山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁16民初399号 原某：滨州振华建筑有限公司，住所地:山东省无棣县棣新四路**。 法定代表人：王立增，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：高春明，山东莫同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：辛锡坤，山东双和律师事务所律师。 被告：无棣举文置业有限公司，，住所地：山东省无棣县海丰街道时代华庭西沿街** 法定代表人：张亦国，该公司董事长。 被告：张亦国，男，1974年5月29日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。 两被告委托诉讼代理人：董琳琳，山东贤关律师事务所律师。 两被告委托诉讼代理人：李乐军，山东贤关律师事务所律师。 第三人：滨州伟峰置业有限公司，住所地：，住所地：滨州市滨城区黄河四路**v> 法定代表人：吴学峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：赵立鹏，山东常盛律师事务所律师。 原某滨州振华建筑有限公司（以下简称振华公司）与被告无棣举文置业有限公司（以下简称举文公司）、张亦国，第三人滨州伟峰置业有限公司（以下简称伟峰公司）确认合同效力纠纷一案，无棣县人民法院于2019年2月26日立案，案号为（2019）鲁1623民初798号。案件审理过程中，举文公司提出管辖权异议，本院经审查于2019年8月20日作出（2019）鲁16民辖终139号民事裁定，裁定本案由本院审理。本院于2019年9月16日立案后依法组成合议庭，按普通程序公开开庭进行了审理。原某振华公司的法定代表人王立增、诉讼代理人高春明、辛锡坤，被告张亦国、举文公司的诉讼代理人董琳琳、李乐军，第三人伟峰公司的法定代表人吴学峰、诉讼代理人赵立鹏到庭参加诉讼。审理过程中，原某数次变更、增加诉讼请求，本院最终确定本案的案由为合资、合作开发房地产纠纷，本案现已审理终结。 振华公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认原某与被告张亦国对涉案土地共同拥有同等份额建设用地使用权、对涉案建设项目拥有同等份额所有权；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原某在2016年以总承包方式承建了第三人开发的无棣慧景园小区住宅楼。在建设过程中，第三人愿意将在建工程包括土地全部转让给原某，被告张亦国获悉这一信息后，反复要求与原某合伙受让上述工程及土地。经三方协商确定：原某与被告张亦国共同出资受让该工程及土地，原某与张亦国各占一半的权利份额，由张亦国与第三人签订《资产转让协议》。2016年09月，原某向第三人交付500万元项目转让款（原某应承担的剩余出资份额，由原某在施工中已垫付的370万元和将来继续施工的垫资以及代付第三人拖欠的其他债务来承担，最后与被告结算）但是2018年4月13日，被告提起了（2018）鲁16民初66号民事诉讼，原某才知道被告企图通过诉讼，将上述“慧景园”小区项目工程包括土地独自吞并。据此，原某提起诉讼，请求依法判决。2020年1月15日，原某追加、变更诉讼请求：1.请求依法确认原某与被告举文公司之间订立的《合作开发协议》成立并生效；2.被告赔偿原某投资损失及预期利益44191477.40元。诉讼请求构成：1.实际投资及代付工程款。振华公司实际投资500万元，代付工程款及项目支出3761477.40元，合计8761477.40元。利息自双方合作协议成立开始计算（2017年3月18日），按照同期银行贷款利率计算。2.土地溢价款及地上物增值。合同项目中用地为41718平方米（含62.6亩），双方合作市按照每亩50万元作价，现按照土地成交价为每亩160万元，溢价款约6886万元，按照协议被告应支付3443万元。地上物建筑成。地上物建筑成本为410万元约200万元，被告应付100万元。3、可得利益构成应当按照评估进行计算。2020年6月10日，原某变更、增加诉讼请求：1.请求依法确认振华公司与张亦国之间口头达成的“无棣海丰慧景园项目合作开发协议”成立并有效（主要内容是原被告各按50%出资、收益及承担风险）；2.请求依法解除振华公司与张亦国之间口头达成的“无棣海丰慧景园项目合作开发协议”；3.请求依法判令举文公司、张亦国返还振华公司投资款、利息、代付工程款及给付已建工程已办证土地的增值款等约计44191477.40元（具体数额依据司法评估后确定）。2020年8月31日原某再次变更诉讼请求为：一、请求法院依法确认原被告之间存在合作开发无棣海丰慧景园项目的关系（主要内容是原被告各按50%出资、收益及承担风险）。二、请求贵院依法解除原被告合作开发无棣海丰慧景园项目的关系。三、请求依法判令被告返还原某投资款、利息、代付的工程款及给付已建工程已办证土地的增值款等约计44191477.40元（具体数额依据司法评估后确定）。事实和理由：原某在2016年以总承包方式承建了第三人开发的“无棣海丰·慧景园”小区住宅楼。在建设过程中，第三人愿意将在建工程包括土地全部转让给原某。被告张亦国获悉这一信息后，反复要求与原某合伙受让上述工程及土地。经三方协商确定：原某与被告张亦国共同出资3800万元受让上述工程及土地，原某与张亦国各占一半的权利份额，由张亦国与第三人签订《资产转让协议》。2016年8月原某向第三人交付500万元项目转让款（原某应承担的剩余出资份额，由原某在施工中已经垫付的370多万元和将来继续施工的垫资以及代付第三人拖欠的其他债务来承担，最后与被告结算）。但是2018年4月13日被告提起（2018）鲁16民初66号民事诉讼，原某才知道被告企图通过诉讼，将上述“慧景园”小区项目工程（包括土地）独自吞并。据此，原某提起诉讼，请求依法判决。 举文公司辩称，举文公司不是本案适格被告，原某起诉应予驳回。一、举文公司由伟峰公司发起设立，涉案部分资产为股东对举文公司的出资。按照法律和公司章程规定，就该资产签订合作协议应当由公司股东会作出决议，举文公司自成立以来，股东会没有作出相关决议，原某所述事实没有事实根据和法律依据。二、举文公司是具有独立人格的公司法人，以自有财产对自己的行为承担法律责任，原某主张的所有事实和民事法律行为，均不是举文公司的行为，原某主张举文公司应当对他人或股东的行为承担责任，没有事实根据和法律依据。三、生效裁定书已经明确认定举文公司不是资产转让合同当事人，原某提起的本案资产转让纠纷，举文公司不是适格被告。四、举文公司涉案项目土地共68294平方米，其中26476平方米是举文公司于2018年7月26日自筹资金4291万元竞拍取得，与原某没有任何关系。综上所述，伟峰公司设立举文公司行为合法，以土地使用出资行为合法，伟峰公司与张亦国、张彬之间股权转让合法，举文公司自筹资金竞拍土地使用权合法，申请强制原某停止侵权也合法，举文公司作为享有独立法人资格的公司法人，没有任何违法行为，与原某没有任何法律关系，不可能对原某承担任何法律责任，原某起诉举文公司没有事实根据和法律依据，应当依法裁定驳回起诉。 张亦国辩称，原某主张的事实和理由与其此前的起诉、答辩、出具证明等诉讼行为相矛盾，与生效法律文书认定的合同当事人、合同签订及履行的基本事实相对立，诉讼请求没有事实根据和法律依据。一、原某以证人身份参加伟峰公司诉张亦国、举文公司解除合同纠纷（（2017）鲁16民初86号），2017年7月3日、9月10日向滨州市中级人民法院出具证明，代伟峰公司持有涉案项目资料，张亦国可以随时取走。截至该日，原某没有主张自己是资产受让人，基于资产受让人持有项目资料，更没有主张与张亦国存在合伙关系，有权以共同被告或第三人身份参加诉讼。举文公司诉原某停止侵害纠纷（（2018）鲁1623号民初608号），2018年2月2日立案，3月23日、7月12日原某答辩，2018年7月17日判决作出。原某辩称：不知道土地位置，不知道土地现状，只是基于施工单位进入现场。此时原某没有主张自己是资产受让人，是张亦国的合伙人。原某首次起诉张亦国、举文公司合伙纠纷（（2018）鲁1623民初2148号），首次开庭传票签署时间是2018年6月25日。2018年7月18日，原某申请出庭的证人牟某，正是在**案件中向滨州市中级人民提交原某证明的伟峰公司代理人，虽然牟某当庭否认该事实，称是86号案件的旁听人员，但是判决书、裁定书、劳动合同、身份证复印件等事实均在案为证，该公然在法庭上说谎的“证人”证明的“事实”与原某在该案中主张的事实完全一致，但与其作为诉讼代理人提交证据证明的事实，与生效法律文书认定的证据和基本事实完全不同。原某作为第三人参加（2018）鲁16民初66号案件审理时，向法庭提交2016年9月20日与伟峰公司签订的资产转让合同，既无法向法庭解释“在尚未参与的情况下为什么在合同上却有张亦国的名字”，也没有主张自己是共同原某，而是坚持自己是第三人。原某在以上诉讼中出具证明、答辩、起诉、提交证据等诉讼行为及主张的事实，与本案主张的事实完全不同，相互矛盾，而且不可能同时存在。二、（2018）鲁1623号民初608号民事判决书、（2018）鲁16民终2521号民事判决书，认定并判决原某应当停止阻碍举文公司对涉案土地的整理行为。山东省高级人民法院（2019）鲁民终2052号民事判决书、（2018）鲁民终289号民事判决书和裁定书，滨州市中级人民法院（2018）鲁16民初66号民事判决书，认定并判决伟峰公司与张亦国应当履行资产转让协议，在建工程作为转让资产的一部分，工程款作为转让款的一部分，应当由张亦国审计后支付。原某是在建工程施工单位，应当向伟峰公司提交工程结算书和施工资料。原某的在建工程款是张亦国应当支付的资产转让款，不是原某的出资。上述判决还查明并认定，原某持有项目资料是代伟峰公司持有，不是以资产受让人身份持有，更不能视为与张亦国“合伙”持有，2521号判决伟峰公司应当向张亦国交付上述资料。原某的这一法律地位已经由多份生效法律文书予以查明认定，这一法律地位的确定所根据的正是原某出具的证明、工程结算造价审核报告、当事人陈述和本案证据等诉讼法律事实，原某推翻此前所有诉讼法律事实提出本案主张，没有事实根据和法律依据。三、振华公司与伟峰公司合作多年，相互了解关系紧密，这是事实。涉案项目因资金不足，双方均无力继续项目开发，工程施工停滞也是事实。但是，张亦国对原某和第三人之间的资产转让事实不知情，借款本金数额、利率、期限等事实不知情。伟峰公司与原某之间的债权债务关系，应当按照其双方合同约定和法律规定确定，张亦国无权干涉，同样的道理，原某和伟峰公司也不能为张亦国设定义务，即使变换诉讼身份，证人变原某，代理人做证人，原某变第三人，也不能虚构法律关系。四、滨州市中级人民法院执行立案至今，没有向张亦国过付涉案工程施工资料和结算资料。五、张亦国以通行的新设公司的股权并购模式并购涉案资产，在该模式中没有合伙契约存在的可能。该资产并购模式非常简单，伟峰公司设立举文公司，将并购资产出资到举文公司，然后将股权转让给张亦国或指定的第三人，只要指定的第三人人数不超过公司法规定的人数，1人和50人程序上并无区别，是《公司法》颁行以来最常见的资产并购方式。所谓“为办理手续方便才单独与张亦国一人”，违背基本常识。六、原某与张亦国之间没有邀约和承诺，没有缔结公司章程性文件，双方之间没有法律关系，张亦国担任伟峰公司法定代表人的行为合法，所有诉讼行为合法，所有申请法院强制执行的行为合法，尊重原某和伟峰公司意愿，没有最终受让该500元债权债务也合法，不应对原某承担任何责任。综上，原某诉讼请求没有任何事实根据和法律依据，请求法院依法驳回。 伟峰公司述称，涉案慧景园项目系由我司2008年9月开发，至2016年8月我司因资金紧张无力继续开发项目进行投资，意欲将开发项目转出去，因原某是该开发项目总承包人，我司意欲将项目转给原某，由于项目价值巨大，原某不能承担接受项目需支付的巨大，原某不能承担接受项目需支付的对价，原某遂联合张亦国共同接受了项目，项目的首期转让款2000万元就是由王立增和张亦国共同缴纳的，其中王立增承担了500万元，对王立增和张亦国各自缴纳的项目首期转让款，我司分别出具了收款收据，此后张亦国作为受让人的代表于2016年9月30日与我司签订了《资产转让协议书》；之后我司按照受让方的要求履行了转让项目的义务，于2016年9月26日将项目的两份国有土地使用权证交付原某，于2016年10月19日将建设项目选址意见书、建设用地规划许可证、国有建设用地出让合同等21份文件交付原某，于2016年10月13日将公司法定代表人变更为张亦国，于2016年10月21日出资设立举文公司，最后配合受让方将涉案项目的土地使用权变更至举文公司名下，我司交付项目的义务履行完毕。原某除缴纳首期转让款外，还以代我司支付工程材料款、工程款等方式缴纳项目的转让款项。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原某振华公司提交九组证据。证据一：王有益手机短信信息11条。对前三条说明如下：2017年3月18日合作开发协议书是由张亦国手机号码156××××5678发送王有益。2017年4月21日合作开发协议书是由王立增手机号码150××××9777发送王有益。王立增将2017年3月18日的合作开发协议书部分条款作出修改后，又起草合作开发协议。2017年4月23日的合作开发协议书是由张亦国手机号码156××××5678发给王有益。这是张亦国将王立增修改后的协议再做修改后的最终意见。证明目的：对比上述三份协议内容，特别是2017年4月23日的协议，证明原某公司当时法定代表人是王立增，当时是张亦国，后来应当是伟峰公司。双方意见已经达成一致，双方要约承诺已经成立。2017年4月23日这份协议是原某诉求所指向的合作开发协议，协议的标的是共同受让伟峰公司转让的慧景园项目，包括土地和在建和已完成的建筑工程，具体的土地数量以及规划等都在以后资产转让协议等证据载明。根据合同法解释二的规定，原被告之间合作开发协议已经成立。手机短信2017年6月3日到2017年6月7日的其他几条信息内容。证明目的：因为张亦国的原因，双方没有签订书面的合作开发协议，但是双方已经履行了合作协议的第一条、第二、三条等内容。特别是通过这些协议能够证明张亦国和伟峰公司之间以前的纠纷，也就是涉及到山东省高院判决的案件，是因为原某王立增不愿意将500万元出资证据交付张亦国，张亦国怀恨在心，故意慌称该500万元是对振华公司借款，致使判决作出错误认定。证据二：无棣县人民法院对王有益的调查笔录，来源于无棣县人民法院（2018）鲁1623民初2148号卷宗，证明目的：本案中所说的原被告之间的合作开发协议的形成过程，是双方真实意思表示，有效的要约承诺合同成立生效。证据三：资产转让协议和收款收据各一份。资产转让协议是王立增与伟峰公司所签，振华公司向伟峰公司交付500万元资产受让款收据，及振华公司为了履行双方合作协议对外支付工程款合同，证明目的：尽管双方没有签订书面合作开发协议，但是原某积极履行双方2017年4月23日协议中约定的一、二、三条及自己出资500万元和其他支付工程款的行为，受让伟峰公司转让的资产，也就是本案的建设用地和建成项目等。根据最高人民法院的规定，即使没有书面合同，但是双方已经履行了的行为，再次证明原被告之间合作开发协议成立并生效，而且得到部分履行。证据四：原某为涉案工程支付的材料费、人工费以及代偿的工程款还款协议一份、协议书、转账汇款电子回单、收款收据、工资表各一宗，证明目的：原某代伟峰公司偿还滨城汇鑫钢材经营处钢材款885000元、李宗新工程款110万元、实际施工人工程款5万元、房租款165000元，代偿机械费、人工费、人员工资、电费共计1561477.4元；原某已事实履行双方合作开发协议。证据五：2011年3月16日伟峰公司与无棣县国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》、2011年5月3日无棣县人民政府土地审批文件（地政土字20（地政土字**5月14日、10月18日无棣县发展和改革局作出的55号及143号文件《关于对第三人开发的涉案项目进行的核准意见》、2013年5月29日和2014年7月21日无棣县住房和城乡建设局出具的用地规划许可证二份、2015年12月11日无棣县住房和城乡建设局出具的29号文件《关于对涉案项目小区规划予以批复》。证明目的：原被告共同受让并合作开发的涉案项目具备合法的建设规划许可及用地手续，原被告双方在订立合作协议时，伟峰公司将案涉手续交付给了原某。证据六：2016年10月14日滨州正德阳光工程项目管理有限公司出具的《工程审计报告》一份，证明目的：涉案项目地上附着物由原某施工，审计后工程造价410万元。证据七：无棣县国土资源局以及无棣县公共资源交易中心《挂牌出让土使用权的公告》网上打印件两份（证号为2018年3号以及2019年12号）。证明目的：与涉案土地相邻近的土地挂牌价格可以比照该挂牌价格推算涉案土地现在的市场价格。证据八：证人程某书面证言,程某是负责涉案项目施工的项目经理。证明目的：吴学峰找到王立增并通过王有益主任说服王立增受让涉案项目，吴学锋告诉证人项目转让给了王立增和张亦国，由两人合作开发。证据九：举文公司2019年9月15日上诉（2019）鲁1623民初798号民事裁定上诉状、举文公司2019年10月23日上诉（2019）鲁1623民初2332号民事判决上诉状。证明目的：两份上诉状中举文公司确认涉案土地使用权的价值约8500万元和9000万元，原某增加诉讼请求有事实依据，因共同受让行为所遭受的损失有事实依据。再次坚持对案涉土地使用权和地上附着物进行造价评估。 被告张亦国质证称：证据一手机短信11条，不具有客观性、真实性、合法性、关联性。首先，该证据来源不明，证据形式不符合法律规定。其次，该证据不具有真实性，一是张亦国在与王有益的长期接触中没有发现王有益使用过原某呈交法庭的折叠手机；二是张亦国并购的本案资产，在伟峰公司取得土地使用权时就已经介入，张亦国所开发时代华庭项目与并购资产不过50米距离，因此对该项目非常了解，所以并购方案和决策均由张亦国本人作出，与任何人无关。王有益没有参加也不了解合同内容。三是，按照原某主张和信息所体现的时间，部分信息发生在86号案件期间，也就是2017年5月以后，更是在原某所主张的2016年9月20日与伟峰公司签订的资产转让协议之后，但是信息内容与案件查明事实以及该资产协议所载明的内容完全不同。假设存在2016年9月20日原某与伟峰公司签订资产转让合同的事实，上述信息完全不符合逻辑和经验法则。证据二，不具有合法性、真实性、关联性。首先，该证据记载的询问地点是无棣县海丰街道办事处，按照法律规定，法院传唤证人应当在法院和法律规定的场所；该证据没有记载王有益签名时间，也没有王有益身份证明，不符合法律规定的询问笔录的形式；王有益没有确认笔录内容为其本人陈述，该证据不具有客观真实性；该笔录没有询问人签名确认，具体询问时间不明确。其次，该证据没有真实性。该笔录内容中记载涉案项目出现过农民工上访，原某作为项目总承包人应当承担责任，但是笔录中却强调伟峰公司应当承担责任，该笔录内容前后矛盾，前半部分记载张亦国与伟峰公司的谈判，王有益没有参与，不知情，后面又说存在合伙协议及合伙事实。该证据所记载时间是2018年8月22日，但是原某所持有与伟峰公司签订的资产转让合同时间2016年9月20日，如果王有益自称对相关事实亲历，但是该笔录内容与2016年9月20日协议内容完全不同。最后，该证据与本案没有关联性，原某是涉案项目在建工程的工程总承包方，应当处理上访事件，也应当支付材料费和人工费，这是基于建设工程施工合同所必须履行的义务，与本案原某所主张的事实毫无关系。证据三，该证据没有真实性、关联性、合法性。首先，不具有真实性。一是该合同文本内容与张亦国与伟峰公司之间的合同文本内容完全相同，该文本内容最终形成时间是2016年9月30日，不是2016年9月20日。二是按照该合同条款约定，原某向伟峰公司提交在建工程结算书，伟峰公司再将结算书交原某审核，原某审核后再向自己交付工程款，该合同条款不符合逻辑。三是2018鲁16民初66号案件第一次庭审笔录中，法庭当庭询问，“为什么张亦国在9月20日后介入资产转让，但是合同上为什么有张亦国的名字”，该问题任何人都无法作出解释，包括原某。四是涉案资产并购中发生的所有诉讼事实均与该合同内容矛盾。如原某持有资产涉案资产文件并向张亦国交付部分文件、原某不知道涉案土地位置等等，均与该合同内容完全相反。其次，该证据不具有关联性，合同不能为第三人设定义务。原某与伟峰公司之间的合同缔结与履行完全是其双方的自由和权利，但是其双方没有权力为张亦国设定义务，因此该合同与本案争议事实没有关系。最后，该证据不具有合法性，合同文本产生时间在先，签署时间应当在后，但是合同文本产生在9月30日，签署时间却在9月20日，这是严重的伪造证据行为，该证据没有证据资格。一是500万借条在已经生效的法律文书当中，以及原某在相关诉讼当中所出具的证明和开庭答辩已经明确该证据在2016年9月23日不可能产生。如果原某持有该份证据，那么在86号案件当中，就不可能向法庭出具完全相反的证明。也就是如果原某所陈述的是事实，那么在86号案件和66号案件中，原某就不是该案的证人和第三人，而是被告或原某。二是该500万元生效法律文书当中并没有认定是张亦国的付款。证据四没有关联性，与被告张亦国没有关系。原某作为涉案在建工程总承包方，理应履行总承包义务支付发生的材料费和人工费，至于其与伟峰公司之间的合同关系与本案没有关系，与被告没有关系。对证据五、证据六、证据七与原某诉讼请求无关，其真实性、合法性应当经过相关行政机关确认后予以确定，对其真实性和合法性不予以认可。对证据八的关联性、合法性、真实性均不予认可。对证据九的证明对象有异议，根据张亦国与伟峰公司签订的资产转让协议，涉案土地分成两个部分，一是已取得土地使用证的41718平方米；二是签订合同时尚未挂牌出让的土地。已取得土地使用权价值3800万元；举文置业公司摘牌取得土地使用权价值4291万元。已取得土地使用权证的土地基本包围2018年7月26日新挂牌出让的土地。举文公司在上诉状中称涉案土地价值是8000到9000万元，属实，但4291万元土地出让款由举文公司在2018年独立支付。对原某提出的鉴定申请提出异议，鉴定请求没有事实根据和法律依据，涉案土地排除妨碍的强制执行被执行人为振华公司，交付在建工程、项目资料证照、工程审计报告的强制执行，法院已经立案。如果振华公司在本案中提交的证据真实合法，那么本案至今未能执行的原因也在振华公司。现场设施破坏、项目厂地主要路口被堵的破坏生产经营刑事案件嫌疑人与振华公司相关。本案受有损失的是张亦国和举文公司，振华公司没有权利主张任何损失。 被告举文公司质证称，证据一与举文公司没有关系，举文公司自2016年10月21日成立以来，没有与王有益及原某发生过任何联系。对证据二的质证意见同证据一，证据一和证据二不具有真实性和关联性。2018年7月，举文公司取得全部土地施工权，具备整体规划建设权利。2017年3月，举文公司正在全力推动剩余土地使用权挂牌的工作，王有益笔录和所谓短信与举文公司当时的工作没有关系，而且信息内容与项目内容实际进展情况完全不符。证据三产生于举文公司成立以前，与举文公司没有关系，举文公司无法核实其真实性。对证据四质证意见同张亦国。证据五、六、七、九与举文公司无关。对证据八的真实性、合法性、关联性不予确认。 伟峰公司质证称，对证据一，王有益的11条短信没有异议。因为我公司将涉案项目转让给原某和张亦国，中间人就是王有益。短信的内容真实地反映了中间人介绍项目转让的情况，以及受让方之间的约定的接受项目的相关事项。对原某提供的王立增与张亦国微信聊天记录无异议，该证据能证实王立增与张亦国共同受让涉案项目的事实。对证据二无棣县人民法院对王有益所做的调查笔录无异议，对王有益所陈述的内容与事实相符。对证据三资产转让协议书无异议，协议书转让方的签章、签字都是真实的，该协议是我司与受让方商定的转让内容。之后，我司又与张亦国签订了一份资产转让协议书，与张亦国签订的这份资产转让协议是出于项目转让以后办理相关手续方便签订，也是我司应受让方要求与张亦国签订的资产转让协议书。对证据三王立增于2016年9月23日向我司缴纳首期项目转让款500万元的收款收据及银行转账电子回单无异议。对证据四代伟峰公司偿还钢材款的还款协议书及收款收据、收款凭证两份无异议，原某确实代伟峰公司偿还了涉案项目在建工程的钢材款。对代伟峰公司偿还李宗新工程款110万元的协议书无异议，情况属实，协议书记载的伟峰公司拖欠的工程款系指李宗新对涉案项目一期工程工程款。对代伟峰公司支付租金收款凭证无异议，该租金系涉案项目售楼处产生的相关租赁费。对代偿机械费、人工费、人员工资及电费相关证据无异议，情况属实。对程某的证明一份无异议，内容属实。对证据五无异议，相关的资料和文件都是伟峰公司为履行转让合同而交付给的原某。对证据六工程审计报告无异议，该报告也是为了履行双方的转让合同而做的。对证据七、八、九均无异议，关于被告提到与第三人之间签订的资产转让协议书所涉转让土地中没有包含部分土地问题，第三人整个项目相关土地一并转让，仅包含了未缴纳土地出让金的部分土地。 被告举文公司提交证据一组：涉案土地使用权地籍档案《土地使用权变更登记申请》复印件一份，无棣县政府网上下载打印的2018年7月26日《竞得入选人通知书》一份，7月27日无棣国土资源局告知2018-3号网上挂牌出让成交情况，证明目的：涉案土地使用权取得方式为股东出资和自主资金竞买，与原某没有关系。 原某振华公司质证称，对《土地使用权变更登记申请》无异议，该证据是原被告履行与伟峰公司资产转让协议第二条资产转让部分的具体行为，是原被告履行合作开发协议的体现。伟峰公司未成立前所有行为由张亦国代理、代表。伟峰公司与张亦国的行为是一体的，最终法律关系在主体上是一致的。《竞得入选人通知书》及网上通知均系复印件，未予原件核对不能作为有效证据，上述土地不属于本案争议标的，和本案无关联性。被告应提交成交通知书，进一步证实其主张。该证据与原某证据相结合，足以证明原被告合作协议的成立及有效。 第三人伟峰公司质证称，对被告举文公司提交的土地使用权变更登记申请及竞得入选通知书以及网上挂牌付账情况证据本身无异议，能够证实伟峰公司转让项目后配合办理了土地使用权变更手续。 被告张亦国提交证据十二组。证据一：2018年7月17日无棣县人民法院（2018）鲁1623民初608号民事判决、该案卷宗第121页原某的答辩笔录，证明：截至2018年7月17日，原某不知道举文公司所述土地具体位置、涉案土地原状。原某是根据与伟峰公司签订的建设工程施工合同进入施工场地，此时原某没有与伟峰公司签订资产转让合同，也没有与任何人就涉案项目合伙受让的意思表示，只是涉案在建工程的总承包施工单位。证据二：2019年10月31日山东省高级人民法院（2019）鲁民终2052号民事判决书、该案原审（2018）鲁16民初66号案件卷宗第103页至108页、原某与伟峰公司之间资产转让书，证明目的：原某施工的涉案项目在建工程是张亦国的受让资产，伟峰公司应当向张亦国该在建工程施工资料和结算资料；虽然原某与伟峰公司不能解释2016年9月20日签订的协议书上为什么有张亦国名字及身份证号码、合同文本形成于2016年9月30日，但双方签订时间是2016年9月20日。其双方均认可存在转让和资产转让合同关系，双方应按照签订的合同主张权益，但双方无权为张亦国设定义务。（2019）鲁民终2052号民事判决书于2019年10月31日作出，尚未满六个月。证据三：2018年3月23日山东省高级人民法院做（2018）鲁16民终289号判决、该案原审（2017）鲁16民初86号卷宗第三次开庭第26页、101至108页笔录、伟峰公司向法院出具的《书面说明》，原某向法院出具的《证明》，证明目的：原某不是与张亦国共同受让项目资产的主体，不是该案被告，而是证人。原某和伟峰公司之间不仅存在建设工程施工合同关系还存在借款等其他法律关系。证据四：（2019）鲁16民初13号民事裁定书、该案原某起诉状，证明目的：该证据与证据一、二、三相互印证，原某在诉讼中对与伟峰公司之间的关系与涉案资产的关系陈述不一致，自相矛盾，本案中主张的事实和理由没有事实根据。证据五：2018年12月4日伟峰公司法定代表人吴学峰的调查笔录一份两页，来源于滨城区法院执行卷宗复印件，证明目的：张亦国独立受让涉案资产、支付转让款，与原某无关。证据六：2019年3月29日最高院（2018）最高法民申5193号民事裁定书，证明目的：伟峰公司与张亦国之间之前资产转让合同效力、权利义务已经由滨州市中级人民法院，山东省高级人民法院，最高人民法院予以确认，伟峰公司与之相矛盾的事实陈述，不能作为认定案件事实的根据。伟峰公司应当按照生效法律文书履行义务承担责任，与原某没有关系。证据七：张亦国与伟峰公司2016年9月30日签订的资产转让协议复印件一份，证明目的：1.资产转让协议约定股权并购方式是最简单通行的方式，伟峰公司以标的资产（土地使用权和在建工程）出资设立举文公司，然后将股权转让给张亦国和指定的第三人。伟峰公司和原某称并购方式手续复杂、专业难懂，甚至主张为了办理手续方便合同只写张亦国名字，违背基本事实，违背基本常识。证据八：（2017）鲁16民初86号案件卷宗第一卷第76页，2017年7月28日证据交换笔录第六页。证明目的：1.伟峰公司对张亦国支付资产转让款2008.8万没有异议。与证据三相互印证，证明振华公司对伟峰公司500万元的借款自始至终与张亦国没有关系。2.牟某代理伟峰公司出庭应诉。证据九：（2017）鲁16民初86号案件卷宗第一卷第83页至95页，2017年11月9日开庭笔录。证明目的：1.牟某代理伟峰公司出庭应诉；2.伟峰公司向法庭提交了证据三，该证据和伟峰公司向法庭的陈述是生效法律文书认定案件基本事实根据；3.截至2017年11月9日，伟峰公司与振华公司存在借款合同关系是无可争议的基本事实，振华公司与伟峰公司在本案中公然虚假陈述，严重违法。证据十：（2017）鲁16民初86号案件卷宗第一卷第31页至43页，伟峰公司代理人牟某出庭应诉的委托书、劳动合同和身份证复印件;（2018）鲁1623民初2148号案件卷宗第174至177页，振华公司申请牟某出庭作证的证人询问开庭笔录。证明目的：1.与证据二中（2019）鲁民终2052号民事判决书、证据八、证据九相互印证，身份证号为372325196710××××的牟某是伟峰公司的劳动者，是代理伟峰公司参加是哪个诉讼代理人，本案证据三是其代理伟峰公司提交法庭，其不是旁听人员，提交证据证明的事实与作证时完全不同；2.振华公司在本案中提交的关于施工、付款、短信信息等证据材料，内容、证明目的与该案完全相同，与牟某的虚假陈述完全一致，与生效判决中认定事实完全不同，振华公司在本案中的陈述毫无事实根据。证据十一：伟峰公司开具的资产转让收款收据十张（复印件）总额2008.8万元。该证据来源：（2017）鲁16民初86号案件卷宗，该案张亦国提交的证据三。证据三还包括工商银行转让汇款单17张，招商银行交易明细一张，证明目的：1.2008.8万元转让款为张亦国付款，与原某没有关系；2.证据八与该案质证笔录相互印证，与证据九开庭笔录相互印证，证明振华公司、伟峰公司均认可张亦国独立履行与伟峰公司的资产转让协议；3.本案当事人均为86号案件及该案二审289号案件诉讼参与人，该案生效判决书依据的伟峰公司与张亦国资产转让协议当事人及合同履行的基本事实，不能因振华公司和伟峰公司在本案的虚假陈述而推翻，振华公司和伟峰公司的陈述违背真实。证据十二：（2017）鲁16民初86号案件中伟峰公司起诉状共3页，证明目的：伟峰公司当庭虚假陈述。伟峰公司在该案主张的基本事实张亦国确实是2016年9月23日向第三人支付1500万元，与原某的500万元没有关系。被告证据相互印证，足以证明原某证据均无真实性和合法性，伟峰公司公然违反双方合同约定，推翻此前在法庭中的陈述和提交的证据，严重违反法律规定，法庭应当作出处罚。本案原某、被告和第三人，是已生效判决的诉讼参与人，争议的事实是张亦国和伟峰公司之间尚在履行的《资产转让协议》的主要合同义务和主要履行事实。本案主要证据均为山东高级人民法院生效法律文书认定的基本案件事实，无论作出怎样判决均影响生效判决的认定的基本事实，应当依法提起撤销之诉，而不是由下级法院继续审理。 原某振华公司质证称，对证据一的真实性无异议，该案庭审笔录中，被告所指土地登记号与原某受让慧景园项目的土地登记证号不同，所以代理人不清楚被告所指土地的位置，对原某主张没有妨害。对于证据二、三、四、六中的裁判文书无异议，尽管多数判决是错误判决。上述判决审理了案外人振华公司的权利义务，（2017）鲁16民初86号案件将振华公司向伟峰公司交付资产500万元认定为举文公司借款。结合王有益手机所存信息，可看出张亦国与伟峰公司出现诉讼后，由于王立增未将出资500万元的单据交付张亦国，所以张亦国表示无论输赢再不和王立增合作。张亦国向王立增说你把出资500万元的收据交给我，其目的是收集证据证明其已经履行《资产转让协议》中自己应履行的义务。张亦国所举证据同时证实其行为法律后果由举文公司承担，举文公司与振华公司合作开发协议主体确定。原某对被告以（2017）鲁16民初86号案卷中的笔录作为本案的证据不予认可。原某没有参加该案诉讼，举文公司和张亦国对案件事实作出不利于原某的陈述，隐瞒了原、被告合伙关系，该案证据不能作为本案的定案依据。对证据十证人牟某的笔录予以认可，牟某作为证人亲耳听到了张亦国和王立增（原某法定代表人）对其说起共同受让涉案项目的事情，各占比例50%，对牟某在案件中的陈述应予以认定。对于证据十一真实性无异议，经计算张亦国提供十张单据总额不足2008.8万元，且该证据第14页出现的交易明细表中的4999999元，这也是项目转让费的组成部分。结合之前的证据，张亦国主张的案涉项目与原某无关，是自己独立履行，与事实不符。张亦国对此作出虚假陈述，其提供该组证据的证明目的不能实现。通过该证据第14页记载，结合原某提交的证据四恰好证明案涉项目原某与张亦国为合作开发关系，原某已于2016年9月23日向伟峰公司交付500万元项目转让费，且第三人开具收款收据。综合印证张亦国提到的（2017）鲁16民初86号、（2018）鲁民终289号两份判决书中，张亦国均作了虚假陈述。对证据十二形式上的真实性认可，因为振华公司没有参与该案的诉讼，但该案又确实和振华公司的利益密切相关。该案中的伟峰公司、张亦国、举文公司为了各自的利益，特别是张亦国，置事实于不顾，违背诚信原则，意图独占案涉项目。张亦国在该案中就项目投资等方面做的陈述，振华公司不予认可。同时，伟峰公司在该诉状中提到第一次转让款张亦国仅交付了1500万元，是因为伟峰公司对于2016年9月23日已经收到振华公司500万元的转让款，及其对案涉项目由张亦国和振华公司共同合作知情，所以，伟峰公司才做出如此表述。振华公司对伟峰公司在该案中的做法也有意见，但不能否认张亦国交付1500万元和振华公司交付500万元，是共同履行合作开发协议的行为。 第三人伟峰公司质证称，对证据一无棣县人民法院（2018）鲁1623民初608号民事判决没有异议，但该判决和我司将项目转让给王立增和张亦国没有关系；对证据二山东省高级人民法院（2019）鲁16民终2052号民事判决书真实性无异议，但对判决的内容不接受，因为涉案的项目是由我司转给张亦国，但并非我司单独转给张亦国。对证据三山东省高级人民法院（2018）鲁16民终289号民事判决书本身的真实性无异议，但对判决内容有异议，我司不接受该判决内容，该判决书不能真实反映涉案项目的真实转让情况。对伟峰公司起诉张亦国解除与其签订《资产转让协议书》一案的庭审笔录、振华公司的证明所记载的相关内容的真实性无异议，但记载内容与事实不符。该案庭审时，我司没有起诉项目受让方之一王立增或振华公司，仅起诉了张亦国，是为了便于诉讼。伟峰公司将相关项目有关资料交付王立增和振华公司，系履行转让协议的行为，并且办理了相关手续。伟峰公司称振华公司支付的500万元系借款，也是为了便于诉讼。因未发生纠纷时，伟峰公司根据王立增和张亦国的要求，便于办理相关手续，仅与张亦国签订协议，起诉时依据与张亦国签订的协议提起诉讼。对证据四（2019）鲁16民初13号民事裁定书以及振华公司的起诉状无异议，能够证实振华公司与张亦国共同受让了涉案的项目。对张亦国提供的证据五执行笔录无异议，但该执行笔录不能证实伟峰公司把涉案项目只转让给张亦国。对证据六最高人民法院（2018）最高法民申5193号民事裁定书真实性无异议，但是对裁定内容及认定的事实有异议。因伟峰公司将涉案项目转让给的王立增和张亦国两人。对证据八、证据九、证据十的庭审笔录的真实性没有异议，对被告证明的问题有异议。2017鲁16民初86号庭审笔录并不能证实伟峰公司与原某之间存在借款关系。第三人起诉系基于资产转让协议上仅体现张亦国的签名，没有王立增签名。虽然案件庭审中第三人陈述张亦国支付了2008.8万元转让款，但该款中还有王立增缴纳的500万元，由第三人当时收款后出具的原某的资产转让款的收据。对牟某的出庭作证的证言无异议，能证实涉案项目实际受让方系原某和张亦国。牟某在该证言证词中提到在该案中参加旁听不属实，其是以代理人的身份参加的庭审。对证据十一的真实性无异议，对其证明目的有异议。王立增也履行了支付项目转让资金的义务，交纳项目转让费500万元。第三人按照协议将涉案项目有关证照资料土地证转交原某，事后涉案项目的土地证由张亦国自原某处取走。张亦国在（2017）鲁16民初86号案件中对王立增交纳500万元转让费辩称系借于原某与事实不符。对证据十二证据真实性无异议，对证明目的有异议。该证据反映的内容与第三人陈述并不矛盾，第三人没有主张张亦国交付2000万元转让费，也没有否认2016年9月23日接收原某转让费500万元。第三人为解除转让协议收回项目就没有主张原某交纳的500万元转让金。 第三人伟峰公司提交证据三组（原件复印件各一份）:证据一：伟峰公司给王立增出具的收款收据的存根联一份，证明：2016年9月23日，王立增交付项目转让费500万元，该证据也与原某提供的收款收据相符。证据二：移交文件目录一份，证明：伟峰公司于2016年10月19日将涉案项目的相关资料文件，共计21份交付给了原某。证据三；振华公司出具收条一张及涉案项目的土地使用证两份，证明：2016年9月26日，伟峰公司将涉案项目的国有土地使用证交付给振华公司。 原某振华公司质证称，对证据一真实性没有异议，原某也提交了自己保存的收据，该证据能够证实涉案的《资产转让协议》受让方不仅是张亦国、后来的举文公司，原某也是重要受让方。原某履行与举文公司《资产转让协议》的行为即是履行原某与被告《合作开发房地产协议》的行为。收据载明了收到项目转让费金额为500万元，此前任何诉讼中当事人对该收款收据内容的曲解，不足以和该收款收据的摘要内容形成抗辩。第三人和原某形成了真实的项目转让关系，原某向第三人交付了项目转让费，原某和被告之间存在共同受让涉案项目。该证据同时证明山东省高级法院（2018）鲁民终289号判决书认定的500万元与事实不符，该500万元是现在的原某的利益，在原某不是案件当事人的情况下，法院对案外人的利益进行了处分，直接损害了原某的合法利益，该判决书程序和实体双重错误。对证据二没有异议，质证意见同证据一。对证据三真实性也没有异议，这份证据能够证明原被告双方达成的合作开发房地产协议的标的物数量确定，土地证已经载明了土地的具体数量，也就是资产转让协议第一条第一款第一部分内容所记载的4718平方米。证明原被告之间的合作开发协议中数量要件具备。 被告张亦国、举文公司质证称，该证据与生效法律文书不符，与此前陈述不符，不具有客观真实性、合法性，不能作为认定案件事实的依据。原某对第三人所提交证据的阐释和理解与生效法律文书认定的当事人基本法律关系不符。本案原某、第三人和被告与（2017）鲁16民初86号案件除部分代理人外，诉讼参与人没有区别。原某是该案中出具私文书证的证人，其证明内容和证明目的，在该案中与第三人的主张完全一致，相关判决、裁定正是依据第三人证明作出。如果第三人认为生效的判决、裁定侵犯其合法权利，应当按照民事诉讼法的规定提起撤销之诉，而不是起诉本案。 本院经审查认为，原某振华公司提交的证据一、二来源于无棣县人民法院（2018）鲁1623民初2148号卷宗,证据二系承办法官对王有益所作询问笔录，该证据与证据一相互印证，对于证据一、二的真实性、合法性、关联性予以确认。原某提交的证据四，伟峰公司并无异议，本院对其真实性予以采信。原某提交的证据五系政府对涉案土地的批文，证据六系生效裁判文书确认的事实、证据七来源于政府网站，证据九来源于法院卷宗材料,对上述证据的真实性、合法性，本院予以采信。对于该证据与本案的关联性，本院不予采信。 被告张亦国提交的证据除生效裁判文书外，其余来源本院（2017）鲁16民初86号、（2018）鲁16民初66号案件、滨城区法院执行案件、无棣县人民法院（2018)鲁1623民初2148号案件卷宗，对上述证据的真实性、合法性、关联性本院均予以确认。被告举文公司提交的证据均来源于政府部门，对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。第三人伟峰公司提交的证据二、三均来源于本院（2017）鲁16民初86号卷宗，系第三人在该案中提交的证据。对该证据的真实性、合法性、关联性，本院予以确认。 原某证据三和第三人证据一中收款收据和转账凭证相互印证，张亦国在（2017）鲁16民初86号案件审理期间亦认可向振华公司借款500万元，由振华公司向伟峰公司直接付款用于代偿伟峰公司银行贷款，故对于证据一和原某证据三的真实性予以部分确认，但是对于证明目的不予采信。证据三的《资产转让协议书》中载明的协议签订时间为2016年9月20日，协议约定的内容却载明“本协议签订前，张亦国、王立增已经于2016年9月23日代伟峰公司将拖欠银行的1900万元贷款本息一次性结清”，协议文本的形成时间早于协议内容的履行时间有违逻辑规则，此外该协议书亦无张亦国签字，故对于该协议书的真实性，本院不予采信。 根据本院采信的上述证据及各方当事的陈述，本院查明如下事实： 伟峰公司以其投资开发的无棣县海丰·慧景园项目的国有建设用地使用权抵押银行所借贷款（本金1900万元）还款期限即将届满，伟峰公司急于偿还贷款欲转让该项目。2016年9月23日，张亦国向伟峰公司转账1500万;慧景园项目的工程承包人振华公司向伟峰公司转款500万元。 2016年9月30日，伟峰公司与张亦国签订《资产转让协议书》，协议约定：张亦国3800万元受让伟峰公司名下证号为棣国用（2010）第10269号国有土地使用权（面积为8517平方米）、棣国用（2011）第1××2号国有土地使用权（面积为33201平方米）证项下的土地使用权一宗、土地上现有经合法规划建设的慧景园项目、两栋合法建设的建筑物（其中一栋当前已经地上3层主体框架封顶，另外一栋当前已经主体框架封顶）。伟峰公司之前将国有土地使用权证项下的国有土地使用权抵押给银行，用于贷款2000万元，现张亦国已代替伟峰公司清偿该笔贷款本息，协议签订后，代偿款项自动转为转让款。截止本协议签订时涉及上述转让的规划项目内未清偿债务，除了经审计后确定的已发生工程款部分由张亦国承担外，其他债务（包含转让标的所涉及项目的建筑工程施工合同、材料供应合同等产生纠纷而发生的违约金、利息等）均由伟峰公司负责清偿，有关本协议签订前伟峰公司未实现的债权由伟峰公司自行对外追偿。本协议签订前，张亦国已经于2016年9月23日代伟峰公司将拖欠银行的1900万元贷款本息一次性结清，抵押的国有土地使用权现已解押，伟峰公司签约后立即将转让资产及权益的土地使用权证书、全部土地出让合同、规划手续、开工手续、施工许可证、工程签证单等有关文书、证照等有关原件交付张亦国。本协议签订后，伟峰公司应当协助张亦国，按照张亦国的要求将转让标的转让给张亦国，具体的转让方式张亦国有权采取如下任何一种：①先根据伟峰公司的《公司章程》和《公司法》、《公司登记办法》等规定将张亦国变更为伟峰公司的法定代表人，之后办理将上述转让标的转让给张亦国指定的自然人或公司，转让完成后，张亦国协助伟峰公司将伟峰公司的法定代表人更换到伟峰公司实际控制人指定的人员名下。②直接将上述转让标的转让到张亦国指定的有关自然人或者公司名下。伟峰公司应当无条件配合张亦国按照张亦国选定的方式办理上述资产及权益的转让手续。伟峰公司应当协助张亦国对上述已经建设的未完工工程进行工程决算，以明确工程款（含机械费用、材料款及人工费等），张亦国配合伟峰公司确定其他债务的数额。工程造价审计完成5-10个工作日内，张亦国向伟峰公司支付1000万元；项目见收益后20个工作日内，由张亦国一次性支付伟峰公司剩余800万元。 2016年10月13日，伟峰公司法定代表人变更为张亦国，后伟峰公司出资设立了举文公司，张亦国担任法定代表人。2016年11月7日，涉案两宗土地的国有建设用地使用权证登记至举文公司名下，共计面积41718平方米。2017年1月22日，伟峰公司法定代表人由张亦国变更为吴学峰。 2016年9月26日，伟峰公司向振华公司交付棣国用（2010）第10269号、棣国用（2011）第1××2号国有土地使用证及；2016年10月19日交付选址意见书、规划许可证、无棣住建局批复、无棣发改局核准意见等文件21份。2016年11月26日，伟峰公司向举文公司交付与本案抵款相关票据43张。 张亦国2016年10月14日至2017年2月28日支付伟峰公司转让项目款508.8万元。举文公司通过法院执行实际清偿伟峰公司债务2017351.5元，被查封211.5万元。 2017年3月18日、2017年4月20日、2017年4月23日，张亦国和王立增通过王有益彼此发送三份内容不一的《合作开发协议书》 2017年4月20日王立增发送《合作开发协议书》载明：“甲方:房地产开发有限公司。法定代表人：张亦国，总经理。乙方：建筑工程有限公司。法定代表人：王立增、总经理。……就共同开发合作无棣慧景园项目的事宜，达成以下合作开发协议：一、项目土地：1：无棣慧景园项目土地亩（详见土地证或附件），双方同意将土地登记在甲方名下进行开发。双方对于土地权利的取得投入了相同余额的资金，对土地权利享有同等份额。2：双方对土地权利享有的份额，不受项目开发过程中双方投资比例大小的影响。二、项目的概况无棣慧景园项目在本协议签订前已完成两栋、共计平方米的住宅楼工程，双方同意将该两栋楼房认定为共同开发的结果。三、合作投资份额及利益、风险的分配1、总投资额该项目初步预算总投资额为万元，如最终实施过程中总投资额增加或减少的，双方均按照约定的投资比例进行追加或退还。2、投资比例及利益、风险分配。双方同意合作开发，各自投资总投资额的百分之五十，同时利益（指扣除全部成本及税费后的净收益）分享及风险负担各按百分之五十分配和承担。目前，甲方已投入开发资金元，乙方已投入元，乙方应当在2017年月日前将差额资金打入本项目专用账户，用于办理开发手续及建设费用。3、投资不足的处理如在合作开发期间，任何一方实际的投资额不足或超过百分之五十，则双方同意按照实际出资份额承担风险和分享收益。4、利益分配的方式双方均同意将合作开发项目内已建成的符合销售条件的房屋（指扣除抵顶给工程队的施工费用、材料费用、机械费用、设备租赁费用等工程实际支出费用对应价值的房屋后）作为双方利益分配方式，届时将按照项目封顶时的市场价值，考虑楼层浮动等因素来确定双方实际分的房屋的总价值。如合作项目的部分房屋已经完成销售，则对应的销售款项在扣除有关税、费后由双方均分。四、合作分工在本协议签订后，双方商定具体分工如下：甲方主要负责开发的一切相关手续、双方各派一名财务人员、出纳或会计，管理开发资金，本项目设立一个专用账户，由双方共管。所有进款、出款全部由此账户收支，提报用款计划，甲乙双方共同核实，签字后由振华公司出纳盖章交予相关人员取款办理相关支出。（相关公司运营每月会签一次）乙方负责开发项目全部的工程施工和材料供应，以及设备租赁等，与各施工队接洽有关施工事宜亦由乙方全权负责，对外与工程施工有关的款项（含工程队的施工费用、材料费用、机械费用、设备租赁费用等工程实际支出款项，以最终造价审计结果为准）的支付，乙方应当全部以房屋抵顶的方式进行，抵顶价值以具体施工的楼座封顶时的市场价格为准，如有下浮应由甲乙双方协商同意后才能确定，甲方可就对外房屋抵顶的手续办理提供必要的协助……。 2017年4月23日，张亦国发送《合作开发协议书》载明：“甲方置业有限公司，乙方建筑工程有限公司：……就共同开发合作无棣慧景园项目的事宜，达成以下合作开发协议：一、项目概况双方合作的无棣慧景园项目，已获得相应的开发手续，该项目占地，亩（四至等详见规划审批等政府批文）。本协议签订前已经完成两栋二、三层部分主体施工，规划建设平方米，以上共计平方米的住宅楼工程。甲方至今已支付该项目国有土地使用权的土地出让金等费用并办至甲方名下，甲方累计投入元，乙方累计投入元，剩余费用由双方按照约定投资比例:继续完成投资。二、合作投资份额及利益、风险的分配1、总投资额该项目初步预算总投资额为万元，如最终实施过程中总投资额增加或减少的，双方均按照约定的投资比例进行追加或退还。2、投资比例及利益、风险分配双方同意进行合作开发，各自投资实际总投资额为动工前购买项目及办理土地、税费及办理开工手续等与项目有关的支出（该投资额不包括建筑费用的支出）的百分之五十。同时利益（指扣除全部成本及税费后的净收益）分享及风险负担双方各按百分之五十分配和承担。鉴于，甲方现已投入资金元，乙方投入先期资金元，故乙方应在2017年月日前将元投资款全部划转至双方共同开立的共管账户内（开户行：银行账号：），用于办理后续合作开发，同时合作项目的房屋销售所得也全部存入该共管账户。3、投资不足的处理在合作开发期间，如在约定的时间内，任何一方的实际投资额不到位或不足，违约方放弃50%利益分配约定，按出资额分配利润，但承担50%的风险。若得到对方谅解，可按照最终实际出资份额承担风险和分享收益。4、利益分配方式双方均同意，将合作开发项目内已建成的符合销售条件的房屋（指扣除抵扣给工程施工队的施工费用、材料费用、机械费用、设备租赁费用等工程实际支出费用对应价值的房屋后）作为双方利益分配方式，届时将按照项目封顶时的市场价值，考虑楼层浮动等综合因素来确定双方实际分得房屋的总价值。如合作项目的部分房屋已完成销售，则对应的销售款项在扣除有关税费后由双方均分。三、合作分工在本协议签订后，双方商定具体分工如下：由甲方主导整个合作项目的开发，具体进度双方协商确定。动工后期办理土地、税费及办理开工手续等与项目有关的支出由甲方负责，若公管账户资金不足，不足部分由甲方作为投资补齐，以房抵顶此款。2、乙方承诺所有工程款由其负责拨付，以房屋抵顶方式安排施工单位，中间不存在甲方承担拨付工程款义务。杜绝出现建筑工人因欠薪而上访的事件，保证合作项目顺利进行。若出现工程队停工、上访等问题，由乙方负全责并承担由此造成的损失。3、办理土地开发手续、税务问题和开发的日常事务管理，以及财务会计和商品房的销售、收款等事宜由甲方全权负责，共管账户的款项支出仅限用于动工前期购买项目及办理土地、税费及办理开工手续等和项目有关的支出与日常办公费用，由甲乙双方的法定代表人共同签字后，方可对外付款，甲方双方均有权不定期了解共管账户内财务支出情况及房屋销售业绩的状况。4、从年月日到年月日止，乙方负责保质保量的完成施工任务，达到交房标准。期间乙方负责开发项目全部工程施工核材料供应，以及设备租赁等，与各施工队接洽有关施工事宜由乙方全权负责，对外与工程施工有关的款项（含工程队的施工费用、材料费用、机械费用、设备租赁费用等工程实际支出款项，以最终造价审计的结果为准）的支付方式，乙方保证全部以房屋抵顶的手续办理提供必要的协助。5、对于工程所用材料价格、工程量及变更签证等须经甲乙双方的代表签字认可。由双方共同认可，指定审计公司进行项目审计……”。 2017年6月3日、6月6日、6月7日，张亦国、王立增通过王有益进行数次手机短信沟通。王立增称“拖到现在也没和我签协议，也没开工的意思……如果这个官司赢了还好说、要是输了你说我冤不冤、我的钱吴总不会少了我的、可是我的损失怎么办、到现在我也不是埋怨你、一些事实摆在这里，希望这个官司能打赢，我们都不要有什么损失”。王亦国称“我自己应诉，第一次付款壹仟伍佰万元、你付款伍佰万元不包括、这样对应诉非常不公平，希望你今天能把伍佰万元收据给我，我给你出伍佰万元的证明手续，咱共同应诉、明确第一次付款贰仟万元。如果你不提供、那你这伍佰万就不是本次项目转让款，和本项目毫无关系，希望今天能提供收据。”王立增称“第一，当时协议是你和吴总签的，你没让我签字，第二，我们说好了签个内部合作协议，你是一再二再三的拖到现在也没签，第三，现在是你和吴总算账算的把他算恼了，所以才起诉你，也就是说走到现在这个地步都是你造成的，和我没有关系，所以他没有起诉我，他也没有理由起诉我、第四，你俩不管谁赢都不能损害我的利益，你赢了最好，也是我希望的，那样我们继续合作下去，如果吴总赢了我要和他说道说道，现在的项目是我公司承建的，是正式招过标的，他要给我个满意的说法，要不然我这关他过不去。”张亦国称“以你伍佰万作出定义，是本项目投资，你提供收据，咱当然合作，如果这伍佰万不是本项目投资，是其他款，本项目没有你的投资，没有理由合作，和你没关系，官司输赢后一切重新开始。” 2017年5月12日，伟峰公司以张亦国、举文公司为被告向本院提起民事诉讼，请求依法解除双方之间的《资产转让协议》，张亦国立即返还转让财产及相关文书、证照，将相关证照变更回自己名下并支付违约金3720000元。该案庭前证据交换程序中，对振华公司转款的500万元的性质，张亦国解释为振华公司参与涉案工程的建设，代张亦国想向伟峰公司支付500万元是想继续参与涉案工程的施工；伟峰公司提交书面情况说明称其向振华公司借款500万元。对于振华公司持有慧景园项目资料的原因，振华公司出具证明称“伟峰公司有关慧景园项目的资料，张亦国和举文公司可以随时从我公司取走” 2017年11月17日,本院作出(2017)鲁16民初86号民事判决,举文公司、张亦国不服提起上诉，山东省高级人民法院于2018年11月23日作出（2018）鲁民终289号民事判决，认定：2016年9月30日前，张亦国已代伟峰公司偿还银行贷款本息2000万元；张亦国已支付伟峰公司转让款3500余万元，判决驳回伟峰公司诉讼请求。 伟峰公司不服该判决，以无棣县人民法院受理王立增与张亦国合伙投资本案项目纠纷，现有书证和证人证言可以证实双方合伙为由向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2019年3月29日作出（2018）最高法民申5193号民事裁定书，认为伟峰公司提交的另案起诉状及《证明》并不足以证明振华公司与张亦国、举文公司之间的合伙关系，裁定驳回伟峰公司申请。 2018年4月11日，张亦国向本院起诉伟峰公司、振华公司，请求判令伟峰公司交付涉案项目规划许可证等文书、证照原件；交付造价约410万元在建工程施工和结算资料，并委托司法鉴定确定该资产价值；赔偿损失3100万元，并承担本案所有诉讼费用。2018年8月6日，张亦国申请撤回对第三人振华公司的起诉。2019年4月11日，本院作出（2018）鲁16民初66号民事判决。张亦国不服提起上诉，提交无棣县人民法院传票、民事起诉状2份，用以证实王立增以就其与张亦国合伙纠纷提起诉讼。山东省高级人民法院于2019年10月31日作出（2019）鲁民终2052号民事判决，认为“伟峰公司主张张亦国与王立增系合伙关系共同接受涉案项目，仅提交了500万元的收款收据予以证明，该证据不足以证明张亦国与王立增之间存在合伙关系”，判决伟峰公司向张亦国交付慧景园规划许可证等材料原件、慧景园造价约410万元在建工程施工和结算资料、慧景园项目已建工程。 2018年2月2日，举文公司向无棣县人民法院起诉振华公司，请求判令振华公司立即停止涉案土地进行整平、除草的侵权行为，恢复涉案土地原状，并赔偿其侵权行为所造成的损失。振华公司于2018年3月23日、7月12日答辩称不知道土地位置，不知道土地现状，只是基于施工单位身份进入现场。2018年7月17日，无棣县人民法院作出（2018）鲁1623民初608号民事判决，判决振华公司停止侵权。振华公司提起上诉，2019年1月31日本院作出（2018）鲁16民终2521号民事判决予以维持。 2018年8月22日，王有益接受询问时陈述“由伟峰置业法人吴学峰与张亦国、王立增分别做了交流，由张亦国和王立增合伙接受伟峰公司慧景园项目，转让总价款3800万元。由张亦国和王立增协商，由张亦国支付1500万元，王立增付500万元，还清伟峰公司银行贷款2000万元。当时约定合伙协议以后再签。2016年底，王立增拿出钱来发放工资及材料款平息上访。2017年春天，我组织张亦国和王立增签署慧景园合作协议，组织了两三次，因双方对合作事项未达成共识，未签订合作协议。” 涉案土地上已由振华公司施工建设了两栋楼，其中一栋楼施工到三层，另外一栋楼施工至四层。2016年11月14日，滨州正德阳光项目管理有限公司就慧景园项目在建工程造价作出工程计算咨询报告，审定工程造价4100000元。伟峰公司、振华公司在工程造价咨询核定表签字盖章确认。 自2016年11月30日至2018年5月15日，振华公司共计支付慧景园工程款、人工工资、员工工资、平整场地机械费、电费1561477.40元；2017年1月16日，2017年4月23日，振华公司共计为伟峰公司偿还（2016）鲁1623号民初2463号案件执行款855000元；2017年5月24日，振华公司、伟峰置业公司、李宗新签订协议，约定伟峰公司所欠李宗新工程款110万元由振华公司以慧景园房子1套或两套抵顶；2017年1月26日振华公司向程某转款5万元；2016年12月30日至2018年5月15日，振华公司向段春花支付房租16500元。 2018年6月26日，慧景园项目剩余土地的国用建设用地使用权挂牌出让价格为4291万元，举文公司以该拍卖价格竞拍取得慧景园项目剩余土地的国用建设用地使用权,土地面积为26476平方米。 2020年4月26日，振华公司申请就对涉案土地当前出让价格以及按照现在基准日对地上附着物的工程造价评估鉴定，进而明确案涉土地和地上附着物的溢价金额。法院委托鉴定机构进行鉴定，振华公司向鉴定机构缴纳鉴定费75000元。现鉴定程序已经中止。 诉讼中，经法院释明，振华公司对于合作不成立的损失的范围界定为：出资500万元、垫付费用400余万元以可信赖利益。 本院认为，振华公司最终变更诉讼请求为确认双方存在合作开发无棣海丰慧景园项目的关系，其所述合作关系的主要内容为原被告各按50%出资、收益及承担风险，根据《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，合作开发房地产合同为当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议，因此原某的诉求的仍是确认双方形成合作开发房地产合同关系。 据此，本院确定本案的争议焦点有二：一是振华公司与张亦国之间是否成立合作开发房地产合同关系？二是如果双方合作合同不成立，双方应承担的法律后果如何确定？ 一是关于合作开发房地产合同关系是否成立问题。 首先，与伟峰公司签订慧景园项目资产转让协议的相对人为张亦国，张亦国和振华公司之间亦未形成书面的合作开发协议。张亦国和振华公司法定代表人王立增向对方发送《合作开发协议》的主要条款存在根本分歧：振华公司认为举文公司和振华公司对涉案土地使用权均已出资,对国有建设用地土地用使用权享有同等份额，双方出资比例不影响对土地权利享有的份额；张亦国认为已由其支付国有建设用地土地使用权转让金等费用,双方如合作开发，各自的投资额为动工前购买项目及办理土地、税费及办理开工手续等与项目有关的支出的50%，对于未出资份额应予补齐。且两份协议对于双方已投资份额，总投资份额、合同签订主体等内容并未明确。要约应包含足以使合同成立的完整充分的交易条件，承诺则不得对要约内容作实质性变更。故双方发送上述协议系就涉案项目进行合作意向磋商的行为，系双方分别发出的要约邀请，不属于双方作出的要约和承诺,合作开发房地合同不成成立。 其次，振华公司主张与张亦国存在合作关系，但是其明知伟峰公司起诉张亦国、举文公司请求解除涉案资产转让项目转让合同，其不仅未以与张亦国存在合作关系为由，申请作为第三人参加诉讼，而且为伟峰公司出具了“张亦国可以随时取走施工资料”的证明；在举文公司诉伟峰公司请求继续履行涉案资产转让项目协议的诉讼中，其已作为第三人参加诉讼，但是并未提出自己的诉讼主张；举文公司诉其停止对涉案项目土地侵权的诉讼中，其作为被告仍未就其与张亦国存在合作关系，有权占有涉案项目土地予以抗辩，并提交此时早应形成涉案的500万元项目转让费收据以抗辩对方的主张，反而主张对涉案土地不知情。振华公司在之前诉讼中的诉讼行为与其现在主张存在合作关系的诉求相互矛盾。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条规定，“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，“一方当事人在庭审中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”振华公司在本案诉讼前针对涉案资产转让协议发生的多起民事案件中的诉讼行为有违诚信诉讼的基本原则，应受发生在先的于其不利的诉讼行为的拘束。 最后，王有益在法院调查笔录中陈述内容主要围绕张亦国和振华公司法定代表人王立增分别与伟峰公司的法定代表人吴学峰就合作开发慧景园项目进行磋商，张亦国与王立增多次就合作合同签订进行磋商，结合振华公司转款500万元系直接向伟峰公司转款，而非通过张亦国向伟峰公司转款的情况，该陈述的内容无法证明双方就合作事项的基本内容即双方共同投资、共享利益、共担风险协商一致。张亦国和王立增在(2017)鲁16民初86号案件开庭前的短信交流中，张亦国已因王立增拒绝共同应对该案诉讼而拒绝与振华公司合作。多份生效裁判文书对伟峰公司关于“张亦国与王立增系合伙关系共同接受涉案项目”的主张均未支持，本院（2018）鲁16民终2521号生效民事判决也已判决振华公司停止对涉案项目土地的侵权。综合分析双方提交的证据,张亦国提交的反驳证据的证明力大于振华公司提交的主张合作关系的证据的证明力，振华公司关于其与张亦国之间存在合作开发房地产项目的主张，本院不予支持。 二是关于合作开发房地产项目不成立后的法律后果问题。 根据《全国民商事审判工作会议纪要九》第32条、33条、35条规定，合同不成立时亦应参照《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销时的财产返还责任和损害赔偿责任的规定。合同不成立，当事人所承担的缔约过失责任不应超过合同履行利益，应以信赖利益为限，但是要考虑财产价值增值和贬值的客观情况。 伟峰公司用张亦国和振华公司分别的转款1500万元和500万元偿还2000万元银行贷款后，张亦国和伟峰公司签订《资产转让协议》，举文公司取得涉案项目土地的国用建设用地使用权，后张亦国与振华公司就双方合作事宜进行磋商时，因对合作项目中双方已投资份额和欲投资份额及涉案土地权利是否共享等合作合同主要条款内容存在重大分歧，未能协商一致。2017年5月，伟峰公司提起诉讼，张亦国要求振华公司明确振华公司向伟峰公司支付的500万元的款项性质，交出500万元收款收据，并要求振华公司作为受让方共同参与诉讼，应对伟峰公司的起诉，对于张亦国的该项要求，振华公司以张亦国不与其签订合同，伟峰公司未起诉自己等理由明确拒绝，张亦国亦表示双方无合作关系。纵观张亦国和振华公司就合作开发慧景园项目未能磋商一致的过程，张亦国明知振华公司向峰公司转款的500万元已作为其对伟峰公司的项目转让款，及振华公司具有合作开发慧景园项目的意向，但在慧景园项目土地使用权登记于由其实际控制的举文公司后，未能积极与振华公司协商签订合作合同，实现互利共赢，致使振华公司在伟峰公司提起解除资产转让协议之诉时拒绝与张亦国共同应对诉讼，并由此引发了此后的系列诉讼。张亦国对合同的未成立存在明显过错，具有缔约过失，应就振华公司因合同未成立造成的信赖利益损失承担赔偿责任。 根据张亦国和伟峰公司《资产转让协议》约定，所转让规划项目内未清偿债务，经审计已经确定发生的工程款由张亦国承担，所涉项目的建设工程施工合同、材料供应商合同等产生纠纷的违约金、利息等均由伟峰公司负责清偿。经伟峰公司和振华公司审计确定的已建工程的工程款应由张亦国负责结算，张亦国主张对于2016年11月14日的工程结算报告不知情，但是（2019）鲁民终2052号民事判决已经判令由伟峰公司向张亦国交付造价约410万元慧景园在建工程及在建工程的施工资料，张亦国至今仍未向振华公司支付慧景园项目工程款。振华公司基于对双方存在合作关系的信赖，直至本案诉讼亦未向张亦国主张涉案工程款的支付。振华公司支付工人工资等款项1561477.40元属于施工方应支付款项，该部分款项属于计入总工程造价部分，对该笔款项不应重复计算。对于执行款项885000元系振华公司代伟峰公司支付，该笔款项不属于振华公司为履行与张亦国合作关系而支出的费用，剩余110万元款项尚未实际履行，且该款项亦属于振华公司代伟峰公司支付款项，不属于振华公司为履行与张亦国合作关系而支出的费用，房租和程某转款本身亦无法反映该款项与缔约过程中支付费用的关联性。上述费用，本院审查认为不属于信赖利益损失。振华公司作为施工方应取得的工程价款及振华公司向伟峰公司转账的500万均应属于信赖利益的赔偿范围。 对于振华公司向伟峰公司转款500万元所对应的土地溢价增值部分，应考虑土地增值的客观事实，结合张亦国对于合同未成立的过错程度，酌情支持振华公司的部分损失。慧景园剩余项目的土地在2018年6月26日的竞拍价格为4291万元。2018年7月12日，振华公司针对举文公司起诉其涉案项目侵权纠纷一案，未作出双方存在合作合同关系的答辩意见，系对双方合作关系的否认。对于振华公司答辩后，土地增值部分因其对合作合同关系的否认而不予保护。涉案受让项目的转让地价约为910元/平方米（3800万元÷41718平方米），竞拍地价约为1620元/平方米（4291万÷26476平方米），增值价值约为3897339元【（710元/平方米×41718平方米）×（500万元÷3800万元）】。 综上，对于振华公司主张双方存在合作合同的诉求，本院不予支持。合作合同不成立，双方所负的返还责任及损害赔偿责任，本院根据原某陈述的损失范围，对其中信赖利益部分予以支持。举文公司与振华公司的涉案主张无直接关系，振华公司对举文公司的诉求，本院不予支持。本案在审理过程中，原某振华公司申请鉴定，本院启动鉴定程序，振华公司预缴鉴定费75000元，对于该笔鉴定费因本案不需要启动鉴定程序，本院予以退还。综上，根据《中华人民共和国合同法》第十三条、第四十二条，《最高院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民和国民事诉讼法》第十三条规定，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条，判决如下： 一、被告张亦国于本判决生效之日起十五日向原某滨州振华建筑有限公司支付款项910万元，以410万元为基数按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算自2016年11月14日至2019年8月19日的利息，以410万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至本判决确定的付款之日的利息。 二、被告张亦国于本判决生效之日起十五日向原某滨州振华建筑有限公司赔偿损失3897339元。 三、驳回原某滨州振华建筑有限公司对被告无棣举文置业有限公司的诉讼请求。 四、驳回原某滨州振华建筑有限公司对被告张亦国的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费231800元，由原某滨州振华公司负担162260元，由被告张亦国负担69540元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长  张秀峰 审判员  李添珍 审判员  王 琳 二〇二〇年九月十一日 书记员  韩 静