江西省抚州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣10刑终126号原公诉机关抚州市临川区人民检察院。上诉人（原审被告人）李勇，男，1991年1月8日出生于四川省平昌县，汉族，初中文化，家住四川省巴中市平昌县。2019年8月5日因涉嫌犯容留卖淫罪被抚州市公安局高新分局刑事拘留，2019年8月30日被逮捕。现羁押于抚州市看守所。辩护人何海波，江西君才律师事务所律师。抚州市临川区人民法院审理抚州市临川区人民检察院以临检刑诉〔2020〕53号起诉书指控原审被告人李勇犯组织卖淫罪一案，于2020年6月30日作出（2020）赣1002刑初133号刑事判决。原审被告人李勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2020年9月22日公开开庭审理了本案。抚州市人民检察院指派检察员周某出庭履行职务，上诉人李勇及其辩护人何海波到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年12月，岳某承租抚州市源清大酒店三至四楼的客房，开设足浴养生店用于经营足浴、按摩服务。由于经营不善，岳某将该店业务交由被告人李勇经营。2017年3月19日，岳某和李勇签订源清足浴会所转租协议书；2017年3月20日，李勇开始经营源清足浴会所。后岳某安排余向前在足浴店里负责收银，且要求余向前将足浴店每日经营帐单以微信方式发送给岳某，还安排聂某在足浴店工作。李勇安排钟某在该足浴店工作，谢某通过应聘的方式进入足浴店工作。足浴店经营期间，李勇安排钟某、谢某作为业务经理负责引导、介绍嫖客进入足浴店四楼进行嫖娼。聂某负责教卖淫女跳艳舞。该足浴店提供600、700、800、900元不同等次的卖淫服务，卖淫女与足浴店对嫖资进行五五分成。李勇负责向聂某、余向前、钟某、谢某发放工资及日常管理。岳某也向余向前另行发放工资。2017年5月22日，抚州市公安局对该足浴店进行治安检查，现场查获六名（三对）男女在进行卖淫嫖娼活动，并将余向前、聂某、谢某、钟某现场抓获。2019年8月5日，被告人李勇至抚州市公安局高新分局投案。经鉴定，自2017年3月20日至2017年5月21日，源清养生会所收取的嫖资总金额779355元，源清养生会所用收取的嫖资支付技师提成总金额357480元，源清养生会所实得嫖资收入421875元。原判认定上述事实的证据有：被告人的基本情况、归案情况说明、搜查笔录、扣押清单、行政处罚决定书、银行交易明细、转租协议、现场照片、证人岳某、康某、王某、覃某、何某、张某1、李某、张某2、刘某的证言、同某、钟某、谢某、余向前的供述与辩解、岳某、康某、王某、覃某、何某、张某1、李某、聂某、钟某、谢某、余向前的辨认笔录、余向前用手机向岳某发送的洗浴中心的账单、微信聊天记录、鉴定意见、被告人李勇的供述与辩解等。原判认为，被告人李勇经营卖淫场所，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，予以确认。本案系共同犯罪，被告人李勇系卖淫场所的实际管理者，系主犯。被告人李勇主动投案，虽对细节方面有所辩解，但如实供述了基本犯罪事实，具有自首情节，对其可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款之规定，认定被告人李勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币一百六十万元；追缴非法所得共计人民币779355元，上缴国库。上诉人李勇及其辩护人提出：1、李勇的行为不构成组织卖淫罪，仅构成容留卖淫罪。理由是：李勇没有实施、雇佣卖淫女的行为，未对卖淫女进行控制，仅为卖淫女提供源清大酒店卖淫场所。2、鉴定中心的鉴定意见未将卖淫的非法获利与正常经营按摩服务的合法收入予以区分，一审法院以鉴定中心的鉴定结论作为非法经营事实认定错误。3、即便是鉴定意见成立，源清会所嫖资收入为42万余元，应以此为上诉人的犯罪所得，并以此为依据判处罚金。4、原判对李勇量刑过重。李勇有自首情节，应在五年以下对李勇量刑。上诉人李勇还提出，决定卖淫女价格和服务内容是他招收的足浴经理和足浴技师老师商量而定的，他未参与，他不是主犯。江西省抚州市人民检察院出庭检察员的意见是：上诉人李勇对会所实际管理，安排人员负责引导和介绍嫖客进行嫖娼，发放工资并对工作进行管理，其行为构成组织卖淫罪；上诉人李勇具体经营卖淫场所，组织他人卖淫，系卖淫场所的实际管理者，系主犯。上诉人李勇及其辩护人提出原判以总嫖资认定上诉人李勇的犯罪所得不妥的意见正确。上诉人李勇的犯罪所得应扣除卖淫女违法所得的分成部分。上诉人李勇及其辩护人提出的其他意见与事实、法律不符，不予采纳，原判对上诉人李勇判处的主刑适当。综上，请二审依法纠正。经审理查明的事实与原判认定的事实相同，并有经依法举证、质证的上述证据予以证实，本院予以确认。关于上诉人李勇及其辩护人提出李勇不构成组织卖淫罪，仅构成容留他人卖淫罪的意见。经查，在案证据证实，李勇自2017年3月经营源清大酒店足浴会所，虽然未采取强制、欺骗性手段从人身等方面控制卖淫人员，但组织卖淫牟利的目的清楚，制定卖淫女的收费标准，并按比例抽成，安排工作人员介绍嫖客、安排聂某负责培训新来的卖淫女，给工作人员发工资，对卖淫女统一管理，为卖淫活动制定了一系列的人、财、物管理办法，以此规范卖淫人员的卖淫活动，其组织卖淫活动的特征明显，与单纯的、仅为卖淫人员提供进行卖淫活动的处所的容留他人卖淫罪有本质的区别，应以组织卖淫罪对其定罪处罚。故对上诉人李勇及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人李勇及其辩护人提出不能以鉴定意见认定非法获利的意见。经查，出具该鉴定意见的鉴定机构具有司法会计鉴定资质，鉴定机构依法对2017年3月21日至2017年5月21日涉案总嫖资（非法获利）及足浴会所实得嫖资（犯罪所得）的鉴定合法有效，且与在案的其他证据能相互印证，故对上诉人李勇及其辩护人的该意见不予采纳。关于上诉人李勇及其辩护人提出罚金、追缴违法所得的意见。经查，上诉人李勇经营的会所在组织卖淫犯罪中，非法获利是指全部嫖资；犯罪所得是指扣除卖淫人员分成后会所实际获得的嫖资；卖淫人员获得的分成系其个人违法所得，应在行政处罚中追缴，在刑事判决中不应重复追缴。因此，上诉人李勇作为会所的经营者，其犯罪所得应扣除卖淫女分成的部分，原判以总嫖资为犯罪所得作为罚金及追赃的依据不妥，应予以纠正。故对上诉人李勇及其辩护人的该上诉意见予以采纳。关于上诉人李勇提出不是主犯、上诉人李勇及其辩护人提出原判对李勇量刑过重的意见。经查，上诉人李勇是经营源清大酒店足浴会所的老板，其供述证实自己按照卖淫女所说自己在其他地方卖淫的价格制定了卖淫女的价格，安排其他工作人员分工负责组织卖淫活动，发放工资并实际管理会所，在犯罪过程中起主要作用，系主犯。原判已认定上诉人李勇的自首情节，并结合其犯罪情节，在法定刑幅度内对其确定主刑罚，并无不当。故对上诉人李勇及其辩护人的该意见不予采纳。本院认为，上诉人李勇经营卖淫场所，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。本案系共同犯罪，上诉人李勇系卖淫场所的实际管理者，系主犯。上诉人李勇具有自首情节，依法可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，主刑量刑适当，审判程序合法。但认定上诉人应退缴的犯罪所得未扣除卖淫人员的分成部分不妥，并导致罚金不当，应予以纠正。上诉人李勇及其辩护人提出的关于罚金、追缴犯罪所得的相关意见正确，予以采纳。上诉人李勇及其辩护人提出的其他意见与事实、证据和法律不符，不予采纳。抚州市人民检察院出庭检察员的出庭意见正确，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省抚州市临川区人民法院（2020）赣1002刑初133号刑事判决；二、上诉人李勇犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八十五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年8月5日起至2025年8月4日止。罚金限本判决生效后一个月内缴纳。）三、追缴涉案的犯罪所得人民币421875元，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  邱小昌审判员  陈凤英审判员  李元庆二〇二〇年九月二十二日法官助理华苑书记员吴慧英