四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川15民终2030号 上诉人（原审被告）：黄帅，男，1994年5月出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：卢国召，四川玉壶律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：冯伦采，女，1980年12月出生，汉族，住四川省宜宾市叙州区。 委托诉讼代理人：杨建波，四川华晨（宜宾）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区沿江路树高富邻金沙**。 主要负责人：阮洪涛，总经理。 委托诉讼代理人：杨红妹，女，系该公司员工。 上诉人黄帅因与被上诉人冯伦采、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市叙州区人民法院(2020)川1521民初4572号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄帅上诉请求：1.撤销一审判决，改判中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司承担自费药14079.99元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：案涉保险合同中自费药约定属于限责免责条款，中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在与黄帅订立保险合同时，未尽到提示和明确说明义务，该条款对黄帅不产生法律约束力，保险公司应赔付自费药费用。 冯伦采辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回黄帅的上诉。 中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司辩称，保险公司已经尽到提示和明确说明义务，不应承担超出国家基本医疗保险同类医疗费用部分，黄帅也未购买附加险，对于诉讼费用因由其自行承担。 冯伦采一审诉讼请求：判令中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司、黄帅赔偿医疗费57933.22元、续医费15050元、住院伙食补助费50元/天×134天=6700元、营养费30元/天×134天=4020元、护理费9931元（丈夫护理24天、工资9000元/月）+11893元（61天护工费）+8760元（母亲护理73天）=30584元、误工费4421元/月÷21.75天/月×201天=40856元、残疾赔偿金36154元/年×20年×32%=231385.60元、被扶养人（冯明吉）生活费25367元/年×10年×32%÷2=40587.2元、被扶养人（兰生珍）生活费25367元/年×12年×32%÷2=48704.64元、被抚养人（吴柏桦）生活费25367元/年×16年×32%÷2=64939.52元、被抚养人（吴骊颖）生活费25367元/年×12年×32%÷2=48704.64元、残疾辅助器具费3200元、精神抚慰金16000元、鉴定费1800元、交通费1000元，合计611464.82元。 一审法院认定当事人无争议的要素为：2019年10月17日17时5分，黄帅驾驶川Ｑ×××××号小型轿车在宜宾市岸丝丽雅厂门口跨越中心双黄线与行经人行横道的行人冯伦采相撞，致冯伦采受伤、车辆受损。公安交通管理部门认定黄帅负事故全部责任，冯伦采不负责任。冯伦采受伤后住院134天出院，住院病历记载为普食、留陪伴1人，出院医嘱为院外继续康复治疗、留陪伴照顾、复查等，产生医疗费117333.22元，由保险公司支付58700元、黄帅支付1000元、冯伦采支付57633.22元。冯伦采支付外购胸腰椎矫形器费3200元、支付成都擎浩医院管理有限公司61天护理费11893元。2020年7月13日，四川临港司法鉴定所受一审法院委托鉴定冯伦采因骨盆多发骨折致产道变形不能自然分娩鉴定为八级伤残、腰1椎体骨折及椎管占位鉴定为九级伤残，复查及取内固定需续医费约15050元，冯伦采支付鉴定费1800元。吴骊颖（女，2013年1月20日出生）、吴柏桦（男，2017年9月11日）系冯伦采子女。川Ｑ×××××号车车主为黄帅，该车由黄帅通过电子网络在中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司投保了交强险、第三者责任险（责任限额100万元）及不计免赔，黄帅在投保单上签字并拍摄本人照片确认收到条款、免责事项说明书等，免责事项说明第26条约定“超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分”保险人不负责赔偿。事故发生在保险期限内。事故发生后，黄帅向冯伦采支付现金1000元。审理中，冯伦采放弃其父冯明吉、母兰生珍被扶养人生活费的请求。 一审法院认定当事人存在争议的要素为：伤残等级及续医费数额；医疗费是否扣除15%自费部分；残疾赔偿金、被扶养人生活费、住院伙食补助费、护理费、误工费、精神抚慰金标准及误工时间；营养费、辅助器具费是否支持；交通费数额；鉴定费是否属于保险责任范围；诉讼费用承担方式。 对当事人存在争议的要素，一审法院审理认为：关于鉴定问题，保险公司未提供法院委托鉴定机构作出的鉴定意见明显依据不足的证据，一审法院对鉴定的伤残等级及续医费意见予以采纳；因鉴定费系确定损失程度所支付的必要的费用，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，应由保险公司承担。关于医疗费问题，保险公司提供的证据能证实就医疗费按国家基本医疗保险标准核定向黄帅进行了明确告知，医疗费酌情扣除12%自费部分并由侵权人承担。关于赔偿标准及时间问题，冯伦采提供的证据能证实主要收入来源于城市，残疾赔偿金、被扶养人生活费可按城镇居民标准计算；因病历记载留陪伴1人，护理时间只能计算1人134天，除专业陪护机构的陪护人员护理61天外，其余73天推定由冯伦采家属护理，但冯伦采未提供其丈夫缴纳所得税的依据，提供的证明达不到证实减少收入的目的，护理费标准参照本地审判实践酌情确定；误工费应按实际减少的收入计算，根据冯伦采提供的2019年5月至2020年5月的工资表及银行流水计算，原告受伤后至2020年4月期间减少的收入为14664.54元；住院伙食补助费、精神抚慰金标准参照本地审判实践酌情确定。因住院病历记载为普食，营养费不予支持。因冯伦采腰1椎体骨折及椎管占位构成伤残，购买胸腰椎矫形器符合情理，应予支持。因本案系侵权纠纷，诉讼费用依法由侵权人承担。冯伦采因本交通事故受伤的损失为医疗费117333.22元、续医费15050元、住院伙食补助费50元/天×134天=6700元、护理费11893元+120元/天×73天=20653元、误工费14664.54元、残疾赔偿金36154元/年×20年×32%=231385.60元、被抚养人吴柏桦生活费（计算15年2月）61557.25元、被抚养人吴骊颖生活费（计算10年6月）42616.56元、残疾辅助器具费3200元、精神抚慰金16000元、鉴定费1800元、交通费500元，合计531460.17元，医疗费扣除12%计14079.99元，余款517380.18元由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司在交强险、第三者责任险赔偿限额内赔偿。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司赔偿原告冯伦采517380.18元，扣除已支付58700元，余款458680.18元限于本判决生效后十日内支付；二、被告黄帅赔偿原告冯伦采14079.99元，扣除已支付2000元，余款12079.99元限于本判决生效后十日内支付；三、驳回原告冯伦采的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4957元，由原告冯伦采负担777元、被告黄帅负担4180元。 二审中，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中，双方当事人主要的争议焦点为：医保标准条款对投保人是否发生法律效力，一审法院酌情扣减12%比例的非医保用药费用是否有误。结合在卷证据和一、二审查明事实，医保标准条款对投保人不发生法律效力，一审法院扣减12%的非医保用药费用不当，本院予以纠正。理由如下： 一是从医保标准条款性质来看，保险公司赔偿的医疗费可以根据保险合同之约定扣除非医保费用部分，该约定亦称为医保标准条款。保险合同中的医保标准条款虽非无效条款，但符合免责条款的特征。对于免责条款的认定，应从实质上进行把握，免责条款并不仅限于在保险条款中以“责任免除”或“免责条款”名义出现的条款，还包括散落于各章节的部分或全部免除保险责任的条款。只要是保险合同中载明的保险人不负责赔偿或者给付保险金责任的条款，本质上均系免责条款。依照《中华人民共和国保险法》第十七条第二款关于“对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力”的规定，保险人未对医保标准条款履行提示或者明确说明义务的，该条款不产生法律效力。 关于免责条款的提示义务如何履行，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”从一审在卷证据来看，投保单中关于医保标准条款的特别约定并未加黑加粗，机动车综合商业保险条款（2014版）中关于机动车第三者责任保险保险条款第二十六条第六项中关于医保标准条款的部分同样未予加黑加粗或不同字体予以区分。 虽然黄帅在投保单、投保人声明栏上予以签字确认，但从提示和明确说明义务的逻辑关系来看，提示是明确说明义务的前提，在卷证据来看，相应的医保标准条款并未加黑加粗，中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司并未提供证据证明就非医保用药费用的扣除等减轻保险人责任的条款向投保人黄帅尽到了提示和明确说明义务。 二是从投保过程来看，中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司陈述案涉保险卡系通过网络在线激活，具有网络投保的属性，其未提交证据证明同时满足以下五个条件：1.网页主动弹出保险格式条款对话框，完整展示条款内容，并采用特殊字体、符号、醒目颜色对免责条款进行特别提示；2.已设置强制停留阅读程序，保证投保人在合理时间内强制性阅读合同条款；3.通过音频、视频、flash、人工在线服务、人工电话服务等多种形式对保险合同中专业化、技术化、复杂化条款及免除保险人责任条款进行普通人能够理解的解释说明；4.投保流程有专门的“投保人声明”设置，投保人明确确认其已理解合同内容特别是免责条款内容并自愿投保；5.投保流程中有关于客户身份识别的设置，如人脸识别、电子签名、短信验证等。因此中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司不能证明已在网络投保中就免责条款尽到了明确说明和提示义务，免除保险人责任的部分对投保人不产生效力。 综上所述，上诉人黄帅的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省宜宾市叙州区人民法院（2020）川1521民初4572号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司支付冯伦采531460.17元，扣除已支付60700元，余款470760.17元于本判决生效后十日内支付； 三、中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司于本判决生效后十日内支付黄帅垫付费用2000元； 四、驳回冯伦采的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。 一审案件受理费9914元，减半收取计4957元，由冯伦采负担777元，黄帅负担4180元；二审案件受理费152元由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担。一审案件受理费冯伦采已预交，二审案件受理费黄帅已预交，各方当事人均同意，由败诉方径行向其支付应当由其负担的诉讼费用，相互品迭后，应当由黄帅负担的4180元，由其径行向冯伦采支付；应当由中国平安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担的152元诉讼费用由其径行向黄帅支付。 本判决为终审判决。 审 判 长 王付兵 审 判 员 张力骁 审 判 员 翟旭玫 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 黄相中 书 记 员 刘洋杨