宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院刑事判决书（2020）宁0106刑初253号公诉机关宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院。被告人李谛，男，出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码×××，博士研究生，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年9月16日因涉嫌非法经营罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年10月22日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人王立平，宁夏方和圆律师事务所律师。被告人李敏，男，出生于宁夏回族自治区银川市，公民身份号码×××，大专文化，户籍所在地宁夏回族自治区银川市，住宁夏回族自治区银川市。2019年9月16日因涉嫌非法经营罪被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年10月9日被该局依法取保候审，2020年1月21日被银川市金凤区人民检察院取保候审，2020年6月29日被本院取保候审。辩护人陈军，宁夏方和圆律师事务所律师。被告人吴征晏，男，1978年3月27日出生于上海市黄浦区，公民身份号码×××，大专文化，户籍所在地上海市普陀区，住上海市嘉定区。2019年9月18日因涉嫌非法经营罪被临时羁押于上海市普陀区看守所，2019年9月22日被银川市公安局金凤区分局刑事拘留，同年10月22日经宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院批准，当日由银川市公安局金凤区分局执行逮捕。现羁押于银川市看守所。辩护人汤沸，上海国领律师事务所律师。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院以银金检二部刑诉[2020]257号起诉书指控被告人李谛、李敏、吴征晏犯非法经营罪，于2020年6月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月21日依法公开开庭审理了本案。宁夏回族自治区银川市金凤区人民检察院指派检察员万改宁出庭支持公诉，被告人李谛及其辩护人王立平、被告人李敏及其辩护人成军、被告人吴征晏及其辩护人汤沸到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2013年至2019年9月期间，被告人李谛违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，利用古巴留学生的便利条件，多次从古巴购进各类雪茄香烟、雪茄烟商标及专属烟盒等包装材料，通过海关将雪茄、商标、烟盒零散带入宁夏银川市，利用微信以快递发货方式在全国范围内进行非法销售。被告人李敏系李谛父亲，在被告人李谛非法销售雪茄期间，帮助存储、运输、包装、邮寄、销售，并提供资金账户为李谛收取货款。经鉴定，案发前被告人李谛非法销售雪茄烟价值4314100元，被告人李敏帮助非法销售雪茄烟价值629931元。2019年9月15日，公安机关在被告人李谛银川市兴庆区铁北巷42号8-101室内、方某1（李谛祖父）银川市金凤区阅海万家D区15-1-802室内及地下室内查货78种规格型号雪茄烟共计19056支，经鉴定，价值1458276元。2017年至2019年9月期间，被告人吴征晏违法国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，多次从被告人李谛及他人处购进雪茄烟，进行非法销售。经鉴定，被告人吴征晏非法销售雪茄烟价值200060元。2019年9月18日，公安机关从被告人吴征晏上海市嘉定区金沙江路2890弄7号906室查货21种规格型号雪茄烟共计667支，经鉴定，价值29630元。针对上述指控，公诉机关向法庭出示了受案登记表、立案决定书、扣押清单、微信截图、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、辨认笔录、书证、物证等证据予以证明。公诉机关认为，被告人李谛、李敏、吴征晏以非法牟利为目的，违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖许可主管部门许可，从古巴购买雪茄烟在国内非法销售，其中被告人李谛已销售金额为4314100元，未销售金额为1458276元，非法经营数额合计人民币5772376元，情节特别严重；被告人李敏帮助被告人李谛已销售金额为人民币629931元，情节特别严重；被告人吴征晏已销售金额为200060元，未销售金额为29630元，非法经营数额合计人民币229690元，情节严重。三被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款规定，本案系共同犯罪，被告人李谛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李敏起辅助作用，系从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当从轻、减轻处罚；被告人李谛、李敏、吴征晏到案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。被告人李谛、李敏、吴征晏自愿如实供述涉嫌的犯罪事实，对指控的犯罪没有异议，自愿接受刑事处罚，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，可以对被告人李谛、李敏、吴征晏从宽处理。建议对被告人李谛以非法经营罪判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元；对被告人李敏以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元；对被告人吴征晏以非法经营罪判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。被告人李谛对起诉书指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚。其辩护人对起诉书指控的罪名和基本事实没有异议，对部分事实有异议，辩称①涉案的3684169元不完全是非法销售金额，其中还包括民间借贷还款、雪茄盒、保湿盒等其他产品收款共计661000元，不应计入非法销售总额中。②被告人李谛处查扣的19056支雪茄烟价值1458276元不应计入涉案非法销售金额中，被告人李谛有收藏爱好，并非为了非法出售盈利。量刑方面认为被告人李谛非法经营时间短、所涉及的面和人员有限，社会危害性和主观恶性小，具有坦白情节、认罪认罚，无前科劣迹，可以从轻处罚。被告人李谛到案后有揭发被告人吴征晏、丁文军的行为，应当认定为立功，对被告人李谛减轻处罚。被告人李敏对起诉书指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，自愿认罪认罚。其辩护人对起诉书指控的罪名没有异议，对指控事实有异议，辩称认定被告人李谛的犯罪数额4314100应扣减借款、旅游费、纪念品等共计833100元，从被告人李谛家中查获的雪茄烟19056支价值1458276元不应认定为犯罪数额，系被告人李谛研究收藏爱好品。量刑方面认为被告人李敏系从犯、无意识的犯罪、具有坦白情节、已认罪认罚、初犯、主观恶性不大、社会危害性小，建议对被告人李敏从轻处罚，另，被告人李敏没有获利和违法所得，不应判处罚金刑。被告人吴征晏及其辩护人对起诉书指控的罪名、犯罪事实及量刑建议均无异议，被告人吴征晏自愿认罪认罚。其辩护人辩护意见是被告人吴征晏具有坦白情节、认罪认罚、系初犯、偶犯，已缴纳二十万元罚金款，建议对被告人吴征晏从轻处罚。本院经审理查明的事实与公诉机关指控的一致。另查明，银川市公安局在侦办该案期间，依法冻结被告人李敏妻子方某2银行账户20万元，冻结被告人吴征晏银行账户资金20万元。上述事实，有公诉机关向法庭举证，并经当庭质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、顺丰快递发货物流信息、银行转账明细、证人杜某、方某2、陆某、顾某、方某1、苗某、冯某、张某1、陈某2、王某2、张某2、李某3、张某3、胡某、赵某等证人证言、被告人李敏、吴征晏手机提取笔录照片及被告人李敏黑色笔记本记录内容、微信转账记录、被告人李谛、李敏、吴征晏的供述和辩解、同案犯丁文军的供述和辩解、电子检查笔录、司法鉴定意见书、认罪认罚具结书等证据予以证实。本院认为，被告人李谛、李敏、吴征晏违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，其中被告人李谛、李敏非法销售数额合计5772376元，情节特别严重（被告人李谛实际非法销售金额3684169元，未销售金额1458276元，被告人李敏协助被告人李谛实际非法销售金额629931元）；被告人吴征晏实际非法销售金额200060元，未销售金额29630元，合计229690元，情节严重，三被告人的行为均已构成非法经营罪，应予刑事处罚。公诉机关指控成立。本案系共同犯罪（5772376元），被告人李谛在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人李敏在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯，可依法减轻处罚。被告人李谛、李敏、吴征晏具有坦白情节，可依法从轻处罚；被告人李谛、李敏、吴征晏对指控的犯罪没有异议,自愿接受刑事处罚,可依法从宽处理。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。经查，被告人李谛自2010以来利用留学古巴的便利条件，通过同学或朋友从古巴零散带入大量雪茄烟到国内，存放在其住处后通过快递物流非法进行销售，被告人李敏帮助收货、储存、包装、运输，直至案发，故被告人李谛、李敏的辩护人关于从被告人李谛住处依法查扣的雪茄烟系被告人李谛为了研究、收藏爱好而储存，并非为了非法销售的辩护意见，本院不予采纳。经查，司法鉴定意见只是针对被告人李谛、李敏非法销售雪茄烟的金额进行审计汇总，并不涉及其他交易，故被告人李谛、李敏的辩护人关于该司法鉴定意见应该核减被告人李谛、李敏民间借贷及其他金额往来的辩护意见，本院不予采纳。被告人李谛、李敏、吴征晏的辩护人关于三被告人具有坦白、认罪认罚情节，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳，被告人李敏的辩护人关于被告人李敏系从犯，可从轻处罚的辩护意见，本院予以采纳；被告人李谛到案后如实供述自己的犯罪行为，并供述了同案犯的犯罪行为，属于坦白情节，故辩护人关于被告人李谛揭发同案犯，具有立功情节的辩护意见，本院不予采纳，其他辩护意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条、第六条、第九条之规定，判决如下：一、被告人李谛犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，刑期自2019年9月16日至2025年9月15日至；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）二、被告人李敏犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）三、被告人吴征晏非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二十万元。（缓刑考验期自判决确定之日起计算；罚金自判决生效之日起三十日内缴纳。）四、侦查机关冻结被告人李敏妻子方某2银行卡资金20万元、被告人吴征晏银行卡资金20万元全部移送执行机关分别执行罚金刑；随案移送的银色苹果笔记本电脑一台、黑色苹果手机一部依法发还被告人吴征晏；随案移送的金色苹果手机一部、蓝色小米手机一部发还被告人李谛；银色、金色、黑色华为手机各一部分别发还被告人李敏及方某2、杜薇。如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内，通过本院或直接向宁夏回族自治区银川市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。审判长 何建钰人民陪审员 刘 艳人民陪审员 楼贺春 二〇二〇年九月二十六日法官助理 马 智书记员 马秀蓉附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应对按照共犯追究刑事责任。第九条本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。