湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂11刑终90号原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。上诉人(原审被告人)李文涛，男，1990年7月23日出生于河北省保定市，汉族，小学文化，无业，住保定市高阳县。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年4月21日被武穴市公安局刑事拘留，同年5月24日经武穴市人民检察院批准逮捕，次日由武穴市公安局执行逮捕，同年5月27日经武穴市公安局决定取保候审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2019年4月4日经武穴市人民法院决定取保候审，因涉嫌犯非法获取计算机信息系统数据罪经黑龙江省伊春市伊春区人民法院决定，2019年6月11日由伊春市公安局伊春分局执行逮捕，现羁押于黑龙江省伊春市看守所。辩护人胡鹏，四川顶泰律师事务所律师。原审被告人徐旭，男，1984年10月8日出生于江苏省南京市，汉族，本科文化，个体工商户，住南京市栖霞区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年4月18日被武穴市公安局刑事拘留，同年5月24日经武穴市人民检察院批准逮捕，次日由武穴市公安局执行逮捕，同年5月27日经武穴市公安局决定取保候审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2019年4月4日经武穴市人民法院决定取保候审。原审被告人徐茂超，男，1995年12月10日出生于四川省达州市，汉族，专科文化，个体工商户，住达州市通川区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年4月21日被武穴市公安局刑事拘留，同年5月24日经武穴市人民检察院批准逮捕，次日由武穴市公安局执行逮捕，同年5月27日经武穴市公安局决定取保候审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2019年4月4日经武穴市人民法院决定取保候审。原审被告人丁海波，男，1982年11月25日出生于重庆市渝**，汉族，本科文化，务工，住渝**。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年4月21日被武穴市公安局刑事拘留，同年5月24日经武穴市人民检察院批准逮捕，次日由武穴市公安局执行逮捕，同年5月27日经武穴市公安局决定取保侯审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2019年4月4日经武穴市人民法院决定取保候审。原审被告人刘磊，男，1995年4月26日出生于四川省达州市，汉族，高中文化，务工，住达州市通川区。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年4月21日被武穴市公安局刑事拘留，同年5月24日经武穴市人民检察院批准逮捕，次日由武穴市公安局执行逮捕，同年5月27日经武穴市公安局决定取保候审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2019年4月4日经武穴市人民法院决定取保候审。原审被告人徐飞，男，1992年6月28日出生于四川省自贡市，汉族，大专文化，务工，住自贡市荣县。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年4月21日被武穴市公安局刑事拘留，同年5月24日经武穴市人民检察院批准逮捕，次日由武穴市公安局执行逮捕，同年5月27日经武穴市公安局决定取保候审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2019年4月4日经武穴市人民法院决定取保候审。原审被告人江勤，男，1983年8月14日出生于湖北省黄冈市麻城市，汉族，本科文化，住麻城市。因涉嫌犯非法控制计算机信息系统罪于2017年4月21日被武穴市公安局刑事拘留，同年5月24日经武穴市人民检察院批准逮捕，次日由武穴市公安局执行逮捕，同年5月27日经武穴市公安局决定取保候审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2018年5月25日经武穴市人民检察院决定取保候审，2019年4月4日经武穴市人民法院决定取保候审。湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人李文涛犯非法控制计算机信息系统罪、提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，原审被告人徐旭、徐茂超、丁海波、刘磊、徐飞、江勤犯非法控制计算机信息系统罪，于2019年11月11日作出（2019）鄂1182刑初160号刑事判决。原审被告人李文涛不服，提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人李文涛于2016年初通过互联网获取强制加QQ好友的部分源代码，经过修改后编成强制加QQ好友木马软件。2016年3月至同年8月，李文涛与被告人徐茂超合作强制加QQ好友业务。2016年3月至2017年3月，被告人徐旭用被告人李文涛与他人开发的强制加好友木马程序，安排公司员工孙某与被告人徐茂超、丁海波合作，利用丁海波公司网吧收费软件通道下发木马程序，对在网吧上网人员的QQ强制添加好友。2016年3月至2017年3月，被告人徐茂超、李文涛、徐旭合作开展强制加QQ好友业务，使用李文涛提供的源代码和木马软件，徐旭安排公司下属将木马传递给被告人丁海波的下属被告人徐飞，经公司经营的计费软件通道推送到各个网吧。网吧消费者在上网过程中，登录QQ即触发，在消费者不知情的状况下自行加QQ好友。2016年11月至2017年3月，徐茂超安排被告人刘磊、徐旭公司员工孙某以每万名好友1200-1400元左右的价格销售给广告推广需求方，刘磊、孙某依据数据回传平台的统计数据收款，按照先前约定的丁海波每万名获得5千元，徐旭获得5千元，剩余的由徐茂超获得。2017年2月15日被告人江勤进入被告人徐茂超的公司工作，工作内容之一就是负责对强制加好友软件升级和更新。2017年5月26日，武穴市公安局暂扣被告人徐旭人民币100万元，暂扣被告人李文涛人民币45万元，2017年5月27日，武穴市公安局暂扣被告人丁海波人民币89万元。2017年8月21日，被告人徐茂超、丁海波在取保候审期间主动到武穴市公安局网安大队，举报武汉5636网络公司非法控制计算机信息系统，并查清了公司的老板名叫刘某1，根据他们的举报，武穴市公安局网安大队于2017年10月20日16时许民警对武穴新奔腾等网吧检查，检查中发现该网吧的电脑操作系统疑似有木马程序侵入，并立案侦查。经查：武穴市新奔腾、新凯琳等多家网吧经过他人介绍，在5636网吧增值联盟的官方网站上下载安装网吧增值软件后，自2017年9月下旬起，网吧的计算机的浏览器就出现了网站主页被锁定、浏览网页跳转指定赌博网站等网页劫持现象。2017年12月14日在武汉光谷将刘某1、刘某2、刘某3抓获并刑事拘留，2018年1月11日蒋光辉投案自首。2018年4月23日，武穴市公安局暂扣被告人徐茂超人民币20万元。案发后，被告人徐旭、徐茂超、丁海波对本案受害人进行赔偿，并取得受害网吧业主的谅解。一审庭审中，辩护人郭某出示南京顺讯网络科技有限公司情况说明，深圳市任网游科技发展有限公司QQ好友业务收益说明，证实本案被告人的违法所得的情况，公诉人当庭对辩护人出示的证据无异议。上述事实，被告人李文涛、徐旭、徐茂超、丁海波、刘磊、徐飞、江勤在开庭审理过程中无异议，且有公诉机关、辩护人提交，并经庭审举证、质证，一审法院予以确认的下列证据证实：户籍证明、抓获经过、被强加QQ好友、QQ散发广告的截屏图片、扣押清单、情况说明，工作总结、工作计划、加好友流程说明，公司账目清单、计算机内含强加好友文件截图、聊天记录截图、任网游公司广告投放报表、七被告人银行明细清单、暂扣款缴纳书、谅解书等书证；证人康某、岳某、周某1、莫某的证言；被害人张某1、徐某、张某2、胡某的陈述；南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书、勘验报告书；搜查笔录；东莞市网端云网络科技有限公司情况说明；武穴市公安局公共信息网络安全警察大队情况说明、拘留证；南京顺讯网络科技有限公司情况说明；深圳市任网游科技发展有限公司QQ好友业务收益说明。原审人民法院认为，被告人李文涛、徐旭、徐茂超、丁海波、刘磊、江勤、徐飞违反国家规定，侵入计算机信息系统，采用非法手段，对计算机信息系统实施非法控制，情节严重，其行为均构成非法控制计算机信息系统罪。被告人李文涛提供专门用于非法控制计算机信息系统的程序、工具，情节严重，其行为构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪。被告人徐茂超、丁海波检举、揭发他人犯罪事实，经查证属实，属立功表现，依法减轻或从轻处罚。被告人徐旭、徐茂超、丁海波对本案受害人进行赔偿，并取得受害网吧业主的谅解，量刑时均酌情从轻处罚。七被告人当庭自愿认罪，量刑时均酌情从轻处罚。七被告人系共同作案，根据各被告人在共同犯罪中所起的作用、地位分别予以量刑。针对各辩护人提出的立功情节、赔偿谅解情节、自愿认罪的意见，予以采纳。针对各辩护人提出的从犯的意见，不予采纳。故依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第三款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十九条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：一、被告人李文涛犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元，犯提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币六万元；二、被告人徐旭犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币五万元；三、被告人徐茂超犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；四、被告人丁海波犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月，并处罚金人民币二万元；五、被告人刘磊犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；六、被告人江勤犯非法控制计算机信息系统罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；七、被告人徐飞犯非法控制计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万元；八、七被告人的违法所得予以追缴，上缴国库。上诉人李文涛上诉称，1.其仅有非法提供程序、工具的行为，仅构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪一个罪名；2.南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书不符合法律规定。上诉人李文涛的辩护人的辩护意见同上诉人李文涛的上诉理由一致，另辩称：1.从犯罪地位、作用参与时间、获利分配上看，应认定李文涛为从犯；2.其如实供述犯罪事实，主动退还全部赃款，犯罪活动时间短，犯罪获利金额小，且自愿认罪认罚，请法庭依法对其减轻处罚，并宣告缓刑。经审理查明，被告人李文涛于2016年初通过互联网获取强制加QQ好友的部分源代码，经过修改后编成强制加QQ好友木马软件。2016年3月至同年8月，李文涛与被告人徐茂超合作强制加QQ好友业务。期间李文涛提供木马软件并从事软件的维护更新工作。之后，李文涛离开徐茂超的公司。2017年1月份，徐茂超通过QQ联系李文涛索要该木马软件，并支付其一定费用。其他查明的事实与一审查明的事实一致。证实上述事实的相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据，予以确认。关于上诉人李文涛及辩护人提出，李文涛仅构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪一罪的上诉理由。经查，被告人李文涛在本案中，除提供非法控制计算机信息系统程序、工具外，还与他人合作使用该程序非法控制计算机信息系统，其行为分别构成提供非法控制计算机信息系统程序、工具罪与非法控制计算机信息系统罪，应数罪并罚，其上诉称仅构成一罪的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于上诉人李文涛及辩护人提出南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书不符合法律规定的上诉理由。经查，南京掌控通信科技有限公司司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定程序合法，鉴定手续完备，一审法院综合全案证据，采信此份鉴定意见的鉴定结论符合法律规定。故，上诉人及辩护人关于此节的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人辩称李文涛系从犯的辩护意见。经查，本案据以作案的木马软件系李文涛编辑制作，并提供给他人用以传播获取利益，其在整个犯罪活动中起主要作用，不宜认定为从犯，故辩护人关于此节的辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于辩护人辩称李文涛如实供述犯罪事实，主动退还全部赃款，犯罪活动时间短，犯罪获利金额小，且自愿认罪认罚，请法庭依法对其减轻处罚，并宣告缓刑的辩护意见。经查，辩护人所称可以对李文涛从轻减轻处罚的量刑情节一审均已认定，并在量刑时予以考虑，一审法院根据被告人李文涛的犯罪事实和量刑情节对其判处的刑罚符合法律规定，量刑适当。故辩护人关于此节辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，原审判决根据本案的事实、证据对各被告人罪名和量刑情节的认定均符合法律规定，本院予以确认。原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当、审判程序合法，上诉人的上诉理由均不能成立，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 庆二〇二〇年九月十四日法官助理李笑笑书记员熊韵文