重庆市第一中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）渝01刑终438号上诉人（原审被告人）沙国芳（曾用名沙国方），男，1962年9月19日出生于江苏省丹阳市，汉族，初中文化，农民，住江苏省丹阳市。因涉嫌犯合同诈骗罪，2017年12月29日被抓获，2018年1月2日被刑事拘留，2018年1月12日被指定居所监视居住，同年7月10日被取保候审，2019年7月23日被监视居住，2020年8月26日被逮捕。现羁押于重庆市渝北区看守所。辩护人高义宝、程丽梅，北京市司舵律师事务所律师。原审自诉单位重庆市甲工程建设有限公司，住所地重庆市渝**，法定代表人陈某。诉讼代表人杨洋。诉讼代理人田晶，重庆华立万韬律师事务所律师。重庆市渝北区人民法院审理自诉单位重庆市甲工程建设有限公司（以下简称重庆甲公司）控诉原审被告人沙国芳犯侵占罪一案，于2020年6月8日作出（2019）渝0112刑初791号刑事判决。原审被告人沙国芳不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人沙国芳，听取辩护人、原审自诉单位意见，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2011年至2017年，被告人沙国芳承包自诉单位重庆甲公司常州办事处。2012年，沙国芳设立并实际控制江苏省丹阳市导墅镇乙苗木专业合作社（以下简称乙合作社）。重庆甲公司为贷款和资金使用方便，与沙国芳达成合意，由沙国芳以乙合作社的名义开设账号为10×××13的农业银行账户供重庆甲公司使用，要求该账户只能办理网银业务，重庆甲公司掌握该账户的Ｕ盾和账户密码。2015年，沙国芳将该账户的银行短消息绑定为自己的手机号码。2017年下半年，沙国芳得知重庆甲公司的贷款会转入该账户后，将注销该账户网银业务的资料交给其财务人员。2017年12月14日，重庆甲公司2000万元贷款转入该账户。次日，沙国芳注销该账户的网银业务，重新开通电子银行业务，并以转账支票的形式将2000万元转入乙合作社的账号为32×××86的银行账户，后分别转入户名为刘某账号为62×××04的银行账户495万元、户名为李某1账号为62×××48的银行账户416万元、户名为李某2账号为62×××76的银行账户493万元、户名为丹阳市ＸＸＸ专业合作社账号为32×××56的银行账户298万元、户名为丹阳市ＸＸＸ专业合作社账号为32×××47的银行账户298万元。2017年12月19日，丹阳市ＸＸＸ专业合作社账号为32×××47的银行账户向户名为荆某账号为62×××72银行账户转账50万元。自诉单位重庆甲公司发现该账户资金被转移之后，多次向被告人沙国芳催要，沙国芳拒绝归还。重庆甲公司于2017年12月20日向重庆市公安局报警。同月22日，重庆市公安局以涉嫌合同诈骗立案侦查，于29日将沙国芳抓获。2018年4月9日，重庆市公安局将追回的700万元、银行承兑汇票200万元返还给重庆甲公司。后重庆市公安局以属于自诉案件为由撤销刑事立案。原判认定上述事实，有经原审庭审质证并予以确认的常住人口信息表、撤销案件决定书、开立单位银行结算账户申请书、企业网上银行业务申请表、业务凭证、借款合同、支付委托书、支付凭证、转账支票、银行流水、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、航空行程单、员工劳动合同、微信记录、工程情况说明、建设工程施工合同以及审计报告、证人冉某等人的证言、被告人沙国芳的供述等证据予以证实。原判认为，自诉单位重庆甲公司借用被告人沙国芳控制的乙合作社开设账户并由其使用，虽重庆甲公司控制该账户的U盾和密码，但沙国芳也能够控制该账户（注销交易权限，重新补办）。沙国芳同意重庆甲公司使用该账户，就等于是同意重庆甲公司将钱存放在沙国芳处。沙国芳拒不退还代为保管的财物，数额巨大，其行为已构成侵占罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人沙国芳犯侵占罪，判处有期徒刑四年，并处罚金十万元。二、责令被告人沙国芳退还自诉单位重庆市甲工程建设有限公司二千万元。上诉人沙国芳及其辩护人提出打入乙合作社账户的2000万元系重庆甲公司向沙国芳购买苗木的预付款，并非重庆甲公司交由其保管的保管物，其对该资金有使用、处置的权力，且无返还的义务。上诉人沙国芳另提出重庆甲公司对其仍负有未清偿的债务，包括租用一级建造师证件的费用及欠其合作人的工程款项。经二审审理查明的事实、证据与原审判决一致，本院予以确认。二审期间上诉人沙国芳的辩护人向本院提交了如下证据：1、收条、证人询问笔录、身份证复印件：内容为2017年12月27日，沙国芳以现金形式向殷某支付了500万元的苗木预付款；2、苗木照片及视频光盘：内容为重庆甲公司赴苗木基地考察的情况。原审自诉单位重庆甲公司质证后提出：1、上诉人沙国芳提交的证人证言显示沙国芳在未确定苗木品种、数量、规格的情况下，直接以现金形式支付了500万元苗木款，这显然不符合正常的商业交易习惯，证言前后也存在自相矛盾之处，且除收条及证人的单一陈述外，沙国芳没有提供其他证据予以佐证，故依据该证据不能认定沙国芳采购苗木的事实。另，即使沙国芳存在采购苗木的事实，采购规模也仅为500万元，而其侵占的资金高达2000万元，据此也不能否认其侵占的故意及事实。2、沙国芳提交的照片与本案不具有关联性。一审期间沙国芳向公司表达了退款调解的意愿，且提出不能退还的款项以苗木冲抵，故公司派员赴当地查看和挑选苗木，照片反映的系该情况，但实际沙国芳并未提供足够的苗木用于冲抵，该证据也不能反映本案中重庆甲公司有向沙国芳采购苗木的意愿。针对上诉人沙国芳提供的证据及原审自诉单位重庆甲公司的质证意见，本院审查认为：沙国芳提交的收条、询问笔录真实性存疑，视频及图片资料与本案缺乏关联性，且上述证据均缺乏其他证据与之相印证，综上，上述证据不能作为定案依据。本院认为，上诉人沙国芳将代为保管的他人财物非法占己有，数额较大，拒不退还，其行为构成侵占罪，依法应予惩处。关于上诉人沙国芳及其辩护人提出的打入乙合作社账户的2000万元系重庆甲公司向其购买苗木的预付款的上诉理由和辩护意见。经查，证人陈某等人的证言证实，涉案的乙合作社账户系沙国芳提供给重庆甲公司使用，重庆甲公司能够实际控制该账户及账户内资金，且长期以来一直系重庆甲公司在实际使用该账户；重庆甲公司购买苗木采取的交付方式是先验货后付款，公司与沙国芳尚未就购买苗木达成具体的口头或书面协议，买卖的数量、种类、价格等均未明确，重庆甲公司没有将2000万元预支付给沙国芳供其支配的意思。综上，现有证据不足以证明涉案的2000万元系重庆甲公司预付给沙国芳的苗木款，故该上诉、辩护意见不成立，不予采纳。关于上诉人沙国芳提出的重庆甲公司对其尚负有未清偿债务的上诉意见。经查，审计报告、建设工程施工合同、证人孔某等人的证言等证据证实，沙国芳没有参与工程的投入和建设，其仅是将重庆甲公司的资质借给承包方使用并从中收取管理费，对工程项目不享有收益权，另，重庆甲公司并未拖欠承包方工程款。证人张某的证言证实，其与沙国芳之间的债务纠纷与重庆甲公司无关。重庆甲公司称当初与沙国芳约定租用一级建造师证的费用由沙国芳支付，公司方面只负责为挂靠的建造师缴纳社保费用，证人朱某、陈某的证言证实其一级建造师证件材料均交予了沙国芳，涉及相关的事项办理及费用的支付都是沙国芳与他们对接。综上，现有证据不能证明重庆甲公司对沙国芳负有未清偿的债务，沙国芳亦未就重庆甲公司对其欠债提供证据支持，故该上诉意见不成立，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张 帅审 判 员  张 红审 判 员  谢 懿二〇二〇年九月二十四日法官助理  何佳玉书 记 员  张 琴