宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院行政判决书（2020）宁02行终15号上诉人（原审原告）廖建军，男，1963年10月25日出生，汉族，住石嘴山市惠农区。被上诉人（原审被告）石嘴山市惠农区农业农村和水务局。住所地：石嘴山市惠农区。法定代表人姚立新，石嘴山市惠农区农业农村和水务局局长。委托代理人吴会林，宁夏塞北律师事务所律师。上诉人廖建军因与被上诉人石嘴山市惠农区农业农村和水务局（以下简称惠农区农水局）水利行政管理一案，不服石嘴山市大武口区人民法院（2020）宁0202行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院认定，2006年12月，廖建军向案外人石嘴山市玉雄农业开发有限公司（以下简称玉雄公司）的贺开玉承包位于惠农区良繁场以东土地20亩，之后在该地上建设围墙、圈舍、冷库、住房等建筑物从事狐狸养殖。2012年1月1日，廖建军（乙方）与案外人玉雄公司（甲方）的贺青就上述土地重新签订了土地承包合同，合同中约定，“甲方将本基地所属土地20亩承包给乙方经营，每年每亩承包费400元，承包期限10年；乙方承包期内有自主经营权，但不得破坏自然生态系统，如乙方需在承包土地内搞养殖以外的项目，必须取得甲方的同意后方可实施”。2017年11月15日，廖建军在石嘴山市市场监督管理局注册了惠农区宏达狐狸养殖场个体营业执照，该执照中记载经营场所为石嘴山市惠农区良繁场（玉雄公司承包地）。同时期，进行建设项目环境影响登记，并办理了动物免疫证。2018年7月以来，国家水利部、宁夏自治区河长办对推进河湖四乱清理整治作出了通知部署。据此，石嘴山市惠农区开展了“携手清四乱保护母亲河”专项活动。石嘴山市惠农区人民检察院在活动中发现惠农区农水局对在惠农区黄河河道管理范围内的违法乱建、违法养殖行为未及时依法履行监管职责进行了立案调查。期间，该检察院于2019年4月3日和5月28日先后对廖建军进行询问调查，后于2019年7月3日向惠农区农水局作出石惠检行公[2019]64020500019号检察建议书，建议：“1.依法履行河道监管职责，责令王晓红、廖建军、马强拆除在黄河河道管理范围内的违法建筑，恢复土地原貌。2.加强对本辖区黄河河道管理范围内未经批准私自建设妨碍行洪输水的建筑物、构筑物等违法行为的监督检查，确保河道行洪畅通安全，切实保护好黄河流域生态环境，促进本辖区河湖面貌改善……”。2019年5月17日，宁夏回族自治区林业和草原局行政审批办公室对惠农区林业和草原局作出宁林审发〔2019〕12号《关于石嘴山市惠农区宏达狐狸养殖场办理野生动物人工繁育许可证的批复》。2019年9月25日，惠农区农水局以询问调查方式通知原告等三养殖户是被列入“清四乱”活动中需要拆除的对象。2019年10月10日，惠农区农水局作出《致惠农区黄河沿线河滩种植户、养殖户的一封信》，信中明确要求在黄河河滩内从事养殖和种植户要积极配合政府开展“清四乱”工作，并要求于2019年11月10日之前自行清理，恢复河道原貌。2019年11月22日，惠农区农水局对廖建军作出[2019]13号《责令改正（停止）违法行为决定书》，责令原告限期三日拆除违章建筑，并告知其申请复议和提起行政诉讼等救济途径。廖建军不服，遂诉诸法院。请求:1.撤销被告作出的[2019]13号《责令改正（停止）违法行为决定书》；2.本案诉讼费由被告承担。本案诉讼中，鉴于廖建军称宏达狐狸养殖场上的建筑物于2019年11月被拆除，经法庭释明，廖建军同意将其第一项诉讼请求变更为确认被告作出的[2019]13号《责令改正（停止）违法行为决定书》违法。原审法院认为，1.在认定事实方面，被告的证据三和证据五足以反映被诉责改决定所认定的事实，只是该决定未对案涉圈舍所占的土地来源、圈舍建筑面积及建设时间等基本事实加以具体地认定，且责令“立即停止违法行为”是针对正在实施的不法行为，由此被告对被诉责改决定的行文缺乏严谨规范。原告提出被诉责改决定认定事实错误、主要证据不足的理由不能成立，不予采纳；2.在程序运作方面，根据程序正当原则要求，行政机关在作出对行政相对人不利的行政行为时，应当依法保障行政相对人的知情、参与和陈述申辩的基本权利。根据庭审查证，被告在作出被诉责改决定之前，通过询问调查和向惠农区黄河沿线河滩的种植户、养殖户致信等方式向原告告知了上述基本权利。且在被诉决定书中，告知了申请复议和行政诉讼的救济权利。本案被诉的是行政责改决定，不是行政处罚决定，作出行政责改和组织听证都是实施行政处罚的过程性行为。由此，本案被诉责改决定基本体现了程序正当原则要求。原告提出被诉责改决定违反法定程序的理由不能成立，不予采纳；3.在适用法律方面，根据原建设部的行政解释，违法建筑属于违法行为的持续状态，应当适用作出行政行为时有效的法律。本案中，被诉责改决定中认定原告建设圈舍的行为违反了《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》《中华人民共和国河道管理条例》等相关规定。经审查，现行《中华人民共和国水法》《中华人民共和国防洪法》均系2016年修订，本案被诉责改决定应适用2016年修正的现行法律。其一，被诉责改决定中适用的《中华人民共和国水法》第二十四条“未经有关主管部门批准，不得在河床、河滩内修建建筑物”的规定与现行水法同一条“在水资源短缺的地区，国家鼓励对雨水和微咸水的收集、开发、利用和对海水的利用、淡化”规定的内容不一致，此处法律适用错误。其二，《中华人民共和国防洪法》第二十二条共有四款规定，其中仅第二款规定（注：禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动）的内容符合本案的情形。但被告适用该条时既未写明相关内容，也未明确第几款的规定，有泛化之处。其三，被诉责改决定适用的《中华人民共和国防洪法》第五十六条，决定书中未明确该条款的相关内容。现行《中华人民共和国防洪法》第五十六条规定“违反本法第十五条第二款、第二十三条规定，围海造地、围湖造地、围垦河道的，责令停止违法行为，恢复原状或者采取其他补救措施，可以处五万元以下的罚款……”。经审查，现行《中华人民共和国防洪法》中，第五十五条与第二十二条第二款的规定在内容上才相互衔接。适用现行上述法条规定与案涉情况显然不相符合，此处法律适用错误。其四，《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条规定，行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。从文义来看，行政责改行为是实施行政处罚的前置过程性行为，不是作出行政责改的法律依据。因此，原告提出被诉责改决定适用法律错误的理由成立，予以采纳。综上，被告作出的《责令改正（停止）违法行为决定书》所认定事实的主要证据充分，程序基本正当合法，但适用法律错误。据此，该决定书不具有合法性，依法应予撤销，但考虑到被告是在参与“携手清四乱保护母亲河”专项整治活动中行使行政管理权的情形，撤销该决定会使该项活动的国家利益、社会公共利益造成严重影响，故经法庭释明后原告变更诉讼请求为确认该行政行为违法，对原告的该项诉讼请求予以支持。被告关于适用法律正确的辩解理由不成立，本院不予采纳。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项之规定，判决：确认被告石嘴山市惠农区农业农村和水务局对原告廖建军作出的[2019]13号《责令改正（停止）违法行为决定书》违法。廖建军上诉称，1.上诉人已履行公民作为行政相对人的应尽义务，案涉建筑属可补办手续情形。首先，上诉人使用案涉土地的权利依据是其与玉雄公司签订的《土地承包合同》，其中第四条约定：如乙方需在承包土地内搞养殖以外的项目，须取得甲方的同意后方可实施。即此合同约定的土地用途为“养殖”，上诉人养殖狐狸符合合同约定。其次，玉雄公司向上诉人出示的《国有荒地出让合同》，案涉土地是宁夏绿苑农业综合发展有限公司从惠农县土地管理局受让所得，双方在合同中约定的“荒地开发要求”仅仅侧重保护土壤，并强调养殖特定动物需要建水塘开沟排水，即案涉国有荒地在出让过程中已明确可用于动物养殖。故上诉人提出养殖设施的各方面审批申请，并符合规定条件，有关部门有义务配合并颁发相关证件。但在本案中，上诉人已进行了环境影响登记、野生动物人工繁育许可的申请，在不违反《国有荒地出让合同》所规定的土地用途时，上诉人所建建筑不会根本性违反规划。因上诉人自身法律意识缺失未及时办理有关手续，应属可补办手续的情形；2.案涉建筑是否位于河道管理范围、是否严重影响防洪的基本事实，应由被上诉人承担举证不能的责任。案涉建筑建造于2006年，按照行政诉讼法举证责任分配规则，被上诉人应提供2006年之前规划文件予以证明上诉人建筑所在地位于当时河道规划范围之内，但被上诉人并未提供案涉建筑建设在河滩地上，处于河道管理范围的相关证据。根据宁河长办发〔2018〕18号《自治区河长办关于明确全区河湖“清四乱”专项行动问题认定及清理整治标准的通知》第二条第四款第二项的规定，即使案涉建筑所在土地在2006年位于河道管理规划范围内，被上诉人仍需要提供影响防洪程度的论证报告，以证明案涉建筑对防洪的影响程度及被强拆的必要性。如案涉建筑所在土地在2006年不在河道管理范围内，被上诉人无职权进行管理或处罚。即便2006年之后被纳入河道管理范围，根据法不溯及既往原则，相关部门应对上诉人案涉建筑进行拆迁补偿。请求:1.依法撤销（2020）宁0202行初10号行政判决书，或发回重审；2.本案诉讼费由被上诉人承担。被上诉人惠农区农水局辩称，一审认定上诉人违法事实清楚，违章建筑定性准确，上诉人的上诉请求不能成立，请求依法驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1.案涉建筑系违章建筑。案涉建筑系水利部通过暗访发现，于2019年8月22日发布河湖岸函〔2019〕22号文件公布了惠农区四处违建房屋及养殖棚，及本案养殖区域（黄河惠农段滨河大道以东）。我局在对上诉人调查询问时发现，上诉人没有任何批准手续，违章建设圈舍养殖狐狸，随即责令其拆除违章建筑。在我局和惠农区检察院的询问及一审庭审调查中，上诉人均承认案涉建筑没有办理任何规划审批等手续，故上诉人搞养殖所建圈舍及其他辅助设施均为违章建筑；2.案涉建筑不属于可补办手续情形。上诉人认为环境影响登记、申请野生动物人工繁育许可、领取工商营业执照，所建建筑就属于合法建筑，是常识性认识错误；3.在我局和惠农区检察院的询问及一审庭审调查中，上诉人均承认案涉建筑没有办理任何规划审批手续，属于违章建筑。根据证据规则，一方当事人承认的事实，不需要再举证加以证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，案涉建筑在未经过整改情况下，由惠农区河长办组织有关部门拆除。本院认为，原审原告的诉讼请求为“确认被告作出的《责令改正（停止）违法行为决定书》违法”。故，本案双方当事人争议的焦点为惠农区农水局作出的〔2019〕13号《责令改正（停止）违法行为决定书》是否合法，而非案涉地上附着物是否违章。案涉地上附着物是否违章是相关行政机关的行政管理职权处理范畴。本案中，本院仅对被诉决定书的合法性进行审查。《中华人民共和国水法》从1988年立法至今共经历2002年、2009年和2016年三次修订。本案中被诉决定书所依据的《中华人民共和国水法》第二十四条是1988年版本，属于适用法律错误；另，该决定书适用《中华人民共和国防洪法》第二十二条、第五十六条并未指明具体条款，泛化用之，属于适用法律不明确。综上，被上诉人惠农区农水局作出的《责令改正（停止）违法行为决定书》适用法律错误，原审判决并无不当。上诉人的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人廖建军负担。本判决为终审判决。审判长 卜东方审判员 金玉华审判员 姚 丽 二〇二〇年九月七日（法官助理 田 婧书记员 季 瑞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。