广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终1149号 上诉人（一审被告）灵山县人民政府，住所地：灵山县灵城镇广场路**。 法定代表人刘钦，县长。 委托诉讼代理人廖贲，灵山县土地房屋征收中心工作人员。 委托诉讼代理人劳方凯，广西方凯律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）灵山县新圩镇独树村委会第十一村民小组。 法定代表人侯宜进，组长。 委托诉讼代理人张鹏飞，广西民族律师事务所律师。 一审第三人广西京坤置业有限公司，，住所地:灵山县三海街道灵山大道浙商国际商贸城小区****** 法定代表人李云，董事长。 委托诉讼代理人邓成华，广西方凯律师事务所律师。 上诉人灵山县人民政府（以下简称灵山县政府）因灵山县新圩镇独树村委会第十一村民小组（以下简称独树村第十一村民小组）诉其行政强制一案，不服钦州市中级人民法院作出的（2019）桂07行初192号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。 钦州市中级人民法院一审查明：2014年12月30日，广西壮族自治区国土资源厅以《关于灵山县2014年第一批次城市建设用地的批复》（桂国土批函〔2014〕995号）同意灵山县政府将涉案的集体农用地转为建设用地并征收为国有。独树村第十一村民小组被征地的村民签领了补偿款。涉案文体中心面积1.6867亩，处于被征地范围。2019年5月16日和2019年9月9日，灵山县房屋征收中心分别于独树村第十一村民小组涉案文体中心处张贴《征收土地清场公告》，告知独树村第十一村民小组在规定时间内自行清理文体球场及周边范围土地上的青苗、建筑物、构筑物，不按规定清理的，造成损失自负。期限届满后，独树村第十一村民小组没有自行清理，灵山县政府于2019年10月组织相关单位实施行政强制执行行为。在实施前，灵山县政府作出的《征收土地清场公告》没有向独树村第十一村民小组告知其应享有的陈述和申辩的权利，没有听取独树村第十一村民小组的陈述和申辩，也没有作出书面的行政强制执行决定。涉案文体中心被拆除后，现由广西京坤置业有限公司（以下简称京坤公司）进行商业建设。独树村第十一村民小组不服，向法院提起行政诉讼。请求：一、判决确认灵山县政府强拆涉案文体中心（土地面积共1.6867亩，标准篮球场一个、会议室261平方米、值班室71平方米、舞台60平方米）的行为违法；2、判决灵山县政府、京坤公司恢复涉案文体中心（土地面积共1.6867亩，标准篮球场一个、会议室261平方米、值班室71平方米、舞台60平方米）原状。 钦州市中级人民法院一审认为：本案主要审查灵山县政府作出的行政强制执行行为是否具有合法性。灵山县政府对独树村第十一村民小组的涉案文体中心进行强制拆除前，没有依据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条的规定实施行政强制执行行为，即作出的《征收土地清场公告》没有告知独树村第十一村民小组依法享有的陈述、申辩的权利，没有听取独树村第十一村民小组的陈述和申辩，也没有作出书面的强制执行决定，不符合法定程序，独树村第十一村民小组请求判决灵山县政府行政强制执行行为违法，有事实根据和法律依据。涉案文体中心所在的土地已被征收，京坤公司作为善意取得该土地使用权的第三人，经合法的招、拍、挂手续取得了该地块的国有建设用地使用权并进行了动工建设，灵山县政府的行政强制执行行为事实上已不可撤销，独树村第十一村民小组请求恢复原状已不具备现实可能性，对恢复原状的诉讼请求不予支持。虽然独树村第十一村民小组提出涉案文体中心项目已由灵山县发改局立项，灵山县政府也抗辩称独树村第十一村民小组进行建设没有取得建设工程许可等审批手续，但独树村第十一村民小组是否有权建设涉案文体中心，涉案文体中心是否为违法建筑，《兑换土地协议书》是否有效，属另外的法律关系，不属本案的审查范围，在此不予评判。 综上所述，独树村第十一村民小组的部分起诉理由成立，予以支持。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决：一、确认灵山县政府于2019年10月对独树村第十一村民小组的涉案文体中心实施的行政强制执行行为违法；二、驳回独树村第十一小组要求灵山县政府、京坤公司对涉案文体中心恢复原状的诉讼请求。 上诉人灵山县政府上诉称：（一）一审判决认定事实错误。涉案文体中心面积1.6867亩土地是被上诉人的家庭联产承包人侯明芳、檀宗运、劳开有、侯宜伟、劳福进、劳开邦的田地，已经被依法征收，且被上诉人及上述原土地承包人已领取土地补偿款、青苗等附着物补偿款后，自主自愿将涉案土地交付给上诉人，不存在上诉人行政强制被上诉人交出涉案土地的事实。上诉人接收涉案土地后，上诉人的工作人员与被上诉人签订《兑换土地协议书》将涉案土地兑换，再交给被上诉人使用，上述事实有在案的《兑换土地协议书》、上诉人一审的证据4（上诉人提供的一审证据第77页至92页）足以证实。一审判决没有对上述基本 事实进行认定，是错误的。（二）上诉人进行清场行为是合法的。涉案文体中心位于县城规划区内，被上诉人在未取得建设审批手续和建设工程规划许可证的情形下，违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属于违法建设的建筑物。根据建设的需要，需要对涉案地块进行平整，为确保施工开展顺利，灵山县房屋征收中心分别于2019年5月16日和2019年9年9日在涉案文体中心张贴《征收土地清场公告》，告知被上诉人在规定时间内自行清理文体球场及周围土地上的青苗、建筑物、构筑物，不按规定清理的，造成损失自负。但被上诉人没有在规定时间内自行清理，上诉人的相关单位进行拆除行为是合法的。综上，请求二审法院撤销一审判决的第一项，驳回被上诉人的诉讼请求。 被上诉人独树村第十一村民小组答辩称：(一)上诉人在强制拆除涉案文体中心面积1.6867亩的地上建筑物过程中，严重违反《中华人民共和国行政强制法》的相关规定，属于行政强制执行行为违法。上诉人在强制拆除涉案文体中心之前，只是对外张贴了《征收土地清场告知》，在没有告知被上诉人依法享有的陈述、申辩的权利，亦没有依法作出书面《强制执行决定》的情况下，强制拆除涉案文体中心，一审判决确认该强制拆除行为违法，符合法律规定。上诉人提交的《灵山县国土资源局征收土地预公告》、《征收土地清场告知》等证据，不能证明其拆除涉案文体中心的强制行政行为合法。（二）上诉人无视双方就涉案土地兑换达成协议、已建成使用涉案文体中心业经灵山县发展和改革局批复立项的事实，公然违反协议约定，应将已兑换交付的土地返还给被上诉人。上诉人与被上诉人于2015年11月4日签订了《兑换土地协议》，约定上诉人将其征收的侯明芳等六名村民经营的土地1.6867亩与被上诉人位于灵山县侯屋处的A558、A567、A566、A560、A559、A561六个地块共1.6839亩土地进行兑换。土地兑换后，被上诉人在涉案土地上建设了涉案文体中心，涉案文体中心建成后近四年时间，上诉人一直是知情的，但是从未提出过异议，亦未进行阻拦，说明涉案文化中心的建设符合法律规定。现上诉人以《兑换土地协议》代表上诉人一栏的经办人中只有征地组陈荣瑧和其他成员的签名，协议上无上诉人盖章、陈某瑧等未经授权，认为《兑换土地协议》无效。那么上诉人在2014年至2015年期间与被上诉人的被征地各农户签订的《征地确认书》、《补偿安置协议》等，也是无上诉人盖章确认和无授权委托手续的，也全部归于无效。即使《兑换土地协议》约定无效，上诉人也应当将被上诉人用于兑换的土地1.6839亩返还给被上诉人。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 一审第三人京坤公司述称：京坤公司完全同意上诉人的上诉理由和请求，上诉人进行本案的清场行为合法，一审判决认定事实错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持上诉人的上诉请求，驳回被上诉人的诉讼请求。 经审查，一审判决认定的证据合法有效，可作为本案定案证据，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。 另查明：京坤公司取得《不动产权证》桂（2019）灵山县不动产权第0006095号，该证载明土地坐落“灵山县三海街道××香大道××区Ｆ1地块”，F1地块包含涉案文体中心所在土地，且京坤公司已经取得建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证等，并已在涉案土地上进行了建设。 本院认为：上诉人未能提供证据证明被上诉人自愿放弃对涉案文体中心的占有使用，上诉人迳行对涉案文体中心实施拆除行为，属于行政强制执行行为。上诉人主张其行为属于自主清表行为，本院不予支持。关于上诉人作出行政强制执行行为是否合法的问题。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：……（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。”第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。……”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”因此，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，告知当事人有权进行陈述和申辩，强制执行决定应当以书面形式作出等，明确了行政机关强制执行应当依法履行的程序。本案中，上诉人作出的《征收土地清场公告》未依法告知被上诉人享有的陈述、申辩的权利，没有听取被上诉人的陈述和申辩，也未没有作出书面的强制执行决定，就强制拆除被上诉人的涉案文体中心，不符合上述法律规定，一审判决确认上诉人行政强制执行行为违法，有事实根据和法律依据，本院予以支持。上诉人主张涉案文体中心系违法建筑，但至涉案文体中心被拆除时，上诉人并未提供证据证明涉案文体中心已被有权机关认定为违法建筑，且被强制执行的对象是否合法，不能成为上诉人不依照法定程序强制执行的理由。对于涉案文体中心是否为违法建筑、所占用的土地权属归属谁、《兑换土地协议书》是否有效，属另外的法律关系，不属本案的审查范围，一审法院不予评判，并无不妥。因涉案土地已由京坤公司通过招、拍、挂取得了该地块的使用权并进行了建设使用，不具有恢复原状的可行性，一审判决驳回被上诉人对涉案文体中心要求恢复原状的诉讼请求亦可。如被上诉人认为因上诉人强制拆除行为遭受损失，可另行起诉。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人灵山县政府的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人灵山县人民政府承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗伊里 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 谭刘宽 二〇二〇年九月十八日 法官助理 黄国艳 书 记 员 孙宇欣