安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020)皖08刑终222号 原公诉机关安徽省怀宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐朝斌，男，1975年10月1日出生于安徽省怀宁县，汉族，小学文化，农民，住怀宁县。因犯招摇撞骗罪于2006年7月10日被怀宁县人民法院判处有期徒刑二年;曾因犯诈骗罪于2018年8月8日被怀宁县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币8000元。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月13日被怀宁县公安局刑事拘留，同年2月17日经怀宁县人民检察院批准逮捕，当日由怀宁县公安局执行逮捕。现羁押于怀宁县看守所。 指定辩护人周鹏，安徽明启律师事务所律师。 安徽省怀宁县人民法院审理安徽省怀宁县人民检察院指控原审被告人徐朝斌犯诈骗罪一案，于2020年7月21日作出（2020）皖0822刑初97号刑事判决。原审被告人徐朝斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭,经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2018年4月份以来，被告人徐朝斌谎称自己在怀宁县、桐城市、舒城县做生意、承包工程等，以送礼、支付货款、购买材料等为由，先后骗取被害人董某、李某1、石某、程某、吴某、李某2、方某通过微信转账（昵称玉兔，微信号×××）、支付宝（账号156××××7961）付款、现金给付等方式诈骗财物共计人民币137570元。具体事实如下： （一）2018年4月份，被告人徐朝斌经常在怀宁县高河镇董某经营的元平宾馆住宿。徐朝斌向董某谎称自己居住地怀宁县高河镇和平村在拆迁，以送礼给村干部可以多分拆迁补偿款为由，多次早晨外出时在董某经营的一楼超市拿烟，当天晚上回来时付烟钱。2018年4月30日早晨，徐朝斌再次向董某妻子王某1诈骗2条硬中华香烟，当日下午向董某诈骗2条硬中华香烟，共计4条硬中华香烟。经怀宁县价格认证中心认定，香烟价值人民币1800元。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.被害人董某、王某1的陈述，证实被骗经过及财物数量。 2.证人石某的证言，证实其将店里视频发到卖烟草的微信群里后，很多人都说被徐朝斌骗了，其中包括县医院对面经营元平宾馆的董某。 3.辨认笔录，被害人董某、王某1辨认出被告人徐朝斌。 4.怀价认定[2020]10号关于被诈骗香烟价格认定结论书，证实被骗物品价值。 5.被告人徐朝斌对上述事实予以供述。 （二）2019年6月份，被告人徐朝斌经常在怀宁县高河镇李某1经营的体育彩票店购买彩票，并自称是做布条生意赚钱。2019年6月16日至7月11日，徐朝斌向李某1谎称自己运送布条的大货车在舒城县境内发生车祸，以需要处理事故、货物转运、请处理事故的交警人员吃饭等为由，共诈骗李某1（昵称李某1，微信号×××,）向其微信转账人民币16870元。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）舒城县公安局交通管理大队三中队情况说明及接处警记录，证实其辖区内没有218国道，2019年6月15日其辖区内没有发生两辆大货车相撞事故，也无徐朝斌相关事故类处理信息。 （2）情况说明及交易明细，证实2019年6月16日至2019年7月11日，李某1向徐朝斌微信转账的金额及徐朝斌收款后的支出情况。 （3）安徽省怀宁县人民法院（2018）皖0822刑初187号刑事判决书，证实2018年四五月份，被告人徐朝斌使用过微信号“×××”进行作案。 2.被害人李某1陈述，证实被骗经过及财物数量。 3.勘验、检查、辨认笔录 （1）辨认笔录及照片，被害人李某1辨认出被告人徐朝斌。 （2）李某1手机勘查笔录及照片，证实李某1（微信号×××）与“玉兔”（微信号×××）之间的聊天、转账的具体情况。 4.电子数据 （1）微信注册信息及交易明细（光盘），证实李某1（微信号×××）于2019年6月16日至2019年7月11日间微信转账至微信号“×××”的金额。 5.被告人徐朝斌对指控的事实予以供述。 （三）2019年7月中旬至2019年8月2日，被告人徐朝斌经常在怀宁县高河镇石某经营的三环超市购买饮用水，并自称在怀宁县高河镇工业园承包工程。2019年8月2日，徐朝斌向石某谎称其聘请的挖掘机驾驶员与工程监理发生争执，怕得罪监理，以送烟给监理为由，诈骗石某2条软中华香烟。经怀宁县价格认证中心认定，香烟价值人民币1400元。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.被害人石某、黄某1的陈述，证实被骗经过及财物数量。 2.辨认笔录，被害人石某、黄某1辨认出被告人徐朝斌。 3.怀价认定[2020]10号关于被诈骗香烟价格认定结论书，证实被骗物品价值。 4.监控视频（光盘），证实2019年8月2日被告人徐朝斌在三环超市内喝矿泉水、闲谈。 5.被告人徐朝斌对指控的事实予以供述。 （四）2017年，程某因在怀宁中学陪读与被告人徐朝斌相识。2019年10月底，程某在高河陪读时，在高河镇市民广场与被告人徐朝斌再次相遇，徐朝斌自称在怀宁县茶岭镇高铁工地从事工程项目。2019年10月30日至2019年12月30日，徐朝斌向程某谎称自己开车发生事故造成人员受伤需要赔偿、工地需购买挖掘机柴油和钢筋等，以支付利息为诱饵，共诈骗程某人民币110500元。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）程某农业银行、邮政银行、农商银行账户交易明细清单、支付宝交易明细和徐朝斌支付宝交易明细、工商银行账户交易明细清单，证实程某通过银行或微信转账给徐朝斌的时间、金额。 （2）怀宁县民政局婚姻登记处证明，证实安徽省婚姻登记系统内没有被告人徐朝斌的婚姻登记记录。 （3）怀宁县公安局高河派出所情况说明，证实安徽省范围内没有徐朝斌补办身份证的信息，上一次办理身份证是2016年1月19日。 （4）欠条复印件，证实2019年12月22日被告人徐朝斌给程某出具欠条，内容为“今借到程某十一万一仟伍佰元”。 2.被害人程某的陈述，证实被骗经过及金额。 3.证人证言 （1）证人杨某证言，证实2019年12月下旬的一天，徐朝斌给程某出具了一张欠条。 （2）证人葛某（时任怀宁县双牧村党支部书记）证言，证实双牧村没有叫徐三友的人，也没有听说搞工程的叫徐三友。 （3）证人徐某1证言，证实其是高河镇双牧村人，在双牧村搞工程，没有叫徐三友的人和其一起做工程，其村里也没有名叫徐三友的人。 4.勘验、检查、辨认笔录 （1）辨认笔录及照片，被害人程某辨认出被告人徐朝斌。 （2）辨认笔录及照片，证人杨某辨认出被告人徐朝斌。 （3）徐朝斌手机勘查笔录及照片，证实被告人徐朝斌使用的微信账号信息（微信昵称“玉兔”，微信号×××），微信内有好友“女人花”（微信号×××）；徐朝斌使用的支付宝账号身份认证是“徐朝斌”。 （4）程某手机勘查笔录及照片，证实程某微信昵称“女人花”、微信号×××，与微信昵称“玉兔”（微信号×××）转账、微信聊天记录，其中聊天记录显示“玉兔”发送高铁站工地照片及信息、办理身份证、收钱短信截图、柴油钱、钢材钱、老婆的公司、住房地址、写欠条等相关信息给程某的事实。 5.微信注册信息及交易明细（光盘），证实程某（微信号×××）于2019年11月15日微信转账至微信号“×××”一笔7000元的事实。 6.被告人徐朝斌对收到程某款110500元的事实予以供述，辩称是借款，主观上不具有非法占有的目的。 （五）2019年11月中旬至2019年12月30日，被告人徐朝斌经常在桐城市新渡镇吴某工作的福利彩票店购买彩票，并自称是塑料袋生意的老板，在新渡镇洽谈生意。2019年12月30日18时许，徐朝斌向吴某谎称急需支付塑料袋贷款，诈骗吴某（微信号×××,昵称中彩老头）微信转账人民币5000元。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.被害人吴某的陈述，证实被骗经过及金额。 2.证人朱某证言，证实其在桐城新渡经营福利彩票店，吴某是其雇员。2019年11月份开始，一个姓徐的客户经常到其店里买彩票，自称是做一次性纸杯的。2019年12月底，那人找吴某借5000元钱说要进货，吴某微信给那人转了5000元。后吴某说那人没有还钱。其与吴某按那人留的地址到高河找他，也没有找到人。 3.勘验、检查、辨认笔录 （1）吴某辨认笔录及照片，吴某辨认出被告人徐朝斌。 （2）朱某辨认笔录及照片，朱某辨认出被告人徐朝斌。 （3）吴某手机勘查笔录及照片，证实“玉兔”（微信号×××）发送纸杯厂视频、买彩票相关信息给吴某（微信号×××），2019年12月30日吴某转账给“玉兔”后一直不还钱、信息不回等。 4.微信注册信息及交易明细（光盘），证实吴某（微信号×××）于2019年12月30日微信转账至微信号“×××”一笔5000元。 5.被告人徐朝斌对指控事实予以供述。 （六）2019年10月初至2020年1月3日，被告人徐朝斌经常搭乘李某2经营的皖Ａ×××××白色大众朗逸出租车，并自称在桐城市新渡镇办吹塑类企业。2020年1月3日12时许，徐朝斌向李某2谎称做生意被骗，正在桐城市青草镇派出所报案，以请客吃饭为由，诈骗李某2（微信号×××,昵称平平安安139××××5631出租）通过微信转账人民币1000元。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）桐城市公安局青草派出所情况说明，证实未接到徐朝斌的相关报警记录。 （2）李某2手机截屏图片，证实2020年1月3日，“玉兔”（微信号×××）找李某2（微信号×××）借1000元请人吃饭并表示当天下午还钱，李某2微信转账1000元给“玉兔”后，“玉兔”一直拖延还钱直至不理李某2。 2.被害人李某2陈述，证实被骗经过及金额。 3.辨认笔录及照片，李某2辨认出被告人徐朝斌。 4.被告人徐朝斌对指控的事实予以供述。 （七）2019年12月初至2020年1月10日，被告人徐朝斌经常搭乘方某经营的皖Ｈ×××××蓝色比亚迪出租车，并自称在怀宁县承包工程。2020年1月10日18时左右，徐朝斌谎称自己在潜山市谈生意的路上，以忘记带钱为由，诈骗方某（微信号×××）微信转账人民币1000元。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.书证方某手机截屏图片，证实2020年1月10日“玉兔”（微信号×××）急于添加方某（微信号×××）微信，双方加好友后方某微信转账1000元给“玉兔”，后续聊天内容与方某陈述一致，“玉兔”一直拖着不还钱。 2.被害人方某陈述，证实被骗经过及金额。 3.辨认笔录及照片，方某辨认出被告人徐朝斌。 4.微信注册信息及交易明细（光盘），证实方某（微信号×××）于2020年1月10日微信转账1000元至微信号“×××”账户。 5.被告人徐朝斌对指控的事实予以供述。 另查明：2006年7月10日，被告人徐朝斌因犯招摇撞骗罪被怀宁县人民法院判处有期徒刑二年；2018年8月8日，被告人徐朝斌因犯诈骗罪被怀宁县人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金8000元。2020年1月13日，被告人徐朝斌被抓获归案，同日，被怀宁县公安局刑事拘留。 原判列述认定上述事实的证据有： 1.书证 （1）不动产登记查询资料结果证明，证实徐朝斌没有房产登记。 （2）农行、建行银行卡开户信息，证实被告人徐朝斌在农行银行卡余额为零，建设银行没有开户。 （3）安徽省怀宁县人民法院（2006）怀刑初字第93号、（2018）皖0822刑初187号刑事判决书，证实被告人徐朝斌曾因犯罪受过二次刑事处罚。 （4）归案情况说明，证实被告人徐朝斌系抓获归案。 （5）户籍证明，证实被告人徐朝斌的身份信息等，系完全刑事责任能力人。 2.证人证言 （1）证人操秀英（系徐朝斌母亲）证言，证实有六七年没有见过徐朝斌。徐朝斌房子、田地没有被征收，也没有给过钱给其。徐朝斌一直未成家，没有孩子。 （2）证人徐某2（系徐朝斌哥哥）证言，证实徐朝斌一直没结婚，也没有什么经济来源，听说他经常在外以各种理由找人借钱不还。其家田地、房屋没有被征收。其家二舅妈已经去世多年，三舅妈、四舅妈、小舅妈、大姨都健在。 （3）证人徐某3（与徐朝斌是堂弟兄关系）证言，证实徐朝斌喜欢骗人，经常编各种理由向别人借钱不还。徐朝斌的房屋和田地没有被征收。 （4）证人凌某证言，证实其是独秀花苑物业工作人员，2019年年初至2019年7月份见过徐朝斌，徐朝斌不住在独秀花苑小区。 （5）证人王某2证言，证实其是安庆腾飞物业公司工作人员，公司负责商业步行街的门面、住宅区物业工作。步行街没有“26号一幢128”这个地方。其不认识徐朝斌，没见过这样的住户。 （6）证人陈某、黄某2（均是经营彩票业主）证言，证实2019年7月至12月份，徐朝斌经常到其经营的店内买彩票。 原判认为，被告人徐朝斌以非法占有为目的，虚构自己做生意、承包工程、处理事故、支付货款等理由骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人徐朝斌曾因故意犯罪判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应当从重处罚。被告人徐朝斌实施多次诈骗，依法可以从重处罚。被告人徐朝斌未退赔被害人经济损失，认罪、悔罪态度差，可酌定从重处罚。综上，结合本案事实、性质、情节、社会危害程度及被告人的认罪、悔罪表现、退赃情况等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第六十五条，第六十四条之规定，判决：一、被告人徐朝斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年四个月，并处罚金人民币二万元；二、对尚未退出的违法所得十三万七千五百七十元责令被告人徐朝斌予以退赔，返还各被害人。 徐朝斌上诉提出，其愿意积极退赔受害人全部经济损失并认罪认罚，请求从轻处罚。 徐朝斌的辩护人辩护提出，徐朝斌表示认罪认罚，愿意退赃，因为家境贫穷确实无经济能力退还赃款，但主观恶性小，认罪态度好，请求对徐朝斌从宽处理。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐朝斌以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。徐朝斌曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。徐朝斌实施多次诈骗，依法可以从重处罚。原判在对徐朝斌量刑时考虑徐朝斌是累犯依法应当从重处罚，多次实施诈骗、未退赔被害人经济损失等酌定从重处罚情节，结合本案事实、性质、情节、社会危害程度及认罪、悔罪表现，原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。徐朝斌的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  刘婷婷 二〇二〇年九月二十八日 法官助理江石平 书记员刘琳璘 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。