北京市朝阳区人民法院刑 事 判 决 书（2020）京0105刑初1296号公诉机关北京市朝阳区人民检察院。被告人张六福，男，1970年5月7日出生于福建省宁化县，汉族，公民身份号码×××，初中文化，农民，户籍所在地福建省宁化县。因犯销售伪劣产品罪，于2008年4月14日被判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币十万元；因犯非法经营罪，于2017年11月9日被判处有期徒刑八年六个月，罚金人民币十万元（2019年1月13日刑满释放）。因涉嫌犯销售伪劣产品罪，于2020年1月2日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于同年1月16日被逮捕。现羁押在北京市朝阳区看守所。辩护人钱俊羽，北京邦洋律师事务所律师。北京市朝阳区人民检察院以京朝检公诉刑诉[2020]1209号起诉书指控被告人张六福犯非法经营罪，于2020年7月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。北京市朝阳区人民检察院指派检察员李小倩出庭支持公诉，被告人张六福及其辩护人钱俊羽到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市朝阳区人民检察院指控，被告人张六福未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,于2020年1月2日12时许,在北京市朝阳区和谐家园停车场内向杨某某销售假冒伪劣香烟141条，未完成交易50条，被当场查获，在其车内起获假冒伪劣香烟466条，在其通州区史村南广场附近库房内起获假冒伪劣香烟908条，经鉴定共价值人民币262288.32元。被告人张六福于2020年1月2日被当场抓获。公诉机关就上述指控向本院提交了证人证言、书证及被告人供述等证据材料，认为被告人张六福的行为已构成非法经营罪，系累犯，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条第一款之规定对其定罪处罚。被告人张六福对公诉机关指控的罪名予以否认，对自己的卖烟的数量亦有异议，其认为自己构成销售伪劣产品罪而不是非法经营罪，其系未遂及从犯。被告人张六福的辩护人认为：被告人张六福系从犯，被告人张六福不应对从杨某处查获的伪劣香烟承担责任，张六福属坦白，建议对其从轻处罚。经审理查明，被告人张六福未经烟草专卖行政主管部门许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下,于2020年1月2日12时许,在北京市朝阳区和谐家园停车场内向杨某（女，36岁，河北省人）销售假冒伪劣香烟141条（南京），另有50条（黄鹤楼）系张六福委托杨某代卖，二人被当场查获。民警在张六福车内起获假冒伪劣香烟466条，在张六福位于通州区所租房屋内起获假冒伪劣香烟908条。经核价，上述烟品共计价值人民币262288.32元。公诉机关针对指控，向法庭出示了下列证据：1.证人杨某的证言及辨认笔录证明：（1）2020年1月2日15时33分至16时49分：2019年7、8月份的时候，一个姓张的男子（有点瘸腿）到朝阳区某批发市场的某销售中心店里找到我，说他有“利群”、细“南京”等牌子的香烟，每条70元人民币，“黄鹤楼”香烟80元一条，问我要不要。因为比正规进货便宜，我觉得有利可图，我就留下了他的电话（158XX******、135XXXX****）。2020年1月2日12时许，该男子给我打电话，跟我说他有两箱细“南京”香烟问我要不要，我说要，并准备了14040元现金作为货款带在身上。他在电话里跟我说让我在朝阳区东方泰洋批发市场南边和谐家园浩天超市边上的路边停车场取货。13时许，我赶到约定的取货地点，该男子已经开着一辆白色小面包车到了，他当场给我了两箱细“南京”香烟，其中一箱已经开封了，总共是141条香烟，每条70元，总计货款是9870元。他当时还要给我50条“黄鹤楼”牌香烟让我帮他卖，我没答应他，就没给他钱。我们这边刚点完香烟数（以9870元向他购买了141条细“南京”牌香烟），把两箱香烟放到我开的丰田牌小汽车的后备箱内，我还没来得及把钱给他，就被民警抓获了。细“南京”香烟又叫炫赫门香烟。他车里还有别的烟，不是卖给我的，地上还有一堆“黄鹤楼”香烟，是他要卖给我的，但是我没买。民警在我店内还发现了一百多条，都是之前陆续从张姓男子处购买的。我之前从该人处购买应该还有三次，2019年11月一次，12月两次，每次差不多都是九千元左右的货。每次都是张姓男子给我打电话，他给我说有哪些烟卖，我再选择，然后我们就在和谐家园浩天超市边上的路边停车场交易，他开车送货，我开车取货，每次都是现金交易。我购买烟草的价格是“利群”、细“南京”香烟70元一条，“黄鹤楼”、软“玉溪”香烟80元一条，软“白塔”55元一条。上述价格明显低于市场价，我知道他卖的是假烟，高仿烟，我是为了挣差价。（2）2020年1月2日19时3分至19时49分：算上被抓这次，我一共从张姓男子处买了三次，2019年12月买了2次，每次差不多都是九千元左右的货。我之前说的次数和这次不一样是因为我记不清了。杨某辨认出张六福就是多次向其销售假冒伪劣香烟的人。2.证人李某的证言证明：张六福是我东厢房第二间的租户，他是2019年10月份左右开始租的，每月支付600元人民币。是他一个人来租的，他说自己是做烟酒生意的，租这个房用来存烟酒的。我没见过张六福存放的货物。没有见过有人给张六福拉货物放在其所租房内。3.证人齐某的证言证明：系朝阳区烟草专卖局员工。通过我们烟草稽查大队的工作，我们发现多个贩卖假烟的嫌疑人，其中一人叫瘸子（外号），电话：135XX******、150XXXX****、199XX****XX。4.检查笔录、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、相关照片等证明：执法人员于2020年1月2日在张六福车内扣押中华（硬细支）36条、南京（炫赫门）430条。当日在张六福位于本市通州区所租房屋内扣押黄鹤楼（软蓝）50条、黄金叶（金满堂）100条、中华（软）26条、玉溪（软）25条、南京（炫赫门）672条、利群（新版）13条、牡丹（软）22条。在杨某黑色丰田汽车内查获南京（炫赫门）141条、黄鹤楼（软蓝）50条。5.北京市朝阳区烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表、情况说明等证明：张六福在北京市朝阳区无烟草专卖零售许可证。查获的涉案烟草专卖品价格——南京（炫赫门）430条共68800元、中华（硬细支）36条共5278.32元，合计74078.32元。黄鹤楼（软蓝）50条共9500元、黄金叶（金满堂）100条共10500元、中华（软）26条18200元、玉溪（软）25条共5750元、南京（炫赫门）672条共107520元、利群（新版）13条共1820元、牡丹（软）22条共2860元，合计156150元。另，张六福与杨某交易香烟141条南京共计22560元，委托杨某代卖50条黄鹤楼9500元。6.北京市烟草质量监督检验站出具的检验报告证明：涉案的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。7.刑事判决书、刑事裁定书证明：被告人张六福曾因犯罪被判处刑罚的情况。8.公安机关出具的到案经过、工作记录、身份证明材料等证明：被告人张六福于2020年1月2日被抓获归案。公安局就杨某的处理情况、张六福所用手机查找情况进行了说明。被告人张六福的身份信息情况。9.被告人张六福的供述证明：（1）2020年1月2日：2020年1月2号12时许，我的老板通过微信告诉我让我到马驹桥附近送点烟。并找了一个货拉拉把这些香烟给我送了过来。我就按照老板给我的微信定位将这些烟送到了案发地。到后就有一个女的过来要货，我们就被警察抓获了。我老板是我一个朋友介绍给我并将他的微信推送给我的。外号叫南广仔，微信名叫月亮。我送是六箱香烟。我将这些香烟送过来后交给一个女的。民警在我车上起获了六箱香烟，都是细南京。还有一些别的香烟都是那个女子的。民警还在我在马驹桥史村的出租房内查到了我存在那里的807条不同品牌的香烟。这些烟都是老板南广仔给我的。我今天还没有收到货款就被警察抓了。我不清楚这些烟是否为假烟。今天与我交易的女子我不认识，第一次见面。（2）2020年1月3日：假冒伪劣香烟不是我的，是微信名字为太阳的人的，我没见过他真人。我称呼他为银仔，应该是南方人。我们是通过微信联系，他叫一辆货拉拉把假冒伪劣香烟拉给我，让我再去送给别人。我坐在老板的车上跟着货拉拉司机一起去买家提供的位置送货。买假冒伪劣香烟的人是我老板银仔找的。买家将钱以现金的形式给我，然后我存起来用微信转给银仔。我的微信账号是×××。银仔的微信账号我不知道。我知道我运送的香烟是假冒伪劣产品。这些假冒伪劣香烟是银仔给我的，让我卖的。我自己仓库的香烟也是老板银仔的。仓库的钥匙在我这，是因为本来仓库是我租来用来放茶叶的，后来银仔把假冒伪劣的香烟通过货拉拉送来的。我没见过和我一起被抓的女子，之前没有卖给过她货。运送假冒伪劣香烟的车是我在货拉拉上租的。之前笔录提到老板是南广仔是记错了，现在想起来是银仔。我是第一次给银仔销售假冒伪劣香烟。（3）2020年1月8日：被抓当天我在帮银仔给一个女的送烟，数量有好几箱，具体记不清了。我就是帮忙搬东西，后来知道是假烟，具体牌子我不知道。银仔是我老板，我送的假烟就是他的货。我没见过他，就知道南方人，不知道真名。银仔说送一次货给我一千元人民币。我是第一次替他送货。案发当天银仔还没有给我好处费我就被抓了。银仔让我送货是因为他怕被抓。马驹桥史村这个房子是2019年10月我自己用我名字租的。我在里面存放茶叶，同时还在里面住。房子租金每月650元，我直接付给房东。民警在我租的房屋内起获的烟草是银仔的，是我去通州安能物流取的货，取完货以后就放在房子里没动过，银仔让放在这的。我替他保管货物没有好处费。我认识银仔也就十天半个月，他放这么多烟在我这，不给我保管费，是为了让我挣一千块的运费。我和他全靠微信联系，我记得他微信名叫月亮。我被抓获时，现场拉货的白色河北牌照汽车是我从我朋友那借来的。（4）2020年1月16日：我之前不认识杨某，此前没有运输过假烟给杨某，我所运输及储存的假烟来自银仔，他是老板，他是朋友介绍认识的，没见过，我没有银仔的联系方式，我通过微信跟银仔联系，我所运输以及存储的假烟不是我购买的，我只是帮人运输。（5）庭审供述：我经别人介绍认识的杨某，她认识我的目的是想从我这里买烟。我以前没有和杨某交易过。被抓当天我打算向杨某卖50条黄鹤楼，被抓时黄鹤楼在地上，我认可是我卖的，对我签字确认的烟我都认可，对杨某签字的50条黄鹤楼我认可，但141条南京我不认可，我没有想卖南京。我的老板微信名叫月亮，我认为我是从犯。以上证据，经过庭审举证、质证，对被告人张六福的供述与在案其他证据不能互相印证的部分，本院不予确认，对能够互相印证的部分及其他证据予以确认。本院认为，被告人张六福违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了刑法，已构成非法经营罪，依法应予惩处。北京市朝阳区人民检察院指控被告人张六福犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。对被告人张六福关于向杨某卖烟数量的辩解，认为自己构成销售伪劣产品罪而不是非法经营罪，其系未遂、从犯的辩解，以及被告人张六福的辩护人关于被告人张六福系从犯，不应对从杨某处查获的伪劣香烟承担责任，张六福属坦白的辩护意见，本院综合回应如下：一、关于被告人张六福是否属于对基本事实如实供述及是否构成从犯。在案的证人证言、相关书证能够证明被告人张六福在未取得烟草专卖许可证的情况下，在被抓当日前往案发地向杨某销售假冒注册商标且伪劣卷烟，且从二人车辆上分别起获了相应数量的卷烟，证人杨某关于案发情况的描述客观具体，与其他证据能够互相印证，证明其系与张六福联系后从张六福处购买卷烟的情况。被告人张六福在公安机关供述中开始称自己系帮老板送货，不知道烟是假烟；后来称自己就是帮忙搬东西，送货地址是老板发给其的；接着称自己知道烟是假烟；在庭审中又称是经别人介绍认识的杨某，杨某认识其的目的是想买烟，其被抓当天打算向杨某卖50条黄鹤楼。被告人张六福的供述中关于犯罪事实的关键情节，描述前后矛盾，在供述中关于老板的姓名、微信名说法不一，对自己承租房屋内查获的香烟属于老板不能提供相应的证据支持，综上，本院认为被告人张六福不属于对基本犯罪事实如实供述。鉴于被告人张六福不能提供是上家指使其卖烟的证据，不能提供上家将卷烟存放于其所租房屋的证据，在案证据不能反映出在张六福之外存在与杨某联系卖烟的其他人员。故本院不予认定被告人张六福系从犯。二、关于被告人张六福的行为构成何罪及是否系未遂。根据相关司法解释的规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚，非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的情节特别严重。行为人实施非法销售烟草专卖品犯罪，同时构成销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据刑法的相关规定，如按照销售伪劣产品罪定罪，应当判处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；如果按照非法经营罪定罪，情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。鉴于被告人张六福涉案卷烟经核价金额共计价值人民币26万余元，依法应当按照非法经营罪对其判处刑罚，且属情节特别严重。关于被告人张六福是否构成犯罪未遂，经查，涉案烟草虽未完全售出，但张六福已经实施了购买、存储等非法经营的行为，故不影响本院对张六福犯非法经营罪既遂的认定。综上，对被告人张六福的辩解及辩护人的相关意见，本院不予采纳。被告人张六福系累犯，依法应当从重处罚。综上，根据被告人张六福犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十五条第一款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第四条、第五条、第九条之规定，判决如下:被告人张六福犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年1月2日起至2026年1月1日止。罚金于本判决生效后1个月以内缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向北京市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 魏 颖审判员 丁 旭审判员 孙高鹏二〇二〇年九月二十五日书记员 郭晓珊