新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0104民初594号 原告：吴文通，男，1972年1月8日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：秦全领，山东缗城律师事务所律师。被告：刘锦升，男，1963年5月23日出生，汉族，新疆现代特油科技股份有限公司法定代表人，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李卓轩，新疆国法律师事务所律师。被告：包继敏，女，1967年6月14日出生，汉族，新疆现代特油科技股份有限公司副总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。委托诉讼代理人：李卓轩，新疆国法律师事务所律师。第三人：新疆现代特油科技股份有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市高新区（新市区）长沙路**。法定代表人：刘锦升，该公司董事长。委托诉讼代理人：李璐，女，该公司行政专员。原告吴文通与被告刘锦升、被告包继敏、第三人新疆现代特油科技股份有限公司（以下简称现代特油公司）合同纠纷一案，本院于2020年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2020年5月20日公开开庭进行了审理，原告吴文通的委托诉讼代理人秦全领，被告刘锦升、被告包继敏的共同委托诉讼代理人李卓轩到庭参加诉讼，第三人现代特油公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告吴文通提出诉讼请求：1.判令被告回购原告所持第三人50万股份，支付回购价款6588450元（计算至2019年8月5日）以及回购价款自2019年8月5日起至实际支付之日按年10%的收益；2.判令被告赔偿律师费249000元；3.诉讼费用由被告承担。庭审中原告明确其要求二被告承担共同责任，变更第2项诉讼请求为判令被告赔偿律师费237500元、保全申请费5000元、保险费6500元（上述诉请金额合计6837450元）。事实与理由：原告、被告、第三人于2015年6月20日签订增资协议，约定原告出资450万元认缴第三人新增股本中的50万股，如第三人在2018年12月31日前未能上市，则原告有权要求被告按照年投资回报率10%计算的投资额和收益之和回购原告认购的股份，同时约定违约方应赔偿因其违约而给其他方造成的一切实际损失、费用。增资协议签订后，原告依约出资，第三人于2015年8月5日向原告核发股权证明书。增资协议约定的2018年12月31日上市期限届满后第三人未成功上市，原告于2019年5月通知被告回购股份、支付回购价款，被告置之不理。被告的行为构成违约，为维护原告权益，诉至法院。被告刘锦升辩称，二被告系夫妻。增资协议约定若2018年12月31日之前未成功上市则按年收益率10%进行补偿，故对原告按10%主张2018年12月31日之后的收益不认可。对原告主张律师费不认可，协议并未约定。是否应承担保全费由法院裁判，对原告主张保险费不认可。被告包继敏辩称，二被告系夫妻。被告包继敏签订过增资协议，但原告持有的增资协议是否是被告包继敏所签需要核对，如确实是本人所签，答辩意见同被告刘锦升。第三人现代特油公司未到庭、未提交证据。原告提交证据、二被告质证、本院认证如下：一、《新疆现代石油化工股份有限公司增资协议》（以下简称《增资协议》），2015年6月20日原告与二被告、第三人签订，约定原告以450万元认缴第三人新增股本50万股，如第三人未于2018年12月31日前成功上市，原告有权要求二被告按年10%投资回报率计算的投资额和收益之和回购股份，并约定违约方应赔偿给其他方造成的一切实际的损失、费用，证明：原告与二被告之间增资协议关系，原告诉讼请求的主张依据。被告刘锦升对《增资协议》真实性无异议，称协议约定如2018年12月31日前未上市按年投资收益率10%计算收益，2018年12月31日之后仅对原告造成资金占用损失，应当按银行同业拆借利率计算损失。被告包继敏称不能确定《增资协议》上“包继敏”签名是本人所签，需要庭后核实，其余意见同答辩意见。本院认证：被告包继敏于庭后对《增资协议》上“包继敏”签名是否本人所签申请司法鉴定，后撤回鉴定申请，未提交其他证据否认签名真实性，本院对《增资协议》上“包继敏”签名的真实性予以确认，对《增资协议》真实性、合法性、关联性均予确认。二、收据2份、《股权证明书》，2015年6月24日、2015年6月30日第三人分别确认收到原告270万元、180万元投资款，2015年8月5日第三人出具编号001053《股权证明书》。证明：原告履行《增资协议》交付投资款。二被告对收据、《股权证明书》真实性均无异议，本院对收据、《股权证明书》的真实性、合法性、关联性予以确认。三、EMS国内标准快递业务凭证3份、律师函1份，证明：2019年5月21日原告寄送邮件要求二被告履行回购义务、支付回购价款，二被告签收邮件。二被告对EMS业务凭证、律师函的真实性认可，但称投递信息显示为他人签收，未收到邮件及律师函。本院对EMS业务凭证、律师函的真实性予以确认。四、保全申请费票据、诉讼财产保全责任保险费票据，证明：原告因本案诉讼实际支出保全申请费5000元、保险费6500元。二被告对保全申请费票据、保险费票据真实性认可，对保险费票据与本案关联性不认可，认为仅以票据不能证明原告因本案支出保险费。本院对上述票据的真实性、合法性、关联性予以确认。五、《委托代理合同》、山东省律师服务收费管理办法及指导收费标准，证明：原告因本案产生律师代理费249000元，按237500元主张。二被告质证意见：真实性认可，但律师费并未实际发生，双方也未对律师费进行约定，二被告均不认可。本院对原告提交上述证据的真实性、合法性、关联性予以确认。二被告均未提交证据。经审理，本院确认以下案件事实：第三人新疆现代特油科技股份有限公司成立于1998年7月1日，当前公司登记机关登记企业类型为股份有限公司（非上市、自然人投资或控股），注册资本20030.9577万元，被告刘锦升系该公司法定代表人。企业信用信息公示报告显示被告刘锦升认缴出资6870万元实缴到位、被告包继敏认缴出资1360万元实缴1359.999万元。2017年11月2日，企业名称由“新疆现代石油化工股份有限公司”变更为现名称。2015年6月20日，第三人公司（甲方、标的公司）与被告刘锦升（乙方、主要股东）、被告包继敏（乙方、主要股东）、原告吴文通（丙方、投资人）签订《增资协议》，第二条增资甲方同意按照本协议约定的条款和条件，新增股本893万股，每股单价为9元，…丙方出资450万元认缴甲方50万股的新增股本。…第五条回购权及共同出售权5.1回购权1.本次增资扩股后，在2018年12月31日前未成功上市，丙方有权要求乙方按以下孰高者回购丙方本次认购的甲方股份：（1）按照年投资回报率10%计算的投资额和收益之和；（2）回购时，丙方本次认购甲方股权×回购时甲方经审计的每股净资产。…第八条违约及违约责任…违约方应赔偿因其违约而给其他方造成的一切实际的直接损失、损害、费用或责任。还约定其他事项。2015年6月24日、6月30日，第三人公司分别出具收据确认收到原告吴文通投资款270万元、180万元。2015年8月5日，第三人公司出具001053号《股权证明书》给原告，确认截止当日原告吴文通累计持有第三人公司50万股，“占公司总股本的0.333%”。2019年5月21日，原告委托诉讼代理人向二被告、第三人寄送律师函，主要内容：投资人吴文通在第三人公司增资过程中以450万元累计认购50万股，并取得《股权证明书》，现《增资协议》约定的标的公司上市期限已经届满，而标的公司未能成功上市，《增资协议》约定的股权回购条件已经成就，投资人经慎重考虑特通知标的公司股东，请在本函发出十日内回购投资人认购股份，按约定年投资回报率10%计算的投资额和收益之和支付回购价款。因二被告未按通知回购，原告诉至法院。另查：1.原告因本案诉讼与山东缗城律师事务所签订委托代理合同，约定案件一审代理费249000元，在一审诉讼程序代理结束三日内付清。2.原告因本案诉讼支出保全申请费5000元、产生诉讼财产保全责任保险费6500元。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。“对赌协议”是指投资方与融资方在达成股权性融资协议时，为解决交易双方对目标公司未来发展的不确定性、信息不对称以及代理成本而设计的包含了股权回购、金钱补偿等对未来目标公司的估值进行调整的协议。2019年9月11日最高人民法院审判委员会民事行政专业委员会会议通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》认为，投资方与目标公司的股东或者实际控制人订立的“对赌协议”如无其他无效事由，应认定有效并支持实际履行。本案中，被告刘锦升系第三人现代特油公司大股东，原告与二被告签订《增资协议》，约定符合一定条件时原告有权要求二被告回购原告持有的第三人公司股权，并约定回购价格的确定方法，该“对赌协议”系当事人真实意思表示，不违反法律禁止性规定，为有效约定，本院予以确认。协议签订后原告履行协议交付投资款450万元，第三人公司出具《股权证明书》确认原告吴文通持有第三人公司股份50万股。《增资协议》约定若“在2018年12月31日前未成功上市，丙方（原告）有权要求乙方（二被告）…回购丙方本次认购的甲方（第三人）股份”，现第三人公司未上市，原告要求二被告按协议约定回购股权，二被告应当按约定履行。原告选择按年投资回报率10%计算主张回购价款，符合协议约定，二被告应支付原告回购价款450万元+450万元×10%÷365天×1497天（2015年6月30日至2019年8月5日）=6345616.44元，本院予以支持。原告要求二被告以投资款450万元为基数、按年投资收益率10%支付原告收益至实际支付之日，符合协议约定，本院予以支持。《增资协议》约定“违约方应赔偿因其违约而给其他方造成的一切实际的直接损失、损害、费用或责任”，二被告未按约定履行该《增资协议》项下应回购义务，对原告构成违约，应按约定承担违约责任。原告为主张权利产生律师代理费249000元要求二被告承担237500元、支出保全申请费5000元要求二被告赔偿，符合协议约定，本院予以支持。对于原告因本案诉讼产生财产保全责任保险费6500元，要求二被告承担，本院认为，原告申请对二被告财产采取保全措施，应按法律规定提供相应担保，对可能发生的保全误差承担责任，提供担保是原告法定义务。原告可以己方财产提供担保，以保函担保不是提供担保的唯一方式。故原告要求二被告承担因保函担保而产生的保险费，本院不予支持。第三人现代特油公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告刘锦升、被告包继敏回购原告吴文通所持第三人新疆现代特油科技股份有限公司股份50万股，支付回购价款6345616.44元（计算至2019年8月5日），并以投资款450万元为基数、按年投资收益率10%支付原告吴文通2019年8月6日起至实际支付之日的收益；二、被告刘锦升、被告包继敏支付原告吴文通本案律师代理费237500元；三、被告刘锦升、被告包继敏承担原告吴文通本案保全申请费5000元；四、驳回原告吴文通其他诉讼请求。以上应付款项合计6588116.44元，二被告应于本判决生效后十日内付清。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59662.15元（原告已预交），由二被告负担57486.52元，由原告负担2175.63元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  长   尚晓宁人民 陪 审员   陈巧灵人民 陪 审员   许 兰二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 二 日书  记  员   汪 雪