宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2326号 上诉人（原审被告）:南京永腾建设集团有限公司。 法定代表人：焦某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：计某，宁夏鼎轼通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏鸿洲劳务有限公司。 法定代表人：冷某。 委托诉讼代理人：王某、杨某，北京市盈科（银川）律师事务所律师。 原审被告：宁夏润恒农产品市场有限公司。 法定代表人：汪某，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许某，住南京市浦口区。 原审被告：南京永腾建设有限公司银川分公司。 负责人：张某。 委托诉讼代理人：计某，宁夏鼎轼通律师事务所律师。 上诉人南京永腾建设集团有限公司（以下简称南京永腾公司）因与被上诉人宁夏鸿洲劳务有限公司（宁夏鸿洲公司），原审被告南京永腾建设有限公司银川分公司（南京永腾银川分公司）、宁夏润恒农产品市场有限公司（宁夏润恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2019）宁0105民初2360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定双方签订的《扩大式土建劳务分包合同》、《扩大式土建分包合同》系有效合同，属于认定错误。理由如下：双方签订的《扩大式土建劳务分包合同》、《扩大式土建分包合同》约定的承包内容不是劳务分包，而是工程转包。通过双方签订的两份合同约定的内容及鉴定机构鉴定的事项，能够确认涉案工程的被上诉人工程承包范围系承包劳务、承包建筑主材（部分材料甲供、）大型机械设备租赁等全部图纸范围内的工程。根据住房和城乡建设部关于印发《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》的通知建市规〔2019〕1号：“第七条规定本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。第十二条存在下列情形之一的，属于违法分包：（一）承包单位将其承包的工程分包给个人的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将工程分包给不具备相应资质单位的；（三）施工总承包单位将施工总承包合同范围内工程主体结构的施工分包给其他单位的，钢结构工程除外；（四）专业分包单位将其承包的专业工程中非劳务作业部分再分包的；（五）专业作业承包人将其承包的劳务再分包的；（六）专业作业承包人除计取劳务作业费用外，还计取主要建筑材料款和大中型施工机械设备、主要周转材料费用的。”故，本案系非法劳务分包，而应当认定为建设工程转包合同。根据《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第一条规定，涉案合同应当认定为无效。二、鉴定报告所依据的计价方式错误，导致一审法院判决认定的工程款错误。1、一审中法院认定上诉人提交的2014年3月28日签订的《扩大式土建劳务分包合同》是双方真实意思表示，尽管合同应当认定无效，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释》规定，无效合同，承包要求按照合同约定的计价方式支付工程款，法院应当支持。因此《扩大式土建劳务分包合同》第三条约定，按照工程量清单并综合工程施工图纸、工程相关规范予以确定价格，合同约定采用固定总价方式价格为2100万整。合同附件工程量清单对于清单单价作出了详细的约定，但一审法院委托鉴定时鉴定机构依据宁夏2013年《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《建设费用定额》明显与合同约定的清单计价方式不符。故导致一审法院判决认定的工程款计价方式明显错误。2、根据双方于2013年9月26日签订的的《扩大式土建劳务分包合同》承包范围二条规定：钢筋甲供、洪凝土甲供。一审法院依据合同委托瑞衡工程咨询公司作出的（瑞衡（造）鉴报字（2019）第019号）鉴定报告，鉴定报告内容明确载明将钢筋及混凝土予以计费，其中混凝土计费数额为：2431580.15元，钢筋计费数额为6282536.1元；上诉人认为，关于钢筋及混凝土是甲供材，合同中明确约定不计入总价中，一审法院对于合同约定的甲供材是否是承包方购买并施工的并未审查，而鉴定报告对于这两部分费用计入工程总造价，导致上诉人多承担了巨额的材料费；三、一审法院查明错误，导致错误裁判一审法院既然认定两份合同均为有效合同，两份劳务分包合同均约定系固定总价，上诉人一直主张自己履行了全部合同义务，工程全部施工完毕，既然工程已经施工完毕，一审法院在认定合同有效的情形下不应当同意启动鉴定，应当依据合同约定的总价来计算剩余未付工程款数额就化解了本案基本矛盾；四、一审法院在未付款中未扣除上诉人代扣代缴税金429790元错误。根据《中华人民共和国发票管理办法》19条规定：销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票；本案属于建设工程施工合同纠纷案件，属于提供服务的有偿合同，被上诉人应当向上诉人出具发票，但经上诉人索要截止目前均未出具工程发票，上诉人为了避免税务损失，代扣代缴税金429790元的部分，该证据南京永腾公司已经向一审法院提交，一审法院未予扣减，认定错误。综上所述，原审法院多处事实未核实清楚，适用法律明显错误，恳请二审法院查明事实，依法判决支持上诉人的诉求。 被上诉人宁夏鸿洲公司答辩意见：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。一、本案中答辩人具备建设工程劳务分包资质，答辩人与南京永腾建设有限公司银川分公司就涉案工程达成的劳务分包合同不违反法律规定和行政法规强制性规定，答辩人与南京永腾建设有限公司银川分公司就涉案工程已经达成的建设工程施工合同关系。本案涉案合同系由上诉人提供，答辩人完成涉案工程后，上诉人又通过主张合同无效以此拖延时间的行为严重违反诚实信用原则。二、本案涉案的二期综合体B座1-9轴主体及二次结构的图纸和实际施工工程量与上诉人提供的工程量清单均不符，该工程量清单并非涉案工程的工程量清单，而上诉人在庭审及鉴定过程中拒不提供相关施工资料，故鉴定机构依据施工图纸、现场测量等方式确定施工工程量，并根据定额方式计算涉案二期综合体B座1-9轴主体及二次结构的工程款符合法律规定，在工程造价清单中并未计取甲供材料的材料款。该鉴定报告的鉴定程序合法、内容真实，一审法院据此认定涉案工程工程造价符合法律规定。三、本案中涉案工程从2014年至今已经六年，上诉人及南京永腾建设有限公司银川分公司一直通过不予验收结算方式拖延付款，因为涉案工程工程款一直未能结算，涉及大量农名工无法获得报酬，已经引发了大量信访案件，但上诉人一直不予解决且持续拖延，为此为此西夏区人社局建议答辩人通过诉讼程序解决此案，但在进入法院诉讼阶段，上诉人仍通过不提交相关资料以此拖延庭审，且以种种理由阻碍鉴定，在鉴定过程中鉴定人员通过实地勘察并结合施工图纸才对涉案工程进行了工程造价确定。故请求二审法院充分考虑涉案工程和答辩人的实际情况，制止上诉人拖延时间的行为，尽快裁判，维护答辩人及农民工的权益。综上，答辩人认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院，依法驳回上诉人上诉请求，维持原判！ 原审被告宁夏润恒公司答辩意见：一审法院认定答辩人无需承担付款义务正确，涉案两份合同的签约主体是南京永腾公司银川分公司与鸿洲公司，合同依法成立并生效，鸿洲公司应当依法向合同相对方南京永腾银川分公司主张工程价款。且根据南京永腾与银川润恒置业有限公司之间的建设工程施工合同，发包人为银川润恒置业有限公司，非答辩人，根据合同相对性原则，答辩人无需向被上诉人承担责任，一审认定事实清楚，请求维持原判。 原审被告南京永腾宁夏分公司同意上诉人上诉请求。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告南京永腾银川分公司、南京永腾公司向原告支付工程款5780744.33元及按中国人民银行同期贷款利率计算自2017年3月10日至所欠工程款全部还清之日止的利息；2.判令被告南京永腾银川分公司、南京永腾公司赔偿原告损失共计3848204元及自起诉之日起至全部费用支付之日止的利息；3.判令被告润恒公司在欠付工程款范围内对上述款项承担支付责任；4.本案诉讼费、保全费用等由三被告承担。 一审法院认定事实：被告润恒公司是银川润恒置业有限公司的全资控股股东，二公司共同开发银川润恒城项目。2014年5月31日，银川润恒置业有限公司与被告南京永腾公司签署建设工程施工合同一份，后银川润恒置业有限公司又与被告南京永腾公司签署建设工程施工合同一份（合同签订时间空白），将包括涉案的宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心工程、宁夏润恒农副产品冷链物流产业园二期综合体B座1-9轴工程，承包给被告南京永腾公司建设施工，南京永腾银川分公司是南京永腾公司下属分公司，具体负责工程施工。 2013年9月29日，被告南京永腾银川分公司（甲方）与原告（乙方）签订《扩大式土建劳务分包合同》一份，将宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心工程的土建劳务工程分包给原告施工。合同第一部分“协议书”第一条约定：工程名称为精品清真食品配送中心扩大式土建劳务分包工程（包含基础、主体工程、二次结构）；工程地点为银川市西夏区润恒城；建筑规模13699.67平方米，层数为三层，基础形式为依蓝图，结构形式为框架；承包范围为：1.完成图纸的主体部分工作内容及为完成本工程所需的所有工作（不包建设单位自行发包的专业项目、材料、设备）。乙方在投标报价时已综合考虑建设单位自行发包材料设备的装卸费、搬运费、保管费，以及乙方施工期间建设单位自行发包专业工程的配套费和协调管理费等费用进入报价，施工过程中现场不给予签证。2.具体包括：钢筋工程、混凝土工程、模板工程、脚手架工程、砌体工程、抹灰工程、二次结构其他（图纸要求的除甲方专业分包以外的所有工程）。模板工程、钢筋工程、混凝土工程、砌体工程、抹灰工程五项按照固定综合单价按实结算，其它如土方配合费、内外架、二次结构其它、管理费、垂直运输费、安全文明措施费均按照固定建筑面积固定单价计取不予变更及签证……。施工用电乙方缴纳2万元后其余甲方缴纳，最终结算甲方扣除乙方2万元。外墙保温、防水、水电安装、门窗安装、电梯工程甲方专业分包，详见附表。合同第一部分“协议书”第二条合同工期约定：合同工期总日历天数100天，主体工程60天必须封顶即9月30日前必须完成主体封顶，二次结构40天必须完工即11月15日前必须全部竣工。合同第一部分“协议书”第四条合同价款约定：合同暂定总价7915121.34元，危险作业意外保险等规费由甲方统一缴纳，其他一切费用均在总额之内（含税）；合同暂定总金额详见工程量清单报价表（见附件）；结算审计总价＝合同暂定总价＋（变更量×综合单价）。合同第一部分“协议书”第五条合同价款支付约定：“1、本工程无预付款。本工程二层全部封顶后经甲方及监理验收合格后，乙方提供农民工工资清单。甲方支付给乙方捌拾万元工程款作为农民工工资（本次甲方支付给乙方的工程款为农民工工资专款专用），本工程主体框架结构全部完工后，经甲方、监理、设计单位、发包人验收合格后14日历天内，付至主体（含土方回填配合工程、模板工程、钢筋、混凝土工程、内外架工程）总价的75%即叁佰柒拾叁万捌仟陆佰柒拾肆元壹角玖分（￥3738674.19元），二次结构完工后经甲方、监理、设计单位、发包人验收合格后付至合同总价75%即伍佰玖拾叁万陆仟叁佰肆拾壹元整（￥5936341元）每次付款前乙方必须开具工程所在地正规等额建安发票、付至97%乙方提供全额发票，否则甲方有权拒付，造成损失由乙方负责。2、本工程结算审计后14日历天内，付至结算审计总价的97%，审计结算为乙方资料齐全45天内；质保金为审计结算总价的3%，1年后无质量问题全部返还；质保金不计利息。3、其他约定：乙方若未在9月30日后完工封顶的每延期一天，违约金为人民币50000元/天。若因乙方原因造成工期延误已超过10天，甲方有权利解除合同，乙方应无条件退出施工场地并支付工期违约金。乙方未在11月15日二次结构完工的每延期一天，违约金为人民币50000元/天。若因乙方原因造成工期延误已超过10天，甲方有权利解除合同，乙方应无条件退出施工场地并支付工期违约金”。“协议书”第六条合同文件及解释顺序约定“组成本合同的文件及解释顺序如下：1、本合同；2、本合同附件；3、招标文件（招标文件本身、工程量清单）；4、投标文件；5、图纸及图集规范标准”。“协议书”第十一条合同生效约定：双方盖章签字后生效。合同第二部分通用条款对双方权利义务、工程量及结算方式的确认、施工验收及工程保修、索赔、补充条款等进行了约定。双方在合同上签章。李云鹏以原告委托代理人名义在合同上签字。合同签订后，原告依约定进场施工，于2014年完工并交付使用。2016年9月21日，原告向发包方和被告南京永腾银川分公司提交竣工验收资料并提请验收，发包方和被告南京永腾银川分公司收取原告验收申请及资料后，组织进行了验收，一直未出具验收报告也未对工程予以结算。在上述工程施工过程中，原告对宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心大棚排架柱进行了施工，并于2014年完工并交付使用。2017年3月10日，原告向发包方和被告南京永腾银川分公司提交竣工验收资料并提请验收。发包方和被告南京永腾银川分公司收取原告验收申请及资料后，组织进行验收，一直未出具验收报告也未对工程予以结算。在上述工程施工过程中，原告对宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心地暖沟工程进行了施工，并于2015年完工并交付使用，2017年3月19日，原告向发包方和被告南京永腾银川分公司出具情况说明要求结算，被告润恒公司负责人黄成龙批示予以核量、结算，发包方和被告南京永腾银川分公司组织人员进行了核算，但一直未出具验收报告也未对工程予以结算。 2014年3月28日，被告南京永腾银川分公司（甲方）与原告（乙方）签订《扩大式土建劳务分包合同》（合同编号：CG-2014）一份，将宁夏润恒农副产品冷链物流产业园二期综合体B座1-9.5轴标段土建劳务分包工程分包给原告施工。合同第一部分“协议书”第二条约定：工程名称为宁夏润恒农副产品冷链物流产业园二期综合体B座1-9.5轴标段土建劳务分包；工程地点为银川市西夏区润恒城；建筑规模43688.50平方米，层数为四层，基础形式为条形基础，结构形式为框架结构；第三条约定：承包范围为按照工程量清单并综合工程施工图纸、工程相关规范并同时充分考虑图纸及规范中隐含的工作内容。乙方在投标报价时已综合考虑甲方供应材料、设备的装卸费、搬运费、保管费、以及乙方施工期间建设单位自行发包专业工程的配套费和协调管理费等费用进入报价，施工过程中现场不给予签证；承包方式为甲供钢筋、商品混凝土，其他乙供；第四条合同工期约定：实际开工日期以甲方批准的开工令为准，合同工期总日历天数165天。合同第一部分“协议书”第五条合同价款约定：本合同采用固定总价方式，金额为2100万元；安全文明措施费、规费由甲方统一缴纳，其他一切费用均包含在以上总价内；合同价格详见附件工程量清单报价表；结算审计总价＝固定总价+（变更量×综合单价），如无变更量，甲方按此固定总价支付工程款，如有变更量，甲方按照本条款约定计算方式结算最终工程价格。合同第一部分“协议书”第六条付款方式约定：“…1、本工程主体框架结构全部施工完成，经甲方、监理、设计单位、建设单位验收合格后15个工作日内付至已完成工作量的75%工程款。2、本工程所有的二次结构全部施工完成，经甲方、监理、设计单位、建设单位验收合格后15个工作日内付至已完成工作量的75%工程款。3、本工程全部项目竣工后，经甲方、监理、设计单位、建设单位验收合格后，报结算审计后15个工作日内付至结算审计总工程款的95%。审计时间为乙方资料齐全45天内。4、质保金为结算审计总价的5%…”。合同第一部分“协议书”第七条约定：合同专用条款与合同通用条款有异时，以合同专用条款为准。合同第一部分“协议书”第八条约定：合同工程量清单内工程量以图纸为依据，结算工程量及价格以清单为准，清单范围内工程内容不允许签订补充合同，以变更、签证形式处理。合同第一部分“协议书”第十条约定：履约保证金金额为105万元。合同第二部分通用条款对双方权利义务、施工组织设计和工期、质量与检验、竣工验收与结算、违约索赔等进行了约定，该部分第一条2.1项约定“合同文件应能相互解释，互为说明。除专用条款另有约定外，组成本合同的文件及优先解释顺序如下：（1）本合同协议书（2）中标通知书（3）投标书及其附件（4）本合同专用条款（5）本合同通用条款（6）标准、规范及有关技术文件（7）图纸（8）工程量清单（9）工程报价单或预算书”。合同第三部分专用条款第一条人员及要求处甲方代表空白、总监代表空白，乙方代表载明为李云鹏。该部分还对施工组织设计和工期、履约保证金、合同价款与支付、工程变更、农民工工资支付、违约条款等进行了约定。合同第三部分专用条款第十一条合同生效约定“本合同双方约定满足以下条件两天后生效，其中任一条件不满足，此合同均不生效：（1）乙方履约保证金汇入甲方指定账户；…”。合同包含附表7份、附件7份，其中附件八为工程量清单报价。双方在合同上签章。李云鹏以原告委托代理人名义在合同上签字。合同签订后，原告依约定进场，对宁夏润恒农副产品冷链物流产业园二期综合体B座1-9轴主体及二次结构进行了施工，后被告因资金原因，对后续工程未进行施工，现涉案宁夏润恒农副产品冷链物流产业园二期综合体B座1-9轴工程处于烂尾状态。2016年9月21日，原告向发包方和被告南京永腾银川分公司提交二期综合体B座1-9轴主体竣工验收资料并提请验收。发包方和被告南京永腾银川分公司收取原告验收申请及资料后，组织进行了验收，一直未出具验收报告也未对工程予以结算。2017年3月10日，原告向发包方和被告南京永腾银川分公司提交二期综合体B座1-9轴二次结构竣工验收资料并提请验收。发包方和被告南京永腾银川分公司收取原告验收申请及资料后，组织进行了验收，一直未出具验收报告也未对工程予以结算。原告对被告提交的该部分建设工程劳务合同有异议，认为与实际不符。经鉴定机构核对，被告提供的二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程的合同附件工程量清单中的工程量及清单项与图纸设计不符，且砌体工程中商铺分户内墙全部改为GRC轻质隔墙（造价1490902元）严重偏离图纸设计及现场实际施工情况。 2015年8月6日，原告向被告润恒公司关联公司银川润恒置业有限公司出具工程误工确认单一份，载明“致：银川润恒置业有限公司一、2014年4月17日，在基础基坑我公司配合回填完毕后，甲方一直没有钢筋进场，我公司所有人员一直停工待料，一直持续至2014年7月23日。给我公司造成重大损失，这期间共有工人72人，其中木工30人、钢筋工24人、砼工8人、外架工3人、管理人员6人、工地看守人员1人、塔吊两台。请予以确认。二、2014年8月25日，我公司施工至夹层位置（正负零至一层），由于甲供主材钢筋不到位，导致工程停工待料，到2014年9月16日钢筋进场，这段期间共有工人95人，其中木工39人、钢筋工33人、砼工11人、外架工5人、管理人员6人、工地看守人员1人、塔吊两台、钢管129560m、扣件69870套、顶丝5800套、套管3600根、工字钢1160m。请予以确认。三、2014年9月27日，…贵公司又出现钢筋进不了场，一直到10月23日钢筋才到现场，这期间我公司共有工人136人，其中木工57人、钢筋工44人、砼工14人、外架工9人、管理人员7人、工地看守人员1人、塔吊两台、钢管267250m、扣件167400套、顶丝109500套、钢管8600根、工字钢1160m。请予以确认。四、2015年3月贵公司强行要求我公司上工人组织施工，无奈我公司组织施工1个月后，工程开始施工二次结构，于2015年4月21日由于贵公司主要材料钢材进不了场，我公司虽然组织了运转，但仍然不够，再一次导致工程停工，一直停工至7月20日。二次结构材料才进场，造成的损失共有工人56人，其中木工19人、钢筋工14人、砼工13人、外架工4人、管理人员5人、工地看守人员1人、塔吊两台、钢管27500m、扣件175400套、顶丝11400套、套管18600根、工字钢1160m。请予以确认”，被告南京永腾银川分公司涉案工程项目现场负责人张雄伟于2015年8月11日在确认单上签字确认。因双方当事人未对工程进行结算，对工程款发生争议，原告诉至我院，在审理中，根据原告申请，法院依法委托瑞衡工程咨询有限公司对涉案工程进行价格鉴定。瑞衡工程咨询有限公司于2019年12月19日作出瑞衡（造）鉴报字【2019】第019号造价鉴定意见书，鉴定意见：“宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心工程、二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程、B座临时建筑宿舍楼工程、清真食品配送中心排架柱工程及零星工程造价鉴定意见由确定部分和不确定部分两部分组成，确定部分：25312981.80元，不确定部分：1784661.18元。具体详见鉴定意见汇总表”。工程造价鉴定意见汇总表载明：确定部分25312981.80元，含精品清真食品配送中心工程造价7895121.34元（合同价扣除2万元电费得出）、二期综合体B座1-9.5轴主体及二次结构工程造价17231847.61元、精品清真食品配送中心排架柱工程186012.85元；不确定部分1784661.18元，含人工停、窝工损失费1011220.61元，机械停、窝工损失费150525.07元，周转材料停、窝工损失费496761.98元，精品清真食品配送中心地暖沟工程126153.52元。鉴定机构对此进行说明：由于被申请人对《工程误工确认单》的真实性不认可，鉴定意见对停、窝工损失费按不确定部分单独计列；二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程，鉴定意见中依据《建设工程费用定额》计取了临时设施的费用，临时设施费已将B座临时宿舍楼发生费用包含在内，故本次鉴定意见中B座临时宿舍楼工程不再单独计列；依据《宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心工程扩大式劳务分包合同》中的约定，合同清单报价中包含完成图纸显示的内容和为完成该内容所隐含的所有工作，以及施工期间建设单位自行发包的配套费，施工过程中现场不予计取签证，抹灰、封门洞砌体等的零星工程实际均已包含在申请人的报价中，因此鉴定意见不再额外计列零星工程；精品清真食品配送中心地沟工程由于依据不足，且无证明该项工程为申请人施工的文字性资料，因此本次鉴定意见对该项工程按不确定部分单独计列（鉴定意见出具后，原告补充提交情况说明、测量记录表、工程质量确认单照片打印件各一份，证明精品清真食品配送中心室内地暖沟工程系由原告施工）。鉴定意见第五条造价鉴定说明第1项工程量确认依据载明：宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心工程依据合同约定确认工程量，二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程依据《二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程施工图纸》及现场勘验记录计算工程量，清真食品配送中心排架柱工程依据《甲供材料进场验收表》及其关联性证据《工程量计算明细表》确认工程量；该条第2项对材料价格依据进行说明；该条第3项对人工费确定依据进行说明；该条第4项对费用定额进行说明；该条第5项对费率计取依据进行说明；该条第6项其他说明载明：“（1）…申请人及被申请人均不认可《二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程扩大式劳务分包合同》的有效性、真实性，且由于申请人及被申请人均无法提供该合同的完整版原件，因此本鉴定意见依据图纸并结合申请人现场实际完成的施工内容计取该工程的工程量，套用宁夏回族自治区2013《建筑工程计价定额》、《装饰装修工程计价定额》、《建设工程费用定额》计取二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程的造价…（7）宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心工程，依据扩大式劳务分包合同，本次鉴定意见扣除了合同中约定的由申请人承担的20000元电费…（8）本鉴定意见未扣除二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程施工用水电费用，实际发生的费用，由建设单位根据现场安装的水电表计量数据及缴纳收据在财务付款时扣除”。在鉴定意见后附有鉴定人对双方当事人对《鉴定意见交换稿》的回复意见，其中对被告方的回复中载明“…经过核对被申请人提供的二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程的合同附件工程量清单，其中的工程量及清单项与图纸设计不符，且砌体工程中商铺分户内墙全部改为GRC轻质隔墙（造价1490902元）严重偏离图纸设计及现场实际施工情况。综合委托方提供的开庭笔录…等资料，依据《建设工程造价鉴定规范》GB/T51262-2017及相关法律法规、工程造价专业技术知识，经过甄别后作出了专业性判断，并按现行国家标准计价规范的相关规定进行鉴定…”。原告因鉴定产生鉴定费150000元，已支付80000元，剩余70000元与鉴定机构达成分期付款协议。被告主张支付原告工程款合计20240416.06元，原告主张被告支付工程款19805826.13元。因被告未提交付款凭证，为查明案件事实，经法院责令提交付款凭证，被告南京永腾银川分公司提交了付款明细和付款凭证，载明付款总额20240416元（与被告开庭提交的付款明细数额一直，将小数点后尾数舍去）。经原告核对，付款明细及付款凭证中2016年5月25日代扣税金款429790元（实为429789.93元）是代扣税金，原告不认可，认为被告无权代扣；付款明细及付款凭证中2014年8月21日报销的加油费4800元，不是原告代理人本人签字的报销凭证，但该费用系工程施工中产生的费用，原告予以认可，扣除这两笔费用，下剩19805826元与原告主张的付款数额一致，现在原告同意将4800元报销加油费计入已付款内，已付工程款应为19810626元。付款凭证载明有被告润恒公司和案外人银川润恒置业有限公司代付工程款的情形存在。另查明，原告具有建设工程劳务分包资质。南京永腾建设集团有限公司原名称为南京永腾建设有限公司，2018年11月5日名称变更为南京永腾建设发展集团有限公司，2019年11月19日变更为现名称。 一审法院认为，建设工程劳务分包合同的性质属于建设工程施工合同范畴，原告具备建设工程劳务分包资质，2013年9月29日、2014年3月28日，原告（乙方）与被告南京永腾银川分公司（甲方）签订的二份《扩大式土建劳务分包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。双方构成建设工程施工合同关系。在合同履行中，双方对合同约定的图纸施工内容变动，不影响合同的效力，双方应按照原告实际施工内容进行结算。原告按照合同约定对宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心工程的土建、宁夏润恒农副产品冷链物流产业园二期综合体B座1-9轴标段土建劳务进行了施工，在此过程中还对宁夏润恒农副产品冷链物流产业园精品清真食品配送中心大棚排架柱工程、地暖沟工程进行了施工，合同约定的施工内容与实际施工内容基于同一项目工程，施工的主体也一致，原告将该部分工程一并起诉，要求一并处理，不违反法律规定。原告按照约定进行施工，被告南京永腾银川分公司应按照约定支付原告工程款。被告南京永腾银川分公司主张双方工程未进行竣工验收，未进行结算，要求驳回原告诉讼请求。由于工程结束后，双方就工程款结算未达成一致，被告消极对待工程审计结算，不进行审计结算，且在法庭审理过程中对原告提供的相关工程验收及施工资料上的签字人员的身份拒不提供具体信息，也不提供反驳原告主张的对应证据，对此应承担举证不能的后果，对其主张不予采信。依据原告申请，法院委托鉴定机构进行工程造价鉴定，鉴定机构根据双方所举证据材料、当事人陈述，依据相关法律法规及行业标准结合本案实际，作出专业判定，并出具鉴定意见，被告方对鉴定结论有异议，但未提交足以反驳鉴定意见的证据，且在鉴定过程中，被告方也未按照鉴定机构要求提供完整的施工资料及竣工验收资料，对鉴定结构出具的鉴定意见，予以采信。对其中确定部分的工程款25312981.80元的鉴定意见予以采纳；鉴定意见虽将人工停、窝工损失费1011220.61元，机械停、窝工损失费150525.07元，周转材料停、窝工损失费496761.98元，精品清真食品配送中心地暖沟工程126153.52元列为不确定部分，但根据原告所举证据可以证明原告确因被告方原因，造成窝工损失，原告也实际对精品清真食品配送中心地暖沟工程进行了施工，被告不认可，但未提交足以反驳原告主张的证据，故对鉴定意见列为不确定部分的工程造价总计1784661.18元的鉴定意见，予以采纳。以上被告应付原告工程款合计27097642.98元。被告主张已付原告工程款20240416.06元，原告对2016年5月25日代扣税金429790（实为429789.93元）不认可，对其余已付款项认可，被告未提交证据证明该部分税金应从应付工程款中代扣，因此被告实际支付原告工程款19810626.13元，扣除被告已支付工程款，欠付工程款数额为7287016.85元，法院对原告工程款诉请支持7287016.85元。被告未按照合同约定及法律规定及时支付原告工程款，原告要求被告支付利息，有事实和法律上的依据，予以支持。原告要求按照年利率4.75%计算支付2016年9月21日至2019年12月20日的工程款利息1124488元并支付至全部工程款付清之日止的利息，因原告提交的交付竣工验收申请时间不一致、利息标准发生变动及被告实际清偿日期不确定等因素，法院确认从原告最后提交验收资料日期即2017年3月19日起至2019年8月20日（884天），被告按照年利率4.75%支付原告工程款利息838306.40元（7287016.85元×4.75%/年÷365天/年×884天），并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付2019年8月21日至判决确定的付款之日的未付工程款利息。鉴定费15万元，是原告实现权益支出的必要诉讼费用，被告应承担。因被告南京永腾银川分公司系南京永腾公司设立的分公司，不具有独立民事主体资格，南京永腾公司应与南京永腾银川分公司共同承担以上付款责任。原告要求被告润恒公司在未付工程款范围内承担付款责任，被告润恒公司不认可，被告润恒公司不是涉案建设工程施工合同的发包人，合同载明的发包人是银川润恒置业有限公司，原告没有提交被告润恒公司应承担付款责任的证据，根据合同相对性原则，原告要求被告润恒公司作为发包人在未付工程款范围内承担付款责任，没有事实和法律方面的依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告南京永腾建设有限公司银川分公司、南京永腾建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付原告宁夏鸿洲劳务有限公司工程款7287016.85元、利息838306.40元，共计8125323.25元，并按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准支付工程款7287016.85元自2019年8月21日至判决确定付款之日的利息；二、驳回原告宁夏鸿洲劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费70714元（实交19601元，缓交51113元），鉴定费150000元，由被告南京永腾建设有限公司银川分公司、南京永腾建设集团有限公司负担218677元，由宁夏鸿洲劳务有限公司负担2037元。 二审中，上诉人与南京永腾宁夏分公司共同提交以下证据： 证据一、《二期综合体B座1-9轴主体及二次节后工程扩大式土建劳务分包合同》一份，证明：涉案合同采用固定价款合同方式，金额为2100万元。根据合同第六条约定支付工程主体部分75%工程款，工程竣工验收支付95%工程款，质保期满后支付5%工程款。一审法院认定合同有效，鸿洲劳务未提出解除合同，按照合同约定仅能够支付75%工程款，本案是固定总价合同，一审法院采用定额启动鉴定违反合同约定。 证据二、合作协议一份，证明：1.2012年2月28日南京永腾建设有限公司与江苏物流发展有限公司签订的合作协议中约定：南京永腾建设有限公司成立南京永腾建设有限公司银川分公司，分公司的全套印章、由润恒公司保管。分公司的负责人由润恒公司任命、委派。其余相关人员均由润恒公司委派。并实际与润恒公司建立劳动关系。分公司承接润恒集团天津宝迪集团下属企业的工程建设项目等。项目的主材均由润恒公司供应。能够证明涉案合同的签订及加盖的印章均是由润恒公司委派的负责人进行加盖及签署。2.证明依据我国《合同法》402条之规定，涉案工程的合同相对方为宁夏润恒农产品市场有限公司、银川润恒置业有限公司与宁夏鸿洲劳务有限公司 被上诉人宁夏鸿洲公司质证称，证据一并非新证据，一审已经质证，二审不予质证；证据二非新证据，和本案无关。原审被告宁夏润恒公司质证称，证据一在一审已经质证，质证意见同一审；证据二我方并未见过，对真实性无法判断。 被上诉人宁夏鸿洲公司提交以下证据： 证据一、《润恒付款申请单及附件》调档件一份，证明目的：在宁夏宏源建筑劳务有限公司与南京永腾建设有限公司银川分公司、南京永腾建设集团有限公司、银川润恒置业有限公司建设工程施工合同纠纷案件（（2018）宁0105民初5208号），经法院当庭调取南京永腾建设有限公司银川分公司的账册，查明2016年4月30日，南京永腾银川分公司为马全国、刘国军、刘佳、朱磊等人缴纳医保，该四人均为南京永腾银川分公司员工。 上诉人与原审被告南京永腾宁夏分公司共同质证称：对证据三性及证明目的不认可，该案我方已经上诉，判决未生效。根据我方提交的证据2，即使显示该证据社保由南京永腾银川分公司缴纳，合作协议已经注明分公司的负责人及相关人员均是润恒公司任命、指派，实际是与润恒公司建立的劳动关系。原审被告宁夏润恒公司质证称，该证据并未经法院认定，不予认可。 经审查，上诉人提交的证据一、二均系原件，本院对其真实性予以采信。被上诉人提交的证据系从另案一审判决中调取，该案正在二审审理过程中，尚未生效，故不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，1.关于涉案两份劳务分包合同的效力。被上诉人具有劳务分包资质，与被上诉人签订劳务分包合同的是上诉人，上诉人应当对合同的内容是明知的，现上诉人否认合同的效力，有违诚实信用原则，且从其与上诉人签订的两份劳务分包合同的内容看，并不违反法律的相关规定，一审判决认定该两份劳务分包合同合法有效并无不当。2.关于鉴定。上诉人称2014年3月28日的《扩大式土建劳务分包合同》约定了固定价，不应当鉴定，但上诉人提供的二期综合体B座1-9轴主体及二次结构工程的合同附件工程量清单中的工程量及清单项与图纸设计不符，且砌体工程中商铺分户内墙全部改为GRC轻质隔墙，严重偏离图纸设计及现场实际施工情况，故不能再用该约定，一审法院依据图纸及被上诉人的实际施工情况进行司法鉴定以确定工程总造价并无不当。3.关于税金。因合同中并未约定由上诉人代扣税金，上诉人也没有实际缴纳税金，一审判决不支持扣除税金并无不当。上诉人称精品清真食品配送中心地沟工程的126153.52元，均为复印件，没有签证单，变更单，没有发包方的签章，不应支持，但该工程已实际施工，且上诉人也无证据证明是其他人施工，一审予以支持正确。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68677元，由上诉人南京永腾建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年九月十四日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。