安徽省石台县人民法院刑 事 判 决 书(2020)皖1722刑再1号抗诉机关池州市人民检察院。原公诉机关石台县人民检察院。原审被告人查旭东，男，1989年10月1日出生，汉族，中专文化，无业，住安徽省池州市石台县。原审被告人查旭东因敲诈勒索于2005年1月25日被石台县公安局罚款100元；因敲诈勒索于2005年6月2日被石台县公安局罚款180元；因寻衅滋事于2008年9月24日被石台县公安局行政拘留十五日；因殴打他人于2008年12月15日被石台县公安局决定行政拘留九日，并处罚款500元；因殴打他人于2010年5月12日被石台县公安局行政拘留十二日，并处罚款500元；因殴打他人于2014年6月16日被石台县公安局行政拘留七日，并处罚款200元；因犯故意伤害罪于2014年11月4日被本院判处拘役四个月，缓刑八个月，缓刑考验期自2014年12月2日起至2015年8月1日止；因犯寻衅滋事罪于2015年11月2日被本院判处拘役四个月，连同前罪判处的拘役四个月，决定执行拘役五个月。2019年10月31日，此案被本院再审改判有期徒刑一年六个月，连同前罪判处拘役四个月，决定执行有期徒刑一年六个月；2017年7月7日因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑六个月；因吸毒违法行为于2018年6月13日被石台县公安局决定罚款500元；2020年5月12日因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、聚众斗殴罪、敲诈勒索罪、强迫交易罪被池州市贵池区人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金68万元，经上诉二审维持原判。因涉嫌强迫交易罪于2018年12月18日被石台县公安局刑事拘留，经池州市贵池区人民检察院批准，2019年1月24日由池州市公安局直属分局执行逮捕，现羁押于青阳县看守所。指定辩护人罗咏梅，安徽韩德林律师事务所律师。原审被告人查四清，男，1964年3月12日出生，汉族，初中文化，无业，住安徽省池州市石台县。因犯故意伤害罪于2017年7月7日被本院判处有期徒刑六个月，缓刑一年。原审被告人黄建，男，1989年6月12日出生，汉族，高中文化，无业，住安徽省池州市石台县。因犯寻衅滋事罪于2008年7月7日被本院判处拘役三个月，缓刑六个月；因寻衅滋事于2013年2月26日被石台县公安局行政拘留十五日；因犯故意伤害罪于2017年7月7日被本院判处拘役四个月，缓刑八个月。原审被告人朱耀辉，男，1988年8月25日出生于安徽省石台县，汉族，大专文化，进城务工人员，住安徽省池州市石台县。因寻衅滋事于2013年12月6日被石台县公安局行政拘留十五日；因寻衅滋事于2016年12月2日被石台县公安局行政拘留五日；因犯故意伤害罪于2017年7月7日被本院判处拘役二个月，缓刑四个月。石台县人民检察院指控原审被告人查旭东、查四清、黄建、朱耀辉犯故意伤害罪一案，本院于2017年7月7日作出（2017）皖1722刑初35号刑事判决，判处原审被告人查旭东有期徒刑六个月；判处原审被告人查四清有期徒刑六个月，缓刑一年；判处原审被告人黄建拘役四个月，缓刑八个月；判处原审被告人朱耀辉拘役二个月，缓刑四个月。判决已经发生法律效力，刑罚已执行完毕。池州市人民检察院于2019年12月30日作出池检二部审刑抗[2019]3号刑事抗诉书，认为本案中对于原审被告人查旭东适用法律错误，导致量刑明显不当，向池州市中级人民法院提起抗诉，池州市中级人民法院于2020年3月10日作出（2020）皖17刑抗1号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院于2020年4月6日立案受理后，依法另行组成合议庭审理本案。2020年4月9日，因本案必须以另一案审理结果为依据，而另一案尚未审结，本院依法裁定对本案中止审理。2020年9月14日，本案恢复审理。2020年9月17日，本院公开开庭审理了本案。石台县人民检察院指派检察员檀某出庭履行职务，原审被告人查旭东及其辩护人罗咏梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决查明：2017年2月18日20时许，在石台县仁里镇金钱山小区门口的棋牌室内，被害人范某1与被告人查四清因打牌发生纠纷后扭打。后被告人查四清打电话告知被告人查旭东帮忙,被告人查旭东随后邀被告人黄建、被告人朱耀辉一同前往。被告人查旭东等三人到达后，与被告人查四清共同殴打被害人范某1及其子被害人范某2。经石台县公安局司法鉴定中心鉴定，被害人范某1因外伤致左肾挫伤及L5双侧椎弓崩裂，属轻伤二级，因外伤致右侧鼻骨骨折，属轻微伤。被害人范某3因外伤致面部皮肤擦伤及腰部软组织损伤，属轻微伤。上述事实，四被告人在开庭审理过程中无异议，并有经庭审质证的下列证据证实：刑事判决书、行政处罚决定、户籍资料、谅解书、通话清单、四被告人的到案经过；证人证言；被害人陈述；被告人供述和辩解；现场勘验笔录；鉴定意见。原审判决认定：查四清、查旭东、黄建、朱耀辉共同故意伤害他人身体，致一人轻伤二级、一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。在共同犯罪中，查旭东、查四清积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯；黄建、朱耀辉起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。查旭东、黄建有前科，可酌情从重处罚；四被告人有坦白情节，可从轻处罚；查四清、查旭东家属代为赔偿了二被害人的全部损失，并取得二被害人对四被告人的谅解，可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款，第二十七条，第六十七条第三款、第七十二第一款、第七十三条、第四十七条之规定，判决：一、被告人查旭东犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人查四清犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。三、被告人黄建犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑八个月。四、被告人朱耀辉犯故意伤害罪，判处拘役二个月，缓刑四个月。池州市人民检察院抗诉认为，原审被告人查旭东因2015年虚构立功情节，导致法院在其2015年犯寻衅滋事罪一案中适用法律错误，也导致本院（2017）皖1722刑初35号刑事判决适用法律错误，对查旭东量刑明显不当。石台县人民检察院出庭检察员提出：原审被告人查旭东故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，一人轻微伤，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意伤害罪追究刑事责任。原审被告人查旭东2015年虚构立功情节，不仅影响其2015年寻衅滋事罪的量刑，也造成本院在2017年对其故意伤害一案量刑时，对前科把握不准，导致量刑明显不当；原审被告人查旭东在2017年故意伤害案发生之前，已被判刑两次，2015年的寻衅滋事案是在2014年故意伤害案缓刑考验期内发生的，2017年的故意伤害案距2015年寻衅滋事案刑满释放不到一年，其犯罪次数和间隔时间之短，都表明其主观恶性和社会危险性较大。综上，建议认定原审被告人查旭东犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月。原审被告人查旭东因犯参加黑社会性质组织罪等被判处执行有期徒刑十五年，其2015年因犯寻衅滋事罪于2019年被再审改判的一年六个月有期徒刑已被合并执行，故参加黑社会性质组织罪等案件的生效判决所确定的刑罚，可在本案中予以并罚，建议在十五年以上，十五年八个月以下确定执行刑期，先行羁押的予以折抵。石台县人民检察院再审提交了以下证据：1.石台县人民法院（2017）皖1722刑初35号刑事判决书，证明查旭东2017年因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月；2.石台县人民法院（2019）皖1722刑再1号刑事判决书，证明2019年12月已就查旭东2015年寻衅滋事一案再审改判；3.池州市贵池区人民法院（2019）皖1702刑初189号刑事判决书，证明查旭东因犯参加黑社会性质组织等罪被判处有期徒刑十五年；4.安徽省池州市中级人民法院（2020）皖17刑终51号刑事判决书，证明查旭东上诉后二审维持（2019）皖1702刑初189号对于查旭东的判决。原审被告人查旭东对抗诉机关抗诉指控的事实与证据无异议，并自愿认罪认罚。辩护人罗咏梅认为原审被告人查旭东虽然2015年虚构立功情节，但虚构立功情节并非发生在2017年的故意伤害案中，且其2015年寻衅滋事一案已被再审改判，查旭东已得到了相应的惩处；原审被告人查旭东到案后认识到自己的错误，积极赔偿了被害人损失，得到被害人谅解，在再审庭审中自愿认罪认罚，恳请法庭能够以教育为主、惩罚为辅的原则，给原审被告人查旭东一个悔罪自新的机会，对其从宽处罚。本院再审查明：原审判决所列举的各项证据及再审庭审中公诉机关出示的各项证据均经原审、再审庭审举证质证，证据来源合法，内容客观真实，与本案具有关联性，本院再审予以确认。原审判决认定的事实，四原审被告人在庭审中无异议，并有经庭审举证质证的各项证据证实，足以认定，本院再审予以确认。另查明原审被告人查旭东因犯寻衅滋事罪于2015年11月2日被本院判处拘役四个月，连同前罪判处拘役四个月，决定执行拘役五个月，2019年10月31日，因原审被告人查旭东在该案中存在虚构立功情节，此案被本院再审改判有期徒刑一年六个月，连同前罪判处拘役四个月，决定执行有期徒刑一年六个月。本院认为，原审被告人查旭东故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，一人轻微伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，予以支持。原审判决认定“原审被告人查旭东在共同犯罪中积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯；原审被告人查旭东有前科，可酌情从重处罚；原审被告人查旭东有坦白情节，可从轻处罚；原审被告人查旭东家属代为赔偿了二被害人的全部损失，并取得二被害人的谅解，可酌情从轻处罚”的情节，本院再审予以确认。抗诉机关提出“原审被告人查旭东2014年、2015年两次因故意犯罪被判处刑罚，其犯罪次数和间隔时间之短，都表明其主观恶性和社会危险性较大，原审判决对于前科把握不准，导致量刑明显不当”的抗诉理由，本院予以采纳。辩护人关于原审被告人查旭东能积极赔偿被害人损失、得到被害人谅解，在再审庭审中自愿认罪认罚，可从宽处罚的辩护意见，本院予以采纳。综上所述，案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条第一款、第七十三条、第四十七条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第（三）项规定，判决如下：一、维持本院（2017）皖1722刑初35号刑事判决第二、三、四项；二、撤销本院（2017）皖1722刑初35号刑事判决第一项；三、原审被告人查旭东犯故意伤害罪，判处有期徒刑八个月；四、将本判决第三项对原审被告人查旭东确定的刑罚与安徽省池州市中级人民法院（2020）皖17刑终51号刑事判决和池州市贵池区人民法院（2019）皖1702刑初189号刑事判决对查旭东判处有期徒刑十五年，并处罚金68万元的刑罚合并，决定执行有期徒刑十五年六个月，并处罚金68万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，已执行的有期徒刑六个月予以减除，即自2018年12月18日起至2033年7月2日止。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审判长  张学斌审判员  洪松华审判员  叶 斌二〇二〇年九月二十五日法官助理胡千里书记员柯丽玲附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。