上海市闵行区人民法院刑 事 判 决 书（2020）沪0112刑初387号公诉机关上海市闵行区人民检察院。被告人杨凡，男，1980年12月1日出生，苗族。辩护人黄诚，上海正策律师事务所律师。上海市闵行区人民检察院以沪闵检三部刑诉〔2020〕302号起诉书指控被告人杨凡犯诈骗罪，于2020年2月14日向本院提起公诉。本案因疫情原因中止审理，现恢复审理并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市闵行区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉，被害人顾某某、被告人杨凡及其辩护人黄诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2016年3月4日至4月22日间，被告人杨凡在介绍被害人顾某某向张某、陈某某(均另案处理)多次借款过程中，为非法牟利，以诱骗签订虚高金额的借款合同、“银行转账、取现返还”、向指定人员转款、“借新还旧”等方式，刻意制造被害人顾某某获得张某借款94.2万元(人民币，下同)的假象，实际得款6.52万元，被告人杨凡索得好处费1.98万元，期间被害人顾某某归还了9万元。后被害人顾某某无力还款，张某于2016年6月向上海市闵行区人民法院提起民事诉讼，要求被害人顾某某归还82.2万元及相应利息。因公安机关介入调查，闵行法院于2017年6月1日裁定驳回张某的起诉。2019年9月24日，被告人杨凡被公安人员抓获，其到案后基本能如实供述上述犯罪事实，后当庭予以否认。其家属帮助退赔6.5万元，并取得被害人的谅解。为证实上述事实，公诉机关向本院移送并出示了被害人顾某某的陈述、辨认笔录及照片，公安机关调取的《借款合同》《收条》《银行交易明细清单》，民事诉讼的书证材料、相关的《法庭审理笔录》《民事裁定书》，公安机关出具的《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》、相关身份信息，谅解书等证据，确认被告人杨凡的行为已构成诈骗罪，系犯罪未遂，且系累犯，提请本院依法判处。被告人杨凡对起诉书指控其犯诈骗罪无异议，但其辩解只参与了前面两次的虚假借款，涉案金额不到3万元，获利3,300元，系从犯。另其检举揭发了陈某某高利贷的行为，系立功。辩护人的辩护意见：被告人杨凡没有诈骗的故意，其只是在现场陪同张某等人，并不能证明其就参与了诈骗；杨凡的行为应认定为侵占罪，涉案金额3,300元，且其家属已赔偿被害人6.5万元；另，杨凡有坦白、立功情节。综上，请求法院以侵占罪对杨凡从轻处罚。经审理查明：2016年3月4日至4月22日间，被告人杨凡为非法牟利，多次介绍被害人顾某某向张某(已判决)、陈某某(另处)借款，并与张某等人以诱骗签订虚高金额的借款合同、“银行转账、取现返还”、向指定人员转款、“借新还旧”等方式，刻意制造被害人顾某某获得张某借款90余万元的假象，被害人顾某某实际得款6.52万元。期间，被害人顾某某归还了9万元。被告人杨凡从中得款1.98万元。后被害人顾某某无力还款，张某于2016年6月向上海市闵行区人民法院提起民事诉讼，要求被害人顾某某归还82.2万元及相应利息。因公安机关介入调查，上海市闵行区人民法院于2017年6月1日裁定驳回张某的起诉。2019年9月24日，被告人杨凡被公安人员抓获，其到案后能如实供述部分犯罪事实，但当庭予以否认。另，其家属代为赔偿被害人6.5万元。上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实：1.被害人顾某某的陈述证实，2016年3月，其因为父亲去世要办理房产变更手续需要钱，联系“六六”，他说可以介绍银行贷款，利息比较低，中介费要30%。过了一段时间，“六六”、张某、杨凡陪其去浦发银行办理万用金，张某问其借钱是用来干什么，其就说了是起诉过户用的。张某说不用那么麻烦，可以直接做公证，其爷爷奶奶也不用出面。第二天其到了闵行区万源路XXX号他们租的办公室，张某借了其1万元，让其写了3万元的借条，借一个星期，说到期让其还1.5万元。随后一起到了吴中路合川路的工商银行，张某转给其3万元，其随即提现还给张某2万元。3月12日，3万元的欠条到期其还不出，张某和杨凡提出写9万元借条来平3万元的账。张某转给其9万元，其转了4.5万元到张某指定的账户，并提现2万元给张某，再通过支付宝转给杨凡1.68万元，实际到手1万元左右。3月14日，杨凡和张某打电话联系办公证的事，其去普陀区的一个咖啡厅与二人见面，在场的还有三个自称是公证处的人，在那边看材料。回去之后，张某说这事可以办，但要收10万元的好处费，其没有钱，张某就提出可以借钱给其。其写了一张33万元的借条，张某通过ATM机转给其33万元，之后其转31万元到陈某某(张某的老板之一)的账户，再提现1.5万元给张某，实际到手5,000元，同时还签了一份房屋抵押合同。3月24日，银行贷款下来了，到账26万元，其取了10万元给张某和杨凡作为中介费。后来他们又带其到万源路的办公室，让其写了一张37万元的借条还33万元的借条，其又去银行走流水，张某转给其37万元，其加上自己的9万元，取现46万元给了陈建平，再通过支付宝转了2万元给杨凡，张某把之前的3万元和9万元的借条撕了。4月5日，张某让其写了6万元借条，上面写着3万元转账、3万元现金。张某在ATM机上转了3万元给其，其取现1万元给张某，实际到手2万元。4月8日，其向张某借款1万元，张某通过ATM机转给其3万元，其取现2万元给张某。4月22日，其又向张某和杨凡借1万元，张某通过ATM机转给其3万元，其取现1.5万元给张某，又支付宝转了5,000元给张某。借条都是在万源路的办公室签的，每次杨凡和张某都在场，有时陈建平和其手下也在。其总共写了82万元借条，实际到手7万元左右。被害人顾某某的当庭陈述证实，每次向张某借钱杨凡都在场，所有的借条、房屋租赁等，都是张某跟其签的，杨凡只陪同并负责开车接送。之前出具的谅解书是杨凡的妻子电脑打印，让其抄写的，其家属答应赔偿16万元，目前只支付了6.5万元。2.同案犯张某的供述证实，被害人顾某某向其借钱的整个过程，杨凡都在场，也清楚签订虚高借款金额的合同的经过，并且每次取现都由杨凡开车陪同。3.上海市闵行区人民法院(2020)沪0112刑初955号《刑事判决书》证实，同案犯张某被判处刑罚的情况。4.公安机关调取的《借款合同》《收条》、银行交易明细清单等证据证实，2018年3月4日至4月22日,张某等人与被害人顾某某签订虚假借款合同金额共82万元,通过银行虚假走账共计91.2万元。除当场转账、取款返还给张某、杨凡等人的钱款外，被害人顾某某实际得款6.52万元；2016年3月24日，张某向被害人顾某某账户转款37万元，同日顾提取现金46万元。另，被害人顾某某通过支付宝账户向被告人杨凡转账共计1.98万元。5.公安机关调取的张某对被害人顾某某提起民事诉讼的书证材料、相关的《法庭审理笔录》《民事裁定书》等证据证实，张某对顾某某提起诉讼，要求归还虚假借款本息，因有经济犯罪的嫌疑，被法院裁定驳回的情况。6.公安机关出具的《受案登记表》《立案决定书》《抓获经过》等证据证实，本案案发及被告人的到案经过。7.公安机关出具的相关户籍信息证实，被告人的身份及前科情况。8.被害人顾某某出具的退赔款说明证实，案发后被告人杨凡家属向其退赔6.5万元。9.被告人杨凡于2019年10月17日的供述证实，其介绍顾某某向张某借钱，每次都是陈建平转账给张某，再由张某转账给顾某某，再签订借款合同。顾某某向他们借了好几次，具体金额不清楚，但其知道合同有做高的成分。以上证据均可相互印证。关于被告人杨凡及其辩护人提出的是否构成诈骗犯罪及犯罪金额的认定的辩解与辩护意见，经查，被害人顾某某的陈述及同案犯张某的供述证实，被告人杨凡在介绍顾某某向张某等人多次借款过程中，明知张某等人出借钱款时存在签订虚高金额借款合同、银行虚假走账等行为，仍积极参与、陪同并获取利益，故其主观上与张某等人具有共同非法占有被害人钱款的故意；《借款合同》《收条》《银行交易明细清单》《民事裁定书》等书证证实，被告人杨凡等人客观上实施了签订虚高金额借款合同、银行虚假走账等一系列垒高虚假债务的行为，已符合诈骗罪犯罪构成要件。期间，被害人顾某某实际得到借款6.52万元，归还借款9万元，故被告人杨凡等人实施诈骗行为造成被害人实际损失2.48万元，应认定为诈骗的既遂金额。同时，同案犯张某意图通过合法诉讼的方式将上述虚假借款确认为合法债务，向法院起诉被害人要求归还82.2万元，因被法院裁定驳回而未果，故该诈骗犯罪应认定为未遂。据此，被告人及其辩护人的相关辩解与辩护意见，与庭审查明的事实证据不符，本院不予采纳。被告人杨凡提出，其在共同犯罪中起到居间介绍、陪同张某等人签订虚高借款合同等行为，系从犯的辩解，与庭审查明的事实证据相符，本院予以采纳。关于被告人杨凡及其辩护人提出被告人杨凡有坦白、立功情节的辩解、辩护意见，经查，被害人顾某某的陈述及同案犯张某的供述，在诱骗被害人签订虚高金额借款合同、进行银行虚假走账等行为时，被告人杨凡均在场，而被告人杨凡避重就轻，对主要犯罪事实未予供认，故不符合坦白的相关法律规定。关于被告人杨凡供述同案人陈建平共同犯罪的事实，依法不能认定立功，相关情节可以酌情从轻处罚，故上述辩解、辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人杨凡伙同他人以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱款，其中诈骗未遂82.2万元，数额特别巨大，诈骗既遂2.48万元，其行为已构成诈骗罪，且属共同犯罪。被告人杨凡在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人杨凡在着手犯罪过程中，因其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人杨凡曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人家属代为退赔赃款，可酌情从轻处罚。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以确认。综上所述，本院结合被告人的犯罪事实、性质、情节以及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第二十三条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：被告人杨凡犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月24日起至2022年9月23日止。罚金自本判决生效之日起三十日内如数缴纳。)如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。通过本院书面上诉的，应将上诉状正、副本送(寄)往本院立案庭。审 判 长  朱 妙审 判 员  张 弘人民陪审员  钱秀华二〇二〇年九月十日法官 助理  李蔚卿书 记 员  李蔚卿附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。