云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）云33刑终32号 原公诉机关兰坪白族普米族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐欲荣，男，1976年12月10日生于云南省兰坪县，怒族，大专文化，兰坪县农业农村局饲草饲料站，住兰坪县。2019年8月5日至2020年1月13日，因本案被兰坪县监察委员会留置，2020年1月13日被刑事拘留，同年1月22日被执行逮捕。现羁押于兰坪县看守所。 辩护人赵平荣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 原审被告人杨剑，男，1982年4月16日生于云南省兰坪县，白族，大学文化，兰坪县啦井镇人民政府农业综合服务中心，住兰坪县。2019年7月24日至2020年1月13日，因本案被兰坪县监察委员会留置，2020年1月13日被刑事拘留，同年1月22日被执行逮捕。现羁押于兰坪县看守所。 兰坪县人民法院审理兰坪县人民检察院指控原审被告人徐欲荣、杨剑犯贪污罪、受贿罪、行贿罪一案，于2020年8月21日作出(2020)云3325刑初63号刑事判决。原审被告人徐欲荣不服，提出上诉。本院于2020年9月4日立案受理，依法组成合议庭审理了本案。 经阅卷，依法讯问了上诉人徐欲荣，原审被告人杨剑，听取了徐欲荣辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。经对原判认定事实和适用法律进行全面审查。现已审理终结。 原判认定贪污罪犯罪事实：被告人杨剑、徐欲荣利用职务便利，在申报、验收、实施“2014年畜牧业生产方式转变”项目的建设羊圈、储草棚、草场建设，“2015年退耕还草”项目，“2016年南方现代”项目，“2016年草牧业发展试点”项目的家庭牧场、采购草籽，兰坪县“2009年退耕还林巩固”项目，“2010年抗旱救灾”项目，“2011年种草养畜、牧草良补、退耕还林”项目，“2012年牧草良种补贴、草原生态绩效考评畜牧业转变”项目，“2013年巩固退耕还林后续产业、牧草良种补贴、畜牧生产方式转变”项目及采购“2014年草原固定监测点设备”等公务的过程中，使用挂名于他人实际由自己控制的产业名义申报项目，采用少采购多开发票、虚增兽医员注射量等弄虚作假手段，多次套取、骗取国家专项资金及项目补助资金。在案证据所证实的十起犯罪事实中，二人共同贪污犯罪的数额为279.1434万元，徐欲荣个人贪污犯罪数额为51.20025万元，杨剑个人贪污犯罪数额为9.55万元。 受贿罪犯罪事实：1.杨剑、徐欲荣合谋将部分项目安排给胡某宇实施，然后从胡某宇处拿项目资金。杨剑先后从胡某宇处拿了现金16.8万元。杨剑分得9.8万元；徐欲荣分得7万元。2.杨剑将部分项目安排给钟某华、杨某辉、胡某海、杨某鹏、和某新、年某宏、张某林实施，上述人员为感谢杨剑的照顾或是在杨剑的索要下，送给了杨剑共计37.6万元。3.2016年，刘某磊为感谢徐欲荣在项目招投标中的帮助，送给徐欲荣3万元。在以上三起受贿犯罪事实中，徐欲荣受贿10万元，杨剑受贿47.4万元。 行贿罪犯罪事实：1.徐欲荣、杨剑为感谢孙某荣在项目上给予的关照，分别于2016年9月份及2017年底送给孙某荣现金人民币10万元和5万元。2.2016年10月份，杨剑为感谢孙某荣在其实施相关项目过程中给予的帮助，送给孙某荣人民币3万元。在以上两起行贿犯罪事实中，杨剑、徐欲荣共同行贿15万元，杨剑个人行贿3万元。上述事实有经庭审举证质证和认证的相关证据予以证实。 一审另查明，杨剑已退回赃款160万元；徐欲荣已退回赃款135.28845万元。 根据上述事实及证据，原判认为，被告人杨剑、徐欲荣作为国家工作人员，利用职务上的便利，套取国家专项资金及其他国家补助资金，其中，徐欲荣贪污数额达330.34365万元，属数额特别巨大。杨剑贪污数额达288.6934万元，属数额巨大。二人的行为符合贪污罪的构成要件。同时，二被告人利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，杨剑非法收受他人财物54.4万元，属数额巨大。徐欲荣非法收受他人财物19.8万元，属数额较大，二人的行为符合受贿罪构成要件。杨剑、徐欲荣为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，二人的行为符合行贿罪的构成要件。应对二人数罪并罚。徐欲荣与杨剑在共同犯罪过程中所起作用基本相当，属一般共同犯罪，不宜划分主从。 一审根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，以犯贪污罪、受贿罪、行贿罪对二人分别判处：一、被告人徐欲荣犯贪污罪，判处有期徒刑十年，并处罚金90万元；犯受贿罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金15万元；犯行贿罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金10万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑十二年四个月，决定执行有期徒刑十年三个月，并处罚金115万元。二、被告人杨剑犯贪污罪，判处有期徒刑六年三个月，并处罚金80万元；犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金30万元；犯行贿罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金10万元。数罪并罚，总和刑期有期徒刑九年十一个月，决定执行有期徒刑八年，并处罚金120万元。三、对被告人杨剑的贪污非法所得134.4万元、受贿非法所得47.4万元进行追缴；以上二项共计181.8万元（已退赃160万元），未清退的赃款及孳息继续追缴。四、对被告人徐欲荣的贪污非法所得125.28845万元、受贿非法所得10万元进行追缴，以上二项共计135.28845万元(已全部退缴)。五、将兰坪县兆华养殖业合作社的现有资产及孳息交由相关主管部门处置。 宣判后，原审被告人徐欲荣不服，向本院提出上诉。原审被告人杨剑在上诉期内提出上诉后又撤回上诉。徐欲荣对一审认定的贪污数额有异议，认为自己不应对部分数额承担责任。同时认为自己有自首、贪污罪中的部分数额为未遂、从犯、退赃等法定、酌定从轻减轻情节，一审量刑过重，罚金太高，另提出一审对兆华合作社资产的判决不合理。 二审期间，上诉人无新的证据向本院提交。二审审理查明的事实和证据，与一审查明的事实和证据相同。原判所列证据经查，收集合法且经法定程序查证属实，能够证明案件事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人徐欲荣及代理人对一审判决第一至六起、第八起贪污罪所涉项目资金数额和性质认定提出的异议，经查，徐欲荣参与了以“富和山牧业”名义申报项目的验收，其明知“富和山牧业”为“空壳”企业，不可能通过验收，却在验收前与杨剑共谋后，以“兆华合作社”的场地和设施冒充“富和山牧业”项目接受验收。验收通过后，所得项目款中的13.5万元被投入到“兆华合作社”，徐欲荣对该合作社持股；为套取39.3434万元项目资金，徐欲荣、杨剑合谋后采用了虚列实施社员和面积的方式实施项目，在该项目验收时，徐欲荣利用验收组负责人的身份，引导验收组人员抽查验收了种草地块，使得在实际种植的人工草场和改良草场面积与项目规划并不相符的情况下，该项目仍然顺利通过验收并获取了补助资金。39.3434万元是扣除种植成本后所剩项目补助资金；徐欲荣与杨剑共谋套取该68万元项目资金用于兆华合作社日常生产经营，遂利用职权便利，以杨某华个人名义实施项目，在具体实施过程中，三人采用实施部分面积应付验收的方式套取到68万元项目资金。套取的资金被全部投入“兆华合作社”。“兆华合作社”由徐欲荣、杨剑、杨某华三人持股；对第四、五、六起贪污犯罪事实所涉三笔项目资金的获取均为徐欲荣、杨剑二人利用职务之便，采用非法手段套取到国家项目资金后，用于私分、行贿等非法目的；徐欲荣作为“兰坪2016年南方现代”项目草种采购负责人，在采购草种过程中，与供货商张某华（另案处理）串通，在实际购买了价值7.15万元草种的情况下，要求张某华开具19.05万元的发票，并商定多开的11.9万元返给徐欲荣。后因二人关系交恶，徐欲荣向张某华要这笔钱而未果，该笔国家资金因徐欲荣违法履行职务而被非法侵占，该事实不构成犯罪未遂；关于徐欲荣具有法定、酌定量刑情节、对兆华合作社资产判决不合理的辩解，一审量刑过程中均已作评判，二审不再重复评价。关于罚金过高的意见，一审判决所确定的罚金数额在法定幅度内，根据其犯罪情节决定罚金数额并无不当。 综上，对上诉理由及辩护意见提出异议的资金数额，上诉人徐欲荣有权、有罪、有责。上诉人的上诉理由及辩护意见与查明事实不符且于法无据，相关上诉理由及辩护意见不予采纳。 上诉人徐欲荣与原审被告人杨剑作为拥有行业职权的国家工作人员，为谋取非法利益，违法履职，致使国家项目资金被非法侵吞、侵占，其行为构成贪污罪。其中，徐欲荣贪污犯罪数额为“特别巨大”，杨剑贪污犯罪数额为“巨大”。同时，杨剑、徐欲荣利用职务上的便利，索取、非法收受他人财物，为他人谋取利益，二人的行为构成受贿罪。杨剑非法收受他人财物54.4万元，属数额巨大。徐欲荣非法收受他人财物19.8万元，属数额较大。杨剑、徐欲荣为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物，二人的行为构成行贿罪。上述犯罪，依法均应予惩处并数罪并罚。一审综合全案，根据徐欲荣、杨剑的犯罪事实、犯罪情节和悔罪表现，所作判决并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文灿 审判员  宋学才 审判员  和建春 二〇二〇年九月二十七日 书记员  王樱蓉