山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终8084号上诉人（原审原告）：贾洋，男，1991年10月4日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：陈兆，济南市中正荣凯法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：济南中铁置业有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘序勇，董事长。委托诉讼代理人：王乃一，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张丽娟，山东鑫士铭（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东崇明岛房地产经纪有限公司，住所地济南市。法定代表人：乔显爱，总经理。委托诉讼代理人：胡言芳，该公司工作人员。上诉人贾洋因与被上诉人济南中铁置业有限公司（以下简称中铁置业）、山东崇明岛房地产经纪有限公司（以下简称崇明岛公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服济南高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0191民初1394号民事判决，向本院提起上诉。根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》、《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条的规定，本院依法由审判员尹腾对本案进行了独任审理。本案现已审理终结。贾洋上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审的诉讼费用由中铁置业承担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。中铁置业有限公司宣传资料允诺“带燃气、燃气入户”，而现实中没有兑现其承诺。无法实现合同之目的，即构成违约，应依法解除房屋买卖合同。根据《山东省商品房销售条例》（以下简称《条例》）第二十一条：“房地产开发企业和商品房承销机构发布商品房销售广告和宣传资料，内容必须真实、合法、准确，不得欺骗、误导公众。”中铁置业在前期宣传中存在的欺骗及误导购房者，隐瞒涉案房屋的真实用途，利用信息不对等及合同中突然又隐蔽的“公寓变更商务办公”，诱导贾洋与其签订了《购房合同》，进行欺诈销售。在贾洋发现合同猫腻后，不仅不按《条例》规定承担违约责任，还恐吓贾洋无权解除合同。二、一审法院对于中铁置业在前期宣传中存在的虚假宣传未予认定及追责，造成事实上的偏袒，作出了错误判决。本诉状第一条中关于房屋配套设施及用途的具体表述，贾洋于2019年1月12日与崇明岛公司支付2万元定金。2019年6月4日，贾洋与中铁置业签订《中铁逸都商品房认购书》，当日支付4万元团购费。在未提交房屋买卖合同的情况下，强迫贾洋支付首付款390547元，并向农业银行济南泺源支行办理了《个人购房担保借款》，贷款30万元。缴费之后近1个月的时间，中铁置业未对其前期的宣传做过否定或声明。在合同未出具的情况下，贾洋凭中铁置业的宣传承诺而签署《团购推荐单》并缴纳定金、高额团购费及房款，可视为对中铁置业承诺提供商品房的预定。支付团购费及房款前，贾洋有知悉所购房屋是“商务公寓”还是“商务办公”用房的权利，中铁置业亦有在未出具合同的情况下，对其宣传、允诺的“商务公寓”承担法律责任的义务。但中铁置业在贾洋付款前、中、后一个月内，都未曾告知它所宣传的“商务公寓”实为“商务办公”这一重大差异，而选择隐藏真相。直到2019年6月17日，签订《济南市商品房买卖合同》时，中铁置业未给予贾洋合理的时间及环境去认真阅读合同，更没有派人向贾洋提示及解释合同中关于房屋用途的重大变更，没有尽到解释的义务和责任，违背诚实信用原则。中铁置业利用其前期宣传的误导，诱使贾洋作出错误意思表示，与之签订《济南市商品房买卖合同》，购买了涉案房产。甚至在2019年12月13日向贾洋发送的《交房通知书》中，还明示中铁银座尚筑项目房屋系公寓。三、一审法院适用法律错误。对于涉案的商品房买卖合同纠纷，应当适用最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，适用《合同法》相关条文审理本案，实属适用法律不当。四、一审法院将中铁置业的广告和宣传资料认定为“要约邀请”，不作为“要约”是错误的，中铁违反“商务公寓所作的说明和允诺”，应承担违约责任。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任。”根据中铁置业的销售广告、宣传资料，其在前期宣传时，对房屋的相关设施所做的说明具体、明确，允诺带家具家电，燃气入户，拎包入住，并且对其规格都进行了详细列表。五、一审法院没有认真审查崇明岛公司收取团购费的行为，属于漏项。2019年6月4日，贾洋与崇明岛公司签订《中铁逸都国际商品房认购书》，支付4万元团购费。2019年12月5日，济南市住房和城乡建设局发布《关于规范全市新建商品房委托销售行为的通知》济建房字（2019）11号文件，第四条规定：“承销机构代理销售新建商品房时，应在销售现场明示商品房销售委托书和批准商品房销售的证明。承销机构不得变相收取购房人佣金，不得通过第三方价外加价，向购房人收取“团购费、入会费、诚意金、服务费、电商费”等除预订款、预付款以外的任何形式的费用，承销机构所收取的全部费用应纳入购房人的总房款，且购房人所支付的用于购房的总价款应与购房合同中约定的总房款一致。”济南市住建部门领导接受电台访问时，对此作出了更详尽的解释：自2016年始，中介机构与开发商之间的团购费用，不允许转嫁到普通购房者身上，此费用应由开发商承担。崇明岛公司收取的团购费未计入总房款，不符合住建局文件规定的。中铁置业辩称，一、中铁置业向贾洋交付的房屋符合合同约定，不存在无法实现合同目的的情形。1、案涉双方签订的《济南市商品房买卖合同》第三条约定“房屋用途商务办公”、第十四条第3项约定“无燃气及相关配套”、第十八条载明“买受人的房屋仅作商务办公使用”、附件三第6项约定的电器设备包含“油烟机、电磁炉”。由此可知：贾洋对其所购房屋的性质为“商务办公”而非“公寓”明知。案涉双方签订的房屋买卖合同中多次出现房屋用途为“商务办公”的内容。中铁置业所售卖房屋无燃气及相关配套符合合同约定，中铁置业为此向上诉人提供“油烟机、电磁炉”。2、中铁置业的广告和宣传资料为要约邀请，即便内容与实际交付标的物不一致，亦不构成欺诈或合同的组成部分。根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条规定，广告和宣传资料一般情况下应径行认定为要约邀请，只有当出卖人就房屋及相关设施的说明和允诺为具体确定且对合同的签订及房屋价格的确定具有重大影响时，方可被视为要约。由此可知，广告和宣传资料即便载明“公寓”等内容，但因其性质仅为要约邀请，故对双方均不具有约束力。中铁置业广告和宣传资料对案涉合同的签订与否及房屋的价格并不存在重大影响。贾洋作为完全民事行为能力人，在购买对其具有重大影响且需为此支付巨额对价的房屋时，必然不会仅仅关注广告宣传内容，而更应关注在房屋买卖合同内载明的房屋性质、质量、价款等，即真正能够促使其签订买卖合同的原因在于合同本身的约定。退一步讲，即便二审法院认定广告宣传可以被认定为要约，但由于广告宣传在先，双方签订合同行为在后，即便二者内容不一致，根据后行为覆盖先行为的原则，亦应认定签订在后的《商品房买卖合同》中的内容方为双方的真实意思表示，对双方具有约束力。二、一审判决适用法律适当。综上，贾洋的上诉请求缺乏事实和法律依据。崇明岛公司辩称，贾洋主张无事实和法律依据，请求法院驳回上诉。1、崇明岛公司与中铁置业、贾洋之间成立事实上的居间服务合同关系，且居间服务合同随着促成贾洋与中铁置业签订《中铁逸都国际商品房认购书》及《济南市商品房买卖合同》后已履行完毕，相关行为没有违反国家强制性法律规定，合法有效。因此，贾洋向崇明岛公司主张返还团购费6万元没有事实和法律依据。崇明岛公司就本案的中铁置业开发的案涉楼盘进行了项目推广、宣传及销售，为贾洋购买案涉房屋争取了优惠折扣，并最终促成了贾洋与中铁置业签署购房合同。对此，贾洋与崇明岛公司于2019年1月1日签订《中铁银座尚筑选房确认单》，确认单中明确“团购会员费6万，优惠内容为6万抵15万；当天交付2万元，5月30日前首付交全”。在签订确认单后，贾洋按照约定向崇明岛公司分别于签订确认单当日交付2万元定金、于2019年6月4日交付4万元团购费；2019年6月4日，中铁置业按照《中铁银座尚筑选房确认单》中确认的优惠价格与贾洋签订《中铁逸都国际商品房认购书》及《济南市商品房买卖合同》。贾洋享受到了崇明岛公司提供的购房优惠，具体优惠为“6万折抵15万房款”，即享受到了崇明岛公司提供的优惠9万元房款的服务。贾洋与中铁置业签订《中铁逸都国际商品房认购书》及《济南市商品房买卖合同》，确定房屋总价为690547元，这与确认单中确定的优惠后网签总价690547元相一致，充分证明了贾洋享受到了崇明岛公司提供的优惠服务。2、贾洋诉求中提到的2万元定金其性质实质上也为团购费，实际交付团购费为6万元；且2万元也同为定金，在崇明岛公司没有任何违约的情况下，贾洋主张返还定金2万元也没有任何事实和法律依据。3、贾洋提交的济南市住房和城乡建设局颁布的济建房字（2019）11号文件，该文件颁布时间为2019年12月5日，而本案签订合同时间为2019年1月1日，根据法不溯及既往的原则，本案收取团购费的行为不受该文件的约束，且双方均系自愿，合法有效。贾洋向一审法院起诉请求：1.判令解除2019年6月17日《济南市商品房买卖合同》；2.判令中铁置业退还首付款390547元及利息，银行贷款本息310000.04元，承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任并退还物业费1368.2元、水电费500元；3.判令崇明岛公司退还团购费40000元及定金20000元；4.诉讼费及委托代理费由中铁置业、崇明岛公司承担。一审法院认定事实：中铁置业开发建设位于高新区汉峪片区旅游路以北、凤凰路以东的中铁汉峪建设项目。2017年6月6日，中铁置业取得《商品房预售许可证》，载明批准预售面积42167.87平方米，其中：商务办公42167.87平方米800套。自2017年开始，中铁置业在其宣传资料、《涨价通知》、交房通知书团购优惠通知等均宣称其出售的是公寓。2019年6月17日，贾洋与中铁置业签订《济南市商品房买卖合同》（合同编号：销售（字）201917963291），约定贾洋购买位于济南高新区大汉峪居委会凤凰路东侧中铁银座尚筑房屋，建筑面积57.07平方米，每平方米12100元，总价款690547元。合同第三条约定，买受人购买的商品房，用途为商务办公，属钢筋混凝土结构，层高为3.0，建筑层数地上为32层。第十八条约定，买受人的房屋仅作商务办公使用，买受人使用期间不得擅自改变该商品房的建筑主体结构、承重结构和用途。第十四条出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺第三款约定，无燃气及相关配套。2019年6月4日，贾洋向中铁置业支付购房款390547元，同日向崇明岛公司支付40000元团购费。2019年11月21日，贾洋与中铁置业签订房屋交接书，贾洋在消防安全承诺书、供用水合同、一户一表用电协议书上签字。同日，贾洋向中铁十局集团物业发展有限公司缴纳物业费1368.2元、水电费500元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。合同法已对一方当事人行使单方解除权的情形做了规定，如不符合法律规定，则不能解除合同。本案中，中铁置业开发的中铁汉峪建设项目地块七已经取得预售许可证，其中性质为商务办公。虽然中铁置业一直对外宣传其出售的是公寓，但商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，不作为要约。2019年6月17日，贾洋与中铁置业签订《济南市商品房买卖合同》，合同中对房屋用途明确标明为商务办公。贾洋在合同上签字，表明其对房屋用途认可，现其以合同中约定与宣传不一致为由，要求解除合同，不符合合同法规定的可以解除合同的情形，故对其诉讼请求，不予支持。由于合同未解除，贾洋要求退还首付款及利息、银行贷款本息、物业费、团购费及定金的诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：驳回贾洋的诉讼请求。案件受理费11424元，已减半收取5712元，由贾洋负担。二审中，本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。贾洋向本院提交以下证据：证据一：中铁置业宣传资料、公众号文章，证明中铁置业自2017年至今一直宣传位于济南市奥体中心东1500米处的银座尚筑产品系商务公寓，带家具家电，燃气入户，非商务办公用房；证据二：济建房字〔2019〕11号文件，济南市住房和城乡建设局发布规范全市新建商品房委托销售行为的通知，明确承销机构不得变相收取购房人佣金，不得通过第三方价外加价，向购房人收取“团购费、入会费、诚意金、服务费、电商费”等除预订款、预付款以外的任何形式的费用，承销机构所收取的全部费用应纳入购房人的总房款，且购房人所支付的用于购房的总价款应与购房合同中约定的总房款一致，中铁置业收取“团购费”是违法的，并且未将“团购费”计入总房款；证据三：山东省商品房销售条例，根据《山东省商品房销售条例》第二十一条：“房地产开发企业和商品房承销机构发布商品房销售广告和宣传资料，内容必须真实、合法、准确，不得欺骗、误导公众。”证明中铁置业已违反相关法律法规，内容与实际不符，欺骗了购房者；证据四、录像资料（附光盘），2019年12月13日山东电视台电视帮频道报道，证明中铁尚筑1号楼涉案房屋内卫生间设施无法正常使用，且从事验收工作的专业人员表示包括开发商在内的四方都有责任；证据五：济南市自然资源和规划局信息公开[2020]规-019《关于中铁汉峪建设项目地块七1#楼规划图纸信息公开的答复意见》及图纸15张，证明图纸与涉案房屋建筑构造不同，规划用途为办公性质的用房，按照“商务公寓”进行装修，并设置独立卫生间和上下水管道，公开承诺并诱导消费者购买；证据六：2020年6月3日济南高新区人民法院作出的（2020）鲁0191民初1056号民事判决书。中铁置业质证称，证据一宣传资料、公众号文章为打印件，贾洋应说明证据来源，该证据不属于新证据，法庭不应采纳；对证据二济建房字〔2019〕11号文件真实性不认可，系复印件，与本案无关；对证据三山东省商品房销售条例真实性无异议，对证明目的有异议，不存在贾洋其称的违法行为；对证据四录像资料真实性无异议，但不能证明与贾洋有关；对证据五济南市自然资源和规划局信息公开[2020]规-019《关于中铁汉峪建设项目地块七1#楼规划图纸信息公开的答复意见》及图纸15张真实性无异议，但恰恰能证明涉案房屋符合建筑规划，不存在违约行为；对证据六民事判决书真实性无异议，一审判决正确。中住地产质证称，该诉讼与其无关，质证意见同中铁置业的质证意见。除一审判决认定的事实外，本院另查明，2019年6月1日贾洋与崇明岛公司签订《中铁银座尚筑选房确认单》，注明贾洋购买的涉案房屋总价款845547元，优惠内容为“6万元抵15万、特批5000元”，团购会员费6万元，当日交2万元定金，房屋优惠后总价款为690547元。2019年6月4日，贾洋另行向崇明岛公司支付团购费4万元，以上共计支付团购费6万元。贾洋与中铁置业签订的《中铁逸都国际商品房认购书》及《济南市商品房买卖合同》中约定的涉案房屋总价款均为支付团购费6万元之后的优惠后价格690547元。本院认为，本案二审争议焦点为：一、贾洋要求解除涉案房屋买卖合同的主张能否成立；二、贾洋要求崇明岛公司退还团购费40000元及定金20000元的主张是否成立。关于焦点一，涉案中铁置业与贾洋签订的《济南市商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，且中铁置业亦办理了相关房屋预售许可证，故应认定合法有效。虽然中铁置业前期销售宣传和广告中含有“公寓、带燃气、燃气入户”等内容，但双方签订的《济南市商品房买卖合同》第一条明确载明土地规划用途为“商务金融”，第三条明确载明房屋用途为“商务办公”，第十四条第3项明确载明“无燃气及相关配套”，第十八条明确载明买受人的房屋仅作“商务办公使用”。在前期宣传内容与后期合同约定内容不一致的情况下，应以合同约定内容为准。上述合同内容明确具体，不存在任何歧义，且均以下划线方式予以特别提示。贾洋作为完全民事行为能力人，应当明知上述合同内容的基本含义，亦应对其相关签约行为负责。贾洋与中铁置业签署涉案《济南市商品房买卖合同》的行为表明其对上述合同内容已经予以认可。现贾洋又以涉案房屋与中铁置业宣传内容不一致为由要求解除房屋买卖合同，理由欠当，一审未予支持，并不当。在合同未予解除的情况下，贾洋要求中铁置业返还购房款及利息，并承担相应赔偿责任，该主张亦无事实依据，本院不予支持。关于争议焦点问题二，贾洋与崇明岛公司签订的《中铁银座尚筑选房确认单》明确约定了支付6万元团购费后享受的优惠活动，贾洋支付2万元团购费定金及4万元团购费后，崇明岛公司实际按照确认单的约定让贾洋享受到了优惠后的价格，其与中铁置业签订的《中铁逸都国际商品房认购书》及《济南市商品房买卖合同》约定的房屋总价款与选房确认单中约定的优惠后的价格一致，故应认定崇明岛公司按确认单的约定履行了自己的义务。2019年12月5日济南市住房和城乡建设局颁布的济建房字（2019）11号文件虽规定承销机构不得以任何形式变相收取费用，所收取的全部费用均应计入购房人的购房款中，但该规定颁布前，贾洋已与崇明岛公司签订了选房确认单，并按约定履行了各自的义务，其以之后的相关规定规范行为人之前的法律行为无法律依据，依法不能成立。一审法院认定贾洋要求崇明岛公司退还定金及团购费的诉讼请求不能成立，判决驳回其诉讼诉讼并无不当，亦不存在漏判的问题。综上所述，贾洋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11424元，由上诉人贾洋负担。本判决为终审判决。审判员  尹腾二〇二〇年九月十六日书记员  田琳