河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2315号 上诉人（原审原告、反诉被告）：刘玉强，男，1970年1月10日出生，汉族，住邢台市桥**。 委托诉讼代理人：张军辉，男，1974年6月20日出生，汉族，现住邢台市信都区，系社区居民委员会推荐人员。 委托诉讼代理人：李建春，河北易晓律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：河北华海贸易集团有限公司，住所地邢台市桥**豫让桥办事处南王段村北龙岗大街南侧。 法定代表人：武志强，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：武志涛，男，该公司员工。 上诉人刘玉强、河北华海贸易集团有限公司（以下简称华海公司）因建设工程合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘玉强委托诉讼代理人张军辉、李建春，被上诉人委托诉讼代理人武志涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘玉强上诉请求：一、依法撤销河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1624号民事判决书第一项、第二项，改判华海公司支付刘玉强工程款1030655元及违约利息；二、本案上诉费用由华海公司承担。事实和理由：双方建设工程施工合同约定的工程总额2400000元，己经由刘玉强全部施工完成，施工过程中的变更增加工程量286415元，工程总价款合计2686415元。华海公司已支付刘玉强工程款1655760元，剩余1030655元至今未付。原审判决认定事实不清。首先，原审判决认定华海公司已支付工程款1955760元，与事实不符。对于双方各自主张的已付工程款中存在30万元的差距，华海公司提交的2016年11月28日由单位法定代表人武志强私人账户转入刘玉强账户的首笔30万元是本案最大的争议焦点。该30万元虽然表述为四层楼施工费，但刘玉强根本未实收到该笔款项。事实上是华海公司为了某种目的利用武志强私人账户及刘玉强账户转出的其他费用，刘玉强在该笔款项到账的当日和次日，就按照华海公司的事先授意和提供的账户分两笔将该30万元款项转入周静的账户。刘玉强与周静不认识、更无经济往来。如果华海公司坚持认为此款是已支付的工程费用，刘玉强将依法维护自己的合法权益，另行追究有关单位和个人的法律责任。其次，原审判决依据华海公司申请做出的工程造价鉴定，不能作为本案定案的依据。申请鉴定的目的是鉴定出工程缺项，但该鉴定并未作出明确的工程缺项鉴定意见，由于华海公司未经验收便擅自投入使用，并对原建筑进行拆除和翻建，更不能证明“缺项”部分最终有谁完成，该鉴定的工程取费方法明显违反了双方合同的约定，因为双方合同第三条第二项明确约定“以实际施工面积为准，超出或减出部分按合同价进行调整”。该鉴定抛开合同约定另行选择计价方式，于情于理不符。原审判决认定的实际工程总额为2244448.79元，没有事实根据。第三、根据以上事实，双方的工程款自工程完工之日就是确定的。上诉人请求以1030655元为基数，要求自工程完工之日由被上诉人承担逾期付款违约利息合理合法。原审判决认为应从鉴定作出之日确定工程款总额，与事实相悖。 华海公司答辩称，刘玉强上诉理由不能成立，不应该支持。 华海公司上诉请求：一、依法撤销河北省邢台市桥东区人民法院作出的（2019）冀0502民初1624号民事判决，改判驳回刘玉强的一审全部诉讼请求并支持华海公司的一审全部反诉请求；二、本案一、二审诉讼费用由刘玉强负担。事实和理由：一、华海公司已经严格按照合同约定向刘玉强支付工程款，结合本案工程造价鉴定意见书，华海公司现已不拖欠刘玉强工程款，其诉请应依法驳回。涉案工程已经由专业鉴定机构作出工程造价鉴定意见书，根据该鉴定意见书，本案可确定工程造价为2055165.14元，不确定部分1、2层卫生间工程造价为50564.99元，3、4层装修工程造价为272094.94元，且华海公司在一审当中已经提交视频证据证明涉案工程主体封顶后，1、2层卫生间刘玉强确实没有做，3、4层装修也是华海公司另行找装修公司做的，对此，华海公司也提供了装修合同及发票，因此，涉案工程不确定部分的工程不是刘玉强施工建设，相应合同价款不应算作华海公司应支付价款，涉案工程价款应当按照工程造价鉴定意见书中确定的205165.14元计算，华海公司已经支付刘玉强1955760元，且因该建筑存在漏水、墙皮脱落等质量问题，剩余10万元作为质保金应予扣除，因此，华海公司并不拖欠刘玉强工程款，对此，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正。二、根据本案施工合同、施工图纸以及刘玉强自认事实，刘主强存在严重逾期施工问题，也未严格按照施工图纸进行施工，相应的逾期违约金以及工程缺项等损失应当向华海公司支付，华海公司一审反讼请求应依法支持。根据华海公司核实以及刘玉强在诉状中的自认事实，涉案工程是刘玉强在2018年4月5日完工，但根据本案施工合同的约定，刘玉强应于2017年5月1日前完工，逾期完工的，每延期一天扣除工程款2000元，因此，双方对逾期完工违约金已经作出了明确约定，对于完工日期刘玉强也予以认可，但一审法院未对该违约金予以认定，属于认定事实错误，应依法纠正。对于施工缺项部分，上诉人在一审当中提交了门窗安装《施工合同书》、《证明》、发票、涉案工程施工图纸各一份，证实涉案工程的门窗安装均是由华海公司负责并支付相关费用共计112342.27元，但鉴定机构却将该部分施工认定为刘玉强施工，明显与事实不符，该费用也应当从鉴定意见可确定工程款2055165.14元中扣除，另外根据涉案工程施工图纸，刘玉强并未按照图纸中约定的屋顶样式进行施工，该部分工程缺项价款也应当予以扣减，因此，一审法院以证据不足为由驳回华海公司的反诉请求，明显与事实不符，请求二审法院依法纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯华海公司合法权益，请求二审法院依法支持华海公司的上诉请求。 刘玉强答辩称，华海公司的上诉没有事实及法律依据，原审判决驳回其反诉请求，事实清楚，适用法律正确，应依法驳回华海公司的上诉请求。 刘玉强向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告建筑工程款778593元，及违约利息186862元。2、本案诉讼费用由被告承担。增加诉讼请求：请求河北华海贸易集团有限公司向申请支付因工程变更及损失费用共计252062元。 华海公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告赔偿反诉原告违约金678000元（自2017年5月1日起至2018年4月5日，每日2000元计算）；2、判令反诉被告赔偿反诉原告施工缺项及质量缺陷损失300000元（实际鉴定评估数额为准）；3、反诉诉讼费用及工程量鉴定费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月9日原、被告针对被告位于龙岗大街汽车城内凯迪拉克与雪弗兰之间综合楼施工项目签订施工合同一份，约定原告刘玉强承建该综合楼的土建工程，工程内容为：1、室内地面为抛光砖，墙面为墙漆、洗车房为水泥地面预留水沟篦子，3F健身房、4F餐厅及住宿地面为复合木地板。2、卫生间墙面为釉面砖、地面为防滑地砖，洁具为被告河北华海贸易集团有限公司指定洁具，公共卫生间需要设置隔断门。3、室内门为双方商定套装门，窗户为塑钢中空双玻，踢脚线与地面一致。4、安装工程：给排水、电气照明、网络、避雷全部安装工程。5、主体工程钢筋要求达到国标；外墙保温挂网。承包方式为包工包料。同时约定以实际施工面积为准，超出或减出部分按合同价进行相应调整，变更工程量价款经甲乙双方协商结算。施工期限为自2016年10月8日至2017年5月1日止。工程价款及付款方式为：合同价款单价每平方米1200元，约2000平方米，总价款2400000元，转账支付按工程进度付款，主体框架二层完工，支付40%工程款，约人民币960000元；二次结构完毕，内外墙抹灰完毕支付40%工程款约人民币960000元；水电等安装工程和室内装饰工程完毕，达到图纸竣工条件，被告验收合格，支付约人民币380000元；工程质保金预留人民币100000元，质保金1年后工程无问题，可全额返还。同时约定，被告应按约支付进度工程款，若不能按时支付工程款，可按月利率2%以所欠工程款部分向原告支付利息，原告应按合同期限完工交付被告使用，如未按期完工，每延期一天扣除原告工程款2000元。同时约定此工程价款不含税金，如需发票另行缴纳相应税点。该合同同时对双方的其他权利义务进行了约定。合同签订后，原告即组织人员开始施工，在施工过程中，该综合楼的工程量有所变更，截止至2018年4月5日原告刘玉强除未将施工合同中约定的三楼健身房及四楼餐厅及住宿地面未铺设木地板及安装电气外，其余工程施工完毕。2018年5月1日，被告在未与原告共同对该综合楼工程验收的情况下即开始使用该楼。原、被告签订施工合同后工程开始施工至2019年3月25日间，被告河北华海贸易集团有限公司法定代表人武志强多次通过银行转账的方式向原告刘玉强支付工程款1280000元；原告刘玉强又分别于2016年8月8日、12月19日、12月19日、12月23日、2018年8月27日从被告处提取车辆五部，该车辆中有487700元抵顶了工程款；2017年9月9日，被告向提供商砼的供货商支付了188060元货款，该款亦抵顶了应支付给原告刘玉强的工程款。上述款项被告共支付了工程款1955760元。现原告刘玉强以被告欠其工程款778593元及违约金186862元为由，向本院提起诉讼。 另查明，本案在审理中，被告河北华海贸易集团有限公司向本院提出对原、被告所签订施工合同约定的综合楼工程造价进行鉴定。经本院委托河北卓勤工程咨询有限公司对涉案综合楼工程量鉴定，鉴定结论为可确定工程价格为2055165.14元；供选择性1、2层卫生间工程造价为50564.99元；3、4层装修工程造价为272094.94元。在对3、4层工程造价分项中土建造价为187721.29元、电气造价69466.38元、给排水造价为14907.27元。对在土建工程造价中，3、4层的竹木复合地板造价为60949.55元，木质踢脚线造价为2960.35元。 一审法院认为，原、被告所签订的施工合同，是在双方协商一致、平等互利、等价有偿的基础上所达成。该施工合同并不违反法律和行政法规的规定，合法有效。原告刘玉强所施工的工程，可确定部分造价为2055165.14元；1、2层卫生间工程造价为50564.99元；3、4层装修工程造价为272094.94元，3、4层装修中扣除土建工程中竹木复合地板、木质踢脚线工程价款63909.9元以及电气工程造价69466.38元共计133376.28元，其余款项2244448.79元属于原告刘玉强所施工的工程价款，扣除已给付原告刘玉强的工程款1955760元外，被告尚有288688.79元属于未支付的工程款。该款被告应支付给原告。另原告要求被告支付违约利息186862元的诉讼请求，因原、被告在工程完工至今未确定工程总价款，原、被告均无法确定所应支付的工程款比例，故对原告的此项诉请本院不予支持。被告如在本判决书生效后，仍拒不履行给付义务，则应自本判决书生效之日起以尚欠的工程款数额为本金基数，按月息2%计算至履行完毕之日止向原告支付利息。另被告反诉原告要求原告支付逾期完工的违约金678000元、质量缺陷损失482659.93元以及要求原告向被告支付工程款的全部增值税发票，工程质量保修书，以及消防、安全等政府部门的各项专项验收通过文件，该请求与庭审查明的事实不符也无证据予以证实，同时原、被告双方对工程价款明确约定了不含税金，故本院对被告的反诉请求不予支持。需要说明的是，原、被告所签订的施工合同虽明确约定了工程完工后，需预留质保金100000元，因被告未在双方共同对施工工程验收的情况下便进行使用，且使用时间已超过1年，该质保金不应再在被告处留存，该款已计算在应付款总数中。综上,依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、第一百一十八条、第一百七十六条、第一百七十九条第一款第九项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告河北华海贸易集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告刘玉强工程款288688.79元及利息（利息自本判决书生效之日起至本金付清之日止按月息2%计算）。二、驳回原告刘玉强的其他诉讼请求。三、驳回被告河北华海贸易集团有限公司的反诉请求。本 诉案件受理费15758元，减半收取7879元，原告刘玉强负担4879元，被告河北华海贸易集团有限公司负担3000元；反诉案件受理费6790元，减半收取3395元，由被告河北华海贸易集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。庭审中华海公司主张门窗不是刘玉强安装，刘玉强一方主张是其找吕盛祥安装，本院当庭用刘玉强的代理人张军辉（张军辉称是涉案工程的具体组织施工人员）微信与吕盛祥视频联系，吕盛祥在微信中表示德鹏汽车的门窗不是他安装。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。华海公司与刘玉强签订建设工程施工合同，因承包人刘玉强未取得建筑施工企业资质，故双方签订的合同无效。虽然双方签订的建设工程施工合同无效，但由于华海公司擅自使用涉案工程，承包人刘玉强要求给付工程款，华海公司应参照合同约定支付工程价款。刘玉强上诉主张双方当事人在合同中约定每平方米单价为1200元，应以实际施工面积为准，超出或减出部分按合同价进行调整，而鉴定机关的工程取费方法明显违反了双方合同的约定，不应作为判决依据。双方签订的合同约定了每平方米单价为1200元，属于固定单价合同，在按照合同约定施工完毕的情况下，结算价应为工程实际发生量乘固定单价。因刘玉强未完全施工完毕，本案工程总价款无法按照工程实际平方米乘固定单价计算，华海公司要求对工程总价款进行鉴定，一审法院委托河北卓勤工程咨询有限公司对涉案工程造价进行鉴定并无不妥。鉴定机构根据图纸和2012河北省定额计算规则计算出全部工程造价，依据合同价款找出下浮比例F1=（1-合同单方造价∕计算出的定额单方造价）×100%，最后计算出下浮系数为：F1=（1-1200∕1238.80）×100%=3.1%。再根据合同结合现场实际情况，对实际工程量进行定额套用，计算出造价后按相应比例进行下浮。因此，鉴定机关的工程取费方法与双方合同的约定并不矛盾，鉴定结论应当作为工程价款的依据。华海公司上诉主张1、2层卫生间不是刘玉强施工，不应支付该部分工程款。华海公司未提交充分证据证明1、2层卫生间是其他人施工，也未提交支付相应部分施工费的证据，故该项上诉理由不能成立。华海公司上诉主张3、4层装修工程不是刘玉强施工，不应支付该部分工程款。华海公司提交的其与邢台滨州装饰工程有限公司的装饰装修合同总价款为547000元，而鉴定单位的鉴定造价为272094.94元，二者存在很大差距，故华海公司主张该部分工程全部是邢台滨州装饰工程有限公司施工明显不真实。一审判决结合双方当事人签订的合同和装修实际情况，依据鉴定报告认定3、4层装修中竹木复合地板、木质踢脚线以及电气工程造价共计133376.28元为华海公司找其他工程队施工，其他土建工程和给排水工程造价共计138718.66为刘玉强施工并无不妥，本院予以确认。华海公司上诉主张涉案工程存在质量问题，10万元的质量保证金应予扣除。华海公司在涉案工程未竣工验收的情况下擅自使用，且使用时间已超过一年，其未提交一年内工程存在质量问题并进行维修的证据，故该项上诉请求本院不予支持。华海公司上诉主张刘玉强未按约定的时间完工，存在逾期交工，应按约定扣除逾期完工违约金。从双方当事人的陈述看，涉案工程确实存在逾期完工的问题，但刘玉强提交的双方微信聊天记录可以证实在施工过程中华海公司未按照约定期限按时给付工程款，导致施工拖延，因此逾期完工并非刘玉强过错导致，不应由刘玉强承担责任。华海公司上诉主张涉案工程的门窗是其他施工队安装，共支付112342.27元，应从确定的工程价款中予以扣除。华海公司提交了与邢台县予让桥名人装饰社的施工合同、证明和相关费用发票，发票数额为87144.70元，其中税额为2538.20元，不含税的金额为84506.50元。刘玉强代理人张军辉（张军辉称是涉案工程的具体组织施工人员）庭审中否认门窗是华海公司安装，主张是刘玉强一方找吕盛祥施工，法院当庭使用张军辉的微信与吕盛祥视频联系，吕盛祥表示涉案工程的门窗不是他安装。刘玉强一方当庭陈述不实，不能证明涉案工程的门窗是其安装，本院对华海公司提交的相关证据予以认定。由于双方在合同中约定工程价款中不包含税款，故应扣除门窗安装费的数额不应包括税款，其数额应为84506.50元。刘玉强上诉主张华海公司已付的工程款中，包含华海公司通过其账户转账支付给周静的30万元，该30万元不应认定为已付工程款。周静并非本案的当事人，未能到庭说明情况，华海公司也不认可通过刘玉强账户支付给周静30万元，认为其支付给刘玉强的全部是工程款，故该30万元应认定华海公司支付的工程款。关于刘玉强与周静之间的转账问题可另行解决。综上，华海公司欠付刘玉强工程款的数额为：288688.79元-84506.50元=204182.29元。刘玉强上诉主张华海公司应从实际完工之日起按月息2%给付逾期付款的利息。因涉案工程刘玉强未全部施工完毕，涉案工程款不能确定，从本案实际情况看，华海公司欠付20多万元工程款还包括10万元质量保证金，工程款数额差距较小，不能认定华海公司恶意拖欠工程款，故一审判决欠付工程款的利息自判决生效之日期按照月息2%计算并无不妥。 综上所述，刘玉强的上诉请求不能成立，应予驳回。华海公司上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1624号民事判决第二、三项即：“二、驳回原告刘玉强的其他诉讼请求。三、驳回被告河北华海贸易集团有限公司的反诉请求；” 二、变更河北省邢台市桥东区人民法院（2019）冀0502民初1624号民事判决第一项为：原审被告河北华海贸易集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原审原告刘玉强工程款204182.29元及利息（利息自本判决书生效之日起至本金付清之日止按月息2%计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费15758元，减半收取7879元，刘玉强负担4879元，河北华海贸易集团有限公司负担3000元；反诉案件受理费6790元，减半收取3395元，由河北华海贸易集团有限公司负担。二审案件受理费20178元，由河北华海贸易集团有限公司负担10089元，刘玉强负担10089元。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二〇年九月二十二日 书记员  张姿巍