陕西省西安市长安区人民法院民事判决书(2018)陕0116民初6026号 原告陕西银河网电工程设备有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人李世平，总经理。委托诉讼代理人李文喜、徐斌，陕西至正律师事务所律师。被告绿地集团西安长盛置业有限公司。住所地：西安市长安区。法定代表人李蓟，董事长。委托诉讼代理人李教伦、王超，北京市炜衡（西安）律师事务所律师。原告陕西银河网电工程设备有限公司(以下简称“银河网电公司”)与被告绿地集团西安长盛置业有限公司(以下简称“绿地长盛公司”)建设工程施工合同纠纷一案，于2018年5月29日立案后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告银河网电公司委托诉讼代理人李文喜、徐斌，被告绿地长盛公司委托诉讼代理人李教伦、王超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。银河网电公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款4000728.47元、质保金576117.2元，合计4576845.67元；2、判令被告向原告支付违约金1146578.26元（计算至2018年4月25日），并以4576845.67元为基数，按日万分之五计算自2018年4月25日至实际给付之日的违约金；3、判令被告向原告支付律师代理费179968元；4、判令被告承担全部诉讼费用。2020年4月17日原告变更诉讼请求：1、将原诉讼请求2变更为“判令被告向原告支付违约金2748474.18元”（计算至2020年3月26日），并以4576845.67元为基数，按日万分之五计算自2020年3月27日至实际给付之日的违约金；2、将原诉讼请求4变更为“判令被告承担本案全部诉讼费用，包括案件受理费、保全费等费用”，其余请求未变。事实与理由：2015年1月23日，原告银河网电公司与被告绿地长盛公司签订“XX城XX环XX单元供电工程”的《电力工程施工合同》，约定工期自合同生效之日起180个日历天，合同金额8790712元，项目位于长安区XX大道。原告于2017年3月1日已将承包的工程施工完毕，2017年4月17日正式通电。原告在工程验收合格投入使用后，于2017年8月向被告递交了工程结算资料，结算总价为11522344.07元。接到原告结算资料后，被告项目部、技术部分别对结算单进行了确认。此前，原告共收到被告支付的三笔工程款，共计6945498.4元，其余工程款4000728.47元至今未付。依合同第5.6条约定，质保金576117.20元应于2018年4月23日支付，经原告催要，被告无故拒绝支付。被告在合同履行中存在逾期付款，依据合同第10.1条约定每日按应付款项万分之五支付原告违约金1146578.26元：1、被告未按合同约定向原告支付预付款2637213.6元。合同5.1条约定，合同签订后七个工作日内，发包人向承包人支付合同价款的30%作为预付款。被告于2015年7月29日支付该笔款项，逾期175天（2015年2月4日至2015年7月29日），应承担违约金230756.19元；2、被告未按合同约定向原告支付第二笔工程款2640000元。被告2016年10月12日向原告支付该笔款项，逾期315天（2015年12月2日至2016年10月12日），应承担违约金415800元；3、被告至今未按合同约定向原告支付第四笔工程款526606.8元。第四笔工程款逾期372天（2017年4月18日至2018年4月25日），应承担违约金97948.86元；4、被告至今未向原告支付其余工程款4000728.47元。该笔工程款逾期201天（2017年10月6日暂计算至2018年4月25日），应承担违约金402073.21元。另外，依据合同11条规定，原告为本案签订委托代理合同，支付陕西至正律师事务所代理费179968元，该笔费用应由被告全额支付原告。综上，原告提起诉讼，要求支持其诉讼请求。绿地长盛公司对于原告为被告施工的事实无异议，辩称其不应向原告支付工程款、质保金及违约金，理由是原、被告就涉案工程款总额未曾结算，工程未进行竣工验收，原告未按合同约定向被告交付工程，且原告施工工期严重滞后，工程质量存在问题；原告严重违约，要求被告承担违约责任没有法律和事实依据，原、被告均存在违约，应当各自承担违约责任，原告主张违约金标准过高，请求法院按同期银行贷款利率标准计算；要求被告承担律师费用无法律依据。原告诉讼请求应予驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据材料，本院组织当事人进行了证据交换并经质证，对以下事实予以认定：被告绿地长盛公司作为发包人，将其“XX城XX环XX单元供电工程”发包给原告银河网电公司，双方于2015年1月23日签订了《电力工程施工合同》，约定工期为自合同生效之日起180个日历天，合同价款8790712元，总价中电缆、顶管、直埋土方开挖及规划市政审批、协调、青苗赔偿及占用费等单价锁定，数量为暂定，最终结算总价以现场签证、竣工图纸及预算中所对应锁定单价据实结算，并有合同金额组价清单作为合同附件；工程价款支付和质保金约定，合同签订后七个工作日内，发包人向承包人支付合同价款金额的30%预付款，承包人出具相应金额的收款收据，规划审批手续办理完毕，市政缴费前发包方向承包方暂按本合同金额组价中市政及规划审批、协调、青苗赔偿及占用费支付2640000元，承包人出具相应金额的收款收据，设备进场并验收合格后七个工作日内支付合同金额的40%工程进度款，供电工程施工完毕经供电部门验收合格、正式供电后，发包人支付承包人工程款到合同金额的85%，供电完毕后办理本次工程结算，承包方提交竣工结算资料，发包方应按照国家规定完成最终结算总价的审核，审核完毕10日内，发包方向承包方按审核的最终结算总价支付到95%工程款，承包方提供对应最终结算总价的全额正规发票，结算总价应包括合同金额、变更签证费用、双方签证最终工程量增减产生的费用；正式供电后一年为质保期，质保期满后5个工作日内发包人向承包人支付5%全额质保金；发包人未按约定支付预付款、工程款、工程竣工结算价款、质保金，每日按应付款项万分之五向承包人支付违约金，工期顺延，发包人不履行其他义务，承担违约责任，赔偿承包人经济损失，顺延延误工期，承包人不履行合同义务，承担违约责任，赔偿给发包人造成的经济损失，工期不顺延，本合同履行中发生争执时应协商解决，协商不成，任何一方可提起诉讼，违约方承担包含律师费用在内的一切诉讼费用，合同未尽事宜，双方另行签订补充协议。2016年9月20日，原、被告签订关于《XX城XX环XX单元供电工程》的补充协议，约定：双方确认原合同第五条第5.3设备进场并验收合格后七个工作日内支付合同金额的40%工程进度款，变更为“环网单元进场并验收合格后七个工作日内支付工程进度款按合同金额工程款部分（6150712元）至70%的工程进度款，即本次付款1668284.8元”，原合同其他条款不变，付款比例如与本补充协议不一致，以本补充协议为准。合同签订后，原告组织施工。2017年3月1日原告施工完毕，2017年4月17日供电部门正式通电，原告完成的合同工程被告投入使用。2017年8月原告向被告递交了工程结算资料，结算总价为11522344.07元，被告未予确认，拒绝按原告结算支付剩余工程款、退还质保金，原告遂提起本案诉讼。另查明原、被告工程款应收应付情况：①2015年7月29日，被告支付原告合同约定的预付款2637213.6元（该笔款应在2015年2月3日前完成支付）；②2015年12月2日，市政及规划、审批手续办理完毕，2016年10月12日，被告支付原告合同约定的市政及规划、审批、协调、青苗赔偿和占用费2640000元（该笔款应在2015年12月2日完成支付）；③2016年12月5日，环网单元进场并验收合格，被告应支付合同金额工程款部分6150712元（8790712-2640000）的70%，即1668284.8元，此笔款被告按期支付；④2017年4月17日，供电部门验收合格，正式供电后，被告应支付至合同金额的85%，即支付526606.8元，此笔款未付。另，本案审理期间，被告对原告单方的结算报价不予认可，申请对涉案工程造价鉴定评估。本院依法委托后，经陕西俊杰工程造价咨询有限公司鉴定评估，提出鉴定意见：涉案工程造价合计为11443516.19元（不含养老保险费用387776.89元）。鉴定过程中，2019年11月27日，银河网电公司复函鉴定人：贵公司与我公司在计算时，均按照施工合同约定进行“单价锁定”，工程量部分以“现场签证、竣工图纸（绿地公司已签字）”予以确定。只是贵公司计算方式为：先锁定单价，然后输入工程量，单价内部构成调整由软件系统自动生成。我公司计算方式为：先输入工程量，然后人工调整单价内部构成，最终达到锁定单价不变。因计算方式中调整方式不同而产生了误差，但原施工合同并未明确约定具体的调整方式，只明确锁定单价不变，所以我司的结算造价符合施工合同中“最终结算总价以现场签证、竣工图纸及预算中所对应锁定单价据实结算”的约定原则。2019年12月4日，鉴定人对于银河网电公司上述意见反馈复函：采用“锁定综合单价”模式进行操作时，保证了措施项目费（冬雨季、夜间施工措施费；二次搬运；测量放线、定位复测、检测试验）的计取基数、费率与原中标预算一致，而贵公司采用“先输入工程量，再人工调整单价内部构成”模式操作时，措施项目费的计取基数则会与原中标预算中的计算基数产生差异。对于该鉴定意见，原告认为鉴定人的计算方式与其计算方式不同，双方误差金额为78827.88元，误差率仅为0.69%，其与被告的合同关于调整方式未予约定，其向被告报送的结算总价应得到支持，鉴定意见仅为参考；被告既不认可该鉴定意见，也不申请补充或者重新鉴定。被告为此次鉴定支付鉴定费102178.75元。上述事实，有原、被告陈述，原、被告签订的XX城XX环XX单元供电工程《电力工程施工合同》及其《补充协议》，XX城XX环XX单元供电工程投标总价及计价表，工程量现场签证单，原告提供的《工程结算书》，原告收入台账及税务发票，设备投运申请书，陕西至正律师事务所律师向原告出具的普通增值税发票，陕西俊杰工程造价咨询有限公司陕俊杰工字【2019】第358号司法鉴定意见书等证据在案证实，本院予以确认。本案争议的焦点问题是：1、涉案工程项目造价如何确定；2、合同履行中违约责任的确定；3、原告要求的律师代理服务费应否得到支持；4、被告的辩解意见应否支持。关于涉案工程项目造价的确定问题。本案工程造价虽经被告申请司法鉴定，但被告仍不予认可，也不申请补充或者重新鉴定，原告却要求按其向被告报送的结算总价确定，但是，本案被告对原告报送的结算总价一直未予认可，在此情况下被告申请司法鉴定。本院审查司法鉴定意见书，认为该鉴定意见无论是从鉴定的组织、实施还是鉴定过程的分析论断，都是处于科学、公正的立场进行，尤其是鉴定意见形成前，充分听取当事人的意见，并对当事人提出的异议给予客观的答复。所以，该鉴定意见客观公正，对其证据效力本院予以确认，涉案工程总造价认定为11443516.19元（不含养老保险费用387776.89元）。关于合同履行中违约责任问题。①原、被告签订合同时确认总价款8790712元，按照合同5.1条约定，合同签订后7个工作日内，发包人向承包人支付合同金额的30%作为预付款，该约定是双方当事人意思自治的体现，不违反法律规定，合法有效。从2016年9月20日原、被告签订的关于《XX城XX环XX单元供电工程》的补充协议可知原、被告2015年1月23日签订了《电力工程施工合同》，被告应于当年2月3日前向原告支付预付款2637213.6元，但被告却于2015年7月29日支付，在被告不能提供双方变更支付预付款时间的情况下，认定被告迟延支付预付款175天（2015年2月4日至2015年7月29日），按合同约定日万分之五计算违约金为230756.19元；②按合同5.2条约定，被告应于原告规划手续办理完毕后向原告支付2640000元的市政及规划审批、协调、青苗赔偿及占用费，原告2015年12月2日完成规划审批手续，被告却于2016年10月12日向原告支付了该笔款项，应认定被告迟延支付315天（2015年12月2日至2016年10月12日），按合同约定日万分之五计算违约金为415800元；③按照补充协议，第三次应支付工程款1668284.8元，发包人如期支付；④按照合同5.4条约定，在供电工程施工完毕经供电部门验收合格正式供电后，发包人支付承包人工程款到合同金额的85%。原告施工完毕后，供电部门经验收，于2017年4月17日供电运行，发包人应支付526606.8元，此笔款一直未付，按合同约定日万分之五计算违约金至2020年3月26日为282524.55元；⑤按照合同5.5条约定，供电完毕后办理工程结算，承包方提供竣工结算资料，发包方应按照国家相关规定完成最终结算总价的审核，审核完毕后10日内，发包方应向承包方按审核后的最终结算总价支付到95%工程款，但被告对于原告报送的结算总价认为远高于合同价，不予认可，双方并未完成最终结算。经协商无果，形成本案诉讼。因此，后续工程款的支付在总工程造价未最终确定前，被告未予支付，不构成违约，不应承担违约责任。关于律师代理服务费问题。原、被告合同第十一条约定：本合同履行中发生争执时协商不成，任何一方可提起诉讼，违约方承担包含律师费用在内的一切诉讼费用。此约定不违反法律规定，合法有效。从合同履行和被告付款情况看，被告在付款节点上存在违约行为。依照前述，被告应承担原告因诉讼发生的包括律师费用在内的一切诉讼费用。经本院审查，原告因本案向陕西至正律师事务所交纳代理费179968元，符合相关规定。所以，原告要求被告支付该笔代理费用，符合合同约定。关于被告的辩解意见问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案被告在诉讼中，未考虑其自身逾期支付原告合同约定的节点工程款应顺延工期，未提供充足有效的证据，认为原告施工工期严重滞后、工程质量存在问题、原告严重违约等辩解意见，缺乏证据支持，本院不予采信。综上所述，本院认为，原告银河网电公司与被告绿地长盛公司签订的《电力工程施工合同》及补充协议是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应当全面履行。原告银河网电公司履行了合同约定的施工义务，被告绿地长盛公司亦应履行支付工程价款之义务并承担合同约定的违约责任。被告绿地长盛公司除已经支付的工程款6945498.4元（2637213.6+2640000+1668284.8），尚欠原告工程款4498017.79元(11443516.19-6945498.4)。被告绿地长盛公司应向原告银河网电公司承担的违约金，1、迟延支付预付款2637213.6元175天（2015年2月4日至2015年7月29日），违约金为230756.19元；2、迟延支付市政及规划、审批、协调、青苗赔偿和占用费2640000元315天（2015年12月2日至2016年10月12日），违约金为415800元；3、迟延支付正式供电后应付至合同金额85%的工程款526606.8元，该笔款应予2017年4月17日支付，但至今未付，自2017年4月18日至2020年3月26日已逾期1073天，违约金为282524.55元，以上违约金合计929080.74元。未付工程款526606.8元2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金仍按每日万分之五计算。因原、被告约定的质保期已经届满，质保金又是工程款的一部分，质保金不再另行从工程款中单列，含于所欠工程款中由被告一并支付原告。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告绿地集团西安长盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司付清剩余工程欠款4498017.79元。二、被告绿地集团西安长盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司支付迟延付款违约金929080.74元；迟延支付工程款526606.8元自2020年3月27日至判决确定给付之日的违约金按合同约定的每日万分之五计算。三、被告绿地集团西安长盛置业有限公司于本判决生效后10日内向原告陕西银河网电工程设备有限公司支付律师代理费179968元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陕西银河网电工程设备有限公司其余诉讼请求。案件受理费64337元原告银河网电公司已预交，由原告银河网电公司负担17814元，被告绿地长盛公司负担46523元，被告绿地长盛公司负担部分，在执行时一并付给原告银河网电公司；鉴定费102178.75元，被告绿地长盛公司已预交，由被告绿地长盛公司负担51089.38元，原告负担51089.37元，原告负担部分径付被告绿地长盛公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审  判  长   牛 毅 虎审  判  员   史 红 梅审  判  员   李 翌 平二0二0年八月二十八日书  记  员   高    望    书记员  邢静1