西宁铁路运输法院   行政判决书   （2020）青8601行初91号   原告台州东源建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91331082745801064E，住所地浙江省台州市临海市市场中心路**。   法定代表人金崇满,台州东源建筑劳务有限公司经理。   委托诉讼代理人曹理尚，浙江海贸律师事务所律师。   被告西宁市人力资源和社会保障局，统一社会信用代码1163010001500715XX，住所地西宁市城**柴达木路**。   法定代表人冯振满，西宁市人力资源和社会保障局局长。   委托诉讼代理人杨永顺，青海立卓律师事务所律师。   被告青海省人力资源和社会保障厅,统一社会信用代码116300000150003456,住所地青海省西宁市五四西路**。   法定代表人：王定邦，青海省人力资源和社会保障厅厅长。   委托诉讼代理人王生逍，青海立卓律师事务所律师。   第三人赵志刚，男，1961年1月17日出生，汉族，住河南省洛阳市洛宁县。   原告台州东源建筑劳务有限公司（以下简称为“台州东源公司”）不服被告西宁市人力资源和社会保障局（以下简称为“西宁市人社局”）作出的宁人社字〔2019〕90号认定工伤决定、青海省人力资源和社会保障厅（以下简称为“青海省人社厅”）作出的青人社〔2020〕7号行政复议决定，于2020年6月22日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年7月31日公开开庭审理了本案。原告台州东源公司的委托诉讼代理人曹理尚，被告青海省人社厅的委托诉讼代理人王生逍，被告西宁市人社局的负责人郭有库及其委托诉讼代理人杨永顺，第三人赵志刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   被告西宁市人社局于2019年12月16日作出宁人社字〔2019〕90号《认定工伤决定书》，认定第三人赵志刚受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第一项之规定，属于工伤认定范围，作出认定工伤的决定。原告不服，于2020年1月6日向被告青海省人社厅提起行政复议，被告青海省人社厅于2020年5月10日作出青人社〔2020〕7号《行政复议决定》，认为原告西宁市人社局作出的案涉《认定工伤决定书》认定事实依据客观清楚，适用法律正确，决定维持。   原告诉称，一、案涉事情经过。2019年6月5日，中建三局集团有限公司与原告签订《西宁爱琴海购物公园项目（一期）主体结构一标段劳务分包合同》，将主体结构一标段劳务作业分包给原告，原告又将其中的部分泥工班组工程分包给谢×，谢×雇佣包括第三人赵志刚在内的十几名劳务人员一起作业。2019年9月24日，赵志刚在工地工作时摔伤，造成髌骨粉碎性骨折，右膝部软组织挫伤。案发时，原告立即将第三人赵志刚送至西宁市第二人民医院，2019年9月24日至10月22日赵志刚住院治疗期间医疗费用皆由原告垫付。2019年11月18日，被告西宁市人社局受理赵志刚提出的工伤认定申请，并于2019年12月16日作出宁人社局认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》，认定赵志刚受到的事故伤害为因工负伤。原告不服，于2020年1月6日向被告青海省人社厅申请复议，被告省人社厅于2020年5月10日作出青人社复决〔2020〕7号《行政复议决定书》，对被告西宁市人社局作出的认定工伤决定予以维持。原告于2020年6月2日收到《行政复议决定书》，对该复议决定结果不服，特向法院提起行政诉讼。二、被告西宁市人社局作出的宁人社局认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》认定事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。《工伤保险条例》第十四条规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”,其前提条件应为职工，即与用人单位具有劳动合同关系。因此是否存在劳动关系是认定工伤的前提条件，没有劳动关系的劳动者，即使在工作中受到伤害，也不属于工伤。在本案中，原告与第三人之间不存在劳动关系。根据劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可以参照有效的凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、交纳各项社会保险的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。由于第三人赵志刚不受原告管理，原告也没有支付给第三人劳动报酬，原告与第三人不存在工资支付关系，也不存在事实的劳动关系。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者非法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。根据该条法律规定，原告作为承包人，将工程分包给个人谢×，原告与谢×招用的第三人赵志刚之间不存在劳动关系的法律事实十分明确。而被告西宁市人社局无视这一事实，为不符合工伤鉴定条件的第三人赵志刚作出《认定工伤决定书》的行政行为，属于事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。三、被告青海省人社厅出的青人社复决字〔2020〕7号《行政复议决定书》亦属于认定事实不清、适用法律错误，应当予以撤销。在《行政复议决定书》中认定：“根据《工伤保险条例》第十四条第一项及《关于执行若干问题的意见》（人社部发（2013）34号文件）第七条规定，本案情形符合上述规定，赵志刚受到事故伤害属于因公负伤，因谢×无用工主体资格，其工伤保险责任承担主体应为申请人。综上，被申请人作出的行政行为合法，应予维持”。该部分认定，被告青海省人社厅存在明显的逻辑错误。《关于执行工伤保险条例若干问题的意见》第七条规定：具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。但“承担的工伤保险责任”并非就是“工伤”，被告青海省人社厅把用人单位承担的工伤保险责任就认为是工伤，以此认定被告西宁市人社局认定事实依据客观清楚、适用法律正确，这一观点是错误的。其作出的《行政复议决定书》应当予以撤销。综上，为了维护自身的合法权益，原告向法院提起行政诉讼，请求：1.撤销被告西宁市人社局作出的宁人社局认字〔2019〕90号《工伤认定决定书》；2.撤销被告青海省人社厅作出的青人社复决〔2020〕7号《行政复议决定书》；3.请求被告西宁市人社局重新作出《不予认定工伤决定书》；4.本案诉讼费由二被告共同承担。   原告台州东源公司向本院提交了以下证据：   1.劳务分包合同(部分)，证明中建三局集团有限公司与台州东源公司之间的劳务分包关系；2.施工班组分包合同协议，证明台州东源公司与谢×之间的转分包关系；3.宁人社局认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》，证明被告西宁市人社局作出的工伤认定内容；4.青人社复决〔2020〕7号《行政复议决定书》，证明被告青海省人社厅作出的行政复议内容。   被告西宁市人社局辩称，被告受理第三人赵志刚工伤申请后，依据法定职责受理，并依法作出工伤结论，被告作出的程序层面无任何错误。经被告查证，第三人赵志刚，男，1961年1月27日生，住河南省洛阳市××县，系原告劳务泥工班组分包人谢×雇佣的从事泥工的人员。原告将西宁爱琴海购物公园项目泥工班组工程分包给自然人谢×，谢×雇佣第三人赵志刚从事泥工劳务。2019年9月24日赵志刚在西宁爱琴海购物公园项目工作中发生摔伤事故，对以上事实原告也认可。依据《工伤保险条例》第十四条第一项及《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号文件）第七条之规定，原告将劳务分包于无用工主体资格的自然人，其工伤保险责任承担主体为原告。因此，赵志刚所受事故伤害为工伤，承担工伤保险责任主体为原告，被告作出的《认定工伤决定书》查证事实清楚，程序合法，适用法律正确，应当予以维持。   被告青海省人社厅辩称，一、被告青海省人社厅自收到原告复议申请后，依据法定职责受理，并依法作出复议决定，程序层面无任何错误。二、实体部分和法律适用部分以西宁市人社局的答辩意见为准。   第三人赵志刚辩称，一、第三人是在原告承建的西宁爱琴海购物公园项目主体结构一标段提供劳务时受到伤害，且事故发生后原告也承担了第三人住院期间的医疗费。据此，第三人于2019年9月24日所受事故伤害，应认定为工伤。按照《工伤保险条例》第十四条第一款规定：职工有下列情形之一的，应当认定为工伤，（一）在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的。第三人所受事故伤害应认定为工伤是确定无疑的。二、原告称，其与第三人不存在劳动关系，其与谢×不存在劳务分包关系的说法不能成立，原告应当承担第三人的工伤保险责任。原告与谢×签订的《西宁市爱琴海购物公园项目主体劳务工程砼工班内部劳务承包协议》是内部承包协议，对第三人而言无任何法律效力。这份协议是原告将其承包的业务非法转包给了不具备用工主体资格的谢×的一份无效协议。人力资源社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定，“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项也作出了相同的规定。本案原告承担工伤保险责任，于法有据。故将第三人所受伤害认定为工伤，完全是有事实及法律依据的。综上，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求，维护第三人合法权益。   被告西宁市人社局向本院提交了以下证据、依据：   第一组证据：工伤认定申请表、工伤认定申请书、第三人身份证复印件，证明本案第三人受伤的事实及申请人主体、期间合法，被告西宁市人社局受理主体、权限、期间、程序合法。   第二组证据：西宁市第二人民医院病历资料，证明第三人赵志刚2019年9月24日受伤就医的事实。   第三组证据：泥工班组考勤表、调查笔录(谢×)、调查笔录（谢运正)，证明第三人赵志刚系谢×雇佣的水泥工，谢×系原告分包的混凝土班组的承包人以及2019年9月24日第三人赵志刚在案涉工地受伤的事实。   第四组证据：举证通知书、权利告知通知书，证明认定期间被告西宁市人社局向原告及第三人告知了其所享有的权利和举证的义务。   第五组证据：送达回证（EMS），证明被告西宁市人社局作出决定后在20日内合法送达于原告及第三人的事实，程序合法。   被告青海省人社厅向本院提交了以下证据、依据：   第一组证据：复议申请书、行政复议受理通知书、送达回证，证明：1.行政复议申请主体及受理主体合法、受理期限合法；2.被告青海省人社厅作出《行政复议决定书》后合法送达于原告及第三人的事实；3.复议期间合法。   第二组证据：举证通知书、权利告通知书、送达回证，证明：1.认定期间,西宁市人社局告知原告及第三人所享有的权利和举证的义务。2.西宁市人社局作出决定后在20日内合法送达于原告及第三人的事实，程序合法。   第三人赵志刚向本院提交了以下证据：   证据一：西宁市第二人民医院的《出院小结》1份，证明2019年9月24日第三人在原告工地工作时摔倒导致右侧髌骨粉碎性骨折，住院治疗28天,期间进行了骨折内固定手术,且医生嘱咐定期复查、加强营养和随时就诊的事实。   证据二：住院费用清单及医疗费发票各1份，证明第三人在住院治疗期间,原告为其花费医疗费19445.78元的事实。   证据三：2019年11月5日的《询问笔录》1份，证明：1.第三人为原告所承建的工地提供劳务；2.第三人于2019年9月24日受伤是在工作工程中受到的伤害事故；3.赵志刚的日工资为每天240元的事实。   证据四：银行转账记录1份，证明原告截至2020年7月3日向第三人发放工资22000元，尚欠第三人工资的事实。   经庭审质证，原告台州东源公司对被告西宁市人社局提交的证据发表质证意见如下：   1.对第一组、第二组证据及第三组证据中的调查笔录（谢运正）的三性没有异议，请法庭注意第三人发生事故的时候已58周岁的事实；2.对第三组证据中的考勤表没有异议，证明方向有异议，该考勤表恰证明了第三人是与谢×之间的考勤记录；3.对第三组证据中的调查笔录（谢×）的真实性没有异议，关联性和合法性有异议，2019年10月5日作出的笔录是只有一个律师的情形下作出的，不符合法律规定；4.对第四组、第五组证据没有异议。   被告青海省人社厅及第三人赵志刚对被告西宁市人社局提交的证据没有异议。   原告台州东源公司对被告青海省人社厅提交的证据发表质证意见如下：   对第一组、第二组证据的三性认可，但对《行政复议决定书》本身有异议。   被告西宁市人社局及第三人赵志刚对被告青海省人社厅提交的证据没有意见。   被告西宁市人社局对原告台州东源公司提交的证据发表质证意见如下：   对证据1、证据2、证据3、证据4的三性没有异议，对证据2作一点说明，该分包合同系原告和没有分包主体资格的谢×签订的转分包合同。   被告青海省人社厅及第三人赵志刚对原告台州东源公司提交的证据质证意见与被告西宁市人社局的质证意见一致。   原告台州东源公司对第三人赵志刚提交的证据发表质证意见如下：   1.对证据一、证据二、证据四的三性没有异议，请法庭注意第三人工资的支付是由谢×之子谢运正支付的，不是由原告支付的，说明了原告与第三人之间不存在工资支付关系。2.对证据三的三性不予认可，该询问笔录系只有一个律师的情形下作出的，不符合法律规定。   被告西宁市人社局及被告青海省人社厅对第三人赵志刚提交的证据没有意见，全部予以认可。   对上述原被告及第三人认可的证据，本院予以认定，对各方当事人有争议的证据认证如下：   1.对于被告西宁市人社局提交的第三组证据中的考勤表，能够证明第三人在谢×泥瓦工班组工作的事实，对该证据予以认定；2.对于被告西宁市人社局提交的第三组证据中的调查笔录（谢×），其上有调查人、记录人以及被调查人谢×本人的签字、捺印，能够与其他证据内容相互印证，对该证据予以认定；3.对于第三人提交的证据三询问笔录，该询问笔录系只有一个律师的情形下作出的，且没有询问人和记录人以签字等有效形式确认，对该项证据不予采纳。   经审理查明，2019年6月5日，中建三局集团有限公司与原告台州东源公司签订《西宁爱琴海购物公园项目（一期）主体结构一标段劳务分包合同》，将案涉项目主体结构一标段工程劳务作业分包给原告。2019年7月16日，原告与案外人谢×签订了《砼工班内部承包协议书》，将其从中建三局集团有限公司处承包的工程中的部分泥工班组工程分包给谢×，谢×于2019年7月10日招聘第三人赵志刚在内的十几名劳务人员一起进行作业。2019年9月24日第三人赵志刚在从事原告分包给谢×的案涉项目泥瓦工班组工作时摔伤，后被送往西宁市第二人民医院救治，被诊断为髌骨粉碎性骨折，右膝部软组织挫伤。2019年11月11日，第三人赵志刚向被告西宁市人社局申请工伤认定。西宁市人社局于2019年11月15日受理后，于2019年11月20日向原告及第三人送达了职工工伤认定调查举证的通知书，于2019年12月16日作出宁人社局认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》，认定第三人受到的事故伤害为因工负伤。原告对该决定不服，于2020年3月11日向被告青海省人社厅申请复议，青海省人社厅2020年3月12日受理后，于2020年5月10日作出青人社复决〔2020〕7号《行政复议决定书》，维持了西宁市人社局作出的认定工伤决定。原告不服，于2020年6月22日向本院提起行政诉讼，请求撤销二被告作出的宁人社局认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》和青人社复决〔2020〕7号《行政复议决定书》。   本院认为，《工伤保险条例》第五条第二款规定，县级以上地方各级人民政府社会保险行政部门负责本行政区域内的工伤保险工作。被告西宁市人社局作为负责本行政区域内工伤保险工作的部门，具有负责其辖区内工伤保险工作的法定职权。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条规定，被告青海省人社厅作为西宁市人社局的上级机关，依法具有作出行政复议的职权。   首先，对于原告称“其与第三人不具有劳动关系，而存在劳动关系是认定工伤的前提条件，故第三人所受的事故伤害不应认定为工伤”的主张。本院认为，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定，“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。上述规定是从有利于职工的角度出发，不以是否存在劳动关系为前提，这是对《工伤保险条例》中将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定做出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，分包的用人单位承担工伤保险责任。本案中原告台州东源公司，作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人谢×，谢×招用的第三人赵志刚在从事泥瓦工工作时因工摔伤，原告对这一事实不持异议。根据上述法律规定，原告依法应当承担第三人赵志刚所受事故的工伤保险责任。   其次，对于原告当庭辩论中提出，第三人已年满58周岁，被谢×招用，在工地上班时及申请工伤时已经达到青海省规定的退休年龄。根据《青海省实施办法》第十八条第二项规定，“工伤认定申请有下列情形之一的，不予受理：（二）受伤害人员是用人单位聘用的离退休人员或者超过法定退休年龄的人员”，被告西宁市人社局无权受理第三人的工伤认定申请。《青海省人民政府关于修改部分省政府规章的决定》（青海省人民政府令第106号）第五项明确规定，“删去《青海省实施办法》第十八条第二项”，故原告上述主张于法无据。另，参照《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用问题的答复》以及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》精神，工伤认定并不以受伤害人员是否是离退休人员或超过法定退休年龄为必然条件。   再次，对于原告当庭辩论中提出的“被告以‘用工单位承担工伤保险责任’来推定‘工伤’认定”的主张，本院认为，该主张并不成立。是否认定工伤应根据《工伤保险条例》第十四条、第十五条之规定结合实际情况予以认定，《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定的“用工单位承担工伤保险责任”系认定工伤后确定谁来承担工伤保险责任的问题，二者并不冲突。根据《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，职工在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害的，应当认定为工伤。经审查确认，第三人赵志刚确系工作时间在工作场所因工作原因受到事故伤害，对此事实各方当事人均予以认可。综上，对原告上述主张本院不予采纳，对第三人赵志刚主张的其所受事故伤害属于工伤的意见予以采纳。   本案中，被告西宁市人社局接到工伤认定申请，经审查予以受理后，履行了调查取证、作出决定并进行送达等法定程序，其作出认定工伤的决定程序合法。   根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十五条第（一）款规定：“复议机关决定维持原行政行为的，人民法院应当在审查原行政行为合法性的同时，一并审查复议决定的合法性。”被告青海省人社厅收到原告行政复议申请后，经过审查，根据西宁市人社局提供的询问笔录及相关证据材料认定其作出的工伤认定决定书并无不当，且程序合法、适用法律正确，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，作出了维持决定，并在法定期间向原告及第三人送达了行政复议决定书，明确告知了其享有的权利义务。被告青海省人社厅作出的复议决定符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、第三十一条等相关规定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。   综上，原告请求撤销西宁市人社局作出的宁人社局认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》及青海省人社厅作出的青人社复决〔2020〕7号《行政复议决定书》缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条之规定，判决如下：   一、驳回原告台州东源建筑劳务有限公司请求撤销西宁市人力资源和社会保障局作出的宁人社局认字〔2019〕90号《认定工伤决定书》及青海省人力资源和社会保障厅作出的青人社复决〔2020〕7号《行政复议决定书》的诉讼请求。   二、驳回原告台州东源建筑劳务有限公司其他诉讼请求。   本案案件受理费50元由原告台州东源建筑劳务有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于西宁市中级人民法院。   审判长 班自渠   审判员 刘艳霞   审判员 贾存平     二〇二〇年九月三日   法官助理 张雄雄   书记员 乔淑英     附：本判决适用的相关法律依据   《中华人民共和国行政诉讼法》   第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。