广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终162号上诉人（一审被告）：王军，男，汉族，1969年12月18日出生，住重庆市南岸区*********。公民身份号码510************810。委托诉讼代理人：郭田，重庆德普律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：拉芳家化股份有限公司，住所地广东省汕头市潮南区*****线新庆路段拉芳工业城。法定代表人：吴桂谦，董事长。委托诉讼代理人：奚伟鹏、陈嘉炜，该公司员工。上诉人王军因与被上诉人拉芳家化股份有限公司（下称拉芳公司）劳动合同纠纷一案，不服汕头市潮南区人民法院（2019）粤0514民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王军上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人支付违法解除劳动合同的经济赔偿；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由如下：一、一审判决认定事实错误。（一）一审判决认定上诉人2019年1月16日起未再为被上诉人工作，没有到岗，该认定错误。首先，上诉人作为销售经理，工作岗位决定了其工作内容并非要坐到办公室才是上班，才是为被上诉人工作。其次，上诉人一审时提交的《在职员工到岗调研表》明确记载了上诉人一直为被上诉人工作到2019年1月31日，工作内容为“对账、收款”或“收款”。其中2019年1月6日至1月16日未填写工作内容，是因为上诉人1月7日至15日在汕头总部开会，6日和16日则处于差旅途中。再次，上诉人与几位代理商、客户的微信聊天记录、客户视频作证、拉芳公司EKP系统文件，可以证明上诉人2019年1月16日后仍然在与代理商、客户进行订单、对账、收款等工作以及处理、核销区域内客户的市场费用工作。（二）一审判决认定被上诉人是依约解除劳动关系，不违反法律规定，认定错误。首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动合同的解除条件是法定的，用人单位不得违反法定条件解除劳动合同。被上诉人与上诉人即使在《劳动合同》和《任职岗位承诺书》中约定上诉人若累计旷工超过3天自愿接受公司劳动合同解除，被上诉人的解除行为也必须符合解除劳动合同的法定条件，否则仍是违法解除。其次，在一审中，被上诉人未提交任何证据证明被上诉人解除劳动合同符合法定条件。被上诉人未提交证据证明公司存在相关的规章制度，也未提交证据证明相关规章制度的合法性，更未提交证据证明上诉人已经“严重违反”该相关规章制度。再次，如前所述，上诉人2019年1月16日后并未旷工，而是一直在为被上诉人工作。虽然被上诉人2019年1月16日另外委派了区域销售经理，导致上诉人无法再继续以区域销售经理的职位进行工作，但上诉人仍在为被上诉人进行对账、收款、确认货单等日常销售工作，被上诉人制作的《到岗调研表》亦记录了这一事实，因此，被上诉人解除合同也并不符合约定的条件。二、一审判决举证责任分配不当，故意加重上诉人的举证责任。在劳动争议纠纷中，员工是否存在旷工或其他违反严重规章制度的行为，应由用工单位一方举证。但是，在一审中，被上诉人所举的证据并不能证明上诉人存在旷工的事实，亦不能证明被上诉人制订了合法的规章制度，且上诉人已经严重违反该制度。相反，上诉人所举的《在职员工到岗调研表》，记录了上诉人一直为被上诉人工作到2019年1月31日，且上诉人还举示了与客户订单、收款内容相关的微信聊天记录及相对应的客户视频证明、深分商视频证明、EKP文件打印视频证明等证据，证明上诉人2019年1月16日后仍在为上诉人工作。但一审判决却以《在职员工到岗调研表》仅记载上诉人“2019年1月18日、19日未到办公室，工作内容为对账、收款，但没有证据证明其对账的内容以及具体收取哪些款项”为由不予认定上诉人在岗的事实。上诉人认为，该《在职员工到岗调研表》是由被上诉人制作，且是由被上诉人仲裁时提交，被上诉人亦认可其真实性，其上面记载的“工作内容：对账、收款”已经足以证明上诉人在为被上诉人工作，至于对账的具体内容、收取的具体款项，并不影响这一事实的认定，一审判决也不应要求上诉人举证。三、一审判决适用法律错误。一审判决认为被上诉人依照劳动合同和承诺书解除双方的劳动关系，不违反法律规定，并适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项，判决被上诉人无须支付上诉人经济补偿金。首先，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条只有一款，内容为“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同”，其中第（二）项为“严重违反用人单位的规章制度的”。但是，在整个一审过程中，被上诉人均未举示该公司存在相关规章制度，也未举示该规章制度的合法性文件，更未说明上诉人究竟违反了哪一项制度的哪一条，且已经达到“严重”的程度。其次，如前所述，上诉人并不存在累计旷工3天的事实。没能继续在区域销售经理的岗位上工作和旷工有本质的不同，且上诉人未能继续在区域销售经理的岗位上工作是因为被上诉人另行委派了区域销售经理。在此情况下，上诉人仍坚持为被上诉人开展日常销售工作，被上诉人亦记录了上诉人的工作内容。因此，即使被上诉人确实存在相关的规章制度，上诉人也并未违反。可见，被上诉人解除与上诉人的劳动合同为违法解除，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，因此，不应适用该法条进行判决。综上所述，一审判决认定事实错误，举证责任分配不当，故意加重上诉人的举证责任，适用法律错误。请求二审法院依法予以改判。被上诉人拉芳公司答辩称：一审判决认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，请求依法维持一审判决。事实和理由如下：一、一审法院认定上诉人因旷工超过3天违反公司规章制度和双方签订劳动合同的约定及上诉人出具的任职岗位的承诺，认定事实清楚，证据充分。1.根据一审法院查明的事实，上诉人自2019年1月16日之后没有在岗，这一事实其实在仲裁阶段及一审阶段上诉人和被上诉人均已认可，而且仲裁裁决书和一审判决书也已作出认定，事实清楚，因此，上诉人系自已离岗，违反了双方签订劳动合同的约定及上诉人签订的任职岗位的承诺，被上诉人有权与上诉人解除劳动关系，并无须支付经济补偿。2、上诉人的上诉理由与事实不符。被上诉人对销售人员每年初均会组织全国大区、省区、区域和客户经理进行集中竞聘，而上诉人在2019年1月10日至15日回公司总部参与年度销售竞聘，根据上诉人的竞聘结果，被上诉人认为上诉人已不符合重庆区域经理岗位要求，因此，被上诉人有与上诉人协商调整任职区域或者调整为客户经理，但尚未作出正式的书面决定，而是让上诉人回市场先开展工作并等待公司的正式安排（这一点上诉人在仲裁、一审和在上诉状中均是认可的），但是上诉人在1月16日回到重庆之后，便再无到市场实际开展业务，也拒不到省办报到和按要求在工作管理群中汇报工作，实际上在1月16日之后已是处于离岗的状态，在没有履行任何手续情况下无故旷工。至于上诉人所称的1月16日还在上班工作是不属实的，因公司未有与上诉人解除劳动关系，因此，上诉人在其个人OA中仍可以进行资料提交等操作，上诉人虽然在16日之后有时还有在OA系统中提交流程，但是所提交的流程均是对之前客户市场费用的核销，这也可以进一步说明被上诉人并不存在解除上诉人劳动关系的事实。上诉人所说的公司指派新的区域经理接管等同于是实质性单方解除劳动关系更加是无稽之谈，众所周知，上诉人作为销售人员，被上诉人根据每年度竞岗的结果对其分管区域或者任职的岗位进行调整均属于正常的工作调动，也是单位行使用工自主的权利，具有合法性和合理性，被上诉人让上诉人回重庆开展工作并等待公司下达的工作安排，但上诉人却拒不配合，甚至以此来向被上诉人索要经济补偿金，被上诉人一直念上诉人也是老员工，一直对员工宽厚处理，虽然上诉人在1月16返回重庆后已实际处于离岗的状态，但也没有对其作出解除劳动关系等处理，一直到上诉人恶意提出劳动仲裁索要经济补偿之后，仲裁委以被上诉人在上诉人离职后没有向其送达解除劳动关系通知书，以此为由支持了上诉人的请求，实际上对被上诉人是十分不公平的。因此在仲裁裁决出来后被上诉人不得已才在8月份向上诉人送达了解除劳动合同通知书，在仲裁及一审中，对于上诉人擅自离岗的事实是清楚的，而上诉人所称的是因为公司单方解除劳动合同没有提交任何实质性的证据足以证实，被上诉人因王军自动离职并作出解除劳动关系的行为有充足的证据，一审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。二、一审法院判决被上诉人依约解除上诉人劳动关系，不违反法律规定，被上诉人无须向上诉人人支付经济补偿，适用法律正确。根据一审法院查明事实和双方提交的证据，可以明确的是：上诉人在2019年1月16日在总部竞岗后回到重庆之后，实际上是已经处于离岗的状态，退一步讲，即使如上诉人所说的17—31号还有处理一些市场费用核销和所经手的货款回收，但是自2月起其没有再继续上班这一事实是非常明确的，而这一方面可以佐证被上诉人并没有单方解除上诉人的劳动关系，另一方面也足以证实上诉人在未办理任何手续情况下擅自离开工作岗位，而根据被上诉人与上诉人所签订的《劳动合同》第八条（十一）约定“乙方存在旷工或擅自离岗行为达到三天以上的，视为乙方严重违反甲方规章制度，甲方有权解除与乙方的劳动关系且不承担任何经济补偿责任，双方的劳动关系自乙方离岗之日起终止”。劳动部关于印发《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》的通知第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”。因此，上诉人自动离职，双方劳动合同终止，被上诉人依法可以不支付其经济补偿金。因此，一审法院判决被上诉人无须支付上诉人经济补偿金证据充分，适用法律正确。综上，请求依法驳回上诉人的全部诉讼请求。被上诉人拉芳公司向一审法院起诉请求：1.判决拉芳公司无须支付王军经济补偿125000元；2.本案诉讼费由王军承担。一审法院认定事实如下：王军于2006年10月入职拉芳公司，2018年7月1日，双方再次签订《劳动合同》，期限从2018年7月1日至2023年6月30日止，职位为销售经理，工作地点为全国统一调配，基本工资2000元/月和提成工资/绩效工资相结合；同时还约定若王军存在旷工或擅自离岗行为达三天以上的，视为王军严重违反拉芳公司规章制度，拉芳公司有权解除与王军的劳动关系且不承担双方任何经济补偿责任，双方的劳动关系自王军离岗之日起终止。合同签订后，王军出具了《拉芳家化股份有限公司任职岗位承诺书》，约定“一、考勤制度，员工有下列情形之一，自愿接受公司劳动合同解除：1.月累计旷工超过3天或年累计旷工超过7天；2.报销行程虚假与移动行程轨迹不匹配或月累计超过3天无行程记录的；3.工作期间擅离职守或工作不负责任而造成公司重大损失。”2019年1月10日至15日，拉芳公司举行销售竞聘上岗活动，竞聘结果：王军从原“区域2级经理（分管重庆区域）”的职位变更为“客户经理（分管重庆辖区所有深分商区域）”的职位。王军得知结果后明确表示不做客户经理，并于2019年1月16日起至1月20日没有在岗。王军向汕头市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认其与拉芳公司自2006年10月至2019年1月存在劳动关系，2.拉芳公司向其支付解除劳动合同经济补偿金125000元，3.拉芳公司向其支付2006年10月至2010年8月的单位缴纳社保缴费金额40000元；同时另案请求拉芳公司向其支付2019年1月工资8000元。汕头市劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出汕劳人仲案字〔2019〕206号仲裁裁决书，裁决拉芳公司于裁决生效之日起五个工作日内支付王军2019年1月工资2680.46元；同时还作出汕劳人仲案字〔2019〕207号仲裁裁决书：一、确认拉芳公司与王军自2006年10月至2019年1月存在劳动关系；二、拉芳公司于裁决生效之日起五个工作日内支付王军解除劳动合同经济补偿125000元；三、驳回王军的其他仲裁请求。拉芳公司因不服汕头市劳动人事争议仲裁委员会汕劳人仲案字〔2019〕207号仲裁裁决书第二项裁决，于2019年8月20日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，王军入职拉芳公司处，并签订了劳动合同，双方的劳动关系依法成立。在合同履行过程中，王军以拉芳公司于2019年2月单方解除劳动合同为由请求拉芳公司给予经济补偿金125000元，但王军因旷工超过3天违反公司规章制度和双方签订劳动合同的约定及王军出具的任职岗位的承诺，故拉芳公司依约解除劳动关系，不违反法律规定，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济之情形，因此，对于王军要求拉芳公司支付经济补偿金125000元，没有法律依据，一审法院不予支持。对于王军提出拉芳公司应补缴2006年10月至2010年8月社会保险费，以及因不能补缴的社会保障费用应予赔偿和拉芳公司向其支付2019年1月份工资的问题，汕头市劳动人事争议仲裁委员会已作出了汕劳人仲案字〔2019〕206号和207号仲裁裁决书，王军对上述仲裁裁决没有在规定的期限内提起诉讼，故一审法院不予处理。遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条的规定，判决拉芳公司无须向王军支付经济补偿金125000元。案件受理费10元，减半收取计5元，由拉芳公司负担。本院审理查明，一审判决认定的事实均有相应的证据证实，本院予以确认。本案二审期间，上诉人向本院提交了《2018年流通客户推广经理支持管理办法》等七份证据，经查，该七份证据均形成于本案一审诉讼之前。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2019〕19号）第四十九条规定，“被告应当在答辩期届满前提出书面答辩，阐明其对原告诉讼请求及所依据的事实和理由的意见。”上诉人在二审期间提交上述证据明显超过举证期限，且未能说明正当理由，故对该证据本院不予采信。本院认为，本案属于劳动纠纷案件，双方争议的焦点为被上诉人是否需要向上诉人支付解除劳动合同的经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动部关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第38条规定：“劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可以不支付劳动者经济补偿金”。本案中，上诉人与被上诉人签订的《员工劳动合同》第八条第（十一）项约定“乙方存在旷工或擅自离岗行为达到三天以上的，视为乙方严重违反甲方规章制度，甲方有权解除与乙方的劳动关系且不承担任何经济补偿责任，双方的劳动关系自乙方离岗之日起终止”。同时上诉人还出具《拉芳家化股份有限公司任职岗位承诺书》，约定“一、考勤制度，员工有下列情形之一，自愿接受公司劳动合同解除：1.月累计旷工超过3天或年累计旷工超过7天；2.报销行程虚假与移动行程轨迹不匹配或月累计超过3天无行程记录的；3.工作期间擅离职守或工作不负责任而造成公司重大损失。”上诉人因旷工超过3天，被上诉人与其解除劳动关符合双方签订劳动合同和岗位承诺书的约定，不违反法律规定，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条关于用人单位应当向劳动者支付经济之情形，因此，上诉人请求被上诉人支付经济补偿金缺乏事实和法律依据，一审法院判决被上诉人无需向上诉人支付经济补偿金并无不当，本院予以维持。关于上诉人上诉提出其没有旷工超过3日的意见，经查，根据一审被上诉人提供的上诉人“轨迹明细”与证人蒋正洪的证言、“在职职工到岗调研表”和上诉人“分管重庆经销商名称及地址”等，可相互印证证明上诉人自2019年1月16日起没有到岗的事实，故该上诉意见缺乏事实依据，理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，上诉人王军的上诉缺乏事实根据和法律依据，理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王军负担。本判决为终审判决。审判长  陈舜川审判员  陈楚纯审判员  陈勇蓬二〇二〇年九月七日书记员  吴晓东