安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖02民终2006号上诉人（原审原告）：张晓梅,女，汉族，1966年5月26日出生，住安徽省芜湖市镜湖区。委托诉讼代理人：陈小敏，安徽文理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:上海浦东发展银行股份有限公司芜湖华强支行,住所地，统一社会信用代码。负责人：袁宣东，该支行行长。委托诉讼代理人：耿宜杰，安徽正伦律师事务所律师。上诉人张晓梅因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司芜湖华强支行（以下简称上海浦发银行芜湖华强支行）委托理财合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院2020年6月3日作出的（2019）皖0202民初12311号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人张晓梅及其委托诉讼代理人陈小敏、被上诉人上海浦发银行芜湖华强支行的委托诉讼代理人耿宜杰到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张晓梅上诉请求：一、依法撤销一审判决并予以改判或发回重审；二、本案一、二审诉讼费用由上海浦发银行芜湖华强支行承担。事实与理由：一、本案的争议焦点之一是上海浦发银行芜湖华强支行是否履行了代销义务，即张晓梅是否在2017年8月2日和2018年5月18日成功的申购了涉案的祥瑞9号第一期基金我。张晓梅至今仍未能查询到该交易的确认情况，根据相应的公示，张晓梅申购的期限处于该基金的封闭期，原则上不能进行申购。上海浦发银行芜湖华强支行作为代销机构，有义务证明其已经按照约定代张晓梅办理了涉案祥瑞9号第一期基金的申购确认情况。而一审法院在未查明上述事实的情况下，认定张晓梅在上海浦发银行芜湖华强支行成功申购了140万元的基金，并亏损了168632.72元，无事实根据。二、一审认定“风评需要个人账户密码操作，若无相反证据，理应推定上述风评系张晓梅本人所为”无事实和法律依据。三、一审认定上海浦发银行芜湖华强支行已对张晓梅作出了相关告知无事实和法律依据。四、上海浦发银行芜湖华强支行应对其是否履行了适当性义务，即先合同义务承担举证责任。上海浦发银行芜湖华强支行仅提供一份未经张晓梅签字确认的风险评估，不足以证明其已履行了风险评估的义务，故其应当承担举证不能的法律后果。五、上海浦发银行芜湖华强支行在销售过程中存在欺诈行为。张晓梅2014年开始一直在上海浦发银行芜湖华强支行销售经理汪磊处购买理财产品，目的是为赚取稳定的收入，销售人员利用张晓梅对其信任，使张晓梅作出了错误的购买决定，并配合其签署了系列的法律文书。上海浦发银行芜湖华强支行的行为明显违反了《商业银行理财产品销售管理办法》第五、八、九条，《第九次全国法院民商事审判工作会议纪要》第76条的规定的告知义务，信息未充分披露。六、一审法院在案件审判过程中程序违法、一审适用简易程序进行公开开庭审理，于2020年6月3日作出判决，历时206天，明显违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第161条的规定。综上，请求二审驳回上诉。上海浦发银行芜湖华强支行答辩称：一、张晓梅是否在2017年8月2日和2018年5月18日成功的申购了涉案的祥瑞9号第一期基金非本案争议焦点，张晓梅请求赔偿亦是建立在其所主张的成交后，上海浦发银行芜湖华强支行承诺的回报率未兑现的基础上；且张晓梅多次承认成功购买案涉产品的事实，故上海浦发银行芜湖华强支行无需就此举证。二、上海浦发银行芜湖华强支行在案涉交易之初使用的人机交互终端设备，为确保客户本人办理，无账户密码则不能开启风评界面。无理由认为张晓梅自行完成的风评只因缺少签名便归于无效。若先前风评非张晓梅本人所为，则其后张无须调低风评等级。三、2017年8月2日的交易由于到期后未亏损，且有盈利分红56037.47元，因双方对于合同履行的后果无争议，故而要求录入资料的提供已无实际意义，上海浦发银行芜湖华强支行对资料缺失的原因也作出了合理解释，而《银行业金融机构销售专区录音、录像、管理暂行规定》于2017年10月20日施行，对该笔交易无溯及力。2018年5月18日追加交易，表明张晓梅对前次交易结果的认可，不赎回本金继续交易的行为强化了一审对上海浦发银行芜湖华强支行已对张晓梅作了相关告知的认定理由。四、交易前上海浦发银行芜湖华强支行自主提高案涉产品风险等级由稳健到进取，需张晓梅自行接受风评，其应签名确认书面风险提示，并手写相关内容，上海浦发银行芜湖华强支行已履行了适当性义务。案涉产品全称为“长江资管祥瑞9号第一期集合资产管理计划”，未见“基金”表述，上海浦发银行芜湖华强支行工作人员曾表示非基金，也只是出于理解角度的不同，绝非欺诈。五、审理期间上海浦发银行芜湖华强支行在组织人员调取收集相关证据过程中，基于内部审批等工作流程的需要耽搁了时间，以至于延误了部分审理期限；同时由于新冠疫情的爆发，法院延期审理，程序不存在违法。综上，请求二审维持一审判决。张晓梅一审起诉请求：上海浦发银行芜湖华强支行赔偿张晓梅经济损失283787.75元（其中本金损失168632.72元，逾期利益损失115155.05元）。一审法院认定事实：张晓梅自2014年起开始在上海浦发银行芜湖华强支行处购买理财产品，期间做了数次风评，截至2017年8月前风评结果为稳健型、平衡型。2017年8月2日张晓梅做了第四次风评，测评出的风险类别为进取型，投资态度为“希望赚取高回报，愿意承担较大的本金损失。”同日张晓梅购买了上海浦发银行芜湖华强支行代销的祥瑞9号第一期基金130万元。2018年5月18日，张晓梅填写《上海浦东发展银行开放式基金交易类业务申请表》，手写“本人已阅读本申请表背面的风险提示，充分了解并清楚知晓本产品的风险，愿意承担相关风险”，并签字确认。该申请表背面的风险提示包括“基金不同于银行储蓄等，购买基金既可能享有收益，也可能承担投资风险”、“一般来说，基金的收益预期越高，投资人承担的风险也越大”等内容。同时，上海浦发银行芜湖华强支行工作人员向张晓梅告知了上述基金是非保本型高风险产品，可能会有较大损失，并向一审提交了经张晓梅同意录制的视频，视频中张晓梅对风险告知表示知晓，保证向上海浦发银行芜湖华强支行提供的个人相关信息真实并确定购买。当日，张晓梅追加购买祥瑞9号第一期基金17万元，实际追加成功10万元。2019年2月21日，张晓梅赎回上述基金，净值1231367.28元，亏损本金168632.72元（1400000-1231367.28）。2018年8月、2019年12月，张晓梅再次做风评，结果为平衡型、保守型。一审法院认为：张晓梅自2014年起一直在上海浦发银行芜湖华强支行处购买理财产品，做过数次风评，所购买的也是与其风评结果相符的产品，具有一定的投资理财经验。2017年8月做了第四次风评，结果由原先的稳健型、平衡型变为进取型，并基于此购买了风险等级相对应的祥瑞9号第一期基金。张晓梅陈述只有第一次风评是本人所为，其他都是由上海浦发银行芜湖华强支行的业务经理代替。但风评需要个人帐户密码操作，若无相反证据，理应推定上述风评系由张晓梅本人所为。即张晓梅在购买涉案基金以前已通过回答风评问题将其风险类别调整至进取型，结合上海浦发银行芜湖华强支行提交的视频，可知上海浦发银行芜湖华强支行已对张晓梅作了相关告知，张晓梅对所购产品系基金、风险较高、有可能产生较大损失已知悉并接受。预期收益系基于以往所作的预测，张晓梅主张上海浦发银行芜湖华强支行曾承诺收益依据不足，一审不予采信。依据张晓梅赎回时的净值，本金亏损比例约12%，与张晓梅风评结果并无矛盾。综上，一审认为张晓梅具有一定的投资理财经验，基于自由意志购买涉案基金，上海浦发银行芜湖华强支行作为推广机构已尽到相关提示告知义务，故对张晓梅要求上海浦发银行芜湖华强支行赔偿基金投资损失的诉请不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回张晓梅对上海浦东发展银行股份有限公司芜湖华强支行的诉讼请求。案件受理费减半收取2778元，由张晓梅负担。本院二审期间，张晓梅提交证据如下：证据一，业务须知、交易记录，拟证明张晓梅申请购买案涉产品，但至今未得到确认；案涉产品为私募基金，其上限有200人的限制，且只能通过柜台购买，首次认购的金额不少于100万元，张晓梅的申请并未得到资产公司的确认。证据二，资管合同、失业金领取情况、银行历史明细单、上海浦发银行芜湖华强支行个人理财产品查询平台。拟证明上海浦发银行芜湖华强支行至今未提供张晓梅签订的资管合同，故该银行实际未履行代销协议；且张晓梅不具备购买案涉产品的资格。证据三，申请表、《关于长江资管祥瑞9号第一期集合产品计划第一次公开的提示公告》、《关于对长江资管祥瑞9号第一期集合理财管理计划估值调整及开发安排的说明》，拟证明张晓梅购买案涉产品并非在开放期内，不能办理涉案产品的申购，也不可能被确认。证据四，风评流程图、指定银行活期账户历史查询打印清单，拟证明购买案涉产品新开户，上海浦发银行芜湖华强支行需为张晓梅办理风险评估，且评估结果应由客户签名并留存，上海浦发银行芜湖华强支行不可能在双方当事人交易时间内完成风险提示义务。活期账户另证明张晓梅未达到金融资产300万元或收入50万元的标准。上海浦发银行芜湖华强支行质证称，对于证据一，该证据不是新证据，新的证明目的也不成立，若双方当事人之间未达成交易，则本案诉请不成立。对于证据二，证明目的不认可，若上海浦发银行芜湖华强支行未履行代销业务，则本案双方当事人间即不存在合同关系，张晓梅应另案起诉。在风评证据中，张晓梅答称家庭收入达到50万元，故已属于合格投资者。对于证据三，认为提示报告出现笔误，该报告落款日期是2018年5月3日，内容表明产品将于2017年17日、18日开放，显属错误。对于证据四，以截屏打印件方式呈现的证据，对其真实性不认可。因VTM机是后期采用的设备，故不能以现有设备否定之前的风评结果。不认可开户信息的证明目的，对收入情况的证明质证同证据二。上海浦发银行芜湖华强支行提交《交易对手打印单》及海期账户历史明细查询打印清单各一份，拟证明2018年5月18日期上海浦发银行芜湖华强支行将张晓梅追加认购的资金转付给了产品发行人，交易成立，上海浦发银行芜湖华强支行的代销行为已完成；期间张晓梅追购资金17万元，原路退还7万元，实际交易成功10万元。张晓梅质证称：一、该证据非新证据，故对证据三性均不认可。二、该证据不能达到证明目的，根据双方签订的业务委托协议，最终交易确认以长江资管公司出具的交易确认单为准，上海浦发银行芜湖华强支行将款项交易给了案涉产品的管理机构，并不能说明双方已建立了买卖合同关系列三、产品交易成立，还需提供双方签订的电子签名的资产管理合同作为佐证，上海浦发银行芜湖华强支行未能提供张晓梅电子签名的资产管理合同；四、该证据可以证明张晓梅支付17万元及退回7万元的事实，但不能证明上海浦发银行芜湖华强支行在此过程中已尽到了合理的审查义务。五、该证据不能说明案涉款项在流水之内。本院将在下文对上述证据进行综合认定。本院经审理查明，张晓梅于被上诉人处开设基金账户，注册人代码为“长江证券资产管理公司”，张晓梅于该开设凭单上签名确认。一审中张晓梅提交的上海浦东发展银行业务凭证／回单显示：张晓梅申购基金“祥瑞9号第一期”，交易金额为130万元；该凭单空白处有“产品期限9个月，到期后到银行赎回，预期收益51928”等文字标注。同日，张晓梅还签署有《上海浦东发展银行证券公司集合资产管理计划电子签名约定书》、《开放式基金交易类业务申请表》、《委托人风险揭示及业务须知》等文件。上海浦发银行芜湖华强支行打印的张晓梅个人凭证项下指定活期账户历史明细查询打印清单显示，2017年8月2日，张晓梅尾号为30087的银行账号支出资金为130万元，摘要代码显示为“银基通基金认购”；张晓梅个人基金购买记录显示：2017年8月2日，认购祥瑞9号第一期130万元，确认金额、份额均为130万元。2018年5月18日上海浦发银行业务凭证／回单、个人业务申请清单显示：张晓梅认购祥瑞9号第一期产品17万元，并签署有《上海浦东发展银行证券公司集合资产管理计划电子签名约定书》、《开放式基金交易业业务申请表》，在个人业务申请清单上书写有“本人已阅读并自愿遵权益须知及业务提示，并对上述交易申请确认无误”文字，上海浦发银行芜湖华强支行打印的张晓梅个人凭证项下指定活期账户历史明细查询打印清单显示，2018年5月18日，张晓梅尾号为30087的银行账号支出资金为17万元，摘要代码显示为“银基通基金申购”；5月21日，收入金额为7万元，摘要代码显示为“部分确认”。上海浦发银行交易对手打印单显示，2018年5月18日，贷方交易金额17万元，客户户名：长江资管祥瑞9号1期资管计划基金专户。张晓梅在上海浦发银行芜湖华强支行办理业务期间，共计进行六次风险评估，其中自2014年3月15日至2017年8月2日前，张晓梅共计进行了三次风险评估，其结果分别为“稳健型”、“稳健型”、“平衡型”，2017年8月2日，张晓梅风险评估结果由“平衡型”变更为“进取型”，至2018年8月21日，再度变更为“平衡型”，2019年12月17日修改为“保守型”。《长江资管祥瑞9号第一期集合资产管理计划说明书》集合计划基本信息一栏注明：该产品类型为“集合资产管理计划”，原则上每9个月开放一次，首次参与的最低金额为人民币100万元，追加参与的金额为人民币10万元整的数倍。经审理和查阅原审卷宗，本院查明的其他事实同一审。本院认为，张晓梅一审起诉时主张因自己理财经验不足、知识匮乏，分不清理财产品和基金的区别，不知晓所购买的产品信息，上海浦发银行芜湖华强支行擅自篡改个人风险评测结果，并因客户经理的误导，选购案涉产品，导致张晓梅资金损失，故而诉请上海浦发银行芜湖华强支行赔偿经济损失。二审中，张晓梅另又主张上海浦发银行芜湖华强支行未实际履行代销义务。由此，本院根据张晓梅的上诉请求及理由，结合审理查明的事实，分析认定如下：本案中，张晓梅先后两次申购案涉祥瑞9号资管产品，第一申购产品金额为130万元、二次追加申购17万元、确认成功10万元。该申购方式符合《长江资管祥瑞9号第一期集合资产管理计划说明书》中首次参与的最低金额为人民币100万元，追加参与的金额为人民币10万元整的数倍的认购要求。虽然张晓梅二审提交了《提示公告》，拟证明案涉产品非在开放期内购入，但该份证据载明的内容存在重大瑕疵，不能证明待证事实。张晓梅为购买案涉产品，在被上诉人处开设了基金账户、签订了相关告知文件，结合上海浦发银行芜湖华强支行对案涉两次申购金转入、划转时间、业务摘要、资金出入金额等项目的举证，可以认定上海浦发银行芜湖华强支行已实际履行了代销义务，在无相反证据推翻前述事实的情况下，本院对于张晓梅有关上海浦发银行芜湖华强支行未实际履行代销义务的主张不予采信。本案当事人张晓梅并非初次办理理财业务的投资者，在其签署的业务凭证中，已将案涉产品风险等级、客户风险作出了明确的描述，故风评的结果与张晓梅所签署的业务凭证且有一致性。而从风评的操作程序分析，一审推定风评系由张晓梅本人操作或经本人许可操作并无不妥。张晓梅作为有一定理财经验的理性人，在业务凭单明确注明“到期后到银行赎回”的情况下，其在第一次基金到期后未及时赎回反而追加购卖的行为，亦与其在办理案涉申购业务时受人欺诈之主张相悖。现有证据不能证明张晓梅的申购操作受他人误导影响其自由意志，经审查双方提交的证据亦可作出上海浦发银行芜湖华强支行已尽相关提示告知义务的认定，故一审驳回张晓梅要求上海浦发银行芜湖华强支行赔偿其基金投资损失的诉请正确，本院依法予以支持。对于张晓梅有关一审程序违法的上诉理由，经本院审查，因受新冠××疫情影响，部分审理期限应当予以扣除，本案不存在逾期审理情况。故对于张晓梅相应上诉理由，本院予以驳回。综上所述，张晓梅的上诉请求及理由不能成立，本院依法不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第（一）款之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5556元，由上诉人张晓梅承担。本判决为终审判决。审判长  王昌敏审判员  吴丽群审判员  后 伟二〇二〇年九月二十五日法官助理雷睿书记员王娟附：本案适用法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。