宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1771号 上诉人(原审原告)：银川市西夏区丽子家园小区业主委员会。 负责人：向彩龙，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：胡艳，宁夏言成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马晓梅，宁夏言成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：寿光市德恺防水材料有限公司。 法定代表人：王国庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈泽英，宁夏黄河志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马丽娟，宁夏黄河志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川市兴庆区金德恺防水材料经销部。 经营者：王国良，该经销部总经理。 委托诉讼代理人：陈泽英，宁夏黄河志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马丽娟，宁夏黄河志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：银川承天物业服务有限公司。 法定代表人：纳清河，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨华，北京市中闻（银川）律师事务所律师。 上诉人银川市西夏区丽子家园小区业主委员会（以下简称丽子家园业委会）与被上诉人寿光市德恺防水材料有限公司（以下简称德恺公司）、银川市兴庆区金德恺防水材料经销部（以下简称金德恺经销部）、银川承天物业服务有限公司（以下简称承天物业）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2018）宁0105民初5262号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 丽子家园业委会上诉请求：1.依法撤销一审判决书，依法将案件发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：被上诉人在工程质保期内予以多次维修,却无法从根本上解决维修问题,上诉人在涉案工程质保期届满前起诉,要求被上诉人承担维修损失的诉求并无不当。涉案工程的施工时间是2013年10月30日至2013年11月30日,工程竣工验收时间是2014年1月2日。因此涉案工程的保修期应自2014年1月2日至2019年1月2日止。涉案工程竣工验收后至一审起诉前,上诉人及上诉人小区内业主和物业公司曾多次向被上诉人反映涉案防水屋面存在持续漏雨的现象并要求予以维修。被上诉人对多年来一直存在漏雨现象,久拖不决,多次修复还是从根本无法解决涉案小区屋面漏雨问题,导致上诉人所在小区众多业主常年遭受屋顶漏雨的侵害,业主频频向上诉人以及物业公司反映,最终也没有得到妥善解决才诉至法院。上诉人于2018年11月1日起诉的西夏区人民法院,涉案工程起诉时尚在质保期内。保修期内发生的屋面漏雨,多次修不好,被上诉人对此应承担责任。被上诉人在原审法院开庭前和庭审中明确拒绝对涉案小区进行维修，根据上诉人提交的证据显示,2018年6月3日,物业办领导组织专家、上诉人、物业公司及现场的业主,就涉案小区屋面防水维修情况,现场实地勘察并讨论,确定《丽子家园屋面维修方案》。2018年6月7日,上诉人通知被上诉人按照上述维修方案对涉案小区进行施工维修,第一上诉人、第二被上诉人的负责施工的项目经理常振江予以签收，但是并没有安排进场维修的事实,表明被上诉人拒绝维修。本案开庭时,第一被上诉人、第二被上诉人也向法庭明确表示不会对涉案工程进行维修的,应承担赔偿维修损失。涉案工程的维修费用可以通过司法鉴定予以确定,原审法院对上诉人所提出的鉴定申请不予准许,严重损害了上诉人及涉案小区广大业主的合法权益。上诉人主张涉案小区需要维修客观存在,在一审中提交了证据证实被上诉人施工涉案工程存在严重质量瑕疵,虽多次维修但上述漏雨的质量问题仍频繁出现,给小区业主造成了严重的经济损失。被上诉人对上诉人计算维修损失的方式不予认可,在原审庭审中,上诉人当庭向法院表示,如果法院认为有需要,上诉人愿意在法律范围内申请司法鉴定来确定实际维修费用,从而为法院审理本案提供法律依据。上诉人认为涉案工程的维修损失可以通过司法鉴定以确定,在法庭发问环节被上诉人就承认其没有施工资质,也明确表示不愿意履行涉案工程的维修义务,庭审后上诉人按照法院的要求对维修损失的提出了司法鉴定并提交了维修方案,但被上诉人对上诉人多次提交的维修方案不同意,在此种境况下上诉人提出先对维修方案进行鉴定以确定维修费用,符合法律规定,一审法院应启动鉴定程序。但一审法院认定在质保期届满已不能反映质保期内涉案工程客观条件未准予上诉人的司法鉴定申请,该认定即不符合事实,也没有法律依据。不能因为一审法院审理案件时质保期过了,就草率认定。本案诉讼中防水工程质保期届满从而就驳回上诉人的诉讼请求,于法不公。原审法院以庭审时质保期已过,就不予处理原告的诉请,从而间接免除被上诉人的赔偿,于理不公,于法无据。上诉人及业主、物业公司在质保期内多次要求第一、第二被上诉人维修涉案工程,但是还是存在漏水,但是在起诉前即2018年6月7日通知义务人去维修,其维修义务不能免除,第一、第二被上诉人都拒绝前去维修。上诉人在质保期届满前就提起诉讼,虽然开庭时过了质保期,原告的权利因诉讼一直得以延续。 原审中,上诉人提交的证据四中就有《丽子家园屋面维修方案》，该方案于2018年6月7日,经过第一、第二被上诉人的施工项目经理常振江予以签收确认。另外,根据第一被上诉人在涉案小区施工前出具的《银川市丽子家园屋面防水改造施工方案》中有涉案小区渗水楼层的具体施工方法工序、施工措施有如何修复渗水漏雨的方案。上诉人认为结合以上两份方案就可以进行修复费用的鉴定。综上,一审法院认定事实不清,草率定案,错误判决。恳请二审法院查明本案事实,依法将案件发回重审或改判支持上诉人上诉请求。 德恺公司、金德恺经销部辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，不能成立，请求人民法院依法驳回其上诉，维持原判。一、上诉人就涉案工程所主张的234650元维修经济损失，至一审结束时并未实际发生，损失没有客观产生，其标的不存在，诉求不合法，主张不能成立。1.上诉人至今并未对涉案合同内的房屋屋面防水采取任何维修、补修措施，不曾实际发生任何维修材料或人员工资费用，又何来经济损失。根据“谁主张，谁举证”原则，上诉人应举证证明其起诉时客观实际已经发生损失234650元。2.上诉人主张的234650元维修损失，其计算没有事实及法律依据，不应当被支持，否则严重有失公正公平。上诉人以维修面积7305平米计算损失无事实依据：（1）2018年6月5日，上诉人发函并附件1《丽子家园屋面维修方案》，该函仅能证明涉案屋面当时存在个别渗漏，但双方并未对现场进行逐一查看，未对渗漏维修面积进行签字确认。上诉人当时没有对具体哪些楼号、哪些具体部位、哪些具体面积进行测量，没有经被上诉人签字确认，也没有经第三方进行证据固定，质保期内当时需要维修的面积到底是否存在，如果存在，具体面积不清楚、不确定，上诉人庭审证据也无法证明。上诉人与被上诉人签订《银川市丽子家园房屋防水维修合同》（以下简称《防水维修合同》）中明确约定保修期从2013年10月1日至2018年9月30日，而被上诉人2018年11月1日起诉时早已超过双方合同约定的5年保修期，上诉人未在保修期内对存在防水渗漏部位、平米面积进行证据固定，那么现在所主张的维修部位及面积是不是质保期内真实情况现在根本无法确定。维修面积7305平米仅仅是上诉人单方估算而定，保修期届满之前和之后的渗漏情况发生混同，难以区分，更不具备鉴定的客观条件，如果仅凭上诉人单方估算就作为计算依据实属错误且不公平；（2）维修报价每平米65元，系上诉人单方询价制作，该报价未得到被上诉人的认可，不具备证据效力。上诉人所提交的《丽子家园A.B区屋面防水报价单》，提供报价的第三方一抹蓝公司不是双方共同所选定，其提供的报价也与行情事实差距较大，被上诉人不予认可。上诉人主张损失的前提，应当是已经实际发生的明确具体损失，而上诉人主张的标的是不明确、不清晰、不存在的，所以主张不能成立，一审法院依法驳回诉求正确无误。二、上诉人主张诉求的依据是双方所签订的《银川市丽子家园房屋防水维修合同》，显然上诉人对该合同的内容和效力是认可的，那么合同约定的全部内容应当对双方都有约束力，上诉人不能片面的选择对自己有利的约定就有效，对自己不利的约定就无效。1.上诉人在上诉状中明确引用合同条款内容，“乙方维修局部，保修全部整体漏雨项目，保修期均为五年…”，既然上诉人是依据双方签订的《维修合同》所约定的保修期为5年，那么也应当对合同条款的中明确约定保修期“从2013年10月1日至2018年9月30日”的约定加以遵守，并受该约定的拘束力。该合同不仅约定了防水维修的保修期为5年，同时还约定了保修期的起始和截止时间点，上诉人不能片面的选择对自己有利的关于保修期的约定，而否定对保修期起止时间点的效力，截止2018年9月30日涉案屋面防水5年质保期已经期满，而被上诉人于2018年11月1日向人民法院起诉时，涉案工程早已超过保修期。2.虽然《建筑工程质量管理条例》规定屋面防水工程的质保期为5年，本案是在防水工程已经交付使用过程中又另行签订维修合同，我国法律法规并没有对防水维修质保期做强制性规定。本案的特殊之处是涉案工程已经交付使用多年，双方所签订的原本就是维修合同，保修期期限起止时间点应当遵守双方的合同约定，即保修期应自2013年10月1日至2018年9月30日止，不应从2014年1月2日竣工验收起算保修期。三、双方所签订的《银川市丽子家园房屋防水维修合同》约定只是对漏雨项目进行维修，没有约定屋面防水整体重做，而上诉人所提出的《丽子家园屋面维修方案》几乎是重新再做一次屋面防水，明显超出了原合同的约定和要求，严重有失公平。1.维修方案中要求对天沟和女儿墙的处理，天沟需要穿墙打洞，根本不属于防水施工范围，都是属于开发方与建设方的施工内容。2.改造天沟、女儿墙和重做屋面防水合计七千多平方米，总造价估算至少在四十万以上，而原合同中约定的防水维修总造价九十万元，施工人已经按照当时的约定做了全面维修施工，并且经过验收合格，该工程的利润是有限的，现上诉人要求七千多平方米重做，显然已经远远超出了施工人当时签订合同时能够预料和承受的范围，以及当时在订立合同时的利润范围，本着公平等价有偿的原则不应当在由被上诉人承担上述维修义务。3.上诉人提供的方案维修范围已经超出了其民事诉状所主张的范围，其中主张为赔偿上诉人维修经济损失，但事实上上诉人主张的损失赔偿没有证据证明发生经济损失，且诉状中主张的也只是漏雨问题，而不是整体防水重做。2、上诉人在上诉状中对常振江2018年6月7日签收《丽子家园屋面维修方案》一事认识前后矛盾，第二页表述为签收，第四页表述为签收确认。事实上，被上诉人认为此签字行为仅能理解为“签收”行为，并不代表签收人有同意、接受、认可、确认该维修方案的意思表示。3、上诉人鉴定申请提交时间已经超过了保修期，无法区分保修期内和保修期后房屋实际状况，维修方案的鉴定不能在客观公允的立场进行，特别是至今天开庭之日，现场状况与质保期内的状况有很大的不同，现场已经不具备鉴定的可能性。本着谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担相应的后果。遵上所述，被上诉人认为上诉人的上诉理由不能成立，恳请二审法院依法查清事实，驳回上诉，维持原判。 承天物业辩称，一审判决无误，请求驳回上诉，维持原判。 丽子家园业委会一审诉讼请求：1.请求依法判决三被告共同连带赔偿原告维修经济损失234650元；2.本案诉讼费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2013年10月1日，原告丽子家园业委会（甲方）、被告承天物业（丙方）与被告德恺公司、金德恺经销部（乙方）就丽子家园物业管理区域楼房屋面漏雨防水维修工程签订《银川市丽子家园房屋防水维修合同》，合同约定了动用范围和维修范围，工程内容为屋面进行SBS高分子防水卷材进行防水维修，整个工程造价每平方米包工包料65元，工程总面积约为14000平米，工程总造价为90万元。防水质量达到国家有关规范要求。甲方负责按工程进度申请物业专项维修资金，按阶段拨付给乙方维修资金，同时应及时按比例付给乙方工程款。乙方职责：乙方负责对丙方物业管理区域楼房屋面进行防水施工，使用符合国家行业标准的聚酯型防水材料，按国家规定的操作程序进行施工。乙方维修局部，保修全部整体漏雨项目，保修期均为五年，如在保修期内发生漏雨，乙方要负责无偿维修，做到随叫随到，及时处理。丙方的职责：丙方无偿给乙方提供放置各种施工材料的场地，尽量满足乙方的必要施工条件，做到跟踪服务，向甲方提供工程总预算的数据。付款方式：工程前期所有费用完全由乙方全额垫资，总工程进度达到50%后，甲方应付乙方维修总面积工程款总额的50%，待总工程竣工验收合格后甲方向乙方支付工程款总额的45%，剩余的5%为质保金，待保修期过后甲方向乙方全部付清。合同签订后，被告德恺公司、金德恺经销部对案涉工程进行了维修，2014年1月2日，原告对案涉工程进行验收，并出具工程验收报告单，载明：维修的丽子家园A、B区所有楼层的屋面及营业房，采用-25的SBS高分子防水卷材进行铺设。经现场验收，丽子家园已按合同规定完成A、B区所有楼宇的屋面防水维修工作，共完成铺设面积13665.14平米。2013年11月20日，原告向银川市供热物业管理办公室就丽子家园屋面防水申请物业专项维修资金，2013年12月9日，该项目审核通过。2013年12月27日、2014年3月25日、2014年4月1日，银川市供热物业管理办公室共向被告金德恺经销部支付维修款832138.55元，至今尚有5%质保金未付。后丽子家园小区多位业主反映房屋仍存在漏雨问题，原告诉至法院，因此成讼。2015年12月15日，原告与承天物业签订《物业服务合同》，约定小区共用部位、共用设备、设施、公共设施维修小修（非物业维修储备金维修范围）由承天物业负责，大修、中修、更新改造由原告负责。 一审法院另查明，被告金德恺经销部的经营范围为防水材料批发兼零售。被告德恺公司的经营范围为生产、销售防水材料。二被告没有施工资质。本案诉讼中,原告在2019年2月申请对丽子家园小区A、B区住宅及营业房屋面防水工程中屋面漏雨的修复费用进行司法鉴定,双方协商确定由宁夏营建工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构要求双方对屋面防水维修施工方案达成一致意见。2019年8月，原告提交了屋面防水维修施工方案，被告金德恺经销部及德恺公司对原告提交的维修方案不予认可，双方未达成一致意见。2019年11月，原告申请委托司法鉴定机构对丽子家园小区屋面防水维修工程出具维修方案，被告认为该鉴定申请不能反映质保期内的现场情况，不同意鉴定。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。关于原告主张三被告共同连带赔偿原告维修经济损失234650元，因原告主张的是维修经济损失，但原告至今未对案涉工程进行维修，该损失未实际发生，故其主张不能成立。关于原告主张通过对案涉工程的维修方案进行鉴定以确定维修费用。本案中，案涉工程于2014年1月2日通过验收，并经原告验收合格。案涉工程质保期至2019年1月2日到期，在庭审时质保期已过，原告在庭审后申请对修复费用进行鉴定，因与被告不能对维修方案达成一致，进而提出对维修方案进行鉴定，其在起诉时虽未过质保期，但距质保期届满仅剩两月，原告的两次鉴定申请均在案涉工程质保期届满后提出，已不能反映质保期内案涉工程的客观情况，其提交的漏雨住户统计表，均系单方制作，且未在质保期内对质量缺陷部位进行证据固定，维修面积难以确定。综上，对原告所提鉴定申请不予准许。关于被告承天物业是否应赔偿维修损失的问题。承天物业与原告签订的《物业服务合同》约定，小区共用部位、共用设备、设施、公共设施维修小修（非物业维修储备金维修范围）由承天物业负责，大修、中修、更新改造由原告负责，故承天物业不是履行维修义务的主体，不应承担维修经济损失。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回原告银川市西夏区丽子家园小区业主委员会的诉讼请求。案件受理费4820元、保全费1693元，由原告银川市西夏区丽子家园小区业主委员会负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，民事案件的审理仅限于当事人的诉讼请求范围。本案中上诉人主张被上诉人向其赔偿维修经济损失，但至本案二审判决前，上诉人并未进行维修或雇佣第三方来进行维修，故上诉人所主张的维修损失并未实际发生，其所主张的赔偿款234650元没有事实依据，一审法院未予支持并无不妥。因上诉人在一审中提出的修复费用的鉴定及维修方案的鉴定均是本案工程质保期届满后提出，上诉人亦无有效证据证明质保期内涉案工程的客观情况，因此对于上诉人所主张的损失没有相应证据,本院实难支持。综上，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4820元，由上诉人银川市西夏区丽子家园小区业主委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  马 云 审判员  杨璐璐 二〇二〇年九月二十四日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。