广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终1846号 上诉人（一审原告）：陈华，男，1969年9月21日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人（一审被告）：朱其浪，男，1977年11月4日出生，汉族，住广西博白县。 上诉人陈华因与上诉人朱其浪居间合同纠纷一案，不服广西壮族自治区博白县人民法院（2019）桂0923民初2316号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。 上诉人陈华上诉请求：1、撤销一审判决第二项，支持陈华的诉讼请求；2、本案诉讼费由朱其浪负担。上诉理由及答辩称：1、本案双方对违约金的计算方法有明确约定，法院应根据双方的约定进行考量，本案中陈华的损失就是朱其浪逾期支付报酬的利息损失，应适用合同法第114条、合同法司法解释二第28条、民间借贷司法解释第28条的规定，在年利率24%的基础上上浮30%计算利息，才公平，一审判决第二项对违约金的判决属于适用法律错误；2、本案的居间合同成立、合法有效，对双方均有约束力，应按合同执行，陈华已经履行了居间合同的义务，促成朱其浪与博白县宝中宝购物广场签订了《商铺及地皮租赁合同》，朱其浪应当按居间合同约定支付佣金及利息损失给陈华。 上诉人朱其浪上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项，驳回陈华的诉讼请求；2、维持一审判决第三项；3、本案诉讼费用由陈华负担。上诉理由及答辩称：1、一审判决认定《商铺及地皮租赁合同》是在陈华居间下促成的，与事实不符；2、2018年4月25日签订的《租地（商铺）委托居间协议书》中明确约定委托陈华就松旺镇大街213号两间门面及后面所有地皮进行出租，由于旧商铺房屋不适合商业使用，必须拆旧重建钢筋框架结构的房屋才适合商业使用，在此情况下，双方口头解除了居间关系，并进行了拆旧建新，根据《合同法》第二十条规定，双方签订的《租地（商铺）委托居间协议书》已失效。综上，居间合同约定是出租旧房屋及地皮，而实际上出租的是新建的房屋，一审判决朱其浪支付居间佣金及相应的违约金给陈华没有事实和法律依据，请求二审法院支持朱其浪上诉请求。 陈华向一审法院起诉请求：1、判决朱其浪支付中介佣金52974.15元给陈华；2、判决朱其浪按照《租地（商铺）委托居间协议书》约定的违约金按佣金总额30%的人民币15892.24元支付给陈华，合计人民币68866.39元；3、本案诉讼费由朱其浪承担。 一审法院查明的事实：朱其浪作为甲方与乙方陈华于2018年4月25日订立《租地（商铺）委托居间协议书》，该协议书载明：“经甲、乙双方互惠互利的原则，甲方委托乙方就松旺镇朱其浪名下，松旺镇大街213号2间门面含商铺后面所有地皮，委托乙方进行出租（约350平方米），由乙方负责约客户洽谈，乙方介绍认识的客户，甲方不得单方面约谈含宝中宝超市，否则按签约成功处理，甲方按照合同出租、租金总额5%提给乙方作为佣金，甲方同客户签订合同成功后所收到第一笔租金就按时支付给乙方所有佣金，甲方违约按佣金每日3%支付给乙方违约金”。居间合同签订后，陈华依约居间与出租、承租双方洽谈房地租赁事由，在陈华的居间促成下，博白县宝中宝购物广场于2018年6月19日与朱其浪签订了《商铺及地皮租赁合同》，该合同约定博白县宝中宝购物广场租朱其浪房地租期共15年，租金和租金交纳期及条件为：商铺分段前18米的166.25平方米面积按每平方米月租金15元计算租金，18米后的房屋面积69.3平方米以及商铺二楼246.05平方米按每平方米月租金8元计算租金，租金每3年为一个提增期，提增一次为8%。按15年租期计算，合同租金总额为人民币1059483元。朱其浪在该合同甲方委托人（签章）栏目上签名，陈华在该合同见证人栏目上签名。合同签订后，2018年11月26日朱其浪收到博白县宝中宝购物广场汇入定金22000元。陈华认为按照《租地（商铺）委托居间协议书》约定，朱其浪应在2018年11月26日收到宝中宝购物广场的租金后就应支付居间所有佣金给陈华，经向朱其浪追索未果；2019年8月26日，陈华以朱其浪未向其支付佣金为由向该院提起诉讼，请求该院支持其诉讼请求。在本案诉讼中朱其浪递交其与博白县宝中宝购物广场于2018年11月20日商量要重新签订商铺及地皮租赁合同及《商铺及地皮租赁合同书声明作废》证据。 一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。本案中，作为房屋及土地租赁合同居间人的陈华，受朱其浪委托为朱其浪及第三人提供了订立该房屋土地租赁合同的媒介服务，促成了房屋及土地租赁合同的签订成立，陈华作为居间人请求支付约定的合法报酬，理由正当，依法应予支持。朱其浪辩解其是在其将门面拆除重建然后租赁给宝中宝购物广场，居间合同所写的委托出租的原松旺镇大街213号商铺并没有直接租出给宝中宝超市，而且实际出租的地皮面积与协议也有较大差距，以此证明陈华居间介绍的签约不成功理由不充分，不予采纳。朱其浪称其在本案诉讼期间与博白县宝中宝购物广场声明租赁合同要重签和作废《商铺及地皮租赁合同书》属于履行过程中的问题，对陈华的诉请不构成妨碍，不予采纳和支持。双方在居间合同中约定按租金总额5%给乙方作为佣金（即1059483×5%=52974.15元），不违反法律规定，陈华请求作为出租房屋土地委托人的朱其浪按照合同约定支付佣金报酬理由充分，该院予以支持。 关于违约金，双方在合同中约定“甲方同客户签订合同成功后所收到第一笔租金就按时支付给乙方所有佣金，甲方违约按佣金每日3%支付给乙方违约金”，该约定每日3%过高，且已迟延较长时间，不应据此确定违约金。陈华请求按佣金总额30%计算，缺乏法律依据，不应采纳，不应据此确定违约金，而应参照迟延付款相关规定分段计算，总额不超过陈华请求的违约金的数额15892.24元支付给陈华。庭审中陈华提出变更利息由每日3%为按照民间借贷年利率24%上浮30%计算，因朱其浪以超过举证期限提出且没有法律依据反对，不予采纳和支持。综合上述，依照《中华人民共和 合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第四百二十四条、第四百二十六条的规定，作出判决：一、朱其浪支付居间佣金52974.15元给陈华；二、朱其浪以52974.15元为基数，从2018年11月27日起至2019年8月25日止，按中国人民银行规定的商业银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，又从2019年8月26日起至本案生效判决确定的履行期限届满之日止按同期全国银行同业间拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，总额不超过原告请求违约金数额15892.24元支付给陈华；三、驳回陈华其他诉讼请求。本案案件受理费1368元，财产保全费709元，合计2077元，由朱其浪负担1800，陈华负担277元。此款陈华已预交，朱其浪应负担的部分应于本案判决发生法律效力之日起十日内付还给陈华。 二审期间，上诉人陈华在举证期限内向法院提交的证据有：证据1、五张照片、三张打印的图片，欲证实2018年3月20日是其约对方到博白县宝中宝购物广场董事长庞旺办公室洽谈松旺店租赁事宜的情景照片，说明《商铺及地皮租赁合同》是通过其努力促成的事实；证据2、宝中宝超市的两张照片，欲证实宝中宝超市是存在的；证据3、庞旺与陈华于2020年1月13日的电话录音，欲证实庞旺没有签过联合声明；证据4、庞旺委托陈华洽谈宝中宝松旺店的谈话录音，欲证实陈华与庞旺之间委托事实的成立；证据5、陈华与朱一秉2018年11月5日微信谈话记录，欲证实陈华在履行中间人调解的作用；证据6、陈华与陈恩青通话录音，欲证实陈恩青在本院到博白县宝中宝购物广场核实情况时陈恩青作伪证；证据7、微信转账记录，欲证实庞旺为了感谢其促成合同，通过微信转账5000元给其；证据8、博白县宝中宝购物广场汇款给朱光松、朱其浪的付款单，欲证实博白县宝中宝购物广场是按照商铺及地皮租赁合同的约定付款给朱光松、朱其浪的；证据9、松旺店方案、主要条款，欲证实博白县宝中宝购物广场委托中间人陈华传递租赁条件的方案和居间人成立的事实；证据10、网上银行电子回单，欲证实居间人在签订居间合同后，居间人在协调双方交租金的事实。经组织质证，上诉人朱其浪对上诉人陈华提供的证据有异议，认为陈华提供的证据均与本案没有关联。 对于上述证据材料并结合本案其他证据，本院认为，经本院核实，《声明》确系博白县宝中宝购物广场所出具，该声明中明确宝中宝购物广场未委托他人与房东洽谈事项，亦未收到房东委托的人与宝中宝购物广场洽谈事项，故上诉人陈华所提交的证据无法证实博白县宝中宝购物广场委托陈华洽谈租赁事宜，也无法证实是陈华促成《商铺及地皮租赁合同》的签订。 经本院审理查明，上诉人朱其浪作为甲方与上诉人陈华作为乙方于2018年4月25日订立《租地（商铺）委托居间协议书》，该协议书载明：“经甲、乙双方互惠互利的原则，甲方委托乙方就松旺镇朱其浪名下，松旺镇大街213号2间门面含商铺后面所有地皮，委托乙方进行出租（约350平方米），由乙方负责约客户洽谈，乙方介绍认识的客户，甲方不得单方面约谈含宝中宝超市，否则按签约成功处理，甲方按照合同出租、租金总额5%提给乙方作为佣金，甲方同客户签订合同成功后所收到第一笔租金就按时支付给乙方所有佣金，甲方违约按佣金每日3%支付给乙方违约金”。因朱其浪委托陈华出租的房屋不适合承租人作商业使用，博白县宝中宝购物广场于2018年6月19日与朱其浪签订了《商铺及地皮租赁合同》，该合同约定博白县宝中宝购物广场租朱其浪房地租期共15年，租金和租金交纳期及条件为：商铺分段前18米的166.25平方米面积按每平方米月租金15元计算租金，18米后的房屋面积69.3平方米以及商铺二楼246.05平方米按每平方米月租金8元计算租金，租金每3年为一个提增期，提增一次为8%。按15年租期计算，合同租金总额为人民币1059483元。朱其浪在该合同甲方委托人（签章）栏目上签名，陈华在该合同见证人栏目上签名。合同签订后，2018年11月26日朱其浪收到博白县宝中宝购物广场汇入定金22000元。博白县宝中宝购物广场于2020年3月5日出具《声明》：“博白县宝中宝购物广场没有书面委托过除宝中宝员工外的任何人与松旺店房东洽谈合作事项；博白县宝中宝购物广场没有收到过松旺店房东任何书面形式的委托人来与宝中宝购物广场就松旺店事项的洽谈。”陈华认为按照2018年4月25日签订的《租地（商铺）委托居间协议书》约定，朱其浪应在收到博白县宝中宝购物广场的租金后就应支付居间所有佣金给陈华，经追索未果，陈华向一审法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。 本案的争议焦点：2018年6月19日朱其浪与博白县宝中宝购物广场签订的《商铺及地皮租赁合同》是否是委托陈华所居间促成？ 本院认为：本案上诉人陈华与上诉人朱其浪于2018年4月25日《租地（商铺）委托居间协议书》约定将松旺镇大街213号商铺及商铺后面所有地皮委托陈华出租，而2018年6月19日朱其浪与博白县宝中宝购物广场签订的《商铺及地皮租赁合同》第四条约定出租的标的物是新建好的两层框架结构房屋及盖好铁皮瓦的空地并硬化地板，根据《中华人民共和国合同法》第三十条：“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”本案朱其浪与博白县宝中宝购物广场于2018年6月19日签订的《商铺及地皮租赁合同》出租的标的物是对要约内容的实质性变更，属于新要约。根据《中华人民共和国合同法》第二十条规定：“有下列情形之一的，要约失效：（一）拒绝要约的通知到达要约人；（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。”本案2018年4月25日朱其浪与陈华签订的《租地（商铺）委托居间协议书》要约已失效，2018年6月19日朱其浪与博白县宝中宝购物广场签订的《商铺及地皮租赁合同》是对2018年4月25日朱其浪与陈华签订的《租地（商铺）委托居间协议书》要约的实质性内容变更，陈华和朱其浪之间并没有对新要约签订有居间协议，况且陈华在2018年6月19日签订的《商铺及地皮租赁合同》也是以见证人的身份签名，并非以居间人的身份签字，博白县宝中宝购物广场已出具《声明》证实其没有委托他人洽谈本案租赁事宜，亦没有与房东委托的人员洽谈租赁事宜，陈华诉称其是博白县宝中宝购物广场法人代表委托其作为中间人洽谈租赁事宜与本院查明的事实不相符。综上，陈华提供的证据无法证实《商铺及地皮租赁合同》是朱其浪委托其促成订立的，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，陈华诉请朱其浪支付居间费用没有事实和法律依据，本院不予支持。一审法院认定陈华促成了朱其浪与博白县宝中宝购物广场签订《商铺及地皮租赁合同》不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人朱其浪上诉理由成立，本院予以支持，一审判决不当，依法予以纠正。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持博白县人民法院（2019）桂0923民初2316号民事判决第三项； 二、撤销博白县人民法院（2019）桂0923民初2316号民事判决第一、第二项； 三、驳回上诉人陈华对上诉人朱其浪的一审的诉讼请求和上诉请求。 一审案件受理费1368元、财产保全费709元，合计2077元（上诉人陈华已预交）；二审案件受理费1719元（上诉人陈华已预交197元、上诉人朱其浪已预交1522元）；一、二审诉讼费用合计3796元，由上诉人陈华负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  李 伟 审 判 员  梁 凤 审 判 员  江永胜 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  陈桂全 书 记 员  许泰榕