广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终320号 原公诉机关广西壮族自治区凌云县人民检察院。 上诉人（原审被告人）周道成，男，1991年1月5日出生于广西壮族自治区百色市凌云县，汉族，小学文化，农民，住凌云县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被凌云县公安局刑事拘留，同年10月10日被凌云县人民检察院批准逮捕，次日由凌云县公安局执行逮捕。 辩护人刘流，广西凌盛（凌云）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）夏祖相，男，1998年2月15日出生于广西壮族自治区河池市凤山县，汉族，小学文化，农民，住凤山县。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年9月6日被凌云县公安局刑事拘留，同年10月10日被凌云县人民检察院批准逮捕，次日由凌云县公安局执行逮捕. 凌云县人民法院审理凌云县人民检察院指控原审被告人周道成、夏祖相犯诈骗罪一案，于二〇二〇年七月三十日作出（2020）桂1027刑初4号刑事判决。被告人周道成、夏祖相不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷及听取了上诉人周道成及其辩护人刘流、上诉人夏祖相的意见，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 一审法院审理认定：2019年7月，被告人周道成、夏祖相等人分别冒充向某、刘某等人身份电话联系李某3，谎称有一笔巨额款项要发放给李某3团队，让李某3团队每人缴纳86元个人所得税便可领取，并将户名为贾某卡号为62×××74的农行账户发给李某3。李某3相信后，就让其团队成员高某1向会员收取钱款。收集到款项后，高某1按照李某3的要求于同年7月31日通过高某1名下卡号为62×××39的银行账户向户名为贾某的该银行账户汇入50万元。钱款到账当日，夏祖相联系谭某刷卡套现，谭某就通过其持有的李某2名下POS机将该50万元全部刷卡套现，周道成、夏祖相各分得12万元。 2019年9月5日，周道成、夏祖相在玉林市玉州区一环东路龙名客栈宾馆612号房被公安民警抓获。当日，公安民警依法对周道成人身及使用的车辆进行搜查，并依法扣押周道成持有的华为手机一部、红色和黑色老人机各一部、蓝色和金色OPPO手机各一部、U盘一个、银行卡六张、卡套二张、移动充值卡二十张、移动手机卡一张和向某、罗某、张某身份证各一张、桂Ｌ×××××吉普小汽车一辆及其机动车登记证书、行驶证（该车登记所有人是周某）。扣押夏祖相持有的银行卡五张、三星手机一台、手机卡、内存卡、K宝等。上述扣押的物品中，除桂Ｌ×××××吉普小汽车一辆、U盘、内存卡之外，其他物品已随案移送法院。 上述事实，有经庭审举证、质证予以确认的下列证据证实： 1.证人证言 （1）证人李某1证实，2018年12月份开始，其和余某、李某2、黄某、韦某、詹某用自己的身份信息办理POS机绑定自己银行卡帮人洗钱，得到3%的好处费。其个人分得1.5%，其余几个人平分1.5%。 （2）证人李某2证实，2018年底，李某1介绍其和黄某、韦某、詹某、余某去帮人取钱，有1.5%的分红。其五人总共取了大概六七百万，其个人取了一百多万。 2.受案登记表、立案决定书，拘留证、拘留通知书，变更羁押期限通知书，提请批准逮捕书、逮捕证、逮捕通知书，犯罪嫌疑人基本情况、户籍证明、人员基本信息等，证实二被告人身份情况及被采取强制措施情况。 3.抓获经过，证实周道成、夏祖相于2019年9月5日在玉林市玉州区一环东路龙名客栈宾馆612号房被公安民警抓获。 4.银行卡开户信息、交易明细清单及POS机开户信息及刷卡记录证实，2019年7月31日，户名为高某1卡号为62×××39的银行账户向户名为贾某卡号为62×××74的银行账户汇入50万元，当日，贾某尾号为4574的该银行卡在李某2名下的POS机以消费方式支出50万元，该POS机绑定的卡号为62×××17的银行卡于当日将该钱款转入了不同的银行账户。而夏祖相也对户名为贾佳尾号为4574的银行交易明细清单进行了签字点指予以确认。 5.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单及扣押照片证实，2019年9月5日，公安民警依法对周道成人身及使用的车辆进行搜查，并依法扣押周道成持有的华为手机一部、红色和黑色老人机各一部、蓝色和金色OPPO手机各一部，U盘一个、银行卡六张、向某、罗某、张某身份证各一张、桂Ｌ×××××吉普小汽车一辆及机动车登记证书、卡套二张、移动充值卡二十张、移动手机卡一张。扣押夏祖相持有的银行卡五张、三星手机一台、手机卡、内存卡、K宝等。 6.电子证据检查工作记录及提取数据光盘，证实公安机关依法对扣押的两部涉案OPPO手机中的与李某3微信、通话记录的电子数据进行了提取。 7.机动车信息查询结果单，证实桂Ｌ×××××吉普牌红色小汽车登记所有人为周某，初次登记时间是2016年11月11日。 8.辨认笔录、被辨认人照片及被辨认人身份情况证实，夏祖相依法辨认出帮其刷卡套现的谭某。 9.涉案人的供述 （1）涉案人谭某的供述，2018年底，其联系李某1，让李某1带四五个人来南宁市办POS机，总共办了4台，由其保管。之后，其按照上家指示接到需要刷卡套现的客户，把钱刷到POS机绑定的银行卡，又让李某1等人在指定时间来到南宁把卡里的钱从银行取出来交到其这里，其再把钱交给客户。 （2）涉案人高某1的供述，其于2019年1月15日，缴纳120元会费加入“中华青山复印基金会”。2019年7月，李某3说要缴纳86元个人所得税才能得到李某4老人的善款。李某3让其做她的财务，让其按照每人86.4元的个人所得税收取，多出来的0.4元作为其的劳务费，共收到170多万元。按照李某3要求，其将其中的50万元通过自己名下62×××39的邮政储蓄银行账户转入户名为贾某卡号为62×××74的农业银行账户。 （3）涉案人李某3的供述，其于2018年11月5日创建“中华青山扶贫基金会”，其任会长，下设多个团队，共有会员5万人。2019年7月，一个自称是国务院扶贫办工作人员向某的人打电话给其，让其接一个香港人陈某的电话。之后，其接到“陈某”的电话说青山基金会的钱已到中国农业银行总行，并把业务经理刘某的联系方式发给其，让其联系刘某。刘某告诉其有180亿元到账，需要每人缴纳86元个人所得税。高某1是基金会的总财务，其让高某1负责向会员收取税费，共收取了170万元左右。之后让高某1将50万元打到户名为贾佳的农业银行卡上。 10.被告人的供述 （1）被告人周道成的供述，2019年1月，其冒充国家扶贫开发督导小组成员向某联系李某3，了解到李某3在做“青山扶贫基金会”。直到6月份，其和夏祖相、杨某商量，由杨某扮演香港汇丰银行的工作人员陈某，夏祖相扮演中国农业银行的工作人员刘某，其继续扮演向某。其谎称“青山扶贫基金会”有一笔款项已经到香港汇丰银行，让李某3联系农业银行的刘某。然后夏祖相扮演刘某继续与李某3联系，告诉李某3款项已经到北京，让李某3转手续费到夏祖相提供的户名为贾佳的银行账户。大约十几天后，夏祖相说李某3转了50万元到账。夏祖相找人套现。其和夏祖相、杨某分别获得12万元。其驾驶的桂Ｌ×××××小型普通客车登记在其父亲名下，是其父亲2016年购买的。从该车搜到的OPPO金色手机和黑色老人机是夏祖相的，其得使用这两部手机诈骗。被扣押的向某、张某的身份证是其购买用于诈骗的，罗某的身份证是其在百色火车站捡到的。 周道成还供述其在2017年单独或共同诈骗了马某、邓某、林某、潘某等人。 被告人夏祖相的供述，2019年7月，周道成叫其一起诈骗李某3。周道成冒充国家部门向主任，其冒充中国农业银行的工作人员刘经理，杨某冒充香港汇丰银行的工作人员，谎称要发放180亿扶贫款给李某3，需要她的团队成员每人交纳86元税费，每个成员就能分得几十万元。骗取李某3信任后，其把之前购买的户名为贾某的银行卡卡号发给李某3，之后李某3打了50万元到贾某的银行卡里。钱到账后，其联系谭某，以支付25%好处费让对方帮刷卡套现，套得37.5万元，其分得12万。公安民警在其和周道成驾驶的车牌为桂Ｌ×××××车辆搜查到的黑色老人手机和红色老人手机是其诈骗李某3时使用的，金色OPPO牌智能手机是周道成诈骗李某3时使用的。 夏祖相还供述其在2017年至2019年1月期间单独或共同诈骗了王某、郑某、高某2、谢某等人。 一审法院认为，被告人周道成、夏祖相以非法占有为目的，采用虚构事实的手段，骗取他人财物，数额达50万元，数额特别巨大，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，构成了诈骗罪，公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，周道成和夏祖相所起作用相当，均是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一、四款规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。而周道成、夏祖相未能合理说明翻供的原因，依法应予惩处。周道成的辩护人提出从犯的意见与查明事实不符，对该意见不予采纳。因周道成、夏祖相无减轻处罚情节，对两辩护人的量刑建议不予采信。由于被害人人数众多无法查实，依照相关司法解释及指导意见，应追缴被告人的违法所得，上缴国库。扣押的涉案老人机两部、金色OPPO智能手机、手机充值卡、手机卡、卡套及他人的身份证等财物，依法予以没收；扣押周道成持有的华为和蓝色OPPO手机各一部、银行卡六张因无证据证明涉案，予以返还。扣押的桂Ｌ×××××小汽车属周某所有，无证据证明其知道周道成是用于犯罪，该车辆由扣押机关发还周某，该车的机动车登记证书、行驶证予以返还；扣押夏祖相持有的银行卡五张、三星手机一部也无证据证明用于犯罪，予以返还。其余未随案移送的物品由扣押机关处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第四十五条，第四十七条，第六十一条，第六十二条，第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人周道成犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；二、被告人夏祖相犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币十万元；三、继续追缴周道成、夏祖相违法所得50万元，予以没收，上缴国库；四、随案移送本院的涉案金色OPPO手机、红色老人机、黑色老人机各一部和手机充值卡、手机卡、卡套及户名为向某、罗某、张某身份证各一张，依法予以没收。 上诉人周道成上诉称，对指控的犯罪事实及罪名均有异议，其没有得参与诈骗，当时在玉林被抓回凌云的路上，夏祖相说让其帮分担一点责任，其才作有罪供述的，司法机关不应对此进行有罪推定，本案只凭口供定罪，缺乏诸如通话纪录、微信聊天纪录等电子证据；即使不认定上诉人无罪，则考虑到上诉人只是知情不报、帮夏祖相开车等情节，在本案中也只是起次要作用，应认定上诉人为从犯，并考虑上诉人系初犯、无前科等因素，一审量刑太重，罚金过高，请求二审法院作无罪或从轻改判。 辩护人刘流辩护意见认为，上诉人周道成未与夏祖相共同实施诈骗，关于共同诈骗的证据尚存疑点，不构成诈骗罪；如法院要定诈骗罪，也应定为从犯或定为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。请求二审法院改判上诉人周道成无罪或从轻处罚，如定诈骗罪，建议量刑六到八年以下有期徒刑；如定掩饰、隐瞒犯罪所得罪，建议量刑三年至七年有期徒刑。 上诉人夏祖相上诉称，上诉人归案后认罪态度好，如实供述犯罪事实，应从轻或减轻处罚，一审判决对其量刑过重；本案与周道成无关，周道成应该是犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪而非诈骗罪。 本院经审理查明的事实和证据与一审法院认定的一致。 本院认为，本案上诉人周道成与夏祖相共同诈骗他人财物50万元的事实，除了其两人各自的供述及供述之间吻合外，亦与涉案人李某3、高某1等人的供述等本案其他证据相互印证，可以认定。虽然两上诉人于同日翻供，但其两人对之前所谓“窜供”的解释并不合理，不能令人信服；且上诉人周道成在被抓获的第一时间就交待了其参与民族资产诈骗的问题，并不存在如其所言系在被押回凌云的路上窜供的问题。至于上诉人周道成及其辩护人称本案缺少电子数据证据问题，本案两上诉人作案所用的手机的微信、通话记录的电子数据公安机关已经提取在案，虽然公诉机关未将其打印成清单形式提交，而是以光盘形式提交并经法庭质证，但该证据并非认定周道成是否参与诈骗的必需证据。因此，上诉人周道成及其辩护人以此为由认定本案缺乏电子证据、不应定罪的说法不能成立。上诉人周道成与夏祖相共同诈骗他人财物50万元，数额特别巨大，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；上诉人周道成与夏祖相在共同犯罪中作用相当，均为主犯，归案后认罪又翻供，认罪态度不好。一审法院根据本案综合情节，对两上诉人的定罪量刑均已适当。上诉人周道成关于改判无罪或从轻处罚及上诉人夏祖相关于从轻处罚的请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 梁 月 苹 书 记 员 韦  钰