湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1347号上诉人（原审原告）：杭伟，女，汉族，1968年7月15日出生，住湖南省湘乡市。委托诉讼代理人：郭英，湘乡市环市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆，住所地湖南省湘乡市望春门办事处东风路**。法定代表人：刘咪。委托诉讼代理人：黄卡，湖南湘原律师事务所律师。上诉人杭伟因与被上诉人湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆（以下简称湘乡宾馆）劳动争议一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杭伟上诉请求：1、撤销（2020）湘0381民初1177号民事判决；2、改判支持杭伟一审提出的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定杭伟未按照通知要求时间进行报到、工作错误，杭伟在2019年10月16日和2019年10月26日先后去酒店找了店长、总经理、法定代表人，有视频为证。在杭伟提出续订劳动合同后，湘乡宾馆没有通知杭伟参与培训也没有通知上班，导致杭伟一直等待上班通知，直至湘乡宾馆正式开业后也没通知杭伟上班，杭伟才提出解除劳动合同并申请仲裁。因此，劳动合同解除时间应是杭伟提出解除劳动合同的时间或是湘乡宾馆正式重新开业但没通知杭伟上班之时。一审判决认定劳动合同解除时间为2019年10月29日错误。湘乡宾馆应当支付杭伟经济补偿金并补发工资至杭伟提出解除劳动合同之日。一审判决认定的计发双倍工资的标准错误，双倍工资的计发应以实发工资为标准。二、一审判决适用法律错误。首先，一审判决认为杭伟提供的视频证据的取得方式不符合法律规定不予认定是错误的。杭伟拍摄视频并未侵害湘乡宾馆的合法权益，也未违反法律的禁止性规定，是合法证据，应当予以认定。其次，一审判决虽在判决后注明了适用的法律，但在判决内容中却没有适用。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，一审判决对杭伟的双倍工资的请求只支持8个月是错误的。再次，社会保险费缴纳是法律规定用人单位和职工应承担的义务，不允许一审法院所谓的双方达成合意由用人单位直接交付给劳动者。湘乡宾馆辩称，湘乡市劳动仲裁委员会仲裁裁决以及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杭伟向一审法院起诉请求：1、确认杭伟、湘乡宾馆之间解除劳动合同时间为2019年12月30日；2、判决湘乡宾馆补发杭伟10、11、12月份工资6840（2,280元＊3）元；3、判决湘乡宾馆支付经济补偿金九个月工资（2280＊9）20520元；4、判决湘乡宾馆支付杭伟未缴纳失业保险所造成的失业保险金损失1320＊20=26400元；5、判决湘乡宾馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资2280＊12=27360元（杭伟在仲裁时提出支付2018年12月20日至2019年12月19日的两倍工资27360元）。一审法院认定事实：杭伟于2010年10月29日入职湘乡宾馆。湘乡宾馆曾于2016年8月与杭伟签订书面劳动合同，合同期限为两年。湘乡宾馆实际未给杭伟缴纳社会保险，而是每月随工资发放300元社保费。杭伟5月应发工资2280元，实发工资2207元；7月应发工资2280元，实发工资2132元；8月应发工资2280元，实发工资2123元。但杭伟、湘乡宾馆均未提交近一年的工资收入水平。杭伟实际工资组成分为固定工资、浮动工资、单位应承担的社会保险三部分，其中固定工资部分为标准工资、岗位工资、卫生费三个项目，浮动工资部分为业绩考核、日常考核、店龄、话费、奖励五个项目。2019年10月，湘乡宾馆加盟丽枫酒店，酒店停业装修改造。2019年10月18日，湘乡宾馆发布通告要求全体员工在2019年10月28日前到湘乡宾馆报到，逾期未到视为自动离职。2019年10月28日之后，杭伟未再到湘乡宾馆工作。湘乡宾馆工资发放到2019年10月10日。另查明，湘乡市2018年度月最低工资标准为1430元；2019年度月最低工资标准为1540元（从2019年10月1日开始执行）。一审法院认为，一、关于杭伟、湘乡宾馆之间解除劳动合同时间的认定问题，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后杭伟未按照通知要求时间进行报到、工作，虽然杭伟并未明示和湘乡宾馆解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是杭伟未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。至于杭伟提出2019年12月30日解除劳动合同与事实不符，且没有法律依据，不予支持。二、关于湘乡宾馆是否需要补发杭伟10至12月份的三个月工资的问题，本案是因杭伟自身不愿再去湘乡宾馆加盟后的公司上班导致的劳动合同解除，解除劳动合同时间为2019年10月29日，之后杭伟并未实际到湘乡宾馆工作，故杭伟要求10月29日之后的工资，不予支持。杭伟工资仅发放到2019年10月10日，后因湘乡宾馆通知停业改造致使杭伟未到岗工作，但此时劳动合同关系并未解除，湘乡宾馆应按照杭伟实际工作时间支付相应工资。杭伟浮动工资部分主要以业绩考核为主，但鉴于杭伟停工在家期间并未实际创造劳动价值，故一审法院仅支持按照固定工资部分（杭伟2019年7月、8月期间的固定工资为1650元＜标准工资1430+岗位工资200+卫生费20＞）计算的相应工资。因此，湘乡宾馆还应支付杭伟工资1366元（1650元/21.75月计薪天数×18天=1366元）。三、关于湘乡宾馆是否支付经济补偿金的问题，根据法律规定，符合法律规定情形的用人单位应向劳动者支付经济补偿金，主要是包括用人单位主动解除劳动合同或用人单位有过错劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，是杭伟自己未按照湘乡宾馆通知要求到岗，并非用人单位主动解除劳动合同，也非用人单位存在明显过错导致劳动者主动解除合同，故杭伟要求湘乡宾馆支付经济补偿金并无法律依据，不予支持。四、关于湘乡宾馆是否需要向杭伟支付未缴纳失业保险造成的损失问题，本案中，湘乡宾馆每月随工资向杭伟发放300元社保费，杭伟、湘乡宾馆在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给杭伟，杭伟作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，由此未缴纳失业保险导致杭伟不符合领取失业保险金的条件应由自身承担。另外，杭伟并未提供非本人意愿解除劳动关系的证据，也不符合领取失业保险金的条件，因此对于杭伟该项诉求，不予支持。五、关于杭伟主张湘乡宾馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，劳动合同法明确规定用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当订立书面劳动合同。该法律规定系法律强制性规定，用人单位应严格按照要求履行该项义务。本案中，杭伟、湘乡宾馆签订的劳动合同已到期，之后杭伟虽然一直在湘乡宾馆工作，但湘乡宾馆未再与杭伟签订劳动合同，该事实清楚，证据充分，湘乡宾馆应为自己行为承担责任。湘乡宾馆并未提供证据证明系杭伟不愿意继续签订劳动合同，对湘乡宾馆该项辩称不予采信。湘乡宾馆在原劳动合同到期后一直未与杭伟签订劳动合同，按照法律规定应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日每月支付两倍工资，满一年的当日视为与杭伟订立无固定期限劳动合同，其后不再支付两倍工资。本案中，杭伟、湘乡宾馆均未提供书面的劳动合同，无法确定劳动合同履行具体时间，结合2016年8月签订两年劳动合同的实际情况，一审法院认定两倍工资支付期间为2018年9月至2019年7月。杭伟在仲裁中提出申请自2018年12月20日至2019年12月19日期间的两倍工资，现在本案中提出自2018年9月至解除劳动合同之日的两倍工资，按照劳动争议先仲裁后诉讼的原则，一审法院仅处理2018年12月20日之后的诉求，对于2018年9月至12月20日之前的诉求，杭伟应先申请仲裁裁决。综合分析，一审法院仅支持杭伟自2018年12月20日至2019年7月期间的两倍工资。鉴于双方均未提供书面合同，一审法院以杭伟此期间的固定工资为计算基数，故湘乡宾馆应向杭伟支付2018年12月20日至2019年7月期间的两倍工资11550元：（岗位工资1430元+岗位工资200元+卫生费20元）＊7个月=11550元。判决：一、确认杭伟与湘乡宾馆解除劳动合同时间为2019年10月29日；二、由湘乡宾馆支付杭伟2019年10月11日至28日期间的停工工资1366元；三、由湘乡宾馆支付杭伟未签订书面劳动合同的两倍工11550元；四、驳回杭伟的其他诉讼请求。上述义务，限湘乡宾馆于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由杭伟承担。二审中，上诉人杭伟向本院提交了一份视频光盘，拟证明2019年10月26日杭伟找店长报到，杭伟对解除劳动合同没有过错。被上诉人湘乡宾馆对上述证据质证后认为，上述视频资料不属于新证据，杭伟在一审就可以提交。对视频的合法性有异议，该视频形成时间是2020年7月6日，无法确定具体拍摄时间。二审中，湘乡宾馆没有向本院提交新证据。本院经审查后认为，杭伟提交证据的形成时间无法确定，不足以达到其证明目的，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本案二审争议的焦点主要是：一、关于杭伟与湘乡宾馆之间解除劳动时间的认定以及湘乡宾馆是否应当支付经济补偿金的问题；二、一审判决认定计发双倍工资的标准及时间是否正确；三、一审判决对缴纳社保费用的认定是否正确。关于焦点一，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后杭伟未按照通知要求时间进行报到、工作，虽杭伟并未明示和湘乡宾馆解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是杭伟未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。杭伟在2019年10月29日之后并未到湘乡宾馆工作，其要求湘乡宾馆支付2019年10月29日之后的工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。杭伟还上诉提出要求湘乡宾馆支付经济补偿金，因本案中湘乡宾馆并未主动提出解除劳动合同，也不属于存在明显过错导致杭伟主动解除劳动合同的情形，故杭伟要求湘乡宾馆支付经济补偿金没有法律依据，对该上诉请求本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故应向杭伟每月支付两倍工资的期间为2018年9月至2019年7月，因杭伟仲裁时只主张自2018年12月20日至2019年12月19日期间的两倍工资，一审法院仅对杭伟2018年12月20日至2019年7月期间的两倍工资予以支持，处理正确。湘乡宾馆支付杭伟未签订书面劳动合同的两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因湘乡宾馆、杭伟均未提供书面合同，也未约定完整的工资水平，一审法院依据湘乡市最低工资标准为计算基数，计算双倍工资标准并无不妥，本院予以支持。关于焦点三，湘乡宾馆每月随工资向杭伟发放300元社保费，杭伟、湘乡宾馆在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给杭伟，杭伟作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，其亦可以自行向社保部门缴纳社保费用，一审判决对缴纳社保费用的认定并无不妥，本院予以支持。综上，杭伟的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杭伟负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年九月二十四日法官助理钟贻云书记员唐灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……