浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0382民初5523号原告（被告）：德力西集团仪器仪表有限公司，住所地：乐清市柳市镇德力西工业园，统一社会信用代码：91330382728483287Q。法定代表人：仲登庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈敕赫，上海劳达律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静，女，该公司员工。被告（原告）：陈香翠，女，1979年10月3日出生，汉族，住乐清市。委托诉讼代理人：孙善金，浙江和乐律师事务所律师。原告（被告）德力西集团仪器仪表有限公司（以下简称“德力西公司”）与被告（原告）陈香翠劳动争议两案，本院于2020年7月9日立案后，依法适用简易程序，分别于2020年8月12日、2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告（被告）德力西公司的委托诉讼代理人陈敕赫、被告（原告）陈香翠及其委托诉讼代理人孙善金、证人施某、贺某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德力西公司向本院提出诉讼请求：1.德力西公司无需支付陈香翠代通知金差额16666.66元。2.本案诉讼费由陈香翠承担。事实和理由：陈香翠于1998年2月4日入职原告处并建立劳动关系，于2017年6月30日签订无固定期限劳动合同，原告于2019年11月27日以劳动合同法第40条第3款规定为由解除与陈香翠之间的劳动关系，并支付其经济补偿金224296元及代通知金18000元。代通知金的标准为解除前上一个月的工资标准，并非平均工资标准，仲裁以年度奖金约定平均至月度标准，类似于经济补偿金平均月工资的计算方式，而非解除前上一个月的工资标准，劳动合同解除前陈香翠前一个月是正常出勤的工资，并无异常。陈香翠答辩称：工资包含奖金、绩效考核及补助，德力西公司在仲裁时提供的证据证实陈香翠的月平均工资是39584.58元，裁决计算错误，实际应补偿工资差额为20584元，应驳回德力西公司的诉讼请求。陈香翠向本院提出诉讼请求：1.德力西公司支付陈香翠经济赔偿金506456元。2.德力西公司支付原告未提前一个月书面通知的额外工资20584元。3.本案诉讼费由德力西公司承担。事实和理由：1998年2月4日陈香翠入职德力西公司，从事财务、统计工作，2017年6月30日，双方签订《劳动合同书》，约定为无固定期限，自2017年7月1日起至终止劳动合同条件出现时止。同日，双方签订了《补充协议》，约定原告薪资为月收入为税前16500元、年度绩效税前52000元、每年年终补发税后200000元等。2019年11月27日，德力西公司以“因公司的生产经营变化，故您原劳动合同岗位消失致使劳动合同无法继续履行，公司又未能与您就变更劳动合同达成一致，故公司现通知您，以劳动合同法第四十条第三款之理由与您自2019年11月27日起解除劳动关系”。一、德力西公司擅自单方解除劳动合同没有事实和法律依据，属于违法解除，德力西公司应承担相应的责任。1.劳动岗位仍然存在，劳动合同并非无法履行。陈香翠自1998年2月4日进入德力西公司处从事的就是财务、统计，2017年被任命为副总经理时，仍兼任财务部经理一职。德力西公司提供的2018年旧的组织架构图与2019年新的组织架构图来看，原告就职的财务部工作岗位仍然存在，但德力西公司已安排倪乐乐在该岗位，德力西公司以陈香翠劳动岗位消失为由解除劳动关系没有事实依据。2.德力西公司没有证据证明劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，其对内部岗位的调整，是其主观上对人事的安排，不是无法预见的客观情况的变化，不是客观情况发生重大变化，不可能导致劳动合同无法履行。德力西公司单方面以劳动合同法第四十条第三款为由解除与陈香翠之间的劳动关系没有事实依据。3.双方就是否变更岗位已达成一致。2019年11月13日，陈香翠收到德力西公司的《意见征徇函》附有《签收函》，《签收函》最后一行“逾期不提交，视为本人未能与公司就变更劳动合同事宜达成一致”，陈香翠及时填写了自己的意见并于当日递交给德力西公司，但公司却于2019年11月15日以未达成一致为由解除劳动关系。二、德力西公司应支付陈香翠经济赔偿金506456元。陈香翠被解除劳动合同前十二个月平均工资为39584.58元，高于温州市2018年职工月平均工资的三倍16608元。陈香翠于1998年2月4日入职，经济赔偿金应为16608元×22个月×2=730752元，德力西公司已支付224296元，仍需支付506456元。三、德力西公司应支付陈香翠工资差额20584元。德力西公司辞退陈香翠时未按规定提前30天以书面形式进行通知，应额外支付陈香翠一个月工资39584元，但其仅支付了19000元，仍应支付差额工资20584元。德力西公司答辩称：德力西公司适用劳动合同法第四十条第三款与陈香翠解除了劳动关系并已支付相应的经济补偿金和代通知工资，属于合法解除。因德力西公司股权变化，公司对组织架构进行了调整，陈香翠原岗位不再设立，德力西公司已按法律规定流程与陈香翠就变更劳动合同进行协商，但未能达成一致，属于合法解除。陈香翠请求数额超过了仲裁时主张的代通知工资18500元的范围，超过部分不应在本案中处理，其主张代通知工资与其主张的违法解除存在法律上的矛盾。本院经审理查明：陈香翠于1998年2月4日进入德力西公司工作。2017年6月30日，双方签订《劳动合同书》及《补充协议》，劳动合同期限为2017年7月1日起到终止劳动合同条件出现时止；工作岗位为副总经理；月收入16500元，年度绩效奖52000元。补充协议约定陈香翠月收入为税前16500元，年度绩效奖为税前52000元……每年年终补发税后200000元。后陈香翠被任命为副总经理，兼任公司财务部经理，分管公司财务部、信息部及办公室。因公司股权结构变化，德力西公司人力资源部与信息部分别发出人事任命通知：陈香翠不再分管人力资源工作、信息部工作。德力西公司于2019年8月形成新的组织架构：财务部经理由倪乐乐担任，于2019年10月16日作出《德力西集团仪器仪表有限公司执行董事决定》：自2019年10月18日起取消副总经理岗位。陈香翠曾参加采购部面试但未能入职采购部。德力西公司于2019年11月13日向陈香翠送达《意见征询函》，内容为：为最大限度地考虑员工的个人意愿及公司运营调整之间的平衡，现就工作合并调整导致的工作岗位发生客观情形重大变化致使劳动合同无法继续履行的事宜，征询员工协商变更意见，具体选择如下：□协商变更为岗位，薪资待遇做相应变更□协商解除□主动辞职。其他意见：。陈香翠签收后填写“本人不同意岗位变更”并将《意见征询函》交还德力西公司。2019年11月15日，德力西公司向陈香翠发送《回复函》称：由于您拒绝协商变更，公司将视为协商变更不成。德力西公司于2019年11月19日就解除与陈香翠劳动合同关系征询工会意见，工会于2019年11月25日回复同意德力西公司解除与陈香翠劳动合同关系。德力西公司遂于2019年11月27日向陈香翠发送《解除劳动关系通知书》，内容为：因公司的生产经营变化，故您原劳动合同岗位消失致使劳动合同无法继续履行，公司又未能与您就变更劳动合同达成一致，故公司现通知您，以《劳动合同法》第四十条第三款之理由与您自2019年11月27日起解除劳动关系，公司将依照法律规定支付经济补偿金及待通知金。之后，德力西公司向陈香翠发放了470774.80元，包括基本工资18000元、奖金31167元、补贴520元、年终奖208227元、补偿金224296元、代通知金18000元，代扣社保费用602.56元、个人所得税28832.64元。陈香翠于2020年4月间，以德力西公司违法解除劳动合同为由向乐清市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求德力西公司支付经济赔偿金506456元、未提前一个月书面通知的额外工资（即代通知金）18500元。该委于2020年6月28日作出浙乐清劳人仲[2020]55号仲裁裁决：德力西公司向陈香翠支付代通知金16666.66元，并驳回陈香翠的其他仲裁请求。德力西公司与陈香翠均不服该仲裁裁决，诉至本院。另查明：2018年浙江省全社会单位就业人员在岗职工月平均工资为5536元。陈香翠在劳动合同解除前十二个月的月平均工资为39584.58元。以上事实有德力西公司营业执照、陈香翠身份证、《劳动合同书》《补充协议》《关于张立勋等同志职务任免的通知》《关于仪器仪表人力资源部人员任命的通知》《关于仪器仪表信息部负责人任命通知》《德力西集团仪器仪表有限公司执行董事决定》、组织架构图、《意见征询函》《回复函》《关于解除陈香翠劳动合同关系的征求意见函》《关于解除陈香翠劳动合同关系的意见回复函》《解除劳动关系通知书》、陈香翠劳动合同解除前十二个月工资明细、2019年11月陈香翠工资发放明细、乐清市劳动人事争议仲裁委员会浙乐清劳人仲案[2020]55号仲裁裁决书、证人证言及原、被告庭审陈述予以证实。本院认为，本案争议焦点是德力西公司解除与陈香翠之间的劳动合同关系是否合法。原、被告对陈香翠岗位的调整及协商经过存在较大争议，德力西公司认为劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，其已尽到与陈香翠协商义务，仍未能就变更劳动合同内容达成协议，故应适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，德力西公司选择支付劳动者一个月工资后解除劳动合同；陈香翠认为自己的岗位一直存在，德力西公司未与其协商变更后的岗位迳行解除劳动合同的行为违法。本院根据德力西公司变更登记情况及其陈述，认为德力西公司因其股权结构变化调整公司组织架构系行使经营自主权的行为，不违反法律规定，但其调整组织架构后应对岗位有变化的员工去向进行合理处置。陈香翠原为公司副总经理，兼任财务部经理，德力西公司调整组织架构后取消副总经理岗位且任命他人为财务部经理后，陈香翠曾参加采购部面试，但德力西公司称其不知陈香翠如何得知采购部面试信息，其希望由陈香翠提出设想岗位再进行协商，故未曾主动为陈香翠安排新的岗位，而陈香翠并不配合，本院根据原、被告及证人庭审陈述，认为陈香翠被动自原岗位卸任后，曾主动前往采购部面试的行为应视为其愿服从公司安排积极寻求其他工作岗位，但德力西公司在工作岗位的安排、调整上处于强势地位而未主动向陈香翠提议新的岗位或就明确的新岗位与陈香翠进行协商，之后又以“因公司的生产经营变化……原劳动合同岗位消失致使劳动合同无法继续履行，公司又未能与您就变更劳动合同达成一致”为由解除与陈香翠的劳动合同关系违法，因此，本案不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定的情形，故对德力西公司提出其无需支付陈香翠代通知金差额16666.66元及陈香翠要求德力西公司支付其代通知金20584元的诉讼请求，本院均不予支持。用人单位违法解除劳动合同的，应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。陈香翠在劳动合同解除（2019年11月）前十二个月的月平均工资为39584.58元，超过了2018年浙江省全社会单位在岗职工月平均工资5536元的三倍即16608元，其在德力西公司工作21年有余（1998年2月4日至2019年11月27日），德力西公司应支付陈香翠赔偿金398592元（16608元/月×12个月×2倍）。劳动合同解除后，德力西公司已向陈香翠支付的工资等款项中包含补偿金224296元、代通知金18000元，合计242296元，德力西公司仍需支付经济赔偿金差额156296元（398592元-242296元）。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，判决如下：一、原告（被告）德力西集团仪器仪表有限公司应于本判决生效之日起十日内支付被告（原告）陈香翠经济赔偿金差额156296元。款交本院民事审判一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。二、驳回原告（被告）德力西集团仪器仪表有限公司的诉讼请求。三、驳回被告（原告）陈香翠的其他诉讼请求。本案受理费20元，减半收取计10元，由原告（被告）德力西集团仪器仪表有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 黄海丹二〇二〇年九月二十七日代书记员 胡晓文?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。