福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终4140号 上诉人（原审被告）：卢树标，男，1985年6月4日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：郑建腾，福建通久律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜丹，福建通久律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卓辉，男，1993年5月4日出生，汉族，住福建省古田县。 委托诉讼代理人：庄再钰，福建邦司律师事务所律师。 原审第三人：庄惠龙，男，1977年9月30日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 原审第三人：厦门工学院，住所地福建省厦门市集美区。 法定代表人：李德文。 上诉人卢树标因与被上诉人卓辉，原审第三人庄惠龙、厦门工学院合同纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初1531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法适用独任制进行了审理。本案现已审理终结。 卢树标上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回卓辉一审的第一项、第二项诉讼请求；2.由卓辉承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、一审法院认定事实错误，卢树标与卓辉双方经过协商已经在微信聊天中确认了转让费尾款的支付时间更改为2019年11月1日而非原合同约定的2019年7月28日，一审法院认定转让费尾款的支付时间为2019年7月28日，卢树标2019年7月28日未支付转让费尾款系违约行为与事实不符。卢树标与卓辉于2019年2月21日签订《工学院店铺经营权转让协议》约定原告将位于厦门店铺“后街Ｎ0.29面包店”转让给卢树标使用，使用期限自2019年2月21日至2021年5月31日。卢树标须向卓辉支付店铺转让费共计人民币110000元整，转让费尾款20000元须在2019年7月28日前支付。但是卢树标和卓辉双方经过协商一致已经变更转让费尾款的支付时间为2019年11月1日，卓辉提交的证据微信聊天记录也证实了这一事实。但是一审法院却认定转让费尾款的支付时间为2019年7月28日，卢树标2019年7月28日未支付转让费尾款的行为系违约行为明显与事实不符。故一审法院认定事实明显错误。二、一审法院认定卓辉与第三人庄惠龙签订的《厦门工学院商业街店面租赁合同》不影响卢树标与卓辉签订《工学院店铺经营权转让协议》的履行，卢树标无权行使不安抗辩权是错误的，明显与事实不符。1.卓辉与第三人签订的租赁合同第8.8条已经约定未经甲方及校方的许可不得转租，店面不得私自转让或变相转让他人经营，否则甲方有权单方面解除合上述同，并没收履约保证金。卓辉隐瞒其与庄惠龙的约定，在未征得庄惠龙的同意下，便与卢树标签订《工学院店铺经营权转让协议》，将案涉租赁物经营权转让给卢树标。事关经营权转让协议能否履行的事实，卓辉应提前告知卢树标或者提前征得第三人庄惠龙的同意后转租，但卓辉并未履行告知义务也未征得第三人庄惠龙的同意就讲案涉租赁物的经营权转让给卢树标。卓辉隐瞒上述事实的行为明显是违反诚实信用原则。并可能造成合同无法履行的情形。2.因为卓辉私自转租的行为，庄惠龙随时有权解除租赁合同并收回案涉租赁物，案涉租赁物一旦被收回，卢树标与卓辉签订的《工学院店铺经营权转让协议》将无法继续履行。庄惠龙虽未出庭但是向一审法院提交了一份书面意见陈述，其内容为:2018年5月25日，庄惠龙确实与卓辉签订了《商业街租赁合同》，约定将位于商业街二期29号至商铺租给被卓辉使用，租期三年。卓辉和庄惠龙双方的权益义务关系以《租赁合同》为依据，一切按照合同约定执行，且在本案开庭前庄惠龙也明确表示保留对《租赁合同》的解除权，不认可卓辉对案涉租赁物进行转租的行为。卢树标也提交了卓辉与第三人庄惠龙签订的《租赁合同》证明卓辉违反约定私自转租。因此根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行....（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形”，卓辉拥有不安抗辩权。因案涉租赁物随时有可能被庄惠龙收回，给本案的合同履行带来了风险，卓辉应该提供担保消除风险。故在风险消除之前，卢树标有权行使不安抗辩权，暂时中止履行尾款的支付义务。上述事实明确，而一审中法院却以卢树标来提供证据证明“已给卢树标经营造成困扰”为由不予以采纳卢树标的不安抗辩权之主张是明显错误的。三、卢树标中止支付剩余转让款的行为系行便不安抗辩权的行为，不构成违约，一审法院判决卢树标支付违约金缺乏事实与法律依据依法应予以改判。卓辉违反其与庄惠龙签订的租赁合同，私自将案涉租赁物经营权转让给，卢树标使用，因庄惠龙明确表示保留对《租赁合同》的解除权，故案涉租赁物随时可能被收回，并给本案合同的履行带来不确定性。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条的规定卢树标有行使不安抗辩权的权利，且卓辉也并未提供担保消除风险。因此卢树标有权行使不安抗辩权中止支付剩余转让款，卢树标中止支付转让费尾款的行为系行使不安抗辩权的行为，该行为并不违约，卢树标的行为也并非恶意。一审法院判决卢树标支付违约金缺乏事实与法律依据依法应予以改判。 卓辉辩称，双方之间的协议合法有效，按协议约定卢树标应在2019年7月28日向卓辉支付转让费，至今已拖欠一年多，卢树标均未支付该款项。从2019年7月28日起卓辉一直向卢树标催收该笔款项，卢树标一直无故拖欠至今，事后卓辉向集美区人民法院提起诉讼，一审判决要求卢树标支付卓辉20000元及违约金11000元，该判决对事实查明清楚，法律依据充分，应予以支持。 庄惠龙、厦门工学院未作陈述。 卓辉向一审法院提出诉讼请求：1．请求判令卢树标支付卓辉剩余转让费20000元整；2．请求判令卢树标赔偿卓辉违约金11000元；3．请求卢树标付清其经营期间的水、电、物业等费用；4．请求判令诉讼费由卢树标承担。一审诉讼过程中，卓辉变更第三项诉讼请求为：请求判令卢树标付清其经营期间的水、电、公摊水、公摊电，物业管理费计五项费用共1489元，其余诉讼请求不变。 一审法院认定事实如下：2018年5月25日，庄惠龙与卓辉签订了《租赁合同》，约定将位于商业街二期29号之商铺出租给卓辉使用，租期三年，从2018年6月1日至2021年5月31日止。在《租赁合同》的第8.8条中明确约定了“乙方必须严格执行合同经营品项，不得擅自改变经营内容，未经甲方及校方的许可不得转租，店面不得私自转让或变相转让他人经营，否则，甲方有权单方面解除合同，并没收履约保证金。” 2019年2月21日，卢树标与卓辉签订《转让协议》。该协议约定了卓辉在2019年2月21日前将位于集美区店铺“後街ＮＯ.29面包店”转让给卢树标使用，使用期限道2021年5月31日止，并保证卢树标同等享有卓辉在原有房屋租赁合同中所享有的权利和义务；店铺交给卢树标后，卢树标同意代替卓辉履行原有店铺租赁合同所规定的条款，并且定期缴纳租金和水电、物业等费用，本合同期满后，由卓辉向学校缴纳的30000元押金仍归卓辉所有；卢树标共需要向卓辉支付110000元转让费，分期支付，其中最后一期20000元须在2019年7月28日前支付完毕；卢树标若逾期交付转让费，卓辉有权解除合同，卢树标须按照转让费的10%向卓辉支付违约金；如由卓辉原因导致转让中止，卓辉同样承担违约责任，并向卢树标支付转让费的10%违约金等事项。合同签订后，卢树标接手经营该店铺至今并依照《转让协议》约定向卓辉支付了共计90000元转让费。时至今日，卢树标仍在经营该店铺，但仍旧未支付剩余转让费20000元，也未支付违约金。 另查明，德文教育物业厦门工学院分部曾三次向“D29后街面包房”发送缴费通知单，分别请求交纳2019年11月、12月、2020年1-5月的水、电、公摊水、公摊电、综合管理服务费325元、427元、737元，合计1489元。卓辉已向厦门工学院事务中心缴交了2019年11月-2020年5月间的上述费用1489元，并向本院提供了该事务中心的收据。 一审法院认为，本案系店铺转让经营合同中转让方向受让方追索转让费而引起的合同纠纷。虽然卓辉和第三人庄惠龙就商业街二期29号店面签署《租赁合同》在先，且《租赁合同》约定未经厦门工学院和庄惠龙的许可卓辉不得转租店面，店面不得私自转让或变相转让他人经营，否则，甲方庄惠龙有权单方面解除合同，并没收履约保证金。但《中华人民共和国合同法》第二百二十四条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同”。可见，对于承租人未经出租人同意转租的，合同法给出租人设定的救济途径是可以解除原租赁合同，而非宣告转租合同无效。该《租赁合同》并不影响卓辉与卢树标之间就厦门店面签订的《转让协议》的效力。卓辉与卢树标之间就厦门店面签订的《转让协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，原被告双方均应按约定全面履行合同义务。合同签订后，卓辉已依约将店面转移给卢树标经营，卢树标也自认己方至今仍在经营。至本案开庭时为止，两个已被追加的第三人亦未联系卢树标要求搬出店铺或者解除合同。但卢树标不依约如期履行给付转让费20000元的义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。卢树标以《转让合同》受到《租赁合同》的影响，未来有不能再履行的可能为由主张己方可行使拒绝履行合同义务的不安抗辩权，拒绝支付卓辉转让费20000元，于法无据；以卓辉未经允许私自转租行为已给卢树标经营造成困扰为由主张己方可行使拒绝履行合同义务的抗辩权，亦未提交相应证据证明，应当承担举证不能的不利后果。故对其主张不予支持。现卓辉主张卢树标支付20000元转让费的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。 关于卓辉的11000元违约金诉讼请求。本案中，《租赁合同》和《转让协议》两份合同中均体现的当事人卓辉的身份证号码、姓名一致，也都针对厦门店铺签订，可见《租赁合同》是2018年5月25日本案卓辉与庄惠龙签订的。既然卓辉在该《租赁合同》的第8.8条中与庄惠龙明确约定了“乙方（卓辉）必须严格执行合同经营品项，不得擅自改变经营内容，未经甲方及校方的许可不得转租，店面不得私自转让或变相转让他人经营，否则，甲方有权单方面解除合同，并没收履约保证金”，就应知未经第三人庄惠龙许可而与卓辉签订转让店面经营权的《转让协议》有被解除《租赁合同》的风险，可能危及到卓辉在原有《租赁合同》中所享受到的权利和义务。所以卓辉也有违反《转让协议》第一条约定的违约行为。卢树标若要求卓辉负担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，可另行起诉，不在本案审理的范围内。在《转让协议》于去年2月签订后，卓辉依约交付了“後街ＮＯ.29面包店”，且至今该店铺仍被卢树标正常经营，两个已被本院追加的第三人至今亦未联系卢树标要求搬出店铺或者解除合同，卢树标也当庭自认现仍暂未因为卓辉原因导致《转让协议》第十条中的转让中止情形。但卢树标却早在2019年7月29日起即将《转让协议》所约定的应于2019年7月28日支付的20000元转让费一直拖欠至今，已近一年。卢树标主张己方是依照《中华人民共和国合同法》第六十八条第四款规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”行使不安抗辩权。但没有提供证据证明己方早在2019年7月28日即有确切证据证明卓辉有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，应承担举证不能的不利后果。对其主张不予采信，故认为卢树标早在2019年7月29日后即拖欠20000元转让款的行为系卢树标一方没有确切证据而中止履行，应依法承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依照《转让协议》第十条的约定，“若乙方（卢树标）逾期交付转让费，甲方（卓辉）有权解除合同，乙方须按照转让费的10%向甲方支付违约金；如由甲方原因导致转让中止，甲方同样承担违约责任，并向乙方支付转让费的10%违约金。”所以卓辉要求卢树标支付总转让款110000元的10%即11000元违约金的诉讼请求有事实和法律依据，予以支持。 关于卢树标是否应当向卓辉付清2019年11月、12月、2020年1-5月的水、电、公摊水、公摊电、综合管理服务费325元、427元、737元，合计1489元的问题。《转让协议》第二条已经约定店铺交给卢树标后，卢树标同意代替卓辉履行原有店铺租赁合同所规定的条款，并且定期缴纳租金和水电、物业等费用。现卓辉提供的德文教育物业厦门工学院分部费用缴纳通知单3张，金额合计1489元。且卓辉并在本案开庭后次日向本院提交了厦门工学院事务中心收到卓辉已交1489元的收据原件，与上述三张缴费通知单原件一并已经过卢树标一方的质证。卢树标一方对三张缴费通知单的真实性、合法性、关联性无异议，但认为收据无公章，故无法确认真实性、合法性、关联性。结合上述证据和当事人陈述，上述证据皆为原件，收据系机打并有财务签字，金额和项目能与三张缴费通知单互相印证，足以证明卢树标在（2019年11月-2020年5月）经营期间欠缴的水电物业费共计为1489元，且卓辉已代为缴纳的事实。故本院认为卓辉要求卢树标向卓辉付清水、电、公摊水、公摊电、综合管理服务费共计1489元的诉讼请求有事实和法律依据，应予以支持。庄惠龙、厦门工学院经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，在查明事实后，可依法径行判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、卢树标应于判决生效之日起十日内向卓辉支付转让费20000元和违约金11000元。二、卢树标应于判决生效之日起十日内向卓辉付清经营期间的水、电、公摊水、公摊电、综合管理服务费共计1489元。三、驳回卓辉其他诉讼请求。 本案一审案件受理费587元，减半收取计294元，由卢树标负担。 二审审理期间，除卢树标认为一审判决遗漏查明庄惠龙出具给一审法院的意见为按照其与卓辉之间的租赁合同履行，讼争房产不得转租外，各方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。 审理中，卢树标提交报警单及微信聊天记录，拟证明本案讼争场所涉及的租赁物已经被清退，故讼争房屋的租赁合同已经无法履行。卓辉质证认为，对报警单的真实性没有异议，但对关联性与合法性有异议，无法确认系与何方的转租纠纷。对聊天记录的合法性、关联性、真实性均不予认可。本院对上述证据经分析认为，卓辉在庭审中确认确已经讼争店面退还原出租方，但无法直接证明系因卓辉的原因导致无法继续履行租赁合同。 卓辉提交《律师函》、聊天记录，拟证明2020年7月30日，卓辉向卢树标发送律师函。因为合同签订后，卢树标的转让费并未支付，租金只支付至2020年5月31日。在卓辉发出律师函时，卢树标仍然尚欠转让费20000元、水电1842元、租金78408元。经过厦门市集美区审判决，卓辉一直在找卢树标要求支付款项，卢树标均不理会。所以卓辉委托律师发出律师函，7月31日卢树标签收。律师函内明确告知当事人支付款项，但是卢树标并无反馈。事后，卓辉通过微信告知卢树标。基于双方签订的转让合同第二、三条，卓辉有权解除合同并收回内部装修装饰及设备。并不是如卢树标所述没有告知。卓辉已经通过律师函向卢树标寄送关于法律关系及事后采取的解约及处理设备的通知。期满后，卢树标未有任何回应，也没有支付拖欠的款项，故卓辉有权解除转让合同并收回店面。卢树标质证认为，对律师函的合法性、真实性、关联性无异议，但对证明对象存在异议。案件仍在处理过程中，卢树标基于原合同约定不转租的情形，该合同的不确定性，卢树标需让卓辉明确是否经学校同意，未经学校明确允许下合同有不确定性。在学校明确履行与卓辉之间的合同，是不同意转租给卢树标的，在此情形下卢树标的利益无法保障，其可以中止合同的履行，卢树标没有支付转让费及租金是有理由的，即使法院认为该理由不准确，认定卢树标不享有不安抗辩，但是卢树标不存在恶意违约，无需支付违约金。对微信聊天记录的合法性、关联性及真实性有异议，认可店面在8月10日已被回收。但是卢树标认为回收的行为已经导致其更加无法履行合同，若认为卢树标可以行使不安抗辩权，卓辉解除合同的情形的不恰当的，违反法律规定，因为本案合同存在履行障碍。本院对上述证据经分析认为，卓辉提交的证据系关于合同解除及解除后的处理事宜，不在本案的审理范围之内，故不予评判。 本院认为，首先，卢树标上诉主张卓辉同意于2019年11月1日前方才支付转让费的尾款2万元，根据卓辉提交的聊天记录，其确实同意卢树标于2019年11月1日前支付剩余的转让费，故对卢树标的该项上诉主张予以采信，但卢树标至2019年11月1日也未支付剩余的2万元转让费，亦构成违约，应承担违约责任。其次，卢树标上诉主张其可以行使不安抗辩权，中止支付剩余的转让费尾款。根据卢树标卓辉签订的《转让协议》约定“保证卢树标同等享有卓辉在原有房屋租赁合同中所享有的权利和义务”，可知卢树标知晓卓辉与庄惠龙之间的《租赁合同》中的约定，即也应知晓讼争店面未经校方和庄惠龙同意不得转租的约定，故其再以可行使不安抗辩权为由拒绝支付剩余转让费并无法律依据，且卢树标也未将中止履行的情形通知卓辉，故对卢树标的该项上诉主张不予采纳。再次，卢树标上诉主张其并不构成违约，如前所述，卢树标未依约支付剩余的转让费，已经构成违约并应当承担违约责任。卢树标虽未在一审中对违约金标准提出异议，但一审法院亦未就此行使释明权，二审中卢树标对违约金标准提出异议。本院综合合同约定及卢树标已经支付转让费的情形，酌定卢树标应向卓辉支付违约金2000元。综上，一审判决认定事实清楚，但对违约金认定有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初1531号民事判决第二、三项； 二、变更厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初1531号第一项为：卢树标应于本判决生效之日起十日内向卓辉支付转让费20000元和违约金2000元； 三、驳回卢树标的其他上诉请求。 本案一审案件受理费受理费587元，减半收取计294元，由卢树标负担269元，卓辉负担25元；二审案件受理费587元，由卢树标负担537元，卓辉负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 员 （章毅） 二〇二〇年九月二十九日 代书记员（ 朱巧婷） 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。