广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1023号 上诉人（原审原告、反诉被告）：防城港彰泰房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区东兴大道西侧彰泰观江海小区。统一社会信用代码：91450600MA5N9Y2L3L。 法定代表人：姜涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李兰娟，广西迈泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：董和友，男，1966年7月6日出生，汉族，住河北省唐山市丰润区。 委托诉讼代理人：黄映彬，北京市鼎业（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁少彬，北京市鼎业（南宁）律师事务所实习人员。 上诉人防城港彰泰房地产开发有限公司（以下简称彰泰公司）因与被上诉人董和友商品房预售合同纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2020）桂0602民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人彰泰公司的委托诉讼代理人李兰娟，被上诉人董和友的委托诉讼代理人黄映彬、梁少彬到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人彰泰公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判董和友按合同总价的30%向彰泰公司支付违约金206683.5元；二、撤销一审判决第五、第六项，改判违约金219683.5元在董和友已付房款345945元中扣除，剩余房款退还给董和友；三、本案一、二审全部诉讼费用由董和友负担。事实与理由：一审判决调整的违约金比例及数额明显过低并相应减少了购房款应扣减金额缺乏事实和法律依据，属过度行使自由裁量权，违反当事人意思自治和公平合理原则，应予纠正并依法改判。一、法律规定合同双方可以约定违约金标准，且未设定最高上限及明确比例。二、涉案合同约定的违约金属双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。三、商品房买卖合同设定违约金条款及标准是合同双方违约的考量成本及履行利益损失，不仅具有补偿性还要体现惩罚性。违约金是否过高、是否需要调整，首先应尊重双方合约关系，在约定比例或数额基础上在法律允许的最大限度内进行调整。涉案合同明确约定买受人逾期付款届满90天的，出卖人有权解除合同，同时买受人须向出卖人承担合同总价30%的违约金及赔偿律师费等损失。该违约金约定是双方协商一致签订的书面条款，是双方意思自治的结果，不违反法律法规禁止性规定，故合法有效。彰泰公司主张按照合同总价688945元的30%要求董帅支付违约206683.5元合理合法，一审判决以彰泰公司未能证明合同解除造成的实际损失为由认定董和友仅支付彰泰公司违约金58000元明显不公。58000元仅占合同总价约8.42%，过分低于合同既定的违约金标准和范围，且法律未规定守约方须对违约方违约造成的实际损失承担举证责任，一审判决举证责任分配不公。四、本案《商品房买卖合同（预售）》已就违约金作出明确约定，彰泰公司提交该合同作为证据已完成举证责任。董和友一审、二审均未证明本案存在违约金过高情形，应当承担举证不能的后果。即便涉案违约金过高需要调整，根据法律规定，只有超过实际损失30%的部分才不予支持，对未超过实际损失30%的违约金应结合实际损失作出适当调整。五、一审未向彰泰公司释明补充证明实际损失，一审判决董和友承担违约金58000元不足以补偿彰泰公司实际损失。彰泰公司二审提交的证据虽不是严格意义上的新证据，但彰泰公司已实际支付佣金且至今未退回。彰泰公司与代理人签订的合同未约定佣金必须按退房程序退回，且有口头约定不退回涉案商品房佣金损失，故彰泰公司已产生实际损失。 被上诉人董和友辩称，一、本案合同有关违约金的约定失衡，其补充协议不合理地加重董和友责任、限制董和友权利，不应按照约定确定董和友的违约责任。二、彰泰公司提交的一级分销联盟合同、销售佣金结算流程表、佣金结算明细表及付款回单不能证明损失达8万多元。彰泰公司与代理人间有书面约定，不应抛开书面约定按口头约定执行，且彰泰公司未有证据证明其与代理人间存在口头约定。彰泰公司与代理人签订的书面合同约定客户退房的，代理人应当退还佣金，彰泰公司不产生任何实际佣金损失。涉案房屋已涨价，彰泰公司收回房屋重新销售不仅没有损失反而获利。三、董和友已付过半购房款，彰泰公司自通知解除合同至今未退还董和友已付的购房款即彰泰公司一直占用董和友已付购房款，故按总价30%支付违约金的约定过高，不应支持。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 彰泰公司向一审法院起诉请求：一、解除彰泰公司与董和友之间的《商品房买卖合同（预售）》；二、董和友配合彰泰公司到原合同登记机关办理注销《商品房买卖合同（预售）》备案手续；三、董和友向彰泰公司支付违约金206683.50元（计算方式：合同总价款688945元×30%)、赔偿律师代理费13000元，合计219683.50元，并判决该笔款直接从董和友已付购房款中扣除；四、董和友承担本案诉讼费用。 董和友向一审法院反诉请求：一、彰泰公司向董和友退还购房款335655元；二、彰泰公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年9月24日，彰泰公司（出卖人）与董和友（买受人）签订一份《商品房买卖合同（预售）》（编号：FCG2019112435），约定董和友向彰泰公司购买防城港市港口区东兴大道西侧彰泰观江海12号楼3层301号房，房屋建筑面积为89.95平方米，单价为每平方米7659.20元，总价款计688945元；出卖人应当在2022年3月15日前向买受人交付该商品房。合同第七条约定买受人采取分期付款的方式支付房款，即买受人应当在2020年3月17日前分3期支付该商品房全部价款，首期房价款345945元，应当于2019年9月5日前支付；第二期房价款计206000元应于2019年12月17日前付清；第三期房款计137000元，应于2020年3月17日前付清。合同第八条约定逾期付款责任为：除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，按照逾期时间，分别处理。（1）逾期在90日之内，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之一的违约金。（2）逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计应付款的3％向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金；本条所称逾期应付款是指依照第七条及附件四约定的到期应付款与该期实际已付款的差额，采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款差额确定。合同第十二条约定逾期交付责任为：除不可抗力外，出卖人未按照第十一条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照逾期时间，分别处理：（1）逾期在90日之内，自第十一条约定的交付期限届满之次日起至实际交付之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之一的违约金；（2）逾期超过90日后，买受人有权解除合同。买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照4.35％（不低于中国人民银行公布的同期贷款基准利率）计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的1％向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。合同第二十八条约定：对本合同中未约定或约定不明的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议（补充协议见附件十一），补充协议中含有不合理地减轻或者免除本合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准。合同附件十一补充协议第十九条第1款约定：……若出卖人同意买受人退房要求解除合同的，或因买受人原因导致出卖人解除合同的，出卖人有权收回该商品房并将其另行出售给第三方，买受人应按合同总价款30％向出卖人支付违约金，并赔偿出卖人因解除合同而遭受的所有损失（含再次出售时所受的差价损失）。第3款约定：本合同经买卖双方协商或根据本合同约定、法律规定解除的，双方应按下列方式处理……（3）自双方履行完毕上述义务、该商品房返还出卖人且出卖人另行出售后30日内，出卖人在买受人已付房款中扣除买受人应承担的违约金、出卖人再次出卖该房时所受的差价损失及相关费用、欠付出卖人受让债权/垫付或代偿款项（若有）、出卖人因承担保证责任而产生的费用、因解除合同发生的各项费用及其他全部应付未付款项（包括但不限于物业服务费等）后，将剩余房款（不计利息）退回买受人；如买受人已付房款不足以支付上述违约金的、损失和费用的，则买受人还应予以补足。第8款约定：若因买受人未按约支付本合同约定的任一款项、或归还银行贷款、欠付的出卖人受让债权款项（若有）、或该商品房被查封、预查封、冻结等原因导致双方发生纠纷的，买受人同意承担出卖人为实现债权或解除本合同发生的各项费用（包括但不限于案件受理费、保全费、申请财产保全的保险费、律师费等）。合同附件十一补充协议第二十二条第4款约定：《商品房买卖合同》及其附件和本补充协议构成双方关于买卖该商品房单位的全部协议内容，内容如与之前签署的认购书等有抵触的，以《商品房买卖合同》及其附件和本补充协议为准；《商品房买卖合同》与本补充协议内容有抵触的，以本补充协议内容为准。补充协议结尾处买受人特别声明：合同条款可能存在限制买受人权利、减轻或免除出卖人义务和责任的情形，出卖人已采取合理的方式逐字逐句提请买受人注意并作充分说明，买受人已逐字逐句仔细阅读并已充分了解其全部内容和含义以及各方的权利、义务和责任，并同意全部接受。合同还约定了其他事项。同日，彰泰公司将上述《商品房买卖合同（预售）》报防城港市住房和城乡建设局登记备案。 2019年8月23日，彰泰公司向董和友出具了一份《收据》（编号：1505457），表明收到董和友交来涉案商品房房款148619元。2019年8月29日，彰泰公司向董和友出具了一份《收据》（编号：1505718），表明收到董和友交来涉案商品房房款80326元。2019年9月23日，彰泰公司向董和友出具一份《收据》（编号：1506266），表明收到董和友交来涉案商品房房款117000元。 2019年12月21日，彰泰公司向董和友出具了一份《催促履行通知函》（以下简称《通知函》），表明董和友与彰泰公司签订《商品房买卖合同》购买涉案商品房，截止至2019年12月21日，董和友已缴纳首付款345945元，按照约定，董和友应于2019年12月17日前缴足第二期房款206000元。现发函给董和友，望董和友于2019年12月26日前携带相关资料到彰泰公司缴纳房款，避免损失扩大。2019年12月31日，彰泰公司向董和友出具了一份《关于催交房款的律师函》（以下简称《律师函》），表明董和友未能依约支付第二期房款206000元，彰泰公司多次催促未果，截止发函之日已逾期付款达14日，根据合同约定彰泰公司有权追究董和友的违约责任，请董和友在收到律师函后5天内前往彰泰公司公司支付拖欠的购房款并与彰泰公司协商处理逾期付款责任事宜。 另查明，2020年3月20日，彰泰公司（甲方、委托人）与广西迈泰律师事务所（乙方、受委托人）签订了一份《委托代理合同》，约定彰泰公司就与董和友的商品房买卖合同纠纷委托乙方的李兰娟、黄世军律师代理诉讼，律师服务费为13000元。2020年4月29日，广西迈泰律师事务所向彰泰公司开具了一份《增值税专用发票》，载明律师服务费为13000元并在备注处注明“防城港彰泰公司与董和友商品房买卖合同纠纷案代理费”。2020年5月8日，彰泰公司向广西迈泰律师事务所转账支付59000元，并注明“律师代理费”。同日，彰泰公司向一审法院出具了一份《情况说明》，表明彰泰公司在与吴余焱、毛蓝青、董帅、董和友、陈景丽商品房预售纠纷的5个案件中，统一支付了5个案件的律师代理费59000元，其中与董和友案件的为13000元。 一审法院认为，涉案《商品房买卖合同（预售）》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，双方当事人应严格按约履行义务。现彰泰公司主张解除涉案《商品房买卖合同（预售）》，董和友亦同意解除合同，属双方合意解除，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，董和友应协助彰泰公司办理注销涉案《商品房买卖合同（预售）》备案登记手续，董和友对此无异议，故予以支持彰泰公司该项诉讼请求。 关于彰泰公司诉请的违约金问题。《商品房买卖合同（预售）》签订后，董和友仅向彰泰公司支付了首期房款345945元，剩余购房款未能按照合同约定期限向彰泰公司支付，董和友的行为已构成违约，应向彰泰公司支付违约金。现彰泰公司主张按照合同附件十一补充协议第十九条第1款的约定请求董和友支付合同总价款30％即206683.50元的违约金，董和友对彰泰公司主张的违约金计付标准提出异议。一审法院认为，违约金设立的目的在于弥补守约方的损失，综合本案的情况来看，因彰泰公司未能举证证明董和友逾期付款的行为及解除合同给其造成的实际损失，从公平合理的角度出发，酌情将违约金调整为58000元。 关于彰泰公司诉请的律师费问题。根据《商品房买卖合同（预售）》补充协议第十九条第8款的约定，董和友应向彰泰公司支付彰泰公司为解除合同或实现债权而支出的律师费。彰泰公司为涉案纠纷与广西迈泰律师事务所签订了《委托代理合同》并实际支付了律师费13000元。根据《广西壮族自治区律师服务收费管理实施办法》（桂价费〔2013〕41号）及《广西壮族自治区律师服务收费标准》中有关民事案件的收费标准，彰泰公司诉请的律师费13000元有事实和法律依据，予以支持。 关于董和友反诉主张退还购房款的问题。根据合同附件十一补充协议第十九条第3款第（3）项的约定，彰泰公司请求将上述违约金及律师费在董和友的已付购房款345945元中扣除，予以支持。在扣除上述费用后，彰泰公司应将剩余购房款274945元（345945元-58000元-13000元）退回给董和友，对董和友超出该剩余购房款部分的反诉请求，不予支持。对彰泰公司辩称董和友反诉部分的案件受理费问题，因彰泰公司在诉讼请求中主张涉案违约金、律师费直接从董和友已付购房款中扣除，故扣除后的剩余购房款应予返还给董和友。本案中，在生效判决所支持的违约金及律师费数额尚未确定且未发生彰泰公司怠于返还剩余购房款的情况下，且前述一审法院已认定系董和友违约导致合同解除，故董和友提出反诉请求所产生的案件受理费应由其本人承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十四条规定，判决：一、解除彰泰公司与董和友于2019年9月24日签订的《商品房买卖合同（预售）》（编号：FCG2019112435）；二、董和友在本判决生效之日起三十日内配合彰泰公司办理注销涉案《商品房买卖合同（预售）》（编号：FCG2019112435）备案手续；三、董和友向彰泰公司支付违约金58000元；四、董和友向彰泰公司支付律师费13000元；五、上列第三、第四项款项合计71000元，彰泰公司在本判决生效之日起十日内从董和友已付购房款345945元中扣除；六、彰泰公司在本判决生效之日起十日内退还董和友剩余购房款274945元；七、驳回彰泰公司的其他诉讼请求；八、驳回董和友的其他反诉请求。本诉案件受理费9456.29元，减半收取计4728.14元（彰泰公司已预交），由彰泰公司负担1242.14元，董和友负担3486元。反诉案件受理费减半收取计3167.41元，由董和友负担。 在本案二审期间，上诉人彰泰公司围绕其上诉请求向本院提交证据一级分销联盟合同、销售佣金结算流程表、佣金结算明细表及付款回单，证明彰泰公司已向案外第三人结清为销售涉案商品房产生的渠道佣金、营销人员佣金等费用，董和友违约致本案合同解除，造成彰泰公司实际损失销售佣金80955元。本院依法组织双方当事人进行证据交换和质证。被上诉人董和友认为上诉人彰泰公司提交的证据不属于新证据，无法证实彰泰公司实际损失销售佣金80955元。首先，被上诉人董和友对上诉人彰泰公司提交的一级分销联盟合同的真实性、合法性没有异议但对关联性有异议，认为该合同服务期至2019年4月18日，不在涉案房屋销售期间内，且该合同约定客户退房的，代理人向彰泰公司退还佣金，故彰泰公司不存在佣金损失。其次，被上诉人董和友对上诉人彰泰公司提交的佣金结算明细表的真实性、合法性及关联性均有异议，认为董和友并非于2019年4月购买涉案房屋，2019年9月3日之前董和友未到过防城港，该佣金结算明细表不真实；一审时彰泰公司未提交该明细表且该明细表由广西美资资房地产有限公司出具，该公司与彰泰公司存在利害关系，不排除彰泰公司时候另行制作的嫌疑；该明细表显示4月份代理成交5套房并以每套每平方900元计算佣金，与一级分销联盟合同约定的每套每平方600元计算佣金不一致。最后，被上诉人董和友对上诉人彰泰公司提交的付款回单的真实性、合法性没有异议但对关联性有异议，认为以每套每平方900元计算佣金与一级分销联盟合同约定不符，且彰泰公司支付的该344349元是否包括涉案商品房销售佣金无法确定，即便其已实际支付涉案商品房销售佣金，根据一级分销联盟合同的约定代理人也应退还其该笔佣金。本院认为，上诉人彰泰公司提交的证据不能证明其上诉主张，不予采纳。 一审判决除“买受人应当自解除合同通知送达之日起7日内按照累计应付款的3％向出卖人支付违约金”与事实不符、本院不予确认外，各方当事人对一审查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第八条约定，除不可抗力外，买受人未按照约定时间付款的，逾期超过90日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，应当书面通知买受人，买受人应当自解除合同通知送达之日起15日内按照累计应付款的3％向出卖人支付违约金，同时，出卖人退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），出卖人不解除合同的，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金。 本院认为，本案《商品房买卖合同（预售）》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审判决对此认定正确，本院予以确认。一审判决解除该《商品房买卖合同（预售）》、董和友配合彰泰公司办理注销该合同备案手续并向彰泰公司支付律师费13000元，双方对此均未提起上诉，本院均予维持。 《商品房买卖合同（预售）》约定董和友于2020年3月17日前分3期向彰泰公司付清全部购房款688945元。现董和友仅支付345945元，未按约定付清剩余购房款，应当承担违约责任。《商品房买卖合同（预售）》约定买受人逾期付款90日后出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的3%向出卖人支付违约金。《商品房买卖合同（预售）》补充协议约定因买受人原因致出卖人解除合同的，买受人应按合同总价款的30%向出卖人支付违约金。该两项约定不一致。彰泰公司上诉主张董和友按照《商品房买卖合同（预售）》补充协议的约定支付违约金。董和友辩称按总价款30%支付违约金的约定过高。一审判决董和友向彰泰公司支付违约金58000元后，董和友未提起上诉。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”的规定，综合董和友的过错程度及其逾期付款行为给彰泰公司造成的损失、合同履行情况等多方面因素，一审判决酌定董帅向彰泰公司支付违约金58000元并无不当，本院予以维持。彰泰公司上诉请求董和友按合同总价款30%支付违约金理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人彰泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定,判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15791.11元（上诉人防城港彰泰房地产开发有限公司已预交），由上诉人防城港彰泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  王景山 书 记 员  刘德明 附本案判决所依据的相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。