广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终2723号上诉人（原审被告）：广东海富建设有限公司。住所地：广东省广州市高新技术产业开发区科学城科学大道**总部经济区****。统一社会信用代码：914***********835M。法定代表人：周沐龙，总经理。委托诉讼代理人：李健豪，广东名成律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔路燕，广东名成律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东宏昌建设工程有限公司。住所地：广东省广州市黄埔区*********自编之一。统一社会信用代码：914***********492Q。法定代表人：郑元楷，经理。委托诉讼代理人：伍莉，女，公司员工。被上诉人（原审原告）：东莞市********。住所地：广东省东莞市南城区******。统一社会信用代码：124************532。法定代表人：黄冰，主任。被上诉人（原审原告）：东莞市****办事处。住所地：广东省东莞市**************。统一社会信用代码：114***********520T。负责人：郭荣新，主任。被上诉人（原审原告）：东莞市大岭山镇人民政府。住所地。住所地：广东省东莞市大岭山镇政府大院内会信用代码：114**********197XP。负责人：黄德洪，镇长。以上三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：刘本强，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。以上三位被上诉人的共同委托诉讼代理人：何树生，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审第三人：广东联塑科技实业有限公司。住所地：广东省佛山市顺德区***龙江段联塑工业村。统一社会信用代码：9144********65222E。法定代表人：左满伦，总裁。委托诉讼代理人：黄贤生，广东粤高律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶添良，广东粤高律师事务所律师。原审第三人：广州枫叶管业有限公司。住所地：广东省广州市花都区*********。统一社会信用代码：914***********523U。法定代表人：傅生英，董事长。委托诉讼代理人：陈寅，浙江浣纱律师事务所律师。原审第三人：刘安双，男，1961年7月2日出生，汉族，居民身份证住址为广东省深圳市福田区华富村北区******，公民身份号码为440************11X。东莞市宝塑管材有限公司（已注销）的股东。原审第三人：熊广潮，女，1965年1月28日出生，汉族，居民身份证住址为广东省深圳市福田区华富村北区******，公民身份号码为440************328。东莞市宝塑管材有限公司（已注销）的股东。上诉人广东海富建设有限公司（以下简称海富公司）、广东宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）因与被上诉人东莞市********（以下简称环保促进中心）、东莞市****办事处（以下简称东城街道办）、东莞市大岭山镇人民政府（以下简称大岭山政府），原审第三人广东联塑科技实业有限公司（以下简称联塑公司）、广州枫叶管业有限公司（以下简称枫叶公司）、刘安双、熊广潮建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初9990号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。环保促进中心、东城街道办、大岭山政府向一审法院起诉请求：1.解除环保促进中心、东城街道办、大岭山政府与海富公司、宏昌公司于2010年6月30日签订的《广东省建设工程标准施工合同》；2.海富公司、宏昌公司立即搬离其存放在施工现场的由海富公司、宏昌公司提供的施工机械设备、原材料，将施工现场及按合同约定和国家、广东省、东莞市相关规范规定的已完工工程的全部施工资料移交给环保促进中心、东城街道办、大岭山政府，将自检合格的已完工工程报环保促进中心、东城街道办、大岭山政府组织验收；3.海富公司、宏昌公司对以上第一项请求所述合同项下已完工程依法承担保修责任；4.海富公司、宏昌公司承担将质量不合格的工程进行修理、返工或改建直至符合合同约定的质量标准的费用，暂计18000000元计；5.海富公司、宏昌公司向环保促进中心、东城街道办、大岭山政府支付误期赔偿费7650235.08元；6.海富公司、宏昌公司向环保促进中心、东城街道办、大岭山政府支付已发生的质量测试服务费199000元；7.海富公司、宏昌公司向环保促进中心、东城街道办、大岭山政府支付工程达不到约定质量标准的罚金15300470.17元；8.诉讼费、保全费、鉴定费由海富公司、宏昌公司负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、解除案涉工程编号为SSASSK11005255的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》；二、限海富公司、宏昌公司于判决发生法律效力之日起十五日内搬离其放置于案涉工程施工现场的机械设备、原材料；三、限海富公司、宏昌公司于判决发生法律效力之日起十五日内将案涉工程施工现场交还给环保促进中心、东城街道办、大岭山政府；四、限海富公司、宏昌公司于判决发生法律效力之日起十五日内将案涉工程的施工许可证、设计图、勘察报告移交给环保促进中心、东城街道办、大岭山政府；五、限海富公司、宏昌公司于判决发生法律效力之日起十五日内向环保促进中心、东城街道办、大岭山政府支付误期违约金人民币4000000元；六、限海富公司、宏昌公司于判决发生法律效力之日起十五日内向环保促进中心、东城街道办、大岭山政府支付质量测试服务费人民币159200元；七、限海富公司、宏昌公司于判决发生法律效力之日起十五日内向环保促进中心、东城街道办、大岭山政府支付质量违约金人民币5000000元；八、驳回环保促进中心、东城街道办、大岭山政府的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费247548.52元、保全申请费5000元（环保促进中心、东城街道办、大岭山政府已预付），由环保促进中心、东城街道办、大岭山政府负担196335.52元，海富公司、宏昌公司负担56213元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2016）粤1971民初9990号民事判决。海富公司、宏昌公司不服一审判决，向本院提起上诉请求。海富公司提起上诉请求：1.撤销一审判决第一项至第七项或发回重审；2.改判驳回环保促进中心、东城街道办、大岭山政府的全部诉讼请求；3.一审、二审诉讼费用均由环保促进中心、东城街道办、大岭山政府负担。事实与理由：（一）一审判决在未经司法鉴定机构对案涉使用钢带增强聚乙烯螺旋波纹管施工工程出现质量问题的原因进行鉴定的情况下做出“案涉工程存在质量问题的原因在于包工包料承包工程的施工方海富公司、宏昌公司使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管的质量存在问题”的事实认定严重错误。1.工程出现质量问题的原因非常复杂，工程勘察、工程设计、管材质量等问题均有可能导致案涉工程出现质量问题，基于此，海富公司向一审法院提出鉴定申请，要求摇珠选定专业司法鉴定机构进行司法鉴定。一审法院摇珠选定广州市华大金力工程技术检测有限公司为鉴定机构，但该公司回复一审法院称不具备独立完成管道预处理工作的能力，无法独立完成鉴定工作的全部内容，且未能委托到管道处理单位组成联合体，最终对一审法院的鉴定委托予以退回。后海富公司立即向一审法院提交重新摇珠选定鉴定机构的申请，但一审法院以广州市华大金力工程技术检测有限公司具有相应鉴定资质，其做出退回鉴定的决定后，法院应根据现有证据进行审理为由，驳回海富公司的申请。海富公司认为，广州市华大金力工程技术检测有限公司向法院回函不予接受委托的原因是“不具备独立完成管道预处理工作的能力，无法独立完成鉴定工作的全部内容，且未能委托到管道处理单位组成联合体”，换言之，只要找到具备完成管道预处理工作能力的单位或者重新摇珠选定具备管道预处理工作能力的鉴定机构，本案司法鉴定就能够继续进行，而通过司法鉴定明确案涉工程发生质量问题的原因对本案事实的查明及责任划分至关重要。一审法院未经司法鉴定直接认定案涉工程存在质量问题的原因是钢带增强聚乙烯螺旋波纹管的质量存在问题的事实认定严重错误。2.环保促进中心、东城街道办、大岭山政府所提交的《同沙水库水污染综合整治工程质量问题分析专家咨询意见》、《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》、通标标准技术服务有限公司做出的《东莞市同沙环库截污及尾水管网工程管材检测报告SGS测试报告》（一）/（二）等证据均不能作为认定案涉工程存在质量问题的原因在于管材质量存在问题的依据。首先，出具专家鉴定意见的专家仅为具有一定知识的专业人员，部分专家没有相应的资质证书也不是案涉工程相应领域的专业人员，该等专家在未经鉴定的情况下做出的主观判断不能作为认定事实依据；该等专家没有工程勘察、工程设计等专业知识，无法对工程发生质量问题的原因给出全面的意见；该等专家均系环保促进中心、东城街道办、大岭山政府委托，所做出的意见自然会倾向于环保促进中心、东城街道办、大岭山政府。其次，通标标准技术服务有限公司所做的鉴定仅为管材质量的鉴定，并非整个案涉工程质量鉴定，未对工程勘察、工程设计等是否合格进行鉴定；该公司所鉴定的指标并非案涉工程施工合同所要求海富公司应当达到的指标，不能作为评判管材质量是否合格及海富公司是否应承担责任的依据。最后，海富公司所提交的全部证据、发生工程质量问题后全部的导向均为“管材质量存在问题”，所有的专家意见、检测、会议纪要均遵从“管材质量存在问题”这一错误导向进行，未客观全面的考虑、分析、检测、鉴定案涉工程发生质量问题还存在工程勘察、工程设计等原因，因此直接导致全部证据的片面化。一审法院亦未做全面分析而导致认定事实错误。3.海富公司作为一审被告，不仅提出鉴定申请亦提交了《广州穗监工程质量安全检测中心管材检测报告》、《检测报告》等证明管材质量合格，海富公司举证义务已经完成，海富公司所提交的检测报告之检测项目均系依据环保促进中心、东城街道办、大岭山政府要求进行，一审判决以检测项目不齐全否认该证据没有依据；况且，证明案涉工程质量问题的原因之举证责任在环保促进中心、东城街道办、大岭山政府并非海富公司，一审法院以海富公司未能提供证据证明案涉工程存在质量问题的原因与环保促进中心、东城街道办、大岭山政府有关为由做出对海富公司不利的认定没有依据。再者，案涉工程的设计勘察文件由环保促进中心、东城街道办、大岭山政府掌握，海富公司开庭中已多次要求环保促进中心、东城街道办、大岭山政府提交案涉工程全套设计勘察文件，环保促进中心、东城街道办、大岭山政府至今未提交，海富公司客观上也无法提交该等证据。因此，一审判决在未经专业司法鉴定的情况下，以环保促进中心、东城街道办、大岭山政府单方提交的不能作为事实认定依据的所谓证据做出案涉工程发生质量问题的原因是管材质量问题，继而认定海富公司违约严重错误，该错误认定直接导致一审法院判决支持了环保促进中心、东城街道办、大岭山政府解除合同、交还施工现场及资料、支付违约金及测试服务费的诉求，一审判决应予撤销。（二）一审判决适用法律错误。一审判决依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条判决解除《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》是适用法律错误。海富公司系依据环保促进中心、东城街道办、大岭山政府在招标文件中指定的材料品名、规格、厂家及等级采购案涉工程所使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管；海富公司从材料采购、进场、检验到施工等各环节均依约履行双方签署的施工合同，不存在任何违约行为亦不存在过错；案涉工程出现质量问题后，海富公司积极与厂家沟通协调、变更厂家、进行返工修复，申请变更管材，海富公司已尽合理义务。因此，本案应依据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定判决驳回环保促进中心、东城街道办、大岭山政府全部诉求。环保促进中心、东城街道办、大岭山政府辩称，（一）一审判决认定“案涉工程存在质量问题的原因在于包工包料承包工程的施工方海富公司、宏昌公司使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管的质量存在问题”事实清楚，无需再进行司法鉴定，海富公司上诉称该事实认定错误理由不成立。1.承包人对其所承建的工程应承担质量保证责任是法定的，是承包人的主合同义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《中华人民共和国建筑法》第五十八条均有明文规定承包人对施工质量承担保证责任。2.承包人对建筑材料、建筑构配件和设备必须进行检验是法定义务，一审判决已查明海富公司对案涉使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管没有全面履行检验义务。承包人不能以建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂、供应商生产、供应了不合格的产品为由，推卸其应承担的责任，也不能以发包人或监理人进行了检查和检验而免除或减轻承包人按照合同约定应当承担的责任。根据《中华人民共和国建筑法》第五十九条的规定，对建筑材料、建筑构配件和设备进行检验是承包人必须履行的法定义务、重要义务。其他相关法律、法规及规范性文件对此也作了相似的规定。住房城乡建设部、国家工商行政管理总局制定《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款第5.2.3（监理人的质量检查和检验）“监理人按照法律规定和发包人授权对工程的所有部位及其施工工艺、材料和工程设备进行检查和检验......监理人为此进行的检查和检验，不免除或减轻承包人按照合同约定应当承担的责任”，前述示范文本的通用条款是建筑业行业惯例。承包人不能以发包人或监理人进行了检查和检验而免除或减轻承包人按照合同约定应当承担的责任。案涉工程是海富公司包工包料，庭审中海富公司明确环保促进中心、东城街道办、大岭山政府“未指定厂家”，钢带增强聚乙烯螺旋波纹管是海富公司委托第三方采购，海富公司施工后自检中发现所使用的管材出现质量问题，海富公司在2012年10月18日就已经提及该管材存在入场检测指标少、对质量控制不全面等问题，但作为有经验承包商的海富公司其后一直未进一步细化对管材的质量检测以确保施工所用管材质量合格以完成施工任务交付质量合格工程，致工程质量问题一再得不到解决进而拒绝修复。该等事实已经一审庭审查明并有环保促进中心、东城街道办、大岭山政府一审提供的证据予以证明。海富公司没有举证证明对施工所使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管已履行了法定的检验义务。海富公司提供三组工程材料/构配件/设备报审表拟证明其履行了合同约定的检验义务，但其提供的检验报告与现场使用多个厂家多种型号多个批次所需检验的要求不配备、不相符，在《同沙水库水污染综合整治工程质量问题分析专家咨询意见》中给排水专家张元阳就指出“送检检验报告在体现与现场施工匹配性有瑕疵”。因此，案涉使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管不是环保促进中心、东城街道办、大岭山政府提供或指定，海富公司对其采购、使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管没有全面履行检验这一法定义务而致施工工程存在质量问题，应承担违约责任。海富公司不能以建筑材料、建筑构配件和设备的生产厂、供应商生产、供应了不合格的产品为由，推卸其应承担的责任；也不能以环保促进中心、东城街道办、大岭山政府或监理人进行了检查和检验而免除或减轻其依法应承担的质量保证责任。3.案涉工程存在质量问题的原因已查明，无需进行司法鉴定。环保促进中心、东城街道办、大岭山政府一审提交证据三至九及证据十五、十六均能真实、完整地记录参建各方对案涉工程存在质量问题原因的查明过程及专家鉴定意见，其中《同沙水库水污染综合整治工程质量问题分析专家咨询意见》、《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》两份专家意见已能证明“案涉工程存在质量问题的原因在于包工包料承包工程的施工方海富公司、宏昌公司使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管的质量存在问题”这一事实。《同沙水库水污染综合整治工程质量问题分析专家咨询意见》是由东莞市水利学会主持，案涉工程的法定质量安全监督机构、建设、施工、设计、勘察、监理、管材供应商等各方参加，并特聘5名专家成立专家组，特别召开《同沙水库水污染综合整治工程质量问题分析》专家咨询会而形成。五名专家其中三名从事岩土工程的专家一致意见是案涉工程所在的地质环境条件适宜该管材，全部专家一致意见是“钢带与PE不协调”，该专家咨询意见已明确了所使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管产生质量问题的原因。《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》是为进一步查明案涉工程存在质量问题的原因，根据前一份专家咨询意见的建议，在环保促进中心、东城街道办、大岭山政府与海富公司双方及设计单位、监理单位、质量安全监督机构一致同意的情况下委托全国最具权威性的第三方检测机构SGS通标标准技术服务有限公司对“已使用的管材进行取样送检，对照国家行业标准，得出明确结论，确定责任主体”。整个取样、送检、检测、鉴定过程由东莞市水务工程质量安全监督站这一法定建设工程监督机构制定实施方案及送检程序并主持，建设、施工、设计、审图、勘察、监理、管材供应商（部分拒绝的除外）、检测等全程参与并形成一致意见（本次管材现场取样的取样地点、取样过程、试样规格、外观等均符合要求，同意以取样管材作为本次管材检测的样品送检），第三方检测机构SGS通标标准技术服务有限公司通过测试后作出《东莞市同沙水库截污及尾水管网工程管材检测报告SGS测试报告（一）》、《东莞市同沙水库截污及尾水管网工程管材检测报告SGS测试报告（二）》。在第三方检测机构出具测试报告的基础上，2015年4月21日东莞市水务局主持召开了同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定会，会议由监督机构、建设、施工、设计、审图、勘察、监理、管材供应商（部分拒绝的除外）并特聘5位专家成立的专家组，专家组及参会代表在察看了现场，并查阅了相关方提供的资料，听取了工程参建各方及有关单位的汇报，经质询讨论，形成了《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》，专家鉴定意见在明确各建设程序符合建设项目管理的规定、设计合理、施工现场质量控制环节符合施工规范的规定的基础上，结合管道CCTV成像和SGS检测报告得出的结论是“管材供应商提供的管材不合格”。SGS通标标准技术服务有限公司具备广东省质量技术监督局颁发的《检验检测机构资质认定证书》和中国合格评定国家认可委员会颁发的《实验室认可证书》，是公认的全国最具权威性的第三方检测机构，也是双方认可的鉴定机构，前后特聘的10名专家均具备涉案工程相关专业知识，鉴定过程公开、公平、公正，出具的鉴定意见客观、科学、及时、合法。一审判决已查明，海富公司对于前述两份专家意见证据的真实性、关联性、合法性均认可，在2016年7月28日庭前会议时确认案涉工程质量问题就是管材问题且不申请鉴定，且在法院当庭释明情况下，海富公司仍确认“我方确认管材质量存在问题，我方坚持确认专家意见”。这是海富公司庭审时对专家鉴定结论（“管材供应商提供的管材不合格”）的自认，不得反悔。还需指出的是，《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》符合涉案施工合同通用条款第86条争议解决程序的约定，由东莞市水务工程质量安全监督站主持鉴定，属合同约定的有权认定工程质量方面争议的认定机构建设工程质量监督机构（东莞市水务工程质量安全监督站）对涉案工程质量方面作出的书面结果。同时合同约定，在收到认定机构的书面结果后逾期未提请仲裁或诉讼的，争议认定机构作出的书面结果是最终结果，对合同双方当事人都有约束力。海富公司在合同约定的期限内未对书面结果提请仲裁或诉讼，《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》对双方都有约束力。联塑公司、枫叶公司管材供应商在专家鉴定意见出具后直至追加为本案第三人之前始终未对专家鉴定意见提出过任何异议，出庭的联塑公司和枫叶公司在庭审时均明确对两次专家意见知情，但未举证证明在知情后提出过任何异议。一审已查明，海富公司及联塑公司、枫叶公司未能提供任何证据推翻《同沙水库水污染综合整治工程质量问题分析专家咨询意见》、《东莞市同沙水库截污及尾水管网工程管材检测报告SGS测试报告（一）》、《东莞市同沙水库截污及尾水管网工程管材检测报告SGS测试报告（二）》、《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”，而本案的专家咨询会是由东莞市水利学会组织的，本案的测试报告是由双方当事人均认可全国最权威的第三方检测机构，本案的专家鉴定是由东莞市水务工程质量安全监督站主持的，海富公司对鉴定意见也是确认的，完全可据此证明“案涉工程存在质量问题的原因在于包工包料承包工程的施工方海富公司、宏昌公司使用的钢带增强聚乙烯螺旋波纹管的质量存在问题”这一基本事实，一审法院本没有必要准许海富公司对案涉工程存在质量问题的原因的司法鉴定申请。（二）一审判决适用法律正确。一审判决在认定因海富公司违约原因导致环保促进中心、东城街道办、大岭山政府合同目的无法实现，涉案合同无法继续履行这一事实的基础上，适用《中华人民共和国合同法》第九十四条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条等法律规定，法律适用正确。宏昌公司未提交答辩意见。联塑公司述称，同意海富公司的上诉理由。针对SGS所出的鉴定意见，仅仅指出了管材的问题，未鉴定出发生质量问题的原因，不能作为定案的依据。关于专家咨询意见以及专家鉴定意见，联塑公司同意海富公司的意见并补充，环保促进中心、东城街道办、大岭山政府辩所聘请的专家，并非从事鉴定行业的从业人员，而且其意见也并非基于科学的手段而作出的，仅仅是查看了现场以及相关的图片，就作出了案涉专家咨询意见和专家鉴定意见，不符合民事诉讼法关于鉴定意见的要求，联塑公司认为不能作为一审审判的依据。最后，这些专家全部是环保促进中心、东城街道办、大岭山政府辩邀请的，并未得到过海富公司、宏昌公司以及联塑公司的同意，其立场与环保促进中心、东城街道办、大岭山政府存在利害关系。该两份意见不能作为一审判决的定案依据。枫叶公司述称，赞同海富公司的上诉意见，所涉工程存在质量问题，不等于管材本身存在问题，造成管材在使用过程中有多种原因，一审法院仅凭表面现象即管材出现问题，而没有深入鉴定引起管材出现问题的原因。枫叶公司对一审判决认定案涉管材存在质量问题不服。一审法院顶多只能认定是涉案工程存在质量问题，而不应当认定涉案管材存在质量问题，中间缺乏关联性和逻辑性，由其对海富公司提出要求对管材问题引起原因进行鉴定时，一审法院不能以鉴定公司没有配套辅助鉴定机构为由不予鉴定。一审法院做法剥夺了第三人的权利。刘安双、熊广潮未提交答辩意见。宏昌公司提起上诉请求：1.撤销一审判决第一项-第七项或发回重审。2.改判驳回环保促进中心、东城街道办、大岭山政府对宏昌公司的诉讼请求。3.一审、二审诉讼费用均由环保促进中心、东城街道办、大岭山政府负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。（一）宏昌公司虽然签订了建设工程施工合同，但并未实际履行本合同。海富公司与宏昌公司组成联合体于2010年6月30日签订《广东建设工程标准施工合同》。按联合体协议约定，该工程的主体实施单位是海富公司，宏昌公司仅承担该工程爆破项目的施工，其他工程内容均由海富公司承担。但在工程实施中，因宏昌公司无法及时在东莞进行爆破许可证的备案，为保证工程的顺利开展，在征得建设单位与监理单位的同意下，海富公司要求宏昌公司将爆破施工内容分包给岳阳市瑞安爆破土石方工程有限公司进行施工，并承诺所有宏昌公司原合同承担的相关所有责任及义务均由海富公司承担。（二）宏昌公司从未参与工程的实际施工，管道质量出现问题后，建设单位召开的协调会议从未要求宏昌公司参加，相关的文件往来也未提及宏昌公司。（三）宏昌公司一直以来没有收到来自环保促进中心、东城街道办、大岭山政府及海富公司关于涉案工程的工程款。鉴于以上情况，宏昌公司及海富公司均认同宏昌公司未参与工程的实际实施的事实，宏昌公司也未收到涉案工程款，本案属于签订合同但未实际参与履行合同的情况。本案实际履行的主体是海富公司，故宏昌公司无需承担相应责任。环保促进中心、东城街道办、大岭山政府辩称，（一）案涉《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》是通过宏昌公司与海富公司组成联合体参加案涉工程招投标而签订，是各方主体的真实意思表示，合同内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。其中宏昌公司与海富公司签订的《联合体协议书》是其投标书的组成部分，也是案涉合同的组成部分，对双方均具法律约束力。（二）案涉工程是法定必须招标的工程，如未经法定程序任何一方变更签约主体均为无效。（三）宏昌公司主张合同主体已变更，但未依法举证证明引起合同关系变动的事实，应承担举证不能的后果。如宏昌公司与海富公司擅自变更联合体一方主体或宏昌公司未实际履行均构成根本违约。（四）《联合体协议书》明确约定，宏昌公司与海富公司对外承担连带责任，海富公司为联合体的牵头人，牵头人合法代表联合体各成员负责本招标项目投标文件编制和合同谈判活动，代表联合体提交和接收相关的资料、信息及指示，并处理与之有关的一切事务，负责合同实施阶段的主办、组织和协商工作。根据约定宏昌公司对海富公司的履约行为应承担连带责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。宏昌公司以其未参与工程的实际施工，建设单位未要求其参加就管道质量问题的协调会，相关的文件未提及宏昌公司，及宏昌公司没有收到工程款为由主张其无需承担责任，理由不成立。海富公司述称，宏昌公司上诉陈述的事实与实际相符，海富公司没有异议。联塑公司述称，一审法院追加联塑公司为第三人的原因与宏昌公司的处理无关。因此，对宏昌公司的上诉，联塑公司不发表意见。枫叶公司述称，认可宏昌公司提出有关认为一审判决认定事实不清，证据不足的上诉理由。刘安双、熊广潮未提交答辩意见。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。另，二审期间各方均未向本院提交新的证据。二审法庭调查中，本院询问海富公司，其向一审法院提交了重新摇珠选定鉴定机构的申请，有无考虑过是否有具有能够完成案涉相关管道所涉及的质量问题具有全部鉴定能力的鉴定机构，海富公司在庭后回复，其仅为施工单位，不具备相关“管道预处理”的专业知识，不了解管道预处理单位的情况，因此无法找到该类单位。海富公司还认为应由鉴定机构寻找或法院摇珠选定具备相应资质的管道预处理工作能力的单位。环保促进中心、东城街道办、大岭山政府则认为一审判决认定事实清楚，没有对案涉存有质量问题的工程再进行司法鉴定的必要，且案涉存在质量问题的工程已不具备鉴定的条件。海富公司在一审期间确认使用过三家管材供应商供应的不同型号、不同批准的管材，海富公司称原施工的管材已更换，已不存在，不可能对曾使用过的其他管材进行鉴定，现鉴定也只是对现存施工现场的管材进行鉴定，鉴定也是不全面的。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人海富公司、宏昌公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的诉辩意见，本案争议焦点为:海富公司、宏昌公司应否对案涉工程的质量问题承担违约责任。宏昌公司上诉主张其仅签订了案涉建设工程施工合同，但未实际履行，亦未参与协调会议，未收到案涉工程的工程款，故其无须承担相应责任。本院认为，案涉《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》由宏昌公司与海富公司组成联合体参加案涉工程招投标而签订形成，系各方主体的真实意思表示，该合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同对各方当事人均具法律约束力。宏昌公司与海富公司签订的《联合体协议书》中约定的联合体各成员单位内部的职责分工，不能对抗对外的《广东省建设工程标准施工合同（2009年版）》的效力。宏昌公司的上诉主张，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。海富公司上诉主张一审判决未经专业鉴定导致认定案件基本事实不清。对此，本院分析如下：一审法院依法准许了环保促进中心、东城街道办、大岭山政府以及海富公司提出的上述鉴定申请，并通过摇珠方式依法委托广州市华大金力工程技术检测有限公司进行司法鉴定。2019年2月28日广州市华大金力工程技术检测有限公司退回鉴定的原因中已明确其“曾联系多家管道处理单位，也未能得到准确回复”，其“不具备独立完成管道预处理工作的能力，即无法独立完成鉴定工作的全部内容，且未能委托到管道处理单位组成联合体”。在二审期间，海富公司称其仅为施工单位，不具备相关“管道预处理”的专业知识，不了解管道预处理单位的情况，因此无法找到该类单位。海富公司还认为应由鉴定机构寻找或法院摇珠选定具备相应资质的管道预处理工作能力的单位。本院认为，案涉工程的质量问题的原因鉴定已经专业的鉴定机构鉴定多时，并联系多家管道处理单位，仍未能组成联合体进行鉴定，历时较长，海富公司亦确认原施工管材存有更换等情况，因此，结合实际情况，本院认定案涉工程已不具备再次鉴定的条件。海富公司上诉主张其不仅提出鉴定申请亦提交了《广州穗监工程质量安全检测中心管材检测报告》、《检测报告》等证明管材质量合格，海富公司的举证责任已经完成，且环保促进中心、东城街道办、大岭山政府提交的《同沙水库水污染综合整治工程质量问题分析专家咨询意见》等证据均不能作为认定案涉工程存在质量问题的原因在于管材质量存在问题的依据。本院认为，首先，海富公司、宏昌公司确认发现案涉工程出现质量问题后曾多次更换管材供应商，但案涉工程的质量问题依然未能得到改善，在一审法院追加当事人之前，海富公司、宏昌公司均确认管材质量存在问题的事实。其次，海富公司、宏昌公司提供的《广州穗监工程质量安全检测中心管材检测报告》、《检测报告》并不能推翻《东莞市同沙环库截污及尾水管网工程管材检测报告SGS测试报告（一）》、《东莞市同沙环库截污及尾水管网工程管材检测报告SGS测试报告（二）》、《同沙水库水污染综合整治-尾水排放及环水库截污管网工程质量问题专家鉴定意见》等专家意见。再次，海富公司、宏昌公司亦未能提供证据证明案涉工程存在质量问题的原因与环保促进中心、东城街道办、大岭山政府有关。综上，本院认为，一审判决结合相关证据，认定海富公司、宏昌公司在案涉工程施工过程中存在施工质量不合格的问题，且未能改善，存在严重违约行为，并无不当，本院予以维持。一审判决据此认定合同解除，解除的后果及违约金的负担，说理清楚，适用法律正确，本院不再赘述，亦予以维持。综上，上诉人海富公司、宏昌公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151828.80元，由广东海富建设有限公司负担75914.40元（已预交），由广东宏昌建设工程有限公司负担75914.40元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  朱海晖审判员  王相东审判员  杨 诚二〇二〇年九月十一日书记员  胡运科黎小玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。