贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2701民初3225号 原告：冯平，女，汉族，广西壮族自治区桂平市人，住贵州省都匀市。 被告：贵州省黔南州五交化有限责任公司，住所地贵州省都匀市。 法定代表人：万丽，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱建伟。 委托诉讼代理人：龙东风。 原告冯平诉被告贵州省黔南州五交化有限责任公司（以下简称五交化公司）劳动争议一案，本院于2020年6月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告冯平，被告五交化公司法定代表人万丽、委托诉讼代理人朱建伟、龙东风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯平向本院提出以下诉讼请求：1、判决确认原告与被告仍然存在劳动关系；2、要求被告提供与原告签订的《解除劳动合同书》。事实与理由：2019年10月，因原告达到法定退休年龄，到州社保局办理退休时，无法查到1997年至2019年养老金个人账户，导致原告到法定退休年龄时，无法正常退休。2020年6月11日州社保局稽核电话通知被告补缴原告1997年至2019年漏缴的社保费，被告以1996年原告已被单位除名为由拒绝到社保局缴费。原告自1986年8月28日从贵州省商校毕业分配到五交化公司（国有企业）工作，于1987年9月30日转正定级，系被告单位固定职工。1992年5月原告服从被告工作安排，工作岗位从公司业务科调到公司第三经营部（注：是工作岗位调动而不是留职停薪）。1992年7月25日被告为原告在都匀市劳动局办理了有关养老保险手续。1996年11月6日被告在《黔南报》登了启示（注：原告一直在公司经营部工作，又没有失踪），通知原告一个月内到公司办理有关手续，1996年11月28日原告到公司办理了有关手续，又回到了公司经营部继续工作。1997年，黔南州进行了改革，市劳动局将被告方单位职工的企业养老金转入州人事局，原告于1997年1月22日养老基金也随同其他职工一起转入州人事局。1998年7月28日原、被告方签订了《公有住房出售合同》，根据当时都匀市公有住房出售实施办法购房者必须是单位在职职工，留职停薪的职工都不能购买单位公有住房。1998年8月1日有关上级部门通过了《向职工出售公有住房审批表》，原告还享受了公积金福利待遇。1998年9月14日原告还作为五交化公司在职职工，交款补足了五交化仓库住宅楼产权费用。1999年2月4日，原告又以贵州省黔南州五交化公司在职职工的身份在被告方办公室领到产权号为匀房字第05**房屋所有权证一份，并打了收条交由被告保存。2001年5月被告方通过改制后企业名称变更为“五交化公司”，被告方改制后原告也没有收到被告方的经济补偿金。1992年5月至今原被告也没有签订解除承包经营部的合同。现特诉至人民法院院，希望公平公正处理并支持原告的诉讼请求。 被告五交化公司辩称：1.原告所说的1992年5月服从公司工作安排，工作岗位从业务科调到公司第三经营部，还特别注明是工作调动而不是停薪留职，原告所说并不是事实，事实是原告到第三经营部是原告自己主动提出的，目的是承包公司的第三经营部。2.原告说的1992年7月25日公司为原告办理了养老保险手续，当时都匀市人民政府于1992年7月2日下发了《关于贯彻实施贵州省人民政府贯彻国务院关于企业养老保险制度改革的决定的通知》。公司是参照通知执行并没有错。3.原告说的1996年11月28日到公司办理了相关手续又回到公司经营部继续上班，对此公司没有任何一人知晓，在这里请问原告你是找何人办理的相关手续，请出示你办理相关手续的人证和物证。4.原告提到的1997年市劳动局将公司单位职工的企业养老金转入州人事局，这是根本没有的事。5.原告所说的1992年5月至今没有与公司签订解除承包经营部的合同，原告签了承包合同却不交承包费，按照合同规定，超过一个季度不交承包费公司有权利终止承包合同。被告的公司恳请法院在准确认定事实的基础下，驳回原告的无理诉求，切实维护公司的合法权益。 根据双方当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告五交化公司前身为贵州省黔南州五交化分公司（国有企业），原上级主管单位为黔南州商业局。 1986年8月28日原告中专毕业后分配进入五交化公司工作。1992年5月8日原告向公司递交《申请承包报告》，申请承包公司第三经营部进行经营。1992年5月17日，原告作为承包人与被告作为发包人签订《承包经营合同》，约定：冯平承包第三经营部经营，实行独立核算，自主经营，自负盈亏，承包期为三年（1992年6月1日起至1995年5月31日止），承包期内不影响冯平的调资调级；冯平向公司交纳风险抵押金2,000元，每年上交公司利润5,000元，每季末交一次，迟交一天收1%迟纳金，超过一个季度不交承包费，公司有权终止承包合同，并限期补交承包费。原告与原被告法定代表人万志新在合同上签字认可，并加盖了公司印章。 1994年12月28日五交化公司作出《黔南州五交化公司通知》，注明“冯萍同志：按照你与公司签订的合同规定，每季末应交承包费1,250元，每迟交一天，加收迟纳金1%，三个月不交，公司将终止合同。现你已欠交三个月计承包费1,250元，迟纳金375元，共计1,625元。希你于12月31日前来公司补交，否则公司只好按合同规定处理。终止合同后，应立即到公司报到或办理停薪留职手续，否则公司将视为自动离职处理。”1995年4月17日、1995年6月5日五交化公司制作两份信函，载明限原告分别于1995年4月28日和6月15日前交清承包费1,250元及迟纳金并办理相应手续，否则将按自动离职处理，向有关部门申报正式除名。 1996年8月14日被告制定《黔南州五交化公司全员劳动合同制实施细则》，明确了公司改制后职工与公司签订劳动合同的目的和意义、签订期限、续订、变更、终止和解除以及劳动争议处理、违约责任等细则，注明“本《细则》经公司职工大会讨论通过后报上级有关部门审核批准后予以实施”。1996年9月3日黔南州劳动局作出《关于对的审查意见》，意见为“你公司制定的《全员劳动合同制实施细则》，经审查，基本与现行劳动法律、法规相符，原则上同意组织实施”。 1996年11月6日五交化公司在黔南日报刊登启事，注明“冯萍：根据中华人民共和国《劳动法》规定，经州劳动局批准，我司从一九九六年十一月一日起实行全员劳动合同制，并办理全部合同签订及鉴证工作。请从见报之日起三十天内到公司办理有关手续，逾期将不予签订劳动合同，与公司自然解除劳动关系。”1996年11月26日被告另行制作上述书面通知，载明限原告于1996年12月6日前到公司办理有关合同签订手续，并交清所欠各种费用，逾期不到将不予签订劳动合同，劳动关系自然解除。原告于1996年11月28日来到公司，在该通知上签名并注明“已收到”字样。 1998年5月5日，贵州省商业经济开发总公司黔南州公司经相关工商行政管理机关审查后登记成立，原告从公司登记成立至今一直担任公司法定代表人。2005年6月变更为贵州省商业经济开发总公司黔南州有限公司（以下简称贵州商业开发黔南公司）。2014年10月9日贵州商业开发黔南公司向被告原上级主管单位黔南州商务和粮食局出具《调档函》，函称“因冯平同志已在我单位工作多年，请给予调档为谢”，该局经审查向该公司出具《干部档案转递通知单》后准予调档。 2019年10月原告达到法定退休年龄，因相关材料缺失无法办理退休手续，原告遂于2020年3月24日向黔南州劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，请求确认与被告之间存在劳动合同关系。该仲裁委于2020年4月15日作出黔南劳人仲不字（2020）第01号不予受理案件通知书，决定不予受理。主要理由如下：一、据申请书述，五交化公司系由贵州省黔南州五交化分公司（国有企业）改制成立；1986年申请人在五交化公司参加工作，1992年5月份始承包第三经营部，2019年10月达到退休年龄。二、有关司法解释方面。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条规定“因企业自主进行改制引发的争议，人民法院应予受理。”《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》规定“一、案件受理，第一条：人民法院受理以下平等民事主体间在企业产权制度改造中发生的民事纠纷案件：......（七）与企业改制相关的其他民事纠纷。第二条：当事人起诉符合本规定第一条所列情形，并符合民事诉讼法第一百零八条规定的起诉条件的，人民法院应当予以受理。第三条政府主管部门在对企业国有资产进行行政性调整、划转过程中发生的纠纷，当事人向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。”综上，人民法院受理涉及国有企业改制的劳动关系争议有范围上的限制，据此，根据裁审一致的原则，并根据中华人民共和国人力资源和社会保障部令第33号《劳动人事争议仲裁办案规则》第三十一条，决定不予受理。原告对该决定不服，遂向本院提起诉讼，请求判如所请。 本院认为：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。被告主张原告拖欠承包费且在接到公司签订劳动合同的通知后拒不到公司办理相关手续，已经与原告解除了劳动关系。为此被告递交的主要证据为1994年12月28日至1996年11月26日期间的多次书面通知以及1996年11月6日刊登通知内容的黔南日报。参照原劳动部办公厅《关于通过新闻媒体通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》(劳办发[1995]179号)的规定,企业通知职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续,应遵循对职工负责的原则,以书面形式直接送达职工本人;本人不在的,应交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达,以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明,或者用上述送达方式无法送达的情况下,方可公告送达,即张贴公告或通过新闻媒体通知。自发出公告之日起,经过三十日,即视为送达。在履行上述通知义务的基础上,企业方可对旷工或违反规定的职工作除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用,直接采用公告方式送达,视为无效。本案被告未能提供证据证实对原告无法采用直接或者邮寄方式向原告送达通知，且本案被告刊登报纸的时间为1996年11月6日，限原告签订劳动合同的时间为一个月，而原告在通知上签名的时间为同年11月28日，视为原告在一个月的期限内已经到公司报到协商相关事宜，因此被告不能以相关通知作为直接解除与原告劳动关系的证明材料。如果原告经与被告协商拒不签订劳动合同的，被告应当向原告出具书面解除劳动关系的通知或者证明材料，如果原告持有异议的，可凭此书面材料依法主张相关权利。被告作为国有企业，经原黔南州劳动局指导完成了与职工签订劳动合同、变更公司性质、名称等改制行为，并非用工主体的变更,变更名称前的用工主体在劳动关系中的权利义务理应由变更后的公司承继,因此原告与被告之间虽然未签订书面劳动合同，但双方一直未依法定程序解除劳动关系，双方仍存在事实劳动关系，期间任何一方均可以随时终止劳动关系。原告从1998年5月5日起担任贵州商业开发黔南公司法定代表人至今，庭审中其虽然主张系贵州省商业厅将其借调至贵州商业开发黔南公司工作，直至2014年该公司从黔南州商务和粮食局转递档案，但原告对此主张未能提供证据加以证明，其应当承担举证不力的法律后果，本院据此认定原告于1998年5月5日从被告公司自动离职，双方于同日解除劳动合同关系。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十九条第（四）项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项、第四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下： 一、原告冯平与被告贵州省黔南州五交化有限责任公司于1998年5月5日解除劳动关系； 二、驳回原告冯平的其他诉讼请求。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由原告冯平负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方人数提出副本，上诉于黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  张元正 二〇二〇年九月五日 法官助理张载木 书记员李菊莉 附相关法条： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同: （一）在试用期间被证明不符合录用条件的； （二）严重违反用人单位的规章制度的； （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的； （六）被依法追究刑事责任的。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》 第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”： （一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 第四条用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。