福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽03民终1949号 上诉人（原审被告）：福建省远润建设发展有限公司，住所地福建省莆田市城厢区龙桥街道民心街****，统一社会信用代码913503006875248469。 法定代表人：蔡志国，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：郭建勋，福建壶兰（仙游）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴姗姗，福建壶兰（仙游）律师事务所律执业律师。 被上诉人（原审原告）：莆田市荔城区住房和城乡建设局，住所地福，住所地福建省莆田市荔城区胜利北路**荔城区委机关大院**楼**信用代码11350321003713081Y。 负责人：曾向阳，局长。 委托诉讼代理人：李志海，福建湄海律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：游素玉，福建湄海律师事务所执业律师。 上诉人福建省远润建设发展有限公司（以下简称远润建设公司）因与被上诉人莆田市荔城区住房和城乡建设局（以下简称荔城区住建局）建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省莆田市荔城区人民法院(2019)闽0304民初2112号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 远润建设公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回荔城区住建局的一审诉讼请求。事实与理由：一审法院认定涉案工程总造价为1980817元系错误的。一、2012年9月21日的《中标通知书》中明确：中标价2920830元，在双方正式签订施工合同后已经把工程造价核准为总价款2855321元，是经过双方确认的最终合同工程造价。本案双方当事人系平等的民事主体，合同双方当事人应当依约履行，一审法院无权改变双方当事人之间的合同约定。1、荔城区住建局与远润建设公司于2012年11月5日签订的《施工合同》中通用合同条款部分1.1.5.1中约定：本工程的签约合同价为固定价格。专用合同条款部分16.3.6发包人招标时提供的工程量清单存在误差的调整办法：(1)在中标通知书发出后一个月内，发包人或承包人发现工程量清单中仍存在重大漏项(增项)或数量偏差的，可以进行核对，超过一个月的，发包人不予核对和调整……需要减少或增加工程量的，由发包人会同承包人向财政部门提出调整并经审批后，双方签订补充协议对签约合同价进行调整。但是在合同的履行过程中在规定的期限内双方并没有对涉案工程的总价款有过任何异议。2、莆田市人民政府关于印发《莆田市建设工程施工招标评标管理规定》(莆政综114号)第八条规定：“工程量清单应依据招标文件、施工图纸、施工现场条件….进行编制。工程量清单作为招标文件的组成部分，招标人应对其准确性和完整性负责”。第十条规定“招标人应当根据工程规模给予投标人适当的时间核对工程量。中标通知书发出后一个月内，招标人或中标人发现工程量清单中仍存在重大漏项(增项)或数量偏差的，可以进行核对，超过一个月的，招标人不予核对和调整”，荔城区住建局现如今提出的存在着工程量偏差的和工程款的核减违背了《施工合同》和相关法律明确的时限规定，依法依约不能成立。3.根据荔城区住建局提供的《施工招标文件》第二章投标须知1.3建设规模总建筑面积约8300平方米，1.4招标范围：固定总价包干之约定，远润建设公司均按照该面积和施工图纸范围施工，双方明确约定总价款为固定并包干，荔城区住建局没有理由可以随便变更合同的约定。4、2013年3月25日，荔城区住建局在该工程经验收合格后没有对《施工合同》所约定的总价款提出任何异议，直到该案起诉，已经明显超过了合同及法律所规定的异议期和调整期。二、退一步来讲，根据双方选定的由一审法院委托的福州中天建工程管理有限公司对涉案工程的造价进行鉴定后，其实际造价也应当为2301467元，一审法院对其中现场工程量签证造价320650元给予调减并自行调整造价为1980817元也是错误的。因此，根据合同法及相关法律之规定，本案中荔城区住建局原则上应按双方合同约定的数额向远润建设公司支付工程款，退一步来讲根据公平公正原则，也应当根据双方共同选定的鉴定机构作出的工程实际造价2301467元作出正确的判决。 荔城区住建局辩称，一、一审认定工程总造价为1980817元是正确的。该数据并非是法院擅自调整变更而来的，而是经过法院委托的鉴定机构针对远润建设公司实际施工的工程量鉴定而来，符合客观事实。二、远润建设公司主张应当按照中标通知书及施工合同约定的价格2855321元作为最终结算依据不能成立。首先，远润建设公司也明确《施工招标文件》中建设规模为总建筑面积约8300平方米，但是中标通知书及施工合同中的造价是包含了总建筑面积约13882平方米的造价，与荔城区住建局发包的8300平方米的建筑面积差距甚大，如果按照原合同价履行，势必会造成国有资产的巨大流失，也不符合公平原则。其次，施工合同第16.3.1款明确：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起的增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。专用合同条款部分第1.1.5.1虽是约定工程的签约合同价为固定价格，在涉案工程发布招标文件时已经明确：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”可以看出，该合同中陈述的固定价并不是结算价的意思。退一步说，在专用条款第1.1.5.1（3）明确了签约合同价包括的风险范围是“指工程量偏差造成总造价偏差在±3%以内（含）的情形”，且16.3.6条款也是明确工程量偏差造成总造价偏差在±3%以外的，其超出±3%部分应相应进行减少或增加工程量。本案工程因工程量清单制作错误已造成42.46%的误差，因此再采取包干价显然与双方的合同目的也不相符。三、施工合同约定的超过一个月核对期间是“发包人”不予核对和调整，但是本案中是发包人发现工程量的偏差远远超过3%且由发包人提出调整，不应受该一个月期限的限制，且施工合同16.3.1款已经明确工程计量可以按实计算，且没有时间限制。四、远润建设公司主张按照福州中天建工程管理有限公司的鉴定报告涉案工程造价为2301467元是错误的，不能成立。在一审庭审过程中，鉴定机构出庭的人员已经明确陈述该2301467元是包含装修工程1578705元、安装工程402112元、签证增加320650元，但其同时也明确签证增加320650元包含在安装工程402112元中，且鉴定机构的鉴定是据实鉴定，因此一审法院根据实际情况认定实际工程造价为1980817元符合鉴定结论的真实意思。综上，请求驳回上诉，维持原判。 荔城区住建局向一审法院起诉请求：1.判令远润建设公司立即返还荔城区住建局多支付的工程款共计782268元，并自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计付利息；2.本案诉讼费用由远润建设公司承担。 一审法院认定事实：2012年9月，荔城区住建局委托福建昇华工程造价咨询有限公司对荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程进行公开招标，建设资金来源：财政拨款，建设规模：总建筑面积约8300平方米。招标文件第三章《合同条款》第28.5专用合同条款第(6)款规定：“合同协议书”和“专用合同条款”中增加：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”。2012年9月21日，福建莆田市远润装饰装修工程有限公司以中标价2920830元中标。2012年11月5日，荔城区住建局与福建莆田市远润装饰装修工程有限公司签订《荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程施工合同》，双方确定签约合同价为2855321元。《施工合同》由合同协议书、通用合同条款、专用合同条款三部分组成，分别对其他因素引起的价格调整、竣工结算等进行详细约定，其中通用合同条款部分16.3.1约定：工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。16.3.4约定：因非承包人原因引起的工程量增减，该项工程量变化在合同约定幅度内的，应执行原有的综合单价；该项工程量变化在合同约定幅度以外的，其综合单价及措施项目费应予以调整。专用合同条款部分16.3.6条规定：由于工程量偏差造成总造价偏差在±3%以外的，其超出±3%部分应相应进行减少或增加工程量。需要减少或增加工程量的，由发包人会同承包人向财政部门提出调整并经审批后，双方签订补充协议对签约合同价进行调整。 远润建设公司于2012年11月26日开工，竣工日期为2013年3月25日，竣工验收等级为合格。在远润建设公司施工过程中，荔城区住建局按照施工合同的签约合同价及施工进度支付了工程进度款总计2427020元。因案涉工程为政府性投资项目，荔城区住建局按规定报送莆田市荔城区投资审计室进行项目结算审计。2018年11月8日，荔城区住建局向远润建设公司发函要求补充提供审计材料。荔城区住建局于2018年12月20日在该意见书上盖章确认。2018年12月17日，莆田市荔城区投资审计室出具荔投审［2019］3号审计报告，审核结果为：荔城区公共租赁(七境部分)房装修工程结算送审造价为3146214元，审后造价为1644752元，核减1501462元，核减率47.72%。与合同价相比减少1213853元，减少率42.46%。在审理过程中,荔城区住建局申请对涉案工程招标文件所附的施工图纸和工程预算书（审后预算书）的土建施工、水电安装施工的计价建筑面积进行鉴定，以及按照工程预算书（审后预算书）的工程造价计算方法对远润建设公司完成的工程造价进行鉴定,福州中天建工程管理有限公司经本院委托,对涉案工程作出的工程造价鉴定书中认定,本工程结算价为3146214元（其中签证造价355114元），经鉴定后造价为2301467元（其中签证造价320650元，该造价是否最终计入由法院判定），减少844747元等内容。鉴定费28660元，由荔城区住建局预缴。 另查明，远润建设公司曾用名福建莆田市远润装饰工程有限公司。《施工合同》的“合同协议书”和“专用合同条款”部分未增加：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”等内容。 一审法院认为，本案的争议焦点是远润建设公司是否应当向荔城区住建局返还工程款782268元。因施工合同的“合同协议书”和“专用合同条款”部分中未增加：“若审计部门对项目进行审计，审计部门的审核结论应该作为最终结算的依据”等内容，荔城区住建局主张依据审计部门的审核结论作为最终结算的依据要求远润建设公司返还工程款782268元以及自起诉之日起至还清之日止按年利率6%计算的利息，没有事实和法律依据，法院不予支持。远润建设公司抗辩称，涉案工程的签约合同价为固定价格，应按签约合同价计算工程款，并要求荔城区住建局返还拖欠的剩余工程款，根据本院委托福州中天建工程管理有限公司对涉案工程作出的工程造价鉴定书可以认定远润建设公司实际施工的总面积的结算造价为1980817元,与《施工合同》约定的签约合同价2855321元存在重大偏差，因涉案工程已经竣工验收合格，故无法通过签订补充协议等方式对签约合同价进行调整，如若继续按照《施工合同》约定的签约合同价2855321元履行，会使国家利益遭受重大损失，故远润建设公司应按照鉴定书确认的实际施工的总面积的结算造价1980817元返还多领取的工程款，对远润建设公司的辩解意见，法院不予采纳。现法院可支持荔城区住建局要求远润建设公司返还多支付的工程款446203元及以该款为基数自2019年4月23日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息，对超过部分，法院不予支持。本案鉴定费28660元，由荔城区住建局自行承担败诉的部分，即（782268-446203）元/782268元×28660元=12312元，由远润建设公司承担28660元-12312元=16348元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福建省远润建设发展有限公司应在本判决生效之日起十日内向莆田市荔城区住房和城乡建设局返还工程款446203元及支付以该款为基数自2019年4月23日起至款项还清之日止按年利率6%计算的利息；二、本案鉴定费28660元，由莆田市荔城区住房和城乡建设局承担12312元，由福建省远润建设发展有限公司承担16348元；三、驳回莆田市荔城区住房和城乡建设局的其他诉讼请求。如果福建省远润建设发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11624元，减半收取5812元，由莆田市荔城区住房和城乡建设局负担1815.5元，由福建省远润建设发展有限公司负担3996.5元。 本院二审期间，远润建设公司提供工程量的签证单一份，欲证明是一审荔城区住建局提供给鉴定机构鉴定的实际工程造价，其中签证造价是320650元是根据这份签证单作出的。荔城区住建局质证认为，对真实性与合法性无异议，但不能证明签证价是320650元，该签证单中并未体现增加的数额，该签证单中有明确约定对原工程量有作出减少，在一审中荔城区住建局已经明确增加的部分是对减少部分的替代，不能证明签证的造价有320650元，即使有320650元的数额也已经包含在鉴定机构作出的工程造价鉴定书中工程造价汇总表的402112元中。本院经审查认为，对远润建设公司提供的工程量签证单的真实性予以确认，但不能达到其相应签证造价为320650元的证明目的。 对于一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。根据远润建设公司的上诉事由，本院确定本案争议焦点为：一审法院认定案涉工程总造价为1980817元是否存在不当。对此，本院予以分析如下：1、关于合同价2855321元能否作为本案工程量造价依据问题。首先，《施工合同》通用合同条款第16.3.1明确约定，工程计量时，若发现工程量清单中出现漏项、工程量计算偏差，以及工程变更引起工程量增减，应按承包人在履行合同义务过程中实际完成的工程量计算。案涉工程的签约合同价为固定价格，但双方同时也约定可以增减工程量及相应价款。其次，根据远润建设公司提供的工程量签证单可知，经双方一致确认，案涉工程实际施工过程中存在设计变更，并发生了增减工程量。故签约合同价2855321元不能作为本案工程量造价的定案依据。2、关于鉴定后造价中的签证造价320650元应否计入工程造价的问题。根据福州中天建工程管理有限公司出具的工程造价鉴定书，本工程经鉴定后造价为2301467元（其中签证造价320650元，该造价是否最终计入由法院判定）。结合鉴定人员出庭接受质询时的陈述，在鉴定机构出具的工程项目造价汇总表中，所体现的装修工程和安装工程造价是按实进行结算鉴定，而签证增加内容是按签证单载明的工程数量来计算，且签证的部分项目与原清单项目一样，实际的数量无法确认，存在签证项目没有实际施工的情况。因此，鉴定机构对装修工程和安装工程的鉴定金额合计1980817元，已经是按照远润建设公司实际完成的工程量计算的造价，一审法院认定本案实际工程造价为1980817元，对签证造价320650元不予计入，符合客观事实，并无不当。 综上所述，远润建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11624元，由福建省远润建设发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  翁祖青 审判员  黄 征 审判员  黄冰晶 二〇二〇年九月二十五日 书记员  林青婷 附：相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；