重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5016号上诉人（原审被告）：张娟，女，1981年2月6日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托代理人：汪亚军（系张娟之夫），男，1977年7月20日出生，汉族，住重庆市北碚区。被上诉人（原审原告）：龙湖物业服务集团有限公司，住所地重庆市江**盘溪路**龙湖源****，统一社会信用代码915001129028684238。法定代表人：王光建，该公司董事长。委托代理人：潘世均，男，系公司员工。上诉人张娟因与被上诉人龙湖物业服务集团有限公司（以下简称龙湖物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初3686号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人张娟的委托诉讼代理人汪亚军、被上诉人龙湖物业公司的委托诉讼代理人潘世均到庭参加二审询问。本案现已审理终结。张娟上诉请求：1.撤销重庆市北碚区人民法院(2020）渝0109民初3686号一审民事判决，依法改判；2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审判决的依据与事实不符，具体体现在：1.一审判决认为被上诉人龙湖物业公司“积极向有关机关举报，已经按约定履行了相应义务”，与《临时管理规约》约定不符。《临时管理规约》约定物业服务公司应督促各业主遵守及履行本规约条款，并采取一切必要措施（包括提醒、劝诫、收取违约金、合同违约金、收取额外服务费、张榜公告、限制或中止服务、发送律师函及提起诉讼等)以保证本规约的履行。按照《临时管理规约》约定，业主“安装任何遮棚等”属于违约行为，针对此类违约行为，物业管理公司应采取前述必要措施予以制止，但其并未举示证据证明其采取了前述措施。一审法院以龙湖物业公司“积极向有关机关举报”，就认定其按约定履行了相应义务，但该举报措施未约定在《临时管理规约》中。2.一审判决认为上诉人对“紫云台小区的违法搭建问题未提交有效证据”，与事实不符。一审中，上诉人提供了紫云台小区违法搭建的诸多图片资料。另外，一审判决认定龙湖物业公司“积极向有关机关举报步”，让龙湖物业公司提供举报的清单，即可充分并且“有效”证明紫云台小区违法搭建特别严重的事实。综上，被上诉人龙湖物业公司存在明显的违约行为，而且造成了所管理小区内违法搭建十分严重的后果。上诉人从未恶意欠缴物业管理费，暂时停缴物业管理费，意在督促龙湖物业公司按照《临时管理规约》采取约定措施，纠正违法搭建行为，维护上诉人合法权益。龙湖物业公司辩称，其尽到了积极告知和协调的义务，已经履行了相应合同义务。龙湖物业公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付2018年1月1日至2020年4月30日的所拖欠的物业管理费共计16832.8元及滞纳金19579.69元；2.判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告龙湖物业公司与被告张娟于2014年3月29日签订《龙湖·北碚新城（一期）前期物业服务合同、临时管理规约》，约定由原告为被告在“龙湖·北碚新城（一期）”购买的房屋提供物业服务，电梯洋房物业服务费收费标准为：从交付之日起至2016年11月30日，按建筑面积2.8元/平方米/月计收，从2016年12月1日起，按建筑面积3.3元/平方米/月计收；公摊水电费根据政府规定的局势摊销原则及核算从简原则，从交房通知文书确定的交房日期至次年12月31日按建筑面积0.3元/平方米/月计收，以后年度的收费标准按上一年度每月实际发生平均数计算；停车（场）库物业服务费按重庆市物价局批复文件标准执行，停车（场）库交付后无论是否空置，物业服务费按收费标准全额收取；物业服务费、公摊水电费应按月缴纳，业主在当月15日之前将费用缴清，逾期将按日加收应缴纳费用千分之三的违约金；本合同服务期限为三年（自“龙湖·北碚新城”整体竣工，经有关部门检验合格之日起开始计算），期满后本合同自动顺延至本小区业主大会选聘或续聘产生新物业公司，并有业主委员会与新物业服务企业签订服务合同生效时自动终止；双方还对物业管理服务内容和标准进行了详尽明确的约定。2019年10月27日，龙湖物业公司与张娟签订两份《龙湖·北碚新城（紫云台）停车场（库）前期物业服务合同》，约定由龙湖物业公司为龙湖·北碚新城（紫云台）停车场（库）提供物业服务，物业服务费按车位数80元/个/月计收，车位服务费应在每月15日之前全额缴纳，逾期将按日加收应缴纳费用的千分之三的违约金。另查明，张娟是北碚区紫云台云泰路3号52栋2单元0202号房屋以及CW2-539号车位和CW2-负1-240号车位的业主，该房屋建筑面积为293.64平方米。张娟从2018年1月1日起截止到2020年4月30日共欠物业服务费13566.28元、水电公摊费2466.52元、2019年12月至2020年4月的车位服务费800元，共计16832.8元。2017年，被告张娟以其楼下业主蔡启中及本案原告龙湖物业公司为被告向一审法院起诉，要求蔡启中对因违法搭建雨棚给张娟造成的损害恢复原状并进行赔偿，要求龙湖物业公司承担连带责任。一审法院（2017）渝0109民初8285号民事判决书认定，蔡启中对张娟的物业造成了损害，应当承担停止侵害、恢复原状的侵权责任，并赔偿损失；但龙湖物业公司已经按照约定履行了相应义务，对张娟要求龙湖物业公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。还查明，因“龙湖·北碚新城（一期）”一直没有成立业主委员会，也未签订新的物业服务合同，故由龙湖物业公司为案涉小区提供物业服务至今。一审法院认为，龙湖物业公司系取得物业服务资质的物业公司。龙湖物业公司与张娟签订《龙湖·北碚新城（一期）前期物业服务合同、临时管理规约》、《龙湖·北碚新城（紫云台）停车场（库）前期物业服务合同》，并据此提供物业服务，系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，在其提供了物业服务后理应收取物业费。对被告的各项辩解意见，一审法院评判如下：一、关于一楼业主蔡启中违法搭建对被告造成损害的问题，一审法院生效民事判决书已经对事实进行了认定，龙湖物业公司在该次事件的处理过程中，首先明确要求蔡启中“不得搭建构筑物”、“恢复原状”等，在蔡启中搭建雨棚后，积极向有关机关举报，已经按约定履行了相应义务。被告对该事实不认可，但并未对该判决书提起上诉或申诉，也未提供其他证据对该事实予以反驳。故被告称龙湖物业公司未对违法搭建行为进行管理、已经违约在先的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。二、被告称龙湖物业公司提供的服务不能与之收取的高额物业费所匹配，以及龙湖物业公司怠于履行管理职责导致紫云台小区的违法搭建问题是整个北碚区最严重的，但未提供有效证据予以证实，对其该项辩解意见不予采纳。三、关于《前期物业服务合同》以及《临时管理规约》的签订以及合同的内容是否合规、合法的问题，被告可以就合同效力另案提起诉讼，本案不作处理。四、被告称缴纳了车位管理费，但并未举示相应的票据，对其该项辩解意见不予以采纳。综上，龙湖物业公司要求张娟支付物业服务费及公摊水电费、车位服务费的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。合同约定的违约金过高，一审法院依法调整为按张娟未缴纳的各项费用之和16832.8元为基数，在同期银行贷款利率的基础上上浮50%，从起诉之日起计算至付清之日止。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《物业管理条例》第四十一条、《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百五十七条之规定，判决：“一、由张娟于本判决生效之日起十日内支付龙湖物业服务集团有限公司2018年1月1日至2020年4月30日的物业服务费13566.28元、水电公摊费2466.52元、2019年12月至2020年四月的车位服务费800元，共计16832.8元。二、由张娟于本判决生效之日起十日内支付龙湖物业服务集团有限公司逾期缴费的违约金，该违约金以16832.8元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%，从2020年5月18日起计算至付清之日止。三、驳回龙湖物业服务集团有限公司其他诉讼请求”二审中，当事人均未举示新证据。本院二审查明的案件事实与一审相同，对一审法院认定的事实和证据予以确认。本院认为，张娟认为龙湖物业公司存在相应的违约行为，即龙湖物业公司未按照《临时管理规约》的约定对违章建筑的业主采取罚款起诉等积极作为的方式制止违章搭建行为，因此其有权履行先履行抗辩权，拒交物业费。本院认为，龙湖物业公司对于违章搭建的行为采取了向有权作出处罚的相关主管部门及时进行了报备，虽然《临时管理规约》约定龙湖物业公司有权对违反临时管理规约的业主采取适当的措施，但没有法律依据授权物业管理公司具有罚款等行政管理职能。因此，本院认为，龙湖物业管理公司发现违章搭建问题后向相关主管部门进行报备系尽到了其作为物业管理公司的管理职能。张娟据此拒交物业费，于法无据，本院不予支持。综上所述，张娟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费220.8元，由上诉人张娟负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈硕审 判 员 刘希审 判 员 郑泽二〇二〇年九月二十四日法官助理 王玲书 记 员 梁麟