广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终984号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司，住所地：广西桂林市七星区五里店路**。 法定代表人：杨俊，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢柏儒，该公司员工。 委托诉讼代理人：潘新宇，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：吴有威，男，1967年2月9日出生，汉族，住广西贺州市八步区。 委托诉讼代理人：庄丰尖，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁海金，广西卓秀律师事务所实习律师。 原审被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十一分公司，营业场所：广西桂林市环城南二路26号二楼208-211号。 负责人：刘建煜，该公司经理。 委托诉讼代理人：卢柏儒，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司员工。 委托诉讼代理人：潘新宇，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司员工。 原审被告：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中分公司，营业场所：广西来宾迎宾路158号。 负责人：黄树锡，该公司经理。 上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（以下简称四建公司）因与被上诉人吴有威，原审被告广西建工集团第四建筑工程有限责任公司第十一分公司（以下简称四建十一分公司）、广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中分公司（以下简称桂中分公司）合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人四建公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人在一审中没有提交其主张向上诉人垫付款项的银行转账单明细，仅提供《合作协议》和《欠款确认书》拟证明其垫付事实。上诉人认为，本案所涉的欠款应当参照人民法院审理民间借贷案件的审判规则，严格审查所涉款项支出是否真实、合法，被上诉人对其主张的事实应当承担举证责任，否则，该案据以判决的《合作协议》和《欠款确认书》均属于孤证，无法证实被上诉人是否真实支出1369796元垫付款。二、涉案项目属案外人挂靠承包项目，上诉人向被上诉人转款的1360000元是基于该项目实际施工人向上诉人申请支出的正常工地开支，并非是一审法院认定的默认归还被上诉人垫付款的行为，该事实上诉人在一审中已向法庭详实解释，一审法院基于片面事实认定上诉人与被上诉人存在合作关系逻辑不通且没有法律依据。三、案外人唐国新于2015年8月28日向被上诉人转账475000元，案外人唐国才于2015年9月26日向被上诉人转账60000元，一审已经核实唐国新和唐国才均是涉案项目的实际施工人，因此该二人转账合计535000元，应从被上诉人向上诉人的诉请中相应扣减。综上，一审判决上诉人向被上诉人支付垫付款1369796元及资金占用费没有事实及法律依据，请二审法院改判驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人吴有威辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。至于上诉人补充提到唐国新和唐国才转账的535000元，系2015支付的费用，在2016年8月24日的结算中已经抵扣。另外，按照双方当事人的约定，上诉人还需按各项目中标总造价的5%向被上诉人支付合作咨询费，另按各项目中标总价的8‰向被上诉人支付工程造价咨询费。按照被上诉人帮上诉人管理的项目总价，应得管理费为400多万元，被上诉人保留诉讼的权利。 原审被告四建十一分公司同意上诉人四建公司的上诉意见。原审被告桂中分公司未到庭参加诉讼。 吴有威向一审法院起诉请求:1.请求人民法院判决三被告共同支付原告垫付款1369796元及资金占用费（资金占用费计付：以1369796元为基数，从2016年8月21日起按照年利率6%计算至付清款项之日止）；2.本案诉讼费用、保全费、保险费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：被告桂中分公司系被告四建公司依法注册并从事经营活动的分公司，唐国新系被告桂中分公司的负责人。2015年9月14日，以被告桂中分公司为甲方，以原告为乙方，双方签订《合作协议》，约定：一、合作范围：甲乙双方确定项目：1.广西贺州电子科技生态产业园生活小区公共租赁住房建设项目6#、7#、8#楼工程；2.贺州电子科技生态产业园标准化厂房建设工程；3.贺州范围的其他项目。二、合作期限：通过甲乙双方的紧密合作、优势互补、互惠互利直至项目完工……六、双方约定：1.代表人约定：甲方代表人为唐国新，乙方代表人为吴有威；2.支付约定：甲方可委托乙方暂付部分项目款，并偿还相应的款项给乙方，包括付给项目施工队伍人员、项目部工作人员、为项目服务但没有发票部份的支出、借款利息及甲方要求支付的其他款项，乙方垫付的款项全部算甲方向乙方的借款，经甲方签字确认后甲方优先偿还乙方垫付的全部款项。2015年2月1日至2016年8月24日期间，原告为被告桂中分公司垫付工程款合计2729796元，被告桂中分公司于2016年8月24日向原告出具欠款确认书一份，载明：经公司对吴有威个人在项目建设过程中所支付的款项进行对账核实，从2015年2月1日起至2016年8月24日止，广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中分公司共欠吴有威2729796元。出具欠款确认书后，被告四建公司分别于2015年7月21日、2015年9月23日、2015年9月29日、2015年12月8日、2016年8月5日、2017年1月20日、2017年2月3日向原告支付工程款270000元、300000元、350000元、40000元、150000元、200000元、50000元，合计1360000元，剩余欠款1369796元尚未支付。原告认为被告桂中分公司是被告四建公司依法注册并从事经营活动的分公司，其没有主体资格，分公司的行为由总公司承担责任，被告四建十一分公司是被告桂中分公司的分管公司，对拖欠的工程款承担共同偿还责任。为维护原告的合法权益，遂诉至法院。另查明:被告桂中分公司的备案章为“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中（来宾）分公司4513000019814”，被告桂中分公司对外业务公司印章及内部文件公司印章均为“广西建工集团第四建筑工程有限责任公司桂中分公司4513000019814”。 一审法院认为，被告桂中分公司因承建项目工程需要，与原告签订垫付工程款合同，系双方真实的意思表示，该合同关系依法应受保护。现原告已按照约定为被告桂中分公司垫付工程款2729796元，被告桂中分公司亦出具欠款确认书交原告收执，被告桂中分公司应按照约定归还原告为其垫付的工程款。被告主张已支付原告工程款1360000元，原告予以认可，予以确认。被告桂中分公司辩称本案合作协议、欠款确认书中的公司印章并非其公司的真实印章，但从其提交的证明其主体资格的营业执照及鉴定参考检材来看，被告桂中分公司未能提交与其公司备案印章一致的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款“当事人对自己提出的主张应当及时提供证据”和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，被告桂中分公司应承担其举证不能的不利后果。同时，被告共同辩称，其与原告之间无合同关系，案外人唐国新对本案垫付款项无权确认，但被告桂中分公司签署协议及确认案涉欠款时，案外人唐国新系被告桂中分公司的负责人，被告亦对其身份予以认可。因此，唐国新的行为属于职务行为，其法律后果应由被告桂中分公司承担，且被告四建公司作为经验丰富的建设施工企业，如被告桂中分公司与原告之间不存在合作关系，其陆续向原告支付款项合计1360000元，这显然与一般交易习惯及生活常理不相符，该院认为被告四建公司向原告吴有威支付款项的行为系对欠款确认书的认可，亦是对唐国新的对账行为的认可，故对被告的上述辩驳主张，不予采信。由于被告桂中分公司系被告四建公司的分公司，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，被告四建公司应支付原告吴有威垫付的工程款1369796元。 关于被告是否应支付资金占用费的问题。因双方当事人未对欠款支付期限等进行约定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，被告四建公司未向原告付款的行为已经构成违约，故对原告要求被告从2016年8月21日起支付资金占用费的诉讼请求，该院仅支持从原告主张之日起，即从起诉之日（2020年1月9日）起计算资金占用费。 关于被告是否应支付保险费的问题。因双方当事人对保险费的承担没有约定，亦无相关法律规定，故对原告主张要求被告承担保险费的诉讼请求，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告四建公司应支付原告吴有威垫付款1369796元及资金占用费（资金占用费计付：以1369796元为基数，从2020年1月9日起按照年利率6%计算至付清款项之日止）。二、驳回原告吴有威的其他诉讼请求。一审案件受理费19828元，保全费5000元，上述款项合计24828元（原告已预交），由被告四建公司负担。 本院二审期间，上诉人向本院提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。综合诉辩双方的意见及全案证据，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本案各方当事人的争议焦点是：上诉人的上诉请求是否有事实和法律依据。 本院认为，被上诉人吴有威主张上诉人四建公司应支付其垫付的工程款1369796元，提供了其与原审被告桂中分公司签订的《合作协议》、桂中分公司出具的《欠款确认书》、上诉人四建公司陆续支付的款项合计1360000元的银行转账明细、《建设工程施工合同》、工地开工明细以及被上诉人吴有威的银行明细表等，证据之间相互印证，能够充分证实被上诉人吴有威的诉讼主张。上诉人四建公司提出被上诉人吴有威仅提供《合作协议》和《欠款确认书》属于孤证，无法证实被上诉人是否真实垫付1369796元款项的上诉主张，与本案查明的客观事实不符，本院不予支持。关于上诉人提出涉案项目属案外人挂靠承包项目，上诉人向被上诉人转款的1360000元是基于该项目实际施工人向上诉人申请支出的正常工地开支的主张，但上诉人未提供充分的证据予以证实其主张，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，由上诉人承担举证不能的不利后果。关于上诉人四建公司提出唐国新和唐国才转账的535000元应予扣除的上诉主张，本院认为，一是该535000元的转账时间是2015年8月28日和2015年9月26日，而原审被告桂中分公司出具《欠款确认书》的时间是2016年8月24日，被上诉人主张该笔款项在2016年8月24日的结算中已经抵扣，在双方当事人均无充分证据证实自己主张的情况下，本院以双方经结算后出具的欠款确认书为准；二是被上诉人吴有威与上诉人四建公司、原审被告桂中分公司建立合同关系，无证据证实被上诉人同时还与案外人唐国新、唐国才也存在与本案有关联的合同关系；三是从被上诉人吴有威的银行流水看，吴有威与唐国新、唐国才之间互有长期多次的资金往来，而唐国新、唐国才又不是本案的当事人，未参加本案的诉讼，被上诉人吴有威与案外人唐国新、唐国才之间的经济往来关系，不是本案的审理范围。因此，上诉人的该项上诉主张，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，实体处理并无不当，本院依法予以维持。上诉人的上诉请求，依据不足，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17128元（上诉人已预交），由上诉人广西建工集团第四建筑工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 黄义奎 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年九月七日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 刘晓玲