重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6642号上诉人（原审被告）：重庆炬星印刷厂，住所地重庆市铜梁区东城街道办事处中南路**，统一社会信用代码91500224203748967B。法定代表人：王学全，厂长。被上诉人（原审原告）：李兴荣，男，1968年7月19日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人重庆炬星印刷厂（以下简称炬星厂）因与被上诉人李兴荣劳动纠纷一案，不服重庆市铜梁区人民法院(2020)渝0151民初1960号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。炬星厂上诉请求：撤销原判，改判驳回李兴荣的一审诉讼请求；本案诉讼费用由李兴荣承担。主要事实和理由：《职业病防治法》仅规定用人单位不能单方解除劳动关系，但未规定劳动者不能提出辞职，李兴荣已于2019年3月9日提出辞职并得到炬星厂同意，双方劳动关系已于2019年3月9日解除；李兴荣一审和仲裁并未请求病假工资，一审裁决病假工资不当；李兴荣仲裁请求的是签订从2020年1月1日至其退休的有期限的劳动合同，一审请求签订无固定期限劳动合同，仲裁与诉讼请求不符，一审依据诉讼请求作出判决不当；即使李兴荣在解除劳动关系后查出患职业病，按照相关规定也不存在无法保护的情形。李兴荣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李兴荣向一审法院起诉请求：1、确认炬星厂于2020年1月1日起与李兴荣建立无固定期限劳动合同；2、炬星厂支付李兴荣2014年和2015年工资差额16562.12元；3、炬星厂支付李兴荣2019年4月1日至2020年4月30日工资损失56502.42元，以上金额共计73064.54元；4、案件受理费由炬星厂负担。一审认定事实：原铜梁县彩印厂于1989年12月21日成立，经营范围为食品用纸包装；出版物、包装装潢印刷品、其他印刷品等。2014年10月16日原铜梁县彩印厂更名为重庆炬星彩印厂。2013年12月31日，甲方铜梁县彩印厂与乙方李兴荣，签订《劳动合同》，约定合同期限自2014年1月1日起至2015年12月31日止。李兴荣于2014年1月1日起入职炬星厂工作。2018年1月1日，甲方炬星厂与乙方李兴荣签订《劳动合同》，约定合同期限为2018年1月1日起至2018年12月31日止。2019年1月1日，双方再次签订《劳动合同》，约定合同期限为2019年1月1日至2019年12月31日止。2016年2月26日重庆市铜梁区疾病预防控制中心作出《职业健康检查表》，载明李兴荣的职检建议和临检建议均为“听力下降，脱离噪声环境一周后复查。”同日，李兴荣在《职业病危害告知书》上乙方处签字。《个人职业健康监护表》中，载明在岗体检日期为2016年2月26日，体检单位疾控中心，主要体检结果为无异常，既往病史和处理情况为无，李兴荣在本人签字处签名。2017年11月10日重庆市铜梁区疾病预防控制中心作出《职业健康检查表》，载明李兴荣的职检建议和临检建议均为“听力下降，脱离噪声环境一周后复查。”《个人职业健康监护表》中，载明在岗体检日期为2017年11月10日，体检单位铜梁疾控中心，主要体检结果为听力下降，李兴荣在本人签字处签名。2017年12月10日，李兴荣在《职业病危害告知书》上乙方处签字。2019年2月22日重庆市铜梁区疾病预防控制中心作出《职业健康检查表》，载明李兴荣的职检建议和临检建议均为“听力下降，脱离噪声环境一周后复查。”《个人职业健康监护表》中，载明在岗体检日期为2019年2月28日，体检单位铜梁疾控中心，主要体检结果为听力下降，李兴荣在本人签字处签名。2019年3月1日，李兴荣在《职业病危害告知书》上乙方处签字。2019年3月9日，李兴荣向炬星厂提交《辞职报告》，载明因种种原因，特此申请提出辞职。2019年3月18日，李兴荣在重庆市第六人民医院门诊治疗，诊治方案载明“听力损失，建议提交相关资料申请职业病诊断。”2019年3月22日，重庆市铜梁区疾病预防控制中心作出《职业健康体检复查报告》，载明李兴荣的职检建议和临检建议为“听力下降，建议到重庆市疾控中心或重庆市步检查”。2019年4月9日，重庆市铜梁区疾病预防控制中心作出《职业健康检查表》，载明李兴荣离岗时的职检建议和临检建议为“听力下降，建议到重庆市疾控中心或重庆市步检查”。2019年7月9日，重庆市职业病防治院作出渝职防诊字[2019]第0353号《职业病诊断证明书》，载明李兴荣的职业病危害接触史为2013年11月—2019年3月在重庆炬星印刷厂从事切纸工作，接触职业性有害因素：噪声。诊断结论为职业性轻度噪声聋。2019年11月7日，重庆市南岸区职业病诊断鉴定委员会作出南职鉴[2019]041号《职业病鉴定书（首次）》，载明申请鉴定主要理由为用人单位对重庆市职业病防治院原诊断结论有意义，鉴定结论为职业性轻度噪声聋。2019年8月15日，李兴荣以炬星厂为用人单位，向重庆市铜梁区人力资源和社会保障局提出工伤认定申请，该局于2019年12月10日以铜人社伤险认字[2019]第755号认定工伤决定书，认定李兴荣于2019年7月9日受到的伤害属于工伤认定范围，认定为工伤。李兴荣向重庆市铜梁区劳动能力鉴定委员会申请伤残等级鉴定，该委于2020年2月12日作出铜梁劳初鉴字[2020]63号初次鉴定结论书，鉴定结论为：伤残玖级，无生活自理障碍。2020年1月1日，李兴荣在重庆市职业病防治院住院治疗21天，诊断为职业病轻度噪声聋、神经衰弱综合症。2020年5月7日，李兴荣再次在重庆市职业病防治院住院治疗29天，诊断为职业性轻度噪声聋、神经衰弱综合症、荨××。另查明，李兴荣在三份《职业健康监护档案汇总表》中签字，分别载明建档时间为2016年3月、2017年12月10日、2019年2月27日，是否提供档案复印一栏均为是。《历次职业健康检查结果及处理情况》表中载明检查日期2016年10月26日，检查种类粉尘、噪声，检查机构铜梁疾控中心，岗位切工，李兴荣在本人签字处签名；检查日期2017年11月10日，检查种类粉尘、噪声，检查结论听力下降，检查机构铜梁疾控中心，岗位切工，本人签字处李兴荣未签名；检查日期2019年2月21日，检查种类粉尘、噪声，检查结论听力下降，检查机构铜梁疾控中心，岗位切工，李兴荣在本人签字处签名。2020年1月9日，李兴荣以炬星厂为被申请人向重庆市铜梁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认从2019年4月1日至2028年7月19日期间双方存在劳动关系，被申请人支付2014年、2015年工资差额16771.68元，补发2019年4月至2020年2月共计11个月工资49142.28元。该委于2020年4月22日，作出渝铜劳人仲案字[2020]第47号仲裁裁决书，裁决：一、被申请人支付申请人2019年4月1日至2019年7月8日期间的病假工资9918.35元；二、驳回申请人的其他仲裁请求。李兴荣不服，遂起诉来院。再查明，炬星厂通过银行转账方式向李兴荣支付工资情况为：2018年3月30日转4788.27元，2018年4月26日转200元，2018年4月27日转4203.72元，2018年5月31日转4784.73元，2018年6月29日转4051.52元，2018年7月30日转2377.99元，2018年8月30日转2059.91元，2018年9月28日转4547.05元，2018年10月31日转3844.19元，2018年11月30日转4064.01元，2018年12月17日转665元，2018年12月26日转4143.96元，2019年1月29日转2972.02元，2019年2月3日转2100元，2019年2月26日转4119.98元。庭审中，双方认可李兴荣月平均工资为4346.34元/月。另，李兴荣在仲裁中陈述炬星厂于2015年3月现金补发2014年的8000元工资，于2016年3月补发2015年的工资4000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同……”本案中，李兴荣于2019年2月22日经作职业健康检查，建议为“听力下降，脱离噪声环境一周后复查”，后于2019年3月9日向炬星厂提出辞职，在此期间，炬星厂仅告知其检查结果为听力下降，但未组织李兴荣复查。炬星厂作为用人单位，具有依法组织劳动者作离职前健康检查的义务，其在收到李兴荣的辞职申请后，有义务组织李兴荣复查，但其未依法安排李兴荣复查，故其不得解除劳动合同。虽然李兴荣主动提出离职，但对其在离职前是否患有职业病无法准确预测，且其已经被认定为工伤并鉴定为九级伤残，故一审法院认为，双方劳动关系在2019年3月9日未解除。关于是否建立无固定期限劳动合同的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”。本案中，李兴荣于2014年1月1日起入职炬星厂开始，双方分别于2013年12月31日、2018年1月1日、2019年1月1日签订固定期限劳动合同，李兴荣有权提出订立无固定期限劳动合同，现李兴荣明确提出请求，要求与炬星厂订立无固定期限劳动合同符合法律规定。炬星厂辩称该诉讼请求在仲裁中未予提出，程序不合法，一审法院认为，该诉讼请求与本案劳动争议纠纷处理有密切联系，一审法院依法应予审查，对该意见不予采信。故，一审法院对李兴荣要求与炬星厂建立无固定期限劳动合同的诉讼请求予以支持。关于2014年和2015年工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”李兴荣陈述炬星厂曾在2015年、2016年3月分别补发2014年、2015年工资，即使炬星厂存在克扣工资的行为，李兴荣也应分别在2015年3月、2016年3月请求炬星厂支付2014年和2015年工资差额，其于2020年1月9日申请仲裁，超过仲裁时效，一审法院对其请求不予支持。关于2019年4月1日至2020年2月共11个月的工资49142.28元的问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”本案中，李兴荣于2019年3月18日在重庆市第六人民医院门诊治疗，诊治方案为听力损失，建议提交相关资料申请职业病诊断，与2019年7月9日，经重庆市职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，故其疑似职业病期间为2019年3月18日至2019年7月9，在2019年7月9日之后，因其已经被认定为工伤且鉴定为九级伤残，李兴荣可以主张工伤保险待遇。本案中，因李兴荣主张从2019年4月1日开始的工资，故一审法院支持2019年4月1日至2019年7月8日期间的病假工资。根据《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发[1994]479号）第三条和《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》（渝府发[2000]47号）第四条的规定，炬星厂应当支付李兴荣病假工资为9938.63元（4346.34元/月×3个月×70%＋4346.34元/月÷30天/月×8天×70%），超出部分，不予支持。一审法院判决：“一、重庆炬星印刷厂于本判决生效之日起十日内与李兴荣签订无固定期限劳动合同；二、重庆炬星印刷厂于本判决生效之日起十日内支付李兴荣2019年4月1日至2019年7月8日期间的病假工资9228.26元；三、驳回李兴荣在本案中的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半交纳5元，由重庆炬星印刷厂负担。”本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方以书面陈述方式参加了本案诉讼。二审双方均未举示新证据。二审查明的事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，关于李兴荣提出辞职并得到炬星厂同意是否构成双方劳动关系的解除问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第三十六条规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。职业健康检查费用由用人单位承担……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同……”本案中，炬星厂作为用人单位，具有依法组织劳动者作离职前健康检查的义务，其在收到李兴荣的辞职申请后，有义务组织李兴荣复查，但其未依法安排李兴荣复查。虽然李兴荣主动提出离职，但对其在离职前是否患有职业病无法准确预测，且在李兴荣已经被认定为工伤并鉴定为九级伤残的情况下，一审法院认定其辞职并不构成双方劳动关系的解除并无不当，本院予以维持。关于李兴荣2019年4月1日至2019年7月8日期间的病假工资问题。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条规定：“医疗卫生机构发现疑似职业病病人时，应当告知劳动者本人并及时通知用人单位。用人单位应当及时安排对疑似职业病病人进行诊断；在疑似职业病病人诊断或者医学观察期间，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担。”本案中，李兴荣于2019年3月18日在重庆市第六人民医院门诊治疗，诊治方案为听力损失，建议提交相关资料申请职业病诊断，2019年7月9日，经重庆市职业病防治院诊断为职业性轻度噪声聋，故其疑似职业病期间为2019年3月18日至2019年7月9。又，李兴荣主张从2019年4月1日开始的工资，故一审法院支持其2019年4月1日至2019年7月8日期间的病假工资并无不当，本院予以维持。关于建立无固定期限劳动合同的诉请是否超过仲裁范围问题。本案中，李兴荣于2014年1月1日起入职炬星厂开始，双方分别于2013年12月31日、2018年1月1日、2019年1月1日签订固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款之规定，李兴荣有权提出订立无固定期限劳动合同，现李兴荣明确提出请求，要求与炬星厂订立无固定期限劳动合同符合法律规定。虽然上述诉讼请求在仲裁中未予提出，但该诉讼请求与本案劳动争议纠纷处理有密切联系，一审法院依法予以审查并处理并无不当，本院予以维持。至于炬星厂在二审中提出的诸项异议，因与庭审查明的事实不符，本院依法不予支持。综上所述，炬星厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆炬星印刷厂负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 赵文建审 判 员 刘家秀二〇二〇年九月二十八日法官助理 刘 莉书 记 员 李艾玲