广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4824号上诉人（原审原告）：中山市尚理科技有限公司，住所地中山市。法定代表人：刘凤祥，总经理。委托诉讼代理人：陈广平，广东正鸿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙啸，男，1982年4月29日出生，汉族，住广东省深圳市福田区***9*********，公民身份号码510************456。委托诉讼代理人：吴锦英，广东灏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉华，广东灏创律师事务所律师。原审第三人：曾家盛，男，1975年9月2日出生，汉族，住广东省中山市，公民身份号码362************959。上诉人中山市尚理科技有限公司（以下简称尚理科技公司）因与被上诉人龙啸、原审第三人曾家盛劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2019）粤2071民初22388号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月14日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。尚理科技公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持该公司一审全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、龙啸2017年12月1日至2018年1月12日的工资应以该公司据实核发的工资标准计算。一审以该公司未就2017年12月、2018年1月工资数额举证为由，以龙啸2017年11月2923.91元的标准计算龙啸2017年12月1日至2018年1月12日的工资金额，明显有失公平，龙啸2017年12月1日至2018年1月12日的工资应以该公司据实核发的工资标准来计算，而且在仲裁阶段，该公司也提交了龙啸2017年3月至11月工资的银行流水清单，亦可按照龙啸已收工资来计算每月的平均工资，从而计算未付工资的具体数额，而非直接按照2017年11月份的工资为标砖来计算2017年12月1日至2018年1月12日的工资15271.92元；二、该公司无需向龙啸支付未签订劳动合同的加付一倍工资16372.92元。龙啸于2017年3月1日由曾家盛介绍入职该公司，该公司与所有人均有签劳动合同，不可能遗漏龙啸未签订劳动合同，在同一时期、同一部门的三名员工（龙啸、曾伟、徐隅林）向仲裁庭申请仲裁，其中一项要求均是未签订劳动合同的加付工资，而在2017年底，第三人曾家盛将该公司的公章、账本、营业执照及其他资料拿走，但当时遗漏的部分资料中，就有关于徐隅林的劳动合同，故在徐隅林的仲裁案中，该公司向仲裁庭提交了此份劳动合同的复印件，而徐隅林也因此撤销了加付工资的请求。因此，该公司有理由相信，同在一个部门的全部员工均有签订劳动合同，是第三人曾家盛将该部门其他员工的劳动合同隐匿，否则不可能只有其中一人的劳动合同，不排除龙啸与曾家盛恶意串通隐匿合同，而曾家盛与该公司存在纠纷，所以该公司无法提交与龙啸签订的劳动合同；三、该公司无需向龙啸支付违法解除劳动关系的赔偿金22174.93元。1.龙啸任职期间与第三人存在损害该公司利益的行为。龙啸入职该公司后任产品专员，主要负责产品质量管理经理工作，但后来该公司发现，龙啸及曾家盛、案外人徐隅林共同在公司采购体系运作中出现严重违规行为，以高于市场价30%的价格采购产品，损害该公司利益，一审中该公司提交了相应证据证明龙啸于曾家盛及广州东闰源公司串通损害公司利益的行为；2.龙啸的行为已达可解除劳动关系的条件。根据劳动合同法的相关规定，劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位有权单方解除劳动关系，该公司在一审及仲裁阶段均提交了该公司《人事行政管理制度系列》的第二条第一款的规定，员工未能履行其职责严重违纪的，公司可予以辞退。本案中该公司系因龙啸违反公司规章制度导致公司利益受损而与其解除劳动关系的，这种情况下该公司有权单方解除劳动合同，而非该公司单方违法解除；3.仲裁裁决适用法律错误，应予撤销。龙啸辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。对于第一点上诉理由，尚理科技公司未提交工资支付台账予以审核工资数额，应承担举证不能的不利后果。一审参照龙啸2017年11月的工资标准计算2017.12-2018.1的工资合法、正确的。二、尚理科技公司一直以龙啸违反公司规定为理由来抗辩无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，但其提交的相关材料都未能佐证其主张，尚理科技公司实际上是拖延支付龙啸的工资以及合法的赔偿金，是在浪费司法资源。曾家盛述称，其以前是尚理科技公司的总经理和股东，两年前被辞退了，但现在还是股东，其与龙啸均被以莫须有的罪名一起被辞退了，背后实际的原因是股权纠纷，其不同意尚理科技公司的上诉意见，请求法院维持原判。尚理科技公司向一审法院起诉请求：判令该公司无须支付向龙啸2017年12月1日至2018年1月12日工资15271.92元、2017年11月28日至2018年1月12日未签订劳动合同的加付一倍工资16372.92元以及违法解除劳动关系的赔偿金22174.93元，本案诉讼费由龙啸承担。一审法院认定事实：龙啸于2017年3月1日入职尚理科技公司，任职产品及质量管理经理，负责产品研发及质量。龙啸最后工作至2018年1月2日，尚理科技公司以需对龙啸进行调查为由要求龙啸停职，并于2018年1月12日作出《解除劳动合同通知函》，以龙啸在公司采购体系运作中出现严重违规问题，给公司造成巨大经济损失为由，决定于2018年1月15日与龙啸解除劳动合同。龙啸于2018年11月27日以尚理科技公司为被申请人向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求尚理科技公司支付：1、2017年4月1日至2018年1月12日期间没有签订劳动合同的加付一倍工资124172元；2、违法解除劳动合同的经济赔偿金26000元；3、2017年12月、2018年1月的工资共19500元；4、未报销的差旅费8896.58元。该劳动仲裁委于2019年6月28日作出中劳人仲案字[2018]5726号仲裁裁决，裁决：一、被申请人须于裁决生效后即支付申请人：（一）2017年12月1日至2018年1月12日工资15271.92元；（二）2017年11月28日至2018年1月12日未签订劳动合同的加付一倍工资16372.92元；（三）违法解除劳动关系的赔偿金22174.93元；二、驳回申请人其余仲裁请求。尚理科技公司不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至一审法院，主张前述权利。诉讼中，关于双方是否签订书面劳动合同问题,尚理科技公司主张不排除存在龙啸与第三人曾家盛恶意串通和隐匿劳动合同的情形，其与所有员工均有签订劳动合同，不可能遗漏与龙啸签订，并提交员工应聘登记表拟证明双方就劳动合同内容进行约定。该员工应聘登记表记载龙啸基本信息、工作经历、教育经历、总经理意见、薪资核准13000元/月等信息，未反映双方签订了劳动合同，未约定劳动合同期限、岗位等内容。尚理科技公司提交“采购资料”、“任职卡片”、“公司规章制度”拟证明其方系合理合法解除双方劳动关系。“采购资料”未能反映订单由龙啸采购及龙啸存在造成尚理科技公司严重经济损失的违规行为；“任职卡片”上显示有美客（科技）香港有限公司名称，龙啸职务为项目经理，该证据是照片打印所得。龙啸对上述证据均不予以确认。双方确认仲裁查明：尚理科技公司于当月发放上月工资。龙啸提交银行流水反映尚理科技公司支付龙啸2017年实发工资如下：4月20日支付款项6255元及工资11548.78元，5月19日支付工资11356.34元，6月21日支付工资11160.92元，7月20日支付工资10977.39元，8月18日支付工资10974.32元，9月20日支付工资10976.07元，10月11日支付款项4939.3元，10月21日支付工资10850.85元，11月21日支付工资11009.99元、12月27日支付11009.99元；尚理科技公司陈述不清楚有否与龙啸签订劳动合同，龙啸由第三人曾家盛介绍，曾家盛负责与员工签订劳动合同。仲裁及诉讼中，尚理科技公司均未提交工资支付凭证及工资台账。一审法院认为，本案为劳动合同纠纷。龙啸未就仲裁裁决起诉，视为认可裁决结论。围绕尚理科技公司诉求分析如下。关于龙啸2017年12月1日至2018年1月12日工资的问题。尚理科技公司于2018年1月2日以调查为由要求龙啸停工，同月12日解除双方劳动关系。2018年1月2日至同月12日期间龙啸停工未能提供劳动的过错并不在于其自身，尚理科技公司亦未能举证证明其要求龙啸停工的合理合法性，故尚理科技公司应参照龙啸正常劳动期间工资标准支付该期间的工资。因尚理科技公司未能提供工资台账供审核龙啸工资数额，应承担举证不力的不利后果。一审法院确认仲裁参照龙啸2017年11月工资金额11009.99元计算其该期间的工资，即尚理科技公司应支付龙啸2017年12月工资11009.99元、2018年1月1日至2018年1月12日工资4261.93元（11009.99元÷31天/月×12天），合计15271.92元（11009.99元＋4261.93元）。关于未签订劳动合同加付一倍工资的问题。尚理科技公司未举证证明与龙啸已签订劳动合同，且提交的龙啸应聘登记表不具备劳动合同要素，也不能视为双方已签订劳动合同，应承担举证不能的不利后果，向龙啸支付未签订劳动合同加付工资。因龙啸于2018年11月27日申请仲裁，尚理科技公司应支付龙啸2017年11月28日至2018年1月12日期间未签订劳动合同的加付工资16372.92元（11009.99元÷30天/月×3天＋15271.92元）。关于解除劳动关系的问题。尚理科技公司主张龙啸在采购体系运作中出现严重违规问题，并且在职期间兼任第三人公司的客户经理，故其是合法解除双方劳动关系，但其方提交的证据均未显示龙啸存在违规行为，“任职卡片”也未有龙啸确认，故一审法院对尚理科技的主张不予采信，认定尚理科技属于违法解除劳动关系，应支付龙啸违法解除劳动关系的赔偿金22174.93元[（11548.78元＋11356.34元＋11160.92元＋10977.39元＋10974.32元＋10976.07元＋10850.85元＋11009.99元＋11009.99元＋11009.99元）÷10个月×1个月×2倍]。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、驳回尚理科技公司的诉讼请求；二、尚理科技公司于判决生效之日起七日内向龙啸支付2017年12月1日至2018年1月12日工资15271.92元、2017年11月28日至2018年1月12日未签订劳动合同的加付一倍工资16372.92元以及违法解除劳动关系的赔偿金22174.93元，合计53819.77元。若未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元（尚理科技公司已预交），由尚理科技公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院查明，二审中就有关签订劳动合同问题，曾家盛陈述称：“龙啸是公司正常招聘的员工，关于没有签劳动合同的事情，公司有人事部门招聘员工，公司在中山有几十名员工，在海外有二十几名员工，员工有无签订劳动合同，我不清楚，有可能存在遗漏的情况。我了解了一下，当时人事部门也存在人事调动的情况，有可能存在遗漏签劳动合同”。一审法院认定的事实具有证据支持，本院予以确认。本院认为，根据尚理科技公司的上诉内容，二审争议焦点为：一、一审法院对未签订劳动合同加付工资的处理是否正确问题；二、一审法院认定尚理科技公司系违法解除劳动合同是否正确问题；三、一审法院对龙啸2017年12月1日至2018年1月12日的工资认定是否正确问题。本院现分析如下：一、一审法院对未签订劳动合同加付工资的处理是否正确问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。因此签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，本案中，尚理科技公司在仲裁和一审诉讼中均未能提交与龙啸签订的劳动合同，尚理科技公司上诉提出其他人都签了不可能龙啸一个人没签以及龙啸可能与第三人串通隐匿劳动合同的主张，没有提供任何证据加以证实，故本院对尚理科技公司关于双方已签订劳动合同的上诉主张不予支持，一审法院判令尚理科技公司支付未签订劳动合同的加付工资处理正确，本院予以维持；二、一审法院认定尚理科技公司系违法解除劳动合同是否正确问题。一审中，尚理科技公司为证明龙啸在履行职务过程中存在损害公司利益的行为，提交了采购资料、任职卡片作为证据，但采购资料既未显示所采购物品是由龙啸经手也未显示采购该批物品给尚理科技公司造成了具体的损失，而任职卡片仅为一张照片打印件，显示龙啸为美克（科技）香港有限公司的项目经理，龙啸对尚理科技公司提交的上述证据均不予确认，本院认为，尚理科技公司提交的上述证据不能证明龙啸在履行职务过程中存在损害公司利益的行为的事实，其单方解除与龙啸的劳动关系属于用人单位违法解除劳动关系，一审判令尚理科技公司支付违法解除劳动关系赔偿金22174.93元处理正确，本院予以维持；三、一审法院对龙啸2017年12月1日至2018年1月12日的工资认定是否正确问题。尚理科技公司上诉主张不应以龙啸2017年11月的工资来认定其2017年12月1日至2018年1月12日期间的工资，而应以尚理科技公司一审提供的龙啸2017年3月至11月的实发工资作为认定依据，本院认为，仲裁及一审诉讼中，尚理科技公司作为用人单位均未提交工资支付凭证和工资台账，且根据一审查明的龙啸收入状况，其2017年4月至11月的工资金额基本相同，每月均为11000元左右，一审法院以龙啸2017年11月的工资金额11009.99元计算其2017年12月1日至2018年1月12日期间的工资并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人尚理科技公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（中山市尚理科技有限公司已预交），由上诉人中山市尚理科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  吴朝晖审判员  管晓明审判员  林天华二〇二〇年九月三日书记员  谭长琴