山东省滨州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁16刑终140号原公诉机关滨州市滨城区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟青青，女，1985年5月26日出生于滨州市滨城区，汉族，高中文化，无固定职业，户籍地山东省滨州市滨城区，住滨州市经济开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年1月19日被取保候审，2020年3月11日被滨城区人民法院取保候审。辩护人高迪，山东民颂律师事务所律师。滨州市滨城区人民法院审理滨州市滨城区人民检察院指控原审被告人孟青青犯诈骗罪一案，于二0二0年六月二十二日作出（2019）鲁1602刑初437号刑事判决。宣判后，原审被告人孟青青不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。滨州市人民检察院指派检察员陈某、何某1出庭履行职务，上诉人孟青青及其辩护人高迪到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2014年6月份，被告人孟青青从张某1处得知李某1欲出售滨州市滨城区长江二路渤海十路馨苑小区（滨州市滨城区第一中学宿舍楼）楼房的消息后，通过张某1找到李某1，谎称其小姨因为孩子上学想购买该房屋，与李某1商定购房款55万元，并以小姨的孩子着急报名上学为由，在未支付房款的情况下，欺骗李某1到一中将购房合同进行更名，将该房屋合同改至了赵某1（孟青青丈夫）名下。与李某1变更购房合同后，孟青青转手又将该楼房购房合同更名至张某2名下。2014年6月18日，张某2支付孟青青钱款后孟青青用于归还他人借款。之后在李某1催要下，孟青青仅支付李某1购房款8万元，剩余房款至今未付。经鉴定，该房屋市场价值为534300元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人李某1陈述；证人张某1、马某、赵某1、张某2、李某1证言；赵某1银行卡交易明细，楼房买卖合同，还款协议，房地产买卖三方协议，被告人孟青青的户籍证明，房地产估价报告；发破案经过；被告人孟青青供述等。关于公诉机关指控的其他内容：“被告人孟青青因欠下巨额债务，编造承包工程需要资金理由多次以借款方式诈骗张某1及其亲友钱款265.17万元”、“诈骗张某1及其对象程某1在银行办理贷款24万元，并将该卡交于孟青青使用，孟青青仅还款92501.76元”、“诈骗程某1将额度为35000元的银行信用卡交孟青青使用，因孟青青不及时还款，造成损失36307.31元”。公诉机关提交了张某1、程某2、程某3、程某4、郭某1、沈某1、王某1、程某5、冷某1等人的陈述、何某2、沈某2、何某3、程某6、张某3、乔某、王某3、张某4、赵某1等人的证言、被告人孟青青的供述、借条、银行交易明细、办案说明等证据。张某1提交了董某、张某5等人的自书材料、记账明细等证据。孟青青提交了购房合同、诊疗记录、银行转账明细等证据。原审法院经对上述证据进行审查后认为，公诉机关上述指控事实不清，现有证据不足：一、公诉机关指控的被害人及诈骗数额事实不清、证据不足。1、公诉机关在起诉书中认定郭某2、郭某3、韩某1、冷某2、魏某1、张某6、王某2、刘某、李某2、魏某2、赵某3、苏某1、于某1、张某7、张某5、董某、孙某1、逯某1、于某2等人为实际被害人，但并未提交上述被害人的报案或侦查人员对其所作的询问笔录等材料，虽然张某1个人提交了其中部分人书写的证明，但侦查机关并未对证明的真实性予以落实，且部分被害人姓名与借条中出现的并不完全一致，如韩某1（部分借条写韩某2）、魏某1（部分借条写魏某3）等等。2、从张某1陈述、孟青青供述、部分出借人的证言看，多名出借人的借款是张某1个人去借，孟青青并不在场，大部分款项也都是先通过张某1账户再转入孟青青账户，虽然孟青青书写借条中出现了出借人名字，但借条是孟青青应张某1要求书写，某些借条上的名字与真实的借款人并不完全相符，且部分借条由张某1保管，该出借人出借对象到底是张某1还是孟青青事实不清。3、起诉书指控部分数额为现金支付，是否实际支付、是否预扣利息事实不清、证据不足。4、张某1与孟青青之间除起诉书指控的借款事实外，在同一时期内还存在其他大量金钱往来，期间有借款也有还款，还款到底是还的哪笔借款，是否支付利息、好处费及数额多少，实际还有多少借款未还，双方各执己见，现有事实不清、证据不足。虽然张某1提交了借条用以证明该部分未还，但鉴于双方于2009年即已相识，2011年起发生大量借款关系，不能完全排除熟人间还款后未收回借条的可能。5、张某1主动将银行卡及透支卡交予孟青青使用，公诉机关未提交银行账户资料、交易明细、还款明细等证据，关于孟青青使用多少、还款多少亦事实不清、证据不足。二、公诉机关指控被告人孟青青对上述款项具有非法占有目的事实不清，证据不足。1、孟青青称大部分借款系用于其无限极店铺的正当经营，李某1、张某3等人也证实部分借款孟青青说的是用于无限极经营，且从银行交易流水看，确实有借款转入了无限极账户。2、从现有证据看，孟青青借款时有正当经营，有房产，其使用的赵某1（孟青青丈夫）、孟某（孟青青父亲）等人的银行交易流水显示资金交易频繁，除去涉案资金外，仍有大量资金来源、性质未得以落实，其店铺经营状况不清楚，无法证实孟青青当时的财产状况不具备归还能力，其归还张某1等人款项完全是借后债还前债情形。3、起诉书中认定孟青青借款时欠有巨额债务证据不足。虽然部分涉案资金流向张某3、赵某4、黄某等人的账户，但除张某3外，黄某、赵某4等人经通知拒不到公安机关说明，其与孟青青之间具有何种债权债务关系证据不足。综上，公诉机关指控孟青青诈骗张某1等人财物事实不清、证据不足，不予确认。原审法院认为，被告人孟青青以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取李某1房屋，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。公诉机关指控其犯诈骗罪不当，依法予以变更。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人孟青青犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金二十万元。二、责令被告人孟青青退赔李某1款项454300元。宣判后，原审被告人孟青青提出上诉，理由为：1、其小姨张某4委托其帮忙联系购买房屋、先将房屋过付到其名下，其是受委托善意取得房产，后因债务原因，其将代为保管的房产用于抵押、并将抵押所得款项用于偿还借款，故其行为构成侵占罪；李某1基于对其信任才先行过户，其购买时具备履行合同的能力，并先期支付8万元、书写还款计划书，积极联系支付房款和退赔，故原审认定其以非法占有为目的、虚构小姨孩子上学需购买房屋并急需过户的事实欺骗李某1，属事实不清、证据不足。2、其基于侥幸心理侵吞他人财产，非法收益未用于挥霍，主观恶性不大；没有违法犯罪前科，正值哺乳期，社会危害性小，希望从轻处罚。3、其将涉案房产处置款40万元用于偿还张某1债务，张某1明知是诈骗财物而收取，应予追缴后退赔李某1。其辩护人的辩护意见为：1、根据现有证据不能认定孟青青构成合同诈骗罪，本案属因房屋买卖合同产生的民事纠纷。无张某4证言，不能认定孟青青虚构其小姨张某4孩子上学需购买房屋并急需过户的事实欺骗李某1；孟青青支付8万元购房款，因房屋无法办理贷款，孟青青出具还款计划书；后因偿还张某1借款而将房屋抵押借款，导致未能继续支付房款，孟青青未将房屋转买，张某2证言不属实。2、二审中，孟青青已退赔李某1损失，取得谅解，希望从轻处罚。其他辩护意见同孟青青上诉理由第2项。并提交：中国农业银行转账凭条一张、谅解书一份，孟青青母亲张某8名下中国银行存单两张（照片打印件）。滨州市人民检察院出庭意见为：原审认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。上诉人的上诉理由均不成立。经审理查明的事实和证据与一审一致。另查明，2020年8月7日，孟青青退赔李某1款项454300元，并取得李某1谅解。上述事实有经二审庭审质证的谅解书、银行转账凭条予以证实。关于上诉人孟青青提出“其小姨张某4委托其帮忙联系购买房屋、先将房屋过付到其名下，其是受委托善意取得房产，后因债务原因，其将代为保管的房产用于抵押、并将抵押所得款项用于偿还借款，故其行为构成侵占罪；李某1基于对其信任才先行过户，其购买时具备履行合同的能力，并先期支付8万元、书写还款计划书，积极联系支付房款和退赔，故原审认定其以非法占有为目的、虚构小姨孩子上学需购买房屋并急需过户的事实欺骗李某1，属事实不清、证据不足。其将涉案房产处置款40万元用于偿还张某1债务，张某1明知是诈骗财物而收取，应予追缴退赔李某1”的上诉理由及其辩护人提出“根据现有证据不能认定孟青青构成合同诈骗罪，本案属因房屋买卖合同产生的民事纠纷。无张某4证言，不能认定孟青青虚构其小姨张某4孩子上学需购买房屋并急需过户的事实欺骗李某1；孟青青支付8万元购房款，因房屋无法办理贷款，孟青青出具还款计划书；后因偿还张某1借款而将房屋抵押借款，导致未能继续支付房款，孟青青未将房屋转买，张某2证言不属实”的辩护意见，关于辩护人提交的孟青青母亲张某8名下中国银行存单两张，经审理认为，被害人李某1陈述证实，2014年6月，孟青青称其小姨因着急孩子上学要购买李某1房屋，并以不耽误孩子上学名义提出先变更购房合同，又以小姨在工地忙不能来而将房子变更至其丈夫赵某1名下，支付8万元购房款后未再支付，经李某1催要，孟青青、赵某1写下还款计划，但一直未还；张某1证言、李某1手机录音印证了孟青青以小姨孩子着急上学为名让李某1先行将房屋更名至其丈夫赵某1名下，并以其工地上的钱未到位为名拖延支付房款，以小姨孩子上学等为名不能将房屋更名回李某1名下；银行交易明细、楼房买卖合同及赵某1证言证实，孟青青获得涉案房屋后接着更名至张某2名下，并将所得款项用于偿还其他借款；孟青青在庭审中供述其并无承包工程。另孟青青自侦查阶段辩称其本人购买李某1房屋并签订协议，更名后因没有钱没有支付剩余房款；直至一审庭审中出示李某1手机录音后，孟青青又辩称其小姨孩子上学要购买房屋，故孟青青关于购房过程的辩解自相矛盾。综上，李某1陈述等在案证据能够证实孟青青虚构小姨孩子上学需购买房屋并急需过户，欺骗李某1将房屋更名至其丈夫名下，随即将房屋更名至他人名下，将所得款项用于偿还其他借款，未向李某1支付房款，并继续虚构小姨孩子上学需要房子、工地上的款项未到位欺骗李某1，不支付房款。故可以认定孟青青以非法占有为目的，在签订、履行购房合同中，采用虚构事实、隐瞒真相的手段骗取李某1房屋，其行为构成合同诈骗罪。孟青青取得房屋后将房屋抵押或出售，均是实际处置房屋，并将所得款项用于偿还其他借款、继续编造理由欺骗李某1，均不影响本案合同诈骗基本事实的认定。另孟青青骗取李某1房屋后将处置房屋的款项用于偿还张某1借款，在案证据不能证实当时张某1明知孟青青诈骗李某1，故孟青青主张应向张某1追缴款项的理由不成立。关于张某8名下中国银行存单两张，系照片打印件，无法核实其真实性，且该存单本身不能实现其证明目的。故对该存单不予采信。对上述上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人孟青青及其辩护人提出“其基于侥幸心理侵吞他人财产，非法收益未用于挥霍，主观恶性不大；没有违法犯罪前科，正值哺乳期，社会危害性小，希望从轻处罚”的上诉理由和辩护意见，辩护人提出“二审中，孟青青已退赔李某1损失，取得谅解，希望从轻处罚”的辩护意见，经审理认为，孟青青骗取他人财产，数额巨大，应在三年以上十年以下有期徒刑幅度内处刑，非属主观恶性小；综合其基本犯罪事实，原审量刑并无不当，但鉴于二审期间，其积极退赔被害人李某1损失，并取得被害人李某1谅解，酌情从轻处罚，故对其量刑予以调整。没有违法犯罪前科等不是法定量刑情节。对辩护人提出“二审中孟青青退赔李某1损失，取得谅解，希望从轻处罚”的辩护意见予以采纳，对其他上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）孟青青以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取李某1房屋，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602刑初437号刑事判决第一项中对被告人孟青青的定罪部分及第二项（已退赔被害人）。二、撤销山东省滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602刑初437号刑事判决第一项中对被告人孟青青的处刑部分。三、上诉人（原审被告人）孟青青犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  陈文涛审判员  张树民审判员  张耀伟二〇二〇年九月二十一日法官助理陈阳书记员韩蕊