广东省梅州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤14刑终23号原公诉机关广东省兴宁市人民检察院。上诉人（原审被告人）潘景祥，男，1983年3月28日出生于广东省江门市蓬江区，汉族，初中文化，住广东省中山市东区*******朗晴假日园5期8幢1-2卡或广东省珠海市金湾区***********,因涉嫌犯诈骗罪于2019年5月10日被广东省兴宁市公安局刑事拘留，同年6月13日被逮捕,现羁押于广东省兴宁市看守所。辩护人温素琴，广东客都律师事务所律师。辩护人区燕如，女，1962年1月29日出生，住广东省江门市蓬江区*******巷3号，系上诉人潘景祥的母亲。广东省兴宁市人民法院审理广东省兴宁市人民检察院指控原审被告人潘景祥犯诈骗罪一案，于2019年11月26日作出（2019）粤1481刑初305号刑事判决。宣判后，原审被告人潘景祥不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，分别于2020年6月19日及同年7月10日公开开庭审理了本案，广东省梅州市人民检察院指派检察员黄健出席二审法庭履行职务，上诉人潘景祥及辩护人温素琴律师、区燕如到庭参加了诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年12月15日，被告人潘景祥与其妻刁文苑及潘志文、黄幸平在兴宁市注册成立梅州市亿富汽车贸易有限公司，承租廖跃华位于兴宁市*********************为公司办公地点。公司法定代表人为潘志文，经营汽车销售、美容等。2018年4月1日公司正式营业。经营模式是公司接受客户的购车订单，收取一定比例的预付款，然后以垫资的方式全款将客户所订的车辆从别的车行购买回来，客户付清余款或办理按揭手续后将车辆交付给客户使用。公司经营一段时间后，潘志文、黄幸平退出，变更刁文苑为公司法定代表人，被告人潘景祥任总经理，负责一切业务。经营梅州市亿富汽车贸易有限公司期间，被告人潘景祥明知其经营的梅州市亿富汽车贸易有限公司无能力垫资将被害人何荣辉、刘端文、罗远军所订的车辆购买回来的情况下，收受被害人何荣辉人民币25万元（以下涉及款项均为人民币）、刘端文15万元、罗远军25.2万元的订金后挪作他用，长时间未订车。具体事实如下：1、2018年4月21日，被害人何荣辉在廖跃华的介绍下向梅州市亿富汽车贸易有限公司订购一部2018款奔驰GLE400，总价值991097元，由被告人潘景祥受理此业务。被害人何荣辉选择按揭方式购车，首付33万元通过廖跃华转账和直接转账的方式支付了25万元，剩余8万元交车时付清。被告人潘景祥收到订金后没有去提车，而挪作他用。被害人何荣辉多次催促被告人潘景祥交车未果，便让被告人潘景祥退还订金。2018年7月16日，被告人潘景祥无法退款，便写了一张借条给被害人何荣辉，称其会在当月的28日前将订金退还。期限届满，被告人潘景祥仍无法退款，即通过刁文苑的账户以每月7500元计算的利息，共支付了4个月共3万元利息款给被害人何荣辉。至案发，被告人潘景祥退还了50000元订金给被害人何荣辉。2、2018年5月8日，被告人潘景祥收到被害人刘端文购别克车的资金15万元。被告人潘景祥收到购车款后没有去提车，而挪作他用，并以车辆快到兴宁为由骗刘端文。期间，被告人潘景祥称被害人刘端文所购车在中山市的一间车行内。被害人刘端文和潘志文一起去到被告人潘景祥所讲的那间车行，并没有被害人刘端文所购的车。被害人刘端文报警后被告人潘景祥退还了4.5万元给被害人刘端文，并承诺在2019年2月3日前退5万元，剩下的5.5万元于2019年3月31日前退还。至案发，被告人潘景祥退还了7万元给被害人刘端文。3、2018年7月23日，被告人潘景祥以同样的方式骗得被害人罗远军的购车订金24万元。期间被告人潘景祥以帮罗远军办理深圳居民证为由骗得1.2万元。至案发，被告人潘景祥未退款给被害人罗远军，亦没有办理居住证给被害人罗远军。2019年5月10日，被告人潘景祥经公安机关传唤后主动归案。原判认定的上述事实有物证、书证、证人证言、现场勘验检查笔录、鉴定意见、被告人供述等证据证实。原判认为，被告人潘景祥无视国家法律，以非法占有为目的，以隐瞒事实真相的方法骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人潘景祥的诈骗数额问题。根据被害人何荣辉的陈述和转账记录，可以认定被告人潘景祥只付了共4个月的利息共30000元给被害人何荣辉。被告人潘景祥及其辩护人提出支付了5个月的利息款共37500元给被害人何荣辉的辩解、辩护意见与事实不符，依法不予采纳。扣除被告人潘景祥退出的赃款及利息款，被告人潘景祥诈骗数额为50.2万元，仍属数额特别巨大。被告人潘景祥经公安机关传唤后主动到案，归案后如实供述犯罪事实，可视为具有自首情节。被告人潘景祥当庭认罪，有一定的悔罪表现。综上，依法对被告人潘景祥减轻处罚。综上所述，根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十七条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条之规定，判决如下：一、被告人潘景祥犯诈骗罪，判处有期徒刑九年，并处罚金5万元。二、继续追缴本案违法所得50.2万元，其中应发还给被害人何荣辉17万元、刘端文8万元、罗远军25.2万元，追缴到财产不足以清偿被害人损失的，责令被告人潘景祥予以退赔，退赔数额以前述追缴的数额为限。上诉人潘景祥及其辩护人提出：1、对于一审法院认定潘景祥为诈骗罪有异议，此案属于合同诈骗罪，属于单位犯罪。2、刁文苑是梅州市亿富汽车贸易有限公司的直接负责的主管人员或其他责任人员，其应承担一定的刑事责任。3、对于一审法院认定的诈骗金额有异议，何荣辉的订金属于借款。4、梅州市亿富汽车贸易有限公司的股东刁文苑未实缴出资，应由未实缴出资的股东承担相应刑事责任。5、被告人具有如下从轻或减轻处罚情形：（1）上诉人具有自首情形。（2）上诉人如实交代案情、认罪态度良好，有诚恳的悔罪表现。（3）不仅如实交代自己的犯罪事实，被告人表现一贯良好。综上，本案属于合同诈骗罪，属于单位犯罪，上诉人潘景祥不是公司直接主管人员，不应一个人承担所有刑事责任，应依法追究梅州市亿富汽车贸易有限公司的直接主管人员、股东、财务的刑事责任。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出：一审判决认定上诉人潘景祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分。上诉人潘景祥的上诉理由依法不能成立。一审法院适用法律定性正确，审判程序合法，但原判未认定上诉人潘景祥归还刘端文5000元的事实有误，所以上诉人潘景祥的诈骗金额剔除5000元后，不属于诈骗数额特别巨大，建议法庭依法从轻改判。经审理查明，2017年12月15日，上诉人潘景祥与其妻刁文苑及潘志文、黄幸平在兴宁市注册成立梅州市亿富汽车贸易有限公司，承租廖跃华位于兴宁市*********************为公司办公地点。公司法定代表人为潘志文，经营汽车销售、美容等。2018年4月1日公司正式营业。经营模式为公司接受客户的购车订单，收取一定比例的预付款，然后以垫资的方式全款将客户所订的车辆从别的车行购买回来，客户付清余款或办理按揭手续后将车辆交付给客户使用。公司经营一段时间后，潘志文、黄幸平退出，公司法定代表人变更为刁文苑，上诉人潘景祥任总经理，具体负责一切业务。经营梅州市亿富汽车贸易有限公司期间，上诉人潘景祥明知其经营的梅州市亿富汽车贸易有限公司无能力垫资，无法将被害人何荣辉、刘端文、罗远军所订的车辆购买回来的情况下，以购车订金的名义，要求被害人何荣辉、刘端文、罗远军将款项打到其指定账户，后未用于约定的购车业务。具体事实如下：一、2018年4月21日，被害人何荣辉在廖跃华的介绍下向梅州市亿富汽车贸易有限公司订购一部2018款奔驰GLE400，总价值991097元，由上诉人潘景祥受理并负责该业务。被害人何荣辉选择按揭方式购车，首付33万元通过廖跃华转账和直接转账的方式共支付了25万元，剩余8万元交车时付清。上诉人潘景祥收到订金后没有去订车，而挪作他用。被害人何荣辉多次催促上诉人潘景祥交车未果，便让上诉人潘景祥退还订金。2018年7月16日，上诉人潘景祥无法退款，便写了一张借条给被害人何荣辉，称其会在当月的28日前将订金退还。期限届满，上诉人潘景祥仍无退款，即通过刁文苑的账户以每月7500元的利息，共支付了4个月共3万元利息款给被害人何荣辉。至案发，上诉人潘景祥还退还了5万元订金给被害人何荣辉。扣除归还的订金及利息，仍有17万元未归还。二、2018年5月8日，被害人刘端文向梅州市亿富汽车贸易有限公司订购一部别克车，由上诉人潘景祥受理并负责该业务。被害人刘端文按照上诉人潘景祥的要求将购买别克车的订车款15万元转到指定账户。上诉人潘景祥收到购车款后没有去提车，而挪作他用，并以车辆快到兴宁为由欺骗被害人刘端文。期间，上诉人潘景祥称被害人刘端文所购车在中山市的一间车行内。被害人刘端文去到上诉人潘景祥所说的那间车行，并没有被害人刘端文所购的车。被害人刘端文报警后上诉人潘景祥退还了4.5万元给被害人刘端文，并承诺在2019年2月3日前退5万元，剩下的5.5万元于2019年3月31日前退还。至案发，被告人潘景祥退还了7.5万元订金给被害人刘端文，仍有7.5万元未归还。三、2018年7月23日，被害人罗远军向梅州市亿富汽车贸易有限公司订购一部奔驰GL260汽车，由上诉人潘景祥受理并负责该业务。被害人罗远军按照上诉人潘景祥的要求将购买奔驰GL260汽车的订车款24万元转到指定账户。上诉人潘景祥收到购车款后没有去提车，而挪作他用。期间，上诉人潘景祥以帮罗远军办理深圳居民证为由骗得1.2万元。至案发，上诉人潘景祥未退款给被害人罗远军，亦没有为被害人罗远军办理居住证。2019年5月10日，上诉人潘景祥经公安机关口头传唤后主动归案。上述事实，有原公诉机关提供，经原审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案立案侦查。2、被害人何荣辉的陈述,证实其是通过邻居廖跃华介绍到亿富车行购车的,选购的是2018年奔驰GLE400汽车,总价款是991097元。刚开始和亿富车行约定以按揭的方式购车,后来潘景祥称其的贷款信用有问题无法办理按揭,然后其跟他讲以全款的方式购车。其和潘景祥约定,首付33万元,其先付25万元给他们车行,提车时付清33万元首付,交车的期间为其付清25万元的一个星期内。其是分三次付首付的,其给刁文苑转账10万元有转账记录，用的是其本人的中国农业银行的账户,账号是622*************618,其中第一次在2018年4月21日给刁文苑转账3万元、第二次在2018年5月15日20时20分给刁文苑转账4.9万元,第三次在2018年5月15日20时21分给刁文苑转账2.1万元,当日一共转账10万元。还有15万元其是通过廖跃华在2018年5月21日转账给刁文苑的。其的转账都有记录。其是在2018年5月21日把订金给刁文苑后还没有见到车才发现被骗的。在2018年7月其有足够的钱全款购车了,准备让亿富车行提车,但潘景祥跟其讲,他上手车行出事了,已无法提车。其听到就马上让潘景祥退还订金给其,但因其已将其的购车订金作他用了,他们车行没有钱退回给其,所以潘景祥在2018年7月16日写了一张借条给其,称他们会在当月28日前退还订金给其,如果没有退还钱就每月3分的利息补偿其。亿富车行没有在约定的28日前退还其订金,自那月起亿富车行支付了两个月的利息给其,每月7500元,他们转到廖跃华账户的。廖跃华收到利息后也转给其了,其印象中一共支付两个月合计15000元的利息,其没有记录不敢确定。其办理购车主要是潘景祥接待的,达成购车协议后也是潘景祥负责的。刁文苑也在场,其交的订金都是刁文苑接收的。目前为止亿富车行共退还其的订金5万元,还有20万元没有退给其。第一次报警前转了3万元,第二次在2019年5月9日转了2万元给其,都是通过微信转账。上次其说支付了2次利息给其,因其暂时无法查询其中国银行流水,这次其看了廖跃华的中国银行流水,确认廖跃华是在2018年7月29日、2018年8月27日、2018年9月30日、2019年10月30日分4次每次通过农业银行转给其的。其本来意见是要潘景祥和刁文苑还给其钱,其不要利息,但他们还不出,廖跃华居中调解,他们就先将利息转给廖跃华,廖跃华再转给其。其没有跟潘景祥讲过其投资云联惠的事,也没有让他暂时不要提车。其向潘景祥购车期间大约是2018年5月8日云联惠被查,但其投资不多,对其购车没有影响，云联惠被查后其还付过钱给他。其一共付了25万元给潘景祥车行,他还了5万元后还欠其20万元。3、被害人罗远军的陈述,证实其是2018年7月23日到梅州市亿富汽车贸易公司购买汽车的,其订购的是一部2019年奔驰GL260汽车,刚订购车时订购的是奔驰3200L,后来改的车型。其订购的GL260总价是48万元。其刚订车时和亿富汽车贸易公司商定的交付方式是按揭的,其也付了首付10万元(其中8万是现金支付的,交到潘景祥的手中,另2万元是通过其的微信支付到潘景祥的微信上的。过了约半个月,潘景祥带着三个人来到其的店中,潘景祥带来的人称他们是广州某银行的工作人员,来调查他们按揭车辆的情况的,并让其提供其的户口本、结婚证、身份证及银行流水等资料给他们,让他们核查,其就提供了这些资料给他们,后那些人就走了。又过了几天,有人打电话跟其联系,称可以办理按揭手续,要来其那里签名办手续。因为当时其的身体不是很好,怕那些人看到其的身体情况后不给其办理按揭,其就称不办按揭手续了,其全款购买,那些人就称他们已到兴宁了,让他们补偿车费给他们,其答应了,并让他们把其提供的资料还给其。接着,那些人就来到其的店中,将其的资料还给了其,其也付了2200元作为补偿他们的车费。潘景祥听到其要全款购车就跟其讲全款购车要付一半的首付,其答应了,于是其就用其老婆李泉珍邮政储蓄的卡(账号：605965********2928)转了14万元至潘景祥提供给其的账户上(账户名:刁文苑,账号:621************3888）。按照约定,全款购车是先付一半的钱,提车时再全部付清的。当时没有讲明提车时间,其付首付后想入深圳车牌,其又支付了1.2万元让潘景祥帮其办理深圳居住证,潘景祥称居住证办好再提车,其同意了。2018年11月8日,潘景祥说办好了居住证并微信发给其看,但其后来将潘景祥发给其的居住证的图片给别人看,说是假的。潘景祥称已帮其办好居住证后,就骗其说刚办好的证,要过一段时间才敢去入户,接着,潘景祥、刁文苑又称现在其订的那款车货源紧,很难提到车,最后,刁文苑就称其订的车已到中山的车行了,让其再付5万才能打购车的发票,其当时就感觉不对劲,于是其就跟刁文苑讲,车是否已到她的店里,其去确认一下。如果车真的已到店,他们就会付钱给她。刁文苑听到他们这样讲,就讲不清楚了,又称车还在路上,没有到店。直到2019年春节前，刁文苑还称其所订的车在路上,车是从北京调过来但现那边下雪,要迟些才能到,还让其将入户所需的资料准备好,后来刁文苑又称过完春节后再将车提到兴宁交给其了。其当时明确告诉刁文苑就算是年三十你能将车开到兴宁交给其，其都认了。之后,刁文苑就没有说什么了，车也没有消息了。在2018年11月24日,其看到其订的车迟迟没有消息其就感觉被潘景祥骗了,于是其就报警了。2019年1月5日，派出所的同志将其和其他被潘景祥夫妇所骗的事主及潘景祥、刁文苑夫妇叫至派出所了解情况,当时潘景祥夫妇承诺他们会在2019年1月18日将其所订的车交付给其,如果没有交付,就会在2019年1月19日将其订车的钱还给其,其他的车主他也是这样承诺的。潘景祥没有在他承诺的时间交车和退钱给其。潘景祥方一直没有将其的车交付给其,最后其还跟潘景祥方讲,既然其订的奔驰车你无法交付,钱你也退不回给其,那现你的车行有什么车,就给其什么车也算了,但潘景祥都无法做到。2019年5月9日，刁文苑打电话给其,称其订的车无法交付,其付的订金算借给她了,其没有答应。其去订车主要潘景祥负责,刁文苑也参与了。车迟迟不到，其多次催促潘景祥,后潘景祥就不再接其的电话了,由刁文苑和他们联系,刁文苑还骗其说车到了让其再付5万元给她。其记得梅州市亿富汽车贸易有限公司在2018年年底就关门了。其订车后潘景祥跟他们讲所定的奔驰车他已经购买回来,放在中山车行,但他们没有亲眼看到车。潘景祥说车放在中山后,他老婆要求他们多付5万元才能开票,他们提出去中山看车,潘景祥没说什么,也没有让他们去中山看车。之后，他们就以车还在路上等理由骗他们了。其没有跟潘景祥讲不要那么贵的车，潘景祥没有交车给其,其还在去年年底买了一部三十多万的东风本田汽车，今年7月其购买了一部奔驰房车。先买本田是他们着急用车，二是他们不能确认潘景祥能否交车,今年潘景祥被抓后其确认其订的奔驰车不能交付，就又买了一辆奔驰车。其知道潘景祥在中山有车行,为了减轻损失跟潘景祥讲,你们车行有什么车,给他们任何一部20多万的就行,但潘景祥也没有给车给他们,所以他们就说不要他的车,让他退钱。到目前为止潘景祥他们没有退钱给他们。4、被害人刘端文的陈述,证实2018年5月8日,其在福兴毅德城亿富汽车贸易有限公司订购一辆通用君威别克,当时其给了15万元现金给亿富汽车贸易有限公司刁文苑和潘景祥作为购车订金。其在2018年5月付了全款。约一个月后就去梅州市亿富贸业汽车有限公司找潘景祥提车,但潘景祥就说车还未到,承诺半个月之后可以交付车辆给其。过了半个月其又去找潘景祥提车,潘景祥又说车还没有到位,又说过几天才能提车,就这样潘景祥一直忽悠其。一直拖到2018年8月份车都没到位,此时其就要求潘景祥退款,但是到2018年12月3日潘景祥夫妻都没有退一分钱给其,也没有交车给其,其感觉到情况不对,所以其就到福兴派出所报警。其一共付给潘景祥15万元。潘景祥夫妻在2019年1月份分4、5次退款给其,到目前为止共退款7万元，还有8万元未退回,且每次还款都是他们催潘景祥夫妻,他们才退回一部分钱给其,而且在派出所协商好的退款日期内都没有退清车款给其。潘景祥有发过一辆别克车的照片给其看,说其买的车已经到了中山,于是其和朋友潘志文一起去到中山一个车行看车,那个车行是有很多别克车,但是当时潘志文没有跟其说哪辆车是其的,其问了一下,那个车行放着的车都是其他客户的,根本没有其的车。另其要求潘景祥夫妻给其汽车行驶证,但是行驶证一直没有给其,所以其觉得其买的车是还没有购买到的。5、证人黄伟义的证言,证实超亿汽车贸易公司是2018年6月成立的,老板是明哥,但成立的时候老板是潘景祥、刁文苑夫妇。明哥是在2019年4月从潘景祥处买下超亿汽车贸易公司的,超亿汽车和亿富车行经营范围都是销售汽车。潘景祥在成立超亿汽车贸易公司之前,在梅州兴宁成立了一个亿富车行。亿富车行老板和法人代表是谁其不清楚。亿富和超亿在潘景祥经营期间有业务上往来，超亿转到明哥名下就没有业务往来了。主要业务就是两车行之间相互沟通车辆的行情等。亿富和超亿车行在潘景祥经营期间没有互相调车的情况。在潘景祥经营期间,亿富客户订购的车辆没有提到超亿停放。超亿和亿富经营模式一样,都是车行垫资把车先提回来的。潘景祥经营超亿车行期间出现过一次客户所订车辆没有交付使用情况,但现在已经处理好了，因为他们将车提回来刚好过年期间,车管所放假了,无法入户,所以客户提出退车,他们就把钱退还了。当时这个客户订购的是15万多的本田思域汽车。亿富车行没有在超亿车行调过奔驰、别克这两种品牌的车辆,没有带客户来超亿看车。潘景祥成立超亿至今,其一直都是超亿的法人代表。6、证人潘*生的证言,证实其是在2018年6月将其经营的“弹个车”车行转让后到华荣轩上班。其认识潘景祥、刁文苑夫妇,他们在兴宁开了一家叫亿富的车行。其经营弹个车行期间和潘景祥的亿富车行有业务和经济的往来。主要是亿富接到客户订单后就联系其,让其帮忙找客户所订购车型的资源方,其找到后就让他到其店或者其合作的店提车。潘景祥需要把客户所订车的品牌型号告诉其,并将订金付给其就行了。其联系好车资源方后,潘景祥会先验车,没有问题他就要先付全款给其或者车资源方,然后才能将车提走。其经营弹个车行期间,潘景祥在其车行订购过4台车,一台是宝骏730，一台是本田URV、一台皮卡车、还有一台好像是日产奇骏,除此之外没有了。潘景祥没有在其车行订购过奔驰、别克等中高档车辆。其车行的别克、奔驰等车都是其自己的,没有潘景祥订的车。其和潘景祥合作的车辆都是较低端的车辆,所以他们付的定金也不多,几千元至一万元不等。刁文苑有通过微信转过两笔订金给其,其中一笔是3000元订购宝骏730的,还有一笔的5000元订购本田URV的。其和潘景祥之间没有未完成的交易。除此之外,其还三次向潘景祥借钱,第一次在2018年5月10日向他借了11万元,第二、三次时间记不清楚,分别借了1万元,其一共向潘景祥借了13万元,都是刁文苑转给其的,是其明确向他借的,不是他订的车其没有交付而转变成借条的。就潘景祥的经济情况,他的车行垫资提低端的车是没有问题的,但是他要去提中高档的车(超过40万元的车),他的车行是没有能力的。附:接受证据材料清单,证实潘雨生向刁文苑借款10万元的事实。7、证人廖*华的证言，证实潘景祥是其一个租户,租了其在兴宁市**************************铺做生意。潘景祥租其店铺开了一家叫梅州市亿富汽车贸易公司的车行。其是2017年10月将店铺租给潘景祥的,当时是股东之一的潘志文跟其租的,一直到2018年10月份。当时免店租10个月，然后每个月收取租金9000元。潘景祥租店期间,虽然没有按时付店租给其,但他都是付了店租给其的。潘景祥的车行主要是他和刁文苑打理,潘志文不久后退股了。潘景祥车行生意不好，且因他好赌，车行开业后多次向其借钱,其都没有借给他。其介绍其的邻居何荣辉去他车行买过车,何荣辉订购了一辆奔驰汽车，但潘景祥没有将车交付给何荣辉使用,何荣辉交了25万首付订车款给潘景祥车行，但潘景祥无法垫付剩下的购车款,所以无法将车提回来给何荣辉。潘景祥有无去订购车辆其不清楚,但在潘景祥车行,他们根本没有看到过何荣辉订购的车辆。其和何荣辉要求潘景祥退25万元定金，但到目前为止潘景祥只退还3万元给何荣辉。可能是因为潘景祥的车行资金出现问题没有钱还,且之前何荣辉付的25万元订金又让他们用完了,所以才会出现无法交车又不退还订金。何荣辉要求潘景祥退订金时,潘景祥应承在2018年7月28日前退还,当时还写了借条,借条上写着如到时不还,每月付3分利息,当时其也在场。后来潘景祥的车行没有退还订金,所以付了利息给何荣辉,当时还是经过其转给何荣辉的。其记得潘景祥付了四五个月利息。其介绍何荣辉到亿富车行办理购车时主要是潘景祥、刁文苑夫妇接待的。8、证人陈*的证言，证实其知道亿富汽车贸易有限公司,主要业务是汽车销售及美容。其帮亿富办理过二次汽车按揭业务,有一次成功,另一次没有成功。其记得他们办理成功的是一部轩逸汽车,当时按揭约7万元左右,亿富汽车贸易将汽车交付给车主使用的了;另一次没有成功的是一部奔驰汽车,当时客户申请按揭30万元左右,后来他们的业务员去过客户家家访,并收集了客户的相关资料,经他们总公司审核后,认为客户资质条件不够,无法办理按揭，且客户方也要求全款购车,所以这次按揭业务就没有办理成功。他们办理按揭业务时,是新购的车辆就不用先看车,但在他们放款时,他们就要收集车辆的发票、合格证等,以证明车辆确认购买成功。他们帮忙办理按揭奔驰车的车主是罗远军。当时是陈世华介绍其和亿富车行的人认识的。其知道为罗远军办理按揭业务期间没有收取费用,后来陈世华给其发了300元称是办理罗远军车辆按揭的辛苦费。其不清楚亿富车行有无欺诈罗远军的行为。9、证人陈*华的证言，证实其之前做汽车按揭中介业务,主要联系车行的按揭业务,然后再联系金融公司办理,从中收取介绍费。其知道亿富汽车贸易公司的老板是潘景祥。其和亿富公司有四次业务上的往来,都是办理车辆按揭的。第一次办理的是宝骏汽车的按揭,第二次办理的是一部皮卡车,具体的品牌其就不记得了,第三次是东风小康,这三次的按揭都办理成功了,最后一次是奔驰,但这次的按揭没有办理成功。当时其是让陈宁的公司去做的。奔驰车主是罗远军。罗远军按揭的费用是30万元,按照规定他们对他进行家访去了罗远军店里。后罗远军选择不办理按揭,他选择全款购车,所以没有办理成功。办理按揭期间,其没有看到罗远军订购的车,按照规定新车办理按揭,是不需要看到车辆的。他们没有收取亿富车行的相关费用。10、证人刁*苑的证言，证实梅州亿富汽车贸易公司是在2017年12月15日注册成立的,到2018年4月1日正式营业,在2018年12月停业。亿富汽车贸易有限公司是其和潘景祥开的,刚开始还有另外二个股东潘志文和黄幸平，后来潘志文和黄幸平退股。他们经营范围是汽车销售、美容等业务。其记得何荣辉是在2018年4月份期间在其的车行订购车辆的,当时他订购了一部奔驰SUV型的汽车;刘端文是在2018年5、6月份期间在其的车行订购车辆的,当时他订购了什么车辆其不清楚,好像是要一部十五万左右的车;罗远军是在2018年8月份期间在其的车行订购的车辆,当时他订购的是一部奔驰车,具体的型号其记不清楚了。2018年4月份期间(具体的日期其记不清楚了),他们车行的店主廖跃华带着何荣辉来到他们那,其和潘景祥接待了他们。何荣辉称要购买一部奔驰车,新款的SUV,当时他们商定的价格为90多万元,何荣辉同意购买。于是他们就签订了购车确认书,当时他们是以公司的名义与何荣辉签订的。何荣辉要求的按揭购车,首付是25万元,何荣辉先后三次付清了首付25万元,每次付款都有收据的。收到钱后,他们承诺在2018年7月份将车交付给他使用。何荣辉的首付转到其的账户后,潘景祥就以向车资源方提车为由,让其将何荣辉转给其的25万元交给他。到7月份约定的交车期限,何荣辉就来他们车行拿车,潘景祥就以车资源方以提车超期等为由,无法提车。何荣辉听到后,就说不买了,要退款。到7月底的时候，潘景祥就以其个人的名义给何荣辉写了一张借条,把何荣辉交给他们车行的25万元首付当作是他向何荣辉借的钱,这些钱每月3分钱的利息,他们车行也支何荣辉5个月的利息共37500元,这些钱是其支付的,是其转到廖跃华那里的,因为何荣辉当时借了廖跃华的钱,何荣辉就让其将钱付给廖跃华了。到目前为止,他们先后还了约5万元给何荣辉。2018年5月份期间,刘端文经潘志文介绍,到他们车行订购了一部十五万元的车,当时刘端文没有指定品牌和车型的。刘端文来到车行时,是潘景祥接待的,具体的情况其不清楚,后来他们谈好后,潘景祥就让其收款,刘端文就给了其15万元的现金给其,其就给他开了一张收据。后来,潘景祥就介绍了别克君威给刘端文。因为当时刘端文称买车是给他的朋友的,他的朋友欠他的钱,他要他的朋友将此车拿去贷款还他的。后来潘景祥跟其讲,他让刘端文去中山的车行看过车,但因为刘端文的朋友反悔了,所以没有交车。刘端文让潘景祥将车处理掉,潘景祥答应了。过了段时间后,潘景祥就称已将车处理掉了,刘端文就让潘景祥将钱退还给他,但潘量祥没有退钱,一直拖到现在。2018年8月份期间,他们车行侧的罗远军找到潘景祥,称想要买一部奔驰车,因为是他们两人在谈,具体的情况其不清楚。后来,潘景祥跟其讲,罗远军购车的事谈妥了,让其收款,于是其就向罗远军收了24万元，这24万元是分两次收的,第一次收了10万元,第二次14万元。之后,罗远军称要将车入户到深圳,要他们帮他办理一张深圳的居住证,潘景祥答应了,其收了罗远军的1万元作为办证的费用,然后由潘景祥去办理。期间,潘景祥向其和其的父亲等人借钱,称要调车用。但之后就没有消息了,其也问过潘景祥调车的进展,他也没有正面回答过其。到现在为止，罗远军的奔驰车也没有调回来交付,钱也未退还给他。至于罗远军的居住证有无办好,其不是很清楚,要潘景祥才知道。他们车行订购车辆的程序是他们的客户选好车后,先交订金,签订相关的手续,然后由他们车行去车资源方全款将车提回来,等买车人付完全款或办理贷款手续后,交付给买车人使用。其不清楚何荣辉、刘端文、罗远军三人的车他们有无向车资源方订车及支付定金,潘景祥跟其讲他已向车资源方订车及支付订金了。他们车行对于20万元以下车型是有指定的资源方,但超过20万元以上的高档车其没有接触,主要是潘景祥负责。其经手的车辆都是有交给客户的。刚开业的前一段时间,潘景祥经手的车辆也是有交付给客户的,但自接了何荣辉三人的单后,潘景祥就没有经手过其他客户的单,也就是这三个人的订单,他没有将车交付给客户使用。他们不退还订金是因为他们车行拿不出钱来退还给何荣辉三人,收到订金后潘景祥以调车为由将钱拿走了,现在其知道潘景祥没有拿钱去调车,他应该是拿那些钱作为他用了。当时罗远军是直接找潘景祥谈的,其收了罗远军订金后其因为怀孕就去广州保胎了,后期的事情其不清楚。他们车行从弹个车行调了日产奇骏、宝骏及一些中低档的车辆。其向弹个车行转过订金，除了一笔13万元的订单没有交付外,都交付了。当时是潘景祥让其转过去的,没有讲哪款车,其付了这笔订金后,弹个车行没有交付任何车辆给他们,现在这笔钱已转为借款了,到现在为止,弹个车行只还回3万元，还欠其10万元未还。弹个车行老板是潘雨生。其在2018年5月10日向弹个车行转了2500元,在5月12日转了5000元,都是潘景祥让其转的,其记不起来是做什么用。他们车行是没有能力垫付何荣辉剩余车款的,当时是潘景祥答应下来,他说他有办法弄到那些垫款,后来潘景祥跟其讲,让他们双方的亲戚借点钱,并让其跟双方家长商量,其父亲说他没有钱,潘景祥母亲答应其去看看,但最后都没有借钱给他们。11、证人潘*文的证言，证实潘景祥是其堂妹刁文苑的丈夫,其在2017年12月15日和潘景祥合作经营汽车贸易公司,他们公司在2018年4月份开始营业，他们经营的是梅州亿富汽车贸易有限公司,有三个股东,分别是其、潘景祥和黄幸平,其是法人代表负责公司日常事务;潘景祥是公司总裁,负责公司所有业务;黄幸平协助潘景祥提车、交接车辆。他们注册资金是100万元,他们选的认资,不用拿出这些钱来,实际其和黄幸平各出了15万元,潘景祥一分钱没有拿。其出的15万元用于公司装修及购置办公用品,黄幸平的15万元转到潘景祥手中,潘景祥支配,用于什么其不清楚。他们公司是接受客户订单收取订金,他们以全资方式从别的车行提车回来,客户付清余款或办理按揭,他们将车交给客户。公司账户营业期间是没有可用资金的,因潘景祥没有出钱。因潘景祥做法其和黄幸平无法接受,他们就在公司正式营业不到一个月时间退股了，其和黄幸平退股前没有出现客户叫了订金没有提车的情况。他们退股一是因为潘景祥没有出钱,二因为潘景祥讲的话不可信,三是因为潘景祥对公司资金使用方式有问题,其和黄幸平要求潘景祥设一个公司账户,用于和其他车行资金对接,潘景祥不同意,坚持要他们将钱转到他名下账户上，让他直接跟车行交易。刁文苑只是挂了名,实际股东应该是潘景祥。其和黄幸平退股时,潘景祥退还他们的钱,黄幸平收到了一部分,但其的到现在为止一分都没给,其和黄幸平退股后公司法人变更刁文苑,但老板还是潘景祥,刁文苑没有什么实际权力的。其退股后介绍刘端文等人去那里买车,刘端文的是别克英朗。其介绍朋友去亿富买车因为价格不贵,大部分全款购车,几乎都交付了,只有最后一次介绍去的刘端文的车没有交付。可能是因为潘景祥将刘端文的钱挪作他用了。刘端文也是全款15万元给潘景祥购车的，因为别克英朗不到15万元，所以刘端文交的钱足够让潘景祥将车提回来。刘端文付款后很长时间没有看到车,潘景祥称刘端文所选的车在中山市超亿车行内，刘端文让其陪他去那里看车,其和刘端文去到超亿车行,没有看到车,只看到一部挂着中山市车牌的他人的别克车。刘端文提出让潘景祥交车或者退钱,潘景祥一直没有交车,听说在刘端文不断催促下,潘景祥分多次退还刘端文部分钱。潘景祥真实情况其不清楚,可能因为资金链断裂,周转不过来将客户订金挪作他用。据其了解,车行的事都是潘景祥说了算，刁文苑应该没有什么地位。12、现场勘验笔录，证实侦查机关于2018年11月24、28日、12月3日在兴宁市*******************梅州亿富汽车贸易有限公司现场勘验,发现店门已上锁，未发现有价值痕迹物证遗留,并对现场周围拍照固定证据。13、辨认笔录，（1）被害人何荣辉辨认出亿富车行老板潘景祥、老板娘刁文苑；（2）被害人罗远军辨认出刁文苑及潘景祥；（3）被害人刘端文辨认出刁文苑及潘景祥；（4）黄伟义辨认出潘景祥及刁文苑；（5）潘雨生辨认出潘景祥及刁文苑；（6）廖跃平辨认出潘景祥及刁文苑；（7）陈世华辨认出潘景祥。14、人口信息查询、查询违法犯罪记录证明、情况说明，证实上诉人潘景祥的基本情况，作案时已达完全负刑事责任年龄，无犯罪前科。15、到案经过，证实2019年5月10日，上诉人潘景祥接到传唤证后到兴宁市公安局福兴派出所接受调查。16、接受证据材料清单，证实：（1）公安机关依法接受何荣辉提供的中国银行电子回单4张、借条1张、收据2张、农业银行转账清单3张、购车确认合同1张,证实2018年4月21日、5月15日何荣辉三次给刁文苑转账共计10万元(3万+2.1万+4.9万),2018年5月21日给廖跃华转账15万元,梅州市亿富汽车贸易有限公司收到订车款后开了收据。2018年7月16日，上诉人潘景祥与何荣辉将何荣辉的购车款25万元转为借条,约定2018年7月28日之前还清,不退还利息以3分计。（2）公安机关依法接受汇款凭单复印件1份、预算表1份、收据2份、微信截图3份、广东省居住证复印件1张,证实2018年7月23日，罗远军微信给潘景祥转账2万元、2018年8月20日罗远军通过李泉珍给刁文苑账户转账14万元,梅州市亿富汽车贸易有限公司收到24万元罗远军订车首付款(罗远军陈述其中8万元为现金支付给潘景祥)。（3）2018年5月8日亿梅州市亿富汽车贸易有限公司收到刘端文购车款15万元。（4）公安机关依法接受刁文苑微信转账记录一份、刁文苑公司日记复印件一本。在刁文苑提交公司日记中显示:潘景祥4月提2万元澳门；7月6日提2万元澳门；7月7日微信转1万元给潘景祥在澳门；5月份转10万元给潘雨生(借)；6月潘景祥赌球1万元(微信转)；7月份头潘景祥赌球1300元(微信转)；7月6日潘景祥提现金20000元(过澳门用)；7月7日潘景祥10000(微信转,过澳门用)；7月15日还借款10万元，利息4-6月3000元；7月25日收罗生奔驰E300订金20000元；7月26日收罗生奔驰E300订金80000元；7月29日付廖叔房东25万元，利息7500元；8月19日付宝骏310W3千元；8月20日收罗总购奔驰260车首付140000元；8月21日潘景祥微信退回3000元宝骏订车款；8月27日付廖叔25万元，利息7500元，余30101.66元；8月31日潘景祥提现金3万元过澳门。（5）公安机关依法接受罗远军提供的潘景祥通过手机微信发来办理罗远军深圳居住证的信息2张;依法接受廖跃华提供的中国银行明细对账单,证实2018年7月至10月间，廖跃华4次收到刁文苑转存的7500元后都转给何荣辉。17、协助查询财产通知书、中国农业银行明细清单、中国建设银行交易明细，证实刁文苑在中国银行兴宁支行、中国邮政储蓄银行兴宁支行、中国农业银行兴宁支行、中国工商银行兴宁支行、兴宁农村商业银行未开户,刁文苑在中国农业银行珠海农行开设2个账户(其中一个账号为443508********449的账户仅有两笔社保费876.3元和8557.5元的入账情况及现取60元、8500元的情况，至2019年3月21日账户余额为894.03元。另一个账号为9559********7770117的账户有几十至300多元的交易情况，至2019年3月21日账户余额为753.62元)。刁文苑中国建设银行621************3888账户在2018年4月21日收到何荣辉转账款3万元,2018年5月9日转账给潘雨生三笔共计11万元(4万+4万+3万),2018年5月15日收到何荣辉转账款4.9万元和2.1万元,2018年5月21日收到廖跃华转账款15万元,2018年8月20日收到李泉珍(罗远军之妻)转账款14万元。被告人潘景祥在中国银行办理长城借记卡1张、但没有交易流水,被告人潘景祥在中国邮政储蓄银行兴宁支行、中国农业银行兴宁支行、中国工商银行兴宁支行、兴宁农村商业银行、中国建设银行兴宁支行未开户,被告人潘景祥在中国农业银行异地银行开有2个账户,其中一个账号为622*************613的账户在2009年9月24日的余额为0元,另一个账号为955*************019的账户在2011年9月21日的余额为0元。18、调取证据通知书、调取证据清单，证实公安机关依法调取微信号wenyuan148375、dwy8283、pjx132*****266的注册信息及2018年6月25日至2019年5月31日交易记录(附光盘1张);依法调取梅州市亿富汽车贸易有限公司营业执照,梅州市亿富汽车贸易有限公司成立于2017年12月15日,法定代表人为:刁文苑,住所为:兴宁市*********************。19、深圳市桃源派出所证明，证实2018年4月16日至2019年4月16日期间，未发现有罗远军在其辖区办理居住证的信息。20、现场检测报告书，证实上诉人潘景祥及刁文苑的尿液检测样本经现场检验呈阴性。21、上诉人潘景祥的供述,证实其老婆刁文苑在兴宁市兴南大道毅德城二号交易区**********注册了梅州市亿富汽车贸易有限公司。刘端文、何荣辉、罗远军在其这订购过车辆。何荣辉订购的是奔驰CL400,总价是99万多;刘端文订购的别克车总价是14.8万元;罗远军订购的奔驰车总价是47万多元。何荣辉付了25万元定金给车行，刘端文付了15万元定金给车行，罗远军付了24万元定金给车行。何荣辉是按揭购车,按规定首付33万多元,他们约定他来他们车行提车时要付清全部首付款,现在他付了25万元;刘端文全款购车,付了15万给车行;罗远军全款购车付了24万元给车行,剩余款提车时全部付清。罗远军后来又交了1.2万元给刁文苑委托别人办暂住证,这个暂住证办好了。他们车行经营模式是接受客户订单,收下购车定金后，他们车行垫资先在车资源方或者4S店以全款方式把车购回来,再按照付款方式将车交给客户。刘端文订购的车他们车行已经买回来了但没提回来兴宁,放在其弟黄伟义经营的超亿汽车贸易有限公司内。何荣辉、罗远军的车他们没有买回来,但其在中山弹个车公司订了这两部奔驰车,交了3000元和5000元定金给中山市弹个车车行。何荣辉交钱两个月后看车到不了,就要求退款,罗远军的车也交了3千元定金给中山弹个车车行。刘端文交的是全款,收到钱其没有去车行订车,他是通过刁文苑微信转账方式交定金的。按照他们车行的经济情况，当他们收到何荣辉购车定金时是没有能力垫付剩下的调车款的，所以他们车行是没有办法调回何荣辉的奔驰，更何况罗远军的车。刘端文的定金他们车行先帮他买回来车，其在中山超亿汽车贸易有限公司把车订到了，刘端文还来中山看车，但刘端文让其把车卖了,其卖了车后，将刘端文的购车款挪用了,垫付其他客户的订车款。何荣辉和罗远军的购车款,其叫刁文苑给其现金或者微信转账,其自己花了6.5万元用于在外带女人等,其余的用于还债和借给潘雨生13万元,其拿到客户的钱后，因资金困难,曾向亲戚借过钱,当时他们催得紧，其接到何荣辉、刘端文、罗远军的定金后，就先把他们的订金拿出来还亲戚一部分钱，剩下的钱还其他欠款，所以没有钱去订车了。目前为止其还了何荣辉5万元、还刘端文7万元、罗远军的没有还。其开的梅州市亿富汽车贸易有限公司在2018年有正常营业和营业执照,后因为潘志文、黄幸平退股，其的家庭问题及借给朋友潘雨生13万元等原因,造成公司资金周转不过来,后面公司接的业务就拖欠。潘志文退股后股份款12万元没有给他，黄幸平还欠他5万元或者6.5万元现金。其后来和何荣辉、刘端文、罗远军协商过购车款拖欠问题，但其去银行贷款没有下来，资金问题一直没有解决好,所以没有在协商定好的日子将车款还给客户。其的车行业务这一块是其在经营,客户由其接洽,收款是用其老婆个人账户收款的。2018年年底,他们欠了房东1个月租金,房东就把店锁上了。其公司收到罗远军共25.2万元的预付款,他们公司将在2019年1月18日将车交付给罗远军,如果没有交付,会在2019年1月19日将全款退回给罗远军;收到刘端文15万元订车款,现已退4.5万元,仍欠10.5万元,于2019年2月3日退5万元给刘端文,剩余5.5万元将于2019年3月31日前全部退回给刘端文;收到何荣辉25万元的预付款,目前已退3万元,仍欠22万元,将于2019年2月3日前退5万元给何荣辉,剩余17万元将于2019年3月31日前全部退回给何荣辉。被害人何荣辉、刘端文、罗远军在其车行订购车辆,何荣辉交了25万元定金;刘端文全款购车交了15万元;罗远军全款购车付了24万元,罗远军委托其办理暂住证交了1.2万元,合计收到65.2万元。上述事实，还有二审法庭举证、质证，本院查证属实的下列证据予以证实：1、证人罗*梅的证言，证实其是被害人何荣辉的妻子。其丈夫何荣辉在潘景祥处购车时其在场，当时并没有签订书面的购车合同，只是让他们签了购车确认书及收款的收条。2、证人李*芳的证言，证实其是被害人刘端文的妻子。其丈夫刘端文在潘景祥处购车时，当时并没有签订书面的购车合同，也没有如何购车证明，也没有购车预算表，只给了收据。2019年4月15日，潘景祥通过微信退款5000元给其。3、证人李*珍的证言及购车预算表，证实其丈夫罗远军向潘景祥购车时，没有签到购车合同，只有购车预算表。证人李泉珍向侦查机关提供了该购车预算表。4、微信转账记录，证实证人李映芳提供了2019年4月15日潘景祥通过微信退款5000元给其微信交易记录截图。本院认为，上诉人潘景祥以非法占有为目的，隐瞒真相、捏造事实,骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原判未认定上诉人潘景祥归还被害人刘端文5000元的事实有误，应予纠正，上诉人潘景祥诈骗金额共计49.7万元，属数额巨大。上诉人潘景祥经公安机关传唤后主动到案，归案后如实供述犯罪事实，具有自首情节；上诉人潘景祥当庭认罪，有一定的悔罪表现。综上，依法对上诉人潘景祥从轻处罚。针对上诉人潘景祥及辩护人提出的意见，综合评定如下：一、关于犯罪事实的认定问题。经查：1、被害人何荣辉证实其在上诉人潘景祥处订购一辆2018年奔驰GLE400汽车，一直由潘景祥负责相关事宜，其共支付首付25万元，后上诉人潘景祥返还5万元等事实。2、被害人罗远军证实其在上诉人潘景祥处订购一辆奔驰GL260汽车，一直由潘景祥负责相关事宜，其共支付首付14万元及办理深圳居住证1.2万元等事实。3、被害人刘端文证实其在上诉人潘景祥处订购一辆通用君威别克，一直由潘景祥负责相关事宜，其共支付首付15万，后上诉人潘景祥返还7万元等事实。4、证人黄伟义的证言,证实案发期间，上诉人潘景祥没有在其开的超亿车行调过奔驰、别克这两种品牌的车辆,没有带客户来超亿看车。5、证人潘雨生的证言,证实案发期间，其经营“弹个车”车行，潘景祥没有在其车行订购过奔驰、别克等中高档车辆。其和潘景祥之间没有未完成的交易。6、证人刁文苑的证言，证实潘景祥负责3名被害人订车的业务，收到订金后潘景祥以调车为由将钱拿走了,其知道潘景祥没有拿钱去调车,他应该是拿那些钱作为他用了。其还证实其和潘景祥的车行是无能力垫付被害人订购车辆的购车款的。7、证人潘志文的证言，证实上诉人潘景祥实际控制、经营亿富车行。公司账户营业期间是没有可用资金的,因为潘景祥没有出钱。潘景祥称刘端文所选的车在中山市超亿车行内，刘端文让其陪他去那里看车,其和刘端文去到超亿车行,没有看到车。8、证人刁文苑提交的微信转账记录、公司日记复印件，证实上诉人潘景祥未将资金用作约定的订车业务的情况。9、上诉人潘景祥在侦查阶段的供述,证实按照他们车行的经济情况，当他们收到何荣辉购车定金时是没有能力垫付剩下的调车款的，所以他们车行是没有办法调回何荣辉的奔驰，更何况罗远军的车。其还供述收到上述三名被害人的订车款后并未用于购车及资金支出的情况。综合上述证据及本案其他证据，可以证实上诉人潘景祥负责被害人何荣辉、罗远军、刘端文的订车业务，在此期间，上诉人潘景祥明知在资金上没有垫付提车的能力，且在收到被害人的订金后也无实际去办理购车业务，挪作他用,在被害人的催告下，还谎称已在上游车行订车，但经查不属实。上述事实表明上诉人潘景祥明知没有能力购车的情况下，仍谎称能为被害人办理购车业务，并谎称已经购车，系隐瞒真相、捏造事实，以达到骗取被害人财物的目的，虽然在被害人多番催告下归还了被害人部分资金，但仍有49.7万元未归还。上诉人潘景祥的上述行为符合诈骗罪的构成要件。二、关于是否构成合同诈骗罪的问题。上诉人潘景祥在被害人购车时，给了被害人何荣辉、罗远军购车预算表及收到定金的收据，给了被害人刘端文收到定金的收据，但与上述三名被害人均未签订合同，或明确约定具有合同性质的权利、义务内容，不符合合同诈骗罪的构成要件。三、关于是否构成单位犯罪的问题。根据前述的事实和证据，骗取三名被害人订车款的行为系上诉人潘景祥个人实施，现无证据证实上诉人的行为经所在的亿富汽车贸易有限公司其他股东共同决议并参与实施，不能认定为单位犯罪。四、关于上诉人与被害人何荣辉是否成立民事借款关系的问题。经查，上诉人潘景祥在事后不能归还订金的情况下给被害人何荣辉写了借条的行为，系被害人在索款无望的情况下保障其合法权益的无奈之举，也是上诉人潘景祥拖延的手段（最终仍无还款），上诉人潘景祥在事后所实施的上述行为，不影响上诉人潘景祥隐瞒真相、捏造事实的行为性质的认定。五、关于相关证据的认定问题。上诉人潘景祥的辩护人在二审第二次庭审时，当庭提交了一份《中山市均益汽车贸易有限公司汽车购销合同》，以证明上诉人潘景祥有为被害人何荣辉订车。经查，该合同内容的真实性经侦查机关侦查，无法核实，且该合同内容中，车型型号未定，且首付金额与实际付款金额不一致；同时，上诉人潘景祥在侦查、检察、一审及二审期间，均未提到该份合同，甚至是该公司，其他证据亦无法印证该合同的内容，无法证明该合同已经履行，包括款项的流转及提车行为。故该证据作为孤证不能证明本案事实。六、关于上诉人潘景祥的量刑问题。上诉人潘景祥具有自首情节，庭审中有悔罪表现属实，原判已予以认定，再以此为由要求对上诉人潘景祥从轻处罚不当。但原判未认定上诉人潘景祥归还被害人刘端文5000元的事实有误，应予纠正，并在量刑时予以体现。广东省梅州市人民检察院出席二审法庭提出一审判决认定上诉人潘景祥犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，原判未认定上诉人潘景祥归还被害人刘端文5000元的事实有误，潘景祥不属于诈骗数额特别巨大，建议法庭依法从轻改判的意见予以采纳。综上，原判认定事实部分清楚，适用法律正确，定性准确，审判程序合法，但未认定上诉人潘景祥归还被害人刘端文5000元的事实有误，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（三）项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七第一款、第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、维持广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481刑初305号刑事判决第一项中对原审被告人潘景祥的定罪部分。二、撤销广东省兴宁市人民法院（2019）粤1481刑初305号刑事判决第一项中对原审被告人潘景祥的量刑部分及第二项。三、上诉人潘景祥犯诈骗罪，判处有期徒刑八年九个月，并处罚金4.5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月10日起至2028年2月9日止。罚金限于本判决生效后30日内缴纳。）四、继续追缴上诉人潘景祥诈骗被害人何荣辉、刘端文、罗远军的17万元、7.5万元、25.2万元，合计49.7万元，按比例依法返还上述三名被害人。本判决为终审判决。审 判 长 黄碧辉审 判 员 刘庆新审 判 员 巫光清二〇二〇年九月三日法官助理 华志斌书 记 员 侯金娜