江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏05民终6284号 上诉人（原审原告）：何玉勤。 委托诉讼代理人：张辰，江苏国之泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张裕明。 被上诉人（原审被告）：王**宇。 委托诉讼代理人：朱慧，江苏联合-合力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张宁，江苏联合-合力律师事务所律师。 上诉人何玉勤因与被上诉人张裕明、王**宇委托理财合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院（2019）苏0582民初13700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 何玉勤上诉请求:1.依法改判张裕明赔偿何玉勤全部损失1206521.23元，王**宇对上述损失承担连带清偿责任。2.一审、二审案件受理费、保全费由张裕明、王**宇共同承担。事实和理由:一、三方共同签订的《合作协议》及《还款承诺》有效。首先，本案所涉委托理财的性质属于民间委托理财，不适用证券法等金融法律法规对保底条款的规定。张裕明接受何玉勤委托，王**宇提供担保，必然对可能出现的风险后果予以了充分考虑进而决定承担相应的责任。其次，《合作协议》及其保底条款是双方真实意思表示，并未损害国家、集体及第三人利益，也没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在不当刺激市场主体最大限度追逐和获取保底收益，扭曲市场资源配置功能并放大二级市场波动风险，损害社会公共利益的问题。协议中约定盈利部分的70%归何玉勤所有，30%归张裕明所有，上述约定是双方基于平等地位进行缔约，在没有法律禁止性规定的情形时应认定为有效。最后，基于禁反言规则，张裕明理应严格遵循保底条款约定。二、张裕明的过错要远大于何玉勤。本案中，何玉勤经王**宇一再推荐，知悉张裕明具有丰富的股市操作经验。张裕明曾在证券公司从业，并持有相关专业资质。即使法院认定合作协议因保底条款无效而整体无效，王**宇也应对合同无效承担主要责任，一审判决其承担60%的责任偏低。三、王**宇的担保责任是促成双方签订《合作协议》的先决条件。基于王**宇自愿承担担保责任，何玉勤才与张裕明签订《合作协议》，王**宇实际操作该股票账户长达数月并且监控该账户的正常运行。一审法院适用的《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条不能适用于本案的情形。即使担保合同无效，其过错也应全部归责于王**宇，应由其对全部损失承担连带清偿责任。此外，王**宇在合同到期后自愿签订《还款承诺》，确认了全部债权债务关系，一审判决却仅判决其对张裕明不能清偿部分的三分之一承担清偿责任不当。 王**宇辩称，一、《合作协议》违反法律强制性规定，其中约定的保底条款损害社会公共利益无效，也导致《合作协议》整体无效。《还款承诺》是王**宇基于《合作协议》签署的，《合作协议》无效，《还款承诺》亦属无效。合同效力方面不存在所谓禁反言规则。二、何玉勤对合同无效的结果有明显过错，且其有严重的投机心理导致损失扩大，一审判决认定何玉勤承担40%的责任并无不当。三、何玉勤委托张裕明炒股确系王**宇介绍，但不存在王**宇极力推荐的事实，何玉勤认为如果无王**宇担保其不会委托张裕明炒股只是假设性问题。而且司法解释已规定了主合同无效、担保人有过错情况下的责任。在何玉勤委托张裕明炒股一事中，王**宇主观、客观上均不存在谋取任何利益的目的和事实。王**宇2019年2月27日至2019年4月22日对股票账户进行管理属于张裕明受托管理股票账户行为的一部分。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张裕明未作答辩。 何玉勤向一审法院起诉请求：1、张裕明向何玉勤返还亏损本金1206521元(暂计算至2019年10月18日)；2、王**宇对张裕明的上述债务承担连带保证责任；3、诉讼费用由张裕明、王**宇负担。审理中，何玉勤将诉讼请求变更为：1、张裕明向何玉勤返还亏损本金1408643.41元（计算至2019年11月13日）；2、王**宇对张裕明的上述债务承担连带保证责任；3、王**宇赔偿何玉勤律师费损失48400元；4、诉讼费用由张裕明、王**宇负担。 一审法院认定事实：2018年9月，经王**宇介绍，何玉勤与张裕明（原系证券公司从业人员）口头约定，由何玉勤提供以其名义在东吴证券股份有限公司张家港营业部（以下简称“东吴证券公司”）开设的股票账户（客户号021000094415），交由张裕明管理进行股票投资。2018年9月25日，何玉勤向该股票账户存入资金200万元，账户原有资金15159.1元及“贵州茅台”股票100股（当天开盘价695元），随后将该股票账户交张裕明管理，张裕明接手时股票账户总资产为2084659.1元（200万元+15159.1元+69500元）。 2018年10月15日，何玉勤（甲方）与张裕明（乙方）、王**宇（丙方）补签了《合作协议》，约定，合作期限为2018年9月25日起至2019年9月26日止；甲方拥有借出资产的所有权的权利以及享有账户收益部分70%的权益；甲方有权监督此笔资金的使用情况，甲方有权查询股票账户委托成交及资金、证券变化情况；合作期满，甲方直接收回借款本金及盈利，若本金出现亏损则由乙方补足，丙方对亏损部分提供连带担保，担保期限为两年；乙方全权负责指定账户的证券投资；如账户出现亏损，乙方应承担损失，操作期内甲方不得操作股票；未经乙方同意，甲方不得修改指定账户密码；当账户资产总值高于甲方投资初始总值1倍时，乙方有权要求将高出的部分的利润进行分配30%取至乙方银行账户；本协议经签字确认，自指定账户启用时生效。 张裕明管理股票账户期间，何玉勤又于2018年11月29日向该账户转入资金200万元，张裕明当天即使用该200万元进行股票买卖。2019年2月21日，股票账户转出200万元给何玉勤。 2019年10月18日，何玉勤至东吴证券公司打印了上述股票账户的客户对账单，对账单反映截至当天账户总资产为878478.77元。2019年10月21日，何玉勤向一审法院提起诉讼，在一审法院审理期间，王**宇于2019年10月30日出具《还款承诺》，还款承诺反映，《合作协议》约定王**宇对亏损部分承担连带责任，王**宇确认委托理财的事实，确认结欠何玉勤账户亏损1206521元以及诉讼费12829元、律师费48400元，王**宇承诺对上述亏损及诉讼费、律师费承担全部还款责任，并对还款期限及违约责任作了约定。 2019年11月13日，何玉勤通过他人将账户密码告知王**宇，委托王**宇将账户内股票全部卖出，王**宇又转委托张裕明，张裕明登录股票账户后将股票予以卖出清仓，股票清仓后的账户资金余额为676356.59元。 另查明，2019年10月18日，何玉勤与江苏国之泰律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所律师黄建新、张辰代理本案诉讼，代理费为48400元。后江苏国之泰律师事务所开具了48400元的律师费发票。 上述事实，有合作协议、汇款凭证、股票账户客户对帐单、何玉勤的还款承诺、委托代理合同、律师费发票、当事人陈述等证据证实。 一审法院为查明事实，对上述股票账户的密码修改记录及账户登录站点记录向东吴证券公司进行了调查。东吴证券公司提供的密码修改记录反映，2018年9月25日至2019年11月18日期间，账户的交易密码和资金密码多次通过非现场交易的方式被修改，具体修改时间为2019年1月4日、2019年3月1日（王**宇认可这次是其修改）、2019年3月25日、2019年4月2日（王**宇认可这次是其修改）、2019年8月26日、2019年10月16日、2019年10月17日、2019年11月7日（何玉勤认可这次是其修改）、2019年11月18日。 东吴证券公司提供的股票账户登录站点记录反映，2018年9月25日-2019年2月20日，登录股票账户的网络设备MAC地址和手机号分别为00E04C15D029（该地址频繁出现）、00E04C122D47、862837033872484、0C5B8F279A64、2A2819265058，登录手机183××××426060；2019年2月21日-2019年2月26日，股票账户未有设备登录；2019年2月27日-2019年4月22日，登录股票账户的手13×××1717（该号码由王**宇使用）；2019年4月23日-2019年8月6日，股票账户未有设备登录；2019年8月7日-2019年8月26日，登录股票账户的网络设备MAC地址分别为00E04C15D029、F834412B53EA、30D16B40B9BF；2019年8月27日-2019年9月9日，股票账户未有设备登录；2019年9月10日，登录股票账户的网络设备MAC地址为30D16B484E35；2019年9月11日，登录股票账户的网络设备MAC地址为4CBB5870B0F7；2019年9月12日，登录股票账户的网络设备MAC地址为544810CF7584；2019年9月13日-2019年10月10日，股票账户未有设备登录；2019年10月11日，登录股票账户的网络设备MAC地址为00E04C15D029（张裕明登录账户的常用设备MAC地址）；2019年10月31日，登录股票账户的手15×××7878；2019年11月4日，登录股票账户的网络设备MAC地址为00E04C120AFF；2019年11月13日，登录股票账户的网络设备MAC地址为00E04C15D029（张裕明认可是其登录）。 何玉勤陈述，其从未操作过股票账户，在2019年10月18日（当天打印客户对账单）之前其未修改过密码，此后其多次催促王**宇平仓，后听闻王**宇对外宣称不再欠其款项，其才于2019年11月7日修改了密码。2019年11月13日，其通过律师将密码告知王**宇，要求王**宇平仓，当天账户内股票全部清仓。 张裕明陈述，其取得账户操作权后未修改过密码，2019年3月1日其发现密码已被修改，其就没有了操作权限，其再次取得操作权限是2019年8月7日。 王**宇陈述，因张裕明炒股造成了损失，何玉勤委托王**宇从2019年2月27日开始帮忙炒股，2019年3月1日王**宇修改了密码，2019年3月25日何玉勤修改了密码，2019年4月2日王**宇修改了密码，王**宇帮忙炒股至2019年4月22日，此后王**宇未再登录过股票账户。 根据股票账户密码修改的时间及登录地址分析，结合何玉勤、张裕明、王**宇的陈述，一审法院认定如下事实： 2018年9月25日至2019年2月26日，股票账户由张裕明管理并负责交易。2019年2月27日至2019年4月22日，股票账户由王**宇管理并负责交易，期间王**宇于2019年3月1日、2019年4月2日两次修改密码。2019年4月23日至2019年8月6日，股票账户未发生交易。2019年8月7日至2019年10月11日，股票账户由张裕明管理并负责交易。2019年10月12日至2019年10月30日，股票账户未发生交易。2019年10月31日及11月4日，股票账户有发生交易。2019年11月13日，何玉勤通过他人将密码告知王**宇，委托王**宇卖出全部股票，何玉勤（一审判决笔误，应为王**宇）又转委托张裕明，张裕明将账户内股票全部卖出。 本案的争议焦点是： 1、何玉勤与张裕明、王**宇签订的《合作协议》及王**宇出具的《还款承诺》是否有效？ 2、何玉勤投入的本金是否违反合同约定？ 3、何玉勤于2018年11月25日增加投入200万元炒股，导致损失扩大，该扩大的损失如何处理？王**宇管理股票账户的行为性质如何认定，由此产生的经济责任应由谁承担？ 4、《合作协议》何时终止，亏损金额如何计算，关于亏损部分如何分担？ 关于争议焦点1，一审法院认为，合作协议约定由何玉勤委托张裕明对股票账户资金进行管理，双方之间系委托理财合同关系。协议约定如账户资金出现亏损，亏损部分将由张裕明承担，如有盈利，盈利部分的70%归何玉勤所有，30%归张裕明所有，该约定具有保底条款的性质，保底条款的设定具有极强的市场投机性，不当刺激市场主体最大限度去追逐和获取保底收益，扭曲市场资源配置功能并放大二级市场波动风险，损害了社会公共利益，故保底条款无效。保底条款与协议中盈利分配条款共同架构受托方与委托方权利义务关系，若无保底条款，委托方通常不会缔约，保底条款确认无效后，若合同其他部分继续履行将违背委托方的缔约目的，导致双方权利义务失衡。保底条款作为合作协议的核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，保底条款无效导致《合作协议》整体无效。《合作协议》无效，导致保证条款也无效。在何玉勤提起本案诉讼后，王**宇基于原来提供的连带保证责任出具《还款承诺》，愿意继续对亏损部分承担保证责任，因原连带保证无效，故《还款承诺》亦无效。 关于争议焦点2，一审法院认为，何玉勤委托张裕明炒股始于2018年9月25日，张裕明接手时的股票账户资产总额为2084659.1元，后何玉勤与张裕明、王**宇又补充签订了《合作协议》，协议虽约定何玉勤应投资金为2085000元，张裕明接手时股票账户资金虽略有不足，但协议也明确合作是从2018年9月25日开始，张裕明实际也是从2018年9月25日开始管理股票账户，充分说明协议各方当事人均认可2018年9月25日股票账户内的所有资产即是何玉勤投入的本金，且张裕明、王**宇对何玉勤的实际出资也从未提出异议，故可以认定何玉勤投入的本金不违反合同约定。 关于争议焦点3，一审法院认为，2018年9月25日至2019年2月26日，股票账户由张裕明管理，张裕明、王**宇对何玉勤于2018年11月29日增加投入200万元均知情，但均未提出异议，张裕明亦实际使用该200万元进行股票买卖，后该200万元于2019年2月21日转账取出，可以认定何玉勤与张裕明、王**宇对由何玉勤增加投入200万元进行炒股已达成合意，由此产生的亏损也系委托炒股的亏损，应受合作协议的约束。此外，王**宇于2019年2月27日至2019年4月22日对股票账户进行管理，张裕明对此没有提出异议，张裕明此后又于2019年8月7日重新接手管理股票账户，张裕明以行为认可了王**宇代其管理股票账户的行为，且王**宇管理账户期间资金也未出现亏损，未损害张裕明的利益，故由此产生的盈亏也系委托炒股的结果，应受合作协议的约束。 关于争议焦点4，一审法院认为，合作协议约定合作期限至2019年9月26日止，但约定的期限届满后，张裕明还于2019年10月11日登录账户买卖股票，2019年10月12日至10月30日期间股票账户未发生交易，但账户密码于2019年10月16日、10月17日两次被修改，结合何玉勤于2019年10月18日至东吴证券公司打印对账单，并于当天书写起诉状（诉状落款日期是2019年10月18日）的事实，何玉勤于2019年10月16日、10月17日修改密码的事实达到高度盖然性。此后，股票账户于2019年10月3115×××7878手机登录进行股票交易，该手机号在张裕明、王**宇管理股票账户期间从未使用过，结合2019年11月13日何玉勤通过他人将密码告知王**宇，再由王**宇委托张裕明卖出股票的事实，可以认定2019年10月31日的交易是由何玉勤操作，故可以认定双方的合作至2019年10月11日终止。经查询，截至该日，股票账户内有红塔证券18100股、金证股份13600股、勤上股份96300股，3只股票的当天收盘价分别为15.93元/股、22.29元/股、3.43元/股，该日至2019年10月18日股票账户没有发生交易，2019年10月18日上述3只股票的收盘价分别为14.75元/股、21.08元/股、3.39元/股，10月11日收盘价与10月18日的收盘价变化不大，因东吴证券公司无法提供能反映之前某一天股票账户总资产的凭证（打不出10月11日当天的股票账户总资产），故可以参照2019年10月18日的股票账户总资产作为计算损失的依据，2019年10月18日股票账户总资产为878478.77元，股票账户资金损失为120万元左右。何玉勤主张按2019年11月13日股票账户清仓当天的账户总资产计算损失，于法无据，一审法院不予支持。 综上，一审法院认为，导致《合作协议》无效的保底条款系何玉勤与张裕明自愿商定，投机冲动源自双方，双方均有过错，但张裕明承诺的保底条款是促使何玉勤与其签订合作协议的主要诱因，且张裕明作为曾经在证券公司从业的人员，对保底条款无效的认知度也要高于何玉勤，故对于合作协议的无效，何玉勤与张裕明均有过错，但张裕明的过错要略大于何玉勤。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。一审法院酌定由张裕明对亏损额中的72万元承担赔偿责任，其余损失由何玉勤自行承担。 王**宇介绍何玉勤与张裕明签订具有保底条款的合作协议，并对亏损进行担保，担保人王**宇也有过错。根据法律规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。故一审法院认定王**宇对张裕明的偿还义务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。王**宇出具的《还款承诺》无效，何玉勤依据该无效承诺主张律师费损失，依据不足，一审法院不予支持。 依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、第五十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定，一审法院判决：一、张裕明于判决生效之日起10日内赔偿何玉勤损失72万元。二、王**宇对张裕明上述给付义务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任。三、驳回何玉勤的其他诉讼请求。案件受理费17913元、保全费5000元，合计22913元，由何玉勤负担11227元，张裕明负担11686元，王**宇对张裕明不能履行的诉讼费用承担三分之一。 二审经审理查明的事实与一审查明事实相一致。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，关于《合作协议》的效力问题。何玉勤将其名下的股票账户交给张裕明操作交易，双方之间存在委托理财合同关系。《合作协议》约定合作期满何玉勤直接收回借款本金及盈利，若本金出现亏损则由张裕明补足，该约定具有保底条款的性质，违背委托代理的基本原理，违背了金融市场的基本规律及交易规则，有损社会公共利益。一审法院认定保底条款无效并无不当。保底条款属于委托理财合同的核心条款，在保底条款确认无效后，委托人的缔约目的丧失，因此保底条款无效导致《合作协议》整体无效。 关于张裕明对投资亏损应承担的责任比例。根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。案涉保底条款系当事人自愿商定，对于条款无效双方均有过错，但张裕明作为曾经的证券公司从业人员对行业规范和交易风险负担规则、对保底条款无效的认知度显然高于何玉勤，对于《合作协议》无效应承担主要责任。一审法院认定账户资金损失为120万元左右，由张裕明对其中的72万元承担赔偿责任，尚在合理范围。何玉勤主张应进一步上调责任比例也无充分依据，本院不予采信。 关于王**宇的责任问题。首先，《合作协议》无效，合作协议中约定王**宇对亏损部分承担连带责任的保证条款也无效，王**宇不再基于保证条款承担全部亏损的赔偿责任。其次，王**宇出具的《还款承诺》中首先载明了《合作协议》签订的的情况及保证条款的内容，后由王**宇作出承担亏损的承诺，可见王**宇出具该承诺还是以其在《合作协议》项下承担的保证责任为前提的。在一审质证时王**宇一方对《还款承诺》的效力也未予认可。本院认定因保证条款无效，《还款承诺》亦无效。何玉勤依据《还款承诺》要求王**宇承担责任本院也不予支持。最后，王**宇虽然有短期操作过股票账户的情况，但在其操作期间未发生亏损，其后又由张裕明重新接管股票账户。何玉勤称其是基于王**宇自愿承担担保责任才签订《合作协议》，其据此主张本案不适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定没有事实和法律依据。一审法院依据司法解释的规定认定王**宇对张裕明的偿还义务不能清偿部分的三分之一承担清偿责任合法有据，应予维持。 综上，何玉勤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费17913元，由上诉人何玉勤负担。 本判决为终审判决。 审判长  沈维佳 审判员  曾雪蓉 审判员  卞干国 二〇二〇年九月二十一日 书记员  陆晓婷 法律文书履行提示 人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险： 一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。 二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。 三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。 四、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。 五、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位； （二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （五）购买非经营必须车辆； （六）旅游、度假； （七）子女就读高收费私立学校； （八）支付高额保费购买保险理财产品； （九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。 七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。 国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。 八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。