浙江省嵊州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0683民初3196号 原告：嵊州市天秋幕墙工具商行，住所地嵊州市三江街道剡兴路**。 经营者：吴秋如，男，1983年10月12日出生，汉族，住广东省揭阳市空港经济区。 委托诉讼代理人：王清琳、成伟钦，嵊州市方圆法律服务所法律工作者。 被告：华汇建设集团有限公司，，住所地嵊州市三江街道官河南路** 法定代表人：周健。 委托诉讼代理人：汪晓波，浙江同守律师事务所律师。 被告：屠波东，男，1979年10月31日出生，汉族，住嵊州市。 原告嵊州市天秋幕墙工具商行（以下简称天秋商行）与被告华汇建设集团有限公司（以下简称华汇公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年6月18日立案后，因华汇公司申请，依法追加屠波东为本案被告，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天秋商行的经营者吴秋如及诉讼代理人王清琳、被告华汇公司诉讼代理人汪晓波、被告屠波东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告天秋商行向本院提出诉讼请求：一、判令被告华汇公司支付原告货款428118元，并支付利息（以428118元本金为基数自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案诉讼费由被告华汇公司承担。庭审中原告变更诉讼请求为：一、判令被告华汇公司和被告屠波东共同支付原告货款428118元，并支付利息（以428118元本金为基数自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算）；二、本案诉讼费由两被告共同承担。事实与理由：被告华汇公司承建了嵊州市文化创意产业园一期、二期项目工程，2014年5月至2015年10月期间，被告华汇公司的工程项目部共向原告购买幕墙配件货款共计578118元，后支付了150000元。2020年5月25日，原告与被告华汇公司项目部负责人即第二被告屠波东再次对帐结算，被告华汇公司尚欠原告货款428118元。原告认为，原、被告之间的买卖合同关系真实，合法有效，两被告应当及时履行付款义务。两被告拒不履行付款义务的行为，已严重侵害了原告的合法权益。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请依法判决。 被告华汇公司答辩称，1、被告屠波东不是华汇公司项目部的人员，也不是负责人，华汇公司是将幕墙工程承包给被告屠波东，屠波东是承包人；2、与原告之间的买卖关系，是被告屠波东的个人行为，华汇公司从未授权屠波东与原告签订买卖合同，该买卖关系与华汇公司无关；3、原告未提供屠波东能代表华汇公司对外签订合同的相应证据，根据合同相对性原则，应认定是原告与被告屠波东之间的成立买卖合同关系。因此，原告诉称事实不成立，请求驳回原告的诉讼请求。 被告屠波东答辩称，1、屠波东自2015年4月底从原承包人赵康处接手此工程，与被告华汇公司签订的是内部承包合同；2、幕墙配件系从原告吴秋如处购买，对原告诉称的总货款为578118元、已付货款为150000元、2020年5月26日双方对帐确认尚欠原告货款428118元的事实无异议；3、欠原告的货款应由屠波东支付，但因原承包人赵康携工程款潜逃，又工程款尚未结清，屠波东现在没有支付能力。 原告为证明其诉讼主张依法向本院提交以下证据： 证据1、《销货清单》141份，该清单有王化尧或徐林旗或屠波东的签字，欲证明原告向被告华汇公司提供幕墙配件共计货款578118元、华汇公司已收到配件的事实； 证据2、屠波东分别于2016年11月30日、2020年5月26日向原告出具的《对账单》各1份，欲证明被告屠波东作为幕墙工程项目负责人代表被告华汇公司确认尚欠原告货款428118元的事实; 证据3、华汇公司以需支付人工工资为由于2017年1月18日向嵊州市中昊文创投资有限公司递交的要求先予支付部分工程款的《申请报告》附《文创园一、二期大理石幕墙、木塑板工程尚需支付人工工资清单》复印件1组，欲证明幕墙工程是以被告华汇公司名义施工，王化尧、徐林旗的工资由被告华汇公司发放，他们的签字行为是职务行为的事实。 被告华汇公司质证认为，《销货清单》上签字的都是被告屠波东班组内的成员，对证据1的真实性由被告屠波东确定并请法庭依法认定，该证据与华汇公司无关联性；对证据2的真实性由被告屠波东确定并请法庭依法认定，但对内容真实性有异议，屠波东不是华汇公司的项目负责人，只是工程承包人，该证据与被告华汇公司无关联性；对证据3真实性是认可的，但不能实现原告的证明目的。因建设工程的特殊性，根据建管局要求，所有农民工工资都由公司代发，故不能据此证明王化尧、徐林旗即为华汇公司的职工，不能证明其签字是代表华汇公司的职务行为。 被告屠波东质证表示对证据1、2、3的真实性均无异议，但认为，华汇公司并没有任命屠波东为项目负责人，屠波东是承包人身份；工程相关人员的工资应由屠波东支付，华汇公司只是代发。 被告华汇公司向本院提交如下证据： 证据4、华汇公司与被告屠波东于2015年10月15日签订的《内部管理协议书》一份，欲证明华汇公司与被告屠波东是承包关系，拖欠工资款是由华汇公司代付，被告屠波东没有任何华汇公司的授权。 原告质证表示对证据4的真实性无异议，认为两被告间系承包考核制，被告屠波东是项目管理第一责任人，据此合同代表被告华汇公司对外行使工程相关权利。 被告屠波东质证表示对证据4的真实性无异议。 被告屠波东未提交证据。 本院认证认为，上列证据，对方当事人对真实性、合法性均未提出异议，可以作为本案认定事实的证据使用。 根据双方当事人陈述及本院确认的证据，本院认定事实如下：被告华汇公司系嵊州市文化创意产业园一期、二期、主题馆工程的承包方。华汇公司承包工程后，将其中的外墙大理石幕墙、木饰板工程以签订《内部管理协议书》的方式分包给案外人赵康（原系被告屠波东亲戚）。因赵康在施工中途失联，华汇公司（甲方）与被告屠波东（乙方）于2015年10月15日续签订了《内部管理协议书》。协议书约定：甲方确定乙方为本协议所述工程的项目施工管理第一责任人，实行项目承包考核制，盈亏由乙方自负；乙方按工程总造价的9%向甲方支付管理费用；甲方在收到建设单位支付的工程款后三个工作日内划拨到乙方账户，如发生因乙方在施工中拖欠材料款、人工工资等而导致债权人向甲方催讨情形时，甲方核实后有权代为乙方将工程款直接支付给债权人。 工程施工的2014年至2016年期间，由该工程项目人员王化尧、徐林旗及被告屠波东签收了原告交付的幕墙配件，合计价值578118元。2016年11月30日，被告屠波东以个人名义向原告出具《对账单》，确认尚欠货款428118元。2020年5月26日，被告屠波东以项目经理的名义向原告出具《对账单》，载明“由华汇公司承建的嵊州市文化创意产业园（一期）（二期）石材幕墙工程项目中，截止2020年5月26日，华汇公司嵊州市文化创意产业园项目部对账单结算共欠天秋商行幕墙配件货款共计人民币428118元”，该《对账单》未加盖华汇公司公章。 本院认为，本案焦点为:屠波东向原告购买幕墙配件是代表华汇公司的职务行为还是个人行为;是否构成表见代理,华汇公司应否承担支付本案欠款的责任。 ????????法人或其他组织的工作人员就其职权范围内的事项以法人或其他组织名义从事经营活动的行为构成职务行为,无须法人或其他组织的特别授权。首先,屠波东的行为不构成职务行为。根据现行法律法规的规定,建筑企业内部承包合同主体仅限于建筑企业与其内部职工。屠波东与华汇公司之间不存在合法的聘用关系，实非华汇公司内部职工，双方虽以《内部管理协议书》形式签订合同,但屠波东并不能因此而获得华汇公司职工的身份，根据协议内容，应认定屠波东与华汇公司之间系名为内部承包,实为挂靠性质的工程承包合同关系,屠波东应为该项目的实际施工人，其在施工过程中向原告购买幕墙配件及此后向原告确认债务的行为非代表华汇公司的职务行为。其次，王化尧、徐林旗在《销货清单》上签名的行为也非代表华汇公司的职务行为。被告屠波东对该两人签名的《销货清单》予以了认可,故对该两人系屠波东承包的幕墙工程项目人员的身份予以认定。被告华汇公司因需支付大理石幕墙、木塑板工程相关人员的人工工资而向工程发包方嵊州市中昊文创投资有限公司提出先予支付部分工程款的《申请报告》，系履行《内部管理协议书》约定的管理职责，仅以该报告所附人工工资清单中列有王化尧、徐林旗名字，在无其他证据进一步证明的情况下，不足以认定该两人系被告华汇公司职工。 ????表见代理是无权代理,指行为人没有代理权,但交易相对人有理由相信行为人有代理权,在此情况下产生与有权代理同样的法律后果。认定构成表见代理,应当以被代理人的行为与权利外观的形成具有一定的牵连性即被代理人具有一定的过错为前提,以相对人有理由相信行为人有代理权即相对人善意无过失为条件。合同相对人主张构成表见代理的,应当承担举证责任,不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素,而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。原告与屠波东间幕墙配件买卖,在确定价格和数量,款项支付方式的确定,原告将配件送往施工现场,事先并没有华汇公司的授权,事后也没有得到华汇公司的追认,《销货清单》、《对账单》上也没有加盖华汇公司的印章予以确认,因此,在客观上没有形成具有代理权的表象形式要素，同时，原告亦无证据证明其善意且无过失地相信屠波东、王化尧、徐林旗具有华汇公司代理权。因此，本案不构成表见代理。 综上，被告屠波东及其工程人员向原告购买幕墙配件的行为，对被告华汇公司来说,不构成职务行为和代理行为,买卖合同的主体是原告与实际施工人屠波东，与华汇公司无形式上的牵连，根据合同相对性原则,应由屠波东承担偿付欠款的责任，对原告主张华汇公司共同承担支付欠款的责任的诉讼请求，理由不能成立,本院不予支持。货款应当及时付清，被告屠波东于2016年11月30日、2020年5月26日两次向原告出具《对账单》确认尚欠原告货款428118元，但至今未付，事实清楚，其拖欠行为已给原告造成了相应的损失，现原告请求判令被告屠波东付清货款并要求支付该款自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中公布的贷款市场报价利率计算的利息，理由正当，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第一百一十二条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、屠波东应支付给嵊州市天秋幕墙工具商行货款428118元，并支付该款自2020年6月16日起至付清日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。款限本判决生效后十日内付清。 二、驳回原告其余诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7722元，减半收取计3861元，财产保全费2661元，合计6522元，由被告屠波东承担（款限被告于本判决生效后十日内向本院付清）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  王柏苗 二〇二〇年九月十四日 书记员  单依炜