本溪市溪湖区人民法院民 事 裁 定 书（2020）辽0503民初1460号原告：本溪鑫辰阳混凝土有限公司，住所地辽宁省本溪市溪湖区火连寨办事处高程寨村**。法定代表人：王景冬，系公司董事长。委托诉讼代理人：刘世冰，系该公司法律顾问。被告：辽阳市星火建筑工程有限公司，住所地辽宁省辽阳市白塔区襄平街**。法定代表人：赵双富，系该公司经理。委托诉讼代理人：何前，系辽宁海之纳律师事务所律师。被告：赵双富，男，1965年7月27日出生，汉族，辽宁省辽阳市人，系辽阳市星火建筑工程有限公司法定代表人，现住辽宁省辽阳市太子河区。二被告共同委托诉讼代理人：何前，系辽宁海之纳律师事务所律师。原告本溪鑫辰阳混凝土有限公司诉被告辽阳市星火建筑工程有限公司和被告赵双富买卖合同纠纷一案，本院受理于2020年7月10日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告本溪鑫辰阳混凝土有限公司委托诉讼代理人刘世冰和被告辽阳市星火建筑工程有限公司法定代表人赵双富（亦为本案被告）及委托诉讼代理人何前（亦为被告赵双富的委托诉讼代理人）到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告本溪鑫辰阳混凝土有限公司向本院提出以下诉讼请求：1、请求法院判令被告辽阳市星火建筑工程有限公司给付货款6610440元；2、被告辽阳市星火建筑工程有限公司以6610440元为基数承担自2020年4月11日起至实际给付之日止按中国人民银行同期贷款利率标准计算的利息；3、被告赵双富对1、2项债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费由二被告承担。事实和理由：2018年8月3日，原、被告签订富虹太子城五期三标段《商品混凝土供需合同》，合同约定：总价值为5419440元（暂估）；货款结算方式及期限为：地：地下部分第一节点地下室底板完成二节点地下桩、墙完成。第三节点地下室顶板完成。地。地上部分**部分主体封顶1层部分地上6层完成结算一次，主体封顶结算一次。按供应量的50%现金结算，其余50%以本溪富虹房地产开发有限公司抵给甲方抵账房冲抵。房价按照本溪富虹房地产开发有限公司抵给甲方价格执行。房源位置为富虹太子城1、2、3期；房屋类型为：住宅。合同签订后原告依约供应混凝土，但被告未按约定付款。2019年4月2日，原、被告双方签订《补充协议》，协议第一条约定，五一之前原告垫付完成三个节点，被告于2019年五一节后7个工作日内被告结清三个节点的总货款。第二条，每个节点在结清总货款现金部分同时，被告要对抵账房源进行具体确定，并签订办理房源合同手续。第三条约定，混凝土工程主体全部封顶后，20日内被告协助原告办理房屋过户手续。协议约定若被告星火公司未付货款，则被告赵双富负清偿责任。2019年5月31日，原、被告又签订《补充协议二》，约定本协议签订当日被告支付货款20万元。2019年6月5日付30万元。于2019年7月10日前按2019年4月2日补充协议，被告一次性结清货款。2019年11月8日，双方再次签订《补充协议三》，约定每个节点在结清总货款现金的同时，被告要对抵顶房源进行确定，并签订和办理房源合同手续，如被告无法提供太子城1、2、3期住宅房源且在2020年3月31日前不能再规定时间内办理房源合同过户手续，即日起10日内此房款按现金支付给原告，价款5832445元（截止本协议签订之日）。被告拖延一日按欠款额万分之一支付利息，直至实际清偿之日止。协议约定被告赵双富负连带责任。截止到2019年11月15日，原告供应混凝土42146立方米，混凝土总价款11710440元，被告总计付款5100000元，尚欠原告货款6610440元。因被告一直违约，故原告诉至法院，请求法院支持原告的诉讼请求。被告辽阳市星火建筑工程有限公司辩称，一、被告辽阳市星火建筑工程有限公司没有违约，应当驳回原告的诉讼请求。1、原告与被告星火公司在主合同中约定了混凝土货款的结算方式。原告与被告辽阳市星火建筑工程有限公司在2018年8月3日签订的《商品混凝土供需合同》中的第六条约定了货款的结算方式，即按照供应量的50%现金结算，其余50%以本溪富虹房地产开发建筑有限公司抵给甲方抵帐房冲抵。抵顶房价格按照本溪富虹房地产开发建筑有限公司当期抵给星火公司价格执行。因此，双方关于货款的结算方式意思表示真实。此外，被告辽阳市星火建筑工程有限公司在该项目中，还与本溪铁厦商品混凝土有限公司、本溪榕榕实业发展有限公司分别签订了《商品混凝土供需合同》，亦都约定了货款以50%现金和50%顶房作为结算的方式。根据主合同约定，商品混凝土的货款价格分为二种，一种是现金每立260元，顶帐部分为280元，这表明被告辽阳市星火建筑工程有限公司为了能实现用房屋抵顶混凝土货款需要每立方米多支付20元的价格才能实现，无形中多支付了货款。之所以这么做，是因为开发商也是通过房屋抵顶的方式向建筑商辽阳市星火建筑工程有限公司支付工程款，我公司无奈之下才约定用抵顶来的房屋再抵顶给材料供应商，由自己公司承担损失。根据以上的事实，可以得出原、被告之间的货款结算试是当地的交易习惯。同时，根据原告与被告辽阳市星火建筑工程有限公司间签订的三份补充协议来看，双方对于50%部分用富虹房地产开发公司的商品房抵顶货款没有作任何的变更，故本案应当以房屋抵顶货款。现原告要求给付现金，不符合双方的约定。请求法院不予支持。2、原告与被告辽阳市星火建筑工程有限公司在主合同中约定的结算期限已被合同双方变更。原告与被告星火公司在主合同第六条约定了货款给付的期限，地，地下部分分为三个时间节点是双方并没有按此约定履行，而是作了相应的变更，原因有二：其一是根据施工实际情况，尽管主合同约定地下部分第一节点在地下室底板完成时应当结算货款。但由于该施工项目不可能作到所有八栋楼地下室底板同时完成施工，实际施工中完成了大部分地下室底板，但仍有少许地下室底板没有完成，原因多种多样，有设计、勘查以及其他单位基础施工等问题互相扯皮，导致被告辽阳市星火建筑工程有限公司因此而停工，导致少量的地下室底板未完成，建设单位也未向辽阳市星火建筑工程有限公司给付施工款，对于原告与被告辽阳市星火建筑工程有限公司而言也无法按原约定给付货款。对此，原告也清楚该情况。为连续施工，在少量底板未完成情况下，被告辽阳市星火建筑工程有限公司需要打立柱、地、地下室的墙体等以实践中没按也无法按主合同约定的节点给付货款，对此事实原告也清楚。其二是原告与被告辽阳市星火建筑工程有限公司于2019年5月31日签订的补充协议二明确载明，“因建设单位的原因致工程停工，混凝土浇筑迟迟不能进行，现甲方恢复施工。”。这就表明原告知道被告辽阳市星火建筑工程有限公司未能施工的原因在于建设方的开发商，不是被告公司的过错，导致双方未按主合同约定给付货款的责任不在被告公司，更证明原告同意变更给付期限。因此，尽管主合同作了给付期限的约定，但双方已经作了实质变更。根据双方于2019年11月8日签订的补充协议（三）约定，如甲方无法提供富虹太子城1期、2期、3期住宅房源且在2020年3月31日前不能在规定时间内办理房源合同过户手续。这表明，原告同意在2020年3月31日前由被告公司提供房源用于结算抵货款而不是按原来主合同的节点付款包括抵帐房的履行。众所周知，今年新冠疫情爆发，至今没有结束。被告辽阳市星火建筑工程有限公司在本溪的建筑项目也受到影响，往年混凝土的浇筑在每年的2月15日就可以开工，而今年迟延至3月中旬以后才开工。这导致被告公司的施工也发生迟延，该项至2020年7月份才陆续完工，根据合同约定，原告供应混凝土不仅包括主体工程，也包括附属的场地、设施间等所需混凝土的供应，但原告以拖欠相关货款为由，拒绝供应，导致被告公司向其他公司购买混凝土。在这样极为艰难且原告违约的情况下，被告公司仍积极向开发商争取房源用于抵帐。这表明了被告公司一直在积极履行合同义务。3、原告不积极、迟延履行约定，原告违约，被告公司没有违约。双方达成补充协议（三）后，被告公司向开发商争取到了用于抵帐的房源并于2020年3月26日将房源具体信息表发送给原告公司经理姜峰，姜经理收到后向原告集团作了汇报，于4月1日在与被告公司的微信中提出有一个商网不能要，被告公司又向开发商争取房源，于4月15日将新的不含商网的房源信息表发送给原告，但原告收到后置之不理，直至起诉索要现金。根据以上事实表明，在约定的时限内被告公司履行了义务，原告公司除了对商网提出不同意见外，对其他的用于抵帐的住宅没有异议。在此情况下，原告可以邀约被告公司办理这些无异议房源的过户手续。对于有异议的商网可以由被告公司另行争取房源用于抵帐，事实表明被告公司已经争取到了不含商网的抵帐房。可是我们看到，原告公司在合同约定的3月31日期限内并不积极履行过户手续，却在4月1日提出一处商网异议以外，对于其他绝大多数住宅不想办理更名过户手续，证明了原告方不积极、消极履行的态度。由于办理过户手续必须由原告方提供具体的信息以及配合，如是办理到原告公司的名下，还是办到其他自然人名下等，原告应当提供登记信息予以配合并首先作出登记的意思表示，然而原告方一直不作声，让被告公司自己办理过户手续，这是不现实与不可能的。在2020年4月11日回复函中，被告公司仍提出：“望贵公司尽快落实办理顶帐房手续”，表明了原告没有履行己方的义务。对于被告星火公司与铁厦、榕榕公司签订的该五期三标段的采购混凝土合同用于抵帐的结算，至6月中旬在协商，表明施工企业与材料商能够彼此理解和谐处理问题。原告的做法让人失望，应当承担违约责任。通过以上三小点的陈述，证明原告公司违约，迟延履行，无权追究被告公司违约责任。4、原告不诚信履行合同，强买强卖，损害被告公司利益。首先，在补充协议一中，原告在其拟定的合同第四条中明确规定，货款未全部结清之前，甲方不得委托其他混凝土厂家进行混凝土施工。表面上看，原告是维护自己的合法权益，但实则就是强卖干预被告公司的正常生产秩序。本案中，原告过分苛刻的要求按节点付款，实则原告公司也知道被告公司是在开发商的要求与设定的条件下进行施工的，相应的施工进度并不是被告公司能左右的，因此双方合同约定的节点，系因外部客观原因而造成无法及时履行，但原告对此采取强制手段，不给货款就在施工区门口用罐车堵车，导致被告公司被迫报警，被告公司属于外地来本溪施工企业，原告作为当地企业采取这样的手段，是不友好、不诚信履行合同。其次，合同中约定的货款未结清前被告公司不得委托其他混凝土企业进行供货施工，变相限制竟争并影响施工秩序。工期对于施工企业来说是致命的，停工、窝工不仅造成开发企业追究违约责任，而且拖欠农民工工资要承担刑事法律责任。原告企业以拖欠货款为由，不让其他企业进场送货施工，将被告公司送入险地，这样的约定暴露了原告的霸道行为。最后，三份补充协议都是原告拟好的，设定的期限是其单方规定的，该期限与事实不符，过份苛刻。迫使被告公司在极为困难的情况下艰难的履行合同。被告公司于2019年5月17日至9月20日期间共向原告给付货款现金510万元，其余的货款就是主合同约定的用开发商提供的商品房抵顶。可以说被告公司积极完成了现金部分的给付货款义务，抵帐的房源受开发商方面的影响，至3月26日能完成提供，可以说被告公司已报有100%的诚意且不违约。现在原告以超过3月31日没有完成更名过户就追究违约责任，显得极为苛刻且不诚信。违反《合同法》第60条的规定。现在，原告抛开用房抵帐的约定，苦苦要求现金给付货款，根据合同履行情况来看，是不应当受到支持的。二、被告赵双富不是保证人法律地位，不应当承担连带清偿责任。原告在起诉状中要求被告赵双富承担连带清偿责任的观点是错误的，事实及理由如下：1、在主合同中并没有约定被告赵双富对此债务承担保证责任，而在双方于2019年4月2日签订的《补充协议》即第一份补充合同中第五条明确约定了如下内容：“如辽阳市星火建筑式工程有限公司未履行对原合同及本补充协议的给付货款义务，则辽阳市星火建筑工程有限公司法人（姓名）负责清偿货款及违约责任”。首先，如果该条款是保证条款的话，那也是一般保证人的约定，即主债务人先偿还，不能清偿时再由某某人清偿，这是典型的一般保证人的构成要件。起诉状中原告要求被告赵双富承担连带清偿责任与法不合。其次，该条款中约定的是辽阳市星火建筑工程有限公司法人（姓名）负责清偿，这属于无效约定。在民法中法人是指依法成立具有独立财产并能对承担责任的单位，与自然人相对称。按该条款的字面意思，辽阳市星火建筑工程有限公司是主债务人，而该公司又负责清偿货款及违约责任，主债务人及保证人主体是一家，该约定对于保证条款而言是无效的。也可能原告的原意是要求被告赵双富作为自然人承担保证责任，可是在该条款中并没有表述自然人赵双富对此债承担保证责任，条款中的（姓名）处没有书写赵双富的名字，表明没有此约定，原告就不能主张赵双富是保证人。被告赵双富是辽阳市星火建筑工程有限公司的法定代表人，只是法人机关，不是法人本身，该条款约定的是法人承担清偿责任，故无效。2、在双方于2019年11月8日签订的《补充协议（三）》中第二条又约定了如下内容：“辽阳市星火建筑工程有限公司对原合同及本补充协议的履行承担给付货款义务，如辽阳市星火建筑工程有限公司未履行对原合同及本补充协议的给付货款义务，则辽阳市星火建筑工程有限公司法人（赵双富）负责连带清偿货款及违约责任。”首先，这回约定了辽阳市星火建筑工程有限公司法人（赵双富）负责连带清偿货款及违约责任。但法律名词用错了，赵双富是公司的法定代表人，不是法人，该条款的字面意思仍是星火建筑工程公司对自己的债务承担连带给付义务。条款没有用法定代表人赵双富负责连带清偿货款及违约责任。因此，该约定不符合法律规定，仍是无效的。其次，假使该条款因体现了赵双富的名字，可以被认定为一般或者连带保证人的话，可是查看该补充协议和签章处，并没有赵双富本人的亲笔签名，这表明，该约定赵双富本人并不同意，没有得到保证人的认可，该保证条款对赵双富本人无效。再次，依据《担保法》第13条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《合同法》第32条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”由于保证合同或者保证条款没有当事人签字，故不成立。关于原告要求支付利息一节，因二被告没有违约，故不应承担利息损失。因此，原告现在主张的被告赵双富要承担连带清偿责任于法无据，该意见不能成立，请法庭依法审查并支持答辩人的上述意见，由于原告进行了诉前财产保全，并把赵双富的个人财户进行了查封，故请法庭结合本答辩尽早对其解除财产保全为宜。综上所述，请求驳回原告公司对二被告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告本溪鑫辰阳混凝土有限公司与被告辽阳市星火建筑工程有限公司于2018年8月3日签订《商品混凝土供需合同》一份，合同约定原告本溪鑫辰阳混凝土有限公司为被告辽阳市星火建筑工程有限公司施工的富虹太子城五期三标段供应混凝土，合同约定了供应混凝土的等级、数量、价格以及结算方式等内容。同时合同第十一条“争议的解决”中约定：“合同履行过程中如发生争议双方协商解决，如协商不成可由（1）裁决。1、申请本溪仲裁委员会仲裁；2、人民法院起诉。2019年4月2日，原告与被告辽阳市星火建筑工程有限公司签订《补充协议》；2019年5月31日；双方又签订《补充协议二》；2019年11月8日，再次签订《补充协议三》，三份补充协议均约定作为双方于2018年8月3日签订《商品混凝土供需合同》的组成部分，具有同等法律效力；同时，三份补充协议均未对《商品混凝土供需合同》中争议的解决方式作出变更。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第（二）项规定：“依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁”。本案中，原告本溪鑫辰阳混凝土有限公司与被告辽阳市星火建筑工程有限公司于2018年8月3日签订的《商品混凝土供需合同》中已明确约定：合同履行过程中如发生争议双方协商解决，如协商不成可由本溪市仲裁委员会仲裁。故本案纠纷不属于本院审理范围。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条、第一百五十四条、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第139条之规定，裁定如下：驳回原告本溪鑫辰阳混凝土有限公司的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省本溪市中级人民法院。审判员  王德运二〇二〇年九月二十四日书记员  王 魏附：本案所适用的相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条人民法院对下列起诉，分别情形，予以处理：（一）依照行政诉讼法的规定，属于行政诉讼受案范围的，告知原告提起行政诉讼；（二）依照法律规定，双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的，告知原告向仲裁机构申请仲裁；（三）依照法律规定，应当由其他机关处理的争议，告知原告向有关机关申请解决；（四）对不属于本院管辖的案件，告知原告向有管辖权的人民法院起诉；（五）对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审，但人民法院准许撤诉的裁定除外；（六）依照法律规定，在一定期限内不得起诉的案件，在不得起诉的期限内起诉的，不予受理；（七）判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。第一百五十四条裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议的；（三）驳回起诉；（四）保全和先予执行；（五）准许或者不准许撤诉；（六）中止或者终结诉讼；（七）补正判决书中的笔误；（八）中止或者终结执行；（九）撤销或者不予执行仲裁裁决；（十）不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；（十一）其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》139、起诉不符合受理条件的，人民法院应当裁定不予受理。立案后发现起诉不符合受理条件的，裁定驳回起诉。不予受理的裁定书由负责审查立案的审判员、书记员署名；驳回起诉的裁定书由负责审理该案的审判员、书记员署名。