湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂03民终978号上诉人（原审原告）：周天亮，男，生于1966年6月10日，汉族，无固定职业，住湖北省十堰市茅箭区。委托诉讼代理人：熊光辉，湖北无为律师事务所律师。上诉人（原审被告）：十堰市双环公路建设有限公司。住所地：湖北省十堰市茅箭区北京北路**。统一社会信用代码：91420300722025015A。法定代表人：李荣宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁平，男，该公司职工。委托诉讼代理人：孙照龙，湖北经立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丹江口市公路管理局。。住所地：湖北省丹江口市新港桥头统一社会信用代码：124203814218054805。法定代表人：陈钧，该局局长。上诉人周天亮，上诉人十堰市双环公路建设有限公司（以下简称双环公司）因与被上诉人丹江口市公路管理局（以下简称公路局）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2018）鄂0381民初3083号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成由审判员王广泉担任审判长并主审，审判员王宇鹏、审判员袁昆参加评议的合议庭，经过阅卷及询问调查当事人，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。周天亮上诉请求：1、撤销一审判决，改判双环公司支付工程款831807.5元；支付实际多制作46个底座工程款406473元、施工中使用的100T吊车较正常吊运多出的机械费52963元、柴油发电费用203054元及已判决的停工损失费175850元，共计1670147.5元，支付自2015年8月28日起欠付工程款同期人民银行规定的贷款利息；丹江公路局承担未付工程款及费用和利息的连带责任；2、诉讼费用由双环公司承担。事实和理由：原审判决认定事实和适用法律错误。1、本案上诉人与被上诉人双环公司之间签订的《施工合同》虽属无效，但合同明确约定了结算条款。自始至终公路局没有参加上诉人的报酬和工作量确认事项。因此，上诉人主张的还应付工程款831807.5元及因质量变化导致多做的46个底座工程款406473元和施工条件不达标增加的施工设备款52963元、柴油发电费用203054元的诉讼请求应当予以支持。但原审法院却不予以支持，明显存在错误；2、上诉人于2016年2月6日向被上诉人双环公司出具的所谓《承诺书》及签署的所谓完成“工程量结算单”，是被上诉人强行要求出具，并非真实意思表示。因此，承诺书不能代表结算，应依法依据工程款的鉴定报告确认被上诉人应付的工程款。同时，承诺书和结算单均不符合《施工合同》约定的四方确认结算的方法和方式。因此，原审判决中关于承诺书就是工程款的结算书的推断，明显不合法；3、原审判决不予认定其他的工程款831807.5元，多做的46个底座工程款406473元、吊车费用52963元、柴油发电费用203054元，明显存在事实不清，结果相互矛盾；4、至今双环公司没有与公路局进行交付验收和工程价款的结算，谈何证明本案与公路局没有法律关系；5、试验费、税款问题是被上诉人双环公司提出的诉求，税款属于另一法律关系，原审混淆了结算和纳税关系。双环公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回周天亮的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实错误，判决不当。一、一审判决据以认定周天亮在董家院大桥施工中存在“停工损失175950元”的证据是湖北正信工程项目管理有限公司的造价鉴定意见。但该鉴定意见与本案并无关联，不能作为本案定案依据，鉴定费支出也应由被上诉人自行承担。首先，依据双方约定的结算方式并非以工程的造价作为依据，双方结算与工程造价并无必然联系，被上诉人申请鉴定确无必要，该鉴定也无助于本案事实的查明。其次，依据合同约定，被上诉人仅负责提供董家院大桥的劳务工作，其他专业性较强的管理、投标、竣工、验收、交付、资料整理等工作由上诉人承担，该鉴定意见不能反映被上诉人提供的劳务与双方已经结算的价格之间存在较大的差距。再次，鉴定意见所依据的证据材料系被上诉人单方制作并提供给鉴定机构的，未经上诉人确认，其真实性、与案件的关联性等均无法确认，据此所做鉴定意见无法确保其科学性、准确性。二、一审判决认定双环公司在将工程分包给没有施工资质的被上诉人时，双方均存在过错，但并无证据证明上诉人对被上诉人所谓的停工存在过错，故上诉人不应对被上诉人所谓的停工损失承担赔偿责任。三、一审判决已经确认了“工程量结算单”及《承诺书》的效力，足以证明上诉人针对被上诉人的工程款已经支付完毕，不存在遗漏被上诉人损失项目。周天亮向一审法院起诉请求：1、判令被告承担合同工程款及变道工程的工程款共计1968547.55元；2、诉讼费用由被告承担。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、对周天亮提交的施工合同、安全生产合同复印件各一份，予以采信；2、对周天亮提交的工程预算书，因该预算书系其单方制作，未经被告确认，无法达到证明目的；3、对周天亮提交的增量工程确认单、停工损失确认单，二被告认为不符合证据的形式要件，真实性无法确认；对该组证据将结合其他证据综合认定；4、证人证言5份，主要证明2016年2月6日周天亮在双环公司逼迫下出具的承诺书不是原告真实的意思表示。二被告认为该组不符合证据的形式要件，证人未出庭；一审法院认为证人应当出庭接受质询，故对该证据不予采信；5、2016年2月6日周天亮向双环公司出具的承诺书一份，董家院大桥完成工程量结算单，拟证明双环公司与周天亮已经对董家院大桥项目进行了最终决算，并且双环公司依据决算情况支付了全部工程款。周天亮认为承诺书作为结算依据，不符合建筑安装工程规则要求；承诺书只讲到农民工工资结算清楚；同时有证人证言予以证实，承诺书是被迫书写的，内容也不完整，因此这份承诺书的书证不能证明双环公司工程款已经结清的证明目的；工程款具体多少应当依据建筑法规规定，委托第三方对工程造价进行鉴定；一审法院认为周天亮未提供证据证据证明承诺书签订时是被迫，且其对该证据的真实性无异议，故对该证据真实性予以确认，对其证明目的将结合其他证据综合认定。经审理查明：2013年10月26日，公路局作为丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程项目的发包人与双环公司签订《合同协议书》，合同以工程款61873260元的价格将丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程交双环公司承建。双环公司承接工程后，将该工程中董家院大桥工程分包给周天亮施工，并于2014年9月20日以双环公司为甲方，周天亮为乙方签订了《施工合同》，合同主要内容如下，工程工期为：2014年9月20日至2015年3月19日。劳动报酬的计算方式为：按照甲方（双环公司）计量，监理工程师和业主确认的实际工程量进行计算工程款，甲方按照计量的工程款提取15%管理费后，剩余部分即为乙方实际所得工程款。工程量的确认为：按照甲方计量，监理工程师和业主确认的实际数量进行结算。合同第8条约定：1.乙方应确保所完成施工的质量，应符合本合同约定的质量标准。乙方施工完毕，5日内双方办好交工验收手续。验收合格或者甲方在上述期限内未组织验收的，视为乙方已经完成了本合同约定工作。但甲方与业主间的隐蔽工程验收结果或工程竣工验收结果表明乙方施工质量不合格时，乙方应负责无偿修复，不延长工期，并承担由此导致的甲方的相关损失。2.全部工程竣工（包括乙方完成工作在内）经业主验收合格后，乙方对其承担的劳务作业的施工质量在质量保修期内（自通过竣工验收之日算起24个月）承担质量保修责任。合同第9条约定：1.该工程乙方队伍进场后，其先期费用由乙方负责，甲方根据工程进展情况借给乙方一定数量的生活费，主体完工后付至劳务费的50%，工程竣工付至劳务费的70%，办完工程结算付至劳务费的95%，留5%待保修期满后一个月内付清。2.甲乙双方按照本合同约定的计价方式，根据结算资料，进行劳务报酬的最终支付。3.甲乙双方对劳务报酬结算价款发生争议时，按本合同关于争议的约定处理等权利义务。合同第11条第3款约定：如甲方未能履行自己责任，影响工程进度，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失；工程中途由于正常设计变更以及设计错误造成停建、缓建或返工的，乙方应采取措施弥补或减少损失，甲方不负任何责任。合同签订后，周天亮按照双环公司提供的施工图纸和进度进行施工，至2015年2月，董家院大桥的施工任务基本完成，周天亮于2015年8月27日退出施工现场。2015年11月18日，双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程举行了试通车仪式。2016年2月6日，周天亮向双环公司索要工程款时，双环公司作出《周天亮（董家院大桥）完成工程量结算单》，与周天亮进行结算，依据该结算单，周天亮的结算金额为：4369439.55元，扣除双环公司提供的水泥、钢筋、炸材、预付款、试验费、税、公司管理费等费用后，实际结算164982元。同时，周天亮按照双环公司的要求出具了《承诺书》，内容为：本人周天亮至2013年6月10号开始在凉习路三标段董家院大桥承建该桥建设项目，现已全部完工，该项目民工工资及工程结算针对本人双环公司已全部结清。此后，周天亮以2016年2月6日的结算不真实，不应当扣除350429.05元的试验费、税、公司管理费，出具承诺不是其真实意思的表示为由多次找双环公司要求据实结算，并于2016年12月13日起诉，后因证据不足撤回了诉讼。周天亮撤诉后又依据自己编制的预算书再次提起诉讼。本案在审理过程中，依据周天亮的申请，法院委托湖北正信工程项目管理有限公司对董家院大桥工程的造价进行了鉴定，鉴定意见为：1.董家院大桥可确定的项目造价为4969951元，（其中董家院大桥的二期工程，即沥青混凝土铺装所产生的费用为119133元）；2.不可确定工程造价为838440元，（包括：1.停工损失175950元；2.多做46个底座406473元；3.使用100吨吊车多出的费用52963元；4.柴油发电费用203054元）。鉴定意见送达给双方当事人后，双环公司、公路局对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见缺乏科学性，不能真实反映工程量，不能作为结算的依据，表示不予认可该鉴定意见。另查明，周天亮无建设工程施工资质，董家院大桥的二期工程，即沥青混凝土铺装不是周天亮施工，双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程的验收工作尚未完成，目前仍在结算审计中，公路局已向双环公司支付工程款69957300元。双环公司已向周天亮支付工程款4019010.5元。本案争议的焦点：1、双环公司与周天亮签订的《施工合同》的效力问题；2、周天亮于2016年2月6日出具的《承诺书》的效力问题，双环公司针对周天亮的工程款是否已支付完毕；3、周天亮和双环公司结算涉及到的试验费、税款的承担问题应当如何认定处理；4、鉴定意见中不可确定部分实际属于工程价款以外因双环公司违约或者其他原因导致的施工损失应当如何处理；5、发包人公路局是否承担责任。关于焦点一《施工合同》的效力问题，一审法院认为双环公司在中标丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程项目后，违反法律强制性规定，将其中的董家院大桥工程分包给没有施工资质的周天亮施工，故双方签订的《施工合同》无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程的验收工作虽尚未完成，但周天亮基于与双环公司签订的合同所承建的董家院大桥已交付给双环公司，并于2015年11月18日试通车至今，应视为其承建的董家院大桥通过了双环公司的验收，因此，周天亮作为实际施工人有权要求双环公司支持相应的工程价款。关于焦点二《承诺书》的效力问题和双环公司针对周天亮的工程款是否已支付完毕。一审法院认为，因为双环公司和提供周天亮签订的《施工合同》无效，且合同中对工程价款数额并未进行详细的约定，只是约定了计算方法，则工程价款的数额应当由双方协商或由评估鉴定机构鉴定，本案中周天亮向双环公司出具了《承诺书》，表示该项目民工工资及工程结算针对本人双环公司已全部结清。其后陈述说出具《承诺书》，是为了支付农民工工资，受到双环公司的逼迫，违背自己真实意思下签字确认，但庭审中，周天亮并未提供充分得证据证明逼迫签字的事实存在，且根据湖北正信工程项目管理有限公司对董家院大桥工程的造价鉴定结果来看，可确定工程造价为4969951元，结合双环公司和周天亮约定的价款计算方式及已支付给周天亮的价款相比，并不存在显失公平的情况，故对周天亮的辩解理由不予采纳，对承诺书的证据效力予以采信，双环公司针对周天亮的工程款已支付完毕；关于焦点三周天亮和双环公司结算涉及到的试验费、税款的承担问题应当如何认定处理的问题。一审法院认为，既然周天亮在2016年2月6日出具的《承诺书》已明确说明董家院大桥项目民工工资及工程结算针对其本人，双环公司已全部结清，其又无法提供有效证据证明该承诺书无效，那么就结算涉及到的试验费、税款的承担问题应当也在工程价款结算的范围之内，应当认定双环公司和周天亮已就该事项进行了结算。关于焦点四鉴定意见中不可确定部分实际属于工程价款以外因双环公司违约或者其他原因导致的施工损失应当如何处理的问题。一审法院认为，双环公司违反法律强制性规定，将其中的董家院大桥工程分包给没有施工资质的周天亮施工，双方均有过错，参考双方在《施工合同》第11条第3款的约定：如甲方未能履行自己责任，影响工程进度，除竣工日期得以顺延外，还应赔偿乙方由此造成的实际损失；工程中途由于正常设计变更以及设计错误造成停建、缓建或返工的，乙方应采取措施弥补或减少损失，甲方不负任何责任。对于停工损失175950元，酌定由双环公司赔偿给周天亮，其他三项损失由周天亮自己承担。关于焦点五发包人公路局是否承担责任的问题。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据查明的事实，双环公司承建的丹江口市凉水河镇至习家店镇改扩建工程的验收工作尚未完成，公路局按照合同约定预留了少量工程质保金，双环公司所承建的工程目前还在质保期内，由于质保金的目的是用于保证承办人及时修复工程质量所用，不能将质保金直接列入欠付工程款范围内，按照与双环公司的约定，预留的质保金付款期限没有届满，因此，公路局可以对抗实际施工人要求承担责任的主张，且周天亮并未提交路局欠付双环公司工程款的证据，故对周天亮要求公路局在双环公司欠付工程款及利息范围内承担连带责任的诉讼请求，不予采纳。综上所述，一审法院认为：当事人对自己的主张负有举证义务，否则要承担举证不力后果。双环公司将涉案工程转包给周天亮，周天亮作为自然人，无建设工程施工资质，其与双环公司签订的合同虽为劳务性质的合同，实为工程转包合同，属于无效合同。合同虽然无效，但涉案工程是周天亮施工完成，目前涉案工程已实际使用，周天亮有权获得相应价款。周天亮完成的工程量及工程费在2016年2月6日与双环公司做了确认，周天亮亦出具了《承诺书》，虽然周天亮随后即提出双环公司没有据实结算工程款，出具的《承诺书》是在违背其真实意思的情况下出具的，但在审理过程中，周天亮并未提供充足的证据加以证实，通过其申请对涉案工程进行了鉴定，结合鉴定中可确定的工程造价结果，双方对工程价款的承诺约定并未显失公平，故对周天亮的该辩解理由不予采信；但因为双环公司的原因给周天亮造成的停工损失175950元，双环公司应当赔偿。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、十堰市双环公路建设有限公司向周天亮支付停工损失175950元；鉴定费60000元，由周天亮承担30000元，十堰市双环公路建设有限公司承担30000元；上述款项共计205950元在本判决生效后十五日内付清；二、驳回周天亮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22517元，由周天亮承担20000元，十堰市双环公路建设有限公司承担2517元。二审中，各方均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的双方发生纠纷的原因、经过等基本事实属实。本院认为:根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，上诉人周天亮和上诉人双环公司均应当对各自的上诉主张承担举证责任，举证不能的应当自行承担不利的法律后果。综合双方的上诉意见，本案二审审理焦点为：1、关于案涉工程价款及工程欠款数额如何认定的问题。本案中，周天亮施工完毕后于2016年2月6日与双环公司签订了“工程量结算单”，该结算单中双方确定的工程价款为4369439.55元。作为案涉《施工合同》的直接权利义务相对双方，即使双方上述结算的方式不完全符合合同约定，但也并不违法，且周天亮也没有提交证据证明该结算行为涉及到《中华人民共和国民法总则》规定的无效情形，故一审判决认定双方结算合法有效符合法律规定。基于该结算行为的存在，周天亮单方否认该结算价款而主张以鉴定的方式重新确定工程价款的主张没有事实和法律依据。但需要指出的是，该结算单中记载的关于扣除5.99%税款的内容因显失公平（公路工程的综合税率为3.35%）而可以申请撤销。因结算单存在着部分可撤销的内容，基于结算单而出具的《承诺书》当然也随之可以部分撤销，故扣减该部分多余扣款部分，双环公司尚欠周天亮工程款115353.2元应予支付。2、关于双环公司应否赔偿周天亮其他损失的问题。鉴定意见中不可确定部分实际属于工程价款范围之外因双环公司原因或者其他原因导致的损失。周天亮提交了相应证据证明了停工事实的存在，且该停工并非周天亮一方的原因造成，故该停工损失175950元应由双环公司予以赔偿，其他三项损失周天亮并未提交充分证据证明系因双环公司的原因造成，故该三部分损失应由周天亮自己承担。3、关于利息问题。双环公司尚拖欠工程款并应当支付相应的停工损失，周天亮主张利息损失符合法律规定。综合本案案情，上述两笔款项可以从2017年3月27日周天亮起诉立案之日开始计息。一审判决有误，应予纠正。4、关于公路局应否承担责任的问题。本案中，公路局系案涉工程的发包人，其与周天亮之间并无直接的权利义务关系。虽然公路局按照合同约定预留了少量工程质保金，但因为质保金的目的是用于保证承办人及时修复工程质量所用，而双环公司所承建的工程目前还在质保期内，预留的质保金付款期限没有届满，不宜将质保金直接列入欠付工程款范围之内，故周天亮要求公路局在双环公司欠付工程款及利息范围内承担连带责任的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律和处理结果有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省丹江口市（2018）鄂0381民初3083号民事判决；二、十堰市双环公路建设有限公司于本判决生效之日起15日内向周天亮支付剩余工程款115353.2元、停工损失175950元及利息（利息计算方法为：以291303.2元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2017年3月27日起计算至2019年8月19日止；以291303.2元为基数，以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准，自2019年8月20日起计算至款项支付完毕之日止）；三、十堰市双环公路建设有限公司于本判决生效之日起15日内向周天亮支付鉴定费30000元；四、驳回周天亮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22517元，由周天亮承担17517元，十堰市双环公路建设有限公司承担5000元。二审案件受理费24220元，由上诉人周天亮负担16831元，由上诉人双环公司负担7389元。本判决为终审判决。审判长  王广泉审判员  王宇鹏审判员  袁 昆二〇二〇年九月二十二日书记员  刘亚琼