山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4716号上诉人（原审被告）：太原市小店区北格镇三贤村民委员会，住所地山西省太原市小店区北格镇三贤村。法定代表人：贾福贵，主任。委托诉讼代理人：司喜平，山西大士律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜跃跃，山西大士律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：赵晓鹏，男，汉族，1983年12月4日出生，住山西省太原市。委托诉讼代理人：王宏强，山西乾宁律师事务所律师。原审第三人：山西紫通建筑工程有限公司第四分公司，住所地太原市小店区亲贤乡殷家堡村**二巷**。法定代表人：宋相其，经理。委托诉讼代理人：张晓雪，山西乾宁律师事务所律师。上诉人太原市小店区北格镇三贤村民委员会（以下简称：太原北格镇三贤村委会）因与被上诉人赵晓鹏、第三人山西紫通建筑工程有限公司第四分公司（以下简称：紫通建筑公司第四分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初9590号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人太原北格镇三贤村委会的委托诉讼代理人司喜平、杜跃跃，被上诉人赵晓鹏的委托诉讼代理人王宏强，第三人紫通建筑公司第四分公司委托诉讼代理人张晓雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原北格镇三贤村委会上诉请求：1、请求二审法院撤销太原市小店区人民法院做出的(2019)晋0105民初9590号民事判决书,依法改判。2、请二审法院判决本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由一、一审认定被上诉人是借用资质实际施工人事实不成立。1、根据类案检索查询的相关规定,2019年10月16日第三人出具的《证明》不具有法定性,该证据不应采纳,被上诉人是借用资质实际施工人的事实认定错误。《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百一十五条规定:“单位向人民法院提出的证明材料,应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章,并加盖单位印章。”2019年10月16日第三人出具《证明》一份,内容为:“兹证明我司与太原市小店区北格镇三贤村民委员会(以下简称三贤村委会)于2010年5月17日签订的《工程承包合同》及2010年9月3日签订的《三贤村内大街小巷六角砖铺设工程承包合同的补充合同》均是赵晓鹏借用我司的资质与三贤村委会签订的、上述工程的实际施工人是赵晓鹏,具体结算也由赵晓鹏与三贤村委会对接,"该《证明》无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章根据以上规定和事实,本案第三人2019年10月16日出具的《证明》无该单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章,不符合该条关于单位证明材料形式要件的法定性的规定,该证据不应被采纳。根据查询最高人民法院的类案,比如最高人民法院民事裁定书(2017)高法民申2096号也做了此种表述。2、第三人与一审原、被告的当事人均有重大利害关系,且与一审原告的利害关系最大,因此，第三人2019年10月16日出具的《证明》不应被采纳(《证明》属于证人证言且具有单一性)3、第三人2019年10月16日出具的《证明》和2010年5月16日给被告出具的《签署授权委托书》及其他合同文书表述看,内容互相矛盾,内容相反,《证明》内容的真实性存疑,不能排除合理怀疑,该证据不应被采纳。本案第三人出具的2019年10月16日《证明》,内容为:“......赵晓鹏借用我司的资质与三贤村委会签订的,上述工程的实际施工人是赵晓鹏”。而2010年5月16日给上诉人出具的《签署授权委托书》内容为“......代理人:赵晓鹏,职务:项目经理”。从《六角砖铺设工程承包合同》《六角砖铺设工程承包合同的补充合同》《工程量结算清单》签字看,《六角砖铺设工程承包合同》中,山西紫通建筑工程有限公司第四分公司认可原告的身份是“承包方代表”,《六角砖铺设工程承包合同的补充合同》山西紫通建筑工程有限公司第四分公司认可被上诉人的身份是“乙方代表”,《工程量结算清单》山西紫通建筑工程有限公司第四分公司认可被上诉人的身份是“乙方代表”。以上《证明》和《签署授权委托书》《六角砖铺设工程承包合同》《六角砖铺设工程承包合同的补充合同》《工程量结算清单》内容互相矛盾,内容相反。《证明》内容的真实性存疑,不能排除合理怀疑。该《证明》证据不应采纳。即使采纳《证明》,且以上证明借用资质实际施工人身份的证据只有一份《证明》。证明非借用资质实际施工人身份的证据有四份且是一审被告和第三人共同认定的,证明非借用资质实际施工人身份的证据优势大过了借用资质实际施工人身份的证据。根据民事盖然性原则,非借用资质实际施工人身份证据比较充分。二、即使借用资质实际施工人事实成立,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况,不适用于借用资质及挂靠情形。挂靠实际施工人不能越过被挂靠单位向非合同相对方主张权利。一审适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。从本条文意解释的角度看,以上规定的实际施工人系转包和违法分包的实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张工程款,不包括借用资质和挂靠的实际施工人向发包人主张工程款。据笔者统计最高院的裁判观点,总体倾向于否定挂靠人适用第26条对发包人提起工程款诉讼。本案被上诉人即使以第三人名义进行,其与第三人仅存在挂靠关系。本案建设工程法律关系的合同当事人为第三人和上诉人。因此,即便认定被上诉人为案涉工程的实际施工人,其亦无权突破合同相对性,直接向非合同相对方上诉人主张建设工程合同权利。(另外,上诉人一审表述的是:被上诉人即使是实际施工人形成了挂靠关系(一审判决书第2页第3-4行表述错误))。三、从合同签订和履行及结算看,均是第三人实施,合同相对方是第三人(而非被上诉人)和上诉人。本案上诉人和被上诉人没有形成事实上的实际施工合同关系。从《六角砖铺设工程承包合同》《六角砖铺设工程承包合同的补充合同》《工程量结算清单》等法律文书签订看,合同的主体均是第三人。从施工付款出具的收据主体看,收取工程款及出具收据的主体均为第三人。分别为:(1)2010年10月1日支付30万元,编号为0019845;(2)2011年1月15日支付80万元,编号为0000362;(3)2014年10月29日支付5万元,编号为000036;从施工结算主体上看,工程结算的主体也是第三人。以上第三人和被上诉人均进行了书面认可,现在庭审第三人和被上诉人对以上事实给以否认,违背了诚信原则,但没有证据否认以上事实。根据以上事实,本案合同相对方应认定为第三人和上诉人。本案上诉人和被上诉人没有形成事实上的实际施工合同关系。被上诉人赵晓鹏辩称：被上诉人是借用了第三人资质的实际施工人,一审法院认定事实正确。关于上诉人否认的由第三人出具的证明来看,其实它不单单是一份证明,因为我们在一审的时候就没有起诉,第三人是一审法院的要求申请追加紫通公司为本案的第三人,所以我们在立案的时候提交了一份证明,事实上第三人出庭以后,该份证明已经变成了当事人的陈述,而并非一份证人证言,所以上诉人的该观点并不能成立。2、关于各份证据之间相互矛盾的问题,民事证据的高度盖然性并不是单单的来看证据份数的多少,本案是上诉人欠付工程款是事实,不管是给紫通公司还是给被上诉人赵晓鹏,都应当予以支付。在紫通公司与赵晓鹏均无异议的情况下,上诉人应当直接向赵晓鹏支付相关的工程款。关于适用法律的问题,借用资质在建设工程合同司法解释一当中也明确表述了,借用资质的挂靠人也属于实际施工人,既然属于实际施工人的范畴,那么按照建设工程合同司法解释第26条的相关规定,并且本案实际上来说形成的事实上的建设工程施工合同关系,是被上诉人赵晓鹏和上诉人太原市小店区北格镇三贤村民委员会之间的施工合同关系,在民法总则当中来看,该行为是一个通谋虚伪的行为,实际上相关的权利义务应当由上诉人太原北格镇三贤村委会和被上诉人赵晓鹏之间来进行约定和进行相应的责任承担,既然上诉人已经实际使用了案涉的工程,那么就应当按照其结算的工程款以及合同的约定来向被上诉人支付工程款。3、关于合同当中的约定,赵晓鹏为代理人的行为以及出具的收据上看,实际上主体是赵晓鹏。这些表面上的证据看起来都是紫通公司和上诉人之间形成的,所以反而恰恰证明了本案的实际施工人也就是赵晓鹏本人。所有的工程款均是由赵晓鹏来收的,赵晓鹏也没有另行支付给紫通公司,所以足以证明上诉人的上诉理由不能成立,请求人民法院驳回其上诉请求。第三人紫通建筑公司第四分公司辩称：2010年5月17日和9月3日签订的两份合同都是赵晓鹏借用第三人的资质与上诉人签订的,而且上述工程的实际施工人就是赵晓鹏。具体结算也是赵晓鹏和三贤村委会结算的,第三人不知情，我们主要是出具一些相关手续,实际施工人是赵晓鹏。我们公司不收钱,只是赵晓鹏收取工程款，收据是赵晓鹏填好,我公司只是盖个章，请求二审法院依法裁判。赵晓鹏向原审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款747901.84元;2、判令被告支付原告自2012年5月17日至付清为止的利息(利息按照中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年10月21日为313766.63元),以上共计1061668.47元;3、本案的诉讼费用、保全费由被告承担。事实与理由:2010年5月17日,被告作为甲方与山西紫通建筑工程有限公司第四分公司(下称紫通公司)作为乙方签订《工程承包合同》,约定由乙方铺设三贤村内大街小巷六角砖铺设工程,工期为四个月,从2010年5月18日至9月18日。并约定工程全部验收合格后,甲方应支付乙方至工程款的50%,剩余款项在合同立日两年内付清全款。2010年9月3日,被告与紫通公司签订《补充合同》,约定退水渠修缮与六角砖铺设同时进行,其他条例与六角砖铺设合同一致。上述工程系原告实际施工的,原告按期完成上述工程并交付,被告已投入使用,但被告未按约支付全部工程款,已构成违约,经原告多次催要无果,故诉至法院,望判如所请。一审法院认定事实如下：2010年5月16日原告与第三人签署《授权委托书》一份,内容为:“本授权委托书声明:宋相其(姓名)系山西紫通建筑工程有限公司第四分公司(投标人名称)的法定代表人,现授权委托山西紫通建筑工程有限公司第四分公司(单位名称)的赵晓鹏(姓名)为我公司签署小店区三贤村内大街小巷六角砖铺设工程的投标文件的法定代表人授权委托代理人,我承认代理人全权代表我所签署的本工程的投标文件的内容。本工程所有工程款均可转入以下所述账户:银行名称:太原市晋源区晋源农村信用合作社,银行账号:×××,代理人无转委托权,特此委托。”该授权委托书落款盖有第三人紫通公司的公章及其法定代表人宋相其的名章。2010年5月17日被告作为发包方、第三人作为承包方就三贤村大街小巷路面六角砖铺设工程事宜签订《工程承包合同》,内容为:“一、工程概况。工程名称:三贤村内大街小巷六角砖铺设工程;工程地点:三贤村内全部大街小巷(详见施工图纸);结构类型:路面工程;承包方式:包工包料(从测量方线到机械开挖,压实,人工铺设到工程全部验收合格止)。二、合同工期:开工日期:2010年5月18日,竣工日期:2010年9月18日,工期四个月(从甲方发出开工令或乙方实际进场施工之日算起)。三、合同价款:合同价款按单价×建筑面积计算。经双方协商合计:预估2万平方米,每平方米陆拾陆元人民币,总造价壹佰叁拾贰万元人民币(含税票),据实结算。建筑面积按现场实量为准,测量结果由双方负责人签字人认可,并报甲方领导。四、甲、乙双方责任:乙方在进入施工场地后,应建立工人花名册,并报甲方管理人员收存管理。如有人员流动及时报甲方变更。六、保证金、工程款及付款方式:乙方在进场前应向甲方交纳保证金十五万元,并于乙方在首次完成五千平方米的进度任务后退还乙方,作为乙方流动资金。工程首次完成壹万平方米,甲方应支付乙方进度款十万元;以后每完成壹万平方米则付进度款十万元;工程全部验收合格后,甲方应支付乙方至工程款的50%;(注:甲方付的乙方工程款50%,资金来源是上级部门拨付为主,最远在2011年3月份拨款未到的情况下,工程款50%的款由甲方承担支付)。剩余款项在合同立日两年内付清全款。(注:特殊原因乙方施工一半工程以上时,如筹备工程款不足,怕影响工程进度,要求甲方给予帮助)。七、工程竣工、验收及保修:质量标准:市政工程规范标准六角砖铺设适合于轻型车以下空车车辆行驶路面,如果是轻型车以上或载有货物、重物的车或其他原因压坏路面,乙方不承担责任。工程竣工后,乙方应以书面形式通知甲方确认工程竣工时间,并通知甲方届时验收,甲方未予确认或不作修改的,视为同意。甲方应在接到乙方通知十天内组织有关部门进行验收,逾期不验收的,视为验收合格。验收过程中,发现质量不合格的,甲方有权要求乙方就不合格部分进行维修返工,费用由乙方承担,且工期不得顺延。在验收合格之日,办理工程移交,甲方应及时接收,逾期未接收的,发生损失由甲方承担。本工程保修期为一年,从验收合格之日起算起,质保金为总造价的3%。一年内出现乙方责任内的路面问题,甲方通知乙方修理,如一年未出现质量问题,质保金应支付乙方。因乙方按照甲方提供的施工方案施工,铺设完成后因施工方案原因造成的路面塌陷问题,由甲方负责,乙方不承担责任。”合同还约定了其它内容,落款有发包方三贤村委会的公章及发包方代表闫晋生的签字,承包方紫通公司的公章及承包方代表赵晓鹏的签字。2010年9月3日被告三贤村委会作为甲方、第三人紫通公司作为乙方就三贤村内大街小巷六角砖铺设工程承包合同中未尽事项签订《补充合同》,内容为:“施工概况:1、退水渠修缮与六角砖铺设同时进行,工程按照此方案施工,从测量方线到机械开挖,原地基2-8灰土夯实,10公分混泥土作垫层,砌砖,勾缝。砖顺一致,坡度规范。2、退水渠修缮有需要安置退水水泥管的地方安置退水水泥管,退水水泥管每米按退水渠每米价格计算。3、合同价款按单价×修缮米数计算。经双方协商合计:预估5000米,每米一百五十元人民币,总造价柒拾伍万元人民币(含税票),据实结算。其它条例与六角砖铺设合同一致。”该补充合同落款有甲方三贤村委会的公章及发包方代表闫晋生的签字,乙方紫通公司的公章及承包方代表赵晓鹏的签字。工程完工后,被告三贤村委会作为甲方与第三人紫通公司作为乙方就小店区三贤村六角砖铺设、退水渠道修缮工程签订《工程量结算单》,具体内容为:“1、工程合同六角砖铺设总价为1227444.24元(18597.64mfx66元/mr);2、工程合同退水渠道修缮总价为556005元(3706.7m×150元/m);3、变更增加其他项目114452.6元;4、工程结算总额为1897901.84元;5、甲方已付金额1150000元;6、甲方结算应付金额747901.84元。”该结算单落款有甲方三贤村委会的公章及甲方代表闫晋生的签字,乙方紫通公司的公章及乙方代表赵晓鹏的签字。2019年10月16日第三人出具《证明》一份,内容为:“兹证明我司与太原市小店区北格镇三贤村民委员会(以下简称三贤村委会)于2010年5月17日签订的《工程承包合同》及2010年9月3日签订的《三贤村内大街小巷六角砖铺设工程承包合同的补充合同》均是赵晓鹏借用我司的资质与三贤村委会签订的,上述工程的实际施工人是赵晓鹏,具体结算也由赵晓鹏与三贤村委会对接。”现原告就被告未支付剩余工程款诉至本院。另查明,原告于2019年11月14日向本院申请财产保全,请求冻结被告三贤村委会名下银行存款共1111668.47元或查封、扣押同等价值的其他财产。原告以永安财产保险股份有限公司太原中心支公司诉讼财产保全责任保险单提供担保。2019年11月15日本院作出(2019)晋0105民初9590号民事裁定书,裁定内容为:冻结被告太原市小店区北格镇三贤村民委员会银行存款1111668.47元。为此原告支付保全费5000元。以上事实有工程承包合同、补充合同、结算书,证明,授权委托书,太原市城区农村信用合作联社北格信用社客户明细账,收款收据,记账凭证,小店区农村集体经济支出报账单,农村集体经济组织财务支出审批(审核)单,永安财产保险股份有限公司太原中心支公司诉讼财产保全责任保险保单保函,保全费票据,(2019)晋0105民初9590号民事裁定书及庭审笔录等在案为凭,可以采信。一审法院认为，本案的争议焦点为:原告主体是否适格;被告应否支付原告工程款747901.84元及利息。关于原告主体是否适格的问题。本案涉案工程系被告与第三人紫通公司签订的《工程承包合同》《补充合同》,被告将合同中约定的工程发包给第三人紫通公司。第三人紫通公司出具《证明》一份,证明原告赵晓鹏为实际施工人,赵晓鹏借用紫通公司的资质与被告签订的合同。庭审中,第三人紫通公司明确表示其未参与施工过程,也未与被告的相关工作人员对接过工程施工事宜。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的,人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故原告赵晓鹏作为实际施工人可以向发包方即被告主张权利。关于被告应否支付原告工程款747901.84元及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定:“建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故被告与第三人紫通公司签订的《工程承包合同》《补充合同》均为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:“建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”虽然上述合同均为无效合同,原告也未提供证据以证明涉案工程经验收合格,但涉案工程已竣工并已投入使用多年,应已具备付款条件。被告给原告出具的《工程量结算单》显示被告尚欠原告工程款747901.84元未支付,故原告要求被告支付工程款747901.84元的主张,理由和证据充分,本院予以支持;被告至今拖欠原告工程款未付,给原告造成一定损失,故原告要求被告以747901.84元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年5月17日起至付清之日止的利息的主张,本院不予全部支持,应以747901.84元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年5月17日起至2019年8月20日止的利息,以747901.84元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年8月21日起至付清之日止的利息。对被告所持的抗辩意见,理由和证据不足,本院不予采信。综上所述,被告应支付原告工程款747901.84元并支付利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决如下:一、被告太原市小店区北格镇三贤村民委员会于本判决生效后十日内支付原告赵晓鹏工程款747901.84元,并以747901.84元为基数按中国人民银行同期贷款利率支付从2012年5月17日起至2019年8月20日止的利息,以747901.84元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年8月21日起至付清之日止的利息。二、驳回原告赵晓鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14354元,保全费5000元,共计19354元(赵晓鹏已预交),由被告太原市小店区北格镇三贤村民委员会负担。本院二审查明的事实与一审基本相同。另查明，2020年9月8日第三人紫通建筑公司第四分公司又出具《证明》，内容为:“兹证明我司与太原市小店区北格镇三贤村民委员会(以下简称三贤村委会)于2010年5月17日签订的《工程承包合同》及2010年9月3日签订的《三贤村内大街小巷六角砖铺设工程承包合同的补充合同》均是赵晓鹏借用我司的资质与三贤村委会签订的、上述工程的实际施工人是赵晓鹏,具体结算也由赵晓鹏与三贤村委会对接"。《证明》上有第三人法定代表人宋相其的签字及公司的公章。本院认为，上诉人太原北格镇三贤村委会与第三人紫通建筑公司第四分公司分别签订了《三贤村内大街小巷六角砖铺设工程工程承包合同》和《三贤村内大街小巷六角砖铺设工程承包合同的补充合同》及《工程量结算单》，涉案工程已投入使用多年。《工程量结算单》对涉案工程总额、已付工程款及欠付工程款金额进行了结算，上诉人一直未支付欠付工程款。第三人紫通公司出具签署授权委托书和《证明》,证明被上诉人赵晓鹏为实际施工人,第三人明确表示其未参与施工,实际施工人为被上诉人赵晓鹏，上诉人太原北格镇三贤村委会诉称的2019年10月16日出具的《证明》没有第三人单位负责人及制作证明材料的人员签名或盖章,不符合关于单位证明材料形式要件的法定性的规定,该证据不应被采纳，二审中第三人又出具《证明》，《证明》上有法定代表人宋相其的签字及公司的公章，故赵晓鹏诉讼主体适格。上诉人太原北格镇三贤村委会应当按照结算单的欠付金额支付工程款及利息，原审判决并无不当。综上所述，上诉人太原市小店区北格镇三贤村民委员会的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14354元，由上诉人太原市小店区北格镇三贤村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长 任 峥审判员 赵耀功审判员 段雪丽 二〇二〇年九月二十七日书记员 王 娜