湖北省汉江中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂96民终602号上诉人（原审原告、反诉被告）：余蕾蕾，男，1986年11月10日出生，汉族，自由职业，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：李碧波，湖北奇睿律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：廖定均，男，1967年5月29日出生，汉族，潜江市环卫处工人，住湖北省潜江市。委托诉讼代理人：黄翔，湖北楚天律师事务所律师。上诉人余蕾蕾因与被上诉人廖定均民间借贷纠纷一案，不服湖北省潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余蕾蕾上诉请求：1、撤销潜江市人民法院（2019）鄂9005民初2781号民事判决书。2、改判廖定均返还余蕾蕾74000元或者发回重审。事实与理由：1、原审法院违法启动鉴定程序，滥用审判职权，且未批准余蕾蕾提出的鉴定人出庭申请，剥夺了当事人的质证权，程序违法。2、一审法院“以鉴代审”，严重违反法律规定，变相为廖定均提供证据。3、原审法院认定双方借款时口头约定月息为3分5厘错误，双方并未约定支付利息。廖定均答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，余蕾蕾的上诉理由不成立，应依法驳回余蕾蕾的上诉请求，维持原判。理由：1、一审法院不存在程序违法、“以鉴代审”的问题。湖北中信会计师事务有限责任公司对本案出具的财务专项审计报告只是对余蕾蕾在2016年3月24日至2018年8月23日期间向廖定均还本付息的具体数额进行的专项审计，其依据仍然是一审法院所认定的法律事实。中信公司并未用审计报告的方式来认定本案借款利率，不存在“以鉴代审”的问题；2、一审法院在审理本案时依据借条、上诉人的转账时间及数额、当事人的陈述认定本案事实清楚，在此基础上适用法律正确。余蕾蕾向一审法院起诉请求：1、判令廖定均返还余蕾蕾借款74000元；2、诉讼费由廖定均承担。廖定均提出反诉请求：1、判令余蕾蕾返还廖定均本金133825.80元及利息17735.61元（利息计算至2019年10月24日），2、判令余蕾蕾向廖定均支付违约金26765.16元，3、诉讼费由余蕾蕾承担。一审法院认定事实：余蕾蕾与廖定均系朋友关系，余蕾蕾从事服装生意。2016年2月24日余蕾蕾需资金周转，向廖定均借款20万元。当晚19时左右，余蕾蕾与廖定均约定在潜江市××教师新村惠美家门口见面。廖定均将20万元现金交给余蕾蕾，口头约定月息3分5厘。余蕾蕾于当晚向廖定均出具了借条“今借到廖定均人民币（大写）贰拾万元整。（小写）200000。还款时间2016年12月31日（利息按约定标准支付）。若延期还款承担未还款（50%）的违约金。担保人自愿承担前述借款（包括利息及实现债权的律师费用）的连带担保责任，同意为该笔借款担保并承担连带还款责任，直至该笔借款实际付清为止。具借人（签字）余蕾蕾2016年2月24日”。余蕾蕾从2016年3月24日起至2018年2月2日分21次，每月支付廖定均7000元（其中2017年6月28日支付2000元），2018年6月21日余蕾蕾支付廖定均10万元，2018年8月22、23日分别支付1万元给廖定均。余蕾蕾共支付给廖定均262000元。2018年8月23日之后余蕾蕾停止支付。为此，余蕾蕾与廖定均发生纠纷，余蕾蕾要求廖定均销毁借条，廖定均要求余蕾蕾偿还本金及利息。廖定均于2019年11月25日向一审法院提出申请，要求对余蕾蕾偿还廖定均借款本息明细进行会计审计。经一审法院委托，湖北中信会计师事务有限责任公司于2020年1月15日作出鄂中信会司字【2020】第4005号财务专项审计报告：经审计，2016年3月24日至2018年8月23日间余蕾蕾向廖定均偿还借款本息262000元，其中累计已还借款本金92088.66元，累计已还借款利息169911.34元。截至2018年8月23日，余蕾蕾剩余应还廖定均本金107911.34元。廖定均支付审计费8000元。一审法院认为，双方对借款事实无异议，本案焦点是：1、双方的借款本金是20万元，还是19.3万元；2、双方是否约定了借款利率。关于双方借款本金是20万元还是19.3万元的问题，一审法院认为余蕾蕾在向廖定均出具借条时，明确是20万元，且双方交易的是现金，应认定为借款本金是20万元。关于双方是否约定了借款利率的问题，一审法院认为双方在借条上约定，利息按约定标准支付。虽然借条上未明确利率标准，但廖定均陈述双方借款时口头约定的月息是7000元，即月息3分5厘的利率。余蕾蕾从2016年3月24日起实际上按照约定的月息3分5厘标准，有规律性的支付利息，应推定双方实际上约定了借款利息（即月息3分5厘），但双方约定按月息3分5厘计算利息超出了法律规定的标准，已支付的利息应按月息3分计算，多支付部分应扣减本金。经湖北中信会计师事务有限责任公司审计，余蕾蕾尚欠廖定均借款本金107911.34元。廖定均要求余蕾蕾偿还本金及利息的请求，一审法院部分予以支持，对超出部分不予支持。廖定均要求余蕾蕾支付违约金的请求，因双方约定的违约金和利息超出了24%，不予支持。余蕾蕾要求廖定均返还多支付的74000元，因无事实依据，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、第二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第二条、第二十六条第二款、第三十条之规定，判决：一、驳回余蕾蕾的诉讼请求。二、余蕾蕾于判决生效后十日内支付廖定均借款本金107911.34元，借款利息从2018年8月24日起按年利率24%计算至执行完毕止。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受案费1650元，减半收取计825元，反诉案件受案费3866元，减半收取计1933元，审计费8000元，由余蕾蕾负担10148.5元，由廖定均负担609.5元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、余蕾蕾与廖定均对于本案中借贷的款项是否约定了支付利息。2、一审法院委托湖北中信会计师事务有限责任公司对于本案涉及借款利息情况进行审计及庭审质证的程序是否合法。针对上述争议焦点，评判如下：1、关于余蕾蕾与廖定均对于本案中借贷的款项是否约定了支付利息。余蕾蕾于2016年2月24日向廖定均借款并出具借条后，从2016年3月24日起至2018年2月2日期间，除2017年1月、7月、10月外，每个月均于24日左右向廖定均的指定账户还款7000元，余蕾蕾还款的频率、数额等特征与廖定均陈述的借款数额为20万元，口头约定月息为三分五厘的事实相符。此外，余蕾蕾于2018年6月21日还款10万元时，其还款总额达到242000元，已超出余蕾蕾陈述的借款金额19.3万元，在此情况下，其仍然于2018年8月22日、23日继续各还款1万元，该行为与其诉称未约定利息的事实不符，故应认定廖定均陈述的事实属实，双方在借款时约定的借款利息为月息三分五厘。2、关于一审法院委托湖北中信会计师事务有限责任公司对于本案涉及借款利息情况进行审计及庭审质证的程序是否合法。一审法院根据在案证据，认定余蕾蕾的借款本金为20万元，约定的月息为3分5厘。在此前提下，一审法院可以根据余蕾蕾的还款情况自行计算还款本金和利息。鉴于廖定均申请对余蕾蕾偿还借款本息明细进行会计审计，一审法院通过审计确定还款本金和利息亦无不当。由于双方当事人对如何确定鉴定人未能协商一致，一审法院指定了湖北中信会计师事务有限责任公司进行审计，符合法律规定。在审计结论出具后，一审法院组织双方当事人进行了质证，余蕾蕾以“不能通过专项审计来确定借款利息”为由申请鉴定人王某、刘某庭作证，亦未针对审计报告内容提出异议。余蕾蕾所提前述异议明显不成立，在此情况下，一审法院仍然联系了鉴定人，湖北中信会计师事务有限责任公司以疫情期间身处武汉市的鉴定人员不宜出门为由表示愿意接受书面质询，进行书面回复，但余蕾蕾未提交质询意见。一审法院已充分保障了当事人的质证权利，其审判程序并无不当。综上所述，余蕾蕾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3866元，由余蕾蕾负担。本判决为终审判决。审判长  王兴无审判员  汪丽琴审判员  刘汝梁二〇二〇年九月二十三日法官助理徐毅书记员刘如梦