贵州省金沙县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔0523民初3031号 原告叶朝祥，男，1968年12月28日生，汉族，贵州省金沙县人，住贵州省金沙县。 委托代理人（特别授权）李红男，男，系贵州省金沙县安底法律服务所法律工作者。 被告谭均平，男，1963年11月10日生，汉族，湖南省连源市人，住湖南省连源市。 被告湖南省第四工程有限公司，住所地：邵阳市双清区东大路**，统一社会信用代码：91430500185520490U。 法定代表人吴顺利，男，系该公司董事长。 委托代理人（一般授权）何佳金，女，1997年1月9日生，汉族，湖南省常德市人，住湖南省常德市鼎城区。 被告贵州金元茶园发电有限责任公司，住，住所地：贵州省毕节市金沙县茶园乡三合村一社会信用代码：915205230519160199。 法定代表人张永，男，系该公司总经理。 委托代理人（特别授权）饶鑫，女，系贵州山一（绥阳）律师事务所律师。 委托代理人（一般授权）王**芳，女，1997年4月5日生，汉族，贵州省六盘水市人，住贵州省六盘水市钟山区。 原告叶朝祥诉被告谭均平、湖南省第四工程有限公司、贵州金元茶园发电有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月17日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告叶朝祥及其委托代理人李红男、被告湖南省第四建筑工程有限责任公司的委托代理人何佳金及被告贵州金元茶园发电有限责任公司的委托代理人饶鑫、王**芳到庭参加了诉讼，被告谭均平经本院传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶朝祥向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告谭均平、被告湖南四建限期支付原告工程款125411.00元，并判决被告从2015年4月1日起以125411.00元为基数按月利率0.3625%支付资金占用利息直至付清工程款本金时止。2、被告金元公司在欠工程价款范围内承担原告工程价款。3、案件受理费由被告承担。事实与理由：被告湖南省第四工程有限公司和被告贵州金元茶园发电有限责任公司于2014年3月签订贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程（#5）标段施工合同，期间，被告湖南省第四工程有限公司将其部分劳务工程分包给被告谭均平施工。被告谭均平于2014年10月2日将该工程模板工程劳务又分包给原告叶朝祥，并签订了劳务分包合同。劳务分包合同签订后，原告组织资金及工人，历时半年时间，于2015年3月27日将工程修建完毕，并通过验收合格，签署了工程进度结算支付汇总表。被告谭均平陆续付了原告劳务工程款40多万元，尚欠125411.00元未付。原告找被告谭均平结算劳务工程款，但被告谭均平一拖再拖，并称其也没有结到劳务工程款，让等他结到工程款后支付。2019年11月，原告去湖南找被告湖南省第四工程有限公司，该公司确认工程进度结算支付汇总表，但以谭均平未签字为由，没有向原告支付劳务工程款。原告现联系不到被告谭均平，并且向原告所做劳务工程被告贵州金沙金元茶园发电有限责任公司已实际使用。原告认为，被告拖欠原告劳务工程款，又不说不给，以借口总工程款未结算为由一拖再拖不给付，其行为是不当的，被告贵州金元茶园发电有限责任公司作为工程发包方，被告湖南省第四工程有限公司作为工程总承包方，均对原告之劳务分包工程具有连带偿付责任。为此，原告特其诉，请求依法判决支持原告的诉讼请求。 被告谭均平经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，也未答辩和举证。 被告湖南省第四工程有限公司辩称：1、答辩人与被答辩人没有合同关系，被答辩人将答辩人作为被告起诉没有合同依据。根据合同法第八条：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”之规定，合同具有相对性，仅对当事人具有法律效力。本案中，答辩人提交的《模板工程劳务合同》签订主体为谭均平和被答辩人，并非答辩人，答辩人与被答辩人之间不存在合同关系，因此，根据合同相对性，被答辩人要求答辩人承担付款责任缺乏合同依据。2、被答辩人要求被答辩人对工程款承担责任缺乏法律依据。首先，答辩人并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（一）》第二十六条规定的转包人、违法分包人，答辩人将答辩人作为被告起诉没有法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释一》（下称《司法解释一》）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”。答辩人系涉案项目的总承包单位，答辩人从未与被答辩人签订任何转包合同或者分包合同。因此，答辩人并非《司法解释（一）》第二十六条规定的“转包人”、“违法分包人”，被答辩人将答辩人作为被告起诉失去了法律依据。其次，答辩人与被告谭均平之间暂未办理结算，被答辩人提起代位求偿权诉讼答辩人才为适格诉讼主体。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解释（二）》第二十五条规定：“实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损失为由，提起代为权诉讼的，人民法院应当支持”。本案案涉项目答辩人暂未与谭均平办理结算，如上所述，答辩人并非本案适格主体，被答辩人无权要求答辩人就本案工程款承担付款责任，故答辩人提起代为权诉讼才能将答辩人作为适格诉讼主体。综上所述，答辩人与被答辩人之间不存在合同关系，答辩人也并非《司法解释一》第二十六条所规定的转包人、违法分包人，被答辩人将答辩人作为被告起诉没有合同和法律依据，故请求依法驳回答辩人对被答辩人的起诉。 被告贵州金元茶园发电有限责任公司辩称：1、原告与贵州金元茶园发电有限责任公司（下称“金元公司”）之间不存在建筑工程合同关系，根据合同相对性原则，被告金元公司对原告没有支付工程款的义务，被告金元公司实施贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程，将该项目5#标段工程通过招投标的形式发包给被告湖南省第四建筑工程有限公司（下称“湖南四建”），双方签订合同，对合同的期限、价款、违约责任进行了明确约定，该工程由被告湖南四建总承包施工，被告金元公司至始至终没有与原告签订任何协议，以及向原告发出任何工程指令，原告是谁？具体干什么？被告金元公司不知晓、不知情，也不是作为发包方的茶园公司应该履行的义务。故原告诉请被告金元公司承担支付工程款的诉求，没有法律上的请求权。2、茶园5标段工程在2017年已与被告湖南四建进行了工程款的竣工结算，并且按照合同约定的支付工程款的进度，全额结清了该项目工程的工程款，所以，被告金元公司不存在任何欠付工程款的行为。3、原告以个人名义起诉被告金元公司其依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，属适用法律错误，原告并非是本案的转包方、违法分包方，所以，请人民法院驳回原告对金元公司的起诉。 本院经审理认定事实如下：被告贵州金元茶园发电有限责任公司（下称：“茶园发电公司”）拟建设位于贵州省金沙县（工程地点）贵州黔北发电厂异地新建工程＃5标段（工程名称）工程，向社会公开发出招标公告。通过竞标，被告湖南省第四建筑工程有限公司（下称：“湖南四建公司”）成功中标。2014年1月2日，被告茶园发电公司向被告湖南四建公司发出《中标通知》后，被告金元发电公司与被告湖南四建公司于2014年3月签订了《贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程（＃5）标段施工合同》一份，合同对工程工期、承包方式、双方的义务及合同价格、计量与支付等进行了约定。被告湖南四建公司承包到该工程项目后，便设立了湖南省第四工程建设有限公司茶园电厂项目部（下称：“茶园电厂项目部”）。2014年5月6日，茶园电厂项目部为甲方，将公司所承包工程部分转给乙方谭均平，双方签订了《湖南省第四工程有限公司电建分公司劳务分包合同》，合同第一项承包方式第1条约定：“乙方按Ａ部分《分部分项工厂量清单》附表规定的总价17%承包（设计变量、工程量的增加未超出5万元的不予计价，超出5万元的可签订补充协议）。包含完成该部分内容除钢结构和屋面防水以外的所有内容。本项目乙方承包范围内施工内容及所有工序均已包干，结算时不计任何机时工，不计窝工补偿费用”。合同第五项付款与结算方式第2条第一款约定：“为了规范民工工资发放，施工期间，每月进行工程款支付，乙方申请结算的工程量须完成并验收达到标准后，经由工程技术科、质量安全科、计划经营科、项目生产经理、商务经理审核，项目部经理签字审批后交由甲方财务科支付78%工资，全部验收达到标准，竣工结算后支付95%工程款，工程竣工结算后一年内付清剩余5%”。合同第六项双方责任义务和材料、设备供应管理第2条约定：“本工程的起重机械、栓搅拌运输机械、钢筋加工机械、木工机械、焊接机械、型钢加工机械、灰浆搅拌机械、钢筋加工棚、木工加工棚、水泥仓库棚、工人生活住房由甲方提供，其余机械由乙方自带，乙方自带机械需经过甲方相关管理部门确认后方可投入使用；甲方供应材料范围：钢筋、型钢、栓、水泥、黄砂、石子、木材、红砖、空心砖、砌块、面砖、花岗岩、大理石、玻璃、止水带、油漆、涂料、压型钢板、剪力钉、防水保温材料、防腐材料、铝合金扣板、铝合金型材、铝塑（ＰＶＣ）板、彩钢夹芯板、龙骨、门窗、高强螺栓、给排水（暖通空调、电气照明、除尘）主材。甲方供应的材料，乙方应设专人向甲方办理材料限额领用手续，并应严格按照甲方提供的质量要求和材料配合比施工”。合同第六项双方责任义务和材料、设备供应管理部分的第6条工作范围约定：工作范围为施工图纸一切范围（不含钢结构及屋面防水卷材），包括但不限于以下内容：钢筋配料，钢筋绑扎，模板，埋件，模板安装，钢管，扣件，混泥土。2014年8月2日，被告谭均平为甲方，将模板工程的劳务承包给乙方叶朝祥，双方签订《模板工程劳务合同》一份，合同载明将工作内容为消防车库、油罐区、水沟、设备基础工作分包给原告叶朝祥施工。合同约定承包方式为：包工不包料（包部分辅材）、包质量（达到优良工程标准）、包工期、包安全及文明施工。承包内容为本工程图纸所示，从基础至层面所有构件以及一切因施工需要所增设的零星构件模板的制作、安装、拆除、搭拆支模架、立模板、稳定、加固、校正、复核及封补模板、清理等全部操作过程。在承包范围内，乙方完成规定的工作内容，施工质量达到优良标准，工期安全生产及文明施工等均达到甲方要求，劳务承包费用按模板与混凝土接触面积计算单价：55元／㎡，预埋件：700元／吨。内架支撑系统以8元／?计算架子量。劳务承包单价，除包括完成的工种规定的工作内容，辅材，自带机具及自带机具维修费用外，还包括各种津贴补助、夜班、赶工补贴、劳保费、安全用品费、医疗费、劳务管理费、现场文明施工费以及质量安全、工期、文明施工达标所发生的费用和其他一切可预见和不可预见的费用。还包括所存在的风险因素发生而导致的的风险事件的损失费用，特别是安全风险。不计窝工补偿费用。合同未对劳务款的支付方式进行约定。合同签订后，原告按合同约定进行了施工。整过工程于2015年3月27日完成，工程完工后，原告与相关部门的负责人于2015年3月27日对3月份的工程款项进行结算，并制作了《湖南四建茶园电厂2015年03月份叶朝祥劳务班组进度结算支付汇总表》，结算支付汇总表载明，本月支付款项为125411.00元。生产经理陈桂生、材料款负责人姚正军、技术科负责人王**、质安科负责人赵存明、经营科负责人李喜梅、现场负责人陈可飞及原告叶朝祥均在《结算支付汇总表》上签了字，被告谭均平未在结算支付汇总表上签字。之后，被告谭均平陆续向原告支付了前期的劳务费（其中，有部分系被告湖南四建代被告谭均平支付），尚欠2015年3月份的劳务费125411.00元未支付。经原告多次催收无效。为此，原告诉至本院，请求依法支持其如前诉讼请求。另查明，被告茶园发电公司承包给被告湖南四建的工程于已全部完工，2017年11月，双方已对工程进行结算，且工程经验收合格已投入使用，被告茶园发电公司已向被告湖南四建付清了全部工程款项。再查明，被告湖南四建与被告谭均平之间未进行结算。 上述事实有到庭诉讼的原、被告陈述及原告举证的《模板工程劳务合同》、《2015年03月劳务班组工程进度款申报表》及《湖南四建茶园电厂2015年3月份叶朝祥劳务班组进度结算支付汇总表》、《工程量汇总表》、《工程量计算表》及《型材计算表》，被告湖南四建公司举证的《劳务分包合同》，被告茶园发电公司举证的《施工合同》、《工程结算书》《支付清单》在卷相互印证，本院予以确认。 本院认为：劳务分包又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业（即劳务作业承包人）将其承包的工程的劳务发包给劳务承包企业（即劳务作业承包人）完成的活动，也就是将简单劳动、复杂劳动剥离出来单独进行承包施工的劳动，劳务分包的内容是施工劳务而非具体工程项目，典型特点是“包工不包料”。劳务分包合同的标的是劳务作业承包人组织劳动进行工程建设的劳动活动，建设工程施工合同的标的是承包人组织人力、物力进行工程建设的活动，劳务分包合同的标的是建设工程施工合同标的的一部分。因此，从合同的标的上讲具有重叠性。同时，根据《建筑业企业资质管理规定》第五条规定：“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质、施工劳务资质三个序列。施工总承包资质、专业承包资质按照工程性质和技术特点分别划分为若干资质类别，各资质类别按照规定的条件划分为若干资质等级。施工劳务资质不分类别与等级”。该规定表明，建筑工程施工劳务企业也属于建筑业企业。既然建筑工程劳务施工企业属于建筑以企业，那么建筑工程劳务分包合同就应当属于建设施工合同的范畴，因此，建设工程总承包人与劳务作业承包人及分包人与劳务作业承包人之间既不是劳务关系，也不是劳动合同关系，而是建设工程施工合同关系，劳务作业的性质本质上也属于建设工程施工。本案中，被告湖南四建将其承包的贵州黔北发电厂异地新建工程#5标段工程以包工不包料的方式承包给被告谭均平施工，并签订了《劳务分包合同》，被告湖南四建为总承包人，被告谭均平为劳务作业承包人。被告湖南四建向被告谭均平提供起重机械、栓搅拌运输机械、钢筋加工机械、木工机械、焊接机械、型钢加工机械、灰浆搅拌机械、钢筋加工棚、木工加工棚、水泥仓库棚、工人生活住房及钢筋、型钢、栓、水泥、黄砂、石子、木材、红砖、空心砖、砌块、面砖、花岗岩、大理石、玻璃、止水带、油漆、涂料、压型钢板、剪力钉、防水保温材料、防腐材料、铝合金扣板、铝合金型材、铝塑（PVC）板、彩钢夹芯板、龙骨、门窗、高强螺栓等主材，被告谭均平仅自备一些辅助性工具及材料。被告谭均平是在被告湖南四建的监督、指挥下，按其施工要求对分包工程进行施工，被告湖南四建按其承包的该部分工程款项的17%向被告谭均平支付劳务费。从被告湖南四建与被告谭均平签订的这一合同内容看，被告湖南四建与被告谭均平之间的合同关系符合劳务作业分包的特点即“包工不包料”，从性质上看，被告湖南四建与被告谭均平签订的《劳务分包合同》应当属于建设工程施工合同。根据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款规定：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”、《中华人民共和国合同法》二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。被告湖南四建将其承包工程的部分施工工作以《劳务分包》方式承包给谭均平，庭审中，其未举证证明谭均平具有建筑工程劳务作业资质，根据上述法律规定，被告湖南四建与被告谭均平签订的《劳务合同》应属无效合同。同理，被告谭均平将其承包工程的模板工程的施工分包给原告叶朝祥所签订的《模板工程劳务合同》也属于建设工程施工合同，仍然属于无效合同。对于建设工程施工合同合同无效后，实际施工人能否要求按合同约定要求分包人支付工程款的问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”作了明确规定，该规定表明，建设工程施工合同无效后，只要建设工程经竣工验收合格，发包人或分包人仍要按照合同约定向实际施工人支付相应工程价款。本案中，原告叶朝祥施工的工程已完工，经验收合格交付使用，且工程价款已经结算。原告叶朝祥请求被告谭均平支付尚欠工程劳务费125411.00元，符合上述法律规定，本院予以支持。关于原告叶朝祥请求原告被告湖南四建承担支付工程价款责任及要求被告茶园发电公司在欠付工程款限额内承担支付责任的主张，由于合同具有相对性，当事人依法成立的合同仅对合同双方具有约束力，对第三人不具有约束力，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”虽然规定实际施工人可以突破合同相对性向发包人主张权利，但并未规定实际施工人可以向转包人、违法分包人主张权利。本案中，被告茶园发电公司将贵州黔北发电厂“上大压小”异地新建工程（#5）标段的工程发包给被告湖南四建，被告湖南四建公司将其承包工程的部分工程的施工作业分包给被告谭均平，被告谭均平再将部分工程施工作业分包给原告，就原、被告各方在该建设项目中的地位来说，被告茶园发电公司为发包人，被告湖南四建为违法分包人，被告谭均平为的违法转包人，原告叶朝祥为承包人即实际施工人。按照上述法律规定，原告叶朝祥可以突破合同相对性，要求被告茶园发电公司在欠付工程款限额内承担支付责任，并不能要求被告湖南四建公司在其欠付被告谭均平工程款的限额内承担支付责任。被告湖南四建公司将工程分包给被告谭均平，虽然属于违法分包，双方所签订的合同属无效合同，但并无任何法律规定，被告湖南四建公司要对原告叶朝祥的工程款承担连带责任。原告叶朝祥只能在被告谭均平怠于向被告湖南四建公司主张债权的情况下，向被告湖南四建公司提起代为权诉讼，要求被告湖南四建在欠付被告谭均平工程款的限额内承担支付责任。而作为工程发包方的被告茶园发电公司，按照上述法律规定，原告确可以突破合同相对性原则，要求其在欠付工程款限额内承担责任，但庭审中查明，被告湖南四建公司与被告茶园发电公司对工程已进行结算，且被告茶园发电公司已向被告湖南四建公司付清全部工程款项，已无向原告叶朝祥支付劳务费的义务。故原告主张要求被告湖南四建公司承担付款责任及被告茶园发电公司在欠付工程款限额内承担支付责任，本院不予支持。另外，由于原告与被告谭均平订立《模板劳务分包合同》时，既未对劳务费的支付方式及期限进行约定，也未对欠付工程的资金占用利息进行约定，故原告请求被告谭均平按月利率0.3625%支付从2015年4月1日起至付清全部款项为止的利息，无合同及法律依据，本院不予支持。综上，原告的请求部分合法，部分不合法，对其合法部分，本院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《中华人民共和国建筑法》二十九条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、由被告谭均平于本判决生效之日起十五日内支付原告叶朝祥劳务费人民币125411.00元。 二、驳回原告叶朝祥的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2900.00元，减半收取1450.00元，由被告谭均平负担。 如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于贵州省毕节市中级人民法院。 本判决生效后，原告申请执行的期限为两年，自本判决生效之日起开始计算。 审判员 孙 瑛 二〇二〇年九月十一日 书记员 况元仲