山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5002号上诉人（原审被告）：莱州润德机动车驾驶员培训有限公司，住所地莱州市光州西路。法定代表人：姜洪波，经理。委托诉讼代理人：范子丽，莱州沙河法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：武秀刚，莱州沙河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨文庆，男，1957年5月1日出生，汉族，住莱州市。委托诉讼代理人：王有基，莱州济世法律服务所法律工作者。上诉人莱州润德机动车驾驶员培训有限公司（以下简称莱州润德公司）因与被上诉人杨文庆劳动争议一案，不服莱州市人民法院（2019）鲁0683民初8234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。莱州润德公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项，改判支付杨文庆2015年9月-2017年12月工资12589元。2.判决杨文庆承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审程序违法，剥夺了莱州润德公司的辩护权。莱州润德公司接到法院邮寄的开庭传票后，就安排本公司工作人员找律师商定开庭事宜，因律师出差延误开庭，公司向法院陈述实情，法院不予理睬，就直接做出判决。2.一审法院认定事实错误。莱州润德公司与杨文庆之间不存在劳动关系，杨文庆系挂靠莱州润德公司公司从事驾驶员培训活动，杨文庆自己招收学员，收取费用，按每个学员学费提成作为报酬，不存在固定工资，杨文庆是按招收学员提成，不招收学员则没有工资；莱州润德公司并未扣留杨文庆2010年3月至5月的报酬。杨文庆在莱州润德公司尚存有未提取的提成款12589元，而不是一审认定的133040元。3.一审适用法律错误。本案并非劳动合同纠纷，应为挂靠经营合同纠纷或返还提成款纠纷。而一审判决错误适用劳动合同法律规定判决该案，适用法律严重错误。杨文庆辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨文庆向一审法院起诉请求：依法判令莱州润德公司立即给付杨文庆工资款138040元，退回风险押金3000元，计141040元。诉讼费由莱州润德公司承担。一审法院认定事实：杨文庆原系莱州润德公司的机动车教练员。2018年5月，杨文庆离开莱州润德公司。2019年9月29日，杨文庆作为申请人申诉至莱州市劳动人事争议仲裁委员会，要求被申请人（本案莱州润德公司）支付2015年9月至2018年4月拖欠的工资126208元，退还扣发的2010年3月至2010年5月的工资11832元，退还风险押金3000元。莱州市劳动人事争议仲裁委员会经审查后作出了莱劳人仲案字（2019）第850号仲裁决定书，以杨文庆“已超过法定退休年龄”为由，决定：对申请人的仲裁请求，本委不予受理。杨文庆遂诉至一审法院。一审庭审中，杨文庆主张在莱州润德公司工作期间，莱州润德公司强制其交纳教练员风险抵押金3000元，扣留其2010年3、4、5月三个月工资作为抵押，2015年9月至2018年4月期间的工资亦未支付，要求判令莱州润德公司支付，后申请撤回要求莱州润德公司返还风险押金的诉讼请求。另查明，2017年1月26日，莱州润德公司通过其法定代表人姜洪波的银行账户向杨文庆转账支付人民币5000元。杨文庆认可该款项系莱州润德公司支付的工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。杨文庆主张莱州润德公司扣留其2010年3月至2010年5月份工资未支付，并拖欠2015年9月至2018年4月份的工资。莱州润德公司经一审法院送达诉状副本、应诉通知书、开庭传票，未到庭应诉，亦未提交反驳证据，应当承担举证不能的法律责任，对杨文庆主张的扣留、拖欠工资的事实予以采信。杨文庆要求莱州润德公司支付扣留、拖欠的工资，一审法院予以支持。杨文庆认可莱州润德公司法定代表人姜洪波2017年1月26日支付的5000元系支付的工资，故该款项应当从杨文庆主张的拖欠工资中扣除。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，莱州润德公司缺席，判决：莱州润德机动车驾驶员培训有限公司支付给杨文庆2010年3月至2010年5月的工资11832元、2015年9月至2018年4月拖欠的工资121208元（126208元-5000元），共计133040元，限判决生效后十日内付清。案件受理费10元，减半收取5元，由莱州润德机动车驾驶员培训有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。莱州润德公司提交2017年3月至12月公司领取介绍学员提成款记录表，证明介绍学员提成是现金支付，培训学员的报酬是通过银行转账方式支付，2017年3月至12月如果存在介绍学员提成工资的情况下，每个月发放一定数额的工资。另，莱州润德公司提交杨文庆预支款10000元收条原件一份，证明杨文庆于2017年4月18日在单位预支了工资10000元。杨文庆质证称对证据的真实性无异议，但介绍学员提成与莱州润德公司应给付的工资没有关系。杨文庆认可收到莱州润德公司支付的10000元，并同意从主张欠付的工资款数额中扣除。本院对一审查明的事实予以确认。二审法院认定的事实：关于扣留工资部分。杨文庆称莱州润德公司扣留2010年3月-5月工资11832元，是单位因为从事的职业不同，扣押工资作为职业类押金，作为对特殊工作的约束，但称没有证据证实。莱州润德公司不予认可，主张杨文庆已经交纳风险抵押金，没有再扣押工资。对于欠付的工资数额，莱州润德公司主张工资支付分为介绍学员提成和培训学员报酬两部分，其中介绍学员提成已经通过现金形式全部结清，培训学员报酬部分在2015年9月以前全部付清，之后的欠付数额为支付杨文庆2015年9月-2017年12月工资12589元。对于工资支付制度和工资支付方法没有证据证实。杨文庆称其是小车教练员，根据已支付工资算出平均公司每月3944元，欠付的工资数额是3944元/月×32个月=126208元。杨文庆在一审中提交工资流水银行记录作为证据证明。杨文庆认可收到莱州润德公司支付的10000元，并同意从主张欠付的工资款数额中扣除。莱州润德公司对于杨文庆工作至2017年12月没有异议。本院认为，双方对一审判决中莱州润德公司是否应当给付杨文庆2010年3月-5月工资11832元，存有异议。杨文庆主张该款系莱州润德公司扣的押金，莱州润德公司主张没有扣押上述款项，杨文庆没有提交证据证实莱州润德公司存在扣押该款项的行为，也不能证实扣押款项数额，其主张没有事实依据，本院不予支持。劳动报酬发生争议，应由用人单位对劳动报酬进行举证。关于欠付工资的数额，莱州润德公司提交的公司领取介绍学员提成款记录表仅能证明介绍学员的提成款领取情况，并不能直接证明给付工资的情况，对公司工资支付制度、工资标准等事实均未提交证据，因此，依据一、二审查明的事实及杨文庆提交的证据，莱州润德公司应支付2015年9月-2018年4月工资111208元（3944元/月×32个月-已支付5000元-已支付10000元）。杨文庆向莱州市劳动人事争议仲裁委员会提出，要求莱州润德公司退还风险押金3000元的仲裁请求，莱州市劳动人事争议仲裁委员会做出不予受理的决定，后在一审庭审中杨文庆申请撤回要求莱州润德公司返还风险押金的诉讼请求，视为对仲裁决定的认可，是对自己权利的行使，本院予以确认。莱州润德公司经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，一审法院缺席判决符合法律规定。综上，莱州润德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、撤销山东省莱州市人民法院（2019）鲁0683民初8234号民事判决书；二、莱州润德机动车驾驶员培训有限公司于判决生效后十日内支付杨文庆2015年9月至2018年4月的工资111208元。三、驳回杨文庆的其他申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由莱州润德机动车驾驶员培训有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年九月十一日书记员 林斐斐