重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5201号上诉人（原审原告）：廖本明，男，1963年5月16日出生，汉族，住所地重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘华山，北京市中银（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：潘容，女，1966年11月12日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘华山，北京市中银（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司，住所地重庆市大足区龙水镇龙玉路**，统一社会信用代码91500225MA5XERQL3T。负责人：李道芳，分公司经理。委托诉讼代理人：郭怀丹，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆小旋风房地产经纪有限公司，住所重庆市双桥经开区双北路**，统一社会信用代码91500111699252278C。法定代表人：苏一相，公司执行董事。委托诉讼代理人：苏峰，重庆志和智（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李道芳，女，1989年4月16日出生，汉族，住，住湖南省宜章县/div>被上诉人（原审被告）：李东梅，女，1987年12月21日出生，汉族，住，住重庆市大足区/div>原审第三人：重庆锐创置业有限公司，住，住所重庆市大足区龙水镇龙水路**一社会信用代码91500225574836974L。法定代表人：贺加全，公司执行董事。上诉人廖本明、潘容因与被上诉人重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司（以下简称小旋风龙玉分公司）、重庆小旋风房地产经纪有限公司（以下简称小旋风公司）、李道芳、李东梅，原审第三人重庆锐创置业有限公司（以下简称锐创公司）合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人廖本明、潘容的共同委托诉讼代理人刘华山，被上诉人小旋风龙玉分公司的委托诉讼代理人郭怀丹，被上诉人小旋风公司的委托诉讼代理人苏峰到庭参加诉讼，被上诉人李东梅、李道芳，原审第三人锐创公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。廖本明、潘容共同上诉请求：撤销原判，发回重审或改判支持廖本明、潘容的诉讼请求。事实和理由：一审判决在有明确证据证明李东梅系小旋风龙玉分公司员工的情况下，割裂了其与小旋风龙玉分公司的关系。一审判决认定事实违反交易习惯和生活常识。其认定廖、潘二人放弃已经签订的协议，另行委托李东梅不符合常理。其认定小旋风龙玉分公司没有履行案涉协议也不告知廖、潘二人也不符合常理。即使一审判决认为协议未履行，也应当判令小旋风公司、小旋风龙玉分公司、李东梅、李道芳等承担违约责任。二审中，廖本明、潘容自愿减少其一审诉讼请求为：1．判令解除廖本明、潘容与小旋风龙玉分公司、李道芳、李东梅、锐创公司签订关于1栋20-2号房屋的《委托销售协议》；2．判令小旋风龙玉分公司向廖本明、潘容以未销售房屋价款的5%支付解除合同违约金12135.65元；3．判令小旋风公司对前述债务承担补充支付责任；4．判令李道芳、李东梅对前述债务承担连带清偿责任。小旋风龙玉分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。小旋风公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院判令驳回上诉，维持原判。李东梅未答辩。李道芳未答辩。锐创公司未作陈述。廖本明、潘容向一审法院起诉请求：1．判令解除廖本明、潘容与小旋风龙玉分公司、李道芳、李东梅、锐创公司签订关于1栋20-2号房屋的《委托销售协议》；2．判令小旋风龙玉分公司向廖本明、潘容支付解除合同违约金24271.3元；3．判令小旋风龙玉分公司支付自2019年6月29日起以194170元基数按每日千分之一计至协议解除之日止的逾期付款违约金；4．判令小旋风公司对前述债务承担补充支付责任；5．判令李道芳、李东梅对前述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：小旋风龙玉分公司系小旋风公司的分公司，经营范围为房屋中介、楼盘销售代理、代办房屋抵押、按揭手续服务。2018年11月30日，廖本明、潘容与李道芳、李东梅、锐创公司就大足区龙水镇新时代天街项目签订了主体为甲方廖本明、潘容、乙方小旋风龙玉分公司、丙方锐创公司、丁方李道芳、李东梅的《委托销售协议》，其中约定：因丙方在开发项目中急需资金，甲方为了支持丙方工作而团购了丙方的商品房；现甲方需收回资金，乙方有销售渠道，……，甲方委托乙方销售商品房事宜达成协议；商品房目前已由丙方出售（网签）给甲方，丙方同意配合委托销售；乙方按以下销售单价、总价向甲方支付房屋净收价款，超出部分由乙方享有，低于部分由乙方向甲方补足，乙方或乙方的客户承担交易产生的全部税费，1栋20-2号房屋单价为3443元、总价242713元，乙方每销售一套房屋，均应在收到销售价款之时立即将甲方应收取的价款全部支付给甲方；本协议签订90日内，乙方销售价款未达到约定总价的20%的，乙方应于本协议签订第91日向甲方支付价款至总价的20%即48543元；本协议签订210日内，乙方尚未完成销售的，乙方应于本协议签订后第211日内向甲方支付剩余价款至总价242713元；甲方同意乙方自行组织资金对以上房屋进行精装修，相关一切费用由乙方自行承担，甲方同意乙方在本协议签订210天内销售房屋超过本协议约定单价、总价的部分归乙方所有；乙方按约定向甲方支付完毕价款后，乙方可以持有该房屋，……；乙方逾期向甲方支付销售价款的，每逾期一天应当按照约定应付款总额的0.10%支付违约金；乙方逾期付款甲方可以立即解除本协议，……，同时乙方在房屋中的装修、添附物均归甲方所有，且向甲方支付该房屋销售总价10%的违约金；丁方同意为乙方向甲方承担连带保证义务，保证期间从本协议约定履行期限届满之次日起计算2年。该协议落款处乙方加盖了名称为重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水分公司印章，该印章系李东梅找人私自雕刻并加盖在该协议上，小旋风龙玉分公司负责人李道芳在乙方处签字捺印。2019年3月4日，李东梅向廖本明转账48543元。2019年10月9日，廖本明、潘容向小旋风龙玉分公司出具《解除合同通知书》，提出解除前述协议。小旋风龙玉分公司收到该通知书。截至2020年5月12日，案涉项目未办理竣工备案登记。一审庭审中，廖本明、潘容代理人陈述李道芳作为分公司负责人在协议上签字，加上文字极为类似的印章，足以使廖本明、潘容相信李道芳能够代表分公司。小旋风龙玉分公司陈述协议上的印章是假的，印章名称与分公司名字不一致，协议内容超越经营范围，李道芳的行为不构成表见代理。小旋风公司陈述其从未设立龙水分公司，系李东梅个人行为。李东梅陈述如下：李东梅与小旋风龙玉分公司、小旋风公司没有关系，与李道芳系朋友；案涉协议由廖本明、潘容提供，协议内容与实际情况不一致，事实上是廖本明、潘容委托李东梅在装修后再销售房屋；签订协议时在场人有廖本明、潘容、邹建平、李东梅；李道芳系事后签的字，案涉协议落款处乙方印章是李东梅私自雕刻后加盖的；李东梅将大多数款项转账给邹建平，由邹建平转给廖本明、潘容；李东梅对约定的房屋进行了装修，产生装修费；廖本明、潘容称在大足工行可以按揭贷款，后银行否认可以按揭贷款；已完成的房屋销售是与客户协商以分期付款的形式完成的销售，且已销售房屋也无法办理产权证，房管所、建委称因欠税太多且很多证件未办；后来李东梅找到廖本明、潘容，廖本明、潘容称网签合同约定的时间能下证，但一直未下证；不能办按揭、产权证，导致无法销售。廖本明、潘容举示银行回单证明李东梅于2019年12月19日向邹建平转账三笔合计242697元，邹建平随即转给廖本明242697元并备注1-17-3购房款，潘容以此证明小旋风公司仍在履行本案协议，不存在无法销售的情况。小旋风龙玉分公司、小旋风公司对此认为与其无关；李东梅陈述均系之前的销售款项，1-17-3房屋卖出去了但不是全款，系李东梅垫付给廖本明、潘容的，廖本明、潘容收到钱款后，才把房屋的网签名字变更成了买房人。一审法院认为，《委托销售协议》中小旋风龙玉分公司落款处所盖的公章虽然是李东梅伪造的，但在签订该协议时李道芳系小旋风龙玉分公司负责人，足以使廖本明、潘容相信李道芳的行为系代表小旋风龙玉分公司作出，且无证据证明廖本明、潘容知道或者应当知道李道芳超越权限；《委托销售协议》中主合同方面的内容涉及委托销售、委托销售过程中的装修、附条件即不能完成委托销售情形下的买卖，其中买卖系在不能完成委托销售的情况下由小旋风龙玉分公司向廖本明、潘容购买约定房屋，虽然装修、买卖超越经营范围，但未违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定；小旋风龙玉分公司作为分支机构以自己的名义对外签订买卖合同，未违反法律规定。小旋风龙玉分公司、小旋风公司辩称该协议无效，缺乏依据。《委托销售协议》依法成立，合法有效。廖本明、潘容并未举示证据证明其在该协议签订后向小旋风龙玉分公司交付房屋钥匙等作为委托人应履行的行为；双方所举关于本合同及类似合同销售价款支付的银行凭证，系李东梅与廖本明、潘容之间或李东梅、邹建平、廖本明之间的款项往来，并无小旋风龙玉分公司、李道芳实际参与履行的证据；廖本明、潘容亦未举示证据证明李东梅系代理小旋风龙玉分公司履行合同；李东梅自认其接受廖本明、潘容委托将房屋进行装修后再销售。故能够认定廖本明、潘容、小旋风龙玉分公司均未实际履行《委托销售协议》。廖本明、潘容与李东梅事实上的民事法律关系不属于本案处理范围。小旋风龙玉分公司收到廖本明、潘容出具的《解除合同通知书》，且在庭审中表示若《委托销售协议》被认定为有效，则认可该协议于2019年10月9日解除。故该协议已于2019年10月9日解除，一审法院对廖本明、潘容的第1项诉讼请求不予支持。廖本明、潘容的其他诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。该院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回廖本明、潘容的诉讼请求。案件受理费1150元，减半收取575元，由廖本明、潘容负担。二审中，廖本明、潘容以新证据为由申请提交以下证据材料：潘容与李道芳之间的微信聊天记录，证明案涉协议签订前及履行中，潘容均与小旋风龙玉分公司负责人李道芳之间沟通联系，聊天对方用户名显示为李悦小旋风中介，但是该用户实际为本案被上诉人李道芳，因为该微信号所载明的电话号码为本案合同中载明的李道芳的电话号码。小旋风公司、小旋风龙玉分公司质证认为，对该证据材料的真实性、合法性与关联性均不予认可，其超出举证期限举示，不应当认定为新证据；聊天对象“李悦”的身份无法核实；聊天记录时间第一次是2018年9月13日，而案涉协议签订时间是2018年11月30日，且在2019年10月9日，廖、潘二人以邮寄的方式向小旋风龙玉分公司、李东梅、李道芳邮寄解除合同通知书，而微信聊天记录显示在2019年10月24日，潘容转发了一条发给“东梅”的私信证明实际履行案涉协议的系李东梅。本院认为，该证据材料的聊天用户主体均未得以确认，有关内容与本案争议的权利义务也无直接关联，故不予采纳作为二审新证据。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，李道芳系小旋风龙玉分公司负责人，在加盖有虚构出来的小旋风公司分支机构印章的协议上作为合同相对方缔约代表签名，该印章含有“小旋风公司”字样，协议内容与小旋风公司经营范围具有重合内容，亦无其他证据证明廖本明、潘容缔约时明知“小旋风公司龙水分公司”系虚构，在此情形下，廖本明、潘容有充分理由相信李道芳有权代表小旋风龙玉分公司与其缔约，李道芳缔约行为亦未明显超出其职责范围，故案涉委托销售协议应当认定系廖本明、潘容与小旋风龙玉分公司之间签订。案涉委托销售协议依法成立并有效，双方应受该协议约束，小旋风龙玉分公司系小旋风公司分支机构，该协议的合同责任依法应由该分公司承受，清偿未足部分由小旋风公司补充清偿。李东梅系协议丁方之一，按约对小旋风公司合同义务的履行向廖本明、潘容负有连带保证责任，其在缔约后向廖本明、潘容支付约定的部分款项，应当视为履行有关担保责任的行为，其相应法律效果应当由小旋风龙玉分公司承受。案涉委托销售协议约定，该协议签订210日内，乙方尚未完成销售的，乙方应于本协议签订后第211日内向甲方支付剩余价款至总价242713元。小旋风龙玉分公司未按约如期支付销售款，显属违约。廖本明、潘容通知该公司解除合同，符合合同约定，小旋风龙玉分公司一审中表示若《委托销售协议》被认定为有效，则认可该协议于2019年10月9日解除。故该协议已于2019年10月9日即本案起诉前已得解除。一审判决对合同已经解除的事实予以确认，在此基础上对廖本明、潘容再通过起诉请求判令解除合同的相应诉讼请求不予支持并无不当，本院亦予认同。关于廖本明、潘容主张的违约金是否应得支持。案涉委托销售协议约定，乙方逾期向甲方支付销售价款的，每逾期一天应当按照约定应付款总额的0.10%支付违约金；乙方逾期付款甲方可以立即解除本协议……同时乙方在房屋中的装修、添附物均归甲方所有，且向甲方支付该房屋销售总价10%的违约金。本案中，小旋风龙玉分公司既存在违约行为，依法按约应当承担违约责任。小旋风公司、小旋风龙玉分公司在二审中辩称约定的违约金标准过高。廖本明、潘容二审中自愿减少有关违约金的诉讼请求，不违反法律的强制性规定，本院予以准许。结合本案实际及案涉房屋销售的市场风险，本院酌情认定小旋风龙玉分公司应承担的违约金标准为房屋销售总价的5%即242713元×5%=12135.65元，清偿不足的由小旋风公司补充清偿。李东梅、李道芳按约对该违约金向廖本明、潘容承担连带清偿责任。李东梅、李道芳、锐创公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。综上，廖本明、潘容的上诉请求部分成立，应予支持；基于二审中廖本明、潘容减少其诉讼请求，出现新的事实，二审相应应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初1241号民事判决；二、被上诉人重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司于本判决生效之日起3日内支付上诉人廖本明、潘容违约金12135.65元；三、被上诉人重庆小旋风房地产经纪有限公司对本判决第二项确定的债务承担补充清偿责任；四、被上诉人李东梅、李道芳对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，减半收取575元，由重庆小旋风房地产经纪有限公司、重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司、李东梅、李道芳负担。二审案件受理费1149.48元，由重庆小旋风房地产经纪有限公司、重庆小旋风房地产经纪有限公司龙水龙玉路分公司、李东梅、李道芳负担。本判决为终审判决。审判长 张 毅审判员 余彦龙审判员 彭海波二〇二〇年九月二十七日书记员 冉攀峰