宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2866号 上诉人（原审原告）:宁夏广瑞宏昌商贸有限公司。 法定代表人：丁某，公司董事长。 委托诉讼代理人：张某。 委托诉讼代理人：杨某，宁夏灵州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏恒辉油气技术服务有限公司。 法定代表人：王某。 委托诉讼代理人：何某，宁夏世仑律师事务所律师。 上诉人宁夏广瑞宏昌商贸有限公司（以下简称广瑞公司）因与被上诉人宁夏恒辉油气技术服务有限公司（以下简称恒辉公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区灵武市人民法院（2020）宁0181民初639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人广瑞公司的上诉请求：一、依法撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一审判决认定事实不清，证据不足，依法应当撤销。1、一审判决认定张志军的行为构成表见代理，张志军拉走的货物视为上诉人拉走，与本案事实不符。一审判决认定，2018年11月18日，张志军作为广瑞公司代理人与恒辉公司签订废旧金属买卖合同，这一认定与事实不符。实际上张志军在灵武市伟伦管业所有的场地与被上诉人相邻，张志军与被上诉人法定代表人王某相熟。上诉人经人介绍认识张志军，并由张志军介绍给王某签订的合同，故签订合同时张志军并非上诉人公司代理人。一审庭审中，上诉人委托代理人张某陈述，2018年12月2日拉走的废旧铁33.41吨和2019年4月16日在吴起拉走的94.2吨货物其均在场。但2019年1月29日拉走的37.95吨和2019年5月11日被上诉人与张志军签订运输协议时，张某不在场，该两批货物上诉人从未收到过。这与一审认定广瑞公司自认，广瑞公司在提货时张某均在场，并口头授权张志军在磅单上签字的事实不符。另外，一审查明2019年1月29日过磅单中未有张志军签字，故该批货物是否由张志军拉走或是否交付上诉人并不清楚。运输协议的协议双方是被上诉人和张志军，该协议书中没有上诉人名称，不能体现张志军以上诉人名义与被上诉人签订协议，且被上诉人没有证据证明其通知上诉人进行确认，上诉人对此毫不知情，故不构成表见代理。即使认定张志军构成表见代理，被上诉人也没有证据证明该协议已经履行、货物已交付张志军。因此，除张某自认上诉人在2018年12月2日和2019年4月16日收到共127.61吨货物外，2019年1月29日的37.95吨和2019年5月11日运输协议中的1120根钢管被上诉人没有证据证明已经交付，应当承担举证不能的不利后果。一审判决忽视被上诉人交付货物的举证责任，在不能确定2019年1月29日过磅单中的货物是否交付和运输协议是否履行的情况下，径行判决认定2019年1月29日的37.95吨和2019年5月11日的1120根钢管视为上诉人拉走明显属于事实认定不清，依法应当撤销原判，予以改判。2、双方约定的1900元/吨为合同暂定价而非结算价，根据被上诉人一审庭审出示的五张过磅单显示：2018年12月2日的货物33.41吨按1800元计价，2019年4月16日的货物按1750元计价，应当按1800元/吨计价与上述五张过磅单结算价吻合。因此，一审判决认定涉案废旧铁应按双方合同约定价格1900元计价与事实不符。3、被上诉人存在违约行为应按承诺书的10%承担违约金，一审判决按年利率4.35%计算，没有事实和法律依据。 被上诉人恒辉公司的答辩意见，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.被告退还2018年11月18日与被告签订废旧金属买卖合同应退货款78万元；2.被告承担合同外违约金按尚未退款10%支付78000元；3.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：原、被告经人介绍购买废旧金属相熟，原告公司自2017年9月7日在银川市行政审批服务局申请办理营业执照，后按照营业执照经营的范围长期经营废旧收购。2018年11月8日原告与被告签订了废旧金属买卖合同，合同约定本货款总金额为200万元，原告预先支付被告货款20万元，且在2018年11月20日前支付被告货款80万元，共计向被告支付现金100万元，并说明此款可抵顶废旧金属货款。合同约定废旧铁的售价（暂定每吨1900元，具体可随市场行情浮动）。原、被告签订合同后，被告仅向原告出售废铁两次126.71吨，价值22万元。原告多次要求被告发货，被告未给发货，并写下承诺，约定在规定期限如不退款，承担10%违约金。现原告要求被告退还货款78万元。 一审法院认定事实：2018年11月18日，张志军作为广瑞公司代理人与恒辉公司签订废旧金属买卖合同，约定废旧铁数量按实际发生数量为准，交货日期甲方厂区内如有废品，随时安排乙方提货；甲方产品交付方式为：自提自运；本货款总金额200万元。甲乙双方同意上述废旧铁售价暂定1900元／吨，不属于国家定价产品，根据市场行情随时浮动调整价格，按甲乙双方商定价执行。2018年11月19日广瑞公司分三次向恒辉公司共打款100万元。2018年12月2日广瑞公司从恒辉公司拉运废旧铁33.41吨，2019年1月29日拉运废旧铁37.95吨，2019年4月16日拉运废旧铁94.2吨，以上共计拉运废旧钢材165.56吨，除2019年1月29日过磅单中未有张志军签字，其余过磅单上均有张志军签字。2019年5月11日恒辉公司与张志军签订运输协议（顶账），约定甲方将73×5.51废旧油管出给乙方，单价180元／根，共计1120根，计201600元。广瑞公司自认，广瑞公司在提货时张志军均在场，并口头授权张志军在磅单上签字。 一审法院认为：本案焦点是张志军在买卖关系过程中是否构成表见代理；废旧钢材价格如何确定。广瑞公司与恒辉公司签订的废旧金属买卖合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。双方应按照合同约定履行各自的权利义务。双方在签订合同时，张志军代广瑞公司与恒辉公司签订合同，且在实际拉运废旧钢材时，张志军也到场参与拉运并在过磅单上签字确认，恒辉公司有理由相信张志军代表广瑞公司，故张志军的行为构成表见代理。张志军拉走的货物视为广瑞公司拉走。广瑞公司按约定向恒辉公司支付货款100万元，恒辉公司仅向广瑞公司供应废旧钢材165.56吨，废旧油管1120根。合同约定废旧铁售价每吨1900元，不属于国家定价产品，根据市场行情随时浮动调整价格，按甲乙双方商定价执行，故涉案废旧铁价格应按双方约定价格1900元计价，广瑞公司已拉运废旧钢材165.56吨，每吨1900元，计314564元；张志军拉走的1120根油管每根180元，计201600元，以上共计516164元。故对广瑞公司主张恒辉公司退还货款78万元，支持退还483836元。广瑞公司主张恒辉公司支付违约金的诉讼请求，双方没有约定，但根据合同履行情况，恒辉公司确实存在违约行为，按年利率4.35%计算，支付2018年11月20日至本判决确定给付之日期间的违约金。恒辉公司抗辩广瑞公司的诉讼请求部分成立的辩解理由，予以采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条之规定，判决：一、被告宁夏恒辉油气技术服务有限公司于本判决生效后十日内退还原告宁夏广瑞宏昌商贸有限公司货款483836元及违约金，违约金以483836元为基数，按年利率4.35%计算，支付2018年11月20日至本判决确定的给付之日；二、驳回原告宁夏广瑞宏昌商贸有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12380元，保全费4810元，合计17190元，由原告宁夏广瑞宏昌商贸有限公司负担5399元，由被告宁夏恒辉油气技术服务有限公司负担11791元。 经二审审理查明，2019年1月29日的过磅单中有张志军的签名，其他事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，双方当事人签订的废旧金属买卖合同，系双方真实意思表示，合同合法有效。关于上诉人广瑞公司提出一审判决认定2019年1月29日的37.95吨和2019年5月11日的1120根钢管视为上诉人拉走明显属于事实认定不清的上诉理由。经查，2019年1月29日的过磅单上在司机处有张志军的签名，且上诉人的委托代理人张某自认其口头授权张志军在过磅单上签字，该过磅单与其他五份过磅单相互印证，可以证实2019年1月29日的37.95吨货物已交付给广瑞公司。2019年5月11日，张志军与恒辉公司签订的运输协议书（顶账），因该协议的乙方（买方）是张志军，广瑞公司没有在该协议上盖章，张志军不构成表见代理，且无证据证实1120根油管由广瑞公司拉走，不应认定1120根油管已交付给广瑞公司。关于上诉人广瑞公司提出涉案废旧铁价格应按1800元/吨计价的上诉理由。根据废旧金属买卖合同约定，甲乙双方同意废旧铁售价暂定1900元／吨，不属于国家定价产品，根据市场行情随时浮动调整价格，按甲乙双方商定价执行。现上诉人未能举证证实双方商定的废旧铁价格为1800元/吨，应按合同约定的价格执行，该上诉理由不予采纳。关于上诉人提出一审判决违约金按年利率4.35%计算没有事实和法律依据的上诉理由。经查，恒辉公司出具的承诺书承诺违约金为预付款的10%，在一审中恒辉公司并没有提出因承诺违约金过高而申请法院减少违约金的请求，应按承诺书约定的违约金计算，该上诉理由予以采纳。综上，恒辉公司应退还预付款为685436元（100万元-165.56吨×1900元/吨），违约金为68543.6元（685436元×10%）。因此，一审判决认定事实、适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2020）宁0181民初639号民事判决； 二、被上诉人宁夏恒辉油气技术服务有限公司于本判决生效后十日内退还上诉人宁夏广瑞宏昌商贸有限公司预付款685436元、支付违约金68543.6元； 三、驳回上诉人宁夏广瑞宏昌商贸有限公司的其他诉讼请求。 如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12380元，保全费4810元，合计17190元，由上诉人宁夏广瑞宏昌商贸有限公司负担2062元，被上诉人宁夏恒辉油气技术服务有限公司负担15128元。二审案件受理费12380元，由上诉人宁夏广瑞宏昌商贸有限公司负担1485元，被上诉人宁夏恒辉油气技术服务有限公司负担10895元。 本判决为终审判决。 审判长 李 刚 审判员 赵来珍 审判员 王 刚 二〇二〇年九月二十七日 书记员 李 硕 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第一百三十条买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第二百三十九条申请执行的期间为二年，申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。