安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖17民终663号 上诉人（一审原告）：蒋观青，男，1954年8月20日出生，汉族，住安徽省池州市贵池区。 委托诉讼代理人：王亮，安徽修实律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：季林霞，女，1985年9月29日出生，汉族，户籍地湖北省孝昌县，住江苏省昆山市。 委托诉讼代理人：李硕，北京市京师（上海）律师事务所律师。 上诉人蒋观青因与被上诉人季林霞合同纠纷一案，不服池州市贵池区人民法院（2020）皖1702民初3250号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋观青上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判季林霞支付违约金22万元;2、季林霞承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由:一、一审对季林霞交货时间认定错误。季林霞提供的微信聊天记录反应,2020年4月14日订立合同后,季林霞一直要求蒋观礼变更合同,免去其逾期交货的违约责任,但未能达成一致,在双方协商下,蒋观青同意季林霞延长交货期间10天。季林霞于2020年4月15日将延长10天的变更协议通过微信方式发给蒋观青,协议落款时间为2020年4月15日,该举视为延期10日交货的承诺作出时间,该承诺明确、具体,蒋观青当即在微信上表示同意,季林霞应当受到该时间的约束,应当在2020年4月25日前履行交货义务。一审推定合同成立时间是2020年4月16日,进而认定交货时间是2020年4月26日错误。即使将季林霞作为要约方,要求延长交货期限,将蒋观青作为承诺方,双方达成合意下交货期限也同样为2020年4月25日,而非4月26日。2020年4月14日订立合同后,蒋观青已经完成了交付了30%货款即33万元的合同主要义务,季林霞接受了钱款,该合同成立，即2020年4月15日变更协议已经生效。二、一审认定合同违约方为蒋观青错误。4月26日凌晨季林霞明确告知蒋观青“设备可以出来,基本都知道什么问题了,预估还要2天时间”,该意思表示很明确,首先,对话发生在4月26日,此时与约定的4月25日交货日已经逾期1天,退一步而言,即使认定4月26日交货,季林霞称还要2天时间才能交货,也是逾期交货;其次,逾期交货原因在于机器出现了问题,不满足交货条件,该责任在季林霞,而不在蒋观青。在这种情况下,季林霞不能完成交货义务,故将货款退给蒋观青,视为单方解除合同,季林霞属于违约方。三、一审适用合同违约条款错误。合同第12条违约和争议的解决条款载明3种不同情形的违约责任,一是由于非不可抗力原因,乙方逾期交货或甲方逾期付款的,违约方应按逾期合同金额每天5%的比例向另一方支付违约金,但违约金金额不得超过合同总金额的30%;二是超过交货期或付款日五天,违约方仍然不能履行交货或付款义务的,守约方有权单方面解除合同,并且违约方应按解除合同金额的20%向守约一方支付违约金；三是除本合同另有约定,双方任何一方非依法定事由单方面解除合同或预期违约的,须向另一方支付合同总金额20%的违约金。一审按照第二种违约责任约定作出认定,认定逾期交货需5天才能适用20%违约金,上诉人认为该认定错误。上诉人是根据第三种违约责任即非依法定事由单方面解除合同或预期违约来主张20%的违约金,因为季林霞退还货款行为已经代表了其不履行合同,单方面解除了合同,作为买受人的蒋观青,在季林霞违约的前提下,若不接受退款,将会面临拿不到口罩机的同时也取不回货款的双重困境,蒋观青为了避免更大的损失,接受了季林霞退还的货款，而一审径自依据第二种违约责任作出认定,无视季林霞逾期交货及交易习惯,作出对蒋观青不利的认定。退一步而言,即使一审判决不依据第三种违约责任作出认定,按照第一种违约责任约定,也应当判决至少10%的违约金(逾期2日)。 蒋观青向一审法院起诉请求：1、判决确认原被告双方签订的《非标KN95半自动设备开发合同》及变更协议于2020年4月27日解除；2、判决被告支付违约金22万元；3、被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年4月14日，蒋观青（甲方）与季林霞（乙方）签订《非标KN95半自动设备开发合同》，约定蒋观青委托季林霞设计、生产KN95半自动口罩机2台（含内置鼻梁条打片机2台）（下简称口罩机），合同总价为110万元，蒋观青按合同总价30%支付33万元预付款，被告完成口罩机开发并交付到甲方生产现场前，蒋观青支付合同总价70%价款，季林霞于合同签订日起7天内完成口罩机设计、开发、生产并交付。合同关于违约的约定：由于非不可抗力原因，卖方逾期交货或买方逾期付款的，违约方应按逾期合同金额每天5%的比例向另一方支付违约金，但违约金金额不得超过合同总金额的30%；超过交货期或付款日五天，违约方仍然不能履行交货义务或付款义务的，守约方有权单方面解除合同，并且违约方应按解除合同金额的20%向守约方支付违约金。协议签订当日，蒋观青支付了33万元预付款，季林霞发现上述合同违约条款无法接受，要求删除，否则退还预付款33万元。蒋观青回应该违约条款没有关系，不会为难对方，请对方放心，继续努力就可。2020年4月15日，季林霞向蒋观青寄发《变更协议》，蒋观青收到《变更协议》后签字未落款时间。该约定将交货日期变更为自签订本合同之日起10日内，预付款变更为60%。2020年4月16日，蒋观青分别支付预付款23万元、10万元。2020年4月25日，蒋观青在季林霞处查看案涉设备时，机器设备出现了卡顿。2020年4月26日凌晨1点，季林霞微信联系蒋观青，陈述问题基本查明，设备预估两天可以出来。26日下午，蒋观青要求退货退款。季林霞同意并退回预付款。 一审法院认为，民事主体按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。本案中，原、被告双方签订委托加工合同时未充分协商一致，后经过微信信息、补充协议对原合同内容进行进一步完善、变更。被告于2020年4月15日将签过名的《变更协议》寄给原告。原告在2020年4月16日将预付款支付给被告。根据原、被告双方居住地信息及原告的微信信息内容、预付款时间，原告应在2020年4月16日签订《变更协议》。按照《变更协议》约定，被告应于2020年4月16日起10日内交货。在约定交货的最后一日，原告在被告处查看设备测试情况。被告在履行案涉合同中完成了委托设计、开发、测试过程，测试结果存在瑕疵。次日，原告因不满意设备测试结果要求退货。原告主张退货的行为并非双方合同中约定的买方权利，但被告经协商后同意退货退款。虽被告存在逾期交货的预期，但双方在完成协商退货退款时已经对解除合同事宜进行了结算，且双方在合同中约定一方违约履行义务逾期五日，违约方承担解除合同金额的20%违约金。故原告主张被告无法履行合同约定义务并主张被告支付22万元违约金，没有事实依据，亦违反公平原则。故原告请求确认原、被告双方签订的《非标KN95半自动设备开发合同》及《变更协议》于2020年4月27日解除，予以支持；对原告的其他诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认原告蒋观青与被告季林霞签订的《非标KN95半自动设备开发合同》及《变更协议》于2020年4月27日解除；二、驳回原告蒋观青的其它诉讼请求。案件受理费4700元，减半收取2350元，由原告蒋观青负担1175元，被告季林霞负担1175元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，从双方的微信沟通协商内容可知，季林霞将变更协议于4月15日通过微信发给蒋观青，并将书面协议邮寄给蒋观青，由蒋观青在书面变更协议上签字确认，蒋观青虽未签署日期，但从签署书面协议的形式分析判断,双方应是以书面协议为准，且在变更协议上增加了蒋观青应付的预付款数额，而蒋观青是在4月16日将增加的预付款付给季林霞，因此一审认定变更协议签字生效时间为4月16日并无不当；从双方沟通情况看，在最后交货日时，口罩机还存在卡顿瑕疵，在该情况下，双方经协商一致同意解除合同，季林霞退还蒋观青预付的货款予以了结。蒋观青认为是季林霞退还预付款而单方主动解除合同缺乏证据证明，其要求季林霞承担未能交货的违约责任与约定不符。蒋观青未能按约定取得口罩机与自己的预期相悖，同理，季林霞未能将口罩机卖出也非其所愿，涉案合同又发生在疫情防控的特殊时期，从聊天记录内容看，双方当时本着诚实信用、互谅互让的精神协商解除合同较为可信，也与此前双方通过微信沟通表示相互配合、互不为难的意思表示相符。综上，一审认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600元，由上诉人蒋观青负担。 本判决为终审判决。 审判长  杨似友 审判员  田 蓓 审判员  刘玉管 二〇二〇年九月十日 法官助理陈金玲 书记员喻亚君