四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川04刑终57号 原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田明玖，绰号“小玖”，男，1991年5月12日出生于四川省射洪县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省射洪市。曾因犯盗窃罪，于2011年11月29日被四川省射洪县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金一千元；因犯盗窃罪、诈骗罪，于2012年8月8日被四川省射洪县人民法院判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币三千元，2014年12月13日刑满释放。现因涉嫌犯寻衅滋事罪、非法制造枪支罪，于2017年10月31日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2019年3月20日被刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 指定辩护人伍军，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201420501725。 原审被告人张朝良，绰号“贰分”，男，1999年10月8日出生于四川省会东县，汉族，初中文化，无业，户籍所在地：四川省会东县。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2019年4月1日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年4月24日被逮捕。现羁押于攀枝花市看守所。 原审被告人许自红，男，1967年1月4日出生于四川省攀枝花市，汉族，初中文化，攀枝花市仁和区“龙凤铁铺”老板，户籍所在地：四川省攀枝花市仁和区。因涉嫌犯非法制造枪支罪，于2017年10月31日被攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年11月28日被取保候审，2019年5月30日被监视居住。 四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人田明玖、许自红犯非法制造枪支罪、原审被告人田明玖、张朝良犯寻衅滋事罪一案，于2020年6月29日作出（2020）川0402刑初9号刑事判决。宣判后，原审被告人田明玖不服，提出上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭。经阅卷、审查上诉人的上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。合议庭经评议后作出决定，本案现已审理终结。 原判查明，2017年10月29日5时许，被告人田明玖、张朝良等人在攀枝花市东区小海鲜餐馆附近，见与其一起的康某在殴打陈某，即持刀上前捅刺陈某，致陈某背部、右腿部受伤。经攀枝花市法正司法鉴定中心鉴定，陈某人体损伤程度为轻微伤。 2017年10月20日5时许，被告人田明玖、张朝良与梅春富（在逃）在攀枝花市东区炳草岗凤凰美食城“江湖人家”餐馆与刘某1发生纠纷时，即上前对刘某1进行殴打，被告人田明玖持射钉枪改装的枪支，被告人张朝良持橡胶棍对刘某1进行殴打。 2017年1月，被告人田明玖伙同张远凯（在逃）在攀枝花市仁和区“罗姐五金店”购买兴宇牌329型号射钉枪一支，到被告人许自红经营的“龙凤铁艺店”，让许帮该射钉枪改造为枪支。许在收取酬劳后将该射钉枪改造为枪支。2017年10月31日，民警在攀枝花市东区田明玖出租房将该枪支扣押。经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定为枪支。 同时查明，2019年4月1日被告人张朝良主动到公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 上述事实，有经法庭质证、认证的下列证据证实： 1.接处警登记表、受案登记表，证实本案案发情况。 2.搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录及清单、案件涉案物品保管清单，证实2017年10月31日，民警在被告人田明玖的住处搜查出兴宇牌329型号改制枪支一支、枪弹二十发，并依法予以扣押。 3.到案经过，证实被告人田明玖、张朝良、许自红的到案情况，其中被告人张朝良于2019年4月1日主动到公安机关投案。 4.病历资料，证实被害人陈某于2017年10月29日入住中国十九冶集团有限公司职工医院，2017年11月22日出院。经诊断为：右侧大腿刀刺伤伴部分肌肉断裂、左侧胸背部刀刺伤、左侧后枕部皮肤裂伤。 5.前科材料，证实被告人田明玖的前科情况。 6.户籍信息，证实被告人田明玖、张朝良、许自红的户籍情况。 7.证人米某的证言，证实2017年10月28日晚他、陈某和朋友在“ＫＴＶ”唱完歌后，他先回宾馆休息，陈某在后面慢慢走。十多分钟后，陈某回来了，他看到陈某下半身全是血，陈某说他被人用刀捅了，于是他便报了警。 8.证人沙某1的证言，证实2017年10月29日凌晨三点左右他和陈某、米某等人一起在“ＫＴＶ”唱完歌后，走到东风歌城小海鲜餐馆门口遇到了陈某，不一会儿沙某2也过来了，他们三人便一起聊天，沙某2看到她男朋友搂着一个陌生女子往这边走，于是很生气，就把手提包扔地上，沙某2男友看到后直接冲上来就踢了沙某2一脚，并对沙某2进行殴打，沙某2的男友还喊人来帮忙打陈某，便冲过来三名陌生男子和沙某2的男友一起殴打陈，把陈某从路边打到马路上。 9.证人沙某2的证言，其证言证实内容与证人沙某1的证言一致。 10.证人罗某1的证言，证实她和“小玖”（系田明玖）住在同一个出租屋内。一天，“小玖”手拿着一把黑色的枪放在她那里，之后她就把枪放在衣柜的上层，并且用她的衣服遮住。2017年10月31日，警察从她的房间里面找出了两根黑色的橡胶棍和一根钢管，然后在小玖住的房间里找到了一把枪。 11.证人马某的证言，证实2017年年前的一天中午，两个男子提着白色的包来到她老公（系许自红）的五金店内。其中一名男子要求她老公改装射钉枪，之后她老公便和那两名男子谈价钱，谈好后提着包的男子把包打开给她老公看，包里面有两根管子，其中一根是普通钢管，另一根好像是枪管。那个男子把包放好后交了订金就走了。第二天下午，那两个男子又来了把包拿走了。 12.证人赵某的证言，证实2017年10月19日晚上，他受刘某1邀约到凤凰美食城江湖人间夜宵店喝酒，刘某1说要出去一下，不久他就听到外面有人吵架，他想可能是刘某1和别人在打架，就在桌子上拿了一个啤酒瓶去看，发现刘某1和一个外号叫“小玖”（系田明玖）的人在吵架，他把刘某1喊回来又喝了几分钟酒，之前和刘某1发生口角的“小玖”拿了一把枪并带了三、四名兄弟直接冲到他们吃饭的房间里来，“小玖”用枪对准刘某1的头，刘某1就用右手将枪头往上顶，“小玖”把枪击发了，但没有打倒刘某1。之后和“小玖”一起冲进来的兄弟就拿着棍棒和水果刀对刘某1进行殴打，并把外号叫“驼背”的朋友打了一顿便跑了。过一会儿，警察便来了。刘某1右手中指和无名指被打骨折和肌腱断裂，左手中指被划了一条口，右肩被刀砍了一刀，缝了五针，头上有一个包和一条被刀划伤的口子。“小玖”使用的枪是射钉改装枪，整把枪有三、四厘米长，黑色的，枪管里面有一个弹夹一样的东西。 13.证人梅春富的证言，证实2017年10月20日凌晨0时许，他和张朝良去ＫＴＶ喝酒。大概凌晨1点多，“小玖”约他们一起到凤凰美食城吃夜宵，后来了个小伙子在他们吃饭旁边喊，“小玖”就出去了，不知道怎么回事他们就吵起来了。“小玖”叫他和张朝良一起跟着去拿东西，之后他们一起到了“小玖”住处，“小玖”递给他一跟钢管，递给张朝良一根橡胶棍，“小玖”在床边的杂物柜里拿了东西，他们就跟着“小玖”在经过凤凰美食城时，遇见几个小伙子在跟“小玖”打招呼，“小玖”约他们去打个人。他们一起到“江湖人家”的店子门口，“小玖”一下就把藏在衣服里面的枪拿出来指着里面吃饭的人，抵在一个小伙子的头上并大声喊，那个小伙子突然伸手抓住枪管，结果枪就响了，他们几个人就用手上拿的东西打那个小伙子，打了几下后，门口突然来个穿着黑衣服的来帮对方，他们几个又去打那个小伙子，之后那个小伙子就跑了。他们几个人又追出来打，听说有人报警，他们就跑了。 14.证人康某的证言，证实2017年10月份的时候他和他女朋友沙某2闹矛盾，然后有天晚上他就和“小玖”、小花等人吃饭后和沙某2约在螺丝嘴见面，当时他和“小花”乘坐一辆出租车到达螺丝嘴时，就被等他的沙某2看见了。沙某2很生气，就走了，他就追过去，看见沙某2和一个陌生男子在一起，因为当时喝了酒，他就很生气，便冲过去打那某男子，并叫他朋友“小玖”、“李俊”等人一起来帮他打那某男子，他们打了就跑了。打完架后他看见“小玖”手上拿了一把刀，事后得知“小玖”和“小玖”的朋友当时都动了刀。 15.证人倪某的证言，其证言证实的内容与证人康某的证言一致。 16.证人刘某2的证言，证实他系江湖人家餐厅老板。2017年10月20日凌晨5点过，店里还有一桌客人在喝酒。这时从铁板烧那个店子方向突然冲过来几个小伙子，其中有一个手上拿了个像手枪的东西，直接就冲着他店里那桌客人中的两个男子开始打，他上前制止，但对方不理他。打完后，那帮打人的跑了，他看到店里躺了一名男子，流了很多血，之后那桌客人的其他人就把那某受伤男子背起来离开了。 17.证人罗某2的证言，证实她在金店，2017年年初的时候，有一个年轻男子到她这里购买射钉弹和钢珠，射钉弹好像是买的一盒。她卖的射钉枪品牌为“兴宇329”。 18.被害人陈某的陈述，证实2017年10月28日晚上他和朋友一起到东风ＫＴＶ唱完歌后回宾馆休息，但是后来他们发现“朱哈子”没有回来，于是他就出去找“朱哈子”，走到歌城小海鲜附近时他看到了沙某1和沙某2，沙某2面前有一陌生男子。他就过去和沙某2聊天后沙某2离开，他就跟着沙某1离开时背部就被人踹了一脚倒在地上，他起身看到那就是刚才在沙某2对面的男子，他就抱着那某男子，这时对方又来了三个人围着他打，沙某2就把他们拉开，他就跑了。回到宾馆他才发现他身上流血了。后来他听人说开始踹他打他的男子叫康某，是沙某2的男友。 19.被害人刘某1的陈述，证实2017年10月20日凌晨，他和小虎、老黑等人在凤凰美食城吃东西时，一个以前认识的胖子进来给他们敬了酒后便离开，当时还有一个叫“小玖”的男子，但没有进来。胖子他们走后，和他一起吃饭的一个长发女孩称赞“小玖”，他就回怼了，因为小虎以前说过曾经被“小玖”欺负过，加上他喝大了，就去找“小玖”，并和“小玖”发生冲突。这时和他们一桌的长发女孩就把他拉回去继续喝酒去了。过了几分钟后，“小玖”带着几个人来到他们吃东西的店子里面，“小玖”走在最前面，他进来后直接拿了一把枪抵在他左边的额头上，并质问他。他立马就从凳子上站起来，用右手抓住枪管，左手抓住枪把，他将枪口转过来对着“小玖”。那个时候刚好要把枪抢下来时，他的右手手指就被砍了一刀，紧接着他的后脑勺就被打了一下，他就晕过去了。等他醒来的时候已经在五医院门口了，事后他才知道老黑的背上也受伤了。 20.被告人田明玖的供述，交代2017年10月的一天晚上，他和“贰分”（系张朝良）、康某、倪某，以及另外几个人一起吃饭后到东风螺丝嘴休息。这时康某和一名女子走了，过了一会儿他和“贰分”一起跟着倪某去找康某，便看见康某对着一名陌生男子踹了一脚，那某男子被踹倒在地。然后那某男子起来双手抱着康某，他一看就和“贰分”、倪某一起冲过去打那某男子，他看着对方要还手，于是从右边腰上拿了一把带红色花纹的弹簧刀，往那某男子右后侧大腿根部捅了一刀，“贰分”看着他动刀了，也从右边腰上拿出弹簧刀往那某男子背上捅了一刀。这时有一名女子把他们拉开，那某男子就跑了。2016年8月他和张远凯合伙开了一个烧烤摊，因为来烧烤摊闹事的人很多，他们就商量买一把枪来吓唬一下那些来闹事的人。张远凯认识一个同德镇的铁匠，会改造射钉枪，而且他知道同德镇有卖射钉枪的。2017年1、2月份，他们一起去同德镇的一个五金店买了一把射钉枪、一盒子弹、一袋钢珠，到附近一个铁匠铺，找到老板，叫他帮忙改装，并谈好价格。第二天，他便把改装的枪从铁匠铺拿了回来，带回了凤凰美食城自己租住的房屋里。2017年10月19日晚上，他的朋友小龙打电话称被打了，要他带上家伙去帮忙。于是他就在住处提前把枪装上子弹，然后把枪和2根橡胶棍、一根钢管、一把日本武士刀装进他的双肩包里，并叫上张朝良一起去凤凰美食城帮忙，他们在经过江湖人家餐馆时，他看见以前认识的一个女孩“熊二”在和里面几个男的在喝酒。他们到坐下喝酒，后“熊二”过来也找他喝了几杯回到她那一桌。这时同“熊二”一桌的一个小伙子直接冲过来就骂他，因为他那天有点喝多了，加上被莫名其妙骂一通，就给张朝良、梅春富说过去打那几个人。之后他把包打开，把枪拿在手里、张朝良、梅春富和另一个兄弟从包里拿了橡胶棍、钢管、武士刀跟着他朝江湖人家冲去，用枪指着那个骂他的小伙子的头，那个小伙子用手抓住他的枪管向上举，他扣动了扳机，枪响了，那个小伙子吓住不敢动了。张朝良、梅春富等人便冲上去拿起手里的家伙朝那个小伙子乱打，几下就把小伙子打倒在地。那小伙子同桌的一个男的把桌上的碗朝我们砸过来，他们几个又开始追打那个人。之后有人喊了一句报警了，他们就跑了。 21.被告人张朝良的供述，其交代在东风螺丝嘴、凤凰美食城打架的内容与被告人田明玖的供述一致。 22.被告人许自红的供述，交代2017年年初，大概1、2月份左右的一天，来了两个小伙子到他店铺，他们让他改装射钉枪，从背包里拿出来一把射钉枪，喊他将射钉枪的前面加一根钢管，并且还要在枪管的滑槽下面开一个口子，他说要给100元，他们其中一个人给了他100元，之后就走了。第二天下午，其中一个男子就来到他的店子里取走了他改装好的射钉枪。 23.司法鉴定意见书，证实经攀枝花市法正司法鉴定中心鉴定，陈某人体损伤程度为轻微伤。 24.鉴定文书，证实经攀枝花市公安局物证鉴定所鉴定，从田明玖处扣押的物品为枪支。 25.辨认笔录，证实沙某1辨认出田明玖、张朝良就是2017年10月29日捅伤陈某的人。康某、倪某辨认出田明玖、张朝良就是2017年10月29日和他们一起捅伤陈某的人。田明玖辨认出张朝良就是2017年10月29日和他一起捅伤陈某、2017年10月20日和他一起殴打刘某1的人，许自红就是帮他改装射钉枪的人。张朝良辨认出田明玖就是2017年10月29日和他一起捅伤陈某、2017年10月20日和他一起殴打刘某1的人。马某辨认出田明玖就是2017年10月29日要求她老公帮忙改装射钉枪的其中一名男子。 26.辨认现场笔录，证实三被告人辨认案发现场的相关情况。 27.现场勘验笔录，证实民警勘验案发现场相关情况。 原判认为，被告人田明玖、张朝良持械随意殴打他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪，被告人田明玖、许自红非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法制造枪支罪。被告人田明玖认罪态度较好，具有坦白情节，第二次犯罪中，被害方有过错，被告人张朝良具有自首情节、认罪态度良好，依法予以从轻处罚；被告人张朝良在第二笔犯罪事实中，受田明玖邀约参与，被害人有一定过错，但其在犯罪中并非起次要或者辅助作用，不属从犯。被告人许自红系初犯、到案后如实供述自己犯罪事实，其在犯罪中并非起次要或者辅助作用，不属从犯。被告人田明玖在被判处有期徒刑刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法予以从重处罚。被告人田明玖犯数罪，应当予以数罪并罚。被告人张朝良主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款（一）项，第一百二十五条第一款，第六十五条第一款，第六十七条第一、三款，第六十九条第一款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款，第六十一条之规定，判决：1.被告人田明玖犯寻衅滋事罪判处有期徒刑三年，犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑五年六个月；2.被告人张朝良犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；3.被告人许自红犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。 宣判后，原审被告人田明玖不服，提出上诉，与辩护人提出“上诉人是应他人邀约帮忙，应当属于从犯，一审量刑过重”的诉、辩护意见。田明玖还提出“第二起寻衅滋事中对方有一定过错；枪是在与刘某1抓扯过程中不慎走火，并无持枪伤害的故意”的上诉意见。 二审审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）田明玖、原审被告人张朝良持械随意殴打他人,其行为已构成寻衅滋事罪。上诉人（原审被告人）田明玖、原审被告人许自红非法制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为构成非法制造枪支罪。田明玖认罪态度较好，具有坦白情节，依法予以从轻处罚。田明玖在被判处有期徒刑刑满释放后，五年内再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法予以从重处罚。田明玖犯数罪，应当予以数罪并罚。许自红系初犯、到案后如实供述自己犯罪事实，依法予以从轻处罚。张朝良主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚。田明玖与其辩护人提出“上诉人是应他人邀约帮忙，应当属于从犯，一审量刑过重”的诉、辩护意见，经查，田明玖持械殴打他人行为积极主动，并非起次要、辅助作用，不属于从犯。关于田明玖提出“第二起寻衅滋事中对方有一定过错”的上诉意见，一审判决已予以认可，并在量刑中予以体现，本院对此不再重复评价。关于田明玖提出“枪是在与刘某1抓扯过程中不慎走火，并无持枪伤害的故意”的上诉意见，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，持凶器随意殴打他人的，应当认定为刑法第二百九十三条第一款第一项规定的“情节恶劣”，田明玖持枪殴打刘某1，依法应当判处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。原审判决根据田明玖的犯罪事实、情节，对田明玖量刑适当，故对上述诉、辩意见不予采纳。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 文仁寿 审 判 员 李仕强 审 判 员 曹 宇 二〇二〇年九月三日 法官助理 肖秋帆 书 记 员 鲁玉华 附本案相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院 的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。