江西省鹰潭市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣06民终439号 上诉人（原审被告）：刘小慧，女，1995年12月20日出生，汉族，鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。 委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：杨辉华，男，1980年7月15日出生，汉族，鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。 被上诉人（原审被告）：姜智强，男，1993年12月2日出生，汉族，鹰潭市余江区人，住江西省鹰潭市余江区。 上诉人刘小慧与被上诉人杨辉华、姜智强民间借贷纠纷一案，不服江西省鹰潭市余江区人民法院（2020）赣0622民初338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘小慧的上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；二、一、二审的全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清且违反了法定程序，该判决依法应当予以撤销，具体事实如下：1、一审法院程序违法。一审法院在上诉人未收到传票的情况下，并未公告送达，而是直接作出了缺席审理的决定。该做法明显违背了《民事诉讼法》的相关规定，依法应当予以撤销原判发回重审。2、一审法院在事实不清的情况就作出了判决。一审庭审中被上诉人杨辉华提交的《借条》上称被上诉人姜智强向杨辉华借款74.5万元，但是其提供的《微信转账记录》中只有227,350元，并且该微信转账记录还有被上诉人姜智强向被上诉人杨辉华的还款记录，共计119,930元。而被上诉人杨辉华在庭审中却未说明这一点，而被上诉人姜智强作为借款人，在庭后与主审法官做笔录时也并未提出已还款119,930元事实。与此同时一审法院在没有任何证据能证明有517,650元巨额借款存在的情况下就仅凭两被上诉人的口供就作出了认定上诉人需承担745,000元借款担保责任的判决，该判决明显不当。3、担保合同作为从属于借款合同的一个从合同，具有从属性。而在本案中，上诉人向被上诉人姜智强出具的《担保书》，明显是一个独立的合同。该《担保书》只约定了上诉人为被上诉人姜智强担保借款，并未明确该担保合同的出借人，也未明确其担保的金额，并且该担保合同签写的时间系2020年2月20日，而被上诉人姜智强与杨辉华之间的借款是从2018年5月至2019年10月。由此可以得出一个结论，即该担保合同系独立于借款合同的一个独立担保。根据我国关于担保适用的通说，独立担保在我国国内市场是不能运用的，因此，该独立担保无效。 被上诉人杨辉华辩称：不同意上诉人的上诉请求，姜智强同意将房子抵押债务74.5万元，刘小慧签了担保书按了手印。请求驳回其上诉请求，维持原判。 被上诉人姜智强未发表答辩意见，亦未提交书面答辩状。 原告杨辉华向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告姜智强归还借款74.5万元并支付逾期利息至还清欠款之日止；2、如被告姜智强未能偿还欠款，则将被告刘小慧名下的鹰潭市中兆星河学府小区六栋2单元1202号房屋过户至原告名下或者强制拍卖、变卖该房屋，所得价款用于偿还担保债务；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告姜智强因工地资金周转需要，多次向原告借款。原告从2019年开始陆续通过银行转账、现金等多种方式向被告支付借款。经双方结算，被告姜智强共向原告借款74.5万元，并于2020年2月1日向原告出具借条，借条载明借期为十天。被告刘小慧出具担保书，用其名下鹰潭市中兆星河学府小区六栋2单元1202号房屋为该笔借款作担保。借款期满后，被告姜智强未还款，为维护原告合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告姜智强在法定期限内未向一审法院提交答辩意见，庭后到法院陈述称：借款属实，但没有约定借款利息，钱是从2019年开始陆续借的，有时候是现金，有时候是微信转账，到2020年2月1日结算后向原告出具借条，借款74.5万元。与被告刘小慧是同居关系，共同生育一个女儿。 被告刘小慧在法定期限内未向一审法院提交答辩意见。 一审法院经审理认定事实如下：被告姜智强从2018年开始陆续向原告借款，其中通过微信转账方式支付借款的有：2018年5月18日向被告转账9600元，2018年7月19日转账9600元，2018年7月23日转账9800元，2018年8月2日转账1万元，2018年8月15日转账9800元，2018年8月16日转账9050元，2019年1月18日转账1万元，2019年1月30日转账1万元，2019年9月7日转账2万元，2019年9月8日转账2万元，2019年9月30日转账4500元，2019年10月8日转账4万元，2019年10月20日转账1.5万元，2019年10月27日转账5万元，合计227350元。经结算，2020年2月1日被告姜智强向原告出具借条，借条主要内容是：“因个人工地周转借到杨辉华人民币柒拾肆万伍仟元整，杨辉华身份证号3606221980××××××××，支付方式现金支付，为期十天，如逾期不还将用鹰潭市中兆星河学府小区6栋2单元1202号全款房屋抵账，立字为据，如有违约将负法律责任。”被告姜智强到法院陈述借款74.5万元，是通过微信转账及现金支付等方式陆续借得。2020年2月2日被告刘小慧出具担保书，主要内容是：“本人愿意用鹰潭市中兆星河学府小区6栋2单元1202号自己全款房屋为姜智强担保借款，借期为10天，逾期自愿放弃产权抵债，立字为据，自愿放弃其他任何法律追责。”被告刘小慧在担保人处签字并按手印。原告杨辉华称被告借款支付借款利息5.7万元。另查明，被告刘小慧所提供担保房屋为中兆星河学府6＃楼02单元02122室，合同已备案，未办证，未查封，未抵押。 一审法院认为，合法的借贷关系应受法律保护。被告姜智强向原告借款并出具借条，原告向被告姜智强支付了借款，双方之间形成借贷关系，该借贷关系合法有效。双方就借款利息未作书面约定，对原告称口头约定年利率24%不予支持，应视为无息借款。既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。故对原告要求被告支付逾期利息请求予以支持，逾期利息从2020年3月11日起以借款本金74.5万元为基数，按年利率6%支付至借款全部还清之日止。根据物权法相关规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立，故本案抵押权未设立。但被告刘小慧在担保人处签字捺印，抵押合同有效，其作为保证人应在抵押物价值范围内承担相应的保证责任。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按连带保证承担保证责任，本案被告刘小慧与原告未约定保证方式，应视为连带责任保证。连带责任保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务于2020年2月11日到期，未约定保证期间，保证期间自2020年2月11日起6个月内，原告杨辉华2020年3月10日诉至法院要求被告刘小慧承担保证责任，在保证期间内，故被告刘小慧应在抵押物（中兆星河学府6#楼02单元02122室）价值范围内对被告姜智强的上述债务承担连带偿还责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《最高人民法院＜关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定＞》第二十九条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告姜智强于本判决生效之日起十五日内向原告杨辉华偿还借款74.5万元并支付逾期利息（利息从2020年3月11日起以借款本金74.5万元为基数，按年利率6%计算至借款还清之日止）；二、被告刘小慧对上述借款本金74.5万元在鹰潭市中兆星河学府6#楼02单元02122室房屋价值内承担连带偿还责任；三、驳回原告杨辉华的其他诉讼请求。案件受理费11250元，由被告姜智强负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，一审法院对上诉人刘小慧实施了积极的送达，送达到经被上诉人姜智强确认的送达地址，当时二人共同居住在一起，一审法院送达有效。二审法院在二审中充分听取了上诉人刘小慧的答辩意见，故上诉人刘小慧的要求二审发回重审的主张，本院难以支持。关于借款金额问题，借贷关系的主体是杨辉华和姜智强，被上诉人姜智强到一审法院陈述借款金额是74.5万元，是通过微信转账及现金支付等方式陆续借得。上诉人刘小慧没有提交任何相反的证据，故上诉人刘小慧认为借款金额不是74.5万元的事实，本院难以采信。本案中，借条和担保书均在被上诉人杨辉华手中，可以相互印证上诉人刘小慧以房产为被上诉人姜智强向被上诉人杨辉华的借款提供担保，上诉人刘小慧认为其担保是无效担保的理由，本院不予采纳。 综上，上诉人刘小慧的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费11,250元，由上诉人刘小慧负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞水才 审判员  周林昌 审判员  薛 华 二〇二〇年九月十七日 书记员  舒成龙