广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂03民终2565号 上诉人（原审原告、反诉被告）：临桂万鹂地产有限公司，住所地：广西壮族自治区桂林市西城经济开发区鲁山路**。统一社会信用代码：91450322753735167R。 法定代表人：郭鹏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗宗仁，该公司员工。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：黎颖，女，1984年9月10日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。 委托诉讼代理人：黎国强，男，1987年9月9日出生，汉族，住广西壮族自治区阳朔县。系被上诉人黎颖的弟弟。 上诉人临桂万鹂地产有限公司因与被上诉人黎颖商品房销售合同纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理本案，临桂万鹂地产有限公司的委托诉讼代理人罗宗仁，黎颖的委托诉讼代理人黎国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 临桂万鹂地产有限公司上诉请求：一、撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2020）桂0312民初728号民事判决第三项，依法改判被上诉人黎颖向上诉人临桂万鹂地产有限公司支付违约金55858.9元；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、办理按揭贷款是被上诉人的义务，其未履行，构成违约。被上诉人称其无法办理按揭的原因在于首付款非本人支付，且银行流水不够等原因造成的，但其均未提交证据予以证实。被上诉人签约的房产中介对于房产交易流程、贷款政策、国家政策等均应十分了解，被上诉人也应知道按揭贷款的要求，故被上诉人未成功办理按揭贷款属于被上诉人的责任。二、附件四合同补充协议第三条第（一）项第3点约定属于对按揭贷款支付方式的特殊约定，并非格式条款，也未加重其责任，理应有效，予以适用。三、如果认为合同约定的违约金过高的，应当予以调整，而不是不予承认。当事人主张违约金过高的，法院才可调整，但被上诉人并未主张违约金过高，根据不告不理的原则，法院不应主动调整违约金；上诉人在一审中明确表述上诉人损失高于合同约定的总房款10%，若法院认为补充协议约定违约金过高，应依据法律规定，以上诉人实际损失为基础，兼顾合同履行情况、双方过错程度及预期利益等综合因素作出裁决，但一审法院并未依法判决。 黎颖辩称，一审判决符合合同的正规性，对制约双方买卖合同的条款是符合法律规定的。 临桂万鹂地产有限公司向一审法院提出本诉请求：1、解除原告与被告于2019年9月8日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：LG2019045382）；2、被告在判决生效后10日内配合原告办理注销商品房买卖合同备案登记手续；3、被告向原告支付违约金55858.9元；4、本案的全部诉讼费用由被告承担。 黎颖向一审法院提出反诉请求：依法判令原告向被告支付购房款人民币118589元。 一审法院认定事实：2019年9月8日，原告万鹂公司（为出卖人）与被告黎颖（为买受人、由黎国强代签）签订了一份编号为ＬＧ2019045382《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四，该合同约定由原告将该公司开发的位于桂林市临桂区鲁山工业园Ⅲ号道路西北侧桂林恒大城28幢16层02号房出卖给被告，该商品房的用途为住宅，建筑面积80.72平方米，其中，套内建筑面积62.86平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积17.86平方米；按套内建筑面积计价，该商品房单价为8886.24元／平方米，总价款为558589元。该合同第六条付款方式及期限：买受人以银行按揭付款的方式按期付款：2019年8月31日前支付商品房总价款21%作为首期房款，计人民币118589元，余款计人民币440000元须在本合同签订之日后3日内办理完毕银行按揭贷款申请手续。第七条买受人逾期付款的违约责任：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期在180曰之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金，合同继续履行;（2）逾期超过180日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之1的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。第八条交付期限：出卖人应当在2021年12月31日前,依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。1、将符合国家和桂林市住房和城乡建设局《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》（市住房建设局《关于印发建设工程竣工验收有关规定的通知》）（市住建{2010}9号）的有关规定及本合同约定的其他交房条件的商品房交付买受人使用。第九条出卖人逾期交房的违约责任：除本合同第八条规定的特殊情况外，出卖人如未按合同规定的期限将该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过180日，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过180日后,买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之1的违约金。附件四：合同补充协议。三、双方同意本合同第六条补充如下：（一）关于银行、公积金按揭付款方式的约定（仅适用于选择银行、公积金按揭方式者）。3、如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金中心审批终了之日起10日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣。否则，视为逾期付款，逾期不足10天的，买受人按日以应付未付款的万分之一向出卖人支付违约金；逾期10天以上不足20天的，买受人按日以应付未付款的万分之二向出卖人支付违约金：逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付该商品房总份款的10%作为违约金。出卖人无须通知买受人，可另行销售该商品房。六、双方同意本合同第九条补充如下：逾期超过180日后，买受人要求继续履行协议的，上述逾期交房违约金支付总额最高不超过房屋总价的2%。该合同还对规划、设计变更的约定、交接、出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任、出卖人关于基础设施、公共配套建筑正常运行的承诺、关于产权登记的约定等进行了约定。被告提交的《中国农业银行银行卡／活期存折交易明细清单》中显示2019年8月28日，通过黎小素的账号62×××12转账98589元到原告万鹂公司的账户中。2020年1月14日，原告向被告邮寄送达了一份《催款通知书》，由于原、被告签订的《商品房买卖合同》约定采取按揭付款的方式支付房款，合同签订后被告向银行申请了按揭贷款，但贷款申请最终未获批准，需要被告本人直接向原告支付剩余房款，但截止至2020年1月13日，被告仍未支付上述剩余房款，为此，请被告务必在2020年1月20日前付清剩余房款，同时，原告保留追究被告违约责任的权利。该邮件显示为他人代收。 本案庭审中，原告陈述要求解除涉案《商品房买卖合同》及要求被告支付违约金55858.9元的依据是被告无法办理按揭贷款又不支付剩余款项，根据《商品房买卖合同》附件四合同补充协议第三条第（一）款第3点的约定买受人的按揭申请未获银行审批同意，买受人应于10日内付清剩余款项，若逾期20天以上，视为买受人解除合同，买受人应支付10%的违约金，同时，根据合同法的相关规定，债务方长期不履行合同主要义务，相对方有权解除合同；原告认可收到被告支付的定金2万元及首付款98589元。被告黎颖在庭审中陈述黎颖是在2019年9月7日晚上11点左右到临桂，之后到原告处办理涉案房子的银行按揭，因为首付款支付并不是黎颖本人，银行不允许购买人向其他人借钱来支付首付款，原告的销售也没有说明首付款不可以用其他人的卡来支付，所以涉案房屋的按揭贷款没有办理成功；被告认为《商品房买卖合同》无效的理由是首付款的支付是不成立的，因为不是购房者本人的卡支付的钱，导致后面银行贷款没有通过，销售方并未告知，另银行流水不够销售方未提前核实，所造成的原因也是在于销售方未提前核实；被告方支付的定金2万元由黎国强支付，首付款98589元由黎国强持母亲黎小素的农业银行卡去支付的。 同时查明，涉案房屋已于2019年10月11日进行了备案登记。 以上事实有原告万鹂公司提交的《商品房买卖合同》及其附件一、二、三、四、催款通知书、邮寄凭证回执单、投递结果网上查询单及被告提交的《商品房买卖合同》、农业银行转账记录以及本案庭审笔录所证实。 一审法院认为，关于原告万鹂公司与被告黎颖于2019年9月8日签订的编号为LG2019045382《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四的效力问题。虽然被告认为涉案合同是案外人黎国强代黎颖签订的，应是无效合同，但从被告庭审中陈述可知，在案外人黎国强代被告黎颖签订涉案《商品房买卖合同》后，被告黎颖在2019年9月7日晚上11点左右到临桂，之后到原告处办理涉案房子的银行按揭，因此，从上述被告黎颖主动到原告处办理涉案房屋的银行按揭手续可知，被告黎颖应是明知案外人黎国强代其签订了涉案房屋的《商品房买卖合同》，并且被告以其实际行动表明对案外人黎国强代其签订的《商品房买卖合同》是予以认可的，根据《中华人民共和国民法通则》第六十六条“没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”的规定，案外人黎国强代被告黎颖签订的《商品房买卖合同》在获得被告黎颖的追认后，视为有权代理，被告黎颖既是涉案房屋的《商品房买卖合同》的相对人，该合同是当事人在平等自愿、协商一致的情况下签订的，内容合法，为有效合同，应受法律保护，对原、被告双方具有约束力，双方均应根据合同的约定履行各自义务。因此，对于被告辩称涉案《商品房买卖合同》是无效合同的意见，与该院查明的事实及法律规定不符，该院不予采信。 一、本诉。（一）《商品房买卖合同》是出卖人将房屋交付并转移所有权与买受人，买受人支付价款的合同。被告按合同约定向原告支付了首付款118589元，余款44万元以银行按揭的方式进行付款，但最终被告未能获得银行按揭贷款，即被告未能按合同约定在签订《商品房买卖合同》后3日内（即2019年9月11日前）办理完银行按揭贷款申请手续；原、被告对被告未能获得银行按揭的原因各执一词，均未提交相应的证据予以证实，截至该院辩论终结前，被告亦未将剩余房款支付给原告。根据原、被告签订的《商品房买卖合同》附件四：合同补充协议“三、双方同意本合同第六条补充如下：（一）关于银行、公积金按揭付款方式的约定（仅适用于选择银行、公积金按揭方式者）3、如买受人的按揭申请未获银行、公积金中心最终审批同意的，买受人应在银行、公积金中心审批终了之日起10日内付清剩余房款，且不能享受付款方式的优惠折扣。否则，视为逾期付款，逾期不足10天的，买受人按日以应付未付款的万分之一向出卖人支付违约金；逾期10天以上不足20天的，买受人按日以应付未付款的万分之二向出卖人支付违约金：逾期20天以上视作买受人单方解除本合同”的约定，被告未能在合同约定的时间内将剩余房款支付给原告的行为违反了合同的约定，应承担相应的违约责任。因此，原告诉请要求解除原、被告于2019年9月8日签订的《商品房买卖合同》，符合该院查明的事实及双方合同约定，该院予以支持。（二）合同解除即合同权利义务终止后，被告还应履行必要的协助义务，协助原告办理解除涉案《商品房买卖合同》的备案的相关手续。因此，原告诉请被告协助撤销《商品房买卖合同》的备案登记，被告应予以协助。（三）至于逾期付款违约金如何计算的问题。由于被告未能按合同约定付款时间将剩余房款交付给原告，已构成违约，被告则应按原、被告签订的《商品房买卖合同》的约定支付违约金，但是涉案《商品房买卖合同》中第七条关于买受人逾期付款的违约责任的约定为“出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的1%向出卖人支付违约金”、第九条关于出卖人逾期交房的违约责任约定为“逾期超过180日后,买受人有权解除合同，买受人解除合同的，出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的1%向买受人支付违约金”、附件四合同补充协议第三条第（一）条第3点的约定为“逾期20天以上视作买受人单方解除本合同，买受人应向出卖人支付该商品房总价款的10%作为违约金”，上述约定中对买受人的违约责任与出卖人的违约责任的约定是不对等的，该条款增加了被告的违约责任，减轻了原告的违约责任，对被告是不公平的，原告作为提供涉案《商品房买卖合同》格式条款的一方，在出现约定不一致时，应作出不利于原告的解释，因此，对于被告逾期付款的违约责任，应适用《商品房买卖合同》第七条的约定，即被告应按累计应付款的1%向原告支付违约金，即被告应支付违约金5585.89元（558589元×1%）给原告。对于原告诉请超过该院审核部分的违约金，于法无据，该院不予支持。 二、反诉。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，由于涉案《商品房买卖合同》已经解除，被告已经支付给原告的购房款118589元，原告应返还给被告，因此，对于被告的该项反诉请求，该院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第六十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）临桂万鹂地产有限公司与被告（反诉原告）黎颖于2019年9月8日签订的编号为LG2019045382《商品房买卖合同》及附件一、二、三、四；二、被告（反诉原告）黎颖协助原告（反诉被告）临桂万鹂地产有限公司办理解除《商品房买卖合同》备案登记的相关手续；三、被告（反诉原告）黎颖应支付违约金5585.89元给原告（反诉被告）临桂万鹂地产有限公司；四、原告（反诉被告）临桂万鹂地产有限公司应返还购房款118589元给被告（反诉原告）黎颖；五、驳回原告（反诉被告）临桂万鹂地产有限公司的其他本诉请求。本诉案件受理费8738元，依法减半收取4369元，由原告（反诉被告）临桂万鹂地产有限公司负担437元，被告（反诉原告）黎颖负担3932元；反诉案件受理费1282元，由原告（反诉被告）临桂万鹂地产有限公司负担。 二审中，当事人提交了新证据，本院依法组织双方当事人举证质证。上诉人临桂万鹂地产有限公司提交了以下新证据：对比表、三份商品房买卖合同，证明桂林恒大城项目商品房价格下跌比较大，公司与黎颖之间的商品房买卖合同解除后，另行销售房屋将产生重大损失。黎颖质证意见，认可证据的真实性及证明内容，但是不同楼层，价格不一样。本院认为，上诉人提交的证据为同栋楼不同楼层相同户型在2020年的销售价格，具有一定的参考性，但不能直接证实其所遭受的损失数额。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，二审争议的焦点是：违约金如何计算。上诉人主张应按照补充协议约定支付商品房总房款的10%作为违约金。被上诉人于2019年8月31日支付房屋首付款，双方于2019年9月8日签订《商品房买卖合同》；2020年1月14日，上诉人向被上诉人邮寄《催款通知书》，被上诉人因银行流水有问题无法办理贷款，被上诉人至今未付清余款。被上诉人陈述其无法办理贷款的缘由是房屋首付款并非由其本人支付，银行不允许购买人向其他人借款支付首付款，而上诉人销售人员并未说明不得用其他人的卡来支付首付。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定，商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。本院认为，根据上述法律解释规定，双方当事人陈述的无法办理贷款的事由不同，亦无证据证实是因被上诉人一方原因致使未能订立商品房担保贷款合同；同时考虑到被上诉人现身处国外，因疫情影响无法回国继续办理贷款合同或以其他方式支付房款，双方的商品房买卖合同不能继续履行，上诉人诉请解除商品房买卖合同应予以支持；因本案贷款无法办理的原因不可归责于双方当事人，上诉人应返还被上诉人支付的购房首付款118589元。另，因被上诉人对一审法院判决其承担5585.89元违约金的判项未提出上诉，且上诉人确因解除商品房买卖合同遭受一定的损失，故本院对一审法院关于违约金的处理结果予以维持，对上诉人要求被上诉人支付商品房总房款的10%作为违约金的上诉请求不予支持。 综上所述，临桂万鹂地产有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定的基本事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1197元，由上诉人临桂万鹂地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 陈海涛 审 判 员 郑 军 二〇二〇年九月八日 法官助理 郑 欣 书 记 员 申峰峰