贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终401号上诉人（原审被告）：宋勇，男，1963年10月14日生，汉族，住四川省仪陇县。委托诉讼代理人：王韩，贵州万伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：石庆艳，贵州万伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川长和建筑工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区二环路西一段**********，统一社会信用代码91510000694830649N。法定代表人:江**义。委托诉讼代理人：袁赤云，男，1973年10月24日生，汉族，住四川省喜德县。被上诉人（原审原告）：冉平勇，男，1966年2月13日生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：蒋鹏，贵州山一（金沙）律师事务所律师。原审被告：贵州省逸坤房地产开发有限责任公司，住所地贵州省贵阳市清镇市扁坡村，统一社会信用代码915201815993806510。法定代表人：焦龙。委托诉讼代理人：马浩钟，贵州红枫律师事务所律师。上诉人宋勇因与被上诉人四川长和建筑工程有限公司（以下简称长和建筑公司）、冉平勇、原审被告贵州省逸坤房地产开发有限责任公司（以下简称逸坤房开公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人宋勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人冉平勇承担。事实和理由：一、案涉《建筑工程施工劳务分包合同》无效，参照合同约定支付工程款应当仅限于“工程款”范畴，而履约保证金及利息不属于工程款的范畴，不能参照该规定适用；二、《决算清单》第二条第16项的结算依据来源于《建筑工程施工劳务分包合同》，《建筑工程施工劳务分包合同》无效，履约保证金利息65万元的决算亦无效；三、建设工程合同具有特殊性，应当依据无效建设工程合同参照支付工程款以及特别法优于普通法的原则来确定《建筑工程施工劳务分包合同》条款的效力；四、《建筑工程施工劳务分包合同》第三部分第六点补充条款约定：……若承包人未能按时返还，未返还部分按月利率3%计息，直到承包人返还为止。该约定属于违约责任条款，因《建筑工程施工劳务分包合同》属于无效合同，那么不存在违约问题。既然不存在违约问题，被上诉人冉平勇依据无效的《建筑工程施工劳务分包合同》所取得的65万元利息应当返还给上诉人宋勇；五、一审法院认定履约保证金及利息条款有效，而冉平勇又依据无效《建筑工程施工劳务分包合同》取得65万元的财产，这与《合同法》第五十条规定相冲突；六、一审中上诉人虽对《决算清单》中质保金数额为227899.5元予以认可，但一审判决后上诉人从原审被告逸坤房开公司悉知，被上诉人冉平勇承包的防水工程已涉及维修费用，应当从质保金中予以扣除。被上诉人长和建筑公司答辩称，150万的金额是违反协议的，我们公司不应该承担责任。被上诉人冉平勇答辩称，1.原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判;2、上诉人与被上诉人冉平勇进行结算，宋勇应承担连带责任，3、关于利息的计算并未依据双方劳务分包合同中3%的利率进行计算，该利息计算结果系宋勇对双方劳务工程利息部分的事后认可，依法应予支持；4、利息以及质保金均系双方在总工程价款中对支付部分和未支付部分的总体决算，在决算时冉平勇没有得到该钱；5、2018年的决算系双方真实意思表示，应予以支持。原审被告逸坤房开公司答辩称，1、归还质保金的时间未到；2、如鉴定房屋有瑕疵，质保金应该用于修复房屋。冉平勇向一审法院起诉请求：1．判令被告宋勇、长和建筑公司立即支付原告工程款575913.95元，并以575913.95元为基数，自2018年11月13日起按年利率6％向原告支付资金占用期间的利息至工程款偿还完毕之日止。2．判令被告宋勇、长和建筑公司立即退还原告质保金227899.5元，并从2017年1月31日起按月利率2%向原告支付违约金。3．被告逸坤房地产开发有限责任公司在其未支付的工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实，2015年3月12日，被告逸坤房开公司与长和建筑公司签订《建筑工程承包合同4》，约定逸坤房开公司将该公司建设的贵州省清镇市扁坡村朱关棚户区改造逸坤·尚品项目的8、9、10号楼基础、主体工程、装饰工程及房屋滴水以内的附属工程等发包与长和建筑公司承建，工程造价暂定为4059.5904万元。合同就工程价款、工期、开工日期等进行了约定。合同上加盖了长和建筑公司印章，被告宋勇代表长和建筑公司在合同上签字。该合同签订后，逸坤房开公司建设的逸坤·尚品项目的8、9、10号楼由被告宋勇实际承建。2014年4月3日，长和建筑公司（承包人）与冉平勇（分包人）签订《建筑工程施工劳务分包合同（8、9、10号楼）》，约定长和建筑公司将该公司承建的逸坤·尚品8、9、10号楼的劳务分包与冉平勇承担，合同总价暂定为1471.5万元，合同约定，合同签订后5日内，分包人向承包人指定账户缴纳履约保证金150万元，在全部栋号主体封顶后30天内承包人一次性返还分包人，若承包人未能按时返还，未返还部分按月利率3%计息，直至承包人返还为止。质保金约定为1.5%，约定在6个月之内无质量问题，一年后承包人将质保金一次性付给工程分包方。合同还就工期、质量与安全等进行了约定。长和建筑公司在该合同承包人处加盖了印章，被告宋勇的现场项目负责人毛斌在合同上签字。逸坤·尚品项目的8、9、10号楼现已建设完毕。2016年10月9日，勘察、设计、监理单位以及长和建筑公司、逸坤房开公司确认该三栋楼满足相关规范要求，逸坤房开公司确认房屋合格。2019年5月5日，该房屋竣工验收备案文件报清镇市建设局验收备案。2018年11月13日，宋勇与冉平勇进行结算，双方确认总工程价款为15193303.95元，质保金按1.5%计算应为227899.5元，进行付款冲减以及确定质保金后，应付的工程款为575913.95元。在双方结算确认扣减的款项中，包括了原告冉平勇交纳的150万元保证金以及因承包人逾期占有该保证金产生的利息65万元。宋勇主张上述逸坤·尚品项目的8、9、10号楼总工程款应为40737894元，逸坤房开公司认为合同总价款应为39484232元。逸坤房开公司辩称已付工程款为34409681.15元，另逸坤房开公司认为应从工程总款中扣减代宋勇交纳的水费116673.01元、电费219770元，还应按合同总金额的7%扣减相关税费2763896.24元，逸坤房开公司同时认为质保期尚未结束，还应按合同总金额的5%扣留质保金1974211.6元，因多户业主因房屋质量原因在清镇市人民法院起诉逸坤房开公司，该质保金不应退与宋勇。宋勇对逸坤房开公司主张的2018年6月11日至2019年7月24日期间支付的5026元、20000元、80000元、12500元、14000元、600元、14407元共计7笔款项合计146533元不予认可，对其余的34263148.15元确认已收到。宋勇认为不应该扣减水费、电费，逸坤房开公司并未代交税费和挂靠费2763896.24元，该费用亦不应扣除。鉴于宋勇与逸坤房开公司之间就工程总款存在分歧，相关款项是否应当扣减亦存在分歧，考虑案件处理进程问题，原告当庭表示放弃在本案中要求逸坤房开公司承担责任的诉讼请求。一审法院认为，根据相关法律规定，自然人无建筑工程的劳务分包资质，原告冉平勇与被告长和建筑公司2014年4月3日签订的《建筑工程施工劳务分包合同（8、9、10号楼）》针对工程分包的部分属无效合同。该部分合同虽属无效，但因该3栋房屋已建设完毕，并经验收合格，因此应当参照合同约定支付工程款。本案争议的焦点是：1．结算中确认的150万元工程保证金的65万元利息是否应当扣减相应的工程款或质保金；2．欠付质保金是否应当支付利息；3．被告长和建筑公司是否应当承担法律责任。关于第一个焦点问题，长和建筑公司与冉平勇签订的分包合同约定150万元保证金的返还时间为“全部栋号主体封顶后30天内一次性返还”，同时约定“若未能按时返还，未返还部分按月利率3%计息，直至承包人返还为止”，分包合同约定保证金逾期返还给付利息，该部分协议具有相对独立性，独立于建筑工程分包施工的部分，不因建设工程分包合同内容的无效而当然无效，该部分协议不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议。从合同约定来看，在约定的施工期内，该150万元保证金不计利息，超过返还时间开始计利息。显然双方结算时确认利息为65万元为迟延返还150万元保证金产生的利息，虽然所签的分包合同无效，但是工程已经完工，并经验收合格，该150万元作为履约保证金，应按约定时间返还。若产生返还义务后，再继续占有该保证金于法无据。双方结算确认该150万元保证金逾期返还产生利息65万元，该协议亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效协议，双方已特定化给付150万元保证金逾期返还的利息为65万元，宋勇和长和建筑公司均无权再要求返还该利息或冲抵其他款项，故该65万元在本案中不存在冲抵工程款或者质保金问题，被告辩称该款项应冲抵工程款和质保金，一审法院不予支持。原告按照结算诉请要求支付欠付工程款575913.95元，一审法院依法应予以支持。双方已于2018年11月13日结算，结算后仍欠付的工程款，应自次日即自2018年11月14日起计付利息。因双方对逾期支付工程款未约定利率标准，按照法律规定，利率应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准确定，原告诉请要求被告按年利息6%支付逾期支付工程款的利息，诉请超出部分，一审法院不予支持。关于第2个焦点问题。原告施工的房屋已于2016年10月9日经建设单位、施工单位、监理单位等确认验收，按照分包合同约定，质保金为1.5%，在6个月之内无质量问题，一年后承包人将质保金一次性付给分包方。被告长和建筑公司和宋勇并未举证证明该房屋在对应的时间段因原告的劳务施工原因产生质量问题，故质保金已符合退还条件，且宋勇对应当退还质保金并无异议，故一审法院确认质保金应予以退还。双方对质保金的逾期退还未约定逾期利率标准，故应参照未付工程款的利率标准支付利息。利息起算时间按照双方合同约定的质保金应退还时间逾期之日起计算，即应自2018年4月10日起计算。关于第3个焦点问题。长和建筑公司与逸坤房开公司签订的《建筑工程承包合同4》，代表长和建筑公司签字的为宋勇，实际施工的亦为宋勇，二者之间存在着事实上的挂靠与被挂靠的关系，长和建筑公司辩称与宋勇之间不存在挂靠关系，与事实不符，一审法院不予采纳。与冉平勇签订分包合同的主体为长和建筑公司，故长和建筑公司应当承担责任。实际施工人为宋勇，宋勇应与长和建筑公司对原告的相应诉讼请求承担连带责任。原告冉平勇考虑到长和建筑公司、宋勇与逸坤房开公司之间的款项问题存在较大争议，在本案中放弃要求逸坤房开公司承担责任，一审法院予以准许。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条规定，判决：一、限被告四川长和建筑工程有限公司、被告宋勇于本判决生效之日起十日内支付原告冉平勇工程款575913.95元及逾期付款利息（利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准，自2018年11月14日起计算至付清之日止）。二、限被告四川长和建筑工程有限公司、被告宋勇于本判决生效之日起十日内支付原告冉平勇质保金227899.5元及逾期支付利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2018年4月10日起计算至付清之日止）三、驳回原告冉平勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取6732元，由原告冉平勇负担700元，由被告四川长和建筑工程有限公司、被告宋勇负担6032元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交如下新证据：第一组：2017年7月4日冉平勇出具的委托书，拟证明被上诉人冉平勇于2017年7月4日向上诉人出具委托书，委托上诉人处理8#、9#、10#楼维修事宜，费用直接从冉平勇劳务工程质量保证金中扣除，此委托内容属于冉平勇劳务所产生的质量问题。被上诉人长和建筑公司与原审被告逸坤房开公司认可该证据，被上诉人冉平勇对该委托书上的主文内容认可，认可名字是其所签，比较大的字是其所写，但是后面的两行小字不是其写的，其并不知情，系对方事后补写的。且被上诉人冉平勇认为写委托书的时候质保期时间已经过了，对该证据关联性和证明目的不予认可。2018年11月23日结算书明确了要退还质保金。第二组：授权委托书、物管公司营业执照、维修施工协议书，拟证明宋勇于2017年5月27日将8#、9#、10#楼维修事宜委托给物业公司王铁，期限为2017年5月27日至2018年5月15日，维修费用从工程质量保证金中支付。2018年5月25日，宋勇与余全达成维修施工协议，宋勇将8#、9#、10#楼防水、抹灰等事宜委托余全处理，费用由建设方在宋勇工程款中扣除。被上诉人冉平勇对授权委托书三性均持异议，其认为王铁签字部分笔迹与其他部分不吻合，且签字时间无法确认。对该证据关联性、目的性也不予认可。两份证据记载的时间均已超过双方约定的质保期限，同时无法证明工程存在质量问题系被上诉人冉平勇施工所造成。被上诉人长和建筑公司对该证据无异议。原审被告逸坤房开公司对该证据关联性有异议，其认为委托书不能证明已经进行了维修的事实。第三组：逸坤房开公司支付维修费62068.5元、74085.5元凭证、维修记录29项，拟证明冉平勇承包的工程因屋顶漏水、外墙开裂、卫生间渗漏、地板开裂、外墙开丝等致29户产生维修费用为136154元。逸坤房开公司支付维修费20000元凭证、收据、业主杨友凤维修记录。拟证明业主杨友凤房屋因楼板多处开裂、水泥脱落、裸露钢筋、严重漏水等，支付维修费用2万元的事实。李天泽收条、考勤表、外墙维修图片。拟证明冉平勇承包的工程因外墙开裂、漏水、层面脱落等支付维修费70654元。余全购买透明胶等外墙维修材料清单，拟证明支付材料费53681元；切割空鼓维修10-2-2-3及购买材料，拟证明维修费及材料费1764元；王文武领条、10-1-3-4卫生间维修，公共区域墙面瓷粉脱落，车库排水沟维修，拟证明支付费用6650元；单元阳台排水管，8#一单元3楼平台1-3-3处理排水管维修记录，拟证明支付费用1300元；8-2-10-2烟道漏水维修8栋1单元电梯门口地毡破损维修，拟证明支付费用600元；余全收条，拟证明支付余全管理费10000元；付款凭证、门面墙体起壳、飘窗渗水等维修记录8项，拟证明支付费用12500元；屋顶防水施工及结算单，拟证明支付费用97216元；付款凭证、清单、维修记录6项，拟证明支付费用14407元；清单、维修记录14项，拟证明支付费用10000元；8-2-10-2外墙开丝8-2-10-4卧室顶漏水，拟证明支付费用3600元。被上诉人冉平勇对该证据真实性有异议，对关联性和证明目的也持异议。因劳务工程质保期届满，该组证据均发生在质保期届满之后，被上诉人冉平勇不应承担责任。被上诉人长和建筑公司无异议。原审被告逸坤房开公司对该证据的真实性无异议，认为目前房屋质量问题没处理好。且根据两公司结算依据，逸坤房开公司没有欠付被上诉人长和建筑公司工程款。第四组：逸坤房开公司付款明细。拟证明逸坤房开公司已扣除上诉人维修费用471537元的事实。被上诉人冉平勇对该证据真实性不认可，其认为该证据是原审被告单方出具。对关联性和证明目的均有异议，其认为不能证明该部分维修与冉平勇施工有关。且表格载明的维修期限已超过冉平勇的保修期。被上诉人长和建筑公司无异议。原审被告逸坤房开公司对该证据的真实性无异议。其认为实际施工人就房屋质量应承担相应的责任，工程费应相应扣减。二审另查明，双方于2018年11月13日签字确认的决算清单中载明，扣除质保金227899.50元后，应付工程款为575913.95元。二审查明其余事实与一审查明事实一致。本院认为，关于150万元工程保证金逾期归还产生的65万元利息是否应当抵扣相应工程款或质保金的问题，双方分包合同虽然由于冉平勇无施工资质而无效，但该合同中对履约保证金退还的约定具有独立性，并不因合同无效而当然无效，对双方仍有约束力。且上诉人宋勇已实际收取150万元履约保证金，双方于2018年11月13日的结算中进一步确认了逾期返还保证金150万元产生的利息为65万元，该结算协议系双方的真实意思表示，并未违反法律法规的禁止性规定，应为有效。上诉人应当按约归还保证金及相应利息。故对上诉人宋勇辩称65万元应冲抵工程款或质保金的辩解，不予支持。关于质保金退还的条件是否成就的问题，案涉工程竣工时间为2016年10月9日，虽然按双方的合同约定，如果在六个月内无质量问题，一年后承包人将质保金一次性给工程分包人。但从被上诉人冉平勇于2017年7月4日出具给上诉人宋勇的委托书载明，其授权宋勇对案涉工程进行维修，产生相应款项从质保金中扣除，且双方于2018年11月13日出具的结算书认定的应付工程款数额亦将质保金扣除，视为双方对质保金的退还作了重新约定。且依据《建设工程质量管理条例》第四十条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年。”之规定，建设工程防水、防漏保修期的法定期限为五年，在五年内发生的漏水现象，被上诉人冉平勇仍应承担修复责任。加之，上诉人宋勇二审中已初步举证案涉房屋出现渗漏现象，被上诉人冉平勇要求返还质保金的条件未成就，故对被上诉人冉平勇主张退还质保金的请求不予支持。综上所述，上诉人宋勇的上诉请求部分成立，应予支持；依照《中华人民共和国合同法》六十条、第二百八十一条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初4476号民事判决第一项；二、撤销贵州省清镇市人民法院(2019)黔0181民初4476号民事判决第二项、第三项；三、驳回冉平勇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取6732元，由冉平勇负担2540元，由四川长和建筑工程有限公司、宋勇负担4192元；二审案件受理费13464元，由冉平勇负担5080元，由四川长和建筑工程有限公司、宋勇负担8384元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  田 勇审判员  邹爱玲二〇二〇年九月二十二日法官助理王强书记员蒲美君