广东省江门市新会区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0705民初6015号原告：江门市德高实业有限公司。住所地：广东省江门市新会区********蛇头山。统一社会信用代码914***********010U。法定代表人：李某1。被告：张廷建，男，1976年9月18日出生，汉族，住重庆市荣昌县************。公民身份号码510************936。委托诉讼代理人：严之有，广东铨宇律师事务所律师。原告江门市德高实业有限公司（以下简称“德高公司”）与被告张廷建劳动争议一案，本院于2020年8月26日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告德高公司的法定代表人李某1、被告张廷建及其委托诉讼代理人严之有均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告德高公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告劳动关系自2019年2月12日起解除；2.判令原告给付被告工伤补偿金173121.36元；3.本案诉讼费由被告承担。本院查明事实双方有争议的事项为第十一至第十五项，其他事项双方无争议。一、劳动者张廷建入职时间及岗位：2018年12月28日入职，岗位为油压工。二、签订书面劳动合同及购买社保的情况：双方没有签订书面劳动合同，原告德高公司没有为被告张廷建参加社会保险。三、工伤认定情况：2019年1月3日，被告在加工不锈钢配件过程中，左手拇、食、小指被油压机压伤，2019年4月18日经江门市新会区人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年5月28日经江门市劳动能力鉴定委员会鉴定张廷建的劳动功能障碍程度为伤残六级，2019年7月12日经江门市劳动能力鉴定委员会复查鉴定张廷建的劳动功能障碍程度为伤残六级，2019年8月9日经江门市劳动能力鉴定委员会确定张廷建停工留薪期为2019年1月3日至2019年4月12日，2019年9月6日经江门市劳动能力鉴定委员会复查停工留薪期为2019年1月3日至2019年4月12日。四、住院情况：被告因工伤住院40天，住院时间为2019年1月3日至2019年2月12日，住院期间留陪人一名。五、工资支付情况：原告已支付被告2018年12月28日至2019年1月3日期间工资1146元。六、申请仲裁时间：2019年9月4日。七、劳动仲裁情况：江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会于2020年8月5日作出新劳人仲案字[2019]第689号仲裁裁决书，裁决双方劳动关系自2019年8月26日起解除。原告应支付被告伙食补助费2800元、护理费960元、停工留薪期工资16535.11元、一次性伤残补助金78582.72元、一次性工伤医疗补助金39291.36元、一次性伤残就业补助金196456.8元，合共334625.99元，扣减原告已支付的24500元,，原告应一次性给付被告工伤补偿金310125.99元。其中，原告对仲裁裁决应支付被告伙食补助费2800元无异议。八、原告已实际向被告支付的款项：28140元（包括仲裁裁决书确认应扣减的24500元及护理费3640元）九、住院伙食补助费：2800元十、停工留薪期时间：2019年1月3日至2019年4月12日十一、被告受伤前工作天数及月工资：原告德高公司主张：工作7天（2018年12月28日至2019年1月3日，没有休息，每天工作8小时，加班3小时）工资1146元。被告张廷建主张：工作5天（2019年1月1日休息）工资1146元本院认定及理由：工作5天，工资4985.1元/月。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”的规定，原告并未就被告受伤前的工作天数和每天工作的时数进行举证，应承担举证不能的不利后果，故按有利于劳动者的原则，本院采纳被告主张，确认被告受伤前工作天数为5天。参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》中“......日工资：月工资收入÷月计薪天数21.75，小时工资：月工资收入÷（月计薪天数21.75×8小时)......”的规定，被告工伤前月平均工资为4985.1元/月（1146元÷5天×21.75天/月），该工资没有高于2019年度江门在岗职工平均工资6694元/月的300%或低于60%。被告的工伤保险待遇涉及本人工资或原工资福利待遇为基数的项目，均以4985.1元/月计发。十二、解除劳动关系的时间：原告德高公司主张：双方劳动关系于2019年2月12日解除。被告张廷建主张：双方劳动关系自2019年8月26日起解除。本院认定及理由：双方劳动关系自2019年8月26日起解除。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”以及《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”、第十条第一款“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”的规定，原告与被告建立劳动关系，没有与被告签订书面劳动合同，以致被告无法对其主张的劳动关系存续时间进行举证，而能够证明双方劳动关系存续时间的用工花名册、人事档案等是原告应当建立和掌管的。因此，原告作出解除劳动关系而发生争议应由原告负举证责任。原告在庭审中并无对原、被告劳动关系已经解除的事实进行举证，应承担举证不能的不利后果，故按有利于劳动者的原则，本院采纳被告主张，确认双方劳动关系自2019年8月26日起解除。原告认为被告出院后没有回原告处工作，表明被告以其行为与单位单方解除劳动关系。本院认为，出院甚至是医嘱记载的休息期届满并未必然是医疗期满，被告未回到原告处工作不能必然推断被告以其行为与原告解除劳动关系，原告既未举证证明双方存在协商一致解除劳动关系的情形，也未举证证明存在符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的用人单位单方解除劳动关系的情形，故原告上述主张没有事实和法律依据，本院依法予以驳回。十三、护理费：原告德高公司主张：支付了被告住院期间的全部护理费3640元。被告张廷建主张：原告只支付了被告2019年1月3日至1月31日的护理费，金额为3640元，没有支付2019年2月1日至2月12日的护理费。本院认定及理由：960元。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”的规定，原告提交的护理费收据显示支付的是2019年1月3日至1月31日期间的护理费3640元，被告2019年2月1日至2月12日住院期间也需要护理，参照本地住院护理行业标准80元/天的标准，原告还应向被告支付护理费960元（80元/天×12天）。十四、停工留薪期工资原告德高公司主张：被告2018年12月28日至2019年1月3日一共工作了70小时，算得被告每月工资为2848.38元/月（1146元÷70小时×8小时/天×21.75天/月）。按月工资2848.38元计算99天，算得停工留薪期工资为12965.04元。被告张廷建主张：停工留薪期工资应为16535.11元。本院认定及理由：16535.11元。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”的规定，江门市劳动能力鉴定委员会确定被告停工留薪期为2019年1月3日至2019年4月12日，共3个月零10天，被告停工留薪期工资为16617元[4985.1元/月×（3+10/30）个月]，并以被告主张的16535.11元为限予以支持。十五、关于一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金是否应该支付及应支付的数额原告德高公司主张：按被告每月工资2848.38元计算，算得一次性伤残补助金为45574.08元、一次性工伤医疗补助金为22787.04元、一次性伤残就业补助金为113935.2元。被告张廷建主张：按被告每月工资4985.1元计算，一次性伤残补助金78582.72元、一次性工伤医疗补助金39291.36元、一次性伤残就业补助金196456.8元。本院认定及理由：一次性伤残补助金78582.72元、一次性工伤医疗补助金39291.36元、一次性伤残就业补助金196456.8元。理由：依照《广东省工伤保险条例》第三十二条“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）一次性伤残补助金。由工伤保险基金支付，标准为：五级伤残为十八个月的本人工资，六级伤残为十六个月的本人工资。（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的百分之七十，六级伤残为本人工资的百分之六十，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。”、第三十三条“五级、六级伤残职工本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：五级伤残为十个月的本人工资，六级伤残为八个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：五级伤残为五十个月的本人工资，六级伤残为四十个月的本人工资。”的规定，因原告没有为被告参加社会保险，原告应向被告支付一次性伤残补助金79761.6元（4985.1元/月×16个月）、一次性工伤医疗补助金39880.8元（4985.1元/月×8个月）和一次性伤残就业补助金199404元（4985.1元/月×40个月），本院以原告主张的一次性伤残补助金78582.72元、一次性工伤医疗补助金39291.36元、一次性伤残就业补助金196456.8元为限予以支持。裁判结果本院认为，本案为劳动争议。根据本院查明及认定的上述事实，原告德高公司主张的诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持，应予驳回。综上所述，原告德高公司与被告张廷建的劳动关系自2019年8月26日起解除。原告应向被告支付住院伙食补助费2800元、2019年2月1日至2月12日的护理费960元、停工留薪期工资16535.11元、一次性伤残补助金78582.72元、一次性工伤医疗补助金39291.36元、一次性伤残就业补助金196456.8元，合计334625.99元，扣减原告已支付的24500元后，原告还应向被告支付工伤补偿金310125.99元。由于原告已向被告支付的3640元属于2019年1月3日至1月31日期间的护理费，该费用不能在此再进行扣减。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条第一款、第三十九条、第四十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《广东省工伤保险条例》第二十六条第一款、第四款、第三十二条、第三十三条的规定，判决如下：一、原告江门市德高实业有限公司与被告张廷建的劳动关系自2019年8月26日起解除。二、原告江门市德高实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向被告张廷建支付工伤补偿金310125.99元。三、驳回原告江门市德高实业有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元（原告已预交），由原告江门市德高实业有限公司负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省江门市中级人民法院。审 判 员 李惠冰二〇二〇年九月二十七日法官助理 许慧敏书 记 员 黄建文