福建省上杭县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽0823刑初129号 公诉机关上杭县人民检察院。 被告人张志强，男，1994年11月12日出生于江西省于都县，汉族，初中文化，务工，住江西省赣州市于都县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月20日被上杭县公安局刑事拘留，同年2月28日被逮捕。现羁押于上杭县看守所。 辩护人张著学，福建龙航律师事务所律师。 上杭县人民检察院以杭检诉刑诉〔2020〕117号起诉书指控被告人张志强犯诈骗罪，于2020年5月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上杭县人民检察院指派检察员马丽娟出庭支持公诉。被告人张志强及其辩护人张著学到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2020年2月4日至16日新冠肺炎疫情防控期间，被告人张志强利用微信发布自己有口罩出售的虚假信息，后通过微信转账等收款方式骗取他人资金共计人民币30250元（以下币种相同），其中骗取泉州市丰泽区的张某14000元、骗取上杭县南阳镇的黄某26250元。案发后，被告人张志强的家属已全部退赔。 公诉机关为支持其指控，当庭出示并向本院提供了上杭县公安局扣押的苹果手机、居民身份证等物证；上杭县公安局调取的领条等书证；证人张某2的证言；被害人张某1、黄某的陈述；被告人张志强的供述和辩解；上杭县公安局制作的搜查笔录、现场照片，调取的微信聊天记录、转账记录等电子证据，出具的到案经过、户籍证明等证据。 公诉机关认为，被告人张志强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物共计30250元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人张志强判处有期徒刑三年二个月至三年六个月，并处罚金一万六千至一万八千元。 被告人张志强对指控其骗取被害人黄某26250元无异议，但认为对其收取被害人张某1的4000元不能认定为诈骗，其已与张某1约定在2020年2月25日还款，因其在2020年2月20日被刑事拘留，所以无办法还款给张某1。 辩护人张著学对公诉机关指控被告人张志强骗取被害人黄某26250元认定为诈骗无异议。但认为，1.对被告人张志强收取张某14000元不能认定为诈骗。理由是：张某1和被告人张志强是相互认识，不属于电信网络诈骗。且张某1陈述他们之间有说好要还钱，没有还钱是因为张志强被强制羁押联系不上了。从一开始的动机到后面同意把钱还给张某1，该笔4000元不应计入犯罪数额。2.量刑方面，不能适用数额巨大，应当在三年以下量刑。且被告人自愿认罪认罚。案发后其家属代为退赔了被害人的全部损失，取得了被害人的谅解，社会危害性降到最低。建议法庭在两年以下量刑且并处罚金，且适用缓刑。 经审理查明：2020年2月4日至16日新冠肺炎疫情防控期间，被告人张志强虚构自己有口罩出售的事实或利用微信发布自己有口罩出售的虚假信息，后通过微信转账等收款方式骗取他人钱款共计人民币30250元。案发后，被告人张志强的家属已全部退赔被害人损失。 一、2020年2月4日，被告人张志强看到泉州市丰泽区的被害人张某1在微信朋友圈发布的求购口罩信息，遂谎称有口罩出售，骗取张某1人民币4000元。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： 1.书证、物证 （1）被害人张某1提供的微信聊天记录照片。证实：张某1通过微信向被告人张志强购买口罩，并于2020年2月5日上午通过微信转账分别转了3000元、1000元给张志强。 （2）被害人张某1转账交易记录。证实：张某1于2020年2月5日上午通过微信绑定的银行卡账户62×××14向张志强转账3000元。 2.被害人张某1的陈述,证实:2020年2月4日21时许，其在南丰新城海棠苑5栋803室家中通过微信朋友圈发了一条需要购买口罩的消息，不一会，其微信好友张志强（微信号：×××，昵称：）在朋友圈问其是不是要购买口罩（张志强有开车到其经营的店洗车），后其以一个口罩单价2元价格向张志强购买1500个口罩，并让他将口罩的图片发给其看，他说在忙，2月5日10时30分许，其收到张志强发给其的口罩照片并让其将收货地址和货款3000元转账给他，其通过微信绑定的银行卡转账3000元给张志强后，问他需要多久才能到货，他回复说1-2天内发货，3天左右就能到货。11时07分，其又通过微信零钱转账1000元给他加购500个口罩。2月6日12时许，其询问张志强发货没有，他说在安排发货，13时许，就一直联系不上他了。2月7日10时许，其联系张志强的另外一个微信账号（微信号：×××，昵称：Ｒｅｇｒｅｔｓ。），他说是因为微信账户被冻结才无法联系上其，其让他退还4000元，他说钱被冻结在微信账户内需要过几天解封了才能退还给其。2月18日，对方一直没有将钱退还给其，且其联系他时对方一直不回其消息，其意识被骗就报案了。 其是通过微信跟对方联系的，其的微信账户信息（微信号：×××，昵称：顺阿）。对方的跟其联系时使用的微信账户信息有两个（微信号：×××，昵称：。）（微信号：×××，昵称：Ｒｅｇｒｅｔｓ。）。其中一笔3000元是通过微信绑定的银行卡转账到对方的微信账户的，一笔1000元是通过微信零钱转账给对方的，其的福建省农村信用社联合社银行账号：62×××14，户名：张某1。对方收款微信账户信息（微信号：×××，昵称：。）。 3.被告人张志强的供述和辩解，证实其认识微信昵称为“顺阿”的人，他在泉州经营汽车美容店。过年时“顺阿”微信问其有无口罩出售，其叔叔张流明在医院上班，过年其在老家的时候有一次有看见其叔叔的车上有很多口罩，其本来想把其叔叔的口罩拿来出售的，后来其发现其叔叔的车上的口罩量不够所以就没有拿来卖给“顺阿”。“顺阿”是2020年2月间通过电话向其购买口罩的，其没有问其叔叔口罩可不可以拿来出售，其只问了一下他有多少口罩，其叔叔说了下数量，但是他没有说要拿来卖。“顺阿”向其买多少个口罩以及每个口罩的单价其忘记了，其总共通过微信收了“顺阿”4000元货款，用于资金周转。其没有口罩卖给“顺阿”，也没有将货款退还给他。其后来跟他协商在2020年2月25日把货款退给他，他同意了。其把4000元货款提现到卡号为62×××21中国银行账户中。 4.辨认笔录 上杭县公安局制作的辨认笔录及辨认照片证实：被害人张某1辨认出其笔录中所说对其实施诈骗其的被告人张志强。 以上证据，来源合法，内容客观真实，证据间能相互印证，形成证据锁链，证明本案事实，本院予以确认。 二、2020年2月15日、16日，被告人张志强通过在微信群中发布自己有口罩出售的虚假信息，骗取上杭县南阳镇的被害人黄某26250元。 上述事实，被告人张志强在开庭审理中亦无异议，并有上杭县公安局扣押的苹果手机、居民身份证等物证；上杭县公安局调取的领条等书证；证人张某2的证言；被害人黄某的陈述；上杭县公安局制作的搜查笔录、现场照片和调取的微信聊天记录、转账记录等电子证据及出具的到案经过、户籍证明等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人张志强以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人钱款共计人民币30250元，其中利用电信网络骗取他人钱款人民币26250元，数额较大，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张志强的主要犯罪事实和罪名成立，予以采纳。被告人张志强在疫情防控期间，假借销售用于预防、控制疫情用品的名义进行电信网络诈骗，依法应从重处罚。被告人张志强到案后如实供述主要罪行，在法庭上自愿认罪，且其家属代为退赔了被害人的全部损失，依法可以从轻处罚。辩护人关于对被告人张志强从轻处罚的辩护意见，理由正当，予以采纳。关于被告人张志强及其辩护人提出的被告人张志强收取张某14000元不能认定为诈骗的辩护意见；经查，本案微信聊天记录照片、转账交易记录、被告人张志强银行流水等书证，被害人张某1的陈述，被告人张志强的供述和辩解等证据，及被告人张志强骗得钱款后拒不回复消息，在被害人张某1通过联系被告人张志强另一微信，其又借口微信被冻结无法联系、付款，在有能力退回钱款的情况下，拒不退还所骗款项的客观行为表现，足以证实被告人张志强以非法占有为目的，虚构有口罩出售，骗取张某1钱款4000元的事实，因此，该点辩护意见，与事实不符，不予采纳。但被告人张志强诈骗张某1钱款4000元，系针对特定对象实施，不属于电信网络诈骗，故被告人张志强辩护人提出对被告人张志强量刑方面不能适用数额巨大的辩护意见，理由正当，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下: 一、被告人张志强犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年2月20日起至2022年2月19日止。罚金在判决生效后十五日内交缴，上缴国库。） 二、暂存于上杭县涉案财物管理中心的银行卡十五张、小爱同学键盘手机一部、诺基亚键盘手机二部、VIVOX27手机一部、OPPO手机一部、苹果7手机二部、电脑主机三台、顺丰快递清单二份、手机注册卡十八张、居民身份证三张予以没收，由扣押单位上杭县公安局依法处理。随案移送的光盘四张，备案存查。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向龙岩市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长 张  兴  发 人民陪审员 吴  玉  兰 人民陪审员 石  权  英 二〇二〇年九月十五日 书 记 员 李梦瑶（代） 附相关法律条文和司法解释: 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。 第四十五条有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 ……