山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终5488号上诉人（原审原告）：万薇，女，1981年1月26日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：樊志勇，北京市中允律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙秀芹，女，1952年7月7日出生，汉族，住济宁市。委托诉讼代理人：刘延涛，男，孙秀芹之子。委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东丰泽物资有限公司，住所地济宁市。法定代表人：刘海泉，总经理。委托诉讼代理人：王建，山东宏易律师事务所律师。上诉人万薇因与被上诉人孙秀芹、山东丰泽物资有限公司（以下简称丰泽公司）民间借贷纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万薇上诉请求：一、请求依法撤销济南市历下区人民法院(2019）鲁0102民初1843号民事判决，改判孙秀芹、丰泽公司返还万薇借款人民币300万元；支付自起诉之日起至实际支付之日止的利息(以300万元为基数，按年息24％计算）二、本案诉讼费用由孙秀芹、丰泽公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证人赵艳的行为构成表见代理行为。1、证人赵艳的行为构成表见代理行为。我国合同法第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理应当符合如下情况：(1）行为人无权代理。(2）相对人主观上为善意，即相对人不知道或者不应当知道行为人无权代理，而是根据外部现象有理由相信行为人有代理权。(3）无权代理人与相对人所订立的合同，本身并不具有使合同无效或者可撤销的情形。表见代理最重要的特征就是相对人有正当理由相信行为人有代理权，而不问本人是否有过错。证人赵艳的行为完全符合上述规定。赵艳系山东丰泽物资有限公司(以下简称丰泽公司）的会计，其在2006年至2019年2月担任丰泽公司的会计(判决书认定事实），其掌握着丰泽公司的账户、密码及孙秀芹的个人账户、密码等。该公司的进出账款均由赵艳掌握。本案一审中查明的事实是，丰泽公司使用孙秀芹的账户进行大量的资金往来交易，是明显的私户公用，且该账户为丰泽公司的主要进出账户。在2019年2月前，支付利息均是通过孙秀芹的账户按万薇借款数额的月3％支付利息。同时，赵艳也向万薇通过微信的方式发送了加盖有该公司公章的对账单，这进一步使用万薇确信相关款项均为丰泽公司借用。2、证人赵艳的证人证言符合客观事实，应予采信。证人赵艳经孙秀芹、丰泽公司申请到庭作证。其证人证言虽有反复，但是能够证明案件事实即以孙秀芹、丰泽公司名义向万薇进行借款。证人能够对证言的反复做出合理解释，也能向法庭解释清楚其证言反复的原因，是一开始其所进行的虚假陈述是受孙秀芹、丰泽公司指使而进行的，并非案件的客观真实情况。证人在受到孙秀芹、丰泽公司非法干预、指使其进行虚假陈述，后经法庭陈明利害关系，并经证人本人深思熟虑后所做出的陈述就是本案的案件事实。本案一审结束后，孙秀芹、丰泽公司向济宁市高新区派出所刑侦大队报案，报案称证人赵艳挪用公款。后经经侦大队调查核实，赵艳不构成犯罪，不作为刑事案件处理。赵艳在经侦大队调查时表示，丰泽公司的法定代表人赵海泉知道其行为并认可。这进一步证明了，证人赵艳的行为构成表见代理。3、孙秀芹、丰泽公司向公安机关报案的行为(要求追究赵艳挪用公款）认可了其向万薇借款的客观事实。如果孙秀芹、丰泽公司不认为万薇进入孙秀芹、丰泽公司孙秀芹账户的款项为公款，则不会主要向公安机关报案。孙秀芹、丰泽公司既然选择了报案，则认可了两点事实，一是孙秀芹的个人账户存在私户公用的问题。二是孙秀芹的个人账户的款项均为丰泽公司的款项。综上，赵艳系丰泽公司的会计，对内其履行丰泽公司财务会计的职责，对外代表丰泽公司进行活动；赵艳要求万薇汇入的孙秀芹的账户系丰泽公司实际使用的账户；支付万薇利息均由孙秀芹账户支付；赵艳向万薇发送了两年的加盖有丰泽公司印章的利息表；上述情况均可以使万薇相信孙秀芹、丰泽公司借用了相关款项。在孙秀芹、丰泽公司支付利息不及时的情况下，万薇与丰泽公司法定代表人刘海泉之子刘延涛取得联系，但是在利益的驱使下，刘延涛否认了上述事实的存在。刘延涛作为丰泽公司的员工其并非法定代表人，其不能代表丰泽公司。故刘延涛所做出的否定意思表示不能成立，与本案没有直接关系。故赵艳的行为构成表见代理行为。二、万薇在本案并不过错。赵艳于2006年至2019年期间一直担任丰泽公司会计一职长达13年。丰泽公司与孙秀芹账户存在私户公用的问题，万薇的借款均能按时由孙秀芹账户支付利息，作为公司会计的赵艳向万薇出具过加盖公章的利息表等，上述情况均可以使万薇确信相关款项均为孙秀芹、丰泽公司所借用。至于丰泽公司管理混乱，财务制度不健全等系孙秀芹、丰泽公司过错而非万薇过错。万薇与赵艳系同学关系，万薇知道赵艳在丰泽公司的工资平均在每月3000元左右，如果是赵艳借款，在赵艳无抵押、无担保的情况，万薇绝不可能向其出借如此大的数额。正是因为孙秀芹、丰泽公司能按月从孙秀芹账户上支付月3％的利息，加之万薇提供的其他证据，使万薇确信本案的借款为孙秀芹、丰泽公司的借款。在本案中，万薇并无过错，是善意第三人。三、孙秀芹、丰泽公司的解释并不符合常理。一审庭审时，孙秀芹、丰泽公司自认孙秀芹的涉案银行卡与其手机关联了短信提示。但孙秀芹、丰泽公司又表示，孙秀芹由于疏忽并没有在意该提示。万薇认为，孙秀芹、丰泽公司的解释明显不符合常理。万薇向孙秀芹、丰泽公司借款的时间周期自2012年2月至2019年1月长达七年之久。在此期间该银行卡的交易有几千笔甚至更多，孙秀芹是不可能对银行的短信提示置之不理的，孙秀芹、丰泽公司的解释不符合常理。孙秀芹、丰泽公司之所以对此没提出异议只能证明孙秀芹、丰泽公司对此是明知的，是认可的。综上所述，一审法院认定事实错误，万薇向法院提交了充足的证据证明其债权的合法性、合理性，不能仅凭案外人刘延涛的陈述便否定了双方的借贷合意。一审判决后孙秀芹对丰泽公司的会计赵艳到公安机关进行举报，现在孙秀芹举报的案子进行到了检察院的，证明这笔钱是万薇借孙秀芹、丰泽公司的，孙秀芹、丰泽公司的行为证明了这一点。结束后孙秀芹、丰泽公司到济宁市高新区经侦大队报案，说是原来的会计赵艳构成职务侵占罪，已经立案，已经移送济宁市高新区人民检察院，孙秀芹、丰泽公司向公安机关报案的行为表明孙秀芹、丰泽公司已经认可本案涉诉的300万元是孙秀芹、丰泽公司向万薇的借款。孙秀芹、丰泽公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回万薇的上诉请求，维持原判。一、原审法院庭审时万薇并未向法庭举证证明孙秀芹、丰泽公司对案外人赵艳进行过对外借款授权，同时根据原审法院查明的资金流向涉案300万元、120余万元由万薇直接支付给赵艳，剩余180余万元转到孙秀芹账号后，随即由赵艳转入个人账号，300万元万薇没有任何证据证明该借款资金用于孙秀芹、丰泽公司生产经营或个人所需，因此赵艳没有表见代理的外观特征，涉案借款赵艳虚构事实向万薇进行借用，其本身构成诈骗行为，赵艳与万薇之间的借款本身缺乏合同成立的有效要件，该行为一开始不产生任何法律效力，2012年万薇开始向赵艳出借款项，2017年之前的借款由万薇直接支付给赵艳，2017年之后万薇根据赵艳的指示支付给孙秀芹，随即转到赵艳账号，一审起诉状中万薇陈述万薇赵艳、孙秀芹委托代理人刘延涛为同学关系，将近8年的借款，万薇未向孙秀芹、丰泽公司进行过任何一次核实，2019年1月8日向刘延涛询问借款行为时，刘延涛明确向其表明该款项公司并未借款，即孙秀芹、丰泽公司对涉案款项并未进行追认，故也不构成表见代理的外表特征，同时从原审法院提交的赵艳与万薇的微信聊天截图可以看出，万薇对涉案款项并非公司借用是明知的，故万薇主观上具有过错，对于孙秀芹、丰泽公司到公安机关控告赵艳涉嫌职务侵占与本案没有任何因果关系，原审法院已经查明涉案300万元资金流向全部流入赵艳个人账号，由其个人消费而孙秀芹、丰泽公司控告案外人赵艳侵占资金，与本案涉案300万元并非同一款项，即赵艳的职务侵占行为无法证明本案涉案300万元构成表见代理行为。万薇向一审法院起诉请求：1、请求依法判令孙秀芹、丰泽公司返还万薇借款人民币300万元；2、请求依法判令孙秀芹、丰泽公司支付自万薇起诉之日起至实际支付之日止的利息（以300万元为基数，按年息24%计算）；3、本案诉讼费用由孙秀芹、丰泽公司承担。一审法院认定事实：万薇称，2011年，孙秀芹、山东丰泽物资有限公司通过山东丰泽物资有限公司的财务人员赵艳向其借款，双方口头约定利息标准为月息三分。自2012年2月24日至2019年1月初，通过其名下的银行账户向孙秀芹及赵艳等人名下的账户共计转账300万元，其中，转账至孙秀芹名下的款项为186万元，上述款项转至孙秀芹账户后，随即又被转入赵艳账户。2017年7月25日至2018年2月5日，万薇通过微信聊天形式与赵艳联系，赵艳向万薇确认上述300万元款项是出借给山东丰泽物资有限公司的，并向万薇发送了利息明细表照片一张，称是按照月息三分的标准为万薇出借的300万元款项计息的。万薇称孙秀芹、丰泽公司按照月息三分的标准支付利息至2019年1月初，已经支付了约200万元利息，自2019年2月开始，孙秀芹、丰泽公司未再还本付息。2019年1月8日，万薇与山东丰泽物资有限公司的股东刘延涛通过微信聊天形式联系，万薇得知孙秀芹、丰泽公司并未向其借款300万元。2019年1月28日至2019年3月份，万薇通过微信聊天形式与赵艳联系，赵艳告诉万薇和孙秀芹、丰泽公司从未向万薇借款，孙秀芹、丰泽公司也没有使用涉案款项。万薇认为，赵艳的行为构成表见代理，应由孙秀芹、丰泽公司承担还款责任，遂诉至一审法院，要求孙秀芹、丰泽公司还本付息。另查明，2006年至2019年2月期间，赵艳担任山东丰泽物资有限公司的财务人员。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。本案中，万薇主张，其通过时任山东丰泽物资有限公司财务人员的赵艳向山东丰泽物资有限公司出借款项300万元，因孙秀芹、山东丰泽物资有限公司存在公私账户混用的情形，故要求孙秀芹、丰泽公司承担共同还款责任，孙秀芹、山东丰泽物资有限公司共同辩称孙秀芹、丰泽公司均未向万薇借款，应由实际借款人赵艳承担还款责任。庭审中查明，2006年至2019年2月期间，赵艳担任山东丰泽物资有限公司的财务人员，在此期间，赵艳称山东丰泽物资有限公司向万薇借款，万薇遂向孙秀芹及赵艳等人的银行账户打款共计300万元。《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”按照上述法律规定，万薇未提交有效证据，证明赵艳代山东丰泽物资有限公司向万薇作出的借款意思表示并最终导致万薇通过孙秀芹和赵艳等人的银行账户转账出借300万元款项的行为系经营活动，故不应由孙秀芹或山东丰泽物资有限公司承担还款责任；万薇作为完全民事行为能力人，按照一般社会生活经验和商业惯例，应当明知赵艳作为企业财务人员，其职权范围应为按照相关法律规定和企业的规章制度，在企业负责人的授权范围内，对企业资金、资产进行内部管理，在赵艳没有出示相关授权文书，万薇亦未事先向山东丰泽物资有限公司的负责人或股东核实赵艳权限的情况下，万薇即按照赵艳的指示，向孙秀芹、赵艳等人的银行账户转账出借所谓的山东丰泽物资有限公司的300万元借款，万薇对此存在重大过失，无权要求孙秀芹、山东丰泽物资有限公司对涉案的300万元款项及利息承担共同还款责任，万薇可待证据补充完整后，另行主张权利。判决：驳回万薇诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人有争议的证据和事实认定如下：万薇提交证据一、公司财务赵艳2018年5月22日至6月11日住院期间住院病历，拟证明住院期间有一笔利息9万元是公司另一财务沈珍珍从孙秀芹账户转给万薇的利息，住院期间赵艳没有出过医院；证据二、提交赵艳的农业银行账户交易流水一份，拟证明万薇打给赵艳的104万元的款项中70万元转入孙秀芹的账户；证据三、孙秀芹的银行流水，拟证明赵艳打入孙秀芹账户的钱是公司公用；证据四、微信聊天记录截图照片、赵艳发送的利息表照片两份，拟证明赵艳向万薇发送利息表加盖了丰泽公司的公章与财务章，照片可以看出是在上班期间用公司公章传给万薇的，公章中有防伪标识，该利息表是真实的。孙秀芹、丰泽公司质证称，对证据一的真实性无异议，对证明目的有异议，从住院病例无法看出属于24小时无法出院的住院情况，诊断证明中戒断综合症并非严重的精神问题，也无法证明万薇所述9万元利息由沈珍珍对外支付，2018年6月5日从一审法院提交的孙秀芹的银行流水可以看出，赵艳将9万元款项支付给孙秀芹后，赵艳指示沈珍珍于当天从孙秀芹的账户上支付给万薇9万元，不能以此认定赵艳系表见代理；对证据二的真实性无异议，对证明目的有异议，赵艳向孙秀芹账户转付款项与本案所争议的300万元借款无关；对证据三真实性不认可，不符合证据的形式要件；证据四在一审已经提交，不能作为新证据，对证据不认可，由赵艳单方伪造。本院经审查认为，万薇提交的证据一、二、三具有真实性，依法采信为有效证据。证据一能够证实自孙秀芹账户向万薇账户支付利息9万元，但对于支付该9万元的实际操作人员无法证实；证据二、三能够证实孙秀芹与赵艳银行账户的款项往来情况；证据四一审中已经提交，无法确认其真实性，依法不予采信。孙秀芹、丰泽公司提交证据一、2019年9月16日一审判决后赵艳与刘延涛的通话录音；证据二、赵艳发给刘延涛的三段微信语音。拟共同证实涉案借款由赵艳个人借用，赵艳借款行为不能构成表见代理。万薇质证称对录音的真实性不予认可，应以赵艳的当庭陈述为准。本院经审查认为，因二审中双方当事人均同意赵艳出庭说明相关案件事实，故本院准许赵艳出庭陈述相关案件事实。赵艳陈述涉案借款系丰泽公司借用的，利息由丰泽公司偿还。万薇转入赵艳账户的100余万元，赵艳收到后向孙秀芹账户转款70万元左右，剩余款项用于个人消费，万薇转入孙秀芹账户的186万元又转入赵艳个人账户的款项数额记不清了，基本用于个人消费。丰泽公司向万薇出具的利息表是真实的，通话录音及与万薇的聊天记录中陈述的个人借款按丰泽公司要求陈述的，并非真实意思表示。因赵艳的陈述前后反复多次，对其陈述的真实性无法确认，故对孙秀芹、丰泽公司提交的录音证据及赵艳的当庭陈述均不予采信。经万薇申请，本院依法向济宁高新技术产业开发区人民检察院调取了赵艳涉嫌挪用资金案的刑事卷宗材料，该刑事卷宗材料载明因丰泽公司、济宁市伟力经贸有限公司控告赵艳侵占公司财产，济宁市高新区公安分局立案侦查。侦查过程中，对赵艳自2012年2月至2018年12月期间，从济宁市伟力经贸公司、丰泽公司对公账户及其他公用账户挪用的资金金额及流向进行司法鉴定，其中包含孙秀芹账户与赵艳账户之间的所有款项往来。最终鉴定意见为2012年2月至2018年12月期间，赵艳（包含其前夫孙营）与济宁伟力经贸有限公司、丰泽公司对公账户及其他公用账户之间实际资金净流入为1711373.94元。双方对上述证据的真实性均无异议，本院采信为有效证据。本院另查明，丰泽公司的法定代表人为刘海泉、济宁伟力经贸有限公司的法定代表人为刘延涛，刘海泉与刘延涛系父子关系，刘延涛之母孙秀芹负责两家公司财务，赵艳同时担任两家公司的出纳。自2012年至2018年，万薇陆续向孙秀芹账户转款190万元，孙秀芹收到款项后及时向赵艳账户转款187.8万元；万薇陆续向赵艳账户转款100余万元，向丰泽公司另一财务人员沈珍珍账户转款10万元。赵艳在此期间陆续通过本人账户或孙秀芹账户按月息2分或月息3分标准向万薇偿还利息200万元左右，至2019年1月之后的利息未予偿还。对一审判决认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，万薇主张与丰泽公司之间存在民间借贷法律关系，应举证证实其与丰泽公司之间达成了借贷的合意且履行了款项出借义务。经审查，万薇于2012年至2018年陆续向丰泽公司财务人员孙秀芹账户转款190万元，该190万元款项虽均系通过赵艳联系沟通出借与还款事宜，并未与丰泽公司签订借款合同或由丰泽公司出具借条等债权凭证，但丰泽公司向公安机关控告赵艳侵占公司财产的刑事案件中，侦查机关在调查赵艳实际侵占或挪用公司资金数额时，将孙秀芹与赵艳之间所有的款项往来均予以审计，包含本案中万薇向孙秀芹账户转付的190万元，最终综合赵艳与公司账户及公用账户的所有款项往来后审计确认赵艳自济宁伟力经贸有限公司、丰泽公司实际资金净流入额为1711373.94元，故丰泽公司控告赵艳侵占公司资金的刑事案件中，其已认可孙秀芹转入赵艳账户的所有款项均系公司资金，包含万薇向孙秀芹账户转入的190万元，在丰泽公司不能举证证实万薇向孙秀芹的转款系基于其他法律关系的情况下，应认定丰泽公司与万薇就该190万元款项形成了民间借贷法律关系，丰泽公司应向万薇承担还款责任。关于借款利息，因孙秀芹账户向万薇账户转款支付过部分利息，万薇自述利息已支付至2019年1月份，丰泽公司未提出利息超付的抗辩，故对于之后利息应以190万元为基数，自2019年1月1日起至实际履行之日止，按年利率24%计算。若丰泽公司有证据证实之前的利息存在超付的情形，可另行主张权利。对于万薇主张其向赵艳账户转付的100余万元及向沈珍珍账户转付的10万元亦属丰泽公司借款的意见，因万薇未能提交证据证实就上述款项与丰泽公司达成了借贷的合意，赵艳在与万薇的聊天记录中虽有公司集资借款的表述，但因赵艳对于借款主体的陈述多次变化，万薇仅凭此不足以令其相信赵艳经丰泽公司授权后向其借款。万薇向赵艳账户转款后，虽存在赵艳账户向孙秀芹、丰泽公司及济宁伟力经贸有限公司转款的事实，但因赵艳个人账户存在大量收取孙秀芹、丰泽公司及济宁伟力经贸有限公司的转款，且其个人账户亦存在大量个人消费的事实，万薇无法证实赵艳向孙秀芹、丰泽公司及济宁伟力经贸有限公司转款即是其向赵艳账户转付的款项，故万薇提交的证据不足以证实其向赵艳、沈珍珍账户转付的款项与丰泽公司达成了借贷合意且向丰泽公司履行了款项支付义务，应承担举证不能的法律后果，其要求丰泽公司就上述款项承担还款责任不予支持。综上，万薇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初1843号民事判决；二、被上诉人山东丰泽物资有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人万薇偿还借款本金190万元及利息（以190万元为基数，自2019年1月1日起至实际履行之日止，按年利率24%计算）；三、驳回上诉人万薇的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元、保全费5000元，共计35800元，由上诉人万薇负担13127元，由被上诉人山东丰泽物资有限公司负担22673元；二审案件受理费30800元，由上诉人万薇负担11293元，由被上诉人山东丰泽物资有限公司负担19507元。本判决为终审判决。审判长  栾钧霞审判员  高希亮审判员  尹 腾二〇二〇年九月二十三日书记员  田 琳