29四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2029号 上诉人（原审被告）：向才明，男，1971年8月5日出生，汉族，住南部县。 委托诉讼代理人：史楠楠，陕西尚文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段阳萍，陕西尚文律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：蒲桦炼，男，1974年3月16日出生，汉族，住南部县。 委托诉讼代理人：柴春明，四川义立律师事务所律师。 上诉人向才明因与被上诉人蒲桦炼、第三人汉中市华厦建筑劳务有限公司西安分公司（以下简称华厦劳务西安分公司）及湖南省建筑工程集团总公司陕西分公司（以下简称湖南建工陕西分公司）合同纠纷一案，四川省南部县人民法院于2019年4月10日作出（2018）川1321民初字2157号民事判决书，向才明不服该判决，上诉于本院，本院经审理于2019年9月12日作出（2019）川13民终2136号民事裁定书，裁定撤销原判决并发回重审。立案后，四川省南部县人民法院准许蒲桦炼申请撤回对第三人华夏劳务西安分公司、湖南建工陕西分公司的起诉，并依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理，作出（2019）川1321民初5223号民事判决，向才明不服向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 向才明上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查清事实后改判驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由： 蒲桦炼向一审提出诉讼请求：1.判决向才明支付蒲桦炼在陕西省安居工程铜川新区土建施工劳务分包项目中的投资款762999.50元；2.判决蒲桦炼支付蒲桦炼在该项目中的投资收益50%（以结算和相关部门鉴定核实的金额为准）；3.判决第三人承担连带清偿责任。一审诉讼过程中，蒲桦炼变更诉讼请求为：1.请求人民法院确认蒲桦炼与向才明系合伙关系，即合伙承建陕西省安居工程铜川新区2011廉租房项目锦绣园1－7＃和1－8＃楼土建工程；2、诉讼费由向才明承担。 一审认定如下： 一、蒲桦炼向一审举证了《工作联系函》，用以证明蒲桦炼与向才明系合伙关系；向才明质证为，《工作联系函》是虚假的，并提交一份《开工通知》予以佐证。一审认为，虽《工作联系函》系复印件，但该函发件人湖南建工陕西分公司在本案原二审程序中接受法院询问及向一审复函时，均明确认可该工作函系湖南建工陕西分公司向华夏劳务西安分公司发出。向才明提交的《开工通知》内容上与《工作联系函》并无关联。因此，一审对《工作联系函》的真实性予以确认。至于能否达到蒲桦炼的证明目的，一审将在本院认为部分予以评析。 二、蒲桦炼向一审提交了4份工资发放表拟证明其参与工地管理并支付工人工资。向才明对此质证认为该工资发放表系原告蒲桦炼伪造，理由是2013年1月2日是春节，工人未上班。一审认为，蒲桦炼未能提供支付工资的凭证或申请工人出庭作证等证据形成证据链条，仅凭现有证据，难以核实工资发放表的真实性，故对蒲桦炼提交的此份证据，不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下： 湖南建工陕西分公司将所开发的陕西省安居工程铜川新区“锦绣园”楼房建设工程发包给华夏劳务西安分公司。华夏劳务西安分公司将其中7#、8#楼的土建工程分包给被告向才明，并分别于2012年1月20日、2013年3月10日签订两份《建设工程施工作业分包合同》，两份合同主要约定：“工程发包人：华夏劳务西安分公司施工作业人承包人：向才明。承包范围1－07#、1－08#楼土建劳务、辅助材料、周转材料、施工机械设备等。施工作业承包价款：07#楼工程总价为14387009.2元[（总面积32015.93㎡×440元／㎡）＋增加工程款300000元]；08#楼工程总价为9693085.6元（总面积22029.74㎡×440元／㎡）。合同签订后，向才明进场履行其施工义务，并聘用吴桂平、李于胜作为工地管理人。 2014年3月2日，湖南建工陕西分公司向华夏劳务西安分公司发出《工作联系函》，内容为：“致：华夏劳务西安分公司应建设单位及铜川市政府劳动稽查大队相关文件之要求，确保能够将农民工工资切实发放到工人手中。经我公司研究决定在每次工程款支付时必须由你公司铜川项目部合伙人向才明、蒲桦炼共同签领。并向公司提供真实的人工工资表，在我公司铜川新区锦绣园项目管理人员的监督下将人工工资发放至每一个工人的手中。” 2014年8月8日，蒲桦炼与向才明对费用支出进行核算，并由项目管理人书写便笺一份，内容为：“木工班：李绍华655590元任志平800000元钢筋班：徐望用803338元砼班：赵宗兵310000元电渣焊：83000元外架班：罗里志194000元塔吊公司：王214000元爬架公司：70000元大板场：100000元钢管扣件：王120000元总计：3349928元向总付蒲总413万（122+30+10+231+20=413万）蒲总付向总45万元（20+5+20=45万元）蒲总移交向总原始借据（3349928元）此借据含班组、塔吊公司、爬架公司、大板场、钢管场借据。” 2014年10月20日，向才明通过西安华城万象支行向原告蒲桦炼转账30万元。 2016年3月15日至16日期间，湖南建工陕西分公司的工作人员莫总、姚总工、薛少波、薛刚普与华夏劳务西安分公司工作人员山总、申纪云形成《关于解决铜川新区工地有关问题的会议纪要》。该会议纪要第五条载明“关于预计借款162万元及利息问题……至于向才明与其他人的合伙问题，由向才明自己解决。湖南建工项目部和汉中华夏劳务公司的委托人申纪云均不参与。”向才明参加了该次会议，但未在会议纪要上签字。 一审认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”据此，成立合伙关系一般要有书面协议，但也并不排斥口头协议的存在，为此《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”具体到本案，蒲桦炼与向才明之间确实未签订书面协议，但对于二人就案涉工程是否有共同投资和共同经营、是否分配利润以及如何分配利润等问题，应当进行实体审理，以判断二人是否形成合伙关系。 其一，在案涉工程施工过程中，由蒲桦炼向各施工班组支付劳务费用，向才明在收到建设公司拨款后再向蒲桦炼支付。另，向才明对原告蒲桦炼提交的材料费、生活开支等有“向才明”签字的票据予以认可。由此可见，蒲桦炼对案涉工程确有垫资行为。向才明并未向原告蒲桦炼出具借款凭据，也未约定利息或还款时间，不符合民间借贷交易流程，故蒲桦炼对案涉工程垫支的款项应为投资款。 其二，虽向才明主张蒲桦炼系其雇佣的工地管理人员，但向才明在庭审中不能明确回答蒲桦炼的工资数额，也未提供劳动合同、支付工资情况等证据对此进行证明。按常理，工地管理人履职尽责、领取报酬，并不会垫付款项。因此，对向才明的此项抗辩意见，一审不予采信。 其三，2014年8月8日，蒲桦炼、向才明对费用开支对账核算显示，向才明已向蒲桦炼超付33余万元，但向才明又于同年10月20日向蒲桦炼转账30万元。向才明在接受南充市中级人民法院询问时陈述“让蒲桦炼给工地上买东西”，其在本次庭审中又称“蒲桦炼在2013年底就离开工地了”，这两次陈述前后矛盾。蒲桦炼与向才明之间互有转账且未最终结算，符合个人合伙特征。 其四，在案涉工程施工过程中，蒲桦炼曾将铜川锦绣园1-8#楼二次结构工程对外分包。湖南建工陕西分公司、华夏劳务西安分公司在工作联系函提及蒲桦炼与向才明合伙，在会议纪要中提及向才明与其他合伙人存在纠纷。向才明的工地管理人员吴桂平亦在本案原二审程序中作证证实蒲桦炼与向才明系合伙关系。前述事实相互印证，足以证实蒲桦炼参与了项目经营管理，存在合伙经营、共同劳动的情形。 综上所述，向才明所举证据的证明力明显弱于蒲桦炼所举证据的证明力。蒲桦炼、向才明虽未订立书面的合伙协议，但蒲桦炼参与了案涉工程的经营管理、签署部分合同，并在案涉工程中存在垫资行为，已具备合伙的其他条件，能够认定蒲桦炼与向才明之间构成合伙关系。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条“法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，一审判决：确认蒲桦炼与向才明对承建陕西省安居工程铜川新区2011廉租房项目锦绣园1－7#和1－8#楼土建工程成立合伙关系。一审案件受理费500元，由向才明负担。 本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人之间是否存在合伙关系？ 第一、向才明与西安华夏分公司之间约定案涉工程修至8楼后才由西安华夏分公司，必然存在工程款垫支。被上诉人蒲桦炼主张其在西安华夏分公司2013年9月28日第一次拨款给向才明122万元，向才明于同天将122万元由其个人账户转至蒲桦炼账户，双方还在此后的2014年8月8日票据及相互资金往来结算单中予以明确。向才明虽否认西安华夏分公司第一次向其拨款时间不是2013年9月28日，但案涉项目工程款金额巨大，向才明未提交项目流水账证明西安华夏分公司第一次向其拨款时间，2014年8月8日结算单列明的蒲桦炼转向才明款项均按照时间顺序列明，向才明支付蒲桦炼款项也应是按照时间顺序列明。故。向才明向蒲桦炼第一次支付款项时间应为2013年9月28日。向才明提交的银行流水表明其在2013年9月28日前向班组长支付过劳务费，也向向才明支付过款项，存在垫资行为。 第二、蒲桦炼称其在项目上垫资是基于其与向才明之间存在合伙关系，因向才明资金不够，故由向才明工地管理人员吴桂平介绍出资与向才明合伙。向才明辩称蒲桦炼系其雇佣的工地管理人员，但向才明没有提交劳动合同、发放工资表、班组人员证言等证据。而蒲桦炼二审申请出庭的三个班组长均证实蒲桦炼与向才明存在合伙关系，分别在蒲桦炼与向才明结算和领取了劳务费，在工地上称呼二人为“蒲总”、“向总”。蒲桦炼存在垫资情况下，向才明辩称蒲桦炼为其工地管理人不符合常情常理。 第三、华夏西安分公司及湖南建工陕西分公司在工作函及会议纪要中提交向才明与其他合伙人存在纠纷，说明案涉项目的其他承建方知悉向才明存在合伙人一事，蒲桦炼虽未提交书面合伙协议，结合蒲桦炼在项目上垫资及班组人员证人证言，可以认定蒲桦炼与向才明之间存在合伙关系。 向才明的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费500元，由向才明负担。 本判决为终审判决。 审判长 龚 莉 审判员 熊 东 审判员 严钲棚 二〇二〇年九月二十七日 书记员 杜丝亚