河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终290号上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司。住所郑州市惠济区文化北路****楼**西侧。法定代表人：郭宇宙，执行董事。委托诉讼代理人：孙青青，女，法务专员。特别授权代理。委托诉讼代理人：赵红举，河南明天律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告）：任平军，男，1980年2月23日生，汉族，住，住河南省息县/div>被上诉人（原审第三人）：开封安联置业有限公司。住。住所开封市西大街**/div>法定代表人：杨涛，执行董事。委托诉讼代理人：张焱，男，员工。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：蔡国平，男，1961年2月14日生，汉族，住河南，住河南省潢川县iv>原审被告：刘飞，男，1978年10月6日生，汉族，住河南，住河南省息县iv>上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人任平军、开封安联置业有限公司（以下简称安联公司）、蔡国平，原审被告刘飞建设工程合同纠纷一案，不服河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1780号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。东方公司上诉请求：1．请求二审法院依法改判，驳回任平军对东方公司的全部诉讼请求，并判令安联公司在欠付工程款范围内对刘飞欠任平军的工程款承担清偿责任。2．本案一、二审的诉讼费用全部由任平军、安联公司承担。事实与理由：1．一审判决认定事实不清。本案中，东方公司仅将案涉工程通过内部承包方式交付给刘朝阳、李建负责施工，而一审判决一方面认定“东方公司将安联风度柏林项目工程转包给刘朝阳、李建”，另一方面认定“东方建设公司违法将涉案工程分包给没有资质的个人”，即一审判决既认定东方公司转包工程，又认定分包工程。二、东方公司不存在分包工程，且东方公司与任平军之间没有合同关系，一审判决东方公司承担连带责任属事实认定错误，二审判决应驳回任平军对东方公司的全部诉讼请求。三、安联公司没有证明其不欠工程款，其理应承担支付任平军工程款的责任。任平军答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，东方公司的上诉理由不能成立，请求驳回其上诉理由，维持原判。安联公司答辩：东方公司所称4号楼下欠32万元工程款不是事实，因东方公司与安联公司未进行工程结算，其工程量并没有核对，安联公司在过程中支付进度款，其涉案工程是否依然欠款或已经支付超过了合同约定的比例均不确定，需要双方结算后才能确认。东方公司称的32万元没有证据证明也没有依据，综上，安联公司不应当承担清偿责任，东方公司的上诉请求不能成立，应当予以维持。刘飞答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决公正，东方公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。蔡国平未到庭答辩。任平军向一审法院起诉请求：1．判决东方公司、刘飞、蔡国平给付任平军工程劳务款345424元，并支付延期付款的利息（按照年利率6%，自起诉之日起至实际付清之日止）；2．本案诉讼费、保全费、保全保险费、公告费、律师费等诉讼费用由东方建设公司、刘飞、蔡国平承担；3．第三人开封安联置业有限公司在欠付东方建设公司工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2013年11月17日，第三人安联公司将开封市东京大道北侧，东郊变电站东侧安联·风度柏林施工图纸范围内所有工程（含地下车库、地下车库人防工程战时及非战时工程包含在内）承包给东方公司。2014年3月11日，东方公司与案外人刘朝阳、李建签订一份《工程施工内部承包协议书》，东方公司将安联·风度柏林工程转包给刘朝阳、李建，后蔡国平从刘朝阳、李建处承接了该工程中涉案4号住宅楼工程，并将其转包给刘飞。2017年9月28日，任平军（乙方、承包方）与刘飞（甲方、发包方）签订一份《协议书》，约定任平军从刘飞处承接安联优悦城4#楼二次结构之后的所有土建工程，并约定外墙完工后付完成额的70%，内墙完成后付完成额的70%，地坪完成付完成额的70%。室内地坪完成经竣工验收合格付完成额的85%，竣工验收完三个月内付至总工程款的95%，剩余5%维修金自竣工合格之日起一年内付清。2018年11月12日，经过任平军、刘飞结算，刘飞还应向任平军支付剩余工程款306653元，质量保证金38771元依双方协议约定时间即竣工合格之日起一年内返还。在案件审理过程中，刘飞称已向任平军支付工程款4万元，在上述结算单中没有扣除，且有个屋面的工程应该由任平军施工，因任平军没有施工刘飞支出16000元，也应该从结算的工程款中扣除，任平军亦认可刘飞支付的40000元在结算时没有扣除，但任平军仅认可刘飞施工的屋面工程价款为11000元。另查明，2018年7月20日，安联·风度柏林4#住宅楼实际竣工，并由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位、勘察单位进行了单位工程质量竣工验收记录，2018年8月，该住宅楼交付业主使用，但东方公司与第三人安联公司尚未进行最终结算。在诉讼过程中，任平军申请诉讼财产保全，并向担保人阳光财产保险股份有限公司开封中心支公司支付诉讼保全保险费875元。一审法院认为：债务应当清偿。本案中，任平军从刘飞处承接了安联·风度柏林4#楼二次结构之后的所有土建工程，工程完工后，经双方结算，刘飞还应向任平军支付剩余工程款306653元，质量保证金38771元依双方协议约定自竣工合格之日起一年内付清，4#楼竣工日期为2018年7月20日，距任平军起诉时已满一年，故刘飞应当返还任平军剩余工程款及质量保证金。关于刘飞自己施工的屋面费用，刘飞虽称支出16000元，但未提交相关证据证明其主张，应按任平军自认11000元予以扣除，故刘飞应向任平军支付剩余工程款及质保金294424元（306653元＋38771元-40000元-11000元=294424元），对任平军请求的超出部分，不予支持。关于任平军要求刘飞自起诉之日起按年利率6%支付利息的诉讼请求，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。根据上述法律规定，刘飞应自起诉之日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项支付完毕之日止，对任平军请求的超出部分，不予支持。任平军要求刘飞支付诉讼保全保险费，因刘飞未支付工程款，已构成违约，任平军为此支付的诉讼保全保险费系其支出的合理必要费用，故对任平军要求刘飞支付诉讼保全保险费875元的诉讼请求，予以支持。东方公司违法将涉案工程分包给没有资质的个人，故东方公司应当对上述款项承担连带责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建筑工程价款的范围内对实际施工人承担责任。因第三人开封安联置业有限公司与东方建设公司尚未进行最终结算，无法确定开封安联置业有限公司是否欠付工程款及欠付工程款的数额，故对任平军要求第三人开封安联置业有限公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。关于任平军要求蔡国平承担责任的诉讼请求，因任平军与蔡国平之间没有合同关系，任平军要求蔡国平承担责任没有事实及法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、刘飞于本判决生效后十日内向任平军支付工程款294424元及利息（利息以294424元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年7月26日起至款项付清之日止），并支付诉讼保全保险费875元。二、河南东方建设集团发展有限公司对上述款项承担连带清偿责任。三、驳回任平军对蔡国平、第三人开封安联置业有限公司的诉讼请求。四、驳回任平军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6482元，保全费2270元，共计8752元，由任平军负担1292元，刘飞、河南东方建设集团发展有限公司负担7460元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方公司提交证据如下：1．最高人民法院（2016）最高法民再31号民事判决书；2．最高人民法院（2014）民申字861号民事裁定书；3．最高人民法院（2016）最高法民申3339号民事裁定书；4．最高人民法院（2015）民申字第1504号；5．原审被告刘飞（2019）豫0202民初2617号民事起诉状；6．开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2617号案传票。证据1-4拟证明最高人民法院生效的裁判文书再次明确，《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条没有规定总承包人应向没有合同关系的后手实际施工人主张的工程款承担连带清偿责任，最高人民法院生效的裁判文书认为，总承包人不应向没有合同关系的后手实际施工人支付工程款，即东方公司不应向任平军支付工程款。证据5-6拟证明刘飞也在主张东方公司支付与任平军相同债务，即东方公司面临同一债务需清偿两次。任平军质证意见：对东方公司提交的证据有异议，不认可最高院的裁判文书。刘飞的诉状和传票与本案无关。安联公司质证意见：证据1-4的法院认定事实与本案不同，法律关系也不同，不应采信。对证据5-6的真实性无异议，但与其无关。刘飞质证意见：对证据5-6的真实性无异议，其起诉的包含本案中的4号楼工程款。安联公司提交证据：预算统计表、银行单据、记账凭证、收据共计36张，拟证明其向东方公司转按合同约定付工程款1100多万元，占预算工程总价款85%。东方公司质证意见：预算统计表没有东方公司签名，蔡国平对该统计表有意见，不具有真实性。安联公司提交的1278722.13元付款与案涉4号楼工程无关，安联公司未付至工程款的85%。建设工程合同约定的甲控乙购材料暂定价部分的材料价格应在双方结算时调整，而不是支付85%工程款时从应付工程款中扣除。蔡国平、刘飞、任平军质证意见：蔡国平承认其在预算统计表上签字，但不认可计算方法。三人认为只有东方公司给他们钱，蔡国平、刘飞才能给任平军钱。经查，东方公司提交的最高人民法院裁判文书与本案无关联性，不予采信。安联公司提交证据不能证明其已按合同约定向东方公司支付涉案工程的工程款，不予采信。东方公司提交的起诉状及传票，证明刘飞已另案起诉蔡国平、东方公司索要涉案工程款，予以采信。二审另查明，刘飞就涉案工程2#楼和4#楼建设工程款部分另案起诉蔡国平、东方公司，开封市龙亭区人民法院作出（2019）豫0202民初2617号民事判决，蔡国平、东方公司上诉至本院。本院于2020年8月14日作出（2020）豫02民终1542号民事判决：一、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2617号民事判决第二、三项；二、变更河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初2617号民事判决第一项为“蔡国平于本判决生效后十日内向刘飞支付工程款2025000元及利息【利息自2018年9月16日起至2019年8月19日止以1779000元（不含2#楼质量保证金）为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至2020年7月2日止以1779000元（不含2#楼质量保证金）为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；自2020年7月3日起至本判决所确定的工程款支付完毕之日止以2025000元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算】；三、东方公司对本判决第二项蔡国平欠付刘飞的工程款2025000元及利息范围内承担付款责任；四、刘飞于本判决生效后十日内向蔡国平交付金额为6506000元的发票。刘飞在收到蔡国平或东方公司支付本案工程款2025000元后十日内向蔡国平交付等额发票；五、驳回刘飞的其他诉讼请求；六、驳回蔡国平的其他上诉请求；七、驳回东方公司的上诉请求。其他事实与一审查明的基本事实一致。本院认为，刘飞与任平军签订的协议书真实有效，任平军按照约定完成施工，刘飞应当按照约定向任平军及时付款，故一审判决刘飞向任平军支付工程款正确。刘飞认可欠付任平军工程款，辩称因蔡国平未向其付款导致其不能支付任平军工程款，且已经另案起诉蔡国平、东方公司支付工程款。经查，本院已经作出（2020）豫02民终1542号民事判决，认定蔡国平尚欠付刘飞工程款2025000元及利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十七条“人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。”对于上诉状列明的当事人诉讼地位不准确的情况，由于当事人诉讼地位的确定关涉权利义务的正确分担，对于裁判具有重要意义，人民法院应依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位，故本院将蔡国平列为被上诉人，蔡国平应在欠付刘飞工程款2025000元及利息的范围内对刘飞欠付任平军的工程款承担付款责任。一审判决驳回任平军对蔡国平的诉讼请求不当，二审应予改判。关于东方公司、安联公司是否承担付款责任的问题。经查，任平军起诉东方公司、安联公司支付工程款是基于其对刘飞的债权而行使的代位权，但刘飞并未怠于行使债权，刘飞起诉的欠付工程款问题已经解决，任平军已不存在行使代位权事实，二审应驳回任平军对东方公司、安联公司的诉讼请求。故一审判决东方公司对债务承担连带清偿责任不当，应予改判。综上所述，东方公司的上诉请求部分成立，予以支持。安联公司的答辩意见成立，予以支持。任平军、刘飞、蔡国平答辩意见部分不成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1780号民事判决第一项，即“一、刘飞于本判决生效后十日内向任平军支付工程款294424元及利息（利息以294424元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年7月26日起至款项付清之日止），并支付诉讼保全保险费875元。”二、撤销河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1780号民事判决第四项，即“四、驳回任平军的其他诉讼请求。”三、变更河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1780号民事判决第二项为：驳回任平军对河南东方建设集团发展有限公司的诉讼请求。四、变更河南省开封市龙亭区人民法院（2019）豫0202民初1780号民事判决第三项为：蔡国平在欠付刘飞工程款2025000元及利息的范围内对本判决第一项刘飞欠付任平军的工程款承担付款责任。驳回任平军对开封安联置业有限公司的诉讼请求。五、驳回任平军的其他诉讼请求。六、驳回河南东方建设集团发展有限公司的其他上诉请求。如未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6482元，保全费2270元，共计8752元，由任平军负担1292元，刘飞负担1865元，蔡国平负担1865元、河南东方建设集团发展有限公司负担3730元。二审案件受理费6482元，由刘飞负担1620元、蔡国平负担1620元、河南东方建设集团发展有限公司负担3242元。本判决为终审判决。审判长  赵根喜审判员  郭 桥审判员  张 洁二〇二〇年九月十七日书记员  王 萍