福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1760号 上诉人（原审原告）：莆田市百惠广告传媒有限公司，住所地仙游县鲤城街道鲤城西路**，统一社会信用代码91350322597884223L。 法定代表人：陈素钦，总经理。 委托诉讼代理人：张景松，福建大涵律师事务所律执业律师。 被上诉人（原审被告）：仙游县国有资产投资营运中心，住所，住所地仙游县财政局院内社会信用代码123503227573576697。 法定代表人：何金如，主任。 委托诉讼代理人：温志，福建九雍律师事务所执业律师。 上诉人莆田市百惠广告传媒有限公司（以下简称“百惠广告公司”）因与被上诉人仙游县国有资产投资营运中心（以下简称“国有投资中心”）租赁合同纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初5598号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 百惠广告公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判国有投资中心退还给百惠广告公司第一年租金39万元；2、判令国有投资中心向百惠广告公司赔偿前期投入的费用（维修费、检测费、员工工资等费用）337122.42元；3、判令国有投资中心向百惠广告公司赔偿百惠广告公司第一年的利益损失45.5万元（赔偿百惠广告公司退还给第三方的广告费35.9万元及违约金9.6万元）；4、判令国有投资中心赔偿百惠广告公司后续二年预期可得利润42.6001万元；5、本案的鉴定费用37456元应由国有投资中心承担；6、本案一、二审诉讼费用由国有投资中心承担。 事实与理由：1、国有投资中心应当退还百惠广告公司交纳的第一年租金39万元。由于国有投资中心违约，单方解除合同，导致百惠广告公司订立合同的目的无法实现，国有投资中心已收取的租金应当全部退还，国有投资中心应当承担该解除合同的商业风险。2、国有投资中心应当赔偿百惠广告公司前期投入的费用337122.42元。百惠广告公司承租的50块广告牌不管有没有为第三方发布广告都需要维护费用，已发布广告的22块广告牌因国有投资中心违约解除合同，导致百惠广告公司将已收取的广告费全部退还给第三方，因此不存在按实际使用的约束进行扣减的问题。一审法院认定的前提是假设合同正常履行的情况。3、国有投资中心应当偿还百惠广告公司广告费损失45.5万元。百惠广告公司与第三方的合同有明确约定，如百惠广告公司违约，则应退还第三方已付的全部广告费。一审法院关于该约定对国有投资中心没有约束力的认定属于适用法律不当。4、国有投资中心应当赔偿百惠广告公司后续二年预期可得利润42.6001万元。根据《合同法》第113条规定，由于国有投资中心违约，导致百惠广告公司因签订合同而必然产生的利润无法实现，虽属于间接损失，但这是必然造成的利润损失，国有投资中心依法也应当赔偿。5、鉴定费用37456元应由国有投资中心承担。由于国有投资中心拒绝赔偿，导致百惠广告公司在诉讼期间申请司法鉴定，因此产生的鉴定费用应由国有投资中心承担。6、本案一审诉讼费用计算错误，分摊不合理。由于百惠广告公司在庭审中变更了诉讼请求，因此诉讼费用应当减少。 国有投资中心辩称，一审的认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回百惠广告公司的上诉请求。理由如下：1、百惠广告公司请求退回第一年的全部租金，没有依据。百惠广告公司支付一年的租金，使用广告牌位却已经超过一年，所以无权请求返还39万元租金。百惠广告公司使用广告牌的时间是自2017年1月4日至2018年7月11日，实际使用时间超过一年半，超过百惠广告公司支付租金对应的时间，这些广告牌在未拆除之前仍然发挥广告作用。2、百惠广告公司主张全部的前期投入没有依据，前期的费用是发布广告的成本，应当分摊在已经收取的广告费当中。3、退还广告费应当扣减实际使用期间的广告费，百惠广告公司与承租商户关于退还全部广告费的合同效力不及国有投资中心。4、百惠广告公司请求赔偿预期的利益没有依据。5、鉴定费用应属于其他费用，应当按照诉讼请求得到法院支持的比例分担。 百惠广告公司向一审法院起诉请求：1.判令国有投资中心退还给百惠广告公司租金390000元;2.判令国有投资中心向百惠广告公司赔偿前期投入的费用（维修费、检测费、员工工资等费用）337122.42元;3.判令国有投资中心赔偿给百惠广告公司第一年利益损失455000元（赔偿百惠广告公司退还给第三方的广告费359000元和赔偿第三方违约金96000元），赔偿给百惠广告公司后续二年预期可得利益426001元（即4260.01元/块×50块×2年=426001元），合计881001元；4.判令国有投资中心支付给百惠广告公司已支出的鉴定费7456元;5.判令本案的诉讼费用由国有投资中心承担。 一审法院认定事实：2016年12月8日，百惠广告公司通过公开招租的方式竞得国有投资中心位于仙游县三郊路宝峰口至城区块广告牌的经营使用权。2017年1月4日和2017年3月6日，国有投资中心与百惠广告公司分别签订《三郊路沿线广告牌经营使用出租合同》《三郊路沿线广告牌经营使用出租合同补充协议书》各一份，约定：百惠广告公司向国有投资中心承租位于三郊路宝峰口至城区块广告牌的经营使用权；承租期限为三年，自2017年1月4日至2020年1月3日止；每年50块广告牌的经营使用权租金为390000元，履约保证金为50000元；百惠广告公司负责对广告设施进行日常维护和安全检查，合同期内广告牌安全管理责任由百惠广告公司承担；在合同期内百惠广告公司每一年承租期前二个月内必须委托有资质的专业检测单位进行一次安全技术检测，费用由百惠广告公司承担，检测报告必须送国有投资中心备案；因国有投资中心的问题导致合同无法实施的，或因国家建设需要或政策原因造成合同无法履行的，国有投资中心应退还未履行部分的租金；若百惠广告公司与第三方有商业广告合同且在发布期内造成的损失，经双方协商后，由国有投资中心给予一定的补偿等相关内容。合同签订后，百惠广告公司依约于2017年3月22日前向国有投资中心支付了第一年的租金390000元及履约保证金50000元；百惠广告公司也按照合同约定的要求对涉案的50块广告牌进行了维修加固、维护、人工检测。之后，百惠广告公司与第三方橱柜店、美容馆等十家公司签订了《Ｔ型牌广告发布合同》，将其招租竞得50块广告牌中的22块为第三方发布广告并收取广告费（合同虽签订发布广告为24块，但其中Ｔ04未出租，Ｔ13是公益性的，故实际发布广告为22块）。2017年10月25日，仙游县人民政府制定颁布《仙游县户外广告管理规定》（仙政文［2017］227号）；2017年11月21日，国有投资中心依据该文件的有关规定向百惠广告公司发出《仙游县财政局关于暂停发布商业广告的通知》，通知内容为：贵司于2016年12月8日竞得县国投中心三郊路沿线50块广告牌3年的经营使用权（合同租期自2017年1月4日至2020年1月3日止）。2017年10月25日仙游县政府出台《仙游县户外广告管理规定》（仙政文【2017】227号），其中第三章第二十六条：“有下列情形之一的，不得设置户外广告：（四）利用行道树或损毁绿地、路灯杆的”、第五章附则第三十四条：“本规定施行之前设置的户外广告，按下列方法处理：（二）不符合户外广告设置详细规划、户外广告设置技术标准的，以及已办理法定审批手续但擅自变更规格尺寸的，责令设置者自行拆除”，因该批广告牌位于三郊路沿线行道树或绿地中，其设置明显不符合文件的规定，存在严重的安全隐患。根据县政府文件，请贵司接到本通知后，暂停在三郊路上取得经营权的广告牌上经营发布商业广告，若贵司与第三方有商业广告合同且在发布期内的，请及时做好第三方的思想工作并解除相应合同，保证户外广告管理与现行规定相统一。2017年11月22日，百惠广告公司也相应地向第三方发出解除广告发布合同的通知，并向第三方橱柜店、美容馆等四家公司退还广告费359000元及赔偿违约金96000元。2018年6月4日，国有投资中心向百惠广告公司发出《拆除三郊路沿线66块广告牌的通知》，要求拆除已出租的50块广告牌；2018年7月12日，国有投资中心委托福建省飞腾建设发展有限公司将涉案的50块广告牌全部拆除。之后，国有投资中心将履约保证金50000元退还给百惠广告公司，而双方对提前解除出租合同造成百惠广告公司的经济损失赔偿问题，经协商无法达成一致意见。2018年8月6日，百惠广告公司诉至法院，请求处理并提出上述诉讼请求。 在一审法院审理期间，百惠广告公司于2018年11月10日向法院申请对其向第三方发布广告前期投入费用及解除合同后其利益损失、可预期利益损失进行司法鉴定。法院依照法定程序委托鉴定机构进行司法鉴定。2019年2月20日，福建立信价格鉴定评估有限公司作出编号为闽立价评字［2019］PG第0390号《价格评估意见书》。鉴定意见：一、50桩T型广告牌加固、维护、人工检测价格在价格评估基准日鉴定评估为186,352.42元;二、百惠广告公司所承包的三郊沿线50块广告牌中的24块的广告已发布所投入费用在价格评估基准日鉴定评估为150,770.00元；三、百惠广告公司所承包的三郊沿线50块广告牌合同若正常履行后单块广告牌的年度利润数额在价格评估基准日鉴定评估为4,260.01元。百惠广告公司为此鉴定交纳了鉴定费7456元，国有投资中心为此鉴定交纳了鉴定费30000元。根据双方履行合同情况，结合鉴定机构的鉴定意见，百惠广告公司的直接经济损失为：1.租金损失45500元；2.前期投入费用损失221974.39元；3.第一年利益损失219033.33元。 一审法院认为，国有投资中心与百惠广告公司所签订的《三郊路沿线广告牌经营使用出租合同》《三郊路沿线广告牌经营使用出租合同补充协议书》，当事人缔约主体适格，意思表示真实，内容未违反法律、行政法规之强制性规定，是合法有效的，双方应严格按照合同约定履行各自的义务。在合同履行期间，国有投资中心于2017年11月21日依据仙游县人民政府的《仙游县户外广告管理规定》向百惠广告公司发出《仙游县财政局关于暂停发布商业广告的通知》应视为单方提前解除合同；百惠广告公司接到通知后也相应地与第三方解除广告发布合同，应视为对国有投资中心提前解除合同事实的认可；故双方所签订的出租合同和补充协议于2017年11月21日解除，法院予以确认。就本案来说，仙游县人民政府制定的《仙游县户外广告管理规定》属于县级人民政府的地方性行政管理文件，即属于管理性规定；国有投资中心单方解除合同并拆除广告牌是基于广告牌设置在公路旁边的绿化带上违反《仙游县户外广告管理规定》，且存在安全隐患，而不是为社会公共利益的政府征迁、征用土地需要，故国有投资中心单方解除合同的事由不属于不可抗力情形。国有投资中心在出租前应当预见到广告牌设置在公路旁边的绿化带上存在安全隐患，其将来有被拆除的可能，但国有投资中心仍将50块广告牌出租给百惠广告公司发布广告，其出租行为本身就存在过错，故由此造成的责任及经济损失应由国有投资中心承担。因此，国有投资中心主张其对解除合同无过错以及免除承担赔偿责任，法院不予以支持。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释(二)》第二十二条规定：“当事人一方违反合同法第九十二条规定的义务，给对方当事人造成损失，对方当事人请求赔偿实际损失的，人民法院应当支持。”据此，百惠广告公司请求国有投资中心赔偿其经济损失，法院予以支持。但国有投资中心与百惠广告公司签订的补充协议约定，因政策原因导致合同无法履行，造成百惠广告公司经济损失的，由国有投资中心给予一定补偿。根据上述争议焦点的分析认定，百惠广告公司请求国有投资中心赔偿其直接经济损失，法院予以支持；百惠广告公司请求国有投资中心赔偿其后二年预期可得利益损失的间接经济损失，法院不予以支持。因此，1.百惠广告公司请求国有投资中心退还合理部分的租金45500元，法院予以支持；2.百惠广告公司请求国有投资中心赔偿合理部分的前期投入费用损失221974.39元、第一年利益损失219033.33元，法院予以支持；3.百惠广告公司应承担的鉴定费为31409.1元，多于其已支出的鉴定费7456元，故百惠广告公司要求国有投资中心承担其已支出的鉴定费7456元，法院不予以支持。4.国有投资中心应承担的鉴定费为6046.9元，故国有投资中心要求百惠广告公司承担其多支出的鉴定费30000元-6046.9元=23953.1元，法院予以支持。为减少诉累和诉讼成本，国有投资中心多支出的鉴定费23953.1元，可对抵在本案中其应退还给百惠广告公司的租金；对抵后，国有投资中心应退还给百惠广告公司的租金为45500元-23953.1元=21546.9元。综上，百惠广告公司变更后的诉讼请求，其合理部分，法院予以支持；不合理部分，法院不予支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十二条、第九十七条、第一百零八条、第二百一十二条、第二百一十三条、第一百二十一条、第二百三十一条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十二条规定，判决：一、仙游县国有资产投资营运中心应在本判决生效后十日内退还给莆田市百惠广告传媒有限公司租金21546.9元；二、仙游县国有资产投资营运中心应在本判决生效后十日内赔偿给莆田市百惠广告传媒有限公司前期投入费用损失221974.39元、第一年利益损失219033.33元，合计441007.72元；二、驳回莆田市百惠广告传媒有限公司其他的诉讼请求。若仙游县国有资产投资营运中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19340元，由仙游县国有资产投资营运中心负担8238元，由莆田市百惠广告传媒有限公司负担11102元。 二审期间，百惠广告公司向本院提交收据一张、欠条二张，欲证明：百惠广告公司除在本案已提供证据证实的经济损失外，还有其他的经济损失尚未主张。国有投资中心质证认为，该证据的真实性由法院认定，但这是还没有支付的部分，与本案的诉讼请求无关联。本院经审查认为，百惠广告公司提供的上述证据的证明对象已超出其诉讼请求范围，本院依法不予审查。 对一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理。根据对百惠广告公司上诉事由及本案调查情况的归纳整理，本院确定本案争议焦点并分别予以分析认定如下： 一、关于租金损失。首先，百惠广告公司主张，《三郊路沿线广告牌经营使用出租合同》约定如百惠广告公司单方违约，已交付的租金不予返还，按对等原则，国有投资中心单方违约则应退还全部已付租金。本院认为，双方在《三郊路沿线广告牌经营使用出租合同补充协议书》中明确约定，因国有投资中心的问题导致合同无法实施的，或因国家建设需要或政策原因造成合同无法履行的，国有投资中心应退还未履行部分的租金。该补充协议是双方在平等协商一致的基础上，对原合同部分合同条款的变更和补充。百惠广告公司在订立协议之时，对上述内容是明知的，且未提出任何异议。故该补充协议的订立体现了双方当事人意思自治的原则，对双方均具有约束力，双方应严格依约履行。其次，根据双方合同中约定的租赁起始时间以及合同解除时间，本案合同实际履行期间为10.6个月，百惠广告公司主张的其承租后存在的空置期，属于一般商业风险，该损失应由其自行承担。综上，百惠广告公司要求国有投资中心返还第一年租金39万元，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 二、关于前期投入费用损失和第一年利益损失。百惠广告公司主张因国有投资中心单方违约解除合同，导致百惠广告公司将已收取的广告费全部退还给第三方，不存在按实际使用月数扣减前期投入费用和广告费问题，国有投资中心应赔偿全部前期投入费用和广告费损失。本院认为，首先，根据双方无争议事实，百惠广告公司将其招租竞得50块广告牌中的22块为第三方发布广告并收取广告费。百惠广告公司与各第三方签订的合同所约定的广告费均已包含发布费和维护费，即百惠广告公司对该22块广告牌支出的维护费和发布费已实际分摊在百惠广告公司向各第三方收取的广告费中。其次，即使百惠广告公司与第三方签订的合同中约定百惠广告公司提前解约应退还所有款项，但根据合同相对性原则，该约定对国有投资中心不具有约束力。再者，根据本案双方合同约定，国有投资中心提前解约应退还未履行部分的租金，若百惠广告公司与第三方有商业广告合同且在发布期内造成的损失，经双方协商后，由国有投资中心给予一定的补偿。结合公平原则，国有投资中心对于百惠广告公司因与第三方解约造成的广告费损失补偿不应超出一般合理限度，即不能超出本案合同对该项费用约定的返还范围。且在国有投资中心通知百惠广告公司提前解除合同到实际拆除广告牌还有一段时间，讼争广告牌还在发挥广告效益，亦可视为对百惠广告公司的补偿。综上，一审法院按照百惠广告公司与第三方之间的使用广告牌时间及解除合同时间为起止期间，计算百惠广告公司应分摊的维护费用、发布费用以及第三方承担的广告费，并对此相应扣减后认定百惠广告公司的前期投入费用损失和第一年利益损失，符合合同约定，亦合理合法，本院予以维持。 三、关于其后二年预期可得利益损失。本院认为，百惠广告公司主张的该项损失属于经营利润损失，系间接经济损失，双方在合同中对此并未作出明确约定，且考虑到本案是因政策原因导致国有投资中心提前解除合同，其主观上并非故意，故一审法院认定国有投资中心赔偿给百惠广告公司的经济损失应以直接经济损失为宜，对该项间接损失不予支持并无不当。 四、关于鉴定费用的承担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，本案鉴定费37456元，应由百惠广告公司自行承担败诉的部分，故一审据此认定鉴定费用分担比例，并对国有投资中心多支出的鉴定费在其应退还的租金中予以抵扣是正确的。另，一审诉讼费用系根据百惠广告公司变更后的诉讼请求计算得出，亦无不当。 综上，百惠广告公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19340元，由莆田市百惠广告传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  黄 征 审判员  黄冰晶 二〇二〇年九月七日 书记员  林青婷 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉人案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；