湖南省汉寿县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0722民初1528号原告：郝敏，女，1984年6月26日出生，汉族，住湖南省常德市鼎城区。委托诉讼代理人：黄磊石，湖南广慈律师事务所律师。被告：湖南虹旭塑业有限公司，住所地湖南省常德市汉寿县罐头嘴镇张家汊社区**。法定代表人：赵虹旭，该公司负责人。委托诉讼代理人：杨志芳，湖南龙阳律师事务所律师。原告郝敏与被告湖南虹旭塑业有限公司（以下简称虹旭塑业公司）确认劳动关系纠纷一案，本院于2020年6月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郝敏的委托诉讼代理人黄磊石、被告虹旭塑业公司的法定代表人赵虹旭及委托诉讼代理人杨志芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郝敏向本院提出诉讼请求：依法确认郝敏之母肖广荣与虹旭塑业公司存在劳动关系。事实和理由：郝敏系肖广荣的女儿。自2019年8月起，虹旭塑业公司聘请肖广荣担任厨师，负责买菜做饭，虹旭塑业公司按月向肖广荣发放工资，但双方未签订书面劳动合同。2019年11月22日上午，肖广荣到罐头嘴镇买菜后返回公司，8时54分许，肖广荣骑自行车途径罐头嘴镇车站路段，被湘Ｊ×××**号小车撞倒，送院救治无效，于2019年11月23日死亡。事后，虹旭塑业公司仅支付了50000元赔偿款，故郝敏于2020年5月向汉寿县人力资源和社会保障局申请认定肖广荣的死亡构成工伤，但该局以肖广荣与虹旭塑业公司未签订劳动合同为由，要求郝敏补充可证明肖广荣与虹旭塑业公司之间存在劳动合同关系的证据，汉寿县劳动人事争议仲裁委员会拒不受理该案，郝敏特提起诉讼。虹旭塑业公司辩称，1.本案郝敏之母肖广荣来其公司帮忙做饭时已经超过56岁，已经不是法律规定的劳动者，其公司与肖广荣不产生劳动关系。《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》明确指出：“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。肖广荣于2019年8月27日来其公司帮忙做饭，此时已超过退休年龄6年多。2008年9月公布施行的《劳动合同法实施条例》第二十一条明确：劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。对超过法定退休年龄的劳动者，愿意继续工作的，用人单位与劳动者的关系可以按劳务关系处理，依据民事法律关系调整双方的权利义务。该条包含着两层含义：一是即使是已经与用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的劳动者在达到法定退休年龄后，已经签订的劳动合同终止，继续工作的，与用人单位之间的关系依法转变为劳务关系；二是已经达到退休年龄，没有也无法签订劳动合同的，与用人单位之间的关系按照劳务关系处理。肖广荣来其公司做饭时，已经很明显超过了退休年龄，无法与其公司签订劳动合同，建立劳动关系，只能按照劳务关系来处理。人力资源社会保障部对十三届全国人大二次会议第6979号建议的答复（人社建字[2019]37号）明确指出：劳动合同法实施条例第二十一条的规定，主要考虑是：劳动者达到法定退休年龄，不再符合劳动法律法规规定的主体资格，即不具备建立劳动关系的条件，劳动合同自然终止。根据该答复，肖广荣已经达到并超过退休年龄，不再符合劳动法律规定的劳动者的主体资格，即使签订劳动合同都自然终止，没有签订劳动合同的自然不能签订劳动合同，不能与用人单位建立劳动关系。2.肖广荣在其公司的工作性质属于劳务关系，不属于劳动关系。肖广荣在其公司属于临时帮忙做饭，工作具有临时性，其公司原来聘请的厨师表示过还准备回来做饭。肖广荣在帮其公司做饭的同时每天都需要花很多时间在家里照顾她患病的父亲，还经常在教堂里讲经传道，仅仅是买菜做饭的那段时间在其公司做事，其他时间都没有在其公司待着，所以肖广荣的工作性质本身就是劳务关系不应是劳动关系。劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（统称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。肖广荣没有也不能与其公司依法签订劳动合同，并没有成为其公司的一员或者建立隶属关系，并没有与其公司产生劳动保护的法律关系，并且基于目前相关法律的规定，用人单位无法为超龄劳动者办理养老、医疗、工伤等社会保险手续，所以也无法与其公司产生劳动保护法律关系。劳务关系通常是劳动者与用工者根据口头约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依照约定向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。肖广荣只是为其公司提供特定的劳动服务（做饭）。劳动关系和劳务关系两者的区别还表现在：劳动关系中的劳动者与用人单位有隶属关系，接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，从事用人单位分配的工作和服从用人单位的人事安排。而劳务关系的双方则是一种平等主体之间的关系，劳动者只是按约提供劳务，用工者也只是按约定支付报酬，双方不存在隶属关系。3.本案已经过汉寿县劳动人事争议仲裁委员会裁决不予受理，可以认定肖广荣与其公司不属于劳动关系。郝敏于2020年5月26日向汉寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，汉寿县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日就作出了不予受理的裁决，从申请到裁决前后只有三天，说明该案件明显不属于劳动关系，仲裁委员会作出的裁决是正确的。4.肖广荣的死亡应该按照民事法律关系来处理，不应按照劳动法律关系处理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。按照该规定，郝敏可以选择要求第三人也就是交通事故责任人承担责任，之后就不能再向其公司主张赔偿，本案已经通过公安交警部门划分责任进行处理，郝敏不应再向其公司主张权利。在交通事故发生后，其公司出于人道主义向郝敏支付了50000元的安抚金，郝敏口头承诺会说话算话，不再向其公司提出要求，本案从民事上也已经终结。综上，郝敏的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，请求依法予以驳回。郝敏围绕诉讼请求向本院提交了肖广荣的户籍证明、汉寿县罐头嘴镇红光村村民委员会出具的证明、虹旭塑业公司出具的工资证明、肖广荣记录的购菜笔记、汉寿县公安局交通警察大队作出的道路交通事故认定书、常德市公安局交通警察支队作出的道路交通事故复核结论、交通事故现场图及事故现场照片5张、汉寿县人民医院出具的死亡记录、汉寿县公安局物证鉴定室出具的鉴定书、汉寿县殡葬事业管理所出具并加盖汉寿县晋安鑫荣殡葬服务有限责任公司印章的火化证明、支付宝转账电子回单、支付宝转账截图、汉寿县劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书、录音及视频资料，虹旭塑业公司对工资证明、购菜笔记的合法性、关联性有异议，认为不能证明肖广荣是虹旭塑业公司的员工，应该有签订的劳动合同，不能达到郝敏的证明目的，对道路交通事故认定书、道路交通事故复核结论、交通事故现场图及事故现场照片、死亡记录、鉴定书、火化证明的关联性有异议，认为该组证据都是交通事故案件的证据，不能达到郝敏的证明目的，对支付宝转账电子回单、支付宝转账截图的关联性有异议，认为不能达到郝敏的证明目的，相反证明了该笔款项是抚慰金，其公司并没有过错，是肖广荣与其公司建立了感情，其公司从抚慰、安慰的角度考虑给付的，且双方之间有一个协商的过程，郝敏口头承诺了该事已经结束，该笔款项不是赔偿款，认可960元是工资，对不予受理通知书有异议，认为不能达到郝敏的证明目的，相反证明了本案不属于劳动争议，所以被驳回了，对录音及视频资料的关联性有异议，认为该录音及视频资料的内容与郝敏陈述的证明目的相反，可以证明肖广荣做事就是中午、晚上各一餐饭，有事就由其他人代做，且肖广荣还在教会做事，因此肖广荣不止在其公司做事，还在其他地方做事，所以不具有劳动关系的特征。虹旭塑业公司就其辩称向本院提交了照片1张、电话录音、证人熊某的当庭证言，郝敏对照片的真实性没有异议，对其证明目的不予认可，表示肖广荣是一名基督教徒，教堂是由专业的牧师去管理，肖广荣只是教友之间学习、聚会发起的人员，并不是教堂的管理人，对电话录音的证明目的有异议，认为该电话录音中双方都没有表示给付50000元就把此事了结，只是与郝敏的舅舅达成了一个协议，也都是因为丧葬事宜达成的协议，本案是劳动关系，不是赔偿关系，就赔偿问题可以在以后提出，对证人熊某的当庭证言的证明目的有异议，认为肖广荣的工作时间是合理的，早上六点钟去买菜，八点钟回来，九点多做中饭，要到下午一点才收拾完，下午四点接着做晚饭，中间三个小时是午休时间，证人熊某也不清楚肖广荣去教堂的具体时间段，肖广荣给其父亲送饭的事与证人熊某的陈述一致，肖广荣走的大路是因为证人熊某陈述小路有很多狗。经审查，郝敏提交的肖广荣的户籍证明、汉寿县罐头嘴镇红光村村民委员会出具的证明、虹旭塑业公司出具的工资证明、肖广荣记录的购菜笔记、道路交通事故认定书、道路交通事故复核结论、交通事故现场图及事故现场照片、汉寿县人民医院出具的死亡记录、汉寿县公安局物证鉴定室出具的鉴定书、火化证明、支付宝转账电子回单、支付宝转账截图、汉寿县劳动人事争议仲裁委员会作出的不予受理通知书，以上证据均系书证原件或与书证原件核对无异的复印件，其来源合法，内容客观真实，且与本案相关联，本院予以采信；郝敏提交的录音及视频资料系视听资料，其取得方法并未违反法律、行政法规的禁止性规定，该视听资料存储的内容未损害他人合法权益，且与本案相关联，本院予以采信；虹旭塑业公司提交的照片，虽反映了肖广荣除了帮虹旭塑业公司做饭之外还在业余时间从事基督教务事宜，但并不影响认定肖广荣受虹旭塑业公司聘请担任厨师的事实，因此该照片与本案缺乏关联性，本院不予采信；虹旭塑业公司提交的电话录音，仅能证明虹旭塑业公司向肖广荣家属支付了50000元，但本案系确认劳动关系纠纷，虹旭塑业公司与肖广荣家属之间的赔偿事宜不在本案审理范围，因此该电话录音与本案缺乏关联性，本院不予采信；证人熊某的当庭证言，系证人对亲身感知事实的陈述，与原告方的当庭陈述相一致，能够证明肖广荣受虹旭塑业公司聘请做饭的事实，但不能达到虹旭塑业公司用以证明肖广荣在其公司做饭只是临时性工作的证明目的，故本院对证人熊某的当庭证言予以确认，对其证明目的不予采信。根据采信的证据，结合双方当事人的当庭陈述，本院确认如下案件事实：郝敏之母肖广荣自2019年8月起受虹旭塑业公司聘请担任厨师工作，工作内容为买菜并负责中餐、晚餐的烹饪，虹旭塑业公司按月向肖广荣发放工资，双方未签订书面的劳动合同。2019年11月22日8时54分许，肖广荣骑行自行车在省道205线汉寿县罐头嘴镇车站路段，与案外人陈奇驾驶湘Ｊ×××**小型普通客车发生交通事故，导致肖广荣于次日经抢救无效死亡。2020年5月26日，郝敏以虹旭塑业公司为被申请人向汉寿县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，汉寿县劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月29日向郝敏作出不予受理通知书。另查明，肖广荣在虹旭塑业公司工作时已年满56周岁，其未享受养老保险待遇或领取退休金。本院认为，本案争议的焦点为肖广荣与虹旭塑业公司是否构成劳动关系？《中华人民共和国劳动法》未限制劳动者年龄的上限，达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规未作出禁止性规定。本案中，肖广荣在虹旭塑业公司工作时，虽已达到法定退休年龄，但虹旭塑业公司未有证据证明肖广荣已经享受养老保险待遇或领取退休金，因此不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定的肖广荣与虹旭塑业公司构成劳务关系的条件。肖广荣受虹旭塑业公司聘请担任厨师工作，工作内容为买菜做饭，虹旭塑业公司按月向肖广荣发放工资，双方虽未签订书面劳动合同，但双方之间构成事实劳动关系。关于虹旭塑业公司辩称肖广荣除在其公司负责买菜做饭外，还负责当地基督教会事务，肖广荣与其公司不应认定为劳动关系的意见，因肖广荣在担任厨师工作之外的时间处理教会事务，并不影响肖广荣与虹旭塑业公司之间劳动权利与义务的行使与履行，故对虹旭塑业公司的该项辩称意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：确认郝敏之母肖广荣与湖南虹旭塑业有限公司构成劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由湖南虹旭塑业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省常德市中级人民法院。审判员  黄晓玲二〇二〇年九月七日法官助理杜妮书记员李迎祥附本判决书所适用的法律条文：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。