重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5135号上诉人（原审被告、反诉原告）：宏胜建设有限公司，住所地浙江省义乌市稠江街道杨一村，统一社会信用代码9133078274412476X8。法定代表人：龚红星，总经理。委托诉讼代理人：任涛，重庆广贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫燕，重庆广贤律师事务所律师。被上诉人：（原审原告、反诉被告）：曾胜，男，1969年11月24日出生，汉族，住重庆市开县。委托诉讼代理人：杨圣明，重庆尚亚律师事务所律师。上诉人宏胜建设有限公司（以下简称宏胜公司）因与被上诉人曾胜建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初21583号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人宏胜公司的委托诉讼代理人任涛、闫燕，被上诉人曾胜的委托诉讼代理人杨圣明参加了诉讼。本案现已审理终结。宏胜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，驳回曾胜的本诉请求，支持宏胜公司的反诉请求；2.一审本诉、反诉及二审案件受理费由曾胜承担。事实和理由：一审事实认定错误，法律适用错误。一、宏胜公司与曾胜之间属于内部承包关系，《管理输出施工承包协议书》系双方真实意思表示，应为有效。二、即使协议无效，一审同时认定《基本建设工程结算审核定案表》载明的金额为双方当事人之间的结算金额，存在逻辑矛盾。前述结算算定案表并非是双方当事人之间的结算，在双方还未结算之前，宏胜公司不应按照审计金额向曾胜支付工程款。三、曾胜作出的承诺书应为有效。1.承诺书是双方在确定工程范围、民工工资等事宜后对施工款项和支付事宜的确认，是双方真实意思表示。2.承诺书在性质上属于双方之间对既存债权债务关系的结算清理，不违反强制性规定，应当作为结算工程价款的依据。四、曾胜应向宏胜公司支付如下款项：1.因渝北区环境保护局行政非诉执行一案宏胜公司承担的案款47808元；2.因与重庆力山物资有限责任公司一案宏胜公司承担的钢材赔偿款491464.75元；3.因与重庆力山物资有限责任公司一案宏胜公司承担冻结资金金额200万元产生的利息66万元；4.因与渝北区环境保护局一案产生的诉讼费52173元；5.因与重庆罡皓科技有限公司商事仲裁一案产生的执行款134934.59元及执行款利息35000元；6.垫付税款123472.74元；7.曾胜借款4000元；8.曾胜因拖欠民工工资应支付的罚款2万元；9.曾胜应向宏胜公司支付的违约金100万元。曾胜辩称，一审判决认定事实清楚，法律适用正确，宏胜公司的上诉意见没有法律及事实依据。曾胜向一审法院提出诉讼请求：1.曾胜与宏胜公司签订的《管理输出施工承包协议书》无效；2.宏胜公司向曾胜支付工程款1859288.55元，并以1859288.55元为本金从2019年7月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用损失至付清之日止；3.诉讼费由宏胜公司承担。宏胜公司向一审法院提出反诉请求：1.曾胜立即支付宏胜公司1548853.08元及利息868695.45元、律师费20000元、违约金1000000元、罚款20000元，并以1548853.08元为本金自2019年9月17日起按照月利率2%的标准支付利息至付清时止；2.诉讼费由曾胜承担。一审法院认定事实：2014年6月20日，重庆市建龙城市建设工程有限公司与宏胜公司签订《建设工程施工合同》，将渝北区双凤桥片区汇流积水整治工程发包给宏胜公司施工，约定合同价22143559元，以渝北区审计局的审定价格作为结算价。2014年7月4日，以宏胜公司为甲方、曾胜为乙方签订了《管理输出施工承包协议书》，主要约定：工程名称渝北区双凤桥片区汇流积水整治工程，合同价款22143559元，根据工程中标价向甲方交纳1.5%的管理费，对应合同金额管理费在甲方收到业主第一次支付的工程款时扣除，最终管理费的收取按实际结算金额计算。协议签订后，曾胜对案涉工程进行了施工。同日，曾胜向宏胜公司出具《承诺书》：渝北区双凤桥片区汇流积水整治工程已经中标，由宏胜公司与重庆市建龙城市建设工程有限公司签订该工程施工合同，我同意本工程施工合同中的所有条款，合同中宏胜公司的责任和义务均由我承担。2016年7月5日，曾胜向宏胜公司出具《承诺书》：承诺该项目完工后不拖欠民工工资，若有拖欠情况造成的一切责任损失均由本人承担，并向贵司交付20000元罚款。2016年10月10日，案涉工程验收合格。2017年12月13日，曾胜向宏胜公司出具《已完工程承诺书》：一是本人在施工过程无其他欠款纠纷或案件，日后被发现对公司存在隐瞒、提供虚假付款资料、尚存在其他案件或欠款纠纷的，均由本人负责处理并承担全部责任及费用，且愿就此向贵公司支付违约金100万元；二是因该工程所产生的行政处罚、民事纠纷等一切支付的责任，均由本人负责处理并承担全部责任及费用，若由此造成贵公司损失的，贵公司可以直接向本人追偿或索赔，利息损失按月利率结算4%承担，并由本人承担各项诉讼费、律师费等费用。2019年1月25日，重庆临空都市基础设施建设运营有限公司、重庆市渝北区审计局、曾胜、宏胜公司签署《基本建设工程结算审核定案表》，案涉工程送审金额19816966.49元、审定金额19388482.16元。2019年3月12日，重庆市渝北区审计局出具《审计报告》和《审计决定书》，审核造价为19388482.16元。2019年7月10日，曾胜向宏胜公司出具《承诺书》：承诺本工程的所有分包工程款、人工费、材料费、机械设备费用、人员工资、应缴纳的税金等均已付清，无对外欠款，否则因此给宏胜公司带来的所有损失由本人承担。重庆临空都市基础设施建设运营有限公司已于2019年7月8日向宏胜公司支付了最后一笔工程款2788948.26元，付清了全部工程款19388482.16元。庭审中，宏胜公司明确其反诉的费用包括：1.渝北区环保局行政非诉执行案款47808元；2.力山公司案钢材赔款491464.75元；3.因与力山公司案被冻结2000000元的案款利息660000元；4.与渝北区环境保护局案诉讼费52173元；5.与沪渝管业公司（应为重庆罡皓科技有限公司）一案执行款134934.59元及执行款利息35000元；6.垫付税费123472.74元；7.曾胜借款4000元；8.曾胜拖欠民工工资应付罚款20000元；9.曾胜应支付违约金1000000元。关于应付款金额。曾胜主张，管理费按照《管理输出施工承包协议书》的约定，为22143559元×1.5%=332153.39元，审计金额19388482.16元减去管理费332153.39元即为宏胜公司应向曾胜付款金额19056328.77元。宏胜公司主张双方并未结算，应对工程的实际工程量进行结算。关于已付款金额。曾胜主张有三部分：一是宏胜公司直接支付给曾胜的款项12349416.95元。二是宏胜公司代曾胜垫付的款项，分别是：1.代付的熊清清律师费、杂费1600元；2.垫付的解晓东、汪增栋工资及律师费44100元；3.钢材款（力山公司案）判决金额1069107.74元；4.垫付的企业所得税83057.67元；5.代付张友川钢材款140000元；6.代付朱子成工资176500元；7.代付木工何良平工资115978元；8.代付杂工三名及喷浆工人工资83000元；9.代付韩政杰挖机260000元；10.代付砂石费172750元；11.代付焊条扎丝费22800元；12.代付汤永仲钢材款500000元；13.代付钢管扣件费21500元；14.代付三圣混凝土工程款513339.48元；15.代付曾德冰材料砂石款47680元；16.代付黄凤碧20000元；17.代付魏琴劳务费69800元；以上共计3341212.89元。三是曾胜认可的还应扣费用，分别是：1.渝北区双凤桥项目与渝北区环保局行政非诉执行纠纷47808元；2.钢材款491464.75元（力山公司案）；3.环保局诉讼费52173元；4.沪渝管业执行款134934.59元；5.开票税款123472.74元；6.曾胜借款4000元；以上共计853853.08元。故宏胜公司尚欠曾胜工程款3503198.24元。宏胜公司对直接支付给曾胜的款项12349416.95元、宏胜公司代曾胜垫付的款项3341212.89元无异议；对应扣费用同意在应付款中抵扣。另查明，2018年3月1日，该院作出（2018）渝0112执2289号协助执行通知书，因谭德文申请执行曾胜借款合同纠纷一案冻结了曾胜在宏胜公司的应收款1100000元，冻结期限三年。一审法院认为：曾胜系个人，不具有承接案涉工程的施工资质，其与宏胜公司签订的《管理输出施工承包协议书》系无效合同。虽然合同无效，但曾胜实际完成了施工，可请求宏胜公司参照合同约定支付工程款。宏胜公司辩称双方系内部承包关系，但并未就曾胜是其员工举示证据佐证，对该主张该院不予采信。《管理输出施工承包协议书》并未约定双方工程款的结算方式，仅约定宏胜公司按照实际结算金额的1.5%收取管理费。双方均在《基本建设工程结算审核定案表》上签字，能够证明双方均对案涉工程结算金额为19388482.16元无异议，且重庆临空都市基础设施建设运营有限公司也按照该金额向宏胜公司付清了全部工程款，故宏胜公司辩称双方还需进行结算的意见该院不予采信。宏胜公司应向曾胜支付的工程款金额应为19388482.16元×98.5%=19097654.93元。曾胜仅要求宏胜公司按照工程款总额19056328.77元支付，是对自身权利的处分，该院予以认可。曾胜自认的已付、已代付、还应扣款总额为：12349416.95元+3341212.89元+853853.08元=16544482.92元。针对宏胜公司反诉的费用：反诉主张的9笔款项中，除两笔案款利息、罚金及违约金之外，其余款项曾胜已自行扣减，不应再重复扣减。宏胜公司主张的力山公司案件冻结2000000元案款利息660000元无证据佐证，重庆罡浩科技有限公司一案执行款利息35000元无证据佐证，该院不予采信。关于罚款20000元及违约金1000000元，该院认为，曾胜向宏胜公司出具的《承诺书》、《已完工程承诺书》涉及的罚款、违约金，均属于违约金性质，因双方间签订的《管理输出施工承包协议书》系无效合同，故曾胜基于该无效合同作出的关于违约金的约定及承诺应属无效，宏胜公司据此要求曾胜支付罚款及违约金的诉讼请求该院不予支持。故宏胜公司还应向曾胜支付工程款的金额为19056328.77元-16544482.92元=2511845.85元。至于被冻结的应付工程款1100000元，在执行中予以处理。曾胜仅要求宏胜公司支付工程款1859288.55元，是对自身权利的处分，该院予以认可。重庆临空都市基础设施建设运营有限公司已于2019年7月8日向宏胜公司付清了全部工程款，宏胜公司已具备向曾胜支付工程款的条件，故宏胜公司应以1859288.55元为基数从2019年7月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率向曾胜支付资金占用损失，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向曾胜支付资金占用损失。宏胜公司反诉的应付费用中包括案款、诉讼费、执行款、税费、借款，因宏胜公司尚欠曾胜工程款，上述款项均在应付款中予以抵扣，且宏胜公司举示的证据不能证明系用本案应付工程款之外的钱予以垫付，故不存在资金占用的事实，宏胜公司要求曾胜支付1548853.08元并承担利息的反诉请求该院不予支持。律师费宏胜公司未举示证据佐证，故其要求曾胜支付律师费的诉讼请求该院不予支持。一审法院判决：一、确认曾胜与宏胜公司签订的《管理输出施工承包协议书》无效；二、宏胜公司在判决生效后立即支付曾胜工程款1859288.55元，并以1859288.55元为基数，从2019年7月9日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率向曾胜支付资金占用损失，从2019年8月20日起至付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向曾胜支付资金占用损失；三、驳回曾胜的其他诉讼请求；四、驳回宏胜公司的反诉请求。本诉案件受理费21062元，由宏胜公司负担，反诉案件受理费17230元，由宏胜公司负担。二审中，双方当事人均未举示证据。本院查明的事实与一审法院查明的相同。本院认为，建筑施工企业不得以任何形式允许他人使用本企业的资质证书以本企业名义承揽工程，不得将其承包工程以任何形式全部转包给他人，更不得将工程转包或违法分包给不具有施工资质的企业或个人。一、关于《管理输出施工承包协议书》的效力《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”宏胜公司于2014年6月20日与建设单位签订案涉工程的施工合同后于2014年7月4日以《管理输出施工承包协议书》的名义将案涉工程非法转包给曾胜施工，违反了建筑法禁止转包的规定，应为无效。宏胜公司以《管理输出施工承包协议书》的性质系内部承包为由主张合同有效，但未举证证明曾胜系其单位职工，双方具有劳动关系，宏胜公司关于双方合同有效的上诉意见，不符合法律及司法解释的规定，不能成立。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，曾胜请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。宏胜公司上诉认为其与曾胜未进行结算，因此不应支付工程款，但曾胜已提起本案诉讼，即要求诉讼结算，由人民法院认定宏胜公司应支付的款项。根据双方《管理输出施工承包协议书》约定，宏胜公司能够从该工程获得的利益仅限于管理费（人民法院可以依法没收），且双方于2019年1月25日在《基本建设工程结算审核定案表》上签字确认，最终审计金额也与前述结算定案表一致，一审法院据此以审计结算金额为基础认定宏胜公司应付曾胜的工程造价款，有事实及法律依据。二、关于宏胜公司上诉主张的9项费用宏胜公司反诉提出了9项费用，其中对两笔案款利息、罚金、违约金之外的款项，曾胜予以认可，一审法院也予确认应由曾胜负担，并在计算宏胜公司还应支付曾胜的工程款中品迭扣除。宏胜公司仍然对此一并上诉，缺乏必要性。关于两笔案款利息。宏胜公司称因力山公司一案被法院冻结200万元产生利息66万元，因罡浩公司执行一案产生利息3.5万元。但宏胜公司既未举证证明其向案件债权人支付了前述利息或因冻结原因账户款项少收入相应利息，也未举证证明其在支付两案案款时其案涉工程款专用账户收支余额已经不足从而由宏胜公司垫付了相应案款，宏胜公司该项主张不能成立。关于罚金及违约金。宏胜公司根据曾胜出具的承诺书要求其支付2万元罚款及100万元违约金。双方签订的协议无效，曾胜单独出具的承诺书中关于罚款及违约金的内容亦与工程款如何计价无关，并不能构成结算条款，同样无效。宏胜公司以结算条款为由要求曾胜支付该两笔违约金，本院不予支持。综上所述，宏胜公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21062.6元，由宏胜建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  万 怡审 判 员  邓 山审 判 员  朱华惠二〇二〇年九月十日法官助理  秦金星书 记 员  李白露