广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终9098号上诉人（原审原告）：皮某1。法定代理人：皮某2，女。委托诉讼代理人：沈洲，广东华商律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晨光，广东华商律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地广东省深圳市罗湖区罗芳路**南方大厦****和****，统一社会信用代码91440300892305861T。负责人：李振平，总经理。委托诉讼代理人：陈婷，广东晟典律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭明超，男。被上诉人（原审被告）：深圳市理程清洁服务有限公司，住所地广东省深圳市福田区上梅林荔园村，住所地广东省深圳市福田区上梅林荔园村****918098X5。法定代表人：吴光勤。上诉人皮某1、中国人民财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称“人保深圳分公司”）因与被上诉人谭明超、深圳市理程清洁服务有限公司（以下简称“理程公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服深圳市福田区人民法院（2019）粤0304民初10903号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。皮某1上诉请求：1.请求撤销原审判决第一项，改判谭明超、理程公司、人保深圳分公司向皮某1赔偿757263元；2.本案一审、二审诉讼费用由谭明超、理程公司、人保深圳分公司承担。人保深圳分公司辩称，1.谭明超未办理道路交通运输从业资格证以及超载率达459.88%，按照保险合同约定属于商业三者险免赔及10%的绝对免赔率，人保深圳分公司不承担商业险的赔偿责任，且皮某1还应退回人保深圳分公司多垫付的医疗费2万元；2.一审判决中部分损失金额计算错误，其中后续治疗费判决金额过高，且没有依据；护理费计算标准无误，但应依据具体的住院期限计算。谭明超辩称，原审事实认定正确，谭明超没有逃逸和超速驾驶行为，关于本案护理费的意见与人保深圳分公司意见一致。人保深圳分公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由皮某1、谭明超、理程公司承担。皮某1辩称，1.人保深圳分公司主张本案存在商业免赔的情形，本案二审开庭之前人保深圳分公司与谭明超私下就关于商业免赔的情形作了重新约定，该约定在事故发生之后，并且该约定侵犯皮某1的权利，不应该得到法院支持；2.皮某1复诊病历、医嘱均载明继续康复治疗，皮某1提交的康复推拿发票时间与复诊时间相吻合，皮某1提交的康复推拿发票总金额共计104500元，应得到法院支持；3.一审判决未按照误工费的计算方式计算护理费用，护理期限应当计算到评残前一天。谭明超辩称，护理费应当由人保深圳分公司理赔，谭明超只认可人保深圳分公司的免赔率为10%。理程公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。皮某1向一审法院起诉请求：1.谭明超、理程公司、人保深圳分公司承担连带赔偿责任，共同赔偿皮某1损失共计718995元【其中：伤残赔偿金455266元、住院护理费138000元、出院护理费136000元、住院伙食补助费6900元、营养费2150元、交通费2070元、鉴定费3276元、精神损害抚慰金43000元，以上共计786662元，扣除交强险责任限额110000元，谭明超、理程公司、人保深圳分公司应赔偿皮某1损失110000元＋（786662元-110000元）×90%责任比例＝718995元】；2.人保深圳分公司在交强险、商业第三者责任险范围内承担先行直接赔偿责任，且交强险责任限额优先赔付精神抚慰金；3.谭明超、理程公司、人保深圳分公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决：一、人保深圳分公司应于判决生效之日起十日内在商业第三者责任险赔偿限额内向皮某1赔偿199008.06元；二、驳回皮某1的其他诉讼请求。案件受理费5270.59元（已由皮某1预交），由皮某1负担4164.59元，人保深圳分公司负担1106元。本院二审经审理查明，各方当事人在二审期间均未提交新的证据，原审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、原审对谭明超在涉案交通事故中承担的赔偿责任比例认定是否适当；二、原审对护理费的计算标准和期限的认定是否适当；三、本案中是否存在商业第三者责任险免赔以及10%的绝对免赔率情形；四、原审认定的后续治疗费是否适当。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条规定，公安机关交通管理部门制作的交通事故认定书，人民法院应依法审查并确认其相应的证明力，但有相反证据推翻的除外。本案中，皮某1在机动车道内玩耍时发生交通事故，公安机关交通管理部门已经在考虑到谭明超因存在疏忽大意和超载的过错行为的基础上，认定皮某1承担事故的主要责任，谭明超承担事故的次要责任，且《道路交通事故认定书》经复议后维持。皮某1现主张谭明超存在逃逸、伪造现场的行为，但并未提交充分有效证据证明其该主张，即在缺乏相反证据推翻的情况下，原审采纳涉案《道路交通事故认定书》的责任认定结论，认定谭明超对涉案交通事故承担40%的赔偿责任，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条的规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，皮某1并未提交皮某2与深圳市金葵印刷经营部签订的书面劳动合同以及社保证明，皮某1主张的皮某2固定兼职收入除深圳市金葵印刷经营部单方出具的《证明》外，缺乏有效证据予以佐证；皮某1提交的借记卡账户历史明细清单、微信收入截图等证据既不足以证明皮某2、皮建桃的收入具有固定模式，亦不足以证明皮某2、皮建桃最近三年的平均收入状况。根据皮某1的相关主张以及举证情况，在皮某2、皮建桃并非为具有固定收入从业人员的情况下，原审参照2017年广东城镇私营单位就业人员平均工资计算本案护理费，并无不当，本院予以维持。另，综合考虑皮某1事故发生时的年龄、健康状况，原审认定护理期计算至评残前一天即2018年10月14日，并无不当，本院予以维持。关于争议焦点三，人保深圳分公司主张保险合同中明确约定了商业第三者责任险免赔以及10%的绝对免赔率的相关条款，但人保深圳分公司并未提交谭明超签字确认的相关保险合同证明其该主张，在谭明超主张并未签定合同亦不知悉相关内容的情况下，根据谁主张谁举证原则，人保深圳分公司应当承担举证不能的不利后果。另，虽然人保深圳分公司和谭明超确认事故发生后双方就10%的免赔率达成约定，但上述约定系事故发生后达成，涉及皮某1相关权利的行使，在无证据证明皮某1对此知悉并同意的情况下，对皮某1不发生法律效力。综上，人保深圳分公司关于商业等三者责任险免赔以及10%的绝对免赔率的抗辩，本院不予支持。关于争议焦点四，皮某1提交了复诊病历、康复推拿发票证明了主张的后续治疗费，在复诊病历医嘱载明继续康复治疗，且康复推拿发票时间与复诊时间相吻合的情况下，原审关于后续治疗费的认定，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人皮某1、人保深圳分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费4786.31元，由上诉人皮某1负担3291.27元，上诉人人保深圳分公司负担1495.04元（双方均已预交）。本判决为终审判决。审判长 吴  心  斌审判员 杨    莹审判员 朱  作  平二〇二〇年九月二十三日书记员 罗莎莎（兼）书记员 胡慧 （ 兼）