广东省东莞市第二人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1972刑初2011号公诉机关广东省东莞市第二市区人民检察院。被告人姜湘，男，1986年6月19日出生，汉族，湖南省宁乡县人，初中文化，务工，住宁乡县*******墓组。公民身份号码：430************415。曾因犯妨害公务罪于2010年9月被本院判处有期徒刑一年。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月18日被羁押并被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。指定辩护人张英尧，广东海法（东莞）律师事务所律师。被告人张俊平，男，1984年2月13日出生，汉族，湖南省平江县人，初中文化，务工，住平江县************。公民身份号码：430************934。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年12月18日被羁押并被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人王世周、黄庭曜，广东慕正律师事务所律师、实习律师。东莞市第二市区人民检察院以东二区检二部刑诉〔2020〕1792号起诉书指控被告人姜湘、张俊平犯贩卖毒品罪，于2020年6月16日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于同年7月23日公开开庭审理了本案。东莞市第二市区人民检察院指派检察员蔡燕清出庭支持公诉，被告人姜湘及指定辩护人张英尧，被告人张俊平及其辩护人王世周、黄庭曜到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控称，一、被告人张俊平贩卖4次甲基苯丙胺（俗称冰毒）给袁利来、被告人姜湘贩卖2次冰毒给张俊平的事实：2019年9月29日、11月7日，被告人张俊平以600-650元/小包不等的价格向吸毒人员袁利来（已行政处罚）先后贩卖了2次冰毒，共2小包，均由袁利来向其微信转账后，到东莞市虎门镇峻晟鞋材有限公司交易。2019年11月25日，袁利来联系张俊平购买毒品并向张微信转账700元。后张俊平联系姜湘购得1小包冰毒并向姜微信转账700元。袁利来到虎门镇峻晟公司员工宿舍103房取走冰毒时，张俊平索取部分冰毒作为报酬。2019年12月2日15时许，袁利来联系张俊平购买毒品并向张微信转账700元。后张俊平联系姜湘购得1小包冰毒并向姜微信转账700元。当日19时许，袁利来到上述103房取走冰毒时，张俊平索取部分冰毒作为报酬并自行吸食。公安人员随即在该房将被告人张俊平抓获归案,并现场缴获疑似冰毒晶体一小包(净重0.36克)。经鉴定，上述疑似冰毒晶体检出甲基苯丙胺成分。二、姜湘另外贩卖8次冰毒的事实：2019年11月18-28日,被告人姜湘以700元/小包的价格向黄岳平、黄勇波（均已行政处罚）先后贩卖冰毒3次，共3小包。每次交易均是黄岳平向姜湘微信转账700元后，由黄勇波根据约定到东莞市**************与姜湘交易。2019年12月2日20时许，黄勇波和黄岳平约好合资吸毒,黄岳平联系姜湘购买冰毒并向姜湘微信转账700元。黄勇波去到约定交易地点******福海酒店附近路段被公安人员抓获。2019年11月19日、21日、29日，姜湘还分别以600-700元/小包不等的价格先后贩卖了3次冰毒给张俊平，共3小包。均由姜湘将毒品藏匿长安镇厦岗社区一指定地点，告知张俊平藏毒位置，张俊平再到指点位置取得冰毒。2019年12月2日20时许，张俊平微信联系姜湘购买冰毒并向姜湘微信转账700元。姜湘将位于长安镇厦岗村嘉荣广场附近一树下藏毒位置告知张俊平。当天22时许，公安人员在上述路段附近被告人姜湘抓获归案，并从其身上缴获疑似冰毒晶体一小包(净重0.56克)。经鉴定，上述疑似冰毒晶体检出甲基苯丙胺成分。公诉机关并提交了相关证据，据此认为被告人姜湘、张俊平无视国法，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款之规定，均应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。在法庭上，被告人姜湘表示认罪，对指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出如下辩护意见：1.被告人姜湘于2019年12月2日贩卖两次毒品给张俊平，均属于“犯意引诱”，且当日与张俊平的第二次交易以及与黄勇波、黄岳平的交易，姜湘均未能交付毒品，构成未遂，应从轻处罚；2.被告人姜湘贩卖毒品只是为了赚取免费吸食；3.姜湘当庭认罪。被告人张俊平表示认罪，但是对指控的事实有意见，辩称公诉机关指控其于2019年9月29日、11月7日、11月25日贩卖毒品给袁利来不属实，其仅在12月2日案发当天贩卖了一次毒品。其之前与袁利来之间的转账是袁利来给他日常消费和打游戏的钱。其辩护人提出如下辩护意见：1.公诉机关指控被告人张俊平于2019年9月29日、11月7日、11月25日贩卖毒品给袁利来的证据不充分，现有证据只能证实张俊平与袁利来之间有资金往来，但这些钱是借款而非毒资，在仅有袁利来单方面陈述的情况下，无法证实双方存在毒品交易；2.2019年12月2日的交易是袁利来在被侦查机关控制下实施的，张俊平本无犯罪意图，该情形属于“制造犯罪”，将不存在的犯意诱发出来，使犯罪发生；3.被告人张俊平在被抓获后，通过向姜湘购买毒品的方式协助侦查机关抓获姜湘，具有立功情节；4.张俊平归案后一直配合司法机关的工作，如实供述案件事实；5.张俊平是初犯；6.张俊平是偶犯；7.建议对张俊平宣告缓刑。经审理查明，一、被告人张俊平先后4次向袁利来贩卖毒品的事实（一）2019年9月29日，被告人张俊平以600元的价格向吸毒人员袁利来（已行政处罚）贩卖了一小包甲基苯丙胺（冰毒），由袁利来向其微信转账后自行到张俊平工作的东莞市虎门镇峻晟鞋材有限公司交易。（二）2019年11月7日，被告人张俊平以650元的价格向吸毒人员袁利来贩卖了一小包甲基苯丙胺，由袁利来向其微信转账后自行到前述峻晟鞋材有限公司交易。（三）2019年11月25日，袁利来再次联系张俊平购买甲基苯丙胺并于当日18:22分向张微信转账700元。后张俊平联系姜湘于同日18:27分转账700元购得1小包甲基苯丙胺。后袁利来到前述峻晟鞋材公司员工宿舍103房取走毒品时，张俊平索取部分作为报酬。（四）2019年12月2日12时许，袁利来在公安机关的控制下联系张俊平购买甲基苯丙胺并于同日15:50分向张微信转账700元。后张俊平联系姜湘以700元购得一小包甲基苯丙胺。当日19时许，袁利来到上述103房取走毒品时，张俊平索取部分作为报酬并自行吸食。公安人员随后在该房将被告人张俊平抓获归案,并现场缴获疑似毒品晶体一小包(净重0.36克)。经鉴定，上述疑似毒品晶体检出甲基苯丙胺成分。二、被告人姜湘贩卖毒品的犯罪事实（一）被告人姜湘先后4次向黄岳平、黄勇波贩卖甲基苯丙胺的事实2019年11月18日至28日，被告人姜湘以700元/小包的价格向黄岳平、黄勇波先后贩卖甲基苯丙胺3次，共3小包，每次交易均是由黄岳平向姜湘微信转账700元后，黄勇波再按照约定到东莞市**************与姜湘交易。2019年12月2日20时许，黄勇波和黄岳平再次约好合资购买毒品吸食,黄岳平联系姜湘购买甲基苯丙胺并向姜湘微信转账700元。后黄勇波去到约定交易地点前述福海酒店附近路段时被公安人员抓获。（二）被告人姜湘先后6次向张俊平贩卖甲基苯丙胺的事实2019年11月19日、11月21日、11月25日、11月29日，被告人姜湘以600-700元/小包不等的价格先后贩卖了4次共4小包甲基苯丙胺给张俊平，每次均由姜湘将毒品藏匿于长安镇厦岗社区一指定地点，并告知张俊平藏毒位置，张俊平再到指定位置取货。2019年12月2日15时许，被告人张俊平在袁利来向其要求购买甲基苯丙胺后联系姜湘并向姜转账700元，后姜湘将毒品放在长安镇厦岗村嘉荣广场附近一树下，并将藏毒位置告知张俊平，后张前往上述地点取走毒品并卖给袁利来。同日20时许，张俊平在被侦查机关控制后再次微信联系姜湘购买甲基苯丙胺并向姜湘微信转账700元。姜湘让其到长安镇厦岗村嘉荣广场附近一树下取货。同日22时许，公安人员在上述嘉荣广场附近路段将正准备藏匿毒品的被告人姜湘抓获归案，并从其身上缴获疑似毒品晶体一小包(净重0.56克)。经鉴定，上述疑似毒品晶体检出甲基苯丙胺成分。另查明，被告人姜湘、张俊平因本案归案后均于2019年12月3日被东莞市公安局处以行政拘留十五日。以上事实，有经过当庭举证质证的证人袁利来、黄勇波、黄岳平的证言，受案登记表，到案经过、情况说明，户籍证明，全国人口信息，搜查证、搜查笔录，行政处罚决定书，扣押决定书、扣押物品清单，称量、取样笔录，违法犯罪记录证明，刑事判决书，呈请控制下交付报告书，毒品交易微信聊天记录截图，微信转账、红包记录等书证，现场勘查材料，毒品检验鉴定意见，微信聊天、交易记录光盘、被告人姜湘、张俊平的供述与辩解等证据予以证实，足以认定。一、关于被告人张俊平贩卖毒品的次数问题。1.被告人张俊平在侦查阶段前期稳定供述其向姜湘购买了5次冰毒，帮袁利来购买了3次冰毒。与袁利来的微信转账部分系毒资部分是借款，其中150元至250元是借款，300元至700元是毒资，袁利来有时向他拿“一个”毒品，有时“半个”，他赚取免费吸食。但在第五份笔录中开始翻供，辩称其欠袁利来一千多元，平时用现金还款，他没有吸食过帮袁利来购买的毒品；在审查起诉阶段供述其共向姜湘购买了五六次冰毒，每次600至700元的转账均系毒资，同时供述其和袁利来之间100至600元不等的转账基本都是朋友之间的往来，部分是借款，还有一次转账300元是两人合资购买毒品的款项；但在庭审时否认案发前向袁利来贩卖毒品的事实，仅承认案发当天12月2日贩卖了一次毒品给袁利来。2.被告人姜湘归案后关于其贩卖毒品给张俊平的次数供述不稳定，先后供述过8、9次，2次，3次不等，但在庭审时对指控其贩卖6次冰毒给张俊平的事实没有异议；微信转账记录显示2019年11月至12月期间张俊平先后给姜湘转账7次，金额在600至700元不等，与张俊平在侦查前期及审查起诉阶段供述向姜湘购买五六次冰毒，每次转账600至700元的供述基本相吻合。3.证人袁利来证实其所吸食的冰毒均系向张俊平购买所得，共购买了8、9次，均是通过微信转账或者红包形式先付全部或者部分毒资（有时微信钱不够）要“一个”或者“半个”，以前“一个”600元，最近两次涨价要700元“一个”。买“一个”时张俊平会要求分部分毒品给其吸食。其中微信转账的9次均系毒资，发红包的11次中部分是毒资，部分是借款（每次几十元总共不超过200元），指认并详细阐述了每次微信转账和红包的事由，同时证实两人还多次共同出资购买毒品，并先后两次详细陈述了其首次（2019年9月29日）向张俊平购买毒品的具体经过。4.虽然被告人姜湘与张俊平之间是在2019年11月19日才首次有微信转账记录，微信聊天记录亦显示2019年11月19日“单妹子”给张俊平发送了姜湘的微信名片，张俊平在侦查阶段也供述过是自上个月即2019年11月才开始向姜湘购买毒品，但袁利来和张俊平均确认两人在2019年10月份还有合资购买毒品（袁转账300元给张）以及曾一起吸食过毒品的情况；同时微信聊天记录和转账记录等电子数据显示被告人张俊平在2019年9月9日收到袁利来600元毒资后即向“cwwen1005”账号通过二维码付款400元，在11月7日收到袁利来650元毒资后向“ziling605475”(单妹子)账号转账550元。由此可知除了姜湘外，张俊平还有其他购买冰毒的渠道。另外，被告人张俊平与袁利来在2019年10月4日、11月7日的微信聊天中涉及诸如“能不能拿半个，今晚给你拿好的，绝对不是上次那种东西，否则就退款并报销路费”等明显属于毒品交易的内容，另在11月22日的微信聊天记录中张还给袁发了两张疑似毒品的照片，并称“那你就拿一个，绝对让你满意”。11月25日张俊平在18:22分收到袁利来的微信转账后于18:27分即向姜湘转账700元，转账时间非常接近。且该次转账金额为700元，与袁利来和张俊平关于两人间借款金额范围的供述不符，再结合袁利来关于该次购买毒品的的证言可知该笔转账不是借款，而系毒资。综上，被告人张俊平虽然在侦查后期、审查起诉阶段及庭审时翻供，但其辩解内容前后不一，且没有做出合理解释，依法采纳其在侦查前期与证人袁利来的证言能够基本吻合的供述，同时本案还有微信聊天记录、转账记录等书证和电子证据附卷为证，足以证实被告人张俊平在2019年9月、11月先后三次向袁利来贩卖甲基苯丙胺的事实。张俊平辩护人提出被告人张俊平在2019年9月29日、11月7日没有冰毒来源故而丧失贩卖冰毒的基础，11月25日的转账系借款，公诉机关指控的该三次交易证据不足的第1点辩护意见，与查明的事实部分，本院不予采纳。二、关于本案是否存在犯意引诱的问题。所谓犯意引诱，是指行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪。本案被告人张俊平在案发之前即有多次贩卖毒品的经历，且其在侦查阶段也明确供述案发前几天袁利来就已向其问过拿货的事，但因袁资金不够，所以到12月2日下午才给其转账。这表明被告人张俊平在公安机关特情介入之前已经有实施毒品犯罪的主观意图且实际实施了毒品犯罪，同样被告人姜湘亦然，之前已有多次贩卖毒品的事实，故本案不存在犯意引诱，也无数量引诱的情况。且被告人姜湘在案发当天和张俊平以及黄勇波、黄岳平，均已经达成了买卖毒品的合意，张俊平和黄勇波作为下家亦已支付了毒资，姜湘也已通过向其上家买进而持有了用于出售的毒品，实际上毒品已经进入了实质交易阶段，虽然最后因公安机关的介入而使得张和黄未实际取得毒品，但并不影响姜湘这两次贩卖毒品构成犯罪既遂的认定。但考虑12月2日与张俊平的两次毒品交易系在公安机关控制下交付的，毒品未实际流入社会，危害性较小，另被告人张俊平、姜湘均存在以贩养吸的情况，在对两名被告人量刑时适当予以考虑。对张俊平辩护人的第2点辩护意见，姜湘辩护人的第1点辩护意见均不予采纳，对姜湘辩护人的第2点辩护意见予以采纳。三、关于被告人张俊平是否构成立功的问题。被告人张俊平因涉嫌贩卖毒品被公安机关控制后交代了其购买毒品的上线人员被告人姜湘的情况及联络方式等信息，并在公安机关的安排下与之联系购买毒品，约定交易地点，后公安机关据此抓获姜湘，其供述对于公安机关侦破姜湘贩卖毒品一案确实起到了协助作用，且其关于上线具体信息的供述不属于其当然应当如实供述的内容，被告人张俊平的行为构成立功，依法可从轻或减轻处罚，对其辩护人的第3点辩护意见予以采纳。四、对两名辩护人的其他辩护意见是否采纳的问题。被告人张俊平归案后供述反复，庭审时虽表示认罪，但对大部分犯罪事实予以否认，不能认定为如实供述，对其辩护人的第4点辩护意见不予采纳；被告人张俊平多次贩卖毒品，情节严重，不能认定为偶犯，且不宜适用缓刑，对其辩护人第6、7点辩护意见不予采纳；被告人张俊平没有犯罪前科，被告人姜湘当庭认罪，对张俊平辩护人的第5点辩护意见，姜湘辩护人的第3点辩护意见均予以采纳。本院认为，被告人姜湘、张俊平多次贩卖毒品甲基苯丙胺不满十克，情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人姜湘、张俊平犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持，其法定刑均为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人姜湘有犯罪前科，酌情从重处罚；被告人张俊平有立功情节，依法对其减轻处罚；被告人姜湘虽然归案后供述反复，但其当庭认罪，对指控的事实和罪名均无异议，酌情对其从轻处罚。另考虑本案存在特情介入的因素，部分毒品未实际流入社会，酌情还可对两名被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十八条、第五十三条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人姜湘犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月18日起至2023年12月17日止，罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、被告人张俊平犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金3000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2019年12月18日起至2022年6月17日止，罚金在判决生效后一个月内一次性向本院缴纳，上缴国库）。三、随案移送的手机二部，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梅 晶人民陪审员  吴伟清人民陪审员  陈中斌二〇二〇年九月十五日书 记 员  雷方琼（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。