山西省高级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋刑终204号   原公诉机关山西省忻州市人民检察院。   上诉人（原审被告人）袁某1，户籍所在地山西省保德县，捕前住山西省保德县。   辩护人赵某、张某，山西黄河律师事务所律师。   原审被告人白某，汉族，文盲或半文盲，户籍所在地山西省保德县，捕前住山西省保德县。   山西省忻州市中级人民法院审理忻州市人民检察院指控原审被告人白某、袁某1犯运输毒品罪一案，于2020年6月1日作出（2020）晋09刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人袁某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：2019年7月24日，被告人白某联系被告人袁某1让其借车，当晚被告人白某找到袁某1，驾驶袁某1所借其哥哥的车牌号为×××的白色现代轿车，与袁某1从保德县来到五寨县，从五寨县运输毒品到保德县城，行驶至保德县朱庙公路收费站时被公安机关抓获。公安机关在该车副驾驶地板上查获毒品一包，在车辆内查获现金17000元及手机3部。经称量与鉴定，查获的毒品净重603.95克，检出海洛因成分。毒品中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分，其中海洛因含量为0.26%。   上述犯罪事实有经举证、质证的被告人供述、证人证言、鉴定意见、相关书证等证据予以证实。   原判认为，被告人白某、袁某1从五寨县运输毒品海洛因603.95克到保德县，二人均构成运输毒品罪，且系共同犯罪。二被告人运输毒品的纯度明显低于同类毒品正常纯度，毒品未流入社会，在量刑时酌情考虑。被告人袁某1在犯罪中起辅助作用，系从犯，应当减轻处罚。扣押的×××白色现代瑞纳车并非被告人袁某1用于犯罪的个人财产，应依法发还所有人袁某2。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人白某犯运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币十五万元；二、被告人袁某1犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；三、扣押袁某1的现金17000元冲抵罚金，扣押袁某1的红色VIVO手机一部在执行中冲抵罚金，扣押白某的米黄色荣耀手机、黑色VIVO手机各一部在执行中冲抵没收个人财产；四、扣押的×××白色现代瑞纳由扣押机关保德县公安局发还车辆所有人袁某2；五、现场查获的毒品海洛因603.95克由扣押机关保德县公安局依法处理。   袁某1上诉认为，一审判决认定事实有误。1、袁某1主观上没有运输毒品的故意。（1）袁某1只供述过一次“感觉袋子里装的是毒品”，一审法院据此认定袁某1主观上明知不当。（2）袁某1事前不知道行程的目的，对毒品的运输也不明知，其借车的初衷是为儿子转院做准备。（3）袁某1与白某之间就共同运输毒品没有意思联络。（4）白某称运输毒品与袁某1无关。2、袁某1客观上没有主动实施运输毒品的具体行为，她只是一个乘客，陪同白某出行。袁某1既不是毒品的主人，也未参与毒品接取，对于毒品的性质及数量都是事后得知的。3、袁某1即使构成犯罪，也是从犯，一审法院量刑过重。   袁某1辩护人的意见：没有证据证实袁某1构成运输毒品罪，请求撤销原审，宣告袁某1无罪。1、袁某1没有运输毒品的主观故意。袁某1不知道自己所乘坐的车上有毒品，借车原本是为了接儿子出院，白某驾车出行时并未告知其车上放有毒品；现有证据证实袁某1与白某之间没有运输毒品的共同故意；不能认为袁某1为白某提供毒品资金。2、定罪的关键事实没有查清。原判既没有查清托运人，也没有查清收货人，只有承运人白某。本案未查明白某是否受雇于人运输毒品，以及袁某1如何明知他人运输毒品而予以协助。3、原审判决适用法律错误。原审判决在没有确实证据的情况下，认定袁某1构成运输毒品罪，并处以十年有期徒刑，属于适用法律错误。在案证据中涉案毒品总量为603.95克，检出海洛因成分为0.26%，本案应以海洛因净含量1.57027克，适用《刑法》第三百四十七条第四款的规定对袁某1量刑。   二审经审理查明的事实：2019年7月24日，原审被告人白某联系上诉人袁某1，让袁借辆车，出去一趟。袁某1向其哥借来一辆车牌号为×××的白色现代轿车，由白某驾车与袁某1一起走高速深夜从保德县到五寨县，后又从国道连夜返回保德县，次日凌晨行至保德县朱庙公路收费站时被公安机关抓获，当场从车辆副驾驶地板上查获毒品一包，在车辆内查获现金17000元及手机3部。经称量、鉴定，查获的毒品净重603.95克，毒品中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分，其中海洛因含量为0.26%。   证实上述事实的证据，有经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：   第一组：程序性证据   1、《关于案件线索来源的情况说明》、《受案登记表》、《立案决定书》证实：保德县公安局从工作中发现，通过侦查手段获取线索。2019年7月25日凌晨2点左右，白某伙同袁某1从五寨县运输疑似毒品603.95克到保德县，当日立案。   2、《抓获经过》证实：2019年7月25日凌晨，保德县公安局禁毒大队民警在该县朱庙公路收费站口查获了涉嫌运输毒品的白某、袁某1，当场在白某驾驶的车辆副驾驶地板上查获了毒品一大塑料包。   3、《拘留证》、《逮捕证》证实：被告人白某、袁某1的拘留、逮捕时间。   4、《检查笔录》证实：2019年7月25日经人身检查，白某、袁某1均无异常。   5、《入所健康检查登记表》证实：二被告人符合收押条件。   6、《户籍证明》证实：二被告人的出生时间，均达到刑事责任年龄，符合各罪的主体资格构成要件。   7、《提取笔录》、《吸毒现场检测报告书》证实：二被告人的尿液检测结果呈阳性。   第二组：实体性证据   1、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实：在袁某1车辆副驾驶地板上查获疑似毒品一大塑料包，车辆内查获现金17000元及手机3部。扣押白袁某1人民币17000元（百元面值，l70张）；白色现代瑞纳（×××）一辆；红色VIVO手机一部。扣押自白某疑似毒品一包（灰褐色颗粒，净重603.95克，最里层包装为白布，白布外面为3层塑料袋包装）、丰田RAV4越野车（×××）一辆、米黄色荣耀手机、黑色vivo手机各一部。   2、称量笔录、照片、忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（毒化）字[2019]185号检验报告、公安部物证鉴定中心公物证鉴字[2019]3759号检验报告证实：在白某驾驶的车副驾驶地板上查获的一包疑似毒品经称量，净重为603.95克。经检验，该疑似毒品中检出海洛因成分。该疑似毒品中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分，其中海洛因（C21H23NO5）含量为0.26%。   3、忻州市公安司法鉴定中心（忻）公（司）鉴（法物）字[2019]461号鉴定书证实：（1）印有万人裤业的蓝色塑料袋提手部位可疑斑迹中检出混合基因型，不排除包含袁某1的DNA分型。（2）印有都市丽人的红色塑料袋1个，擦取其提手部位可疑斑迹，中检出混合基因型，不排除包含白某的DNA分型。（3）白色塑料袋提手部位可疑斑迹、潮湿白布的边角一处未获得常染色体STR多态性检验结果。潮湿白布的边角另一处中检出混合基因型。   4、银行卡交易明细证实：袁某1卡号为×××的邮政储蓄银行卡2019年7月24日卡取现金98000元。   5、×××车辆通行记录证实：×××车辆2019年7月24日22:57:28从杨家湾收费站驶入，2019年7月25日00:01:14从五寨收费站驶出。2019年7月25日01:48:44沿省道306线过河曲县向保德县方向驶去。   6、手机通话记录证实：白某手机号153XXXX****与袁某1手机号153XXXX****于2019年7月24日通话7次，其中18:36:18、21:41:32通话2次，与袁某1手机号1833500667通话3次。袁某1手机号153XXXX****与白某手机号188XXXX****于2019年7月24日通话三次。   7、证人袁某2证言证实：2019年7月24日下午19点左右，我开车从宁武县阳方口镇回来保德县，由于我外甥陈佳乐摔断了腿，我准备和袁某1第二天去宁武阳方口镇给陈佳乐看腿，袁某1就把车开走去家里拉铺盖衣服等住院所需物品，到了2019年7月25日早上，我给袁某1打电话就没有人接了。   8、被告人白某的供述：2019年7月24日我从太原市回到忻州市时，在太原市省人民医院对面的立交桥下遇到了陌生中年男子，他要坐我的车回忻州，我答应了，驾驶我的丰田小公主，车牌号是×××，拉上该中年男子从省人民医院出发，到丈子头高速口上了高速，途径二广高速回到了忻州市，我从忻州市下了高速后将该中年男子放在了忻州市××村走的方向），在从太原市回忻州市的途中陌生男子说他的汽车在忻州市保养，要在忻州市下车，这个男子让我去五寨县取些东西送到保德县，给我挣20000元，我就答应了，之后我和该男子商量好在2019年7月24日24点在五寨县县城火车桥见面。2019年7月24日晚上7点多，我从忻州市忻州高速口上了高速，途经五保高速，从保德县高速口下了高速，22点多，回到了保德县东关镇。   我从忻州市回保德县的途中，给袁某1打电话说：“你给我借上个车吧，我要去五寨县有个做的了。”袁某1问：“有什么做的。”我说：“配药去呀”。我回来保德县以后，我再次问袁某1：“借下车了吗。”袁某1说“借下了，车在康家滩前排楼附近的米兰春天照相馆这了。”然后我驾驶汽车把车停在了康家滩煤矿附近，步行去了康家滩前牌楼附近的米兰春天照相馆找到了袁某1，当时袁某1正在车上副驾驶坐着。我驾驶袁某1的汽车载着袁某1前往五寨县，我从保德县高速口上了高速，从五寨县城高速口下了高速，23点50多分我到了和陌生男子约定的五寨县县城桥附近，看到坐我汽车从太原市回忻州市的陌生男子在桥下等我，我摇下汽车玻璃和陌生男子说：“你不是让捎点东西吗？”陌生男子将毒品放在我汽车工作台上，说：“说好的给你20000元，这是17000元，你把你的车放在同舟广场别锁车门，有人拿呀，剩下的3000元给你放车里面”。之后我把工作台上的毒品放在了副驾驶的地板上，把17000元放在了手套箱中。完成交易后我就载着袁某1回往保德县。那名男子告诉我剩下的3000元有机会碰到再给我，我们之间没有联系方式，之前我们也不认识。和陌生中年男子进行交易的时候，袁某1看到了。   回往保德县的路线是我从五寨县出发，途经三岔镇、沙泉镇、经过朱庙公路，2019年7月25日凌晨2点多，在保德县朱庙公路收费站出口处被保德县公安局民警查获，并当场在我汽车（白色现代瑞纳轿车，×××）副驾驶地板上查获了一大塑料袋用白布包裹的毒品。陌生男子叫什么我不知道，40多岁，身高160cm左右，圆脸，体型中等，五寨县口音。   我没有贩卖毒品，没有吸食毒品。这件事与袁某1没有关系。从太原市回保德县我驾驶我的白色丰田RAV4，车牌号×××。涉案白色现代瑞纳是袁某1哥哥的汽车，是袁某1向他哥哥借的。换车是因为我在忻州搬家，车里面拉满了东西。   将我抓获后，在我驾驶的车辆地板上扣押下的毒品水分较大，能不能等毒品干了后再进行一次称重，还有将我开的车牌号为×××丰田轿车扣押，这辆车是我女儿白军艳的。我只是借用开了一下，没有参与运输毒品。   2019年7月24日我是在山西省人民医院门诊部挂号大厅出来的大门口正对面的立交桥下遇到乘我车回到忻州市的陌生男子的。立交桥下停有很多汽车。陌生男子在忻州市××村上下的车。周边没有明显的标志。我是在五寨县县城的火车桥桥洞里面拿的毒品。火车桥就是从五寨县三岔镇到五寨县县城途经的火车桥，火车桥对面有个广场。我有两个手机号，188XXXX****、153XXXX****。   9、被告人袁某1的供述：2019年7月25日凌晨2点左右，保德县公安局禁毒大队民警在保德县朱庙公路的收费站口将我和白某抓获，并当场在我乘坐的汽车（白色现代瑞纳轿车，车牌号×××）副驾驶地板上查获了毒品一大塑料包。民警查获的一大塑料包毒品是白某的。我和白某是男女朋友关系。民警查时，我在汽车副驾驶坐着，白某驾驶着。汽车是我哥哥袁某2的。2019年7月24日20点多，我向我哥哥袁某2借的汽车。2019年7月24日21点多，白某给我打电话说“借上你哥哥的车用一下吧”，我说“哦，知道了”，之后白某又给我打电话说在××县前牌楼等我，我驾驶汽车去了保德县东关镇康家滩村二道街的前牌楼找到了白某，然后白某就驾驶汽车载着我从保德县高速口上了高速，2019年7月24日23点50多分，我和白某到了五寨县从五寨县高速口下了高速，到了五寨县后白某将汽车停在五寨县一个公路边上，和我说“你等会儿我，我去办个事”，白某提着蓝色邮政银行的手提袋中的钱就走着离开了汽车，我下车后方便了并在汽车周围闲逛一会，我等了大约20多分钟后，白某回来找到我，白某上车后，我也就上了汽车坐在了副驾驶座上，白某将一个塑料手提袋放在了副驾驶座的地板上，我当时心里就感觉白某提回来的是毒品，但是我没有问，也没有说。之后白某就驾驶汽车载着我从五寨县出发走国道，途径沙泉、朱庙公路回到了保德县，在保德县朱庙公路收费站口被保德县公安局民警查获。在我脚下放着的毒品被保德县公安局民警查获了。2019年6月6过古会的时候，我朋友在闲聊中曾经和我说过“白某不正经，你小心也跟着带害”，我内心感觉袋子里装的是毒品。我哥借给我车的时候，车上就是些充电器、驾驶证之类的。和白某连夜去五寨县因为我爱白某，愿意跟着白某。白某顺手就将毒品放在了我脚下。白某于2019年7月24日给我打电话说“给我准备上两个钱”，我答应后，2019年7月24日中午，去了邮政银行取了98000元，带了17000元现金；2019年7月24日晚上21点多，我驾车去保德县东关镇康家滩二道街的前牌楼找白某时将115000元装在了一个蓝色邮政银行的手提袋中借给了白某，后来白某将其中17000元还给了我，说“钱够了，这17000元我不用你的了”。除了这一次，我和白某还去了两次五寨。前两次去五寨去逛街买衣服。具休时间我忘记了。我没有贩卖毒品，不吸食毒品。   白某让我取钱，没有告诉我原因。我和他是朋友，他对我非常好。塑料袋子里的东西我心里感觉可能是毒品。我哥的车是白颜色现代轿车，车牌号×××。白某的车是白颜色丰田越野车，车牌号×××。在与白某去五寨的路上我见白某接了两个电话，对方问他在哪里，催促过他，好像是很焦急，再没有啥特别的。我的电话是183XX******、153XXXX****。   10、辨认笔录证实：白某和袁某1分别辨认出了对方。   11、申请、领条、身份证复制件、车辆注册登记信息证实：扣押的白色丰田小轿车已经归还白军艳。   对证据的综合分析认定：   1、手机通话记录、证人袁某2的证言与原审被告人白某、上诉人袁某1的供述相互印证，证实2019年7月24日，白某联系袁某1让其借车去办事，袁某1借到其哥哥袁某2车的事实。   2、×××车辆通行记录、抓获经过、辨认笔录、鉴定书、白某、袁某1的供述相互印证，证实案发前一晚白某找到袁某1，驾驶袁某1所借其哥哥的车牌号为×××的白色现代轿车，与袁某1从保德县来到五寨县，从五寨县运输毒品到保德县城，行驶至保德县朱庙公路收费站时被查获，公安人员在该车副驾驶地板上查获毒品一包的事实。   3、称量笔录、鉴定意见证实，经称量与鉴定，查获的毒品净重603.95克，毒品中检出海洛因、单乙酰吗啡、乙酰可待因成分，其中海洛因（C21H23NO5）含量为0.26%。   对上诉人袁某1及辩护人的意见综合评判如下：   1、上诉人袁某1主观上明知他人运输毒品，客观上实施了帮助行为，构成运输毒品罪，且原判量刑适当。   经查，上诉人袁某1曾供称白某给其打电话，让借上她哥哥的车用一下，再为其准备上两个钱，于是袁某1带了17000元现金，又去邮政银行取了98000元，见面后袁将装有115000元的蓝色邮政袋子交给白某，二人驾驶袁某1哥哥的车到达到五寨后，白某提着装钱的邮政银行手提袋下了车，回来后，白某将17000元还给袁某1，说钱够了。袁某1还供称其“感觉白某提回来的是毒品”。现有证据证实，白某深夜出行时，袁某1帮助白某借车，并陪同一起驾车前往五寨，又连夜赶回保德。被公安机关查获时，从二人所驾车上查获海洛因603.95克，现金17000元。虽然袁某1上诉称其主观上不明知车上有毒品，白某也称运输毒品与袁某1无关，但袁某1对白某在隐蔽的时间段，违反常规连夜往返外地的行为，作为一名吸毒人员，在主观上应当是有认知的，且袁某1对明知运输毒品有明确供述，综上，应当依法认定袁某1对白某运输毒品的主观明知。袁某1及其辩护人的相关意见，不予支持。   袁某1主观上明知他人运输毒品，客观上实施了帮助借车并陪同前往等行为，构成运输毒品罪的共犯。原判根据本案事实，袁某1的犯罪性质、情节和对社会的危害程度，认定其系从犯，并予以减轻处罚，符合事实及法律规定。袁某1及其辩护人关于量刑重的意见，不予支持。   现已查明白某、袁某1运输毒品的犯罪事实，且证据确实充分合法有效，白某是受谁指使运输毒品虽在本案中没有查实，但不影响对白某、袁某1的定罪量刑。袁某1辩护人关于未查清指使人等相关意见，不予支持。   2、毒品数量不以纯度计算。   我国刑法第357条规定，毒品数量以查证属实的运输毒品的数量计算，不以纯度折算。辩护人关于应以纯度折算后的海洛因净含量1.57027克对袁某1量刑的意见，不予采纳。   本院认为，上诉人袁某1伙同原审被告人白某运输毒品海洛因603.95克，二人的行为均构成运输毒品罪。在共同犯罪中，白某系主犯，袁某1系从犯，应当减轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人袁某1及辩护人的意见不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张瑞明   审判员 穆丽峰   审判员 张秀红   二〇二〇年九月二十五日   法官助理 侯小林   书记员 王建兴