重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4580号上诉人（原审被告）：兰传宾，男，1972年7月2日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：黄邦俊，男，住重庆市长寿区，系四川省邻水县丰禾镇人民政府推荐。被上诉人（原审原告）：王碧兰，女，1956年4月27日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：王胜银，重庆市渝北区人和法律服务所法律工作者。原审被告：四川君羊建设集团有限公司，住所地四川省成都市金牛区蜀西路******，统一社会信用代码91510000713020271J。法定代表人：杨召群，董事长。委托诉讼代理人：李杨，男。上诉人兰传宾因与被上诉人王碧兰及原审被告四川君羊建设集团有限公司（以下简称君羊公司）买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初30902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，于同年8月4日进行了公开调查审理。上诉人兰传宾及其委托诉讼代理人黄邦俊、被上诉人王碧兰的委托诉讼代理人王胜银、原审被告君羊公司的委托诉讼代理人李杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。兰传宾上诉请求：1.撤销原判，依法改判王碧兰退还其多支付的工程款262万元及资金占用损失；2.由王碧兰承担本案全部诉讼费。事实和理由：1.一审法院已实际到当地有资格提供价格的理塘县住建局进行了走访，但未将该局提供的价格作为判决依据，反而将没有执法权和定价权的君坝乡××政府及俄何村委会出具的情况说明作为认定价格的依据，并按照最高碎石价进行判决，有违法律的规定且显失公平；2.根据协议约定，设备费、资源费、爆破费等生产的直接费用，应当由谢林芸承担，根据其在多次庭审中已提供的购买设备的原始打款凭证共计111万元，但一审法院未予核实，加上一审判决认定的资源费53万元和爆破费36万元，共计200万元，而其截至2013年2月已支付工程款10431528.6元，已经超额支付，应退还其超付部分。王碧兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，请求驳回上诉，维持原判。君羊公司述称，一审判对法律关系的认定正确，但对碎石的价格认定偏高，不应该按照120元的价格进行认定。王碧兰向一审法院起诉请求：1.判令兰传宾立即支付其碎石加工承揽款暂定200万元（以司法鉴定综合单价计算或人民法院的最终判决为准）；2.判令君羊公司对兰传宾欠付的加工承揽费承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由兰传宾、君羊公司负担。一审法院认定事实：君羊公司为四川省省道217线君坝大桥至理塘××标段工程项目的承建单位，兰传宾系君羊公司涉案项目的负责人。因君羊公司工程建设需要碎石、片石及河沙，谢林芸及唐志国便合伙承接了君羊公司的部分碎片石及河沙的加工供应，即由唐志国、谢林芸组织人员在君羊公司指定的地点加工碎片石及河沙，但谢林芸、唐志国未与君羊公司建立加工承揽合同关系，而是与兰传宾建立的口头加工承揽合同关系，未约定价款的计算方式，并由兰传宾支付相应加工承揽价款。谢林芸、唐志国于2011年4月15日进场开始履行加工承揽义务，并于2012年11月30日退场。2014年1月3日，君羊公司形成《会议纪要》，载明：关于省加工总量的确定。2013年12月26日至今碎片石班组谢林芸、唐志国带队到公司就Ａ标段项目部迟迟未予确定该班组加工材料总量找到公司，要求公司进行确认。年关将至，为确保民工工资、材料商货款和施工机械设备租赁费的及时支付，不给社会带来不良影响，公司特组织了相关各方进行碎片石班组加工材料总量确认的专题会议，会议纪要如下：2014年1月3日在成都市青羊区太升路街道办事处、派出所的见证下，公司经营部、项目执行经理杨峰、碎片石班组谢林芸、唐志国三方根据该工程施工图纸、设计变更、竣工结算资料及现场实际情况进行碎片石、砂施工总用量的核算，扣除项目部外购量后核算该碎片石班组加工总量为：109000立方米［壹拾万玖仟立方米，包括砂、中（粗）砂、片石、碎石、碎石（2厘米）、碎石（4厘米）、碎石（8厘米）、石屑、路面用碎石（1.5厘米）、路面用碎石（2.5厘米）等］。君羊公司在该纪要落款处盖章，兰传宾在项目负责人处签名，谢林芸及唐志国在碎片石班组处签名。上述109000立方米用量系省道217线君坝大桥至理塘××公路××工程××标段的部分用量，整个Ａ标段工程的总计用量大约为20万立方米，该109000立方米是谢林芸与案外人唐志国于2011年及2012年购买并提供的，但是无法区分2011年及2012年分别具体提供了多少，该109000立方米中也无法区分片石、碎石、河沙的量分别具体为多少，且该109000立方米中碎石、片石的规格也无法确定，因为谢林芸与兰传宾既未签订书面合同对不同材料的分别用量及单价作出约定，也未在实际履行中形成过送货单或者发货单、运输单等资料。2014年1月3日，兰传宾为甲方、谢林芸及唐志国为乙方签订《省道217线A标段碎片石班组结算方式协议》，载明：“根据甲、乙双方充分协商，本着自愿公平原则达成如下一致意见：1.涉及省道217线A标段碎石片石班组结算方式采用A标段所在地购买价的综合单价计算，由承包人（乙方）承担加工碎石设备购买费、配件费、资源费、爆破费。此据。”对于上述结算协议载明的“A标段所在地”“综合单价”，谢林芸及兰传宾均确认“A标段所在地”指的是四川省甘孜州理塘县君坝乡；“综合单价”指的是在君坝乡购买三种原材料（即碎石、片石、河沙）的价格总和除以3后的价格。另，对于上述结算协议载明的“乙方承担设备购买费、配件费、资源费、爆破费”，谢林芸及兰传宾均确认：碎石、片石、河沙每立方米按照A标段所在地购买价的综合单价乘以109000立方米后的金额再扣除兰传宾支付的加工碎石、片石、河沙的设备购买费、配件费、资源费、爆破费后的费用全部支付给谢林芸，即视为兰传宾履行了合同义务，但是扣除该四大费用时必须由兰传宾提供相应的依据，换言之，因在谢林芸进行加工承揽过程中是由兰传宾提供的加工承揽的设备、配件及由兰传宾缴纳的资源费和爆破费，故如果A标段所在地购买价的综合单价确定后乘以109000立方米，同时若能确定加工承揽过程中产生的设备购买费、配件费、资源费、爆破费的具体金额，则前述总价减去该四项费用后的金额就是兰传宾应当支付给谢林芸的加工承揽费金额。关于上述四大费用的金额，谢林芸及兰传宾均陈述：配件费均以确定的设备购买费金额为准；爆破费金额为36万元；资源费金额为53万元。关于资源费，谢林芸陈述：虽然53万元是兰传宾缴纳的，但确定单价的时候在总的款项中只能抵扣一半的金额，因为最后还要退还一部分的；兰传宾陈述：不同意谢林芸有关资源费在总价款中进行部分抵扣的陈述，没有这样的规定和操作。关于设备购买费金额，兰传宾陈述：设备购买费是1117000元，分别是2011年3月6日君羊公司支付给业成矿山公司设备定金款18万元，2011年3月7日其支付给罗世跃（系业成矿山公司法定代表人）18万元，该两份证据载明的是同一笔款项；2011年4月18日支付的设备尾款39万元，另外在2011年设备安装后项目部以现金方式支付了3万元设备安装尾款；2012年8月20日其支付给张杰的破碎机15万元；2011年5月29日其支付给张杰11万元打砂机；前述合计86万元；2011年3月7日其支付给卢国香157000元柴油发电机组。谢林芸陈述：2012年8月20日由兰传宾支付给张杰的破碎机15万元及2011年5月29日兰传宾支付给张杰的11万元打砂机均是由其经手的，其对此予以认可；其余款项不确定是否属实，暂不予认可，如果有发票则认可，但应当扣除变卖残值的价款。兰传宾另陈述：君羊公司未处理使用后的设备，因为设备所在地有其他债权人不让处理设备，不清楚最后是如何处理的；当时是其自己出钱购买设备使用，都是口头协议，没有书面买卖合同，也没有索要发票。对于上述设备购买费的支出金额中的18万元、18万元、39万元及157000元，兰传宾举示的证据为《业成矿山设备收款收据》（载明交款单位为君羊公司、交款事由为设备订金款、金额为18万元，此外该证据上无其他人员或单位的签字盖章）、2011年3月7日中国工商银行个人业务凭证（显示由兰传宾向卢国香汇款157000元）、2011年3月7日中国农业银行银行卡取款业务回单（显示由兰传宾向罗世跃打款18万元）、中国农业银行银行卡取款业务回单（显示由兰传宾向罗世跃打款39万元）。谢林芸对前述证据的真实性、合法性及关联性均不认可。关于A标段所在地君坝乡2011年及2012年购买碎石、片石、河沙三种原材料的价格，谢林芸陈述：碎石有每立方米100元，也有每立方米120元的，河沙有每立方米90元，也有每立方米100元，还有每立方米120元的。兰传宾陈述：综合单价应为每立方米82.13元。君羊公司陈述：2011年、2012年的最高价格应为每立方米70元左右。2018年3月，谢林芸为原告向该院起诉唐志国及第三人君羊公司、兰传宾，在该案的起诉状中陈述事实及理由如下：2011年，君羊公司承接了四川省217线省道君坝大桥至理塘××标段工程项目，承接单位及实际施工人兰传宾因建设工作的需要使用大量碎（片）石，据此，其通过朋友介绍，与唐志国合伙承接了该项目的碎石加工承揽业务，双方口头约定由其与唐志国为第三人的工程项目提供片石加工，君羊公司支付价款（未签书面合同），协议签订后，其与唐志国便投资购买（租赁）片石及加工碎石的机械设备，在加工承揽的合同履行过程中，因第三人未按协议约定支付加工承揽费及片石材料费、设备租用费用等，由此引起民工及材料商到政府闹事及发生纠纷，为维护社会稳定和平息纠纷，2014年11月23日，其与唐志国及第三人等在政府会议上进行了协商，经君羊公司确认核实，其合伙人加工的片石承揽费为12731528.6元，君羊公司分次已支付10431528.6元，尚欠2300000元未支付。2017年3月8日，其与唐志国达成收款、付款协议，该协议期限已到，经多次催收，唐志国均置之不理，故诉至法院。后该案以原告撤回起诉结案。在该案审理期间，理塘县君坝乡俄何村民委员会于2018年8月27日出具书面《关于君坝大桥至理塘××河边××标段工程项目使用片石、碎石、河沙综合单价的情况说明》，载明：“2011年12月由君羊公司承建省道217线君坝大桥至理塘县公路工程项目，在建设过程中，由于项目部的管理不力，对修公路使用的建材（包括河沙、碎石、片石等）均未签订书面合同，造成供、销双方无法定价结算，现根据2012年-2013年该公路项目建设的具体情况，并结合项目部对片石、碎石、河沙加工的复杂程度、资源管理、人工使用等诸多因素和市场行情，通过走访调查和多方咨询以及部分销售该项目片石、河沙的结算，2012年至2013年君坝大桥至理塘县工程项目片石、碎石、河沙的综合单价按120元每立方米计算为宜。特此说明。”同日，君坝乡党委出具《关于君坝大桥至理塘县工程项目使用河沙综合单价的情况说明》，载明：“2011年12月由君羊公司承建省道217线君坝大桥至理塘××河边××标段公路工程项目期间，由于君坝乡境内河沙不达标，项目部沙石需从新龙县和平乡和理塘县君坝乡俄何村购买，当时市场参考价河沙每立方约120元左右。特此说明。”本案庭审中，谢林芸陈述上述诉状中载明的第三人分次已支付了10431528.6元系代理人当时书写时的笔误，当时没有询问谢林芸本人。兰传宾认为：其支付给谢林芸的加工承揽报酬等合计金额就是10431528.6元。庭审中，谢林芸与兰传宾均认可涉案的加工承揽款项是由兰传宾支付给谢林芸的，君羊公司未向谢林芸支付过加工承揽款项。谢林芸另陈述，大部分款项均是以现金方式收到的，银行转账支付的款项很少。诉讼过程中，案外人唐志国向该院书面答复：“关于谢林芸诉兰传宾、君羊公司承揽合同纠纷一案，该案中的相关权利义务由谢林芸一人享有和承担，唐志国放弃主张权利，不作为原告参与诉讼，对谢林芸个人提起诉讼无异议。”诉讼过程中，为查明2011年及2012年四川省理塘县君坝乡当地2011年及2012年购买片石、碎石、河沙的价格情况，并结合谢林芸的调查取证申请，该院到四川省甘孜州理塘县理塘县君坝乡进行了实地调查取证。甘孜藏族自治州交通建设工程造价管理站于2019年10月15日向该院提供了该州交通建设工程造价管理信息，该造价管理信息载明了经过统计后的甘孜州交通建设工程材料市场参考价格（外购材料），该工程材料造价信息系由各县经过统计后上报至甘孜州，甘孜州交通建设工程造价管理站汇总成册，该册载明了自2012年起历年各个县的工程材料造价信息，其中理塘县2012年1-12月的价格如下：理塘县2012年1-3月价格如下：路面用堆方砂每立方米85元，中（粗）砂（砼、砂浆用、堆方）每立方米1月及2月均为85元，3月为90元，码方片石每立方米65元，碎石（2cm、4cm、6cm、8cm）每立方米均为120元，碎石（未筛分碎石统料、堆方）每立方米120元，路面用碎石（1.5cm、2.5cm、3.5cm）每立方米均为120元。理塘县2012年4-6月价格如下：路面用堆方砂每立方米4月及5月均为85元，6月为90元，中（粗）砂（砼、砂浆用、堆方）每立方米4月及5月份均为85元，6月为90元，码方片石每立方米65元，碎石（2cm、4cm、6cm、8cm）每立方米均为120元，碎石（未筛分碎石统料、堆方）每立方米120元，路面用碎石（1.5cm、2.5cm、3.5cm）每立方米均为120元。理塘县2012年7-9月价格如下：路面用堆方砂每立方米7月及8月均为85元，9月为90元，中（粗）砂（砼、砂浆用、堆方）每立方米7月及8月均为85元，9月为90元，码方片石每立方米65元，碎石（2cm、4cm、6cm、8cm）每立方米均为120元，碎石（未筛分碎石统料、堆方）每立方米120元，路面用碎石（1.5cm、2.5cm、3.5cm）每立方米均为120元。理塘县2012年10-12月价格如下：路面用堆方砂每立方米10月及11月均为85元，12月为90元，中（粗）砂（砼、砂浆用、堆方）每立方米10月及11月均为85元，12月为90元，码方片石每立方米65元，碎石（2cm、4cm、6cm、8cm）每立方米均为120元，碎石（未筛分碎石统料、堆方）每立方米120元，路面用碎石（1.5cm、2.5cm、3.5cm）每立方米均为120元。2019年10月16日，理塘县住房和城乡建设局向该院出具《理塘县住房和城乡建设局关于理塘县材料价格信息的情况说明》，载明：“我县材料价格在2011年及之前未做过统计，故无2011年及之前包括碎石、片石、河沙等原材料价格信息。”同日，四川省甘孜州理塘县君坝乡××政府向该院出具《关于理塘县君坝乡2011及2012年度的片石、碎石、河沙综合单价的情况说明》，载明：“经过君坝乡××政府对各个村的走访调查和了解咨询该两年都内销售片石、碎石、河沙的价格情况，2011年至2012年两年度君坝乡本地购买片石、碎石、河沙的平均价格即综合单价按每立方米120元左右计算为宜。”另查明，在本案诉讼过程中，谢林芸于2019年8月4日死亡。谢林芸的第一顺位继承人为：谢林芸配偶王坤莉（女，公民身份号码5102211982********）、谢林芸母亲王碧兰（女，公民身份号码5102211956********）、谢林芸父亲谢代木（男，公民身份号码5102211954********）、谢林芸女儿谢炎君（女，公民身份号码5002212003********）、谢林芸儿子谢成杰（男，公民身份号码5001152014********），其中，谢林芸父亲已于2014年死亡，其余继承人均健在。本案开庭前，谢林芸的配偶王坤莉、女儿谢炎君及儿子谢成杰均明确表示放弃对谢林芸遗产的继承，也不愿参加本案诉讼，对本案中的权益不主张任何权利，谢林芸的母亲王碧兰明确表示不放弃对谢林芸遗产的继承，并愿意继续参与本案诉讼。一审法院认为，根据当事人举示的书面证据载明内容及当事人的当庭陈述，能够认定谢林芸系与兰传宾建立的口头加工承揽合同关系，该合同关系是当事人之间的真实意思表示，内容亦不违反法律行政法规的禁止性规定，合法有效。各方当事人均应当按照合同约定履行义务、行使权利。因谢林芸死亡，而作为第一顺位继承人的王坤莉、谢炎君、谢成杰均明确表示放弃继承且不参与本案诉讼，也对本案中的权益不主张权利，王碧兰作为第一顺位继承人明确表示不放弃继承并愿意继续参与诉讼，加之案外人唐志国也明确表示放弃在本案中的权益，所有权利义务均由谢林芸享有和承担，也不参与本案诉讼，故王碧兰有权以原告身份参与诉讼并主张权利。本案经过加工后供应的片石、碎石及河沙的方量为109000立方米，各方对数量均无异议，主要争议焦点为每立方米的综合单价该如何确定，双方对此各执一词。该院认为，根据约定和当事人庭审陈述，综合单价应当以甘孜州理塘县君坝乡当地2011年及2012年的平均购买价即综合单价为准，根据君坝乡俄何村民委员会和君坝乡××政府两次出具的情况说明，明确载明了当地2011年及2012年工程用片石、碎石、河沙的综合单价为每立方米120元，君坝乡××政府同时还书面陈述河沙的单价也为每立方米120元，甘孜州理塘县住房和城乡建设局统计的理塘县2012年每月的碎石单价均为120元每立方米，考虑到理塘县不同乡镇地区价格必然存在差异的客观特点，认定2011年及2012年甘孜州理塘县君坝乡购买碎石、片石、河沙的综合单价为每立方米120元并无不当，符合当时的客观市场行情，故该院认定已供109000立方米碎石、片石及河沙的综合单价为每立方米120元，据此计算，总款项金额应为13080000元（109000立方米×120元）。关于应当在前述总款项中予以扣除的设备购买费、资源费及爆破费的总金额，经庭审查明爆破费为36万元，对此双方无异议，王碧兰陈述资源费虽然为53万元但会有退还，但未举示相应证据加以证明，兰传宾也不认可，故该院认定资源费实际产生的金额为53万元。王碧兰认可产生的设备购买费为26万元，兰传宾陈述设备购买费总金额为110多万元，但其举示的证据均不能证明除王碧兰认可的26万元外还有其他支出，故该院认定设备购买费为26万元。据此，应当扣除的总费用金额为115万元（36万元＋53万元＋26万元）。关于已付款的金额，由于王碧兰已经在另案中明确自认兰传宾已付款10431528.6元，本案中又陈述已付款为611万余元，两者相差巨大，不可能是笔误造成，故该院认定兰传宾已付款金额为10431528.6元。据此，兰传宾实际还应当向王碧兰支付的加工承揽报酬为1498471.4元（13080000元－10431528.6元－1150000元）。王碧兰诉请君羊公司承担连带清偿责任缺乏事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、兰传宾于判决生效后十日内支付王碧兰加工承揽报酬1498471.4元；二、驳回王碧兰的其他诉讼请求。本院二审期间，兰传宾举示了（2018）渝0112民初10689号案的第三次庭审笔录，拟证明其与谢林芸认可将沙、片石和碎石相加的价格除以3作为综合单价来计算，而非一审判决认定的仅以碎石价来作为计算单价。经质证，王碧兰对真实性无异议，但认为当时约定价格以当地的综合价来确定，一审法院已实地调取了当地的综合价。君羊公司对该证据予以认可。本院经审查认为，因王碧兰对真实性无异议，且该笔录内容与本案的争议事实具有法律上的关联，故本院对其证据三性予以确认，并采纳为二审新证据。二审审理查明：谢林芸起诉兰传宾、君羊公司的（2018）渝0112民初10689号案2018年10月26日的第三次《庭审笔录》记载：兰传宾称合同约定按购买地的综合价确定，当时在新龙县购买为主，故应当按每方82.13元确定综合单价。谢林芸称沙、片石、碎石各多少不清楚，应按2013年3月理塘县所在地的沙90元、片石65元、碎石120元的综合价275元除以3即91.66元每方较为合理。该笔录由谢林芸、兰传宾签字确认。本院二审查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点在于：一、兰传宾实际购买机械设备的费用金额；二、一审判决认定案涉河沙、片石、碎石的综合单价为每立方米为120元是否恰当。关于第一个争议焦点，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，兰传宾称其购买设备共计111万元，根据前述规定，应当由其对该主张事实承担相应举证责任。审理中，兰传宾举示了其向罗世跃、卢国香、张杰的转款凭单，谢林芸仅对兰传宾向张杰的转款26万元予以认可，对其余转款的关联性不予认可，而兰传宾未能采取其他方式例如申请证人出庭作证等方式对其举示的证据予以补强，根据前述规定，应当由兰传宾对此承担举证不能的不利后果。据此，本院依法推定兰传宾购买机械设备共计26万元。兰传宾的前述意见，无事实依据，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国民法总则》第五条规定，民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。本案中，根据兰传宾举示的（2018）渝0112民初10689号案第三次《庭审笔录》，对于双方争议的沙、片石、碎石的计算单价问题，兰传宾称应当按每方82.13元确定综合单价，但谢林芸称应当按综合价275元除以3即91.66元每方确定。根据前述规定，应当按照每方91.66元确定综合单价。一审法院采信君坝乡××政府和君坝乡俄何村民委员会出具的《情况说明》中载明的金额，有违当事人意思自治，本院依法予以纠正。据此，本院依法认定本案沙、片石、碎石的计算单价应为91.66元。针对王碧兰的本案诉请，根据前述认定，沙、片石、碎石的费用应为9990940元（91.66元×109000立方米），鉴于一审判决已认定应予扣除的设备费、资源费、爆破费合计115万元，则兰传宾应支付的费用总计为8840940元。因一审判决已查明兰传宾已向谢林芸合计支付10431528.6元，故王碧兰要求兰传宾再支付加工承揽报酬，于法无据，本院不予支持。另，兰传宾在二审中要求王碧兰退还其多支付的款项，但其在一审中并未提出反诉，本院二审不作处理，其可另行主张。综上所述，因兰传宾在二审中举示了新的证据，本院据此查明了新的案件事实，故对一审判决予以改判。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初30902号民事判决；二、驳回王碧兰的诉讼请求。一审案件受理费23200元，由被上诉人王碧兰负担；二审案件受理费40717.93元，由上诉人兰传宾负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 张 毅审 判 员 余彦龙二〇二〇年九月十五日法官助理 刘玲玲书 记 员 李明霞