浙江省岱山县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0921民初156号 原告：浙江金戈滩旅游开发有限公司，住所地浙江省舟山市岱山县衢山镇六条溪（自贸试验区内），统一社会信用代码91330921MA2A25NJ6Y。 法定代表人：武彬，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑剑锋，浙江海浩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：莫骏青，浙江海浩律师事务所律师。 被告：安徽省金水房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区亳州路亳州城****，统一社会信用代码91340100148976050G。 法定代表人：李峻，该公司执行董事兼总经理。 被告：赵宜峰，男，1964年2月29日出生，汉族，住北京市西城区。 以上两被告共同委托诉讼代理人：龚义群，安徽皖和律师事务所律师。 原告浙江金戈滩旅游开发有限公司（以下简称“金戈滩公司”）与被告安徽省金水房地产开发有限公司（以下简称“金水公司”）、赵宜峰合同纠纷一案，本院于2020年1月17日立案后，依法适用简易程序进行审理。因案情复杂，于2020年3月23日转为普通程序，并于2020年4月8日公开开庭进行了审理。原告金戈滩公司的委托诉讼代理人郑剑锋、莫骏青，被告赵宜峰及两被告的共同委托诉讼代理人龚义群到庭参加诉讼。后又于2020年8月13日第二次公开开庭进行了审理。原告金戈滩公司的法定代表人武彬及其委托诉讼代理人郑剑锋、莫骏青，被告金水公司、赵宜峰的共同委托诉讼代理人龚义群到庭参加诉讼。本案经庭外和解未果，现已审理终结。 原告金戈滩公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告金水公司支付原告剩余补偿款人民币435万元，并承担违约金100万元；2.判令被告金水公司承担保全费5000元及本案诉讼费；3.判令被告金水公司承担逾期支付的利息损失；4.判令被告赵宜峰对被告金水公司的上述债务承担无限连带保证责任。庭审中，原告撤回上述第3项诉讼请求。 事实和理由：2018年11月30日，原告与岱山县衢山镇人民政府签订一份名为《浙江衢山岛金戈滩海洋生态旅游度假区项目开发投资协议书》的“招商引资协议”，约定由原告投资开发“金戈滩海洋生态旅游度假区”项目，项目内容包括“渔耕精品酒店、海景度假公寓、民宿、社区卫生院、景区旅游接待中心、海上运动项目”等，政府方面依照法定程序提供项目建设用地，并附条件地给予原告（投资方）“基础配套设施补助”；原告则须负责项目地块内的水、电、路、通讯等配套基础设施建设，并承担项目用地的拆迁补偿费用等。2019年1月24日，原告与被告金水公司就前述“旅游度假区项目”中的“金戈滩涨网套地块住宅项目”签署了一份《合作开发协议书》，主要内容为：双方在岱山县衢山镇设立一家原、被告分别持股51%和49%的项目公司（后实际名称为“舟山市观澜旅居置业有限公司”）；2.由项目公司负责“涨网套金戈滩JGT-01地块”约40亩住宅用地的竞拍和后续开发建设；3.项目公司由金水公司一方单独出资、经营并自负盈亏（原告承诺于项目公司竞得案涉项目用地并办妥土地证后，将其所持的项目公司51%股权无偿变更登记至金水公司名下）；4.如项目公司最终以不超过60万元/亩竞得案涉住宅用地的，金水公司同意给予原告每亩20万元的“反哺款”，用于原告投入景区的开发建设补偿（如土地成交价超过60万元/亩的，按政府给予的“基础配套设施补助”金额相应减少或免除其应付的“反哺款”）；5.任何一方违约，均须向对方支付违约金100万元。《协议书》第4.1条和双方同日另行签署的一份《借款合同》均约定，被告金水公司同意“出借”给原告法定代表人武彬160万元，作为其“项目履约保证金”。如项目公司取得合作项目范围内的土地使用权后，该借款自动冲抵金水公司应付的“反哺款”（即原告无须归还）；如项目公司未能取得案涉土地使用权，原告法定代表人武彬须归还该借款并支付给金水公司100万元违约金。《协议书》签订后，被告按约“出借”了前述160万元款项，且项目公司也于2019年8月19日以58万余元/亩竞得了案涉约38.65亩住宅用地。按照《协议书》4.2条约定，被告金水公司本应于土地证办妥至项目公司名下五个工作日内一次性将剩余“反哺款”613万元支付给原告，然后再由原告将其代持的项目公司51%股权变更登记至金水公司名下。但被告金水公司以“办妥土地证后办理股权转让将涉及税费问题”为由，要求原告提前于2019年8月21日办理股权变更登记，同时由被告赵宜峰出具了《承诺书》，“以个人名义承诺并担保金水公司按期支付上述反哺款”。但事后，金水公司至今仍拖欠原告435万元款项未付，被告赵宜峰也未按约承担保证责任。原告认为，原告与被告金水公司签订的《合作开发协议书》，实质上是一份“由双方分别负责景区配套开发建设和住宅房地产项目开发，同时以房地产开发项目的部分预期收益反哺景区配套开发投入”的合作开发协议。该协议意思表示真实，内容合法，且符合当地政府促进“金戈滩海洋生态旅游度假区”综合开发的政策初衷，双方理应切实履行。现被告金水公司违反约定拖欠其应付的“反哺款”，理应承担违约责任；被告赵宜峰书面承诺“担保金水公司按期支付上述反哺款”，也理应对被告金水公司的付款义务承担连带责任。故原告为维护自己合法权益诉至法院。另，原告在第二次庭审中补充陈述，原告已履行完合同义务，不会有任何不安的情形；根据双方签订的协议第4条约定内容看，被告要支付的“反哺款”是针对原告前期已经投入较多，同时也可以看出对于已投入资金的事实得到了双方的确认，该“反哺款”只是对原告前期已投入较多的一种补偿，对于后期使用并无约定，包括被告出具的案涉承诺书中也没有专款专用的相关约定。因此，被告要求行使不安抗辩权无事实和法律依据。 被告金水公司辩称，首先，原告金戈滩公司实际上并未按照其与岱山县衢山镇人民政府签订的案涉投资协议书约定履行实际投资开发建设的合同义务。甚至于金戈滩旅客接待中心也系政府投资建成，原告虽名义上进行了装修，但拖欠了大量装修农民工工资及材料费用，严重影响自身信誉。涨网套住宅项目实际由原告投资开发建设，因其无力开发，只能以代持股权形式与被告合作，将该项目开发建设权交给被告，由被告代为支付项目的全部开发费用。在被告的控股子公司舟山市观澜旅居置业有限公司成立后，原告仍未实际投资开发建设协议约定的其他建设项目。在收到被告实际用于景区开发建设的反哺款后，原告恶意侵占该款项，拒不用于景区建设。直到本案庭审前，原告依然未按约定投资开发建设任何一个具体项目。其次，原告的行为增加了被告开发风险，直接妨碍了被告预期合法利益的实现。被告的涨网套地块住宅开发建设项目仅系衢山岛金戈滩海洋生态旅游度假区项目中的一部分，而原告要承担的是度假区项目整体开发建设，但目前均没有开发建设，而且仅依靠案涉反哺款用于景区建设远远不够，何况目前原告也未将已收到的反哺款用于景区建设。没有优良的旅游度假景区环境，被告的投资风险非常大。再次，原告与被告金水公司签订的《合作开发协议书》，名为合作，实质上系利用住宅项目开发补贴牟利，以合法形式掩盖非法目的，其不法利益不应得到法律保护。从协议内容看，协议书明确，原告代被告持有舟山市观澜旅居置业有限公司51%股权，其仅系名义上的股东之一，实际均由被告全部出资，在股权转让条件成就后，原告立即将股权转至被告名下；项目开发建设、经营和财务管理全部由被告掌控，可见原告初衷并非共同投资开发建设。从协议履行上，原告将被告给予的用于景区建设的反哺款占为己有，欺骗被告和政府。被告当时考虑原告从事项目旅游景区开发建设和运营前期投入资金较多，因而同意支付反哺款，且协议中已明确约定反哺款仅用于景区开发建设，若该协议签订前被告知晓原告未投资景区开发建设的事实，被告不会同意支付反哺款。如今原告在得到被告支付的338万元反哺款后，分文未投入到被告开发地块的景区建设，已构成根本性违约。最后，被告金水公司并未违约，系原告违约。反哺款是专款专用，既然原告不用于景区建设开发，被告有权暂时不付，已支付部分，若原告不用于景区建设开发，应如数返还。因原告前期装修工程拖欠大量农民工工资、材料款、工程款，被告施工现场受人阻挠，项目勘探工作被迫中断，后在政府协调下，由被告垫付了相关费用。原告收到338万元反哺款后，未向被告提供符合法律规定的票据，被告拒付剩余反哺款有理有据。综上，原告诉请歪曲事实，请法庭核实。被告在第二次庭审中陈述，原、被告签订的系双务合同，一方的权利是另一方的义务。本案中，被告给付“反哺款”的主要目的是要求原告进行景区开发建设，该款为建设用款，然被告支付338万元“反哺款”后，原告并未用于景区开发建设，甚至用该款来支付其原来的欠款，上述种种行为足以见得原告已经没有履行合同的诚意，丧失商业信誉，故被告要求行使不安抗辩权。另,被告在庭审后补充陈述，被告未违约，系原告先行违约，退一万步讲，原告主张的100万元违约金比例也过高，违反了合同法规定，要求法院依法予以降低、核减。 被告赵宜峰的辩称内容与被告金水公司一致。 经审理，本院查明本案事实如下： 2018年11月30日，原告金戈滩公司（乙方）与案外人岱山县衢山镇人民政府（甲方）签订《浙江衢山岛金戈滩海洋生态旅游度假区项目开发投资协议书》，约定：由乙方投资建设“浙江衢山岛金戈滩海洋生态旅游度假区”项目，项目选址在岱山县××镇××区，主要建设内容为渔耕精品酒店、海景度假公寓、春暖花开民宿集群、社区卫生院、金戈滩游客接待中心、沙龙沙滩经营管理、帆船游艇海钓等海上运动项目；甲方负责实施拆迁事宜，乙方承担拆迁赔偿、补偿所产生的费用；项目地块内的所有水、电、路、通讯等配套基础设施由乙方投资建设；乙方应在签订本协议后3个月内在衢山注册成立一家独立核算的公司；根据乙方项目实施进度，甲方依法通过挂牌出让等方式向乙方定向提供项目用地，并协助乙方及时办理相关证书。此外，协议书还约定了其他内容。 2019年1月24日，原告金戈滩公司（甲方）与被告金水公司（乙方）签订《金戈滩涨网套地块合作开发协议书》一份，约定：甲方引进乙方合作开发涨网套地块住宅项目，由乙方实际出资，以甲方名义在岱山县衢山镇注册成立一家房产开发公司（简称项目公司），具体经营、开发前述住宅用地，乙方持有项目公司49%股权，剩余51%的股权临时由甲方代持；在项目公司成立后五个工作日内，甲方自愿将代持的51%股权质押在乙方名下，同时在市场监督管理部门办理质押手续，在项目用地土地出让合同或土地证办至项目公司名下，并且在本协议第四条乙方应付的反哺款履行完毕（但不包括政府应付的基础配套设施的补助款）后五个工作日内，甲方将临时代持的项目公司股权中的51%股权，无条件配合乙方去市场监督管理部门办理股权变更登记至乙方名下。鉴于甲方主要从事旅游景区的开发建设与运营，已投入较多资金，乙方同意给予甲方此次竞拍的住宅用地人民币20万/亩的反哺款，用于景区的开发建设。支付反哺款情形1.因甲方提出的项目履约保证，乙方同意甲方法定代表人武彬以个人名义向乙方借款160万元，同时武彬委托叶士标作为借款担保人，项目公司取得合作项目范围的土地使用权后，该借款充抵乙方应付的反哺款，项目公司因政府或甲方原因未能取得合作项目范围的土地使用权，武彬须在土地使用权招拍挂结束后五个工作日归还该借款，并支付违约款100万元；2.如果土地成交价为每亩60万元（含60万元），在土地证办至“涨网套地块”项目公司名下五个工作日内，甲方上述160万元借款转为反哺款，同时甲方向乙方提供与反哺款同等数额并符合法律规定的票据后，乙方一次性将剩余反哺款支付给甲方；3.如土地成交价为每亩60万元以上时，在土地证办至“涨网套地块”项目公司名下五个工作日内，在扣除地方政府用留成部分以基础配套设施的形式补助给甲方的金额后，如不足20万元/亩的，乙方应补足甲方反哺款差额部分，如超出20万元/亩的部分归乙方享有，并由甲方转给乙方。本协议有效期暂定为叁年，自2019年1月24日至2022年1月23日止，若合作项目没有任何进展则经甲、乙双方签字盖章之日生效起的贰年后终止，若合作项目进展顺利，则本协议有效期延长至本合作项目销售封盘为止。甲、乙双方均需全面履行本协议书约定的内容，任何一方不履行本协议的约定或者附属、补充条款的约定均视为该方对另一方的违约，另一方有权要求该方支付违约金并赔偿相应损失。本协议的违约金为100万元，既包括一方直接的、实际的损失，也包括政府相应的罚金。此外，协议书还约定了其他内容。 原、被告签订上述《金戈滩涨网套地块合作开发协议书》后，被告金水公司按约将160万元款项支付给原告法定代表人武彬。2019年8月，项目公司以低于60万元/亩的价格竞得了案涉约38.65亩住宅用地。另外，被告金水公司、赵宜峰在上述协议书签订后又共同向原告出具《承诺书》一份，主要载明：“浙江金戈滩旅游开发有限公司与安徽金水房地产开发公司合股成立舟山市观澜旅居置业有限公司，金戈滩公司占股51%，金水占股49%，其中金戈滩公司股权是替金水公司代持。按双方合同约定，金戈滩公司将股权过户给金水公司37.67%，过户给陈传龙13.33%，现承诺将原签订合同协议中约定的剩余反哺款的一半305万元于2019年9月9日前支付给金戈滩公司，另一半在土地证办完毕后五个工作日内支付给金戈滩公司。现金水公司、公司总裁赵宜峰以个人名义承诺并担保金水公司按期支付上述反哺款”。承诺书出具后，被告金水公司于2019年9月11日支付原告100万元，已转为反哺款。 因原告前期拖欠工人工资、材料款等，被告施工受到相关人员阻挠，后在政府协调下，由被告金水公司分别于2019年10月13日借款给原告139000元、2019年10月16日借款给原告639300元，两次共计778300元，用于支付原告拖欠的工人工资、材料款等，该款已在被告应付反哺款中予以扣除。2019年11月19日，项目公司依法办理了案涉土地的土地使用权证。两被告于庭审中陈述支付上述反哺款的条件已经成就。至今，被告金水公司尚有435万元反哺款未支付给原告，被告赵宜峰也未承担保证责任。 另查明，2018年4月23日，原告与岱山县衢山镇东岙社区村民委员会签订《沙龙沙滩经营管理权转让协议》一份，约定将沙龙沙滩经营管理权转让给原告，期限为五年，自2018年4月20日至2023年4月20日止。协议签订后，原告按约支付了转让补偿款。 又查明，本院依原告金戈滩公司诉前财产保全申请，依法于2019年12月24日作出民事裁定，对金水公司、赵宜峰两被告的银行账户内存款合计在人民币535万元范围内予以冻结，原告向本院缴纳了诉前保全申请费5000元。2020年1月8日，两被告向本院提供案外人定远县金水房地产开发有限公司名下的坐落于安徽省滁州市定远县××路××号××小区××幢商铺××室××室××室××室的房产作为其他等值担保财产，请求变更保全标的物，本院裁定予以准许。 以上事实，有原告提供的《浙江衢山岛金戈滩海洋生态旅游度假区项目开发投资协议书》、《金戈滩涨网套地块合作开发协议书》、《承诺书》、《沙龙沙滩经营管理权转让协议》、支付凭证等，被告金水公司提供的规划图册、联系函、情况说明、借据、微信截图、转账凭证、证人证言等及原、被告陈述等予以证实。 本院认为，原告金戈滩公司与被告金水公司签订的《金戈滩涨网套地块合作开发协议书》、两被告出具的《承诺书》均系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应为合法有效。原告与被告金水公司、赵宜峰之间债权债务关系事实清楚，权利义务明确，应受法律保护。根据本院查明的事实及被告陈述，支付反哺款的条件已经成就，原告在庭后也提供了关于“沙龙沙滩”景区前期投入情况、后续投入计划的说明及相关证据，还在本案审理过程中按期支付了沙龙沙滩转让补偿款，而被告方提出原告未将反哺款用于景区开发建设、要求行使不安抗辩权等抗辩，并未提供实质性的证据，本院难以采信。首先，从合同约定内容看，虽然在条款中记载有“用于景区开发建设”的字样，但除此之外，合同中再无关于如何使用反哺款进行开发建设、建设的景区范围等与上述字样密切相关的内容，所谓专款专用的特性体现不清，且不具有可操作性，同时联系条文中“鉴于前期投入较多资金”的内容，该反哺款的性质应更贴近于补偿款；其次，在开发建设过程中，虽然原告存在拖欠工资、装修款等情况，但并不能以此否定原告的前期投入，包括已经支付的履约保证金、沙滩转让补偿款等在内，都应属于原告对景区开发建设的投入；再次，两被告陈述其在出具承诺书后才发现原告存在拖欠工资等情况，但对此双方已协调解决并继续履行了合同，被告金水公司也同意将其垫付的款项在反哺款中予以扣除，其不能再以此作为拒绝支付反哺款的理由，从被告垫付款项到支付剩余全部反哺款的条件成就，仅一、两个月时间，在如此短的期间内产生不安情节，不符合常理，而被告也并未提供证据证明在此期间发生了新的令其不安的情形。综上，对于被告方的抗辩意见，本院不予采纳，被告金水公司对剩余反哺款的付款条件、付款时间以承诺书形式进行了重新约定，理应按约履行，现金水公司未按承诺书约定履行支付义务，已构成违约，应承担相应的违约责任。故原告要求金水公司支付剩余反哺款435万元的诉讼请求，有事实基础和法律依据，本院予以支持。金水公司逾期未支付款项，原告要求金水公司按双方签订的合作开发协议书约定支付100万元违约金，本院认为，违约金应以实际损失为基础，以填补守约方的损失为主要目的，以补偿性为主，惩罚性为辅。本案中，原告未就其具体损失提供相应证据，原告的损失实为合同相对方逾期付款造成的损失，双方约定的100万元违约金明显过高，被告要求予以调整，故本院兼顾合同的履行情况、当事人过错程度及预期利益等综合因素，酌情调整违约金为50万元。被告赵宜峰自愿为被告金水公司的上述债务承担保证责任，根据相关法律规定，应对金水公司的上述债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条之规定，判决如下： 一、被告安徽省金水房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江金戈滩旅游开发有限公司反哺款435万元及违约金50万元； 二、被告安徽省金水房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付给原告浙江金戈滩旅游开发有限公司诉前保全申请费5000元； 三、被告赵宜峰对被告安徽省金水房地产开发有限公司的上述第一、二项债务承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费49250元，由原告浙江金戈滩旅游开发有限公司负担3650元，被告安徽省金水房地产开发有限公司负担45600元，被告赵宜峰对被告安徽省金水房地产开发有限公司负担的部分承担连带支付责任。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省舟山市中级人民法院。 审 判 长  赵友剑 审 判 员  姚 洁 人民陪审员  贺星霞 二〇二〇年九月十六日 代书 记员  郑洁圆