宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民终322号上诉人（一审被告、反诉原告）：固原佳和房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市原州区中山北街**。法定代表人：郭恒源，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭云安，宁夏朔北律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：河南城建建设集团有限责任公司，住，住所地河南省安阳市北关区人民大道东段路**/div>法定代表人：高玉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：申涛，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李宗飞，宁夏怀远律师事务所律师。上诉人固原佳和房地产开发有限公司（简称佳和公司）因与被上诉人河南城建建设集团有限责任公司（简称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，经征得双方当事人同意，依据《民事诉讼法》第一百六十九条的规定，依法组成合议庭对本案不开庭进行审理。本案现已审理终结。佳和公司上诉请求：撤销一审判决，依法将本案发回重审或改判驳回城建公司的一审诉讼请求，支持佳和公司的一审反诉请求。事实及理由：一、一审判决认定佳和公司向城建公司未支付的工程款有误。一审判决认定佳和公司支付工程款总金额为185341324.02元，与双方已确认的实际支付金额186626263.55元存在差异。双方签订的《建设工程施工合同》（简称《施工合同》）工程总价款为195680694.7元，减去已支付的工程款186626263.55元，未支付金额为9054431.15元，按照《施工合同》第15.3.1条约定质量保证金为5%的工程款，即978403.485元，佳和公司未支付金额为9054431.15元在合同约定范围内，城建公司的一审诉请不应得到支持。二、一审判决违背双方真实意思表示，判令佳和公司支付保修金明显有误。根据《施工合同》第17.3.1.5条约定工程款按照工程进度付款，工程审计结算后一年内付至结算总造价的95%。佳和公司在审计结算之日应支付工程款为195680694.7元×95%=1862659.965元，佳和公司实际已支付186626263.55元，超出合同约定的付款金额。三、佳和公司在合同履行期间不存在违约行为，不应承担利息。四、双方约定的质保期符合法律及行业规定。《施工合同》附件三《工程质量保修书》第二项约定质量保修期从实际竣工之日起计算，双方确认工程实际完工时间为2016年8月16日。佳和公司按约支付95%的工程款中含有已到期支付期限的保证金。案涉工程审计时间为2019年5月21日，不能将保修金和工程款分开单独确认支付期间。五、城建公司应向佳和公司支付违约金，违约金的计算标准应按合同约定计算。一审判决驳回佳和公司的反诉请求违背事实和法律规定，应予撤销。《施工合同》约定竣工时间为2014年11月12日，双方确认竣工时间为2016年8月16日，城建公司的逾期竣工行为就应承担相应的违约责任。《施工合同》第11.5条约定工期延误，城建公司应支付逾期竣工违约金，逾期违约金按每延误一日支付合同价款0.05%，但总数不超过本合同价款的5%，佳和公司依约主张逾期违约金是双方的真实意思表示，应予支持。六、《施工合同》附件三《工程质量保修书》第三条，约定在城建公司不能及时履行保修义务的情况下，佳和公司有权委托其他人员修理，保修费用从质量保证金中扣除，佳和公司也提供了详尽的证据予以佐证，一审判决未认定，造成佳和公司的合法权益受损。七、一审判决认定证据错误，对佳和公司向案外人宁夏六盘山水务公司（简称六盘山公司）支付的水表采购费用237100.4元，向案外人宁夏宇龙建设集团有限公司支付的建筑垃圾清理费37600元属于合同履行期间，城建公司应承担合同责任，上述费用佳和公司提供的证据能够充分证明案件事实，城建公司虽对此不予认可，但未能提出合理证据排除佳和公司提供的证据效力，一审判决对案件事实没有查明，导致认定证据错误。八、一审判决适用法律错误，认定佳和公司在签订工程结算审核定案表时，未向城建公司主张权利，从而认定佳和公司的反诉请求不能成立明显错误。工程结算审核定案表是依据双方的约定，双方对案涉工程审核定案是为了确认城建公司实际施工的工程款总金额，用于确定支付工程款的比例，仅仅是对工程款总金额的确认，而不是对案涉工程双方是否存在违约行为的结算，亦不是双方对案涉工程的总体结算，该证据不同于法律规定的结算单，不能视为佳和公司已经放弃了主张逾期违约金的权利。九、一审判决认定证据错误，对佳和公司提供的会议纪要的法律效力未作出合理认定，导致判决不公。根据佳和公司提供的会议纪要内容，作为发包方，组织案涉工程的相应单位对案涉工程的确认等行为属于几方的共同确认，城建公司的相关管理人员参加会议并签字确认，表明其知悉会议纪要的内容，且从案涉工程的实际施工内容可以确认，城建公司也是按照会议纪要的内容实施案涉工程，佳和公司提供的会议纪要就不属于一审法院认定的单方行为，而是几方对施工内容的确认，约定的合同责任应由城建公司承担。综上、一审判决认定事实错误、适用法律错误、认定证据错误，导致判决结果错误。在查明事实的基础上，依法支持佳和公司的上诉请求。城建公司辩称，一审判决对工程款数额的认定是依据双方提交的证据及核对账目进行，佳和公司对工程款和质保金数额的上诉理由不能成立。城建公司主张的利息具有法律依据，佳和公司关于利息的上诉理由不能成立。佳和公司主张的违约金按照法律规定，不应得到支持。双方对工程款的计算是最终的工程款结算，对违约责任的索赔，佳和公司未按约定且在最终结算时进行主张。佳和公司上诉提交的证据不属于新证据，其证明目的不能成立。佳和公司上诉主张一审诉讼请求有误系其对自身权利的放弃，不应得到支持。综上，一审判决事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。城建公司向一审法院起诉请求：1.判令佳和公司向城建公司支付工程款11767862.68元；2.判令佳和公司向城建公司支付利息1389010元，利息计算时间2017年3月23日至2019年9月20日，按中国人民银行年基准利率4.57%计算，利息清至工程款本金还清止；3.判令佳和公司向城建公司支付工程维修费30万元及窗户维修费995280元（诉讼中增加）。庭审中，城建公司撤回对工程维修费30万元及窗户维修费995280元的诉讼请求。佳和公司提出反诉请求：1.判令城建公司支付逾期完成工程的违约金1080438.58元（216087716×0.5%）；2.判令城建公司支付维修费2342415.04元；3.判令城建公司支付佳和公司评估、定损及赔偿费295566元。一审法院认定事实：城建公司经中标承建佳和公司位于固原市西南新区九龙佳苑项目玫瑰苑住宅楼主体工程15幢，面积86010.3㎡；商用楼2幢，面积1562.52㎡；地下车；地下车库面积14088；并签订施工合同，合同价款216087716元，工程期限为2013年6月30日至2014年11月12日。2015年4月14日，城建公司与佳和公司签订合同，承建佳和公司位于固原市西南新区九龙佳苑项目玫瑰苑小区排水、道路硬化、门房、室外消防联动等附属工程，合同价款9485801元，工程期限为2015年4月14日至2015年6月13日。住宅楼2016年8月8日至2016年9月5日竣工验收，2018年6月26日竣工验收备案，商用房及地下车库2017年3月23日竣工验收，2018年6月26日竣工验收备案，附属工程2017年2月22日竣工验收，以上工程竣工验收均为合格工程。2019年4月30日经双方结算17幢楼及地下车库工程价款为188673321.01元，附属工程价款为7007373.69元，共计195680694.7元，双方对结算工程总价款均无异议。2013年12月至2019年1月佳和公司向城建公司支付42笔工程款，共计183912832.02元，双方对42笔已付工程款无异议。佳和公司向宁夏新中川陶瓷建材有限公司代付城建公司应支付的瓷砖款2笔，97381.5元。经法院扣划城建公司拖欠宁夏科勤建材有限责任公司材料款1317380.5元。佳和公司代城建公司支付水费13730元，共计1428492元，应为佳和公司已支付给城建公司的工程款。工程交付使用后，因工程存在质量瑕疵，佳和公司通知城建公司后，城建公司未进行维修，造成因质量产生赔偿款4笔58720元，由第三方进行维修产生维修费426374.74元，赔偿款及维修费共计485094.74元。城建公司认可佳和公司主张的防水工程价款为3001579.87元。按照合同约定，除土建工程地基基础工程和主体结构工程保质期为工程合理使用期外，其他土建工程为2年，屋面防水工程为5年；工程质量保修金为施工合同价款的5%。屋面防水工程尚在保修期内。一审法院认为，佳和公司与城建公司签订的《施工合同》合法有效，双方应按合同约定履行义务。双方经工程竣工验收后，工程价款结算为195680694.7元，佳和公司已付工程款183912832.02元，加上佳和公司代付城建公司材料款、水费、法院扣划材料款1428492元，佳和公司实际已支付城建公司工程款185341324.02元，尚欠工程款10339371元，扣除城建公司防水质量保修金150079（3001579.87×5%）元，佳和公司应支付城建公司工程款10189292元。关于逾期付款的违约责任。按照合同约定发包人收到竣工结算报告后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息。2019年4月30日经双方总结算，佳和公司应从2019年5月29日开始承担违约责任，向城建公司支付利息，佳和公司应按本金10189292元，自2019年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日至本案判决执行终结按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。关于佳和公司反诉逾期交工及工程进度罚款的违约责任。按照合同约定，工程逾期交付及工期延误要承担违约责任，守约方有权提出索赔。但双方在签订工程结算审核定案时未提出该项请求，结算单是双方协商一致确定的，应作为最终结算的依据，而在结算时，佳和公司并未提出城建公司承担违约责任及要求索赔，表明佳和公司已放弃。故佳和公司反诉主张城建公司支付工期延误罚款的理由不能成立，其要求城建公司支付逾期完成工程的违约金1080438.58元的请求，不予支持。关于佳和公司支付维修费的认定。工程交付使用后，按照合同约定在保修期内，城建公司对工程质量应承担保修义务，佳和公司通知城建公司后，城建公司未进行维修，佳和公司与第三方签订合同进行维修而产生的费用应由城建公司承担，同时，因质量问题产生的赔偿款亦由城建公司承担。依据佳和公司提供的证据确定城建公司支付的维修费及赔偿款为485094.74元，其余维修费主张，不予支持。关于佳和公司支付评估、定损赔偿费的问题。佳和公司以会议纪要为依据要求城建公司承担该项费用，会议纪要属佳和公司及其管理部门的单方行为，并不能约束城建公司，双方没有合同约定，也没有城建公司认可的证据，佳和公司该项请求没有事实依据和法律规定，其请求不予支持。综上所述，城建公司的诉讼请求部分成立，佳和公司的反诉请求部分成立，对成立部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、由佳和公司在判决生效后三十日内支付城建公司工程款10189292元；二、以上款项佳和公司自2019年5月29日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日至本案判决执行终结按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、由城建公司支付佳和公司维修费及赔偿款485094.74元；四、驳回城建公司其他诉讼请求；五、驳回佳和公司其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费104314元，由佳和公司负担82607元，城建公司负担21707元。案件反诉受理费18274元，由佳和公司负担9698元，城建公司负担8576元。本院二审中，佳和公司围绕本案争议焦点向法庭提交了证据，本院认证认为：对《建设投资项目工程竣工结算评审定案表》3张、《西南新区玫瑰苑2020年维修登记表》1组的证据，不属于二审新证据，亦不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人签订的《施工合同》合法有效。本案的争议焦点为：1.质保金应否全额扣减；2.城建公司应否承担维修费、采购水表费和垃圾清理费；3.佳和公司应否承担逾期付款利息；4.城建公司应否承担逾期交工违约金。一、关于质保金应否全额扣除的问题。《施工合同》中的工程质量保修书，明确约定了质量保修期从工程实际竣工之日起计算，分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。一审中,城建公司提交的多份《竣工验收记录》，载明城建公司施工的案涉工程经建设单位、监理单位、施工单位及设计单位，分别于2016年8月8日、2016年8月12日、2016年9月5日、2017年2月2日、2017年3月23日对各分项工程进行了验收，均验收合格。截至2019年10月12日即城建公司起诉之日，案涉主体工程和附属工程除屋面防水工程未满5年质保期外，其余工程均已过质量保修期。一审庭审中，佳和公司抗辩主张案涉屋面防水及地下车库防水金额共计为3001579.87元，城建公司对该数额予以认可。一审法院结合双方当事人的合同约定及陈述，认定工程造价应扣除5%的防水工程质保金具有事实和法律依据，佳和公司主张质保金应全额扣除的上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于城建公司应否承担维修费、采购水表费和垃圾清理费的问题。关于维修费用，一审法院对佳和公司主张的有城建公司签字确认的维修费予以确认，剩余维修费用的证据均系佳和公司单方制作，没有城建公司的确认，且城建公司质证不予认可，一审法院对剩余维修费用未予支持并无不当。关于采购水表费237100.4元，佳和公司提交的六盘山公司出具的收款收据数额与佳和公司单方制作的清单数额不一致，同时没有城建公司的签字或盖章确认，佳和公司主张的采购水表费依据不足，一审法院未予认定并无不当。关于垃圾清理费37600元，该数额仅在佳和公司单方制作的记账凭证中有所记载，并无其他证据相互印证，且城建公司不予认可，一审法院对该部分费用未予认定并无不当。佳和公司主张城建公司应承担维修费、采购水表费和垃圾清理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于佳和公司应否承担逾期付款利息的问题。城建公司与佳和公司于2019年4月30日进行结算，双方确认案涉17幢楼及地下车库工程款为188673321.01元，附属工程款为7007373.69元，双方对结算价款均无异议。双方签订的《施工合同》通用条款第33.4条约定“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息”；专用条款第17.3.4条约定“工程审计结算后一年内付至结算总造价的95%”。同时，双方对城建公司自2013年12月至2019年1月已付工程款183912832.02元无异议，即使参照双方合同约定的付款进度和比例，截至双方结算时，城建公司已付款比例未达到合同约定的95%，一审法院判决城建公司分段承担逾期付款利息具有事实和法律依据，城建公司主张不应承担逾期付款利息的上诉理由不能成立，本院不予支持。四、关于城建公司应否承担逾期交工违约金的问题。城建公司与佳和公司提交的证据可以证实案涉工程存在逾期交工的情形，但佳和公司提交的证据并不能有效证实逾期交工系城建公司的原因造成。同时城建公司与佳和公司于2019年4月30日结算时，案涉工程均已竣工验收，双方在结算时就是否存在逾期竣工的违约行为等应明知，但并未就城建公司是否逾期交工、是否应承担违约金等进行确认，亦未约定除工程款之外的争议另行解决，因此，该结算对双方均具有约束力。佳和公司以城建公司原因导致工程逾期交工并应承担逾期交工违约金的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，佳和公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费82936元，由固原佳和房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 莉审判员 吴 锋审判员 宋成祥 二〇二〇年九月二日法官助理 刘丹琼书记员 卢 杰