广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3184号上诉人（原审原告）：曹喜孙，男，1974年7月18日出生，汉族，住址：江西省九江市都昌县**********。身份证号码：360************134。委托诉讼代理人：杨正华，北京市京师（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张微，北京市京师（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：马静，女，1970年8月15日出生，回族，住址：广东省深圳市罗湖区********翠拥华庭翠拥阁18G。身份证号码：640************540。委托诉讼代理人：易乐笛，广东一言律师事务所律师。上诉人曹喜孙因与上诉人马静建设工程施工合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2019）粤1303民初1818号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人曹喜孙向本院提出上诉请求：一、判令撤销惠州市惠阳区人民法院作出的（2019）粤1303民初1818号民事判决；二、改判被上诉人向上诉人支付工程款191693元；三、改判被上诉人向上诉人支付拖欠的工程款利息5883.83元（以191693元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为基准，自2018年7月8日计至实际支付之日止，暂计至2019年3月18日）；四、判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、原审法院依据惠州市建鑫工程造价事务所有限公司作出的建设工程造价鉴定报告认定上诉人装修涉案房屋的工程量总造价存在错误，本案的工程量结算应当以上诉人提交的工程结算表为准。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对涉案房屋作出的JD20xxxx03号建设工程造价鉴定报告中，所有鉴定工程所采用的材料单价以及人员工资是远远低于现有市场家装行业的市场价；且鉴定报告中所引用的鉴定标准是2010年及2013年的规范标准，本案是2018年的工程，应当引用最新的建设工程造价鉴定规范，鉴定报告中错误引用的鉴定规范标准中的价格远远低于市场价格；鉴定报告中的造价汇总表及分项工程计价与上诉人实际完成的工程总量、工程明细不符，工程量计算偏少、设计费偏低、部分项目有遗漏。综上，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司对涉案房屋作出的建设工程造价鉴定报告，认定上诉人装修涉案房屋的工程量总造价合计为63679.74元是远远低于上诉人实际完成工程量的总造价的，原审法院依据此份鉴定报告计算被上诉人应向上诉人支付的工程款存在错误。本案工程款的结算应当以上诉人提交的工程结算表为准。二、涉案房屋所处小区内许多其他相同户型的房产装修建设工程亦是上诉人承包，所承包的工程量与工程造价与涉案房屋基本类似，工程结算时亦是由上诉人制作工程结算表。因此涉案房屋的工程量结算应当以上诉人制作的结算表为准。在案件诉讼过程中，申请人向原审法院提交证据9-证据14，此证据为上诉人与涉案房屋所处小区其他业主签订的《深圳市小型装饰装修工程施工合同》及工程结算过程中制作的工程结算表。从前述证据中可以清晰得知，小区其他业主的房屋装修建设工程亦是由上诉人进行承包。因房屋户型相同，所承包的工程量与工程造价是基本类似的，此份证据对于本案上诉人实际完成的工程量及工程造价是有极大的参考价值。同时也可看出鉴定报告中的工程量总造价是远远低于上诉人实际完成工程量的总造价的，本案工程款的结算应当以上诉人提交的工程结算表为准。三、在涉案工程鉴定过程中，上诉人与被上诉人仅仅就尚未结算部分的工程进行核对，已结算的工程并未进行核对。原审法院从鉴定造价款63679.74元中扣减已结算的工程款30000元存在错误。上诉人与被上诉人仅就涉案工程未结算部分存在争议，对于已结算部分工程结算款为3万元，被上诉人已于2018年5月31日支付上诉人，对于此部分工程量及工程款，双方已核对清楚，并无异议。因此在案涉工程进行鉴定的过程中，上诉人与被上诉人核对要求鉴定的仅仅为尚未结算部分的工程，对于已支付3万元工程款部分的工程并未再次进行核对鉴定。因此，鉴定报告中并未包含已结算的工程，所得出的工程款中自然也未包含已借款的工程款3万元。原审法院从鉴定造价款63679.74元中扣减已结算的工程款30000元存在错误，此笔费用不应进行扣除。综上，原审法院认定事实错误，上诉人为维护自身合法权益，特提出上诉，请求法院依法改判。马静辩称：首先，根据上诉人曹喜孙提交的上诉状，上诉人认为原审法院依据的鉴定报告，涉案的工程量总造价存在错误，主要原因是因为认为鉴定报告中的造价汇总表价格偏低，有项目遗漏，根据建设工程造价鉴定报告书，关于工程价格方面，我想根据这个报告书已经很明确了，因为这个价格它是根据惠阳区建设工程造价管理站发布的惠阳淡水地区工程造价信息，施工期的平均信息价进行计算，所以这个不存在，是根据以前的价格所计算出来的价格偏低，因为这个网站我们也上去看过，他最新的是2020年的，实时都是更新的，并不是以前的价格。其次，工程量项目也已经很明确了，在造价表中致委托方的函的第三项鉴定范围，已经很明确，因为当时是根据原被告双方还有法院鉴定单位四方在现场进行勘察测量所确定的一个工程量，并且有签名及签到表格所确认，我方认为上诉人不能没有理由地因为鉴定报告书所鉴定出来的价格跟他自己核算出来的预计存在偏差，所以就不认可，我认为这个应当依据当时四方所确定的鉴定报告书。那么第二项上诉人曹喜孙认为，涉案房屋所在的小同类型的小区应当依据他自行的工程结算表为准，但是首先同类型的小区是已经全部装修完成的一个状态，并且经过曹喜孙跟原来的业主双方的确认。但是我们的情况是很明确，他只完成了室内的拆墙砌墙，还有部分的抹灰工程及安装预埋工程，就是很小的前期的一部分，而且在原来的一审的判决书第九页第二段里面也很明确这个是因为曹喜孙在没有与被告协商一致的情况下自行离场，没有按照口头的约定完成房屋的装修工程量，是构成违约，存在主要过错的，所以我认为邻居或者是同户型跟本案无关，也不具有参考价值的。第三点，上诉人曹喜孙认为工程报告是仅就尚未结算不成部分的工程进行核算，但是实际上鉴定报告书是对整个工程进行的鉴定，并不是说有区分已经结算或者是未结算的，在鉴定报告书里面也已经很明确。而且在他这里写的第三页，实际上在后面叫做惠州市惠阳区人民法院司法鉴定委托书里面委托事项对2004房装修工程的造价进行鉴定，并没有区分说这个是已经结算或者是未结算，首先就没有这个区分。其次，在移送材料里面，这些移送的所有材料就是包括工程结算表，还有施工图等。这些都是全部的施工的材料，没有说尤其是工程结算表，实际上上诉人他自己提供的工程结算表全部的也是22万，然后他自己扣除了3万，是19万，所以这个工程结算表也是全部的工程量。因此我们觉得报告书是对整个的工程量进行的鉴定，并没有有所区分。因此原审法院认为在造价里面扣除已经支付的3万是正确合理的。上诉人马静向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判上诉人支付被上诉人19653.21元。2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，被告不存在违约情形。1.原被告在2018年1月口头约定过由原告为被告位于惠阳区的涉案房屋进行室内装修，而根据一审已查明事实，在装修过程中，原告于2018年离场，被告多次催促均拒绝回来继续装修工作，被告无奈之下才于2019年1月另行委托第三方装修公司继续装修，其中间隔5个月之久，已经为原告继续履行合同给予了合理的时间，而被告仍拒绝履行，被告有权利根据《合同法》规定解除与原告之间的合同，不存在违约。2.关于《建设工程造价鉴定报告书》其中设计费一项，该报告书称是由合同附件约定，而原被告并未签订任何合同，对此关于该报告书的质证过程中，双方已确认，因此该报告书中此项费用的由来完全没有依据，其次《建设工程造价鉴定报告书》中关于废料清运费等，上诉人是委托小区物业负责，有相关票据予以证明。综上所述，恳请二审法院予以改判。曹喜孙辩称：第一，上诉人马静的上诉请求没有任何事实和法律依据，双方本案的涉案工程虽然没有签过书面的施工合同，但是本案的上诉人曹喜孙进场进行装修施工是事实。本案是由上诉人马静违约在先所导致，其违约的事实是没有按照双方当时所约定的工程款项向本案的上诉人支付按期支付这个工程款同时违反双方之间的约定，恶意请第三方装修施工，恶意进行进场装修，就是在与上诉人曹喜孙没有解除实际的施工合同的情况下，单方委托第三方施工队进行进场，所以本案是由本案的上诉人马静违约所导致，那么一审所认定的相关事实也予以确认。第二，关于建设工程造价鉴定报告书中，上诉人的上诉的理由没有任何的事实依据，其所提交的所谓的新证据，实际上该证据形成的时间是2017年的12月23日，本案的上诉人马静在一审时并没有提交，该份证据也不属于新证据，所以从现有的证据规则以及现有上诉人马静所提交的证据形式上来看，并没有对该份证据的提交提出任何的说明，所以不应当采纳。且该份证据只是其单方的一个收款收据，不能证明其所待证的事实，所以上诉人马静的上诉请求没有任何的事实依据和法律依据，请求合议庭根据庭审情况，驳回上诉人马静的全部上诉请求，支持上诉人曹喜孙的上诉请求。一审原告向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款191693元；2.被告支付原告拖欠的工程款利息5883.83元（以191693元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为基准，自2018年7月8日计至实际支付之日止，暂计至2019年3月18日）；3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2018年1月，原、被告口头约定由原告承包被告位于惠州市惠阳区**乐御景峰2004房的室内装修，承包方式为包工包料，工程项目包括室内基础装修、墙体拆除和新建、墙地面防水、地面找平、水电综合项目及室内设计等，双方未签订书面合同。双方达成委托合意后，原告即向被告房屋管理处雅居乐雅生活服务股份有限公司惠阳分公司进行装修登记，领取装修登记证，装修登记证上载明装修日期为2018年1月8日至2018年7月7日。其后，原告为被告的上述房屋进行装修设计、采购装修材料及装修施工。被告马静于2018年5月31日分三笔合计向原告曹喜孙名下的银行账号（开户行：中国工商银行股份有限公司深圳南岭支行，账号：622*************797）转入装修款30000元。另查，原、被告在合作的过程中，因协商不一致的问题，原告于2018年8月离场，未继续对被告的房屋进行装修施工。后续，被告委托了案外人对其房屋进行装修。原告于2019年1月29日向被告邮寄送达一份自行制作的工程结算单，显示结算工程款合计221693元，并于2019年3月18日向被告发出律师函，要求被告支付拖欠的工程款191693元及利息5883.83元（以191693元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为基准，自2018年7月8日计至实际支付之日止，暂计至2019年3月18日）。原被告双方未就被告已完成的工程量进行最终结算确认。再查，原告为证明其对涉案房屋进行室内装修的工程量及工程造价，申请法院鉴定，一审法院于2019年6月6日委托惠州市建鑫工程造价事务所有限公司进行鉴定，该公司于2020年1月3对涉案房屋作出JD20xxxx03号建设工程造价鉴定报告，认定原告装修涉案房屋的工程量总造价合计为63679.74元。一审法院认为：根据《合同法》第十条的规定，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，原、被告在2018年1月口头商定由原告承包被告位于惠州市惠阳区**乐御景峰2004房的室内装修，此系当事人各方真实意思表示，合法有效，对双方当事人具有法律约束力，且双方均已实际按照合同约定履行义务,双方成立装饰装修合同关系，原、被告双方均应当严格遵守合同约定并执行。原告诉请被告支付其装修工程款，因双方未签订书面合同，且原告仅提供其本人陈述及单方制作的工程结算单，未能提供其他相关证据佐证，被告又对原告的自行结算不予认可，原被告双方亦未就工程量进行最终结算。据此，原告申请法院鉴定，原、被告双方在鉴定现场当场对原告完成的施工项目进行了确认，惠州市建鑫工程造价事务所有限公司出具JD20xxxx03号建设工程造价鉴定报告，认定原告装修涉案房屋的工程量总造价合计为63679.74元。惠州市建鑫工程造价事务所有限公司具备建设工程造价评估的资质，评估的程序和实体不违反法律规定。原告虽辩称上述鉴定报告中的材料单价以及人员工资低于市场价、工程量计算偏少、设计费偏低、部分项目有遗漏、鉴定报告中引用的规范标准中的价格远低于市场价格等意见，但其未在举证期间内提出重新鉴定的申请，亦未提交证据足以推翻上述鉴定结论，故对原告的上述辩解，一审法院不予采信。对被告辩称鉴定报告中的分部分项工程计价表中第9、10、11、12、14、15项合计3596.24元的工程量系被告委托案外人施工，由案外人再委托原告施工完成，被告已将该部分工程款结算给案外人，应由案外人直接支付款项给原告的辩解意见，因被告与案外人的委托关系与本案不属同一法律关系，与本案无直接关联性，对此被告可另寻他径予以解决。被告辩称鉴定报告中有部分项目不存在、废料外运系物业部门完成以及原、被告双方未约定设计费等意见，但未提交相应证据予以证明。故对被告的上述辩解意见，一审法院不予采信。在双方合作过程中，被告于2018年5月31日向原告曹喜孙支付工程款30000元，对此原告予以确认。该款项应从鉴定造价总款63679.74元中予以扣减，故一审法院支持被告向原告支付装修工程款合计33679.74元。关于原告主张被告支付拖欠的工程款利息问题，本案中，原、被告双方均未提交证据证明涉案工程款结算的时间，且均存在过错，原告曹喜孙在未与被告协商一致、解除合同的情况下，自行离场，未按合同约定完成涉案房屋的装修工程量，构成违约，存在主要过错。被告马静亦在未与原告解除合同、及时结算完毕工程款的前提下，另委托他人进行房屋装修施工，导致本案诉争，亦构成违约，存在重要过错。且原告于2018年8月自行离开施工现场，至2019年4月11日过了半年之久方诉至法院，对该期间扩大的损失，原告应自行承担。据此，对原告主张被告支付拖欠的工程款利息5883.83元（以191693元为本金，以中国人民银行同期贷款利率为基准，自2018年7月8日计至实际支付之日止，暂计至2019年3月18日）的请求，一审法院仅支持被告以33679.74元为本金，按中国人民银行同期贷款利率为基准，自2019年4月11日起支付原告利息至实际清偿之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条第一款、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：被告马静应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告曹喜孙支付工程款33679.74元及利息（利息以人民币33679.74元本金为基数，从2019年4月11日起按中国人民银行同期贷款利率为基准计至清偿之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2126元（原告已预交），由被告马静承担。本院二审期间，上诉人马静围绕上诉请求提交了证据：雅居乐物业管理服务有限公司惠阳分公司收款收据（NO.HY005568）。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：一、惠州市建鑫工程造价事务所有限公司（以下简称建鑫公司）作出的《建设工程鉴定报告》是否可以作为认定本案装修工程价款的依据；二、马静是否存在违约的问题；三、本案鉴定费如何承担的问题。具体判析如下：一、关于建鑫公司作出的《建设工程鉴定报告》是否可以作为认定本案装修工程价款依据的问题。首先，依据广东省住房和城乡建设厅关于印发《广东省建设工程计价依据（2018）》的通知：“2018年的计价依据自2019年3月1日起实施，本计价依据实施之日起，原《广东省建设工程计价依据（2010）》《广东省房屋建住与装饰工程综合定额（2010）》等，同时停止执行。”本案中，涉案装修工程于2018年1月开始施工，建鑫公司依据2010年及2013年的计价规范作出鉴定意见，并无不妥。上诉人曹喜孙认为鉴定规范价格低于市场价，依据不足，应当不予支持；其次，上诉人曹喜孙主张应当按照其制作的结算表作为认定工程价款的问题。对此，曹喜孙单方制作的结算表，未经马静确认，也不能反映工程的真实价格，应当以鉴定机构出具的鉴于意见为准；最后，曹喜孙提出3万元没有争议应当区分鉴定问题。其一，原审委托鉴于系对曹喜孙完成的工程量以及工程价格进行鉴于，委托期间双方均不持有异议；其二，3万元属于已经付款，但并没有对工程部分价款进行确认；其三，原审法院按照整体造价，扣除已付3万元部分，并无不妥。最后，对于马静二审提出的设计费、废料清运费的问题。（一）设计费。原审期间，马静对于设计费没有提出异议，二审提出，不符合程序规定，不予支持；（二）废料清运费。鉴于报告中的分部分项工程计价1-8项的废料清运指，材料的拆除外运人，包含了人工费、装袋按管理处指定运至垃圾放场，与小区物业管理收取垃圾清理费为不同内容的款项，上诉认马静提出的废料清运费，缺乏依据。二、关于马静是否存在违约的问题。上诉人马静未经双方协商，单方解除合同并委托案外人进行装修，未进行及时结算，存在过错，原审法院认定上诉人马静违约，并承担欠付工程款的利息，于法有据，应当予以维持。马静上诉认为其不存在违约行为，与事实不符，予以驳回。三、关于本案鉴定费如何承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”本案中，上诉人曹喜孙原审预交鉴定费5640元，结合最终的判决结果确定由曹孙喜负担4682元，由马静负担958元。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用3461元，由上诉人马静负担274元，由上诉人曹喜孙负担3187元。一审鉴定费5640元，由曹孙喜负担4682元，由马静负担958元，曹孙喜原审预交5640元除其负担部分，剩余958元向原审法院退回，马静需负担的958元，应本案判生效之日起七日内，向原审法院交纳，逾期未交法院将强制执行。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年九月十六日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；