重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终4900号上诉人（原审被告）：张廷星，男，1990年12月25日出生，汉族，住重庆市涪陵区。被上诉人（原审原告）：维沃移动通信有限公司，住所地广东省东莞市长安镇乌沙步步高大道**，统一社会信用代码91441900557262083U。法定代表人：施玉坚，副总裁。委托诉讼代理人：李发举，重庆千羽律师事务所律师。上诉人张廷星与被上诉人维沃移动通信有限公司(以下简称“维沃公司”)侵害商标权纠纷一案，张廷星不服重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2019)渝0192民初16782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年8月20日组织双方进行了听证，上诉人张廷星，被上诉人委托诉讼代理人李发举到庭参与诉讼，本案现已审理终结。张廷星向本院提出上诉请求：1.撤销重庆自由贸易试验区人民法院作出的(2019)渝0192民初16782号民事判决，查清事实，审核双方争议内容是否客观有效或者将本案发回重审。2.涉诉一、二审费用全部由维沃公司承担。事实与理由：1.张廷星被起诉的涉案产品有合法来源且主观上无侵权恶意。张廷星是通过正规合法的途径从“亚力通通讯”购进，其销售行为是在不知情的情况下实施的，并无主观过错。涉案产品的进货价格也在正常的范围之内，并不像维沃公司所主张的以明显不合理的低价购入。2.一审法院判决张廷星赔偿人民币合计7000元的数额没有任何依据，有失公平。维沃公司并未提交证据证明权利人的实际损失，也没有证据证明张廷星因侵权行为所获得的利益。维沃公司向一审法院起诉请求：1.判令张廷星立即停止侵犯维沃公司第15180323A号、第18785107号注册商标专有权的“vivo充电头”的行为，销毁库存侵权物品；2.判令张廷星赔偿维沃公司经济损失及维权合理费用共计30000元（合理费用包括调查取证、律师费、差旅费，金额由法院酌定）。一审法院认定事实：维沃公司成立于2010年6月7日，经营范围包括生产、销售各类电话机、手机、手机配件、饰品、手机周边设备等。2016年4月21日，维沃公司注册了第15180323A号“vivo”注册商标，核定使用商品/服务项目为第9类，包括移动电源（可充电电池）、手提电话、电池充电器等。2017年2月7日，维沃公司注册了第18785107号“vivo”注册商标，核定使用商品/服务项目为第9类，包括智能手机、电源材料（电线、电缆）、电池、电池充电器、移动电源（可充电电池）等。维沃公司的“vivo”品牌经使用及广告宣传在相关手机市场上享有较高的知名度。2019年5月13日，维沃公司代理人钟才清在重庆市渝北区标识为“龙耀通讯”的店铺购买了有“ｖｉｖｏ”字样的数据线一根、充电器一个。重庆市中信公证处对前述购买行为进行了公证，对购物过程、购得物品及单据进行拍照，并将购得物品和单据封存后交由代理人自行保管，该次公证获得照片14张，均附公证书后。张廷星认可公证书载明的上述地址系其经营地址。经当庭确认，公证书所附封存实物封存完好，拆封封存实物，获得数据线一根、充电器一个。被在本案中主张的侵权产品为充电头，数据线在另案中主张。维沃公司称公证购买的产品不是其生产，与维沃公司生产的正品相比：1.正品的外包装上有原装正品防伪码，防伪码上有vivo字母，字母有大有小，大字母没有覆盖小字母，而公证购买产品的防伪码上的vivo字母，大字母覆盖了小字母；2.正品的外包装上有贴防伪码的方框，防伪码贴在方框内，而公证购买产品的防伪码贴的位置不端正，防伪码均超出了方框范围；3.正品包装上有多处“vivo”标识,防伪标签在黑框范围内，标签上有多个小“vivo”标识和一个大“vivo”标识，小“vivo”标识未被大“vivo”标识覆盖，而公证购买的两款产品包装及产品上也有“vivo”标识，包装上的防伪标签超过黑框较多，且大“vivo”标识重叠在小“vivo”标识上。经比对，被控侵权产品上使用的“vivo”标识与维沃公司第15180323A号和第18785107号“vivo”商标注册相同。维沃公司官网显示vivo有东莞、深圳、南京、北京、杭州、圣地亚哥六个研发中心，东莞、重庆、印度、印度尼西亚四个生产基地，覆盖全国32个省、600座城市、25万销售及售后网点、7000家线下品牌店、100000品牌销售人员、18个进驻国家。2016年，维沃公司在《经济观察报》主办的“2016年中国创新峰会暨年度中国最具创新企业评选”中获“2016中国最具创新企业奖”。《快乐大本营》、《极限挑战》、《中国新说唱》节目画面显示有“vivo”。新浪微博“欢乐长安”微博中显示“vivo2018FIFA俄罗斯世界杯全球官方赞助商”。另查明，张廷星系渝北区龙耀通讯器材经营部的经营者，该经营部经营范围包括销售手机、手机配件等，于2019年5月13日登记注销。张廷星为证明其销售的涉案产品合法来源于渝中区亚力通通讯器材经营部，举示了：1.一张2019年5月13日的“亚力通通讯”单据，该单据载明亚力通通讯的地址为重庆市渝中区大坪中嘉通讯市场三楼XXXX号，客户名称为张廷星，商品有vivo充头，单价18元，TYPE-C线，单价10元等；2.微信转账截图（转账给“AA重庆亚力通配件部”，金额1046.8元，转账时间2019年6月2日）；3.天眼查查询的渝中区亚力通通讯器材经营部的工商登记信息截图（注（注册地址为重庆市渝中区大坪XXXX立时间为2012年7月17日，经营范围为手机配件批发）。同时张廷星陈述其与上家的结算方式一般为每月通过微信转账结算一次。一审法院认为，《中华人民共和国商标法》已于2019年4月23日修正，自2019年11月1日起施行。本案中，因被诉侵权行为发生在商标法修正前，且根据已查明的事实，销售涉案产品的渝北区龙耀通讯器材经营部已经于2019年5月13日登记注销，也无证据表明其经营者仍在经营涉案店铺，故一审法院依法认定被诉侵权行为已于修正后的商标法施行前终止，本案应适用修正前的《中华人民共和国商标法》。维沃公司系第15180323A号、第18785107号“vivo”商标的权利人，该商标核准使用在第9类电池充电器、电源材料（电线、电缆）、移动电源等产品上，且在有效期内，有权就他人侵犯涉案商标专用权的行为起诉。《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国民法总则》第五十六条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担……”。本案中，维沃公司通过公证取证的方式在渝北区龙耀通讯器材经营部处购买了涉案产品，涉案产品与正品在防伪标签上存在较大区别，为假冒产品。涉案产品与维沃公司享有权利的商标核定使用商品相同，包装及产品上的标识“vivo”与维沃公司商标相同，故涉案产品为侵权商品，渝北区龙耀通讯器材经营部之销售行为侵犯了维沃公司就涉案商标享有的相应权利，但该经营部已经注销，故维沃公司起诉其经营者张廷星要求其承担相应的民事责任，于法有据。如前所述，因该经营部已经登记注销，也无证据表明其经营者仍在经营涉案店铺，故维沃公司要求张廷星停止侵权的诉讼请求客观上已经实现，对该项诉讼请求一审法院依法不予支持。关于张廷星提出的合法来源抗辩。张廷星举示的进货单据、渝中区亚力通通讯器材经营部的工商登记信息、微信支付截图，能够证明案外人渝中区亚力通通讯器材经营部为真实存在的商事经营主体，且与张廷星存在包括被诉侵权商品在内的商品采购销售关系。但合法来源抗辩成立，需要侵权人主观上无侵权故意，而张廷星作为专门销售通讯器材的经营者，以明显低于市场价的价格购进涉案数据线，难以认定其主观上为善意。综上，张廷星举示的相应证据无法证明涉案产品具有合法来源，其相应合法来源抗辩意见，因缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。关于赔偿损失。依据《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。因维沃公司未提供证据证明权利人的实际损失或侵权人因侵权所获得的利益，故一审法院结合维沃公司涉案商标的知名度、市场影响力和张廷星侵权行为的性质、期间、后果、涉案产品价值以及维沃公司为维权所支出的必要合理费用，酌情确定张廷星赔偿维沃公司经济损失及合理费用共计7000元。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》（2013年修订）第五十七条、第六十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：一、张廷星于本判决生效之日起十日内赔偿维沃公司经济损失及合理费用7000元；二、驳回维沃公司的其他诉讼请求。二审中，张廷星提交了其与手机号码151××××****的机主的通话录音。维沃公司提交了ｖｉｖｏ充电头和数据线在京东网销售价格的网页截屏。双方对对方证据的真实性不持异议。本院二审查明的事实有：1、手机号码151××××****的所有人为童柱利，系渝中区亚力通通讯器材的经营者。2、2020年8月8日，张廷星拨通了该手机号码，形成通话录音，内容如下：张廷星陈述：“判决书判下来了，一个6千，一个7千。这个金额定下来是1.3万。”童柱利称：“我们稍微可以承担一点点。我的意思是给你凑个1、2千元”。张廷星陈述：“东西是在你们那里拿的，而且什么东西都有，单子都有。”童柱利陈述：“你过来聊也可以，我过来聊也可行，几乎我们都是从网上订的。”3、京东网上商城销售页面显示，vivo充电头在京东网上商城的销售价格最低为39元。4、公证书所附收据显示，公证购买的被控侵权产品的销售价格为78元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点在于张廷星所主张的合法来源抗辩是否成立。现分析评判如下：根据《中华人民共和国商标法》第五十六条规定，“销售不知是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”根据该条规定，合法来源抗辩需要同时满足两个成立要件：一是主观条件，即侵权产品销售者的主观善意，其实际不知道且不应当知道产品侵权。二是客观条件，侵权产品系合法取得并说明提供者，两者缺一不可。如果销售者不能证明侵权产品具有合法来源，其主张主观上对侵权不知情就没有任何说服力；反之，如果销售者虽然能证明侵权产品具有合法来源，但如果有证据显示其知道或应当知道销售的产品系侵权产品的，其也不能构成善意。本案中，由于手机号码XXXX的所有人童柱利系渝中区亚力通通讯器材的经营者，维沃公司对一审法院被控侵权产品来源于渝中区亚力通通讯器材经营部的事实不持异议，合法来源成立的客观条件成立，那么本案合法来源抗辩能否认定的关键在于张廷星主观上是否知道或者应当知道其销售的涉案产品侵权。维沃公司认为张廷星的购入价格为18元/个，售出价格为78元/个，售出价格远高于购进价格，应当认定明显低于市场价格，张廷星以明显低于市场价格购进涉案手机充电头主观存在恶意。关于张廷星的主观善意问题，本院认为：首先，双方确认的侵权商品的提供者渝中区亚力通通讯器材经营部住所地是重庆市渝中区大坪**中嘉通信城，该通信城系通讯器材等的集中批发场所，渝中区亚力通通讯器材经营部成立时间为2012年7月17日，经营范围为手机配件批发。涉案商品系充电头，为日常用小商品，张廷星从通信器材批发市场里具有手机配件批发资质的经营部购进涉案商品符合一般的市场交易习惯。其次，基于张廷星是采取批发的方式从上家提货，其进货价低于售出价是符合市场规律的，同时，“以明显低于市场价格”的比对对象应当为市场上同类产品的销售商购进商品的批发价格和张廷星的购进批发价格的价差而非张廷星的销售价格和购进批发价格的价差。维沃公司在二审中举示的证据显示vivo充电头正品在京东商城网上销售价格最低为39元，并称其在京东商场的官网零售价就是其正品批发价不符合市场经济规律，维沃公司举示的证据不足以证明张廷星的批发购买价格明显低于市场价格。最后，渝中区亚力通通讯器材经营部所提供的充电头产品的外包装上也有防伪码，而维沃公司判断该产品并非正品也是通过包装防伪码字母和位置的细微不同而得出的结论，比如“涉案产品上防伪码上的vivo字母，大字母覆盖了小字母；正品上防伪码大字母没有覆盖小字母”、“涉案产品的防伪码贴的位置不端正，防伪码均超出了方框范围”等，而上述涉案产品和正品的区别即便是把两者放到同一空间作直接对比也并非显而易见，张廷星在购进涉案商品时并没有正品作为比较的参考，在隔离比对的状态下，作为一般的个体经营户是无法通过如此细微的差别判断和识别涉案商品系侵权商品。综上，本院综合认定张廷星主观上不知道且不应当知道涉案商品系侵权产品，其合法来源抗辩成立。此外，针对维沃公司主张的损失赔偿及合理开支问题，本院认为，合法来源抗辩仅是免除赔偿责任的抗辩，但并不改变张廷星销售侵权产品本身的侵权性质，而维沃公司在维护自身权利过程中的合理开支是基于张廷星的侵权行为，因此其主张仍应得到支持。考虑到权利人在维权过程中必然会产生代理费、差旅费、公证费等合理开支，故，结合本案实际，本院酌定维沃公司本案支出的合理开支为1200元。综上，张廷星和维沃公司均提交了新证据，依照《中华人民共和国商标法》（2013年修正版）第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初16782号民事判决第二项。二、撤销重庆自由贸易试验区人民法院(2019)渝0192民初16782号民事判决第一项。三、张廷星自本判决生效之日起五日内赔偿维沃移动通信有限公司合理开支1200元。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由被上诉人维沃移动通信有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 谭颖审判员姜蓓审判员 周     映二〇二〇年九月二十九日书记员 胡     艳