广东省广州市越秀区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0104民初4502号原告：郭守坤，男，汉族，1977年10月2日出生，身份证住址：山东省济南市平阴县。委托诉讼代理人：胡蓉，广东凯思律师事务所律师。委托诉讼代理人：李**飞，广东凯思律师事务所律师。被告：赵芒，男，汉族，1964年9月26日出生，身份证住址：广东省广州市越秀区。原告郭守坤与被告赵芒合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人胡蓉到庭参加诉讼，被告经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判决被告退还原告的投资款及收益563080.48元；2、判决被告向原告支付擅自转出资金的违约金100000元；3、判决被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2016年开始，原告基于对被告的信任，与被告协定进行合作炒股，按照各自的比例进行合作，其中原告的比例是46%。在此之后，原告发现被告多次私自挪用共有资金。2018年5月30日，针对这一现象，原告与被告签订了《确认书》，确认关于账户操作以及分红的具体合作细节。其中《确认书》第7条约定，如果任一方未经同意，擅自将账户资金转走，罚款10万元。确认书签订后，被告仍然多次未经原告同意，擅自将原证券账户中的资金转入新的账户，每次均是原告主动发现后被告才将情况告知。针对被告的这种情况，经原告要求，原告的财务负责人戴佩瑶与被告的受托代理人杨财源于2019年7月23日对账户金额进行了确认，确认截至2019年6月20日原被告共同投资的账户余额为1224088元。在此之后，原告想登录新的账户查询明细时，却被提示账户无效无法进入。原告与被告进行联系，要求被告告知账户明细及目前资金情况，但被告始终没有正面告知，也不愿意出面协商处理。被告的这种行为严重侵犯了原告的合法权益。因此原告迫于无奈，特向贵院提起诉讼，要求被告按照原告所占的比例，将原告的款项退回。同时由于被告擅自转移账户资金，依约应向原告支付违约金10万元。被告未作答辩。经审理查明：2015年4月18日，原告与被告签订一份《北龙孔孟儒家教育慈善投资基金·（私募基金）》，该协议载明基金名称：北龙孔孟儒家教育慈善投资基金，基金类型：私募证券投资基金，基金形式：契约型，基金的注册资本：200万元，基金发起人：（郭守坤，赵芒，……）；孔孟儒家教育慈善投资基金契约型私募证券投资基金由基金经理或基金公司与投资人签订委托理财协议，资金仍在投资人账户中，投资人授权基金经理操作。投资人与基金管理人订立合同，约定投资盈利的分配模式和亏损承担方式。投资人不参与基金管理和运行，不得干预投资决策。基金管理团队简介与组织架构：发起人（基金管理人）、投资人（基金份额购买人）、收益人（一般为投资人或基金份额持有人）：职位安排（股东会、监事会）；发起人郭守坤，占比45%；赵芒，占比45%，军睿1%（优先股，没有表决权），于俊龙1%，蔡纪纯1%，赵阳1%，郭张敏1;(可引入5到9个小型发起人，原则上是北方人，如没有合适人选，可暂时把股份留着）;发起人的资金全部集中到郭守坤或者赵芒账户，谁开立账户，则银行卡留在另一方手中，原则上由郭守坤和赵芒总监同时同意签字（也可以微信签）才可以取钱：基金公司职位：基金经理（郭守坤）；投资总监及行业板块研究员（赵芒）；中央交易员（蔡纪纯）等；基金的投资对象本私募基金的投资对象为上海证券交易所和深圳交易所的全部证券品种；基金的藓资对象私募基金的募资对象是少数的特定投资者，包括个人、企业，基金份额持有人不得超过200人，参与的资金量需在100万元以上。集中账户管理（在封闭期内，账户资金只允许转入不能转出）；其中，集中合并式账户每两天公布一次市值，总资产等。账户密码每5至10天开放一次，防止照搬操作等影响。分离账户管理（不允许擅自撤资，如单方撤资，则按账户资产的（20至50)%收取罚金，罚金充当基金，或者管理费用及新基金的营销费用；账户拥有者不允许知晓账户交易密码，且不能修改账户交易密码），但是必须每两天基金持有人公布基金市值。分离账户管理的提成收益按照账户收益率分段计算：账户收益率达到（30%)，提成按照收益部分的（20%)提取；收益率达到（40%),提成按照收益部分的（25W提取；收益率达到（50%),提成按照收益部分的（30%)提取；收益率达到（80%),提成按照收益部分的（35%)提取；收益率达到（100%),提成按照收益部分的（40%)提取；此后收益率每提高20%，提成比例提高5%,但是最高不得超过50%，且分段提取。为了更好地调动基金持有人的积极性以及进行必要的风险控制，该基金采取“即盈利即分配”的方式，当基金获利超过5万即刻将盈利部分取出进行分配。按如下比例分配所获盈利，原始股东（70)%;基金管理费（10)%用于全体股东或者员工发放工资性补贴（发放标准另行规定）；体育、教育慈善基金（5至10)%-其中郭总、赵总各控制一半的基金捐赠方向，如可捐赠某大学的学校协会，贫困地区等，具体细则再出，后期商议后再定；盈余公积金（5）%-可用做回拨资金；资本公积金（5)%可用于再投资新股，由发起人商议决定等。上述协议签订后，协议中约定的基金会实际并无成立。原告称之所以签订上述协议，实际上系原告与被告自2015年起合作进行炒股，由被告进行操盘。原告称其后发现被告多次私自挪用共有资金的情形。针对这一情形，2018年5月30日，原告与被告签订一份《确认书》，内容：1.起始资金郭守坤92万，赵芒92万，其他股东6万，合计200万，现剩余本金755,459.87元；2.合并原账户和郭守坤账户，赵芒把496,617.87元打进融资方账户，郭守坤指定人员把郭守坤账户内的资金（以当时账户资产为准，约25.88万）打进融资方账户，共755,459.87元，再融资100万，合计1，755,459,87元。3.合并后融资账户的融资利息每月一清，直接从账户产生的利润中扣除，若账户当月没有盈利，从账户内扣除。4.账户的财务和资金进出由郭守坤指定人员（戴佩瑶）负责，账户操作赵芒团队负责。5.为了节约成本.如果行情不好，经赵芒事前向郭守坤指定人员汇报并确认后，可以适当把部分融资款退回，以节省利息。需要操作时，经赵芒向郭守坤指定人员沟通后，把退回的融资款再转进账户继续操作。当月结算利息时，由戴佩瑶把转出资金的利息扣除。6.账户产生利润，账户本金超过200万，200万以上的部分（五万以上)进行分红，分红优先偿还本金。本金归还完毕之后，经股东同意，可以清盘。7.如果任一方未经同意，擅自把账户资金转走，罚10万元。上述确认书签订后，原告的财务人员戴佩瑶与被告的助手杨财源通过微信进行沟通确认书确定的转款事宜。2018年5月31日和6月1日，原告根据被告助手杨财源的指示将合计26万元转到吴悦华的账户中。2019年7月23日，原告的财务人员戴佩瑶与被告的助手杨财源通过微信对账后，双方确认：本月对账截至2019年6月20日，账户余额1224088元。2019年8月，原告未能再登录账户。期间，被告存在擅自将账户资金挪走的情形。因原告未能登录账户查询到上述款项的去处，2019年9月，原告通过微信追问被告将其投资的钱转到何处了，被告则回复称其正想办法把钱赚回来分开算了，并称钱在配资公司的账户了。原告则表示我们钱我要看账户。2020年1月10日，原告提起本案诉讼，同时申请财产保全，为此支出保全费4080元。本院认为，原、被告之间虽然签订了一份《北龙孔孟儒家教育慈善投资基金·（私募基金）》，但根据现有材料显示，该基金会显然并未成立。之后，双方通过签订《确认书》的形式，确认原告投入的起始资金系92万元，同时确认200万仅剩余本金755,459.87元。据此，本院对原告认为双方之间是合作炒股的事实予以确认。确认书签订后，双方于2019年7月23日对账，确认截至2019年6月20日账户的资金余额为1224088元。之后，因存在原告无法登录账户，导致无法对账户中的款项进行监控，被告又未能提供依据证实资金去向的情况下，导致原告的合法权益无法得到保障。同时，被告在合作过程中亦存在挪走账户资金的事实，已构成违约。据此，现原告主张要求被告返还投资款和收益563080.48元（按1224088元×46%）并予以罚款10万元的诉讼请求，本院予以支持。被告经本院传唤无到庭，对原告的诉请不作抗辩，应视为其放弃诉讼权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告赵芒向原告郭守坤返还563080.48元；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告赵芒向原告郭守坤支付罚款100000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10920元，保全费4090元，由原告郭守坤负担受理费751元，保全费281元，被告赵芒负担10169元，保全费3809元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈传岳人民陪审员  梁 敏人民陪审员  陈玉萍二〇二〇年××月××日书 记 员  张绮倩