重庆市第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝01民终2414号 上诉人（原审被告）：重庆工业设备安装集团有限公司，住所地重庆市渝中区中山二路**，统一社会信用代码91500000202800962C。 法定代表人：叶保明，该公司董事。 委托诉讼代理人：王**，重庆钜沃律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冉丹妮，重庆钜沃律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆绿岛房地产开发有限公司，，住所地重庆市渝**龙山街道余松一支路**龙湖紫都城**12-6统一社会信用代码91500112739811901X。 法定代表人：向阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：余正勇，重庆兴瑜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱然，重庆静昇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：重庆共谊商品混凝土有限公司，住所，住所地重庆市潼**双江镇五里村6社社会信用代码915002236862372200。 法定代表人：刘益，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卢春明，北京德恒(重庆)律师事务所律师。 上诉人重庆工业设备安装集团有限公司（以下简称工业设备公司）因与被上诉人重庆绿岛房地产开发有限公司（以下简称绿岛房地产公司）、重庆共谊商品混凝土有限公司（以下简称共谊公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市潼南区人民法院(2019)渝0152民初3159号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人工业设备公司的委托诉讼代理人王**，被上诉人绿岛房地产公司的委托诉讼代理人余正勇、朱然，被上诉人共谊公司的委托诉讼代理人卢春明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 工业设备公司上诉请求：撤销一审判决发回重审，或查清事实后改判；上诉费用由绿岛房地产公司、共谊公司承担。事实及理由如下：1.一审法院关于合同履行依据、违约主体的事实认定不清。一审法院认定案涉工程主体已完工，合同履行完毕错误，一审法院依据的《预拌混凝土供应合同》中剩余30%混凝土结算付款的约定，《委托支付协议》已对该30%部分做出变更，剩余部分30%和新产生的30%支付应自委托协议履行完毕之日，事实上共谊公司单方违约未履行供给义务，委托协议未履行完毕。一审法院认定工业设备公司未按期付款错误，《委托支付协议》已对原合同约定的结算、支付方式、发票开具等条款作出了变更，一审法院依据原合同制作的《子同街项目供砼明细表》认定工业设备公司逾期付款错误。2.一审法院对第二次开庭工业设备公司的举证和意见均未提及和评述存在瑕疵。3.即便认定工业设备公司违约，违约金约定也明显过高。 被上诉人共谊公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人绿岛房地产公司辩称：认可工业设备公司的上诉请求、事实和理由。 一审中，共谊公司起诉请求：判令绿岛房地产公司、工业设备公司共同向共谊公司支付差欠的混凝土货款8048686.9元及违约金（违约金以逾期欠付货款金额为基数，自逾期之日起按日利率万分之三机关，截止2019年5月8日的违约金为199607.44元）。 一审法院认定事实：2016年9月7日，共谊公司与工业设备公司签订《重庆市建设工程预拌商品混凝土供应合同》（下文简称混凝土供应合同），合同编号为CS2017-01-33，合同主要约定：使用方为工业设备公司（即甲方），供应方为共谊公司（即乙方）；甲方同意将潼南子同街项目（一期）工程所需的预拌混凝土向乙方订购；工程地点为潼南区潼柏路；工程范围包括2号、3号、10号楼及商业等该项目所有混凝土，建筑面积约15万平方米，混凝土方量约70000立方米；供应时间从2016年9月7日起至工程完工止；混凝土供应量按乙方运到施工现场实际签证的供应量计算；结算方式为双方每月25日晚上24:00为当月结算时间节点，29日前办理完成当月结算手续，结算单由双方签字并加盖公章且甲方指定（颜长林）签字生效，为本工程当月付款依据；付款方式为乙方先为甲方垫资混凝土从2016年9月7日起至2017年1月20日止，垫满之日起于2017年1月24日前支付垫资混凝土货款的30%，垫资混凝土款的40%于2017年4月、5月、6月、7月平均支付，垫满后的混凝土货款，甲方于次月25日内支付本月混凝土货款的70%给乙方；剩余的30%未付混凝土款甲方在工程主体完成之日起6个月内分6次平均支付给乙方（单月累计使用方量不足200立方米，则视为工程主体已完工）；本合同范围内的混凝土完工之后，乙方所供应的零星商品混凝土，甲方于次月25日（含）前按乙方供货量办理结算并100%支付货款；甲方根据工程进度需要，甲方填写“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”，并至少提前8小时以传真、短信或乙方认可的其他方式通知乙方，因各种原因需要更改供应计划，甲方应提前4小时书面或电话通知乙方，因通知不及时所造成的损失，由甲方负责；乙方收到“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”后，应按要求及时供应预拌砼，甲方正常施工情况下，除塔吊外，乙方保证3车/小时砼连续的供应，保证甲方的施工正常进行，若乙方不能保证甲方所需砼的连续浇筑，由此造成的经济损失，甲方将在乙方砼货款中扣除；甲、乙双方在合同执行过程中发生争议时，除非出现合同确已无法履行（包括未按合同约定支付工程款）、双方协议同意停止执行等情形，双方都应继续履行合同；甲方不按合同履行各项义务，不按时支付工程款，以及发生其他使合同无法履行的行为，应承担违约责任，并支付合同总价2%的违约金；乙方不能按合同供应预拌混凝土，或因其他原因给甲方造成损失，除赔偿甲方损失外，并支付合同总价2%的违约金；本合同自双方签章之日起生效等。2017年11月，工业设备公司、共谊公司与绿岛房地产公司签订《工业设备公司混凝土供应委托支付协议》，合同主要约定：甲方为工业设备公司，乙方为共谊公司，丙方为绿岛房地产公司；截止本协议签订之日，甲方尚欠约1529014.98元混凝土货款未向乙方支付，乙方于2017年10月30日停止向甲方供应混凝土；乙方已于2017年11月3日恢复向甲方供应混凝土；原合同剩余混凝土方量的供应：甲、乙双方达成一致，乙方按照原合同约定的单价，继续向甲方潼南子同街项目（一期）2号、3号楼及其附属商业楼宇（含车库）供应混凝土，总方量约13000立方米；自本协议生效之日起，乙方需按照甲方工程进度所需即时提供混凝土，乙方未按甲方工程进度所需提供混凝土，按当日计划量价款为基数按日万分之三计算违约金；若因未收到混凝土应收货款导致暂停供应，乙方不承担违约责任；本协议项下货款，是指乙方自2017年11月3日恢复向甲方供应混凝土后产生的货款；经甲乙双方协商，2号、3号楼所需混凝土（约3000立方米）单价按原混凝土供应合同（合同编号为CS2017-01-33）约定执行，附属商业楼宇（含车库）使用的混凝土（约9000立方米）货款在以原合同单价计算所得的总价款基础上，增加人民币贰拾壹万元；每月20日，以甲方向乙方出具并由乙方确认的结算单为丙方代甲方向乙方支付混凝土货款的依据；甲方应于出具结算单后10个工作日内向丙方开具正式发票，乙方在确认结算单后3个工作日内向甲方开具正式发票；丙方于收到甲方正式发票后15个工作日内，按结算单金额的70%代甲方一次性支付乙方指定的管理人账户，若逾期则以当期应付款金额为基数按日万分之三计算违约金；甲方对丙方应付货款及违约金（若有）承担连带责任；丙方代甲方向乙方支付的款项用以抵扣丙方应支付给甲方的工程进度款；原合同及本协议履行过程中乙方给甲方垫资的全部混凝货款（未付的30%），自合同履行完毕之日起6个月内平均分6次由丙方直接从甲方的当月进度工程款中扣除，并由丙方代甲方直接支付给乙方，若逾期按日万分之三计算违约金；甲方对丙方应付的款项及违约金承担连带责任；丙方代甲方向乙方支付的款项用以抵扣丙方应支付给甲方的进度工程款。丙方代甲方支付工程款之前，甲方必须向丙方完善财务手续出具正式有效的财务发票；如因甲方开具发票不及时导致乙方暂停供应混凝土的，乙方、丙方不承担违约责任；若因乙方开具发票不及时导致丙方代甲方付款延迟的，丙方不承担违约责任等。合同签订后，共谊公司按约供货至2019年1月，但绿岛房地产公司、工业设备公司却从2018年2月起未在次月的25日内支付本月或之前混凝土货款的70%。2018年11月21日至同年12月20日，共谊公司向工业设备公司供应的混凝土方量为75立方米；2018年12月21日至2019年1月20日，共谊公司向工业设备公司供应的混凝土方量为32立方米。2018年11月19日，工业设备公司向共谊公司发函称，工业设备公司目前正在进行车库砼地坪施工工作，需要共谊公司恢复正常供应，并于2018年12月20日12点前按照项目部提供的物资供应计划单上的砼强度及数量及时供应砼等。2018年11月21日，共谊公司回函称，工业设备公司项目工程主体部分已完工，其要求提供的混凝土总量早已超出委托协议约定的范围，“车库地坪”不属于建筑物主体部分，且自签订协议至今混凝土单价已涨至480元/立方米，请工业设备公司收到本函之日起5个工作日内，与共谊公司办理项目结算手续。共谊公司向工业设备公司出具的《共谊公司销售确认结算表》中载明：截止2019年1月20日，工业设备公司尚欠共谊公司混凝土货款为8048686.9元，且工业设备公司项目部负责人黄黎立予以签名确认。 2019年5月15日，工业设备公司向一审法院提起诉讼，请求判令共谊公司继续履行双方签订的混凝土供应合同，并向工业设备公司赔偿损失33.75万元，按合同约定支付违约金40万元。同年10月14日，一审法院作出（2019）渝0152民初3257号民事判决，判决认为混凝土合同中约定，合同确已无法履行的情况包括未按合同约定支付工程款。共谊公司按约履行供货义务至2019年1月，但工业设备公司却至少从2018年2月起未在次月的25日内支付本月或之前混凝土货款的70%，且截止2019年1月20日，原告尚欠被告混凝土货款为8048686.9元，故共谊公司有权解除合同，判决驳回重庆工业设备安装集团有限公司的诉讼请求。该判决现已生效。 一审法院认为，共谊公司举示的混凝土供应合同、工业设备公司混凝土供应委托支付协议等证据能够证明共谊公司与工业设备公司之间存在买卖合同关系。签订的合同是当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，当事人均应按约履行各自义务。根据混凝土供应合同约定，工业设备公司根据工程进度需要，填写“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”，并至少提前8小时以传真、短信或乙方认可的其他方式通知共谊公司，工业设备公司辩称共谊公司未按照项目部提供的物资供应计划单上的砼强度及数量及时供应砼，但未举示要求共谊公司提供的物资供应计划单，故应当承担举证不力的后果，一审法院对该辩解意见不予支持；又根据混凝土供应合同约定，单月累计使用方量不足200立方米，则视为工程主体已完工。在2018年11月21日至2018年12月20日的结算确认表中载明了工业设备公司潼南子同街项目部的混凝土数量为75.5立方米，且工业设备公司项目部负责人黄黎立予以签名确认，故共谊公司认为工业设备公司项目工程主体部分已完工的主张符合合同约定，一审法院予以支持。庭审中，共谊公司还举示生效判决书证明因工业设备公司未按约支付货款，属于“合同确已无法履行”的情况，共谊公司亦有权解除合同。故共谊公司要求工业设备公司支付差欠的混凝土货款，符合合同约定和法律规定，一审法院予以认可。 关于共谊公司要求绿岛房地产公司对上述债务承担共同清偿责任的诉讼请求。一审法院认为绿岛房地产公司与工业设备公司和共谊公司签订的《重庆工业设备安装集团有限公司混凝土供应委托支付协议》中有明确的约定，绿岛房地产公司有义务代工业设备公司向共谊公司支付货款，而工业设备公司向绿岛房地产公司出具正式发票的约定仅能约束工业设备公司和绿岛房地产公司，不能仅凭工业设备公司未向其出具正式的发票这一行为而使绿岛房地产公司免于向作为守约方共谊公司支付货款，这一行为仅能阻却绿岛房地产公司不承担违约责任，该货款应用于抵扣工业设备公司在绿岛房地产公司处应得的工程款。因此，共谊公司要求绿岛房地产公司支付所欠的货款的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。 关于逾期违约金，合同中约定了若逾期付款则以当期应付款金额为基数按日万分之三计算违约金，该约定系双方真实意思表示，不违反法律规定，一审法院予以认可。但《工业设备公司混凝土供应委托支付协议》中约定了若因乙方开具发票不及时导致丙方代甲方付款延迟的，丙方不承担违约责任。本案中，绿岛公司逾期未向共谊公司付款是因为工业设备公司未向其出具正式的发票，故绿岛公司不承担逾期付款的违约责任，工业设备公司应从逾期之日（即从2019年2月起至2019年7月止，在每月月底前向共谊公司支付1341447.82元）起按日利率万分之三向共谊公司支付违约金至付清之日止。 综上，共谊公司的部分诉讼请求成立。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款规定，判决：“一、被告重庆工业设备安装集团有限公司、重庆绿岛房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆共谊商品混凝土有限公司支付货款8048686.9元；二、被告重庆工业设备安装集团有限公司在本判决生效之日起十日内向原告重庆共谊商品混凝土有限公司支付逾期付款违约金（该违约金以1341447.82元为基数，从2019年3月1日起按日利率万分之三计算至2019年3月31日止；以2682895.64元为基数，从2019年4月1日起按日利率万分之三计算至2019年4月30日止；以4024343.46元为基数，从2019年5月1日起按日利率万分之三计算至2019年5月31日止；以5365791.28元为基数，从2019年6月1日起按日利率万分之三计算至2019年6月30日止；以6707239.1元为基数，从2019年7月1日起按日利率万分之三计算至2019年7月31日止；以8048686.9元为基数，从2019年8月1日起按日利率万分之三计算至付清之日止）；三、驳回原告重庆共谊商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69538.06元，由原告重庆共谊商品混凝土有限公司负担200元，被告重庆工业设备安装集团有限公司、重庆绿岛房地产开发有限公司负担69338.06元。” 二审中，共谊公司向本院举示如下新证据：共谊公司向工业设备公司开具20061413.45元的发票，拟证明共谊公司已完成合同约定的开票义务。工业设备公司质证认为真实性予以认可，共谊公司未按协议约定开具发票存在违约。绿岛房地产公司质证认为对该证据的真实性予以认可。本院认为，各方当事人对发票真实性予以认可，且该证据能够证明共谊公司履行合同约定开票义务，本院予以采信。 绿岛房地产公司向本院举示如下新证据：1.重庆市仲裁委员会仲裁案件受理通知书，重庆仲裁委员会反请求缴费通知书，拟证明绿岛房地产公司、工业设备公司的债权债务正在仲裁委审理。2.《潼南“子同街”项目（一期）1#（A-D栋）、2#、3#（A塔楼和B塔楼)及10#（A-E栋）楼施工合同》，绿岛房地产公司向工业设备公司支付工程款凭据，重庆勰诚建设工程咨询有限公司出具的工程价款报告，拟证明绿岛房地产公司需受到工业设备公司指示以及工业设备公司在绿岛房地产公司处存在未收工程款时才能向共谊公司支付款项，绿岛房地产公司不欠付工业设备公司工程款，不应向共谊公司支付货款。共谊公司质证认为，对证据1的真实性、合法性无异议，关联性有异议；对证据2，因无原件核对，对其真实性不予认可，且与本案不具有关联性。工业设备公司质证认为，对证据1的三性予以认可；对证据2的真实性予以认可。本院认为，绿岛房地产公司举示的证据1与本案待证事实不具有关联性，本院对该份证据依法不予采信；对证据2，因无原件予以核对，本院对该份证据亦不予采信。 工业设备公司向本院举示如下新证据：1.工业设备公司向绿岛房地产公司开具了金额为1.1亿元的发票，拟证明工业设备公司已履行合同约定开票义务。绿岛房地产公司质证认为对该证据的三性均认可。共谊公司质证认为对该证据的真实性认可，但并非新证据。本院认为，该证据与本案待证事实不具有关联性，本院依法不予采信。 二审补充查明事实如下：二审中，工业设备公司认可未付货款金额为8048686.9元。共谊公司共计给工业设备公司开具20061413.45元发票。 二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：工业设备公司是否应当向共谊公司支付剩余货款及违约金，现评判如下： 本院认为，《混凝土供应合同》、《委托支付协议》均系各方当事人真实意思表示，合法有效，应当按照合同约定履行。首先，案涉《混凝土供应合同》明确载明：“剩余的30%未付混凝土款甲方在工程主体完成之日起6个月内分6次平均支付给乙方（单月累计使用方量不足200立方米，则视为工程主体已完工）；本合同范围内的混凝土完工之后，乙方所供应的零星商品混凝土，甲方于次月25日（含）前按乙方供货量办理结算并100%支付货款；甲方根据工程进度需要，甲方填写’重庆市建设工程预拌砼供应计划表’，并至少提前8小时以传真、短信或乙方认可的其他方式通知乙方。”由此可见，合同对付款时间、货物供应均作出明确约定，合同约定工业设备公司须提前8小时向共谊公司提交“重庆市建设工程预拌砼供应计划表”，但工业设备公司并未向本院举示其曾向共谊公司出具计划表，共谊公司未按计划表供应货物；结合合同载明的单月累计使用方量不足200立方米，则视为工程主体已完工，又根据2018年11月21日至2018年12月20日的结算确认表中载明的工业设备公司潼南子同街项目部的混凝土数量为75.5立方米，且工业设备公司项目部负责人黄黎立予以签名确认，故一审法院认定工业设备公司项目工程主体部分已于2018年11月完工并无不当。其次，对工业设备公司主张委托支付协议已对剩余30%未付混凝土款作出变更，《委托支付协议》约定：“原合同及本协议履行过程中乙方给甲方垫资的全部混凝货款（未付的30%），自合同履行完毕之日起6个月内平均分6次由丙方直接从甲方的当月进度工程款中扣除，并由丙方代甲方直接支付给乙方，若逾期按日万分之三计算违约金”，本院认为，该约定作为原合同的补充约定，约定自合同履行完毕之日起6个月内支付剩余混凝土款项，原合同约定认定标准认定工程主体完工，又根据共谊公司向工业设备公司出具的《共谊公司销售确认结算表》，截止2019年1月20日，工业设备公司尚欠共谊公司混凝土货款为8048686.9元，故应当认定合同于2019年1月履行完毕。其三，根据《委托付款协议》约定：“每月20日，以甲方向乙方出具并由乙方确认的结算单为丙方代甲方向乙方支付混凝土货款的依据；甲方应于出具结算单后10个工作日内向丙方开具正式发票，乙方在确认结算单后3个工作日内向甲方开具正式发票”，现共谊公司共计给工业设备公司开具20061413.45元，共谊公司已履行发票开具义务，工业设备公司理应向共谊公司履行付款义务。故工业设备公司诉称案涉工程主体未完工，共谊公司主动违约，但并未举示有效证据予以证明，与查明事实不符，本院不予支持。一审法院认定工业设备公司应当向共谊公司支付剩余货款8048686.9元并无不当。 对工业设备公司是否应当向共谊公司支付违约金以及违约金标准的问题。本院认为，《委托支付协议》明确约定：“原合同及本协议履行过程中乙方给甲方垫资的全部混凝货款（未付的30%），自合同履行完毕之日起6个月内平均分6次由丙方直接从甲方的当月进度工程款中扣除，并由丙方代甲方直接支付给乙方，若逾期按日万分之三计算违约金”，即协议明确约定了逾期应当按照日万分之三计算违约金，现工业设备公司案涉主体工程已于2018年11月完工，又根据共谊公司向工业设备公司出具的《共谊公司销售确认结算表》：截止2019年1月20日，工业设备公司尚欠共谊公司混凝土货款为8048686.9元。即共谊公司向工业设备公司供货至2019年1月，即案涉合同于2019年1月履行完毕，工业设备公司未在合同约定期限内向共谊公司支付剩余混凝土款项，理应按约向共谊公司支付违约金。且案涉合同明确约定违约金标准为日万分之三，并未超出法律规定范围，本院对双方当事人的协议约定予以尊重，工业设备公司主张调减违约金标准并无事实和法律依据，本院不予支持。综上，工业设备公司关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。 另，对绿岛房地产公司申请本案中止审理，并无事实和法律依据，本院依法不予准许。对工业设备公司诉称一审法院程序存在瑕疵，与本院查明事实不符，本院不予支持。 综上所述，工业设备公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费69538.06元，由重庆工业设备安装集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 青 审 判 员  罗太平 审 判 员  李 颖 二〇二〇年九月十一日 法官助理  周旭丹 书 记 员  何 欢