文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1442号上诉人（原审被告）：中澳建工集团有限公司建始分公司，住所地建始县业州镇马兰溪村**。负责人：唐标，总经理。委托诉讼代理人：冉茂蒽，重庆无尤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：建始国盛建材有限公司，住所地建始县三里乡窑场村**。法定代表人：朱东，销售经理。委托诉讼代理人：曹静，湖北领汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北鑫和置业有限公司。住所地建始县花坪镇花果坪居委会**。法定代表人：王飞，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：帅金涛，男，该公司经理。被上诉人（原审被告）：恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司，住所地建始县业州镇大北门**。法定代表人：王莉，执行董事。委托诉讼代理人：刘永安，湖北夷水（建始）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：恩施州丰源建筑安装有限公司，，住所地：建始县业州镇指阳社区安居小区**法定代表人：向勇，总经理。委托诉讼代理人：付锐，男，该公司职工。上诉人中澳建工集团有限公司建始分公司因与被上诉人建始国盛建材有限公司、湖北鑫和置业有限公司、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司买卖合同纠纷一案，不服湖北省建始县人民法院（2019）鄂2822民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中澳建工集团有限公司建始分公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项并依法改判；一、二审诉讼费用由建始国盛建材有限公司、湖北鑫和置业有限公司、恩施州丰源建筑安装有限公司、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司负担。事实与理由：一、一审法院突破买卖合同的相对性原则，将建设工程施工合同和买卖合同混为一谈，主体责任混淆不清导致事实错误。1.一审认为中澳建工集团有限公司建始分公司与湖北鑫和置业有限公司之间存在建设工程施工合同关系且包工包料，所以认为中澳建工集团有限公司建始分公司与建始国盛建材有限公司形成买卖合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程纠纷案件适用法律若干问题》解释第26条的规定，该条仅适用于建设工程施工人领域非法承包关系中。而本案的买卖合同的双方当事人是建始国盛建材有限公司和湖北鑫和置业有限公司。2.一审对总公司和分公司责任主体不分，导致适用法律错误。中澳建工集团有限公司建始分公司没有与湖北鑫和置业有限公司签订《建设工程施工合同》，一审依据的《建设工程施工合同》的合同相对人是中澳建工集团有限公司与湖北鑫和置业有限公司，不应以该份合同来确定中澳建工集团有限公司建始分公司的责任。二、实际履行买卖合同的相对方是湖北鑫和置业有限公司。1.按照买卖合同约定，施工单位在预拌砼发货单上签字应视为湖北鑫和置业有限公司的委托行为。2.王飞出具的《情况说明》中说明“改为商品混凝土”可以印证湖北鑫和置业有限公司要求供材料。中澳建工集团有限公司建始分公司作为4#、5#楼施工管理方核对材料签字其实际是受托行为。3.中澳建工集团有限公司建始分公司与涉案混凝土的使用及价格没有关系，应当由湖北鑫和置业有限公司的材料款与案外人中澳建工集团有限公司建始分公司依据双方的《建设工程施工合同》及补充协议进行结算或另案解决。三、一审认定恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司2018年10月16日和17日分别向建始国盛建材有限公司支付的两笔50万元混凝土款是湖北鑫和置业有限公司支付的4#、5#楼的混凝土款。但对于该两笔款项为何从恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司账户转出，《收据》原件为何在中澳建工集团有限公司建始分公司手里等事实一审并未查明。建始国盛建材有限公司辩称，一审法院判决事实清楚、适用法律正确，请求驳回中澳建工集团有限公司建始分公司的全部上诉请求。恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司辩称，对一审判决无异议，对中澳建工集团有限公司建始分公司的上诉请求及理由不认可。恩施州丰源建筑安装有限公司辩称，对一审判决无异议。湖北鑫和置业有限公司辩称，工程用了建始国盛建材有限公司的商砼混凝土是事实，工程是发包给恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司和中澳建工集团有限公司，发包的时候约定的是包工包料，商砼属于原材料，应该是谁用谁付钱，湖北鑫和置业有限公司只负责对工程款整体结算。建始国盛建材有限公司将商砼运送到工地后，由恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司和中澳建工集团有限公司建始分公司实际使用并结算，再将结算的金额纳入工程款中，与湖北鑫和置业有限公司进行整体结算。湖北鑫和置业有限公司不是适格主体，如果是要以湖北鑫和置业有限公司作为主体，就要按照甲供材的方式进行结算，那以前签订的合同都不能正常履行了。建始国盛建材有限公司向一审法院起诉请求：要求湖北鑫和置业有限公司、中澳建工集团有限公司建始分公司、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司共同支付建始国盛建材有限公司货款共计1049865元，并自立案之日起按日利率8‰的标准支付逾期款项的违约金，按年利率6%的标准支付资金占用期间的利息；2.湖北鑫和置业有限公司、中澳建工集团有限公司建始分公司、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司承担本案诉讼费及保全费。一审法院认定事实：中澳建工集团有限公司建始分公司承建了湖北鑫和置业有限公司发包的花坪“清江荣郡”4、5号楼的建设工程，恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司和恩施州丰源建筑安装有限公司分别承建了6号楼和7号楼。2018年5月27日，湖北鑫和置业有限公司（甲方）与建始国盛建材有限公司（乙方）签订了《预拌混凝土买卖合同》，合同中约定建始国盛建材有限公司向湖北鑫和置业有限公司出售商品砼（混凝土），其中标号为C30、C35、C40每立方米的价格分别为470元、490元和510元。合同约定了甲、乙双方各自的权利和义务。双方关于调价的约定为：“合同执行期间，价格按恩施州混凝土行业信息指导价为基准，由乙方向甲方提供书面调价函，甲方签字确认后执行。若甲方不予确认，乙方有权停供混凝土。”双方关于违约责任的约定为每日按欠款数额的8‰支付违约金。2018年6月至11月，建始国盛建材有限公司共向中澳建工集团有限公司建始分公司销售混凝土6998立方米，货款共计3470120元（包括送水的费用），中澳建工集团有限公司建始分公司实际付款2064200元，下欠货款1405920元。同年6月至12月，建始国盛建材有限公司共向恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司销售混凝土2799立方米，货款共计1390985元（包括送水的费用），恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司实际付款1749970元。同年10月至12月，建始国盛建材有限公司共向恩施州丰源建筑安装有限公司销售混凝土1169.5立方米，货款共计602930元（包括送水的费用），恩施州丰源建筑安装有限公司实际付款600000元。期间，建始国盛建材有限公司于2018年7月23日在与湖北鑫和置业有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》约定的价格基础上每立方米上调10元，同年9月13日、10月9日每立方米又分别上调10元，11月7日每立方米上调30元。恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司及中澳建工集团有限公司建始分公司未与建始国盛建材有限公司签订书面的混凝土买卖合同，但该三家公司对建始国盛建材有限公司与湖北鑫和置业有限公司签订的混凝土买卖合同的内容均表示认可，并与建始国盛建材有限公司均按照上述合同的约定实际履行。诉讼过程中，建始国盛建材有限公司对湖北鑫和置业有限公司的财产申请了保全。一审法院认为，虽然案涉《预拌混凝土买卖合同》系建始国盛建材有限公司与鑫和公司签订，但恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司、及中澳建工集团有限公司建始分公司是案涉混凝土的实际买受人，且与建始国盛建材有限公司按上述合同的约定实际履行。因此，本案中恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司及中澳建工集团有限公司建始分公司分别与建始国盛建材有限公司构成了混凝土买卖合同关系。建始国盛建材有限公司向恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司及中澳建工集团有限公司建始分公司出售并交付了混凝土，该三家公司就应当按照双方确认的金额支付货款。本案中，中澳建工集团有限公司建始分公司尚欠建始国盛建材有限公司货款1405920元，恩施州丰源建筑安装有限公司尚欠建始国盛建材有限公司货款2930元。因此，建始国盛建材有限公司要求中澳建工集团有限公司建始分公司、恩施州丰源建筑安装有限公司支付下欠货款的诉请，于法有据。考虑到建始国盛建材有限公司主张的金额为1049865元及中澳建工集团有限公司建始分公司、恩施州丰源建筑安装有限公司欠款的情况，一审法院确认在建始国盛建材有限公司主张的范围内恩施州丰源建筑安装有限公司支付建始国盛建材有限公司下欠货款2930元，中澳建工集团有限公司建始分公司支付欠款1046935元。恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司已经支付了购买混凝土的全部货款，湖北鑫和置业有限公司不是混凝土的实际买受人不承担付款责任。因此，一审法院对建始国盛建材有限公司要求湖北鑫和置业有限公司和恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司支付货款的诉请，依法不予以支持。对于建始国盛建材有限公司要求自立案之日起按照日利率8‰支付逾期付款违约金及按年利率6%支付资金占用期间利息的问题。建始国盛建材有限公司与中澳建工集团有限公司建始分公司、湖北鑫和置业有限公司、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司均认可建始国盛建材有限公司与湖北鑫和置业有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》的全部内容，但均认为建始国盛建材有限公司主张的违约金标准过高。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”结合本案双方约定的违约金、逾期付款以及资金占用的实际情况，一审法院酌情确定中澳公司及丰源公司自立案之日起按照年利率15%向建始国盛建材有限公司支付违约金及资金占用期间的利息。对于恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司要求在本案中为恩施州丰源建筑安装有限公司抵扣混凝土货款的问题。根据一审查明的事实来看，建始国盛建材有限公司与中澳建工集团有限公司建始分公司、湖北鑫和置业有限公司、恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司、恩施州丰源建筑安装有限公司可能还存在其他经济纠纷，因此不宜在本案中对恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司为恩施州丰源建筑安装有限公司抵扣混凝土货款的情况进行处理。故对恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司的该项主张，不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、中澳建工集团有限公司建始分公司于判决生效之日起二十日内支付建始国盛建材有限公司混凝土货款1046935元，并自2019年1月15日起按照年利率15%的标准向建始国盛建材有限公司支付违约金及资金占用期间的利息至欠款付清之日止；二、恩施州丰源建筑安装有限公司于判决生效之日起五内支付建始国盛建材有限公司混凝土货款2930元，并自2019年1月15日起按照年利率15%的标准向建始国盛建材有限公司支付违约金及资金占用期间的利息至欠款付清之日止；三、驳回建始国盛建材有限公司的其他诉讼请求。本案受理费14249元，由中澳建工集团有限公司建始分公司负担14209元，由恩施州丰源建筑安装有限公司负担40元；财产保全费5000元，由建始国盛建材有限公司负担。二审中，中澳建工集团有限公司建始分公司围绕其上诉请求向本院提交的2018年10月16日、17日的收据复印件（已与原件核对）两张，2018年5月23日备忘录一份，拟证明2018年10月16日、17日转款100万元是建始国盛建材有限公司受王飞指引批注了100万元是支付的4、5号楼的混凝土款，备忘录也证明该100万元是中澳建工集团有限公司建始分公司支付的混凝土款。本院审查认为，该组证据中的收据是恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司支付给建始国盛建材有限公司的，收据上的添加内容并非恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司添加，也未得到恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司的认可，备忘录上亦未明确约定该100万元系中澳建工集团有限公司建始分公司支付的混凝土款，故上述证据不能达到中澳建工集团有限公司建始分公司的证明目的，本院不予采信。中澳建工集团有限公司建始分公司于2020年9月10日向本院申请调取湖北鑫和置业有限公司出纳邹晓丽统一收支的4#、5#、6#、7#预售房款期间的账目情况。湖北鑫和置业有限公司向本院陈述“原来我们公司有一个叫邹晓丽的财务，公司的收支都在她个人账上，每个公司到底收了多少预付款在账上查就能查到”。可见该账目仅系预付款收支情况，不能证明案涉的100万元应系中澳建工集团有限公司建始分公司支付的，与本案不具有关联性，故对该申请本院不予准许。二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，建始国盛建材有限公司与湖北鑫和置业有限公司签订《预拌混凝土买卖合同》后，建始国盛建材有限公司即向案涉工程供应预拌混凝土，中澳建工集团有限公司建始分公司在施工过程中实际使用建始国盛建材有限公司提供的预拌混凝土，且实际支付了部分款项，中澳建工集团有限公司建始分公司与建始国盛建材有限公司虽未签订书面合同，但其对建始国盛建材有限公司与湖北鑫和置业有限公司签订的《预拌混凝土买卖合同》的合同内容并无异议，且对建始国盛建材有限公司提供的混凝土方量、以及总货款金额均无异议，故中澳建工集团有限公司建始分公司与建始国盛建材有限公司成立买卖合同关系，根据合同的相对性原则，中澳建工集团有限公司建始分公司应当向建始国盛建材有限公司支付欠付的预拌混凝土款。对于双方争议的2018年10月16日、17日恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司转账支付给建始国盛建材有限公司的100万元的认定问题。本院认为，中澳建工集团有限公司建始分公司主张该100万元系中澳建工集团有限公司建始分公司支付给建始国盛建材有限公司的混凝土款，其理由系2018年5月23日备忘录上有约定及收据上有备注，但该备忘录实际上是对工程预付款支付比例的约定，而收据上的备注亦未得到实际转款人恩施州通宇建筑安装装璜有限责任公司的认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”中澳建工集团有限公司建始分公司的证据不能证明其主张，应当承担举证不能的不利后果。综上所述，中澳建工集团有限公司建始分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14222元，由上诉人中澳建工集团有限公司建始分公司负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年九月三十日书记员  吴素云