浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0382民初703号原告：温州建设集团有限公司，住所地温州市飞霞南路****，统一社会信用代码913303001450469747。法定代表人：赵林峰，系公司副董事长、总经理。委托诉讼代理人：陈秋夏，上海兰迪（温州）律师事务所律师。被告：乐清蓝天房地产开发有限公司，住，住所地乐清市城南街道都市商住楼****一社会信用代码91330382670287856R。法定代表人：陈雪云，系公司董事长。委托诉讼代理人：谢立光，浙江天经律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄国华，男，1948年4月12日出生，汉族，住乐清市。第三人：乐清市城南街道良港社区居民委员会，住所地乐，住所地乐清市城南街道原丹霞社区党群服务中心信用代码55330382MEA777433B。法定代表人：钱方林，系社区书记。第三人：乐清市城南街道水深经济合作社，住所地乐，住所地乐清市城南街道良港社区（原水深村）一社会信用代码。负责人：金飞鹏，系董事长。委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。原告温州建设集团有限公司（以下简称“建设集团”）与被告乐清蓝天房地产开发有限公司（以下简称“蓝天房开”）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年1月10日予以立案受理。诉讼过程中，本院根据原告申请并审核后准予追加乐清市城南街道良港社区居民委员会（以下简称“良港社区居委会”）、乐清市城南街道水深经济合作社（以下简称“水深合作社”）为本案第三人，依法于2020年3月19日裁定转为适用普通程序，并组成合议庭于2020年4月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人陈秋夏，被告委托诉讼代理人谢立光、黄国华，第三人水深合作社的委托诉讼代理人叶亚会到庭参加诉讼，第三人良港社区居委会经本院合法传唤无正当理由未派员到庭参加诉讼。本案因疑难复杂经报请分管院长审批同意延长审限六个月，现已审理终结。原告建设集团向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付原告工程款本金41,439,799元及相应利息（附清单，暂计算至庭审日为29,816,070.96元）；2.依法判令被告退还原告履约保证金10,000,000元及相应利息损失（附清单，暂计1,484,375元）；3.依法判决确认原告对该工程项目即乐清市城南街道水深村整体拆迁二期工程（水深紫金园）折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年8月15日，原、被告签订《建设工程施工合同》，由原告承接乐清市城南街道水深村整体拆迁二期工程土建总包施工任务，乐清编委批准取名为水深紫金园，合同暂定价为182,637,496元；该工程为被告代建开发的水深村商住楼。根据合同专用条款第26条关于工程进度款支付约定：“（1）桩基工程完成并经检测合格后14天内支付工程款的80%（不含工程预付款），每幢地下室顶板完成后14天内支付工程款80%（不含工程预付款），地上部分，地上部分按月支付按已完工程款80%支付（不含预付款），在每月的25日前上报，下月15日前予以支付；（2）竣工验收合格后14天内支付至已完工程价款的90%（含预付款）；（3）工程结算、备案完成后28天内支付至工程结算总价款的97%；履约保证金10,000,000元（质量、工期各为5,000,000元），桩基工程完成并经检测合格后14天内退还质量、工期履约保证金各1,000,000元，全部地下室顶板混凝土浇捣完毕后14天内退还质量、工期履约保证金各1,500,000元，全部主体完成中间结构验收合格通过后14天内退还质量、工期履约保证金各1,500,000元，竣工验收合格后14天内根据情况退还。”保修金条款第五条约定：“保修金为总造价的3%，发包人在质量保修期满后14天内退还”。合同专用条款第35.1条约定：“工程进度款发生拖欠，发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2%，在应付工程款时间的下月1日开始计算，如拖欠工程款超过20,000,000元的，则超过部分按月息3%计算……”合同通用条款第33.3条约定：“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程利息，并承担违约责任”。合同签订后，原告已按约定全面履行合同义务，向被告支付履约保证金10,000,000元，积极组织施工，并不定期地向被告及监理单位上报已完工程量及对应的工程进度款，可被告仅及时支付小部分进度款，已支付工程进度款为163,936,011元影响工程施工进度，并造成原告财务成本增加，经济损失巨大。该工程于2017年1月6日通过整体竣工验收合格，被告也未按约定支付已完工程进度款的90%。2017年2月23日，原告向被告送达整套工程结算文件材料及备案资料，被告未在约定时间内提出修改意见。后，原告于2017年以自己报审的造价向法院提起诉讼，在诉讼过程中经法院委托对工程造价进行司法鉴定，鉴定机构于2019年12月5日出具造价为200,010,699元或200,304,312元两套鉴定意见，及未计入总造价的配合费420,879元和两项不确定造价分别2,575,780元、2,074,839元。原告认为，鉴定意见二200,304,312元有事实和法律依据，且未计入造价的配合费及不确定造价均应计入总造价，即总造价为205,375,810元。综上，被告的行为已构成违约，并给原告造成了资金被占用的较大经济损失，理应按约定及法律规定承担违约责任，赔偿原告相应损失，支付逾期利息。被告蓝天房开答辩称：一、关于工程总造价。（1）被告认为鉴定机构出具的鉴定意见一200,010,699元系根据图纸及施工合同的结算方式按实计算得出的结论，有事实和法律依据，应予以采纳。（2）桩基正反循环清孔仅为施工工艺的不同，定额费用只是一个标准，原告要求被告承担桩基工程施工中桩孔反循环清孔而增加的费用2,575,780元是缺乏事实和法律依据的，不应予以支持。（3）室外工程总包管理配合费420,879元亦不合理，室外附属工程不纳入总包范围，也无须总包管理，二期土建合同总价中无该项目造价，因此原告无权收取其主张的该笔配合费420,879元。（4）关于砖块材料差价，请求法院判定联系单X105是否有效后再确定是否予以支持。（5）二期工程施工围墙、门台系业主自建，相关费用84,634元应在总造价中扣除。二、截至目前被告应付工程款为182,637,496元的90%即164,373,746.4元，被告已直接支付原告工程款164,661,233元，为原告垫付浙江铭城门窗幕墙有限公司门窗费用500,000元、垫付给刘国英防火门工程款200,000元，合计165,361,233元，因此被告已付工程款已超出目前应付工程款。三、原告主张的工程款违约金过高。（1）原告以工程进度款支付凭证作为工程款违约金的计算依据。而被告认为，每期的工程款支付凭证只能作为施工期间被告支付原告已完成工程进度款项的依据，而不能作为计算拖欠工程款、延期工程进度款违约金的依据。（2）原告主张按月利率2%计算违约金已明显过高，应予以适当减少。被告认为，原告未能如期收到工程款的损失仅为银行利息，合同约定的按月利率2%、3%计算违约金已远远超出银行同期贷款基准利率的30%，因此依法应当予以适当减少。四、关于履约保证金及利息损失。《建设工程施工合同》约定履约保证金分四期退还。施工期间，由于原告项目部资金周转困难，要求被告于2012年2月6日、2012年6月27日、2012年7月12日、2012年8月1日分四次提前退还履约保证金7,000,000元给项目部实际负责人叶中武作为项目部资金使用，剩余3,000,000元因外墙保温层粉刷质量问题和工期延误问题未解决所以未退。由于前述原因以及合同明确约定履约保证金不计利息，故原告诉请被告支付履约保证金的相应利息损失缺乏事实和法律依据，不应予以支持。五、原告存在拖延工期的违约情形，应支付违约金并赔偿被告经济损失（被告保留日后向原告主张经济损失的权利）。根据《建设工程施工合同》专用条款35.2条约定：“……实际工期（含签证顺延工期）每拖延或提前一天，按10,000元予以处罚或奖励……”。该工程开工日为2011年9月8日，竣工日为2017年1月6日，实际工期1943日历天，合同工期总日历天850天，因此原告拖延工期1093天，应处罚10,930,000元，该部分罚款应在被告需支付的结算工程款中予以扣除。六、二期工程验收以后，外保温墙面普遍存在发裂、空鼓和脱落等质量问题，虽原告已于2019年做过一次修补，但还有部分外保温墙面未处理，今后还可能发生同样的质量问题，故原告还需承担二次修补费用约1,000,000元，在被告应支付的结算工程款中予以扣除。七、原告提前收取工程款的利息约2,500,000元，应折抵结算后尚欠的工程款。八、根据《乐清市水深村整体改造工程委托代建合同》和《补充协议》的相关约定，被告系为原乐清市城南街道水深村村民委员会（以下简称“水深村委会”）代建，而原、被告签订涉案《建筑工程施工合同》时明知被告被告系代建方，故《建筑工程施工合同》对第三人具有约束力，应由第三人直接向原告承担付款义务。第三人良港社区居委会未到庭陈述意见。第三人水深合作社陈述称：1.水深合作社系有独立请求权第三人，第三人提出的外墙保温工程质量鉴定申请应当被采纳。涉案工程工期延误的违约金，第三人将会另行起诉原、被告。2.第三人已支付被告工程款292,896,544.81元。其中2010年3月1日至2017年8月24日期间共支付281,319,566.13元，2017年8月24日之后转账支付11,576,978.68元。3.涉案工程造价的鉴定机构鉴定程序违法，鉴定结果依据不足，不应予以采纳。若法院采纳该鉴定意见，则应当采纳鉴定意见一即造价200,010,699元，且应当扣除原定标未作部分7,773,198元、包干费500,000元、未结算联系单569,173元，以及业主自建围墙等费用84,634元，最终金额为191,083,694元。另外，该鉴定意见书中的两项不确定造价不应当计入工程造价范围内。4.被告要求由第三人支付利息的答辩意见不应予以支持。第三人已经超额支付了涉案工程款，基于合同相对性以及本案基础案由为建设工程合同纠纷，第三人与被告之间的纠纷宜另案解决。5.原告主张的工程款、履约保证金、利息，请法院依法审核，对不合理的部分不予支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。第三人良港社区居委会经本院合法传唤无正当理由未出庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。对当事人无异议的证据，本院分类归纳认定如下：（一）原告营业执照副本、法定代表人身份证明书、被告营业执照副本、第三人统一社会信用代码证书，可以证明诉讼当事人的基本信息，本院予以认定。（二）建设工程施工合同、履约保证金10,000,000元的支付凭证、开工报告、地下室顶、地下室顶板混凝土浇捣商品砼汇总表变检测报告、竣工验收报告，可以证明原、被告之间就水深村整体拆迁二期工程订立建设工程合同，原告向被告交纳履约保证金10,000,000元，该工程项目于2011年9月8日开工，2017年1月6日竣工验收合格的事实，本院予以认定。（三）水深村整体改造工程委托代建合同、补充协议、协议书、水深村村民代表大会会议纪要，本院审查后对被告蓝天房开与原水深村委会就水深村整体拆迁改造工程存在委托代建合同关系，涉案工程系其中二期项目的事实予以认定。（四）被告已付原告工程款明细表、银行凭证，经核对原、被告一致确认涉案工程项目被告已付原告工程款累计163,936,011元，故本院予以认定。此外，大额支付入账通知书、农村信用社业务委托书，原告于诉讼过程中予以确认，故本院对被告主张的垫付给案外人浙江铭城门窗幕墙有限公司500,000元的事实予以认定，并确定此款计入被告已付原告工程款总额内，因而认定被告已付原告涉案工程款总额为164,436,011元。对有争议的证据和事实，本院认定如下：（一）工程造价鉴定意见书，本院对真实性、合法性、关联性予以认定，本院结合其他相关证据材料，在下文本院认为部分对工程总造价作出认定说明。（二）水深村整体拆迁二期工程造价核对后调整，原、被告均盖章确认，故本院对真实性、合法性、关联性予以认定。（三）水深村整体拆迁一期二期室外景观工程建设工程施工合同，本院对真实性予以认定，但认为本案系水深村整体拆迁改造二期工程，原告于本案诉讼过程中未举证证明其有承担室外景观工程的配合工作，故其主张按该合同价8,417,585元的5%计取总包配合费420,879元，本院不予支持。（四）工程款支付证书及附件，本院审核后对真实性、合法性、关联性予以认定，可以认定在涉案工程施工过程中被告同意向原告支付各期工程进度款的金额情况。（五）二期围墙费用表、领款收据若干、工资发放名册，根据本院庭后向第三人水深合作社联系并调取的该组证据原件，结合庭审中原告自认部分围墙、门台系业主自行施工的事实，本院依据举证责任的分配原则，确定将围墙、门台费用84,634元在涉案工程的总造价内予以扣除。（六）转账凭证、领款收据，本院审核后认为缺乏关联性，故不予认定，同时对被告提出为原告向案外人刘国英垫付工程款200,000元的主张不予采信。（七）退回保证金的领款收据四份，本院审核后对其中2012年2月6日1,000,000元、2012年7月12日3,000,000元、2012年8月1日1,000,000元三份领款收据的真实性、合法性、关联性予以认定。另外2012年6月27日2,000,000元虽被告未提供领款收据原件，但被告提供的录音证据中多次向叶中武提及一共退回保证金7,000,000元而叶中武均未予以否认，根据高度盖然性依法对该笔2,000,000元保证金已由叶中武退回的事实予以认定。本院于诉讼过程中对叶中武进行谈话时其提出否认录音内容的意见，依据不足，故不予采纳。叶中武系原告在涉案项目上的负责人，叶中武从被告处退回保证金合计7,000,000元，构成表见代理，依法对原告产生约束力。（八）领款收据三份（分别为2012年9月6日5,000,000元、2012年9月27日10,000,000元、2012年10月25日10,000,000元），本院对真实性予以认定，但该三笔款项合计25,000,000元已计入被告向原告支付的工程款164,436,011元内。根据原告提供的工程款支付证书和已付工程款明细表相结合，可以认定该三笔领款收据对应的款项即用于支付第一、二次工程进度款，再结合工程进度款应支付的时间限期为2012年10月15日前、2012年11月15日前，故顶多可以认定被告确有提早支付该两次工程进度款的事实，被告在支付该两次进度款七年后于本案诉讼过程中向原告提出主张高达2,500,000元的利息用于折抵结算后尚欠的工程款，有悖事实，亦缺乏法律依据，故本院不予支持。（九）原告提供的水深村整体拆迁二期商住楼工期延误的原因说明、关于要求解决水深村整体拆迁二期商住楼工程的停工函、函，关于水电安装班组、消防安装班组施工进度严重延后报告，关于水深村整体拆迁二期商住楼工程工作联系函、关于水深村整体拆迁二期商住楼工程的竣工验收函，被告提供的关于水深二期工程现状并要求尽快恢复正常施工的工作联系函、督促二期工期联系函、迫切要求增派水深二期工程现场管理人员的函、水深二期工程工作联系函、关于建设集团对水深村整体拆迁二期工程提出停工函的回复，本院对形式真实性予以认定，同时可以证实在涉案工程项目施工过程中，原、被告双方就暂定材料及暂定价的确定、联系单的回复以及项目部资金周转、管理人员缺位等情况对施工进度的影响多次进行沟通的事实。（十）第三人水深合作社提供的关于资金核对的函、二期工程资金汇付蓝天房开明细情况，与本案原、被告之间的工程款总额及款项支付情况不具有直接关联性，故本院不作认定。本院经审理认定事实如下：乐清市城南街道水深村整体改造工程由原水深村委会委托被告蓝天房开进行项目代建。2011年8月15日，原告（承包人）与被告（发包人）签订《建设工程施工合同》，由原告承接水深村整体拆迁二期工程土建总包施工任务，乐清编委批准取名为水深紫金园，合同暂定价为182,637,496元，合同工期为日历天数850天；合同组成文件包括本合同协议书、中标通知书、议标文件及议标答疑纪要、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书以及标准、规范及有关技术文件，双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。该施工合同第三部分专用条款23.2约定本合同价款采用固定价格方式确定：综合单价以经发包人、承包人及建设单位（即水深村委会）三方签认的工程预算书为准，工程量按议标文件规定执行；经三方签认的工程预算书作为本合同附件。专用条款24约定发包人在签订施工承包合同后14天内向承包人预付2,000,000元作为工程预付款。专用条款26约定工程款（进度款）的支付方式和时间：桩基工程完成并经检测合格后14天内付桩基工程价款的80%（不含工程预付款）；每幢地下室顶板完成后14天内付该地下室工程价款的80%（不含工程预付款）；地上部分；地上部分按月支付按已完工程价款的80%（不含工程预付款）支付，在每月的25日前上报，下月15日之前予以支付；竣工验收合格后14天内支付至已完工程价款的90%（含工程预付款，以下同）；工程结算、备案完成后28天内支付至工程结算总价款的97%，保修押金3%根据有关规定支付，在保修合同中明确。履约保证金10,000,000元（现金，质量、工期各为5,000,000元），桩基工程完成并经检测合格后14天内退还质量、工期履约保证金各1,000,000元；全部地下室顶板（混凝土浇捣完毕）后14天内退还质量、工期履约保证金各1,500,000元；全部主体完成中间结构验收合格通过后14天内退还质量、工期履约保证金各1,500,000元，竣工验收合格资料全部移交发包人签收后14天内根据质量和工期情况归还应返还部分（履约保证金不计利息）。专用条款28.1约定：（一）暂定价材料或项目：由承包人向发包人提供材料的样品（规格、型号、颜色）、产地、价格等，由发包人根据工程需要比价优选确定后，由承包人负责采购，所有材料、设备采购后必须经监理、发包人现场代表验收后方能用于工程；（二）非暂定价材料或项目：承包人提供的产品必须满足系统功能要求，其技术标准应符合国家强制性标准，其性能、主要技术指标不低于工程量清单中所列产品的性能及主要技术指标，品牌档次要求不低于工程量清单中所列产品推荐品牌的档次，若发包人或监理单位认为其产品不符合要求档次或低于推荐产品的档次，则发包人有权要求其更换产品，并保持综合单价不变。专用条款35.1约定工程进度款/工程结算款发生拖欠（发包人承诺拖欠时间不超过一年），发包人向承包人支付利息，利息计算办法为月息2%，在应付工程款时间的下月1日开始计算，如工程款拖欠超过20,000,000元，则超过部分按月息3%在应付工程款时间的下月1日开始计算。除上述外，承包人不得再向发包人提其他任何索赔，且工期不予延期。专用条款35.2约定因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人应承担违约责任；实际工期比合同工期（含签证顺延工期）每拖延或提前一天，按10,000元予以处罚或奖励（处罚或奖励最高不超过合同总价的3%）。专用条款47.1关于工程结算约定：承包人应按议标文件规定对发包人提供清单中的项目或者数量进行复核……必须在签订施工合同后45日内一次性提出书面核对要求和内容，由发包人委托的造价咨询单位在收到书面核对资料后45日内予以核对，工程量按实调整……经双方核对认定后的清单工程量和总造价将作为工程付款和办理工程结算的有效依据。计算工程量的确定：除发包人签证的变更联系单、图纸会审、设计变更引起工程量清单项目工程数量的增减按实调整外，其他工程量均以经双方核对认定后的清单工程量为准。结算综合单价的确定：原有工程量清单项目工程数量的增减，综合单价按中标综合单价计算；新增的工程项目，其相应项目综合单价依据标底材料组价原则重新组价*折算系数92%确定。专用条款47.1.4部分还约定发包人（或专业分包单位）支付给总包单位专业分包工程总承包服务费：电梯工程为每座8,000元，其他专业分包工程（除高低压配电柜、变压器、发电机组或大型设备外）为5%，高低压配电柜、变压器、发电机组或大型设备为2%。除上述费用外，总承包人不得再向发包人或专业分包单位收取其他任何形式的费用，且必须提供密切配合。专用条款47.1.4部分另外约定包干费合计为500,000元。该施工合同就工程质量保修期约定如下：地基基础：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热与供冷系统为二年；住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为二年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。该施工合同就质量保修金的返还约定如下：本工程约定的质量保修金为工程总造价的3%，工程质量保修期满一年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满二年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满五年后14天内剩余工程质量保修金一次性退还给承包人。原告按约定向被告交纳履约保证金10,000,000元。涉案工程项目于2011年9月8日开工，2017年1月6日竣工验收合格，但至今未办理竣工验收备案登记。涉案工程项目已实际交付使用。之后，原告向本院提起诉讼要求被告支付剩余工程款，而被告对原告主张的工程总造价提出异议，故原告申请对涉案工程造价进行司法鉴定。本院依法委托杭州经纬工程管理咨询有限公司（于2020年1月8日更名为中纬工程管理咨询有限公司）湖州分公司对涉案工程项目进行造价审核鉴定。鉴定机构根据原、被告及原水深村委会关于工程量及造价调整的有关意见，就工程可确定部分的造价给出两套鉴定意见，意见一系根据图纸及施工合同的结算方式按实计算，原告已完成的水深村整体拆迁二期商住楼可确定的工程造价为200,010,699元；意见二系按水深村整体改造指挥部和被告蓝天房开委托的浙江工银工程项目管理有限公司提供的标底及工程核定单增加造价基础上，并根据合同结算有关条款计算，原告已完成的水深村整体拆迁二期商住楼可确定的工程造价为200,304,312元。鉴定意见还涉及不可确定造价二项，分别为桩基工程施工中桩孔反循环清孔费计取税金后造价为2,575,780元，页岩多孔砖与页岩标准砖价差2,074,839元，未列入前述工程造价内。现原、被告一致确认涉案工程项目被告已付原告工程款累计164,436,011元。被告已退还涉案工程保证金7,000,000元。另查明，因乐清市村（社区）规模优化调整，原水深村、马车河村、县浦村被撤销，合并设立良港社区。同时，原水深村经济合作社更名为水深经济合作社。本院认为，原、被告签订的涉案《建设工程施工合同》，系原、被告双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定有效，双方均应按合同约定各自履行义务并享有对应权利。被告抗辩其为项目代建方，应由第三人直接向原告支付涉案工程项目的工程款，缺乏法律依据，本院不予采纳。关于涉案工程的总造价，本院梳理各方意见进行汇总分析：1.关于可确定部分工程造价的认定。根据鉴定意见书的相关说明，结合本院上文对水深村整体拆迁二期工程造价核对后调整的认定意见，实质上原、被告在涉案工程项目履行过程中对工程造价进行核对后调整的事实均无异议，且与《建设工程施工合同》专用条款47.1的约定相符，故本院采纳鉴定意见二认定可确定部分的工程造价为200,304,312元。被告与第三人水深合作社提出应按鉴定意见一即200,010,699元作为可确定部分的工程造价的意见，本院不予采纳。2.关于桩孔反循环清孔费，根据联系单X005，原告在施工过程中已就桩孔反循环清孔造成的工程量增加的内容以及费用的调整明确告知被告和监理单位，监理单位确认情况属实，被告在该联系单上未提出任何异议，且被告认可原告确按反循环工艺进行桩孔清孔，故本院对原告诉请按2,575,780元计算反循环清孔费并纳入工程总造价的意见予以支持。3.关于页岩多孔砖与页岩标准砖价差2,074,839元，因本工程砌体材料采用非粘土烧结页岩多孔砖及墙体下三皮采用非粘土烧结页岩标准砖，原告通过联系单X105将材料报价给被告和监理单位，被告和监理单位均盖章予以确认，结合鉴定意见书的相关说明，本院认定页岩多孔砖与页岩标准砖价差2,074,839元应计入工程总造价。4.关于原告主张的室外景观工程总包配合费420,879元，本院认为涉案工程项目与室外景观工程的施工期间虽有所重叠，但原告未举证证明其有承担总包配合工作，且该室外景观工程是包含水深整体拆迁一期、二期工程在内的全部费用为8,417,585元，原告径直按该合同标的额的5%计取总包配合费420,879元，明显缺乏依据，故本院不予支持。5.被告和第三人水深合作社均主张涉案工程的围墙、门台系由业主自行施工，故施工费84,634元应在工程总造价中予以扣除。庭审中，原告确认其中部分围墙、门台系由业主施工的事实。本院依据举证责任的分配原则，经核对被告提供的二期围墙费用表、领款收据若干、工资发放名册，确认围墙、门台施工费84,634元，并在涉案工程总造价中予以扣除。6.第三人水深合作社抗辩的原定标未作部分7,773,198元，并未计入鉴定意见一200,010,699元之内，结合本院上文关于不采纳鉴定意见一的意见，对第三人水深合作社提出再行扣减7,773,198元的意见不予采纳。7.关于包干费，涉案施工合同专用条款47.1.4有约定包干费500,000元，该约定内容对原、被告双方产生约束力，第三人水深合作社抗辩应予扣除包干费，缺乏依据，本院不予采纳。8.第三人水深合作社提出的未结算联系单569,173元，原、被告及监理单位的现场负责人均已签字确认，系三方现场负责人履行职务行为，被告对该部分联系单亦未提出异议，本院对鉴定意见二将有签字无盖章的联系单部分造价569,173元计入可确定部分工程造价范围内予以认可，故对第三人提出应扣除该部分造价的意见不予采纳。依据本院以上对原、被告及第三人水深合作社关于工程造价的争议事项的分析说理，本院认定涉案工程总造价为200,304,312元+2,575,780元+2,074,839元－84,634元＝204,870,297元。原、被告双方于施工合同中约定“竣工验收合格后14天内支付至已完工程价款的90%”“工程结算、备案完成后28天内支付至工程结算总价款的97%”。涉案项目于2017年1月6日竣工验收合格，但至今未办理竣工验收备案登记。原告提出已于2017年2月23日将绝大部分备案登记所需的材料提供给被告，诉讼过程中被告拒绝在人防工程竣工验收备案申请上盖章确认，以致竣工验收备案登记无法完成，主张其向本院提交人防工程竣工验收备案申请之日即2020年8月24日视为已完成备案材料齐备工作，因被告不正当地阻止备案条件成就，视为支付至工程总造价的97%的条件已成就。被告确认已收原告提交的人防工程竣工验收备案申请，但因叶中武不配合办理款项结算才未给予盖章确认，且表示该些材料符合人防工程竣工验收备案要求，但同时提及人防备案完成后至整个项目竣工验收备案至少需要三个月时间。《中华人民共和国》第四十五条规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。工程竣工验收备案前，需要先行完成人防、消防、质监等专项验收备案，被告认可原告提供的材料满足人防验收备案条件，其拒绝配合盖章将直接影响整体项目竣工验收备案登记，其与叶中武之间款项来往结算问题不能成为其拒绝配合办理竣工验收备案有关手续的正当理由。因此，本院对原告主张的2020年8月24日视为已完成备案材料齐备工作的意见予以采纳，自此计算28天满足施工合同专用条款26约定的支付至工程结算总价款97%的条件。此外，关于应退还的质量保修金的问题。本案施工合同中约定的质量保修金，实质是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定从应付的工程款中预留用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。《建设工程质量保证金管理办法》第二条规定，缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。但施工合同中约定“本工程约定的质量保修金为工程总造价的3%，工程质量保修期满一年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满二年后14天内退还工程总造价的1%，工程质量保修期满五年后14天内剩余工程质量保修金一次性退还给承包人”“质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”，再结合具体的分项工程的质量保修期有二年、五年的不同约定，可以看出涉案施工合同对于工程质量保修期的约定实质上并不明确。涉案工程项目于2017年1月6日经竣工验收合格，按照《建设工程质量保证金管理办法》第二条关于缺陷责任期最长不超过2年的规定，本院认定工程结算款的剩余3%即质量保修金现已符合支付条件。根据本院上文认定的工程结算款204,870,297元，扣除被告已付工程进度款164,436,011元，被告应向原告支付全部剩余工程款计40,434,286元。关于工程款利息的计算起始时间和标准问题。原告提供的工程款支付证书明确记载被告同意支付的各期工程进度款的具体金额，根据被告支付工程款的具体时间及金额，可以认定被告有存在未按期支付工程进度款的事实，故原告向被告主张工程款利息，符合查明的事实。原告主张按照施工合同专用条款35.1约定的月息2%标准计算利息，被告抗辩该违约金标准过高应予以调低。本院认为原告主张的工程款利息的性质应属违约金，本院综合施工合同履行的实际情况、被告违约给原告造成的损失大小，认为被告要求调低违约金标准的意见具有一定合理性，故依职权调整为按月利率1.5%标准计算相应利息。本院经充分核对各期应付工程款额、已付工程款额及时间，结合施工合同中关于利息起算时间的约定，按照调整后的计算标准，计算确定应付利息共计21,918,770元。之后的利息分两部分予以计算：（1）204,870,297元×97%－164,436,011元＝34,288,177元根据施工合同约定从满足付款条件即本院认定的2020年9月21日的下月1号，即2020年10月1日开始计算，亦按本院调整后确定的月利率1.5%标准计算；（2）204,870,297元×3%＝6,146,109元的利息，因施工合同未约定利息计算标准，则本院认定从本案受理之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于争议的履约保证金问题。原告向被告支付10,000,000元履约保证金无争议。本院于上文已分析认定被告已退还原告履约保证金合计7,000,000元。根据施工合同约定，在全部主体完成中间结构验收合格通过后14天内应退还的保证金金额合计应为8,000,000元，故被告仍负有向原告退还1,000,000元保证金的合同义务。又根据施工合同约定，剩余保证金于竣工验收合格资料全部移交发包人签收后14天内根据质量和工期情况归还应返还部分。涉案工程项目已于2017年1月6日经竣工验收合格，故被告和第三人在本案诉讼过程中对房屋外墙面保温层的质量提出不合格的质疑并申请司法鉴定，本院不予支持。被告反映外保温墙面存在发裂、空鼓和脱落等问题，原告已于2019年间做过修补，但未得到完全修复，本院考虑项目实际情况，认定对剩余2,000,000元保证金作暂不退还处理，由双方妥善处理好外墙面保温修复问题后协商退还。于此同时，对被告提出的二次修补费用约1,000,000元在应支付的结算工程款中予以扣除的意见，不予采纳。施工合同中约定履约保证金不计利息，限于收取后至正常按期返还期间不计利息的意思表示，被告在满足保证金退还条件时未予退还会给原告造成相应的利息损失，故原告诉请从2017年1月6日起由被告支付保证金的利息损失，合法有据，本院予以支持，但利息损失应以本院认定的1,000,000元为基数，计算标准自2017年1月6日起按中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止。关于优先受偿及其范围。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。该解释第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。涉案工程项目系原被告依法订立，且于2017年1月6日竣工验收合格，原告早于2017年7月4日向被告主张工程款，后经造价鉴定程序至2019年12月5日确定工程造价鉴定意见，原告于2020年1月10日即提起本案诉讼，符合优先受偿权的行使主体和期限要求。根据该解释第二十一条规定，建设工程价款优先受偿的范围包括全部工程价款，但逾期支付工程价款的利息、违约金等不属于优先受偿的范围，因此本院认定原告享有优先受偿的范围为上文认定的工程款40,434,286元。此外，关于被告提出的相关抗辩意见。（一）拖延工期违约金问题。涉案工程项目施工过程中，原、被告双方就暂定材料及暂定价的确定、联系单的回复以及项目部资金周转、管理人员缺位等情况对施工进度的影响多次进行沟通，原、被告双方在一定程度上或多或少拖延了工期。根据现有证据并结合本院以上认定，对被告提出要求原告按日10,000元承担拖延工期1093天的违约金10,930,000元，本院不予支持。（二）提前收取工程款利息折抵工程款问题。本院在前文证据分析和认证部分已作认定，故不再赘述。第三人良港社区居委会经本院合法传唤无正当理由未派员到庭参加诉讼，不影响本院对本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条、第二十一条、第二十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十四十条之规定，判决如下：一、被告蓝天房开应支付原告建设集团工程款40,434,286元。二、被告蓝天房开应支付原告建设集团工程款利息21,918,770元。三、被告蓝天房开应支付原告建设集团工程款40,434,286元的其余利息（其中34,288,177元从2020年10月1日起按月利率1.5%计算，其余6,146,109元从本案受理之日即2020年1月10日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，均计算至实际履行完毕之日止）。四、被告蓝天房开应退还原告建设集团履约保证金1,000,000元及利息损失（以1,000,000元为基数，自2017年1月6日起按中国人民银行公布的贷款基准利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）。上述一至四项确定的款项限于本判决生效后十五日内交本院民事审判一庭转付。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。五、原告建设集团对乐清市城南街道水深村整体拆迁二期工程（水深紫金园）折价或者拍卖的价款在上述第一项判决确定的工程款范围内享有优先受偿权。六、驳回原告建设集团的其他诉讼请求。本案受理费447,622元，由原告建设集团负担89,057元、被告蓝天房开负担358,565元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 长  高文丹人民陪审员  叶 又人民陪审员  施素微二〇二〇年九月二十七日书 记 员  於丹建