江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏05民终7665号上诉人（原审原告）：汤自强。委托诉讼代理人：刘银，北京市惠诚（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘胜艳，北京市惠诚（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：许刘英。被上诉人（原审被告）：陈治国。被上诉人（原审被告）：许倩宇。上诉人汤自强因与被上诉人许刘英、陈治国、许倩宇抵押合同纠纷一案，不服苏州市吴江区人民法院（2020）苏0509民初405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汤自强上诉请求：撤销原判，依法改判许刘英、陈治国、许倩宇对汤自强的债权在50万元范围内承担担保责任。事实和理由：1.许倩宇应当承担担保责任中的保证责任。汤自强的案涉债权原有徐永明的抵押权作为担保。在徐永明要求注销时，汤自强要求苏州梦一派财富投资管理有限公司（以下简称梦一派公司）另行提供担保，许倩宇将其对陈治国、许刘英的抵押权证交给汤自强，并注明“该证以作汤自强在梦一派理财款伍拾万元之权益保障”。许倩宇的行为是其自愿所为，对汤自强债权提供担保的意思十分明确。许倩宇的意思表示即为“以其对许刘英、陈治国享有的抵押权（或债权）保障汤自强的债权能够实现”。如果三方依法办理了债权转让和抵押权转让，汤自强即依法取得抵押权。但是，由于许倩宇等不配合办理，导致抵押权未设立。抵押权未设立不影响许倩宇“担保”（保证）的意思表示成立，即抵押合同有效，许倩宇就应当承担担保责任。担保法解释第二十二条规定，第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。正是基于许倩宇的担保行为，才使得汤自强同意注销了徐永明的抵押权证，使得自己的债权面临风险。许倩宇不承担担保责任（抑或称做担保过错责任）违反公平原则。如果许倩宇的行为不是担保的意思表示，是什么行为？不论是受了谁的指使，许倩宇作为完全民事行为能力人，公司的会计人员，应当对其交付抵押权证并背书“保障”的法律责任有清晰的认识。2.许倩宇将其抵押权证交给汤自强并背书的过程是许倩宇放弃自己债权的抵押权、同时通知许刘英、陈治国向汤自强履行担保义务的意思表示。在同等数额内担保并未加重许刘英、陈治国的义务。根据债权转让以通知为生效要件的规定，在许刘英、陈治国接到许倩宇通知后，许刘英和陈治国就应当配合办理权利转移登记，并依法向汤自强履行担保给付义务。如果抵押权不能单独转让，可以将原抵押权注销，重新办理汤自强债权的抵押登记。汤自强有权要求许刘英、陈治国承担拒绝权利过户的过错责任。许刘英辩称，我向许倩宇借款并签订合同，与汤自强没有任何关系。许倩宇辩称，在许倩宇写了那行字并将权证交给汤自强时，汤自强没有要求许倩宇去办手续。在梦一派公司出事后，警方的意见是暂时不要处理涉及到案件的债权，所以许倩宇和许刘英没有去办理。许倩宇没有明确的担保的意思表示，是梦一派公司老板徐家樑要求许倩宇配合公司所做的职务行为。汤自强向一审法院起诉请求：1、判决许刘英、陈治国、许倩宇承担抵押责任，偿还汤自强借款本金500000元。2、判决许刘英、陈治国、许倩宇支付以500000元为基数，自2017年2月24日起至起诉日止按年利率12%计算的利息，暂计算为160000元。3、拍卖、变卖许刘英、陈治国所有的吴江区住房，汤自强在抵押权500000元内优先受偿。4、由许刘英、陈治国、许倩宇承担本案诉讼费。庭审中，汤自强将第二项诉讼请求变更为：判决许刘英、陈治国、许倩宇支付以500000元为基数，自2019年9月30日起至起诉日止按年利率12%计算的利息，并增加诉讼请求：要求许刘英、陈治国、许倩宇承担连带责任。一审法院认定事实：梦一派公司成立于2009年5月7日，于2019年4月23日注销，系一人公司，股东为徐家樑。2017年1月16日，汤自强通过银行转账给梦一派公司法定代表徐家樑60万元，用于投资理财。汤自强通过梦一派公司匹配到借款人徐永明，并与徐永明签订抵押借款合同，徐永明以其名下位于苏州市姑苏区房屋作抵押，并于2017年2月23日办理了不动产登记证明。苏（2017）苏州市不动产证明第8002244号不动产登记证明显示：证明权利或事项为抵押登记、权利人为汤自强、义务人为徐永明、被担保主债权数为55万元、债务履行期限为2017年2月20日至2018年2月19日。2019年1月16日，汤自强（甲方）与梦一派公司（乙方、居间服务方）签订《出借服务协议》（金账户）一份，协议载明：鉴于甲方有一定的富余资金拟与借款人签订《借款协议》获取利息收益，为此委托乙方对借款人进行信用评审并对借款提供风险控制管理，乙方同意以其专业的信用评审、风险控制管理经验，为甲方提供与《借款协议》有关的风险控制管理服务，以促成甲方的借贷。为此，根据相关法律法规及诚实信用原则，就乙方为甲方提供投资咨询、财务规划、投资管理等服务，乙方为甲方提供信用风险评估与控制管理服务，乙方为甲方提供借款人推荐服务达成一致，以兹信守。一、释义在本协议中除非上下文另有解释，下列词语具有以下含义：1.1、出借人：指依照法律规定自主选择出借一定数量资金给他人的自然人；1.2、借款人：指有资金需求、由乙方筛选推荐给出借人并得到出借人一定数量出借资金的自然人；1.3、债权：指在《借款协议》中出借人拥有的全部权益，债权以人民币计价；…1.6、第三方账户：指出借人将自己的个人资金账户开设在经过中国人民银行审批核准、具有第三方支付经营许可的机构，称之为“第三方账户”(即金账户)；1.7、第三方账户托管服务：指乙方接受甲方委托，在《出借服务协议》约定的范围内，管理甲方在第三方机构开设账户中的资金，包括受委托向符合条件的借款人放款，以及接受借款人的还款；1.8、受让债权：经过乙方系统匹配，甲方委托乙方将其第三方账户内的资金划拨到债权出让人第三方账户中，购买相应的债权，以此完成资金出借。二、开设第三方账户2.1、甲方同意在乙方指定的具有第三方支付经营许可执照的机构开设第三方账户，专用于《出借服务协议》下甲方资金的出借与收回；2.2、甲方填写第三方账户开户协议，在开通第三方账户即金账户后，甲方获得唯一的用户名及密码，并拥有对该账户进行资金注入及资金提取的权利；三、甲方的资金出借方式、资金回收方式及代收划扣委托甲方可以选择以下资金出借方式，实现个人的出借需求，甲、乙履行协议中途经过双方合意可改变资金出借意向，但需另行签订服务协议。3.1、资金出借方式：经过资金排队和系统匹配，乙方通过第三方支付平台，将甲方在第三方账户中的资金划拨到借款人的第三方账户，以此为甲方换取相应的债权；或甲方通过乙方系统匹配，受让其余出借人的债权。协议约定甲方出借金额为20万元，预期年化收益率为12%，协议期限2019年1月16日-2020年1月15日。甲方同意乙方通过第三方支付平台代为收取借款人应向甲方支付的借款，由乙方按时通过第三方支付平台划拨到甲方的第三方账户。2019年6月1日，汤自强（甲方）与梦一派公司（乙方、居间服务方）签订《出借服务协议》（金账户）一份，约定出借金额为30万元，预期年化收益率为12%，协议期限2019年6月1日-2020年5月31日。上述两笔借款合计50万元系2017年1月16日转账的60万元结转而来。2018年7月27日，许倩宇（甲方）与梦一派公司（乙方、居间服务方）签订《出借服务协议》（金账户）一份，约定出借金额为12万元，预期年化收益率为11%，协议期限2018年7月27日-2019年7月26日。2018年11月11日，许倩宇（甲方）与梦一派公司（乙方、居间服务方）签订《出借服务协议》（金账户）一份，约定出借金额为10万元，预期年化收益率为10%，协议期限2018年11月11日-2019年11月10日。2019年7月7日，许倩宇（甲方）与梦一派公司（乙方、居间服务方）签订《出借服务协议》（金账户）一份，约定出借金额为33万元，预期年化收益率为11%，协议期限2019年7月7日-2020年7月6日。上述款项均转至第三方支付平台上海富友支付服务有限公司名下的苏州梦一派财富投资管理有限公司的账户内。许倩宇通过梦一派公司匹配到许刘英、陈治国，并与许刘英、陈治国签订抵押借款合同，许刘英、陈治国以其名下位于吴江区房屋作抵押，并于2018年6月25日办理了不动产登记证明，苏（2018）苏州市吴江区不动产证明第9095374号不动产登记证明显示：证明权利或事项为抵押权、权利人为许倩宇、义务人为陈治国及许刘英、担保债权的数额为50万元、债务履行期限为2018年6月21日至2019年6月20日。2019年6月、7月徐永明要求涤除苏州市姑苏区房屋上的抵押权。汤自强要求梦一派公司另行提供抵押权为其债权进行担保。因许倩宇手上有义务人为陈治国、许刘英的不动产登记证明，徐家樑让许倩宇（系梦一派公司财务）将不动产登记证明交与汤自强，并让许倩宇在不动产登记证明复印件背面书写“该证以作汤自强在梦一派理财款伍拾万元之权益保障”，许倩宇在下方签名并写上身份证号码；并让许倩宇在义务人为徐永明的不动产登记证明复印件背面书写“该证应梦一派要求注销，借款梦一派已收”，许倩宇在下方签名并写上身份证号码。2019年7月，徐永明名下苏州市姑苏区房屋抵押权解除。梦一派公司出事后，2019年9月21日，汤自强联系许刘英，双方微信内容未涉及办理抵押权转移登记。2019年9月，因汤自强等人报案，苏州市公安局姑苏分局于2019年10月25日决定对汤自强等人被非法吸收公众存款一案进行立案，汤自强、许刘英、许倩宇均被公安传唤做了相关询问笔录。庭审中，汤自强陈述，2016年起其放款给梦一派公司，用于投资理财，款项部分转给梦一派公司，部分转给法定代表人徐家樑。涉案50万元本金梦一派公司尚未归还，利息已支付至2019年9月12日。许倩宇将义务人为许刘英、陈治国的不动产登记证明交与汤自强，并写上“该证以作汤自强在梦一派理财款伍拾万元之权益保障”，表明许倩宇愿意将对许刘英、陈治国享有的房屋抵押权作为对汤自强债权的担保，而不是仅仅让汤自强安心。汤自强通知许刘英、陈治国、许倩宇办理抵押登记，许刘英、陈治国、许倩宇均没有积极配合，导致汤自强的债权出现风险，许刘英、陈治国、许倩宇存在过错，故汤自强要求许刘英、陈治国、许倩宇承担抵押过错责任。若许倩宇不将她的抵押权作为汤自强对梦一派公司债权的担保，汤自强不会同意对徐永明名下房屋抵押权进行解除。许刘英陈述，其通过梦一派公司向许倩宇借钱。梦一派公司出事后的一天，汤自强突然打其电话并加了其微信，其才知道其抵押的房产要抵押登记给汤自强。许刘英觉得很奇怪，去了汤自强指定的一个地方，汤自强当时就叫其签字，其立马联系许倩宇，许倩宇说梦一派公司出事了，公安已介入，叫许刘英不要管此事，许刘英就回家了。借的钱肯定要还的，但现公安机关在处理，其不知应归还给谁。许倩宇陈述，徐永明要解除房屋抵押权，汤自强需要梦一派公司提供资产作为保障，徐家樑要求许倩宇将义务人为许刘英、陈治国的不动产登记证明放在汤自强处，让汤自强知道梦一派公司还有其他的超过50万元的债权，并承诺待徐永明卖房后将钱给到徐家樑或梦一派公司，公司将钱还给汤自强，汤自强再把不动产登记证明还给许倩宇，许倩宇在得到徐家樑保证后才肯按徐家樑意思行事。徐家樑称暂时的，不是将陈治国、许刘英所有的房屋抵押给汤自强，用来给汤自强安心的。其了解到徐家樑跑路，就向公安报案，报案到立案需要一定时间。公司出事以后，汤自强要求许倩宇办理转移抵押登记手续，派出所警官让其不要处理公司涉及到的案件。涉案房屋已被公安机关查封。汤自强的投资风险不是许倩宇造成的，同时许倩宇的投资也存在风险。现不清楚公司实际结欠汤自强多少钱。7月份汤自强并没有要求许倩宇配合办理抵押登记转移手续，直到9月份公司出事后才要求办理，可知汤自强也是认可不动产登记证明只是临时存放。公司出事以后汤自强抓住其当时写的一句话，要求做抵押登记转移。许倩宇并没有担保的意思表示，如果汤自强当时跟其说让做担保人，其不会写该句话的。如果汤自强在公司出事前和其联系，其会和徐家樑商量解决办法。以上事实，有汤自强提供的工商登记信息、客户回单、立案告知单、不动产登记证明及复印件、出借服务协议、微信聊天截图，许倩宇提供的出借服务协议、交易明细及到庭当事人陈述等证据证实，一审法院予以确认。一审法院认为，抵押权指债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人未履行债务时，债权人依照法律规定的程序就该财产优先受偿的权利。借款合同系主合同，抵押合同系从合同。抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。汤自强未能举证证明其与许刘英、陈治国存在相关法律关系，故其无权向许刘英、陈治国主张权利。汤自强提供的证据不能充分证明许倩宇对梦一派公司的债务承担担保责任，故对汤自强要求许倩宇承担担保责任的诉请，一审法院不予支持；汤自强要求许刘英、陈治国承担连带责任及主张对吴江区房产享有优先受偿权，无事实与法律依据，一审法院亦不予支持。陈治国未到庭参加诉讼，视为放弃相关诉讼权利，一审法院依法缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第五十条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，一审法院判决：驳回汤自强全部诉讼请求。案件受理费10400元，保全费3820元，合计14220元，由汤自强负担。二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，汤自强主张许倩宇以将陈治国、许刘英的抵押权证交给汤自强并作备注的方式作出了为汤自强债权提供担保的意思表示，许倩宇同时提供了房产抵押担保及保证，汤自强是因为许倩宇作出担保才同意涤除徐永明房屋的抵押权，要求许倩宇承担担保责任；汤自强在二审中还提出许倩宇已代替了徐永明债务人身份，汤自强与许倩宇之间形成了债权人与债务人的关系。本院就此认为，首先，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。许倩宇在载明“权利人许倩宇，义务人陈治国、许刘英，担保债权的数额50万元”的不动产登记证明复印件后备注“该证以作汤自强在梦一派理财款伍拾万元之权益保障”，无论该表述是否有转让抵押权的意思，均不能发生汤自强取得抵押权的法律后果，汤自强主张抵押合同有效、许倩宇应配合其办理抵押权转让手续没有法律依据，其要求许倩宇承担所谓抵押合同中的担保责任本院不予支持。其次，汤自强通过梦一派公司提供的服务与徐永明签订抵押借款合同，在徐永明要求涤除抵押权后，汤自强要求梦一派公司另行提供抵押权为其债权提供担保。许倩宇系梦一派公司的财务人员，与汤自强并无债权债务关系，其按公司负责人要求将义务人为陈治国、许刘英的不动产证明复印件交给汤自强并作备注，还在义务人为徐永明的不动产登记证明复印件后作备注。从上述材料交付的原因以及备注的内容看，不足以从中推定许倩宇有以个人名义为汤自强的债务提供保证，或者许倩宇有与汤自强成立抵押合同关系、为汤自强的债权设定抵押担保的意思。汤自强要求许倩宇承担保证责任或者担保无效的过错责任本院均不予支持。再次，许倩宇在徐永明的不动产登记证明复印件后备注“该证应梦一派要求注销，借款梦一派已收”，其签名和写身份证号应为表明书写备注内容的人员身份，无从据此得出许倩宇已代替徐永明成为汤自强的债务人的结论，汤自强一审中也未基于此法律关系提出诉讼请求。因此，汤自强要求许倩宇承担抵押担保责任没有事实和法律依据，本院不予支持。关于许刘英、陈治国应否承担责任的问题。因抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保，汤自强与许刘英、陈治国之间也没有关于许刘英、陈治国要以其名下位于吴江区房屋为汤自强的债务提供抵押担保的合意，汤自强要求许刘英、陈治国承担担保责任也没有依据，本院不予支持。综上所述，汤自强的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人汤自强负担。本判决为终审判决。审判长  沈维佳审判员  曾雪蓉审判员  卞干国二〇二〇年九月三十日书记员  陆晓婷法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买非经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。