云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终856号上诉人（原审原告）：张金光，男，1963年2月7日出生，汉族，住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：马明辉，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨曦，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审原告）：赵其彬，男，1968年1月8日出生，汉族，住重庆市垫江县。委托诉讼代理人：马明辉，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：杨曦，北京德恒（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告）：广西盛丰建设集团有限公司。住所地：广西省桂林市环城西二路**。法定代表人：张明，董事长。委托诉讼代理人：颜向荣，男，1973年6月22日出生，汉族。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：徐云，广西徐和徐律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。原审被告：昆明建设管理有限公司。住。住所地：云南省昆明市西昌路**/div>法定代表人：王平章，执行董事。委托诉讼代理人：常锦辉，男，1984年4月12日出生，汉族。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：李乾，云南八谦（昆明新区）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张金光、赵其彬与上诉人广西盛丰建设集团有限公司（以下简称盛丰公司）、原审被告昆明建设管理有限公司（以下简称建管公司）建设工程分包合同纠纷一案，张金光、赵其彬、盛丰公司均不服云南省昆明市中级人民法院（2016）云01民初1740号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月17日作出（2018）云民终126号民事裁定，发回重审。云南省昆明市中级人民法院于2019年9月16日作出（2018）云01民初941号民事判决，张金光、赵其彬、盛丰公司均不服该判决，上诉至本院。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张金光以及张金光、赵其彬的共同委托诉讼代理人杨曦、盛丰公司的委托诉讼代理人颜向荣、徐云，建管公司的委托诉讼代理人常锦辉、李乾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金光、赵其彬上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判盛丰公司向张金光、赵其彬支付工程款6,798,426.08元及上述款项自2016年8月29日起至清偿之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息；3.建管公司对上诉欠付工程款承担连带支付责任；4.盛丰公司、建管公司共同承担张金光、赵其彬因诉讼财产保全所支出的保全费5,000元、保全担保费15,750元；5.一、二审诉讼费由盛丰公司、建管公司承担。理由如下：1.一审判决数笔款项从应付工程款中扣减有误，分别为三大学院楼层静电地板、复合地板及卫生间地面找平费用225,200元；三大学院铝合金窗没有按照施工图纸及规范要求打砼压顶，由陈锐班组返工的费用90,000元；三大学院楼梯及走廊栏杆下部反边时未按照施工设计图纸要求，外廊栏杆砼反边补做，由陈锐班组返工的费用7,200元；部分墙面抹灰开裂、空鼓、脱落、楼面顶板、梁未加处理存在不平整、不垂直由郭建波班组施工174,110元，刘园凤班组施工275,374元。双方已经于2016年8月28日就案涉工程进行了结算，对于双方认可予以扣除的费用已经明确，一审判决中的扣除费用在双方进行结算时盛丰公司并未向张金光、赵其彬提出，且部分项目并非属于张金光、赵其彬的施工范围。2.一审判决免除建管公司的责任损害了张金光、赵其彬的权益。建管公司一方面向法庭陈述未完成工程结算，另一方面持续支付工程款高达3,800余万元，盛丰公司一收到款项后即刻转移导致张金光、赵其彬的合法权益无法得到保障。3.张金光、赵其彬在诉讼过程中申请对盛丰公司、建管公司名下价值700万元的财产采取保全措施并提供了相应担保。经一审法院作出保全裁定，张金光、赵其彬为此支出保全费5,000元、保全担保费15,750元，应由盛丰公司、建管公司承担。盛丰公司辩称，张金光、赵其彬上诉主张的一审法院确认应当扣除的款项，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。对于保全费、保全担保费，张金光、赵其彬一审时并未主张，不属于二审审理的范围。建管公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。2019年12月20日，案涉工程完成了结算审定，建管公司与盛丰公司完成结算。但扣除已付工程款、质保金、多供的甲供材料后，建管公司已不欠付盛丰公司工程款，建管公司无需承担付款责任。盛丰公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判盛丰公司向张金光、赵其彬支付工程结算款2,174,542.69元；2.本案诉讼费全部由张金光、赵其彬承担。庭审时，盛丰公司第一项上诉请求金额变更为1,744,026.96元。理由如下：1.一审判决盛丰公司支付基础及屋面造价（花架）增加工程补偿款200万元有误。第一，2014年11月23日签订的《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》中的文字显示是李金泽代表其本人，是李金泽以个人名义与张金光、赵其彬签订，与盛丰公司无关，且李金泽并未得到盛丰公司的授权签订该协议。第二，2015年6月19日，盛丰公司已发出工程联系函，明确对包含总工程量内的屋面花架、隔震层等工程的重复计算费用不予认可。第三，双方于2015年7月23日签订的《协议书》，推翻了2014年11月23日的协商结果，明确：“设计增加的工程量按照施工图、设计变更的施工图、乙方提供的施工签证等证明材料据实结算。”此外，张金光、赵其彬并未按照协议的约定提供上述设计变更施工图等证明材料，张金光、赵其彬应承担举证不利的后果。第四，双方已经共同确认竣工建筑面积为52186.54㎡，与合同约定的建筑面积相符，换言之，工程施工完成后双方确认，基础、屋面造价（花架）等没有超出原施工图纸外的新增工程量。2.2015年9月30日的延期补偿协议，是张金光、赵其彬阻挠复工相威胁的情况下，盛丰公司违背真实意思表示被迫签订，依法应确认无效，盛丰公司可以给予的合理补偿金为3,159,381.4元。2015年7月23日《协议书》约定盛丰公司同意支付100万元的复工启动资金，但盛丰公司支付后，张金光、赵其彬仍然拒绝进场复工。2015年9月1日，张金光、赵其彬函告盛丰公司，威胁称如果一周内不解决钢管扣件、井子架、搅拌机等设备租赁费及管理人人工工资、工地看管人员工资等问题，工地上产生的一切费用均由盛丰公司承担。盛丰公司被迫陆续支付工程款75万元，但张金光、赵其彬仍然拒绝复工，直到双方签订延期补充协议。另外，补偿协议约定的塔吊租赁费、搅拌机租赁费、管理人员工资、项目部房屋误伤工人医疗费不合理。3.一审判决的以下几笔款项不应从工程款中扣减有误，分别为：屋面找平层人工费，井架预留洞施工洞封堵、压顶、抹灰费，未做天棚抹灰导致刮腻子工序额外增加的费用。4.按照劳务分包合同的约定，工程结算款的支付时间是结算完成时，张金光、赵其彬在工程施工完成后，没有按照约定及时向盛丰公司提交结算资料进行结算，才导致工程款至今未确定，也无法支付，所以盛丰公司无需支付工程结算款利息。张金光、赵其彬辩称，一审法院计算的应付工程款金额客观、真实，《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》《钢管外架井子架等延期补偿协议》是双方真实意思表示，并无胁迫的情况。此外，张金光、赵其彬系2016年11月起诉，从上述协议签订时间来看，即使盛丰公司主张撤销，也已超过一年的期间。建管公司辩称，请求二审法院依法裁判，维持一审法院判决建管公司不承担责任。张金光、赵其彬向一审法院起诉请求：1.盛丰公司、建管公司支付拖欠的劳务工程款13,168,223.92元及上述款项自2016年8月29日起至偿清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；2.盛丰公司、建管公司支付违约金1,000,000元；3.由盛丰公司、建管公司对上述所欠款项承担连带赔偿责任；4.本案诉讼费由盛丰公司、建管公司承担。一审法院认定事实：2012年3月，昆明市财经商贸学校与建管公司签订建设管理合同，约定建管公司作为政府投融资项目的建设管理主体负责建设管理昆明商贸职业学院建设项目，参与项目前期工作，负责项目招标、合同签订、工程建设进度和质量监督、竣工验收、移交等。之后，建管公司作为招标人对昆明商贸职业学院建设项目进行招标，盛丰公司中标。2013年8月22日，建管公司作为发包人与盛丰公司作为承包人签订《建设工程施工合同》，约定由盛丰公司承包昆明商贸职业学院建设项目施工，工程地点位于嵩明职教基地10号地块，西侧为昆曲高速公路，北侧为7号道路，南侧为2号地块道路，工程承包范包含图书馆、体育馆、宿舍、食堂、人防、行政楼、旅游学院、市场营销学院、信息学院、室外总图、会堂（除绿化工程）等，具体工作内容以发包人提供的设计施工图和工程量清单为准，合同施工总日历天数360天（不含施工准备期），预计竣工时间为2014年8与5日，合同价款393,435,486.58元，其中安全、文明施工措施费6,854,643.12元，工程采用包工包料形式（除甲供材外），合同价款采用综合单价方式确定，按双方认定实际完成合格的工程数量进行竣工结算，工程结算时，承包人报送的工程结算金额实际审减率误差控制在14%以内，审减率超出14%的，由发包人按其超出部分审减额的20%代扣代缴。同日，建管公司还与盛丰公司签订了《建设工程廉政合同》《安全生产合同》《工程质量保修书》。2013年8月15日，盛丰公司与张金光、赵其彬签订《建设工程施工劳务分包合同》，约定将云南省昆明市商贸职业学院工程中的市场营销学院、信息技术学院和旅游学院结施和建施图上所有施工内容（包括设计变更的施工内容）分包给张金光、赵其彬施工，分包范围包括：市场营销学院、信息技术学院和旅游学院结施和建施图上所有施工内容（包括设计变更的施工内容另行计算）除防水、电梯安装、水电安装、消防强电、弱电、室内的装修、防震垫制作和安装，所需的空调预留及雨水口预埋，工程采用包工包料形式（甲供材除外），合同价款采用548元/平方米包干，工程量按照施工图确定的建筑面积实行国家法律法规实际建筑面积计算法。工程款支付方式为每月按完成工程进度款70%支付，达到初验标准后15个工作日内付总工程款的85%，验收合格后45个工作日内付工程总款的97%，尾款在6个月内付清，履约担保金额为39,343,548.66元（中标价的10%）于工程竣工验收合格后一次性无息退还。该合同由李金泽代表盛丰公司在“发包人”处签字，并加盖“盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目一部”印章。盛丰公司认可“盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部”系由其设立。前述分包合同签订后，张金光、赵其彬进行了相应施工。2014年10月18日，盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部出具承诺书，承诺在月底之前就三个学院劳务队张金光、赵其彬后期工程款支付及收尾工作请总公司出面约谈并达成一致，否则劳务队有权停止相关的生产活动。2014年11月3日，盛丰公司与张金光签订《昆明市商贸职业学院工程量形象进度确认表》，载明：经双方确认，张金光和赵其彬按《建设工程施工劳务分包合同》约定总建筑面积为52,186.5平方米，完成形象进度的90%，该形象进度完成期限为自2013年8月15日开工之日起至2014年10月31日止。该《昆明市商贸职业学院工程量形象进度确认表》加盖了“盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部”印章。2014年11月6日，张金光、赵其彬以“盛丰公司昆明商贸职业学院教学楼主体工程劳务队”的名义向盛丰公司发出工作联系单，载明：鉴于公司所属分项工程没有施工，导致劳务施工队不能按时完成收尾工作，造成我施工队所提供的脚手架钢管、木跳板、塔吊、井字吊、搅拌机等材料机械长期占用，工人待工，在2014年10月18日及2014年11月4日施工队已两次发函请公司给予解决，但一直未给予回复，施工队定于2014年11月10日前拆除外架。2014年11月23日，盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部与张金光、赵其彬签订《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》，载明：昆明商贸职业学院工程项目，其中旅游、信息、营销学院项目基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用，经李金泽与张金光、赵其彬劳务队伍协商，同意由李金泽补偿张金光、赵其彬劳务队2,000,000元，该协商结果由李金泽在甲方处签字。2014年11月25日，盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部分别对信息、市场、旅游三个学院二次换网明细以及2013年、2014年商贸学院工地给项目部做计时工明细、2013年商贸学院工地给项目部办公室抹灰、贴瓷砖数量盖章证明用工情况和材料使用情况属实。2014年11月23日，盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部与张金光、赵其彬签订《关于外架钢管、扣件、井字架、搅拌机租赁费的承担问题协商结果》。2015年6月19日，盛丰公司向张金光、赵其彬劳务组发出工作联系函，通知张金光、赵其彬立刻组织人员进场将未完成工程施工完毕，否则盛丰公司将另行安排人员施工，所产生的费用从张金光、赵其彬的未付工程款内扣除，对于张金光、赵其彬所提出的要求，盛丰公司给予以下答复：1.完成工程量按图纸及盛丰公司委托人员的结算单进行计算，未付款从建设单位拨付的工程款内按比例支付；2.因停工造成的钢管租金、机械停滞延误费由张金光、赵其彬与盛丰公司委托人员进行核对，合理范围内的给予确认；3.对已包含在总工程量内的屋面花架、隔震层等工程的重复计算费用不予认可。2015年7月20日，盛丰公司再次向张金光、赵其彬发出复工通知，请张金光、赵其彬于2015年7月21日前进场施工。2015年7月23日，盛丰公司云南分公司（甲方）与张金光（乙方）签订《协议书》，载明：双方就昆明商贸职业学院建设项目工程的旅游学院、市场营销学院、信息技术学院主体劳务，因张金光、赵其彬与李金泽用李金泽签名及加盖甲方项目部印章出具的“借条”的借贷债权债务、施工中因增加工程量的核算争议及工期延误导致机械设备、周转材料补偿问题等纠纷，导致工程停工，为推动工程复工，双方达成协议，甲方同意一次性支付劳务工程款100万元作为乙方复工的启动资金，支付时间为乙方进场施工时，乙方保证原合同未完成的剩余工程量在非乙方过错原因或其他不可抗拒因素影响除外乙方进场施工之日起40天内施工完成，对该协议签订之前乙方完成的图纸外设计增加的工程量及因停工给乙方造成的周转材料（含钢管扣件）、机械设备延期租赁费，按实际发生费用进行计算，设计增加的工程量按照施工图、变更设计的施工图、乙方提供的施工签证等证明材料据实结算，对所有的借贷纠纷，在乙方全力积极配合工程施工，完成其承包范围内工程施工且付清所有材料款、工人工资及扣除公司垫付的资金等成本前提下，从旅游学院、市场营销学院、信息技术学院工程利润中优先支付该款项。2015年9月30日，盛丰公司云南分公司与张金光、赵其彬签订《钢管外架井子架等延期补偿协议》，双方协商一致确认张金光、赵其彬的所有工程机械、外架钢管、扣件租金及周转材料、辅材、人工补助等费用由盛丰公司云南分公司一次性补偿给张金光、赵其彬共计4,270,000元，张金光、赵其彬钢管、扣件及井子架、搅拌机等机械无偿提供给盛丰公司云南分公司使用至2015年9月30日，且张金光、赵其彬无条件在2015年9月30日前必须拆除完，如未能及时拆除所产生的钢管扣件租金均由张金光、赵其彬承担；合同外工程设计变更、项目部临建、基础破桩、计时工等增加工程签证费用一次性包干价共计900,000元，不再产生其他任何增加工程量费用，该款项经张金光、赵其彬同意由盛丰公司云南分公司直接付至实际施工人员段勇账户，截止2015年8月29日已经支付560,000元，余款于2015年10月31日前结清，该款不另计入张金光、赵其彬合同范围内。2016年5月11日，盛丰公司云南分公司与张金光、赵其彬签订《协议书》，载明为推动工程复工，双方达成协议，盛丰公司云南分公司同意在张金光、赵其彬开始复工后十日内支付完毕2016年春节前盛丰公司云南分公司承诺应付张金光、赵其彬工程款尚欠的20万元，张金光、赵其彬承诺应将前期未做完的工程无条件施工完毕，且在复工后20日内施工完成，张金光、赵其彬在后期的过程中，有个别部位的工程（非张金光、赵其彬原因）如要进行返工，盛丰公司云南分公司应按时给张金光、赵其彬进行签证，并在现场及时协商返工费用，主体木工钢筋粉水铺材机械由盛丰公司云南分公司承担费用，张金光、赵其彬粉水抹灰班组，前期未完成的工程自行组织人员在2016年5月30日之前完成，前期公司自行组织人员对三大学院墙体开裂部位进行了修补，其中一切费用由盛丰公司云南分公司承担不应从张金光、赵其彬抹灰班组中扣除，由于设计变更，设计取消三大学院屋面找平层，张金光、赵其彬同意盛丰公司云南分公司扣除未施工的屋面找平层人工费，其单价按5元/平方米（按实际施工面积）。2016年8月28日，张金光、赵其彬与盛丰公司就昆明商贸职业学院杨林小区建设项目施工三大学院竣工建筑面积达成一致，总建筑面积为52,186.54平方米。盛丰公司已向张金光、赵其彬支付工程款2,755万元。张金光、赵其彬认可因隔震沟挡土墙钢筋、模板、混凝土浇筑和散水坡找平工程系由案外人施工完成，同意在应付张金光、赵其彬的工程款中扣除392,360元。盛丰公司主张其他应予扣减款项，张金光、赵其彬均不认可。另查明，2014年1月2日李金泽向张金光出具《借条》，载明借到张金光40万元，该借条上加盖了“盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部”印章。2014年11月17日，李金泽向张金光出具《借条》载明借到张金光500万元，在2014年11月27日没有赔还，从2014年11月27日后每个月补偿30万元，该借条上同样加盖了“盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部”印章。2018年6月6日，盛丰公司云南分公司注销。就欠付公司工程款如何确认问题，一审法院认为，参照张金光、赵其彬与盛丰公司于2013年8月15日签订的《建设工程施工劳务分包合同》的约定，合同价款采用548元/平方米包干，而张金光、赵其彬与盛丰公司于2016年8月28日就昆明商贸职业学院杨林小区建设项目施工三大学院竣工建筑面积达成一致，总建筑面积为52,186.54平方米，按此计算若张金光、赵其彬全部施工完毕的工程款应为548元/平方米×52,186.54平方米=28,598,223.92元。2014年11月23日，盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部与张金光、赵其彬签订《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》，载明：昆明商贸职业学院工程项目，其中旅游、信息、营销学院项目基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用，经李金泽与张金光、赵其彬劳务队伍协商，同意由李金泽补偿张金光、赵其彬劳务队伍2,000,000元，该协商结果由李金泽在甲方处签字，由盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部加盖公章。故此时李金泽系代表盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部，而盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部系盛丰公司设立，其法律责任由盛丰公司承担，故盛丰公司应当按约向张金光、赵其彬支付200万元。盛丰公司主张该款项已经包含在施工范围内，但并未提交相反证据反驳该协商结果，应当承担举证不利后果。2015年9月30日，盛丰公司云南分公司与张金光、赵其彬签订《钢管外架井子架等延期补偿协议》，双方确认张金光、赵其彬的所有工程机械、外架钢管、扣件租金及周转材料、辅材、人工补助等费用由盛丰公司云南分公司一次性补偿给张金光、赵其彬共计4,270,000元。盛丰公司辩称该延期补偿协议系受胁迫签订而非其真实意思表示，盛丰公司仅应补偿张金光、赵其彬合理费用1,132,915.60元，但因盛丰公司未能提交胁迫的证据，结合张金光、赵其彬提交的钢管、扣件等租赁费用协议，一审法院对盛丰公司的抗辩主张不予采纳。盛丰公司主张昆明天鑫公司追索塔吊进退场费及未付租金472,646元应由张金光、赵其彬承担，但并无证据证实盛丰公司支付了该笔费用，故一审法院不予采纳。盛丰公司辩称张金光、赵其彬存在以下工程没有完成，应作相应扣款共计2,582,194.00元，一审法院逐一评判如下：1.三大学院隔震沟绑扎等人工费392,360元，经张金光同意扣除，一审法院予以采纳。2.屋面找平层人工费64,961.3元，双方虽于2016年5月11日签订的《协议书》第六项约定扣除找平层人工费（按实际施工面积），但盛丰公司并未提交证据证明实际施工的面积，故此项费用无法确定和扣减，一审法院不予采纳。3.三大学院隔震沟土方及垃圾清理费用19,920元，从监理单位云南青山项目管理有限公司的员工李才少的陈述来看，现场确实存在大量垃圾，张金光、赵其彬亦认可是其施工完毕的垃圾，且盛丰公司提交了领款单，故一审法院予以采纳并扣减。4.三大学院室外散水坡施工前清理外墙落地灰费用20,880元，从李才少的陈述来看，抹灰部分系土建整体的后续，此费用系张金光、赵其彬施工部分的延续，且盛丰公司提交了领款单，故一审法院予以采纳。5.三大学院隔震沟配合土方回填费用17,280元，从李才少的陈述来看，其并不清楚土方回填的合同义务由谁负有，且张金光、赵其彬分包的合同范围并未明确包含此项，故一审法院不予采纳。6.三大学院一层连廊地梁下砌挡土墙、抹灰费用45,654.84元，从李才少的陈述来看，抹灰部分系土建整体的后续，此费用系张金光、赵其彬施工部分的延续，且盛丰公司提交了领款单，故一审法院予以采纳。7.三大学院楼层消防栓箱背后修补抹灰费用35,040元，该费用系预留消防栓洞口产生，从李才少的陈述来看，其并不清楚此合同义务由谁负有，且张金光、赵其彬分包的合同范围并未明确包含此项，故一审法院不予采纳。8-10.三大学院楼层静电地板、复合地板及卫生间地面找平费用225,200元，张金光、赵其彬陈述已经做完，但结合李才少的证言，该工程在2016年5月之后才做，故一审法院予以采纳。11.三大学院井架预留施工洞砌砖封堵、压顶、抹灰费用30,000元，该费用系预留井架施工洞产生，且张金光、赵其彬分包的合同范围并未明确包含此项，故一审法院不予采纳。12-14.三大学院一层连廊地面、室面踏板坡道浇砼硬化费用40,983元，从李才少的陈述来看，此费用包含在张金光、赵其彬的施工范围内，且盛丰公司提交了领款单，故一审法院予以采纳。15.三大学院铝合金窗没有按照施工图纸及规范要求打砼压顶，监理公司要求全部凿掉上皮砖补浇筑细石混泥土压顶并抹灰，由陈锐班组返工的费用90,000元。16.三大学院楼梯及走道栏杆下部反边时未按照施工设计图纸要求，外廊栏杆砼反边补做，由陈锐班组返工的费用7,200元。17.张金光、赵其彬不按要求施工，导致部分墙面抹灰开裂、空鼓、脱落，楼面顶板、梁未加处理，存在不平整、不垂直，郭建波、刘园凤班组负责三大学院、食堂、宿舍楼层空鼓、收口、修补，郭建波班组施工的项目中，需要张金光、赵其彬承担的部分为174,110元；刘园凤班组施工项目中，需要张金光、赵其彬承担部分为275,374元。前述部分施工由张金光、赵其彬负责，但监理公司已明确指出张金光、赵其彬施工部分存在的问题，盛丰公司为弥补问题而支出的费用应当由张金光、赵其彬负担。故此三笔费用应当予以扣除，且由领款单、银行流水、用工明细予以佐证，故一审法院予以采纳。18.张金光、赵其彬未施工的三大学院天棚抹灰工程金额1,176,717.96元，结合李才少的证言：“看起来效果可以，不需要抹灰，安全性能保证就不做了”以及盛丰公司的陈述：“因张金光、赵其彬未做天棚抹灰，导致下一道刮腻子工序（由蔡新俊、朱尤辉班组负责）需额外找直找平，且刮腻子单价高于市场价，增加的费用高达646,419.49元。”但盛丰公司并未提交向蔡新俊、朱尤辉班组支付结算款项的证据，故一审法院不予采纳。综上，张金光、赵其彬应得工程款为28,598,223.92元+2,000,000元+4,270,000元-392,360元-19,920元-20,880元-45,654.84元-225,200元-40,983元-90,000元-7,200元-174,110元-275,374元=33,576,542.08元。关于已付工程款，盛丰公司主张其已付工程款为2,755万元，对此张金光、赵其彬并无异议，一审法院予以确认。基于此，现欠付张金光、赵其彬工程款为33,576,542.08元-27,550,000元=6,026,542.08元。针对张金光、赵其彬要求支付欠付工程款利息的诉请，双方系约定了包干单价并于2016年8月28日就竣工建筑面积达成一致，故一审法院对张金光、赵其彬主张的利息自2016年8月29日起至实际付清款项之日止以6,026,542.08元为基数按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的部分予以支持。就张金光、赵其彬主张的违约金问题。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，由于张金光、赵其彬并无相应施工资质，故其与盛丰公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》无效。但对于张金光、赵其彬实际完成的工程价款，根据等价有偿及公平原则，其仍有权进行主张。同时，基于该《建设工程施工劳务分包合同》无效，故张金光、赵其彬要求支付违约金的诉请于法无据，一审法院不予支持。就建管公司是否应当承担连带责任的问题，一审法院认为，建管公司虽尚未与盛丰公司完成工程结算，但其向盛丰公司支付款项符合《建设工程施工合同》的约定，张金光、赵其彬对此亦予以认可，故其主张建管公司承担连带责任与客观事实不符，一审法院不予支持。此外，盛丰公司云南分公司已经注销，其债务由设立人盛丰公司承担，双方当事人均不持有异议，一审法院予以确认。综上所述，张金光、赵其彬的诉讼请求部分成立，一审法院予以部分支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第四百零二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告盛丰公司于本判决生效之日起十五日内向原告张金光、赵其彬连带支付工程款6,026,542.08元以及该款自2016年8月29日起至实际付清款项之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。二、驳回原告张金光、赵其彬的其他诉讼请求。案件受理费106,809.34元，由被告盛丰公司、盛丰公司云南分公司负担46,809.34元，由原告张金光、赵其彬负担60,000元。”本案二审期间，围绕上诉请求，张金光、赵其彬无证据提交，盛丰公司、建管公司分别提交了证据。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.盛丰公司主张，2013年8月15日与张金光、赵其彬签订《建设工程施工劳务分包合同》的主体不是盛丰公司，而是李金泽。本院认为，分包合同第一页“发包人”载明为：“广西盛丰公司”，虽然落款系加盖的“盛丰公司昆明商贸职业学院建设项目工程项目一部”的印章，不是盛丰公司印章，但盛丰公司认可该项目部系由其设立，且其并未否认项目部印章的真实性，故本院对盛丰公司主张合同签订主体系李金泽的主张不予采信。2.《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》的签订主体系李金泽，是否与盛丰公司无关的问题，本院在后文争议焦点评述。对于盛丰公司主张屋面花架和隔震层已包含在施工图纸载明的工程量中，不是设计变更增加，为此提交了三大学院相关的竣工图纸。张金光、赵其彬表示，签订协议时，代表盛丰公司的李金泽提交的基础图纸不包含花架等内容，所以才达成了合同约定的单价，后来正式施工蓝图出来后，才增加了上述内容，所以双方就新增加的内容协商后形成了200万元的结果。对于《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》应否采信问题，本院在后文争议焦点评述。3.《钢管外架井子架等延期补偿协议》是否胁迫签订的问题，本院在后文争议焦点评述。除上述争议事实之外，本院对一审判决认定事实予以确认，并另查明以下事实：2019年12月20日，建管公司与盛丰公司完成结算审定，确定了双方之间的最终结算造价。扣除已付款、质保金、多付的甲供材料后，建管公司目前并不欠付盛丰工程款。综合当事人的上诉、答辩意见，本案二审的争议焦点：1.《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》应否采信。2.《钢管外架井子架等延期补偿协议》应否采信。3.盛丰公司主张应当从劳务费用中扣除的项目如何认定。4.建管公司应否承担连带责任。一、《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》应否采信问题本院认为，《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》有李金泽的签字和盛丰公司项目部印章，故张金光、赵其彬依据该协议请求确认协议中已明确的“基础和屋面造型（花架）”增加工程量200万元，本院予以采信。关于盛丰公司主张该协议系李金泽以个人名义签订，与盛丰公司无关的问题，本院认为，盛丰公司将案涉工程劳务分包给张金光、赵其彬时，盛丰公司成立的案涉工程项目部与张金光、赵其彬签订了劳务分包合同，代表盛丰公司在合同落款处签字的人是李金泽，并加盖盛丰公司项目部印章。而双方争议的《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》的落款方式与《劳务分包合同》落款一致，李金泽并非以个人名义确认增加工程量，而是履行职务行为。关于盛丰公司主张2015年6月19日，其已发函给张金光、赵其彬，明确对包含总工程量内的屋面花架、隔震层等工程的重复计算费用不予认可的问题，本院认为，该函系200万元的增加工程量双方已经确认之后，时隔半年后发出，该函件的内容并未得到张金光、赵其彬确认，故本院对盛丰公司的该项抗辩观点不予采信。关于盛丰公司提交相关竣工图纸，证明花架和隔震层已包含在总工程量中的问题，本院认为，张金光、赵其彬并不否认该事实，但主张签订协议时，代表盛丰公司的李金泽提交的基础图纸不包含花架等内容，所以才达成了合同约定的单价，后来正式施工蓝图出来后，才增加了上述内容，所以双方就新增加的内容协商后形成了200万元的结果。因为与张金光、赵其彬签订协议时，代表盛丰公司的人系李金泽，对于分包协议单价以及200万元协议达成的背景，盛丰公司表示并未向李金泽核实过，故在张金光、赵其彬能给出合理解释，且协议已经加盖盛丰公司项目部印章的情况下，本院认为，盛丰公司提交的图纸并不足以推翻200万元的协议。关于盛丰公司主张2015年7月23日签订的《协议书》已推翻了2014年11月23日的协商结果的问题，本院认为，2015年7月23日的《协议书》中并未确认《关于基础及屋面造型（花架）增加工程量部分的费用问题协商结果》已废止，也未提及基础及屋面造型（花架）增加工程量的内容，故盛丰公司的该项抗辩主张本院不予采信。关于盛丰公司主张双方已经共同确认竣工建筑面积为52186.54㎡，与合同约定的建筑面积相符，说明工程施工完成后，双方确认基础、屋面造价（花架）等没有超出原施工图纸外的新增工程量的问题，本院认为，因为案涉工程系约定按照平米数×单价结算，所以确认总的建筑面积符合结算要求，此外，因为双方之间就基础和屋面花架已协商了200万元的工程价款，故无必要就该部分增加工程量另行确认面积，故盛丰公司的该项抗辩本院亦不予采信。综上，张金光、赵其彬主张的“基础和屋面造型（花架）”增加工程价款200万元本院予以支持。二、关于《钢管外架井子架等延期补偿协议》应否采信问题本院认为，《钢管外架井子架等延期补偿协议》系盛丰公司云南分公司与张金光、赵其彬签订，协议明确了外架、机械等租金延误费用及管理人员工资费用等各种延期补偿费用合计4,270,000元，本院予以采信。关于盛丰公司主张其系胁迫签订，合理的补偿金额应为3,159,381.4元的问题，本院认为，虽然协议中的金额盛丰公司不认可，但其也提出合理的补偿金额为3,159,381.4元，证明案涉项目的确存在钢管、扣件等延期补偿问题，至于盛丰公司提出张金光、赵其彬以不复工相要挟的问题，本院认为，结合盛丰公司拖欠工程款，且对张金光、赵其彬的钢管、扣件等延期补偿未能解决的背景，盛丰公司所称的复工要挟达不到胁迫的证明标准，本院不予采信。三、关于盛丰公司主张应当从劳务费用中扣除的款项问题盛丰公司一审期间提出了18个项目应从工程款中扣除，一审法院逐一进行了评判，其中部分予以支持。张金光、赵其彬、盛丰公司对一审认定的以下几项未提起上诉，也未持异议，故本院二审予以确认，这些项目分别为：1.隔震沟绑扎等人工费392,360元，张金光、赵其彬认可，一审予以采信。2.隔震沟土方及垃圾清理费用19,920元，一审予以采信。3.室外散水坡施工前清理外墙地落灰费用20,880元，一审予以采信。4.隔震沟配合土方回填费17,280元，一审未予采信。5.一层连廊地梁下砌挡土墙、抹灰费45,654.84元，一审予以采信。6.楼层消防栓箱背后修补抹灰费35,040元，一审未予采信。7.一层连廊地面、室面踏板、坡道浇砼硬化费（共三项）40,983元，一审予以采信。另外，盛丰公司一审中主张扣除的天棚抹灰1,176,717.96元，一审法院未予采信，二审中盛丰公司将该项变更为未做天棚抹灰导致腻子工序额外增加的费用630,106元。本院对一审判决的上述项目予以确认。（一）盛丰公司主张应当扣除的款项，但一审判决未支持，盛丰公司上诉的项目：第一，关于屋面找平层人工费69915.3元（一审时盛丰公司主张的金额为64961.3元）。本院认为，2016.5.11《协议书》已明确该部分未做，单价按5元/㎡计算，张金光、赵其彬认可三大学院屋面找平面积为12922.26㎡，认可扣除64,611.3元，盛丰公司不持异议，故本院对该项扣除费用64,611.3元予以确认。第二，关于井架预留施工洞封堵、压顶、抹灰费用30000元。本院认为，张金光、赵其彬主张其已完成，盛丰公司表示已让案外人陈锐施工完成，但因施工现场已不具备盛丰公司主张的未完成时的现状，故无法判断该部分张金光、赵其彬的完成情况，本院对该笔款项不予采纳。第三，关于未做天棚抹灰导致刮腻子工序额外增加的费用630,106元。盛丰公司认为因为没有做天棚抹灰，导致在施工下一道刮腻子工序时，盛丰公司需要额外支付蔡新俊班组框架梁找直费用184,110元，额外支付朱尤辉班组梁底、梁侧找直费用79,920元，梁底面、侧面找平费用88,210元。而且挂腻子的单价比正常市场价高出4.5米/㎡，全部顶棚挂完腻子需多出294,179.49元。加上找平、找直的额外支出，增加的费用就高达630,106元。本院认为，虽然施工图纸有天棚抹灰，但按照监理李才少的证言，天棚抹灰无需再施工。由于案涉工程系包干单价，所以在盛丰公司未能就该部分变更导致的费用增加提交相关签证的情况下，盛丰公司需承担相应工程量增减的风险，盛丰公司主张的该笔费用本院不予采纳，故盛丰公司二审提交的与蔡新俊、朱尤辉班组工程款的结算单和银行流水本院亦不予采信。（二）盛丰公司主张应当扣除的款项中，一审予以采信，张金光、赵其彬不服上诉的项目：第一，三大学院楼层静电地板、复合地板及卫生间地面找平费用225,200元（共三项）。张金光、赵其彬认为，盛丰公司主张的上述找平属于二次装修的找平，不在其施工范围，属于其施工范围内的毛面找平其已施工完成。本院认为，因双方对于找平问题存在争议，但目前的施工现场已无法确认找平与否的现状，故盛丰公司主张的事实依据不足，故本院对盛丰公司主张的该项扣减项目不予采纳。第二，铝合金窗下框未按图纸要求做细石混凝土压顶，监理公司要求全部凿掉上皮砖补浇筑细石混凝土压顶并抹灰，由陈锐班组返工的费用90000元。本院认为，张金光、赵其彬认可没有做细石混凝土压顶，原因系铝合金窗一直没有来，盛丰公司现场人员告知先把窗子全部抹灰，留有洞口即可，盛丰公司表示窗子到了之后由盛丰公司自己来做。本院认为，张金光、赵其彬主张的上述事实无证据证明，且结合监理机构向盛丰公司发出的监理通知单以及监理陈才少的证言、现场照片和陈锐的《领款单》，本院认为该笔款项应予扣除。第三，楼梯及走道栏杆下部反边时未按照图纸要求施工，外廊栏杆砼反边补做，由陈锐班组返工7,200元。本院认为，监理机构已向盛丰公司发出了监理工程师通知单，指出楼梯和走道栏杆扶手后置埋板未按照设计未按施工图施工，要求整改，且监理陈才少一审时亦出庭陈述该部分应当用砼浇筑，但现场系用砖砌筑，再结合盛丰公司提交的现场整改照片和陈锐的《领款单》，本院认为该笔款项应予扣除。第四，部分墙面抹灰空鼓、脱落，楼面顶板、梁未加处理存在不平整、不垂直，由郭建波班组施工174,110元，刘园凤班组施工275,374元。本院认为，监理机构已向盛丰公司发出了监理工程师通知单，指出梁、柱周边及墙身、墙面局部出现空鼓，楼面顶板、梁未加处理，存在不平整、不垂直，要求整改，且监理陈才少一审时亦出庭陈述该部分施工的确存在上述问题，再结合盛丰公司提交的现场整改照片和郭建波班组、刘园凤班领款的证据，本院认为该笔款项应予扣除。此外，关于盛丰公司主张的未付塔吊租赁费417,447元及利息问题，张金光和赵其彬同意租赁费417,447元从工程款中扣减，但认为利息不应由其承担。本院认为，因为塔吊租赁费实际系由张金光、赵其彬支付，所以没有按时支付塔吊租赁费产生的利息也应由张金光、赵其彬承担，故盛丰公司依据昆明天鑫公工程机械租赁有限公司起诉塔吊租赁费的（2019）云01民终10458号民事判决的执行情况，计算了一年的租赁费利息25,046.82元，本院予以支持。综上所述，欠付工程款为：28,598,223.92元+2000000元（基础及屋面花架）+4270000（钢管外架等延期补偿）-392,360元（隔震沟绑扎）-19,920元（隔震沟土方及垃圾清理费）-20,880元（室外散水坡施工前清理外墙地落灰费）-45,654.84元（一层连廊地梁下砌挡土墙、抹灰费）-40,983元（一层连廊地面、室面踏板坡道浇砼硬化费）-64,611.3元（屋面找平层人工费）-90,000元（铝合金窗未做细石混凝土压顶）-7,200元（楼梯及走道栏杆）-449,484元（墙面空鼓、脱落等）-2,7550000元（已付工程款）-442493.82（塔吊租金）=5,744,636.96元。关于欠付款利息起算问题，因张金光、赵其彬不能就案涉工程何时交付举证证明，且双方之间并未达成结算，工程价款系本案中得以确认，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第三项的规定，利息应从张金光、赵其彬起诉之日开始计算，故本院从2016年11月9日起算利息。关于张金光、赵其彬主张应当按照其与盛丰公司确认竣工建筑面积之日起算的问题，本院认为，竣工建筑面积只涉及双方之间结算的一个方面，从本案双方争议的款项来看，结合张金光、赵其彬本案中认可应当扣除的部分工程款项目，可以看出，竣工建筑面积的确定并非总的结算，故本院对张金光、赵其彬主张的利息起算时间不予采纳。关于利息标准，因为2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行同业拆借中心公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故自2016年11月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至本判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、关于建管公司应否承担连带责任问题本院认为，张金光、赵其彬主张建管公司应当对盛丰公司欠付的工程款承担连带责任，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四的规定，发包人只在欠付工程价款的范围内承担责任，法律并未规定发包人需同转包人或者分包人承担连带责任，故张金光、赵其彬的主张无法律依据，本院不予支持。此外，即使张金光、赵其彬主张发包人只在欠付工程价款的范围内对承担责任，因本案审理期间，建管公司和盛丰公司之间完成了结算，目前已不欠付盛丰公司工程款，故建管公司也无需承担责任。另外，关于张金光、赵其彬上诉主张的保全费、保全担保费，因已超出其一审时的诉讼请求，故本院二审不予审查。综上，张金光、赵其彬和盛丰公司的上诉请求，均有部分成立，本院予以支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市中级人民法院（2018）云01民初941号民事判决；二、由广西盛丰建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向张金光、赵其彬连带支付工程款5,744,636.96元以及该款的利息（自2016年11月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至款项清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回张金光、赵其彬的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费106,809.34元，由张金光、赵其彬负担42,724元，由广西盛丰建设集团有限公司负担64,085.34元，二审案件受理费52,578.96元，由张金光、赵其彬负担13,105.84元，由广西盛丰建设集团有限公司负担39,473.12元。本判决为终审判决。审判长  马艳玲审判员  杨 聪审判员  张 萍二〇二〇年九月九日书记员  熊 悦