宁夏回族自治区固原市中级人民法院行政判决书（2020）宁04行终115号上诉人（原审原告）鸿川建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市曲江新区雁翔路**旺座曲江******。法定代表人李逸春，鸿川建设工程有限公司总经理。委托代理人柏斌，宁夏顺悦律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）隆德县人力资源和社会保障局。住所地：宁夏。住所地：宁夏隆德县行政中心**楼**东法定代表人赵学斌，隆德县人力资源和社会保障局局长。出庭负责人刘启明，隆德县人力资源和社会保障局副局长。委托代理人赵志宏，宁夏六盘山律师事务所律师。代理权限为特别授权。原审第三人常海森，男，1981年2月9日出生，汉族，文盲，农民，住宁夏彭阳县红河乡常沟村常沟队。委托代理人王成，隆德县法律援助中心律师。代理权限为特别授权。上诉人鸿川公司鸿川建设工程有限公司（以下简称鸿川公司）因与被上诉人隆德县人力资源和社会保障局（以下简称隆德人社局）、原审第三人常海森工伤行政确认一案，不服宁夏回族自治区西吉县人民法院（2020）宁0422行初22号行政判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，2017年10月29日，鸿川公司中标固原市旅游发展委员会六盘山红军纪念亭及红旗维修工程，常海森在该工地务工。2018年4月16日上午10时左右，常海森在给大红旗喷漆时从红旗后面高处架板上摔落。经固原市人民医院诊断：1.腰1.2椎体压缩性骨折；2.双侧根骨骨折；3.左侧胫骨平台骨折。2018年8月17日，常海森向隆德县人社局提交了工伤认定申请书、工伤认定申请表。2018年8月19日隆德县人社局依法向鸿川公司发出工伤认定期限举证通知书，请鸿川公司在接到通知15个工作日内履行举证责任并提供举证材料，超过举证时限没有举证或拒不举证的，视为放弃举证权利，人社局将根据《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十四条之规定，依据受伤害职工提供的证据材料依法作出工伤认定决定。2018年9月3日，鸿川公司向隆德人社局提交了“工伤认定限期举证通知回复单”一份，内容为：1.常海森非我公司员工，未与公司签订劳动合同或任何其他相关合同；2.双方系劳务关系，直接雇佣人我公司也在与其积极协商赔偿事宜，因双方赔偿差距过大，过错责任比例难以划分，故建议常海森本人诉讼解决。综上所述，双方实际形成劳务关系，其认定工伤的申请不能成立，请求驳回其工伤认定申请。除该回复单外，鸿川公司未提交其他证据。隆德人社局受理常海森申请后，调取了鸿川公司中标通知书，营业执照、询问了在场人李建成、李**福、查看了常海森病历、王晶的管理人员小张用微信发工资的截屏、听取了王晶与常海森谈话录音后，认定王晶挂靠鸿川公司资质从事固原市隆德县六盘山红军长征纪念馆维修工程，招用常海森等人在该工地务工。根据《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条、《工伤保险条例》第十四条第一款之规定，作出隆德人社局隆工伤认字[2018]25号工伤认定决定书，认定常海森2018年4月16在鸿川公司六盘山纪念亭及红旗维修工程项目建设过程中受伤的工伤认定申请，符合工伤认定范围，工伤保险责任单位为鸿川建设工程有限公司，并将工伤认定决定书送达双方。原审认为，鸿川公司及常海森对隆德人社局依法具有本案行政执法主体资格和法定职权、常海森在工作时间内摔伤均无异议，本案的争议焦点为隆德人社局在作出隆工伤认字[2018]25号工伤认定决定书时程序是否合法，适用法律是否准确。《工伤保险条例》第19条规定：“职工或其直系亲属认为是工伤而用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第五条之规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁会申请仲裁。隆德人社局受理常海森工伤认定申请后，依法向鸿川公司发出工伤认定期限举证通知书，请鸿川公司在接到通知15个工作日内履行举证责任并提供举证材料，并告知超过举证时限没有举证或拒不举证的，视为放弃举证权利，人社局将根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》，依据受伤害职工提供的证据材料依法作出工伤认定决定。鸿川公司在法定举证期限仅向隆德人社局提交了工伤认定限期举证通知回复单一份，并未提交相应证据，应当承担不利后果。隆德人社局根据常海森提交的证据和实际调查后认定，王晶挂靠鸿川公司资质在案涉工程中实际施工，并招用常海森，常海森在工作时受伤。《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”，由此认定鸿川公司系承担工伤保险责任的主体事实清楚，程序合法，适用法律准确。鸿川公司要求撤销被告作出的隆工伤认字[2018]25号工伤认定决定书的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鸿川建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由鸿川建设工程有限公司负担。鸿川公司上诉请求：1.依法撤销西吉具人民法院作出的(2020)宁0422行初22号行政判决，改判或发回重审；2.依法撤销隆德人社局作出的隆工伤认字【2018】25号工伤认定书；3．本案诉讼费由隆德人社局承担。事实及理由：一、一审法院事实认定不清、证据不足。l、根据法律规定，社会保险行政部门在工伤认定程序中，具有认定职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。但依据《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》人社部发【2013】34号第五条之规定，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的应告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时期中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。此条规定应视为对社会保险行政部门认定劳动关系权利的限制，即当双方事实、法津关系明确的前提下，可由社会保险行政部门直接认定存在劳动关系，当双方对是否存在劳动关系有争议时，就应先告知双方当事人申请仲裁。具体到本案，鸿川公司在收到隆德人社局发出的举证通知书后，在规定期限内提交了相关证据材料，证明常海森与鸿川公司无劳动关系，在此情况下，隆德人社局就应先行中止对常海森工伤的认定，告知双方当事人通过仲裁对劳动关系进行确认，而隆德人社局未告知双方当事人申请劳动仲裁，此具体行政行为系程序违法，该具体行政行为作出的工伤认定决定书应当被撤销。一审对隆德人社局的这一违法行为未进行审查，仅以隆德人社局具有认定劳动关系的职权，认为其作出的工伤认定决定书是正确的，属于事实认定不清。2、一审混淆了行政诉讼中被告和第三人的区别，过于强调鸿川公司和第三人的民事关系，致使判决错误。固然行政诉讼中鸿川公司与第三人之间存在民事关系，但本案既然由行政机关作为被告，仍然应重点审查行政行为，因为行政行为的正确性和合法性与否，直接关系到民事案件的处理，不能将行政机关置之于身外。本案中，判决书第10页倒数第八行，“12.包工头与受伤的农民工常海森谈话录音光盘一张，证明常海森在王晶挂靠的工程中施工受伤的事实”，该录音是谁和谁的谈话录音来源是否合法录音内容是否客观真实与本案是否具有关联性是否能用一段他人提供的录音即可证明案外人挂靠资质施工对此，原审法院是否播放，鸿川公司是未知的。如果行政机关本身执法存在问题，就应当依法监督，而不能将争议的本质认定为鸿川公司和第三的利益之争。鸿川公司是依法维权，第三人也是依法维权，虽然鸿川公司作为公司的经济基础要大于第三人，但公司有规章制度，公司的处理要能向全体公司职工交代，要能让全体公司职工感觉到问题处理的公平和公正，否则说不清的个人受伤后都来个工伤认定，公司也无法收拾，这样顾及了个案处理的社会效果而忽视了群体的社会效果。综上所述，一审据以定案的关键事实认定不清，证据不足，致本案判决结果不当。望予以支持鸿川公司的上诉请求。隆德人社局答辩称：一、根据保险条例的规定，鸿川公司应当在指定的举证期限提供证据证明常海森的伤害不属于工伤，但鸿川公司在举证期限内仅仅提供了一份说明，未提供相关证据证明。因此，应依法承担举证不能的责任；二、鸿川公司所提供的证据应当包括是否存在劳动关系，由于鸿川公司未提供相关证据，隆德人社局依照人社部的相关规定，作出工伤认定综上，请求驳回鸿川上诉，维持原判。常海森述称：一审认定事实清楚、适用法律正确，证据确实充分，望二审驳回上诉，维持原判。鸿川公司向一审法院提交了以下证据：《工伤认定决定书》（隆工伤认字[2018]25号）复印件一份。隆德人社局向一审法院提交了以下证据：1.常海森工伤认定申请书及申请表复印件各一份；2.隆德县人社局《工伤认定申请受理通知书》复印件一份；3.鸿川公司中标通知书复印件一份；4.鸿川公司营业执照复印件一份；5.常海森身份证复印件一份；6.证人李建成、李**福证言及身份证复印件各一份；7.固原市人民医院住院病历及诊断证明书复印件一份；8.手机微信截屏两份；9.中国大地保险公司固原支公司保险单及被保险人清单一份；10.隆德县劳动保障监察执法局检查表复印件一份；11.录单光盘一份；12.隆德县人社局《限期举证通知书》及送达回执、《工伤认定决定书》（隆工伤认字[2018]25号）及送达回执各一份。第三人常海森未向一审法院提交证据。一审法院对上述证据的认定符合法律规定，本院予以确认。二审中双方当事人没有向法院提交新的证据。二审经审理查明,一审查明事实终关于王晶挂靠鸿川公司资质在案涉工程中实际施工的事实认定无证据证明,二审予以纠正，二审查明的其余事实和证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，社会保障行政部门具有认定工伤的法定职责，在工伤认定中受伤害职工与企业之间是否存在劳动关系是认定工伤的前提。《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》第五条规定“社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，作出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。”本案中，经查，鸿川公司中标固原市旅游发展委员会六盘山红军纪念亭及红旗维修工程，王晶系鸿川公司员工，受鸿川公司指派王晶负责涉案工程施工，常海森在该工地务工。鸿川公司虽辩称其与常海森之间是劳务关系而非劳动关系，但却未提供相关证据予以证明，从鸿川公司为常海森等6人购买人身意外伤害险的行为足以证明常海森与鸿川公司之间存在劳动关系。故本案不属于《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》第五条规定的“发现劳动关系存在争议且无法确认的”情形，隆德人社局直接进行工伤认定并无不当。《工伤保险条例》第19条规定：“职工或其直系亲属认为是工伤而用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”。隆德人社局受理常海森工伤认定申请后，依法向鸿川公司发出工伤认定期限举证通知书，请鸿川公司在接到通知15个工作日内履行举证责任并提供举证材料，并告知超过举证时限没有举证或拒不举证的，视为放弃举证权利，隆德县人社局将根据《工伤保险条例》、《工伤认定办法》，依据受伤害职工提供的证据材料依法作出工伤认定决定。鸿川公司在法定举证期限仅向隆德人社局提交了工伤认定限期举证通知回复单一份，并未提交常海森相应证据，应当承担不利后果。隆德人社局根据常海森提交的证据和实际调查后认定，常海森是在工作时间、在工作场所、工作原因所受的伤害符合工伤认定的条件，隆工伤认字【2018】25号工伤认定书，结论正确。经二审查明，鸿川公司自认其未将涉案工程进行转包和分包,双方当事人也未向法院提交相关证据证实王晶挂靠鸿川公司资质在案涉工程中实际施工的事实。一审判决认定王晶挂靠鸿川公司资质在案涉工程中实际施工事实有误，应予纠正。隆工伤认字【2018】25号工伤认定书和一审判决引用《人力资源和社会保障局关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”作为认定鸿川公司是承担的工伤保险责任主体属适用法律不当,本院依法予以纠正。综上所述，鸿川公司的上诉请求不能成立，应予驳回；隆德人社局、常海森的辩论意见成立，予以采纳。一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由鸿川公司鸿川公司负担。本判决为终审判决。审判长 石磊审判员 王伟审判员 柳林 二〇二〇年九月二十九日书记员 丁淼附：本判决适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。