广东省广州市番禺区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0113民初4358号原告：广州虎牙信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区南村镇万博二路**万博商务区万达商业广场********，统一社会信用代码91440113MA59E8P44H。法定代表人：董荣杰，职务首席执行官。委托诉讼代理人：曾雅静，系该公司员工。委托诉讼代理人：蔡爽，系该公司员工。被告：亓玥，女，1996年9月27日出生，汉族，住山东省莱芜市钢城区，委托诉讼代理人：刘望生，系安徽健友律师事务所律师。委托诉讼代理人：祁兵，系安徽健友律师事务所律师。原告广州虎牙信息科技有限公司与被告亓玥网络服务合同纠纷一案，本院于2020年3月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告广州虎牙信息科技有限公司的委托诉讼代理人曾雅静、蔡爽，被告亓玥的委托诉讼代理人刘望生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告广州虎牙信息科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、被告停止违约行为；2、被告向原告返还收益224998元；3、被告向原告支付违约金5000000元；4、被告向原告支付律师费、公证费、鉴定费、保全费等维权支出；5、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告是国内知名互联网公司，原告开发运营的虎牙直播平台是国内最大的直播平台之一，拥有庞大的用户流量，现已经在美国纳斯达克上市（股票代码HUYA）。原被告于2018年12月1日签署《虎牙主播独家合作协议-经纪类》（以下简称“合同”），合同期限为3年，自2018年12月1日起至2021年11月30日。该协议第六条第2款独家条款约定，被告在合作期间内不得在与原告存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职、挂职或免费直播；不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作；不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布。合同第九条第3款约定，若乙方（被告）违反合同第六条第2款独家条款的约定，在甲方（原告）以外的其他网络平台进行直播及解说，则构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金：要求乙方赔偿500万人民币或乙方在甲方平台己经获取及能够获取的所有收益的10倍或乙方己履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余合作月份的总金额（乙方实际履行时间不足12个月的，以实际履行时间的月平均收入计算）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。原告累计向被告支付高额收益【224998】元，且为被告提供了履行合同所需的直播间和技术服务，提供了大量的推广资源，为被告投入了高额的商业推广成本，将被告培养成为直播品类中的有名气的主播。但是在合同期间，被告违反合同约定，擅自在与原告具有直接竞争关系的企鹅电竞直播平台进行直播，其行为己构成重大违约，给原告造成巨大的损失和不利影响。根据2018年12月1日签署的合同第九条第3款，被告违反独家条款约定，应当返还被告在原告平台己经获得的所有收益，并支付违约金，违约金为被告在原告平台已经获取的所有收益的10倍，即【2249980】元。因发现亓玥仍然一直在其他平台上进行直播，亓玥的主观恶意比较大，而且直播收益比较好。合同约定违约金为被告在虎牙平台已经获取及能够获取所有收益的10倍，或500万元人民币，二者取较高者。立案时我方是按照被告获取收益的10倍主张违约金，立案后，鉴于了解到被告违约的主观恶意比较强，所以我方当庭明确按照合同约定的500万元要求被告支付违约金，因此我方将第三项诉讼请求中的违约金变更为500万元。以及根据合同第十三条第3款约定，被告应当赔偿原告直接经济损失、预期利益损失、因追究违约行为产生的调查取证费、律师费、诉讼费、鉴定费、公证费等。被告的违约行为导致原告遭受重大损失。被告具备履行能力，但为了谋取更大经济利益，而故意、恶意违约。原告付出了巨大成本培养主播，并为被告提供了大量的推广资源，使得被告的知名度获得了巨大提升，进而吸引了大量粉丝。被告的违约行为给原告造成了难以弥补的损失，包括经济损失、竞争优势的丧失等。为保障自身合法权益，特向贵院提起诉讼，恳请依法支持原告的诉讼请求。被告亓玥辩称：针对原告第一项诉讼请求，因为原告违约在先，并未按照合同约定向被告提供任何宣传包装和商业推广，以及鉴于现在存在的事实关系，我方不认可原告的第一项诉讼请求。对于第二项诉讼请求，我方认为原告的主张没有依据。按照原告提供的支付明细以及双方的合同，原、被告之间是2018年12月1日签订合同，建立合作关系，但支付明细中有2018年11月、12月被告提取的相关收益。按照双方合同第四条第三款第一项约定，甲方即原告应在每月10日前向乙方即被告发放上月的合作费用。而双方之间的合作关系是2018年12月1日建立，也就是说，在原告提供的证据佣金发放情况表上记载的2018年12月6日之前以及12月6日发放的合作费用，与本案合同没有任何关系，实际上，2018年12月6日及之前存在的合作费用是被告在其他公司产生的收益。被告与其他公司之前存在合作关系，原告之后找到被告重新与被告签订合同，建立合作关系。对于第三项诉讼请求，结合本案原告已经提供的证据，首先，原告并未提供任何其遭受实际损失的明确的证据。其次，根据合同约定，我方认为双方在合同中的违约条款是格式条款，原告并未提供证据证明其已尽到提示及说明义务，应属无效条款。即使被告存在相关的违约行为，本案的违约金也应以原告举证证明实际遭受的实际损失为准，这也符合《合同法》相关法律关于违约金以弥补实际为原则的立法本意。对于第四、五项诉讼请求，我方认为是原告违约在先，对该两项费用我方不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院依法组织当事人进行了质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告亓玥在原告广州虎牙信息科技有限公司旗下的虎牙直播平台注册，虎牙(YY)号为2329588917，昵称“兔子无双”，从事网络直播。2018年12月1日，原告广州虎牙信息科技有限公司作为甲方，被告亓玥作为乙方，双方签订一份《虎牙主播独家合作协议-经纪类》，其中约定：甲方旗下的“虎牙直播”是国内领先的互联网直播互动平台，乙方作为网络直播发布者（主播），是一名具有直播及演艺特长，有志于长期在虎牙直播平台上发展的主播，双方就乙方在一定期限内独家在甲方直播平台上进行网络直播及演艺并获取约定费用等事宜，达成本协议。第二条，合作内容甲方向乙方提供直播分享技术和服务，提供大量的平台用户资源，维护和优化直播平台，并对乙方进行独家宣传包装和商业推广。乙方在本协议约定期间在甲方及其关联公司运营的虎牙直播平台及其平台、网站、软件上进行直播，并按照约定获取收益。乙方授权甲方在本协议有效期间为乙方进行独家全权商业代理和行纪安排，甲方有权以乙方名义对外签订合同，为乙方安排商业活动，并全权处理相关法律事务。第三条，合作期间本协议合作期限为从2018年12月1日至2021年11月30日，共3年。第四条，合作费用若乙方在合作期间满足直播要求且无违约行为，甲方将向乙方支付合作费用。合作费用包括道具（礼物）分成和商业活动分成两部分。除双方特别约定外，甲方每月10日前向乙方佣金账户发放上月的合作费用。第五条，甲方的权利义务合作期内，甲方为乙方提供网络直播技术服务、技术支持、客服支持和虎牙直播平台及关联平台的知名度和庞大用户资源，甲方不遗余力地推进虎牙直播平台的用户流量提升和技术更新。合作期内，乙方委托甲方直接与第三方签订商业合同，为乙方接洽、安排、策划商业活动和事务，对乙方进行宣传、包装和商业推广，提升乙方身价和知名度，并垫付应付成本。本协议期满后，乙方拟在其他网络直播平台独家服务的，应在与第三方签署合同前，将与第三方的合作条件书面告知甲方，甲方有权在同等条件下按照本协议约定的各项其他权利义务与乙方签订新独家合作协议。第六条，乙方的权利义务独家条款：乙方在合作期间内不得再与甲方存在或可能存在竞争关系的现有及未来的网络直播平台及移动端应用程序（包括但不限于斗鱼直播、战旗直播……等，以下统称“竞品平台”）以任何形式进行或参与直播，包括任职、兼职或免费直播；不得与竞品平台以包括但不限于承接商业活动的形式开展任何合作；不得将主播符号、肖像、音视频等再次对外授权或发布；直播内容中，不得出现任何与竞品平台相关信息，不得对非甲方公司的产品进行介绍、宣传、推销等，不得介绍、邀请或引诱甲方平台用户接受非甲方及关联公司经营的直播平台的服务。第九条，违约责任若乙方单方终止本协议或违反本协议第二条第3款独家经纪条款、或违反本协议第六条第2款独家条款或因其他违约行为导致合同目的无法实现的，均构成重大违约，甲方有权收回乙方在甲方平台已经获得的所有收益，并要求乙方按以下方法之一向甲方支付违约金，要求乙方赔偿【500】万元或乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或乙方已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以甲方与乙方剩余合作月份的总金额（乙方实际履行时间不足12个月的，已实际履行时间的月平均收入计算）作为违约金，并赔偿由此给甲方造成的全部损失。计算违约金的“乙方在甲方平台已经获取及能够获取的所有收益”，是指包括但不限于甲方按照其他合同及已向应向乙方支付的费用、乙方虎牙及相关账户内的金元宝总额、甲方为乙方推广的费用、乙方参与商业活动收取的费用、乙方已获得及应获得的显性及隐形的广告收入等的总和。本协议项下之损失包括但不限于本协议约定的违约金、直接经济损失、预期利益损失。第十三条，争议解决条款双方一致同意，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费等维权成本由被判决违约一方承担。合同还约定了其他相关内容。前述协议签订后，亓玥即开始在原告直播平台进行直播。2018年11月5日至2019年5月5日期间，原告向亓玥发放佣金共计224998.2元。其中，2018年11月5日至2018年12月6日期间发放的佣金为64772.4元。为此，原告提交了2020年5月25日委托《广东鑫证司法鉴定所》出具的佣金数据提取司法鉴定意见书，原告为此支出鉴定费3500元。原告称亓玥自2019年3月起至今擅自停止在原告直播平台直播，并于2019年4月发现亓玥在企鹅电竞直播平台进行直播、于2019年5月16日、6月2日发现亓玥在斗鱼直播平台进行直播，并提交了原告于2020年5月12日在广东省广州市南粤公证处对亓玥在企鹅电竞、斗鱼直播平台进行直播的画面公证书。原告为此支出公证费820元。亓玥否认公证画面中为其本人，但不申请声像一致性鉴定。亓玥理应承担举证不能的责任，本院认定亓玥的行为构成违约。原告认为亓玥擅自停止在虎牙直播平台进行直播，并转至其他平台直播，构成根本违约，遂提起本案诉讼。亓玥认为违约金过高，且认为双方合同签订日期为2018年12月1日，故亓玥2018年11月5日至2018年12月6日期间在原告除获得的佣金收益64772.4元，不是合同期间的收益，与本案纠纷无关。本院认为：涉案《虎牙主播独家合作协议》系原、被告双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的禁止性规定,合法有效，双方均应严格遵守。亓玥擅自在原告平台停播，并在其他直播平台进行直播，其行为构成违约，理应承担违约责任。关于原告主张的违约金500万元是否过高的问题。《虎牙主播独家合作协议》约定被告亓玥将原告的虎牙直播平台作为被告所有网络直播及解说的独家、唯一平台；如合同能够正常履行，虎牙平台可通过平台流量推广亓玥人气，亓玥在平台上的直播聚集人气并为平台带来收益，双方均可获利。但亓玥至今未按约在虎牙平台直播，并擅自转至具有竞争关系的其他平台直播，必然会加剧虎牙平台的用户流失，降低原告的前述利益，使得原告的可预期利益无法实现。亓玥的行为已构成重大违约，理应承担违约责任。《虎牙主播独家合作协议》约定的违约金标准为500万元或被告在原告平台已经获取及能够获取的所有收益的10倍或被告已履行合约期内近12个月获得的月平均收入乘以原告与被告剩余合作月份的总金额（乙方实际履行时间不足12个月的，已实际履行时间的月平均收入计算），原告主张要求被告支付违约金500万元。对此，本院认为，被告的行为虽然构成违约，但是在判令被告所应承担的违约责任时也应根据本案合同履行期限、履行期限内被告已获取的收益等因素作为裁判被告所应承担违约金的计算基础。自被告出现违约行为时，被告从原告直播平台获得的收益为224998.2元，且包含涉案合同期限之外的佣金收益64772.4元，综合整个合同的履行情况来看，原告主张的500万元违约金明显偏高，本院酌情调整为100万元。另原告要求收回亓玥在其平台已经获得的所有收益，即要求亓玥退还从原告处已收取的全部佣金收益224998元，符合双方约定，本院予以支持。虽然涉案《虎牙主播独家合作协议》履行期限尚未届满，但亓玥自2019年3月至今已从原告平台停播并在其他平台直播，其已经以自身行为表明不再继续履行该合同，《虎牙主播独家合作协议》属于具有较强人身属性的合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行”的规定，该合同不适宜强制继续履行。双方之间已丧失信任基础，当违约方继续履约不能实现合同目的时，可以允许违约方解除合同，用赔偿损失来代替继续履行。虎牙公司要求亓玥支付违约金的诉请已得到支持，虎牙公司的损失已获得相应补偿。故双方之间的《虎牙主播独家合作协议》已经实际终止。原告要求亓玥停止在其他直播平台直播的请求，没有事实基础和法律依据，本院不予支持。关于被告亓玥应否赔偿原告公证费、鉴定费的问题。合同虽约定，任意一方违约的，守约方主张权利支出的调查取证费用、律师费、差旅费、公证费、鉴定费等维权成本由被判决违约一方承担。但该约定未明确具体金额或计算方法。本案没有律师费产生，考虑合同已明确约定了违约金，结合原告的实际损失，兼顾合同的履行情况、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，本案对原告主张的律师费、公证费、鉴定费，不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告亓玥于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司退还收益224998元；二、被告亓玥于本判决发生法律效力之日起五日内向原告广州虎牙信息科技有限公司支付违约金100万元；三、驳回原告广州虎牙信息科技有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48405元，由原告广州虎牙信息科技有限公司负担37066元，由被告亓玥负担11339元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。发生法律效力的民事判决，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期间为二年。审 判 长  温 媛人民陪审员  马智英人民陪审员  刘 奕二〇二〇年九月二十一日书 记 员  张翠莹