云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1323号上诉人（原审被告）：徐兴友，男，1991年3月23日出生，汉族，云南省永善县人，住永善县。委托代理人：王义，永善县桧溪法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张宗明，男，1952年10月29日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。原审被告：徐代忠（徐兴友之父），男，1962年4月2日出生，汉族，云南省永善县人，农民，住永善县。上诉人徐兴友与被上诉人张宗明、原审被告徐代忠民间借贷纠纷一案，不服云南省昭通市永善县人民法院（2019）云0625民初1816号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐兴友不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或依法发回重审；2.本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其主要上诉理由：一、程序违法。一审在2020年2月26日案件开庭前一日电话通知上诉人开庭，因新冠病毒疫情影响，上诉人无法到庭参加诉讼，一审未延期开庭，直接采用公告送达开庭传票违法，依法审理民事案件应当在开庭前三日通知当事人。二、认定事实不清。一审采用被上诉人提交的无标题的书面材料以及其自己书写的白纸记录认定本案借贷关系成立，但上述两份材料，来源无法确定、内容不真实且未经质证，依法不能作为认定本案的证据。三、适用法律错误，本案中被上诉人不能提供付款凭证，对借贷发生的原因、款项来源、交付方式、款项流动等作出说明为虚假诉讼。上诉人未在任何地方建房，不存在借款建房。且上诉人与被上诉人女儿未离婚，就算该笔债务成立，也应当是夫妻共同债务，应将被上诉人女儿列为共同被告。被上诉人张宗明答辩如下：一、程序合法，一审已经就本案开庭事宜多次电话联系上诉人，上诉人均置之不理。一审采用公告送达开庭传票合法。二、认定事实清楚，适用法律正确。上诉人与被上诉人间的债权债务关系成立，上诉人仍欠被上诉人10万元有书面凭证以及上诉人在离婚诉讼中陈述证实。张宗明向一审法院起诉请求：1.请求判决徐兴友、徐代忠返还张宗明10万元借款；2.以10万元为本金，按照银行同期借款支付利息给张宗明；3.诉讼费用由徐兴友、徐代忠承担。一审法院认定事实：徐代忠、徐兴友系父子关系，徐兴友是张宗明的女婿（即张宗明的女儿张健波的丈夫，徐兴友与张健波的离婚纠纷在另案处理中），张宗明与徐代忠又是连襟关系。2013年，徐兴友修建房屋，先后向张宗明借款共150,000元，约定的还款期限到后，徐兴友偿还了50,000元，下欠100,000元无钱还款，徐兴友便于2018年6月21日向张宗明出具了1份书面材料（没有注明是借条还是欠条），约定于2018年12月5日偿还50,000元，2019年6月1日全部还清。到期后，经张宗明追索，徐兴友以该笔借款已用其家的砂仁偿还完毕为由，双方发生纠纷，张宗明诉至本院。一审法院认为，依法成立的借款合同，对双方当事人具有约束力，当事人应当按约定全面履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”徐兴友向张宗明出具书面材料，向张宗明借款150,000元，还了50,000元后，下欠100,000元的内容，与徐兴友在原审法院（2019）云0625民初840号民事案件中的陈述一致，能够相互印证双方存在借款合同关系，该借款合同合法有效，徐兴友应当按约定返还借款。徐兴友辩称已用13000多斤砂仁抵给了张宗明，不再欠张宗明债务的意见，没有提交证据证明，原审法院不予采纳。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”；张宗明要求由徐兴友返还借款本金100,000元和相应利息的诉讼主张，符合法律规定，原审法院予以支持。张宗明要求徐代忠承担偿还义务的诉讼请求，没有提交证据证明，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第二项和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由徐兴友在本判决生效之日30日内返还张宗明借款本金100,000元和相应利息（利息从2019年6月2日起至债务清偿之日的利息，按年利率6%计算）；二、驳回张宗明的其他诉讼请求。案件受理费2300元，由徐兴友负担。本院二审期间，被上诉人张宗明提交了存折取款凭证复印件三张，经依法组织质证，上诉人徐兴友委托代理人到场质证认为，第一，关于2014年1月24日1万的取款凭证，按照张宗明所说2013年8月15借出去1万，时间相差数月，与本案无关。第二，关于2013年8月3日借出的10万，张宗明提供的借款时间是2013年腊月22,也就是2014年的1月22号，而取款时间是2013年3月8号，3月8号和腊月22号相差数月，与本案无关。以上证据与张宗明一审中提供的几份证据相互矛盾，对证据的真实性无异议，对证据的关联性不予认可。同时，在张健波诉徐兴友离婚案件中，关于案涉的15万款项张健波向法院提供的证据是15万的转账凭证，与张宗明在本案中所说的案涉款项是现金交付给徐兴友是相互矛盾的。根据双方举证、质证，本院认为：关于被上诉人二审中提交的存折取款凭证复印件三张，上诉人委托代理人对真实性无异议，但取款时间与被上诉人陈述不一致，不能证明被上诉人主张，对存折取款凭证复印件，本院依法不予采信。在本案二审诉讼过程中，上诉人除对一审认定的上诉人与被上诉人间借贷关系成立的事实有异议外，对其余事实无异议，对于上诉人无异议的事实，本院依法予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案争议焦点为：1.一审程序是否合法。2.一审判决是否恰当。针对本案争议焦点，本院评判如下：（一）关于一审程序是否合法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”本案中，一审法院通过电话、短信等方式均无法联系上徐兴友情况下，采用公告方式送达开庭传票并未违反法律规定，为保障上诉人的诉讼权利，二审诉讼中经电话联系上诉人徐兴友，其称不能到庭参加诉讼，故一审不存在程序违法。（二）关于一审判决是否恰当的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”即民间借贷自借贷双方达成借贷合意，且出借方向借款方实际交付借款时合同成立并生效。本案中，被上诉人提交了上诉人徐兴友出具的内容为：“2013年徐兴友欠张宗明150,000元，用于建房，2014年已偿还了50,000元，还欠100,000元，定于2018年12月5日偿还50,000元，2019年6月1日全部还清。”的书面证据及对借款款项来源、交付方式的说明，证明与上诉人徐兴友间就出借案涉款项达成一致合意且已经将案涉款项实际交付上诉人徐兴友。同时根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条：“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”本案中，在2019年6月6日永善县人民法院（2019）云0625民初840号徐兴友与张健波离婚案中，徐兴友辩称“……向张健波父母借款10万元，已用13000多斤砂仁抵给了张健波父母……”以上证据材料相互印证无矛盾，能证明上诉人徐兴友与被上诉人张宗明间借贷关系成立，至于徐兴友所称其从未建房，被上诉人主张其借款用于建房的基础事实不存在、上述证据内容是被上诉人先写好要求其照着书写，但并未向法庭提交证据证明，应承担举证不能的不利后果。综上所述，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币2300元，由上诉人徐兴友承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 马 春审判员 王正云审判员 肖荣蓉二〇二〇年九月三日书记员 游 茜