山西省高级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋刑终190号   原公诉机关山西省朔州市人民检察院。   上诉人（原审被告人）尾某，出生于四川省凉山彝族自治州布拖县，户籍所在地四川省凉山彝族自治州布拖县，捕前租住于朔州市朔城区。2017年12月5日因犯贩卖毒品罪被四川省木里藏族自治县人民法院判处有期徒刑九个月。2018年12月19日，因涉嫌犯贩卖毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，2019年1月30日经朔城区人民检察院批准被逮捕。现羁押于朔州市朔城区看守所。   原审被告人阿某，又名赤黑么有作，出生于四川省凉山彝族自治州布拖县，户籍所在地四川省凉山彝族自治州布拖县，捕前租住于朔州市朔城区。2018年12月19日因涉嫌犯贩卖毒品罪被朔州市公安局朔城分局刑事拘留，2019年1月30日经朔城区人民检察院批准被逮捕。现羁押于朔州市朔城区看守所。   山西省朔州市中级人民法院审理朔州市人民检察院指控原审被告人阿勒许江、尾某、阿某犯贩卖毒品罪一案，审理期间原审被告人阿勒许江因病死亡，朔州市中级人民法院于2020年6月22日作出（2020）晋06刑初15号刑事裁定，终止对被告人阿勒许江的审理；2020年6月22日对被告人尾某、阿某作出（2020）晋06刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人尾某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人尾某及原审被告人阿某，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定：一、被告人尾某贩卖毒品的事实   2018年9月，被告人尾某被阿勒许江（已死亡）带至朔州市朔城区，共同贩卖毒品海洛因。同年10月，二人以男女朋友名义共同租住于××区内的平房。2018年中秋节后至2018年12月，尾某、阿勒许江在租住房内，向岳某多次出售海洛因共1.2克；2018年11月18日至27日，尾某、阿勒许江在朔城区西峰政务大厅、燕来商场、朔城区人民医院、市二轻局等地附近向张某出售海洛因共0.28克。2018年12月18日中午，尾某在租住房内，向岳某出售海洛因0.05克，后被公安人员当场抓获。公安人员从租住房内查获海洛因88.358克。   原审采信的证据有：受案登记表、到案经过、现场检测报告书、搜查笔录、提取笔录、提取照片、扣押物品清单、扣押物品照片、指认笔录及照片、称重笔录、毒品检验报告、赃物收缴登记表、乘坐飞机、火车记录、证人证言、辨认笔录、视听资料、电子数据、户籍证明、前科材料、被告人供述等。   二、被告人阿某贩卖毒品的事实   2018年10月至12月，被告人阿某在朔州市朔城区向吸毒人员出售毒品海洛因。期间，2018年11月中旬，阿某伙同其儿子阿胜小聪（另案处理）在朔城区燕来商场附近，向雒某出售海洛因十几次共2.4克。2018年11月20日至12月16日，阿某伙同阿胜小聪在朔城区西峰大厦、燕来商场及朔州市二轻局附近，向张某出售海洛因五次共0.3克。2018年12月17日下午，阿某在朔城区第五中学附近被公安人员抓获，从其身上查获海洛因0.496克。   原审采信的证据有：受案登记表、到案经过、指认笔录及照片、提取笔录、扣押物品清单及照片、称重笔录、取样笔录、称重照片、毒品检验报告、赃物收缴登记表、证人证言、辨认笔录、视频资料、户籍信息、被告人供述等。   原判认为，被告人尾某、阿某违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品海洛因的行为均构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚、证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人尾某被阿勒许江带至朔州共同贩卖毒品，在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚，但鉴于其具有累犯及毒品再犯的从重处罚情节，结合其贩卖毒品数量大之犯罪情节，依法对其从重处罚。被告人阿某多次零包向吸毒人员贩卖毒品，犯罪情节严重。从被告人尾某、阿某处查获的现金，从被告人尾某持有的银行卡账户查获的资金，均系其违法犯罪所得，依法应予追缴，上缴国库。为了打击毒品犯罪，维护社会管理秩序，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第四款、第七款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十一条、第六十二条、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十四条、第四十七条、第五十三条第一款的规定，判决如下：一、被告人尾某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币二万元；二、被告人阿某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五千元；三、依法追缴随案移送的现金人民币8357元，及银行卡号为×××银行账户内的人民币13400.41元、银行卡号为×××银行账户内的人民币5065.09元，上缴国库；四、随案移送的七部手机、二台微型电子秤、二台粉碎机作为物证，存档备查。   尾某的上诉理由是：一审认定其向岳某贩卖毒品1.2克、向张某贩卖海洛因0.28克不属实，其只卖给岳某海洛因0.05克；在其和阿勒许江租住房查获的海洛因88.358克是阿勒许江的，与其没有关系。   经二审审理查明：   一、2018年9月，上诉人尾某被阿勒许江带至朔州市朔城区，共同贩卖毒品海洛因。同年10月，二人以男女朋友名义共同租住于××区内的平房。2018年中秋节后至2018年12月，尾某、阿勒许江在租住房内，向岳某多次出售海洛因共1.2克；2018年11月18日至27日，尾某、阿勒许江在朔城区西峰政务大厅、燕来商场、朔城区人民医院、市二轻局等地附近向张某出售海洛因共0.28克；2018年12月18日中午，尾某在租住房内向岳某出售海洛因0.05克时被公安人员当场抓获。从租住房内查获海洛因88.358克。   证明上述事实的证据有：   1.受案登记表、到案经过，证实2018年12月18日12时许，公安人员在××区内出租房内，将正在交易毒品的尾某抓获，据尾某供述其伙同男友阿勒许江贩卖毒品。阿勒许江逃逸。   2.现场检测报告书，证实尾某被抓获后，公安人员对其进行了吸毒尿样检测，尿检结果呈阳性。   3.搜查笔录、提取笔录、提取照片与扣押物品清单及扣押物品照片，证实2018年12月18日12时20分，公安人员在××区东房南平房，将正在进行毒品交易的尾某当场抓获，对其租住屋进行搜查。在房内的炕上发现手机五部，型号分别为三星手机两部，红米手机一部，vivo手机一部，leway手机一部；微型电子秤一台；银行卡四张，卡号分别为62220205070********、62122605070********、×××、×××；人民币50元；红色塑料包裹的灰白色块状物一包，共三块及部分粉末，编号为1号；云烟三盒；中国农业银行存款业务凭证一张；姓名为阿雷么日合的身份证复印件一张。在房内衣柜顶部发现银色微型电子秤一台；吡拉西坦片五瓶；公民身份证三张，姓名分别为徐敏、李文成、王瑞兵；驾驶证一本，持证人为徐敏；银行卡两张，卡号分别为62220305070********、62170003100********；白色塑料袋装的白色粉末一包，编为5号；木柄刷子一把；绿色塑料碗盛装的半碗浅黄色块状物，编为6号；人民币52元。在房内灶台里发现白色塑料袋包装的灰白色块状物一包，编为2号；黑色塑料袋包装的白色药片一包，共57片，编为3号。在房内地上发现一白色塑料瓶，内装灰白色粉末19小包，编为4号；复方地芬诺酯片一瓶；黄色塑料袋装的白色粉末一袋，编为7号；信强牌粉碎机一台；注射器四支；木柄刷子一把。在炕上发现一部蓝色外壳ZTE手机；四张公民身份证，姓名分别为尾某、赤黑学江、阿勒许江、阿雷色子；房内发现现金三捆，当场清点共计8095元。2018年12月19日，公安人员从抓获尾某现场提取的粉碎机内提取到疑似毒品的残留粉末，编为8号。   4.指认笔录及照片，证实2019年3月18日11时，尾某对其贩卖毒品地点及租住××区进行了指认，予以确认。   5.称重笔录、称重照片及情况说明相互印证，证实2018年12月18日，公安人员对尾某、阿勒许江租住屋内查获可疑物品进行称重。因提取的编号为7号浅黄色粉末状可疑物品的重量超出侦查机关现有称重设备的称重范围，公安人员对该可疑物品只进行了取样。经称量，其中编为1号的灰色块状物品净重72.58克；编为2号的灰色块状物品净重14.886克；编为3号的白色药片状物品净重25.74克；编为4号的灰色块状物品净重0.732克；编为5号的灰色粉末状物净重26.576克；编为6号的白色粉末状物品净重68.246克。2018年12月19日，对从粉碎机内提取的编为8号的残留粉末称重，净重0.16克。2019年1月4日，对编为7号浅黄色粉末状可疑物品进行称重，净重2461克。公安人员从上述1－8号的可疑物品中均取一定数量的可疑物，送相关部门鉴定。上述可疑物品共净重2669.76克，其中编号为1号、2号、4号、8号的可疑物品共重88.358克。   6.毒品检验报告，证实2018年12月19日，朔州市公安司法鉴定中心接受委托对抓获尾某后查获可疑物进行海洛因成分定性分析鉴定，检验意见，从送检的编号为1号、2号、4号和8号的四份疑似毒品中均检出海洛因成分，从送检的编号为3号，5号，6号，7号的四份疑似毒品中均未检出海洛因成分。2019年1月8日，公安部物证鉴定中心接受委托，对送检的疑似毒品进行海洛因定量检验。检验意见，从送检的检材中均检出海洛因、吡拉西坦成分，其中1号检材海洛因含量为20.7%，2号检材为20.6%。   7.赃物收缴登记表，证实2019年3月11日，公安人员将抓获尾某后查获的经鉴定后剩余的57.225克海洛因上缴禁毒机关。   8.乘坐火车、飞机的部分记录，证实阿勒许江于2018年9月7日乘D1922次动车从成都东到西安北，于2018年9月8日乘D2506次动车从西安北到太原南；于2018年11月16日乘8099航班从太原到成都的事实。   9.四川省木里藏族自治县人民法院（2017）川3422刑初52号刑事判决书，证实尾某于2017年12月5日，被该院以贩卖毒品罪判处有期徒刑九个月，并处罚金5000元，刑期从2017年8月24日起至2018年5月23日止。   10.证人王某1证言、辨认笔录及其提供的王瑞兵租住房屋电费使用记录，交房租记录相互印证，证实2018年10月2日，经刘家口集运站小岳介绍，一个叫王瑞兵的男子以每月150元的价格，租住了他在长虹西三巷45号院内一间东房，该王瑞兵的联系电话号码为171XX****XX。平时夫妻二人居住，有时来一名女性亲戚。王某1能够辨认出租房男子阿勒许江，“妻子”尾某，女性亲戚阿某。   11.证人董某、郭某、王某2证言及辨认笔录相互印证，证实董某、郭某、王某2三人在王某1的××区租住，大概在2018年10月，该院一进院门东房第一间被两男两女四川彝族人租住，还带着几个小孩。董某、郭某、王某2能够辨认出租房的彝族男子阿勒许江及两名彝族女子阿某、尾某。   12.证人雒某证言及其辨认笔录，证实他从1999年开始吸食毒品，向他卖毒品的是两家四个彝族人，其中一家人是一个男子及其女朋友，在西峰政务大厅附近平房居住。买毒品时，他联系男子的171XXXX****电话号码，男子及其女朋友都出来卖毒品，交易地点在朔城区政务大厅附近的街头。他从2017年5月起至2018年5月，几乎每天向这家彝族人购买毒品，每次花100元买0.25克，共花约3万元购买毒品75克。雒某能够辨认出多次向其出售海洛因的阿勒许江、尾某。   13.证人岳某证言及其辨认笔录，证实他从2014年开始吸毒。2018年12月18日上午11时许，他在朔城区鄯阳街政务大厅后一个彝族女人租的一间房子里购买海洛因时被警察当场抓获。2017年6、7月，他在火车站认识了贩卖毒品的彝族人“刘杰”后，在朔州市总工会附近多次向“刘杰”购买毒品，2018年中秋节后，“刘杰”让他帮忙找房子租，他带着“刘杰”租了朔城区鄯阳街政务大厅南面一个院子的平房。“刘杰”介绍其女朋友给他认识，并告诉他以后由其女朋友给他送毒品，到2018年12月18日被公安人员抓获为止，他花约500元向“刘杰”买了十余次毒品，共计约1.2克，每次都是在“刘杰”和女朋友租的房子里交易。“刘杰”使用电话号码的尾号是3303和1266。岳某能够辨认出多次向其出售毒品自称叫“刘杰”的阿勒许江，以及“刘杰”的女朋友尾某。   14.证人张某证言及其辨认笔录，证实他已经有十八九年的吸毒史了。他向彝族人“二舅”多次购买海洛因，买毒品时，他联系170XXXXXXXX或171XXXX****电话号码，约定的交易地点一般是在大街上，有时“二舅”亲自送毒品，有时“二舅”派一个高个子体型瘦的彝族女子送毒品。他向该女子买过五次海洛因，2018年11月18日9时在西峰大厦附近购买50元0.05克；2018年11月22日在朔城区人民医院附近购买100元0.1克；2018年11月24日在市二轻局附近购买50元0.05克；2018年11月25日在西峰大厦附近购买20元0.03克。2018年11月26日在朔城区人民医院对面购买50元0.05克。张某能够辨认出多次向其出售海洛因的彝族男子“二舅”阿勒许江，以及多次向其出售海洛因的高个彝族女子尾某。   15.原审被告人阿某供述：她吸食海洛因，患有艾滋病，联系电话为170XX****XX。她的同母异父的弟弟阿勒许江的联系电话为171XX****XX。阿勒许江和尾某贩卖毒品，居住在朔城区人民医院对面的平房。她于2018年10月第一次到朔州后贩卖毒品海洛因，阿勒许江和尾某比她早到朔州。   16.上诉人尾某供述：她吸食海洛因，患有艾滋病，联系电话为182XX******。她是2018年8、9月到的朔州，在四川布拖县老家时，阿勒许江让她一起到山西贩卖毒品赚钱，她同意了。她和阿勒许江到朔州的十多天后，阿勒许江联系阿某到朔州与他们见面。她与阿勒许江租住在××区的平房，11月20日是老家的新年，他二人一起回去了几天。贩卖白色粉末状海洛因是阿勒许江从四川老家带过来的，她和阿勒许江、阿某，阿胜小聪从事贩卖毒品。阿勒许江是负责人，众人都听阿勒许江的，毒品也是阿勒许江带来的。阿勒许江找到买毒品的人，把对方电话号码告诉她和阿某、阿胜小聪，有时阿勒许江自己也送毒品，有时让她和阿某、阿胜小聪给卖毒品。2018年12月18日早上，有一男子到她们住的地方找阿勒许江买毒品，但阿勒许江不在，向她买了一包50元的海洛因。阿勒许江包装好零包毒品，如果有吸毒人员向她购买，她就向阿勒许江拿来卖给吸毒人员，一般都是现金支付。公安人员查到的四张银行卡中的一张农业银行卡是她的，她的银行卡中大额交易及从房子里查获的现金，都是阿勒许江贩卖毒品所获利的钱。   17.辨认笔录证实：（1）尾某能够辨认出阿勒许江、阿某、阿胜小聪。（2）阿某能够辨认出同母异父的弟弟阿勒许江，及阿勒许江的女朋友尾某。   18.查获的六张银行卡的查询、冻结情况，证实尾号为9279的银行卡账户余额为13400.41元，尾号为2376的银行卡账户余额为5065.09元。尾号为2039的银行卡未能查询到该银行卡账户余额，尾号为8385、4261、6832的银行卡账户资金余额为0。2019年1月2日，侦查机关对尾号为9279、2376的银行卡账户内资金进行冻结。   19.视听资料、电子数据，证实公安人员抓获尾某时，录制了抓获、搜查视频，以及录制了毒品称重视频。毒品称重时尾某在场。   20.入所健康检查登记表，可证实尾某入朔城区看守所的身体状况。   21.户籍证明，证实尾某的基本情况。   二、2018年10月至12月，原审被告人阿某在朔州市朔城区向吸毒人员出售毒品海洛因。期间，2018年11月中旬，阿某伙同其子阿胜小聪（另案处理）在朔城区燕来商场附近，向雒某出售海洛因十几次共2.4克。2018年11月20日至12月16日，阿某伙同阿胜小聪在朔城区西峰大厦、燕来商场及朔州市二轻局附近，向张某出售海洛因五次共0.3克。2018年12月17日下午，阿某在朔城区第五中学附近被公安人员抓获，从其身上查获海洛因0.496克。   证明上述事实的证据有：   1.受案登记表、到案经过，证实2018年12月17日，公安人员根据线索，在朔城区第五中学附近将阿某抓获。   2.现场检测报告书，证实公安人员对阿某的尿样进行吸毒现场检测，结果呈阳性。   3.指认笔录及照片，证实2019年3月13日16时30分，阿某对其交易毒品的现场进行指认，确认交易现场在朔城区第五中学大门往东50米处。   4.提取笔录，证实2018年12月17日17时，公安人员在朔城区第五中学大门附近将阿某抓获时，其上衣黑色棉袄口袋里提取到6包用塑料纸包裹的灰色粉末状疑似毒品。   5.扣押物品清单及照片，证实2018年12月17日，公安人员从阿某处扣押灰色粉末状疑似毒品6包，分别编号为1-6号，扣押vivo白色手机一部，人民币五张共155元。   6.称重笔录、取样笔录及称重照片，证实2018年12月18日，公安人员对收缴的6包灰白色粉末疑似毒品进行称重，净重为0.496克。其中编号为1号的疑似毒品净重0.094克；编号为2号的净重0.076克；编号为3号的净重0.07克；编号为4号的净重0.102克；编号为5号的净重0.099克；编号为6号的净重0.055克。公安人员将编号为1、3、6号共0.219克疑似毒品取样，送相关部门鉴定。   7.毒品检验报告，证实2018年12月19日，朔州市公安司法鉴定中心接受委托对送检编号为1、3、6号可疑灰白色粉末进行海洛因成分定性分析，检验意见，从送检的三份可疑灰白色粉末中均检出海洛因成分。   8.赃物收缴登记表，证实2019年3月11日，公安人员将从阿某身上查获的编号为2、4、5号疑似毒品共0.277克上缴禁毒部门。   9.证人雒某证言及其辨认笔录相互印证，证实他向母子二人的一家彝族人购买过毒品，这家人在美联后面平房居住，母亲40岁左右，儿子18岁左右。买毒品时，他与孩子的170XXXX****电话号码联系，约好交易地点，后由母亲拿着毒品交易，一般在燕来商场附近的街头交易。他从2018年11月中旬开始向彝族母子二人共购买过十二三次毒品，每次花200元购买约0.2克毒品，一共花销了2400元到2600元，共购买2.4克到2.6克毒品。雒某能够辨认出多次向其出售海洛因的阿某。   10.证人张某证言及其辨认笔录相互印证，证实他向彝族人买过“白疙瘩”，卖毒品是两个彝族人，一男一女，男的约18岁，女的约40岁。买毒品时，他联系男子的170XXXX****电话号码，约好交易地点，后由女的送毒品。毒品每克1000元，0.1克的小包卖100元，0.05克的小包卖50元。他从2018年11月中旬起共买过五次毒品，2018年11月20日8时许，在西峰附近购买了50元0.05克，2018年11月23日9时许，又在西峰附近买了70元0.1克，2018年12月11日18时许，在朔州市二轻局附近买了50元0.05克，2018年12月15日8时30分，在西峰附近买了30元0.05克，2018年12月16日11时许，在朔城区燕来商场附近买了50元0.05克，共买了0.3克毒品。张某能够辨认出多次向其出售海洛因的阿某。   11.上诉人尾某供述：她和阿勒许江、阿某贩卖毒品。阿某还指挥自己儿子阿胜小聪给吸毒人员送过几次毒品。   13.原审被告人阿某供述：她于2018年10月到朔州贩卖毒品，她从阿勒许江手里以每克280元买上白色粉末海洛因，然后再分成包包卖给其他人，有20元一包的，50元一包的，还有100元一包的。2018年12月17日，她在朔城区五中附近向一名朔州男子出售50元一包的海洛因时，被抓了。从她身上搜出的六个包包中的五个是大包，每包卖50元，一个是小包卖20元。她将卖毒品所赚的钱用于日常开销。她儿子阿胜小聪在她来朔州的十多天后，也来到朔州，住了五六天又走了。   14.视频资料，证实公安人员捉获阿某制作的抓获视频、毒品称重视频、指认现场视频。称重时阿某在场。   15.户籍信息，可证实阿某的基本情况。   16.入所健康检查登记表，证实阿某入所时的身体状况。   上述证据均经法庭举证、质证，来源合法有效，内容客观真实，与案件事实存在内在联系，本院予以确认。   结合上诉意见，对本案事实证据分析评判如下：   关于上诉人尾某贩卖毒品数量问题。证人岳某的证言及辨认笔录证实其向阿勒许江和尾某购买过1.2克海洛因，最后一次向尾某购买海洛因0.05克时被抓获；证人张某的证言及辨认笔录证实其向阿勒许江和尾某购买过海洛因0.28克。其中，被告人尾某独自贩卖海洛因0.05克，与阿勒许江共同贩卖海洛因1.48克。搜查笔录、提取笔录、提取照片、扣押物品清单及照片、称重笔录、称重照片、毒品检验报告证实公安机关从尾某与阿勒许江共同租住的房屋内查获海洛因88.358克，尾某、阿某均供述尾某来朔州后一直与阿勒许江以夫妻名义住在一起共同贩卖毒品，故此88.358克海洛因应认定为阿勒许江和尾某二人共同贩卖毒品数量。综上，尾某参与贩卖毒品海洛因共计89.888克。故对尾某所提其没有向岳某和张某贩卖毒品以及从其住处查获的88.358克海洛因与其没有关系的上诉理由不予采纳。   关于原审被告人阿某贩卖毒品数量问题。证人雒某、张某的证言及辨认笔录与原审被告人阿某的供述相互印证，证实阿某伙同儿子阿胜小聪向雒某出售海洛因十几次共2.4克、向张某出售海洛因5次共计0.3克的事实；提取笔录、扣押清单、称重笔录、取样笔录及照片、毒品检验报告证实抓获阿某时从其身上查获海洛因0.496克。综上，阿某贩卖海洛因共计3.196克。   本院认为，上诉人尾某、阿某违反国家毒品管理规定，向他人出售毒品海洛因的行为均构成贩卖毒品罪。尾某被阿勒许江带至朔州共同贩卖毒品，在共同犯罪中系从犯，依法应从轻处罚。尾某因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在原判刑罚执行完毕以后的五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，且系毒品再犯，依法应对其从重处罚。原审被告人阿某多次零包向吸毒人员贩卖毒品，犯罪情节严重。对尾某的上诉理由不予采纳。从上诉人尾某、阿某处查获的现金，从尾某持有的银行卡账户查获的资金，均系其违法犯罪所得，依法应予追缴，上缴国库。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 张秀红   审判员 高 峰   审判员 张瑞明     二〇二〇年九月十六日   书记员 巩 倩