广东省中山市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤20行终902号上诉人（原审原告）：林国容，男，1948年3月18日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。委托代理人：林嘉毅，系林国容的儿子。上诉人（原审原告）：林嘉毅，男，1974年10月8日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区。被上诉人（原审被告）：中山市城市管理和综合执法局，住所地广东省中山市********，统一社会信用代码114***********744W。法定代表人：杜俊强，局长。委托代理人：陈美州、周天治，中山火炬开发区综合行政执法局工作人员。上诉人林国容、林嘉毅不服被上诉人中山市城市管理和综合执法局（以下简称市城管执法局）行政不作为及要求行政赔偿纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院(2019)粤2071行初2137号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：林国容、林嘉毅是中山火炬开发区张家边康乐园商业广场康乐楼底层59、61、62号商铺所有人。2019年3月6日，林国容、林嘉毅向中山市12345政府服务热线投诉，反映火炬开发区张家边康乐园明珠广场一楼酷我网咖楼下地铺与地铺之间的消防通道长期被占用，消防门非法上锁，将消防通道擅自改造，以及将通道楼梯铲除等问题，要求处理。之后，因服务热线回复不满意，于同年3月20日、4月2日继续向中山市12345政府服务热线投诉。开发区指挥中心将投诉转由市城管执法局处理。该局经查回复称，现场未发现违法建筑物，为了方便工作人员执行，要求林国容、林嘉毅直接打电话联系该局。同年7月2日，市城管执法局向中山市消防支队火炬开发区大队出具《关于查处张家边明珠广场酷我网咖楼下占用消防通道违法改建的函》称，上述地址存在占用消防通道违法改建情况，转该队跟进办理。次日，该队经现场核查，称该场所现状满足消防设计规范要求。关于市城管执法局提出的“当事人无法提供合法手续”的问题，建议将案件转至违法建筑行业主管职能部门依法查处。同年7月11日，市城管执法局对上述地址施工人员赵某及林国容、林嘉毅进行约谈。次日，该局向郑某出具《询问调查通知书》、《责令停止（改正）违法行为通知书》，要求其限期内前往市城管执法局接受询问调查及听取处理意见，并立即停止违法行为。同年7月12日，市城管执法局立案查处林国容、林嘉毅投诉的康乐园底层商铺通道违建问题。同年7月15日，市城管执法局向区综治维稳办、区社区工作和社会事务局、区住建局、区人社分局、区水利所、公安分局、规划分局、国土分局、工商分局、供电分局、供水分局、张家边社区出具《关于做好违法建设查处工作的函》，要求上述单位依职能查处位于开发区张家边涉嫌存在违法建设的案件。同年7月18日，该局向郑某进行询问调查并制作询问调查笔录，郑某在笔录中称，其为中山市志远贸易有限公司的法定代表人，于2019年4月接手管理中山市火炬开发区张家边康乐园商业广场，该广场康乐楼底层59-62号侧商铺的业主为梁某、马某，上述地块已办理《土地使用证》，其公司在对上述商铺进行建设装修，拟用作办公室使用，装修中没有加建过或改建。其不清楚该商铺位置上进行过加建或内部改建，接手时已是商铺形式。同年7月22日，该局向中山市学优教育培训中心出具《询问调查通知书》，要求其限期内前往市城管执法局接受询问调查及听取处理意见。同年8月8日，该局向马某进行询问调查并制作询问调查笔录，马某在笔录中称，其受梁某委托接受该局询问调查，其与梁某为中山市火炬开发区张家边康乐园商业广场康乐楼底层现（学优教育）使用商品的业主，上述地址中庭位置现已封闭。其购买商铺时按现状接收，没有进行加建、改建，不清楚是何人封闭中庭，不清楚中庭位置是否办理了《土地使用证》，上述地址商铺位置原来不是安全通道。同年8月29日，该局向承租人周某进行询问调查并制作询问调查笔录，周某在笔录中称，其于2018年7月9日从中山市明哲贸易有限公司租得上述地址康乐楼底层70-72商铺，该商铺业主为中山市张家边企业集团有限公司，均已办理《房产证》，其租得商铺后并未进行加建或改建，不清楚谁占用公共人行通道。市城管执法局工作人员分别于2019年7月25日、9月6日前往区规划分局查询张家边康乐园商业广场康乐楼底商铺房产及报建相关资料，以及12月6日，前往中山市城市建设档案馆查询中山市火炬开发区张家边康乐园商业广场（中山市张家边企业集团有限公司）的规划报建情况，未果。林国容、林嘉毅认为市城管执法局没有履行法定职责，于同年12月13日诉至原审法院，请求：1.判令市城管执法局履行法定职责，对堵塞中山火炬开发区张建波康乐园商业广场康乐楼底层59、61、62号商铺门口的公共通道建设的建筑物作出限期拆除的行政处罚决定，及逾期不拆除的强制拆除决定；2.判令市城管执法局承担本案律师代书费3000元；3.本案的诉讼费由市城管执法局承担。原审庭审中，双方确认本案中林国容、林嘉毅投诉违法建筑的地址为中山市火炬开发区明珠广场一楼酷我网咖楼下地铺与地铺之间的消防通道即中山火炬开发区张家边康乐园商业广场康乐楼底层59、61、62号商铺门口的通道。原审另查明，在诉讼过程中，市城管执法局以涉案违法建设无法确定建设单位或者个人为由，于2020年3月30日在《中山日报》发出《关于中山火炬开发区张家边康乐园商业广场康乐楼底层商铺通道涉嫌违法建设的协助调查公告》，要求涉案违法建设责任人30日到该局接受处理，逾期无法确定建设单位或者个人的，从公告期届满之日起10内依法对涉案违法建筑强制拆除。公告期届满，无人到开发区分局接受处理。同年5月9日至13日，市城管执法局将林国容、林嘉毅投诉的涉案违法建筑物予以拆除。市城管执法局拆除林国容、林嘉毅投诉的涉案违法建筑物后，经原审法院释明，林国容、林嘉毅不同意撤回起诉。原审法院又查明，2019年12月4日，林嘉毅聘请广东朗锐律师事务所律师为其代书本案行政起诉状，支出律师费3000元。原审法院认为，本案诉行政不作为纠纷。依据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条和广东省人民政府粤府〔2003〕7号《关于在中山市开展相对集中行政处罚权工作的公告》“二、中山市城市管理和综合执法局的具体职责是：（一）行使市容环境卫生管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，强制拆除不符合城市容貌标准、环境卫生标准的建筑物或设施；（二）行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……（四）行使市政管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；”的规定，市城管执法局具有对辖区内违反市容环境卫生、城乡规划、市政管理等行为进行处理的法定职权。本案中，林国容、林嘉毅为中山火炬开发区张家边康乐园商业广场康乐楼底层59、61、62号商铺的业主，其有权对涉及其商铺权益的违法行为进行投诉举报，有权要求主管行政部门对违法建设行为进行处理。市城管执法局受理林国容、林嘉毅的投诉举报后，进行了调查。在调查过程中，因没有人承认进行违法建设的事实，无法确定违法建设责任人，同时该局向有关职能部门调取涉案商业广场的规划报建资料又一时未有结果等原因，造成查处时间过长，执法过程确存在瑕疵，但不能据此认定市城管执法局行政不作为。在诉讼过程中，市城管执法局发出公告，限令违法责任人限期接受处理，公告期满后，没有人来接受处理，市城管执法局依法采取强制措施拆除了涉案投诉的封堵通道违法建筑物，履行了法定职责，不存在行政不作为行为。对于林国容、林嘉毅提出市城管执法局承担本案行政起诉状律师代书费3000元的诉讼请求，原审法院认为，林国容、林嘉毅自行聘请律师代书行政起诉状支出的费用，不是市城管执法局违法行政行为造成的损失，不属于国家行政赔偿范围，故该请求没有法律依据，不予支持。综上所述，市城管执法局对林国容、林嘉毅的投诉举报履行了法定职责，不存在行政不作为行为，原审法院确认市城管执法局对林国容、林嘉毅投诉举报违法建设行为的处理合法。林国容、林嘉毅要求市城管执法局行政赔偿的诉讼请求，没有法律依据，原审法院予以驳回。依照《最高人民法院关于适用的解释》第八十一条第四款和《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认市城管执法局对林国容、林嘉毅投诉举报违法建设行为的处理合法；二、驳回林国容、林嘉毅要求市城管执法局行政赔偿的诉讼请求。案件受理费50元，林国容、林嘉毅负担。上诉人林国容、林嘉毅不服上述判决，向本院提起上诉称：一、我方于2019年3月开始进行投诉，市城管执法局说该案于2019年7月份才立案（并没提供立案证据），从3月份至7月份这四个月时间里，我方多次投诉但未得到回复，市城管执法局未进行任何有关查处工作，且辩称2019年6月才接到我方的详细投诉，这与事实严重不符。同时，从我方开始投诉至本案庭审之日也已一年，市城管执法局仍未做出有关处罚决定，也足以证明市城管执法局严重行政不作为。二、市城管执法局向施工方发出责令改正行为通知书，责令其立即停止施工，但违法建设行为不但没有被停止，反而被放任至完成。根据《广东省城乡规划条例》八十七条等相关规定，市城管执法局没有有效制止违建当事人对涉案通道的加建行为，在此情况下，市城管执法局应依照上述条例之规定，报市人民政府责令有关部门查封施工现场，制止当事人继续建设行为。但市城管执法局没有依法将情况报告市人民政府，也没有采取进一步的措施制止当事人继续建设行为，放任当事人继续违法建设，这是赤裸裸的行政不作为。三、原审判决已表明市城管执法局执法过程确实存在瑕疵，我方认为这不单单是瑕疵，更是前后矛盾。原审法院接受市城管执法局在调查过程中，因没有人承认违法建设的事实，无法确定违法建设责任人及调取规划报建资料未有结果为由作为该案一年都无法处理的原因，与市城管执法局向施工方发出责令改正行为通知书矛盾。当时查处时，违法建设人正在建围墙进行通道封堵，为什么市城管执法局说无法确定违法建设责任人？这明显是前后矛盾。另外调取规划报建资料未果就可拖延一年都不处理违建？以上两点请二审法院给予公平审查。现在诉讼过程中，市城管执法局在法院判决前做出依法采取强制措施拆除了涉案投诉通道的违法建筑物，这样原审法院就可以确定市城管执法局履行了法定职责，不存在行政不作为？但我方是在诉讼前起诉市城管执法局行政不作为，而市城管执法局是在诉讼过程中才依法采取强制措施拆除涉案违法建筑物，与我方起诉市城管执法局诉讼前行政不作为没有关联。而且现场经我方确认，该通道一直被占用者上锁（包括公用洗手间），根本无法使用，另外市城管执法局对通道违建拆除不彻底，没有完全履行法定职责。综上，请二审法院：1.确认市城管执法局在我方起诉之前行政不作为，并对涉案公共通道违法建设的建筑物（包括至今为止尚未完全拆除的违建，但不限于该公共通道的钢结构屋面及横梁）作出限期拆除的行政处罚决定，及逾期不拆除的强制拆除决定。2.判决市城管执法局联合住建局责令小区的物业管理公司开放康乐楼商铺底层的公共洗手间及我方商铺通道的决定。3.本案诉讼费由市城管执法局承担。被上诉人市城管执法局辩称：一、原审法院认定我局履行了法定职责，事实清楚、证据确凿。原审法院查明，林国容、林嘉毅2019年4月2日在市民热线12345平台投诉开发区康乐园商业楼酷我网吧下面有违法建筑，实际上该投诉经平台多渠道转到我局处时为2019年4月29日，我局于2019年5月即派人前往投诉处查处。因林国容、林嘉毅投诉地点有误，经查该网吧下并无违法情况，故在平台对此投诉进行了回复。2019年6月25日，林国容、林嘉毅对涉案地点再次提出投诉，2019年7月12日我局即对该地点的相关情况进行调查，在查处过程中，与本案相关的当事人均不承认此处违建行为是其所为，同时由于该商业楼建于上个世纪九十年代，报建资料查询不到，故对涉案地点违法建设的当事人和违法性在当时均无法确认，依据当时所查明的证据，我局要做出行政处罚决定，客观上不具备条件。2020年3月18日，规划部门认定涉案地点的建设物为违法建筑。由于涉案建筑物调查后仍无法确定违法行为当事人，2020年3月30日，我局在中山日报刊登公告，要求相关利害关系人在规定时间内接受调查，但在规定时间内没有任何人来接受调查，遂依据《广东省城乡规划条例》第八十六条第二款规定，于2020年5月14日对涉案地点的违法建筑给予拆除。二、林国容、林嘉毅诉称其投诉通道违建拆除不彻底，与事实不符。林国容、林嘉毅2019年4月投诉的建筑物已全部拆除，上述中所称还未拆除建筑物为新的投诉，我局正在依法推进。综上，我局已履行了法定职责，请二审法院依法驳回林国容、林嘉毅的上诉请求。本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是诉行政不作为及要求行政赔偿纠纷。本案的争议焦点为市城管执法局是否构成行政不作为。本案中，林国容、林嘉毅向市城管执法局提出投诉，要求查处位于中山市火炬开发区明珠广场一楼酷我网咖楼下地铺与地铺之间的消防通道即中山火炬开发区张家边康乐园商业广场康乐楼底层59、61、62号商铺门口的通道违建事宜。市城管执法局收到该投诉后，对林国容、林嘉毅反映的情况予以受理并进行了调查取证、现场勘察等程序后，因无法确定违法建设主体，依法刊登公告并最终根据《广东省城乡规划条例》第八十六条第二款之规定，对涉案地点的违法建筑予以拆除，并无不当，本院依法予以支持。对于林国容、林嘉毅认为市城管执法局在接到其投诉后长达一年未履行查处涉案违法建筑的法定职责，构成行政不作为的上诉主张，本院认为，涉案违法建筑因客观条件无法确定违法建设主体，查处存在一定难度，市城管执法局查处期限虽长，但并不违反相关法律法规的规定，具备合理性，且市城管执法局并未因林国容、林嘉毅提起行政诉讼，而停止对涉案违法建筑的调查和处理，仍然在积极作为，并在诉讼过程中，对涉案违法建筑予以拆除，依法履行了法定职责。故，林国容、林嘉毅的上述主张，本院不予支持。如前所述，本案中，市城管执法局没有相关违法行为，林国容、林嘉毅主张行政赔偿没有事实依据，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，本院对该主张亦不予支持。综上所述，林国容、林嘉毅上诉理据不足，本院不予采纳，其上诉请求，本院依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人林国容、林嘉毅负担。本判决为终审判决。审判长 王 鹏审判员 高 琳审判员 王 昕二〇二〇年九月一日书记员 肖炫霓