贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6137号上诉人（原审被告）：大方县文化旅游投资集团有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县红旗街道办事处石关村大方县开发投资有限公司**，统一社会信用代码：91520521594191915U。法定代表人：吴世鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）：袁英明，贵州水西律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权代理）：袁代阳，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆八戒工程网络有限公司，住所地：重庆市北部新区青枫北路**（拓展区**凤凰**第**），统一社会信用代码91500000304879659Y。法定代表人：唐兵，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般授权代理）：王应龙，四川舟达律师事务所律师。上诉人大方县文化旅游投资集团有限公司（以下至判决主文前简称为：文旅公司）因与被上诉人重庆八戒工程网络有限公司（以下至判决主文前简称为：八戒公司）承揽合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2082号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人文旅公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，一、二审诉讼费由八戒公司负担。事实和理由：1、一审认定事实错误。一审法院错误地将八戒公司设计的卡通图案、标识认定为大方县国家优秀旅游城市创建方案策划与设计。一审法院认定文旅公司于2019年3月4日签收八戒公司提交的工作成果，八戒公司未提交证据证明其所提交的工作成果经过文旅公司及相关专家评审通过，但大方县委已经组织评审，并将八戒公司设计图案、标识等投入实际使用，视为八戒公司完成成果的交付义务错误。一审法院认定八戒公司不存在欺诈，否认八戒公司无法履行合同约定为大方县编制贵州省毕节市国家级优秀旅游城市方案与设计的客观情况错误。2、一审法院未查明文旅公司与八戒公司合同约定的工作成果由什么组成，八戒公司完成了合同约定的工作成果是多少级投入使用八戒公司设计的图案和标识的价值，事实不清，判决文旅公司承担491万元的支付责任证据不足。文旅公司支付491万元的前提是八戒公司完成合同约定的全部内容，并经相关专家评审通过即验收合格，文旅公司接收工作成果不代表验收合格。一审以八戒公司设计的图案、标识等已投入使用，判决文旅公司承担支付责任证据不足。一审未查明八戒公司设计的奢香夫人头像、虎、狮、大方等图案和标识价值多少事实不清。3、一审适用法律错误。一审法院认定本案不是建设工程，不属于必须进行招投标的范畴错误，根据合同法司法解释二第十四条的规定认定政府采购法的规定不是效力性强制规定错误。被上诉人八戒公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。文旅公司已经在一审中认可接收并使用了八戒公司完成的工作成果，并认可大方县委已经组织对八戒公司完成的工作成果进行了评审，其在二审中否认其一审中已经认可的事实，违背诚实信用原则，不应得到支持。八戒公司设计的图案、标识等是八戒公司完成的工作成果不可分割的组成部分，文旅公司无视合同约定认为一审未查清该部分工作成果的价值。合同约定支付服务费的条件已成就，是因文旅公司未按照合同约定的时间旅行义务，八戒公司才顺延合同的权利至双方均未按照合同约定的时间履行义务。文旅公司接收八戒公司交付的经大方县委组织评审的工作成果后，已经将该工作成果投入使用，其二审中又否认评审的事实，且评审是文旅公司的义务，其在接收八戒公司工作成果后一年多的时间内未履行组织评审的义务，其以此拒付费用的理由不能成立。双方合同的目的是为了提升大方县城市旅游形象，与申报国家级旅游城市无关，文旅公司称八戒公司无法完成大方县国家级旅游城市的设计错误。政府采购法规范的是政府采购行为，双方签订的合同合法有效，一审判决适用法律正确，请求驳回文旅公司上诉。八戒公司向一审法院起诉请求：一、判令文旅公司支付服务费273.7万元，并以273.7万元为基数按银行同期贷款基准利率支付违约金至实际付清之日止；二、本案律师费16.422万元由文旅公司承担；三、本案诉讼费由文旅公司承担。一审法院认定事实：文旅公司为国有独资公司，股东为大方县财政局。2017年，八戒公司与文旅公司达成初步意向后，八戒公司即进行前期走访调研。2017年12月19日，贵州合义凯招标有限公司向八戒公司发出的《中标通知书》，内容为，重庆八戒工程网络有限公司：大方县文化旅游投资集团有限公司选择“互联网+”旅游产业共享服务单位和贵州省毕节市大方县国家优秀旅游城市创建方案策划与设计邀请招标评标工作已结束。经评标委员会评定，招标人确认，确定贵公司为B包：选择贵州省毕节市大方县国家优秀旅游城市创建方案策划与设计单位中标人，中标金额：肆佰玖拾壹万元整（￥4,910,000元）。请贵公司在收到中标通知书后30天内，及时与招标人联系办理合同签订有关事项。2017年12月21日，文旅公司作为委托方简称甲方，八戒公司作为受托方简称乙方，签订《贵州省毕节市大方县国家级优秀旅游城市及农业区域品牌打造创建方案合同书》（以下简称合同书），主要内容有，根据《中华人民共和国合同法》等相关法律法规的规定，甲方委托乙方设计贵州省毕节市大方县国家优秀旅游城市创建方案策划与设计。双方本着相互信任、真诚合作、平等互利的原则，经友好协商，达成如下协议，以兹共同遵守。第一条，项目概要，1.1服务内容：大方县国家级优秀旅游城市品牌创建方案、农业区域品牌建设、渝黔旅游定向推广策划方案。1.2服务阶段：现场踏勘调研、方案策划设计、最终方案提交三个阶段。1.3服务项目期限：自2017年11月21日起至2018年4月30日止。第二条，委托内容及成果提交，2.1现场踏勘及项目调研阶段，主要针对景点走访、客群分析，围绕工业、农业、旅游、电商、文化等行业组织专家对区域内行业发展现状、问题、趋势和解决思路等相关内容专题进行调研分析。甲方旅发办、文广局、农牧局和商务局应向乙方提供：大方已有代表性景点的导游讲解资料及相关文字、影像等资料；“6大乡”已有的描述及取得成绩；《大方县志》纸质文本资料；特色餐饮中可翻阅研究的可视化资料；（具体配合条件请见附件一《大方县全域旅游服务调研需求表》）。乙方根据服务需要，也可以要求甲方提供必要资料，甲方应及时配合。在服务工作开始前，甲方须同乙方相互协调、讨论该项目相关事宜，使后续策划与甲方主旨一致，以避免工作反复，给甲方造成不必要的损失。2.2方案策划设计阶段，乙方应按甲方所提交的相关策划设计要求，出具初步策划设计成果，以供甲乙双方讨论确定最终方案。2.3方案定稿阶段，该阶段乙方应根据甲方提供的公正、合理、切实可行的修改意见对方案进行调整，修改方案得到甲方认可后，乙方及时向甲方提交最终方案，该阶段提交的成果包括以下内容：纸质文本8套；PDF电子文本1套；PPT电子汇报文本1套。第三条方案内容（详情请见附件二《大方县国家级优秀旅游城市品牌创建服务项目及时间进度表》）。第一阶段，大方县国家级优秀旅游城市品牌创建方案，起始时间2017年11月21日，截止时间2018年2月8日，提交内容，①调研分析报告，②城市形象品牌建设策略方案，③城市形象品牌推广工具建设方案，④城市形象品牌营销推广策划方案，（以电子版PDF和纸质画版册形式提交）。第二阶段，渝黔旅游定向推广策划方案，起始时间2017年11月21日，截止时间2018年3月22日，提交内容，①渝黔旅游定向推广策略方案，（以电子版PDF和纸质画册形式提交）。第三阶段农业区域品牌建设，起始时间2017年11月21日，截止时间2018年4月26日，提交内容，①调研分析报告，②大方县农业区域品牌建设策划方案，③大方县农业产品营销推广方案，（以电子版PDF和纸质画版册形式提交）。3.1方案内容与交付计划，每阶段周期时间为最终稿时间，方案初稿完成时间应在该期限之前，具体安排见详细时间表。以上起始时间和截止时间以2017年11月21日前完成合同签署为前提条件，如合同签署延期，相应的起始时间和截止时间将顺延。3.2变更管理，在方案设计交付中，如甲方提出的需求超出附件二《大方县国家级优秀旅游城市品牌创建服务项目及时间进度表》的内容，将按新增需求签订补充合同。第四条，服务费用及付款进度，4.1服务费用，策划设计服务总费用为人民币491万元（大写肆佰玖拾壹万元整）。以上费用为包干费用（包括咨询费、策划设计费、图纸费、工本费、差旅费、税金及现场指导配合等费用），甲方不再另行支付其它费用。详情请见附件三《大方县国家级优秀旅游城市创建服务项目预算表》。所有费用以人民币形式由甲方转账至乙方本合同中指定的账户。甲方承担电汇所需要的费用，每次付款前，乙方需提供合法、有效的发票，否则甲方有权拒绝付款。4.2付款进度，第一阶段：占总费用30%，付款额147.3万元，付款时间，合同签订后3个工作日；第二阶段：方案初稿提交：占总费用40%，付款额196.4万元，付款时间，成果提交经甲方确定后5个工作日；第三阶段：终稿提交，占总费用30%，付款额147.3万元，付款时间，成果提交经评审通过后5个工作日。4.2.1甲方严格按照付费时间表支付费用，但乙方应按约定时间内提供第一阶段成果。自第二阶段起，经甲方书面认可后支付乙方费用。4.2.2乙方提交的最终成果须经甲方及相关专家评审通过后，方可要求甲方支付最后一阶段的费用。第七条，违约责任，7.1如乙方在未征得甲方同意前提下，未能按合同约定时间提供设计初稿，给甲方造成损失的，甲方可以按照合同总价1%的比例予以扣款或延期付款。7.2甲方逾期付款的，应按银行同期贷款基准利率向乙方支付违约金。乙方可将设计制作期限顺延。如甲方逾期付款超过5个工作日，乙方有权解除合同。第九条，合同争议，9.1在执行服务合同过程中发生任何纠纷均需通过双方协商解决。协商不成的，可依法向项目实施地（甲方所在地）人民法院提起诉讼。9.2由败诉方承担诉讼费、律师费等所有与诉讼有关的费用。2019年3月4日，文旅公司向八戒公司出具《签收单》，《签收单》载明，今收到重庆八戒工程网络有限公司关于《贵州省毕节市大方县国家优秀旅游城市创建方案策划与设计》项目成果如下：一、纸质版画册A3纸质版共计66本。第一阶段：贵州省毕节市大方县国家优秀旅游城市创建方案策划与设计，1.大方县城市形象品牌调研分析报告3本；2.大方县城市品牌建设策略（二）3本；3.大方县城市品牌VI系统3本；4.大方县城市品牌推广工具三（伴手礼）3本；5.大方县城市品牌推广工具三（高端化妆品）3本；6.大方县城市视觉形象推广工具（路牌灯杆车体）3本；7.大方县城市品牌推广工具三（网站界面，旅游攻略系列）3本；8.大方县城市形象品牌塑造（三）城市视觉形象建设城市地标景观3本；9.大方县城市形象品牌营销推广策略（四）3本；10.大方县城市品牌推广包装设计。第二阶段：渝黔旅游定向推广策划方案，11.大方县渝黔旅游定向推广策划方案3本。第三阶段：农业区域品牌建设，12.大方县农副产品调研报告3本；13.大方县农业区域品牌建设策划方案：伴手礼3本；14.大方县农业区域品牌建设策划方案：皱椒系列3本；15.大方县农业区域品牌建设策划方案：天麻系列3本；16.大方县农业区域品牌建设策划方案：旅发会天麻系列3本；17.大方县农业区域品牌建设策划方案：冬荪系列3本；18.大方县农业区域品牌建设策划方案：果瓦茶系列3本；19.大方县农业区域品牌建设策划方案：豆干系列3本；20.大方县农业区域品牌建设策划方案：蜂蜜系列3本；21.大方县农业区域品牌建设策划方案：玫瑰系列3本；22.大方县农业区域品牌建设策划方案营销推广方案3本。二、电子版PDF（USB移动存储盘3个），收到存储上述22个文件的电子版PDF的USB移动存储盘3个。该《签收单》加盖有文旅公司印章，亦有签收人签名。八戒公司提交的另一份时间为2018年5月9日的《签收单》内容为，大方县政府大数据办今收到：1.大方县城市形象品牌调研分析报告6本；2.大方县城市品牌建设策略（二）6本；3.大方县城市品牌VI系统6本；4.大方县城市品牌推广工具三（伴手礼）6本；5.大方县城市品牌推广工具三（高端化妆品）6本；6.大方县城市视觉形象推广工具（路牌灯杆车体）6本；7.大方县城市品牌推广工具三（网站界面，旅游攻略系列）6本；8.大方县城市形象品牌塑造（三）城市视觉形象建设城市地标景观6本；9.大方县城市形象品牌营销推广策略（四）6本，10.大方县渝黔定向旅游“花海毕节·美丽大方”月月旅游主题策划6本；11.大方县农副产品调开6本；共计66本。该《签收单》没有加盖任何单位印章，也没有任何人签字，但文旅公司对真实性无异议。原告所设计的图案、标识等已投入使用。2018年2月13日，大方县顺德项目投资有限公司代文旅公司向八戒公司支付47.3万元；2018年5月23日，文旅公司向八戒公司支付100万元；2018年12月29日，大方县顺德项目投资有限公司代文旅公司向八戒公司支付20万元；2019年2月3日，文旅公司向八戒公司支付50万元。文旅公司共计向八戒公司支付217.3万元。2020年3月23日，四川舟达律师事务所向文旅公司及吴世鹏发送律师函，要求文旅公司支付服务费273.7万元。2020年4月12日，八戒公司与四川舟达律师事务所签订《委托代理合同》，约定八戒公司与大方县文化旅游投资集团有限公司、大方县农牧林投资有限公司合同纠纷两案法律事务委托四川舟达律师事务所代理，代理费共计16.422万元，合同签订之日支付前期代理费2万元，一审宣判后三日内支付后期代理费14.422万元；庭审中，八戒公司向本院提交了一份金额为2万元的四川增值税普通发票复印件。一审法院认为，本案一审的争议焦点是：一、案涉合同是否有效；二、八戒公司主张的服务费的支付条件是否成就；三、八戒公司要求文旅公司承担律师费是否具有事实依据。对于焦点一，一审法院认为，根据八戒公司与文旅公司签订的合同书约定的内容，八戒公司是根据文旅公司的要求完成大方县国家级优秀旅游城市品牌创建、农业区域品牌建设和渝黔旅游定向推广方案的策划与设计工作，在八戒公司向文旅公司交付策划与设计的成果后，文旅公司即按约定向八戒公司支付相应的报酬，该约定的内容符合承揽法律关系的特征，故案涉合同书为一种定作承揽合同，八戒公司与文旅公司之间形成定作承揽合同关系，八戒公司为承揽人，文旅公司为定作人。该合同书系双方的真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，为有效合同。文旅公司主张该合同书为无效协议，一审法院认为文旅公司的理由不成立。文旅公司主张涉案合同书无效的理由是，文旅公司是国有独资公司，股东为大方县财政局，因此其使用的资金为政府资金，该合同书的签订违反政府采购法和招投标法的规定，故为无效协议。首先，对于合同无效，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、法规的强制性规定。”而政府采购法第一条规定，“为了规范政府采购行为，提高政府采购资金的使用效益，维护国家利益和社会公共利益，保护政府采购当事人的合法权益，促进廉政建设，制定本法。”根据该条规定，政府采购法的立法目的是为规范政府的采购行为，提高政府资金的使用效益，政府采购法的规定是一种规范性强制性规定，不是效力性强制性规定，而《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”且政府采购法第二十六条规定，“政府采购采用以下方式：（一）公开招标；（二）邀请招标；（三）竞争性谈判；（四）单一来源采购；（五）询价；（六）国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。公开招标应作为政府采购的主要采购方式。”而根据文旅公司提交的《中标通知书》可以看出，八戒公司与文旅公司双方对涉案项目采用的是邀请招标的方式，邀请招标方式亦符合政府采购法的规定。其次，根据招投标法第三条第一款“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”的规定，只有建设工程及其重要设备、材料等的采购才必须进行招投标，其余的货物和服务的采购可以采用其他政府采购方式；而本案是不是建设工程，不属于必须进行招投标的范畴。文旅公司主张涉案合同书为无效协议的另一个理由是，中国优秀旅游城市的评选活动已于2009年暂停，且中国优秀旅游城市的申报主体为市级县以上城市，而大方县是区级县，不具备申报资格，文旅公司编制方案的目的不能实现，方案编制工作无法开展，故八戒公司承诺能为大方县编制国家级优秀旅游城市方案存在欺诈。首先，双方签订的合同书只是约定文旅公司委托八戒公司设计“贵州省毕节市大方县国家优秀旅游城市创建方案策划与设计”，并没有约定是为了申报国家级优秀旅游城市，八戒公司亦没有在合同中承诺通过其编制方案与设计大方县一定能成功获得国家优秀旅游城市的称号。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一项的规定，以欺诈手段订立的合同，只有损害国家利益的，才是无效合同；《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定，一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。但文旅公司未提交证据证明八戒公司在签订合同时故意告知其虚假情况或者隐瞒了真实情况；而文旅公司作为政府投资设立的平台公司，要实施一个大型项目是需要多方考察调研后才作出决定是否启动，而不是盲目启动。因此文旅公司的该理由亦不成立。综上，文旅公司主张涉案合同书为无效协议的理由没有事实依据和法律依据，一审法院不予采纳。对于焦点二，一审法院认为，双方在合同书中约定分三个阶段支付费用，第一阶段支付总费用的30%，第二阶段支付总费用的40%，第三阶段支付总费用的30%，并约定“乙方提交的最终成果须经甲方及相关专家评审通过后，方可要求甲方支付最后一阶段的费用。”文旅公司于2019年3月4日签收八戒公司提交的工作成果，八戒公司未提交证据证明所提交的工作成果经过文旅公司及相关专家评审通过，但大方县委已组织评审，并将八戒公司所设计的图案、标识等实际投入使用，应视为八戒公司完成了成果的交付义务，文旅公司辩称服务费的支付条件未成就的主张不成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”和第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应相应支付”的规定，八戒公司要求文旅公司支付所欠服务费用具有事实依据和法律依据。双方约定的总费用为491万元，文旅公司已支付217.3万元，因此文旅公司尚应支付八戒公司273.7万元（491万元-217.3万元）。双方在合同书中约定了逾期提交设计初稿和逾期付款的违约责任，但在合同履行过程，文旅公司没有严格按照合同约定的时间节点付款，合同书约定合同签订后3个工作日支付总费用的30%，而文旅公司第一次向八戒公司支付款项的时间是2018年2月13日，是由大方县顺德项目投资有限公司代文旅公司支付，金额47.3万元；八戒公司亦没有按照合同约定的时间向文旅公司提交工作成果，双方约定第一阶段提交工作成果的截止时间是2018年2月8日，第二阶段的截止时间是2018年3月22日，第三阶段的截止时间是2018年4月26日，而八戒公司提交工作成果的最早时间是2018年5月9日，因此双方均存在违约情形，故八戒公司要求文旅公司按照银行同期贷款基准利率支付违约金的诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。对于焦点三，双方在合同中约定“由败诉方承担诉讼费、律师费等所有与诉讼有关的费用”，但八戒公司提交的《委托代理合同》中载明的代理费16.422万元是两个案件的代理费，涉及本案的代理费用是多少并未明确，并且在庭审中八戒公司只提交了金额为2万元的增值税普通发票复印件，不能认定八戒公司支付了本案的代理费；因此对八戒公司要求文旅公司承担律师费16.422万元的诉请请求，一审法院不予支持。据此，一审依据《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条的规定，判决：一、被告大方县文化旅游投资集团有限公司于本判决生效后十五日内支付原告重庆八戒工程网络有限公司273.7万元；二、驳回原告重庆八戒工程网络有限公司的其他诉讼请求。减半收取的案件受理费14,320元，由被告大方县文化旅游投资集团有限公司负担。二审中，文旅公司提交了8张照片，拟证明八戒公司仅向文旅公司提交了8项服务成果。八戒公司质证意见：文旅公司提交的照片中只是其中一部分成果，八戒公司向文旅公司提交的成果有文旅公司在一审中认可的两张签收单为证。八戒公司提交了图片一张，拟证明文旅公司目前仍在使用八戒公司的服务成果。文旅公司质证意见：对文旅公司使用八戒公司部分成果的事实无异议，但不能证明八戒公司已经完成了合同约定的义务。本院审查认为，双方当事人提交的证据均不能证明新的案件事实，本院均不作为二审新证据认定。二审查明无新的案件事实，对一审法院认定的事实本院予以确认。本院认为，八戒公司在一审中提交的证据能够证明其完成的工作成果已于2018年3月16日经中共大方县委组织评审，文旅公司在一审庭审中对该事实并无异议。虽然文旅公司认为中共大方县委不具备评审资格，但根据双方签订案涉合同的目的，结合文旅公司系大方县财政局占股的国有独资公司的主体身份，以及经中共大方县委组织评审后，文旅公司即将八戒公司完成的工作成果投入使用和文旅公司至今未再另行组织评审的客观实际，一审法院认定八戒公司完成的工作成果已经文旅公司评审通过并无不当。案涉合同约定八戒公司应向文旅公司交付工作成果的项目，在文旅公司于2019年3月4日向八戒公司出具的签收单均有体现，且八戒公司完成和交付的工作成果已经中共大方县委组织评审且已投入使用，文旅公司提供的证据不足以证明其主张的八戒公司未完成合同约定的全部工作成果的事实，应承担举证不力的后果。文旅公司提交的由贵州合义凯招标有效公司出具的中标通知书，能够证明八戒公司是通过招投标方式向文旅公司承接案涉项目，文旅公司主张案涉合同因违反法律的强制性规定无效的理由不能成立。对于文旅公司的其余上诉理由，一审判决已经充分回应，本院不再赘述。综上所述，大方县文化旅游投资集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28,640元，由上诉人大方县文化旅游投资集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年九月三十日书记员  蔡 旭