云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1097号上诉人（原审被告）：陶昱杉，女，1974年9月6日出生，傣族，身份证住址景洪市。委托诉讼代理人：唐鸿斌，云南方向律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：范谋林，男，1963年9月26日出生，汉族，身份证住址湖北省公安县。委托诉讼代理人：方云生，云南景诚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人陶昱杉因与被上诉人范谋林农村建房施工合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初4466号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陶昱杉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以《鉴定意见书》来认定双方工程款结算的情况错误，因为双方结算的工程款中不仅包含了被上诉人范谋林1-3层的工程款，也包括范谋成为王**华与上诉人家建盖的1-5层及加盖的6层的工程款（此款己经付清给范谋成），所以一审判决认定加盖的第6层的168355.2元没有支付错误。被上诉人2014年4月19日向上诉人出具的《陶昱杉工程结算清单》，证实双方对此前的工程款进行过结算，至此时上诉人尚欠被上诉人工程款192458元，但一审法院没有考虑双方对此前的工程款进行过结算的事实，因为被上诉人自称加盖的6层是其盖的不属实，事实是其兄弟范谋成建盖的包括1-5层，被上诉人结算工程款时包括范谋成的房屋款项，上诉人支付给范谋成的工程款（加盖的6层）包含在被上诉人的结算清单中，所以双方己付工程款的认定依据应当为被上诉人出具的《陶昱杉工程结算清单》为准。被上诉人出具《陶昱杉工程结算清单》后，上诉人按照结算清单于2015年1月15日支付给被上诉人10万元、2月1日支付8000元，2018年6月4日支付被上诉人1万元工程款，按被上诉人的《结算清单》实际现在上诉人仅欠被上诉人74458元。《鉴定意见书》中加盖第六层为168355.2元与上诉人提交的《陶昱杉工程结算清单》中第1条加层168201元基本一致，说明被上诉人出具的《陶昱杉工程结算清单》己经能够证明双方对所有的工程进行了结算，此时上诉人仅欠被上诉人工程款192458元。二、原判决认为被上诉人建设了加盖的6层属认定事实不清，加盖的六层房屋包括1-5层整体工程是范谋成建设施工的，2012年2月13日上诉人家与王**华签订一份《合伙建房合同书》，上诉人出土地王**华出资金合伙建房，建好后双方五五分成，各占一半；后王**华于2012年10月13日与范谋成签订一份《嘎栋王**华综合楼土建及装饰工程承包协议书》，由范谋成为其建盖6层楼房（此事实上诉人不知道，在此之前上诉人没有看到两人的建设合同），期限2012年10月20日至2013年9月22日，在范谋成建设过程中，王**华要求上诉人支付6层的工程款称6层是加盖的，所以在此期间上诉人分别于2013年1月10日支付5万元、3月4日支付5万元、4月9日支付5万元，共计支付给了范谋成加盖6层的工程款15万元，因为范谋林、范谋成两兄弟一起做工程，所以被上诉人范谋林2014年4月19日出具的《陶昱杉工程结算清单》包括范谋成建盖的王**华综合楼1-6层中所谓加盖6层的工程，才得出上诉人应付被上诉人工程款192458元的事实，上诉人与王**华是合伙建房，双方五五分成，上诉人不应当支付第6层的工程款，因为王**华与范谋成的建房合同是建盖6层的，6层不能认定为是加盖的，该6层的工程款包含在王**华与范谋成的建房合同中，应当由王**华承担1-6层的全部工程款，被上诉人自称的加盖6层的工程款不应当由上诉人承担。范谋林辩称，上诉人的上诉理由不能成立，双方出具相关单据时，工程并未完工。原判决认定被上诉人在原先的一个五层楼上加盖第六层，同时升高五层，被上诉人在一审中已经向法庭提交了证据证明，鉴定部门也到现场测量了工程量，房屋的实际价格情况都与被上诉人的主张相吻合。尽管被上诉人对司法鉴定结论不是完全赞同，但是为了减少诉累，上诉人觉得没有必要再去纠缠，没有提出异议。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。范谋林向一审法院起诉请求：1.陶昱杉支付所欠工程款344171元；2.陶昱杉支付违约金6万元；3.陶昱杉承担诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月10日，陶昱杉作为甲方与作为乙方的范谋林签订《建设工程施工合同》，约定范谋林在景洪市，乙方包工程的土建、水电安装，税后承包单价为960元／㎡，不含税总造价约为53万元；施工工期240个工作天，从2013年5月10日至2014年元月10日，春节报停30天；付款方式为乙方进场施工做好正负零以下基础部分，甲方支付工程款5万元；1楼至6楼主体各自完工时，分别支付5万元；内外水泥砂浆粉刷完工时付5万元；墙砖、地砖工程贴完付5万元；最后工程竣工交甲方使用后15天内付清，如延期乙方按总额每天加收5%的违约金至付清为止；一方违约或单方终止协议应赔偿对方由此造成的经济损失，并支付总造价3%的违约金；甲方资金不按合同执行延期1天，乙方每天加收5%的违约金至付清，工期顺延；合同还约定其他权利义务。2013年5月17日，陶昱杉在记载基础超深部分、施工等级合格的《施工验收签证单》上签字。2013年6月7日，陶昱杉在记载正负零以下主体基础已完工、符合业主更改要求、施工等级合格的《施工验收签证单》上签字。2013年8月20日，陶昱杉在《施工任务单价单》上签字同意，标注验收竣工后10日内结清全部工程款，不留尾款，否则每天加收5%违约金至付清，并注明结账时扣除700元，该单价单记载施工任务为根据业主要求在原有5层房屋上加盖1层，装饰要求与5层更改相同，建房单价为960元／㎡，总价为960×（16.1×7.4＋8.9×6.3）＝168201.60元，主体完工后付10万元，水泥砂浆粉刷、墙砖与地砖完工付5万元，竣工后10日内结清不留尾款，5层与6层层高加高20ｃｍ另外计算工程造价，不在每平方米造价内。2013年8月27日，陶昱杉在记载基础和第1层主体完工、部分按业主要求更改、增加部分工程量、施工等级合格的《施工验收签证单》上签字。2013年8月30日，陶昱杉在记载五层住宅楼主体按住户要求更改已完工、施工等级合格的《施工验收签证单》上签字。2013年6-10月，范谋林共收到陶昱杉支付的建房款15万元。2013年11月，陶昱杉自购材料共计36189元。2014年，工程完工。2015年1月至2018年6月，范谋林共收到陶昱杉支付的建房款11.8万元。2020年1月22日，北京中兴恒工程咨询有限公司西双版纳分公司作出中兴恒版纳分公司[2020]终鉴字第01号鉴定意见书，表示1栋3层楼房工程造价费用416541.60元，原5层楼1栋房屋屋顶加盖第6层房屋工程造价费用168355.20元，6层楼所在楼房中第5层部分增加20厘米工程造价费用3509.84元。一审法院认为，关于争议建设工程施工合同效力的问题。根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第二十三条：“承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质审批手续。”的规定，范谋林、陶昱杉之间存在建设工程施工合同关系，但陶昱杉没有相应的营业许可和建筑资质为陶昱杉建盖房屋，违反法律禁止性规定，因此范谋林、陶昱杉签订的《建设工程施工合同》为无效合同。基于范谋林、陶昱杉对陶昱杉已付款项针对工程不明，范谋林依据无效合同要求陶昱杉支付违约金于法无据，且违约金主张无法具体明确，故一审法院对范谋林主张的违约金不予支持。关于支付工程款的问题。范谋林、陶昱杉签订建设工程施工合同、施工任务单价单后，范谋林已根据约定进行工程建设，且房屋已交付陶昱杉使用。虽然双方当事人未进行结算，但结合鉴定机构作出的鉴定意见，可以确认陶昱杉已完成工程的造价为588406.64元（416541.60元+168355.20元+3509.84元），陶昱杉应按此金额向范谋林付款。根据范谋林出具的收条、陶昱杉自付的装修材料款、建房约定，陶昱杉尚欠范谋林工程款283517.64元（588406.64元-15万元-11.8万元-36189元-700元），一审法院对范谋林主张的欠付工程款予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、陶昱杉于判决生效之日起十日内向范谋林支付工程款283517.64元；二、驳回范谋林的其他诉讼请求。案件受理费7363元，由范谋林负担2198元，陶昱杉负担5165元。范谋林预交的案件受理费一审法院不另清退，由陶昱杉径付范谋林。本院二审期间，上诉人陶昱杉向本院提交：1.合伙建房合同书；2.嘎栋王**华综合楼土建及装饰工程承包协议书；3.领条；4.身份证、结婚证、户口册。被上诉人范谋林质证认为，对上诉人证据1、2、3的真实性、合法性、关联性均不认可，两份合同均与范谋林无关，领条的时间早于被上诉人签订工程合同的时间，且范谋成的事与被上诉人无关；认可证据4的真实性，但该证据与本案无关。本院认为，上诉人提交的证据不能证实其与本案的关联性，本院均不予采信。上诉人陶昱杉认为一审法院遗漏认定实际房子只建盖了三层，后面又认定上诉人支付工程款1-6层，互相矛盾；一审法院认定的时间2013年8月30日错误，应该为8月20日；签单有8月13日和8月27日的两份；遗漏认定2013年1月至4月期间，范谋成收到陶昱杉的建房款15万元。被上诉人范谋林对一审法院确认的法律事实无异议。本院认为，陶昱杉提交的合同为王**华与范谋成签订的协议书，陶昱杉主张岩星星与王**华合伙建房，陶昱杉所支付的工程款系支付给范谋成，陶昱杉的证据不能证实其支付给范谋成的15万元应当在范谋林应收款中扣除，对于其认为一审遗漏认定收款15万元的主张本院不予采信；上诉人对于鉴定报告确认加盖房屋的6层及装修、第五层加高20cm是由被上诉人所作并鉴定出工程款并未提出异议，现在对此提出异议，本院不予采信。本院对一审法院确认的法律事实予以确认。本院认为，陶昱杉在上诉的过程中，一方面主张加层第六层并非范谋林建盖，却不要求在范谋林应得工程款中扣除鉴定报告中第六层的工程款，另一方面却又主张应在范谋林应得工程款中扣除已经支付给范谋成的第六层款项15万元，此项主张成立的前提为范谋成系代范谋林收取第六层款项15万元，陶昱杉的该两项主张自身相互矛盾。陶昱杉提供的收条上的收款时间均早于范谋林与陶昱杉签订建筑施工合同的时间，亦早于陶昱杉六层住宅楼（加层）施工任务单价单签署时间，且范谋林持有六层住宅楼（加层）施工任务单价单证实该工程为范谋林所作，陶昱杉二审中提交的证据不能证实其支付给范谋成的15万元应当在范谋林应收款中扣除，陶昱杉的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上所述，陶昱杉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7363元，由陶昱杉负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。审判长  臧翠玲审判员  陈 瑜审判员  徐艺华二〇二〇年九月三十日书记员  郭力菲