宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁05刑终50号 原公诉机关宁夏回族自治区中宁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄某，出生于宁夏中宁县，住宁夏回族自治区中宁县，现住宁夏回族自治区中宁县。 指定辩护人张某1，宁夏辅德（中卫）律师事务所律师。 原审被告人康某1，出生于宁夏中宁县，住宁夏回族自治区中卫市，现住宁夏回族自治区中卫市。 原审被告人王某1，出生于宁夏中宁县，住宁夏回族自治区中宁县。 原审被告人康某2，出生于宁夏中卫市，系宁夏鼎森投资有限公司负责人，住宁夏回族自治区中卫市，现住宁夏回族自治区银川市。 宁夏回族自治区中宁县人民法院审理宁夏回族自治区中宁县人民检察院指控原审被告人康某1犯集资诈骗罪、原审被告人黄某、王某1、康某2犯非法吸收公众存款罪一案，宁夏回族自治区中宁县人民法院于2020年6月15日作出（2019）宁0521刑初68号刑事判决，并于2020年9月21日作出（2019）宁0521刑初68号之三刑事补正裁定。被告人黄某不服，提出上诉。本院2020年7月15日受理后，于同年7月17日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年8月17日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人）黄某、原审被告人康某1、王某1、康某2，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定，2016年5月3日，宁夏鼎森投资有限公司(以下简称鼎森公司)依法注册成立，被告人康某1为法定代表人，被告人康某2为出纳，负责公司的日常管理。2016年6月至2017年10月期间，被告人康某1、康某2经邢某介绍，招聘被告人黄某、黄春菊(另案处理)为鼎森公司兼职业务员，后又招聘被告人王某1、赵菊红(另案处理)等人为鼎森公司兼职业务员，共同违反国家相关规定，以公开宣传并许以高额利息的方法，骗取刘国玉、张维兵、黄学山等174名集资参与人本金共计人民币1102.08万元(以下币种同)，造成实际经济损失共计768.20325万元。其中，被告人黄某非法向78名集资参与人吸收113笔存款本金407.1万元，造成实际经济损失324.9696万元；被告人王某1非法向7名集资参与人吸收7笔存款本金40.3万元，造成实际经济损失38.022万元。被告人康某1将骗取的资金，用于偿还个人欠款、支付前期拖欠的工人工资、钢筋款、集资参与人到期存款本金、收益和宁夏鼎森投资置业有限公司工作人员的工资、业务人员吸收存款的提成、公司及其个人的日常开支。其中，支付拖欠的工人工资、钢筋款400余万元，支付邢某借款228万元，邢某明知上述款项系违法所得而予以收取。 2015年7月3日，宁夏宁宇翔投资置业有限公司(以下简称宁宇翔公司)依法注册成立，张翔(已死亡)为法定代表人。2015年7月至2018年3月期间，张翔通过招募被告人王某1、黄某及韩红伟(另案处理)、黄春菊等人为兼职业务员，共同违反国家相关规定，通过公开宣传并许以高额利息的方法吸收康明成、赵怀荣等1248名集资参与人存款本金共计1.25734486亿元，其中转存款2367.6526万元，造成实际经济损失共计5463.75578万元。被告人王某1非法向54名集资参与人吸收存款98笔共计518.47万元，其中转存款132.121万元，造成经济损失141.999705万元；被告人黄某非法向48名集资参与人吸收存款88笔共计323.0482万元，其中转存款65.5902万元，造成实际经济损失为1OO.57476万元。 2015年7月6日，宁夏杞粮农业发展有限公司(以下简称杞粮公司)依法注册成立，孔涛(另案处理)为法定代表人。2015年12月至2018年12月期间，孔涛通过招募被告人黄某、王某1及黄春菊、赵菊红等人为兼职业务员，共同违反国家相关规定，通过公开口口相传方式宣传，并许以高额利息的方法吸收1154名集资参与人存款本金共计17107.225万元，其中转存款5841.8852万元，造成实际经济损失共计4191.970095万元。被告人黄某非法向集资参与人吸收存款共计3062.955万元，其中转存款964.6817万元，造成实际经济损失536.33805万元；被告人王某1非法向集资参与人吸收存款共计1328.68万元，其中转存款410.4944万元，造成经济损失240.8175万元。 原判还认定，被告人黄某在鼎森公司提成27.9318万元，宁宇翔公司提成17.7588万元，杞粮公司提成126.1652万元，共计171.8558万元；被告人王某1在鼎森公司提成1.6945万元，宁宇翔公司提成28.5188万元，杞粮公司提成51.0932万元，共计81.3065万元；被告人康某2在鼎森公司领取工资4.8万元。鼎森公司业务员黄春菊提成12.59752万元；业务员赵菊红提成1.535万元；业务员魏某提成3.7521万元；业务员朱文慧提成0.7325万元；业务员田某提成1.09万元；业务员姬某提成0.5171万元；业务员韩红伟提成0.819万元；业务员吴某提成0.7万元。案发后，被告人黄某、王某1经传唤后主动到案，并如实供述了自己的罪行。被告人康某1、康某2归案后如实供述了自己的罪行。案发后，被告人王某1积极退缴业务提成14万元，被告人黄某积极退缴业务提成4万元，被告人康某2积极退缴涉案款1.8万元。 原判认为，上述事实，被告人康某1、康某2、黄某、王某1及其辩护人在开庭审理过程中亦无异议，且有集资参与人张维兵、胡焌堡、黄学山等的陈述及自述笔录，证人魏某、俞某、毛某、姬某、王某2、吴某、田某、姬某、谭某1、邢某、郭某、陆某、王某3、张某2、李某1、李某2、龚某、康某3、芮某1、王某4、谢某1、谢某2、谢某3、芮某2、谢某4、谢某5、谢某6、申某、陈某1、邹某、郝某、李某3、周某、贺某、谭某2、孙某1、陈某2、李某4、张某3、陈某3、孙某2、薛某、孙某3、陈某4的证言，中宁县公安局受案登记表、立案决定书、归案经过、前科查询证明、现场检测报告书、扣押决定书、中宁县公安局扣押物品、文件清单，宁夏鼎森投资有限公司企业信息、营业执照复印件、注册登记资料、公司注册登记信息资料、现金日记账、公司存单明细账、股金存款明细、宁夏鼎森投资置业有限公司未兑付存单明细账、储户信息统计表、借条，建设工程施工承包合同，宁夏宁宇翔投资置业有限公司企业变更信息、营业执照，宁夏杞粮农业发展有限公司设立登记以及地址、章程变更资料，中宁县市场监督管理局询问（调查）笔录、中卫市金融工作领导小组办公室关于对宁夏鼎森投资有限公司调查取证的情况说明，宁夏宏源会计事务所司法鉴定意见书、补充鉴定报告及中宁县公安局鉴定意见通知书，中国邮政储蓄银行账户明细、中国建设银行账户明细、宁夏银行账户明细，不动产登记信息、税收票据、结算票据、房产证复印件，同案犯黄春菊、赵菊红、朱文慧、张翔、廉富强、王敬芝、孔涛的供述，被告人康某1、黄某、王某1的供述及户籍基础信息等证据予以证实，足以认定。 原判认为，被告人康某1以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资1102.08万元，造成集资参与人实际经济损失768.20325万元，数额特别巨大，其行为已触犯刑律，构成集资诈骗罪，应当以集资诈骗罪追究其刑事责任。被告人黄某、王某1积极帮助被告人康某1及张翔、孔涛吸收公众存款共计3793.1032万元、1887.45万元，数额巨大；被告人康某2积极帮助被告人康某1吸收公众存款1102.08万元，数额巨大，其行为均已触犯刑律，构成非法吸收公众存款罪，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任。本案系共同犯罪，被告人康某1在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人黄某、王某1、康某2在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应依法从轻或者减轻处罚。被告人康某1、康某2归案后如实供述了自己的罪行，可以依法从轻处罚；被告人黄某、王某1经电话传唤后主动到案，并如实供述了自己的罪行，是自首，可依法从轻或减轻处罚；被告人黄某、王某1、康某2退缴了部分违法所得，可酌情从轻处罚。综合以上法定从轻、减轻及酌定从轻处罚情节，决定对被告人康某1、黄某从轻处罚，对被告人王某1、康某2减轻处罚。根据被告人王某1、康某2的犯罪情节及悔罪表现，认为被告人王某1、康某2符合适用缓刑的条件，决定对被告人王某1、康某2适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第一百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第七十三条第二款、第三款，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第三条第一款、第二款、第三款、第四条、第五条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条、第五条第一款、第二款第（一）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十八条第一款之规定，判决：一、被告人康某1犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人黄某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十一万元；三、被告人王某1犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币十万元；四、被告人康某2犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币八万元；五、被告人康某1偿还邢某借款228万元，依法追缴，退赔鼎森公司各集资参与人；六、被告人黄某在鼎森公司提成27.9318万元，宁宇翔公司提成17.7588万元，杞粮公司提成126.1652万元，共计171.8558万元（已缴4万元）；被告人王某1在鼎森公司提成1.6945万元，宁宇翔公司提成28.5188万元，杞粮公司提成51.0932万元，共计81.3065万元（已缴14万元）依法追缴，并分别退赔三公司各集资参与人；被告人康某2在鼎森公司工资4.8万元（已缴1.8万元）依法追缴，退赔鼎森公司各集资参与人；七、鼎森公司业务员黄春菊提成12.59752万元（已缴）；业务员赵菊红提成1.535万元（已缴）；业务员魏某提成3.7521万元（已缴1.2456万元）；业务员朱文慧提成0.7325万元（已缴0.53万元）；业务员田某提成1.09万元；业务员姬某提成0.5171万元（已缴0.288万元）；业务员韩红伟提成0.819万元；业务员吴某提成0.7万元（已缴0.3万元）依法追缴，并退赔各集资参与人，退赔后不足部分继续向被告人康某1追缴；八、随案移交作案工具U盘1个、银行卡3张、印章2枚、宁夏鼎森投资有限公司营业执照1本，依法没收，上缴国库。 上诉人黄某上诉提出：1.其并未被涉案的三家公司招聘为兼职业务员；其是本案的最大受害者，除了将从三家投资公司取得的辛苦费存入投资公司外，也将家里的钱存入投资公司。综上理由，其行为不构成非法吸收公众存款罪，原判认定其积极帮助原审被告人康某1、张翔、孔涛吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，定罪错误；2.一审法院没有充分考虑其系从犯、有自首情节、积极退缴4万元、家庭收入全部投入到投资公司及其年近六十岁的实际情况，量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其减轻处罚，并宣告缓刑。 辩护人张某1的辩护意见是：1.上诉人黄某仅是兼职业务员，对公司违法成立并不知情；其名下的3793.1032万元存款，是值班期间集资参与人到公司咨询时按照公司规定登记在上诉人黄某名下，并不是经上诉人黄某宣传后所存的资金，该部分资金应当从上诉人黄某的犯罪数额中扣减。综上理由，原判认定上诉人黄某犯非法吸收公众存款罪的事实不清，证据不足，适用法律错误。2.上诉人黄某系从犯，无明显故意，集资参与人有过错，应对上诉人黄某从轻、减轻处罚，宣告缓刑或者免于刑事处罚。 经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。 针对上诉人黄某及其辩护人的上诉理由、上诉请求及辩护意见，本院评判如下： 关于上诉人黄某所提“其并未被涉案的三家公司招聘为兼职业务员；其是本案的最大受害者，除了将从三家投资公司取得的辛苦费存入投资公司外，也将家里的钱存入投资公司。综上理由，其行为不构成非法吸收公众存款罪，原判认定其积极帮助原审被告人康某1、张翔、孔涛吸收公众存款，构成非法吸收公众存款罪，定罪错误”的上诉理由。本院认为，虽然上诉人黄某并未与涉案的三家公司签订过兼职业务员招聘合同，但在案证据证实上诉人黄某向社会不特定对象公开宣传到宁夏鼎森投资有限公司、宁夏宁宇翔投资置业有限公司、宁夏杞粮发展有限公司存款，可获得高额利息，帮助原审被告人康某1及张翔、孔涛吸收资金，并从上述三家公司领取业务提成，故原判将上诉人黄某认定为上述三家公司的兼职业务员，并无不当。上诉人黄某帮助原审被告人康某1及张翔、孔涛向社会不特定对象吸收资金，数额达3793.1032万元，数额巨大，其行为符合非法吸收公众存款罪的构成要件，应以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。原判认定上诉人黄某犯非法吸收公众存款罪，定罪准确。虽然上诉人黄某也在上述三家公司存过钱，但该行为并不影响对上诉人黄某行为性质的认定。上诉人黄某的该条上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄某的辩护人所提“上诉人黄某仅是兼职业务员，对公司违法成立并不知情；其名下的3793.1032万元存款，是值班期间集资参与人到公司咨询时按照公司规定登记在上诉人黄某名下，并不是经上诉人黄某宣传后所存的资金，该部分资金应当从上诉人黄某的犯罪数额中扣减。综上理由，原判认定上诉人黄某犯非法吸收公众存款的事实不清，证据不足，适用法律错误”的辩护意见。本院认为，上诉人黄某明知宁夏鼎森投资有限公司、宁夏宁宇翔投资置业有限公司、宁夏杞粮发展有限公司没有向社会公众吸收存款的业务，且给集资参与人的返利及给其本人的提成过高，不符合市场一般行情，仍然向社会不特定对象公开宣传到上述三家公司存款，故上诉人黄某对原审被告人康某1依托宁夏鼎森投资有限公司、张翔依托宁夏宁宇翔投资置业有限公司、孔涛依托宁夏杞粮发展有限公司非法吸收公众存款，主观上应当是明知的。上诉人黄某是兼职业务员，并不在公司值班，不存在原判认定的犯罪数额有上诉人黄某值班期间集资参与人到公司咨询时按照公司规定登记在上诉人黄某名下的情形，故原判认定上诉人黄某非法吸收公众存款3793.1032万元正确，不存在扣减问题。综上理由，原判认定上诉人黄某帮助原审被告人康某1及张翔、孔涛向社会不特定对象吸收资金3793.1032万元的事实清楚，证据确实、充分。上诉人黄某的辩护人的该条辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人黄某所提“一审法院没有充分考虑其系从犯、有自首情节、积极退缴4万元、家庭收入全部投入到投资公司及其年近六十岁的实际情况，量刑过重，应减轻处罚，并宣告缓刑”的上诉理由及上诉请求，以及其辩护人所提“上诉人黄某系从犯，无明显故意，集资参与人有过错，应对上诉人黄某从轻、减轻处罚，宣告缓刑或者免于刑事处罚”的辩护意见。本院认为，虽然上诉人黄某系从犯、有自首情节，并退缴了部分违法所得，但原判在对上诉人黄某量刑时已对上述法定和酌定从宽量刑情节予以考量，量刑并无不当。上诉人黄某非法吸收公众存款数额巨大，且未退缴大部分违法所得，故对上诉人黄某依法不能免于刑事处罚。上诉人黄某不具备缓刑适用条件，依法不能宣告缓刑。至于上诉人黄某是否年近六十岁、是否在涉案三家公司存过款以及集资参与人是否有过错，均不影响对上诉人黄某的量刑。上诉人黄某的该条上诉理由和上诉请求及其辩护人的该条辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原审被告人康某1以非法占有为目的，使用诈骗手段非法集资1102.08万元，造成集资参与人实际经济损失768.20325万元，数额特别巨大，其行为构成集资诈骗罪。上诉人黄某、原审被告人王某1积极帮助原审被告人康某1及他人向不特定对象吸收存款，原审被告人康某2积极帮助原审被告人康某1向不特定对象吸收存款，数额分别为3793.1032万元、1887.45万元、1102.08万元，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。原判定罪准确。本案系共同犯罪。在依托宁夏鼎森投资有限公司非法吸收公众存款的共同犯罪中，原审被告人康某1起主要作用，是主犯，上诉人黄某、原审被告人王某1、康某2等人起次要作用，是从犯；在依托宁夏宁宇翔投资置业有限公司非法吸收公众存款的共同犯罪中，张翔起主要作用，是主犯，上诉人黄某、原审被告人王某1等人起次要作用，是从犯；在依托宁夏杞粮农业发展有限公司吸收公众存款的共同犯罪中，孔涛起主要作用，是主犯，上诉人黄某、原审被告人王某1等人起次要作用，是从犯。上诉人黄某、原审被告人王某1经电话传唤主动到案，并如实供述自己的罪行，有自首情节。原审被告人康某1、康某2归案后如实供述自己的罪行，有坦白情节。上诉人黄某、原审被告人王某1、康某2退缴了部分违法所得，可以酌情从轻处罚。原判根据上诉人黄某、原审被告人康某1、王某1、康某2的犯罪事实、犯罪情节、社会危害程度、悔罪表现，并结合上诉人黄某、原审被告人王某1系从犯、有自首情节及退缴部分违法所得、原审被告人康某1系主犯及有坦白情节、原审被告人康某2系从犯、有坦白情节及退缴部分违法所得等法定量刑情节及酌定情节，对原审被告人康某1、上诉人黄某从轻处罚，对原审被告人王某1、康某2减轻处罚，并对原审被告人王某1、康某2适用缓刑，量刑适当。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人黄某的上诉理由和上诉请求以及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈淑霞 审判员  张国宏 审判员  张 瑜 二〇二〇年九月二十五日 书记员  高 茹 附本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。