广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1153号 上诉人（原审被告）：金城江区恒塑管业经营部，住所地广西壮族自治区河池市金城江区解放西路**第3、4号门面，统一社会信用代码92451201MA5MW2WBXQ。 经营者：金登高，男，1974年12月9日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：黄安宁，广西桂金星律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：肖树昌，男，1977年11月11日出生，汉族，住广西壮族自治区河池市金城江区。 委托诉讼代理人：周林，广西锐勇律师事务所律师。 上诉人金城江区恒塑管业经营部（以下简称恒塑经营部）因与被上诉人肖树昌买卖合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院(2019)桂1202民初291号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒塑经营部上诉请求：1.撤销一审判决，驳回肖树昌的诉讼请求。2.本案的诉讼费用由肖树昌承担。事实与理由：一、一审对事实认定存在下列的错误。1.对恒塑经营部提供的2017年11月20日编号为0000477提货单认定为发票是错误的。2.一审以肖树昌提供的编号为0000477提货单盖有恒塑经营部公章为由，继而认定双方存在买卖合同关系属于错误的事实认定。一审对恒塑经营部向法院出示《金诚塑料管厂》五份提货单（号码分别为：0000474、0000475、0000476、0000477、0000478）和送货单三份（号码分别为：4102810、4102811、4102812、4102813)中，只采信0000477号提货单（与肖树昌提供加盖有公章的编号为0000477的提货单相一致），继而认定双方存在买卖合同关系，这种只认一点而否认整个证据链条，以掐头去尾的方式来确认事实是对客观事实的蔑视，属于错误的事实认定，因为：五份提货单属于恒塑经营部日常营业的流水记录，0000474、0000475号提货单开具的2018年10月9日，0000476、0000477提货单是应肖树昌要求开具的，开具的时间为2017年11月20日，0000478号提货单开具的时间为2018年10月10日，从常人正常营业时间来判断，不可能出现2018年10月9日、10日出现2017年11月20曰开出两份品名、价格一样，而数量不一样的提货单；另外从恒塑经营部提供另一组体送货单，单号为4102810是2018年10月4日开具，单号4102811是2018年10月10日（即开给肖树昌的），单号4102812是开给别人的。0000476、0000477单号为同天开具，数量不一样，价格一样。 0000477、4102811号除开具的时间不一样外，货单记载的品名及规格为PE(恒信0.6mpa),单位为米，数量7800,单价10.5，金额为81900,均相一致。从前述的两组单据所反映的信息来看，0000477单据不能单独证明双方存在单据上记载的交易记录，也就是说这张单据证明力达不到确实充分，故不能以此单据作为断案和划分责任的依据。3.一审依据0000477提货单确认定双方存在买卖合同关系,却对单据记载的内容任意取舍，也是错误的事实认定。肖树昌向法院出具0000477金诚塑料管厂提货单己清楚上注明：如数量、质量问题请凭单在五天内联系，过期自负。一审依据0000477提货单确认定双方存在买卖合同关系，则应当认定该单据为双方简单的交易合同，双方应以合同约定享有权利、承担义务。而遗憾的是，一审在认定单据真实的基础上，却对单据记载的内容任意取舍，尤其对“如数量、质量问题请凭单在五天内联系，过期自负”约定，视而不见也是错误的。二、一审在审理过程中存在下列不公平公正的行为。1.先入为主。一审先认定肖树昌是用了恒塑经营部提供的水管导致该工程出现问题，继而“依职权”进行了一系列的调查，甚至在庭上多次劝告肖树昌进行鉴定，在专业鉴定机构无法接受委托作出鉴定意见的情况下，仍然推定恒塑经营部提供的材料不符合质量标准，犯了先入为主的错误，因从肖树昌提供的证据和庭审查明的事实不难看出，该工程从承包到施工到设计到技术人员等等方面，肖树昌本不具备承包该工程的客观条件。该工程涉及高落差饮用水引水工程安装，使用何种水管，如何科学安装才能保证饮水工程的质量达到安全使用的条件，肖树昌均无法提供具体的技术标准。从庭审调查的信息 来看，肖树昌是曾经安装过水管，其聘请的工人没有任何人具备相应的资质，整个团队没有专业设计人员和施工技术人员，且涉案的“PE63”管材，只适用于家庭饮水使用，并不是用于大型室外项目引水使用。这一切才是导致水管破裂的根源所在。2.要求当事人变更诉请。肖树昌一开始的诉请中有主张赔偿款，没有主张违约金，而在法庭庭审上，法官明示肖树昌改变该项诉讼请求，使肖树昌顺势改变诉请，把赔偿款改为违约金，违反了不告不理的原则。3.依职权扩大调查证据范围。根据谁主张谁举证的原则，肖树昌应对自己的主张承担举证责任，如举证不能则承担举证不能的不利后果，而在本案审理的过程中，在肖树昌证据严重匮乏的情况下，一审对案件事实带有倾向性进行自主调查，与最高人民法院2001年颁发《关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条“《民事诉讼法》第六十四条规定的‘人民法院认为审理案件需要的证据’，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。”和第十六条“除本规定第十五条规定的情形外，人民法院调查收集证据，应当依当事人的申请进行。”的规定相关违背。三、一审存在适用法律法规错误。一审判决认定双方的买卖合同合法有效，并实际己履行完毕，不存在解除合同的情形，不同意肖树昌解除合同的诉请，又在没有任何证据证明的情况下，仅依据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十条法律条文规定及水管无法在落差近200米地方使用为由，推定恒塑经营部的水管存在质量问题，继而要求恒塑经营部承担举证不能的不利后果，退还81900元的货款给回肖树昌。 属于适用法律错误。如前所述，双方产生水管交易后已约定“如数量、质量问题请凭单在五天内联系，过期自负。”依据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第一款“当事人约定检验期间的，买受人应当在检验期间内将标的物的数量或者质量不符合约定的情形通知出卖人。买受人怠于通知的，视为标的物的数量或者质量符合约定。”之规定，如肖树昌2017年11月20日真的购买了PE63(恒信）塑料水管，该塑料水管如果真的存在质量问题，其应2017年11月26日之前提出异议，逾期视为恒塑经营部的水管不存在任何质量问题。另，一审仅要求恒塑经营部退还81900元货款给肖树昌，而对恒塑经营部7800米的水管如何处理只字不提，这一做法违反了日常交易退还货款返还货物的交易原则，丧失了公平的原则。综上所述，恒塑经营部认为一审判决存在认定事实和适用法律法规错误，显失公平，请求二审法院撤销该判决，并依法驳回肖树昌对恒塑经营部的诉讼清求。 肖树昌辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。销售单上提示的五天提出数量和质量问题，应该指的是对外观瑕疵提出异议期限，不应该是对隐蔽瑕疵提出异议期限，故一审适用法律正确。 肖树昌向一审起诉请求：1、解除肖树昌与恒塑经营部于2017年11月20日达成的口头买卖合同；2、恒塑经营部向肖树昌返还货款81900元；3、恒塑经营部向肖树昌支付违约金80000元；4、恒塑经营部向肖树昌支付律师费10000元。 一审法院认定事实：恒塑经营部为个体工商户，于2017年11月3日登记注册，经营范围为五金及配件、橡胶制品批发兼零售。2017年，为完成从广西和汇建设有限公司处承包得的南丹县罗富镇罗屯村大坝、拉坝移民点农村饮水安全巩固提升工程的水管安装工程，肖树昌向恒塑经营部购买水管。2017年11月20日，恒塑经营部出具盖有其公章的一份售货单与肖树昌，货单提头为“金诚塑料管厂NO:0000477”，上载明肖树昌向恒塑经营部购买的水管品名及规格为PE63（恒信）（0.6MPa），数量为7800米，单价为10.5元，金额为81900元。 因安装后发生多处水管爆裂、在更换水管后仍发生爆裂无法顺畅通水的情形，肖树昌找到恒塑经营部协商，协商无果后肖树昌于2018年11月7日投诉至原河池市金城江区工商行政管理局12315消费者申请举报中心，称其从恒塑经营部处购买水管进行安装，在装水过程中水管多处爆裂，造成多次停工，严重影响工程进度，其多次问恒塑经营部出具合格证、检验报告，恒塑经营部均答复没有，故要求恒塑经营部赔偿其货款和安装费120000元。因双方当事人分歧过大，无法达成一致意见，2018年12月7日，12315消费者申请举报中心终止调解。后肖树昌诉至该院，引发本案。 诉讼中，肖树昌申请：1、对涉案水管质量是否合格（按国家标准，如无国家标准，按行业标准）、水管破裂与水管质量有无因果关系进行鉴定；2、对水管安装的初始造价进行评估；3、对重新安装水管的费用进行评估。针对第一项鉴定，该院委托广西壮族自治区产品质量检验研究院进行鉴定，2019年10月15日，该研究院作出复函，称该院已于2019年9月4日复函，要求当事人提供涉案产品的种类、规格、压力等级、合格证、执行标准等信息作为本次司法鉴定依据，因当事人无法提供上述相关信息，无法进行鉴定。后该院委托桂林市正诚司法鉴定中心对上述第一项鉴定内容进行鉴定，该鉴定中心于2019年10月18日作出复函，称 自2019年8月21日始，所有登记管理有有效期内的“四大类”外司法鉴定机构停止受理“四大类”外司法鉴定案件委托，对该院委托鉴定事项不予受理。对肖树昌的第二、三项评估，该院委托广西永兴资产评估事务所有限公司进行评估，2019年10月15日，该评估公司作出司法鉴定退案函，称由于水管已埋地下，现场勘查无法查看管道实际安装情况、水管安装工程量无法确定，距初始安装时间有一段时期，较难查询当时安装有关的人工、材料市场价格及各项税费，无法就委托事项进行评估，将委托书及资料退回。该院又委托广西方成资产评估有限公司进行评估，2019年10月21日，该评估公司要求补充水管安装的工程造价详细资料（如工程量、水管型号、接头、挖沟要求、填埋要求、水龙头大小及品牌等），由于肖树昌无法提供上述资料，2019年11月21日，该评估公司回函称无法完成评估业务，无法接受该院委托。亦基于同样理由，后该院依次委托的河池鼎正资产评估有限责任公司、广西公大房地产土地资产评估有限公司、广西中天银房地产土地资产评估有限责任公司均无法接受评估委托，进行评估。 一审法院认为：对肖树昌诉请的第一项请求，恒塑经营部向肖树昌出具盖有公章，有买卖标的的详细内容的售货单，即视为已向肖树昌交付结算凭证。水管安装后出现爆裂情形及双方到相关行政部门进行调解的相关证据已证明肖树昌已领取货物并使用，本案的水管买卖合同实际已履行完毕，因此不存在解除合同的情形，亦无解除合同的客观必要，因此，对该项请求该院不予支持。对恒塑经营部抗辩的未与肖树昌发生涉案水管交易、恒塑经营部出具的货单系为方便肖树昌提出的与合伙人结算，不是真实交易的观点，与肖树昌提供的经恒塑经营部确认盖章的货单相矛盾，恒塑经营部提供的货单等证据不能排除2017年11月20日货单显示的交易存在的可能性，不能证明其主张，该院不予采信。二、对肖树昌要求恒塑经营部返还货款81900元的诉请，本案中，恒塑经营部为买卖合同的出卖人，根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条、第一百五十三条的规定，出卖人应当按照约 定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料，应当按照约定的质量要求交付标的物，出卖人提供有关标的物质量说明的，交付的标的和应当符合该说明的质量要求。即恒塑经营部应交付符合国家标准、行业标准的水管，亦应在出卖货物时提供水管的产品合格证、质量保证书、使用说明书等相应单证和资料对物品的构造、性能、特征、功能和注意事项等方面进行明示。该义务为出卖人在买卖合同中担负的主要义务，但从双方当事人特别是恒塑经营部提供的证据来看，恒塑经营部未能提供相关证据证实其履行了上述义务、其出卖的水管系符合国家、行业质量标准的合格产品，亦因其举证不能导致肖树昌申请涉案水管质量是否合格、水管破裂与水管质量有无因果关系的鉴定无法进行，因此，恒塑经营部对其出卖的水管无法使用的客观事实承担举证不能的不利后果，现肖树昌请求恒塑经营部退还货款81900元有事实和法律依据，该院予以支持。三、对肖树昌诉请的违约金80000元和律师费10000元，在第二次庭审中，肖树昌将诉请事项中80000元赔偿金改为违约金，但事实与理由中仍列明该80000元为运输、安装水管的费用，肖树昌对该主张未能提供具体、充分的证据予以证明双方对订立、履行合同中约定违约金，亦未能提供其损失的运输、安装水管的具体资料信息，从而使其对费用的评估无法进行，故对该项请求该院不予支持。同理，肖树昌所举证据不能证明双方对律师费用有所约定，对其主张的律师费该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第一百三十六条、第一百五十三条、第一百五十五条之规定，判决：一、由恒塑经营部（经营者：金登高）向肖树昌返还货款81900元；二、驳回肖树昌的其他诉讼请求。案件受理费3738元（肖树昌已预交），由肖树昌负担1944元，由恒塑经营部负担1794元。 双方当事人在二审均无新的证据提交。 恒塑经营部对一审认定于2017年11月20日开具货单编码477号的时间有异议，主张实际开具时间在2018年9月至10月之间。本院认为，恒塑经营部的上述异议有事实依据，本院予以采信。 肖树昌对一审认定的事实无异议。 一审认定事实除开具447号货单的实际时间有误外，认定的其他事实属实，本院予以确认。 二审另查明，双方当事人均认可477号货单是在购货后补开，该货单载明的时间为2017年11月20日。477号货单载明：“如有数量、质量问题请凭单在五天内联系，过期自负。”在补开货单前肖树昌已付清货款。 综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.双方是否存在买卖关系；2.涉案水管质量是否合格；3.恒塑经营部应否返还货款及肖树昌应否返还水管。 本院认为，关于双方是否存在买卖关系的问题。肖树昌为证明其与恒塑经营部发生买卖关系，提供了恒塑经营部开具的编号477号货单，该货单记载明了产品品名、规格、单价及数量，恒塑经营部在货单上加盖了印章，双方对该货单于购货后补开及已付清货款均无异议，可以认定双方在开具货单之前实际上发生了口头买卖合同。一审认定双方达成的买卖合同有效正确，本院予以确认。 关于涉案水管质量是否合格的问题。1.关于水管检验期间的问题。双方口头虽未约定水管检验期间，但477号货单载明了水管检验期间为5天，该约定期间过短，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十八条第一款规定，应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异 议的期间，并根据《解释》第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。因涉案水管无质量保证期，根据《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款及《解释》第十七条的规定，应确定本案肖树昌对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间为两年。由于双方对实际发生买卖水管的日期未能确定，应以出具477号货单载明的日期为发生买卖日期。477号货单载明的时间为2017年11月20日，肖树昌因质量问题于2018年11月7日向原河池市金城江区工商行政管理局12315消费者申请举报中心投诉，于2019年1月17日向一审法院起诉本案，均未超过质量异议期间两年。2.关于水管质量是否合格的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十六条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”本案无证据证明恒塑经营部向肖树昌交付了产品合格证等单证和资料。肖树昌起诉本案后，为查明水管是否存在质量问题，向一审申请对水管质量进行鉴定，因恒塑经营部未能提供产品合格证等单证和资料，致使鉴定无法进行，恒塑经营部应承担举证不能的不利后果，应推定水管质量不合格。 关于恒塑经营部应否返还货款及肖树昌应否返还水管的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百四十八条规定：“因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。”故肖树昌请求解除合同应当准许。一审不支持解除合同不当，应予纠正。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况的合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故恒塑经营部应当返还肖树昌的货款81900元，肖树昌应当返还恒塑经营部的水管7800米。恒塑经营部上诉主张肖树昌返还水管，有事实和法律依据，应予支持。 综上所述，恒塑经营部上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理有误，应予纠正。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百三十六条、第一百四十八条、第一百五十八条第二款、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河池市金城江区人民法院(2019)桂1202民初291号民事判决第一项； 二、撤销河池市金城江区人民法院(2019)桂1202民初291号民事判决第二项； 三、解除被上诉人肖树昌与上诉人金城江区恒塑管业经营部的水管买卖合同； 四、被上诉人肖树昌返还上诉人金城江区恒塑管业经营部的水管（PE63恒信0.6MPa）7800米，如不能如数返还，则相应（每米10.50元）扣除本判决第一项的货款； 五、驳回被上诉人肖树昌的其他诉讼请求。 一审案件受理费3738元（肖树昌已预交），二审案件受理费1848（恒塑经营部已预交），合计5586元，由上诉人金城江区恒塑管业经营部负担2905元。由被上诉人肖树昌负担2681元。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十五日内履行完毕，逾期则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的 债务利息，权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审人民法院或者与一审人民法院同级的义务人财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  张世道 审判员  韦海平 审判员  陈一锋 二〇二〇年九月三十日 书记员  兰小盆 附本判决适用法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况的合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百三十六条出卖人按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证经外的有关单证和资料。 第一百四十八条因标的物质量不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同。买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。 第一百五十八条第二款当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。但对标的物有质量保证期的，适用质量保证期，不适用该两年的规定。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条人民法院具体认定合同法第一百五十八第二款规定的“合理期限”时，应当综合当事人之间的交易性质、交易方式、交易习惯、标的物的种类、数量、性质、安装和使用情况、瑕疵的性质、买受人应尽的合理注意义务、检验方法和难易程度、买受人或者检验人所处的具体环境、自身技能以及其他合理因素，依据诚实信用原则进行判断。 合同法第一百五十八条第二款规定的两年是最长的合理期限。该期间为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 第十八条第一款约定的检验期间过短，依照标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期间内难以完成全面检验的，人民法院应当认定该期间为买受人对外观瑕疵提出异议期间，并根据本解释第十七条第一款的规定确定买受人对隐蔽瑕疵提出异议的合理期间。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第一款第（二）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。