四川省南充市高坪区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1303民初2346号 原告：杨巧荣，女，1974年4月4日出生，汉族，住南充市高坪区。 委托诉讼代理人（特别授权）：易凌,四川绸都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何苗,四川绸都律师事务所实习律师。 被告：正大建设集团有限公司，住所地邻水县鼎屏镇挞子丘路锦云大厦**。 法定代表人：郑伟，董事长。 委托诉讼代理人：杨园园，四川建投律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛孝成，四川经川律师事务所律师。 被告：王首明，男，1964年1月1日出生，汉族，住四川省南部县,现住高坪区。 原告杨巧荣与被告正大建设集团有限公司（以下简称正大公司）、王首明追索劳动报酬纠纷一案，本院于2019年10月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理，并作出了（2019）川1303民初3055号民事裁定，裁定驳回原告杨巧荣的起诉。原告杨巧荣不服，向南充市中级人民法院提起上诉，该院审理后作出了（2020）川13民终1468号民事裁定，在该裁定中认为，杨巧荣二审中明确提出其与王首明存在雇佣关系，与正大公司不存在直接的劳动关系，基于正大公司与王首明之间存在违法分包或内部承包关系要求正大公司承担连带责任；针对杨巧荣的诉讼请求及理由，本案不涉及劳动争议，不需要先经过劳动争议仲裁程序，杨巧荣的起诉符合法院受理民事诉讼案件的条件，应予审理。二审遂裁定：一、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民初3055号民事裁定；二、本案指令四川省南充市高坪区人民法院审理。根据原告在二审法院变更后的主张，本院依法将本案案由变更为劳务合同纠纷。原告杨巧荣的委托诉讼代理人易凌和何苗、被告正大公司委托诉讼代理人杨园园和毛孝成到庭参加诉讼，被告王首明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告杨巧荣向本院提出诉讼请求：1、判令被告王首明向原告给付工资欠款695000元及占用利息(按年利率6%从应付工资之日起计算至欠款本金付清时止，按照每年确认的欠付金额从次年1月1日计算该部分的欠薪利息。）；2、判令被告正大公司对王首明向原告的给付义务承担连带责任；3、判令本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2012年2月15日，被告正大公司与南充市高坪区人民政府签订《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT)项目投资建设合同》（简称《BT建设合同》），约定由正大公司负责南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT)项目（简称“白山沟BT项目”）的投融资、施工总承包，正大公司授权王首明组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）第三项目部，负责履行《BT建设合同》中的“南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体一（村民聚居点一）工程A区”，王首明以“正大建设集团第三项目部”负责人的名义聘请原告担任预算员，约定每月工资12000元，原告从2012年10月在案涉项目部工作至2018年10月，案涉项目的预结算进度资料全部由原告完成，期间项目部仅以借支方式支付了原告工资181000元。2018年11月3日，王首明代表项目部将原告的工资结算为“总工资876000元，借支181000元，欠付695000元”，项目部财务人员张碧芳以制作人名义在结算表左下签名，王首明以项目部负责人名义在该结算表右下签字。原告多次催要工资无果，2018年11月27日，王首明又以正大集团第三项目部负责人的名义向原告出具欠条载明“今欠到正大建设集团第三项目部杨巧荣（预算员）人工工资陆拾玖万伍仟元整（695000元），欠款人：正大建设集团第三项目部”。多份生效判决查明：王首明以项目部负责人名义签订的《劳务分包合同》和《水泥供应合同》、《钢材供应合同》等涉及的蒲怀利班组劳务费、粟本勇班组劳务费、卜仕兵班组劳务费、张德胜的水泥款、南充金圣建材有限公司钢材款等均是由正大公司在实际支付。但对于原告的工资，二被告却互相推倭，以各种理由理由搪塞。为了维护原告的合法权益，现特向贵院起诉，愿判如所请。庭审中，原告明确表示其确定依据二审裁定书中的事实和依据，在诉状中将工资变更为劳务费，本案原告与王首明存在劳务关系，王首明与正大公司之间系挂靠关系，要求正大公司与王首明承担连带责任。要求二被告承担连带责任的法律依据为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）第五十四条、《保障农民工工资支付条例》。 被告正大公司辩称：一、原告在二审期间才变更诉讼请求依据的事实和理由，违反法定程序，本案原告应当另案主张权利。二、原告诉称正大公司与王首明系内部承包和挂靠关系，依据《民诉法解释》第五十四条、以及《保障农民工工资支付条例》要求正大公司承担劳务费的连带责任不能成立，理由如下：1、正大公司与王首明之间不是挂靠关系。挂靠一词不是法律术语，是社会习惯用语。最高人民法院在制订《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》时，并没有直接将该行为定义为“挂靠”，而是表述为“借用”，即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽工程。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定，“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”，同样表述为“借用”单位资质证书进行经营。因此，“挂靠”的本质特征，就是“借用资质”。由此，挂靠关系中一定会存在“出借资质”、“承揽工程”这两个事实，一个是原因，一个是目的。而转包关系中，肯定不存在出借资质。2019年1月，国家住房和城乡建设部建市规〔2019〕1号《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第九条规定，“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”由此可见，挂靠必须是从工程参与招投标开始；而转包是在工程已取得之后的行为，不涉及到招投标环节。在司法实践中，要准确判断是挂靠还是转包，不能仅凭是否签订《内部承包合同》，是否收取管理费来判断，应重点考察招投标阶段，招标文件、投标书、开标、中标通知书等文件领取情况，制作标书（标书制作地点、发票），工作人员是否建立劳动合同关系，有无购买社会保险，投标保证金缴纳情况；工程取得之后的工程控制权、人事权、工程款的实际支配权等情况来综合判断。就本案而言，2011年8月22日正大公司南充公司总经理李道成到高坪区政府白山沟综合开发指挥部领取《白山沟综合开发项目基础设施BT项目竞争性谈判文件》；8月22日正大公司向高坪区政府缴纳8000万元投标保证金；8月30日正大公司编制竞标文件和资格预审文件，正大公司授权时任正大南充公司总经理李道成参加竞标，标书是正大公司制作的，有制作标书的发票；李道成向高坪区政府提交的标书，由正大公司出具的授权委托书佐证；2011年9月10日李道成到指挥部领中标通知书，有李道成在指挥部发文簿上的签字等。上述事实说明，案涉工程前期招投标是正大公司自行完成的，王首明没有借用正大公司《资质等级证书》参与招投标，8000万元投标保证金是正大公司缴纳的等等。从签订合同的时间顺序上看，正大公司与高坪区政府签订《BT项目建设合同》的时间是2012年2月25日，与王首明签订《内部承包合同》的时间是2014年1月25日，综合上述证据，能够证明王首明与正大公司之间不属于借用资质挂靠关系。2、在工程建设中，借用资质的挂靠人与被挂靠人不应当承担连带责任。《民诉法解释》从第五十四条到第七十二条，一共规定了十多种共同诉讼的情形，但《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。共同诉讼是一种重要的诉讼制度，其目的是让诉讼当事人参与法庭调查，便于法院查明事实，判明责任，保护当事人的诉权，有助力于法院提高诉讼效率，减少诉累。共同诉讼人是否承担责任或者承担连带责任，应当依照实体法的规定或者当事人的约定进行判决。因此，《民诉法解释》第五十四条虽然规定了以挂靠形式从事民事活动，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。但现行实体法没有规定挂靠人和被挂靠人要承担连带责任，且《建设工程质量管理条例》第二十七条仅规定了“总承包单位依法将建设工程分包给其他单位的，分包单位应当按照分包合同的约定对其分包工程的质量向总承包单位负责，总承包单位与分包单位对分包工程的质量承担连带责任”的情形。因此，正大公司不应对王首明对外债务承担连带责任。3、《内部承包合同》的性质，应当认定为名为内部承包，实为工程分包合同。最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》明确规定，当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质。四川省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第6条规定“如何认定内部承包？建筑施工企业将其承包的全部或部分工程交由其下届分支机构或在册的项目经理等本企业职工个人承包施工，建筑施工企业对工程施工过程及质量进行管理，并在资金、技术、设备、人力等方面给予支持的，属于内部承包”，才能认定为真正的内部承包。而本案，从《内部承包合同》的内容来看，对工程范围、合同工期、工程价款定价标准、质量等内容进行明确约定。从王首明的身份上看，正大公司《职工保险缴纳名册》证实了其不是正大公司的职工，两者之间没有劳动合同关系，管理与被管理的关系。因此，《内部承包合同》不是正大公司内部的一种经营模式，该《内部承包合同》应定性为工程分包合同。4、原告依据《保障农民工工资支付条例》（以下简称条例）要求正大公司承担责任不能成立。首先，条例没有规定内部承包和挂靠应当承担连带责任，从分包角度看正大公司也应当承担责任。依据《立法法》第八条的规定，民事基本制度只能制定法律，而《民法总则》第一百七十六条规定：“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任”。第一百七十八条规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，本案原告没有举出证据证明原告与正大公司有承担付款责任或连带付款责任的约定，《条例》是国务院制定的行政法规，不属于《立法法》第七条规定的全国人大或常委会制定的法律，故原告依据的《条例》在本案中并不适用。其次、原告在二审期间明确表示与王首明存在雇佣关系，与正大公司无劳动关系，而上述《意见》、《条例》的制定依据是《劳动法》，而《劳动法》第一条明确规定，制定劳动法的依据是宪法，调整对象是劳动关系，既然原告与正大公司不存在劳动关系，因此本案也不适用该《条例》。再次、依据《保障农民工工资支付条例》第二条的规定，农民工是指为用人单位提供劳动的农村居民；工资，是指农民工为用人单位提供劳动后应当获得的劳动报酬。本案原告明确是与王首明之间存在雇佣关系，为王首明个人提供劳务，不是为正大公司提供劳务，王首明不是用人单位，原告也当庭认可讼争款项是原告为雇主个人提供劳务而应取得的劳务费，且原告的户籍是在城镇，非《条例》保护的农村居民。故本案也不适用《条例》。最后，《条例》规定工程总成包企业承担责任的前提是：分包是导致拖欠工资的原因，正大公司虽然将工程分包给王首明，但正大公司已超额支付王首明工程款，“分包”不是造成本案拖欠工资的原因。同时，依据《立法法》第八十四条规定，法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往。《保障农民工工资支付条例》自2020年5月1日起施行，本案民事法律关系发生在2018年以前，且本案也经一二审法院裁决，故依据法不溯及既往的原则，《保障农民工工资支付条例》不适用于本案。四、原告诉称正大公司授权王首明组建综合体一项目部，与事实不符。正大公司与王首明签订的《项目内部承包合同》，该份合同的鉴于条款载明：由乙方（王首明）负责组建“南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）第三项目部”，表明项目部是王首明组建、设立的。依据《民法总则》第104条“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。”之规定，王首明应当承担支付工资的责任。案涉项目部是王首明负责组建的，已经被生效判决确认（南充市中级人民法院（2019）川13民终2084号民事判决书）。五、同案同判的问题。最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第七条，最高人民法院发布的指导性案例，各级人民法院审判类似案例时应当参照。《最高人民法院实施细则》第九条规定，各级人民法院正在审理的案件，在基本案情和法律适用方面，与最高人民法院发布的指导性案例相类似的，应当参照相关指导性案例的裁判要点作出裁判。很显然，原告提交的民事判决书根本不是最高人民法院发布的指导性案例，不属于同案同判的参照判例，且也与本案在基本事实、诉讼请求的性质、证据、法律依据、举证意见、抗辩理由、证据等方面存在差异。同时该判决在事实认定、法律适用方面均存在错误，正大公司已申请省法院再审纠错。故该判决既不是本案证据，本案也不应当参考使用。综上，原告要求正大公司承担责任无事实依据和法律依据，依法应当全部驳回其对正大公司的诉讼请求。 被告王首明未到庭，也未向本院提交答辩状。 审理查明：2011年8月21日，南充市高坪区白山沟综合开发建设指挥部（以下简称白山沟开发指挥部）作为项目业主，在《四川日报》上发布了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目招商（标）公告》，项目名称：南充市高坪区白山沟综合开发项目建设指挥部；项目总投资：约20亿元；招商（标）范围：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程），统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程；以上所有工程均以施工设计图所示的工程内容及工程量清单为准。工程建设地点：南充市高坪区青莲镇；工期：36个月。次日，正大公司授权李道成（正大公司团南充公司总经理）从白山沟开发指挥部处领取了竞争性谈判文件。2011年8月25日，正大公司按照竞争性谈判文件要求，从自有账户向白山沟开发指挥部缴纳了8000万元实力保证金，其中1000万元是投资保证金，中标后转为履约保证金和投资资金。2011年8月30日，正大公司向白山沟开发指挥部提交了《南充市高坪区白山沟综合开发项目基础设施工程建设-移交（BT）项目资格预审申请文件》，介绍了正大公司基本情况，提供了各类证件、近三年业绩证明材料、拟委派项目经理熊兴林简历表及投资能力证明材料等。2011年8月30日，正大公司向白山沟开发指挥部提交了两册《竞标文件》。2011年10月25日，白山沟开发指挥部选定正大公司作为BT项目投资人，并请高坪区人民政府认定审批。2012年2月25日，正大公司（乙方）与南充市高坪区人民政府（甲方，以下简称高坪区政府）签订了《BT建设合同》，合同约定的工程主要内容为：（1）318国道拓宽工程、新建市政道路工程；（2）3个安置小区工程（包含还房工程），统筹城乡聚居点工程、保障性住房建设工程；（3）高速路两旁绿化带工程；（4）广场及游客接待中心工程；（5）市场建设工程；（6）现代农业示范园区内的电网、水网、路网、田网；（7）项目区内供水、污水管网系统工程等。工程投资建设方式为：乙方负责工程的投融资、施工总承包工作，工程完工后，通过竣工验收，并在政府有关主管部门通过备案，将符合设计各项要求的完好的工程移交给甲方，甲方按照本合同约定的条件以收购项目资产的形式支付回购价款。 2014年1月25日，被告正大公司（甲方）与被告王首明（乙方）签订了《南充市青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体一（村民聚居点一）A区土建工程项目内部承包合同》（以下简称《内部承包合同》），合同载明：为加快南充市青莲统筹城乡发展试验区的建设，甲方决定采取项目内部承包的方式，明确责任、权利与义务，并由乙方负责组建“正大建设集团有限公司青莲统筹城乡发展试验区新农村综合体（一）第三项目部”，（以下简称第三项目部）。依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本合同。工程内容：1-19栋的基础、主体、屋面、装饰（初装饰）、楼地面、塑钢窗、金属栏杆、室内水电安装、室内消防安装等施工图范围全部工程内容，建筑面积约18956.2平方米（施工图由甲方提供）；开工日期：暂定于2014年2月15日起开工，以甲方书面开工令为准，竣工日期：2014年10月31日，合同工期总日历天数259天。合同金额：暂定金额为2,274万元，最终以双方签字认可的结算为准。上述合同签订后，王首明负责组建了第三项目部。王首明并非正大公司的内部员工，正大公司也未向该项目部派驻任何工作人员。 2012年10月，被告王首明雇佣原告杨巧荣在其项目部从事预算员工作，王首明和原告双方未签订书面合同。此后，被告王首明以资金紧张为由拖欠原告劳务报酬，2018年11月3日，被告王首明在一张由案外人张碧芳制作的记载杨巧荣工资的表（以下简称《工资表》）上签字确认。该表上记载的杨巧荣每月工资为12000元，并记载杨巧荣2012年下欠工资16000元、2013年下欠工资110000元、2014年下欠工资124000元、2015年下欠工资94000元、2016年下欠工资104000元、2017年下欠工资127000元、2018年下欠工资120000元，共计695000元。王首明并于2018年11月27日向原告出具《欠条》一张，主要内容为：今欠到正大建设集团第三项目部杨巧荣（预算员）人工工资陆拾玖万伍仟元整，欠款人正大建设集团第三项目部王首明。但经原告多次催收，被告王首明一直以各种理由拖欠至今未付。原告遂向本院提起诉讼。 以上事实，有原被告身份证复印件、《BT建设合同》、《欠条》、《工资表》、《内部承包合同》、（2019）川13民终2084号民事判决等证据在卷佐证，且经质证，足以证明上述事实。 本院认为：按照合同相对性原则,除法律的特殊规定外，合同仅对合同当事人具有法律约束力，只有合同当事人依据合同才可以向对方当事人提出请求，而不能向无合同关系的第三人提出合同上的请求，原告杨巧荣只能向与其有合同关系的合同相对人主张劳务报酬及相应利息。根据庭审查明的事实，被告王首明雇佣原告杨巧荣从事预算员的工作，且被告王首明还向原告出具了《欠条》确认欠到原告“工资”695000元，并在杨巧荣的《工资表》上签字确认。但上述《欠条》和《工资表》上均未加盖被告正大公司印章确认。被告正大公司也未认可杨巧荣与正大公司存在劳动合同关系，而且杨巧荣在原审二审中也承认其是被告王首明所雇佣，与正大公司不存在直接的劳动关系，因此,不能认为被告正大公司与原告形成了劳务合同或劳动合同关系。而应当认为是被告王首明与原告杨巧荣形成了劳务合同关系，因此被告在《欠条》中所记载的“工资”实际上应当为劳务报酬，被告王首明应当按照其所出具的《欠条》向原告杨巧荣支付所欠劳务报酬695000元及相应的利息。关于利息的起算时间，因为在王首明签名确认的杨巧荣的《工资表》的出具时间即为2018年11月3日，从此日起被告王首明确认其所欠原告的劳务报酬为695000元。因此，应以此日为计算利息的起算日。而且，原告既已接受王首明于2018年11月27日出具的《欠条》，就应当视为原告与被告王首明于2018年11月27日所达成的合意约定的是：王首明截止2018年11月27日所欠到原告的金额就是695000元，原告放弃了要求王首明支付2018年11月27日之前的拖欠劳务报酬所对应的利息。关于原告主张的利率，本院认为案涉法律关系不属于民间借贷，不应按照年利率6%支持欠款利息，本院允许的利息标准为自2018年11月27日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至欠款清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。但本案的争议焦点在于，被告正大公司是否应当就王首明欠到原告杨巧荣的劳务报酬695000元承担连带责任。 原告主张本案中由二被告承担连带责任，但根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条规定“民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。”及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”，在本案中要求二被告承担连带责任必须有法律的规定或当事人之间的约定。而本案中，原告却未举证证明原告与二被告之间有关于承担连带责任的具体的约定。 庭审中，原告确认其主张二被告承担连带责任的法律依据有两部分，分别为《民诉法解释》第五十四条和《保障农民工工资支付条例》。对原告主张适用的《民诉法解释》第五十四条，本院认为不应在本案中作为要求二被告承担连带责任的法律依据。因为，《民诉法解释》系最高人民法院对《中华人民共和国民事诉讼法》所作出的司法解释，该司法解释系程序法的司法解释，属程序法规定。而确认当事人承担连带责任的法律规定应属实体法规定。程序法规定和实体法规定显然不能混为一谈，因为两者在法律功能、法律适用等多方面都有明显的差异。具体到《民诉法解释》第五十四条，该条所要解决的是挂靠主体的诉讼地位问题，而非实体责任承担问题。如果仅以《民诉法解释》第五十四条之规定就可以判决挂靠人和被挂靠人承担连带责任，则我国法律体系中关于挂靠人和被挂靠人承担责任的各条实体法规定则将成为无用之条文，这显然是荒谬的。对原告主张适用的《保障农民工工资支付条例》，本院认为也不应在本案中作为要求二被告承担连带责任的法律依据。因为，依据《中华人民共和国立法法》第九十三条规定“法律、行政法规、、地方性法规自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”，而《保障农民工工资支付条例》作为行政法规已明确规定自2020年5月1日起施行，且该条例中也无相关特别规定明确其具有溯及既往的法律效力，本案民事法律关系发生在2020年以前，故依据法不溯及既往的原则，《保障农民工工资支付条例》不适用于本案。而且，经核对，《保障农民工工资支付条例》中并没有关于原告所主张的由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的具体条文。 综上，为维护当事人合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、被告王首明应于本判决生效之日起十日内向原告杨巧荣支付劳务报酬695000元及利息（利息计算方式：以695000元为基数，自2018年11月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日至欠款清偿之日按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算。）； 二、驳回原告杨巧荣的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10750元（原告已预交5375元），由被告王首明负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 任 恋 人民陪审员 张 勇 人民陪审员 舒丽君 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员 杨 瑶