河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11455号上诉人（原审原告）：中牟县中小企业担保有限公司，住所：郑州市中牟县百花路**。法定代表人：马庆红，董事长。委托诉讼代理人：刘朝政，公司员工。委托诉讼代理人：雷全甫，河南仟方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑州元通房地产有限公司，住所：郑州市中原区郑上路中段****。法定代表人：姜克宏。委托诉讼代理人：吴兆灵，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱风雅，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜克生，男，1965年2月1日出生，汉族，住，住郑州市中原区/div>委托诉讼代理人：吴兆灵，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱风雅，北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李福亭，男，1961年3月22日出生，汉族，住，住郑州市金水区/div>委托诉讼代理人：侯平利，河南恒明律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧，河南恒明律师事务所律师。上诉人中牟县中小企业担保有限公司（以下简称中小担保公司）因与被上诉人郑州元通房地产有限公司（以下简称元通公司）、姜克生、李福亭民间借贷纠纷一案，不服河南省中牟县人民法院（2020）豫0122民初2458号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法开庭审理了本案。上诉人中小担保公司委托代理人刘朝政、雷全甫，被上诉人元通公司、姜克生共同委托代理人吴兆灵、朱风雅，被上诉人李福亭委托代理人侯平利，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中小担保公司上诉请求：1.依法撤销原判确认中小担保公司与元通公司之间的借贷合法有效，姜克生、李福亭的担保有效；2.判令元通公司向中小担保公司偿还借款500万元及利息（利息自2018年2月5日起至实际偿还之日止，按月利率2%计算，扣除已支付利息30万元），姜克生、李福亭承担连带还款责任。事实和理由：一审判决关于中小担保公司向元通公司出借款项违反法律、行政法规的强制性规定应属无效合同的认定，属于认定事实错误。中小担保公司向元通公司出借应急转贷周转资金符合市县人民政府为纾解中小企业临时资金周转困难的政策精神。中小担保公司向元通公司出借应急转贷周转资金不是通常的放贷业务。本案中中小担保公司仅向元通公司出借应急转贷周转资金500万元期限23天，元通公司也向中小担保公司出具一个简单的借条，本案中借款期限之短、手续之简便，不符合正常的贷款特征。中小担保公司向元通公司出借应急转贷周转资金，借贷关系合法有效。原审判决对姜克生、李福亭减少或免除担保责任认定错误。案涉借款由姜克生、李福亭为元通公司提供担保，在保证期间届满前后，中小担保公司工作人员多次向姜克生、李福亭催收元通公司的欠款，至中小担保公司提起本案诉讼，并未超出诉讼时效期间，一审判决认定免除李福亭的担保责任，判决姜克生承担元通公司不能清偿部分的三分之一的还款责任是错误的。元通公司是由河南元通纺织集团有限公司投资成立的有限责任公司，姜克生是河南元通纺织集团有限公司的股东，持股比例62%，换言之，姜克生就是元通公司的实际控制人，中小担保公司多次催收元通公司的借款，多次与姜克生联系，一审判决认定姜克生承担三分之一的还款责任不当。李福亭自愿为案涉借款提供担保，中小担保公司在法定期限内向李福亭催收借款，一审判决认定李福亭不承担责任错误。元通公司在借条中约定月息2分，未超出年利率24%，应受法律保护。一审判决以中小担保公司向元通公司出借款项为无效合同为出发点，而认定担保无效，一审判决适用法律错误。综上，请求依法支持中小担保公司的上诉请求。元通公司辩称，原审判决认定事实清楚，应当予以确认。中小担保公司系担保公司，其经营范围并无发放贷款的金融许可证，中小担保公司从事了案涉500万元的放贷行为，中小担保公司称出借应急转贷调转资金的陈述不符合通常放贷业务的特征，不属于放贷行为，不仅与出示的证据及一审表述自相矛盾。相关法律明确禁止担保公司对外放贷，任何理由不能推翻其放贷行为的违法性和合同无效性。借款合同非法无效，借条中约定的利息当然无效，也不应产生任何收益，原审判决元通公司支付利息无任何依据，元通公司依法仅需返还中小担保公司剩余资金470万元，中小担保公司无权要求元通公司支付任何利息，其主张依法应予驳回。姜克生辩称，一审法院依法查明事实清楚，本案借款合同依法无效，姜克生的担保无效，中小担保公司诉请担保有效无任何事实和法律依据，应予驳回。中小担保公司作为特别领域的市场主体违反相关法律规定非法放贷造成合同无效，过错完全在于中小担保公司，姜克生不存在任何过错情形，不应承担三分之一的还款责任，依法不再承担任何保证责任。中小担保公司无任何能够证明姜克生存在知道或应当知道的事实证据，故姜克生对该笔借款提供的行为无过错。综上，请求依法驳回中小担保公司的全部上诉请求。李福亭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。关于一审判决免除李福亭的担保责任，不仅符合基本事实，也符合相关法律规定。根据借款人元通公司与中小担保公司的借据上面显示借款期限是2018年2月5日至2018年2月28日，债务履行期间届满之日为2018年2月28日，在此后的六个月保证期间内，即2018年8月28日前，中小担保公司从未要求过李福亭承担担保责任。在借据上没有约定担保方式，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期限届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起开始计算保证合同的诉讼时效。从法律规定上来看，它要求的是必须在保证期间届满前来要求保证人承担保证责任才是合法有效的。但在中小担保公司提交的其与李福亭的通话录音显示的是2019年11月4日，还有所称的2019年12月5日的这两份通话记录上，第一，时间上超过了保证期间。保证期间是在2018年8月28日已届满了，19年是保证期间届满后的通话录音。通话录音当中，中小担保公司从未明确要求过李福亭承担保证责任。没有这样的语言表述。在通话录音当中也没有李福亭愿意承担担保责任的语言表述，所以一审判决以中小担保公司提供的证据不能证明其在保证期间届满前要求过李福亭承担保证责任，免除了李福亭的保证责任是符合事实和法律规定的。中小担保公司一审诉讼请求：1.判令元通公司、姜克生、李福亭连带偿还中小担保公司借款人民币500万元整，并支付该笔借款利息月息2分（利息自2018年2月5日起至实际偿还之日止）；2.此案诉讼费用由元通公司、姜克生、李福亭承担。原审法院查明事实：2018年2月5日，元通公司由姜克生、李福亭担保向中小担保公司借款5000000元，并向中小担保公司出具《借条》，主要内容为：“今借到中牟县中小企业担保有限公司5000000元，月息2分，期限2018年2月5号至2018年2月28号，以实际到款为准。担保人，姜克生、李福亭。”同日，中小担保公司向元通公司指定的账户上汇款5000000元。2018年6月1日，元通公司向中小担保公司还款30万元。另查明，中小担保公司营业执照中的经营范围为主营：贷款担保，票据承兑担保，贸易融资担保，项目融资担保，信用证担保。兼营：诉讼保全担保，履约担保，符合规定的自有资金投资，融资咨询等中介服务（凭有效许可证经营）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。此外，中小担保公司提供的中小担保公司工作人员与姜克生的通话录音中，姜克生认可借款到期后，中小担保公司工作人员多次与姜克生联系还款事宜。原审法院认为，借款人应当按照约定的期限返还借款。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。连带责任的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。连带责任保证的债权人在保证期限届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。一、关于案涉《借款合同》的效力及担保的效力问题。中小担保公司营业执照中的经营范围并无发放贷款的金融许可，因此中小担保公司与元通公司之间的《借款合同》属于《中华人民共和国合同法》规定的违反法律、行政法规强制性规定的行为应属无效。因案涉《借款合同》无效，故本案中保证人基于《借款合同》提供的担保亦应无效。二、关于姜克生、李福亭的担保责任承担问题。中小担保公司提供的录音证据显示，中小担保公司公司的工作人员在2019年与姜克生电话沟通案涉借款，姜克生认可借款到期后，中小担保公司工作人员多次与姜克生联系还款事宜。故本案可以认定中小担保公司在保证期限届满前要求过姜克生承担保证责任。此外，中小担保公司并非银行等金融机构，姜克生为元通公司向中小担保公司借款提供担保，存在过错，应对元通公司不能清偿的债务承担三分之一的还款责任。本案中小担保公司提供的证据不能证明中小担保公司在保证期限届满前要求过李福亭承担保证责任，故李福亭的担保责任予以免除。三、中小担保公司与元通公司之间的《借款合同》无效，但元通公司应当返还中小担保公司向其出借的借款本金并支付资金占用期间的利息。2018年6月1日元通公司偿还中小担保公司300000元，其中支付的自2018年2月5日起至2018年6月1日按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息为76791.67元，偿还的本金为223208.33元，剩余本金4776791.67元未还。中小担保公司可要求元通公司返还中小担保公司向其出借的借款本金4776791.67元并支付资金占用期间的利息（自2018年6月2日起至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。中小担保公司的过高请求，不予支持。元通公司辩称仅需返还借款4700000元，不予支持。姜克生辩称不应承担担保责任，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第五条、第十九条、第二十一条、第二十六条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条、第三十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、元通公司于判决生效之日起十日内偿还中小担保公司借款本金4776791.67元及该款利息（自2018年6月2日起至2019年8月19日止的利息按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止的利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、姜克生对上述第一项元通公司不能清偿部分的三分之一承担还款责任；三、驳回中小担保公司的其他诉讼请求。元通公司、姜克生可直接将应履行款项转入中小担保公司指定的账户：户名中牟县中小企业担保有限公司，开户行中国建设银行中牟支行，账号41×××06。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47500元，减半收取23750元，由元通公司、姜克生负担。二审诉讼过程中当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了举证和质证。本院经审理查明的事实与原审法院一致。本院认为，根据我国相关法律规定，企业从事金融业务，必须经过银保监部门、中国人民银行的批准方可进行。金融活动关系国计民生，中小担保公司在明知现有法律、行政法规已对从事金融业务准入做出限制性规定的情形下，仍违反国家特许经营的规定，超出经营范围与元通公司、姜克生、李福亭签订借款担保合同，故该合同因违反限制性规定应认定为无效，中小担保公司否认从事放贷业务，与本院查明事实不符。中小担保公司曾在保证期间内向姜克生商谈还款事宜，故一审判决认定在保证期间内中小担保公司已向姜克生主张权利并无不当，因姜克生为案涉债务提供保证责任担保，但因中小担保公司、姜克生对造成借款合同无效均存在过错，故一审判决姜克生应对元通公司不能清偿债务承担三分之一的还款责任，符合法律规定。中小担保公司无有效证据证明在保证期限内向李福亭主张权利，故中小担保公司要求李福亭对案涉债务承担保证责任无法律依据，依法应予驳回。综上，中小担保公司的上诉理由不能成立，依法予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费47500元，由上诉人中牟县中小企业担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  石红振二〇二〇年九月十七日书记员  郭富莹