文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终2559号上诉人(原审原告)：哈尔滨美志商务服务有限公司，住所地哈尔滨市南岗区健兴路169号。法定代表人：刘琦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘爽，该公司法务。上诉人(原审被告)：黑龙江民族职业学院，住所地哈尔滨市哈南工业新城核心区哈南十五路1号。法定代表人：都永浩，该学院院长。委托诉讼代理人：秦利，黑龙江高盛律师集团事务所律师。上诉人哈尔滨美志商务服务有限公司(以下简称美志公司)因与上诉人黑龙江民族职业学院(以下简称民族学院)广告合同纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民民初1612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人美志公司委托诉讼代理人刘爽，上诉人民族学院委托诉讼代理人秦利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民族学院上诉请求：撤销哈尔滨市平房区人民法院作出的（2019）黑0108民初1612号民事判决，依法改判驳回美志公司诉讼请求，一、二审诉讼费用由美志公司负担。事实与理由：一、原审法院对美志公司违约事实未予认定，继而错误判决民族学院向美志公司支付广告费用及逾期利息。1.依据广告发布合同第五条第5项约定，美志公司应当在3日内向民族学院提交验收报告，合同第二条第5项约定，上刊报告发给民族学院5日后给付广告费，但美志公司未提交验收报告，民族学院即便想给付广告费，也无法确定给付时间。2.原审认定广告合同约定发布展板数量为300块，美志公司无法证明其完成该数量，其已构成违约。二、民族学院解除与美志公司的合同于法有据，美志公司严重违约导致合同目的不能实现，民族学院有权解除合同，不应向美志公司支付违约金。美志公司辩称：一、美志公司不存在违约行为，民族学院单方解除合同，且不向美志公司支付广告费用，存在违约。美志公司已于2018年10月22日将上刊报告纸质版及电子版交于民族学院，根据上刊报告可知，美志公司在21所学校发布了广告，共计210块。二、民族学院认为只完成了53块广告牌的投放,与事实不符。原审认定53块广告牌的唯一证据是《关于警民联系板项目验收的情况报告》系该报告系其本校学生工作部向院领导的汇报，无美志公司签章，不能作为对广告牌的验收依据。1.民族学院是否于2018年11月20日对广告牌发布进行验收，尚未可知，即便其去验收，但其在2018年11月20日及合同约定的2018年度履行期最后一天去验收，不符合合同约定，且验收应双方到场，不应一方到场。2.该情况汇报记载验收方式为抽查，不能以此认定美志公司广告发布达到误差超过20%。三、民族学院单方解除合同，应按合同约定支付违约金。民族学院未按合同约定支付违约金在先，后又无故终止合同，其应当支付合同总额的20%违约金，即97290的20%19458元。此外，民族学院表示合同约定的是300块广告牌，但300块是2018年度、2019年度两年，2019年双方没有去履行，把2019年度加在里面是不客观的。美志公司上诉请求：依法撤销哈尔滨市平房区人民法院作出的（2019）黑0108民初1612号民事判决第一、二、四项，依法改判民族学院给付美志公司57229.41元及逾期利息（自2018年10月29日起计算至本息清偿完毕）；维持该判决第三项；本案诉讼费用由民族学院负担。民族学院辩称：不同意美志公司的上诉请求，美志公司在原审诉讼中未向法庭提交其按照合同约定在上刊完成3日内向民族学院提交了验收报告，美志公司不能举证证实其已按照广告发布合同约定的方式期限完成了广告发布的义务，在原审诉讼中美志公司提交的所谓的上刊明细表、上刊报告均是美志公司单方为起诉而制作，并没有民族学院的盖章确认，不能证实其已经完成了上刊任务，民族学院提供的情况汇报证据不构成对美志完成广告发布任务的自认。由于美志公司在广告发布期间未向民族职业学院提交验收报告，在发布期限的最后时间节点，民族学院组织自行验收，验收的结果可以证实美志公司仅安装了53块广告牌，按照合同约定应当为300块广告牌，美志公司严重违反了合同约定，已构成根本性违约。根据广告发布合同的内容及性质，民族学院是想通过广告发布进行下学期的招生，这种时间的不可逆性导致美志公司违反了合同约定，无法补救，故民族学院依法解除合同。一审法院判决民族学院向美志公司给付逾期付款的利息明显错误，按照合同约定广告发布费的付款时间为上刊报告法给甲方后5个工作日，通过原审的庭审，美志并未向法庭提交其向民族学院提交上刊报告的时间及上刊报告本身，故无法确定民族学院给付广告发布费的时间，再者合同约定在一定期限内发布广告牌300块，美志公司只完成了53块，按照合同约定民族学院是不应当支付给美志公司广告发布费的，由此更谈不上逾期付款违约利息，故上诉人美志公司上诉请求及事实理由均不能成立，请求二审法院支持民族学院的上诉请求。美志公司向一审法院提起诉讼请求：一、判令民族学院给付已发生合同款57229.41元及逾期利息支本息付清之日止；二、判令民族学院支付违约金19458元；三、诉讼费由民族学院承担。一审法院认定事实：2018年10月19日，美志公司与民族学院签订《警民牌广告发布合同》，约定：一、美志公司为民族学院发布警民广告牌，广告发布位置为肇东二中等34所学校；于2018年在20所学校发布一个月，于2019年在14所学校发布两个月，发布大、小展板各150块，发布期限均为12周，具体时间为2018年10月20日至11月20日、2019年5月1日至7月1日；发布费合计97290元。二、付款方式为：警民联系版、展板制作完成发布到指定地点后，支付合同金额的70%，期满后支付剩余尾款。三、美志公司应按合同约定的时间、数量及形式完成广告发布，民族学院允许美志公司在附件所列的发布地点中根据实际情况，作出不超过10%点位调整；因美志公司不可控制因素，致使民族学院广告发布未能如约履行，美志公司应保证实际发布数量与合同约定的数量之间的变动率不超过10%，并按实际发布的数量进行结算；若超过10%的，美志公司需根据变动变量对民族学院进行发布数量上1:1的补偿。四、民族学院应保证将严格遵守双方约定的付款时间向美志公司足额支付相应的各项费用。逾期付款的，每天按未付款项的1%（此比例可适当调低）支付违约金。民族学院至迟应当在美志公司提交上刊验收报告的5个工作日内，在上刊验收报告上签字盖章，若有异议的，应在3个工作日内以书面形式通知美志公司，否则，视为上刊验收通过。五、美志公司保证严格按照本合同及其附件规定的时间、数量及形式完成广告发布，如有未完成的，美志公司应根据未完成的广告位数量双倍补偿广告发布。美志公司负责所发布广告画面的安装和维护，如发生影响广告正常发布的故障，美志公司应及时并尽可能在2日内修复。超过该期限仍未能修复的，美志公司将根据未修复的数量对民族学院进行发布数量上1:1的补偿。若因特殊原因致使民族学院广告发布没能如数完成，美志公司将根据误差数量对民族学院进行1:1比例补偿，如误差数量超过20%，美志公司应返还全部广告费用。美志公司应当在上刊完成的3日内，向民族学院提交验收报告。……九、双方协商签订本合同后，不得无故终止本合同，否则终止方需赔偿对方合同总额20%的违约金。2019年3月20日，民族学院作出《关于提前终止合同的函》，以经民族学院验收未达到合同约定标准为由，通知美志公司终止履行该合同。并附民族学院已经签章的《提前终止合同协议书》，内容为：经双方协商同意，提前终止《警民牌广告发布合同》；提前终止合约期内2019年5月1日至7月1日期间的广告发布；2018年10月20日至11月20日期间的广告发布因民族学院验收未达到约定标准，后续事宜待双方协商确定。美志公司未在该《提前终止合同协议书》上签章。2019年5月30日，美志公司复函民族学院，对于民族学院单方解除合同的行为不予认可，并要求继续履行合同、支付第一期广告费用，否则将追究民族学院的违约责任。另查明，2018年12月11日，美志公司作出《情况说明》，内容为：“我公司于2018年10月19日至11月19日以警民联系板形式宣传贵院的招生计划，按合同约定对平房区、道里、道外、尚志等二十所高中学校安装宣传板，经贵院实地核查，与我公司安装情况有出入，其中道外区缺失严重，现将道外区5所学校证明给贵院送上，以证明我们是按照合同执行安装的。1、道外区学校出了证明，合同约定11月19号到期，因为道外有巡视组，所以到11月19日都摘掉。2、其他学校因为合同约定也是11月19号到期，其中有部分警民联系牌被摘掉”。2018年12月21日，美志公司作出《情况说明》，内容为：“我公司于2018年10月20日至11月20日以警民联系板形式宣传贵院的招生计划，按合同约定对平房区的第十八职业中学、162中、164中……二十一所高中学校安装宣传板，此次安装并没有安排安装双城市学校警民联系板，我们10月18号就把所有警民联系板安装完毕，因为道外区18号来巡视组，所以牌子被摘掉。经贵院实地核查4个地区学校中，其中双城地区学校不是本次合同约定安装的学校，与我公司安装情况有出入，现将道外区5所学校和尚志3所学校证明给贵院送上，以证明我们是按照合同执行安装的。1、道外区学校出了证明，合同约定11月20号到期，因为道外有巡视组，所以到11月18日都摘掉。2、尚志地区学校因为合同约定也是11月20号到期，其中有部分警民联系牌11月18号被摘掉，现证明已出。”2019年1月8日，美志公司出具《情况说明》，内容为：按照合同约定安装21所学校，双城区学校不是本合同安装的范围；“3.道外区学校，确实没有到期，提前2天摘掉，由于巡视组检查，所以没到期就拿下来了，详见学校证明。涉及共计60块板，少挂2天，按照合同计算，扣除费用2595元，可否。4.尚志学校，确实没有到期，提前2天摘掉，由于巡视组检查，所以没到期就拿下来了，详见学校证明。涉及共计50块板，少挂2天，按照合同计算，扣除费用2162元，可否。”审理中，美志公司主张双方约定于2018年10月20日至2018年11月20日期间在20所学校发布大、小展板各150块；美志公司实际于2018年10月18日、19日在21所学校发布展板，每所学校发布大、小展板各5块，共计210块；主张其只提前2天摘掉了110块展板。民族学院主张其于2018年11月20日分别对广告发布的平房区、道里区、道外区、双城区、尚志市等进行实地抽查，发现美志公司实际仅投放53块展板，故美志公司无权主张按合同约定发布的总数为150块的费用。诉讼中，双方当事人一致认可发布费用按块（数量）计算；民族学院认可投放的53块广告牌中有大展板22块、小展板31块。2019年9月11日，民族学院向本院提交《情况说明》，内容为：民族学院通过招标形式与美志公司签订合作协议，在备案文件中大展板总报价为73440元，小展板报价为24480元；大小展板各150块。2019年9月16日，美志公司公司向本院提交书面《情况说明》，内容为：美志公司通过投标取得该项目，投标时报价合计金额为97920元；在实际签订合同时，约定大展板150块，小展板150块，广告发布费97920元为一口价；双方口头约定每年度发布费用为48960元，经计算，每所学校广告每天发布费用为81.60元（48960元÷20÷30天）。2019年12月23日，民族学院向本院提交《关于展板实际安装数量的情况说明》，内容为：经民族学院核查，展板实际悬挂数量为53块，但具体悬挂时间不详，其中大展板22块，小展板31块。一审法院认为，美志公司与民族学院签订的《警民牌广告发布合同》合法有效。依照该合同，美志公司应于2018年10月20日至2018年11月20日期间在20所学校发布大、小展板各150块。美志公司对于其已经按照约定完成广告牌的发布义务承担举证证明责任，但其未举证证明其已按约定完成广告牌发布。因民族学院自认其于2018年11月20日验收时，确认美志公司实际投放的广告牌为53块，并自认其中大展板22块、小展板31块，故民族学院应当给付美志公司2018年已经实际投放广告牌的费用15830.40元（489.60元×22块+163.20元×31块）。关于美志公司诉请逾期付款利息，因民族学院自认于2018年11月20日期满验收现场时有53块广告牌，故民族学院应于2018年11月21日起即应当支付该53块广告牌的费用，但民族学院逾期未给付，故应自2018年11月22日起给付逾期付款的违约金。双方在合同中虽约定“民族学院应保证将严格遵守双方约定的付款时间向美志公司足额支付相应的各项费用。逾期付款的，每天按未付款项的1%（此比例可适当调低）支付违约金”，现美志公司主张按按中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算逾期付款的利息，该标准低于合同约定的标准，符合双方关于“可适当调低”的约定及法律规定，予以准许。对于美志公司诉请的逾期付款利息，应分段计算，即：自2018年11月22日起，以本金15830.40元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以本金15830.40元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际给付之日止。关于美志公司诉请民族学院给付单方终止合同的违约金19,458元，民族学院认为美志公司发布广告牌的数量与合同约定不符时，应当按照约定按实际发布的数量进行结算或者由美志公司根据变动变量对民族学院进行相应补偿，双方并未约定此种情形下民族学院可以解除合同。双方在合同中约定，签订本合同后，不得无故终止本合同，否则终止方需赔偿对方合同总额20%的违约金。因双方约定合同总额为97,290元及97,920元两个数额，美志公司主张以97,290元为准，且民族学院单方解除合同不符合法律规定及合同约定，故美志公司诉请民族学院给付无故终止合同的违约金19,458元，予以支持。一审法院判决：一、民族学院于判决生效之日起十日内给付美志公司2018年10月20日至2018年11月20日期间的广告费15,830.40元；二、民族学院于判决生效之日起十日内给付美志公司逾期付款的利息（自2018年11月22日起，以本金15830.40元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率的1.5倍计算至2019年8月19日止；自2019年8月20日起，以本金15830.40元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍计算至实际给付之日止）；三、民族学院于判决生效之日起十日内给付美志公司单方解除合同的违约金19458元；四、驳回美志公司其他诉讼请求。二审期间双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院总结本案的争议焦点为美志公司发布广告牌的数量以及民族学院解除合同是否违约。本院认为，依据双方签订的《警民牌广告发布合同》，美志公司应于2018年10月20日至11月20日发布广告展牌大小各150块、共300块，2019年5月1日至7月1日期间亦然；美志公司应在上刊完成的3日内，向民族学院提交验收报告，异地可适当延长时间；美志公司上刊报告发给民族学院5日后，民族学院给付广告费；民族学院应在美志公司提交上刊验收报告5个工作日内，在该报告上签字盖章，有异议的3个工作日提出，否则视为验收通过；若因特殊原因致使广告发布没能如数完成，美志公司将根据误差数量对民族学院进行1:1比例补偿，如误差数量超过20%，美志公司应返还全部广告费用；双方协商签订合同后不得无故终止，否则终止方需赔偿对方合同总额20%的违约金。本案一审、二审过程中，美志公司未能充分举证证明其发布的广告牌数量是多少，也未举证证明其已向民族学院提交了验收报告，在其未能自证其主张的情况下，一审法院根据被告民族学院自认，认定美志公司发布广告牌数量为53块并无不妥。美志公司未按约定提交上刊报告，民族学院也无支付广告费用之基础和前提；同时，53块广告牌与双方约定的单季300块广告牌数量相去甚远，已远远超过合同约定的20%误差幅度，因此按照合同第五条第4款约定，美志公司应返还全部广告费用，即在20%误差范围之上，民族学院有权不向美志公司支付任何广告费用。关于民族学院解除合同是否存在违约行为，本院认为，民族学院发布广告牌是基于招生目的而进行，而在2018年10月20日至11月20日期间，美志公司并未按照约定完成广告牌的投放工作，且数量远远少于双方约定的数量，从而导致民族学院在该招生季意欲通过发布招生广告扩大招生规模的合同目的不能实现，其通过函告的方式告知美志公司解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条四项之规定，并非合同约定的“无故终止”，不存在违约行为。综上所述，民族学院上诉请求于法有据，应予支持；美志公司诉讼请求缺乏充分证据支持，没有事实和法律依据，应予驳回。一审判决适用法律错误，应予撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初1612号民事判决；二、驳回哈尔滨美志商务服务有限公司全部诉讼请求。一审案件受理费1778元（美志公司已预交）由哈尔滨美志商务服务有限公司负担；二审案件受理费1913元（美志公司已预交1231元、民族学院已预交682元），由哈尔滨美志商务服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琦玮审判员  荆 丛审判员  贾 楠（）二〇二〇年九月二十八日书记员  赵宇航