福建省龙岩市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020)闽08民终1125号 上诉人（原审被告）：中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司，住所地福建省龙岩市新罗区。 负责人：陈婉玲，总经理。 委托诉讼代理人：洪云凯，福建正廉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王燕文，福建正廉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘惠，女，1974年10月26日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：陈晓燏，福建瀛楠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘微微，福建瀛楠律师事务所律师。 原审被告：中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：曾旭。 原审第三人:宋肖伟，男，1977年6月28日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。 上诉人中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司（以下简称厦门国旅龙岩分公司）因与被上诉人刘惠、原审被告中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司（以下简称厦门国旅公司）、原审第三人宋肖伟旅游合同纠纷一案，不服福建省龙岩市新罗区人民法院（2020）闽0802民初1893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 厦门国旅龙岩分公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回刘惠的全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由刘惠承担。事实与理由：一、刘惠与厦门国旅龙岩分公司之间没有建立旅游服务合同关系，不存在解除合同一说。1.根据《中华人民共和国合同法》第十条、《旅游法》第五十八条及《旅行社条例》第二十八条的规定，旅游消费者与旅行社之间建立旅游合同关系必须采用书面形式。2.厦门国旅龙岩分公司与刘惠之间没有签订书面形式的旅游出境合同未建立旅游服务合同关系。刘惠没有填写《旅行报名表》、游客安全信息卡，也未将旅游费用转入厦门国旅龙岩分公司对公账户。刘惠并未履行付款义务，厦门国旅龙岩分公司也未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司下单，厦门国旅龙岩分公司与刘惠之间没有形成口头以及事实上的旅游合同法律关系。二、宋肖伟无权代理厦门国旅龙岩分公司进行收款，其个人收款行为不属于职务行为，刘惠的付款行为不能受到代理制度的保护，应该属于刘惠与宋肖伟个人债权债务关系。厦门国旅龙岩分公司及厦门国旅公司无需共同返还刘惠旅游服务费。1.没有证据可以证明厦门国旅龙岩分公司有指示刘惠向时任厦门国旅龙岩分公司负责人职务宋肖伟支付旅游服务费。厦门国旅龙岩分公司经营过程中存在业务员预收款项再汇入对公账户的行为，但宋肖伟并不是业务员，没有收款权限。2.宋肖伟与案外人林秀梅的通话录音并未说到刘惠等人的旅游定位是以厦门国旅龙岩分公司名义定的。同时该录音中宋肖伟明确告诉案外人林秀梅“到公司交钱肯定是叫到公司财务那里交钱”，也证实案外人林秀梅及刘惠知道宋肖伟是个人收款。刘惠在明知旅行团费必须要交给厦门国旅龙岩分公司财务的情况下，还多次向宋肖伟个人账户进行转账，显然是对宋肖伟职务代理权限过于轻信，对争议及风险的发生持放任态度，主观上亦不属于善意且无过失。3.厦门国旅龙岩分公司并未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司下订单，刘惠与宋肖伟之间是个人债权债务关系。（1）厦门国旅龙岩分公司并未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司出具《游客退订确认书》。宋肖伟发送给案外人林秀梅的《游客退订确认书》微信截图，图片显示不完整也没有原件，真实性无法确定，无法体现是厦门国旅龙岩分公司撤销刘惠的出境游项目，与本案无关联性。（2）宋肖伟与厦门国旅龙岩分公司工作人员林仙萍通话录音是在宋肖伟因个人私下收取刘惠款项事发后，为向刘惠有所交代，按刘惠的要求与厦门国旅龙岩分公司工作人员林仙萍通话录音。该录音含糊其辞，只说如果确认单是厦门国旅龙岩分公司的，取消也必须是厦门国旅龙岩分公司盖章。无法体现通话内容说的是取消刘惠的出境游项目，通话内容与本案没有关联性。（3）宋肖伟收取刘惠旅游费用后，也未将旅游费用转入厦门国旅龙岩分公司对公账户。三、一审判决要求厦门国旅龙岩分公司返还护照明显是错误的。厦门国旅龙岩分公司没有收取刘惠、连建国、连昕怡的护照，不应该承担返还义务。刘惠、连建国、连昕怡是将护照交给宋肖伟，至于宋肖伟是如何处置，交给了谁，厦门国旅龙岩分公司完全不知情，厦门国旅龙岩分公司无法履行返还义务。 刘惠辩称，宋肖伟作为厦门国旅龙岩分公司的原负责人，其任职期间在厦门国旅龙岩分公司的经营场所以厦门国旅龙岩分公司的名义与刘惠口头订立旅游服务合同，并向刘惠收取旅游费用，属于履行职务行为，该旅游合同依法成立有效，厦门国旅龙岩分公司擅自退订刘惠的出境游项目属于未按约履行合同义务，其应当承担相应的法律责任。一、宋肖伟的行为系履行职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条的规定，宋肖伟收取涉案旅游费用时系厦门国旅龙岩分公司的负责人，系代表厦门国旅龙岩分公司的主要经营职责，刘惠在咨询相关行程安排后向宋肖伟报名并缴交旅游费用，且签证等资料是在厦门国旅龙岩分公司的办公场所中再次向宋肖伟咨询出游相关细节后支付的。虽然厦门国旅龙岩分公司在2019年12月25日登报免除宋肖伟职务，但宋肖伟收取刘惠旅游费用是在任公司总经理期间并在公司办公场所收取的，且通过宋肖伟同厦门国旅龙岩分公司的职员林仙萍的通话录音可知，刘惠等人的出境游项目所预定的位置是由宋肖伟以厦门国旅龙岩分公司的名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司办理并盖章确认的，预定位置的取消也必须由厦门国旅龙岩分公司盖章确认才能取消，而且通过刘惠的团友（另案的当事人林秀梅）与宋肖伟的微信聊天记录、通话录音（2019年12月26日通话录音、2019年12月27日通话录音）等证据可知，宋肖伟一直都是以厦门国旅龙岩分公司的名义与刘惠订立旅游合同、收取旅游费、和地接社下订单，证明宋肖伟的行为是公司行为，其行为后果应由厦门国旅龙岩分公司承担。二、本案刘惠作为善意当事人，其向厦门国旅龙岩分公司的原总经理宋肖伟报团、缴费，即使双方是口头订立旅游合同没有签订书面的合同，但只要刘惠向厦门国旅龙岩分公司交纳了旅游团款，履行了游客的主要义务，厦门国旅龙岩分公司接受的，双方之间的合同关系成立并有效。在这种情况下，厦门国旅龙岩分公司没有与刘惠签订书面的旅游合同属于严重违法行为，还应受行政处罚。综上，既然合同成立，在厦门国旅龙岩分公司单方取消刘惠的出境游项目所预定的位置后，刘惠有权单方要求取消旅游行程，即解除合同，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条“旅游行程开始前或者进行中，因旅游者单方解除合同，旅游者请求旅游经营者退还尚未实际发生的费用，或者旅游经营者请求旅游者支付合理费用的，人民法院应予支持”之规定，厦门国旅龙岩分公司作为旅游经营者理应向刘惠退还尚未实际发生的费用。三、宋肖伟系代表厦门国旅龙岩分公司履行职务行为向刘惠收取其本人的护照，该行为视为是由厦门国旅龙岩分公司向刘惠收取的护照，既然双方的旅游服务合同无法继续履行，且厦门国旅龙岩分公司已经要求解除合同，厦门国旅龙岩分公司就应当向刘惠限期返还护照。厦门国旅龙岩分公司作为负有护照返还义务一方，其没有举证证明已经将护照返还给刘惠。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请依法驳回厦门国旅龙岩分公司的上诉请求。 宋肖伟述称，宋肖伟有向刘惠收取旅游费用，旅游费用不是在厦门国旅龙岩分公司办公场所支付，是刘惠在其家中利用微信或手机银行分期转付，刘惠的签证资料也不是厦门国旅龙岩分公司办公场所提交，签证资料分两次提交，一次是商务板块，一次是在荣顺国际大酒店。宋肖伟也有向广州广之旅国际旅行股份有限公司报名出境游与提交护照，电话录音不是在认识期间或是在完成旅游交易之前的电话录音。事情发生后，当事人多次打电话叫宋肖伟解决问题，迫于他们的电话才应付随便发的截图给他们，要求他们给一点时间处理问题，电话录音是刘惠引导宋肖伟说的。所有收取的费用每个人都是转到宋肖伟的私人账号，也以个人的账户转给广州广之旅国际旅行股份有限公司下的定金。当中有三个人取消，广州广之旅国际旅行股份有限公司也是把费用打回个人账户，所以是私人成交的。关于护照的问题，已经通知广州广之旅国际旅行股份有限公司的出境游部门，广州广之旅国际旅行股份有限公司也愿意返还给刘惠，因广州广之旅国际旅行股份有限公司出境游的管理员工还没有上班，目前还不能返还。 刘惠向一审法院起诉请求：1.解除刘惠与厦门国旅龙岩分公司之间的《旅游服务合同》；2.厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司共同退还刘惠旅游服务费34800元，并支付以34800元为基数，自2019年12月1日起至款清之日止按全国银行同行业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3.厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司共同赔偿刘惠误工费2000元；4.厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司共同向刘惠支付律师费3000元；5.厦门国旅龙岩分公司向刘惠返还刘惠及其配偶连建国、女儿连昕怡的护照。 一审法院认定事实：厦门国旅龙岩分公司为厦门国旅公司的分支机构。厦门国旅龙岩分公司成立于2017年4月26日（类型：有限责任公司分公司），成立时起负责人即为宋肖伟。2019年11月，刘惠与案外人林秀梅等人因出国旅游事宜建立微信群，并将厦门国旅龙岩分公司的负责人宋肖伟加入该群，在微信群中讨论出国旅游事宜，并确定出游人员名单、旅游时间、旅游线路及旅游费用。宋肖伟邀请微信群中的团友携带签证材料，于11月28日晚到厦门国旅龙岩分公司办公地点具体回答团友的相关问题。2019年11月28日，刘惠与案外人林秀梅等团友共同到厦门国旅龙岩分公司办公地点向宋肖伟咨询出国旅游事宜，为其及家人报名欧洲旅游项目，刘惠向宋肖伟提交了刘惠及其家人连建国、连昕怡的护照，用以办理签证事宜。同日，刘惠向宋肖伟个人微信转账支付旅游费用8000元。2019年12月1日，刘惠再次向宋肖伟个人微信转账支付旅游费用26800元。合计支付旅游费用34800元。此后，刘惠与团友林秀梅等人还多次到厦门国旅龙岩分公司办公地点与宋肖伟商议出国旅游事宜。因宋肖伟称待签证完成后再与刘惠签订旅游合同，遂双方未签订书面旅游合同。宋肖伟收到刘惠支付的旅游费用34800元后，擅自将该款用于宋肖伟个人用途，未将该款汇入厦门国旅龙岩分公司账户。2019年12月24日，刘惠与其他团友前往厦门国旅龙岩分公司沟通出国游事宜时，厦门国旅龙岩分公司告知刘惠等人，称厦门国旅公司已免去宋肖伟在厦门国旅龙岩分公司总经理的职位，刘惠及其他团友的业务是宋肖伟个人的业务关系，公司不会继续履行相关的后续工作。同时厦门国旅龙岩分公司还向广州广之旅国际旅行股份有限公司出具《旅客退订确认书》，撤销了为刘惠等人出境游项目所预定的位置。此后，刘惠及团友多次找宋肖伟协商。宋肖伟将游客退订确认书发送给案外人林秀梅，该游客退订确认书系厦门国旅龙岩分公司工作人员林仙萍经办，并加盖厦门国旅龙岩分公司财务印章。2019年12月27日，厦门国旅公司在报纸刊登《关于宋肖伟免职公告》，主要内容为：“公司于2019年12月23日免去宋肖伟厦门国旅龙岩分公司总经理职务。从免职之日起宋肖伟一切对外进行的任何业务均属于个人业务，不代表公司，本公司不承担任何责任。”刘惠多次向厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司要求归还旅游费用未果，故提起诉讼。2020年3月22日，一审法院将应诉材料送达厦门国旅龙岩分公司。 一审另查明，宋肖伟与厦门国旅龙岩分公司工作人员林仙萍通话中，林仙萍称“当时确认订单的时候盖的是我们公司的章，所以取消也要我们这边盖章”“取消单要我们盖章，肯定是我们旅行社的行为”。宋肖伟与案外人林秀梅的通话中，宋肖伟称林秀梅等人的旅游订位是以国旅公司的名义订的。厦门国旅龙岩分公司经营过程中，长期存在业务员将客户旅游团费收齐后再汇入厦门国旅龙岩分公司对公账户的情况。再查明，刘惠因本案委托福建瀛楠律师事务所律师代理，为此支付律师代理费3000元。 一审法院认为，刘惠与厦门国旅龙岩分公司以口头形式订立的旅游服务合同，合法有效，双方均应依约履行。执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者其他组织的负责人以法人或其他组织的名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，法人或其他组织应承担民事责任。案涉旅游服务合同成立时，宋肖伟为厦门国旅龙岩分公司负责人，对外在厦门国旅龙岩分公司经营场所以厦门国旅龙岩分公司的名义与刘惠等人协商旅游服务合同相关事宜，并订立口头旅游服务合同，收取旅游费用。纠纷发生后，以厦门国旅龙岩分公司的名义出具《游客退订确认书》。刘惠提供的证据足以证明宋肖伟以厦门国旅龙岩分公司的名义为刘惠预定出境游项目。宋肖伟作为厦门国旅龙岩分公司的负责人，所从事的经营活动也是该分公司的业务范围,应认定宋肖伟的上述行为系职务行为，厦门国旅龙岩分公司与刘惠已建立旅游服务合同关系。宋肖伟作为厦门国旅龙岩分公司的负责人，收取刘惠旅游费用34800元，但始终未安排出游，厦门国旅龙岩分公司于此后将刘惠的定位取消，显属违约。厦门国旅龙岩分公司退订了刘惠的出境旅游项目，刘惠的合同目的已无法实现,对刘惠要求解除合同的诉讼请求,一审法院予以支持。相关应诉材料送达厦门国旅龙岩分公司之日，即为合同解除之时，即刘惠与厦门国旅龙岩分公司的旅游服务合同于2020年3月22日解除。厦门国旅龙岩分公司应限期向刘惠返还刘惠、连建国、连昕怡的护照。刘惠要求厦门国旅龙岩分公司退还旅游费用34800元并支付相应利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，予以支持。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。故本案中，相关赔偿责任应由厦门国旅龙岩分公司以其管理的财产承担责任,不足以承担的,由厦门国旅公司承担。刘惠诉请要求赔偿误工费2000元及律师费3000元，没有合同依据，不予支持。厦门国旅公司、厦门国旅龙岩分公司与宋肖伟之间的纠纷，双方可另行解决。厦门国旅公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、刘惠与厦门国旅龙岩分公司订立的旅游服务合同于2020年3月22日解除；二、厦门国旅龙岩分公司应于判决生效之日起十日内返还刘惠旅游费用34800元，并支付以34800元为基数，自2019年12月1日起至款清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、厦门国旅龙岩分公司以自己的财产不足以支付前述判决主文第二项确定的债务时,由厦门国旅公司承担补充清偿责任；四、厦门国旅龙岩分公司应于判决生效之日起十日内向刘惠返还刘惠、连建国、连昕怡的护照；五、驳回刘惠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费806元，减半收取计403元，由刘惠负担50元，由厦门国旅龙岩分公司、厦门国旅公司共同负担353元。 本院二审期间，厦门国旅龙岩分公司、刘惠、厦门国旅公司未提交新证据，宋肖伟提交新证据“宋肖伟与广州广之旅国际旅行股份有限公司工作人员的微信聊天记录截图”以及银行转账电子回单，证明：刘惠的旅行费是支付到宋肖伟私人账户，宋肖伟也是私人账户支付旅行费给广州广之旅国际旅行股份有限公司，说明是宋肖伟个人行为，其中三个人退单后，也是将费用退到个人账户。 经质证，厦门国旅龙岩分公司对证据的真实性无异议，可以证明下单与退单的行为都是宋肖伟的个人行为，与厦门国旅龙岩分公司无关。刘惠对证据的真实性、合法性、关联性不予认可，该证据与本案无关，未注明资金用途，不能证明是否用于本案旅游。 经审查，本院认为，因宋肖伟曾担任厦门国旅龙岩分公司法定代表人，宋肖伟所举证据“宋肖伟与广州广之旅国际旅行股份有限公司工作人员的微信聊天记录截图”以及银行转账电子回单系宋肖伟个人行为还是履行职务行为待查，该组证据不足以证明宋肖伟的证明主张。 对原审判决查明的事实，厦门国旅龙岩分公司向本院提出如下异议：1.对原审认定“同时厦门国旅龙岩分公司还向……并加盖厦门国旅龙岩分公司财务印章”有异议，厦门国旅龙岩分公司并未以公司名义向广州广之旅国际旅行股份有限公司出具《游客退订确认书》，宋肖伟发送给案外人林秀梅的《游客退订确认书》微信截图，图片显示不完整也没有原件，真实性无法确定，无法体现厦门国旅龙岩分公司撤销的是刘惠的出境游项目。2.对原审判决认定“宋肖伟与案外人林秀梅通话中，宋肖伟称林秀梅等人的旅游定位是以国旅公司名义定的”有异议，宋肖伟并未称林秀梅等人的旅游定位是以国旅公司名义定的。对一审认定事实，宋肖伟提出退订书是为应付刘惠随便发的截图，通话录音是发生事情后宋肖伟受引导说的。对于一审认定事实，刘惠无异议。本院对原审判决查明各方当事人无争议的事实，予以确认。厦门国旅龙岩分公司、宋肖伟向本院提出的异议，将在以下说理部分予以论述。 本案二审的争议焦点为：宋肖伟的行为是否属于职务行为？对此，予以分析认定如下： 本院认为，虽然厦门国旅公司在2019年12月27日公布宋肖伟职务自2019年12月23日免除，但本案交易过程均发生于宋肖伟任职期间。从本案交易主体、交易内容、交易场所等方面来看，宋肖伟作为厦门国旅龙岩分公司总经理，其在任职期间与刘惠等人就出国旅游事宜进行对接，刘惠进行业务咨询的地点在厦门国旅龙岩分公司办公场所，所交涉的业务属于厦门国旅龙岩分公司经营业务范围，虽然刘惠将旅游费用转至宋肖伟个人账户，但是厦门国旅龙岩分公司业务员林仙萍通话录音已就厦门国旅龙岩分公司签章确认刘惠订单的事实予以确认，厦门国旅龙岩分公司对该录音提出质疑却无相反证据推翻其证明效力，本院对厦门国旅龙岩分公司对一审认定事实的异议不予采信。现宋肖伟主张其行为仅代表个人行为，但宋肖伟本人并无承接团体旅游的经营资质，其与刘惠联系的旅游业务与厦门国旅龙岩分公司经营业务一致，且承接刘惠旅游业务后的订单也由厦门国旅龙岩分公司签章确认，以上足以认定宋肖伟的行为是履行职责的职务行为，厦门国旅龙岩分公司对宋肖伟的行为应当承担相应的民事责任。 综上所述，厦门国旅龙岩分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费806元，由中国国旅（厦门）国际旅行社有限公司龙岩分公司负担。 本判决为终审判决。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向执行法院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长 张煌忠 审 判 员 范文祥 审 判 员 张婷婷 二〇二〇年九月三十日 法官助理 张宇凯 书 记 员 郑冬明 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。