宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁05民终562号 上诉人（原审原告）：中卫市三鑫铸锻有限责任公司。 法定代表人：吴明波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陆学明，宁夏君元律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：白某，住宁夏回族自治区中卫市。 委托诉讼代理人：陈峰，中卫市法律援助中心指派律师。代理权限为特别授权代理。 上诉人中卫市三鑫铸锻有限责任公司（以下简称三鑫公司）因与被上诉人白某劳动争议一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2020）宁0502民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款规定，通过阅卷、询问当事人的方式，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 三鑫公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判三鑫公司与白某自2017年10月至2019年2月22日期间不存在事实劳动关系或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由白某承担。 事实及理由：一、一审程序违法，遗漏关键当事人参与诉讼，导致未查清关键事实。因中卫市劳动仲裁委员会已经认定的事实是“三鑫公司将部分临时业务承包给案外人李某1（系白某配偶），李某1根据业务需要再雇佣包括白某在内的其他人员完成相关业务，之后三鑫公司向李某1支付劳务费用，李某1再向其雇佣人员支付报酬”，三鑫公司认为双方不存在劳动关系的事实清楚、证据充分，故为了节省司法资源，在一审期间并未主动将李某1列为案件参与人，但一审法院在向李某1做笔录时，李某1又不认可其雇佣了白某等人，做了与仲裁阶段不一致的陈述。既然一审法院选择了采信李某1的证词，而且本案中三鑫公司一直是向李某1支付承包费用的，那么李某1应该是本案必须参与的共同当事人。根据《民事诉讼法》第一百三十二条的规定，一审法院遗漏了关键当事人，属程序违法。二、一审法院仅凭“被告实际在原告处提供了劳动”就判决双方存在劳动关系，与事实不符，更没有法律依据。1、提供了劳动不一定就是基于“劳动关系”提供的劳动，基于案外人的“承包关系”也能提供劳动。2、如果是基于劳动关系提供的劳动，对于白某与李某1是夫妻关系，由其代领工资勉强可以解释，但其他的被雇佣人长期由李某1支付工资又如何解释其他人是基于什么原因让李某1支付工资的并未查清3、如果是基于劳动关系提供的劳动，李某1在其中又扮演的什么角色在仲裁阶段，李某1向仲裁人员陈述“前两年确实是承包，但后来就不是承包了”，与其在一审时向法院做笔录时的陈述完全相反，如果李某1的陈述及一审时白某陈述“李某1也是在三鑫公司处上班的情况属实，李某1又是如何领取工资的其报酬从何而来？事实情况是李某1每次收到三鑫公司支付的费用后，每人扣300-500元作为自己的费用，之后将剩下的费用再支付给白某等人，这如果不是承包关系，那么什么样的关系才算是承包关系4、一审时三鑫公司要求白某提供李某1向其他人支付费用的银行流水，但白某仅提供了收到三鑫公司向其支付承包费的流水，并未提供李某1向其他人支付费用的流水，这是故意在向法庭隐瞒其每月向其雇佣人员收取300-500元费用的事实。更重要的是，在庭审时，白某自己也承认其只是个打杂的，不用考勤，每天有人安排好活就完了，并没有人来管理他，既然不受三鑫公司的管理，又没有固定的工作岗位，显然其与三鑫公司之间的关系不符合构成劳动关系的基本要件。三、一审法院举证责任分配错误，推定白某在2017年8月至2019年2月22日期间在三鑫公司提供了劳动没有事实和法律依据。为了证实三鑫公司和白某之间不存在劳动关系，三鑫公司已经向法庭提交了李某1承包期间每月的承包费用支付的相关凭证，其中只能证实李某1在2017年11、12月及2018年的1、2、3、6、7共7个月期间在领取承包费用时向三鑫公司提供的雇佣人名单中有白某的名字，其余的无法核实，而且李某1每月雇佣的人员、人数根本就不一样，更重要的是根本没有2017年8、9月份的任何劳动记录，但一审法院却推定2017年8月至2019年2月22日期间白某实际在三鑫公司之间提供了劳动，并且将举证责任分配给了三鑫公司，认为三鑫公司“没有提供在此期间白某未提供劳动的证据，应承担举证不能的不利后果”。白某没有任何证据证实在此期间提供了劳动，如何让三鑫公司证实其未提供劳动一审法院明显举证责任分配错误。 白某辩称：1、三鑫公司引用《民事诉讼法》第一百三十二条，认为案外人李某1是必须共同进行诉讼的第三人。但第三人是指与案件处理结果有利害关系的人，而本案的诉讼标的及处理结果均与案外人李某1无任何关系。2、三鑫公司认为其与案外人李某1存在承包关系，只是因其通过案外人李某2支付工人的工资，在案外人李某1提供的银行流水中，明确的显示了工资“转存”员工的字样，足以说明三鑫公司仅是通过案外人李某2支付工资，并不与其存在承包关系，案外人李某1也否认与三鑫公司存在承包关系。3、一审法院举证责任分配正确，依据我国《劳动仲裁法》第六条、第三十九条的规定，白某在一审中已经提供了证据证明其与三鑫公司存在劳动关系，而招工备案表、考勤表、工资表等均有三鑫公司掌握管理，应当由其提供，而三鑫公司未提供，应当承担举证不利的责任。 三鑫公司向一审法院起诉请求：1.判决白某与三鑫公司之间自2017年10月至2019年2月22日期间不存在事实劳动关系；2.判令本案全部诉讼费用由白某承担。 一审法院查明事实：2019年11月15日，白某以申请人名义，以三鑫公司为被申请人向中卫市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请确认三鑫公司、白某之间存在劳动关系。2020年1月9日，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出卫劳人仲裁字（2019）904号仲裁裁决书，裁决2017年10月至2019年2月22日期间双方之间存在劳动关系。仲裁裁决书向双方送达后，三鑫公司不服该裁决，在法定期间内诉至一审法院并提出如上诉讼请求。 一审法院认为，2017年10月至2019年2月22日期间，三鑫公司、白某之间是否存在事实劳动关系为本案争议焦点。三鑫公司主张双方之间不存在劳动关系，其将临时部分业务分包给案外人李某1，案外人李某1是否雇佣白某不清楚，为此向法庭提交网上银行电子回单、农业银行业务凭证及劳务承包表拟证明其主张。白某主张双方之间已形成劳动关系，为此向法庭提交2018年3-5月份工资表及庭后向法庭提交李某1的银行流水、微信记录拟证明其主张。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；……（五）其他劳动者的证言等”及《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，第一，三鑫公司向法庭提交的网上银行电子回单、农业银行业务凭证能够证明陈天灯、陈建斌代表三鑫公司在2017年10月-2019年8月期间向案外人李某1按月支付了报酬。第二，经审查，虽白某向法庭提交的2018年3-5月份中卫市三鑫铸锻有限责任公司实发薪资表并非原件，但2018年3月的薪资表能够与白某向法庭提交的李某1银行流水中陈建斌于2018年4月15日向案外人李某1支付的2018年3月份报酬所载明的转存人员姓名、核减100元保险后的报酬金额一致，2018年4月的薪资表能够与白某向法庭提交的李某1银行流水中陈建斌于2018年5月4日向案外人李某1支付的2018年4月份的总金额一致，2018年5月的薪资表能够与白某向法庭提交的李某1银行流水中陈建斌于2018年5月4日向案外人李某1支付的2018年5月份的总金额一致，故对白某向法庭提交的2018年3-5月份中卫市三鑫铸锻有限责任公司实发薪资表的真实性予以确认，能够证明2018年3月-2018年5月，白某在三鑫公司处实际提供了劳动。第三，经审查，白某向法庭提交李某1银行流水中陈天灯或陈建斌代表三鑫公司支付的2017年10月、2017年11月、2017年12月、2018年1月、2018年2月、2018年3月、2018年6月、2018年7月报酬附言转存的名字中均有“白某”的名字，故能够证明上述期间内白某在三鑫公司处实际提供了劳动。第四，三鑫公司需书面记录支付李某1等人的姓名及报酬金额，但三鑫公司将2018年8月至2019年3月期间的报酬向案外人李某1支付后在银行转款的附言中仅备注了“转存”，并未明确附言转存人员的姓名，现三鑫公司未向法庭提交其他证据证明白某在该期间段内未提供劳动的相关证据，对此三鑫公司应当承担举证不能的不利后果。因三鑫公司认可将2017年8月至2019年3月期间报酬已打入案外人李某1账户，故案外人李某1作为收款的主体，能够说明与其共同在三鑫公司处工作时的相关人员及转存报酬的情况。又因案外人李某1在法庭所做的询问笔录中认可2017年8月至2019年2月22日期间白某实际在三鑫公司处提供了劳动，现结合案外人李某1不认可白某由其雇佣，三鑫公司亦无证据证明其与案外人李某1系承包关系，故应当认定2017年8月至2019年2月22日期间，白某实际在三鑫公司处提供了劳动。综上，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条第（一）项，劳动和社会保障部《工资支付暂行规定》第六条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：三鑫公司与白某于2017年10月至2019年2月22日期间存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由三鑫公司负担。 二审期间，三鑫公司、白某均未向法院提供新的证据。 三鑫公司以案外人李某1与本案具有法律上的利害关系，其参加诉讼有利于查明案件事实为由申请追加李某1为本案第三人，对三鑫公司的申请本院不予准许。 经审理，二审查明的事实与一审查明的一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，中卫市劳动人事争议仲裁委员会作出的卫劳人仲裁字（2019）904号仲裁裁决书认定三鑫公司将部分业务口头交案外人李某1管理，并非三鑫公司陈述的仲裁裁决书认定三鑫公司将部分临时业务承包给李某1，而李某1在一审庭后作的询问笔录中认可其仅是带班人员，三鑫公司将工资发给李某1，再由李某1发给白某，该询问笔录经三鑫公司质证，结合白某提交的实发薪资表能够反映三鑫公司按月给李某1发放工资的事实，故李某1没有必须参加诉讼的必要，其与本案也没有法律上的利害关系，一审程序合法，三鑫公司上诉主张为了查明案件事实，李某1应该是本案必须参加诉讼的当事人，一审遗漏关键当事人程序违法的理由不能成立，对其要求李某1作为第三人参加诉讼的申请本院不予准许；三鑫公司认为与李某1系业务分包关系，但未提供足够证据证明，本院不予支持。 根据白某一审提供的实发薪资表、三鑫公司提供的网上银行电子回单、农业银行业务凭证，可以认定2017年10月至2018年7月期间白某在三鑫公司处实际提供了劳动，依据《工资支付暂行规定》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”之规定，三鑫公司应书面记录支付白某工资情况，现三鑫公司无法提供，应承担举证不能的不利后果，一审结合李某1的陈述认定2018年8月至2019年2月22日期间白某在三鑫公司处提供劳动并无不当。三鑫公司关于一审举证责任分配错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。 白某、三鑫公司符合法律、法规规定的主体资格，白某的劳动受三鑫公司安排管理，属三鑫公司的业务组成部分，三鑫公司按月给白某发放工资，依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，三鑫公司与白某在2017年10月至2019年2月22日期间存在劳动关系。 综上，三鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人中卫市三鑫铸锻有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈文普 审判员  孙 静 审判员  谈 雪 二〇二〇年九月三日 书记员  周凌燕 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。