河北省邢台市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）冀05行终205号 上诉人（原审原告）：赵凯，男，1994年5月21日出生，汉族，群众，住所地任县。 委托代理人韩占泽，男，河北律己彼律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邢台市公安局交通警察支队信都区一大队，住所地邢台市信都区团结西路**。 负责人王涛，男，该队辅导员。 委托代理人朱永利，男，该大队民警。 委托代理人王晶，女，河北齐心律师事务所律师。 上诉人赵凯因其诉被上诉人邢台市公安局交通警察支队信都区一大队（以下简称信都区一大队）交通处罚行政强制措施一案，不服邢台经济开发区人民法院（2020）冀0591行初26号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭，采取询问方式对本案进行了审理。上诉人赵凯的委托代理人韩占泽，被上诉人信都区一大队的委托代理人朱永利、王晶到庭参加询问。本案现已审理终结。 一审法院查明的事实，2019年10月31日22时45分，赵凯驾驶号牌冀Ｅ×××××小型轿车在中兴西大街与守敬交叉路口被查获。信都区一大队民警对其进行呼气酒精测试，测试结果为92ｍｇ／100ｍｌ。信都区一大队民警随即将赵凯带至邢台桥东司法医学鉴定中心抽血检验。2019年11月1日，邢台桥东司法医学鉴定中心出具邢台桥东司法［2019］酒鉴字第1141号《司法鉴定意见书》，检验结果为赵凯血液中的酒精含量为213.8ｍｇ／100ｍｌ。信都区一大队依据《中华人民共和国道路交通安全法》第110条第1款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第104条第3项、第105条的规定于2019年11月2日对原告作出编号为1305413500025013的《公安交通管理行政强制措施凭证》（以下简称强制措施凭证），对赵凯采取扣留驾驶证、拖移机动车、检验血液／尿样的行政强制措施。原告不服被告作出的上述行政强制措施，诉至一审法院，形成本诉。 另查明，赵凯在诉讼过程中认可其已将涉案车辆取回。 一审法院认为，首先，根据信都区一大队提交的相关证据及执法录像显示，赵凯被信都区一大队处民警查获后，经呼气式酒精检测仪检测，测试结果为92mg/100ml，信都区一大队民警遂对其采取扣留驾驶证和拖移机动车的行政强制措施，事实清楚。其次，信都区一大队处民警在执法时均身着警服，两名执法民警均在场，执法程序并无不当。针对赵凯主张信都区一大队系在两日后作出强制措施凭证的问题，根据《公安机关办理行政案件程序规定》第九十五条第一款第（三）项规定：“对有酒后驾驶机动车嫌疑的人，应当对其进行呼气酒精测试，对具有下列情形之一的，应当立即提取血样，检验血液酒精含量：（三）涉嫌醉酒驾驶机动车的。”因对赵凯进行呼气酒精检测结果为92mg/100ml，信都区一大队需依法对赵凯进一步抽取血样进行检测，在司法医学鉴定中心出具《司法鉴定意见书》后，信都区一大队据此作出涉案的行政强制措施凭证，于法有据。再次，关于信都区一大队作出的涉案强制措施凭证中载明的检验血液/尿样的行政强制措施，因信都区一大队处民警对赵凯进行呼气式酒精测试，其测试结果酒精含量达到醉酒驾驶的标准，且血液酒精检测结果亦涉嫌危险驾驶刑事犯罪，因此针对信都区一大队民警将其带至医院进行抽血检验的行为，赵凯应当在相关刑事程序中主张权利，本案不予处理。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回赵凯的诉讼请求。 上诉人赵凯不服一审判决，向本院提出上诉，一、请求撤销一审判决，依法改判；二、上诉费由被上诉人负担。主要事实及理由：一、一审判决认定事实严重错误，被上诉人在对上诉人呼气式酒精检测后，未出具呼气式酒精检测仪书面测试结果。庭审时一审法院要求被上诉人限期提供当时的书面检测结果，被上诉人在规定期限内也未提供。基于此，被上诉人已不能证明其所举证的具有合格证书的呼气式酒精监测仪就是当时监测上诉人的呼气酒精监测仪。一审判决认定当时对上诉人的监测仪合格是违背事实，明显错误的。二、一审判决适用法律明显错误。一审判决认为被上诉人民警将上诉人带至医院进行抽血检验的行为，上诉人应在相关刑事程序中主张权利是完全错误的。首先，上诉人并未被进行刑事立案，一审判决就认定抽血检验要在刑事程序中进行审查，这是严重的未审先判。一审法院将本应是行政强制措施的抽血行为转为了刑事侦查程序，刑事程序和行政程序是泾渭分明的，一审判决在上诉人还未确定被刑事立案的情况下，随意对公民进行刑事侦查，这严重背离了我国倡导的依法治国精神。其次，关于抽血检验的行为到底是一个什么性质的行为，目前虽有争议，但主流看法已经认为抽血检验的行为属于行政强制措施。因此，抽血检验的流程是否违反法律规定，是否规范，理应由被上诉人举证证明。上诉人在一审中已经明确提出在抽血过程中被上诉人存在诸多违法行为，一审法院拒绝审查是严重违法的。最后，本案属于刑事和行政交叉案件，应依据刑事诉讼法司法解释第65条规定，遵循先行后刑原则。对行政机关在行政程序中所取得的证据在刑事诉讼中可以采用，但是应当查证属实且收集程序应当符合法律和行政法规的有关规定。具体到本案中，正确的顺序应当是先通过行政诉讼对被上诉人的诸多行政强制措施进行审查，审查完毕后再决定是否进行刑事程序。而一审判决无视本条法律规定，未审先判就将本应行政诉讼审查的抽血自行转换到了所谓刑事程序中审查，这是严重违背法律程序及审判逻辑的。 被上诉人信都区一大队答辩的主要理由为：一审法院判决事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原审判决。2019年10月31日22时45分，上诉人赵凯驾驶车牌号为冀Ｅ×××××小型轿车，在经过中兴西大街与守敬路交叉口时，因涉嫌饮酒后驾驶机动车被答辩人民警查获。经过对上诉人进行呼气酒精测试，结果为92ｍｇ／100ｍｌ，属于醉酒驾驶机动车。上诉人的行为已涉嫌构成刑法第133条之一的危险驾驶罪，应当依法追究刑事责任。但刑事案件对证据的要求更为严格，必须进行血液含量检验鉴定，因此根据公安机关办理行政案件办理程序规定第171条规定，民警将上诉人赵凯带至邢台桥东司法医学鉴定中心抽取血样，采取血液酒精含量检验鉴定的刑事侦查措施。道路交通安全法实施条例第105条规定，机动车驾驶人有饮酒、醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品嫌疑的，应当接受测试检验，如果驾驶人不配合就要强制执行。但该强制执行与行政强制法中规定的行政强制措施是有区别的。行政强制法中的行政强制措施，是行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为，防止证据损毁，避免危害发生控制危险扩大等情形，依法对公民人身自由实施暂时性限制，或者对公民法人或其他组织实施暂时性控制的行为。而抽取血样进行鉴定，只是调查取证中的一种措施，行政机关没有对其人身自由、财务进行限制，不符合行政强制措施的特征，对上诉人抽取血样进行酒精含量认定措施的目的，是为了追究上诉人的刑事责任而进行的刑事检查鉴定环节，并不是为了实现行政管理的目的。所以答辩人对上诉人赵凯检验血液行为是刑事措施，不是行政强制措施，不属于行政诉讼的审查范围。根据刑事诉讼法的相关规定，刑事案件一般先立案后侦查，但人体血液中的酒精含量会随着时间的推移发生变化。为准确测定上诉人行为发生时血液中的即时酒精含量，有必要先提取血样在进行立案所以答辩人在血检结果鉴定结论出来后，在办理刑事立案手续属于合理。至于答辩人出具的公安交通管理行政强制措施凭证的材料中，将被诉血液检验行为表述为行政强制措施，不影响人民法院审查后对该行为性质的认定，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人赵凯因饮酒后驾车，经呼气式酒精检测仪检测，测试结果为酒精含量92mg/100ml。其后，上诉人赵凯经过抽血检测，并经河北省邢台桥东司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见，血液中酒精含量为213.8mg/100ml。上述检测结果均已经达到刑事中醉驾标准，且对上诉人赵凯的该行为，已经以危险驾驶行为予以刑事立案，故对上诉人赵凯的抽血检测行为，已经不属于行政诉讼案件中应审查的范围。上诉人赵凯应对抽血检测行为在刑事案件中主张权利。 综上所述，上诉人赵凯的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律及判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费50元由上诉人赵凯负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李怀勇 审 判 员 赵国凯 审 判 员 周晓明 二〇二〇年九月九日 法官助理 崔龙强 书 记 员 郭红雨