山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁16民终3153号 上诉人（原审被告）：邹平汇泽实业有限公司（原山东天地缘实业有限公司），住所地邹平市魏桥镇创业大道**。 法定代表人：韩震，经理。 委托诉讼代理人：刘晓，山东励志律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：济南坤淇建筑工程有限公司，住所，住所地济南市历城区王舍人镇坝王路**div> 法定代表人：刘福同，经理。 诉讼代表人：济南坤淇建筑工程有限公司管理人。 委托诉讼代理人：孙香，工作单位：山东华信产权流动破产清算事务有限公司。 被上诉人（原审原告）：徐承五，男，1964年5月23日生，汉族，居民，住邹平市。 被上诉人（原审被告）：山东天地缘集团有限公司，住所地邹，住所地邹平市西董街道办事处西董村v> 法定代表人：刘跃，经理。 上诉人邹平汇泽实业有限公司（以下简称汇泽公司）、济南坤淇建筑工程有限公司（以下简称坤淇公司）因与被上诉人徐承五、山东天地缘集团有限公司（以下简称天地缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 汇泽公司上诉请求：一、撤销邹平市人民法院作出的（2020）鲁1626民初63号民事判决，并依法改判；二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审法院认定《债权转让协议》有效是错误的。一审中第三人坤淇公司提供了对公司代表人刘福同的询问笔录，根据刘福同的陈述，债权转让协议是假的，特别是债权人之一的张延涛的签名。若经法院查明上述情况是真实的，那么上诉人有理由相信整个转让均是虚假的。退一步讲，77%的转让签名是假的，从法律上将得出的唯一结论也仅仅是77%的转让是无效的，后果是77%份额仍属于坤淇公司。但一审却得出了“因坤淇公司与张延涛之间不存在债权债务关系，因此该债权债务转让协议在付款时无须按照比例进行支付”即转让23%有效，77%转让是无效，受让人享有100%的债权，这一结论显然是错误的。另外根据第三人坤淇公司法定代表人刘福同的陈述结合上诉人提交的证据1即坤淇公司与被上诉人协议书内容，坤淇公司要求将工程款要回后，交付坤淇公司，双方应是委托关系，并非债权转让关系。2.一审法院认定坤淇公司工期延误系上诉人更改设计造成，认定被上诉人不承担违约责任是错误的。首先，上诉人不认可多次更改设计这一说法，一审中被上诉人提交的证据也无法支持该观点。另外，即使在施工工程中，偶有设计变更，也不必然导致工期顺延，只有在大幅增加工作量情况下，才可能出现顺延。依照双方约定，被上诉人若有合理理由在约定工期内不能完工，必然会提交延期申请，说明理由。但上诉人却未提交过任何申请。基于此，上诉人认为，在未对工期修改的情况下，仍应适用原合同工期约定和违约条款。被上诉人认可未按约定期限交付工程，自然仍承担违约责任。但一审法院，在无有效证据情况下，认定被上诉人不构成违约，不支付违约金，显然是错误的。3.上诉人按照被上诉人要求代为向山东邹平鑫海建材有限公司垫付的348264.3元，一审法院未予认定，并认为应按照破产程序申报债权。上诉人认为一审法院上述观点是错误的。对货款348264.3元进行垫付，三方达成协议时间为2012年5月4日，而坤淇公司破产时间为2016年12月13日，且该债权债务，已经履行完毕，故其要求债权申报的做法是显然错误的。4.对于审计费的负担，一审法院依约定不明为由，裁决上诉人一方承担，是错误的。双方合同虽未明确约定，审计费由被上诉人承担，但是依照合同约定，上诉人为“代付代缴”，代付的含义为代替支付，也就是垫付的含义，一审中，上诉人要求被上诉人承担审计费并无不当。综上，请二审法院查明事实，撤销邹平市人民法院作出的（2020）鲁1626民初63号民事判决，并依法改判。 徐承五辩称，同意一审判决。汇泽公司和坤淇公司其他请求可以另案办理，与本案债权转让无关。 坤淇公司述称，对上诉状的第2条不予认可，应该是一审判决的时候说汇泽公司提供的图纸有变更所以导致工期顺延，因工期顺延导致的损失应由汇泽公司承担不应由坤淇公司承担。对第3条汇泽公司对山东邹平鑫海建材有限公司这一点不认可，同意一审法院的认定，坤淇公司已经进入破产程序，山东邹平鑫海建材有限公司如果对坤淇公司有债权的话应按照破产法程序申报破产债权。对上诉状第4条审计费的认定不应有坤淇公司承担，原审法院认定双方没有约定审计费由谁来承担，因此坤淇公司没有承担的义务。 坤淇公司上诉请求：一、撤销（2020）鲁1626民初63号民事判决书第一项，并驳回被上诉人徐承五的诉讼请求；依法改判被上诉人天地缘公司向上诉人支付工程款(包含本案的1733199.33元）及利息；二、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决据以认定事实的证据不真实，不能证明待证事实。首先，原审判决书中第四页，被上诉人在原审中提交的证据9《债权转让协议》一份，证明2014年元月9日，坤淇公司把债权转让给原告。对该份证据，管理人已在庭审中质证该份债权转让协议上的坤淇公司法定代表人的签字与管理人掌握的不一致，对其真实性不予认可。同时，管理人提供了有坤淇公司法定代表人刘福同签字确认的询问笔录一份，该份笔录显示，并不存在真实的债权转让情况，而且此份债权转让协议上的张延涛是捏造的。原审判决书第14页中“原告徐承五提交的证据1.2.3.5.6.7.8.9.12.13.14.15.16.17，来源合法，内容真实，且待证事实具有关联性，本院予以认定”。其中直接将证据9作为认定依据是错误的。其次，原审判决书中第18页“……坤淇公司与徐承五签订的债权转让协议中，虽约定向徐承五转让在工程款800万元范围内的140万元债权，每次付款占拨款数额的23%，但因坤淇公司与张延涛之间并不存在债权债务关系，因此该债权转让协议在付款时无需按照比例进行支付。”本身作为证据9的《债权转让协议》管理人已经提供证据证明不是真实的，原审法院依然将其作为认定债权转让法律关系存在的依据，并支持被上诉人的诉讼请求，实属认定依据不足、证据采信错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条之规定：“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判。审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”很明显该份《债权转让协议》内容是否真实存在异议，不能证明案件事实，更不能作为认定案件事实的裁判依据。二、原审法院认定法律关系错误，本案中不存在债权转让关系，被上诉人汇泽公司和天地缘公司应向上诉人履行支付拖欠的工程款的义务。本案中济南市历城法院于2016年12月13日受理上诉人的破产申请，并于当日作出（2016）鲁0112破申2号的受理裁定，于2017年3月22日作出（2016）鲁0112破申2-1号决定书，指定山东华信产权流动破产清算事务有限公司担任管理人，管理人随后进行了接管，并根据企业财务账册向被上诉人汇泽公司发了清收函清收债权。从时间点上来看该笔债权不可能存在管理人接管企业后，企业又将债权转让给上诉人的情况。原审法院在判决书第19页中“原告于2018年7月22日将债权转让协议邮寄到汇泽公司，汇泽公司于2018年7月24日签收，该债权转让协议自此生效”的说法是错误的。原审中上诉人提交的两份债权转让协议前后矛盾，根据管理人提供的询问笔录可以看出，债权转让关系是不存在。《中华人民共和国合同法》第八十条第一款规定债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。可以看出，法律规定通知义务是针对债务人而言，而债权转让是债权人自由处分其权利的体现，债权是否生效取决于债权转让人和受让人之间的法律行为是否合法有效，是否通知债务人对债权转让协议有效与否没有影响。因此，原审法院不仅认定法律关系错误，在此基础上适用的法律依据也是错误的。综上，请求法院撤销（2020）鲁1626民初63号民事判决书第一项，并驳回被上诉人徐承五的诉讼请求；依法改判被上诉人天地缘公司向上诉人支付工程款(包含本案的1733199.33元）及利息。 徐承五辩称，我不是工程当事人，我在一审中已提供了工程延长的所有签证26页，其他问题由坤淇公司和汇泽公司另行处理。 汇泽公司辩称，一、我公司认同坤淇公司上诉请求要求撤销（2020）鲁1626民初63号判决第一项的上诉请求，对于其要求我公司向坤淇公司支付工程款及利息我们不予认可。因为在本案一审中，坤淇公司没有提出上述请求，故二审法院不应当就其主张再行处理。二、经核实，坤淇公司与我公司建筑工程履行情况来看，坤淇公司并没有按照约定于2012年2月份完工，后我公司将其未完工的工程交付给了山东千盛建工有限公司和王忠进行施工。坤淇公司的违约行为给我公司造成了巨大的损失，在此情况下我公司有权拒付工程款，并保留另行起诉的权利。 天地缘公司未参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 徐承五向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付拖欠工程款140万元及逾期付款利息（按日万分之六自债权转让之日计算至实际付款之日）；2.被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年7月31日，发包人汇泽公司与承包人坤淇公司签订建设工程施工合同，约定开工日期为2011年8月6日，竣工日期为2012年2月1日。因承包人原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包人承担违约责任。工程工期每滞后一天按合同价款的日万分之二扣除违约金。发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。工程施工过程中，发包方汇泽公司于2011年9月24日、2012年1月18日、2012年3月7日、2012年3月12日、2012年4月6日、2012年4月7日、2012年4月19日多次下达设计更改通知单，对施工项目进行更改。2013年1月1日，坤淇公司出具授权委托书，委托李贤利负责其公司与汇泽公司热电项目部结算款项一切事宜，授权期限为2013年1月1日至2013年3月30日。 2013年6月30日，坤淇公司李贤明项目部与徐承五签订协议书，因承建天地缘公司电厂工程从徐承五本人借款叁拾万元、叁拾万元、捌拾万元（共计140万元），经双方协商，同意本借款由天地缘公司从甲方（坤淇公司）工程款中扣除，付给乙方（徐承五），协议书中有李贤明、徐承五签字摁手印坤淇公司印章。 2014年1月9日，甲方（坤淇公司）债权转让方与乙方A（徐承五）、乙方B（张延涛）债权受让方签订债权转让协议，约定甲方于2011年5月8日承建天地缘公司电厂（主厂房锅炉工程）2012.12完工后当月发电使用，按合同规定及结算共欠工程款约800万元左右（以决算审计数额为准）。甲方现将对天地缘公司所欠的工程款约800万元左右的款项债权转让给乙方A140万元，乙方B660万，由乙方向天地缘公司索要。甲方要求每次拨款乙方A按拨款数额的23%，乙方B按拨款数额的77%享有。经坤淇公司管理人询问该公司法定代表人刘福同，刘福同称，债权转让协议上张延涛的签名是假的，那个人是王泽来弄的，王泽来签的字摁的手印。坤淇公司与张延涛之间不存在债权债务关系。 2014年6月16日，徐承五将该债权转让协议邮寄到天地缘公司，天地缘公司签收。2014年9月18日，汇泽公司签署徐承五出具的竣工验收申请表，同意验收。同年9月19日汇泽公司与坤淇公司共同出具工程竣工验收证明书，载明开工时期为2011年8月8日，竣工日期为2012年12月30日。在施工单位、项目负责人处有坤淇公司公章及徐承五本人签名。2015年山东邹平鑫海建材有限公司出具承诺书，载明：由于坤淇公司破产及项目部经理李贤明失踪，无法开具收据，致使我公司在天地缘纸电项目部中钢材款叁拾肆万捌仟贰佰陆拾肆元叁角（￥348264.30元）至今无法追回。根据2012年5月4日三方协议，由天地缘纸电项目部直接把钢材款叁拾肆万捌仟贰佰陆拾肆元叁角（￥348264.30元）付给山东邹平鑫海建材有限公司。由于该钢材款引起与李贤明的法律纠纷，由我公司承担，与天地缘纸电项目部无关。2017年3月22日，山东天地缘实业有限公司的公司名称变更为汇泽公司。2017年3月24日，天地缘公司变更法定代表人，变更前张宏伟为该公司法定代表人。2018年2月2日建设单位汇泽公司与施工单位坤淇公司出具工程结算审核定案总表，载明审定结算值12846112.68元，徐承五在经办人处签名。 2016年12月13日，坤淇公司被裁定进入破产程序。2017年10月24日，坤淇公司管理人向汇泽公司出具清偿债务通知书一份，根据坤淇公司财务资料显示，汇泽公司尚欠坤淇公司工程款，具体数额以双方结算的数额为准，并限期要求汇泽公司支付工程款。2018年7月4日，汇泽公司变更法定代表人，变更前张宏伟为该公司法定代表人。2018年7月22日，徐承五将债权转让协议邮寄到汇泽公司，汇泽公司于2018年7月24日签收。 一审法院认为，坤淇公司与汇泽公司签订建设工程施工合同，现工程已完工且竣工验收完毕，汇泽公司应按照约定支付工程款。现徐承五与汇泽公司均认可工程总造价为12846112.68元，第三人坤淇公司对该工程总造价不认可，但在法庭规定的期限内，并未提交申请要求重新鉴定，对该工程总造价12846112.68元予以认定。汇泽公司称其已支付工程款11386166.97元，包括审计费204045.56元，垫付给山东邹平鑫海建材有限公司货款348264.3元，为坤淇公司垫付工程款691837.32元，尚拖欠工程款1158750.15元，因汇泽公司未提供有效证据证明其与坤淇公司约定工程审计费由坤淇公司负担，故对汇泽公司称的204045.56元审计费包含在已付款项中，不予支持；汇泽公司称其为坤淇公司垫付给山东邹平鑫海建材有限公司货款348264.3元，虽汇泽公司称该款项支付为三方协议约定，但并未提交相应证据予以印证，且在承诺书中山东邹平鑫海建材有限公司自述“坤淇公司破产”，在坤淇公司破产情况下双方应按照破产程序申报债权，私自达成协议侵犯坤淇公司其他债权人的合法权益，故对汇泽公司称的该348264.30元的代付款包含在已付款项中，不予支持；汇泽公司通过张红英、张一诺向坤淇公司李贤明项目指定的账户转账669698元，汇泽公司主张该部分系为坤淇公司垫付工程款，因张红英与张一诺系汇泽公司员工，该转账应认定为汇泽公司代李贤明项目部支付工程款。坤淇主张另有承兑贴现费22139.32元，未提交证据证实，不予认可。涉案工程竣工时间虽晚于约定日期，系汇泽公司多次更改设计所致，因此坤淇公司并不构成违约，不应支付汇泽公司违约金。综上，汇泽公司尚有1733199.33元（1158750.15元+204045.56元+348264.30元+22139.32元）工程款应付未付。因坤淇公司与徐承五签订债权转让协议，已经通知到汇泽公司，该债权转让对汇泽公司已生效，坤淇公司与徐承五签订的债权转让协议中，虽约定向徐承五转让在工程款800万元范围内的140万元债权，每次付款占拨款数额的23%，但因坤淇公司与张延涛之间并不存在债权债务关系，因此该债权转让协议在付款时无须按照比例进行支付。现汇泽公司欠付工程款为1733199.33元，故原告要求被告汇泽公司支付工程款1400000元，予以支持。合同约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。”故原告主张逾期付款利息按日万分之六支付明显超出合同约定。原告于2018年7月22日将债权转让协议邮寄到汇泽公司，汇泽公司于2018年7月24日签收，该债权转让协议自此生效。原告可自2018年7月24日主张利息，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段支付。因涉案建设工程施工合同及债权转让协议等约定的付款主体均为汇泽公司，根据合同的相对性，徐承五请求天地缘公司付款，不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十条第一款、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定判决：一、邹平汇泽实业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告徐承五工程款1400000元及利息（以1400000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月24日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际给付之日止）；二、驳回原告徐承五在本案中的其他诉讼请求。案件受理费17400元，由被告邹平汇泽实业有限公司负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、本案徐承五向汇泽公司、天地缘公司主张向其支付拖欠工程款140万元及利息，坤淇公司作为第三人在一审期间提出异议，一审判决确定本案由系债权转让合同纠纷有其合理性。但通过查明的事实显示坤淇公司与徐承五之间的债权转让合同已经生效，且因债权转让合同发生的纠纷，诉讼当事人仅为债权人和受让人。本案徐承五向汇泽公司、天地缘公司主张权利，坤淇公司作为第三人参加诉讼，各方系对原《建设工程施工合同》发生纠纷，本案应定为建设工程施工合同纠纷。 二、坤淇公司与汇泽公司签订《建设工程施工合同》，双方对审定工程结算值为12846112.68元并无异议。一审判决以涉案工程已完工且竣工验收完毕，坤淇公司虽不认可工程总造价为12846112.68元，但未在法庭规定的期限内提交申请鉴定为由，认定涉案工程总造价为12846112.68元，并无不当，应予维持。汇泽公司上诉主张其已支付工程款包括审计费204045.56元及垫付给山东邹平鑫海建材有限公司货款348264.3元，但均未提供有效证据证明，不予支持；一审期间，徐承五提交了相关证据证明涉案工程竣工时间延期，系汇泽公司多次更改设计所致，汇泽公司虽不认可，但未提交有效证据予以推翻。因此，一审判决认定工期延误系汇泽公司所造成，坤淇公司不承担违约责任，亦无不当。一审坤淇公司管理人提供了其对坤淇公司法定代表人刘福同的询问笔录，证明徐承五与坤淇公司之间的债权转让协议不存在，但该证据系坤淇公司管理人单方制作，且各方当事人对询问笔录内容存在争议。即使该证据客观真实，根据刘福同的陈述，债权转让协议上张延涛的签名是假的，坤淇公司与张延涛之间不存在债权债务关系，但刘福同对债权转让协议上徐承五的签名并无异议。因此，本案债权转让协议即转让给徐承五23%有效，77%份额仍属于坤淇公司；若上述询问笔录内容不真实，77%份额仍属于张延涛。故，一审判决以坤淇公司与张延涛之间不存在债权债务关系，本案债权债务转让协议在付款时无须按照比例进行支付为由，支持徐承五享有100%的债权，属认定事实错误，应予纠正。综上，一审判决认定汇泽公司尚有1733199.33元工程款应付未付，并无不当。坤淇公司与徐承五签订债权转让协议，已经通知到汇泽公司，该债权转让对汇泽公司已生效，坤淇公司与徐承五签订的债权转让协议中，约定向徐承五转让在工程款800万元范围内的140万元债权，每次付款占拨款数额的23%。现汇泽公司欠付工程款为1733199.33元，并非800万元，则徐承五仅可主张398635.85元（1733199.33元×23%）。 三、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定，人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十二条规定，在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉。本案中，坤淇公司在一审中系无独立请求权的第三人，而一审法院并未判决其承担民事责任。因此，坤淇公司作为无独立请求权的第三人在本案中无上诉权，其提起上诉无事实和法律依据，应予驳回。至于一审判决认定“原告于2018年7月22日将债权转让协议邮寄到汇泽公司，汇泽公司于2018年7月24日签收，该债权转让协议自此生效”，该认定无法律依据，应纠正为“该债权转让对汇泽公司发生效力”。但一审判决上述认定并未影响判决结果，即“原告可自2018年7月24日主张利息，利息应按中国人民银行同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段支付”。 综上，上诉人汇泽公司的部分上诉请求成立，予以支持；上诉人坤淇公司的上诉请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、变更山东省邹平市人民法院(2020)鲁1626民初63号民事判决第一项为：上诉人邹平汇泽实业有限公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人徐承五工程款398635.85元及利息（以398635.85元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率自2018年7月24日计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2019年8月20日计算至实际给付之日止）； 二、驳回上诉人济南坤淇建筑工程有限公司的上诉； 三、驳回被上诉人徐承五在本案中的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费17400元，由被上诉人徐承五负担12445元，上诉人邹平汇泽实业有限公司负担4955元；二审案件受理费200元，由上诉人济南坤淇建筑工程有限公司负担100元，上诉人邹平汇泽实业有限公司负担29元，被上诉人徐承五负担71元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵慧莲 审 判 员 黄跃江 审 判 员 张 珊 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 张鲁奇 书 记 员 崔玮琦