江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0311民初3688号 原告：魏淑娟，女，1977年9月10日生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 被告：徐州易美购超市有限公司，住所地江苏省徐州市泉山区西苑世纪佳苑**。 法定代表人：王雷，该公司总经理。 原告魏淑娟与被告徐州易美购超市有限公司（以下简称易美购超市）劳动争议纠纷一案，本院于2020年7月24日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告魏淑娟、被告易美购超市的法定代表人王雷到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告魏淑娟向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、确认被告口头解除劳动关系的行为违法，判令被告向原告支付经济赔偿金22800元(2850元/月×4个月×2)，以及未提前30日通知原告解除劳动合同的一个月补偿金2850元；3、判令被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资31350元(2850元/月×11个月)；4、判令被告向原告支付2020年4月份的工资2850元，以及25%的惩罚性经济补偿金712.5元；5、判令被告向原告支付2016年8月至2020年4月25日期间休息日加班费68414.62元；6、判令被告向原告支付2016年8月至2020年4月25日期间法定节假日加班费12751.94元；7、判令被告向原告支付未休年休假工资7075.86元（共计18天）；8、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2016年8月11日进入被告易美购超市西苑店工作，在生鲜部担任主管。2020年4月25日下午，被告突然口头通知原告不要来上班了，无故辞退原告，属于违法解除劳动合同的行为，故被告应当承担违法解除劳动合同的赔偿金。原告在生鲜部工作实行两班制，即上午班时间为7：00-14：30，下午班时间为14：30-21：30(冬季下午工作时间缩短30分钟)，如当日上午班，次日则下午班，依次循环往复，全年没有休息，原告每周工作时间远超过法定的工作时间，且每周六、周日均要上班，但被告从未付过加班费，也未安排原告补休，故被告应当支付原告休息日加班费以及法定节假日加班费。因被告未及时与原告签订书面劳动合同，故应当支付原告未签订书面劳动合同的双倍工资。原告自2003年起参加工作，社保从2008年1月开始缴纳，2016年8月到被告公司工作，自2018年1月后享有10天年休假，但被告每年仅给予原告5天的年休假，该行为违反法律规定，故被告应当支付原告未休年休假工资。因双方就上述费用协商无果，原告为维护自身合法权益，故向法院提起诉讼。 被告易美购超市辩称，一、原告自2016年8月28日起在易美购超市工作，担任生鲜部营业员，后升为生鲜部主管。2020年4月25日，原告因不服从被告的调岗安排自动离岗，故不存在被告违法解除劳动合同的情形；二、原、被告已经签订了书面的劳动合同，故原告无权要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资；三、原告主张其在休息日和法定节假日加班不属实，被告已经向原告支付了加班费用；四、2020年4月原告已经休了年休假，故原告再主张年休假工资无事实和法律依据；五、2020年4月份的工资系因原告拒绝领取，而非被告拖欠。综上，请求法院依法裁判。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告魏淑娟于2016年8月进入被告易美购超市生鲜部工作，后由营业员提升为主管。原告魏淑娟在职期间，实行上午班和下午班两班制，依次轮流执行。根据被告易美购超市提交的电子考勤表显示，原告上午班工作时间为7：00-14：30，下午班工作时间为14：30-21：30(冬季下班时间为21:00)，期间有一个小时左右的吃饭和休息时间。经原、被告协商一致，原告魏淑娟因个人原因书面提出不在被告处缴纳社会保险的申请，被告易美购超市以工资的形式向原告发放保险补助。根据被告提交的《易美购超市员工工资发放表》显示，原告魏淑娟2018年度和2019年度的工资构成为：出勤工资、保险补助、岗位补贴（工资）、工龄工资、加班费和收银补差（其他）（详见后附表一）。2020年4月25日，原告魏淑娟离开易美购超市，至今未再归岗。原告工作期间的工资均已正常发放，仅2020年4月份的工资尚未领取。因原告魏淑娟认为被告易美购超市存在违法解除劳动合同的行为，且未按照相关法律规定向其支付加班费、年休假工资等，遂于2020年5月29日向徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1、确认原、被告之间存在劳动关系；2、确认被告口头解除劳动关系的行为违法，被告向原告支付经济补偿金22800元，以及未提前30日通知原告解除劳动合同的一个月补偿金2850元；3、被告向原告支付未签订书面劳动合同的双倍工资31350元；4、被告向原告支付2020年4月份的工资2850元，以及25%的惩罚性经济补偿金712.5元；5、被告向原告支付2016年8月至2020年4月25日期间休息日工作的加班费68414.62元；6、被告向原告支付2016年8月至2020年4月25日期间法定节假日工作的加班费12751.94元；7、被告向原告支付未休年休假工资7075.86元。2020年6月3日，徐州市泉山区劳动人事争议仲裁委员会作出劳人仲不字[2020]第54号不予受理通知书，决定不予受理，原告魏淑娟遂向本院提起诉讼。 本院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。原告魏淑娟于2016年8月进入被告易美购超市工作，故双方自此建立了劳动关系，原、被告均应按照我国劳动法和劳动合同法的有关规定行使权利、履行义务。 一、关于被告易美购超市是否存在违法解除劳动合同行为的认定。 庭审中，原、被告均认可原告自2020年4月25日以后未再工作的事实，至于离岗的原因，原告魏淑娟主张系被告以口头的形式通知其解除劳动合同，并提交了2020年4月26日原告与被告易美购超市西苑店的经理聂忠刚的通话录音，以及2020年4月27日原告与被告法定代表人王雷的谈话录音以证实其上述主张。根据原告与聂忠刚的通话内容（如魏淑娟问：“我想问一下，你昨天让孟孟（即同事孟颖）通知我今天不要来了是吧？”聂忠刚回答：“对，店里边通知决定的。”魏淑娟问：“不让来了就是不让干了是吧？”聂忠刚回答：“对。”魏淑娟问：“我的意思是你直接口头说了，我要是直接不来了，你到时候再扣我工资再算旷工。”聂忠刚回答：“不算不算，哪能哪能。”聂忠刚说：“这个，我给你说大魏，这不是我的决定，因为这要按我的决定来说，我还，说实话我还想再给你一次机会，知道吧，但是店里边决定不是我能，我能当家了的。”魏淑娟问：“恩，就是店里决定，王总，何经理，你们共同商量的。”聂忠刚回答：“对对对对对。”），以及原告与王雷的谈话内容（如魏淑娟问：“孟孟6月25号，不是，4月25号给我说的，说的你明天不要来了。”王雷回答：“恩。”魏淑娟问：“就是不让干了是吧？”王雷回答：“对。”魏淑娟问：“从现在我都干到3年8个月了吧，你不能这样直接说不让干就不让干了。”王雷回答：“这是没办法，都是决定好的。”），能够确认被告易美购超市以口头的形式通知原告解除劳动合同的事实。 虽然被告易美购超市亦提交了其于2020年6月10日、6月15日向原告邮寄的《返岗通知书》和对应的快递单（显示拒收），以及被告公司财务何静于2020年5月9日向原告发送的返岗通知短信，欲证明原告自2020年4月26日起休公休假，且在假期届满后经通知至今未归岗的事实。因原告对休公休假的事实不予认可，而被告亦未能提交其他相关证据证明原告曾向被告提出休公休假申请，且该事实亦与被告在庭审中陈述的原告系因不服从调岗安排而自动离岗的事实相互矛盾。此外，鉴于被告发出返岗通知系在原告提起仲裁及诉讼期间，且原告在收到何静的短信后亦及时作出了回复，认为被告口头解除劳动合同的行为违法，故被告向原告发出的返岗通知对原告不再产生约束力。综上，本院对被告的上述抗辩主张不予采纳。 《最高人民法院》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”因被告未能举证证实其与原告解除劳动合同存在法定或约定的事由，且程序合法，故应当承担举证不能的法律后果，本院认定被告与原告解除劳动合同的行为违法。 二、关于原、被告之间劳动关系起始时间的认定。 虽然被告主张原告的入职日期为2016年8月28日，但未能举证证实，且根据被告提交的2016年8月份《易美购超市员工工资发放表》，显示原告出勤天数为17天，亦与被告主张的入职日期不符，故原告主张其于2016年8月11日进入被告易美购超市工作，本院予以采信。至于原、被告双方劳动合同关系终止的时间，虽然本院认定被告解除劳动合同的行为违法，即不产生解除劳动合同的法律效力，但因原告自2020年4月25日以后至今未再归岗，且其在被告公司财务何静通知返岗后亦明确表示拒绝，不愿再继续履行合同，而庭审中原告亦明确了双方劳动关系的终止日期为2020年4月25日，故本院确认原、被告在2016年8月11日至2020年4月25日期间存在劳动关系。 三、关于原告主张违法解除劳动合同赔偿金以及解除合同代通知金的认定。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”因被告违法解除劳动合同，故应当按照经济补偿金的二倍向原告支付赔偿金。根据被告提交的《易美购超市员工工资发放表》，扣除保险补助部分，原告解除劳动合同前12个月的平均工资为2145.42元[（1900元+1900元+1900元+1900元+2208元+2437元+2250元+2250元+2525元+2250元+2250元+2250元）÷12个月]，故本院支持原告经济赔偿金17163.36元（2145.42元/月×4个月×2）。至于原告主张的未提前30日通知解除合同的补偿金，系依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，并不适用于本案被告违法解除劳动合同的情形，故本院对原告的该项诉请不予支持。 四、关于被告易美购超市是否存在未与原告签订书面劳动合同的认定。 原告魏淑娟主张双方自2018年以后未再签订书面的劳动合同，但根据被告提交的双方于2016年9月10日签订的《全日制劳动合同书》，该合同第二页“一、劳动合同期限”条款明确了合同期限自2016年9月10日起至2020年9月9日止。虽然原告认为该合同第二页、第三页空白处的文字并非其当初在签署合同时所见的内容，但经本院释明，其表示不申请对该合同的完整性及书写时期进行鉴定，因此，本院认为，虽然该劳动合同书未加盖骑缝章，且原告亦未在每一页签名，形式上存在瑕疵，但不能仅以此就认定该劳动合同书系伪造的，且原告亦未能提供相反的证据足以推翻该份合同的真实性，故本院对于被告提交的该份劳动合同书予以采纳，并认定原、被告已经签订了书面劳动合同的事实。因此，原告要求被告给付其未订立书面劳动合同的双倍工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 五、关于原告是否存在休息日、法定节假日加班事实的认定。 《最高人民法院(三)》第九条规定:“劳动者主张加班费的,应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据,用人单位不提供的,由用人单位承担不利后果。”庭审中，被告提交了2019年3月至2020年4月期间原告的电子考勤表，以及2019年10月至2020年4月期间原告的手工考勤表，因原告对上述考勤表的真实性均予以认可，故该考勤表能够作为认定原告是否存在休息日和法定节假日加班事实的依据。 根据电子考勤表和手工考勤表显示，原告每月的休息情况为：2019年3月休息23日、27日、28日三天；2019年4月休息13日一天；2019年5月休息4日一天；2019年6月休息1日、25日两天；2019年7月休息7日一天；2019年8月休息17日一天；2019年9月休息7日、8日、24日三天；2019年10月休息4日（公休假）一天；2019年11月休息23日（公休假）一天；2019年12月整月未休；2020年1月整月未休；2020年2月休息8日、20日、22日（节假日）三天；2020年3月整月未休；2020年4月在26日前均未休。依据《中华人民共和国劳动法》关于职工每日工作8小时，每周工作44小时，每周至少休息一日的规定，虽然原告每日工作时间在6小时至6.5小时，不足8小时，且每周工作时间也在44小时以内，但因被告并未按照上述规定安排原告每周至少休息一日，保证原告充分的休息时间，故本院认定原告在2019年3月至2020年4月期间确有休息日加班的情形，并酌定支持原告每周休息日加班1天。至于2018年5月至2019年2月期间的加班事实，因被告未能提交在此期间的原告考勤记录表等证据，故应当承担举证不能的法律后果，本院推定原告主张的加班事实成立，并酌定支持原告每周休息日加班1天。而对于原告主张的2018年5月份以前的加班事实,因被告对此并不负有严格的举证证明责任,原告依法对加班事实负有举证义务,因原告未能提交相关证据证明,故本院依法不予认定。 关于休息日加班费的计算。从《易美购超市员工工资发放表》能够看出，被告系按照原告的全勤天数计算出勤工资即基本工资，故原告的休息日工资实际上已经在应付工资中予以发放，因此，按照全勤天数计算每日工资数额，扣除被告每月已给予原告的休息天数和休息日工资后，经核算，本院支持原告2018年5月24日至2020年4月25日期间的休息日加班费差额共计4535.51元，即2018年5月至2019年2月日平均工资为（1900元/月÷30日×3个月+1900元/月÷31日×6个月+1900元/月÷28日×1个月）÷10个月=62.56元，加班费差额为62.56元/日×（4日×9个月+2日）×100%=2502.4元；2019年3月加班1日，因已休息的3日工资正常发放，故该月被告不拖欠原告加班费；2019年4月加班3日，因已休息的1日工资正常发放，故被告还应补偿原告加班费1900元/月÷30日×2日×100%=126.67元；2019年5月加班3日，因已休息的1日工资正常发放，故被告还应补偿原告加班费1900元/月÷31日×2日×100%=122.58元；2019年6月加班2日，因已休息的2日工资正常发放，故该月被告不拖欠原告加班费；2019年7月加班3日，因已休息的1日工资正常发放，故被告还应补偿原告加班费1900元/月÷31日×2日×100%=122.58元；2019年8月加班3日，因已休息的1日工资正常发放，故被告还应补偿原告加班费1900元/月÷31日×2日×100%=122.58元；2019年9月加班1日，因已休息的3日工资正常发放，故该月被告不拖欠原告加班费；2019年10月加班4日，因已休息的1日年休假工资正常发放，故被告还应补偿原告加班费2250元/月÷31日×3日×100%=217.74元；2019年11月加班4日，因已休息的1日年休假工资正常发放，故被告还应补偿原告加班费2250元/月÷30日×3日×100%=225元；2019年12月加班4日，故被告还应补偿原告加班费2250元/月÷31日×4日×100%=290.32元；2020年1月加班4日，故被告还应补偿原告加班费2250元/月÷31日×4日×100%=290.32元；2020年2月加班1日，因已休息的3日工资正常发放，故该月被告不拖欠原告加班费；2020年3月加班4日，故被告还应补偿原告加班费2250元/月÷31日×4日×100%=290.32元；2020年4月应补偿加班费为2250元/月÷30日×3日×100%=225元。虽然工资发放表中显示被告在某些月份向原告发放了加班费，但从该月份对应的电子考勤表可以发现，存在原告一天连上两班的情况，因被告未能举证证实已给付原告的加班费系休息日加班费，故本院不予扣减。至于被告主张岗位补贴即是其发放给原告的休息日加班费，因无证据证实，故本院不予采信。 关于法定节假日加班费的计算。2018年5月24日至2020年4月25日期间法定节假日共计21天，根据考勤表显示，被告未安排原告在节假日休息，故应当补偿原告法定节假日加班费共计2783.1元，即（1900元/月÷30日×3个月+1900元/月÷31日×6个月+1900元/月÷28日×1个月+1900元/月÷30日×2个月+1900元/月÷31日×4个月+2250元/月÷30日×2个月+2250元/月÷31日×4个月+2250元/月÷29日×1个月+2250元/月÷30日×1个月）÷24个月×21日×200%。 六、关于原告主张的未休年休假工资的认定。 根据《职工带薪年休假条例》规定,职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；对职工应休未休的年休假天数,单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。原告于2016年8月进入被告易美购公司处工作，故其每年依法享有5天的年休假。虽然原告主张其社保自2008年1月起开始缴纳，但根据其提交的社保缴纳明细，因其在2016年7月份存在个人续保即工作间断的情形，而原告亦未能举证证明其在该月仍继续工作的事实，故原告并不符合累计工作满10年且享有10天年休假的情形。因原告在本案中仅诉请要求被告给付其5天已休假外的年休假工资，故本院对原告的该项诉请不予支持。 七、关于原告主张的2020年4月份工资，根据电子考勤表显示的2020年4月原告实际出勤天数，扣除社保补助后，本院支持原告工资1875元（2250元/月÷30天×25天）。至于原告主张的25%惩罚性经济补偿金，给付的前提是劳动行政部门已责令限期被告向原告支付拖欠的劳动报酬，但被告仍逾期未支付的情形，因原告未能举证证明存在给付经济补偿金的上述情形，故本院对其该项诉请不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第三十六条、第三十八条、第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条第一款、第三十一条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十五条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条第三款、《最高人民法院》第十三条、《最高人民法院(三)》第九条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决如下： 一、确认原告魏淑娟与被告徐州易美购超市有限公司在2016年8月11日至2020年4月25日期间存在劳动关系； 二、确认被告徐州易美购超市有限公司解除与原告魏淑娟的劳动合同行为违法； 三、被告徐州易美购超市有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告魏淑娟违法解除劳动合同赔偿金17163.36元； 四、被告徐州易美购超市有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告魏淑娟2020年4月份的工资1875元； 五、被告徐州易美购超市有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告魏淑娟休息日加班费差额4535.51元、法定节假日加班费差额2783.1元； 六、驳回原告魏淑娟的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告徐州易美购超市有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳至本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 员  许 晨 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  伍 俏 书 记 员  王嗣杰 附表一：                            日期                       出勤天数                       基本（出勤）工资                       保险补助                       岗位补贴                       加班工资                       工龄                       其他                       应付工资                               2018.05                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2018.06                       30                       1900                       500                                                                                                               2400                               2018.07                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2018.08                       被告未提供                               2018.09                               2018.10                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2018.11                       30                       1900                       500                                                                                                               2400                               2018.12                       31                       1900                       500                                             87                                                                   2487                               2019.01                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2019.02                       28                       1900                       500                                                                                                               2400                               2019.03                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2019.04                       30                       1900                       500                                                                                                               2400                               2019.05                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2019.06                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2019.07                       31                       1900                       500                                                                                                               2400                               2019.08                       31                       1900                       500                                             308                                                                   2708                               2019.09                       30                       1800                       600                       300                       187                       150                                             3037                               2019.10                       31                       1800                       600                       300                                             150                                             2850                               2019.11                       30                       1800                       600                       300                                             150                                             2850                               2019.12                       31                       1800                       600                       300                       275                       150                       50                       3175                               2020.01                       31                       1800                       600                       300                                             150                                             2850                               2020.02                       29                       1800                       600                       300                                             150                                             2850                               2020.03                       31                       1800                       600                       300                                             150                                             2850                               2020.04                       30                       1800                       600                       300                                             150                                             2850