行为予以认可，由此可以认定于文海系上诉人高青县建安公司涉案工程项目的实际负责人（新证据一：邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2080号），其以“高青开发于文海”的名义向答辩人出具欠条的行为后果，依法应由上诉人承担。（二）于文海的身份并非是上诉人在一审中所称的“长期待在工程上做一些工程结算工作”，而是涉案工程的实际施工人，其在涉案工程的施工过程中，始终以上诉人的名义接受工程质量监管部门的监督，并接受上诉人拨付的工程款，履行支付农民工工资等义务（新证据二），故其实施的行为后果，依法应由上诉人承担。三、对于上诉人高青县建安公司为达到逃避答辩人债务之目的，而向法庭作出的虚假陈述即“于文海并非上诉人的项目经理或员工，同上诉人无任何关系，于文海在该工程上曾参与过何种工作或同何人相识，上诉人均不知情”，“于文海也未参与工程”，属于典型的违反“民事诉讼应当遵循诚实信用原则”行为，恳请法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》【法释〔2019〕19号】第六十三条第一款即“当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述”；第三款即“当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节，依照民事诉讼法第一百一十一条的规定进行处罚”之规定，对上诉人高青县建安公司给予司法处罚。 李伟向一审法院起诉请求：1.依法判令两被告共同向原告支付工程款40304元，并判令自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为基础、参照逾期罚息利率标准计算损失，后当庭放弃要求被告支付损失的诉讼请求；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月份，被告高青县建安公司承包了邹平市临池镇大临池村的1号、2号、3号住宅楼建设工程，后原告李伟于2018年11月份经于文海介绍以清包方式承包了被告高青县建安公司承建的大临池村住宅楼的瓷砖镶贴工程，被告高青县建安公司已经向原告李伟支付人工费87153元。于文海于2019年12月19日向原告李伟出具欠条一份，欠条载明“欠李伟大临池社区1＃、3＃楼内磁款伍万零叁佰零肆元（50304元），高青开发于长海，2019.12.19”，欠条上另注有已支付77153元字样。2020年6月5日，原告李伟诉来一审法院，要求判决被告高青县建安公司及于文海向原告支付所欠工程款40304元；诉讼费用由被告承担。在诉讼过程中，原告李伟申请撤回对于文海的起诉。 一审法院认为，债务应当清偿。被告高青县建安公司承建了邹平市临池镇大临池村1号、2号、3号住宅楼建设工程后，通过于文海的联系，将该3栋楼的瓷砖镶贴工程承包给原告李伟进行施工，原被告在庭审中均认可被告高青县建安公司已经给付了原告李伟工程款87153元。被告高青县建安公司在庭审中称其并未否认于文海未参与过涉案工程，于文海长期待在工程上做一些工程介绍工作，其支付给原告李伟的工程款87153是根据于文海与原告李伟口头约定的工程总量进行的工程款结算，由此可见被告高青县建安公司对于于文海给原告李伟统计瓷砖镶贴工程量及工程款是认可的。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”因于文海长期待在涉案工地做一些工程介绍工作，且原告李伟根据于文海给其统计的工程量已经向被告高青县建安公司主张了工程款87153元，结合于文海给原告李伟出具的欠条上注明已付77153元，且原告李伟称于文海出具欠条后，被告高青县建安公司又给付其工程款10000元，共计87153元，这与被告高青县建安公司在庭审中认可给付原告李伟的工程款87153元相一致，因此原告李伟有理由相信于文海就涉案工程有被告高青县建安公司的代理权，于文海向原告李伟出具欠条的代理行为有效，被告高青县建安公司应当向原告李伟支付剩余的工程款40304元。被告高青县建安公司辩称其支付给原告李伟的工程款87153元与欠条上注明的已付77153元及原告李伟所称的后来又付款10000元无关，但未提供证据证明自己的主张。被告高青县建安公司辩称其与于文海之间不存在内部挂靠、工程转包或者分包关系，因原告李伟进行瓷砖镶贴工作的实际受益人为被告高青县建安公司而非于文海，因此原告李伟作为实际施工人，亦有权直接向被告高青县建安公司主张权利。被告高青县建安公司认可于文海长期待在工程上做一些工程介绍工作，因目前于文海下落不明，是否有剩余工程款和剩余欠款该公司并不清楚，但其并无直接证据证明原告李伟施工的瓷砖镶贴工程已无剩余工程款，亦无证据证明其已经全部付清了工程款。因此对于原告李伟要求被告高青县建安公司支付剩余工程款40304元的诉讼请求，一审法院予以支持。至于被告高青县建安公司所辩称的其公司对于于长海出具欠条并不知情，属于其内部管理问题，不能成为其拒绝支付剩余工程款的理由。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决：被告高青县开发建筑安装工程有限责任公司于本判决生效之日起五日内支付原告李伟剩余的工程款40304元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取404元，申请费450元，共计854元，由被告高青县开发建筑安装工程有限责任公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人李伟提供证据一：邹平市人民法院（2020）鲁1626民初2080号民事判决书。证明内容：上诉人高青县建安公司对于文海在涉案工程施工期间以“大临池社区于文海项目部”名义产生的负债行为予以认可，由此可以认定于文海系上诉人高青县建安公司涉案工程项目的实际负责人，其以“高青开发于文海”的名义向被上诉人出具欠条的行为后果，依法应由上诉人承担。证据2-1、户名为于文海、账号为×××78、起止日期为2017.1.1-2018.6.30的中国农业银行银行卡交易明细清单复印件一份共计3页；山东高青农村商业银行城区支行为上诉人高青县建安公司出具的跨行转账凭证打印件3份共3页；证明内容：2017年12月1日、12月5日、2018年1月10日，上诉人高青县建安公司通过其在山东高青农村商业银行城区支行开立的9030××××4241银行账号以网银跨行转账方式，分三次向于文海上述账号转入50万元、65万元、45万元，共计160万元，付款用途分别为：邹平临池工程款、大临池工程民工工资、临池社区工程民工工资，从而证明于文海接受上诉人高青县建安公司委托为涉案工程支付工程款、农民工工资的事实。证据2-2、建设工程质量整改（隐患）通知书2份2页、建设工程质量监督（巡查）记录1份1页。证明内容：于文海在2018年3月29日、7月3日的建设工程质量整改（隐患）通知书，以及9月11日建设工程质量监督（巡查）记录中以上诉人高青县建安公司施工方代表的名义签名，以此进一步证明于文海在上诉人高青县建安公司施工的涉案工程中具有上诉人的代表人身份。证据二的来源是邹平市法院（2020）鲁1626民初2498号上诉人与涉案工程的建设方临池镇大临池村委建设工程施工合同纠纷，2-1是大临池村委提供的证据，2-2是上诉人提供的证据。上诉人质证称：对证据一真实性没有异议，但证明目的有异议。尚波的工程与本案无关，只能说明于文海曾经参与过本案的工程，但并不能说明于文海就是本案工程的实际负责人，并且尚波的案子同李伟的案子一审时同一天开庭，判决之后上诉人对工程款，并没有太大异议，因此并未上诉。李伟欠条上诉人确实未签署也未见过，因此对其提起的上诉。对于证据二真实性也没有异议。对证据二的2-1和2-2的真实性没有异议，但证明目的有异议。证据二只能说明于文海曾参与过本工程涉案工程的施工参与过一些工作，不能说明是本案的实际负责人，且证据二与本案无关。上诉人提交被上诉人李伟书写收到条一份，证明：2020年的1月23日向李伟支付1万元。被上诉人质证称，对该证据真实性予以认可。 本院审查认为,被上诉人提交的证据相互印证,且上诉人对证据的真实性亦未否认,对该组证据本院予以采信。上诉人提交的证据，被上诉人予以认可，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：高青县建安公司以网银跨行转账方式分别于2017年12月1日、12月5日、2018年1月10日向于文海账号转入50万元、65万元、45万元，付款用途分别为：邹平临池工程款、大临池工程民工工资、临池社区工程民工工资；于文海在建设工程质量整改通知书等文件中在施工人高青县建安公司处签字；高青县建安公司对于法院依据大临池社区于文海项目部对于另案当事人尚波出具的工程量工程款清单作出的判决并未上诉。2020年1月23日，高青县建安公司向李伟支付大临池社区1号楼、2号楼、3号楼卫生瓷、地、地板砖人工费现金10000元/div> 二审诉讼中，高青县建安公司陈述其直接向李伟团队支付款项77153元，但是对于双方约定施工价款和工程量因相关文件在于文海处，无法确认。 本院二审查明的其余事实与一审认定的事实一致。 本院认为，经一、二审调查，诉讼双方均已认可被上诉人李伟实际施工上诉人高青县建安公司承包的大临池村的1号、2号、3号住宅楼瓷砖镶贴工程，且高青县建安公司已支付李伟工程款87153元，仅对是否尚存工程款未结清存有争议。于文海对李伟施工工程量和工程款核对后，高青县建安公司即按照核对后的款项通过向李伟帐户转帐的方式支付工程款77153元。于文海为李伟出具瓷砖款欠款50304元的欠条后，高青县建安公司再次向李伟支付工程款10000元。高青县建安公司就李伟工程款结算所实施的上述行为，使得李伟有理相信就其施工的瓷砖工程于文海具有代表高青县建安公司进行结算的权利。至于高青县建安公司与于文海之间的关系，因于文海并非本案当事人，且高青县建安公司否认于文海系其职工，本院不予审查。基于于文海的结算行为，高青县建安公司共计支付李伟工程款87153元，高青县建安公司主张剩余工程款已结清，但是未提交其与李伟就工程款结算完毕或与于文海就李伟工程款结算完毕的证据予以证实。高青县建安公司针对欠条未提交反驳证据，故对其抗辩款项已结清的主张，本院不予采信。 另，关于被上诉人在答辩状中所主张的司法处罚的问题，因上诉人在二审诉讼程序中提交了被上诉人书写的收到条，亦对本案案情重新做出说明，本院经审查认为上诉人的行为不构成故意虚假陈述的行为，本院不予处罚。 综上，上诉人高青县开发建筑安装工程有限责任公司的上诉请求不能成立，予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费808元，由上诉人高青县开发建筑安装工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张秀峰 审 判 员 吴金魁 审 判 员 王 琳 二〇二〇年九月三日 法官助理 傅稚轩 书 记 员 韩 静