内蒙古自治区乌海市中级人民法院民事判决书（2020）内03民终474号上诉人（原审被告）：张立，1973年5月22日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。上诉人（原审被告）：李文娟，女，1974年7月15日出生，汉族，住山东省青岛市李沧区。上诉人（原审被告）：青岛合升环保机械有限公司。法定代表人：赵风梅。三上诉人的共同委托诉讼代理人：段士军，内蒙古天晟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌海中联化工有限公司。法定代表人：徐雨。委托诉讼代理人：陈崇，男。上诉人张立、李文娟、青岛合升环保机械有限公司（以下简称合升机械公司）因与被上诉人乌海中联化工有限公司（以下简称中联化工）买卖合同纠纷一案，不服乌海市海南区人民法院（2019）内0303民初963号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张立及上诉人张立、李文娟、青岛合升环保机械有限公司的委托诉讼代理人段士军，被上诉人乌海中联化工有限公司的委托诉讼代理人陈崇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张立、李文娟、青岛合升环保机械有限公司上诉请求：1．撤销乌海市海南区人民法院（2019）内0303民初963号民事判决，依法改判驳回被上诉人在一审的诉讼请求；2．一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：在合同无效或者被撤销以及解除的情形下当事人才可以主张返还财产，本案双方未就合同解除达成协议，被上诉人未通知解除合同，也未提出解除合同的诉讼请求，一审法院仅通过被上诉人陈述的事实进行认定，没有法律依据；原判决依据鉴定报告认定案涉已完成工程造价5744619.80元错误，同时在认定“应返还款项”时重复计算了超领钢材款1060194元，存在明显错误。鉴定报告存在严重的错鉴问题，一审判决应当对错鉴的部分不予采信；青岛合升环保设备制造有限公司于2017年6月再次进场施工，双方对4-10号电石炉恢复工程所发生的工程款约70万未结算，一审法院应予一并调整。乌海中联化工有限公司辩称，上诉人与被上诉人于2011年5月26日合作至鉴定报告出具，长达八年之久未完成案涉工程，鉴定报告出来后，被上诉人对外发包了案涉烂尾工程，原合同继续履行已无实际意义，一审法院依法予以解除并无不当应予维持；双方当事人协商一致选定鉴定机构，该鉴定机构以及鉴定人员具有相关鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定人员依法出庭接受了双方当事人的质询，鉴定报告应作为认定案件事实的依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持。乌海中联化工有限公司向一审法院起诉请求：1、请求被告返还多支付的款项7122500元；2、被告承担案件鉴定费170000元；3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2011年5月26日，原告与合升设备制造公司陆续签订7份合同，2份协议。于2011年5月26日签订《设备买卖合同》约定原告向合升设备制造公司购买LCM-400长袋脉冲除尘器型环形加料除尘器10台，LCM-1600长袋脉冲除尘器型出炉排烟除尘器10台，LCM-2000长袋脉冲除尘器型配料除尘器2台，非标管道约100吨，合同总价计12750000元，2011年9月15日到货，10月5日安装完毕。2011年6月28日签订《乌海化工散点除尘设备买卖合同变更协议》，对双方2011年5月26日签订的《设备买卖合同》约定的付款方式进行变更。2011年9月29日签订《设备买卖合同》，约定原告购买合升设备制造公司144ZC400B号除尘系统3套，合同总价款820000元，交货时间以技术协议约定为准，双方同日签订《回转反吹扁袋除尘器技术协议》，约定上述设备到货时间为2011年10月15日，设备安装完工时间为2011年11月15日。2011年10月12日签订《零星工程施工合同》，约定合升设备制造公司承包中联化工2011年零星工程管道安装、防腐保温及钢结构工程，于2011年12月31日前竣工。2012年5月10日签订《电石配料站称量漏斗制作安装施工合同》，约定合升设备制造公司承包中联化工电石配料站称量漏斗制作安装工程，制作安装约50吨，合同价款约155000元，开工日期为2012年5月10日，竣工日期为2012年5月25日。2012年5月16日签订《乌海中联化工有限公司矿山石灰石采选溜槽制作、安装合同》，约定合升设备制造公司承包中联化工矿山破碎厂溜槽制作、安装、除锈、防腐、刷漆工程，钢材甲供，开工时间2012年5月18日，竣工时间2012年6月18日。2012年6月6日签订《乌海中联化工有限公司1#-5#电石主厂房防雨彩板制作安装施工合同》，约定合升设备制造公司负责原告1#-5#电石主厂房4层、5层防雨彩板安装、除锈、防腐、刷漆工程，彩钢板、檀条等主材料甲供，油漆甲供。具体开竣工时间以项目通知书为准，该日期为本工程的极限工期。2013年5月31日签订《乌化零星工程施工合同》，约定合升设备制造公司承包中联化工10万元以下零星工程，合同期限为一年，具体开竣工日期以项目通知书为准。合同履行过程中，原告共计向合升设备制造公司银行转账5636629.33元，给付承兑汇票计4200000元，共计付款9836629.33元。合升设备制造公司领用甲供材料916.368吨。被告未按合同约定全面履行义务，关于该案剩余工程原告已于鉴定报告出具后另行寻找其他公司完成。原告付款后，被告未按约定完全履行合同义务，双方对于完成的工程量问题一致同意委托鉴定机构进行鉴定，鉴定费用各负担一半。2016年11月2日原审法院依申请委托内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司对原告与合升设备制造公司签订的两份设备买卖合同、一份变更协议、三份安装合同及两份零星合同所含项目已完成工程量等进行鉴定，2019年3月15日，鉴定机构出具内百鉴字［2018］第020号《乌海中联化工有限公司与青岛合升环保设备有限公司的设备制作与安装及零星工程造价鉴定报告》。经鉴定，合升设备制造公司已完成工程造价5744619.80元，工程甲供材使用量572.1156吨，经计算未使用甲供材费用为1060194元。鉴定费用170000元，原告已预交。诉讼过程中，2018年12月21日，合升设备制造公司注销登记，经查公司注册登记信息显示李文娟、张立、合升机械公司为该公司股东，原告申请将该案被告合升环保设备制造公司变更为李文娟、张立、合升机械公司，原审法院依申请通知该案被告李文娟、张立、合升机械公司参加诉讼。一审法院认为，原告与合升设备制造公司之间签订的合同系双方自愿真实的意思表示，不违反法律及行政法规强制性规定，为有效合同，双方应当依据合同约定全面履行自己的义务，中联化工按照合同约定支付货款及工程款并提供材料，合升设备制造公司理应按照约定交付、安装除尘系统，完成零星工程。但合升设备制造公司在收取原告9836629.33元款项，及原告提供的916.368吨钢材后，仅完成造价5744619.80元的工程量，以及使用572.1156吨钢材，未完成合同约定的相应制作、安装义务，且案涉后续工程原告已另寻其他公司完成，该案不具备继续履行案涉合同的可能性，故合升设备制造公司应向原告返还超付的设备款、工程款及超领的材料款。现原告诉请返还款项7122500元，经鉴定机构鉴定，合升设备制造公司已完成工程造价5744619.80元，超领钢材价值1060194元，故合升设备制造公司应当返还原告款项5152203.53元（9836629.33元-5744619.80元＋1060194元），对于原告超出部分的诉讼请求原审法院不予支持。依据相关法律规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。该案合升设备制造公司未经依法清算即被注销，且其股东张立、李文娟、合升机械公司作为该公司债权债务继受人承诺承担该公司注销前的债务，故该案应当由被告张立、李文娟、合升机械公司承担返还款项的义务。关于鉴定费用由谁负担的问题。对于是否完成工程、完成工程量多少、钢材领用量的问题，原、被告均负有举证责任，且委托鉴定时，原、被告一致认为鉴定费用各负担一半。故鉴定费用170000元由原、被告双方按约定各负担85000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十四条之规定，判决：一、被告张立、李文娟、青岛合升环保机械有限公司于判决生效后十五日内返还原告乌海中联化工有限公司5152203.53元；二、鉴定费用170000元，由原告乌海中联化工有限公司负担85000元，被告张立、李文娟、青岛合升环保机械有限公司负担85000元；三、驳回原告其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人作为股东的青岛合升环保设备制造有限公司应依据案涉合同的约定全面履行合同义务，上诉人主张案涉合同仍然具有履行的可能性，且在2017年6月再次进场施工，但青岛合升环保设备制造有限公司已经注销，上诉人亦未能提供有效证据证明其施工事实及具体施工量，青岛合升环保设备制造有限公司未按案涉合同约定完成相应制作、安装义务，本院对上诉人的上诉理由不予采纳。被上诉人中联化工按照合同约定支付了9836629.33元货款及工程款并提供钢材916.368吨，上诉人虽对领取钢材的数量存有异议，但未能提供有效证据予以证明，上诉人应向被上诉人返还超付的设备款、工程款及超领的材料款。内蒙古百年工程造价咨询有限责任公司由双方当事人一致选定，该鉴定机构根据双方提交的相关鉴定材料，出具了案涉已完成工程造价及超领钢材价值鉴定报告，上诉人虽主张鉴定结论与鉴定汇总表不符，且鉴定结论存在错鉴情形，但经本院审查，鉴定结论与鉴定汇总表数据一致，且鉴定程序不存在违法情形，鉴定人出庭接受了上诉人质询，并已对上诉人提出的鉴定报告异议部分作出合理解释，一审法院将案涉造价鉴定报告作为定案依据有事实和法律依据，上诉人对鉴定报告单方作出的解释不能作为对抗鉴定结论有效性的依据，本院对上诉人的上诉请求不予支持。综上所述，张立、李文娟、青岛合升环保机械有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费62847.5元，由上诉人张立、李文娟、青岛合升环保机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 硕审判员 魏 婕审判员 张新峰 二〇二〇年九月二十日书记员 尉 兰