广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终1116号上诉人(原审被告)：钟贵华，男，1985年11月17日出生，汉族，住广东省始兴县**********19*。委托诉讼代理人：李晴波，广东周和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李俊杰，广东周和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：始兴县煌宫假日酒店。住所地：广东省始兴县**********。法定代表人：黄燕华，董事长。委托诉讼代理人：李玲，该酒店经理。上诉人钟贵华因与被上诉人始兴县煌宫假日酒店（以下简称煌宫酒店）劳动争议纠纷一案，不服始兴县人民法院（2019）粤0222民初1912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日受理后，依法组成合议庭审理了本案，因存在调解可能，经双方当事人申请依法扣除审限一个月，本案现已审理终结。一审法院判决如下：一、始兴县煌宫假日酒店应于判决生效之日起十日内，向钟贵华支付休息日加班工资13535.63元。二、始兴县煌宫假日酒店应于判决生效之日起十日内，向钟贵华支付法定节假日加班工资15979.31元。三、驳回始兴县煌宫假日酒店的其他诉讼请求。如果始兴县煌宫假日酒店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已由始兴县煌宫假日酒店预交），由始兴县煌宫假日酒店负担。钟贵华的上诉请求：一、撤销一审判决；二、依法判令煌宫酒店支付经济补偿金49848元；三、依法判令煌宫酒店支付休息日加班工资78901.15元；四、依法判令煌宫酒店支付钟贵华法定节假日加班工资15979.31元；五、案件一审、二审诉讼费用由煌宫酒店负担。本院经审理认为，本案属于劳动争议纠纷，双方争议焦点为：一、煌宫酒店是否应向钟贵华支付经济补偿金；二、一审法院认定煌宫酒店应向钟贵华支付的休息日加班工资是否正确。对于其他双方无争议事项，本院予以确认。关于煌宫酒店是否应向钟贵华支付经济补偿金的问题。上诉人钟贵华认为，煌宫酒店未依法为钟贵华缴纳社会保险，钟贵华依法解除劳动合同，煌宫酒店应当支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条规定，“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。本案中，钟贵华于2019年7月8日以煌宫酒店未依法为钟贵华缴纳社会保险费为由向始兴县劳动人事争议仲裁院提交仲裁申请，并于当日通过微信聊天的方式向煌宫酒店总经理李玲通知了上述提交仲裁的事实，已经履行了“向煌宫酒店通知钟贵华已经辞职”这个应尽的通知义务。煌宫酒店通过顺丰速运快递通知钟贵华立即返回上班的通知，钟贵华并没有收到，该份通知于7月5日发出，收件地址为钟贵华家庭住址，但是快递员送到该地址时并没有及时将快递交于钟贵华签收，转而拿回了煌宫酒店，并于7月10日由别人代为签收，自始至终钟贵华没有收到该份快递及通知。7月5日钟贵华已经因为前期接到煌宫酒店的通知离开酒店，还如何于7月10日在该酒店签收该份快递呢。而且签收该份快递的人员是煌宫酒店的员工，这就更不合常理了。钟贵华在没有接到任何通知（要求其返回上班）的情况下，已经向仲裁院递交了仲裁申请，明确要求依法与煌宫酒店解除劳动合同，并要求煌宫酒店支付经济补偿金，该请求应当得到劳动争议仲裁院和人民法院的支持。被上诉人煌宫酒店认为，煌宫酒店曾以快递的方式书面通知钟贵华回酒店上班，一审时也提交了相关证据予以证实，但钟贵华拒签了快递，所以通知才被快递员送回酒店。对此，本院认为，钟贵华在仲裁阶段的具体仲裁请求为：1、煌宫酒店自2012年1月-2019年6月未给钟贵华购买社保，请求仲裁机构依法认定终止双方劳动关系，且煌宫酒店立即支付钟贵华经济赔偿金49848元；2、裁决煌宫酒店立即支付钟贵华代通知金3115.5元；3、裁决煌宫酒店立即支付钟贵华自2012年1月至2019年7月4日的周六周日每月八天假2倍加班工资159436.8元；4、裁决煌宫酒店立即支付钟贵华自2012年1月至2019年7月4日的法定节假日3倍工资29894.4元。始兴仲裁院作出始劳人仲案字【2019】75号仲裁裁决（以下简称仲裁裁决），支持了钟贵华休息日加班工资78901.15元和法定节假日加班工资15979.31元，对钟贵华提出的其他仲裁请求包括经济补偿金问题均予以驳回。该仲裁裁决作出后，钟贵华对裁决结果没有提出任何异议，本院只能理解为其对仲裁裁决息诉服判。但煌宫酒店对仲裁裁决结论不服，向一审法院提起诉讼，煌宫酒店的具体诉讼请求中没有涉及经济补偿金问题。钟贵华作为一审被告，其在本案诉讼中不可能存在任何诉讼主张，其只能被动应诉，因此，钟贵华在二审期间再次提出经济补偿金的问题，本院对该问题不再予以审查处理。至于法定节假日加班工资的问题，因仲裁裁决已支持了钟贵华提出的该项请求，钟贵华对该裁决判项无异议，煌宫酒店对此也无异议，且煌宫酒店在一审中提出的诉讼请求也无涉及该问题，一审法院亦已判决煌宫酒店支付法定节假日加班工资15979.31元给钟贵华，本院对该判项直接予以确认。关于一审法院认定煌宫酒店应向钟贵华支付的休息日加班工资是否正确的问题。上诉人钟贵华认为，煌宫酒店应当支付钟贵华休息日加班工资78901.15元。钟贵华在劳动争议仲裁和一审过程中提交的员工考勤表、工资单、劳动合同等证据，能够充分证明钟贵华在煌宫酒店处工作存在休息日加班的事实，始兴县劳动仲裁院也对上述加班天数、每日应当支付的休息日加班工资、总计应当支付的加班工资予以审理清楚。但是一审法院以双方于2012年1月5日签订的编号为00000027号劳动合同第三条第二款的约定为由，认定“该年度煌宫酒店给付钟贵华的工资中包含了当年的双休日加班工资，钟贵华不应再向煌宫酒店主张当年的双休日加班工资”。该认定是错误的，是没有任何事实和法律依据的。该份劳动合同第三条第二款的约定严重侵害了劳动者的休息权，严重违反了《中华人民共和国劳动法》（以下简称劳动法）、劳动合同法的规定，应当认定为无效条款。一审判决认为，“钟贵华是单位的高管，理应理解酒店的苦衷，因为工资较高应当牺牲更多的休息时间、额外支付加班费，会加重企业尤其是小微企业的财务负担”。以上理由没有任何事实和法律依据。钟贵华是酒店的“中餐部门的副经理”，离职前每个月工资才不足3000元，这个所谓的高管名不副实。即便钟贵华是高管，那也是该酒店的员工，是被雇佣的工人，用人单位应严格按照劳动法和劳动合同法的规定行事，要求劳动者加班，就要支付加班费。一审法院认为钟贵华主张加班工资的时间段应当严格限定在“2013年1月至2014年7月”属于对基本的事实认识不清、适用法律错误，据以作出的判决也属错误判决，应当依法予以改判。被上诉人煌宫酒店认为，钟贵华是该酒店财务总监和中餐经理，有加班的义务，入职时就应当知道服务行业加班的特殊性，且加班后酒店可安排补休。对此，本院认为，钟贵华和煌宫酒店自2012年1月起签订了劳动合同，双方形成劳动合同关系。此后，劳动合同每年一签，最后签订的劳动合同期限至2019年12月。根据劳动合同法第三十一条规定：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。”，即用人单位与劳动者一旦建立劳动关系，即使所涉行业在作息上有特殊性，从事该行业的劳动者同样享有国家法定的休息休假权利。因此，钟贵华作为煌宫酒店的职员，享有国家法定的休息休假权利。另根据《广东省工资支付条例》第二十条规定：“用人单位安排劳动者加班或者延长工作时间的工资报酬：......（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于劳动者本人日或者小时正常工作时间工资的百分之二百的工资报酬”，因餐饮服务业自身特殊性造成劳动者不能正常休息休假的，用人单位应当安排劳动者补休，不能补休的，应当支付劳动者一定的工资报酬。煌宫酒店以行业的特殊性作为其不应支付加班费的抗辩理由不成立。其中，编号为00000027（合同期限自2012年1月起至2012年12月31日止）的劳动合同中双方有“经过协商一致，乙方（即钟贵华）认同公司约定的报酬中已经包含周六、周日正常上班的加班费”的约定，本院视为钟贵华对其自身权利的放弃，并对该条约定的内容予以认可，即2012年1月至2012年12月期间，煌宫酒店所支付给钟贵华的工资中已包括休息日的加班工资。故煌宫酒店应当向钟贵华支付自2013年1月至2019年7月提出劳动仲裁申请期间钟贵华在休息日加班的工资。一审法院对休息日加班费的认定欠妥，本院予以纠正。根据钟贵华二审期间提交的《事实陈述》，钟贵华上诉请求中所主张的休息日加班工资78901.15元系按仲裁裁决所查明的事实以及工资标准计算的，而裁决书认定的工资标准为基本工资，故本院对其以基本工资计算休息日加班工资的计算方法予以确认。另根据《考勤工资表》及《员工考勤表》，钟贵华自2013年1月以来的基本工资及休息日加班情况如下：1、基本工资情况：2013年1月至2014年7月的基本工资为2300元/月；2014年8月至10月基本工资为3000元/月；2014年11月2017年12月基本工资为2700元/月；2018年1月至2019年7月基本工资为2800元/月；2、休息日加班情况：2013年42天、2014年47.5天、2015年26天、2016年29.5天、2017年37天、2018年43.5天、2019年16天，合计241.5天。以上证据经二审询问，双方均予以确认，故本院予以采纳。因此，钟贵华自2013年1月起至2019年7月期间休息日加班241.5天，则煌宫酒店应向钟贵华休息日加班工资58097元，具体计算方式如下：1、2013年：2300元/月÷21.75天/月×42天×200%=8883元；2、2014年：2300元/月÷21.75天/月×29.5天×200%+3000元/月÷21.75天/月×8天×200%+2700元/月÷21.75天/月×10天×200%=6239+2207+2979=10929元；3、2015年：2700元/月÷21.75天/月×26天×200%=6455元；4、2016年：2700元/月÷21.75天/月×29.5天×200%=7324元；5、2017年：2700元/月÷21.75天/月×37天×200%=9186元6、2018年：2800元/月÷21.75天/月×43.5天×200%=11200元。7、2019年：2800元/月÷21.75天/月×16天×200%=4120元。以上休息日加班工资合计58097元。综上所述，钟贵华的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定部分事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、《广东省工资支付条例》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二、三项之规定，判决如下：维持始兴县人民法院（2019）粤0222民初1912号民事判决第二项；撤销始兴县人民法院（2019）粤0222民初1912号民事判决第三项；三、变更始兴县人民法院（2019）粤0222民初1912号民事判决第一项为：“始兴县煌宫假日酒店应于本判决生效之日起十日内，向钟贵华支付休息日加班工资58097元”；四、驳回始兴县煌宫假日酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由始兴县煌宫假日酒店负担。二审案件受理费10元，由始兴县煌宫假日酒店负担5元，钟贵华负担5元。钟贵华已向本院全额预交10元，本院不作腾退，由始兴县煌宫假日酒店在履行上述判项时迳付5元给钟贵华。本判决为终审判决。审 判 长 江晓华审 判 员 张丽珊审 判 员 何伟军二〇二〇年九月四日法官助理 李 璇书 记 员 郭志良