河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11541号上诉人(原审被告)：谢现会，男，汉族，1963年3月25日出生，住河南省巩义市。委托诉讼代理人：雷保军，河南文赢（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司郑州二七支行，营业场所：郑州市二七区洁云路16号，统一社会信用代码：9141010087010732X3。负责人：高燕，该行行长。委托诉讼代理人：侯良晓，河南陆达律师事务所律师。原审被告：谢爱芳，女，汉族，1963年9月4日出生，住河南省巩义市。原审被告：巩义市成龙房地产开发有限公司，住所地：巩义市人民路**。组织机构代码：75385214-4。法定代表人：袁治中。上诉人谢现会因与被上诉人中国农业银行股份有限公司郑州二七支行（以下简称农行二七支行），原审被告谢爱芳、巩义市成龙房地产开发有限公司（以下简称“成龙公司”）借款合同纠纷一案，不服河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初7555号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谢现会及其委托诉讼代理人雷保军，被上诉人农行二七支行委托诉讼代理人侯良晓到庭参加诉讼。原审被告谢爱芳、成龙公司，经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢现会上诉请求：请依法驳回被上诉人中国农业银行股份有限公司郑州二七支行的起诉。事实与理由：1、上诉人与被上诉人之间签订的《个人购房担保借款合同》系无效合同。首先，就上诉人与被上诉人之间签订的《个人购房担保借款合同》本身来说，表面上看不出有何不当之处。但需要重点指出的是，该合同签订的背景应当成为评价《个人购房担保借款合同》效力的重要因素，签订该合同的真实目的或背景是成龙公司以包括上诉人在内的众多购房人的名义以按揭贷款方式骗取银行贷款。虽然上诉人的涉案事实未被列入(2018)像0103刑初385号刑事判决，但性质或手法和刑事判决认定的事实并无二致，未被列入刑事判决内容事出有因。其次，和(2018)豫0103刑初385号刑事判决列明的59人有所不同的是，上诉人还款时间较其他人更长(2013年7月20日至2018年3月20日)，原因是成龙公司支付给上诉人的198612元在袁治中骗取贷款案侦查终结时(截止2017年6月1日)，上诉人仍在用该198612元偿还着被上诉人的“按揭贷款”，19万余元尚未使用完毕，因此该事实未被公安机关列入侦査范围。(2018)豫0103刑初385号刑事判决未将上诉人的贷款金额列入进去，并不意味着上诉人的贷款金额不具有骗取贷款性质。实质上，上诉人和(2018)豫0103刑初385号刑事判决列明的59人一样，都是被袁治中利用的受害人。一审法院机械地以(2018)豫0103刑初385号刑事判决查明的犯罪事实不包含谢现会与原告签订的合同为由，认定上诉人与被上诉人签订的《个人购房担保借款合同》为有效合同是错误的，否则，上诉人的利益将会因该判决而遭受损害。再次，上诉人与被上诉人签订《个人购房担保借款合同》背景是袁治中利用上诉人等购房人骗取被上诉人贷款，该《个人购房担保借款合同》符合《合同法》52条第(三)项“以合法形式掩盖非法目的的规定，应属无效合同。二、上诉人已经履行完毕支付房款的义务。上诉人系巩义市供销社宋陵商场的员工，2007年12月7日，巩义市供销合作社与成龙公司签订《合作建房协议书》。2012年6月26日，上诉人以供销社员工的身份基于团购价向成龙公司支付了232899元购房款和暖气初装费等47244元，成龙公司于当日向上诉人交付了房屋。在2012年6月26日，上诉人已经履行完毕支付房款的义务。之后，上诉人应“成龙公司”法定代表人袁治中的要求，为解决“成龙公司”的融资问题，和其他购房人一样在成龙公司事先拟好的《商品房买卖合同》和《个人购房担保借款合同》上签名主要是为了达到成龙公司的融资目的，该事实在其他案件中(沈新彦等人)已经得到证实。因此，《个人购房担保借款合同》的效力不应予以认定。综上，上诉人与被上诉人、“成龙公司”签订的《个人购房担保借款合同》系无效合同，被上诉人的诉讼请求应当依法予以驳回农行二七支行辩称：第一、双方签个人购房借款合同的时候，是双方已经达成了合意在达成合意的基础上签订的，合同真实有效，双方当事人都应该遵守。第二、上诉人所称的其已支付房款是其余他人的其他法律关系以及产生的相应后果应该由其本人承担。上诉人作为成年人应该有基本的法律常识，若其真的已经购买了房屋却又重新申请贷款并将房屋抵押给债权人，是要承担相应的法律后果的。就算基于最公平的原则，不可能一个人在一个民事行为中只有获利而没有义务。谢爱芳、成龙公司未到庭参加诉讼，未作答辩。农行二七支行向一审法院起诉请求：1、依法判令谢现会偿还原告借款本金243768.68元、利息3898.01元、罚息165.84元及复利47.79元（利息、罚息及复利暂计至2018年8月3日，此后按合同约定计算至实际清偿完毕之日止），以上合计为247880.32元；2、判令农行二七支行有权将谢现会提供的抵押房产（位于巩义市××路西、××北××楼××单元××室）予以折价或者拍卖、变卖，并对抵押房产变现所得价款享有优先受偿权；3、诉讼费用、律师费和实现债权费用等由谢现会、谢爱芳、成龙公司承担。一审法院认定事实：一、2013年5月2日，原告农行二七支行（贷款人抵押权人）、被告谢现会（××）及被告成龙房地产公司（保证人）签订《个人购房担保借款合同》，约定的主要内容为：原告向被告谢现会提供个人借款410000元，用于被告谢现会购买坐落于巩义市××路西、××北××楼××单元××室房屋；借款期限为120个月，实际借款期限和具体起止日期以借款凭证记载为准。合同适用浮动利率，即以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础确定，借款期间遇中国人民银行贷款基准利率调整，执行利率按调整后的次年1月1日起调整。还款方式采用等额本息还款法，还款周期为壹个月，每期末月的20日为还款日。借款人不可撤销地申请并授权贷款人将全部借款直接划入借款人指定的被告成龙房地产公司账户；借款人如未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮50％计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调。对应付未付利息，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。借款人未按约定按期足额偿还借款的，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，并有权在遭受损失是要求借款人全额赔偿。因借款人、担保人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、担保人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。本合同项下借款的担保方式采用阶段性保证＋抵押，被告成龙房地产公司为以上借款承担阶段性连带责任保证，保证范围包括本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、按《民事诉讼法》有关规定确定由借款人和保证人承担的迟延履行债务利息和迟延履行金，以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的一切费用。保证期间自借款发放之日起，并办妥以原告为抵押权人的抵押登记手续后2年。被告谢现会以坐落于巩义市××路西、××北××楼××单元××室房屋（商品房买卖合同号：GY130××××****）为以上借款提供抵押担保；2013年5月30日，被告谢现会还办理了抵押权人为原告的《巩义市预购商品房抵押登记证明》（证明号：1307034697），该证明备注：自该套房屋取得房屋所有权证书后，由抵押人（××）、抵押权人到原登记机关重新办理房地产抵押登记，领取《房屋他项权证》。该证明自动作废。2013年6月8日，原告依合同约定向被告谢现会指定的被告成龙房地产公司账户发放了410000元的借款，执行利率为6.55000％，借款期限自2013年6月8日至2023年6月7日。借款发放当日，被告谢现会办理了其个人尾号为8012的农行账号与本案个人一手住房贷款关联业务，并于同年6月18日开通个人消息服务业务。原告提交的被告谢现会8012的农行账号2013年1月1日至2020年6月23日交易明细载明，被告谢现会自2013年7月20起开始偿还借款本息持续至2018年3月20日，后被告谢现会不再偿还借款本息。截止2018年8月3日，被告谢现会下欠原告借款本金243768.68元、利息3898.01元、罚息165.84元及复利47.79元，被告成龙房地产公司亦未履行担保责任。原告向被告催要未果，遂诉至原审法院。二、被告谢现会所购买的位于巩义市××路西、××北××楼××单元××室房屋，在交房后一直由被告谢现会居住至今。三、2012年6月26日，被告成龙房地产公司向被告谢现会出具收据两份，内容分别为收到谢现会1#楼1单元14楼东户房款232899元和收到谢现会暖气初装费14377元、燃气初装费2800元、智能化安装费1500元、彩铝窗补差价7996元、有线电视初装费450元、房价上调费用9776元、维修基金9345元、水电表调整费用1000元，合计47244元。四、原审法院（2018）豫0103刑初385号刑事判决中认定，2010年2月至2013年6月，被告人袁治中在担任成龙房地产公司法定代表人期间，指使董某、何某等59人与成龙房地产公司就巩义颐豪园商住区房屋项目签订虚假的购房合同，向农行二七支行申请抵押贷款，贷款发放后由成龙房地产公司使用。本案被告谢现会不在上述59人范围内。一审法院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。该案中，农行二七支行与谢现会、成龙公司签订《个人购房担保借款合同》并实际履行，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应严格按照上述合同确定的义务履行。合同签订后，农行二七支行依约履行了支付借款的义务，但谢现会自2018年3月20日后不再依约偿还借款本息，属严重违约，应承担相应的违约责任，农行二七支行可以要求谢现会提前清偿该案借款本息。又因农行二七支行主张的利息、罚息及复利在合同中有明确约定，且不违反法律法规的强制性规定，故对农行二七支行主张判令谢现会偿还借款本息的请求原审法院予以支持。因谢现会已将其位于巩义市××路西、××北××楼××单元××室房屋（商品房买卖合同号：GY130××××****）作为借款的担保物抵押给农行二七支行，并办理了抵押登记证明，该抵押行为合法有效，如谢现会不履行上述债务，农行二七支行有权对拍卖、变卖该抵押房屋所得价款优先受偿。对谢现会辩称该案涉及的抵押借款合同是虚假合同，农行二七支行具有重大过错，且涉及刑事案件，应当驳回农行二七支行起诉的辩解理由，河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终6882号民事裁定中认为，（2018）豫0103刑初385号刑事判决查明的犯罪事实不包含谢现会与农行二七支行签订的合同，且从查明事实及谢现会的自认看，涉案房屋由谢现会居住使用，谢现会支付购房款、偿还利息，均与刑事犯罪非同一事实；另外，谢现会自2013年6月8日贷款发放日起将其尾号为8012农行账号与该案个人一手住房贷款业务进行关联，并自2013年7月20日持续偿还贷款至2018年3月20日，可以认定谢现会本人偿还该案贷款的事实，故对谢现会的辩解理由原审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：1、谢现会于判决生效之日起十日内偿还农行二七支行借款本金243768.68元、利息3898.01元、罚息165.84元及复利47.79元（利息、罚息及复利暂计至2018年8月3日，此后按合同约定计算至实际清偿完毕之日止）；2、如谢现会未履行判决第一项的内容，农行二七支行有权对拍卖、变卖被告谢现会抵押的位于巩义市××路西、××北××楼××单元××室房屋（商品房买卖合同号：GY130××××****）价款优先受偿。案件受理费5018元，由谢现会负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院经审理查明与一审查明认定事实一致。本院认为，案涉《个人购房担保借款合同》不违反法律和行政法规的强制性规定有效。上述合同订立后，农行二七支行按照约定，向谢现会指定的账户支付了借款，履行了合同义务。谢现会未按约定足额还本付息属违约行为，依法应当承担相应民事责任。一审判决谢现会偿还借款本金及利息、罚息、复利符合法律规定。鉴于谢现会上诉请求针对一审判决全部内容，故农行二七支行有关对抵押房屋是否享有抵押优先权问题属于本案审查范围。案涉抵押房屋至今未能取得房屋不动产登记证书，本案《巩义市预购商品房抵押登记证书》属于抵押权预告登记，我国《物权法》第20条第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。抵押权预告登记所登记的只是一项请求权，是未来发生抵押权变动的一项排他性请求权。预告登记本质上只是一项保全措施，保全的是对未来物权的请求权。从效力上讲，预告登记仅具有保全效力、顺位效力和破产保护效力。同理，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，在抵押合同未完成本等级的情况下，即使抵押权进行了预告登记，抵押权也未设立，当事人之间仍只有债的关系，债权人无法直接受偿，农行二七支行有关对案涉抵押房屋享有抵押权的请求于法无据，本院不予支持。谢现会其他上诉意见缺乏充分证据支持，本院不予采纳。综上所述，谢现会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律存在不妥之处，纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初7555号民事判决第一项即“谢现会于本判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司郑州二七支行借款本金243768.68元、利息3898.01元、罚息165.84元及复利47.79元（利息、罚息及复利暂计至2018年8月3日，此后按合同约定计算至实际清偿完毕之日止）”；二、撤销郑州市二七区人民法院（2020）豫0103民初7555号民事判决第二项；三、驳回其他诉讼请求；四、驳回谢现会其他上诉请求。一审案件受理费5018.50元，由谢现会负担。二审案件受理费5018.50元，由谢现会负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 王 怡审判员 李剑锋二〇二〇年九月二十九日书记员 程金豹