云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云01民终8159号上诉人（原审原告）：段文轲，男，汉族，1980年10月13日出生，住云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：徐立伟，云南滇石律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：黄绍芳，女，彝族，1954年4月12日出生，住云南省昆明市石林彝族自治县。委托诉讼代理人：李云方，男，汉族，1979年7月12日，住云南省曲靖市罗平县，系亲属关系，一般授权代理。上诉人段文轲因与被上诉人黄绍芳承揽合同纠纷一案，不服云南省石林彝族自治县人民法院（2019）云0126民初176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。2019年11月13日听证上诉人段文轲及代理人徐立伟，被上诉人黄绍芳到庭，2020年8月25日质证上诉人段文轲及代理人徐立伟，被上诉人黄绍芳及代理人李云方到庭。本案启动鉴定程序，依法扣除审限，本案现已审理终结。上诉人段文轲上诉请求:1.撤销一审判决第一项，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求（二审中明确以鉴定金额主张尚欠工程款）。2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由:一审判决认定事实不清。双方签订合同后，上诉人履行了合同义务，主体工程及部分装修工程已经完工，但被上诉人不按时支付工程款，导致上诉人被迫停工。上诉人根据市场价值对已做工程进行了结算，但被上诉人不签字盖章。一审提出由我方申请进行造价鉴定，但上诉人生活困难，已无力支付鉴定费，请求法院根据上诉人的证据支持其请求。被上诉人黄绍芳答辩称：我认可尚欠上诉人30000元进度款，但是村里的其他人也没有付款，所以我也不付。并且，上诉人施工的工程存在质量问题。段文轲向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告工程款102740元，并支付违约金40548元（合同总造价202740元×20%），共计143288元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实如下：被告所居住的村子圭山镇尾乍黑村委会戈产村因为村子集体搬迁。原告与被告于2016年12月份签订了《房屋建设施工合同》。按照合同约定，原告以包工包料的承包模式承建房屋建盖，在合同第七条还约定，原告浇筑各栋圈梁次日，被告支付3万元给原告，一层、二层顶板梁板砼浇筑完成次日分别支付5万元给原告，装修工程完成之日支付5万元，余款于2017年10月31日前支付3万元，其余尾款于2018年10月31日前结清；在合同第九条违约条款中还约定被告未按期支付工程款，按合同总价的20%进行赔偿。合同签订后，原告进场施工，按照合同约定履行了施工义务，而被告在此期间支付过10万元后，就以各种理由拖欠支付剩余工程款，致使原告停工。经原告结算，被告现应支付给原告的工程款为102740元。因被告黄绍芳对工程质量和造价提出异议，并申请对该涉案房屋质量及造价进行鉴定。2019年3月6日，经一审法院（2019）云0126委鉴8号委托昆明正宇司法鉴定所进行鉴定，因申请人拒绝支付鉴定费，2019年4月1日，昆明正宇司法鉴定所决定，终止此次鉴定工作，并将有关资料退回。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”本案中，被告所居住的村子圭山镇尾乍黑村委会戈产村因为村子集体搬迁。原告与被告签订《房屋建设施工合同》。按照合同约定，原告以包工包料的承包模式承建房屋建盖。合同签订后，原告进场施工，按照合同约定履行施工义务，而被告在此期间支付过10万元后，就以各种理由拖欠支付剩余的工程款，致使原告停工。因被告黄绍芳对工程质量和造价提出异议，并申请对该涉案房屋质量及造价进行鉴定。2019年3月6日，经一审法院（2019）云0126委鉴8号委托昆明正宇司法鉴定所进行鉴定，因申请人黄绍芳拒绝支付鉴定费，2019年4月1日，昆明正宇司法鉴定所决定，终止此次鉴定工作，并将有关资料退回。原告段文轲的诉请，因证据不足，一审法院不予支持。委托诉讼代理人的代理意见，符合法律规定的合理部分，一审法院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：“驳回原告段文轲的诉讼请求。”二审经审理查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。二审中，段文轲明确要求黄绍芳支付剩余全部工程款，并申请对其所做的全部工程造价进行鉴定。本院依法委托中博信工程项目管理（北京）有限公司对涉案已完工程造价进行鉴定，中博信工程项目管理（北京）有限公司作出《关于申请人段文轲与被申请人黄绍芳已完工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：本次鉴定工程总造价为172985.6元（含人工费、材料费、机械费、管理费、利润、措施费、水费和电费等）。段文轲、黄绍芳对该鉴定意见均予以认可。段文轲垫付鉴定费3000元。归纳双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：段文轲所主张的工程造价应如何确认？违约金是否应当支持？本院认为，首先，段文轲所施工的工程系两层的农村建房合同，不属于我国《建筑法》的调整范围，本案应认定为承揽合同纠纷。其次，根据本案查明的事实，段文轲已经完成了一、二层顶板梁板砼浇筑，依《房屋建设施工合同》的约定，黄绍芳应支付13万元的工程款进度，但黄绍芳仅支付了10万元，段文轲因黄绍芳未依约支付工程进度款，故停工退场。双方合同已无履行可能性，段文轲现主张全部工程款，有事实和法律依据，根据中博信工程项目管理（北京）有限公司作出《关于申请人段文轲与被申请人黄绍芳已完工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，即本次鉴定工程总造价为172985.6元，尚欠工程款72985.6元。同时，黄绍芳提出段文轲所施工工程存在质量问题，一审中，黄绍芳提出质量问题鉴定，因其未缴纳鉴定费导致鉴定退回，二审中，再次释明黄绍芳是否对质量问题进行鉴定，以其提交书面鉴定为准，但黄绍芳未向本院提交书面鉴定申请，故对于黄绍芳提出的涉案工程的质量问题，无证据予以证实，本院不予支持。最后，段文轲主张的违约金的问题，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，涉案合同约定未按期付款的违约金按合同总价的20%进行赔偿，黄绍芳明确主张违约金约定过高，请求法院调整，因段文轲的损失即资金占用损失，故本院酌情调整为以尚欠工程款为本金，以起诉之日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款项清偿之日止均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。综上，上诉人段文轲的上诉请求部分成立，本院予以支持；对不成立的部分，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，但因二审出现新情况、新证据，本院予以改判。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项及《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款之规定，判决如下：一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2019）云0126民初176号民事判决；二、黄绍芳于本判决生效之日起十日内支付段文轲尚欠工程款72985.6元，并支付以上述款项为本金，自2019年1月24日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算的利息；以及自2019年8月20日起至款项清偿之日止均按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；三、驳回段文轲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1583元，由段文轲承担770.5元，由黄绍芳承担812.5元；二审案件受理费3166元，由段文轲承担1541元，由黄绍芳承担1625元,鉴定费3000元，由黄绍芳承担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长 蔡 芸审判员 李 希审判员 李 娜二〇二〇年九月十四日书记员 王崟榕