上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0115刑初3468号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被告人肖某1,男,1995年9月17日生,汉族,初中文化,无固定职业，户籍地广东省陆丰市，暂住上海市宝山区。被告人肖某2,男,1989年6月13日生,汉族,小学文化,无固定职业，户籍地广东省陆丰市，暂住上海市宝山区。辩护人卞虎，上海国年律师事务所律师。被告人李某某，男，1994年1月13日生，汉族，户籍地广东省陆丰市，暂住上海市宝山区。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉〔2020〕3575号起诉书指控被告人肖某1、肖某2、李某某犯非法经营罪，于2020年8月14日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员徐某某出庭支持公诉，被告人肖某1、肖某2、李某某及辩护人卞虎到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，2020年春节起，被告人肖某1单独或与被告人李某某、肖某2结伙，在未取得烟草经营许可的情况下，非法经营烟草专卖品，从中非法牟利。同年4月1日下午，被告人肖某1、李某某将采购的卷烟搬运至暂住地本市宝山区菊泉街XXX弄XXX号XXX室。嗣后，被告人肖某1伙同被告人肖某2准备搬运卷烟对外销售时，被公安人员抓获，并当场查获利群等卷烟共计1142条。经上海市烟草质量监督检测站检测，其中，1121条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，21条卷烟系真品；经上海市烟草专卖局估价，上述1142条卷烟共计价值人民币179,305.20元(以下币种均为“人民币”)，其中假冒卷烟价值共计177,215.20元。针对上述指控，公诉机关当庭讯问了被告人，并出示、宣读了证人证言、《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》、送货单、《鉴别检验样品登记表》《鉴别检验报告》《涉案卷烟价值评估意见书》、刑事判决书、户籍资料等证据。公诉机关认为，被告人肖某1伙同被告人肖某2、李某某，违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人肖某1、李某某认罪认罚，可以从宽处理。被告人肖某2曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人李某某犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。被告人肖某1、肖某2到案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。建议对被告人肖某1判处有期徒刑一年九个月，并处罚金；建议对被告人李某某判处有期徒刑一年七个月，可适用缓刑，并处罚金。被告人肖某1、李某某对公诉机关指控的事实及罪名均无异议，被告人肖某2对公诉机关指控的罪名无异议，但认为自己没有共谋出资、收购、销售，仅是帮助收货、送货，且并未从中非法获利，希望对其从轻处罚。被告人肖某2的辩护人对公诉机关指控的罪名亦无异议，其辩护人同时认为被告人肖某2在本案中并没有与肖某1、李某某共同出资进货，也不清楚涉案卷烟的来源，仅是在李某某的指示下进行收货、送货，其参与犯罪时间较短且在犯罪中并未获利。肖某2到案后能够自愿认罪，系坦白。综上，被告人肖某2的行为社会危害显著轻微，希望法庭对其免于处罚。经审理查明，被告人肖某1、李某某经共谋，自2020年春节起，在未取得烟草经营许可的情况下，非法经营烟草专卖品，并从中非法牟利。被告人肖某2于同年3月中旬来沪，明知肖某1、李某某未取得烟草经营许可，仍与二被告人共同进行非法经营烟草专卖品活动。同年4月1日下午，被告人肖某1、李某某将采购的卷烟搬运至暂住地本市宝山区菊泉街XXX弄XXX号XXX室。嗣后，被告人肖某1伙同被告人肖某2准备搬运卷烟对外销售时，被公安人员抓获，并当场查获利群等卷烟共计1142条。经上海市烟草质量监督检测站检测，其中，1121条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，21条卷烟系真品；经上海市烟草专卖局估价，上述1142条卷烟共计价值人民币179,305.20元，其中假冒卷烟价值共计177,215.20元。被告人肖某1、肖某2到案后，均如实供述了上述主要犯罪事实。2020年4月13日，被告人李某某主动到案，到案后亦如实供述了上述犯罪事实。以上事实有下列经庭审质证的证据予以证实：1.上海市公安局浦东分局出具的《搜查证》《搜查笔录》《扣押决定书》《扣押清单》《扣押笔录》以及查扣的送货单、销售清单、香烟等书证、物证，证实被告人肖某1、肖某2被公安机关抓获，当场查获大量利群等卷烟及手机等物品。2.上海市烟草质量监督检测站出具的《鉴别检验样品登记表》《鉴别检验报告》，上海市烟草专卖局出具的《涉案卷烟价值评估意见书》，证实经上海市烟草质量监督检测站检测，其中1121条卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟，21条卷烟系真品；经上海市烟草专卖局估价，上述1142条卷烟共计价值179,305.20元，其中假冒卷烟价值共计177,215.20元。3.证人胡某某的证言，证实其于2020年4月1日在货拉拉APP上接单，将8纸箱货物承运至宝山区菊泉街XXX弄XXX号楼门口，对方接货的有两名男子，将8箱货搬到楼梯口后，对方一名微信名显示为“*令”的男子使用微信支付60元。4.证人潘某某、沈某某的证言及上海市公安局浦东分局出具的案发经过等书证，证实本案案发及公安机关抓获被告人肖某1、肖某2以及被告人李某某自动投案的经过。5.上海市公安局浦东分局提供的刑事判决书、户籍资料等书证，证实被告人肖某1、肖某2、李某某的身份信息以及肖某2前科情况。6.被告人肖某1、肖某2、李某某的供述和辩解，证实三名被告人到案后对自己主要犯罪事实供认不讳。其中，被告人肖某1、李某某自述二人违法所得为三千余元。本院认为，被告人肖某1、肖某2、李某某违反国家规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人肖某1、肖某2、李某某系共同犯罪。被告人肖某2曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。被告人李某某自动投案，并如实供述自己的罪行，且认罪认罚，系自首，依法从轻处罚。被告人肖某1、肖某2到案后能如实供述自己的罪行，且被告人肖某1认罪认罚，依法从轻处罚。经查，被告人肖某2虽非三被告人共同非法经营卷烟的犯意发起者，在本案中亦未共同出资或从中获利，但其在明知肖某1、李某某未取得烟草经营许可的情况下，仍以收货、送货的方式共同从事非法经营卷烟的活动，其行为亦已构成非法经营罪。本院综合考虑被告人肖某2在共同犯罪中的地位、作用及出资获利情况，对其酌情从轻量刑。被告人肖某2要求对其从轻处罚的辩解本院予以采纳，辩护人提出要求对被告人肖某2免于刑事处罚的辩护意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第二十五条、第六十五条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人肖某1犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月1日起至2021年12月31日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)二、被告人肖某2犯非法经营罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币三千元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年4月1日起至2021年1月31日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人李某某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，缓刑二年，并处罚金人民币一万元。(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。)四、扣押在案的卷烟、手机、送货单等物均予以没收。被告人李某某回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  于 淼人民陪审员  任莉莉人民陪审员  黄艳麟二〇二〇年九月二十三日书 记 员  秦慧娴附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。