河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1473号 上诉人（原审被告）：重庆承远钢结构有限公司，住所地：重庆市九龙坡区华胜路******，统一社会信用代码：91500107MA60CT2PXD。 法定代表人：张小兵，经理。 委托诉讼代理人：刘丹，河北载法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王珂，河北载法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北恩利电气新材料科技有限公司，住所地：，住所地：衡水市桃城区红旗大街**金天地大厦******信用代码：911311023361941363。 法定代表人：张瑞娥，经理。 委托诉讼代理人：曲韶峰，河北维平律师事务所律师。 上诉人重庆承远钢结构有限公司（以下简称承远公司）因与被上诉人河北恩利电气新材料科技有限公司（以下简称恩利公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人承远公司的委托诉讼代理人刘丹、被上诉人恩利公司的委托诉讼代理人曲韶峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 承远公司上诉请求：1、撤销河北省衡水市桃城区人民法院做出的（2020）冀1102民初313号判决，发回重审或依法改判。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院对上诉人为违约方的事实认定错误。（一）上诉人未在9月1日完成交货的原因是因被上诉人临时变更了产品规格要求，导致上诉人需要重新加工制作。一审庭审过程中，被上诉人提供了与上诉人法定代表人张小兵的微信聊天记录，其8月31日11时13分记录发出了两张新规格要求的图片，并在后续做出了对新规格要求的文字说明，上诉人按照被上诉人要求进行重新加工，最终导致未能及时交付。一审法院判决中叙述为“原告在被告加工过程中的变更提示应当根据被告的加工快慢而进行”并以此推测，上诉人在被上诉人要求变更前未完成加工存在明显偏向性。在被上诉人主张上诉人未按时交付属于违约，上诉人说明了（被上诉人提供的证据也能够证实）未按时交付的理由为被上诉人临时变更的基础上，一审法院应着重审查被上诉人变更要求的工程量、被上诉人是否了解工程进度及上诉人当时工程进度的相关事实，仅依靠有利于被上诉人的推测，明显存在问题。（二）后续交付延期也因被上诉人未及时付款ETC限高架加工合同第三项［价格说明、交货期限及付款］第2款约定“预付款壹拾伍万元整，乙方受到预付款后，乙方开始加工生产；甲方每批次提货时，付清该批次的款后提货”，上述约定能够看出，除了预付款部分货物，剩余货物提货前都应先支付费用，而被上诉人除第一次预付款外，第二次打款时间为9月27日，剩余打款时间为9月30日，在被上诉人提供的实际到货日期清单中，打款时间与到货日期基本吻合，况且此清单仅能反映中铁十五局集团电气化工程有限公司到货时间，被上诉人提货时间还应提前。综上可见，后续未按时交付皆因被上诉人付款延迟。二、一审法院选择适用50000元损害错误。（一）被上诉人仅提供了处罚通知，是否依据通知进行处罚的相应证明未提供被上诉人提供的处罚通知书中，虽叙述了对被上诉人进行50000元罚款，从合同款中扣除，但是否履行，并未提供相应证据，应提交被上诉人与中铁十五局集团电器工程有限公司的合同、付款凭证进行佐证，仅依据一份通知直接判定被上诉人损失为50000元属于审查不严。损害赔偿的基础是直接损失的出现，仅凭一则通知便能认定被上诉人出现损失不符合损失证明要求。（二）即便上诉人为违约方，也应承担不超过45000元违约金。上诉人与被上诉人在订立合同时，已就违约金进行了明确约定，为预付款30%，被上诉人预付款为150000元，违约金为45000元，上述违约金约定为上诉人与被上诉人对一方可能出现违约导致另一方损失的预期。根据《中华人民共和国合同法》第113条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”即便上诉人为违约方，也应承担不超过45000元的赔偿责任。（三）一审法院对于规定违约金、损害赔偿的法律适用错误。《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第28条：“当事人依照合同法第一百一十四条第二款的规定，请求人民法院增加违约金的，增加后的违约金数额以不超过实际损失额为限。”上述解释的适用基础是，被上诉人向人民法院请求增加违约金，但被上诉人不论是在诉状还是庭审，都未提出增加违约金的请求，不符合该解释的适用条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”该解释的适用基础是当事人主张违约金适用过高，从本案来说，就是上诉人认为违约金适用过高，法院基于损失及其他条件进行裁判，适用该条却给上诉人增加了违约金，明显属于法律适用错误。三、一审判决上诉人退还货款错误。（一）上诉人与被上诉人已经形成了新的价格合意。被上诉人的付款基本可以认定，上诉人与被上诉人就货物价格形成了新的合意，虽合同对计价方式及价格进行了约定，但新的合意应能够对抗原来约定，况且这种合意是建立在被上诉人主动付款的基础上。同时，上诉人也依据被上诉人要求开具发票，被上诉人要求开具的金额也能从侧面反映出被上诉人对新价格的认可，一审法院仍依据旧的合意进行判决明显存在错误。（二）法院认定“被告当时未就合同价格提出异议”事实错误。被上诉人最终付款620000元，合同约定的理论重量596038.56元，上诉人提出增加货款要求，被上诉人进行超额付款明显符合交易习惯，基本可以认定上诉人是提出过价格异议的。如上诉人未提出价格异议，要求被上诉人进行付款，被上诉人又基于何种理由进行超额付款？一审法院的这种认定是没有任何事实依据也不符合交易习惯及一般性常识。综上，上诉人认为，审判应基于事实查明情况，被上诉人主张上诉人延期交货属于违约行为，上诉人进行了延期交货说明并提供了相应证据，在此基础上，关于延期交货构成违约的举证责任又回到了被上诉人身上，应由被上诉人对延期交货并非临时变更所致进行举证，在被上诉人未进行举证的情况下，一审法院仅依据推测认定上诉人为违约方不符合审慎原则也违反了法院审判的中立性。而损失赔偿的适用，在没有任何出现损失依据的基础上，一审法院直接予以认定也不符合法律规定，被上诉人主张的损失为经济损失，那其应提供经济损失的相关证据，予以佐证，才能充分证明损失的真实性。同时，一审法院适用的法律也存在错误，在被上诉人未提出增加违约金要求时，直接适用了《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第28条，还依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第29条增加了被上诉人违约金主张，在胡乱适用法律的前提下还进行了扩大解释。一审法院还忽略了上诉人已经开具发票的事实，排除了当事人后续合意，直接要求上诉人返还超出合同的货款，在日常生活中，变更或新的价款确定一般不会重新签订合同，况且上诉人与被上诉人相隔上千公里，这是符合交易习惯和常识的。从事实审查和法律适用上，一审法院存在明显错误，望二审法院进行完整审查、正确适用法律。 恩利公司答辩称：上诉人严重违约给被上诉人造成的损失远远超过一审判决的数额，其上诉理由与事实不符，应依法予以驳回。 恩利公司向一审法院起诉请求：1、判令承远公司返还恩利公司货款23961元，赔偿整改费用22880元、经济损失5万元，并支付违约金4.5万元，共计141841元；2、本案诉讼费用由承远公司承担。事实与理由：2019年8月21日，承远公司、恩利公司签订ETC限高架加工合同，约定承远公司为恩利公司加工１２套ETC限高架，每吨单价9200元，按理论重量结算。现承远公司迟延交付，造成恩利公司被罚款５万。因承远公司交付产品不合格，恩利公司发生整改费22880元，承远公司应予赔偿，并按合同约定支付违约金。恩利公司超付货款的部分，承远公司应予返还。 一审法院认定事实：2019年8月21日，恩利公司（甲方）、承远公司（乙方）签订《ETC限高架加工合同》一份，约定，承远公司为恩利公司加工１２套ETC限高架，单价每吨9200元，备注“按理论重量结算，此报价不含螺栓，含13%增值税专用发票，不含运费”，焊接质量约定，碳素钢焊接件的焊条应符合GB/T5117-1995的规定，选用牌号应符合制造工艺的要求，焊缝表面应清除焊渣等，紧固件的镀锌量为350克/平方米，其他镀锌量为600克/平方米，本合同为承远公司负责原材料采购、加工、镀锌，需满足相应技术规范及甲方提供图纸的要求，乙方保证按双方约定的分批供货计划保质、保量的按时交货，乙方9月1日前完成交货三套，9月10日将剩下九套交货完毕，如不能如期交货退回全部订金，并承担预付款30%的违约金，货款结算方法为，预付款十五万元整，乙方收到预付款后，乙方开始加工生产，甲方每次提货时，付清该批次的款后提货，提货时乙方需开具13%增值税专用发票给甲方，货款的支付并不免除供方对交付货物质量的保证责任等，合同附件中对ETC限高架的技术规格、尺寸、制作方法等做了详细规定并附详细设计图纸。2019年10月17日至2019年10月21日，承远公司为恩利公司先后分六次共计开具价税62万元增值税专用发票。2019年8月21日，恩利公司通过银行转账的方式向承远公司转账15万元，2019年9月27日，恩利公司通过银行转账的方式向承远公司转账15万元，2019年9月30日，恩利公司通过银行转账的方式分别向承远公司转账5万元、5万元、5万元、5万元、5万元、5万元、2万元，合计32万元。2019年10月19日，中铁十五局集团电气化工程有限公司潼荣高速机电项目经理部开具“关于河北恩利电气新材料科技有限公司所供ETC门架14米逾期到货处罚决定的通知”一份，内容为，我公司于8月15日给河北恩利电气新材料科技有限公司下生产任务通知ETC门架18套，约定送货日期为9月15日首次供货，9月25日全部到货，但该公司在约定供货期间只供货6套，其余12套为逾期供货，影响国庆节70周年献礼活动无法完成，致使我公司重要节点逾期严重，全部工期严重延后，鉴于恩利公司的以上不诚信行为作出以下处罚：对该公司处罚款5万元的决定，从该合同额中扣除，将恩利公司加入中国铁建系统黑名单，一年内不允许参与中国铁建系统招投标活动，该决定即日起执行生效，该通知附“逾期桩号实际到货日期”一份。2019年9月30日，承远公司出具承诺书一份，内容为，恩利公司于2019年8月21日在我公司承远公司加工钢结构产品：ETC（桩号：K135＋900右、K136＋100左、K96左、K96右、K62＋460右、K62+497左、K2右、K3左、K7左、K7右、K21右、K21左）限高架，数量12套。如若我公司制作的产品因质量问题，导致甲方无法验收通过，我公司承担相应责任；如若甲方现场出现制作或镀锌过程中造成的变形、尺寸误差造成无法顺利安装，我公司必须在三小时内到现场，12小时之内整改完毕，如不能做到我公司愿意承担由此引起的所有直接及间接损失。恩利公司提供恩利公司法定代表人与承远公司法定代表人通话录音、微信聊天截图，转款凭证截图、照片各一份，证明承远公司延迟供货，承远公司将横梁做反发生额外运费2500元、二次安装费3500元、吊车费800元合计6800元，遗漏配件造成多支付运费700元，锌孔太小额外发生开孔费200元，装车放空费300元，吊车放空费500元，发货地点从重庆改为四川德阳而增加运费约9000元，承远公司无法如期交货恩利公司派两人驻场催货发生人工费5000元（500元/天，共计10天）。2019年10月2日，恩利公司法定代表人张瑞娥通过银行转账的方式向封德兵（施工当地安装人员）转账14000元。 一审法院认为：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，一方当事人不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，恩利公司与承远公司签订的《ETC限高架加工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行自己的义务。关于合同价款是按理论重量结算还是按照实际重量结算的问题，双方在合同中明确约定按理论重量结算，虽然承远公司辩称施工过程中产品的尺寸发生了变更，但承远公司当时未就合同价格提出异议，且加工过程中适当的变更也是双方应当预见到的，应当视为承远公司对产品变更的默认及对合同价格计算方式的认可，故恩利公司请求按照理论重量结算合同价款的主张应予支持，关于12套限高架的理论重量应为（5455.68-49.65-6.41-0.72）公斤/1000*12=64.7868吨，折合价款应为64.7868*9200=596038.56元，恩利公司支付给承远公司62万元货款，现承远公司应返还恩利公司多支付的货款为620000-596038.56=23961.44元，故对恩利公司请求承远公司返还货款23961元的诉讼主张，本院予以支持；关于整改费用22880元，从恩利公司提供的通话录音、微信聊天截图，转款凭证截图、照片等证据中，可以关联性地证明因承远公司将横梁做反等原因而实际发生了额外运费、二次安装费、吊车费，恩利公司主张上述费用合计6800元，根据交易习惯及公平、公正的原则，且承远公司为恩利公司出具了相关承诺，应当对该费用予以支持，关于恩利公司主张的其他整改费用，因其提供的证据不足以证实其他整改费用的发生，故对恩利公司请求赔偿整改费用22880元的主张，本院认定赔偿数额为6800元；关于经济损失5万元及违约金4.5万元，恩利公司方于2019年8月21日给付承远公司货款15万元，约定承远公司9月1日前完成交货三套，但承远公司直到9月3日才将第一套K96左ETC限高架交付，说明承远公司已经违约在先，承远公司辩称因恩利公司交付货款及变更产品尺寸不及时造成承远公司交付货物不准时，系恩利公司违约在先，根据交易习惯及双方在合同附件中已对ETC限高架的技术规格、尺寸、制作方法等做了详细规定并附详细设计图纸的事实，恩利公司在承远公司加工过程中的变更提示应当根据承远公司的加工快慢而进行，恩利公司在完成预付款后，因承远公司加工货物完成后恩利公司才能提货，恩利公司的后期付款时间不应作为恩利公司违约的责任认定标准，且双方在合同中约定“货款的支付并不免除供方对交付货物质量的保证责任”，故此，应当认定承远公司的行为已构成违约，因承远公司的违约行为，造成恩利公司迟延交货而被处罚，故承远公司亦应对因该处罚而给恩利公司造成的经济损失5万元承担赔偿责任，虽然双方在合同中对违约金的计算方式有明确的约定，但由于违约责任和损害赔偿请求在法律适用上有一定重叠，违约责任具有填补性质，即当实际损失大于违约金时，应以实际损失为计算标准，不应重复计算，故恩利公司对违约金的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、重庆承远钢结构有限公司于本判决书生效后五日内返还河北恩利电气新材料科技有限公司货款23961元，并赔偿其整改费用6800元及经济损失50000元；二、驳回河北恩利电气新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3136元及保全费1270元，合计4406元，由河北恩利电气新材料科技有限公司承担1760元重庆承远钢结构有限公司承担2646元。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实基本一致。 本院认为：关于承远公司逾期交货应否承担责任问题以及应否赔偿恩利公司整改费用的问题，本院对一审法院的裁判理由予以认可，在此不再赘述。 关于货款的计算方式问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，第七十七条第一款规定“当事人协商一致，可以变更合同”，第七十八条规定“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。本案双方在《ETC限高架加工合同》中明确约定了价格按理论重量结算。双方均应按《ETC限高架加工合同》约定的货款计算方式进行结算。现上诉人承远公司主张双方对货款计算方式进行了变更，但恩利公司对双方变更货款计算方式不予认可，故承远公司应提交相关证据予以证明，但本案中承远公司未提交充分证据证明该主张。因此，本院对上诉人的该项上诉请求，不予支持。 关于上诉人迟延交货应承担何种责任的问题。违约损害赔偿是合同责任中的一种责任方式，违约金也是合同责任中的一种责任方式，违约金突出强调的是其补偿性，主要的性质是违约赔偿金的性质，故根据合同法的基本原理，违约金责任和违约损害赔偿责任是一致的，违约金责任和违约损害赔偿责任不能并用，通常应当优先适用违约金责任，且以能弥补损失为原则。首先，本案中恩利公司既主张承远公司赔偿其5万元经济损失又主张承远公司给付其4.5万元违约金，本院认为应优先适用违约金条款。恩利公司与承远公司在《ETC限高架加工合同》中约定“如不能如期交付，承担预付款的30%的违约金”。本案中双方约定预付款为15万元，故承远公司应给付恩利公司违约金4.5万元，而非赔偿其经济损失5万元。其次，恩利公司如认为实际损失明显高于违约金，其应以违约金约定数额过低为由向法院请求增加违约金数额，本案中恩利公司并未请求增加违约金数额。最后，恩利公司主张其经济损失5万元，但其仅提供了一份“中铁十五局电气化工程有限公司潼荣高速机电项目经理部”出具的一份“关于河北恩利电气新材料科技有限公司所供ETC门架14米逾期到货处罚决定的通知”，未提供其双方结算单，不能证明恩利公司实际支付了5万元罚款，且中铁十五局电气化工程有限公司潼荣高速机电项目经理部对恩利公司进行处罚是基于中铁十五局电气化工程有限公司潼荣高速机电项目经理部与恩利公司之间的合同关系，合同具有相对性，该处罚决定不能适用于承远公司。故对承远公司主张的其应承担的责任不应超过4.5万元的上诉主张，本院予以支持。 综上所述，重庆承远钢结构有限公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律不当。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销河北省衡水市桃城区人民法院（2020）冀1102民初313号民事判决； 二、重庆承远钢结构有限公司于本判决书生效后五日内退还河北恩利电气新材料科技有限公司货款23961元，并赔偿其整改费用6800元及违约金45000元； 三、驳回河北恩利电气新材料科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3136元及保全费1270元，合计4406元，由河北恩利电气新材料科技有限公司负担1760元，由重庆承远钢结构有限公司负担2646元；二审案件受理费1820元，由重庆承远钢结构有限公司负担1720元，由河北恩利电气新材料科技有限公司负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 张天杲 审 判 员 王江丰 审 判 员 朱一麟 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 陈 兵 书 记 员 吴晓雪 ——