云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1277号上诉人（原审原告）：砚山县伟业商贸有限公司。住所地：云南省砚山县砚平高速公路连接处。法定代表人：马本奎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：马胜永，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：云南祥景建筑工程有限公司。住所地：云南省宣威市西宁街环城东路下关冲岔路口。法定代表人：李正斌，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：陆金亮，男，1986年11月3日出生，壮族，云南省西畴县人，高中文化，农村居民，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：陈加文，云南律峰律师事务所执业律师。上诉人砚山县伟业商贸有限公司（以下简称伟业公司）因与被上诉人云南祥景建筑工程有限公司（以下简称祥景公司）、陆金亮建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省砚山县人民法院（2020）云2622民初961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2020年9月15日组织各方当事人进行法庭调查和调解。上诉人伟业公司的法定代表人马本奎及其委托诉讼代理人马胜永、被上诉人陆金亮及其委托诉讼代理人陈加文到庭参加调查调解，祥景公司经本院通知未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟业公司上诉请求：撤销原判决，改判支持伟业公司一审全部诉讼请求。事实和理由：一、原判决认定证据错误，导致认定事实错误。（一）原判决未认定案涉工程存在质量问题。伟业公司提交的第二组、第四组证据能够证实陆金亮、祥景公司未严格按照工程设计图纸进行施工，导致办公楼的外观（立面、效果）与砚山县规委会审核通过的方案外观严重不一致，工程不能通过验收。虽然不能通过验收由几个因素导致，但我方只要求陆金亮、祥景公司承担因其行为所致的质量问题，未涉其他。另外，伟业公司提交的第五组证据能够证实案涉工程办公楼八楼墙体存在开裂现象，需进行修复。（二）原判决认定伟业公司已经确认、接受案涉工程质量错误。首先，原判决以未经当事人列举或者由人民法院依职权调取，也未在庭审中质证的《完成工程量报审表》《劳务费用结算单》为据，认为案涉工程已经伟业公司认可工程质量，这显然错误。其次，即使《完成工程量报审表》《劳务费用结算单》客观真实，也只能证明伟业公司认可工程量及工程款，并不能据此认定伟业公司认可了工程质量。二、原判决适用法律错误。（一）原判决片面适用法律规定错误。原判决基于伟业公司在竣工验收前使用案涉工程的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条前半部分“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。”的规定，对伟业公司要求返工的诉讼请求不予支持。此为典型的片面适用法律情形，错误明显：首先，由于陆金亮、祥景公司未按照工程设计图纸施工，其过错在伟业公司使用工程之前便已存在。工程未能通过验收并非伟业公司使用所致，而是因为工程存在着外观变异、结构变形的质量问题。其次，由于陆金亮、祥景公司未按照工程设计图纸施工，导致墙体不符合外观设计要求，这是工程主体结构方面的问题，属于上述司法解释条文后半部分“……但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”所规定的即使发包人在竣工验收前使用，承包人也要对工程质量承担民事责任的范围。因此，伟业公司即使在验收前使用了案涉工程，也不影响陆金亮、祥景公司承担返修义务。（二）原判决认为伟业公司要求陆金亮、祥景公司承担返修义务于法无据错误。事实上，法律对于施工方必须按照设计图纸施工的规定是很明确的。《建筑法》第七十四条规定：“建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理……”《合同法》第二百八十条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建……”《建设工程质量管理》第二十八条第一款规定：“施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。”第三十二条规定：“施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。”根据以上法律规定，按照图纸施工是施工方的法定义务。陆金亮、祥景公司未按照工程设计图纸施工导致验收不合格，就应当负责对伟业公司办公楼的外观（立面、效果）进行返工整改，以通过规划验收，并对伟业公司办公楼八楼开裂墙体进行修理。综上所述，请二审人民法院公正裁判本案，依法支持伟业公司的上诉请求。祥景公司辩称，一审判决认定我公司不承担责任的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。一、我公司从来没有与伟业公司签订过任何《建设工程施工合同》；二、陆金亮的行为应认定为冒用行为，不构成表见代理；三、伟业公司没有尽到审慎义务就与陆金亮签订合同，伟业公司自己的过错与我公司无关，我公司不应当对其承担责任；四、案涉标的物已经交由伟业公司使用多年，且一审中伟业公司认可该事实。现伟业公司又以使用部分质量不符合约定为由提出的主张于法无据，依法不应当得到法院支持。陆金亮辩称，伟业公司的上诉理由不成立，我方是按照伟业公司的要求进行施工，工程已经于2017年交付给伟业公司使用，工程得到了伟业公司及监理工程师的签字认可。伟业公司的工程未通过检验的原因是其自身过错所致，一审判决确认事实正确，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。伟业公司向一审法院起诉请求：1.判令祥景公司和陆金亮按照工程设计图纸对伟业公司“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼的外观（立面、效果）进行返工整改，以通过规划验收；2.判决祥景公司和陆金亮对办公楼八楼开裂墙体进行修理；3.判决本案诉讼费由祥景公司和陆金亮承担。一审法院认定事实：2016年6月10日，伟业公司法定代表人马本奎（甲方）与陆金亮（乙方）签订了一份《建筑工程施工承包合同》，约定马本奎将其所建盖位于云南省砚山县旁同和辣椒厂斜对面即砚山县伟业商贸有限公司综合楼建设项目发包给陆金亮进行实地施工。工程建筑面积共八层，约13000平方米；承包范围：以包工不包料的形式承包，不包含基础工程和室内装修。具体内容有（模板，方条及各种施工机械，临时用电的电缆，电线购置，内外架搭设，钢管，扣件，安全网，模板钢筋制作安装，水电支砌砖粉墙，外墙漆包工包料做工，喷砂）；承包价格：按建设的各层投影面积计算，每平方米叁佰陆拾元；质量检验标准：按现行的国家建筑验收标准和现行的施工规范验收，达合格要求；且合同对双方责任、付款方式、违约责任等均进行了明确约定。2016年7月5日，陆金亮又以借用云南祥景建筑工程有限公司资质的形式与伟业公司法定代表人马本奎签订了一份《建设工程施工合同》，该合同载明发包人为：砚山县伟业商贸有限公司；承包人为：云南祥景工程建筑有限公司（公章显示为“云南祥景建筑工程有限公司”）；且该合同对工程名称、工程地点、工程立项批准文号、资金来源、工程内容、工程承包范围、工期等均作了明确规定，后陆金亮等人进入工地进行实地施工。工程完工后，2018年1月28日该工程通过完成工程量报审，确认总面积为11614.52平方米，该《完成工程量报审表》已经云南万图建筑咨询有限公司砚山监理部工程师和马本奎签章、签字［该事实已经（2019）云2622民初607号生效判决书确认］，后马本奎于2018年8月31日出具了一份《劳务费用结算单》给陆金亮，该《劳务费用结算单》载明案涉工程已建好投入使用，马本奎欠陆金亮工程款852627元。但因马本奎未按上述《劳务费用结算单》约定时间支付劳务费即工程款，后陆金亮于2019年3月20日向本院起诉，要求马本奎支付劳务费即工程款，本院于2019年6月14日以（2019）云2622民初607号民事判决书判决由马本奎支付陆金亮工程款852627元，并支付逾期利息21315元，现已生效。后马本奎就案涉工程申请规划验收，2020年4月9日，砚山县自然资源局向马本奎下发“砚山县伟业商贸有限公司汽修建设项目”规划验收存在问题的整改通知，内容为：“砚山县伟业商贸有限公司：你公司在砚山县区（砚平高速连接线旁）的《砚山县伟业商贸有限公司汽修建设项目》于2015年6月18日砚规划委员会2015年度第二次会议通过，现业主申请项目规划验收，我局及时到现场勘察核实后，发现该项目存在以下几个问题：1.办公楼（1＃）竣工后的外观（立面、效果）与县规委会审议通过的方案外观（立面、效果）严重不一致。2.修理库房（2＃）未建设。3.绿化未按原县规委会审议通过的规划方案实施，面积不达标。4.办公楼（1＃）楼顶存在私搭乱建的情况，与原县规委会审议通过的方案不一致。请业主及时认真整改完善，待报我局进行复验通过后才能办理规划验收的相关手续。”为此，伟业公司向一审法院起诉。庭审过程中，因双方意见分歧较大，调解未果。一审法院认为，针对争议焦点一即祥景公司作为本案被告主体是否适格问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条规定：“个体工商户、个人合伙或者私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人”。按该法条规定，陆金亮辩称自己系以挂靠（借用）祥景公司资质形式与伟业公司签订《建设工程施工合同》，且祥景公司另一特别授权委托诉讼代理人罗昌起对该事实予以确认即挂靠事实存在，故对祥景公司称自己公司并没有委托陆金亮与伟业公司签订合同，且公司并没有对陆金亮与伟业公司签订上述合同的行为予以追认，陆金亮与伟业公司签订上述合同的行为系冒用行为的抗辩理由不予采纳。即祥景公司作为本案被告主体适格。针对第二个争议焦点即伟业公司要求祥景公司和陆金亮按照工程设计图纸对伟业公司“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼外观（立面、效果）进行返工整改，以通过规划验收及要求祥景公司和陆金亮对办公楼八楼开裂墙体进行修理的两项诉讼请求是否应得到支持问题。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十三条规定：“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据……。”，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据以上法条规定，（2019）云2622民初607号生效判决书已确认伟业公司法定代表人马本奎所出具给陆金亮的《完成工程量报审表》已载明案涉工程成果已经云南万图建筑咨询有限公司砚山监理部工程师和马本奎签章、签字，且已建好投入使用。说明案涉工程成果虽然未经验收，但发包人伟业公司及其所雇请的监理部门已对案涉工程成果进行确认、签章、签字、接受，且已擅自使用；另外，伟业公司所提交的证据并不能证实案涉工程成果未经过验收即该项目存在：1.办公楼（1＃）竣工后的外观（立面、效果）与县规委会审议通过的方案外观（立面、效果）严重不一致。2.修理库房（2＃）未建设。3.绿化未按原县规委会审议通过的规划方案实施，面积不达标。4.办公楼（1＃）楼顶存在私搭乱建的情况，与原县规委会审议通过的方案不一致；办公楼八楼墙体开裂等问题的原因系祥景公司及陆金亮的行为所致，故伟业公司要求祥景公司和陆金亮按照工程设计图纸对伟业公司“砚山县伟业商贸有限公司汽修厂建设项目”办公楼外观（立面、效果）进行返工整改，以通过规划验收及要求祥景公司和陆金亮对办公楼八楼开裂墙体进行修理的两项诉讼请求，于法无据，不予支持。三、对是否追加云南万图建筑咨询有限公司作为第三人参加本案诉讼问题，因该监理公司系伟业公司自行雇请，且案涉工程成果完工后已经该监理公司项目部工程师和伟业公司法定代表人马本奎签章、签字，说明已对案涉工程成果进行接受，上述监理公司与本案争议问题并无关联，故对伟业公司请求追加云南万图建筑咨询有限公司作为第三人参加本案诉讼的申请，不予采纳。综上所述，对伟业公司的诉讼请求，不予支持。据此，判决：驳回砚山县伟业商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费11800.00元，减半收取计5900.00元，由砚山县伟业商贸有限公司负担。各方当事人在二审阶段均未提交新证据。在二审过程中，经本院征询各方当事人对原审判决认定事实的意见，伟业公司对一审判决认定的事实无异议，但认为一审法院据以认定事实的证据未经庭审质证，不符合法律规定；陆金亮对一审判决认定的事实无异议；祥景公司未到庭对一审判决认定的事实提出异议。因各方当事人对一审判决认定的事实均无异议，本院对一审判决认定的法律事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”故一审判决以发生法律效力的（2019）云2622民初607号民事判决为依据确认案件事实并无不当，伟业公司提出一审判决认定事实证据未经庭审质证不符合法律规定的主张不成立，本院不予采纳。综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：一、祥景公司与陆金亮是否应对案涉工程外观（立面、效果）进行返工整改？二、祥景公司与陆金亮是否应对案涉工程的开裂墙体进行修复？本院认为，一、关于祥景公司、陆金亮是否应对案涉工程外观（立面、效果）进行返工整改的问题。在本案当中，陆金亮借用祥景公司资质以包工不包料的方式承揽案涉工程。案涉工程建设过程中，发包人伟业公司聘请监理公司对陆金亮的施工行为进行监督。本案所争议的办公楼外观（立面、效果）并非隐蔽工程，工程建造期间以及工程竣工后的视觉效果直观明显。伟业公司及其聘请的监理单位在陆金亮施工过程中、工程竣工后均未针对办公楼外观提出过异议，并签订《完成工程量报审表》对工程成果予以确认。工程竣工后，伟业公司接收使用该工程并向陆金亮出具《劳务费用结算单》。伟业公司接收使用案涉工程近两年后，因规划验收存在问题才诉至人民法院要求陆金亮整改返工。结合上述事实，能够认定伟业公司对案涉工程办公楼外观现状的建成是明知并认可的。现伟业公司提出陆金亮擅自违反约定不按照施工图纸进行施工的主张，该主张与本案现有证据所反映的客观事实不符，本院不予采纳。故伟业公司要求陆金亮、祥景公司对案涉工程外观（立面、效果）进行返工整改的主张无事实和法律依据，本院不予支持。二、关于祥景公司、陆金亮是否应对案涉工程的开裂墙体进行修复的问题。在建设工程合同关系当中，没有经过竣工验收或者验收未通过的，发包人是不得提前使用工程的。如发包人提前使用工程，工程质量责任风险即由施工单位随之转移给发包人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在本案中，伟业公司在案涉工程未经验收的情况下擅自接收使用，应视为伟业公司对案涉建筑工程质量是认可的，或者虽然工程质量不合格但其自愿承担质量责任。现伟业公司以案涉工程顶楼的其中两面墙体开裂为由，要求陆金亮、祥景公司进行修复，本院依法对该主张不予支持。此外，建筑物的主体结构是指在建筑中由若干构件连接而成的能承受作用力的平面或空间体系。主体结构须具备足够的强度、刚度、稳定性，用以承重建筑物上的各种荷载。本案争议开裂墙体位于案涉工程的顶楼，不属于该建筑物中负责承重的主体结构部分。故伟业公司上诉提出本案争议开裂墙体属于地基基础工程和主体结构的主张不成立，本院不予采纳。综上所述，伟业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800.00元，由砚山县伟业商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 祺审判员 陈登荣审判员 黄敏丽二〇二〇年九月二十四日书记员 黄雅迪