浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终2773号 上诉人（原审原告）：齐亚君，女，1961年8月31日出生，汉族，住浙江省余姚市。 法定代理人：俞明华（系齐亚君之夫），男，1958年4月24日出生，汉族，住浙江省余姚市。 委托诉讼代理人：王璇，余姚市姚南法律服务所法律工作者，受余姚市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告）：复旦大学附属华山医院北院。住所地：上海市宝山区陆翔路**。 法定代表人：丁强，该医院院长。 委托诉讼代理人：祝翊倩，男。 委托诉讼代理人：姚海嵩，上海市天华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：余姚市人民医院。住。住所地：浙江省余姚市城东路**/div> 法定代表人：陈利群，该医院院长。 委托诉讼代理人：陈浓南，女。 上诉人齐亚君、复旦大学附属华山医院北院（以下简称华山医院）因与被上诉人余姚市人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院（2019）浙0281民初9384号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 齐亚君上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2.一、二审诉讼费由华山医院、余姚市人民医院负担。事实和理由：一审采信浙江大学司法鉴定中心的鉴定意见书错误。齐亚君对鉴定意见书有异议，该鉴定意见书未对齐亚君的眼睛和智力伤害予以鉴定，存在漏鉴，对齐亚君的肢体伤残等级鉴定存在错鉴。在齐亚君、华山医院、余姚市人民医院参加的鉴定沟通会上，鉴定人员未全部到场，导致齐亚君不能识别参与鉴定的人员，从而不能申请专家回避。一审法院未按照齐亚君的申请，要求全部鉴定人员出庭作证，最关键的鉴定人员神经外科专家王义荣未到庭接受质证。余姚市人民医院对华山医院的出院小结照搬照抄，对已做的各类检查将错就错，误导齐亚君错失合理治疗。一审法院认定事实不清，程序错误，导致华山医院承担责任比例过低。华山医院应该承担全部责任或者主要责任。 针对齐亚君的上诉，华山医院辩称，齐亚君的上诉缺乏依据，不认可齐亚君的上诉请求。华山医院履行了救死扶伤的相应义务，没有过错，不应当承担赔偿责任。 针对齐亚君的上诉，余姚市人民医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 华山医院上诉请求：撤销一审判决，改判驳回齐亚君的诉讼请求。事实和理由：齐亚君因头晕伴头痛于2017年12月14日到21日至华山医院就诊，诊断为右鞍旁占位，海绵窦旁，前床突脑膜瘤，紧贴颈内动脉（ICA）,并书面告知“手术风险大，请家属慎重考虑”。嗣后，齐亚君又至徐荣教授门诊就诊，徐教授在门诊病历上书面记载“告知病情及手术风险，建议手术治疗”。上述书面记录说明华山医院已充分告知齐亚君及其家属相关病情及手术的复杂和风险。齐亚君及其丈夫俞明华经慎重考虑后，在充分知晓和自愿承担手术风险的情况下坚持入院治疗。入院后，齐亚君的主治医师在医生办公室与齐亚君及其丈夫面对面反复交流，详细告知手术风险及术后的并发症，逐条与俞明华进行交流并反复强调。患者家属清楚此类手术的高难度及高风险，签订了手术知情同意书。因此，华山医院在齐亚君入院前、入院后充分履行了手术风险告知的责任和义务，知情同意贯穿于整个诊治过程中，充分保障了齐亚君的权益。并且齐亚君是完全同意和知晓手术风险的情况下才入院接受手术的。在浙江大学司法鉴定中心等待鉴定时，齐亚君丈夫还提到娘家人都迟到，只有自己先签。在一审庭审过程中，华山医院反复追问俞明华是否签署了知情同意书，其闪烁其词，称“不记得了”。一审法官问俞明华是否知晓相关手术风险，医生是否谈过，他对此表示肯定。虽然，华山医院神经外科病房在该段时期内处于装修过程，在保管病史方面存在疏漏，导致手术知情同意书蹊跷遗失或被盗，但这并不等于华山医院“在诊疗行为中存在不当”。医保已经报销的医疗费应扣除。综上，华山医院没有过错，不应承担责任。 针对华山医院的上诉，齐亚君辩称，一审鉴定结论有误，齐亚君申请重新鉴定，一审法院未予重新鉴定不当。 针对华山医院的上诉，余姚市人民医院辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 齐亚君向一审法院起诉请求：一、判令华山医院、余姚市人民医院赔偿齐亚君医疗费436870.17元、残疾赔偿金962144元、鉴定费19400元（其中9000元为专家证人出庭费用）、救护车费11000元、住院期间护理费288000元、误工费120000元、精神损害抚慰金50000元、卫生材料费44000元、残疾辅助器具费5155元、营养费9000元、住院伙食补助费72000元、住宿交通费4444元，共计2022013.17元；二、本案诉讼费由华山医院、余姚市人民医院承担；三、后续医疗费用，原则上以实际产生为准，齐亚君请求待后续治疗过程中实际发生后另行协商解决。 一审法院认定事实：2017年12月10日，齐亚君因近一个月以来开始出现头晕、头痛伴记忆力下降到余姚市人民医院就诊，头颅MRT示右侧鞍旁大小约2.1CM圆形影，T1等信号，T2呈高信号，病灶紧贴硬脑膜，右侧视束以及视交叉受压。2017年12月25日前往华山医院就诊，经检查确认诊断为：“右前床突脑膜瘤”。经过术前准备后，2017年12月28日行“开颅右前床突脑膜瘤切除术”，术后出现左侧肢体活动障碍，肌力I度，齐亚君在华山医院住院28天，出院诊断：右前床突脑膜瘤切除术后，左侧肌体偏瘫。2018年1月22日-2018年2月27日在余姚市人民医院拟“脑膜瘤手术后、左侧偏瘫、高血压病”收住院，住院期间检查左侧肢体肌力0-1级，出院诊断：脑积水、左侧肢体偏瘫、高血压病I级，脑白质变性。2018年2月27日-2018年2月28日进入华山医院就诊，诊断为脑肿瘤术后、脑积水；2018年3月1日进入余姚市康复医院（梨洲医院）进行治疗至2019年3月19日，住院期间左侧上肢肌力0级，左下肌肌力2级。现齐亚君仍在余姚市康复医院治疗中。2019年9月10日，经浙江大学司法鉴定中心鉴定，该中心出具的鉴定意见书认为：综合分析华山医院的诊疗行为，华山医院对齐亚君的临床诊断正确，根据齐亚君的病情其需要接受外科手术治疗，手术指征明确，有适应症无禁忌症。手术过程虽然出现血管损伤的情况，属于手术意外现象。经努力手术完成，病人安返病房。术后病人出现意识模糊和左侧肢体运动障碍等方面的情况，本属于手术并发症。但是华山医院缺术前谈话记录和术后告知内容，鉴定人无法判断和证明院方手术行为过程中在履行知情同意和告知义务方面的合理性、正当性（知情同意和告知义务的履行），也不清楚告知细节和患方的认同情况。因此认为华山医院在诊疗行为中存在不当，应当承担次要责任，建议参与度为35%左右，请委托法庭酌情。齐亚君入住余姚市人民医院和余姚市康复医院，已经是在华山医院行脑膜瘤术20余天后了，余姚市人民医院除了从事一些辅助治疗外，病因治疗已经完成。鉴定人阅读和归纳了齐亚君方针对余姚市人民医院提出的投诉意见，与齐亚君本身疾病诊断、治疗和手术的恢复情况不具有直接的联系。因此认定余姚市人民医院和余姚市康复医院对齐亚君的诊疗和愈后不存在直接的因果关系，也不存在责任。建议余姚市人民医院对齐亚君提出的意见作出改进，提高服务品质。齐亚君脑膜瘤切除术后，遗留左侧肢体偏瘫，左上肢肌力2级，左下肢肌力4级，构成五级伤残；建议其所需的误工期、护理期为住院期间（448天）为宜，营养期限以90日左右为宜。其脑积水等后续治疗费用建议按照医疗机构出具的证明或以实际发生的医疗费为准。齐亚君至2019年12月19日仍在住院康复治疗。齐亚君的合理损失，一审法院认定如下：1.医疗费394017.29元。根据齐亚君提交的医疗费发票，经审核，一审法院予以认定。2.残疾赔偿金721608元。齐亚君主张残疾赔偿金按照60134元/年×20年×80%，一审法院对60134元/年的计算基数予以认定，但对赔偿系数按照齐亚君伤残等级认定为60%，故计算残疾赔偿金为721608元。3.误工费。齐亚君主张120000元，经审查，一审法院认为齐亚君已届退休年龄享受退休金，且齐亚君并未提交有效证据证明其退休后仍在从事工作，故一审法院对该误工费不予认可。3.护理费140010.24元。依据鉴定结论：护理期为住院期间448天，该鉴定书系计算至2019年3月19日，现齐亚君事后提交的医疗费发票显示至2019年12月19日，齐亚君仍在住院中，一审法院暂计算至2019年12月19日即722天，参照宁波市2018年全社会职工平均工资，193.92元/天×722天即140010.24元。4.住院伙食补助费72200元。经审查，一审法院认为，齐亚君主张住院期间至2019年12月19日止即722天，100元/天，即72200元。5.交通费及住宿费12000元。经审查，结合齐亚君的伤情、就诊次数、住所地、住所地到就诊地的距离等酌情认定交通费及住宿费12000元养费2700元。经审查，一审法院认为依据鉴定结论，营养期限为90天，30元/天。7.残疾辅助器具费10000元（包括护理用品）。经审查，结合医疗辅助器具费发票以及齐亚君伤情的实际情况，一审法院酌情认定10000元。8.鉴定费19400元。依据发票，一审法院予以支持。9.精神损害抚慰金50000元。经审查，一审法院酌情认定10500元。 一审法院认为，根据浙大司鉴中心[2019]临鉴（医）字第31号法医临床鉴定意见书，余姚市人民医院和余姚市康复医院对齐亚君的诊疗和愈后不存在直接的因果关系，没有责任。华山医院对齐亚君的临床诊断正确，根据齐亚君的病情其需要接受外科手术治疗，手术指征明确，有适应症无禁忌症。手术过程虽然出现血管损伤的情况，属于手术意外现象。经努力手术完成，病人安返病房。术后病人出现意识模糊和左侧肢体运动障碍等方面的情况，本属于手术并发症。但是华山医院缺术前谈话记录和术后告知内容，鉴定人无法判断和证明院方手术行为过程中在履行知情同意和告知义务方面的合理性、正当性（知情同意和告知义务的履行），也不清楚告知细节和患方的认同情况。因此认为华山医院在诊疗行为中存在不当，应当承担次要责任，一审法院酌定华山医院承担35%的医疗损害责任。对于齐亚君脑积水等后续治疗费用依据鉴定结论，齐亚君可在实际发生后另行理直。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、华山医院赔偿齐亚君医疗费394017.29元、残疾赔偿金721608元、护理费140010.24元、住院伙食补助费72200元、交通费及住宿费12000元、营养费2700元、残疾辅助器具费10000元、鉴定费19400元，合计1371935.53元中的35%即480177.44元及精神损害抚慰金10500元，以上款项合计490677.44元，款限于本判决发生法律效力后十日内履行；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）；二、驳回齐亚君的其他诉讼请求。一审案件受理费22976元，由齐亚君负担14316元，华山医院负担8660元，限于本判决发生法律效力后七日内交纳。 二审中，齐亚君向本院提交宁波市医疗中心李惠利医院门诊病历一份，用以证明齐亚君仍在治疗过程中，手术失败；余姚市人民医院图文报告和余姚邦尔骨科医院CT报告各一份，用以证明齐亚君脑部有金属内固定，与华山医院2018年1月2日作出的CT报告不一致。经质证，华山医院认为门诊病历不能证明齐亚君仍在治疗过程中，手术失败；华山医院2018年1月2日作出的CT报告中记载的高密度影就是金属内固定，与余姚市人民医院图文报告和余姚邦尔骨科医院CT报告没有冲突。余姚市人民医院认为宁波市医疗中心李惠利医院门诊病历及余姚邦尔骨科医院CT报告与其无关，不就该两份证据发表质证意见，对余姚市人民医院图文报告真实性无异议，但是认为该证据与本案缺乏关联性。本院认为，齐亚君提供的宁波市医疗中心李惠利医院门诊病历仅记载齐亚君脑积水，手术后恢复期，无法就此看出手术失败；余姚市人民医院图文报告和余姚邦尔骨科医院CT报告显示有金属内固定，与华山医院2018年1月2日作出的CT报告内容具体书写方式不一样，且齐亚君在华山医院的手术记录明确记载手术植入物“人工硬膜钛钉钛连接”。 经审理查明，根据齐亚君与华山医院的陈述以及齐亚君的住院病历记载，2018年2月27日-2018年2月28日齐亚君是到复旦大学附属华山医院就诊。2018年3月1日进入余姚市康复医院（梨洲医院）进行治疗至2019年3月19日，住院期间左侧上肢肌力0级，左下肢肌力2级。本院对一审认定的其他事实予以确认。 本院认为，齐亚君主张华山医院和余姚市人民医院的诊疗行为存在过错，应承担赔偿责任；华山医院主张其诊疗行为没有过错，不应承担赔偿责任，因此双方对诊疗行为是否有过错意见不一。一审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心[2019]临鉴（医）字第31号法医临床鉴定意见书，该意见书认为：综合分析华山医院的诊疗行为，华山医院对齐亚君的临床诊断正确，根据齐亚君的病情其需要接受外科手术治疗，手术指征明确，有适应症无禁忌症。手术过程虽然出现血管损伤的情况，属于手术意外现象。经努力手术完成，病人安返病房。术后病人出现意识模糊和左侧肢体运动障碍等方面的情况，本属于手术并发症。但是华山医院缺术前谈话记录和术后告知内容，鉴定人无法判断和证明院方手术行为过程中在履行知情同意和告知义务方面的合理性、正当性（知情同意和告知义务的履行），也不清楚告知细节和患方的认同情况。因此认为华山医院在诊疗行为中存在不当，应当承担次要责任，建议参与度为35%左右。一审法院据此酌定华山医院承担35%的赔偿责任，并无不当。浙江大学司法鉴定中心具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论无明显依据不足之情形，故一审法院对鉴定意见予以采信，符合法律规定。齐亚君对鉴定结论的异议缺乏依据。齐亚君提出的理由不符合重新鉴定的情形，本院依法对其重新鉴定申请不予准许。齐亚君在其参加的医疗保险中核销的部分医疗费用，系其与有关社会保险机构之间的关系，作为赔偿义务人华山医院的侵权责任不能据此减轻。华山医院主张扣除已核销的部分医疗费，不予支持。综上所述，齐亚君和华山医院的上诉，均缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费27242元，由上诉人齐亚君负担18582元，上诉人复旦大学附属华山医院北院负担8660元。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇二〇年九月十一日 书记员 沈 妍