广西壮族自治区苍梧县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0421刑初97号 公诉机关广西壮族自治区苍梧县人民检察院。 被告人刘家斌（曾用名刘亚斌），男，1964年12月16日出生，汉族，初中文化，梧州市照达实业有限公司法定代表人，户籍所在地广西梧州市龙圩区，住梧州市。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月4日被苍梧县公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕，同年9月15日由本院决定取保候审。 辩护人黎阳锦，广西彤日律师事务所律师。 被告人钟亚兵，男，1981年4月2日出生，汉族，小学文化，梧州市报废车船回收拆解有限公司苍梧县经营部股东，户籍所在地广西梧州市龙圩区，住广西梧州市龙圩区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月4日被苍梧县公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕，同年9月15日由本院决定取保候审。 被告人蔡红，女，1974年12月8日出生，公民身份号码 450421197412080043，汉族，小学文化，梧州市照达实业有限公 司股东，户籍所在地广西梧州市龙圩区，住广西梧州市龙圩区。因涉嫌犯职务侵占罪，于2020年4月4日被苍梧县公安局刑事拘留，同年5月11日被逮捕，同年9月15日由本院决定取保候审。 辩护人李富章，广西富章律师事务所律师。 苍梧县人民检察院以苍检刑诉〔2020〕82号起诉书指控被告人刘家斌、钟亚兵、蔡红犯职务侵占罪，于2020年8月11日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。苍梧县人民检察院指派检察员朱彰涛出庭支持公诉，被告人刘家斌及其辩护人黎阳锦，被告人钟亚兵，被告人蔡红及其辩护人李富章均到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2014年6月14日，被告人刘家斌、蔡红与黎某、聂某共同出资（各占25%股份）注册成立了梧州市照达实业有限公司（以下简称“照达公司”），由被告人刘家斌作为公司股东并担任法定代表人、被告人蔡红作为公司股东共同对照达公司进行日常经营管理。 2018年9月至2020年1月，照达公司接受委托并负责管理苍梧县公安局依法扣押的车辆期间，被告人刘家斌、钟亚兵经合谋后，由被告人刘家斌利用担任照达公司股东和法定代表人的职务便利，将因涉刑事案件而被苍梧县公安局依法扣押的车牌号为桂Ｄ×××××白色日产牌小汽车（车辆所有权人为覃召英）虚构为违章·车辆的事实，骗取苍梧县公安局交警部门对该车辆以违章类型车辆进行公告处理。被告人刘家斌将上述白色日产牌小汽车的车牌桂Ｄ×××××拆下并套挂到一辆残旧的丰田牌小汽车处，又骗取交警部门同意将该车作报废车辆拆解处理；而被告人钟亚兵则负责联系买家梁某1（另案处理）到照达公司停车场商谈变卖事宜，在被告人刘家斌将此事告知被告人蔡红并取得其同意后，将包括该桂Ｄ×××××号白 色日产牌小汽车在内的小汽车三辆以人民币13000元的价格低价卖给梁某1，股东黎某、聂某对此事不知情，卖车所得款人民币13000元转入被告人蔡红的个人农业银行账户。造成桂Ｄ×××××号白色日产牌小汽车被拆解变卖至今无法追回的严重后果。经鉴定，上述桂Ｄ×××××号白色日产牌小汽车价值人民币158100元。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了书证，证人证言，被告人供述与辩解，鉴定意见，勘验、辨认笔录，视听资料等证据。 公诉机关认为，被告人刘家斌、蔡红身为照达公司的股东，利用职务上的便利，与被告人钟亚兵共同将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。建议对被告人刘家斌判处有期徒刑十个月，对被告人钟亚兵判处有期徒刑九个月，对被告人蔡红判处有期徒刑八个月。 被告人刘家斌、钟亚兵、蔡红对指控事实、罪名及量刑建议均没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。 被告人刘家斌的辩护人提出的辩护意见是：对公诉机关指控的犯罪事实无异议；对定性为职务侵占罪有异议，认为定性不准确，理由如下：被告人没有侵占照达公司的财物，涉案车辆不是照达公司的财物，不属于职务侵占的对象和客体；照达公司是刘家斌一人独资的有限公司，刘家斌是公司的实际控制人、受益人，有权支配处分公司的财产，因此这种行为没有社会危害性，不用追究其刑事责任。如果构成犯罪，则被告人刘家斌有以下从轻处罚的情节：自首，家属积极退赔，犯罪情节轻微，社会危害性较小，是初犯偶犯，认罪认罚，有悔罪表现。综上，建议对被告人刘家斌从轻处罚并给予缓刑。 被告人蔡红的辩护人提出的辩护意见是：对指控的犯罪事实无异议，对定性有异议，理由如下：车辆所有权不属于照达公司所有；被告人只是将车辆拆解，并非占为己有，13000元也归公司，因此不符合职务侵占罪客观构成要件；照达公司是刘家斌一人独资有限责任公司，因此在主观上没有以占有为目的。如果构成犯罪，则被告人蔡红有以下从轻处罚的情节：属于从犯；自动投案，能如实供述，系自首；积极赔偿，并获取谅解。建议对被告人蔡红从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明，2014年6月14日，被告人刘家斌、蔡红与黎某、聂某共同出资（各占25%股份）注册成立了梧州市照达实业有限公司，由被告人刘家斌担任公司法定代表人，被告人蔡红负责财务管理，两人共同对照达公司进行日常经营管理。 2018年9月至2020年1月，照达公司接受委托并负责管理苍梧县公安局依法扣押的车辆期间，被告人刘家斌、钟亚兵经合谋后，由被告人刘家斌利用担任照达公司股东和法定代表人的职务便利，将因涉刑事案件而被苍梧县公安局依法扣押的车牌号为桂Ｄ×××××白色日产牌小汽车（车辆所有权人为覃召英）虚构为违章车辆的事实，骗取苍梧县公安局交警部门对该车辆以违章类型车辆进行公告处理。被告人刘家斌将上述白色日产牌小汽车的车牌桂Ｄ×××××拆下并套挂到一辆残旧的丰田牌小汽车处，又骗取交警部门同意将该车作报废车辆拆解处理；而被告人钟亚兵则负责联系买家梁某某到照达公司停车场商谈变卖事宜，在被告人刘家斌将此事告知被告人蔡红并取得其同意后，将包括该桂Ｄ×××××号白色日产牌小汽车在内的小汽车三辆（其中二辆为报废车辆）以人民币13000元的价格低价卖给梁某某，股东黎某、聂某对此事不知情，卖车所得款人民币13000元转入被告人蔡红的个人农业银行账户。造成桂Ｄ×××××号白色日产牌小汽车被拆解变卖至今无法追回的严重后果。经鉴定，上述桂Ｄ×××××号白色日产牌小汽车价值人 民币158100元。 案发后，被告人刘家斌、蔡红经传唤到案，两被告人开始并不如实供述犯罪事实，经公安民警对其进行思想教育后才如实供述案件事实；被告人钟亚兵则被公安机关抓获归案。2020年9月4日，三被告人共同退赔了桂Ｄ×××××号白色日产牌小汽车被拆解的经济损失158100元，现该款暂存于本院财会。 上述事实有经庭审质证、确认的苍梧县公安局出具的情况说明，覃召英寻衅滋事案刑事判决书，机动车信息查询结果单，购车发票，暂扣车辆接收回执，照达公司保管暂扣车辆登记表，2018年1月至12月苍梧县公安局交管大队暂扣在照达公司的车辆统计表，公告材料，价格结论认定书，实物查（勘）验记录表，查验清单，协议书，交管大队公示车辆报废情况说明，梧州市报废车船回收拆解有限公司苍梧经营部提供的关于回收苍梧县交管大队处理违法大小汽车车辆的情况，营业执照，工作记录，被告人钟亚兵、刘家斌、蔡红通话记录，潘某3与刘家斌的微信聊天记录，潘某3、潘某2的通话记录，钟亚兵手机视频截图，钟亚兵、蔡红农业银行交易流水，钟亚兵微信交易流水，邓某3提供的收据，照达公司工商登记材料，受案登记表，立案决定书，户籍证明，前科证明，抓获经过，协助冻结财产通知书，照达公司农信社账户交易流水，扣押清单等书证；证人黎某、聂某、邓某1、覃某1、童某、罗某、覃某2、蔡某、李某、谢某、潘某1、邓某2、梁某1、梁某2、覃某2、陈某、潘某2、潘某3、邓某3、何某的证言；被告人刘家斌、钟亚兵、蔡红的供述和辩解；鉴定意见，勘验、指认、辨认笔录，视听资料；退款票据，谅解书等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人刘家斌、蔡红身为照达公司的股东，利用职务上的便利，与被告人钟亚兵共同将本单位的财物非法占为己有，数额较大，三被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪，应 予依法惩处。公诉机关的指控成立。两辩护人的辩护意见是：涉案车辆不属于照达公司所有，且照达公司是登记在被告人刘家斌名下的一人独资有限责任公司，被告人在主观上并没有将本单位财物非法占为已有的目的，因此被告人的行为不构成职务侵占罪。本院认为，客体方面，职务侵占罪犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权，侵犯的对象是公司、企业或者其他单位的财物，包括已在公司、企业、其他单位占有、管理之下的财物。涉案车辆是公安机关委托照达公司代管，被告人将车辆拆解变卖非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的客体要件。客观方面，被告人系利用职务上的便利，侵占由本公司代管的财物，且数额较大，符合职务侵占罪的客观要件。主体方面，被告人刘家斌属于照达公司法人代表，被告人蔡红属于照达公司的股东及财务管理人员，被告人钟亚兵属于梧州市报废车船回收拆解有限公司苍梧县经营部股东，三被告人在本案中均具有一定的职权，属于特殊主体，符合职务侵占罪的主体要件。主观方面，三被告人均为直接故意，具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的，符合职务侵占罪的主观要件。综上，被告人的行为符合职务侵占罪的四个构成要件，属于职务侵占罪，对辩护人上述辩护意见，本院不予采纳。 本案是共同犯罪，被告人刘家斌、钟亚兵经合谋后与买家协商买卖事宜，在征得被告人蔡红同意后，以13000元的价格将车低价变卖，所得款项转入蔡红个人银行账户，三被告人在共同犯罪中所起作用是主要的，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人蔡红在共同犯罪中属罪责相对较轻的主犯，可比照被告人刘家斌、钟亚兵从轻处罚。辩护人李富章律师认为被告人蔡红属于从犯的辩护意见，本院不予采纳。 被告人刘家斌、蔡红到案后，开始并不如实供述犯罪事实，经公安民警对其进行思想教育后才如实供述案件事实，不属于自首，对两辩护人认为被告人刘家斌、蔡 红属于自首的辩护意见，本院不予采纳。但两被告人当庭自愿认罪，愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。被告人钟亚兵到案后如实供述犯罪事实，属于坦白，且愿意接受处罚，对其可以从轻处罚。三被告人积极全部退赔，可酌情从轻处罚。对辩护人认为被告人积极退赔，可从轻处罚的辩护意见，本院予以支持。对辩护人其他辩护意见，本院在量刑时已作充分考虑。 综上，公诉机关的量刑建议适当，本院依法予以支持。三被告人认罪态度较好，愿意接受处罚，且积极全部退赔，其犯罪情节较轻，有悔罪表现，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，本院决定对三被告人从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、被告人刘家斌犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年； 二、被告人钟亚兵犯职务侵占罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年； 三、被告人蔡红犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 （上述三被告人的缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向梧州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  钟钊生 审 判 员  卢远丽 人民陪审员  郭锦源 二〇二〇年九月二十五日 法官 助理  谭炳愉 书 记 员  温舒琴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条【职务侵占罪】公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条【适用条件】对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条【考验期限】拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。