广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终203号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉单位（原审被告单位）博罗县*************民小组，住所地博罗县*********尾小组。诉讼代表人梁林春，男，汉族，1972年8月9日出生，身份证号码441************512，博罗县*************民小组负责人。辩护人曹扬佳，广东泰伦律师事务所律师。上诉人（原审被告人）梁树清，男，1969年11月16日出生，身份证号码442************511，汉族，初中文化，户籍地广东省博罗县*********尾小组。因涉嫌非法转让土地使用权罪，于2018年11月8日被博罗县公安局刑事拘留，同年11月21日被依法逮捕，同年12月28日被博罗县公安局取保候审，2019年3月14日被博罗县人民检察院取保候审，同年3月27日被博罗县人民法院取保候审，2020年3月5日被依法逮捕，现押于博罗县看守所。辩护人董全胜，广东尚智律师事务所律师。广东省博罗县人民法院审理博罗县人民检察院指控原审被告单位博罗县*************民小组、原审被告人梁树清犯非法转让土地使用权罪一案，于2020年3月5日作出（2019）粤1322刑初243号刑事判决。宣判后，原审被告单位博罗县*************民小组、原审被告人梁树清均不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉单位诉讼代表人、上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2005年5月至2018年6月，被告人梁树清任博罗县*************民小组小组长。2005年7、8月间，梁树清未经土地管理部门批准，经村尾村民小组户代表签名表决同意，通过招投标、签订《土地使用权有偿出让合同书》的方式，将该小组位于“埚心”、“花草地”（土名）地段约19977平方米土地（规划地类：其他用地，现状地类：其他草地）以2996550元价格非法转让给黎维德、程梅、梁海光，截止2008年1月8日，村尾村民小组共收取土地转让费2496550元，所得款项均用于村尾村民小组开支。2013年至2014年间，被告人梁树清采用上述相同方式，将村尾村民小组集体所有位于“连塘”、“北塘”（土名）的4块地块共3500平方米（规划地类：一般农用地，现状地类：坑塘水面），分别以宅基地的名义非法转让给梁启星、梁耕铭、梁嘉豪、梁有齐，先后共收取“宅基地地皮款”人民币1727500元，所得款项均用于村尾村民小组开支。原判认定上述事实的证据有：案件移送函、受案登记表、立案决定书，户籍证明，到案经过，被告人的供述及辩解，证人证言，会议记录表、合同、收款收据、记账凭证等书证，个人基本信息和证明等。原审法院认为，被告单位博罗县*************民小组以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其非法转让土地使用权价额合计人民币4724050元，非法获利人民币4224050元，属特别情节严重，已构成非法转让土地使用权罪；被告人梁树清作为博罗县*************民小组的小组长，直接负责土地使用权转让，对博罗县*************民小组非法转让土地使用权负有直接责任，其行为已构成非法转让土地使用权罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十一条、第二百二十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条第（四）项、第八条之规定，原审法院作出一审判决：一、被告单位博罗县*************民小组犯非法转让土地使用权罪，判处罚金人民币240000元。二、被告人梁树清犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。上诉单位博罗县*************民小组及其辩护人提出上诉和辩护意见称，原审判决认定上诉单位犯非法转让土地使用权罪，事实不清，证据不足，定性不准，适用法律错误，恳请二审法院查明事实后，依法将本案发回重审或改判上诉单位无罪。理由是：1、上诉单位在转让涉案土地时未违反土地管理法规，也不具备非法牟利之目的，其行为不符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成要件，不构成犯罪。涉案土地是园洲镇政府征收上诉单位的集体土地后，返拨给上诉单位的建设用地，由国土部门依法确认且符合村镇建设用地的土地总体规划用地，是可依法流转的土地。上诉单位转让涉案土地时，召开了村民代表大会，经户代表到会讨论后一致同意并签名确认，涉案土地通过公开招标，由受让人竞标所得，并未违反土地管理法规。收到涉案土地转让款后，即按标准一一发放到相应村民手中。虽然部分证人证言称未参与村民代表大会，也未签名，但原公诉机关并未提供鉴定意见等证据，证明相关会议记录表上的签名并非这部分证人的签名。2、涉案19975平方米土地是于2005年转让给案外人，按照刑法规定非法转让土地使用权罪最高刑为七年，其追诉期限为10年，涉案19975平方米土地已于2005年通过招投标形式转让给案外人，现已过了刑事追诉期限，不管是否存在非法转让，都不能再进行追诉。而涉案的3500平方米土地，仅为5.2亩，远远达不到法律规定的须非法转让20亩以上的“情节严重”标准，即本案不管是否非法转让涉案土地，也达不到追诉标准。3、如前所述，上诉单位的行为不符合非法转让土地使用权罪的犯罪构成要件，属无罪。此外，涉案土地转让款均已按照规定一一发放给村民，上诉单位并未获得任何非法利益，因此，原审法院对上诉单位判处罚金24万元，不仅事实不清，而且适用法律错误。上诉人梁树清提出上诉意见称，原审判决量刑明显过重，请求二审法院予以从轻处罚并宣告缓刑。理由是：1、其文化程度较低，出于维护村集体利益，为集体谋福利而触犯刑法，未攫取个人利益，主观恶性很小，没有造成严重的社会后果。2、其系初犯、偶犯，在担任村小组长期间，尽心尽力为村民谋福利，平时表现一贯良好，其已认识到自己的错误，当庭认罪，有悔改之意，原审判决未考虑其认罪态度好，而予以从轻处罚。3、其行为属于职务行为，出让涉案土地是村集体议决的结果，并经村民集体表决，案发后却只认定其一人构成犯罪，明显有代人受过之嫌。4、其犯罪情节显著轻微，社会危险性不大，完全符合适用缓刑的情形，原公诉机关量刑建议也认为可以适用缓刑，故请求对其适用缓刑。其辩护人提出辩护意见称，原审判决定性错误且量刑过重，上诉人梁树清犯罪情节轻微，社会危害性不大，认罪悔罪态度好，请求二审法院对梁树清依法改判适用缓刑，并相应减少罚金。理由是：1、本案定性方面存在的问题。本案村民小组转让多宗地块，未经土地管理部门批准，未依法办理登记，也确实为村民小组和村民牟取了利益。但涉案土地由村民小组将村民土地流转到村民小组，由村民小组统一出租，没有出现买卖合同，只有出租土地合同，倒卖土地的证据不足，难以认定非法转让土地使用权。涉案土地转让行为经村民小组研究决定，村民都签了字，所得款项用于村集体修路、村民福利等集体使用，梁树清没有个人使用集体的钱，应当属于单位犯罪。2、本案是梁树清担任村民小组长行使职务引发的犯罪，有以下事实和法定、酌情从轻情节应予考虑：梁树清的根本目的在于发展农村经济，提高村民收入，涉案土地转让有助于发挥土地的作用，主观方面恶性较轻；梁树清在原审法院当庭表示认罪，且有深深的悔改之意；梁树清在担任村民小组组长期间，尽心尽力为村民谋福利，平时表现一贯良好，本次犯罪属于初犯、偶犯；梁树清的行为属于职务行为，转让行为经集体决议并经村民表决，但只认定其一人构成犯罪，有代人受过之嫌；梁树清犯罪情节显著轻微，社会危险性不大，完全符合适用缓刑的情形，原公诉机关量刑建议也认为可以适用缓刑，请求二审法院依法对梁树清予以从轻处罚，并适用缓刑。本院经审理查明，上诉单位博罗县*************民小组、上诉人梁树清犯非法转让土地使用权罪的犯罪事实及证据与原审法院认定的事实和证据相同。上述证据均经原审法院当庭质证和认证，且证据之间能互相印证，本院予以确认。对于博罗县*************民小组和梁树清及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于是否构成犯罪的问题。经查，有经原审法院当庭质证的案件移送材料、土地使用权有偿转让合同书、会议记录表、收款收据、记账凭证、个人基本信息、证人证言和被告人的供述等证据相互印证，证实上诉单位未经土地管理部门批准，经村民小组户代表签名表决同意，通过招投标、签订转让协议的方式，非法转让涉案土地，所得款项均用于村民小组开支的事实，上诉单位不仅在主观上以牟利为目的，而且在客观上实施了违反土地管理法规，非法转让土地使用权的行为，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十八条规定的“情节特别严重”的情形，其行为已构成非法转让土地使用权罪；上诉人梁树清作为上诉单位的小组长，直接负责涉案土地使用权转让，对上诉单位非法转让土地使用权负有直接责任，其行为也构成非法转让土地使用权罪。因此，原审判决认定上诉单位和上诉人均构成非法转让土地使用权罪，不仅事实清楚，证据确实、充分，而且适用法律正确，定性准确，本院予以确认。（二）关于是否超过追诉时效的问题。经查，上诉单位在2005年7、8月间，将19977平方米的土地以2996550元的价格非法转让，截止2008年1月8日，共收取转让费2496550元；在2013至2014年间，再次将3500平方米土地以1727500元的价格非法转让。根据刑法的相关规定，上诉单位2005年非法转让土地的行为不仅构成犯罪，而且属于情节特别严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑，其追诉时效应为十年。上诉单位2013至2014年间再次非法转让土地，虽然达不到相关司法解释规定的二十亩以上，但因非法获利超过一百万元，故该行为不仅构成犯罪，而且也属于情节特别严重。上诉单位2005年非法转让土地使用权的价款至今仍未付清，处于犯罪未完成状态，不能开始计算追诉时效，2013至2014年间的再次非法转让行为，还造成2005年非法转让行为追诉时效的中断。因此，上诉单位两次非法转让涉案土地的行为均未超过追诉时效。（三）关于原审判决的量刑问题。经查，原审判决根据上诉单位和上诉人的犯罪事实、性质、情节及其对社会的危害程度，采纳原公诉机关的量刑建议，并充分考虑了上诉人梁树清归案后能如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，在法定量刑幅度内予以从轻处罚，分别判处上诉单位、上诉人相应的刑期和罚金，能够体现罪责刑相一致的原则，属量刑适当。因被非法转让的涉案土地至今仍未收回，上诉单位和上诉人的犯罪行为不仅造成了恶劣的社会影响，而且社会影响尚未消除，故原审法院对上诉人梁树清未适用缓刑，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。综上，上诉单位博罗县*************民小组、上诉人梁树清及其辩护人上述上诉和辩护意见，不仅与查明的事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉单位博罗县*************民小组无视国家法律，以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，非法获利人民币4224050元，情节特别严重，其行为已构成非法转让土地使用权罪；上诉人梁树清作为上诉单位博罗县*************民小组的小组长，直接负责土地使用权转让，对博罗县*************民小组非法转让土地使用权负有直接责任，其行为已构成非法转让土地使用权罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉单位博罗县*************民小组、上诉人梁树清的上诉意见，均据理不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐荣平审 判 员 李浩浩审 判 员 邱玉薇二〇二〇年九月三日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。