重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5016号上诉人（原审被告）：深圳市黎源欣业建筑工程劳务有限公司，住所地广东省深圳市南山区桃源街道桃源社区高发西路**方大广场**研发楼**楼12A6，统一社会信用代码91440300793880748A。法定代表人：郭和银，董事长。委托诉讼代理人：温伟林，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：漆兴，男，汉族，1989年5月20日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：张江**，重庆伟豪（江津）律师事务所律师。上诉人深圳市黎源欣业建筑工程劳务有限公司（以下简称“黎源欣业公司”）因与被上诉人漆兴劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2020）渝0108民初3358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理立案后,依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。黎源欣业公司上诉请求：1.撤依法撤销重庆市南岸区人民法院(2020)渝0108民初3358号民事判决书，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求;2.一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决程序违法，严重损害了上诉人的合法权益,上诉人未收到本案开庭传票，一审法院就开庭审理了本案;2.一审判决认定事实错误：“重庆批量精装修工程”的劳务部分是我公司承接的，但2018年7月30日上诉人与陈芙蓉签订了《批量精装修工程》项目责任书，将该项目的劳务交由陈芙蓉组织、雇佣工人实际施工，被上诉人漆兴未入职我公司，其工资也不是上诉人发放的，上诉人与被上诉人之间未形成事实劳动关系，故上诉人不是用工单位，不应承担工伤保险责任；3.对一审法院计算的被上诉人的相关工伤保险待遇，应按照被上诉人在一审中自认的月平均工资标准4200元/月计算；4.一审判决适用法律错误：被上诉人漆兴是由陈芙蓉雇佣管理并发放工资，被上诉人与陈芙蓉之间形成雇佣关系，故被上诉人受伤后应按照《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定向陈芙蓉主张权利。漆兴辩称：对方上诉请求不成立，一审程序合法，事实认定清楚，我方工伤保险在责任应当由对方承担，请求法院驳回对方诉请维持原判。漆兴向一审法院起诉，请求：1、黎源欣业公司向漆兴支付住院期间伙食补助费5300元（50元/天×106天）、住院期间护理费12720元（120元/天×106天）、停工留薪期工资80000元（8000元/月×10个月）、一次性伤残补助金88000元（8000元/月×11个月）、一次性工伤医疗补助金40884元（6814元/月×6个月）、一次性伤残就业补助金81768元（6814元/月×12个月）、鉴定费及鉴定检查费700元、鉴定期间生活津贴11200元（8000元/月×2个月×70%）、交通费和住宿费3000元、后续治疗费；2、本案诉讼费用由黎源欣业公司承担。一审法院审理查明，漆兴在黎源欣业公司承接的“批量精装修工程，5#、6#、7#、9#楼公区装修工程”工地从事水电安装工作。2018年10月18日10时许,漆兴在工地上班，到9号楼穿线，上楼时摔下9号楼1楼电梯井，致腰部及双足受伤。漆兴受伤后即被送至重庆市东南医院住院治疗，于2019年2月1日出院。出院诊断为：1、腰2椎体爆裂骨折；2、马尾神经损伤；3、腰1椎体稳定爆裂骨折；4、双侧跟骨粉碎性骨折。出院医嘱为：1、建议休息壹月；2、建议病人双下肢逐步恢复负重行走，加强功能锻炼；3、继续佩戴胸腰支具3月；4、1月后复诊复查。漆兴住院治疗期间，黎源欣业公司派员对漆兴进行了护理。2019年7月22日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认决字[2019]1156号《认定工伤决定书》，认定漆兴受到的事故伤害属于工伤，用工单位为黎源欣业公司，由黎源欣业公司承担工伤保险责任。2019年10月10日，重庆市南岸区劳动能力鉴定委员会作出南岸劳鉴（初）字[2019]674号《初次鉴定结论书》，对漆兴的劳动能力鉴定结论为:伤残捌级，无生活自理障碍。2019年11月12日，漆兴向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求裁决黎源欣业公司向漆兴支付各项工伤待遇323572元。2019年12月31日，重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会向漆兴出具了南岸劳人仲案字[2019]第1628号《超时未审结案件证明书》。故漆兴向一审法院提起诉讼，提出前述之诉讼请求。本案审理中，漆兴当庭撤回要求黎源欣业公司支付住院期间护理费12720元及后续治疗费的诉讼请求。另查明，黎源欣业公司未为漆兴办理工伤保险。2019年11月1日，漆兴以特快专递方式向一审法院向黎源欣业公司寄送了《解除劳动关系通知书》，要求解除与黎源欣业公司的劳动关系。漆兴陈述其月工资标准为8000元，每月由黎源欣业公司以现金方式向漆兴发放。2017年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为6106元/月。2018年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为6814元/月。一审法院认为，漆兴在工作期间因工受伤，经鉴定属于捌级伤残，依法应享受相应工伤待遇。重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出的南岸人社伤险认决字[2019]1156号《认定工伤决定书》认定漆兴所受涉案事故伤害属于工伤，认定黎源欣业公司为承担工伤保险责任的用工单位，鉴于黎源欣业公司未为漆兴参加工伤保险，黎源欣业公司应依法按工伤保险待遇项目和标准向漆兴支付工伤待遇费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。漆兴主张其本人工资标准应以8000元/月确认，但漆兴除陈述外未就此举示其他证据予以证明。鉴于漆兴、黎源欣业公司双方在本案诉讼过程中均未举示相应证据对漆兴受伤前的实际月工资数额予以证明，故漆兴的本人工资标准以2018年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准6814元/月确认为宜。关于黎源欣业公司应向漆兴支付的工伤待遇，一审法院依法确认如下：1、住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，鉴于漆兴住院治疗工伤的期间为106天，故黎源欣业公司应向漆兴支付住院期间伙食补助费8元/天×106天=848元。2、停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于漆兴的伤情诊断包括双侧跟骨粉碎性骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S92·0的规定，漆兴的停工留薪期应以6个月确认，故黎源欣业公司应向漆兴支付停工留薪期工资6814元/月×6个月=40884元。3、一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，漆兴经劳动能力鉴定被评定为捌级伤残，其本人工资标准为6814元/月，故黎源欣业公司应向漆兴支付一次性伤残补助金6814元/月×11个月=74954元。4、一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行”。本案中，漆兴劳动能力鉴定结论为捌级伤残，鉴于黎源欣业公司系承担工伤保险责任的用工单位，无证据证明其与漆兴曾建立劳动关系，而漆兴受伤的时间为2018年10月，以2017年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准6106元/月作为漆兴一次性工伤医疗补助金的计算基数为宜，故黎源欣业公司应向漆兴支付一次性工伤医疗补助金6106元/月×6个月=36636元。5、一次性伤残就业补助金。本案中，漆兴劳动能力鉴定结论为捌级伤残，鉴于黎源欣业公司系承担工伤保险责任的用工单位，无证据证明其与漆兴曾建立劳动关系，而漆兴受伤的时间为2018年10月，以2017年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准6106元/月作为漆兴一次性伤残就业补助金的计算基数为宜，故黎源欣业公司应向漆兴支付一次性伤残就业补助金6106元/月×12个月=73272元。6、鉴定费及检查费。因漆兴在本案诉讼过程中未举示任何证据证明实际产生的鉴定费及检查费之数额，漆兴应就此承担举证不能的不利诉讼后果，故漆兴的该项诉讼请求一审法院不予支持。7、交通住宿费。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，漆兴因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合漆兴的住所地及治疗、工伤性质认定、劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情确认黎源欣业公司应向漆兴支付交通费600元。8、鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给”。本案中，漆兴的停工留薪期于2019年4月18日届满，劳动能力鉴定结论作出的时间为2019年10月10日，漆兴未举示其连续工龄超过10年的证据，黎源欣业公司未举示漆兴停工留薪期届满后可以从事工作的证据，故黎源欣业公司本应向漆兴支付2019年4月19日至2019年10月10日期间的鉴定期间生活津贴44330.16元[（6814元/月×6个月）+（6814元/月÷21.75天×11天）]，但漆兴在本案中仅主张鉴定期间生活津贴11200元，此属于漆兴对自身民事权利的处分行为，一审法院对此予以尊重，故黎源欣业公司应当向漆兴支付鉴定期间生活津贴11200元。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S92·0，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款之规定，判决如下：一、深圳市黎源欣业建筑工程劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向漆兴支付住院期间伙食补助费848元、停工留薪期工资40884元、一次性伤残补助金74954元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金73272元、交通费600元、鉴定期间生活津贴11200元，合计238394元；二、驳回漆兴的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由深圳市黎源欣业建筑工程劳务有限公司负担，一审法院决定予以免收。本院二审审理中，上诉人黎源欣业公司向法庭举示如下证据：1.营业执照、资质证书，拟证明上诉人的主体资格；2.《批量精装修工程》项目责任书，拟证明我方将案涉工程交由案外人陈芙蓉雇佣工人实际施工，对方应向陈芙蓉主张权利。经法庭质证，被上诉人对证据1的真实性认可，对证据2的真实性无法确认，是上诉人的内部管理，不能达到其证实内容。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被上诉人漆兴在工作期间因工受伤，经行政机关依法认定属于工伤，并认定上诉人黎源欣业公司为承担工伤保险责任的用工单位，后经鉴定被上诉人受伤属于捌级伤残，根据相关法律规定依法应享受相应工伤保险待遇，鉴于上诉人未为被上诉人参加工伤保险，上诉人应依法按工伤保险待遇项目和标准向被上诉人支付工伤待遇费用。关于上诉人在二审中举示了相关证据拟证实其将案涉工程交由案外人陈芙蓉雇佣工人实际施工，被上诉人应向陈芙蓉主张权利的问题。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故即使上诉人违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人陈芙蓉，被上诉人由陈芙蓉雇佣，依照上述法律规定被上诉人在从事承包业务时因工受伤的，由上诉人承担工伤保险责任，故上诉人在二审举示的相关证据不能达到其证实目的，本院不予支持。关于上诉人称被上诉人的相关工伤保险待遇应按照被上诉人在一审中自认的月平均工资标准4200元/月计算的问题，经查一审庭审笔录及相关材料，被上诉人并未作出月平均工资标准4200元/月的自认，故一审法院依法认定上诉人应支付被上诉人相关工伤保险待遇金额正确。关于上诉人称未收到开庭传票、一审程序违法的问题，经查一审法院向上诉人邮寄送达了开庭传票和判决书等法律文书，上诉人虽拒收传票但判决书已正常签收，即一审法院邮寄送达的传票和判决书等法律文书上诉人均可正常签收，其虽拒收传票但可视为一审法院已正常送达，故上诉人称一审未寄送开庭传票、程序违法的问题与事实不符。综上所述，上诉人深圳市黎源欣业建筑工程劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市黎源欣业建筑工程劳务有限公司负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年九月二十二日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹