宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终822号 上诉人（原审原告）：杨某1，女，2017年1月31日出生，回族，现住宁夏泾源县。 法定代理人：杨某2（系杨某1父亲），男，1990年10月25日出生，回族，初中文化，农民，现住宁夏泾源县。 委托诉讼代理人：张彩琴，宁夏朔北律师事务律师。代理权限：特别授权。 上诉人：（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司。住所地：宁夏银川市兴庆区。 负责人：姚卫东，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：郑志凤、赵永辉，宁夏兴业律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：杨万荣，男，1979年10月29日出生，回族，农民，现住宁夏泾源县。 上诉人杨某1、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司（以下简称人寿财险宁夏分公司）因与被上诉人杨万荣机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区泾源县人民法院(2020)宁0424民初653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨某1的法定代理人杨某2及其委托诉讼代理人张彩琴，上诉人人寿财险宁夏分公司的委托诉讼代理人郑志凤，被上诉人杨万荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨某1上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初653号民事判决并发回重审；2.依法判决支持上诉人一审的诉讼请求；3.本案一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决第5页在本院证据审核中，严重违反民事诉讼法和证据规则规定，即该案系道路交通事故而导致机动车责任事故损害赔偿纠纷，应该以侵权责任法第48条规定，由被上诉人杨万荣的未避让行为造成而全部承担赔偿责任，但是原审判决以没有证据证明二被上诉人在法庭上的陈述，认定上诉人母亲未牵引而自行承担20％责任。退步说，若上诉人母亲手拉的话，仍然是二人全部受伤。故一审判决严重失实，造成判决结果错误，现分述理由：1、该案最基本的事实是，交通事故发生在村道，被告人杨万荣应该以村庄道路规定的限速行驶和未避让，由此原告在法庭举证的泾公交认号交通事故责任认定书，该认定书就事故成因系被上诉人杨万荣在村道上没有采取避让措施，系造成事故的直接原因，故负全部责任。2、该责任书认定是经过现场勘查及被上诉人杨万荣的陈述等等证据形成结论，特别是被上诉人就该责任认定没有在期限内复议，是产生法律效力的证据。3、被上诉人杨万荣在法庭的陈述，没有证据印证其真实性，无法排除责任认定书系其没有避让形成事故成因。4、被上诉人保险公司就该案怎么发生不在现场，不是现场知情人，故其在法庭上就事故成因事实部分的陈述，纯属于道听途说，推卸保险责任的抗辩，其在该案中是以保险合同作为被告承担赔偿责任，不是从该案事实而承担赔偿责任。因此原审判决不予认定该责任认定书错误。5、原审判决没有体现以人为本的立法精神，上诉人年仅两岁，被被上诉人交通事故致生不如死的境地，家人想方设法治疗，被上诉人中国人寿财产保险股份有限公司宁夏分公司没有垫付过分文，至今仍然大小便失灵，家人心急如火，先后在北京、银川、西安治疗，交通费是必然发生的，向法庭提交的交通票据，其中有租车票据连号是必然的，是符合情理的，故原判决未全额支持交通费诉求l4753.8元，实属错误。6、上诉人系两岁女孩子，在北京、银川、西安治疗，特别是造成重度残疾，在外地治疗，家长一人无法完成治疗，但是原判决没有考虑这一重要事实，故判决一个人护理费，特别是上诉人父亲是从事交通运输人员，应该以从事交通运输业人员赔偿护理费，故判决不公。7、上诉人向法庭举证固医(2020)78号司法鉴定意见书，该书很明确鉴定误工期l80天，护理期90天，营养期180天，依据年度赔偿标准，共计96738元，该判决书岂不知以何证据没有认定。8、在银川、西安、北京治疗期间，向法庭提交的是门诊票据，从该案中，上诉人在此地没有住房，为了节省费用，在私人或者便宜地居住，等待治疗是符合情理的，故没有认定住宿费20764元，无法形成判决的公正性。9、精神抚慰金判决偏低，上诉人在幼小的年龄段，受伤到治疗，现生不如死的境界，家人精神痛苦，被上诉人只是以各种方法推卸责任，没有及时垫付费用，原判决10000元，不能达到弥补上诉人精神损失抚慰。lO、关于复查、康复费，北京、西安医院病历医嘱中明确，定期复查、康复，这一证据向法庭举证，原判决没有支持释明，属于判决遗漏错误。综上所述，原判决认定事实错误，在遗漏上诉人诉讼请求的基础上，由上诉人自行承担20％的赔偿责任，实属使用法律错误，故上诉人上诉贵院，恳求贵院充分体现以人为本的精神，作出公正的判决。 人寿财险宁夏分公司针对上诉人杨某1的上诉理由辩称，上诉人杨某1的上诉理由不成立，本案一审剥夺了保险公司的基本诉讼权利，故原审审判程序违法，基本事实错误。 杨万荣针对上诉人杨某1的上诉理由辩称，一、发生交通事故时，杨某1母亲领的杨某1在路边行走。杨某1母亲一直看手机，造成杨某1受伤，杨某1母亲未尽到安全注意义务，所以杨某1母亲应承担赔偿责任。二、交警队划分责任时让我承担全部责任，交警队说我投保的是全险，我不应当承担全部责任，应承担一半责任。 人寿财险宁夏分公司上诉请求:1.撤销宁夏回族自治区泾源县人民法院（2020）宁0424民初653号民事判决，发回重审；2.一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审剥夺了上诉人的基本诉讼权利，并导致本案基本事实不清、证据不足，具体理由如下：第一，申请司法鉴定是当事人的基本诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条：“证据包括：……(七)鉴定意见……”，第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集”，第七十六条：“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”。民事诉讼法规定了包括“鉴定意见”在内的八种证据，因此，本案中保险人就争议事实所涉专门性问题申请人民法院委托鉴定，是保险人对自己提出的主张提供证据的体现，也是作为诉讼当事人的保险人所依法享有的一项基本诉讼权利，受民事诉讼法的保障。第二，原审严重违反法定程序，剥夺了保险人的基本诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条：“……当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定”，《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条：“…应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定”。《最高人民法院对外委托司法鉴定管理规定》、《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》则对司法鉴定程序和具体实施作出了更为明确的规定。本案中，在保险人就与本案有关的被上诉人伤残这一专门性问题申请司法鉴定后，原审未组织双方当事人协商确定鉴定机构违法、违规不予委托，直接剥夺了保险人申请司法鉴定的诉讼权利。综上，请求二审法院裁如所请。 杨某1针对人寿财险宁夏分公司上诉理由辩称，上诉人在一审提供的鉴定书系受泾源县公安局交通警察大队委托作出的，在开庭前上诉人未接到保险公司及法院任何关于重新鉴定的材料，我方认为原审法院关于鉴定书的认定程序合法。 杨万荣针对人寿财险宁夏分公司上诉理由辩称，我同意重新鉴定。 杨某1向一审法院起诉请求：1、判令被告中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司在交强险和商业险额内赔偿原告杨某1各项费用总计737258.13元；2、中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司赔偿不足部分由被告杨万荣赔偿；3、被告承担诉讼费。 一审法院认定事实，2019年8月31日17时15分,被告杨万荣驾驶其所有的×××号“长安牌”轻型普通货车沿泾源县黄花乡店堡村村道由西向东行驶至银钱沟一红土村3KM(店堡村四组路段)时将行至此的行人原告杨某1刮倒，造成原告杨某1受伤的道路交通事故。事故发生时原告杨某12岁7个月，在村道上跟随在其母亲后边独自行走。事故经泾源县公安局交通警察大队出具《道路交通事故书》认定杨万荣负事故的全部责任,原告无责任。原告受伤后被家人送至泾源县人民医院、固原市人民医院、宁夏医科大学附属医院、银川市第一人民医院、西安儿童医院、北京天使儿童医院治疗、检查、复查,共住院58天，共支付医疗费75467.34元，购买营养品花费7433.9元，原告的伤情被宁夏医科大学诊断为：一、多发伤:(一)急性内开放性颅脑损伤:1、脑挫裂伤(额双)，2、外伤性蛛网膜下腔出血，3、硬膜下血肿(枕右)，4、颅骨骨折，5、中颅底骨折并脑脊液耳漏(右)，6、巨大头皮血肿(颞顶左);(二)急性闭合性腹部损伤脾挫伤；(三)右锁骨骨折(四)耳廓外伤；二、肺炎；三、左眼球结膜水肿左眼角膜炎双眼结膜炎。被西安市儿童医院先后诊断为：颅脑损伤恢复期、语言障碍、运动障碍、认知障碍、急性扁桃体炎、双侧额顶叶及右侧小脑散在软化灶、癫痫？分泌性中耳炎、左侧偏瘫。2019年12月17日经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定为七级伤残,丧失劳动能力44%。2020年3月3日经固原市人民医院司法鉴定中心鉴定护理期90天、营养期90天。被告杨万荣所有的×××号“长安牌”轻型普通货车在被告中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司投保交强险和赔偿限额为50万元的第三者责任险。事故发生后被告杨万荣向原告垫付医疗费6.5万元。一审法院认为，公民的健康权应受法律保护。被告杨万荣驾驶机动车将原告杨某1刮倒致原告受伤，泾源县交通警察大队认定被告杨万荣承担全部责任不客观、不公正，因事故发生时原告系2岁7个月大的儿童跟在其母亲后独自行走在村道上，原告杨某1系无民事行为能力人，在公共道路行走其监护人未牵引原告，未尽到足够的监护义务是本交通事故发生的重要原因之一，故原告及其监护人应承担20%的责任，由被告杨万荣承担80%的责任。被告杨万荣应当按责任向原告承担侵权的民事赔偿责任。按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，被告杨万荣驾驶的×××号“长安牌”轻型普通货车在被告中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司投保了交强险及赔偿限额为50万元的商业险且在保险期内，被告中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司应在交强险范围内承担向原告直接赔付的义务，在商业险范围内按责任承担，不予赔偿的部分应由被告杨万荣承担。原告主张要求被告中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司赔偿其医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等的请求事实清楚，证据确实充分，本院予以支持。原告请求的鉴定费由被告杨万荣承担。根据《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款之规定，结合原、被告提供的证据并参照宁夏回族自治区公安厅交通管理局颁布的《关于2019年度全区道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》，原告杨某1因本次交通事故遭受的经济损失确定如下：医疗费75467.34元、护理费14299.2元（158.88元/天×90天）、住院伙食补助费5800元（100元/天×58天）、鉴定费1600元，残疾赔偿金280677.76元，营养费7433.9元，医疗器械费3955元，交通费9470.4元，住宿费5600元，原告请求的精神抚慰金，本院根据原告的伤情酌情确定10000元，共计414303.6元。被告杨万荣和被告中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司的委托诉讼代理人的部分答辩意见本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第六十五条第一、二款，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十七条第一、二款，《最高人民法院〈关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十六条第一款之规定，判决： 一、由被告中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区××区“长安牌”轻型普通货车承保的交强险范围内赔偿原告杨某1经济损失12万元，在第三者责任险范围内向原告杨某1赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等共计292703.6万元的80%即234162.88元，共计354162.88元，于本判决生效后15日内一次性付清；二、由被告杨万荣赔偿原告杨某1鉴定费1600元的80%，即1280元，于本判决生效后15日内一次性向原告付清；三、由原告退还被告杨万荣垫付的医疗费65000元，于本判决生效后15日内一次性向被告付清；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3786.3元，减半收取1893元，由原告负担1140元，由被告杨万荣负担753元。 本院二审期间，上诉人围绕其上诉请求，向本院提交了两组证据，证据一、泾源县公安局交通大队鉴定聘请书一份，证明上诉人杨某1伤残受泾源县公安局交通大队委托作出鉴定的事实。证据二、视频资料光盘一份，证明交通事故导致杨某1失去自理能力，需要两人来护理的事实。本院组织当事人对证据进行了质证，人寿财险宁夏分公司质证意见，第一份鉴定证据关联性及证明目的不予认可，依据相关法律规定，当事人申请鉴定的首先由双方协商确定鉴定机构，双方协商不成的，由人民法院指定。第二份证据三性及证明目的均不予认可。杨万荣质证意见，对两份证据均无异议。本院认为，杨某1提交的证据一，符合证据的三性，可以达到其证明目的，本院予以采信。证据二，达不到其证明目的，本院不予采信。人寿财险宁夏分公司、杨万荣均未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《宁夏回族自治区道路交通安全条例》第七十六条第一款第（一）项规定：“（一）机动车一方负事故主要责任的，承担80％-90％的责任”。被上诉人杨万荣驾驶其所有的×××号“长安牌”轻型普通货车在村道行驶时将行人杨某1刮倒，该事故经泾源县公安局交通警察大队《道路交通事故书》认定杨万荣负事故的全部责任,杨某1无责任。但杨某1年龄不到两岁，其母亲在村道前面行走，放任杨某1跟在后面行走，作为无民事行为能力的杨某1，意识不到在道路上行走存在的危险性，作为杨某1的母亲未尽到监护责任及安全注意义务，致造成交通事故的发生，其应承担一定的责任。杨万荣驾驶机动车行经村庄道路遇有行人未采取避让措施，应承担主要责任。一审依据交通事故发生时的实际情况，对双方的责任进行重新划分，确定杨万荣承担80％的赔偿责任较为合理。因杨万荣驾驶的车辆在上诉人人寿财险宁夏分公司投保交强险和赔偿限额为50万元的第三者责任险，其承担的赔偿责任应由其投保的保险公司替代杨万荣在交强险限额内先行赔偿，不足部分再由保险公司按80％的过错责任在第三者责任险限额内赔偿，仍不足再由杨万荣按过错责任赔偿。故杨某1请求杨万荣承担全部责任的理由不能成立。杨某1在二审中提交的证据，不足以证实杨某1需两人护理，一审对于杨某1的护理费及其他费用的认定，符合法律规定，杨某1该上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。关于杨某1的复查、康复费，根据病历及鉴定意见分析说明，杨某1目前仍在恢复期，若以后发生实际费用，可另行主张。杨某1在一审提交的宁夏固原市人民医院司法鉴定中心作出的法医临床司法鉴定意见书，系泾源县公安局依法委托该院进行的鉴定，而不是杨某1自行委托鉴定，该鉴定结论系鉴定机构依据杨某1的伤情及规定依法作出，结论客观公正，鉴定机构合法，鉴定人员具有鉴定资质。人寿财险宁夏分公司在一审中申请重新鉴定，不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款第（一）、（二）、（三）、（四）项规定的情形之一，一审不予准许程序合法。人寿财险宁夏分公司的上诉理由不能成立，对其主张本院不予支持。 综上所述，杨某1、人寿财险宁夏分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7772元，上诉人杨某1负担3986元，中国人寿财产保险股份有限公司宁夏回族自治区分公司负担3786元。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  刘秀萍 审判员  李凤玲 二〇二〇年九月十四日 书记员  侯 荣