广东省梅州市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2020）粤14刑终69号原审公诉机关暨原审附带民事公益诉讼起诉人广东省五华县人民检察院。上诉人（原审被告人）钟广平，男，1976年12月19日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，中共党员，住广东省五华县******广美酒店，五华县******原村委书记，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年4月23日被羁押，同年4月24日被广东省梅州市公安局刑事拘留，同年5月31日被广东省五华县公安局逮捕，现押于广东省梅州市梅江区看守所。辩护人曾志游，广东法泰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）钟振雄，男，1988年3月14日出生于广东省五华县，汉族，中专文化，住广东省五华县******，因涉嫌犯赌博罪于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年4月23日被羁押，同年4月24日被广东省梅州市公安局刑事拘留，同年5月31日被广东省五华县公安局逮捕，现押于广东省梅州市梅县区看守所。辩护人郭丹妮，广东永庆律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）何益鸿，男，1987年9月15日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年4月23日被羁押，同年4月24日被广东省梅州市公安局刑事拘留，同年5月31日被广东省五华县公安局逮捕。2020年4月22日被取保候审。辩护人彭晶晶，广东义致律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。辩护人陈凯都，广东嘉应律师事务所律师，由梅州市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）钟建辉，男，1983年3月12日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年5月6日被广东省梅州市公安局刑事拘留，同年5月31日被广东省五华县公安局逮捕。2020年1月3日被广东省五华县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）张汉斌，男，1989年7月1日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******。因犯聚众扰乱社会秩序罪被五华县人民法院于2011年12月5日判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年4月23日被羁押，同年4月24日被广东省梅州市公安局刑事拘留，同年5月31日被广东省五华县公安局逮捕。2020年1月3日被广东省五华县人民法院取保候审。上诉人（原审被告人）钟近城，男，1951年2月15日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住广东省五华县******，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年4月29日被广东省梅州市公安局刑事拘留，同年5月31日被广东省五华县公安局取保候审。原审被告人钟胜明，男，1956年4月10日出生于广东省五华县，汉族，初中文化，住广东省五华县******，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年4月23日被羁押，同年4月24日被梅州市公安局刑事拘留，同年5月31日被五华县公安局执行逮捕。2020年1月3日被广东省五华县人民法院取保候审。原审被告人钟定增，男，1948年4月13日出生于广东省五华县，汉族，小学文化，住广东省五华县******，因涉嫌犯非法占用农用地罪于2019年4月23日被广东省梅州市公安局羁押，同年4月24日被刑事拘留，同年5月31日被广东省五华县公安局取保候审。广东省五华县人民法院审理广东省五华县人民检察院指控原审被告人钟广平犯非法占用农用地罪、变造居民身份证罪、原审被告人钟振雄犯非法占用农用地罪、赌博罪、原审被告人钟胜明、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟定增、钟近城犯非法占用农用地罪一案，于2019年12月31日作出（2019）粤1424刑初370号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员侯建筠出席二审法庭履行职务，上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城及辩护人曾志游、郭丹妮、陈凯都律师到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，一、非法占用农用地的事实2016年10月至2018年7月份间，被告人钟广平以开设防火带为由，违反土地管理法规，未经相关职能部门审批，擅自在梅州市五华县******的国家级和省级生态公益林内开造道路，非法占用林地，改变被占用林地用途，造成被占用林地大量毁坏，具体分述如下：l、2016年10月至2016年12月，被告人钟广平指使被告人钟胜明负责管理五华县******社子塘至河源市龙川县***********开掘施工工程，钟胜明先后安排被告人钟定增和被告人钟近城负责该道路的先期探路及规划线路。同时钟广平安排被告人钟振雄和被告人何益鸿负责开路施工工程并提供钩机，被告人钟胜明、钟振雄、何益鸿、钟定增、钟近城积极协助钟广平在国家级和省级生态公益林内开掘道路，为期三个多月。经梅州市林业局鉴定：2016年被毁坏的林地：起点为五华县******社子塘罗坑里，终点为五华县******马石岗顶，有林地合计面积27.44亩。经五华县生态公益林经营管理总站证明：被毁林的林地属国家级和省级生态公益林。2、2018年7月，被告人钟广平在五华县******高二队至马石岗开掘道路，钟广平安排被告人钟建辉负责开路施工工程并提供钩机，钟建辉安排被告人张汉斌负责探路和管理挖机。被告人钟建辉、张汉斌积极协助钟广平在国家级和省级生态公益林内开掘道路，为期一个多月，经梅州市林业局鉴定：2018年被毁坏的林地：起点为五华县******高二队角子里，终点为五华县******马石岗，有林地合计面积为7.2亩。经五华县生态公益林经营管理总站证明：被毁林的林地属国家级和省级生态公益林。二、赌博的事实2019年1月28日至1月29日两个晚上，邓胜杰、吴培华、何志文(均己判刑)以营利为目的，经商谋后，在五华县*******邓胜杰经营的“汇信车贷”店铺内，通过手机建立名称为“3公50-3000双尾视频开奖”的赌博微信群，通过拉人进微信群以赌红包尾数相加点数的方式进行“三公"赌博。高薪聘请邓胜锋(己判刑)为赌博微信群的财务兼管理人员，负责给赌客上下分、结算赌资及维护赌博微信群内秩序；聘请曾益强(己判刑)为操作手，负责在手机操作“微信机器人”，实时统计并发送参赌人员及庄家的输赢数据；聘请何定君(己判刑)、钟文辉（另案处理）为红包手，负责在赌博群里发送红包及抢红包视频，有被告人钟振雄等人在该赌档做庄。万某军、黄某芳、王某萍（均已行政处罚）等人参赌。其中被告人钟振雄在微信群里做庄两局，接受的有效投注赌资额是16333元，共非法牟利10884元。原判认定的上述事实有书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人钟广平、钟胜明、钟建辉、何益鸿、张汉斌、钟定增、钟近城违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪；被告人钟振雄违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，且以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成非法占用农用地罪、赌博罪，应实行数罪并罚。公诉机关指控罪名成立，应予支持。对公诉机关指控被告人钟广平犯变造居民身份证罪，公诉机关提供的证据不能形成完整证据链证实被告人钟广平变造居民身份证的犯罪事实，该指控不予支持。同时，八被告人非法占用农用地犯罪行为损毁了生态公益林，对生态环境造成损害，损害了社会公共利益。对公诉机关依法提起刑事附带民事公益诉讼，要求被告人钟广平、钟胜明、钟振雄、何益鸿、钟定增、钟近城连带赔偿对位于五华县******社子塘到老虎窝处受损害的生态公益林有林地27.44亩复绿费用45070.20元；要求被告人钟广平、钟建辉、张汉斌连带赔偿对位于五华县******高二队至马石岗处受损害的生态公益林有林地7.2亩复绿费用11826元。依法应予支持。被告人钟广平在非法占用农用地共同犯罪中起主要作用的，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人钟胜明、钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟定增、钟近城在非法占用农用地共同犯罪中起次要作用，是从犯；被告人钟建辉能自动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首；被告人钟胜明、钟振雄、何益鸿、张汉斌、钟定增、钟近城归案后均能如实供述犯罪事实，是坦白；对被告人钟胜明、钟振雄、何益鸿予以从轻处罚；鉴于被告人钟建辉、张汉斌、钟定增、钟近城犯罪情节轻微，对被告人钟建辉、张汉斌、钟定增、钟近城免予刑事处罚。鉴于被告人钟振雄能如实供述赌博罪犯罪事实，是坦白；对被告人钟振雄犯赌博罪予以从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百零三条第一款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十七条、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国环境保护法》第六十四条、《中华人民侵权责任法》第四条、第十五条第一款第（六）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条及《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，判决如下：一、被告人钟广平犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金50000元。二、被告人钟振雄犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元，实行数罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，并处罚金25000元。三、被告人何益鸿犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元。四、被告人钟胜明犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金20000元（已交）。五、被告人钟建辉犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。六、被告人张汉斌犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。七、被告人钟定增犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。八、被告人钟近城犯非法占用农用地罪，免予刑事处罚。九、随案移送手机10部，予以没收，上缴国库。十、被告人钟广平、钟胜明、钟振雄、钟定增、钟近城、何益鸿连带赔偿对位于五华县******社子塘到老虎窝处受损害的27.44亩生态公益林的复绿费用45070.20元；被告人钟广平、钟建辉、张汉斌连带赔偿对位于五华县******高二队至马石岗处受损害的7.2亩生态公益林的复绿费用11826元（钟建辉、张汉斌家属已交11826元）。上诉人钟广平上诉提出:其不构成非法占用农用地罪。1、现场勘查系2019年的情况，案发前即2015年现场树木被大火烧光，2016年基本没有树木；2、关于开设防火带的事经过王化村干部会议讨论，并有多次会议记录，而非出示的2次；3、鉴定报告不符合实际，涉案面积要剔除旧防火带的面积和龙川村民开设的面积，2017年的面积也要除去。4、对与其所述有出入的相关人员的口供有异议，他们都是因为其他原因做了虚假口供。5、相关证人证言都证实在防火带没有扩大之前，已经开会讨论，政府答应且有拨款，村委付款等证据均证实是村委会的行为，非其个人行为，防火带是在旧有的防火带的基础上进行扩大，不是道路。综上，请求二审法院撤销原判，依法认定其无罪。上诉人钟广平的辩护人提出:原判认定的事实有误，上诉人钟广平不构成非法占用农用地罪。1、上诉人钟广平没有非法占用农用地的犯罪动机。上诉人钟广平开设的是防火带并非道路，且防火带经过王化村委讨论，镇政府同意。因王化村属于森林火宅的重灾区，岐岭镇政府多次开会要求一定要搞好防火工作，所以在村民提议下，经得镇政府同意的情况下，多次召开村民会议，以及做好村民的思想工作后，才进行防火带建设的。另外，岐岭镇政府也将开设防火带作为2019年岐岭镇政府民生工程出现在镇政府的工作报告中。公安机关认为，钟广平等人开设的防火带不符合技术要求，从而推断钟广平开设的是道路，这个是无事实依据的，公安机关并未到现场核实当地的实际情况，如果严格按照防火带的要求开设，根本行不通，也不符合当地实际情况，开设防火带应当因地制宜，能起到防火的作用就可以。2、五华县****委会召开了多次会议，并非五华县人民检察院出示的两次。在原审庭审过程中，上诉人钟广平的辩护人提交的证据中，有5份加盖了王华村委会印章的会议记录，但是一审法院未去查清事实，事实上，开设防火带是召开过多次会议记录，请求二审法院查清事实，纠正一审法院错误的事实认定。3、开设防火带的行为并未造成林地大量毁坏。在2015年至今，王化村因为龙川山火蔓延导致山林火灾，大部分树木已经烧毁，从现场的照片仍然可以清晰地看出大火烧过的痕迹，山上也没有剩余多少树木，大部分是杂草和后来生长的小树苗。开设防火带并没有大量毁林，恰恰相反，开设防火带目的是为了保护山林。4、关于防火带面积认定为34.64亩是错误的，鉴定报告没有排除原有道路面积和马石岗到老虎窝的面积，且鉴定程序不合法，结论不合理，不能作为本案定案的依据。本案《毁坏林地鉴定意见》并非具备鉴定资质的鉴定机构出具也无加盖鉴定机构司法鉴定专用章，鉴定人员也仅为高级林业工程师，并不具备评估鉴定资质，该鉴定意见不能作为定案依据，依法应当予以排除。另外该鉴定意见不能真实反映客观事实。公安机关并未到现场实地勘察，仅仅采取无人机拍照的方式得出的结论是不合理的，在鉴定意见中，并没有现场的照片，只是航拍的草图，该图显示的防火带的面积包括了原有的道路以及马石岗至老虎窝中龙川人开设的防火带，全部计算在钟广平开设防火带的面积完全与事实不符。一审法院对认定事实的证据，没有进行证据分析过程，直接予以认定“证据确实充分、足以认定”是错误的。5、其他同案被告人在公安机关的供述与法庭上陈述完全不一致，一审法院应当以原审被告人在当庭的陈述为准。各原审被告人在回答公诉机关、辩护人以及法院的询问时，均表示开设的是防火带，且召开过多次的会议记录。6、一审法院仅仅采信了对上诉人钟广平不利的证人证言。为方便查清本案事实，请求二审法院按照刑事诉讼法的相关规定，要求证人出庭，接受法庭的询问。一审法院适用法律错误，即使本案未取得林业主管部门的批准开设防火带构成犯罪，那么犯罪的主体应当是五华县****委会。王化村开设防火带是经过村民提议，镇政府同意并多次召开村委干部会议以及村民代表大会讨论通过的，施工合同也是王华村村民委员会与钟振雄签订的，资金也是政府拨款以及村民筹集的，工人工资也是通过王化村财务钟妙坚之手发放的，从上述事实可以看出，一切都是以村委会的名义进行的，如果构成犯罪，那么也应当是单位犯罪，而不是钟广平的个人犯罪。综上，请求二审依法改判上诉人钟广平无罪。上诉人钟振雄上诉提出：村委会以开设防火带的名义与其签订合同，经村委会干部确认且无异议，在施工前期，也没有人对防火带施工提出异议，而且此前该路段已被山火烧毁，并无树木。其在施工过程中，均按照村委会的要求施工，并在村委会干部的监督、指挥下进行，其对施工地点系生态公益林并不知情，相关手续的完善、签订合同和工程款的拨付都是村委会，其对该工程并不负有审查的法定义务。其没有到现场进行指认，本案的指认现场的证据为2018年施工的防火带，并非其本人2016年开设的那一段。公诉机关和法院认定的梅州市林业局对涉案地点面积的鉴定认定终点不一致，但面积却是一样的，其对该鉴定的权威性提出异议。在原审第一次开庭时，没有鉴定单位的资质材料，第二次开庭才予以出示，其对鉴定的合法性及权威性提出异议。同时，判决书提及的梅州市林业局出具的《五华县**********毁坏林地鉴定意见》中提到的清溪村与本案不存在任何联系，本人对此意见提出异议。对于开设防火带是否存在其他目的，其并不知情，其仅是按照村委会的要求施工，施工期间，其也没有接到任何职能部门的制止，也没有接到包括岐岭镇林业站和王化村委关于停工的通知，也无任何部门、单位来过问和制止。随案移送的10部手机与本案没有任何相关联系，原判予以没收不合法，应予以退还。原判认定本人犯赌博罪量刑过重，其是偶犯，归案后如实供述，配合侦查机关调查，应从宽或者减轻处罚；原判认定其非法牟利10884元，其本人并未收到，所以没有非法获利。本人在赌博案中曾在五华县看守所羁押16天后被取保候审，因此，应在羁押期限中予以扣除。综上，请求二审法院依法改判，作出公正判决。上诉人钟振雄的辩护人提出：对一审判决认定上诉人钟振雄犯赌博罪的事实及定性没有意见。但认为对认定非法占用农用地的依据不足。根据本案情况，涉案工程经过村委会同意，也有村干部参与，镇政府同意下拨专项经费，对施工也进行了公示，经向林业局请示后也未提出异议，钟振雄主观上没有占用农用地的故意，客观上钟振雄无审查完善使用土地的义务，没有造成大量林地损坏，不构成非法占用农用地罪。钟振雄作为涉案防火带工程施工老板，法律未要求其对发包方的手续等进行审查，而且当时没有人告诉他是用于非法用途，其是一个合法承包方，没有对承包项目的合法性进行审查的法定义务。现有证据无法证明实际毁坏的林业面积，鉴定程序、鉴定意见不合法，不能作为本案定案依据，应予以排除。上诉人钟振雄如实供述，是初犯、偶犯、无前科，主观恶性小。请求二审法院在查明事实的基础上，对其从轻处罚，适用缓刑。上诉人何益鸿上诉提出：其是接到村委通知才去施工，其所知该施工路段之前发生过山火，烧毁了很多树木，所以才要开设防火带，属于公益事业，其并没有参与合谋且不知情。施工过程中，所有施工路线和规格都是按照村委会的要求施工，其只是按照要求进行，不应认定为共同犯罪。其非王化村人，并不知道施工的位置位于国家及省级自然生态保护区。现场勘查及指认现场的相关图片系2018年施工项目的地点，并非其2016年施工的项目地点，其也没有去现场指认过，公诉机关和法院认定的梅州市林业局对涉案地点面积的鉴定认定终点不一致，但面积确是一样的，其对该鉴定提出异议。其施工过程中，一直都在村委会要求、监督下顺利进行，没有人来制止，故其认为系合法工程，其主观上是不知情的。随案移送的其的手机，与本案无关，不应没收。综上，请求二审法院撤销原判，对其作出公正判决。上诉人何益鸿的辩护人提出：上诉人何益鸿没有犯罪的主观故意，也不是本案非法占用农用地罪的犯罪主体。上诉人何益鸿是承包工程的施工方，是依照与村委会签订的《施工合同》来进行施工，施工方没有理由去审查村委会是否经过主管部门审批而占用相关土地。上诉人何益鸿没有非法占用农用地，不构成犯罪。上诉人钟建辉上诉提出:2016年7月，王化村委为了开设防火带,分别于2016年7月14日、8月25日以及2017年2月21日三次召开会议，经讨论，才决定开设防火带，三次均有会议记录证实；且开设防火带的施工过程中，县领导及镇干部都亲临现场检查、指导工作，县、镇两级还共同拨款，在马石岗上砌建瞭望台及在半山腰上建立“护林防火蓄水池”等，镇长张景山在政府工作报告上还提到王化村马石岗的防火带及瞭望台，作为岐岭镇全年工作成绩充分肯定。由此证实王化村马石岗防火通道工程完全合法，不应认定为非法占用农用地罪。在开设防火带的施工过程中，其负责开路的施工工程，其仅是受他人指挥，服从分工，用劳动换取报酬，没有犯罪的故意和行为。综上，请求二审法院澄清事实，作出公正判决。上诉人张汉斌上诉提出:2016年7月王化村委为了开启防火带,分别于2016年7月14日、8月25日以及2017年2月21日三次召开会议，经讨论，才决定开设防火带，三次均有会议记录证实；且开设防火带的施工过程中，县领导及镇干部都亲临现场检查、指导工作，县、镇两级还共同拨款，在马石岗上砌建瞭望台及在半山腰上建立“护林防火蓄水池”等，镇长张景山在政府工作报告上还提到王化村马石岗的防火带及瞭望台，作为岐岭镇全年工作成绩充分肯定。由此证实王化村马石岗防火通道工程完全合法，不应认定为非法占用农用地罪。在开设防火带的施工过程中，其负责开路的施工工程，其仅是受他人指挥，服从分工，用劳动换取报酬，没有犯罪的故意和行为。综上，请求二审法院澄清事实，作出公正判决。上诉人钟近城上诉提出:开设防火带是因为龙川县、东坑村多次发生火灾，造成其村林木烧毁严重，所以村委会多次召开党员、队长、群众及镇驻村干部多人参加会议，并有会议记录，2017年镇政府拨款建设瞭望台、消防池，可证明镇政府确认是防火带，根本不是钟广平为了挖瓷土。综上，请求二审法院撤销原判，并依法改判其无罪并予以赔偿损失。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出：一审法院判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，建议维持原判对各上诉人及原审被告人的定罪量刑。但调取的新证据证实：1、上诉人张汉斌于2011年12月5日被五华县人民法院以聚众扰乱社会秩序罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。2、上诉人钟振雄因赌博行为于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审。故建议二审法院对以上两项事实依法予以认定，并依法对上诉人钟振雄的刑罚执行期限予以扣减。经审理查明：一、非法占用农用地2016年10月至2018年7月份间，上诉人钟广平以开设防火带为由，违反土地管理法规，未经相关职能部门审批，擅自在梅州市五华县******的国家级和省级生态公益林内开造道路，非法占用林地，改变被占用林地用途，造成被占用林地大量毁坏，具体事实如下：l、2016年10月至2016年12月，上诉人钟广平指使原审被告人钟胜明负责管理五华县******社子塘至河源市龙川县***********开掘施工工程，原审被告人钟胜明按照上诉人钟广平的要求，先后安排原审被告人钟定增和上诉人钟近城负责该道路的先期探路及规划线路。同时上诉人钟广平安排上诉人钟振雄和上诉人何益鸿负责开路施工工程并提供钩机，上诉人钟振雄、何益鸿、钟近城及原审被告人钟胜明、钟定增积极协助上诉人钟广平在国家级和省级生态公益林内开掘道路，为期三个多月。经梅州市林业局鉴定，2016年被毁坏的林地起点为五华县******社子塘罗坑里，终点为五华县******马石岗顶，有林地合计面积27.44亩。经五华县生态公益林经营管理总站证明，被毁林的林地属国家级和省级生态公益林。2、2018年7月，上诉人钟广平在五华县******高二队至马石岗开掘道路，安排上诉人钟建辉负责开路施工工程并提供钩机，上诉人钟建辉安排上诉人张汉斌负责探路和管理钩机。上诉人钟建辉、张汉斌积极协助上诉人钟广平在国家级和省级生态公益林内开掘道路，为期一个多月。经梅州市林业局鉴定，2018年被毁坏的林地起点为五华县******高二队角子里，终点为五华县******马石岗，有林地合计面积为7.2亩。经五华县生态公益林经营管理总站证明，被毁林的林地属国家级和省级生态公益林。上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟近城和原审被告人钟胜明、钟定增的犯罪行为造成位于五华县******社子塘到老虎窝处生态公益林受损面积27.44亩，复绿费用45070.20元；上诉人钟广平、钟建辉、张汉斌的犯罪行为造成位于五华县******高二队至马石岗生态公益林受损面积7.2亩，复绿费用11826元。上述事实，有原公诉机关提交，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书、公告，证实本案的来源及公安机关办理案件的过程，以及五华县人民检察院对上诉人钟广平等人破坏国家级和省级生态公益林、损害社会公共利益的行为予以立案审查，对提起公益诉讼予以公示。2、证人钟*基的证言，证实钟广平、钟振雄、何益鸿等人是借建设林区防火带为由，在林区开挖山路以便开采瓷土矿，村里很多人都知道他们的目的。其走过他们开挖的那条山路，是在林区新开挖出来的一条路，之前是没有路的。3、证人钟*明的证言，证实其从1979年至2006年2月担任王化村村委书记。2016年3月，钟广平开始担任王化村副村委书记，代理书记。2016年冬，钟广平在没有召开村委干部会议情况下，私自派人到五华县******与龙川县******交界的山场上，毁坏公益生态林开辟山火界，期间还与东坑村村民因开界问题发生打架，将对方的村民打伤住院。2016年冬，钟广平开山火界时，毁坏了很多生态公益林造成了水土流失，县林业部门也出面制止过。其在位时曾将马石岗的稀土及石头拿到国家资源部门去鉴定，鉴定出来的结论是纯度很高，很有开采价值，所以全村人都知道开采马石岗的的瓷土及矿产的价值，钟广平便看到这一点，在当上书记后，为开采马石岗瓷土，强行开路，不惜毁坏生态林木。钟广平以开山防火界的名义开了两条路，第一条路的起点是罗坑子到马石岗，全长约有8公里左右，路面全部都是经过生态公益林；第二条是从角子里、庵堂下为起点，开往马石岗，全长约4公里，经过路段也全是生态公益林，开路前只有一二个山头上有供人行走的几十公分的小径。王化村此前已经在县林业局相关部门指导审批下，开设了多条防火带，钟广平所开设的防火带与原来防火带功能重合，且不具备防火功能。4、证人钟*强的证言，证实钟广平在他们村开了二条路，但不是防火带，而是钟广平自己私人的目的，想去开采瓷土赚钱。因为他们村的防火带是早已开好的，是20米宽的防火线，另在防火线内发现有树木是要留着的，但钟广平开的路是沿路把所有的树木都挖掉了。钟广平开的路一条是由九龙岗的沙子塘到高沙坑高六队，还有一条是高二队到马石岗，二条路都是在王化村的生态林范围内。第一条路是在2016年7月份开始动工，开了三个月左右；第二条路是在2018年3月份左右开始动工，开了二三个月。钟广平开路之前没有经过村委开会讨论，连经过路段的村民小组长都不知道，只是在开路过龙川东坑村因地方矛盾引起打架打伤了人被公安机关调查取证，钟广平担心出事，过后才叫村委补签名及补会议记录。其知道村委支付了一万元杂工钱给钟定增和钟近城，钟定增和钟近城二人是钟广平开路时负责勘查规划线路的，开路的钩机费用及其他人的工资全部都由钟广平负责。2018年开设的高沙坑到马石岗一直以来都是没有路的，钟广平叫人开设所谓的防火带之后才有路。5、证人孙*华的证言，证实2016年冬，钟广平在没有召开村委、村民大会的情况下，私自投资去王化村九龙岗山场上开挖山路，开挖山路的位置是上任书记钟益明去林业局争取资金种的生态公益林山场，开挖山路长约8公里，宽约5米；2018年上半年，钟广平又安排钩机去挖马石岗山场上山路，山路有5米左右宽，4公里长，开挖山路的山场也是种植生态公益林的山场。开路是钟广平自己出的钱，没有召开过村委和村民代表大会。6、证人钟*坚的证言，证实其是2016年3月份开始任王化村村委干部。钟广平在2016年刚上任不久其便听他说要在九龙岗上开条公路上马石岗，但他没讲是什么用途，也未在村委会上提出来讨论，2016年开的路有多长、多宽其不清楚，因为这不是村集体的事，是钟广平自己的私人行为，钟广平也不必跟村支委商量讨论。钟广平开路的范围全部都是位于他们村的生态公益林地带。在龙川东坑村发生打人事件后，钟广平担心追责，便回到村里召集他们村委干部开会，并叫其负责把会议内容里边加入了讨论开设防火带的事，内容全部是其执笔写的，并把会议记录的时间压在开路以前集体讨论的。钟广平开设道路钩机的钱全部还在挂着，大家都不同意付钱，因为开路的目的用途全部村委都不清楚，可以说完全是他个人的行为。在2018年5、6月份，其接到钟广平的电话说到钟益球家开会，开会的时候由钟广平主持，首先讲高沙坑二队的村道扩宽，其不记得当时是否有签名。7、证人钟*芳的证言，证实在2016年下半年开始，钟广平在王化村开设防火带，具体如何开设其不清楚，其是在开设了防火带后才知道的，因为当时开设防火带时与东坑村的村民发生了纠纷，钟广平让其在村委空白的会议记录上补签名，说是印证开设防火带是经过村委会讨论的，如果不签名，就让不签名的村干部写拒绝签名的纸条到岐岭镇政府说明。8、证人钟*青的证言，证实钟广平上任后，2016年8月份左右，就在与龙川县铁场镇东坑交界的老虎窝开设防火带，然后又从社子塘到老虎窝开设防火带。2018年4月份左右从高沙坑二队到九龙岗开设防火带。开设防火带是钟广平的个人行为，私自去开的，后来在龙川县****民因为山界事情打架后，村委才补会议记录，说要报到县有关部门去审批，当时的会议记录也是空白的，叫村委干部先签名，然后才补写会议的内容，具体内容写些什么其不清楚，会议记录是钟妙坚副书记填写的。9、证人钟*波的证言，证实因其是在2017年才当选为王化村村委专干，其听之前村委干部钟道强、钟妙坚等人讲，2016年6月份开始，钟广平、钟胜明私自在龙川县*****龙江开设了防火带，王化村委是没有对此防火带进行表决并同意开设的。2018年下半年，具体时间记不清，钟广平又私自在王化村的高沙坑至马石岗开设防火带，然后其打电话问钟广平，钟广平跟其说开设防火带是经过村民小组和理事会讨论通过的，然后其就没继续问，其当时还在想，开设防火带其作为村委干部的一员都不知情。10、证人李*青的证言，证实经其认真核实，其中2016年8月25日王化村委会议记录上的签名不是其本人的签名，是被人冒签了。2016年9月20日王化村委会议记录上的签名是其本人的签名，但当时的会议内容是空白的，是后来补上去的。11、证人邵*丽的证言，证实其是2016年9月10日才到王化村上班的，而2016年8月25日王化村委“两委”干部会议上有其的签名是其事后补签的，当时补签时没有内容，是钟妙坚叫其签名的。12、证人张*章的证言，证实在2016年其任岐岭镇党委书记期间，其拨过九万元的工程款给钟广平开设防火带。因为当时钟广平对其说，为了森林防火，想搞一条森林防火隔离带，希望得到镇政府支持，其就说好。于是其和镇长张景山商量后，就拨了九万元给王化村，当时其还对钟广平说做防火带可以，但必须按照正常的审批手续来办，在审批手续没有下来之前，千万不要盲目开工，钟广平说可以。拨九万元工程款给钟广平因为是在十万元以下，就没有经过党委会研究决定，只是和镇长商量了就决定。13、证人张*山的证言，证实岐岭镇王化村在2015年开设了防火带。在2016年8月份左右，在东坑村钟广平发生纠纷打架时，其才知道钟广平在修路开设防火带，当时开设了多少米其不清楚。在2016年，镇上下拔了九万元经费给王化村，但没有指定开设防火带的经费。14、证人李*的证言，证实2016年4月份，钟广平在村两委干部会议上提出在东坑村至九龙岗山段开设防火带的想法，2016年6月份又再次在王化村村民代表大会上再次提出，但是大会没有对此事进行表决。2016年10月份，钟广平有写申请到镇林业部门，但相关部门有无审批其不清楚，但是后来听说钟广平在开设防火带时，林业站曾添华曾多次制止钟广平。经民警向其出示二张会议记录，一张是2016年8月25日，一张是9月20日，均是王化村委干部的会议记录，上面有其的签名，其中2016年8月25日的签名不是其本人的签名，是被人冒签了。其记得在2016年（具体时间记不清），钟广平拿了一张开设防火带的申请给其，让其帮他向上级提交，其拿到申请后，就将申请拿给了岐岭林业站，具体拿给谁记不清楚，现在也拿不出相关书面证明。15、证人张*元的证言，证实在2012年或2013年时，龙川县铁场镇的钟炎周从高沙坑到老虎窝开了一条山路，想在马石岗附近开发瓷土，但后来没有成功。2016年8、9月份，钟广平组织人想修复该条山路，起初钟广平没有告知其镇里，镇里的相关工作人员也不知情，直到该路修到老虎窝与龙川东坑村交界处时，因为修路的事与东坑村村民打架并报了警，才知道该情况。钟广平当时就停了工。又过了二、三个月，钟广平组织人工从另一方向重新开工，即从九龙岗开到马石岗。当时其镇里、林业站多次告知钟广平要取得相关批文才能开工，但钟广平没获得审批也继续施工，林业站也发了几次制止条。16、证人张*娟的证言，证实2016年10月份左右，其时任岐岭镇农业服务中心主任，王化村的驻村组长李立拿有一份王化村开设防火带的请示，具体内容其没有认真阅读，其把印章拿给李立去盖章，盖完章后上报林业主管部门。据其了解，钟广平开设防火带过程中与龙川县****************才拟有一份开设防火带的请示报告。其没有去过现场，具体防火带开设如何其不清楚。17、证人刘*雄的证言，证实2016年8月份，钟广平叫人开设防火带的时候，岐岭镇林业站工作人员曾添华（已故）等人前去现场制止不可施工，限期复绿，并发了制止条，但钟广平做做停停偷偷施工。钟广平开设防火带没有经过审批。18、证人钟*周、钟*周、钟*东、钟*权的证言，共同证实在2016年10月份左右，钟广平等人开设防火带与龙川县****民钟光周发生争执，钟光周被打伤，后双方调解。19、证人戴*香的证言，证实2018年5、6月份，钟广平召集大家在钟益球家开过一次会，当时讨论把湖罗塘到角子里的路开大一些，有无会议记录记不清，当时其没有签名。20、证人钟*宏的证言，证实2018年5、6月份，钟广平召集大家在钟益球家开过一次会，商量扩路的事情，开会时由钟广平主持，首先讲高沙坑二队的村道扩宽，后提出角子里搞一个文化广场，又想把角子里的整条路连转一块来，那天开会内容就这些。后来钟广平说想开一条至马石岗的防火带，说大家的意思如何，其就说如何开防火带是你们的事，反正不要把其水田搞坏就行了。21、证人魏*珍的证言，证实2018年5月份左右，钟广平召集大家在钟益球家开过一次会，当时开会讨论了把防火带的路扩大一些。22、五华县生态公益林经营管理总站出具的证明，证实涉案的地方均属省级和国家级生态公益林。23、王化村两委干部会议记录2张，分别是2016年8月25日和2016年9月20日王化村两委干部开会的会议记录。24、五华县林业局出具的证明，证实到目前为止，该局没有收到五华县******关于开设防火带的相关材料。25、五华县*********出具的情况说明，证实2016年冬和2018年4、5月期间，王化村钟广平擅自在王化村马石岗的山上改变林地用途开路。接到举报后，马上派人去制止，要求其马上停止施工并复绿。并告知他如果确实是开设防火带，需要规划许可并报上级部门审批后方可施工。因原林业站曾添华站长因病突然逝世未交接相关业务及原林业站办公地址装修等原因导致书面制止通知书已遗失。26、广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法，证实禁止在生态公益林区内伐木、放牧、狩猎、采脂、打树枝、产草及开矿、开垦、采石、挖沙和取土。改变林地用途的，需征得林业行政主管部门同意后依照有关土地管理法规办理建设用地审批手续。27、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场五华县******社子塘至河源市龙川县******老虎窝及五华县******高二队至马石岗被毁坏林地现场概貌。28、梅州市林业局出具的《五华县**********毁坏林地鉴定意见》，证实2016年毁坏林地：（1）5米宽的道路长2700米，面积为20.24亩；（2）3米宽的道路长1600米，面积为7.20亩。两项合计27.44亩。2018年毁坏林地均为4米宽的道路长l200米，面积为7.20亩。29、梅州市林业局出具的《关于五华县**********毁坏林地面积的鉴定意见的补充说明》，证实（1）2016年被毁坏的林地的起点为五华县******社子塘罗坑里，终点为五华县******马石岗顶，有林地合计面积27.44亩；（2）2018年被毁坏的林地起点为五华县******高二队角子里，终点为五华县******马石岗，有林地合计面积7.2亩。30、五华县林业局出具的《五华县********毁坏生态公益林复绿作业设计》、《关于被毁坏五华县******生态公益林34.64亩修复费用的鉴定》，证实根据相关法律及造林有关设计要求，每亩修复费用为1642.5元（整地266元、基肥113元、种苗1064元、裁植199.5元），修复34.64亩共需56896.2元。31、询问光盘，证实公安机关依法讯问上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城、原审被告人钟胜明、钟定增的同步录音录像。32、原审被告人钟胜明的供述，证实2016年，也就是钟广平担任王化村委书记二个月后，钟广平就说在王化村和龙川铁场镇东坑交界的山林开一条路，要能够通车，要有4米半以上的路面。钟广平还说对群众或对外人就说是开防火带。钟广平将开路的事全权交给其去处理，一开始其就叫来钟定增负责探路和接被挖机挖坏的水管，后来钟定增不做了，于是就由钟近城负责探路。工程由何益鸿和钟振雄负责，他们每天的台班其都会负责签名确认。工程款是钟广平私人付给钟振雄他们的，村委一分钱没有出，现在村委有无将这个钱还给钟广平其不清楚。开路的山林权属大部分是村民私人的，小部分是集体所有的。这条路是从山脚下开始的，开路之前要占用到村民旱地，会提前叫村民到现场，由村民讲出自己有多少旱地就按照面积赔钱给他，赔偿的事情由其出面和村民商量，其记得总共赔偿了村民约一万二千元，这个钱也是钟广平出的，钟广平是将钱拿给其，由其负责支付给村民。其知道王化村社子塘到马石岗的地方是生态公益林，其每年都有生态公益林补偿金打到其账户上。另据其所知，2018年高二队到三队的山林开路的位置此前是没有防火带、机耕路或者道路的，最多只有一些村民上山走路走出的小径。33、原审被告人钟定增的供述，证实2016年，村委书记钟广平说要开社子塘到老虎窝的路，他吩咐当时村干部钟胜明安排其去负责探路，跟着挖机一起扫除障碍，选好路线，在施工的挖机前面探路，遇到地坟、大水坑的地方就要叫挖机绕开，挖坏了水管也由其负责接回，其探路的工钱是一天150元，其工作了17天。钟广平说要开防火带，据其所知，正常的防火带是十五米宽的，开设防火带的位置遇到有树林时不准挖掉要将树林保留下来，其看他们做的工程不像是防火带，而是毁林开山挖路，所以其做了17天就不做了。当时大致挖机开路有2公里长，宽有5米左右。一开始其不清楚钟广平他们开路目的是什么，后其看见他们所开的那条路两边都露出了“瓷泥里”，就知道钟广平他们想开发这里“瓷泥里”了。34、上诉人钟广平的供述，证实2016年初，其开始担任岐岭王化村的书记。有村民反映王化村马石岗的山火隐患。其就寻思在马石岗至九龙岗开条山路，既可以通路又可以做防火带。于是在当年的5、6月份，其召集村民开了四次会议商讨开山路的事情，村民都没有异议，并制作了会议记录，当时其提议开路工程给钟振雄做，每个挖机台班2000元，村委会也通过了。其还跟岐岭镇党委书记张汉章说起要开路的事情，张汉章书记安排镇里拨款九万元给村委用于开路。到了十月份，村委安排钟镇雄开始施工，钟胜明是那片区的干部，代表村委管理该工地，钟胜明则以村委的名义聘请了钟近城、钟建辉、钟定增协助开路的各种问题，如要迁坟、移水管之类。何益鸿则与钟振雄搭档，一起安排挖机施工。当开到王化村与龙川县***时，钟振雄、何益鸿与东坑村的村民钟光周发生争吵，钟振雄、何益鸿还打了钟光周。次日，其带着钟胜明、钟振雄、何益鸿等人到钟广周家中商量解决打架的事情，最后商定赔偿了8000元给钟光周，钱是其垫付的。开山路没有经过国土、农业、林业部门批准，因为当时其刚担任书记，不清楚有该程序。当时有林业站站长张富源、镇党委书记张汉章口头答应给开路的。开好路后，县、镇领导到马石岗检查工作，刘宝雄镇长要求做瞭望台和防火池（均由岐岭镇政府建设完毕），镇领导张小娟后来还安排其种了几百棵树苗在新开路的两边。2016年下半年，其写了一份做防火带的申请，上面有王化村村委、岐岭镇政府的印章，其把申请交给镇驻村干部李立，后来李立跟其说已经把申请书交给五华县林业局了。开设防火道路总台班应该有100多班，总数额应该是二十多万，现在还欠钟振雄、何益鸿七八万元，具体数额要问钟胜明，该费用是由王化村村委会支付的。村委在2018年5月30日召集村干部及村民小组十多个人在钟益球家开会，会议决定让钟建辉开设防火带从高沙坑二队阁子里至坳背山段，当时是钟建辉在王化村叫村民捐献劳务费，其当时也有捐款，但记不清捐款的具体数额。35、上诉人钟振雄的供述，证实2016年10月份，王化村委书记兼主任钟广平对其说：“王化村委委托你去开其村与河源市龙川县******交界的山场上开设防火带”，其说好。当时商定好挖掘机一天工作8小时，1800元一天，接着其就在该交界处开设防火带。在2016年12月份一天，何益鸿打电话给其说有四名东坑村村民说其的挖掘机挖到他们的山林，其去到现场时其的挖掘机已被钟光周毁坏，接着和东坑村的村民发生了争吵，在争吵过程中，其与钟光周打了起来，后该事协调解决了。其是钟广平叫其去开设防火带的，工程款是王化村财务付给其的，共支付了约20万给其（工资有时是其提前向钟广平预支的，有时是钟广平预支给其，有时是钟广平叫村委的财务预支给其）。其不清楚开设防火带的标准，也没有看到有相关部门的批文。其和何益鸿开设的是九龙岗至老虎岗山段，长约5公里，路宽平均5米，开设的是防火带还是路其不清楚。36、上诉人何益鸿的供述，证实2016年10月份，钟广平打电话给其的搭档钟振雄说他村里和龙川县******交界处有活干，钟振雄通知其干活，其就开挖机开山路。这条山路经其挖机开路平整后总长度3000米左右，宽4米左右。一般都是其在开挖机，其没空时就叫其堂弟钟益君开挖机，他们共工作了约2个月。钟广平付挖机的钱每小时250元左右。在开这条山路的过程中，东坑村村民制止过，有一天还打了架，后来协商了。其不知道防火带的具体标准，其也没有看到过政府部门开设防火带的批文。其和钟振雄挖机的工程款有18万元右，除去油费、维修费，纯利润约10万元，其中1万元是其开挖机的工钱，剩下9万元，其和钟振雄一人得4万元左右，钟广平将工程款直接转到其和钟振雄的个人账户上，有时候数额不大时，钟广平会通过微信转账给其。37、上诉人钟建辉的供述，证实2018年5、6月份，钟广平召集高沙坑高二队的生产队长到钟日球家开会，商量开设防火带，举手表决后，都同意在庵堂下开设防火带，防火带有两条，一条从高二队阁子里至坳背，一条从高三队庵堂下至坳背，总长约1000米，宽约4米。其就安排其的挖机在那里干活，大约做了20天，做完工后，钟广平共给了其9000元。张汉斌是其老婆的弟弟，他负责在现场给其的挖机加油、加水。当时参会的有其、钟定宏、钟排珍、戴丽香、钟广平、钟妙坚等人。钟广平叫其开设防火带，其没有看到有相关部门的批文，其以为钟广平召集了生产队长和村委干部开会决定就可以施工。钟广平跟其说是开设防火带，实际是开路，因为钟广平不说是开设防火带的话，村民不会同意他开路。钟广平没有和其说开路的目的，但其以前听人说过马石岗山上有瓷土可以开采。钟广平没有叫人到现场监工，当时其是承包工程下来，钟广平付给其9000元，其只要按照钟广平的要求把路开好就行。钟广平是分两次给钱其的，一次是在施工期间，一次是在施工结束后，其记得好像用现金和微信两种方式支付给其的。38、上诉人张汉斌的供述，证实2018年7月份间，其姐夫钟建辉见其没有事做，就打电话叫其去岐岭镇王化村帮其看管勾机干活，其就说好。于是其就来到王化村，钟建辉就对其说，他现在承包了一条长约1公里，宽约2米的山林防火带工程，他请了一个挖机师傅，叫其就负责给挖机加油和看一下会不会搞到人家地坟就可以了，其就说可以。其前后一共帮钟建辉干活约15天，其离开时，钟建辉给了其1500元。该条山路长有约1.5公里，宽有5至6米，是2018年7月份才新开挖的。开路之前，那条路是山岗，刚开始时有几十米长的村民耕作放牧小径，过后就是山岗及草木，没有路了。当时在开发防火带前，那“马石岗”都是长了高约1米的小树苗，其让钩机师傅把那1米高的小树苗全部铲除丢到防火带旁边。其不知道建防火带的标准，那条防火带应该不是做防火目的，而是王化村委书记钟广平为了开设一条直通山顶的山路而已。上诉人张汉斌对在王化村帮忙开路的现场进行指认。39、上诉人钟近城的供述，证实2016年11月份，钟胜明找到其说去探路，一开始是钟定增在做，因为钟定增不做了，所以找其接着做。其探路时发现有地坟、金昂、大水坑的地方就用红色塑料袋绑在树上，提醒挖机师傅绕路躲开。何益鸿和钟振雄经常来现场视察工程进度，顺带给挖机加油。钟广平和钟胜明隔一天来现场看开路情况。其共做了48天，共4800元工资，是村委钟妙坚给其现金的。其在开路探路时，开的路面宽度4米至6米左右，总长度约2公里，有毁坏林木，具体数量不清楚。钟广平他们毁林挖山开路的原因是什么，一开始其不清楚，后其听群众说钟广平他们想去挖“瓷泥”，因为之前龙川县******的钟老板想在马石岗挖“瓷泥”，想在他们三多齐开路，其村村民不同意。其觉得其的行为是违法的。钟广平还在2018年从高沙坑的高二队开了一条路，连接了去马石岗的路。他们所开的是沿山坡重新钩划出来的路，这条路开之前是没有路通往马石岗的，平时都是无人行走的，有都是靠近高沙坑的地方可能以前有耕作放牧的小径，但都只有几十米，不会很长，宽也只有三、二十公分。二、赌博2019年1月28、29两日晚上，邓胜杰、吴培华、何志文(均己判刑)以营利为目的，经商谋后，在五华县*******邓胜杰经营的“汇信车贷”店铺内，通过手机建立名称为“3公50-3000双尾视频开奖”的赌博微信群，通过拉人进微信群以赌红包尾数相加点数的方式进行“三公”赌博。高薪聘请邓胜锋(己判刑)为赌博微信群的财务兼管理人员，负责给赌客上下分、结算赌资及维护赌博微信群内秩序；聘请曾益强(己判刑)为操作手，负责在手机操作“微信机器人”，实时统计并发送参赌人员及庄家的输赢数据；聘请何定君(己判刑)、钟文辉（另案处理）为红包手，负责在赌博群里发送红包及抢红包视频，上诉人钟振雄等人在该赌档做庄。万某军、黄某芳、王某萍（均已行政处罚）等人参赌。其中上诉人钟振雄在微信群里做庄两局，接受的有效投注赌资额是16333元，共非法牟利10884元。上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的同案人供述，证人证言，通话清单，调取证据清单、扣押清单，涉案财物移交清单、发还物品文件清单，随案移交物品、文件清单，微信机器人手机经数据鉴定里面群聊天名称为“水”群的聊天记录，电子资料鉴定书，辨认笔录，微信截图辨认，支付宝转账记录辨认，现场勘验笔录、现场图及照片，抓获经过，归案经过，情况说明，户籍证明，犯罪嫌疑人情况查询登记表，刑事判决书，行政处罚决定书等证据证实，且上诉人钟振雄在原审庭审过程中亦无异议。全案事实，还有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的综合证据予以证实：1、扣押清单、随案移交物品清单，证实公安机关扣押、移交了本案上诉人及原审被告人的手机10部。2、王化村委出具的证明，证实上诉人钟广平是中共党员，党籍在五华县******党支部。3、抓获经过，证实上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、张汉斌、钟近城、原审被告人钟胜明、钟定增均是被公安机关抓获归案；上诉人钟建辉是主动到公安机关投案自首。4、户籍证明、嫌疑人情况查询登记表，证实上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城、原审被告人钟胜明、钟定增的基本情况，作案时均已达完全负刑事责任年龄，无犯罪前科。二审期间，经本院法庭举证、质证，本查证属实的证据有：1、证人张*元的证言，证实其以前在岐岭镇农业服务中心工作。其记得岐岭镇王化村的瞭望台是在2017年冬天建造的，消防水池是在2018年建造的，当时王化村的村委书记和主任都是钟广平。开设“防火带”和建设瞭望台、消防水池都是为了森林防火。其不太清楚钟广平在王化村开设防火带以前，那些旧路有无加宽。2016年10月开始，钟广平开设的防火带的起点是王化村的社子塘，终点是马石岗顶（也可以说是老虎窝，因为老虎窝到马石岗顶距离约200米）。2、证人李*的证言，证实其是五华县**********般干部。钟广平开“防火带”共有三条，第一条从东坑至马石岗（即老虎窝），这条是以前钟映周开的路，后来钟广平把这条路加宽了；第二条从社子塘罗坑里至马石岗；第三条从高二队角子里至马石岗。此前只有第一条从东坑至马石岗（即老虎窝）的旧路，后来也被钟广平加宽了。建造瞭望台是2017年下半年，建造消防水池是2018年上半年，建了一个消防水池。建造瞭望台、消防水池与“防火带”都是与防山火有关，瞭望台在“防火带”顶边，消防水池其不知道在哪个位置。3、证人钟*坚的证言，证实其是王化村现任村委书记和主任。钟广平在王化村开设防火带的起点其不清楚，终点是在马石岗顶。由于其以前没有走过那条山路，所以其也不清楚旧路有无加宽。其是从2016年3月份开始被聘请做王化村委工作人员，当时钟广平也开始在村委主持工作。其记得村委在2016至2018年期间有做森林防火的标语，但是有无悬挂禁止砍伐树木的标语其就记不清楚了。其不清楚开设防火带时钟振雄与王化村委会有无签订施工合同，当时是钟广平在主持村委工作。民警向其展示一张2016年9月11日王化村委会与钟振雄双方签订的一份施工合同复印件，经其认真察看，此合同有多处人工修改，其也是第一次看这份合同，其并不知情。其不知道钟振雄承包王化村“防火带”工程，村委是谁向钟振雄支付工程款的，其也不清楚。4、证人钟*青的证言，证实其是从2000年开始担任岐岭镇王化村委干部。民警向其展示一张2016年9月11日钟振雄与王化村委会签订的一份开设防火带的施工合同复印件，经其认真查看，其以前没有看过这份合同，其也是第一次看到这份施工合同，签订这份合同时其没有在现场，其不知情。5、上诉人何*鸿的供述，证实民警向其展示一张2016年9月11日钟振雄与王化村委会签订的一份施工合同复印件，其以前看过这张合同，其记得签这张施工合同时其在现场。其不清楚为何施工合同复印件上有多处手工修改。其记得是在2016年9月份在老王化村委大楼签订的合同。原件在何处其也不清楚。合同的主要内容是王化村防火带的工程有钟振雄承包，工程预算97000元，由于钟振雄做工程的钩机是由其和钟振雄合伙购买的，所以其也是钟振雄的合伙人，就由其和钟振雄一起做王化村开防火带的工程。其记得当时签合同的时候还有钟妙坚、钟琼青、钟广平、钟振雄也在现场。6、证人魏*兰的证言，证实民警向其展示一张2016年9月11日钟振雄与王化村委会签订的一份施工合同复印件，其看过，这是其丈夫钟广平2019年4月份被公安机关抓获后，其从钟广平在家里存放的一些文件中找到了这份施工合同的复印件，后来其就把这份钟振雄与王化村委会签订的一份施工合同复印件交给了其的代理律师曾志游律师。其不清楚为何合同复印件上有多处手工修改，其也不清楚原件在何处。其还从钟广平在家里存放一些的文件中找到一张2016年11月20日钟振雄做九龙岗防火带工程的收据单，金额写着97000元，原件在其手上，其现在提交复印件。7、上诉人钟*辉的供述，证实其是在2018年用钩机帮助钟广平在岐岭镇王化村开设"防火带"，其当时没有与钟广平签订承包"防火带"工程的合同书，其记得当时是由钟广平拿了9000元现金给其，作为其开设防火带的工程款，没有开支付凭证给其。其用钩机帮钟广平开设了大概一公里的防火带，是从王化村高二队到梯里岭（离马石岗顶还有三百多米），从梯里岭到马石岗顶的防火带是由钟益民开的。其记得钟广平在王化村开设防火带时，有召集过村委干部，生产队长等人在钟益球的家里开会现场表决，具体时间记不清楚，其当时在现场，还在会议记录本上签了名。8、证人邵*丽的证言，证实民警向其出示一份2019年10月29日五华县公安局民警向其询问的笔录复印件，经其辨认，这份笔录复印件上签名是其的亲笔签名，笔录内容与其所讲的相符。其后来向法院提出判决书的证言与其向公安机关提供的证言不符，是其搞错了，判决书上其的证言无误。9、证人孙*华的证言，证实民警向其出示一份2019年3月20日梅州市公安局扫黑专业队民警向其询问的笔录复印件，经其辨认，这份笔录复印件上签名是其的亲笔签名，笔录内容与其所讲的相符。其后来向法院提出判决书的证言与其向公安机关提供的证言不符，是其搞错了，判决书上其的证言无误。10、接受证据材料清单、收据，证实魏美兰于2020年7月20日向公安机关提交了一张2016年11月20日九龙岗防火带工程的收据单复印件，收据金额为97000元。11、视频光盘，证实本案发生后，上诉人、原审被告人及其家属多次找到多名证人进行围攻、谩骂、威胁。12、上诉人钟振雄的拘留证、取保候审决定书，证实2019年2月19日，钟振雄因涉嫌邓胜杰等人开设赌场案被五华县公安局刑事拘留，2019年3月7日，钟振雄被取保候审。13、刑事判决书，证实上诉人张汉斌于2011年12月5日被五华县人民法院以聚众扰乱社会秩序罪判处有期徒刑六个月，缓刑一年。14、国土资源行政处罚决定书、违法用地测绘图、罚款收据，证实五华县国土资源局于2018年5月11日向钟建东以未经批准占地建房作出行政处罚，罚款26274.3元（已缴纳）；五华县国土资源局于2018年5月11日向温灿华以未经批准占地建房作出行政处罚，罚款38253.6元（已缴纳）。上诉人在二审庭审中向本院提交了相关材料：1、证人钟*基出具的说明，说明其在法院判决书中的证言与在侦查阶段的证言不相符合，其没有指认他们开设防火带中带有目的性的内容。2、证人邵*丽、孙*华、原审被告人钟定增出具的说明，分别说明他们在法院判决书中的证言与在侦查阶段的证言不相符合，其中，邵秀丽提出一审判决书中“邵香丽”不是其名字。3、《请求支持解决岐岭镇王化村生态林防火设施工作费用缺口资金的请示》、《林业行政处罚先行告知书》、《鉴定结论通知书》、王化村“两委”干部会议记录、交易明细、照片等，证实开设防火带的事情经过村委会讨论以及向上级政府申请资金支持等事项。本院认为，上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城和原审被告人钟胜明、钟定增违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为均已构成非法占用农用地罪。上诉人钟振雄以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。依法对上诉人钟振雄实行数罪并罚。上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城和原审被告人钟胜明、钟定增非法占用农用地的犯罪行为损毁了生态公益林，对生态环境造成损害，损害了社会公共利益，上诉人钟广平、钟振雄、何益鸿、钟近城和原审被告人钟胜明、钟定增连带赔偿位于五华县******社子塘到老虎窝处受损害的27.44亩生态公益林的复绿费用45070.20元；上诉人钟广平、钟建辉、张汉斌连带赔偿位于五华县******高二队至马石岗处受损害的7.2亩生态公益林的复绿费用11826元。在非法占用农用地的共同犯罪中，上诉人钟广平起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城和原审被告人钟胜明、钟定增起次要作用，是从犯；上诉人钟建辉能自动投案，归案后如实供述犯罪事实，是自首；上诉人钟振雄、何益鸿、张汉斌、钟近城、原审被告人钟胜明、钟定增归案后均能如实供述犯罪事实，是坦白。综上，对上诉人钟振雄、何益鸿、原审被告人钟胜明予以从轻处罚；鉴于上诉人钟建辉、张汉斌、钟近城、原审被告人钟定增犯罪情节轻微，对上诉人钟建辉、张汉斌、钟近城、原审被告人钟定增免予刑事处罚。鉴于上诉人钟振雄能如实供述其犯赌博罪的犯罪事实，系坦白，对上诉人钟振雄犯赌博罪予以从轻处罚。对控辩双方争议的焦点，综合评判如下：一、上诉人钟广平等人及辩护人提出原判认定上诉人钟广平等人构成非法占用农用地罪事实不清、证据不足的意见。经查：上诉人钟广平等人（包括钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城、原审被告人钟胜明、钟定增）在未经林业主管部门批准的情况下，擅自以破坏性开路的方式占用省级和国家级生态公益林地，改变土地用途，造成大量林地破坏的证据有：1、五华县生态公益林经营管理总站出具的证明，证实涉案的地方均属省级和国家级生态公益林。2、《广东省生态公益林建设管理和效益补偿办法》，证实禁止在生态公益林区内伐木、放牧、狩猎、采脂、打树枝、产草及开矿、开垦、采石、挖沙和取土。改变林地用途的，需征得林业行政主管部门同意后依照有关土地管理法规办理建设用地审批手续。3、五华县林业局出具的证明，证实该局没有收到五华县******关于开设防火带的相关材料。4、五华县*********出具的情况说明，证实2016年冬和2018年4、5月期间，王化村钟广平擅自在王化村马石岗的山上改变林地用途开路，接到举报后，该服务中心马上派人去制止，要求其马上停止施工并复绿。并已告知他开设防火带需要规划许可并报上级部门审批后方可施工。5、现场勘查笔录、现场图及现场照片，证实案发现场存在破坏性开路的情况及林地毁损情况。6、梅州市林业局出具的《五华县**********毁坏林地鉴定意见》，证实涉案林地毁坏的面积共计34.64亩。7、证人钟明基的证言，证实钟广平、钟振雄、何益鸿等人是借建设林区防火带为由，在林区开挖山路。8、证人钟益明的证言，证实2016年冬，钟广平在没有召开村委干部会议情况下，私自以开设防火带的名义开了两条路，第一条路的起点是罗坑子到马石岗，全长约有8公里左右，路面全部都是经过生态公益林；第二条是从角子里、庵堂下为起点，开往马石岗，全长约4公里，经过路段也全是生态公益林。王化村此前已经在县林业局相关部门指导审批下，开设了多条防火带，钟广平所开设的防火带与原来防火带功能重合，且不具备防火功能。9、证人钟道强的证言，证实钟广平在他们村开了二条路，但不是防火带，因为他们村的防火带是早已开好的，是20米宽的防火线，另在防火线内发现有树木是要留着的，但钟广平开的路是沿路把所有的树木都挖掉。10、证人孙友华的证言，证实2016年冬及2018年上半年，钟广平在没有召开村委、村民大会的情况下，私自在生态公益林山场开挖山路的事实。11、证人钟妙坚的证言，证实钟广平私自开路，范围全部都是位于他们村的生态公益林地带，开路的用途全部村委都不清楚，完全是他个人的行为。12、证人张汉章的证言，证实其拨过九万元的工程款给钟广平开设防火带，当时其还对钟广平说做防火带可以，但必须按照正常的审批手续来办，在审批手续没有下来之前，千万不要盲目开工，钟广平说可以。13、证人李立的证言，证实2016年10月份，钟广平有写申请到镇林业部门，但相关部门有无审批其不清楚，但是后来听说钟广平在开设防火带时，林业站曾添华（已故）曾多次制止钟广平。14、证人张富元的证言，证实镇里、林业站多次告知钟广平要取得相关批文才能开工，但钟广平没获得审批也继续施工，林业站也发了几次制止条。15、证人刘宝雄的证言，证实2016年8月份，钟广平叫人开设防火带的时候，岐岭镇林业站工作人员曾添华（已故）等人前去现场制止，限期复绿，并发了制止条，但钟广平继续偷偷施工。钟广平开设防火带没有经过审批。16、原审被告人钟胜明的供述，证实2016年，钟广平以开设防火带名义开路，钟广平将开路的事全权交给其去处理，一开始其就叫来钟定增负责探路和接被挖机挖坏的水管，后来钟定增不做了，于是就由钟近城负责探路。工程由何益鸿和钟振雄负责，他们每天的台班其都会负责签名确认。17、原审被告人钟定增的供述，证实2016年，村委书记钟广平说要开社子塘到老虎窝的路，吩咐当时村干部钟胜明安排其去负责探路，据其所知，正常的防火带是十五米宽，开设防火带的位置遇到有树木时不准挖掉要将树木保留下来，其看他们做的工程不像是防火带，而是毁林开山挖路，当时大致开路有2公里长，宽有5米左右。18、上诉人钟振雄的供述，证实2016年10月份，钟广平委托其去王化村与河源市龙川县******交界的山场上开设防火带，其不清楚开设防火带的标准，也没有看到有相关部门的批文。其和何益鸿开设的是九龙岗至老虎岗山段，长约5公里，路宽平均5米，开设的是防火带还是路其不清楚。19、上诉人何益鸿的供述，证实2016年10月份，钟广平雇其和钟振雄开挖机开山路。这条山路经其挖机开路平整后总长度3000米左右，宽4米左右。其不知道防火带的具体标准，其也没有看到过政府部门开设防火带的批文。20、上诉人钟建辉的供述，证实钟广平叫其开设防火带，其没有看到有相关部门的批文，其以为钟广平召集了生产队长和村委干部开会决定就可以施工。钟广平跟其说是开设防火带，实际是开路，因为钟广平不说是开设防火带的话，村民不会同意他开路。21、上诉人张汉斌的供述，证实钟广平让他们开挖的山路长有约1.5公里，宽有5至6米。开路之前，那条路是山岗，刚开始时有几十米长的村民耕作放牧小径，过后就是山岗及草木，没有路了。其不知道建防火带的标准，那条防火带应该不是做防火目的，而是王化村委书记钟广平为了开设一条直通山顶的山路。22、上诉人钟近城的供述，证实其在开路探路时，开的路面宽度4米至6米左右，总长度约2公里，有毁坏林木，具体数量不清楚。他们所开的是沿山坡重新钩划出来的路，这条路开之前是没有路通往马石岗的，平时都是无人行走的，靠近高沙坑的地方可能以前有耕作放牧的小径，但都只有几十米，不会很长，宽也只有二、三十公分。根据相关法律规定，非法占用农用地罪，是指违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地的用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的行为。综合全案证据，尤其是上述证据，能够形成完整证据链，证实上诉人钟广平等人在未经林业主管部门批准的情况下，擅自在省级和国家级生态公益林开路，虽以防火带的名义进行，但实际上并未按照防火带设立的标准进行，而是以破坏性开路的方式造成大量生态林的损失，数量较大。从构成要件来看：在主体上，上诉人钟广平等人均系完全刑事责任能力人；在主观上，上诉人钟广平等人知道或应当知道开路的林地属于公益林，且明知采取破坏性开路的方式会造成大量林地毁坏及造成生态破坏，仍放任危害结果的发生；在客观上，上诉人钟广平等人假借开设防火带的名义，在未经法定程序向林业主管部门报批、登记、核准、确认该林地权属、性质等的情况下，擅自占用林地；在客体方面，上诉人钟广平的行为侵犯了国家对于公益林地保护的相关管理制度。综上，上诉人钟广平等人的行为符合非法占用农用地罪的构成要件。二、上诉人钟广平等人及辩护人提出开设防火带的事经过王化村委会讨论及上级政府支持等的意见。经查：证人钟益明、钟道强、孙友华、钟妙坚、钟婷芳、钟琼青、钟伟波、李苑青、邵秀丽等人的证言，均证实上诉人钟广平提出开设防火带的情况未经村委会讨论决定，而上诉人钟广平等人认为并提供相关材料说明开设防火带系经村委会讨论决定及上级政府拨款支持等。就该事实现有证据存在相互矛盾的地方，但综合上述认定，上诉人钟广平等人以开设防火带为幌子，并未经主管部门审批，亦未实际按照防火带标准进行开路的行为与村委会是否讨论决定开设防火带以及上级政府是否支持开设防火带的事实之间不具有刑法上的关联性，即上诉人钟广平等人非法占用农用地的犯罪行为并不能因为其所借用的开设防火带的幌子具有合法性而免责。三、上诉人提出不是为了挖瓷土而开路。经查，上诉人非法占用公益林地是否为了挖瓷土或基于其他目的，不影响本案犯罪构成要件的认定。四、上诉人及辩护人提出关于鉴定意见存在的问题。经查，《五华县**********毁坏林地鉴定意见》系由五华县林业局的林业高级工程师根据现场勘查、无人机实地拍照，并利用航空卫片进行对比等客观材料作出，依据充分，鉴定内容完整，鉴定结论较为客观，可作为证据予以采信。五、上诉人钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城及辩护人提出作为受雇人员的上诉人及原审被告人不具有非法占用农用地的故意的意见。经查：上诉人钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城、原审被告人钟定增作为施工人员，且大多是本村或附近的村民，受雇在山林地施工，应该对该山林地的性质有所认识或进行核实，对雇主要求开挖山林地的要求，应该审查是否具有开挖山林地的资质或审批手续，对雇主以开设防火带为名，却不以防火带标准进行施工的情况更应该警觉，并在确认核实施工性质后再进行施工。但上诉人钟振雄、何益鸿、钟建辉、张汉斌、钟近城、原审被告人钟定增却无视上述情况直接在山林地内进行破坏性开路，造成山林地大量毁坏及生态破坏的结果。他们主观上知道或应当知道占用林地改作他用的行为是违反土地管理法规的，仍放任林地被大量破坏的结果发生，主观上具有非法占用农用地的故意。六、上诉人及辩护人对相关言词证据提出异议的问题。经查，上诉人及原审被告人在侦查阶段的供述均依法取得，并有同步录音录像予以证实。而本案证人证言亦由两名侦查人员依法取得，并依法经本人签名确认，作为证人本人的证言，可作为证据予以采纳，至于其对本案事实的证明力问题，需要结合全案证据在完整证据链中予以综合认定。在二审期间，上诉人提交了证人钟明基说明其没有提到指认钟广平等人开设防火带带有目的性的内容，但其未说明现在否定在侦查阶段证言的合理理由，且犯罪目的不是犯罪的构成要件，上诉人钟广平等人行为的目的不影响本案犯罪构成要件的认定。上诉人还提交了邵秀丽、孙友华、钟定增的证明，说明原审判决书上的他们的证言（供述）与他们在侦查阶段的证言（供述）不相符。经查，经核对他们在侦查的证言（供述），与原审判决书上记载的他们的证言（供述）相符合。其中，原审判决书中将证人邵秀丽的名字写为“邵香丽”，属于笔误，本院予以纠正。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出一审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，但原判未认定上诉人张汉斌有犯罪前科及对上诉人钟振雄刑期计算有误的意见，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但上诉人钟振雄因涉嫌犯本案赌博罪于2019年2月19日被刑事拘留，同年3月7日被取保候审，先行羁押17天，在刑期计算时应予以扣除，故原判认定上诉人钟振雄的刑期“自2019年4月23日起至2020年10月22日止”纠正为“自2019年4月23日起至2020年10月5日止”。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄碧辉审 判 员 刘庆新审 判 员 巫光清二〇二〇年九月四日法官助理 华志斌书 记 员 侯敏婷