江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)赣06刑终155号 原公诉机关贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈强，男，1997年4月14日出生，汉族，江西省贵溪市人，初中文化，无业，住贵溪市。因涉嫌交通肇事罪，于2019年7月31日被鹰潭市公安局刑事拘留，2019年8月14日被鹰潭市人民检察院批准逮捕，2019年9月4日被鹰潭市公安局取保候审；因涉嫌开设赌场罪，于2019年9月25日被贵溪市公安局刑事拘留，2019年11月1日经贵溪市人民检察院批准逮捕，同日由贵溪市公安局执行逮捕，现羁押于贵溪市看守所。 贵溪市人民法院审理贵溪市人民检察院提起公诉的原审被告人陈强犯开设赌场罪、交通肇事罪一案，于2020年8月6日作出（2020）赣0681刑初187号刑事判决。宣判后，原审被告人陈强不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，（一）关于赌博的事实 被告人陈强在未申办投注站或者彩票店，不具有接受投注或者销售彩票的资格的情形下，为了牟取非法利益，经常通过一个名叫“ＫＫ体育”的手机ＡＰＰ获取赌球彩票信息，并用其微信（微信号：×××）将相关信息截图发送给他人、并介绍他人投注赌球彩票。2019年6月起，先后有五位彩民通过微信、支付宝转账方式向陈强购买体育彩票，陈强收取投注彩票的款项后，未购买或者投注彩票，而是根据中国竞彩网公示的体育彩票开奖结果，向中奖者支付奖金，将未中奖的投注款全部据为己有。至案发时，非法获利64706元。 2019年9月25日，陈强因涉嫌开设赌场罪被贵溪市公安局抓获归案。 （二）关于交通肇事的事实 2019年7月12日4时许，被告人陈强酒后驾驶赣Ｌ×××××号小车沿龙虎山北大道由北向南行驶到龙虎山大桥中间与被害人方某驾驶的沿同方向行驶的三轮电动车发生碰撞，造成方某受伤及两车受损的交通事故。经鉴定，方某的人体损伤程度达重伤二级，陈强负本次事故全部责任。案发当日晚，陈强自行到鹰潭市自首。后于2019年9月2日与方某达成赔偿协议，积极赔偿方某的经济损失，取得方某的谅解。 上述事实有经原审庭审举证、质证的如下证据予以证明： 第一组证据，证实上诉人陈强犯赌博罪的事实 1、检举信、受案登记表、立案决定书，证实2019年9月3日，樊某向贵溪市公安局举报，称与其同监室的陈强伙同一个外号叫“小胖子”的乐平人从事网络赌球诈骗活动。贵溪市公安局经过审查，于2019年9月25日决定对陈强开设赌场案立案侦查。 2、被告人基本情况表，证实上诉人陈强于1997年4月14日出生，案发时已达刑事责任年龄，具有刑事责任能力，无犯罪前科的事实。 3、归案情况说明，证实贵溪市公安局接到樊某举报后，到陈强户籍所在地派出所，将陈强带至贵溪市公安局接受调查，并于2019年9月25日对陈强采取刑事拘留。 4、证人樊某的证言，证实樊某因涉嫌非法采矿罪、滥用职权罪，于2019年4月30日被刑事拘留，期间羁押于鹰潭市看守所，羁押期间与涉嫌交通肇事的陈强关押在同一监室。樊某在与陈强聊天过程中获知陈强曾伙同他人进行网络赌球诈骗的事实。 5、证人吴某（微信昵称东方红——轻骑233）的证言，证实其自2018年6、7月份开始在ｃｈｅｎｇｑｉａｎ219300微信上通过微信或者支付宝投注彩票，没有拿到过彩票凭证，但中奖对方会支付奖金的事实。 摘录：我从2018年6、7月份足球世界杯的时候开始，会在chengqian219300的微信上投注买彩票。因为我加了彩票店的微信群，这个人通过微信群加我“好友”，他说自己是开彩票店的，如果我要买彩票可以在他那里投注购买，有时他还会推荐我投注买哪一支球队。在他那里投注没有彩票凭证、票单等，我从来没有见过票单。我一般都是买足球彩票，他有时会给我推荐投注哪支球队会胜，都是赔率较低的彩票；在他那里投注彩票最低投注100元，我一般买100元或者200元的比较多，我投注彩票中奖后，他经常会拖延派发奖金给我，但是都会给我派发奖金。 6、证人张某（微信昵称心若大妹子）的证言，证实其自2018年4、5月份开始在ｃｈｅｎｇｑｉａｎ219300微信上通过微信或者支付宝投注彩票，没有拿到过彩票凭证，期间累计投注七万多元，输了六万余元的事实。 7、上诉人陈强的供述与辩解，证实其自2019年6月份开始，通过一个名叫“ＫＫ体育”的手机ＡＰＰ获取赌球彩票信息，并用其微信（微信号：×××）将相关信息截图发送给他人介绍他人投注赌球彩票，并谎称自己开了彩票店，可以直接销售赌球彩票。期间，先后有五位彩民通过微信转账方式投注赌球彩票，共收取投注彩票的款项86835元，获利六万多元的事实。 摘录：2017年我在浙江台州一家叫蟠龙科技的公司工作，这家公司是做彩票生意的，公司里有一个叫“KK体育”的手机APP，只要我们公司授权了就可以进去看里面的内容，里面有很多人留言，说哪些彩票应该怎么买，公司会把比较容易中奖的“红单”和不太容易中奖的“黑单”信息反馈给客户，让客户跟着这些信息来我们公司买彩票。2019年5月份，我回了贵溪，由于我在以前的公司还有很多客户，我会经常去“KK体育”APP账号上查看彩票信息并将这些信息发送给客户，让他们找我买彩票，因为我在公司投注的权限已经被取消了，所以我的客户在我这里投注买彩票的钱全部在我这里，如果客户中了奖，我就私自赔给客户，如果没有中奖，我就自己赚这个钱。我是从2019年6月中旬开始接受客户在我这里购买彩票的。具体操作是：我进入“KK体育”APP账号上查看投注信息，然后截图发微信给我的客户，他们如果想买就会通过微信或支付宝发钱过来，开奖后如果他们中奖了我就会通过微信发奖金给他们，如果没中奖他们投注的钱就归我所有。我有二个微信号，chengian219300是我专门接受投注的微信号，chengiang5775是我自己生活用的微信号。我微信里共有五名好友在我处投注赌球，分别心若大妹子共投注79000元，中奖二次，赔付14969元；陈︿-︿投注100元，无赔付；东方红——大表弟投注1300元，赔付1058元；东方红——轻骑233投注2120元，赔付1718元；客户投注4800元，赔付4869元。我核算了一下，我私自接受他人投注赌球共获利64706元。 我没有申请办理彩票店，没有取得销售彩票的资格，只是在网上坐庄，私自接受别人的彩票投注。 8、微信聊天截图，证实陈强接受“心若大妹子（张某）”“客户（赵林富）”“东方红大表弟（刘宝龙）”“东方红-轻骑233（吴某）”“陈︿-︿（陈锫松）”投注的情况。 第二组证据，证实上诉人陈强交通肇事的事实 1、受案登记表、立案决定书、移送案件通知书各一份，证实本案由鹰潭市公安局交通警察支队于2019年7月12日接警后案发，鹰潭市公安局于2019年7月31日决定对陈强交通肇事案立案侦查。鹰潭市公安局于2020年4月22日移送贵溪市公安局处理。 2、归案经过，证实被告人陈强于2019年7月12日20时许到鹰潭市自首。 3、机动车信息查询结果单、机动车交通事故责任强制保险单、孔某驾驶证，证实涉案肇事车辆牌号为赣Ｌ×××××，车辆所有人为孔某，孔某准驾车型为Ｃ1，事故发生在机动车交强险投保期间。 4、陈强机动车驾驶证，证实陈强准驾车型为C1。 5、收条、谅解书、道路交通事故损害赔偿调解书，证实2019年9月2日，陈强姐姐陈某与被害人方某达成损害赔偿协议，陈某代陈强赔偿方某交通事故各项损失共计人民币20万元，方某对陈强行为表示谅解的事实。 6、证人陈某（陈强姐姐）的证言，证实其于2019年7月12日早上5、6时许得知陈强发生交通事故，当时接到交警电话后随陈强到交警队投案的事实。 7、证人孔某（陈强姐夫）的证言，证实其为肇事车辆登记在所有人，但陈强一直是该车辆的实际使用人。 8、证人王某1、王某2、邓某的证言，证实2019年7月12日事故发生前，其三人与陈强等人从皇室酒吧出来，陈强酒后不听他人劝阻，驾驶车辆离开的事实。 9、被害人方某的陈述，证实2019年7月12日凌晨5时许，其骑三轮电动车途经龙虎山大桥时与一车辆发生碰撞，由于当时下雨，视线不太好，只看到肇事车辆在离碰撞位置约100米处停了一二分钟就离开了，随后其自用手机报警的事实。 10、上诉人陈强的供述和辩解，证实2019年7月12日凌晨4时许，其酒后驾驶赣Ｌ×××××小车从鹰潭汽车站格林东方酒店出发，沿龙虎山大道一直往北行驶，行驶至龙虎山大桥时感到发生交通事故，因当时正在下雨，未下车查看车辆和现场，只是停车从后视镜中看了看车后的情况，又继续驾车往塔桥方向行驶，行驶到志光镇附近时，车辆开到一条水沟里，其才打电话向姐姐陈某求援。后其得知在龙虎山大桥撞到人后，到鹰潭市自首的事实。 11、道路交通事故现场勘查笔录及现场照片，证实事故发生于鹰潭市龙虎山大桥及现场情况。 12、江西群星司鉴中心［2019］痕鉴（鹰）字第010号司法鉴定意见书，证实该事故车辆痕迹为：赣Ｌ×××××小型轿车右前部碰撞“达利明”三轮电动车左后部，致使“达利明”三轮电动车向左侧翻、滑移所形成。 13、江西群星司鉴中心［2019］临字第037号人体损伤程度鉴定意见书，证实被害人方某的人体损伤程度为重伤二级。 14、江西群星司鉴中心[2019]检鉴（鹰）字第050号车辆鉴定意见书，证实被鉴定车辆“达利明”三轮电动车转向系、行驶系、尾部灯光事故前符合GB/T24158-2018《电动摩托车和电动轻便摩托车通用技术条件》的相关要求。 15、江西群星司鉴中心[2019]毒鉴（鹰）字第211号毒物检验鉴定意见书，证实在送检的陈强尿样中未检测出甲基苯丙胺、氯胺酮成分。 16、江西群星司鉴中心［2019］检鉴（鹰）字第049号车辆鉴定意见书，证实被鉴定车辆赣Ｌ×××××号小车转向系、制动系、行驶系及前照灯事故前符合ＧＢ7258-2017《机动车运行安全技术条件》的相关要求。 17、道路交通事故认定书，证实陈强对本次交通事故承担全部责任，方某不承担责任。 原审法院认为，被告人陈强以体育彩票开奖结果作为兑付奖金或者赚取投注款的依据，并据此以庄家的名义与他人对赌，且其根据开奖结果向投注人全额兑付了奖金，而非抽头赢利，其行为系私下坐庄的有输有赢的赌博行为，其行为已构成赌博罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但指控的罪名不当。被告人辩称非法获利金额为六万余元的意见，与审理查明的事实相符，予以采纳。被告人到案后如实供述了主要犯罪事实，其辩称不构成犯罪的意见，是对自身行为性质的认识和辩解，可以认定具有坦白情节，依法可以从轻处罚。 被告人陈强违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车发生重大交通事故，致一人重伤后逃离事故现场，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，罪名成立。被告人肇事逃逸后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。被告人自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人亲属与被害人就民事赔偿达成调解并全部履行，取得了被害人谅解，可酌情从轻处罚。 综上，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第一百三十三条、第三百零三条第一款、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第一款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈强犯赌博罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币三万元；犯交通肇事罪，判处有期徒刑十个月。两罪并罚，决定执行有期徒刑二年零三个月，并处罚金人民币三万元。二、依法追缴被告人陈强犯罪违法所得，上缴国库。 上诉人陈强上诉提出赌博罪认罪认罚、交通肇事罪有自首情节，一审量刑过重，请求从轻处罚。 二审查明的事实和一审一致。上诉人陈强无异议，亦未提供新的证据。一审判决认定的事实和证据，本院予以确认。 本院认为，上诉人陈强以体育彩票开奖结果作为兑付奖金或者赚取投注款的依据，并据此以庄家的名义与他人对赌，且其根据开奖结果向投注人全额兑付了奖金，而非抽头赢利，其行为系私下坐庄的有输有赢的赌博行为，其行为已构成赌博罪。上诉人陈强违反交通运输管理法规，酒后驾驶机动车发生重大交通事故，致一人重伤后逃离事故现场，负事故全部责任，其行为已构成交通肇事罪。其案发后主动投案并如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚。关于上诉人陈强上诉称其认罪认罚、且交通肇事具有自首情节，一审量刑过重的理由。经查，一审判决已全面考虑陈强的所有量刑情节，其再无新的可从轻或减轻处罚的情节，量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确且量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 魏 鹏 审判员 李胜旺 审判员 赵 阳 二〇二〇年九月二十八日 书记员 束洋磊