河南省周口市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫16行终99号上诉人（一审原告）：马向前，男，汉族，1968年7月21日生，汉族，住项城市。被上诉人（一审被告）：项城市公安局，地址：项城市湖滨路西；统一社会信用代码：11411781005937011R。法定代表人：刘坤，职务：局长。委托代理人吴高领，项城市公安局法制室工作人员，特别授权。委托代理人张志刚，项城市公安局郑郭派出所副所长，特别授权。一审第三人：王明军，男，汉族，1953年3月17日生，住项城市。上诉人马向前因治安处罚一案，不服项城市人民法院（2020）豫1681行初3号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人马向前，被上诉人项城市公安局的委托诉讼代理人吴高领、张志刚，一审第三人王明军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审审理查明：第三人王明军于2017年4月向一审法院提起诉讼，诉请一审法院依法判决种建军、田素华偿还王明军借款20万元。2017年5月12日，一审法院作出（2017）豫1681民初1765号民事判决种建军偿还王明军（本案第三人）借款20万元。2017年10月17日，项城市人民法院作出（2017）豫1681执1068号执行裁定，查封被执行人种建军所有的位于项城市郑郭镇赵楼自然村东风路南的窑厂一个（窑皮一个、土坑一个、土堆一个……），并于2017年10月23日，制作并张贴了查封公告。2018年6月11日，项城市人民法院作出（2017）豫1681执1068号执行裁定，被执行人种建军所有的位于项城市郑郭镇赵楼自然村东风路南的窑厂一个（窑皮一个、土坑一个、土堆一个……）以物抵债，所有权归申请人王明军所有。2019年3月28日19时许，在项城市郑郭镇东风路一窑厂内，马向前私自窃取窑厂内属于王明军的一大篷车土，被当场抓获。项城市公安局郑郭派出所于2019年3月29日作出项公（郑）行罚决字【2019】10322号行政处罚决定书，对马向前以盗窃行政拘留三日。马向前不服处罚，诉至一审法院，请求依法撤销项公（郑）行罚决字【2019】10322号行政处罚决定书并赔偿马向前误工费947.82元。本案的争议焦点：马向前是否明知人民法院查封的财产而私自取土。一审法院认为，关于马向前是否明知人民法院查封的财产而私自取土。王明军与原涉案窑厂产权人之一的种建军民间借贷纠纷，于2017年4月向一审法院提起诉讼，一审法院依法作出判决种建军、田素华偿还王明军借款20万元，后该案进入执行程序，并于2017年10月23日，一审法院制作了查封公告张贴于窑厂处，2018年6月11日本院作出（2017）豫1681执1068号执行裁定，以物抵债。本案马向前虽然提交证人证言证明之前对该涉案土堆拥有所有权，但人民法院裁定公告的效力大于证人证言的证明效力。本案在庭审中马向前承认知道法院张贴过查封公告，在明知所取土被人民法院查封、以物抵债，而私自取土。项城市公安局作出的项公（郑）行罚决字【2019】10322号行政处罚决定书，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律、法规正确，符合法定程序，应予以维持。马向前要求项城市公安局赔偿的诉讼请求不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决：驳回马向前的诉讼请求。案件受理费50元，由马向前承担。上诉人马向前不服，上诉请求：1、撤销项城市人民法院（2020）豫1681行初3号行政判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人提供的由项城市人民法院作出的（2017）豫1681执1068号执行裁定书所确认的是种建军名下的财产，而不是项城市豫丰新型墙体材料有限公司（下称豫丰公司）的财产。除了项城市人民法院作出的（2017）豫1681执1068号执行裁定书之外，被上诉人并没有任何证据证明豫丰公司院内的机器设备等财产及上诉人盘取的土堆为种建军名下财产，也无证据证明种建军是项城市豫丰新型墙体材料有限公司的股东。二、上诉人一审提供的相关证据（项城市豫丰新型墙体材料有限公司营业执照，《产权买断协议书》、《确认协议书》、《股份转让协议》、银行转账记录等书面证据及师学柱、仲松付、马纪尊等人证人证言）已经足以证明项城市豫丰新型墙体材料有限公司自2017年6月24日起已经与被执行人种建军无关，该公司实际拥有者系师学柱、马振华和种银行3人的事实。2015年4月8日种建军与师学柱等7人签订一份《产权买断协议书》，另2015年4月10日种建军与师学柱、马振华三方又签订一份《确认协议书》，2017年6月24日种建军与种银行签订一份《股份转让协议》。根据该三份协议显示，师学柱、李庚锡（别名：李国令）、马功成等7人系项城市豫丰新型墙体材料有限公司的实际股东，公司注册登记股东仅为师学柱、李庚锡和马功成3人，师学柱为公司的法定代表人，后师学柱、李庚锡、马功成等7人将该公司及名下财产进行出售，由种建军出面签订了买卖合同，但项城市豫丰新型墙体材料有限公司的实际购买者系种建军、师学柱和马振华3人，每人各占三分之一份额。因师学柱工商登记占有公司40％股份并为公司的法定代表人，所以师学柱、种建军和马振华3人签订转让协议后未进行工商变更登记。后种建军因对种银行存在债务，在法院调解之下，将所享有的三分之一股份以物抵债给种银行。即项城市豫丰新型墙体材料有限公司财产自2017年6月24日起已经实际与种建军无关，该公司实际拥有者系师学柱、马振华和种银行3人。三、另上诉人提供的《合同书》、《协议书》以及种松付等人相关证人证言足以证明上诉人在2017年2月1日承包经营项城市豫丰新型材料有限公司生产红砖，并于2017年3月15日与种松付共同出资在租赁的坑塘中盘土，盘取的土堆全部堆放在项城市豫丰新型墙体材料有限公司院内至今，涉案土堆系上诉人和种松付共同出资盘取，不属于项城市豫丰新型材料有限公司所有，更和被执行人种建军无关。四、现项城市人民法院已认定以上事实，决定撤销（2017）豫1681执1068号执行裁定书。一审法院在审理过程中，仅凭自己法院的（2017）豫1681执1068号执行裁定书，在上诉人已经提供充分证据证明东风路南的窑厂一个（窑皮一个、产房一个、住房十六间、砖机一个、变压器一个、土堆一个、土坑一个）跟种建军无关，且涉案土堆和项城市豫丰新型材料有限公司、种建军无关的情况下，仍然以人民法院裁定公告的效力大于证人证言的证明效力为理由，认定马向前拉取土堆系盗窃行为，该认定没有事实和法律依据。五、如果认定马向前构成盗窃，必须主客观都要符合盗窃相应的犯罪构成，但是马向前主客观上都不属于盗窃行为。客观上，虽然法院作出了（2017）豫1681执1068号执行裁定书，但是上诉人已经提供充分证据证明该裁定书错误裁定了他人财产，项城市人民法院也已经决定撤销该错误裁定。另涉案土堆系马向前出资盘取，与项城市豫丰新型材料有限公司、种建军无关，马向前系拉取自己的土堆，客观上并不属于盗窃行为。主观上，在土堆系自己所有的情况下，马向前本身就是在拉取自己的土堆，并没有非法占有他人财物的故意目的，马向前主观上并没有盗窃故意。被上诉人在对马向前作出行政拘留处罚时，根本没有对详细情况进行了解，对相关人员进行询问，在上诉人提供相关证据证明上述事实时，不予以调查，仅根据一份错误的裁定书和利害关系人王明军的陈述，就直接认定马向前为盗窃，是没有事实和法律依据的，程序上也是不合法的。综上，一审法院在被上诉人不能提供充分证据证明其行政行为认定事实清楚，适用法律正确的情况下，认定被上诉人行政行为合法，是没有任何事实和法律依据的。请求贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求，还上诉人一个公道。被上诉人项城市公安局辩称，一、本案事实清楚、证据确实充分。2019年3月28日19时许,在项城市明军新型墙体材料有限公司郑郭镇东风路南窑厂内，项城市郑郭镇黄营村居民马向前未经公司法人同意,盗窃窑厂内的土堆，被当场抓获。以上事实有违法行为人陈述和辩解、受害人陈述、证人证言、民事判决书、执行裁定书、现场照片、户籍资料等证据证明。马向前之行为以违反《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十九条之规定，构成盗窃,依据《中华人民共和国治安管理处罚法》第十九条、第四十九条之规定，对马向前作出行政拘留三日的行政处罚。二、我局办理该案程序合法，处罚适当。2019年3月28日我局接到报案,经依法审查后受理此案,按照行政处罚一般程序办理了此案。经过依法调查取证,履行告知义务,充分保障了违法行为人的各项权利。根据依法查明的事实,项城市公安局于2019年3月29日作出项公(郑)行罚决字[2019]10322号《行政处罚决定书》,对马向前以盗窃罪行政拘留三日。我局办理此案程序合法。三、关于对马向前提出问题的答辩。对马向前提出的该案认定事实错误，答复如下:2018年6月11日,河南省项城市人民法院《执行裁定书》(2017)豫1681执1068号裁定:被执行人种建军名下位于项城市郑郭镇赵楼自然村,东风路南的窑厂一个(窑皮一个、厂房一个、住房十六间、砖机一个、变压器一个、土堆一个、土坑一个)以流拍价291711.70元以物抵债王明军的债务224750元,多出执行标的部分申请人交付法院，有法院处置,所有权归申请人王明军所有,所有权自本裁定送达申请人王明军起转移。综上所述,我局认为该案事实清楚,证据确实充分,办理该案程序合法,适用法律正确,裁量适当,一审法院审判程序合法,认定事实清楚，请二审法院依法维持河南省项城市人民法院(2020)豫1681行初3号行政判决。第三人王明军述称，民事判决书5月份下达了以后，到执行阶段，我申请执行。当时是2017年10月份，从起诉到查封公告张贴以后，整个土地包括这些财产都是通过法院一一去查了，最后又贴了查封公告、拍卖公告、执行公告全部按法律程序来的。土堆明明是以物抵债抵给我了，执行裁定书2018年6月份下来，马向前是2019年3月28日下午去拉的土，中间一年多的时间。马向前说他在这里边的股份是完全是错误的，因为城建局买断窑厂，项城市裕丰新型墙体材料有限公司七个股东并没有马向前。中间就是买断以后，当时法院调查通过充分调查有证人有物证等等都有。马振华又提的复议，当时项城市人民法院又作出驳回的裁定书。他上诉到周口中院，下一个驳回上诉的裁定书。所以说截止到目前为止，我报案以后，派出所当时叫我们双方都带到派出所了，问了情况。我当时提供的买断协议、执行裁定、民事判决、复议裁定，都交由派出所。当时这些手续马向前没有交给派出所，他现在出来这些证言证明，这些证言证据我认为当时没有，现在是否认的。我认为法院判决是按法律程序来的，所以说土地的所有权整个资产权是属于我的，我当时报案，公安来做出这个决定，我认为还是依法有法律依据的。二审经审理查明事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，盗窃是以非法占有为目的，窃取公私财物的行为。主观上要有占有他人财物的故意，客观上采取秘密窃取的方式占有他人财物。本案中，是其他人找马向前买土，马向前把土卖给其他人，其主观上认为是自己的土，没有非法占有他人财物的故意。虽然公安机关在调查处理时，第三人提供了人民法院的查封和抵债裁定，但并没有证据证明马向前明确知道查封和抵债的事实，也不能以此推定马向前有非法占有他人财物的故意。况且也有证人证明涉案土堆是马向前盘的土，说明该土堆存在争议，有人找他买土也可以从侧面证明这一点。从客观上来说，马向前拉土的行为也不符合秘密窃取的特征，马向前是开着铲车与买土人一起去拉土，开铲车本身就更能引起别人的注意，说明马向前并没有刻意避开别人的注意，而是公开去拉土。综上，马向前的行为不符合盗窃构成要件，不应认定为盗窃。公安机关以盗窃进行处罚，属认定事实不清，适用法律错误，处罚决定应予撤销。因马向前二审期间自动放弃赔偿请求，本院对赔偿问题不再进行审理和裁判。马向前上诉理由成立，本院予以支持。一审判决适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销项城市人民法院（2020）豫1681行初3号行政判决；二、撤销项城市公安局项公（郑）行罚决字【2019】10322号行政处罚决定；一二审诉讼费各50元，由项城市公安局负担。本判决为终审判决。审判长  任成飞审判员  胡文建审判员  闫 政二〇二〇年九月十四日法官助理范帅印书记员杨颖