江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终2329号上诉人（原审原告）:刘文旭，男，1968年8月15日出生，汉族，住扬州市邗江区。被上诉人（原审被告）:扬州市大山装饰装潢有限公司，住所地在扬州市孙庄路**楼-15、16。法定代表人：佘晓丽，董事长。委托诉讼代理人：朱庆东，该公司工作人员。上诉人刘文旭因与被上诉人扬州市大山装饰装潢有限公司（以下简称大山公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初5470号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。刘文旭上诉请求：1.撤销江苏省扬州市邗江区人民法院（2018）苏1003民初5470号民事判决。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院遗漏关键事实未审（即对合同协议终止或同对合同违约的原因事实未审）。合同执行不下去是因为3月15日前后被上诉人单方提出水磨石项目无法进行，事实上其也从未进行该项目。3月17日虽经协商讨论,有了微信里的相关成文约定，而事后大山公司否认。这一事实不仅关系合同违约是否成立，也关系到实际发生工程量的合同基础（是合同关系还是消费欺骗关系）。二、司法鉴定书工程量的认定事实和实际市场价格的认定事实。本次司法鉴定实际完成时间为2019年4月左右，撇开其中已提及的“无法鉴定，未考虑质量因素”等说明，审判认定市场价格为129031.76元，这与实际合同终止时有鉴定资格的第三方鉴定（一审认定为单方鉴定）的工程量和市场评估价格相差极大，显失公平合理。上诉人认为这与工程量价的事实判定原则有误有关，该司法鉴定书只能是证据之一，而不能是唯一证据。三、增项工程量事实不清。增顶工程量理当是合同的补充工程量。本案合同规定增项必须有书面协议，双方签字，故实际发生的增加工程量理当审查其合同基础，而一审法院在当事人多次申请下未能审查该事实。四、一审判决中“增项产生的费用应由刘文旭承担”没有事实依据。一方面上诉人无客观的认同行为，如签约或验收等;主观上没有谋利目的，而是为了保留证据，并尽可能保护双方利益避免进一步损害。一审判决以“未举证”、“未要求拆除”为由作出该认定，没有事实依据。五、一审法院存在两个实体事实认定错误，一是证据事实错误。造成合同终止的主要原因是被上诉人拒绝履行水磨石工艺的义务，其应当支付违约金24622元。二是对合同终止的原因没有查清。被上诉人提供的工程量可以区分为三个部分，一部分由合同关系自然产生的；一部分是双方口头达成协议后又由被上诉人当场推翻的，有微信记录可以证明；第三部分工程量是被上诉人单方面强加给上诉人的。上诉人承认第一部分工程量，后两部分工程量可以协商解决，但事实要查清楚。一审判决将工程量和工程价格直接等同起来是不合理的，属于事实认定错误。司法鉴定在事实不清的情况下，将所有工程量一起计算，且司法鉴定时间在今年5月份，从时间上，从性质上是间接证据，不能单纯以此证明被上诉人的工程量。前期有质量方面的认定，鉴定报告也明确质量问题、由于缺乏施工图水管等无法鉴定，所以单纯以司法鉴定书为准来进行证据，这个证据事实出现了事实错误。一审法院没有给当事人充分的质证权利，导致审理期限长。一审中对当事人的主张（对合同违约和工程量及其相关市场评价）和相关证据，未能遵循“一证一质”的证据制度，并导致漏审相关事实。综上，上诉人申请撤销一审判决。大山公司答辩称：一、水磨石在合同中属于代购产品，代购产品待定价格，因为水磨石价格谈不拢导致停工。二、工程量已经法院委托第三方进行司法鉴定，双方签字予以认可。三、司法鉴定是公平公正，一审法院判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。刘文旭向一审法院提出诉讼请求：1.确认刘文旭与大山公司之间的装饰装修合同于2018年4月10日终止；2.判令大山公司返还装修款119771元、支付违约金24266元，承担租金1600元。一审法院认定事实如下：2018年1月7日刘文旭（发包人，甲方）与大山公司（承包人，乙方）签订扬州市住宅室内装饰装修合同，约定：第一条，工程概况、合同价和工期。刘文旭将坐落于扬州市邗江区方巷镇沁芳园小区的房屋（328平方米）装饰装修工程承包给大山公司，装修方式：包工及部分包料，合同工程造价161776元，工程期限150天（自2018年1月15日开工，至2018年6月15日竣工）；如合同约定时间未能按期开工的，属甲方责任，应在附件变更单中注明实际开工时间，按实际开工日期为准，属于乙方责任的，以合同约定工期起算。第二条，材料供应。按照合同附表4、附表5约定的供料方式提供。第三条，工程质量、验收及保修。1.在施工过程中，甲方提出变更装饰装修设计、增减工程项目或者变更装饰材料、设备，须提前与乙方联系，在签订《住宅室内装饰装修变更单》（详见附表6）后，方能进行施工，因此影响竣工日期的，由甲、乙双方商定。2.甲、乙双方应及时办理隐蔽工程和水电、泥水、木作、油漆各道工序的验收手续。工程竣工后，乙方应及时通知甲方在七日内组织验收。验收按（GB50327-2001）进行，验收通过并经甲乙双方签字生效后，办理验收移交手续（详见附表7），并由甲方按照约定付清全部工程价款。如果甲方在规定时间内不能组织验收，须及时通知乙方，并与乙方协商另定验收日期，甲方不得无故拖延。甲方不能按预约日期参加验收，由乙方在书面通知甲方后组织人员进行验收，甲方应予承认。3.工程竣工验收合格，甲方付清工程尾款后，乙方向甲方提供《住宅室内装饰装修保修单》（详见附表8）等。工程付款及结算，工程付款方式：采取对预算、设计方案认可并正式签订合同在工程动工前、施工过程中以及工期过半、工程竣工验收合格分段按比例付款，付款包括：材料款、工人工资及管理费用等。付款比例按双方商定执行，1.对预算、设计方案认可、合同签订当日，付款比例40%，金额64710元；2.施工过程中、木工进场前，付款比例40%，金额64710元；3.工期过半、油漆工进场前，付款比例17%，金额27502元；4.竣工验收、验收合格当天，付款比例3%，金额4854元。工程结算必须按实际施工量及结算标准结算，甲方付款，乙方应开票据，甲方应予以保存，避免结算纠纷。第六条，双方职责。工程开工前，甲方应将房屋分户钥匙交乙方保管。工程交付时，甲方提供新锁，由乙方当场负责安装后交付使用。组织有甲方参加的施工图纸或施工说明的现场交底。指派项目经理（待定）为乙方驻工地代表，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务。由于甲方原因造成在施工中大量增加施工项目、变更施工内容、装饰材料及设备的，甲方应及时和乙方协商并相应顺延工期等事宜。第七条，违约责任。1.因乙方原因造成工程延期交付使用的，每超过一天应支付违约金，按工程总造价的千分之0.5乘以天数赔偿甲方损失。2.由于甲方原因造成延期开工或中途停工，乙方可以顺延工程竣工日期，并有权要求甲方按工程总造价的千分之0.5乘以天数支付停工损失。3.甲方如未按约定对隐蔽工程进行验收，乙方可以顺延工程竣工和交付日期，并有权要求甲方按工程总造价的千分之0.5乘天数支付停工损失。4.甲方未按合同约定时间付款的，乙方可以顺延工程竣工和交付日期，并有权要求甲方按工程总造价的百分之一乘天数支付违约金。5.工程竣工如因甲方原因造成未办理验收、结算手续，甲方提前自行入住的，视为工程完工并验收合格，给乙方造成损失的，应承担赔偿责任。第九条，合同的变更和解除。1.合同生效后，任何一方需变更合同内容，应经协商一致签订补充协议。2.合同签订后、进场施工前，如一方要终止合同，应以书面形式或其他有效方式提出，并按合同总价款10%支付违约金，办理终止合同手续。3.施工过程中，任何一方提出终止合同，须向另一方以书面形式提出，经双方同意办理清算手续，订立终止合同协议，并由责任方按合同总价款百分之15赔偿守约方，解除本合同。4.乙方提供的装饰材料、设备质量不合格或不符合合同约定，乙方又不予更换的，甲方有权解除合同；因甲方原因造成乙方未能施工的，乙方有权解除合同。2018年1月22日大山公司项目经理向刘文旭出具工期表，该工期表记载：1月23日至2月10日完成水电项目，2月24日至3月10日完成水磨石项目，3月10日至3月20日完场瓦工、贴砖工作，3月20日至4月20日完成木工工作，4月20日至5月28日完成漆工工作，批注：如果下雪可能延迟2-3天，春节放假或因其他特殊原因，请业主适当顺延，此单供参考。2018年3月15日刘文旭签署水电前期施工验收单，该验收单列明了10个验收内容，检查结果栏未填写检查结果，水电前期施工验收意见为：1.车库电源单放加粗，便于后期充电配置；2.防干扰做一次。监理姜利浦、项目经理朱庆东在验收单上签字，验收单还批注：同意进入下道工序。大山公司在装修过程中对涉案被装修房屋水电工作量增项的差价列明了明细并汇总计算了总价，在水电工作量增项单上批注：其它水电报价不变，今增项5350元。2018年3月31日刘文旭在该增项单上批注：上述项目业主知悉，保留合同意见。基于涉案房屋装修，大山公司制作了基础装修报价清单、整体主材家居推荐产品预估报价清单，基础装修报价清单中的基础装修价为161776元[备注说明：1.本报价签订后施工项目参照以上内容项目单价不变，数量按实计算，多退少补；2.本报价属基础装修项目报价（不含个性化装饰），若有装饰效果（图）的个性化项目则另行计算，且不得超过全包基础项目报价的5%；3.本报价最终决算价格不低于报价金额，且管理费不减少，否则业主支付差额的20%作为补偿。]，基础装修报价清单中对一楼、中庭、二楼、三楼的灯具安装项目进行了列项，该报价清单第11页对电路及水路改造项目进行了列项（小计36080元）。整体主材家居推荐产品预估报价清单中预订总金额146078元[备注说明：1.本报价中主材为预订品牌和预订单价，待合同签订生效后5天内，由业务人员根据公司《主材商家目录清单》联合商家，以三方订单形式逐个签字确定每个具体主材的品牌、型号、尺寸、颜色、单价等（联合各商家承诺不高于业主自行购买价，否则10倍差价赔偿），开工当天内由项目经理最终检查主材订单的数量及完整性。财务部在瓦工施工前核算所有主材订单价格和数量，多退少补；2.本报价的主材数量及总金额仅供参考，代购的主材数量以实际用量及业主签字为准，代购总金额以代购协议总金额为准；3.在签约等服务过程中，双方以书面约定为准，口头约定无效；]。2018年1月7日刘文旭（甲方）与大山公司（乙方）签订了主材家居委托代购协议，甲方委托乙方代购主材等家居，每种品牌等详见《大山装潢公司指定品牌表》与《大山主材商家分类单》，乙方须确保代购主材质量、环保及保修达到或超过国家标准，且价格低于甲方同期（1个月内）自行购买价格等。刘文旭已付大山公司工程款152337元。刘文旭、大山公司在履行上述装饰装修合同、主材家居委托代购协议过程中产生争议。双方通过微信聊天群交流各自意见。1.2018年4月9日晚22:16:58刘文旭通过微信聊天群向大山公司提出：2018年4月10日早上停工，并返还装修钥匙。2.2018年4月10日下午13:17:46该工程的监理通过微信聊天群发言：“《商讨纪要》4月10日业主刘先生与大山公司友好协商：双方同意停止施工；大山公司保持原施工量不变，并且刘先生重新安排其他工程队伍施工。”。3.2018年4月10日13:39:26大山公司在施工现场代表朱庆东在微信聊天群发言：“刘主任，按你要求现场打扫。”。随后，刘文旭在该微信聊天群发言：“@姜监理，业主对你发的纪要表示不认同！我现已不在场！该纪要未获我的认可！我们只达成终止合同的共同意见和现场取证的共同意见！其余。”、“其余不认同”、“终止合同后肯定会有合同责任认定的事的！”。4.2018年4月13日14:27:21刘文旭在微信聊天群发言：“@奋斗，钥匙没收到啊！”，随后，朱庆东在微信聊天群发言：“带晚送去，放到传达室。”。5.2018年4月14日17:53:28刘文旭在微信聊天群发言：“甲方认真通知乙方。获朱工消息，你们已完成工程认定事宜并交付了装潢钥匙。明天下午两点半我到你们公司！目的，1.已完成工程的认定，2.解决书面合同终止协议，3.退还剩余预付款一事，望配合！”。6.2018年4月15日08:14:09刘文旭在微信聊天群发言：“甲方认真通知乙方。获朱工消息，你们昨已完成工程认定事宜并交付了装潢钥匙。今天下午两点半我到你们公司，目的：1.对已实际完成工程的认定，2.解决书面合同终止协议，3.退还剩余预付款一事。请注意，1.我们合同双方到目前还是有义务互相配合的，谈得拢、谈不拢是一回事，不履行义务是另一回事！2.我现住房有约于六月15日交出，故我们合同的装修不得不尽快启动装修，故今日过后，我将正式开始签约收尾和续装修工作，以保护自己财产免受不必要的损失。”。2018年4月15日22:00:02刘文旭发言：“明晨八点半，第三方监理到现场核算工程量！因今下午我们对工程量异议！特通知贵公司，费用暂约定6元每平方。”、“认真通知”、“@姜监理@奋斗请通知大家”。7.2018年4月15日23:01:07大山公司项目经理朱庆东在微信聊天群发言：“明天日值，下午”。紧接着，2018年4月16日07:28:25监理在微信聊天群发言：“刘主任早上好！项目经理下午才有时间。”。刘文旭2018年4月16日09:47:01、10:58:39分别发了两张图片。2018年4月16日12:17:19刘文旭在该微信聊天群发言：“通知，已完成第三方检测工作！沁芳园物业见证！现甲方刘文旭认真通知乙方大山公司：要求你们自即日起三天内恢复对合同设计方案的施工工作！逾期视为你们无法执行合同设计方案！4月16日晨12点，16、17、18三日为上述时间！”。此后，双方在微信聊天群就涉案装修问题进行交流。根据上述微信聊天群记载的情况，大山公司完成部分工程，后刘文旭对剩余装修工程自行处理，刘文旭、大山公司未就解除、终止上述合同签订书面合同，双方也未共同确认大山公司已完成的工程项目、工作量等问题。刘文旭单方委托扬州鑫园工程质量检测有限公司对大山公司装修的沁芳园7-105室房屋进行检测，该检测公司于2018年4月16日对房屋进行检测，勘查现场时，大山公司工作人员未到场，该检测公司出具了扬【鑫】检（2018）第010210号检测验收报告，该鉴定报告关于现有工程核实清单记载:1.水电前期预埋基本结束，但有剩余部分未完成（后期安装未做）；2.木工吊顶部分基本完成，剩余基础工程未做；3.瓦工土建基本完成，贴砖大部分还未结束。诉讼中，大山公司申请对涉案装饰装修工程中大山公司完成的工程量、工程造价进行司法鉴定。一审法院依法委托江苏苏中兴工程造价咨询有限公司对委托事项进行鉴定，2019年7月2日该鉴定机构作出司法鉴定报告。鉴定报告内容为：一、工程概况，1.业主：刘文旭，施工单位：大山公司（司法鉴定申请人）；2.装修地点：扬州市邗江区方巷沁芳园7-105室；3.装修合同金额161776元，合同结算主要条款：工程结算必须按实际施工量及结算标准结算；4.主材代购合同金额146078元，主材代购合同主要条款：甲方不得随意减除家具各空间的主材项目或毁约，主材管理费不因代购主材变化而减少；5.本次鉴定范围：2018年1月7日，诉讼双方签订施工合同及主材代购合同，由大山公司对刘文旭的房屋进行装修，房屋装修未全部完成，由于诉讼双方对已完成的装修项目、工程量、工程造价诉求无法达成一致，故由大山公司申请进行司法鉴定。该鉴定机构接受法院委托，对申请人在该住所内所施工项目、工程量、工程造价进行鉴定。刘文旭提交由申请人施工的该项目工程量清单价款为35324.34元（不含增项和水电改造及主材代购）。申请人提交的该项目决算清单价款为149648元。二、鉴定目的。为刘文旭与大山公司装饰装修合同纠纷一案提供工程造价鉴定意见。三、鉴定原则。遵循独立性、客观性、科学性、专业性的工作原则，严格按照国家法律和法规进行操作，确保鉴定工作不受外界干扰和当事人的影响。四、鉴定依据。1.（2019）苏1003法司鉴委字第219号司法鉴定委托书；2.诉讼双方签订的装饰装潢工程施工合同及主材代购合同；3.经刘文旭签字确认的预算书；4.诉讼双方及鉴定人员现场勘查记录；5.其他相关工程鉴定资料等；6.质证会议纪要（2019年5月14日）；7.鉴定人员现场勘查了解的情况；8.其他相关工程鉴定资料等。五、鉴定过程。1.前期工作。鉴定机构在接到法院对该案的司法鉴定委托后，通知诉讼双方于2019年5月14日到鉴定机构进行了质证，经双方同意，确认了以下内容（详见附件6）:（1）双方一致同意按实际工程量进行计量，并按合同及相应规定进行计价；双方一致同意就增项部分实际施工工程量进行现场勘查并予单独列项，经法庭审理判断相应责任后计取价格；双方一致同意就隐蔽项目现场勘查后签字确认；（2）因缺乏经确认的施工图纸，水电项目无法进行鉴定，刘文旭提出把水电安装项目按原合同内容及相应增项单独列项，由法庭审理后执行。申请人代理人（朱庆东）表示需向单位领导汇报后回复，后申请人于2019年5月27日确认同意刘文旭该项意见（详见附件7），由于以上意见经诉讼双方确认同意，鉴定机构立即着手开展该项鉴定工作，经沟通于2019年6月3日对施工现场进行了实际勘查。勘查记录详见附件8（1-8页）。2.工程量计算，结合鉴定资料、施工图纸，根据现场勘查实际情况，并经诉讼双方签字确认，计算工程量。3.单价组成：按诉讼双方确认的原预算单价进行计价，较少缺项部分按市场价进行计价。4.其他计价依据：对设计费、管理费、主材代购管理费的计取，按原施工合同及主材代购合同及相应预算书中约定的内容进行计取。六、鉴定结果。综合上述，刘文旭与大山公司装饰装修合同纠纷一案，鉴定结果如下：1.可鉴定部分所涉及的工程造价为83458.76元（原合同内施工项目60963.96元、增项项目7286.20元、主材代购项目15208.60元）。2.无法鉴定部分（水电安装部分）造价，按刘文旭要求，申请人同意，按原合同内容及相应增项单独列项所涉及的工程造价为45573元（原合同部分36080元、增项部分5350元、管理费4143元）。七、重要说明。1.关于增项项目。由于刘文旭提出增项应该单独列项，经法庭审理判断相应责任后计取价格，申请人表示同意。故鉴定机构对增项部分按勘查工程量进行计算，单价按原预算单价进行计取，缺项部分按市场价执行，并予以单独列项。2.部分隐蔽项目金额无相应材料，无法进行勘察，但刘文旭所报结算书已确认该部分隐蔽项目并在现场勘查记录签字确认，如地面防水、防潮项目等。部分工程量如砌筑砖隔墙、打墙、粉刷等，在勘查现场时，诉讼双方已签字确认工程量。单价按原预算单价执行。3.申请人提出所施工的暗窗帘盒应予计价。经分析，暗窗帘盒为天花图纸组成内容，原预算中天花按项计取，并未注明不包含暗窗帘盒。现申请人按原图纸进行施工，暗窗帘盒非变更增加项目，故对暗窗帘盒未另行计价。4.对于原合同所列项目由大山公司部分完成的，如钢结构楼梯、材料上楼费、材料运费等，鉴定机构根据现场情况进行了勘查，根据勘查情况进行计价。对于钢结构楼梯，现场勘查时，诉讼双方对于施工情况已进行签字确认。后刘文旭提出原预算应包含护栏及地面材料。经对原预算及相应合同进行分析，护栏及地面材料属于主材，均在主材代购目录中，原预算仅指钢结构楼梯。申请人在勘查现场后补充提出：因申请人已对钢结构楼梯施工分包方全部付款（5000元），故钢结构楼梯应全部施工完毕。鉴定机构认为申请人所述情况资料未经证实，不足以作为计价依据。如申请人上述补充情况被证明真实有效，将导致鉴定造价增加1250*1.1（管理费）=1375元。5.关于设计费。刘文旭认为申请人未完成全部设计，同时设计费根据原预算应按一折计取。首先，根据鉴定材料，申请人原设计图纸图签确为大山装饰公司，对照施工现场，基本按原设计图纸施工。其次，原预算中关于设计费优惠的前提条件是：业主选定以上主材不变，则价格不变。根据鉴定资料，实际施工时，业主选用主材为瓷砖，与合同约定的代购主材差距较大。根据现有材料，无法确认申请人未完成相应设计，故按原预算计取设计费。如设计费按1折考虑，将导致鉴定造价减少13120*0.9=11808元。6.关于主材代购。刘文旭提出，送货单数量和单价资料，没有业主签字。应该按照施工方已经完成的施工区域，测量使用的瓷砖量，确定数量。根据委托材料，代购的主材数量确认单共计2张，一张经刘文旭签字确认，另一张中仅有三个品种瓷砖，在现场勘查时，经刘文旭证实是申请人代购。主材单价确认单也分为两张，一张经刘文旭签字确认，另一张仅有三个品种瓷砖，未经刘文旭签字，但品牌系列与已签字确认单价的另一张表中品牌系列相同，详见附件9（1-5页）。经分析代购合同，合同中列明：每种主材安装后的剩余材料，在商品交货之日40天内，且产品及包装完好无损，不影响二次销售情况下可以退货。现根据委托材料，代购瓷砖已交给刘文旭，但未见可以证明剩余材料退货或现场施工损耗超过约定的任何资料。7.关于主材代购管理费。申请人提出按诉讼双方签订的代购协议，主材管理费不因代购主材变化而减少。但在本案中，根据合同说明，未见刘文旭随意减少代购主材的依据，同时由于施工未全部完成，根据现有材料无法确认违约责任方。现根据原预算计取标准，按实际代购主材的10%进行计价。如主材代购管理费按原预算价执行，将导致鉴定造价增加13280-1382.6=11897.4元。8.关于管理费。由于该工程未按原合同约定全部完工，根据现有材料无法确认违约责任方。现根据原预算计取标准，按实际施工部分的10%计取管理费。如管理费按原预算价执行，将导致鉴定造价增加13514（原预算管理费）-4349.45（鉴定造价中原合同内施工项目管理费）-36080*0.1（无法鉴定项目中原合同内水电预埋项目管理费）=5556.55元。9.关于水电安装项目。由于缺乏经双方确认的相应施工图纸，又无法进行破坏性拆除后计量，故无法对水电安装部分造价进行鉴定。刘文旭提出把水电安装部分项目按原合同内容及相应增项单独列项，由法庭审理后执行，申请人表示同意。经现场勘查，实际水电管线预埋工程量可能不少于原预算方案图纸中工程量。刘文旭已签字确认水电前期施工验收单，并同意进入下道工序；10.本次鉴定结果未考虑质量、工期因素、违约情况对造价的影响；11.本次鉴定是根据委托鉴定材料进行的，如当事双方对鉴定结果有异议，则应进一步提供有效证据，并经法庭核实后，对上述鉴定结果作相应调整。大山公司对上述司法鉴定意见书认定的相关项目金额无异议。本案争议焦点为：刘文旭诉讼请求有无事实法律依据，应否支持。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。本案中，刘文旭、大山公司就位于扬州市邗江区房屋装修事宜签订装饰装修合同、主材家居委托代购协议，该两份合同是双方当事人真实意思表示，内容合法有效，双方均应按合同约定履行各自义务。合同签订后，大山公司按合同约定进行了部分施工，双方因施工进度、施工工艺及水磨石施工等问题产生争议，2018年4月10日施工现场监理在双方用于沟通交流的微信聊天群陈述，刘文旭、大山公司友好协商，双方同意停止施工，大山公司保持原施工量不变，刘文旭重新安排其他工程队施工。当日，大山公司项目经理朱庆东未否定监理的该陈述并随后陈述，按刘文旭要求打扫现场。当日，刘文旭对监理的陈述进行了回应，只认可双方终止履行合同、现场取证的共识，其他内容不认可。2018年4月13日大山公司将涉案房屋钥匙放到沁芳园小区传达室，2018年4月14日刘文旭确认收到该钥匙。结合上述情况，可以认定刘文旭、大山公司于2018年4月10日达成终止履行合同的意向，2018年4月13日大山公司将钥匙交出，双方实际终止履行合同。关于大山公司已完成的工作项目、工作量以及工程造价问题。大山公司退出涉案装修工程施工时，双方未能就已完成工程量达成一致意见。此后，刘文旭又安排其他施工人进场进行后续装修工作，对大山公司已完成工作项目、工作量认定造成影响。为查清相关情况，大山公司向一审法院申请对其已完成的工作项目、工作量进行司法鉴定。由于涉及增项、隐蔽工程的情况，双方无法就相关问题达成一致意见，鉴定机构遂分类出具了不同项目的鉴定意见。司法鉴定意见书作出的工程鉴定结果包括可鉴定部分所涉及的工程造价、无法鉴定部分（水电安装部分）造价，可鉴定部分所涉及的工程造价：原合同内施工项目结算金额为60963.96元，增项项目为7286.2元，主材代购项目为15208.6元，合计83458.76元。根据鉴定机构对可鉴定部分所涉及的工程造价相关情况的说明，一审法院认为，该鉴定意见符合实际情况，也有相关证据证明，故依法采纳司法鉴定意见书中关于可鉴定部分所涉及的工程造价意见。刘文旭辩称，双方未就可鉴定部分涉及的增项签订合同，刘文旭并未同意大山公司施工，刘文旭不承担增项费用。一审法院认为，大山公司已对该增项进行了施工，刘文旭未举证证明增项的施工给刘文旭造成损害，刘文旭也未要求大山公司在退场前拆除增项项目，故增项产生的费用应由刘文旭承担。至于无法鉴定部分（水电安装部分）造价，结合刘文旭单方委托检测机构现场勘查的情况，该检测报告也提到：“水电前期预埋基本结束，但有剩余部分未完成（后期安装未做）。”；2018年3月15日刘文旭签署了水电前期施工验收单，2018年3月31日刘文旭在大山公司提供的水电增项单上批注：上述项目业主知悉，保留合同意见。由此可见，大山公司完成了前期水电预埋工作，并且大山公司在水电项目上存在增项。由于双方未对具体水电项目工程量进行确认，而该项目属于隐蔽工程，不能进行破拆检测，故鉴定机构在征得双方同意后，对水电安装部分工程进行了单独列项鉴定。原合同部分（原预算水电安装部分造价）为36080元，鉴定机构认为，现实际工程量可能不低于原预算图纸工程量；另外，该原预算水电安装部分造价不包括灯具安装项目，大山公司提交的减项单也将灯具安装项目列为减项。增项部分为5350元。管理费为4143元。一审法院认为，结合上述情况，可以认定大山公司完成了水电安装项目中原合同部分（原预算水电安装部分，不包括灯具安装）、增项，对于鉴定机构就无法鉴定部分（水电安装部分）造价的鉴定意见，予以采纳。刘文旭辩称，增项部分没有合同约定，不同意承担该费用。一审法院认为，大山公司已对该增项进行了施工，刘文旭未举证证明增项的施工给刘文旭造成损害，刘文旭也未要求大山公司在退场前拆除增项项目，故增项产生的费用应由刘文旭承担。刘文旭陈述，大山公司进场后未按工期进度施工，也未完全按工程报价清单使用装修材料，施工工艺不符合约定规范；大山公司已完成的装修工程多处不符合施工规范要求；大山公司存在违约行为，要求大山公司承担违约金24266元、租金1600元。对于刘文旭该项诉讼请求，因大山公司完成了涉案房屋的前期装修，后期刘文旭另行安排人员进行装修，刘文旭提供的证据不足以证明大山公司的装修存在上述相关问题，双方在装修合同约定的工期前终止履行该合同，无法判断大山公司是否会最终延期，故对于刘文旭的上述诉讼请求，依法不予支持。大山公司在答辩时认为，刘文旭存在违约行为，应赔偿大山公司相关损失。一审法院认为，大山公司、刘文旭在履行本案所涉合同过程中产生争议，后双方在微信聊天群中就终止合同达成意向，大山公司提供的证据不足以证明刘文旭的违约情形，且大山公司未在本案中就违约赔偿提出诉讼请求，故大山公司的该抗辩理由不成立。综上，大山公司对扬州市邗江区房屋进行装修完成的工程造价合计129031.76元，由刘文旭承担。刘文旭已支付工程款152337元，扣减后，大山公司应返还刘文旭工程款23305.24元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、扬州市大山装饰装潢有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内返还刘文旭工程款23305.24元；二、驳回刘文旭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3213元，由刘文旭负担2699元，由扬州市大山装饰装潢有限公司负担514元；鉴定费7000元，由刘文旭负担5880元，由扬州市大山装饰装潢有限公司负担1120元；鉴定人出庭费2000元，由刘文旭负担。二审中，刘文旭为证明其上诉主张，向本院提供了以下证据：1.关于水路安装出现的问题及解决方案，关于沁芳园大山公司遗留的问题，是后续接手装潢的杨工程师手写的材料，证明大山公司的水电安装质量不合格。2.《气体结构工程施工质量验收规范GB502032011》第三条第十一项，空调照片一张，证明大山公司在水电开槽的时候违反相关规定，侵犯了当事人的财产权，刘文旭都无法补救。本院组织当事人进行了证据质证。大山公司质证认为：1.对于证据一，水电安装是合格的，因为刘文旭已经签字确认，对于工程师写的材料不予认可。2.对于证据二，当时考虑到地面做水磨石，把管道放下去地面抬高了，所以墙面横向开槽，刘文旭是认可的，不影响施工质量，刘文旭也是签字确认的。二审法院认定事实：原审认定的基本事实无出入，本院予以确认。另查，一审法庭审理笔录载明：“审：增项都作了吗？原代：5350元做了，但是原告没有认可，被告自己做的，原告说按照合同总价多少就是多少。”、“审：被告提供的增项单和减项单数量，原告认可吗？原代：增项单合计16797.76元，增项做的事实我们认可，是被告做的，但是这块做的时候没有事先经过原告同意，既然是工程的总价规定的，多余的部分应该由被告自己承担。”本案二审的争议焦点是：一、刘文旭主张大山公司拒绝履行义务导致合同终止，应承担违约责任的上诉请求是否具有事实和法律依据？二、大山公司已完成工程量造价应当如何确定？一审法院以司法鉴定意见书作为认定案件事实的依据是否正确？三、刘文旭主张一审法院程序存在瑕疵的上诉理由能否支持？关于争议焦点一，本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，刘文旭与大山公司签订的装饰装修合同、主材家居委托代购协议依法成立、合法有效，对合同当事人均具有约束力，双方应当按约履行合同义务。从本案事实及所涉的相关证据看，在大山公司按约进行了部分施工后，双方因施工进度、工艺及水磨石施工等问题发生争议，并通过微信聊天群沟通交流各自意见。根据2018年4月10日工程监理、大山公司项目经理朱庆东的陈述以及当日刘文旭对监理陈述进行的回应，结合大山公司与刘文旭交接案涉房屋钥匙的情况，能够证明双方经协商同意在2018年4月10日停止施工，由刘文旭重新安排其他施工队进场施工的客观事实，据此可以认定刘文旭、大山公司于2018年4月10日达成终止履行合同的意向。刘文旭主张合同终止履行的原因是大山公司拒绝履行水磨石工艺的义务，应当承担未能继续履行合同的违约责任，但未能提供充分有效的证据证明其主张，本院不予支持。关于争议焦点二，本院认为，司法鉴定是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。鉴定公正性的关键在于鉴定人基于中立立场对有关问题，按照特定的司法鉴定程序作出结论性陈述，而一方当事人自行向相关鉴定机构委托所得的鉴定意见，在证据分类上归于证人证言，不能归于司法鉴定意见的证据类型。本案中，由于大山公司退场时双方未能就已完成工程量达成一致，一审法院依据大山公司申请，对已完成工作项目、工程量进行司法鉴定，鉴定机构对涉及增项、隐蔽工程的情况分类出具了不同项目的鉴定意见，司法鉴定意见书程序合法，内容符合客观实际，鉴定人员亦到庭接受质询，应当作为认定案涉工程造价的依据。司法鉴定意见书作出的工程鉴定结果包括可鉴定部分和无法鉴定部分（水电安装部分）造价。其中可鉴定部分涉及的增项项目所作鉴定意见符合实际情况，也有相关证据证明。对于无法鉴定部分（水电安装部分）造价，2018年3月15日刘文旭签署了水电前期施工验收单、2018年3月31日刘文旭在大山公司提供的水电增项单上批注，可以证实大山公司完成了前期水电预埋工作，且在水电项目上存在增项。由于大山公司已对相关增项项目进行了施工，刘文旭并未提供证据证明给其造成损害，也未要求大山公司退场前拆除增项项目。鉴于此，一审法院根据司法鉴定意见书，结合本案事实、提供证据情况及当事人陈述，采纳司法鉴定意见书以确定增项费用，并无不当，二审中刘文旭亦认可部分增项是合理的，故增项产生的费用应由刘文旭承担。关于争议焦点三，本院认为，刘文旭提出一审法院未给当事人充分的质证权利，举证责任分配不清晰，导致审理混乱、审理期限长，审理程序存在瑕疵，但未能就其主张提供相关证据予以证明，故对刘文旭的该项上诉请求，本院依法不予采信。综上所述，刘文旭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3213元，由上诉人刘文旭负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  陈明霞审判员  陈少君审判员  孙建瑢二〇二〇年九月三十日书记员  陆昱玥