内蒙古自治区高级人民法院行政判决书（2020）内行终8号上诉人（原审被告）内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府。法定代表人张立伟，镇长。委托代理人李赫，1989年8月25日出生，汉族，内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府司法所工作人员，住内蒙古自治区赤峰市。委托代理人王彦欣，内蒙古同实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）内蒙古赤通房屋开发有限责任公司。法定代表人董振贵，董事长。委托代理人阴发强，内蒙古奥星律师事务所律师。上诉人内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府（以下简称元宝山镇政府）因被上诉人内蒙古赤通房屋开发有限责任公司（原科左后旗赤通房屋开发有限责任公司，以下简称赤通公司）诉其行政协议一案，不服内蒙古自治区赤峰市中级人民法院作出的（2016）内04行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人元宝山镇政府的委托代理人李赫、王彦欣，被上诉人赤通公司的委托代理人阴发强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院经审理查明，2003年5月28日，原告（乙方）与被告赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府（甲方）就开发元宝山中心路中段农贸市场改造一期工程签订了“协议书”。协议书约定：“甲方给乙方的‘市场一期工程’土地为元宝山区中心路中间段南北长约一百七十延长米，宽以规划要求和乙方设计为准。土地出让金：甲方每平方米土地出让金为人民币伍拾元（以红线为界），在此基础上甲方负责再争取减免。甲方负责为乙方协调购房贷款。甲方给乙方以优惠政策：免收一切行政事业性收费，并代办手续。包括：规划收费、人防收费、质检费、定测费、预售房许可证收费、办理房证的费用及物价有关收费、评估费和有关建设项目和各种行政性收费。甲方办理以上各种手续要不误乙方开工。甲方负责协调有关部门争取实现销售不动产税的返还。甲方负责办理乙方用水、用电事宜，负责协调工商市场管理、城管事宜。甲方保证以文件形式取消马路市场，为保证乙方所建市场的顺利经营，对形成后的市场给与优惠政策，在预售房之前有甲方负责出台文件，对工商户在一定时期内减免税费，甲方于乙方开工时办理完预售许可证。甲方保证给乙方提供良好的投资环境，杜绝当地各管理部门进入工地的乱收费现象。此协议签订后，甲方的‘中心路二期工程’优先由乙方运作。”“截止2005年6月1日，乙方仍未开发二期工程，甲方有权收回开发权，二年内在乙方正常履行协议条款的情况下，甲方不得另行出让该地使用权，乙方开发二期工程时，仍依据本协议的各项优惠条件。”元宝山中心路中段农贸市场改造一期工程如约完成。2004年7月30日，赤峰市元宝山区发展和改革局发出元发改字［2004］110号《关于元宝山镇农贸市场改造项目计划的批复》：“科左后旗赤通房屋开发有限责任公司：你公司《关于元宝山镇农贸市场改造项目计划的请示》收悉，经研究同意在市场四周建设全封闭式商用平房1500平方米，中间蓬棚3000平方米。项目总投资105万元，资金来源为自筹，建设年限为2004年。请接文后，抓紧办理有关手续，早日开工建设。”原告提交的2004年7月30日《赤峰市基本建设项目申报计划审批表》记载的项目名称为元宝山市场改造一期工程续建，建设规模为蓬棚3000平方米、平房1500平方米，总投资额105万元。原告、被告均认可该项目为二期工程建设项目。原告（乙方）与元宝山镇王家店村民委员会（甲方）曾签订土地使用权及农贸市场开发协议一份。该协议记载：“根据元宝山镇总体规划要求，现甲方召开村民代表大会并根据村民代表大会的授权，将元宝山农贸市场四周的部分土地使用权出让给乙方开发建设及市场内的开发建设，达成如下协议：一、规划要求：乙方开发行为应符合元宝山镇总体规划要求，符合甲方对市场规划要求---健全封闭市场，即北、东、南三侧建一层商业用房，中间设摊位，顶用塑钢瓦、钢屋架封顶。二、土地使用权出让概况：1、出让土地使用权的土地四至：甲方将集体所有位于元宝山农贸市场院内四周的土地使用权出让给乙方开发建设一层商业房，具体四至如下：除中间45.5m×68m＝3094㎡的土地用于建设摊位、76m×4m＝304㎡、47.5m×4m＝190㎡用于一层平房门前通道外，剩余原元宝山农贸市场的土地都出让给乙方开发建设一层商业房。2、出让价款：此地块的土地使用权出让金为贰拾万元。3、出让金的给付方式自签订协议时一次性付清，办理此块地块相关手续所需费用，由乙方负担。三、市场内开发概况：1、开发内容：市场内地段由乙方出资负责修建摊位、硬化地面，并且用塑钢瓦、钢屋架封闭市场，同时院内设水冲厕所及排水设施。2、市场开发乙方享有的权利：封闭后的市场乙方享有六年的使用权和经营权，尤其是对市场摊位有自己的商业经营或出租的权利，但不允许乙方出售或抵押，六年期满后乙方将市场及市场内固定设施（摊位、水冲厕所、塑钢棚顶）同时对市场的管理、维修和维护一并交给甲方。……四、市场开发后甲、乙双方的义务：市场开发后甲方应积极配合乙方协调元宝山镇政府以文字形式出台政策，取消马路市场，同时帮助乙方协调元宝山镇工商所参与市场管理，争取优惠政策，共同把市场安顿、管理好。……”在协议书上盖有双方各自公章，但未标明签订日期。2004年7月起，原告对外销售所建涉案农贸市场内商厅。后因未取得商品房预售证明，经元宝山区人民法院判决确认其与买受人签订的商品房预售合同无效，并被判令返还购房本金及利息。2010年8月13日，原告以合同纠纷为案由起诉至我院，要求被告赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府履行办理产权证等手续的义务，并要求赔偿损失2196900.00元。2010年12月16日，我院作出（2010）赤民三初字第50号民事裁定书，以不属于民事案件的审理范围为由驳回了原告的起诉。后原告上诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院于2011年4月20日作出（2011）内民一终字第37号民事裁定书，裁定维持（2010）赤民三初字第50号民事裁定书。后原告又以合同无效、赔偿损失为由另行提起诉讼，我院于2012年10月16日作出（2012）赤商初字第32号民事裁定书，以不属于民事案件的审理范围为由驳回了原告的起诉，后原告上诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院中止了该案的审理。原告在我院提起了行政诉讼，请求判令二被告履行合同。我院于2013年7月5日作出（2013）赤行初字第13号行政裁定，以本案中原告与被告赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府签订的协议书是否应该作为行政案件予以受理尚没有法律依据，且原告以该合同为基础的民事诉讼尚未作出最后的裁判为由驳回了原告的起诉。后原告上诉至内蒙古自治区高级人民法院，内蒙古自治区高级人民法院审理期间，原告撤回上诉。原告于2014年3月31日向我院提起行政诉讼，后经协调，原告撤回起诉。现原告再次起诉。诉讼过程中，原告申请对涉案财产价值进行评估。经本院委托，赤峰大福资产评估公司于2017年9月22日作出赤大福评字（2017）第119号资产评估报告书，对位于元宝山镇市场院内始建于2003年的商厅51间（合计1211.7平方米）和摊位480个十四年的闲置损失评估价值为11653737.00元。赤峰松正资产评估有限公司于2017年4月17日作出赤松正资评鉴字（2017）第29号资产评估报告书，认定元宝山镇中心路段农贸市场中心路长度为203米，总投资现时评估价值为309314.00元。赤峰金昆房地产测绘有限责任公司于2017年4月13日作出委托测绘报告，测绘结果为：商厅面积：1211.7平方米。浴池面积：392.8平方米。车库面积：143.24平方米。钢构棚面积：3830.55平方米。另查明，科左后旗赤通房屋开发有限责任公司于2019年3月29日变更登记为内蒙古赤通房屋开发有限责任公司。内蒙古自治区赤峰市中级人民法院认为，第一、关于涉案协议性质问题。涉案协议虽系就开发元宝山中心路中段农贸市场改造一期工程而签订，但该协议中明确了乙方截止2005年6月1日仍未开发二期工程的违约责任，同时明确乙方开发二期工程时仍依据该协议的各项优惠条件，故在双方未就二期工程另行签订书面协议的情况下，涉案协议适用于二期工程。在相关民事案件审理过程中，被告元宝山镇政府认可涉案协议属于行政协议，但在本案第三次庭审中，被告元宝山镇政府否认涉案协议为行政协议。从涉案协议约定的内容分析，该协议为元宝山镇政府为实现公共利益或者行政管理目标，在其职权范围内与原告签订的具有行政法上权利义务的协议，主体双方之间并非平等，故被告元宝山镇政府关于涉案协议不属于行政协议的主张不能成立。第二、案涉工程内容问题。本案中，因各类相关文件中对涉及工程名称不统一，造成对涉案二期工程内容理解的不同。综合全案证据，赤峰市元宝山区发展和改革局作出的元发改字［2004］110号《关于元宝山镇农贸市场改造项目计划的批复》中涉及的蓬棚3000平方米、平房1500平方米为涉案协议所涉二期工程的主要内容，各方当事人对此均予以认可。原告主张应计入二期工程内的中心路部分，因在涉案协议中并无涉及，原告提交的元发计字[2003]96号《关于元宝山镇中心路及农贸市场改造计划的批复》（即一期工程的批复）所附计划表中即包含建设规模为200×18米的道路建设，在第二次庭审中原告代理人亦认可中心路的修建属于一期工程部分内容，故对此主张不予支持。同时，依据原告与元宝山镇王家店村民委员会（甲方）签订的土地使用权及农贸市场开发协议，双方仅对用于建设一层商业房所占用的土地使用权约定出让，对用于建设摊位及通道所占用的土地使用权并未约定出让，而是与地上附着物一起另有约定，即用于建设摊位及通道所占用的土地使用权与地上附着物不在原告与被告元宝山区政府的协议范围内。综上，涉案二期工程内容为面积为1211.7平方米的一层商业用房。第三、协议继续履行问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（一）项的规定，当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但法律上或者事实上不能履行的除外。原告诉请继续履行协议，因本案涉及土地现仍为集体所有土地，而协议约定的集体所有土地变更为国有土地的方式已经因为相关法律及政策的更替变为不可能，在此前提下，涉案协议已不具有可继续履行的可能性。第四、各方过错问题。本案中，原告主张已经缴纳了20万元的土地出让金，但并未提交相关证据予以佐证，该主张不能成立。原告在未获得任何建设用地许可手续的情况下径行开工建设，而被告元宝山镇政府未依照约定在原告开工前办理相关手续并对原告的建设行为采取放任态度，双方均存在过错，应对协议不能履行分别承担相应的责任。第五、补救措施及赔偿。本案因涉及土地所有权及使用权变更及转移、土地出让金缴纳、规划许可、办理房屋权属证明以及行政性收费等多项事宜，故以被告元宝山镇政府在依法依规的基础上视客观需要而采取具体补救措施，进而完成政府各职能部门之间的协调与配合为宜。而原告所主张的损失，因本案涉及一层商业用房本身价值并未确认，亦可待被告元宝山镇政府采取相应补救措施后确认其损失的具体数额再依协议双方的过错进行处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决：一、被告赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府对与原告内蒙古赤通房屋开发有限责任公司签订的协议采取相应补救措施。二、驳回原告内蒙古赤通房屋开发有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由原告负担。上诉人元宝山镇政府上诉称，一、赤通公司的起诉已过诉讼时效，应依法驳回起诉。二、原审法院判决责令采取补救措施，超出赤通公司的诉讼请求，违反诉判一致原则，侵犯当事人处分权，适用法律错误。三、行政协议非书面形式且不存在协议内容。《中华人民共和国合同法》第二百一十五条规定租赁合同的租期在六个月以上的就应当采用书面形式，本案工程的行政协议更应当采用书面形式。原审法院认为原被告之间没有对二期工程签订过协议，但却认定赤峰市元宝山区发展和改革局〔2004〕110号批复中的内容即为行政协议的内容，无事实和法律依据。上诉人与赤通公司签订的一期工程协议约定“中心路二期工程优先由乙方运作，乙方开发二期工程时仍依据本协议的各项优惠条件”，即协议仅约定赤通公司对二期工程拥有同等条件的优先运作权，原审法院以此推定二期工程仍适用一期工程的协议，无事实和法律依据。退而言之，即使原审法院推定二期工程适用一期协议，上诉人也仅对赤通公司负有办理手续的协助义务，即赤通公司须先依法履行如缴纳土地出让金等法定义务，上诉人才能协助其办理后续手续。四、因法律未授权上诉人对赤通公司私自建设有规范制止的权力，上诉人对赤通公司的建设行为不存在放任过错，亦不承担任何责任。综上，请求撤销一审判决并依法改判。被上诉人赤通公司答辩称，一、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条的明确规定，本案不涉及时效问题，且没有超过诉讼时效。二、根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条的规定，原审法院判令采取补救措施并无不当。三、因双方签订的一期工程协议中有明确的约定，故上诉人应当履行办理相关手续的合同义务。四、关于上诉人对被上诉人的建设行为是否存在着放任的过错的问题，被上诉人的工程已经承建完毕，上诉人作为主管部门，作为合同的相对方，没有制止，即放任。综上，原审判决正确，请求维持原判。本院经审理查明的基本事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，被诉协议是双方当事人就开发元宝山中心路中段农贸市场改造一期工程而签订，但该协议内容明确“乙方（赤通公司）的责任、义务：......截止2005年6月1日，乙方仍未开发二期工程，甲方（元宝山镇政府）有权收回开发权，二年内在乙方正常履行协议条款的情况下，甲方不得另行出让该地使用权，乙方开发二期工程时，仍依据本协议的各项优惠条件。（二年内甲方违约另行出让该地使用权，甲方赔偿乙方工程总造价的20%）”，故在双方未就二期工程另行签订书面协议的情况下，被诉协议可视为对二期工程进行了部分约定。另，该协议为上诉人元宝山镇政府为实现公共利益或者行政管理目标，在其职权范围内与被上诉人签订的具有行政法上权利义务的协议，双方主体之间并非平等，该协议为行政协议。《中华人民共和国合同法》第六十二条规定：“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。……”本案中，被诉协议对于二期工程土地出让金缴纳等事项没有进行约定。目前，因双方当事人对二期工程土地出让金的缴纳无法达成一致意见，已不具有继续履行的可能。上诉人元宝山镇政府作为签订行政协议的一方当事人，一审中未提交任何证据，在人民法院已认定被诉行政协议关于二期工程已无法继续履行的情况下，元宝山镇政府应对产生的后果积极履行职能，尽快与有关部门请示汇报或沟通协商，采取补救措施，实质解决争议，避免损失扩大。综上，原审判决驳回诉讼请求并无不当，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人内蒙古自治区赤峰市元宝山区元宝山镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 任慧卿审判员 侯晓静审判员 李 庆二○二○年九月二十八日法官助理 苏玉静书记员 关 荇附：本判决适用的相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；