黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）黑06民终1745号上诉人（原审原告）：杜明超，男，1973年4月28日出生，汉族，无职业，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：徐宁，黑龙江智胜律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆顺川建筑工程有限公司，住所地大庆市龙凤区卧里屯化工路**。法定代表人：刘永香，该公司经理。委托诉讼代理人：杨景辉，黑龙江司洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大庆筑安建工集团有限公司，，住所地大庆市龙凤区卧里屯市建二公司521法定代表人：霍瑞金，该公司董事长。委托诉讼代理人董伟新，男，1982年11月17日出生，汉族，该公司员工，住大庆市龙凤区。委托诉讼代理人：徐祝庆，黑龙江油城律师事务所律师。上诉人杜明超因与被上诉人大庆顺川建筑工程有限公司（以下简称顺川公司）、大庆筑安建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初1278号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。杜明超上诉请求：1.撤销（2020）黑0602民初1278号民事裁定书，指令大庆市萨尔图区人民法院审理；2.本案一审、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人不是实际施工人，不具备原告主体资格，属于认定事实不清，适用法律错误。上诉人杜明超与被上诉人顺川公司存在事实上的建设工程施工合同关系，系案涉工程的实际施工人，具备原告主体资格，理由如下：1.一审法院仅依据山东远东伟业（集团）有限公司（以下简称山东伟业公司）出具的证明不符合法律规定的形式要件直接否认上诉人实际施工人的身份与事实不符。因上诉人没有幕墙工程的施工资质，故借用了山东伟业公司的资质与被上诉人顺川公司签订了合同，虽然上诉人与山东伟业公司之间没有书面的挂靠协议，但是不影响双方存在事实上的借用资质的法律关系。另外，山东伟业公司出具的证明虽然没有相应制作人签字，只是证据形式上存在瑕疵，但是结合本案合同的实际履行情况，足以认定上诉人系案涉工程的实际施工人，而一审法律却不考虑本案合同的实际履行情况，也不考虑其他证据直接认定上诉人不是实际施工人，与事实不符。2.虽然2011年6月的《建筑装修工程施工合同》系被上诉人顺川公司与山东伟业公司签订的，但山东伟业公司与顺川公司从未有订立合同的意愿，更无任何签约的行为，而后形成的补充协议更是上诉人杜明超以自己的名义与被上诉人顺川公司当时的法定代表人陈玉川签订的。结合合同的实际履行情况来看，均是上诉人杜明超组织人员、材料、机械设备对涉案工程进行的施工，而被上诉人顺川公司更是将160万余元的工程款（约占已付款的三分之一）直接支付给杜明超或杜明超指定的人员，如杜明超的妻子范丽，杜明超实际负责经营的大庆虎翼门业，其余款项均是现金支付，虽然收据均加盖了山东伟业公司的印章，但正是因为上诉人借用了山东伟业公司的资质才在收据上加盖了山东伟业公司的印章，但实际收到款项的人员系杜明超，而非山东伟业公司，且被上诉人顺川公司的付款凭证也无法证明其将款项直接支付给山东伟业公司。如果上诉人杜明超不是实际施工人，被上诉人顺川公司也不会将款项直接支付给杜明超，而会支付给山东伟业公司。3.上诉人杜明超与被上诉人顺川公司当时的法定代表人的多次通话录音也能证实被上诉人顺川公司一直认可与上诉人杜明超存在合同关系的事实，而且认可拖欠杜明超工程款的事实。4.一审法院称“原告应当以杭州余杭区五常街道铜祥顺火锅店为被告”，更是无任何事实及法律依据。综上，上诉人杜明超与被上诉人顺川公司存在事实上的合同关系，系案涉工程的实际施工人，有权向二被上诉人主张权利，恳请二审法院依法查明案件事实后，撤销原裁定，指令大庆市萨尔图区人民法院审理，以维护上诉人的合法权益。顺川公司辩称，一、杜明超不是案涉工程的实际施工人，无权以自己名义提起本案诉讼。1.顺川公司提供的证据表明，第一，案涉玻璃幕墙工程的发包人是顺川公司，承包人是山东伟业公司。2011年6月3日签订的《建设装饰工程施工合同》（下称装饰施工合同）的主体是顺川公司和山东伟业公司，杜明超是以山东伟业公司代理人的身份在合同上签的字，不是合同一方当事人。第二，由山东伟业公司2011年6月2日签署的《授权委托书》更是明确表明了杜明超代理人的身份和权利。第三，《付款收据》上加盖的都是山东伟业公司财务专用章，也进一步表明了《装饰施工合同》的履行主体是山东伟业公司而不是杜明超。山东伟业公司应是本案适格的原告主体。杜明超在山东伟业公司没有起诉的情况下，以自己名义起诉没有合同和法律依据。2.杜明超为证明其具有本案原告资格，一审提交了山东伟业公司出具的《证明》。该《证明》即使属实，因其中没有山东伟业公司负责人及制作证明材料的人员签名，也不符合《最高法院民事诉讼法解释》第一百一十五条规定的单位证明形式要件，不具有证据资格和证明力。一审裁定不予采信完全正确。3.顺川公司在发包玻璃幕墙工程的基础上，将增加的封琴板和开启窗工程继续发包给山东伟业公司并于2012年9月12日又签订了《补充协议》。《补充协议》上虽没有加盖双方单位印章，但却符合双方约定和法律规定的合同成立生效形式要件：首先，2011年6月3日签订的《装饰施工合同》第12.2条约定：“本合同正本两份，双方各执一份。经双方签字或盖章后即生效”。该条约定表明，在合同上签字盖章是选择性关系，二者择一即可。《补充协议》上陈玉川是顺川公司当时的法定代表人，杜明超是山东伟业公司的代理人。双方在《补充协议》上签字是代表单位的职务行为不是个人行为，并且产生该《补充协议》成立和生效的法律后果。其次，《合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”该条规定也同样没有要求签字盖章二者必须同时具备才是合同成立生效的前提条件。依照该条规定，《补充协议》上没有加盖单位印章只有代表签字不影响作为单位之间协议的成立和生效。再次，杜明超提供的山东伟业公司出具的《证明》中写到“……，有我公司承包位于721的奥林匹克公园体育馆玻璃幕墙工程（含封琴板和开启窗）”。该《证明》虽不具备法定形式要件而不应采信，但既然是杜明超提供的，可将其看成是他的一个自认，即他自己也认为《补充协议》中的封琴板和开启窗工程是山东伟业公司承包的。换句话说杜明超也认为他在补充协议上的签字代表的是山东伟业公司。因此，杜明超以《补充协议》上的签字来证明自己为实际施工人不能成立。4、顺川公司已向山东伟业公司支付工程款500多万元，山东伟业公司均出具了收条并在收条上加盖了财务专用章。不论该工程款实际进入哪个账户，也不论具体收款人是谁，只要山东伟业公司出具了收条，就不能改变或否认顺川公司是向山东伟业公司付款的事实。杜明超现已实际收款人为由，认为其自己是实际施工人，显然也不能成立。5.杜明超提供的录音资料同样不能证明其为实际施工人。录音资料的内容是陈玉川和杜明超电话沟通案涉工程是否还有欠款事宜。虽然通话录音中用的是“你”、“我”的称谓，但结合《装饰施工合同》《授权委托书》《付款收据》等在案证据综合分析，通话录音中的“你”“我”代表的是顺川公司和山东伟业公司两个单位而决不是个人。也就是说，录音资料是山东伟业公司和顺川公司之间的通话记录。况且，整个通话录音中，陈玉川始终没有承认尚欠付工程款（因没有最后算账），更没有明确尚欠付杜明超个人工程款。二、退一步讲，即使杜明超是案涉工程的实际施工人，也属于挂靠型（借用资质型）实际施工人，同样不具有本案原告资格。在本案挂靠施工情况下，存在两个不同性质的合同法律关系：一个是杜明超（挂靠人）和山东伟业公司（被挂靠人，下同）之间的挂靠合同法律关系（不论有无书面合同）；一个是山东伟业公司和顺川公司之间的装饰施工合同法律关系。顺川公司没有与杜明超个人成立合同关系的主观意愿（主观意愿是成立合同关系的主观要件），也不可能将案涉专业性极强的玻璃幕墙工程发包给没有资质的杜明超个人，因而双方既没有签订任何书面合同，也不存在杜明超所称的事实上的合同关系。合同权利义务只在有合同关系的当事人之间产生约束力。这就是合同相对性原则。根据这一合同相对性原则，杜明超应基于挂靠合同向山东伟业公司索要工程款。其绕过山东伟业公司直接起诉顺川公司主张工程款权利是对合同相对性原则为的违反，没有任何法律依据。另外从司法解释层面上看，最高法院《建设工程施工合同解释》第二十六条二款和《建设工程施工合同解释二》第二十四条规定了实际施工人可起诉没有合同关系的发包人主张工程款。这实际上创设了突破合同相对性的例外规则。但从该司法解释的名称可知，这里的突破合同相对性是对相同性质合同（两个都是建设工程施工合同包括装饰施工合同）的突破，而不是对不同性质（如本案一个是挂靠合同，一个是施工合同）合同的突破。不同性质的合同，体现了不同的法律关系，不应存在突破合同相对性的问题。从文意解释角度看，最高法院该两条司法解释所说的实际施工人也明确指的是转包型和违法分包型实际施工人，并不适用挂靠型实际施工人。因为在转包和违法分包的情况下，涉及的都是同一性质的建设工程施工合同；而在挂靠情况下涉及的是挂靠合同和建设工程施工合同这两个不同性质的合同。因此，杜明超起诉顺川公司主张工程款也没有司法解释依据。综上所述，杜明超不论是否实际施工人，都不是本案适格的原告。一审裁定以不具有原告主体资格为由驳回其起诉完全正确。故，顺川公司恳请二审法院维持一审裁定，驳回杜明超的上诉请求。大庆筑安建工集团有限公司辩称，本案中，上诉人所举示的证据以及庭审中的陈述均明确表明，是杜明超或者山东伟业公司与顺川公司形成建设工程施工合同关系，且杜明超从未主张与我公司有任何法律关系或合同关系，且杜明超在多次庭审中均未提供向我公司主张权利的法律依据，故其无权向我公司主张权利，一审法院认定事实清楚适用法律正确，且杜明超上诉请求违反法律规定，本案作为已经发回重审的案件，不应该再指令一审法院继续审理，综上，请求驳回上诉人的上诉请求。杜明超向一审法院起诉请求：1.请求判令顺川公司、大庆筑安建工集团有限公司给付杜明超工程款1562934.49元，并以1562934.49元为基数支付自2013年5月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，自2019年8月20日至实际给付之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.诉讼费用由顺川公司、大庆筑安建工集团有限公司承担。一审法院认为，杜明超在诉状中自述其以山东远东伟业（集团）有限公司的名义与被告大庆顺川建筑工程有限公司（以下简称顺川公司）签订《建筑装修工程施工合同》，按其主张的性质应为借用资质的挂靠关系，但并未提供其与山东远东伟业（集团）有限公司的借用资质的挂靠协议，且其在庭审中提交的由山东远东伟业（集团）有限公司出具的“证明”，加盖了该公司印章，但无负责人或证明材料制作人的签字确认，故本院对该证据的真实性、合法性及关联性无法确定，对此杜明超应承担举证不能的不利后果，按照《最高人民法院关于适用的解释》第第一百一十五条的规定，裁定：驳回杜明超的起诉。本院认为，杜明超主张以借用山东伟业公司资质承接案涉工程，以原告身份提起民事诉讼，并原审中提供案涉《建设装饰工程施工合同》及证明书（2015年12月10日）予以佐证。大庆顺川建筑工程有限公司在原审中提交山东伟业公司出具的授权委托书（2011年6月2日出具）以佐证杜明超系为山东伟业公司代理人。本院二审中，顺川公司主张该授权委托书（2011年6月2日出具）系杜明超提供，同时认可对真实性没有进行核实，并陈述对其提供的案涉证据材料中涉及山东伟业公司法定代表人汤长伟签字的情况记不清楚，基于以上事实能够证明该该授权委托书也存在真伪不明情形。据此，本院二审期间以电话方式向山东伟业公司进行调查核实案涉证据《建筑装饰施工合同》、收据（2012年7月26日的五万元）、授权委托书（2011年6月2日）、证明书（2015年12月10日）的相关情况，山东伟业公司于2020年9月29日以回函方式向本院出具情况说明，情况说明内容：该公司从没有签订过建设单位为大庆市奥林匹克公园体育部的《建筑装饰施工合同》，没有出具过收据、授权委托书、证明等材料，上述材料中盖有的山东远东伟业（集团）有限公司印章、合同专用章、财务专用章均不是该公司印章，均属伪造。综上，原审法院依据原审卷宗中双方当事人出示的现有证据驳回杜明超起诉，证据不足。本案应由原审法院继续审理，并可以追加山东远东伟业（集团）有限公司本案第三人，对案件事实进一步查明。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院（2020）黑0602民初1278号民事裁定；二、本案指令黑龙江省大庆市萨尔图区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  周广彬审判员  袁力民审判员  范继超二〇二〇年九月二十九日法官助理刘晓航书记员李雪冰