重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终5445号上诉人（原审原告）：北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝**春华大道**区**楼****，统一社会信用代码：91500108056477887U。负责人：蔡琳琳，总经理。委托诉讼代理人：李亚敏，女，该公司员工。委托诉讼代理人：邱春燕，女，该公司员工。上诉人（原审被告）：王丹林，女，1989年8月25日出生，汉族，住重庆市南川区。委托诉讼代理人：尚晓宁，上海市海华永泰（重庆）律师事务所律师。上诉人北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司（以下简称锐仕方达重庆分公司）因与上诉人王丹林劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（以下简称一审法院）（2020）渝0112民初5840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人锐仕方达重庆分公司的负责人蔡琳琳及其委托诉讼代理人李亚敏、上诉人王丹林的委托诉讼代理人尚晓宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。锐仕方达重庆分公司上诉请求：1.王丹林因不胜任工作而解除劳动合同，不予支付解除劳动合同关系赔偿金36083元；2.王丹林在2018年8月3日因旷工离职，其工作年限中断，王丹林的工作年限不应当从2017年6月14日起算。事实和理由：王丹林于2017年6月14日入职锐仕方达重庆分公司担任人事行政主管一职，在职期间，2018年1月-3月、2018年6月-9月、2018年12月、2019年1月、2019年4-6月绩效考核结果均为0。2018年累计绩效7个月为0，2019年截止7月，绩效结果累计4个月为0，通过真实的绩效考核数据可以证明王丹林的工作能力和工作态度都有严重的问题，不符合任职要求。除此之外，王丹林身为人事行政部负责人，其处理员工关系不当，员工矛盾纠纷、投诉不断，导致新老员工流失严重，严重影响锐仕方达重庆分公司的雇主品牌形象。王丹林在职期间，锐仕方达重庆分公司的员工包含王丹林的直接下属联名投诉王丹林，导致公司办公氛围紧张恶劣，核心员工流失，给公司造成了严重的人力成本和业绩损失。联名投诉情况发生后，锐仕方达重庆分公司在2018年12月对王丹林进行调岗培训，2018年12月26日正式与新入职的人事行政主管进行工作交接。经过培训调岗后，王丹林到其他部门累计4个月绩效考核结果为0，上级领导多次与其沟通无果，拒绝任何工作安排。2019年2月19日，王丹林未在15个工作日内办理人力资源公司经营的“人力资源服务许可证”，导致锐仕方达重庆分公司错失“重庆市诚信示范人力资源机构评选”，导致公司可能面临无证违法经营的风险，后因其下属发现，及时补办成功。王丹林于2018年8月1日向锐仕方达重庆分公司申请离职，但一直未到公司办理离职手续，按照公司制度规定，累计旷工3日或连续旷工2日以上视为自动离职。锐仕方达重庆分公司负责人一直催促王丹林办理离职手续，王丹林直到8月15日才到公司办理离职手续，锐仕方达重庆分公司当天向王丹林出具解除劳动合同通知书后，王丹林就没有到公司上班。后因公司搬迁缺人手，王丹林于2018年8月20日主动回来帮忙，要求公司继续为其参保，故造成社保并未断交，但王丹林实际中途离职19日（2018年8月2日至2018年8月19日），系统考勤记录可以证实。因此，王丹林的工作年限应该从2018年8月20日后起算，不应该从2017年6月14日起算。王丹林辩称，一审法院已经查明，王丹林并未离职，锐仕方达重庆分公司出具的解除劳动合同通知书也明确了双方劳动关系的解除时间和王丹林的工作年限。王丹林上诉请求：1.依法撤销或者改判一审判决的第二、三项内容；2.一、二审诉讼费由锐仕方达重庆分公司承担。事实和理由：一、锐仕方达重庆分公司应支付王丹林未休年休假工资1332元。根据一审查明的事实，截至王丹林与锐仕方达重庆分公司之间的劳动关系终止之日，王丹林2018年应休年休假天数为2天，2019年应休年休假天数为2天。2019年7月23日开始休年休假，但是到2019年7月25日锐仕方达重庆分公司就已经解除双方的劳动关系，据此王丹林实际仅休了2天年假，尚有2天年假未休。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条的规定，锐仕方达重庆分公司应支付王丹林未休年休假工资1332元。二、锐仕方达重庆分公司应支付王丹林2019年7月工资差额2173.79元。根据王丹林与锐仕方达重庆分公司在仲裁及一审程序中均认可的事实，王丹林2019年7月份共招聘4人，按照锐仕方达重庆分公司的招聘绩效考核应得30分，锐仕方达重庆分公司从未举证证明王丹林招聘的4人中有一人在一个月内离职，也未举示证据证明领导考核分数为0分。因此王丹林7月份的绩效工资应该按照80%计算。另外，根据该集团总部《员工手册》关于电脑补贴办法和后台部门工龄工资的规定，王丹林应享有每月200元的电脑补贴，每满一年每月补贴100元的工龄工资。根据该分公司关于搬迁补贴交通补助的具体内容，王丹林7月的交通补助应为300元，而非279.31元。据此，王丹林7月份工资差额为（7000＋1600＋300＋400＋26.09）÷21.75天×19－6027.63元＝2173.79元。二审询问中，王丹林明确其请求锐仕方达重庆分公司支付2019年7月工资差额为1834.40元，之前的金额计算有误，以此为准。锐仕方达重庆分公司辩称，根据锐仕方达重庆分公司带薪年假管理办法，折算后不足1的部分，不支付年假工资合理，锐仕方达重庆分公司有权追回超付的年假工资。锐仕方达重庆分公司向一审法院起诉请求：1.判令锐仕方达重庆分公司不予支付违法解除劳动关系赔偿金36083元；2.判令锐仕方达重庆分公司不予支付未休年休假工资1332元；3.判令锐仕方达重庆分公司不予支付2019年7月工资差额1485元。一审法院认定事实：2017年6月14日王丹林入职锐仕方达重庆分公司担任人事经理，双方签订了自2017年6月14日起至2020年6月13日止的劳动合同，合同第二十条规定，关于辞退说明：王丹林在工作中出现重大过错造成严重损失、严重违反锐仕方达重庆分公司规定的员工工作操守细则、国家法律法规、对锐仕方达重庆分公司形象造成不良影响的，锐仕方达重庆分公司有权辞退王丹林，并追究其全部责任。锐仕方达重庆分公司为王丹林参加了社会保险，2018年王丹林社会保险个人缴纳部分为366.4元/月，2019年社会保险个人缴费部分为328.2元/月。王丹林的工资系锐仕方达重庆分公司委托其他公司通过银行转账形式发放，2018年7月至2019年6月实发工资总额为82432.32元，锐仕方达重庆分公司已经支付王丹林2019年7月工资6027.63元。2018年9月19日前王丹林的工资组成为基本工资6500元/月+绩效工资1500元，之后为基本工资7000元/月+绩效工资2000元，其员工调薪、调职审批表上王丹林注明的入职时间为2017年6月14日。绩效工资根据考核结果予以发放，考核有两部分组成，其中王丹林每月招聘人数的完成情况占绩效考核的50%，剩下50%由领导予以考核，具体招聘顾问、职能岗主管以上的得2分/人，招聘助理和职能岗位专员的得1分/人，招聘绩效低于3分的招聘绩效得分0分，招聘绩效为3分的招聘绩效得分20分，招聘绩效为4分的招聘绩效得分30分，招聘绩效为5分的招聘绩效得分50分，招聘的员工在一个月内离职的，不予计算绩效分数。王丹林2019年7月招聘了4人，锐仕方达重庆分公司称其中1人入职1个月便离职，故不应计算相应的绩效分数。2019年7月25日，锐仕方达重庆分公司通过邮件形式向王丹林发出《关于王丹妮女士的辞退通知》，辞退通知载明，王丹林于2017年6月14日入职锐仕方达重庆分公司担任人事主管一职，根据公司有关规定及王丹林的工作绩效和表现，王丹林不适合公司的职位，决定自2019年7月25日起，解除与王丹林的劳动关系，解聘理由：1.本职工作无法胜任（并附图三张，附图显示其2018年1月至3月，2018年6月至9月，2018年12月，2019年1月，2019年4月至6月绩效考核结果均为0）；2.不服从以及不执行领导的工作安排；3.提交的工作计划和安排中的内容，没有实质的完成自己的工作；4.未能及时更换公司《人力资源服务许可证》，导致公司错失了“诚信示范单位”评选的荣誉，给公司造成了巨大的损失；5.下属及员工对其工作能力和为人不认可，导致其多任下属离职。基于以上原因，根据公司与王丹林签订的劳动合同第二十条，公司认为王丹林女士不能胜任其人事主管的工作岗位，经公司研究决定自2019年7月25日起，公司解除与王丹林的劳动关系。王丹林自2019年7月23日开始休年休假。锐仕方达重庆分公司举示的王丹林2019年7月工资核算明细显示王丹林应出勤天数为23天，实际出勤天数21天，基本工资7000元，交通补助273.91元、事假684.78元，迟到旷工50元，扣除合计734.78元，应发工资为6539.13元，实发工资为6027.63元。锐仕方达重庆分公司解释称，王丹林自2019年7月23日开始休年休假，工资计算至2019年7月29日，实际出勤天数21天，迟到一次，事假3小时加上未出勤的2天共计18小时，事假扣款计算为684.78元，交通补贴300元/月，按实际出勤天数计算为273.91元，迟到30分钟扣款50元。王丹林举示的《关于公示2017-2018年度人力资源诚信服务示范机构候选名单的公告》显示锐仕方达重庆分公司被评为2017-2018年度人力资源诚信服务示范机构。2019年9月24日，王丹林以锐仕方达重庆分公司为被申请人向重庆市渝北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求锐仕方达重庆分公司支付违法解除劳动关系的赔偿金、未休年休假工资及2019年7月份的工资。该委于2019年11月14日作出仲裁裁决，支持了王丹林的部分仲裁请求。锐仕方达重庆分公司遂诉至一审法院。一审法院认为，首先，关于王丹林的工作年限。锐仕方达重庆分公司陈述王丹林在锐仕方达重庆分公司处的工作存在中断，然锐仕方达重庆分公司并未举示相关证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果，且王丹林的社保并未中断，另在之后调岗审批单及辞退通知中锐仕方达重庆分公司均认可王丹林的入职时间为2017年6月14日，因此应当认定，王丹林的工作年限并未中断，时间应当自2017年6月14日起算。其次，关于锐仕方达重庆分公司是否属于违法解除劳动关系。锐仕方达重庆分公司列举了解除王丹林的5个理由，其根据该5个理由最终认定王丹林不能胜任人事主管的工作岗位，进而作出解除劳动关系的决定，然依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，劳动者不能胜任工作的，用人单位应当对其进行培训或调整岗位，锐仕方达重庆分公司并未履行该义务，就径行解除劳动合同，其行为违反了劳动合同法的相关规定，应当认定为违法解除劳动合同关系。尽管原王丹林合同约定，如王丹林出现严重违反锐仕方达重庆分公司的员工工作操守细则等，锐仕方达重庆分公司可以辞退，但锐仕方达重庆分公司举示的证据也未明确王丹林具体违反的公司规章制度，也不足以证明给公司造成严重损失或不良影响，应当由其承担举证不利的法律后果。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，锐仕方达重庆分公司应当支付王丹林违法解除劳动关系的赔偿金36083元〔（82432.32元+366.4元/月×6个月+328.2元/月×6个月）÷12个月×2.5个月×2倍，四舍五入到元〕。最后，关于未休年休假工资及2019年7月份的工资。尽管锐仕方达重庆分公司在2019年7月25日向王丹林发出了辞退通知，但根据其制作的工资表显示，其工资系发放至2019年7月29日，即其在2019年7月为王丹林安排了带薪年休假5天。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条之规定，王丹林于2017年6月14日入职，其在2018年6月14日起开始享受5天/年的带薪年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条及第十二条之规定，经折算王丹林2018年应休年休假为2天、2019年应休年休假为2天，锐仕方达重庆分公司在2019年为王丹林安排了5天年休假，其中有2天系在其2019年7月25日解除之后安排并发放工资，可视为为王丹林补休了2018年的年休假，因此，对王丹林要求锐仕方达重庆分公司支付未休年休假工资的诉讼请求，一审法院不予支持。对2019年7月的工资，尽管王丹林对锐仕方达重庆分公司的绩效考核得分不认可，然绩效考核系用人单位的内部管理机制属于用工自主权的范畴，锐仕方达重庆分公司有权对王丹林的工作情况进行考核并打分，王丹林考核后的得分为0，锐仕方达重庆分公司不应当支付绩效工资，2019年7月的其他工资锐仕方达重庆分公司已经核算支付，王丹林要求锐仕方达重庆分公司支付2019年7月份的工资，一审法院不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司于本判决生效之日立即支付被告王丹林违法解除劳动关系的赔偿金36083元。二、原告北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司不需支付被告王丹林未休年休假工资1332元。三、原告北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司不需支付被告王丹林2019年7月的工资差额1485元。四、驳回原告北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。五、驳回被告王丹林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半收取5元，由原告北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司负担。二审审理中，锐仕方达重庆分公司举示微信聊天记录原件，印证其一审举示的聊天记录截屏的真实性，拟证明王丹林在2018年8月3日至19日处于离职状态。王丹林不认可该证据的真实性，认为离职应当有正式手续。本院认为，该证据既不能证明王丹林于2018年8月正式提出辞职，亦不能证明锐仕方达重庆分公司解除劳动关系，不能证明双方劳动关系曾于2018年8月3日解除，之后重新建立劳动关系，本院对该证据不予采信。本院二审查明：二审询问中，王丹林明确其上诉主张的2019年7月工资差额与一审法院认定的差异在于一审法院未支持绩效工资。针对王丹林在2019年7月工资差额此项上诉理由中提出的电脑补贴每月200元、工龄工资每月100元和交通补助300元，锐仕方达重庆分公司陈述，电脑补贴停职立即停止享受，工龄中断未达到工龄工资享受条件，交通补贴按照实际出勤天数已付279元。另查明：在锐仕方达重庆分公司一审举示的《员工手册》中，第四章人事管理，第二条薪酬绩效管理，第（五）项福利中的“职能部门福利”约定“入职满一年后次月享受工龄工资，工龄工资按月发放，每月100元，逐年增加100元，1000元为上限，超过后不再增加。”王丹林一审庭审中对锐仕方达重庆分公司举示的《员工手册》真实性不予认可，认为其收到的电子版与该份证据内容不一致。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于王丹林的工作年限问题。锐仕方达重庆分公司主张王丹林于2018年8月3日离职，于2018年8月20日再次入职，并无事实依据，亦无证据证明此期间发生了劳动关系解除或终止的法律后果。相反，锐仕方达重庆分公司于2019年7月25日向王丹林发出的辞退通知上明确载明王丹林的入职时间为2017年6月14日。因此，锐仕方达重庆分公司关于王丹林在该公司的工作年限应从2018年8月20日后起算，缺乏事实基础，一审法院根据查明的事实，认定王丹林在锐仕方达重庆分公司的工作年限自2017年6月14日起算，并无不当。关于锐仕方达重庆分公司是否构成违法解除劳动合同的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的……。据此可知，若劳动者不能胜任其工作，用人单位负有安排劳动者参加相关培训或者调整劳动者工作岗位的义务，如果用人单位履行了上述义务后，劳动者仍不能胜任工作，则用人单位可提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。本案中，锐仕方达重庆分公司并未举示充分的证据证明王丹林经过培训或者调整工作岗位后，仍不能胜任工作的事实，故锐仕方达重庆分公司直接以王丹林不能胜任人事主管工作岗位为由解除双方的劳动合同，有违《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的相关规定，构成违法解除。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，并结合查明的相关事实，判决锐仕方达重庆分公司支付王丹林违法解除劳动关系赔偿金36083元，并无不当。关于锐仕方达重庆分公司应否支付王丹林未休年休假工资1332元的问题。王丹林于2017年6月14日入职锐仕方达重庆分公司，根据《职工带薪年休假条例》第二条和第三条的规定，王丹林从2018年6月14日起可享受每年5天的带薪年休假。同时，参照《企业职工带薪年休假实施办法》第五条和第十二条的规定，王丹林在锐仕方达重庆分公司2018年的应休年休假为2天、2019年应休年休假为2天。根据已查明的事实，王丹林自2019年7月23日开始休年休假，锐仕方达重庆分公司亦将王丹林的工资计算至2019年7月29日，可见，锐仕方达重庆分公司已经安排王丹林享受其在该公司期间应享受的全部带薪年休假。故王丹林在本案中要求锐仕方达重庆分公司向其支付未休年休假工资1332元，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。关于锐仕方达重庆分公司应否支付王丹林2019年7月份工资差额的问题。王丹林在二审中明确其上诉主张的2019年7月工资差额与一审法院认定的差异在于一审法院未支持绩效工资，但是，根据锐仕方达重庆分公司的绩效考核机制以及王丹林的工作情况，王丹林2019年7月考核得分为0，锐仕方达重庆分公司无须再向其支付绩效工资。关于王丹林上诉提出的电脑补贴、工龄工资和交通补贴。首先，王丹林在仲裁和一审中并未明确提出该主张。其次，王丹林对锐仕方达重庆分公司一审举示的《员工手册》内容不予确认，亦未举示其他版本的《员工手册》证明上述款项的发放条件和计发标准，其诉请缺乏依据。再次，从锐仕方达重庆分公司举示的《员工手册》来看，电脑补贴属于劳动者自带工具的补偿费用，工龄工资约定为福利待遇，均不属于工资总额的组成。最后，锐仕方达重庆分公司主张交通补贴按照实际出勤天数发放，亦无不当。故因王丹林并未举示充分证据证明锐仕方达重庆分公司存在克扣或者未足额发放其7月份工资的事实，其要求锐仕方达重庆分公司向其支付2019年7月份工资差额1834.4元，缺乏事实基础和法律依据，本院不予支持。综上所述，锐仕方达重庆分公司与王丹林的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京锐仕方达人力资源集团有限公司重庆分公司与王丹林分别负担5元。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年九月二十七日法官助理  傅典模书 记 员  江 波