河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终5840号 上诉人（原审原告）：付有能，男，1986年9月29日出生，汉族，现住西安市碑林区。 委托诉讼代理人：王子郁，河北中宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃二英，河北中宇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈建英，男，1963年4月25日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：杨自冲，河北冀华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曹礼明，河北冀华律师事务所律师。 上诉人付有能因与被上诉人陈建英租赁合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2020）冀0105民初584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 付有能上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，发回重审或者依法改判被上诉人返还租金15万元；2、一审案件受理费、二审上诉费均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院所认定的主要事实不清、证据不足，适用法律错误，违反了不告不理的原则。具体理由如下：一、一审法院认定上诉人与被上诉人并未就如何解除合同达成合意，从而不认定双方的《协议书》已经于2020年1月3日解除，属于认定事实上的错误。1、上诉人与被上诉人已经协商一致，于2020年1月3日解除《协议书》。上诉人付有能于2019年12月31日通过微信的方式与被上诉人陈建英协商解除《协议书》事宜，被上诉人陈建英于2020年1月1日在微信中回复“你所交的定金20万元不再退还，从今日起我要另租他人，你违约在先合同自然终止”，上诉人回复“我们交的20万元里面只有5万儿是定金”。协商过程中，被上诉人又回复“我在给你三天时问。请把房租交上。合同继续。否则，5万元定金，因为你违约不在退。那15万元为补偿金。本月3号合约终止”，上诉人回复“你是给再多的时问也没用，已经确定不租了”，“你把那15万元租金退给我们吧”。从以上上诉人与被上诉人协商的过程可以明确得知双方已经就解除合同达成一致合意。只是就是否退还15万元的租金没有达成合意，一审双方均认可微信聊天记录真实可信，没有异议。2、涉案商铺被上诉人从未交付上诉人，上诉人更未占有、使用。上诉人与被上诉人于2019年5月27日达成的《协议书》约定商铺租赁期间为2020年1月25日至2023年1月20日，在上诉人与被上诉人协商解除《协议书》时，商铺的租赁期并未届至，该涉案商铺仍由另一商户占有使用。双方解除租赁关系早于合同租赁开始时间，上诉人从未占有，使用过该涉案商铺。一审法院认定的双方并未就解除合同达成合意，被上诉人应该将涉案商铺于2020年1月25日交付上诉人但至一审开庭之日，被上诉人也未将该涉案商铺交付上诉人，且被上诉人也从未履行过交付涉案商铺的义务，从而也可以反推出被上诉人已经同意上诉人解除合同，双方已经就解除《协议书》达成一致意见，双方的微信聊天记录内容解除合同清晰明了，一审未对此重要证据认定是不客观的，一审判决与事实不符。3、被上诉人于2020年1月3日将涉案商铺委托金亿城市场部对外招租。通过被上诉人提供的石家庄泰丰房地产开发有限公司金亿城服装广场出具的证明，可以得知被上诉人已经于2020年1月3日将该商铺重新对外招租，亦可反推出被上诉人已经认可双方的《协议书》于2020年1月3日解除。被上诉人已对该商铺对外招租，也可说明上诉人不再承担承租的责任，一审判决由上诉人承担15万的租金有悖于法，也不符情理。综上所述，上诉人与被上诉人已经就解除《协议书》达成一致意见，且该协议书已经于2020年1月3日解除，被上诉人一审也未反诉，一审法院仅仅依照双方的微信信聊天记录，即上诉人要求返还15万元的租金，被上诉人不同意返还15万元租金就简单的认定双方并未就如何解除合同达成合意，而没有结合整个案件的实际情况，割裂了事务之间的关联性，属于典型的认定事实和适用法律错误。二、一审法院认定上诉人应该赔偿被上诉人五个月租金损失费属适用法律错误。1、一审法院参照《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定，判令上诉人向被上诉人赔偿五个月租金损失，属于适用法律错误。中国是成文法国家，成文法又称为制定法，主要是指国家机关根据法定程序制定发布的具体系统的法律文件，我国的宪法、普通法律、行政法规、规章、地方性法规都是成文法。判例属于不成文法，在中国判例不做为法律渊源所以我国的成文法典中不包括判例，在我国只有当判例被写入法典才成为成文法，才可以当作以后的依据适用类似案件。《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》该文件不属于成文法，依据该文件的判例也并未被写入法典，故该文件不能作为依据适用于所有的类似案例中，仅仅只能作为北京地区审理房屋租赁合同纠纷案件时的一个参考。上诉人与被上诉人之间的房屋租赁合同纠纷发生于河北省，并非北京市，北京市高级人民法院解答关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答是结合北京市价的基本情况。一审法院在忽略河北省的经济发展水平及房价基本情况就参考《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》判令上诉人赔偿被上诉人五个月的租金损失，属于适用法律错误。2、《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定的是“承租人在合同租赁期限内单方搬离租赁房屋，并主张解除合同，而出租人坚持要求继续履行合同的，如何处理？”而本案中，上诉人与被上诉人协商解除合同时，合同的租赁期限并未开始（届至），且被上诉人从未向上诉人交付过商铺，何来的上诉人在合同租赁期限内单方搬离租赁房屋，即使认可一审法院可以参考《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》那么也属于所适用的参考法律错误。三、一审法院认定涉案商铺至今无人承租，系因上诉人在“春节”期间决定不再承租的违约行为所引起，又受“新冠肺炎”疫情因素影响造成损失进一步扩大，综合涉案商铺所在位置及“新冠肺炎”疫情发展的现状及超势，酌定上诉人向被上诉人赔偿五个月租金损失为宜，该认定与事实不符，也不符合基本逻辑。上诉人与被上诉人协商解除合同的时间为2019年12月31日，而春节是从2020年1月20日开始，在距离春节还有20天之久，一审法院却认定上诉人是在“春节”期间决定不再承租与事实不符。众所周知，因为“新冠肺炎”疫情的影响，全球各行各业的经济都受到了巨大的冲市租赁市场也不例外，“新冠帅炎”疫情是上诉人和被上诉人都不可预料，属于不可抗力，合同解除后发生不可抗力导致商铺无法正常对外出租，责任不能归咎于上诉人。且一审法院认定上诉人在解除合同时并非出于恶意，判决时却又把解除合同后因为“新冠肺炎”疫情导致涉案商铺至今未出租出去的责任都归属于上诉人，无理无据，也不符合基本逻得。另一方面，上诉人在解除合同时，涉案商铺还在被另一商户占有、使用，该商户是否及时腾空商铺，也会造成商铺未能及时对外出租。商铺未能及时对外出租的原因是多方面的，不能将所有的责任都归咎于上诉人，让上诉人承担所有的责任。四、上诉人与被上诉人已经于2020年1月3日解除租赁关系，且该商铺一直被另外一租户占用至2020年1月24日，解除租赁关系早于租赁期间，被告所说这期间的损失一事是不存在的，至于被上诉人所说的商铺空置期间的损失，由于商铺空置的责任不能都归咎于上诉人，故上诉人5万元的定金也足以弥补因为自己的责任导致的商铺空置期间的损失，被上诉人应该返还上诉人15万元租金。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，为维护上诉人的合法权益，请二审法院发回重审或者依法改判如上所请。 陈建英答辩称，1、上诉人与答辩人未通过协商一致的方式解除租赁关系，至今租赁协议仍未解除，一审判决确认双方为协商解除租赁关系，并判令租赁关系于一审判决生效之日解除，而上诉人对该部分判决内容并未提出异议，可见上诉人也认可租赁关系仍未解除。上诉人提交的一审起诉状显示，上诉人的诉讼请求为解除租赁合同，而不是确认租赁合同已经解除，因此上诉人也认可租赁协议尚未解除的事实。另外直至一审辩论终结前，上诉人都未变更诉讼请求，也未提交任何证据和法律依据证明租赁协议已解除，进一步证实了上诉人认可租赁协议尚未解除的事实。一审判决第一项自本判决生效之日起解除原告付有能与被告陈建英之间的租赁关系，第二项驳回原告的其他诉讼请求，上诉人在上诉时仅对该判决第二项提出撤销，请求对判决第一项及双方的租赁关系与本判案判决生效时才解除的内容未提出异议。由此可见，上诉人认可租赁协议至今尚未解除。租赁期间上诉人有权空置商铺，答辩人无权干涉，上诉人自愿空置商铺不能证明答辩人同意上诉人解除租赁协议。2、（1）上诉人作为违约方不享有合同解除权，其主张适用定金法则而解除合同无任何法律依据，租赁关系尚未解除，上诉人除丧失定金外，应支付已占用期间的租金和物业费，其中上诉人作为违约方不享有合同解除权；（2）依据定金罚则的规定，定金仅为当事人依约履行合同义务提供担保。上诉人主张适用定金法则而解除合同无任何法律依据，也更无权要求以定金来赔偿答辩人的损失，定金是为保证合同当事人依约履行合同义务而提供的担保，定金罚则明确规定给付定金的一方不履行约定的义务的，无权要求返还定金，上诉人无故要求解除合同，拒绝履行缴纳租金义务时已经丧失了要求返还定金的权利。上诉人主张适用定金罚则而解除合同系误读定金罚则的法律规定，无任何法律依据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第117条明确规定，交付定金方，可以依照合同约定以丧失定金为代价而解除合同，对解除合同后责任的处理，适用合同法的规定。该规定说明只有合同另作约定时丧失定金才能产生解除合同的效果，反之则无任何事实依据和法律依据。双方提交的证据均可证实合同双方未约定交付定金，可以以丧失定金为代价而解除合同，因此上诉人要求以丧失定金为代价而解除合同为没有任何依据。退一步讲，即便上诉人以丧失定金为代价而解除主合同，对解除主合同后责任的处理也应该按照最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题解释第117条等相关规定予以处理；（3）租赁协议已实际履行七个月之久，应付租金为28万，物业费为10850元，除去上诉人已缴纳的150000元租金，其应补缴费用为140850元含租金13万和物业费10850元。3、答辩人依法履行防止损失扩大的法定义务，采取招租措施，目的是减轻违约方上诉人的赔偿责任，非解除合同的意思表示。合同法119条明确规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大。上诉人无故违约后，答辩人适当采用止损措施符合法律要求。4、退一步讲，即使上诉人以丧失定金为代价而解除租赁合同，因其违约导致答辩人产生的巨大损失，也应由上诉人依法赔偿。（1）上诉人违约要求解除合同时，新冠疫情尚未发生，答辩人损失是因上诉人违约直接造成的，理应由上诉人赔偿。上诉人声称商铺未租出去是受新冠疫情影响，我方提交过的新冠疫情爆发节点的新闻证实，上诉人无故要求解除解约至新冠已经爆发，距离近一个月的时间。期间答辩人多方采取止损措施，商铺都无人问津，造成该状况的原因系答辩人故意拖延且提出解约的时间点为春节节点，也是商铺租赁档期的原因。之后虽爆发新冠疫情，但是依据合同法第117条之规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的不能免除责任，因此应由上诉人完全赔偿答辩人的经济损失。另外根据全国法院民商事审判工作会议纪要第48条之规定，上诉人作为违约方，解除合同须对守约方的损失进行充分赔偿。上诉人作为违约方请求解除合同应当充分承担违约责任，确保守约方利益得到保障。（2）要求赔偿损失与要求支付违约金并不相同，上诉人作为违约方单方主张解除合同，根据相关法律规定，其在丧失定金的同时还应赔偿答辩人的财产损失，答辩人也可以同时主张不予退还定金和要求违约方赔偿损失。根据合同法的规定，虽然定金与违约金不可并用，但是根据民法总则第179条之规定，合同法112条、122条等相关规定，违约方给守约方造成损失的，除违约方因违约丧失定金外，守约方可同时主张赔偿损失。5、一审法院适用法律正确合理参考其他省市的规定并无不当之处。一审法院合理参考了北京高级人民法院关于审理房租租赁房屋合同纠纷案件若干疑难问题的解答，酌定合同履行剩余租期房屋是否容易再另行租赁等因素，但并非依照该规定进行判决。上诉人混淆参考与据此判决的区别，认为一审法院适用法律错误，其主张明显不成立。综上一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立，答辩人恳请二审法院审理后驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。 付有能向一审法院起诉请求：1.判令解除原被告之间的租赁关系；2、判令被告返还原告租金150000元整；3、判令本案的诉讼费等费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年5月27日，原告与被告通过微信沟通，由原告承租被告位于新华区。并由被告拟定协议书，通过微信转给原告，原告虽然未在协议书签字，但对协议年内容表示同意。协议书约定，租期三年（自2020年1月25日至2023年1月20日止），租金每年48万元，每年12月25日结清下一年度租金。原告于2019年5月27日向被告转账20万元，约定其中5万元是定金，15万元是预交的租金；同时，协议约定“双方不得有变，如单方违约应给对方赔付违约损失”。2019年12月31日原告通知被告，称因为所在公司出现重大问题，导致不能再继续承租涉案商铺。原告要求被告返还15万元租金，同时以付出5万元定金为代价解除合同。被告称因为原告通知解除合同的时间是12月底，按照市场行情商铺错过最佳出租时间，该商铺至今未能出租，原告行为给被告造成重大损失，遂15万元不予返还，同时被告于2020年1月3日委托金亿城市场部对外招租该商铺。至开庭之日，该商铺尚无人承租。 本院认为，原、被告之间签订的《协议书》系双方当事人真实自愿的意思表示，内容及形式不违反法律、行政法规的规定，合同成立并生效，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。原告未按照合同约定时间承租商铺，交纳租金，构成违约。原告主张，依据双方微信聊天记录内容，以及被告已委托金亿城市场部对外招租的事实，主张双方已于2020年1月3日协商一致解除合同。被告抗辩，原告并未同意以不返还15万租金为解除合同的条件，被告对外招租的行为是为了防止损失扩大，并不是同意原告解除合同，因此双方未就解除合同达成合意。一审法院认为，根据原、被告的微信聊天记录显示，被告向原告表示“你交的20万元不再退还，从今日起我要另租他人”，原告回复“20万元里面只有5万元是定金，定金算是我们的补偿”，则可知双方并未就如何解除合同达成合意，因此，不能认定原主张的已于2020年1月3日协商一致解除合同。根据《中华人民共和国合同法》第110条规定当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；（三）债权人在合理期限内未要求履行。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条关于违约方起诉解除的规定，违约方不享有单方解除合同的权利，但是在一些长期性合同如房屋租赁合同的履行过程中，双方形成合同僵局，一改不允许违约方通过起诉的方式解除合同，有时对双方都不利。在此前提下，符合下列条件，违约方起诉请求解除合同的，人民法院予以支持：（一）违约方不存在恶意违约的情形；（二）违约方继续履行合同，对其显失公平；（三）守约方拒绝履行合同，违反诚实信用原则。人民法院判决解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除。本案中，原告因为公司经营问题不再承租商铺，租赁商铺的基础已经不复存在，且原告住址西安市，商铺所在地是石家庄，继续履行合同费用过高，原告已在事实上不能继续承租；原告在告知被告不能继续承租商铺后多次与被告协商，并同意以付出5万元定金为代价解除合同，故可以推定原告解除合同并非出于恶意。因此，解除合同有利于破解合同僵局，充分发挥商铺的价值，减少资源浪费，促进市场经济发展，对于原告要求解除原、被告间的租赁关系的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第97条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。一审法院认为，为有效化解社会矛盾，减少当事人诉累，对不告不理原则不应过分机械，当事人请求解除合同的，原则上应当一并处理解除后的责任承担等相关后果。《全国法院民商事审判工作会议纪要》第48条违约方解除合同需要对守约方的损失进行充分赔偿，违约方请求解除合同的，应当承担违约责任，确保守约方利益得到保障。参照《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24条规定，承租人拒绝履行租赁合同给出租人造成损失的，应当承担赔偿损失的违约责任，出租人作为守约方也负有减少损失扩大的义务，具体数额由法院根据合同剩余租期、租赁房屋是否易于再行租赁、出租人另行出租的差价，承租人过错程度等因素予以酌定，一般以合同约定的三至六个月的租金为宜。本案中，涉案商铺至今无人承租，系因原告在“春节”期间决定不再承担的违约行为所引起，又受“新冠肺炎”疫情因素影响造成损失进一步扩大，综合案涉商铺所在位置及“新冠肺炎”疫情发展的现状及趋势。一审法院酌定原告向被告赔偿五个月租金损失为宜，以原告已交纳的定金及租金冲抵后，被告不再向原告返还租金。被告又主张管理费等损失，一审法院认为在租赁合同约定内容及履行过程中，均未显示出原告同意承担该笔费用，且即使真实存在该损失，原告赔偿的租金已足以弥补被告商铺空置期间的各项损失，不应再另行主张管理费等损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四、第一百一十条、第一百一十三条、第一百一十九条的规定，判决：一、自判决生效之日起解除原告付有能和被告陈建英之间的租赁关系；二、驳回原告其它诉讼请求。案件受理费3,300元，减半收取1650元，由原告付有能承担825元，被告陈建英负担825元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实同原审查明一致。 本院认为，关于双方是否已于2020年1月3日协商一致解除租赁关系的问题。双方均认可的《协议书》明确约定“现先收20万（5万定金加租金15万），余33万到2019年12月15前付清……”，付有能于2019年5月27日向陈建英转账20万元，剩余33万元未按期支付。付有能自2019年12月31日起通过微信多次联系陈建英，要求以扣除5万元定金为代价解除合同并返还其15万元租金。陈建英不同意，明确表示“我在给你三天时间，请把房租交上，合同继续。否则，5万定金，因为你违约不在退，那15万为补偿金……。”付有能也不同意陈建英的上述意见，因陈建英始终未退还15万元，付有能起诉主张解除双方租赁关系。双方对解除租赁合同均附有各自的解除条件，在无确实充分证据证明双方已达成合意且解除条件未成就情况下，不应认定双方已就解除租赁合同达成一致，原审认定双方并未就如何解除合同达成合意并无不当。付有能诉称双方已于2020年1月3日协商一致解除租赁关系，仅是对是否退还15万元没有达成合意之主张，本院不予支持。 关于陈建英应否返还付有能租金15万元的问题。违约方起诉请求解除合同的，违约方本应当承担的违约责任不能因解除合同而减少或者免除，上述《协议书》第五条亦明确约定双方不得有变，如单方违约应给对方赔付违约损失。付有能未按约支付房租并要求解除合同应为违约方，现其起诉解除双方租赁关系，为有效化解社会矛盾，减少当事人诉累，原审将租赁关系解除后的责任承担问题一并处理，并无不当。付有能主张案涉商铺陈建英已于2020年3月租于他人，但未能提供确实充分证据证实，陈建英仅认可案涉商铺已于2020年7月份租给他人先试用两三个月。综合本案实际，原审参照《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》相关规定，酌定付有能向陈建英赔偿五个月租金损失，以付有能交纳的定金及租金冲抵后，陈建英无需再返还付有能租金15万元，亦无不当。 综上所述，付有能的上诉请求理据不足不能成立，本院不予支持；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3300元，由上诉人付有能负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘清振 审判员  李 祥 审判员  常晓丰 二〇二〇年九月二十九日 书记员  张 闯 ——