广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1832号 上诉人（一审被告）：黄大林，男，1982年8月16日出生，汉族，住博白县。 上诉人（一审被告）：李彩英，女，1981年2月14日出生，汉族，住博白县。 被上诉人（一审原告）：黄森，男，1996年7月16日出生，汉族，住博白县。 上诉人黄大林、李彩英因与被上诉人黄森民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2020）桂0923民初816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄大林、李彩英上诉请求：1、撤销（2020）桂0923民初816号民事判决，改判或发回重审；2、一、二审的案件受理费由黄森负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足；二、双方系同村的兄弟关系，被上诉人趁上诉人从事建筑业资金周转困难之机，出借给黄大林伍万元人民币（50000元），借款期间黄大林及担保人先后多次给付过利息黄森。再有，黄大林也是分三次向黄森借款，每次出具给黄森的借条重复出具，黄大林法律意识浅薄，同时考虑与黄森是兄弟关系，疏忽大意，以致实际借款本金为伍万元，一审法院在没有查明双方借款事实的前提下，草率确认黄大林向黄森借款柒万元（70000元），与事实不符，于法无据。三、本案应当追加遗漏的当事人即本案的担保人黄本 -2- 可，因而作出判决属认定事实不清，程序违法。本案审理过程中遗漏了最适格、最重要的本案当事人黄本可，且担保人黄本可也曾向出借人黄森支付过部分利息，因此，本案必须通知担保人黄本可参加到本案诉讼中来，以便查明本案的事实，而一审法院既未通知本案担保人参加诉讼，又不在判决书中明确应当承担的民事责任。综上，本案一审判决遗漏了适格的当事人，在案件事实没有依法查清的情况下作出无稽之谈的判决。为此，根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释之规定，请二审法院及时依法纠正一审的错误裁判。四、本案实际欠款5万元，立写借条时只有黄本恒在场，黄本恒是黄森的父亲，黄森不在场。黄本恒于2018年底通过黄本可借款给黄大林，立写一张借条5万元给黄本可，由于大家是同村兄弟，黄大林又重新写了借条给黄本可。 黄森辩称，黄大林立写给黄本可的5万元借条，是黄本可与黄大林之间的事情，与本案无关。 黄森向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令黄大林、李彩英归还借款7万元及利息（以本金4万元为基数，从2017年1月30日起至本款付清止，按年利率百分之六计算；以本金3万元为基数，从2018年2月15日起至本款付清止，按年利率百分之六计算）给黄森；2、本案诉讼费由黄大林、李彩英承担。 一审法院认定事实：黄大林因工地周转向黄森借款，并在2017年1月30日立写欠条给黄森收执，内容为“借款条，本人黄大林于2017年1月30日向黄森借款，共计人民币40000元整，定于2017年12月11日偿还。特此为据。借款用途，工地周转。借款人：黄大林，身份证号：，日期：2017年1月30日，担保人：黄本可”。后黄大林、李彩英因资金周转再次向黄森借款，并在2018年2月15日立写欠条给黄森收执，内容为：“借据，甲方：黄森，身份证号码：，乙方：黄大林，李彩英，身份证号码：。乙方因资金周转困难，借到甲方人民币：零拾叁万元（小写：30000元），借款期限为2018年，自2018年2月15日至2018年6月30日止。借款约 -3- 定期限到期时，乙方一次性还清借款，如乙方不能按约定日期归还借款，甲方可将乙方之任何财产作为抵偿及人民法院起诉追究法律责任。本借据一式一份，具同等法律效力，自双方签字之日起生效。甲方（签名）：黄森，乙方（签名）：黄大林、李彩英，担保人（签名）黄本可，身份证号：，签订日期：2018年2月15日”。黄森多次向黄大林、李彩英催收借款未果，于2020年4月9日起诉至该院，要求黄大林、李彩英支付黄森借款70000元及利息。另查明，黄大林与李彩英为合法的夫妻关系。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护。黄森向黄大林、李彩英提供借款，黄大林接收借款并已使用，双方之间已形成借贷关系。黄森已全面履行了借款义务，黄大林在2017年1月30日立写借款条给黄森收执，后黄大林、李彩英在2018年2月15日立写了借据给黄森收执。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”及《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条的规定：“夫妻双方共同签字或者夫妻一方事后追认等共同意思表示所负的债务，应当认定为夫妻共同债务”。本案债权债务是发生在黄大林、李彩英夫妻关系存续期间，是用于家庭生活和收入的债务，事实清楚，债权、债务关系明确，黄森多次催收，黄大林、李彩英均未履行还款义务，尚欠黄森借款70000元，其行为构成违约，依法应承担民事责任。黄森请求黄大林、李彩英归还欠款，理由充分，证据充足，该院予以支持。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（一）项“既未约定借款期内的利息，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”。黄森要求黄大林、李彩英支付逾期利息，以本金4万元为基数，从2017年1月30日起至本款付清止，按年利率百分之六计算；以本金3万元为基数，从2018年2月15日起至本款付清止，按年利率百分之六计算，该院不予采纳，利息应以每笔借款逾期之日起开始计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》 -4- 第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款的规定，判决：一、黄大林、李彩英应归还70000元借款给黄森；二、黄大林、李彩英支付利息给黄森（利息的计算方式为：以40000元为基数，从2017年12月2日起；以30000元为基数，从2018年7月1日起分别计至本案生效判决确定的履行期限届满之日止，按年利率6%计算）。本案受理费775元（已减半收取），由黄大林、李彩英负担。 本院二审期间，上诉人黄大林围绕上诉请求提供证据如下：2020年4月14日黄大林与案外人黄本恒的通话记录（当庭播放，庭后黄大林未按本院要求提交通话光盘及同步文字记录），证明涉案5万元与黄本恒、黄本可有关，该5万元已包含在7万元借款中。 被上诉人黄森申请证人黄本可出庭作证，证人黄本可的证言：黄本可与黄大林之间的债务与黄大林借黄森的债务无关，是不同的两笔借款。 经本院组织质证，被上诉人黄森对上诉人黄大林提供证据的质证意见为：对通话记录的真实性无异议，对关联性有异议，案外人黄本可与黄大林之间的债务与本案无关，并非同一笔借款。上诉人黄大林对证人证言质证意见为：对证言的真实性有异议，证人黄本可的证言是谎言，不是客观的，其证言偏袒对方当事人。 对上述证据，本院认定如下：上诉人黄大林提供的通话记录内容与本案无关，且不能证明其主张，故不能作为认定本案事实的依据；证人黄本可证言，因黄本可本人为本案涉案债务的担保人，虽被上诉人黄森起诉未要求其承担本案债务的担保责任，但其证言具有客观性，可以作为认定本案事实的依据。 本院认为，关于涉案借款本金的问题。本案中，黄大林于2017年1月30日向黄森借款40000元并出具《借款条》、2018年2月15日黄大林、李彩英向黄森借款30000元亦同样出具《借据》，上述两笔借款担保人均为案外人黄本可。之后，黄森以现金方式向黄大林、李彩英履行了出借义务。上述借据，是双方当事人的真实意思表示，双方之间形成了民间借贷关系。借款人黄大林、李彩英 -5- 在出借人黄森履行了出借义务之后，并未在约定还款期限内归还借款，违背了诚实信用原则，已构成违约，其应共同承担相应的违约责任。黄大林、李彩英上诉主张黄森实际向其出借的借款仅50000元，在借款之时，因出于对出借人的信任，经其重复出具借条后误立写涉案的两张借条，但对其上述主张，黄大林、李彩英未能提供充分证据进行佐证，缺乏事实依据，其应承担举证不能的法律后果。故对黄大林、李彩英的该项上诉主张，本院不予支持。一审判决认定黄大林、李彩英尚欠黄森借款本金70000元的事实正确，本院予以维持。 关于一审法院是否遗漏当事人存在程序违法的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。上述法律规定的涵义是债权人为降低实现债权的风险，向借款人提出的一个限制性条件。在一般情况下，债权人可以免除或部分免除担保人担保责任，这是债权人的权利。免除担保人责任后，实际上是降低了债权人实现债权的能力。综上，黄森在本案中未起诉担保人黄本可，放弃其对担保人的权利，降低其实现债权的能力，并未损害国家、集体及第三人的利益，亦未违反相关法律规定，系其对自己权益的处分。故本案并不存在遗漏当事人，违反法定程序的情形。黄大林、李彩英提出一审法院遗漏当事人、严重违反程序的上诉主张无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人黄大林、李彩英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费1550元（上诉人已预交），由上诉人黄大林、李彩英负担。 本判决为终审判决。 -6- 审判长 陈 梅 审判员 雪丽峰 审判员 郑燕冰 二〇二〇年九月十一日 书记员 莫 婷