湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终1121号上诉人（原审原告）：邹光华，男，1957年4月6日出生，汉族，住保康县。委托诉讼代理人：邹明涛，邹光华之子。上诉人（原审被告）：闫登清，男，1962年9月22日出生，汉族，住保康县。委托诉讼代理人：洪长华，湖北协立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：保康华夏建设工程有限公司。住所地：保康县城关镇河西路**。法定代表人：周邦华，该公司总经理。委托诉讼代理人：任安东，湖北五峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘伟，该公司员工。被上诉人（原审被告）：望天龙，男，1953年9月22日出生，汉族，住保康县。被上诉人（原审被告）：田明学，男，1966年12月22日出生，汉族，住保康县。上诉人邹光华、闫登清因与被上诉人保康华夏建设工程有限公司（以下简称华夏公司）、望天龙、田明学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初423号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹光华上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；请求判令本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由被上诉人华夏公司、望天龙、田明学、闫登清承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、邹光华在施工过程中，因肩膀上用钢筋棍翘着几百斤重的石头，为了不伤害他人和自己无法松手，挖机经过时，本人不能及时作出反应，因此一审判决邹光华在施工过程中缺乏安全防护意识，这是不成立的，邹光华不应该承担10%的损失。二、在2018年12月4日，邹光华在和闫登清达成协议一起到武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司襄阳分公司安装义肢，是由闫登清和公司负责人谈好义肢价格，价格为41600元，后来由该公司出具了价格鉴定书，但是在一审中没有被认定。三、邹光华在受伤两个月的时间内，一直在襄阳治疗，在后期的几次鉴定中多次到襄阳，本人也出示了车费和住宿费，但是在一审过程中没有被认定。四、华夏公司、望天龙、田明学、闫登清在没有工程资质的情况下降工程层层转包，这严重违反了国家强制规定，也给工人带来了伤害。邹光华在受伤后，华夏公司、望天龙、田明学、闫登清没有一点人情味，多次以没钱为理由，耽误了受伤者的最佳治疗时间，严重的达到亿元给患者停药的状态。闫登清上诉请求：撤销原审判决，依法改判或发回重审；请求判令本案一审、二审案件受理费等诉讼费用由邹光华负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、一审判决对于本案侵权的基本事实未查清。2、一审判决对于本案涉及的法律关系未查清。3、一审判决对于本案承担法律责任的性质和划分存在错误。（1）闫登清在本案中的承担的责任是替代责任，最终承担侵权责任的应该是邓正武，一审判决认定闫登清承担侵权责任，这样导致应最终承担侵权责任的邓正武逃避了法律责任的承担。（2）一审判决没有证据证明邓正武是闫登清进行选任的，且有任何过错，因此闫登清对于邓正武证实侵害第三人导致的侵权责任不承担任何赔偿责任。（3）一审判决认定闫登清向邹光华承担赔偿总额为361289.70元，扣减闫登清已经支付的59653.60元，闫登清赔偿邹光华301636.10元，华夏公司、望天龙、田明学基于非法转包、分包的法律关系应对邹光华的损失赔偿项目承担连带赔偿责任，本案中闫登清已经支付的59653.60元却又认定为闫登清一个人承担，没有认定为连带赔偿责任，则前后矛盾，明显存在错误，也违反了法律规定，应予以纠正。闫登清针对邹光华的上诉答辩：邹光华的上诉请求不能成立，请求支持我方上诉请求。华夏公司针对邹光华的上诉答辩：我方同意闫登清的答辩意见。望天龙针对邹光华的上诉进行答辩：服从一审判决。田明学针对邹光华的上诉进行答辩：服从一审判决。邹光华针对闫登清的上诉进行答辩：闫登清的上诉请求不能成立，请求支持我方上诉请求。华夏公司针对闫登清的上诉进行答辩：第一，我方认同闫登清第一项上诉请求。第二，我方认为替代责任应是在实际支付后向实际侵权人进行追偿，而并非通过上诉解决问题。望天龙针对闫登清上诉进行答辩：不同意闫登清上诉请求及理由。田明学针对闫登清上诉进行答辩：不同意闫登清上诉请求及理由。邹光华向一审法院提出诉讼请求：请求人民法院判令闫登清赔偿邹光华各项损失合计449230.9元，华夏公司、望天龙、田明学承担连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。诉讼过程中，邹光华增加诉讼请求为：请求人民法院判令闫登清赔偿邹光华各项损失合计464386.9元，华夏公司、望天龙、田明学承担连带赔偿责任，并承担本案诉讼费用。一审法院认定：2018年7月，望天龙借用华夏公司资质中标承建保康县歇马镇易地扶贫搬迁集中安置点项目（一标段）北水河村朱家老屋项目，后望天龙将该工程转包给田明学，田明学将该工程中的附属挡墙工程转包给闫登清进行施工。闫登清雇请邹光华到其工地上做活。2018年10月16日14时30分左右，邹光华在撬石头时，右小腿被闫登清雇请的邓正武所有的由鲁兴洪驾驶的挖掘机倒车时碾压致伤。邹光华受伤后被送至襄阳中心医院住院治疗，共计住院29天，闫登清负担了期间的伙食及护理费用，并支付了医疗费28653.61元。2018年12月4日，邹光华在武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司襄阳分公司安装义肢，支出41100元（其中闫登清支付31000元）。2019年1月16日，武汉德诚义肢矫形康复器材有限公司襄阳分公司出具装配建议书，内容为：邹光华适合安装本公司生产的国产普及型产品DCBK-3025-IV碳纤维性储能脚，价格为41600元，该产品在正常使用情况下需三年更换一次，期间每年维修费用为义肢价格的10%，其装配时间每次约为15天，期间需陪护1人，伙食费自理。2019年1月16日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所出具襄职附医司法鉴定所【2019】临鉴字第58号司法鉴定意见书，结论为：1、邹光华因外伤致右小腿毁损伤行右小腿截肢术治疗，构成七级伤残；2、建议自受伤之日起误工损失日为170日，护理时间为90日，营养时限为90日。邹光华为此支出鉴定费1500元。后邹光华因赔偿问题与华夏公司、望天龙、田明学、闫登清协商未果诉至一审法院。诉讼过程中，华夏公司申请对邹光华安装义肢费用及更换时间申请鉴定。一审法院委托襄阳民泰假肢医疗器械有限公司对此进行鉴定。襄阳民泰假肢医疗器械有限公司出具了康复辅助器具配置诊断证明书，内容为：根据患者残情，按“国产、普通、适用”原则，建议配置小腿假肢，以代偿部分丧失功能，恢复行走能力，帮助生活自理，1.初次装肢需训练试样15天，需陪护人员1名；2.假肢维修费占产品单价10%每年；3.初次装肢半年后需更换临时接受腔1次。参照中国康复器具协会《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》配置如下：骨骼式小腿假肢单价28500元，更换期3年；带锁硅胶套单价3800元，更换期1.5年；初次装肢训练费150元×15天；后期装肢训练费150元×7天；临时接受腔单价3500元，更换期0.5年。一审法院认为，闫登清承包附属挡墙工程后，雇请邹光华进行施工，邹光华与闫登清之间形成劳务关系，邹光华在施工过程中受伤，应根据各自的过错各自承担相应的责任。闫登清在邹光华施工过程中未提供安全工作条件、未尽到安全提示、管理义务，应当就邹光华在从事劳务活动中受到的损害后果承担主要赔偿责任；邹光华作为完全民事行为能力人，在施工期间缺乏自身安全防护意识，应对自身受伤所造成的损失承担一定的过错责任。综合本案案情，由闫登清赔偿邹光华各项损失的90%，其余10%由邹光华自负。华夏公司将资质借望天龙用于承建工程，望天龙将工程转包给田明学，田明学又将其中的附属挡墙工程转包给闫登清，华夏公司、望天龙、田明学之间的资质借用及工程转包行为均违反了国家强制性规定，且望天龙、田明学及闫登清均无相应的建筑施工资质，增加了事故发生的危险性，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，华夏公司、望天龙、田明学应对邹光华的损失赔偿项目承担连带赔偿责任。邹光华主张的按平均年龄76岁需更换五次残疾辅助器具的诉讼请求，并未超过法律规定的残疾辅助器具费的给付年限，一审法院依法予以支持。综上所述，参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，邹光华诉讼请求中应当列入的损失赔偿项目有：1.医疗费28653.61元；2.营养费3600元（40元/天×90天＝3600元）3.误工费应为8640.44元（34280元/年÷365天×92天＝8640.44元）；4.残疾赔偿金107841.6元（14978元/年×18年×40%＝107841.6元）；5.鉴定费1500元；6.残疾辅助器具费231197.5元﹝①.义肢费142500元（28500元×5次＝142500元）；②.义肢维修费42750元（28500元×10%×15年＝42750元）；③.带锁硅胶套30400（3800元×8次＝30400元）；④.初次装肢训练费2250元（150元/天×15天＝2250元）；⑤.后期装肢训练费4200元（150元/天×7天×4次＝4200元）；⑥.临时接受腔7000元（3500元×2次＝7000元）；⑦初次装肢护理费1597.5元（38897元/年÷365天×15天＝1597.5元）；⑧.更换义肢交通费500元（100元/次×5次＝500元）﹞；7.酌定精神损害抚慰金为20000元，上述各项费用合计401433.1元，由闫登清赔偿361289.7元，减去已支付的59653.6元，闫登清还应赔偿301636.1元，华夏公司、望天龙、田明学承担连带赔偿责任，其余损失由邹光华自行承担。对于邹光华诉讼请求中超出法定赔偿项目、范围和标准的部分，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定,判决：一、闫登清于判决生效之日起十日内赔偿邹光华各项损失合计301636.1元，华夏公司、望天龙、田明学承担连带赔偿责任。二、驳回邹光华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2346元，由邹光华负担235元，闫登清负担2111元，保康公司、望天龙、田明学承担连带责任，均限于判决生效之日起十日内交纳。经二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审依法针对上诉人上诉请求之理由评判如下：关于邹光华提出自负的责任及相关赔偿金额的问题。本院认为，众所周知邹光华作为一位完全民事行为能力的成年人知道或应当知道通常在施工工地作业具有一定危险性，特别是在存在人、车混乱参与工地施工过程中更应注意预防作业车辆对其人身造成损害，邹光华称“在涉案的工地上提供劳务的过程中受伤没有过错”的上诉理由不能成立，一审法院评判由其自身承担10%的赔偿责任并无不当，且亦是按具有配置义肢鉴定资质的襄阳民泰假肢医疗器有限公司参照中国康复器具协会［中康协（2009）第19号《中国康复辅助器具基本产品指导价格目录》］出具的《康复辅助器具配置诊断证明处置意见》的相关费用进行逐一认定和精准计算，其称“一审法院未予认定”的事实不能成立，同时其称“相关赔偿义务未及时支付医疗费耽误其最佳治疗时间及导致医疗机构停药”的理由，并不能作为其请求加重相关赔偿义务赔偿责任的法定事由。综前，邹光华在本案中请求改判及发回重审的上诉事实和理由不能成立，本院不予支持。关于闫登清提出责任主体邓正武及法律适用和责任划分的问题。本院认为：从邹光华在一审诉讼请求的赔偿责任主体来看见，其系以《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定请求由非法发、分包人及非法接受发、分包人华夏公司、望天龙、田明学与其雇主闫登清对其在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担连带赔偿责任，并未以一般的侵权责任主体邓正武或其司机承担赔偿责任，据此一审法院按前述司法解释的规定未将邓正武纳入本案的赔偿责任主体以及评判雇主闫登清、雇员邹光华为90%、10%之责任比例，以及对闫登清在邹光华医疗期间垫付费用的处理，并无不当，本院均予采纳，闫登清依法在本案中对其雇员邹光华赔偿后，若闫登清认为另一方雇员邓正武在从事雇佣活动中存在重在过失致本案中的雇员邹光华人身损害，可按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款的规定追偿，但闫登清是否行使追偿权，不影响闫登清在本案中应对雇员邹光华承担的赔偿责任。综上所述，邹光华及闫登清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费合计4692元，由上诉人邹光华及上诉人闫登清各自负担2346元。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年九月三十日书记员  张荣珺