重庆市第一中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）渝01民终6647号上诉人（原审原告）：云阳县三峡风大酒店有限责任公司，住所地重庆市云阳县双江镇青龙路**，统一社会信用代码9150023570939270XT。法定代表人：雷育鸣，总经理。委托诉讼代理人：郑谞杰，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖祥熙，上海市汇业（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市水利局，，住所地重庆市渝**龙溪街道新南路**统一社会信用代码11500000009276433Y。负责人：吴盛海，局长。委托诉讼代理人：毕建军，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人云阳县三峡风大酒店有限责任公司（以下简称三峡风大酒店）因与被上诉人重庆市水利局合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初11364号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人三峡风大酒店的委托诉讼代理人肖祥熙，被上诉人重庆市水利局的委托诉讼代理人毕建军到庭参加了询问。本案现已审理终结。三峡风大酒店上诉请求：1.撤销重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初11364号民事裁定；2.裁定指令重庆市江北区人民法院进行实体审理。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.《承包经营合同》约定“如一方违约，另一方应以书面形式通知对方，对方应在15日内给予书面答复，双方可协商解决，如甲乙双方意见不一致，可在酒店所在地仲裁机关申请仲裁。”，表明双方约定的仲裁事项为合同项下的违约事项，“可”提起仲裁的表述，属于选择性表述，应认定为选择仲裁的意思表示不明确。《承包经营合同》已于2015年12月31日全部履行完毕。（2019）渝0105民初2456号案件争议只是基于该合同条款的约定而产生的另一法律关系（三峡风大酒店代为购置的设施设备的交付及相关款项的支付），并非在《承包经营合同》项下实际履行产生的违约争议。2.三峡风大酒店与原重庆市移民局签订的《承包经营合同》分别于2015年、2016年因履行该合同的违约争议向一审提起过民事诉讼，三峡风大酒店向原重庆市移民局主张装修款、重庆市移民局向三峡风大酒店主张承包经营款、水电费支付，该两案均经过了原一审的审理【（2015）江法民初字第06604号、（2016）渝0105民初4891号民事判决】，争议双方通过起诉和应诉的实际行为表明双方对于《承包经营合同》中约定的不明确仲裁条款的放弃，而选择了诉讼解决争议。3.（2019）渝0105民初2456号案件中，重庆市水利局亦认为该案系另一法律关系，应当采用诉讼方式解决，采取诉讼方式解决系双方当事人的意思自治。4.本案系（2019）渝0105民初2456号案件撤诉后重新起诉，在（2019）渝0105民初2456号案件首次开庭前法院也以“有仲裁协议，不属于法院受理范围”为由要求三峡风大酒店撤诉，不然法院就驳回起诉。经三峡风大酒店反映情况后，一审最终认定法院对（2019）渝0105民初2456号案件有管辖权。该案审理中，三峡风大酒店变更诉讼请求仅主张残值部分，一审法官建议撤诉后重新起诉，于是三峡风大酒店才将本案诉至一审法院。二、一审法院适用法律错误。《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，“当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十六条规定，“在人民法院首次开庭前，被告以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查。”根据前述规定，人民法院应在首次开庭前，依被告方提出异议而进行审查，而不是主动审查。重庆市水利局辩称，三峡风大酒店提起的请求实际上不是基于《承包经营合同》法律关系上的纠纷，而是合同履行完毕后双方对物资处理的纠纷，是否应当由人民法院受理，请求依法作出裁判。三峡风大酒店向一审法院起诉请求：判令重庆市水利局支付江北阳河大酒店设施、设备等物资残值折价款1396317.4元以及资金占用损失（以1396317.4元为基数，自2016年1月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。一审法院认为，三峡风大酒店与重庆市移民局签订的《承包经营合同》第十条明确约定，如一方违约，另一方应以书面形式通知对方，对方应在15日内给予书面答复，双方可协商解决，如甲乙双方意见不一致，可在酒店所在地仲裁机关申请仲裁。本案当事人已经达成仲裁协议，人民法院不应受理。一审法院依照《中华人民共和国仲裁法》第五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：“驳回原告云阳县三峡风大酒店有限责任公司的起诉。预交的案件受理费2574.74元，本院予以退还”。二审中，本院审理查明，三峡风大酒店与重庆市移民局于2008年11月27日签订《承包经营合同》，重庆市移民局将位于重庆市江北区的重庆市洋禾酒店的经营权承包给三峡风大酒店经营。该《承包经营合同》第十条约定，如一方违约，另一方应以书面形式通知对方，对方应在15日内给予书面答复，双方可协商解决，如甲乙双方意见不一致，可在酒店所在地仲裁机关申请仲裁。2018年10月，原重庆市移民局因机构改革并入重庆市水利局。2019年1月28日，三峡风大酒店向重庆市江北区人民法院起诉，请求判令重庆市水利局支付江北阳河大酒店设施、设备等物资价款及资金占用费。重庆市江北区人民法院于2019年4月15日、2019年9月16日开庭对该案进行了公开审理。三峡风大酒店于2019年12月10日向重庆市江北区人民法院提出撤诉申请，该院于2019年12月27日作出（2019）渝0105民初2456号之一民事裁定，准许三峡风大酒店撤诉。二审中，重庆市水利局向本院出具《情况说明》，称其与三峡风大酒店因《承包经营合同》产生的纠纷均诉至人民法院审理，双方对此并无异议，双方事实上解除了《承包经营合同》中仲裁条款的约定，重庆市水利局同意本案继续由人民法院审理，不再适用《承包经营合同》仲裁条款。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前提交仲裁协议的，人民法院应当驳回起诉，但仲裁协议无效的除外；另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议，人民法院应当继续审理。重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初2456号案件与本案均系三峡风大酒店依据其与重庆市移民局签订的《承包经营合同》提起诉讼，且均是请求重庆市水利局支付案涉酒店设备设施的物资款，区别仅在于三峡风大酒店在本案中对诉讼请求金额进行了调整，事实和理由并无变化。前案中，三峡风大酒店向重庆市江北区人民法院提起诉讼，该院进行了两次庭审，重庆市水利局均到庭应诉，且在两次庭审中，重庆市水利局均未以双方当事人存在仲裁协议为由排除重庆市江北人民法院对该案进行管辖及审理。根据前述法律的规定，应视为三峡风大酒店与重庆市水利局通过诉讼的方式放弃了仲裁协议。在前案中，三峡风大酒店撤回起诉，人民法院并未对其实体权利进行处理，现三峡风大酒店以相同的事实和理由向重庆市江北区人民法院提起诉讼，且重庆市水利局亦同意由人民法院继续审理本案，并声明不再适用《承包经营合同》仲裁条款，重庆市江北区人民法院应当对本案进行审理。因本案二审出现新的事实，本院依照《中华人民共和国仲裁法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：撤销重庆市江北区人民法院（2020）渝0105民初11364号民事裁定；本案指令重庆市江北区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 付永雄审 判 员 赵 青审 判 员 李 颖二〇二〇年九月二十九日法官助理 阎海峰书 记 员 刘威言