四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川13刑终176号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）苏小兵，男，1973年5月5日出生，汉族，初中文化，四川省南充市嘉陵区人，户籍地南充市嘉陵区。1996年11月5日因犯流氓罪、盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。2019年7月30日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人钟小聪，四川松合律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人苏小兵犯诈骗罪一案，于2020年6月24日作出（2019）川1302刑初683号刑事判决。原审被告人苏小兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅苏小兵及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了苏小兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗被害人马某的事实 （一）2018年底，被告人苏小兵谎称自己在南充市嘉陵区项目做劳务承包，与天誉合府总经理“陈三”关系很好，能够介绍被害人马某、赵某等人在天誉合府做工程。2019年1月18日，苏小兵在顺庆区木工支模劳务承包合同。同日马某通过支付宝转给苏小兵8000元；次日通过微信转给苏小兵5000元；同年2月3日通过微信转给苏小兵5000元。苏小兵至今拒不承认收取马某1.8万元管理费的事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的 木工支模劳务承包合同和收据、微信转账照片，被害人马某的陈述，证人李某1、赵某、何某1、银某、刘某、钟某的证言，被告人苏小兵的供述与辩解等证据予以证实。 （二）2018年11月，被告人苏小兵谎称自己在南充市嘉陵区项目做劳务承包，并且与天誉合府总经理“陈三”关系很好，能够介绍李某1、赵某、马某在天誉合府做工程。2019年2月10日，苏小兵以签订天誉合府外墙漆工程为由，向马某收取保证金1.4万元。苏小兵至今拒不承认因此收了马某的保证金。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的微信转账记录照片，被害人马某、赵某的陈述，被告人苏小兵的供述与辩解等证据予以证实。 二、诈骗被害人赵某的事实 2019年3月1日，被告人苏小兵安排支某冒充天誉地产“陈宏达”董事长与赵某及其女朋友何某1见面，苏小兵称“陈宏达”在蓬安拍下了一块地，可以让赵某做这个项目的设计。2月底的一天，苏小兵找人冒充天誉合府的项目经理“徐某”与赵某见面，“徐某”收取赵某2000元红包。 2019年3月，被告人苏小兵安排李某2冒充天誉地产“陈三”总经理与李某1、何某1见面，李某2谎称可以将蓬安的项目设计交给赵某做，过了几天，苏小兵谎称“陈三”总经理在印象南充酒店打牌输了钱，赵某安排何某1取了2万现金交给苏小兵。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的银行转账记录，被害人赵某的陈述及辨认笔录，证人何某1、支某、徐某、李某2的证言及辨认笔录，被告人苏小兵的供述与辩解等证据予以证实。 三、诈骗被害人李某1的事实 （一）被告人苏小兵对李某1称可以将南充市嘉陵区项目和蓬安天誉合府项目交给李某1做。期间，苏小兵以“陈三”总经理手机坏了为由，让李某1送一个手机给“陈三”总经理，李某1遂给马某1万元现金，由马某交给苏小兵安排。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的 被害人李某1的陈述及辨认笔录，证人马某、何某1、李某2的证言，被告人苏小兵的供述与辩解等证据予以证实。 （二）2019年3月16日，被告人苏小兵以与天誉合府何某2搞好关系为由，让李某1送2万元给何某2，李某1遂取了2万元给苏小兵，苏小兵据为己有。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的 银行流水清单和调取证据通知书及银行说明，李某2与苏小兵通话录音资料，被害人李某1的陈述，证人何某2、钟某、李某2的证言，被告人苏小兵的供述与辩解等证据予以证实。 （三）2019年3月20日，被告人苏小兵以其岳母动手术为由，向李某1借2万元。李某1考虑到苏小兵给自己介绍工程项目、有偿还能力等，将银行卡交给苏小兵，让苏小兵自己在顺庆区个自动取款机上取款2万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的 银行流水清单、客户交易详细信息，李某2与苏小兵的通话录音资料，被害人李某1的陈述，证人高某的证言，被告人苏小兵的供述与辩解等证据予以证实。 （四）2019年4月5日，被告人苏小兵向李某1称要处理项目上的事，李某1又给苏小兵转账5万元。后苏小兵用33500元偿还了赵某包括骗取的2.2万元在内的债务。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的银行交易清单、智慧柜员机业务回执，被害人李某1的陈述，证人李某2的证言及李某2与苏小兵的通话录音资料，被告人苏小兵的供述与辩解等证据予以证实。 同时查明，2019年4月4日，赵某、马某发现被告人苏小兵诈骗自己，赵某找到苏小兵，次日苏小兵从李某1处借得5万元，4月6日将从赵某处骗得的钱退还给了赵某。同日，李某1发现苏小兵让李某2冒充天誉合府“陈三”总经理诈骗自己。李某2见事情暴露，与李某1一起给苏小兵打电话要其退还所骗的钱，苏小兵以李某2从中拿了8.9万元为由威胁李某2。后苏小兵采取更换电话号码，不接听李某1、马某、李某2的电话，将住所从顺庆区人民南路搬至嘉陵区的方式，逃避李某1、马某追债，且拒不交代骗得钱款的去向。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的李某2与苏小兵的微信、短信聊天内容，被害人李某1、马某的陈述，证人李某2、高某的证言，被告人苏小兵供述与辩解等证据予以证实。 另查明，被告人苏小兵于1996年11月5日因犯流氓罪、盗窃罪被判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年。该事实有本院（1996）南中法刑一初字第69号判决书予以证实。 原判认为，被告人苏小兵根本没有发包相关劳务工程的条件，虚构自己能够获得相关工程转包给马某、赵某，分别以发包木工支模劳务合同、外墙漆劳务合同为名，骗取马某、赵某履行合同所缴纳的管理费、保证金，属于利用合同实施诈骗，骗取的财物也系合同标的物，应当按照合同诈骗罪处罚。苏小兵以买手机、贿赂相关人员、借款为由骗取赵某、李某1钱款的行为，应当以诈骗罪论处。苏小兵犯数罪，应当数罪并罚。苏小兵退还赵某被骗钱款的行为在量刑时予以考虑。苏小兵有前科，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百二十四条、第六十一条、第六十九条之规定，判决：一、被告人苏小兵犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币4万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币1.5万元；决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币5.5万元；二、责令被告人苏小兵退赔被害人马某损失人民币3.2万元，退赔被害人李某1损失人民币10万元。 上诉人（原审被告人）苏小兵所提上诉意见是：原判认定事实有误。理由：1.其为了帮马某向其叔父收回借款，与马某签订了施工合同，并填写了2万元的收据；马某通过支付宝向其转的8000元是为了套现用于打牌，通过微信向其转的5000元是用于归还其垫付的人工工资。2.原判认定其骗取马某1.4万元油漆合同保证金不是事实。3.其欠赵某的钱已经归还。4.因李某1的朋友将其手机摔坏了，李某1让马某给其拿了1万元；李某1为了承包工程向何某2送了2万元；其为了给岳母做手术向李某1借了2万元，为了还债向李某1借款5万元，其与李某1之间是正常的民间借贷关系，其亦在积极筹钱归还。 其辩护人所提辩护意见是：1.苏小兵不具有签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，其伪造身份签订合同的行为并未实际扰乱市场经济秩序，仅造成了马某等被害人的财产损失，其行为应当被定性为诈骗，而非合同诈骗。2.苏小兵因其岳母生病向李某1借款2万元，属于典型的民事纠纷，而非刑法调整范围。3.苏小兵具有退还赵某钱财的行为，具有悔罪表现，加之其需要照顾年幼的孩子，家庭经济困难，请求对其从宽处罚。 二审审理查明的事实和确认的证据与原判认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对上诉人（原审被告人）苏小兵及其辩护人所提上诉、辩护意见，本案确认的证据和查明的事实，根据相关法律规定，本院综合评判如下： 1.关于苏小兵所提“其为了帮马某向其叔父收回借款，与马某签订了施工合同，并填写了2万元的收据；马某通过支付宝向其转的8000元是为了套现用于打牌，通过微信向其转的5000元是用于归还其垫付的人工工资”的上诉意见。 经查，苏小兵通过签订虚假的木工工程承包合同的方式，骗取马某1.8万元管理费的事实，有被害人马某的陈述，证人赵某、何某1、李某1、银某、刘某的证言，微信转账记录、木工支模劳务承包合同等证据在卷佐证，足以认定。对于签订合同的原因，苏小兵先辩称是因马某想跟其在天誉合府做事，其开玩笑说可以，就在售楼部刘某那里拿的一份合同样本进行签字；后又辩称是因马某的叔叔欠马某的钱，其为了帮助马某收回借款而签订的该份合同，苏小兵的前述辩解相互矛盾，且不符合情理，亦与在案证据存在矛盾，不予采纳；对于马某通过支付宝、微信向苏小兵所转款项，苏小兵辩称是帮马某套现和垫付的人工工资，该辩解亦无证据予以证实，不予采纳。 2.关于苏小兵所提“原判认定其骗取马某1.4万元油漆合同保证金不是事实”的上诉意见。 经查，苏小兵通过签订虚假的油漆工程承包合同的方式，骗取马某1.4万元保证金的事实，有被害人马某的陈述、证人赵某的证言，微信转账记录等证据在卷佐证，足以认定；苏小兵在一审审理期间辩称收取的1.4万元是帮马某套现用于打牌，没有证据予以证实，不予采纳。 3.关于苏小兵所提“其欠赵某的钱已经归还”的上诉意见以及其辩护人所提相关辩护意见。 经查，在案证据证实，苏小兵借承揽工程为由，骗取赵某2.2万元，案发前已经将上述款项退还给赵某，不应计入其诈骗犯罪数额，但应作为量刑情节予以考虑。苏小兵及其辩护人所提该上诉、辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。 4.关于苏小兵所提“因李某1的朋友将其手机摔坏了，李某1让马某给其拿了1万元”的上诉意见。 经查，苏小兵谎称其在天誉合府作劳务承包，与该项目的总经理“陈三”关系很好，能够给李某1介绍工程，后安排李某2冒充“陈三”与李某1见面，并商谈工程承包事宜，期间，以给“陈三”送手机为由，骗取李某11万元的事实，有被害人李某1的陈述，证人马某、何某1、李某2的证言予以证实。对于收取该笔款项的原因，苏小兵先辩称是其没有钱给女儿交学费向李某1借的，后又辩称是李某1的朋友将其手机摔坏了，李某1给其支付的赔偿款，苏小兵的前述辩解前后不一，且与在案证据存在矛盾，不予采纳。 5.关于苏小兵所提“李某1为了承包工程向何某2送了2万元”的上诉意见。 经查，苏小兵以给天誉合府的何某2送钱为由，骗取李某12万元的事实，有被害人李某1的陈述，银行取款记录以及苏小兵与李某2的通话录音资料等证据在卷佐证，足以认定。故对苏小兵所提该上诉意见，不予采纳。 6.关于苏小兵所提“其为了给岳母做手术向李某1借了2万元，为了还债向李某1借款5万元，其与李某1是正常的民间借贷关系”的上诉意见以及其辩护人所提相关辩护意见。 经查，在案证据证实，苏小兵一开始就虚构事实，以许诺介绍他人承包虚假的工程为诱饵，并安排人员冒充项目管理人员进一步骗取被害人的信任，以承揽工程需要支付各种费用、向被害人借款为名目，向各被害人诈取钱财，事后以搬家、更换电话号码的方式予以躲避，其非法占有的目的明显。另外，李某1陈述苏小兵没有还他的钱，苏小兵也不能提供还钱的依据，故苏小兵及其辩护人提出苏小兵的行为是借不是骗的理由不能成立，不予采纳。 7.关于苏小兵的辩护人所提“苏小兵不具有签订、履行合同相关的筹备、管理、经营活动，其伪造身份签订合同的行为并未实际扰乱市场经济秩序，仅造成了马某等被害人的财产损失，其行为应当被定性为诈骗，而非合同诈骗；苏小兵需要照顾年幼的孩子，家庭经济困难”的辩护意见。 经查，苏小兵以非法占有为目的，通过签订虚假的工程承包合同，骗取马某3.2万元，该行为发生在签订、履行合同的过程中，且所骗取的财物属于合同相关的财物，原判以合同诈骗罪追究其刑事责任是正确的；苏小兵需要尽抚养义务和其家庭经济状况不属于法定或者酌定的量刑情节。故对该项辩护意见，不予采纳。 综上，本院认为，上诉人（原审被告人）苏小兵以非法占有为目的，通过签订虚假的工程承包合同，骗取马某3.2万元，数额较大，其行为构成合同诈骗罪；苏小兵虚构工程项目和能承揽到工程项目的名义，以许诺承包虚假的工程项目为诱饵，安排人员冒充项目管理人员，骗取赵某2.2万元、李某110万元，案发前已经退还骗取赵某的2.2万元，实际骗取10万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。苏小兵一人犯数罪，依法应当数罪并罚。苏小兵有犯罪前科，作为量刑情节予以考虑。原判未将苏小兵案发前退还赵某的2.2万元从诈骗数额中扣除不当，依法予以纠正。考虑到原判已经将苏小兵退还赵某2.2万元的行为作为从轻情节在量刑时予以考量，对其所判处的刑罚亦在法定刑幅度之内，且并无不当，故对原判刑期予以维持。综上，原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年九月十五日 书记员 罗 杨