文书内容贵州省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔民终500号上诉人（原审被告）：黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司（原名“贵州量才房地产开发有限公司”），住所地贵州省凯里市迎宾大道北侧香枫庭苑A2地块13-16群楼**夹层4-办公4。法定代表人：赵金良，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张鹏程，贵州兄弟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区宜州区金宜大道**。法定代表人：谢卫福，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：马瑶观。委托诉讼代理人：蒋尚蓉，贵州泽丰（榕江）律师事务所律师。上诉人黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司（以下简称“鑫鼎凯扬公司”）因与被上诉人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称“五鸿公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫鼎凯扬公司上诉请求：一、依法撤销贵州省黔东南州中级人民法院（2019）黔26民初180号民事判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实及理由：一、一审法院对上诉人支付给被上诉人的25,939,665元工程款按“走账”处理，不计入已付工程款，视为该项付款不存在，认定事实错误。二、上诉人支付给被上诉人的690,069元，虽名为民工工资保证金，但实质上也是工程款，一审法院对此不作处理，认定事实错误。二审调查中，上诉人补充意见如下：第一，本案的实际控制人杨玉魁和张玉荣在2019年6月之前被黔东南州公安局以涉嫌黑社会性质组织犯罪予以立案调查，本案还在侦查阶段，该案案发的时间是在2019年11月6日，有可能涉及到本案案件事实和内容，贵州量才房地产开发有限公司（以下简称“量才房开公司”）的一审代理人代文勇也因涉嫌黑社会性质组织犯罪被立案侦查，现量才房开公司由黔东南州政府委托黔东南州交通旅游建设投资集团有限责任公司管理，由于公司无法提供原件，二审委托诉讼代理人无法核实案件情况，本案涉及重大刑事案件，应遵循先刑后民的原则，予以中止审理。第二，因本案实际控制人、所有股东以及公司的一审代理人均已被立案调查，该案是否涉及到虚假诉讼或者资产转移仍不确定，有待刑事案件的进一步审理调查。同时就关键的核心问题，被上诉人作为施工人为何要向量才房开公司转款和帮忙转款，在一审中并未予以查清。被上诉人五鸿公司辩称，一、一审法院认定被答辩人支付的款项中25,939,665元为走账款，不计入被答辩人已付工程款，认定事实清楚，判决正确。二、一审法院判决民工工资保证金690,069元与工程款无关联，尚未查清，不作处理，认定事实清楚。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。二审调查中，被上诉人补充意见：上诉人提出本案可能部分涉及到刑事案件，但本案的争议焦点是否与其所说的刑事案件有交叉的部分，对方没有提出相应的证据，被上诉人不认可。五鸿公司向一审法院起诉请求：一、判决鑫鼎凯扬公司向五鸿公司支付拖欠的工程款17,727,241.55元；二、判决鑫鼎凯扬公司向五鸿公司支付违约金12,047,319.55元（暂计算至2018年7月17日，之后的违约金以17,727,241.55元为基数按每日千分之一的标准计算至实际付清工程款为止）；三、判决鑫鼎凯扬公司向五鸿公司返还扩建工程项目的保证金66万元；四、判决本案诉讼费、鉴定费、保全费由鑫鼎凯扬公司承担。一审法院认定事实：五鸿公司成立于1976年7月18日，经营房屋建筑工程施工等业务，房屋建筑工程施工总承包壹级、钢结构工程专业承包壹级、消防设施工程专业承包壹级等资质。量才房开公司在凯里开发“量才·香枫庭苑”房地产项目期间，于2012年6月18日与五鸿公司签订《建设工程施工合同》（下称《主合同一》），合同约定由五鸿公司承建量才房开公司开发的“量才·香枫庭苑”施工图及设计变更文件中所包含的土建及安装工程，工程面积30,567.63平方米。第二条约定：承包范围：根据贵阳市建筑设计院有限公司设计的《量才香枫庭苑》施工图及设计变更文件中所包含的土建、装饰（不含二次装修）、水电工程等全部内容。且包括弱电、强电、高压、上下水、室内外排水排污系统（由供电局和供水单位直接施工的除外）、、地下室车位标志牌、车位车道划线等全部由乙方包工包料承包（不含平基土石方及地下室土石方、环境、消防、电梯、景观、环境绿化等其他增设的人文设施）。每户住宅只安装1000元以上入户防火防盗门（由甲方指定），其余室内门不做，水入厨厕，电接到入户门外（不含室内电）。第三条约定开工日期为2012年6月30日，竣工日期为2013年7月15日。第五条约定：本合同总价：暂定2781.65万元，其中包含安全措施费69.54万元。第六条合同工程款支付：3、约定“本项目工程竣工验收前，支付所完成工程总价累计至90%，剩余部分在本工程验收后，承包方按本合同确定的计价原则，编制工程结算，送至发包人，发包人在收到承包方的工程结算后，审查结束即从工程结算之日起14日内，发包方将剩余工程款项（除提留工程结算总价的3%作为工程保修金）全部支付给承包方。”该合同专用条款第25.1.2约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按本合同约定支付工程款，10日后发包人开始承担已完工程价款日千分之一的利息及停工期间发生的各种管理费、周转材料租赁费、机械设备租赁及停置费作为承包人的各种损失、工期顺延。”第25.1.3条约定“双方约定的发包人其他违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料40天内无正当理由不予审核又未提出异议，视为已认可承包人所报结算，并按合同约定时间支付所欠工程量款。施工期间发包人若未能按约定时间支付工程进度款，30天后，发包人应按所欠工程进度款日千分之一的违约金支付给承包人；并承担停工期间发生的各种管理费、周转材料租赁费、机械设备租赁及停置费作为承包人的各种损失。承包人有权停工等待工程款支付以后复工”。该合同还约定了双方其他的权利义务。量才房开公司与五鸿公司另于2013年7月19日签订《建设工程施工合同》（下称《主合同二》），约定由五鸿公司承建量才房开公司开发的“量才·香枫庭苑”A2地块施工图及设计变更文件中所包含的土建及安装工程，工程面积69,614.7平方米。第二条约定：承包范围：根据贵阳市建筑设计院有限公司设计的《量才香枫庭苑》施工图及设计变更文件中所包含的土建、装饰（不含二次装修）、水电工程等全部内容。且包括弱电、强电、高压、上下水、室内外排水排污系统（由供电局和供水单位直接施工的除外）、、地下室车位标志牌、车位车道划线等全部由乙方包工包料承包（不含平基土石方及地下室土石方、环境、消防、电梯、景观、环境绿化等其他增设的人文设施）。每户住宅只安装1000元以上入户防火防盗门（由甲方指定），其余室内门不做，水入厨厕，电接到入户门外（不含室内电）。第三条约定开工日期为2013年7月25日，竣工日期为2014年8月10日。第五条约定：本合同总价：暂定6335万元，其中包含安全措施费158.37万元。第六条合同工程款支付，约定“本项目工程竣工验收前，支付所完成工程总价累计至90%，剩余部分在本工程验收后，承包方按本合同确定的计价原则，编制工程结算，送至发包人，发包人在收到承包方的工程结算后，审查结束即从工程结算之日起14日内，发包方将剩余工程款项（除提留工程结算总价的3%作为工程保修基金）全部支付给承包方。”该合同通用条款第33.3条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后30天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第31天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”。该合同专用条款第25.1.2条约定“本合同通用条款第33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人未按本合同约定支付工程款，10日后发包人开始承担已完工程价款日千分之一的利息及停工期间发生的各种管理费、周转材料租赁费、机械设备租赁及停置费作为承包人的各种损失、工期顺延。”第25.1.3条约定“双方约定的发包人其他违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料40天内无正当理由不予审核又未提出异议，视为已认可承包人所报结算，并按合同约定时间支付所欠工程价款。施工期间发包人若未能按约定时间支付工程进度款，30天后，发包人应按所欠工程进度款日千分之一的违约金支付给承包人；并承担停工期间发生的各种管理费、周转材料租赁费、机械设备租赁及停置费作为承包人的各种损失。承包人有权停工等待工程款支付以后复工”。该合同还约定了双方其他的权利义务。量才房开公司与五鸿公司另于2014年2月27日签订《建设工程施工合同》（下称《扩建合同》），约定由五鸿公司承建量才房开公司开发的“量才·香枫庭苑”扩建项目钢框架结构、土建、水、电工程，建筑面积约5000㎡。第三条约定开工日期为2014年3月3日，竣工日期为2014年7月15日。第六条合同价款约定：总合同价款金额为3280万元整。第七条工程款支付约定“工程进度款甲方按三个进度期进行核算，每个进度期目标产值为1100万元，当期进度完成后乙方向甲方提交工程进度表，甲方7日内按当期完成产值的80%向乙方支付工程进度款。工程内容全部完成，达到竣工验收条件时，进度款支付至完成总造价的92%；验收合格完成备案及竣工结算审计后90日内，支付至该工程结算总造价的97%，剩余3%作为工程质量保修金。”该合同专用条款第13.1条约定“本合同价款采用固定总价合同方式确定，工程承包方式为包工包料”。该合同专用条款第25.1.3条约定“双方约定的发包人其他违约责任：发包人收到竣工结算报告及结算资料40天内无正当理由不予审核又未提出异议，视为已认可承包人所报结算，并按合同约定时间支付所欠工程款。施工期间发包人若未能按约定时间支付工程进度款，30天后，发包人应按所欠工程进度款日千分之三的违约金支付给承包人。同日，双方就扩建工程项目签订《补充协议》，就该工程承包范围进行细化（不含外墙漆）并约定本工程按施工图纸所有内容按固定总价3280万元进行包干承包（含专业队伍施工项目配合费、建筑施工安全技术措施费，甲方另行施工的项目乙方不再收取配合费），还约定了合同履约保证金的缴纳及返还、工程发包方式及进度款支付方式等事宜。另约定工程质保金为合同总价的3%，竣工验收备案合格一年后，建设单位按规定退还乙方工程质保金的70%，第三年退还30%。2016年2月2日，量才房开公司与五鸿公司对《主合同一》与《主合同二》工程价款进行结算，两份合同工程款合计为119,098,255.46元。2017年10月19日，五鸿公司、鑫鼎凯扬公司签字确认《量才香枫庭苑钢结构扩建工程款明细表（2014年6月至2016年8月）》，该表载明了2014年~2016年期间量才房开公司支付的扩建工程款明细，并于表下备注：1、工程项目合同价款：3280万元，甲方已经拨款30,550,635元。2、截止2016年8月31日预付工程款总计30,550,635元，已开建安发票30,450,635元。应交税金：0元。3、五鸿公司付甲方“量才·香枫庭苑”钢结构扩建工程项目保证金330万元。4、甲方已退还工程保证金260.2万元，代扣工地水电费3.8万元，还余66万工程保证金未退还。该明细表经双方财务经办人核对并签字确认。2017年10月19日，双方对扩建工程（钢结构部分）进行了对账结算，对包干价部分工程款已无争议，对签证增加的工程量存在争议。因量才房开公司不认可五鸿公司所提交的增量工程部分决算书所报的工程造价6,790,504.80元，于2017年11月单方委托浙江泰宇建设管理咨询有限公司进行审核，得出《扩建合同》中钢结构工程的总造价为3214.4万元，其中设计变更后现场签证项目和其他相关费用（共计17项）3,009,426.03元。五鸿公司不认可浙江泰宇建设管理咨询有限公司的上述审核结论，双方为此发生争议。2018年7月31日，五鸿公司就工程款纠纷诉至一审法院，在诉讼期间，双方同意并共同委托第三方即弘典建设咨询有限公司对《扩建合同》涉及的工程量及造价进行评估鉴定。一审法院委托弘典建设咨询有限公司对五鸿公司实际完成的《扩建合同》工程量造价进行评估鉴定后，弘典建设咨询有限公司于2019年12月3日出具《量才·香枫庭苑扩建工程（钢结构部分）工程造价鉴定意见书》（弘典价鉴［2019］第05号），鉴定意见载明“量才·香枫庭苑扩建工程（钢结构部分）的工程造价鉴定金额为32,960,197.77元，其中工程变更增加金额为160,197.77元”。同时该意见书另说明“（二）在移交鑫鼎凯扬公司提供的鉴定材料中关于‘现场签证及其他相关费用’中所涉及的造价，按其材料汇总金额为2,724,639.72元（详见附件七），由于移交的鉴定材料中未见此部分相关鉴定材料，因此在本次鉴定中该部分造价未进行鉴定（请法院裁决）”。即弘典建设咨询有限公司本次鉴定中，因鑫鼎凯扬公司未提交全部施工资料给鉴定机构，故本次鉴定还遗漏了部分签证的增量工程款计2,724,639.72元。所以，《扩建合同》涉及的总工程造价合计应为35,684,837.49元（即32,960,197.77元＋2,724,639.72元）。另查明：2012年7月3日至2016年2月5日期间，量才房开公司以支付《主合同一》和《主合同二》项下工程款、人工工资保证金等的名义共计支付给五鸿公司的款项有134,043,332.19元，另于2016年2月5日以量才房开公司股东张玉荣名义支付工程款5,172,120元；2014年7月9日至2016年8月30日及五鸿公司起诉时，量才房开公司已支付给五鸿公司《扩建工程合同》（钢结构部分）项下的工程款共计30,550,635元，代付物业水电费19,221.03元。以上支付给五鸿公司的款项共计169,785,308.22元。但上述支付给五鸿公司的款项不完全是支付工程款，有部分属于五鸿公司替量才房开公司“走账”，即当时量才房开公司拟以虚增建设施工成本的方式来逃避少缴纳税费的目的，就以支付“工程款”名义向五鸿公司账户转账再倒回到量才房开公司或公司相关人员账户。经统计，其走账（倒账）的部分情况见下表：            序号              支付时间              支付金额              收款方              收款方              倒账后返回量才房开公司或公司相关人员的路径情况              走(倒)账款数额                  1              2012/9/13              2,000,000              量才房产公司              五鸿公司              此200万元由量才房开公司转入五鸿公司后，再由五鸿公司转马瑞达账户，→由马瑞达转入量才房开公司控制使用的佘绍义账户1320********→再转入陈量才转杨玲再到量才房开公司。              2,000,000                  2              2012/11/5              3,000,000              量才房产公司              五鸿公司              此300万元由量才房开公司转入五鸿公司后，再由五鸿公司转马瑞达账户，→由马瑞达转入量才房开公司控制使用的佘绍义账户→再转入胡应江再转到量才房开公司控制人杨玉魁。              3,000,000                  3              2012/12/28              2,600,000              量才房产公司              五鸿公司              此260万元由量才房开公司转入五鸿公司后，再由五鸿公司转马瑞达账户，→由马瑞达转入量才房开公司出纳陈良珍账户240.5万元，扣除走账产生的税金19.5万元，陈良珍认可实际退回金额为260万元。              2,600,000                  4              2013/1/10              5,000,000              量才房产公司              五鸿公司              此500万元由量才房开公司转入五鸿公司后，其中有50万元是支付给佘绍义的工程款，另有450万元由五鸿公司转马瑞达账户，→由马瑞达转入量才房开公司股东陈老五账户。              4,500,000                  5              2013/3/4              4,800,000              量才房产公司              五鸿公司              此480万元由量才房开公司转入五鸿公司后，再由五鸿公司转马瑞达账户，→由马瑞达转入量才房开公司股东陈老五账户→陈老五转给杨玉魁480万元。              4,800,000                  6              2013/3/7              1,000,000              量才房产公司              五鸿公司              此100万元由量才房开公司转入五鸿公司后，五鸿公司根据量才房开公司指示转给量才房开公司的榕江县镇北广场项目部作为支付给贵州宝隆实业发展有限公司的钢材款。              1,000,000                  7              2013/3/11              260,585              量才房产公司              五鸿公司              此260585元已于2013年4月3日退回量才房开公司出纳陈良珍账户。              260,585                  8              2013/3/11              1,500,000              量才房产公司              五鸿公司              此150万元由量才房开公司转入五鸿公司后，五鸿公司转马瑞达账户，→由马瑞达3月11日、15日转入量才房开公司股东陈老五账户。              1,500,000                  9              2013/4/8              1,000,000              量才房产公司              五鸿公司              此100万元由量才房开公司转入五鸿公司后，五鸿公司4月9日转入量才房开公司股东陈老五账户。              1,000,000                  10              2013/4/23              500,000              量才房产公司              五鸿公司              此50万元由量才房开公司转入五鸿公司后，同日又转入量才房开公司出纳陈良珍账上。              500,000                   11              2013/5/21              1,000,000              量才房产公司              五鸿公司              此100万元由量才房开公司转入五鸿公司后，再转入马瑞达账户，5月23日由马瑞达转入量才房开公司陈量才账户100万元。              1,000,000                  12              2013/7/25              5,000,000              量才房产公司              五鸿公司              7月25日，量才房开公司分别转130万和370万给五鸿公司（两笔共500万），其中7月26日由马瑞达转200万元到量才房开公司陈良珍账户。              2,000,000                  13              2013/9/17              2,250,000              量才房产公司              五鸿公司              此225万元中有75万元为走账款，其中50万元于9月18日退回量才房开公司陈良珍账户，另有25万元于9月24日按量才房开公司指示支付给量才房开公司在榕江县镇北广场项目的钢材款，视为退还给量才房开公司。              750,000                  14              2013/9/29              1,000,000              量才房产公司              五鸿公司              此100万元中有20万元为走账款，由马瑞达账户于9月30日退回到量才房开公司陈良珍账户。              200,000                  15              2013/10/14              874,930              量才房产公司              五鸿公司              此874930中有50万元为走账款，10月16日从马瑞达账户退加到量才房开公司陈良珍账户44万元。另有4万元属走账产生的税款。              500,000                  16              2014/3/25              329,080              量才房产公司              五鸿公司              此329080元是五鸿公司根据量才房开公司指示于3月27日付给量才房开公司的榕江县镇北广场项目钢材供货商贵州宝隆实业公司，视为退还给量才房开公司。              329,080      上述第1-16笔中，量才房开公司利用五鸿公司账户走账（倒账）即由五鸿公司退回到量才房开公司或其关联人员账户的款项合计25,939,665元。2014年10月22日至2015年6月24日期间，原量才房开公司以支付外墙漆项目工程款名义转账给五鸿公司共计250万元，五鸿公司收款后于2014年10月24日至2015年6月25日期间转付给外墙漆项目承包人龙永相工程款1,685,000元及支付给厦门鑫油造漆工业（集团）有限公司外墙漆货款815,000元。2013年7月8日和8月7日原量才房开公司以支付安全措施费的名义支付给五鸿公司2,453,884元，其中，五鸿公司于7月12日转钢材供货商马瑞达130万元，当天由马瑞达转给量才房开公司出纳陈良珍130万元；9月17日由五鸿公司转给量才房开公司出纳陈良珍47万元。另于7月12日、9月17日、10月8日由五鸿公司代量才房开公司支付给马瑞达钢材款283,700元、30万元、10万元。2016年2月4日原量才房开公司在结算《主合同一》和《主合同二》支付赵军华和佘绍义班组工程款时，量才房开公司负责人张玉荣要求五鸿公司先行垫付税款后才付全部工程款给五鸿公司，并要求先预扣赵军华工程款6,519,639.30元的税金390,526.39元和佘绍义工程款6,565,389.97元的税金393,266.86元（两项共计税金783793.25元）转到张玉荣账户。但2016年9月12日凯里市地税局通知五鸿公司纳税，五鸿公司分别于2016年9月28日、2018年6月20日向凯里市地税局缴清了上述赵军华和佘绍义班组工程款应缴纳的全部税金和滞纳金。一审法院另查明以下事实：1、2012年~2014年底，陈良珍任量才房开公司出纳，负责涉案项目的工程款支付等工作。同时，陈良珍、龙永相（系夫妻关系）另挂靠五鸿公司的名义承接案涉项目的外墙漆及绿化工程施工项目，但外墙漆及绿化工程的工程款另行结算，不包含在本案的施工工程款之内。2、量才房开公司于2010年3月25日成立，由陈量才、陈老五等自然人股东设立，经营房地产开发及销售等业务。量才房开公司在开发凯里“量才·香枫庭院”项目期间，向凯里市鑫鼎小额贷款有限公司融资借款。2012年5月3日，量才房开公司时任法定代表人陈量才与凯里市鑫鼎小额贷款有限公司法定代表人张玉荣签订《债务偿还协议书》，双方确认量才房开公司欠凯里市鑫鼎小额贷款有限公司借款7300万元整，并约定为保证贷款安全，暂时将量才房开公司的股东及法定代表人变更为凯里市鑫鼎小额贷款有限公司的人员，以便对“量才·香枫庭苑”项目实施监管。量才房开公司的法定代表人也由陈量才先后变更为杨玉魁和张玉荣（注：杨玉魁和张玉荣系夫妻关系，张玉荣也是凯里市鑫鼎小额贷款有限公司法定代表人）。但陈量才仍然负责整个“量才·香枫庭苑”项目工程的工作，陈量才之妹陈良珍负责该项目的出纳工作，该项目工程在财务上直接由凯里市鑫鼎小额贷款有限公司管控。2015年2月4日量才房开公司变更登记为有限责任公司（自然人独资），张玉荣占100%股权。2017年8月，量才房开公司原股东陈量才、陈老五作为五鸿公司向一审法院起诉凯里市鑫鼎小额贷款有限公司、张玉荣及第三人量才房开公司，要求确认双方签订的《债务偿还协议书》、《股权转让协议》、《贵州量才房地产开发有限公司股东会决议》、《贵州量才房地产开发有限公司股东会决议》、《贵州量才房地产开发有限公司章程修订案》、《贵州量才房地产开发有限公司执行董事、经理、法定代表人、监事免职文件》、《贵州量才房地产开发有限公司法定代表人任职文件》、《贵州量才房地产开发有限公司执行董事、经理、监事任职文件》、《贵州量才房地产开发有限公司股东会决议》等无效并要求杨玉魁、张玉荣将持有的量才房开公司全部股权还给五鸿公司陈量才和陈老五等。一审法院于2017年11月9日作出（2017）黔26民初115号《民事调解书》，对双方的纠纷以调解方式结案。2018年11月23日贵州量才房地产开发有限公司更名为黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司，法定代表人为张玉荣。3、2013年1月14日，量才房开公司设立量才房开公司榕江镇北广场项目部分公司（现为黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司榕江镇北广场项目部）。4、贵州宝隆实业发展有限公司成立于2012年11月9日，法定代表人系马瑞达。该公司经营金属材料、建筑装潢材料、板材、管道配件等业务。贵州宝隆实业发展有限公司与量才房开公司及所属的榕江镇北广场项目部有钢材买卖等合同关系。一审法院认为，本案涉及的工程虽然是量才房开公司与五鸿公司所签订，现量才房开公司变更企业名称为“黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司”后，黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司即成为案涉工程施工合同甲方的权利义务人。鑫鼎凯扬公司为开发建设“量才·香枫庭苑”项目，与五鸿公司签订了《主合同一》、《主合同二》、《扩建合同》，五鸿公司、鑫鼎凯扬公司均具有相应的房地产开发、施工资质，且双方对前述合同的真实性、效力性均无异议，一审法院确认前述合同合法有效。本案争议焦点为：1、扩建工程（钢结构部分）总工程款是多少？2、鑫鼎凯扬公司是否已超额支付工程款？3、鑫鼎凯扬公司是否应当支付违约金？一、关于扩建工程（钢结构部分）造价是多少的问题。根据双方共同委托的弘典建设咨询有限公司的鉴定结论，弘典建设咨询有限公司鉴定认为现有材料可鉴定的增量工程部分的金额为160,179.77元。但弘典建设咨询有限公司在鉴定意见第（二）项中备注说明“在移交被提供的鉴定材料中关于‘现场签证及其他相关材料费用’中涉及的造价，按其材料汇总金额为2,724,639.72元（详见附件七），由于移交的鉴定材料中未见此部分相关鉴定材料，因此在本次鉴定中该部分造价未进行鉴定（请法院裁决）”，结合鑫鼎凯扬公司委托浙江泰宇建设管理咨询有限公司对《扩建合同》中钢结构工程部分《结算审计报告书》中“量才香枫庭苑扩建钢结构工程决算汇总表”第二项“现场签证和其他相关费用（设计变更后现场签证项目进入结算造价1~17项之和）”的鉴定结论数据，说明弘典建设咨询有限公司在本次鉴定时，因鑫鼎凯扬公司未全部移交现场签证增量工程的所有资料，导致弘典建设咨询有限公司未能对全部签证的增量工程进行鉴定，还遗漏2,724,639.72元的增量工程造价未能鉴定。并且遗漏的2,724,639.72元增量工程价款与鑫鼎凯扬公司自己委托浙江泰宇建设管理咨询有限公司鉴定的签证增量工程造价结论相吻合。所以，本案扩建合同（钢结构部分）涉及的工程造价应该在弘典建设咨询有限公司鉴定结论的基础上再加上遗漏的工程款2,724,639.72元，即扩建合同涉及的工程造价共计是35,684,837.49元（即32,960,197.77元＋2,724,639.72元）。另外，双方当事人均认可扩建工程（钢结构部分）的工程款中，鑫鼎凯扬公司（原量才房开公司）已付工程款为30,550,635元，尚欠5,134,202.49元及66万元保证金未退还。另经一审法院核实，其中还有鑫鼎凯扬公司代替五鸿公司向物业公司支付了水电费19,221.03元。二、关于鑫鼎凯扬公司是否已超额支付工程款的问题。从五鸿公司提交的《债务偿还协议书》及（2017）黔26民初115号民事调解书载明的内容看，鑫鼎凯扬公司原始股东为陈量才、陈老五等人，案涉项目在股东变更为张玉荣等人之前就已经开发建设，因陈量才、陈老五向张玉荣及其鑫鼎小额贷款公司借款来开发案涉项目，为保证债权得以实现，陈量才、陈老五以股权过户给张玉荣的方式作为担保，且公司账目受张玉荣监管，但涉案项目的工程建设管理仍然是陈量才负责。本案庭审时，鑫鼎凯扬公司关联人员陈量才、陈良珍出庭作证，承认张玉荣等人在监管期间，采取虚增工程成本的方式来达到少缴税收的目的，先后以支付工程款的名义划款给五鸿公司，再由五鸿公司转到马瑞达、佘绍义名下后再退回量才房开公司或直接退回到量才房开公司指定的名下股东、出纳、或实际控制人张玉荣等人账户内，或指示五鸿公司作为其他工程的应付材料款或工程款直接代替量才房开公司支付给其他人。即要求五鸿公司帮助量才房开公司“走账（倒账）”，以达到虚增工程成本从而少纳税的目的。从资金流向看，走账款从鑫鼎凯扬公司账户支付到五鸿公司账户后，多数款项最终汇入陈量才、陈老五、陈良珍等人账户，且资金从鑫鼎凯扬公司账户汇入五鸿公司账户到进入鑫鼎凯扬公司关联人员账户的时间较短，多数在1~3日内完成，量才房开公司的原股东陈量才、出纳陈良珍、转手人佘绍义、马瑞达等人均出庭作证证明“走账”的事实存在，足以使一审法院相信并可以确认双方曾存在“走账”的事实，且上述已查明第1~16笔中的“走账”的金额为25,939,665元。实际上“走账”的款项就是鑫鼎凯扬公司辩称“超付”的工程款，故对鑫鼎凯扬公司辩称其已超额支付2000余万元工程款的主张不予采信，鑫鼎凯扬公司向五鸿公司账户转账25,939,665元不应计入鑫鼎凯扬公司已支付的工程款中。另外，还有下列两笔款项也属于“走账”款：①2014年10月22日至2015年6月24日期间，原量才房开公司以支付外墙漆项目工程款名义转账给五鸿公司共计250万元，五鸿公司于2014年10月24日至2015年6月25日期间转付给外墙漆项目承包人龙永相工程款1,685,000元及支付给厦门鑫油造漆工业（集团）有限公司外墙漆货款815,000元。即通过五鸿公司转账支付的外墙漆工程款有250万元，该款系借五鸿公司的名义来“走账”，并不是用于支付本案争议的工程款。②2013年7月8日和8月7日原量才房开公司以支付安全措施费的名义支付给五鸿公司2,453,884元，其中，五鸿公司于7月12日转给钢材供货商马瑞达130万元，当天由马瑞达转给原量才房开公司出纳陈良珍130万元。9月17日由五鸿公司转给量才房开公司出纳陈良珍47万元，另分别于7月12日、9月17日、10月8日由五鸿公司代量才房开公司支付给马瑞达钢材款283,700元、30万元、10万元。即上述以支付安全措施费的名义支付的2,453,884元中，五鸿公司实际仅收到184元工程款，另有2,453,700元系为原量才房开公司“走账”的款项。此外，2016年2月4日原量才房开公司在结算支付赵军华和佘绍义班组工程款时，量才房开公司负责人张玉荣要求五鸿公司先行垫付税款后才付全部工程款给五鸿公司，就先预扣赵军华班组工程款6,519,639.30元的税金390,526.39元和佘绍义班组工程款6,565,389.97元的税金393,266.86元（两项共计税金783,793.25元）转到张玉荣账户。2016年9月12日凯里市地税局通知五鸿公司纳税，五鸿公司分别于2016年9月28日、2018年6月20日向凯里市地税局缴清了上述赵军华和佘绍义班组工程款应缴纳的全部税金和滞纳金。因此，原量才房开公司作为预扣税款划转到张玉荣账户的工程款783,793.25元应退给五鸿公司。综上，原量才房开公司支付给五鸿公司的款项共计有174,739,192.22元［即：134,043,332.19（以付主合同一和主合同二主体工程款名义）＋2,500,000（以付外墙漆工程款名义）＋5,172,120（张玉荣付款给佘绍义）＋30,550,635（扩建部分钢结构工程已付款）＋2,453,884（以付安全措施费名义）＋19,221.03（代付物业水电费）］。其中五鸿公司代原量才房开公司“走账”款共计有30,893,365元（即：以付主合同一和和合同二主体工程款的名义走账25,939,665元＋以付外墙漆工程款名义走账2,500,000元＋以付安全措施费名义走账2,453,700元）。因此，鑫鼎凯扬公司已付给五鸿公司的工程款共计有143,845,827.22元［即174,739,192.22（该总付款额中含代垫付的水电费19221.03元）－30,893,365（总走账款）］。而五鸿公司应得工程款为154,783,092.95元［即119,098,255.46（《主合同一》和《主合同二》的工程款）＋35,684,837.49（扩建合同钢结构部分工程款）］。现鑫鼎凯扬公司尚欠五鸿公司工程款10,937,265.73元［即154,783,092.95－143,845,827.22］。另外，2016年2月4日鑫鼎凯扬公司预扣到张玉荣账户的税款783,793.25元应退给五鸿公司。故鑫鼎凯扬公司实际还应支付给五鸿公司工程款11,721,058.98元［即10,937,265.73＋783,793.25］。另外，双方约定的质保金早已过了法定的质量缺陷期和约定的退还时间，故付款时不应再扣除质保金。另根据鉴定结论及双方当事人和项目负责人承认的事实及上述计算结果，案涉的工程中，《扩建合同》（钢结构部分）的总工程款为35,684,837.49元，其中鑫鼎凯扬公司已支付了30,550,635元，再扣除五鸿公司应承担的水电费19,221.03元（鑫鼎凯扬公司已垫付），那么《扩建合同》（钢结构部分）尚欠的工程款为5,114,981.46元［即35,684,837.49－30,550,635－19,221.03］。而鑫鼎凯扬公司已付的总款174,739,192.22元中扣除“走账”款后，鑫鼎凯扬公司实际已付的全部工程款为143,845,827.22元，再扣除已付《扩建工程》（钢结构部分）工程款30,569,856.03元（即30,550,635元＋19,221.03元）后，剩余的已付款项113,275,971.19元应视为支付给《主合同一》和《主合同二》项下的工程款。双方结算《主合同一》和《主合同二》的全部应付工程款为119,098,255.46元，则鑫鼎凯扬公司尚欠《主合同一》和《主合同二》项下的工程款5,822,284.27元（即119,098,255.46－113,275,971.19）。再加上原量才房开公司作为预扣税款划转到张玉荣账户的工程款783,793.25元应退给五鸿公司，即现鑫鼎凯扬公司还应支付五鸿公司《主合同一》和《主合同二》项下的工程款共计6,606,077.52元（即5,822,284.27＋783,793.25）。第三、关于鑫鼎凯扬公司是否应向五鸿公司支付违约金的问题。五鸿公司起诉的是三个合同的工程款，根据双方签订的《主合同一》、《主合同二》基本条款第六条、通用条款第33.3条、专用条款第25.1.2条和25.1.3条约定的内容来综合分析，发包方逾期支付工程款的，应从逾期的第31日起按每日千分之一支付违约金（相当于月利率3%）。又根据《扩建合同》（钢结构部分）专用条款第25.1.3条约定，发包方逾期支付工程款的，从逾期的第31日起按每日千分之三支付违约金（相当于月利率9%）。从双方约定的违约金计算标准看，已明显高于民间借贷利率（月利率2%）的上限。庭审时，鑫鼎凯扬公司也提出了违约金过高且以工程款已支付完毕为由要求不予支持的抗辩。结合《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第50条规定的原则，因本案系工程款给付纠纷，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准。一审法院认为，一般情况下，因逾期付款给对方造成的损失通常表现为普通的利息损失，而且五鸿公司并未向一审法院举证证明因对方逾期支付工程款给五鸿公司造成的损失数额远远大于普通的利息损失数额。因此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，并参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，应对双方约定的违约金标准进行调减以平衡双方的利益。调减的标准应以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率或全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍为限进行调减。本案中，双方已于2016年2月2日已对《主合同一》和《主合同二》项下的工程款进行了结算，现尚欠的工程款6,606,077.52元应从结算之后的第31日起即从2016年3月4日起开始计算违约金。2017年10月19日，双方已对《扩建合同》（钢结构部分）项下的工程款进行了结算，只是鑫鼎凯扬公司不认可五鸿公司提交的签证增量工程部分的工程款，而后来通过弘典建设咨询有限公司的评估鉴定，鑫鼎凯扬公司确实也应该支付增量部分的工程款。而且《扩建合同》（钢结构部分）项下的工程早已于2016年初就已交付鑫鼎凯扬公司使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定并结合五鸿公司起诉请求计算支付违约金的起止时间，一审法院认为，《扩建合同》项下尚欠的工程款5,114,981.46元应从双方结算之后的第31日即2017年11月19日起开始计算违约金。第四、关于鉴定费20万元的负担问题，本案中，因双方对《扩建合同》（钢结构部分）中签证增量工程的工程造价有争议，五鸿公司竣工后提交的决算书中认为签证增量工程造价是6,790,504.80元，而鑫鼎凯扬公司不予认可。经双方同意后，一审法院委托弘典建设咨询有限公司评估鉴定，并结合浙江泰宇建设管理咨询有限公司对签证增量工程部分的鉴定结论，得出《扩建合同》（钢结构部分）签证增量工程的工程造价共计有2,884,837.49元。由此可知，鉴定结论与双方各自所主张的签证增量工程造价都有较大的差距，并非与一方所主张的工程造价数额相同或差距不大，故鉴定费用应由双方当事人平均分摊。另外，关于民工工资保证金690,069元，仅有2015年2月16日由原量才房开公司支付到五鸿公司的银行走账记录。但该款究竟是由建设单位原量才房开公司还是施工单位五鸿公司预交到劳动保障行政部门？双方都没向法院提交原缴纳民工工资保证金发票或收据等证据材料，一审法院无法确定该款项的归属。因双方未提交证据，且民工工资保证金与工程款无关联，故一审法院在本次诉讼中不作处理，双方当事人可另行协商或诉讼解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向广西五鸿建设集团有限公司支付《主合同一》和《主合同二》项下尚欠的工程款6,606,077.52元，并以6,606,077.52元为基数，支付自2016年3月4日起至该款项付清之日止的违约金（即资金占用利息），其中，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%的1.3倍即6.175%计付违约金；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计付违约金。二、黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向广西五鸿建设集团有限公司支付《扩建合同》（钢结构部分）项下尚欠的工程款5,114,981.46元，并以5,114,981.46元为基数，支付自2017年11月19日起至该款项付清之日止的违约金（即资金占用利息），其中，2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%的1.3倍即6.175%计付违约金；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计付违约金。三、黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内退还给广西五鸿建设集团有限公司保证金66万元。四、驳回广西五鸿建设集团有限公司的其它诉讼请求。案件受理费213,648元，由黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司承担95,000元、广西五鸿建设集团有限公司承担118,648元。评估鉴定费20万元，由黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司承担10万元，由广西五鸿建设集团有限公司承担10万元。二审中，当事人未提交新的证据。二审查明事实与一审认定事实基本一致，对一审认定的事实本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，综合双方诉辩主张，归纳本案二审的争议焦点为：（一）本案是否需要中止审理；（二）鑫鼎凯扬公司已向五鸿公司支付的工程款为多少；（三）本案是否存在恶意串通。（一）关于本案是否需要中止审理的问题。上诉人二审中提出本案的实际控制人杨玉魁和张玉荣在2019年6月之前被黔东南州公安局以涉嫌黑社会性质组织犯罪予以立案调查，本案涉及重大刑事案件，应遵循先刑后民的原则，予以中止审理。本院认为，本案审理的是五鸿公司与鑫鼎凯扬公司（原量才房开公司）之间的建设工程施工合同关系，上诉人并未举证证明杨玉魁、张玉荣被黔东南州公安局立案调查与本案的关联性，故对于上诉人中止本案诉讼的主张不予支持。（二）关于（二）鑫鼎凯扬公司已向五鸿公司支付的工程款为多少的问题。第一，上诉人上诉主张，一审认定支付给被上诉人的25,939,665元工程款是“走账”错误。本院认为，根据一审中上诉人的出纳陈良珍提供的走账记录，陈良珍、陈量才在一审所做笔录，可以证明上诉人上诉主张的25,939,665元，主要是通过量才房开公司转入五鸿公司，然后转到贵州宝隆实业发展有限公司法定代表人马瑞达名下，最后转回到量才房开公司的股东陈老五、实际控制人杨玉魁、会计陈良珍或者是量才房开公司指定的公司名下，还有部分款项最后转回到量才房开公司实际控制的五鸿公司经理佘绍义的名下的银行卡上，陈良珍一审中确认该卡由量才房开公司实际使用。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，作为上诉人的出纳陈良珍，其向一审法院提供的走账记录及笔录，能够证明上诉人支付的该部分工程款系“走账”行为，而非支付的工程款，一审法院的认定并无不妥，本院予以维持。第二，关于民工工资保证金690,069元。本院认为，从一审中鑫鼎凯杨公司提供的银行转账凭证看，量才房开公司于2015年2月16日向五鸿公司支付了款项690,069元。依据《贵州省建设工程务工人员工资支付保障金实施办法》第八条“施工单位应当按照工程造价的2%向工资保障金专户存储工资保障金……”之规定，缴纳工资保障金的主体是施工单位五鸿公司而非建设单位，因此，量才房开公司支付的该笔690,069元应认定为已付给五鸿公司的工程款，一审法院未予抵扣不当，本院予以纠正。鉴于本案工程款分两个阶段进行，该款项应从先到期的工程款中扣除较妥，即从《主合同一》和《主合同二》项下尚欠的工程款6,606,077.52元中扣除690,069元，则《主合同一》和《主合同二》项下尚欠工程款为5,916,008.52元。（三）关于本案是否存在恶意串通的问题。本院认为，本案不存在恶意串通的问题。根据上诉人陈述，上诉人的股东等因涉嫌刑事案件被立案调查的时间为2019年，而本案第一次起诉时间为2017年，后撤诉之后又重新起诉，无法看出在被上诉人在起诉时存在恶意。且如前所述，上诉人并未举证证明刑事案件与本案的关联性，上诉人亦未提供其他证据证明本案中各方当事人存在恶意串通。故根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”之规定，本院对上诉人认为本案存在恶意串通的主张不予采信。综上所述，鑫鼎凯扬公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初180号民事判决第二、三项；二、撤销贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初180号民事判决第四项；三、变更贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院（2019）黔26民初180号民事判决第一项为：黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向广西五鸿建设集团有限公司支付《主合同一》和《主合同二》项下尚欠的工程款5,916,008.52元，并以5,916,008.52元为基数，支付自2016年3月4日起至该款项付清之日止的违约金（即资金占用利息）（其中：2019年8月19日之前按中国人民银行公布的贷款基准利率4.75%的1.3倍即6.175%计付违约金；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）的1.3倍计付违约金）；四、驳回黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费213,648元，由黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司负担83,322.72元，广西五鸿建设集团有限公司负担130,325.28元。评估鉴定费20万元，由黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司承担10万元，由广西五鸿建设集团有限公司承担10万元。二审案件受理费174,948元，由黔东南鑫鼎凯扬房地产开发有限公司负担170,414.49元，广西五鸿建设集团有限公司负担4,533.51元。本判决为终审判决。审判长  贾鸿雁审判员  张 玮审判员  雷 苑二〇二〇年九月二十五日法官助理唐诗懿书记员陈佳俊