内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院   民事判决书   （2020）内07民终1169号   上诉人（原审原告）：徐某某，男，住内蒙古自治区鄂温克族自治旗。   委托诉讼代理人：顾玉国，内蒙古喆林律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）:呼伦贝尔某某建筑安装工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市海拉尔区。   法定代表人：潘某，董事长。   委托诉讼代理人：李喆，内蒙古援音律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：某煤电有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂温克族自治旗。   法定代表人：刘某，执行董事。   委托诉讼代理人：王宇，男，该公司工作人员。   委托诉讼代理人：阮树全，男，该公司工作人员。   上诉人徐某某因与被上诉人呼伦贝尔某建筑安装工程有限责任公司（以下简称某建筑公司）、某煤电有限责任公司（以下简称某煤电公司）建设工程施工合同纠纷一案，徐某某不服内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院（2020）内0724民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   徐某某上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审；2.诉讼费用由某建筑公司、某煤电公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实及适用法律均错误。一审对徐某某系实际施工人不予认定是错误的，徐某某事实上履行了相应的承包义务。2.某煤电公司向实际施工人出具的《工程回访结束审批单》，写明施工单位是某建筑公司，建设单位是某煤电公司，在建设单位没有出示正式的回访结束并履行验收合格手续的前提下，某煤电公司将涉案回访费支付给了江苏某集团有限公司驻呼盟办事处的张某，而该回访费应支付给某建筑公司或实际施工人徐某某。3.某煤电公司在质证时称“错误地将回访费支付给了江苏某集团有限公司驻呼盟办事处，但是再支付回访费也不应该给徐某某，应该支付给某建筑公司”，某煤电公司应将回访费及利息支付给实际施工人徐某某。   某建筑公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，徐某某没有证据证明其是实际施工人，相反某建筑公司提供的所有证据均可以证明徐某某的所有行为是代理某建筑公司的职务行为，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   某煤电公司辩称，1.徐某某不具有实际施工人身份，不具有该案诉讼主体资格，对涉案回访费无权提出权利主张。涉案合同双方为某煤电公司与某建筑公司，徐某某既非涉案合同承包人，也未通过分包或转包成为分包或转包合同当事人，更非借用资质的挂靠施工人，不具备法律规定的实际施工人的身份条件。一审中，某煤电公司与某建筑公司提交的证据能够证明徐某某系某建筑公司涉案工程项目经理，在涉案合同履行过程中，徐某某始终以某建筑公司委托代理人身份签字并从事相应的民事法律行为，徐某某实施行为的法律后果依法应由某建筑公司承担。就涉案工程款项，徐某某无权以个人名义主张权利，其个人不具有诉讼主体资格。2.某煤电公司依约向三兴公司驻呼盟办事处支付回访费不存在过错，一审期间某煤电公司就该笔回访费的支付行为得到某建筑公司明确确认。2005年8月15日，某建筑公司第二分公司向某煤电公司出具《同意工程款转付证明》，该证明证实涉案工程多年施工及目前回访均由江苏某建工集团公司驻呼盟办事处（简称三兴公司驻呼办）负责，同意将剩余回访费540596.12元转付给三兴公司驻呼办，同时明确将来工程回访保修等一切工作仍由三兴公司驻呼办承担。因此，某煤电公司向三兴公司驻呼办支付该笔回访费属于正确履行合同义务，不存在任何过错。请二审法院驳回上诉，维持原判。   徐某某向一审法院提出诉讼请求：1.某建筑公司、某煤电公司给付徐某某回访费540596.12元；2.某煤电公司在欠付某建筑公司工程款范围内承担给付责任；3.诉讼费用由某建筑公司、某煤电公司承担。   一审法院认定事实：2002年5月8日，某煤电公司作为发包方，某建筑公司作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》，工程名称为新源区板式楼1#、5#楼，工程地点新源区二小区、三小区，工程内容为板式楼整体配套。承包范围包括土建、水暖、给排水、电照、通讯、有线电视、户外配套工程。合同约定开工时间为2002年5月8日，竣工时间2002年10月15日，工程价款6175560元。2003年4月29日，某煤电公司作为发包方，某建筑公司作为承包方，双方签订了《建设工程施工合同》，工程名称为百草源A型1号住宅楼和A-12号，工程地点百草源区，工程内容为本体及配套工程。承包范围包括土建、水暖、给排水、电照、通讯、有线电视、户外配套工程。开工时间为2003年4月25日，竣工时间2003年10月1日，工程价款2747908.8元。以上两份合同由双方加盖公章，徐某某在承包方委托代理人处签字。新源区板式1号楼于2002年10月15日竣工；百草源A-1号楼于2003年12月26日竣工，百草源A-12号楼于2003年12月26日竣工。2005年8月15日海润第二分公司向某煤电公司出具《同意工程款转付证明》，同意将2002年、2003年承建住宅楼工程尚有回访费545900元转付给三兴公司呼盟办事处，后期回访保修等工作由该公司承担。2006年1月31日某煤电公司实际向三兴公司呼盟办事处支付540596.12元。另外，海拉尔某建筑工程有限责任公司更名为呼伦贝尔某建筑安装工程有限责任公司，后名称确定为呼伦贝尔某建筑安装工程有限责任公司。某煤电公司原系某电煤电有限责任公司。二分公司于2008年4月23日核准注销。一审法院认为，该案争议焦点为：徐某某是否是涉案工程的实际施工人，某建筑公司、某煤电公司是否尚欠徐某某回访费。针对焦点分析如下：徐某某举证《建设工程施工合同》，并认可某建筑公司、某煤电公司系该合同的甲乙方，某建筑公司、某煤电公司作为涉案工程的发包方及承包方对徐某某系实际施工人不予认可，《建设工程施工合同》中徐某某系作为某建筑公司的委托代理人进行签字，徐某某、某建筑公司、某煤电公司证据材料均显示徐某某为某建筑公司的项目经理。某建筑公司作为工程承包方对某煤电公司按照海润第二分公司的要求已向三兴公司驻呼盟办事处支付回访费事宜并无异议，且某建筑公司为实现股权转让而对公司整体股权价值及资产进行评估，负债表中无涉案标的债权存在，亦无证据显示徐某某将所持某建筑公司的股权转让给潘永君时对涉案标的进行标注登记，徐某某所提供证据未能证实其系实际施工人应获得涉案回访费，故该院对徐某某的诉讼主张不予支持。对某建筑公司、某煤电公司提出徐某某系涉案工程项目经理的主要辩解意见予以采纳。判决：驳回徐某某的诉讼请求。案件受理费9206元，由徐某某负担。   本院二审期间，徐某某围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐某某提交的一组三份证据为1.证明一份；2.常住人口登记卡一份；3.户口首页一张，出具单位是江苏赣榆区班庄镇朱范村派出所，出具时间为2020年8月18日，证明徐某某为农民身份。某建筑公司质证称，真实性无异议，证明目的没有异议，但是与该案没有关联性。某煤电公司质证称，真实性无异议。证明目的不认可，该组证据与该案没有关联性。因某建筑公司、某煤电公司对该组证据的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认。   二审中，某建筑公司、某煤电公司没有提交新证据。   本院对一审查明的事实，予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是徐某某向某建筑公司、某煤电公司主张涉案工程回访费的主体是否适格。徐某某上诉主张将本案发回重审，本院经审查认为徐某某的主张不能成立。其理由为：第一，徐某某二审提交新证据证明其身份是农民，以此证实其不是某建筑公司的员工以及在涉案工程中签字的行为系实际施工人的个人行为；该组证据的证明目的与本案争议的焦点没有关联性，因为徐某某是否为农民身份与其是否为某建筑公司涉案工程的项目负责人之间不是互为否定的关系。第二，涉案工程施工合同签订的主体是某建筑公司与某煤电公司，经本院询问徐某某获取工程款的程序为某煤电公司拨付某建筑公司后再由某建筑公司拨付给徐某某，此也可进一步证实涉案工程的实际施工人系某建筑公司。第三，徐某某没有证据证明其对涉案工程进行了回访维修，目前徐某某对涉案工程是否存在维修回访情况尚不清楚的情况下，主张回访费，亦缺少证据证明。另外，经查一审法院审判程序及认定事实并无违法之处，对徐某某上诉提出发回重审的主张，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐某某对所提出的主张，承担举证不能的不利后果。   综上所述，徐某某的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费9206元，由上诉人徐某某负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘富宇   审 判 员 李豫元   审 判 员 阿明润       二○二○年九月十四日   法官助理 李 龙   书 记 员 王婷婷   附：本案判决所依据的相关法律：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》   第五十七条证据交换应当在审判人员的主持下进行。   在证据交换的过程中，审判人员对当事人无异议的事实、证据应当记录在卷；对有异议的证据，按照需要证明的事实分类记录在卷，并记载异议的理由。通过证据交换，确定双方当事人争议的主要问题。   《最高人民法院关于适用的解释》   第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。