广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂09民终2095号 上诉人（原审被告）：广西北流市富仁房地产开发有限公司，住所广西北流市北流镇月塘路。 法定代表人：黄崇燕，该公司总经理。 委托诉讼代理人：梁标，广西祥泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘英开，男，1967年4月16日出生，汉族，住北流市。 上诉人广西北流市富仁房地产开发有限公司（以下简称富仁房开公司）因与被上诉人刘英开商品房预约合同纠纷一案，不服北流市人民法院（2020）桂0981民初1109号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 富仁房开公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、四项；2.驳回被上诉人全部诉讼请求；3.本案一二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人一审的诉讼请求没有事实和理由，请求驳回其一审的诉讼请求。二、原判决认定商品房预约合同违约事实和适用法律错误。1.关于被上诉人请求终止案涉协议书问题。依据双方签订的《鸿泰林·时代广场内部认购协议书》（以下简称《认购协议书》）约定第三点其他条款1.2，上诉人收到被上诉人交纳的内部认购款280万元和签约定金20万元依据预约合同约定不予退还。2.关于被上诉人请求双倍返还定金400000元的问题。被上诉人对已依法交付定金20万元后生效的协议，对双方具有同等法律效力，被上诉人方请求双倍返还定金，是在滥用诉权，一审认定合同有效但却支持返还预约定金20万元没有理由。3.关于上诉人请求返还购房款2600000元并支付资金占用费的问题。预约合同不能和本约合同并存，当事人擅自起诉请求解除预约合同并请求返还交纳内部认购款并支付资金占用费不符合双方约定，没有任何事实和理由。三、关于预约协议的法律效力。预约协议对双方产生拘束力。事实上，上诉人依约履行预约合同，并没有由于上诉人的原因导致合同无法履行。上诉人虽然早已建好被上诉预约合同约定的房屋，但因根据约定在取得预售许可证后10天内，支付100%购房款，并签署《商品房买卖合同》。双方在预约将来取得房屋预售许可证后的事实并没有发生，故被上诉人现在提起诉讼，没有任何预约合同依据。关于被上诉人提出2019年12月31日交房给其使用的问题，上诉人认为违反国家强制性法律规定，是不合法的，没有效力的。 刘英开辩称，一审判决正确，其从2017年10开始缴纳定金，现上诉人没有按时交房，请求上诉人将该笔费用返还。 刘英开向一审法院起诉请求：1.请求终止原告与被告双方签订的《认购协议书》的履行；2.请求被告双倍返还定金40万元给原告；3.请求被告返还购房款260万元给原告，并以260万元为基数，从收到资金之日2018年11月10日起至本案生效法律文书确定的履行期限届满之日止按金融借贷利率月6%计算支付资金占用费给原告；4.本案件受理费、其他诉讼费、律师代理费、误工费等均由被告负担。 一审法院认定事实：2017年10月，原告刘英开向被告购买了被告开发的鸿泰林·时代广场1#-5号商铺，然后向被告支付了20万元。2018年2月9日，经原、被告协商，将1#-5号商铺变更为1#-9号商铺，被告出具一份《单位内部收款收据》（以下简称：《收据1》）给原告收执，该收据上载明：“交款人刘英开1#-09交来预约金20万元”，被告在该收据上加盖印章予以确认。2018年11月10日，被告作为甲方，原告作为乙方签订了一式三份《鸿泰林·时代广场内部认购协议书》，该协议书主要内容载明：“1.乙方意向认购鸿泰林·时代广场1号楼一层09号房，建筑面积约为440.09平方米（最终以测绘单位的预测建筑面积为准，以下简称该房屋），该房屋按建筑面积计算价款，原认购总价为310万元整，基于乙方购买该房屋时获得的优惠：预约20万元抵50万元。该房屋按建筑面积计算的实际认购总价为280万元，乙方须于签署本认购协议书时支付签约定金280万元（已交的预约金转并为本定金），双方签订《商品房买卖合同》等法律文书后，本定金即转为履约房款。2.乙方按一次性付款方式按期付款。乙方支付定金、签署《鸿泰林·时代广场内容认购协议书》后，在甲方就该项目取得预售许可证后10日内（以甲方书面或电话；短信、微信通知书为准），支付100%购房款，并签署《商品房买卖合同》，可在现优惠基础上再享受总价乘以0.98折优惠。3.乙方签订本意向书后，即视乙方已清楚并接受本协议书及《商品房买卖合同》的所有条款，并充分了解该物业现阶段的所有情况，在换签《商品房买卖合同》之前不可以退出该内部认购，否则之前交纳的内部认购款和定金不予退回。4.乙方一次性付完全款，甲方同意乙方申请于2019年12月31日前交付给乙方”。原、被告在该协议上签名盖章确认。同日，原告将余下房款260万元交付给被告，被告出具一份《单位内容收款收据》（以下简称：《收据2》），该收据载明：“交款人刘英开1#-09房交来房款280万元”，被告在该收据上加盖印章予以确认。之后，被告未能在2019年12月31日交付涉案房屋给原告。至今，被告尚未取得涉案房屋的商品房预售许可证，未与原告签订有《商品房买卖合同》，也未将涉案的购房款280万元退还给原告。另查明，被告是具有独立企业法人资格的企业法人。 一审法院认为，原、被告签订的《认购协议书》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，双方之间的商品房预约合同依法成立、有效，受法律保护。原告已经按约支付完全部购房款280万元给被告，被告未能按照合同约定2019年12月31日前交付房屋给原告，构成违约，应承担相应的违约责任。被告至今尚未取得涉案商品房的预售许可证，根据《中华人民共和国合同法》第九十一条：“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（二）合同解除……”及第九十四条第（四）项：“当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，原告有权解除合同，现原告要求终止原告与被告于2018年11月10日双方签订的《鸿泰林·时代广场内部认购协议书》的履行，符合法律的规定，该院依法予以支持。原告主张其于2018年2月9日交付被告的20万元为预约定金，但在被告出具的《收据1》中明确了该20万元为预约金，原告在此后均未向被告提出过异议，在2018年11月10日被告出具的《收据2》中，又将该20万元变更为房款，因此，该院认定该20万元应为预约金，不属于定金，不适用定金罚则。原告要求被告双倍返还定金40万元的诉讼请求不当，但被告应退还购房预约金20万元给原告。另，原告要求被告返还购房款260万元及支付资金占用费给原告的诉讼请求，事实清楚、证据充分、理由正当，该院依法予以支持。但资金占用费的计算方式不当，该资金占用费实际上是利息损失，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二十四条第四款的规定，该资金占用费的计算方法应以260万元为基数，自收到资金之日（即2018年11月10日）起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本案生效法律文书确定的履行期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告主张违约金过高部分，本院依法不予支持。原告主张的其他诉讼费、律师代理费、误工费均未提供证据予以证明，缺乏事实和法律依据，该院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条第（四）项、第一百零七条、第一百三十八条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条、第二十四条第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、终止原告刘英开与被告广西北流市富仁房地产开发有限公司于2018年11月10日双方签订的《鸿泰林·时代广场内部认购协议书》的履行；二、被告广西北流市富仁房地产开发有限公司返还原告刘英开预约金20万元；三、被告广西北流市富仁房地产开发有限公司返还原告刘英开购房款260万元；四、被告广西北流市富仁房地产开发有限公司支付原告刘英开资金占用费（资金占用费的计算方式：以260万元为基数，自2018年11月10日起至2019年8月19日，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至本案生效法律文书确定的履行期限届满之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回原告刘英开的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明一审认定的事实属实，予以确认。 本院认为，案涉《认购协议书》约定有具体的房号、面积、交房时间、总价，但也明确在取得案涉房屋的预售许可证后签订《商品房买卖合同》并以《商品房买卖合同》为准，认购协议书订立预约的意思表示明确，一审将认购协议书认定为预约合同正确。因该认购协议书为预约合同，预约合同当事人只是负有将预约推进到本约的义务，并无必须缔约本约合同的义务，法律亦规定预约合同可以解除，刘英开与富仁房开公司签订的《认购协议书》第三条1.2排除了刘英开解除合同的权利，该条款无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，该合同部分条款无效不影响其他条款的效力，双方仍应按该协议的其他条款履行各自的义务。富仁房开公司依据无效条款主张内部认购款和定金不予退回的主张，本院不予采纳。签订协议后，刘英开交付了全部购房款，富仁房开公司在认购协议书上承诺于2019年12月31日前将所认购的房屋交付给刘英开，法律并不禁止双方在预约合同中协商交房时间，此承诺应对富仁房开公司产生约束力。富仁房开公司主张因2019年12月31日交房的约定违反国家关于交房条件的强制性规定而无效，该条款是双方当事人的真实意思表示，条款本身并非无效，只是富仁房开公司不能在所约定的时间内交付符合法律法规规定应达到交房条件的房屋给刘英开，且案涉商铺至今未取得商品房的预售许可证，双方已经丧失了继续签订正式商品房买卖合同的基础，富仁房开公司已经构成根本性的违约，刘英开诉请终止履行认购协议书的请求符合法律规定应予支持，对富仁房开公司的上述主张本院不予采纳。合同终止后，富仁房开公司应返还已收取的购房款并支付相应的利息损失。 综上所述，富仁房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费562元（上诉人已预交），由上诉人广西北流市富仁房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕海欢 审判员  谭泉清 审判员  姚 莉 二〇二〇年九月二十九日 书记员  欧 媛