云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1208号上诉人（原审原告）：张新印，男，1963年1月14日出生，汉族，身份证住址云南省德宏傣族景颇族自治州西市，现住云南省西双版纳傣族自治州勐海县。委托诉讼代理人：李荣仙，云南世达律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：刘钟镇，男，1985年5月6日出生，汉族，身份证住址四川省资中县，现住云南省西双版纳傣族自治州景洪市。委托诉讼代理人：仇正理，云南说法律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：西双版纳力生房地产开发有限公司。住所地云南省西双版纳傣族自治州勐海县勐海镇象山路**。法定代表人：宋辉，执行董事。上诉人张新印因与被上诉人刘钟镇、西双版纳力生房地产开发有限公司（以下简称力生公司）承揽合同纠纷一案，不服勐海县人民法院（2019）云2822民初1620号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张新印上诉请求：1.撤销一审法院（2019）云2822民初1620号民事判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：第一，一审法院认定事实错误。本案是建设工程施工合同纠纷，而不是债务转让合同纠纷，一审案由认定错误。《付款协议》是附条件的债权转让协议，协议约定力生公司用房屋代为抵付工程款，但是力生公司既没有合法开发的地产可以代为抵付工程款，也未载明所抵房屋地点和面积，因此债权转让所附条件不可实现，是可解除的协议。第二，一审法院遗漏重要事实。其一遗漏了上诉人的合同相对人是湖南干杉建筑工程有限公司（以下简称干杉公司）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，一审法院应追加干杉公司为本案的被告，其二遗漏认定被上诉人刘钟镇是力生公司法定代表人宋辉的小舅子，两人合伙欺骗上诉人签订了不可履行的债权转让协议，从而让刘钟镇逃避履行支付工程款的义务。综上所述，一审认定事实错误，遗漏重要事实，请求二审法院发回重审或查清事实依法改判，支持上诉人的请求。刘钟镇答辩称，一审法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，应当依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。首先本案是一个债权债务的转移，上诉人以及被上诉人刘钟镇在一审法院的举证即充分证明三方产生的是债权债务的转移，同时依据三方的债权债务的转移协议，刘钟镇再与力生公司结算时已经实际支付，已履行完毕。第三，被上诉人是成年人，所写的东西或者说所认可的东西，应当具有法律效力。因此本案是债权债务转移。并且是在双方结算工程款之后，对所欠款项债权的一个转移，他与建设施工合同已经没有任何关系。合同具有相对性，上诉人与被上诉人刘钟镇签订的协议，并没有经过干杉公司的认可；在上诉人与被上诉人结算时，力生公司同样没有参与；第三，刘钟镇在本案中或者是在整个工程施工中，他是一个独立实际施工人；此外，有刘钟镇诉请力生公司以及勐海城乡投资建设有限公司工程款纠纷中也得到了确认，因此本案与湖南干杉公司没有任何关联。力生公司未作答辩。张新印一审诉讼请求：1.解除2016年10月16日张新印与刘钟镇、力生公司签订的用防水工程款抵房款消除债务协议；2.判令刘钟镇、力生公司共同向张新印支付防水工程款507173元及支付利息67322元（合计574495元），并以507173元为基数，按2019年银行公布的贷款利率4.75%计息，从2019年8月30日起算至工程款全部付清之日止。在庭审过程中，张新印放弃第一项诉讼请求。一审法院认定事实，2013年12月14日，刘钟镇以湖南干杉建筑有限公司云南分公司名义与张新印签订《防水工程施工合同》，约定由张新印承包祥和花园小区1、2、3、19栋的防水工程，包干单价为23元／㎡，结算方式按实际施工面积计算，付款方式以祥和花园小区商铺或者单元房抵扣全部防水工程款，并约定了相关的权利义务及违约责任等。该《防水工程施工合同》上甲方代表处仅有刘钟镇签名，未盖湖南干杉建筑有限公司云南分公司公章。2016年10月16日，刘钟镇与张新印签订《结算单》，经双方结算，张新印已完成的防水工程量为22051㎡，工程总价为507173元，双方约定该工程款于2016年10月30日前支付。同日，刘钟镇与张新印签订了《付款协议》，对《结算单》上工程款的付款方式进行约定，由力生公司代湖南干杉建筑有限公司云南分公司（刘钟镇）支付给张新印40万元，余款107173元由力生公司结算后抵房款，力生公司法定代表人宋辉签字同意代付并加盖公司公章，同日张新印向刘钟镇出具收到40万元防水工程款的《收款收据》，该40万元未实际支付给张新印。2017年1月19日，力生公司法定代表人宋辉在《付款协议》上签字同意507173元全额抵房，张新印亦同意使用云御华庭的房屋抵扣防水工程款。2017年8月24日，张新印出具了收到湖南干杉建筑有限公司祥和花园小区防水工程款10.7万元的《收据》，并书写该项目所有防水工程款已付清，以及同意此款从力生房地产公司代付铝合金款200万元中支付，该10.7万元未实际支付给张新印。至今，张新印未取得抵扣工程款的房屋，现祥和花园小区防水工程已经双方验收合格，该小区已交付使用至今。另查明，刘钟镇系挂靠湖南干杉建筑有限公司，以湖南干杉建筑有限公司云南分公司名义承建工程，现湖南干杉建筑有限公司云南分公司已注销。力生房地产公司用于抵扣工程款给张新印的房屋位于昆明市，该小区房屋手续不齐全且无法办理过户登记手续，该小区房地产系宋辉挂靠湖南干杉建筑有限公司云南分公司承包建设的项目，而张新印在该工程中亦承包了防水工程。现力生公司与刘钟镇之间的工程款已结算并履行完毕。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，本案张新印与刘钟镇对防水工程款进行结算后，双方签订了《付款协议》，约定40万元的工程款由力生公司代湖南干杉建筑有限公司云南分公司（刘钟镇）支付，余款107173元由力生房地产公司结算后以房抵款，张新印在《付款协议》上签字，说明张新印同意该债务的转移，符合法律关于债务转移的规定，故本案债务已发生转移，应由力生公司向张新印承担责任。关于是否应向张新印支付工程款的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条：“当事人就合同有关内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……。（五）履行方式不明确的，依照有利于实现合同目的的方式履行。……。”的规定，首先，双方签订的《付款协议》中，力生公司后期在该协议上写明同意全额抵房，在庭审中张新印明确表示其在签订《付款协议》时知晓亦同意以云御华庭的房屋抵扣工程款；其次，在实际履行以房抵扣工程款的过程中，力生公司用以抵扣工程款的云御华庭的房屋存在手续不齐全、无法办理过户手续的情况，且该房屋仅系力生公司法定代表人宋辉挂靠湖南干杉建筑有限公司云南分公司承包建设的项目，宋辉仅为实际施工人而非建设方，其并不享有该项目房屋的所有权，是否有权处分房屋并不能确定；再次，在庭审过程中，双方对以房抵工程款是否需要办理过户手续产生歧义，双方在《付款协议》中并未明确约定是否需要办理过户手续，现双方亦不能达成补充协议，但张新印签订《付款协议》、同意以房抵工程款的最终目的系为了实现其债权，而不能办理过户手续仅取得房屋使用权并不能保障其最终完全实现债权，不利于实现合同目的；最后，对刘钟镇以张新印在云御华庭承包防水工程、未收到工程款而出具《收款收据》的行为推定张新印知晓云御华庭小区房屋无法办理过户登记手续的抗辩理由，一审法院结合庭审和本案证据，认为张新印对其在未收到工程款的情况下而出具《收款收据》的行为是为了满足债务转移以及以房抵工程款的约定，对刘钟镇的抗辩理由不予采纳。综上，本案以房抵工程款的约定本质上已无法实现合同目的，在双方约定不明的情形下，应以有利于实现合同目的的方式履行，现勐海祥和花园小区防水工程已经双方验收合格，小区已交付使用至今，力生公司应向张新印支付防水工程款，但张新印出具的《收条》中明确写明工程款为10.7万元，该部分工程款应按照10.7万元予以支持，故对张新印主张力生公司支付工程款的诉请予以部分支持50.7万元。对张新印主张的利息，本案中系力生公司未能按照约定提供房屋用于抵扣防水工程款，其行为已构成违约，故对张新印主张的利息一审法院按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月30日起计算至工程款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第八十四条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、力生公司于判决生效之日向张新印支付防水工程款50.7万元及利息（利息以50.7万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月30日起计算至工程款付清之日止）；二、驳回张新印的其他诉讼请求。案件受理费9545元，由力生公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。力生公司与刘钟镇均认可案涉工程款已由力生公司从应付刘钟镇的工程款中扣除，力生公司与刘钟镇已经结算完毕。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为：1.本案是否存在漏列当事人等严重违反程序行为？2.本案是否构成债务转移？应由谁向张新印支付防水工程款及利息？（一）关于本案的程序问题。本院认为，刘钟镇虽然以湖南干杉建筑有限公司云南分公司名义与张新印签订《防水工程施工合同》，但是该合同上并没有湖南干杉建筑有限公司云南分公司的签章，《结算单》《付款协议》上也是由刘钟镇个人签字，湖南干杉建筑有限公司不是合同当事人，其不是本案必要共同诉讼参与人，因此本案不存在漏列必要共同诉讼参与人的严重违反程序行为，上诉人张新印要求本案发回重审的上诉请求不成立。（二）关于本案是否构成债务转移及承担支付工程款义务主体的问题。本院认为，刘钟镇与张新印签订《防水工程施工合同》，约定由张新印承包案涉小区房屋的防水工程，双方成立合法有效的承揽合同关系。张新印按合同约定承包建设防水工程，其与刘钟镇进行了结算，双方签署了《结算单》对工程款予以确认，刘钟镇应按《结算单》所载工程数额支付给张新印。结算后，刘钟镇、张新印与力生公司签订《付款协议》，付款协议载明有“由勐海力生房地产开发有限公司代湖南干杉建筑工程有限公司云南分公司（刘钟镇）支付给张新印”“由力生公司结算后抵房款”，力生公司作出的承诺为“同意力生公司代付”“同意全额抵房”等，可以看出，力生公司的承诺为“以房款代付工程款”，系以物抵债行为。《付款协议》是以物抵债合同，以物抵债合同系当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，如未约定消灭原有的金钱给付债务，双方当事人仅是另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭，若新债务人届期不履行，致使以物抵债目的不能实现的，债权人依然可以请求债务人履行债务。本案中，刘钟镇、张新印、力生公司签订了《付款协议》，但是协议中并未约定因此而消灭刘钟镇支付工程款债务，也未约定刘钟镇将债务转移给力生公司，从三方在《付款协议》上签字后，至今三年多均未对以房款代付工程款的事宜进一步进行磋商以确定抵款房屋的具体地点、面积、房号等，应确定为未能抵款成功，以物抵债协议目的不能得到实现，张新印请求刘钟镇给付工程款欠款应予以支持并支付相应的资金占用费用。根据张新印与刘钟镇签订的《结算单》，双方约定于2016年10月30日前确定支付时间及方式，在《付款协议》未能履行的情况下，刘钟镇应支付工程款时间应确定为2016年10月30日，其逾期未支付，应承担相应的资金占用费用。因此，刘钟镇应向支付工程款507173元及利息，2019年8月20日前的利息应以507173元为基数，自2016年8月31日起按照按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日以后的利息应以507173元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止。力生公司对一审判决其承担支付工程款及资金占用利息的诉求未提出上诉，应视为其认可承担款项支付责任；且力生公司与刘钟镇已经结算完毕，案涉工程款已由力生公司从应付刘钟镇的工程款中扣除，在以房款抵工程款的协议未能履行的情况下，力生公司对案涉款项仍应承担支付义务。综上所述，上诉人张新印的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销勐海县人民法院（2019）云2822民初1620号民事判决；二、刘钟镇、西双版纳力生房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内共同向张新印支付防水工程款507173元及利息（以507173元为基数，自2016年8月31日起按照按中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日以后的利息应以507173元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止）；三、驳回张新印的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费9545元，由被上诉人刘钟镇、西双版纳力生房地产开发有限公司共同负担；上诉张新印预交的案件受理费本院不另清退，由被上诉人刘钟镇、西双版纳力生房地产开发有限公司将其负担的案件受理费9545元迳付上诉人张新印；一审案件受理费按二审收取。本判决送达当事人即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决确定的履行期限届满之日起法律规定的二年内向一审法院申请强制执行。本判决为终审判决。审判长 臧   翠   玲审判员 陈瑜审判员徐艺华二〇二〇年九月二十九日书记员 李   岩   俊