广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终827号 上诉人（原审原告、反诉被告）：鲍珏，女，1978年9月22日出生，汉族，住福建省永安市。 委托诉讼代理人：李昆林，广西精一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁宇宸，广西精一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西金旺角投资置业有限责任公司。住所：广西南宁市青秀区金洲路**金旺角商住楼****。统一社会信用代码：91450000785228485Y。 法定代表人：朱春林。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西富乐华房地产开发有限公司。。住所：广西防城港市行政中心区金花茶大道与江山大道交汇处统一社会信用代码：91450600695396143K。 法定代表人：覃建兴，该公司总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：卢诗雨，广西鼎峰律师事务所律师。 上诉人鲍珏因与被上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司（以下简称金旺角公司）、广西富乐华房地产开发有限公司（以下简称富乐华公司）商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鲍珏的委托诉讼代理人梁宇宸，被上诉人金旺角公司和富乐华公司的共同委托诉讼代理人卢诗雨到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人鲍珏上诉请求：一、撤销一审判决，改判金旺角公司和富乐华公司连带退还已付全部房款207776元并赔偿利息损失；二、本案一、二审诉讼费用由金旺角公司和富乐华公司承担。事实与理由：一、一审法院未查明鲍珏与富乐华公司于2018年11月经防城港市住房和城乡建设局（以下简称防城港市住建局）调处，达成涉案房屋解决方案。鲍珏一审提交的《关于“防城港国际大酒店”二单元投诉客户积极处理方案》证实鲍珏与其他业主一起向防城港市住建局投诉富乐华公司后，富乐华公司与鲍珏等其他业主达成包括涉案房屋在内的积极处理方案。该方案经富乐华公司盖章确认，交防城港市住建局存档。根据该方案，富乐华公司十个月内代为转卖，未能转卖可以接受退房及退已付房款。本案应当按照该方案，将鲍珏已付房款退还并赔偿利息。二、富乐华公司通知换签合同前已逾期交房，存在违约，鲍珏享有抗辩权。金旺角公司、富乐华公司虽称最早于2017年1月16日要求鲍珏换签正式商品房买卖合同，但根据相关的邮寄单据、物流记录来看，金旺角公司最早于2018年5月24日向鲍珏邮寄换签通知。无论是哪个时间，均已超过《防城港市中央商务区CBD项目Ⅲ号（3#)地块职工市场合作建房合同书》【编号：3-2-2415】（以下简称《合作建房合同书》）约定的交房时间，且在金旺角公司公告解除合同之时涉案房屋仍无法交付。在富乐华公司先逾期交房违约，且无法确定交房日期的情况下，鲍珏享有先履行抗辩权，有权拒绝换签合同。金旺角公司、富乐华公司作为先违约的一方不享有合同解除权，其通过公告方式单方解除合同的行为无效。如鲍珏不认可该解除行为则金旺角公司、富乐华公司无权单方解除。鲍珏最终认可解除属于双方达成解除合同的合意，金旺角公司、富乐华公司应当退还房款以及返还占有房款所产生的合法孳息。一审法院未查明金旺角公司、富乐华公司逾期交房违约的事实，认为没有换签合同责任完全在于鲍珏错误。三、金旺角公司并非开发商无权解除商品房买卖合同，不享有单方解除权，双方实际上属于合意解除。根据金旺角公司、富乐华公司提交的《授权委托书》，金旺角公司仅是富乐华公司的代理销售商，两公司系委托代理销售关系。涉案《合作建房合同书》是购房者与开发商间的商品房买卖合同，作为金旺角公司无权以自己名义解除《合作建房合同书》。因此导致了本案金旺角公司虽提出解除合同，但开发商富乐华公司又继续将鲍珏列为涉案房屋业主，并积极出具处理方案的乌龙事情。即使富乐华公司庭审追认金旺角公司的解除行为，鲍珏同意解除的情况下，解除合同的时间应当为一审庭审之日。金旺角公司、富乐华公司应当退还已付房款并返还相应房款产生的利息。四、金旺角公司、富乐华公司主张的违约金明显过高，超过实际损失，应予以调整。 被上诉人金旺角公司、富乐华公司辩称，1、富乐华公司在2014年已取得商品房预售许可证，依照约定鲍珏应当过来换签商品房买卖合同。金旺角公司分别于2017年1月16日、2018年3月1日、2018年5月24日及2018年6月14日向鲍珏在《合作建房合同书》上自行填写的地址寄送相关通知书，但是鲍珏均不来办理相关手续，构成违约，依照合同法第九十六条规定，金旺角公司于2018年6月18日向鲍珏寄送解除合同通知书，并于2018年7月28日公告解除。2、双方签订的《合作建房合同书》约定，交房时买受人未付清房款的，交房日期顺延至买受人付清全部房款之日起30日内。富乐华公司不承担逾期交房责任。3、富乐华公司委托金旺角公司代理催缴、代售等业务，并认可金旺角公司向鲍珏寄送换签通知、解除合同及登报解除合同的行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。 鲍珏向一审法院起诉请求：一、确认鲍珏与金旺角公司签订的《合作建房合同书》已经解除；二、金旺角公司与富乐华公司连带返还鲍珏购房款207776元及赔偿利息损失65496.48元（以207776元为基数，按中国人民银行同期贷款利率从2013年12月16日暂计至2019年11月30日为65496.48元，实际计至清偿之日止）；三、本案诉讼费用由金旺角公司与富乐华公司承担。 金旺角公司、富乐华公司向一审法院反诉请求：一、确认金旺角公司、富乐华公司与鲍珏签订的《合作建房合同书》因鲍珏违约已于2018年7月28日即富乐华公司登报通知之日被解除；二、判决鲍珏支付金旺角公司、富乐华公司合同违约金合计41555.2元；三、鲍珏承担本诉和反诉全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月25日，鲍珏作为乙方与金旺角公司作为甲方签订了一份《合作建房合同书》（编号:3-2-2415),约定鲍珏购买富乐华公司开发的位于广西防城港市江山大道与金花茶大道交汇处防城港市中央商务区项目Ⅲ号3#地块2号楼24层15号房，建筑面积64.93平方米，单价为每平方米6400元，总金额为415552元；《合作建房合同书》第二条合作建房销售依据约定，乙方将自愿参与甲方所提供的市场合作建房项目（即防城港市中央商务区项目），所需资金全部由参加筹资建房者承担。……开发商并将于2016年12月30日前完成合作建房预售许可证办理；《合作建房合同书》第七条乙方付款方式及期限约定，乙方按下列方式付款：一、签订本合同当日、余下房款按以下方式支付：（一）本方式开发商并将于2016年12月30日前完交清3万元定金；分为两次交付合作建房款：1.签订本合同之日起15天内交清合同总房款50%(含定金）计207776元；《合作建房合同书》第八条乙方违约责任约定，乙方应按合同第七条约定的时间按时缴纳合作建房款，如未按本合同规定的时间付款，按下列方式处理：1.乙方超过规定时间三日仍不能按合同足额交纳购房款的，视为其中途违约，且乙方同意将其已交纳的购房款作为违约金支付给甲方（即甲方无需退还乙方已缴纳的购房款），本合同自动解除。2.乙方在本协议签订后，乙方不能以任何理由提出退房或者拒绝签订《商品房买卖合同》，如违约的，已交房款作为违约金支付给甲方，本合同自动解除。《合作建房合同书》第九条交付期限及交付条件约定，开发商应当在2016年12月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备经建设、施工、监理、设计、勘察五方竣工验收合格并符合本合同约定的合作建房交付乙方使用。双方约定：在交房时，如买受人未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的），则交房日期顺延，顺延至买受人付清全部房款之日起到10日内。《合作建房合同书》还对其他事项进行了约定。2013年6月27日、2014年1月24日，金旺角公司分别向鲍廷出具两张《收据》（编号分别为：8031533、2027563),确认收到鲍珏交来防城港市CBD项目3号地块2-2415号定金3万元、首期款177776元。2018年6月25日，富乐华公司取得涉案商品房的《商品房预售许可证》（编号：防房预售字A2014054号）。 另查明，2018年5月24日，金旺角公司按《合作建房合同书》上鲍珏预留的通讯地址向鲍珏发出《关于换签〈商品房买卖合同〉及交款通知书》，通知鲍珏收到该通知后七日内换签《商品房买卖合同》并办理余款或银行按揭贷款手续。该通知于2018年5月27日被他人签收。2018年6月14日，金旺角公司按《合作建房合同书》上鲍珏预留的通讯地址再次向鲍珏发出《关于换签〈商品房买卖合同〉及交款通知书》，通知鲍珏收到该通知后七日内换签《商品房买卖合同》并办理余款或银行按揭贷款手续。该通知于2018年6月16日被鲍珏签收。2018年7月3日，金旺角公司按《合作建房合同书》上鲍珏预留的通讯地址再次向鲍珏发出《解除合同通知书》，通知鲍珏该公司决定于2018年7月3日解除双方签订的《合作建房合同书》。该通知因鲍珏要求延迟投递，未妥投，并于2018年7月9日被退回。2018年8月28日，金旺角公司登报公告解除其与鲍珏签订的《合作建房合同书》，并通知鲍珏在登报之日起7日内办理相关手续。 再查明，2012年12月20日，富乐华公司向金旺角公司出具《授权委托书》，授权金旺角公司代为签订三号地块2栋14楼1425号房的合同书，代为催缴及收取该套房号的房款。 一审法院认为，关于《合作建房合同书》的效力问题。鲍珏与金旺角公司签订的《合作建房合同书》包含了当事人姓名、商品房基本情况、商品房总价、单价、付款方式及期限、违约责任等商品房销售合同应当包含的主要条款。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，鲍珏与金旺角公司签订的《合作建房合同书》应认定为商品房买卖合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，富乐华公司在鲍珏起诉前已取得涉案商品房项目的预售许可证，故鲍珏与金旺角公司签订的《合作建房合同书》为有效合同。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条的规定，金旺角公司与富乐华公司为委托代理销售关系，故鲍珏与金旺角公司签订的合同对富乐华公司产生拘束力，合同中的权利义务由富乐华公司承担，故鲍珏要求金旺角公司对富乐华公司的债务承担连带责任的诉讼请求，不予支持。 关于《合作建房合同书》是否已经解除以及违约责任的问题。本案中，金旺角公司已经按照鲍珏预留的地址向其发出《关于换签〈商品房买卖合同〉及交款通知书》，通知鲍珏换签商品房买卖合同及交清房款或办理按揭付款，其无正当理由拒绝换签合同缴纳剩余房款已构成违约，金旺角公司有权解除《合作建房合同书》并要求鲍廷承担违约责任，且鲍廷对《合作建房合同书》解除无异议，故一审法院确认《合作建房合同书》已于2018年7月28日解除。涉案合同因鲍珏违约而解除，其要求富乐华公司承担赔偿利息损失无事实依据，不予支持。根据《合作建房合同书》第八条的约定，鲍珏应承担相应的违约责任，金旺角公司、富乐华公司主张将违约金调整至已付房款的20%未违反双方的合同约定及法律规定，予以支持，故富乐华公司应向鲍珏返还的房款为166220.8元（207776元-41555.2元）。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条规定，判决：一、确认鲍珏与金旺角公司于2013年6月25日签订的《合作建房合同书》已于2018年7月28日解除；二、富乐华公司在本判决生效之日起十日内向鲍珏返还购房款166220.8元;三、驳回鲍珏的其他诉讼请求。本诉案件受理费5399.09元，减半收取2699.54元（鲍珏已预交）,由鲍珏负担1057.52元，富乐华公司负担1642.02元；反诉案件受理费419.44元（富乐华公司已预交），由鲍珏负担。 本院二审期间，上诉人鲍珏提交证据：1、《关于“防城港国际大酒店”二单元投诉客户积极处理方案》；2、《防城港国际大酒店退房人员登记表》；3、视频光盘；三份证据证明涉案合同非因鲍珏违约解除，鲍珏与富乐华公司针对合同问题已达成调处方案。双方是在庭审中达成解除合意的。被上诉人金旺角公司、富乐华公司无证据提交，经质证，其对证据1中对加盖公章的部分予以认可，对不加盖公章部分不予认可，同时对关联性与证明目的不予认可，不能代表双方当事人达成调解；证据2没有加盖公章，不予认可；证据3视频没有原始的介质，且不能证明双方达成调解。本院认为，鲍珏提交的三份证据不能证明双方当事人就涉案合同的处理达成调解，不予采纳。 一审判决查明“2018年8月28日，金旺角公司登报公告解除其与鲍珏签订的《合作建房合同书》”有误，应为“2018年7月28日，金旺角公司登报公告解除其与鲍珏签订的《合作建房合同书》”。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案《合作建房合同书》履行过程中哪方违约，一审判决确认《合作建房合同书》于2018年7月28日解除是否正确；二、一审判决鲍珏向富乐华公司承担41555.2元违约金是否正确；三、鲍珏请求富乐华公司返还已付购房款207776元及利息有无事实和法律依据；四、金旺角公司是否应就返还购房款与富乐华公司承担连带责任。 本院认为，一审判决认定涉案《合作建房合同书》合法有效正确，本院予以确认。 一、关于第一个焦点问题。涉案《合作建房合同书》未明确约定剩余房款何时支付，因此，金旺角公司或富乐华公司负有通知鲍珏支付房款的义务。根据本院查明的事实，金旺角公司分别于2018年5月24日及6月14日按《合作建房合同书》上鲍珏预留的通讯地址向鲍珏发出《关于换签〈商品房买卖合同〉及交款通知书》，两份通知均已被签收，可见金旺角公司已履行催告义务。根据《合作建房合同书》第九条约定如买受人未付清房款（含银行按揭贷款未发放及贷款额不足应付房款的）则交房日期顺延至买受人付清全部房款之日起10日内，鲍珏至今未付清涉案房款，构成违约。鲍珏主张金旺角公司、富乐华公司无法确定交房日期，逾期交房在先，其享有先履行抗辩权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”按照合同约定，鲍珏负有先付款义务，其作为先履行一方，并不享有先履行抗辩权，故对其该主张不予支持。富乐华公司于2012年12月20日向金旺角公司出具《授权委托书》，授权金旺角公司代为签订涉案《合作建房合同书》，故金旺角公司以自己名义和鲍珏签订《合作建房合同书》，有权行使合同解除权。因鲍珏存在违约行为，金旺角公司在发出解除通知后于2018年7月28日登报解除涉案合同，符合法律规定，因此，一审判决确认鲍珏与金旺角公司《合作建房合同书》已于2018年7月28日解除正确，本院予以维持。鲍珏提交《关于“防城港国际大酒店”二单元投诉客户积极处理方案》、《防城港国际大酒店退房人员登记表》及视频光盘等证据主张其与富乐华公司针对涉案合同已达成调处方案，涉案合同非因鲍珏违约解除，涉案合同应属合意解除。本院认为，上述证据并不能证明富乐华公司与鲍珏个人已经达成调解，对鲍珏主张涉案合同属于合意解除不予支持。 二、关于第二个焦点问题。因鲍珏逾期付款构成违约，应依照合同约定承担相应违约责任。但涉案《合作建房合同书》第八条约定将鲍珏其已付购房款作为违约金确实过高。金旺角公司、富乐华公司主动将违约金调整至已付房款的20%，结合本案合同履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则进行衡量，一审判决采纳金旺角公司、富乐华公司提出的标准计算违约金41555.2元比合同约定已大为降低，故一审判决鲍珏向富乐华公司承担41555.2元违约金并无不当，本院予以维持。鲍珏上诉主张该违约金数额过高应予以调整本院不予支持。金旺角公司仅是作为富乐华公司的代理人签订涉案合同，并非合同相对方，无权向鲍珏主张合同权利，故金旺角公司请求鲍珏支持违约金的反诉请求于法无据，不予支持。 三、关于第三个焦点问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”因涉案合同已解除，故鲍珏请求富乐华公司返还207776元购房款一审法院予以支持正确，本院予以维持。由于鲍珏违约，其请求的利息部分一审法院不予支持并无不当，本院亦予以维持。 四、关于第四个焦点问题。承前所述，金旺角公司和富乐华公司系委托销售代理关系，因涉案房屋已取得商品房预售许可证，金旺角公司的代理行为合法，鲍珏请求金旺角公司对富乐华公司返还购房款承担连带责任于法无据，本院不予支持。 因富乐华公司就违约金提出反诉而非抗辩，故应将富乐华公司主张的违约金在判项主文中单独表述，一审判决主文表述略有瑕疵，应以纠正。 综上所述，鲍珏的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文表述略有瑕疵，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初161号民事判决第一项； 二、撤销防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初161号民事判决第三项； 三、变更防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初161号民事判决第二项为：被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司返还上诉人鲍珏购房款207776元； 四、上诉人鲍珏向被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司支付违约金41555.2元； 五、驳回上诉人鲍珏的其他本诉请求； 六、驳回被上诉人广西金旺角投资置业有限责任公司的反诉请求。 以上金钱债务相抵，被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司实际需向上诉人鲍珏退还款项166220.8元，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审本诉案件受理费5399.09元，减半收取2699.54元（上诉人鲍珏已预交）,由上诉人鲍珏647.01元，被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司负担2052.53元；反诉案件受理费419.44元（被上诉人广西富乐华房地产开发有限公司已预交），由上诉人鲍珏负担。二审案件受理费6237.97元（上诉人鲍珏已预交），由上诉人鲍珏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月十六日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明