山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁15民终2280号 上诉人（原审被告）：王某1，男，1990年5月6日出生，汉族，个体经营者，住山东省临清市。 委托诉讼代理人：董启鹏，临清志同法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：王某，女，1982年12月3日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 被上诉人（原审原告）：李某1，男，1954年8月6日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 被上诉人（原审原告）：邓某1，女，1963年8月27日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 被上诉人（原审原告）：李某1，女，2014年12月10日出生，汉族，住山东省高唐县。 法定代理人：王某，女，1982年12月3日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。系李某1之母。 被上诉人（原审原告）：李某2，女，2014年12月10日出生，汉族，住山东省高唐县。 法定代理人：王某，女，1982年12月3日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。系李某2之母。 被上诉人（原审原告）：李某3，女，2016年8月31日出生，汉族，住山东省高唐县。 法定代理人：王某，女，1982年12月3日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。系李某3之母。 以上六被上诉人共同委托诉讼代理人：韩西锋，山东都君律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宋某1，男，1983年11月9日出生，汉族，农民，住山东省高唐县。 原审被告：临清市东起建筑工程有限公司，住所地：山东省临清市青年街道办事处前坑北首。 法定代表人：马东起，经理。 原审被告：山东十全食美食品有限公司，住所地：山东省高唐县经济开发区超越路路西。 法定代表人：刘玉娟，执行董事。 委托诉讼代理人：赵维军，临清群星法律服务所法律工作者。 上诉人王某1与被上诉人王某、李某1、邓某1、李某1、李某2、李某3、宋某1及原审被告临清市东起建筑工程有限公司（以下简称临清东起建筑公司）、山东十全食美食品有限公司（以下简称十全食美食品公司）因提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省高唐县人民法院（2019）鲁1526民初1282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 王某1上诉请求：依法撤销原审判决，改判上诉人王某1不承担李某4死亡的赔偿责任或发还重审；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案原审审理程序错误。导致李某4死亡的根本原因及直接原因均是高唐县人民医院救治失误的严重医疗过错，而非本案涉案的摔伤事故，因此本案责任为混合责任，为此原审时临清东起建筑公司申请对李某4死亡与本案摔伤事故之间是否存在因果关系以及关联度进行鉴定，虽经聊城法衡司法鉴定中心出具鉴定意见书，但该鉴定意见书因与事实存在严重误差，未被原审法院采信，但原审法院又并未进行其他甄别措施的情况下作出原审判决，且原审判决并未就该事实进行明确处理。王某1并非李某4的雇主，因此王某1对于李某4的死亡不负赔偿责任。为了查清案件事实，客观科学的划分各方主体的责任比例，应该依法追加高唐县人民医院为本案的案件当事人进行审理。原审时，因被上诉人王某一方另行提起了以高唐县人民医院为被告，王某1以及临清东起建筑公司、十全食美食品公司为第三人的诉讼，王某1作为该案的案件当事人，审判结果与王某1存在直接的利害关系。但是在该案的审理期间进行医疗过错程度鉴定时，未通知王某1，剥夺了王某1的知情权及选择权。在该鉴定意见做出后王某一方又将王某1及其他第三人的起诉予以撤回，明显不符合逻辑，再一次剥夺了王某1的陈述、答辩的权利。更为严重的是，未经上诉人及其他第三人质证的鉴定意见被原审法院直接用于本案，作为认定事实的依据，程序严重错误。因此依法应撤销原审判决，予以改判或发还重审。二、原审判决认定事实错误，依法应予撤销。造成李某4死亡的根本原因及直接原因均是高唐县人民医院救治失误的严重医疗过错，而非本案摔伤事故，这由高唐县人民医院出具的李某4的住院病历即可看出。该病历病程记录部分记载：“2019年3月5日，李某4入院时，高唐县人民医院为李某4做了颅脑、胸部、腹部CT检查，但是颅内，胸部、腹部平扫未见明显外伤异常”。聊城法衡司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书显示，李某4尸体存在颅底骨折、脑淤血、心肌淤血、肺淤血、肺水肿等情况，并因此导致死亡。高唐县人民医院的病例显示每日检查发现患者一般状况好，该院于2019年3月9日为李某4行硬膜外麻醉下左股骨骨折切开复位术。病例显示术后李某4的一般状况好，精神可。但是李某42019年3月12日出现胸部心悸等不适，高唐县人民医院也未采取任何积极措施，仅是嘱咐家属密切注意病人变化。至2019年3月13日李某4仍然胸闷、心悸时才就是否存在肺栓塞进行会诊，会诊结果却为创伤性精神障碍，明显系错误诊断，因为高唐县人民医院的上述错误诊疗行为，直接导致李某4的死亡。北京法源司法科学证据鉴定中心出具的鉴定意见书显示李某4的死亡原因为肺栓塞，并以此为由认为高唐县人民医院的过错程度为轻微至次要之间。但是在不考虑高唐县人民医院存在严重漏诊、误诊的情况下，仅根据李某4的伤情以及进行手术的状况，高唐县人民医院也应密切关注患者的状况，并嘱咐家属如何预防肺栓塞。随着现在医疗水平的发展，高唐县人民医院已经应该具备了相应的处置能力，但是该院还存在严重的误诊及漏诊情况。而原审法院却依据存在明显错误的司法鉴定意见书，即认定高唐县人民医院仅存在次要责任，属于认定事实错误。三、王某1系临清东起建筑公司员工，其与宋某1之间不存在直接的关系，王某1受临清东起建筑公司委派，在现场负责包括收付款、购买原材料等与工程有关的全部事宜。宋某1系李某4的雇主，由宋某1安排其干活，并发放工人工资。通过被上诉人王某一方申请的证人证言以及其在原审庭审中陈述即可证明。原审时宋某1提交的记工证明并非刘家柱所作，系宋某1单方书写，且该记工证明也并不能作为认定事实的依据。因宋某1非正规建筑公司，具有不固定性，因此经临清东起建筑公司安排，王某1按照实际施工的工程量向宋某1支付工程款，而非将全部工程款一次性付清。另外之所以按照工程面积即25元/平米计算，临清东起建筑公司应付宋某1工程款260,000元，而实际付款为188,400元，是因为该工程宋某1并未带人做完，在李某4摔伤以后再未施工，临清东起建筑公司又联系其他人施工完毕，并且也并不能以此认定宋某1并非李某4的雇主。王某1系临清东起建筑公司员工，且临清东起建筑公司明确表示认可，虽然没有书面材料证实，但是与十全食美食品公司商谈发包事宜时系王某1和临清东起建筑公司法定代表人马东起一起进行也可看出，王某1并非借用临清东起建筑公司资质。临清东起建筑公司在和十全食美食品公司商谈时明确告知十全食美食品公司，由王某1全权负责和涉案工程有关的全部事宜，包括收付款以及购买原材料。临清东起建筑公司向十全食美食品公司出具了委托书，因此，十全食美食品公司不应承担本案的连带责任。但是原审时并未审理临清东起建筑公司是否向十全食美食品公司出具了委托书，两家公司才未向法院提交。而原审法院却在未审理的情况下，直接就相关事实作出判决，属于程序错误，因此原审判决应予撤销。四、被上诉人王某一方的损失应该首先由高唐县人民医院承担70%以上赔偿责任，不足部分由李某4及其雇主宋某1按照过错程度承担，王某1、临清东起建筑公司以及十全食美食品公司并非李某4的雇主，并且对于事故的发生均不存在错，因此对于被上诉人王某的损失不承担赔偿责任。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，程序错误，依法应予撤销，改判王某1不承担责任或发还重审。 王某、李某1、邓某1、李某1、李某2、李某3辩称，针对本案事实各方当事人的关系及赔偿，答辩人已在原审充分举证，原审法院也进行了认定，本案为提供劳务者受害责任纠纷，答辩人不列高唐县人民医院为原审被告符合法律规定，同时医疗纠纷损害案件也已经高唐县人民法院审理完毕，至于上诉人提出的对其有利的证据，一审时其应向法院提供或申请，其未申请是对其权利的放弃，我方认为一审法院认定事实清楚，判决合理，请求二审判决驳回上诉人的上诉。 宋某1辩称，对原审判决没有意见。 临清东起建筑公司述称，同意上诉人的上诉请求。 十全食美食品公司述称，同意上诉人的上诉请求。 王某、李某1、邓某1、李某1、李某2、李某3向一审法院起诉请求：1.判令四被告连带赔偿原告各项损失共计1274299.2元（变更请求后）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月7日被告十全食美公司将生产车间工程发包给被告王某1，王某1负责包工包料，王某1以东起公司的名义与十全食美公司签订施工合同。王某1雇佣宋某1带领施工人员进行现场作业，工人工资亦由宋某1代发。李某4经人介绍来涉案工地打工，宋某1按每天200元标准向其发放工资，2019年3月5日李某4在距离地面十多米的车间顶部作业时，不慎坠地受伤。随即李某4被送往高唐县人民医院，入院诊断为：股骨髁间骨折、股骨髁上骨折、唇裂伤、皮肤裂伤，住院治疗9天，3月14日出院诊断为：股骨髁间骨折、股骨髁上骨折、唇裂伤、皮肤裂伤、癫痫，因李某4神志不清及反复抽搐原因不明，建议转上级医院治疗。3月14日李某4在山东省立医院急诊治疗后，于3月15日又转入山东省立医院西院住院治疗，入院诊断为：癫痫持续状态、股骨干骨折术后，当日李某4死亡，死亡诊断为：癫痫持续状态、股骨干骨折术后、肾功能不全、急性心肌梗死、高钾血症、高钠血症。 审理过程中，东起公司申请对李某4的死亡原因及造成事故的因果关系进行鉴定，2019年8月16日聊城法衡司法鉴定所司法鉴定意见书鉴定意见为：1.李某4的死亡原因系高处坠落造成颅底及左下肢骨折等损伤，导致颅压增高压迫脑干，出现持续性抽搐，心、肺呼吸循环功能衰竭而死亡；2.李某4事故中受伤与其死亡之间有直接因果关系。依据该意见，原告于2019年9月27日将高唐县人民医院、山东省立医院西院诉至本院，并将本案的被告列为另案的第三人，并申请对医院是否存在过错、损害后果与过错之间是否具有因果关系、过错参与度等进行司法鉴定，2020年2月4日北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书鉴定意见为：1.高唐县人民医院在对被鉴定人李某4的临床诊疗过程中存在医疗过错，该过错医疗行为与被鉴定人死亡结果具有一定因果关系；医疗过错原因力程度，从技术鉴定立场分析建议介于轻微～次要程度范围。请法庭结合审理情况综合确定被告医院民事过错程度和民事赔偿程度；2.山东省立医院西院在对被鉴定人李某4的临床诊疗过程中不存在医疗过错。3月17日，另案中原告撤回对山东省立医院西院和第三人的起诉。 另查明，李某4与王某生育三女李某1、李某2、李某3，李某4父母李某1、邓某1生育两子李刚和李某4。李某4住院期间由李刚和王某护理。 还查明，东起公司没有相关资质；其为李某4垫付23000元医疗费，并支出鉴定费12800元。 对有争议的证据和事实认定如下： 一、关于被告之间的关系问题。 1.宋某1与王某1的关系。宋某1称和李某4同为王某1的雇员，其只负责带工、安排工人干活、代发工资。为证明其主张，提交与王某1的微信聊天记录，该聊天记录王某1表示认可，内容有“再下来，我只要接钢建，我把清工给你，直接包给你，钱呢，没什么事，你说怎么支钱咱就怎么支钱…”，还提交刘家柱记录每天出工人数的记工表。王某1、东起公司称与宋某1口头商定清工价格为25元/平方，工程面积10400平方左右，现已付清全部工程款，并提交王某1、刘家柱向宋某1转款共计198400元的微信记录一宗以及刘家柱的证明一份，其中包含东起公司委托宋某1转交原告的10000元医疗费。如王某1、东起公司所述，工程款应为260000元，而其向宋某1的转款仅为188400元，数额方面有较大出入。宋某1则称上述转款均系工人工资，由王某1委派的刘家柱每天核对施工人数后，通过宋某1向工人支付工资。根据宋某1提交的刘家柱的2019年2月13日至3月13日每天工作人数的记工记录，以及东起公司提交的微信转账记录，其中2019年3月1日至6日每天转款2000、3000、5000元不等，3月7日至16日每天转款2000、3000、3400、5000元不等，通过转款的数额及转款的连续性来看，更符合工人工资款而非工程款。而关于刘家柱的记工表，虽系宋某1拍摄的影印件，但记工表与东起公司提交的刘家柱的证明（证明记载刘家柱受东起公司委托向宋某1转款，并由本人签名），以及刘家柱自3月7日至16日每天转款情况，能彼此印证。宋某1的陈述及其提交的证据的证明力大于王某1、东起公司的陈述和证据的证明力，王某1、东起公司主张将工程清工发包给宋某1的事实不能成立，王某1与宋某1系雇佣关系。 2.王某1与东起公司的关系。王某1、东起公司均称王某1系东起公司的员工，但未提交相关证据。从宋某1与王某1的聊天内容“咱这就没事了，……，前几天我紧房子紧的”，“再下来，我只要接钢建，我把清工给你，直接包给你…”，可以证实王某1对涉案工程重大事项有决定权，其并不具备员工的特点。王某1作为“施工方代表”在施工合同上签字，亦不符合工程分包或转包的特征，而王某1也曾称其与东起公司系挂靠关系。根据民事诉讼法规定，当事人对自己的主张应当提供证据加以证明，未能提供证据证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果，故本院认定其和东起公司系挂靠关系。 3.十全食美公司与王某1的关系。十全食美公司明知王某1没有东起公司的授权，也没有员工工作证明,依然与王某1签订合同,且涉及公司之间工程款结算,东起公司也没有授权将工程款直接打入王某1个人账户,十全食美公司在明知上述事实的情况下依然将工程款直接打入王某1个人账户,足以证明十全食美公司对王某1与东起公司的挂靠关系及王某1为涉案工程实际承包人是知情的,故十全食美公司与王某1系涉案工程发包人与实际承包人的关系。 二、司法鉴定意见书的认定问题。 王某1、东起公司、十全食美公司对原告提交的聊城法衡司法鉴定所司法鉴定意见书有异议，称李某4事故受伤与其死亡之间不是直接因果关系，应是间接关系。经查，该鉴定系双方委托，被告未提交相反证据推翻该意见，其异议不予采纳。该意见中载明李某4死亡原因系高处坠落造成颅底及左下肢骨折等损伤，导致颅压增高压迫脑干，出现持续性抽搐，心、肺呼吸循环功能衰竭而死亡。东起公司对该部分内容有异议，要求鉴定机构予以补充说明或申请重新鉴定，因原告就此已另案起诉高唐县人民医院，且其重新鉴定的申请亦于法无据，故对东起公司的请求不予支持。王某1、东起公司、十全食美公司对原告提交的北京法源司法科学证据鉴定中心司法鉴定意见书有异议，因该鉴定系另案原告和被告高唐县人民医院共同委托，被告未有证据推翻该意见，对其异议不予采纳。东起公司提出另案中原告将其列为有独立请求权的第三人，后原告又撤回对其起诉，侵犯了其陈述、答辩、知情等权利。因另案系医疗损害纠纷案，东起公司认为其系有独立请求权的第三人，于法无据。虽医院的过错程度，影响本案应负赔偿责任的主体所承担的损失比例，但不能因此就认为其系利害关系人应参加医疗损害纠纷的诉讼，另案原告撤回对其诉讼，于法有据，其意见不予采纳。 三、关于原告主张的损失问题。 原告关于按城镇居民计算死亡赔偿金、被抚养人生活费、误工费、护理费的主张符合有关规定，本院予以支持；原告邓某1未满六十周岁，其主张的被抚养人生活费不符合有关规定，不予支持；李某4的死亡给原告造成了严重的精神损害，对精神损害抚慰金可酌情支持20000元；交通费根据本案实际，酌情支持1000元；为查明李某4死因，原告保存李某4的尸体时间较长，可支持合理支出10000元，其他殡葬费用计入丧葬费范畴；鉴定费系原告为进一步确定赔偿责任以及损失额所支出的必要的合理的费用，本院予以支持，关于东起公司支付的12800元鉴定费，系为查明李某4死因所支出的合理支出，该损失可在本案中一并解决；原告的其他损失均不超有关规定，本院予以支持。 一审法院认为，王某1系李某4的雇主，王某1委派宋某1带班、代发工人工资，其与东起公司系挂靠关系，十全食美公司与王某1系发包方与实际承包人关系的事实，本院予以确认。关于责任问题,李某4作为具有完全民事行为能力的成年人,未系安全绳从事高空作业，忽视自身安全,其自身存在过错，可承担30%的责任比例。王某1作为雇主未采取相应的安全措施,未尽到安全管理责任,其承担70%的责任比例，东起公司允许王某1挂靠并以该公司的名义承揽工程,且公司未有资质，违反了法律强制性规定,存在过错，十全食美公司作为发包方,其应当知道接受发包业务的雇主王某1没有资质及安全生产条件,而将工程交给王某1施工,亦存在过错，东起公司和十全食美公司应当与王某1承担连带赔偿责任。 原告的损失依法确认为：医疗费39238.72元，住院伙食补助费330元（11天×30元/天），误工费1191.8元（39549元÷365天×11天），死亡赔偿金790980元，被扶养人生活费374670元（24978元×15年），护理费和处理丧葬事宜人误工费3250元（39549元÷365天×15天×2人），丧葬费34652.5元，停尸费10000元，交通费1000元，精神损害抚慰金20000元，鉴定费37800元（25000元+12800元），共计1313113元。扣除医疗损害责任纠纷案中原告应得的赔偿款393934元，剩余损失919179元由被告王某1赔偿原告643425元，扣除东起公司支付的垫付款和鉴定费35800元（23000元+12800元），王某1还需赔偿原告607625元，东起公司、十全食美公司承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十三条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条第一、三款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一、三款之规定，判决：一、被告王某1于判决生效之日起十日内赔偿原告王某、李某1、邓某1、李某1、李某2、李某3医疗费、住院伙食补助费、误工费、死亡赔偿金、被抚养人生活费等各项损失共计607625元；二、被告临清市东起建筑工程有限公司、山东十全食美食品有限公司对上述第一项承担连带赔偿责任；三、驳回原告王某、李某1、邓某1、李某1、李某2、李某3的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行的债务利息。案件受理费8135元，保全费5000元，原告王某、李某1、邓某1、李某1、李某2、李某3负担4256元，被告王某1、临清市东起建筑工程有限公司、山东十全食美食品有限公司连带负担8879元。 二审中，上诉人王某1提交授权委托书、临清东起建筑公司营业执照副本、公司法定代表人身份证各一份，拟证明2018年11月7日，临清东起建筑公司向十全食美食品公司出具授权委托书，授权上诉人王某1代表临清东起建筑公司参加十全食美食品公司的招标活动，并有权签收有关一切文件和处理一切事务，因此可以证实上诉人实际为东起公司的员工，代表公司和十全食美食品公司商谈招投标业务，也可以证实上诉人的行为全部为职务行为，个人不应承担任何赔偿责任。经质证，被上诉人王某一方对证据真实性、关联性有异议。宋某1对证据不予认可。临清东起建筑公司对证据认可。十全食美食品公司对证据认可，说明公司已经尽到相应的审查义务，对本案事故没有任何过错，不应承担赔偿责任。对当事人争议的事实，本院认定如下：上诉人王某1提交的证据不属于新证据，且授权委托书仅载明临清市东起建筑公司委托王某1以公司名义参加山东十全食美食品有限公司的投标活动，并无其他证据印证王某1是临清市东起建筑公司的员工，故不能认定上诉人王某1的证明目的。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：第一，一审审理程序是否合法，对聊城法衡司法鉴定中心出具的鉴定意见是否应当采信，一审法院是否应当追加高唐县人民医院为本案的当事人。第二，一审认定各方当事人之间的法律关系是否正确，上诉人是否应承担赔偿责任，如应当承担赔偿责任，赔偿责任比例应当如何确定。原审认定事实是否清楚，对李某4死亡的原因力及因果关系的认定是否正确。 关于第一个焦点问题，上诉人王某1仅对聊城法衡司法鉴定中心出具的关于李某4死亡原因及因果关系的鉴定意见提出异议，但未举证证明该鉴定意见明显依据不足，鉴定程序严重违法或者存在不能作为证据使用的其他情形，所以应当采信该鉴定意见。关于高唐县人民医院是否具有医疗过错，被上诉人王某一方以该医院为被告另行提起诉讼，一审法院作出判决后，高唐县人民医院不服，提出上诉，本院已作出（2020）鲁15民终2281号民事判决，驳回上诉，维持原判。 关于第二个焦点问题，一审法院结合当事人提交的证据以及各方陈述，认定各方当事人之间的法律关系正确。上诉人作为实际施工人，其作为受害人李某4的雇主，没有对雇员尽到安全教育及管理义务，应当对李某4在提供劳务过程中所受伤害的损害后果承担赔偿责任。一审法院已经组织各方当事人对北京法源司法科学证据鉴定中心出具关于高唐县人民医院是否具有医疗过错的鉴定意见进行质证。一审法院结合各方过错以及鉴定意见认定李某4死亡的原因力及因果关系、赔偿责任比例适当。 综上，上诉人王某1的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9876元，由上诉人王某1负担。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  范晓静 审判员  贾 琼 二〇二〇年九月十日 法官助理陈普光 书记员肖庆磊