宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2020）宁03民终662号上诉人（原审原告）：吴忠市住房和城乡建设局，住所地：宁夏回族自治区吴忠市利通区。法定代表人：侯永林，系该局局长。委托诉讼代理人：韩辉，系北京市泽元（银川）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：张红，女，1966年3月5日出生，汉族，大学文化，系吴忠市住房和城乡建设局造价站站长，住宁夏回族自治区吴忠市利通区黄河明珠**。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：宁夏金华鹏建设集团有限公司（原宁夏华鹏建设集团有限公司），住所地：宁夏，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区法定代表人：艾鹏，系该公司董事长。委托诉讼代理人：张涛，系宁夏天盛律师事务所律师。特别授权代理。上诉人吴忠市住房和城乡建设局（以下简称吴忠住建局）因与被上诉人宁夏金华鹏建设集团有限公司（以下简称金华鹏公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人吴忠住建局的委托诉讼代理人韩辉、张红，被上诉人金华鹏公司的委托诉讼代理人张涛，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人吴忠住建局的上诉请求:一、请求依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初6293号《民事判决书》，并依法改判由被上诉人向上诉人返还超付工程款1087261元：二、本案一审案件受理费、公告费及上诉费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决错误，应当予以撤销。原审法院认为“劳保基金即劳动保险费是指列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险的统称，由建设单位向建设行政主管部门缴纳，建设行政主管部门按照一定的标准返还给施工企业。劳动保险费是建设施工企业进行施工建设所应得的工程价款中包括的费用，是建设工程施工定额的法定组成部分。故该笔费用应向被告支付，不能扣除”的认定是错误的。（一）从劳保基金的性质来看，劳保基金不属于工程款的范围。自建设部1996年9月10日发布《建筑安装工程劳动保险费用管理办法》，全国推行劳动保险费统筹管理制度，自治区政府1999年1月1日出台实施《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险基金统一管理试行办法》，该《试行办法》被2011年2月28日出台之前，建筑安装工程劳保基金是旨在为建筑企业从业人员缴纳基本养老保险，2011年2月28日《管理办法》实施以后，劳保基金是为建筑企业从业人员缴纳基本养老保险，基本医疗保险、工伤保险，失业保险和生育保险，所以被告只要具备劳保基金的拨付条件都可以主张劳保基金。（二）从劳保基金管理模式上来看，不属于工程款的范围。根据法律法规的规定，在2011年2月28日的《管理办法》中，对于劳保基金的收取和拨付做出了明确的规定：劳保基金的收取收取单位：由建设主管部门所属的劳动保险费管理机构负责统一收取、管理，建设单位不得直接向建筑企业支付劳动保险费（《管理办法》第7条、第12条）收取时间：在申领建筑工程施工许可证前预缴，在工程竣工备案前结算（《管理办法》第10条〉未缴采取措施：不予核发施工许可证，警告--限期整改--通报批评，并加收日万分之五的滞纳金〈《管理办法》第32条）劳保基金的拨付：应否拨付取决于施工单位是否满足《管理办法》第13、14条、15条规定的条件劳保基金的调剂：劳动保险费收取后，需要提取5%的手续费作为管理机构办公经费支出、提取5%作为政府专项基金、提取18%作为风险积累金用于调剂缴纳社会保险费有困难的建筑企业。调剂条件：企业完成工程任务较少，拨付的劳动保险费不足以缴纳从业人员社会保险费的：企业无能力缴纳社会保险费的。通过上述的内容，可以看出劳保基金的收取和拨付实行收拨两条线，并且具有以下特点：1、并不是建设主管部门向建设单位收取多少，就应该向施工单位拨付多少，这要看施工单位是否符合拨付要求，对于未参加基本养老等社会保险的建筑企业不予拨付，所收取的劳动保险费纳入风险积累金（《管理办法》第13条）2、并非建设单位缴纳的劳动保险基金只能向该工程的施工单位拨付，还可以向其他工程的施工单位进行调剂，换言之，并非建设单位没有缴纳劳动保险费，该工程的施工单位就无法申请拨付，只要具备规定的条件，主管部门可以从提取的“风险积累金”中向企业拨付劳保基金。根据上述管理规范表明，劳动保险基金其性质属于社会基本养老保险范围，收取、拨付及监管均是建设行政主管部门下属的劳动保险费管理机构的职权，因此，劳保基金不属于工程款的范围。3、2013年10月16日，建设部废止《关于印发〈建筑安装工程劳动保险费用管理办法〉的通知》，自治区政府随后于2015年10月12日废止《自治区建筑工程劳动保险费管理办法》。为解决该制度废止后工作衔接问题，自治区建设厅2016年5月30日出具《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后持续工作的通知》［2016]24号文件，该文件根据不同情况列出了三种情形：第1种情形：2015年10月12日以后招投标的项目，停止缴纳劳动保险费［2016年］24号文件第1条规定第2种情形：2015年10月12日以前己完成招标但还未竣工结算的项目，竣工结算时按照“先缴后扣、不缴不扣、缴扣相等”的原则执行（［2016]24号文件第4条执行〉第3种情形：2015年10月12以前已完成招标投标并且已经竣工结算的项目，继续执行《管理办法》［2016]24号件第1、4条规定。1、自治区将2015年10月12日以前完成招投标的项目，对于已经完成竣工结算和未完成竣工结算的情况分开，劳动保险基金的资金性质：如果未完成竣工结算，在竣工结算时只要建设单位和施工单位双方约定劳保基金的支付方式、支付时间，这时劳保基金和一般工程款的性质一样，从法律关系来讲只涉及到民事法律关系：如果已经完成竣工结算，因为建设工程的竣工结算必须执行财政部、建设部发布的《建设工程价款结算暂行办法》在2012年11月23日的《结算文件》中明确：劳保基金由建设单位根据相关规定办理，这部分资金既然是要向建设行政主管部门缴纳，从资金性质上来讲，就属于国有资产，不属于工程款。而本案属于第三种，情形，应当继续执行老办法，因此，劳保基金不应当被作为工程款予以支付。2、宁夏回族自治区人民政府于2015年10月12日废止了《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》，2016年5月30日宁夏回族自治区建设厅印发［2016]24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》，通知第一条明确规定2015年10月12以前已完成招标投标并且已经竣工结算的项目，继续执行《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》。2017年8月1日起施行的宁建[2017]34号《宁夏建筑工程劳动保险费结余资金处置办法》废止了［2016]24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后持续工作的通知》，而《宁夏建筑工程劳动保险费结余资金处置办法》第八条明确规定对历年缓缴、欠缴的劳动保险费，由建设单位和施工企业协商解决。因此，从宁夏回族自治区对劳保基金的规定沿袭来看，均没有劳保基金就直接归属于施工单位或包含在工程总价中的规定，法律、政策行文均是非常严谨的，依然是由建设主管部门来妥善解决，足以表明，不属于工程款的范围，因此应当予以扣除。而一审法院直接认定劳保基金直接包含在涉案工程总价中没有任何法律法规依据。综上所述，一审法院判决存在明显错误，望贵院依法撤销宁夏回族自治区吴忠市利通区人民法院（2018）宁0302民初6293号《民事判决书》，并依法改判被上诉人向上诉人返还超付工程款1087261元、本案一审案件受理费、公告费及上诉费由被上诉人承担。被上诉人金华鹏公司辩称，1、一审判决关于劳保基金的认定事实清楚，证据充分，应予维持虽然上诉人是行政单位，但是本案依然是民事纠纷，所以合同双方依然受到合同法关于意思自治、诚信平等等规定约束。在一审中上诉人和被上诉人都向法庭提交了定案单，定案单上有上诉人与被上诉人还有审核单位的签章，其三性得到了三方的认可，劳保基金就包括在定案单中，这充分说明在工程结算审定时上诉人和被上诉人均认可劳保基金包含在工程款内，所以无论上诉人拿出是否有效的履行文件均不能对抗合同法关于意思自治的规定，法律禁止反言。上诉人的上诉意见等于自己在推翻工程审查定案表，等于在推翻双方之前的合法约定，请求法庭依法驳回上诉人的上诉请求。吴忠住建局向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还超付工程款1087261元；2.本案诉讼费由被告负担。一审法院认定的事实：2012年4月10日，被告中标取得吴忠市梁湾中心村二期保障性住房I标段（1#-5#、7#-10#楼）、II标段（11#-20#楼）的建设项目工程。2012年4月15日，原吴忠市房产管理局（现并入吴忠市住房和城乡建设局）与被告签订了《建设工程施工合同》两份，约定：吴忠市梁湾中心村二期保障性住房建设项目I标段、II标段工程由被告承建，工程承包范围为招标文件及图纸中规定的所有内容，其中I标段工程合同价款为33445064.68元，II标段工程合同价款为36630854.46元；I标段、II标段工期均为160天，工期日期自2012年4月15日至2012年9月25日；工程款的支付按形象进度付款，具备竣工条件（监理、施工、设计、建设等部门出具工程验收报告后）工程款付至70%，剩余部分待竣工验收合格后，由审计部门进行审计，待出具审计报告后除留5%的保修费，剩余部分工程款一次性付清；工程质量为合格。合同签订后，被告未能按照合同约定履行义务，工期滞后，致使安置住户无法按期入住。2013年7月31日，吴忠市区保障性住房建设指挥部办公室通过（2013年第7次）会议纪要，决定停止被告对上述工程项目的建设，由吴忠市建筑工程公司负责接管后续工程建设，被告公司贾成参与该会议。吴忠市建筑工程公司接管后根据该会议纪要于2013年8月2日从原告处借款400万元代被告向被告1#-4#楼的项目经理任建国支付工程款。因被告已完工程存在质量问题，被告给原告出具《承诺书》：我公司于2012年承建梁湾中心村二期保障性住房1-5#楼、7-20#楼现已达到交工条件，对于老百姓急于住房，局部存在的装修问题，在甲方和监理的通知后，我公司还有部分楼栋整改不到位。为了解决群众住房问题，我公司必须限期交工，交工后如有问题且不按时维修，则由其他施工队完善，修缮后的工程量由甲方、梁湾村、承包方、监理方四方确定后，工程维修费从华鹏公司本工程质保金中扣除（工程存在以下问题：1、部分栋楼跨单元主线丢失；2、整体纱窗未安装；3、地面有裂缝；4、玻璃胶条脱落；5、室内阴阳角不顺直；6、室外线条不顺直；7、屋面瓦及防水；8、防盗门维修；9、上排暖通水及打压）。2015年4月，原告与吴忠市利通建筑安装工程有限公司签订《梁湾二期保障性住房维修事项协议》，约定维修工程造价以实际发生的记录单为基础，以审计核实后的价款为付款依据。后经结算，吴忠市利通建筑安装工程有限公司完成维修工程的价款为209万元。2014年6月2日，经原、被告及审核单位共同审定，确认被告已完I标段工程造价为34131423元（含劳保基金994121元），已完II标段工程造价为37515122元（含劳保基金1092673元），以上共计71646545元（含劳保基金2086794元）。原告陆续向被告付款共计70647012元，包括：2013年7月19日付款200万元、2013年8月2日付款400万元、2013年12月24日付款38万元、2013年12月27日付款6050万元、2014年1月3日付款50万元、2014年1月6日付款50万元、维修费209万元、2015年12月1日青铜峡法院扣划677012元。2017年3月28日，被告宁夏华鹏建设集团有限公司企业名称变更为宁夏金华鹏建设集团有限公司。一审法院认为，被告与原吴忠市房产管理局（后并入原告）签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示且不违反法律强制性规定，为有效合同，依法受法律保护，双方当事人应当按照合同约定严格全面履行合同义务。双方均认可被告已完成的工程造价为71646545元（含劳保基金2086794元），被告亦认可原告已向其支付工程款6388万元及青铜峡市人民法院2015年12月1日扣划的677012元，双方争议焦点为：1、吴忠市建筑工程公司接管后于2013年8月2日支付工程款400万元是否应予以扣除？吴忠市建筑工程公司将400万元工程款支付给了任建国，任建国系被告承包涉案工程1-4#楼的项目经理，与吴忠市建筑工程公司在涉案工程中无任何关系，而任建国出庭作证认可收到400万元且该400万元在其与被告公司结算时被告公司进行了扣除，故该400万元应视为原告向被告支付的工程款，应予以扣除。2、吴忠市利通建筑安装工程有限公司维修款209万元是否应予扣除？被告公司给原告出具的《承诺书》中认可存在问题需要维修并同意修缮后的工程量由甲方、梁湾村、承包方、监理方四方确定后直接从被告公司质保金中扣除，故该209万元应从被告的工程款中扣除。3、劳保基金2086794元是否应向被告支付？劳保基金即劳动保险费是指列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费的统称，由建设单位向建设行政主管部门缴纳，建设行政主管部门按照一定的标准返还给施工企业。劳动保险费是建设施工企业进行施工建设应得的工程价款中包括的费用，是建设工程施工定额的法定组成部分。故该笔费用应向被告支付，不能扣除。综上，原告应向被告支付工程款共计71646545元（含劳保基金2086794元），已支付70647012元，并未超付。故原告主张被告返还其超付工程款1087261元的诉讼请求无事实依据，不予支持。综上，经一审法院审委会研究决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告吴忠市住房和城乡建设局的诉讼请求。案件受理费15579元及公告费600元，共计16179元，由原告吴忠市住房和城乡建设局负担。本院二审期间，当事人均未提交证据。对一审法院审理查明的事实，有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为，劳动保险费是按照国家规定的取费标准向建设单位收取，用于支付职工保险的特种基金，由建设单位向建设行政主管部门缴纳，建设行政主管部门按照一定的标准返还给施工企业。建筑工程劳动保险费是列入建筑安装工程中为建筑工人缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险的统称，建筑工程劳动保险是工程造价的组成部分。根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》，上诉人应当向建设行政主管部门缴纳劳动保险费用，但在该办法废止前，上诉人并未按规定缴纳。《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》废止后，宁夏回族自治区住房和城乡建设厅于2016年5月30日下发宁建（建）发〔2016〕24号《关于做好建筑工程劳动保险费管理办法废止后接续工作的通知》，该通知规定“2015年10月12日以前已完成招投标的建设工程项目继续执行《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》规定，统一按照建筑安装工程造价（税前）3%缴纳劳动保险费。2015年10月12日以后招投标的建设项目停止缴纳劳动保险费，把社会保险费（劳动保险费）作为建筑工程招投标不可竞争性费用全额计入工程造价，统一按照(《2013建设工程费用定额》执行。施工企业按照工程合同向建设单位直接计取，在工程造价费用项目中不再重复单列”。根据该规定，上诉人仍然有义务向建设行政主管部门缴纳劳动保险费用，但上诉人并未履行该项义务。同时通知也提出自2015年10月后，施工企业有要求建设单位直接向其支付劳动保险费用的权利。故原审法院确认该笔费用不能扣除，符合本案事实和相关规定。吴忠住建局的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，吴忠住建局的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15579元，由上诉人吴忠市住房和城乡建设局负担。本判决为终审判决。审判长 韩 芬审判员 艾进春审判员 徐 婧 二〇二〇年九月二十五日书记员 常慧慧附：本案引用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。