宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1619号 上诉人(原审被告)：南京华锋电子工程有限公司，住所地：江苏省南京市秦淮区龙蟠中路**。 法定代表人：黄黎宁，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈宾，江苏君业律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏隆盛房地产开发有限公司，住所地：，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区宝湖东路**v> 法定代表人：魏海鹰，该公司经理。 委托诉讼代理人：倪豪鹏，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏鑫德盛房地产开发有限公司，住所地：宁夏，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区宝湖东路金茂大厦**** 法定代表人：王鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：倪豪鹏，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京华锋电子工程有限公司银川分公司，住所地：宁夏回族自，住所地：宁夏回族自治区银川市金凤区银盛路****iv style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 负责人：艾鹏。 上诉人南京华锋电子工程有限公司（以下简称华锋公司）与被上诉人隆盛房地产开发有限公司（以下简称隆盛公司）、宁夏鑫德盛房地产开发有限公司（以下简称鑫德盛公司）、南京华锋电子工程有限公司银川分公司（以下简称华锋银川分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初11939号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 华锋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决书，发回重审或依法改判，判决驳回原审原告一审的全部诉求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院程序严重违法,导致一审错判。1.一审法院向上诉人送达了《民事起诉状》、宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院(2018)宁0104民初11939号《民事判决书》,却没有向上诉人送达2019年11月15日开庭的传票,导致一审开庭时上诉人缺席。一审判决系违法缺席判决。2.“一审中上诉人已向一审法院提交了《中止审理申请》等材料。一审被告华锋银川分公司系违法设立,上诉人已向银川市金风区人民法院提起了行政诉讼。根据《民事诉讼法》第150条的规定,本案应中止审理。本案一审法院却未中止审理，显系程序错误。二、一审法院法律适用错误，导致一审错判。华锋银川分公司系艾鹏违法设立，经银川市金凤区人民法院行政判决后，已被银川市审批服务管理局于2019年12月16日予以撤销。华锋银川分公司已被行政机关予以撤销，故一审法院认定《喷淋、消火栓施工合同》及《消防报警施工合同》系各方真实意思表示，属有效合同，显然错误。上诉人与被上诉人隆盛公司、鑫德盛公司之间不能存在任何合同关系。 隆盛公司辩称，一、一审法院程序合法，送达有效。人民法院公告网能查询到该案公告，人民法院已经在无法联系到华锋公司及其银川分公司的情况下通过在人民法院报发送公告的方式向华锋公司及银川分公司告知了本案传票、起诉状等诉讼相关材料的取得方式。故一审法院送达程序合法有效。二、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求应予驳回。隆盛公司、鑫德盛公司与华锋银川分公司签订案涉相关合同时，该公司均属工商正常登记的华锋总公司设立的分公司，合同签订时双方主体明确合法，系各方真实意思表示，该合同应合法有效。一审法院审理该案时，华锋银川分公司亦未被注销，故一审法院认定案涉施工合同合法有效，一审法院对此无任何过失。本案存在表见代理情形，总公司对于其公司管理存在过失。无论案涉施工合同是否有效，但由该合同导致的不良结果亦应有主体承担责任。 隆盛公司、鑫德盛公司一审诉讼请求：1.解除原告与被告华锋银川分公司签订的《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实，鑫德盛公司原名称为宁夏容胜置业有限公司，2017年11月10日名称变更为鑫德盛公司。2016年7月2日，鑫德盛公司、隆盛公司与华锋银川分公司签订《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》，约定鑫德盛公司将金茂国际生活港C1、C2号楼及地下室自动喷淋、消火栓灭火系统分项工程发包给华锋银川分公司，承包方式为包工包料，施工工期70天，合同暂估价15000000元；工程款支付为：鑫德盛公司、隆盛公司以“隆鑫苑”及“金茂建材城”房屋全额抵顶工程款，鑫德盛公司、隆盛公司根据工程进度陆续给华锋银川分公司办理抵顶房屋手续，工程具备竣工条件后办理至工程总造价的80%，验收合格后办理至工程总造价的95%，剩余5%为质保金，2年质保期满后一次性付清，若鑫德盛公司、隆盛公司在2016年12月30日前（且工程竣工验收双方结算完成3个月内）无法办理备案和房产手续，每日按应付工程款的万分之五支付违约金，若鑫德盛公司在工程竣工结算完成10个月内仍不能办理抵顶房屋手续，则以现金方式支付；违约责任为：华锋银川分公司应自协议签订之日起5日内将C1#楼使用的喷淋、消火栓系统材管及配件材料全部到场，经鑫德盛公司验收合格通知开始施工，15内日完成1-3层管道安装，30日内完成4-6层管道安装，自本协议签订之日起10日内，将C2#楼使用的喷淋、消火栓系统材管及配件材料全部到场，经鑫德盛公司验收合格通知开始施工，15内日完成1-3层管道安装，30日内完成4-6层管道安装，自协议签订之日起45日内，华锋银川分公司完成喷淋、消火栓及其他设备及完成系统打压试验，60日内完成全部工程并达到竣工验收合格标准，70日内完成相关部门的消防验收并取得正式文件，若华锋银川分公司未按上述时间节点完成相应的工程进度，本合同自动终止。2016年9月2日，鑫德盛公司、隆盛公司又与华锋银川分公司签订《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》，约定鑫德盛公司将金茂国际生活港C1、C2号楼及地下室消防报警及联动控制系统分项工程发包给华锋银川分公司，承包方式为包工包料，合同暂估价7500000元；工程款支付为：鑫德盛公司、隆盛公司以“隆鑫苑”及“金茂建材城”房屋全额抵顶工程款，鑫德盛公司、隆盛公司根据工程进度陆续给华锋银川分公司办理抵顶房屋手续，工程具备竣工条件后办理至工程总造价的80%，验收合格后办理至工程总造价的95%，剩余5%为质保金，2年质保期满后一次性付清，若鑫德盛公司、隆盛公司在2017年7月30日前（且工程竣工验收双方结算完成3个月内）无法办理备案和房产手续，每日按应付工程款的万分之五支付违约金，若鑫德盛公司在2017年12月30日前仍不能办理抵顶房屋手续，则以现金方式支付；违约责任为：华锋银川分公司应在2016年9月25日前完成C1#楼消防报警及联动控制系统工程，于2016年10月10日前完成C2#楼消防报警及联动控制系统，于2016年10月20日前完成地下室消防报警及联动控制系统，华锋银川分公司最迟于2016年10月20日前完成全部工程并达到竣工验收合格标准，15日内完成相关部门的消防验收并取得正式文件，若华锋银川分公司未按上述时间节点完成相应的工程进度，本合同自动终止。上述《金茂国际生活港C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》签订后，华锋银川分公司进行了施工。 2016年8月15日，华锋银川分公司给隆盛公司出具2张《承诺书》，一份内容为：“宁夏隆盛房地产开发有限公司：我公司为贵公司承接金茂国际生活港C区地下室C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程，贵公司同意将隆鑫苑三套公寓抵顶给我公司，我公司现在同意将以上三套公寓分别处理给宁夏开利给水设备有限公司海长丽消防配件商（A5-1203，每平米5000元，总价331900元）名下，身份证号：×××。牛伟消防配件商（A5-1205，每平米5000元，总价312350元）名下，身份证号：×××，吴成明消防配件商（A5-1206，每平米5000元，总价312350元）名下，身份证号：×××。我公司承诺以上办理的房屋全部用于承接贵公司金茂国际生活港C区地下室C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程，如做它用，办理的以上房屋手续全部无效，并承担给贵公司造成的一切损失，我公司同意办理在海长丽、牛伟、吴成明的以上房屋，如任何产权纠纷都与贵公司无关，我公司愿意承担一切责任”。另一份为：“宁夏隆盛房地产开发有限公司：我公司为贵公司承接金茂国际生活港C区地下室C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程，现贵公司同意将金茂建材城两套营业房抵顶给我公司，我公司现在同意将以上两套营业房分别办理给银川象达物资有限公司王成华钢材商（B39-13，每平米17000元，总价1957890元，金茂建材城营业房主路）名下，身份证号：×××，韩睿智钢材商（B39-15，每平米17000元，总价1919300元，金茂建材城营业房主路）名下，身份证号：×××，电话：159XX****XX我公司承诺以上办理的房屋全部用于承接贵公司金茂国际生活港C区地下室C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程，如做它用，办理的以上房屋手续全部无效，并承担给贵公司造成的一切损失，我公司同意办理在王成华、韩睿智的以上房屋，如任何产权纠纷都与贵公司无关，我公司愿意承担一切责任”。后隆盛公司与海长丽、牛伟、吴成明、王成华、韩睿智等人签订了上述抵顶房屋的《银川市商品房买卖合同（预售）》。 2018年7月10日，鑫德盛公司、隆盛公司作出《催告函》，内容为：“南京华锋电子工程有限公司银川分公司，2016年7月我公司与你公司签订金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼消防工程施工合同，2016年8月你公司进场施工，2016年9月你公司以购买材料为由，从我公司办理价值483万元的房屋，后又借用我公司权属营业房一套，2016年10月你公司无力继续施工，至今未能复工，按照合同约定你公司最迟应于2016年10月20日达到竣工验收合格标准，但你公司仅完成小部分工程量后就处于停工状态，截至目前你公司已逾期545天，给我公司造成严重的经济损失，我公司多次催促你公司复工无果，按照合同约定我公司有权单方解除合同，另行组织施工单位进场施工，2018年3月20日我公司工程部与你公司负责人就你公司已完成工程量进行了盘点，并签署了《工程交接单》，自工程移交后，我公司多次催促你公司进行结算，你公司都置之不理，鉴于上述事实，我公司向你公司正式发函催告，限你公司见到本函3日内到我公司办理结算手续，逾期视为你公司同意按我公司的预算价格进行定案，你公司超出结算价格所办理的房屋及借用的房屋也将在10日内全部退还，否则我公司将采取法律手段维护我公司的权益并追究你公司给我公司造成的经济损失，由于你公司现不能正常办公，考虑到本函送至你公司亦无人签收，故本函送达方式以发送至你公司授权委托人缪向斌微信即可，望你公司见函后高度重视，积极配合，尽早办理结算及清场事宜”。2018年7月18日，鑫德盛公司、隆盛公司将该《催告函》以邮寄方式邮寄至银川市金凤区易大紫荆花商务中心A、B座办公楼B-302室，投递结果为收件人要求自取，逾期未取。 2018年7月27日，隆盛公司申请银川市国安公证处对金茂国际生活港C区1号楼喷淋管道、消火栓系统的安装情况现场现状进行保全证据公证，经银川市国安公证处工程，上述现场状态如下：1、该楼一层南边顶部中间走廊部分已安装消防喷淋主管和支管（以中间消防管道为界，将一层分为南边、北边），其中主管道已完成，支管部分完成；2、该楼一层北边，顶部中间走廊部分已安装消防喷淋主管和支管，其中主管已完成，支管部分完成；3、该楼二层以二层喷淋平面图标清点为依据，C-D轴、3-22轴喷淋支管均未安装，3-5轴、A-B轴喷淋支管未安装，3-5轴、E-F轴喷淋支管未安装，D-F轴、12-15轴喷淋支管未安装，20-22轴、1-F轴喷淋支管未安装，21-22轴、1-D轴喷淋支管未安装，二层3-21轴、C-D轴（主）喷淋主管道已安装完毕（注：上述主管以150、其他均是支管）；4、该楼三层C-D轴、4-10轴、14-16轴、C-D轴、16-20轴、D轴喷淋主管已安装完毕；5、该楼2-5层小火山立管已安装完备，共计792米，33樘；6、三层顶部拆下的150、14根×2.2米，80、14根×2.7米，80、10根×6米。 庭审中，鑫德盛公司、隆盛公司称华锋银川分公司施工了约十分之一的工程，剩余工程闲置至今未施工，现华锋银川分公司未按合同约定工期完工，根据法定解除事由要求解除合同。 一审法院认为，鑫德盛公司、隆盛公司与华锋银川分公司签订的《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》均系各方真实意思表示，属有效合同，各方均应按合同约定全面履行各自义务。《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》签订日期为2016年7月2日，约定的工期为70日，并对施工节点进行了约定，若华锋银川分公司未按约定的工程节点完成相应的工程进度，合同自动终止。《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》签订日期为2016年9月2日，华锋银川分公司需在2016年10月20日前完成全部工程，若华锋银川分公司未按约定期限完成工程，合同自动终止。根据银川市国安公证处的保全的工程现场状况反映，至2018年7月27日，华锋银川分公司未按《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》约定完成工程，工程并处于闲置状态，且在本案审理过程中，华锋银川分公司也无法找寻。现因华锋银川分公司未按《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》约定履行义务，鑫德盛公司、隆盛公司要求解除上述《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》，本院予以支持。因涉案《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》由鑫德盛公司、隆盛公司与华锋银川分公司签订，并非与华锋公司签订，鑫德盛公司、隆盛公司也仅要求解除合同，故鑫德盛公司、隆盛公司诉请与华锋公司无关。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，判决：解除原告宁夏隆盛房地产开发有限公司、宁夏鑫德盛房地产开发有限公司与被告南京华锋电子工程有限公司银川分公司于2016年7月2日签订的《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及2016年9月2日签订的《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》。案件受理费100元，公告费300元，合计400元，由被告南京华锋电子工程有限公司银川分公司负担。 本院二审期间，上诉人提交三组证据，证据一、中止审理申请书、邮寄凭证各一份，证明上诉人在收到一审法院《民事起诉状》后，向一审法院提出了中止审理申请；证据二、EMS法院快递邮件详情单，证明上诉人于2019年12月30日收到一审法院一判决书。一审法院是知晓上诉人的送达地址，一审2019年11月15日的开庭上诉人没有收到一审法院的传票，一审法院程序违法，未依法向上诉人送达开庭传票。证据三、宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106行初320号行政判决书，宁夏回族自治区银川市审批服务局行政许可撤销决定书、宁夏回族自治区银川市审批服务局准予撤销登记通知书各一份，证明经上诉人行政诉讼后，华锋银川分公司已被撤销。被上诉人经质证，对证据一的三性及证明目的均不认可，上诉人提交的中止审理申请系其单方制作，同时邮件交寄单中未说明邮寄内容，不能达到上诉人的证明目的。对证据二的三性认可，证明目的不认可，该组证据不能证明一审法院程序违法。对证据三的三性认可，证明目的不认可，本案中隆盛公司和鑫德盛公司均不存在过错。被上诉人提交人民法院公告，证明一审法院送达程序合法。上诉人经质证对该证据的真实性无异议，证明目的不认可。经审查，本院对于上诉人提交的证据一、二及被上诉人提交证据的真实性予以确认，但上诉人提交的证据一并不能证明向一审法院提交了中止审理申请，对上诉人提交的证据三的证明效力予以采信，能够达到华锋公司的证明目的。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人主张本案一审适用法律错误，华锋银川分公司已经被行政撤销。银川市金凤区人民法院于2019年11月25日出具行政判决书，撤销原银川市工商行政管理局2005年6月1日对华锋银川分公司作出的核准设立登记，而被上诉人与华锋银川分公司在签订合同时，华锋银川分公司并未被撤销，被上诉人基于对工商登记的信赖而作出的行为应得到保护，故华锋银川分公司被撤销之前与鑫德盛公司、隆盛公司签订的《金茂国际生活港C区地下室、C1#、C2#楼喷淋、消火栓系统工程施工合同》及《金茂国际生活港C区地下室、C1、C2楼消防报警及联动控制系统工程施工合同》应认定为有效，故一审法院不存在适用法律错误的情形。本案中被上诉人未要求上诉人承担责任，一审判决亦未涉及到上诉人，一审判决并无不妥。但因华锋银川分公司已被行政撤销，且华锋银川分公司被撤销系因华锋银川分公司的负责人艾鹏提交的登记材料不具有真实性，其公司设立的事实基础不存在，故华锋银川分公司与被上诉人签订涉案合同的行为与上诉人无关。关于一审程序问题。上诉人提交的证据并不能足以证明其向一审法院提交了中止审理申请，故一审法院未予中止审理本案并无不当。但本案一审法院向上诉人送达的程序存在瑕疵，但该程序的问题不影响实体结果，因此对于上诉人的该上诉请求本院不予支持。综上，上诉人华锋公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人南京华锋电子工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年九月七日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。