四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川33民终92号上诉人（一审被告）：中国联合网络通信有限公司甘孜州分公司。住所地：四川省甘孜藏族自治州康定市环山南路**。法定代表人：李华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王静超，四川明之鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐瑞宁，四川明之鉴律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:四川隆宏通信工程有限公司。。住所地：四川省达州市通川区朝阳中路（区卫生局家属楼**）法定代表人：符兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：陶毅，四川明炬（达州）律师事务所律师。上诉人中国联合网络通信有限公司甘孜州分公司（以下简称“联通甘孜分公司”）因与被上诉人四川隆宏通信工程有限公司（以下简称“隆宏通信公司”）建设工程施工合同纠纷一案，联通甘孜分公司不服四川省丹巴县人民法院（2020）川3323民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月23日公开开庭进行了审理。上诉人联通甘孜分公司的委托诉讼代理人王静超、被上诉人隆宏通信公司的委托诉讼代理人陶毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。联通甘孜分公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判驳回隆宏公司的诉讼请求；2.一审、二审全部诉讼费用由隆宏通信公司负担。事实和理由：1.宏隆通信公司未按合同约定向上诉人提供与付款金额相符的合法发票，上诉人依据合同约定有权拒绝支付对应进度款，不存在逾期支付情形亦不应承担逾期支付的违约责任；2.一审法院在查明案涉工程已实际完工，符合整体审计结算条件的情况下，且上诉人已举证证明该项目实际工程款远低于合同约定造价且隆宏通信公司存在多领材料需退还材料费的情况下，仍判决上诉人按合同约定项目总价的70%支付隆宏通信公司进度款，将直接导致上诉人超额支付工程款。隆宏通信公司辩称，1.隆宏通信公司在一审时提交了一张2018年1月25日开出的10万元增值税发票，证明隆宏通信公司已经开出了发票，并非没有提供发票，且隆宏通信公司在2018年1月25日开具了5张10万元共计50万元的发票，根据最高人民法院《民事审判指导与参考》总第39集载明“最高人民法院民一庭意见：依据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与开具发票是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者并非合同的主要义务，二者不具有对等关系，一方以另一方未及时开具发票作为拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立。”本案隆宏通信公司主要义务在于完成施工，联通甘孜分公司的主要义务在于支付工程款，施工和支付工程款形成对价义务；2.工程已完工并交付使用，但联通甘孜分公司以种种理由拒不配合在竣工资料上签字盖章，导致至今没有完成结算，责任应由其承担；3.双方对工程已完工并交付使用均无异议，先行判决支付70%工程款具有事实及法律依据。隆宏通信公司向一审法院起诉请求：1.联通甘孜分公司向隆宏通信公司支付宽带接入工程的工程款合计748019.94元（核实后调整为778362.11元，即支付至合同总价款的70%，余30%另行主张）；2.联通甘孜分公司向隆宏通信公司支付逾期付款违约金（从2017年11月15日起以未付款金额778362.11元按月利率2%计算至付清之日止）；3.联通甘孜分公司返还隆宏通信公司保证金20万元；4.诉讼费由联通甘孜分公司承担。一审法院认定事实：2017年2月4日，隆宏通信公司被中国联通四川省分公司确定为2016-2017年度四川联通客户接入工程集中招标项目“11-南充+甘孜2”标段的中标人，按照中标通知书要求，隆宏通信公司与联通甘孜分公司就甘孜州丹巴县14个乡镇宽带接入新建工程分别签订15份《宽带接入新建工程施工合同》，各份施工合同除工程项目名称（工程地点）、合同金额不一致外，合同内容大体一致。合同价款约定有暂定价，又约定最终合同结算金额以甲方或甲方委托的中介机构审定金额为准。合同约定付款方式为：（1）预付款，合同签订后支付合同总价款的10%，金额为暂定价的10%；（2）工程完工80%后经甲方确认支付合同总价款的60%，金额为暂定价的60%；(3)工程施工结算审计及归档完成后10个工作日内，支付至合同审定总价款的90%；（4）在质保期届满后10个工作日，甲方扣除有关违约金、滞纳金或者维修等乙方应支付的费用后一次性无息付清剩余工程质保金。合同约定甲方不按合同规定拨付工程款或未按期组织验收，超过一天则按逾期支付工程款的5‰向乙方交付逾期违约金。双方当事人现对签订的15份《宽带接入新建工程施工合同》的效力、内容及案涉工程已经完工验收均无异议。同时，因保证金20万元系向中国联通四川省分公司缴纳，隆宏通信公司当庭撤回要求联通甘孜分公司返还保证金20万元的诉讼请求。根据15份《宽带接入新建工程施工合同》约定的合同暂定价、10%预付款、60%进度款、开工时间、完工时间、竣工验收等具体情形，联通甘孜分公司应支付隆宏通信公司“预付款10%+进度款60%”合计金额为2705718.97元。根据双方核实财务支付凭证后的统计金额，已支付金额为1927356.86元。因此，未付金额为778362.11元。一审法院归纳争议焦点为：一、案涉工程未进行结算，最终合同结算金额未审定，能否先行判决联通甘孜分公司支付70%工程款的问题；二、联通甘孜分公司应否向隆宏通信公司支付逾期付款违约金。关于能否先行判决的问题。案涉工程已经完工，并经建设单位、监理单位、施工单位确认完成验收，隆宏通信公司完全可以按合同约定对整个工程的欠付款主张权利，但因工程未进行结算，最终合同结算金额未审定，因此，隆宏通信公司只提出要求支付70%进度款的诉求，未对整个工程欠付款主张权利。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”，本案合同约定的付款方式为按进度付款，即（1）预付款，合同签订后支付合同总价款的10%，金额为暂定价的10%；（2）工程完工80%后经甲方确认支付合同总价款的60%，金额为暂定价的60%；(3)工程施工结算审计及归档完成后10个工作日内，支付至合同审定总价款的90%；（4）在质保期届满后10个工作日，甲方扣除有关违约金、滞纳金或者维修等乙方应支付的费用后一次性无息付清剩余工程质保金。现在应支付工程预付款10%、完工80%后经甲方确认支付合同总价款60%的事实已经清楚，支付金额合同已经明确约定，可以先行判决。至于剩余未付工程款，可待双方完成最终结算，审定最终合同结算金额后，另行主张权利。甚者，联通甘孜分公司认为先行支付70%进度款仍可能存在超额支付的情形，亦可待双方完成最终合同金额审定后，另行主张权利予以追索，但不影响法院对已查明的事实先行判决。关于应否支付逾期付款违约金的问题。合同对不按约定拨付工程款应承担违约责任有明确约定，即合同第11条约定：“甲方不按合同规定拨付工程款或未按期组织验收，超过一天则按逾期支付工程款的5‰向乙方交付逾期违约金”，联通甘孜分公司现未按合同约定时间和进度拨付工程款，已违反合同约定，应按约向隆宏通信公司承担逾期付款的违约责任。因“逾期一天按未付工程款5‰支付违约金”的约定过高，隆宏通信公司主动调整为以未付金额按月利率2%计算违约金，不违反合同约定和法律规定，相对于“逾期一天按未付工程款5‰支付违约金”的约定，亦属对联通甘孜分公司有利，本院予以支持。联通甘孜分公司答辩称其行为不构成违约，与审理查明的未按约支付工程进度款的事实不符，依法不予支持。关于违约金支付起止时间，隆宏通信公司主张从2017年11月15日起至付清之日止，案涉工程完工80%的时间无法确定，工程全部完工时间有完工报告予以确定，其中部分完工时间为2017年10月30日，部分完工时间为2017年11月20日，综合全案，违约金支付起止时间本院统一确定为自2017年11月20日起至付清之日止。一审法院认为，依法订立的合同，对当事人具有法律效力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。双方当事人在平等协商基础上签订《宽带接入新建工程施工合同》，隆宏通信公司具有通信工程施工承包资质，案涉工程依法经过招投标程序，合同内容系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。隆宏通信公司按约完成施工内容，联通甘孜分公司应按约履行支付工程款义务。合同对支付工程进度款的支付条件、支付时间、支付金额有明确约定，现工程已实际完工，完成竣工验收，支付条件和支付时间已经达到，支付金额也能确定，因此，一审法院对隆宏通信公司提出要求支付进度款70%的诉讼请求依法予以支持。当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应向守约方承担违约责任，联通甘孜分公司未按合同约定支付工程进度款，其行为已构成违约，应按约定向隆宏通信公司承担违约责任。据此，判决：一、联通甘孜分公司于判决生效之日起十日内支付隆宏通信公司合同暂定价70%的工程款778362.11元；二、联通甘孜分公司以未付工程款778362.11元自2017年11月20日起至付清之日按月利率2%向隆宏通信公司承担违约责任。案件受理费6420.5元，由联通甘孜分公司负担。二审中，隆宏通信公司提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：联通甘孜分公司是否应当向隆宏通信公司支付进度款并承担违约责任的问题。关于联通甘孜分公司主张隆宏通信公司未按照合同约定提供发票，支付条件不成就，联通甘孜分公司有权拒绝支付相对应的进度款，也不应承担违约责任的问题。首先，隆宏通信公司针对联通甘孜分公司的该主张，提交了五张增值税发票的记账联，与一审提交的五张发票共同证明其曾向联通甘孜分公司提交了五张开票时间均为2017年10月21日、金额均为10万元和五张开票时间均为2018年1月25日、金额均为10万元的增值税发票，联通甘孜分公司在收到发票后将2018年1月25日的增值税发票用于扣税并支付了相应的款项，并错将2017年10月21日的五张增值税发票的发票联（抵扣联）退还给了隆宏通信公司。结合开具发票的时间先后及联通甘孜分公司确已经支付款项的事实，能够与隆宏通信公司的陈述相互印证，即，付款条件已经成就，联通甘孜分公司应当按照合同约定向隆宏通信公司支付对应的款项。其次，联通甘孜分公司未按合同约定支付工程进度款，其行为已构成违约，应按约定向隆宏通信公司承担违约责任。但隆宏通信公司主张以未付金额为基数按月利率2%计算违约金，该违约金的计算标准已经达到了法定的民间借贷最高利率，而隆宏通信公司因联通甘孜分公司未按期支付进度款所产生的损失主要体现为其为此垫资所产生的资金占用利息，故，按照2%月利率计算损失明显过高，致使本案中的违约金弥补损失的功能弱化，而惩罚违约的色彩浓厚，明显与合同法违约金制度的目的和功能相悖，导致双方权益失衡，有违民法公平原则。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条等规定已经确立违约金制度系以赔偿非违约方的损失为主要功能，而不是旨在严厉惩罚违约方，违约金在我国合同法中主要体现为一种民事责任形式，因此，不能将违约金条款完全留待当事人约定，尤其是对数额过高的条款更是如此。本院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定对违约金计算标准进行调整，调整违约金为按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。再次，隆宏通信公司并未举证证明其提交增值税发票的具体时间，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，一审法院判决认定违约金的起算时间为工程完工时间2017年11月20日不当，本院将违约金的起算时间调整为隆宏通信公司向法院起诉主张权利之日，因其第一次起诉的时间为2019年11月21日，故违约金的支付期限确定为自2019年11月21日起至付清之日止。联通甘孜分公司关于隆宏通信公司在本案只主张70%的工程款违背常理，且若支付70%进度款将直接导致上诉人超额支付工程款的主张。本院认定如下：1.案涉工程未进行整体审计结算，尚未达到支付全部工程款的条件，但工程已经完工，并经建设单位、监理单位、施工单位确认完成验收，达到了支付工程预付款10%和支付总价款60%的进度款的条件。2.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款的规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，隆宏通信公司在本案中只主张70%进度款系其对自己民事权利的选择，不违反法律、行政法规的强制性规定。3.案涉工程目前尚未完成整体审计结算，联通甘孜分公司并未举证证明隆宏通信公司通过主张“进度款”实际拿到了比整体结算后更高的工程款。若双方完成整体审计结算后确有超付情形，联通甘孜分公司可另行主张权利。综上所述，联通甘孜分公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审法院对违约金的计算标准和起算时间认定不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持四川省丹巴县人民法院（2020）川3323民初2号民事判决第一项，即“被告中国联合网络通信有限公司甘孜州分公司于本判决生效之日起十日内支付原告四川隆宏通信工程有限公司合同暂定价70%的工程款778362.11元”；二、变更四川省丹巴县人民法院（2020）川3323民初2号民事判决第二项“被告中国联合网络通信有限公司甘孜州分公司以未付工程款778362.11元自2017年11月20日起至付清之日按月利率2%向原告四川隆宏通信工程有限公司承担违约责任。”为“中国联合网络通信有限公司甘孜州分公司自2019年11月21日起至付清之日止，以未付工程款778362.11元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向四川隆宏通信工程有限公司支付违约金。”二审案件受理费11584元，由中国联合网络通信有限公司甘孜州分公司负担。本判决为终审判决。审判长  李松涛审判员  韩 义审判员  张莲香二〇二〇年九月十五日书记员  刘 莹附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。