河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5547号 上诉人（原审原告）：河北创拓文化传媒有限公司，住所地石家庄市桥**裕华西路**海悦天地**715。 法定代表人：刘广壮，该公司经理。 委托诉讼代理人：王骁勇，河北三和时代律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北出将文化传播有限公司，，住所地河北省石家庄市桥**槐安东路**香榭苑** 法定代表人：付芳瑜，该公司经理。 委托诉讼代理人：付佳杰，河北冀华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北非常假期旅行社有限公司，住所地河北省石，住所地河北省石家庄市裕华区槐安路**鑫科国际广场商业办公楼**** 法定代表人：何征征，该公司经理。 委托诉讼代理人：于天，河北冀华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘建飞，男，1991年7月10日出生，汉族，住石家庄平山县。 上诉人河北创拓文化传媒有限公司（以下简称创拓公司）因与河北出将文化传播有限公司（以下简称出将公司）、河北非 常假期旅行社有限公司（以下简称非常假期旅行社）、刘建飞合伙协议纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人创拓公司的委托诉讼代理人王骁勇、出将公司的委托诉讼代理人付佳杰、非常假期旅行社的委托诉讼代理人于天和刘建飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创拓公司的上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市桥西区人民法院（2019)冀0104民初858号民事判决书，依法改判上诉人不承担音乐节38％的亏损240232元；2、请求依法判决案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实错误，合伙协议的履行及音乐节的中止与抖音授权没有关联。1、创拓公司不应当承担音乐节38％的亏损，对于音乐节活动未获得抖音授权不存在过错。原审法院认定创拓公司未获抖音授权存在过错为由判决创拓公司承担38％的亏损明显错误。本次音乐节的举办无须抖音公司进行授权，由于本次音乐节系邀请在抖音app上比较出名的“抖音达人”参加演出活动，演出人员并非抖音公司的签约艺人，因此演出活动无须经过抖音的授权。虽然上海市锦天城（北京）律师事务所曾向上诉人及各被上诉人发出过“律师函”，但上诉人及被上诉人均未认可本次活动存在侵权的行为，且经上诉人与上海市锦天城（北京）律师事务所进行电话沟通说明情况之后，再未出现任何第三方向上诉人及被上诉人主张侵权事宜。三被上诉人也未提交本次音 乐节系因未获得抖音授权而导致中止的任何证据。因此，原审法院认定上诉人因对于音乐节活动未获得抖音授权而存在过错，没有任何的事实依据。2、三被上诉人的违约行为导致合伙协议未能履行，系音乐节中止的根本原因。在《四方协议》中明确约定了三被上诉人的出资义务，上诉人基于协议签订之前四方的商议及《四方协议》约定，积极联络演艺公司并与三被上诉人多次商定参加音乐节的艺人名单，在音乐节的筹备和举办过程中，上诉人按照签订商业合同的约定先行支付了部分演出费用。但最终由于三被上诉人出尔反尔未完全履行出资义务，才导致音乐节最终停办，应当由三被上诉人承担过错责任。二、原审法院认定的责任分担比例存在明显错误，上诉人不应当承担亏损。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见第47条规定，全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。在《四方协议》的第三条“利润分享和亏损分担”中，明确约定了盈余分配，对于本次音乐节导致的亏损，人民法院应当依法按照合同约定的比例及过错判决各方对于亏损承担的份额。但原审法院在上诉人不存在过错，且三被上诉人严重违约的情况下，认定上诉人应当承担38％的亏损比例，明显与合同约定及法律规定不符，上诉人依法不应 当承担亏损。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，发回重审或对一审判决直接予以改判。 出将公司上诉请求：1、贵院撤销（2019）冀0104民初858号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院基本事实认定不清，创拓公司是本次活动的实际出资人。如果创拓公司否认自己是实际出资人，因其在120万元出资未到位的情况下，未经其他三方同意私自垫资签订合同支付演出费用的后果应当自行承担。首先，出将公司在四方合作前，曾先将补充协议和合作协议一并发给创拓公司（有微信聊天记录为证），在创拓公司未做否认的情况下才将合作协议发到了“抖音音乐节沟通群”中，创拓公司对自己是出资人的身份是明知的。其次，根据合作协议第二条约定，2018年9月25日甲乙丙三方共同支付剩余76万元。出将公司和其他两方在合作期间垫资可以抵扣后期出资，三方垫资合情合理。虽然创拓公司在一审中辩称自己是垫付资金，但实际情况是，在出将公司未通知120万资金到位的情况下，创拓公司既没有请示其他人，也没有得到其他人的同意，在无任何授权的情况下就私自签订合同并支付了演出费用，并且在9月30日三方都表示没有投资预算的情况下，创拓公司又自行出资了22万元执意继续演出，唯一符合逻辑的解释就是创拓公司是实际出资人，创拓公司所谓的垫资解释明显不符合常理。如果创拓公司不是实际出资人，作为合作协议中未约定出资的一方，合作期间的任何签约付费行为都应当经过其他三方的同意，未经三方同意私自签订合同支付演出定金的行为属于个人行为，创拓公司在知晓各方没有支付能力的情况下扩大损失的部分亦应当由其个人承担。二、一审法院对责任承担比例分配不当，创拓公司对合伙经营亏损有重大过错，应承担主要责任甚至全部责任，创拓公司应赔偿上诉人的损失。1、创拓公司出资不实，最终导致资金短缺，演出失败。合作之前，创拓公司跟出将公司承诺出资120万元开办音乐节活动，但合作初期创拓公司就没能拿出120万资金，而是采用自筹自支的方式进行，还告知其他两方资金已到位，可以各自开展工作了。直到9月30日，创拓公司的资金仍然没有到位，创拓公司出资不实是导致合作终止的重要原因。2、创拓公司在开展音乐节活动前未取得抖音官方授权是经营亏损严重的根本原因，也是给出将公司带来经济损失的直接原因。抖音是当下最热的短视频应用之一，在相关市场上具有很高的知名度，具有很高的品牌价值。创拓公司的经营范围是组织策划文化艺术交流活动、舞台艺术造型策划等，具备开展音乐节的演出许可资质并且对举办演出活动有一定的经验，对举办活动所应取得的授权内容有高度注意义务。创拓公司在前期提出以“抖音”为关键词，邀请抖音上比较火的歌手来举办音乐节，出将公司正是因为相信抖音的品牌价值、消费市场和投资潜能，相信创拓公司的演出资质和经验才同意与其及其他两方合作开办音乐节活动，但因创拓公司未取得抖音官方授权导致合作失败。创拓公司作为一家有演出经验的公司，对开办活动应取得授权是明知的，而且其一直也声称自己有抖音官方授权，合作协议中也约定：创拓公司负责演出的质量；四方应各司其职，为所有投资人的利益考虑。基于对各方合伙人的信任，出将公司和其他两方一直在按照协议履行自己的义务，并且相信创拓公司也在依约履行义务，但直到2018年9月25日收到律师函后出将公司才知道创拓公司一直未取得抖音的官方授权。如果我方在一开始就知道创拓公司未取得授权，肯定不会花费人力物力财力在广告招商上。正是因为创拓公司明知活动会侵权仍然隐瞒事实，才让我方和其他两方投入了巨大的人力物力财力，此外，在收到律师函后，创拓公司不主张停止活动止损还执意开展演出，最终亏损严重，所以创拓公司对此应当承担主要责任。三、出将公司在签订《嗨动音乐节合伙协议》时存在重大误解，该协议应当被撤销。出将公司签订《嗨动音乐节合伙协议》的基础是由创拓公司作为实际出资人，出将公司提供担保。现创拓公司因出资不到位，否认自己实际出资人的身份，最终导致合作失败，各方亏损严重。正是基于创拓公司愿意出资120万元，出将公司等四人才签订的合作协议，现创拓公司否认出资人身份，出将公司对合同内容有重大误解，有权申请撤销合作协议。 非常假期旅行社上诉请求：1、请求贵院撤销（2019）冀0104民初858号民事判决书，发回重审或依法改判；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、非常假期旅行社已明确表示对本次音乐节活动无投资预算，签订合作协议的前提是有120万资金。非常假期旅行社在2018年9月30日四人群聊的聊天记录中已经明确说明：“前期协商期间已表示退出，后由于投资方介入才配合回归，无费用预算。”非常假期旅行社正基于有投资方出资120万元才同意参与合作。二、非常假期旅行社对未审查音乐节活动是否取得抖音官方授权无过错，一审法院认定非常假期旅行社承担的责任比例过高，创拓公司应当赔偿给非常假期旅行社造成的损失。创拓公司是一家专业的演出公司，有丰富的演出经验，四方在合伙协议中也约定了由创拓公司负责演出质量，取得抖音官方授权作为开办一场合法音乐节活动的必要条件，是创拓公司的合同义务，创拓公司未取得抖音官方授权还隐瞒该事实，有重大过错，非常假期旅行社对此事无任何过错，不应当承担责任。非常假期旅行社因创拓公司隐瞒事实而印制演出票也产生了损失，创拓公司应当赔偿非常假期旅行社的损失。三、创拓公司为了达到不全额出资120万的同时得到合伙协议中50％利润的目的，隐瞒出资人身份，因其出资不到位导致最终合作失败。创拓公司在合作协议中只约定了义务，未要求分得任何利润，这本身就是不符合常理的，再结合其在合作协议签订后私自签约付费的行为就可以认定创拓公司就是实际出资人，只是为了达到部分出资以得到50％利润的目的而隐藏自己实际出资人的身份，创拓公司的行为违反了诚实信用原则，最终导致合作失败。四、创拓公司未经其他三方同意私自向演出方付款的行为属于个人行为，应自行承担损失。创拓公司在未得知120万资金到位的情况下，既没有请示其他人，也没有得到其他人的同意，在无任何授权的情况下私自与演出方签订合同并支付了演出费用，并且在9月30日其他三方都表示没有投资预算的情况下，创拓公司又自行出资了22万元执意继续演出，创拓公司未经授权产生的一切费用都应当由其个人承担。 刘建飞上诉请求：1、依法撤销（2019)冀0104民初858号民事判决书，改判刘建飞不承担赔偿责任；2、诉讼费由河北创拓文化传媒有限公司承担。事实与理由：一、上诉人与被上诉人为项目合作经营的法律关系，并非合伙关系，原审认定事实错误。《嗨动音乐节合作协议》是协议各方共同完成一个项目，而临时组成的一个合作体，只针对某个项目，在项目完成后就自然解散。上诉人与被上诉人的临时合作关系，在协议中有明确约定，各自负责不同的项目内容。合伙关系是协议各方共同投资而组成的一个实体，是长期稳定的合作；协议中第二条第二款约定，如项目发展良好，则由乙方牵头四方组建新公司。明确本次活动，是先期临时合作项目，并非合伙经营。故，一审法院按照合伙关系判决共同承担风险，属于认定事实不清，适用法律错误。刘建飞已经按照《嗨动音乐节合作协议》的约定，履行义务，无任何违约行为，不应承担赔偿责任。合作协议第四条：事务执行第一款约定：甲方负责项目的场地提供，演员的食宿，场地的停车和安保措施。刘建飞促成创拓公司和石家庄西部长青旅游景区管理集团有限公司签订场地租赁协议，已经按照约定提供了上述场地及其他服务。且在一审提交的微信记录中，刘建飞一直坚持不投资，各方均同意。刘建飞在合作中无任何违约行为，承担赔偿责任于法无据。三、合作经营因创拓公司的过错，导致无法继续履行，其损失应由公司承担。创拓公司未按约定出资，导致活动因经费不足中途停办。且其无抖音公司的授权，以致抖音公司发出律师函明示侵权。并在经营过程中，未与其他三方协商活动费用的支出，其严重违约行为，导致合同无法继续履行及目前的亏损。根据《合同法》107条的规定，应由履行合同义务不符合约定方承担违约责任。综上，上诉人在项目合作中已经按照约定履行了全部义务，且无任何过错，对经营的亏损依法不承担责任。 出将公司答辩称，1、创拓公司应当承担该筹办音乐节的经营损失，对于音乐节活动未获得抖音授权，具有直接的主观过错；2、对于创拓公司未能履行出资义务，导致该音乐节因资金链断裂，无法按照预期进行演出，是本案争议的或发生的根本原因属于先行违约，河北创拓公司是该案的实际投资出资人；3、其责任比例分担具有主观过错以及主要过错，应承担本案的责任比例应显著高于另外三方，应承担主要甚至全部责任。抖音官方的律师电话通知了我们，说我们四方侵权，然后我们电话告知了其他几个。 非常假期旅行社答辩称，同出将公司的答辩意见，补充：抖音作为当下最火热的短视频平台之一，拥有巨大的品牌价值。许多观众是冲着抖音的名气而购票，在收到抖音公司的律师函后，我们无法再使用抖音的名义进行宣传，导致购票量急剧减少，合同目的无法实现。根据合作协议的约定，该责任应上诉人创拓公司承担。 刘建飞答辩称，同出将公司的答辩意见，补充：关于电话通知，西部常青旅游景区管理集团的总经办也接到了相应的电话，也通知了我，在9月28号的时候收到了律师函。 创拓公司答辩称，一、原审法院认定创拓公司与三被上诉人构成合伙关系，符合法律规定。原审法院已经查明，创拓公司与三被上诉人于2018年9月签订《嗨动音乐节合作协议》，2018年9月20日，四方均出席参加了“2018嗨动抖音达人音乐节”新闻发布会，活动筹备期间出将公司负责了广告推广、宣传事宜，非常假期旅行社负责票务售卖事宜，刘建飞负责了场地提供、演员的食宿、场地的停车等事宜，2018年10月1日活动当天，四方也均到场参加活动，负责各自应当负责的事宜。需要特别指出的是，出将公司一审自述为本次活动垫资30余万元，非常假期旅行社自述为本次活动垫资2.5万元，四方均为本次活动进行了垫资，也均各自负责了本次活动的各项工作，因此，原审法院认定四方为合伙关系，符合法律规定。二、创拓公司不是本次活动的实际出资人，出将公司未能按照合同约定完成担保筹借120万元启动资金的事项，应当承担违约责任。1、创拓公司并非本次活动的实际出资人，三被上诉人没有任何证据证实创拓公司为实际出资人。在三被上诉人的上诉状中均一致认为创拓公司系实际出资人，但三被上诉人未能提供任何有效的证据证实创拓公司系实际出资人。在原审中，四方均对各方的微信聊天记录进行了质证，在微信聊天记录中从未陈述过创拓公司是本次活动的实际出资人，按照正常的逻辑，如果创拓公司真的是实际出资人，那么在大量的聊天记录中不可能各方从未进行过描述。尤其是在2018年9月30日的微信群聊中，创拓公司将四方协议发送至群聊后，刘建飞提出的第一个解决方案即四方共同承担损失，如果创拓公司系实际投资人，刘建飞不可能提出该种解决方案。因此，三被上诉人现共同主张创拓公司系实际出资人明显不符合正常逻辑，系明显的歪曲事实，恶意串通，推卸责任。2、出将公司主张其与创拓公司达成《补充协议》，创拓公司为实际出资人，不能成立。原审法院认定创拓公司从未与被上诉人达成《补充协议》，创拓公司不构成本次活动的实际出资人是正确的。出将公司向创拓公司发送《补充协议》仅仅构成邀约，创拓公司从未对出将公司承诺要出资120万元，创拓公司也不存在向出将公司转账120万元的行为，在双方的微信聊天记录中出将公司也从未提出过要创拓公司向其转账120万元请求，也从未提出过创拓公司应当享有50％收益的事宜。因此，出将公司主张双方达成了补偿协议，明显与事实不符。3、出将公司未能按照四方协议的约定完成担保筹借120万元启动资金的事项，明显构成违约，应当承担违约责任。四方协议的第二条第一项约定，由出将公司担保筹借120万元启动资金，但截至2018年10月1日活动开始，出将公司也未能完成担保筹借的义务，最终导致本次活动产生损失，人民法院应当认定出将公司构成违约，并对创拓公司承担违约责任。出将公司还提出系基于重大误解签订四方协议，其要求撤销协议，那么按照《合同法》的规定，即使存在重大误解需要撤销协议，出将公司作为过错方，应当赔偿由此给创拓公司造成的损失。4、创拓公司对于本次活动曾进行垫资，但不能据此认定创拓公司为实际出资人。四方协议签订后，由于出将公司未能按照约定担保筹借到120万元，各方为了活动能够继续进行，均对合同约定自己负责的事项进行了垫资，由于创拓公司负责演出的质量，因此对于演出人员的费用及现场音响设备等事项进行了垫资，同时，三被上诉人也对各自负责的范围内进行了垫资，因此，三被上诉人认为谁对本次活动进行垫资谁就是实际出资人，明显是错误的。三、本次活动中，创拓公司不存在过错，不应当承担责任。1、三被上诉人主张本次活动系因未获得抖音授权而导致亏损明显与事实不符。本次活动的举办无须抖音公司进行授权，由于本次活动系邀请在抖音app上比较出名的“抖音达人”参加演出活动，演出人员并非音公司的签约艺人，因此演出活动无须经过抖音的授权。虽然上海市锦天城（北京）律师事务所曾向创拓公司及各被上诉人发出过“律师函”，但各方均未认可本次活动存在侵权的行为，且经上诉人与上海市锦天城（北京）律师事务所进行电话沟通说明情况之后，再未出现抖音公司或任何第三方向上诉人及三被上诉人主张侵权事宜。三被上诉人也未提交本次音乐节系因未获得抖音授权而导致中止的任何证据。需要特别指出的是，创拓公司在与被上诉人大量的聊天记录中，从未承诺过本次活动受到了抖音官方的授权，也根本不存在隐瞒未获得抖音授权的事实。因此，三被上诉人因对于音乐节活动未获得抖音授权而存在过错，没有任何的事实依据。2、创拓公司不存在隐瞒并私自向第三方付款的行为。在创拓公司与三被上诉人的微信群聊及微信聊天记录中显示，所有演出人员及人员报酬等事宜均系由各方共同讨论决定的，创拓公司不存在隐瞒的行为，四方也均按照《嗨动音乐节合作协议》的约定，各自履行各自负责的事项，四方也均对自己负责的事项进行了垫资，因此，被上诉人不存在隐瞒并私自向第三方付款的行为，按照法律规定“协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担。但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任。”因此创拓公司所产生的损失应当由三被上诉人共同承担。综上所述，创拓公司不存在违约的事实，对于活动的损失也不存在过错，应当由三被上诉人依法承担活动损失。 创拓公司向一审法院起诉请求：1、依法判决三被告共同向原告支付亏损金额共计1678237.29元；2、诉讼费用由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年9月原、被告四方通过微信聊天等形式沟通协商共同举办音乐节事宜，后共同签订《嗨动音乐节合作协议》，协议约定：甲方刘建飞、乙方出将公司、丙方非常假期旅行社共同出资邀约丁方创拓公司举办嗨动抖音达人音乐节项目。协议第二条共同投资人的投资额和投资方式约定：由出将公司担保筹借120万元作为启动资金，项目运营产生的盈利，包括票务盈利，场地租赁盈利以及广告招商盈利应优先偿还借款，在2018年9月25日刘建飞、出将公司、非常假期旅行社共同支付剩余76万元演出费用，以保证项目的顺利运行；各方一致同意由出将公司统筹各方利益，进行项目的日常管理和协调，如项目发展良好，则由出将公司牵头四方共同组建新公司，共同运营嗨动抖音达人音乐节品牌。协议第三条利润分享和亏损分担约定：因项目启动资金为出将公司担保筹措，项目产生的盈利，包括票务盈利，场地租赁盈利以及广告招商盈利在支付完120万元欠款和76万元演出费用之后，所剩盈利的50%应为出将公司代表的投资人收益；剩余的50%盈利中16.5%归刘建飞所有，17%归出将公司所有，16.5%归非常假期旅行社所有。协议第四条事务执行条款约定：刘建飞负责项目的场地提供，演员的食宿，场地的停车和安保措施；出将公司负责项目的招商及其广告推广事宜；非常假期旅行社负责项目的票务售卖事宜；创拓公司负责项目的演出的质量等相关事宜；四方应各司其职，为所有投资人的利益考虑，尽可能地发挥自身优势，为大家争取最大限度的利益；四方均有义务向其他投资人报告共同投资项目的经营状况和财务状况；四方均有权对各方的工作事务提出异议，提出异议时，应友好协商解决，如发生争议，则由出将公司进行协调解决。第五条违约责任条款约定：为保证大家共同利益，在项目完成前有一方单方面退出，造成损失的应按实际造成的损失进行赔偿。据被告出将公司提供的微信聊天记录显示，2018年9月8日，被告出将公司通过微信向原告发送《嗨动抖音达人音乐节合作协议》及《嗨动音乐节合作协议补充协议》（该补充协议未盖章），同日出将公司将《嗨动达人音乐节合作协议》发送至原、被告间微信群中，后原、被告四方签订上述《嗨动抖音达人音乐节合作协议》。2018年9月15日被告出将公司再次通过微信向原告方刘广状发送甲方栏加盖了出将公司印章的《嗨动音乐节合作协议补充协议》，原告未做答复。该补充协议显示如下内容：“甲方为出将文化，乙方为创拓文化，项目实际投资人为创拓文化，为保证项目运行顺利，甲方代乙方收取120万演出费，及其盈利50%分红收益，在收到项目款项3个工作日内，甲方应及时转账到乙方指定账户保证乙方的权利不受侵害。”期间，原、被告分别进行了音乐节相关演出合同的签订、广告宣传、场地租赁等活动。就相关演出合同、音响、场地租赁等合同的签订及费用支出情况，原告提供其分别与台州平英文化传媒有限公司、看见音乐（北京）有限公司、北京百纳星艺文化发展有限公司、苏州工业园区文弘影音工作室、艺人刘刚、黑龙（晏明龙）、上海迷耳音乐工作室艺人丁楚翰、康树龙签订《商业演出合同》，邀请艺人胡66等人、李袁杰、小潘潘、鞠文娴、刘刚、黑龙、丁楚翰、康树龙等艺人参加10月1日、2日、3日的嗨动抖音达人音乐节演出活动，并实际支付部分演出费用合计465,000元［其中胡66、贺子玲、烟把儿乐队等人25万元（合同约定总酬金37万元，除上述25万元外，原告主张另给付现金27,500元，但未提供相应证据，被告不予认可）、李袁杰10,000元（合同约定总酬金75,000元）、小潘潘10,000元（合同约定总酬金8万元）、鞠文娴10,000元（合同约定总酬金4万元）、黑龙、刘刚155,000元（合同约定总酬金17万元，原告主张另给付现金15,000元，但未提供相应证据，被告不予认可）、丁楚翰、康树龙3万元（合同约定总酬金8万元）］；就相关音响等设备费用，原告与山东迪卡文化传媒有限公司签订的音响设备租赁《合同书》，并已支付费用60,000元（合同约定10月1日、2日、3日总费用75万元，尚拖欠69万元）；就场地租赁事宜，原告与石家庄西部长青旅游景区管理集团有限公司签订《场地租赁协议》，并通过微信向刘建飞支付住宿定金2,000元；就安保事宜，原告与石家庄振邦保安服务有限公司签订《临时保安服务合同》，但合同约定的安保费用50,000元尚未支付。另原告主张还支付艺人出行费用6,237.29元，但仅提供乘车人为贺子玲2018年10月1日的车票一张，金额为597.5元，被告对其他费用不予认可；另原告邀请DJ主持音乐节演出，并向“赛文哥”支付定金5,000元。被告出将公司按照约定，就活动的广告推广、宣传事宜，签订以下合同并支付部分费用，分别为：与河北玉芙蓉文化传播有限公司签订《LED大屏广告发布合同》，约定广告费用22,000元，实际支付22,000元；与石家庄卓沃文化传播有限公司签订《活动服务协议》，约定合同总额为90,000元，实际支付34,254元；与河北拾光文化传媒有限公司签订《拍摄制作合同》，约定合同总额为64,000元，实际支付15,000元（其中10,000元由非常假期旅行社转来）；与河北聚冀广告有限公司签订《推广服务协议》，约定合同总金额6,800元，被告提供6,800元的增值税发票；与石家庄谱华文化传播有限公司签订《广告发布合同》，约定发布费用总计20,000元，实际支付20,000元。另原告曾于2018年9月1日向被告出将公司出具授权委托书，委托出将公司负责“嗨动”抖音达人音乐节活动的整体招商工作，负责活动的广告招商、媒体投放、场地招商、场地搭建、推广事宜等各类相关事务内容，授权有效期自2018年9月1日至2019年5月3日。被告非常假期旅行社按照约定，负责票务售卖事宜，期间支付以下费用：购买印制演出票的纸张费用2,000元；向北京红马传媒文化发展有限公司石家庄分公司支付定金5,000元；向出将公司支付10,000元，用于支付河北拾光文化传媒有限公司费用；向被告刘建飞支付10,000元，用于支付相关人员的酒店等费用（刘建飞处尚余1,482元，由其本人保管）。另活动期间，售票收入13,980元。被告刘建飞按照约定，负责项目的场地提供、演员的食宿、场地的停车等事宜，并促成原告与石家庄西部长青旅游景区管理集团有限公司签订场地租赁协议（协议约定不收取场地租金），期间收取原告的2,000元，用于支付艺人住宿费，收取非常假期旅行社10,000元，用于支付搭建舞台工作人员住宿费支出7,334元及电费支出1,184元，尚余1,482元。另该“嗨动抖音达人音乐节”活动的演员阵容及10月1日、2日、3日每晚的演出名单亦提前在原、被告间微信群中进行了出示并在新闻发布会及其他宣传活动中对外进行了宣传，其中10月1日的演出名单为胡66、贺子玲、刘刚、黑龙、烟把儿乐队等人；10月2日为小潘潘、王琪、彭筝、麦小兜、丁楚翰、康树龙等人；10月3日为李袁杰、马良、鞠文娴、康树龙等人。原告亦将部分已付款、未付款、需负担的出行费等情况向被告出将公司、刘建飞以及原、被告间微信群中进行了告知。另，2018年9月27日上海市锦天城（北京）律师事务所受北京微播视界科技有限公司委托，向石家庄西部长青旅游景区管理集团有限公司、创拓公司、出将公司、非常假期旅行社等四单位发出律师函，主张享有“抖音”的商标权、“抖音短视频Logo”的著作权，四单位涉嫌侵犯其商标权、著作权并构成不正当竞争，共同实施侵权行为，应承担连带责任，并要求收到律师函后，立即删除微信公众号、网站中相关文章链接，停止线上或线下等一切地点使用“抖音”和“抖音短视频Logo”标识的各自活动，包括但不限于停止将活动冠名为“抖音达人音乐节”等，赔礼道歉，采取及时有效的措施消除影响并赔偿其因此遭受的经济损失等要求。2018年10月1日，音乐节活动举办一日后，次日因资金等原因，活动未能继续举行。 一审法院认为，原、被告协商共同举办音乐节，并签订《嗨动音乐节合作协议》，双方为合伙关系。该合作协议为原、被告真实意思表示，且未违反法律及行政法规的强制性规定，应为有效。根据《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十七条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；协议未规定债务承担比例或者出资比例的，可以按照约定的或者实际的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任”的规定，原、被告合伙经营亏损，原、被告所签订的合作协议对于债务承担比例未做约定，应按上述规定承担亏损。关于原告是否为被告出将公司代表的120万元启动资金的出资人及各方应否负担亏损及负担数额。被告出将公司虽曾通过微信向原告方刘广状发送《嗨动音乐节合作协议》及《补充协议》，但原告对补充协议并未作出回应，据此不能认定原告与出将公司就《补充协议》达成协议；后原、被告四方签订《嗨动音乐节合作协议》，约定三被告共同出资邀约原告举办嗨动抖音达人音乐节项目，并对原、被告各自应负责事务进行了约定，被告出将公司亦未提供有力证据证实其与原告就原告为120万元出资人事宜再次进行协商并达成协议，以及原告认可其为120万元资金的出资人事实，后原、被告各自按照合作协议约定的事项分工合作，原告与所邀约的艺人所在单位签订演出合同的行为亦不能证实原告即为协议约定的120万元资金的出资人，故对被告出将公司该主张，本院不予采信。但原告在整个协商过程中，未做明确否认表示，该部分盈亏负担约定不明，原告与被告出将公司均负有责任，且据原、被告协商举办音乐节的整个过程，原告对于音乐节活动未获得抖音授权，后最终因资金等问题中途停止举办，活动最终亏损，亦负有一定责任，各被告对未取得抖音授权情形未做审查，亦负有一定责任，综合考虑原、被告各方实际情况，原告负担亏损比例为38%，被告出将公司负担38%，被告非常假期旅行社负担12%，被告刘建飞负担12%为宜。至于被告出将公司所主张的构成重大误解，因原、被告签订的合作协议对各自权利、义务约定明确，不存在歧义，后各方在履行各自义务，彼此沟通、协调过程中对各自实际履行情况亦均通过微信进行了公示，不能认定存在重大误解情形，故对于被告出将公司以此为由，要求撤销合作协议的主张，本院不予支持。关于被告非常假期旅行社及刘建飞是否承担出资义务，是否不应承担亏损责任。据原、被告提供各方微信聊天记录，整个活动协商及举办过程中，非常假期旅行社虽在9月6日的聊天记录中表示不想参加此项活动，但此后实际签订合作协议，其称后期参与活动是有人承诺出资其才参加，亦无有力证据予以证实；刘建飞虽在9月30日微信群中四方协商资金不足的解决方案时有“我反对，对于此事前期协商期间，已表示退出，后由于投资方介入以配合形式回归，无费用预算，所以，存在疑义”的表述，但此时音乐节各项演出事宜已基本协商确定，次日活动即将正式开始，四方就资金短缺问题的解决，协商几种解决方案，其该表述并未得到其他人员的认可，原、被告就此并未协商一致，故被告非常假期旅行社及刘建飞关于不承担亏损责任的主张不能成立。关于损失的具体数额。据原告提供证据证实已支出演出费用465000元，音响等设备费用60,000元，住宿定金2,000元（支付给刘建飞），DJ主持费用5,000元，艺人出行费用597.5元，共计532,597.5元，该部分费用应认定为实际产生损失。至于根据合同约定尚欠费用，因该部分费用尚未实际发生，本院对该部分费用暂不予认定，待实际发生后可另行主张权利。其他艺人出行费用，各被告不予认可，该费用是否实际发生原告亦未提供证据证实，本院对此亦不予采信。据被告出将公司提供证据证实其已实际支出费用为88,054元（不包含非常假期旅行社转来10,000元），应认定为实际产生损失，其他据合同约定尚欠费用，因尚未实际发生，原告不予认可，本院对该部分费用亦暂不予采信。被告非常假期旅行社已实际支出费用27,000元（含向出将公司转款10,000元，向刘建飞转款10,000元），收入13,980元。被告刘建飞收取原告的2,000元已实际支出，收取非常假期旅行社的10,000元，已支出8,518元，尚余1,482元。综合上述费用，原、被告共计支出费用646,169.5元（已扣减1,482元），收入13,980元，亏损632,189.5元。该损失应由原、被告按前述应负担比例分担。据此计算，原告与被告出将公司各分担240,232元，被告非常假期旅行社与刘建飞各分担75,863元。扣减原、被告各自已负担费用、收入、尚余款项，被告出将公司、非常假期旅行社、刘建飞各自应给付原告152,178元、62,842元、77,345元（上述款项已四舍五入）。判决：一、被告河北出将文化传播有限公司、河北非常假期旅行社有限公司、刘建飞于本判决生效之日起十日内分别给付原告河北创拓文化传媒有限公司人民币152,178元、62,842元、77,345元；二、驳回原告河北创拓文化传媒有限公司其他诉讼请求；三、驳回被告河北出将文化传播有限公司反诉请求。 本院二审中查明的事实与一审基本一致。 本院认为，关于出将公司诉求的解除四方合作协议的问题。从一审、二审中各方的主张可以看出，本案四方当事人均认可四方合作协议事实上已经终止，本院对此予以确认，因此，法院再判决解除四方合作协议已无必要；但四方合作协议终止后，因四方合作协议产生的权利义务应予处理。 关于谁是实际出资人及其应承担的责任。2018年9月8日下午15时21分出将公司蔡龙辉与创拓公司刘广状的微信聊天记录中，蔡龙辉先将《嗨动抖音达人音乐节合伙协议》和《补充协议》发给刘广状，2018年9月15日下午12时15分，蔡龙辉再次将盖章的《补充协议》微信发给刘广状，刘广状均未提出异议，此外，根据四方合作协议，创拓公司并无出资义务，但在合伙协议履行期间，创拓公司在未经其他三方同意的情况下单方垫付资金达53万元。刘建飞当庭称曾在刘广状的办公室亲眼见到加盖出将公司公章的《补充协议》，创拓公司对垫付资金、合同履行以及因资金出现问题后的行为均未作出合理且符合社会常识认知的解释。综上，本院认定创拓公司为四方协议第三条中约定的120万元的实际出资人。关于各方负担亏损的比例及具体金额。根据合伙协议的约定，创拓公司作为实际出资人，应当先行出资120万元启动资金，项目运营产生的盈利由创拓公司分得50%，刘建飞分得16.5%，非常假期旅行社分得16.5%，出将公司分得17%。根据一审法院认定的事实，创拓公司仅出资532597.5元，并未出资到位，因此上诉人创拓公司存在先行违约。另，创拓公司前期提议以“抖音”为关键词举办音乐节，其他三方因认同抖音的品牌价值、消费市场同意共同开办音乐节。同时创拓公司的经营范围为组织、策划文化艺术交流活动等，创拓公司作为一家有演出资质的公司，并且根据协议约定由其负责音乐节的演出质量，因此应当知晓“抖音”宣传需要取得抖音官方授权，创拓公司未取得官方授权应当对合伙协议无法继续履行负主要责任。出将公司、非常假期旅行社和刘建飞对创拓公司未取得抖音授权亦负有一定责任。综上，根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条的规定，四方合伙经营亏损，合伙协议未对债务承担作出约定，应当按照约定的盈余分配比例承担，但是对造成合伙经营亏损有过错的合伙人，应当根据其过错程度相应的多承担责任，结合本案各方履行合同的实际情况，由创拓公司承担70%，出将公司、非常假期旅行社、刘建飞各自承担10%较适宜。一审认定的四方各自的收支金额及总亏损632189.5元，四方均未提异议，本院予以确认，根据上述责任负担划分，对于总亏损632189.5元，创拓公司应负担442532.65元，出将公司、非常假期、刘建飞应各自负担63218.95元。扣减各方的收支金额后，非常假期旅行社应将50198.95元、刘建飞应将64700.95元（合计114899.9元）付给出将公司24835.05元、创拓公司90064.85元（合计114899.9元）。 综上所述，本院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第四十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第七十三条第一款的规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2019）冀0104民初858号民事判决书； 二、本判决生效之日起十日内河北非常假期旅行社有限公司将50198.95元、刘建飞将64700.95元（合计114899.9元），付给河北出将文化传播有限公司24835.05元、河北创拓文化传媒有限公司90064.85元（合计114899.9元）。 三、驳回河北创拓文化传媒有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉受理费19904元，由河北创拓文化传媒有限公司负担18836元，河北出将文化传播有限公司、河北非常假期旅行社有限公司、刘建飞均负担356元；反诉受理费80元由河北出将文化传播有限公司负担。 二审河北创拓文化传媒有限公司、河北出将文化传播有限公司、河北非常假期旅行社有限公司、刘建飞分别预交的案件受理费1800元、3343元、1371元、1734元合计8248元，由河北创拓文化传媒有限公司负担4781元、河北出将文化传播有限公司负担880元、河北非常假期旅行社有限公司负担1142元、刘建飞负担1445元。 本判决为终审判决。 审 判 长 王秀华 审 判 员 易卫军 审 判 员 史亚宁 二〇二〇年九月三日 法官助理 李翔野 书 记 员 崔娇娇