湖北省浠水县人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂1125民初1468号原告：陶新年，男，1967年2月16日出生，汉族，湖北省浠水县人，个体经营，住浠水县，委托诉讼代理人：王咏，湖北印象律师事务所律师，执业证号14211202010164148，代理权限为一般代理。被告：湖北华都建筑有限公司，住所地浠水县巴河沿河街**，统一社会信用代码914211007446131840。法定代表人：余朝鹏。被告：李文杰（曾用名李生康），男，1985年12月30日出生，汉族，湖北省浠水县人，个体经营，住浠水县，原告陶新年与被告湖北华都建筑有限公司、李文杰提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年6月4日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陶新年的委托诉讼代理人王咏到庭参加了诉讼，被告湖北华都建筑有限公司、李文杰经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告陶新年向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同赔偿原告各项损失120305元（医疗费6183.59元、住院伙食补助450元、营养费3330元、护理费11100元、误工费29807.5元、伤残赔偿金68910元、精神抚慰金3000元、其他费用224元）；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2018年4月17日，原告受湖北华都建筑有限公司雇请在其承建的唐人街项目工地拉土，华都公司按天给付报酬。李文杰指挥他雇佣的孔师傅操作挖土机上土。约在上午10时30分左右，被告李文杰的挖机司机违规反向操作，铲土把原告打倒，后经抢救脱险。原告住院9天，医疗费6183.59元，经鉴定原告构成10级伤残，至今无法从事劳动，造成各项损失共计120305元。原告当日受被告华都公司雇佣，原告在提供劳务过程中受到伤害而造成的损失依法应当由被告华都公司承担；同时被告李文杰及其司机为具体侵权人，依法应对原告承担侵权责任。事故发生后，原告多次与二被告协商赔偿事宜，二被告都相互推卸责任，拒绝赔偿，故原告提起诉讼，望判如所请。被告湖北华都建筑有限公司、李文杰均未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。原告陶新年为支持自己的主张向本院提交以下证据：1、原告的身份证复印件；2、被告华都公司的企业公示信息；3、被告李文杰的户籍证明；4、原告车辆的行车证、驾驶证、营运证以及社区证明；5、清泉派出所询问笔录；6、原告住院病案首页、出院记录；7、鉴定意见书；8、医疗费发票；9、购买日用品收据；10、鉴定发票；11、江勇调查笔录。被告湖北华都建筑有限公司、被告李文杰均未向本院提交证据，视为其放弃举质证的权利。本院对原告陶新年提交的上述证据予以确认，并在卷佐证。经审理查明，原告陶新年一直以自有的鄂Ｊ×××**号轻型自卸货车从事个体运输营运工作。2018年4月，原告通过案外人江勇联系，为被告湖北华都建筑有限公司承建的浠水县唐人街项目工地拉土。因原告经常在被告工地上做事，双方有时约定按天计算报酬有时约定按趟支付报酬。2018年4月17日上午10时30分许，原告将货车开至指定地点准备装土，因原告车辆后墙板自动装卸装置故障，为防止运输过程中土块掉落，原告只好自己到车后面去关墙板，在此过程中，同在工地施工的被告李文杰指挥其雇请的挖机师傅孔某操作挖机取土装土，孔某操作失误将挖机铲土倒下来砸到原告后背上，原告被砸至双脚跪地。原告受伤后，被被告李文杰和工地其他人员一起送往浠水县骨科医院后转浠水县人民医院住院治疗，经诊断为T12-L4左侧横突骨折，住院9天，出院医嘱：1.注意休息，卧床休息6周，全休3个月，功能锻炼；2.定期复诊，每月复诊，复查X光，根据结果指导下一步治疗；3.院外继续治疗，辅助骨生长治疗；4.不适随诊。2018年9月14日，原告伤情经过浠水嘉嘉法医司法鉴定所鉴定作出鉴定意见为：1.被鉴定人陶新年伤残程度评定为十级；2.无必然发生的后续治疗费；3.其误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。事发后，原告多次与二被告协商赔偿事宜未果，原告遂诉诸本院。另查明，原告陶新年受伤后，被告李文杰分四次向原告陶新年垫付费用5100元。本院认为，公民的人身权受法律保护。本案中原告陶新年提供证据证实其为被告湖北华都建筑有限公司提供劳务，在涉诉工地进行施工过程中遭受第三人侵权受伤，被告湖北华都建筑有限公司作为涉诉项目的承建公司，雇请原告为其拉土，其作为雇主在施工作业中未充分注意，且未采取必要安全防范措施，应当对原告的合理损失承担赔偿责任。被告李文杰雇请孔某操作挖机，孔某操作不当致原告受伤，孔某系被告李文杰雇员，应当由被告李文杰承担相应的侵权责任。原告的车辆自卸装置出现故障，原告下车手动操作关闭车后墙板时应当加强安全注意义务，原告未能尽到注意义务对其损害后果亦应承担相应责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依据上述规定，雇主承担的系不真正连带责任，即受害人既可以基于第三人的侵权行为向其主张权利，也可以基于雇员同雇主之间的雇佣关系向雇主主张权利，两个请求权是分别独立的，雇员享有损害赔偿请求选择权。但第三人作为直接的侵权行为人是最终的责任承担者，雇主在履行了赔偿责任后，可以向第三人追偿。本案中被告湖北华都建筑有限公司与原告陶新年系雇佣关系，被告李文杰为挖机所有人属于雇佣关系以外的侵权第三人，原告作为受害雇员既可以向被告湖北华都建筑有限公司主张雇主赔偿责任，也可以向第三人侵权责任人李文杰主张侵权赔偿责任，被告湖北华都建筑有限公司承担责任后可向李文杰追偿，故原告在本案中有权同时起诉被告湖北华都建筑有限公司和李文杰。因被告湖北华都建筑有限公司、李文杰对原告损害后果的发生均存在过错，应当对原告的损害承担与其过错相适应的赔偿责任。原告对自身安全未能尽到必要的注意义务，对自身损害的发生亦存在过错，故按照过失相抵原则可以减轻侵害人的民事责任。关于原告各项损失的确定，本院依据相关法律规定，结合原告提供的证据确认如下：1.医疗费6181.59元：其中浠水县人民医院住院费发票1张计4284.29元、门诊费发票4张计1734.1元、浠水县骨科医院门诊发票1张计163.2元；2.住院伙食补助费450元（50元/天×9天）：原告主张的住院伙食补助费符合法律规定，本院予以支持；3.误工费27635.23元：误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，即误工时间=住院时间+医嘱休息时间，受害人因伤致残的，误工时间可算至定残前一天，医疗机构的证明与定残前一天时间不一致的，按“就短不就长”的原则确定，原告住院9天，出院医嘱卧床休息6周、全休3个月，本院确定原告误工期间为141天（9天+42天+90天）。原告无固定收入，又不能举证证明最近三年的平均收入状况，故本院参照《2019年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准》交通运输行业标准71538元计算，原告误工损失为27635.23元（71538元÷365天×141天）；4.护理费6394.03元：护理费根据护理人员的收入状况、护理人数、护理期限和护理依赖程度确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力为止，受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见综合认定，故本院参照原告提交的鉴定意见认定护理天数为60日并按居民服务行业的标准38897元计算，确定原告护理费损失为6394.03元（38897元÷365天×60天）；5.残疾赔偿金68910元（34455元×20年×10%）：原告主张的残疾赔偿金的计算标准和方法均符合法律规定，本院予以支持；6.营养费：原告未能提供医疗机构的意见，仅依据鉴定机构确定的营养时间请求认定营养费，本院不予支持；7.精神抚慰金3000元：原告主张的精神抚慰金符合法律规定，本院予以支持。8.原告主张日用品费用224元，不属于人身损害赔偿的范围，故本院不予支持。合计112570.85元。综合本案案情、结合双方的过错程度，本院确定原告陶新年应承担其所受合理损失的20%即22514.17元，被告湖北华都建筑有限公司承担原告合理损失的20%即22514.17元，被告李文杰应承担原告合理损失的60%即67542.51元，扣减被告李文杰垫付5100元，实际支付62442.51元。但被告湖北华都建筑有限公司对被告李文杰的上述赔偿款额向原告陶新年承担不真正连带责任，并可就该赔偿数额向被告李文杰追偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告湖北华都建筑有限公司限于本判决生效后三十日内赔偿原告陶新年各项损失22514.17元；二、被告李文杰限于本判决生效后三十日内赔偿原告陶新年各项损失62442.51元；三、被告湖北华都建筑有限公司对被告李文杰的上述赔偿款额向原告陶新年承担不真正连带责任，并可就该赔偿数额向被告李文杰追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告陶新年其他诉讼请求。本案受理费减半收取计451元（原告已预交），由原告陶新年自行负担90元，被告湖北华都建筑有限公司负担90元、被告李文杰负担271元，二被告负担的部分亦于上述付款期限一并付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员  翟群二〇二〇年九月三日书记员  王林