广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1851号 上诉人(原审被告)：广西桂竞天律师事务所，住所地：玉林市人民中路**。 法定代表人：黎健明 委托诉讼代理人：陈秋林，广西崇宏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈洁，广西崇宏律师事务所律师。 被上诉人(原审原告):陈莲芬，女，1961年5月28日出生，汉族，住北流市。 委托诉讼代理人：李传杏，广西昊卓律师事务所律师。 上诉人广西桂竞天律师事务所因与被上诉人陈莲芬诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2028号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人广西桂竞天律师事务所上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判上诉人按银行存款利率支付违约金给被上诉人。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审事实不清，适用法律错误。1.本案定性为诉讼、仲裁代理合同，并不是借贷合同，对被上诉人起诉要求每日1000元违约金上诉人，己是明显过高，原审虽然予以调整，但按年利率24%支付违约金仍然过高且于法无据，应按银行存款利率支付违约金。2.本案定性为代理合同，而法律引用最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》是适用法律错误。3.被上诉人应承担败诉部分的诉讼费，原审判定由上诉承担全部诉讼费是不当的。综上，请支持上诉人的请求。 被上诉人陈莲芬辩称，一审已经将违约金适当调整，一审判决事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。 陈莲芬向一审法院起诉请求：1.判令广西桂竞天律师事务所返还陈莲芬代理费675688元；2.判令广西桂竞天律师事务所向陈莲芬支付届期违约金507000元（违约金计付起止时间，自二审判决作出后的第8天即2017年12月3日起计至债务清偿完毕之日止，至起诉之日2019年4月24日共507天，违约金额为507天x1000元=507000元）；3.本案诉讼费用由广西桂竞天律师事务所承担。 一审法院认定事实：陈莲芬与广西新鸿茂房地产开发有限公司、李茂松、陈伟庆因民间借贷发生纠纷，经北流市人民法院经审理作出(2016)桂0981民初227号民事判决。陈莲芬不服该判决，决定提起上诉，经与广西桂竞天律师事务所的黎健明律师协商，双方于2017年8月19日签订了《案件代理协议》，约定由黎健明律师担任陈莲芬上诉及二审的代理人。协议第四条就代理费用作出特别约定：“乙方代理上述案件如二审驳回李茂松、陈伟庆上诉的请求为胜诉。中方上诉如二审改判支持上诉人的上诉请求，李茂松、陈伟庆应支付人民币贰佰玖拾玖万元(299万元）借款本金及利息给甲方的，属于甲方胜诉。二案均胜诉合计收费柒拾伍万元（￥75万元）。甲方先预付叁拾万元(￥30万元）,2017年9月底再预付壹拾万元(￥10万元)，余款叁拾伍万元（￥35万元）在开庭前付清，逾期不付视为甲方违约，乙方所收代理费不予退还并中止代理。”该条第二款规定：“如达不到上述胜诉目的，乙方在终审判决生效后七日内退还所收取的风险代理费柒拾伍万元（￥75万元）给甲方，若乙方违约不能如期退还所收取的风险代理费给甲方，则乙方从终审判决生效后第八日起支付违约金给甲方，每天壹仟元整（￥1000元），直至付清为止。”同时，陈莲芬向黎健明律师出具了诉讼授权委托书。协议签订后，陈莲芬向广西桂竞天律师事务所支付了3.56万元上诉费及合同约定的75万元代理费。2017年11月25日，玉林市中级人民法院就该案作出二审判决：一、维持北流市人民法院(2016)桂0981民初227号民事判决第一项；二、撤销北流市人民法院（2016)桂0981民初227号民事判决第二项；三、被上诉人陈莲芬返还100.47万元给上诉人李茂松、陈伟庆；四、驳回上诉人李茂松、陈伟庆的其他诉讼请求。广西桂竞天律师事务所接受委托后，并没有代理陈莲芬提出上诉，二审宣判后又一直隐瞒诉讼结果，既没有告知终审判决结果，也没有将二审判决书送交陈莲芬。陈莲芬直到2018年8月20日通过其他途径方得知案件早在去年就已审结，使陈莲芬贻误了法定的申请再审机会，对陈莲芬造成了重大损失。陈莲芬获悉诉讼结果后，按照合同约定向广西桂竞天律师事务所及代理律师黎健明提出了退费要求，但广西桂竞天律师事务所只返还了10万元(2018年8月18日退5万元，9月4日退3万元，9月8日退2万元)，对其余金额拒绝归还。对于广西桂竞天律师事务所的违法执业行为，陈莲芬曾向当地司法行政机关提出了投诉。广西桂竞天律师事务所承认陈莲芬在本案中所主张的事实，同意在2019年9月15日前将退还该笔费用给陈莲芬,但认为，陈莲芬所诉请要求每日付1000元违约金不应得到支持，因该约定违反法律的强制性规定，故要求法院不予认定或依据最高法《合同法》解释二第十九条的规定予以减少。 一审法院认为，广西桂竞天律师事务所承认陈莲芬在本案中主张的事实，故对陈莲芬主张的事实予以确认。陈莲芬、广西桂竞天律师事务所签订的代理合同是双方真实意愿的体现，广西桂竞天律师事务所应按合同约定返还所收费用，对陈莲芬要求广西桂竞天律师事务所返还陈莲芬代理费675688元的请求，该院予以支持;根据最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条规定，“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24％的部分，人民法院不予支持。本案中,陈莲芬遭受的损失主要是利息损失，双方约定一日支付违约金1000元超过年利率24％,对超过年利率24％部分,不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院《关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定，判决：一、广西桂竞天律师事务所返还代理费675688元给陈莲芬；二、广西桂竞天律师事务所支付违约金（计算方法：以675688元为基数，从2017年12月3日起，按年利率24%计算至还清之日止）给陈莲芬。一审案件受理费15444元，由广西桂竞天律师事务所承担。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理查明，一审判决查明的基本事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是广西桂竞天律师事务所应向陈莲芬支付多少违约金及违约金计算的问题。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期的利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，一审判决以675688元为基数，从2017年12月3日起，按年利率24%的计算方法计算违约金，已高于造成的实际损失，本院兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期的利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算确认本案违约金的计付标准较为适宜，即违约金的计算方法：以675688元为基数，从2017年12月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至还清之日止。 综上所述，广西桂竞天律师事务所的上诉请求有理，本院依法予以支持。一审判决认定事实正确，但部分处理不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2028号民事判决的第一项，即上诉人广西桂竞天律师事务所返还代理费675688元给被上诉人陈莲芬； 二、变更玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初2028号民事判决的第二项为，上诉人广西桂竞天律师事务所支付违约金（计算方法：以675688元为基数，从2017年12月3日起，按中国人民银行同期同类贷款利率四倍计算至还清之日止）给被上诉人陈莲芬。 上述判决确定的履行义务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院申请执行。 一审案件受理费15444元，由广西桂竞天律师事务所负担12219元，由陈莲芬负担3225元；二审案件受理费15444元，由广西桂竞天律师事务所负担12219元，由陈莲芬负担3225元。 本判决为终审判决。 审 判 长 甘伟强 审 判 员 江永胜 审 判 员 谭 政 二〇二〇年八月三十一日 法官助理 潘 丽 书 记 员 庞 晴