北京市大兴区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0115民初27149号原告：北京创新永兴建设工程有限公司，住所地北京市大兴区黄村镇物顺路**。法定代表人：张强，总经理。委托诉讼代理人：刘亮，男，1979年9月20日出生，汉族，北京创新永兴建设工程有限公司员工。委托诉讼代理人：王凯，北京市兴涛律师事务所律师。被告：北京宝源建筑工程有限公司，住所地北京市大兴区庞各庄镇瓜乡路****楼****。法定代表人：周浩，经理。委托诉讼代理人：刘琳，北京市双利律师事务所律师。委托诉讼代理人:孙立伟，北京市双利律师事务所律师。原告北京创新永兴建设工程有限公司（以下简称创新永兴公司）与被告北京宝源建筑工程有限公司（以下简称宝源建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2019年9月2日接收起诉材料，于2019年11月25日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告创新永兴公司的法定代表人张强、委托诉讼代理人王凯、被告宝源建筑公司的委托诉讼代理人刘琳到庭参与诉讼。本案现已审理终结。创新永兴公司向本院提出诉讼请求：1、被告给付原告工程款1153541.31元及逾期付款利息（以1153541.31元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年7月1日起算至全部付清之日止）；2、诉讼费、鉴定费21600元由被告承担。事实与理由：2016年12月19日，原、被告签订了大兴区凤港减河（凤河-京沪高速下游）综合治理工程附属建筑物工程的《施工合同书》，被告将该工程交由原告负责施工，合同约定：原告根据被告提供的图纸在大兴区凤港减河（凤河-京沪高速下游）新建牛坊桥，并对凤港河桥河段进行施工；合同总价为195万元（含税），其组成：1、牛坊桥劳务费455326.74元，牛坊桥主材料费646208.49元，预制梁费用405264.8元，直接成本小计1506800.03元；2、安全文明施工费10万元，临时施工费5万元，管理费10万元，间接成本小计25万元；3、利润（7%）122976元；4、税金（4%）70272元；总计1950048.03元，并注明本价款仅为图纸显示桥梁部分主体实施，不包含地上、地下、地下障碍物移除含淤泥清运及围堰导流等费用；计量周期为：单价子目按已完成工程量按月计量，总价子目的计量周期按批准的支付分解报告确定，付款周期同计量周期。合同签订后，原告组织人员及设备进场施工，先开始清理凤港河桥河段淤泥、并搭设围堰等工作，由于被告提供的图纸不全及未解决拆迁、确定桥梁的具体位置等因素，致使工程停工。2017年9月被告重新提供图纸，解决拆迁、确定桥梁具体位置后，原告再次进场施工。2017年11月20日，原告向被告报送《工程量确认单》，确认原告已完成（单价子目）：1、牛坊桥桩基6根，24米桩4根，31米桩2根；2、凤港减河桥下清淤276.92立方米；3、凤港减河桥下挖土方2501.87立方米；4、凤港减河桥下编制带围堰635.2立方米；5、凤港减河桥下抗渗土工膜343.6平米，并注明该工程量确认只作为当月支付凭证，不作为竣工结算依据。当日被告在工程量确认单上签字确认，后原告请求被告给付已确认工程量的工程款，但被告迟迟未付款，致使工程再次停工。后经原告多次索要，被告于2018年2月15日支付工程款5万元、2018年3月28日支付工程款10万元。2018年6月6日，原告与被告双方签订了《已完工程量汇总表》（单价子目），明确“该工程量确认只作为当月支付凭证，不作为竣工结算依据”。被告当月仍需给付原告工程款445771.99元，后被告拖至2018年9月17日仅支付给原告工程款10万元。因被告迟迟不履行给付工程款义务，致使合同无法继续履行，2018年7月1日原告根据合同，向被告提交了《牛坊桥项目工程结算书》，列明结算金额1403541.31元及结算方式，后被告不同意结算金额，并拒绝接收工程结算书。该工程系被告以北京市平谷区水利工程名义承包的北京市大兴区物资集团有限公司（建设单位）的项目，原告系该工程的唯一施工人，现建设单位已下马该工程项目，并向被告及北京市平谷区水利工程公司累计支付了该工程已完工工程款358万元，而被告将该款项非法占有，不对原告履行支付结算款义务。综上所述，根据结算书，扣除被告已支付的25万元工程款，被告仍需给付工程款1153541.31元。宝源建筑公司辩称,不同意原告诉讼请求，原告诉讼请求无事实与法律依据。一、本案系原告重复诉讼，在上一诉讼中，法院关于工程量及应付工程款的问题已予以查明，且所有庭审程序都已进行完毕。原告曾就相同案由，大致相同的诉讼请求（诉讼请求中仅主张数额略作调整）于2018年向北京市大兴区人民法院起诉，案号为(2018)京0115民初21533号（以下简称：21533号），北京市大兴区人民法院经多次开庭、谈话，对于涉案工程量及工程款已查明。在上一诉讼中，双方已确认，涉案工程因发改委的指令不能继续施工，2017年10月底，原告已退场。答辩人向法庭提交了原告于2017年l1月20日向答辩人提交的《工程确认单》、2018年6月6日提交的《已完工程量汇总表》。其中，在《已完工程量汇总表》中除答辩人一方负责人特别注明的第11项桩基平回填土（外购土）工程量暂无法确定外，其他工程量已全部经双方全面负责人签字确认。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。”本案中，双方签字确认的书面文件《已完工程量汇总表>可以确认工程量。且在21533号诉讼庭审中，法官问到原告退场后，施工现状有无变化，原告明确回答无变化。原告于2017年10月退场，2018年6月6日向答辩人提交的《已完工程量汇总表》双方签订确认的工程量内容，且明确退场后无新的施工，那么，原告在该次起诉状的事实和理由中提到的2018年7月1结算金额为1403541.31元无任何计算依据，依据该结算金额提出的诉讼请求更是无事实和法律依据。关于《已完工程量汇总表》中第11项桩基平回填土（外购土）工程量的问题，在21533号诉讼中，原告向法院就施工项目工程量、工程造价进行评估，原告当时申请鉴定全部工程量，合议庭合议后，未同意除桩基平回填土（外购土）工程量未确认部分的鉴定评估申请，经法官释明后，原告仍坚持一并申请，不单独对桩基平回填土（外购土）工程量进行申请。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“些事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”上一诉讼中，法官已明确释明原告可就除桩基平回填土（外购土）工程量进行鉴定申请，但原告末单独就该项工程量申请鉴定，因此，无法确认的部分工程量应由原告承担无主张依据的法律后果。综上，双方在21533号诉讼中对于工程量的事实已经予以查明，依据双方签字确认的《已完工程量汇总表》，答辩人应付原告工程款为385641.99元。二、答辩人已向原告支付工程款265000元。答辩人分别于2018年2月15日向原告支付5万元、2018年8月31日原告支付15000元、2018年3月28日向原告支付10万元、2018年9月17日向原告支付10万元，共合计向原告支付265000元，剩余120641.99元未支付。三、关于逾期付款的利息，原告的诉讼请求无事实和法律依据。涉案工程尚未结算，未支付的工程款为当前已完成工程量的部分未付款项，答辩人未支付剩余工程款系因原告发给答辩人的《已完工程量汇总表》中第IlI项桩基平回填土（外购土）工程量暂无法确定，双方未就该问题达成一致，在21533号诉讼中法官已当庭释明原告可对桩基平回填土（终购土）工程量进行工程量鉴定，原告因坚持鉴定全部工程量而不单独申请，导致已完工的工程量至今无法确认，应由原告承担法律后果，因此，答辩人不存在逾期付款，原告要求支付逾期利息无事实和注律依据。四、在上一诉讼中，原告在经多次法庭谈话、庭审将事实查明后，因不按时补交案件受理费致使案件按撤诉处理，其行为明显为故意，且在庭审中，原告在最后陈述时曾表示请法院慎重审理，有威胁法庭之嫌，原审法官当庭释名原告，如采取非合法、非正常手段，导致相关法律后果，由原告自己承担。现原告又于数月后以相同案由和诉讼请求再次起诉，使得案件需重新审理，有滥用诉权，浪费司法资源之嫌疑。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年，北京市大兴区物资集团有限公司将大兴区凤港减河（凤河-京沪高速下游）综合治理工程附属建筑物工程发包给北京市平谷区水利工程公司。2016年3月22日，北京市平谷区水利工程公司与宝源建筑公司签订《承包协议书》，将上述工程转包给宝源建筑公司。2016年12月19日，宝源建筑公司与创新永兴公司签订《施工合同书》，将上述工程转包给创新永兴公司负责施工，约定合同总价为195万元（含税）。合同签订后，创新永兴公司进场施工，但中途停工，双方未对已完成工程量进行结算。本案审理中，创新永兴公司申请对涉案工程已完成工程量进行造价鉴定，经北京市高级人民法院随机选定，由北京恒乐工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，于2020年7月8日作出鉴定报告，鉴定意见为：确定性工程造价金额594304.11元，不确定性工程造价金额225049.51元。创新永兴公司向鉴定机构交纳鉴定费21600元。庭审中，双方针对各自主张及争议焦点举证质证如下：创新永兴公司提交证据：证据1、《施工合同书》。证明2016年12月19日，被告将大兴区凤港减河（凤河-京沪高速下游）综合治理工程附属建筑物工程交由原告施工，并签订合同约定了合同价款、结算方式、总价组成等。证据2、工程量确认单。证明2017年11月20日原被告认可已经完成的工程量。证据3、2018年2月15日支出凭单及发票存根、2018年3月28日支出凭单。证明2018年2月15、2018年3月28日被告根据工程量确认单分两次向原告支付工程款15万元。证据4、已完工程量汇总表。证明2018年6月6日原告向被告提交已完工程量汇总表，明确当月被告仍需支付工程款445771.99元。证据5、2018年9月17日支出凭单。证明2018年9月17日，被告根据已完工程量汇总表，向原告支付工程款10万元。证据6、牛坊桥项目工程结算书。证明2018年7月1日原告向被告报送工程完成结算书，确定已完成工程价款共计1403541.31元。宝源建筑公司对上述证据质证意见：证据1真实性认可，证明目的无异议。证据2无异议。证据3无异议。证据4真实性无异议，证明目的不认可。该汇总表一共有12项项目名称，其中第11项项目名称双方存在工程量的争议，其他单价合价无异议，可以按照该证据进行支付。证据5无异议。证据6真实性、合法性、关联性、证明目的均不认可，系原告单方制作，与我方无关。宝源建筑公司提交证据：证据1、裁定书。证明本案已经过另案审理过，全部程序已走完，对方未交诉讼费按撤诉处理。证据2、承包协议书。证明工程发包人是北京市大兴区物资集团有限公司，工程由其发包给了北京市平谷区水利工程公司，实际由被告建设，我方又转包给了原告。证据3、支出凭证（2018年8月31日）。证明原告从被告处领取工程款15000元，证明合计已给265000元。创新永兴公司对上述证据质证意见：证据1真实性认可，证明目的不认可。本案未经实际审判，不存在重复起诉的问题。证据2真实性认可，证明目的认可。证据3不认可。系被告与杨志强之间的个人行为，不认可是我方收到的，我方只认可对涉案工程收到25万元。对于已付工程款金额，宝源建筑公司主张就涉案工程已支付工程款265000元，创新永兴公司认可已实际收取25万元。双方存在争议的15000元，宝源建筑公司主张已由杨志强领取，称;原告提交的证据3中，凭单上写的领款人是杨志强，原告的证据5支出凭单上写的也是杨志强，杨志强是原告的领款代理人，所以杨志强领款的这15000元应算是原告领的，且我提供的这份证据是合同履行期间的领款凭证。这笔款是通过银行转帐的形式转给杨志强的，我方当庭提交转帐凭证对应杨志强签字的这张支付凭单，是周浩即被告公司的法人转给杨志强的，杨志强在收到这个转帐之后才签的这个凭单。创新永兴公司不认可杨志强系代表其领取,称：杨志强是否领取过这个15000元我方不清楚，我方提交的杨志强代替原告领取的支出凭单上均显示有工程项目，被告提交的这份凭单上只显示付给杨志强款，不认可这个钱是付给原告的，杨志强不是我公司员工，只是涉案工程的介绍人，我方证据显示杨志强领取的这25万元已转交给我方。对被告的证据3上杨志强的签字是否系其所签，我方不清楚。本院认为，宝源建筑公司与创新永兴公司就涉案工程签订的《施工合同书》，属于工程转包，违反相关规定，属于无效合同。合同虽无效，但创新永兴公司有权对已完工程量主张相应工程款。关于已完工程量造价，鉴定机构的鉴定意见为确定性工程造价金额594304.11元，不确定性工程造价金额225049.51元，本院对确定性工程造价金额予以采信，对不确定性工程造价金额，根据双方提交的证据、相关陈述、鉴定结论及本案实际情况综合考虑酌情予以确定，并最终认定已完成工程量的工程造价合计为78万元。对于已付工程款，双方存在争议的15000元，根据双方提交的证据、相关陈述综合判断，本院采纳宝源建筑公司的主张，认定杨志强领取的该15000元属于已付创新永兴公司涉案工程款，故确认本案已付工程款金额为265000元。综上，宝源建筑公司还应给付创新永兴公司工程款515000元。创新永兴公司主张的逾期付款利息，根据相关规定，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从本院接收其起诉材料即2019年9月2日起至付清之日止。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、北京宝源建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付北京创新永兴建设工程有限公司工程款515000元及利息（以515000元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，从2019年9月2日起至付清之日止）；二、驳回北京创新永兴建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15182元，由北京创新永兴建设工程有限公司负担8404元（已交纳），北京宝源建筑工程有限公司负担6778元（于本判决生效后七日内交纳）；鉴定费21600元，由北京创新永兴建设工程有限公司负担10800元（已交纳），北京宝源建筑工程有限公司负担10800元（于本判决生效后七日内支付给北京创新永兴建设工程有限公司）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。审 判 长  时亚东人民陪审员  姜忠兴人民陪审员  焦东霞二〇二〇年九月二十九日书 记 员  杨京爽