重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1750号上诉人（原审被告）：胡道彬，男，生于1971年10月15日，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：邵州国，重庆唐颂律师事务所律师，系特别授权。被上诉人（原审原告）：徐军，男，生于1973年12月28日，汉族，住重庆市开州区。委托诉讼代理人：徐志权，重庆市开州区浦里法律服务所法律工作者，系特别授权。被上诉人（原审被告）：邹代兵，男，生于1973年4月9日，汉族，住重庆市开州区。上诉人胡道彬因与被上诉人徐军、邹代兵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2019)渝0154民初8337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人邵州国、被上诉人徐军的委托诉讼代理人徐志权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡道彬上诉请求：请求二审法院撤销原判，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：其一、一审法院部分事实未查清，邹代兵是徐军受伤所在田坝沙场的实际负责人。徐军是直接在邹代兵处领取工资，并不是上诉人发放的工资。邹代兵的妹妹邹代琼给上诉人支付铲车预支租金时，备注了是支付铲车租金，而不是支付徐军的工资。邹代兵处财务负责人曹学元也实际向上诉人支付了铲车租金；其二、一审法院责任划分错误。一审中被上诉人徐军自认其受伤时是接受邹代兵处工作人员安排开铲车去平路，不是铲车正常工作内容，是超出了雇佣关系之外的其他工作，其受伤应由邹代兵负责并赔偿。被上诉人徐军对于自己受伤有明显过错，其没有相应的操作证，并擅自把铲车驾驶至危险地段工作，存在主观故意。邹代兵应负主要责任，徐军应负次要责任。徐军辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分。一审期间其称田坝沙场实际负责人是邹代兵，是听双方的陈述。领取工资是在胡道彬处领取的，其工作是由沙场负责人安排，徐军是在工作中受伤，请求维持原判。邹代兵未出庭也未提交书面答辩意见。徐军向一审法院起诉请求：1、判决胡道彬、邹代兵连带赔偿徐军损失249085元；2、本案诉讼费由胡道彬、邹代兵承担。原审法院认定事实：2019年农历正月，胡道彬聘请无特种作业操作证的徐军在巫溪县沙场从事开装载机（铲车）工作，主要负责将沙场的沙堆积起来及清理道路上的障碍物。同年6月9日下午4时许，徐军在清理下坡路上障碍物时，因装载机（铲车）刹车存在问题徐军便跳下装载机（铲车）致其受伤。徐军受伤后入住开州区光明骨科医院住院治疗至同年7月22日出院共43天，用去医疗费17901.67元（胡道彬垫付）。出院诊断为1、右侧跟骨粉碎骨折；2、左侧跟骨骨折。出院医嘱：1、门诊随访，保护患肢禁止剧烈活动，并防止再次外伤，逐步行患肢功能锻炼；2、出院后1、2、3、6月复查DR片检查，根据复查结果决定肢功能锻炼内容及负重时间；3、骨愈合后取出内固定物。2019年9月10日，徐军委托重庆市渝万司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费用、康复治疗费、误工时限、护理依赖进行鉴定。同月16日，重庆市渝万司法鉴定所作出鉴定意见：1、徐军的伤残等级为9级；2、徐军的后续医疗费用大约需要8000元左右，住院时间2周左右；3、徐军的康复治疗费大约需要3000元左右，定期随访复查费用大约需要400元左右；4、徐军因外伤后的误工时间建议确定为出院后7个月左右为宜；5、徐军的部分护理依赖（三级护理依赖）时间建议确定为出院后3个月为宜。徐军为此支付鉴定费3500元。庭审中，胡道彬申请对徐军的伤残等级、后续医疗费及误工时间进行重新鉴定。原审法院同意对徐军的伤残等级、后续医疗费进行重新鉴定。按照鉴定程序，原审法院委托重庆市开州司法鉴定所对徐军的伤残程度、后续医疗费进行重新鉴定及评定。2020年1月10日，重庆市开州司法鉴定所作出鉴定意见：1、徐军右跟骨粉碎性骨折畸形愈合，评定为10级伤残；2、徐军后续医疗费共计为11500元（或以实际产生医疗费为准）。胡道彬为此支付鉴定费1900元；徐军为此支付鉴定检查费162元。徐军住院期间，护理人员工资胡道彬已支付，胡道彬还给徐军转账支付工资10000元。另查明，2018年10月，邹代兵在巫溪县田坝河道清淤堆积沙石，2019年7月26日，巫溪县田坝镇人民政府通过环境保护现场监察，限邹代兵在29日前对河道内物料堆码进行清运。同月28日，巫溪县田坝镇人民政府到邹代兵堆放沙石场落实巫溪县水利局要求整改情况，发现暂时没有整改，电话联系邹代兵，要求必须按规定时限完成整改。庭审中还查明，徐军系开州区某镇某村****村民，2008年8月6日与赵华艳离婚，婚姻关系存续期间于2000年5月7日生育一子名徐誌鸿，2002年9月2日生育一女名徐亚琳。2007年8月29日，徐军购买李启国位于开州区某镇老街上场128号房屋并于同年在此居住。徐军父亲徐克海（已去世）、母亲黄大英，生于1949年2月12日，其父母共生育了徐军及女儿徐安霞两个子女，均已成年。徐军与其母亲黄大英及其子徐誌鸿、女徐亚琳现一起共同生活，并以从事开铲车工作为主要收入来源。原审法院认为：本案争议的焦点一、徐军是受谁的雇佣？二、邹代兵在本案中是否应当承担民事责任？三、责任的划分及徐军损失的确定。一、徐军在巫溪驾驶的是胡道彬的装载机（铲车）作业。第一次庭审中，胡道彬自认徐军受聘于他在巫溪田坝从事开装载机（铲车）工作。徐军住院期间，胡道彬转账支付徐军10000元，徐军称该款系胡道彬支付的工资。胡道彬辩称自己是将装载机（铲车）租赁给邹代兵沙场的，徐军是邹代兵雇请的，是邹代兵沙场支付徐军工资由其转交的。胡道彬没有举证证明自己与邹代兵有租赁关系，也没举证证明给徐军转款10000元是转交邹代兵沙场支付徐军的工资。原审确认，徐军与胡道彬存在雇佣关系。二、2018年10月，邹代兵在巫溪县田坝河道清淤堆积沙石，邹代兵河道内堆码了物料。徐军驾驶装载机（铲车）是否是给邹代兵平整堆放的物料及清理道路上的障碍物，徐军及胡道彬均没有提供证据证明。不能认定邹代兵将堆放在河道内的物料或沙石的平整工作及道路上的障碍物的清理承包与胡道彬。邹代兵在本案中不应承担民事责任。三、徐军在给胡道彬提供劳务过程时，明知自己没有装载机（铲车）特种作业操作证，而为胡道彬提供驾驶装载机（铲车）的工作，对本案的发生存在一定的过错，原判酌定徐军自负20%的责任；胡道彬承担80%的责任。徐军的损失经确认为：1、医疗费18063.67元（胡道彬垫付17901.67元），有医院的医疗费发票及鉴定检查费票据予以证明，予以确认。2、住院期间伙食补助费：徐军主张43天×60元/天＋（取内固定术14天×60元/天）=3420元，徐军住院治疗43天，其住院期间伙食补助费为43天×60元/天=2580元；徐军单方申请鉴定其后续治疗费大约需8000元左右，住院时间2周左右。原审法院委托重庆市开州司法鉴定所鉴定，徐军后续医疗费共计为11500元（或以实际产生医疗费为准）。为了解决诉累，将其后续医疗费在本案中一并处理，但对住院时间没作出鉴定意见，因此，其主张后续治疗中的住院期间伙食补助费，不予支持。3、护理费：徐军主张43天×120元/天＋（取内固定术14天×120元/天）＋（出院后护理90天×80元/天）=14040元，徐军住院治疗43天，其住院期间护理费为43天×120元/天=5160元（胡道彬已垫付）；徐军委托重庆市渝万司法鉴定所对其护理依赖进行鉴定，其鉴定意见为：徐军的部分护理依赖（三级护理依赖）时间建议确定为出院后3个月为宜，其出院后的护理费应为90天×120元/天×50%=5400元；原审法院委托对徐军后续治疗费鉴定意见中无住院时间意见，因此，其主张后续治疗中的住院护理费，不予支持。4、误工费，徐军主张其误工费为：（住院43天＋出院后210天＋取内固定术住院14天）×155元/天=41385元。徐军住院43天，出院医嘱（1）、门诊随访，保护患肢禁止剧烈活动，并防止再次外伤，逐步行患肢功能锻炼；（2）出院后1、2、3、6月复查DR片检查，根据复查结果决定肢功能锻炼内容及负重时间；（3）……。徐军没有提供出院后复查的相关证据，结合徐军的伤情，其误工天数可计算至定残前一日即2019年9月15日共98天。原审法院委托对徐军后续治疗费鉴定意见中无住院时间意见，其主张的取内固定误工天数，不予支持。徐军没有提供证据证明自己有固定收入以及实际减少的收入，也未提供证据证明自己近三年的平均收入，其误工费可参照重庆市2018年度城镇私营单位交通运输业就业人员年平均工资55867元/年计算。其误工费为55867元/年×98天=14999.91元。5、后续治疗费，原审法院委托重庆市开州司法鉴定所鉴定，徐军后续医疗费共计为11500元（或以实际产生医疗费为准）。予以确认。6、徐军主张康复治疗费、定期检查费3400元。徐军单方委托渝万司法鉴定所鉴定：徐军的康复治疗费大约需要3000元左右，定期随访复查费用大约需要400元左右。原审法院委托开州司法鉴定所重新对其后续医疗费进行鉴定：徐军的后续医疗费为11500元；包括内固定取出医疗费8000元左右；定期摄片复查和对症治疗的医疗费3500元左右。因此，原审法院已确认徐军的后期治疗费为11500元，对徐军再主张康复治疗费、定期检查费3400元，不予支持。7、残疾赔偿金，徐军主张为34889元/×20年×20%=139556元[被扶养人生活费（1）其母亲黄大英：10年×24154元/年×20%÷2人=24154元；（2）其女儿徐亚琳：1年×24154元/年×20%÷2人=4830元]。徐军单方委托鉴定其伤残等级为9级，原审法院按照鉴定程序委托开州司法鉴定所作出的鉴定意见其伤残等级为10级，故采信开州司法鉴定所作出的鉴定意见，徐军的伤残等级为10级。徐军户籍所在地为开州区某镇某村****。2007年8月29日，徐军购买李启国位于开州区某镇老街上场128号房屋并于同年在此居住。其残疾赔偿金可按城镇人口标准计算即34889元×20年×10%=69778元[被扶养人生活费，（1）、徐军之母黄大英，生于1949年2月12日，其父母共生育了徐军及女儿徐安霞两个子女，均已成年。徐军2019年9月16日定残时其母亲黄大英已年满70周岁，黄大英的被抚养人生活费为24154元/年×10年×10%÷2人=12077元；（2）、徐军之女徐亚琳，生于2002年9月2日，徐军2019年9月16日定残时其女徐亚琳已年满17周岁，徐亚琳的被抚养人生活费为24154元/年×1年×10%÷2人=1207.70元]。7、徐军主张精神抚慰金3000元。结合徐军的损害后果、自己的过错以及开州区的经济发展水平，原审法院酌定其精神抚慰金为2000元。8、交通费，徐军主张交通费为800元，并提供了交通费票据予以证明。但该交通费票据无起、止地点及时间，不能确认其交通费实际产生了800元。但徐军出院后回家及鉴定等必然产生一定的交通费，故酌定其交通费为300元。徐军因本次受伤的损失共计143066.28元，应由胡道彬赔偿114453.02元（已付17901.67元医疗费＋5160元护理费＋1650元生活等费=24711.67元）。本案鉴定费3500元（徐军垫付）＋1900元（胡道彬垫付）=5400元的负担，由人民法院依法决定。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由胡道彬在本判决生效之日起十日内赔偿徐军的各项损失共计114453.02元，（已付24711.67元）；二、本案鉴定费5400元（徐军垫付3500元、胡道彬垫付1900元），由徐军负担1650元，由胡道彬负担3750元。三、驳回徐军的其他诉讼请求。二审审理过程中，上诉人提交了客户收款回单（打印件）2份，拟证明邹代兵方支付租金的事实。徐军质证认为，对该回单的真实性无异议，关联性由法院审查；上诉人还提交了领条（复印件），拟证明徐军向田坝沙场领取4000元工资及代为领取租金的事实。徐军质证认为，领条是徐军写的，在沙场拿了4000元，胡道彬当时说没钱，就找的沙场预支，最终是由胡道彬支付；预支的10000元是徐军代胡道彬写的，是沙场直接支付给胡道彬的。二审审理中，徐军的代理人通过手机展示了胡道彬转款给徐军的微信记录，拟证明胡道彬向徐军支付工资的事实。2019年3月8日胡道彬给徐军转款500元，3月27日转款500元，5月1日转款2000元，5月4日转款4000元，7月22日转款1000元，6月23日转款10000元。胡道彬质证认为，对其转账给徐军的真实性予以认可。但称其中的两个500元是徐军向胡道彬借的，5月4日的4000元是沙场给的工资，5月1日的2000元是铲车修理费，是邹代兵支付徐军垫付的修理费。沙场给徐军的工资是多少，胡道彬就转给徐军多少。7月22日的1000元也不是工资。二审中，徐军申请证人徐某某出庭作证。徐某某证实，其参与了胡道彬与徐军就本次受伤的相关赔偿的协商，并证实胡道彬认可徐军是为其开铲车。上诉人质证认为，对真实性和合法性无异议，但对关联性有异议，认为证人证言多为主观评判，达不到徐军的证明目的。对上述证据，本院将综合予以评判。本院二审另查明，徐军受伤后，上诉人胡道彬与被上诉人徐军在徐某某等人的参与下就赔偿事宜进行了协商，但双方协商未果。本院二审查明的其他案件事实与一审查明的一致，对一审查明的其他案件事实予以确认。本院认为，对于徐军到底是受雇于胡道彬还是受雇于邹代兵的问题。徐军主张其受雇于胡道彬，到巫溪县田坝沙场为胡道彬开铲车，工资由胡道彬支付。上诉人在原审法院第一次庭审中明确承认，徐军受聘于胡道彬在巫溪县田坝沙场从事开铲车工作属实。因此，就徐军受雇于胡道彬的事实，双方在一审庭审中的陈述是一致的。此后，胡道彬虽然否定其自认，但并未提供足以推翻其自认事实的相反证据。胡道彬称徐军是受雇于邹代兵，但未提供充分的证据证实，且与其在本案一审第一次庭审中的自认相矛盾。胡道彬在二审中虽举示了徐军在田坝沙场领取4000元铲车工资的领条，但该证据不足以证实徐军与邹代兵存在雇佣关系。徐军从2019年农历正月到同年6月受伤为止，在案涉沙场工作了四个月左右的时间，如果邹代兵是雇主，邹代兵不可能只支付徐军4000元的工资。徐军对此解释为当时胡道彬没钱，让其先向沙场借支4000元，本院认为该解释具有合理性。邹代兵是否向胡道彬支付租金，均不能否定徐军受雇于胡道彬的事实。根据二审中徐军提供的证据，胡道彬从2019年3月8日起，陆续通过微信支付方式向徐军支付了8000元，且根据一审中的银行转账记录，2019年6月23日，胡道彬还向徐军的银行卡上转款10000元。根据徐军每月的工资额，胡道彬支付的款项与徐军几个月的工资总额是能基本对应的，该证据应予采信。胡道彬称通过银行转账的10000元系其代田坝沙场向徐军支付的工资，但无任何证据证实其是受邹代兵委托代付的。本院认为，胡道彬虽不认可该10000元是其支付给徐军的工资，但认可该10000元的性质是徐军的工资款而不是其他性质的款项。在无证据证明该款是其代邹代兵支付的情况下，应认定该款系胡道彬向徐军支付的工资款，由此，更进一步印证了徐军受雇于胡道彬这一事实。证人徐某某虽然事前并不知道徐军与胡道彬存在雇佣关系，但在参与调解过程中对谁是雇主进行了解，是符合情理的，也是必然的，否则缺乏调解基础。徐某某证明的内容与本案查明的相关事实能相互印证，对其证言应予采信。关于一审法院责任划分是否错误的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，胡道彬作为徐军的雇主，对雇员在从事雇佣活动中受到的伤害，依法应当承担赔偿责任。但徐军明知自己没有装载机（铲车）特种作业操作证，而为胡道彬提供驾驶装载机（铲车）的工作，增加了发生事故的风险，对损害的发生存在一定过错，故徐军应自行承担相应的责任。原判酌定徐军自负20%的责任、胡道彬承担80%的责任并无不当。上诉人称徐军擅自把铲车驾驶至危险地段，从事雇佣关系之外的其他工作、存在主观故意，但未提供相关证据证明，其理由本院不予采纳。综上，现有证据能证明徐军与胡道彬之间存在雇佣关系，徐军接受胡道彬的雇请在案涉沙场从事劳务工作。徐军在从事劳务过程中受到伤害，依法应由接受劳务方即胡道彬承担相应的赔偿责任。胡道彬上诉称徐军是为邹代兵提供劳务缺乏充分的事实依据，其称应由邹代兵承担赔偿责任的理由不能成立。综上所述，胡道彬的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1646元，由胡道彬负担。本判决为终审判决。审判长 冯波审判员刘康审判员 盛  建  华二〇二〇年九月二十四日书记员 黎     华