宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终745号 上诉人（原审原告）：马保林，男，1976年2月4日出生，回族，宁夏固原市人，初中文化，农民，住宁夏固原市原州区。 上诉人（原审被告）：马太军，男，1971年3月5日出生，回族，宁夏银川市人，文盲，农民，住宁夏银川市兴庆区。 被上诉人（原审被告）：马启明，男，1973年12月12日出生，回族，宁夏彭阳县人，文盲，农民，住宁夏固原市原州区。 原审被告：张晓兵，男，1977年lO月l3日出生，回族，宁夏固原市人，文盲，农民，住宁夏固原市原州区。 上诉人马保林因与上诉人马太军、被上诉人马启明、原审被告张晓兵合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初3018号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马保林、马太军、被上诉人马启明、原审被告张晓兵到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 马保林上诉请求：l.撤销原判，发回重审或者依法改判支持马保林一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马太军、马启明负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，处理结果错误。一、马启明是合伙人。2019年9月13日，案外人许进贵与马太军签订《工程包清工合同》，将其承包的宁夏中小河流域治理项目彭阳县茹河河道古城段治理项目（一标段）轻工转包给马太军，因马太军资金短缺，便找张晓兵、马启明合伙施工，之后张晓兵知道马保林手中有些钱，又找马保林加入合伙。合伙关系确立后，分工由马保林负责后勤及财务，所有支出由马保林垫支。一审庭审中，马太军、张晓兵均陈述马启明是合伙人之一，不能仅凭马启明一人否认是合伙人就认定马启明不是合伙人。否认马启明为合伙人的行为明显加大了其他合伙人的责任，特别是加大了马保林的责任。二、一审判决只认定了马保林垫支25000元，对其余9245元未认定。2019年10月25日，马太军将马保林支出的单据丢失，后经马保林与马太军、张晓兵三人算账，为马保林出具了工地支出25000元的清算单，之后马保林继续为工程垫支，直至11月下旬工程结束，马保林又垫支9245元，共计垫支34245元。马保林的垫支除前期买来部分施工工具外，主要支出是20个人左右的人的生活费支出，车辆加油支出等。前期一个多月支出了25000元，那么后期20天左右支出9245元完全符合实际，在其他合伙人拿不出给工地支出的凭证的情况下，该判决缺乏合理性和逻辑性，导致判决结果出现错误。本案四名合伙人，只有马保林为工程垫支。而在合伙约定中，各合伙人是按照约定利益均分。由于工程亏损3000多元，其他合伙人各奔东西，不仅不承担3000元的损失，对于马保林垫支的3万余元更是无人问津。综上，请二审法院依法裁判，支持上诉人的上诉请求。 马太军辩称：1.案涉工程是其从许进贵手里承包来的。2019年8月至11月期间，张晓兵找马太军，其找马启明在一起商量承包宁夏彭阳县乃河河道治理工程，当时商量盈利、亏损均担，马启明是合伙人。由马保林负责账务，张晓兵、马启明三人负责抱石头，把石头堆砌好，马太军有一辆蹦蹦车，车辆用油由马保林负责加，马启明在该工程中出资2万元，马保林出资2万元，张晓兵和马太军都没有出钱。2.马太军不知道马保林所称的垫资34245元，一审中其认可的2.5万元属实。3.亏损3000元不属实，我们还盈利了3万余元，钱在许进贵手里，如果要转的话就会转给马保林，但是钱没有分配，因为账还没有算。 马启明辩称：1.其没有参与合伙。2019年8月左右，马太军、许进贵在马启明家里来说让马启明出资2万元，不要下苦，负责代工，还说马启明进工地后就将2万元归还，其连代工又下苦，但是一分钱也没有拿到。对于马太军、马保林、张晓兵和许进贵的合伙马启明不清楚。马启明一直向马太军索要2万元，但马太军不给。2.马保林是工地的会计，工地日常开销肯定需要花销，马保林垫资了，但是具体垫资数额其不清楚。3.涉案工程确实存在亏损，但是亏损的具体数额不清楚。 张晓兵述称：1.马启明是合伙人。2019年8月左右，马太军说有个工程要干，就找到张晓兵、马保林、许进贵和马启明一起合伙。出资时其从马保林手里拿了2万元，从马启明手里拿了2万元，张晓兵将钱交给马太军，马太军将钱交给了许进贵，承包了案涉工程。在工程施工过程中，马太军开的车拉的马保林买东西，当老板，张晓兵负责堆砌石头，马太军承诺一天给其300元的工资，马启明在工地上当小工什么活都干。2.马保林称垫资34245元的事情属实。疫情期间四人就案涉工程马保林垫资的事情进行了算账，共算了3万余元。3.对于亏损是工人工资欠了3000余元，工人工资实际要12万余元，实际工程盈利了11万余元，欠付的钱是工人工资。 马太军上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回马保林一审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由马保林负担。事实与理由：一审判决认定事实不清。一、2019年9月13日马太军和马保林、张晓兵、马启明合伙承包彭阳县茹河河道治理项目，马太军和发包人许进贵签订的合同，马太军是合伙工程的负责人。四人中，只有马保林有文化，另三人都是文盲，所以马保林就负责记账和造表发工资等工作，马太军把与发包人许进贵出具的条据和合同等都交由马保林管理。二、马保林利用作账的机会，加上马太军不识字，把没有在工地干活的自己的妻子马志兰和儿子马虎造在工资表中，给马志兰发了4500元，给马虎发了4200元，还给马保林的亲戚马志芳（张晓兵的妻子）私自发了3750元。2020年7月7日，马太军才通过许进贵看到结算单，结算支付给马保林ll万多元，而作为合伙负责人的马太军只得了11598元，按照一审判决，马太军还要给马保林退还8333元。马保林在结算中，早已将自己的垫款支出，还虚报三人冒领工资12450元，侵害了马太军的合法权益。三、马太军作为合伙负责人，合伙工程结束后，只得了11598元的收入，还要给马保林退还8333元，马保林拿着资料不算账还谎称该工程亏损，工程干了近三个月，马太军只能得3265元。请依法支持上诉请求。 马保林辩称，马太军的上诉理由不属实，马保林没有给其妻子和儿子发放工资，马保林的妻子和儿子也没有在工地干活，是许进贵给其的儿子打了4260元，该款项是马保林借给工人的钱。许进贵给其妻子的2900余元钱实际给马保林给了，给的是现金。许进贵给张晓兵妻子打了4000多元，但是其去银行查的时候，该款项没有实际到账。上述款项是其借给工地工人总借的钱，共借了11700余元，许进贵给马保林还的，且这些钱不包括在34245元内。 马启明辩称，马保林是否给这些人打过钱，其不清楚。 张晓兵述称，马太军所称给马保林妻子和儿子及给张晓兵妻子打的钱属实，给马保林妻子给的现金3900多元，马保林的儿子4000多元是打到银行卡上，给其妻子说的4000多元，但是银行流水没有显示，上述款项是马保林给工人的借款，且和34245元没有关系。上述款项是马保林借给工人的工资，后来由许进贵付给马保林的妻子、儿子、张晓兵的妻子，实际是工人提前预支的工资。 马保林一审诉讼请求：1.由马太军、张晓兵、马启明每人向马保林支付合伙费用分摊款8561.25元，合计25683.75元；2.案件受理费由马太军、张晓兵、马启明负担。 一审法院认定事实：2019年9月13日，马保林与马太军、张晓兵达成口头合伙协议，约定债务及利润平均分配，后与许进贵签订《工程包清工合同》，约定承包宁夏中小河流域治理项目彭阳县茹河河道古城段治理项目（一标段）的劳务，主要负责干砌石、浆砌石等。合同签订后，马保林及马太军、张晓兵进入工地施工。马启明作为工地的代工人员，一直做到工程结束。2019年10月25日，马保林与马太军、张晓兵因为账本及发票丢失一事，进行了算账，并签订了清算单证明工程先期垫付资金25000元。庭审中，张晓兵、马启明均认可该25000元系马保林先期垫付。双方对合伙期间的债权债务至今未进行清算，亦未签订退伙协议。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。马保林与马太军、张晓兵虽未签订书面的合伙协议，但均认可达成口头合伙协议及共同承包了涉案工地的劳务的事实，已构成事实的合伙法律关系，且该合伙协议关系不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。庭审中，双方均认可合伙的债务及利润平均分配。对马保林主张的垫资款，系双方合伙经营的出资款，现合伙承包的工程劳务已经结束，三方虽对合伙期间的债务及利润未进行清算，但按照其对债务及利润平均分摊的约定及对出资数额未进行约定的事实，马保林先期垫付的25000应由三方平均分摊，故对马保林要求马太军、张晓兵各分摊垫资款8333元的诉请，予以支持。对马保林要求马启明分摊垫资款的诉请，庭审中马启明不认可其是合伙人且马保林未提供证据证明马启明系合伙人的这一事实，应由马保林承担举证不能的不利后果，故对马保林的该项诉请，不予支持。综上所述，马保林的诉讼请求部分成立，其诉讼主张予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、马太军于判决生效之日起十日内向马保林退还合伙垫资款8333元；二、张晓兵于判决生效之日起十日内向马保林退还合伙垫资款8333元；三、驳回马保林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费442元，减半收取计221元，由马保林负担25元，由马太军、张晓兵各负担98元。 二审中，马太军围绕上诉请求提交结算单照片打印件、工资表、工具照片打印件。欲证实，许进贵拨款11万余元，但马保林算账的单子上只有7万余元，合伙期间其为工地购买了价值6750元的工具。本院组织当事人进行了质证。本院审核认为，因该案合伙并未进行清算，马太军提交的上述证据并不能否定2019年10月25日马太军、张晓兵、马保林三人结算形成的25000元算账单的证明效力，本院不予认定。二审查明事实与一审一致，本院二审予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案马保林、马太军主张案涉工程系马保林、马太军、张晓兵、马启明四人合伙，张晓兵亦称马启明为案涉工程的合伙人，但在马太军将账本丢失后，各方于2019年10月25日的算账单中马太军、张晓兵、马保林均予以签字，并无马启明的签字，马启明亦否认其为案涉工程的合伙人，故马保林、马太军主张马启明为合伙人的上诉理由不能成立，一审判决认定马保林、马太军、张晓兵之间的口头合伙协议合法有效，三人形成事实上的合伙法律关系正确，各方均认可案涉工程合伙自2019年8月10日开始至11月20日左右结束。一审中，马太军、张晓兵认可2019年10月25日算账确认马保林先期垫付25000元属实，之后的账务至今未结算，但二审中马太军又称剩余账务已包含在25000元的结算款项中，根据禁反言原则，该案2019年10月25日后至工程结束的账务未进行结算。因本案合伙终止后，各方并未对合伙财产进行清算，马保林主张2019年10月25日后仍垫付资金9245元，并提交票据证明，但这些票据上并无其他合伙人签字确认，故一审判决认定案涉工程合伙终止后，马保林、马太军、张晓兵三合伙人虽未对合伙期间的债务及利润进行清算，但依据各方对债务和利润平均分摊的约定及对出资数额未进行约定的事实，对马保林先期垫付的三人算账确认的25000元由马保林、马太军、张晓兵平均分摊正确，马保林、马太军的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上所述，马保林、马太军的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费492元，由马保林负担442元，马太军负担50元。 本判决为终审判决。 审判长  杨忠清 审判员  柴鹏鹏 审判员  傅美源 二〇二〇年九月二十八日 书记员  宋 洁