河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6704号上诉人（原审被告）：赵建国，男，汉族。委托诉讼代理人：赵飞虎，河南博同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵书宏，男，汉族。委托诉讼代理人：杨勤，河南豫洛律师事务所律师。上诉人赵建国因与被上诉人赵书宏民间借贷纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初4209号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，进行了独任审理。本案现已审理终结。赵建国上诉请求：一、撤销洛阳市洛龙区人民法院(2020)豫0311民初4209号民事判决,依法改判驳回赵书宏的一审诉讼请求;二、本案上诉费等由赵书宏承担。事实与理由:一、本案应为合伙纠纷,一审法院认定案由错误。一审法院已经查明赵书宏等与赵建国合伙承包北大公学洛阳国际学校项目工程,本案应为合伙纠纷,一审法院以民间借贷进行审理显然不当。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定“群发:5万”已支付完毕,该认定与事实不符。2016年3月合伙人会议上“金凤”转让股份给赵建国后,赵建国给“金凤”出具有书面借条。当时赵书宏在场，且经包括赵书宏在内的全部合伙人同意。一审法院遗漏“金凤”转让股份给赵建国的事实。三、一审法院适用法律错误。根据一审庭审中赵文义自认该保证金资金来源表中的200万元系共同合伙交纳,能够证明赵建国与赵书宏之间系合伙关系。一审法院以赵建国给“金凤”出具的借条推定赵建国与赵书宏“名为合伙实为借贷”不能成立。“金凤”与赵书宏无关，且“金凤”将本人股份转让给赵建国,“金凤”与赵建国之间由合伙关系变更为借款关系,赵建国才给“金凤”出具书面借条。根据赵建国给“金凤”出具书面的借条，能够证实赵建国与赵书宏之间不存在借款关系。四、本案保证金资金来源表记载的是合伙人入股出资资金，赵书宏否认合伙与其参与合伙人会议的客观事实相矛盾,故赵书宏否认合伙关系的主张不能成立。一审法院认定名为合伙实为借贷没有事实和法律依据。综上,一审法院认定事实不清,适用法律错误，程序违法,判决明显错误，请求二审法院依法改判。赵书宏辩称，一、本案应当为民间借贷纠纷。1、本案不符合合伙关系的形式要件。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”首先，赵建国没有与赵书宏签订书面合伙协议，也未经工商行政管理部门核准登记，并且自始至终未提供两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议。其次，赵建国称与赵书宏之间存在合伙关系，只是赵建国单方面陈述，赵书宏等人自始至终未承认与赵建国存在任何合伙关系。不管是2020年5月26日在康庄××××办公室调解，还是庭审过程中，赵书宏等人自始至终仅认为与赵建国存在民间借贷关系。2、赵建国认为本案应认定为合伙纠纷，不符合合伙关系的实质要件。首先，合伙关系必须合伙经营、共同劳动。赵建国挂靠他人公司与发包方签订协议等，赵书宏等人并未参与北大公学洛阳国际学校签订协议。赵建国与北大公学洛阳国际学校签订协议也未经过赵书宏等人的同意。赵建国自始至终也未就其与北大公学洛阳国际学校合作相关事宜与赵书宏等人进行协商，召开合伙会议。赵建国关于该工程每月的盈利或者亏损、账务往来，从来没有让赵书宏等人进行查询。其次，合伙关系的合伙人必须分享利益，并对合伙债务承担连带责任。赵书宏等人向赵建国出借198万元之后，赵建国自始至终未向赵书宏等人分配过任何利益。二、一审法院判决赵建国向赵书宏偿还借款本金15万元，判决正确。1、赵建国称柴念娥（小名金凤）向其转让股份与事实不符，赵建国向柴念娥出具借条恰恰证明与赵书宏存在民间借贷关系。赵建国向柴念娥出具借条的真实情况是因2015年8月2日赵建国向赵书宏等人借款，约定月利息2分，后续补借条。到快一年的时间，柴念娥没有见到赵建国所说的利息，也没有见到自己借给赵建国的本金。柴念娥多次找到赵建国，赵建国才补了一张借条。2、一审庭审时已经查明，2015年8月2日记账单上所记载的“三旦10万”、“峻民5万”，赵建国已经向二人支付完毕，更加证实了本案系民间借贷关系。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款规定，本案赵书宏已经以现金形式向赵建国支付了15万元，且赵建国已经收到该15万元。故，赵书宏与赵建国之间的民间借贷关系成立。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，一审法院判决正确，请求维持一审判决，驳回赵建国的上诉请求。赵书宏向一审法院起诉请求：1、依法判令被告偿还原告借款本金15万元；2、依法判令由被告承担本案诉讼费用及保全费用。一审法院认定事实：2015年8月，原告赵书宏与被告赵建国等13人商议，筹集200万元资金用于承揽北大公学洛阳国际学校中的部分工程，该款用于承揽过程中的保证金。后原告赵书宏与被告赵建国等13人共同筹集200万元，并由会计制作一份记账单，赵建国在该账单后签名，该记账单载明“润亭：20万、文义：18万、书宏：15万、跃民：30万、万山：20万、三旦：10万、金凤：5万、群发：5万、红旗：50万、洪涛：7万、峻民：5万、献明：13万、建国：2万；共计200万，2015年8月2日；赵建国，2016.3.12”。该款交纳给当时的会计，由会计交给赵建国用于承包工程交纳保证金。其中本案的原告赵书宏向其交纳了15万元，后该款一直未归还，被告赵建国亦对此予以认可。赵建国等人以公司的名义承揽了北大公学洛阳国际学校中的部分工程，该工程实际由被告赵建国进行负责，该工程已经投入了实际使用，工程已经由赵建国以公司的名义与发包方进行结算完毕，但是各合伙人之间没有进行清算。各合伙人之间一直没有签订书面的合伙协议，合伙期间的利润也没有约定如何分配，后也没有就利润如何分配达成一致意见。2020年5月26日，原、被告在康庄××××办公室由调解人赵天印、赵银亮、马振江主持原告及部分筹资人员和赵建国进行了调解，但调解不成。庭审中，原告认为该款项系借款，只是赵建国没有出具借据；被告赵建国认为系投资入伙的款项，现在该工程亏损，大家应当共同承担，不应退还给大家。另查明：上述记账单中的“三旦：10万”已经由赵建国支付完毕，“金凤：5万”已经由被告赵建国给其出具借条一张，该借条载明“今借怀京（50000）（伍万元正）借款日期为2015.7.1，还款日期为2016.9月，2016.3.28，赵建国”。2020年6月18日，赵怀京出具证明，证明将其对赵建国的债权转给妻子柴念娥（又名金凤）。一审法院认为，结合原被告的举证及当事人的当庭陈述，可以认定本案系名为合伙实为借贷，从被告赵建国给“金凤”出具的借条也能看出，双方系借贷关系；同时该工程由赵建国负责，该工程竣工结算完毕很长时间，现该工程已经投入使用，各筹款人仍一直未与被告就合伙事项达成一致意见，但其筹集的款项已由被告赵建国用于工程的保证金，且一直未退还给原告，故被告赵建国应当承担还款责任。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条之规定，判决：被告赵建国于判决生效之日起十日内偿还原告赵书宏借款本金15万元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1650元（已减半），保全费1270元，共计2920元，由被告赵建国承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审认定事实基本一致。另查明，赵建国于2020年9月10日向马春法出具借条一张，载明“今借到马春发（法）陆万柒仟元整（￥67000）借款人：赵建国2020.9.10还款日期2021.9”。赵建国称马春发（法）即“群发”，该借条是由记账单上“群发”的5万元转化而来。马春法（小名群发）于2020年9月10日撤回对赵建国民间借贷案件的起诉，一审法院于当日作出（2020）豫0311民初4212-1号民事裁定，准许马春法撤诉。本院认为，出借人向人民法院提起民间借贷诉讼时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案一审中，赵书宏提供手写记账单一份，上面载明13人的姓名及款项数额，双方当事人对款项数额均无异议，该款项已用于交纳工程保证金，但该款项系合伙出资形成还是赵建国借款形成，双方存在争议。赵建国主张本案系合伙纠纷，但现有证据无法证明记账单载明的人员对款项存在合伙使用的合意并对合伙收益分配达成一致约定，工程竣工结算后双方亦未进行过合伙清算，难以证明本案款项系合伙出资。赵建国以个人名义向“金凤”、“群发”就记账单上的款项分别出具有借条，且记账单中的“三旦：10万”已由赵建国向“三旦”支付完毕，足见赵建国认可自身的借款人身份。一审法院结合双方举证及当事人的当庭陈述，认定本案属于借贷关系，并无不当，赵建国应当向赵书宏偿还15万元。综上所述，赵建国的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由赵建国负担。本判决为终审判决。审判员  王茂兵二〇二〇年九月二十八日法官助理郭富林书记员雷力