广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤13刑终260号原公诉机关广东省惠东县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗田州，女，1999年10月11日出生，汉族，大专文化，身份证号码430************029，户籍地湖南省株洲市荷塘区****2*****。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。辩护人周燕枢，广东邦翰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龙敏，女，1996年12月8日出生，汉族，中专文化，身份证号码430************428，户籍地湖南省衡东县******委会6组。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。指定辩护人何珮菁，广东人为律师事务所。原审被告人王美伦，女，1993年3月19日出生，汉族，中专文化，身份证号码430************025，户籍地湖南省株洲市荷塘区*****号***。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月**日被依法逮捕。现押于惠东县看守所。原审被告人李思思，女，1990年1月12日出生，汉族，初中文化，身份证号码430************486，户籍地湖南省沅江市**************1*。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。2020年7月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人李芷汀，女，1998年7月6日出生，汉族，中专文化，身份证号码430************928，户籍地湖南省株洲市醴陵市************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。2020年7月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人陈洁，女，1997年4月3日出生，汉族，初中文化，身份证号码430************046，户籍地湖南省衡阳市珠晖区****************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年*月22日被依法逮捕。2020年7月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人陈文文，女，1999年8月17日出生，汉族，中专文化，身份证号码430************822，户籍地湖南省攸县***************。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。2020年7月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人陈书林，女，1997年5月8日出生，汉族，大专文化，身份证号码430************12X，户籍地湖南省祁东县*******2*。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。2020年7月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人刘娩依，女，1996年7月12日出生，汉族，大专文化，身份证号码430************623，户籍地湖南省株洲县*********30*。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。2020年6月13日被惠东县人民法院取保候审。原审被告人何佳敏，女，1997年8月12日出生，汉族，高中文化，身份证号码431************220，户籍地湖南省新田县********。因涉嫌诈骗罪，于2019年1月14日被抓获，同年1月16日被刑事拘留，同年2月22日被依法逮捕。2020年6月13日被惠东县人民法院取保候审。广东省惠东县人民法院审理惠东县人民检察院指控原审被告人罗田州、龙敏、王美伦、李思思、李芷汀、陈洁、陈文文、陈书林、刘娩依、何佳敏犯诈骗罪一案，于2020年5月22日作出（2019）粤1323刑初865号刑事判决。宣判后，原审被告人罗田州、龙敏不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查阅卷、讯问上诉人罗田州、龙敏及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年4月以来,以陈开祥（另案处理）为首的诈骗团伙先后以庄朝通、陈明刚（均另案处理）等人的名义，成立胤鸿（2018年4月成立）、金鑫（2018年9月成立）、星岳（2018年8月成立）等多家电子商务公司，从事网络销售，贩卖人参虫草含片、人参培根茶等。2018年12月，金鑫公司与星岳公司合并。公司购买了大量手机和注册大量微信账号进行作案，并针对微商群体制定了固定的聊天“话术”及“互粉流程”，由业务人员以统一的套路骗取他人钱财。上述公司内设客服、售前、售后、行政、后勤五个部门，客服部负责利用公司提供的手机、微信账号在不同的微商群添加各类微商为好友，为诈骗寻找“目标客户”，然后客服人员以虚拟的“宝妈”身份按照“话术”、“流程”与“目标客户”进行交流，并以互相推广产品为由让“目标客户”将上述公司产品宣传信息发至朋友圈，互推成功后客服人员将“目标客户”的微信聊天置顶，然后转交给售前部的人员用于进一步实施诈骗活动。售前、售后部是实施诈骗的核心部门，两者相互紧密配合，一步步诱骗“目标客户”成为产品代理，向公司购买更多的产品，售前部负责在电脑登陆客服部使用的同一微信账号与“目标客户”聊家常、打招呼，保持联系等。而售后部门则负责假扮买家，通过“一买”、“二买”、“空代”等方式向“目标客户”购买本公司产品，营造产品热销的假象，接着再由售前人员趁机按照“话术”向“目标客户”推销产品，诱骗“目标客户”成为产品代理或者提升代理等级缴纳费用。行政部负责通过招聘网站等发布招聘信息，为公司运作提供人力保障，并制作授权书、工资表、工资条，协助发放工资等。后勤部负责公司财务及其他保障性工作等。被告人罗田州自2018年5月进入胤鸿公司工作，同年10月任星岳公司客服部组长，带领组员被告人陈书林、何佳敏、陈文文、陈洁、刘娩依、李芷汀等人开展客服部工作；被告人龙敏自2018年6月进入胤鸿公司工作，同月底任客服部组长，同年8月又任星岳公司客服部组长，带领组员被告人李思思、王美伦等人开展客服部工作。经惠州市立诚会计师事务所有限公司审计，至案发，各被告人骗得钱财具体情况如下：1、被告人罗田州于2018年5月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，个人及所管理的小组共计骗取人民币358267元。2、被告人龙敏于2018年6月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，个人及所管理的小组共计骗取人民币311617元。3、被告人王美伦于2018年8月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币142510元。4、被告人李思思于2018年6月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币92048元。5、被告人李芷汀于2018年8月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币104308元。6、陈洁于2018年9月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币72394元。7、陈文文于2018年8月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币74417元。8、陈书林于2018年11月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币61503元。9、刘娩依于2018年9月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币45797元。10、何佳敏于2018年9月进入上述诈骗团伙，其参与套路行骗以来，共计骗取人民币41842元。2019年1月14日，公安机关将罗田州、龙敏、王美伦、李思思、李芷汀、陈洁、陈文文、陈书林、刘娩依、何佳敏抓获归案，并缴获手机、电脑及人参培根茶等作案工具一批。另查明：案发后，被告人龙敏家属已退赔被害人张海艳的经济损失人民币5000元，被害人张海艳对被告人龙敏的行为表示谅解，请求法庭对被告人龙敏从轻、减轻处罚。原审法院认为，被告人罗田州、龙敏、王美伦、李思思、李芷汀、陈洁、陈文文、陈书林、刘娩依、何佳敏利用电信网络虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。公诉机关指控十名被告人的罪名成立，原审法院予以支持。被告人罗田州、王美伦、李思思、陈洁、陈文文、陈书林、何佳敏归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人龙敏、李芷汀、刘娩依当庭认罪，有悔罪表现，可酌情从轻处罚。本案十名被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。结合本案实际，决定对十名被告人予以减轻处罚。案发后，被告人龙敏家属已退赔被害人张海艳的部分经济损失并取得了被告人张海艳的谅解，且积极预缴罚金，对被告人龙敏量刑时予以考虑。综合十名被告人的参与程度、犯罪数额、在犯罪中的作用地位、归案后的认罪悔罪态度以及同案人的量刑等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条以及《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，原审法院作出一审判决：一、被告人罗田州犯诈骗罪，判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币五千五百元。二、被告人龙敏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元。三、被告人王美伦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币四千元。四、被告人李思思犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。五、被告人李芷汀犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。六、被告人陈洁犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。七、被告人陈文文犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。八、被告人陈书林犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三千五百元。九、被告人刘娩依犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。十、被告人何佳敏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币三千元。十一、各被告人对其参与的犯罪给被害人造成的经济损失与同案人共同承担退赔责任。十二、随案移送的作案工具手机36部，依法予以没收，上缴国库。上诉人罗田州提出上诉意见称，原审判决对其量刑过重，恳请二审法院对其酌情从宽处理，让其早日回归家庭回报社会。理由是：1、其认罪，依法可以从轻处罚。2、一审根据审计报告认定其涉案金额为358267元，实际上其2018年12月并没有领取工资，没有获利，该月业绩不应计入诈骗金额，此款项其从未经手。3、其从未拿过组员任何业绩的提成，只是领取基本工资，进入公司后一直从事客服的工作，没有培训和管理组员，只是下班检查手机和收发手机。4、其螨虫过敏程度为四个加号，在外时在湖南省株洲市中南大学附属医院长期接受治疗约两年左右，看守所内没有根治的药物，严重到有突发过敏性哮喘出所检查、治疗。5、其刚进公司时是在校学生，没有社会经验，法律意识薄弱，没有犯罪的主观意识，只是一名打工者，被公司欺骗，也是被害者。其辩护人提出辩护意见称，原审判决认定事实不清且量刑过重，请求二审法院查明事实后，对罗田州予以减轻处罚。理由是：1、原审判决对罗田州的犯罪金额认定错误，将组员的金额全部认定为其犯罪金额没有法律依据。罗田州虽担任组长，但并非真正意义上的领导，只是岗位分工。犯罪金额的审计结论为非司法鉴定，原审并未提供客观的业务数据支撑，仅凭提成推断。2、罗田州系从犯，认罪态度好，当庭表示认罪认罚，一审并未考虑，同案的判决中，罗田州的刑期明显过重，请求予以减轻处罚。上诉人龙敏提出上诉意见称，原审判决量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。理由是：1、其只是一个打工者，听从公司安排，业绩款项均归公司所有，属于从犯，依法应当从轻、减轻处罚。2、所有作案工具由公司统一配置，私人手机并未用于作案，请求不予没收。3、其系初犯、偶犯，法律意识淡薄，归案后认罪、悔罪态度好，有坦白情节，依法可以从轻处罚。其辩护人提出辩护意见称，对原审判决认定的事实与定罪没有异议，但量刑过重，请求二审法院对龙敏从轻、减轻处罚。理由是：1、龙敏系从犯，工作内容为客服团队并非直接虚构事实进行诈骗，量刑应较其他同案犯相对较轻。2、龙敏归案后，能如实供述其罪行，有坦白情节，自愿认罪，认罪态度好，具有悔罪表现。3、龙敏系初犯、偶犯，犯罪情节轻微，社会危害性不大。本院经审理查明，原审判决认定上诉人罗田州、龙敏，原审被告人王美伦、李思思、李芷汀、陈洁、陈文文、陈书林、刘娩依、何佳敏以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其行为构成诈骗罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，形成完整的证据链条，本院予以确认。对于上诉人罗田州、龙敏及其辩护人提出的上诉及辩护意见，本院综合评判如下：（一）关于事实认定的问题。对于2018年12月未领取工资，该月业绩是否应计入诈骗金额的问题，经查，侦查机关对上诉人及原审被告人的业绩统计，是建立在其完成业绩的基础上的，故该部分诈骗行为业已完成，该月工资尚未发放，虽经查证属实，但工资是否已发放并不影响将该部分业绩计入诈骗金额，原审法院据此认定涉案诈骗数额，不仅事实清楚，而且于法有据。对于审计结论能否作为定案依据的问题，经查，该审计结论系依据公安机关依法调取的各上诉人及原审被告人的业绩和工资表作出，数据从同案负责统计业绩和工资的董美红电脑中提取，所有数据具有真实性和可靠性；惠州市立诚会计师事务所有限公司根据侦查机关依法调取的数据作出，委托程序合法有效，审计结果科学合法，具有专业性和权威性；原审法院以此作为定罪量刑参考，并无不当，本院予以确认。（二）关于原判量刑的问题。经查，原审法院在审理时，已充分考虑到上诉人罗田州、龙敏及各原审被告人在共同犯罪中的处于从属地位，所起作用较小，系从犯，获利较少及有坦白情节、认罪悔罪等法定或酌情从轻、减轻处罚情节，分别予以从轻、减轻处罚，在法定量刑幅度内确定相应刑罚，并无不当。此外，由于上诉人罗田州担任小组长的职务，负责收发手机、管理纪律等，行使了一定的管理职能，有明确的小组长的职责分工，并因此领取了高于一般组员的工资，应当对其管理的组员的全部诈骗金额负责，原审法院据此对其在量刑上予以区分，亦并无不当，本院均予以确认。（三）关于其他方面的问题。对于上诉人龙敏提出个人手机应当归还的问题，经查，上诉人与原审被告人在犯罪期间，虽有专门使用公司发放的手机、电脑登录微信与被害人联络、转账等事宜，但仍使用私人手机用于各被告人之间联络沟通，建有专门的QQ群报告业绩、交流工作等，同公司另案处理的被告人在供述中亦提到“当工作手机不能使用的时候就会先用自己的手机和微信号代替收付款”。原审法院将其认定为作案工具，对随案移送的作案工具予以没收上缴国库，不仅事实清楚，而且于法有据，本院予以确认。此外，原审判决认在本院认为部分的表述“…刘娩依、何佳敏…骗取他人财物，数额巨大，其行为均构成诈骗罪”有误，原审被告人刘娩依、何佳敏涉案诈骗金额应为数额较大，本院依法予以纠正，但原审判决对其二人已予从轻、减轻处罚后的量刑并无不当，本院予以维持。综上，上诉人罗田州、龙敏及其辩护人上述上诉和辩护意见，不仅与查明的事实不符，而且于法无据，本院均不予采纳。本院认为，上诉人罗田州、龙敏，原审被告人王美伦、李思思、李芷汀、陈洁、陈文文、陈书林、刘娩依、何佳敏以非法占有为目的，利用电信网络虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，其中上诉人罗田州、龙敏，原审被告人王美伦、李思思、李芷汀、陈洁、陈文文、陈书林涉案诈骗数额巨大；原审被告人刘娩依、何佳敏涉案诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗田州、龙敏的上诉意见，均据理不足，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 唐荣平审 判 员 李浩浩审 判 员 邱玉薇二〇二〇年九月四日法官助理 邓梦琪书 记 员 杨一莲附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。