四川省宜宾市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）川15刑终209号 抗诉机关（原公诉机关）四川省宜宾市翠屏区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄青弟，曾用名黄谢，男，1988年12月3日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，住宜宾市翠屏区。因犯抢劫罪、故意伤害罪于2008年2月4日被四川省宜宾市翠屏区人民法院判处有期徒刑八年，2013年10月26日刑满释放。因本案于2019年10月21日被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人廖志强，四川发现（宜宾）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马双全，男，1990年4月5日出生于四川省宜宾市翠屏区，汉族，初中文化，住宜宾市翠屏区。因本案于2019年10月22日被刑事拘留，次月23日被逮捕。现羁押于宜宾市看守所。 辩护人唐岳波，四川丰宜律师事务所律师。 四川省宜宾市翠屏区人民法院审理四川省宜宾市翠屏区人民检察院指控被告人黄青弟、马双全犯盗窃罪一案，于二〇二〇年六月十五日作出（2020）川1502刑初172号刑事判决。原公诉机关四川省宜宾市翠屏区人民检察院不服，提出抗诉；原审被告人黄青弟、马双全不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。四川省宜宾市人民检察院指派检察员黄鹏飞、李军出庭履行职务，上诉人黄青弟及其辩护人廖志强、上诉人马双全及其辩护人唐岳波到庭参加诉讼。现已审理终结。 四川省宜宾市翠屏区人民法院一审判决认定：被告人黄青弟、马双全共谋窃取由被害单位宜宾市翠屏区安阜街道办事处管理的、位于××村××组××段××路基的砂夹石，由马双全负责联系、驾驶铲车，由黄青弟负责联系砂夹石买家、运货车辆，销赃获款二人均分。2019年9月29日凌晨，被告人黄青弟、马双全盗走上述地点的砂夹石678吨销赃给曹某，曹某支付货款42154元。同年10月2日凌晨，黄青弟、马双全盗走该处砂夹石424吨，销赃给曹某，获款15600元。10月12日凌晨，黄青弟、马双全盗走上述地点砂夹石289吨，销赃给陈某，获款18800元。10月13日凌晨，黄青弟、马双全盗走该处砂夹石403吨，销赃给曹某，获款15600元。经鉴定，上述被盗砂夹石价值为62883元。同月21日、22日，黄青弟、马双全分别接公安机关电话通知后主动到案并如实供述其主要作案事实。案发后，二被告人亲属分别代其向被害单位赔偿了经济损失，并取得谅解。 原判认为，被告人黄青弟、马双全以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为均已构成盗窃罪。黄青弟、马双全主动到案并如实供述其主要罪行，属自首，且黄青弟当庭表示愿意接受处罚，对二被告人依法从轻处罚。到案后，黄青弟、马双全亲属分别代为退赔了被害单位经济损失并取得谅解，酌情从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第二十六条、第六十七条、第五十二条、第五十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人黄青弟犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人马双全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币五千元。 抗诉机关提出，上诉人黄青弟、马双全销售盗窃的砂夹石共获赃款92154元，但其家属仅赔偿被害单位经济损失62883元，还有29271元未退赔。原判未判决对上述29271元予以追缴，属涉案财物处置不当，导致量刑畸轻。二审出庭检察员支持该抗诉意见。 上诉人黄青弟提出：1.其有自首情节，亲属代其赔偿了被害单位经济损失并获得了谅解，犯罪情节较轻，请求对其宣告缓刑；2.其二审期间检举了他人犯罪，构成立功。其辩护人除提出上列相同意见外，还提出：黄青弟销售盗窃的砂夹石所获款项中，中间人杨某得到了一万余元，黄青弟还支付了运费和铲车费用，上述款项均应从其违法所得中扣除。 上诉人马双全提出：1.在盗窃过程中，黄青弟提出犯意，负责联系买家、运货车辆、收取和分配赃款，而他仅负责开铲车装运砂夹石，因此其系从犯，原判对其量刑过重。2.其有自首情节，亲属代其赔偿了被害单位经济损失，应对其适用缓刑。其辩护人除提出上列第2点相同意见外，还提出：马双全的违法所得中应扣除相关运输费用和铲车费用。 经二审查明：2019年9月，上诉人（原审被告人）黄青弟、马双全共谋盗窃由被害单位宜宾市翠屏区安阜街道办事处管理的、位于××村××组××段××路基的砂夹石，其中马双全负责联系铲车，黄青弟负责联系砂夹石买家等，二人平分赃款。同月29日凌晨，上诉人黄青弟、马双全盗走被害单位存放上述地点的砂夹石约678吨，通过杨某（未到案）介绍，销赃给曹某。曹某支付货款42154元给杨某。黄青弟从杨某处收到支付的款项后，支付了运费等费用，余款与马双全予以平分。同年10月2日凌晨，黄青弟、马双全盗走上述地点的砂夹石约424吨，销赃给曹某，获款15600元，二人予以平分。同年10月12日凌晨，黄青弟、马双全盗走上述地点的砂夹石约289吨，销赃给陈某，获款18800元。黄青弟在支付运费后，余款与马双全予以平分。同年10月13日凌晨，黄青弟、马双全盗走上述地点的砂夹石约403吨，销赃给曹某，获款15600元。黄青弟收到该款后，未分给马双全。在此期间，马双全还支付了租用铲车的费用3000元。 经宜宾市翠屏区价格认证中心鉴定，上述被盗砂夹石价值为62883元。同月21日、22日，黄青弟、马双全主动到案并如实供述其主要作案事实。案发后，二被告人亲属分别代其向被害单位赔偿了全部经济损失，并取得被害单位的谅解。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： （一）案件来源材料 接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案由群众向公安机关报案称黄青弟等人盗窃宜宾市翠屏区××街道××村××组岷江边的砂夹石，公安机关于2019年10月21日立案侦查。黄青弟于当日到公安机关投案，马双全于次日接公安机关电话通知后到公安机关投案。 （二）现勘资料 现场勘验检查记录及照片，证实案发现场位于宜宾市翠屏区××街道××村××组的情况。 （三）书证 1.终止合同协议、交地记录、宜宾市翠屏区人民政府通告等，证实案发地的砂夹石属于被害单位宜宾市翠屏区安阜街道管理使用。 2.提取笔录、过磅单等，证实公安机关从富山建材公司提取：2019年9月29日的砂夹石过磅单11张，累计总量678.67吨；10月2日的砂夹石过磅单6张，累计总量424.83吨；10月13日的砂夹石过磅单、宜宾市宇石商贸公司砂夹石过磅单，累计总量403.31吨。陈某提供的同年10月12日的砂夹石过磅单，重量289.84吨。 3.宜宾市翠屏区价格认证中心（2020）10号价格鉴定意见书，证实经鉴定，被盗砂夹石价格为62883元。 4.接收证据清单、微信聊天截屏图片，证实曹某于2019年9月29日微信转账42154元给欧某，10月2日转账15600元给黄青弟；同年10月15日，陈某微信转账8800元给黄青弟。 5.结算票据、谅解书，证实案发后，黄青弟、马双全的亲属分别代其向被害单位安阜街道办事处赔偿了经济损失62884元，并取得其谅解。 6.四川省宜宾市翠屏区人民法院（2008）翠屏刑初字第31号刑事判决书、户籍资料，证实黄青弟因犯抢劫罪、故意伤害罪于2008年2月被该院判处有期徒刑八年，并处罚金五千元。 7.户籍信息，证实黄青弟、马双全作案时已达应负完全刑事责任年龄。 8.宜宾市公安局刑侦支队出具的线索核查报告，证实黄青弟在二审期间检举他人犯罪线索不属实。 （四）证人证言 1.证人曹某证言及辨认笔录，证实2019年9月下旬，他通过杨某介绍，向黄青弟购买砂石。黄青弟说运费每吨22元，砂石每吨42元。第一次是黄青弟安排货车给他运了679.9吨砂石，他转款42154元给杨某提供的账号。同年9月30日，他让刘某带了六辆车，向黄青弟购买了约400吨砂石，每吨约39.39元，转款15600元给了黄青弟。第三次是同年10月13日，他让刘某带了六辆车去黄青弟处装了约400吨砂石回来，价格还是15600元。卖砂石给他的老板有一个姓马（经辨认为马双全），他以前认识，在电话里还与马双全谈过价格。这些砂石他都卖到富顺县兜山镇碎石场老板王某2处。 证人刘某证言及辨认笔录，印证了上述其帮助曹某从黄青弟（经辨认）处装运砂石的事实。 2.证人郭某证言，证实他是川Ｅ6××××号货车驾驶员。2019年10月2日，曹某联系他驾车，在刘某的带领下去思坡方向的路边装过两次砂石。这些砂石都卖到了富顺兜山镇石材厂。10月13日，他们共6个车又去拉了一次砂石。这次交货给了兜山的另一个厂。 3.证人王某1（富山建材有限公司负责人）证言，证实他又名王某2，2019年9月29日三四时，曹某给他送了11车砂石过来，净重678.67吨，价格66元每吨。10月2日，曹某给他送了6车砂石过来，净重424.83吨。10月13日，曹某给他送了6车砂石来，净重403.31吨。 4.证人陈某证言，证实他的宜宾市宇石商贸公司在经营砂石生意。2019年10月12日，黄青弟卖了5车砂石给他，重量289.84吨，每吨65元（含运费），总金额18840元。10月14日，他给黄青弟尾号为2867的银行账户转账1万元，微信转账8800元。 5.证人樊某1证言及微信转账截图，证实他又名樊某2，在经营货车、铲车。2019年9月、10月，马双全（微信名小马哥）向他租赁过六天的铲车，每天500元。马双全通过微信支付其租车费，其中9月29日1000元，10月6日1000元，10月14日1000元。 6.证人李某（中国五冶集团岷江水生态修护工程的安检员）、周某（该工程项目工作人员）的证言，证实安阜街道红岩村二组河边的该地段系五粮液公司承包给他们公司修护的，回填砂夹石只有他们公司能使用。2019年9月，施工人员反映说公司回填砂石料被偷挖约3万吨，价格100多万元。 （五）上诉人的供述 1.上诉人黄青弟供述称，2019年9月，他向马双全提出偷运安阜街道红岩村二组的砂石卖。二人约定由他负责联系买家，马双全负责联系货车和铲车，利润均分。马双全联系了货车、铲车后，货车司机“亮娃”（经辨认为杨某）联系他说负责找买家，砂石每吨35元。他和马双全同意。同年9月29日，他们从红岩村2组的河坝上偷运了600余吨砂石给曹某。杨某次日转了3万余元给他，他付了几千元运费给驾驶员，余下2万余元由他和马双全平分。10月2日，他们又偷运了6车砂石给曹某，是对方联系的货车和付的运费，曹某付给他15600元，由他和马双全平分。10月10日左右，他和马双全又卖了6车砂石给曹某，获款15600元，也是对方联系的货车和付的运费。这次马双全联系了铲车，但马临时有事没到现场，他找人来开的铲车。这次得到的钱他跟马双全说有急事先借用，就没拿给马双全。他们还卖给陈某5车砂石，获款18800元。这次是他联系货车，支付了每吨27元的运费。他和马双全盗卖砂石1796.65吨，获利共5万余元。 2.上诉人马双全供述称，2019年9月，黄青弟找到他说红岩村二组的河边上堆了很多砂石，让他找铲车、货车挖砂石一起卖，利润平分。但之后他只负责联系了铲车，联系买家、货车以及收款是黄青弟负责。他和黄青弟一起盗卖红岩村二组砂石四次。他负责租用铲车装货，黄青弟负责联系买家、货车司机以及收款。同年9月底，他们卖了11车约600吨砂石给曹某，每吨65元（包含每吨27元的运费），他分得1万余元。两三天后他们卖了6车砂石给曹某，获款15600元，他分得7000余元。10月10日左右，他们又卖了6车给曹某，获款15600元，他分得7000余元。他们还卖了5车砂石给陈某，获款18000元。除去开支他们每人共分了约2万元，开支中他支付了3000元铲车租金给樊某2。 关于抗诉机关以及上诉人、辩护人对本案事实认定、法律适用方面所提异议，本院综合评析如下： 1.抗诉机关提出，上诉人黄青弟、马双全销售盗窃的砂夹石共获赃款92154元，其家属仅赔偿被害单位经济损失62883元，还有29271元未退赔。原判未判决对上述29271元予以追缴，属涉案财物处置不当；上诉人黄青弟的辩护人提出，销售盗窃的砂夹石所获款项中，中间人杨某得到了一万余元，黄青弟还支付了运费和铲车费用，上述款项均应从其违法所得中扣除；上诉人马双全的辩护人提出，马双全的违法所得中应扣除相关运输费用和铲车等费用。 经查，上诉人黄青弟、马双全盗窃的砂夹石价值62883元。虽然收购砂夹石的曹某、陈某共支付货款92154元给黄青弟等人，但该款项并非全系赃款或全系违法所得。除了涉案财物的本身价值外，还包含将砂夹石从甲地运输至乙地所必然产生的运费等额外费用。如果将上述收购方支付的全部9万余元均作为被告人的违法所得予以追缴，在四次作案中有两次是收购方负责运输的，该部分运输费用又不计入违法所得，则在一案中将造成法律适用的自相矛盾。同时，公诉机关并未提供证据证实黄青弟、马双全销赃获利数额超过上述砂夹石的价值。因此，本案被告人盗窃的违法所得数额应为被盗财物鉴定价值的62883元。上列抗诉意见不能成立，本院不予采纳。上列辩护意见中的合理部分，本院予以综合采纳。 2.上诉人黄青弟及其辩护人提出其有自首情节，亲属代其赔偿了被害单位经济损失并获得了谅解，犯罪情节较轻，请求对其宣告缓刑。上诉人马双全及其辩护人提出，其在盗窃过程中仅负责开铲车装运砂夹石，系从犯，原判对其量刑过重；其有自首情节，亲属代其赔偿了被害单位经济损失，应对其适用缓刑。 经查，上诉人黄青弟有犯罪前科，上诉人马双全在一审中否认部分犯罪事实、未真诚认罪悔罪，对二人均不宜适用缓刑。在共同犯罪中，黄青弟作用稍大于马双全，但二人分工协作、约定平分赃款，马双全不属于起次要、辅助作用的从犯。原判依据本案盗窃数额为62883元，结合上述情节及二上诉人有自首、退赃取得谅解等情节对其均判处有期徒刑一年九个月，量刑并无不当。上列诉辩意见，本院均不予采纳。 3.上诉人黄青弟提出，其二审期间检举了他人犯罪，构成立功。经查，公安机关出具了相应核查报告，证实其检举线索并不属实。因此该上诉意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄青弟、马双全以非法占有为目的，秘密窃取他人数额巨大的财物，其行为均已构成盗窃罪。上诉人黄青弟、马双全主动到案并如实供述其主要罪行，属自首，对二上诉人依法从轻处罚。案发后，黄青弟、马双全亲属分别代为退赔了被害单位全部经济损失并取得谅解，酌情予以从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 张 燕 审判员 黄 翔 审判员 黄 云 二〇二〇年九月二十八日 书记员 黄仕太