四川省雅安市雨城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1802民初1800号 原告：雅安拓海房地产开发有限公司，住所地四川省雅安市雨城区滨江东路**。 法定代表人：夏正勇，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：李黎，四川明炬（雅安）律师事务所律师。 被告：汪德兵，男，1964年10月20日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人（特别授权）：蒋锐，四川英冠律师事务所律师。 第三人：雅安农村商业银行股份有限公司雨城支行，，住所地四川省雅安市雨城区西康路中段** 负责人：王文东，行长。 委托诉讼代理人（特别授权）：张本军，男，系该公司员工。 原告雅安拓海房地产开发有限公司（以下除判决主文外简称拓海房产公司）与被告汪德兵、第三人雅安农村商业银行股份有限公司雨城支行（以下除判决主文外简称农商行雨城支行）追偿权纠纷一案，本院于2020年7月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告拓海房产公司的委托诉讼代理人李黎，被告汪德兵及委托诉讼代理人蒋锐到庭参加诉讼，第三人农商行雨城支行的委托诉讼代理人张本军经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。 拓海房产公司向本院提出诉讼请求：1.判令汪德兵偿还拓海房产公司截止2020年7月24日实际垫付的按揭款10,18,031.71元，并向拓海房产公司支付承担违约金（违约金从拓海房产公司每笔垫付款划扣之日起分别按每日万分之五的标准计付至款清之日止）；2.判令汪德兵给付拓海房产公司律师费20,000元；3.判令汪德兵承担本案案件受理费、公告费等实际产生的费用。事实和理由：2016年3月17日,拓海房产公司与汪德兵签订《商品房买卖合同》，汪德兵购买拓海房产公司开发的位于雨城区滨江东路x栋x层x号房。汪德兵采用首付加按揭贷款的方式支付房款，根据拓海房产公司与农商行雨城支行之间的《按揭贷款业务合作协议》，拓海房产公司为汪德兵提供偿还贷款本息的阶段性连带责任保证，汪德兵如未按约偿还按揭款，农商行雨城支行将在拓海房产公司的履约保证金账户中直接扣划。《商品房买卖合同》签订后，汪德兵给付了首付款，并向农商行雨城支行申请了按揭贷款。但自2019年3月起因汪德兵欠付按揭款项，导致拓海房产公司的履约保证金被农商行雨城支行扣划至今。拓海房产公司认为，汪德兵未按时偿还按揭贷款导致拓海房产公司的履约保证金被银行扣划，拓海房产公司有权向汪德兵追偿，故提起本案诉讼，请法院依法支持。 汪德兵辩称，农商行雨城支行提交的《贷款合同》真实性无法核实，无法证明拓海房产公司、汪德兵与农商行雨城支行三方之间的关系，拓海房产公司以买卖合同或担保物权追偿权法律关系起诉不当，应予驳回。拓海房产公司在房屋买卖合同约定关于代垫按揭款违约责任是加重和限制汪德兵与农商行雨城支行之间的合同权利义务，应属无效。即使《贷款合同》真实有效，根据担保法相关规定，拓海房产公司也仅享有对其垫付的按揭款进行追偿的权利，其要求汪德兵按每日万分之五承担违约责任偏高且没有法律依据，不应得到支持。拓海房产公司依据买卖合同主张本案律师费，不符合法律规定，亦不应得到支持。拓海房产公司承担的按揭款中包含罚息、复息，银行收取复利不合法，拓海房产公司在履行保证责任时，其实际清偿额大于主债权范围，依法只能在主债权范围内行使追偿权。根据拓海房产公司与农商行雨城支行签订的《商品房按揭贷款合作协议》约定，保证期间到拓海房产公司办理妥所购房产的《土地使用证》《房屋所有权证》止，因现阶段该二证已合一，使该条款丧失实际履行条件，实质上属于约定不明或无约定情形，因此依据担保法规定，保证期限应为债务履行期届满6个月，故拓海房产公司起诉的保证期已过的部分不属于追偿范围，汪德兵不应当承担该部分责任。另，因拓海房产公司下属的雅安润瑜商业运营管理有限公司欠付汪德兵房屋租赁费30余万元，应当在拓海房产公司代垫款中一并扣除。 农商行雨城支行书面陈述意见称，根据拓海房产公司与农商行雨城支行签订的《商品房按揭贷款合作协议》之约定，借款人未能依照合同偿还贷款本息或支付相关费用的，农商行雨城支行有权从拓海房产公司在农商行雨城支行开立的存款账户或者保证金账户中直接扣划。拓海房产公司以保证金偿还了汪德兵按揭贷款本息合计1,018,031.71元。若汪德兵仍无法偿还后期按揭贷款本息，则拓海房产公司还应继续履行担保责任，承担担保义务，偿还贷款本息。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。经审查，本院对符合证据规则要求，能够证明本案有关事实的如下证据予以采信：《商品房按揭贷款合作协议》《四川省商品房买卖合同（预售）》及其《补充协议》、代偿款还款单据及记账凭证、《委托代理合同》、律师费付款凭证、发票、借款申请书、《个人住房/商业用房借款合同》。 根据经审查确认的证据及当事人陈述，本院认定事实如下： 2016年4月8日，拓海房产公司作为甲方，农商行雨城支行作为乙方，签订了《商品房按揭贷款合作协议》，协议约定（摘要）：“乙方对符合贷款条件的购房人购买甲方开发建设并依法取得预售房许可证，坐落于雨城区，经批准命名为拓海第一江岸的商品房发放个人住房贷款。甲方同意在乙方承诺贷款额度内，对每一购房人向乙方借款提供无条件、不可撤销的连带责任保证，保证金额为借款本金、利息（包括罚息）及乙方为实现债权而发生的所有费用（包括处置抵押物费用等）；保证期限从乙方与借款人签订的借款合同生效之日起，至甲方为借款人办妥所购住房或商业用房的《土地使用证》和《房屋所有权证》，并办妥按揭贷款抵押登记的他项权证为止。甲方同意在其保证期间，如借款人未能依照合同约定按时偿还贷款本息或支付相关费用，乙方有权从甲方在乙方开立的存款账户或保证金账户中直接扣划。由此造成保证金账户差额部分，甲方应于15个工作日主动补足。在甲方办毕产权分户证和他项权证，交给乙方后，借款人无力偿还借款利息和本金，由乙方自行催收本息和相关费用或向人民法院起诉，乙方不再从甲方在乙方开立的存款账户中扣划”。 2016年3月17日，拓海房产公司作为出卖人，汪德兵作为买受人签订了编号为xxxxx号的《四川省商品房买卖合同（预售）》及《补充协议》。双方在《四川省商品房买卖合同（预售）》中约定：“汪德兵向拓海房产公司购买位于“拓海第一江岸”x幢x层x号的商业用房，总价款为10,591,284元。采取首付款加商业贷款方式支付购房款，首付款为5,641,284元，余款4,950,000元，向农商行雨城支行申请贷款支付。”双方在《补充协议》中约定：“如买受人在银行或公积金管理机构按揭贷款由出卖人作为担保人的，买受人保证，及时足额归还银行或公积金管理机构按揭贷款。因买受人不按时足额偿付银行或公积金管理机构按揭贷款造成银行或公积金管理机构要求出卖人承担担保责任，出卖人同意不解除合同的，买受人应在出卖人通知后5日内将出卖人承担的全部担保款项支付给出卖人，并从出卖人承担担保责任之日起至买受人实际付清全部担保款项给出卖人之日止，按日计算向出卖人支付应付款万分之五的赔偿金，在买受人未付清出卖人担保款项和赔偿金前，出卖人有权暂停办理该房屋移交和权属转移登记；如因一方违约，另一方提起诉讼的，败诉方应承担守约方主张和实现债权等权益的一切费用（包括并不限于诉讼费、保全费、公证评估鉴定费、律师代理费、调查费等）；本补充协议的所有条款均由双方经过协商一致，双方已完全知晓并理解本补充协议全部内容……双方确认在签订本补充协议时已特别注意协议中涉及的免除或者限制其责任的全部条款内容，并已按对方要求给予明确说明，双方一致认可本补充协议是双方协商一致的真实意思表示”。 2016年3月28日，汪德兵作为借款人、抵押人，农商行雨城支行作为贷款人，拓海房产公司作为保证人，就案涉房产签订了合同编号为7336132016000606号的《个人住房/商业用房借款合同》。合同约定：借款金额为4,950,000元，借款期限为120个月；贷款利率为月利率，执行浮动利率，在基准利率水平上浮10%；本合同项下借款逾期的，罚息利率为在执行利率水平上上浮50%。借款逾期是指借款人未在每个还款期的结息日前偿还借款的行为；贷款利息自划款之日（即起息日）起计算，借款（按月）计息和结息，当月或当季利息当月或当季清偿；对借款人未按时还清的借款本金和利息（包括被贷款人宣布全部或部分到期的借款本金和利息），自借款逾期之日起至拖欠本息全部清偿之日止,按对应的借款逾期罚息利率和本合同约定的结息方式计收利息和复利；本合同项下的担保方式为抵押。保证人提供连带责任保证，当借款人未能按本合同约定履行其债务时，无论贷款人对本合同项下的债权是否拥有其他担保，贷款人均有权直接要求保证人在其保证范围内承担保证责任。保证范围包括本合同所列的借款本金、利息（包括复利和罚息）、违约金、赔偿金以及贷款人为实现债权而发生的相关费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、律师费、评估费、拍卖费等）；对于保证人在保证范围内的全部应付款项，贷款人有权从保证人在农村信用社系统开立的账户中予以划收；保证期间为本合同保证条款生效之日起至将抵押物的他项权利证书，抵押登记证明文件正本及其他权利证书由贷款人核对无误收执之日止。 合同签订后，农商行雨城支行按照合同约定向汪德兵发放了购房贷款。汪德兵对在履约过程中，偿还了前期部分借款本息，后因拖欠还款，农商行雨城支行从2019年3月29日开始，从拓海房产公司在农商行雨城支行开立的保证金账户中直接扣划汪德兵所欠借款本金、利息、罚息、复息，截止2020年7月24日，总计扣划1,018,031.71元（其中，2019年3月29日214,477元；2019年4月26日，扣划53,511.16元；2019年5月31日，扣划53,571.21元；2019年6月25日，扣划53,475.11元；2019年7月31日，扣划53,570.12元；2019年8月27日，扣划53,523.17元；2019年11月29日，扣划106,888.33元；2020年2月22日，扣划161,471.96元；2020年3月27日，扣划53,523.11元；2020年4月28日，扣划53,535.11元；2020年5月27日，扣划53,523.11元；2020年6月23日，扣划53,475.11元；2020年7月24日，扣划53,487.11元）。 拓海房产公司要求买受人支付担保款项和赔偿金未果，遂提起本案诉讼，并支出律师费20,000元。 本院认为，汪德兵与拓海房产公司签订的《四川省商品房买卖合同（预售）》及补充协议、汪德兵与农商行雨城支行、拓海房产公司签订的《个人住房/商业用房借款合同》、拓海房产公司与农商行雨城支行签订的《商品房按揭贷款合作协议》均系各方当事人真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立，对合同双方均具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务和承担相应责任。合同签订后，汪德兵未按期向农商行雨城支行偿还贷款本息，致使农商行雨城支行在拓海房产公司的保证金账户中扣划资金代汪德兵归还按揭款本息，拓海房产公司作为保证人在其保证范围内承担保证责任后，向借款人汪德兵追偿代垫按揭款，要求汪德兵承担赔偿金和因主张债权产生的费用，有法律及事实依据，应予支持。汪德兵与农商行雨城支行、拓海房产公司签订的《个人住房/商业用房借款合同》中明确约定了不按期归还借款应承担罚息、复息，不违反法律规定，银行亦依据该合同约定收取了相应的罚息，复息，故汪德兵应按农商行雨城支行实际扣划拓海房产公司保证金数额承担还款责任。拓海房产公司主张的律师费已实际发生，且发生金额属于当地律师行业收费标准的合理范围内，本院亦予支持。拓海房产公司要求按每日万分之五利率给付赔偿金，汪德兵认为过高庭审中要求调减，根据本案情况，参考拓海房产公司代垫按揭款后可能遭受的实际损失及当前银行贷款利率等因素，本院酌情调减赔偿金为按每日万分之二利率支付。汪德兵要求以租赁费抵扣代垫款，因该租赁费系另一法律关系，拓海房产公司也不同意在本案中抵扣，故对该主张本院不予支持。 综上，汪德兵关于不予承担垫付款以及罚息、复息、违约责任等的抗辩理由，与本案查明事实不符，亦无相应法律和证据支持，本院不予采纳。农商行雨城支行经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，判决如下： 一、汪德兵于本判决发生法律效力之日起十日内偿还雅安拓海房地产开发有限公司代垫款1,018,031.71元，并给付以未还代垫款为基数，自代垫之日起至实际给付之日止，按日利率万分之二计算的违约金； 二、汪德兵于本判决发生法律效力之日起十日内支付雅安拓海房地产开发有限公司律师费20,000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计13,258元，财产保全费5000元，由汪德兵负担。此款由汪德兵在本判决发生法律效力之日起十日内支付给雅安拓海房地产开发有限公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。 审判员 郭  平 二〇二〇年九月十四日 书记员 谢阳映山