重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020渝01民终7009号上诉人（原审被告）：罗国琴，女，汉族，1983年1月8日出生，住重庆市北碚区。被上诉人（原审原告）：重庆天怡美装饰工程有限公司，住所地重庆市渝**泰山大道东段**附**，统一社会信用代码9150000008015157XK。法定代表人：余仲英，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨洪兵，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄路瑶，四川迪扬（重庆）律师事务所律师。上诉人罗国琴因与被上诉人重庆天怡美装饰工程有限公司（以下简称天怡美公司）劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人罗国琴、被上诉人天怡美公司的委托诉讼代理人杨洪兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗国琴上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.请求裁决天怡美公司支付罗国琴2018年4月13日起至2019年3月13日未签书面劳动合同的二倍工资差额165655元；3.请求裁决天怡美公司支付罗国琴被扣除的绩效工资10000元；4.请求裁决天怡美公司支付罗国琴拖欠工资69570元；5.请求裁决天怡美公司支付罗国琴解除劳动关系的经济补偿金22589元；6.请求裁决天怡美公司支付罗国琴赔偿金102159元；7.本案一、二审诉讼费由天怡美公司承担。主要事实和理由：一、《业务合作合同》不具备工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等内容，不满足劳动合同法第十七条规定，不应认定为书面劳动合同。二、办理入职手续时，天怡美公司提出需罗国琴先签订一个关于薪资待遇的协议，根据本人工作期间的业绩再确定签订正式劳动合同的时间，常规为1-3个月的考察期。《业务合作合同》签订时，天怡美公司不允许罗国琴详细了解合同内容，且签订时合同内容数据空白，签订后不允许罗国琴拿走合同。根据劳动合同法第二十六条的规定，应视为合同无效。三、《业务合作合同》虽约定劳动报酬，但天怡美公司并未按照约定按时结算、支付，实际支付工资与应付金额严重不符，不能认定该合同为书面劳动合同。四、因罗国琴不持有合同，当天怡美公司克扣、延发、拖欠工资，无故解除劳动关系，不支付赔偿金等情况发生时，罗国琴没有依据保护自身权益，违背劳动合同法，不应视为书面劳动合同。罗国琴2018年4月13日起至2019年3月13日未签订书面劳动合同的二倍工资差额应按照合作合同及项目清单的应付工资计算共计165655元。五、天怡美公司违反法律规定，任意克扣绩效工资10000元。六、按照《业务合作合同》的约定，结合项目移交表，天怡美公司拖欠罗国琴工资69570元。七、天怡美公司未提前30日书面通知罗国琴解除劳动关系，应支付经济补偿金22589元。八、天怡美公司克扣绩效工资、无故拖欠工资、未支付解除劳动关系的经济补偿金，根据劳动法第九十一条的规定，应支付罗国琴赔偿金102159元。二审审理中，罗国琴撤回关于绩效工资10000元的上诉请求。天怡美公司答辩称，一、本案争议焦点实际只有未签书面劳动合同的二倍工资差额，罗国琴的上诉主张没有事实依据。双方已经签订了劳动合同，明确了双方权利义务。二、关于绩效工资，一审判决后天怡美公司已经于2020年6月24日予以退还。三、拖欠工资、赔偿金、经济补偿金不属于本案二审审理范围。综上，请求驳回上诉，维持原判。天怡美公司向一审法院起诉请求：1.判令天怡美公司不向罗国琴支付未签订书面劳动合同二倍工资差额88691元；2.判令天怡美公司不向罗国琴支付扣除的绩效工资10000元；3.本案诉讼费由罗国琴承担。一审法院经审理查明：2018年3月13日，天怡美公司（甲方）与罗国琴（乙方）签订一份《业务合作合同》，主要约定：甲方为持有合法装饰装修资质的企业，乙方具有较为丰富设计经验，现乙方同意利用其自身资源为客户制作装饰装修方案、促谈并尽力促成客户与甲方签约；甲乙双方共同确认，乙方为甲方寻找、引荐潜在需要装修的客户，通过自身的优势给客户设计装修方案，取得客户认可并尽力促成甲方与客户签订正式装饰合同，以实现甲乙双方共赢的合作目的；甲方应当按约定支付合作费用给乙方；甲方在接到客户或潜在客户对乙方的投诉时，应当立即处理，不得拖延，如甲方接到三次以上客户或潜在客户投诉乙方时，甲方有权解除本协议，给甲方造成损失的，乙方应承担赔偿损失的责任；乙方在履行合作义务过程中，因甲方过错造成其损失时，乙方有权要求甲方承担赔偿责任；乙方不属于甲方员工，与甲方无劳动关系。若乙方促成有装饰装修意向的第三方与甲方签署装饰合同并提供客户满意的装饰方案，甲方应按照约定支付相应的合作费用，有关税费由乙方自行负担，甲方可代扣代缴，如甲方未代扣代缴则乙方应当自行完成纳税义务，合作费用的支付方式为按月结算并以现金支付；合作费用实行基础费+签约金额计提费用的方式计算。为保障乙方能够顺利履行合作事宜，甲方同意根据当月乙方向客户推荐的装饰方案经客户满意交纳定金人数（每个客户支付的定金不少于2000元为有效人数）的情况支付乙方基础费用，按月计算，该费用由乙方包干使用，超过此限额的费用由乙方自理。当月乙方向客户推荐的装饰方案经客户满意交纳定金人数小于2人（不含）的，甲方同意每月支付乙方500元基础费用。当月乙方向客户推荐的装饰方案经客户满意交纳定金人数每增加1人的，甲方同意增付乙方500元/人基础费用。当月乙方向客户推荐的装饰方案经客户满意交纳定金人数大于6人（不含）的，甲方同意从第7人开始增付乙方800元/人基础费用。签约客户按月经乙方推荐提供被客户采纳的装饰方案金额达到10万（不含本数），按前述金额的2.5%分得合作费用。签约客户按月经乙方推荐提供被客户采纳的装饰方案金额达到10万（含本数）以上20万以下（不含本数），按前述金额的3%分得合作费用。签约客户按月经乙方推荐提供被客户采纳的装饰方案金额达到30万（含本数）以上40万以下（不含本数），按前述金额的4%分得合作费用。签约客户按月经乙方推荐提供被客户采纳的装饰方案金额达到40万（含本数）以上50万以下（不含本数），按前述金额的4.5%分得合作费用。签约客户按月经乙方推荐提供被客户采纳的装饰方案金额达到50万（含本数）以上，按前述金额的5%分得合作费用；除前述费用外，乙方无权要求甲方承担其它任何费用，若甲方未能按时支付合作费用，乙方有权要求甲方按照日万分之二的滞纳金；合同有效期自2018年3月13日至2019年6月30日。2019年9月23日，罗国琴向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求天怡美公司支付2018年3月13日起至2019年5月22日未签订书面劳动合同二倍工资差额115799元、未提前30日通知解除劳动关系代通知金8953.3元、解除劳动关系经济补偿13430元、2018年3月起至2018年12月扣除的绩效工资10000元、完工工地尾款提成33584元。后罗国琴在仲裁庭审时以需要重新收集证据提出仲裁申请为由自愿撤回要求天怡美公司支付完工工地尾款提成33584元的请求。2019年11月6日，重庆两江新区劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决书，裁决由天怡美公司支付罗国琴未签订书面劳动合同的二倍工资差额88691元、绩效工资10000元，并驳回罗国琴的其他仲裁请求。一审另查明，罗国琴持有天怡美公司工作证，该工作证载明罗国琴系设计部设计师，加盖有天怡美公司人力资源专用章。该工作证背面工作证作用须知处载明：本工作证只限本公司在职人员使用，进入公司任何区域均需正确佩带本证，员工离职，请将本证交回人力行政部。一审又查明，天怡美公司通过银行由朱丽君、余林英的账户向罗国琴转账，其中于2018年4月15日转账2369元，于2018年5月15日转账5205元，于2018年6月15日转账4331元，于2018年8月15日转账16154元，于2018年9月15日转账4350元，于2018年10月16日转账3631元，于2018年11月15日转账5729元，于2018年12月15日转账10869元，于2019年1月15日转账23111元，于2019年2月25日转账660元，于2019年3月16日转账11762元，于2019年4月16日转账13199元，于2019年5月15日转账8260元。一审又查明，在仲裁庭审中，天怡美公司与罗国琴双方确认于2019年5月15日终止关系，罗国琴主张天怡美公司告知其在每月工资中扣除10%部分于次年发放，但截至期满后仍有10000元未发放。天怡美公司确认其共提取罗国琴10000元设计风险金，但该款主要是罗国琴存在设计缺陷情况下对业主的赔偿，但由于罗国琴在设计中确因缺陷已经赔偿业主10000元，故无需支付该费用。一审还查明，天怡美公司在一审庭审中提交了未完工项目移交表，罗国琴对该移交表的真实性予以认可，该移交表反映出罗国琴在2018年3月至2019年3月期间属天怡美公司设计部设计师。一审庭审中，天怡美公司陈述：天怡美公司针对部分事项是通过微信群处理，天怡美公司没有授权部门负责人建立微信群对员工进行管理，下面部门的管理人员私自建群是为了方便工作上的沟通，不是为了进行管理，群的名称由自己取战队名字；天怡美公司没有为罗国琴购买社保；天怡美公司的主营项目是为家庭住宅装修、公司办公楼装修，主要从事装修业务，经营范围有设计，但是天怡美公司没有开展，设计业务是外包出去，即外包给个人设计师。设计业务承揽给设计师，设计师自行安排设计时间和地点，天怡美公司只是按照时间要求和业主的要求审核设计成果，对上班时间没有要求，也没有考勤。天怡美公司有一个公共的开放空间供设计师和业主谈业务，每个设计师手持一台笔记本电脑就可以工作了；罗国琴主要是根据业务合作合同从事设计和介绍客户的工作；石生学是天怡美公司的总经理，蔡源源是天怡美公司聘请的负责审核外包设计成果的负责人；天怡美公司有设计部门，是小部门，主要审核外包设计图纸。一审庭审中，罗国琴陈述：天怡美公司没有为罗国琴购买社保；罗国琴主要从事设计、选材和项目沟通工作。罗国琴上班地点在重庆市渝北区泰山大道东段60号附50号即天怡美公司注册地，有具体的办公地点，一般是每周一休息，周二至周四上班时间为9点至18点，周五至周日以及节假日上班时间为9点至22点，以点名的方式考勤，节假日调休；现场办公环境包括了设计部门的办公区域，天怡美公司有4至5个设计部，每个设计部有单独的办公室，设计师有固定的办公桌，天怡美公司陈述的开放空间仅仅是设计师与客户谈方案、选材料时使用的公共空间，罗国琴的直接管理人是天怡美公司设计部部门经理蔡源源，石生学是天怡美公司总经理，也会进行管理，短期请假直接和蔡源源说就可以，请假时间超过一周需要向石生学申请；罗国琴的报酬是按月发放，当月报酬是在次月15日左右通过银行转账方式发放。一审法院认为，天怡美公司否认与罗国琴之间存在劳动关系，主张双方之间系居间和承揽合同关系，罗国琴主张与天怡美公司之间存在劳动关系，故双方争议焦点为天怡美公司与罗国琴之间是否存在劳动关系。经综合分析判断双方举示的证据以及在庭审中的陈述，一审法院认定天怡美公司与罗国琴之间存在劳动关系，理由如下：一、罗国琴在一审庭审中举示了加盖有天怡美公司人力资源专用章的工作证，天怡美公司对该工作证的真实性无异议，一审法院对工作证予以采信。该工作证正面载明罗国琴系天怡美公司设计部设计师，工作证背面工作证作用须知处载明：本工作证只限本公司在职人员使用，进入公司任何区域均需正确佩带本证，员工离职，请将本证交回人力行政部。此外，天怡美公司自己提供的未完工项目移交表也表明罗国琴系天怡美公司设计部设计师。由此，前述工作证和未完工项目移交表充分直接证明了罗国琴系天怡美公司员工，天怡美公司与罗国琴之间存在劳动关系；二、根据罗国琴提供的银行交易明细，天怡美公司通过银行由朱丽君、余林英的账户持续向罗国琴转账，每月转账时间较为固定，符合用人单位向劳动者按月支付劳动报酬的特征，可以印证双方之间存在劳动关系；三、天怡美公司系装饰工程有限公司，天怡美公司在一审庭审中亦确认其主要从事装修业务，主营项目是为家庭住宅装修，为公司办公楼装修，经营范围有设计。罗国琴从事的设计工作系天怡美公司业务的主要组成部分，且天怡美公司在一审庭审中亦确认其在公司为设计师和客户谈业务提供有地点，罗国琴也确认其平时上班地点系在天怡美公司，故从前述罗国琴的工作内容以及工作地点可以印证原罗国琴之间存在劳动关系；四、天怡美公司虽抗辩称公司系将设计业务外包给个人设计师，但天怡美公司在一审庭审中确认公司设立有设计部，故这与天怡美公司提出的将设计业务外包的主张相矛盾。同时，天怡美公司在一审庭审中还曾确认其主营项目包括家庭装修和公司办公楼装修，故天怡美公司将包括公司办公楼装修在内的设计业务外包给没有资质的自然人于法不符。据此，一审法院对于天怡美公司的抗辩不予采信。对于罗国琴要求天怡美公司支付2018年4月13日至2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，天怡美公司与罗国琴于2018年3月13日签订有《业务合作合同》，该合同名称虽注明为“业务合作合同”，但该合同载明了天怡美公司、罗国琴的名称及住址、合同期限、天怡美公司与罗国琴权利义务（包括罗国琴工作内容）、罗国琴的报酬等，故天怡美公司与罗国琴之间的《业务合作合同》实际明确了双方的相关权利义务，印证了双方之间的用工关系，可视为天怡美公司与罗国琴之间已经签订有书面劳动合同，该《业务合作合同》签订于2018年3月13日，合同期限为2018年3月13日至2019年6月30日，故对于罗国琴要求天怡美公司付2018年4月13日至2019年3月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额的请求，一审法院不予支持。天怡美公司与罗国琴之间存在劳动关系，双方均确认双方之间关系于2019年5月15日终止，根据《工资支付暂行规定》第九条的规定，用人单位应在解除或终止劳动合同时一次性付清劳动者工资，故天怡美公司应当向罗国琴结清工资。天怡美公司曾确认扣取罗国琴10000元款项，天怡美公司虽主张该10000元款项系因天怡美公司设计缺陷而向业主赔偿的款项，但天怡美公司并未提供证据予以证明，故本院对于天怡美公司主张不予采信，本院支持罗国琴的请求，认定天怡美公司应当向罗国琴支付扣取的绩效工资10000元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、原告重庆天怡美装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向被告罗国琴支付扣取的绩效工资10000元；二、驳回原告重庆天怡美装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告罗国琴的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5元，由原告重庆天怡美装饰工程有限公司负担。二审审理中，天怡美公司举示风险金提取告知书、转账单，拟证明双方对风险金提取有约定，且一审判决的绩效工资10000元已经在一审判决后支付；举示罗国琴在职期间签字的工资条，拟证明每月工资发放均经罗国琴核对无异议。罗国琴质证认为，对告知书真实性无异议，但不能约束签署前的行为；认可一审判决的绩效工资10000元已经收到；工资因罗国琴不持有合同原件，并不知晓工资计算依据，且工资条上有代签。本院认为，上述证据与本案二审争议焦点并无关联，本院不予确认；但罗国琴认可天怡美公司对一审判决的绩效工资10000元已经履行的事实，本院予以确认。本院二审查明：一审判决后，天怡美公司已于2020年6月24日向罗国琴支付扣取的绩效工资10000元。另查明：本案一审系天怡美公司不服仲裁裁决向一审法院起诉，罗国琴并未提起诉讼，且其一审答辩意见中亦未对仲裁裁决没有支持的未提前30日通知解除劳动关系代通知金8953.3元、解除劳动关系经济补偿13430元提出异议。还查明：二审中罗国琴和天怡美公司均认可，在一审法院查明的天怡美公司向罗国琴转账支付款项的事实之外，天怡美公司还有付款事实，即2018年8月6日支付5656元、2019年5月13日支付209元、2019年5月23日支付521元。一审法院查明的2019年5月15日转账8260元，金额有误，实为8286元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案一审系天怡美公司不服仲裁裁决向一审法院起诉，诉讼请求仅限于未签订书面劳动合同的二倍工资差额和绩效工资，罗国琴并未提起诉讼，且其一审答辩意见中亦未对仲裁裁决没有支持的未提前30日通知解除劳动关系代通知金、解除劳动关系经济补偿提出异议。在一审判决之后，罗国琴亦未提起上诉。因此，本案二审中，罗国琴超出一审中天怡美公司诉讼请求的解除劳动关系经济补偿金22589元的上诉请求，不属于本案二审的审理范围，本院不予审理。罗国琴上诉请求的拖欠工资69570元、赔偿金102159元，超出其仲裁请求的范围，因未经仲裁前置程序，本院亦不予审理。关于为签订书面劳动合同的双倍工资差额，根据已经查明的事实，双方于2018年3月13日签订的《业务合作合同》中，对合同期限、罗国琴的工作内容、双方主要权利义务以及工资报酬的计付均有明确约定，具备劳动合同最主要的条款，足以据此确定双方在劳动关系下的主要权利义务。一审法院认为该合同可视为书面劳动合同，并无不当，罗国琴关于该合同不能视为书面劳动合同的上诉理由不能成立。因此，罗国琴关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额的上诉请求，本院不予支持。综上，罗国琴的上诉请求不能成立，应予驳回。虽然天怡美公司在一审判决后已经履行，但一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗国琴负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年九月二十五日法官助理  傅典模书 记 员  江 波