江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终658号上诉人（原审原告）：张秋娇，女，汉族，1955年7月15日出生，住江西省景德镇市昌江区。委托诉讼代理人：吴中椅，江西太阳岛律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏鹏飞，江西太阳岛律师事务所律师。上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司，住所地江西省景德镇市珠山区景东大道与陶阳路交会处恒大御景****商铺，统一社会信用代码：913602000992606614。负责人：余景平，系该公司经理。委托诉讼代理人：黄浩亮，男，汉族，1989年7月27日出生，住江西省景德镇市珠山区，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：刘国女，女，汉族，1962年5月22日出生，现住江西省景德镇市昌江区。上诉人张秋娇、永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司（以下简称永诚保险）因与刘国女机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。上诉人张秋娇的委托诉讼代理人吴中椅、夏鹏飞，上诉人永诚保险的委托诉讼代理人黄浩亮出庭参与了诉讼，刘国女经本院依法通知后未到庭。本案现已审理终结。张秋娇向本院提起上诉，请求：撤销一审判决，依法改判两被上诉人在一审基础上增加赔偿上诉人各项损失共计111081.8元；本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定赔偿标准依据错误。上诉人向一审法院提交了居住证明以及上诉人儿子户口簿、身份证、从业资格证、驾驶证、泉州市暂住证、泉州居住证明、工作证明、小孩（上诉人孙子、孙女）在景德镇市第五小学就读证明等证据，足以证明上诉人在本次事故发生前连续多年居住在城区、主要收入来源于城区，且上诉人还向法院提交了景德镇市城市总体规划图及上诉人居民家庭户口簿，依据有关规定，本案伤残赔偿金应当按照城镇标准计算。一审按照农村标准计算，属事实认定错误。二、一审对赔偿项目的金额调整错误。误工费调整错误，上诉人向一审法院提交了居住证明、程禧炳、徐枝花支付工资的证明，上诉人因本次事故的实际收入损失为4600元/月÷30天×233天=35726.7元，一审对上述证据不予采信，与最高院的有关规定相悖。上诉人主张的住院伙食补助费80元/天，合法有据，一审调整为60元/天有误。伤残赔偿金适用标准及系数错误，应当适用城镇标准计算伤残赔偿金36546元/年×16年×27%=157878.72元，上诉人主张的27%伤残系数符合法律、行业规范及司法实践。上诉人在本次事故中构成两个九级伤残、两个十级伤残，按27%伤残系数计算精神抚慰金13500元符合规定，一审按照26%计算13000元错误。三、一审对赔偿责任的具体适用比例错误。依照《江西省事实办法》第六十七条规定，上诉人时行人、被上诉人刘国女驾驶的是机动车，应当承担80%赔偿责任。永诚保险答辩称，张秋娇在农村有田地，应按农村计算。具体依法院判决。子女给父母钱，应当视为赡养费，而不是工资。父母给子女照看小孩，妻子协助丈夫工作，不可能算作务工，不应计算误工费。永诚保险向本院提起上诉请求：依法改判一审多判决的53467.98元上诉人不承担；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：关于误工费20367元，张秋娇事故发生时已经年满64周岁，早已超过法定女性退休年龄，不应计算误工费。且张秋娇提供的证明三性均存在问题，没有任何劳动合同、企业营业执照、法人信息以及工资发放的银行流水证明等一系列材料作为其务工有实际减少的证明，无法形成完整的证据链，不应当支持其误工费。关于非医保用药21918.9元，已在举证期限内向法院申请鉴定，经鉴定超出医保范围费用为21918.9元，鉴定中心作为有鉴定资质的机构，秉着公正、公平、合理、合法所作出的鉴定，一审法院应当予以采纳，不然会造成国家司法资源的浪费。关于上诉人垫付的3600元鉴定费，不应当由上诉人承担，因为鉴定结论已经改变了原始结论。关于残疾赔偿系数，张秋娇鉴定为2个九级、2个十级。按照相关规定伤残总系数=多个伤残等级中最高的伤残赔偿指数+次低一级伤残赔偿指数*10%+再次低一级伤残赔偿指数*1%+更低一级伤残赔偿指数*0.1%，伤残总指数小于或等于100%，伤残附加指数之和小于或等于10%。张秋娇的伤残赔偿系数应当为23%，故一审多判决7582.08元。张秋娇答辩称，关于非医保用费，一审在举证期间，永诚保险并没有举证证明其已将非医保用药免赔告知被保险人，且非医保用药与张秋娇也没有关联，所有发生的医疗费用都是医生根据病情事实的医疗行为，合情合理合法。关于赔偿系数这个适用由明确的司法惯例。刘国女经依法传唤，未到庭进行答辩。张秋娇向一审法院提出如下诉讼请求：1.依法判决两被告赔偿原告各项损失共计385975.25元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2019年9月29日11时50分，被告刘国女驾驶赣Ｈ×××**小型客车，沿迎宾大道由西向东行驶至迎宾大道如家酒店路口地段时，与由南向北的行人原告张秋娇发生碰撞，致张秋娇受伤、车辆受损的交通事故。事故发生后，原告被送往景德镇市中医医院住院治疗156天，出院诊断为做肱骨外科颈骨折、右肱骨远端粉碎性骨折、左胫骨骨干骨折、左腓骨骨折等多处骨折。产生住院医疗费156543.64元，急救费320元，合计156863.64元，由被告永诚保险垫付1万元，由被告刘国女垫付126863.64元，原告自己垫付2万元。本次事故经景德镇市公安局交通警察支队二大队出具事故认定书，认定被告刘国女负主要责任，原告张秋娇负次要责任。被告刘国女驾驶的赣Ｈ×××**号小型客车在被告永诚保险投保了交强险和商业险（三者险限额100万元及不计免赔），保险事故发生在保险期间内。本案在审理过程中，原告申请做伤残等级和后续治疗费鉴定，法院依法委托江西中正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年5月20日出具鉴定意见书，评定原告构成两处九级伤残、两处十级伤残，后续治疗费4万元。鉴定费2100元，由原告垫付。被告永诚保险申请对原告医疗费与事故之间是否存在因果关系及其自身疾病损伤参与度进行鉴定，还申请对非医保用药进行鉴定，法院依法委托江西中正司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年7月1日出具鉴定意见书，认定原告住院期间所用药物、检查及治疗均为治疗本次外伤及预防并发症所需，与本次交通事故有关联，非医保用药部分为21918.9元。鉴定费3600元，由被告永诚保险垫付。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法有关规定承担赔偿责任。本次事故经交警部门认定，被告刘国女负此次事故主要责任，原告张秋娇负次要责任，当事人均未对该事故认定书提出异议，法院对该事故认定书载明的事实及责任划分予以认定，法院认定被告刘国女承担70%责任，原告承担30%责任。原告各项损失应由被告永诚保险在机动车交通事故责任强制保险限额内进行赔偿，超出部分由被告永诚保险在机动车商业第三者责任保险限额内按事故责任比例予以赔偿，仍有不足部分由被告刘国女按照事故过错比例承担赔偿责任。被告永诚保险在庭审答辩时主张将实际车主聂群作为共同被告，由于事故发生时车辆驾驶人刘国女具有合法驾驶资格，车主聂群并无过错，并非本案必要共同诉讼当事人，法院向被告永诚保险释明后，其表示认可，不再追加聂群为本案被告。因此次交通事故给原告造成的经济损失，法院核算如下：1.医疗费，根据医疗费票据核定为156863.64元；2.护理费，原告主张23400元（156天×150元/天）计算，结合原告受伤致多处伤残的实际，对原告该诉请予以支持。3.误工费，原告主张4600÷30天×233天=35726.7元计算，被告永诚保险认为原告已达到法定退休年龄，不应支持误工费。原告虽达到退休年龄，但仍有劳动能力，应当支持其合理的误工费请求。由于原告并未提供有效的证据证明收入实际减少情况，酌定按照江西省2019年城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员年平均工资31905元计算原告误工费。原告受伤至定残前一日共计233天，故原告误工费核定为31905元/年÷365天/年×233天=20367元。4.住院伙食补助费，原告主张12480元（156天×80元/天），核定为156天×60元/天=9360元。5.营养费，原告主张7800元（156天×50元/天），予以支持。6.交通费，原告主张156天×15元/天=2340元，予以支持。7.伤残赔偿金，原告主张36546元/年×16年×27%=157878.72元，被告永诚保险认为伤残系数应按照24%计算，应按照农村标准计算。鉴于原告构成两处九级伤残、两处十级伤残，核定伤残系数为26%。原告未提供有效证据证明事故发生前一年连续居住在城区、主要收入来源于城区，根据原告诉状载明的住址，法院认为原告伤残赔偿金应按照农村标准即15796元/年计算，故核定原告伤残赔偿金为15796元/年×16年×26%=65711.36元。8.残疾辅助器具费700元，被告主张没有医疗机构意见，系原告自行购买，不应支持。结合原告多处骨折构成多处伤残的实际情况，辅助器具属于合理的费用，应当予以支持。9.鉴定费2100元，原告提供了鉴定费票据，予以支持。10.后续治疗费4万元，原告提供了鉴定意见，予以支持。11.精神抚慰金13500元，结合原告伤残情况核定为13000元。综上，原告张秋娇医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等各项损失合计341642元。综上所述，除鉴定费外，被告永诚保险在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告张秋娇医疗费1万元（已经赔付完毕），在死亡伤残赔偿限额11万元内赔偿原告张秋娇残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金等11万元，合计在机动车交通事故责任强制保险医疗费用赔偿限额内赔偿原告12万元（已经赔付1万元，还需要赔付11万元）。在机动车商业第三者责任保险赔偿限额100万元内按70%责任比例赔偿原告张秋娇除鉴定费用外的其他损失153679.4元（219542元×70%）。剩余损失65862.6元（219542元×30%）由原告自行承担。原告申请鉴定费2100元，由实际侵权人即被告刘国女承担1470元，原告自负630元。被告刘国女已经垫付医疗费126863.64元，原告予以认可，应当在保险公司理赔后进行返还，抵扣需要被告刘国女承担的鉴定费1470元，原告还应当返还125393.64元。被告永诚保险申请的非医保用药及事故关联性鉴定费3600元，由于原告治疗用药经鉴定均为本次事故用药，且被告永诚保险并未提供任何证据证明已经对非医保用药尽到免责条款的明确告知义务（一审法院在鉴定质证期间已经明确告知被告未能提供有效证据证明对免责条款尽到明确告知义务的，即便对非医保用药进行鉴定，保险公司仍需要承担赔偿责任），故该鉴定费3600元应由被告永诚保险自行承担。据此，依照《中华人民共和国道路安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、由被告永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿原告张秋娇11万元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿原告张秋娇153679.4元；二、原告张秋娇收到保险公司上述理赔款后立即返还给被告刘国女垫付款125393.64元；三、驳回原告张秋娇其他诉讼请求。案件受理费7089元，由被告刘国女负担4843元，由原告张秋娇负担2246元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。结合各方诉求及答辩，本案的争议焦点为：张秋娇的伤残赔偿金的适用标准；误工费、住院伙食补助费等费用的计算是否合理。交通事故中受害人户籍为农村的，若其经常居住地为城镇或主要收入来源于城镇的，应当按照城镇标准计算器伤残损害赔偿金。本案中，张秋娇的户籍地为昌江区，景德镇市城市总体规划（2012-2030）中关山村被划入景德镇中心城区规划区范围，且根据景德镇市昌江区新风街道办事处三河村民委员会盖章出具证明和房东江海林证明可知，张秋娇长期租住在昌江区私房照顾孙子孙女上学，本院认为，应当适用城镇标准计算张秋娇的伤残损害赔偿金。受害人被评定为多处伤残的，应在最高伤残等级所对应的赔偿系数基数上适当予以增加，每增加6-10级伤残一处的，赔偿系数增加2个百分点。系数累计不得超过10个百分点，伤残赔偿系数合计不得超过100%。张秋娇的伤情经鉴定为2处九级伤残、2处十级伤残，其伤残系数应为20%＋2%＋2%＋2%＝26%。2019年度城镇居民人均年可支配收入为36546元。故其伤残损害赔偿金应为：36546元／年×（20-4）年×26%＝152031.36元。关于住院伙食补助费用，可参照本市国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准进行酌定。一审法院按照60元/天计算并无不当。关于精神抚慰金数额的认定，可根据受害人的身体受伤部位及恢复情况和伤残等级进行酌定。一审法院以13000元计算并无不当。关于误工费的认定，已超过退休年龄人员，因其通常具有退休工资、养老保险和子女赡养等多种途径保障老年生活，对其主张因伤导致的误工费一般不予支持。但如果其能举证证明仍在从事劳动生产并有误工损失的，可根据实际情况确定误工费。张秋娇主张其与儿子之间达成协议，由其子程禧炳每月支付4600元作为帮忙照看孙子孙女的工资，且其同时与丈夫程和平轮流到陶瓷城从事打扫卫生的工作，应当计算误工费。本院认为，鉴于程禧炳与张秋娇为母子关系，且并未提供相应的转账记录，同时按照民间习俗祖辈帮忙照顾孙辈并由子女支付一定费用属于亲友间帮扶，而非构成劳动关系或劳务关系，故对该主张不予认可。由村委会出具证明张秋娇与丈夫程和平轮流从事打扫卫生工作，本院认为关于工作的证明应当由工作单位出具，且提供相应的劳动报酬支付凭证。本案中，张秋娇并未提供相应的证据，且妻子对丈夫的工作进行帮忙，属于夫妻间的协助，劳务接受方接受的劳务并未因此增多，其支付的劳务报酬也未因此增多或减少。误工费是用来弥补受害方因在事故中受到伤害而导致的收入损失或获得收入的可能性减少，是以受害人是否具有误工损失作为赔偿条件的。老年人应当对其仍以劳动获得实际收入进行举证，才可主张误工损失。张秋娇事故发生时已年满64周岁，早已达到退休年龄，也并非属于从事务农工作，无法举证其收入状况，故对其误工费的诉求不予支持。关于非医保用药的免赔问题。“非医保用药免赔”的格式条款免除了保险人对非医保用药部分的赔偿义务，加重了投保人的责任，属于免责条款。保险公司应当对该免责条款履行提示及明确的说明义务，否则免责条款无效。该种义务属于特别告知义务。如投保人与保险人就该免责条款发生争议，保险人应当负有证明责任。本案中，永诚保险虽向法院申请司法鉴定后得出超出医保范围用药的费用，但其并未提交记载有该免责条款的保险合同，也未举证证明其就该免责条款已向投保人进行了提示及明确的说明，故对永诚保险要求不承担非医保用药的21918.9元的主张，本院不予支持。永诚保险申请的司法鉴定，鉴定结论为原告医疗费与事故之间具有关联，且本院并未支持其非医保用药免赔的诉求，故该次鉴定的3600元鉴定费用由永诚保险承担，并无不当。关于责任承担比例问题。根据交警部门出具的道路交通事故认定书可知，刘国女负此次事故的主要责任，张秋娇负次要责任。根据《江西省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第六十七条规定可知，在机动车与行人发生交通事故时，如果行人一方负次要责任的，机动车一方承担百分之七十至百分之八十的赔偿责任。一审法院认定机动车驾驶人刘国女承担本次事故的70%责任并无不当，对张秋娇要求对方承担80%责任的主张不予支持。张秋娇因本次交通事故的各项损失合计为：156863.64+23400+9360+7800+2340+152031.36+700+40000+13000+2100=407595元。永诚保险在机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿张秋娇12万元（含已赔付的1万元），在机动车商业第三者险责任保险限额内按70%责任比例赔偿张秋娇除鉴定费以外的其他损失199846.5元[（407595元-2100元-120000元）×70%]。剩余损失85648.5元由张秋娇自行承担。张秋娇在永诚保险进行理赔后，应当返还刘国女垫付的医疗费。张秋娇申请鉴定费用2100元由刘国女承担1470元（可在张秋娇返还垫付款中扣减），张秋娇承担630元。永诚保险申请鉴定的费用3600元，由其自行承担。综上，张秋娇与永诚保险的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初265号民事判决第二项；二、撤销景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初265号民事判决第三项；三、变更景德镇市昌江区人民法院（2020）赣0202民初265号民事判决第一项为永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险赔偿限额内赔偿张秋娇110000元，在商业第三者责任保险赔偿限额内赔偿张秋娇199846.5元；四、驳回张秋娇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费7089元，由刘国女负担4843元、由张秋娇负担2246元；鉴定费5700元，由张秋娇负担630元、刘国女负担1470元（在张秋娇返还其垫付的医药费中抵扣）、永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担3600元。本案二审案件受理费3657元，由永诚财产保险股份有限公司景德镇中心支公司负担1136元，由张秋娇负担1600元，由刘国女负担921元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年九月二十九日法官助理汪越书记员巢钰婷