山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3301号上诉人（原审被告）：四川金匠汇丰建设有限公司，住所地四川省泸州市泸县城北工业园区**楼**，统一社会信用代码91510521MA6333902N。法定代表人：淡玉新，执行董事。委托诉讼代理人：孔繁星，山东法至上律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔爱民，女，1982年9月25日出生，汉族，该公司员工。被上诉人（原审原告）：邹城市鑫垚物流有限公司，住所地山东省邹城市邹鲍路中段西章加油站西侧，统一社会信用代码913708833342750635。法定代表人：张宁，执行董事。委托诉讼代理人：翟玉宾，山东科创律师事务所律师。上诉人四川金匠汇丰建设有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2018）鲁0883民初7934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四川金匠汇丰建设有限公司(以下简称金匠公司)上诉请求：一、依法撤销一审判决，改判驳回起诉或者驳回诉讼请求；或者将本案发回重审。二、被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误，应予纠正。（一）关于被上诉人违反合同的约定，构成违约。2017.07.06双方签订《施工合同》。其中第10页第十五条“结算支付”明确约定了“1.结算办理”、“2.财务结算条件”、“3.退场条件”、“4.结算支付人员”、“5.工程款支付”。根据该合同5.（1）规定，本工程无预付款。根据该5.（2）规定，按月进度支付完成产值的70%（本合同实行按月计量，每月25日为结算报量日，乙方在每次计量前应填报已完合格工程数量清单，甲方组织有关人员进行现场核实）；5.（3）尾款在土方工程完成并验收合格后三个月内无息支付完毕。据此，被上诉人只有在按合同全面无瑕疵履行，并且“按月进度支付完成产值的70%，尾款在土方工程完成并验收合格后3个月之内无息支付完毕”。显然，被上诉人既没有严格按照合同约定完成施工，也没有按约定进行“每月25日为结算报量日”进行履行，导致其违约成为必然。合同第11页至第13页，第十八条“违约责任”则更加明确地约定了被上诉人应当按合同承担相应的违约责任。----当然，被上诉人至今未完成合同约定的土方工程，更是不具备支付工程款的条件，依法只能按不具备起诉条件认定，从而驳回起诉。（二）关于该项工程款是否依法应当支付的问题。首先，1、根据《建设工程合同司法解释》第一条的规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第52条第5项的规定，认定无效：（1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。2、建设工程施工合同无效后的处理。（1）建设工程经竣工验收合格后，根据《建设工程施工合同司法解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述法律规定，无承包资质的承包人所承包的工程必须经竣工验收合格后才可以参照合同约定要求支付工程款；所以本案中的原告诉求被告支付工程款，须先举证证明该工程已经竣工验收合格，否则将承担举证不能的不利后果。其次，即使按照合同约定的工程款结算方式，本案的原告也不符合结算的条件。在《邹城云轨项目济宁市孔孟旅游快线土石方工程》的施工合同中第10页第15条第2款约定的结算办理条件中，双方明确约定：原告须完成以下工作“（1）按合同及甲方要求完成了所有工程；（2）结清了全部应付民工工资，外欠材料款，设备租赁费等其他应付款项，并出具相关证明文件。（3）所有结算价款向甲方财务部提供的增值税专用发票”所以，被上诉人原告应举证证明已经履行了上述合同中约定的条款，且应提供符合法律规定的结算证明才可以向上诉人被告诉求工程款。再次，双方合同中的第11页第三项的约定“尾款在土方工程完成并验收合格后三个月内无息支付完毕”；第14页第21条第5项“在双方共同完成各自承担的工作内容，并经验收合格及缺陷责任期届满，且竣工结算费用支付完毕即告终结”，以上的合同条款约定，原告的诉求应当在土方工程完成并验收合格后的三个月期限届满后，才可以主张自己的权力。根据民法法理原则规定，未到期的债权视为无债权！最后，根据上述《施工合同》第16页《土方价格明细表》第1行“暂定总价2307184元”，在2019年8月12日第一次《民事一审审判笔录》第三页第10-15行被上诉人自认“已付工程款2530000.00元”，二者一比较，不难看出，比合同价多出222816.00元，也就是说，上诉人已经超付了222816元，被上诉人应当依法返还----仅仅是在一审时上诉人没有反诉而已！综上，请求二审法院查清事实，驳回被上诉人的诉讼请求，或者将本案发回重审。邹城市鑫垚物流有限公司(以下简称鑫垚公司)辩称，上诉人上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。邹城市鑫垚物流有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告金匠公司支付原告鑫垚公司工程款656695元；2、判令被告金匠公司支付原告鑫垚物流有限公司迟延付款赔偿金120660元。一审法院认定事实，2017年7月6日金匠公司（甲方）与鑫垚公司（乙方）签订《邹城云轨项目济宁市孔孟旅游快线土石方工程施工合同》，约定甲方将邹城云轨项目路基土石方工程包括基坑土方外运、基坑路面破除、桩基土方外运、路基填筑发包给鑫垚公司施工。乙方进场时间为2017年7月7日，工期根据甲方需求，乙方要充分考虑工期缩短或迟延风险，自愿接受甲方对工程工期的调整，不以任何理由提出索赔。合同价款为单价包干价，结算时按实际完成且经甲方签认的合格工程数量为双方的最终结算依据。本工程无预付款，甲方按月进度支付完成产值的70％(本合同实行按月计量，每月25日为结算报量日，乙方在每次计量前应填报已完合格工程数量清单，甲方组织有关人员进行现场核实)。结算支付方式：由甲方依据合同整订的工程数量清单中的项目对乙方提供的已完工程的原始资料列出已完工程数量，乙方签字确认后移交甲方内业技术部，由内业技术部复核其工程数量后移交成本部，成本部对内业技术部复核后的工程数量进行复核，最终以成本部复核后的工程数量为结算依据，成本部复核无误后，成本部开具工程结算单，经主管领导审核，报项目经理审批后转财务部门。乙方按合同及甲方要求完成所有工程，结清了全部应付民工工资，外欠材料款等其他应付款项，向甲方财务部提供增值税专用发票后进行财务结算。合同还就双方的其他权利义务、工程进度、工程质量、安全生产、环境保护与文明施工、工程变更、违约责任、不可抗力等进行了约定。合同签订后，鑫垚公司进场施工，鑫垚公司施工的工程属于前期工程，工程完毕后再进行后期的承台浇筑、路面恢复等其他工程。鑫垚公司完工后，2018年1月28日经双方结算，鑫垚公司工程款总计2940519元，扣除鑫垚公司使用的安全帽738元、反光背心297元、项目部装载机费用24000元、翟班组施工土方28790元等款项，鑫垚公司剩余工程款为2886695元。金匠公司共支付鑫垚公司工程款2230000元，剩余工程款为656695元。上述事实，有原告提供的《邹城云轨项目济宁市孔孟旅游快线土石方施工合同》、四川金匠汇丰建设有限公司土方（分包）结算书、工程量总表、邹城云轨项目桩基施工情况表、增值税专用发票、机械使用申请表，被告提供的工程款支付清单等证据证实，本院予以确认。一审法院认为，原告鑫垚公司系具有土石方工程施工资质的有限责任公司，其与被告金匠公司签订的《邹城云轨项目济宁市孔孟旅游快线土石方工程施工合同》系双方真实意思表示,合法有效。合同的当事人应当按照合同的约定,全面履行自己的义务。金匠公司已就鑫垚公司施工的工程量、工程价款进行了结算，理应按照结算金额2886695元承担工程款的给付义务。金匠公司共支付鑫垚公司2730000元，双方此均无异议，但其中一笔300000元付款收据上虽然加盖了鑫垚公司的公章，但载明的收款项为渣土箱、泥土箱制作费，该款项支付的应是原告关联公司邹城市鑫垚商贸有限公司的货款，属公章加盖错误，双方在庭审中达成一致意见，该笔款项不在计算到金匠公司支付的本案工程款中；另一笔2017年10月17日支付的200000元，金匠公司提供的付款明细上载明的付款项为土方机械进度款，鑫垚公司主张系在应急情况下经被告项目负责人要求，由原告租赁挖掘机配合旋挖机吊钢筋笼、吊护筒、场地便道修复、平整、转运施工材料、器械等另行产生的租赁费，该挖掘机施工的范围不是原告承包的工程施工范围，鑫垚公司为此提交了机械使用申请表予以证实，本院予以采纳。故被告支付原告的案涉工程款为2730000元-300000元-200000元=2230000元，剩余工程款为656695元。根据双方签订的施工合同约定，“尾款在土方工程完成并验收合格后三个月内无息支付完毕”，鑫垚公司施工的工程属前期工程，已交付被告，后期工程也已陆续施工完毕，金匠公司应自结算之日2018年1月28日至2018年4月28日期间支付全部工程款，逾期支付应当承担违约责任。故原告请求被告支付自2018年4月28日至2019年8月12日庭审时期间的逾期利息，本院予以支持，但逾期利息应以未付工程款为基数按照同期银行贷款利率计算，但鑫垚公司主张按月利率2%计算无事实及法律依据。被告辩称原告未完成施工工程，原告施工的工程量价款为275万元，并未提供充分证据证明。金匠公司提供的结算表系其单方制作，双方当事人均未签字认可，其提供的与案外人济南美图装饰工程有限公司签订的施工合同与本案无关联性，该合同签订时间为2017年9月2日，与原告施工合同签订的时间2017年7月6日相差不足两个月，两者系平行施工，施工的工程并不交叉，且均与金匠公司单独结算，不能证明济南美图装饰工程有限公司施工的工程系原告未按照合同约定完成的工程，被告的辩解理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条,《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,判决：被告四川金匠汇丰建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告邹城市鑫垚物流有限公司工程款656695元及利息（利息以剩余工程款656695元为基数，自2018年4月28日起至2019年8月12日止按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5183元，财产保全申请费2520元，由被告四川金匠汇丰建设有限公司负担。二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，鑫垚公司系具有土石方工程施工资质的有限责任公司，其与金匠公司签订的《邹城云轨项目济宁市孔孟旅游快线土石方工程施工合同》系双方真实意思表示,合法有效。鑫垚公司已按照双方合同的约定,全面履行了自己的义务。鑫垚公司完工后，双方就鑫垚公司施工的工程量、工程价款进行了结算，金匠公司理应按照结算金额2886695元承担工程款的给付义务。鑫垚公司施工的工程属前期工程，已交付金匠公司，后期工程也已陆续施工完毕，金匠公司应按照双方合同约定“尾款在土方工程完成并验收合格后三个月内无息支付完毕”自结算之日2018年1月28日至2018年4月28日期间支付全部工程款，逾期支付应当承担违约责任。综上所述，上诉人金匠公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10366元，由上诉人四川金匠汇丰建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月八日书记员  李梦琦