山东省临清市人民法院刑 事 判 决 书（2020）鲁1581刑初79号公诉机关山东省临清市人民检察院。被告人汪鲁彤，男，1982年2月10日出生于山东省临清市，汉族，中专文化，居民，住临清市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年5月9日被刑事拘留，同年5月16日、2019年12月6日、2020年3月10日分别被取保候审。辩护人赵子民，山东众星为民律师事务所律师。辩护人王真，山东众星为民律师事务所律师被告人刘伟，男，1989年12月24日出生于河北省沧州市，汉族，中专文化，居民，户籍地河北省沧州市新华区，住沧州市。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2014年9月12日、2019年12月6日、2020年3月24日分别被取保候审。辩护人刘利君，山东瀛辰律师事务所律师。辩护人安霄，山东瀛辰律师事务所律师。被告人李相杰，男，1968年5月28日出生于河南省濮阳县，汉族，小学文化，农民，住濮阳县。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2015年2月17日、2019年12月16日、2020年3月11日分别被取保候审。辩护人徐明田，山东众星为民律师事务所律师。山东省临清市人民检察院以临检公刑诉[2019]561号起诉书指控被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰犯销售伪劣产品罪，于2020年1月19日向本院提起公诉。审理期间，向聊城市中级人民法院申请延长审限三个月。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。后公诉机关申请延期审理一次。延期后，本院依法继续开庭审理了本案。临清市人民检察院指派检察员张晓辉出庭支持公诉，被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰，辩护人王真、刘利君、徐明田均到庭参加诉讼。现已审理终结。山东省临清市人民检察院指控，被告人汪鲁彤自2011年12月以来，在未办理工商营业执照、燃气经营许可证的情况下，经营液化石油气，多次向同样没有经营液化石油气资质的被告人刘伟、李相杰购买液化石油气，三被告人的经营金额分别为3518394元、2065794元和1546350元。以上经营的液化石油气中，汪鲁彤销售的掺加二甲醚的液化石油气计162082元，刘伟销售的掺加二甲醚的液化石油气计777869元，李相杰销售的掺加二甲醚的液化石油气计93750元。案发后，被告人刘伟、李相杰投案自首，三被告人均主动退交了部分违法所得。公诉机关认为，被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰在经营、销售的产品中掺杂、掺假，其行为均已构成销售伪劣产品罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定处罚。三被告人在庭审期间认罪认罚，公诉机关亦同意变更罪名为非法经营罪，并建议对被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰分别在有期徒刑三年至四年、二年至三年、一年至二年以下量刑，并均适用缓刑。被告人汪鲁彤对公诉机关指控的事实及出示的证据无异议，但辩解称其行为构成非法经营罪。辩护人认为，被告人的行为构成非法经营罪，而非销售伪劣产品罪，且被告人认罪认罚，已主动退赔违法所得，建议从轻处罚，并适用缓刑。被告人刘伟对公诉机关指控的事实及出示的证据无异议，但辩解称其行为构成非法经营罪。辩护人认为，被告人的行为构成非法经营罪，且被告人投案自首，认罪认罚，已主动退赔违法所得，建议从轻处罚，并适用缓刑。被告人李相杰对公诉机关指控的事实及出示的证据无异议，但辩解称其行为构成非法经营罪。辩护人认为，被告人的行为构成非法经营罪，其中在公安机关安排下最后交易的价值93750元的液化石油气，应从非法经营犯罪数额中扣除；被告人投案自首，认罪认罚，已主动退赔违法所得，建议从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明，被告人汪鲁彤自2011年12月以来，在未办理工商营业执照、燃气经营许可证的情况下，以营利为目的，在临清市烟店镇前张寨村租赁场地，经营液化石油气，其间，多次向同样没有经营液化石油气资质的被告人刘伟、李相杰购买液化石油气。2014年5月8日，公安机关在检查被告人汪鲁彤经营地点时，对其经营的储存在罐内的剩余液化石油气进行抽样检验，结果为该液化石油气中二甲醚的含量为49.7%，为不合格产品。公安机关遂立案，并对被告人汪鲁彤采取了刑事拘留措施。依据被告人汪鲁彤与刘伟、李相杰之间的银行汇款记录、过磅单等计算，被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰的经营金额分别为3518394元、2065794元和1452600元。被告人刘伟、李相杰分别于2014年9月9日、2015年1月16日主动到公安机关投案，并如实供述了犯罪事实。案发后，被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰分别主动向公安机关退交了违法所得58000元、40000元和110000元，已由公安机关上缴国库。本院审理期间，被告人汪鲁彤、刘伟又分别主动向本院退交了违法所得92000元、80000元。关于公诉机关指控被告人汪鲁彤销售了价值162082元掺加二甲醚的液化石油气的意见，经查，对于以上指控，公诉机关仅出具了被告人汪鲁彤的销售记录本及临清联信正清有限责任会计事务所鉴定业务意见书予以证实，证据不足，本院不予确认。关于公诉机关指控被告人刘伟销售了价值777869元掺加二甲醚的液化石油气的意见，经查，对于以上指控，公诉机关仅出具了过磅单予以证实，证据不足，本院不予确认。关于公诉机关指控被告人李相杰销售了价值93750元掺加二甲醚的液化石油气的意见，经查，2014年5月9日被告人汪鲁彤在公安机关的安排下和被告人李相杰取得联系，同年5月11日，被告人李相杰应被告人汪鲁彤的要求运来液化石油气1车，计19410公斤，公安机关在临清市烟店镇被告人汪鲁彤液化石油气站门口将其查获。经抽样检验，其中二甲醚的含量为42.4%,为不合格产品，经临清市价格认证中心认定，该车液化石油气价格为93750元。案发后，公安机关将以上液化石油气委托临清市鑫源液化气有限公司进行处置，变卖款80000元已由公安机关上缴国库。被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰归案后均认罪认罚，并于本院审理阶段签署了认罪认罚具结书。上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有证人李某、马某、张某、牛某、孙某1、孙某2、吉某、吴某的证言，银行U盾、银行卡，转账统计表，补充侦查统计表，过磅单，承重单，扣押清单及照片，现场检查工作笔录、照片及录像光盘，辨认笔录及照片，协助查询财产通知书及查询清单，统计表，提取笔录，通话记录，证明，山东省涉案物品价格认证结论书，鉴定业务意见书，受案登记表，在逃人员登记表，抓获经过，办案说明，情况说明，罚没款收据，运输证，认罪认罚具结书，派出所证明，社会调查评估意见书，身份证复印件及户籍证明等证据证实，足以认定。本院认为，被告人汪鲁彤、刘伟、李相杰违反国家规定，未经许可非法经营液化石油气，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。关于公诉机关指控三被告人构成销售伪劣产品罪的意见，经查，公诉机关指控被告人汪鲁彤、刘伟销售了掺加二甲醚的液化石油气分别为162082元和777869元，仅提供销售记录本、临清联信正清有限责任会计事务所鉴定业务意见书及过磅单等书证，证据不足；指控被告人李相杰销售了掺加二甲醚的液化石油气计93750元，虽然有鉴定结论予以证明，但该批液化石油气的销售系在公安机关安排下予以实施的行为，且尚未交付，销售数额亦未达到该罪未遂标准，不构成犯罪。故，临清市人民检察院指控被告人犯销售伪劣产品罪变更为非法经营罪，符合法律规定，并无不当，本院予以支持。被告人李相杰于2014年5月11日应被告人汪鲁彤的要求销售给被告人汪鲁彤价值93750元的液化石油气，系在公安机关安排下予以实施的行为，其辩护人要求从其非法经营罪犯罪数额中扣除，并无不当，本院予以支持。被告人汪鲁彤归案后，认罪态度较好；被告人刘伟、李相杰主动投案，如实供述了犯罪事实，系自首，均予以从轻处罚。三被告人主动退交了违法所得，且认罪认罚，确有悔罪表现，适用非监禁刑不致再危害社会，故均予以从轻处罚并可适用缓刑。辩护人与之相应的辩护意见，本院予以采信。公诉机关的量刑建议适当，应予采纳。据此，根据本案事实和被告人的具体犯罪情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条，第五十二条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，第三条之规定，判决如下：一、被告人汪鲁彤犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金十五万元,禁止其在缓刑考验期内从事液化石油气经营。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、被告人刘伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金十二万元，禁止其在缓刑考验期内从事液化石油气经营。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、被告人李相杰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金十一万元，禁止其在缓刑考验期内从事液化石油气经营。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、被告人汪鲁彤、刘伟分别退交的违法所得92000元、80000元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向山东省聊城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王秋霞人民陪审员  唐金丘人民陪审员  付艳芹二〇二〇年九月二十九日法官助理吴锐书记员孙凡