湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘知民终610号上诉人（一审被告）：谭小华，男，汉族，1972年10月10日出生，住湖南省株洲市茶陵县。委托诉讼代理人：彭维奇，湖南挚友律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：黄丰基，男，汉族，1963年4月11日出生，住江西省萍乡市上栗县。委托诉讼代理人：黄基莲，萍乡市诚信法律事务中心法律工作者。被上诉人（一审被告）：闫立明，男，汉族，1986年12月15日出生，住吉林省辽源市西安区。委托诉讼代理人：倪晖豪，广东知泓律师事务所律师。上诉人谭小华因与被上诉人黄丰基、闫立明计算机软件开发合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初5524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了开庭审理。上诉人谭小华及其委托诉讼代理人彭维奇，被上诉人黄丰基的委托诉讼代理人黄基莲，被上诉人闫立明的委托诉讼代理人倪晖豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谭小华上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人黄丰基对上诉人的诉讼请求，判由被上诉人闫立明向被上诉人黄丰基承担返还订金62500元的责任。2、一审、二审诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由：第一，茶陵县人民法院将该案移送至一审法院后，两法院均未向上诉人送达有关移送的法律文书，因此程序违法。第二，一审法院认定事实的依据不足：1、黄丰基对“香港晟浮互联网科技有限公司”进行过考察。2、上诉人在“香港晟浮互联网科技有限公司”任职后，补签了劳动合同，被上诉人闫立明对该劳动合同“法定代表人”处的签名予以认可，应当对该处签名承担相应的法律责任。3、被上诉人黄丰基仅仅提供了一份与本案无关、去向不明的银行流水，不足以证明其依约向上诉人实际支付了相应款项，反而证明被上诉人未履约。4、签订涉案合同是上诉人依《总经理聘用合同》为“公司”的“法定代理人”闫立明履职，被上诉人黄丰基也在上诉人“离职”后直接与“池刚强”和被上诉人闫立明等人对接履约事宜。一审法院切断上诉人与被上诉人闫立明或“香港晟浮互联网科技有限公司”之间的法律关系，仅认定上诉人与被上诉人黄丰基之间的合同关系，存在错误。黄丰基答辩称：第一，一审法院审判程序合法。本案双方当事人签订的是游戏软件开发合同，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，由中级以上人民法院管辖。第二，一审法院认定的事实清楚、证据确凿，符合法律规定。1、2016年7月9日，上诉人与答辩人签订的《客户定制游戏平台合约》，双方是以个人名义签订的，并没有加盖任何公司公章。2、签订合约时，上诉人没有向答辩人出具公司的授权委托书，也没有提供其与公司的关系证明。3、签订合约的当天，上诉人立即要求答辩人支付订金。答辩人当即向上诉人提供的POS机，分四次支付款项，计62500元。刷完POS机后，上诉人向答辩人出具了62500元的收款凭据并签名。从签合同到支付订金、签收据，形成了完整的证据链，答辩人完全按照合约的约定，履行了付款的义务。闫立明答辩称：闫立明是“香港晟浮互联网科技有限公司”的股东，负责人事工作。“公司”当时是有个姓池的负责人，签订合同时，是谭小华找到“公司”，希望有人在合同上签字，当时因为领导不在，闫立明就签字了。不能因为闫立明签字就能证明闫立明是法定代表人。劳动关系是“公司”与谭小华之间的，与闫立明没有关系。黄丰基当时是在“公司”财务的POS机刷的卡，刷卡时还有一个财务人员在场，刷卡时闫立明不在，是公司财务人员带黄丰基去刷的，刷到哪个账户闫立明不知道，刷卡后谭小华开了收据。黄丰基向一审法院起诉请求：1、请求判决解除原、被告签订的《客户定制游戏平台合约》；2、请求判决两被告连带返还原告订金62500元；3、本案的诉讼费由两被告共同承担。一审法院经审理查明：一、无争议的事实：原告提交《客户定制游戏平台合约》一份，甲方：黄丰基，乙方：香港晟浮互联网络科技有限公司，双方约定：1、甲乙双方就乙方为甲方定制旺旺麻将，该平台为乙方为甲方定制游戏平台，该平台所有权归甲方所有，与乙方无关，甲方不得以任何理由退平台，后期公司新的游戏上市，乙方第一时间通知甲方，甲方自愿是否添加并交纳该游戏费用。2、平台费用：壹拾贰万伍仟元整，后期服务器费用和平台维护费用为三千元每月。3、平台管理后台和服务器交付给甲方后，乙方不干涉甲方任何运作，在运作中乙方提供技术支持和辅导，出现问题和BUG时第一时间帮甲方处理完善，保证游戏良好运行。4、旺旺麻将游戏平台归甲方所有，运营需完全符合中国法律法规，如有违反规定运营所产生的一切法律责任及后果由甲方承担，乙方不承担任何连带责任。合同尾部甲方有黄丰基的签名，乙方有谭小华字样的签名，谭小华确认该签名系其本人所签。签名处落款时间为2016年7月9日。合同后有手写的“备注：甲方支付订金，陆万贰仟伍佰元整”等文字。原告黄丰基、被告闫立明称合同中体现的“香港晟浮互联网络科技有限公司”并未注册登记。同日，谭小华向黄丰基出具《收据》一张，载：今收到黄丰基开发旺旺麻将平台订金62500元。经手人处有谭小华字样签名。谭小华确认该签名系其本人所签。原告提交两份银行账户查询单显示，2016年7月9日，原告通过POS机交易62500元整。二、有争议的事实：被告谭小华提交《总经理聘用合同》载：甲方香港晟浮互联网络科技有限公司，乙方谭小华。本合同期限2016年6月1日-2018年6月1日，根据甲方工作需要，乙方同意从事香港晟浮互联网络科技有限公司总经理岗位工作，经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位。岗位职务名称晟浮互联网络科技有限公司总经理。该合同后甲方处有“香港晟浮互联网络科技有限公司”字样的签章并有闫立明的签名，乙方有谭小华的签名，落款日期2016年7月11日。谭小华提交该证据拟证明谭小华在涉案合同中的签字是履职行为。本院认为，因《总经理聘用合同》的签署时间系在《客户定制游戏平台合约》之后，且被告谭小华并未提交其他证据佐证“香港晟浮互联网络科技有限公司”真实存在，该份证据本院不予认可。以上事实有《客户定制游戏平台合约》、《收据》、银行流水查询单、《总经理聘用合同》以及庭审笔录在案佐证，一审法院予以确认。一审法院认为，根据本案查明的事实：1、涉案《客户定制游戏平台合约》尾部签字处有谭小华签名；2、谭小华出具了内容为“今收到黄丰基开发旺旺麻将平台订金62500元”的收款收据，落款处亦为谭小华签名。3、香港晟浮互联网络科技有限公司并未注册登记。原告黄丰基找到谭小华表达想要找人定制麻将平台的想法，谭小华与原告签订了《客户定制游戏平台合约》。被告谭小华出具收据的行为表明其认可已实际收到了62500元的订金，且也可以佐证谭小华为《客户定制游戏平台合约》的合同主体。综上，一审法院认为，涉案《客户定制游戏平台合约》合同主体为原告黄丰基和谭小华。合同内容系双方真实的意思表示，且不违反法律规定，当属有效，合同各方均应严格按照约定履行。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据涉案合同约定“甲乙双方就乙方为甲方定制旺旺麻将，该平台为乙方为甲方定制游戏平台”，被告谭小华应依照约定交付合同约定的“旺旺麻将”软件，直至本案开庭前，被告仍未能提交该软件的完整版本，其行为已导致合同目的无法实现，原告的解除合同的申请已经送达给被告，涉案合同已经解除。原告要求退还订金62500元的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。关于原告要求被告闫立明承担连带返还订金62500元的诉请，一审法院认为，涉案合同的主体为原告黄丰基和被告谭小华，“香港晟浮互联网络科技有限公司”并非涉案合同主体，原告主张闫立明作为发起人承担返还订金的诉请无事实和法律依据，一审法院不予认可。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告谭小华应于本判决生效之日起十日内返还原告62500元；二、驳回原告黄丰基的其他诉讼请求。本案案件受理费人民币1400元，由被告谭小华负担。本院二审期间，上诉人谭小华提交了一份证据，即：谭小华与相关人员电话录音文字版一份，拟证明：1、谭小华是“香港晟浮互联网络科技有限公司”的工作人员，其在合同中签字是履职行为。即便“香港晟浮互联网络科技有限公司”没有设立，但闫立明在法定代表人栏签字应承担相应责任。2、黄丰基并未对谭小华付款，对涉案款项既未经手、也未处分、也未收益。被上诉人闫立明质证认为：对于该份证据的真实性和合法性由法院核对，录音很长，我们没有听完，对于文字版，各方认可当时的事情是由姓池的处理，与闫立明没有关系，不能达到上诉人证明目的。被上诉人黄丰基质证认为：对真实性质疑，刷POS机时被上诉人是在场的，我方不认可此证据。本院经审查上述证据认为：上诉人谭小华前述证据与本案具有关联性，本院予以采信，并将结合全案证据综合认定其证明力大小。二审庭审期间，经本院询问，各方当事人对一审法院查明的事实均无异议。根据原卷材料、当事人陈述及庭审情况，一审法院认定的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案系计算机软件开发合同纠纷。上诉人谭小华主张本案原受理法院在向一审法院进行案件移送时，遗漏移送或未向当事人送达有关法律文书，但谭小华对此并未提交相应证据予以证明，对于上诉人该项上诉主张，本院不予支持。根据一审判决和当事人上诉、答辩情况，本案二审期间的争议焦点为：涉案《客户定制游戏平台合约》解除后，黄丰基所支付的合同订金62500元应当由谁返还的问题。本案中，各方当事人对于一审法院判定解除涉案《客户定制游戏平台合约》、并需向黄丰基退还合同订金62500元的事实并无异议。谭小华仅上诉主张，签订涉案《客户定制游戏平台合约》时，其系“香港晟浮互联网科技有限公司”的员工，闫立明系“香港晟浮互联网科技有限公司”的法定代表人，涉案《客户定制游戏平台合约》系“香港晟浮互联网科技有限公司”与黄丰基之间签订，涉案合同订金应当由闫立明向黄丰基返还。经审查，本院认为：第一，关于涉案合同签订主体的问题。涉案《客户定制游戏平台合约》的第一页在“客户定制游戏平台合约”上方醒目载明了“香港晟浮互联网络科技有限公司”字样，下方明确载明：“甲方：黄丰基，乙方：香港晟浮互联网络科技有限公司”。本院认为，虽然在该合同落款处代表乙方签字确认的是谭小华，但从整体来看，涉案《客户定制游戏平台合约》系以“香港晟浮互联网络科技有限公司”的名义签订并履行，且谭小华并非该公司法定代表人，其本人也并无能力制作旺旺麻将游戏平台软件，因此，依据常理判断，该《客户定制游戏平台合约》应实为黄丰基与“香港晟浮互联网络科技有限公司”之间签订。第二，关于谭小华在签订涉案《客户定制游戏平台合约》时与“香港晟浮互联网络科技有限公司”之间的关系问题。谭小华提交了一份《总经理聘用合同》，以证明谭小华是“香港晟浮互联网络科技有限公司”的员工。经审查，该合同载明：“甲方：香港晟浮互联网络科技有限公司，乙方：谭小华。本合同期限2016年6月1日-2018年6月1日，根据甲方工作需要，乙方同意从事香港晟浮互联网络科技有限公司总经理岗位工作，经甲乙双方协商同意，可以变更工作岗位。岗位职务名称为晟浮互联网络科技有限公司总经理，基本工资为3000元人民币/月，包食宿，中餐一顿，车油补每月400元”，该合同落款处，甲方有“香港晟浮互联网络科技有限公司”字样的签章、法定代表人栏有闫立明的签名，乙方有谭小华的签名。虽然该合同落款日期为2016年7月11日，但该合同约定的聘用期限为2016年6月1日-2018年6月1日，而涉案《客户定制游戏平台合约》的签订日期为2016年7月9日，系在该《总经理聘用合同》所约定的聘用期限之内签订。因此，应当认定涉案《客户定制游戏平台合约》签订时，谭小华系“香港晟浮互联网络科技有限公司”的员工，谭小华代表“香港晟浮互联网络科技有限公司”签订涉案《客户定制游戏平台合约》、并出具收据的行为，系代表“香港晟浮互联网络科技有限公司”履行工作职责的行为。第三，关于闫立明在签订涉案《客户定制游戏平台合约》时与“香港晟浮互联网络科技有限公司”之间的关系问题。经审查，在涉案《总经理聘用合同》落款处甲方“香港晟浮互联网络科技有限公司”法定代表人栏内有闫立明的签名，而闫立明并未提交相应证据证明其仅为该公司人事管理人员、以及该公司的法定代表人另有其人等主张，故依据现有证据，可以认定闫立明即为该公司的法定代表人。同时，本案各方均确认，合同中体现的“香港晟浮互联网络科技有限公司”并未注册登记，因此，综合全案证据和事实来看，涉案代表“香港晟浮互联网络科技有限公司”所进行的相关经营和管理行为，应实际为闫立明个人进行的行为，而谭小华与闫立明之间系为雇佣关系，因签订和履行该《客户定制游戏平台合约》而应由“香港晟浮互联网络科技有限公司”承担的相应责任，应当由闫立明承担。并且，对于黄丰基于2016年7月9日签订涉案《客户定制游戏平台合约》后在该公司刷卡支付订金时闫立明并不在现场、以及黄丰基刷卡的款项并未流入该公司等事实和主张，闫立明也并未提交相应证据予以证实，因此，涉案《客户定制游戏平台合约》解除后，黄丰基所支付的相应合同订金，应当由闫立明进行返还。综上，本院认为，一审法院认定涉案《客户定制游戏平台合约》的签订主体为黄丰基和谭小华、并判定由谭小华向黄丰基返还合同订金62500元，存在不当，本院予以纠正。上诉人谭小华的上诉主张具有事实依据和法律依据，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初5524号民事判决第二项；二、变更湖南省长沙市中级人民法院作出的（2018）湘01民初5524号民事判决第一项为：闫立明应于本判决生效之日起十日内返还黄丰基62500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币1400元，由闫立明负担800元，由黄丰基负担400元，由谭小华负担200元。二审案件受理费人民币2800元，由闫立明负担1600元，由黄丰基负担800元，由谭小华负担400元。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇二〇年九月十五日法官助理李晨曦书记员王瑞菲附本案相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。