云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云08民终350号上诉人（原审被告）：普洱东升置业有限公司。住所地普洱市思茅区振兴南路169号法定代表人：徐梦龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：朱渝志，云南泰熙律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：郑贤彩，男，1988年7月3日生，安徽省寿县人，现住普洱市思茅区。委托诉讼代理人：王进，云南慧申律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审第三人：富滇银行股份有限公司普洱分行。住所地普洱市思茅区北部区文化中心南侧。法定代表人：李亦菲，系该行党总支书记。委托诉讼代理人:阚迎宝，男，哈尼族，1985年5月21日生。代理权限为一般授权代理。上诉人普洱东升置业有限公司（以下简称东升置业公司）因与被上诉人郑贤彩、原审第三人富滇银行股份有限公司普洱分行（以下简称富滇银行普洱分行）商品房买卖合同纠纷一案，不服云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初921号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月31日立案后，于2020年5月22日组织法庭调查，于2020年9月29日公开开庭进行了审理。东升置业公司的委托诉讼代理人朱渝志，郑贤彩及委托诉讼代理人王进与富滇银行普洱分行的委托诉讼代理人阚迎宝到庭参加诉讼。本案依东升置业公司申请，本院于2020年6月23日决定对案涉商铺面积进行测量鉴定，委托鉴定期间共计94天不计入审理期限，本案现已审理终结。东升置业公司上诉请求：1.撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初921号民事判决；2.驳回郑贤彩全部诉讼请求；3.判令郑贤彩自行承担本案鉴定费及诉讼费。事实和理由：一审法院认定事实不清。东升置业公司与郑贤彩签订《商品房购销合同》并予以履行属实，但商铺面积经鉴定存在误差并不属实。根据一审查明的事实，普洱大世界项目地下一层消防验收并不合格，不合格的原因在于分割产权时工作失误，商铺的面积分割错误，由于无法验收，东升置业公司决定将所有隔断全部拆除，将整个地下一层出租给某超市经营，在此期间，郑贤彩的投资回报是租金收入，且郑贤彩已按《商品房购销合同》约定的面积获得了租金收益。现东升置业公司并未办理产权证，也未将所有隔断拆除，但已向郑贤彩和鉴定机构明确表明了上述情况，商品房面积不符合规划又未通过消防验收的情况下，整个商业是无法办理产权证的，故，最终郑贤彩持有的商品房是没有隔墙界限的，只要测量即可。鉴定机构仅仅以现有隔断来测量，未以整个地下一层的总面积和销售面积来测量，是极为不准确的。一审法院以此认定合同目的不能实现，属认定事实错误。郑贤彩辩称，东升置业公司对商铺面积进行调整的基础依据是规划设计部门的允许和同意。房屋的面积更改不同于其他物品的数量增加或者减少，必须严格依照规划设计进行处理。单方对公共通道或者消防通道的占有所增加的面积是不合法的。鉴定部门的鉴定依据不充分。东升置业公司交付郑贤彩的商铺，没有经过验收和规划，整个项目的消防工程至今没有通过，无法营业使用。郑贤彩购买商铺的目的无法实现，具备解除合同的条件。富滇银行普洱分行述称，东升置业公司与郑贤彩签订的商品房购销合同与富滇银行普洱分行没有直接的民事法律关系。对一审判决第一项判项解除东升置业公司与郑贤彩签订的《商品房购销合同》无异议。第二项判项解除富滇银行普洱分行与郑贤彩签订的《个人购房（抵押）担保借款合同》的判决是错误的。第八项判项错误，2017年3月30日富滇银行普洱分行与东升置业公司签订的《个人住房贷款合作协议书》约定富滇银行普洱分行向购买东升置业公司普洱大世界的购房借款人提供住房贷款。东升置业公司对购买普洱大世界的购房借款人提供的无条件不可撤销的连带责任保证。即便在判决解除郑贤彩与富滇银行普洱分行之间签订的借款合同的情况下，郑贤彩作为借款合同的债务人，仍必须履行借款合同约定的义务，郑贤彩仍应当偿还富滇银行普洱分行借款本金、利息含罚息并承担相关的费用。判决解除借款合同的同时，应当判决由借款人郑贤彩按照借款合同约定偿还尚欠富滇银行普洱分行借款本金、利息、逾期罚息，并承担相关的费用，由东升置业公司对上述债务承担连带责任保证。富滇银行普洱分行对东升置业公司质押的保证金享有优先受偿权。郑贤彩向一审法院起诉请求：1.解除郑贤彩、东升置业公司签订的《商品购销合同》，郑贤彩向东升置业公司交还商铺，东升置业公司向郑贤彩退还商品房价款436000元；2.东升置业公司向郑贤彩支付解除合同违约金119760元；3.鉴定费10000元由东升置业公司承担，以上合计：565760元；4.解除郑贤彩与富滇银行股份有限公司普洱分行之间的抵押贷款合同，由东升置业公司向富滇银行股份有限公司普洱分行偿还郑贤彩尚欠银行贷款本金；5.由东升置业公司承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实：2016年10月24日，郑贤彩与东升置业公司签订《商品房购销合同》，合同内容为：郑贤彩向东升置业公司购买第4#商业裙楼及地下商业幢-1层1-负1274号商铺，属框架结构，该商品房建筑层数为地上5层，地下**；商品房套内建筑面积为14.11平方米，单价为每平方米42438.27元（已包含分摊的共有建筑面积的价格），总价款为598804元。首付款299804元，余款29万元向富滇银行普洱分行贷款支付。合同约定的套内建筑面积与产权登记面积中的套内建筑面积的误差比绝对值超出3%时，双方同意按约定的单价不变，房价款总金额按产权登记面积中的套内建筑面积计算，合同继续履行。东升置业公司应于2016年11月30日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给郑贤彩；东升置业公司如未按本合同约定时间交房，自本合同约定的交房时间届满后的次日起至实际交房之日止90天内，东升置业公司按每天30元向郑贤彩支付违约金，合同继续履行；逾期90天后，东升置业公司按郑贤彩已付款的0.01%乘以逾期天数向郑贤彩支付违约金，合同继续履行；该商品房经建设单位组织验收合格后，东升置业公司应当以媒体公告和挂号信形式通知郑贤彩办理交接手续，交接时，东升置业公司应当向郑贤彩提交《商品房质量保证书》和《商品房使用说明书》。合同签订后，郑贤彩按照约定向东升置业公司支付购房首付款308804元。2017年4月28日，郑贤彩作为借款人，与富滇银行普洱分行、东升置业公司签订《个人购房（抵押）担保借款合同》，该合同约定：郑贤彩向富滇银行普洱分行贷款29万元，贷款期限为2017年4月28日至2027年4月28日，月利率为4.491666‰，贷款直接支付给东升置业公司。郑贤彩以所购房屋作为抵押财产提供抵押担保，东升置业公司为本合同项下郑贤彩的贷款提供阶段性连带责任保证。同日，富滇银行普洱分行放贷29万元。另查明，2018年7月5日,普洱市公安消防支队对大世界购物中心地下一层进行消防验收，消防验收不合格。2018年7月25日，郑贤彩签名接收了该商铺。2019年7月8日，郑贤彩向一审法院申请对该商品房套内建筑面积鉴定，经一审法院委托，昆明友测科技有限公司出具[2019]第0904号《司法鉴定意见书》，测绘鉴定意见：普洱购物大世界地下商业幢-1层1-1274号房套内建筑面积为11.61平方米，郑贤彩支付鉴定费1万元。一审法院认为，关于郑贤彩与东升置业公司签订的《商品房销售合同》是否应当解除的问题，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项规定、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定，郑贤彩向东升置业公司购买的商铺套内建筑面积为14.11平方米，而经鉴定机构鉴定，实际套内建筑面积为11.61平方米，与约定的面积相差2.5平方米，误差率达到18%，远超法律规定的误差率3%。虽然双方合同约定套内建筑面积的误差比绝对值超出3%时，双方同意按约定的单价不变，房价款总金额按产权登记面积中的套内建筑面积计算，合同继续履行。但是对比《商品房销售合同》后所附的房屋分户平面图与鉴定机构绘制的该房屋的实际平面图，实际交付房屋不仅面积变小，而且长度加长、宽度变窄，鉴于郑贤彩购买房屋面积本来就很小，实际交付的房屋严重影响郑贤彩用途，致使郑贤彩不能实现合同目的。合同约定不能违反法定，东升置业公司属于根本违约，符合法定解除合同的情形，郑贤彩主张解除郑贤彩、东升置业公司签订的《商品购销合同》的诉讼请求予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，因《商品购销合同》被解除，商品房担保贷款合同的目的无法实现，郑贤彩请求解除《个人购房（抵押）担保借款合同》的诉讼请求予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款规定，东升置业公司收取郑贤彩首付款308804元，收取富滇银行普洱分行贷款29万元，故东升置业公司应返还郑贤彩首付款308804元，返还郑贤彩偿还的贷款本息，偿还郑贤彩尚欠富滇银行普洱分行的贷款。郑贤彩应将房屋返还东升置业公司。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款规定，郑贤彩、东升置业公司未对不能实现合同目的导致违约的违约责任进行约定，郑贤彩未举证证明因东升置业公司违约导致的损失，故一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项的规定，东升置业公司应郑贤彩支付首付款308804元之日即2016年10月24日起算，计至款项付清之日止，按年利率6%计算支付郑贤彩违约金。对郑贤彩超过部分的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴定费系案件需要支出的合理费用，东升置业公司根本违约，故鉴定费10000元应由东升置业公司承担，由东升置业公司支付郑贤彩。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第二十四条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除郑贤彩东升置业公司签订的《商品房购销合同》；二、解除郑贤彩与富滇银行股份有限公司普洱分行、东升置业公司签订的《个人购房（抵押）担保借款合同》；三、郑贤彩于本判决生效之日起10日内将位于普洱购物大世界地下商业幢-1层1-负1274号商铺返还东升置业公司；四、东升置业公司于本判决生效之日起10日内返还郑贤彩商品房首付款308804元；五、东升置业公司于本判决生效之日起10日内赔偿郑贤彩已向富滇银行股份有限公司普洱分行归还的贷款本金及利息；六、东升置业公司于本判决生效后10日内以首付款308804元为计算基数，按年利率6%计算，支付郑贤彩从2016年10月25日起至款项付清之日止的违约金；七、东升置业公司于本判决生效之日起10日内支付郑贤彩鉴定费10000元；八、东升置业公司于本判决生效之日起10日内向富滇银行股份有限公司普洱分行偿还郑贤彩因《个人购房（抵押）担保借款合同》尚欠第三人富滇银行股份有限公司普洱分行的剩余贷款；九、驳回郑贤彩的其余诉讼请求。案件受理费8715元，由东升置业公司负担，于本判决生效之日起10日内交纳。二审审理过程中，本院组织双方当事人对二审提交证据进行了质证。东升置业公司提交公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证。欲证明案涉商铺已经取得公众聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证。经质证，郑贤彩对真实性、关联性、合法性及证明目的均不认可，本案争议的商铺是独立于上层建筑，负一层楼层的消防验收并未通过。富滇银行普洱分行认可该份证据。郑贤彩提交普洱大世界规划设计方案负一层平面图证明在该规划图中没有本案争议商铺，说明争议商铺不符合规划。经质证，东升置业公司及富滇银行普洱分行均不认可该份证据。云南恒旭房地产土地资产评估咨询有限公司作出的郑贤彩房产测绘报告，经质证东升置业公司及富滇银行普洱分行认可该鉴定意见。郑贤彩认可鉴定测算面积，但认为鉴定机构超期鉴定、现场勘验时未通知郑贤彩到场，东升置业公司未经规划部门许可对商铺面积进行更改不符合规定，故不认可该份测绘报告。本院认为对东升置业公司提交的公众聚集场所投入使用营业前消防安全检查合格证真实性予以采信，但该合格证并不包括争议商铺所处的楼层，对关联性不予采信。郑贤彩提交的普洱大世界规划设计方案负一层平面图证据为复印件，来源不明，内容模糊无法辨识，对该份证据真实性不予采信。云南恒旭房地产土地资产评估咨询有限公司于2020年9月8日对现场勘查时，鉴定机构已向郑贤彩使用的手机号码131××××****进行通知，郑贤彩无故未到现场。鉴定机构于9月9日发出《关于郑贤彩位于普洱市思茅区套内建筑面积测量事宜现场勘验告知》向双方当事人征询意见后，最终于2020年9月23日出具报告，虽鉴定期限超过本院委托期限，存在瑕疵，但不属于违反鉴定程序的情形，对鉴定意见的科学性并无影响。本院对该测绘报告予以采信。二审审理过程中，各方当事人对一审法院认定事实均无异议，本院对当事人无异议的认定事实予以确认。另，二审审理期间，东升置业公司以已将诉争商铺按图纸及规划报备方案恢复原状为理由申请司法鉴定，本院委托云南恒旭房地产土地资产评估咨询有限公司作出郑贤彩房产测绘报告，鉴定测算结果郑贤彩位于普洱市思茅区，房屋套内建筑面积为14.99平方米。本院认为，本案争议焦点为东升置业公司与郑贤彩签订的《商品房购销合同》是否应当解除的问题。郑贤彩认为争议商铺存在交付面积与合同约定面积不符及消防验收未通过，导致其合同目的不能实现，应依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款（四）项规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”解除《商品房购销合同》。对此，本院认为，关于争议商铺面积与合同约定面积不符的问题。一审审理期间经鉴定争议商铺面积与合同约定确实不符，但是二审审理期间东升置业公司已将该商铺面积依照合同约定恢复。郑贤彩主张东升置业公司系擅自更改规划、占用消防通道才扩大争议商铺面积应负举证证明责任。郑贤彩提交的普洱大世界规划设计方案负一层平面图不能证明案涉商铺未经规划许可的事实，故应由郑贤彩承担举证不能的不利后果。且本案《商品房购销合同》系双方当事人自愿签订并经房地产管理部门备案，双方当事人均应受合同约束。该合同中约定面积与产权登记面积误差超过3%合同亦继续履行，而本案争议商铺现在的面积误差率在合理范围内，郑贤彩以面积不符请求解除合同无事实及法律依据。关于争议商铺消防验收未通过，导致合同目的不能实现的问题。本院认为，商品房买卖合同的目的为按约定期限取得商品房和所取得的商品房不存在权利纠纷能够依法进行产权登记。本案东升置业公司已于2018年7月25日将争议商铺交付郑贤彩，根据审理情况，亦无证据证明存在其他权利纠纷导致争议商铺存在不能进行产权登记的情形。《中华人民共和国消防法》第五十八条规定：“违反本法规定，有下列行为之一的，由住房和城乡建设主管部门、消防救援机构按照各自职权责令停止施工、停止使用或者停产停业，并处三万元以上三十万元以下罚款：（一）依法应当进行消防设计审查的建设工程，未经依法审查或者审查不合格，擅自施工的；（二）依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格，擅自投入使用的；（三）本法第十三条规定的其他建设工程验收后经依法抽查不合格，不停止使用的；（四）公众聚集场所未经消防安全检查或者经检查不符合消防安全要求，擅自投入使用、营业的。建设单位未依照本法规定在验收后报住房和城乡建设主管部门备案的，由住房和城乡建设主管部门责令改正，处五千元以下罚款。”并未将消防验收合格作为商品房交付条件予以规定，仅仅对于擅自投入使用行为如何处理进行规定，而该规定属于管理性规范，不属于效力性规范，并不影响《商品房购销合同》的效力，亦不属于解除合同的法定解除情形。综上所述，本院认为，消防验收不合格对商品房买受人使用商铺产生收益可能会产生影响，但是不属于买卖合同目的不能实现的情形，因出卖人的原因造成买受人的损失，买受人可另行主张。故郑贤彩提出解除《商品房购销合同》以及解除合同后的相关诉讼请求，不予支持。本案一审审理期间因东升置业公司向郑贤彩交付商铺面积不符合合同约定；二审审理期间因东升置业公司恢复争议商铺面积，二次委托司法鉴定产生鉴定费用共计20000元，该二笔费用均应由东升置业公司承担。郑贤彩在一审审理期间支付的鉴定费10000元由东升置业公司支付给郑贤彩。东升置业公司在二审审理期间支付的鉴定费10000元由其自行承担。综上所述，东升置业公司的上诉理由成立，上诉请求予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2019）云0802民初921号民事判决；二、普洱东升置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付郑贤彩鉴定费10000元；三、驳回郑贤彩的其他诉讼请求。一审案件受理费8715元，由郑贤彩负担；二审案件受理费8715元，由郑贤彩负担。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向云南省普洱市思茅区人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。本判决为终审判决。审判长 张 坤审判员 田 田审判员 邱继娇二〇二〇年九月三十日书记员 鲁明锋