重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5053号上诉人（原审原告）：杨兴万，男，汉族，1968年10月5日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：田胜，重庆悦诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹仕明，重庆悦诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卢义鹏，男，汉族，1977年11月13日出生，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：林刚，重庆圣世律师事务所律师。委托诉讼代理人：张斯惠，重庆圣世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张谦，男，汉族，1957年12月5日出生，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：刘颖，重庆立源律师事务所律师。上诉人杨兴万因与被上诉人卢义鹏、张谦不当得利纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初3918号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月3日进行了询问。上诉人杨兴万及其诉讼代理人曹仕明、被上诉人卢义鹏的诉讼代理人林刚与张斯惠、被上诉人张谦的诉讼代理人刘颖参加了询问。本案现已审理终结。杨兴万上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判支持一审诉讼请求；2．请求判令一审、二审案件受理费、保全费等相关诉讼费用由卢义鹏、张谦承担。事实和理由：1．一审法院对案涉3885000元款项的交易过程及最终去向认定不清。杨兴万两次取出现金存入卢义鹏账户，卢义鹏再取现交陆秀丽存入张谦，显然张谦所获得的款项与杨兴万所取款项有着必然联系，一审没有对二者联系和存入原因及合理性进行审查；2．一审法院适用法律错误。本案请求张谦返还的是2009年12月17日其获得的杨兴万的款项，而非依据生效判决申请强制执行取得的款项。在（2015）渝五中法民初字第608号案件中，杨兴万申请调取案涉款项的还款凭证未被准许，故认定杨兴万未还款是基于证据规则的推定，并非事实查明。在该案生效后，杨兴万取得了本案举示的银行传票等证据，即向张谦主张权利；3．关于诉讼时效，一审适用法律错误，应当以（2015）渝五中法民初字第608号判决生效之日即2019年12月11日为起算点。因为杨兴万等人与张谦签订的《借款合同补充协议（二）》虽是杨兴万本人签字但并非真实意思表示。自2009年12月17日即案涉款项张谦取得起，杨兴万一致认为已经通过卢义鹏偿还了张谦借款本息，直到（2015）渝五中法民初字第608号案件生效，才知道张谦获得案涉款项没有法律原因。被上诉人卢义鹏、张谦辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨兴万向一审法院起诉请求：1、请求卢义鹏、张谦返还不当得利3885000元及资金占用利息（以3885000元为基数，从2009年12月18日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清日为止）；2、本案诉讼费由卢义鹏、张谦承担。一审法院认定事实：2009年12月17日，杨兴万在其重庆银行账户（账号62×××64）分两次现金取款2251500元、1633500元。同日，卢义鹏在其重庆银行账户（账号：62×××17）两次现金存入2251500元、1633500元，后卢义鹏分两次现金取出2251500元、1633500元，张谦在重庆银行账户（账号62×××81）分两次现金存入2251500元、1633500元。另查明，2015年3月31日，张谦以民间借贷纠纷向重庆市第五中级人民法院起诉杨兴万、马丽、王某、杨某、马强、王成毅、杜某、杨华，重庆市第五中级人民法院于2016年4月14日作出（2015）渝五中法民初字第608号民事判决书，查明如下事实：2009年7月3日，张谦（出借人）与杨兴万（借款人）、马丽、杨某、曹会、马强、王成毅、重庆万朋商贸公司、重庆凯盈物资有限公司、重庆浩吉物资有限公司（均为担保人）签订《借款合同》，张谦出借给杨兴万300万元整；借款期限12个月，从2009年7月3日至2010年7月2日止，如果实际支付时间与此不一致的，从张谦实际支付给杨兴万全额借款时起算．．．同日，张谦与杨兴万签订《借款合同变更补充协议》，借款期限变更为从2009年7月3日至2011年7月2日止。2012年12月2日，张谦（出借人）、杨兴万（借款人）与保证人马丽、王某、杨某、马强、王成毅、杜某、杨华、重庆万朋商贸公司签订《借款合同补充协议（二）》。约定：1、借款本金300万元的还款期限延长至2013年4月2日；2、杨兴万、马丽、王某、杨某、马强、王成毅、杜某、杨华、重庆万朋商贸公司于2013年4月2日前一次性归还借款本金300万元及利息216万元．．庭审中，杨兴万举示银行流水予以证明其已经在2009年12月17日归还了全部欠款，但张谦对此予以否认，认为《借款合同》明确约定还款只能是还至张谦本人的账户，且杨兴万举示的银行流水收款方并非其本人。重庆市第五中级人民法院认为，张谦与杨兴万签订的《借款合同》、《保证合同》、《借款合同变更补充协议》、《借款合同补充协议（二）》意思表示真实，不违反法律合同行政法规的强制性规定，合法有效。张谦按约发放了借款，有权按期收回贷款；杨兴万逾期未归还借款，构成违约，张谦有权要求杨兴万归还借款，支付逾期还款违约金。．．．并判决：一、被告杨兴万在本判决生效后十日内归还张谦借款本金300万元，并支付从2009年7月4日起至2011年7月2日，以300万本金为基数，按每月2%标准计算的利息；2011年7月3日起至付清之日止，以300万本金为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率四倍标准计算的利息；二、被告马丽、王某、杨某、马强、杜某、杨华、王成毅、重庆万朋商贸有限公司就本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任。2016年8月23日，重庆市第五中级人民法院发出《人民法院报》公告发布联系单，拟公告送法民事判决书。2016年9月27日人民法院报G28刊登公告（2015）渝五中法民初字第608号民事判决书。杨兴万在该案审理中曾向重庆市第五中级人民法院申请调取其重庆银行卡号为62×××64的银行流水，并在庭审中称其于2009年12月17日，分两笔2251500元、1633500元归还张谦借款，重庆市第五中级人民法院认为杨兴万举示的银行流水证明并未明确显示归还本案债务，且2012年12月2日，双方再次签订了《借款合同补充协议（二）》对尚欠债务予以确认，故杨兴万主张债务已经清偿的主张不能成立。对其举示的银行流水申请调查取证，不予支持。2018年9月13日，重庆市第五中级人民法院（2017）渝05执936号结案通知书载明：申请执行人张谦与被执行人杨兴万、杨某等民间借贷纠纷强制执行一案，重庆市第五中级人民法院依据已发生法律效力的（2015）渝五中法民初字第608号民事判决书，向被执行人杨兴万、杨某等发出执行通知书．．．本案以物抵债的方式对生效法律文书确定的内容已全部执行完毕，申请执行人基于执行依据的权利全部得到了实现。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第108条第（1）项的规定，现通知如下：重庆市第五中级人民法院（2017）渝05执936号执行案件执行完毕，于2018年9月13日结案。另查明，杨兴万于2019年5月15日向重庆市渝中区人民法院起诉卢义鹏、张谦不当得利纠纷一案，该院于2019年5月30日立案，后该案移送至一审法院，即为本案。庭审中，杨兴万称本案诉讼时效应当从（2015）渝五中法民初字第608号民事判决书生效之日起算，即2016年12月12日，本案于2019年5月15日起诉，未超过三年的诉讼时效。卢义鹏与张谦则称，杨兴万于2009年12月17日转款给卢义鹏，又于2012年12月2日与张谦签订了《借款合同补充协议（二）》，在签订该协议时，其已明确知晓案涉的3885000元款项并非是通过卢义鹏归还给张谦的借款本息，应知卢义鹏受有杨兴万款项系不当得利，则诉讼时效最晚起算点应为2012年12月2日，均已超过诉讼时效。一审法院认为，对于卢义鹏、张谦是否构成不当得利问题。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。卢义鹏认可收到杨兴万3885000元并称此款系中介费，但其举示的证据不能证明该事实，故其取得该款项缺乏法律依据，构成不当得利，应当对杨兴万承担返还款项的责任。返还不当得利，应当包括原物所产生的孶息，争议款项按照中国人民银行同期存款利率产生的利息应当返还。关于张谦是否构成不当得利的问题，（2015）渝五中法民初字第608号生效民事判决书已认定杨兴万诉称的3885000元并未明确显示归还张谦债务并判令杨兴万归还本息，张谦依据该法律文书申请执行并取得款物于法有据，杨兴万要求张谦归还3885000元，与生效法律文书认定的事实不符，一审法院不予支持。对于杨兴万起诉是否超过诉讼时效问题。杨兴万于2009年12月17日给付卢义鹏3885000元，其称系用于归还张谦借款，但其又于2012年12月2日与张谦签订《借款合同补充协议（二）》，并约定“借款本金300万元的还款期延长至2013年4月2日，杨兴万于2013年4月2日前一次性归还借款本金300万元及利息216万元”，该约定系对借款本息的再次确认，此时，杨兴万应明知其交给卢义鹏的3885000元，并非用于归还张谦借款，应知其权利受到侵害，本案诉讼时效起算应从2012年12月2日起计算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条的规定“民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。”故本案不应当适用三年诉讼时效的规定，而应当适用二年诉讼时效的规定，即本案诉讼时效期间届满日为2014年12月2日。杨兴万于2019年5月15日向重庆市渝中区人民法院起诉，已经超过诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条“当事人超过诉讼时效期间起诉的，人民法院应予受理。受理后对方当事人提出诉讼时效抗辩，人民法院经审理认为抗辩事由成立的，判决驳回原告的诉讼请求”的规定，卢义鹏、张谦抗辩称，本案诉讼时效期间已经届满，应驳回杨兴万的诉讼请求的抗辩意见成立，一审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、第一百九十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：“驳回原告杨兴万诉讼请求。本案案件受理费37880元，因适用简易程序审理减半收取18940元，由原告杨兴万负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨兴万申请证人杨某、杜某、王某出庭作证，拟证明《借款合同补充协议（二）》不是杨兴万等人的真实意思表示，签字确属杨兴万亲笔签名，但是协议中载明的借款早已归还。杨兴万同时陈述该协议签订时仅有其与张谦、王某在现场，王某系朝阳花园的投资人。本院认为，杨某、杜某签订协议时并不在场，不能证明待证事实；王某系投资人，与上诉人有一定利害关系，且系孤证，不能实现证明目的；此外，杨兴万申请出庭的证人在旁听席参加了询问，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第二款的规定，“证人作证前不得旁听法庭审理，作证时不得以宣读事先准备的书面材料的方式陈述证言。”本院对杨兴万申请证人出庭作证的申请，不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，杨兴万的上诉主张不能成立。首先，关于《借款合同补充协议（二）》是否真实意思表示的问题，已在重庆市第五中级人民法院（2015）渝五中法民初字第608号案件中予以查明并认定，该案中也已经举示过本案案涉款项的银行流水，生效判决也认定该流水并未明确显示归还该案债务。即使杨兴万主张有证据证明该协议非真实意思表示，也应以新证据申请该案再审而非在本案中主张。其次，前述生效判决对协议效力已作出认定，杨兴万也自认其签署了《借款合同补充协议（二）》，其也理应明确知晓该协议约定债权债务内容，其所称的款项支付在前，协议签订在后，中间相差近3年时间，其以之前支付的款项偿还之后约定的债务，显然不合常理也没有证据能够印证，不能证明其之前支付的款项系归还之后的借款。因此，杨兴万应当从签订《借款合同补充协议（二）》起，即明知其交给卢义鹏的案涉款项，并非用于归还张谦的借款，本案诉讼时效应从《借款合同补充协议（二）》签订时起算，一审法院对诉讼时效认定正确，本院予以维持。综上所述，杨兴万的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37880元，由上诉人杨兴万负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈义熙审 判 员 陈 娟审 判 员 刘 静二〇二〇年九月十五日法官助理 赵颖嘉书 记 员 张冬梅