天津市武清区人民法院民 事 判 决 书（2019）津0114民初16996号原告：天津昊峰市政工程有限公司，住所地：天津市武清区王庆坨镇郑家楼村。法定代表人：陈龙，总经理。委托诉讼代理人：赵世祯，天津唯辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春立，男，回族，1984年3月15日生，住天津市河**，公司职工。被告：中航长城大地（北京）工程建设有限公司，住所地：北京市昌平区南邵镇景兴街**院**楼**1708-2。法定代表人：鲍洪全，总经理。委托诉讼代理人：邢少会，河北三杰律师事务所律师。第三人：尹秋云，男，汉族，1989年8月18日生，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：刘妹芳，天津乘云律师事务所律师。原告天津昊峰市政工程有限公司（以下简称昊峰公司）与被告中航长城大地（北京）工程建设有限公司（以下简称中航长城大地公司）、第三人尹秋云建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵世祯、王春立，被告委托诉讼代理人邢少会、第三人尹秋云及其委托诉讼代理人刘妹芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。昊峰公司向本院提出诉讼请求：1．请求判令被告向原告返还人民币16,887,302.21元，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2．依法判令诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年3月21日，原、被告就陈咀镇渔四村新民居住宅楼工程的结构主体和初装修、水电、安装工程签订《天津市建设工程施工合同》，原告为该工程的发包人，被告为该工程的承包人，第三人为该工程中部分工程的分包人。合同签订后，应由被告向本案第三人等支付的涉案工程相关施工费用均由原告代为支付。2019年2月3日，原被告就涉案工程及质保金通过《工程建设合同决算单》确认应支付的工程款为148,058,761.7元，但截至起诉日期，原告已代被告支付工程费用共计164,946,063.91元，已超出合同款项16,887,302.21元。超出部分的合同款项应由被告返还原告。现经原告多次向被告催要上述款项未果。为查明本案事实及支付款项，请求第三人参加诉讼，请法院判如所请。中航长城大地公司辩称，原告起诉被告返还工程款16,887,302.21元的诉讼请求不能成立，被告根本就不存在多付工程款的事实，相反，原告未按约定给付被告工程款至今尚欠工程款22,439,124.42元，对该项诉讼请求我方保留起诉原告给付的权利，基于上述答辩意见，请法庭依法驳回原告对被告的起诉。立案后，被告于2019年12月4日向本院提起反诉，后因未缴纳反诉费而撤回反诉。尹秋云辩称，一、被告中航长城大地公司应立即向尹秋云支付6,189,246.6元工程款及利息，二、原告应立即在工程款代付协议约定范围内及欠付中航长城大地公司建设工程价款范围内向尹秋云承担清偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。故此本院认定如下事实：2017年3月1日，原告与被告签订《天津市建设工程施工合同》，合同约定：原告将涉案工程陈咀镇渔四村新民居住宅工程（即案中所称渔泽小镇项目工程）1-9#住宅楼承包给被告，工程内容包括结构主体和初装修、水电、安装工程，承包范围为建设单位所发设计施工图纸和工程量清单中的全部内容，包含但不限于正负零以下施工图纸设计结构、破桩头、主体结构，外檐饰面，屋顶，楼宇入户门，单元入户门，室内预留设施接口，楼道内台阶、扶手、楼内消防、公共空间内墙面及顶棚、室内墙体抹灰，卫生间防水层、所有设计水暖电配套项目。合同价款为框架、框剪每平方米1,280元（包工包料），工程总款价格按以上单价实际发生面积计算合计。工程款支付时间为：施工至1-4#四栋主体封顶付总工程款50%，根据1-4#主体初装修、水暖电配套项目进度，协商支付进度款，工程全部完工后付至工程款97%。滞留工程款3%的质保金，满一年后5日内付清。合同签订后，被告即进场施工，于2019年年初工程未完工即撤场。2019年2月3日，原告与被告签订《工程建设合同决算单》，载明“原告应支付工程款合计金额（含质保金）148,058,761.7元，已完成支付工程款金额152,828,444.41元，多支付工程款金额4,769,682.71元”。2019年5月10日，原、被告签订工程款代付协议，约定被告需继续支付涉案项目保温、机械、水电等各分包单位工程款约1,340万元，原告愿以所持资产（工抵房）代被告向各分包队伍支付部分工程款，支付金额为同各分包单位结算金额的70%。同时，被告以其法定代表人所有车辆作为抵偿，车辆归原告所有，双方共同办理过户手续。同日，被告出具《承诺书》一份，载明“因天津昊峰市政工程有限公司代我公司向渔泽小镇保温、机械、水电等建设分包队伍支付工程款。我公司承诺以我公司所建设项目工抵房作为抵偿，给予天津昊峰市政工程有限公司。以每套房屋50万元的价值折抵天津昊峰市政工程有限公司代付工程款。”2019年5月14日，被告公司法定代表人出具与原告的结算协议，载明“此次结算14户合计7,209,000元，签订结算协议为最终一次性结算。”同时，被告出具《公司房源明细表》，载明盛康小区房屋10套，景湖园小区房屋2套，渔泽园小区房屋4套，合计金额为7,471,410元，以上房源为渔泽园项目最终结算。庭审过程中，被告申请对涉案工程的工程量进行造价鉴定，本院经核实认为涉案工程并非由被告一方完成，而是后期工程由第三方完成，通过鉴定无法确定被告所完成的工程量，因此对被告提出的鉴定申请不予准许。另查，涉案工程陈咀镇渔四村新民居住宅工程1-9#住宅楼建设于村集体所有土地之上，属缺少合法建设审批手续的房屋，即通常所说的小产权房。同时，被告自认其没有取得建筑施工企业资质。本院认为，本案争议焦点为：原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》的效力如何？原告主张被告返还其工程款16,887,302.21元及相应利息的诉讼请求能否得到支持？第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之（一）的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当认定建设工程施工合同无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条的规定，当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。本案中，由于被告自认其没有取得建筑施工企业资质，且涉案工程陈咀镇渔四村新民居住宅工程1-9#住宅楼建设于村集体所有土地之上，属缺少合法建设审批手续的房屋，因此，原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》应当认定为无效合同。第二，关于原告主张被告返还其工程款16,887,302.21元及相应利息的诉讼请求，本院结合其提供的证据认定如下：原告提供的《天津市建设工程施工合同》中约定了合同价款为框架、框剪每平方米1,280元（包工包料），工程总款价格按以上单价实际发生面积计算合计，而后双方对于工程实际发生面积并未进行结算被告即撤场，故该合同无法确定工程总价款。原告与被告于2019年2月3日签订的《工程建设合同决算单》中虽载明“原告应支付工程款合计金额（含质保金）148,058,761.7元，已完成支付工程款金额152,828,444.41元，多支付工程款金额4,769,682.71元”，但双方对于涉案工程的实际发生面积与工程款的计算方式并未明确，同时该决算单显示其签订于2019年2月3日，而原告又提交了被告之后出具的结算协议，应当认为原告与被告于2019年2月3日签订的《工程建设合同决算单》并非最终结算金额。原告提供的原、被告于2019年5月10日签订的《工程款代付协议》、被告向原告出具的《承诺书》以及被告公司法定代表人于2019年5月14日向原告出具的结算协议虽表明原告愿以所持资产（工抵房）代被告向各分包队伍支付部分工程款，结算协议确定原告代付金额为7,209,000元，但被告亦以《承诺书》的方式表明其承诺以所建设项目工抵房作为抵偿，以每套房屋50万元的价值折抵原告代付工程款，并出具了《公司房源明细表》，确定双方最终结算金额为7,471,410元。该组证据由原告提供，应当认为原告对于被告出具的《承诺书》内容与履行方式表示认可，既然双方对于被告以所建设项目工抵房折抵原告代付工程款的付款方式达成合意，就应当按照双方合意继续履行，而不应另行起诉索要该部分工程款。对于案外人禹祥出具的由其个人银行账户代原告向各施工单位支付工程款的声明以及其出庭作证的证人证言，由于其并非原告公司职工，亦未提供证据证明其与原告存在任何法律关系，而被告对于该证据的真实性亦不予认可，因此对于该声明与证人证言的真实性本院不予采信。原、被告与案外人陈志成于2019年1月22日签订的《工程款代付协议》虽约定原告代被告向陈志成完成支付现金60万元，景湖园8套工抵房3,831,331元，剩余待支付工程款4,883,372元原告将根据工程进度及工程量的完成情况分批次向陈志成支付。然而，协议中还约定，原告向陈志成所支付工程款将折抵原告需向被告支付工程款，同时该协议签订时间早于原被告确定双方最终结算金额的时间，因此，本院认定该《工程款代付协议》中所确定的原告代被告支付的工程款金额已经被原被告确定的双方最终结算金额所包含。关于陈志成出具的两份证明，由于其并未出庭接受质询，原告又未提供其直接向陈志成支付工程款的银行转账记录，因此对于两份证明的真实性本院不予采信。对于原告提供的由案外人禹祥账户向赵川水、王学林、路宪生、戈学良、凡战争、王金清、王瑞臣的银行转账记录，由于无法证明与本案具有关联性，且上述转账记录均未加盖银行公章，真实性无法确定，因此对该证据的待证事实，本院不予采信。对于原告提供的其与案外人王瑞臣于2019年6月12日签订的《公共部分腻子施工合同》、《渔泽小镇1-9号楼腻子工程量单》，由于合同中未约定合同总金额，而工程量单上没有合同签订主体盖章确认，同时其发生于原告认可的被告撤场时间之后，无法证明上述费用应当由被告承担，因此对于该证据的待证事实，本院不予采信。对于原告提供的其与王瑞臣签订的《渔泽小镇施工合同》、《渔泽小镇10号楼腻子》、《渔泽小镇10号楼地砖铺设工程量》，由于渔泽小镇10号楼并不在原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》的施工范围之内，因此与本案不具有关联性。《天津市武清区渔泽小镇别墅门统计表》制作时间为2019年7月18日，发生于原告认可的被告撤场时间之后，无法证明上述费用应当由被告承担，且在该统计表中签字的均为案外人，与本案关联性无法确认。原告与曹彬签订的《外墙保温与涂料施工合同》约定的施工范围为渔泽小镇11号楼、别墅1-9号，并不在原、被告签订的《天津市建设工程施工合同》的施工范围之内，因此与本案不具有关联性。原告提供《天津增值税普通发票》以证明原告代被告垫付的试验费，但原被告双方对于试验费项目及费用并未在合同中约定，亦未约定该笔费用由哪方承担，因此对于该证据的关联性与证明目的本院不予采信。被告与第三人尹秋云、案外人尹建签订的《建设工程劳务分包合同补充协议》及尹秋云出具的《渔泽园施工单位结算承诺》、被告公司法定代表人出具的《承诺书》均无法证明原告代被告向第三人支付劳务分包工程款，故对原告主张的该组证据的证明目的，本院不予采信。故此，对于原告主张被告返还其工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定判决如下：驳回原告天津昊峰市政工程有限公司的诉讼请求。案件受理费61,562元由天津昊峰市政工程有限公司负担。如不服本判决，可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  贾晓杰二〇二〇年九月二十二日书记员  胡晓楠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第七十二条凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。有关单位的负责人应当支持证人作证。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之（一）建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。