重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝01民终6674号上诉人（原审被告）：唐邦财，男，1972年11月12日出生，汉族，住重庆市璧山区。委托诉讼代理人：邓继军，重庆竞豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王安国，男，1968年12月5日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审被告）：曾谁友，男，1971年8月7日出生，汉族，住重庆市璧山区。被上诉人（原审被告）：王**，男，1969年5月10日出生，汉族，住重庆市璧山区。上诉人唐邦财因与被上诉人王安国、曾谁友、王**提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市璧山区人民法院（2019）渝0120民初8752号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。唐邦财上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人曾谁友、王**对王安国所受到的损害承担连带责任，如上诉人仍应承担赔偿责任，判决曾谁友、王**对上诉人承担的赔偿责任承担连带责任。事实和理由：上诉人与王安国系工友，不构成雇佣关系，上诉人不承担雇主责任。王**作为业主方，与不具有施工资质的曾谁友签订施工合同，存在选任过失，也未有效监督曾谁友履行合同。王**、曾谁友明知上诉人不具备施工资质，没有提供安全生产所必需的设施设备，未尽到足够的提示和告知监督义务。王安国答辩：上诉人叫我去做活，平时长期有活就去做。上诉人是我的老板。王**答辩：一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。曾谁友答辩：不认可上诉人意见。王安国向一审法院起诉请求：1、依法判令唐邦财、曾谁友、王**共同赔偿王安国医疗费32996.95元，护理费5640元，住院期间伙食补助费2820元，交通费500元；（以上金额合计41956.95元）2、依法判令唐邦财、曾谁友、王**共同赔偿王安国残疾赔偿金、误工费（以每月6600元的标准计算至定残日前一天）、被扶养人生活费、鉴定费、后续治疗费和护理费、精神损害抚慰金待起诉鉴定后确认；3、本案诉讼费用由唐邦财、曾谁友、王**承担。庭审中，王安国变更第二项诉讼请求为判令唐邦财、曾谁友、王**共同赔偿原告残疾赔偿金151756元、误工费39600元、被扶养人生活费5175元、鉴定费2090元、后续治疗费12000元、精神损害抚慰金6000元。一审法院认定：王**（甲方、发包方）与曾谁友（乙方、承包方）于2019年7月14日签订了《园林景观施工合同》，该合同内容为：“一、工程名称：王**农村宅基地自建房，工程地点：正兴镇卫寺村X组XX号；二、工程合同价款：本工程造价为人民币伍拾万元正，本造价内含两年养护费用；三、由乙方设计，采用大包干，即包工，包料，包管理，包质量，包工期等完全总承包。承包范围和内容：设计施工图纸范围内的所有绿化工程，（详见施工图）；四、安全生产：乙方在施工过程中，应按国家有关安全规程进行，加强施工人员安全教育，增强安全措施，乙方在施工过程中所发生的安全事故由乙方负责，甲方慨不负责；五、工期及工程价款的支付和结算：本工程工期为2019年7月15日-2019年12月20日，绿化工程养护期为2019年12月21日-2020年12月21日，按工程进度每月支付完成产值的80%，工程完工后支付工程造价的90%，绿化工程养护期满验收合格后全部一次性付清剩余款项；六、本合同未尽事宜，经甲乙双方协商达成补充协议，本合同在执行中发生争议，由双方协商解决，协商不成的，可向人民法院诉讼解决，本合同一式两份，双方各执一份，本合同自甲乙双方签字盖章之日起生效”。后曾谁友将该绿化工程的“观赏小鱼塘防水”工作转包给唐邦财，唐邦财又雇请王安国、案外人罗权与唐邦财一起具体从事观赏小鱼塘防水工作，王安国工资220元/天由唐邦财支付。2019年9月24日，王安国在上班第一天早上刚开始做工的时候，去拉空的斗车到水池平台处，在退的时候踩空跌落池塘底部受伤。王安国于当日被送往重庆市璧山区中医院住院治疗至2019年11月10日出院，共住院47天。王安国因此次受伤产生住院医药费37996.95元、门诊医药费107.88元共计医药费38104.83元。王安国购买护腰支架花费400元。经查，唐邦财共垫付10007.88元。受王安国委托，重庆市璧山司法鉴定所于2020年1月6日作出渝璧司所［2020］医鉴字第290号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、王安国腰1椎体粉碎性骨折，椎管内骨性占位伤残等级为九级；2、王安国内固定物取出后续费用为人民币壹万贰仟（￥12000.00）元左右；3、王安国的误工期为180日为宜。此次鉴定产生鉴定费2090元，由王安国垫付。唐邦财、曾谁友、王**向一审法院申请对王安国伤残等级进行重新鉴定，受一审法院委托，重庆市正鼎司法鉴定所于2020年4月22日作出重正司鉴所［2020］临鉴字第138号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王安国因意外致腰1椎体粉碎性骨折伴骨性椎管占位，目前遗留腰部活动功能部分障碍，属九级伤残。另查明，王安国系农村居民家庭户口，但其从2016年5月27日起其暂住地址为重庆市璧山区。王安国生育有王野（1991年7月28日出生）、王某某（2003年9月28日出生）两个儿子。一审法院认为，王**将其农村宅基地自建房设计施工图纸范围内的所有绿化工程发包给曾谁友施工的事实成立，有二人签订的《园林景观施工合同》为证。曾谁友虽未举证证明其施工资质，但鉴于曾谁友所承包的绿化工程并非涉及房屋主体结构的建筑活动，王**在定作和指示上不存在过失，且王安国也非受王**雇佣到涉案工程从事防水作业工作，王**与王安国受伤不存在因果关系，故王**对王安国的损失不承担赔偿责任。本案中曾谁友将王**农村宅基地自建房绿化工程的观赏小鱼塘防水工作交给唐邦财，并由唐邦财自行聘请劳务人员，工程完工后曾谁友向唐邦财支付一定报酬，曾谁友与唐邦财的约定严格契合加工承揽合同的定义，同时具备施工人自己提供设备、技术和劳力的承揽特征，故曾谁友与唐邦财之间成立承揽关系。王安国也非受曾谁友雇佣到涉案工程从事防水作业工作，且王安国也并未举证证明曾谁友对定作、指示或选任有过失，故曾谁友无需承担赔偿责任。原告及被告唐邦财在庭审中均陈述原告的工作是由唐邦财安排，王安国的工资也是由唐邦财支付，王安国为唐邦财提供劳务，双方形成了劳务关系。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。唐邦财作为接受劳务一方，负有安全注意和劳动保护的职责义务，以避免提供劳务者发生人身伤害事故，事发时王安国是在拉空斗车“退”的时候踩空跌落池塘底部受伤，其行走方式本身存在较大风险，况且斗车并非王安国等人做防水工作的工具，且唐邦财称事发时其不同意王安国用斗车去搅灰，王安国也未举证证明其是受唐邦财安排去拉斗车，王安国严重忽视安全，未能尽到充分的注意义务，对造成的损失应承担较大的过错责任。根据双方过错程度，一审法院酌定王安国自己承担40%的责任，唐邦财承担60%的责任。依据王安国的诉请，一审法院依法确认王安国因本次事故而产生的费用包括：1、住院医药费37996.95元、门诊医药费107.88元，医药费共计38104.83元，一审法院予以确认；2、经鉴定后续医疗费为12000元，一审法院予以确认；3、住院伙食补助费：住院天数为47天，住院期间伙食补助费标准按60元/天计算，故住院伙食补助费60元/天×47天=2820元；4、护理费：住院天数为47天，护理费标准按120元/天计算，故护理费120元/天×47天=5640元；5、交通费：考虑到王安国系璧山区本地居民路途较近，一审法院认为王安国主张的交通费500元过高，故将交通费酌情调整为300元；7、误工费：王安国未举示充分证据证明其固定日收入为220元，王安国也未举示充分证据证明其固定收入来源或其长期稳定的在建筑业有关工作，故对误工费一审法院按100元/天计算至定残前一日即2020年1月5日，故误工费为100元/天×104天=10400元；8、伤残赔偿金：王安国虽为农村居民家庭户口，但在发生事故时已经在城镇连续居住一年以上，且有正当的生活来源，可以按照城镇居民标准计算残疾赔偿金，故残疾赔偿金为37939元/年×20年×20%=151756元；9、被扶养人生活费：被扶养人王某某的抚养年限为2年，故被扶养人生活费：25785元/年×2年×20%÷2=5157元；10、鉴定费2090元，由于已经实际产生，且重新鉴定意见与第一次鉴定意见一致，故一审法院予以支持；11、精神损害抚慰金：经鉴定王安国构成九级伤残，结合各方当事人的过错程度，一审法院酌定精神抚慰金为4000元；12、王安国及唐邦财均认可购买护腰支架花费400元，一审法院予以确认。以上各项损失合计为232667.83元。因精神损害抚慰金不分责，此款由唐邦财承担（232667.83元-4000元）×60%+4000元=141200.7元，扣除唐邦财已经支付的10007.88元，唐邦财还应当向王安国支付各项赔偿款共计131192.8元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告唐邦财于本判决生效后十日内支付原告王安国各项赔偿款共计131192.8元（已扣除被告唐邦财前期支付的10007.88元）；二、驳回原告王安国的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计846.45元，由原告承担318.45元，被告唐邦财承担528元（此款已由原告王安国垫付，限被告唐邦财在给付案款时一并给付原告）。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。二审审理查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，关于本案的法律关系，根据各方当事人对于施工合同签订、施工过程、施工内容、劳务人员的招募、劳务费标准等情节所作的较为一致的陈述，足以证明以下事实：王**、曾谁友、唐邦财之间存在逐级园林景观施工的发包、分包关系；唐邦财为完成承包的部分绿化工程，雇请了王安国等人进行施工，并与王安国等人约定了劳务报酬。根据上述事实，应当认定王**与曾谁友之间、曾谁友与唐邦财之间存在承揽合同关系，唐邦财与王安国之间形成了劳务关系。上诉人唐邦财虽辩称其与王安国是工友关系，对此情节根据王安国等人的陈述，仅能证明唐邦财在其承包的工程中也要参与部分劳务，并且结合审理中已采纳的证据，并不能否定唐邦财与王安国之间劳务关系的事实，因此，上诉人唐邦财认为其不是王安国雇主的上诉意见不能成立。关于本案责任认定，上诉人唐邦财认为王**、曾谁友存在选任过失，经本院审查，法律、法规对涉案工程的情形并无施工资质的强制性要求，也不能证明王**、曾谁友作为发包方存在知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有安全生产条件的事实，因此，上诉人唐邦财认为王**、曾谁友应承担连带责任的上诉意见不能成立。原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1055.96元，由唐邦财负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 力审 判 员  李立新审 判 员  吴长渝二〇二〇年九月二十九日法官助理  王美阳书 记 员  陈 思