湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终245号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：钟祥市永鸿基实业有限公司。住所地：湖北省钟祥市胡集镇桥挡村。法定代表人：梁春红，该公司经理。委托诉讼代理人：张金林，湖北崇法律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈彦琳，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：天工伟业建筑工程有限公司。住所地：湖北省武汉市新洲区仓埠街武滨北路。法定代表人：赖敏，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方晓东、张松霞，湖北欣安律师事务所律师。上诉人钟祥市永鸿基实业有限公司（以下简称永鸿基公司）因与被上诉人天工伟业建筑工程有限公司（以下简称天工伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省荆门市中级人民法院于2017年4月27日作出的（2015）鄂荆门中民三初字第00022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年10月10日作出（2017）鄂民终2270号民事裁定，撤销一审判决，发回湖北省荆门市中级人民法院重新审理。2019年12月23日，湖北省荆门市中级人民法院作出（2018）鄂08民初2号民事判决，永鸿基公司不服，再次向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。永鸿基公司上诉称：一、一审法院对于本案合同效力认定错误，永鸿基公司与天工伟业公司签订的《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》均应认定为无效合同。对于本案涉案工程，永鸿基公司与天工伟业公司共签订了两份施工合同，分别是2014年11月20日签订的标前合同《建筑工程施工协议书》，及2015年2月10日签订的中标合同《建设工程施工合同》。一审法院虽以双方存在串标行为为由认定中标合同《建设工程施工合同》为无效合同，但却以涉案工程“系永鸿基公司以其民间资本投资建设，并不属于必须招标的工程项目”为由认定标前合同《建筑工程施工协议书》为有效合同。永鸿基公司认为该认定错误，《建筑工程施工协议书》应为无效合同，一审法院对于《建筑工程施工协议书》的合同效力认定错误。理由如下：1、案涉工程属于必须招投标的项目。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项规定“在中国人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”同时，依据国家发展和改革委员会于2018年3月27日颁布实施的《必须招标的工程项目规定》第五条之规定，不属于全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资、国际组织或者外国政府贷款援助资金的项目，施工单项合同估算价在400万元人民币以上的必须招标。而本案诉争的“卧龙湾商业广场及酒店工程”为酒店及商业广场项目，系对外开放的公众场所，具有为不特定社会公众提供公共服务的性质，其建筑质量关系社会公共利益、公众安全。且该工程建筑面积36349.46平方米，合同总价款达4130.12万元，属于必须进行招标的施工项目。况且，如果该工程不是行政管理中必须招投标范围，双方也无必要再耗费大量的资金、人力资源走一遍招投标程序，签订一份备案的《建设工程施工合同》，这也从一个侧面证明涉案工程属于必须招投标的工程。2、标前合同《建筑工程施工协议书》因没有经过招投标程序，应认定为无效。如前所述，案涉工程属于必须招投标的项目，而永鸿基公司与天工伟业公司签订的标前合同《建筑工程施工协议书》没有经过招投标程序，而中标合同又存在串通招投标行为，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，该《建筑工程施工协议书》应为无效合同。二、天工伟业公司提交的证据不能证明其己施工工程质量合格，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二、三条之规定，其要求支付工程价款的诉求不应得到支持，一审法院判决支持永鸿基公司支付工程款的诉求，缺乏事实及法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条之规定，建设工程施工合同无效的情况下，承包人要求支付工程价款的前提条件是建设工程经竣工验收合格。同时对于未完工工程，若质量不合格的应该进行修复，若修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。本案案涉工程系未完工工程，施工方天工伟业公司要求发包方永鸿基公司支付工程价款，其必须要先举证证实已施工部分质量合格，否则该诉求不应得到支持。而本案中天工伟业公司提交的证据不能证明其己施工工程质量合格。首先，天工伟业公司在庭审中出示的部分分项工程验收记录及基础结构、主体结构验收会议记录，不能证明其已施工工程质量合格。该部分验收记录出现了庭前提交的复印件与庭审时出示的原件内容不一致的情形，其中2015年6月15日的地基与基础分部验收记录和2015年8月30日主体结构分部验收记录，复印件与原件内容不一致，原件上有“合格”字样，复印件上没有；2015年6月15日的验收记录右下方的“2015"字样明显是“2016”改成的，这些验收记录涉嫌伪造。另外相关记录没有建设单位、设计单位、行政监督部门的签章确认，不能证明己施工工程完成了验收。况且分项工程验收记录，只能表明各分项施工情况，不能证明最后完工的整体工程质量合格。其次，对于重庆天润匠心建设工程检测有限公司的检测报告，永鸿基公司己经提出该检测报告结论无针对性，没有对存在问题的工程质量是否合格的作出有效的鉴定结论，且存在大量的遗漏事项。同时该报告也明确指出案涉工程存在大量部位需要修复的质量问题。而依据司法解释的规定，相关质量不合格的部位应该进行修复，并在修复后再进行验收，确认修复合格后才有权请求支付工程价款。因此，在天工伟业公司无证据证实其己施工部分质量合格，且对存在质量问题的部位已修复合格的情况下，其要求支付工程价款的主张不应得到支持。三、一审法院对于工程款数额及利息认定错误。永鸿基公司认为天工伟业公司要求支付工程价款的主张不应得到支持，对于一审法院所确定的工程款数额及利息提出如下上诉意见：（一）确定工程款数额时应扣除永鸿基公司已支付的200万元工程款及赊购工程用砖款412517.91元。2015年9月，天工伟业公司以永鸿基公司未支付工程款无法支付农民工工资为理由，煽动农民工闹事，讨要工程款发工资，以解决农民工工资。为化解社会矛盾，在已施工工程未达到合同约定的付款条件的情况下，在胡集镇政府主持下，永鸿基公司向天工伟业公司支付200万元工程款，该款用途双方已明确约定，专款支付农民工工资，由政府人员监督发放。再者，永鸿基公司并不认可天工伟业公司己经交齐保证金，在天工伟业公司未按合同约定交齐保证金的情况下，永鸿基公司也不可能按合同约定期限退还保证金。永鸿基公司在2015年8月15日对永鸿基公司“工程拨款申请表”的回函中明确告知天工伟业公司保证金未交齐，要求他们继续缴纳保证金和承诺支付10%的工程款的行为可以证明，永鸿基公司是不同意退还保证金的。以上两点可以证明永鸿基公司支付200万元为工程款，而非保证金。对于该笔200万元付款，天工伟业公司在一审中虽主张为退保证金，但却不能提交证据证明；而永鸿基公司主张为已付工程款，要求在核算应付工程款时予以扣除，并提交了天工伟业公司出具的标注为“收到现金200万元”的收据。但一审法院却对该200万元置之不理，既未对该款的性质作任何认定，也未予以扣减。另外，在施工中，永鸿基公司替天工伟业公司赊购工程用砖款412517.91元，该款项在核算应付工程款时应予以扣除。（二）【2016】第YC002号《关于对卧龙湾酒店及饮食广场建设项目已建工程的造价鉴定报告》存在错误认定，应扣减349108元。(1)钢筋价款多计算94997元应扣减。《建筑工程施工协议书》第六条第三款说明：应当以乙方进场时的襄阳市当时月份信息价（简称“基数”）为准。然后把施工期间的平均值同基数比较，±5％范围内不调整，超过±5％范围外时才做调整。2015年2月进场时，施工时钢筋市场价为2300元／吨，应以该价格做为鉴定时的基准价格。而鉴定报告却以施工单位所报预算材料价格为基数，确定钢筋鉴定价为4500元／吨。由此卖场钢筋多算65877元，酒店钢筋多算29120元，合计多算94997元应扣减。(2)商品混凝土价款多计算85213元应扣减。对于商品混凝土价格，天工伟业公司购买钟祥市胡集永鸿基混凝土有限公司的混凝土时签订有《供应合同书》，合同书上明确写明有材料价格及泵送价格，其中混凝土C20单价为250元／吨，C30单价为269元／吨，C35的单价为285元／吨，C15的单价为240元／吨，鉴定时应当按照“供应合同书”上的价格执行。而鉴定机构鉴定所核算的混凝土C20单价为290元／吨，C30单价为302元／吨，C35单价为350元／吨，C15单价为275元／吨，卖场多算50935元，酒店多算34278元，合计多计算85213元应扣减。(3）室内回填在编制说明“第二条计算说明”中第一款明确说明“卖场室内回填甲方现场提出为甲供碎石乙方回填，因双方无法提供碎石数量及相关资料故本造价按土方回填计算”。事实也确实为甲方供材，只是数量缺乏资料，所以可以按照回填土计算但要要取消装土及运土两个定额子目（数量7120m3)，造价为111889元应扣减。(4)原地势较低，土方回填还不够，所以开挖的土没有运走，放在沟槽边用于回填，同时也没有任何资料显示土方是否运走，所以不应计算挖运土及回填运土（3249m3)，造价为3384元应扣减。(5)酒店大开挖土方，不存在平整场地，造价为4162元应扣减。(6）第一次勘察记录第一页中没有表述室内墙面及天棚已经进行了抹灰，所以不应该计算满堂架手架及里脚手架，造价为49463元应扣减。（三）工程款利息不应得到支持。本案天工伟业公司所主张的“欠付工程款按月息2分支付利息”系约定在《建筑工程施工协议书》第十一条“违约责任”项下。如前所述，《建筑工程施工协议书》系无效合同，依据《合同法》第五十八条之规定，合同无效的法律后果是“因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”不再适用合同约定的违约条款，因此，天工伟业公司所主张的“月息2分”的违约责任不应得到支持。另外，永鸿基公司拒付工程款是因为天工伟业公司无故停工，恶意夸大工程量数量，在永鸿基公司己经支付200万元工程款的情况下，天工伟业公司仍然停工，不出具结算发票及己经完成工程质量验收证明，永鸿基公司并无过错，也不应承担过错责任。（四）原一审对于工程款、利息支付起算时间认定错误。本案《建筑工程施工协议书》无论最终被认定为无效还是解除，均应以工程质量合格为付款条件。如果工程质量不合格，永鸿基公司不存在支付工程款问题，更没有利息。天工伟业公司如果能够证明工程质量合格，则应当以证明工程质量合格的时间为付工程款、利息支付的起算时间。一审法院以2015年9月28日为支付工程款的起算时间没有法律依据。四、天工伟业公司要求确认对工程价款享有优先受偿权的诉求不应得到支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”，本案天工伟业公司在2015年9月25日提起本案诉讼时并未主张优先受偿权，其后于2016年10月26日增加诉讼请求，要求确认优先受偿权。本案工程系未完工工程，没有进行竣工验收，而合同约定的竣工时间为2016年3月27日，六个月后为2016年9月27日，天工伟业公司于2016年10月26日提出该诉求己超过了法定期限，依法不应得到支持。另外，承包人主张优先受偿权的前提是其有权主张工程款，而依据最高人民法院《关于建设工程施工合同司法解释》的相关规定，合同无效的情况下，承包人主张工程价款必须举证证实其己施工工程质量合格。现天工伟业公司无充分证据其己施工工程质量合格，因此，其要求确认对工程价款享有优先受偿权的诉求不应得到支持。五、一审法院关于天工伟业公司应赔偿永鸿基公司损失的具体明细及金额认定错误，天工伟业公司应赔偿永鸿基公司因其延误工期、擅自停工且不及时撤离施工现场而产生的全部损失。1、本案工程质量鉴定、整改图纸及造价鉴定程序不合法，一审法院依据鉴定结论仅判决天工伟业公司赔偿永鸿基公司工程质量损失431635.17元远远不能弥补永鸿基公司工程质量损失。本案一审中永鸿基公司提出反诉并申请对“1、对于天工伟业公司已施工工程进行工程质量鉴定；2、对不合格工程修复或者重建产生的费用进行鉴定；3、对工程复工产生的费用进行司法鉴定；4、对因工程质量不合格，造成工程逾期交付给永鸿基公司造成损失进行鉴定。”一审法院委托的鉴定机构重庆天润匠心建设工程检测有限公司却仅出具了一份工程检测报告，而不是工程质量鉴定。该检测报告的结论无针对性；同时存在大量的漏项，其中卖场的楼板未检；楼板的平整度极差，有大范围积水；墙体有开裂现象；一层回填土存在严重质量问题，存在严重塌陷、回填土压实度不符合设计要求；电梯井截面尺寸未检。酒店横梁多处出现贯穿性断裂裂缝、两栋建筑物工程基础未封闭，长期浸泡在水中，导致酒店地基受损，检测意见对此进行回避，没有作出具体意见；建筑物钢筋外露、生锈，检测意见没有涉及。对于该报告，上诉人在原一审中多次提出异议，但检测机构均置之不理，没有作出任何回复。而在工程加固修复图纸制作程序方面，2019年8月12日，一审法院通知双方当事人及修复方案机构人员到现场勘查，以确定具体修复方案。当永鸿基公司的律师和邱志勇本人到现场后，受到案外人的辱骂、吵闹，致使永鸿基公司人员无法参加现场勘查，没能表达自己意见，也没能向修复方案机构人员详细指出工程存在问题的现状。因工程加固修复图纸的制作依据及制作程序存在重大瑕疵，导致图纸内容存在严重不当及漏项。而“工程造价鉴定意见书”对于永鸿基公司提出的质量鉴定及图纸制作程序中存在的问题完全没有进行任何回应。而仅依据法院委托的内容直接出具了了修复造价结论，该结论431635.17元，明显不符合涉案工程客观实际，远远不能弥补永鸿基公司工程质量损失。2、一审法院关于“天工伟业公司在永鸿基公司未依约支付工程款且单方临时变更施工设计的情况下停工，及《建设工程施工协议书》解除后未依永鸿基公司要求撤离现场并不构成违约，过错并不在天工伟业公司”的认定严重错误，永鸿基公司系根据实际需要进行的设计变更，并非“单方临时变更施工设计”，且依据双方签订的《建筑工程施工协议书》，天工伟业公司主张的付款条件均未成就。2015年8月10日永鸿基公司即与设计部门就卖场外墙设计变更进行联系，设计部门随后向天工伟业公司送达了工程联系单，告知其设计变更事宜，当时卖场脚手架还未拆除。但天工伟业公司无正当理由拒绝接受永鸿基公司工程变更的要求，为单方达到付款条件，强行拆除了卖场外墙脚手架。双方签订的《建筑工程施工协议书》明确约定付款条件为：(1)酒店房屋主体封顶后7日内付酒店与卖场已经完成工程总造价的50%；卖场房屋主体封顶后7日内付卖场已经完成工程总造价的10%;(2)酒店房屋外墙脚手架拆除完成后7日内，实业公司累计支付到酒店房屋工程总造价的75%；卖场房屋外墙脚手架拆除完成后7日内，实业公司累计支付到卖场房屋总造价的75%等等。从协议约定的付款条件可以看出，酒店和卖场工程进度应当同时进行，第一次付款的前提条件是酒店房屋主体封顶，才付酒店与卖场己经完成工程总造价的50%，而事实上酒店工程目前只是施工地下工程，主体工程根本没有动工，不存在主体封顶的情况，协议约定的50％的付款条件没有成就，更不可能达到被上诉人主张的75％的付款条件，永鸿基公司本身不应当支付进度款。而天工伟业公司在没有达到75％付款条件的情况下，于2015年7月22日单方恶意停工，同时发动农民工以要工程款名义进行闹事、信访。2015年9月，永鸿基公司向天工伟业公司支付200万元工程款，该200万元已经超过约定的工程款的10%。天工伟业公司收到200万元工程款后仍没有复工，在永鸿基公司及监理公司多次催告天工伟业公司及时恢复施工，而天工伟业公司拒绝施工的情况下，为了减少损失，永鸿基公司无奈于2015年9月26日向天工伟业公司发出解除合同通知书。整个过程根本不存在一审认定的永鸿基公司不按协议约定支付工程款的违约行为。如果说存在违约，也是天工伟业公司违约，而不是永鸿基公司违约。另外，天工伟业公司恶意夸大工程款数额，导致双方不能达成协议，是天工伟业公司又一过错行为。天工伟业公司恶意多要工程款，2015年8月12日其向永鸿基公司递交的《工程拨款申请表》中表明：卖场工程总造价为2025万元，按11%的标准下浮后，为1800万元。2015年8月16日永鸿基公司对于天工伟业公司的拨款申请表明确作出答复，要求天工伟业公司提供有效的验收文件、申请工程款费用明细及对之前的未能到位的保证金事宜作出书面承诺，以确定继续合作的态度，永鸿基公司将及时拨付完成工程量的10％的工程款；同时要求天工伟业公司提供卖场2025万元确定的方式及依据等等。但其拒绝提供。而一审时鉴定机构对己完工工程量鉴定总造价为14938820.36元。事实证明，天工伟业公司就卖场向永鸿基公司要求支付工程款1800万元，远远高于工程总造价，证明其主观存在恶意，本案的过错方是天工伟业公司。3、天工伟业公司拒不撤离施工现场的行为导致永鸿基公司的损失扩大，天工伟业公司应赔偿永鸿基公司因其延误工期、擅自停工且不及时撤离施工现场而产生的全部损失。2015年9月11日，因天工伟业公司施工进度过慢，为确保工程按期完工，监理部门通知其重新调整施工进度。因天工伟业公司无故停工，监理部门又通知天工伟业公司尽快复工，并重新调整施工进度以确保工程按期完工，但天工伟业公司拒绝复工。永鸿基公司为保证工程按期完工，保证对外签订的相关合同顺利实现，减少损失，向天工伟业公司下达了解除合同通知书并要求其及时撤走工人及设备。天工伟业公司收到通知后，同意解除合同，但拒绝撤离现场并办理施工交接手续，施工现场至今还有被上诉人的材料、设备。甚至在其向人民法院提起诉讼并保全了上诉人大量资产的情况下，仍然拒绝撤离施工现场。在本案诉讼中永鸿基公司为减少损失，多次向天工伟业公司发函，要求其及时撤离施工现场并办理结算，否则由此产生的损失应由其全部承担。永鸿基公司还向人民法院提交申请，要求人民法院督促天工伟业公司尽快撤场，以便于及早复工，但天工伟业公司置之不理，整个工程至今仍处于停工状态。因天工伟业公司的过错，导致永鸿基公司的工程不能按期完工，永鸿基公司和第三人签订的《卖场租赁合同意向书》《酒店租赁合同意向书》无法实现，造成直接经济损失880万元。另外，工程复工需要重新补办建设、施工等各项手续，并需重新进行招投标。同时，永鸿基公司为该项目前期投入了将近3000万元资金，现因天工伟业公司无故停工，造成了极大的资金占用损失。而且对不合格工程进行修复或者重建均需支出巨额费用，且现各项损失仍在扩大中。依据合同法第五十八条、第一百一十九条之规定，对于永鸿基公司的损失，天工伟业公司作为过错方应该予以赔偿。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审人民法院查明案件事实，依法改判支持永鸿基公司的上诉请求。天工伟业公司答辩称：一、案涉工程不属于必须招投标的项目。《招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府货款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。2018年3月27日，国家发展和改革委员会颁发的《必须招标的工程项目规定》第二、第三条对全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目和使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目进行了界定。该规定的第四条规定同时规定不属于上述第二、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。2018年6月6日，国家发展和改革委员会颁布《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》，进一步对必须招投标的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目进行了规范。根据该规定，具体范围为：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。案涉项目是否属于应当招投标的项目，应当依据上述两个文件综合认定，不能单凭一个文件断章取义。根据上述规定，本案所涉项目属于民间资本投资建设的不涉及社会公共利益、公众安全的项目，故不属于必须招投标的工程项目。二、《建筑工程施工协议书》的签署发生在相关部门要求招标之前，签署时发包人也没有要求进行招标，因此本案不存在串通投标，也不属于标前议标，本案所签署的两个协议均为有效。本案虽然同时存在《建筑工程施工合同》和《建筑工程施工协议书》，但这一事实不意昧着天工伟业公司和永鸿基公司在确定中标人前进行了实质性内容的谈判或者说存在串通投标。判断本案是否在招标中进行了标前谈判或者串通投标，必须考虑上述两个合同的签署的背景。2014年11月，双方经平等协商签署了《建筑工程施工协议书》，协议签署后，在办理相关手续的过程中，钟祥市的建设部门要求对卧龙湾酒店项目进行招投标。永鸿基公司基于建设部门的要求进行了招标，天工伟业公司依法参加了该招投标。经相关招投标机构评标、议标后确定天工伟业公司中标。天工伟业公司在2015年1月12日取得中标通知书，2015年2月10日签订《建设工程施工合同》。办理完相关手续后，天工伟业公司在2015年3月28日进场施工。因此，双方在签署《建筑工程施工协议书》时，该项目并没有进行招投标，也就是说签订《建筑工程施工协议书》在先，确定要进行招投标手续在后。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条禁止的谈判行为和第五十三条禁止的串通投标行为，是指已经确定要招投标，但是在招标前与部分投标人进行了标前谈判和招标人、投标人在招投标的过程中串通投标。本案中双方签署《建筑工程施工协议书》在先，决定招投标在后的事实说明案涉项目不存在《中华人民共和国招标投标法》第四十三条和第五十三条所禁止的谈判行为和串通投标行为。因此本案所涉《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》均为有效。在一审庭审过程中，双方表示实际履行的是《建设工程施工协议书》，因此一审法院依据《建设工程施工协议书》判令永鸿基公司支付工程款符合相关规定。三、根据双方验收结果和鉴定结论显示，卧龙湾工程质量合格。在施工过程中，永鸿基公司会同天工伟业公司以及监理单位对卧龙湾项目的分项、分部工程（包括隐蔽工程、地基、基础结构和主体结构等）进行了验收，这些验收均符合《建筑工程施工质量验收统一标准》(GB50300-2013)的规定。永鸿基公司也在《对天工伟业工程拨款申请表》中表示已经在2015年7月31日对工程的主体结构进行了验收，也并没有对工程的质量提出任何异议，因此案涉工程质量合格。质量鉴定机构也在鉴定报告明确卧龙湾项目的主体结构和地基基础都符合国家和设计要求。至于鉴定报告中提到的少量不符合设计要求的问题不属于质量不合格。鉴定机构在鉴定报告中提出的问题是多种原因造成的，部分是因为工程长期闲置，还有部分是设计的原因。从鉴定报告关于“项目的主体结构和地基基础都符合国家和设计要求”的结论可知，这些问题并不会影响工程安全，因此不属于质量问题。从卧龙湾项目的鉴定价款为1000多万元，而修复工程造价鉴定仅为40余万元这一事实，也可以看出卧龙湾项目的质量是合格的。四、永鸿基公司提出的200万元款项的性质属于保证金返还而非工程款，同时其提出应当扣减的费用没有事实及法律依据。在施工过程中，天工伟业公司依照协议约定向永鸿基公司支付了200万无现金保证金和300万元履约保函。根据《建筑工程施工协议书》约定，永鸿基公司应当在卖场的主体结构完工后7日内退还天工伟业公司保证金。永鸿基公司在原一审庭审中确认卖场主体结构完工的时间为2015年7月31日。2015年9月2日，天工伟业公司出具收据，收据载明天工伟业公司收到永鸿基公司200万元，虽然收据中未载明款项的性质，该款项的时间和金额都符合双方关于保证金的约定。永鸿基公司主张该款项为工程款，该主张与事实不符。天工伟业公司在支付200万元从未要求永鸿基公司开具工程价款的发票而是要求开具收据的行为也可以看出，案涉200万元并非工程价款。同时从永鸿基公司2015年8月19日《对天工伟业“工程拨款申请表”的回函》第一条“我公司将及时拨付完成工作量10％的工程款”的表述也可以看出，永鸿基公司从未支付过工程款。至于永鸿基公司主张的其他扣减金额是没有事实及法律依据的，应当以造价鉴定报告为准。五、关于工程款利息是否应当得到支持以及起算时间问题。如前所述，天工伟业公司认为本案所涉《建设工程施工合同》和《建筑工程施工协议书》均属有效，双方也认可实际履行的为《建筑工程施工协议书》，因此，一审法院按照《建筑工程施工协议书》支持工程款利息具有事实及法律依据。关于起算时间的问题，按照《建筑工程施工协议书》约定酒店和卖场的外墙脚手架拆除完成后7日内，永鸿基公司累计支付到相应部门工程总造价的75%。案涉工程外墙脚手架拆除后，永鸿基公司以各种理由进行拖延，以付款条件不成就为由拒不支付工程款以致成讼。但是无论付款条件是否成就，一审法院将合同解除之日认定为支付工程款的起算时间符合双方利益。六、关于工程款优先受偿权问题。关于工程款的优先受偿权问题现行有效的规定为《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》而非《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿问题的批复》。一审适用《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》认定天工伟业公司享有优先受偿权具有事实及法律依据，永鸿基公司上诉理由不成立。七、关于天工伟业公司是否存在延误工期、擅自停工以及不及时撤离施工现场并给永鸿基公司造成损失的问题。首先，本案中天工伟业公司不存在永鸿基公司主张的延误工期、擅自停工以及拒不撤离现场的行为。自合同签订后，天工伟业公司一直按照合同的约定保质保量地施工，永鸿基公司在一审以及上诉中反复提出天工伟业公司存在延误工期行为但又不提供证据证明，一审法院认定其观点不成立并无不当。而天工伟业公司停工的原因是因为永鸿基公司拒不依照合同约定支付工程款。无论是《建筑工程施工协议书》还是《建设工程施工合同》均约定，卖场主体封顶和工程外脚手架拆除完成后七日内分别支付一定比例的工程款。双方确定卖场工程主体工程封顶的时间为2015年6月24日，卖场主体结构验收为2015年7月31日。2015年8月12日，天工伟业公司告诉永鸿基公司将于2015年8月15日拆除脚手架。但脚手架拆除后，永鸿基公司却找各种理由拖延付款，已经构成违约。天工伟业公司继而向一审法院提起诉讼，并根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷适用问题的解释》第九条主张解除合同，这一行为并非永鸿基公司主张的擅自停工。在诉讼过程永鸿基公司以天工伟业公司违约为由要求解除合同，天工伟业公司同意解除合同但不认可其解除理由。合同解除后，因为双方未就已完成的工程量进行确认，也没有就天工伟业公司为卧龙湾项目的备料如何处理形成统一意见，因此天工伟业公司申请对工程量和备料的数量进行鉴定。为了查明事实和维护鉴定的准确性，在鉴定期间，天工伟业公司无法将备料等撤离现场。在鉴定完成后，天工伟业公司立即将所有备料撤离现场，同时天工伟业公司也从未阻止永鸿基公司继续安排其他人员施工。这说明天工伟业公司不存在恶意不撤场的行为。其次，永鸿基公司主张的损失是不成立的。只有在天工伟业公司存在违约行为的情况下才需要赔偿永鸿基公司损失，本案中天工伟业公司并无违约行为。同时，永鸿基公司提到的各种损失都无法予以证明，应当承担举证不能的法律责任，一审判决驳回反诉请求具有事实及法律依据。天工伟业公司认为永鸿基公司的上诉理由不成立，请求依法维持原判，驳回上诉。天工伟业公司一审本诉请求：1.永鸿基公司向天工伟业公司支付工程款2282.3985万元；2.永鸿基公司赔偿天工伟业公司损失共计600.095872万元（该损失计算至2015年9月18日；其后损失以2282.3985万元为基数，以月利率2%计算至工程款结清为止）；3.天工伟业公司对永鸿基公司拖欠的工程款就卧龙湾酒店卖场项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.永鸿基公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费等。永鸿基公司一审反诉请求：1.确认永鸿基公司与天工伟业公司签订的《建筑工程施工协议书》、《建设工程施工合同》无效；2.天工伟业公司赔偿永鸿基公司因工程质量问题所产生的损失304万元（暂定数，最终数额以工程质量司法鉴定意见为准）；3.天工伟业公司赔偿永鸿基公司因延误工期、擅自停工且不及时撤离现场等过错造成的损失（直接损失880万元、复工需补办各种项目施工手续所产生的损失100万元、对涉案项目实际投入资金损失720万元）；4.在工程保修期内按照工程实际价款扣留5%的质量保证金；5.天工伟业公司向永鸿基公司移交已施工部分的全部施工资料；6.诉讼费用由天工伟业公司承担。一审法院认定事实：2014年11月20日，永鸿基公司与天工伟业公司签订《建筑工程施工协议书》，约定永鸿基公司将钟祥市胡集镇的卧龙湾商业广场及酒店工程发包给天工伟业公司施工建设，承建方式为包工包料，建筑面积约36212平方米（含地下室，据实计算）。第七条“付款方式及付款时间”约定：“2.付款时间：（1）酒店房屋主体封顶后7日内付酒店与卖场已完成工程总造价的50%（永鸿基公司不扣除商砼款）；卖场房屋主体封顶后7日内付卖场已完成工程总造价的10%（永鸿基公司不扣除商砼款）；（2）酒店房屋外墙脚手架拆除完成后7日内，永鸿基公司累计支付到酒店房屋工程总造价的75%；卖场房屋外墙脚手架拆除完成后7日内，永鸿基公司累计支付到卖场房屋工程总造价的75%；（3）工程竣工验收合格后两个月内审计完毕，双方签字确定决算以及天工伟业公司所有资料交永鸿基公司存档后7日内累计支付到工程总造价款的95%；（4）余下5%作为工程质保金，质保金返还时间为：质保期满一年后7日内返还质保金的60%，满二年后7日内返还质保金的40%。”第十条“乙方责任”约定：“7.天工伟业公司负责做好施工记录，建立好工程施工档案，做好工程各施工段的验收签批手续资料，确保工程竣工资料完整无缺的移交建筑工程档案馆备案。”第十一条“违约责任”约定：“8.永鸿基公司必须按照本合同约定的付款时间按时付清工程款。否则，按所拖欠工程款部分按月息2分向天工伟业公司承担利息。”该《建筑工程施工协议书》系天工伟业公司与永鸿基公司就涉案工程实际履行的合同。2015年1月12日，永鸿基公司向天工伟业公司送达了中标通知书，确定天工伟业公司为卧龙湾酒店及饮食广场建设项目（一期）的中标人。2015年1月13日，该中标结果在钟祥市胡集镇招标投标管理办公室备案。2015年2月10日，永鸿基公司与天工伟业公司签订《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），约定永鸿基公司将钟祥市胡集镇的卧龙湾酒店及卖场工程发包给天工伟业公司施工建设，资金来源为企业自筹，工程承包范围为土建、水电安装，总建筑面积为36349.46㎡。2015年4月21日，钟祥市住房和城乡建设局胡集分局颁发《建筑工程施工许可证》（编号：422431201504210102），工程名称为卧龙湾酒店及卖场，建设地址为钟祥市胡集镇桥垱村十组，建设规模为36349.46m2，开工时间为2015年3月28日，竣工时间为2016年3月27日。天工伟业公司于2015年3月28日正式进场施工，于2015年4月15日向永鸿基公司支付200万元保证金，于2015年5月15日向永鸿基公司提交300万元的履约保函。2015年6月25日，卧龙湾卖场工程封顶。2015年7月22日，卧龙湾酒店工程完成了地下室结构部分施工后，天工伟业公司以永鸿基公司未按约定支付工程款为由停工。2015年7月31日，卧龙湾卖场工程主体结构验收。2015年8月12日，天工伟业公司向永鸿基公司送达《工程拨款申请表》，要求按照约定支付工程款，并告知工程施工已达到拆除卖场外墙脚手架的条件，将于2015年8月15日开始拆除外墙脚手架。2015年8月15日，天工伟业公司开始拆除脚手架，永鸿基公司同日通知变更外墙设计。2015年8月19日，永鸿基公司向天工伟业公司送达了《对天工伟业“工程拨款申请表”的回函》。该回函载明：1.同意按已完成工程量的10%支付工程款，但因天工伟业公司未按约定支付500万元工程保证金，故希望天工伟业公司书面承诺，并提供有效的验收文件及拨款申请书；2.天工伟业公司作出书面承诺，在收到工程款后，做好农民工工资、材料供应商款的结算工作；3.现工程未达到拆除卖场外墙脚手架的标准，需双方协商一致后再行处理；4.重新进行工程款核算。同日，天工伟业公司回复《对永鸿基实业“不支付工程进度款”的回函》。该回函载明：1.2015年6月25日卖场工程封顶，永鸿基公司应支付工程总造价的10%，约定的退还200万元保证金亦未退还；2.天工伟业公司于2015年4月15日向永鸿基公司交付了200万元保证金，并于2015年5月15日交付了300万元的履约保函，关于500万元工程保证金的问题不能作为拒付工程款的条件。3.天工伟业公司承诺按约定的工程节点收到工程款后，及时发放农民工工资……永鸿基公司应在2015年8月22日前完成支付工程进度款的审核工作，若未在2015年8月22日前完成审核工作视为认可天工伟业公司的预算书并支付进度款。2015年8月28日，天工伟业公司卧龙湾酒店及卖场项目部出具证明，载明永鸿基公司垫付天工伟业公司卧龙湾酒店及卖场工程项目部8月份电费2.55461万元。2015年8月30日，天工伟业公司作出了《卧龙湾商业广场及酒店工程工程预算书》。2015年9月2日，永鸿基公司返还200万元保证金。2015年9月7日，监理公司向天工伟业公司发出《监理工程师通知单》，通知因永鸿基公司于2015年8月15日变更外墙设计，建议天工伟业公司暂不拆除外墙脚手架。2015年9月18日，天工伟业公司向永鸿基公司送达《关于卧龙湾卖场、酒店不按合同节点支付工程款停止施工费用补偿的申请表》，该申请表载明：由于永鸿基公司不支付卖场工程款，停工3个月、酒店未完工降低产值等原因，致使天工伟业公司损失巨大要求赔偿600.095872万元。2015年9月26日，永鸿基公司向天工伟业公司送达《解除合同通知书》，以天工伟业公司未按变更设计图纸施工，并无故停工达30天为由，要求解除《建筑工程施工协议书》。2015年9月28日，天工伟业公司向永鸿基公司送达《关于“解除合同通知书”的复函》，载明永鸿基公司在合同履行过程中存在不按合同约定支付工程款的严重违约行为以及无故殴打该公司员工的不法行为，故同意解除合同。另查明，1.经天工伟业公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对钟祥市胡集镇卧龙湾酒店及卖场工程中已完工程的造价及因停工造成的相关损失进行鉴定。湖北吉天恒誉工程咨询有限公司于2016年10月10日作出《工程造价鉴定报告书》(吉天恒誉鉴字[2016]第YC002号)，鉴定意见为：一、已完工项目工程造价鉴定。1.依据《建设工程施工合同》鉴定已完工项目工程造价为1667.700111万元；2.依据《建筑工程施工协议书》鉴定已完工项目工程造价为1493.882036万元。二、机械设备、安全文明、临时设施费用停工补偿造价鉴定。1.依据《建设工程施工合同》鉴定为55.829942万元；2.依据《建筑工程施工协议书》鉴定为58.556587万元。三、现场剩余钢筋补偿鉴定。1.按钢筋原价补偿，依据《建设工程施工合同》鉴定为41.299846万元；依据《建筑工程施工协议书》鉴定为39.97792万元。2.按钢筋折旧处理补偿分别为27.903046万元、26.58112万元。天工伟业公司支付鉴定费19.1090万元。2.经永鸿基公司申请，（1）一审法院依法委托鉴定机构对卧龙湾商业广场一期酒店、卖场工程的质量问题进行鉴定。重庆天润匠心建设工程检测有限公司于2019年1月10日出具两份《重庆天润匠心建设工程检测有限公司检测报告》（报告编号分别为：010P2202001800006、010P2202001800007），含所抽查/核查的主体结构及地基基础钢筋、混凝土等送检报告结论均满足设计及相关规范要求等21条鉴定意见，并提出了对出现露筋、蜂窝麻面等缺陷的构件进行修补处理等建议。永鸿基公司支付鉴定费35万元。（2）一审法院依法委托鉴定机构对卧龙湾商业广场一期酒店、卖场进行整改方案设计。中国建筑技术集团有限公司于2019年8月18日出具《卧龙湾商业广场一期酒店、卖场整改设计》图纸一套及《计算书》一份，天工伟业公司支付鉴定费15万元。（3）一审法院依法委托鉴定机构对前述图纸按照国家规范进行图审。湖北华建建设工程设计审查事务有限公司于2019年8月28日出具《审查意见表》（受理号：14-HJS-152），天工伟业公司支付鉴定费0.5万元。2019年9月2日，中国建筑技术集团有限公司根据图审意见，出具《设计变更补充通知单》两张。（4）一审法院依法委托湖北金恒工程造价事务有限公司对卧龙湾商业广场一期酒店、卖场需整改项目的预算造价进行鉴定。湖北金恒工程造价事务有限公司于2019年11月20日出具《卧龙湾商业广场一期酒店、卖场整改项目司法鉴定报告书》，鉴定意见为：由天工伟业公司承建的卧龙湾商业广场一期酒店、卖场需整改项目的预算造价鉴定价值为431635.17元。天工伟业公司支付鉴定费1万元。3.天工伟业公司在本案原一审即（2015）鄂荆门中民三初字第00022号案审理过程中，于2016年10月24日向一审法院申请增加“天工伟业公司对永鸿基公司拖欠的工程款就卧龙湾酒店卖场项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、《建筑工程施工协议书》与《建设工程施工合同》是否有效；二、永鸿基公司应向天工伟业公司支付工程款及利息的金额；三、天工伟业公司对涉案工程是否享有优先受偿权；四、天工伟业公司是否应赔偿永鸿基公司的损失；五、天工伟业公司是否应向永鸿基公司移交施工资料。一、关于《建筑工程施工协议书》与《建设工程施工合同》是否有效的问题。1.关于《建筑工程施工协议书》是否有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。”国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”本案中，卧龙湾酒店及卖场工程系永鸿基公司以其民间资本投资建设，并不属于前述规定中必须招标的工程项目，故《建筑工程施工协议书》不因其系未经招投标程序签订而无效。同时，该协议书系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效的合同，对永鸿基公司与天工伟业公司均具有法律约束力。因此，对于永鸿基公司反诉关于确认其与天工伟业公司签订的《建筑工程施工协议书》无效的诉请，一审法院不予支持。2.关于《建设工程施工合同》是否有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十三条规定：“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，中标无效。”本案中，永鸿基公司与天工伟业公司经招投标后于2015年2月10日签订《建设工程施工合同》，但该二公司于招投标前的2014年11月20日已签订《建筑工程施工协议书》，且该协议书对涉案工程的工程范围、施工工期、工程质量、工程价款、投标方案等实质性内容均已进行约定，故《建设工程施工合同》系由投标人天工伟业公司与招标人永鸿基公司串通投标而签订，属无效合同，对永鸿基公司与天工伟业公司自始无法律约束力。因此，对于永鸿基公司反诉关于确认其与天工伟业公司签订的《建设工程施工合同》无效的诉请，一审法院予以支持。3.关于《建筑工程施工协议书》解除的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。”经查，永鸿基公司于2015年9月26日向天工伟业公司送达《解除合同通知书》，以天工伟业公司未按变更设计图纸施工，并无故停工达30天为由，要求解除《建筑工程施工协议书》。天工伟业公司于2015年9月28日向永鸿基公司送达《关于“解除合同通知书”的复函》，载明永鸿基公司在合同履行过程中存在不按合同约定支付工程款的严重违约行为以及无故殴打该公司员工的不法行为，故同意解除合同。本案中，就案涉《建筑工程施工协议书》，双方于2015年9月28日达成了解除合意，一审法院确认永鸿基公司与天工伟业公司于2014年11月20日签订的《建筑工程施工协议书》于2015年9月28日解除。二、关于永鸿基公司应向天工伟业公司支付工程款及利息金额的问题。1.关于永鸿基公司应向天工伟业公司支付工程款金额的问题。经查，经天工伟业公司申请，一审法院依法委托鉴定机构对卧龙湾酒店及卖场工程中已完工程的造价进行了鉴定。湖北吉天恒誉工程咨询有限公司于2016年10月10日作出《工程造价鉴定报告书》(吉天恒誉鉴字[2016]第YC002号)，鉴定意见为：依据《建设工程施工合同》鉴定已完工项目工程造价为1667.700111万元；依据《建筑工程施工协议书》鉴定已完工项目工程造价为1493.882036万元。本案中，因《建设工程施工合同》无效，而《建筑工程施工协议书》有效，且永鸿基公司与天工伟业公司就涉案工程实际履行的系《建筑工程施工协议书》，故一审法院结合鉴定意见，认定天工伟业公司已完工项目工程的造价为1493.882036万元。永鸿基公司垫付了天工伟业公司卧龙湾酒店及卖场工程项目部2015年8月份电费2.55461万元，但永鸿基公司提交的证据不足以证实其另行支付了涉案工程的工程款，故永鸿基公司应向天工伟业公司支付工程款1491.327426万元（1493.882036万元-2.55461万元=1491.327426万元）。因此，对于天工伟业公司本诉关于永鸿基公司向其支付工程款2282.3985万元的诉请，一审法院在1491.327426万元的范围内予以支持。2.关于永鸿基公司应向天工伟业公司支付工程款利息金额的问题。（1）关于利息起算时间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”本案中，《建筑工程施工协议书》于2015年9月28日解除，对于天工伟业公司已完工的涉案工程，考虑到涉案标的物的特殊性，即恢复原状不经济且难以采取其他补救措施，永鸿基公司应在该协议书解除时向天工伟业公司支付工程款，故一审法院认定利息的起算时间应为2015年9月28日。（2）关于利息计付标准的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《建筑工程施工协议书》第十一条“违约责任”约定：“8.永鸿基公司必须按照本合同约定的付款时间按时付清工程款。否则，按所拖欠工程款部分按月息2分向天工伟业公司承担利息。”本案中，永鸿基公司与天工伟业公司就欠付工程价款的利息计付标准约定为“月息2分”，一审法院认定利息的计付标准为月利率2%。因此，对于天工伟业公司本诉关于永鸿基公司赔偿其损失共计600.095872万元（该损失计算至2015年9月18日；其后损失以2282.3985万元为基数，以月利率2%计算至工程款结清为止）的诉请，一审法院对永鸿基公司向天工伟业公司支付利息（以1491.327426万元为基数，自2015年9月28日起按月利率2%计算至该款项实际付清之日止）予以支持。另外，因永鸿基公司应支付的利息已足以弥补天工伟业公司的损失，一审法院对于天工伟业公司本诉诉请的其他损失不再予以支持。三、关于天工伟业公司对涉案工程是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”本案中，湖北吉天恒誉工程咨询有限公司于2016年10月10日作出《工程造价鉴定报告书》(吉天恒誉鉴字[2016]第YC002号)后，涉案工程的工程款具体金额才得以确定。天工伟业公司于2016年10月24日向一审法院申请增加“天工伟业公司对永鸿基公司拖欠的工程款就卧龙湾酒店卖场项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权”的诉讼请求，其行使建设工程价款优先受偿权在发包人永鸿基公司应当给付建设工程价款之日起的六个月内。因此，对于天工伟业公司本诉关于其对永鸿基公司拖欠的工程款就卧龙湾酒店卖场项目建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的诉请，一审法院认定天工伟业公司在永鸿基公司欠付其工程款1491.327426万元的范围内就钟祥市胡集镇的卧龙湾酒店、卖场工程折价或者拍卖的价款优先受偿。四、关于天工伟业公司是否应赔偿永鸿基公司损失的问题。1.关于天工伟业公司是否应赔偿永鸿基公司因质量问题造成损失的问题。经查，涉案工程经重庆天润匠心建设工程检测有限公司鉴定，存在部分质量问题。湖北金恒工程造价事务有限公司依照由中国建筑技术集团有限公司设计并经湖北华建建设工程设计审查事务有限公司审定的整改项目图纸进行了造价鉴定，鉴定意见为：由天工伟业公司承建的卧龙湾商业广场一期酒店、卖场需整改项目的预算造价鉴定价值为431635.17元。本案中，天工伟业公司施工的涉案工程存在部分质量问题，其应赔偿永鸿基公司由此造成的损失431635.17元。因此，对于永鸿基公司反诉关于天工伟业公司赔偿其因工程质量问题所产生损失304万元（暂定数，最终数额以工程质量司法鉴定意见为准）的诉请，一审法院在天工伟业公司赔偿永鸿基公司因工程质量问题所产生的损失431635.17元的范围内予以支持。2.关于天工伟业公司是否应赔偿永鸿基公司因延误工期、擅自停工且不及时撤离现场等过错原因造成损失（直接损失880万元、复工需补办各种项目施工手续所产生的损失100万元、对涉案项目实际投入资金损失720万元）的问题。《建筑工程施工协议书》第七条“付款方式及付款时间”约定：“2.付款时间：（1）酒店房屋主体封顶后7日内付酒店与卖场已完成工程总造价的50%（永鸿基公司不扣除商砼款）；卖场房屋主体封顶后7日内付卖场已完成工程总造价的10%（永鸿基公司不扣除商砼款）；（2）酒店房屋外墙脚手架拆除完成后7日内，永鸿基公司累计支付到酒店房屋工程总造价的75%；卖场房屋外墙脚手架拆除完成后7日内，永鸿基公司累计支付到卖场房屋工程总造价的75%……”。本案中，天工伟业公司于2015年6月25日施工至卖场工程封顶，并于2015年8月15日拆除卖场外墙脚手架，永鸿基公司除垫付2015年8月份电费2.55461万元外，并未依约向天工伟业公司支付过工程款。天工伟业公司在永鸿基公司未依约支付工程款且单方临时变更施工设计的情况下停工，及《建筑工程施工协议书》解除后未依永鸿基公司要求撤离现场并不构成违约，过错并不在天工伟业公司。同时，永鸿基公司并未提交证据证实天工伟业公司在其施工期间存在其他故意延误工期的行为。因此，对于永鸿基公司反诉关于天工伟业公司赔偿其因延误工期、擅自停工且不及时撤离现场等过错造成损失（直接损失880万元、复工需补办各种项目施工手续所产生的损失100万元、对涉案项目实际投入资金损失720万元）的诉请及相关鉴定申请，一审法院均不予支持。3.关于是否应按工程价款扣留5%质量保证金的问题。《建筑工程施工协议书》第七条“付款方式及付款时间”约定：“2.付款时间：（4）余下5%作为工程质保金，质保金返还时间为：质保期满一年后7日内返还质保金的60%，满二年后7日内返还质保金的40%。”本案中，《建筑工程施工协议书》自2015年9月28日解除至今已四年有余，涉案标的系未完工的在建阶段性工程亦较为特殊，且一审法院已支持永鸿基公司关于天工伟业公司赔偿其因工程质量问题所产生的损失431635.17元的反诉诉请，故工程质量保证金不应再作扣留。因此，对于永鸿基公司反诉关于在工程保修期内按照工程实际价款扣留5%的质量保证金的诉请，一审法院不予支持。一审法院同时认为，天工伟业公司对其已完工部分的工程并不因此而免除法定质保义务。五、关于天工伟业公司是否应向永鸿基公司移交施工资料的问题。《建筑工程施工协议书》第十条“乙方责任”约定：“7.天工伟业公司负责做好施工记录，建立好工程施工档案，做好工程各施工段的验收签批手续资料，确保工程竣工资料完整无缺的移交建筑工程档案馆备案。”本案中，《建筑工程施工协议书》已于2015年9月28日解除，一审法院已支持天工伟业公司本诉关于永鸿基公司支付其欠付工程款的诉请，故天工伟业公司应向永鸿基公司移交其已施工部分的全部施工资料。鉴于涉案工程位于荆门，故一审法院结合荆门市城乡建设档案馆的规定，认定天工伟业公司应向永鸿基公司移交施工资料191项（详见判决书附表）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百八十六条，《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、第五十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、确认永鸿基公司与天工伟业公司于2015年2月10日签订的《建设工程施工合同》无效；二、永鸿基公司自判决生效之日起十日内向天工伟业公司支付工程款14913274.26元及利息（以14913274.26元为基数，自2015年9月28日起按月利率2%计算至该款项实际付清之日止）；三、天工伟业公司在永鸿基公司欠付其工程款14913274.26元的范围内就钟祥市胡集镇的卧龙湾酒店、卖场工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、天工伟业公司自本判决生效之日起十日内向永鸿基公司支付因工程质量问题所产生的损失431635.17元；五、天工伟业公司自本判决生效之日起十日内向永鸿基公司交付钟祥市胡集镇卧龙湾酒店、卖场工程的191项施工资料（详见判决书附表）；六、驳回天工伟业公司的其他诉讼请求；七、驳回永鸿基公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费195925元，保全费5000元，合计200925元，由天工伟业公司负担94435元，由永鸿基公司负担106490元；反诉案件受理费71000元，反诉保全费5000元，合计76000元，由天工伟业公司负担11000元，由永鸿基公司负担65000元；本案鉴定费总计706090元，由天工伟业公司负担256090元，由永鸿基公司负担450000元。二审期间，在本院规定的举证期限内，永鸿基公司和天工伟业公司均未提交新证据。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：1、案涉《建筑工程施工协议书》是否有效。2、永鸿基公司是否应向天工伟业公司支付工程款及利息。3、天工伟业公司是否享有建设工程价款优先受偿权。4、天工伟业公司是否应当赔偿永鸿基公司的损失。本院认为，1、关于案涉《建筑工程施工协议书》是否有效的问题。永鸿基公司认为，案涉工程属于依法应当强制招投标的工程项目，《建筑工程施工协议书》没有经过招标投标程序，系无效合同。天工伟业公司认为，案涉工程并不属于依法应当强制招投标的项目，双方实际履行的《建筑工程施工协议书》系有效合同。经查，国家发展和改革委员会发布的《必须招标的工程项目规定》第二条规定：“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目包括：（一）使用预算资金200万元人民币以上，并且该资金占投资额10%以上的项目；（二）使用国有企业事业单位资金，并且该资金占控股或者主导地位的项目。”第三条规定：“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目包括：（一）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款、援助资金的项目；（二）使用外国政府及其机构贷款、援助资金的项目。”第四条规定：“不属于本规定第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围由国务院发展改革部门会同国务院有关部门按照确有必要、严格限定的原则制订，报国务院批准。”国家发展和改革委员会发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》第二条规定：“不属于《必须招标的工程项目规定》第二条、第三条规定情形的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，必须招标的具体范围包括：（一）煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源基础设施项目；（二）铁路、公路、管道、水运，以及公共航空和A1级通用机场等交通运输基础设施项目；（三）电信枢纽、通信信息网络等通信基础设施项目；（四）防洪、灌溉、排涝、引（供）水等水利基础设施项目；（五）城市轨道交通等城建项目。”依据上述规定，案涉工程项目不属于法律规定必须强制招标的工程项目范围。本案中，天工伟业公司与永鸿基公司就案涉建筑工程项目于2014年11月20日、2015年2月10日分别签订有《建筑工程施工协议书》和《建设工程施工合同》。前期签订的《建筑工程施工协议书》系双方实际履行的施工合同，后期签订的《建设工程施工合同》系双方应建设行政主管部门要求履行招投标程序之后供双方办理施工审批手续和备案使用，对此事实，案涉双方当事人均不持异议。结合上述查明的事实，天工伟业公司、永鸿基公司于2015年2月10日签订的《建设工程施工合同》虽经过招标投标程序，但该合同仅为办理相关施工审批手续和备案使用，并非案涉工程实际履行的合同，不能作为案涉工程款的结算依据，该合同并非双方当事人的真实意思表示，应为无效合同。而天工伟业公司、永鸿基公司于2014年11月20日签订的《建筑工程施工协议书》，则是双方当事人实际履行的合同，体现了双方的真实意思表示，且并未违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效，应当得以遵照执行。综上，案涉工程项目不属于法律、行政法规规定必须强制招标投标的范围，故永鸿基公司关于《建筑工程施工协议书》未履行招投标程序，违反法律、行政法规强制性规定而无效的上诉理由不能成立，本院不予支持。2、关于永鸿基公司是否应向天工伟业公司支付工程款及利息的问题。永鸿基公司上诉称，本案质量鉴定程序不合法，天工伟业公司不能证明其已施工的工程质量合格，其要求支付工程价款及利息的诉求不应得到支持，一审法院将2015年9月28日作为支付工程款的起算时间没有法律依据。天工伟业公司辩称，根据双方验收结果和鉴定结论，均显示卧龙湾工程质量合格，永鸿基公司应当支付案涉工程款和利息。经查，一审诉讼中，经永鸿基公司申请并经双方当事人同意，一审法院委托鉴定机构重庆天润匠心建设工程检测有限公司对案涉工程的质量问题进行鉴定，鉴定机构出具编号为010P220200180006、010P220200180007的《重庆天润匠心建设工程检测有限公司建（构）筑物施工质量检测报告》二份，报告内容证明所抽查／核查的主体结构及地基基础钢筋、混凝土等送检报告结论均满足设计及相关规范要求，并提出对出现露筋、蜂窝麻面等缺陷的构件进行修补处理的建议。此后，一审法院经双方当事人同意，委托中国建筑技术集团有限公司针对案涉项目施工缺陷进行整改方案设计，并委托湖北华建建设工程设计审查事务有限公司对整改方案进行图审，又委托湖北金恒工程造价事务有限公司对案涉项目需要整改的预算造价进行鉴定。湖北金恒工程造价事务有限公司出具《卧龙湾商业广场一期酒店、卖场整改项目司法鉴定报告书》，证明需整改项目的预算造价鉴定价值为431635.17元。前述事项鉴定意见证明，案涉工程项目主体结构及地基基础质量满足设计要求，局部虽有瑕疵，但可通过后期整改予以完善，并不影响案涉工程质量合格的认定。一审诉讼中，经天工伟业公司申请并经双方当事人同意，一审法院还委托湖北吉天恒誉工程咨询有限公司对案涉工程项目的造价进行鉴定，并依据双方实际履行的《建筑工程施工协议书》及鉴定机构的鉴定意见认定天工伟业公司已完工项目工程的造价为1493.882036万元。在本案中，永鸿基公司上诉主张工程质量鉴定、整改图纸及造价鉴定程序违法，但并未提交相关证据予以证明，且结合一审载明的事实，上述鉴定均系双方当事人同意后，由一审法院委托相关鉴定机构进行鉴定，上述鉴定机构均具备相关专业领域的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定报告均依法送达双方当事人且已经过双方质证，故相关案涉鉴定意见应当予以采信。永鸿基公司上诉还提出案涉《工程造价鉴定报告书》存在错误认定，应当扣除其已支付天工伟业公司工程款200万元及赊购工程用砖款412517.91元；案涉工程项目的钢筋、商品混凝土等项目价款存在多算的问题，涉及价款合计349108元均应予扣减。经审查，对于2015年9月2日永鸿基公司向天工伟业公司支付200万元的性质，由于收款收据并未标明该款项性质，案涉双方对此各执一词，一审法院结合全案情况，判断该200万元系永鸿基公司退还天工伟业公司保证金，在无相反证据推翻上述认定的情形下，对永鸿基公司请求扣减工程款200万元的主张，本院不予支持。诉讼中，对于永鸿基公司主张代赊购工程用砖的事实，天工伟业公司不予认可，永鸿基公司未能提交证据证明双方就代赊购工程用砖事项达成合意，且未能证明上述工程用砖用于了案涉工程项目建设，其应自行承担举证不能的后果，对于永鸿基公司请求扣减代赊购工程用砖款的主张，本院不予支持。对于永鸿基公司提出扣减钢筋、商品混凝土等项目价款349108元的主张，亦因其并未能提交充足证据加以证明，不足以否定鉴定机构的鉴定意见，对其扣减相应价款的请求，本院不予支持。本案中，永鸿基公司、天工伟业公司在签订的《建筑工程施工协议书》中对迟延支付工程款的违约利息作出了明确约定，上述约定是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应当得以遵照执行，利息的起算应自永鸿基公司应付工程款时起，直至付清时止。但一审法院在利息起算点上，认定案涉“应付工程款之日为2015年9月28日（合同解除日）”，该认定与其后判断建设工程价款优先受偿权是否成立时的“应付工程款之日为2016年10月10日”存在矛盾。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，案涉工程自双方产生纠纷后即停工，属未完工工程，双方并未对案涉工程款进行结算，案涉合同虽于2015年9月28日被解除，但应付工程款总数额不明，此时天工伟业公司尚无法主张相关权利。本案诉讼中，经人民法院依法进行司法鉴定确定案涉工程款的具体金额时，以鉴定鉴定机构出具鉴定报告载明的时间，即2016年10月10日作为案涉工程的“应付工程款之日”，事实与法律依据较为充分，故本案案涉工程款的利息起算点应为2016年10月10日，一审法院将其认定为2015年9月28日不当，应予以纠正。综上所述，永鸿基公司关于案涉工程项目质量不合格，不应支付工程价款及利息的主张不能成立，本院不予支持，但永鸿基公司关于一审法院认定“应付工程款之日”错误的上诉理由成立，本院予以支持。3、关于天工伟业公司是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。永鸿基公司认为，天工伟业公司主张建设工程价款优先受偿权时已超过法定期限，其不享有案涉建设工程价款优先受偿权。天工伟业公司认为，一审法院认定天工伟业公司享有建设工程价款优先受偿权具有事实与法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：承包人行使建设工程优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。根据现已查明的事实，天工伟业公司于2016年10月24日向一审法院提出增加“建设工程价款优先受偿权”的诉讼请求，此时距永鸿基公司“应付工程款之日”——2016年10月10日，尚未超过六个月法定除斥期间，天工伟业公司关于行使建设工程价款优先受偿权的请求符合法律规定，该项权利应当依法予以保护。永鸿基公司关于天工伟业公司不享有案涉建设工程价款优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。4、关于天工伟业公司是否应当赔偿永鸿基公司的损失的问题。永鸿基公司认为，一审法院对永鸿基公司损失的具体明细及金额认定错误，司法鉴定确定的整改修复费用不足以弥补工程质量缺陷造成的损失，且天工伟业公司应赔偿永鸿基公司因延误工期、擅自停工且不及时撤离施工现场而产生的全部损失。天工伟业公司认为，本案中天工伟业公司不存在违约行为，永鸿基公司所主张的延误工期、擅自停工及拒不撤离现场导致的损失不能成立。经查，一审诉讼中经鉴定机构鉴定案涉建设工程质量存有露筋、蜂窝麻面等质量缺陷，且由鉴定机构针对整改修复上述缺陷进行了造价鉴定，确认该项费用为431635.17元，一审法院依据鉴定意见确认上述整改修复费用为永鸿基公司的损失并无不当，永鸿基公司在未能证明上述鉴定意见有误的情形下，其关于上述费用不能弥补工程质量损失的理由不能成立，本院不予采信。至于天工伟业公司是否应当赔偿因延误工期、擅自停工及拒不撤离现场等过错原因造成损失的问题。本案系履行案涉建设工程施工合同引发的纠纷，结合一审查明的事实，由于永鸿基公司未能依照合同约定支付工程进度款，导致双方发生纠纷，故永鸿基公司应为主要过错方，天工伟业公司其后所采取的包括停工在内的一系列行为应属依法履行抗辩权的行为，并不构成违约，亦不构成永鸿基公司所主张的延误工期、擅自停工及拒不撤离现场的过错行为，一审法院对此问题已作详尽阐述，本院不再赘述。永鸿基公司关于天工伟业公司应当赔偿延误工期、擅自停工及拒不撤离现场所造成损失的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，永鸿基公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民初2号民事判决主文第一、三、四、五项；二、撤销维持湖北省荆门市中级人民法院（2018）鄂08民初2号民事判决主文第二、六、七项；三、钟祥市永鸿基实业有限公司自本判决生效之日起十日内向天工伟业建筑工程有限公司支付工程款14913274.26元及利息（以14913274.26元为基数，自2016年10月10日起按月利率2％计算至该款项实际付清之日止）；四、驳回钟祥市永鸿基实业有限公司的其他诉讼请求。五、驳回天工伟业建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费195925元，保全费5000元，合计200925元，由天工伟业建筑工程有限公司负担100000元；由钟祥市永鸿基实业有限公司负担100925元；反诉案件受理费71000元，反诉保全费5000元，合计76000元，由天工伟业建筑工程有限公司负担16000元，由钟祥市永鸿基实业有限公司负担60000元；本案鉴定费总计706090元，由天工伟业建筑工程有限公司负担260000元，钟祥市永鸿基实业有限公司负担446090元。二审案件受理费266925元，由天工伟业建筑工程有限公司负担6925元，钟祥市永鸿基实业有限公司负担260000元。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  王捷明审判员  赵晓云二〇二〇年九月二十八日法官助理戈凯书记员张本蕤