山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁15民终2803号 上诉人（原审原告）：常健，男，1980年11月16日出生，汉族，住茌平县。 委托诉讼代理人：崔某敏，女，1982年9月11日出生，汉族，住茌平县，系常健之妻。 委托诉讼代理人：张贵明，山东鲁风律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：茌平县宏泰电器服务中心，住所地茌平县中心街贵和家苑****。 负责人：贾正春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡昕宇，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：穆太革，山东舜翔（聊城）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：茌平美通家电服务中心，，住所地茌平县信发街道办事处804省道北、茌平县第二汽车运输有限公司综合楼 负责人：陈姝含，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘甲豪，男，1990年5月13日出生，汉族，住山东省茌平县，系该公司员工。 委托诉讼代理人：张彬，山东敏行律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁波美美家园电器服务有限公司，，住所地浙江省宁波市北仑区梅山盐场**办公楼**** 法定代表人：金江，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：刘春平，女，1976年10月24日出生，汉族，住茌平县。 委托诉讼代理人：潘红刚，茌平中心法律服务所法律工作者。 上诉人常健、茌平县宏泰电器服务中心（以下简称宏泰电器）因与被上诉人刘春平、宁波美美家园电器服务有限公司(以下简称美美公司)、茌平美通家电服务中心（以下简称美通家电）、刘春平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省聊城市茌平区人民法院（2019）鲁1523民初4491号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 常健上诉请求：1.撤销（2019）鲁1523民初4491号民事判决书，并依法改判；2.本案上诉有关的费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人承担60%责任是错误的，应依法纠正。上诉人有服务工程师资格，具有安装维修空调的资质。发生这次事故纯属意外，上诉人的过错不大。而宏泰电器为了节约成本，即没有对上诉人进行过安全生产教育和培训，更没有做好监督管理义务。上诉人是弱势群体方，在提供劳务中是极受限制的，而宏泰电器作为雇主主观能动性较大，其应该承担的责任也要大。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及有关规定，宏泰电器的过错责任要远远大于上诉人。一审法院判决上诉人承担的责任大，无事实根据与法律依据。二、一审法院没有判决美美公司与宏泰电器承担连带责任有误，应依法纠正。依据《中华人民共和国安全生产法》第二十五条、四十六条及有关规定，空调的安装及维修系特殊行业，从事这项业务需要有相应的资质。在本案中，宏泰电器的工商登记信息，仅能说明其经营范围里面，有空调安装维修，但不能由此证明宏泰电器具有从事安装维修的资质。因此，依据《最高人民法院》第十一条的规定美美公司对宏泰电器应当承担的赔偿责任，应承担连带责任。 宏泰电器对常健的上诉辩称，一审法院适用法律错误，关于事故责任比例划分错误，上诉人常健对于事故的发生负有完全的过错责任。一、常健与答辩人之间非劳务关系，不应适用侵权责任法第35条。二、即便法院认定存在劳务关系适用侵权责任法第35条，上诉人常健对于事故的发生也应负完全的过错责任。首先，上诉人在一审庭审及上诉状中均表示上诉人具有服务工程师资格，具有安装维修空调的资质。这足以说明上诉人经过专业及系统的安全生产教育及培训，其清楚知道及能够预见高空作业的危险性。但其在清楚知道及能够预见在4楼从事高空作业具有高度危险性的情况下，仍未采取安全措施，未系安全带进行作业，其本身的疏忽大意是导致事故发生的直接原因，对事故的发生具有重大过错。再次，在一审中，答辩人已经举证证明对于常健进行过安全生产教育和培训、尽到了安全防范注意义务，该事实答辩人于一审已提交证据且一审法院在判决书中也予以认定。因此，答辩人认为，事故的发生完全是由于常健自身的过错造成的，答辩人不存在任何过错，常健对于事故发生应负全部责任。 宏泰电器上诉请求：1、撤销(2019)鲁1523民初4491号民事判决书，依法改判驳回被上诉人常健对上诉人宏泰电器的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院关于常健与宏泰电器之间存在劳务关系的认定错误，常健与宏泰电器之间不存在劳务关系，宏泰电器对涉案订单并不知情，也从未指派过常健提供涉案订单的维修服务。第一，一审法院关于“常健与宏泰电器经营者贾正春有多次款项往来，可以推出常健多次为宏泰电器从事维修、安装业务，宏泰电器按照常健完成的工作量给付报酬，常健提供劳务，宏泰电器给付报酬，双方形成劳务关系”的认定存在错误。承揽关系与劳务关系最主要的区别在于双方是否处于平等关系，是否具有隶属性。本案中，常健与宏泰电器之间之前虽然存在业务往来，但双方之间不具有隶属性。(1)常健不受宏泰电器的日常管理、考核等，对于每笔业务，常健均具有选择的权利，常健可以选择接也可以选择不接。因此，常健与宏泰电器并不存在人身依附性。(2)宏泰电器支付常健报酬也是以常健是否完成工作成果为标准，只有常健提供合格的工作成果，宏泰电器才支付相应报酬，如果无法完成是不予支付的。(3)常健本身自2012年起经营茌平县冯屯常健家电经营部，经营范围同样为家用电器、家电维修、小百货、太阳能热水器。(4)常健除与上诉人之间存在承揽关系外，还与美通之间存在相同的承揽关系，常健作为个体户经营者，同时为宏泰电器和美通提供加工承揽服务。综上可知，常健并不接受宏泰电器的管理，双方之间虽存在合作，但该合作系平等主体间的自愿协商服务，并不具有雇佣的特征。因此，常健与宏泰电器之间系承揽关系，而非劳务关系。第二，一审法院根据常健与宏泰电器之前的业务往来认定双方之间存在劳务关系进而认定本次事故双方之间也存在劳务关系属于认定事实错误。本案事故发生时常健并未从事宏泰电器方雇佣活动，非系宏泰电器指派，不能认定为劳务关系。(一)宏泰电器对于涉案工单并不知情，也未指派常健提供假工单所记载的空调维修劳务。(1)根据宏泰电器与美美签订的服务商服务承包协议可知，工单来源包括：400来电、官方微信保单、官方保单、网络保单、用户送修、自建工单。但无论工单来源属于哪种形式，均需要由美美家园指派给具体网点，再由网点分配给有时间处理工单业务的工程师。也就是说，对于由网点指派的工单，网点对于工单情况知情并主动指派服务工程师。而本案中，宏泰电器作为美的售后服务网点并不知道涉案维修订单。(2)宏泰电器从未指派常健提供假工单所记载的空调维修劳务，假工单与本案也没有关联性。通过一审法院对贾正春、翟某文的调查笔录可以证实，常健作为证据提交的工单系假工单，实际服务并不存在。常健在调查笔录中也承认该订单系其擅自伪造，由此可以查明，宏泰电器从未安排常健从事假工单所记载的空调维修劳务。另外，无论翟某这笔工单是否真假，这笔工单中都没有任何与刘春平有关的信息，因此不能说明该工单与刘春平这笔业务存在关联性。(3)常健到访刘春平家中时所佩戴的服务工作证工号为E0027177，该工号并非是宏泰电器的工号，而是美通的工作证。综上可知，宏泰电器从未指派常健提供涉案订单维修服务，对该订单并不知情。（二)常健为刘春平维修空调系常健接的私活。(1)结合宏泰电器一审提交的谈话录音以及一审法院对翟某文、韩某庆以及常健的调查笔录可以证实：刘春平在事故发生前未向宏泰电器进行过任何形式的报修，而是将空调需要维修的情况告诉韩某庆，韩某庆与常健系朋友，韩某庆将该单业务介绍给常健并将刘春平的电话、维修地址告知常健，常健直接上门进行的维修。因此，常健去现场维修并未通过宏泰电器指派，而系其接的私活。(2)通过一审法院对常健及韩某庆的调查笔录以及结合宏泰电器提交的谈话录音可知，常健对于刘春平的真实信息也即联系电话、家庭住址、联系人姓名是知情的，况且根据常健的陈述其是在刘春平家中进行的建单，常健系经验丰富的维修人员，从事相关行业近十年，信息录入错误如此严重明显系常健故意所为。而在此情况下，常健隐瞒真实信息，录入错误信息，同时寻求案外人翟某冒充被服务人员进行好评，这一系列的行为均是违背宏泰电器意愿，故意让宏泰电器不了解订单真相。在此情况下，法院反而认定宏泰电器指派了涉案工单明显不符合常理和事实，有违公平公正。(3)韩某庆关于美的订单的陈述不成立。一审庭审中宏泰电器仅是对韩某庆调查笔录的真实性无异议，并非对其内容也无异议。韩某庆在调查笔录中称：“从这单业务的资料来看，该单业务在网上形成了订单，形成订单后美的公司就知道了该单业务，故该单业务就不是私自接的活。”一方面，韩某庆并非为美的空调提供维修服务，其并不了解美的空调维修操作流程，其看法不具有参考价值，另一方面，韩某庆参与过本案维修价格的商谈，并且正是其介绍常健涉案订单业务。因此，韩某庆明显与本案有利害关系，且其陈述并不能反映美的售后系统的真实情况。二、一审法院适用法律错误，且关于事故责任比例的事实认定错误，常健对于事故的发生负有完全的过错责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条明确规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。(1)根据上述第一部分上诉理由，针对本次事故，常健与宏泰电器之间并非系劳务关系，不应适用本条款。(2)即便法院认定存在劳务关系适用本条款，一审法院关于事故责任比例的事实认定亦存在错误。一审中法院已经查明常健系完全民事行为能力人，具有空调安装维修工程师资质证书，从事空调安装维修行业多年，其应该能够预见到在4楼从事高空作业具有高度的危险性，但其仍在没有采取任何安全防护措施的情况下进行作业，其本身的疏忽大意是导致事故发生的直接原因，对事故的发生具有重大过错。(3)另外，在一审中，宏泰电器也已经举证证明对于维修人员尽到了安全防范注意义务，该事实一审法院在判决书第15页第8行也予以认定。因此，上诉人宏泰电器认为事故发生完全是由于常健自身过错造成的，宏泰电器不存在任何过错，常健对于事故发生负有全部责任。三、上诉人已支付被上诉人2万元，一审法院判决数额错误。一审中，上诉人宏泰电器基于人道主义及朋友情义已经支付被上诉人常健2万元，支付款项的事实被上诉人常健在一审中也予以认可，但一审法院在最终数额认定时并未予以扣除。因此，即便法院认定上诉人应予承担责任，上诉人已经垫付的2万元，也应当在最终判决数额中予以折抵。综上，上诉人认为，常健系茌平县冯屯常健家电经营部的经营者，同时为宏泰电器、美通提供加工承揽服务，并不接受宏泰电器的管理，与宏泰电器之间并不存在劳务关系。宏泰电器并未指派常健从事涉案维修服务活动，对涉案订单也不知情。常健作为从事相关行业近十年的服务人员，故意隐瞒真实情况，提供虚假信息，委托翟某提供虚假售后回复，其意图明显系违背宏泰电器真实意愿，防止宏泰电器了解订单详情。而宏泰电器出现在虚假订单上仅仅是因为常健选择将订单建到宏泰电器名下，并非宏泰电器指派其为之。在这种情况下，法院认定常健为宏泰电器提供劳务明显有误。照此逻辑，如果常健选择将订单建到美通名下，本案责任即应由美通承担么?这不就是法院将责任认定的权利交到有违诚信、虚假建单的个人手中么?常健即预先享有了责任划分的权利。同时常健发生该事故完全是由于自身过错造成的，应负事故的全部责任。即便法院认定上诉人应予承担责任，上诉人垫付2万元也应当予以折抵。恳请二审法院依法改判驳回被上诉人常健对上诉人的诉讼请求。 常健对宏泰电器的上诉辩称，宏泰电器的上诉请求及理由无事实根据和法律依据。第一，宏泰电器没有提供证据证明与常健存在承揽关系，常健为宏泰电器提供的工作方式不符合法律规定的承揽关系的法律特点。第二，一审庭审提供的证据证实常健为宏泰电器提供劳务服务，宏泰电器向其支付劳务报酬，可见双方是劳务关系并非承揽关系。第三，宏泰电器上诉状中提到的已为常健支付赔偿款2万元不属实，2019年7月31日，通过微信转账支付的1万元是医疗费用，之后转款1万是宏泰电器支付的劳动报酬，宏泰电器至今有19150元的劳动报酬没有结算。综上。上诉人宏泰电器的上诉理由不成立应驳回。 美通家电辩称，上诉人常健此次受伤时所从事的业务与答辩人无关，同时两上诉人的上诉理由与答辩人无关，据此，请二审查明事实，依法判决。 刘春平辩称，在本案中没有任何过失和过错，常健受伤与刘春平没有法律上的赔偿义务，一审判决正确应维持。 宁波美美家园服务有限公司未到庭参加诉讼，亦未提交答辩状。 常健向一审法院起诉请求：1、依法判决被告赔偿原告住院期间的医疗、误工、护理、住院伙食补助费、营养费、交通费损失共计212494.02元。2、残疾赔偿金等相关损失，待具备鉴定条件后，再主张权利。3、本案有关的诉讼费用均由被告承担。 一审法院认定事实：2018年12月2日美美公司（甲方）与宏泰电器（乙方）签订了服务商服务承包协议，协议内容为：第一章总则第二章服务工单管理1、工单来源：400来电、官方微信报单、官网报单、网络报单、用户送修、自建工单。2、甲方通过美的集团客户服务管理系统将服务订单指派给乙方，乙方需在工单指派后30分钟内通过售后服务系统确认接单（晚21:00-早8:00指派的工单，可以按第二天早八点计算）。乙方接单后，根据工单信息，需在接单1个小时内通过人工电话，向用户预约服务时间，并将与客户达成的预约时间回写系统，在甲方规定的时间内完成。3、乙方应严格按照产品使用说明书、安装说明书、国家有关安装/维修标准、专业技术安全操作规程以及甲方规定的安装/维修服务标准和要求，为用户提供安装、维修等服务，保证服务质量。如因乙方安装、维修等原因，或因使用非甲方专用配件造成产品责任事故和消费者索赔的，由乙方承担全部后果及所有赔偿责任。4、乙方必须根据甲方要求在服务完成72小时内将安装、维修档案录入到甲方售后服务系统，并每月按甲方要求按时将安装、维修凭证送到甲方结算，对于因未按甲方管理规定操作对乙方造成的损失由乙方承担。5、因出现严重质量问题投诉或产品危机事件的，乙方应积极协助甲方处理。第三章责权管理一、甲方责任1、甲方根据区域业务需求，确定市场服务商建点数量。2、甲方根据产品和市场的需要，向乙方提供有关配件支持、技术支持和相关业务培训。3、甲方按美的集团各产品品类管理要求对乙方的服务工作进行考评，涉及区域服务商调整时，甲方根据区域服务商考评成绩，提前一个月书面通知乙方。4、甲方根据美的集团各产品品类相应标准结算安装、维修承包费。安装、维修费由甲方直接付款给乙方。甲方通知乙方在规定时间内开具并交付发票。5、因乙方违反甲方服务协议中任何条款，经甲方两次书面警告而不予立即整改的，甲方有权立即解除本协议且无需承担任何违约责任。二、乙方责任1、乙方应选用具备相应操作资格、资质的人员从事售后服务工作，自行负责配备作业设备、工具，以及劳动保护措施满足服务工作需要。2、乙方应与其售后服务人员签署书面劳动合同，并按照国家法律法规规定为其购买社会保险，或者购买人身意外保险。乙方应自行承担未购买保险而产生的赔偿责任。乙方不得引导、煽动或引诱售后服务人员向甲方索赔。如有违反，甲方有权依据本协议第五章第五条要求乙方承担违约责任。非经甲方书面同意，乙方不得将本协议的相关业务委托或转包给任何第三方。3、乙方应对所填写建点申请表中的工具设备、人员资质和技术能力等内容的真实性负责。4、乙方应负责组织从事售后服务人员的相关培训、全面熟悉甲方产品的结构、性能特点、技术参数等相关资料，掌握甲方产品的质量标准、安装维修服务标准及故障检修方法。5、甲方正式下发的各类管理文件以及随机所附的（产品使用安装说明书）均属本合同重要组成部分，乙方应按其各项要求执行，并接受甲方的检查、监督、考核。乙方有责任向甲方反馈相应的产品质量信息和服务质量信息。6、乙方应向甲方提供安装、维修技术人员名单及其技术资格证复印件，名单内容必须包括：姓名、工号、服务区域、电话、身份证号、签名，并加盖乙方公章。承包期内有变动的，需在变动后一周内向甲方提交并在甲方售后服务系统内维护完毕。7、乙方必须按照国家相关标准及甲方的要求进行安装、维修，因操作不规范造成的任何后果由乙方自行承担，同时接受甲方服务质量监督和稽查管理。8、乙方所有安装、维修、管理人员的行为均视同乙方的行为。若因乙方及其工作人员的原因造成的一切损失（包含不仅限于财产损失、人身伤亡、行政处罚等）均由乙方自行承担，因此导致甲方被索赔的，甲方有权向乙方追偿，乙方应承担甲方被索赔而蒙受的所有损失。9、协议有效期内，乙方所有安装、维修的服务费用必须直接与甲方结算，且未经甲方同意，乙方不得代其他单位结算此类费用。10、如果乙方负责代结责任的，必须与被代结单位签订第三方协议，且该协议规定第三方达到的安装、维修服务标准和履行的义务不得低于本协议对乙方的要求，乙方对第三方安装、维修服务可能导致的服务瑕疵承担全部责任。11、乙方必须诚信服务，不允许编造虚假维修和安装单据进行结算，对维修费用以小结大。否则，甲方将按照美的集团各事业部标准处罚乙方，性质严重的，甲方有权立即解除本协议且无须承担任何违约责任。12、乙方不得以任何方式泄露甲方用户信息，否则，甲方将追究乙方法律责任。13、乙方与其服务人员是劳动/劳务/雇佣/承揽合同关系，其工作人员的服务行为所产生的纠纷，乙方应自行处理，与甲方无关。乙方服务人员佩戴工牌、穿戴工衣仅作客户投诉、监督服务行为之用，不代表甲方与其服务人员存在任何关系。……协议有效期自2019年1月1日至2019年12月31日。 2019年2月23日美美公司与美通中心签订了与上述内容相同的服务商服务承包协议，协议有效期自2019年1月1日至2019年12月31日。 美通中心为个体工商户，经营者陈姝含，经营范围包括家用电器的安装维修服务。宏泰电器为个体工商户，经营者贾正春，经营范围为家用电器及空调配送、安装维修及售后服务。 2019年7月30日下午，因刘春平家的空调坏了，刘春平找到正在同楼维修空调的案外人韩某庆，让韩某庆去刘春平家中察看其空调情况，韩某庆察看后，发现刘春平家中的空调品牌为美的品牌，便将刘春平家的空调需要维修的情况及刘春平的电话号码告知常健，常健答应前去维修后，让韩某庆帮忙找个熟人给回复个好评，韩某庆便将翟某文的电话告知了常健，常健便于2019年7月31日中午去了刘春平家中进行维修，并于2019年7月31日11时56分13秒，将该维修信息以“服务工单号FW190711769273、联系人翟某文、服务地址为山东省聊城市茌平县振兴街道清华园102-301”向美的服务系统中进行了报送，同时，美的空调服务系统中显示回复的信息为：2019-07-3111:56:13订单已提交等待分配服务已成功接收，服务单号FW190711769273，我们将尽快为您分配附近的服务网点为您服务您提交的服务申请已分配给茌平县宏泰电器服务中心，将由此网点的工程师为您服务您提交的服务申请已派工，工程师会联系您预约具体服务时间。原告在维修刘春平家的美的空调时，不慎从四楼掉下，致身体多处部位严重受伤，后被送往医院治疗。常健提供的工号为E0027177的服务工作证,查询结果为常健为美的官方认证工程师。常健提供的报修订单显示：服务网点茌平县宏泰电器服务中心订单详情服务工单FW190711769273下单时间2019-7-3111:5151××××5216163555216服务地址山东省聊城市茌平县振兴街道清华园102-301。原告提供的妻子崔某敏手机截屏打印照片8张，显示2018年7月28日贾正春通过微信转账700元、2018年7月29日280元、2018年7月24日630元、7月21日490元、7月25日280元、7月30日210元、8月1日210元、8月6日630元、8月7日230元、8月18日1470元、8月30日490元、2019年2月3日1600元、2019年7月31日10000元。原告提供的银行流水明细显示，茌平美通家电服务中心多次与常健发生资金往来业务。 事故发生后，常健于2019年7月31日在茌平县人民医院住院1天，支出住院费13560.37元，于2019年8月1日至8月2日在聊城市人民医院住院1天，支出住院费35058.91元，于2019年8月3日至9月10日在聊城市人民医院住院38天，支出住院费301269.66元，住院期间支出门诊费0.45+917.57+6781+1900+596.09+804.9+124+155+ 606.25+363+90+1110+683.76+327.91+204.02+5.64+962+5.8+1900+353.67+178.18+3007.52+886.79+78.39+1273.31+ 217.28+1029.07+107.11+404.69=25073.4元，于2019年9月10日至10月18日在茌平县中医医院住院38天，支出住院费12697.30元。 一审法院认为，本案原告常健在为刘春平维修空调的过程中不慎从四楼摔下致伤，常健要求各被告承担赔偿责任，各被告均辩称自己不应承担责任、并辩称常健本人具有重大过失应自行承担责任，故本案争议的焦点是对常健因摔伤造成的损失谁应当承担责任、如何承担，即确定本案的责任主体、责任方式。要确认责任主体及责任方式，就要明确常健与各被告之间的法律关系及对造成的损害有无过错、过错程度。首先，确定常健与被告宏泰电器之间的法律关系。从常健提供的微信转款记录来看，常健与宏泰电器经营者贾正春有多次款项往来，可以推出常健多次为宏泰电器从事维修、安装业务，宏泰电器按照常健完成的工作量给付报酬，常健提供劳务，宏泰电器给付报酬，双方形成劳务关系。本案中，刘春平家的空调维修业务报录入美的系统后，美的系统显示“您提交的服务申请已分配给茌平县宏泰电器服务中心，将由此网点的工程师为您服务”，常健的维修行为应当是为宏泰电器服务、为宏泰电器提供劳务的行为。至于常健佩戴哪方的工牌只是形式上的问题，对客户而言只能证明常健具有技术资质，佩戴哪方的工牌并不能改变该项业务的用工性质。常健作为完全民事行为能力人，具有空调安装维修工程师资质证书，从事空调安装维修行业多年，其应该能够预见到在4楼从事高空作业具有高度的危险性，但其仍在没有采取任何安全防护措施的情况下即进行作业，其本身的疏忽大意是导致事故发生的直接原因，对事故的具有重大过错，应由其负主要责任。宏泰电器作为具有专业安装、维修空调资质的个体工商户，对雇佣人员未尽到应有的安全防范注意义务，应承担相应责任。根据双方在该事故中的过错大小、造成该事故的原因力比例，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，酌定常健承担60%的责任，由宏泰电器承担40%责任。对于美通中心而言，常健从事的该宗维修业务分配给宏泰电器，与美通中心无关，美通中心对此不存在过错，不应承担任何责任。刘春平作为承揽关系中的定作人，在选任或者指示上不存在过失，不应承担责任。对于美美公司而言，美美公司将茌平区域内的美的品牌空调的安装维修业务承包给具有相应资质的宏泰电器和美通中心，宏泰电器和美通中心提供劳务、交付工作成果并获取报酬，美美公司与宏泰电器及美通中心之间形成的是承揽关系。宏泰电器与美通中心具有空调维修资质，美美公司无任何过错，不应承担责任。故本案的责任主体应为宏泰电器，应由宏泰电器与常健按照过错大小承担相应的责任。 常健因伤造成的损失为：1、医疗费，根据原告提供的证据，原告共计花费医疗费13560.37+35058.91+301269.66+ 25073.4+12697.30=388019.64元，常健主张去除已经在保险公司报销的部分后要求医疗费为153532.18元，予以支持；2、住院伙食补助费，住院1+1+38+38=78天，2340元；3、营养费，支持原告主张的2340元；4、误工费，原告要求住院期间78天的误工费17408.82元，予以支持；5、护理费，根据原告举证，按照原告居住地城镇居民标准计算，支持原告住院期间二人护理的意见，护理费16902.6元；6、交通费，结合原告的伤情、转院治疗的情况，支持原告要求的交通费2000元。以上常健的损失总计153532.18+2340 +2340+17408.82+16902.6+2000=194523.6元，由茌平县宏泰电器服务中心赔偿194523.6×40%=77809.44元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、茌平县宏泰电器服务中心赔偿常健77809.44元；二、驳回常健的其他诉讼请求。以上第一项均于本判决生效后十日内86×××92421001392户名：聊城市茌平区人民法院汇款行：齐鲁银行茌平支行，行号313471500011，注明案号、办案人员，并及时通知办案人员）。案件受理费2244元，由茌平县宏泰电器服务中心负担822元，由常健负担1422元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人宏泰电器提交美的服务公众号自建工单操作流程图页面及五张随机经销商编码对应的工单页面打印件，拟证明常健在未告知宏泰电器的情况下擅自将工单建在宏泰电器名下。上诉人常健对该证据的真实性及证明的问题有异议。该组证据属于电子数据，宏泰电器没有提交原始载体，不能确认真实性，另外该证据系宏泰电器单方制作，证据的内容也与宏泰电器与美美家园签订的承包协议不一致。被上诉人美通家电对该组证据的真实性没有异议，美的服务公众号确实存在，其目的是方便美的用户在美的产品出现故障时及时方便报修。刘春平的质证意见同美通家电的质证意见。本院认为，宏泰电器提交的上述证据不能证明其主张的事实。对于该证据，本院不予采纳。本院查明的事实同原审法院认定的事实。 本院认为，关于上诉人常健是否为上诉人宏泰电器提供劳务的问题。上诉人宏泰电器与美美公司签订协议，承包了区域内美的集团客户售后服务。上诉人宏泰电器主张与常健之间系承揽关系而不是提供劳务关系，本院认为承揽关系与雇佣关系的关键区别在于是否存在管理与被管理的关系，是以提供劳务为标的还是以交付特定工作成果为标的。本案中，上诉人宏泰电器的工作人员在完成美的集团客户售后服务的过程中，宏泰电器与其工作人员之间是提供劳务为标的，宏泰电器与美美公司之间是交付工作成果为标的，宏泰电器与其工作人员之间存在管理与被管理的关系，因此，上诉人宏泰电器主张与常健之间系承揽关系依据不足，原审认定双方之间为提供劳务关系并无不当。由于宏泰电器与美美公司之间具有维修承包关系，上诉人常健于2019年7月31日之前在宏泰电器实际工作的事实，结合2019年7月31日上诉人常健通过美的集团的售后服务系统向美美公司报修，美美公司该订单指派给宏泰电器的事实，可以确认上诉人常健2019年7月31日系为宏泰电器提供劳务。常健工作时佩戴的E0027177号服务工作证虽系美通家电工作证，但该事实并不能排除维修订单被美美公司确定为宏泰电器的维修业务的事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“‘从事雇佣活动’是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’”，据此，常健将处于保修期内刘春平的空调维修要求通过售后服务系统报修，在美美公司将该业务指派宏泰电器后进行实际维修，其行为的表现形式即履行职务。上诉人宏泰电器以对涉案工单不知情和没有指派常健进行空调维修为由否认存在提供劳务关系的主张，本院不予支持。上诉人常健已经将空调维修通过售后服务系统报修，因此，上诉人宏泰电器主张常健接私活依据不足。至于，常健寻求案外人翟某冒充被服务人员进行好评的问题，属于违反职工管理制度的问题，并不能以此推翻常健为宏泰电器提供劳务的事实。 关于原审确定的双方责任比例是否正确的问题。上诉人常健从事高空作业，未采取必要的安全防护措施，是本案事故的发生的直接原因，常健对自身损害具有重大的过失。但上诉人宏泰电器也未对员工做好安全生产的教育和监督管理，也存在一定过错，原审确定常健承担60%，宏泰电器承担40%的责任符合双方的过错程度，上诉人常健及宏泰电器关于责任比例不当的上诉主张，本院不予支持。 关于被上诉人美美公司应否承担连带责任的问题。宏泰电器具有空调维修的业务范围，美美公司与宏泰电器之间是承揽合同关系，美美公司对本案事故的发生没有过错，上诉人常健主张美美公司与宏泰电器承担连带责任没有法律依据，本院不予支持。 关于上诉人宏泰电器支付的2万元款项问题。上诉人宏泰电器一审中主张与常健没有雇佣关系，也没有提起反诉，因此，原审对2万元的性质没有认定和处理并无不当。上诉人宏泰电器可另行主张权利。 综上所述，常健、茌平县宏泰电器服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6232元，由上诉人常健负担4487元，由茌平县宏泰电器服务中心负担1745元。 本判决为终审判决。 审判长  刘育颖 审判员  李曙霞 审判员  王玉东 二〇二〇年九月二十八日 法官助理陈闪 书记员孙静文