广东省江门市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤07刑终329号之一 原公诉机关广东省江门市蓬江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张远亮，男，1991年2月26日出生于广东省高州市，公民身份号码440************278，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省高州市***********。因本案于2019年11月20日被拘传和刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 原审被告人龙世荣，男，1974年5月20日出生于广东省廉江市，公民身份号码440************630，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省广州市天河区*********山街公共集体户。因本案于2019年11月8日被拘传和刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 原审被告人黎玉，女，1985年11月20日出生于湖南省邵阳县，公民身份号码430************362，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湖南省江**瑶族自治县***********。因本案于2019年11月8日被拘传和刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 原审被告人刘柳之，男，1989年1月6日出生于湖南省邵阳县，公民身份号码4305********64350，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地湖南省邵阳县*************。因本案于2019年11月8日被拘传和刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 原审被告人赵雨华，男，1969年11月9日出生于广东省江门市，公民身份号码440************317，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省江门市蓬江区******************。因本案于2019年11月7日被拘传，次日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 原审被告人黄金兆，男，1969年9月23日出生于广东省中山市，公民身份号码440************715，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省中山市************。因本案于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。 原审被告人陈松枝，男，1960年6月29日出生于广东省中山市，公民身份号码440************776，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省中山市*****************。因本案于2019年11月8日被刑事拘留，同年12月14日被逮捕，2020年8月12日被取保候审。 广东省江门市蓬江区人民法院审理广东省江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、张远亮、赵雨华、黄金兆、陈松枝犯非法经营罪一案，于2020年8月11日作出（2020）粤0703刑初342号刑事判决。宣判后，原审被告人张远亮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。在本案审理过程中，上诉人张远亮向本院提出撤回上诉申请，对于上诉人张远亮的撤诉申请本院已另行裁定，不准许上诉人张远亮撤回上诉。经过阅卷，讯问上诉人张远亮，认为事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。 原审判决认定，2019年开始，被告人龙世荣、黎玉在未取得经营汽油许可的情况下销售汽油，由龙世荣联系“超哥”（另案处理）购买95号汽油，并由“超哥”安排车辆从广东省茂名市运载汽油到江门市蓬江区*******旁边一鱼塘边卸油，龙世荣、黎玉雇请被告人刘柳之使用号牌为粤T*****、粤T*****的改装油罐车装载汽油并负责在蓬江区荷塘镇东堤三路旁艺宏花木场及附近路段销售点转售，分别销售给被告人赵雨华、黄金兆、陈松枝及邓桂新、刘一生等人。龙世荣、黎玉使用黎玉母亲吕某英的微信wxid-202qsalrd31922(昵称：米苏133*****286)收取售卖汽油的款项，并使用吕某英的中国建设银行账户623*************813转账购买汽油的款项给“超哥”，2019年10月9日至2019年11月8日期间，上述吕某英账户转账至王某账户621************4134的购买汽油的款项共人民币（下同）1213582元。2019年10月9日前，被告人龙世荣、黎玉利用微信wxid-202qsalrd31922(昵称：米苏133*****286)对外销售汽油收取被告人赵雨华的汽油款项为人民币31920元、被告人黄金兆的汽油款项为人民币52928元，被告人陈松枝的汽油款项为人民币39145元，刘一生的汽油款项为人民币65471元，共计人民币189464元。2019年11月8日，被告人龙世荣、黎玉、刘柳之被抓获，公安机关查获正在卸油的桂N*****重型油罐车、接载汽油的粤T*****、粤T*****及车上装载的汽油共17790公斤。被告人龙世荣、黎玉共非法获利约人民币30000元，被告人刘柳之非法获利约人民币5000元。 2019年开始，被告人张远亮在未取得经营汽油许可的情况下，在江门市蓬江区*******旁边一鱼塘边销售95号汽油，并雇请梁聪（另案处理）负责销售汽油，张远亮使用其妻子莫某燕的微信号wxid_pwjof8scafhp22（昵称：A@良～民）收取售卖汽油的款项，分别销售给赵雨华、黄金兆、邓某新、刘一生等人。同时，张远亮使用莫某燕的中国工商银行账户622********02218746转账购买汽油的款项，2019年7月10日起至2019年10月10日期间，共转账人民币2560762元给龙世荣、黎玉使用的吕某英上述账户代为支付；另外，莫某燕的微信号共转账购买汽油的款项人民币57412元给龙世荣、黎玉使用的吕某英微信号代为支付；吕某英的账户及微信账号共转回款项人民币98650元给莫某燕账户及微信号。被告人张远亮非法获利约人民币30000元。 2019年4月开始，被告人赵雨华在未取得经营汽油许可的情况下，分别向龙世荣、黎玉、张远亮购买汽油进行销售，并将油款人民币70252元通过微信转账至龙世荣、黎玉使用的上述微信账号；将油款人民币124061元通过微信转账至张远亮使用的上述微信账号。赵雨华购进汽油后转售给吴某琼、陈某岳、韦某林等人。2019年11月8日赵雨华被抓获，公安机关查获未销售的汽油700公斤。被告人赵雨华非法获利约人民币10000元。 2019年3月开始，被告人黄金兆在未取得经营汽油许可的情况下，分别向龙世荣、黎玉、张远亮购买汽油进行销售，并将油款人民币79506元转账至龙世荣、黎玉使用的上述微信账号；将油款人民币173741元通过微信转账至张远亮使用的上述微信账号。黄金兆购进汽油后转售给苏某汉、李某尚等人。2019年11月8日黄金兆被抓获，公安机关查获未销售的汽油60公斤。被告人黄金兆非法获利约人民币10000元。 2019年9月开始，被告人陈松枝在未取得经营汽油许可的情况下，向龙世荣、黎玉购买汽油进行销售，并将油款人民币98947元通过微信转账给龙世荣、黎玉使用的上述微信账号。陈松枝购进汽油后转售蔡某湛、黄某峰、朱某明、骆某禹、高某林等人。2019年11月8日陈松枝被抓获，公安机关查获未销售的汽油280公斤。被告人陈松枝非法获利约人民币5000元。 认定上述事实，原审判决采信被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、张远亮、赵雨华、黄金兆、陈松枝的供述，证人苏金利、何永明、等人的证言，鉴定意见及相关书证等证据。 原审判决认为，被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、张远亮、赵雨华、黄金兆、陈松枝无视国家法律，违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，情节严重，其中被告人龙世荣、黎玉、刘柳之非法经营金额为人民币1403046元，被告人张远亮非法经营金额为人民币2519524元，被告人赵雨华非法经营金额为人民币194313元，被告人黄金兆非法经营金额为人民币253247元，被告人陈松枝非法经营金额为人民币98947元，七名被告人的行为均已构成非法经营罪。被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、赵雨华、黄金兆、陈松枝在非法经营汽油的过程中，有部分汽油因被公安机关查获并未销售得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪事实，可以比照既遂犯从轻处罚；被告人龙世荣、黎玉、刘柳之在共同实施非法经营汽油的犯罪活动中，被告人龙世荣、黎玉起主要作用，是主犯，被告人刘柳之在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，对于从犯，应当依法从轻处罚；七被告人到案后能如实供述自己的主要罪行，而且被告人刘柳之、赵雨华、黄金兆、陈松枝自愿认罪认罚，可以从轻处罚。被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、张远亮、赵雨华、黄金兆、陈松枝在非法经营过程中获取的非法所得，依法应当予以追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和刑事诉讼法》第十五条之规定，作出判决：一、被告人龙世荣犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币30000元。二、被告人黎玉犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元。三、被告人刘柳之犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人张远亮犯非法经营罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币30000元。五、被告人赵雨华犯非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币10000元。六、被告人黄金兆犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币10000元。七、被告人陈松枝犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月零五日，并处罚金人民币5000元。八、继续追缴被告人龙世荣、黎玉共同获取的非法所得人民币30000元，向被告人刘柳之、张远亮、赵雨华、黄金兆、陈松枝追缴在非法经营过程中获取的非法所得分别为人民币5000元、人民币30000元、人民币10000元、人民币10000元、人民币5000元，上缴国库。九、扣押存放于中国石化销售有限公司广东石油分公司成品汽油，属于赃物，由扣押单位依法予以没收并上缴国库。十、扣押存放于江门市公安局蓬江分局被告人龙世荣的蓝红色OPPOR15手机一台、白色手机vivoY51手机一台，被告人黎玉的对讲机一台、黑粉色OPPO手机一台、白金色HUAWEI手机一台、收款二维码二张，被告人陈松枝的塑料油桶十六个、铁桶一个、玫瑰金华为手机一台，被告人黄金兆的粤T*****面包车一辆（登记车主为黄金兆）、黑色华为Mate9手机一台、汽油罐七个，被告人刘柳之粤T*****小轿车一辆（登记车主为刘柳之）和套牌货车一辆（车架号码：LVAV3BD6X3J052829）、油罐五个，被告人张远亮的华为CAZ-TL20手机一台，被告人赵雨华的粤J*****面包车一辆(登记车主为赵雨华)、蓝色Honor9Lite手机一台，均属于作案工具，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库或销毁。十一、扣押于公安机关的案外人钦州键钦物流有限公司的车牌为桂N*****号醒狮牌重型罐式货车一辆和车辆钥匙，以及其他被扣押物品，与本案无关，由扣押单位依法处理。 上诉人张远亮上诉称：1.其没有故意犯罪的主观意识，一开始不知道是犯罪行为。2.其不是团伙犯罪的发起人，其是后来才跟着他们一起做的，故其应是从犯。3.其贩卖私油几个月后就主动放弃贩卖私油，故其行为构成犯罪中止。综上，请求二审法院对其减轻处罚。 本院二审查明，原审法院认定上诉人张远亮、原审被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、赵雨华、黄金兆、陈松枝犯非法经营罪，有经原审庭审举证、质证的证据予以证实，上述证据来源合法，内容能够相互印证、形成完整证据链，可以作为本案定案依据，本院对其证明力均予以确认。原审法院查明的案件事实清楚，证据确实、充分，本院二审确认原审法院查明的案件事实。 另查明，上诉人张远亮非法经营数额为2519524元，依法应当认定为“情节特别严重”，应处五年以上有期徒刑并处罚金。上诉人张远亮在本案中没有减轻处罚情节，故原审判决判处上诉人张远亮有期徒刑三年八个月，属量刑畸轻，本院予以纠正。鉴于上诉不加刑原则，本院对上诉人张远亮的量刑不作调整。 对上诉人张远亮所提上诉理由、辩解意见，本院综合评判如下： 1.关于上诉人张远亮是否有犯罪故意的问题。经营成品汽油，需要国家批准、许可，上诉人张远亮明知其没有经营成品汽油的许可证，仍然私自非法经营成品汽油，故其主观上有犯罪的故意。上诉人张远亮所提其主观上没有犯罪的故意，与事实不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人张远亮是否从犯的问题。上诉人张远亮不仅积极、主动进行购入和销售汽油，所销售的油款亦由其收取，故其行为起主要作用。上诉人张远亮所提其是从犯的辩解意见，与事实不符，本院不予采纳。 3.关于上诉人张远亮的行为是否构成犯罪中止的问题。上诉人张远亮在被抓获时虽已不再非法经营成品汽油，但其在被抓获前已非法经营汽油长达几个月，涉及经营数额多达人民币250多万元，其行为已严重扰乱市场秩序。其行为并不符合“犯罪中止”的构成要件。故上诉人张远亮所提其有犯罪中止的辩解意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人张远亮、原审被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、赵雨华、黄金兆、陈松枝无视国家法律，违反国家规定，非法经营成品汽油，扰乱市场秩序，其中原审被告人龙世荣、黎玉、刘柳之非法经营金额为人民币1403046元、原审被告人赵雨华非法经营金额为人民币194313元、原审被告人黄金兆非法经营金额为人民币253247元、原审被告人陈松枝非法经营金额为人民币98947元，属情节严重；上诉人张远亮非法经营金额为人民币2519524元，属情节特别严重。上诉人张远亮、各原审被告人的行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。原审被告人龙世荣、黎玉、刘柳之、赵雨华、黄金兆、陈松枝在非法经营汽油的过程中，有部分汽油因被公安机关查获并未销售得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪事实，可以比照既遂犯从轻处罚。原审被告人龙世荣、黎玉、刘柳之在共同实施非法经营汽油的犯罪活动中，原审被告人龙世荣、黎玉起主要作用，是主犯；原审被告人刘柳之在共同犯罪中起辅助、次要作用，是从犯，对于从犯，应当依法从轻处罚。上诉人张远亮、各原审被告人到案后能如实供述自己的主要罪行，而且原审被告人刘柳之、赵雨华、黄金兆、陈松枝自愿认罪认罚，可以从轻处罚。上诉人张远亮、各原审被告人在非法经营过程中获取的非法所得，依法应当予以追缴。上诉人张远亮提出的上诉理由理据不足，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人张远亮量刑畸轻，鉴于上诉不加刑原则，本院对上诉人张远亮的量刑予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百三十七条第一款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 叶毅贞 审 判 员 周 密 审 判 员 陈史豪 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 洪福林 书 记 员 谢淑仪 附相关法律： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 第二百三十七条第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。 人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受前款规定的限制。