吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终3966号上诉人（原审被告、申请执行人）：王晓瑞，女，1984年7月14日生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：张雪，吉林梦成律师事务所律师。被上诉人（原审原告、案外人）：赵东月，男，1984年4月19日生，汉族，住长春市双阳区。委托诉讼代理人：苏春吉，男，汉族，1976年12月30日生，住长春市双阳区。（村委会推荐）原审第三人：长春市鹏泰房地产开发有限公司，住所地长春市双阳区。法定代表人：齐宝林，该公司经理。委托诉讼代理人：王志国，办公室主任。原审被告（被执行人）：齐宏宇，男，1982年5月1日生，汉族，住长春市双阳区。原审被告（被执行人）：韩笑，女，1989年6月21日生，汉族，住长春市双阳区。上诉人王晓瑞因与被上诉人赵东月，原审被告齐宏宇、韩笑，原审第三人长春市鹏泰房地产开发有限公司（以下简称鹏泰公司）案外人执行异议之诉一案，不服长春市双阳区人民法院（以下简称双阳法院）（2019）吉0112民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王晓瑞的上诉请求：一、撤销一审法院判决，依法驳回赵东月的全部诉讼请求或将本案发回重审。二、本案的一审、二审诉讼费由赵东月负担。事实及理由：一、本案于2019年9月24日开庭，但一审法官曾于2019年12月18日对被上诉人赵东月进行询问，并制作了询问笔录。询问笔录的主要内容是关于长春市双阳区山河镇甲2路东泓利港湾3栋3单元309室，面积为54.86平方米，丘地号为XXXX；3栋3单元409室，面积为54.86平方米，丘地号为XXXX（以下简称案涉房屋）的购买原因、出售方是谁及实际占有使用的问题。并根据该笔录认定被上诉人赵东月取得案涉房屋钥匙，己合法占有。但是该笔录在形成后，一审法院并未组织再次开庭，组织上诉人质证，一审法院程序违法。而在起诉状中，赵东月称案涉两套房屋是第三人鹏泰公司和齐宏宇向其出售的。但一审庭审中，赵东月申请李某作为证人出庭作证，是为了证实案涉房屋是购买的李某的房屋。李某也当庭证明了这个情况。而根据询问笔录的记载，赵东月不知道案涉房屋是属于齐宏宇还是李某的，由此可见，被上诉人赵东月对于自己从谁手中购买的案涉房屋一直不清楚，面对法官的询问更是作出了与起诉状中和审判中不一样的陈述。故询问笔录不应也不能作为定案依据，一审程序存在违法之处。二、一审法院认定被上诉人赵东月于2017年1月6日与鹏泰公司签订的两份《泓利港湾商品房认购协议》系在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同。属事实认定不清，适用法律错误。首先，本案中赵东月与鹏泰公司签订的认购协议并非能够用于备案的正式的商品房买卖合同，因此不属于合法有效的书面买卖合同。其次，认购协议并未实际履行认购协议的第二条第3款认购诚意金处，填写了全部的房款价格，而该全部房款价格又与协议第三第3款约定的“签定本协议后，房源不可调换，诚意金不退。乙方在签订本协议7日内必须将剩余房款补齐。超出期限未补齐房款的，甲方有权利收回认购房源另行出售”相矛盾。如果上述协议是双方真实签订和履行，合同条款的约定不应自相矛盾。再次，在上述两份认购协议中的第三条第5款均约定：本协议签订后，赵东月应在鹏泰公司通知后7日内再与鹏泰公司签订正式的商品房买卖合同。第7款均约定：如赵东月逾期不签订正式的《商品房买卖合同》或未办理银行按揭手续，则鹏泰公司有权将房屋另行出售他人，赵东月所交房款不予退还。而双方后续并没有签订商品房买卖合同，因此，上诉人认为赵东月与鹏泰公司的买卖行为并没有实际发生。第四，根据认购协议约定，案涉两套房屋的售价均为3138.00元/平方米。当时的市场价格应在一平方米2700.00-2800.00元，故上诉人有理由认为两份认购协议并非为购买案涉房屋。三、一审法院认定被上诉人赵东月向鹏泰公司支付了案涉两套房屋全款共计344302.00元，属于事实认定不清。本案中，被上诉人赵东月为证明其向鹏泰公司全额交付两套房屋的购房款，向法庭出示收款收据两份，交易流水三张。但对于收款收据上加盖的鹏泰公司财务专用章，鹏泰公司的代理人当庭表示不清楚公司是否有该枚财务专用章，所以该枚收据真实性无法确认。而且案涉两套房屋总价共344302.00元。赵东月现金方式交付与常规的交易习惯不符，另外，三张交易流水，两张是其亲属谷某某名下的银行交易流水，一张是周某某名下的交易流水，均不是被上诉人赵东月自己的银行卡流水单。虽然赵东月主张购房款中的12.8万元是从谷某某处借得，分别为2016年12月15日，谷某某账户提现3笔3000.00元，共9000.00元：2016年12月26日谷某某提现49000.00元(农行)，同日又从农商行账户提现四笔5000.00元，共计20000.00元，2016年12月31日谷某某提现30000.00元；2016年12月31日提现四笔5000.00元，共20000.00元，以上借款共计人民币12.8万元。对此，王晓瑞认为借款分数次完成，特别是在谷某某每次出借完毕后，银行卡内均有余额的情况下，与常规借款习惯不符。因此，有理由认为谷某某的取款是因谷某某自己使用发生的，并非用于对赵东月的借款。而关于另外周某某的17.5万元，赵东月也没有证据证明周某某账户内的钱系其所有，而且取款也是分多次取钱，在卡内有足够余额的情况下，不是一次性取钱，因此，赵东月就是在用其亲属名下的银行流水来拼凑购房款。四、一审法院认定被上诉人赵东月在法院查封之前已合法占有该不动产，属于事实认定不清。赵东月为证明其在法院查封前占有案涉不动产，向法院提交了供暖费收据一枚、物业费收据一枚，但综合缴费时间、取暖费价格、缴纳形式以及法院对案涉房屋的查封时间来看，无法认定赵东月在法院查封前占有案涉房屋。五、一审法院认定案涉房屋未办理更名过户，赵东月不存在过错系认定事实不清，适用法律错误。赵东月连买谁的房子都不清楚，明显不符合常理。而且即便案涉房屋是李某所有，李某出售给赵东月。但李某针对于案涉房屋已经提出异议之诉，已经被双阳法院及长春市中级人民法院驳回诉讼请求。由此可见李某就其自身受让的房屋都无法对抗申请执行人的执行，即使赵东月购买案涉房屋，亦不能对抗执行。综上，赵东月的诉讼请求不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，不应支持。赵东月辩称，一、赵东月已于2017年1月6日与第三人鹏泰公司签订《泓利港湾商品房认购协议书》制式合同，在王晓瑞2017年5月10日扣押前，时至今日房屋仍登记在鹏泰公司名下，合同签约地泓利港湾售楼处。法院只凭王晓瑞递交的一份申请书并未对查封财产进行实质性审查，法院查封时认定不了所查封房屋是齐宏宇财产。当时双阳法院敢扣押案涉房屋是因为（2017）吉0112民初845号判决中鹏泰公司承担连带给付责任，此后长春市中级人民法院（2018）吉01民再44号民事判决书判决鹏泰公司不承担连带责任，赵东月与鹏泰公司签订的合同真实有效。二、赵东月向李某交付了全部购房款，交付地点泓利港湾售楼处，李某一审时已经确认交付购房款并交付案涉房屋。鹏泰公司不给提供账户，售楼处出售的所有房屋均收的现金。三、赵东月已经合法占有案涉房屋，一审时向法院递交了供暖费收缴和物业费收据。鹏泰公司2018年将物业外包，新的物业公司给出的收据。四、鹏泰公司的商品房预售许可证于2015年10月24日已经过期，不能正常办理过户手续。综上理由，案涉房屋不能被执行。鹏泰公司述称，齐宏宇借用鹏泰公司的资质建设泓利港湾小区，建设后的售楼和收款我们公司不参与，我方对于赵东月买房一事不知情，因为我方全程不参与。赵东月向一审法院起诉请求：1、不得执行赵东月名下案涉房屋。2、请求法院确认案涉房屋归赵东月所有。3、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：王晓瑞与齐宏宇、韩笑、鹏泰公司民间借贷纠纷一案，双阳法院院于2017年7月24日作出（2017）吉0112民初849号民事判决书，判决：一、被告齐宏宇与本判决生效后一次性给付原告王晓瑞借款本金870万元及利息（利息均按月利2%，计算至判决生效之日止。其中，本金550万元的利息从2017年3月19日起计算；100万元的利息从2016年9月26日起计算；220万元的利息从2017年1月18日起计算）；二、被告韩笑对上述借款负连带给付责任；三、被告鹏泰公司在被告齐宏宇抵押房产价值范围内负连带给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。鹏泰公司对该判决申请再审，2018年7月3日吉林省长春市中级人民法院作出（2018）吉01民再44号民事判决：一、维持双阳法院（2017）吉0112民初849号民事判决第一项、第二项。二、撤销双阳法院（2017）吉0112民初849号民事判决第三项、第四项，即“三、被告鹏泰公司在被告齐宏宇抵押房产价值范围内负连带给付责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。”三、驳回王晓瑞的其他诉讼请求。一审案件受理费36350元，诉讼保全申请费5000元，由齐宏宇、韩笑负担，再审案件受理费36350元，由齐宏宇、韩笑负担。判决生效后，被告齐宏宇、韩笑未履行生效法律文书确定的法律义务，王晓瑞于2018年9月26日向双阳法院申请强制执行，双阳法院于同日立案，执行案号为（2018）吉0112执916号。2018年12月28日，双阳法院作出（2018）吉0112执916号之三执行裁定书，裁定：对被执行人齐宏宇所有的在鹏泰公司名下位于长春市双阳区山河镇甲2路东泓利港湾商品房55套、车库49套予以查封。查封期限三年。商品房分别为：……（三十九）、3栋3单元309室，面积为54.86平方米，丘地号为13-13/13-13-309。（四十）、3栋3单元409室，面积为54.86平方米，丘地号为13-13/13-13-409……2018年12月29日，双阳法院向长春市双阳房地产管理服务中心送达执行裁定书、协助执行通知书，对上述房屋进行了查封。另查明，案外人赵东月于2017年1月6日与鹏泰公司签订了两份《泓利港湾商品房认购协议》，乙方（案外人赵东月）自愿欲购双阳区山河街道泓利港湾项目3#楼3单元309室、409室，并于同日向鹏泰公司支付房屋全款共计344302.00元，取得了案涉房屋的钥匙。证人李某证实房子是经过李某卖给原告的，钱是李某收的，原告买的是李某的土地回迁房，建这个小区占李某家的地，原山河铁木厂的，占4000平米土地，给了李某11套房子，卖给赵东月两套，回迁房李某和齐宏宇有协议，房子卖完和售楼处签第一手合同。因赵东月对双阳法院查封上述房屋提出书面异议，双阳法院作出（2019）吉0112执异33号执行裁定，驳回案外人赵东月的异议请求，赵东月提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定：“对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行”，第二十五条第（一）项：“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人；（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”，第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案案涉房产虽然登记在鹏泰公司名下，从本案赵东月提供的证据看，赵东月在人民法院查封之前已支付全部价款，与鹏泰公司签订了两份《泓利港湾商品房认购协议》，取得了案涉房屋的钥匙，虽然未办理过户登记，但不是其自身原因未办理过户登记，其于2017年1月6日签订合同之时鹏泰公司的商品房销（预）售许可证已于2015年10月24日起不能进行过户登记，为此，赵东月提出的不得执行赵东月名下案涉房屋的诉讼请求应予支持，其要求的请求法院确认案涉房屋归其所有的诉讼请求，因该案涉房屋尚不具备办理产权条件，故对该请求双阳法院不予支持。王晓瑞虽然对赵东月提供的证据提出异议，但并没有充分的证据推翻，故对赵东月的辩解意见双阳法院不予采纳。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款的规定，判决如下：一、在双阳法院(2018)吉0112执916号执行案件中停止对位于长春市双阳区山河街道办事处甲二路东泓利港湾商品房3栋3单元309室和409室两套房屋的执行；二、驳回赵东月的其他诉讼请求。案件受理费6465.00元，由王晓瑞负担，于本判决生效后立即执行。本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实基本一致。另查明，在王晓瑞与齐宏宇、韩笑、鹏泰公司民间借贷纠纷一案过程中，王晓瑞申请了财产保全，双阳法院于2017年5月18日查封了鹏泰公司名下位于长春市双阳区山河镇甲2路东泓利港湾商品房54套、车库47套予以查封。查封期限三年，其中包含本案案涉房屋。后双阳法院作出（2017）吉0112民初849号民事判决，判决生效后，王晓瑞申请双阳法院执行，案号为（2017）吉0112执858号。执行过程中，鹏泰公司申请再审，长春市中级人民法院于2018年7月3日作出（2018）吉01民再44号民事判决，双阳法院依据该判决，于2018年9月7日对（2017）吉0112执858号案件终结执行。后王晓瑞再次申请执行，双阳法院立案号为（2018）吉0112执916号，并于2018年12月28日作出（2018）吉0112执916号之二号执行裁定书，解除对上述房屋的查封，但于同日又作出了（2018）吉0112执916号之三号执行裁定书，再次查封了上述房屋。再查明，长春市中级人民法院（2018）吉01民再44号民事判决书中，认定了齐宏宇挂靠鹏泰公司的资质，投资开发建设山河街道泓利港湾小区（案涉房屋所在小区）。二审审理过程中，鹏泰公司亦认可其公司只是将资质借用给齐宏宇用于开发建设泓利港湾小区，关于房屋的处置权归齐宏宇，齐宏宇有自主经营权，一切事务鹏泰公司均不参与。泓利港湾小区预售许可证是鹏泰公司旗下分开办理的，只用于销售泓利港湾小区的房屋，该预售许可证2015年就已过期。还查明，李某以包含案涉房屋在内的11套房屋已经由齐宏宇抵债给其本人为由，向双阳法院提起了案外人执行异议之诉，主张对11套房屋中的九套（不包含案涉房屋）房屋排除执行并确认所有权，双阳法院作出了（2019）吉0112民初1729号民事判决书，驳回李某的诉讼请求。李某不服该判决，上诉至本院，本院于2020年6月28日作出（2020）吉01民终665号民事判决，认为李某提供的证据不能证明房屋已经抵债给了李某及其取得了案涉房屋的相应权利，遂驳回上诉，维持原判。本院认为，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，根据赵东月提供的关于案涉房屋的《泓利港湾商品房认购协议》显示其于2017年1月6日购买案涉房屋，而案涉房屋所在的小区房屋预售许可证于2015年就已过期，且案涉房屋现仍然备案登记在鹏泰公司名下，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，赵东月与鹏泰公司签订的认购协议应认定无效无效；案涉房屋从2017年5月18日至现今，一直处于法院查封状态，而赵东月提供关于案涉房屋的供暖费及物业费均为补交，补交日期为2018年10月20日，不能证明赵东月在案涉房屋查封前占有案涉房屋。且案涉房屋系赵东月从李某处购买，李某在另案主张包括案涉房屋在内的11套房屋均是由齐宏宇抵债给其本人，并针对于除案涉房屋外的其他9套房屋提起案外人执行异议之诉，但经过一审及二审判决，均被驳回诉讼请求。因此，赵东月不享有排除法院执行案涉房屋的相关权益。综上所述，王晓瑞的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决如下：一、撤销长春市双阳区人民法院（2019）吉0112民初967号民事判决；二、驳回赵东月的诉讼请求。一审案件受理费6465.00元，由赵东月负担；二审案件受理费6465.00元，由赵东月负担。本判决为终审判决。审判长 黄 晶审判员 蒋振华审判员 邢春鹤二〇二〇年九月三十日书记员 于斯淼