陕 西 省 高 级 人 民 法 院 行 政 赔 偿 裁 定 书 （2020）陕行终257号 上诉人（原审原告）：于存广，男，1965年3月27日出生，汉族，住陕西省宝鸡市渭滨区。委托代理人：刘大伟，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宝鸡市渭滨区人民政府。住所地：陕西省宝鸡市渭滨区。法定代表人：刘方斌，区长。委托代理人：高小兵，宝鸡市渭滨区人民政府工作人员。委托代理人：陆威，陕西宝吉律师事务所律师。上诉人于存广因诉被上诉人宝鸡市渭滨区人民政府（以下简称渭滨区政府）行政赔偿一案，不服陕西省汉中市中级人民法院（2019）陕07行初21号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭,于2020年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人于存广委托代理人刘大伟、被上诉人渭滨区政府委托代理人高小兵、陆威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院查明：于存广系宝鸡市渭滨区XX镇XX村XX组村民，在该组拥有宅基地并建有房屋。2013年12月31日，宝鸡市XX城XX小组作出《关于2013年度第二批旧城改造和城中村改造项目的批复》，将渭滨区XX镇XX村XX城中村改造项目。2013年12月25日，宝鸡市渭滨区XX城XX小组发文成立了宝鸡市渭滨区XX镇XX城中村改造指挥部及其办公室，XX村XX城中村改造。2015年9月17日，于存广作为乙方与甲方陈家村城改办签订《拆迁过渡协议》。该协议首先约定全村实行统一的城中村改造拆迁安置补偿标准，其次，对于乙方户住房面积做了确认，约定了过渡费和搬迁费、奖励的金额，同时约定乙方应在2015年10月15日前签订协议并腾空房屋、交付房屋钥匙，交由甲方实施拆迁。2015年10月3日，于存广将房屋腾空并向陈家村城改办交付住房钥匙。2016年4月28日，国土资源部作出《关于宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地的批复》，同意宝鸡市金台区、高新区、渭滨区征收农民集体所有土地113.4414公顷，作为连霍高速宝鸡过境公路（凉泉至苟家岭段）工程建设用地。2016年6月12日，陕西省国土资源厅向宝鸡市人民政府转发了该《批复》。2016年6月28日，渭滨区政府发布了《XX公路XX段项目土地征收公告》。于存广的房屋位于本次土地征收红线范围以内。2016年9月11日，于存广的房屋被强制拆除。后于存广以渭滨区政府强制拆除房屋的行为违法诉至人民法院，经陕西省高级人民法院终审，判决渭滨区政府强制拆除房屋的行为违法。2018年6月14日，于存广向渭滨区政府提出赔偿请求。2018年8月14日，渭滨区政府作出的宝渭行赔决字〔2018〕21号《行政赔偿决定书》，决定：“一、对赔偿申请人于存广位于陈家村的房屋进行实物赔偿，根据《安置办法》和《补充办法》的规定，申请人可以从以下两种赔偿方式中任选一种取得赔偿：1、以人安置：在XX村XX小区内安置住房350平方米，安置面积与原住房面积相差部分，赔偿申请人向拆迁人补差76371.5元。实际安置住房面积与350平方米的差额部分，按照《安置办法》和《补充办法》之规定计算并找补差价。2、以房安置：赔偿申请人向拆迁人补齐檐面积差价后，在XX村XX小区内安置住房244.05平方米。实际安置住房面积与244.05平方米的差额部分，按照《安置办法》和《补充办法》之规定计算并找补差价。二、向赔偿申请人在陈家村整体安置的商业面积中确认100平方米权利。三、向赔偿申请人赔偿房屋隔热层、装修及附属物等损失37601元。四、向赔偿申请人赔偿过渡费。标准为按照被拆迁房屋一、二层面积10元/㎡/月，自2015年10月3日起至安置住房交付之日后延长三个月。但赔偿申请人拒绝领受安置住房导致延长的期间不支付过渡费。申请人已领取的过渡费应当扣除。五、赔偿申请人主张停产停业损失、租房损失、物品损失、补助奖励费、其他损失和费用等请求，不予赔偿。” 渭滨区政府于2018年8月17日将涉案《行政赔偿决定书》向于存广进行了邮寄送达。2018年8月18日，于存广收到该《行政赔偿决定书》。另查明，陈家村城中村改造指挥部委托宝鸡市诚信房地产评估咨询有限公司对涉案房屋进行评估。该公司于2018年4月20日出具编号为宝诚拆评字（2018）11号《房地产估价报告》，该报告主要内容包括：委托方为渭滨区XX镇XX城中村改造指挥部，估价方为宝鸡市诚信房地产评估咨询有限公司，估价项目为渭滨区XX镇XX城中村改造项目，估价时点为2014年8月1日。一审法院认为：《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时有造成财产损害的其他违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：…（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”。本案中，渭滨区政府在征收农村集体土地过程中，将于存广的房屋强制拆除，该行为已经被生效判决确认违法。渭滨区政府实施的该违法强拆行为侵犯了于存广的合法权益，造成于存广财产损害。根据上述法律规定，渭滨区政府应对于存广的直接损失给予全面赔偿。渭滨区政府应于存广的赔偿申请，作出了涉案赔偿决定。经审查，该赔偿决定存在以下问题。首先，关于作为认定赔偿金额依据之一的估价报告，经审查，存在以下问题。一、渭滨区政府于2016年6月28日发布涉案土地征收公告，涉案违法强拆行为发生在2016年9月11日，于存广于2018年6月向渭滨区政府申请国家赔偿，渭滨区政府于2018年8月14日作出的赔偿决定。而估价报告的估价时点却在2014年8月1日，远早于上述时间节点，明显不当。二、参照《国有土地上房屋征收评估办法》第十六条、第十七条、第二十条的规定，房屋征收部门应当将分户的初步评估结果在征收范围内向被征收人公示；公示期间，房地产价格评估机构应当安排注册房地产估价师对分户的初步评估结果进行现场说明解释，存在错误的，房地产价格评估机构应当修正；分户初步评估结果公示期满后，房地产价格评估机构应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告；房屋征收部门应当向被征收人转交分户评估报告；被征收人或房屋征收部门对评估结果有异议的，应当自收到评估报告之日起十日内向房地产价格评估机构申请复核评估。本案中，渭滨区政府未提交证据证实对于存广的分户初步评估结果已进行了公示。同时，尽管渭滨区政府辩称已向于存广送达了涉案估价报告，但是于存广对此不予认可，且渭滨区政府亦未提交估价报告已向于存广送达的证据。故无法认定于存广的分户初步评估结果已进行了公示，亦无法认定涉案估价报告已向于存广送达，由此，影响了于存广申请复核评估的权利。因此，渭滨区政府依据涉案估价报告作为赔偿依据，显属不当。其次，本案中，双方当事人均未提交充分证据证实于存广财产损失的确切范围。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应对行政行为造成的损害提供证据，因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。涉案强拆中，渭滨区政府没有制作完整的现场笔录，没有进行完整的全程录像，没有对证据做到必要而妥善的保全，属于上述法律规定的因渭滨区政府的原因导致于存广无法举证的情形，因此渭滨区政府应对强拆行为造成于存广财产损失的确切范围承担举证责任。故，在此损失范围不明的情况下，渭滨区政府作出涉案赔偿决定，系认定事实不清、证据不足。关于于存广申请对《宝鸡市渭滨区XX镇XX城中村改造项目拆迁补偿安置办法》一并进行合法性审查的诉求，该安置办法系征地补偿标准的载体，并不属于《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条规定的可一并审查的规范性文件。因此，于存广的该项诉求依法不予支持。同时，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条第三款规定，对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府协调；协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。因此，于存广如对征地补偿标准有异议，应依照该条规定的救济途径主张自己的权利。综上，渭滨区政府对于存广所作涉案赔偿决定事实不清，证据不足，明显不当，应予撤销。为实质解决争议，渭滨区政府应重新依法对于存广予以赔偿。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项之规定，判决：一、撤销被告宝鸡市渭滨区人民政府作出的宝渭行赔决字〔2018〕21号行政赔偿决定；二、责令被告宝鸡市渭滨区人民政府于本判决生效之日起六十日内对原告于存广依法予以赔偿。上诉人于存广上诉称：1、根据国家赔偿法第三十六条及最高院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定，人民法院应当在审理国家赔偿案件中，就当事人之间的行政补偿争议一并进行审理与裁判。目前包括最高院在内的各级法院对因征收、征用引起的违法强拆赔偿案件都已经把赔偿和补偿一并纳入审理和裁判范围。故本案一审法院应结合现场调查或委托评估市场价等方式直接作出补偿和赔偿一并解决的判决书，不应该再让政府重作赔偿决定。2、上诉人于存广院内空地、停产停业损失、装修损失、房屋被拆后的自租、出租房损失、补助奖励费及被破坏物品、树木、利息等项目损失应足额赔偿、补偿。3、渭滨区政府遗漏、少算了上诉人的房屋面积。上诉人的房屋面积应加上必要的系数确定。渭滨区政府遗漏了上诉人房屋坡屋顶、地下室、门厅门楼、窗台飘窗、门斗、室外楼梯、第三层房屋等面积。请求：撤销一审判决第二项，改判支持其一审提出的补偿和赔偿的请求。诉讼费由渭滨区政府承担。被上诉人渭滨区政府答辩称：一审裁判适当，程序合法。本案是城中村改造过程中，涉及强制拆迁赔偿和拆迁安置补偿问题并存的案件。根据国家赔偿法的规定，赔偿义务机关对行政赔偿具有初次判断权，而土地管理法则赋予了行政机关对拆迁安置补偿问题的决策权。一审法院认为对上诉人的赔偿和补偿应由答辩人先行进行全面处理，既是对行政机关权利的尊重，也是依法充分保障上诉人合法权益的体现。上诉人提出的有关赔偿和补偿问题，答辩人将在作出处理时一并考虑，法院不应审理。请求：驳回上诉，维持原判。本院查明：渭滨区神农镇陈家村村民委员会一审出具情况说明，证明于存广**共有村民5人。本院二审查明的其他事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：本案系因不服行政赔偿决定而提起的行政赔偿之诉。结合一审判决及本院查明的事实，本案应当审查是否存在遗漏原告及一审判决赔偿方式是否恰当的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第六条第一款规定：“受害的公民、法人和其他组织有权要求赔偿。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第二十七条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依法通知其参加……”第二十八条规定：“人民法院追加共同诉讼的当事人。应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；既不愿意参加诉讼，又不放弃实体权利的，应追加为第三人，其不参加诉讼，不能阻碍人民法院对案件的审理和裁判。”据此，行政赔偿请求人必须以自己的名义请求赔偿并接受赔偿。本案中，根据陈家村村委会出具的情况说明可知，上诉人于存广户内还有其他家庭成员，在房屋强拆行为被人民法院生效判决确认违法后，应当由全体权利人共同提起行政赔偿诉讼。在仅有于存广一人提起诉讼的情况下，一审法院应当依照《最高人民法院关于适用的解释》第二十七条及第二十八条的相关规定审查处理。一审法院对此未予审查即直接作出判决，遗漏案件当事人，违反法定程序。《中华人民共和国国家赔偿法》第十三条规定：“……赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。”本案中，被上诉人渭滨区政府作出赔偿决定数额依据，主要证据不足，对于存广提出的屋内财产损失、房屋租金损失、过渡费、青苗费等补偿的请求，亦存在事实不清，处理不当的情况，故渭滨区政府作出的被诉行政赔偿决定应予撤销。人民法院审理行政案件应当以实质化解纠纷为宗旨，在当事人已经提出明确的赔偿请求、行政机关通过行政赔偿决定先行作出了行政判断的情况下，人民法院直接判决赔偿更有利于公平、公正解决纠纷。本案中，被上诉人渭滨区政府对上诉人于存广已作出行政赔偿决定，于存广不服提起本案诉讼，其赔偿请求明确，人民法院应根据于存广的诉讼请求，适用国家赔偿程序进行审理，全面、充分考虑当事人的各项损失，确定损失数额，直接判决赔偿义务机关对房屋及其他损失一并予以行政赔偿。而一审法院仅责令渭滨区政府在一定期限内对于存广依法予以全面赔偿，有违司法终局原则，亦不利于行政争议的实质化解，其判决方式不当，本院予以纠正。综上，上诉人于存广的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决程序违法，适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(三)、（四）项之规定，裁定如下：一、撤销陕西省汉中市中级人民法院（2019）陕07行初21号行政判决；二、本案发回陕西省汉中市中级人民法院重审。   审 判 长  徐  炯审 判 员  赵  婧审  判  员  张安品              二〇二〇年九月二十七日                           书  记  员    贺  鑫  1