重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5210号上诉人（原审原告）：易赐广，男，1965年3月26日出生，汉族，住重庆市合川区。委托诉讼代理人：曾统斌，重庆市合川区南津街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：杭州长顺建筑劳务有限公司，住所地杭州市滨江区聚工路********，统一社会信用代码91330108566050592R。法定代表人:李俊，总经理。委托诉讼代理人：罗继敏，重庆百君（合川）律师事务所律师。上诉人易赐广因与被上诉人杭州长顺建筑劳务有限公司（以下简称长顺公司）劳动争议一案，不服重庆市合川区人民法院(2020)渝0117民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人易赐广的委托诉讼代理人曾统斌，被上诉人长顺公司的委托诉讼代理人罗继敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易赐广上诉请求：依法撤销合川区人民法院(2020)渝0117民初1703号《民事判决书》所作出的判决内容，并改判为易赐广与长顺公司存在劳动关系或发回重审。事实和理由:易赐广从2018年1月15日起经人介绍在长顺公司在中铁十二局集团有限公司承接的“合璧津高速公路土建一标”项目部工地上班，从事杂工工作。2018年8月4日11时30分许，易赐广与工友多人在该工地“HBJT01”标段合川段梳铺村城南枢纽“FK0+248”钢筋混凝土盖板涵洞抬钢模往涵洞旁边放时，由于站立不稳不慎双手着地扑倒在涵洞里致使易赐广右手手腕部受伤。长顺公司为逃避工伤赔付，拒不承认与易赐广之间存在劳动关系。1、原判对本案合法的用工主体认定不清。长顺公司与不具备用主体资格的自然人“顾宏志”签订的《劳务分包合同》系无效合同。长顺公司将其承接的“合璧津高速公路土建标”“HBJT01”标段土建工程的杂工劳务分包给了“顾宏志”，易赐广受“顾宏志”的雇请，在长顺公司承接的“合璧津高速公路土建一标”工程“HBJT01”标段合川段梳铺村城南枢纽“FK0+248”工地上班时受伤，易赐广伤后长顺公司以将工程劳务分包给了“顾宏志”为由拒不承认与易赐广之间存在劳动关系。《合同法》第二百七十二条规定:“…发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。…承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。…禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《安全生产法》第四十六条规定:“生产经营单位不得将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人。”根据以上规定，长顺公司与与不具备用主体资格的自然人“顾宏志”签订的《劳务分包合同》，因为明显违反国家法律、法规的禁止性规定，属于无效合同。2、一审法院在判决书中引用了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)文件第一条第(一)款规定:“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格”也就是说，“顾宏志”作为不具备用工主体资格的自然人，根本不具备劳动关系的主体，因此承担与易赐广劳动关系的主体只能是长顺公司，“顾宏志”对易赐广进行管理、发放工资等行为均应视为是受长顺公司委托及履行职务的行为。3、原判适用法律不当。原判中引用了《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发[2005]12号)中的相关规定，但却完全忽视了该文件第一条第(一)款规定:“(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;”仅从其他方面认定易赐广与长顺公司之间不存在劳动关系，属于适用法律不当。4、原判适用程序错误。长顺公司曾经在承接工程的时候向发包方中铁十二局集团有限公司提交了《付款委托书》及长顺公司员工发放工资的《工资表》，该《工资表》上明确载明了有易赐广的名字，足以充分证明易赐广与长顺公司存在劳动关系的事实，系本案的核心证据。该证据由中铁十二局集团有限公司“合璧津高速公路土建一标”项目部保存，易赐广及代理人曾经向该单位要求调取，被告知“因该项目现在正在进行审计，相关资料全部移交到了审计机构，现在暂时无法调取”，易赐广遂向法庭申请了延期举证，在一审庭审后，易赐广及委托代理人再次到该单位要求调取证据但被明确表示拒绝，易赐广遂向一审法官申请调取证据但未获准许。一审法院完全无视了易赐广在庭审前的延期举证申请，也没有明确表示不准予延期举证，却在判决书上载明“庭审结束后，原告申请本院调取证据，不符合法律规定，本院不予准许”，剥夺了易赐广要求法院依法调取证据的权利，属于适用程序错误。长顺公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回。一审判决对用工主体认定很清楚，我们签订了劳务分包合同，易赐广不受我们公司的管理和规章制度的约束，是受顾宏志的管理。而且劳动者在2019年8月4日受伤当天检查没有任何损伤，在8天后才检查出有骨折，我们怀疑劳动者有再在8天中有受伤的情况。易赐广向一审法院起诉请求：请求依法判决易赐广与长顺公司从2018年8月15日起至今存在劳动关系，审理中变更请求为2018年1月15日至2020年3月25日存在劳动关系。一审法院认定事实：长顺公司系2010年11月26日依法成立的有限责任公司。2018年3月2日，长顺公司（甲方、发包方）与顾宏志（乙方、承包方）签订《劳务分包协议书》，约定：“甲方将合璧津一标段土建工程的杂工劳务分包给乙方，分包的劳务内容为钢模搬运、杂物清理、挖沟等；乙方应加强对劳务作业人员的管理，乙方雇请的工人与甲方没有任何法律关系，不具有劳动合同关系，乙方自行管理，自负盈亏……”易赐广对该协议书的真实性无异议。顾志宏让人找人工作的时候易赐广去了该工地上班，其工资由顾志宏发放，由顾志宏的人员安排工作。易赐广的工作地点为合川区原十塘镇处的工地，工种为杂工。2019年8月4日11时30分左右，易赐广在该工地抬钢模时站立不稳扑到受伤。2019年8月12日，易赐广到合川区人民医院就诊，诊断为：1、提示右桡骨远端骨折伴骨髓水肿；2、右腕关节囊少量积液，周围软组织稍肿胀。2020年3月23日，易赐鹏向合川区公安局报警称“其兄长易赐光于2018年8月4日在中铁十二局集团有限公司“合璧津高速公路土建一标”项目部工地上班，在抬钢模时右手手腕部受伤，但是长顺公司不承认，故打电话报警要求备案。”2020年3月24日，易赐广向重庆市合川区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求确认易赐广与长顺公司从2018年8月15日起至今存在劳动关系，该委员会于同日作出合川劳人不字（2020）第45号不予受理通知书。次月1日，易赐广起诉来院。一审法院认为，劳动关系的成立主要判断依据是劳动者作为职工向用人单位提供劳动、用人单位向劳动者支付工资等报酬。用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。易赐广为了证明与长顺公司存在劳动关系，易赐广举示了公安局接报回执、证人证言等，但易赐广的上述证据不能充分证明易赐广受长顺公司有关规章制度的约束、接受长顺公司的管理以及工资报酬直接由长顺公司支付。同时，从易赐广受案外人顾志宏雇佣到涉案工程工地上做工，其工作听从顾志宏的安排、工资报酬由顾志宏发放等事实可见，易赐广并不受长顺公司有关规章制度的约束，因此，易赐广与长顺公司之间无人身和财产上的从属性，不具有劳动关系的基本特征，故易赐广、长顺公司双方不能成立劳动关系。庭审结束后，易赐广申请一审法院调取证据，不符合法律规定，一审法院不予准许。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二之规定，判决:“原告易赐广与被告杭州长顺建筑劳务有限公司之间从2018年1月15日至2020年3月25日不存在劳动关系。本案受理费10元，减半收取5元，由原告易赐广负担。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，均无新证据举示；本院对原判查明的事实予以确认。二审中，本院问易赐广代理人，在本院向你方邮寄的要素调查表中问你方对于原判查明的事实部分有无异议，你方是勾选的有，并且要求法院开庭审理，为何今天陈述没有？易赐广代理人称，因为要素调查表是易赐广本人自己勾选的，他当时没有理解判决查明的事实部分是指的哪部分。本院认为，一审法院从劳动关系的特征出发，对易赐广与长顺公司不具有劳动关系的评判正确，本院不再赘述。长顺公司将工程劳务分包给不具有用工主体资格的自然人“顾宏志”，需要承担的是违法分包的相应责任，并不因此就直接与“顾宏志”聘请或雇佣的人员建立了劳动关系。易赐广虽然在一审中对长顺公司提交给发包方中铁十二局集团有限公司“合璧津高速公路土建一标段项目经理部”《付款委托书》，长顺公司员工发放工资的《工资表》申请了延期举证，但申请延期举证与申请法院调查是完全不同的两个事项；而且，从易赐广自认的受“顾宏志”管理和发放工资来看，《工资表》上即使有易赐广的名字，也不能达到易赐广的证明目的；因此，一审法院不予准许易赐广申请法院调查取证的申请，并无不妥。综上，易赐广的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由易赐广负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年九月十四日书记员 李 娜