山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终4118号上诉人（原审被告）：海阳中尾五金有限公司。住所地：海阳市东凤大道北路**。法定代表人：马志敏，系公司经理。委托诉讼代理人：于声九，山东海宇清律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：盖荣荣，女，1966年11月3日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人:王悦平，海阳留格庄法律服务所法律工作者。上诉人海阳中尾五金有限公司因与被上诉人盖荣荣提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人海阳中尾五金有限公司上诉请求：1、撤销原判；2、诉讼费、鉴定费等由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人盖荣荣2015年9月20日已退休，要求在本单位从事劳务工作。2019年2月19日因在从事劳务工作中违章作业受伤住院。单位派人护理。被上诉人受伤刚过2个月就在所住医院的鉴定所自行鉴定并起诉单位，而鉴定所依据的是劳动关系的工伤标准。原审中上诉人提出重新鉴定，原审法院在庭审中也明确与上诉人言定并记录在案：重新鉴定时必须上诉人到场。但被上诉人自垫鉴定费又一次单方进行鉴定。重新鉴定时，仍使用劳动关系中的工伤标准作为依据。上诉人再次强烈提出异议，并向法庭提交了《最高人民法院关于雇佣活动中造成人身损害用什么标准评定伤残的答复》(2013)他8复函。明确提出重新鉴定的施用标准错误，被上诉人不适用《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》。但一审法院对此置若罔闻。综上所述，一审法院违背了《民诉证据的若干规定》第36条(二)(四)、第39条、第40条最后一项及上述《答复》。被上诉人盖荣荣答辩称：一审法院认定事实清楚，证据确凿.请求依法驳回上诉，维持一审判决。一审原告盖荣荣向一审法院提出诉讼请求：1.被告赔偿雇佣期间因工受伤造成的各项损失10000元；2.被告承担诉讼费。庭审过程中，原告变更诉讼请求：1.伤残赔偿金79098元，按照2018年度山东省城镇居民人均收入标准39549元/年×20年×10％；2.营养费30天，按照山东省职工出差标准60元/日计算为1800元。3.误工费60日，按照前三个月工资第一个月2805元(2018年12月)、第二月3370元(2019年1月)、第三个月3331元(2019年2月)计算，日均工资105.6元，事故发生后被告已经支付2996元，扣除已支付2996元，尚欠4344元。4.鉴定费，海阳中医院司法鉴定所2080元和烟台富运司法鉴定所2600元。5.护理费放弃。共计要求被告赔偿89878元。事实和理由：原告盖荣荣于1983年9月在被告处参加工作，于2015年9月20日退休。退休后，在单位留职继续工作，工作期间左手压伤住院治疗，被告已支付了医疗费和住院期间排人护理，2019年5月30日海阳市中医院司法鉴定所鉴定构成十级伤残，因此原告诉至法院，以维护其合法权益。海阳中尾五金有限公司辩称：对鉴定结论不认可，原因：1.系原告单方委托不公平。2.鉴定单位为中医院司法鉴定所，而原告住院的地方就是中医院，难保持公正。3.鉴定时间短，3月份受伤5月份鉴定，功能是否恢复不清楚，不能说明问题。4.标准错误，鉴定标准按照工伤案件标准，原告现在是已经退休的职工，应该按照人身伤害的标准。因此，被告申请重新鉴定。原告盖荣荣自行委托海阳中医院司法鉴定所对其伤情进行鉴定，被告对鉴定结论提出异议，申请重新鉴定，海阳市人民法院于2019年11月15日委托烟台富运司法鉴定所，对原告盖荣荣的伤残等级、误工及护理人天数、营养期限进行了鉴定，结论为：1.盖荣荣左手损伤构成十级伤残。2.盖荣荣伤后误工时间为60日。3.盖荣荣伤后需1人护理30日。4.盖荣荣伤后营养期限为30日。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：原告盖荣荣于1983年9月在被告单位参加工作，于2015年9月20日退休。退休后，原告在单位留职继续工作，工作期间因左手压伤住院治疗，被告已支付了原告的医疗费，并在原告住院期间排人护理。海阳市人民法院于2019年11月15日委托烟台富运司法鉴定所，对原告盖荣荣的伤残等级、误工及护理人天数、营养期限进行了鉴定，结论为：1.盖荣荣左手损伤构成十级伤残。2.盖荣荣伤后误工时间为60日。3.盖荣荣伤后需1人护理30日。4.盖荣荣伤后营养期限为30日。一审法院认为，本案争议焦点一是烟台富运司法鉴定所的鉴定结论是否应当采纳，二是原告损失数额的确定。对于第一个争议焦点，被告对烟台富运司法鉴定所鉴定结论提出异议：1.违背程序，排除被告到场，系暗箱操作。2.使用的鉴定标准错误，使用工伤鉴定标准，而本案中不属于工伤事故。3.鉴定伤残标准使用工伤标准，而鉴定误工期、护理期、营养期使用人身损害标准，自相矛盾。鉴定机构出具了书面回复意见，后由鉴定人员出庭作证。对于被告的异议一审法院认为，1.根据法律规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。鉴定人员鉴定时未通知被告到场，不属于鉴定程序严重违法的情形，不能因此认定鉴定结论错误。2.原告提出鉴定适用标准错误，根据法律规定，司法鉴定程序实践中鉴定伤残等级适用标准通常为《道路交通事故受伤人员伤残评定》或《职工工伤与职业病致残程度鉴定标准》，本案中原告受伤不属于道路交通事故，因此鉴定机构在伤残等级评定时适用后者标准并无不当，对此一审法院依法认定。3.被告主张误工期、护理期、营养期评定上使用人身损害标准与伤残评定标准相矛盾。鉴定人员回复为：目前，在法院审理案件中，对于误工期、护理期、营养期的鉴定，都是参照公安部发布的《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014的相关标准进行鉴定，因此鉴定机构对其误工期、护理期及营养期的鉴定参照上述标准并无不妥，一审法院对该意见依法采纳。综上，烟台富运司法鉴定所出具的鉴定结论，符合法律规定，一审法院依法采纳。对于第二个争议焦点，原告的损失数额一审法院认定如下：1.伤残赔偿金79098元，按照2018年度山东省城镇居民人均收入标准39549元/年×20年×10％，符合法律规定，一审法院予以认定。2.营养费1800元，鉴定营养期为30日，原告在海阳住院，按照60元/日计算，符合现行标准，法院予以认定。3.误工费6336元，原告鉴定误工期为60日，按照前三个月工资第一个月2805元(2018年12月)、第二月3370元(2019年1月)、第三个月3331元(2019年2月)计算为日均工资105.6元，事故发生后被告已经支付2996元，尚有3340元未付。提交工资银行流水，被告对证据无异议，法院对误工费予以认定。4.鉴定费，分别为海阳中医院司法鉴定所鉴定费2080元和烟台富运司法鉴定所鉴定费2600元，提交鉴定费单据，被告对海阳中医院司法鉴定所鉴定费单据无异议，对烟台富运司法鉴定所鉴定费单据提出异议，法院对上述鉴定费单据依法采纳，对鉴定费共计4680元依法认定。5.鉴定人员出庭费1000元，提交发票，证据充分，法院依法认定。6.护理费原告自愿放弃。综上，原告损失数额为伤残赔偿金79098元、营养费1800元、误工费3340元（扣除被告已支付的2996元）、鉴定费4680元、鉴定人员出庭费1000元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第二十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定,一审法院于2019年1月13日判决：海阳中尾五金有限公司于判决生效之日起十日内支付盖荣荣伤残赔偿金79098元、营养费1800元、误工费3340元（已扣除被告支付的2996元），共计84238元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1023.5元、鉴定费4680元、鉴定人员出庭费1000元，由被告海阳中尾五金有限公司承担。二审中，上诉人对烟台富达司法鉴定中心作出的烟富司鉴[2019]鉴定字第1067号鉴定意见书不认可，于2020年7月26日向本院递交了重新鉴定申请，被上诉人不同意重新鉴定，且对烟台富达司法鉴定中心的补充鉴定不予配合，致重新鉴定、补充鉴定均未能进行。本院经审理查明的其他与一审法院查明的事实一致。本院认为,被上诉人盖荣荣原系上诉人单位职工，退休后，被上诉人继续在上诉人处留职工作，工作期间因左手压伤住院治疗，上诉人已支付了被上诉人医疗费，并在被上诉人住院期间派人护理，该部分事实清楚。双方对于被上诉人因受伤产生的相关损失的赔偿事宜产生争议，被上诉人诉至法院要求上诉人赔偿其伤残赔偿金、营养费、误工费等，针对其伤情被上诉人自行委托了鉴定，上诉人不予认可，故一审法院就被上诉人盖荣荣受伤是否构成伤残、伤残等级、误工及护理人天数、营养期限委托烟台富运司法鉴定所进行了鉴定，鉴定结论为：1.盖荣荣左手损伤构成十级伤残。2.盖荣荣伤后误工时间为60日。3.盖荣荣伤后需1人护理30日。4.盖荣荣伤后营养期限为30日。上诉人对该鉴定意见不认可，主张鉴定时未通知其到场，鉴定程序违法，且鉴定意见不应采用工伤标准,为此向本院提起上诉。本院经审查认为，一审法院委托烟台富运司法鉴定所进行鉴定时被上诉人要求到场，但一审法院未通知被上诉人到场，故鉴定程序存在瑕疵，且涉案鉴定意见采用工伤标准对被上诉人进行伤残鉴定不妥，应采用《人体损伤致残程度分级》标准，上诉人要求重新鉴定，理由正当，本院予以准许，对烟台富运司法鉴定所出具的鉴定结论，本院不予采信，一审法院据此计算被上诉人的伤残赔偿金不妥。庭审后，上诉人向本院递交了重新鉴定申请，本院通知被上诉人本案需重新鉴定，被上诉人不同意重新鉴定，且对烟台富达司法鉴定中心的补充鉴定不予配合，致重新鉴定、补充鉴定均未能进行，故被上诉人应承担鉴定不能的法律后果，被上诉人要求上诉人赔偿其伤残赔偿金，依据不足，本院依法不予支持。对于一审法院认定的被上诉人因伤产生的误工费、营养费，本院予以确认。故上诉人赔偿被上诉人的损失应变更为5140元。综上所述，上诉人的上诉请求成立，应予支持。一审法院所作判决不妥，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院（2019）鲁0687民初4569号民事判决；二、上诉人海阳中尾五金有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人盖荣荣营养费1800元、误工费3340元（已扣除支付的2996元），共计5140元。三、驳回被上诉人盖荣荣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1023.5元，二审案件受理费1906元，由上诉人海阳中尾五金有限公司负担110元，被上诉人盖荣荣负担1819.5元；一审鉴定费4680元、鉴定人员出庭费1000元，共计5680元，由上诉人海阳中尾五金有限公司负担325元，被上诉人盖荣荣负担5355元。本判决为终审判决。审判长  杨忠霞审判员  王天松审判员  尹鹏亮二〇二〇年九月十五日书记员  李茜茜