贵州省三都水族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2732民初1135号 原告：贵州泰源科技发展有限公司，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼******房。统一社会信用代码：91520115580668698F。 法定代表人：汤胜江，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴丹风，贵州商同律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈郴，贵州商同律师事务所律师。 被告：贵州晨晖三和建设有限公司，住所，住所地贵州省黔东南苗族侗族自治州凯里经济开发区白午安置房****楼****型****社会信用代码：91522600MA6DJBE297。 法定代表人：丁浪沙，系该公司经理。 委托诉讼代理人：钟辉，男，1973年7月8日生，汉族，住贵州省习水县。 被告：三都水族自治县人民政府三合街道办事处，住所地贵州省三，住所地贵州省三都县麻光新区三合街道办事处 负责人：吴宗提。 原告贵州泰源科技发展有限公司（以下简称泰源公司）与被告贵州晨晖三和建设有限公司（以下简称晨晖三和公司）、三都水族自治县人民政府三合街道办事处（以下简称三合街道办）合同纠纷一案，本院2019年7月26日受理，2019年10月18日作出（2019）黔2732民初1284号民事判决书。原告泰源公司不服，向贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔南中院）提起上诉，2020年4月13日，黔南中院作出（2020）黔27民终247号民事裁定书，裁定将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告泰源公司法定代表人汤胜江及其委托诉讼代理人吴丹风、陈郴，被告晨晖三和公司委托诉讼代理人钟辉到庭参加诉讼，被告三合街道办经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告泰源科技向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告三方签订的《中央空调工程合同》；2、判令两被告共同支付原告工程款1609600元；3、判令被告晨晖三和向原告支付以675000元为基数，按2%每月计算，自2017年11月2日计算至2019年8月2日的违约金283500元，并支付以675000元为基数，按2%每月计算，自2019年8月3日起至付清之日止的违约金；4、判令被告三合街道办支付原告违约金346800元；5、判令两被告共同支付原告律师代理费110896元；6、诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年8月2日，原、被告三方签订《中央空调工程合同》，约定：1、总承包价3468000元；2、任何一方违约，守约方有权单方解除合同，违约方向守约方支付合同总金额的10%作为违约金，即346800元；3、甲方（第一被告）在超过付款限定之日起未支付的费用按每日0.5%累计结算，等于15%每月的违约金；4、败诉方还应负担守约方合理的律师代理费。2017年11月2日，第一被告向原告签发《承诺书》载明“我司于本月3日前支付500000元给贵司，本月10日前补足合同额的80%，即675000元，如我司不按承诺支付款项，我司愿意承担一切违约责任”。2018年12月11日，第二被告签发《关于汤胜江信访事项的答复》载明“项目已经完成95%”。2018年4月13日，第二被告函告原告，因项目整改停工。截至原告起诉之日，被告支付原告1685000元，按第二被告已经确认的完工95%计算，被告尚欠原告工程款1609600元。因第二被告未按时足额支付工程款，按合同约定应支付原告合同总金额10%的违约金346800元。按合同和第一被告向原告出具的承诺书计算，第一被告应按日0.5%支付原告违约金，原告认为日违约金0.5%合计月违约金为15%，约定过高，原告主动降为月违约金2%计算。第一被告已产生违约金283500元。合理律师费按规定计算为110896元。 被告晨晖三和公司辩称：一、中央空调工程合同未履行完毕，且原告违约在先，不具备解除条件，原告要求解除合同的理由不成立。工程项目因政府原因暂停施工，责任不在被告晨晖三和公司，对晨晖三和公司来说是不可抗力，不应当承担违约责任。二、三合办（2018）51号答复中提到该项目已完成95%是指整个工程项目而非单指空调项目，如需结算应当进行工程量审计，依照第三方的审计结果确定工程单价。三、原告违约在先，没有按照合同约定在2017年9月15日前安装完毕，截止工程停工也未完工，属双方违约，被告不应当对原告承担违约责任。4、原告故意提高诉讼金额，其虚增的金额产生的律师费应当不予支持。综上所述，原告的诉讼请求不成立，应当予以驳回。 被告三合街道办在诉讼过程中没有向本院提交答辩意见和证据。 经审理本院认定事实如下：被告晨晖三和公司承建被告三合街道办的“贵州三都龙门游客接待中心”工程项目。因工程建设需要，2017年8月1日，原告泰源公司作为乙方、被告晨晖三和公司作为甲方、被告三合街道办作为丙方三方在三都县三合街道苗龙村签订了《中央空调工程合同》（以下称三方合同），合同主要约定，第三条、乙方签订合同后3日内组织人员和设备进场，并于2017年9月15日前安装调试完毕，保证正常使用；第四条、丙方有责任保证工程资金按时按量拨付，因丙方原因不能支付工程款，甲方不承担支付乙方工程款的任何责任，责任由丙方负责。第七条、合同总承包价为3468000元，本价款包括甲方委托乙方承包本合同项目工程应向乙方支付的所有费用和报酬；价款的支付方式为：1、合同签订后3日内，甲方支付乙方合同总价30%预付款1040400元；2、空调室内机及主要材料到达现场，并经甲丙方确认后3日内，甲方向乙方支付合同总价50%的工程进度款1734000元；3、空调安装完成调试验收合格，并经甲、丙方确认后3日内，甲方支付合同总价15%货款520200元；4、余款173400元作保证金，在工程验收合格后一年内无质量问题，甲方无息支付乙方。第九条、违约责任：1、任何一方违约，守约方有权单方解除合同，违约方向守约方支付合同总价10%的违约金，并承担产生的直接损失；2、甲方在超过付款期限之日起未支付的费用按每日0.5%累计结算；第十三条、合同未尽事宜，由双反另行协商解决；第十五条、在合同履行中发生纠纷时，协商不成的，向签约地人民法院管辖。败诉方除承担诉讼费、执行费外，还应当负守约胜诉方支付的合理律师费。三方合同签订后，原告同意支付5180000元给被告晨晖三和公司作为配套施工费，原告泰源公司为此于2017年8月2日与被告晨晖三和公司签订了另外的《中央空调工程合同》（以下简称二方合同），将合同价格变更为2950000元，其他内容与三方合同基本相同。合同签订后，被告晨晖公司先后于2017年8月3日、10月24日、11月2日以银行转账方式向原告分别支付了885000元、300000元、500000元共计1685000元。原告进场材料的时间为：2017年8月9日，热镀锌钢管、钢管、槽钢和角钢、焊接弯头、水管保温套管、橡塑保温板；8月10日，热镀锌钢卷；8月21日，中央空调管；8月22日，热镀锌钢卷；8月30日，热镀锌钢卷；9月11日中央空调风柜；9月23日立式离心泵；11月6日空气源螺杆式热泵机组。原告随后进行了相应的安装。2017年11月2日被告晨晖三和向原告泰源科技出具支付承诺书，承诺于2017年11月10日前补足支付合同款额的80%即675000元。 2018年4月13日被告三合街道办向被告晨晖三和发函，要求晨晖三和公司从2018年4月13日起停止三都县龙门游客接待中心项目建设工作。 2018年5月4日，原告泰源公司、被告三合街道办、晨晖三和公司和监理单位贵州骅辉建设工程项目管理有限公司对龙门游客接待中心的空调安装情况进行清量计量，清量计量结果表明原告未完成的安装工程有：1、室外主水管未做保温长115.94米；2、文化礼仪厅、接待大厅风管未做保温；3、接待大厅、服务大厅风管未安风口；4、服务大厅管三层外风管未做保温；5、餐饮部一层风管未风口，风机、风管未连接，差10米风管未安装共5个；6、餐饮部四层差风管4.5米，三个风机风管未连接，未安装风口；7、餐饮部三层未安装风口，差风管4.5米，三个风机风管未连接，冷凝主管未做保温；8、餐饮部二层，七个风机风管未连接，差风管14米，未安装风口，冷凝主管未做保温；9、餐饮部附一层，三个风机风管未连接，未安装风口，差风管6米；10、服务大厅二层，外风管未做保温，未安装风口。但各方未对上述未完工的工程价款进行协商，2019年7月25日，原告自己制作的未完工的工程价款为17406元。 至今该空调工程未进行安装完成调试竣工验收。 当事人提交的经庭审质证的《中央空调工程合同》三方和二方合同、空调材料及配件产品报审表、空调设备进场验收记录、银行账户明细、清量记录、三合办（2018）45号文与当事人庭的陈述能够相互印证上述事实，本院予以认定和采信。 本院认为，本案争议的焦点为：1、三方合同能否解除；2、原告已完成的工程款数额；3、被告晨晖三和公司、三合街道办是应否承担违约责任。对于合同能否解除的问题，原告泰源公司、被告晨晖三和公司、三合街道办三方签订的《中央空调工程合同》是各方的真实意思表示，该三方合同没有违反法律的强制性规定，合同有效。从各方签字认可的清量记录来分析，原告未完成的工程量应该不超过整个空调工程的5%。虽然如此，但由于建设方即被告三合街道办已明确整个项目停建，三方合同已无继续履行的基础，原告为此要求解除三方合同符合本案的事实，本院予以支持。 对于原告已完成工程的工程款额问题，三方合同的价款虽然是3468000元，但原告已答应向被告晨晖三和公司支付518000元作工程配套费，双方在此基础上签订的二方合同约定的价格实际上已把三方合同价格变更为2950000元，合同价格应当按照2950000元计算。原告起诉时自认按照已完成工程量的95%进行计算工程款与各方签字确认的空调安装清量计量结果相符。被告虽然不认可原告已完成的工程量达到95%，但原告未完成的工程量各方已签字确认，原告据此计算未完工的工程价款仅为17406元，被告并没有提出确实充分的反驳意见，也未申请对未完成的工程量进行鉴定，被告应当承担举证不能的不利后果。因此，本院认定原告已完成的工程量达95%，工程款应为2950000元×95%=2802500元。减去已支付1685000元，被告晨晖三和公司应当向原告支付的工程款为2802500元-1685000元=1117500元。 关于被告是否承担违约责任的问题，被告晨晖三和公司第一笔885000元付款虽然达不到合同总价的30%，但按照合同的约定，原告应当在合同签订后3日内组织人员和设备进场，并于2017年9月15日前安装调试完毕，保证正常使用。可原告空调主机进场时间分别是9月11日、23日和11月6日，辅材最早进场的时间是8月9日，显然，原告的行为同样构成违约。对于合同目的实现而言，原告违约行为程度显然重于被告晨晖三和公司。因此，不能当然以被告晨晖三和公司已向原告出具付款承诺书而否认原告亦违约的事实。在原告没有举证证明被告违约责任大于己方的情况下，原告要求被告承担违约责任和律师费显然不符合本案的基本事实，本院不予支持。被告晨晖三和公司关于原告同样违约，被告不应当承担违约责任的辩解符合本案事实，本院予以采纳。被告三合街道办没有提交是否已按时拨付工程款的证据，亦为到庭陈述款项拨付的基本情况，本院推定被告三合街道办没有按合同约定拨付工程资金。因此，被告三合街道办和被告晨晖三和公司对原告的工程欠款1117500元共同承担支付责任。被告三合街道办经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本案依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、解除被告贵州晨晖三和建设有限公司、原告贵州泰源科技发展有限公司、被告三都水族自治县人民政府三合街道办事处2017年8月1日签订的《中央空调工程合同》。 二、被告贵州晨晖三和建设有限公司和被告三都水族自治县人民政府三合街道办事处于本判决生效之日起十日内向原告贵州泰源科技发展有限公司支付工程欠款1117500元； 三、驳回原告贵州泰源科技发展有限公司其他诉讼请求。 案件受理费25606元，由被告贵州晨晖三和建设有限公司、三都水族自治县人民政府三合街道办事处承担14858元，原告贵州泰源科技发展有限公司承担10748元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 审 判 长  蒙玉勋 审 判 员  吴兴荣 人民陪审员  龙 渊 二〇二〇年九月三日 书 记 员  徐 行