四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川13刑终186号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）蒋朝阳，男，1994年11月14日出生，汉族，大学专科文化，四川省南充市顺庆区人，户籍地南充市顺庆区，住南充市顺庆区。2019年9月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日被监视居住，2020年6月3日被取保候审，同年7月27日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人杨森，四川兴恒平律师事务所律师。 原审被告人刘青松，男，1989年6月4日出生，汉族，初中文化，四川省南充市高坪区人，户籍地高坪区。2009年4月28日因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，并处罚金人民币3000元，2015年10月10日刑满释放。2019年9月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 原审被告人刘刚，男，1987年4月1日出生，汉族，初中文化，四川省南充市高坪区人，户籍地四川省南部县，住南充市高坪区。2006年3月13日因犯盗窃罪被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币3000元；2018年11月13日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑七个月，2018年12月18日刑满释放。2019年9月22日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年10月29日被逮捕，2020年6月3日被取保候审，同年7月27日被逮捕，同年8月26日被取保候审。 原审被告人周廷，女，1994年5月25日出生，汉族，初中文化，重庆市大足县人，户籍地大足县，住南充市顺庆区。2019年9月22日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同年10月29日被监视居住，2020年6月3日继续被监视居住。 四川省南充市顺庆区人民法院审理四川省南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人刘青松、刘刚、蒋朝阳、周廷犯诈骗罪一案，于2020年7月27日作出（2020）川1302刑初292号刑事判决。原审被告人蒋朝阳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查和审阅蒋朝阳及其辩护人的上诉、辩护意见，讯问了蒋朝阳，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：被告人刘青松因无正当职业，经济拮据，遂萌生了打麻将“出老千”的方式诈骗钱财使用。于是刘青松联系被告人蒋朝阳购买透视监控设备，并由蒋朝阳将设备安装至百汇酒店5888号房间，刘青松邀约被告人刘刚一起在长丰巷租赁了一套房屋用于放置监控主机和显示屏，便于后台指挥在百汇酒店5888号房间打麻将的人“出老千”，该房间由刘刚出面与房东签订租赁合同，由刘青松提供租金。设备安装完成后，2019年9月18日凌晨，蒋朝阳使用设备实际操作后台指挥蒲博（另案处理）打麻将“出老千”，骗取周廷邀约来的傅波、严桃、“小罗”三人现金人民币9100元（以下币种均为人民币）；同年9月20日凌晨，刘青松、刘刚利用偷拍设备后台指挥蒲博在百汇酒店5888号房间打麻将“出老千”，骗取刘苗、郭长江、桑蜀坤三人现金350元；同年9月21日晚，刘青松、刘刚利用偷拍设备后台指挥覃佳骗取陈敏等人现金1600余元。 被告人蒋朝阳贩卖监视设备等获赃款8800元。 对上述各被害人的损失，被告人周廷全部退赔，获得被害人的谅解，其在庭审前主动缴纳罚金2000元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的受案登记表、立案决定书，户籍证明、抓获经过，微信聊天截图、转账记录，被害人的陈述、辨认笔录，被告人刘青松、刘刚、蒋朝阳、周廷的供述与辩解、认罪认罚具结书等证据予以证实。 原判认为，被告人刘青松、刘刚、蒋朝阳、周廷以非法占有为目的，设赌局利用透视监控设备骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。刘青松、刘刚、蒋朝阳、周廷属于共同犯罪，刘青松起组织、指挥作用，是主犯；刘刚、蒋朝阳、周廷起次要、辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。刘青松、刘刚在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。刘青松、刘刚、蒋朝阳、周廷归案后如实供述自己的罪行，在开庭审理中认罪，可以从轻处罚。刘刚、蒋朝阳、周廷认罪认罚，应当从轻处罚。公诉机关提出的量刑建议合法，且在合理范畴，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条之规定，判决：一、被告人刘青松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；二、被告人刘刚犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元；三、被告人蒋朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元；四、被告人周廷犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；五、追缴被告人蒋朝阳贩卖监控设备所得赃款人民币8800元，没收被告人刘青松的作案工具（由公安机关依法处理）。 上诉人（原审被告人）蒋朝阳及其辩护人所提上诉、辩护意见是：蒋朝阳的行为符合宣告缓刑的法定条件，请求依法对其宣告缓刑。理由：1.蒋朝阳系初犯，在本案中仅为刘青松等人实施诈骗提供监控设备，系从犯，犯罪情节较轻。2.蒋朝阳已经取得被害人的谅解并积极退赃、缴纳罚金，有悔罪表现。3.蒋朝阳已被羁押近三个月，根据其悔罪表现，其没有再犯危险性。4.蒋朝阳居住的社区愿意对其帮扶教育，宣告缓刑对社区没有重大不良影响。5.根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，可以对蒋朝阳免予刑事处罚或适用缓刑。6.蒋朝阳的妻子分娩在即，请求对蒋朝阳适用缓刑，以彰显司法的温度。 本院经审理查明：一审宣判后，上诉人（原审被告人）蒋朝阳积极退赃和缴纳罚金，其所在社区愿意对其做好监管、帮教工作。 二审审理查明的其他事实和确认的证据与原判一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）蒋朝阳、原审被告人刘青松、刘刚、周廷以非法占有为目的，利用作弊赌具骗取他人钱财，其中，蒋朝阳、刘青松、刘刚的诈骗数额为11000余元，周廷的诈骗数额为9450元，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，依法应予以惩处。本案属共同犯罪，刘青松提出犯意，购买设备，安排人员设计赌局，起组织、指挥作用，系主犯，应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；刘刚、蒋朝阳、周廷受刘青松的安排和指挥实施诈骗，起次要和辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚，根据本案实际情况，决定对其从轻处罚。刘青松、刘刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内又故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。刘青松、刘刚、蒋朝阳、周廷归案后如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。刘刚、蒋朝阳、周廷认罪认罚，可以依法从宽处理。蒋朝阳全部退赃，可作为量刑情节予以考虑。周廷虽能退出违法所得，对此可以作为量刑情节酌情予以考虑，但该款项属赌博资金，不属于应当保护的公民的合法财产，故周廷的退赔及获得谅解的行为不应纳入量刑情节考虑。同理，蒋朝阳二审期间获得被害人谅解的行为亦不应纳入量刑情节予以考虑。刘青松、刘刚系累犯，依法不适用缓刑。根据蒋朝阳、周廷的犯罪情节和悔罪表现以及所在社区的调查评估意见，依法可以对二人适用缓刑。蒋朝阳及其辩护人所提上诉、辩护意见与查明的事实相符，予以采纳。原判认定事实清楚，定性和适用法律正确，但鉴于在二审期间出现新的事实和证据，本院在查证属实后依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302刑初292号刑事判决的第一、二、四、五项，即：被告人刘青松犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币1万元；被告人刘刚犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元；被告人周廷犯诈骗罪，判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币2000元；追缴被告人蒋朝阳贩卖监控设备所得赃款人民币8800元，没收被告人刘青松的作案工具（由公安机关依法处理）； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302刑初292号刑事判决的第三项，即：被告人蒋朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币7000元； 三、上诉人（原审被告人）蒋朝阳犯诈骗罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币7000元。 （缓刑考验期限，从本判决宣告之日起计算；罚金已缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇二〇年九月八日 书记员 罗 杨 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。