江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终5173号上诉人（原审被告）：广东默纳克控制技术有限公司，住所地广东省东莞市石碣镇刘屋科技中路**。法定代表人：汤晓喜，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈武平，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何云龙，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州默纳克控制技术有限公司，住，住所地江苏省苏州工业园区通园路**/div>法定代表人：朱兴明，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐建军，江苏简文律师事务所律师。上诉人广东默纳克控制技术有限公司（以下简称广东默纳克公司）因与被上诉人苏州默纳克控制技术有限公司（以下简称苏州默纳克公司）不正当竞争纠纷一案，不服苏州工业园区人民法院（2019）苏0591民初3811号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，于2020年7月8日组织双方进行听证，上诉人广东默纳克公司的委托诉讼代理人陈武平，被上诉人苏州默纳克公司委托诉讼代理人唐建军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人广东默纳克公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏州默纳克公司全部诉讼请求，并由苏州默纳克公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称《反不正当竞争法》）的适用主体必须是经营者，即“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织”。本案中，苏州默纳克公司早在2015年，至迟2016年开始即处于停业状态，其不再从事商品生产、经营或者提供服务，不属于《反不正当竞争法》规定的经营者，故其无权提起本案不正当竞争纠纷之诉。2.广东默纳克公司未实施虚假宣传的不正当竞争行为，不构成不正当竞争，一审判决认定事实不清，本案应当发回重审。苏州默纳克公司无任何证据证实欧燕秋制作和上传至被诉微信小程序中的内容是广东默纳克公司提供，且作为被诉微信小程序的运营者，欧燕秋应当作为本案的当事人参与本案诉讼。3.广东默纳克公司未实施擅自使用苏州默纳克公司有一定影响的企业字号的不正当竞争行为。首先，苏州默纳克公司已经停止生产经营多年，“默纳克”非苏州默纳克公司最先使用，其也不是使用“默纳克”作为企业字号中规模最大的，默纳克不能与包括苏州默纳克公司在内的任何使用默纳克/莫纳克作为企业名称的企业形成特定对应关系，故苏州默纳克公司的企业字号不属于具有一定影响的企业字号。其次，苏州默纳克公司在本案诉争发生时已经停业四年多，广东默纳克公司不具有攀附苏州默纳克公司商誉的行为，且电梯等特种设备相关领域内的公众十分专业，不会对广东默纳克公司与苏州默纳克公司产生混淆误认。最后，苏州默纳克公司在2015年已经停业，其在2014年之前是否有一定影响不能等同于2015年之后还具有一定影响。4.一审判决判项均无事实和法律依据。首先，广东默纳克公司不构成擅自使用他人有一定影响的企业字号的不正当竞争行为，一审判决判令广东默纳克公司变更企业名称没有事实和法律依据。其次，苏州默纳克公司至今已经停止营业六年，无营业收入八年，其已经成为僵尸企业，相关公众根本不会混淆、误认苏州默纳克公司与广东默纳克公司，一审判决判令广东默纳克公司发布相关声明消除影响没有事实和法律依据。最后，苏州默纳克公司没有任何损失，广东默纳克公司也未因本案被诉侵权行为获利，一审判决判令广东默纳克公司向苏州默纳克公司赔偿25万元的巨额经济损失及合理开支没有事实和法律依据。另，一审法院对于诉讼费的分担错误，未要求苏州默纳克公司就变更后的诉讼请求交费，因此一审法院存在程序错误，无权就变更后的诉讼请求进行审理。被上诉人苏州默纳克公司辩称，第一，苏州默纳克公司、苏州汇川技术有限公司（以下简称苏州汇川公司）以及深圳市汇川技术股份有限公司（以下简称深圳汇川公司）的企业营销架构对本案争议事项没有实质性的影响。本案需要考虑的是在现有证据足以证明默纳克已经与苏州默纳克公司形成了稳定的联系，并具有极高知名度的情况下，广东默纳克公司以默纳克作为企业字号登记并使用是否构成侵权的问题。第二，关于被诉微信小程序所有者的问题，腾讯公司出具的情况说明证明被诉微信小程序的主体信息是广东默纳克公司所登记的证件号、统一社会信用代码，公证书也显示被诉微信小程序中所展示的企业名称、地址、地址都和广东默纳克公司工商登记信息一致电话也是广东默纳克公司法定代表人的手机号码，且一审中广东默纳克公司称在本案提起诉讼之后已经删除了被诉的虚假宣传内容，在没有任何反证的情况下，广东默纳克公司仅仅以微信小程序并非由其实际控制或者由其所有为由主张其未通过微信小程序实施虚假宣传行为的上诉理由不能成立。第三，本案中的证据足以证明在广东默纳克公司企业名称登记之前，苏州默纳克公司的企业字号“默纳克”在电梯行业当中已经具有了极高的知名度，默纳克一体化电梯控制系统已经成为了具有一定影响的商品特有名称，广东默纳克公司所实施的不正当竞争行为具有明确的指向性，具有攀附苏州默纳克公司商誉并人为制造混淆的主观恶意，一审法院判决其变更企业名称具有充分的事实与法律依据。第四，广东默纳克公司在网站上宣传其获利巨大，年营业额超过1亿，一审判决认定的损失赔偿额具有事实和法律依据。苏州默纳克公司向一审法院起诉请求：1.判令广东默纳克公司立即停止虚假宣传和不正当竞争行为；2.判令广东默纳克公司赔偿苏州默纳克公司经济损失30万元；3.判令本案诉讼费用由广东默纳克公司承担。一审中，苏州默纳克公司将诉讼请求变更为：1.判令广东默纳克公司立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2.判令广东默纳克公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有与“默纳克”相同或相似的文字；3.判令广东默纳克公司在《中国电梯》杂志及电梯信息港（www.chinaelevator.org）上公开声明，消除影响；4.判令广东默纳克公司赔偿苏州默纳克公司经济损失30万元及合理开支52100元（含公证费2100元、律师费50000元）；5.判令广东默纳克公司承担本案诉讼费用。事实和理由：苏州默纳克公司系上市公司深圳汇川公司的全资子公司，成立于2003年12月。公司致力于电梯控制系统产品的研发、生产和服务，持续为客户提供专业的技术产品，完美的解决方案，先后成为德国蒂森、日本三菱、迅达等国外电梯厂商的零部件供应商。经过15年的努力，已为全球电梯行业提供了超过150万台电梯一体化控制器及变频器产品，平均每4台电梯一体化控制器就有1台来自苏州默纳克公司。高市场占有率使“Monarch”一跃成为中国知名的电梯控制系统品牌。2015年苏州默纳克公司被赛尔传媒评选为电梯行业用户优选最佳控制系统品牌奖。广东默纳克公司系两名自然人股东于2016年12月成立的零部件企业，在电梯行业内名不见经传。为了傍名牌、搭便车，广东默纳克公司采取了一系列不正当竞争行为，意图混水摸鱼：1.在工商名称上选用“默纳克控制技术”，让行业内的用户误以为是深圳汇川公司在广东的分支机构；2.将苏州默纳克公司官方网页上的宣传文章和业绩、资质、荣誉证书等内容张冠李戴地移植到广东默纳克公司在微信平台上名称为“广东默纳克”的小程序中；3.利用苏州默纳克公司的美誉度和影响力进行营销，欺骗客户在微信小程序中下订单购买电梯控制器。广东默纳克公司的行为严重损害了苏州默纳克公司的合法权益，为维护法律尊严，保护苏州默纳克公司经营多年、来之不易的品牌和商誉，特向法院起诉。请求法院判如所请。广东默纳克公司一审辩称，第一，广东默纳克公司在小程序“广东默纳克”中的图片及文字介绍不构成虚假宣传及不正当竞争行为，该小程序是广东默纳克公司委托案外人制作，尚未交付广东默纳克公司使用，也没有产品销售，广东默纳克公司在收到本案应诉材料后立即删除了相应图片及文字，苏州默纳克公司要求广东默纳克公司注销该小程序没有法律依据。第二，广东默纳克公司经东莞市工商行政管理局依法登记，公司名称依法受到保护，苏州默纳克公司没有权利限制广东默纳克公司名称中使用“默纳克控制技术”这一关键词。第三，苏州默纳克公司没有证据表明其“默纳克”字号具有一定影响力，也不属于具有一定影响的商品名称，广东默纳克公司未使用“默纳克”作为商品名称，广东默纳克公司不需要在杂志上消除影响。第四，广东默纳克公司的行为没有给苏州默纳克公司造成损害，被诉小程序中没有产品销售，未给广东默纳克公司带来利益，苏州默纳克公司诉请要求广东默纳克公司赔偿没有事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于苏州默纳克公司提交的工商登记信息、商标注册证、苏州默纳克公司网站备案查询信息、腾讯公司出具的情况说明、（2018）苏吴证民内字第5175号公证书、（2019）苏中证经内字第464号公证书、广东默纳克公司在中国电梯网上的宣传页面、Monarch商标注册证、续展证明、转让证明及江苏省著名商标证、广东默纳克公司商标注册的查询信息、电梯行业杂志宣传信息、国家标准、试验报告、合格证、荣誉证书、财务审计报告、发票、企业查询信息、公证费、律师费发票、委托代理合同等证据，因广东默纳克公司对其真实性不持异议，一审法院对上述证据的形式真实性予以确认；对于苏州默纳克公司提供的单位会员证书、新电梯网站宣传信息、展会会刊、合同、培训教材、销售合同等，苏州默纳克公司提供原件核对或者可通过公开网络查验，一审法院对其形式真实性予以确认。对于广东默纳克公司提供的证据，苏州默纳克公司对其真实性不持异议的证据，一审法院对其真实性予以确认。对于苏州默纳克公司、广东默纳克公司无法提供原件核对、无相关证据印证且对方不认可的证据，一审法院碍难确认。一审法院认定事实：一、苏州默纳克公司、广东默纳克公司概况苏州默纳克公司成立于2003年12月3日，注册资本为300万元，登记住所位于苏州工业园区通园路**，经营范围包括：电梯控制系统产品及配套件控制产品的开发、加工生产、销售，并提供相关的售后服务；电梯控制系统相关软件的开发、销售及售后服务；国内劳务派遣。苏州汇川公司成立于2008年7月29日，苏州汇川公司和苏州默纳克公司均是股东深圳汇川公司独资设立的公司。苏州默纳克公司提供的相关证据显示：该公司于2012年9月荣获中国质量协会工程机械分会、全国建设机械设备用户委员会颁发的荣誉证书，该证书载明：“苏州默纳克公司生产的电梯控制系统产品被评为全国用户满意产品（有效期二年）”；苏州默纳克公司荣获“中国梦•品牌梦”2015电梯行业用户优选最佳控制系统品牌奖项；该公司于2015年-2017年间在《电梯技术》杂志进行宣传（该杂志封面注明为连续性内部资料出版物）；于2009年-2016年间在《赛尔电梯市场》上进行过数十次宣传；于2009年-2015年间在《中国电梯》杂志上进行过多次宣传；在2010年-2018年间在新电梯网站（××）上进行多次宣传；苏州默纳克公司还是GB/T24803.2-2013、GB/T24803.4-2013、GB/T31821-2015等多个国家标准相关内容的参加起草单位；参加了2012、2014中国国际电梯展览会等多次展会；《电梯电气构造与控制》一书相关章节载明“默纳克一体化控制系统应用”等。苏州默纳克公司提供的财务报告显示：自2006年至2011年间，苏州默纳克公司的利润总额呈总体上升趋势，2011年达到峰值2643万余元；苏州默纳克公司提供的2014年-2015年销售资料显示其客户范围遍及广东、江苏、山东、浙江、上海等省市。一审中，苏州默纳克公司称，自2012年起苏州默纳克公司与苏州汇川公司生产基地合并，苏州默纳克公司营业收入进入苏州汇川公司账目。“Monarch”商标（注册号为4686959）系经国家工商行政管理总局商标局核准的注册商标，核定使用商品为：升降机操作设备；用于计算器操作仪器的机械装置；升降机操作装置；工业操作遥控电器设备；热调节装置；铁路道岔遥控电动设备；远距离点火用电气设备；整流电力装置；电站自动化装置；高压防爆配电装置。该商标注册有效期限自2008年3月14日至2018年3月13日；2013年9月20日，该注册商标由苏州默纳克公司转让给苏州汇川公司（注册地址位于江苏省苏州市吴中区越溪友翔路**）；该商标于2013年12月31日荣获江苏省著名商标称号。广东默纳克公司成立于2016年12月7日，注册资本为1001万元人民币，股东为郑秋阳及汤晓喜，，登记住所位于广东省东莞市石碣镇刘屋科技中路**经营范围包含“研发、生产、销售：自动化控制系统软硬件、电脑主控板及附属电子元器件板、高低压配电柜、高低压电器元件、塑胶、五金制品、机电类产品、电线电缆”。广东默纳克公司在“中国电梯网”（××）宣传其企业时描述的企业基本信息包含如下内容：经营模式：制造商；员工人数：501-1000人；成立年份：2016；年营业额为人民币1亿元/年以上；主营产品：电梯一体化控制器+电器主控板+轿顶板+指令板+外呼显示板。一审中，广东默纳克公司称，其与苏州默纳克公司以及苏州汇川公司、深圳汇川公司之间没有任何合作或授权关系。二、广东默纳克公司被诉不正当竞争行为的相关情况2018年11月28日，苏州默纳克公司委托代理人谢伟申请苏州市吴中公证处进行保全证据公证。根据谢伟的指示，公证人员利某证处电脑及打印设备，按照谢伟提供的地址、路径等先后顺序进行了相应操作，操作之前先对相关取证设备进行了清洁性、安全性检查。本次公证取证中，公证人员还对谢伟按先后程序操作由其提供的华为牌数字移动电话机的过程进行了现场监督、取证，公证人员利某证处设备对上述手机所显示的内容截图取证。2018年12月13日，上述公证处出具（2018）苏吴证民内字第5175号公证书，并将公证取得的相关截图打印件作为公证书附件。该公证书所附打印件显示：“广东默纳克”微信小程序相关页面中包含如下内容：在小程序首部含有“Monarch”、“默纳克”、“电梯一体化驱动与控制专家”等图文字样；在“走进默纳克”项下含有下述内容：“广东默纳克公司电梯事业部致力于电梯控制系统产品的研发、生产和服务。自2003年12月以来，持续为客户提供最专业的技术产品……创立享誉全球的“默纳克”品牌。截止2016年，已为全球电梯行业提供了超过100万台电梯一体化控制器及变频器产品，平均每5台电梯一体化控制器就有1台来自默纳克……”；在“新闻资讯”、“公益事业”栏中含有标题为“国家发改委副主任林念修一行调研汇川技术”、“汇川技术全新亮相2016中国国际电梯展”、“默纳克荣获最佳控制系统品牌大奖”、“汇川奖学金给力校企合作”等多篇宣传文章；该小程序显示主体信息及开发者为广东默纳克公司，更新时间为2017年6月29日，联系方式中包含了广东默纳克公司的名称、地址、地址、地址及电话等信息的页面中未含有小程序内产品相应交易信息书附件还包含苏州默纳克公司网站（××）相关页面信息，其中，首页包含“电梯一体化驱动与控制专家Monarch”字样，在品牌介绍中的文字内容与上述小程序中的“走进默纳克”项下的相关内容基本一致，但主体写的是“苏州汇川公司电梯事业部”，在“公司新闻”-“Monarch资讯”中也包含涉案小程序的上述文章。苏州默纳克公司提供的公证费发票载明金额为2100元。××网站的主办单位为苏州默纳克公司。一审中，苏州默纳克公司、广东默纳克公司一致确认：广东默纳克公司被诉微信小程序中被诉侵权内容已经删除。三、其他情况苏州默纳克公司委托江苏简文律师事务所相关律师代理本案诉讼，约定基础服务费5万元。腾讯公司于2019年8月20日向一审法院出具的《情况说明》载明：小程序“广东默纳克”（ID：gh_e75b4a8e506b）的主体名称为广东默纳克公司，证件号为91441900MA4W20AU3B，运营者姓名：欧燕秋。一审法院认为，本案争议焦点之一为广东默纳克公司被诉的虚假宣传的不正当竞争行为是否成立；争议焦点之二为广东默纳克公司是否存在擅自使用他人有一定影响的企业字号及商品名称的不正当竞争行为。其一，针对苏州默纳克公司主张广东默纳克公司存在虚假宣传的不正当竞争行为。一审法院认为，现有证据表明广东默纳克公司被控侵权的虚假宣传行为发生在2018年，且广东默纳克公司陈述在收到本案诉讼材料后随即删除了微信小程序中的被诉内容，苏州默纳克公司对此亦予确认。根据法不溯及既往原则，判定苏州默纳克公司主张的该行为是否构成不正当竞争行为，应当以行为发生当时有效的《中华人民共和国反不正当竞争法》的规定为判定依据，故本案应当适用2017年11月4日修订的反不正当竞争法。根据该法第八条的规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。本案中，广东默纳克公司在其注册的微信小程序中突出使用了“Monarch”、“默纳克”等字样，对其企业发展历史、品牌创建、销售业绩以及所获荣誉等内容作了与事实不符的虚假宣传，并使用了与苏州默纳克公司官网上标题相同且内容极为近似的新闻宣传文章，广东默纳克公司的上述误导性宣传信息不当增强了其竞争优势，容易影响消费者理性决策，分流了苏州默纳克公司的潜在消费者，损害苏州默纳克公司的利益，同时也损害了市场竞争秩序，其相关行为构成虚假宣传的不正当竞争行为。因苏州默纳克公司在本案中并非主张“Monarch”注册商标专用权，故该注册商标转让至其关联企业的情况不影响其追究广东默纳克公司不正当竞争行为的侵权责任。相反，广东默纳克公司作为电梯控制系统从业者，未经授权使用他人注册商标，并实施上述虚假宣传行为，足见其侵权的主观故意。因苏州默纳克公司、广东默纳克公司在一审中一致确认广东默纳克公司已停止上述被诉行为，故苏州默纳克公司要求广东默纳克公司停止虚假宣传行为的诉请无需再行判明。其二，针对苏州默纳克公司主张广东默纳克公司存在擅自使用其有一定影响的企业字号的不正当竞争行为。一审法院认为，广东默纳克公司该被诉行为延续至本案一审庭审时尚未结束，故该行为的判定标准应以现行有效的反不正当竞争法（2019年4月23修订）为依据。根据该法第六条的规定，擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称、姓名，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，构成不正当竞争行为。本案中，苏州默纳克公司提供的大量证据表明苏州默纳克公司通过多年来的宣传、营销，其企业字号在电梯控制系统产品及配套件产品领域具有一定影响，且苏州默纳克公司的业务范围延及包含广东省在内的国内多个省市。苏州默纳克公司、广东默纳克公司均从事电梯控制系统产品及配套件的生产销售业务，两者为同业竞争者，苏州默纳克公司公司成立已有十余年且营业规模较大，而广东默纳克公司在被公证取证时成立不足两年，在苏州默纳克公司企业字号具有一定知名度及影响力的情况下，广东默纳克公司未经苏州默纳克公司同意擅自使用与苏州默纳克公司企业字号相同的“默纳克”文字作为其企业字号，并在微信小程序中突出使用“默纳克”、“广东默纳克”等字样推广宣传，其在主观上具有明显攀附苏州默纳克公司商誉的目的，客观上易误导公众，使相关公众对两者之间的关系产生混淆或误认，广东默纳克公司的行为构成擅自使用他人有一定影响的企业字号的不正当竞争行为，应依法承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，故一审法院对苏州默纳克公司要求广东默纳克公司变更其企业名称的相关诉请予以支持。至于苏州默纳克公司诉称广东默纳克公司擅自使用其有一定影响的商品名称，因缺乏相应证据支持，一审法院对该部分主张不予采纳。由于广东默纳克公司实施的被诉不正当竞争行为有造成苏州默纳克公司、广东默纳克公司间存在特定联系的混淆之虞，对苏州默纳克公司企业声誉亦造成较大影响，故一审法院对苏州默纳克公司要求广东默纳克公司公开声明、消除影响的诉请予以支持，虑及广东默纳克公司主要被诉侵权行为通过网络实施及刊载声明的便利性，故一审法院认为广东默纳克公司在中国电梯信息港（www.chinaelevator.org）网站上发布相关声明以消除影响为宜。因苏州默纳克公司要求刊载的上述网站本身由中国电梯杂志编辑部承建，故在该网站上刊载声明足以消除影响，对苏州默纳克公司同时要求广东默纳克公司在中国电梯杂志上刊载声明的诉请一审法院不予支持。关于赔偿额的确定问题，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定，经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当承担民事责任。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。本案中，因苏州默纳克公司未能举证证明其因广东默纳克公司行为所遭受的实际损失或者广东默纳克公司的侵权获益，鉴于广东默纳克公司在对外宣传中自称具有较大的营业额，同时，考虑到苏州默纳克公司自称的近年来销售收入转移至关联企业等实际情况，一审法院结合苏州默纳克公司在行业内竞争力、广东默纳克公司侵权故意、侵权行为性质、侵权行为后果以及苏州默纳克公司为制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定损害赔偿额为25万元（含经济损失及合理费用）。综上，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年11月4日修订）第八条第一款、第十七条，《中华人民共和国反不正当竞争法》（2019年4月23修订）第六条第（二）项、第十七条之规定，判决：一、广东默纳克公司于判决生效之日起三十日内向相应主管机关申请变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“默纳克”文字；二、广东默纳克公司于判决生效之日起十日内在中国电梯信息港（www.chinaelevator.org）网站上发布声明以消除影响（内容须经法院审核，若逾期不履行，则由法院将本案判决书相关内容刊登在相关媒体上，费用由广东默纳克公司承担）；三、广东默纳克公司于判决生效之日起十日内赔偿苏州默纳克公司经济损失及合理开支合计25万元；四、驳回苏州默纳克公司的其他诉讼请求。案件受理费为5800元，由苏州默纳克公司负担750元，由广东默纳克公司负担5050元。双方当事人在二审中均未提交证据。广东默纳克公司对苏州默纳克公司在一审诉讼中陈述的“自2012年起，原告与苏州汇川技术有限公司生产基地合并，原告营业收入进入苏州汇川技术有限公司账目”的内容真实性有异议，并且认为即便该陈述真实，也是违法的。双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。在诉讼过程中，2020年7月10日，一审法院出具民事裁定书，裁定：（2019）苏0591民初3811号民事判决书中，第十一页第七行中的“5800元”补正为“6581.5元”；该页同行中的“750元”补正为“1531.5元”。苏州默纳克公司向一审法院补交了相应的案件受理费。结合当事人二审中的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.苏州默纳克公司是否系本案适格当事人；2.广东默纳克公司的行为是否构成不正当竞争行为；3.如构成侵权，一审法院确定的民事责任是否于法有据。关于争议焦点一，苏州默纳克公司是否系本案适格当事人。根据《反不正当竞争法》第二条规定：“本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。”本案中，苏州默纳克公司主要从事电梯控制系统产品及配套件控制产品的开发、加工生产、销售，属于从事商品生产、经营或提供服务的法人，为《反不正当竞争法》所规定的“经营者”。广东默纳克公司上诉称苏州默纳克公司自2015年之后已成为僵尸企业，因此不是《反不正当竞争法》所规定的“经营者”。对此上诉理由，本院认为，广东默纳克公司的这一理由没有事实和法律依据：首先，苏州默纳克公司已提供了大量证据证明其在2015年以后持续在多家杂志、网站对其产品和业务进行宣传营销，不断扩大其企业知名度，这足以证明苏州默纳克公司一直有经营行为。其次，即便2012年起苏州默纳克公司与苏州汇川公司生产基地合并，苏州默纳克公司销售收入进入苏州汇川公司账目，这也属于苏州默纳克公司与其关联公司间关于企业营销架构的调整，并不影响苏州默纳克公司作为市场经营主体继续从事相应的经营行为。再次，广东默纳克公司并未提供证据证明苏州默纳克公司自2015年以后不再从事商品生产、经营或提供服务，对其所称的“僵尸企业”未提交有效证据予以证明。故，广东默纳克公司上诉认为苏州默纳克公司不属于《反不正当竞争法》规定的“经营者”无事实和法律依据，本院对该上诉理由不予支持。关于争议焦点二，广东默纳克公司的行为是否构成不正当竞争。首先，关于虚假宣传的行为，广东默纳克公司上诉认为被诉微信小程序系案外人运营，应追加案外人为本案当事人。对此，本院认为，广东默纳克公司在一审中已明确认可被诉微信小程序系其委托案外人制作，其与案外人欧燕秋之间为委托关系。基于委托关系，广东默纳克公司为被诉微信小程序的实际所有者，在苏州默纳克公司未申请追加欧燕秋为本案共同被告的情况下，无论是从查明案件事实的角度，抑或承担实体责任的角度，都无需追加案外人欧燕秋为本案当事人。同时，被诉微信小程序中展示的企业名称、地址、联系电话都是广东默纳克公司公司的信息，根据腾讯公司出具的情况说明，进一步证明被诉微信小程序的主体为广东默纳克公司，且一审中广东默纳克公司称在本案提起诉讼之后已经删除了被诉的虚假宣传内容。在此情况下，广东默纳克公司未提交任何反证，仅以简单口头否认其并非被诉微信小程序内容的提供方从而未实施虚假宣传行为的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。其次，关于广东默纳克公司是否构成擅自使用他人有一定影响力的企业字号的不正当竞争行为。本院认为，根据在案证据能充分证明在广东默纳克公司企业名称登记之前，苏州默纳克公司经过长期的宣传使用已使其企业字号“默纳克”在电梯行业具有了较高的知名度，“默纳克”已经与苏州默纳克公司形成了相对稳定的联系。广东默纳克公司作为成立在后的同业竞争者，且与苏州默纳克公司有销售范围的重合，理应对在先有一定影响力的企业字号予以合理避让，避让引起相关公众的混淆和误认，但其非但不避让，反而将其注册为自身企业字号开展与苏州默纳克公司相同的电梯业务，其主观上难谓善意，明显具有攀附苏州默纳克公司商誉的故意，客观上容易导致相关公众的混淆误认，扰乱了正常的市场竞争秩序。基于此，一审法院判决广东默纳克公司变更企业名称具有事实与法律依据。本院对广东默纳克公司的此点上诉理由依法不予支持。关于争议焦点三，广东默纳克公司的行为构成不正当竞争，依法应承担相应民事责任。基于广东默纳克公司实施的被诉不正当竞争行为容易造成相关公众误认为苏州默纳克公司与广东默纳克公司存在特定联系，且广东默纳克公司的虚假宣传行为主要通过互联网实施，对苏州默纳克公司的企业声誉亦造成较大影响，故一审法院判令广东默纳克公司刊登声明、消除影响，于法有据。关于赔偿额，一审法院充分考虑广东默纳克公司在网站上宣传其获利巨大，年营业额超过1亿元，且职工人数超过几百人，属于经营规模较大的企业，结合苏州默纳克公司在行业内的竞争力、广东默纳克公司的侵权故意、侵权行为性质、侵权行为后果以及苏州默纳克公司为制止侵权行为的合理开支等因素酌情确定损害赔偿额25万元有事实和法律依据，并无不当。广东默纳克公司上诉认为一审裁判金额过高，但未提交任何证据证明其经营情况，也未提交证据推翻其对外宣传中所称的企业规模和经营业绩，故在此情况下，广东默纳克公司关于赔偿额的上诉理由不能成立，本院不予支持。另，一审法院在苏州默纳克公司变更诉讼请求后，未就其增加的赔偿金额部分要求苏州默纳克公司交纳案件受理费，确属诉讼费催交瑕疵，但在诉讼过程中，一审法院已出具补正裁定，要求苏州默纳克公司进行补交，苏州默纳克公司也已实际交纳。故广东默纳克公司以诉讼费分配问题为由认为一审法院存在严重程序错误的理由不能成立。综上，广东默纳克公司上述上诉理由均无事实和法律依据，本院均不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6581.5元，由上诉人广东默纳克控制技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  庄敬重审判员  徐飞云审判员  张小全二〇二〇年九月二十一日书记员  石敬瑀