云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2467号上诉人（原审被告）：威信县臻爱母婴生活馆（以下简称臻爱母婴馆），住所地：云南省昭通市威信县扎西镇麒麟小区尚城**门市。统一社会信用代码：92530629MA6N02ALX5。经营者：刘志华。上诉人（原审被告）：李东翠，女，1962年9月24日出生，汉族，云南省威信县人，住威信县。上诉人（原审被告）：郑涵丹，男，1988年4月28日出生，汉族，云南省威信县人，住四川省成都市锦江区。被上诉人（原审原告）：威信县天源物业管理有限公司，住所地：云南省昭通市威信县扎西镇麒麟小区麒麟路**扎西尚城小区**。法定代表人：陶帮龙。原审第三人：云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司。住所地：威信县扎西镇麒麟新区麒麟路。统一社会信用代码：915306295993157026。负责人：李建华，经理。原审第三人：云南润红房地产开发有限责任公司。住所地：昆明市度假区滇池路西贡码头**楼**。统一社会信用代码：915301005848367914。法定代表人：倪尉东，董事长。上诉人威信县臻爱母婴生活馆、李东翠、郑涵丹与被上诉人威信县天源物业管理有限公司（以下简称天源物业）、原审第三人云南润红房地产开发有限责任公司威信分公司（以下简称润红公司威信分公司）、云南润红房地产开发有限责任公司物业服务合同纠纷一案，不服云南省威信县人民法院（2020）云0629民初121号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人臻爱母婴馆、李东翠、郑涵丹上诉请求：撤销原判或依法改判，诉讼费用由被上诉人承担。理由：一、一审判决存在以下采信证据错误且违法的情形。1、涉诉合同未经云南润红房地产开发有限责任公司授权或者同意，合同未生效，属于无效合同；2、一审采信的交接班记录、消防巡查台账未予以质证；工作联系函未核实签收人；3、被上诉人出具的第四组证据不能证实上诉人于2018年开始使用商铺；4、一审判决对被上诉人出具的十组证据未完全作出认定，有证据遗漏情形。二、一审判决存在认定事实不清的情形。1、一审判决认定《前期物业服务合同》合法有效，属于认定事实不清；2、涉诉小区至今未将房屋和商铺交付业主的原因是一审第三人导致，第三人未在销售房产和商铺时告知过业主对物业的使用、维护，上诉人使用商铺后不知道小区物业情况及未享受过被上诉人提供的物业服务，被上诉人不能举证证明其履行了物业服务事项；3、根据被上诉人与第三人签订的《前期物业服务合同》第十九条约定，已竣工但未出售的物业以及甲方未交付给业主的物业，物业服务费由甲方全额交纳，第三人与被上诉人均认可涉诉小区全部房屋及商铺均未交付给业主的事实，物业管理费应由第三人承担。被上诉人天源物业未作二审答辩。天源物业向一审法院起诉请求：1.判决被告臻爱母婴馆支付2018年1月1日至2018年12月31日期间的物业服务费16,474.5元、二次加压费1,440元、水池清洗费360元，共计18,274.5元；2.判决被告臻爱母婴馆按银行同期贷款利率支付自逾期缴纳上述物业服务费之日起至实际结清之日止的资金占用损失（其中截至2018年12月31日共计人民币1,096.47元）；3.判决被告李东翠、郑涵丹对臻爱母婴馆所欠缴的费用以及应支付的资金占用损失承担连带责任；4.判决本案诉讼费等原告实现债权的费用由三被告承担。一审法院确认的事实：第三人润红分公司与原告天源物管公司于2017年6月30日签订了前期物业服务合同，约定原告对威信县“扎西尚城”商住小区提供前期物业服务，管理期限为三年，即2017年4月1日起至2020年3月31日止，在此期间，原告为小区提供了二次加压、水池清洗等服务。2017年7月2日，威信县发展和改革局以威发改复〔2017〕75号《关于威信县扎西尚城小区物业服务收费标准的批复》文件，批复了该小区商铺物业服务费每月每平方米2.50元（按建筑面积计算），自来水二次加压费每月每户20元，化粪池清掏和水池清洗每月每户5元。被告李东翠在2017年12月30日前已实际占有该小区商业部分1-4楼的部分商铺，并于2018年2月将1楼部分商铺出租给臻爱母婴馆用于经营“臻爱母婴生活馆”，建筑面积共计549.15平方米。被告李东翠、郑涵丹、亿达公司未交2018年的物业服务费用，原告在2018年期间曾多次以公告、通知等形式进行催收，但被告亿达公司、李东翠、郑涵丹仍未向原告天源物管公司支付物业服务费用。另查明，因第三人润红分公司差欠被告李东翠、郑涵丹的欠款，所以将涉案商铺抵押给李东翠、郑涵丹。一审认为，原、被告及第三人之间系物业服务合同纠纷。原告天源物管公司已为扎西尚城商住小区业主和物业占有人提供了物业服务，根据《物业管理条例》第四十一条的规定，应当按照政府价格主管部门批复的缴费项目和标准向业主和物业占有人收取物业服务费用，根据《物业管理条例》第二十一条的规定，原告与第三人润红分公司签订的《前期物业服务合同》合法有效，对被告李东翠、郑涵丹、臻爱母婴馆认为其与原告不是该合同的相对方，该合同是无效的主张不予支持。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条的规定，被告李东翠、郑涵丹将占有的商铺出租给被告臻爱母婴馆经营使用，被告李东翠、郑涵丹、臻爱母婴馆接受了原告的物业服务，应当支付物业服务费用，原告请求被告李东翠、郑涵丹、臻爱母婴馆承担连带责任，予以支持。原告已按合同约定和相关规定提供服务，被告李东翠、郑涵丹、臻爱母婴馆仅以原告没有很好地尽到物业管理及服务职责，其未享受相关物业服务为由不支付物业服务费用，未举证予以证明，故对三被告的该项反驳主张不予支持。根据原、被告双方的陈述，对被告臻爱母婴馆从被告李东翠、郑涵丹处租赁并使用商铺的时间是2018年4月予以采信。2018年1-3月的商铺实际占有使用人是被告李东翠、郑涵丹，物业服务费用应由被告李东翠、郑涵丹支付；2018年4-12月的商铺实际经营者和使用者是被告臻爱母婴馆，物业服务费用应由被告李东翠、郑涵丹、臻爱母婴馆承担连带支付责任。被告李东翠、郑涵丹、臻爱母婴馆逾期未支付原告物业服务费用，依法应当承担资金占用损失，根据威信县发展和改革局文件中关于物业服务费用等收费标准的批复，本院确认各项费用是按月计算，当月应缴而未缴的物业服务费从次月的1日起视为逾期，综合计算确认2018年1-3月的欠缴物业服务费从2018年2月1日起按月依次累进计算资金占用损失，2018年4-12月的欠交物业服务费用从2018年5月1日起按月依次累进计算资金占用损失，关于原告所述截至2018年12月31日的资金占用损失为1,096.47元的请求，不予支持。原告请求的2018年1月1日至2018年12月31日的物业服务费16,474.5元，二次加压费1,440元，水池清洗费360元，证据充分、请求合理，依法应予以支持。被告李东翠、郑涵丹应支付2018年1-3月的物业服务费4,118.6元、自来水二次加压费360元、水池清洗费90元，合计4,568.6元，及从2018年2月1日起至物业服务费用4,568.6元全部付清之日止的资金占用损失；被告李东翠、郑涵丹、臻爱母婴馆应支付2018年4-12月的物业服务费12,355.8元、自来水二次加压费1,080元、水池清洗费270元，合计13,705.8元，及从2018年5月1日起至物业服务费用13,705.8元全部付清之日止的资金占用损失。上述资金占用损失的计算方式为：2018年2月1日至2019年8月19日的按照中国人民银行贷款基准利率计算；2019年8月20日至物业服务费全部付清之日止的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《物业管理条例》第二十一条、第四十一条第一款之规定，判决如下：一、由被告李东翠、郑涵丹在本判决生效之日起十日内向原告威信县天源物业管理有限公司支付2018年1-3月的物业服务费4,118.63元，自来水二次加压费360元，水池清洗费90元，合计4,568.6元，及从2018年2月1日起至物业服务费用4,568.6元全部付清之日止的资金占用损失。二、由被告李东翠、郑涵丹、威信县臻爱母婴生活馆在本判决生效之日起十日内向原告威信县天源物业管理有限公司支付2018年4-12月的物业服务费12,355.8元，自来水二次加压费1,080元，水池清洗费270元，合计13,705.8元，及从2018年5月1日起至物业服务费用13,705.8元全部付清之日止的资金占用损失。三、驳回原告威信县天源物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费280元，由原告威信县天源物业管理有限公司负担17元，由被告威信县臻爱母婴生活馆、李东翠、郑涵丹负担263元。二审中，当事人未提交新证据。上诉人除对被上诉人提供物业服务的事实有异议外，对其余事实无异议，对无异议的事实本院予以确认。归纳上诉人的主张，本案的争议焦点是：1、本案《前期物业服务合同》是否无效？2、一审判决臻爱母婴馆、李东翠支付物业服务费及资金占用费、二次加压费、水池清洗费是否恰当？3、郑涵丹是否应对上述费用承担连带支付责任？本院认为，根据《物业管理条例》第二十四条第二款的规定：“住宅物业的建设单位，应当通过招投标的方式选聘物业服务企业；投标人少于3个或者住宅规模较小的，经物业所在地的区、县人民政府房地产行政主管部门批准，可以采用协议方式选聘物业服务企业”。本案《前期物业服务合同》的合同效力问题，判断合同效力的依据为是否违反法律和行政法规的效力性强制规定。《物业管理条例》系管理性规定，是否经过招投标方式选聘物业管理企业，属于行政机关是否应进行行政处罚的范畴，不影响合同的效力。该《前期物业服务合同》已经被本院（2019）云06民终1619号民事判决书确认有效，第三人云南润红房地产开发有限责任公司并未否认润红公司威信分公司与被上诉人签订的《前期物业服务合同》的事实，润红公司威信分公司经营范围为房地产开发，润红公司威信分公司在经营权限内与被上诉人签订的《前期物业服务合同》合法、有效，该合同已经实际履行完毕，一审认定该《前期物业服务合同》有效，符合法律规定，本院予以支持。根据《物业管理条例》第四十一条的规定：“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”。一审查明上诉人李东翠在2017年12月实际占有商铺，2018年2月将其占有的549.15平方米的案涉商铺出租给臻爱母婴馆使用，无论李东翠是否系涉诉商铺实际产权人，其占有商铺并对商铺进行出租受益，对未出租之前（2018年1月至2018年3月）的商铺物业服务费用（549.15×2.5×3个月=4,118.63元）应由李东翠承担，出租后的商铺（2018年4月至2018年12月）应由实际使用人承担物业服务费（549.15×2.5×9个月=12,355.88元）支付责任。对于天源物业主张的二次加压费、水池清洗费的问题。从《前期物业服务合同》第十八条的约定可以确定，商业部分的业主或物业使用人只需缴纳每月每平方米2.50元的物业服务费，无需缴纳二次加压费及水池清洗费，天源物业一审提交的《二次供水设备表》、报修登记表仅能证实其对设备进行维护，不能证实双方约定商铺业主或使用者需承担二次加压费及水池清洗费，威信县发展和改革局的批复是针对天源物业公司上报的《关于扎西尚城小区物业服务费申请》，商铺业主和使用人是否需要缴纳二次加压费及水池清洗费需以《前期物业服务合同》的约定为准，一审予以支持该笔费用，不符合本案客观实际及《前期物业服务合同》的约定，本院予以纠正。上诉人认为一审采信天源物业提交的工作联系函、交接班记录表、消防巡查台账违法，被上诉人实际未提供物业服务的上诉理由，经审查，工作联系函签收人姓名处有郑涵丹签名，郑涵丹系李东翠子女，其代母亲签收工作联系函符合常理；交接班记录表、消防巡查台账等工作记录情况能客观反映出物业公司对小区进行管理的情况，故一审综合全案，结合实际予以采信并无不当，该上诉理由，本院不予支持。上诉人认为涉诉物业系以物抵债，物业管理费应由第三人承担的上诉理由，经审查，第三人承担物业服务费的前提是其未将商铺移交业主或商铺尚未出售，但本案商铺于2017年12月已经由上诉人李东翠实际占有、使用，无论其是否是业主，均不影响其承担缴纳物业服务费的义务，其与第三人之间的债务关系与本案无关联性，该上诉理由，本院不予支持。本案中，因被上诉人未提供将催收欠付通知书送达给上诉人的证据，且双方对资金占用损失没有约定，一审法院支持资金占用损失不当，本院予以纠正。本案中，上诉人郑涵丹既不是业主，也不是商铺占有使用人，工作联系函中接收人为李东翠而非郑涵丹，郑涵丹基于与李东翠的母子关系代李东翠签收材料不等于其应对物业服务费承担连带支付责任。被上诉人未提供证据证实上诉人郑涵丹系商铺业主或实际使用人，一审判决上诉人郑涵丹承担连带支付责任，没有法律依据，本院予以纠正。综上所述，威信县臻爱母婴生活馆、李东翠、郑涵丹的上诉理由部分成立。一审认定事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销威信县人民法院（2020）云0629民初121号民事判决；二、由李东翠在判决生效之日起十日内向威信县天源物业管理有限公司支付2018年1月至3月物业服务费4,118.63元；三、由威信县臻爱母婴生活馆在判决生效之日起十日内向威信县天源物业管理有限公司支付2018年4月至12月物业服务费12,355.88元；四、李东翠对第三判项在12,355.88元范围内承担连带支付责任；五、驳回威信县天源物业管理有限公司其余诉讼请求。一审案件受理费280元，由威信县天源物业管理有限公司承担69元，由威信县臻爱母婴生活馆承担161元，由李东翠承担50元；二审案件受理费280元，由威信县天源物业管理有限公司承担69元，由威信县臻爱母婴生活馆承担161元，由李东翠承担50元。本判决为终审判决。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年九月八日法官助理张艺书记员陈炻