内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑事附带民事裁定书（2020）内03刑终36号原公诉机关乌海市海勃湾区人民检察院。上诉人（原审刑事附带民事原告人）张某，女，1965年5月16日出生于乌海市，公民身份号码：×××，汉族，住乌海市。上诉人(原审被告人)边某，曾用名边磊，男，1987年11月10日出生于乌海市，公民身份号码×××，汉族，住包头市。辩护人李锦宝，内蒙古济海律师事务所律师。内蒙古自治区乌海市海勃湾区人民法院审理乌海市海勃湾区人民检察院指控边某犯故意伤害罪一案，于2020年5月25日作出（2019）内0302刑初382号刑事附带民事判决。原审刑事附带民事原告人张某、原审被告人边某不服提出上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，2019年7月15日18时许，在乌海市中级人民法院北门停车场，被告人边某与被害人张某及其朋友任某因庭后诉讼纠纷发生口角，被害人张某使用手中档案袋击打边某头部，双方矛盾升级并发生厮打，期间，被告人边某用脚踢踹被告人张某，致张某倒地受伤。后经鉴定，被害人张某的伤情程度为轻伤一级。2019年8月6日，张某等因殴打他人的违法行为被乌海市公安局海勃湾区分局处以罚款500元的行政处罚。另查明，被害人张某受伤后在乌海市海勃湾区中医院治疗39日，支出医疗费及各项复查费31274.96元。2019年12月6日，经张某申请，乌海市中衡司法鉴定所出具意见为：1、被鉴定人张某右上肢伤残程度属于十级伤残；右上肢遗存固定物取出所需要费用为6000元（以实际发生费用为准）；误工180日，护理60日，营养90日；损伤系外力作用所致。上述事实，有控方提供的下列证据予以证实：一、书证1．被告人基本信息表。证实：被告人边某的基本情况，犯罪时已达完全刑事责任能力年龄。2．到案经过。证实：被告人边某系被公安机关传唤到案，不具备自首等从轻减轻情节。3．受案登记表。证实：公安机关受理本案的经过，证实有犯罪发生。4．报案材料。证实：被害人张某2019年7月15日报案称其被边某殴打，致右侧桡骨骨折伴关节脱位。5．诊断证明书。证实：案发后乌海市海勃湾区中医院对张某的诊断情况：右桡骨远端骨折伴腕关节脱位，右侧下尺桡关节脱位。6．违法犯罪记录查询情况说明。证实：被告人边某无犯罪前科。7．重新鉴定申请书。证实：被告人边某于2019年8月13日申请对被害人张某的伤情重新进行鉴定。8．行政处罚决定书。证实：张某和任某因2019年7月15日在乌海市中级人民法院与边某厮打，被乌海市公安局海勃湾区分局处以各罚款500元的行政处罚。二、证人证言1．证人任某（女，系张某朋友）的证言。证实：2019年7月15日18时许，任某和被害人张某在乌海市中级人民法院门口同被告人边某发生口角和厮打，过程中被告人边某用脚踹了张某的右胳膊，并将张某踹倒，后任某和张某赴医院检查，医生意见需要做手术。2．证人徐某（男，系边某朋友）的证言。证实：2019年7月15日下午18时许，在乌海市中级人民法院门口边某和张某发生口角厮打时，徐某只看见张某打边某，没看见边某打张某。3．证人李某（男，乌海市海勃湾区海北法律服务所工作人员，案发时系边某民事诉讼代理人）的证言。证实：2019年7月15日下午17时30分许，在乌海市中级人民法院门口边某和张某发生口角厮打的过程中，被告人边某踹过被害人张某腿部两脚。4．证人刘某（男，系乌海市东卓公司会计）的证言。证实：刘某未看到打架的过程。5．证人高某（男，系乌海市中级人民法院法警）的证言。证实：2019年7月15日17时许，在案发地点有两名女子抓一名男子，男子将其中打他的一名穿紫色裙子女子拽倒了，穿紫色裙子女子胸腹部有一个脚印。6．证人姜某（女，系张某朋友）的证言。证实：案发时边某用脚踹过张某的右臂。三、被害人陈述被害人张某的陈述。证实：2019年7月15日下午，被害人张某和其朋友任某在乌海市中级人民法院门口同被告人边某发生口角和厮打，过程中被告人边某用脚踹了张某的右胳膊，致使张某被踹倒，后张某在医院检查时发现右手桡骨骨折。四、被告人的供述与辩解1．被告人边某第一次讯问笔录。证实：边某承认其在打架过程中用脚踹过被害人张某的左侧腿部两脚，并将张某踹倒。2．被告人边某第二次讯问笔录。证实：边某辩称其在打架过程中没有打被害人张某。五、鉴定意见1．乌海市中衡司法鉴定所人体损伤程度鉴定意见书“乌中司法鉴定所［2019］临鉴字第251号”。证实：2019年7月31日，经乌海市中衡司法鉴定所鉴定，被鉴定人张某右上肢损伤程度属于轻伤一级，损伤系外力作用所致。2．呼和浩特市方正司法鉴定所鉴定意见书“呼市方正司法鉴定所［2019］临鉴字第1426号”。证实：2019年8月22日，经呼和浩特市方正司法鉴定所鉴定，被鉴定人张某右桡骨远端粉碎性骨折，评定为轻伤一级。六、视听资料光盘。证实：案发经过；公安机关对被告人的同步讯问无违法取证。附带民事原告举示的证据有：⑴乌海市海勃湾区中医院诊断证明书。证实：2019年7月15日张某被打受伤后到医院就医的事实及医院诊断意见；⑵住院病历、用药清单、门诊收费及住院收费单据。证实：1、住院病历证明张某入院时间为2019年7月15日，出院时间为2019年8月23日，张某因本次故意伤害住院39日，住院期间需要留人陪护。2、张某因本次伤害门诊及住院期间花费诊疗费、检查费、医药费等共计30937.96元；⑶诊断证明书、出院证明书及复查费用单据。证实：1、2019年8月23日，张某出院医嘱为出院后需继续对症治疗，定期复查，骨折愈后取内固定物。2、2019年11月1日张某遵医嘱复查花费的诊疗费、检测费、放射费共计337元；⑷鉴定费发票。证实：张某进行人体损伤程度鉴定支付的鉴定费1200元；⑸《人体伤残程度鉴定书》及鉴定费用票据。证实：张某在此次故意伤害中受伤，乌海市中衡司法鉴定所于2019年12月6日出具的乌中司法鉴定所［2019］临鉴字第393号《人体伤残程度鉴定书》鉴定意见：张某伤残等级为十级，张某右上肢遗存固定物取出所需费用为6000元（以实际发生费用为准），误工180日、护理60日、营养90日。进行鉴定支付鉴定费2800元；⑹交通费火车票4张、出租车票2张，保险公司发票4张共计10张：共计650元。证实：被告对乌海市中衡司法鉴定所人体损伤程度鉴定书不认可，要求到呼市重新鉴定，原告由其丈夫陪同到呼市产生的交通费、保险费；⑺企业劳动合同1份、误工证明1份、工资明细表3份。证实：张某系华瑞会计师事务所工作人员，2019年7月15日因被致伤后误工，产生误工费损失。上述证据经庭审举证、质证，证据来源合法、客观真实，能够相互印证，与本案具有关联性，足以认定。原审法院认为，被告人边某故意伤害他人身体健康，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，原审法院予以支持。针对被告人及其辩护人所提边某的行为是正当防卫而非故意伤害的意见及理由。经查，被告人边某与被害人因诉讼矛盾而引发口角继而升级为肢体冲突，冲突中双方互有攻击行为，均有相互侵害的意图；被告人遽然用脚踢踹被害人腿腹部，致使张某向后跌倒构成轻伤一级的后果，其行为不符合正当防卫的构成要件。但依据同时查明的事实，被害人对本案引发及激化矛盾负有责任，具有过错，同时被告人具有赔偿部分损失意愿，可酌情从轻对被告人处罚。据此，被告人及辩护人所提构成正当防卫的意见与查明事实不符，不予采纳；对辩护人所提被害人具有过错并据此减轻对被告人处罚的意见予以采纳。边某的犯罪行为给被害人造成的物质损失，应当依法赔偿。根据原告人的诉请，经原审法院核算，原告人的经济损失为：1、医疗费31274.96元；2、误工费24600元（4100元／30日×180日）；3、护理费7686元，原告主张数额低于参照内蒙古自治区××区交通事故赔偿计算结果，应予支持；4、交通费600元；5、鉴定费4000元；6、住院伙食补助费3900元（100元×39日）；7、营养费9000元（100元×90日）；8、体内遗存固定物取出所需费用6000元，共计87060.96元，考虑到本案被告人过错，可由被告人边某承担70％的民事责任，即60942.672元。附带民事原告人分别诉请的残疾赔偿金、精神抚慰金不属刑事附带民事诉讼的受案范围，不予支持。综合本案被告人的犯罪情节、性质、社会危害程度及认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第五条、第六十一条，第三十六条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款、第二款之规定，判决如下：一、被告人边某犯故意伤害罪，判处拘役5个月。二、被告人边某赔偿附带民事原告人张某经济损失人民币60942.672元。三、驳回附带民事诉讼原告人张某的其他诉讼请求。判后，原审被告人边某不服，上诉称：撤销一审判决，依法改判对上诉人从轻处罚。事实及理由：一审判决认定事实不清。本案系张某重大过错引发且是在张某伤害上诉人在先，上诉人行为具备防卫性质的基本事实。本案系张某与其同伙辱骂、殴打边某引发。2019年7月15日，张某与上诉人边某因经济纠纷案件在乌海市中级人民法院民事法庭开庭审理。庭后，上诉人出了法院向自己的车走去，此时张某无端辱骂上诉人母亲，且用词极其肮脏。不堪母亲受辱的上诉人出口进行回击，张某与其同伙任某不由分说上前殴打边某，边某在躲闪及抵挡的过程中与张某身体产生接触，致使张某摔倒受伤。可以说，如果没有张某及其同伙的寻衅及对上诉人边某的殴打，本案不会发生，原告人张某对本案的发生存在重大过错。二、上诉人边某主观上没有伤害张某的故意，客观上也没有积极实施伤害张某的行为，上诉人边某在无故遭到张某及其同伙的殴打后，一边躲避，一边抵挡。面对张某及任某的继续攻击，只能下意识的躲避、抵挡，此时，身体与伤害他的人有接触再自然不过了。此时，张某的摔倒由两个因素导致，一、其攻击上诉人的行为；二、上诉人的抵挡行为。综上所述，上诉人的行为在事实上给被害人造成了一定的伤痛，上诉人同意在合理的情况下，承担相应的民事责任，同意按照一审的判决足额支付给被害人。恳请二审法院对上诉人予以从轻、从宽处罚，希望二审法院对上诉人处以管制或缓刑处理。原审刑事附带民事原告人张某不服，上诉称：请求撤销（2019）内0302刑初382号刑事附带民事判决，改判边某从重处罚，并支持张某刑事附带民事的全部诉讼请求，边某赔偿张某87060.96元。事实及理由：一审对边某量刑过轻，边某应当承但全部民事责任，全额赔偿。经审理查明，二审查明事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于边某是否构成正当防卫的问题，边某与被害人因诉讼矛盾而引发口角继而升级为肢体冲突，冲突中双方互有攻击行为，斗殴的参与者主观上具有伤害对方的故意，客观上具有连续的相互侵害行为，斗殴双方都具有不法侵害意图，因此边某不构成正当防卫。关于刑事附带民事赔偿责任划分比例的问题。本案是因双方互殴造成的，边某与张某均存在过错，一审按照过错责任划分责任承担比例并无不妥，张某认为边某应承担全部责任的主张不成立，本院不予支持。综上所述，对边某及其辩护人所提的各项上诉及辩护意见本院不予采纳。原审法院判决认定上诉人边某构成故意伤害罪罪名成立，判决适用法律正确、量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张新峰审判员 钟思敏审判员 韩 旭 二〇二〇年九月十五日书记员 张志伟