山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁13刑终452号 原公诉机关山东省莒南县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘景清，男，1953年11月10日出生于山东省莒南县，汉族，文盲，农民，住莒南县。、强迫交易罪于2019年5月30日被莒南县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元。现羁押于兰陵县看守所。 辩护人姜其军，山东祺君律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘欣，男，1977年1月8日出生于山东省莒南县，汉族，初中文化，居民，户籍地山东省莒南县，现住莒南县。因犯妨害作证罪于2019年5月31日被莒南县人民法院判处有期徒刑一年。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年12月19日被逮捕。现羁押于莒南县看守所。 辩护人李怀兵，山东广春律师事务所律师。 原审被告人王宪来，男，1960年7月21日出生于山东省莒南县，汉族，高中文化，农民，住莒南县××镇××村。因涉嫌犯非法采矿罪于2019年5月27日被取保候审。 山东省莒南县人民法院审理莒南县人民检察院指控原审被告人刘景清、刘欣、王宪来犯非法采矿罪一案，于二〇二〇年六月二十三日作出（2019）鲁1327刑初659号刑事判决。原审被告人刘景清、刘欣不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问二上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月27日，经有关部门批复立项，在莒南县××镇××村修建田间道路（Ｄ型）1条。因中标的王某4未能完成工程，时任王家野疃村支部书记的被告人王宪来与被告人刘景清协商，由被告人刘景清承包该路基开通工程。未经村两委研究，被告人王宪来安排村委主任王某1以村委名义与被告人刘欣签订路基开通协议。在未取得采矿许可证的情况下，约定路基开通中清理出来的沙石归被告人刘欣一方所有和受益，村委不再支付施工费用。后被告人刘景清、刘欣在未办理采矿许可证的情况下，由被告人刘欣将在路基开通过程中的土、石投入流通领域销售。经勘验，核查区内建筑石料用花岗岩动用量为26755.34立方米（未出售，尚在施工现场），风化花岗岩动用量为39091.27立方米。被告人刘欣将风化花岗岩投入流通领域获利，销赃数额为170万元。经物价部门认定，建筑石料用花岗岩的价值为1985246元。 另查明，被告人刘欣因犯妨害作证罪被判处有期徒刑一年。刑期自2018年12月21日起至2019年12月20日止。被告人刘景清因犯挪用资金罪、犯强迫交易罪、犯非国家工作人员受贿罪，数罪并罚，判决执行有期徒刑十年，并处罚金人民币五万元，刑期自2018年12月14日起至2028年12月13日止。 被告人刘景清、刘欣均如实供述了自己的罪行。被告人王宪来经电话通知到案后，如实供述了自己的罪行。被告人王宪来向莒南法院缴纳了罚金。 上述事实有经原审庭审质证的证人王某1、王某2、王某3、王某4、王某5、尤某、刘某1、徐某、王某6车、刘某2、王某7、郭某等人的证言，勘验笔录，鉴定意见，王家野疃村修建田间道路的相关材料、路基开通协议、莒南县自然资源和规划局相关书证、莒南县综合行政执法局执法材料、受案登记表、犯罪案件移送书、调查报告、发破案经过、刑事判决书、刑事裁定书等书证，被告人王宪来、刘景清、刘欣的供述等证据证实。 原审法院认为，被告人王宪来未经村委研究决定，将路基开通工程发包给被告人刘景清、刘欣，并约定用将修建道路中开采的石、土作为被告人刘景清、刘欣开通路基的报酬。被告人刘景清、刘欣未取得采矿许可证开采矿产资源，将开采的石、土投入流通领域并销售，销赃数额达170万元，违反矿产资源法的规定，情节特别严重，系共同犯罪，三被告人行为均构成非法采矿罪。三被告人在共同犯罪中，作用相当，不区分主从犯。对尚在现场的建筑石料用花岗岩，现有证据不能证实被告人刘欣欲投入流通领域。被告人刘景清、刘欣归案后，如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人王宪来经电话通知到案后，如实供述自己的罪行，系自首，依法可减轻处罚。被告人刘景清、刘欣在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其在前罪判决宣告以前还有本罪没有判决，应当对新发现的本罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚予以并罚。已经执行的刑期，应当计算在本判决决定的刑期以内。鉴于被告人王宪来在庭审中认罪态度较好，且积极缴纳罚金，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，其所在的社区建议对其进行帮扶和矫正，可依法对其适用缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第七十条、第六十九条、第六十四条、第二十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条、第七十二条、第七十三条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一项、第三条、第六条、第九条、第十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，以被告人刘景清犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，与前罪（2019）鲁1327刑初151号刑事判决书判处的有期徒刑十年并罚。决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币二十万元。被告人刘欣犯非法采矿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，与前罪（2019）鲁1327刑初187号刑事判决书判处的有期徒刑一年并罚，决定执行有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元。被告人王宪来犯非法采矿罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。追缴被告人刘欣违法所得人民币一百七十万元，予以上缴国库。 宣判后，原审被告人刘景清不服，以“修路有合同，炸药是合法申请的，都按程序进行的，不构成非法采矿罪”为由提出上诉，其辩护人提出“刘景清对所采挖的砂石进行处置合理合法；本案中所谓‘矿产’的地点不属于刑法中非法采矿的地点，刘景清没有非法采矿罪中‘开采’的行为；山东省地质矿产开发局第七地质大队不具备进行花岗岩石、风化石方量鉴定资质；不构成非法采矿罪”的辩护意见。原审被告人刘欣不服，以“原审认定数额偏高；修路有签的合同，政府及相关部门都到过现场，没指出是违法行为，不构成非法采矿罪”为由提出上诉，其辩护人提出“涉案方量及涉案资金数额认定过高；原判对违法所得数额认定不正确，其中30万元并未实际取得；刘欣与王家野疃村所签的修路合同合法，村委会在协议中约定以所开采的资源抵顶工程款是对矿产资源的处分，刘欣出卖资源属再次处分；刘欣获取并处分土石方的行为不构成犯罪”的辩护意见。 经二审审理查明的事实和证据与原审认定的相同。 本院认为，王家野疃村修建田间道路的路基平整工程因故停滞后，时任村支书记原审被告人王宪来未经村委研究决定，将路基开通工程发包给上诉人刘景清、刘欣，在双方均未取得采矿许可证的情况下，约定以修建道路中开采的石、土作为刘景清、刘欣开通路基的报酬，上诉人刘景清、刘欣施工中将开采的部分风化花岗岩投入流通领域并销售，违反矿产资源法的规定，情节特别严重，上述三人的行为均构成非法采矿罪，依法应予惩处。原审被告人王宪来有自首情节，依法可减轻处罚并适用缓刑。上诉人刘景清、刘欣在前罪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现本案漏罪，应当对新发现的本案漏罪作出判决，再依法予以并罚。 对上诉人刘景清所提“修路有合同，炸药是合法申请的，都按程序进行的”的上诉理由及其辩护人所提“刘景清对所采挖的砂石进行处置合理合法”的辩护意见，上诉人刘欣所提“修路有签的合同，政府及相关部门都到过现场，没指出是违法行为”的上诉理由及其辩护人所提“刘欣与王家野疃村所签的修路合同合法，村委会在协议中约定以所开采的资源抵顶工程款是对矿产资源的处分，刘欣出卖资源属再次处分”的辩护意见，经审理认为，我国法律规定，矿产资源属于国家所有，国家集中统一管理，实行有偿使用和依法开采。本案所涉修路项目确系合法立项，采用炸药爆破也系开通部分路基所需，本无不妥，但所清理出来的砂石涉及国家矿产资源，不得随意处分，除用于项目本身及其他公益所需，投入流通销售领域应严格按相关程序进行。刘欣与王家野疃村所签的修路合同未经村民会议和村两委研究决定，程序不当，约定以所开采的资源抵顶工程款是对国家矿产资源的处分，违反强制性规定。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人刘景清的辩护人所提“本案中所谓‘矿产’的地点不属于刑法中非法采矿的地点，刘景清没有非法采矿罪中‘开采’的行为”的辩护意见，经审理认为，《矿产资源法》规定矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变，因此只要是国家所辖领域内的任何地点，只要存在矿产资源，同时未经合法程序开采，都属于非法采矿的地点。本案所涉地点位于政府规划的田间道路施工区域，现场勘验笔录及照片显示，上诉人所施工的深坑长度、宽度、深度均远超出正常开通路基所需范围，名义上是开通路基，实为非法开采行为。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人刘景清的辩护人所提“山东省地质矿产开发局第七地质大队不具备进行花岗岩石、风化石方量鉴定资质”的辩护意见，经审理认为，在案地质勘查资质证书等书证显示山东省地质矿产开发局第七地质大队具有进行花岗岩石、风化石方量鉴定资质。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人刘欣所提“原审认定数额偏高”的上诉理由及其辩护人所提“涉案方量及涉案资金数额认定过高”的辩护意见，经审理认为，原审认定的涉案方量及相关价值鉴定均系有资质的机构按相关程序作出，有助于全面查明案件事实；本案定罪量刑主要基于非法开采的矿产品的价值，根据相关司法解释的规定，非法开采的矿产品的价值，根据销赃数额认定，无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。上述上诉理由及相关辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人刘欣的辩护人所提“原判对违法所得数额认定不正确，其中30万元并未实际取得”的辩护意见，经审理认为，非法采矿犯罪中，涉案矿产品的价值即是违法所得数额，但对于销售数额，刘欣的供述与郭某的证言之间存在不一致，结合价格认定结论，涉案风化花岗岩每立方约30元，根据郭某证言购买数量约1.5万吨，约1万余立方，依有利于被告人的原则，认定卖给郭某的花岗岩价值30万元并无不当，款项是否实际支付不影响违法所得数额的认定。上述辩护意见不能成立，不予采纳。 对上诉人刘景清及其辩护人所提“不构成非法采矿罪”的上诉理由及相关辩护意见，对上诉人刘欣及其辩护人所提“刘欣获取并处分土石方的行为不构成犯罪”的上诉理由及相关辩护意见，经审理认为，因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投入流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费；凡以营利为目的开采上述及其他矿产资源的单位、个人，均应按照《矿产资源法》及相关规定办理采矿登记手续，并缴纳矿产资源补偿费。在案证据显示，上诉人刘景清、刘欣在进行路基开通工程过程中，超范围开采矿石资源，未缴纳国家规定的相关税费，便将开采的风化花岗岩投入流通销售获利，显系以营利为目的，且销赃数额达到情节特别严重，构成非法采矿罪。同时在案证据显示，二上诉人的开采行为违反土地管理法规，非法占用耕地，造成6238平方米（合9.36亩）耕地（基本农田）种植条件严重毁坏，数量较大，同时构成非法占用农用地罪。本案二上诉人的行为触犯不同罪名，构成法条竞合，应择一重处，以法定刑较重的非法采矿罪定罪处罚。上述上诉理由及相关辩护意见均不能成立，不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，涉案财物处理适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  张文峰 审判员  刘召祥 审判员  郑 华 二〇二〇年九月二十四日 书记员  黄 云