广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终2960号上诉人（原审被告，反诉原告）：广东筑龙建安工程有限公司，住所地广东省佛山市高明区*****************，统一社会信用代码914***********288F。法定代表人：王彬。委托诉讼代理人：欧阳强，男，系该司员工。委托诉讼代理人：林永泉，广东海际明律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市宝安建筑工程有限公司，住所地广东省深圳市宝安区***********，统一社会信用代码914***********245C。法定代表人：陈东雄。委托诉讼代理人:黄正中，广东东成律师事务所律师。上诉人广东筑龙建安工程有限公司（以下简称筑龙公司）因与被上诉人深圳市宝安建筑工程有限公司（以下简称宝安公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4925号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人筑龙公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项、第三项、第五项；二、宝安公司应支付本案的工程款项2658841.21元(合同范围内3369916.78元+合同范围外工程签证单1326666元+空调排水套管228928.13元+施工现场材料款591130.30元-已收工程款2857800元)给筑龙公司；三、宝安公司向筑龙公司支付预期可得利益损失611625.60元；四、筑龙公司不用偿还宝安公司垫付人工费150000元；五、鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司应退还鉴定费64100元给筑龙公司；六、本案一审、二审的诉讼费由宝安公司承担。事实与理由：一审判决认定本案工程造价总计为2741633.29元是不符合事实的，其中判定合同范围内工程造价1800000元、合同外已完成的工程量的造价712705.16元(是指签证，不包括空调排水套管)、未认定存放施工现场材料价款591130.30元是没有事实依据的。对一审法院认定的空调排水套管的造价228928.13元没有异议，一审法院判定宝安公司垫付李某1的150000元要由筑龙公司承担是错误的。一审法院未支持筑龙公司预期可得利益损失611625.60元是错误的。具体理由如下：一、一审法院认定筑龙公司已经完成合同范围内的给排水工程造价仅为1800000元是错误的，合同范围内工程造价应为鉴定机构鉴定出的3369916.78元。1.鉴定机构鉴定出的工程造价3369916.78元的事实具有高度的盖然性，应予以采纳。一审法院认定“根据‘谁主张，谁举证’的民事证据规则，因双方当事人均未能提供充分证据证明筑龙公司实际完成的合同范围的工程量，故应当各自承担举证不能的不利后果”作为合同范围内工程量的证据举证规则是错误的。依据《民事诉讼证据司法解释》第七十三条的规定，本案的证据举证规则应适用高度盖然性证明标准。在本案中，筑龙公司中途无法施工是受宝安公司的暴力行为所导致，工程量无法核定是宝安公司不予配合所致，因此合同范围内的工程造价的举证规则应适用高度盖然性证明标准而非充分证据的证明标准。理由：第一，筑龙公司提供的证据足以优势证明宝安公司采取暴力行为殴打筑龙公司管理人员，导致分包合同无法继续施工、无法履行、解除的全部责任在于宝安公司，但一审法院却未对宝安公司采取暴力行为的事实进行认定。2019年9月30日晚上9时许，筑龙公司的工程管理负责人阮某1被十几个陌生面孔的人殴打致伤，当晚报警派救护车送其到医院救治。后公安机关对宝安公司项目部的保安队长戚某1作了几份询问笔录(见公安机关对戚某1询问第19页)，戚某1交待：“2016年9月30日晚他过去阮某1那里让他把电脑和文件搬走，别人明天过来进场，是宝安公司项目部的人通知其过来告知的，并且之前项目部已经向阮某1下达撤场通知书，当晚沈某1通知其告知阮某1撤场。”结合2016年1月13日宝安公司就与**市第三建筑工程有限公司(以下简称“**三建”)签订了案涉工程的分包合同，并且之后是由**三建施工的，因此，在筑龙公司工作人员不撤场的情况下，宝安公司雇人采取强制手段进行清场即宝安公司指示他人殴打筑龙公司工作人员具有高度盖然性。如果是被没有关联的人临时起意殴打，宝安公司不可能很快找到施工单位谈好合同并隔天就进场施工的。但一审法院却对此重要事实没有认定，有意规避筑龙公司为何无法继续施工履行合同义务的事实，明显是对本案事实认定有误，应予以纠正。第二，宝安公司负有核定筑龙公司已完成工程量的义务，但却拒绝核定，合同范围内工程量没有达到充分证据证明的举证责任在于宝安公司，而非筑龙公司，一审法院认定筑龙公司承担充分的举证责任是错误的，没有依据本案事实情况判定。筑龙公司的工作人员被暴力行为清理出场后，已无法进入工地继续施工，因此，分别于2016年10月4日、8日、13日、26日发函给宝安公司，要求核对已完工工程的工程量及存放在工地的材料，但宝安公司收到全部四份函件后，却不予理睬，这也是非常违反工程解除合同的常识，一般情况下工程合同解除了，双方都应对已完成的工程量进行核实，否则在后的工程队伍进驻后，将造成之前施工方无法举证证明其所完成的工程量。在2016年9月23日、9月26日宝安公司邀请了所谓的“监理、建设方、专业分包方”，在筑龙公司没在场的情况下制作了六张签证单对筑龙公司所完成合同范围内的工程量进行核定，再经鉴定机构鉴定出造价为730547.15元。显然一审法院未认定该六张签证单有效是正确的，但在工地现场由宝安公司把控的情况下，宝安公司拒绝核定工程量的行为是本案工程量无法实际核定的最关键因素。因此，本案工程量无法达到充分证据证明标准的举证责任在于宝安公司，而非筑龙公司，一审法院认定筑龙公司承担充分的举证责任是错误的，没有依据本案事实情况判定。第三，合同范围内的工程量的举证责任应适用高度盖然性证明标准，并且筑龙公司已举证证明了经鉴定出的工程造价3369916.78元具有高度的合理性，一审法院仅仅是以筑龙公司单方提供的材料不具有真实性一笔带过而不予采纳，没有充分的说理。根据筑龙公司提供的检材的鉴定意见是广金鉴字第[2018]-376-2-1号所作的工程造价4692171.86元。筑龙公司已完成合同范围内工程造价3369916.78元是符合本案工程实际状况的。筑龙公司认为该造价只存在少算而不存在着多算，该造价组成具有符合本案实际施工状况：首先，筑龙公司已支付劳务费860000元，但该鉴定意见造价的劳务费经折算是844275元，跟实际所完成的劳务费非常接近；根据筑龙公司与宝安公司签订的合同金额为10393836.80元，筑龙公司与李某1签订的劳务分包合同劳务费用为1900000元，由此可以看出案涉工程劳务费用约占工程造价的20%左右，完全符合市场实际情况。根据以上比例，筑龙公司支付给李某1的合同范围内劳务费用为860000元，应完成工程量为3500000元--4000000元左右，因此，筑龙公司已经完成的合同范围内的工程造价为3369916.78元是合理的。其次，本案筑龙公司采购的材料约4380000元，扣除已存放在工地现场590000元、增加签证700000元，还有约3000000元的材料已包含在合同范围内的施工中；再次，土建主体已于2016年4-5月份封顶，依据合同节点付款约定，宝安公司应支付筑龙公司的工程进度款为合同总价10393836.80元的50%(合同第七页：正负零结构支付合同总额15%、第四层楼板支付15%、第二十层楼板10%、主体结构封顶支付10%)即为5196918.40元。依照工程常识，一般节点付款的比例，只有工程量完成达到一定的进度比例才会支付相应的工程节点款项，鉴定出的工程造价3369916.78元比约定的节点款项付款金额5196918.40元还少了1827000元，这可充分证明鉴定造价金额的合理性、可信度，筑龙公司不存在着虚构工程量、夸大工程进度的量、超额领取工程进度款的事实。因此，筑龙公司已完成的工程量造价为3369916.78元是符合本案实际施工状况的，在工程量没有核定并且其责任在于宝安公司的情况下，筑龙公司只能依据本案工程履行过程中的一些已发生的事实进行举证，并且筑龙公司所举证的事实是本案工程履行过程中的重要事实，与本案的工程造价具有密切的关联性，筑龙公司所举证的事实在本案中具有高度的盖然性。因此，鉴定造价3369916.78元有一定合理性、妥当性，是具有高度的盖然性的，是符合本案工程实际施工状况的。2.一审法院以宝安公司与**三建的结算单所载明的筑龙公司所完成工程造价1800000元作为裁判依据认定合同范围内的工程造价是错误的，没有一定的事实和法律依据。一审法院认定：“筑龙公司从涉案工程退出后……根据该结算单，本院认定筑龙公司已经完成的合同范围内的给排水工程的造价为1800000元”的事实是错误的，其理由如下：第一，该结算单没有筑龙公司的确认，对筑龙公司不具有约束力。该结算单没有列明筑龙公司已施工的范围，也没有列明**三建的施工范围，更没有附上**三建已完成的工程量清单和筑龙公司已完成1800000元的工程量清单。正如一审法院否认宝安公司提供的六份《签证单》检材的说理一样，《签证单》中所记载的工程量是如何测量、计算而来，无相应的说明和计算过程，不符合建设工程工程量计算标准和习惯。另外，结算单载明宝安公司自己已完成工程造价575934.32元，但没有提供相应的证据予以证明。因此，一审法院仅凭一份一页纸的结算单就作为**三建、筑龙公司与宝安公司的结算依据，一审法院认定筑龙公司完成合同范围内的工程造价为1800000元的事实是错误的，与其所认定没有采纳《签证单》相矛盾。第二，不排除宝安公司与**三建恶意串通私定结算单损害筑龙公司的利益的嫌疑。**三建明知筑龙公司对案涉工程还在施工过程中，就于2016年1月13日与宝安公司签订了《分包工程合同》，约定了案涉工程的范围。2016年9月30日，筑龙公司被暴力清场后，**三建随即进入施工，在工程还没整体验收情况下，就提出工程欠款诉讼，结算单的效力得到法院的认可，以此来达到结算单载明的筑龙公司已完成合同范围内的工程造价1800000元的事实认可，但其工程欠款却由于工程整体还未验收而达不到法院的支持。双方的诉讼目的不外乎对结算单的结算行为能得到法院的确认，从而使1800000元的工程造价能得到法院生效判决的确认，以此规避宝安公司故意拒绝核定工程量的责任。第三，如前所述，宝安公司应支付筑龙公司的节点工程款为5196918.40元，1800000元实际完成款与节点付款的金额相差巨大，有违工程常识，不具有合理性、可信性。二、对分包工程合同外已完成的工程量(不包括空调排水套管)的造价应为1127666.17元÷85%=1326666元，一审法院认定为605799.39元÷85%=712705.16元是错误的。本案工程合同外已完成的工程量(不包括空调排水套管)为宝安公司提供证据五中的33张工程签证单，这是在双方庭审中确认无异的。但鉴定机构作出的广金鉴字第[2018]-376-1-1号的工程造价鉴定编制报告书(该报告书的检材由宝安公司提供)中只对最后两页的工程结算单、四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目的这两张工程签证单进行鉴定，鉴定出的造价为605799.39元，而没有对另外的31张工程签证单进行造价鉴定。鉴定机构作出的广金鉴字第[2018]-376-2-1号的工程造价鉴定编制报告书(该报告书的检材由筑龙公司提供)全部对33张工程签证单进行鉴定，鉴定出的工程造价为1127666.17元(下浮15%)，本工程合同外的工程造价没有约定下浮15%，因此，该造价应为1127666.17元÷85%=1326666元。一审法院认定工程合同外已完成的工程量(不包括空调排水套管)为605799.39元÷85%=712705.16元是错误的，依法应予以纠正。三、一审法院不认定筑龙公司存放在施工现场的材料款591130.30元是错误的。如前所述，筑龙公司是由宝安公司采取暴力行为强制清理出场的，筑龙公司两次发函要求核对工程量及材料，宝安公司都不予理睬。无奈，筑龙公司于2016年10月13日又再次发函，并附有材料清单要求宝安公司进行核对，但宝安公司还是不理睬。筑龙公司所作材料的鉴定是依据2016年10月13日所附的材料清单，该清单产生的时间距离被驱赶的时间短，应能充分反映实际存放工程材料的规格、型号和数量等。由于筑龙公司工作人员的人身安全受到威胁，并且无法进入到工地现场拿走工程材料。宝安公司故意不配合核定工程材料，其材料清单也只能由筑龙公司单方制作，一审法院认定筑龙公司是单方制作而不具有真实性，完全对本案合同无法履行、材料清单无法核定的事由不予认定有误。四、筑龙公司的预期可得利益损失611625.60元应当得到法院的支持，一审法院认定筑龙公司与宝安公司互有过错是错误的。一审法院认定：“综合本案案情，筑龙公司作为涉案工程的承包人，在合同约定工程进度款支付条件、标准的情况下，夸大已完成工程量，套取工程进度款，违反合同诚实信用原则，也违反合同约定，构成违约”是错误的。如前所述，本案的工程进度款约定的是工程节点付款，主体结构封顶支付合同总额的50%即为5196918.40元，2016年4-5月份土建主体结构已全部封顶，但宝安公司却只支付工程进度款2857800元，明显宝安公司没有依约按时足额支付工程节点款项，并且未支付的节点款项相差达到2340000元，未支付的款项将近一半，至于合同外的签证款约1500000元更是没有支付，宝安公司存在严重违约行为。一审法院对本案事实没有查清，认为筑龙公司“夸大已完成工程量，套取工程进度款，违反合同诚实信用原则，也违反合同约定，构成违约”是错误的。《分包合同》的解除是由于宝安公司采取恶意手段暴力行为清场所致，筑龙公司没有违约行为，宝安公司故意阻碍筑龙公司施工，《分包合同》解除的全部责任在于宝安公司。因此，对筑龙公司的预期可得利益损失，宝安公司应承担赔偿责任。依据合同内造价10393836.81元-3369916.78元=7023920.04元，按给排水的工程利润10%计，应有702392元的可得利益损失，筑龙公司才主张611625.60元，是未完工程量价款占比约87%。五、一审法院判定筑龙公司需支付给宝安公司垫付的人工费150000元是错误的。因宝安公司和李某1存在着业务联系，不排除是另外的工程款项的事项所为，不能作为宝安公司垫付的依据。况且筑龙公司支付给李某1的汇款记录及现金，可以证明筑龙公司已实际履行了支付李某1960000元的劳务费。李某1在庭上证实了收到实际的劳务款项为1045000元，与960000元+150000元=1110000元有一定的出入，并且宝安公司自称是给付李某1的现金，当时有劳动局和建设方**集团的人员在场，但其又没有申请出庭作证证明相关事实，没有提供证据证明有相关的款项交付情况。况且，筑龙公司已经与李某1结算完毕，在结算中没有扣除宝安公司垫付的150000元，并且已经履行支付全部款项。对宝安公司垫付的劳务款项的事实不清楚，当时宝安公司又没有告知筑龙公司垫付这一事实。150000元又没有支付到相关的工人工资上，依据合同相对性，假如有发生宝安公司支付款项给李某1，对其行为应由宝安公司承担，一审法院判定筑龙公司承担偿还给宝安公司垫付的150000元没有事实和法律依据。六、鉴定机构广东金厦工程管理造价咨询有限公司应退还鉴定费64100元给筑龙公司。本案的鉴定收费标准是以双方主张的工程造价差额(筑龙公司主张4277580.76元－宝安公司主张1372266.29元)*5%即145200收取，并且筑龙公司已缴纳了一半的鉴定费。筑龙公司认为以这种差价的标准进行收费的，鉴定机构应当要采纳双方提交的鉴定材料作为鉴定依据分别鉴定出相应的工程造价，但鉴定机构只接受宝安公司提供的鉴定材料，对筑龙公司提交的鉴定材料还另外多收取筑龙公司鉴定费64100元，是属于程序不合法，该款项鉴定机构应退还给筑龙公司。被上诉人宝安公司答辩称，筑龙公司与宝安公司均是存在有挂靠行为，宝安公司要求解除合同的主要原因是筑龙公司在施工过程中多次用B型管代替A型管施工，被总发包方发现，指出，并屡次不改。2.筑龙公司的挂靠人没有按时支付实际施工人李某1的工人工资，经常拖欠工人工资，导致工程进度严重超期，宝安公司代其支付工人工资，且对合同外增加的工程量，筑龙公司存在虚假报数，基于上述理由才解除合同的。宝安公司对一审判决也不服，宝安公司的挂靠人沈某1在与**三建的案件中，对筑龙公司施工完成的工程款确认1800000元时没有具体明确，实际这1800000元是宝安公司就案涉工程全部完成的工程量核算的工程款（包括一审认定的合同范围内、合同范围外以及空调套管在内），1800000元的工程款不是筑龙公司确认，是挂靠人沈某1个人确认的。但由于沈某1一直没有出面，导致宝安公司一审时无法解释清楚筑龙公司完成工程量核算的1800000元的具体明细。宝安公司向一审法院提出诉讼请求：1.立即解除终止双方于2015年7月1日就佛山市禅城区**镇****东区**、井头、社边、圣堂商业办公楼、公租房三个建设工程项目其中室内外给排水安装工程所签订的《安装工程专业分包合同》；2.筑龙公司立即返还给宝安公司多支付的工程款项人民币1485533.71元；3.筑龙公司立即偿还给宝安公司代其垫付的人工费人民币150000元；4.本案诉讼费用全部由筑龙公司承担。筑龙公司向一审法院提出反诉请求：1.宝安公司向筑龙公司支付工程款共计人民币3072417.81元；2.宝安公司向筑龙公司支付上述工程款利息人民币212423.55元（自2016年11月10日起算，以3072417.81元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率，暂计至2018年4月18日）；3.宝安公司赔偿预期可得利益损失611625.60元；4.宝安公司承担本案诉讼费。一审法院查明：宝安公司是佛山市禅城区**镇****东区**、井头、社边、圣堂商业办公楼、公租房三个建设工程项目的总承包人。2015年7月1日，经宝安公司、筑龙公司双方协商，就宝安公司将该三个建设工程项目其中的室内外给排水安装工程全部分包给筑龙公司的事宜签订了一份《安装工程专业分包合同》。分包合同约定:工程量按实结算，筑龙公司施工的给排水安装工程造价双方确定按宝安公司的投标清单内的单价下浮15%结算，对于超出宝安公司投标清单项目范围外的其他安装工程项目造价，双方则确定根据《广东省建筑与装饰工程综合定额（2010）》《广东省安装工程综合定额（2010）》《广东省市政工程综合定额（2010）》《广东省园林工程综合定额（2010）》，主材价按照佛山造价管理部门公布的厂商材料、设备当时施工时的信息价计入结算。另分包合同还规定本次分包无预付款，宝安公司仅需按筑龙公司的施工进度分期支付工程款。合同还约定，工程款按工程进度分段支付。其中工程通过政府验收合格后工程结算手续办理完毕后支付合同总额的90%，10%作为质量保修金，质量保修金分24个月付清。另合同的补充条款还明确：施工过程中严格执行样板施工与检查验收制度。分包人应按承包人、发包人、设计、监理认可的样板工序质量进行施工。工程质量验收严格执行三检制度（分包人自检合格后方可向承包人报验，承包人验收合格后向监理报验）和严格按样板标准，未达约定的质量标准，分包人无偿返修，并承担材料与人工等方面的损失。在双方签订分包合同后，由于宝安公司建筑施工的需要，施工现场和员工宿舍及项目现场办公室需要安装临时的电线管、用水、消防管、消防箱及其他临时配套设施，经双方协商，宝安公司同意将上述建筑施工需要临时安装的工程项目（即分包合同外的增加工程）交付给筑龙公司负责施工，双方当时口头确认这些增加工程项目的造价结算方式参照分包合同的规定执行。另因建设单位对强弱电力工程迟迟未能招标确定承包施工单位，导致宝安公司在建筑过程中需负责提前预埋安装与强弱电力工程有关联的地下室的防水套管，宝安公司将该预埋安装工程（即空调排水套管工程）也交付给了筑龙公司负责施工。关于分包合同外的增加工程，宝安公司、筑龙公司及施工现场代表于2016年9月6日共签署工程签证单31份和《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》各一份。在履行分包合同过程中，宝安公司以筑龙公司挪用工程款等情形致该工程无法按施工进度进行为由，要求筑龙公司退场。宝安公司、筑龙公司双方继而发生矛盾。筑龙公司于2016年9月30日撤场，该项目余下工程由宝安公司另行分包给**三建，该项目于2017年10月份完工。另查明：为完成该项工程，筑龙公司工程项目管理负责人阮仕明与李某1签订《劳务分包合同》，约定由李某1为上述工程项目劳务分包人，负责组织、聘请工人施工作业，筑龙公司支付相应的劳务费用。2016年10月26日，筑龙公司与李某1签订《支付工资协议书》，约定：筑龙公司同意于2016年9月30日前付李某1人工费50000元，10月15日前付50000元，10月30日前付100000元。此部分费用已包含在总价1900000元内，前期部分已付人工费645000元，总计845000元，前期合同范围外的零星工程100000元已结清。李某1应在2016年9月29日起正常施工。若筑龙公司不能继续施工，筑龙公司补偿李某1人工费100000元。若筑龙公司不能继续施工，工人工资10月1日起现场考勤以人工工日230元计算。同日，李某1出具《收据》，确认收到宝安公司代筑龙公司垫付人工费150000元。2016年12月26日，筑龙公司与李某1签署《解除协议书》。李某1确认筑龙公司已足额支付相应劳务费，双方所有权利义务已结清终止。再查明，诉讼中，宝安公司、筑龙公司申请对佛山市禅城区**镇****东区**、井头、社边、圣堂商业办公楼、公租房建设工程项目进行造价鉴定，鉴定的事项包括：1.对涉案分包工程合同范围已完成的给排水工程量（不包括空调排水套管）的工程造价进行鉴定；2.对涉案分包工程合同外已完成的工程量（不包括空调排水套管）的工程造价进行鉴定；3.筑龙公司已完成的空调排水套管工程造价（以合同内及合同外的造价单价分别作出鉴定）。一审法院准许并依法选定广东金厦工程管理造价咨询有限公司作为鉴定机构。该鉴定机构于2019年9月9日作出广金鉴字第［2018］-376-1-1号，鉴定认为上述三个项目按照宝安公司的投标清单内的单价下浮15%计算的工程造价分别为730547.15元、605799.39元、194588.91元。另外，因筑龙公司要求以其单方确认的材料作为本案的鉴定检材，为全面查清本案事实，一审法院予以准许并将筑龙公司提供的材料作为检材提交给鉴定机构，鉴定机构于2019年9月9日作出广金鉴字第［2018］-376-2-1号，鉴定认为筑龙公司已完成的空调排水套管工程总造价为4692171.86元，其中争议金额为591130.30元。又查明：**三建作为承包人与宝安公司作为发包人，双方签订《圣堂、西街、井头、社边商业办公楼室内外给排水工程》（以下简称“《给排水工程合同》”），约定：宝安公司将位于佛山市禅城区********侧圣堂、西街、井头、社边商业办公楼室内外给排水工程分包给**三建施工。**三建依照该合同进场施工，后于2017年10月份完工。2017年6月30日，**三建与沈某1（涉案工程的实际承包人，挂靠宝安公司的名义从建设单位处承包了涉案工程）签订《**东区西街、井头、圣堂、社边商业办公、公租房项目给排水工程结算单》中确认，筑龙公司完成的工程金额为1800000元。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。筑龙公司作为具有相应建筑业企业资质的单位，其与宝安公司签订的《安装工程专业分包合同》不存在法律和行政法规规定的无效或者可撤销的情形，合法有效，合同双方应诚实全面履行各自义务。本案双方争议的焦点在于：1.宝安公司应付筑龙公司工程款的总额是多少？2.宝安公司代筑龙公司支付人工费150000元的事实能否认定？3.涉案《安装工程专业分包合同》是否解除以及解除的原因？宝安公司应否赔偿筑龙公司预期可得利益损失？一、关于宝安公司应付筑龙公司工程款的金额问题筑龙公司共计完成的工程由三部分组成：1.分包工程合同范围已完成的给排水工程（不包括空调排水套管）、2.分包工程合同外已完成的工程（不包括空调排水套管）、3.已完成的空调排水套管工程。对该三部分工程的造价，一审法院分别分析如下：第一，对于分包工程合同范围已完成的给排水工程工程造价（不包括空调排水套管）。鉴定机构以宝安公司举证的有建筑单位、监理单位、宝安公司、劳务分包人等五方签字或者盖章确认的六份《签证单》作为基本鉴定检材，鉴定认定该部分的工程造价为730547.15元。但是，在一审法院所审理的**三建与宝安公司建设工程合同纠纷中，宝安公司所确认的筑龙公司实际完成的该部分工程造价为1800000元。两者差距悬殊。由于该六份作为检材的《签证单》是在筑龙公司未参与的情况下，由宝安公司会同建设单位等作出的，实际上剥夺了作为施工方筑龙公司参与核定工程量的权利；而且，该些签证单中所记载的工程量是如何测量、计算而来，无相应的说明和计算过程，不符合建设工程工程量计算标准和习惯，因此，《签证单》未达到证据的高度盖然性标准，不足以证实筑龙公司已经完成的分包工程合同范围的工程量，鉴定机构基于该些《签证单》所作出的鉴定结论，一审法院不予采纳。筑龙公司主张其已经完成合同范围内的绝大部分工程，但未举证证明。根据“谁主张，谁举证”的民事证据规则，因双方当事人均未能提供充分证据证实筑龙公司实际完成的合同范围的工程量，故应当各自承担举证不能的不利后果。筑龙公司从涉案工程退出后，**三建承包了涉案工程继续施工，其与沈某1经结算所确认《**东区西街、井头、圣堂、社边商业办公、公租房项目给排水工程结算单》业经生效判决确认，相对可信，一审法院予以采信。根据该结算单，一审法院认定筑龙公司已经完成的合同范围内的给排水工程的造价为1800000元。第二，对分包工程合同外已完成的工程（不包括空调排水套管）的造价。双方当事人均确认该部分工程已经完成的工程量以双方确定的《工程签证单》为准，鉴定机构根据该《工程签证单》所记载的工程量进行鉴定，无误。但根据宝安公司、筑龙公司双方签订的《安装工程专业分包合同》的约定，对于超出投标清单项目范围外的其他安装工程项目造价的单价无需下浮15%，鉴定机构对该部分工程造价作下调15%处理有误，应予纠正。参照鉴定意见，合同外已完成的工程（不包括空调排水套管）的造价应为605799.39元÷85%＝712705.16元。第三，对于空调排水套管工程的造价。宝安公司主张该部分工程属于合同范围内工程的一部分，但未能作出合理说明，也未举证证明。而且，退一步讲，若如宝安公司所述成立，在合同已有明确约定的情况下，宝安公司对于合同已经约定的工程专门发函要求合同相对方进行施工，既无必要，也不符合工程施工的生产工作惯例，故对宝安公司的主张一审法院不予采信，该部分工程应属于筑龙公司于分包工程合同外所完成的工程。参照鉴定意见，空调排水套管的造价应为194588.91元÷85%＝228928.13元。至于筑龙公司根据其单方制件的材料而要求鉴定机构作出的鉴定意见。宝安公司对此不予认可。因作为鉴定基础的材料为筑龙公司单方制作，不具有真实性，对该鉴定意见，一审法院不予采纳。综上，宝安公司应付筑龙公司的工程款总计为1800000元+712705.16元+228928.13元＝2741633.29元。而宝安公司已向筑龙公司支付的工程款达2857800元，多付工程款116166.71元。对该部分工程款，筑龙公司应予退还。宝安公司主张的应退工程款超出该数额的部分，一审法院不予支持。二、宝安公司是否代筑龙公司支付人工费150000元的问题依据筑龙公司与李某1签订的《劳务分包合同》《支付工资协议书》《解除协议书》及李某1出具的收据，一审法院认定李某1为涉案工程的劳务承包人。因宝安公司、筑龙公司在施工过程中产生纠纷，致李某1所聘工人无法开展施工工作。为妥善解决劳资纠纷，宝安公司于2016年10月26日向李某1代垫工程项目人工费150000元。为此，对宝安公司要求筑龙公司偿还代垫人工费150000元的诉讼请求，一审法院予以支持。三、涉案《安装工程专业分包合同》是否解除以及解除的原因，宝安公司应否赔偿预期可得利益损失综合本案案情，筑龙公司作为涉案工程的承包人，在合同明确约定工程进度款支付条件、标准的情况下，夸大已完成工程量，套取工程进度款，违反合同诚实信用原则，也违反合同约定，构成违约；宝安公司在未依法解除合同情况下，单方拒绝筑龙公司进行施工，亦违反合同义务，构成违约。对于筑龙公司自2016年9月后已经不能再开展施工工作的原因，宝安公司和筑龙公司互有过错。因此，筑龙公司以宝安公司恶意单方违约，请求判令宝安公司赔偿预期可得利益损失的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴于涉案工程在筑龙公司停工后已经由宝安公司承包给案外人**三建施工并且完工，涉案《安装工程专业分包合同》不存在继续履行的条件，筑龙公司与宝安公司的建设工程施工合同关系实际已经终止，故应视为涉案《安装工程专业分包合同》已由双方协议解除，合同解除时间，酌定为2016年10月1日。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、确认宝安公司与筑龙公司于2015年7月1日签订的《安装工程专业分包合同》于2016年10月1日解除；二、筑龙公司于判决生效之日起十日内向宝安公司退还多付工程款116166.71元；三、筑龙公司于判决生效之日起十日内向宝安公司偿还代垫人工费150000元；四、驳回宝安公司的其他诉讼请求；五、驳回筑龙公司的反诉请求。如债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费19520元（宝安公司已预交），由宝安公司负担16343元,筑龙公司负担3177元；反诉受理费42994元（筑龙公司已预交），由筑龙公司自行负担。司法鉴定费合共211860元（宝安公司预交73880元，筑龙公司预交137980元），由宝安公司负担73880元，筑龙公司负担137980元。二审期间，筑龙公司向本院提交了《工程造价鉴定收费函》《深圳市建设工程造价咨询收费市场价格表》《工程造价鉴定收费函》，拟证明案涉工程造价鉴定按照双方主张的工程造价差额的5%收取鉴定费，在该收费标准下鉴定机构应采纳双方提交的鉴定材料作为鉴定依据分别鉴定出相应的工程造价，但鉴定机构在筑龙公司已缴纳一半鉴定费的情况下，针对筑龙公司提交的鉴定材料仍另外收取筑龙公司鉴定费64100元，该收费不符合程序要求。经核查，本院认为，鉴定机构的收费标准系由鉴定机构依据该行业的相关规定以及其具体的鉴定内容、工作进行确定并收取，故本院对上述证据的证明力不予确认。二审期间，宝安公司未向本院提交新证据。二审期间，本院于2020年6月1日向广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具征询函，征询以下问题：1.合同外增加工程量造价的依据是什么，是否包含一审法院已查明的双方已确认的除《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》以外的31份工程签证单；2.为何广金鉴字第[2018]-376-1-1号只列明《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》该两份资料，若未采用前述31份工程签证单请说明原因。广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2020年6月15日针对上述问题作出如下回复：1.合同外增加工程造价的依据为宝安公司提供的证据五中的《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》，并未包含31份工程签证单；2.我司是根据宝安公司提供的证据五中的《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》计算合同外增加工程量，有投标单价的按投标单价执行，没有的单价按2016年第6月佛山市《建筑工程价格信息》及市场询价执行所得鉴定金额。本院于2020年6月18日向广东金厦工程管理造价咨询有限公司出具另一份征询函，征询如下问题：明确未采用前述31份工程签证单是否对该合同外增加工程量造价金额产生影响，若有影响，请依据双方当事人均确认的《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》及31份工程签证单针对合同外增加工程量造价金额重新出具鉴定意见。广东金厦工程管理造价咨询有限公司于2020年6月28日回复称，广金鉴字第[2018]-376-2-1号鉴定报告书（以筑龙公司材料为检材鉴定）中合同外增加工程是含31份工程签证单的，该31份工程签证单有施工单位、总承包单位、现场代表签字盖章，我司站在工程专业角度方面认为该签证单是可以采用的。分包合同外的增加工程为广金鉴字第[2018]-376-2-1号鉴定报告书中“已完成增加工程”鉴定内容。经审查，本院对一审判决认定的案件事实予以确认。本院认为,根据当事人的上诉及答辩意见，本案的上诉争议焦点系宝安公司尚欠筑龙公司工程款具体数额之确定；筑龙公司应否向宝安公司偿还代垫人工费150000元以及宝安公司应否向筑龙公司赔偿预期可得利益损失。本案中，案涉工程的总造价分为三部分：其一为分包工程合同范围已完成的给排水工程（不包括空调排水套管）之造价问题。根据法院查明的事实可知，在实际施工过程中，双方因产生矛盾无法调和而导致筑龙公司未完成整体工程中途撤场，余下工程已由宝安公司另行分包给案外人实际完成。因双方未对筑龙公司已完成的工程量进行保全及确认，故该部分工程造价已无法通过核对现场工程量进行司法鉴定确定。本案中，对于该部分工程造价总额问题，出现三个差距较大的数额：一是鉴定机构以宝安公司举证的五方签字或盖章确认的六份签证单作为基本鉴定材料，据此鉴定出的工程造价为730547.15元；二是在法院审理的案外人（**三建）与宝安公司建设工程合同纠纷一案中，宝安公司所确认的筑龙公司实际完成的工程造价为1800000元；三是筑龙公司主张的以筑龙公司单方确认的材料作为鉴定材料，据此鉴定出的工程造价3369916.78元。工程造价730547.15元系由宝安公司会同建设单位等作出，作为施工方的筑龙公司并未参与核定工程量；筑龙公司主张的工程造价3369916.78元完全系由筑龙公司单方确认的材料作为鉴定检材所得出的鉴定意见，故采信该两份鉴定意见均在实体上有失公允，一审法院据此未予采信正确，本院予以维持。因筑龙公司从案涉工程退出后，**三建承包了案涉工程继续施工，其与沈某1经结算所确认《**东区西街、井头、圣堂、社边商业办公、公租房项目给排水工程结算单》业经生效判决确认，相对可信，故一审法院据此采信该造价1800000元并无不妥，符合本案实际情况，本院予以维持。至于筑龙公司于二审期间提交申请要求鉴定人员出庭对广金鉴字第[2018]-376-2-1号鉴定报告书进行说明，因不影响本案实体处理，故不予准许。其二为分包工程合同外已完成的工程（不包括空调排水套管）之造价问题。根据法院查明的事实，筑龙公司、宝安公司以及施工现场代表于2016年9月6日共签署工程签证单31份和《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》各一份。因筑龙公司就该部分的鉴定意见提出异议，认为鉴定机构遗漏了前述工程鉴证单31份。二审期间，本院就该问题向鉴定机构发出征询函进行调查，该鉴定机构的回复内容显示，鉴定意见所依据的材料为：“合同外增加工程造价的依据为宝安公司提供的证据五中的《工程结算清单》《四区所有消防管、施工用水临时管、消防箱等项目》，并未包含31份工程签证单”；同时，关于未采信上述31份签证单导致对该部分工程造价所产生的影响问题，该鉴定机构回复：“广金鉴字第[2018]-376-2-1号鉴定报告书（以筑龙公司材料为检材鉴定）中合同外增加工程是含31份工程签证单的，该31份工程签证单有施工单位、总承包单位、现场代表签字盖章，我司站在工程专业角度方面认为该签证单是可以采用的。分包合同外的增加工程为广金鉴字第[2018]-376-2-1号鉴定报告书中‘已完成增加工程’鉴定内容”。故此，该部分的工程造价依照广金鉴字第[2018]-376-2-1号鉴定意见为1326666元（1127666.17元÷85%）。其三为空调排水套管工程之造价问题。筑龙公司对该部分工程造价228928.13元没有异议，本院迳予以确认。综上，宝安公司应向筑龙公司支付的工程款总额为3355594.13元，宝安公司已向筑龙公司支付工程款2857800元，故宝安公司应向筑龙公司支付尚欠工程款497794.13元。另，关于筑龙公司应否向宝安公司偿还代垫人工费150000元的问题。根据一审法院查明的事实，筑龙公司将部分劳务工程分包给案外人李某1，后筑龙公司与宝安公司之间的纠纷导致李某1所聘工人无法开展施工工作，宝安公司为此向李某1代垫工程项目人工费150000元，故一审判令筑龙公司应向宝安公司偿还代垫人工费150000元，处理正确，本院予以维持。至于筑龙公司主张的预期可得利益损失的问题，筑龙公司未提供直接、有效的证据证实其所主张的可得利益损失，此其一；其二，根据一审法院查明的事实看，导致双方未能正常地继续履行案涉合同的原因系双方均存在违约行为，即双方对案涉合同的解除均存在一定的过错，故此，筑龙公司要求宝安公司向其赔偿预期可得利益损失，缺乏理据，本院不予支持。筑龙公司还上诉主张要求相关鉴定机构退还其鉴定费64100元，本案在证据认证一节已论述，此不再赘述，且其在二审诉讼中作为独立一项上诉请求，超出一审反诉请求范围，系二审期间新增加的诉求，故本院不予处理。综上，筑龙公司上诉有理部分，本院予以支持；超出合理部分，本院予以驳回。本案系基于二审期间出现的新证据而导致改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4925号民事判决第一、三项；二、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初4925号民事判决第二、四、五项；三、深圳市宝安建筑工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向广东筑龙建安工程有限公司支付尚欠工程款497794.13元；四、驳回深圳市宝安建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回广东筑龙建安工程有限公司的其他反诉诉讼请求。如当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费19520元，由宝安公司负担17730元,筑龙公司负担1790元；反诉受理费42994元，由筑龙公司负担37501元，宝安公司负担5493元；司法鉴定费合共211860元，由宝安公司负担112893元，筑龙公司负担98967元。二审案件受理费34677元，由筑龙公司负担29630元，宝安公司负担5047元。本判决为终审判决。审 判 长 余珂珂审 判 员 李 虹审 判 员 黄玉凤二〇二〇年九月二十五日法官助理 黄结仪书 记 员 蔡依丽