广西壮族自治区贺州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂11民终924号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：黎明晨，男，1993年8月21日出生，汉族，户籍地贺州市八步区，现住贺州市八步区。 被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：于传行，男，1990年1月10日出生，汉族，户籍地贺州市八步区,现住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：陈志胜，广西卓秀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高灵，广西卓秀律师事务所律师。 上诉人黎明晨因与被上诉人于传行承揽合同纠纷一案，不服贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初309号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 黎明晨上诉请求：1.撤销一审判决，并在查清事实的基础上依法改判被上诉人于传行支付所欠四个项目工程款共计67880元。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实有误，适用法律错误，直接导致一审判决错误。理由如下：一、“庆祝建国70周年平桂城区第二次花坛景观项目”为四个项目的总称，工程款为分别报价的四个项目工程款的总和，其中一个项目的部分纠纷不应影响其他项目工程款的支付。上诉人承揽的“庆祝建国70周年平桂城区第二次花坛景观项目”包含“平桂广场70周年庆标识”、“平桂广场柱子围边与麒麟宝标识”、“街心 公园转角广告牌”及“平桂发展大道电厂路广告牌”共计四个项目。四个项目是在四个不同地点作业，报价表中对四个项目亦是分别罗列规格与单价。本案纠纷仅在于“平桂广场70周年庆标识”项目中的背景墙框架部分，其余三个项目及“平桂广场70周年庆标识”项目除争议部分的工程款理应支付。二、本案事实一审判决认定错误，事实经过如下：2019年9月12日、13日,上诉人初始报价，预估开工始一周可完工交付。9月14日，被上诉人要求上诉人提供具体清单以说服业主方即平桂区政府。9月16日，被上诉人电话告知上诉人，政府已通过该些项目，并拟定由上诉人转承揽。9月17日上午，上诉人开始着手准备工作，当天下午，被上诉人叫停上诉人的所有准备工作，临时提出项目需要修改。9月19日，在尚未正式确定新修改方案的情形下，被上诉人要求上诉人于25日完工交付，上诉人提出如若按照新修改的方案需增加1.5万元的工程款，并应赶紧作决定否则来不及，当晚，被上诉人口头答复方案定下来了，经费照加即可。9月20日，上诉人重新进行准备工作并提出被上诉人需预付三万元预付款，被上诉人允诺支付，同时，与上诉人交接的设计方工作人员仍在继续修改新方案。9月21日早，被上诉人支付一万元工程款，双方承揽合同正式生效，上诉人进场施工。9月25日晚，被上诉人在明知工程进度的情况下第二次支付一万元工程款。9月26日，其他三个项目均已完工，“平桂广场70周年庆标识”项目只差最后将骨架立起便可全部完工交付，当晚，花盆卖家到达施工现场后，被上诉人发现其重金购买的花盆尺寸与其要求上诉人制作的框架不符，向工人允诺结算人工后，未经上诉人同意叫停施工现场。9月27日清晨，被上诉人将上诉人制作的框架丢弃至一旁，重作框架，接到工头李师傅电话告知后上诉人赶至现场，为顾全大局，上诉人出于人情协助被上诉人施工，直至9月30日该项目全部完成。三、双方转承揽合同的成立与结束时间清晰，先预付后开工的约定明确，上诉人从未承诺新修改后的方案于2019年9月25日验收交付，一审判决认定上诉人无法按期限交付验收的事实错误。四、被上诉人废弃框架别有居心，一审判决忽略重要证据、遗漏重要事实。 导致作出错误判决。被上诉人对工程进度一直密切跟踪，25日晚还第二次支付工程款一万元，对工程即将交付的事实心知肚明。一审中，上诉人提交的与被上诉人的微信聊天截图中可清楚知道，被上诉人明确花盆是39厘米的三孔花盆，上诉人一再确认后，按照三孔花盆的尺寸去制作框架；上诉人与花盆卖家的微信聊天截图中可清楚知道，实际到货的花盆是一孔、三孔和四孔三种规格的花盆。购买错误的花盆无法安装在已制作好的框架上是事实，但该事实不是上诉人造成的，上诉人已按要求制作，过错不应由上诉人替被上诉人承担。五、一审判决适用法律错误。上诉人主张的事实均已提交证据能够证实，但一审判决忽略重要证据，对其没有理清的事实均已“缺乏证据”一笔带过，导致其认定事实有误，判决错误。综上所述，一审判决错误，应当予以改判。 被上诉人于传行辩称，一审判决认定的事实基本清楚，适用律法基本正确，判决结果部分正确，驳回上诉人的诉讼请求是正确的，但是驳回被上诉人的请求被上诉人认为是错误的。因此上诉人上诉的事实和理由均没有证据和事实依据，其中对上诉状列的第三项关于被上诉人没有支付工程款的事实与本案事实不符，上诉人所列的第四项关于被上诉人于9月27日推翻了上诉人的制作的框架，完全是由上诉人没有按照签订合同确定的方案进行施工导致的结果，而且在双方约定的9月25日完工期限，已经逾期的情况下，被上诉人有理由相信上诉人已经不具有履行本案合同的能力，所以，便参与本案实施的承揽工程，最后在2019年10月1日凌晨五点完成了本案的工程。上诉人的违约行为导致了被上诉人的损失，综合被上诉人认为上诉人的上诉没有事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 黎明晨向一审法院起诉请求：1.判决被告向原告支付工程款67880元；2.案件受理费由被告承担。 于传行向一审法院反诉请求：判决反诉被告黎明晨赔偿反诉原告经济损失16500元。 一审法院认定事实：原告黎明晨系从事广告装饰制作的人员，被告于传行系从事园林绿化的人员。 2019年9月初，被告于传行承接了平桂区“庆祝建国70周年平桂城区第二次花坛景观项目”制作的业务，该项目包含平桂广场70周年庆典花坛、平桂广场柱子周围平桂旅游标识和麒麟宝卡通形象、街心公园转角广告牌和平桂发展大道电厂路广告牌的制作和安装。同年9月13日，被告于传行与原告黎明晨协商，将该项目中制作框架部分的业务分包给原告，被告将设计单位提供的花坛景观效果图及其规格发送给原告，双方口头约定工程价款为65000元，要求在9月25日前完成。双方达成口头协议后，原告开始备料组织施工。至9月17日，因业主方提出要对平桂广场主庆典花坛背景墙进行部分修改，被告通知原告暂停施工。9月19日晚，修改方案确定后，被告通知原告按新方案施工。9月20日，原、被告协商工程价款在原基础上增加15000元，合计价款80000元，被告仍然要求原告必须在9月25日前完工，原告要求被告先预付部分工程款。被告于9月21日和9月25日分别支付了10000元给原告，合计预付款20000元。 至9月25日晚，原告仍有许多工作未完成，无法按期限交付验收。9月26日，被告于传行和设计单位的工作人员到现场检查时，发现原告制作的“平桂广场70周年庆典花坛”框架的规格尺寸不符合要求，设计单位要求重新制作。由于庆典花坛完工交付的时间具有特殊要求，必须无条件在“国庆”到来之前完成。在此情况下，被告只能另外雇请部分技术人员和工作人员，与原告一同施工，将原告已制作的庆典花坛框架拆除后，由被告自己购入材料重新制作。经原、被告双方的共同努力，全部工程得以在国庆前夕完工并交付验收。后期部分的人工费用系由被告自行支付。 上述工程完工后，原告要求被告支付工程价款，但被告认为后续的工作系由被告雇人完成，费用亦由被告支付，而且被告实际支付的费用已超过被告与原告口头协 议约定的工程价款，被告因此拒绝支付工程款给原告，双方于是产生争议，原告诉至该院。 一审法院认为，被告将自己承揽的平桂区“庆祝建国70周年平桂城区第二次花坛景观项目”的部分业务分包给原告，由原告利用自己的设备、技术、材料和人力完成被告交付的工作，原、被告之间成立了承揽合同关系。该合同关系不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。虽然原、被告口头达成的协议约定了价款和完成工作的期限，但对付款的期限以及是“预付款”还是“垫资”的约定不明。双方在履行合同的过程中，对一些无法掌控且对合同的履行产生影响的意外情况估计不足，对自己履行合同的能力亦估计不足，导致在工程项目被部分修改后，不能从容应对。同时，由于双方未签订书面合同，对承揽的工程项目的标准、规格约定不够明确，在合同履行期间出现问题而又未明确责任和义务的情况下，被告增加了人力物力参与到原告承揽的工作当中，实际上后续部分的工作属于原、被告共同承揽完成。因此，被告分包给原告承揽的业务并非全部由原告完成。由于原、被告没有对原告实际完成的工程量以及被告加入后实际完成的工程量进行结算，也没有对拆除部分造成的损失进行结算，原告主张要求被告按双方口头协议的约定支付工程价款80000元及支付重作框架的人工费7880元，因缺乏证据，该院不予支持。被告提出反诉要求原告赔偿损失，同样因双方未进行结算而缺乏事实依据，该院亦不予支持。原、被告应当按照合伙的方式经过结算之后，再另行主张权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，由于原告和被告均无充分的证据证明和支持自己主张的事实，原、被告均应承担举证不能的法律后果，对原告提出的诉讼请求和被告提出的反诉请求，该院均予以驳回。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告黎明晨的诉讼请求；二、驳回被告于传行的反诉请求。案件受理费 1498元，减半收取749元（原告已预交），由原告黎明晨负担；反诉受理费106元（被告已预交），由被告于传行负担。 上诉人黎明晨为证明其上诉主张，在二审期间提交一组证据：证据一微信聊天记录截图，拟证明2019年9月19日设计方仍在与上诉人沟通设计方案，2019年9月20日，设计方与上诉人仍就项目改动部分进行价款及内容沟通，从而印证双方并未在9月13日达成协议以及上诉人从未承诺改动后的项目于9月25日完工的事实；证据二照片三页，拟证明除争议项目外的其他项目均已全部按期完工交付；证据三李积祥的书面证人证言，拟证明被上诉人于传行支付给李积祥的25609元是重作骨架人工、材料费用。 被上诉人于传行为反驳上诉人黎明晨的主张，在二审期间提交一组证据：微信聊天记录截图和重作骨架过程图，拟证明上诉人黎明晨未按照施工图纸制作骨架，并认可由于其没有预想到工程的难度，因找来的工人等原因造成施工过程中的错误。 本院组织当事人对证据进行质证，对本案事实和证据分析如下：上诉人提交工人李积祥的证人证言前后矛盾，且未出庭接受质询，结合被上诉人在一审提交与上诉人2019年10月8日下午17:31分的聊天记录中：“李师傅他们从重作开始的工钱是17600元……”，本院要求被上诉人提供与李积祥结算单，被上诉人未能提供，本院确认被上诉人于传行给付李积祥的费用仅是重作骨架的人工、材料钱。综合全案上诉人黎明晨与被上诉人于传行的聊天记录内容可知：上诉人黎明晨在施工前向被上诉人于传行承诺2019年9月25日前能完工，因未能完工，双方达成新的口头协议，由上诉人黎明晨继续施工至26日。直至2019年9月27日凌晨上诉人黎明晨仍未完成骨架施工。重作的骨架正面每格尺寸一样大小。 综合全案的证据及诉辩双方的意见，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明：上诉人黎明晨向被上诉人于传行承揽的“庆祝建国70周年平桂城区第二次花坛景观项目”包含“平桂广场70周年庆标识”、“平桂广场柱子围边与麒麟 宝标识”、“街心公园转角广告牌”及“平桂发展大道电厂路广告牌”共计四个项目，其中“平桂广场柱子围边与麒麟宝标识”、“街心公园转角广告牌”及“平桂发展大道电厂路广告牌”已完成。其中平桂广场围边与麒麟宝标识项目因业主方原因未能进行方钢/方管焊接支架固定、离墙安装，上诉人与被上诉人对变动后该部分的工程款未进行过协商。二审期间，上诉人黎明晨主张“方钢/方管焊接支架固定、离墙安装”部分造价为2000元，在工程款中扣减2000元。被上诉人于传行则主张“方钢/方管焊接支架固定、离墙安装”部分造价为10000元。关于“平桂广场70周年庆标识”项目，除了骨架未完成，其余的底座、70标识、底座文字基本已完成。原方案造价65000元，修改后的新方案是80000元，相差约15000元为新增骨架制作费用。 本院认为，上诉人黎明晨向被上诉人于传行承揽的“庆祝建国70周年平桂城区第二次花坛景观项目”，双方形成承揽合同关系，该合同关系合法有效。双方未签订书面合同，通过微信通信往来，对工程价款、工期等进行协商，双方均认可对合同履行过程中的违约责任未进行约定。上诉人黎明晨向被上诉人于传行承揽的项目包含“平桂广场70周年庆标识”、“平桂广场柱子围边与麒麟宝标识”、“街心公园转角广告牌”及“平桂发展大道电厂路广告牌”共计四个项目，其中“平桂广场柱子围边与麒麟宝标识”、“街心公园转角广告牌”、“平桂发展大道电厂路广告牌”已完成。“平桂广场70周年庆标识”项目，除了骨架未完成，其余的底座、70标识、底座文字基本已完成，即原方案约定工程款65000元的项目上诉人基本已完成并交付被上诉人。被上诉人作为定作人，应当按照双方约定给付报酬。因其中“平桂广场围边与麒麟宝标识”项目因业主方原因未能进行方钢/方管焊接支架固定、离墙安装，且上诉人与被上诉人对变动后该部分的工程款未进行过协商，考虑到未进行方钢/方管焊接支架固定、离墙安装必然导致项目成本、工程量减少，上诉人黎明晨主张扣减2000元，被上诉人于传行主张扣减10000元，结合非因上诉人黎明晨原因导致该部分工程未施工，以及方钢/方管焊接支架固定、离墙安装成本，拟酌情扣减5000元。被上诉人于 传行主张已经给付工人李积祥的费用25609元里包含应上诉人黎明晨负责给付“平桂广场柱子围边与麒麟宝标识”、“街心公园转角广告牌”、“平桂发展大道电厂路广告牌”的焊接人工钱，与本院查明的事实不符，拟不予采纳。被上诉人于传行已给付预付款2万元，因此，被上诉人于传行还应给付上诉人黎明晨已完成工作的款项为40000元（65000元-20000元-5000元）。 关于上诉人制作的骨架没有采用导致重作的原因。因涉案“平桂广场70周年庆典花坛”项目完工交付时间具有特殊要求，必须无条件在国庆到来之前完成。上诉人在2019年9月27日凌晨仍未能按约定完成骨架制作，被上诉人还有摆放花盆等其他项目需要时间完成，且上诉人正在制作的骨架与被上诉人交付的项目设计效果图有出入，不符合要求，在此基础上，被上诉人于传行有理由相信当时的上诉人黎明晨没有办法按期交付工作成果。从重作的骨架图可知，骨架正反面每格框架尺寸大小一样，上诉人黎明晨主张因实际到货的是一孔、三孔和四孔三种规格的花盆原因导致重作骨架与本院查明的事实不符。关于重作骨架的费用承担问题。上诉人第一次承揽被上诉人工程项目，被上诉人对上诉人履行合同能力预估不足，双方在履行合同过程中，上诉人对自己履行工程项目修改部分合同的能力亦估计不足。且双方未签订书面合同，对承揽的工程项目的标准、规格约定不够明确，对违约责任无约定，在重作骨架项目上亦未明确责任和义务。在骨架重作项目，被上诉人增加了人力、物力参与到上诉人承揽的工作中，重作骨架部分工作属于上诉人、被上诉人共同承揽完成。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任”的规定，上诉人已经制作未被采用的骨架相关费用由上诉人自行承担。上诉人应对未能向被上诉人按要求交付骨架工程导致重作骨架部分承担赔偿损失的违约责任。被上诉人对定作人履行合同能力预估不足，被上诉人有一定选任过失，因上诉人与被上诉人对履行合同的违约责任未作约定，上诉人黎明晨承揽的项目本来就包含了骨架费用，考虑 到重作骨架时间成本，需加班加点赶工完成，以及被上诉人支付重作骨架的人工、材料成本这一客观情况，上诉人应按双方约定修改方案新增骨架制作费用15000元作为标准赔偿被上诉人重作骨架的费用。因此，被上诉人于传行应给付上诉人黎明晨已完成工程款项40000元，抵扣需赔偿重作骨架损失15000元，被上诉人于传行还应给付上诉人黎明晨25000元（40000元-15000元）。 综上所述，上诉人黎明晨上诉理由部分有理，部分无理。对有理部分，本院予以支持。一审认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下： 一、撤销贺州市平桂区人民法院（2020）桂1103民初309号民事判决； 二、被上诉人于传行向上诉人黎明晨支付工程款25000元； 三、驳回上诉人黎明晨其他诉讼请求。 一审案件受理费855元（其中反诉受理费106元），二审案件受理费1497元（上诉人已预交），合计2352元，由上诉人黎明晨负担1418元，被上诉人于传行负担934元。 上述应付款项，债务人应在本案判决生效后十日内履行完毕，如逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债权人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈立峰 审 判 员 黄义奎 审 判 员 陈小坤 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 蒙晓华 书 记 员 钟秋燕