广西壮族自治区高级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 （2020）桂行赔终261号 上诉人（一审原告）樊安龙，男，1970年3月17日出生，汉族，个体户，住百色市右江区。 委托代理人赵辉，北京市京哲律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）百色市人民政府，住所地：百色市右江区向阳路**。 法定代表人周异决，市长。 委托代理人黄莉淳，百色市司法局干部。 上诉人樊安龙因其诉被上诉人百色市人民政府行政赔偿一案，对百色市中级人民法院作出的(2018)桂10行赔初3号行政赔偿判决不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年7月14日公开开庭审理了本案，上诉人樊安龙及其委托代理人赵辉，被上诉人百色市人民政府的委托代理人黄莉淳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 百色市中级人民法院一审查明：百色市人民政府因建设南昆高速铁路百色市火车站站前广场，需要征收包括原告的商铺在内的位于百色市商铺。2015年1月7日经百色市发展和改革委员会批复同意项目建设。项目批复后，百色市人民政府授权委托百色市土地储备中心，百色市土地储备中心又委托右江区人民政府设立的右江区城区征地拆迁工作指挥部（该部为右江区人民政府成立的一个临时工作机构）进行组织实施房屋拆除的具体工作。右江区城区征地拆迁工作指挥部于2016年10月29日又将该拆除工作委托百色市右江区鑫源资产经营投资有限责任公司进行。2017年1月6日，百色市右江区鑫源资产经营投资有限责任公司与南宁市和美家园房屋拆迁工程有限公司签订了百色市火车站站前广场迎龙苑二期拆除工程的《施工合同》后，2017年1月10日，南宁市和美家园房屋拆迁工程有限公司组织人力对包括涉案商铺在内的位于百色市火车站进站大道“迎龙小区”的房屋、商铺进行拆除。樊安龙于2017年2月15日提起行政诉讼，要求确认百色市人民政府的强拆行为违法。本院于2017年11月13日作出（2017）桂10行初134号行政判决，确认百色市人民政府的强拆行为违法。樊安龙向百色市人民政府请求给予赔偿，因双方对赔偿数额有争议，达不成协议，樊安龙于2018年8月23日提起行政赔偿诉讼，请求判令百色市人民政府赔偿：1、商铺损失14448047.64元;2、各类物品等损失912160.99元;3、停产停业损失1440000元(暂计至2018年6月,最终以实际停业时间计算);4、本案诉讼费用由被告承担。 百色市中级人民法院一审认为：一、关于樊安龙请求法院判决百色市人民政府赔偿损失是否有法律依据的问题。依照《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十七条规定“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁。作出房屋征收决定的市、县级人民政府对被征收人给予补偿后，被征收人应当在补偿协议约定或者补偿决定确定的搬迁期限内完成搬迁”，即先补偿、后搬迁。百色市人民政府在没有对涉案商铺作出经济补偿的情况下就组织人员对商铺进行强拆，对此，本院已经另案判决确认百色市人民政府强拆商铺的行为违法。因此，樊安龙依法享有请求百色市人民政府赔偿损失的权利，百色市人民政府应当赔偿樊安龙的经济损失。 二、关于樊安龙请求百色市人民政府赔偿损失16800208.63元，是否有事实和法律依据的问题。 （一）关于商铺损失的问题。樊安龙被拆的商铺是A1和A4两间，面积共159.82平方米。樊安龙主张商铺按每平方米90402元计算，要求百色市人民政府赔偿其商铺损失14448047.64元，没有事实依据，理由不充分。根据调查，在百色市比涉案商铺地段好的“恒宁城市广场”商铺，每平方米的价格为31433元，百色市人民政府补偿给樊安龙同一排被拆商铺的价格也是每平方米23112.99元，樊安龙主张按每平方米90402元计算价格过高，不合理，本院不予支持。本院经过委托博文房地产评估造价集团有限公司（以下简称博文公司）对樊安龙的两间商铺进行评估后，评估结果是每平方米23254元，两间商铺的价值是3710000.65元。本院认为评估公司的评估结果是合理的，本院确认樊安龙两间商铺价值是3710000.65元。因以上两间商铺价值3710000.65元不包括商铺的装修部分，仅仅是毛坯房价值，故百色市人民政府还应赔偿樊安龙商铺的装修损失。装修部分的损失，因实物已经不存在，评估公司无法进行评估，本院根据房屋的大小，商铺经营的面积及百色市人民政府提供的部分拆前的相片，认为樊安龙提出的装修损失为362577.99元是合理的，本院予以支持。 （二）关于物品损失的问题。樊安龙提出其商铺内物品的损失为912160.99元，没有相关的证据加以证实。樊安龙提出的物品损失价值过高，不合常理，过高部分本院不予支持。由于实物已经不存在，而且双方当事人均没有提供物品损失的清单、购物发票等，因此，评估公司无法评估。根据樊安龙商铺的大小、经营的规模和百色市人民政府提交的拆前商铺的部分商品相片来酌情确定物品损失为120000元。 （三）关于停业损失的问题。依照我国相关法律法规的规定，因拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。百色市人民政府应承担樊安龙的停业损失。由于双方当事人没有能提供相关的评估数据，评估公司无法对停业损失部分进行评估，本院根据案件的实际情况酌情确定由百色市人民政府赔偿樊安龙一年的停业损失，因考虑到涉案商铺面积仅为159.82平方米，经营规模不大，且商铺的地段不是百色市主要商业区，因此，由百色市人民政府适当赔偿樊安龙一年的停业损失180000元。 综上，判决：由百色市人民政府于本判决生效之日起60日内，赔偿拆除樊安龙商铺造成的商铺损失3710000.65元，商铺装修损失362577.99元，商铺内的物品损失120000元，停业损失180000元，合计为4372578.64元及利息（利息计算方法：以4372578.64元为基数，从2017年1月10日起计算至赔偿款支付之日止，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算）。 上诉人樊安龙上诉称：（一）一审法院在选定评估机构的程序上存在严重错误，导致一审判决所认定的上诉人房屋价值存在重大错误。1、本案是行政赔偿案件，一审法院将本案按照行政补偿案件予以审理，导致案件的审理程序、举证责任的分配上均存在重大错误。2、对评估机构的选定应当由作为被征收人的上诉人决定，而不是法院在上诉人不到场的情况下擅自选定。3、一审法院完全剥夺了上诉人作为被征收人对评估结果的异议权、复核评估和申请鉴定的权利。一审法院私自选定评估机构，在评估机构作出评估报告后，也没有将评估报告送达上诉人，导致上诉人对评估结果的异议权利、复核评估和申请鉴定的权利丧失，违反了法律规定的程序。4、一审法院选定的评估机构，其作出的评估结果错误。首先，在评估资料中，没有任何的评估机构的调查资料和调查数据，也没有计算方法或计算公式，其得出的评估结果没有任何依据；其次，在评估机构进行商铺价值认定时，完全没有考虑上诉人商铺的使用年限为70年,而评估机构选择比较法评估时，比较的商铺春天花园的使用年限为40年，导致估值过低。且春天花园在估值时点周边配套设施不完善，距离估价对象较远，应以距离估价对象较近的福源苑作为比较对象。再次，根据本次征收的安置补偿方案所确定的补偿原则，被上诉人应当按1：1.3的标准进行计算和补偿。5、由于一审法院委托评估违法，应以上诉人委托的广西中硕资产评估有限责任公司对涉案商铺的评估结论为定案依据。（二）一审判决对上诉人在一审开庭前补充的九份证据均没有予以认定，属于违反法定程序。（三）一审法院分配举证责任错误，导致上诉人要求的物品损失没有得到支持。由于行政机关的违法强制拆除，行政相对人仅能提供相关现场照片及财产损失清单，业已穷尽举证手段以证明动产损失的存在，基于公平原则，应适用法律所规定的举证责任倒置，一审法院对上诉人的证据不予采信，随意认定一个数额，没有任何事实和法律依据。（四）一审判决随意认定一年的停产停业损失数额没有依据，百色市人民政府对其他商铺所有权人补偿的停产停业损失均是两年。综上，请求：1、撤销一审判决，并依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、依法判决百色市人民政府承担评估费用共计18250元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担；4、增加请求百色市人民政府赔偿房屋拆迁奖励20000元，租金补助230140元。 被上诉人百色市人民政府答辩称：（一）一审法院在评估机构的选定上程序合法，符合公开、公平、择优的评估工作原则。一审法院在双方对商铺价值不能达成一致意见的情况下，通过摇号随机选定的方式确定评估机构并无不当。（二）一审法院将委托评估结果作为判决依据符合法律规定。一审法院在收到评估公司的评估报告后，已经开庭对该评估报告进行质证。上诉人采取消极态度放弃参与摇号，且拒不到庭参加质证，应当自行承担相应的不利后果。（三）物品损失方面。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”本案中，答辩人提供了上诉人商铺拆除前的相片、纳税情况证明等用于证明上诉人的物品损失情况，因上诉人未能提供物品损失的购物发票，在评估公司无法评估的情况下，法院根据商铺大小、经营规模和商铺拆除前的相片来酌情确定上诉人的物品损失并无不当。（四）停产停业损失方面。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定，对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。对此，《百色市人民政府关于印发百色市城区棚户区改造征收国有土地上房屋补偿安置办法》已经市四届人民政府第72次常务会议审议通过，该办法第三十九条第(三)项关于“停产停业损失补助”的规定，因征收非住宅房屋(铺面、酒店、旅馆、办公、工业用房及其他用房)造成停产停业的，一次性支付6个月的停产停业损失补助费。本案中，一审法院判决答辩人适当赔偿上诉人一年的停业损失，已经充分保障了上诉人的合法权益。综上，请求驳回上诉人的上诉请求。 经审查，本院确认一审法院确认的证据合法有效。据此，本院对一审判决查明的事实予以确认。 二审庭审前，上诉人提交了以下证据：1、中硕估字(2020)第25号价格评估报告书复印件1份；2、广西增值税发票(发票编号65349404)复印件1份，载明广西中硕资产评估有限责任公司收取上诉人评估费18250元；3、微信聊天记录截图一张，电话录音光盘一张，主要内容是上诉人的妻子请求其他业主寻找其租赁A2、A3号铺面的租赁合同；4、照片一张，内容为两间铺面的照片，用红笔标注A3、A4；5、2014年12月水电费表一张，四个表格抬头分别为二期商铺樊安龙A1、A2、A3、A4店2014年12月水电费，拟证明其实际经营面积为240平方米。经二审庭审质证，被上诉人认为上诉人单方委托评估不能作为定案依据，上述证据不能证明上诉人主张的事实。本院认为，证据1和证据2为上诉人单方委托评估，程序不合法，不予采信；证据3只有上诉人请求其他业主帮忙寻找合同的内容，没有相关租赁合同与其互相印证，不能证明上诉人租赁其他铺面的具体事实；证据4的拍摄时间、、地点不明，A3A4字样亦是上诉人自行标注，且照片显示的铺面外观与被上诉人一审提交并经庭审质证的征收机构入户调查时所拍摄的“正宗川味饭店”铺面外观明显不一致。无法确认该照片与本案的关联性；证据5来源不明，所载明的内容为2014年水电费，不能证明涉案房屋2017年被拆除时由上诉人使用。上诉人在二审庭审结束后又补充提交了其自行拍摄于恒宁城市广场和春天花园小区的影像资料、恒宁广场平面图及迎龙广场小区业主写给广西巡视组的材料等，因超过举证期限，且不属于影响案件主要事实的新证据，本院不予接纳。 为调查有关事实，本院依职权要求百色市人民政府向本院提交了相关材料，其中涉案项目同小区其他商铺业主签订的《房屋征收补偿协议书》及转账凭证、迎龙广场小区征收补偿协议书目录记载：涉案项目同小区其他商铺业主均按每平方米单价23113元-23119元标准予以补偿；百政规（2018）7号《百色市城区棚户区改造征收国有土地上房屋补偿安置暂行办法》第三十三条房屋征收安置补助第（三）项规定：停产停业损失补助因征收非住宅房屋造成停产停业的，一次性支付6个月的停产停业损失补助费。 另查明，一审期间，百色市人民政府申请对涉案商铺损失进行评估。由于双方未能就评估机构的选择达成一致意见，一审法院采用摇号方式选定博文公司进行评估。根据手机短信、彩信截图及法院专递邮件详情单显示：一审期间，法院工作人员邮寄给上诉人的关于委托评估工作的相关通知等材料，上诉人多次拒收。上诉人还在2019年11月22日出具《回复函》，对一审法院选定评估机构提出异议，并表示其已在诉讼中提交了所有资料，百色市人民政府应当提供所有的评估资料。由于材料不足，评估机构未能对停业损失等作出评估。博文公司于2019年12月13日出具博文房估字（2019）第28366号《房地产司法鉴定估价报告》（下称涉案评估报告），结论为涉案商铺单价23254元/平方米，两间商铺159.82平方米，总价值371.65万元；评估价值时点2015年7月12日；估价方法为比较法；报告附件7“可比实例截图”内容为比较对象相关数据图表。一审法院于2019年12月24日组织双方当事人对涉案评估报告进行质证，质证过程中，上诉人认为评估机构的选择不合法，评估报告依据不足，评估结果不合法。上诉人还补充提交了9份证据：证据一、百国用(2005）第00080号土地使用权证书。证据二、购房合同。拟证实案涉商铺的土地使用年限为70年，其价值大于一般产权年限为40年的商铺。证据三、2014年10月28日原告签订的《装饰装修工程合同书》。证据四、收据4张。拟证实：涉案商铺的装饰装修价值为362577元。证据五、2014年10月18日瑞余烤鱼堂合同书。证据六、收据3张。证据七、瑞余烤鱼堂标准店配送清单。拟共同证实：1、瑞余烤鱼堂加盟费为47800元；2、店内物品包括刚加盟经营的烤鱼堂设备等。证据八、商铺租赁合同(黄某，即刘官慧迎龙A6商铺)。证据九、最高人民法院(2018)最高法行赔再4号行政赔偿判决书。拟证实：涉案商铺单价60680元；被告应当赔偿利息；被告应当全面赔偿。被上诉人对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，主张房屋价值以评估为准；对证据四的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议；对证据五合同期限已届满，合同约定内容与本案无关联性；对证据六、七、八真实性、合法性、关联性均有异议，并主张商铺租赁合同与商铺单价无关联性；对证据九认为与本案无关联性。 本院认为：关于涉案评估报告的采信问题。（一）本案是行政赔偿案件，应以实际损失为确定赔偿金额的依据。因涉案房屋已依法纳入征收范围，故可参照征收补偿标准计算房屋损失。由于本案不是征收补偿纠纷案件，且《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十条规定的“房地产价格评估机构由被征收人协商选定；协商不成的，通过多数决定、随机选定等方式确定”，并不是由每一个被征收人决定自己房屋的评估机构，故上诉人以应由被征收人选定评估机构为由主张由其选择的评估机构进行评估理由不成立。在双方当事人对评估机构的选定无法达成一致意见情况下，一审法院采用摇珠方式确定评估机构不违反法律规定。（二）被上诉人提交的证据证明征收机关在征收过程中因被征收人未能就选定评估机构达成协议，已按照相关规定在公证机关的公证下摇珠选定广西广证房地产评估有限公司对涉案房屋进行了评估，评估单价为每平方米23022元；后应该小区业主的要求，征收机关又增加委托一个评估机构，即广西公大房地产资产评估有限公司再次评估，评估单价为每平方米23113元；一审法院委托的博文公司作出的涉案评估报告对涉案铺面的评估结论为每平方米23254元。涉案评估报告的评估结论最有利于上诉人，且与周边同类商品房同一时点成交价相比较没有明显不符，亦高于涉案项目同一小区绝大多数业主的签约价格，一审法院予以采信并无不当。（三）关于上诉人对涉案评估报告提出的异议：1、评估报告没有数据来源问题。经查，评估报告附件2至附件7（含三个比较案例具体数据，即评估报告第32页）载明了评估对象及比较案例的相关信息和数据，故上诉人该主张与事实不符。2、评估报告没有计算公式问题。博文公司提交的评估结果报告没有展现计算公式，属形式上的瑕疵，不足以否定评估结论的正确性。3、没有选择距离评估对象最近的福源苑小区为比较对象问题。因福源苑小区不出售商铺，没有可比较的交易价格，故涉案评估报告未将其作为比较对象，不能据此认为评估结论错误。4、评估对象土地使用年限问题。《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十二条规定：“土地使用权出让最高年限按下列用途确定：（四）商业、旅游、娱乐用地四十年；”涉案商铺所在楼盘为商住楼，一层为商铺，二层以上为住宅。上诉人提交的土地使用权证是未经分割的该小区整宗地使用权证，因包含住宅，其使用年限为70年，但如果分割到涉案商铺，依上述法律规定不得超过40年，涉案评估报告按40年土地使用年限评估没有低估涉案商铺的价值，上诉人关于应按70年土地使用年限对涉案商铺进行评估的主张不符合法律规定。（四）根据涉案项目征收补偿安置方案第二条“（四）商铺、车库、杂物房等非住宅建（构）筑物和设施，以及住宅房屋室内装饰装修部分按评估价给予货币补偿。”的规定，商铺的货币补偿标准不适用普通住宅商品房的货币补偿计算方法，上诉人关于应按评估结果1:1.3标准计算涉案商铺价值的主张没有依据。综上所述，一审判决以涉案评估报告的结论为依据，确认上诉人两间商铺价值并无不当，本院予以支持。但该评估报告对涉案商铺价值的评估结论为371.65万元，如果以元为单位，应为23254元/平方米×159.82平方米=3716454.28元。一审判决误为3710000.65元，本院依法予以纠正。 关于涉案商铺内物品损失的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，被上诉人在强拆过程中没有采取措施移交、妥善保存室内物品，或依法做好证据保全工作，未能举证证明在强制拆除过程中未给上诉人造成任何财产损失，应当承担举证不能的后果；上诉人仅有其单方列举的清单，未能提交相关票据、凭证等证据证明清单中物品损失的具体数量和价值，且清单中包含的装修价值因已另行计算损失数额，应予剔除，故上诉人同样也未能证明其实际损失。《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定：“当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，上诉人清单列举的其他财产实物已经不在且无法确定数量和质量，不具备评估鉴定的条件，一审法院结合当事人的主张和在案证据，根据上述司法解释规定，酌定赔偿数额，并无明显不当，本院予以确认。上诉人主张其承租了隔壁商铺，实际经营面积达240平方米，但未能提供租赁合同予以证实，且与征收机关入户调查时制作的示意图及现场照片显示的内容亦不吻合，该主张因无充分证据证实，本院不予支持。 关于停产停业损失。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十三条规定：“对因征收房屋造成停产停业损失的补偿，根据房屋被征收前的效益、停产停业期限等因素确定。具体办法由省、自治区、直辖市制定。”广西壮族自治区没有对停产停业损失的补偿办法作出统一规定，实践中由各地根据本地实际情况作出规定。涉案商铺所在的百色市人民政府百政规（2018）7号《百色市城区棚户区改造征收国有土地上房屋补偿安置暂行办法》第三十三条房屋征收安置补助第（三）项规定：“停产停业损失补助因征收非住宅房屋造成停产停业的，一次性支付6个月的停产停业损失补助费”。涉案项目虽然不是棚户区改造，但同属于因公共利益征收城区范围内国有土地上房屋的情形，在没有其他规定的情况下可以作为参照依据。由于涉案项目的征收补偿方案中没有规定停产停业损失的补偿办法，一审期间又因上诉人不予配合而未能对停产停业损失作出评估，一审法院根据涉案商铺所处地段及经营规模酌情确定停产停业损失符合本案实际，不低于同类情形下当地政府规定的补偿标准，无明显不当，本院予以确认。 关于一审判决程序是否违法的问题。一审法院已组织双方当事人对上诉人补交的证据进行质证，并采信上述证据中的证据三、证据四认定涉案商铺的装修价值为362577.99元。一审判决书未列举上述证据及对方当事人的质证意见，未阐述认证意见确属不当，本院予以纠正，但从裁判说理和结果可知，一审法院实际上已对上述证据进行了审核认证，并采纳了其中部分证据。一审判决文书虽有瑕疵，但未影响裁判结果，不属于程序违法，上诉人据此主张一审判决程序违法理由不充分，本院不予支持。 至于上诉人二审中请求判决被上诉人承担中硕评估公司进行评估发生的评估费用问题，因该委托评估行为为上诉人单方委托，程序不合法，所作出的评估报告本院不予采信，故评估费用亦应由上诉人自行承担。 综上，一审判决认定基本事实清楚，但对涉案商铺价值表述错误，本院予以纠正。上诉人樊安龙的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第三十六条第（四）项、第（八）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下： 变更百色市中级人民法院(2018)桂10行赔初3号行政赔偿判决为：由被告百色市人民政府于本判决生效之日起60日内，赔偿拆除原告商铺造成的商铺损失3716454.28元，商铺装修损失362577.99元，商铺内的物品损失120000元，停业损失180000元，合计为4379032.27元及利息（利息计算方法：以4379032.27元为基数，从2017年1月10日起计算至赔偿款支付之日止，按照中国人民银行一年期同类存款基准利率计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦威助 审 判 员 宋玉杰 审 判 员 黄碧辉 二〇二〇年九月十七日 法官助理 宋丹丹 书 记 员 刘阳英