江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终832号上诉人（原审原告）：杜新军，男，汉族，1973年4月15日出生，住扬州市开发区。委托诉讼代理人：魏宏威，江苏友余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬力集团股份有限公司，住所地在扬州高新技术产业开发区。法定代表人：林国富，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄余东，江苏大扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴光辉，江苏大扬律师事务所律师。上诉人杜新军因与被上诉人扬力集团股份有限公司（以下简称扬力集团）工伤保险待遇纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院(2019)苏1003民初3763号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年3月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。杜新军上诉请求：撤销一审判决，查明事实并依法改判支持杜新军一审提出的所有诉讼请求。事实和理由：一、一审认定部分事实错误1.一审认定杜新军于2016年12月9日退出工作岗位错误，杜新军退出工作岗位的时间应为四级伤残确认之日即实际领取伤残津贴之日2018年6月1日。2.一审不予认定杜新军停工留薪期为17个月，与事实及法律规定不符。首先，杜新军的停工留薪期虽然未经劳动能力鉴定委员会确认，但杜新军的提交的治疗的相关资料，证明杜新军自2016年12月9日起直至起诉之日一直在连续治疗，连续治疗时间己经超过了24个月，且杜新军从2018年6月起才享有伤残津贴，一审不予确认2017年12月9日至2018年5月28日的5个月为停工留薪期与工伤的事实不符。故杜新军主张从2016年12月9日计算至四级伤残确认之日计17个月的停工留薪期限符合法律规定；其次，未进行停工留薪期确认的责任不在杜新军而在扬力集团。杜新军早在2015年10月12日就被认定为职业病尘肺病壹期，2016年7月19日鉴定为伤残七级，并最终认定为伤残四级，其病情严重且尘肺病需要终生治疗。扬力集团在多次劳动能力鉴定时均未对杜新军进行停工留薪期的确认，显然过错在扬力集团，应由扬力集团承担不利的责任。杜新军在一审期间申请相关司法鉴定，但一审未同意。3.一审未按杜新军请求确认的治疗期间护理期限进行认定不合法。为了明确杜新军治疗期间的护理期限、停工留薪期限等相关事项，一审中杜新军申请了司法鉴定，但法院未予同意，并以劳动能力鉴定委员会作出的无生活自理障碍的认定否定杜新军治疗期间的合理护理期限，混淆了生活自理障碍与治疗期间护理的概念。首先，相关法律规定，杜新军工伤治疗期间应由扬力集团派人进行护理，现扬力集团并未派人护理，而由杜新军妻子全程护理；其次，生活自理障碍是指工伤人员的护理等级，并等同于工伤员工出院期间是否需要护理。生活自理范围主要包括下列五项：a)进食；b)翻身；c)大、小便；d)穿衣、洗漱；e)自主行动（能否自主走动），却不包括为病人洗衣、做饭、送医、联系等更多的内容，而这些均是护理的事项，因此两者完全是不同的概念。一审以无生活自理障碍否认出院期间合理的护理期限显然是错误的。4.一审将扬力集团2018年6月起支付给杜新军的相关款项认定为补发停工留薪期的工资，与双方约定及事实不符。杜新军自2018年6月起退出工作岗位，按照相关规定，杜新军应享受伤残津贴为原工资的75%，即最低3392元，并按照平均工资上涨幅度每年进行调整，由于扬力集团未按照杜新军的实际收入缴纳保险，导致初始伤残津贴仅为1581.75元，因此，扬力集团承诺每月再按照扬州市最低工资标准向杜新军支付补偿。一审所作认定显然是违法认定。二、一审认定杜新军要求按照原有工资享受工伤保险待遇不属于法院受理范围没有法律依据。第一，现有相关法律、法规仅仅规定劳动者主张缴纳社会保险不属于法院受理范围，并没有相关规定劳动者主张工伤待遇不属于法院受理范围。根据《工伤保险条例》等相关规定，劳动者应按照原工资计算工伤保险待遇。《人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（一）第九条：按照本意见第八条规定被认定为工伤的职业病人员，职业病诊断证明书（或职业病诊断鉴定书）中明确的用人单位，在该职工从业期间依法为其缴纳工伤保险费的，按《条例》的规定，分别由工伤保险基金和用人单位支付工伤保险待遇；未依法为该职工缴纳工伤保险费的，由用人单位按照《条例》规定的相关项目和标准支付待遇；《扬州市工伤保险实施细则》第二十一条：……因用人单位未按规定足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工不能足额享受工伤保险待遇的，由用人单位按照国家和省有关规定补足。杜新军的主张不仅有相关法律、法规的规定，而且有若干司法案例，一审认定杜新军主张按照原工资享受工伤保险待遇不属于法院受理范围，系适用法律错误。第二，杜新军原实发月平均工资为4522元，应发工资近6000元，但扬力集团仅仅按照最低缴费标准为杜新军缴纳社会保险，导致杜新军的一次性伤残赔偿金及伤残津贴不足应享受标准的二分之一，即由于扬力集团的违法行为导致杜新军未能按照原有的工资享受工伤待遇，不应由杜新军为扬力集团的违法行为承担责任。退一步讲，即使法律没有明确规定，由扬力集团按照原工资支付工伤保险待遇也是法律应有之意。第三，一审法院的判决，实际是在助长无良企业的违法行为。扬力集团于2016年9月就领取了社保机构支付的一次性伤残补助金，虽然是按照最低标准计算仅两万多元，但扬力集团经社保机构多次督促仍然拒绝支付，这样的企业己经没有最低的道德底线，一审判决竟然为这样的企业保驾护航，置工伤职工的合法权利于不顾。综上所述，一审认定事实、适用法律错误，应予以撤销并依法改判。扬力集团辩称，1.《工伤保险条例》第35条关于“退出工作岗位”的规定，是法律拟制，意在强调职工因工致残被鉴定为一至四级伤残后与用人单位的法律关系，虽然“退出工作岗位”但不解除劳动关系。一审认定的杜新军2016年12月9日退出工作岗位是客观事实描述，且一审法院对该客观事实的描述实际并未减损杜新军的工伤保险待遇。2.根据《工伤保险条例》第33条规定，停工留薪期一般不超过12个月，只有经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，才可以适当延长停工留薪期，且延长不得超过12个月。杜新军主张延长停工留薪期5个月，但未经扬州市劳动能力鉴定委员会确认，故不应得到支持。杜新军仅以无法证明的“医疗常识”推定扬力公司对此存在过错并主张承担不利后果，没有法律依据，杜新军该项主张的举证责任并未完成，扬力公司对此没有过错。3.护理期限一审已经据实依法认定。杜新军关于其工伤治疗期间应由扬力公司派人进行护理的主张不能成立。根据《工伤保险条例》第33条的规定，只有“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责”。经鉴定，杜新军“无生活自理障碍”，扬力公司因此不负担此项义务。4.扬力公司2018年6月至2019年6月向杜新军补足27787.67元停工留薪期间的工资，符合双方约定，是客观事实。5.杜新军认为其工伤保险缴费基数低于实际工资标准，实质仍是关于缴费基数问题引发的纠纷，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的社保争议，不属于法院受案范围。6.杜新军主张的住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴，由于杜新军已经被认定为工伤，应依法由社会保险机构计算核发，不属于法院受案范围。综上，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。杜新军向一审法院起诉请求：判决扬力集团支付以下工伤保险待遇：1.减少的停工留薪工资（4522.2-2109）*17=41024.4（从2017年1月1日计算至2018年5月31日）；2.医疗期间的护理费（护理人员误工费）3000*20=60000元；3.支付住院期间的伙食补助费20*244=4880元；4.支付一次性伤残补助金4522.2*13=58788.6元；5.从2019年7月起每月支付伤残津贴（1+191/2020）*3391.6=3712.3元，并按照国家规定进行调整。一审法院认定事实：1.杜新军于2005年10月至2014年10月在扬力集团处从事电焊工作，2015年7月30日，扬州市疾病预防控制中心诊断杜新军患有电焊尘肺壹期。2015年10月12日，扬州邗江区人力资源和社会保障局作出扬邗人社工认字（2015)第560号工伤认定决定书，认定杜新军构成工伤。2016年7月19日，扬州市劳动能力鉴定委员会作出扬邗劳鉴通（2016)第206号鉴定书，鉴定为伤残七级；2017年6月13日，经扬州市疾病预防控制中心诊断，杜新军患有职业性电焊工尘肺壹期+tb。2017年10月20日，扬州市邗江区人力资源和社会保障局作出补充工伤认定内容的认定，将杜新军患有职业性电焊工尘肺壹期+tb审定为工伤认定的受伤范围内。2017年12月26日，扬州市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残六级，后杜新军对鉴定结论不服，2018年3月28日，扬州市劳动能力鉴定委员会维持杜新军伤残六级的结论。2018年5月28日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工再（2018)279号鉴定结论通知书，鉴定为伤残四级。2.扬力集团已为杜新军参加了工伤保险。杜新军2016年12月9日退出工作岗位，接受工伤治疗前的12个月平均工资为4522.2元每月。2018年6月起，杜新军开始从工伤保险基金领取伤残津贴,原为每月1581.75元，2018年7月调整至每月2211元。2017年1月至2017年12月，扬力集团向杜新军发放了停工留薪期工资共计25236.95元。此外，扬力集团从2018年6月至2019年6月期间，合计向杜新军的工资账户发放27787.67元，扬力集团主张用于补足停工留薪期的12个月工资。3.2014年10月17日至2018年9月13日，杜新军陆续住院治疗，住院时间共计182天。2018年12月12日至2018年12月25日住院14天，2018年2月10日至2018年3月4日住院23天，截止2018年3月4日合计住院219天。4.2018年12月27日，扬州市劳动能力鉴定委员会作出扬邗劳工鉴工初[2018]第2号鉴定结论通知书，认定杜新军无生活自理障碍，2019年4月30日，江苏省劳动能力鉴定委员会作出江苏劳鉴工〔2019〕198号鉴定结论通知书，认定杜新军自理障碍程度为无生活自理障碍。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。杜新军因患职业病被认定为工伤，其有权依法主张各项工伤保险待遇。因工伤发生的一次性伤残补助金、伤残津贴等费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付。停工留薪期工资等费用由用人单位支付。职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。关于停工留薪期，杜新军主张为17个月，但未经劳动能力鉴定委员会确认，依法不能支持。对于12个月的停工留薪期工资，杜新军应得收入为4522.2×12=54266.4元。2017年1月至2017年12月，扬力集团向杜新军发放了停工留薪期工资共计25236.95元。2018年6月至2019年6月期间，又合计向杜新军的工资账户发放27787.67元，合计为53024.62元，尚欠54266.4-53024.6=1242元。关于医疗期间的护理费，杜新军主张的护理人员误工费无法律依据，结合杜新军的病情医嘱，对其住院期间219天的护理费，参照当地护工的平均价格，酌情按100元每日予以支持，219*100=21900元。杜新军主张的住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴。因杜新军已被认定工伤，依法由社会保险机构予以计算及核发，不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，依法不予理涉。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十五条之规定，判决：一、扬力集团于判决生效之日起十日内给付杜新军停工留薪期工资差额1242元、支付住院期间护理费21900元，合计23142元；二、驳回杜新军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元（免收）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：1.杜新军主张停工留薪期为17个月是否应予支持，扬力集团2018年6月至2019年6月支付的27787.67元是否系补发的停工留薪期工资；2.杜新军治疗期间的护理期限应如何认定；3.杜新军要求按照原工资享受工伤保险待遇，由扬力集团支付住院期间的伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴并按照国家规定进行调整之诉求是否应予理涉。本院认为：对于争议焦点1，《工伤保险条例》第三十三条第二款规定：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。”杜新军主张其停工留薪期为17个月，但未提供经劳动能力鉴定委员会确认需要延长的相关证据，故一审判决扬力集团支付12个月的停工留薪期工资并无不当。对杜新军提出应由扬力集团承担未申请确认延长停工留薪期的责任之上诉理由，《工伤职工劳动能力鉴定管理办法》第七条规定：“职工发生工伤，经治疗伤情相对稳定后存在残疾、影响劳动能力的，或者停工留薪期满（含劳动能力鉴定委员会确认的延长期限），工伤职工或者其用人单位应当及时向设区的市级劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请。”据此，杜新军或扬力集团均可申请确认延长停工留薪期，在扬力集团未提出申请的情况下，杜新军应积极申请确认以保护自己的合法权益。现杜新军未向劳动能力鉴定部门提出申请，而要求扬力集团承担未申请确认延长停工留薪期的责任缺乏法律依据，本院依法不予采信。对于扬力集团2018年6月至2019年6月支付的27787.67元，扬力集团主张系补发的停工留薪期工资，杜新军则认为是补偿伤残津贴不足部分，因杜新军于2018年5月28日确定伤残等级后，其伤残津贴应由工伤基金支出，扬力集团并无义务支付伤残津贴，杜新军亦未提供证据证明上述款项是扬力集团自愿补偿伤残津贴不足部分，故对杜新军此上诉理由，本院依法不予采信。对于争议焦点2，《工伤保险条例》第三十四条规定：“工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。”本案中，江苏省劳动能力鉴定委员会已作出鉴定结论，认定杜新军自理障碍程度为无生活自理障碍。一审根据其病情及医嘱，判决支持其住院期间的护理费并无不当。杜新军要求认定出院期间的护理期限缺乏事实和法律依据，本院依法不予采信。对于争议焦点3，根据杜新军陈述的上诉理由，杜新军要求按照原工资享受工伤保险待遇的诉求，实际系认为扬力集团未为其足额交纳工伤保险费用致其不能足额享受工伤保险待遇而要求补足。对此，因工伤保险费用的交纳属于社会保险行政部门的管理范畴，工伤待遇的发放亦由社会保险行政部门计算核发，因此产生的纠纷不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，故对杜新军主张的住院期间伙食补助费、一次性伤残补助金、伤残津贴，本院依法不予理涉。综上所述，杜新军的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。一审判决认定事实清楚，所作判决并无不当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由杜新军负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  于 毅审 判 员  叶 露审 判 员  孙建瑢二〇二〇年九月十六日法官助理  葛盈盈书 记 员  陈凤至