广东省廉江市人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0881民初3676号原告：张深泉，男，汉族，1978年04月04日出生，广东省化州市人，住化州市。委托诉讼代理人：刘华昌，广东竹石律师事务所律师。被告：温水福，男，1968年10月20日出生，汉族，广东省化州市人，住化州市。委托诉讼代理人：陈一德，广东法申律师事务所律师。被告：广东强雄建设集团有限公司，住所地：广东省廉江市建设大道**。统一社会信用代码：91440881754517663X。法定代表人：李建强。委托诉讼代理人：陈一德，广东法申律师事务所律师。被告：廉江市新恒通投资发展有限公司，住，住所地：廉江市石城头铺村商住地**一社会信用代码：91440881582936879J。法定代表人：朱爱学。委托诉讼代理人：宋子敬，广东启泰律师事务所律师。原告张深泉诉被告温水福、广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）、廉江市新恒通投资发展有限公司（以下简称新恒通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月24日作出（2018）粤0881民初2626号民事判决，原告张深泉不服判决，向湛江市中级人民法院提起上诉，湛江市中级人民法院于2019年6月19日作出（2019）粤08民终1357号民事裁定,认为原审判决认定基本事实不清，发回重审。本院于2019年9月16日立案重新审理，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理,原告张深泉及其委托诉讼代理人刘华昌、被告张水福的委托诉讼代理人陈一德（同时亦系被告强雄公司的法定代表人李建强的委托诉讼代理人）及被告新恒通公司的法定代表人朱爱学的委托诉讼代理人宋子敬均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张深泉原审时向本院提出诉讼请求：1.判令被告立即支付工程款1029885元及利息（利息计算方式：自2017年7月1日起按银行同期同类贷款利率计至被告实际清偿日止，暂计至2018年9月30日利息为90000元）；2.本案的诉讼费、保全费由被告承担。在原审诉讼过程中，因被告温水福在本案起诉后支付了150000元，原告张深泉变更第1项诉讼请求为：判令被告立即支付工程款879885元及利息（利息计算方式：自2017年7月1日起按银行同期同类贷款利率计至被告实际清偿日止，暂计至2018年9月30日利息为90000元）。后在本案重审中，原告再次变更第1项诉讼请求为：判令被告立即支付工程款2053342.32元及利息（自2017年7月1日起按银行同期同类银行贷款利率计至被告清偿之日止）。事实和理由：2013年3月，被告新恒通公司将“廉江市家电研发展销中心及商服会所综合楼工程、华源豪庭小区一期项目工程”发包给被告温水福、强雄公司。2017年5月3日，被告温水福、强雄公司与原告签署了《廉江**源豪庭铝合金门窗工程包办合同》，合同约定“乙方包工包料、包安全、包质量、包工期、包所有施工工具及用具、照明灯具及电线电缆、劳保用品。”承包范围“是廉江**源豪庭（一期）工程的17＃、18＃、24＃、25＃及裙楼部分铝合金门窗工程。”该工程实际开始施工的时间是2016年1月份，在原告快要完工时，在原告一直催促下，被告温水福才签订上述合同、原告作为上述工程的实际施工人，履行了合同约定的义务。2017年7月1日，原告施工全部完成并实际交付。其中17＃、18＃、24＃、25＃梯间通道合计902.4平方米，天面幕墙Ql、2、3、4、6、8合计为839.53平方米，原告施工工程全部合计为17996.73平方米，上述工程总费用为5033585元，被告还有1029885元尚未支付给乙方。经原告多次催促，被告却拖欠不付。为了维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，望判如所请。重审后原告补充事实与理由：本案经法院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司对本案涉案的铝合金门窗工程的工程量及工程价款进行鉴定后，深圳市合创建设工程顾问有限公司作出深合创价鉴（2020）028号工程造价鉴定意见书（初稿），廉江**源豪庭一期铝合金门窗工程（含铝合金门、窗及百叶窗）建设工程造价（不含税）为6666455.17元，扣除安全文明施工费和规费后为6407042.32元，温水福仅支付工程款4353700元。因温水福在原一审时不同意按双方签订的《廉江**源豪庭一期铝合金门窗工程包办合同》约定的单价结算总工程款，双方均申请鉴定本案涉案工程款，而原告在原一审起诉时以合同约定单价计算应付工程款不妥，为此原告请求变更被告立即支付工程款2053342.32元及利息。被告温水福在原审时答辩称，1、2017年5月3日，被告温水福与原告张深泉签订《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》一份。被告温水福将廉江**源豪庭一期工程的17＃、18＃、24＃、25＃楼铝合金门窗工程及裙楼部分铝合金门窗工程分包给原告施工。上述《铝合金门窗工程包办合同》约定窗料厚度1.4mm，门料厚度2.0mm，百页窗料厚度1.2mm；玻璃采用6mm及8mm浅灰色钢化安全玻璃；五金配件优先选用中高档以上品牌，施工前先送样品给业主确认；门窗所用的配件全部为304材质不锈钢配件；铝合金门窗单价265元/㎡，天面幕墙580元/方；结算方式和工程款支付按工程进度进行，工程竣工验收合格后2个月内分两次付清剩下的30%的工程款；同时，双方对铝合金门窗工程的质量标准、工期、安全标准和要求、双方责任、违约责任、产品维修等都作了明确约定。被告强雄公司不在《铝合金门窗工程包办合同》上签字盖章，该合同与强雄公司没有任何关系。2、廉江**源豪庭一期工程的17＃、18＃、24＃、25＃楼工程（包括铝合金门窗工程）至今尚未竣工验收，工程是否合格，发包方是否尚欠承包方的工程款不清楚，原告所承揽施工的铝合金门窗工程是否合格也未清楚。上述事实，有廉江市建筑工程质量监督站2018年10月22日出具的证明在案证实。3、被告温水福与原告至今也未对铝合金门窗工程进行结算，被告温水福是否欠原告门窗工程款未能确定，工程款的清结未能进行。原告认为被告欠其门窗工程款1029885元及利息90000元没有证据证明。原告向法院提交的2018年1月22日的工程核对单，没有任何法律效力。原告和被告温水福从来没有对铝合金门窗工程进行过结算。原告和被告温水福两人都没有在2018年1月22日的工程核对单上签名，也从来没有委托过梁越雄、钟月喜、薛信勇、卢亚传等四人进行工程结算并签订工程结算书或核对单。被告温水福不认识梁越雄、薛信勇、卢亚传三人。该结算书是原告所伪造，没有证据效力。4、从2016年1月14日起至2018年10月8日止，被告温水福已先后支付55笔（包括应扣除的代支款项7笔）铝合金门窗工程款共4387329元给原告。根据原告张深泉与被告温水福签订的《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》第八条的约定，被告温水福已经按进度超额支付门窗工程款给原告。本案涉案工程在未经验收、结算的情况下，被告温水福是否欠原告的门窗工程款、欠多少工程款或者被告温水福是否多付工程款给原告均未能确定。原告的诉讼请求是无理请求。5、涉案铝合金门窗工程是被告温水福分包给原告施工的，铝合金门窗工程款也是被告温水福直接支付给原告。原告与被告强雄公司、新恒通公司都没有任何法律关系。原告起诉强雄公司、新恒通公司并请求上述两被告支付铝合金门窗工程款没有任何依据。原告申请法院查封、冻结的款项，是被告强雄公司的款项，而不是被告温水福的款项，人民法院应当依法予以解封。原告的诉讼请求应依法驳回。被告温水福在重审中答辩称，一、强雄公司华源豪庭（一期）工程项目部以及温水福施工队于2017年5月3日与张深泉签订了《华源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》（以下简称包办合同），将华源豪庭（一期）工程的17＃、18＃、24＃、25＃号楼铝合金门窗工程包给张深泉施工。《包办合同》明确约定本工程的铝材采用广东雄信铝业有限公司的产品，并按广州天作建筑规划设计有限公司设计的铝合金门窗施工蓝图及甲方的铝合金门窗深化设计图进行施工，单价定为265元/㎡，而且明确约定，市场的材料价波动，该单价不作调整，同时约定，该单价包括工人基本工资、加班工资、劳保福利、保险费、工伤病假工资、工伤药费、工伤赔偿费、差旅费、节假日补助费和甲方应付的社保费、班长职务补贴和乙方的利润。《合同法》第八条规定“依法成立合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同”，最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”，第二十二条规定“当事人按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”；最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十二条规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”；广东省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》（粤高法发[2011]37号）第四条明确规定“当事人主张按合同约定结算工程价款，应予支持”。根据上述规定，当事人在合同中约定的计价标准或计价方法的工程，不应再进行工程造价鉴定，已经进行鉴定的，对相关鉴定结论不应采信。本案被告强雄公司和温水福施工队与原告张深泉对涉案铝合金门窗工程，在包办合同中已明确约定的结算单价即每平方米265元，而且明确约定市场材料价格发生波动，对约定的单价不作调整，即结算单价265元/㎡是不变的固定价格。本案所涉及的铝合金门窗施工合同均为固定价结算工程价款合同，双方当事人应依法按合同约定执行，深圳合创工程顾问有限公司对双方当事人约定的结算价格无权进行调整。人民法院应依法按照原告张深泉完成的铝合金门窗的实际工程量并按照双方在包办合同中约定的固定结算单价（265元/㎡）确认涉案铝合金门窗的工程款，并对深圳市合创建设工程顾问有限公司对涉案铝合金门窗的工程造价（工程价款〉鉴定结论的效力依法予以否定，不能作为判决的依据。二、深圳合创建设工程顾问有限公司对涉案百叶窗工程所确认的工程款总额697496.27元属于无效鉴定。理由是：（1）百叶窗项目名称及特征项，鉴定意见书只笼统写明金属百叶窗，未确认是铝合金材质百叶窗。百叶窗相关配件是否为304不锈钢配件也不确认。（2）本案的百叶窗工程，原告张深泉未按合同约定以及图纸要求的尺寸、厚度施工。百叶窗材料，合同约定厚度为1.2mm，但实际百叶窗所用的材料厚度为1.llmm，偏差0.09mm。百叶窗厚度误差率是否符合相关标准和规范要求，鉴定结论未作确认。原告应按合同约定的厚度重新更换百叶窗，严格执行合同约定的以及图纸设计的厚度标准。（3）百叶窗工程，双方不约定工程款计算单价，即合同价格不明确。原告请求按每平方米265元计算没有依据，合创公司计算百叶窗工程总工程款697496.27元也没有依据。按照百叶窗的设计以及所使用的材料，涉案百叶窗每平方米的单价不超过130元。（4）原告一直坚持认为，百叶窗为铝合金窗的工程范围，应按265元/㎡计算。即使按单价265元计算，也没有深圳合创公司所认定的百叶窗工程的综合单价为277.97元。三、原设计图纸的玻璃天面幕墙，双方约定单价为每平方米580元。因考虑小区安全问题，玻璃天面幕墙已改为方通格栅幕墙。价格因此已大幅度降低。格栅幕墙的造价每平方米只是260多元。原告请求按580元价格计算天面幕墙工程价款没有依据。而且，改变设计的方通格栅幕墙，已经独立结算，独立支付工程款。合创公司的鉴定结论，只是确认格栅幕墙的工程量，但对格栅幕墙的工程造价（单价和总价）未作出鉴定，未能确定天面格栅幕墙的工程款是多少。天面幕墙的鉴定无法执行。四、文明施工与环境保护费、临时设施费、预算包干费、税费等已有总包负责，不属分包负担，原告不能计取上述费用。税费已由强雄公司扣除。工人保险费亦已由总包支出，原告不能计取。铝合金门窗、百叶窗、幕墙的材料检测费用，已由被告温水福支出，原告要返还给温永福。施工场地费以及水电费是被告免费提供给原告使用，原告不能计取。五、鉴于深圳合创工程顾问公司工程造价鉴定结论违法无效的事实，被告温水福、强雄公司只同意深圳合创公司工程量的鉴定结论，不同意工程造价的鉴定结论。工程造价应以双方工程合同约定的固定价为准。六、原告2020年7月23日变更诉讼请求为判令被告立即支付工程款2053342.32元及利息（利息自2017年7月1日起按银行同期同类贷款利率计至被告清偿工程款之日止），依法不能支持。原告变更诉讼请求的依据是深圳合创工程顾问有限公司的工程鉴定结论。但深圳合创公司所作出的关于涉案工程价款的鉴定结论，是违反《合同法》和最高人民法院《关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的解释〈一、二〉》以及《广东省高级人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适用法律有关问题的指导意见》的有关规定的，是违法无效的鉴定结论，是不应采信的鉴定结论。原告承揽的涉案铝合金门窗工程，至今未验收，未结算，不存在计息的问题。原告请求利息没有依据。被告强雄公司在原审时答辩称，1、被告强雄公司与原告张深泉没有任何法律关系，本公司从来没有转包或分包过涉案铝合金门窗工程给原告施工，也从来没有支付过门窗工程款给原告。原告起诉被告强雄公司没有任何依据。2、廉江**源豪庭一期工程的17＃、18＃、24＃、25＃楼工程至今尚未竣工验收，工程是否合格，发包方是否尚欠承包方的工程款不清楚，原告所承揽的门窗工程是否合格也未清楚。3、被告温水福与原告至今也未对门窗工程进行结算，门窗的总工程量和总工程款至今未结，被告温水福是否欠原告门窗工程款未能确定。原告认为被告欠其门窗工程款1029885元及利息90000元没有证据证明。4、原告申请法院查封、冻结的款项，是被告强雄公司的款项，而不是被告温水福的款项，人民法院应当依法解封被冻结的款项。5、原告的诉讼请求属无理请求，请人民法院依法驳回。被告强雄公司在重审的答辩意见与被告温水福的意见一致。被告新恒通公司在原审时辩称，原告将答辩人作为本案被告主体不适格。理由如下：答辩人虽然是廉江市华豪庭（一期）工程的建设单位，但答辩人只是将该工程发包给强雄公司承建，从未与原告签订任何经济合同。因此，答辩人没有给付原告任何工程价款的法定义务，原告现诉请答辩人支付其工程款1029885元及利息没有法律依据。原告将答辩人列为本案被告不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定的起诉条件，答辩人明显不属于本案的诉讼主体，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告新恒通公司在重审的答辩意见坚持原审的答辩意见，其他意见与被告温水福的重审答辩意见一致。原告张深泉在原审时提交证据如下：一、建设工程施工补充合同，证明新恒通公司将涉案工程发包给被告温水福、强雄公司；二、工程包办合同，证明被告温水福、强雄公司将涉案工程分包给了原告；三、申请书，证明截止2018年2月12日被告欠原告工程款约170万元；四、协议，证明内容同证据三；五、2018年1月22日工程核对单，证明原告施工工程明细：17#、18#、24#、25#塔楼合计11500.46平方米、byc裙楼合计3312平方米、17#、18#、24#、25#梯间通道合计902.4平方米、天面幕墙、群楼幕墙839.53平方米，全部合计为17996.73平方米，上面有温水福方的梁越雄签署，以及原告方的钟日喜签署，还有温水福方的薛信勇、卢亚传分别在上述结算单上签署。庭后原告补充提交了以下证据：六、2017年9月26日的通知；七、2017年12月22日的通知；八、华源豪庭17、18幢公告水电分摊表；上述证据六、七、八均证明涉案工程早已于2017年9月26日前交付给被告，发包人被告新恒通公司将房屋交付小区业主使用。被告温水福在原审时提交了如下证据：一、被告温水福身份证复印件一份，证明温水福的身份；二、廉江市建筑工程质量监督站2018年10月22日出具的《证明》一份，证明廉江市华源豪庭一期工程17#、18#、24#、25#楼工程（包括铝合金门窗工程）至今尚未在廉江市建筑工程质量监督站办理竣工验收手续的事实；三、被告温水福支付原告张深泉铝合金门窗工程款清单2页，证明被告温水福从2016年1月14日起至2018年10月8日止共支付原告张深泉铝合金工程款共55笔（包括应扣除的相关费用7笔）合计共4387329元的事实；四、华源豪庭铝合金工程款支付借支单及相关费用票据共55张，证明被告温水福支付原告张深泉铝合金工程款共55笔（包括应扣除的相关费用7笔）合计共4387329元的事实；五、华源豪庭现场照片5页9张，证明华源豪庭一期工程的建设现状。被告温水福在重审时补充提交证据如下：一、建设方新恒通公司与甲方强雄公司、乙方温水福施工队2013年3月13日签订的《建设工程施工补充合同》一份10页以及合同附件《工程质量保修书》一份3页；二、强雄公司华源豪庭（一期）工程项目部以及温水福施工队与张深泉2017年5月3日签订的《华源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》一份6页；三、天面幕墙照片4张。被告温水福在庭后提交了被告强雄公司与新恒通公司签订的《建设工程施工合同》。被告强雄公司没有提供证据。被告新恒通公司没有提供证据。根据原、被告的申请，本院依职权委托深圳市合创建设工程顾问有限公司评估，该公司出具深合创价鉴（2020）028号《造价鉴定意见书（终稿）》一份。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据和事实，在本院认为中予以综合认定。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据一，虽没有原件，但与被告重审补充提交的证据合同内容相符，应是《建设工程施工补充合同》的部分截取内容，本院予以采纳；原告提交的证据二、三、四具有真实性，与本案有关联性，本院予以采纳；对原告提交的证据五，该工程施工量结算有张深泉的代表钟日喜、薛信勇、卢亚传和温水福方的代表梁越雄的签字并摁指模确认，本院予以采纳；原告补充提交的证据六、七、八具有真实性，与本案有关联性，本院予以采纳。对于被告温水福提交的证据，对证据一予以采纳；证据二，原告也认可工程未经验收，本院予以采纳；对于证据三中，原告有异议的支出共计33629元，其中甲方已付1230元没有单据，还有检测招待费5000元、1200元合计6200元，根据双方的合同，不属于原告应支出的费用，其他检测费、送检测车费等26199元，根据双方合同约定由原告负责门窗材料送检化验，该部分费用由温水福方垫付了，应在工程款中扣减，因此，本院确认被告温水福从2016年1月14日至2018年10月8日已向原告支付工程款共计4379899元，且梁越雄在部分单据上签名，可以证明梁越雄属于温水福方的员工；对证据五与本案无关不予采纳。对温水福重审补充的证据，原告对其真实性均无异议，因与本案有关联，本院予以采纳。对深圳市合创建设工程顾问有限公司出具的鉴定意见书予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月30日，强雄公司与新恒通公司签订了《建设工程施工合同》，新恒通公司将华源豪庭一期17＃、18＃、24＃、25＃楼及对应地下车库、商铺的施工图纸和清单范围内的土建、水电安装工程、防雷工程（含等电位连接）、智能化工等工程承包给强雄公司建设。后根据新恒通公司内部招标方式的评标办法确定中标人，温水福施工队中标，由新恒通公司指定以强雄公司总承包的工程交由温水福施工队承包施工。2016年1月，温水福将廉江**源豪庭（一期）工程的17＃、18＃、24＃、25＃楼铝合金门窗工程分包给没有建筑工程施工资质的张深泉施工。2017年5月3日，温水福作为甲方强雄公司华源豪庭（一期）工程项目部代表与张深泉作为乙方补充签订了《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》，主要内容：“一、承包方式：乙方包工包料、包安全、包质量、包工期、包所有施工工具及用具、照明灯具及电线电缆、劳保用品。二、承包范围：1、廉江**源豪庭（一期）工程的17＃、18＃、24＃、25＃楼及裙楼部分铝合金门窗工程；2、按设计图纸尺寸结合外墙面砖排版尺寸进行铝合金窗制作与安装；3、卫生间铝合金窗排气扇位置加框及磨砂玻璃开孔（直径160圆孔）；4、铝合金窗框的防腐、框与墙面缝防水沙浆封堵，门窗边防水打胶；负责门窗材料送检化验，门窗抗渗防风压试验；6、门窗防雷接地引出端子。三、材料使用：本工程的铝材采用广东雄信铝业有限公司产品，窗料厚度1.4ｍｍ，门料厚度2.0ｍｍ，百页窗料厚度1.2ｍｍ；铝材的颜色为深灰色（送业主确认）粉沫喷涂产品，铝型材的型号按图纸的设计要求。玻璃采用6ｍｍ及8ｍｍ浅灰色钢化安全玻璃。五金配件优先选用中高档以上品牌，施工前先送样品给业主确认。门窗所用的配件全部为304材质不锈钢配件。……四、承包单价：按广州天作建筑规划设计有限公司设计的铝合金门窗施工蓝图及甲方的铝合金深化设图进行施工。单价定为265元／㎡（市场的材料价波动该单价不作调整），天面幕墙580／方。该单价包括工人基本工资、加班工资、劳保福利、保险费、工伤病假工资、工伤药费、工伤赔偿费、差费、节假日补助费和甲方应付的社保费、班长职务补贴和乙方的利润。……七、安全标准和要求：1、严格执行《安全生产操作规程》进行施工。2、严格遵守甲方制定的一切规章制度。3、乙方要经常检查机具的安全性，保证专人负责使用机械（专人使用名册报甲方备查）。其他人使用机械发生事故的由乙方负责。4、承包方发生在工地以外的事情与甲方无关。5、对严重违章、违规、技术差等工人，乙方必须辞退。6、严禁有××、癫痫病、心脏病、高血压等不宜高空作业及未满18周岁的人员进场施工。如因上述情况发生一切事故，一切责任由乙方自负。八、结算方式及工程款支付：窗框安装完成付工程总造价35%，固定玻璃安装完成付工程总造价25%，工程完工后付工程总造价10%，工程竣工验收合格30天内付工程总造价10%，竣工验收合格后，一个月内付清全部工程款。乙方的第一车铝合金型材进场时甲方支付20万元给乙方付材料款，以后每批需进场的材料的款项支付应与甲方协商确定，甲方所支付的材料款在乙方的工程款进度款中扣除。九、甲方责任：1、负责提供门窗加工制作场地（制作场地设施及保安间由乙方负责）；2、提供施工用电水源；3、组织乙方员工进行施工技术、安全、质量、文明培训学习和交底工作；4、负责施工现场的各专业班组织协调工作；5、提供工人住宿，水、电、食堂。十、乙方责任：1、乙方进场后必须遵守甲方的一切规章制度。……”2018年1月22日，梁越雄、钟日喜、薛信勇、卢亚传对涉案施工工程量进行结算，并手写了一份施工工程明细：24＃、25＃、17＃、18＃塔裙合计：11500.46㎡；17＃、18＃、24＃、25＃裙楼合计1442.34㎡；BYC塔裙合计3312㎡；17＃、18＃、24＃、25＃梯间通道合计902.4㎡，天面幕墙、裙楼幕墙MQl、2、3、4、6、8合计839.53㎡，全部合计为17996.73㎡。2017年9月26日，负责华源豪庭物业管理的信源物业有限公司向华源豪庭业主发布《通知》，通知业主9月27日已经通天然气，不要私自打开户内天然气表开关。2017年12月22日，信源物业有限公司向华源豪庭业主发布《通知》，告知业主17幢、18幢、24幢、25幢四幢楼宇从2018年1月1日开始收取物业管理费、公共水电分摊费用。2018年2月12日，温水福出具《申请书》，载明现其公司还欠铝合金窗班组约1700000元人民币（壹佰柒拾万整）工程款，因此其公司向甲方申请为铝合金窗班组负责人张深泉预支人民币1000000元，作为发放个人工资和部分材料欠款等费用，此项预支款以后将在其公司总工程款扣除。同日，张深泉和温水福签订了一份《协议》，双方约定：华源豪庭一期铝合金窗发生质量问题，需要返工所有一切费用由张深泉负责。现温水福向公司申请人民币100万元整付张深泉，如果以后结算温水福多支付张深泉工程款，张深泉应全额退还温水福。从2016年1月14日至2018年10月8日，张深泉46次向温水福借支材料款、伙食费共计4353700元，另温水福垫付了门窗送检费、送检车费等26199元。即温水福已支付了工程款合计4379899元给原告。另外，2018年10月22日，廉江市建筑工程质量站出具一份《证明》，证明：廉江市华源豪庭一期工程17＃、18＃、24＃、25＃工程（包括铝合金门窗工程）未在其站办理相关竣工验收手续。本案发回重审后，原告向本院申请对涉案廉江市华源豪庭一期工程的17#、18#、24#、25#楼塔楼、梯间通道、以及byc裙楼的铝合金门窗工程的工程量及工程价款进行评估，对天面幕墙、裙楼幕墙的工程量进行评估。温水福申请对张深泉施工的廉江市华源豪庭一期工程的17#、18#、24#、25#楼的百叶窗工程造价进行评估。深圳市合创建设工程顾问有限公司作出深合创价鉴（2020）028号《工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定意见：1、（原告申请）根据现有送鉴材料，廉江市花园豪庭一期铝合金门窗工程（含铝合金门、窗及百叶窗）建设工程造价（不含税）为6666455.17元，税金为199993.66元。2、（被告申请）根据现有送鉴材料，廉江市花园豪庭一期铝合金百叶窗工程造价（不含税）为697496.27元，税金为20924.89元。3、裙楼幕墙和天面幕墙的工程量为694.29㎡。经核算，其中铝合金门窗15022.74㎡，百叶窗2387.73㎡，裙楼幕墙、天面幕墙694.29㎡，百叶窗单价是277.97元/㎡。张深泉支付鉴定费62300元，温水福支付鉴定费14600元。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。根据原告与被告的诉辩意见，归纳本案争议的焦点问题如下：一、关于本案各方当事人之间构成何种法律关系的问题。原告张深泉认为，新恒通公司本案工程的建设方、发包方，强雄公司是工程的总承包方，温水福是强雄公司的项目经理及负责人，张深泉与温水福之间是承揽关系；三被告均认为新恒通公司是本案工程的建设方、发包方，强雄公司是工程的总承包方，温水福是实际施工人，张深泉是铝合金门窗工程的分包人。根据新恒通公司与强雄公司、温水福的合同内容和温水福与张深泉的《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》内容，张深泉与温水福签订的《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》包括承包方式、承包范围、材料的提供、承包单价、质量标准、工期、安全标准和要求、结算方式及工程款支付、双方的责任等内容。张深泉除了按约定交付铝合金门窗的工作成果外，还需要接受温水福方的关于安全操作规程、规章制度、工人的施工技术、安全、质量、文明培训等方面的管理，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”及第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”的规定，《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》符合建设工程施工合同的形式要求和实质要求。因此，本院认定新恒通公司是工程发包人，强雄公司是工程的总承包方，强雄公司将涉案廉江**源豪庭（一期）工程分包给温水福，温水福再将本案廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程分包给张深泉。二、关于本案合同效力的问题。张深泉没有取得建筑施工资质，温水福将廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程分包给张深泉施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”的规定，张深泉与温水福签订的《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》无效。三、关于涉案铝合金门窗工程竣工验收的问题。虽然《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》无效，但是张深泉已按合同要求完成该工程，但截止2018年10月22日，廉江市华源豪庭一期工程17＃、18＃、24＃、25＃工程（包括铝合金门窗工程）未经廉江市建筑工程质量站办理相关竣工验收手续。事实上，根据信源物业有限公司于2017年12月12月22日向华源豪庭业主发布的《通知》内容，工程发包方即新恒通公司在2018年1月1日前已经实际使用了涉案工程，2018年1月1日开始收取物业管理费、公共水电分摊费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第三项“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，因原告未能提供证据证明确切的工程竣工时间，综合现有证据，本院将2018年1月1日确认为转移占有建设工程之日，即本案工程竣工日期。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定，本案工程擅自使用后，温水福不能以本案工程未经验收检验质量合格拒绝支付工程款给原告。四、关于本案工程价款及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，虽然《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》无效，但原告与温水福可以参照该合同的约定确定本案工程价款。本案工程实际包含了铝合金门窗、百叶窗、天面幕墙和裙楼幕墙工程。关于工程量，张深泉原审时以2018年1月22日梁越雄、钟日喜、薛信勇、卢亚传签字确认的手写施工工程明细作为结算工程量的依据，但温水福不予认可，认为其本人和张深泉没有签字确认，双方并没有进行工程结算，也没有形成任何的结算文件。根据张深泉提供与温水福于2018年2月12日《协议》中“如果以后结算温水福多支付张深泉工程款”的内容，可知2018年2月12日之前双方还未对工程总价款进行结算。因此，张深泉提供的2018年1月22日的手写施工工程明细只是简单记录了铝合金门窗施工的面积，并没有注明单价和对工程总价款进行结算，故本院认为其仅仅是工程核对单，不属于竣工结算文件。经本院委托评估，张深泉实际参与施工的铝合金门窗15022.74㎡，百叶窗2387.73㎡，裙楼幕墙、天面幕墙694.29㎡，百叶窗单价是277.97元/㎡。《廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程包办合同》约定了铝合金门窗单价定价为265元/㎡（市场的材料价波动该单价不作调整），天面幕墙580元/方，该单价包括工人基本工资、加班工资、劳保福利、保险费、工伤病假工资、工伤药费、工伤赔偿费、差费、节假日补助费和甲方应付的社保费、班长职务补贴和乙方的利润。合同中没有对百叶窗的工程价格进行约定。因此，合同有约定的铝合金门窗和幕墙工程，按照合同约定计算工程款，合同中没有约定的百叶窗工程，按照鉴定意见书评估结果计算工程款。经计算，本案工程的工程价款应是5047431.61元（15022.74㎡×265元/㎡+2387.73㎡×277.97元/㎡+694.29㎡×580元/㎡），扣减温水福已经支付给张深泉的4379899元，温水福尚应支付667532.61元工程款给张深泉。关于利息问题，因双方的合同没有明确约定利息的计算方法，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；”的规定，温水福应以667532.61元为基础，从工程交付之日（2018年1月1日）起计算欠付工程款利息给张深泉，其中2018年1月1日至2020年8月19日止的利息按中国人民银行同类人民币贷款基准一年期利率计算，2020年8月20日起至清偿之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率计算。五、关于强雄公司、新恒通公司的责任问题。新恒通公司于强雄公司均承认廉江市华源豪庭（一期）工程未经验收结算，新恒通公司未予举证证明其已支付工程款给强雄公司，强雄公司亦未予举证证明其已支付工程款给温水福，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释[2018]20号）“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，新恒通公司是发包人，强雄公司是廉江**源豪庭（一期）工程总承包人，又是廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程的分包人，张深泉是廉江**源豪庭（一期）铝合金门窗工程的实际施工人，因此，新恒通公司应在其欠付强雄公司的工程价款范围内对温水福拖欠张深泉的工程价款本息承担连带清偿责任；强雄公司在其欠付温水福的工程价款范围内对温水福拖欠张深泉的工程价款本息承担承担连带清偿责任。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百七十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项、第二条、第十三条、第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释[2018]20号）第二十四条的规定，判决如下：一、被告温水福于本判决发生法律效力之日起十日内向原告张深泉支付人民币667532.61元以及以人民币667532.61元为基数支付利息（其中2018年1月1日至2020年8月19日止的利息按中国人民银行同类人民币贷款基准一年期利率计算，2020年8月20日起至清偿之日的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率一年期利率计算。）。二、被告广东强雄建设集团有限公司在其欠付温水福的工程价款范围内对上述第一项判决的工程款本息承担连带清偿责任。三、被告廉江市新恒通投资发展有限公司在其欠付被告广东强雄建设集团有限公司的工程价款范围内对上述第一项判决的工程款本息承担连带清偿责任。四、驳回原告张深泉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11613.36元，鉴定费76900，由原告张深泉负担受理费1138.03元、鉴定费25633.33元，由被告温水福、广东强雄建设集团有限公司、廉江市新恒通投资发展有限公司负担受理费10475.33元、鉴定费51266.67元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  郑伟珠人民陪审员  宋冬梅人民陪审员  刘小敏二〇二〇年九月二十八日书 记 员  龙小洁附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条第一项建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条第三项当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十八条第一项利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》（法释[2018]20号）实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。