文书内容黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1532号上诉人(一审原告)：王恒新，男，1982年5月13日出生，汉族，住哈尔滨市平房区。委托诉讼代理人：薛长柱，黑龙江承成律师事务所律师。上诉人（一审原告）：王清海，男，1958年1月6日出生，汉族，住哈尔滨市平房区。被上诉人（一审被告）：杨亚辉，女，1961年8月1日出生，汉族，住哈尔滨市双城区。被上诉人（一审被告）：于文斌，男，1988年11月18日出生，汉族，天津市博洋钢铁有限公司经理，住天津市静海区。被上诉人（一审被告）：陶富彬，男，1965年6月13日出生，住黑龙江省兰西县。被上诉人（一审被告）：白雪飞，女，1968年3月26日出生，蒙古族，住哈尔滨市南岗区。一审第三人：潘明月，男，1972年12月13日出生，汉族，住黑龙江省兰西县。一审第三人：白雪，女，1980年7月9日出生，汉族，住哈尔滨市平房区。一审第三人：白香波，男，1973年9月10日出生，蒙古族，住哈尔滨市双城区。上诉人王恒新、王清海因与被上诉人杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞及一审第三人潘明月、白雪、白香波执行分配方案异议之诉纠纷一案，不服哈尔滨市平房区人民法院（2019）黑0108民初1016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，采用阅卷、调查和询问的方式进行了审理。上诉人王恒新的委托诉讼代理人薛长柱、被上诉人杨亚辉、陶富彬、白雪飞、一审第三人潘明月到庭参加诉讼。上诉人王清海、被上诉人于文斌、一审第三人白雪、白香波经本院传票传唤未出庭应诉。本案现已审理终结。王恒新、王清海上诉请求：1.撤销哈尔滨市平房区人民法院(2019)黑0108民初1016号民事判决；2.撤销哈尔滨市平房区法院(2017)黑0108执恢356号执行财产分配方案，重新作出财产分配方案；3.诉讼费用由杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，没有将对被执行财产采取保全措施的所有执行案件的被执行债权纳入执行分配方案范围内，遗漏已采取财产保全的申请执行人潘明月的分配份额，应当重新作出执行财产分配方案。通过庭审调查可知，王恒新是兰西县平山镇恒信肉牛养殖场（以下简称恒信肉牛养殖场）和兰西县平山镇恒信肉牛养殖合作社（以下简称恒信肉牛养殖合作社）的实际控制人，王恒新向潘明月借款用于恒信肉牛养殖项目购买钢材，黑龙江省兰西县人民法院对于恒信肉牛养殖项目的部分财产已经采取保全措施。一审法院在制定执行财产分配方案时，无视潘明月参与执行财产分配权，损害潘明月的合法权益，也加重王恒新的债务负担，一审法院应重新作出执行财产分配方案。二、一审法院执行过程中程序违法，侵害王恒新、王清海的诉讼权利，程序违法内容应当纳入执行分配方案异议之诉的审查范围。一审法院对被执行财产进行评估鉴定程序违法，违反《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第三章规定，没有经过公开选号方式，没有通知王恒新、王清海参加选择鉴定机构程序，对于数家鉴定机构的选择缺乏公正性，这是鉴定意见产生合法性的基础，故此鉴定意见缺乏合理的基础，应当严格按照法定程序重新选择鉴定机构。三、王恒新对三家鉴定机构对于房屋所有权、土地使用权、地上附着物价值评估结果存在异议情况下，没有告知当事人享有申请复议或重新评估权利，致使评估结果明显低于王清海、王恒新建设成本或当地的市场价格。王清海没有收到鉴定意见，其申请复议或重新评估结果的权利被剥夺，致使评估结果低于建设成本，明显不合理。四、恒信肉牛养殖专业合作社作为独立民事主体，享有独立财产权，不应成为被执行的对象。且上报许多省级养殖项目，但其规模和商业价值，应当与其实物资产一并进行拍卖，将会使更多的养殖企业产生购买欲望，不会产生流拍或以实物抵债的情况发生。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法撤销，重新作出执行财产分配方案。杨亚辉辩称，王恒新、王清海诉讼请求是撤销（2017）黑0108第356号执行财产分配方案，要求重新作出财产分配方案，但没有提出对该执行财产分配方案有任何的异议。一审法院执行中已经将司法鉴定意见书送达给了王清海、王恒新，其在规定的期限内没有提出异议和申请重新鉴定，放弃了自己的权利，现在不能再以对财产分配方案有异议，变相提评估鉴定的问题。一审法院执行中不存在程序违法的问题。陶富彬辩称，王恒新、王清海在一审法院执行中进行财产评估前已经接到通知，并且在评估后用邮寄的方式通知。王清海、王恒新是父子关系，王恒新、白雪是夫妻关系，都已经知道一审法院执行中的评估结果，不存在不知情，是默认评估结果。一审法院执行中已经通知王恒新可在7日内提出异议，但7日内王清海、王恒新放弃了权利，现提起诉讼不合法。白雪飞辩称，同意杨亚辉、陶富彬的答辩意见。潘明月述称，同意王清海、王恒新的上诉请求。于文斌、白雪、白香波未到庭，亦未提交书面意见。王清海、王恒新向一审法院起诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市平房区人民法院（2017）黑0108民初执恢356号执行财产分配方案；2.重新作出财产分配方案；3.诉讼费用由杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞承担。一审法院认定事实：杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞均系生效法律文书确定的王清海与王恒新的债权人。潘明月系生效法律文书确定的王恒新的债权人。王清海与王恒新系父子关系。王恒新与白雪系夫妻关系。关于杨亚辉与王清海、王恒新、白雪民间借贷纠纷一案。王清海、白惠芹（王清海妻子，已故）、王恒新、白雪因向杨亚辉借款5669400元，于2016年1月9日向杨亚辉出具借据，白香波为借款提供担保，王清海、白惠芹、王恒新、白雪、白香波分别签名按手印。借据载明：“今借杨亚辉人民币伍佰陆拾陆万玖仟肆佰元整（5669400元），用于建设兰西县平山镇恒信肉牛养殖场，借款人王清海、白惠芹、王恒新、白雪，担保人白香波，如果以上欠款，欠款人还不上，由担保人承担担保偿还，2016年1月9日”。2016年9月8日，一审法院作出（2016）黑0108民初519号民事判决，判决王清海、白惠芹、王恒新、白雪给付杨亚辉欠款本金5669400元及利息，王清海、白惠芹、王恒新、白雪对上述款项承担互为连带清偿责任，白香波对上述款项承担连带保证清偿责任。该判决已经发生法律效力。关于白雪飞与王清海、王恒新民间借贷纠纷一案。2017年9月29日，王恒新给白雪飞出具借条，载明：今有王恒新向白雪飞借款人民币1500000元整，月利率为20‰（月利率千分之二十）；借款期限为1个月，即从2017年9月29日起至2017年10月29日止；王恒新父亲王清海自愿承担连带保证责任，保证期间为主债务履行期满之日起两年。因借款人王恒新、担保人王清海未按约定期限履行还款义务，白雪飞诉至一审法院，要求王恒新偿还借款、王清海承担连带保证责任，王恒新、王清海表示同意。经一审法院主持调解，白雪飞、王恒新、王清海自愿达成调解协议：一、王恒新于2018年12月31日前偿还白雪飞借款人民币1500000元；二、王清海对上述款项承担连带清偿责任；三、王恒新、王清海逾期未履行第一项规定的给付义务，则给付白雪飞逾期利息（该利息自2019年1月1日起按照月利率2％计算至实际给付时止）。2017年11月8日一审法院作出（2017）黑0108民初2091号民事调解书，对上述调解协议予以确认。2017年11月21日一审法院查封兰西县××××大兴屯土地使用权及20套房屋，其中19号厂房及20号办公楼轮候查封。关于于文彬、陶富彬与王清海、王恒新买卖合同纠纷一案。王清海、王恒新系父子关系，二人在兰西县××××大兴屯兴建兰西县平山镇恒信肉牛养殖场厂房及办公楼期间，赊购于文斌、陶富彬方管及彩钢板，当时口头约定2014年12月还款，经双方结算，王清海、王恒新于2015年11月13日给于文斌、陶富彬出具了700000元的欠据一张，双方口头约定2015年12月末还款，期限届满后，王清海、王恒新未履行还款义务。于文斌、陶富彬于2016年1月8日向黑龙江省兰西县人民法院提出诉前保全申请，要求对兰西县平山镇恒信肉牛养殖场名下的位于兰西县××××大兴屯19号601.48平方米车库、20号666.79平方米办公楼、三栋分别为1204.12平方米厂房予以查封。黑龙江省兰西县人民法院于2016年1月8日作出（2016）黑1222财保5号民事裁定，裁定对兰西县平山镇恒信肉牛养殖场名下的位于兰西县××××大兴屯19号601.48平方米车库、20号666.79平方米办公楼（兰房权证平山镇字第××号）、三栋分别为1204.12平方米厂房（兰房权证平山镇字第××号）予以查封，查封期间不得买卖、赠与、抵押、抵债、担保、转让、损毁、变更产权等，否则承担法律责任。后于文斌、陶富彬向黑龙江省兰西县人民法院提起诉讼，要求王清海、王恒新立即给付所欠货款700000元及利息140000元。王清海、王恒新在诉讼中同意于文斌、陶富彬的诉讼请求，但主张适当缓期给付。经黑龙江省兰西县人民法院主持调解，于文斌、陶富彬与王清海、王恒新自愿达成调解协议：一、兰西县平山镇恒信肉牛养殖场负责人王清海、王恒新给付于文斌、陶富彬货款本金700000元，实际费用10000元，此款在2016年12月30日前一次性付清，如王清海、王恒新不能按期履行，按本息840000元给付于文斌、陶富彬。黑龙江省兰西县人民法院于2016年8月3日作出（2016）黑1222民初261号民事调解书，对上述调解协议予以确认。关于潘明月与王恒新民间借贷纠纷一案。2015年7月18日，王恒新从潘明月处借款650000元，潘明月自认双方约定月息3分，5个月借款期限，由王恒新连本带息给潘明月出具735000元借据一张。2016年1月18日，王恒新给潘明月出具一张90000元利息借据。2016年8月15日，王恒新给潘明月出具一张90000元利息借据。黑龙江省兰西县人民法院于2018年8月29日作出（2018）黑1222民初1497号民事判决，判决王恒新给付潘明月借款本金650000元、利息265000元，本息共计915000元。该判决已经发生法律效力。（2016）黑0108民初519号民事判决生效后，杨亚辉向一审法院申请强制执行。一审法院在执行杨亚辉与王清海、白惠芹、王恒新、白雪民间借贷纠纷一案中，因被执行人王清海、白惠芹、王恒新、白雪可供执行的财产不足以清偿全部债务，债权人于文斌、陶富彬、白雪飞、潘明月申请参与分配。杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞共同主张：1号、2号厂房归于文斌、陶富彬共有；3号、4号、5号厂房归白雪飞所有；6号-18号厂房、19号车库、20号办公楼等其余一切地上建筑物归杨亚辉所有；土地使用权按比例共有。杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞不同意潘明月参与分配，认为因潘明月的债务人系王恒新，不能分配王清海名下的财产。2018年2月4日，一审法院分别委托黑龙江天宝房地产估价咨询有限公司、黑龙江银翔房地产价格评估有限公司、黑龙江立信长江资产评估有限公司，对涉案房屋所有权、土地使用权、地上附着物价值进行评估，评估意见为：一、20套房产建筑总面积22942.43㎡，价值为17522200元；二、涉案土地使用权剩余30年承租期价值444500元；三、地上附着的铁艺围栏、变电设备、红砖墙面、2处门卫房、水井价值共计252107元。2018年3月28日，一审法院向黑龙江省兰西县人民法院发函，协商将涉案财产整体出售，黑龙江省兰西县人民法院复函同意整体出售。2018年6月22日，一审法院在淘宝网发布拍卖公告，以18218807元为起拍价，整体拍卖涉案财产，2018年7月31日流拍；2018年8月1日，一审法院在淘宝网发布二拍公告，参照一拍流拍价下调20％，以14575045.60元为起拍价，第二次拍卖上述财产，2018年9月11日再次流拍；2018年11月5日，一审法院在淘宝网发布变卖公告，参照一拍流拍价下调40％，以10931284.20元变卖上述财产，直至2019年1月4日变卖期限届满，该财产未能变卖成功。另查，兰西县平山镇恒信肉牛养殖场系个体工商户，经营者为王清海；王恒新系王清海之子。根据网络查控及传统查控，未查询到王清海、王恒新名下有其他可供执行财产。一审法院于2019年1月30日作出（2017）黑0108执恢356号执行财产分配方案：一、债权人杨亚辉以全部债权7480833.33元在本次分配中受偿兰西县平山镇恒信肉牛养殖场名下土地使用权（坐落于兰西县××村，地号平山大兴158-1号）面积42410.51平方米，所有权证号为兰房权证平山镇字第××号房产证中登记的6号砖木结构厂房所有权，P20××16号房产证中登记的7、8、9号砖木结构厂房所有权，P20××17号房产证中登记的10、11、12号砖木结构厂房所有权，P20××18号房产证登记的13、14、15号砖木结构厂房所有权，P20××19号房产证登记的16、17、18号砖木结构厂房所有权，P20××20号房产证登记的19号砖木结构厂房、20号1-2层混合结构办公楼所有权以及上述房产附近土地围栏、车库等的使用权；二、债权人于文斌、陶富彬以全部债权967736元共同在本次分配中受偿兰西县平山镇恒信肉牛养殖场名下土地使用权（坐落于兰西县××村，地号平山大兴158-1号）面积5492.42平方米，所有权证号为兰房权证平山镇字第××号房产证中登记的1、2号砖木结构厂房所有权以及上述房产附近土地围栏的使用权；三、债权人白雪飞以全部债权1541692元在本次分配中受偿兰西县平山镇恒信肉牛养殖场名下土地使用权（坐落于兰西县××村，地号平山大兴158-1号）面积8719.92平方米，所有权证号为兰房权证平山镇字第××号房产证中登记的3号砖木结构厂房所有权，Ｐ2××15号房产证中登记的4、5号砖木结构厂房所有权以及上述房产附近土地围栏的使用权；四、兰西县平山镇恒信肉牛养殖场名下坐落于兰西县××村，地号平山大兴158-1号土地上动力电设备、水井、过道归杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞共同使用；五、拖欠土地租赁费以及房屋、土地更名过户应由卖方承担的税费，由被执行人王清海支付，债权人杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞自愿垫付，在涉案财产价值内予以扣除，上述费用低于941022.87元的部分，由杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞按债权比例退还被执行人王清海；六、债权人潘明月在本案中不分配财产。被执行人王清海、王恒新对该分配方案提出异议，以一审法院在执行程序中的评估鉴定程序违法、王恒新对评估鉴定结果存在异议时未告知其享有申请复议或者重新评估的权利、兰西县平山镇恒信肉牛养殖专业合作社不应成为被执行对象为由，在法定期限内以杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞、白雪、潘明月为共同被告向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案系执行分配方案异议之诉。所谓执行分配方案异议之诉，是指在多个债权人对同一被执行人申请执行或者参与分配的案件中，执行法院作出分配方案后、具体执行前，如果债权人或者被执行人对分配方案提出书面异议，未提出异议的债权人或者被执行人提出反对意见，异议人有权以提出反对意见的债权人、被执行人为被告，向执行法院提起诉讼。本案中，王清海、王恒新在收到执行分配方案后提出书面异议，杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞针对王清海、王恒新的书面异议提出反对意见，现王清海、王恒新以提出反对意见的杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞为被告，并将其他债权人及被执行人潘明月、白雪、白香波列为第三人，符合法律规定。《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十八条规定：“对于第二次拍卖仍流拍的不动产或者其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或者其他执行债权人抵债。申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能交付其抵债的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或者其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或者其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结之日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。”第十九条规定：“拍卖时无人竞买或者竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或者其他执行债权人申请或者同意以该次拍卖所定的保留价接受拍卖财产的，应当将该财产交其抵债。有两个以上执行债权人申请以拍卖财产抵债的，由法定受偿顺位在先的债权人优先承受；受偿顺位相同的，以抽签方式决定承受人。承受人应受清偿的债权额低于抵债财产的价额的，人民法院应当责令其在指定的期间内补交差额。”涉案财产经两次拍卖、一次变卖均流拍，债权人杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞接受该财产抵债，债权人杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞债权总额为9990261.33元（杨亚辉债权占四人债权总额的74.9％，于文斌、陶富彬债权共占四人债权总额的9.7％，白雪飞债权占四人债权总额的15.4％），抵债财产按变卖流拍价格为10931284.20元。杨亚辉、于文斌、陶富彬、白雪飞自愿将房屋所有权、土地使用权自行分割的协议未超出自身的权利范围，不损害被执行人及其他债权人利益，应予确认。执行分配方案异议之诉，是对各债权人是否有优先受偿权、是否应参与分配等实体权利进行审理。王清海、王恒新所述的评估鉴定程序违法、王恒新对评估鉴定结果存在异议时未告知其享有申请复议或者重新评估的权利等评估鉴定程序是否有瑕疵，不是执行分配方案异议之诉的审理范围。关于王清海、王恒新提出兰西县平山镇恒信肉牛养殖专业合作社作为独立民事主体、享有独立财产权，不应成为被执行对象问题。（2017）黑0108民初执恢356号执行财产分配方案中所涉财产系恒信肉牛养殖场名下的财产，并非肉牛养殖合作社；且恒信肉牛养殖场系个体工商户，经营者为王清海。根据公平原则以及保护债权人合法权益的立法精神，现个体工商户的经营者王清海为被执行人，一审法院直接执行该个体工商户（系王清海个人经营）名下的财产，符合法律规定。故王清海、王恒新提出的撤销一审法院（2017）黑0108民初执恢356号执行财产分配方案、重新作出财产分配方案的诉讼请求，理由不成立，不予支持。白雪、白香波经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉、答辩，视为放弃相应的抗辩权利，并自行承担由此产生的不利法律后果。判决：驳回王清海、王恒新的全部诉讼请求。案件受理费100元（王清海预交），由王清海、王恒新负担。公告费560元（杨亚辉预交），由杨亚辉负担。二审中，当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，本案为执行分配方案异议之诉纠纷，争议的焦点是，一审法院作出的（2017）黑0108民初执恢356号执行财产分配方案是否正确，是否应重新作出财产分配方案。本案中，被执行人王清海、王恒新名下无其他可供执行财产，王清海为个体工商户恒信肉牛养殖场的经营者，杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞作为王清海的债权人，在一审法院执行程序中对恒信肉牛养殖场名下的案涉财产申请执行、参与分配，一审法院执行中对恒信肉牛养殖场进行评估拍卖，在两次拍卖、一次变卖均流拍的情况下，债权人杨亚辉、于文彬、陶富彬、白雪飞接受以涉案财产抵债，并就涉案财产房屋所有权、土地使用权的分割达成协议，不损害王清海及其他债权人利益，符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第十九条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条的规定。案涉财产系恒信肉牛养殖场经营者王清海名下的财产，王恒新、王清海提出的一审法院执行程序中执行恒信肉牛养殖合作社的财产的主张不成立，本院不予支持。王恒新、王清海提出的王恒新为恒信肉牛养殖场的实际控制人，未举示充分证据证实，本院不予认定。潘明月是被执行人王恒新的债权人，对案涉财产不应参与分配，一审法院执行中未将潘明月作为债权人分配案涉财产正确。一审法院判决驳回王清海、王恒新提出的撤销财产分配方案、重新作出财产分配方案的诉讼请求并无不当，本院予以维持。王恒新、王清海对一审法院执行中评估鉴定提出的异议，不属执行分配方案异议之诉的审理范围，一审法院对王清海、王恒新的该项主张未予审理无不当。综上所述，王清海、王恒新的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由王清海、王恒新负担。本判决为终审判决。审判长 董茂建审判员王爱军审判员王梦薇（）二〇二〇年九月二十五日法官助理刘向坤书记员刘晶