贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终8300号上诉人（原审原告）：周影梅，女，1968年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：刘松禄，系夫妻关系。被上诉人（原审被告）：贵州海德实业开发有限公司，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**，统一社会信用代码9152010077057078XD。法定代表人：陈劲东，系公司总经理。委托诉讼代理人：邹素英，系公司员工。原审第三人：贵州水东土司文化管理有限公司，，住所地贵州省贵阳市乌当区新添大道北段**海德科研楼****统一社会信用代码91520112MA6DM2LT6Q。法定代表人：姜玲，系公司执行董事兼总经理。上诉人周影梅因与被上诉人贵州海德实业开发有限公司（以下简称海德公司）、原审第三人贵州水东土司文化管理有限公司（以下简称水东公司）案外人执行异议之诉一案，不服贵阳市乌当区人民法院(2019)黔0112民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年09月07日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人周影梅上诉请求：1.请求贵阳市乌当区人民法院作出的（2019）黔0112民初1528号判决；2.案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、富南公司因开发土司王府项目，上诉人与2016年1月28日、6月3日向富南公司账户转入25万元，并注明用于土司王府项目。由于富公司注册资金才500万元，且已经对外质押。为了理清与公司之间的债权债务关系，经股东大会一致同意成立新的公司即水东公司，并商定富南公司将土司王府项目的所有债权债务全部让渡飞水东公司，上诉人汇给富南公司的资金也全部于2016年6月23日移交给水东公司，并办理了《资产转让协议》、《资产转让补充协议》以及债转股的方式向水东公司入股。实际出资金额经诚隆所2018年的补充审计，富南公司债转股金额为29031400元是上诉人和其他12位股东所投入，并全部投入水东土司项目。二、乌当法院在审理案件过程中，将富南公司和水东公司合并处理，但执行阶段却简单割裂，这是不符合法律事实的。仅凭2017年的司法鉴定报告就认定上诉人未足额缴纳出资，这份审计报告是不完整，法院不应采信。后经乌当法院同意，2018年又委托原鉴定机构补充鉴定，法院却不予采信。三、水东公司是有部分股东未履行出资义务，存在出资不实的情况，法院应当严格区分，而不是对所有人实行一种模式处理。五、乌当法院判决以上诉人为能提供证据证明已按照公司章程向水东公司履行了出资义务为由驳回上诉人请求，上诉人认为，根据审理过程中出具的汇款凭证，借款凭条以及水东公司的财务凭证，资产负债表、资金证明书、债转股协议及2018年的鉴定审计报告，足以证明上诉人投资的合法性、真实性，鉴于以上事实和依据，请求二审法院纠正乌当法院的判决。被上诉人贵州海德实业开发有限公司答辩称，一、上诉人称已经向水东公司实际足额出资，理由是上诉人借给富南公司的资金已于2016年6月23日全部移交给水东公司。上诉人将资金借给曾照勤、曾照碧或富南公司，他们之间是借贷关系，借贷发生时水东公司还未成立，该借贷关系与水东公司没有法律连接关系。2016年6月23日，上诉人与二曾或富南公司协议将富南公司的土司王府项目转让给水东公司，在法律上不能成立。理由是富南公司在2016年2月1日已经质押给贵州再担保公司，股权质押后，不得转让，是法律的限制性规定。水东公司的章程显示，出资方式为货币，而非债权转股权，债转股的程序不合法，不能成立。海德公司申请执行的时间是2017年6月份，2017年的司法鉴定报告是乌当法院委托和水东公司的法人姜玲签字委托进行司法审计，鉴定情况为水东公司无实收资本金情况，追加时间是2017年12月，并下达执行裁定，水东公司签发出资证明的时间确实2018年1月，追加在前，签发在后，签发的出资证明不能成立。2018年的鉴定报告是上诉人单方委托鉴定的，没有审计结论。报告上注明，报告的全部内容和部分内容，不得提供给其他单位和个人，不能付诸于媒体。根据会计法、工商法要有上诉人转到水东公司转账凭证为依据，才能开具出资证明，而上诉人没有提供转账凭证。二、上诉人称富南公司和水东公司之间具有承继关系，上诉人是水东公司事实上的股东，而富南公司和水东公司均是独立的法人。二曾以个人名义与海德公司签订租赁合同，当时二曾名下有富南小吃、大富南、富南旅游管理公司三个企业，发生借款是大富南也在装修，所有借贷资金用于何处，必须用事实和证据说话。根据工商部分查询，二曾将富南公司的股份进行了质押，上诉人连富南公司的股东都不是，更没有承继的事实和法律依据。三、上诉人称武当法院将水东公司与富南公司合并处理。根据水东公司与海德公司签订的《房屋租赁合同》的约定，解除原合同，原合同的权利义务全部由水东公司承担，承诺二曾拖欠海德公司的房租本息全部由水东公司承担。根据一审法院的判决，没有将两个公司合并处理。2017年的司法鉴定报告也是法院委托，由水东公司法人同意并提供资料进行鉴定，程序合法，具有法律约束力。至于水东公司法人是否向股东通报，是公司内部问题，与答辩人无关。乌当区人民法院认为，上诉人提供的证据不足以证明已向水东公司履行了出资义务，客观、公正，有理有据，原判认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人贵州水东土司文化管理有限公司经通知未到庭，也未提供任何书面答辩材料。周影梅向一审法院起诉请求：1、判令不予追加原告为本案的被执行人；2、判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，一审法院在执行海德公司与水东公司租赁合同纠纷一案中，申请人海德公司向一审法院申请追加周影梅为被执行人。一审法院经审查，认为周影梅作为水东公司的股东并未按照股东出资比例缴纳出资，于2017年12月17日以（2017）黔0112执478号之十九执行裁定书裁定追加周影梅为被执行人。周影梅不服，向一审法院提出执行异议，一审法院审查后，以（2018）黔0112执异14号执行裁定书驳回周影梅的执行异议申请。周影梅不服，向贵阳市中级人民法院申请复议，经贵阳市中级人民法院审查后，以（2018）黔01执复37号执行裁定书撤销一审法院（2018）黔0112执异14号执行裁定书，发回一审法院重新作出裁定。一审法院受理后，以（2018）黔0112执异50号执行裁定书裁定驳回周影梅异议申请，因不服该执行裁定，周影梅遂在法定期限内提起本次诉讼。另查明一，水东公司于2016年6月29日设立，该公司章程载明2016年6月23日，周影梅、夏玉林、刘黎阳、吴桂荣、卿松、许正海、刘雨欣、刘小芬、周影梅、姜玲、姜欣赟、杨泉珍、曾照勤、曾照碧、姜黔、罗兴齐、谭莉妍、周云会、杜筑凤、马贵生等20人共同出资成立水东公司，注册资本为5000万元人民币。认缴出资情况为周影梅25万元、夏玉林60万元、刘黎阳200万元、吴桂荣200万元、卿松50万元、许正海30万元、刘雨欣500万元、刘小芬50万元、周影梅180万元、姜玲1078.14万元、姜欣赟100万元、杨泉珍100万元、曾照勤673.86万元、曾照碧673万元、姜黔3**万元、罗兴齐350万元、谭莉妍160万元、周云会50万元、杜筑凤60万元、马贵生110万元。以上出资认缴时间为2019年6月23日。另查明二，2017年11月30日，一审法院委托贵州诚隆会计师事务所有限公司对富南公司及水东公司注册资本金到位情况及项目投入经营费用使用情况进行鉴定。编号为黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号《司法鉴定意见书》载明富南公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。编号为黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号《司法鉴定意见书》载明水东公司无实收资本到位情况，只显示收到个人借款，但均未注明为投资款。另查明三，贵州诚隆会计师事务所有限公司根据水东公司全体股东委托，以2018年8月2日为基准日对水东公司注册资本金到位情况进行审计，审计报告声明建立健全内部控制制度，保护资产的安全和完整，保证会计资料、注册资本金到位情况资料的真实、合法、准确和完整是水东公司管理当局的责任，审计单位的责任是在水东公司提供的资料的基础上，对水东公司的注册资本金到位情况进行审计。贵州诚隆会计师事务所有限公司于2018年8月2日出具了《审计报告》，结论为水东公司已于2018年3月19日111号凭证进行会计处理确认债转股，但尚未办理债权转股权的工商登记。同时声明前述《审计报告》仅供水东公司审查注册资本金到位情况和项目投入经营费用使用情况之用。另查明四，对于原告主张的25万元出资，借条是贵州富南旅游管理有限公司于2016年6月3日向原告出具，付款情况是1、富南旅游公司于2016年1月28日向原告出具收据，载明原告以刷卡方式支付了20万元；2、2016年6月3日原告通过贵阳银行转账向富南旅游公司支付5万元。一审法院认为，周影梅称其已向水东公司进行全额出资，水东公司使用经营设施全部承继富南公司，其向富南公司出资应视为已向水东公司出资，水东公司临时股东大会对股东实际出资情况进行了确认。从黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1102号《司法鉴定意见书》，以及黔诚隆〈司鉴〉字【2017】J1103号《司法鉴定意见书》的结论看，周影梅并未实际出资。庭审中，对于25万元出资，从原告提供的收据及银行转账凭证上看，均不是支付到水东公司账户，而是支付给富南旅游公司。关于原告提出水东公司正常经营，并不存在破产清算的情况，不应要求其承担连带清偿责任的问题。虽被执行人水东公司未进入破产程序，且认缴时间尚未到期，但根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，周影梅虽未届满出资期限，但一审法院在执行中经穷尽执行措施，水东公司无财产可供执行，不能清偿债务，故一审法院裁定追加其为被执行人，在其认缴尚未缴纳的出资范围内，对申请执行人承担责任并无不当。周影梅主张其已按照公司章程规定足额出资，但其提供的证据不足以证明已按水东公司章程规定履行了出资义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”的规定，对周影梅的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，判决：驳回原告周影梅的诉讼请求。案件受理费100元，由原告周影梅负担。二审期间，本院查明的案件事实与一审法院查明的基本一致，且有一审法院提交的证据卷予以佐证，本院予以确认。本案主要争议焦点为：上诉人周影梅是否已向水东公司履行出资义务。关于上诉人周影梅是否已向水东公司履行出资义务的问题，本院评析如下：首先，上诉人周影梅主张其通过债转股的方式履行了对水东公司的出资义务。就借贷关系而言，上诉人因投资建设“土司王府”项目与富南公司签订借贷合同，并将借贷资金支付给富南公司或曾照勤、曾照碧，根据合同相对性原理，借贷关系的合同相对人是上诉人与富南公司。就债转股而言，上诉人主张根据其2018年1月14日与富南公司、水东公司签订的《资产转让协议》、《资产转让补充协议》及《债转股协议》等协议，约定将投资“土司王府”项目的借贷资金全部转给了水东公司，认为其是水东公司的实际出资人。从法律角度而言，富南公司与水东公司是两个独立的法人组织，虽然两个公司在投资建设“土司王府”项目上具有一定的承接性，但通过签订上述协议，其不必然产生将富南公司的借贷关系转化为对水东公司的出资关系，且上诉人与富南公司的借贷关系及其与水东公司之间的出资关系，分属于不同的法律关系，不能就合同表面等同视之。最后，根据《中华人民共和国公司法》第三十一条“有限责任公司成立后，应当向股东签发出资证明书。出资证明书应当载明下列事项：（一）公司名称；（二）公司成立日期；（三）公司注册资本；（四）股东的姓名或者名称、缴纳的出资额和出资日期；（五）出资证明书的编号和核发日期。出资证明书由公司盖章。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人周影梅诉称其已经向水东公司如实履行了全部出资义务，应当提供出资证明书等相关证据予以证明，因其在规定时间内不能提供相关证据支持其诉请，将承担不利的法律后果。综上，结合全案证据，上诉人未能举证证明其已足额向水东公司履行了出资义务，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应当支持。”的规定，一审法院将上诉人周影梅列为被执行人并无不当，故，对上诉人周影梅的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人周影梅的上诉请求与理由均不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用100元，由上诉人周影梅负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  刘 华审判员  王 晨二〇二〇年九月二十九日书记员  王 吉