重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5289号上诉人（原审原告）：重庆北部妇产医院有限公司，住所地重庆市渝**翠渝路**，统一社会信用代码91500000339475806R。法定代表人：陈功，执行董事。委托诉讼代理人：毛如斌，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈天文，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾义祥，男，1971年8月20日出生，汉族，住四川省开江县。上诉人重庆北部妇产医院有限公司（以下简称北部妇产医院）因与被上诉人曾义祥劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初182号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北部妇产医院的委托诉讼代理人毛如斌，被上诉人曾义祥参加诉讼。本案现已审理终结。北部妇产医院上诉请求：撤销一审判决第一项，改判不支付曾义祥违法解除劳动合同赔偿金；本案受理费由曾义祥承担。事实和理由：1.曾义祥在上班期间多次睡觉、看书、耍手机等，多次脱岗，经检查、领导批评后仍不更正，属于严重违反劳动记录和规章制度行为，据此解除劳动关系符合法律规定。2.《奖惩办法》是北部妇产医院通过会议形式告知曾义祥，曾义祥亦进行了签字确认，亦在北部妇产医院实际实施，之前2019年5月对曾义祥作出的员工奖惩通知，也是依据《奖惩办法》，曾义祥也未提出异议。曾义祥辩称，上诉所称不实，与劳动合同约定的解除条件不符，解除程序不合法。一审判决无误，请求维持。北部妇产医院向一审法院起诉请求判决：1．北部妇产医院不支付曾义祥违法解除劳动合同赔偿金26550元；2．北部妇产医院不支付曾义祥加班工资14953元；诉讼费用由曾义祥承担。一审法院认定事实：曾义祥于2015年3月14日起在北部妇产医院从事保安工作，双方签订有书面劳动合同，其中最后一期劳动合同期限为2019年3月14日至2020年3月14日，该合同约定北部妇产医院执行法律、法规规定的工时制度和休息休假办法，实行标准工时工作制。加班工资按照本合同第四项第（二）项约定的基本工资和岗位工资标准计算。试用期满工资为2950元（其中基本工资1800元、岗位工资265元，绩效工资885元）。工资于次月10日前通过银行转账支付。劳动合同第八条第二款约定，在工作场所吵架、斗殴、赌博、喝酒、酒后上班；因上班时间睡觉、说脏话、玩手机或其他严重影响工作、和谐、北部妇产医院形象的言行受到行政处罚3次（含）以上的，为严重违反劳动纪律或者北部妇产医院规章制度的情形，北部妇产医院可以立即解除劳动合同。2019年8月1日，北部妇产医院向曾义祥送达了《员工奖惩通知书》，载明曾义祥在2019年7月份工作中8次违反规章制度，即根据《医院保卫科奖惩办法》的规定，对曾义祥存在脱岗、不按规定巡逻及夜间睡觉的违规事例在团队中造成恶劣影响的实际情况报院办批准，决定给予曾义祥解除劳动合同处理。曾义祥对《员工奖惩通知书》载明的违反规章制度的事实不予认可。2019年4月26日，北部妇产医院与曾义祥签订了《劳动合同关系补偿协议》，约定曾义祥的薪酬结构调整为基本工资+加班工资+考核工资的模式，每天的工作时间由原来的8小时调整为12个小时，调整后曾义祥的月工资报酬为4100元。2019年8月5日，曾义祥（申请人）向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决北部妇产医院（被申请人）支付：1．违法解除劳动关系赔偿金26550元；2.2015年3月14日至2019年7月31日期间的延时加班工资21161元和未休年休假报酬500元。后申请人撤回未休年休假报酬仲裁请求。该委经过审理作出渝两江劳仲案字【2019】1505号仲裁裁决书，裁决被申请人支付：1．违法解除劳动关系赔偿金26550元；2．加班工资14953元。北部妇产医院不服裁决，诉来一审法院。庭审中，北部妇产医院举示了两份《员工奖惩通知书》，其中时间为2019年5月18日的《员工奖惩通知书》载明因曾义祥脱岗聚众聊天给予警告并经济处罚50元；时间为2019年8月1日的《员工奖惩通知书》则给予被告解除劳动合同处罚。曾义祥在庭审中陈述2015年3月14日至2019年4月26日工作时间为8小时/天，至2019年4月27日改成12小时/天。庭审中，双方确认曾义祥的工资之前为2950元/月，自2019年5月开始为4100元/月，解除前12个月平均工资为3237.5元/月。一审法院认为，由北部妇产医院与曾义祥诉辩可知本案的主要争议为：1.北部妇产医院解除与曾义祥的劳动合同是否合法；2.北部妇产医院是否还应当支付加班工资。一、北部妇产医院解除与曾义祥的劳动合同是否合法。首先从解除的事实依据上评判。双方签订的劳动合同第八条第二款约定，在工作场所吵架、斗殴、赌博、喝酒、酒后上班；因上班时间睡觉、说脏话、玩手机或其他严重影响工作、和谐、北部妇产医院形象的言行受到行政处罚3次（含）以上的，为严重违反劳动纪律或者北部妇产医院规章制度的情形，北部妇产医院可以立即解除劳动合同。庭审中，北部妇产医院举示了两份《员工奖惩通知书》，证明解除符合规定。但其中第一份《员工奖惩通知书》载明的处罚事由为脱岗聚众聊天，与上述劳动合同约定可以解除的事由不符；第二份《员工奖惩通知书》相当于《解除劳动合同通知书》，并没有曾义祥受到行政处罚3次的事实依据。其次，规章制度方面评判。北部妇产医院举示的《重庆北部妇产医院保卫科奖惩办法》是在曾义祥申请仲裁之后交给曾义祥签收的，之前曾义祥并不知晓该奖惩办法内容。并且北部妇产医院未举示该奖惩办法经过职工代表大会讨论通过等民主程序制定的依据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，本案无法确定该奖惩办法能否作为审理依据。最后，从解除程序方面评判。北部妇产医院有工会组织，但没有在解除劳动合同前听取工会的意见，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定。综上，北部妇产医院解除与曾义祥的劳动合同不合法。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，北部妇产医院应支付赔偿金，为3237.5元/月×4.5月×2倍=29137.5元，但鉴于仲裁裁决赔偿金为26550元，曾义祥未提出异议并要求据此判决，一审法院予以支持。二、北部妇产医院是否还应当支付加班工资。曾义祥在庭审中举示了2019年2月和6月排班表，其中2月排班表证明之前一天工作8小时，一个月休息4天；6月排班表证明自2019年5月起一天工作12个小时，一个月休息4天。北部妇产医院对上述排班表真实性认可。结合曾义祥庭审中“2015年3月14日至2019年4月26日工作时间为8小时/天，自2019年4月27日起改成12小时/天”的陈述，一审法院确认曾义祥在2015年3月14日至2019年4月26日期间工作时间为8小时/天，每周休息4天，之后工作时间为12小时/天，每周休息4天的事实。根据《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，曾义祥存在加班事实，北部妇产医院应支付加班工资。但由于北部妇产医院主张已支付了加班工资，根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者姓名及签字并保存两年以上备查。故北部妇产医院应举示2017年8月1日-2019年8月1日期间已支付加班工资的工资支付记录，由于工资支付凭证为整年度保存，故北部妇产医院应保存2017年、2018年、2019年的工资支付记录以备查，而对于之前年度的工资支付记录无保存义务，曾义祥认为2017年之前的加班工资也未足额支付，应由曾义祥负举证责任，因曾义祥未举证，一审法院认为2017年之前的加班工资已足额支付。对于2017年、2018年、2019年的加班工资评判如下：因每月休息4天，存在每周加班1天，2018年1月1日至2019年4月26日期间周末加班约为68天，双方在劳动合同中约定加班工资“按照本合同第四项第（二）项约定的基本工资和岗位工资标准计算”，经一审法院折算后实际支付的加班工资不低于正常工作期间的工资收入，故该约定有效。加班工资为2065元（基本工资1800元+岗位工资265元）÷21.75天×68天×200%=12912元。2019年4月26日之后双方达成了《劳动合同关系补偿协议》，约定对工作时间相应调整，工资报酬增至4100元/月，增加的工资报酬已包含延长工作时间部分的工资。仲裁裁决因此对曾义祥2019年4月27日至2019年7月31日止的加班工资请求予以驳回，曾义祥未就裁决事项提起诉讼，并对裁决结果认可，一审法院予以确认。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》是四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告重庆北部妇产医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告曾义祥支付违法解除劳动合同赔偿金26550元；二、原告重庆北部妇产医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告曾义祥支付加班工资12912元；三、驳回原告重庆北部妇产医院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆北部妇产医院有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。2019年8月1日录音内容未反映对曾义祥有过警告的行政处罚。双方对一审判决中违法解除劳动合同赔偿金的计算标准、方式及金额均无异议。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据双方的诉辩意见，本案争议焦点为北部妇产医院是否构成违法解除与曾义祥的劳动合同。用人单位单方解除与劳动者之间的劳动合同，必须符合法定的事由及相应的程序，否则构成违法解除。本案，北部妇产医院针对曾义祥违反劳动纪律或规章制度的行政处罚仅有两份《员工奖惩通知书》，不符合双方签订的书面劳动合同第八条第二款约定，行政处罚3次构成严重违反劳动纪律或规章制度，可解除劳动合同的情形。北部妇产医院称2019年8月1日录音可反映对曾义祥还进行过警告，但该录音内容未反映对曾义祥有过警告的行政处罚，故本院不予支持。因此，北部妇产医院解除与曾义祥的劳动合同不符合严重违反劳动纪律或规章制度法定事由情形，即构成违法解除，应依法向曾义祥支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方对一审判决中违法解除劳动合同赔偿金的计算标准、方式及金额均无异议，本院予以确认。曾义祥一审中对仲裁裁决赔偿金为26550元，低于法定计算金额，未提出异议并要求据此判决，视为对自己权利的处分，本院予以尊重。综上所述，北部妇产医院的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆北部妇产医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年九月十五日书记员 江 波