河南省许昌市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫10刑终256号原公诉机关许昌市魏都区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘春，男，1969年3月11日出生，汉族，大学毕业，原许昌广莅公路工程建设有限公司副董事长、副总经理，户籍所在地天津市南开区，捕前住河南省郑州市户。因涉嫌违纪违法于2018年6月8日被许昌市魏都区监察委员会决定留置，同年10月12日被解除留置。因涉嫌犯贪污罪、行贿罪于2018年10月12日经许昌市魏都区人民检察院决定，同日被许昌市公安局魏都分局逮捕。辩护人艾高永，河南度邦律师事务所律师。许昌市魏都区人民法院审理魏都区人民检察院指控原审被告人刘春犯贪污罪、行贿罪一案，于二〇一九年六月十四日作出（2018）豫1002刑初777号刑事判决。宣判后，原审被告人刘春不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。许昌市人民检察院指派检察官王某4、检察官助理赵瑞、书记员张禄华出庭履行职务，上诉人刘春及其辩护人艾高永等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定：一、行贿事实2008年7月，被告人刘春为达到不让时任许昌广莅公路工程建设有限公司总经理王某1插手该公司经营部经营事务，从而隐瞒经营部真实收入达到非法占有的目的，通过银行卡存、转账方式分三笔共向王某1行贿人民币99.9835万元，之后王某1对刘春收取资质使用费的行为不闻不问，公司也未对刘春围标、陪标费收取情况进行监管。2011年1月，刘春为继续谋取上述不正当利益，通过银行转账方式再次向王某1行贿人民币60万元。共计行贿人民币159.9835万元。上述事实，有以下证据证实：1、被告人刘春供述，其为达到不让王某1插手广莅公司经营部经营事务，从而隐瞒经营部真实收入达到非法占有的目的，通过银行卡存、转账方式向王某1行贿。2、证人证言王某1证言，证明被告人刘春向其行贿的目的、过程及金额，与刘春供述相互印证。王晓红证言，证明户名为其本人、尾号为68314的许昌农村信用社银行卡，其本人没有使用过。张民香证言，证明张民香不知道刘春向其中国银行95×××15账户转账60万元的事实。3、书证王某1的中国工商银行95×××12明细显示：2008-7-17，卡存15万元；2008-7-28，卡存149835元，对方账户62×××29（系刘春账户）；2008-7-28，跨行70万元（系王晓红账户）。刘春的中国工商银行62×××29明细显示：2008-7-28，卡取149835元，转入95×××12账户（系王某1账户）。中国人民银行支付系统专用凭证、河南省农村信用社省辖电子汇兑委托书、河南省农村信用社开户资料信息及交易明细，汇款人王晓红，账号62×××14，收款人王某1，账号95×××12，金额70万元，2008.7.28。二、贪污事实2008年5月份以来，被告人刘春担任许昌广莅公路工程建设有限公司副总经理，主管经营部，在使用许昌广莅公路工程建设有限公司公路工程施工承包资质开展投标活动过程中，违规向其他公司出借资质并收取资质使用费，并对许昌广莅公路工程建设有限公司隐瞒收取的资质使用费的真实收入情况。2009年4月，刘春与时任经营部部长闫某、副部长龚某2、李某1商议4人私分许昌广莅公司资质使用费，并约定分配的比例，分别为刘春占50%、闫某占18%、龚某2和李某1各占16%，收取资质使用费转入刘春本人、王晓东（刘春妻弟）、闫某、龚某1（闫某之妻）、蒋某（龚某2妻姑）、李某4（李某1之妹）及胡某（李某1表妹）等个人银行账户，四人未向许昌广莅公路工程建设有限公司如实汇报资质使用费实际收入数额，许昌广莅公司也未派财务人员进行监管。2009年5月至2009年12月，经营部向许昌广莅公路工程建设有限公司支付管理费150万元、经营部日常支出等费用后，刘春等四人将剩余资质使用费收入按事先商定的比例进行私分，其中，刘春分得297.3001万元；闫某分得102.144万元；龚某2分得91.117万元；李某1分得91.0306万元。综上，2009年，刘春伙同闫某、龚某2、李某1共同贪污资质使用费581.5917万元。案发后，被告人刘春家属代为退缴赃款101.73万元。上述事实，有以下证据证实：1、被告人刘春供述，证实了其身为国有公司工作人员，利用职务上的便利，贪污公司财物的事实。2、证某、闫某、李某1、王某1、张某、丁某、陈某1、师某、陈某2、刘某1、孙某、李某2、王某2、李某3、龚某1、蒋某、王某3、李某4、胡某、王某4、刘某2、赵某、李某5、潘某、黄某1、黄某2、杨某、程某、代某、宋某、黄某3、黄某4、郭应帅、王某5、邱某、李某6等人的证言，从不同侧面证实了案件事实。3、书证2008年、2009年目标责任书。2008年5月28日会议记录，任命广莅公司董事长张某、总经理王某1、副总经理刘春等。2009年2月11日会议记录，经营部实行总承包，自行发工资，每年向公司交年费。龚某2建行账户7972明细，经龚某2核对26笔计60.257万元；蒋某账户0965明细，经龚某2核对15笔计30.86万元，是分给他的资质使用费。王晓东建行账户9388明细，经刘春核对9笔计55.8001万元；刘春账户1748明细，经刘春核对6笔计33.3万元；刘春账户8123明细，经刘春核对8笔计113.5万元，对方户名龚某2、龚某1；刘春账户8123明细，经刘春核对8笔计40.5万元，对方账户杨仁国、刘某2、王某5、赵某、关宇、何志胜、张孝鹏；王晓东账户6840明细，经刘春核对5笔计54.2万元，对方户名龚某1、龚某2，均是其分得的资质使用费。闫某账户5264明细，经闫某核对11笔计102.1440万元，是其分得的资质使用费。李某4账户5415明细，经李某1核对5笔计63万元；胡某账户0611明细，经李某1核对16笔计28.0306万元，均系刘春分给她的资质使用费。中原银行转账凭证，证实被告人刘春的家属代为退缴赃款1017300元。全案综合证据：1、指定管辖通知书，立案调查决定书，留置决定书、解除留置决定书。2、许昌市公路局证明：刘春系国有公司工作人员，中共党员，1999年8月至2004年12月任许昌市公路管理总段工程一处技术员，2005年1月至2009年1月任许昌公路工程建设总公司副总经理，2010年2月至2013年2月任许昌广莅公路工程建设有限责任公司副董事长、总经理，2013年3月后任许昌广莅公路工程建设有限责任公司总经理。2017年3月31日刘春与广莅公司解除劳动合同关系。2018年10月12日，经中共许昌市公路管理局委员会决定，给予刘春开除党籍处分。3、2018年8月3日许昌市魏都区监察委员会扣押被告人刘春伪造并持有的许昌广莅公路工程建设有限责任公司公章一枚。根据上述事实和证据，魏都区人民法院认为，被告人刘春为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，情节严重；刘春身为国有公司中从事公务的人员，利用其职务便利，伙同他人将本单位财物581.5917万元非法占为己有，数额特别巨大，其行为分别构成行贿罪、贪污罪。鉴于刘春系初犯，案发后已主动上缴部分贪污赃款，可酌情对其从轻处罚。关于刘春及其辩护人所提刘春不构成行贿罪的辩解与辩护意见，经查，刘春的供述、王某1的证言、转账凭证等证据足以证实，刘春为达到不让王某1插手广莅公司经营部经营事务，从而隐瞒经营部真实收入达到非法占有的目的，向王某1行贿的事实；王某1向刘春出具的借条，其目的是为了掩盖行贿、受贿的犯罪事实，故该辩解及辩护意见不予采纳。关于刘春的辩护人提出刘春系自首的辩护意见，经查，刘春虽主动供述了侦查机关尚未掌握的贪污罪的犯罪事实，但其当庭拒不认罪，故其行为不构成自首，该辩护意见不予采纳。故判决如下：一、被告人刘春犯行贿罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金人民币10万元；犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币150万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币160万元；二、继续追缴被告人刘春贪污所得赃款。上诉人刘春及辩护人的上诉理由及辩护意见：1、刘春并非是国有企业中从事公务的人员，不是贪污罪的犯罪主体。判决书认定其自2008年5月份以来，担任许昌市广莅公路工程建设有限责任公司副总经理、副董事长，无确实、充分的证据证明，系事实认定错误。刘春于2010年1月26日，被广莅公司任命为副董事长，2013年1月23日，被任命为副总经理。该案指控的犯罪发生在2009年5月1日至12月31日，刘春不具有贪污罪的主体资格。2、资质使用费不属于公共财物的范畴。一审判决将刘春取得的承包费定义为资质使用费。资质使用费不是合法经营活动取得的收入，《招标投标法》禁止企业通过出借资质收取资质使用费，资质使用费不是公共财物，不能成为贪污罪的客体。3、刘春无占有资质使用费的主观故意。刘春承包广莅公司经营部后，公司向经营部派驻并任命了经营部部长闫某、副部长李某1等人，部长、副部长负责经营部的日常管理，并直接对总经理王某1报告工作，刘春无指使他人向广莅公司隐瞒经营部的经营情况。4、刘春同广莅公司签订的目标责任书，合法有效，刘春没有实施利用职务便利，非法占有资质使用费的行为。资质使用费是刘春在经营过程中，向其他单位或个人收取的费用，是合同履行过程中的其它收入。目标责任书已经广莅公司集体研究决定，并有会议纪要佐证，刘春依据目标责任书在交纳承包费后，可自由支配其余收益。5、一审判决认定刘春贪污581.5917万元，事实不清，证据不足。一审判决仅凭刘春的供述及涉案人员闫某、龚某2、李某1的陈述认定贪污数额，不符合证据的法定形式。证人刘某2等16人证实向刘春指定银行汇款的证言，时间跨度从2008年8月到2013年1月，大部分与本案指控犯罪无关，不能作为本案定罪依据。应通过司法鉴定，区分属于广莅公司资质使用费所占的比例。6、经营部的运营费用，广莅公司应当承担，并从犯罪数额中扣除。7、159.9835万元是刘春借给王某1的借款，不是行贿款。8、刘春已构成自首，不能因其对行为性质的辩解就不认定自首。出庭检察员的出庭意见：原判认定刘春犯贪污罪、行贿罪的事实清楚，证据确实充分，应驳回上诉，维持原判。经本院开庭审理，查明的事实和证据与一审相同，且经一、二审庭审举证、质证，查证属实，本院予以确认。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。针对上诉人及辩护人所提出的上诉、辩护意见，结合二审查明事实和相关法律规定，本院综合评判如下：1、刘春被广莅公司任命为副总经理、副董事长的发文时间确实晚于涉案时间段，但是根据被告人刘春的供述、证人王某1、龚某2等多名证人的证言、广莅公司的会议记录，均证实自2008年5月28日起，刘春已被任命为副总经理，主管经营部全面工作，刘春系在国有广莅公司中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，具体的任命程序、时间不影响对其国家工作人员身份的认定。2、刘春以经营部的名义，利用广莅公司的资质参与投标活动，所取得的利益当然是公共财产，在投标活动中的违规行为，应由行业主管部门予以罚款、吊销资质证书等行政处罚，但不能据此否认资质使用费公共财物的性质。3、广莅公司虽然向经营部委派了部长、副部长，但均需在刘春的领导下开展工作，刘春向总经理王某1报告工作时，故意隐瞒经营部的真实收入，伙同他人共同贪污公款581.5917万元，其行为已符合贪污罪的构成要件。4、目标责任书系在总经理王某1被刘春蒙蔽的情况下所签，且责任书中并未就交纳承包金后的余款处理作出约定，相反责任书已实际成为刘春犯罪的工具。5、一审判决根据刘春的供述，证人闫某、龚某2、李某1的证言，多人的银行账户明细，得出的贪污数额并无不当。6、经营部的运营费用由谁承担，与贪污数额无关。7、关于159.9835万元系行贿款、刘春不构成自首的理由，原判已作了阐述，且并无不当。故上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见均不能成立。本院认为，上诉人刘春身为国有公司中从事公务的人员，利用职务便利，伙同他人将本单位财物581.5917万元非法占为已有，数额特别巨大，其行为已构成贪污罪。刘春为谋取不正当利益，给国家工作人员贿赂人民币159.9835万元，情节严重，其行为又构成行贿罪。刘春在案发后，主动上缴部分贪污赃款，可酌情从轻处罚。关于行贿罪的附加刑，《中华人民共和国刑法修正案（九）》施行于2015年11月1日，对刑法第三百九十条作了修改，增添了并处罚金的规定，2016年4月18日，“两高”又对该条款中的犯罪情节作了司法解释，该案的行贿行为发生在2008年至2011年，根据从旧兼从轻的原则及上述法律规定，应按照“旧法新解释”的原则处理，故不应对其判处罚金。关于贪污罪的附加刑，并处罚金150万元过高，为与已生效的同类案件平衡，并综合考虑该案的犯罪事实、性质、情节，以并处罚金70万元为宜。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳，许昌市人民检察院检察员的出庭意见部分支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持魏都区人民法院（2018）豫1002刑初777号刑事判决第二项、第一项中的定罪及主刑部分；二、撤销魏都区人民法院（2018）豫1002刑初777号刑事判决第一项中的附加刑部分；三、上诉人刘春犯行贿罪，判处有期徒刑五年零六个月；犯贪污罪，判处有期徒刑十年零六个月，并处罚金人民币70万元，决定执行有期徒刑十四年，并处罚金人民币70万元。（罚金于判决生效后十日内缴纳。刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年6月8日起至2032年6月7日止）。本判决为终审判决。审判长 苏 哲审判员 李东彬审判员 张利耸二〇二〇年九月十日书记员 琚 龙邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口