山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5143号上诉人（原审原告）：李元东，男，1969年3月5日出生，汉族，住莱阳市。委托诉讼代理人：孙同江，山东元德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：莱阳市农业机械化学校。住所地：莱阳市旌旗东路**。法定代表人：李仁良，该学校校长。委托诉讼代理人：李娜，山东明颖律师事务所律师。上诉人李元东因与被上诉人莱阳市农业机械化学校（以下简称莱阳农机）劳动争议一案，不服莱阳市人民法院（2019）鲁0682民初7414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李元东上诉请求：1、撤销一审判决，改判支付经济补偿金60190元，失业赔偿金25920元，未交付部分保险的赔偿金37440元。2、上诉费由莱阳农机承担。事实和理由：1、经济补偿金的工资计算标准不应按合同解除前工资的标准1670元，应按缴费工资计算。2、一审对莱阳农机应依法为李元东办理社会保险费的缴纳及缴费项目及数额未查，未依法作出认定。对莱阳农机未按时足额缴纳的保险费不能办理补缴的情况未查明。莱阳农机辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。李元东向一审法院起诉请求：请求判令莱阳农机向李元东给付所受到的损失，包括：经济补偿金60190元、经济赔偿金100000元、失业赔偿金27380元、未交付部分保险的赔偿金16340元。一审法院认定事实：李元东自1995年在莱阳农机工作，2018年9月30日，莱阳农机因故与李元东解除了劳动合同，李元东为此曾于2018年11月19日向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请的事项包括：1、确认莱阳农机作出的解除与李元东的劳动合同行为违法；2、责令莱阳农机将李元东的缴纳社保的单位由第三人处办理到莱阳农机处；3、责令莱阳农机向李元东支付自2008年始的带薪年休假工资及防暑降温费。该委出具了不予受理的裁决书，李元东不服向莱阳市人民法院提起诉讼，莱阳市人民法院于2019年3月25日做出了（2018）鲁0682民初7253号民事判决书，判决条文如下：一、莱阳市农业机械化学校于本判决生效后十日内向李元东支付未休带薪年休假的工资待遇合计人民币4031元；二、莱阳市农业机械化学校于本判决生效后十日内向李元东支付防暑降温费合计人民币560元；三、驳回李元东的其他诉讼请求。判决书同时认定：莱阳农机与李元东解除劳动关系具有合法正当的理由，其解除行为并不构成违法解除。李元东接到判决后提出上诉，烟台市中级人民法院认定：莱阳农机与李元东解除劳动合同，符合法律规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行的情形，且农机学校（莱阳农机）亦支付了李元东额外一个月的工资。因此，农机学校解除与李元东的劳动合同理由符合法律规定，李元东主张系违法解除，没有事实根据，一审法院不予支持。二审法院于2019年9月4日作出（2019）鲁06民终4472号民事判决书，判决驳回李元东的上诉请求。另查明，李元东在解除合同前十二个月的平均工资为1670元。2019年9月17日，李元东再次就本案其诉讼请求的事项向莱阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后又按程序向一审法院提起了诉讼。一审法院认为，根据庭审查明的事实及烟台市中级人民法院作出的（2019）鲁06民终4472号民事判决书认定的事实，能够确认莱阳农机与李元东解除劳动合同系因“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行”所致，对此，《中华人民共和国劳动合同法》（下称劳动合同法）第四十条规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同达成一致的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除合同。本案莱阳农机在与李元东解除劳动合同时已额外向李元东支付了一个月的工资，故莱阳农机解除与李元东的劳动合同具有合法正当的理由，其解除行为并不违法。劳动合同法第八十七条，用人单位向劳动者给付赔偿金的条件是指“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的”情况，莱阳农机解除与李元东间劳动合同的行为不符合本情况，故李元东要求莱阳农机给付经济赔偿金的请求一审法院不予支持。根据李元东合同解除前劳动者12个月月平均工资的标准1670元，并依据劳动合同法第四十七规定经济补偿的给付每满一年支付一个月的工资标准向劳动者支付，计算莱阳农机应向李元东给付的解除劳动合同经济补偿金为38410元（1670元/月×23月）。失业保险金是由失业保险基金而来，是国家按有关规定向符合条件的用人单位征收的失业保险费组成，其发放的主体系劳动保障行政主管部门，李元东向莱阳农机主张该权利无法律依据。根据劳动合同法第三十八条的规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，劳动者因此（三十八条所规定的）而解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故，莱阳农机应承担的是向李元东支付解除劳动合同经济补偿金的义务。李元东主张的莱阳农机未交部分保险的赔偿金没有法律依据，一审法院亦不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项、第四十七条的规定，判决如下：一、莱阳市农业机械化学校于本判决生效后十日内向李元东给付经济补偿金38410元；二、驳回李元东的其他诉讼请求。案件受理费5元，由莱阳市农业机械化学校负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。李元东提交社会保险缴费证明及社保查询，证明莱阳农机未给李元东办理社会保险手续，也不能补办，给李元东造成损失。莱阳农机质证称对李元东社会保险参保缴纳的真实性无异议，但莱阳农机是通过挂挡的方式为李元东缴纳了社会保险，而社保查询截图起始时间是2019年12月，此时李元东已经离开公司，李元东并未证明无法补缴造成的损失。二审中，李元东明确其仲裁请求是莱阳农机支付李元东经济补偿金60190元，经济赔偿金10000元，失业赔偿金25920元，未交付保险的赔偿金40000元。其中，主张经济补偿金60190元是请求支付解除劳动合同经济补偿金，对于工资标准，主张依据社会保险缴费证明出现的缴费工资；主张经济赔偿金10000元是请求支付违法解除劳动合同赔偿金，二审庭审中，李元东放弃该项仲裁请求；主张失业赔偿金25920元是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，李元东在莱阳农机工作期间，未给李元东缴纳失业保险金，依据2018年城市居民最低生活保障标准主张失业赔偿金；主张未交部分保险的赔偿金40000元是依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，莱阳农机与李元东建立劳动关系期间，未为其办理社保手续，只是向李元东支付了李元东自行办理部分的社会保险费用，给李元东造成损失。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，用人单位依照劳动合同法第四十条第（三）项规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行为由解除双方劳动合同，李元东请求莱阳农机支付解除劳动合同经济补偿金，符合法律规定。劳动合同法第四十七条第三款规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。一审法院认定的支付解除劳动合同补偿金的标准是李元东合同解除前12个月月平均工资1670元，并以该标准确定解除劳动合同经济补偿金数额，符合法律规定。对于李元东主张的请求支付赔偿金10000元，其在庭审中表示不予主张，本院予以确认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇的，有权要求用人单位赔偿损失。劳动者可以要求用人单位赔偿不能享受社会保险待遇损失的条件是用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇。本案中，李元东已办理社会保险手续，且其自己提交的证据表明，在李元东离职之后仍能够继续缴纳社会保险，李元东也无证据证实造成的损失存在，因此，李元东主张的失业赔偿金、未交部分保险的赔偿金，没有事实、法律依据，本院不予支持。综上，李元东的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李元东负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年九月十日书记员 徐颖欣