四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 2020川15民终1444号 上诉人（原审原告）：罗天华，男，1980年9月25日出生，汉族，住四川省珙县。 委托诉讼代理人：卢国召，四川玉壶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭科勇，男，1970年1月11日出生，汉族，住四川省高县。 被上诉人（原审被告）：高县泰瑞出租汽车有限公司，住所地四川省高县庆符镇正大路。 法定代表人：侯向华，总经理。 被上诉人（原审被告）：华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司，住所地四川省宜宾市翠屏区天柏组团中坝A1-4-10地块宜宾上力理想城**********。 负责人：张毅，经理。 委托诉讼代理人：余伟，男，该公司员工。 上诉人罗天华因与被上诉人郭科勇、高县泰瑞出租汽车有限公司（以下简称泰瑞公司）、华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司（以下简称华安财险宜宾支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省高县人民法院（2019）川1525民初1598号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗天华上诉请求：1.撤销一审判决，改判郭科勇、泰瑞公司、华安财险宜宾支公司赔偿罗天华因交通事故造成的损失共计128649元；2.一审、二审诉讼费、鉴定费、鉴定人出庭费由郭科勇、泰瑞公司、华安财险宜宾支公司承担。事实和理由：1.四川求实司法鉴定所的鉴定意见不符合证据三性要求，依法不应采纳。四川求实司法鉴定所的鉴定人员对罗天华的伤情及活动度测量，在鉴定意见书上明确记载活动度为背屈0-5度（0-25度）趾屈0-25度（健侧0-45度），那么对踝关节的功能活动丧失度应计算为[（20-5）÷20+（45-25）÷45]÷2=0.5972，而丧失度达到50%则构成十级伤残。四川求实司法鉴定所出具鉴定意见后，又任意补充书面意见，阐述鉴定意见书记载的活动度测量系校对文稿失误所致，鉴定意见书及附件中无罗天华的功能丧失数据来源的原始文本，也无照片或者录像作为参考，活动度的计算结果系主观数据，并非客观数据，鉴定结果不具有客观性。鉴定人并未严格按照《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定操作，不应当采纳四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见，由此产生的鉴定费、鉴定人员出庭费应当由郭科勇、泰瑞公司、华安财险宜宾支公司承担。2.华安财险宜宾支公司虽然申请了非医保用药鉴定，但并不等于其就该免责事项向投保人履行了明确提示和告知义务，保险公司的免责条款不生效，保险公司和侵权人郭科勇、泰瑞公司应当共同承担责任限额内的医疗费。 郭科勇辩称，郭科勇垫付了医疗费、护理费30502.66元，郭科勇驾驶的车辆在华安财险宜宾支公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期内，郭科勇承担的费用应由保险公司承担，应当依法判决保险公司支付郭科勇的垫付款。四川求实司法鉴定所是各方当事人在高县人民法院选定的鉴定机构，作出的鉴定意见具有公正性，应当予以采纳，四川金沙司法鉴定所是罗天华单方委托的，鉴定意见不公正，不应采纳。罗天华要求鉴定人出庭，鉴定人出庭费用应当由罗天华承担。 泰瑞公司辩称，泰瑞公司购买了保险，意见与保险公司答辩意见一致。 华安财险宜宾支公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 罗天华向一审法院起诉请求：郭科勇、泰瑞公司、华安财险宜宾支公司赔偿损失128,649元。 一审法院认定事实：关于本次交通事故经过、责任划分、车辆投保信息，及郭科勇、华安财险宜宾支公司垫付款金额，一审法院查明事实与当事人提出的事实主张一致。郭科勇、华安财险宜宾支公司对罗天华诉请的住院伙食补助费、护理费无异议，一审法院予以确认。 另查明，罗天华受伤当日至高县人民医院治疗，住院53天，医疗费39142.66元。出院诊断：左胫腓骨下段粉碎性骨折、左侧桡骨小头骨折、左侧肋骨骨折等。出院医嘱：继续卧床休息4-6周等。罗天华委托四川金沙司法鉴定所对其伤残等级、后续医疗费进行鉴定，支付鉴定费1800元。该所鉴定意见：罗天华因交通事故损伤的伤残程度依照《人体损伤致残程度分级》评定为10级伤残；后续医疗费约需人民币17000元。审理中华安财险宜宾支公司向一审法院提出申请，要求对罗天华的伤残等级、非医保用药予以鉴定。经一审法院委托，四川求实司法鉴定所作出鉴定意见：被鉴定人罗天华左上、下肢损伤目前均未达评残标准；罗天华因车祸致伤后在高县××基本医疗保险不予承担的费用合计12041.92元。泰瑞公司是川ＱＡ××××车辆所有人，华安财险宜宾支公司在保险合同订立过程中就超出国家基本医疗保险同类医疗费用标准的费用部分免除保险责任的条款，向泰瑞公司进行了提示和说明。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。同时投保交强险和商业险的机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同约定予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。本案当事人对高县公安局交通管理大队作出的责任划分不持异议，罗天华的合理损失首先由华安财险宜宾支公司在交强险责任限额内赔偿；不足部分，在商业险责任限额内赔偿70%。罗天华诉请的医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费，有事实依据和法律依据，一审法院予以支持。罗天华所受人身损害经一审法院委托鉴定未达评残标准，诉请的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费，一审法院不予支持。其支付的鉴定费用属举证支出，应自行负担。罗天华未提交证明最近一年收入状况的证据，诉请的误工费酌情按120元/天支持。医嘱建议罗天华出院后继续卧床休息4-6周，其误工期一审法院酌定为90天。医嘱未记载营养事项，诉请的营养费不予支持。诉请的交通费无正式票据，一审法院酌情支持300元。郭科勇垫付的医疗费等属本案损失范畴，此款由华安财险宜宾支公司直接支付给郭科勇。华安财险宜宾支公司对医疗费用免责条款向投保人泰瑞公司履行了提示和说明义务，其要求免除非医保用药费用赔偿义务的抗辩，一审法院予以采纳。罗天华的损失一审法院核定为：1．医疗费（后续医疗费）56,142.66元；2．误工费10,800元；3．护理费5,300元；4．交通费300元；5．住院伙食补助费1,590元。泰瑞公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为放弃举证、质证、辩论等权利，一审法院依法缺席审判。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司应于本判决生效之日起十日内赔偿罗天华误工费等损失19,310.20元；二、华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司应于本判决生效之日起十日内支付郭科勇垫付款18,460.74元。三、驳回罗天华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,872元，罗天华负担2,440元，郭科勇负担66元，华安财产保险股份有限公司宜宾中心支公司负担366元。 二审期间，当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。郭科勇提交了高县泰瑞出租汽车有限公司承包经营合同，拟证明郭科勇与泰瑞公司系租赁承包关系。罗天华质证意见：该证据系复印件，请求法院依法核实认定证据。泰瑞公司质证意见：合同真实。华安财险宜宾支公司质证意见：对该证据真实性、合法性、关联性无异议。本院经审查认为，各方对承包合同真实性无异议，对该证据真实性予以确认。 本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.是否应当采纳四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见作为认定罗天华伤残等级的依据；2.华安财险宜宾支公司是否对罗天华的自费用药费用免责。 关于焦点1，一审法院组织各方当事人协商确定鉴定机构，最终委托四川求实司法鉴定所对罗天华的伤情是否构成伤残等级等事项进行了鉴定，四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法，鉴定人员和鉴定机构具有相应的鉴定资质，其出具的鉴定意见应当作为认定罗天华是否构成伤残的依据。罗天华主张根据鉴定意见记录的数据，罗天华构成十级伤残，但鉴定机构已经出具了更正说明，将错误数据予以更正，并且对罗天华的受伤部位不构成伤残的原因进行了说明，罗天华主张不采信四川求实司法鉴定所出具的鉴定意见的理由不成立。 关于焦点2，泰瑞公司在向华安财险宜宾支公司购买案涉车辆的商业保险时，泰瑞公司在投保人申明处盖章，并亲笔签署“保险人已明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果”，故华安财险宜宾支公司主张已经就免责条款向投保人尽到了提示和明确说明义务的理由成立，华安财险宜宾支公司主张不承担罗天华非医保用药费用符合保险条款的约定，罗天华主张免责条款未生效的理由不能成立。 综上，罗天华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2487元，由罗天华负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈伟林 审判员  越太强 审判员  张问桃 二〇二〇年九月二十八日 书记员  田 倩