新疆维吾尔自治区焉耆回族自治县人民法院民 事 判 决 书（2020）新2826民初783号  原告（反诉被告）：王亚峰，男，1992年5月24日出生，汉族，焉耆县亚峰燃气配件业主，住焉耆回族自治县。委托诉讼代理人：徐国庆，新疆阳光律师事务所律师。被告（反诉原告）：焉耆凌峰物流运输有限公司，住所地新疆巴州焉耆县325省道消防队对面。法定代表人：朱军胜，该公司总经理。委托诉讼代理人：马刚永，新疆天通律师事务所律师。原告王亚峰与被告焉耆凌峰物流运输有限公司（以下简称凌峰物流公司）劳动争议一案，本院于2019年12月22日作出（2019）新2826民初908号民事判决，王亚峰不服该判决向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院提起上诉，经该院审理，于2020年5月6日出具（2020）新28民终312号民事裁定，以一审判决认定事实不清、适用法律错误为由撤销（2019）新2826民初908号民事判决，并发回本院重审。本院于2020年7月7日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王亚峰及其委托诉讼代理人徐国庆、被告凌峰物流公司法定代表人朱军胜及其委托诉讼代理人马刚永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王亚峰向本院提出诉讼请求：1．判令原、被告之间存在事实劳动关系；2．判令被告支付拖欠原告2019年5月的工资6,428.6元及2012年至2019年拖欠的工资27000元；3、判令被告出具解除劳动关系的证明；4、判令被告应支付原告经济补偿金33600元；5、判令被告支付原告加班费80548.2元；6、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2012年5月17日入职被告处工作，被安排从事维修工工作，基本工资1,800元，另有每月计件工资不固定。被告未依法与原告签订书面的劳动合同，2013年5月18日后视同双方已经签订了无固定期限的劳动合同，但被告一直未补签无固定期限的书面劳动合同，也没有为原告办理并缴纳各项社会保险，被告还拖欠原告2019年5月期间工资6,428.6元及自2012年5月17日入职以来应支付的工资27000元和加班费80548.2元。因被告拒不缴纳各项社会保险、无故拖欠工资和克扣加班费，原告于2019年6月被迫离职，被告亦未向原告支付经济补偿金。为维护自身合法权益原告向焉耆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月16日焉耆县劳动人事争议仲裁委员会作出焉劳人仲字（2019）19号仲裁裁决书，原告认为仲裁委认定事实不清，适用法律错误，为此现依法诉至法院，请求支持原告的诉讼请求。被告凌峰物流公司辩称，原被告之间存在劳动关系，但劳动关系是间断不连续性的，原告上班时间为2017年1月至5月（5个月），2018年3月至6月、8月至12月全年上班8个月零11天，2019年3月至5月（3个月），三年累计仅16个月，后原告自动离职主动终止劳动关系。原告工作期间的工资已全部发放完毕，不存在拖欠工资情形；因为双方持续性的劳务关系只有3个月，即2019年3月至2019年5月，现因原告自动离职已终止劳动关系，原告要求支付经济补偿金不符合法律规定；原告未提供其在被告处工作期间存在加班情形的证据，而被告已按照规定支付了相应的费用，不存在拖欠原告加班费情形。综上，原告的主张没有事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。原、被告因劳动人事争议经焉耆县劳动争议仲裁委员会裁决，作出焉劳人仲字（2019）19号仲裁裁决书。由于我公司不存在拖欠王亚峰工资的情形，王亚峰在我公司工作时间存在不稳定性和不持续性，且王亚峰以自动离职的形式主动解除劳动合同，我公司不应向其支付经济补偿金及社会保险金。为此现依法提起反诉，请求：1．判令反诉原告不予支付反诉被告2019年5月的计件工资6,428.6元；2．判令反诉原告不予支付反诉被告解除劳动关系经济补偿金5,400元；3．判令反诉原告不予补缴反诉被告2017年1月至2019年6月期间的社会保险（单位承担部分）；4．由反诉被告承担本案诉讼费用。针对反诉原告的反诉，反诉被告王亚峰辩称，凌峰物流公司认可双方存在合法的劳动关系，却违法不签订劳动合同以及缴纳社会保险，本人为此已经向焉耆县劳动监察大队进行过举报，且本人不是自动离职，凌峰物流公司的反诉请求没有事实和法律依据，请求法院依法查明事实，驳回凌峰物流公司的诉讼请求。本院经审理查明，原告王亚峰于2017年1月起在被告凌峰物流公司从事修理工作，双方未签订书面劳动合同。原告在被告处工作期间，因处理亲属丧事、参加家人婚礼等事由回内地，实际原告在被告处工作时间为2017年1月至5月、2018年3月至5月，7月至12月以及2019年3月至5月。原告在被告处工作期间工资采用基本工资＋提成方式计算，其中2017年1月至5月、2018年3月基本工资为1,400元，2018年4月至12月基本工资为1,500元，2019年3月至5月基本工资为1,800元。庭审中，被告提供了原告2017年度1月至5月、2018年度3月至5月、7月至12月、2019年度3月至5月工作期间工资表，原告对工资表的真实性予以认可。依据该工资表，原告2017年1月至5月工作期间均在上班，期间休息日共42天，法定节假日为新年1天、春节3天、清明节1天、劳动节1天共6天；原告2018年3月至5月、7月至12月工作期间除7月上班23天、8月上班18天、12月上班27天外，其余时间均在上班，期间休息日共75天，法定节假日为清明节1天、劳动节1天、端午节1天、中秋节1天、国庆节3天共7天；原告2019年3月至5月工作期间均在上班，期间休息日共24天，法定节假日为清明节1天、劳动节1天共2天，其中3月、4月因原告全勤被告发给原告奖金分别为200元和300元。而原告2017年1月至5月、2018年3月至12月工作期间工资为56770元，月平均工资为4,055元，其2019年5月30日离职前12个月期间工资共计63998.60元，月平均工资为5,333.22元。庭审中双方对原告在被告处工作期间除2019年5月份只发放基本工资1,800元外，其他基本工资和提成工资均已发放的事实无异议，双方亦认可原告当月工资于次月发放的事实，被告对原告当庭出示的2019年5月提成工资打印件证实原告当月提成工资为6,428.60元且该提成工资至今未发放的事实亦无异议。另查，被告对原告在其单位工作期间的社会保险费均未缴纳。被告出示的2019年5月27日被告方微信昵称“老板娘”与原告聊天记录记载：“王亚峰，我们这边已经不止一遍接到客户投诉你服务态度不好，嘴里不干不净，骂骂咧咧的电话。请注意你的服务态度以及你的言行，再有一次，就按公司制度处理了。”回复内容：我给朱伟说了，月底不干了。微信昵称“老板娘”回复：王亚峰，你在厂待一天，就是焉耆凌峰改装厂的工人，你的言行举止就要遵守公司制度。回复：好吧。至2019年5月30日原告离职，后以被告未给其缴纳社会保险及拖欠其工资为由向焉耆县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认其与被告之间存在事实劳动关系；2、裁决被告支付拖欠的2019年5月的提成工资6,428.60元；3、裁决被告出具解除劳动关系证明；4、裁决被告支付经济补偿金33600元；5、裁决被告缴纳各项社会保险及滞纳金；6、裁决被告支付加班费80548.20元。该仲裁委员会经审理，于2019年9月16日出具焉劳人仲字（2019）19号仲裁裁决书，裁决如下：1、双方劳动关系解除；2、被告支付原告2019年5月的计件工资6,428.60元；3、被告支付原告解除劳动关系经济补偿金5,400元；4、被告缴纳原告2017年1月至2019年6月期间各项社会保险；5、驳回原告的其他请求。该裁决书送达后，原、被告均不服，分别提起诉讼。庭审中，原告自述其于2012年5月即在被告处工作，被告对此不予认可，原告对此未提供确凿证据加以证实。而原告对其主张的加班费的请求未提供被告安排其延长劳动时间加班事实存在的证据，亦未提供证据证明被告掌握加班事实存在的相关证据。本院所确认的上述事实，有庭审中原告陈述、被告答辩，工资表、微信聊天记录、仲裁裁决书，在案佐证。本院认为，原告王亚峰自2017年1月起即在被告凌峰物流公司从事修理工作，双方虽未签订书面劳动合同，但已形成事实劳动合同关系。现原告请求确认原、被告之间自2017年1月至2019年5月期间存在事实劳动关系的诉讼请求符合法律规定，应予支持；而原告认为双方自2012年5月17日起即形成劳动关系的主张因无确凿证据证实，本院不予采纳；虽然原告在工作期间每年均有几个月不在被告处上班，其工作时间具有不连贯性，但被告并未提供在此期间对原告不上班进行处理或解除双方劳动关系的相关证据，原、被告之间在此期间劳动关系仍然存续，被告作为用人单位仍应承担给付劳动报酬的义务。结合原告工资采用的基本工资+提成的方式，原告未上班期间被告应按每月1,400元工资标准支付2017年6月至12月、2018年1月至2月拖欠工资计12,600元，按每月1,500元工资标准支付2018年6月、2019年1月至2月拖欠工资计4,500元，原告要求被告支付上述所欠工资的诉讼请求应予支持。原告2019年5月30日离职，而被告至今未向原告给付2019年5月提成工资6,428.26元，其行为违反法律规定，现原告要求被告给付该提成工资的诉讼请求应予支持；依据法律规定，被告作为用人单位具有未及时足额向原告支付劳动报酬、未依法为原告缴纳社会保险费等情形，原告据此可以解除劳动合同，且根据被告提供的微信聊天记录，原告于2019年5月27日前已通知被告其要离职，应认定为原告就解除与被告的劳动合同履行了事先告知义务，为此原告有权要求被告支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，原告的经济补偿金2017年度和2018年度分别为5,333.22元，2019年经济补偿金为2,666.61元，原告要求被告支付上述经济补偿金的诉讼请求应予支持；按照相关规定，受工作性质、工资报酬获得方式的限制，不能实行每日工作８小时、每周工作４０小时标准工时制度的，可以实行其他工作和休息办法补休。因原告在被告处工作时间具有不连贯性，2017年、2018年两年原告均有几个月不在被告处上班，其未上班的时间远超过上班期间的休息日，被告承担了此期间原告的工资，原告未在被告处工作的时间应视为被告对原告休息日工作的补休，原告休息的权利已得到保障，此外，原告就延长工作时间加班的主张未提供加班事实存在的证据，亦未提供证据证明被告掌握加班事实存在的相关证据，为此原告请求判令被告支付延长工作时间加班费和2017年、2018年休息日加班费的诉讼请求，不应得到支持；原告2019年3月至5月均在上班，同年5月30日原告离职，此期间休息日共24天被告未给于调休或补休，依照法律规定，休息日加班的，用人单位应当以不低于工资的200%的标准支付工资报酬，参照原告之前12个月平均工资标准其休息日加班工资报酬为8,533.15元（5,333.22元÷30天×24天×200%），原告要求被告支付该工资报酬的诉讼请求符合法律规定，应予支持，但被告已向原告给付的500元全勤奖励应相应扣减；依照法律规定，法定节假日加班的，用人单位不得以安排补休的方式折抵加班时间。据此，原告2017年度节假日加班6天、2018年度节假日加班7天、2019年度节假日加班2天的工资报酬被告应当以不低于工资的百分之三百的标准支付。其中2017年、2018年参照原告之前平均工资标准其节假日加班工资报酬为5,271.50元（4,055元÷30天×13天×300%）、2019年参照原告之前12个月平均工资标准其节假日加班工资报酬为1,066.64元（5,333.22元÷30天×2天×300%），原告要求被告支付上述法定休假日工资报酬的诉讼请求应予支持。鉴于原告现已离职，其与被告的劳动合同关系已解除，原告要求被告出具解除劳动关系证明的诉讼请求不违反法律规定，应予支持；而反诉原告的反诉请求不符合法律规定，不应支持。综上所述，原告要求确认与被告之间存在事实劳动关系的诉讼请求、要求被告支付2019年5月提成工资6,428.60元及2017年1月至2019年5月期间拖欠工资17100元、要求被告支付经济补偿金13333.05元、要求被告支付休息日加班工资报酬8,033.15元、法定休假日加班工资报酬6,338.14元、要求被告出具解除劳动关系证明的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持；原告的其他诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持；反诉原告的反诉请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民法通则》第八十四条之规定，判决如下：一、原告王亚峰与被告焉耆凌峰物流运输有限公司之间存在事实劳动关系；该劳动关系于2019年5月30日已解除。二、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内向原告王亚峰支付2019年5月提成工资6,428.60元及2017年1月至2019年5月期间拖欠工资17100元。三、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内日向原告王亚峰支付休息日加班工资报酬8,033.15元、法定休假日加班工资报酬6,338.14元，合计14371.29元；四、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内日向原告王亚峰支付经济补偿金13333.05元；五、被告焉耆凌峰物流运输有限公司于本判决生效后十日内向原告王亚峰出具解除劳动关系的证明；六、驳回原告王亚峰的其他诉讼请求；七、驳回反诉原告焉耆凌峰物流运输有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告已缴纳）、并案案件受理费10元，减半收取5元（反诉原告已缴纳），合计15元，全部由被告焉耆凌峰物流运输有限公司负担，并于七日内缴纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院。   审  判  长   马增华审  判  员   李媛媛人民 陪 审员   王 玲   二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 三 日 书  记  员   张 娜