福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽06民终2152号 上诉人（原审原告）：陈勇金，男，1975年12月14日出生，汉族，住福建省长汀县。 委托诉讼代理人：刘光海，福建天岩律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：漳州泰禾房地产开发有限公司，住所地福建省漳州台商投资区角美镇桥头村桥头路**，统一社会信用代码91350681MA31DFQP5E。 法定代表人：刘枫，董事长。 被上诉人（原审被告）：长汀县顺成房产中介有限公司，，住所地福建省长汀县汀州镇怡景苑**楼**店统一社会信用代码91350821MA31M2GE55。 法定代表人：胡振洪，执行董事。 上诉人陈勇金因与被上诉人漳州泰禾房地产开发有限公司（以下简称“漳州泰禾公司”）、被上诉人长汀县顺成房产中介有限公司（以下简称“长汀顺成公司”）商品房预售合同纠纷一案，不服福建省龙海市人民法院（2020）闽0681民初354号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈勇金上诉请求:1.撤销一审判决；2.改判支持陈勇金全部诉讼请求。事实和理由：一、漳州泰禾公司进行了虚假宣传。漳州泰禾公司委托没有一手房销售经验的长汀顺成公司负责在长汀县进行宣传推广，陈勇金看中宣传中的内容才选择购买讼争房，该宣传应认定为要约，构成合同重要内容之一。事后陈勇金发现长汀顺成公司进行严重的虚假宣传和误导。漳州泰禾公司在一审庭审中也承认其不实宣传；二、漳州泰禾公司代表黄金发、长汀顺成公司代表童家福与陈勇金签订《承诺书》,承诺陈勇金在长汀顺成公司的推荐下购买05地块3号楼2106单元，总价可以降至1964429元，长汀顺成公司承诺在1964429元基础上再给予陈勇金27629元的优惠，在陈勇金首付交齐且签约办理按揭后，由长汀顺成公司支付27629元至陈勇金账户。《承诺书》构成合同内容之一。事后陈勇金发现长汀顺成公司未履行承诺，构成虚假承诺。 长汀顺成公司辩称,一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回陈勇金的全部上诉请求。一、本案系陈勇金自身违约导致的纠纷，长汀顺成公司是否有一手房销售经验与本案纠纷无任何关联，也仅是陈勇金单方陈述，长汀顺成公司拥有完整、合法的房产中介资质。长汀顺成公司从未进行虚假宣传，陈勇金在一审中也自认了长汀顺成公司负责将陈勇金组织前往项目所在地实地参观后，所有成交手续均是由陈勇金自行与开发商达成。陈勇金违约后打电话向12××5平台投诉，平台未予处理，就是因为长汀顺成公司未进行任何所谓的虚假宣传行为。二、案涉《承诺书》内容在陈勇金首付交齐且签约办理按揭后，中介方支付承诺的返款。本案中，陈勇金系自身未支付首付而产生的纠纷，长汀顺成公司自始至终没有收取陈勇金任何费用，由于其违约也没有收到任何中介费用。故案涉《承诺书》亦没有任何虚假承诺的问题。三、本案纠纷发生系陈勇金在与漳州泰禾公司签订《泰禾·红树湾院子认购协议书》（以下简称《认购书》）后反悔违约，长汀顺成公司未参与陈勇金与漳州泰禾公司之间签订《认购书》的任何事宜，陈勇金在参观目标房产后自行与开发商订立了相关合同，合同履约情况也与长汀顺成公司无关。 漳州泰禾公司:未提交书面答辩意见。 陈勇金向一审法院起诉请求：1.判令漳州泰禾公司、长汀顺成公司返还陈勇金100000元；2.判令漳州泰禾公司、长汀顺成公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年7月28日，陈勇金（乙方）与漳州泰禾公司（甲方）签订一份编号为0000536的《认购书》，主要内容为：“认购商品房为05地块3号楼2106单元，建筑面积92.49平方米，暂定总价2074845元，预付款为暂定总价的30%，于认购协议书签订之日起5日内支付。···5.若甲方无故将乙方认购商品房另行出售予他人，甲方应双倍返还乙方已付定金；6.乙方未按时支付本协议约定的预付款或补足首付款差额或未按时提供办理按揭所需的材料或未在甲方通知时间内签订《商品房买卖合同》或违反本协议约定的任一乙方义务或无故单方解约，则甲方有权选择：①继续履行本认购协议；②解除本认购协议。甲方解除本协议的，乙方已付定金不予退还，乙方同时还应按上述暂定总价的10%向甲方支付违约金，甲方有权将乙方认购商品房另行出售予他人”。同日，案外人黄金发、童家福共同出具一份《承诺书》给陈勇金，主要内容如下：陈勇金在长汀顺成公司的推荐下认购05地块3号楼2106单元，总价1964429元，长汀顺成公司承诺在陈勇金首付交齐且签约及办理按揭后给予27629元的优惠。另查明，2019年7月28日，陈勇金向漳州泰禾公司支付购房定金50000元。2019年8月15日，漳州泰禾公司因陈勇金未能按时付款，解除与陈勇金签订的编号为0000536的《认购书》并没收定金50000元，同日通过ＥＭＳ邮寄送达《解约通知书》给陈勇金。2019年9月6日，陈勇金通过12××5平台投诉漳州泰禾公司虚假宣传。2019年10月28日，12××5平台做出“···投诉人未提供销售人员虚假宣传的佐证材料”的反馈意见。漳州泰禾公司未支付佣金给长汀顺成公司。 一审法院认为，本案的争议焦点是漳州泰禾公司、长汀顺成公司是否需要双倍返还定金问题。漳州泰禾公司在宣传图册上对商品房及相关配套设施进行说明，并未做出相应的允诺，商品房销售过程中的广告宣传系营销的促销手段,广告内容仅构成要约邀请,而不构成要约,并不成为合同的内容。陈勇金通过12××5平台投诉后，相关主管部门并未对陈勇金所投诉的漳州泰禾公司虚假宣传行为做出行政处罚。故陈勇金主张漳州泰禾公司存在虚假宣传的行为，缺乏事实和法律依据，不予采纳，诉求漳州泰禾公司双倍返还定金，不予支持。陈勇金主张承诺书系漳州泰禾公司、长汀顺成公司共同出具，但签署正式合同时漳州泰禾公司无法实现承诺书约定的降价条件，其认为漳州泰禾公司存在虚假承诺，长汀顺成公司涉嫌与漳州泰禾公司恶意串通，故其诉求漳州泰禾公司、长汀顺成公司共同返还订金。首先，承诺书上仅有黄金发个人签名，根据现有证据无法证明签订《承诺书》是漳州泰禾公司的行为，陈勇金主张漳州泰禾公司虚假承诺，没有事实依据，不予采纳；其次，《承诺书》约定内容为“长汀顺成公司承诺在陈勇金首付交齐且签约及办理按揭后给予27629元的优惠”，陈勇金并未交齐首付并成功办理按揭，故《承诺书》生效条件尚未成就，长汀顺成公司不存在虚假承诺，陈勇金主张漳州泰禾公司、长汀顺成公司之间存在恶意串通行为，但未提供充分证据予以证实，不予采信，且长汀顺成公司并非认购协议书的签约主体，不是合同相对方，故陈勇金要求长汀顺成公司共同返还定金，缺乏事实和法律依据，不予支持。陈勇金与漳州泰禾公司所签订的认购协议书系双方的真实意思表示，不违反法律法规强制性规定，合法有效，双方应按约定全面履行各自义务。漳州泰禾公司辩称陈勇金未按认购协议书的约定履行付款义务，存在违约行为，其依照约定解除认购协议书并不予退还定金，具有事实和法律依据，予以采信。综上,陈勇金的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决驳回陈勇金的诉讼请求。一审案件受理费2300元，减半收取计1150元，由陈勇金负担。 二审期间，当事人未提交新证据。除陈勇金对一审认定1.“同日，案外人黄金发、童家福共同出具一份《承诺书》给陈勇金”有异议，认为黄金发不是案外人，是泰禾房地产公司员工，童家福是顺成房地产公司的员工；2.“2019年8月15日，漳州泰禾公司因陈勇金未能按时付款，解除与陈勇金签订的编号为0000536的《泰禾·红树湾院子认购协议书》并没收定金50000元，同日通过EMS邮寄送达《解约通知书》给陈勇金”有异议,认为陈勇金没有收到解约通知书。本院分析认为,一审庭审中，长汀顺成公司自认童家福是其公司业务员，本院予以确认。对黄金发是否为漳州泰禾公司员工，漳州泰禾公司在一审庭审中认为，黄金发是深圳房多多信息科技有限公司二级代理员工。本院认为，没有证据证明黄金发是漳州泰禾公司员工，陈勇金主张黄金发是漳州泰禾公司员工依据不足，应承担举证不能的法律后果。 本院认为，关于漳州泰禾公司是否存在虚假宣传的问题。 漳州泰禾公司在宣传图册上对商品房及相关配套设施进行说明，并未做出相应的允诺，商品房销售过程中的广告宣传系营销的促销手段,广告内容仅构成要约邀请,而不构成要约,并不成为合同的内容。且陈勇金通过12××5平台投诉后，相关主管部门并未对漳州泰禾公司是否存在虚假宣传作出认定。据此，陈勇金上诉主张漳州泰禾公司存在虚假宣传的行为缺乏事实依据，不予采纳。 关于《承诺书》是否由漳州泰禾公司、长汀顺成公司共同出具，是否存在虚假承诺的问题。《承诺书》由黄金发及长汀顺成公司员工童家福共同出具，但没有证据证明黄金发是漳州泰禾公司的员工。虽然长汀顺成公司承诺在陈勇金首付交齐且签约及办理按揭后给予27629元的优惠，但陈勇金在约定的期限内并未依约支付总房价30%的购房款，亦未签约及办理按揭，《承诺书》生效条件尚未成就。关于合同总价的《认购书》也只是暂定总价2074845元，并非最终价格，因此陈勇金主张漳州泰禾公司、长汀顺成公司存在虚假承诺依据不足。据此，陈勇金请求漳州泰禾公司、长汀顺成公司返还陈勇金100000元缺乏事实和法律依据，予以支持。 综上所述，陈勇金上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由陈勇金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 廖书茵 审 判 员 陈春生 审 判 员 陈天明 二〇二〇年九月十六日 法官助理 黄倩茹 书 记 员 邹晓倩