山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终216号 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张宝春，男，1980年1月1日出生于山东省临沭县，汉族，初中文化，2007年11月至2017年12月，住临沭县。2018年9月6日因殴打他人被行政拘留三日。2019年5月31日因涉嫌犯寻衅滋事罪、职务侵占罪被临沭县公安局刑事拘留，同年7月5日被监视居住，2019年7月22日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 辩护人殷学妮，山东衡正源律师事务所律师。 山东省临沭县人民法院审理山东省临沭县人民检察院指控被告人张宝春犯职务侵占罪、寻衅滋事罪一案，于2020年2月19日作出(2019)鲁1329刑初550号刑事判决。被告人张宝春不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 一审判决认定： （一）职务侵占罪 1、2010年9月2日，被告人张宝春利用担任临沭街道西河口村村委会主任、西河口南村负责人的职务上的便利，未经公开发包，私自使用刘自勤的名义，以低于市场价格、少算承包土地面积的方式承包村集体土地10.56亩，侵占村集体资产48856元。2016年12月，其妻子王某1以25万元的价格将该宗土地转让给张某3，同年12月7日，王某1用其中的95710元作为首付款在印象城小区购买了17号楼2单元1501室。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）鉴定意见 ①临沭县自然资源和规划局出具的关于临沭街道张某3占地地块土地现状地类、规划用途认定情况记载：经将临沭街道张某3占地地块界址范围线与临沭县土地利用总体规划（2006-2020年）比照，判定该块地面积共计7038.45平方米，按土地规划用途分区，基本农田保护区5434.95平方米。一般农地区面积160.35平方米。数据库命中现状地类为耕地，面积7038.45平方米。 ②临沭县价格认证中心出具的价格认定结论书记载：张某3承包的果园，承包空土地在2010年9月2日的市场价格平均每亩每年为170元。 ③司法鉴定意见书记载：土地转让协议上2处“刘自勤”的签名与提供的“刘自勤”书写笔迹样本是同一人书写。土地转让协议上“王某1”的签名与提供的王某1书写笔迹样本是同一人书写。 ④检验报告书记载：2016年11月29日至2040年7月10日土地转让协议上捺印的“刘自勤”手印两枚、王某1的捺印两枚，“刘自勤”的捺印为城里派出所提供的刘某3十指捺印样本中的右手食指所留。王某1手印捺印不具备鉴定条件。 （2）书证 ①土地承包合同记载：2010年9月2日，临沭镇西河口村村民委员会将老宅拆迁空地南节5亩发包给刘自勤，东至小路，西至大路，南至水沟，北至朱某4承包地，期限自2010年7月10日至2040年7月10日，承包期为30年，承包费共计5000元。 该份合同后备注：合同转让，此合同一次性转给张某3，转让人刘自勤，2016年12月5日。 ②收款收据、临沭街道经管站查账笔录记载：刘自勤承包河口南村老宅拆迁地5亩，于2010年7月10日交承包费5000元。 ③土地转让协议记载：2016年5月9日，刘某3将西河口南村东大约8亩转让给张某3，东至生产小路，西至水泥路，南至小沟，北至水泥路，承包期限自2016年5月9日至2040年7月10日，承包费16万元。 ④土地转让协议记载：刘自勤、王某1将西河口南村东大约8亩转让给张某3，东至生产小路，西至水泥路，南至小沟，北至水泥路，承包期限自2016年11月29日至2040年7月10日，承包费25万元。无落款时间。 ⑤张某3提供的于娟娟转账银行卡卡号复印件、交易明细清单、王某1银行交易明细记载：张某3妻子于娟娟2016年12月5日通过农业银行（卡号6228××××4178）转账给王某1农业银行（卡号6228××××7773）25万元。12月6日至7日，王某1从该农行帐户中转款16万元至其建行帐户（62170022900********）中。 ⑥购房合同及收款收据、王某1银行交易明细记载：王某12016年12月7日购买印象城小区17号楼2单元1501室，当日从建行账户（62170022900********）支付首付款95710元。 ⑦西河口北村土地承包收款收据记载：西河口北村在2010年、2011年村中承包土地价格一般在每年每亩140元-160元之间。 （3）证人证言 ①证人刘某3证实：2016年具体时间记不清了，王某1和张某3到我家，开车拉我走，在车上，王某1说之前以我的名义在西河口南村承包了一片地，现在想把这块地卖给张某3，需要我在转包合同上签字。她把原始的承包合同拿出来，我看上边“刘自勤”的签名和手印都不是我的。她又拿出几份转包费25万元的转包合同让我签“刘自勤”名，按了我的手印，当时转包合同上就只有我的签字和手印。后她又拿出几份16万元的转包合同，她说25万元转包费太多了，村里老百姓知道了不好听，再签一份16万的合同，如果别人问让我说卖了16万，我就在这几份合同上签了“刘某3”，按了我的手印，当时上边也只有我“刘某3”的签名和手印。后我就下车回家了。 ②证人张某3证实：2016年10月份左右，刘某1说他果园东边张宝春家有一块果园要承包，桃园及里面的房子共25万元。我和张宝春两口子认识。王某1说她这个果园大约10亩，承包价格16万元，只把果园给我，我想把房子也要着，6间房9万，这样最低25万。12月份，我又和王某1商量果园承包的事，感觉25万元价格高点，她说过段时间，地南边会修土路，打通路时有一块三角地大约2亩会划到这块地里，我觉得能包。12月5日，王某1带我看桃园，又把锁着门的屋打开让我看看，我觉得能包，她带我打印了两份转包合同，并说原始承包人是刘自勤，我把原始合同要来，在上面定了“合同转让，此合同一次性转让给张某3”的字并写日期。我提出得让刘某3在转包合同和25万的土地转让协议上签字。我们找到刘自勤，在车上他在原始合同上我写字的下边转让人处签他的名字刘自勤，在25万的转让协议上签他名字刘自勤，按手印，我又要求王某1签了字，我也在乙方上签了字。我用我家属于娟娟的卡给王某1转账25万元。2018年5、6月份，王某1打电话找我，说关于承包地需要补一份合同，我大体看了一下，其他的内容都差不多，不过合同价格变成了16万元，上边有“刘某3”签字，我问她为什么要补一个合同，还由25万元变成了16万元，她说不用我管，反正银行转账能证实是25万元，就是走个程序，我就签了。 另在审判阶段证实：在和王某1签合同前，我看过这块要承包的地，在地东南边有一块三角石头地，面积1亩左右，上次说2亩是我估计的。没有人种，不是村里其他人的，石头地南边是个沟，就是合同中说的南至小沟。我说这地不好弄，他们说找合适时间把地南的路取直。我签合同时还没取直，时间不长，村里就给通直了，我承包后对地又进行整理。 ③证人于娟娟证实：2016年12月5日我的农行卡（6228××××4178）转给王某1的农行账号承包费25万元。我丈夫张某3承包的西河口南村土地应该是王某1的，因为承包费是转到她的银行账户的。 ④证人王某1证实：张某3承包的这片地有多大、什么时候承包的、承包费多少我都不知道。我经常看见张某3到这块地上，我就认为是张某3承包的。大约2016年底以我自己的名义在鲁商印象城买过一套140平的房子，首付10万多，是我们自己攒的，贷款40万元。我和张某3家没有债权债务关系或经济往来。认识刘某3，平常很少见面，联系不多。刘某3在我们村有承包的一块地，就是现在张某3承包的这片地，但刘某3怎么转给张某3的我不知道。（出示王某1中国农业银行账户（尾号7773）交易明细清单）于娟娟是张某3的家属，这25万元是张某3还给我的钱，他何时借的想不清了，当时家里有25万元现金，也没写借条。 ⑤证人张某4证实：2010年、2011年左右，我们村及周边村的土地承包价格每亩每年在150、160元至200元范围。2010年7月，村主任张宝春打电话让我到他家，当时我是村会计，现金保管朱某2也去他家。张宝春拿出来几份打印好的制式土地承包合同，说刘某3（勤）要承包村东水泥路东的5亩地，已经把5000元钱给他了。张宝春让我把土地承包合同填写好，写的是承包期限自2010年7月10日至2040年7月10日，承包期限30年，承包土地5亩，30年承包费共5000元。乙方上刘自勤的签名是我签的，没有按手印，张宝春的签名是他自己签的。后张宝春开车拉我和朱某2，把5000元现金交给镇经管站。后来王某1买桃树苗找人在这块地上种的，平时都是张宝春、王某1两口子在那里的，我没见过刘某3（勤）去过。过了很长时间这块地又卖给张某3了。没经相关程序就将村集体土地发包给外村人员不符合规定。 ⑥证人朱某2证实：村里开过一次两委会，研究想往外发包包括这5亩地在内的四五块地，其他的都发包出去了，这5亩当时没有人承包。过了一段时间，张宝春打电话让我去他家，村会计张某4也在那里。张宝春说刘某3把那5亩老宅基地承包了，5000块钱也交给他了，让我送临沭街道经管站去。我和张某4一块去临沭街道经管站把钱交上的。 ⑦证人张某5证实：当时村东老宅基那边大约有20来亩地，就包括这5亩地。当时怎么发包的我不知道，到现在我也不知道是谁承包的地，怎么经营管理的我也不知道。当时我们村类似的地承包费在每亩100元左右。 证人张某6证实：2010、2011年村里承包土地的话一般价格150元至200元每亩一年，如果采取竞标方式一般最终价格在三四百元。这块地怎么发包出去的，发包给谁了不知道。在张某3承包之前是张宝春在这块地上栽的桃树、盖的屋，实际经营也是张宝春的。 证人葛某证实：我们村与河口南村并为一个行政村。2010年左右的时候每亩每年土地承包费用是140元、160元，2011年土地承包费和2010年土地承包费差不多都在140元、160元，多的话每亩也就多10元、20元的。 证人朱某3证实：我们村2010年承包地价格在150元至160元，好点的200元每年每亩。 证人朱某4证实：大约2008年、2009年时，村里拆迁形成一片地，我当时承包两块，在我承包的南边那块地的路南，现在是宋桃园的张某3承包的，当时没有人承包。 证人张某7证实：2009年张某16承包老宅拆迁的5.5亩地，12000元，承包30年。后张某16把这块地转给我了。朱某4承包地南边的一块地是张某3承包的，那块地村里没有公开发包，也没有现场顶标。一直张宝春家种着，现在成张某3的了。 ⑧证人高某1证实：当时这块地村时向外发包，没人顶标没发包出去。2016年左右，张宝春开始自己卖桃时，我才知道这块地是张宝春自己承包的，实际上这块地是张宝春借刘某3的名承包的，村里就没有公开发包出去这块地。这块地平整前不怎么值钱，都没人承包，平整后亩数多了，值钱了，每亩每年至少得300元。 证人朱某5证实：2015年左右，张宝春让我给他村东边的桃园盖三间瓦房。因为这个桃园没公开顶标，我开始不知道这个桃园是谁的，张宝春私下说这个桃园其实是他自己的。 证人赵某证实：2014年冬天，王某1让我帮忙联系技术人员给她的桃园剪枝，她又找过我三、四次进行咨询。感觉桃园的事主要是王某1管理。 ⑨证人朱某6证实：西河口南村当时土地发包我从来没参与过，村委也没找过我到他们村进行相关见证工作。合同不是我所在的法律服务所起草、打印的。 ⑩证人于某、周某的证言。 （4）被告人张宝春供述：2007年我当选村委主任后，村东有一片打老建新的地，大约四五十亩。2010年，我们村先开会研究发包这些地，商量好土地的底标价格，承包期都是30年。开完会后当时是在去地里公开喊的发包这些地。刘某3承包这块5亩地当时的标号为第一块，北至朱某4承包地，南至水沟，东至小路，西至大路，发包的时候，刘某3在现场顶标5000元说要这块地，现场又没有其他人说要，就给他承包了。他把5000元钱交给村会计张某4、保管朱某2了。土地承包合同中“张宝春”是我本人签的，“刘自勤”是谁签的，谁按的手印我不知道。见证机关“临沭沭新法律服务所”、见证人“郇恒高、朱某6”都是法律服务所的朱某6写的。后来我听说这块地刘某3又转给张某3了。 承包费25万元的土地转让协议我之前没见过，不知道是怎么回事。我家属在合同上签字我不知道是怎么回事，可能是给刘某3帮忙的。承包费16万元的土地转让协议我之前也没见过，不知道是怎么回事。 2016年12月5日，张某3家属于娟娟给王某1打了25万元，我也不知道这是怎么回事，可能是张某3借王某1的钱从刘某3手里买承包地的，后来张某3还给我家属的钱。 我和刘某3之间不存在借贷关系或经济往来。我和张某3之间不存在借贷关系或经济往来，至于我前妻王某1与他夫妻之间有没有这些关系我不清楚。 2、2014年4月，被告人张宝春利用担任临沭街道西河口村村委会主任、西河口南村负责人职务上的便利，在未经公开发包的情况下，私自以王某4、庄某的名义，以低于市场价格、少算土地面积的方式承包村集体桃园26.52亩，侵占村集体资产252360元。2016年10月，其妻子王某1以45万元的价格将该桃园转包给刘某1、邢某。王某1使用上述转包款支付临沭县万豪丽景大厦4层436室房款113000元，剩余款项用于日常支出。 另查明，2019年10月11日，临沭县监察委员会对临沭县苍山北路万豪丽景大厦4层436室及临沭县印象城小区17号楼二单元1501-135室予以查封。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）鉴定意见 ①临沭县价格认证中心出具的价格认定结论书记载：刘某1目前承包的果园，承包桃园平均每亩每年在2014年4月22日的市场价格为600元。 ②临沭县自然资源和规划局2019年6月28日出具的关于临沭街道刘某1占地地块土地现状地类、规划用途认定情况记载：该块地面积共计17678.8平方米，按土地规划用途分区，全部为基本农田保护区。 ③山东金剑司法鉴定中心鲁金司鉴［2019］文鉴字324号司法鉴定意见书记载：根据现有送检材料，委托人提供的2016年10月10日土地果园转包合同上甲方处“王某4”的签名与提供的王某4笔迹样本不是同一人书写。委托人提供的2016年10月10日土地果园转包合同上甲方处“庄某”的签名与提供的庄某笔迹样本不是同一人书写。 （2）书证 ①2013年11月19日的会议记录记载：1、村东拆迁造地栽果树对外承包，每亩最低价300元，期限为30年。2015年10月30日分别召开村支部会、两委会、党员会的内容。2015年10月31日召开的村民代表会的主要内容：研究村东老宅基地对外承包。承包期30年，平均每亩每年30元，其中一块石拉子地200元。 ②承包合同、收款收据记载：2014年4月22日，临沭街道河西口村村民委员会将村东老宅拆迁地桃园25亩发包给王某4、庄某。承包期限2014年4月22日至2044年4月22日。每年每亩300元，10年交一次款。当日，王某4、庄某向村集体交桃园承包费75000元。 ③土地果园转包合同记载：2015年11月20日，王某4、庄某将原西河口村南，村东承包地（果园）转包给刘某1、邢某使用。承包期限自2015年11月20日至2044年4月22日，承包费共计27万元。 土地果园转包合同记载：2016年10月10日，王某4、庄某将原西河口村南，村东承包地（果园）转包给刘某1、刑树刚。承包期限自2016年10月22日至2044年4月22日，承包费共计45万元。 ④收到条记载：2016年10月10日，王某4、庄某收到刘某1、邢某果园转承包费45万元。 王某1尾号2974山东农村商业银行存款凭证与银行流水记载：2016年10月18日现金存入19万元，10月21日现金存入5000元，10月24日现金存入14万元，10月25日刘某1尾号1079的银行卡转入4万元，现金存入6.5万元。 ⑤购房合同及收据记载：王某12016年12月17日以刷卡方式从其尾号2974农商行银行卡支付临沭县万豪丽景大厦4层436室房款113000元。 （3）证人证言 ①证人刘某1证实：我与邢某在西河口南村承包了一片桃园，我提出应当将定金付给王某4、庄某，王某1说都是亲戚付给谁都一样。签订合同和付承包费都是王某1联系的，王某1在收到条上签了王某4、庄某的名，还按了手印。实际桃园应该是王某1两口子承包的，转包桃园过程中，始终没见过王某4或庄某。承包费45万元，先交了5万的定金，后又给了36万的现金，转账给王某14万元。后王某1又让我签订一份27万元的承包合同，是为了应付上访群众的。 证人邢某证实：我与刘某1共同承包了西河口南村的一片桃园，整个过程中，一直是王某1出面操持，没见过庄某、王某4露过面。总共45万元都给了王某1，收款人是王某1写的王某4和庄某，她自己分别在两个名字上按了手印。后又签订27万元的假合同，是为了怕钱太多影响不好。 证人刘某2证实：我们去看果园的时候，王某1说这片果园是他们承包的，干够了想往外转的。先交了5万元定金，后交齐剩余承包费与王某1签订了承包合同，总价45万元。 ②证人张某4证实：2011年我们村搞拆迁，腾出来了村东大约105亩空地，村委开会研究打算以每亩300元价格向外发包，因为价格较高，没有人愿意承包，后村委在这片地的南半部分种上桃树，并由村集体经营管理。栽果树的这片果园大约有25亩。2014年4月，张宝春让我和朱某2去他家，张某8也在。张宝春拿出来一份制式的土地承包合同，说王某4和庄某要承包村东老宅拆迁地桃园25亩，75000元钱已经交给他了。我按照张宝春的要求填写合同，承包期限是自2014年4月22日至2044年4月22日。承包费按每亩300元，每十年交一次款，乙方处我签了王某4、庄某的名，但名上的手印不是我按的。张宝春在合同上签了自己的名。接着他就开车拉着我和朱某2到××街道××0元交上。签订合同过程中王某4、庄某没有到过现场。我听张宝春说这片桃园的面积是25亩，具体多大我不知道。承包这块地没经村里研究。 这片果园承包给王某4、庄某之后，平常都是王某1、张宝春在桃园里的，我没见过王某4、庄某去过这个桃园。后来听说这片果园又被卖给半路街的刘某1了。2013年11月19日的会议记录内容是我记的，当时会上研究村东老宅拆迁105亩地对外承包，最低价300元一亩，承包之后必须栽果树。会后发包，村民嫌价格高，没人承包，村里就一直先管理着。但这份会议记录的时间有改动，我记得时间是2012年或2013年1月。 当时村里已经在这个果园种上桃树，前期施工、打药等费用都是村里出的，快到收获时承包给王某4、庄某他们，我觉得承包价格太低。 ③证人朱某2证实：2011年我们村搞拆迁，共腾出来了村东大约105亩空地，村委开会研究打算以每亩300元价格向外发包，没有人愿意承包。大约2012年到2013年，村里先后花钱买了桃树苗，雇人种植并管理着，这片果园大约有25亩。后村里又开两委会研究这25亩果园向外发包的事，没发包出去。又过一段时间，张宝春让我上他家，张某4、张某8都在，张宝春说这片果园庄某、王某4承包了，承包费十年一交，前十年的承包费75000元钱已经交给他了，让我把钱交到临沭街道经管站。后张宝春开车带我和张某4去了经管站把钱交上。我没看到承包合同。庄某是张宝春亲弟弟张某8的老婆，也是西河口南村的，王某4是张宝春的姨子。我去张宝春家时张某8在。承包这块地没经村里研究。 ④证人朱某3证实：2011年，我们村在××路××次拆迁拆出了一片地，想以300元一亩发包，没包出去，村里把二次拆迁的空地和路东的头次拆迁没发包出去的空地都平整了。2013年春天，村里出资买了桃树苗在上述空地上栽了桃树苗。2013年秋天、2014年春天，王某1让我给这两块桃园的桃树剪枝、嫁接，我以为这两块果园都是村集体的果园，就没要钱。2016年，我去路东的那块老拆迁地，正好看见张某3，他说这块地花25万买我们村书记的。路西的那片果园卖给半路的刘某1了，卖了45万。这两块地村里从来没有按照四议两公开等正规公开程序往外包过这块地。我也从来没见过庄某以及她家属张某8去管理过。 会议记录上边党员签名“朱孔瑾”不是我签的，内容也不对，当时研究过二次拆迁向外发包，每亩300元，没有承包，后来又开会研究复垦种桃树，从来没研究过栽上桃树以后每亩300元往外发包。这份会议记录应该是假的。 证人朱某4证实：村里开会研究在这块地上栽桃树的事，但没研究过以300元价格往外发包这块果园的事。签字中的朱某4是我自己签的，手印也是我按的，但何时开的，研究什么事我想不清了。2014年时这块桃园的桃树已成型了，如果向外发包价格肯定远远高于300元。 证人曹某证实：这块桃园村里没开会研究公开发包过。关于会议记录，上面的签字是我的，手印是我按的，但我只记得开会说过由村集体种桃树，没想着说过多少钱对外发包的事。另外，会议记录上的时间不对，还得早。 证人朱某7证实：2013年春天，村里开会研究过村东老拆迁地栽上果树对外发包的事，当时就大体说了每亩300元。但村里就发包给谁这件事没有开会研究过。会议记录中签字是我的，手印也是我自己按的。开会时间想不清了，大约是2013年春天。 证人张某9证实：我在村里任职时，对村东老宅复垦后重新发包，开始没正式发包，后来村委会研究打算种上桃树后按每亩300元进行发包。会议记录中有我签字，当时开会时还没种桃树，种桃树好象是2013年春天。 证人朱某8证实：路西的桃园一直由张宝春两口子实际经营管理，没想着通知过我，应当没有公开发包过。会议记录中名字是我签的，手印也是我自己按的。应该最初复垦土地后打算包地研究过，但后来没走公开发包程序。开会的时间我记不清了，会议记录上的时间一看就是修改过。 证人张某10证实：我记得会上提到了将村东老拆迁地栽上果树以300元每亩对外发包，但后来具体怎么发包、包给谁了不知道。会议记录上的时间与实际开会的时间是否一致记不清了。 证人朱某9证实：作为村民代表，参加过研究老宅基地对外发包的事。大体内容是拆迁地对外发包，承包地必须种果树。但没有开公开发包桃园的会议，后具体怎么发包的不清楚。开会的具体时间记不清了，就记得开会后这块地里种桃树苗。 证人张某11证实：复垦土地种桃树前开过一次会，大约是2012年秋天，研究土地发包的事，当时会上提出村东老拆迁地以300元每亩对外发包，但没人包，后来种桃树后有没有再召集村民开会研究发包，我不知道。会议记录上名字是我的，手印是我按的，但会议记录的时间涂改过。 证人高某2证实：2011年上半年村里二次拆迁后复垦了100余亩地，一直没有人承包。后来村里在这块地的南半部分载了桃树，大约有20多亩，一直由村集体进行管理。桃树成活后，张宝春和王某1在桃园里打理，才知道这块桃园让张宝春承包了，但具体张宝春怎么承包的我就不清楚了。2012年下半年村里研究对外承包，多少钱想不清了。2013年春天种桃树，过1年多让张宝春包了。会议记录中的签字是我自己签的。 证人高某3证实：大约2013年春天，村里召开了全体党员及村民代表会议。会上宣布了村集体的地（桃园地）要对外承包，每亩地300元。包地价格太高，会后有一两个月时间一直没有人承包，后村里也没再召集村民代表开会研究桃园发包的事情。会议记录上名字是我签的，手印是我按的，会上提出村东老拆迁地栽果树以300元每亩发包，至于记录的时间和我想的不一致，原因我不清楚。 证人张某12证实：2011年村里拆迁复垦100多亩地，2013年春天，村里开会研究按300元每亩发包种果树，因是石头地，还得自己买果树管理，就没有人包。后来这复垦地上就栽桃树，栽桃树后怎么发包的我不知道。会议记录的名字是我签的，手印是我按的，时间为什么不一样我不清楚。 证人张某13证实：没想着村里公开发包这片桃园，具体怎么发包不清楚。会议记录中的名字是我签的，手印是我按的。开会研究路西老宅基对外发包的事，每亩地承包价格300元，但具体开会时间想不清楚了。后来这块地怎么发包、发包的具体流程都不清楚。 证人王某2证实：这块桃园在转给外村的姓刘的和姓邢的之前是张宝春承包和管理的。我参加了会议，会议记录的签名是我的，但记不清有没有开会研究过会议记录上的内容，反正村里没有开会研究过对外公开发包的事。 证人张某14证实：村里二次拆迁后的地，当时村里开会研究向外包，但没人包，村里就在南边部分种桃树，没再研究发包的事，不知怎弄的就成张宝春的了，后他转给外村的姓刘的和姓邢的。会议记录的签名是我的，当时研究对外发包二次拆迁空地的事，当时地上还没有种桃树。开会的时间想不清了。 ⑤证人高某1证实：2011年村里拆迁复垦100多亩地，当时向外发包没人包，就由村集体经营管理着。2013年村集体在这块地南半部分25亩左右种上桃树，这块地自始至终没公开发包过，直到2016年张宝春卖桃我才知道张宝春以庄某、王某4他们的名义承包了。2014年4月份，这块桃园当时如果往外发包的话每亩每年得1000元。 证人禚保利证实：我不知道这块桃园是否公开发包，也没参加过相关的会议，至于什么时间发包的、包给谁了以及怎么发包的我都不清楚。 证人朱某10证实：2013年村里在东南角25亩空地种上桃树，由村里管理了一年。后来桃园实际由张宝春控制管理。没经过公开发包程序。 ⑥证人王某3证实：我给王某1的桃干活，中间桃园由王某1换成了刘某1和刘某2。桃园换主人之前都是王某1叫我去干活，也是王某1和我结帐。我没有见过张某8两口子去管理过桃园，都是王某1在实际管理控制的。 丁文海证实：大约是2014年11月和2015年的11月，我经赵某介绍去张宝春家的桃园帮忙剪过两次桃树枝，工钱是张宝春的家属给的。 ⑦证人段某证实：我2002年至2013年是段山村村支部书记。我们村和西河口南村靠在一起。2016年、2017年我村承包土地的价格在每年每亩500、600元。 证人葛某证实：西河口北村与河口南村并为一个行政村。我2014年至2017年在河口北村任会计，2010年左右，每亩每年承包费140-160元左右，2011年和2010年差不多。2015年左右拆迁地承包费每亩每年400元左右。 （4）被告人张宝春供述：2011年我们村庄进行部分房屋拆迁，复垦形成大约105亩土地，由村里统一管理种植，收支由村集体负责。2013年春天，村里在这片拆迁地的南半部分种植桃树，大约25亩，这块桃园在张某3承包的那块地的路东。2012年还是2013年，村集体开会研究将桃园对外发包，底价每亩300元，30年期限。但是一直当时没人要。后我弟弟张某8或者弟媳庄某到村办公室说想承包这块果园，当天中午或下午，张某8就拿了75000元钱送到我家里，他与王某4合伙共同承包。后我开车拉朱某2、张某4到经管站把承包费交上。 是张某4去打印社打印了制式合同，让我先签上字。我没与承包方王某4、庄某同时在场签合同。他们什么时候签的我不知道。桃园承包后，是张某8经营管理的。后来张某8把这块桃园转包了，他们没有征得村集体和我的同意，我也没参与。他具体转包了多少钱他没告诉我。 2013年11月19日，我们村开会研究往外发包这块桃园，会议记录上边“张宝春”的签名和手印都是我的，会议的内容是属实的，开会的时间我记不清了。 我和庄某、王某4之间不存在借贷关系或经济纠纷。 职务侵占罪的综合证据如下： （1）办案说明记载：刘某1、邢某承包的西河口南村的果园，经国土部门实际测量为26.52亩；张某3承包西河口南村的土地，经国土部门实际测量为10.56亩。 （2）移送案件通知书、立案决定书。 （3）个人基本情况说明记载：张宝春自2007年11月至2017年12月任西河口村支部书记、村民委员会主任。 （4）离婚登记审查表、离婚协议书、临沭县民政局出具的证明记载：张宝春和王某1于2002年1月23日在临沭县民政局登记结婚，2017年11月24日离婚。 （5）发、破案经过记载：2019年5月31日张宝春被公安民警抓获。 （6）协助查询财产通知书，查封、扣押财物文书清单。 （二）寻衅滋事罪 2011年至2017年，被告人张宝春为发泄情绪、逞强耍横，多次随意对本村村民张某1、沈某、张宝玉、朱某1、高某1等人辱骂、殴打。具体事实分述如下： 1、2011年左右的一天下午，被告人张宝春因对本村村民张某1经常到临沭街道及工作区反映本村问题之事产生不满，张宝春叫村保管朱某2陪同下一起找张某1谈话过程中，张宝春与张某1二人产生争吵后，张宝春辱骂并动手扇了张某1几耳光。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）被害人张某1陈述：张宝春把我承包土地的合同拿去不给我，并更改了合同，把我承包的土地给了他弟弟一半；我儿媳超生二胎，往村里交了4.7万元。我问张宝春要承包土地合同和承包土地的钱，我也向镇里领导反映。2009年冬天的一个晚上，当时张宝春开车和朱某2上我家，朱某2叫我出来在我家门口东侧，张宝春在一辆黑色轿车跟前，没说几句话，他就用巴掌扇了我的脸两三巴掌。朱某2也没拉仗，站在旁边没有说话。 （2）证人朱某2证实：因张宝春把张某1的承包合同收回来重新发包，张某1很有意见，还有他儿媳违规怀孕二胎向镇上交了一部分押金。后来他儿媳妇生完二胎，张某1又向镇上领导乱告人。工作区书记李炎叫张宝春找张某1说说不要乱告人等。张宝春让我陪他到张某1家门口，我把张某1叫出来，在他家巷子口，他们两个人单独谈话的，我在旁边和一个村民说话，一会听见两个人吵了起来，因他们在巷子里头，我没看见张宝春打张某1，当时张宝春骂了张某1几句，后我就把他们安排回家了。 （3）被告人张宝春供述：大约2011年，张某1儿媳妇怀孕躲避计划生育，镇里村里找不到她，工作区书记李炎找到张某1，好像张某1向工作区交了有4000元（或是2000元）钱的保证金，保证把他儿媳妇找回来，这个钱再退还给他。张某1的儿媳妇生完小孩之后，张某1向李炎要保证金，我很生气，就找到张某1扇他两、三个耳光，骂了张某1一会。 2、2014年6月份一天，被告人张宝春因对本村村民沈某打电话向其反映村里修干渠一事不满，张宝春在电话中辱骂沈某，后到沈某家门口，因沈某害怕反锁大门不开门，张宝春不停敲打其家大门并辱骂沈某，后张宝春被其他村民劝说离开。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）被害人沈某陈述：2014年6月份，我打电话给张宝春，说你们修干渠别把俺家的地冲了，张宝春在电话里面就骂我，我顶他一句，一会他带着人到我家门口，踹我家的门并骂我，我没敢开门，听见邻居出来说她在家洗澡的，你们要干什么，张宝春就带人走了。 （2）证人张某15证实：离现在有四五年了，当时是夏天一天晚上7点钟左右，我听见外面有砸大门的声音，出来见张宝春和张伟涛在张宝全门口砸大门，有没有骂我忘记了，张宝春说张宝全家属骂他，我劝他们别和张宝全家属一般见识，张宝春也没有走，正说着话，张宝全来家了，张宝春他们就走了。 （3）被告人张宝春供述：2014年6月份的一天，沈某打电话向我反映村里修干渠的事，说别修干渠把他家的地给冲了，我很生气在电话里骂她一顿，她也回骂了我一句。我就带人到沈某家门口，当时她家里反锁着大门，我怎么敲大门她也不开门，我在大门口骂了她一会也就回去了。 3、2014年10月份一天，被告人张宝春因对本村村民张某2不同意和村民朱某3调地之事产生不满，后张宝春当场辱骂张某2，张某2还口对骂，张宝春抓张某2衣服抬手要打张某2时被其他村民将二人拉开。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）被害人张某2陈述：2014年10月份，张宝春要把我的承包地收回或给调到地边，我没有同意，张宝春就骂我，我和他对骂的，期间他上来抓着我的衣服领子骂我，我也抓着张宝春的衣服领子和他对着骂的。张宝春经常在村里的广播内喊要打断谁的腿，卸了谁的胳膊，我害怕就松手。 （2）证人朱某11证实：2014年10月份，张宝春给朱某3调换土地种植桃园，想让张某2把土地调换一下，张某2没同意，他们就争吵了起来，两个人相互骂的，相互抓着对方的衣领，我过去给拉开的。 （3）被告人的张宝春供述：2014年10月份，村民朱某3调地，我就找张某2，他不同意，我就对着张某2骂了起来，他也给我对着骂了，我伸手抓住他的上衣，他也上来抓住我的衣服，旁边有人过来给拉开了，也没怎么打仗，后来这个地也没有调成。 4、2015年6月份的一天，被告人张宝春因对本村村民朱某1拨打12345反映村里不给解决其家下水道淌水之事产生不满，后张宝春将朱某1骗到村办公室内对朱某1拳打脚踢。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）被害人朱某1陈述：2015年6月份左右，俺村建了一条南北下水管道经过我家大门口，每次下雨我家院子都存很多水。我打12345反映下水道的情况，四五天之后下午5点左右，张某10打电话让我去大队部，解决下水道的事，我就骑电动车去了，张某8、张某10、张坤、曹洪莲、禚宝丽等人都在屋里，张宝春进屋里，边骂我边用拳头砸我脸，用手扇我耳光子，嫌我打12345，我一直没有还手，打了有20分钟，曹洪莲、禚宝丽把我拉走了。我脸上被砸青了，右侧耳朵至今听不太清楚，可能被砸耳膜穿孔了。 （2）证人朱某10证实：我听说朱某1因为门前的排水道打了12345投诉的，后来张宝春把朱某1骗到大队办公室，把朱某1打了，支部委员禚宝利在现场。 （3）被告人张宝春供述：2015年6月份，朱某1门口的下水道因为淌水之事与朱孔轩纠纷，朱某1要求解决，我给朱孔轩协商不好就没有解决这个事。后来朱某1就天天打12345。我找人把朱某1叫到村办公室，我们两个人就吵起来了，我打他几拳，用脚踢他几下，旁边的人给拉开后他就回家了。 5、2017年2月22日15时许，被告人张宝春因对本村村民高某1不配合房屋拆迁之事产生不满，后将高某1骗至村办公室内进行殴打。2018年9月6日，临沭县公安局对张宝春给予行政拘留三日的行政处罚。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： （1）书证 ①受案登记表一份记载：2017年2月22日，高某1在临沭县城南派出所报案，称当天15时许，村支部书记张宝春在其本村大队部办公室与高某1谈论房屋拆迁一事时，双方发生争执，在拉扯过程中致高某1摔倒在地，后高某1住院治疗。 ②临沭县公安局行政处罚决定书一份记载：对张宝春作出行政拘留三日的行政处罚。 （2）被害人高某1陈述：2017年正月，村里拆迁要拆我的房子，我说房子是我两个儿子的，要他们同意我才能同意能拆。张某18和朱某12叫我上村办公室，张宝春让我签字，我说等我孩子回家，他就骂我，让我抓紧滚，我转身刚走出办公室门口，他在后面打了我两巴掌，踹了我一脚，把我踹倒在地，又找来张宝华、张龙、张某10和张某8把我抬到一楼的药房里间床上，期间张宝春和张某8一直对我进行辱骂。我住了十多天院，后来张宝春赔偿我医药费、误工费等费用1万元。 （3）证人朱某12证实：在俺村的拆迁过程中，张宝春让他父亲张某18和我去叫高某1到村委办公室，高某1说房子不是他的，得问他两个儿子，现在不签字，张宝春就让他滚，高某1想往外走，张宝春跟上去在高某1后边打了高某1两巴掌，踹了一脚，我过去拉架的，张宝春喊了四个人把高某1抬到屋里面的床上，他用手掐着高某1的脖子，我冲进来把张宝春拥出屋外。 （4）被告人张宝春供述：2017年2月22日，高某1因为他的房子拆迁，想让多赔点钱，我说不能多赔钱，我们两个人争吵了起来之后，我将他摔倒在地上。后来派出所也找到我们双方，让我赔了1万元医药费，他不再追究我了。2018年9月份，临沭县公安局又对我行政拘留三日。 全案的综合证据如下： （1）受理案件登记表、立案决定书记载：2019年1月18日，临沭街道西河村村民朱某5报案，称张宝春自2011年以来在村内寻衅滋事、殴打他人。临沭县公安局于同年2月1日立案调查。 （2）拘留证、逮捕证等法律文书。 （3）前科证明记载：张宝春无前科。 （4）到案经过记载：2019年5月31日，张宝春被抓获归案。 一审法院认为，被告人张宝春作为基层群众性自治组织中从事管理的人员，利用职务上的便利，将本单位财产占为己有，数额较大；为发泄情绪，逞强耍横，随意殴打、辱骂他人，情节恶劣，其行为分别构成职务侵占罪、寻衅滋事罪。被告人张宝春犯数罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百九十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张宝春犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。决定执行有期徒刑二年六个月。二、涉案赃款301216元，予以追缴，发还被害单位。 宣判后，被告人张宝春不服，提出上诉，理由如下：1、职务侵占罪第一起是现场公开发包的，5亩地30年，共5000元钱并没有压低价格；没有10亩地，当时应刘某3的要求我给协调别的地，有我自己的1亩多，还有我自己承包的2亩多划过去的；地是刘某3种的。2、第二起是王某4和庄某、张某8承包的，不是以我的名义承包的。3、寻衅滋事都不属实。4、我的供述是公安机关对我刑讯逼供我才供述的。 其辩护人提出：1、价格认证中心作出的价格认定结论书没有及时告知被告人，剥夺申请复核的权利，程序违法且内容不客观，不能作为定案依据。2、第一起职务侵占罪中，一审的承包合同、证人证言、张某16、姜某、朱某4于2009年的承包费收据等证实张宝春承包土地的价格符合当时市场行情和土地承包现状，并未低于市场价格。3、职务侵占罪第一起认定被告人承包集体土地10.56亩，属事实不清，因该数据不是实际测量得出，而是根据地块界址范围线与土地利用总体规划比照得来；10.56亩中包含有张某3占有的2亩，不在转让范围内；还包含被告人用自己的地与张某17之父张某19调换的1亩，应当予以扣除。4、寻衅滋事罪5起均事实不清，证据不足，因被告人主观上没有耍威风求刺激的动机，均未造成轻微伤以上后果，且被告人有罪供述可能是非法取得，真实性存疑，应当予以排除。5、第1起、第2起寻衅滋事罪中被害人陈述与证人证言、被告人供述相矛盾；第4起寻衅滋事罪中证人朱某10的证言系传来证据，无法与其他证据印证；第5起寻衅滋事罪已由派出所进行调解，双方互不追究，后又由县公安局行政拘留，而今又被作为刑事案件处理，同一行为进行了重复评价。并提供证人张某17的证言，以证实张宝春发包给张某3的土地中包含有张宝春用自己的地调换的张某17之父张某19的1亩多地。 经二审审理查明的犯罪事实、确认的证据与一审一致。 一审庭审还对证人张某8、庄某、王某4、王某1的证言进行举证、质证，虽然4名证人均在证言中证明系张宝春、王某4承包涉案地块的果园，但对于承包费用的缴纳、转包费用的收取均存在矛盾，现有证据不能认定张某8、庄某、王某4交纳承包费，亦不能认定张某8是45万元转包费的实际收取人，结合证人刘某1、邢某、刘某2的证言及其他证据，能够认定王某1是该转包费的实际收取人。对上述证人证言不予采信。 本院认为，上诉人张宝春利用职务之便，将本单位财产占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪；其为发泄情绪，逞强耍横，随意殴打、辱骂他人，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。张宝春犯数罪，应当数罪并罚。 关于上诉人张宝春所提“职务侵占罪第一起是现场公开发包的，5亩地30年，共5000元钱并没有压低价格”的上诉理由及其辩护人所提“第一起职务侵占罪中，一审的承包合同、证人证言、张某16、姜某、朱某4于2009年的承包费收据等证实张宝春承包土地的价格符合当时市场行情和土地承包现状，并未低于市场价格”的辩护意见。经审理认为，根据证人刘某3的证言，结合证人朱某2、张某4等人的证言，现有证据不能认定涉案地块系现场公开发包，且刘某3不属于本集体组织成员，亦无证据证实经过村民会议三分之二以上成员或三分之二以上村民代表同意后进行的发包。张宝春以刘某3名义承包土地的时间是2010年9月2日，而张某16等人承包费缴纳时间均为2009年，而土地由于特殊性，承包价格易受时间影响而波动，故不能推定得出张宝春承包土地未低于市场价格的结论。该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张宝春所提“没有10亩地，地是刘某3种的，应刘某3的要求我给协调别的地，有我自己的1亩多，还有我自己承包的2亩多划过去的”的上诉理由及其辩护人所提“职务侵占罪第一起认定被告人承包集体土地10.56亩，属事实不清，因该数据不是实际测量得出，而是根据地块界址范围线与土地利用总体规划比照得来；10.56亩中包含有张某3自己占有的2亩，不在转让范围内；还包含张宝春用自己的地与张某17之父张某19调换的1亩，应当予以扣除”的辩护意见。并提供证人张某17的证言，以证实张宝春发包给张某3的土地中包含有张宝春用自己的地调换的张某17之父张某19的1亩多地。经审理认为，1、土地地块界址是指土地的位置和范围，临沭县自然资源和规划局系根据张某3占地界址点坐标及范围线，计算得出土地面积，又与土地利用总体规划相比照后确定土地的地类用途。2、张宝春的供述与证人刘某3及本村村民的相关证言均不相符，没有证据证实涉案地块系刘某3承包并经营，亦无证据证实张宝春应刘某3要求协调土地，更无证据证实将其个人名下土地及承包地划归刘某3承包。3、张某3证言中所涉斜角石头地，因涉及的斜角石头地的南边是小沟，根据原始合同和转让合同四至范围的记载，该斜角石头地应当在上述合同的四至范围之内，不存在张某3自己占有的情形。4、证人张某17证实10年之前，其用自己桃园的地换张宝春南湖的地，但该时间张宝春尚未承包该涉案地块；其先是证实用来交换的地是村里给其补的责任田，没有手续，后又证实该地块是村里分给其父亲的，证言前后矛盾，真实性存疑，且卷宗中没有证据证实张某19或张某17承包涉案地块或分得责任田的相关材料，辩护人亦未提供该相关证据，对张某17的证言不予采信。 关于上诉人张宝春所提“第二起是王某4和庄某、张某8承包的，不是以我的名义承包的”的上诉理由。经审理认为，该起承包合同的承包人显示的虽然是王某4、庄某，但根据王某4、庄某的证言，该二人只是名义上的承包人，并未对承包地进行经营，亦未参与将土地转包；张某8与庄某系夫妻关系，但其证言与庄某的证言矛盾，且无证据证实其参与承包地的经营及转包行为，亦不能认定张某8为实际的承包人；结合证人刘某1、邢某、张某4等人的证言，能够认定张宝春、王某1为该涉案地块的实际承包人。该上诉理由不能成立，不予采纳。 关于辩护人所提“价格认证中心作出的价格认定结论书没有及时告知被告人，剥夺申请复核的权利，程序违法且内容不客观，不能作为定案依据”的辩护意见。经审理认为，临沭县监察委员会在对张宝春讯问中，已将价格认定结论告知张宝春，不存在程序违法的情形；针对转包给张某3的地块，价格认证中心出具的价格结论与证人张某6、朱某3、葛某证实的承包价格没有大的差距；针对转包给刘某1、邢某的地块，现有证据证实2012年底或2013年春天，村委拟将该空地以300元向村民发包未果，张宝春于2014年以王某4、庄某名义承包时，该空地已经过平整且栽种桃树，据此价格中心认定该地块承包价格为600元，辩护人未提供出该价格认定不客观不真实的相关证据。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张宝春所提“公安机关对我刑讯逼供我才供述”的上诉理由及其辩护人所提“被告人有罪供述可能是非法取得，真实性存疑，应当予以排除”的辩护意见。经审理认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》的规定，当事人及其辩护人申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料，张宝春及其辩护人均没有提供讯问人员以刑讯逼供等非法方法收集证据的相关线索或材料；虽然公安机关没有随案移送相关讯问录像，但现行法律并未规定凡是没有同步录音录像的被告人供述就应视为非法证据予以排除；张宝春的供述与被害人的陈述相吻合，且张宝春在笔录后签字并按捺指印，认可其供述的真实性。因此张宝春及其辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张宝春所提“寻衅滋事都不属实”的上诉理由及其辩护人所提“寻衅滋事罪5起均事实不清，证据不足。第1起、第2起寻衅滋事罪中被害人陈述与证人证言、被告人供述相矛盾；第4起寻衅滋事罪中证人朱某10的证言系传来证据，无法与其他证据印证”的辩护意见。经审理认为，一审认定的5起寻衅滋事犯罪，张宝春的供述均与被害人陈述相吻合，且与证人朱某2、张某15、朱某10的证言并无矛盾点，尤其在第5起中，证人朱某12证实张宝春殴打高某1的过程，且双方均认可事后张宝春赔偿高某1医疗费等费用。上述犯罪事实足以认定，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人所提“第五起寻衅滋事罪已由派出所进行调解，双方互不追究，后又由县公安局行政拘留，而今又被作为刑事案件处理，同一行为进行了重复评价”的辩护意见。经审理认为，《中华人民共和国行政处罚法》规定，违法行为构成犯罪的，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。刑法上的禁止重复评价原则，是指定罪量刑时，禁止对同一犯罪构成予以二次以上的法律评价。据此可知，行政处罚与刑事处罚竞合时，不应当受一事不再罚原则的约束，但在处罚执行上，行政机关已经给予行政拘留的，应当依法折抵相应刑期，一审判决已予以折抵刑期。该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于辩护人所提“因被告人主观上没有耍威风求刺激的动机，均未造成轻微伤以上后果”的辩护意见。经审理认为，虽无证据证实张宝春给被害人造成轻微伤以上后果，但其多次借故生非，随意辱骂殴打他人，明显具有耍个人威风的动机，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件。该辩护意见不能成立，不予采纳。 综上，一审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年九月四日 书记员  黄 云