湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1361号上诉人（原审被告）：吴兆梅，女，1990年1月22日出生，汉族，现住湖南省湘潭市岳塘区。委托诉讼代理人：余剑，湖南红都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：袁刘旸，女，1992年10月1日出生，汉族，现住湖南省湘潭市岳塘区。被上诉人（原审原告）：刘兴，男，1988年8月2日出生，汉族，住江西省井冈山市。上诉人吴兆梅因与被上诉人袁刘旸、刘兴合伙协议纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院（2020）湘0304民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴兆梅上诉请求：１、撤销原判第二项，改判上诉人向被上诉人刘兴退还出资款50082.87元；2、一、二审诉讼费由上诉人与被上诉人袁刘旸共同承担。事实与理由：一、一审认定部分事实错误。1、刘兴将投资款15万元全部转入袁刘旸的帐户内，由袁刘旸个人作主支出，该款未对吴兆梅公开，也不由吴兆梅监督。对袁刘旸作主支出的投资款的真实性吴兆梅至今存疑。2、上诉人是在刘兴拿走了合作期间所有原始资料，且原合作期添置的资产也被袁刘旸处置一空的情况下才被逼注销一人公司、终止门面租赁。目的是为了止损，并非个人终止合作关系，不存在过错。二、一审程序违法，应予纠正。一审原告的诉讼请求为判令吴兆梅、袁刘旸返回出资款17万元，一审法院突破诉讼请求范围判决确定吴兆梅、袁刘旸的合作股份比例，违反了民事诉讼中不诉不理的原则。上诉人在多次庭审中一直陈述自己与袁刘旸的投资比例各为50%，从未讲过袁刘旸只占5%。吴兆梅与袁刘旸的微信聊天中也一直都是讲各占50%。一审法院错误认定吴兆梅与袁刘旸的投资比例，二审法院应予纠正。袁刘旸辩称：一审判决正确，我方坚持一审判决的意见。刘兴辩称：一审判决正确，我方坚持一审判决的意见。刘兴一审诉讼请求：1、解除原被告签订的《合作经营协议》；2、判令两被告连带返还原告出资款170000元；3、判令两被告连带支付原告应分配的利润2707元；4、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定，2018年9月7日，吴兆梅注册成立自然人独资的湘潭轩美艺术有限公司，注册资金80万元。2018年9月14日，吴兆梅、袁刘旸（二人为甲方）与刘兴（乙方）签订《合作经营协议》，该协议载明了如下主要事项：公司发起人为吴兆梅、袁刘旸，由甲方出面办理工商营业执照，实际为两方合作经营；总投资55万元，甲方投入40万元，占75%，乙方投入15万元，占25%，如需要扩大追加投资或出现亏损，按上述投资比例出资（两方分摊）；甲乙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏。合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由全体合伙人共同承担。协议对合作期限，双方的职责与分工，分红比例，财务管理等进行了约定。刘兴按约定投入了15万元出资款，刘兴另陈述称因吴兆梅说经营亏损，需要按比例追加投资，故又追加了2万元。2019年7月29日，湘潭轩美艺术有限公司股东决定公司注销，并于同日成立由吴兆梅担任组长，李旦参加的清算组，清算工作于2019年9月12日结束，清算结果为刘兴支出17万元，吴兆梅支出61587元，袁刘旸支出47750元，共计支出279337元。经营收入为10828元，办理学校退费、支付物业费、支付会计清算费合计6717.7元后，剩余4157.3元暂由袁刘旸保管。2019年9月18日湘潭轩美艺术有限公司被注销登记，对外无债权债务。一审法院认为，本案争议焦点为：一、刘兴、吴兆梅、袁刘旸签订的合作经营协议是否应予解除；二、吴兆梅、袁刘旸占股比例的认定；三、吴兆梅、袁刘旸应当向刘兴返还的出资款及利润分配款的数额。首先，刘兴、吴兆梅、袁刘旸签订的合作经营协议是否应予解除。本案《合作经营协议》签订后，实际投入资金用于公司的运营，由于吴兆梅已经将湘潭轩美艺术有限公司注销，《合作经营协议》事实上已经无法继续履行，刘兴请求判令解除《合作经营协议》符合法律规定，该院予以支持。其次，吴兆梅、袁刘旸占股比例的认定。根据法律规定，合伙人的出资可以是货币、劳务等形式，从本案《合作经营协议》来看，刘兴出资15万元，占股25%。吴兆梅、袁刘旸出资40万元，占股75%，对于职责与分工方面也有相应约定，该院对该占股比例予以确认。但吴兆梅、袁刘旸内部未对各自出资份额及占股比例进行明确约定，庭审中袁刘旸陈述其与吴兆梅的口头约定为袁刘旸出资5万元，占股5%，吴兆梅未明确表示否定。并且袁刘旸也多次要求吴兆梅对其出资及占股比例予以确认，吴兆梅对此置之不理。故对袁刘旸主张其出资5万元，占股5%的陈述，该院予以认定。因此，吴兆梅的出资份额为35万元，占股70%，袁刘旸的出资份额为5万元，占股5%。最后，吴兆梅、袁刘旸应当向刘兴返还的出资款及利润分配款的数额。根据结算清单确认表，刘兴、吴兆梅、袁刘旸均对支出数额及收入数额认可。按照《合作经营协议》吴兆梅应当出资35万元，而实际出资61587元。袁刘旸应当出资5万元，而实际出资47750元。刘兴应当出资15万元，而实际出资17万元。对于刘兴后出资的2万元，系吴兆梅、袁刘旸在未全部出资到位的情形下要求刘兴再出资，故吴兆梅、袁刘旸应以在实际已支出的279337元按各自占股比例应负的出资义务来按实承担责任。对于盈余的4157.3元应按三方的占股比例予以分割。按照刘兴占股25%、吴兆梅占股70%、袁刘旸占股5%，现支出的279337元，各自应出资的数额分别是刘兴应出资69834.25元，吴兆梅应出资195535.9元，袁刘旸应出资13966.85元。因此根据结算清单确认表中各自的出资数额，结合实际支出的279337元，刘兴、袁刘旸已超出应付出资数额，故刘兴后出资的2万元，应当由吴兆梅按实承担责任。故吴兆梅应在其承担的出资份额中返还刘兴100165.75元。对于盈余的4157.3元，按照刘兴、吴兆梅、袁刘旸各自占股比例，刘兴应分得1039元，吴兆梅应分得2910元，袁刘旸应分得208.3元。综上，吴兆梅应返还刘兴出资100165.75元，袁刘旸应当在其保管的盈余款4157.3元中支付1039元给刘兴。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除刘兴、吴兆梅、袁刘旸于2018年9月14日签订的《合作经营协议》；二、吴兆梅应于本判决生效之日起十日内退还刘兴出资款100165.75元；三、袁刘旸应于本判决生效之日起十日内支付刘兴利润款1039元；四、驳回刘兴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3760元，减半收取1880元，由吴兆梅负担。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。经审理查明，原审认定的基本事实清楚，证据确实充分，本院依法予以确认。本院认为，本案系刘兴、吴兆梅、袁刘旸合伙经营引发的纠纷，现三人合伙事务已终止，合伙人应当对合伙财产进行清算。经清算后的合伙财产，合伙人有书面协议的，按书面协议的约定分配，没有书面协议的，按约定的出资比例或实际的盈余分配比例分配。本案中刘兴、吴兆梅、袁刘旸的合伙经营协议未对合伙终止时的财产处理进行约定，三人也未就盈余进行过分配，故合伙财产应当依据各合伙人约定的出资比例进行分配。上诉人与被上诉人的合伙经营协议约定吴兆梅、袁刘旸投资比例为75%，刘兴为25%。吴兆梅、袁刘旸在合伙经营协议中共同作为甲方出资份额为75%，袁刘旸主张其占股5%。由于一审庭审中袁刘旸陈述其与吴兆梅口头约定袁刘旸占股5%，吴兆梅未明确表示否认，且袁刘旸多次要求吴兆梅对其出资及占股比例予以确认，而吴兆梅对此置之不理，故一审法院对袁刘旸占股5%的主张予以采纳并无不当。吴兆梅关于与袁刘旸在75%的份额中各占50%的主张没有事实依据，本院不予采纳。合伙解散时三合伙人在解散清算确认表上签字认可，该解散清算确认表上的金额应当作为合伙清算的依据，吴兆梅主张刘兴的投资款中由袁刘旸支出的部分不真实，但没有提交证据推翻解散清算确认表确认的内容，故其关于一审认定该笔投资款错误的主张不能成立，本院不予采纳。刘兴一审请求二被告连带返还出资款170000元、利润款2707元，一审判决的金额与承担主体均没有超出一审原告请求的范围，至于责任承担的方式则属于法院依据事实及法律规定裁决的范畴。吴兆梅关于一审法院未按一审原告请求的连带责任，而是按按份责任判决超出一审原告请求的范围，违反了不诉不理原则的主张没有法律依据，本院不予采纳。综上所述，吴兆梅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1052元，由上诉人吴兆梅负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 曾波毅审判员 周 粤二〇二〇年九月二十二日法官助理王**书记员陈石本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。