宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终845号 上诉人（原审原告、反诉被告）：丁成忠，男，回族，1973年6月5日出生，不识字，宁夏固原市人，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：马彦花，女，1974年7月4日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏固原市原州区荷花苑小区**楼****。系丁成忠妻子。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：固原市经济开发区鼎胜装饰部。住所地。住所地：宁夏固原经济开发区iv> 经营者：董文坤，该公司经理。 原审被告：董文坤，男，1994年4月19日出生，汉族，初中文化，宁夏固原市人，住宁夏，住宁夏固原市原州区iv> 上诉人丁成忠因与被上诉人固原经济开发区鼎胜装饰部及原审被告董文坤装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初3631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人丁成忠的委托诉讼代理人马彦花、被上诉人固原市经济开发区鼎胜装饰部的经营者暨原审被告董文坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁成忠上诉请求：1.请求撤销固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初3631号民事判决第二项，依法改判并支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认定的“因原告要在其他店铺选材料问题双方发生争议导致工程延期，原告称在其他店铺选材料经过了被告同意，但原告未提交证据证实该主张”这一事实认定不清，证据不足。首先，在合同履行过程中，双方已就另选装修材料一事达成一致协议，虽未进行书面确认，但以“口头确认”作出的真实意思表示，也具有法律约束力。且被上诉人就上诉人在其他店铺选择的装修材料进行装修的行为，也可推定其对另选材料一事进行了认可。且在一审庭审中，被上诉人称上诉人多次到被上诉人家中催促其装修，恰恰证实了被上诉人在合同履行过程故意拖延履行期限，未按时全面的履行合同义务，故被上诉人明显构成违约。且由其完成装修的部分存在严重的质量问题，如厨房和卫生间漏水、墙面脱落等，给上诉人及其他业主造成严重影响，现上诉人有照片、证人证言、微信聊天记录等证据足以证明。再者，被上诉人反诉称：“因上诉人在其他店铺中选材，才导致工程延期。”按照民事诉讼“谁主张、谁举证”的一般原则，应由被上诉人承担举证责任，若其无法提供证据证明应承担举证不能的不利后果。而在一审庭审中，上诉人与被上诉人均未提交证据证明上述事实，且涉案工程确已延期，一审法院是依何证据认定是由于选材导致工程延期，甚至将举证责任倒置，判令由上诉人承担举证不能的后果。二、原审法院适用法律错误。一审法院认为：“在合同约定的工期届满日即2019年1O月25日后原告允许被告继续装修至2019年12月20日左右，视为双方以实际行为对原定的工期进行了变更”。根据《合同法》第一百零七条之规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。即在约定或法定的解除权行使条件成就后，守约方继续接受违约方部分履行的，只要解除权仍在双方约定或法律规定的行使期间内，不宜直接认定守约方放弃解除权或对合同进行变更。本案中，被上诉人明显违约后，上诉人作为守约方有权选择要求被上诉人以继续履行并承担违约责任，因此上诉人允许被上诉人继续装修不应视为对合同（原定的工期）进行变更。另，在一审庭审中董文坤答辩称：“2019年11月份，原告让被告与其解除合同，原告因工作原因未按照约定的时间到场……”。被上诉人的这一称述恰恰证明上诉人曾向其要求解除合同，从未提出变更合同一事。故上诉人认为，一审法院的这一认定显然属于法律适用错误。综上所述，上诉人认为，由于一审法院判决认定事实不清，证据不足，且法律适用错误，导致判决结果错误。故为维护上诉人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等相关规定，向贵院提起上诉，望依法支持上诉人的上诉请求。 固原经济开发区鼎盛装饰部、董文坤辩称，上诉人的上诉请求不能成立，本案中，不是我单方面违约，上诉人也存在违约行为。上诉人与我公司之间的合同未解除的情况下找另一方进行装修。 丁成忠向一审法院起诉请求：1.判令解除原、被告签订的《鼎胜装饰装修合同》；2.判令被告按已付合同价款的20%向原告支付违约金16000.00元；3.本案诉讼费由二被告承担。 固原经济开发区鼎盛装饰部向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人向反诉人支付装修款19000.00元；2.本案诉讼费、反诉费由被反诉人承担。 一审法院认定事实：2019年9月20日，原、被告签订《鼎胜装饰装修合同》，约定原告将其房屋装修工程发包给被告，施工面积150平方米；承包方式包工包料；开工日期为2019年9月20日、竣工日期为2019年10月25日；工程总价款99000.00元，合同签订后开工前支付5万元，工期进度过半支付3万元，竣工验收当天支付19000.00元；工程保修期三年；由于原告原因导致延期开工或中途停工，原告应补偿被告因停工、窝工所造成的损失，每停工一天，原告向被告支付900.00元；由于被告原因逾期竣工的，每逾期一天，被告按原告已付款的10%向原告支付违约金；合同对其他事项进行了约定。合同签订后，被告开始施工。原告向被告支付装修款共计8万元。后双方因选择材料发生矛盾，被告未完成涉案房屋壁布、四个卧室的木地板、所有柜门的安装项目，该些项目原告已另行让他人完成。一审法院认为，原、被告签订的《鼎胜装饰装修合同》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效合同。涉案房屋未完成的工程量原告已另行让他人完成，现原告要求解除合同，被告亦同意解除，故原告要求解除与被告签订的《鼎盛装饰装修合同》的诉讼请求，本院予以支持。现双方争议的焦点是：1.被告是否存在违约行为，应否承担违约责任？2.被告的反诉主张是否成立？原告以被告未按照约定时间完成装修工程为由要求被告承担违约金，根据原、被告提交的证据及本院庭审查明的事实，双方约定承包方式为包工包料，因原告要在其他店铺选材料问题双方发生争议导致工程延期，原告称在其他店铺选材料经过了被告同意，但原告未提交证据证实该主张，且在合同约定的工期届满日即2019年10月25日后原告允许被告继续装修至2019年12月20日左右，视为双方以实际行为对原定的工期进行了变更，后双方在对剩余工程未协商一致的情况下原告另行找他人完成了剩余工程，视为原告单方解除了与被告之间的合同，被告不存在违约情形，无需承担违约责任，故对原告要求被告支付违约金16000.00元的诉讼请求，本院不予支持。被告的反诉主张能否成立。被告反诉要求原告向其支付剩余工程款19000.00元，因剩余工程已由他人另行完成，无法对被告已完成的工程量进行评估，被告提供的证据亦不能证实其完成的工程价款，在被告未提供充分有效证据证实其主张的情况下，被告的反诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，被告的反诉请求不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第五项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告（反诉被告）丁成忠与被告（反诉原告）固原市经济开发区鼎胜装饰部签订的《鼎胜装饰装修合同》；二、驳回原告（反诉被告）丁成忠的其他诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）固原市经济开发区鼎胜装饰部的反诉请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提交保存手机通话录音视听资料、微信聊天截图及现场拍摄照片打印件5页，欲证明在选材料阶段上诉人与董文坤并没有发生纠纷，选材料是经董文坤同意的以及上诉人的房屋刮的腻子掉落，其装修存在质量问题。被上诉人提交刻录微信语音视听资料，欲证明上诉人阻挠被上诉人继续施工。本院经审查认为，上诉人和被上诉人提交的通话录音内容真实，予以认定；被上诉人提交的现场拍摄照片，因无法认定拍摄地点，且上诉人不认可其工程质量存在问题，不予认定。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人是否应当向上诉人支付违约金。本案中，被上诉人提交的2019年10月13日微信截图和相关语音，只能证明上诉人向被上诉人要被上诉人选好装饰材料样品，但不能证明上诉人同意被上诉人购买其他店铺材料。结合双方2019年12月20日微信截图被上诉人挑选上诉人店铺中的相关材料，一审认定上诉人与被上诉人双方约定承包方式为包工包料，因上诉人要在其他店铺选材料问题双方发生争议导致工程延期并无不妥。且上诉人在双方对剩余工程未协商一致的情况下另行找他人完成了剩余工程，上诉人存在违约情形。根据上诉人提交的相关语音聊天，可以认定被上诉人在其他与发生争议材料无关的部分工程中存在未按合同约定时限完工的情形，上诉人亦存在违约情形。故本案未能按合同约定的工期届满日完成，双方均有过错，损失应当各自承担，一审判决结果并无不妥。 综上所述，丁成忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费200元，由上诉人丁成忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  李凤玲 审判员  刘秀萍 二〇二〇年九月十八日 书记员  海萍萍