山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民再39号 上诉人（原审原告、申诉人）：赵美朋，男，1949年9月24日出生，汉族，农民，住阳谷县。 被上诉人（原审被告、被申诉人）：赵宪东，男，1970年8月4日出生，汉族，农民，住阳谷县。 被上诉人（原审被告、被申诉人）：赵宪春，男，1974年4月5日出生，汉族，农民，住阳谷县。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：张浩，阳谷阳光法律服务所法律工作者。 赵美朋诉赵宪东、赵宪春健康权纠纷一案，山东省阳谷县人民法院于2018年11月29日作出（2018）鲁1521民初3840号民事判决，已经发生法律效力。赵美朋不服，向山东省阳谷县人民检察院申诉。山东省阳谷县人民检察院以阳民检（行）监[2019]37152100014号检察建议书向山东省阳谷县人民法院提出再审检察建议。该法院于2019年9月6日作出（2019）鲁1521民监4号民事裁定，再审本案，并经再审审理，于2020年1月10日作出（2019）鲁1521民再9号民事判决。赵美朋不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵美朋上诉请求：1.依法撤销阳谷县人民法院（2019）鲁1521民再9号民事判决书第一项，并依法改判；2.上诉费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院再审对误工费的认定错误，属于法律适用错误。再审判决经审理查明，上诉人于2018年2月20日至2月26日在阳谷县第二人民医院住院治疗7天，原审漏判上诉人的误工费、住院伙食补助费，再审应予纠正。其中，误工费应按2018年度农民人均收入标准进行认定，即误工费为75.53元/天*7天=528.71元，而再审判决认定为488.25元，存在错误。二、一审法院再审判决对精神损害抚慰金认定错误，数额明显过低。2018年2月18日下午，赵宪东酒后与上诉人发生争执并拉扯，其后赵宪春参与进来与上诉人撕扯，赵宪东将上诉人耳朵咬伤，并经法医鉴定为轻微伤，基于此，阳谷县公安局寿张派出所对二被上诉人的违法行为进行行政处罚，并没有认定上诉人存在过错而进行处罚，可见无论是事情的起因还是事情的发展过程中二被上诉人都具有较大过错，上诉人并没有过错。另，上诉人和二被上诉人系同村人，二被上诉人为弟兄关系，在酒后滋事对上诉人进行殴打，其殴打手段手法超出常理做法，用嘴撕咬上诉人的耳朵致残缺并软骨缺损，可见侵害殴打上诉人的动机和行为手段都比较恶劣。同时，二被上诉人均系中年壮年年龄，而上诉人年龄较大，双方力量悬殊，上诉人受伤后果严重。综上，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干规定的解释》第十条关于精神损害赔偿数额考量因素的规定，再审判决认定赔偿数额明显过低，望请贵院依法改判。三、一审鉴定程序不合法，严重违反法定程序。根据《人民法院司法鉴定工作暂行规定》及《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作的管理规定》，一审中上诉人情形不属于终止鉴定或终止对外委托情形。假若存在终止鉴定或终止对外委托的情形，再审法院以未缴纳鉴定费为由终止鉴定，既没有法律依据，也不符合庭审事实。二审诉讼中，上诉人主张上诉状内容不是其真实意思，对一审法院再审判决增加的误工费、住院伙食补助费没有意见，但其没有要求赔偿精神损害抚慰金，并变更上诉请求为，要求恢复面容，如果不能恢复面容，要求赵宪东、赵宪春赔偿包括医疗费、误工费、住院伙食补助费在内共计15000元。 被上诉人赵宪东、赵宪春辩称，一审法院（2019）鲁1521民再9号民事判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 赵美朋向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费等共计15000元；2.诉讼费由二被告承担。 一审法院原审认定事实：2018年2月18日下午，赵宪东酒后同赵美朋发生争执，赵宪东同赵美朋拉扯时，赵宪东的弟弟赵宪春赶到，两人同赵美朋发生撕扯，赵宪东将赵美朋耳朵咬伤，经法医鉴定为轻微伤。阳谷县公安局寿张派出所出具阳公（寿）行罚决字[2018]119号行政处罚决定书，认定赵宪东殴打他人的违法行为成立，决定给予赵宪东行政拘留十二日并处罚款伍佰元的行政处罚。阳谷县公安局寿张派出所出具阳公（寿）行罚决字[2018]309号行政处罚决定书，认定赵宪春殴打他人的违法行为成立，决定给予赵宪春行政拘留十日并处罚款伍佰元的行政处罚。阳谷县公安局寿张派出所对原、被告出警现场进行了调解，双方达成协议“赵宪东、赵宪春带赵美朋去医院检查，脑子如无问题，双方就互不追究对方责任”。赵美朋受伤后，在阳谷县棚卫生院治疗花费35元（赵宪东支付），2018年2月20日至2018年2月26日，在阳谷县第二人民医院住院治疗，花去医疗费1262.06元（赵宪东支付），期间由赵宪东方护理。2018年3月9日至10日，赵美朋在阳谷县人民医院住院治疗，共花费1036.24元。 一审法院原审认为，赵宪东、赵宪春与赵美朋因琐事发生矛盾并在厮打过程中，致使赵美朋受轻微伤，事实清楚，证据确实充分。公安机关出警现场对双方纠纷进行了调解，约定赵宪东、赵宪春带赵美朋去医院检查，如脑子无问题，双方就互不追究责任。赵宪东带原告先后在阳谷县棚卫生院治疗，阳谷县第二人民医院住院治疗，且对赵美朋进行了护理，赵美朋在阳谷县人民医院的治疗花费及经济损失，赵宪东、赵宪东自愿赔偿，法院予以认可，赵美朋未能举出其脑子有问题的相关证据，且对受伤耳朵拒绝法医鉴定，故对其它诉讼请求法院不予支持。赵宪东、赵宪春赔偿赵美朋在阳谷县人民医院住院医疗花费1036.24元，2天的误工费139.5元[69.75元/天×2天]，护理费139.5元[69.75元/天×2天]，住院伙食补助费为60元[30元/天×2天]；营养费应根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定，赵美朋未能举出相应证据，未认定，以上医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费共计1375.24元。 一审法院再审查明的案件基本事实同原审一致。再审庭审期间，赵美朋认为其左耳廓前内侧皮肤及软骨缺损构成伤残，申请伤残等级鉴定。经法院司法技术科对外委托，因申请人未依法缴纳鉴定费用，终结了鉴定程序。另，原审判决生效后，案件进入执行程序，现已执行完毕。 一审法院再审认为，赵宪东、赵宪春二人在与赵美朋争执厮打过程中，致使赵美朋受轻微伤，事实清楚，证据确实充分。赵美朋因受到伤害而遭受的损失应由赵宪东、赵宪春依法赔偿。案发后，2018年2月20日至2018年2月26日，赵美朋在阳谷县第二人民医院住院治疗7天，支付医疗费1262.06元（赵宪东代付），期间由赵宪东护理，但原审漏判赵美朋住院期间的住院伙食补助费及误工费，再审予以纠正。赵美朋的本次住院期间的伙食补助费为210元（30元/天×7天）；误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，赵美朋系农民，误工费按照69.75元/天计算，本次住院治疗期间的误工费计488.25元（69.75元/天×7天）；住院期间的营养费应根据受害人受伤情况参照医疗机构的意见确定，因未有相应证据，对该项费用法院不予支持。综上，赵宪东、赵宪春还需赔付住院伙食补助费及误工费698.25元。对赵美朋在阳谷县人民医院住院期间产生的费用，原审判决并无不当，再审不予变更。对于赵美朋提出精神损害抚慰金的主张，鉴于其左耳廓内侧皮肤及软骨缺损，虽未构成残疾，但影响美观，对其精神造成一定的损害，结合伤害后果及双方过错程度，法院酌定精神损害抚慰金2000元。综上，案经审判委员会讨论决定，依据《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款规定，判决：变更阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初3840号民事判决为：赵宪东、赵宪春于本判决生效后十日内赔偿赵美朋医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金共计4073.49元。（赵宪东、赵宪春已经支付1375.24元，还需再支付2698.25元）。原审案件受理费88元，由赵美朋承担63元，由赵宪东、赵宪春承担25元（赵宪东、赵宪春已承担）。 二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实同原审一致。 本院认为，围绕当事人明确的上诉请求以及事实理由，上诉人赵美朋对一审法院认定的除精神损害抚慰金之外的赔偿项目及数额没有异议，除此之外，赵美朋要求恢复面容，如果不能恢复面容，要求赵宪东、赵宪春赔偿包括一审法院再审判决认定的医疗费、误工费、住院伙食补助费在内共计15000元。 关于赵美朋所主张的恢复面容的诉求，其在一审法院两次审理过程中均未提出明确的诉讼请求，对此本院二审不予审理。关于赵美朋因赵宪东、赵宪春的侵权行为所导致的损害后果，赵宪东、赵宪春依法应承担赔偿责任。一审法院再审认定医疗费、误工费、住院伙食补助费，双方并无实质争议，本院予以确认。对于一审法院再审认定的精神损害抚慰金，赵美朋虽称其并未主张，但因赵宪东、赵宪春对该赔偿项目及金额并无异议，且已实际履行，视为其自愿承担，本院予以确认。据此，一审法院再审判决认定的赔偿金额并无不当。对于赵美朋所提出的共计应赔偿15000元的上诉请求，因其未能提供充分的证据予以证实，本院不予支持。 综上所述，赵美朋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费175元，由赵美朋负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹继阳 审判员  吉洪林 审判员  张 磊 二〇二〇年九月三十日 法官助理梁春梅 书记员王泽杰