北京市顺义区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0113民初18921号原告（反诉被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区石龙工业区永安路**，统一社会信用代码911101091014170400。法定代表人：石明剑，总经理。委托诉讼代理人：刘颖，北京市蓝鹏律师事务所律师。被告（反诉原告）：北京国奥乡村产业投资有限公司，住所地北京市顺义区×镇北武路**院内**，统一社会信用代码9111011309848468XU。法定代表人：周英，董事长。委托诉讼代理人：张昱娟，北京扬轩律师事务所律师。原告（反诉被告）北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）与被告（反诉原告）北京国奥乡村产业投资有限公司（以下简称国奥公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）建磊公司委托诉讼代理人刘颖，被告（反诉原告）国奥公司委托诉讼代理人张昱娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告建磊公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款940763.45元；2.判令被告承担本案鉴定费13550元及诉讼费。事实与理由：2016年3月31日原告与被告签订《×庄园二期B标段外墙石材制作、安装合同》（以下简称为“合同”），被告作为发包方，原告作为承包方，承包负责×庄园二期B标段各单体工程的入户门头、外墙勒脚干挂石材工程的加工、安装、材料供应（采购）、深化设计、工程检测及招标文件约定的维保期的其他服务，工程地点位于顺义区×镇。合同约定采用固定总价包干的计价方式，总价款为人民币2253269.14元，工程完工并验收合格后结算至结算价款的95%，工程竣工验收合格并交付后2年为质保期，质保金为合同总价的5%。合同签订后，原告进场施工期间，双方因设计变更就增加的采光井外立面石材面层铺装进行工程变更洽商，因发包方原因导致的石材破损进行了工程量签证，增加工程款合计人民币312598.18元，被告累计已付工程款人民币1577287.48元。施工完毕后，2018年1月9日原被告及监理方三方办理了竣工验收及移交。原告之后依合同约定提交了结算书及竣工资料，但被告迟迟不完成竣工结算，拒不支付原告工程款。经原告多次催告无果，向法院提起诉讼，请求判如所请。被告国奥公司辩称：1.合同内的工程款没有达到95%的付款条件，应当扣除罚金和违约金。2.关于增项，采光井施工产生的费用不属于增项，采光井是合同范围内的施工内容。根据我方提交的2016年5月11日和2016年6月20日的工作联系单，早在开工初期就明确对采光井内外涂料、装饰在合同约定的范围内进行调整，即取消一层所有采光井内玻璃顶下的石材装饰，调整为采光井室外墙面面层石材装饰，同外墙勒脚做法。针对石材破损的费用也不认可是增项。涉诉合同是固定价合同，合同约定了合同价款结算时不做任何调整和增加，其中第十一款明确约定被告有权根据工程需要调整工程范围，原告不得就此提出费用等索赔要求。反诉原告国奥公司向本院提出反诉请求：1.请求依法判令反诉被告向反诉原告支付违约金共计300000元；2.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：反诉原告与反诉被告于2016年3月签订《×庄园二期B标段外墙石材制作、安装合同》，约定由反诉被告对位于×镇的×庄园二期B标段各单体工程入户门头、外墙勒角干挂石材工程进行专业分包，合同约定采用固定总价包干方式，总价款为2253269.14元。合同第三条明确约定工期为168天；第四条约定了承包人违约时需承担的罚金及违约金；第七条明确约定了付款方式及各阶段付款条件；第十七条明确约定了乙方逾期竣工等情形下应承担的违约责任。反诉被告施工期间，多次因拖延施工进度、施工质量不合格、施工管理混乱等原因被下发《处罚通知单》《监理通知单》等整改单，且均未依约予以及时回复及积极整改，导致工期不断严重拖延，直至2018年1月9日才实际完工。据此，反诉被告理应依约支付违约金30万元。现反诉原告为维护自身合法权益特依法提出反诉请求，望贵院判如所请。反诉被告建磊公司就反诉答辩称：不同意反诉原告的反诉诉讼请求。违约不是我方造成的，施工进度涉及总包和其他家施工单位共同进行，由于反诉原告施工项目手续不齐备、相关部分进行检查，导致多次停工，且因为窝工、工程延误造成我方的损失。在2016年11月15日到2017年3月15日这段期间北京市政府要求外墙施工全部停工，这个期间停工是根据政府命令所致。因此工期延误是多种因素导致的，并非我方责任，所以不同意对方反诉请求。经审理查明：针对本、反诉，建磊公司提交了如下证据：1.《×庄园二期B标段外墙石材制作、安装合同》（以下简称《B标段合同》）及投标预算书，主要内容约定如下：工程名称为×庄园二期B标段外墙石材制作、安装工程；工程范围：×庄园二期B标段（1-4#、2-5#、2-6#、2-7#、42#、4-3#、4-4#、5-6#、5-7#、5-8#、5-9#、5-10#、5-11#、5-12#、5-13#、5-14#）各单体工程的入户门头、外墙勒脚干挂石材工程的加工、安装、材料供应（采购）、深化设计、工程检测及招标文件约定的维保期的其他服务。合同工期：招标单位要求工期168天。2016年4月15日开工，2016年9月30日完成全部外墙石材。其中：样板间开工时间为4月15日，完工时间为5月15日；第一施工段8栋楼开工时间为4月25日前，第二施工段8栋楼开工时间为7月1日前。若实际开工日期和本条约定不一致时，开工日期以甲方通知为准，合同工期总数固定不变，竣工日期以此计算。合同价款及调整：固定总价包干合同，合同价款为2253269.14元；合同价款的调整方法：（1）合同价款不因人工、材料、机械、工程设备、施工设备和临时施工的费用、计费方法等的波动而调整，也不因本合同履约期内有关工作条件、工作时间或人工工资标准和其它与本工程雇佣劳动力相关的税费、政府收费或其它在本工程使用的材料、货物、机械、工程设备、施工设备价格或费用的变化或货币的贬升值而调整，合同条件约定的调整除外。（2）本合同所约定承包范围以外的工作内容，经甲方确认后可调整合同价款。（3）在合同图纸的基础上产生的变更洽商、现场签证、材料价格的调整等，经甲方确认后可调整合同价。如因乙方深化图纸不合理或考虑不全不在调整范国内；付款方式：（1）本合同全部工程款甲方以转账支票或银行汇款方式向乙方支付，付款前乙方向甲方提供等额的甲方认可的合法发票，（2）合同签订后15个工作日内支付合同总价的10％作为预付款，（3）乙方制作、安装完成外墙石材总量50％并经甲方、监理确认后，甲方向乙方支付合同总价的20％，（4）全部外墙石材制作、安装完成并经甲方、监理确认后，甲方向乙方支付合同总价的40%，（5）工程全部完工，经验收合格，乙方备齐经甲方认可的正式竣工资料陆套，并提供电子版竣工图，上述竣工资料正式交付甲方，同时乙方上报合格工程结算资料后90天内甲方办理完成工程结算审核，结算后30日内甲方支付乙方工程款达到结算价款的95％，（6）剩余合同结算价款的5％作为质量保证金，在质量保修期届满且无质量缺陷后七日内扣除保修期发生的费用后无息支付给乙方；竣工结算：（1）工程竣工验收报告经甲方签字认可后14日内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照合同约定的合同价款及相关合同价款调整内容，进行工程竣工结算。（2）甲方在乙方递交竣工结算报告及完整的结算资料后28日内，对乙方递交的竣工结算报告与结算资料进行核实，给予确认或者提出修改意见。（3）本工程结算价款=固定合同价款+设计变更、工程洽商及现场签证。在工程施工过程中，经甲方确认的设计变更、工程洽商及现场签证根据乙方的投标报价的预算单价及实际数量调整；没有预算单价的，乙方上报给甲方并经甲方核定的单价及结算数量进行调整，办理工程竣工结算。（4）甲方在双方对工程竣工结算价款予以确认后，按本合同第七条之约定支付剩余款……国奥公司对《B标段合同》的真实性均认可，不认可投标预算书的真实性。2.工程变更洽商记录、采光井室外墙面石材做法、B标段采光井石材造价明细，证明2017年8月9日，原被告与监理单位三方就B标段增加采光井外立面石材面层铺设事宜进行工程变更洽商，并决定将采光井外立面石材面层纳入原告施工范围，该增项价款为249822.51元。国奥公司认可工程变更洽商记录、采光井室外墙面石材做法的真实性，不认可B标段采光井石材造价明细数额，认为上述属于合同范围内的调整，不属于增项。3.工程量签证单、照片、维修报价表，证明2017年9月25日，原被告与监理单位三方就B标段破损石材维修事宜签署工程量签证单，破损石材维修增项价款为62775.67元。国奥公司认可工程变更洽商记录，不认可数额，认为不应当由其支付。4.工程竣工验收单、竣工验收确认表、工程竣工移交单、工程形象进度说明、竣工资料接收单，证明2018年1月9日，原被告与监理单位三方办理了竣工验收及移交。国奥公司认可工程竣工验收单、竣工验收确认表、工程竣工移交单、工程形象进度说明真实性，认为由此可以证明建磊公司违反工期，存在违约，不认可竣工资料接收单的证明目的。5.工程款结算申请表、结算书、已付款汇总表，证明扣除质保金后，被告尚欠860285.56元。国奥公司认可已付款数额，工程款结算申请表、结算书认为因没有其签字，不认可真实性。6.外墙石材招标答疑，证明被告对勒脚进行了解释，明确指出系裙边。同时工程量由被告提供，确定工程量是固定总价不作调整。国奥公司认可胡永强确系其员工，但已离职，真实性无法核实。针对本、反诉，国奥公司提交了如下证据：1.工作联系单及文件签收记录，证明双方早在开工初期就明确对采光井内外涂料及装饰在合同约定施工范围内进行调整，即取消一层所有采光井内玻璃顶以下的石材装饰，调整为采光井室外墙面面层石材装饰，同外墙勒脚做法，合同为包死价，该调整有增有减，系合同范围内调整，不是增项。建磊公司不认可工作联系单真实性，认为合同约定范围不包括采光井。2.工作联系单，证明原告违约，导致工期延误。建磊公司认为案涉工程已验收合格，不认可被告证明目的。诉讼中，双方对涉诉工程的增项存在较大争议，建磊公司申请对涉案工程洽商、变更价款进行造价鉴定。经随机摇号，本院依法委托北京求实工程管理有限公司对涉诉工程洽商、变更价款进行鉴定。北京求实工程管理有限公司做出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见确定部分：2017年9月25日工程量签证单，B标段石材破损造价56351.81元；不确定部分为：2017年8月9日工程变更洽商记录，增加采光井外立面石材208430.12元，2016年5月11日工程联系单，取消采光井内石材164726.29元，2016年6月20日工程联系单，取消门头石材57283.55元。双方均认可已付款1577287.48元。建磊公司主张的工程款计算方式是：合同价2253269.14元+增项56351.81元+208430.12元-已付款1577287.48元=940763.45元。因A、B标段的工程造价一并鉴定，两案共收取27100元鉴定费，建磊公司主张A、B标段的鉴定费各13550元。国奥公司认可合同总价、鉴定确定的石材破损金额、鉴定费数额以及未付款中所含的质保金，但认为采光井外立面石材属于合同内的调整，其不应当支付费用，如法院认为采光井外立面石材属于增项，认为应当扣除采光井内石材费用和取消门头石材费用。上述事实，有庭审笔录、双方当事人陈述、《B标段合同》《工程造价鉴定意见书》、工程变更洽商记录、工程量签证单、工作联系单等证据在案为证，可作为认定案件事实之依据。本院认为，本案争议所涉及的《B标段合同》，经本院审查未发现具有现行法律所规定的导致合同无效的情形，因此该合同有效。一、关于采光井一节。双方主要争议焦点在于：建磊公司主张，涉案工程是针对外墙石材进行施工，采光井不属于合同约定范围，进而采光井内石材的取消不属于减项，采光井外立面石材的增加属于增项；国奥公司则主张，采光井属于合同约定的范围，采光井内和外立面石材的增减均系合同范围内的调整，建磊公司无权索赔，认为如法院认为采光井外立面石材属于增项，则应当扣除采光井内石材费用和取消门头石材费用，本院就此问题分析如下：涉案合同约定的工程范围为单体工程的入户门头、外墙勒脚干挂石材工程的加工、安装等服务。合议庭审阅整个涉案合同相关条款，未看到任何条款中有关于采光井石材的相关约定，同时本合议庭注意到涉案合同在工期条款、付款方式条款中约定内容均是“完成全部外墙石材”“全部外墙石材制作”等。按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在涉案合同未就采光井内石材进行约定的情况下，国奥公司仅提交了工作联系单及文件签收记录，工作联系单虽指向并发送建磊公司，但在合同没有约定且双方没有事后进行洽商、签证的情况下，不能以该工作联系单当然认为采光井内玻璃顶以下的石材装饰本属于合同约定的范围，国奥公司应承担举证不能的法律后果，本院对国奥公司主张采光井以内玻璃顶以下石材装饰属于合同范围的辩解意见不予采信。二、关于本案合理的工程款确定一节。《B标段合同》所确定的固定总价2253269.14元，双方无异议，本院予以确认。关于增项，其中石材破损造价56351.81元为《工程造价鉴定意见书》中的确定部分，国奥公司认可，本院予以认定。《工程造价鉴定意见书》中的不确定部分为双方另一争议焦点，本院分别论述：1.关于增加采光井外立面石材，建磊公司提交了2017年8月9日工程变更洽商记录，国奥公司亦认可进行了相应施工，按照《B标段合同》工程洽商属于工程结算款范围，建磊公司按照造价鉴定意见书主张增项208430.12元，有事实和法律依据，本院予以支持。2.关于取消采光井内石材，国奥公司提交2016年5月11日工程联系单，如前所述，本院对国奥公司主张采光井以内玻璃顶以下石材装饰属于合同范围的辩解意见不予采信，故此对其主张采光井内本属于合同范围，且其与建磊公司协商一致，采光井内石材的取消不减少费用，采光井外立面石材的增加不支付费用亦不予采信。退一步讲，即便采光井以内玻璃顶以下石材装饰属于合同范围，其取消施工未与建磊公司形成协商确认一致的工程洽商及现场签证，在合同系固定价款的情况下，也不应减少费用。3.关于取消门头石材，双方认可2016年6月20日工程联系单的真实性，建磊公司认为取消门头石材涉及的工程量少，当时未洽商确定减少工程款，在合同是固定总价的情况下不同意减少费用。考虑到门头石材的取消并未与建磊公司形成协商确认一致的工程洽商及现场签证，在合同系固定价款的情况下，此费用也不应减少。综上，工程总价款为合同价2253269.14元+增项56351.81元+208430.12元=2518051.07元。现涉案工程已过质保期，双方对此均无异议，扣除双方确认已付工程款1577287.48元，建磊公司主张余款940763.45元合理，本院予以支持。三、关于国奥公司提出，涉案工程拖延工期、未规范施工，故其有权主张违约金300000元。本院分别论述如下：工期问题，《B标段合同》约定工期168天，约定2016年4月15日开工，2016年9月30日完成全部外墙石材。涉案工程实际开工时间双方均认可为2016年6、7月份，《竣工验收单》显示验收时间为2017年11月2日，虽竣工日期往后一个多月，但国奥公司未提交证据证明开工时间与合同约定不一致是由建磊公司拖延导致，且合同履行中同时存在工程洽商和签证导致增加施工量，在上述情况下建磊公司于2017年11月2日前完工，不属于明显违约，国奥公司亦未举证证明其违约损失，故此，本院对国奥公司以拖延工期为由主张违约金不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告北京国奥乡村产业投资有限公司支付原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司工程款共计九十四万零七百六十三元四角五分，于本判决生效之日起七日内付清；二、驳回反诉原告北京国奥乡村产业投资有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费一万三千二百零八元（原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司已预交），由被告北京国奥乡村产业投资有限公司负担，于本判决生效之日起七日内支付给原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司。反诉案件受理费二千九百元，由反诉原告北京国奥乡村产业投资有限公司负担（已交纳）。工程造价鉴定费一万三千五百五十元（原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司已预交），由被告北京国奥乡村产业投资有限公司负担，于本判决生效之日起七日内支付给原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第三中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  涂 琳人民陪审员  平艳军人民陪审员  王青山二〇二〇年九月二十八日法官 助理  邵 冲书 记 员  罗佳旭