吉林省白城市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）吉08刑终121号 原公诉机关吉林省白城市洮北区人民检察院。 上诉人(原审被告人)张钧惠，女，1986年2月27日出生，汉族，高中文化，户籍所在地吉林省白山市，住长春市净月区。2017年6月5日因诈骗罪，被山西省太原市迎泽区法院判处有期徒刑二年二个月，缓刑三年。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2015年9月30日被取保候审。 辩护人白海春，吉林金辉律师事务所律师。 吉林省白城市洮北区人民法院审理吉林省白城市洮北区人民检察院指控被告人张钧惠犯合同诈骗罪一案，于2020年6月29日作出（2019）吉0802刑初263号刑事判决。原审被告人张钧惠不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷及讯问上诉人，听取辩护人意见和吉林省白城市人民检察院的阅卷意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人张钧惠所注册的吉林省佳美房地产开发有限公司（乙方）与白城市明珠花园房地产开发有限公司王某（甲方）于2014年7月1日签订了明珠花园高层建筑工程框架协议，商定共同开发明珠花园，约定甲方将高层建筑工程大包给乙方，甲方以本项目开发建设的楼房全部顶付给以上的工程款及收取的管理费的全部价款，同时约定佳美公司进行建筑招标及各种原材料采购等一切行为其均具有独立性，不受明珠花园房地产开发有限公司的制约。合同签订后，明珠花园工程进行施工，与此同时2014年10月至2015年5月间，张钧惠安排郑某，以对外发包白城市明珠花园西区工程为由，与宋某、李某、杨万成签订虚假施工合同。郑某以吉林省泽润建设工程有限公司的名义先后于2014年10月8日与被害人宋某签订施工劳务分包协议，将明珠花园西区的水电暖工程发包给宋某，收取宋某保证金共计60万元，并将保证金交给张钧惠。张钧惠分别于2014年10月22日收取保证金20万元；2014年10月28日以吉林省佳美房地产开发有限公司名义将明珠花园西区及东区的水电暖工程发给被害人宋某，收取保证金40万元。2015年5月8日收取宋某合同保证金50万元；被告人张钧惠先后收取被害人宋某170万元，案发后返还39.8万元，尚欠130.2万元。郑某以石家庄建工集团有限公司白城分公司的名义于2014年9月20日将白城市明珠花园西区4、5、6、7号楼的水电暖工程发包给被害人李某，收取被害人李某保证金30万元，案发后该款已全部返还。被告人张钧惠于2015年5月14日以分包明珠花园西区土建工程为由收取被害人杨某保证金20万元，案发后返还9万元，尚欠11万元，至今张钧惠共欠三被害人钱款141.2万元。 被告人张钧惠停工后至2015年10月末，发放了误工工资及等待施工期间的误工费及建筑材料款200余万元，目的留住日后干活的工人。2014年冬季停工期间，于2014年11月8日及2015年7月15日向白城市昊东混凝土制品有限公司付混凝土款110万元，还购进钢材200余万元。明珠花园房地产开发有限公司与佳美房地产开发有限公司，以及施工单位江苏博林建筑工程有限公司、石家庄建工集团有限公司、吉林长恒项目管理有限公司曾在2014年12月15日和2016年7月30日委托吉林泰和项目管理有限公司对明珠花园小区已完成工程量的总造价鉴定，价格为1892.3万元和744.4万元。张钧惠所收取的三名被害人的工程保证金数额为220万元。其与三位被害人签订了不存在的工程项目无法履行的合同，目前尚不能退还被害人剩余欠款。明珠花园工程动工时均未获取建设工程所需要的建设用地许可证、规划许可、施工许可等证件，张钧惠所施工的工程至今未能缴纳土地出让金。 原审法院认为，被告人张钧惠以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在没有实际履行能力和内容的前提下，与被害人签订并不存在的虚假合同，骗取三被害人钱款220万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应依法予以惩处。案发后陆续退赔李某30万元，杨某9万元，宋某39.8万元，根据被告人犯罪的性质、情节，以及犯罪发生原因、被告人施工投入资金的状况、被告人的主观恶性，在量刑时酌情予以考虑。被告人曾因犯诈骗罪被判处缓刑，系在缓刑考验期内发现漏罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十九条、第七十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条的规定，作出如下判决：一、被告人张钧惠犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币七万元，与原判处的有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币三万元实行数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金十万元。二、责令被告人张钧惠于判决生效后立即退赔被害人宋某经济损失130.2万元；退赔被害人杨某经济损失11万元。 上诉人张钧惠上诉提出，一、原审人民法院审理程序违法，严重违反《人民检察院刑事诉讼规则》第458条、459条、461条的规定。二、原审人民法院以上诉人具有非法占有他人财产的主观故意，不具有履行合同的能力，骗取他人财产的认定，尚未达到刑事诉讼证据的唯一性和排他性的证据标准，现有证据不足以证明上诉人的行为构成合同诈骗罪。1.上诉人不具有犯罪动机和犯罪的主观故意。2.上诉人和三被害人签订的合同无法履行，并非是上诉人的意愿，完全是突发事件导致的全面停工。3.上诉人具备履行合同的能力，没有将三位被害人的保证金据为己有，不予偿还的行为。4.检察机关的公诉证据当中没有一份证据证明上诉人所收取的保证金被上诉人据为己有，并用于个人挥霍、进行非法经营活动、用于偿还个人债务及个人生活开支等情形。5.关于本案所涉及西区及东区的西区问题。事实上上诉人承包工程时确实自己划分了东区的西区，明珠花园也有明确的意向实际的**也承包给上诉人。综上所述，上诉人与被害人之间形成的是合同民事法律关系，而非合同诈骗犯罪。根据刑法罪刑法定和疑罪从无的原则，请求二审法院撤销原审判决，改判上诉人无罪或发回重审。 辩护人的辩护意见为，1.2014年7、8月间，明珠花园将15号地瑞光区17F、27F共14栋楼房及裙房（总面积约26.6万平）交由佳美公司和石家庄建工集团白城分公司开发和施工。2014年8月23日该工程开始施工，2014年年底完成工程量总价值近1890万余元。在此基础上，郑某以吉林润泽公司名义又对上述工程进行施工。2.张钧惠以佳美公司名义承包给宋某、李某、杨某工程均在上述26.6万平内，并且宋某承包工程，部分已经施工。3.佳美公司、润泽公司与宋某、李某、杨某所签合同及施工情况。宋某2014年10月28日与佳美签“东区”水暖电承包合同已进行施工。明珠花园西区8、9、10号楼工程是确实存在的。西区水暖电工程不仅存在，而且属于明珠花园发包给佳美公司26.6万平范围之内。系因2015年政府要求明珠花园补办手续再施工，造成停工，引起农民工闹事，所以宋某、李某、杨某的工程没有施工。4.张钧惠（佳美公司）具备履行合同的能力。综上，原审判决有关张钧惠虚构事实，不具备合同履行能力的认定不能成立。 吉林省白城市人民检察院的阅卷意见为,张钧惠并未取得白城市明珠花园西区的承建权。张钧惠在公安机关原始笔录中有对东西区划分的交代，其交代与规划图、证人王某的对东西区划分的证言吻合。张钧惠辩称边施工边办手续是白城市市政府会议纪要规定的，但是该规定在2014年12月就被叫停，而张钧惠在2015年5月还授权郑某收取宋某西区土建工程保证金，其具有非法占有的目的。张钧惠在没有获得西区承建权的情况下，以对外发包西区工程为由，先后骗取被害人工程保证金共计220万元，其行为已构成合同诈骗罪。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原审判决认定张钧惠犯合同诈骗罪的事实清楚，有书证、证人证言、被害人陈述，被告人供述等证据予以证实。以上证据已经原审法庭控辩双方举证、质证,可以作为定案的根据,证据确实、充分,足以认定。 关于上诉人张钧惠提出的上诉意见及辩护人的辩护意见。经查，1.涉案明珠花园西区工程的问题。证人郑某证实“我是从张钧惠手里包的明珠花园西区4、5、6、7号楼的工程，她当时对我说有这个工程，我就认为有这个工程，而且她当时把整个明珠花园的工程对外发包都授权给我了。这个工程的位置在明珠花园售楼处的西侧，挨着氧气厂路东侧的那块三角地。还有几户没有拆迁完”，证人胡某证实“明珠花园的东区就是至目前已经开发建设的明珠花园工程，西区是保胜路以南，氧气场以东，现在还没有开发的三角地”，张钧惠在公安机关亦曾供述“白城市明珠花园西区的水暖电安装工程和白城市××区的土建大清包工程根本就没有呢，这两个也没有施工”，结合明珠花园规划设计图等证据，可以认定明珠花园西区工程位于保胜路以南，氧气场以东的三角地。2.上诉人张钧惠在与宋某等被害人签订施工合同时，未取得明珠花园西区建设工程所需的建设规划许可证、用地许可证等证件，未缴纳土地出让金，事实上张钧惠没有取得西区工程的开发权，此点证人郑某、胡某、王某的证言及张钧惠的供述均可证实。张钧惠主观上明知其未办理相关准建手续的情况下，仍与被害人签订施工合同并收取220万元保证金，收取保证金后张钧惠未按合同约定内容履约，而是将保证金挪作他用。在合同无法履行时，张钧惠未及时退还保证金，其主观上具有非法占有的目的，客观上造成了被害人巨大经济损失，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。原审判决定性准确，论理充分，审判程序合法。上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见没有事实和法律依据，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）张钧惠以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，在没有实际履行能力和内容的前提下，与被害人签订虚假合同，骗取三被害人保证金220万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。原审判决定罪准确,量刑适当，证据确实、充分，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 娟 审判员 李大文 审判员 姚 磊 二〇二〇年九月二十七日 书记员 张慧杰