云南省耿马傣族佤族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)云0926刑初76号 公诉机关云南省耿马傣族佤族自治县人民检察院。 被告人董润平，女，1984年11月12日出生，汉族，初中文化，经商，户籍地重庆市，现住云南省临沧市。因本案于2019年8月8日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年8月22日被逮捕，现羁押于耿马自治县看守所。 辩护人谢可明，浙江（昆明）靖霖律师事务所律师。 辩护人王光伟，云南聚盈律师事务所律师。 被告人杨旺军，男，1978年6月4日出生，汉族，文盲，务农，户籍地及住所地云南省临沧市镇康县。因犯寻衅滋事罪于2007年11月7日被云南省镇康县人民法院判处有期徒刑8个月，于2008年2月29日刑满释放；因犯非法经营罪于2014年12月3日被本院判处有期徒刑6个月，于2015年2月28日刑满释放。因本案于2019年7月19日被耿马自治县公安局刑事拘留，同年8月22日被执行逮捕，现羁押于耿马自治县看守所。 辩护人李康，云南世安律师事务所律师。 指定辩护人卢玮，云南通四海律师事务所律师。 耿马自治县人民检察院以耿检一部刑诉〔2020〕74号起诉书指控被告人董润平犯运输毒品罪、非法运输毒品原植物种子罪，被告人杨旺军犯非法运输毒品原植物种子罪，于2020年3月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。期间，耿马自治县人民检察院于2020年5月25日建议延期审理，同日经本院决定同意延期审理；根据耿马自治县人民检察院耿检一部恢审〔2020〕17号恢复审理的建议，本院于2020年6月24日决定恢复审理。耿马自治县人民检察院指派检察员钟远芳出庭支持公诉，被告人董润平及辩护人谢可明、王光伟，被告人杨旺军及辩护人李康、指定辩护人卢玮到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2018年10月19日，被告人陈华（微信名为“多维”，微信号为：×××，已判刑）经朋友介绍与被告人董润平（微信名为“139××××2795”五味调料批发部，微信号为×××）通过手机微信互相添加了微信好友。2019年5月10日，被告人陈华通过手机微信向被告人董润平推销罂粟籽和罂粟壳，后经二人讨价还价，二人最终决定罂粟籽以每斤20元的价格成交，罂粟壳以每斤35元的价格成交。在谈好价格后，被告人董润平将自己所经营的六味调料批发部的位置发给了被告人陈华。2019年5月16日，被告人陈华与同伙范佳乐（已判刑）、王恩佳（另处）三人经谋划，由陈华驾驶车辆（云Ｓ×××××）在前面探路，被告人范佳乐、王恩佳驾驶装载有439.70千克未经灭活的罂粟籽和48.45千克罂粟壳的另一车辆（云Ｓ×××××）尾随其后，准备将该批罂粟籽和罂粟壳从沧源自治县运往临沧销售给董润平。当日3时50分许，当陈华等三人行驶至耿马自治县处时被民警当场查获。 2019年7月初，被告人杨旺军（微信名为“小杨”，微信号为：×××）在临沧市临翔区销售玉米、白糖时认识了被告人董润平，二人互相添加了微信好友。2019年7月18日，被告人董润平通过手机微信问杨旺军，让其看一下情况是否可以弄点“小芝麻”（罂粟籽）到临沧来。杨旺军告诉董润平现在孟定“小芝麻”有点贵、现在难进来，并询问董润平打算给多少价格采购？后二人经过讨价还价，最终决定“小芝麻”以每斤23元的价格成交。2019年7月18日，被告人杨旺军以1000元的价格租用驾驶员杨某驾驶的车牌号为云Ｊ×××××货车在孟定收购好220袋玉米后，又将其独自收购到50袋白糖、2袋罂粟种子藏匿于220袋玉米中，然后由驾驶员杨某驾驶车辆，准备将藏匿的67.85千克未经灭活的罂粟籽运输到临沧销售给董润平。2019年7月19日4时许，当杨旺军乘坐着杨某驾驶的车辆行驶至耿马自治县处时被民警当场查获。后根据被告人杨旺军交代，2019年8月8日，侦查机关在临沧市临翔区味调料批发部将被告人董润平抓获。 针对以上指控事实，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据材料予以证实。公诉机关认为杨旺军明知是毒品原植物种子罂粟籽而予以非法运输，运输罂粟籽净重达67.85千克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百五十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法运输毒品原植物种子罪追究其刑事责任。被告人杨旺军系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，应从重处罚。被告人董润平明知是毒品罂粟壳及毒品原植物种子罂粟籽而予以非法收购，其中，罂粟壳净重48.45千克，罂粟籽507.55千克，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款及第三百五十二条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以运输毒品罪和非法运输毒品原植物种子罪追究其刑事责任。被告人董润平运输毒品，建议判处其有期徒刑七年至八年，并处罚金；被告人董润平与被告人杨旺军系共同犯罪，但作用、地位相当，不区分主从犯。被告人杨旺军属于运输毒品原植物种子罪的未遂，其自愿认罪认罚，建议判处其有期徒刑一年至二年，并处罚金。 庭审中，被告人董润平对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均提出异议，其认为自己只是在微信上和陈华等人聊天，其没有要那么多罂粟籽和罂粟壳，只是让他们拉2袋来看看，没有确定是否要。 被告人董润平的辩护人谢可明、王光伟提出如下辩护意见：一、关于案件的定性方面，辩护人认为被告人董润平主观上基于食用调料的目的而欲向陈华购买罂粟壳及罂粟籽，客观上自己并未参与陈华等人所策划、组织、实施罂粟壳和罂粟籽的运输行为，且其欲购买罂粟壳及罂粟籽的数量并非陈华等人所运输的实际数量，双方并没有共同运输毒品犯罪的故意和共同运输毒品犯罪的行为，不应将董润平视为陈华等人运输毒品和运输毒品原植物种子罪的共犯论处，故被告人董润平不构成运输毒品罪；同理，也不应将被告人董润平视为杨旺军非法运输毒品原植物种子罪的共犯论处，故对于公诉机关指控的非法运输毒品原植物种子罪则应定性为非法买卖毒品原植物种子罪（犯罪未遂）。理由有：1.公诉机关认定被告人董润平构成运输毒品罪的事实错误；2.认定被告人董润平构成运输毒品罪适用法律错误；3.对于陈华的运输行为，被告人董润平并没有犯罪因果关系，被告人董润平不应对陈华的运输行为负刑事责任；4.因被告人杨旺军、陈华在运输途中被公安机关查获，所以被告人董润平的购买行为实际已不可能完成，应当认定为其非法买卖毒品原植物种子罪（犯罪未遂）；5.本案中，公诉机关在起诉中对侦查机关未移送审查起诉的案件事实擅自增加并指控相应罪名属程序违法。二、关于被告人董润平在本案中具有的量刑情节方面：1.被告人董润平系偶犯，购买罂粟壳及罂粟籽的目的是用于调料生意，主观恶性小；2.被告人董润平此前无违法犯罪记录，系初犯；3.限于被告人董润平对自身行为定性认识，其并非不如实交代，其当庭已意识到自己的错误，具有悔罪表现；4.涉案罂粟壳及罂粟籽已被查获未流入社会，尚未造成社会危害。综上，请法庭在三年以下有期徒刑进行判处，并适用缓刑。 被告人杨旺军对指控事实、罪名及量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人李康、卢玮提出的辩护意见是：1.对公诉机关指控被告人杨旺军犯有运输毒品原植物种子罪的犯罪事实没有异议；2.被告人杨旺军受被告人董润平的要求才帮其代为运输罂粟种子，在共同犯罪中的作用、地位小于被告人董润平，系从犯，可以从轻、减轻处罚；3.被告人杨旺军在被抓获后主动交代了其所知道的老板（被告人董润平）的情况，并且公安机关根据被告人杨旺军所交代的董润平信息成功抓捕到董润平，应当认定被告人杨旺军具有立功情节，可以从轻或者减轻处罚；4.被告人杨旺军运输罂粟籽的途中被查获，其未能将罂粟种子运输到目的地，也未得到任何报酬，属于犯罪未遂，量刑时应当从轻或者减轻处罚；5.被告人杨旺军到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，并签署具结书，可认定具有坦白情节，量刑时可以从轻或者减轻处罚。综上，建议法庭对被告人杨旺军处以有期徒刑一年零三个月。 经审理查明：2019年7月初，被告人杨旺军（微信名为“小杨”，微信号为：×××）在临沧市临翔区销售玉米、白糖时认识了被告人董润平，二人互相添加了微信好友。2019年7月18日，被告人董润平通过手机微信问杨旺军，让其看一下情况是否可以购买到“小芝麻”（罂粟籽）到临沧来。杨旺军告诉董润平现在孟定“小芝麻”有点贵、现在难进来，并询问董润平打算给多少价格采购？后二人经过商谈，最终决定“小芝麻”以每斤23元的价格成交。2019年7月18日，被告人杨旺军以1000元的价格租用驾驶员杨某驾驶的车牌号为云Ｊ×××××货车在孟定收购好220袋玉米后，又将其收购到的50袋白糖、2袋罂粟种子藏匿于220袋玉米中，然后由驾驶员杨某驾驶车辆，准备将藏匿的67.85千克未经灭活的罂粟籽运输到临沧销售给董润平。2019年7月19日4时许，当杨旺军乘坐杨某驾驶的车辆行驶至耿马自治县处时被民警当场查获。后根据被告人杨旺军交代，侦查机关民警于2019年8月8日在临沧市临翔区味调料批发部将被告人董润平抓获。 上述事实有下列经庭审质证的证据予以证实： 1.物证照片，证实侦查机关查获的涉案物品有罂粟籽2袋、杨旺军手机1部、董润平OPPO手机1部。 2.协查函、户口证明、前科材料等，证实二被告人的基本身份情况以及被告人杨旺军有二次犯罪前科的记录，且被告人杨旺军属于累犯。 3.受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实案件来源及抓获被告人杨旺军、董润平的过程。 4.涉案财物移交登记表及移交清单，证实耿马自治县公安局边境管理大队将本案查获的2袋罂粟籽共计67.85千克移交至耿马自治县公安局禁毒大队。 5.人员身份信息查询，证实经查询，号码为139××××2795的使用人为被告人董润平。 6.微信语音提取笔录，证实被告人董润平与杨旺军之间的聊天记录显示，被告人杨旺军向董润平询问“是否需要糖”，后被告人董润平向被告人杨旺军咨询是否能搞到“小芝麻”，且双方就“小芝麻”的价格进行协商，后被告人董润平以23元的价格要求杨旺军先拉1、2袋“小芝麻”上来卖。 7.证人杨某的证言，证实杨某陈述2019年7月19日中午，杨旺军让其去四方井帮忙拉玉米，二人到达四方井。在等待收玉米期间，因其家里多次催促回家种豆子施肥便先行回家，直至晚上杨旺军打电话后，二人便拉着装满玉米的车辆前往临沧被查获，其对车上拉有罂粟籽一事不知情。 8.被告人董润平的供述与辩解，证实在2019年7月份，一名男子到其店里推销白糖和玉米，然后二人互相加了微信，其将这名男子备注为“白糖小杨”，其还问过这名男子是否能拿到“小芝麻”，其还供述对罂粟籽平时又称“大烟籽”或者“小芝麻”，后这名男子告诉其可以帮忙看一下有没有。对其与“白糖小杨”的微信聊天记录称已记不清楚。后董润平辩解这名男子运输被查获的罂粟籽并不是其要求运输的“小芝麻”，其打算购买的“小芝麻”只是普通的食用小芝麻，不是罂粟籽。 9.被告人杨旺军的供述与辩解，证实被查获的罂粟籽、白糖是其于2019年7月份在临沧市批发市场卖玉米时认识的一名女子（微信名“五味调料批发部139××××2795”）让其购买后带至临沧再卖给该名女子的。2019年7月18日，该女子发给其一名男子的电话号码，称对方有货让其联系进行购买，之后其与男子进行联系，并询问对方是否有“小芝麻”，其此时知道“小芝麻”就是罂粟籽，后该男子将50袋白糖和2袋“小芝麻”拉到孟定四方井广场交给其，其向该男子支付了12000余元现金。该男子在上好东西后让其将联系号码删除。之后其又在孟定收购了些玉米，于当天下午与驾驶员杨某驾驶车辆前往临沧，准备将其运输的白糖以每袋220元的价格、罂粟籽以每斤23元的价格卖给微信名为“五味调料批发部139××××2795”的女子，在途中被查获。杨某并不知道车上有罂粟籽，因为跟他说都是玉米。 10.尿液提取笔录、尿液检测报告及照片、检测人员吸毒检测培训合格证复印件等，证实经对被告人杨旺军、董润平二人尿液进行检测，二名被告人均未吸食毒品。 11.人身安全检查笔录，证实民警对被告人杨旺军、董润平的人身进行安全检查情况。 12.搜查证、搜查笔录，证实民警对被告人董润平经营的位于临沧市临翔区的“六味调料批发部”进行搜查后，未发现违禁物品。 13.毒品原植物种子、罂粟壳重量核定笔录及照片，证实经称量，本案查获的杨旺军运输的2袋罂粟籽净重67.85千克。 14.毒品原植物种子、罂粟壳检材提取笔录及照片，证实对本案从被告人杨旺军处查获的毒品原植物种子进行取样送检的情况。 15.鉴定聘请书、物证检验报告、鉴定意见通知书、鉴定机构及鉴定人员资格证书复印件，证实从被告人杨旺军处查获后送检的2份检材均是未灭活的罂粟籽，其发芽率依次为32%、37%。2019年8月14日，侦查机关将鉴定意见告知杨旺军、董润平。 16.检查、提取笔录及照片，扣押决定书、笔录及清单，证实侦查机关依法提取并扣押本案所查获的罂粟籽2袋、被告人杨旺军持有的vivo手机1部、被告人董润平持有的oppo手机1部。 17.辨认笔录，证实被告人杨旺军辨认出让其购买罂粟籽的被告人董润平，被告人董润平辨认出其联系购买“小芝麻”的对方是被告人杨旺军。 18.视听资料、电子数据(光盘19张），证实（1）侦查机关对被告人董润平手机内的数据恢复及提取情况；（2）侦查机关对部分侦查环节进行同步录音录像的情况。 19.情况说明，证实侦查机关侦查程序合法。 上列证据取证程序合法，证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，证实被告人董润平与被告人杨旺军之间商谈买卖毒品原植物种子并已实施的犯罪事实，本院予以确认。 另，公诉机关指控陈华与被告人董润平商谈购买罂粟籽及罂粟壳后，陈华在运输罂粟壳及罂粟籽途中被查获，从而认定被告人董润平构成运输毒品罪、非法运输毒品原植物种子罪的部分，被告人董润平及辩护人谢可明、王光伟对犯罪事实及罪名均提出异议。经本院审查认为，公诉机关所举证的证据未能证实指控事实，且被告人董润平在侦查阶段的权利未能得到充分保障，故第一部分指控属事实不清、证据不足，本院不予认定。 本院认为，被告人杨旺军违反国家规定，非法购买未经灭活的罂粟籽67.85千克用于出售，并私自进行运输，数量较大，其行为构成非法买卖、运输毒品原植物种子罪（既遂），应予依法惩处。被告人董润平明知是毒品原植物种子罂粟籽而以金钱作价向被告人杨旺军非法收购，构成非法买卖毒品原植物种子罪，应予依法惩处。公诉机关以第二部分事实指控被告人杨旺军构成非法运输毒品原植物种子罪的罪名成立，本院予以采纳；其余指控事实及罪名，因事实不清、证据不足，本院不予采纳。二被告人不属于共同犯罪，仅是买卖毒品原植物种子的交易双方。被告人董润平向被告人杨旺军购买的罂粟籽因意志以外的原因，在运输途中被查获未能交付到手，无法完成购买行为，故对被告人董润平非法买卖毒品原植物种子罪认定为未遂，本院对其从轻处罚。被告人杨旺军的辩护人提出其具有立功情节，在案证据无法证实，不予认定。被告人杨旺军在前罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人杨旺军在查获现场如实供述自己的犯罪事实，到案后自愿认罪认罚，认定其具有坦白情节，对其从宽处罚。二名被告人及其辩护人提出的意见，同于本院上述认定的，本院予以采纳；不同部分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十二条、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人杨旺军犯非法买卖、运输毒品原植物种子罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币五千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月19日起至2021年5月18日止，罚金限于判决发生法律效力后三十日内缴纳。） 二、被告人董润平犯非法买卖毒品原植物种子罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币四千元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月8日起至2020年12月7日止，罚金限于判决发生法律效力后三十日内缴纳。） 三、扣押的罂粟籽67.85千克、vivo手机1部、oppo手机1部予以没收，并由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省临沧市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  杨光蕊 审判员  黄 雷 审判员  张学焕 二〇二〇年九月二十三日 书记员  毕瑀瑢