山西省大同市平城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋0213民初2166号 原告：大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司，住所地：大同市向阳西街**（综合楼）。 法定代表人：郭永钢，职务：总经理。 委托诉讼代理人：韩莉，山西领瀚律师事务所律师。 被告：史俊平，男，1961年8月1日出生，汉族，现住河南省南阳市。 委托诉讼代理人：卫雪松，山西永固律师事务所律师。 被告：胡永业，男，1970年11月14日出生，汉族，现住江苏省徐州市云龙区。 委托诉讼代理人：赵毅宏，山西晋恒律师事务所律师。 第三人：上海科原工程技术有限公司，，住所地：上海市嘉定区马陆镇封周路**** 法定代表人：史志才，职务：董事长。 原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司诉被告史俊平、胡永业、第三人上海科原工程技术有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月29日作出（2019）晋0202民初6511号民事判决书。原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司不服该判决，向山西省大同市中级人民法院提起上诉。大同市中级人民法院于2020年5月25日作出（2020）晋02民终632号民事裁定书，裁定发回我院重新审理。本院于2020年6月3日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人韩莉、被告史俊平的委托诉讼代理人卫雪松、被告胡永业的委托诉讼代理人赵毅宏到庭参加诉讼，第三人上海科原工程技术有限公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司向本庭提出诉讼请求：1、请求被告返还原告以房抵账款2460731元及从2015年6月16日至2019年11月6日按照银行同期贷款利率计算的利息523350元（实际主张到抵账款付清为止）；2、诉讼费83661元、执行费54230元;以上共计3121972元由被告承担。事实和理由：2009年,第三人上海科原工程技术有限公司承揽了原告开发的凯德世家项目部分消防施工工程。表面上由胡永业、史俊平作为上海科原公司的代理人负责工程的前期投标;史俊平负责上海科原在该项目工程上从具体施工、催讨工程款、工程验收、对账结算、到开立科原在大同的银行账户等全部流程。事实上,该工程由史俊平、胡文业、胡永业借用资质进行施工。2015年,史俊平催讨原告所欠上海科原的工程款时,因原告财务吃紧,双方同意以房(分别是凯德世家小区23-1-XXX、25-2-XXX、26-6-XXX、8-1-XXX、26-4-XXX、7-2-XXX)抵债。经协商,史俊平同意用房抵顶欠付上海科原的4123301元工程款。后史俊平已将房号为23-1-XXX、25-2-XXX、26-6-XXX、8-1-XXX、26-4-XXX号、7-2-XXX号六套房办理抵顶手续后出卖,现由于第三人上海科原工程技术有限公司认为其未授权史俊平结算工程款,不存在抵顶房屋事宜,致使本案中以房抵顶工程款无效,导致原告需另外支付给上海科原公司2460731元工程款及相应利息、诉讼费、执行费、迟延履行金等。故原告无奈,诉至贵院,望贵院判如所请。 被告史俊平辩称，被告史俊平与被告胡永业合伙承包了原告的凯德世家住宅项目及购物中心的消防安装工程，其中是被告胡永业负责借用了第三人的资质以承包工程。在工程结算时史俊平与胡永业二人协商工程款的一部分由史俊平以房抵顶工程款的形式结算，其余的工程款由胡永业向原告进行结算，支付方式由胡永业与原告商定，史俊平退出二人的合伙。本案中涉及到的五套房屋的房款即是史俊平与胡永业达成一致后从原告处抵顶的房屋，现原告主张返还相应的房屋款项并赔偿损失，鉴于史俊平与胡永业系合伙关系，应二人共同承担责任。原告主张的诉讼费、执行费并不是全部由史俊平抵顶的五套房屋所造成的，不应当全部由被告史俊平承担，且原告尚没有全部实际支出，其主张不应当支持。 被告胡永业辩称，1、被告胡永业系第三人处职工，接受指派从事工作，而并非原告以及被告所陈述的挂靠关系；2、第三人经合法投标中标取得了原告处的工程，并经第三人公司完全财务结算，而非与被告史俊平进行协商完成挂靠，另外被告胡永业对被告史俊平以房抵账的事实在诉讼前并不知情，被告史俊平也没有向被告胡永业进行过任何的告知，况且被告史俊平在本工程中也仅参与了投标部分，其他并没有参与，更况且对于以房顶账这一事实已经过大同市中级人民法院、山西省高级人民法院裁判文书所确定是由第一被告单独实施与其他人没有关系，请求法庭依法驳回对被告胡永业的诉求。 第三人上海科原工程技术有限公司未作答辩，亦未提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对存有争议的证据，本院在判决书争议焦点认定事实和理由部分综合评判认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2010年、2011年被告史俊平和胡永业作为第三人上海科原工程技术有限公司的代理人参与了原告凯德世家项目和购物中心消防工程的投标。2015年6月16日，原、被告双方同意以原告阳光嘉业公司开发的凯德世家小区23-1-XXX、25-2-XXX、26-6-XXX、8-1-XXX、26-4-XXX、7-2-XXX号共6套房屋抵顶原告阳光嘉业公司欠付第三人上海科原工程技术有限公司的4123301元工程款，并且被告给原告出具了金额为4123301元的收款收据，该收据加盖有第三人上海科原工程技术有限公司财务专用章。此后，原告阳光嘉业公司给被告办理了上述6套房屋的签署认购户型确认书等手续。 2017年7月19日，上海科原工程技术有限公司以建设工程施工纠纷合同为由向本院提起诉讼，要求阳光嘉业公司支付拖欠工程款及利息共计5369829.18元。一审法院审理后判决：被告阳光嘉业公司于本判决生效后十日内给付原告上海科原工程技术有限公司工程款4403836.58元以及利息962193元，合计5366029元。宣判后，阳光嘉业公司不服判决上诉至大同市中级人民法院。二审法院认为“关于上诉人阳光嘉业公司主张以房抵账的问题。上诉人阳光嘉业公司所举收据载明的首款事由为购房款，并未写明以房抵账款，房屋也均登记在史俊平及他人名下。上诉人所举现有证据结合双方陈述意见只能证明史俊平参与工程投标及组织设计等事宜，并不能证明上诉人有理由相信史俊平能够代表上海科原工程技术有限公司进行结算事宜，因此，上诉人主张史俊平的行为构成表见代理，证据不足，本院对其该项主张及追加史俊平为第三人的申请均不予支持。综上所述，阳光嘉业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。”2019年9月26日，大同市中级人民法院作出（2019）晋02民终1619号民事判决：驳回上诉，维持原判。终审判决生效后，上海科原工程技术有限公司向法院申请执行。2019年11月5日，大同市平城区人民法院作出（2019）晋0213执2962号执行通知书，责令阳光嘉业公司履行生效法律文书所确定的给付义务，即给付上海科原工程技术有限公司工程款4403836.58元、利息962193元、案件受理费49354元和执行费54230元。 上述事实，有原告提交的投标文件、二次投标文件及对账函、收款收据、认购户型确认表、证人证言、（2019）晋0213民初3458号民事判决书、（2019）晋02民终1619号民事判决书、（2019）晋0213执2962号执行通知书以及当事人庭审陈述在案佐证，本院予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。因前述生效判决已认定，原告阳光嘉业公司与被告史俊平以房顶账行为基于史俊平对上海科原工程技术有限公司不构成表见代理而无效，故根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条规定，“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定”，被告史俊平应将其以房顶账行而取得的财产返还原告并承担相应的赔偿责任。现因被告史俊平已将位于凯德世家小区23-1-XXX、25-2-XXX、26-2-XXX、8-1-XXX、26-4-XXX号五套抵账房屋变卖，故返还房屋已不可能，故原告要求被告史俊平返还抵账款2460731元并按中国人民银行同期贷款利率支付利息的诉请本院予以支持。对于原告主张的另案案件受理费83661元以及执行费54230元。因第三人上海科原工程技术有限公司执行原告的案件标的额为4403836.58元，该数额高于抵顶无效行为所涉及的标的额4123301元，且原、被告双方对于无效抵顶行为均有过错，故本院酌情以抵顶标的额在执行标的额中的占比，分别计算另案案件受理费和执行费，并按50%比例由原、被告各自承担，即被告史俊平应承担另案案件受理费39166元、执行费25388元。关于被告胡永业应否承担责任的问题。被告史俊平虽主张其与胡永业在房屋抵顶过程中属于履行合伙事务，但未举证证明，本院对原告该诉求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法民法总则》第一百五十五条、第一百五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 被告史俊平于本判决生效之日起十日内返还原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司抵账款2460731元以及利息523350元（暂计算至2019年11月6日，从2019年11月7日起至实际履行之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 被告史俊平于本判决生效之日起十日内给付原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司案件受理费39166元、执行费25388元; 驳回原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费31784元，由原告大同市阳光嘉业房地产开发有限责任公司负担758元，由被告史俊平负担31026元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。 审 判 长  闫 谱 人民陪审员  张丽荣 人民陪审员  管 龙 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员  梁艳华