昆明市西山区人民法院行 政 判 决 书（2020）云0112行初9号原告：赵军生，女，汉族，1957年12月21日生，身份证登记住址：云南省昆明市五华区。委托代理人：王海军、吕吉全，云南方中律师事务所律师，特别授权代理。被告：昆明市公安局西山分局。统一社会信用代码：1153011201511684XD。机构地址：昆明市西山区春雨路235号。负责人：罗东，职务：局长。委托代理人：龚国海、谢斌，特别授权代理。第三人：途掌柜物业管理股份公司。统一社会信用代码：91120118MA06HNHB6E。住所：天津自贸实验区（中心商务区）新华路3699号宝元大厦18层津YT-1807-5。法定代表人：王枫。原告赵军生不服被告昆明市公安局西山分局（下称：西山分局）公安行政处罚纠纷一案，向本院提起行政诉讼。本院于2020年1月20日受理后，依法组成合议庭，于2020年3月23日公开开庭审理了本案，后本院依职权追加途掌柜物业管理股份公司（下称：途掌柜公司）作为第三人参加本案的诉讼，于2020年7月23日公开开庭审理，原告的委托代理人王海军、吕吉全，被告的委托代理人龚国海、谢斌到庭参加了诉讼，第三人途掌柜公司经本院公告送达起诉状副本及开庭传票后未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出如下诉讼请求：撤销被告于2019年11月5日作出的昆公西（杨）行罚决字［2019］748号行政处罚决定书。事实和理由：2019年6月24日,原告与途掌柜公司签订《途掌柜委托服务合同》,合同约定由原告提供其自有的位于昆明市西山区房屋（涉案房屋）委托途掌柜公司开展房屋租赁经营,委托服务期限为2019年6月24日至2020年6月23日,原告按照营业收入的35%向途掌柜公司支付代理服务费,相关费用由乙方从代收订单收入中直接扣除,房屋经营管理由途掌柜公司全权负责。2019年11月5日,被告所下属杨家地公安派出所传唤原告,以其涉嫌未获公安机关许可擅自经营旅店民宿,被告对原告作出行政拘留三日的处罚。因原告身体原因,昆明市拘留所不予拘押,该行政处罚实际未执行。原告认为被告作出的行政处罚缺乏事实依据,处罚对象错误。原告从未有过类似旅店经营经历,亦未参与过涉案房屋的实际经营管理,更无从知晓途掌柜公司所涉经营需经单独许可。作为普通房主,原告与途掌柜公司签订名义上为委托服务性质的合同,实际上原告仅提供房屋、场所,途掌柜公司负责经营管理。途掌柜公司的经营范围中也含括酒店管理。具体而言,涉案房屋民宿旅店的开设、运营管理由途掌柜公司全权负责,包括宣传推广、客人订房、房费支付等经营活动均是在途掌柜公司运营的网络线上平台进行,房屋的日常管理、接送客人、安全卫生等由途掌柜公司安排专人负责。因此,即便认定经营房屋违法，处罚对象应为途掌柜公司而非原告。被告的处罚无法律依据，处罚违法。综上，原告不服被告作出对其行政拘留三日的处罚决定，依法提起诉讼，望贵院依法审判,还原告以公道。被告西山分局答辩：我局经依法调查,确认违法行为人赵军生利用昆明市西山区经营精品民宿酒店,期间一直未获公安机关许可（未申办《特种行业治安许可证》）,擅自经营精品民宿酒店,2019年11月5日被公安机关查获。赵军生的行为己经触犯了《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项、第二款之规定,构成了未获公安许可擅自经营。我局于2019年11月5日对赵军生依法作出行政拘留三日的处罚,并对赵军生的旅店民宿业务予以取缔。我局在办理本案的过程中,严格依照相关法律法规的规定,认定违法事实清楚、证据确实充分、办案程序合法,作出行政处罚决定书并无不当,故请求人民法院依法判决驳回原告的诉讼请求。被告西山分局在举证期限内向本院提交了以下证据：法律依据：法律依据：1、《中华人民共和国治安管理处罚法》节选，2、《昆明市特种行业和公共场所治安管理条例》节选。以上证据证明内容与证据目录一致。经质证，原告对被告西山分局提交的该组证据真实性无异议、真实性认可，但是认为被告适用法律错误，有滥用职权的情况。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》54.3条“国家规定”依据不明，被告提供的地方性法规；2、被告提供的地方性法规以及国家法规对公安机关针对旅馆业的行政处罚是没有行政拘留行政种类。事实依据：3、到案经过，4、检查笔录，5、违法行为人正侧面照片及身份信息，6、赵军生的询问笔录，7、安俊芳的询问笔录，8、提取笔录，9、授权委托书，10、房屋所有权，11、证明，12、情况说明，13、协助查询财产通知书，14、百度APP查询打印材料，15、临检报告单。以上证据证明内容与证据目录一致。经质证，原告对被告西山分局提交的该组证据中第3-5组无异议；第6组真实性、合法性认可，证明内容不认可，在询问笔录中原告陈述签订完合同后都是委托途掌柜公司管理，原告都没有参与；第7组真实性、合法性、证明内容不认可。第8组真实认可，证明内容不认可。第9组真实性认可，证明内容不认可。第10组无异议，证明内容不认可。第11组真实性认可，证明内容不认可，原告没有义务去办理。第12组不认可，属于被告单方面制作，受托人对象错误，是途掌柜公司。第13组真实性、合法性认可，不认可证明内容。第14组三性认可，但认为该民宿的实际经营者是途掌柜公司。办案程序：16、受案登记表，17、行政传唤通知记录，18、行政处罚告知笔录，19、行政处罚决定书，20、行政案件权利义务告知书，21、执行回执、建议停止执行拘留通知书，22、行政拘留通知记录。以上证据证明内容与证据目录一致。经质证，原告对被告西山分局提交的该组证据中第15-17组无异议，第18组真实性认可，但是合法性不认可，告知处罚的内容不明确。第19组真实性认可，证明内容不认可。不仅不能证明原告是在依法行政，相反证明被告处罚对象错误、适用法律错误、滥用职权。第20-22组无异议。原告在举证期限内向本院提交了以下证据：1、原告身份证，以上证据证明内容与证据目录一致。经质证，被告对原告提交的该组证据无异议。2、行政处罚决定书、起搏器随访报告，以上证据证明内容与证据目录一致。经质证，被告对原告提交的该组证据无异议。3、途掌柜委托服务合同、授权委托书、手机截屏、房屋家具用品照片，以上证据证明内容与证据目录一致。经质证，被告对原告提交的该组证据无异议。4、光盘以及原告与途掌柜公司云南区域业务经理关园园的通话录音文字稿。证明1、在西山区辖区内与原告案涉民宿经营模式一样的有20多家，都没有受到处罚，被告存在选择性执法；2、有被告工作人员西山区分局执法大队的人员将房屋交由途掌柜公司进行管理。3、关园园系途掌柜公司云南区域业务经理。经质证，被告对原告提交的该组证据三性不认可。被告认为关园园的身份不清楚，原告与途掌柜公司签订合同时途掌柜公司指定的工作人员不是关园园。本院认为：依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》，根据行政诉讼证据客观性、合法性、关联性的规定，对被告西山分局提交的证据，原告无异议的证据，本院予以确认。对原告有异议的证据，本院认定如下：对被告提交的第7组证据安俊芳的询问笔录，本院认为该笔录中有询问人安俊芳的签字捺印确认，形式完备，本院予以确认；第12组证据情况说明，本院认为与本案的处理没有直接的关联性，本院在本案中不作确认。对原告提交的第4组证据光盘以及原告与关园园的通话录音文字稿。本院认为，因相关录音的通话人未到庭接受身份核实，且原告也未提交关园园系途掌柜公司云南区域业务经理的身份证明，本院对其不予认可。综上，本院认定如下案件事实如下：2019年6月24日，原告（委托方）与第三人（受托方）途掌柜公司签订《途掌柜委托服务合同》，约定原告开展物业经营（房屋租赁经营），委托第三人途掌柜公司提供部分运营服务。原告开展物业经营的房屋位于西山区，委托服务期限为2019年6月24日起至2020年6月23日，原告按照经营收入的35%向第三人途掌柜公司支付代理服务费，实际由第三人途掌柜公司从代收订单收入中直接扣除，原告需采购并安装第三人指定品牌及型号智能门锁，统一标准的布草用于房屋统一经营管理使用。2019年11月5日，被告西山分局杨家地派出所民警发现上述房屋涉嫌未获公安许可擅自经营“云舍.南亚风情现代温馨二居”精品酒店民宿，遂口头传唤原告到派出所接受调查处理。2019年11月5日15时30分至2019年11月5日16时0分，被告西山分局向原告制作《询问笔录》一份，民警问：今天你为什么被传唤至公安机关？原告答：因为我没有办特种行业许可证就经营民宿。民警问：你经营的民宿在什么地方？原告答：昆明市西山区。民警问：说一下你经营民宿的情况？原告答：2019年6月24日，我跟途掌柜物业管理股份公司签订了一个合同，把我西山区海康温泉花园8幢1单元202室的房子委托给他们经营民宿，由他们那边负责经营管理，我就收取一部分的收入，签订了合同之后，公司那边就安排了安俊芳过来管理我的民宿，平时都是安俊芳在管理着，我就没有参与管理民宿。民警问：你是否有特种行业许可证？原告答：没有。民警问：你是否有营业执照？原告答：也没有办过营业执照。民警问：你民宿的名称是什么？原告答：名称是云舍。民警问：你的民宿是通过什么方式进行经营的？原告答：都是通过网络平台进行出租的，平时是安俊芳在管理这些事情，客人基本上都是入住一两天这种。民警问：客人的房费怎么支付？原告答：客人是付钱给平台，平台抽取35%的服务费，然后每个月把剩余的65%结算给我，直接打到我银行卡上。民警问：每个月你盈利多少？原告答：不一定，有时候一千多块钱，有时候两三千，钱给我之后我都用来补贴家用了。民警问：房子是谁的？原告答：房子是我的。民警问：你是否参与管理你的民宿？原告答：没有，我是全部托管给公司的运营管理的，我只是时不时跟安俊芳联系，问一下经营的情况。民警问：安俊芳是否收取民宿收入的提成？原告答：没有，她的工资是公司在开。2019年11月5日16时30分至2019年11月5日17时0分，被告西山分局向原告制作《询问笔录》一份，民警问：今天你为什么被传唤至公安机关？原告答：因为我没有办特种行业许可证就经营民宿。民警问：你的民宿是通过什么方式进行经营的？原告答：我是委托给途家平台在管理经营，都是在网络平台上出租，都是出租一两天这种，类似酒店这种形式。民警问：你跟途家平台是怎么进行分成的？原告答：途家平台抽成35%，我收取剩下的65%，每个月结账一次。民警问：是否登记入住客人身份信息？原告答：安俊芳都登记的，具体怎么登记的我就不清楚了。民警问：是否将入住客人的身份信息都报备公安机关？原告答：没有。2019年11月5日14时30分至2019年11月5日15时0分，被告西山分局向安俊芳制作《询问笔录》一份，民警问：你今天到派出所是因为什么事情？安俊芳答：因为我在一个民宿做管家，民宿没有特种行业许可证，我来配合调查。民警问：是什么时候被查获的？安俊芳答：2019年11月5日11时左右。民警问：你经营管理的民宿在什么地方？安俊芳答：昆明市西山区。民警问：说一下你经营民宿的情况？安俊芳答：2018年12月份我开始在途掌柜物业管理股份公司工作，2019年3月份公司派我到昆明市西山区管理经营民宿。从我开始在这里经营，大部分都是短租的客人来，就有点像酒店这种经营方式，然后也会有常住的，客人不过比较少。民警问：你负责管理的民宿名称是什么？安俊芳答：名称是云舍。民警问：该民宿是否特种行业许可证？安俊芳答：没有。民警问：该民宿是否有营业执照？安俊芳答：没有营业执照。民警问：今天是否有客人入住？安俊芳答：最近几天都没有。民警问：你主要是负责做什么？安俊芳答：我就是负责运营民宿，比如跟客人沟通，招呼客人，还有处理售后评价这些，民宿的清洁有专门的保洁在做。民警问：是通过什么方式出租民宿的？安俊芳答：通过网络平台，就是途家、小猪、美团这些平台，基本上入住的客人都是住一两天这种短住。民警问：客人怎么支付房费？安俊芳答：客人下单之后是付钱给平台，然后平台抽取掉一部分服务费，剩余的钱平台直接给房东。民警问：你是否知道平台和房东是怎么分成的？安俊芳答：知道的，途家的平台抽取到35%的费用，剩下的65%给房东。民警问：你是否有分成？安俊芳答：没有。民警问：你和房东是否有资金对接或者其他的收入往来？安俊芳答：没有，房费不经过我的手，平时房东跟我联系就是问一下经营情况这些。民警问：你是否登记入住人员的身份信息？安俊芳答：登记的，是把客人的身份信息照一个照片，然后保存在手机上。民警问：入住客人的身份信息是否向公安机关报备？安俊芳答：没有。另查明，2019年11月5日，被告以原告涉嫌未获公安许可擅自经营“云舍.南亚风，不情现代温馨二居”精品酒店民宿将原告传唤至派出所，被告制作了受案登记表一份。后被告向原告送交了《行政案件权利义务告知书》，对原告的身体及随身物品进行了检查，形成检查笔录一份，后被告西山分局根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条的规定，告知原告拟对其作出行政处罚决定的事实、理由和依据，并根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项及第二款的规定，拟对原告处五日以下拘留或者五百元以下罚款的行政处罚，并对原告的旅店业务予以取缔。被告询问原告对上述内容是否听清，是否提出陈述和申辩，原告表示不提出，被告制作了《行政处罚告知笔录》一份，原告在被告知人一栏进行了签字确认。随后，被告西山分局作出昆公西（杨）行罚决字（2019）748号《行政处罚决定书》，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十四条第一款第（三）项及第二款的之规定，现决定给予原告行政拘留三日的行政处罚，并对原告的旅店民宿业务予以取缔。后被告将上述《行政处罚决定书》送达原告并通过邮寄方式将上述《行政处罚决定书》通知原告丈夫。同日，被告将原告交付昆明市拘留所执行拘留，后昆明市拘留所向被告西山分局出具昆拘停字（2019）4332号《建议停止执行拘留通知书》，因原告病情严重可能危及生命安全，建议对原告停止执行拘留。另查明，上述民宿在被被告查获前，原告按与第三人途掌柜公司签订的《途掌柜委托服务合同》获取了运营民宿的收益。本院认为：本案依法属于人民法院行政诉讼受案范围并应由本院管辖，本案的争议焦点为原告起诉认为被诉具体行政行为认定事实错误，原告不存在未经许可经营经营旅馆业的行为，对此，本院认为，根据原告、被告西山分局提交的经本院审核认定的证据，可以确认原告在本案中确与第三人签订过《途掌柜委托服务合同》，但根据《途掌柜委托服务合同》的内容，原告对案涉房屋的改造、布局均是根据第三人的要求进行，同时，在案涉房屋作为民宿对外运营时，没有证据表明原告实际参与到对民宿日常的经营、管理过程中，即虽然原告是案涉房屋的产权人，但案涉房屋作为民宿开展旅店业的运营事宜，原告对此并不具备经营者的身份。综上，本院认为，被告在作出本案被诉行政行为之时，认定事实不清，证据尚不充足确凿，本院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（一）主要证据不足的；”的规定，对被告作出的上述《行政处罚决定书》应予撤销。综上本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第七十九条第二款：“…第三人经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不发生阻止案件审理的效果…”之规定，第三人途掌柜公司经本院合法传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理，可依法缺席判决。被告昆明市公安局西山分局对原告作出的昆公西（杨）行罚决字（2019）748号《行政处罚决定书》，认定事实不清，证据不足，依法应予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十条第（一）项的规定，判决如下：撤销被告昆明市公安局西山分局作出的昆公西（杨）行罚决字[2019]748号《行政处罚决定书》。本案案件受理费人民币100元（原告已预交），由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审 判 长  陈思源人民陪审员  王 肖人民陪审员  岳 磊二〇二〇年九月二日书 记 员  邓婷婷徐宏娟