河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4941号 上诉人（原审原告）：刘斯峨，男，1956年3月10日出生，汉族，住沧州市沧县。 委托诉讼代理人：郭字巧，河北衡泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北天圣建工集团有限公司，住所地：沧州市运河区解放西路**。 法定代表人：呼广和，该公司总经理。 委托诉讼代理人：回增亮，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人刘斯峨因与被上诉人河北天圣建工集团有限公司（以下简称天圣建工集团公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2020）冀0902民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘斯峨上诉请求：1、依法撤销(2020）冀0902民初24号民事判决；2、改判被上诉人向上诉人支付工程款2059020.18元，并从2008年12月1日起至全部履行完毕之日，按银行同期贷款利率支付相应利息；或者将本案发回重审；3、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、案情介绍：2004年4月13日，被上诉人与沧州市动力机械配件厂签订《建筑工程施工合同》，约定由被上诉人总承包建设动力配件小区1#-6#住宅楼；合同签订后，被上诉人如期履约，截止到2008年12月份，发包方拨付工程款1122万元，后用房屋抵顶工程款1643572元，发包方总计支付工程款12863572元。2004年4月13日，上诉人与被上诉人签订项目合同书两份，被上诉人将建设动力配件小区1#、6#住宅楼工程项目分包给上诉人；2006年10月1日上诉人以被上诉人名义与沧州市天盛动力机械有限公司（原动力机械配件厂）签订动力配件小区5#楼工程承包协议书，约定双方就本建设工程施工事项协商一致，在施工承包合同的基础上订立本协议。2012年5月21日，被上诉人将沧州市天盛动力机械有限公司诉至法院，要求其给付动力配件小区1#-6#住宅楼所欠工程款。在该案诉讼过程中，依据被上诉人的申请，沧州市中级人民法院委托沧州恒信建设工程咨询服务有限公司对动力配件小区1#-6#楼的工程造价进行了司法鉴定，沧州恒信建设工程咨询服务有限公司对动力配件小区1#-6#楼的工程造价分别进行了认定，1#、5#、6#楼造价为8468840.18元。本案一审判决对上述事实进行了确认。2020年1月份，上诉人向新华区人民法院起诉，要求被上诉人支付尚欠工程款2059020.18元。新华法院判决驳回上诉人诉讼请求。二、上诉人认为一审判决认定事实错误，适用法律错误，依法应予撤销改判或者发回重审。理由如下:1、一审判决认为沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第129号案件是上诉人以被上诉人名义起诉的，属于认定事实错误。根据本案一审证据，可以看出，（2012）沧民初字第129号案件是由被上诉人以承包人的身份对发包方提起的主张工程款的诉讼，所有原告诉讼行为都是被上诉人进行的，没有证据证明与上诉人有关。该案诉讼依据是被上诉人与发包方间的施工合同，而本案诉讼依据是上诉人与被上诉人之间的项目合同书。2.2012年3月26日上诉人与赵忠恒、赵长松签订的协议书，与本案无关联性，不应做为本案证据使用。该协议是协议各方解决问题的方案，是一种想法，不能因为有这个方案和想法，就排除了其他解决问题的途径，这是非常不公平的，也无法律依据。上诉人可以选择其他途径维护合法权益。3、2012年7月25日上诉人、赵忠恒承诺，是被上诉人要求上诉人出具的，其内容与上诉人和被上诉人签订的项目合同书内容相符。项目合同书第五条第5项约定，上诉人自主经营、自负盈亏、自担风险，所有债务及赊欠均由上诉人偿还。据此约定，被上诉人为涉案工程款提起的诉讼，产生的风险当然应由分包人，即上诉人及赵忠恒承担。但是这个承诺并不证明(2012）沧民初字第129号案件是由上诉人提起的。4、一审判决认为沧州恒信建设工程咨询服务有限公司审计报告是否客观真实地反映了诉争工程价款尚无定论，属于认定事实错误。该审计报告是沧州市中级人民法院依被上诉人申请委托沧州恒信建设工程咨询服务有限公司做出的司法鉴定，程序合法，结论正确，应予采纳。5、发包人是否付清涉案工程款与本案无关联性。根据合同相对性原则，上诉人与被上诉人是分包关系，上诉人依约履行了合同义务，被上诉人亦应依约履行合同义务，向上诉人支付工程款。发包人是否付清工程款，不应影响被上诉人履行合同义务，向上诉人支付工程款。上诉人只有证明按照与被上诉人的项目合同书履行了合同义务的举证责任，上诉人已经举证证明其履行了合同义务，并提供了审计报告证明工程造价，一审法院即应判决被上诉人向上诉人支付欠付的工程款；上诉人没有证明发包人是否付清工程款的举证责任。6、上诉人已经举证证明其履行了合同义务，并举证证明了工程造价；如果被上诉人认为其已付清工程款，那么其应该举证证明。一审判决以发包人是否已经付清涉案工程款尚未定论为由，驳回上诉人诉讼请求，属于错误认识做出的错误判决，应予纠正。7、退一步讲，如果一审法院认为沧州恒信建设工程咨询服务有限公司审计报告不能做为本案工程造价金额证据使用，也应征求上诉人是否申请对涉案工程造价进行司法鉴定，并对不申请司法鉴定可能产生的后果进行释明。《建工合同司法解释二》第十四条明确规定，当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。一审法院未向上诉人进行释明，直接以上诉人未举证证明被上诉人欠付工程款及数额为由，认为上诉人的诉讼请求不成立，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人认为属于适用法律错误。8、上诉人在本案一审审理过程中，进行了充分的举证，能证明上诉人按项目合同书履行了合同义务，证明了涉案工程造价，一审判决却依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误。综上，一审判决采纳无关联性的证据，认为沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第129号案件是上诉人以被上诉人名义起诉的，属于认定事实错误。未采纳程序合法的司法鉴定，而以上诉人无有效证据证明被上诉人存在欠付工程款及数额为由，判决驳回上诉人的诉讼请求，属于适用法律错误，依法应予撤销改判或者发回重审。 天圣建工集团公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，被答辩人上诉所依据的事实和理由均不能成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。一、原审法院认定事实清楚，原审判决并未采用无关联性的证据，沧州市中级人民法院(2012）沧民初字第129号案件是被上诉人起诉的，2012年被答辩人和赵忠恒两人起诉天盛动力机械有限公司，借用答辩人的名义起诉并申请诉讼保全，被答辩人和赵忠恒两人给答辩人写下承诺书，如因答辩人败诉被答辩人和赵忠恒两人愿意承担给天盛动力机械有限公司造成的经济损失（包括提供财产保全以外的损失）。可见，向开发单位天盛动力机械有限公司主张工程款的是被答辩人和赵忠恒两人，而非答辩人。被答辩人和赵忠恒两人借用答辩人的名义承揽工程，又借用答辩人的名义起诉索要工程款，诉讼结果由被答辩人和赵忠恒两人承担。2012年起诉天盛动力机械有限公司的行为，完全是被答辩人和赵忠恒两人所为，答辩人未参与，代理律师也是被答辩人和赵忠恒两人聘请的，答辩人未见过该案的法律文书。二、原审法院适用法律正确，依据沧州市中级人民法院(2012）沧民初字第129号案件等相关裁判文书，诉争工程审计报告结论是否真实地反映了诉争工程价款，发包人是否已经付清涉案工程款，因实际原因尚无定论，原审法院不予采纳，适用法律正确。刘斯峨与答辩人系挂靠关系，工程款拨付也是由沧州市动力配件厂直接向刘斯峨付款，答辩人未向刘斯峨支付过任何款项，用楼房折抵工程款也是刘斯峨自己与开发商商定的，答辩人并不知情，故开发商是否结清刘斯峨的工程款，答辩人并不知情。应当由刘斯峨与开发商核对账目后，由刘斯峨向开发商主张权利，故应驳回被答辩人的诉讼请求。综上所述，原判支持答辩人诉讼请求有事实和法律依据，请求二审法院查清事实，维持原判，依法驳回被答辩人的上诉请求。 刘斯峨向一审法院提出起诉请求：1、依法判令被告向原告支付工程款2059020.18元，并从2008年12月1日起按银行同期贷款利率支付相应利息1358953.27元（暂计算至起诉之日，后续利息计算至全部履行完毕之日）；2、依法判令被告向原告支付因停工造成的人工、机械设备损失费2209597元；3、本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2003年12月10日，沧州市动力机械配件厂作为甲方与沧州市新里程房地产开发有限公司作为乙方，签订《协议书》一份，协议约定，为盘活闲置资产，改善职工住房条件，经甲乙双方协商，拟将位于动力配件厂东侧部分土地以及拆除原厂老宿舍区，本厂职工集资建设动力配件厂经济适用房小区。鉴于目前甲方资金紧张，又无专业人员，现经甲乙双方就权利义务协商一致，签订本协议，以资双方共同遵守。具体条款如下：1、本小区经有关部门批准为8栋楼，共计2.8万平方米，经双方协商6＃、7＃、8＃楼由动力配件厂负责建设，安置原拆迁户。1＃-5＃由双方共同运作，小区全部手续共同审批，各种费用按建筑面积比例分摊；2、1＃-5＃楼占地范围，以南北道路中心标准，1＃-4＃东西宽62米南北147米5＃东西宽55米，南北从最北端用地线至5＃楼前中心计35.6米，合计16.6亩，作价431.6万元。3、甲乙双方共同成立建房领导小组，该小组共同由9人组成，组长由朱玉树担任，副组长由乙方赵泽轩担任。该协议落款是：甲方沧州市动力机械配件厂，法定代表人朱玉树签字，并盖有沧州市天盛动力机械有限公司的印章；乙方沧州市新里程房地产开发有限公司。 2006年3月10日，沧州市天盛动力机械有限公司（协议中标注：原动力配件厂）为甲方，沧州市新里程房地产开发有限公司为乙方，签订了《补充协议》。该协议中载明：甲乙双方共同开发的动力配件经济适用住房小区，由于建设中存在诸多方面问题，为保证该小区早日建成入住，经双方协商达成此补充协议，以资双方共同遵守：……6、由于小区大部分面向社会出售，甲乙双方在经济房中心的帮助下，将该宗住宅地由甲方过户至乙方，以便办理售房、房屋确权等手续……；12、本补充协议与原新里程房地产开发有限公司同动力配件厂签订的协议具有同等效力，不一致以本协议为准。甲方：沧州市天盛动力机械有限公司，并加盖州沧州市天盛动力机械有限公司印章，法定代表人朱玉树签字；乙方:沧州市新里程房地产开发有限公司并盖章。 2008年6月12日，沧州市天盛动力机械有限公司为甲方，沧州市新里程房地产开发有限公司为乙方，签订了《协议书》，协议中载明：沧州市天盛动力机械有限公司（原沧州市动力配件厂）与沧州市新里程房地产开发有限公司经协商合作建设配件经济适用住房小区，双方于2004年12月10日签订了协议书，明确了双方的权利和义务。后由于甲方在合同履行过程中违反协议擅自违规收取售房款并挪用等行为，造成了合同履行困难。双方于2006年3月10日达成了补充协议，但甲方又擅自挪用款项增至500万元，致使出现目前小区建设停工，交工无期，住房户投诉的局面。双方达成如下协议：乙方同意甲方提出的改变双方合作方式的要求，甲方愿付乙方90万元作为本项目的管理费。乙方不参加本项目的利益分配。所有盈亏由甲方负责。落款：甲方沧州市天盛动力机械有限公司，法定代表人朱玉树签字，乙方盖章签字。 沧州市天盛动力机械有限公司为甲方，沧州市中天建设工程有限公司为乙方，签订协议书一份（未注明协议签订日期），协议中约定，由于甲方在乙方未竣工验收期间擅自把钥匙发放给住户，导致强行破坏楼宇门入住，因此造成的维修及质量问题由甲方处理，乙方不承担任何责任，并按建设工程质量管理条例相关条款执行。 2008年6月24日，沧州市天盛动力机械有限公司为甲方，刘斯峨为乙方签订《协议》一份，协议中称，甲乙双方为了进一步配合动力小区建筑工程的顺利进行，甲乙双方各自愿做到如下几条：……6、本协议签订后，甲方在当日内向乙方拨付工程款30万元……。甲方沧州市天盛动力机械有限公司，乙方刘斯峨。2008年5月13日沧州市住房保障和房产管理局，为协调解决配件经济适用住房项目的有关问题，组织了由天盛动力机械有限公司董事长朱玉树、新里程房地产开发有限公司副经理赵忠恒等有关人员参加的协调会，该会议的《会议纪要》载明，天盛动力机械有限公司要妥善处理前期预售问题，鉴于天盛公司与拆迁户签订过安置补偿协议，而且也私下与购房户签订过销售协议，对由此引发的价格等纠纷要高度重视，遗留问题要妥善解决。 2004年4月13日，以沧州市动力机械配件厂为甲方，河北天圣建工集团有限公司为乙方，签订《建筑工程施工合同》两份，约定由河北天圣建工集团有限公司总承包建设动力配件小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃住宅楼。合同约定的建筑面积22422平方米，预算价格1359.72元以及施工工期、质量标准以及工程款拨付等内容。合同签订后，河北天圣建工集团有限公司如期履约。截止到2008年12月份，发包方拨付工程款1122万元。之后，发包方用房屋抵顶建筑款1643572元，总计支付工程款12863572元。 2004年4月13日，沧州市中天建设工程有限公司作为甲方与刘斯峨作为乙方签订动力配件住宅楼小区1＃楼、6＃楼工程项目承包合同书各一份，合同中约定：为体现公司质量管理方针，搞好该工程的质量，依据相关法律、行政法规，遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，双方就本建设工程施工事项协商一致，订立本承包合同。其中甲方的权利义务为……3、为本工程收取的工程款提供专用账户，保障专款专用；4、向乙方收取总造价百分之六点五（1＃楼）、百分之五点五（6＃楼）的综合管理费用（按工程进度分月收取）；……。乙方的权利义务为……2、负责完成施工任务、履行整包合同、保证工程质量、实现合同工期和安全生产、文明施工、维护甲方权益和信誉等全面责任；……5、乙方自主经营、自负盈亏、自担风险、确保上交。所有债务及赊欠均由乙方偿还并承担相应的法律责任；……。2006年10月1日，沧州市天盛动力机械有限公司（原动力机械配件厂）作为甲方，刘斯峨以沧州市中天建设工程有限公司名义为乙方，签订动力配件小区5＃楼工程承包协议书一份，约定：双方就本建设工程施工事项协商一致，在施工承包合同的基础上订立本协议。 2012年3月26日，甲方刘斯峨（河北天圣建工集团有限公司承建东丽小区1＃、5＃、6＃楼项目部负责人）、乙方赵忠恒（河北天圣建工集团有限公司承建东丽小区2＃、3＃、4＃楼项目部负责人项目部负责人）、丙方赵长松（沧州市住宅建设有限公司承建东丽小区7＃、8＃楼项目部负责人）签订协议书一份，约定：甲、乙、丙三方因承建东丽小区住宅建设工程建设单位沧州市天盛动力机械有限公司拖欠工程款，由甲、乙两方以河北天圣建工集团有限公司名义、丙方以沧州市住宅建设有限公司名义分别起诉沧州市天盛动力机械有限公司（以下简称天盛公司）。由于天盛公司除了其土地使用权尚有一定价值外并没有其他财产可以偿债。为保证三方债权能够得到清偿，经协商达成以下协议，共同遵守：1、三方同意在各自的诉讼过程中均对天盛公司的土地使用权提出诉讼保全（土地证号：089-18-3、土地面积：以实际封存面积为准）。2、三方同意在对天盛公司的诉讼胜诉后，对天盛公司赔付的工程款或者对土地使用权变现的赔偿款，按照各方判决所得工程款数额在三方诉讼所得总额中的比例进行分配。3、本协议非经三方书面修改为不可变更协议。2012年7月25日，赵忠恒、刘斯峨作为担保人出具书面承诺一份，内容为：关于我公司诉天盛动力机械有限公司（下称天盛公司）拖欠工程款一案，已在新华区法院立案并提出财产保全。如因我公司诉讼败诉，赵忠恒与刘斯峨愿意承担给天盛公司造成的所有经济损失（包括提供财产保全以外的损失）。 2012年5月21日，河北天圣建工集团有限公司将沧州市天盛动力机械有限公司诉至本院，要求沧州市天盛动力机械有限公司给付动力配件小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃住宅楼所欠工程款。在本院审理该案中，因河北天圣建工集团有限公司追加诉讼请求，其诉讼请求数额超出本院受案范围，本院遂作出（2012）新民初字第611号民事裁定书，将该案移送河北省沧州市中级人民法院审理。河北省沧州市中级人民法院经审理于2016年3月15日作出（2012）沧民初字第129号民事判决书，该判决中载明：现河北天圣建工集团有限公司承建的动力小区1-6＃楼已经交付使用，河北天圣建工集团有限公司已经履行了其相应的合同义务，沧州市天盛动力机械有限公司也应当按照合同的约定履行自己的合同义务。根据沧州恒信建设工程咨询服务有限公司对涉案的动力小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃楼的工程造价进行的司法鉴定，该鉴定机构认定涉案的动力小区1＃、2＃、3＃、4＃、5＃、6＃楼的工程造价为17427465.16元。对此，本院予以确认。在合同的履行过程中，沧州市天盛动力机械有限公司共支付河北天圣建工集团有限公司工程款为12863572元，沧州市天盛动力机械有限公司还应当给付河北天圣建工集团有限公司工程款4563893.16元。遂判决沧州市天盛动力机械有限公司给付河北天圣建工集团有限公司工程款4563893.16元。后沧州市天盛动力机械有限公司对该判决不服，上诉至河北省高级人民法院。河北省高级人民法院审理认为，本案诉争工程施工合同系河北天圣建工集团有限公司与沧州市动力机械配件厂签订。沧州市动力机械配件厂破产清算组于2012年2月、2016年2月两次出具《证明》，主张施工合同系经其同意签订并交由沧州市动力机械配件厂基建科具体实施，诉争工程的开发建设与沧州市天盛动力机械有限公司无关，沧州市天盛动力机械有限公司履行合同的行为系受清算组委托的代理行为，且沧州市动力机械配件厂破产清算组在两次《证明》中均明确主张工程款其已全部支付完毕。因沧州市动力机械配件厂未能参加本案诉讼，而上述《证明》中所述内容是否属实有直接关系到本案的责任主体和工程款数额的认定。故于2016年11月17日作出（2016）冀民终569号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。河北省沧州市中级人民法院经重新审理，于2017年4月22日作出（2016）冀09民初210号民事裁定书，裁定驳回河北天圣建工集团有限公司的起诉。后河北天圣建工集团有限公司对该裁定不服，上诉至河北省高级人民法院。河北省高级人民法院审理认为，根据河北天圣建工集团有限公司提交并经过质证的沧州市天盛动力机械有限公司与沧州市新里程房地产开发有限公司签订的《协议书》、沧州市住房和房产管理局《会议纪要》、沧州市天盛动力机械有限公司与施工人刘斯峨签订的《协议书》，以及沧州市天盛动力机械有限公司与河北天圣建工集团有限公司就甲方分包工程签订的《协议书》等证据，证明沧州市天盛动力机械有限公司就诉争工程已经向购房户收取了部分销售款，亦同意向施工方支付施工价款，故河北天圣建工集团有限公司主张其作为施工方向沧州市天盛动力机械有限公司要求给付施工价款并无不当，原审裁定认定沧州市天盛动力机械有限公司不是本案适格的被告错误，应予纠正。因原审中沧州市动力机械配件厂清算组出具《证明》，主张诉争工程属集资建房，其与河北天圣建工集团有限公司订立《建设工程施工合同》，以沧州市动力机械配件厂基建科的名义开立银行专用账户收取职工集资款并向施工人支付工程款，工程款已经全部支付，但沧州市动力机械配件厂清算组未提交相关证据支持其主张。发还重审后，原审法院向沧州市动力机械配件厂清算组组长进行了询问，故应追加沧州市动力机械配件厂为第三人，实事求是地查明原审诉争工程审计报告结论是否客观真实地反映了诉争工程价款及已付工程款情况。故于2017年6月30日作出（2017）冀民终488号（注：案号个位数因是复印件显示不清晰）民事裁定书，裁定撤销沧州市中级人民法院（2016）冀09民初210号民事裁定，指令沧州市中级人民法院审理。现该案尚未审结。 以上事实有原、被告提交的以下证据证明：1、河北省沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第129号民事判决书、起诉状（其中载明河北天圣建工集团有限公司原为沧州市中天建设工程有限公司）；河北省高级人民法院（2016）冀民终569号民事裁定书、河北省沧州市中级人民法院（2016）冀09民初210号民事裁定书、河北省高级人民法院（2017）冀民终488号（注：案号个位数因是复印件显示不清晰）民事裁定书。2、沧州恒信建设工程咨询服务有限公司出具的工程结算审计报告；3、2003年12月10日沧州市动力机械配件厂与沧州市新里程房地产开发有限公司签订的《协议书》；4、2006年3月10日沧州市天盛动力机械有限公司（原沧州市动力配件厂）与沧州市新里程房地产开发有限公司签订的补充协议、2008年6月12日双方签订的《协议书》、2008年5月13日的《会议纪要》；5、2004年4月13日沧州市动力机械配件厂向沧州市中天建设工程有限公司出具的沧州市动力配件住宅小区1＃-3＃楼、4＃-6＃楼工程中标通知书；6、2004年4月13日沧州市中天建设工程有限公司与刘斯峨签订的动力配件住宅楼小区1＃楼、6＃楼工程项目承包合同书、2006年10月1日沧州市天盛动力机械有限公司（原动力机械配件厂）与刘斯峨签订的动力配件小区5＃楼工程承包协议书；7、2012年3月26日刘斯峨、赵忠恒、赵长松签订的协议书；8、2012年7月25日赵忠恒、刘斯峨出具书面承诺一份。 一审法院认为，根据2004年4月13日原沧州市动力机械配件厂与河北天圣建工集团有限公司签订的两份《建筑工程施工合同》及原沧州市动力机械配件厂向沧州市中天建设工程有限公司出具两份中标通知书，可以认定动力配件小区1＃-6＃住宅楼工程是由本案被告河北天圣建工集团有限公司总承包。根据沧州市中天建设工程有限公司与刘斯峨签订的动力配件住宅楼小区1＃楼、6＃楼工程项目承包合同书及沧州市天盛动力机械有限公司（原动力机械配件厂）与刘斯峨以沧州市中天建设工程有限公司名义签订的动力配件小区5＃楼工程承包协议书，可以认定动力配件小区1＃、5＃、6＃住宅楼工程是由本案被告河北天圣建工集团有限公司分包给本案原告刘斯峨的。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条规定，禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义所订立的建设工程施工合同，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效；承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。据此可以认定，被告河北天圣建工集团有限公司既是涉案工程承包人，亦是违法分包人，原告刘斯峨为实际施工人。本案争议焦点是刘斯峨作为实际施工人起诉承包人（违法分包人）要求给付涉案工程款的主张是否成立。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。据此可以确定，实际施工人可以向发包人、转包人、违法分包人主张工程款，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但上述规定并未明确转包人、违法分包人应当对实际施工人承担连带清偿责任。对此根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条中“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”的基本权利义务关系的规定，以及《中华人民共和国合同法》第五条中“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，转包人、违法分包人亦应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 另据2012年3月26日刘斯峨作为河北天圣建工集团有限公司承建东丽小区1＃、5＃、6＃楼项目部负责人与赵忠恒作为河北天圣建工集团有限公司承建东丽小区2＃、3＃、4＃楼项目部负责人项目部负责人、赵长松作为沧州市住宅建设有限公司承建东丽小区7＃、8＃楼项目部负责人三方所签订的协议书、2012年7月25日赵忠恒、刘斯峨出具书面承诺，以及河北省沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第129号民事判决书等相关裁判文书，可以证明刘斯峨作为实际施工人已经以承包人河北天圣建工集团有限公司名义起诉发包人沧州市天盛动力机械有限公司，要求发包人给付涉案工程款，而且根据该案审理情况，诉争工程审计报告结论是否客观真实地反映了诉争工程价款，发包人是否已经付清涉案工程款，因该案尚未审结而尚无定论。因此，本案原告刘斯峨在无有效证据证明河北天圣建工集团有限公司（承包人、违法分包人）存在欠付工程款及数额的前提下，再次作为实际施工人，要求被告河北天圣建工集团有限公司给付涉案工程款的主张不能成立，本院对其相关诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，遂判决：驳回原告刘斯峨的诉讼请求。本案受理费32850元，保全费5000元，由原告承担。 二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理查明的事实与原审一致。 本院认为，2004年4月13日，沧州市天盛动力机械有限公司（原沧州市动力机械配件厂）与天圣建工集团公司签订《建筑工程施工合同》，约定由天圣建工集团公司总承包建设动力配件小区1#、2#、3#、4#、5#、6#住宅楼。天圣建工集团公司承包后组建了刘斯峨与赵忠恒两个项目部进行了施工。2004年4月13日，天圣建工集团公司与刘斯峨签订的1#楼、6#楼项目合同书约定：甲方（天圣建工集团公司）的权利义务为……3、为本工程收取的工程款提供专用账户，保障专款专用。4、向乙方（刘斯峨）收取总造价百分之六点五（1＃楼）、百分之五点五（6＃楼）的综合管理费用（按工程进度分月收取）。……。乙方（刘斯峨）的权利义务为……2、负责完成施工任务、履行整包合同、保证工程质量、实现合同工期和安全生产、文明施工、维护甲方权益和信誉等全面责任。……5、乙方自主经营、自负盈亏、自担风险、确保上交。所有债务及赊欠均由乙方偿还并承担相应的法律责任。……7、收取的工程款存入甲方账户，合理使用资金，遵守有关政策法规，及时向甲方交纳综合管理费用、负责工程除营业税、城建税、教育费附加之外的其他全部费用支出（含罚款）。2006年10月1日，沧州市天盛动力机械有限公司（原动力机械配件厂）作为甲方，刘斯峨以沧州市中天建设工程有限公司名义为乙方，签订动力配件小区5＃楼工程承包协议书一份，约定：双方就本建设工程施工事项协商一致，在施工承包合同的基础上订立本协议。2008年6月24日，沧州市天盛动力机械有限公司作为甲方与刘斯峨作为乙方签订协议，约定工程款全部拨入刘斯峨指定的账户。另据2012年3月26日刘斯峨作为天圣建工集团公司承建东丽小区1＃、5＃、6＃楼项目部负责人与赵忠恒作为天圣建工集团公司承建东丽小区2＃、3＃、4＃楼项目部负责人、赵长松作为沧州市住宅建设有限公司承建东丽小区7＃、8＃楼项目部负责人三方所签订的协议书、2012年7月25日赵忠恒、刘斯峨出具的书面承诺，能够证实刘斯峨作为实际施工人已经以承包人天圣建工集团公司名义起诉发包人沧州市天盛动力机械有限公司，要求发包人给付案涉工程款，该案已由本院作出河北省沧州市中级人民法院（2012）沧民初字第129号民事判决书，而且根据该案审理情况，诉争工程审计报告结论是否客观真实地反映了诉争工程价款，发包人是否已经向刘斯峨付清了案涉工程款，因该案尚未审结而尚无定论。现刘斯峨未提供有效证据证实天圣建工集团公司存在欠付其工程款及数额的前提下，再次作为实际施工人起诉天圣建工集团公司给付其案涉工程款，其相关诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上，刘斯峨的上诉请求不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34080元，由上诉人刘斯峨负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 位海珍 审 判 员 高 娜 审 判 员 葛淑红 二〇二〇年九月三十日 法官助理 张 坤 书 记 员 王 蓉