河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4011号 上诉人（原审原告）:褚玉武，男，1959年9月1日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县。 委托代理人：吴丹，河北正昊律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：苗晓峰，男，1990年11月4日出生，蒙古族，住天津市宝坻区。 委托代理人：张宏刚，河北育明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭超，男，1984年1月4日出生，汉族，住河北省三河市南城**。 委托代理人：孙海东，河北李振田律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周立宝，男，1987年3月11日出生，汉族，住河北省三河市。 委托代理人：白襟曾，男，1981年3月4日出生，汉族，住河北省三河市。系三河市泃阳镇双塔村民委员会推荐。 被上诉人（原审被告）：孟召胜，男，1989年9月4日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县。 上诉人褚玉武、苗晓峰因与被上诉人周立宝、孟召胜、郭超提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2019）冀1024民初2672号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 褚玉武上诉请求：改判四被上诉人赔偿被上诉人误工费27000元以及上诉人不承担10%的过错责任，诉讼费由四被上诉人承担。事实和理由：一审法院按照农林牧渔业标准计算上诉人误工费没有事实与法律依据；上诉人不应承担10%的过错责任。 苗晓峰上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判上诉人不承担赔偿责任，或发回重审，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审认定事实不清，一审时，褚玉武未提供证据证明挖掘机驾驶人操作不当致事故发生。上诉人不认识本案当事人，一审时周立宝提交的录音不是上诉人与各被上诉人的直接对话，与本案不具有关联性，一审法院根据录音认定上诉人应承担赔偿责任属于认定事实不清。褚玉武作为成年人，应该对自己乘坐挖掘机挖勺的危险性有清楚地认知，但褚玉武未采取任何安全措施，未尽到安全注意义务，对自己受伤有较大过错，一审法院酌定其承担10%的责任偏低。 褚玉武答辩称，事故发生时，褚玉武身为雇员，不得不听从雇主的指挥，当在雇主的要求下，劳动者不得不展开相关行为，挖掘机的挖勺翻转，褚玉武无法控制，并非没有尽到安全注意义务，无须承担过错责任。 周立宝答辩称，我方与苗晓峰存在承揽关系，事实清楚，适用法律正确，但我方同意苗晓峰依法改判或发回重审的请求，或依法调整褚玉武的责任比例。 郭超答辩称，郭超作为定做人在案涉雨水坑工程发包及施工过程中没有过错；郭超与周立宝系承揽关系，郭超与苗晓峰、褚玉武之间没有任何民事法律关系，郭超对褚玉武的损失无承担民事赔偿责任的事实基础和法律依据，褚玉武受伤是挖掘机司机违规用挖机运人和褚玉武自身过错导致，一审判决我方不承担责任认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 孟召胜未出庭发表答辩意见。 褚玉武向一审法院起诉请求：1、判令四被告连带赔偿原告医疗费95017.43元、住院伙食补助费1900元、误工费27000元、护理费10650元、营养费4500元、交通费3000元、伤残赔偿金84816元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费4350元、病历复印费75.50元共计240678.93元；2、被告负担本案诉讼等费用。 一审法院认定事实：2019年3月1日，被告郭超（甲方，发包方）与被告周立宝（乙方，分包方）签订了《香河新兴产业示范区雨污水提升泵站二期工程土建分包合同》，约定：工程地点为香河蒋辛屯；承包内容为一体化预制泵站接收池的基础、设备配电室的建造；合同工期为2019年3月1日至2019年4月30日；合同价款一次性包死价80000元，此价款除包含了完成分包内容而发生的全部费用外，还包含了施工队伍调遣、机械设备进退场、工程一切险、第三方责任险、分包人装备险及职工的人身事故险等一切费用；工程完工后结全款；等等。后被告郭超于2019年5月4日向被告周立宝支付了全部工程款80000元。 被告周立宝在签订上述合同后，其雇佣被告孟召胜为工程技术人员，负责工程及事务上的管理，孟召胜找到原告褚玉武到现场进行施工。在施工过程中，被告周立宝找到被告苗晓峰，让苗晓峰安排挖掘机到现场完成土方工程，按施工量结算施工费用。2019年3月30日下午4时许，原告在施工时乘坐挖掘机挖铲的挖斗中到深坑底部清理坑内泥土，当时由被告苗晓峰安排的驾驶人员操作挖掘机，原告在乘坐挖斗下行过程中，因驾驶人员操作不当造成挖斗翻转，致使原告从挖斗中跌落至深坑底部摔伤。后原告被送到香河县人民医院进行治疗，经诊断伤情为：腰1、2、3、4椎体压缩骨折、腰部软组织损伤、骶尾部软组织损伤等。原告住院治疗19天，支出医疗费共计95017.43元（其中包括被告周立宝为原告垫付的医疗费30000元）。原告因此次事件支出病历复印费75.50元。 依原告申请，本院委托北京民生物证科学司法鉴定所对原告的伤残等级、致残率、误工期、护理期、营养期进行鉴定。北京民生物证科学司法鉴定所于2019年10月21日出具了鉴定文书，载明：被鉴定人褚玉武腰部损伤鉴定为八级残疾，致残率为30%；误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。原告因此支出鉴定费4350元。原告为农业户口，定残时60岁。原告护理人员刘龙梅为其前妻，刘龙梅为香河恒树发园林绿化工程有限公司的员工，事发前三个月的月平均工资为3550元。 依被告周立宝申请，本院委托天津迪安司法鉴定中心对2019年4月24日15:16分的通话录音、2019年4月25日12:26分通话录音中相应声音是否为苗晓峰本人声音进行鉴定。天津迪安司法鉴定中心于2020年5月29日出具了司法鉴定意见书，载明：1、送检的通话录音文件“录音文件5.amr”中，通话被叫说话人声音（录音开始处说出“大哥你好”的声音）是苗晓峰所说；2、送检的通话录音文件“录音文件7.amr”中，通话被叫说话人声音（录音开始处说出“找个律师咨询”的声音）是苗晓峰所说。被告周立宝因此支出鉴定费共计11200元（5600元+5600元）。在苗晓峰与被告周立宝朋友郭亮的通话录音中，苗晓峰对于其安排的驾驶人员在操作挖掘机过程中致原告摔伤的事实表示知情，且认可做适当的赔偿。 上述事实有分包合同、收条、通话录音、派出所询问笔录、诊断证明书、住院病例、医疗费票据、费用清单、病历复印费收据、鉴定文书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、营业执照、误工证明、工资表及原、被告庭审陈述等证据所证实。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任；提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告主张四被告连带赔偿各项损失，对此被告提出异议。经审查，被告周立宝认可原告是由其雇佣人员即被告孟召胜找来的施工人员，亦认可原告系为其提供劳务，故原告与被告周立宝之间形成了劳务合同关系，被告周立宝作为接受劳务一方，应对原告的各项损失承担相应的赔偿责任。被告孟召胜系被告周立宝的雇佣人员，其对原告的各项损失不应承担赔偿责任。原告摔伤的直接原因系驾驶人员在操作挖掘机过程中因操作不当造成的，因此挖掘机驾驶人员对于原告的摔伤应承担侵权责任，而驾驶人员系为苗晓峰提供劳务，故对原告的各项损失应由被告苗晓峰承担相应的赔偿责任。经审查，依据被告郭超与被告周立宝签订合同中约定的内容，郭超与周立宝之间形成了承揽合同关系，本案中郭超作为定做人，其对定做、指示或者选任并无过失，故被告郭超对原告的各项损失不应承担赔偿责任。原告在提供劳务过程中，其作为完全民事行为能力人，明知自己乘坐挖掘机挖铲的挖斗中下行到坑底时人身存在不安全的因素，未尽到安全注意义务造成摔下受伤，其自身存有过错，对损害后果亦应承担一定的责任。基于以上事实，法院酌情确定被告周立宝承担本次事故40%的责任，被告苗晓峰承担50%的责任，原告自行承担10%的责任，被告郭超、孟召胜不承担责任。被告苗晓峰辩称，我不认识原告，也不认识其他三被告，我与上述人员不存在任何法律关系；我没有将挖掘机出租、出借给事故工地，对于原告提出的受伤及索赔一事，我不应承担任何赔偿责任。经审查，被告苗晓峰虽对被告周立宝提供的通话录音提出异议，不认可通话中是其声音，但经司法鉴定，能够确认通话中是苗晓峰所说。依据苗晓峰与被告周立宝朋友郭亮的通话录音中载明的内容，能够认定苗晓峰对于其安排的驾驶人员在操作挖掘机过程中致原告摔伤的事实表示知情，且认可做适当的赔偿，故被告苗晓峰的辩称理由不能成立。原告主张医疗费95017.43元，提供了医疗费票据予以佐证，故法院予以确认。原告主张误工费27000元（150元/天×180天），经审查，原告主张误工费按照每天150元计算，因未提供相应证据予以证实，因此原告误工费应按照2020年河北省农林牧渔业平均工资标准计算（每年23461元），每天为64元（23461元/365天），经鉴定原告误工期为180日，故原告误工费应为11520元（64元/天×180天）。原告主张护理费为10650元（3900元+3150元+3600元/3个月×3个月），提交了营业执照、误工证明、事发前三个月的工资表予以佐证，经审查，原告主张护理费按照事发前三个月的平均工资标准计算，符合法律规定，因此本院予以确认，经鉴定原告护理期为90日即3个月，故原告护理费应为10650元（3900元+3150元+3600元/3个月×3个月）。原告主张交通费3000元，一审法院认为，交通费确属原告必要支出，结合原告的就医治疗情况，本院酌情确定原告交通费为1000元。原告主张住院伙食补助费1900元（100元/天×19天），符合法律规定，故法院予以支持。原告主张营养费4500元（50元/天×90天），经审查，原告主张营养费按照每天50元计算，因未提供相应证据予以证实，故本院不予支持，原告营养费应按每天30元计算，经鉴定原告营养期为90日，故原告营养费应为2700元（30元/天×90天）。原告主张伤残赔偿金84816元（14031元×20×0.3），后在庭审中原告将计算标准14031元变更为15373元，经审查，原告为农业户口，定残时60岁，依据鉴定书中载明“被鉴定人褚玉武腰部损伤鉴定为八级残疾，致残率为30%”的内容，故原告残疾赔偿金应为92238元（15373元×20年×30%）。原告主张精神损害抚慰金10000元，一审法院认为，原告因本次事故造成八级残疾，致残率为30%，确给原告造成了精神上的损害，故本院酌情确定原告精神损害抚慰金为9000元。原告主张鉴定费4350元、病历复印费75.50元，提供了鉴定费发票和收款收据予以佐证，故本院予以确认。以上，原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、病历复印费等各项损失共计228450.93元，被告周立宝应赔偿原告91380.37元（228450.93元×40％），被告苗晓峰应赔偿原告114225.47元（228450.93元×50％），原告的其余损失由其自行承担。被告周立宝主张其为原告垫付医疗费30000元，对此原告认可收到30000元，但主张上述钱款并非是垫付的医疗费，而是周立宝给原告的诉讼费和律师费。一审法院认为，被告周立宝向原告支付30000元，系基于原告在为其提供劳务过程中受伤才会支付的，故法院认定30000元的性质应为周立宝给原告垫付的医疗费，上述钱款应在周立宝给付原告的赔偿款91380.37元中予以扣减，因此被告周立宝再给付原告赔偿款61380.37元（91380.37元-30000元）。经审查，因被告苗晓峰对被告周立宝提供的通话录音提出异议，不认可通话中是其声音，故周立宝申请了司法鉴定，为此周立宝支出鉴定费11200元；经司法鉴定，能够确认通话中是苗晓峰所说，因此鉴定费应由苗晓峰承担，故被告苗晓峰应给付被告周立宝鉴定费11200元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周立宝赔偿原告褚玉武医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、病历复印费等各项损失共计61380.37元。二、被告苗晓峰赔偿原告褚玉武医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、病历复印费等各项损失共计114225.47元。三、驳回原告其他的诉讼请求。四、被告苗晓峰给付被告周立宝鉴定费11200元。上述判决第一、二、四项，于判决生效后三日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4910元，由原告负担992元，被告周立宝负担1334元，被告苗晓峰负担2584元。 二审期间，上诉人苗晓峰申请证人张某、赵某出庭作证，证明苗晓峰的挖掘机在事故发生时正在另外的工地作业。苗晓峰对证人证言无异议。褚玉武、周立宝、郭超对证人证言真实性关联性均不认可，两位证人无法证明涉案工地的挖掘机租赁情况。苗晓峰提交2019年1月至6月出租挖掘机现场施工单，证明事故发生时其挖掘机是出租给潮白河大桥施工现场，并没有出租给本案工地。褚玉武、周立宝、郭超对该证据的真实性不认可，且证据有涂改。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，周立宝与褚玉武之间雇佣关系明确，褚玉武在提供劳务过程中受伤，其损失应根据各方过错大小承担相应的责任。本案中，褚玉武受伤的直接原因系其从挖掘机挖勺中掉落，挖掘机挖勺并非乘坐人的工具，褚玉武作完全民事行为能力人，对自己乘坐挖勺下井作业其危险性应明知，一审判决认定褚玉武自担10%的责任，并无不妥。周立宝作为雇主，未履行安全保障义务，一审判决其承担40%的责任，有事实和法律依据；苗晓峰的挖掘机司机对挖掘机挖勺不能乘坐人也应明知，其用挖掘机挖勺运送人并因挖勺翻转致事故发生，有直接责任，一审判决其承担50%的责任，符合法律规定。苗晓峰二审申请的两位证人其证言无法反映出涉案挖掘机的租赁情况，达不到其证明目的；苗晓峰提交的出租挖掘机现场施工单，存在涂改现象，各被上诉人对该证据的真实性不予认可，本院无法采信。综上所述，褚玉武、苗晓峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3567元，褚玉武负担758元，苗晓峰负担2809元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  李成佳 审 判 员  史纪红 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  丁宗发 书 记 员  孙 帅