1浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2596号 上诉人（原审原告）：宁波龙基服饰有限公司。住所地：象 山县丹西街道白鹤路155号。 法定代表人：冯祯元，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈光平，浙江象港律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李宏达，男，1970年7月6日出生，汉 族，住象山县。 委托诉讼代理人：蔡华东，浙江丹峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：何照岳，男，1962年11月29日出生， 汉族，住象山县 路37号。 委托诉讼代理人：蔡华东，浙江丹峰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：象山元华印染有限公司。住所地： 象山县爵溪街道北塘。 法定代表人：潘春女，该公司总经理。 上诉人宁波龙基服饰有限公司（以下简称龙基公司）与上诉 人李宏达、何照岳、被上诉人象山元华印染有限公司（以下简称 2元华公司）借款合同纠纷一案，均不服浙江省象山县人民法院 （2020）浙0225民初211号民事判决，向本院提起上诉。本院于 2020年6月18日立案受理后，依法由审判员赵文君独任进行了审 理。审理中龙基公司向本院申请撤回上诉。本案现已审理终结。 李宏达、何照岳上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回 龙基公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：龙基公司与元华 公司之间不仅存在借贷关系，同时双方存在承揽加工关系，双方 进行债权债务抵消符合企业之间的习惯。借款协议未明确约定借 款利息，应认定为无息借款。同时根据借款期限和还款约定，元 华公司应当在借款次月底前按月归还借款。事实上，签订借款协 议时，约定上述借款由龙基公司在元华公司应收漂染费中抵销。 事后，元华公司依约进行抵销，截止2019年7月31日，双方往来 款已经持平，至2019年7月31日已不存在元华公司与龙基公司之 间的债权债务，涉案借款已经清偿完毕。龙基公司自认其与元华 公司之间存在多笔借款，并已经收到多次还款，而本案借款明确 约定还款期限，如其他借款未约定还款期限，理应按照约定的期 限扣除相应借款。 龙基公司针对李宏达、何照岳的上诉答辩称，借款本金 2000000元，对账单确认总的借款5600000元，包括另外一个 案子的款项。如果本案借款本金为1300000元，应在对账单中 扣除。支付700000元借款本金时，龙基公司没有欠元华公司 700000元货款，涉案700000元款项为借款。 3元华公司未作答辩。 龙基公司向一审法院起诉请求：1.元华公司归还借款 2000000元，并支付逾期违约金利息30000元（自2019年11月 9日起按日5‰，计算至2019年12月9日，以后违约金利息计算至 实际履行之日止）；2.李宏达、何照岳对上述借款承担连带清偿 责任。 一审法院认定事实：2018年3月7日，龙基公司与李宏达、何 照岳、元华公司签订借款协议一份，载明：“甲方：宁波龙基服 饰有限公司乙方：象山元华印染有限公司丙方：李宏达丙方： 何照岳……一、乙方向甲方借到人民币大写贰佰万元整，小写 2000000元整。二、借款期限：自2018年3月7日到2018年11月6 日止。三、借款方式：用银行转账汇入乙方指定银行账户（开户 行：工商银行象山支行，账3901340009000253691），以汇款到 账为准。约定从2018年4月起每月月底归还借款叁拾万元整及借 款利息。四、违约责任：乙方若不根据协议规定及时归还借款本 息，乙方按实际逾期天数向甲方支付每日万分之五的违约金。如 造成甲方损失，乙、丙应承担费用（包括律师费、诉讼费、差旅 费等甲方为实现债权而发生的一切费用）。五、担保责任：本协 议丙方为乙方为此协议而发生的所有债务承担连带责任。担保范 围为借款本金、利息、违约金及甲方为实现债权而发生的律师费、 诉讼费、差旅费等一切费用。保证期限为协议生效起至协议涉及 乙方的所有债务履行完毕止……”。同日，元华公司出具给龙基 4公司收款收据一份。此后，龙基公司分别于3月7日、8日通过银 行转账汇款给元华公司500000元、800000元，2018年3月9日， 龙基公司通过银行转账汇款给元华公司700000元，该款项龙基 公司备注为货款。一审法院认为，案件争议焦点系李宏达、何照 岳是否应承担担保责任及所要承担的担保金额。对于李宏达、何 照岳抗辩称该笔债权债务已经消灭及李宏达、何照岳已过担保期 限的意见，虽然李宏达、何照岳辩称，龙基公司尚欠元华公司的 漂染费用于抵扣借款，并提供了明细分类账及收款收据拟证明该 事实，但该证据并未有龙基公司的认可，也无其他证据相印证， 同时李宏达、何照岳也未提供充足的证据证明元华公司归还了借 款，对李宏达、何照岳辩称债权已消灭的辩解，不予采纳。因借 款合同约定“保证期限为协议生效起至协议涉及乙方的所有债务 履行完毕止”，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之 日起二年，故对李宏达、何照岳辩称已过保证期限的意见，不予 采纳。虽然双方借款合同上约定的借款金额为2000000元，但 龙基公司提供的汇款凭证所显示的借款金额，合计为1300000 元。对于龙基公司认为其在2018年3月9日汇款给元华公司的 700000元，虽然汇款上注明的是货款，但实际为借款，应认定 为龙基公司出借给元华公司借款的意见，因龙基公司与元华公司 存在业务往来，龙基公司也自认存在通过银行转账的方式向元华 公司支付货款的情形，龙基公司应对该款项系借款承担举证证明 责任，现龙基公司未能举证证明该款项系借款，应承担举证不利 5的后果，故对该笔款项不予认定为借款，李宏达、何照岳应承担 的担保金额为1300000元。双方在借款合同中对违约责任有过 约定，违约金按每日万分之五计算，故对龙基公司要求按日5‰ 计算违约金的诉请，不予支持。元华公司经合法传唤，无正当理 由拒不到庭，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国 合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保 法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于 适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条和 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决： 一、元华公司于判决生效后三十日内归还龙基公司借款本金 2000000元，并支付约定的违约金（按日利率0.5‰从2019年11 月9日起计算至实际履行止）；二、李宏达、何照岳对上述款项中 的1300000元及违约金（按日利率0.5‰从2019年11月9日起计 算至实际履行之日止）承担连带清偿责任，李宏达、何照岳承担 担保责任后,有权向元华公司追偿；三、驳回龙基公司的其他诉 讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支 付迟延履行期间债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿 的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万 分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费23040元，减半收 取11520元，由元华公司负担，李宏达、何照岳对其中的7488 元承担连带清偿责任。 6二审中，龙基公司向本院提供下列证据：1.撤回执行异议申 请、（2019）浙0225执异18号执行裁定书复印件，拟证明元华 公司的公章没有遗失仍在使用；2.印染企业承包经营协议、 （2019）浙0225民初6554号民事判决书，拟证明元华公司原公 章由张小成合法持有。李宏达、何照岳质证后认为，证据1真实 性没有异议，证明目的有异议，证据1上加盖的元华公司公章是 否真实不清楚。证据2真实性没有异议，但认为与本案没有关联。 元华公司未参加审理，视为放弃质证权利。李宏达、何照岳向本 院提供下列证据：1.（2019）浙0225民初1002号裁定书，拟证 明龙基公司曾于2019年1月30日向浙江省象山县人民法院起诉 李宏达、何照岳，李宏达、何照岳答辩后龙基公司就撤回了该案 诉讼；2.谈话笔录，拟证明涉案借款为1300000元，由元华公 司分批进行偿还且已经还清的事实。龙基公司质证后认为，证据 1.真实性没有异议，关联性有异议，不能证明其主张。证据2真 实性不予认可，且与事实不符。元华公司未参加审理，视为放弃 质证权利。本院认为，李宏达、何照岳对龙基公司提供的证据真 实性没有异议，对该证据真实性予以认定。龙基公司对李宏达、 何照岳提供的证据1真实性没有异议，对该证据真实性予以认定。 证据2真实性难以确认，不予认定。 二审经审理对一审查明的事实予以确认。 本院认为，李宏达、何照岳为元华公司向龙基公司的涉案借 款提供担保系事实，元华公司尚未归还龙基公司借款，李宏达、 7何照岳应承担担保责任，李宏达、何照岳认为龙基公司尚欠元华 公司的漂染费用于抵扣借款，但提供的证据不足以证明其主张， 同时李宏达、何照岳也未提供充分的证据证明元华公司归还了借 款，故李宏达、何照岳认为涉案债务已消灭，不予采纳。一审考 虑龙基公司于2018年3月9日汇款给元华公司的700000元注 明为货款的实际情况，认定李宏达、何照岳应承担的担保金额为 1.300000元，符合实际情况，并无不当。一审对违约金的处理 也并无不当。龙基公司申请撤回上诉，不违反有关法律规定，依 法予以准许。 综上，李宏达、何照岳的上诉请求不能成立，应予驳回；一 审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之 规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人李宏达、何照岳上诉部分的二审案件受理费16500 元，由上诉人李宏达、何照岳负担；上诉人宁波龙基服饰有限公 司上诉部分的二审案件受理费10800元，减半收取5400元， 由上诉人宁波龙基服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 8 审判员  赵文君 二〇二〇年九月二十八日 书记员  许光红