广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2441号 上诉人(原审原告)：李行飞，男，1975年6月15日出生，汉族，住广西北流市。 委托诉讼代理人：廖春羽，北流市义正法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：杜联章，男，1961年5月9日出生，汉族，住重庆市开县。 被上诉人(原审被告)：中交第一航务工程局有限公司。住 所地：天津港保税区跃进路航运服务中心8#楼。 法定代表人：王洪涛。 委托诉讼代理人：刘骜，男，住天津港保税区。系中交第一航务工程局有限公司职工。 委托诉讼代理人：林康，男，住天津港保税区。系中交第一航务工程局有限公司职工。 被上诉人(原审被告)：湖南润格建设工程有限公司。住所地：湖南省益阳市桃江县经济开发区牛潭河工业园。 法定代表人：周义辉，公司执行董事。 被上诉人(原审被告）：重庆市腾升建筑工程有限公司。住所地：重庆市万州区花厂**。 法定代表人：熊宪生，公司董事长。 上诉人李行飞因与被上诉人杜联章、中交第一航务工程局有限公司（以下简称中交一航局）、湖南润格建设工程有限公司（以下简称润格公司）、重庆市腾升建 筑工程有限公司（以下简称腾升公司）租赁合同纠纷一案，不服广西壮族自治区陆川县人民法院作（2020）桂0922民初1292号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭进行了公开审理。本案现已审理终结。 李行飞上诉请求：1.撤销一审判决第二项“驳回原告李行飞的其他诉讼请求”，改判被上诉人中交一航局、腾升公司、润格公司承担连带责任。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.一审判决未查清楚被上诉人杜联章在本案中是承包施工人还是作为劳动者提供劳务，这涉及到本案违法分包合同无效问题或者履行职务行为。杜联章是为儿子杜彬打工，杜彬为内部分包人，高杰又是合伙人。2.一审判决未审查清楚本案中刘文斌用中交一航局广西玉湛公路二区的名义出具担保书的有关情况，刘文斌是什么职务、为什么要出具担保书？施工分包合同中刘文斌是代表过被上诉人中交一航局签字的，上诉人提供项目部公示墙照片证实李文斌是副总工。一审判决草率行为导致本案事实认定严重不清，判决错误。3.本案中应当查明分包行为是否合法，如不合法就是无效合同，各被上诉人应承担连带责任。二、一审程序违法。本案应当追加出具担保书的刘文斌和合伙人高杰作为本案被告参加诉讼，审查清楚刘文斌出具担保书的有关情况。一审不依职责追加刘文斌和高杰作为当事人，也未明确告知上诉人是否放弃追加，程序严重违法。三、一审适用法律错误。依据《招标投标法》第58条规定：“中标人将中标项目转让给他人的，将中标项目肢解后分别转让给他人的，违反本法规定将中标项目的部分主体、关键性工作分包给他人的，或者分包人再次分包的，转让、分包无效，处转让、分包项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；可以责令停业整顿；情节严重的，由工商行政管理机关吊销营业执 照。”因此中交一航局与腾升公司、润格公司的分包合同无效。本案中，涉及三方主体间的关系，即中交一航局与腾升公司、润格公司之间的工程分包关系，杜联章与腾升公司、润格公司、中交一航局的关系，上诉人与杜联章之间的租赁关系。由于杜联章无承包资质，根据建筑法、合同法的相关规定，三公司与杜联章之间的分包违法，属无效分包，杜联章不是对外的独立责任主体。中交一航局作为公路工程的合法承包人，履行其与业主所签合同项下的义务，其与杜联章之间的关系，类似于企业与其内部结构的关系。因此，就杜联章为完成工程对外所负债务，中交一航局与腾升公司、润格公司应当承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实不清、程序违法、适用法律错误，请求二审法院依法撤销判决第二项，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人中交一航局答辩称：⒈一审判决认定事实清楚，证据确实充分。（1）一审判决对各方之间的法律关系认定正确。（2） 上诉人主张一审判决未审查杜联章是施工承包人还是劳务提供者，因此事实不清。实际上该事实对本案事实认定均无影响。由于一审原告与杜联章之间为租赁合同关系，并无其他方签认，杜联章也是以其本人名义与一审原告往来，因此，无论杜联章是施工承包人还是劳务提供者，一审原告均不能突破合同相对性向其他人主张权利，也没有理由主张职务代理行为，故一审法院对该事实是否审查均无不当。（3）一审庭审中已对刘文斌职务进行了充分论证，其并非项目负责人，其出具担保书的理由与本案并无实际关联。（4）建设工程施工合同无效，实际施工人可以参考施工合同主张工程款，突破合同相对性向总包人、违法分包人主张连带责任，但其前提是权利人的身份是实际施工人，法律关系是违法分包合同关系。而本案中上诉人为租赁合同的出租方，并非实际施工人，不能突破合同相对性向与其没有租赁合同关 系的主体主张权利。⒉一审程序正当，适用法律正确。刘文斌并非本案必要共同被告，一审法院未予追加并不错误。债务人与保证人并非必要共同诉讼被告，一审原告未起诉刘文斌，而仅起诉债务人杜联章应当视为其对债务履行和诉讼权利的选择与处置。⒊一审判决适用法律正确。⒋中交一航局从未出具担保或保证，不承担保证责任。中交一航局及下属的玉湛项目部对上诉人所说的担保书及担保内容均不知情，更未在担保书上加盖印鉴或授权代理人签字，也从未作出或追认任何担保行为，该担保应认定为签字人刘文斌个人行为。同时，在担保书作出之时，刘文斌并不是工区负责人，而仅仅是工区主任师，协助总工程师处理生产和技术管理工作，陈洋仅负责工区党务和安全工作，其二人从未得到中交一航局的任何授权，中交一航局对其二人的行为亦不认可。刘文斌、陈洋也从未独立代表中交一航局对外行使过代表权、代理权，不具有权利外观，不构成表见代理。故中交一航局不承担担保责任，也不承担本案连带责任。即使承担责任，根据上诉人提供的承诺书，上诉人可主张的金额为承诺书中金额的一半。综上，中交一航局不应承担责任，上诉人对中交一航局的诉请没有事实和法律依据，请求驳回上诉人对中交一航局的全部诉讼请求。 被上诉人腾升公司答辩称，腾升公司与涉案租赁自卸车协议无关。一审判决认定事实清楚，程序合法，判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杜联章、润格公司均未作答辩。 原告李行飞向一审法院提出诉讼请求：⒈请求被告连带支付原告的租赁挖掘机机械款共计112098.64元；⒉本案所有诉讼费、财产保全费等均由被告承担。 一审法院认定事实：2017年3月，原告与被告杜联章共同约定，由原告组织车辆进场为杜联章运输土方，按路远近，每车费用30-90元不等，油料由被告负责。从2017年3月至2019年5月27日，原告为被告 运输土方，2019年5月27日，经结算，被告尚欠原告租赁费用162098.69元。被告杜联章于2019年下半年陆续支付了5万元，至2020年春节前，尚欠112098.64元。原告经多次追讨未果，遂向法院提起诉讼，要求处理。 另查明，中交第一航务工程局有限公司曾将玉林至湛江高速公路（广西段）K47+850-K50+425.5及乌石停车区涵洞工程施工分包给重庆市腾升建筑工程有限公司、湖南润格建设工程有限公司，杜联章租用原告的机械用于上述项目的施工。 一审法院认为：原告李行飞与被告杜联章虽没有签订书面的租赁合同，但双方形成事实的租赁关系，现被告杜联章尚欠原告租金112098.64元，应及时支付给原告，原告请求杜联章支付所欠的租金，予以支持。因中交第一航务工程局有限公司、重庆市腾升建筑工程有限公司、湖南润格建设工程有限公司不是原告机械的租赁人，原告请求中交第一航务工程局有限公司、重庆市腾升建筑工程有限公司、湖南润格建设工程有限公司与杜联章一起共同支付租金，没有事实依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告杜联章支付原告李行飞租金112098.64元；二、驳回原告李行飞的其他诉讼请求。一审案件受理费2542元，依法减半收取1271元，财产保全费1080元，合计2351元，由被告杜联章承担。 二审期间，上诉人提交下列证据：⒈上诉人的银行流水，欲证明，施工承包人杜彬曾向上诉人支付机械租赁费；⒉玉湛高速广西段二工区办公场所照片、玉湛高速公路项目部党务公开栏照片各1张，欲证明，刘文斌为副总工。经组织质证，中交一航局对证据上述证据的真实性、合法性没有异议，提出：杜彬对上诉人的转账行为 不能证明上诉人与润格公司存在合同关系或保证关系，在无其他证据支撑的情况下，不能单独证明上诉人提出的待证事实；二工区的办公场所照片，不能证明上诉人主张的曾在此多次调解及二工区同意担保的事实；刘文斌为副总工的时间是2019年，上诉人主张的事实发生当时，刘文斌不是副总工，且副总工的职责权限已明确为协助总工处理工程技术问题，无权处理机械设备施工相关事务，故其行为不构成表见代理权。本院认为，杜彬作为润格公司的委托代理人与中交一航局签订工程分包合同是事实，但应由杜联章支付给上诉人的租赁费用从杜彬账户两次转付的事实不能据此认定为杜联章挂靠润格公司承包涉案工程。二工区办公场所照片仅能证明二工区办公场所的现状，不能证明上诉人提出的待证事实。高杰在车队运费明细表签名，尚不能证明为合伙人。上述两份证据不能证明本案事实，不予采纳。党务公开栏照片可证明刘文斌的为副总工，但具体任职时间不能确定，本院综合全案证据予以考虑。 本院审理查明，一审判决认定的事实属实，依法予以确认。 本院认为，上诉人李行飞与被上诉人中交一航局、润格公司、腾升公司没有签订租赁合同。一审诉讼中，李行飞提交了下列证据：一份有“高杰”签字的李行飞车队运费明细，内容记载共计欠款162098.64元；杜联章、刘文斌签字的《担保书》；杜联章、陈洋签字的《承诺书》。杜联章在《担保书》、《承诺书》中承认尚欠李行飞车队运费。故一审判决认定李行飞与杜联章双方形成事实的租赁关系及杜联章尚欠李行飞112098.64元有事实依据，判决杜联章支付尚欠款项并无不当，本院予以维持。本案双方争议的焦点是被上诉人中交一航局、腾升公司、润格公司对杜联章的欠款是否承担责任及承担何种责任，一审判决是否遗漏当事人，审判程序是否违法。李行飞上诉提出，一审法院应依职权追加高杰、刘文斌为被告而没有追加，程序违法。经核查，在案证据不能证明高杰与杜联章是合伙关系；在一审诉 讼中，李行飞以刘文斌是中交一航局下属项目经理部的人员，代表项目经理部而非个人为杜联章支付欠款提供担保，应由中交一航局承担担保责任而起诉中交一航局，不是遗漏刘文斌为被告参加诉讼。如上诉人认为刘文斌个人应承担担保责任，属于新的诉讼请求。故一审判决没有违反法定程序。李行飞与腾升公司没有签订租赁合同，也没有实际上的租赁关系，请求腾升公司负连带责任没有事实和法律依据。润格公司与李行飞也没有签订租赁合同，虽然杜彬作为润格公司的委托代理人与与中交一航局签订涉案工程施工分包合同，但在案证据不能证明杜彬是杜联章的儿子，而仅以杜彬通过其个人账户支付部分租金给李行飞的事实，不能认定润格公司与杜联章租赁李行飞的机械设备存在关联，不能认定杜联章代表润格公司。李行飞上诉请求润格公司对杜联章负连带责任无事实和法律依据，本院不予支持。李行飞上诉提出，被上诉人中交一航局下属项目部二工区的副总工刘文斌担保杜联章所欠租金，在工程完工后仍不支付的，由项目部代付,二工区的党支部书记陈洋见证了杜联章出具的承诺书，承诺于2020年春节前支付一半的设备租赁款，另一半由项目部代扣代付。因此，二工区的担保责任应由中交一航局承担。经核查，刘文斌、陈洋确是中交一航局下属项目经理部的员工；在案证据中，没有项目经理部与杜联章、李行飞之间存在业务来往，及刘文斌、陈洋有权代表项目经理部与杜联章、李行飞进行相关业务行为的证据。从刘文斌、陈洋担任的职务，杜联章、李行飞应知晓刘文斌、陈洋不是项目经理部的负责人或财务人员，在没有授权情况下无权对外提供担保。中交一航局及其项目经理部与杜联章、李行飞之间无施工承包合同、机械租赁合同关系，涉案担保书、承诺书无中交一航局及其项目经理部授权、盖章，中交一航局及其项目经理部事后亦不追认；刘文斌、陈洋不是中交一航局及其项目经理部的负责人，亦未取得授权。综合上述，在上诉人未提供证据证明刘文斌、陈洋有权代理的客观表象形式要素的情况下，不能认定刘文斌、陈洋有权代理中交一航局或其项目经理部担保代扣代付杜联章欠李行飞的设备租赁款，刘文斌个人签字的担 保书、陈洋个人签字的承诺书对中交一航局或其项目经理部没有法律效力，中交一航局或其项目经理部依法不承担担保责任。李行飞上诉中交一航局承担担保责任的理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人李行飞的上诉理由不能成立,对其上诉请求予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律和实体处理正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费2542元（上诉人李行飞已预交），由上诉人李行飞负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭泉清 审 判 员 吕海欢 审 判 员 姚 莉 二〇二〇年九月三十日 法官助理 周冬梅 书 记 员 庞 晴