河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终12283号上诉人(原审被告)：郑州四棉置业有限公司，住所地郑州市中原区棉纺西路**。法定代表人：舒蒲娟，系董事长。委托诉讼代理人：倪国栋，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚震，河南世纪通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南标点房地产营销策划有限公司，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）祥盛街**附****楼****。法定代表人：王川，公司总经理。委托诉讼代理人：王琼，北京天驰君泰（郑州）律师事务所律师。上诉人郑州四棉置业有限公司（以下简称四棉公司）因与被上诉人河南标点房地产营销策划有限公司（以下简称标点公司）服务合同纠纷一案，不服河南省郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月22日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。四棉公司上诉请求：一、请求撤销一审民事判决第一项,改判驳回标点公司支付佣金的诉讼请求或发回郑州市中原区人民法院重审。二、一、二审全部诉讼费用由被上诉人标点公司承担。事实和理由：一、一审事实认定错误,标点公司庭后提交的备忘录不能作为本案证据,应以补充协议的约定起算新的佣金结算标准,扣减标点公司多计算的佣金290461.66元。(一)标点公司庭后提交的备忘录不属于新证据,已过举证期限,不应作为本案认定事实的依据。根据民事诉讼法第65条:“。当事人逾期提供证据的,人民法院应当责令其说明理由;拒不说明理由或者理由不成立的,人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据,或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”的规定,标点公司是在庭后调解过程中提交的备忘录,并且是其早已取得,不属于新证据,已过举证期限,不应作为一审认定事实的依据,对此四棉公司已多次反对并记录在笔录中。标点公司在庭审中也未将《盛润锦绣城项目分销合作事宜备忘录》(以下简称备忘录)作为证据提交,而是将《盛润锦绣城项目代理合同补充协议》(以下简称补充协议)作为证据提交的,显然其自身认可的是补充协议,不认可备忘录效力的。(二)备忘录不具有变更佣金结算标准的效力,双方也未签署生效,应以补充协议作为本案认定事实的依据。备忘录是双方对佣金标准调整进行磋商谈判过程中意见的记录,只是一种未确定的方案,既非终局性的文件,不具有改变佣金结算标准的效力。这也是为何标点公司并未在备忘录上签章的原因,四棉公司人员也仅是签名,并未签署同意意见,也未加盖公章,根本不能说明备忘录已经生效和双方对此达成了合意。一审更不应对着正式协议不予认定,反而认定一个未生效的过程性文件。备忘录虽然记载自2019年9月11日调整佣金标准,但仅是双方磋商谈判调整佣金过程中拟定的日期,双方之后于2019年9月24日共同正式签署的补充协议明确约定佣金标准调整自双方签字盖章之日起生效,即双方已经对佣金标准自2019年9月24日生效达成一致,应自次日起算新的佣金结算标准。(三)标点公司多计算4套房屋涉及的佣金290461.66元,应予扣减。赵某某、王某某、刘某某的认购日期最晚也是在2019年9月23日,应当按照《盛润锦绣城项目代理合同》(以下简称代理合同)约定的按照总房款的5%/套,草签合同后结算佣金60%,分别结算佣金50097.69元、58988.13元、78559.02元,而不能提前按照补充协议约定的按照总房款的8%/套,草签合同后结算佣金70%,分别结算佣金93515.69元、110111.18元、146643.5元,即应当扣减多计算的佣金162625.53元。一审认定四棉公司应支付陈新友购买12、13-1-32号房屋佣金127836.13元明显错误。此房屋原为客户王某购买,四棉公司也已按照代理合同约定支付佣金68483.64元,标点公司对此也予以自认。后标点公司将此套房屋更名给陈某某后,再次要求四棉公司按照新的佣金标准多支付佣金59352.49元,已属无理,但一审却超出标点公司的请求认定四棉公司应当支付全部佣金127836.13元,明显错误,应当扣减此部分佣金。二、一审判决裁判漏项,没有对四棉公司抗辩的标点公司违约责任进行审查处理,明显错误,应当冲抵佣金。(一)标点公司存在以下违约行为,应当承担相应违约责任。1、代理合同第四条第20款约定标点公司应当每月25日前提供下月营销推广策略及方案和上月销售总结,否则应承受月代理佣金1%的违约金。标点公司从未按月提供上述文件,应当承担全部佣金1%的违约金,至少33562.63元。2、代理合同第十三条约定,标点公司应当提供15人的项目组,未经四棉公司认可,调换一名项目人员应承担10万元违约金。标点公司不仅随意调换项目人员,并且还调离、缺岗,这也是标点公司一直未能完成销售任务的原因,其至少应当承担违约金140万元。标点公司在庭审中虽以销售人员不在售楼部上班为由予以否认,但四棉公司提供的补充证据二销售顾问:《出行行程统计表》载明销售人员行程轨迹均显示到碧沙岗附近的锦绣城售楼部上班,标点公司的陈述明显虚假。3、代理合同第四条第16款约定标点公司不得做出超出本项目《商品房买卖合同》及补充协议规定之外的任何承诺,否则应承担一切后果,视为违约,负责解决并支付违约金50000元,赔偿四棉公司一切损失。客户胡某退房原因为:房屋与销售介绍不一致(公摊面积),显然标点公司存在超范围承诺,并导致客户退房,影响四棉公司销售回款,应当承担违约金50000元并赔偿四棉公司全部损失。4、代理合同第八条约定标点公司销售任务为3个月销售310套商铺,实际上标点公司一年销售的商铺仅20多套,明显缺乏履约能力,严重影响四棉公司的销售回款和资金周转,应赔偿四棉公司全部损失。双方协商一致,将《盛润锦绣城项目代理合同》期限延长至2020年8月31日.根据代理合同第十四条第2项约定,标点公司实际于2020年6月30日单方退场,致使代理合同无法继续履行,严重影响四棉公司的销售回款和资金周转,应当赔偿四棉公司全部损失。两项合计暂酌定赔偿四棉公司损失60万元。5、代理合同第十五条第8款约定,标点公司应在终止合同时,向四棉公司交还所有销售图文资料、客户资料、文档素材,但标点公司单方退场,并未按约交还资料,并且其提供的证据三中,存在大量的《商品房认购协议书》等资料原件,恰证明其违约,根本没有交还上述资料,应当承担全部佣金1%的违约金,至少33562.63元。(二)一审未审查四棉公司对标点公司违约的抗辩,也未释明反诉或另诉,属于裁判漏项,应予纠正。因标点公司存在以上违约事实,所应承担的违约金远超其诉请主张的金额。四棉公司根据《合同法》第九十九条和《九民纪要》第43条行使抵销权,进行冲抵后,四棉公司不欠标点公司任何款项。在标点公司主张高额佣金的情况下,四棉公司是针对标点公司存在的诸多的违约行为进行的抗辩,而不是独立的主张,同时四棉公司也是行使抵销权。实际上,标点公司的违约行为也直接关系到四棉公司应当支付佣金的金额。一审对此未释明不接受四棉公司的抗辩,应提起反诉,却径直以四棉公司未提起反诉为由,不对标点公司的违约行为进行审查处理,属于裁判漏项,应予纠正。综上,一审判决事实认定错误、裁判漏项,应依法驳回标点公司的诉讼请求。标点公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉应当予以驳回。一审中被上诉人提交了结算报告等证据，有上诉人的领导签字确认，且部分客户的佣金已经提前支付完毕，上诉人主张没有异议，备忘录能与其他证据印证，一审时并未支持孙某和金某某两人佣金，为了快速解决纠纷我方对两人的佣金并未上诉，一审判决正确，应当予以维持。根据被上诉人提供的结算报告显示，有上诉人的领导签字，赵某某、王某某、刘某某的佣金早已结算完毕，可见在结算时上诉人对8%的标准是认可，当时并未提出任何异议。王某退房，陈某某新购房，王某当时已经支付了68483.64元的佣金，该68483.64元佣金当时并没有退给上诉人，陈某某的佣金共计是127800元，应再支付被上诉人59352.49元佣金。河南标点房地产营销策划有限公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告佣金2127690元及利息20000元（暂计至立案之日，应以2127690元为基数，计算至实际履行之日）；二、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2019年7月20日，原、被告签订了《盛润锦绣城项目代理合同》，双方约定由原告为被告提供盛润锦绣城项目的分销服务，并约定了服务期限、客户认定标准及佣金结算方式。合同期限自2019年7月20日至10月31日。2019年9月11日原、被告双方形成的《锦绣城项目分销合作事宜备忘录》，将代理佣金标准调整为总房款的8％。2019年9月24日双方签订《盛润锦绣城项目代理合同补充协议》，补充协议对完成当月销售额目标进度和佣金提成标准做了变更修改。2020年4月27日，原、被告又签订《盛润锦绣城项目代理合同》补充协议，将原合同有效期展期到2020年4月30日，并对展期内销售任务做了分解。后因佣金给付问题，双方发生纠纷，原告以本诉请求诉讼来院要求解决。庭审中，经原、被告双方对账，双方一致确认原告成功销售的房屋共计61套，其中公寓32套，商铺29套。双方一致确认被告已支付原告佣金共计1733877元。原告主张该61套房屋应结算佣金共计3356263元，被告称该61套房屋应结算佣金共计3057631.21元，差额为298632.27元。双方争议的焦点为出售给孙某、金某某、王某某、陈某某、赵某某、刘某某六套房的代理佣金存在争议。原告认为孙某房屋的佣金（按协议约定）应为2万元，孙某房屋已办理网签；金某某的房屋的佣金（按协议约定）应为56654.25元，但没签订购房合同，该佣金已结算；赵某某房屋的佣金（按协议约定佣金标准8％、佣金比例70％）应为93515.69元；王某某房屋的佣金（按协议约定佣金标准8％、佣金比例70％）应为110111.18元；陈某某的房屋佣金（按协议约定佣金标准8％、佣金比例70％）应为127836.13元；刘某某的房屋佣金（按协议约定佣金标准8％、佣金比例70％）应为146643.5元。以上6套房佣金合计554760.75元。被告则认为孙某房屋的佣金（按协议约定）应为2万元，但孙某房屋未办理网签，该笔佣金不应计算；金某某房屋的佣金（按协议约定）应为56654.25元，但没签订购房合同，该笔佣金不应计算；赵某某房屋的佣金（按协议约定佣金标准5％、佣金比例60％）应为50097.69元，王某某房屋的佣金（按协议约定佣金标准5％、佣金比例60％）应为58988.13元；陈某某的房屋佣金（按协议约定佣金标准5％、佣金比例60％）应为68483.64元；刘某某的房屋佣金（按协议约定佣金标准5％、佣金比例60％）应为78559.02元。以上6套房佣金合计256128.48元。针对原、被告争议焦点，原审法院认定如下：根据2019年9月11日原、被告双方形成的《盛润锦绣城项目分销合作事宜备忘录》，约定将佣金标准调整为总房款的8％，且以上事宜同步走补充协议，2019年9月11日生效。尽管2019年9月24日双方签订的《盛润锦绣城项目代理合同补充协议》对上述佣金标准变更再次予以确认，但不影响佣金标准自2019年9月11日生效。而上述赵某某、王某某、陈某某、刘某某4套房的交易日期分别为2019年9月17日、9月12日、11月21日、9月23日，均在签订《备忘录》的2019年9月11日之后，故该4套房屋应按原告主张的佣金标准计算，即该4套房屋佣金应为478106.5元。对于原告代销的孙某和金某某房屋的佣金，因原告未能向法庭提交网签备案和草签合同的证据，不能证明该2套房屋符合提取佣金的条件，故该2套房屋的佣金76654.25元不予认定。关于被告主张的原告公司存在未提供月报、未提供足额工作人员、超范围承诺、单方退场等严重违约行为，应当承担相应违约金的理由，被告未提起反诉。一审法院认为，原、被告双方签订的《盛润锦绣城项目代理合同》及补充协议、《锦绣城项目分销合作事宜备忘录》，系双方真实意思表示，不违背法律法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人应本着诚实信用原则全面履行合同义务。《盛润锦绣城项目分销合作事宜备忘录》虽没有原告的签章，但该备忘录系原告提交，原告予以认可，故原审法院认定该备忘录的效力。针对本案双方争议的孙某、金某某、王某某、陈某某、赵某某、刘某某六套房的应提佣金问题，孙某和金某某2套房屋的佣金76654.25元应予扣除，即原告应结算佣金3356263元减去76654.25元，为3279608.75元，扣除被告已经支付原告的佣金1733877元，下余1545731.75元，被告应当给付原告。原告要求被告支付所欠佣金的利息的诉讼请求，根据双方签订的《盛润锦绣城项目代理合同》第八条第二款第8项约定，甲方（被告）支付代理佣金前，乙方（原告）需给甲方开具正式发票，税费由乙方自行承担，如乙方未足额向甲方开具发票，甲方有权顺延支付代理佣金。庭审中，被告称原告未足额开具发票，原告未举证证明已足额开具发票，故原告要求被告支付佣金利息的请求，原审法院不予支持。被告关于原告违约应承担违约金的主张，因未提起反诉，原审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告郑州四棉置业有限公司应于判决生效后十日内给付原告河南标点房地产营销策划有限公司佣金1545731.75元；二、驳回原告其他及过高部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取11991元，原告河南标点房地产营销策划有限公司负担3362元，被告郑州四棉置业有限公司负担8629元。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，虽然河南标点房地产营销策划有限公司超过举证期限提交《锦绣城项目分销合作事宜备忘录》，但是根据现行举证规则，并不产生证据失权的法律后果，一审法院依法组织进行了质证，认定该备忘录的效力，并据此认定双方对佣金的约定，并无不当。经查，王某购买房屋的相应佣金已经包含在郑州四棉置业有限公司已经支付的佣金1733877元中，一审法院在计算剩余佣金时已经予以扣除，故郑州四棉置业有限公司上诉关于一审法院对王某购买房屋的佣金重复计算的理由不能成立，本院不予采纳。关于郑州四棉置业有限公司主张的河南标点房地产营销策划有限公司存在严重违约行为，应当承担相应违约金的理由，因郑州四棉置业有限公司未提起反诉，一审法院未予处理并无不当。郑州四棉置业有限公司可另行解决。综上所述，郑州四棉置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18712元，由郑州四棉置业有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  袁斌二〇二〇年九月二十七日法官助理邹靖书记员吴松