广西壮族自治区高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）桂行赔终291号 上诉人（一审原告）衡阳市长江建设工程有限责任公司，住所地：湖南省衡阳市石鼓区常胜中路希望广场******。 法定代表人贺宁福，董事长。 委托诉讼代理人龙双华，湖南湘华律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈涛，湖南湘华律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂平市人民政府，住所地：桂平市，住所地：桂平市县府街** 法定代表人陈锦秀，市长。 委托诉讼代理人马飞，桂平市司法局干部。 委托诉讼代理人谭伟初，广西桂力律师事务所律师。 上诉人衡阳市长江建设工程有限责任公司（以下简称长江公司）因其诉被上诉人桂平市人民政府（以下简称桂平市政府）行政赔偿一案，不服贵港市中级人民法院（2018）桂08行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月3日组织了询问。上诉人长江公司的委托代理人龙双华、陈涛，被上诉人桂平市政府的委托诉讼代理人马飞、谭伟初到庭参加询问。本案现已审理终结。 贵港市中级人民法院一审查明：广西贵通新能源汽车有限公司（以下简称贵通公司）大客车生产项目系桂平市政府2014年招商引资的项目，桂平市政府与贵通公司签订了《广西贵通新能源汽车生产项目建设合作协议书》一份、《广西贵通新能源汽车生产项目建设合作补充协议书》二份。随后，贵通公司与长江公司签订《工程建设施工合同》和《补充协议书》，约定由长江公司负责承建贵通公司大客车生产项目联合生产厂房工程。合同签订后，长江公司进场施工，并一直垫资建设，至2015年5月，完成了部分工程项目，贵通公司未支付工程款。2016年1月12日，桂平市政府在报纸上刊发《公告》，解除与贵通公司签订的协议书，并声明将依法收回土地及处置地上建筑物。2016年12月26日，长江公司向桂平市政府申请行政赔偿，2017年1月3日，桂平市政府作出浔政赔字〔2017〕1号《不予行政赔偿决定书》（以下简称1号不予赔偿决定），对长江公司提起的行政赔偿申请不予支持。长江公司不服，于2017年5月12日提起本案行政诉讼，请求判令桂平市政府赔偿经济损失64708365.62元。 一审期间，长江公司于2018年5月9日向贵港市中级人民法院提起民事诉讼，请求判令贵通公司支付工程款、违约金及利息。贵港市中级人民法院于2019年6月3日作出（2018）桂08民初17号民事判决，判决贵通公司支付工程款44436601.09元及利息、违约金10491479.10元（计至2018年4月30日止）给长江公司。该民事案件已经生效并进入执行程序正在执行中。 贵港市中级人民法院一审认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时，有造成财产损害其他违法行为的，应当承担国家赔偿责任。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条对《中华人民共和国国家赔偿法》第三条、第四条规定的“其他违法行为”明确了“包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”；第三条明确规定了赔偿请求人认为行政机关及其工作人员实施了国家赔偿法第四条第（四）项规定的“非具体行政行为的行为”侵犯其人身权、财产权并造成损失，赔偿义务机关拒不确认致害行为违法，赔偿请求人可直接向人民法院提起行政赔偿诉讼。据此，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》上述规定中的“非具体行政行为的行为”应当理解为与“与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的行为”。 本案中，首先，长江公司作为涉案的招商引资协议项目的建设施工主体，对于其建设施工形成的地上建筑物享有在建工程物权，其认为作为行政机关的桂平市政府在行使收回土地和其承建地上建筑物的行为侵犯其的合法权益，在提起本案诉讼之前已向桂平市政府提出赔偿的申请，但桂平市政府在作出的1号不予赔偿决定中拒不确认其收回土地和地上建筑物的行为违法并作出了不予行政赔偿决定，作为赔偿请求人的长江公司直接向法院提起行政赔偿诉讼，符合《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三条的规定。 其次，桂平市政府为了促进地方经济发展，招商引资，与贵通公司签订了《合作协议书》《合作补充协议书》，约定贵通公司投资建设约定工程项目。协议签订后，贵通公司将建设施工工程发包给长江公司垫资建设形成了地上建筑物，可见，长江公司并非本案两份涉案协议的相对人。即使桂平市政府存在长江公司诉称中所列的未履行好监管职责等不作为行为及其下属的职能部门违法发放《建设工程规划许可证》和《用地规划许可证》等行为，也不是造成长江公司承建工程经济损失的直接原因，其垫资建设的工程款应当向发包方即贵通公司予以主张，而不是向桂平市政府主张行政赔偿予以救济。因贵通公司不履行招商引资协议约定的义务，造成项目无法实施，桂平市政府为了避免国家财产遭受损失，公告收回涉案土地及处置地上附着物，是积极履行保护国家财产不受损失的合法履行职责的行为，该履行职责行为并没有违反法律规定。长江公司未能收回垫资的建设工程款，直接原因是其在履行建设合同中未尽到审慎注意、控制风险义务，以及贵通公司违约而造成的，与桂平市政府依法履行职责行为无法律上的因果关系。因此，桂平市政府作出1号不予赔偿决定，认为长江公司作为赔偿申请方不适格，其损失应由其自己承担，决定对其赔偿申请不予赔偿，并无不当。 再次，长江公司在诉贵通公司未支付工程款的民事诉讼案件中，其诉讼请求已经得到人民法院的支持，目前案件正在执行中，长江公司的损失可通过强制执行程序得到救济，故长江公司再提起行政赔偿诉讼主张赔偿损失，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，桂平市政府作出1号不予赔偿决定认定事实清楚、处理正确，长江公司的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回长江公司的诉讼请求。 上诉人长江公司上诉称：1．上诉人在一审提出赔偿的诉讼请求是以贵港市中级人民法院作出（2018）桂08民初17号民事判决为依据。尽管民事判决已生效并正在执行当中，但由于被执行人贵通公司全体股东失联，致使该民事判决执行情况无法确定。而本案行政赔偿数额的确定与上述民事判决能否得到执行有直接关联，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第八十七条第（六）款中止审理本案的规定。一审法院没有同意上诉人提出继续中止审理的申请，程序违法。2．被上诉人桂平市政府及其工作人员没有履行好监管职责，在贵通公司没有缴纳保证金的情况下，仍然举行开工仪式，催促上诉人进场施工，违法承诺“让企业先开工，边建设边审批”，违规发放《建设工程规划许可证》《用地规划许可证》、违法刊登收回土地及处置地上建筑物公告的违法行为。这些违法行为导致贵通公司无财产可供执行，也是造成上诉人经济损失的直接原因，符合《中华人民共和国国家赔偿法》《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，桂平市政府应当承担行政赔偿责任。请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。 被上诉人桂平市政府答辩称：1．其府与贵通公司分别于2014年、2015年签订了《广西贵通新能源汽车生产项目建设合作协议书》《广西贵通新能源汽车生产项目建设合作补充协议书》，双方是合同关系，因贵通公司违约且法定代表人及股东长期失联而于2016年1月12日刊发《公告》解除与贵通公司签订的协议，并声明收回土地及处置地上建筑物，其府不存在违法行为。2．上诉人长江公司于2015年8月28日与贵通公司签订《工程建设施工合同》承建贵通公司大客车生产项目联合生产厂房工程未经招投标程序，且该项目未取得“一书四证”（选址意见书、建筑工程规划许可证、用地规划许可证、国有土地使用证、建筑工程施工许可证）的情况下，长江公司进场施工，该工程施工合同违法。3．长江公司的损失因贵通公司违约、长江公司违法进场施工造成，损失应由其自行承担，或向贵通公司追偿，而不应向其府追偿。4．桂平市住房和城乡规划建设委员会颁发的《建设项目选址意见书》《建筑工程规划许可证》《用地规划许可证》没有直接影响到长江公司的合法权益，与长江公司的损失不存在必然的因果关系，因此，长江公司不享有申请行政赔偿的主体资格。5．其府于2017年1月3日作出1号不予行政赔偿决定，并于当日送达给长江公司的法定代表人李某，长江公司直至2017年4月21日才邮寄诉讼材料，其起诉已超过三个月的法定期限。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，应驳回上诉，维持原判。 二审期间，上诉人长江公司提交贵港市中级人民法院（2020）桂08民初34号庭审笔录及庭审直播网络截图，贵通公司股东廖志明在（2020）桂08民初34号一案的庭审陈述桂平市政府没有给贵通公司办理土地使用权证，就让发包方和建设方进场施工，欲证明桂平市政府允许施工的行为违法。经质证，被上诉人桂平市政府称庭审笔录是复印件，无法核实真实性，且廖志明所的陈述的内容无证据证明。本院认为，长江公司提交的上述证据证明的内容与本案审理的行政赔偿不具有关联性，本院不予采纳。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十一条第（4）项规定，“加害行为为具体行政行为的，该行为已被确认为违法”是赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼的条件之一。因此，行政行为被确认为违法是国家赔偿的前提。上诉人长江公司请求判令桂平市政府赔偿损失，理由一是桂平市政府违法刊登公告，收回土地及处置地上建筑物，侵犯其享有的在建工程物权，理由二是桂平市政府在贵通公司应缴纳的1000万元项目履约保证金未到位仍催促长江公司进场施工，理由三是桂平市政府违规发放《建设工程规划许可证》《用地规划许可证》。对于理由一，桂平市政府与贵通公司签订《广西贵通新能源汽车生产项目建设合作协议书》《广西贵通新能源汽车生产项目建设合作补充协议书》，在合同不能履行的情况下，刊登公告以解除合同并收回土地及处置地上建筑物，长江公司与桂平市政府刊登公告收回土地及处置地上建筑物的行为没有利害关系；对于理由二，桂平市政府于2015年3月3日与贵通公司签订的《广西贵通新能源汽车生产项目建设合作补充协议书》第三条约定：“为保障项目建设顺利进行，在本协议生效之日起30日内，乙方（贵通公司）按项目一期投资总额的1%（即壹仟万元人民币）交纳项目履约保证金到甲方（桂平市政府）指定的账户”，该履约保证金是为了防止协议投资方违约，对另一方造成经济损失的赔偿，是桂平市政府作为协议当事人对协议权益的保障，只对协议相对人具有约束力，而不是用于保障第三方权益，桂平市政府是否收取履约保证金与长江公司无关；对于理由三，《建设工程规划许可证》《用地规划许可证》的发放机关是桂平市住房和城乡规划建设委员会而不是桂平市政府，长江公司以两证颁证违法为由将桂平市政府作为赔偿义务机关不当，且两证颁发未被确认违法，长江公司与两证的颁发也没有利害关系。综合以上分析，桂平市政府未对长江公司作出任何行政行为，长江公司向桂平市政府提出的赔偿主张不成立，桂平市政府作出1号不予赔偿决定，决定对长江公司的行政赔偿申请不予赔偿并无不当。 上诉人长江公司已就贵通公司不履行《工程建设施工合同》《补充协议书》向贵港市中级人民法院起诉，贵港市中级人民法院于2019年6月3日作出（2018）桂08民初17号民事判决，判决贵通公司支付工程款及违约金。长江公司以该民事判决正在执行中，执行情况无法确定，本案行政赔偿数额的确定与民事判决能否得到执行有直接关联为由，向本院申请中止审理，理由不成立，本院不予准许。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人长江公司的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审 判 长 王小成 审 判 员 陈伟红 审 判 员 班 艳 二〇二〇年九月七日 法官助理 封 宇 书 记 员 饶 栖 书 记 员 贾茜茜