河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5641号 上诉人（原审原告）：杨某，男，回族，1984年9月4日生，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：刘惠，河北林平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：霍亮，河北林平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高彦某，男，汉族，1966年12月16日生，住晋州市。 上诉人杨某因与被上诉人高彦某执行异议之诉纠纷一案，不服河北省晋州市人民法院作出的（2020）冀0183民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日受理后，依法组成合议庭审理了该案。上诉人杨某的委托诉讼代理人刘惠、霍亮，被上诉人高彦某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某上诉请求：一、撤销河北省晋州市人民法院作出的（2020）冀0183民初634号民事判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定“原告杨某没有证据证实其主张，不符合参与分配的适用条件”明显错误。一、根据《合同法》第八十一条、《物权法》第一百九十二条等法律规定，主债权转让的，抵押权应一并转让。故上诉人从原债权人朱正某处受让债权后，已经取得债权人和抵押权人的身份。二、原债权人朱正某转让债权后，依法通知了债务人刘某，债权转让过程不存在可能影响上诉人向债务人刘某主张权利的瑕疵。三、根据《民事诉讼法》第一百九十六、一百九十七条和《物权法》第一百九十五条等法律规定，抵押权可以不经过诉讼程序直接实现。一审判决认定上诉人不属于“已经取得执行依据或者虽未取得执行依据但对执行财产享有优先权、担保物权等应予分配情形”明显错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予纠正。请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 高彦某辩称：答辩人除了坚持一审的答辩意见外，作如下补充答辩：刘某欠账不还，我去给他要账，说再不还钱我就起诉他，他在得知我要起诉他就和朱正某签订了一份担保借款合同，并把他的房子办理了抵押手续抵押给朱正某，但是朱正某并没借钱给刘某。法院判决之后，刘某拒不执行法院判决，被判处有期徒刑两年。之后，法院拍卖了他的房子，刘某妻子郭玉某和朱正某，杨某又串通弄出一个债权转让协议。他们知道大额借款没有银行转账不符合交易习惯，法院不会支持，郭玉某写借条的时候，就直言不讳的写因刘某有案子，要求现金交易，这是在明目张胆的对抗法院执行。杨某并没有转账给刘某，只是打出银行流水证明他银行账户上有大额存款，也取出过现金，但是时间和郭玉某借条的时间也不对。这就是他们三方恶意串通对抗执行，如果就凭这些就认定杨某借钱给了刘某，那么银行存有存款的人，把存款取出来打印个取款记录都可能成为刘某的债权人，都有权利参与分配。另外，朱正某没有能力借钱给刘某，办什么抵押登记，杨某有能力借钱给刘某为啥不直接抵押给杨某绕这么多圈子，刘某欠那么多外债，杨某这时候借钱给刘某不合常理，纯粹是为了对抗法院执行三方恶意串通制造的虚假诉讼，他们恶意串通捏造证据对抗执行，看似天衣无缝，实际上是漏洞百出，按照法律规定，犯拒执罪的不仅仅是刘某，他们三个这样串通制造虚假诉讼对抗法院执行，也构成了拒执罪，我保留追究他们拒执罪的权利。朱正某、杨某借钱给刘某为啥刘某不打条而让他妻子郭玉某打条，因为刘某在监狱里，所以打条的日期不是当时的日期，写的日期提前了。他们伪造这个债权转让协议的时候法院早已查封了房子，也就是办理抵押的时候虽然在法院查封之前，根本没有借钱给刘某，后来也没借钱给刘某，这一切都是造假对抗执行。综上，恳请二审法院依法维持一审法院判决，保护答辩人高彦某的合法权益，驳回上诉人杨某的上诉。 杨某向一审法院起诉请求：一、请求撤销晋州市人民法院（2019）冀0183执恢35号之二分配方案；二、请求法院判令杨某（朱正某）优先受偿拍卖所得价款借款本金350000元、利息283500元。 一审法院认定事实：一、2020年1月2日晋州市人民法院经审查后重新下达（2019）冀0183执恢35号之二分配方案。杨某对执行财产分配方案提出异议请求撤销（2019）冀0183执恢35号之二分配方案，请求杨某（朱正某）优先受偿拍卖所得价款借款本金350000元、利息283500元，高彦某提出反对意见。 一审法院认为，本案是执行分配方案异议之诉，杨某就自己的分配数额和优先受偿权提出异议，请求重新分配。根据最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，债权人对执行法院的分配方案提出异议，另一债权人和债务人针对分配方案提出的异议提出反对意见，异议人可以提起分配方案异议之诉。杨某针对分配方案提出的异议，高彦某提出反对意见，杨某将高彦某作为被告提起诉讼，符合法律规定。一审法院对本案的争议焦点认定如下：一、关于杨某申请调查令，一审法院认为杨某向一审法院申请调查令，查询石家庄不动产登记中心关于刘某的被拍卖的石家庄市长安区育才街6号冠诚苑2-2-xxx室房产的所有信息，包含2016年之前的抵押、解押、买卖情况。杨某的申请如此宽泛的证据调查收集，目的在于从中发现线索，对债权本身的真实性、合法性进行调查，对于调查收集上述证据的必要性缺乏有力的基础事实依据，且本案审查的重点是执行分配方案，只对相关债权的顺位关系进行实体审理，不涉及债权本身真实性问题，对债权本身的真实性、合法性不予审查。杨某的申请不予准许。二、杨某申请追加被执行人刘某为本案的共同被告。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》执行程序若干问题的解释第二十六条，债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议的，执行法院应当通知未提出异议的债权人或被执行人。未提出异议的债权人、被执行人收到通知之日起十五日内未提出反对意见的，执行法院依异议人的意见对分配方案审查修正后进行分配；提出反对意见的，应当通知异议人。异议人可以自收到通知之日起十五日内，以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼；异议人逾期未提起诉讼的，执行法院依原分配方案进行分配。诉讼期间进行分配的，执行法院应当将与争议债权数额相应的款项予以提存。一审法院调取的执行异议卷宗显示，被执行人刘某并未就执行分配方案提出反对意见，杨某申请刘某为本案的共同被告没有法律依据。三、杨某申请追加王晓某、郭玉某、中国银行股份有限公司石家庄市裕华支公司为本案的第三人。一审法院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零八条，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。一审法院调取的执行异议卷宗显示，被执行人刘某不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人，杨某申请追加并非被执行人的王晓某、郭玉某、中国银行股份有限公司石家庄市裕华支公司为本案的第三人同样没有法律依据。四、杨某以石家庄市长安区人民法院2019年9月12日受理杨某与刘某民间借贷纠纷一案申请中止本案的审理，待石家庄市长安区人民法院作出裁决后再恢复审理本案的理由不成立，一审法院不予准许。一审法院认为，本案审查的重点是执行分配方案，只对相关债权的顺位关系进行实体审理，不涉及债权本身真实性问题。对于执行法院执行行为是否合法，是否应当使用参与分配程序等公权力职责范围内的事项，不能进行审查。五、对于杨某就自己的分配数额和优先受偿权提出异议，请求重新分配。一审法院认为，本案审查的重点是执行分配方案，只对相关债权的顺位关系进行实体审理，不涉及债权本身真实性问题。对本案而言，杨某参与分配的适用条件和范围是债权人已经取得执行依据或者虽未取得执行依据但对执行财产享有优先权、担保物权等应予分配情形；杨某没有证据证实其主张，不符合参与分配的适用条件，就债权本身真实性、债权转让抵押权问题其已经向长安区人民法院起诉主张权利，杨某的主张不能成立。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条、第五百零九条、第五百一十一条、第五百一十二条，最高人民法院《关于适用执行程序若干问题的解释》第二十五条、第二十六条，最高人民法院《关于执行工作若干问题的规定》第十一条第90、91、92、93、94项的规定，一审法院判决：驳回杨某的诉讼请求。案件受理费10135元由杨某负担。 本院二审期间，杨某书面请求本院调取查询石家庄市不动产登记中心关于刘某的被拍卖的石家庄市长安区育才街6号冠诚苑2-2-xxx室房产的在2016年之前的抵押、解押情况，本院依法为其开具调查令予以调取；杨某书面请求本院依法传唤证人刘某、郭玉某作证，本院依法予以准许；杨某提交河北省石家庄市太行公证处公证书及该公证处密封光盘。 高彦某质证称，上诉人提供的刘惠与杨小红通话录音与本案无关，杨小红的录音也无法证明本案的任何情况，证人刘某系债务人，与本案有利害关系，刘某与郭玉某系夫妻关系，刘某、郭玉某与上诉人系朋友关系，刘某、郭玉某的证人证言系与上诉人恶意串通，是为了抗拒晋州市人民法院执行生效判决，法院不应采纳，2019年在晋州市人民法院开庭时上诉人无法出具这些材料，到了终审时突然拿出这些材料，其中明显有问题，建议法院不予采纳，驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 本院二审查明以下事实：一、2016年1月13日刘某向朱正某借款现金35万元，用于向杨小红偿还债务、解除石家庄市长安区产上的二次抵押。同日朱正某向刘某交付现金35万元，刘某向杨小红还款并办理解除二次抵押手续后，再次将石家庄市长安区育才街6号冠诚苑2-2-xxx室房产办理二次抵押，抵押权人为朱正某。二、2019年7月5日，朱正某与杨某签订《债权转让协议》，将对刘某的债权（包括抵押权）转让给杨某。同日朱正某将债权转让告知刘某的妻子郭玉某，由郭玉某告知刘某（当时在押）。以上事实有杨某的取款流水、刘某郭玉某的出庭证言、石家庄市房屋登记交易中心杨小红、刘某房地产抵押权设立登记申请书、杨小红2016年1月13日为石家庄房屋登记交易中心出具的刘某贷款清偿证明、朱正某与刘某2016年1月13日签订的抵押担保借款合同、朱正某与杨某的债权转让协议及石家庄市太行公证处出具的（2020）冀石太证民字第3004号公证书证明。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条规定：“被执行人为公民或者其他组织，在执行程序开始后，被执行人的其他已经取得执行依据的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权的，可以向人民法院申请参与分配。对人民法院查封、扣押、冻结的财产有优先权、担保物权的债权人，可以直接申请参与分配，主张优先受偿权。”据此，一般债权参与分配以已经取得执行依据为前提条件，而有优先权、担保物权的债权人，无须取得执行依据亦可以申请参与分配。 本案中，根据查明的事实，刘某向朱正某借款35万元，并在收到借款后以自己名下的石家庄市长安区育才街6号冠诚苑2-2-xxx室房产为朱正某办理了抵押登记。后朱正某将该债权及抵押权一并转让给杨某，并履行了通知债务人刘某的义务，债权转让行为已生效。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故杨某受让债权时一并取得抵押权。作为抵押权人，杨某对抵押物拍卖所得价款享有优先受偿权，且可依据上述法律规定直接申请参与分配，主张优先受偿权。关于杨某优先受偿的范围。《中华人民共和国担保法》第四十六条规定：“抵押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。抵押合同另有约定的，按照约定。”《中华人民共和国物权法》第173条规定：“担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用。当事人另有约定的，按照约定。”据此，抵押权人优先受偿的范围不仅以主债权为限，而应以约定的抵押担保范围或法律规定来确定。办理抵押登记时权利证书上记载的“担保债权数额”仅是设定抵押时担保的主债权的数额，与抵押担保范围是不同的概念。债权人有权主张按照抵押合同约定或者法定的担保范围内的全部债权行使优先受偿权。因此，杨某优先受偿的范围应包括借款本金350000元、利息283500元。一审法院执行分配方案未为杨某的优先受偿权分配相应的份额，显属不当。一审法院对执行财产分配方案予以确认有误。 综上所述，杨某的上诉请求成立，应予支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省晋州市人民法院作出的（2020）冀0183民初634号民事判决； 二、撤销河北省晋州市人民法院（2019）冀0183执恢35号之二分配方案中一般债权人分配部分，即“由于拍卖价款不足以支付申请执行人全部债权，扣除一、二项分配数额后剩余拍卖款701101.52元分配给申请执行人高彦某”； 三、杨某对抵押物剩余拍卖价款享有633500元优先受偿权； 四、驳回杨某其余诉讼请求。 一审案件受理费10135元，二审案件受理费10135元，由被上诉人高彦某承担。 本判决为终审判决。 审判长  孟志刚 审判员  李荣水 审判员  史兆宏 二〇二〇年九月十四日 书记员  田家鑫 附：《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。 第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。