山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终405号 原公诉机关临沂市河东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈强，男，1985年3月15日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，个体工商户，住临沂市河**。2019年6月18日因涉嫌犯绑架罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人王传坤、张彦磊，山东沂州律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈敬兵，男，1998年3月11日出生于湖北省郧阳县，汉族，初中文化，务工人员，住郧阳县。2019年6月18日因涉嫌犯绑架罪被刑事拘留，同年7月25日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人刘晓敏，山东鹏哲律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）董孟凯，曾用名孟凯，男，1988年8月29日出生于山东省济南市，汉族，大专文化，务工人员，住济南市济阳区。2019年6月18日因涉嫌犯绑架罪被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 辩护人张宁宁，山东百正律师事务所律师。 原审被告人刘玉波，男，1975年7月8日出生于山东省沂南县，汉族，初中文化，务工人员，住临沂市河**。2019年9月7日因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于临沂市看守所。 临沂市河东区人民法院审理河东区人民检察院指控原审被告人陈强、陈敬兵、董孟凯犯绑架罪、盗掘古文化遗址、古墓葬罪，原审被告人刘玉波犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪一案，于二○二○年五月二十九日作出(2020)鲁1312刑初11号刑事判决。原审被告人陈强、陈敬兵、董孟凯不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： （一）绑架的事实 被告人陈强纠集被告人陈敬兵、董孟凯预谋绑架被害人蔡某以勒索巨额财物，由陈强准备电棍、手铐、催泪喷射器等工具。2019年6月13日、14日、16日、17日，三被告人对蔡某实施盯梢、跟踪，预备趁机作案。6月17日18时许，盯梢中的被告人陈敬兵、董孟凯被临沂市公安局河东分局民警抓获。同日20时，被告人陈强被抓获。三被告人归案后如实交代了犯罪事实。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的被害人蔡某的陈述，证人鞠某的证言，勘验检查、搜查、指认笔录，鉴定意见，物证，视听资料以及被告人陈强、陈敬兵、董孟凯的供述等证据证实。 （二）盗掘古文化遗址、古墓葬的事实 1、2019年5月21日前后的一天，被告人陈强、陈敬兵、董孟凯、刘玉波等人结伙在沂南县岸堤镇四新村东高台地位置进行盗掘。经山东省文物鉴定中心鉴定，该地为东周至明清时期古文化遗址（包括古墓葬），盗掘行为在一定程度上破坏了墓葬的本体结构和古文化遗址的历史风貌。 2、2019年6月1日，被告人陈强、陈敬兵、刘玉波等人结伙在沂南县铜井镇铜井东南村以东、铜汉庄村西北位置进行盗掘，盗取四乳四虺纹铜镜、研磨器各一件。经山东省文物鉴定中心鉴定，该地为汉代中型贵族墓葬，盗掘行为在一定程度上破坏了墓葬的本体结构，窃取的四乳四虺纹铜镜为西汉时期三级文物、研磨器为一般文物。 3、2019年6月14日至15日，被告人陈强、陈敬兵、董孟凯、刘玉波等人结伙在沂南县铜井镇新王沟村、界湖街道布稻囤村西南桃树林位置进行盗掘。经山东省文物鉴定中心鉴定，该地为汉代古墓葬，盗掘行为在一定程度上破坏了墓葬的本体结构。 另查明，被告人陈强、董孟凯因绑架罪被抓获后，于2019年6月17日主动交代了盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪事实。公安机关查扣了被告人陈强等人的作案工具，将所盗四乳四虺纹铜镜、研磨石各一件移送到法院。 上述事实，有经原审庭审质证、确认的辨认笔录、鉴定意见，物证以及被告人陈强、陈敬兵、董孟凯、刘玉波的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人陈强、陈敬兵、董孟凯以勒索财物为目的绑架他人，其行为构成绑架罪；被告人陈强、陈敬兵、董孟凯、刘玉波盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。被告人陈强、董孟凯在因绑架罪被抓获后，主动供述了盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪事实，系自首。被告人陈强在犯罪中起主要作用，系主犯，绑架罪系犯罪预备，盗掘古文化遗址、古墓葬罪构成自首，依法对其减轻处罚。被告人陈敬兵系从犯，绑架罪系预备犯罪，认罪态度较好，依法对其减轻处罚。被告人董孟凯系从犯，绑架罪系犯罪预备，盗掘古文化遗址、古墓葬罪构成自首，依法对其减轻处罚。被告人刘玉波系从犯、认罪态度较好，依法对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条、第三百二十八条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条之规定，作出如下判决：一、被告人陈强犯绑架罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。二、被告人陈敬兵犯绑架罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币七万元。三、被告人董孟凯犯绑架罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六万元。四、被告人刘玉波犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。五、扣押物品由公安机关依法处置。六、四乳四虺铜镜、研磨器各一件移送沂南县文物局。 宣判送达后，原审被告人陈强不服，以“绑架罪是犯罪预备，量刑过重；盗掘古文化遗址、古墓葬罪第三起的盗掘点不是汉代古墓葬；不是主犯”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、上诉人陈强所犯绑架罪情节较轻，且系犯罪预备，应减轻处罚，在五年有期徒刑以下量刑；2、山东省文物鉴定中心的鉴定人员不具有法定资质，检材样本来源不明，鉴定程序违法，其出具的鉴定意见不能作为定案证据。 原审被告人陈敬兵不服，以“绑架罪是犯罪预备，系从犯，量刑重；如实供述了盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪事实，应当构成自首；盗掘古文化遗址、古墓葬第一起和第三起都是犯罪未遂，在共同犯罪中的作用小于刘玉波，且没有获利，量刑重；协助公安机关抓捕同案犯，构成立功”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、绑架罪系犯罪预备，没有造成任何危害后果，量刑重；2、山东省文物鉴定中心出具的鉴定意见缺少鉴定人的鉴定资质，鉴定程序违反规定，不应作为证据使用；3、上诉人陈敬兵如实供述了盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪事实，系自首，应减轻处罚。 原审被告人董孟凯不服，以“绑架罪量刑过重；参与的两起盗掘古文化遗址、古墓葬罪都是犯罪中止，量刑重”为由，提出上诉。其辩护人提出如下辩护意见：1、绑架罪情节显著轻微，主观恶性、人身危险性和社会危害性较小，可免予刑事处罚；2、盗掘古文化遗址、古墓葬罪情节较轻，应处三年以下有期徒刑、管制或拘役。 经二审审理查明的事实和适用的证据与原审判决一致。 本院认为，上诉人陈强、陈敬兵、董孟凯以勒索财物为目的，为实施绑架行为准备工具、制造条件，其行为均构成绑架罪；上诉人陈强、陈敬兵、董孟凯及原审被告人刘玉波盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬，其行为均构成盗掘古文化遗址、古墓葬罪。 关于上诉人陈强、陈敬兵、董孟凯及其辩护人所提“绑架罪是犯罪预备，量刑过重”的上诉理由和辩护人所提“绑架罪情节较轻”的辩护意见，经审理认为，根据被害人陈述，上诉人陈强、陈敬兵和董孟凯的供述以及到案经过，三上诉人的绑架行为尚处于准备作案工具、对被害人进行跟踪盯梢阶段，犯罪情节较轻。结合其到案后能如实供述犯罪事实，又系犯罪预备,依法可比照既遂犯减轻处罚。该上诉理由和辩护意见成立，予以采纳。上诉人董孟凯的辩护人所提“绑架罪情节显著轻微，主观恶性、人身危险性和社会危害性较小，可免予刑事处罚”的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈强所提“盗掘古文化遗址、古墓葬罪第三起的盗掘点不是汉代古墓葬”的上诉理由和上诉人陈强、陈敬兵的辩护人所提“山东省文物鉴定中心的鉴定人员不具有法定资质，检材样本来源不明，鉴定程序违法，其出具的鉴定意见不能作为定案证据”的辩护意见，经审理认为，山东省文物鉴定中心是经国家文物局指定的涉案文物鉴定评估机构，其鉴定人员均报国家文物局备案，具备《涉案文物鉴定评估管理办法》规定的从业条件。相关照片证实山东省文物鉴定中心对3处盗掘点进行了现场调查，符合《涉案文物鉴定评估管理办法》的规定，不存在检材样本来源不明的问题，也无证据证实鉴定程序违法，对该鉴定意见依法应予采信。根据该鉴定意见，第三起盗掘点属汉代古墓葬。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈敬兵及其辩护人所提“如实供述了盗掘古文化遗址、古墓葬的犯罪事实，应当构成自首”的上诉理由和辩护意见，经审理认为，上诉人陈敬兵因涉嫌绑架罪归案后，并未主动供述公安机关尚未掌握的盗掘古文化遗址、古墓葬的事实，不符合自首的构成要件。该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈敬兵所提“盗掘古文化遗址、古墓葬第一起和第三起都是犯罪未遂”和上诉人董孟凯所提“参与的两起盗掘古文化遗址、古墓葬罪都是犯罪中止”的上诉理由，经审理认为，盗掘古文化遗址、古墓葬罪系行为犯，只要行为人实施了盗掘古文化遗址、古墓葬的行为即构成本罪，且根据山东省文物鉴定中心的鉴定意见，上诉人陈强、陈敬兵、董孟凯等人的盗掘行为已经在一定程度上破坏了墓葬的本体形制结构和古文化遗址的历史风貌，属犯罪既遂。上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人董孟凯的辩护人所提“盗掘古文化遗址、古墓葬罪情节较轻，应处三年以下有期徒刑、管制或拘役”的辩护意见，经审理认为，上诉人董孟凯等人的盗掘行为经鉴定在一定程度上破坏了墓葬的本体形制结构和古文化遗址的历史风貌，不属于情节较轻的情形。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人陈强所提“不是主犯”和上诉人陈敬兵所提“在盗掘古文化遗址、古墓葬共同犯罪中的作用小于刘玉波，且没有获利，量刑重”的上诉理由，经审理认为，上诉人陈强在绑架和盗掘古文化遗址、古墓葬共同犯罪中均为组织者，在共同犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。上诉人陈敬兵与原审被告人刘玉波在共同犯罪中分工不同，原审判决依据陈敬兵在共同犯罪中所起作用对其作出的量刑适当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人陈敬兵所提“协助公安机关抓捕同案犯，构成立功”的上诉理由，经审理认为，经查阅在卷证据、讯问笔录和抓获经过等均未显示上诉人陈敬兵有协助抓捕同案犯的情形。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，原审判决定罪准确，审判程序合法。但对绑架罪量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十九条、第三百二十八条第一款、第二十二条、第二十五条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条、第六十九条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项之规定，判决如下： 一、维持临沂市河东区人民法院(2020)鲁1312刑初11号刑事判决第一、二、三项中对上诉人陈强、陈敬兵、董孟凯犯绑架罪的定罪部分及盗掘古文化遗址、古墓葬罪的定罪量刑部分和第四、五、六项，即“被告人陈强犯绑架罪；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元。被告人陈敬兵犯绑架罪；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人董孟凯犯绑架罪；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元。被告人刘玉波犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币三万元。扣押物品由公安机关依法处置。四乳四虺铜镜、研磨器各一件移送沂南县文物局”。 二、撤销临沂市河东区人民法院(2020)鲁1312刑初11号刑事判决第一、二、三项中对上诉人陈强、陈敬兵、董孟凯犯绑架罪的量刑部分及决定执行部分，即“判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币八万元。判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币七万元。判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元；决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币六万元”。 三、上诉人陈强犯绑架罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2029年6月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 四、上诉人陈敬兵犯绑架罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币三万元；决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2028年6月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 五、上诉人董孟凯犯绑架罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月18日起至2025年6月17日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  赵树才 审判员  高德玲 审判员  张恩廷 二〇二〇年九月三十日 书记员  吴梦凡