广东省茂名市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤09刑终303号抗诉机关（原公诉机关）广东省茂名市电白区人民检察院。上诉人（原审被告人）魏永飘，男，1993年11月26日出生于广东省茂名市电白区，公民身份号码440************536，汉族，初中文化，住电白区高地街道中海东边坡村**。2019年10月25日因本案被茂名市公安局电白分局处以行政拘留十五日、并处罚款人民币五百元，同年11月6日被刑事拘留，同年12月12日因涉嫌犯故意伤害罪被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。广东省茂名市电白区人民法院审理广东省茂名市电白区人民检察院指控被告人魏永飘犯故意伤害罪一案，于2020年7月8日作出（2020）粤0904刑初212号刑事判决。宣判后，电白区人民检察院认为原判认定事实和适用法律错误，审判程序违法，量刑不当，于2020年7月17日以茂电检三部诉刑抗[2020]Z2号刑事抗诉书，提出抗诉；原审被告人魏永飘不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。在审理过程中，广东省茂名市人民检察院认为电白区人民检察院抗诉不当，于2020年9月25日以茂检一部撤抗[2020]Z11号撤回抗诉决定书，决定撤回抗诉。本院经审阅上诉人魏永飘提交的上诉状，讯问上诉人魏永飘，其明确表示不需要法律援助律师为其辩护，通过查阅卷宗证据材料，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年10月16日23时许，被告人魏永飘和邓浓仔（另案）、魏桂强、“亚等”（身份未明）、被害人陈某等人在茂名市电白区******餐饮店（原***菜）喝酒吃宵夜。至次日2时许，被告人魏永飘等人结账准备离开时与被害人陈某发生争执，邓浓仔将陈某按倒在地上，经在场朋友劝阻后，魏永飘离开现场回家，魏桂强留在现场劝慰陈某。后魏永飘又回到现场，伙同邓浓仔一起用拳头、木棍将陈某殴打致伤。经广东省茂名市电白区********鉴定，被害人陈某左尺骨远端骨折，其损伤程度为轻伤二级。被告人魏永飘于2019年10月25日2时许到茂名市公安局电白分局海滨派出所办理其他事情时被查获归案，同日因本案被茂名市公安局电白分局处以行政拘留十五日并处罚款五百元，同年11月6日被刑事拘留。被告人魏永飘在公诉机关审查起诉阶段签署认罪认罚具结书。原判认定上述事实，有书证、物证、证人证言、被害人陈述、鉴定意见、现场勘查笔录、辨认笔录、被告人的供述等证据证实。根据上述事实和证据，原判认为，被告人魏永飘结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚，依法应处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。公诉机关指控魏永飘犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。在共同犯罪中，被告人魏永飘积极参与，起主要作用，是主犯之一，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；到案后基本如实供述自己的罪行，认罪认罚，可从轻处罚和从宽处理。被告人魏永飘因本案被行政拘留的期间依法可以折抵刑期。根据被告人魏永飘犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，以及认罪态度，公诉机关的量刑建议在认定被害人有过错的基础上提出，且办理认罪认罚时未有听取被害人方的意见，明显不当，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，以及《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条第一款的规定，以故意伤害罪判处被告人魏永飘有期徒刑一年一个月。上诉人魏永飘提出上诉称，其具有自首情节，一审法院没有认定其自首，是被害人陈某先动手打其才引起纠纷，认为一审量刑过重，请求本院对其作出公平公正的判决。经审理查明，2019年10月16日23时许，上诉人魏永飘和邓浓仔（另案）、魏桂强、“亚等”（身份未明）、被害人陈某等人在茂名市电白区******餐饮店（原***菜）喝酒吃宵夜。至次日2时许，魏永飘等人结账准备离开时与被害人陈某发生争执，邓浓仔将陈某按倒在地上，经在场朋友劝阻后，魏永飘离开现场回家，魏桂强留在现场劝慰陈某。后魏永飘又回到现场，伙同邓浓仔一起用拳头、木棍将陈某殴打致伤。经广东省茂名市电白区********鉴定，被害人陈某左尺骨远端骨折，其损伤程度为轻伤二级。上诉人魏永飘于2019年10月25日2时许到茂名市公安局电白分局海滨派出所办理其他事情时被查获归案，同日因本案被茂名市公安局电白分局处以行政拘留十五日并处罚款五百元，同年11月6日被刑事拘留。上诉人魏永飘在原公诉机关审查起诉阶段签署了认罪认罚具结书。上述事实，有经原审庭审举证、质证，并经查证属实的下列证据证实：（一）书证、物证1.受案登记表、立案决定书证实，公安机关于2019年10月17日接受被害人陈某的报案，同年11月14日立案侦查。2.户籍资料证实，魏永飘出生于1993年11月26日，案发时已达到应负完全刑事责任年龄。3.到案经过证实，魏永飘于2019年10月25日2时许到电白公安分局海滨派出所办理其他事情时被查获。4.行政处罚决定书及执行回执证实，魏永飘因本案殴打陈某于2019年10月25日被行政拘留十五日并处罚款伍佰元。5.违法犯罪记录查询登记表、行政处罚决定书证实，魏永飘曾因故意毁坏财物于2017年5月2日被处以行政拘留五日，并处罚款伍佰元，无犯罪记录。（二）证人证言1.证人林某娜的证言，主要内容：2019年10月19日2时许，我在***菜店里忙生意，听到吵闹声出到店门口看到旁边的老蔡海鲜粥后门有刚才在店里消费的几名男子围着在吵架，我不想理事就回店里做工不看了，过了一会我从店里出来后又看到刚才吵架的几名男子走来我店门口围着，有名青年男子吵着要打一名身材偏瘦的中年男子，但是被人拉住了，旁边同样有名想打架的下巴偏长的中年男子被人拉住的，当时很多人在围着，我就看到有垃圾桶往那名要被打的中年男子身边丢过去，但没有丢中，也没看到是何人丢的，接着我进店里干活没有继续看了。等我再次出门时看见那名被人打的中年男子躺在地上，我也不知道发生了什么事情，旁边站着那名说要打人的下巴偏长的中年男子，那名要打人的青年男子就被人拉着离开了，接着那名睡在地上的中年男子被人拖到一旁，我还听到有人叫搭他去医院，但他不肯，然后就开始打电话了，不久就看到公安人员来到现场，我才知道被人打的中年男子打电话报警了。那三名男子不是第一次来店里吃夜宵，每次来都是同桌吃夜宵的，当晚也在一起吃夜宵，我认识他们，但不熟。我不知道当晚吃夜宵时那三名男子是否有争吵过，我看到那青年男子和下巴偏长的中年男子一直想打那名身材偏瘦的中年男子，但我看的时候没有打到。当晚我收拾店铺时没有发现有凳子和其他物品被损坏。当时我店里有三个人在上班，但不知道他们有没有看到。我店门口没有监控视频。2.证人魏某强（魏永飘的父亲）的证言，主要内容：2019年10月17日1时30分许，我接到“阿浓”手机号码打我手机，我儿子魏永飘叫我到千山红宵夜档吃宵夜，因我有吃宵夜的习惯，于是我大约于当天2时许来到***夜宵档。我到后见到魏永飘、“阿拼”、“阿辉”、“阿浓”、“九肚”和一个不认识的青年男子在吃夜宵，魏永飘和“阿浓”、“九肚”三个在喝酒，其他人都是在吃粥。不知道为何“九肚”和“阿浓”引起了吵架，“九肚”握住拳头对“阿浓”说，在水东谁都不怕（“九肚”说这话的同时也得罪了魏永飘），这时，“阿浓”就过去掐着正坐在凳子上的“九肚”并将他推倒压在地上。我就过去把他们拉开了，我担心魏永飘喝醉酒了会因为“九肚”说了得罪人的话而起冲突，我就叫“阿拼”带魏永飘回家，我就和“九肚”往东阳北街方向的路口走出去，我劝“九肚”回家，但“九肚”不肯要报警，我就说都认识的并且还同一桌吃宵夜，没必要搞那么僵。“九肚”觉得没面子要报警。当我和“九肚”走到黄振龙路口后不久，魏永飘就从后面跑过来用拳头殴打“九肚”，紧接着“阿浓”手持一根木棍殴打“九肚”，魏永飘和“阿浓”他们就一起殴打“九肚”了，我过去拉开魏永飘被他打了一拳在我的背上，之后魏永飘和“阿浓”一起追着“九肚”殴打，“阿浓”接着打了“九肚”一拳，我就过来劝“阿浓”，因为“阿浓”这时又踢了“九肚”一脚还在路边捡了木棍起来继续打“九肚”，我就在现场劝魏永飘和“阿浓”不要殴打“九肚”了，当时场面很乱，后来一直吃宵夜的朋友就过来拉开他们我就把魏永飘拉回家了，“阿浓”和“九肚”还在现场，之后就不知道情况。3.证人邓某仔的证言，主要内容：我来报案的。2019年10月17日3时许，我和朋友邓某在水东镇东湖公园对面黄振龙附近十三菜吃宵夜喝酒，我看见我朋友九肚共四人在隔壁桌吃宵夜喝酒，我就叫他们一起移到我台桌喝酒，我们在喝酒过程中九肚喝醉了自己倒在地上，我就去抱他起来，然后九肚说我殴打他，我没有殴打他，我抱九肚起来时被他抓到手了，之后九肚说我殴打他要报警，我就说我帮你报警，我就电话报警了，不久，民警赶到现场，经过就这样。（三）被害人陈某的陈述，主要内容：2019年10月17日0时许，我和农仔、飘、“亚等”、“帮主”和一名不认识的男子6人到水东镇上排路***夜宵档吃夜宵，刚坐下不久，“飘的父亲”来到坐下一起吃夜宵，后来我就喝醉了，中间发生的事情我就不记得了，我只记得吃完夜宵后我就跟“飘”吵了起来，接着“农仔”就用手把我按在地上，我爬起来后“飘”就不在了，我被“飘的父亲”拉开一边说话，我喝得很醉了，也不知道我跟“飘的父亲”在聊什么，我们在聊的时候，“飘”就不知从哪里冲过来殴打我的头部，而“飘的父亲”就一直在拦住“飘”不让他打我，这时有很多人围了过来，“农仔”过来用手勾住我的脖子把我弄倒在地上，“飘”又过来殴打我的背部，“飘的父亲”过来把我救出来，我就往***菜门口走去，“飘”和“农仔”就跟上来，“农仔”直接将我按在地上，我看见“飘”拿起胶凳想打我，但“飘的父亲”一直在旁边拦住，所以我不知道有没有打中，而“农仔”一直压住我，我就有点晕了，最后有点清醒时发现左手很痛，不能动了，而“飘”跟“农仔”就不见了，我就打电话报警了。（四）鉴定意见证实，经广东省茂名市电白区********鉴定，被鉴定人陈某左前臂软组织肿胀，相应处影像学检查见左尺骨远端骨折，损伤程度为轻伤二级。（五）现场勘查笔录、现场图、现场照片和辨认笔录1.现场勘查笔录、现场图和现场照片证实，案发现场位于电白区水东镇上排村***餐饮店（原***菜）门口处及现场概貌、概况。2.辨认笔录（1）证人林某娜从混杂照片中辨认出被人打的中年男子（陈某）、想要打人的青年男子（魏永飘）。（2）证人魏某强从混杂照片中辨认出参与殴打陈某的魏永飘、邓浓仔。（3）被害人陈某从混杂照片中辨认出上诉人魏永飘。（4）上诉人魏永飘从混杂照片中辨认出邓浓仔、陈某。（六）上诉人魏永飘的供述，主要内容:2019年10月16日23时许，我和邓浓仔、陈某、邓宏光（音）、“亚等”、“帮主”6人到电白区水东镇上排村***菜吃夜宵喝白酒。我们6人吃喝到10月17日1时许，邓浓仔打电话叫我父亲过来一起吃宵夜喝酒。2时许，我想去结账准备回去，陈某就对我们讲大家都不用去结账，等“红毛”过来让他结账。我们打电话给“红毛”他已关机，我知道“红毛”不会来了，我就和“亚等”将我们吃夜宵喝酒的花费共69元钱结账了，我给了53元，剩下的16元由“亚等”给，我们回到桌子处，我就喝完剩下的半杯酒并说我已结账准备回去，陈某就站起来用右手打了我一巴掌左脸并讲我不够兄弟，然后我就与陈某发生口角争吵起来。邓浓仔就将陈某按睡在地上并对他说大家都是兄弟不要惹事。陈某在地上翻起来后拿出手机打电话的同时并叫我们不要跑，我叫人来打你们。邓浓仔和“亚等”就将陈某拦到其摩托车处并叫他回去，陈某不肯回继续拿着手机在打电话称要叫人来打我，陈某又回到我面前指着我讲要打我。隔离桌我认识的一名叫“亚片”的中年男子将我拉回不让我打架，并将我拉回到上排小学门口路段，我就自己回家了。我刚睡下，邓浓仔打电话给我说陈某搭着我父亲魏桂强的肩膀叫我父亲不要理，他叫人来打我。我非常气愤就赶到***菜路段，我见到陈某和我父亲魏桂强站在路上对话，我就冲过去用手推打陈某，我父亲就拦阻不让我打架，我大力抓拉住陈某的衣服过来打一拳他腹部，我父亲就大力将我推开。我又靠近用右手抓拉住陈某的衣领问他想怎样，陈某就说你想怎样就怎样。我父亲站在我和陈某中间不让我打他，我就拉着陈某的衣领在路上纠缠并用拳头向陈某殴打，我父亲将我推到一旁。那时邓浓仔和“宏光”、“亚等”和“亚片”以及他的朋友就过来劝架。接着，我和邓浓仔叫打陈某，“宏光”、和“亚等”等人就拦阻不让我和邓浓仔打陈某，邓浓仔就过去用手抱住陈某的脖子，我又过去用右手拳头砸打陈某的背部，“宏光”、“亚等”和我父亲就阻拦不让我们打架，邓浓仔就冲向陈某把他抱放倒睡在地上用手掐住他的脖子。我父亲和“宏光”、“亚片”等人将我和邓浓仔推到一旁后，我父亲就和一名不认识的男子将陈某推回到***菜店处。陈某不停地谩骂我和邓浓仔，我和邓浓仔就向陈某方向走去，我父亲就拉住我们，我就推开我父亲的同时在路边拿了一个花盆准备砸打陈某，被“亚等”拦住掉在地上砸烂了，那时我就看见邓浓仔拿着一根木根架押住陈某的脖子将他按睡在地上。“亚等”就拦住我不让我靠近去伤害陈某了，邓浓仔按住陈某在地上殴打完后，我和邓浓仔就离开了。在吃夜宵时，我拿过红色胶凳想打陈某，但是没有打到。（七）视听资料公安机关提取到的视频光盘证实，现场监控视频记录案发时的情况，魏永飘签认其殴打陈某的视频截图。上述事实和证据，本院均予以确认。本院认为，上诉人魏永飘结伙故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪，应予刑罚，依法应当在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内量刑。在共同犯罪中，上诉人魏永飘积极参与故意伤害行为，起主要作用，是主犯之一，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；其归案后能够如实供述自己所犯罪行，认罪认罚，可以从轻处罚和从宽处理。上诉人魏永飘因本案被行政拘留的期间依法应当折抵刑期。上诉人魏永飘上诉称其具有自首情节，经查与案件事实不相符，其辩称是被害人陈某先动手打其才引起纠纷的证据不充分，故对其上诉理由均不予采纳。综上所述，原判认定事实和适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，广东省茂名市人民检察院撤回抗诉符合法律规定，本院同意准许；上诉人魏永飘的上诉理由依据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条、第三百零八条的规定，裁定如下：一、准许广东省茂名市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉人魏永飘的上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄昌文审 判 员 张 虹审 判 员 李 楠二〇二〇年九月二十九日法官助理 龙俊宇书 记 员 孙 莉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》（法释〔2012〕21号）第三百零七条人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。