山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁04民终2767号上诉人(原审被告)：赵衡宝（曾用名赵恒宝），男，1963年5月30日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：孙伟、王**，山东君雅律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：赵中良，男，1955年5月20日出生，汉族，住滕州市。委托诉讼代理人：陈鑫、徐岩，山东善国律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：甘信炎，男，1958年8月17日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：赵联合，男，1968年9月24日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：赵恒安，男，1970年9月4日出生，汉族，住滕州市。被上诉人（原审被告）：赵恒君，男，1968年1月17日出生，汉族，住滕州市。上诉人赵衡宝因与被上诉人赵中良、甘信炎、赵联合、赵恒安、赵恒君民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2020）鲁0481民初1032号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵衡宝上诉请求：1.撤销一审民事判决书中对上诉人赵衡宝的判项，改判驳回被上诉人赵中良对上诉人赵衡宝的诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审将赵联合等人的个人借款认定为因经营砖厂需要共同向赵中良借款，属于认定事实错误。1、借款凭证明确显示借款主体为自然人，且未注明借款用途。被上诉人(一审原告)提交借条记载：“今洋汶砖厂赵联合、赵恒宝、甘信炎、赵恒安、赵恒君五人借赵中良现款壹拾贰万元正，时间叁个月，到2010年6月29号还清，以上五人负责还款。借款人：赵联合、赵恒安、甘信炎、赵恒君、赵衡宝(系赵恒君代签)。10年3月29号。”该借条没有洋汶砖厂法定代表人签字或者加盖砖厂单位公章，也未载明是因经营砖厂需要而借款。抛开赵衡宝是否有借款的意思表示，是否委托他人代为签字借款的问题，通过借条可以明确借款主体为自然人而不是砖厂，且借条未注明借款用途。2、一审认定借款用于砖厂经营需要，缺乏证据证明，且不符合常理。一审根据赵联合、赵恒君、赵恒安、甘信炎的陈述，认定“2010年3月29日，因砖厂购买砖机需要，在滕州市银行代办点，砖厂经营者向赵中良借款120000元并由赵恒君书写借条一份。”然而，无论是一审原告赵中良还是一审被告赵联合、甘信炎、赵恒君、赵恒安均未提交证据证明案涉借款用于经营砖厂。一审中，赵联合、赵恒君、甘信炎、赵恒安陈述与赵衡宝系合伙关系，合伙支出均需五人全部签字，且为证实与赵衡宝的合伙关系提供了现金支出单，根据提交的现金支出单，显示租车费230元，甚至购买15元纯净水的支出都需要五人共同签字，且做账记录。那么购买10余万元的砖机这么大额的支出更需要五人签字并做账。然后无论是一审原告赵中良还是一审被告赵联合、甘信炎、赵恒君、赵恒安均未提交购买砖机的合同或者是做账记录证实借款用于购买砖机，这显然违背常理。一审法院在没有任何证据证实案涉借款去向的情况下，武断的认定借款用于砖厂购买砖机，系认定事实错误。二、一审对证据的证明力认识错误，仅根据被上诉人赵联合、赵恒君等人的陈述就认定赵衡宝本人具有借款合意，显然认定牵强附会、缺乏证据证实。1、一审根据利害关系人的陈述及签字顺序认定上诉人赵衡宝具有借款的合意，显属牵强附会。一审认定：“借条中借款人的签名顺序后两位依次为“赵恒君、赵衡宝(系赵恒君代签)”，与赵联合、赵恒君所陈述的借款过程及赵衡宝系委托赵恒君在借条上代为签字的情形相吻合，且符合常理。”然而，一审中在赵衡宝明确表示从未授权委托任何人代为签字借款，对借款不知情，且无论是一审原告赵中良还是一审被告赵联合、赵恒君均未提供任何证据证实，赵衡宝授权委托赵恒君代为签字。2、赵联合、赵恒君、甘信炎本人的陈述前后相互矛盾，真实性存疑，且作为利害关系人，赵联合、赵恒君、甘信炎、赵恒安的陈述不能作为认定赵衡宝具有借款合意的依据。一审中，赵联合陈述：“赵中良给了12万元现金，我们五人都在场，打条时赵衡宝没有在场，事先让赵恒君替他签字”“那天我给赵衡宝联系，他不过来了，他说让赵恒君替他签字，后来赵衡宝又给赵恒君打的电话，让恒君替他签字”。赵联合先是说借款时赵衡宝在场，后又称赵衡宝过不去了。对于赵衡宝是否在场参与借款，赵联合的两次陈述是相互矛盾的。赵联合、赵恒君、赵恒安、甘信炎在一审中均陈述：“正常开支都是我们五人签名”，但甘信炎在庭审中却陈述：“除赵衡宝没去，是赵恒君替他签的，为什么替他签我不清楚。”既然正常开支，甚至小到15元的买水钱都一块签字，为什么如此大额的借款却不让赵衡宝签字，甚至连补签都没有让赵衡宝补签。因此，赵联合、赵恒君、甘信炎等人的陈述真实性存疑。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十条规定，赵联合、赵恒君、赵恒安、甘信炎是本案承担连带还款责任的的共同被告，系本案当事人，且赵联合、赵恒君等人与赵衡宝存在有利害关系，因为多一个还款人就减轻了他们的还款责任。因此，赵联合、赵恒君、甘信炎等人所陈述的借款过程及关于赵衡宝委托赵恒君在借条上代为签字的陈述，在没有其他证据佐证的情况下，均不能单独作为证据使用，更不能用他们的陈述达到证明赵衡宝本人具有向赵中良借款的合意，并委托赵恒君签字的证明标准。3、一审原告赵中良的催要行为，侧面印证了赵衡宝不具有借款合意。为了诉讼，赵中良事先准备了对赵联合、甘信炎、赵恒君、赵恒安的通话视频进行了录像：2018年7月28日其与甘信炎、赵恒安的通话视频；2020年1月10日其与赵联合、赵恒君的通话视频，唯独没有向赵衡宝催要。如果赵衡宝真是借款人的话，赵中良完全可以正大光明的向赵衡宝催要，然而赵中良却刻意回避没有向赵衡宝催要，这显然不符合日常经验法则。因为赵中良明知赵衡宝的签字是赵恒君代签的，其不能确定赵恒君代签行为是赵衡宝的真实意思表示。三、一审判决认定事实和适用法律均错误。一审认定本案借贷主体是五个自然人，但同时却又对是否是合伙关系进行了大篇幅的论证说明，因为一审认定赵衡宝是借款人的判决牵强附会，缺乏证据证明，欲以合伙关系来推断赵衡宝是借款人。但是认定赵衡宝与其他四个借款人系合伙关系系认定事实错误，退一步讲即使是合伙关系，判决由合伙人直接清偿债务也属适用法律错误。1、借款发生时，赵衡宝已经退伙，认定借款发生在五人合伙期间，且借款是用于购买砖机，系认定事实错误。甘信炎在一审中陈述：“当时砖厂有合伙协议，合伙人是我们五人。”合伙协议是合伙企业的构成要素，但是本案中原审原告及原审其他四被告，均未提交证明合伙关系的合伙协议。即使是事实合伙，也未提交相应证据证明。2、一审据以认定合伙关系的证据，均达不到证明赵衡宝参与合伙期间发生的借款的证明目的。3、一审中没有证据证明借款发生在五人合伙期间，但是相关证据却能够证明借款发生时，赵衡宝已经退出。4、退一步讲，假使借款发生在合伙期间，且借款用于合伙，也不能直接判定由五个合伙人直接清偿。赵中良辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据确凿充分。一审认定赵衡宝与赵联合、甘信炎、赵恒君系经营砖厂需要共同向赵中良借款认定事实清楚，证据充分。二、一审查明上诉人存在委托赵恒君签字行为。三、一审认定事实清楚，适用法律正确。甘信炎辩称，对上诉人的上诉有意见。当时经营厂子借钱，我们四个去银行签字，但赵中良要求上诉人到场，赵联合给上诉人打了电话，上诉人说有事不能来，赵恒君又给上诉人打电话，上诉人称让他替签。赵联合辩称，对上诉人的上诉有意见，是我们五人一块借的钱，当时上诉人没到，赵中良要求五人签字，我给他打了电话，上诉人说有事来不了，让赵恒君替他签字。赵恒君辩称，对上诉人的上诉有意见。当时上诉人让我替签字，是我给上诉人打电话还是上诉人给我打电话，我记不清了，如果上诉人不让我签字，我不会替上诉人签字。赵恒安辩称，同赵恒君、赵联合、甘信炎的意见。赵中良向一审法院起诉请求：1.判令五被告偿还本人借款本金120000元及利息237550元（以120000元为基数，自2010年3月29日至本息还清之日，按照月利率2%计算）；2.诉讼费、保全费由五被告负担。一审法院查明：滕州市大坞镇东洋汶砖厂成立于1989年10月25日，系集体所有制企业，滕州市大坞镇东洋汶村村民委员会于2000年9月将砖厂租赁给赵衡宝并由其担任法定代表人（2015年12月29日，法定代表人由赵恒宝变更为赵联合），租赁期限自2001年1月1日至2005年12月31日。2006年后，赵联合、赵衡宝、甘信炎、赵恒安、赵恒君共同参与砖厂经营。2010年3月29日，因砖厂购买砖机需要，在滕州市银行代办点，砖厂经营者向赵中良借款120000元并由赵恒君书写借条一份。借条记载：“今洋汶砖厂赵连合、赵恒宝、甘信炎、赵恒安、赵恒君五人借赵中良现款壹拾贰万元正，时间叁个月，到2010年6月29号还清，以上五人负责还款。借款人：赵联河赵恒安甘信炎赵恒君赵衡宝10年3月29号。”其中，赵衡宝的签字系由赵恒君代签。赵恒君陈述;其于赵衡宝系叔兄弟，2006年10月五被告共同承包砖厂，当时每人90000元的启动资金，村里都对此知晓；因砖厂需要砖机，由赵联合出面找赵中良借款，每3个月利息为7200元，一直偿还到2015年底，2016年也要过利息；借款是赵联合收的，利息也是由其负责偿还的，借款时扣除3个月利息后给了110000余元的现金；借款当日，其与赵联合都与赵衡宝联系，但赵衡宝说不能过来，后赵衡宝与其联系说让代签字；如果赵衡宝不要求代签，其是不会代签的。赵联合陈述：赵恒君陈述属实，借款时扣除了7200元的利息，给了110000余元的现金；借款时五被告协商一致，如果有任何一人不同意，赵中良就不同意借款；借款当日与赵衡宝联系，说过不来，让赵恒君替他签字；后来赵衡宝又与赵恒君打电话，让赵恒君代他签字。出具借条时，在扣除3个月的借款利息即7200元后，赵中良将112800元现金支付给赵联合。赵联合分别于2010年9月28日、2011年1月3日、2011年3月30日、2011年6月26日、2011年11月24日支付利息7200元、7200元、3000元、1500元、600元，后于2012年至2019年不定期支付款项，金额自50元至1600元不等，均不足当期应支付利息金额。截止2019年6月8日，赵联合共计支付赵中良33650元。赵中良现向本院起诉，要求五被告承担共同还款责任。庭审中，赵中良提交了借条一张、利息明细一张、滕州市东洋汶砖厂工商登记信息一宗、2018年7月28日赵中良与甘信炎、赵恒安通话录音及2020年1月10日赵中良与赵联合、赵恒君通话录音等，拟证明借款、付息的情况、五被告系合伙关系、催要借款及借款利息为月息2分等事实。赵联合、赵恒君、甘信炎、赵恒安对借款的事实、五被告系合伙关系、催要借款及利息标准无异议；赵联合对付息情况无异议，赵恒君、甘信炎、赵恒安辩称对付息情况不清楚，均系赵联合偿还；赵衡宝对赵中良的主张不予认可，辩称其未在借条上签字，亦未授权他人代为签字，其本人与五被告不存在合伙关系，也没有任何经济往来。赵联合、赵恒君、甘信炎提交了营业执照、现金支出单、2006至2013年滕州市大坞镇东洋汶砖厂的封存账包一件、承包金收据一张等，拟证明五被告系2006至2013年滕州市大坞镇东洋汶砖厂合伙人、砖厂所有开支均有共同签字及2013年封存的砖厂账目亦有五被告签字等事实。赵恒安、赵中良对证据的真实性无异议；赵衡宝对现金支出单、封存账包、收据上的本人签字无异议，辩称不能证明其与赵中良存在借贷关系及其与四被告系合伙关系的证明目的。赵衡宝提交了经滕州市公证处公证的财产租赁合同书一份，拟证明赵衡宝承包砖厂的期限为2001年元月至2005年12月31日，本案债务不在承包期内，故与其无关；赵中良陈述该证据仅证明承包期内的租赁关系，不能证明2006年后的情况；赵联合、赵恒君、甘信炎、赵恒安辩称2006年后砖厂由五被告系合伙经营，营业执照没有变更。另查明，赵中良于2020年1月15日向该院申请诉前财产保全，请求对被申请人赵联合、赵衡宝、甘信炎、赵恒安、赵恒君370000元的银行存款或等价值的其他财产予以冻结（查封），担保人中国人民财产保险股份有限公司枣庄分公司自愿为申请人赵中良的财产保全提供保险担保。该院裁定予以准许。一审法院认为，赵中良陈述了本案借款的经过，提供了借条、利息明细、滕州市东洋汶砖厂工商登记信息及通话录音等证据；赵联合、甘信炎、赵恒安、赵恒君对借款及在借款期间系合伙关系无异议，并提供了营业执照、现金支出单、2006至2013年滕州市大坞镇东洋汶砖厂的封存账包、承包金收据等证据；借条中借款人的签名顺序后两位依次为“赵恒君、赵衡宝”，与赵联合、赵恒君所陈述的借款过程及赵衡宝系委托赵恒君在借条上代为签字的情形相吻合，且符合常理，以上证据相互印证，能够证明五被告因经营砖厂需要共同向赵中良借款并出具借条及赵中良催要借款等事实，原审法院予以认定。赵衡宝虽在辩称时不认可借贷关系并否定与其余四被告存在任何经济往来等，但与赵联合、赵恒君所作借款过程的陈述及本案其他证据矛盾；在赵联合、赵恒君、甘信炎提供现金支出单、封存账包、收据等证据后，又对证据中涉及赵衡宝的签名系其本人所签无异议，其本人所作陈述前后不一致，不能给出合理解释；其提供的租赁合同书等证据，亦不能否定五被告系于2006年后共同参与砖厂经营及本案借款等事实，故对于赵衡宝的辩称，原审法院不予采信。赵中良与五被告之间形成了民间借贷关系，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，借款亦已交付，双方借贷关系成立且已生效。因借款未能清偿，五被告应承担共同还款责任。五被告虽出具了借款120000元的借条，但因借款时预先扣除了3个月的利息7200元，故应按实际出借金额即112800元认定借款本金，本案借款利率应认定为月利率2%。赵联合于借款后支付给赵中良的33650元，应认定为借款利息，从利息总额中予以扣减。综上所述，赵中良请求五被告偿还借款本金112800元及利息中合理部分，原审法院予以支持，其余请求应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赵联合、赵衡宝、甘信炎、赵恒安、赵恒君偿还赵中良借款本金112800元；二、赵联合、赵衡宝、甘信炎、赵恒安、赵恒君给付赵中良借款利息（以112800元为基数，自2010年3月29日至实际给付之日，按照月利率2%，扣减已支付的33650元计算）；三、驳回赵中良的其他诉讼请求。上述一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6663元减半收取计3331.5元，案件申请费2370元，均由赵联合、赵衡宝、甘信炎、赵恒安、赵恒君负担。二审查明的事实与一审一致。本院认为，关于赵衡宝是否系合伙人，应否承担还款责任的问题。二审中，赵衡宝主张其于2007年7月退出合伙，并提交了党支部班子成员批复，但是该批复仅能证明认命赵衡宝为党支部委员会书记，并不足以证明其退伙；甘信炎等提交的2013年合伙人封存的账包一件，该账包上有赵衡宝签名，赵衡宝对其签名真实性予以认可；且赵联合、甘信炎、赵恒安、赵恒君均不认可赵衡宝已退出合伙。综上，一审认定赵衡宝系案涉砖厂的合伙人并无不当。对于赵衡宝要求打开账包，查验2007年7月之后的单据是否有本人签字，本院不予准许，仅凭账包内的单据上是否有赵衡宝的签名，不足以证明赵衡宝是否参与合伙，故没有打开账包的必要。关于案涉借款是否为合伙债务的问题。上诉人赵衡宝主张案涉借款不是合伙债务，亦未用于砖厂经营需要，但未提供充分有效证据证明，且赵联合、甘信炎、赵恒安、赵恒君均认可借款用于购卖合伙设备，故一审认为该借款为合伙债务并无不当。在赵衡宝未举证证明尚存合伙财产的情况下，一审认定合伙人承担还款责任并无不当。综上所述，赵衡宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6663元，由上诉人赵衡宝负担。本判决为终审判决。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年九月二十二日书记员  路然然