湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民申2033号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北东圣化工集团东达矿业有限公司。住所地：湖北省远安县荷花镇晒旗村**。法定代表人：杨发菊，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘强，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海峰，湖北三峡律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：陈宗新，男，1976年3月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：刘强，湖北三峡律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐海峰，湖北三峡律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李士龙，男，1963年5月1日出生，汉族，住湖北省当阳市。一审被告：当阳市宝丰贸易有限公司。住所地：湖北省当阳市玉阳办事处东群村**。法定代表人：曹军，该公司总经理。一审被告：宜昌泰鑫矿业有限责任公司。住所地：湖北省宜昌市夷陵区樟村坪镇明珠路**。法定代表人：谢勇，该公司总经理。一审被告：宜昌市广盛源工贸有限公司。。住所地：湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道**法定代表人：王奎，该公司总经理。一审被告：宜昌市星冠商贸有限公司。住所。住所地：湖北省宜昌市夷陵区平云巷**div>法定代表人：陈波，该公司总经理。一审被告：王奎，男，1973年9月18日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。一审被告：许容，女，1976年3月28日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。再审申请人湖北东圣化工集团东达矿业有限公司（以下简称东圣公司）、陈宗新因与被申请人李士龙以及一审被告当阳市宝丰贸易有限公司（以下简称宝丰公司）、宜昌泰鑫矿业有限责任公司（以下简称泰鑫公司）、宜昌市广盛源工贸有限公司（以下简称广盛源公司）、宜昌市星冠商贸有限公司（以下简称星冠公司）、王奎、许容债权人代位权纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2019）鄂05民终1705民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。东圣公司、陈宗新申请再审称，（一）原审法院程序违法。第一，本案涉及事实、法律关系复杂，争议标的额较大，诉讼当事人较多，一审法院在法庭立案不当，不符合诉讼法律原则。一审判决还计算了资金占用费并认定到期债权为35738686.07元，导致本案标的额超过3000万元，违反了级别管辖的规定。第二，一、二审时，李士龙的主要委托诉讼代理人均为杨兴彦律师，李士龙本人均未出庭参加庭审。杨兴彦在二审庭审结束后因涉及虚假诉讼被采取强制措施，二审判决载明的李士龙的其他委托诉讼代理人杨乐毅未参加过庭审。原审法院程序明显有误。第三，原审法院未查明案件基本事实，应当追加宜昌市九鼎投资担保有限公司（以下简称九鼎公司）参加诉讼。东圣公司、陈宗新一、二审时提出追加当事人的申请，均未得到法院的支持。（二）原审判决未查清事实且认定错误。第一，李士龙对享有的债权依据是（2014）鄂宜昌中民一初字第00151号民事调解书，该调解书载明该案的借款人是吴襄宜，九鼎公司是担保人，故九鼎公司不存在借款债务，是担保债务。上述事实一审未查清。第二，李士龙未向法院提供证据证明其与吴襄宜、九鼎公司之间的具体债权债务金额，是否清偿以及清偿多少未查清。第三，（2014）鄂宜昌中民二初字第00057号民事判决明确载明最高额保证合同不仅针对宝丰公司，也针对王奎、许容、星冠公司、泰鑫公司和广盛源公司，故九鼎公司的债权不能仅依据其对宝丰公司代偿的金额19947000.78元确定。实际上最终代偿金额不确定，因王奎是九鼎公司的股东，享有3000万元的股权，王奎及其实际控制的公司如宝丰公司、星冠公司、泰鑫公司和广盛源公司在九鼎公司存有保证金，且九鼎公司还占有磷矿石。第四，一、二审法院对九鼎公司出具的证明未予采信错误。（三）原审判决适用法律错误。第一，法律对于连带责任有明确规定，原审判决认定东圣公司、陈宗新承担连带清偿责任无任何法律依据。第二，李士龙不具备债权人代位权行使的条件。九鼎公司实际对宝丰公司、王奎不享有债权，且债权不存在到期的事实。九鼎公司也不存在怠于行使债权，更没有导致李士龙的利益受损。第三，生效的（2014）鄂宜昌中民二初字第00057号民事判决已经驳回九鼎公司的诉讼请求，九鼎公司与东圣公司、陈宗新无债权债务纠纷，李士龙主张追偿没有事实依据。第四，本案存在债权人、债务人、次债务人、次次债务人的四方关系，债权人与债务人的关系不成立，则次债务人与反担保人东圣公司、陈宗新的关系更不能成立。第五，无论保证人是否代偿，都不存在债权人对反担保人的代位权。保证人未代偿时，保证人对债务人以及反担保人不享有到期债权，自然无法行使代位权。如保证人已经代偿，则债务人、保证人与债权人之间的债权债务消灭，债权人不再对债务人和保证人享有债权，剩下的只是保证人对债务人和反担保人的追偿权。故债权人对保证人的债权，与保证人和反担保人之间的债权是不可能同时存在的。第六，（2014）鄂宜昌中民二初字第00057号民事判决和（2015）鄂当阳执字第00187号之二执行裁定书证明九鼎公司提取占有王奎及其实际控制公司的6.3万吨磷矿石，王奎及其实际控制公司对九鼎公司享有巨额债权。东圣公司和陈宗新代王奎及其实际控制的公司清偿担保债务1000万元及利息。王奎的股权与九鼎公司的法定代表人史启贵协商处置。调查笔录证明王奎及其实际控制的公司与九鼎公司有磷矿石、贷款保证金、股本金等未对账确定。（四）东圣公司和陈宗新在原审中提供的四方协议书证明九鼎公司已经放弃追偿权，原审法院不予采信该证据错误。东圣公司和陈宗新依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定申请再审。本院经审查认为，李士龙与吴襄宜、九鼎公司于2014年10月7日就民间借贷纠纷达成调解协议约定：吴襄宜于2014年11月30日前偿还李士龙借款本金3546500元及2014年7月24日之前的利息632860元，2014年7月24日之后的利息按照月息2%计算，九鼎公司承担连带清偿责任，吴襄宜、九鼎公司承担案件受理费25150元。此后李士龙的债务未得到清偿，遂向人民法院申请强制执行吴襄宜、九鼎公司的财产。因九鼎公司暂无财产可供执行，2016年6月14日，湖北省当阳市人民法院裁定终结案件本次执行程序。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”在主债务人未履行债务的情况下，李士龙已要求连带保证人九鼎公司承担保证责任。但九鼎公司未按约定承担保证责任，构成违约，其系李士龙的债务人。本院作出的（2016）鄂民终1218号民事判决书确认以下事实，在债务人宝丰公司未能按时偿还借款的情况下，九鼎公司作为保证人，依据其与汉口银行宜昌分行签订的《最高额保证合同》约定，代偿了相应本息共计19947000.78元。该判决已经生效。九鼎公司与东圣公司、陈宗新于2012年5月10日分别签订的九鼎高保字（2012）第075-1号、第075-2号《最高额反担保保证合同》系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人具有法律约束力。九鼎公司代偿后，东圣公司、陈宗新应按上述合同约定，对宝丰公司应清偿的欠款和利息向九鼎公司承担连带清偿责任。上述合同约定的债权确定期间（2017年5月1日）已经届满，债权金额明确。九鼎公司至今未向李士龙承担保证责任，也未以诉讼方式或者仲裁方式向宝丰公司、东圣公司、陈宗新主张权利，其行为构成怠于行使到期债权，李士龙有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款，提起代位权诉讼。因案外人杨晓琼、王月与本案李士龙同时起诉，原审法院根据实际债权数额和债权各自所占比例，并结合三人的具体诉讼请求确定本案东圣公司、陈宗新应当承担清偿责任的范围并无不当。东圣公司、陈宗新申请再审提出的李士龙对九鼎公司的债权存在虚假串通可能、王奎及其实际控制公司对九鼎公司享有巨额债权，均无证据予以证实。东圣公司、陈宗新为执行另案生效判决代王奎及其实际控制公司清偿债务1000万元，与本案所涉债权无关。另外，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十六条“债权人以次债务人为被告向人民法院提起代位权诉讼未将债务人列为第三人的，人民法院可以追加债务人为第三人”的规定，债务人并非必须参加诉讼的当事人，一、二审法院未追加九鼎公司为第三人，不影响本案实体处理。东圣公司、陈宗新提出一审违反级别管辖规定、李士龙本人未出庭参加诉讼等再审申请理由非《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。综上，东圣公司、陈宗新再审申请理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回湖北东圣化工集团东达矿业有限公司、陈宗新的再审申请。审判长  方庆审判员  杨艳审判员  康江二〇二〇年九月十一日书记员  张丽