贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔05民终5366号 上诉人（一审被告）:周拥军，男，1976年8月14日出生，汉族，住湖北省大悟县。 委托诉讼代理人（特别授权）:漆颜，贵州梓熤律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）:赵婕，贵州梓熤律师事务所实习律师。 被上诉人（一审原告）:谭茂利，男，1970年6月27日出生，汉族，户籍地重庆市永川市，现住贵州省贵阳市观山湖区。 委托诉讼代理人（特别授权）:余正富。 委托诉讼代理人（特别授权）:曾燕红。 被上诉人:七冶博盛建筑安装工程有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园彭家湾花果园项目**********[花果园社区]，统一社会信用代码：915209006801658871。 法定代表人：黄河，董事长。 委托诉讼代理人（特别代理）:向小辉，男，1988年2月6日生，住四川省宣汉县五宝镇三元村****。系该公司员工，公民身份号码：5130221988××××××××。 一审被告:贵州贵安建设集团有限公司，住所，住所地：贵州省贵安新区湖潮乡集镇社会信用代码：915209007096631274。 法定代表人：叶忠，总经理。 委托诉讼代理人（特别代理）:王其刚（系该公司员工），男，1963年4月23日出生，公民身份号码：5201131963××××××××住址：贵州省贵阳市白云区白云南路******。 一审第三人:何家明，男，1970年10月13日出生，汉族，，住四川省泸县 上诉人周拥军因与被上诉人谭茂利、被上诉人七冶博盛建筑安装工程有限责任公司（以下至判决主文前简称“七冶公司”、一审被告贵州贵安建设集团有限公司（以下至判决主文前简称“贵安公司”）、一审第三人何家明建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初3102号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人周拥军向本院上诉，请求：一、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初3102号民事判决，依法改判驳回被上诉人谭茂利要求支付工程款的诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费由被上诉人谭茂利承担。事实及理由：一、本案计算案涉工程总产值的依据为2015年11月8日《（木工）班组结算单》，对于总产值项目中隐蔽签证方量工程款94,500.00元未实际完成，应予扣除。扣除该项后，被上诉人谭茂利总产值应为8,800,440.00元（9,094,940.00元-春节停开工补助200,000.00元-隐蔽签证方量94,500.00元）。二、被上诉人谭茂利二次结构扣款部分应为2015年11月8日《（木工）班组结算单》》确定的1284066元，一审判决以鉴定结论认定案涉工程二次结构扣款部分错误。同时，《（木工）班组结算单》中确定的罚款23500元应予扣除。三、本案未付工程款尚未达到付款条件，周拥军无需支付被上诉人谭茂利工程款，也不应承担工程款利息。四、案涉工程虽然属于上诉人周拥军应得工程款部分，但是七冶公司也未支付上诉人周拥军工程款项，案涉工程的工程款至今未能支付系因七冶公司所致。同时，七冶公司将案涉工程分包给上诉人周拥军，其对工程由谭茂利进行施工也明显知情，本身也具有过错。故七冶公司也应当承担案涉工程款的支付责任。 被上诉人谭茂利辩称：第一，工程总产值方量94500元不应扣除，隐蔽签证方量无论是双方暂时结算还是最终协商，都是双方就谭茂利施工达成的金额，应当视为谭茂利施工，不应扣除。第二，一审中谭茂利申请就二次结构的鉴定问题，因为双方在2015年暂时结算的时候本着暂扣有关的费用待甲方恢复以后，费用以实际施工为准，后来因甲方原因案涉工程无法继续开展，对于二次暂扣的部分，明显对谭茂利不公平，一审基于公平的原则对二次案涉结构的部分进行认定，我们认为有法律及事实依据，根据鉴定机构出的认定也是客观公正的，我们认为应当以鉴定机构所出的报告为准。第三，周拥军提出的其他案件，以求达到同案同判的目的，我们认为不应当，理由是路敏这个案件虽然也是暂扣，路敏申请鉴定并未被法院驳回，而是主动申请撤回，因此不能等同谭茂利案。第四，关于谭茂利的罚款，一审作出了详细的认定，所有罚款均系甲方单方制作，并没有客观公平的或者达到谭茂利的认可，扣除罚款没有事实依据。第六，本案中涉及到的工程款已经达到付款条件，案涉工程由最初双方达成初步暂扣结算后，要等待资金和时间恢复施工，因为甲方资金链断裂，谭茂利无法继续施工，一审中已作出认定。第七，七冶公司是否承担责任的问题，七冶公司作为转包方，对与周拥军之间的雇佣关系，最高院也对此类关系作出认定，系违法转包关系，所以我们认为，请二审法院依法裁决，我们认为一审认定事实清楚，上诉人载明的理由及事实不成立，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人七冶公司述称：第一，谭茂利诉请的工程款均系周拥军与谭茂利签订合同办理结算并收取谭茂利保证金，七冶公司对分包过程结算过程及履约保证金的收取情况不清楚，一审法院判决周拥军偿还谭茂利履约保证金事实清楚。第二，根据同案同判原则，周拥军下属合同纠纷一案，经大方县人民法院和毕节市中级人民法院审理作出（2019）黔0521民初1053号及（2019）黔05民终5731号两份判决的情况与谭茂利的诉讼情况一致。第三，2018最高民终587号已将谭茂利诉请部分判决包含在七冶公司应周拥军的工程款范围内，故本案工程款的支付主体应为周拥军。第四，2018最高民终587号虽判决七冶公司支付周拥军846万，同时在判决生效后，七冶公司已累计支付330余万元，同时在七冶公司与大方永丰公司的诉讼中，经毕节中级人民法院查明，在施工过程中，永丰公司代七冶公司支付周拥军工程款305万元，并且最高院判决应由周拥军承担的工程款部分目前尚属于执行中，128万元款项需七冶公司代周拥军支付，加上周拥军目前为止未向七冶公司开具工程发票，七冶公司已不欠周拥军款项。 一审被告贵安公司述称：我公司认为该案与本公司无关。 一审第三人何家明未进行陈述意见。 原告谭茂利向一审法院提出的诉讼请求：一、判令被告立即支付原告劳务工程款2045187元和截止2019年6月30日期间的利息490844元，以及该款本金自2019年7月1日起至判决给付日止的利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。二、判令被告立即退还原告履约保证金100000.00元和支付截止2019年6月30日期间的资金占用费27500元（资金占用费以10万元为基数，按年利率6%计算，从2014年12月8日起算）。三、被告贵安公司对以上第1、2项诉请承担连带支付责任。四、本案诉讼费及财产保全费、保函费由被告承担。 一审法院经审理认定的事实：2014年2月24日，被告七冶公司作为承包人与发包人贵州永丰光大房地产开发有限公司签订《协议书》（即建设工程施工合同），工程名称：大方永丰财富中心及永丰奢香酒店（以下简称涉案工程），承包范围为“土建、装修、水电（消防）安装等施工图中全部施工内容及地下室土石方工程、围墙、道路、绿化、挡土墙等所有附属工程”，项目经理为周良贵。2014年6月18日，被告周拥军作为承包人与被告七冶公司签订了《建设工程内部承包合同》，承包范围为“土建、装修、水电（消防）安装等施工图中全部施工内容及围墙、道路、绿化、挡土墙等所有附属工程”。2014年9月8日，以七冶博盛大方永丰项目部、何家明为甲方以原告谭茂利为乙方，签订施工协议，何家明在施工协议尾部甲方代表栏处签名捺印，并加盖了七冶博盛大方永丰工程项目部的印章，原告谭茂利在乙方代表栏处签名捺印，施工协议载明以下主要条款：“一、工程名称及况：1、工程名称：奢香大酒店（财富中心）建筑面积约十万平方。……二、承包作业项目及工程要求：1、从地梁上口到主体结构封顶、2次结构、屋面、框架、压顶的一切模板工程（包括图纸变更的一切工作内容、施工放样、预制模板、二次结构、栏水翻边、加固、贴胶带、刷油、场内清理、场内运输、钉子、铁丝、木工板、木方、对拉螺杆、防水拉杆、螺帽、步步紧、小型电动工具、电线、灯管、安全帽、安全带）。2、模板工程完工后必须拔钉并整理，分类堆码。胀模凿打，修补打磨接头、由于质量引起的罚款自行承担。4、阳台、楼梯间、卫生间及预埋的洞口，位置必须正确，补救损失由乙方自行承担。5、工完场清，文明施工，达到合格工程。6、未施工时的图纸变更和甲方更改，不存在任何计时工。三、承包方式和价格：1、按项目的图纸内容一次性包干（财富中心140.00元、奢香酒店140.00元，中途不得以任何理由加价或拒绝施工，乙方在合同签订后向甲方交纳壹拾万元合同履行保证金，在合同履行30天内如果甲方不能进场施工，违约事项按照劳务公司和总承包公司与房开公司签订的违约条款退还保证金。2、工作量以及任务，基础模板按混凝土接触面积45元(包工包料）结算、由分管工长负责签证，计时工按大工300元/天、小工100元/天，乙方不得找任何理由拒绝施工。……七、付款方式：乙方代表自垫生活费及工人工资至财富中心完工达到使用条件时支付已完工程量总价的50%，第二个月支付工程量总价的40%，验收合格后支付工程量总价的5%，余款于整体工程竣工验收90天后支付5%。（春节没有达到付款条件，甲方考虑民工工资）……十一、其他条款：……10、乙方签订合同后向甲方交纳保证金100,000.00元，甲方在支付乙方第二次工程款时无息退还保证金。……”施工协议还对质量管理、安全管理、工期管理、文明施工和环境保护、禁止转包或再分包等条款进行相应的约定。协议签订后，原告谭茂利于2014年9月8日向被告周拥军支付了协议约定的100,000.00元履行保证金，并进行施工。2015年11月8日，何家明与谭茂利木工班组结算，签署了《（木工）班组结算单》，内容为“生产总产值：零星签证15,000元、基础模板（暂定）225,000元、隐蔽签证方量94,500元、建筑面积8,560,440元、春节停开工补助200,000元，产值汇总9,094,940元；扣款部分：暂扣B区炮楼未施工38,080元、暂扣二次结构费用1,284,066元、暂扣现场清理材料50,000元、暂扣爆模费用300,000元、扣除借支2,270000，扣款总汇3,942146元，应支付5152,794元，付款时扣除罚款23,500元。”2016年12月12日，谭茂利在《七冶博盛大方永丰财富中心木工班》上签字认可“结算总产值9,094,940元，付周拥军保证金100,000元，结算前借支2,270,000元，结算后借支1500,000元，模板和方木材料起诉法院判决金1318960元，应进金额9,094,940.00元+保证金100,000.00元-5,088,960元=4,105,980元。”次日，何家明在《七冶博盛大方永丰财富中心木工班》上签署“以上情况属实，所有金额见结算表和附表。支付款时扣除罚款，法院违约金及暂扣工程结算的金额按项目现场实际情况双方协商处理。”因谭茂利涉案工程拖欠货款，贵阳小河贵凤木材经营部、李娟起诉七冶公司、谭茂利，经（2016）黔0403民初191号、（2016）黔0403民初192号民事调解书明确，由七冶公司支付两案原告货款及违约金共计1,546,980.00元，七冶公司在支付给周拥军的工程款中已扣除该1,546,980.00元。2016年12月12日，谭茂利签字确认收到的款项金额为5,088960.00元。周拥军支付或由七冶公司、大方劳动局代付谭茂利及其班组的涉案工程款金额为：6,986,980.00元，谭茂利认可周拥军支付或由七冶公司、大方劳动局代付谭茂利及其班组涉案工程款金额为：6,748,960.00元，其中2015年8月28日由大方劳动局代付的70,000.00元，谭茂利只认可收到60,000.00元，由七冶公司代付的1,546,980.00元货款及违约金，谭茂利只认可货款本金1,318,960.00元。因在《（木工）班组结算单》上二次结构费用为暂扣，谭茂利申请对二次结构的金额进行鉴定，经贵州联审诚专工程造价咨询有限公司鉴定，大方奢香大酒店（永丰财富中心）二次结构模板工程造价金额为529,352.44元。另查明，案涉工程于2015年7月6日后已经停工，永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格。被告周拥军和被告七冶公司之间因建设工程施工合同纠纷一案，经最高人民法院以（2018）最高法民终587号民事判决，确认被告周拥军系永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人，判决七冶公司应当支付周拥军工程款8,461,233.15元及利息。原告谭茂利主张的木工班工程款包含在被告七冶公司应当支付被告周拥军的工程款之内。贵安公司是七冶公司股东，拥有100%的股份。 一审人民法院认为：本案一审争议的焦点为：一、谭茂利签订的涉案施工协议的法律效力如何判断；二、涉案木工工程是否已经完工；三、涉案木工工程款的数额应当如何确认；四、原告主张支付工程款的条件是否已经成就；五、被告周拥军、七冶公司谁是承担本案民事责任的主体，贵安公司是否应承担涉案工程款的支付责任。 关于焦点一：谭茂利签订的案涉施工协议的法律效力如何判断的问题。本案中，被告七冶公司作为承包人与发包人贵州永丰光大房地产开发有限公司签订《协议书》后，被告周拥军作为大方永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人和与被告七冶公司签订《建设工程内部施工合同》后，将其承接工程范围内的木工工程以七冶博盛大方永丰项目部的名义又分包给原告谭茂利施工，其行为构成违法转包和违法分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招投标或者中标无效的。”、第四条“承包人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设施工合同的行为无效。”和《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，本案中，原告谭茂利和被告周拥军均不具备建筑工程施工资质，双方之间分包建设工程的行为违反法律的强制性规定，涉案木工班组的施工协议为无效合同。关于焦点二：涉案工程是否已经完工的问题。一审法院认为，依据《（木工）班组结算单》，涉案施工范围内的木工工程至今还没有进行B区炮楼、木工工程二次结构的施工，原告谭茂利承接的木工施工范围内的工程还未全部完工。但是，永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格，案涉工程至今没有新的进展，客观上涉案当事人也不可能再继续推进工程项目建设。关于焦点三：涉案木工工程款的数额应当如何确认（包括扣款部分的二次结构费用应当如何计算）的问题。本案计算谭茂利木工班组工程款的依据主要是谭茂利、周拥军均予以认可的2015年11月8日谭茂利、何家明结算的《（木工）班组结算单》》，该结算单中总产值第5项春节停开工补助200,000.00元，双方在涉案木工班组施工协议中未作约定，周拥军向七冶公司主张停工损失的诉请经（2018）最高法民终587号民事判决书予以驳回，周拥军对该春节停开工补助不予认可，对周拥军提出应在谭茂利的工程款中扣除该200,000.00元春节停开工补助的主张应予支持。周拥军主张隐蔽签证方量未实际完成，应扣除94,500.00元隐蔽签证方量，但周拥军未提交证据证明该项主张，对周拥军的该项主张不予支持。谭茂利提出其完成的零星签证为10,750.00元，基础模板为6767.4平方米，金额为304,533.00元，《（木工）班组结算单》中基础模板注明暂定工程量为5,000.00，金额为225,000.00元，但谭茂利提交证明基础模板实际为6767.4平方米的零星签证核对统计表不是原件，周拥军一方不予认可，故零星签证、基础模板应以《（木工）班组结算单》中金额为准。谭茂利完成的涉案木工班组工程款金额为8,894,940.00元（9,094,940.00元-200,000.00元=8,894,940.00元）。《（木工）班组结算单》约定的工程扣款部分均为暂扣，其中二次结构的费用经鉴定为529,352.44元，周拥军、七冶公司对谭茂利提供的鉴定依据即涉案工程的图纸不予认可，但七冶公司作为涉案工程的承包人，周拥军作为涉案工程的实际施工人，两方均应持有涉案工程的图纸，但七冶公司、周拥军均未提交涉案工程的图纸，故对根据谭茂利提供的图纸作出的鉴定结论本院予以确认。《（木工）班组结算单》确定的其余扣除费用，谭茂利虽有异议，但未提交证据予以证明异议成立，故其余的扣除费用以《（木工）班组结算单》确定的为准。对谭茂利收到的涉案工程款项，周拥军一方主张的金额为6,986,980.00元，谭茂利有异议的有两笔，第一笔为2015年8月28日由大方劳动局代付的70,000.00元，谭茂利提出只收到60,000.00元，但谭茂利在2016年12月12日出具的清单中已明确该笔款项的金额为70,000.00元，故对谭茂利提出只收到60,000.00元的主张本院不予支持；第二笔为七冶公司代付的货款及违约金1,546,980.00元，谭茂利只认可1,318,960.00元货款，不认可228,020.00元违约金，该笔货款是谭茂利所欠，调解由七冶公司代付货款及违约金1,546,980.00元谭茂利是同意的，七冶公司支付了货款及违约金1,546,980.00元，并从支付给周拥军的工程款中扣减了该款，故应在谭茂利的工程款中扣减的该货款及违约金1,546,980.00元。综上，谭茂利已收到的工程款金额为6,986,980.00元，现尚未收到的工程款金额为990,527.56元（8894940.00元-38,080.00-529,352.44元-50,000.00-300,000.00-6986,980.00元）。关于焦点四：本案中涉案工程永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格，虽然原告谭茂利承接的木工工程还有部分未完工，但涉案工程客观上已经不能由本案当事人继续推进，且原告谭茂利参与施工的木工工程已经计入涉案工程的构成部分，应当视为原告谭茂利承接的木工工程已经验收合格,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告谭茂利请求支付工程欠款的主张具有事实依据和法律依据，予以支持。关于原告请求按照中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用期间的利息的主张问题。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告谭茂利请求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的主张具有事实依据和法律依据，予以支持。关于利息起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案原告谭茂利承接的木工工程结算时间为2015年11月8日，故利息的起算时间为2015年11月8日。关于原告谭茂利请求被告返还100,000.00元履约保证金的问题，周拥军认可收到原告支付的100,000.00元履约保证金，根据约定周拥军应当无息退还。关于焦点五：被告周拥军、七冶公司谁是承担本案民事责任的主体问题。原告认为被告周拥军、七冶公司应对欠付的工程款承担连带支付责任。依据（2018）最高法民终587号民事判决确认被告周拥军系永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人，判决七冶公司应当支付周拥军工程款8,461,233.15元及利息，而原告谭茂利主张的工程款包括在七冶公司应当支付给被告周拥军的工程款范围内，故本案承担工程款的支付主体应当是被告周拥军，原告要求七冶公司连带支付工程款的主张缺乏事实依据，不予支持。七冶公司不承担向原告谭茂利支付工程款的责任，贵安公司作为七冶公司的股东，更不应承担向原告谭茂利支付工程款的责任。被告七冶公司、贵安公司辩称不应当承担向原告谭茂利支付工程款的主张成立，予以采纳。一审作出如下判决：一、被告周拥军于本判决生效之日起十日内向原告谭茂利支付欠付工程款990,527.56元及利息（利息以990,527.56元为基数，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率计算自2015年11月8日起至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际履行之日止）；二、被告周拥军于本判决生效之日起十日内向原告谭茂利无息退还工程保证金100000.00元；三、驳回原告谭茂利的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29080.00元，因适用简易程序审理减半收取14540.00元（原告谭茂利申请缓交），由被告周拥军负担7750.00元，由原告谭茂利负担6790.00元。保全申请费5000.00元，由被告周拥军负担2670.00元，由原告谭茂利负担2330.00元。鉴定费20000.00元，由被告周拥军负担10660.00元，由原告谭茂利负担9340.00元。 本院二审经审理查明的事实与与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：1、周拥军主张的94,500.00元的隐蔽工程款及23,500.00元罚款是否予以扣除；2、如何确定二次结构费用的扣除;3、谭茂利主张支付工程款的条件是否成就；4、七冶公司在本案中是否承担承担付款责任。 本院认为，关于隐蔽工程款是否扣除的问题。何家明作为上诉人周拥军的工程管理人员与被上诉人谭茂利于2015年11月8日对相关工程进行结算形成的结算单，上诉人与被上诉人均予以认可，故该结算单应当作为结算本案工程款的主要依据。其中94,500.00元的隐蔽工程款，系双方进行结算的结果，且案涉工程永丰奢香大酒店（永丰财富中心）的地基及基础部分工程已于2014年11月28日验收合格，上诉人主张该工程隐蔽工程没有完工，相应的隐蔽工程款项应当给予扣除，但未提交证据证明，故对上诉人主张该部分隐蔽工程款应当在被上诉人应得的工程款予扣除的上诉主张，没有事实根据，本院不予支持。 关于上诉人主张的23,500.00元罚款是否予扣除的问题。上诉人周拥军所提本案被上诉人谭茂利应得的工程款应扣除《（木工）班组结算单》中载明的23,500.00元罚款的诉讼主张。经查，涉案施工范围内的木工工程至结算时还有B区炮楼没有进行施工、木工工程二次结构的施工及被上诉人谭茂利承接的木工施工范围内的工程还未全部完工。《（木工）班组结算单》中只载明给付工程款时扣除23,500.00罚款，但没有列明罚款的原因及罚款的科目，上诉人周拥军也没有提交相应证据予以佐证该罚款实际发生并支付的情况，上诉人的该主张依据不足，本院不予支持。 关于二次结构费用的问题。经查，涉案工程停工后，由于双方当事人对停工后木工工程是否再由被上诉人谭茂利的木工班组进行施工不能确定，上诉人与被上诉人据此对二次结构费用扣除的面积、单价，应扣除的款项作了明确约定，并在《（木工）班组结算单》》明确载明。永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格，二次结构的施工费用尚未产生，也不可能再由被上诉人进行二次结构的施工，不存在据实结算工程量的情况。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定，本案二次结构费用的扣除应当以前述《（木工）班组结算单》中所载二次结构费用的金额为扣款依据。一审准许被上诉人对二次结构费用所提的鉴定申请，并以鉴定机构出具的鉴定意见作为该部分费用扣除的依据，不符合前述司法解释的规定，本院予以纠正。需要说明的是，本案与本院(2019)黔05民终5731号民事案件属于类案。理由是，本院(2019)黔05民终5731号民事案件与本案属于同一工程引起的民事诉讼，两个案件的事实基本一致，只是本院(2019)黔05民终5731号民事案件中的路敏系涉案工程钢筋班组的实际施工人，本案的上诉人谭茂利系涉案工程木工班组的实际施工人，双方当事人在诉讼前也签署了班组结算单，本案与本院(2019)黔05民终5731号民事案件属于“高度类似”的类案，应当“同案同判”，故本案二次结构费用的判决也应当径行以本案《（木工）班组结算单》中载明的金额为依据确定，这也是对生效判决的尊重。因此，上诉人周拥军所提二次结构施工费应当按本案《（木工）班组结算单》中载明的1,284,066.00元在被上诉人应得工程款中予以扣除的上诉理由成立，本院予以支持。 关于工程款的支付条件是否成就的问题。涉案工程永丰奢香大酒店（永丰财富中心）地基）地基与基础部分工程于2014年11月28日验收合格奢香大酒店（永丰财富中心）ABC区主体工程于2015年10月21日验收合格，虽然被上诉人谭茂利承接的木工工程还有部分未完工，但该工程客观上已经不能由本案当事人继续推进，且谭茂利参与施工的木工工程已经计入涉案工程的构成部分，应当视为谭茂利承接的木工工程已经验收合格，谭茂利请求支付工程欠款的条件已成就，其请求支付所欠工程款的理由具有事实依据和法律依据，应予支持。 关于七冶公司在本案中是否承担承担付款责任的问题。因最高人民法院（2018）最高法民终587号民事判决确认，周拥军系涉案永丰财富中心及永丰奢香酒店工程的实际施工人，并判决七冶公司支付周拥军工程款8461,233.15元及利息，而谭茂利主张的工程款已包括在七冶公司应当支付给周拥军的工程款范围内，故本案承担工程款的支付主体应当是周拥军，七冶公司不承担向谭茂利支付工程款的责任。 根据一审认定的事实，结合本案《（木工）班组结算单》所载事项，被上诉人谭茂利完成涉案木工班组工程款的金额为8,894,940.00元（9,094,940.00元-200,000.00元=8,894,940.00元），扣除谭茂利已收到的工程款6,986,980.00元和本案《（木工）班组结算单》载明的扣款事项，被上诉人谭茂利在本案中还应获得的工程款为235,814.00元（8,894,940.00元-38,080.00-1,284,066.00元-50,000.00-300,000.00-6,986,980.00元），上诉人周拥军应当予支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，上诉人周拥军应当按照被上诉人谭茂利的请求支付该款支付完毕之日止的相应利息。利率标准，因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故2015年11月8日起至2019年8月19日期间的利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付，2019年8月20日起至该款支付完毕之日止的利息按按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付。关于利息的起算时间，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计算，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”谭茂利承接的涉案工程木工工程结算时间为2015年11月8日，故利息的起算时间应为2015年11月8日。 综上所述，上诉人周拥军的上诉请求部分成立，对成立的部分本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对二次结构施工费的扣除适用法律错误，本院予纠正。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初3102号民事判决第二项和第三项，即“被告周拥军于本判决生效之日起十日内向原告谭茂利无息退还工程保证金100000.00元；”和“三、驳回原告谭茂利的其他诉讼请求。” 二、撤销贵州省大方县人民法院（2019）黔0521民初3102号民事判决第一项，即“一、被告周拥军于本判决生效之日起十日内向原告谭茂利支付欠付工程款990,527.56元及利息（利息以990,527.56元为基数，按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率计算自2015年11月8日起至2019年8月19日止；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至实际履行之日止）”； 三、由上诉人周拥军于本判决生效之日起十日内向被上诉人谭茂利支付工程款235,814.00元及利息（利息以235,814.00元为基数，自2015年11月8日起至2019年8月19日止的利息按中国人民银行发布的人民币同期同类贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止的利息按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费29,080.00元，减半收取14,540.00元（被上诉人谭茂利申请缓交），由上诉人周拥军负担7,750.00元，被上诉人谭茂利负担6,790.00元；一审财产保全申请费5,000.00元，由上诉人周拥军负担2,670.00元，被上诉人谭茂利负担2,330.00元；一审鉴定费20,000.00元和二审案件受理费15,500.0元，由被上诉人谭茂利负担。 本判决生效后，义务人在本判决确定的自动履行期限内未履行义务的，权利人可以在自动履行期限届满后二年内向一审人民法院或被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 唐 琳 审判员 黄塑希 二〇二〇年九月二十五日 书记员 李 睿