山东省滨州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁16刑终52号 抗诉机关山东省阳信县人民检察院。 上诉人（原审被告人）邢汉宝，男，汉族，1975年12月12日出生于山东省桓台县，初中文化，农民，户籍地山东省桓台县，捕前住桓台县。2015年12月19日，因吸食冰毒被行政拘留十日；2016年5月19日，因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，2016年6月17日被释放；2017年8月1日，因吸食冰毒被行政拘留十日，并于2017年8月11日被责令社区戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年2月6日被刑事拘留，同年3月6日予以释放，并送至山东省鲁中强制隔离戒毒所，2019年6月26日被逮捕。现羁押于阳信县看守所。 辩护人张海明，山东莫同律师事务所律师。 阳信县人民法院审理阳信县人民检察院指控原审被告人邢汉宝犯贩卖毒品罪一案，于二O一九年十一月二十一日作出（2019）鲁1622刑初173号刑事判决。宣判后，阳信县人民检察院提起抗诉。原审被告人邢汉宝提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员卢欣、张白出庭履行职务。上诉人邢汉宝及其辩护人张海明到庭参加诉讼。审理过程中，因不能抗拒的原因于2020年2月24日裁定本案中止审理，后于2020年8月18日裁定本案恢复审理。现已审理终结。 原审判决认定：被告人邢汉宝自2017年11月至2018年2月份期间，分8次向刘某贩卖甲基苯丙胺（冰毒）约16包，重量约为9.2克，共计获利1179元。 1、2017年11月23日，被告人邢汉宝以人民币1018元的价格向刘某贩卖约为1.4克甲基苯丙胺2包,获利68元。 2、2017年12月1日，被告人邢汉宝以人民币1150元的价格向刘某贩卖约为1.4克甲基苯丙胺2包，获利150元。 3、2017年12月13日，被告人邢汉宝以人民币1150元的价格向刘某微贩卖约为1.4克甲基苯丙胺2包，获利150元。 4、2017年12月23日，被告人邢汉宝以人民币901元的价格向刘某贩卖约为0.7克甲基苯丙胺2包，获利151元。 5、2017年12月30日，被告人邢汉宝以人民币1150元的价格向刘某微出售约为1.4克甲基苯丙胺2包，获利130元。 6、2018年1月7日，被告人邢汉宝以人民币1250元的价格向刘某贩卖约为0.7克甲基苯丙胺2包，获利150元。 7、2018年1月26日，被告人邢汉宝以人民币1800元的价格向刘某贩卖约为1.5克甲基苯丙胺3包，获利300元。 8、2018年2月5日，被告人邢汉宝以人民币600元的价格向刘某贩卖约为0.7克甲基苯丙胺1包，获利80元。 原审判决认定上述事实的证据有：物证被告人邢汉宝所有的手机一部，书证受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、吸毒现场检测报告书、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、阳信县公安局禁毒大队证明、邢汉宝名下不动产信息查询结果、机动车辆登记信息查询结果、各开户银行查询等，证人刘某、舒某、贾某证言，被告人邢汉宝辨认舒某、贾某、刘某的笔录，证人刘某辨认邢汉宝的笔录，阳信县公安局视听资料、电子数据制作说明，被告人邢汉宝供述等。 原审法院认为，被告人邢汉宝多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人邢汉宝被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人邢汉宝因贩卖毒品罪被判处刑罚，又犯贩卖毒品罪，依法从重处罚。被告人邢汉宝到案后如实供述其犯罪事实，有坦白情节，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四、七款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，以被告人邢汉宝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币二万元。追缴被告人邢汉宝的违法所得人民币一千一百七十九元。随案移送的被告人邢汉宝所有的手机一部作为证据随案保存归档。 宣判后，阳信县人民检察院提出抗诉，原审被告人邢汉宝提出上诉。 阳信县人民检察院抗诉意见认为：1、一审法院对起诉书指控的第4起、第6起、第7起贩卖毒品犯罪事实部分数额未认定，属认定事实错误。2、一审法院判决认定事实错误，导致对被告人邢汉宝量刑畸轻。 滨州市人民检察院部分支持抗诉，认为：一审判决认定起诉书指控的第7笔贩卖毒品数额为1.5克，属认定事实错误。 上诉人邢汉宝提出如下上诉理由：1、刘某向其支付的费用中包括交通食宿等费用。2、其系代买，并未有从中牟利或私自截留毒品作为盈利的行为。3、检察院指控其购买“淄博中程渣土运输”后向刘某贩卖的事实，案卷中并无该上家的证言予以佐证，应不予认定。 上诉人邢汉宝的辩护人提出如下辩护意见：1、一审认定的第6起事实，并未形成完整的证据链，不能认定该次毒品交易行为及交易数量。2、一审认定的第8起事事实，应根据有利于被告人原则认定交易数量为每包0.5克。3、一审认定的非法获利数额不当。4、一审量刑较重。5、一审中随案移送的邢汉宝手机一部已经侦查机关提取了电子数据，失去物证的意义，应返还被告人。 经审理查明，2018年1月26日，被告人邢汉宝以人民币1800元的价格向刘某贩卖约为2.1克甲基苯丙胺3包，获利300元。其他事实和认定的证据与一审一致。 关于抗诉机关提出的“一审法院对起诉书指控的第4起、第6起、第7起贩卖毒品犯罪事实部分数额未认定，属认定事实错误”的抗诉理由、上诉人邢汉宝的辩护人提出的“一审认定的第8起事事实，应根据有利于被告人原则认定交易数量为0.5克每包”的辩护意见，经查，滨州市人民检察院仅支持抗诉书中关于第7起的抗诉理由。一审认定第7起事实中，刘某、舒某证言、邢汉宝在侦查供述印证该次邢汉宝卖给刘某冰毒3包，且均未证实或供述该3包有小包或重量轻的情况；根据刘某、舒某证言、邢汉宝在侦查供述，就低认定邢汉宝从舒某处购买后卖给刘某的每包冰毒0.7克；该起事实中，除邢汉宝当庭供述并无证实每包重量轻的其他证据，故一审认定该起事实中每包冰毒0.5克不当，应认定每包冰毒0.7克。一审认定第8起事实为邢汉宝从舒某处购买毒品后卖给刘某，亦应认定每包毒品重量为0.7克。故关于第7起的抗诉理由成立，本院予以采纳；上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邢汉宝提出的“刘某向其支付的费用中包括交通食宿等费用”、“其系代买，并未有从中牟利或私自截留毒品作为盈利的行为”、“检察院指控其购买‘淄博中程渣土运输’后向刘某贩卖的事实，案卷中并无该上家的证言予以佐证，应不予认定”的上诉理由、邢汉宝的辩护人提出的“一审认定的第6起事实，并未形成完整的证据链，不能认定本次毒品交易行为及交易数量”、“一审认定的非法获利数额不当”的辩护意见，经查，邢汉宝在侦查阶段的供述与证人刘某、舒某证言、微信转账记录等能够相互印证，证实邢汉宝贩卖毒品给刘某8次，邢汉宝供述与刘某证言印证的非贩卖毒品费用已从一审认定的事实中扣除，无“淄博中程渣土运输”的证言并不影响邢汉宝贩卖毒品事实的认定。故上述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人邢汉宝的辩护人提出的“一审中随案移送的邢汉宝手机一部已经侦查机关提取了电子数据，失去物证的意义，应返还被告人”的辩护意见，经审理认为，邢汉宝的手机是涉案微信交易记录的物质载体，能够证实本案的事实，是本案的物证，故原审判决该手机随案保存归档并无不当。故上述辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）邢汉宝多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。邢汉宝系累犯、毒品再犯，依法从重处罚。邢汉宝到案后如实供述其犯罪事实，依法可从轻处罚。二审认定邢汉宝贩卖毒品数量高于一审认定，但综合全案情况，可对其量刑不作调整。关于上诉人邢汉宝的辩护人提出的“一审量刑较重”的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回抗诉、上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 于明辉 审 判 员 张树民 审 判 员 张耀伟 二〇二〇年九月十日 法官助理 李 超 书 记 员 韩树霞