江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1821号上诉人（原审原告）：袁阿富，男，1963年8月10日生，汉族，住泰州市开发区。委托诉讼代理人：陶志宏，江苏江豪海信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市开泰制杆厂，统一社会信用代码9132129114079501XT，住所地泰州市开发区振兴路。法定代表人：毛继生，该厂厂长。委托诉讼代理人：江逸来，泰和泰（南京）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市海陵区劳务派遣服务中心，统一社会信用代码91321202731176771M，住所地泰州市海陵南路**。法定代表人：王玥，该中心经理。委托诉讼代理人：蔡新，江苏强联律师事务所律师。上诉人袁阿富因与被上诉人泰州市开泰制杆厂（以下简称开泰制杆厂）、泰州市海陵区劳务派遣服务中心(以下简称海陵劳务派遣）劳动争议纠纷一案，不服江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月29日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人袁阿富上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求（第9项除外）或发回重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.用人单位存在违法解除劳动合同的情形，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。用人单位海陵劳务派遣于2019年7月4日向袁阿富发送的解除通知，理由为开泰制杆厂与其解除劳务派遣合作关系，与新的劳务派遣公司签订合作协议，故本案不符合《劳动合同法》第四十条第三项的规定。2.一审应当判决支持加班工资。上诉人在被上诉人处工作，超出法定工作时间，即应计算加班工资，被上诉人未能提供证据证明上诉人未加班，应当认定上诉人的主张成立。3.上诉人的其余诉讼请求，具有事实和法律依据，应当予以支持。未休年休假工资属于工资范围，不受仲裁时效的限制。被上诉人开泰制杆厂答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人海陵劳务派遣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。海陵劳务派遣和袁阿富解除劳动合同是基于用工单位开泰制杆厂与新的劳务派遣公司签订了新的劳务派遣协议，且事实上发生了劳动关系转移，袁阿富在与海陵劳务派遣解除劳动合同时已经与其他单位形成了新的劳务派遣关系，并缴纳了社会保险。本案中，海陵劳务派遣解除与袁阿富之间的劳动合同没有过错，不存在违法解除情形。根据海陵劳务派遣和开泰制杆厂的相关约定，劳务派遣过程中产生的各项损失应当由用工单位开泰制杆厂承担赔偿责任，海陵劳务派遣不应当承担补偿或者赔偿责任。袁阿富向一审法院起诉请求：1.开泰制杆厂、海陵劳务派遣连带支付袁阿富未足额支付的工资、加班费合计184887.44元；2.开泰制杆厂、海陵劳务派遣连带支付未休年假工资33051.6元；3.开泰制杆厂、海陵劳务派遣连带支付岗位津贴45000元；4.开泰制杆厂、海陵劳务派遣连带支付未及时办理特种设备作业人员备案手续导致袁阿富未能办理退休的损失10000元；5.开泰制杆厂、海陵劳务派遣连带支付袁阿富因劳动导致腰椎突出，下肢终身疼痛的车旅费5000元；6.开泰制杆厂、海陵劳务派遣连带支付袁阿富违法解除劳动合同经济赔偿金62620元；7.开泰制杆厂、海陵劳务派遣为袁阿富出具离职证明；8.协助袁阿富办理失业保险手续；9.开泰制杆厂、海陵劳务派遣为袁阿富补缴2004年6月至2005年2月期间的社保保险。一审法院认定事实：袁阿富于2005年1月1日与海陵劳务派遣签订劳动合同书（劳务派遣)并被派遣至开泰制杆厂，从事锅炉杂务工作。2019年1月1日，袁阿富又与海陵劳务派遣签订书面劳动合同，约定：合同期限为两年，自2019年1月1日起至2020年12月31日止。同日，海陵劳务派遣（甲方）与开泰制杆厂（乙方）签订劳动合同（合作协议），约定：因生产（工作）需要，乙方使用甲方被派遣劳动者15名，从事有关临时性、辅助性或者替代性生产和服务工作，并经双方协商订立如下协议：十一、被派遣劳动者在乙方工作期内被退回的，解除劳动关系或到期终止劳动关系，按照相关法律法规所涉及的一切经济补偿等费用由乙方承担……。2019年6月30日，开泰制杆厂向海陵劳务派遣发出《更换劳务派遣单位的报告》：“……故我厂的16名劳务派遣人员从2019年7月1日起需更换劳务派遣单位，同时解除在贵单位人员的劳动合同。”同时，2019年7月1日起开泰制杆厂与泰州市辉友企业管理有限公司（以下简称辉友公司）建立了劳务派遣合作关系。2019年7月4日海陵劳务派遣向袁阿富发出通知：“根据开泰制杆厂的通知，从2019年7月1日起，该厂与我中心解除劳务派遣合作关系，与新的劳务公司订立合同协议，原有被派遣员工均与本中心解除劳动合同，并与新公司订立新的劳动合同。本中心现通知与你即时解除劳动合同，请你根据实际用工单位开泰制杆厂的安排与新的劳务公司订立劳动合同。”袁阿富于2019年7月5日收到前述通知。2019年7月9日，泰州市社会保险基金征缴中心出具证明一份，载明：袁阿富为海陵劳务派遣职工，2005年3月至2019年6月在我中心参加企业基本养老保险。袁阿富在仲裁庭审中自述，其自2018年9月4日开始至离开开泰制杆厂、海陵劳务派遣处，一直在休病假。双方一致确认：海陵劳务派遣发放袁阿富工资至2019年6月；自2018年9月起至2019年6月期间，海陵劳务派遣实发袁阿富工资为：2018年9月687.66元、10月1058.49元、2019年1月1228.49元，其余7个月均为428.49元。另查明，辉友公司从2019年7月1日起为袁阿富参加并缴纳了社会保险。2018年8月1日起，泰州市区执行最低工资标准为2020元/月。袁阿富因双方之间的劳动争议于2019年7月15日申请劳动仲裁。2019年9月25日，泰州市海陵区劳动人事争议仲裁委员会作出泰海劳人仲案字【2019】第497-1号及第497-2号仲裁裁决书。【2019】第497-1号仲裁裁决书裁决:1.海陵劳务派遣一次性支付袁阿富解除劳动合同经济补偿金30300元、未提前1个月通知工资2020元，合计给付32320元，开泰制杆厂对该赔付承担连带责任；2.海陵劳务派遣为袁阿富出具解除劳动合同的证明；3.对于袁阿富主张的加班工资、岗位津贴和未能办理退休损失、未休年假工资和精神赔偿金请求，不予支持。【2019】第497-2号仲裁裁决书裁决:海陵劳务派遣一次性支付袁阿富2018年9月至2019年6月病假期间工资差额10185.93元，开泰制杆厂承担连带责任。各方对两份仲裁裁决书查明的内容部分均无异议。一审法院认为，本案的三方当事人系劳动意义上的适格主体，通过签订劳动合同确立了劳务派遣关系，三方当事人的劳动权利、义务应当受法律、法规的调整与规范。根据本案劳动合同签订及实际用工情况，可以认定海陵劳务派遣为袁阿富的用人单位，开泰制杆厂为用工单位。对于本案袁阿富的各项损失，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。关于袁阿富主张的各项诉讼请求，一审法院认定如下：一、关于欠付工资、加班费《江苏省工资支付条例》第二十七条规定，劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。第三十二条又规定，用人单位依照本条例第二十七条、第三十一条的规定，按照当地最低工资标准的百分之八十支付给劳动者病假工资、疾病救济费和生活费的，必须同时承担应当由劳动者个人缴纳的社会保险费和住房公积金。本案袁阿富从2018年9月4日开始休病假，结合袁阿富提交的工资清单，海陵劳务派遣在其病假期间发放的工资低于法律规定的标准，故袁阿富主张病假期间工资差额，依法有据，予以支持。海陵劳务派遣应支付袁阿富2018年9月至2019年6月病假期间工资差额10185.93元(计算公式：1616元×10个月-已发5974.07元)，开泰制杆厂承担连带责任。关于袁阿富主张的加班费，劳动者应当就加班事实的存在承担举证责任，现袁阿富无任何证据证明其在工作中存在加班的事实，不予支持。二、关于违法解除劳动合同赔偿金根据《劳动合同法》第四十条的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。本案中开泰制杆厂因企业自身原因，终止与海陵劳务派遣的劳务派遣合作关系，并与辉友公司建立劳务派遣合作关系。开泰制杆厂要求海陵劳务派遣解除在其单位人员的劳动合同；由辉友公司整体接受前述人员，并由辉友公司于2019年7月为包括袁阿富在内的全体人员参加并缴纳了社会保险。庭审中袁阿富自认接到开泰制杆厂的通知，清楚开泰制杆厂、海陵劳务派遣终止劳务派遣关系，并与第三方签订合同的事实。在袁阿富继续为用工单位开泰制杆厂提供劳务服务的情况下，由于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，双方又未能就变更劳动合同内容达成协议；海陵劳务派遣解除与袁阿富的劳动合同，不符合违法解除劳动合同的情形；袁阿富主张支付违法解除劳动合同赔偿金，无事实和法律依据，不予支持。但按照《劳动合同法》第四十六条的规定，用人单位应支付经济补偿。庭审中，用工单位开泰制杆厂亦同意支付。为避免诉累，节约司法资源，依法确认开泰制杆厂和海陵劳务派遣按照最低工资标准2020元/月连带支付袁阿富经济补偿金。袁阿富自2005年1月1日进入海陵劳务派遣，根据其工作年限，经济补偿金计算为30300元（2020元/月×15个月）。因海陵劳务派遣未提前三十日通知袁阿富解除劳动合同，还应额外支付袁阿富一个月工资2020元/月，开泰制杆厂承担连带责任。三、关于年休假工资劳动者因未休年休假请求用人单位支付工资差额的请求权，其仲裁时效期间按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算，在此之前若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。本案中，袁阿富于2019年7月15日申请劳动仲裁，其主张的年休假工资中2017年度之前的请求均已超过仲裁时效限制；关于袁阿富2018年度、2019年度的年休假工资，因袁阿富此两年的病休假均已连续超过3个月以上，不符合享受年休假待遇条件，故不予支持。四、关于补缴社会保险费用、办理失业保险手续一审法院认为，人民法院受理社会保险纠纷案件的范围限于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而发生的纠纷。而社会保险费的缴纳、征收属于行政管理范畴。且袁阿富已经缴纳了社会保险，其办理失业保险手续，应向社保经办机构申领。故袁阿富主张用人单位向其补缴社会保险及办理失业保险手续，均不属于法院对劳动争议案件的受理范围，不予理涉。五、关于岗位津贴、未及时办理特种设备作业人员备案手续导致袁阿富未能办理退休的损失、袁阿富因劳动导致腰椎突出，下肢终身疼痛的车旅费；因袁阿富均未提供证据予以证明其主张，且无事实和法律依据，不予支持。六、关于出具解除劳动合同的证明；一审法院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故袁阿富的此项诉请于法有据，予以支持。一审判决：一、泰州市海陵区劳务派遣服务中心应于判决生效之日起十日内支付袁阿富2018年9月至2019年6月病假期间工资差额10185.93元；支付袁阿富经济补偿金30300元、未提前1个月通知工资2020元；合计给付42505.93元；二、泰州市开泰制杆厂对上述第一项给付义务承担连带责任；三、泰州市海陵区劳务派遣服务中心应于判决生效之日起十日内为袁阿富出具解除劳动合同的证明；四、驳回袁阿富的其他诉讼请求。案件受理费10元，由海陵劳务派遣、开泰制杆厂共同负担（此费用已由袁阿富垫付，海陵劳务派遣、开泰制杆厂应负担部分于判决生效之日起十日内给付袁阿富）。二审中，上诉人袁阿富提交一组前往上海医院看病的照片，证明转院去上海看病实际发生了车旅费用。同时申请证人孙某、丁某、黄某到庭作证。证人孙某陈述：我与袁阿富先前是同事，我2002年至2019年7月在开泰制杆厂工作。袁阿富烧锅炉的工作时间不好计算，冬天制杆工作时间长，他工作时间就会长，并不固定。十年前正常工作时间是12小时，冬天也可能不止。2018年之前周末正常上班，之后改制有了双休日。2018年之后我们休息，他就休息，基本休息两天。春节正常休息，每年腊月二十五六放假，正月初六七上班。袁阿富双休日正常上班，不算加班。我们是计件工，按照生产数量计算工资。袁阿富每月工资报酬根据产量，主要是制杆长度计算。证人丁某陈述：我之前跟袁阿富是同事，都是开泰制杆厂的职工。我在车间工作，袁阿富烧锅炉。厂里正常两个人烧锅炉，如果袁阿富一个人工作的话，时间超过12个小时。2000年左右，厂里一个人烧锅炉，不清楚什么时候两个人烧锅炉。袁阿富周末都上班，他的工资报酬参照制杆的产量，不是按照工作时间计算，量大就钱多，量少就钱少。证人黄某陈述：我之前跟袁阿富是同事，我是门卫，袁阿富是锅炉工。袁阿富每天工作大概8小时，有时长一点，有时短一点，法定节假日休息。不清楚袁阿富每个月工资以及工资如何计算，是否与加班相关。上诉人袁阿富质证称，三位证人基本上一致证明了上诉人存在工作加点以及一段时间双休日加班的事实。上诉人作为劳动者已经初步举证证明存在加班的事实，用人单位应当提供考勤等材料，否则应承担举证不能的法律后果。被上诉人开泰制杆厂质证称，证人证言可以反映上诉人是以计件方式获取报酬，而关于上诉人的加班时长并无统一意见，且存在前后矛盾的情形。证人证言不能达到上诉人的证明目的，不能视为其已经就加班工资完成了举证责任。被上诉人海陵劳务派遣质证称，同开泰制杆厂的质证意见。袁阿富2018年期间病假未上班，没有考勤，要求用人单位或者用工单位提供考勤记录没有依据。本院认证如下：三位证人所作证言能否达到上诉人的证明目的，需要结合全案事实进行综合审查认定。二审审理查明的其他事实与一审一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，二审中，上诉人袁阿富对于一审判决2018年9月至2019年6月病假期间工资差额、出具解除劳动合同证明的内容没有异议，故结合双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.上诉人主张加班费的诉讼请求应否支持；2.上诉人主张未休年休假工资应否支持；3.上诉人主张办理失业保险手续应否支持；4.上诉人主张岗位津贴、未及时办理特种设备作业人员备案手续导致袁阿富未能办理退休的损失以及相应的车旅费应否支持；5.本案是否存在违法解除劳动合同的情形，应否支持上诉人主张的违法解除劳动合同赔偿金。关于争议焦点1，劳动者主张加班费，应当就加班事实的存在承担举证责任，如果其有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，袁阿富主张未足额支付的工资、加班费合计184887.44元，二审中，本院要求其提供主张加班费的具体数额及明细，包括加班、加点、具体时长以及如何进行计算的依据，但其至今未能提供相关证据，应承担举证不能的法律后果。同时，根据二审中三位证人的证言可以反映，袁阿富实行的是计件工资、工作时间不固定以及法定节假日、周末存在休息的情形，因此，也难以合理计算其加班工资。关于争议焦点2，劳动者因未休年休假请求用人单位支付工资差额的请求权，其仲裁时效期间按《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款确定，从应休假年度次年的1月1日起算，在此之前若劳动关系解除或终止的，则从劳动关系解除或终止之次日起算。同时根据《职工带薪年休假条例》第四条第四项规定，累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的不享受当年的年休假。本案中，袁阿富于2019年7月15日申请劳动仲裁，其主张的年休假工资中2017年度之前的请求均已超过仲裁时效限制；关于2018年度、2019年度的年休假工资，因袁阿富此两年的病休假均已连续超过3个月以上，故不符合享受年休假待遇条件。关于争议焦点3，人民法院受理社会保险纠纷案件的范围限于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇而发生的纠纷。本案中，袁阿富已经缴纳了社会保险，其办理失业保险手续，应向社保经办机构申领。故袁阿富主张用人单位办理失业保险手续，不属于人民法院对劳动争议案件的受理范围，一审未予理涉，并无不当。关于争议焦点4，袁阿富至今未能提供证据证明其岗位津贴、未及时办理特种设备作业人员备案手续导致未能办理退休的损失等相关费用，一审对该部分损失未予支持，亦无不当。关于争议焦点5，本院认为，双方对于袁阿富的工作年限、前十二个月平均工资标准并无异议，争议主要在于是否属于违法解除劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第四十条第三项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。但就本案而言，通过开泰制杆厂向海陵劳务派遣发出的《更换劳务派遣单位的报告》以及海陵劳务派遣向袁阿富发出的通知内容可知，并非劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，实际上仅是用工单位开泰制杆厂单方不合理要求变更劳务派遣单位。同时，即便出现上述法定情形，用人单位也应当先与劳动者协商，若未能就变更劳动合同内容达成协议的，方可解除劳动合同。而分析本案可知，海陵劳务派遣并无证据证明其存在与劳动者袁阿富友好协商以及经协商后不能变更劳动合同内容的相关事实，其在劳动者袁阿富不存在法定的违法、违规情形时，直接向袁阿富发出解除劳动合同的通知，属于单方擅自违法解除劳动合同的情形，依照《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，海陵劳务派遣应当向袁阿富支付违法解除劳动合同赔偿金，根据袁阿富的工作年限，经济赔偿金计算为（2020元/月×15个月）×2=60600元。由于开泰制杆厂对于一审判决的内容予以认可且未提起上诉，故其仍应对一审判决海陵劳务派遣承担给付义务中的42505.93元负有连带给付责任。综上所述，上诉人袁阿富关于主张违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求成立，一审判决认定经济补偿金的内容不当，应予相应变更。上诉人袁阿富其余上诉请求依法不能成立，应予驳回，故一审判决认定的其他事实部分清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291民初2633号民事判决第三、四项及诉讼费负担部分；二、变更江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291民初2633号民事判决第一项为，泰州市海陵区劳务派遣服务中心应于本判决生效之日起十日内支付袁阿富2018年9月至2019年6月病假期间工资差额10185.93元；支付袁阿富经济赔偿金60600元、未提前1个月通知工资2020元；合计给付72805.93元;三、变更江苏省泰州医药高新技术产业开发区人民法院（2019）苏1291民初2633号民事判决第二项为，泰州市开泰制杆厂对上述第一项给付义务中42505.93元承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由被上诉人泰州市开泰制杆厂、泰州市海陵区劳务派遣服务中心负担（袁阿富交纳的案件受理费10元由本院全部退还，泰州市开泰制杆厂、泰州市海陵区劳务派遣服务中心应负担的案件受理费10元在本判决生效之日起十日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  赵 旭审 判 员  缪翠玲审 判 员  顾春旺二〇二〇年九月二十四日法官助理  鲁兵兵书 记 员  蒋 琳