四川省仪陇县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川1324民初3521号 原告：王学林，男，汉族，1976年9月9日出生，住四川省仪陇县。 委托诉讼代理人（特别授权）：许洪滔，四川金粟律师事务所律师。 被告：重庆市皖衡建设集团有限公司，住所地：重庆市经开区大石桥****7-2。统一社会信用代码91500108MA5U4353XK。 法定代表人：贾成建，经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：贾成伦，男，系公司员工。 被告：四川省建功房地产开发有限公司，住，住所地：四川省仪陇县新政镇新南三安置区一社会信用代码915113240560979058。 法定代表人：龚友圣。 诉讼代表人：上海段和段（成都）律师事务所，该公司管理人。 委托诉讼代理人：向海俊，上海段和段（成都）律师事务所律师。 原告王学林与被告重庆市皖衡建设集团有限公司（以下简称皖衡建设公司）、四川省建功房地产开发有限公司（以下简称建功房产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月11日立案受理。被告皖衡建设公司于2019年10月30日提出管辖权异议，本院裁定驳回后其不服提起上诉，南充市中级人民法院于2019年12月16日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年12月1日，我院裁定受理建功房产公司的破产清算申请，本案依法中止审理。2020年3月2日，我院指定上海段和段（成都）律师事务所担任建功房产公司管理人。本案恢复审理后依法适用简易程序对本案两次公开开庭进行了审理，原告王学林的委托诉讼代理人许洪滔，被告建功房产公司的委托诉讼代理人向海俊到庭参加了两次诉讼，被告皖衡建设公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告王学林向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款422328元，二被告承担连带责任；2、判令被告向原告支付工地现场临时水电结算款432000元，二被告承担连带责任；3、判令被告皖衡建设公司向原告退还工程保证金550000元并支付违约金200000元，被告建功房产公司承担连带支付责任；4、判令二被告承担原告的误工损失134440元；5、本案诉讼费、公告费、保全费由被告承担。事实和理由：原告与被告皖衡建设公司于2017年5月31日签订了《水电工程专业分包施工合同》，合同约定由原告包工包料，总工程量为30万㎡，工程地点为四川省仪陇县河西离堆公园临江帅府，被告皖衡建设公司于同日出具了进场通知书，原告班组进场后施工，双方于2017年11月28日又签订补充协议，约定其他事项。原告班组在施工过程中发现被告皖衡建设公司未按照合同约定履行支付义务，且因被告公司自身原因导致工期耽搁延误至今，故原告与被告皖衡建设公司、建功房产公司于2017年11月30日签订了关于《临江帅府》项目工程进度款支付三方协议书，约定由被告建功房产公司直接向原告支付工程款，经结算临水、临电、安装工程结算金额为432000元，水电工程结算金额为1022328元。后原告多次要求被告付款，被告均未付款，为此原告起诉到法院，请求支持原告的诉讼请求。本案审理过程中，原告认可支付保证金的金额为：通过现金支付35万元，通过代支材料款支付15万元，共计50万元。 被告皖衡建设公司辩称：1、原告王学林是在案涉工程工地上做了部分水电穿墙管的预埋工作，还未安装水管、电线等，双方没有结算，结算单上的字是被逼迫的情形下签的，我方不予认可，应通过鉴定确定；2、缴纳保证金50万元属实，但其中现金支付的为35万元，另15万元是工地上临时设施安装水电材料结算工程款折抵的；3、原、被告三方签订的三方协议约定由建功房产公司承担支付责任，建功房产公司已经向原告支付了部分工程款，应从总工程款中扣除；4、原告与我公司签订的《水电工程专业分包施工合同》属无效合同，原告主张的损失应不予支持；5、应扣除鉴定总金额13%为管理费，按工程总金额的11%扣除税金。 被告建功房产公司辩称：1、2017年5月31日原告与皖衡建设公司签订分包合同属实，合同签订后进行了部分施工，但结算单不能作为本案结算依据，傅启金实际是另外一个投资人，其结算不能作为依据，应以鉴定报告金额为准，报告显示涉及原告承包的水电安装工程总造价是626690.47元，临时水电包含在该金额中，不应另外支持。我公司已通过仪陇县劳动监察大队向原告代支民工工资577927元，另原告在我公司借支15万元，共计727927元，该款应在总工程款中扣除；2、原告不具备承包建筑工程的资质，其与皖衡公司签订的水电工程专业分包施工合同及补充协议是无效的，原告主张的违约金不应支持，误工损失原告没有提供证据，也不应支持；3、建功房产公司不应承担任何责任，原告所举三方协议的第二条明确约定乙方皖衡建设公司委托甲方建功房产公司将应付工程款支付给丙方原告指定的账户，是委托关系，建功房产公司不是本案适格主体，不应承担民事责任。 本院经审理认定事实如下：2017年5月，被告皖衡建设公司承建了建功房产公司开发的仪陇县河西离堆公园西侧临江帅府A06·1#、A07·2#地块商住楼工程。2017年5月31日，原告（乙方）与被告皖衡建设公司（甲方）签订了《水电工程专业分包施工合同》，被告皖衡建设公司将前述工程的水电工程分包给原告，合同约定：由原告包工包料，总工程量为30万㎡。工程价款取费标准及计算方法执行2015年定额17清单《四川省建设工程定额及统一基价报》结算。人工费根据当地配套文件调查，按总造价（含未计价）下浮13%作为甲方管理费，税金由乙方自理（所有税金由甲方代扣代缴向业主方提供建安发票，乙方必须提供材料成本价）执行总承包合同价款。临建设施，施工水电安装部分另行计算。工程款的支付方式为：业主方付款给甲方时3日内付给乙方，按已完成量支付工程款的70%，以后按月进度支付进度款的70%，验收后付85%，工程验收2个月结算完成付97%，余3%作为保证金，2年期满无利息退完。工程保证金为1500000元，每一期工程保证金500000元。双方盖章或签字保证金缴清500000元后合同生效。合同签订后，被告皖衡建设公司于同日出具了进场通知书，原告班组进场施工。2017年11月18日，双方签订补充协议对原合同进行部分补充约定，保证金缴纳变更为由乙方缴纳给甲方保证金55万，甲方退还给乙方保证金的时间为甲方出具乙方的进场通知书时间为准，最长不能超出6个月，如未按时退还则支付乙方保证金的违约金每天600元。 其后，工程在施工过程中停工。2017年11月30日，原告（丙方）与被告皖衡建设公司（乙方）、建功房产公司（甲方）签订《关于项目工程进度款支付三方协议书》，约定：乙方委托甲方将应付款项支付到丙方指定账户，丙方交给乙方的保证金，均由甲方在支付给乙方第一次工程款时，甲方就应该支付给丙方。同时，被告皖衡建设公司的工作人员贾成伦于2017年12月18日向被告建功房产公司出具《付款委托书》，委托建功房产公司与原告直接结算支付皖衡建设公司与原告签订的临江帅府水电工程所有工程款和保证金，支付方式按合同及协议书条款执行。 2018年1月23日，原告与贾成伦就临江帅府工地07号地块的临时水电的安装费和材料费进行了结算，结算金额为54000平米×8元=432000元。2018年8月22日，原告与吴文明、傅启金对临江帅府07#地块（10#-14#楼及地下室）已完成水电工程量进行结算，结算总价为1022328元，该结算书未加盖建功房产公司的公章。建功房产公司已通过仪陇县劳动监察大队向原告代支民工工资577927元，原告王学林于2018年8月21日向建功房产公司借支15万元。本案审理过程中，因本院受理了被告建功房产公司的破产申请，其管理人委托四川鑫顺建设项目管理有限公司对临江帅府1号、2号住宅项目工程地下室及10、11、13、14#楼工程中间（断点）进行结算审核，该公司于2020年7月16日出具《工程造价咨询报告书》，其中关于水电安装工程的造价为748476.44元。另本院经向鉴定机构核实，其明确该费用不包含临时水电部分费用。 关于保证金，双方均认可原告向被告皖衡建设公司通过现金方式支付了35万元，通过代支材料款支付了15万元，总金额为50万元。对通过代支材料款支付的15万元，原告认为该款未包含于工程款中，对此原告未提供证据；被告皖衡建设公司认为该款包含于工程款中，只能将其计作工程款或保证金其中之一。 另原告提供有刘制龙签字的误工费赔偿说明及误工工人工资表证明其主张的误工损失。 本院认为：原告王学林与被告皖衡建设公司签订的《水电工程专业分包施工合同》及补充协议，因王学林不具备承包相应工程的相关资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，故该合同及补充协议应为无效。现双方对工程质量均未提出异议，原告可请求参照合同约定支付工程价款。 关于工程价款的确定，被告皖衡建设公司虽委托建功房产公司直接与原告对案涉工程进行结算支付，但该结算书上仅有吴文明、傅启金的签字而无建功房产公司的公章，原告并未提供证据证明吴文明、傅启金与建功房产公司的关系，也未提供建功房产公司委托该二人与原告进行结算的证据，故该结算书既不能证明系经建功房产公司认可的结算依据，对皖衡建设公司也不产生相应约束力。本案在审理过程中，因被告建功房产公司在本院依法申请破产清算，其管理人依法委托四川鑫顺建设项目管理有限公司对案涉工程等进行造价鉴定，原告虽对鉴定结论提出异议，但并未提供其他证据予以反驳，双方也无其他合法有效的结算依据，本院对该鉴定意见予以采信，故对原告承包的水电安装工程的工程款认定为748476.44元，扣减原告已领取的577927元+150000元=727927元，皖衡建设公司还应向原告支付20549.44元。 关于临时水电部分费用，原告与皖衡建设公司在合同中约定该部分另行计算，且四川鑫顺建设项目管理有限公司出具的造价报告书中关于水电安装工程的费用不包含临时水电部分费用，双方也对临时水电的安装费和材料费单独进行了结算，皖衡建设公司应按结算金额向原告支付该部分工程款。皖衡建设公司虽抗辩称其作出的结算存在逼迫等情形，但其并未提供证据予以证明，故本院对其该抗辩意见不予采信。另皖衡建设公司主张按合同约定扣除管理费、税金，因合同无效本院对该意见不予支持。 关于保证金，双方均认可其中35万元系通过现金方式支付，现因合同无效且工程也已实际停工，该保证金应予退还；另外代支的材料款15万元，因合同约定原告系包工包料，材料款应包含于工程款中，原告也未提供证据证明该材料款系合同之外的材料款，故该款项计入工程款中，不再另外退还。 关于原告主张的违约金和误工损失，因其提供的误工费赔偿说明及误工工资表系其单方制作，未加盖皖衡建设公司的公章，其也未提供证据证明签字人员刘制龙与皖衡建设公司的关系，故该证据不能达到原告的证明目的。且根据建筑行业的施工习惯，建筑工人一般实行计件制而非月薪制，其流动性、灵活性较大，工程停工时施工工人可自由从事其他工作，并不必然导致误工损失的产生。另原告也未提供其他证据相互佐证，故对原告主张的误工损失本院不予支持。 关于原告要求被告建功房产公司承担连带责任的请求，因被告建功房产公司并非合同相对人，其作为发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，原告并未提供证据证明建功房产公司是否欠付工程款，原告与二被告签订的三方支付协议，系被告皖衡建设公司委托建功房产公司支付相应款项，系委托关系而非债务的承担，原告要求建功房产公司承担连带责任缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。 综上，依照上述所引法条及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决如下： 一、被告重庆市皖衡建设集团有限公司向原告王学林支付工程款20549.44元； 二、被告重庆市皖衡建设集团有限公司向原告王学林支付临时水电的安装费和材料费432000元； 三、被告重庆市皖衡建设集团有限公司向原告王学林退还工程保证金350000元； 四、驳回原告王学林的其他诉讼请求。 上述款项限于本判决生效之日起十五日内支付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10224元（原告已预交），由被告重庆市皖衡建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  何启荣 二〇二〇年九月二十九日 书记员  杜春洪