江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7226号上诉人（原审被告）：宋永宏。委托诉讼代理人：刘斌，江苏贤俊律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾雪华，江苏贤俊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：易竺羲。委托诉讼代理人：邹如斋，广东富群律师事务所律师。委托诉讼代理人：包颖琦，广东富群律师事务所律师。上诉人宋永宏因与被上诉人易竺羲合伙协议纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初16225号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宋永宏上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，本案为四人合伙，一审判决将易竺羲的行为认定为退伙，其他合伙人应当作为被告共同参加诉讼。二、易竺羲认可已收取款项9077.9元，一审判决遗漏扣减。三、《合伙协议书》已于2019年1月8日解除，宋永宏与易竺羲的合伙关系由此终止，易竺羲的诉求没有事实基础。一审法院审理过程中向易竺羲释明“双方合伙的基础已经不存在，由宋永宏回购合伙份额已经没有履行的前提，易竺羲是否变更诉讼请求，在合伙清算的基础上进行主张”，但易竺羲仍按原诉讼请求要求回购，法院应驳回易竺羲的诉讼请求。四、合伙项目可分配财产为269500元，一审判决宋永宏承担整个项目的全部亏损违反公平合理原则。易竺羲未作答辩。易竺羲向一审法院起诉请求：1.判令宋永宏向易竺羲支付合伙出资份额购买款5.6万元；2.本案诉讼费用由宋永宏负担。一审法院认定事实：2018年7月，李娇（乙方)、宋永宏（甲方）、周兰平（丙方）、易竺羲（丁方）签订一份《合伙协议书》，约定合伙经营位于昆山市的串串香火锅餐饮项目，各方出资总计为112万元，其中甲方出资28万元，占比25%，乙方出资50.4万元，占比45%，丙方出资28万元，占比25%，丁方出资56000元，占比5%，合作期限自2018年7月16日起至2020年7月15日止，第一年预估营业额为430万元，预估营业利润为160万元。协议第四条约定协议各方的权责，其中甲方的权利与义务：1.1负责出具每年的战略目标、每月的营业目标及利润指标。1.2甲方保证店面所有硬件到位，水电气到位，所有设备达到正常营运水准。1.3负责处理所有的外围事宜，包括但不限于政务关系的对接，所有的营业执照和税收等。1.4负责按照约定时间发放店面工资。1.5应在4号以前完成店面盈利核算，5号以前发放其他方应收入的利润分红。1.6负责店面人员培训及管理。1.7负责店面菜品成本控制与管理。1.8负责业绩提升的方案与执行，提高利润占比。1.9负责店面设备的维护。1.10保证店面营业额的安全。1.11其他合伙项目经营需要的事项均由甲方负责。1.12甲方保证经营的项目具有使用“签香源”商标的合法权利。2.乙、丙、丁方责任和义务2.1有权监督甲方的经营状况，提出意见，但不能干涉甲方的正常经营。2.2财务专管，由丙方负责管理项目日常营业收入及开销，各合伙人一致设立专管账户用于前述款项进出(包括但不限于货款、工资、水电气、房租等)，除经全体合伙人同意的日常经营开销外，任何一方不得挪用。2.3监督财务状况，有权提出不同的意见，发现财务的问题点可直接与甲方磋商。2.4可追踪自己每月的红利，按照约定享有自己应该收到的红利比例。第五条第一款，合伙的利润与亏损由出资人按投资比例分配和承担。5.2合伙人每月结算一次，次月4日结算上月经营利润(经营利润是指扣除当月已结算的所有开支(包括弥补上月亏损)外的营业结余)。有经营利润的前提下，甲方提走经营利润的20%作为店面管理的个人劳务费用(若营业利润为零或负，则其他合伙人不必支付甲方劳务费用)，剩余经营利润按合伙人投资比例分配。甲方于次月4日前出报表，其他合伙人共同核对，如无异议，分红应在次月5日前打入合伙人账户。5.4每月最后一日由全体合伙人对本月的经营状况进行财务结算及库存盘点，结算及盘点结果需全体合伙人共同签字确认。5.5如在合伙经营过程中有债务产生，先以合伙财产偿还，合伙财产不足与清偿时由各合伙人按出资比例承担。6.2.3退伙清算：合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙项目财务状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙项目造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减应当赔偿的数额。6.3出资转让从签订本协议之日起一年内合伙项目连续三个月亏损或者经营利润未达到预期经营利润的60%，甲方在其他合伙人的要求下应当立刻购买其他合伙人的合伙出资份额，购买价格等于实际投资减去已经收回成本部分的剩余金额。双方就违约责任进行约定，7.3合同签订后，各方不得在正常营运中单方面停止该合同，否则违约方应当支付其他合伙人违约金共计30000元。合同签订后，易竺羲依约履行了5.6万元的出资义务。另查明：2019年6月14日，广东富群律师事务所接受易竺羲委托，向宋永宏出具《律师函》，要求宋永宏按照《合伙协议书》第六条第三项“从签订本协议之日起一年内合伙项目连续三个月亏损或者经营利润未达到预期经营利润的60%，甲方在其他合伙人的要求下应当立刻购买其他合伙人的合伙出资份额，购买价格等于实际投资减去已经收回成本的剩余金额。”履行回购易竺羲出资额5.6万元的合同义务，《律师函》已由宋永宏签收。又查明：昆山市周市镇签香源火锅店于2018年8月2日注册，2019年2月20日注销。涉案合伙店面已经停止经营，并进行了店面转让。微信群中宋永宏已支付给李娇81701.5元、支付给易竺羲9077.9元。宋永宏庭审表示合伙经营期间财务账册没有了，但表示易竺羲已接收了盈余分配，易竺羲庭审陈述对宋永宏单方将火锅店进行注销，进行所谓的分配剩余款项并不认可，由于易竺羲起诉的是出资份额的受让款，该金额应基于投资款减去已分配利润款，而前述款项并非利润分配，易竺羲在收到受让款后可以将上述金额退回，如宋永宏同意的话，也可以采取抵消的形式，即在易竺羲本案诉请金额中抵扣。再查明，目前易竺羲、宋永宏及其他合伙人并未进行合伙清算，一审法院释明易竺羲目前合伙项目火锅店已经转让，不再经营，双方合伙的基础已经不存在，易竺羲主张继续履行合同，由宋永宏回购合伙份额，已经没有履行的前提，易竺羲是否变更诉讼请求？在合伙清算基础上进行主张？易竺羲庭审中回复认为整个清算未完成，易竺羲基于合伙协议的出资份额仍然存在，在合伙协议有效期内，易竺羲按照合伙协议回购符合法律规定，主张宋永宏回购。以上事实由合伙协议书、律师函、微信聊天记录、工商注册信息表、银行历史交易明细、当事人陈述等证据在卷予以证实。一审法院认为，易竺羲、宋永宏签订《合伙协议书》系双方真实意思表示，应认定合法有效，双方应恪守。易竺羲依约履行了5.6万元的出资义务，昆山市周市镇签香源火锅店为易竺羲、宋永宏合伙经营的合伙体，目前该店已注销并且转让，但尚未结算也未进入清算，宋永宏应提供完整、真实的财务账册、会计凭证,由合伙各方对于合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权、债务进行清算，其未提供,应承担不利的法律后果，合伙期间合伙体应认定为不盈不亏，易竺羲入伙投资的5.6万元，在其退伙时，宋永宏应予以退还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第九十三条、第九十四条、第九十六条、第九十七条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决：宋永宏于判决生效后十日内退还易竺羲5.6万元。案件受理费1200元由宋永宏负担。二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，2018年7月宋永宏、李娇、周兰平与易竺羲四方签订的合伙协议书合法有效。协议签订后易竺羲履行了出资义务，并根据协议6.3条约定要求宋永宏购买易竺羲的合伙出资份额。根据一审查明的事实，四方合伙经营的合伙体昆山市周市镇签香源火锅店已经注销工商登记，合伙人已经处置了部分资产，易竺羲已经收取了设备变卖后依照出资比例分配给她的款项从未提出异议，因此应当认定合伙体已经进入清算程序。经一审法院释明后，易竺羲仍然坚持要求宋永宏回购其出资份额的基础已经不复存在，其诉讼请求于法无据，本院不予支持。一审判决推定合伙体不盈不亏，且判决宋永宏退还易竺羲合伙投资款无法律依据，也超出了易竺羲的诉讼请求范围，本院予以纠正。综上所述，宋永宏的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销江苏省昆山市人民法院（2019）苏0583民初16225号民事判决；二、驳回易竺羲的一审诉讼请求。一审案件受理费1200元由易竺羲负担。二审案件受理费1200元由易竺羲负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年九月二十八日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。