重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5242号上诉人（原审被告）：谢红，女，1962年11月22日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：刘波，重庆道润律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯泰然，重庆道润律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张子碧，女,1953年6月19日出生,汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：蒋宜均，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。原审被告：重庆市渝北区诚信物业管理有限公司，住所地重庆市渝**两路龙盛街**，统一社会信用代码915001126220991132。法定代表人：张学强，董事长。委托诉讼代理人：张学均，男,该公司员工。原审第三人：国网重庆市电力公司江北供电分公司，住，住所地重庆市渝**龙溪新牌坊三路**一社会信用代码915000009028569165。负责人：孙荣，总经理。委托诉讼代理人：张玉诏，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈军，上海锦天城(重庆)律师事务所律师。上诉人谢红因与被上诉人张子碧、原审被告重庆市渝北区诚信物业管理有限公司（以下简称诚信公司）、原审第三人国网重庆市电力公司江北供电分公司（以下简称电力公司江北分公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初5213号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢红及其委托诉讼代理人刘波、冯泰然，被上诉人张子碧的委托诉讼代理人蒋宜均，原审被告诚信公司的委托诉讼代理人张学均，原审第三人电力公司江北分公司的委托诉讼代理人张玉诏到庭参加二审询问。本案现已审理终结。谢红上诉请求：1.请求依法撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初5213号民事判决的第二项，并发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院错误推论上诉人作为承租人应承担的审慎注意义务范围及概念，认定上诉人存在违约行为无事实与法律依据；2.一审法院认定上诉人应承担违约使用电费系认定事实不清，适用法律错误；3.谢红虽有设施设备的日常维修责任，但电表设备的维修和检查具有高度专业性，电表被他人异常开盖是概率极低的事件，谢红作为一般民事主体，难以察觉窃电行为的存在，一审判决扩大了审慎义务的范围；4.餐饮行业用电量是由耗电设备的数量能耗及用电管理等多方面因素综合决定的，谢红在承租房屋之初，电表即已经存在瑕疵，故谢红难以通过电费缴纳的异常差值判断电表存在瑕疵，加之在近两年的时间内物业公司和电力公司及房东均未对电表内容提出异议，故谢红难以预估电表瑕疵的存在，更谈不上采取措施防止损失进一步扩大，也不存在任何违约情形。张子碧辩称，一审法院查明的事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，应当依法维持。尽管上诉人理由较多，但都不是事实，没有法律支撑；上诉人与被上诉人合同明确约定，租赁期间其电费等相关费用由上诉人承担，并自行缴纳；上诉人长期经营餐饮，其电气设备较多，自己应当知道每月电费明显过低；在租赁期间，上诉人经营利益与电量成正比，其违法使用电，少交电费，属受益人，应当返还使用的电费。诚信公司辩称，1.我司对该表只是进行用电抄表收费，代收代缴，并非该电表使用人及用电管理人；2.该表是否有窃电行为属于技术性的东西，我司无法也无权进行技术鉴定；3.该表只有他们在使用，并无其他门市使用，也无表后表，盗电对我司并无好处，没有盗电的动机；4.当供电局发现该表存在盗电行为时，直到现在也未以任何方式通知或告知我司；5.供电局何时对表进行抄表、检查、更换、过户都不会通知物业公司，所以该表主体，管理单位不是物业公司。综上，我司并非该表的管理单位，也不是电表的使用人，对该电表是否存在盗电行为均不承担任何责任，该行为后果应由行为人自行承担。电力公司江北分公司述称，我方于2005年9月9日与张子碧建立事实的供电合同关系，在依法开展用电检查过程中发现张子碧所用的电表存在窃电现象，经过进一步测量和计算，国网公司要求张子碧补交计量误差的差额电费并承担了3倍的违约使用电费，张子碧对国网公司的用电检查结果表示认可并交清了相应金额的费用。至于张子碧是否能够向承租人追偿差额电费和违约使用电费，应由法院依法确定，与第三人国网公司无关联，所以我方意见就是请求人民法院依法判决。张子碧向一审法院起诉请求：1.被告一立即给付原告2016年12月1日至2018年11月16日的追补电费14482元，违约使用电费43446元；2.被告二对上述债务承担连带支付责任；诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2016年12月2日，原告（出租方、甲方）、谢红（承租方、乙方）就案涉房屋签订《房屋租赁合同》，约定乙方承租房屋用于经营餐饮，租期从2016年12月1日至2021年11月30日；租赁期间，使用该房屋所发生的水电等费用、房屋和设备日常维修由乙方负责（房屋日常费用指该房屋日常发生的小的损坏所造成的维修费用，包括灯、门、水电、燃气设施以及其他属于甲方的设施）；租赁期间该房屋产生的水电费由乙方自行承担，乙方应按照相关部门规定的缴纳时间自行将水电费如数缴清，水电费用单价参照国家规定标准执行，水电损耗部分由各使用单位按用量进行分摊等。2018年11月16日，电力公司江北分公司对案涉房屋进行用电检查时发现存在伪造或者开启供电人加封的用电计量装置封印用电、故意损坏供电企业用电计量装置、故意使供电企业用电计量装置不准或者失效行为，遂拆除旧表，告知7日内接受处理。谢红作为陪同人或见证人予以了签字。后电力公司江北分公司将旧电表送检，检定结果为不合格，电表于2015年12月23日存在开盖事件，采取了在锰铜采样器上并连一块铜片，导致采样电流变小，电表误差增大，从而达到电表少计量用电量的目次，计量误差为-82%。审理中，原被告对检定结果中的开盖时间、窃电手段、计量误差等均不予异议。2019年10月18日电力公司江北分公司出具情况说明称，案涉房屋2015年12月23日至2016年11月30日期间因窃电需补交差额电费39373元、违约使用电费118119元，2016年12月1日至2018年11月16日期间因窃电需补交差额电费38619元、违约使用电费115857元，总计补交差额电费为77992元、违约使用电费233976元，现原告实交差额电费29246.42元、违约使用电费87739.26元，其余部分保留追索权利。审理中，谢红认可2016年12月1日至2018年12月31日期间一直由其使用案涉房屋。诚信公司亦认可该期间由其司为案涉房屋提供物业及代收代缴水电费服务。对于诉请金额，原告陈述计算方式为：差额电费14482元＝38619元×0.375、违约使用电费43446元＝115857元×0.375，其中38619元、115857元分别是诉请期间应补交的电费差额和违约使用电费。至于0.375=29246.42元÷77992元，其中29246.42元是原告实际缴纳的差额电费，77992元是2015年12月23日至2018年11月16日期间总计应补缴的差额电费。一审法院认为，原告与谢红签订的房屋租赁合同真实、合法、有效，双方均应依照合同履行义务。根据合同约定，谢红应当支付租赁期内的电费，诉请期间产生的追补电费系谢红使用案涉房屋期间所产生，现原告已代为支付，谢红应当将该笔费用返还原告。据庭审查明，2015年12月23日至2016年11月30日期间追补电费为39373元、2016年12月1日至2018年11月16日期间追补电费为38619元，原告实际支付29246.42元。原告根据缴纳比例等折算诉请期间追补电费为14482元具有合理性，一审法院对此予以认可，对原告要求谢红支付电费14482元的诉讼请求予以支持。至于违约使用电费,据庭审查明，电表开盖时间为2015年12月23日，谢红承租时间为2016年12月1日，故在原告将租赁房屋交付谢红时，案涉房屋即存在瑕疵，根据法律规定出租人应对租赁房屋承担瑕疵担保义务，现原告未完整履行该义务，存在违约，即对于违约使用电费的产生原告存在责任。至于谢红，2016年12月1日之后其系租赁房屋的实际控制人，租赁合同亦约定谢红对水电设备承担日常维修责任，故其对房屋设备的管理等更具审慎义务，且其从事的乃是餐饮行业，对用电量等应有一定的预估能力，其理应知晓案涉房屋计电装置等存在瑕疵，并应采取合理措施防止损失的进一步扩大，而在近两年时间内谢红并未采取措施防止损失扩大，亦存在违约，即对于违约使用电费的产生谢红亦存在责任。因原告、谢红均存在违约行为，对诉请期间违约使用电费的产生及扩大均具有责任，故一审法院依据合同履行实际情况、原被告对设施设备的实际掌控情况等酌情判令原告承担20%的违约使用电费，谢红承担80%的违约使用电费。原告根据缴纳比例等折算诉请期间违约使用电费为43446元具有合理性，一审法院对此予以认可，对原告要求谢红支付违约使用电费34756.8元（43446元×80%）的诉讼请求予以支持。原告要求诚信公司承担连带责任，无法律规定和合同约定依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十九条、第一百二十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告谢红于本判决生效之日立即支付原告张子碧2016年12月1日至2018年11月16日期间追补电费14482元；二、被告谢红于本判决生效之日立即支付原告张子碧2016年12月1日至2018年11月16日期间违约使用电费34756.8元；三、驳回原告张子碧的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费1248.2元，减半收取624.1元，由原告张子碧负担94.1元，被告谢红负担530元。二审中，谢红向本院举示案涉房屋2017年1月至2018年12月用电量和实际缴纳电费表格，拟证明在2018年12月也就是旧表被更换后，谢红使用房屋电量并没有异常过大的变动，以此证明谢红在使用该电表过程中，费用并非异常偏低，谢红不应当注意到电表存在瑕疵。诚信公司质证意见为：该证据只能证明其每个月都去缴纳了电费而已。电力公司江北分公司质证意见为：三性无法确认。因该证据的真实性无法确认，本院不予采信。二审中另查明，案涉《房屋租赁合同》第六条第一款约定，租赁期间，乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施。因乙方使用不当或不合理使用，致使该房屋及其附属设施损坏或发生故障的，乙方应负责维修等。第六条第二款约定，租赁期间，甲方保证该房屋结构及其附属设施处于正常使用和安全的状态等。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:谢红是否应当承担违约使用电费。首先，根据一审法院查明的事实，案涉房屋的旧电表于2015年12月23日存在开盖事件，而谢红承租案涉房屋的开始时间为2016年12月1日，故谢红从张子碧处接收案涉房屋时计电装置就已经存在瑕疵。根据《房屋租赁合同》的约定，张子碧应当保证案涉房屋结构及其附属设施处于正常可使用和安全的状态，因此张子碧应当对案涉房屋设施的瑕疵交付承担责任。其次，虽然谢红在实际使用中负有日常维修责任，但谢红作为一般使用人，其并没有能力去检查并发现案涉房屋计电装置存在瑕疵，也不能苛求其对用电量有一定的预估能力从而应当发现案涉房屋的计电装置存在瑕疵。最后，由于案涉房屋计电装置的瑕疵并非谢红造成，亦无证据证明谢红知晓该瑕疵的存在仍违约用电，谢红没有违约行为，其不应当承担违约使用电费。综上所述，谢红的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初5213号民事判决的第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2020）渝0112民初5213号民事判决的第二项、第三项；三、驳回张子碧的其他诉讼请求。一审案件受理费1248.2元，减半收取624.1元，由张子碧负担450元，由谢红负担174.1元；二审案件受理费668.9元，由张子碧负担。本判决为终审判决。审 判 长 张欲晓审 判 员 李盛刚审 判 员 唐 松二〇二〇年九月二十一日法官助理 刘学亮书 记 员 刘思含