湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终392号上诉人（一审原告）：湖北联劲商务咨询有限公司。住所地湖北省武汉市武昌区中北路**汉街武汉中央文化旅游区K3地块******。法定代表人：谭咏玲，该公司总经理。委托诉讼代理人：鲍纯，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：王思琪，湖北今天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴昌顺，男，汉族，1961年9月22日出生，住湖北省武汉市江汉区友谊路******。委托诉讼代理人：邓琛，湖北伟宸律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：武汉宏博投资有限公司。住。住所地湖北省武汉市洪山区关山街冷水铺**华乐山庄******/div>法定代表人：李婷婷，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：湖北安顺实业股份有限公司。住。住所地湖北省武汉市东西湖区绿茵庄小区******/div>法定代表人：袁少珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭金路，该公司员工。被上诉人（一审被告）：武汉金楚龙机电五金城有限公司。住所地湖。住所地湖北省武汉市江汉区友谊路**v>法定代表人：郭亮，该公司总经理。被上诉人（一审被告）：郭炳辉，男，汉族，1949年4月6日出生，住湖，住湖北省武汉市江汉区友好里**div>被上诉人（一审被告）：李婷婷，女，汉族，1987年7月31日出生，住湖，住湖北省武汉市江汉区友谊路******div>被上诉人（一审被告）：郭彬，男，汉族，1969年6月19日出生，住湖北省，住湖北省武汉市汉阳区杨家东湾**v>被上诉人（一审被告）：曾凡新，男，汉族，1964年8月1日出生，住湖北省武，住湖北省武汉市江岸区赵家条**>被上诉人（一审被告）：朱洁，女，汉族，1966年9月12日出生，住湖北省武汉市，住湖北省武汉市武昌区中南路**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（一审被告）：袁少珍，女，汉族，1955年11月18日出生，住湖北省武汉市江岸区瑞祥路54，住湖北省武汉市江岸区瑞祥路******e='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>被上诉人（一审被告）：郭亮，男，汉族，1977年12月18日出生，住湖北省武汉市江岸区瑞祥路**，住湖北省武汉市江岸区瑞祥路******'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人湖北联劲商务咨询有限公司（以下简称联劲公司）因与被上诉人吴昌顺、武汉宏博投资有限公司（以下简称宏博公司）、湖北安顺实业股份有限公司（以下简称安顺公司）、武汉金楚龙机电五金城有限公司（以下简称金楚龙公司）、郭炳辉、李婷婷、郭彬、曾凡新、朱洁、袁少珍、郭亮申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2019）鄂01民初4789号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联劲公司上诉请求：1.依法撤销（2019）鄂01民初4789号民事判决，依法改判支持上诉人的一审全部诉讼请求或将本案发回重审。2.本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决适用法律错误。一审判决认定《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有排除强制执行的民事权益，故本案可以适用第二十八条的规定。但第二十八条针对的是“登记在被执行人名下的不动产”即无特定对象，第二十九条针对的是“登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房”即有特定对象。本案中，被上诉人安顺公司系房地产开发企业，且被上诉人吴昌顺与安顺公司签订的系《武汉市商品房买卖（样本）合同》，因此根据具体优于抽象的法律适用原则，本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。因此一审判决适用法律明显错误。2.由于适用法律错误，导致要件事实均未查清。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，本案争议房屋能否排除执行，应当至少查明如下要件事实：房屋买卖合同的签署是否合法合规，有无恶意串通或非善意购买损害债权人利益；所购商品房是否用于居住；所购商品房是否系购房人唯一住房；房款是否实际支付。针对上述要素进行分析：（1）本案在审理过程中对方已经自认并查明安顺公司通过职员每月向购房者账户转入现金代其还贷，形成虚假的商品房买卖合同关系，用以规避执行。在一审审理过程中，被上诉人吴昌顺亦承认开发商替购房者出钱，只是声称是因为购买开发商的理财产品，开发商再把理财收益转入购房者的账户，但并没有证据证实该理财关系的存在；（2）本案案涉房屋规划用途为商业用途，根本不可能用于居住，在一审审理过程中，通过一审法院及双方代理律师现场实地查看，案涉房屋确实用于商业经营，并非用于居住；（3）从现有证据看，被上诉人吴昌顺并未提供购房付款流水，仅声称使用现金购房。发票只是税务凭证不是支付凭证，且在本案所谓购房合同落款时期，大金额现金支付房款明显不符合常理，而本案系六连案，六案均声称系现金购房，则更明显不合理，现金购房属于对方虚假陈述。但一审法院对于以上事实不予查明，对各要件事实均未查清。3.开发商与被上诉人吴昌顺串通意味明显。开发商与购房者具有利益冲突，但在本案中开发商与购房者的委托诉讼代理人均系同一人，开发商与被上诉人吴昌顺之间有互相串通的可能性。在正式开庭时，作为自然人重要财产的房屋即将被执行，所谓购房人本人均不到庭，六连案所谓购房人全部委托同一个开发商的律师，更加证实开发商与被上诉人吴昌顺串通意味明显。请求二审法院依法准予所请。吴昌顺辩称，1.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条与第二十九条在适用情形上有交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即可自行选择适用相关条款，因此本案应当适用第二十八条的规定。2.涉案房屋均已办理贷款，并且开具了税务凭证和购房发票，首付款的支付方式并不是认定全额支付房款的依据，银行贷款发放才是全额支付的体现。3.涉案房屋均在一审法院上门实地查看确由当事人实际占有使用，并且没有办理产权证的原因不在当事人而在开发商安顺公司不能及时开具发票所致，故被上诉人吴昌顺同时满足《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的四条情形，请求依法维持一审判决。安顺公司辩称，同意吴昌顺的答辩意见。联劲公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销（2019）鄂01执异165号执行裁定书；2.依法判令准许对安顺公司所有位于武汉市江汉区友谊路99号安顺佳园A单元7层8室（房屋所有权证号：市2010005377号）的房产及：市**诉讼费用全部由吴昌顺、宏博公司、安顺公司、金楚龙公司、郭炳辉、李婷婷、郭彬、曾凡新、朱洁、袁少珍、郭亮承担。一审查明：2005年7月27日，安顺公司（出卖人）与吴昌顺（买受人）签订《武汉市商品房买卖合同》，约定出卖人将位于湖北省武汉市江汉区友谊路中段**安顺佳园A[幢]****房出售给买受人；商品房规划用途为住宅，按建筑面积平方米每3200元计算，总价423616元。房款以银行贷款方式支付，首付133616元于2005年7月15日付清，余款计29万元办理10年银行按揭，买受人必需在2005年7月15日之前将按揭材料交于卖人；并到银行办理签字手续，否则视同逾期付款，其违约责任依照本合同第七条相关条款处理。出卖人应当于2004年12月31日前向买受人交付该商品房。合同签订后，吴昌顺向安顺公司支付首付款133616元，并向上海浦东发展银行股份有限公司武汉分行申请贷款29万元，并办理了抵押登记。安顺公司向吴昌顺交付了案涉房屋，该房屋由吴昌顺占有使用至今。吴昌顺从2005年12月16日起逐月偿还银行贷款，并于2010年1月6日全部结清银行贷款、于2010年1月21日注销抵押登记。案涉房屋登记的所有权人为安顺实业公司。2013年11月5日，龚淑萍因与宏博公司、安顺公司、金楚龙公司、郭炳辉、李婷婷、郭彬、曾凡新、朱洁、袁少珍、郭亮民间借贷纠纷一案向湖北省黄石市中级人民法院（以下简称黄石中院）申请诉讼保全。同年11月8日，黄石中院以（2013）鄂黄石中民三初字第00582-1号民事裁定书及（2013）鄂黄石中民三初字第000582-7号协助执行通知书，查封了安顺公司所有的位于武汉市江汉区友谊路99号安顺佳园及江汉区友谊大厦的部分房产，查封期限两年，自2013年11月8日起至2015年11月7日止。其中包括案涉房屋。2014年3月14日，黄石中院作出（2013）鄂黄石中民三初字第00582号民事判决书，判令：1、宏博公司、安顺公司、金楚龙公司、郭炳辉、李婷婷、郭彬、曾凡新、朱洁、袁少珍、郭亮自判决生效之日起十日内连带给付龚淑萍借款本金2900万元及利息、违约金（2013年10月17日之前的违约金及2013年10月17日之后的利息、违约金均以欠款本金为基数，按人民银行同期同类贷款利率四倍计算，自2013年9月18日起计算至判决确定给付之日止）；2、驳回龚淑萍的其它诉讼请求。该判决书发生法律效力后，宏博公司、安顺公司、金楚龙公司、郭炳辉、李婷婷、郭彬、曾凡新、朱洁、袁少珍、郭亮均未按判决书确定的金钱给付内容履行义务。2014年7月23日，权利人龚淑萍向黄石中院申请强制执行，黄石中院以（2014）鄂黄石中执字第00220号立案受理。2015年9月22日，黄石中院以（2014）鄂黄石中执字第00220-1号执行裁定书和协助执行通知书对案涉房屋进行了续查封，查封期限两年，自2015年9月22日起至2017年9月21日止。2016年2月25日，湖北省高级人民法院作出（2016）鄂协执4号执行裁定书，将上述执行案件指定由一审法院执行，一审法院于2016年5月9日以（2016）鄂01执916号立案受理。2017年9月19日，一审法院以（2016）鄂01执字第00916号执行裁定书和协助执行通知书，继续查封安顺公司所有的位于武汉市江汉区友谊路99号安顺佳园-1层、2层、A单元、B单元共计171套房产，查封期限三年，自2017年9月19日至2020年9月18日。其中包括案涉房屋。吴昌顺对一审法院查封武汉市江汉区友谊路99号安顺佳园A单元7层8室（房屋所有权证号：市2010005377号）提出书面异议。一审法院审理：市**165号执行裁定书裁定：中止对武汉市江汉区友谊路99号安顺佳园A单元7层8室（房屋所有权证号：市2010005377号）的执行。为此，联劲公司提起本案诉讼。一审审理过程中，联劲公司向法院提交调查取证申请，请求法院调取吴昌顺偿还银行贷款的交易明细，一审法院责成吴昌顺提交，并已由联劲公司质证，联劲公司表示不再坚持其调查取证申请。一审法院于2019年11月29日组织联劲公司的代理律师王思琪、吴昌顺的代理律师邓琛到案涉房屋实地查看，案涉房屋确实由吴昌顺占有使用。一审认为，本案的争议焦点为：1.本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是适用第二十九条？2.吴昌顺对案涉房屋享有的权利是否能够排除执行？一审法院评析如下：关于本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是适用第二十九条的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”第二十八条适用买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，系普通性条款，对于所有类型的被执行人和不动产均可适用。而第二十九条则适用于买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议的情形，是专门针对被执行人为房地产开发企业和商品房而规定的特别条款。第二十八条与二十九条在适用情形上存在交叉，只要符合其中一条的规定，买受人即享有足以排除强制执行的民事权益。故本案可以适用第二十八条的规定。关于吴昌顺对案涉房屋享有的权利是否能够排除执行的问题。吴昌顺在法院采取查封措施之前，已与安顺实业公司签订书面房屋买卖合同，且在查封之前已实际占有案涉房屋，并已按合同约定支付全部房款，合同中约定的交房时间为2004年12月31日，未办理过户登记也不能归责于吴昌顺，其对执行标的之物权期待权符合法律保护条件，可以排除执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》、第三百一十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，缺席判决：驳回联劲公司的诉讼请求。本案一审案件受理费7654元，由联劲公司负担。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，因龚淑萍将所享有的债权转让给了联劲公司，经联劲公司申请，湖北省武汉市中级人民法院于2018年11月19日作出（2018）鄂01执异1484号执行裁定书，裁定将（2016）鄂01执916号执行一案的申请执行人由龚淑萍变更为联劲公司。本院认为，关于本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条还是第二十九条规定的问题。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”、第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，第二十八条是对案外人物权期待权的保护，适用买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议的情形，对所有类型的被执行人和不动产均可适用；而第二十九条既是对案外人物权期待权的保护，也是对消费者的倾斜性保护，该条对案外人的保护强于第二十八条对案外人的保护，即该条对商品房消费者给予特别保护，贯彻“居者有其屋”的理念。因此第二十八条与第二十九条在适用情形上存在交叉，二者并非排斥关系，在被执行人为房地产开发企业时，买受人只要符合其中一条的规定，即享有足以排除强制执行的民事权益。故一审判决适用第二十八条的规定并无不当。关于吴昌顺对案涉房屋享有的权利是否能够排除执行的问题。案涉房屋书面买卖合同签订于2005年7月27日，并办理了合同备案登记，而该房屋被人民法院查封是在2013年9月25日，即吴昌顺在法院采取查封措施之前，已经签订书面房屋买卖合同。联劲公司认为吴昌顺与安顺公司之间系虚假的商品房买卖合同关系，用以规避执行，但案涉房屋买卖合同签订时间远早于联劲公司或龚淑萍享有债权的发生时间，更早于查封时间，即合同签订时，联劲公司或龚淑萍所享有的债权尚未发生。结合案涉房屋系吴昌顺在长期占有使用、银行贷款由吴昌顺在偿还之事实，联劲公司的该陈述缺乏事实依据。根据查证事实，吴昌顺在查封之前已实际占有案涉房屋，并按合同约定支付了全部房款。案涉房屋未办理过户登记的原因安顺公司明确陈述系因该公司资金问题未能及时开具正式发票所致，并不能归责于吴昌顺。因此吴昌顺对案涉房屋享有之物权期待权符合法定情形能够排除执行。综上，联劲公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7654元，由上诉人湖北联劲商务咨询有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年九月二十二日书记员  虢 锡