广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤05民终992号上诉人（一审被告）：北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司，住所地广东省广州市越秀区***********自编03、04、05、06单元，统一社会信用代码91440101MA59EJ010B。负责人：朱汉宁，系该司总经理。委托诉讼代理人：许意萍，钟财生，均系该司员工。被上诉人（一审原告）：王飞，男，1970年9月9日出生，汉族，住四川省射洪县********23号，公民身份号码510************236。委托诉讼代理人：吕绍启，系广东天穗律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汕头市宏通货运有限公司，住所地广东省汕头市中山路珠池港区**************，统一社会信用代码914**********871X0。法定代表人：李宏才，系该司总经理。委托诉讼代理人：卢穗文，系该司员工。上诉人北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司（下称“保险公司”）因与被上诉人王飞、汕头市宏通货运有限公司（下称“宏通货运公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2020）粤0511民初1247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1.依法对一审判决改判或将案件发回重审，不服金额为30500元；2.本案的一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院判决部份项目适用法律错误。1.住院伙补、护理费、交通费计算天数过长。鉴定结果仅对护理费一项作出二次手术预估天数，二次治疗未产生，非被上诉人王飞的真实损失，各项计算不应被支持。另，鉴定结果显示护理期为105日，后复函称建议住院期间配护理人员2人，被上诉人王飞在2019年12月26日出院，鉴定报告为2020年03月27日，显而易见，护理人员2人并非被上诉人王飞的实际护理人数和护理费用实际损失，一审法院支持被上诉人王飞的诉求是明显错误和偏袒行为。2.续医费过高：一审庭审时，虽有鉴定机构的回复函称续医费的鉴定合理，但其并不能说明为何仍用了区间范围的最高值计算，一审法院未审核全面是错误的。3.误工费计算标准和时间均过长。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条条的规定：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。第二十五条对残疾赔偿金的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”。可见，残疾赔偿金自定残日起计算，这样误工费与残疾赔偿金契合紧密。一审法院采信按照鉴定意见误工时间为180天，被上诉人王飞自遭受伤害（2019-11-16）至定残前一日（2020-03-27）这段时间为132天，两者相差48天，这48天既计算了误工费又计算了残疾赔偿金，已经存在重复赔偿情形。误工费的计算标准，一审法院对于平均工资的计算，仅仅凭被上诉人王飞提供的银行流水进行计算，未考虑清单里某个月的收入拉升表面平均工资而并非“实际平均工资”，一审法院判决明显偏向被上诉人王飞。被上诉人王飞辩称，一、被上诉人王飞骨折愈合后需要住院二期手术取出右胫腓骨中下段骨折内固定物钢板，属于鉴定意见确定必然产生的损失，为免诉累，鉴定机构根据实践确定需住院15日并无不当。鉴定机构遗漏护理人数，后在法院发函后补充说明，亦属合理。二、被上诉人王飞经诊断为右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨折并经手术治疗，有多块钢板等内固定物植入，后期需二次手术取出内固定物，鉴定机构根据其伤情评定后续治疗费22500元，合法合理。三、鉴定机构根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》评定被上诉人王飞误工期180日，依据明确。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，而不是必须以定残日前一天进行计算，选择权在于被上诉人王飞。而且按照鉴定的相关标准，而不是以被上诉人王飞可以选择的鉴定时间为标准，对双方都公平合理。请求二审法院维持原判。被上诉人宏通货运公司辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。原告王飞向一审法院提起诉讼，诉讼请求：1.判令被告保险公司在机动车交通事故责任强制保险（下称“交强险”）及机动车商业第三者责任保险（下称“商业三者险”）的保险责任限额内赔偿原告损失共计200556.50元，超出保险赔偿部分由被告宏通货运公司承担赔偿责任[具体损失：医疗费1074.50元（不包括被告宏通货运公司垫付的医药费66388.44元）、后续治疗费22500元、住院伙食补助费5500元、误工费54000元、护理费19800元、残疾赔偿金84132元、鉴定费3000元、康复费2000元、交通费1650元、营养费1800元、精神损害抚慰金5000元、残疾辅助器具费100元]；2.判令两被告承担本案受理费。一审法院认定事实：2019年11月16日8时10分，被告宏通货运公司雇佣司机田汶学驾驶粤D*****号重型半挂牵引车途经汕头市******口时，车身右侧前部等处与原告驾驶的粤U*****号两轮摩托车的车尾后部等处发生碰撞，造成原告受伤的交通事故。同年12月12日，汕头市公安局交通警察支队金平大队作出责任认定：田汶学负事故全部责任。粤D*****号重型半挂牵引车在被告保险公司处投保了交强险及赔偿限额为200万元并不计免赔率的商业三者险各一份；本次事故发生在保险期间。原告受伤后被送往汕头太安骨科医院住院治疗2天，于同月18日转院至濠江新圣骨科医院住院治疗38天至12月26日出院。原告共住院40天，急诊及住院医疗费66388.44元（均由被告宏通货运公司支付）。另被告宏通货运公司支付原告护理费及生活费14350元。出院后鉴定前两次门诊费用427.40元，外购药品费用647.10元、拐杖费用100元。诉前联调阶段，一审法院根据原告的申请，依法委托广东韩江司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、康复费等进行鉴定，该鉴定所于今年3月27日作出“韩江司鉴[2020]临鉴字第153号”《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见：原告伤情评定为十级伤残；伤残评定后的后续治疗费22500元、康复费2000元；误工期180天；护理期105天（含二期手术住院15天）；营养期90天。原告支付鉴定费3000元。被告保险公司对上述鉴定意见中的护理期、误工期、营养期及后续治疗费提出异议并申请重新鉴定，一审法院发函要求广东韩江司法鉴定中心对被告保险公司所提出的异议予以答复，该鉴定中心于今年5月7日作出《复函》：“一、关于‘三期’评定问题。被鉴定人王飞的损伤为右胫腓骨中下段开放性粉碎性骨、右内踝骨折，该损伤为复合伤。本中心于2020年3月27日对其进行法医临床检查时，该小腿骨折内固定钢板未拆除，仍需拄拐行走，评定其误工期180日、护理期105日（含二期手术住院15日）、营养期90日，既在GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定的具体条款范围，也符合该评定规范附录A.2‘在具体案件的评定中，应遵循个性化为主、循证化辅的原则，考虑不同个体的自身情况、损伤情况、临床治疗、恢复等因素具体分析，综合评定，不可机械照搬’的规定。因此，本中心对被鉴定人王飞的‘三期’评定是合理有据的。二、关于后续医费问题。被鉴定人王飞右胫骨和腓骨两处骨折内固定物在位，需二期手术拆除，手术时需做两处切口，是必然发生的必要的后续治疗项目和措施。《人身损害医疗费的审核与评定准则》（粤鉴协（2018）31号附件3）附表：必然发生的部分治疗项目和措施费用标准，其中后续治疗部分规定了‘肢体长骨钢板、螺钉固定取出的费用为10000-15000元’，说明部分明确了‘多处/多部位内固定物取出时，在原有费用基础上，若在同一切口内每多取一处内固定物费用增加30%，如需多做一处切口，则费用增加50%'。据此，本中心评定被鉴定人王飞的后续医费为22500元，既有事实、也有依据，并无不妥。”同月22日，广东韩江司法鉴定中心就原告护理期内的人数作出《复函》：“有关护理期内的护理人数问题……建议住院期间40日每日配护理人员2名，余465日（含二期手术住院15日）每日配护理人员1名。”原告自2016年2月起在广东通德电力工程有限公司（住所地广州市高新技术产业开发区科学城天丰路**502-7）担任燃料班长职务，其因本次事故无法上班，被停发工资，事故前一年其月平均工资为7899.65元。因各方无法达成调解意见，一审法院于今年4月22日对本纠纷立案受理。一审法院认为，在本交通事故责任纠纷中，公安交通管理部门已对本次交通事故作出责任认定，一审法院予以确认。司法鉴定所已就原告的伤情作出鉴定，并就护理期内护理人数及被告保险公司的异议作出《复函》，一审法院对鉴定意见及《复函》予以认定；被告保险公司提出重新鉴定的理由不充分，一审法院予以驳回。田汶学负事故全部责任，故被告保险公司应在粤D*****号车辆交强险及商业三者险的责任限额内承担保险赔偿责任。原告主张的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1.复诊医疗费用：427.40元。原告外购药品费用647.10元，因该药品并非依医嘱所购买，故对该费用不予认定。原告请求超出部分，一审法院不予支持。两被告关于医疗费的抗辩，一审法院仅采纳其中合理部分。2.住院伙食补助费：按原告住院55天（含二次手术住院15天），以每天100元计算，住院伙食补助费为5500元。被告保险公司关于住院伙食补助费的抗辩，一审法院不予采纳。3.营养费：原告十级伤残，营养费为500元（5000元×10%）。原告请求超出部分，一审法院不予支持。被告保险公司关于营养费的抗辩，一审法院予以采纳。4.后续治疗费：按鉴定意见为22500元。被告保险公司关于后续治疗费的抗辩，一审法院不予采纳。5.康复费：按鉴定意见为2000元。被告保险公司关于康复5费的抗辩，一审法院不予采纳。6.残疾辅助器具费：因原告无法提供其需要购买残疾辅助器具的依据，对其主张残疾辅助器具费100元，一审法院不予支持。被告保险公司关于残疾辅助器具费的抗辩，一审法院予以采纳。7.护理费：按住院期间护理费每人每天150元，出院后护理费每人每天120元计算，原告请求护理费19800元（150元/天.人×40天×2人+120元/天.人×65天×1人），一审法院予以照准。被告保险公司关于护理费的抗辩，一审法院不予采纳。8.交通费：按原告住院55天（含二次手术住院15天），每天30元计算，交通费为1650元（30元/天×55天）。被告保险公司关于交通费的抗辩，一审法院不予采纳。9.误工费：按原告事故发生前月均工资7899.65元计算180天，误工费为47397.90元（7899.65元/月一30天/月×180天）。原告请求超出部分，一审法院不予支持。被告保险公司关于误工费的抗辩，一审法院予以采纳。10.残疾赔偿金：因原告自2016年2月起在住所地为广州市的广东通德电力工程有限公司上班，其收入来源于城镇，故可按广东省一般地区城镇居民标准计算残疾赔偿金。残疾赔偿金按2018年广东省一般地区城镇居民年人均可支配性收入42066元，自定残之日起计算20年，原告十级伤残，赔偿指数为10%，残疾赔偿金为84132元（42066元/年×20年×10%）。被告保险公司关于残疾赔偿金的抗辩，一审法院不予采纳。11.精神损害抚慰金：本案交通事故已导致原告十级伤残，给其造成了一定的精神损害，故依法酌定精神损害抚慰金为5000元。被告保险公司关于精神损害抚慰金的抗辩，一审法院不予采纳。12.鉴定费：3000元。被告保险公司关于鉴定费的抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。原告以上各项损失合共191907.30元，扣除被告宏通货运公司支付原告的护理费及生活费共14350元，由被告保险公司在交强险责任限额内赔偿原告120000元、在商业三者险责任限额内赔偿原告57557.30元。被告宏通货运公司支付原告的费用80738.44元（其中医疗费66388.44元、护理费及生活费14350元），可依法向被告保险公司索赔。因本案保险限额已足够赔偿原告损失，故被告宏通货运公司无需再承担赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项，《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第一款、第二款、第六十六条，《最高人民法院》第十条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十条第一款、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第一百六十四条第一款的规定，一审法院判决：一、被告北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司于本判决生效之日起五日内向原告王飞支付保险赔偿金177557.30元；二、驳回原告王飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2154元（减半收取，原告王飞已预交），由原告王飞负担受理费229元，由一审法院退回受理费1925元；被告北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司负担受理费1925元，于本判决生效之日起五日内向一审法院交纳所负担的受理费，拒不缴纳的，一审法院将依法强制执行。本案二审中，各当事人均没有提交新的证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。上诉人上诉主张鉴定结果仅对护理费一项作出二次手术预估天数，二次治疗未产生，非被上诉人王飞真实损失，各项计算不应被支持，住院伙补、护理费、交通费计算天数过长且续医费过高，并且误工费计算标准和时间过长。经查，一审法院委托广东韩江司法鉴定中心对被上诉人王飞的伤残等级、残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、康复费及误工期期限等进行鉴定，并采信鉴定意见作为残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、康复费及误工期期限等的判决依据，并无不当。上诉人尚未提交足以反驳的证据和理由证明该鉴定意见存在程序违法或者结论明显依据不足等情形，因此上诉人该上诉请求依法不能成立，本院予以驳回。综上所述，上诉人的上诉请求和理由，理据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费562.5元，由上诉人北部湾财产保险股份有限公司广东省分公司负担。本判决为终审判决。审判长 黄 权审判员 陈楚纯审判员 吴伟峰二〇二〇年九月二十三日书记员 郭晓翀