江苏省太仓市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0585民初462号 原告：太仓市东港建筑工程有限公司，住所地太仓市浏河镇南海路**，统一社会信用代码1913205857780138573。 法定代表人：李峰，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴一松，上海市汇业（苏州）律师事务所律师。 被告：太仓东海水产品中心市场投资有限公司，住所地太仓市浏河镇东海村，统一社会信用代码913205856613348415。 法定代表人：项志耀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：项荣磊，上海市国雄律师事务律师。 第三人：浙江沈氏建设有限公司(曾用名：浙江兴润建设有限公司)，住所地浙江象山县丹西街道蓬莱路**，统一社会信用代码91330225711187107U。 法定代表人：沈财兴。 原告太仓市东港建筑工程有限公司（以下简称：东港公司）与被告太仓东海水产品中心市场投资有限公司（以下简称：东海公司）、第三人浙江沈氏建设有限公司（以下简称：沈氏公司）债权人代位权一案，本院于2020年1月13日立案后，依法适用普通程序进行了审理，于2020年6月11日公开开庭进行了审理。原告东港公司的委托诉讼代理人吴一松、被告东海公司的委托诉讼代理人项荣磊到庭参加诉讼，第三人沈氏公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告东港公司向本院提出诉讼请求：请求判令被告东海公司向原告履行代位清偿义务，支付工程款730万元。事实和理由：1.第三人沈氏公司作为总包方承接被告东海公司的华东水产品交易中心一期工程及配套等工程。原告依法从第三人处分包了部分工程。原告及第三人依约施工完毕，所有工程均已经竣工验收合格并交付使用。2.经苏州市中级人民法院判决，第三人沈氏公司应向原告东港公司支付工程款12176841.31元并自2011年7月28日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍支付利息，并负担诉讼费139676元及鉴定费180450元。3.经被告东海公司委托的审价公司审计，第三人承包的工程总金额为83805505.25元。但第三人沈氏公司既不起诉，亦不采取其他措施索要结欠工程款，致使原告债权无法实现。原告认为第三人的债权合法有据，但其怠于行使权利，损害了原告债权的实现。特提起债权人代位权诉讼，诉至法院。 被告东海公司辩称：（一）原告主张代位权不能成立。1.被告东港公司与第三人之间的债权债务尚未最终结算，有待进一步协商与确认。2.原告在判决生效后，并未向法院申请强制执行，属于原告自身对权利的放弃，不构成第三人怠于行使其债权对原告造成损害。（二）被告与第三人之间的债权债务存在以下争议：1.双方存在补充协议，工程款应按照造价下浮16.2%。2.因为第三人工程存在质量问题，给被告造成损失81700元。3.施工过程中，被告为第三人垫付了部分施工水费，总金额184580元。4.工程竣工结束之后，作为第三人没有按约履行质保义务。被告自行维修支出了维修费用67.5万元。5.工程项目需要扣留质保金。6.苏州中院判决书认定的被告对第三人的已付款金额遗漏了35万元。若法院审查认为原告的债权人代位权成立，上述争议要求在本案中一并处理。 经审理查明： 一、原告东港公司对第三人沈氏公司的到期债权情况 2010年7月20日，浙江兴润建设有限公司（以下简称：兴润建设公司）经浙江省工商行政管理局准予名称变更为本案第三人沈氏公司（全称：浙江沈氏建设有限公司）。 2010年4月30日，第三人兴润建设公司与原告东港公司签订《建设工程施工分包合同》，约定第三人将其承包的“华东水产品交易中心（一期）”工程中部分土建、水电及配套设施工程分包给原告施工，工程内容为：2#、4#、5#、8#、9#、10#、11#、12#楼的土建水电及室外配套设施等。双方约定了施工日期、工程价款的结算方式、逾期付款违约责任以及质量保修期等内容。 原告东港公司施工完毕后，原告分包的相关工程于2011年7月27日竣工验收，并于2011年8月底交付业主东海公司（本案被告）使用。 2013年12月2日，东港公司就沈氏公司应付工程款等诉至法院[案号：（2014）苏中民初字第00172号]，该案于2015年8月17日作出民事判决书，认定沈氏公司应付东港公司工程款43133517.17元（其中5%质量保修金尚未到期），沈氏公司已支付2880万元，尚余14333517.17元，其中已到期部分数额12176841.31元。该案判决沈氏公司于该判决生效后十日内支付东港公司工程款12176841.31元及利息（自2011年7月28日起至该判决生效时止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的3倍计算）；该案案件受理费164325元，由东港公司负担24649元、沈氏公司负担139676元；该案鉴定费360900元，由东港公司与沈氏公司各半负担。该案判决后双方均未上诉，现已生效。 原告东港公司表示第三人沈氏公司未履行判决书确认的付款义务，但其并未申请强制执行。审理中，原告东港公司及被告东海公司共同确认：第三人沈氏公司存在较多对外债务，该公司近几年均未正常经营。 二、被告东海公司与第三人沈氏公司的债权债务情况 （一）被告与第三人的建设工程施工合同约定 2010年4月30日，被告东海公司（发包人）与第三人兴润建设公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人东海公司将其建设开发的位于的“华东水产品交易中心（一期）”工程发包给兴润建设公司建设施工，工程内容和承包范围为一期1#-12#楼。开工日期2010年5月18日，竣工日期2010年11月20日，工程质量标准为一次性验收合格率100%。合同价款6200万元。该合同专用条款中约定：本工程价款采用可调价格，合同价款调整方法根据主体封顶，苏州市同期主体市场信息价格计算造价。在工程预付款方面约定管桩、钢材甲供，在工程进度款支付方面约定根据施工进度付款。 2010年5月5日，就该施工合同被告东海公司（发包方、甲方）与第三人（承包方、乙方）签订《建设工程施工承包合同专用条款补充合同》[建设承包合同(2010)009号]，约定:1.工程款结算按照该补充合同第6.2条中标下浮值16.2%的结算方法。（第6.2条）该合同工程总造价采用单体建安依据江苏省2004定额工程量清单-16.2%计算总造价。钢材由甲方统一购买，并按工程进度分批供给乙方。其它主材按施工同期至主体封顶按苏州市发布市场信息价格计算，除钢材由甲方直供不参加总价下浮外，按乙方中标下浮值16.2%决算甲方应付乙方的工程总造价。《苏州工程造价信息》中没有公布的建筑材料，需经甲方确认且双方商议核定价格，不予下浮。工程决算，乙方同意由甲方委托有审计资质的中介机构进行审计，根据合同按投标单位中标下浮率与投标文件中规定的计费标准计算总造价进行结算。当工程量发生设计变更时，增减的工程量按实结算，造价按中标下浮值计算。2.工程保修相关内容。（第10.4条、10.5条）各项保修期限届满后，若发包人对保修质量无争议，保修期满五年时甲方扣除乙方由甲方垫付的修理费后归还剩余的保修金。工程保修期内，因乙方施工质量问题需要返修，乙方应在接到甲方通知24小时内到场返修，若逾期，则甲方可动用保修金另请第三方返修，其费用在乙方保修金中加倍扣除。 2010年9月28日，被告东海公司与第三人兴润建设公司签订另一份《建设工程施工合同》，工程范围为华东水产品交易中心（一期）配套工程，工程内容：道路、路灯、雨水、污水、给水、强电、弱电。开工日期2010年10月2日，竣工日期2011年5月30日，工程质量标准一次性验收合格率100%。合同价款3500万元。该合同专用条款中约定：本工程价款采用可调价格，合同价款调整方法按竣工当月的苏州市价格信息指导价为基础计算造价。在工程进度款支付方面约定提交请款通知书后7天内支付。 （二）被告与第三人的建设工程施工合同履行情况 1.竣工验收情况：被告东海公司承认第三人沈氏公司承包的华东水产品交易中心一期的全部工程均已于2011年7月27日竣工验收，且于2011年8月底交付被告东海公司。 2.工程造价及竣工结算情况：2015年11月28日，应被告东海公司委托，太仓润建工程项目管理有限公司出具《工程造价咨询报告书（结算审核）》对华东水产品交易中心1-12#楼及附属工程（含图纸范围内的土建工程、安装工程、室外配套工程，施工单位为第三人）进行结算审核，审定总金额为83805505.25元（该结算价未作下浮）。《工程结算审定单》同时备注：本工程依据建设方提供的竣工图纸、现场签证、施工合同等资料进行审核，审定价中包含工程所用水电费。该造价报告未对1-12#楼及附属工程造价进行区分。第三人沈氏公司在该《工程结算审定单》上盖章确认，被告东海公司对该造价数额亦无异议。 第三人沈氏公司依据该《工程造价咨询报告书》向被告东海公司提交《华东水产品交易中心1-12#楼及室外附属工程竣工结算书》，内容为:1.《根据工程造价咨询报告书（结算审核）》华东水产品交易中心1-12#楼及室外附属工程审定价为83805505.25元。2.按照双方约定下浮16.2%后加部分甲方定价不下浮项目的造价为：72442013.77元。3.1#楼精装修样板房造价为106453元。4.各甲方指定分包商，如桩基、消防、室外总体强电、屋面太阳能等的总包配合费、水电费等，按相关规定及行业市场规律，应按分包工程结算价的2%-5%计取，按照2%计算、合计总包配合费604500元。以上2、3、4部分汇总，总计本工程下浮后工程造价为73152966.77元。被告东海公司认可2017年收到该竣工结算书，但表示被告与第三人协商多次，截至本案审理期间仍未就最终结算价格达成一致,第三人沈氏公司亦未以诉讼或仲裁的方式向被告东海公司主张权利。 审理中，被告东海公司自认：被告东海公司对第三人沈氏公司就涉案工程总计到期应付工程款数额为730万元。 3.已付款：苏州市中级人民法院（2014）苏中民初字第00172号民事判决书认定，经当事人核对截至2014年1月被告东海公司向第三人沈氏公司支付工程款为6258.5万元。审理中，被告东海公司主张中院判决书中认定的已付款数额中遗漏了35万元，但未提供证据证实该35万元不属于前述已付款范围。 以上事实，有原告提供的建设工程施工分包合同、工程竣工验收证明书、(2014)苏中民初字第00172号民事判决书、建设工程施工合同、工程造价咨询报告书，被告提供的竣工结算书（含工程造价咨询报告书）、付款凭证、水费凭证、（2016）苏05民终5126号民事判决书、补充合同以及原、被告的庭审陈述等证据在卷佐证。 本院认为，本案的争议焦点在于原告东港公司代位权行使的条件是否成立。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定,因债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的,债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权,但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用,由债务人负担。最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定,债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼,应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。 本案中,原告东港公司对第三人沈氏公司享有合法、确定的到期债权的事实已为苏州中院（2014）苏中民初字第00172号生效民事判决所确认,被告东海公司对此亦无异议。根据前述查明事实，被告东海公司与第三人沈氏公司就涉案工程虽然尚未最终结算，但被告东海公司对其存在对第三人沈氏公司730万元（即原告主张行使代位权的范围）到期债务并无异议，故本案中本院对被告东海公司及第三人沈氏公司的到期债权债务数额不再具体审查。第三人沈氏公司既未向原告东港公司履行工程款支付义务，又未以诉讼或者仲裁方式向被告东海公司主张已到期债权，已构成“债务人怠于行使其到期债权,对债权人造成损害的”，因此，原告东港公司有权代位行使第三人沈氏公司基于涉案工程对被告东海公司享有的合法金钱债权，本院对原告东港公司的诉讼请求予以支持。 依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 被告太仓东海水产品中心市场投资有限公司支付原告太仓市东港建筑工程有限公司7300000元，于本判决生效之日起10日内支付至原告太仓市东港建筑工程有限公司指定的银行账户（户名：太仓市东港建筑工程有限公司，开户行：中国工商银行太仓支行，账号：11×××45）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费62900元，由被告太仓东海水产品中心市场投资有限公司负担。原告预交的案件受理费62900元由本院退回，被告应负担案件受理费在本判决生效之日起十日内向本院交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。 审 判 长  徐 冰 人民陪审员  李希杰 人民陪审员  方启凡 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  王小婷