湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1239号上诉人（原审原告）：长沙嘉华建筑工程有限公司，住所地长沙县星沙镇东三线以东，东四线以西幸福里润城****。法定代表人：曹家维，系该公司总经理。委托诉讼代理人：廖晓明，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行，住所地，住所地长沙市芙蓉区远大一路**iv>经营者：李翠，女，1981年3月17日出生，汉族，湖北省麻城市人，住湖北省麻城市。委托诉讼代理人：郑小军，男，1979年11月24日出生，汉族，湖北省石首市人，住湖北省石首市，系经营者李翠丈夫。委托诉讼代理人：郑友国，男，1970年11月9日出生，汉族，湖北省石首市，住湖北省石首市，系郑小军之兄。上诉人长沙嘉华建筑工程有限公司（以下简称“嘉华公司”）与被上诉人长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行（以下简称“百能顺商行”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省湘潭县人民法院（2020）湘0321民初903号民事判决，向本院提起上诉。2020年8月3日本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。长沙嘉华建筑工程有限公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销或更正一审判决，依法改判；二、请求依法判令被上诉人立即按合同和国家相关法规提供防水工程验收优良证明和履行保修责任，书面取得项目工程开发商湘潭碧桂园房地产开发有限公司和物业管理公司及房屋已入住业主质量合格无异议或保修完毕的证明；三、请求依法判令被上诉人向上诉人支付防水工程维修维护上诉人已产生的费用320634元人民币；四、在本案诉讼过程中，被上诉人应即时承担起保修责任，即时与开发商物业公司对接，在物业公司陪同和监督下与所有已入住业主一一对接，无质保问题的书面确认，防水需保修的限时完成并书面确认延保期限；五、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。事实和理由：根据湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终2154号民事判决书所认定的：上诉人嘉华建筑工程公司将承建的湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程委托被上诉人百能顺商行施工，具体施工范围为“工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高屋37、38栋防水工程；工程内容：厨房、卫生间防水；承包方式：包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式；工程造价：厨房墙地面、卫生间墙地面、卫生间预制盖板地面、聚合物防水每平米23.5元，厨房、阳台地漏加强处理12元/户。返高100-200m不计算面积，其它部位按实际施工面积结算;质量标准：应确保公司湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程达到优良标准，严格参照中华人民共和国住房和城乡房屋建设部批准的住宅室内防水工程技术规范行业标准JGJ298203及严格执行碧桂园集团《防渗漏、防开裂重点控制》（2011版）的施工要求，涂膜工程保证不起皮、不空鼓、不分层、不露点、平整均匀，与基层有一定粘结力，达到设计厚度等质量要求；付款方式：本工程无预付工程款，按进度支付进度款，待工程全部完工验收达优良标准后付至全部工程款的95%，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后无质量问题，支付余款”。根据湘潭县人民法院（2020）湘0321民初903号民事判决书所认为的：上诉人与被上诉人存在合同关系，湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程是由被告施工，被告应该对湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程质量负责，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;……”的规定，如果涉案湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程质量不合格，上诉人请求被上诉人承担修复费用的，应予支持。但自2015年上半年开始，上述防水工程施工范围内，已多处出现渗漏，返水现象，上诉人在接到建设单位通知后已多次通知并要求被上诉人百能顺商行进行维修，但被上诉人至今未进行维修，上诉人维修已花费320634元（尚不包含管理协调费和车费等开支），另目前小业主和建设单位已自行维修了多处，且实际发生的维修费用数额巨大，部分已无条件从上诉人总承包工程款中扣除，还有许多尚需经多方确认的维修款需支付。上诉人认为：湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终2154号民事判决和湘潭县人民法院（2020）湘0321民初903号民事判决书认为的，案涉项目防水工程系被上诉人负责施工，根据判决书所认定的《防水工程施工合同》的约定及相关法律法规的规定，被上诉人作为防水工程的施工责任主体，依法应当承担涉案防水工程因维修维护产生的维修维护费用，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持，即上述防水工程上诉人已实际支出的320634元的防水维修费用，依法应当由被上诉人承担，并按国家相应法规承担防水保修责任，然被上诉人至今未予以承担相应的责任;上诉人认为：在湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终2154号案件审理过程中，被上诉人向法院提供的合同没有上诉人方的盖章，签署人（魏启训）也没有被上诉人方的授权书，被上诉人提供的结算单是瓷砖铺贴结算单，数量和金额也没有任何人（包括魏启训）的签字或盖章，双方帐户没有任何往来，无送货单无收据也无发票，被上诉人与开发商、监理、政府监管部门均未按法规产生任何关联、在被上诉人不具备防水施工资格、超出营业执照经营范围、无任何数量或质量证明文件的情况下，仅凭一张抬头为瓷砖铺贴结算单上标明的金额，法院就支持了被上诉人的全部请求、一分未变（减），同理，我方尚且提供了开发商、物业公司、已入住业主、维修施工工人、维修图像、相关财务开支等各种证据，且现场尚有防水质量问题待处理，法院理应支持我方的诉讼请求。按人所共知的常识，防水一旦发生质保问题，不仅仅只需重做防水那么简单，因此会要掀开防水层上面的瓷砖、陶粒（填充物）、内外涂饰面、赔偿被渗漏损伤的电器、木地板、厨卫设备等，待防水重做后又需复原，尚需赔偿因此可能给房屋业主及第三方可能提出的各种损失或索赔，行业都清楚一旦防水需要质保，产生的保修费会远远大于防水工程款，这也是被上诉人为何从不履行保修责任的原因，就算被上诉人对上诉人已支付的维保金额有异议，可由法院或法院指定的有资格的第三方组织双方、项目工程开发商湘潭碧桂园房地产开发有限公司和物业管理公司及房屋已入住业主到保修现场一一核定，且维保金会随着时间和入住业主提出索保而继续增加，上诉人在履行维保时无法把防水单独拎出来施工或清算。上诉人为维护自身的合法权益，请求依法支持上诉人的全部诉讼请求。百能顺商行答辩称，首先，尊重湘潭县人民法院第（2020）湘0321民初903号民事判决。其次，嘉华公司对答辩人的诉求，已经由湘潭市中级人民法院作出了终审判决，嘉华公司再次提起诉讼违反了民事诉讼一事不再理的原则，其对答辩人提出起诉是想推翻湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终2154号民事判决。本案与答辩人诉其建设工程施工合同诉讼构成主体同一，法律关系同一。依照民事诉讼法的规定，属于重复诉讼，依法应当裁定驳回起诉。再次，嘉华公司在与答辩人的建设工程施工合同纠纷一案中，严重违反民事诉讼诚信诉讼原则，依法应对其不诚信诉讼的行为进行处罚。不诚信诉讼行为一：在湘潭县人民法院（2017）湘0321民初813号民事诉讼判决书中，提出答辩否认与答辩人不存在合同关系；不诚信诉讼行为二：在湘潭县人民法院（2018）湘0321民初2115号民事判决书中，提出书面答辩维修损失为167709元；不诚信诉讼行为三：在本次诉讼中，已产生的维修费用32634元。鉴于嘉华公司的不诚信诉讼行为。依照《民事诉讼法》第13条：“民事诉讼应当遵守诚信原则”及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条：当事人应当就案件事实作真实、完整的陈述。当事人故意作虚假陈述妨碍人民法院审理的，人民法院应当根据情节轻重，依照民事诉讼法第111条的规定进行处罚。在本案中，上诉人嘉华公司故意隐瞒湘潭市中级人民法院（2019）湘03民终2154号民事判决书对其诉求已经做出判决的事实（判决书第14页），再次向人民法院提出诉讼，妨碍了人民法院司法审判活动，扰乱了答辩人的工作、生活秩序。为此，对上诉人嘉华公司的不诚信诉讼行为、妨碍人民法院司法审判活动的行为依法应当进行处罚。综上，请求依法驳回嘉华公司的起诉，并依法对其不诚信诉讼行为予以处罚。长沙嘉华建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告向原告支付防水工程维修维护原告已产生的费用320634元人民币；2、本案诉讼费、保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2014年3月26日魏启训以嘉华建筑工程公司的名义与百能顺防水材料商行签订了《防水工程施工合同》，嘉华建筑公司为甲方，百能顺防水材料商行为乙方，合同约定：经甲方对乙方承建专业资格的考核，同意将湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程委托乙方施工，工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高屋37、38栋防水工程；工程内容：厨房、卫生间防水；承包方式：乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度等总包方式；工程造价：厨房墙地面、卫生间墙地面、卫生间预制盖板地面、聚合物防水每平方米23.5元，厨房、阳台地漏加强处理12元／户。返高100-200㎜不计算面积，其它部位按实际施工面积结算；质量标准：乙方应确保公司湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程达到优良标准，严格参照中华人民共和国住房和城乡房屋建设部批准的住宅室内防水工程技术规范行业标准ＪＧＪ298203及严格执行碧桂园集团《防渗漏、防开裂重点控制》（2011版）的施工要求，涂膜工程保证不起皮、不空鼓、不分层、不露点、平整均匀，与基层有一定黏结力，达到设计厚度等质量要求；付款方式：本工程无预付工程款，甲方按乙方进度支付进度款，待工程全部完工验收达优良标准后甲方付至全部工程款的95%给乙方，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。合同落款处由魏启训签名，百能顺防水材料商行盖章，郑小军签名。合同签订后，百能顺防水材料商行即进场施工，四个月左右完工。完工后，嘉华建筑公司未向原告支付工程价款。百能顺防水材料商行提交了一份2014年6月18日《湘潭碧桂园二期小高层精装修工程铺贴工程量结算单》，该结算单没有现场执行经理、施工员、统计员签字或者嘉华建筑公司盖章确认，仅有郑小军签字。2016年3月28日嘉华建筑公司向百能顺防水材料商行发送了一份《联系函》，载明：工程名称：湘潭碧桂园二期（一）小高层37＃、38＃栋套内防水工程，建设单位：湘潭碧桂园房地产开发有限公司，总承包单位（发函人）：嘉华建筑公司，施工单位（接函人）：百能顺防水材料商行，事由：关于37＃、38＃栋套内防水工程质保维修事宜，内容为：在长沙嘉华建筑工程有限公司总承包的湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程（合同编号：碧旗合字2013第（073））范围内的37＃、38＃栋套内防水工程由长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行负责施工，自2015年上半年开始已多处出现渗漏，返水现象，我总承包单位在接到建设单位通知后已多次通知并要求施工单位长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行进行维修，但长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行三次现场查勘后均未进行维修，目前小业主和建设方已自行维修了多处，发过来的维修费用数额巨大，并无条件从我总承包工程款中扣除，且多次投诉到政府相关部门，严重影响我总承包单位形象并损害我总承包单位利益，对此，敬请责任施工单位长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行早日前往现场与小业主和建设单位做好质保服务，因长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行拖延或拒不履行质（保）服务而导致的一切责任后果由长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行承担，我司将按照建设单位和小业主或政府相关部门提出的质保维修费用从应付给长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行的工程款中扣除，余下工程款不足抵扣质保维修费则保留向法院申请追偿的权利，并将追究长沙市芙蓉区百能顺防水材料商行因此给总承包单位和建设单位及小业主造成的直接损失和间接损失。发函人：长沙嘉华建筑工程有限公司，项目负责人：魏启训，并加盖了长沙嘉华建筑工程有限公司湘潭碧桂园二期（一）小高层总承包工程项目经理部公章。2017年5月4日百能顺防水材料商行作为原告，起诉嘉华建筑公司、魏启训建设工程施工合同纠纷一案，请求判令嘉华建筑公司、魏启训支付防水工程款共计144595元及2014年6月18日起至2017年6月18日止的迟延付款的利息20605元。本院于2017年12月27日作出（2017）湘0321民初813号民事判决：驳回原告长沙市芙蓉区百能顺商行对被告长沙嘉华建筑工程有限公司、魏启训的诉讼请求。百能顺商行不服该判决，向湘潭市中级人民法院提起上诉，湘潭市中级人民法院于2018年8月27日作出（2018）湘03民终635号民事裁定，裁定：撤销本院（2017）湘0321民初813号民事判决，发回本院重审。本院于2019年9月12日作出（2018）湘0321民初2115号民事判决：驳回原告长沙市芙蓉区百能顺商行的诉讼请求。百能顺商行不服该判决，再次向湘潭市中级人民法院提起上诉，2019年12月18日作出（2019）湘03民终2154号民事判决书，中院认为，本案争议的焦点问题是，百能顺商行主张的工程价款是否应当认定？百能顺商行的施工是否存在质量问题？利息如何计算？对此，中院分析如下：一、根据百能顺商行原审提交的施工合同以及联系函两份证据，可以确认百能顺商行与嘉华公司存在合同关系，湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程是由百能顺商行施工，双方争议的关键是郑小军提交的结算单能否作为计算工程款的依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认；承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。住建部2013年发布的《建设工程发包与承包计价管理办法》第十八条规定：工程完工后，承包方向发包方提出结算文件，发包方有异议的，应当由发包方委托工程造价咨询企业审核并提出审核意见，否则可以依据承包人提交的结算文件认定工程价款。本案中，根据原审证人周某的证言，结合百能顺商行的陈述，可以认定百能顺商行向嘉华公司提出的结算单系嘉华公司的工作人员向百能顺商行出具的，即嘉华公司对该结算单是认可的，嘉华公司应当依据结算单向百能顺商行支付工程价款，退一步讲，即使嘉华公司认为该结算单不是其真实意思表示，但因百能顺商行根据该结算单向嘉华公司主张权利，可以确认该结算单是百能顺商行的真实意思表示，依据前述法律规定，嘉华公司若有异议，应当委托鉴定机构进行审核，或者提交相反证据推翻百能顺商行提交的结算单，否则，应由嘉华公司承担举证不能的不利后果。故湘潭市中级人民法院认为，百能顺商行提交的工程量结算单可以作为认定本案工程款的依据。二、百能顺商行承包的防水工程系专项分包，只有在防水工程验收合格后，才能进行铺贴等下一道工序的施工，案涉建设工程现已完工并投入使用，表明百能顺商行完成的防水工程通过了分项验收。嘉华公司主张，百能顺商行完成的防水工程存在质量问题，中院查明，百能顺商行实施的是厨房、卫生间防水工程，百能顺商行主张的全部工程价款为152205.58元。根据嘉华公司提交的证据，湘潭碧桂园37＃、38＃楼防水工程维修支出达167709元，其数额超过百能顺商行主张的工程款，从嘉华公司提交的维修施工单位证明来看，费用发生原因包括“外墙维修、楼板开裂、墙体空鼓、泥子脱落楼道墙砖、油漆维修、屋面、沉箱渗漏维修”等，均非百能顺商行施工范围。中院认为嘉华公司主张百能顺商行完成的防水工程存在质量问题的抗辩理由没有证据支持，不予采纳。三、双方约定：待工程全部完工验收达优良标准后甲方付至全部工程款的95%给乙方，留5%的工程款作保修金，五年保修期满后乙方无质量问题，甲方支付余款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定：当事人对欠付工程款利息没有约定的，按照银行同期贷款利率计算利息；建设工程没有交付的，从提交竣工结算文件之日起计算利息。据此，嘉华公司应当从2014年6月19日起至2019年6月18日止，以144595.3元为基数，按照银行同期贷款利率向百能顺商行支付利息，从2019年6月19日起，以152205.58元为基数，按照银行同期贷款利率向百能顺商行支付利息。原审被告魏启训系嘉华公司的工作人员，其代表嘉华公司与百能顺商行实施的民事法律行为系职务行为，其法律后果应当由嘉华公司承担。综上，百能顺商行上诉请求成立，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条、第二百六十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省湘潭县人民法院（2018）湘0321民初2115号民事判决；二、嘉华公司长沙嘉华建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向百能顺商行长沙市芙蓉区百能顺商行支付工程款152205.58元，从2014年6月19日起至2019年6月18日止，以144595.3元为基数，按照银行同期贷款利率向百能顺商行支付利息，从2019年6月19日起，以152205.58元为基数，按照银行同期贷款利率向百能顺商行支付利息；三、驳回百能顺商行长沙市芙蓉区百能顺商行对原审被告魏启训的诉讼请求。2020年5月7日原告嘉华建筑公司向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为，原、被告存在合同关系，湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程是由被告施工，被告应该对湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程质量负责，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款第二项：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……”的规定，如果涉案湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程质量不合格，原告请求被告承担修复费用的，应予支持。但本案原告提供的证据无法证明湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程因质量不符合要求，而造成的修复费用为320634元，原告提供的证据也无法证实是用于修复湘潭碧桂园二期（一）小高层37、38栋防水工程的费用；在百能顺商行诉嘉华建筑公司请求支付工程款建设工程施工合同纠纷一案二审中，湘潭市中级人民法院认定：百能顺商行（百能顺商行）承包的防水工程系专项分包，只有在防水工程验收合格后，才能进行铺贴等下一道工序的施工，案涉建设工程现已完工并投入使用，表明百能顺商行完成的防水工程通过了分项验收。嘉华公司主张，百能顺商行完成的防水工程存在质量问题，中院查明，百能顺商行实施的是厨房、卫生间防水工程，百能顺商行主张的全部工程价款为152205.58元。根据嘉华公司提交的证据，湘潭碧桂园37＃、38＃楼防水工程维修支出达167709元，其数额超过百能顺商行主张的工程款，从嘉华公司提交的维修施工单位证明来看，费用发生原因包括“外墙维修、楼板开裂、墙体空鼓、泥子脱落楼道墙砖、油漆维修、屋面、沉箱渗漏维修”等，均非百能顺商行施工范围。中院认为嘉华公司主张百能顺商行完成的防水工程存在质量问题的抗辩理由没有证据支持，中院对嘉华公司主张不予采纳，以上说明原告前后两案提供的证据和请求不一致；本案中原告申请的证人雷某证明修复涉案防水工程的费用为：十几二十万，一是数额不确定，二是与原告提供的证据不一致，原告提供的证据没有证人雷某的领款收据及参与修复的证据。综上所述，原告所举的证据不足以证实湘潭碧桂园（一）小高层37、38栋防水工程质量问题能归责于被告，亦无法证实原告因修复花费了320634元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》九十条的规定，判决：驳回原告长沙嘉华建筑工程有限公司的诉讼请求。本案诉讼费6110元，减半收取3055元，由原告长沙嘉华建筑工程有限公司负担。二审中，双方当事人均未向法院提交新证据。经审理查明，对原审认定的事实，本院予以确认。本院认为，首先，涉案防水工程系专项分包，只有在防水工程验收合格后，才能进行铺贴等下一道工序的施工，案涉建设工程现已完工并投入使用，表明涉案防水工程已通过了分项验收。其次，涉案防水工程是否存在质量问题，以及维修与防水工程质量是否存在因果关系，嘉华公司未提交相应证据证实。同时，嘉华公司主张的维修费用的发生原因包括“外墙维修、楼板开裂、墙体空鼓、油漆维修、屋面、沉箱渗漏维修”等，其与百能顺商行施工范围不具有关联性，且嘉华公司主张的维修金额与证人证言不一致。嘉华公司因涉案防水工程质量问题发生的维修费用无法确定具体数额。综上，嘉华公司提交的证据不足以证实其主张的事实，应当由嘉华公司承担不利后果，一审判决驳回其诉讼请求并无不当。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6110元，由上诉人长沙嘉华建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 任 莉审判员 周 粤审判员 曾波毅二〇二〇年九月二十二日法官助理张成东书记员刘欣