山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8451号 上诉人（原审原告）：周玉伦，男，1953年10月17日出生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人：周延兴，山东加舜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛园林集团有限公司，住所地青岛市公园路**。 法定代表人：胡凌志，董事长。 委托诉讼代理人：张启鹏，山东银启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁勇，男，汉族，1981年9月22日出生，系青岛园林集团有限公司员工，住青岛市。 被上诉人（原审第三人）：青岛润昌园林工程有限公司，住所地青岛市市**延安一路**甲。 法定代表人：孙帆，总经理。 上诉人周玉伦因与被上诉人青岛园林集团有限公司（以下简称园林集团）、原审第三人青岛润昌园林工程有限公司（以下简称润昌公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2018）鲁0202民初1178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周玉伦上诉请求：依法撤销一审判决并将本案发回重审或改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审判决认定事实错误。一、不应以2012年结算单认定本案事实，而应以2013年收条作为认定本案事实的依据。2013年9月9日,孙帆给周玉伦出具的收条中明确1,058.2吨景观石的安装费是232,804元，其余数量为300元/吨，此约定实际是对2012年11月9日结算单的变更，双方重新约定了安装费，但未对石材价格进行约定。原审法院忽略此关键事实，以时间在前的结算单否定一年后孙帆重新出具的收条是错误的。二、涉案景观石的价格应以审计报告载明的价格为基础，扣除双方确定的安装费进行认定。双方未就景观石价格达成一致，且原审法院未准许周玉伦提出鉴定申请。三、周玉伦是将涉案景观石卖给园林集团，孙帆出具给周玉伦的收条等材料均是其个人签字，孙帆一直是以园林集团名义与周玉伦对接，润昌公司无向周玉伦分包的资质，周玉伦也未与润昌公司进行交易。1、2011年，经青岛市城乡建设委员会城市园林局及园林集团相关负责人去周玉伦所在地实地考察后，周玉伦给园林集团中标的太平山中央公园二期建设工程提供景观石并负责运输、安装等事宜。2、杨湧作为建设方当时的领导，在经考察后确定由周玉伦供货和安装，由园林集团向周玉伦付钱，周玉伦作为普通老百姓完全有理由相信其是在与园林集团进行交易，是与园林集团产生买卖、安装景观石的法律关系，且周玉伦向园林集团实际履行了供货和安装义务。3、“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”“延安一路、太平山路综合治理有关工作人员名单”均可证明孙帆系园林集团工作人员，且园林局领导都一直认为孙帆是园林集团工作人员，周玉伦认为孙帆是园林集团工作人员合情合理，孙帆与周玉伦签订的有关文件均系代表园林集团。4、周玉伦与园林集团之前的交易也是这种模式，开具的发票也可证明，双方交易习惯如此。以上事实有杨湧证言、“延安一路、太平山路综合治理有关工作人员名单”、“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”为证。四、上诉人在（2018）鲁0202民初1178号案件中，向青岛市城乡建设委员会园林建设处调取“审计报告”、“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”（原件）、园林集团监理“袁俊”签字确认的验收单等材料，但被调取单位拒不提供。被调取单位与园林集团是上下级，双方存在利害关系，周玉伦有理由认为系因园林集团致使被调取单位不提供上述证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据内容不利于证据持有人，可推定该主张成立”，原审法院认定周玉伦与第三人建立买卖合同法律关系错误。五、原审法院追加第三人错误，属于错列第三人。在足以认定周玉伦与园林集团构成买卖合同关系的情况下，原审法院以查明案件事实为由，依职权追加第三人并认定周玉伦与第三人之间构成买卖合同关系，严重侵害周玉伦合法权益。 园林集团答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。理由如下：一、园林集团与周玉伦之间不存在本案所涉买卖合同关系，园林集团不应承担付款责任。本案是合同纠纷中最常见的买卖合同纠纷，周玉伦举证责任很明确，首先其要证明其与园林集团买卖合同关系存在，而证明买卖关系存在需证明三个基本事实，即：1、合同价款的约定，2、合同标的物交接，3、合同价款的支付。本案中，周玉伦既不能证明其与园林集团有合同条款约定，也不能证明有合同标的物的交接，更不能证明园林集团曾实际支付过涉案石材款，故园林集团与周玉伦之间不存在本案所涉买卖合同关系，园林集团不应承担任何责任。二、周玉伦与润昌公司之间存在买卖合同关系，双方既都确认收到条（对账结算单），包含石材数量、价款及安装费用等，也有润昌公司实际多次转账付款的凭证，还有润昌公司当庭陈述为证，足以证明周玉伦系与润昌公司建立买卖合同关系。三、润昌公司从未以任何方式与周玉伦以园林集团名义进行交易，润昌公司与周玉伦之间的对账结算单和收到条内容也从未显示园林集团名称，润昌公司用其对公账户向周玉伦支付石材款的事实也可证明周玉伦明知其是与润昌公司建立买卖合同关系，故周玉伦无理由认为润昌公司系代表园林集团与之建立买卖合同关系。原审法院并非错列第三人，而是查明本案全部事实的需要，况且周玉伦在（2018）鲁0202民初1178号案件中也存在自行将润昌公司列为被告的情况且后期还有追加润昌公司为被告的申请书等资料。综上，请求二审法院维持一审判决。 润昌公司答辩称：同意一审判决。涉案工程开始后，周玉伦找到孙帆，孙帆已向周玉伦说明所有款项由润昌公司支付，与园林集团无关。润昌公司与周玉伦订立过一份合同，后期由于审计署的介入，润昌公司把合同又销毁了，合同现无法提供。润昌公司与周玉伦往来的单据中并未说明孙帆是园林集团员工。现场设计人员和园林集团都知道润昌公司是个人公司。 周玉伦向一审法院提起诉讼请求：1、判令园林集团支付景观石及安装费共计2,937,603元及利息（自审计报告出具之日起按人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日）；2、诉讼费用由园林集团负担。 园林集团在一审中答辩称：1.在“太平山中央公园建设项目（二期）”中，园林集团从未与周玉伦口头或书面协商过景观石价格，也从未达成任何采购石材的协议，此部分工程由园林集团分包给润昌公司，周玉伦是向润昌公司供景观石及商定价格。2.园林集团已全额向润昌公司付清工程款，周玉伦无权向园林集团主张景观石款。3.涉案审计报告审定的景观石单价是政府针对总承包方的确定单价，既无约定也无法定理由可将此单价作为周玉伦直接提供景观石的单价，园林集团向润昌公司收取工程施工利润合情合法。4.青岛中院调查时，园林集团两位前领导在不了解具体施工情况下阐述了与事实不符的证言。5.周玉伦主张园林集团承担连带付款责任无法律依据。 润昌公司在一审中述称：1.周玉伦所称工程是润昌公司从园林集团分包的，周玉伦主张的工程量是从决算书上找出来的，数量有问题，润昌公司与周玉伦有结算单。2.润昌公司已向周玉伦付款，双方对账后才能结算，周玉伦一直未找润昌公司结算。3.涉案工程开工后周玉伦到施工现场联系孙帆时，润昌公司已购买安装了166.64吨景观石。虽然涉案景观石审计总量为2,855.343吨，但只有2,688.7吨（2,855.343-166.64）是周玉伦供货。 一审法院认定事实：一、2012年5月22日，园林集团中标青岛市城乡建设委员会城市园林局招标的“太平山中央公园建设项目（二期）”工程。2012年5月23日，青岛市城乡建设委员会城市园林局与园林集团签订《青岛市建设工程施工合同》，约定由园林集团承包“太平山中央公园建设项目（二期）”工程，工程地点位于青岛市延安一路和上清路、太平路、樱花路。2012年7月，润昌公司与园林集团签订《工程合作协议书》，约定：园林集团将“太平山中央公园建设项目（二期）”中的部分项目分包给润昌公司施工。此部分项目中包含中山公园休闲健身区和西南侧水系的景观石。青岛琴城会计师事务所有限公司作出“太平山中央公园建设项目（二期）”决算报告：风景石（太湖石）审定价格为1,028.85元/吨，堆砌太湖石审定价格为1,028.85元/吨。对该决算报告的作出日期，周玉伦和园林集团都未提交，园林集团称是2017年底作出。二、园林集团已将景观石款按审计价格扣减管理费后支付给润昌公司。2018年1月，润昌公司向原审法院提起诉讼，要求园林集团支付工程款中扣减的15%管理费。经审理，青岛市中级人民法院作出（2018）鲁02民终8401号民事判决：维持青岛市市南区人民法院作出的（2018）鲁0202民初17号民事判决，驳回润昌公司的诉讼请求。润昌公司在该案中提交的工程单显示：景观石2,855.343吨（含点风景石2,270.893吨、堆砌太湖石584.45吨）。三、周玉伦自2006年后开始从事景观石的交易。2011年，杨湧（时任青岛市城乡建设委员会城市园林局局长）带领张兆森、李占鲁等人考察景观石，确定由周玉伦向“太平山中央公园建设项目（二期）”工程供货。2011年底至2012年，根据张兆森的介绍，周玉伦将景观石交给孙帆并进行部分安装。此部分景观石用于“太平山中央公园建设项目（二期）”的中山公园休闲健身区和西南侧水系。2012年9月29日，孙帆向周玉伦银行转账20万元。2012年11月9日，孙帆与周玉伦签订《北太湖石材料、安装结算单》，双方约定：“太平山二期景石安装已完成，双方确定价格如下：1、至工地材料价：每吨220元；到工地数量1,058.2吨，合计款项232,804元。2、至工地材料及安装量（安装费每吨80元）到工地材料安装数量1,630.5吨，合计款489,150元。3、以上款项合计232,804+489,150=721,954元。4、现场有需调整部位，施工方应无偿按建设方、设计方意见调整”。孙帆在结算单的“承建方签字”处签名，周玉伦在“施工方签字”处签名。2012年11月11日，孙帆向周玉伦银行转账20万元。四、2013年9月9日，孙帆出具收条，内容为“今收到景石单据共2,855.25吨，其中1,058.2吨安装费232,804元，其余数量为300元/吨，合计771,919元”。2013年9月25日，润昌公司向周玉伦银行转账7万元。五、根据周玉伦的调查申请，原审法院对杨湧进行了调查。杨湧陈述：“太平山中央公园建设项目（二期）”的建设方是青岛市城乡建设委员会城市园林局。2011年杨湧带队率青岛市园林局的有关处室负责人、设计单位、张兆森、李占鲁等到费县考察采购景观石，确定由周玉伦供货和安装，与周玉伦未确定价格，具体供应量以审计部门对工程的审计为准。同时，杨湧称“应由园林集团向周玉伦付款，园林集团非法分包给孙帆，孙帆是外面的人，我不知道，一直以为是园林集团的工作人员”。周玉伦于2011年1月24日向园林集团开具园林景观石发票，于2017年向园林集团施工的环湾大道绿化工程供货，园林集团付款后，周玉伦开具了增值税发票。周玉伦依据发票等主张其与园林集团的交易习惯是不签订合同直接交货付款，与本案景观石的交易方式相同。七、原审诉讼中，周玉伦提交鉴定申请，要求对景观石及铺装项目进行造价鉴定。八、润昌公司工商登记显示：润昌公司成立于1996年，经营范围为园林绿化工程、室内外管道安装（不含压力管道）、环保设备安装工程。孙帆系润昌公司执行董事，2014年12月30日变更为润昌公司法定代表人。 原审法院认为，一、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条（一）规定“主张法律关系存在的当事人，应对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。本案中，周玉伦主张其与园林集团产生了买卖、安装景观石的法律关系，周玉伦对此负有相应举证责任。周玉伦为证明其上述主张，提交了一系列证据。原审法院综合分析后认为，周玉伦的证据不足以证明其主张。理由如下：1、杨湧在证言中只是陈述了确定周玉伦供货的事实，没有关于买卖相对方和单价、结算方式等内容，则杨湧关于园林集团应付款的陈述不属于亲身感知的事实，原审法院不予采纳。周玉伦也无证据证明张兆森与其约定了景观石价格以审计或评估为依据，故周玉伦的陈述不能单独证明其已与园林集团对买卖合同法律关系的重要内容，即标的物的质量、单价、交货方式、交货期限、结算方式等进行了约定。因此，上述证据不足以证明周玉伦与园林集团产生了买卖合同法律关系。2、周玉伦与孙帆签订的《结算单》约定了景观石的数量、单价、安装费，双方形成了景观石的买卖法律关系。关于孙帆是否代表园林集团与周玉伦产生交易，原审法院认为，杨湧对孙帆身份的陈述属推断性陈述，原审法院不予采纳。即使“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”的复印件真实，周玉伦既未参加会议且该会议纪要也无证据对外公布，则此会议纪要中孙帆的身份不能作为周玉伦在交易当时对孙帆身份认知的证据。3、孙帆在工程分包以及结算付款时是润昌公司的执行董事,以润昌公司名义付款,且润昌公司也认可孙帆的行为代表润昌公司。综上，与周玉伦建立买卖合同法律关系的是润昌公司而非园林集团。周玉伦以园林集团的发票证明其双方交易习惯的主张，与事实不符，原审法院不予采纳。周玉伦诉请园林集团向其支付货款，于法无据。二、周玉伦与孙帆签订的结算单和孙帆出具的收条已证明其双方对景观石的单价、数量、安装费进行了约定，故对周玉伦供应安装景观石的价值不需通过鉴定程序确定。对周玉伦的鉴定申请，原审法院不予准许。2012年11月9日，孙帆与周玉伦对安装完毕的景观石进行了结算，确认景观石的单价（220元/吨）和数量、安装费的单价（80元/吨）和数量。从结算单内容可看出，双方结算时周玉伦已供应2,688.7吨景观石，但仅对其中的1,630.5吨进行了安装，其余1,058.2吨非由周玉伦安装，1,058.2吨景观石价值为232,804元。既然周玉伦已在结算单中确认1,058.2吨景观石未产生安装费，孙帆在2013年9月9日收条中将1,058.2吨景观石记为安装费232,804元与事实不符，收条中的232,804元应为1,058.2吨景观石的材料款。周玉伦关于收条中的771,919元仅为安装费，材料款应另行支付的主张，与事实不符，原审法院不予支持。综上，孙帆在2013年9月9日收条中仅是变更了结算单中供应并安装景观石的数量，并未改变单价。故周玉伦供应安装景观石的总价值为771,919元[1,058.2×220＋（2,855.25-1,058.2）×300]。润昌公司关于166.64吨景观石中不属于周玉伦供应的主张，与孙帆出具的收条不符，原审法院亦不予支持。润昌公司已支付周玉伦47万元，尚欠301,919元应予支付。润昌公司在2013年9月9日收条后未及时向周玉伦支付，给周玉伦造成损失，应予赔偿。周玉伦自愿主张自审计报告作出之日起支付利息，不违反法律规定，原审法院予以支持。关于审计报告作出的具体日期，周玉伦、园林集团及润昌公司都未确认，原审法院无法确定利息支付的具体日期。润昌公司可自2018年3月6日周玉伦提起诉讼之日起向周玉伦支付利息。周玉伦主张园林集团对润昌公司的上述付款义务承担连带责任，无法律依据，原审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，原审法院判决：一、青岛润昌园林工程有限公司于判决生效之日起十日内支付周玉伦301,919元，并支付以301,919元为基数，自2018年3月6日起至实际给付之日止的利息（2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付）；二、驳回周玉伦的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30,301元，保全费5,000元，共计35,301元，由周玉伦负担31,968元，由青岛润昌园林工程有限公司负担3,333元。 本院经审理查明，上诉人在本案中所诉景观石材料款和安装费仅系“太平山中央公园建设项目（二期）”所涉景观石材料款和安装费。上诉人未曾就本案“太平山中央公园项目（二期）”所涉景观石材料款和安装费向被上诉人开具发票。 还查明，关于2013年9月9日孙帆出具的《收到条》所载内容。周玉伦主张，此份《收到条》确认的系涉案景观石安装费，即：景观石共2,855.25吨，其中1,058.2吨安装费为232,804元；其余数量为每吨300元；共计771,919元。孙帆主张，此份《收到条》确认的景观石材料款及安装费232,804元应为1,058.2吨的材料款及安装费，因其笔误错写为安装费，其余数量为每吨300元是指每吨材料款和安装费合计300元。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据本案各方诉辩主张及本院查明事实，本案争议焦点为：一、园林集团应否为涉案景观石买卖和安装合同主体，周玉伦是否有权要求园林集团承担付款责任。二、涉案景观石的材料款和安装费应如何确定。 关于第一个争议焦点，本院认为，园林集团非本案所涉景观石买卖和安装合同主体，周玉伦无权要求园林集团履行付款义务。润昌公司系与周玉伦形成涉案景观石买卖和安装合同法律关系的相对方，应由润昌公司承担涉案景观石的材料款和安装费的付款责任。理由如下：首先，周玉伦在本案中所诉景观石材料款和安装费是“太平山中央公园建设项目（二期）”所涉景观石，周玉伦虽主张园林集团系与其形成合同关系的相对方，但周玉伦既未提交充分有效的证据证明其与园林集团就“太平山中央公园建设项目（二期）”景观石买卖和安装曾以书面或口头形式订立合同，从而确认其双方权利义务和标的物数量、质量、单价、交货方式、交货期限、结算方式等内容，也无证据证明园林集团曾以其行为表明其具有与周玉伦签订涉案景观石买卖和安装合同的意思表示，且周玉伦并未就“太平山中央公园建设项目（二期）”景观石所产生材料款和安装费向园林集团开具过增值税专用发票。周玉伦虽曾与园林集团就环湾大道绿化改造工程、延安三路老年乐园工程项目形成合同法律关系，并向园林集团开具增值税专用发票，但不能以其双方之前的民事法律行为证明其双方就“太平山中央公园建设项目（二期）”也形成合同关系。其次，结合园林集团将“太平山中央公园建设项目（二期）”中的部分项目分包给润昌公司施工的事实，周玉伦与润昌公司法定代表人暨执行董事孙帆签订《北太湖石材料、安装结算单》及孙帆出具涉案《收到条》均明确约定了涉案项目景观石的采购数量、价款及安装数量、价款，经润昌公司确认，孙帆的涉案行为系履行润昌公司的职务行为，且在合同履行过程中，润昌公司已向周玉伦支付涉案款项47万元。故本院认定，周玉伦与润昌公司具有签订涉案景观石买卖和安装合同的真实意思表示，其双方之间形成合同法律关系。再次，青岛市城乡建设委员会城市园林局原局长杨湧虽陈述“太平山中央公园建设项目（二期）”由周玉伦提供景观石，但其并非涉案合同当事人，其既不能确认也无权确认涉案景观石买卖和安装合同签约和履约主体，且其个人所言应由园林集团向周玉伦履行付款义务，并主观认为孙帆系园林集团工作人员，也无事实和合同依据。最后，周玉伦主张孙帆是园林集团工作人员，系代表园林集团与其签订有关文件，并提交“太平山中央公园二期建设工程协调会会议纪要”“延安一路、太平山路综合治理有关工作人员名单”予以证明，但上述证据均为复印件，且园林集团并不认可上述证据的真实性，故上述证据依法不具有证明力，本院不予采信。即便上述证据真实，也仅能证明孙帆曾作为园林集团工作人员参与会议，而孙帆具有园林集团工作人员与润昌公司法定代表人双重身份，在周玉伦未举证证明涉案《北太湖石材料、安装结算单》和《收到条》是园林集团授权孙帆向周玉伦出具的情况下，不应认定孙帆的涉案行为就是履行园林集团的职务行为而非润昌公司的代表行为。在日常生活中，同一主体具有多重身份的情况并不罕见，须结合证据综合分析认定其行为指向的权利义务对象。本案中，周玉伦并未举证证明园林集团曾授权孙帆代理园林集团与其签订《北太湖石材料、安装结算单》并出具《收到条》，而孙帆担任法定代表人的润昌公司向周玉伦支付涉案款项，据此应推定孙帆系作为润昌公司法定代表人与周玉伦签订涉案景观石买卖和安装合同。综上所述，周玉伦关于孙帆系代表园林集团与其签订涉案合同并出具涉案结算单和收条的主张，证据不足，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，周玉伦与孙帆签订的《北太湖石材料、安装结算单》和孙帆出具的《收到条》明确约定涉案项目景观石采购数量、价款及安装数量、价款，故应以上述两份文件为依据确定涉案景观石材料款和安装费。周玉伦与孙帆在《北太湖石材料、安装结算单》中就涉案景观石材料款确定为232,804元（每吨220元，数量1,058.2吨），安装费确定为489,150元（每吨80元，安装数量1,630.5吨），共计721,954元。孙帆出具的《收到条》载明其收到景观石共2,855.25吨，其中1,058.2吨安装费为232,804元，其余数量为每吨300元，共计771,919元。结合上述两份文件内容及本院查明事实，周玉伦在《北太湖石材料、安装结算单》中已确认1,058.2吨景观石的材料款为232,804元，且未产生安装费，与涉案《收到条》中载明“1,058.2吨安装费为232,804元”数额一致；周玉伦在《北太湖石材料、安装结算单》中确认材料款每吨220元、安装费每吨80元，即景观石每吨材料款和安装费合计300元，也与上述《收到条》中载明“其余数量为每吨300元”数额一致。故本院认为，涉案《收到条》载明的“1,058.2吨，安装费为232,804元”系孙帆笔误，应为“1,058.2吨，材料款为232,804元”；本案中，孙帆自周玉伦处购买景观石共2,855.2吨，其中1,058.2吨材料款为232,804元，未产生安装费；其余景观石1,797.05吨（2,855.2吨-1,058.2吨）的材料款和安装费合计为539,115元（1,797.05吨*300元/吨），共计771,919元（232,804元+539,115元）。周玉伦虽主张涉案景观石材料款应以审计报告载明的价格为准，安装费应以《收到条》为依据，并称涉案《收到条》载明的1,058.2吨景观石与其余数量景观石安装费不一致系因安装区域不同和工艺流程不同从而导致成本不同，但其既未提交证据证明润昌公司与其曾约定涉案景观石材料款应以涉案审计报告载明的价格为依据进行支付，也未举证证明孙帆曾与周玉伦就涉案景观石材料款、安装费进行过变更，更未举证证明1,058.2吨景观石与其余数量景观石的安装工艺及流程有何不同和成本有何差异，故对周玉伦的此项主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人周玉伦的上诉理由不成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,301元，由上诉人周玉伦负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年九月十日 法官助理 王清 书记员刘欣瑜