广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终4203号上诉人（原审原告）：陈媛媛，女，汉族，1985年1月1日出生，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：许黎明，北京市盈科（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佛山市粤金海机械设备有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：吴某。委托诉讼代理人：肖贻青，广东聚英华律师事务所律师。上诉人陈媛媛、佛山市粤金海机械设备有限公司（下称粤金海公司）居间合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20909号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陈媛媛上诉请求：1.判令粤金海公司支付雅五子项目居间报酬21262.5元；2.判令粤金海公司支付尼泊尔项目代理费59740元；3.判令粤金海公司支付居间差旅费22000元；4.本案上诉费由粤金海公司承担。事实和理由：一、粤金海公司应支付土耳其雅五子项目居间报酬21262.5元。该买卖合同是借用了某设备有限公司的认证资质与买家签署，买卖合同的卖方义务实际上由粤金海公司履行，陈媛媛已收到的85%居间报酬也是由粤金海公司支付。陈媛媛提供的录音证据显示，粤金海公司法定代表人吴某同意向陈媛媛支付土耳其雅五子项目的居间报酬，但要求陈媛媛承担泰国项目10万元损失，粤金海公司要求无理，陈媛媛不同意承担，粤金海公司则拒绝支付雅五子项目居间报酬，双方分歧在于泰国项目的10万元损失是否应由陈媛媛承担，对雅五子项目居间报酬的支付主体不存在分歧，粤金海公司认可接受。二、粤金海公司应支付尼泊尔项目代理费59740元。根据《销售协议》约定，陈媛媛有权分享粤金海公司设备出口的退税，尼泊尔项目的成交金额为人民币4068000元，该项目的出口退税金额为561103元，由于双方未约定出口退税的分享比例，按公平原则予以平分，陈媛媛可分享的出口退税金额为280551元，与284760元居间报酬相差无几。因此中间人赵某提出的斡旋建议(尼泊尔项目7%居间报酬，出口退税归粤金海公司所有)，实际上损害了陈媛媛利益，但陈媛媛直到粤金海公司主动提出愿意额外支付1美金0.1元人民币的代理费后才最终接受了赵某的斡旋建议。即便如此，由于代理费与出口退税金额相差巨大，陈媛媛实际也无端损失了139451元(按销售协议，居间报酬5%为203400元、出口退税为280551，合计为483951元。按微信群交流达成意见，居间报酬7%为284760、代理费为59740元，合计344500元。二种方式计算的结果相差139451元)。因此，代理费不能从字面意思理解陈媛媛为粤金海公司代办设备出口报酬，其具有弥补陈媛媛出口退税损失的目的，与陈媛媛是否代理设备出口无关。即便代理费性质属代办出口报酬，由于粤金海公司未经陈媛媛同意，擅自更改出口代理公司，导致陈媛媛无法为粤金海公司代办设备出口业务，其责任应由粤金海公司自行承担，粤金海公司承诺支付的1美金0.1元人民币代理费依然应予支付。三、粤金海公司应支付居间差旅费22000元。陈媛媛与温景洲第一次出差土耳其差旅费31000元同样无消费单据，但粤金海公司依然予以全额报销，粤金海公司只要求陈媛媛开具一份收款收据证实已收到报销款即可。可见，基于众所周知的、国外并不像国内容易取得消费单据的客观原因，粤金海公司对出差国外的差旅费报销实际上并不需要提供单据(也提供不能)，只要是合理的费用支出，粤金海公司都应按实际支出金额予以报销。陈媛媛主张的第二次出差土耳其差旅费22000元，包括了陈媛媛为同行的吴某垫付的差旅费。陈媛媛提供的谈判录音证据显示，吴某虽不认可22000元差旅费，但确认合理差旅费用为1.25万元。因此，即便陈媛媛无法提供差旅费单据，但根据吴某已确认事实、并结合粤金海公司已报销的第一次二人出差土耳其差旅费31000元(15500元/人)，粤金海公司最少也应向陈媛媛支付差旅费1.25万元。综上，陈媛媛对一审法院不予支持雅五子项目居间报酬、尼泊尔项目代理费以及土耳其差旅费有异议，故提起上诉，请二审法院支持为盼。粤金海公司答辩称，与粤金海公司上诉意见一致。粤金海公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项，改判粤金海公司无需向陈媛媛支付(土耳其顾问项目)居间报酬人民币230000元、代理费人民币67500元以及(尼泊尔项目)居间报酬人民币284760元；2.本案一、二审诉讼费用由陈媛媛承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请二审法院撤销一审判决，依法改判。一审确认的土耳其顾问项目一直未生效，且交易取消，要求支付佣金与事实不符。双方当事人一直以来的合作均是陈媛媛收到货款后，再由粤金海公司支付佣金（或直接扣减），不存在签合同即支付佣金的情形，要求签合同即支付佣金不符合事实，也把交易风险完全转移给粤金海公司。一、粤金海公司与陈媛媛之间不是居间合同纠纷，根据《销售协议》约定，销售了相关设备收取一定佣金，并非促成签订销售合同即收取佣金。如认定为居间合同，将完全导致在有签销售合同但实际未成交情况下，将实际成交失败风险转移给粤金海公司，粤金海公司无直接外贸交易资质，与陈媛媛合作的所有对外贸易，均由陈媛媛对外交涉，陈媛媛也完全可以仅与外国买家签订合同而不付款，造成虚假交易而坑害粤金海公司，所以双方合作一直以来均是在签订合同（粤金海公司老板需要签名确定）、收到客户款项后按比例支付给陈媛媛佣金，而不是仅有合同即支付佣金。二、根据双方以往的全部费用结算习惯以及双方签订的《销售协议》第2条可以明确氧化设备国外销售按销售总额的3%-5%计算，具体数目在实际销售时甲乙双方根据情况决定，双方签字确认为准。实际合作过程中支付给陈媛媛的全部佣金，也均为收到款项之后支付，并非签订合同后就支付佣金，如签订合同即支付佣金，完全会将交易不成功的所有风险转嫁给卖方，且卖方不能直接收取货款，需通过陈媛媛收到款后转付给粤金海公司，陈媛媛所需佣金无任何实际风险。另，陈媛媛在实际代理工作中多次违规到粤金海公司处用章，并为粤金海公司发现，要求其予以纠正，并提供真实的买卖合约。另，案涉的阿塞拜疆项目也是在收到款项后支付佣金、陈媛媛主张的土耳其雅五子项目（签合同方为某设备有限公司），同样是在金海氧化设备有限公司收到款项后支付的佣金，双方此前在2017年合作的越南项目均是收到款项后支付佣金，无签合同即支付佣金的情形。三、案涉土耳其顾问项目所签合同自始至终未生效，粤金海公司至今也未收到买方确认要求购买生产设备的通知，更未收到案涉项目任何款项，且经粤金海公司与买方多次确认，该合同未生效，交易项目已经取消。案涉土耳其顾问项目所要求的出口代理方为“某实业有限公司”，并非陈媛媛控制的某科技有限公司，一审法院判令支付出口代理费无事实依据。且目前某实业有限公司未盖章确认该单交易合同，实际也未办理该单出口的相关业务。四、案涉尼泊尔项目，陈媛媛通过私自更改三方合同的出口代理方为自己控制的某科技有限公司，骗取客户第一批货款，且收到货款后拒不转付给粤金海公司，买方客户及粤金海公司到大沥派出所报警后，陈媛媛才将该款支付给粤金海公司，导致合同履行严重逾期，客户取消合同，陈媛媛的行为严重损害了被代理人利益，作为被代理人的粤金海公司完全可以更换代理出口人，正是因陈媛媛同意将该第一批货款转给粤金海公司，粤金海公司及买方客户才放弃继续通过报警等调查该案中涉及的诈骗问题，双方就该单交易上已实际上达成一致处理方案，粤金海公司无需再向陈媛媛支付相关费用。且目前粤金海公司也未收到后期货款，未出货，不存在陈媛媛所说设备已安装完及履行完毕，一审判决需支付全额佣金不符合该单交易的事实情况。五、一审法院认定事实所采用的证据材料为粤金海公司与陈媛媛以及中间人赵某的“微信聊天记录”和2019年7月18日陈媛媛同粤金海公司法定代表人的聊天录音材料。该两份证据材料中，粤金海公司并未确认土耳其顾问项目已经生效，且事实也并未生效及实际履行。粤金海公司同样也并未同意尼泊尔项目中按7%计算佣金的事实，一审判决也明确了粤金海公司否认之前有同意按7%计算佣金的事实。而赵某的微信聊天记录仅为双方磋商的建议方案，并非最终确定的方案，协商并未有最终的明确处理方案，一审法院直接采用还未确定的方案作为佣金计算依据，以7%计算佣金，未尊重事实。陈媛媛答辩称，一、一审认定本案属于居间合同纠纷正确。（一）本案涉及的阿塞拜疆项目，双方在本案判决前由另案调解处理【（2019）粤0605民初某号】，根据调解书，粤金海公司需向陈媛媛支付居间报酬和出口代理费。因此，基于另案双方确认的居间报酬收付的法律事实，一审认定本案属居间合同纠纷正确。（二）《销售协议》约定，粤金海公司委托陈媛媛销售机械设备、按销售总额提成，陈媛媛不领取固定工资、业务费用凭据报销等，即是典型居间合同条款。（三）粤金海公司认为本案不属居间合同纠纷，与在民事调解书中已确认的事实相违背，也与合同约定不符。二、居间人促成合同成立的，委托人即应支付居间报酬，与合同是否实际履行、是否取消、委托人是否收到合同款无关。（一）依据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条之规定，法律并不要求居间人履行促成合同实际履行或促成委托人实现合同目的义务。（二）《销售协议》也未约定陈媛媛需履行促成合同实际履行或需促成粤金海公司收到合同款的合同义务，也未约定居间报酬的支付前提条件为粤金海公司收到合同款。（三）根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬”之规定，结合一审查明的陈媛媛促成合同成立的法律事实，粤金海公司应根据约定向陈媛媛支付居间报酬。（四）根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”之规定，案涉四个设备出口合同均采取书面形式，设备买卖双方均已在合同上签名或盖章，合同成立。合同双方委托的出口代理方是否在该设备买卖合同上签名或盖章，并不影响合同成立，因设备出口方仅为设备出口代理人，不是买卖合同的当事人，并不能决定买卖合同的成立，且合同文末明确约定，除非经买卖双方书面同意，合同不得更改或取消。（五）本案居间报酬支付时间并无合同款到账后才支付的交易习惯，可以佐证的事实是，上述（2019）粤0605民初某号民事调解书，设备买方尚有15%的设备尾款未付，但粤金海公司已付清了陈媛媛全部应得居间报酬和代理费。（六）粤金海公司并无证据证实案涉某合同（顾问项目）已取消。即便该合同被取消，如前所述，因合同已成立粤金海公司也应支付居间报酬和代理费。三、粤金海公司二审提交的“合同取消证明”不得作为认定案件事实依据、且涉嫌提交虚假证据。（一）粤金海公司二审提供交的“合同取消证明”属证人证言，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条第三款“无正当理由未出庭的证人以书面等方式提供的证言，不得作为认定案件事实的根据”之规定，该证据并不能作为证实合同已取消的证据。（二）该“合同取消证明”出具时间为2020年4月20日，此时一审判决已下达数月之久。换言之，在一审审理期间，该合同并未取消。且从“合同取消证明”内容的编排上不能排除是粤金海公司制作、由顾问签署的虚假证据嫌疑，因签署人顾问不懂中文，其不可能出具中文证人证言。也不可能是顾问英文证言的翻译，如果是顾问英文证言的翻译，英文证言内容应在前，中文翻译在后，但该“合同取消证明”却是中文在前、英文在后，不符合逻辑和日常生活经验法则。顺序颠倒的唯一可能解释是粤金海公司自行制作出中文证词并翻译成英文由顾问签名，因此即便“合同取消证明”真实，也不能证实该证明里的内容系证人顾问本人的意思表示。综上，粤金海公司的上诉请求、事实和理由均为不成立，应予以驳回。陈媛媛向一审法院提出诉讼请求：1.判令粤金海公司立即支付居间报酬640822.13元。2.判令粤金海公司立即支付代理费161824.8元。3.判令粤金海公司立即支付居间差旅费22000元。4.案件诉讼费由粤金海公司承担。诉讼中，陈媛媛将第一项诉讼请求金额由640822.13元变更为543938.5元；将第二项诉讼请求金额由161824.8元变更为125440元。在案件的审理过程中，粤金海公司提起另案【（2019）粤0605民初某号】，双方于2019年12月27日达成调解协议，粤金海公司已付清了陈媛媛所主张的阿塞拜疆项目居间报酬和代理费133268.43元（含居间报酬96883.63元、代理费36384.8元）一审法院查明：2017年7月23日，陈媛媛与粤金海公司签署《销售协议》，约定：粤金海公司委托陈媛媛销售机械设备，对于销售给国外客户的氧化设备，粤金海公司按销售总额的3%至5%向陈媛媛支付销售提成；如设备出口后有大额退税，则双方协商分成；陈媛媛先行垫付业务费用，粤金海公司凭据予以报销，陈媛媛不从粤金海公司处领取固定工资。陈媛媛主张其为粤金海公司促成的设备出口业务合同如下：（一）2018年1月13日签订的设备出口业务合同（土耳其雅五子项目；卖方单位为：某设备有限公司，吴某是该公司股东之一），合同成交价美金405000元。诉讼中，陈媛媛已确认收到粤金海公司按5%的提成比例的85%的居间报酬。（二）2018年7月8日签订的设备出口业务合同（阿塞拜疆项目），合同金额为美金470000元，实际成交为美金363848元。诉讼中，该合同提成（实为居间报酬）双方在另案【（2019）粤0605民初某号】于2019年12月27日达成调解协议，粤金海公司已付清了陈媛媛所主张的阿塞拜疆项目居间报酬和代理费133268.43元（含居间报酬96883.63元、代理费36384.8元）。（三）2018年9月1日签订的设备出口业务合同（土耳其顾问项目），合同成交价美金为675000元，人民币为4600000元。（四）2018年9月2日签订的设备出口业务合同（尼泊尔项目），合同成交价美金为597400元，人民币为4068000元。该合同原来出口代理方为某实业有限公司，后因种种原因出口代理方改为某贸易有限公司。2019年7月18日，陈媛媛与粤金海公司法定代表人吴某就上述四个设备出口合同的居间报酬给付事宜，进行了面对面的谈判，陈媛媛对谈判的内容进行了全程录音。录音证据显示：粤金海公司法定代表人吴某同意支付土耳其合同的居间报酬，但要求陈媛媛承担泰国项目10万元的损失，陈媛媛不同意承担；吴某认为陈媛媛第二次出差土耳其的差旅费2.2万元不实，要求拿单据来看；粤金海公司否认之前有同意的向陈媛媛支付尼泊尔合同7%居间报酬的承诺，只愿意向陈媛媛支付该合同4%的居间报酬，并确认该合同已更改出口代理人、收款人为成某所在的某贸易有限公司；粤金海公司对阿塞拜疆合同居间报酬的支付比例没有提出任何异议。另查，陈媛媛与粤金海公司法定代表人吴某就在中间人赵某的斡旋下，通过微信群交流就阿塞拜疆合同、尼泊尔合同、土耳其顾问合同的居间报酬提成比例达成一致：粤金海公司同意向陈媛媛支付阿塞拜疆合同金额5%的居间报酬、支付尼泊尔合同金额7%的居间报酬、支付土耳其顾问合同金额5%的居间报酬；出口退税归粤金海公司所有；粤金海公司按合同成交金额向陈媛媛支付代理费，每1美金支付0.1元人民币。一审法院认为，案件属于居间合同纠纷，粤金海公司应当按照双方在微信群中约定的标准向陈媛媛支付居间报酬。针对陈媛媛主张粤金海公司需支付居间报酬的四份合同，分别分析如下：关于第一份（土耳其雅五子项目）合同，因合同卖方单位为某设备有限公司，而非粤金海公司，故陈媛媛请求粤金海公司支付居间报酬，缺乏事实依据，法院不予支持。关于第二份（阿塞拜疆项目）合同，双方已另案调解处理，陈媛媛亦在案件中变更为不再请求，故法院不再重复处理。关于第三份（土耳其顾问项目）合同，根据陈媛媛提供的证据材料、结合双方谈判录音，该合同确实由陈媛媛居间完成，故粤金海公司应支付居间报酬予陈媛媛。根据约定，粤金海公司应支付陈媛媛：居间报酬人民币230000元（4600000×5%=230000）、代理费人民币67500元（675000×0.1=67500元），合计297500元。关于第四份（尼泊尔项目）合同，该合同确实由陈媛媛居间完成，故粤金海公司应支付居间报酬予陈媛媛，但由于该合同出口代理方已不是某科技有限公司（其实际控制人为陈媛媛），故陈媛媛请求支付代理费用没有依据。根据约定，粤金海公司应支付陈媛媛：居间报酬为人民币284760元（4068000×7%=284760）元。陈媛媛还请求支付居间差旅费22000元，但未能提供有效单据，根据《销售协议》的约定，粤金海公司有权拒绝支付。综上，陈媛媛的诉讼请求有理部分，法院予以支持，无理部分予以驳回。为此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、粤金海公司应当于判决发生法律效力之日起十日内给付陈媛媛因促成2018年9月1日签订的设备出口业务合同（土耳其顾问项目）的居间报酬人民币230000元、代理费人民币67500元，合计297500元。二、粤金海公司应当于判决发生法律效力之日起十日内给付陈媛媛因促成2018年9月2日签订的设备出口业务合同（尼泊尔项目）的居间报酬人民币284760元。三、驳回陈媛媛的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6023.24元，财产保全费4643.23元，合共10666.47元，由陈媛媛负担3135.17元，粤金海公司负担7531.30元。二审期间，粤金海公司向本院提交以下新证据：证据1.某土耳其顾问项目合同、合同取消证明、证明人护照，拟证明该份合同未生效，也未实际履行；证据2.某尼泊尔项目合同二份，拟证明陈媛媛私自更改合同，且该份合同粤金海公司还未收到第三批货款；证据3.银行转账截图，拟证明粤金海公司均是在收到相关项目款项后才将佣金支付给陈媛媛，未有在签订合同即支付佣金的事实；证据4.（2019）粤0605民初某号调解笔录一份，拟证明阿塞拜疆项目双方达成和解，并最终调解结案，粤金海公司做调解笔录时明确支付给陈媛媛的款项性质并非居间报酬，且法律也明确规定不应以调解内容作为其他案件的裁判依据。陈媛媛对证据1中某土耳其顾问项目合同的真实性、合法性、关联性予以确认，对证据1中取消证明的真实性不予认可；对证据2中第一份加盖粤金海公司合同专用章的合同予以确认，对第二份合同的真实性不予认可。对证据3的真实性不予确认，对证据4的真实性予以确认，但对关联性有异议。关于上述证据的认证意见，本院将在本院认为部分详细论述。二审期间，粤金海公司向本院提交《调查取证申请书》及《证人出庭作证申请书》，申请法院向合同编号为某中的贸易出口方某实业有限公司调查取证，核实该项目的成交情况并申请买方证人出庭作证。本院依粤金海公司申请向某实业有限公司发函调查合同编号为某的履行情况，某实业有限公司回复称其单位未收到上述合同买方用于购买上述设备的款项，亦未出口过上述合同卖方所生产的卧式氧化线给买方。对于粤金海公司的《证人出庭作证申请书》，考虑到证人为境外人士，而目前新冠肺炎疫情在境外仍未得到有效控制，为安全考虑，对上述申请本院未予准许。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.案涉《销售协议》的性质；2.粤金海公司应向陈媛媛支付报酬、代理费、差旅费的具体金额应为多少。关于争议焦点一。本案中，粤金海公司与陈媛媛签订的《销售协议》约定，粤金海公司委托陈媛媛销售机械设备，粤金海公司按销售总额的3%至5%向陈媛媛支付销售提成。从上述约定内容可知，粤金海公司与陈媛媛之间为委托销售关系，且报酬计算方法为按销售金额进行提成，故双方之间并非仅仅为由陈媛媛为粤金海公司与第三人订立合同而提供机会的居间合同关系。关于争议焦点二。（一）土耳其顾问项目应否支付报酬的问题。因本案为委托销售合同，且报酬系以销售总额进行提成，故应以实际销售成功的销售额作为计算报酬的基数。土耳其顾问项目虽签订了合同，但根据粤金海公司二审期间提交的证据及某实业有限公司对本院调查函的回复内容初步显示，土耳其顾问项目中的买方及出口方均陈述上述合同未实际履行，且陈媛媛作为委托销售合同的受托方，对合同是否实际履行应负举证责任，其对此并未提交证据证明合同已实际履行，应承担举证不能的法律后果。本院对粤金海公司上诉主张因土耳其顾问项目未实际履行从而不应支付相关报酬230000元及代理费67500元的上诉主张予以支持。（二）尼泊尔项目应否支付报酬的问题。粤金海公司确认尼泊尔项目已实际履行且已收到第二期货款，虽其陈述尚未收到第三期货款，但并未有证据显示该份合同存在不能继续履行的障碍。故一审法院根据双方的协商过程，判令粤金海公司支付该份合同报酬284760元并无不当，本院依法予以维持。由于该份合同出口代理方已不是某科技有限公司（实际控制人为陈媛媛），陈媛媛要求支付该份合同的代理费理据不足，一审法院对此不予支持并无不当，本院依法予以维持。（三）差旅费22000元应否予以支持的问题。根据《销售协议》约定，陈媛媛先行垫付业务费用，粤金海公司凭据予以报销。现陈媛媛就该部分差旅费并未提供凭据，其请求粤金海公司支付该部分费用不符合合同约定，本院依法不予支持。综上，本案因二审期间粤金海公司提交新证据而改判，故一审判决不属错误判决。粤金海公司的上诉主张部分有理，对有理部分本院依法予以支持。陈媛媛的上诉主张理据不足，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20909号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初20909号民事判决第一项、第三项；三、驳回陈媛媛的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6023.24元，财产保全费4643.23元，合共10666.47元，由陈媛媛负担6273.47元，由佛山市粤金海机械设备有限公司负担4393元；二审案件受理费11982.65元，由陈媛媛负担7276.05元，由佛山市粤金海机械设备有限公司负担4706.6元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年九月三十日法官助理 赵超琳书 记 员 肖玲玲