山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1858号   上诉人(原审被告)：王×1，山西省孝义市人，现住孝义市。   委托诉讼代理人：薛×，山西绿竹律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：魏×，山西省孝义市人，现住孝义市。   被上诉人(原审被告)：王×2，山西省孝义市人，现住孝义市。   被上诉人(原审被告)：武×，现住孝义市。   原审原告魏×诉原审被告王×2、王×1、武×、李君慧、孝义市中阳楼街道耀华电器经销部生命权、健康权、身体权纠纷一案，山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初151号民事裁定书裁定，准许原告魏×撤回对被告李君慧、孝义市中阳楼街道耀华电器经销部的起诉。山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初151号民事判决书对其余被告作出实体判决。王×1不服，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和公开询问审理了本案。上诉人王×1及其委托诉讼代理人薛×，被上诉人魏×、王×2、武×到庭参加询问。本案现已审理终结。   王×1上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院作出的（2020）晋1181民初151号民事判决，改判上诉人不承担责任；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。审理中变更上诉请求第一项为，撤销山西省孝义市人民法院作出的（2020）晋1181民初151号民事判决，发还重审或改判上诉人承担10%的赔偿责任。事实与理由：（一）一审法院错误要求被上诉人魏×选择诉讼主体，致其对雇主李君慧、违法发包人孝义市中阳楼街道耀华电器经销部撤回起诉，遗漏责任承担主体，程序违法；（二）一审法院无视被上诉人偷用上诉人设备的事实，要求上诉人和被上诉人王×2连带承担60%的责任明显不公。请求二审发还重审或改判上诉人承担10%的责任。   魏×辩称，同意一审判决，本案涉及侵权和雇佣两个不同的法律关系，因为两个不能同时审理，一审法院进行了释明，我选择了侵权。要求维持原判。   王×2辩称，我是王×1雇佣我工作过程中给魏×造成的损害，挪动脚手架我也不是故意的。魏×使用脚手架也没有通知我。一审判决对不对我不知道，但是我不是故意的，我不应该承担责任。   武×辩称，对一审判决不做评判，但是与我没有关系。   魏×向一审法院起诉请求1.判令被告共同赔偿原告医疗费(包括重病特护费)、住院期间伙食补助费、交通费、住宿费110087.29元；2.判令被告共同赔偿原告营养费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金、鉴定费，具体数额待伤残鉴定和“三期”鉴定后再行确定；3.判令被告共同承担本案诉讼费用。庭审中，原告变更诉讼请求为254681.69元。   一审法院认定事实：被告武×是孝义市旧广场锐蹦蹦吧健身乐园的业主。为装修健身乐园，2019年3月21日，买受人武×与销售人孝义市中阳楼街道办耀华电器经销部签订《麦克维尔中央空调销售安装合同》，该合同第六条约定：“乙方在施工过程中，一切安全隐患与甲方无关”。2019年3月25日，甲方那耀华与乙方李君慧签订《工程承包合同》，耀华电器经销部将空调系统改造工程承包给了李君慧。李君慧又雇佣了原告魏×，工资为150元／天。2019年3月21日，被告武×与被告王×1签订《日光灯安装合同》，该合同第四款约定：“乙方应规范施工，如若出现不安全事故，均与甲方无任何责任”。被告王×1为完成工程又雇佣了被告王×2。2019年4月29日上午，受李君慧指派，原告魏×到涉案蹦吧安装空调，据孝义市公安局新义派出所调查，涉案脚手架系被告王×1工队所有，原告与李君慧在安装空调过程中，未明确向王×1工队负责人打招呼，即私自使用涉案脚手架工作，原告魏×未采取相应的安全防护措施即登上脚手架施工，因一起工作的李君慧要套管，遂到不远处工作，造成原告一人在脚手架上工作的事实。被告王×2在王×1工队安装日光灯的工作过程中，正好要用到涉案脚手架，遂去搬动原告正在使用的脚手架，因涉案脚手架高约3.8米，工作地点又灯光较暗，被告王×2未能预料和及时发现原告正在作业，在挪移脚手架时，致使原告从大约3.5米的高空中摔下来受伤。事故发生后，原告向孝义市公安局报案，孝义市公安局新义派出所及时向事故责任人进行了调查，但未对被告王×2作出处罚。事故发生当日，原告被送往孝义市人民医院门诊治疗，被告王×2支付门诊医疗费3045.45元，后因病情严重需要转院，被告王×2支付救护车费用1498元。后原告入住山西医科大学第二医院，被诊断为：左股骨粗隆间骨折、左Pilon骨折，共计住院13天，花费医疗费用127065.79元，出院时原告支付救护车费用1300元。出院后，原告因检查及后续治疗在孝义市人民医院花费医疗费802.3元。购买外购药花费669.2元，购买中药花费560元，购买拐杖支付150元，结合原告的具体伤情，上述费用均属于原告的实际支出，一审法院予以认定。住院期间原告称还支付护工陪侍费2160元，租床费110元。   本案审理中，经原告申请，一审法院委托山西省孝义司法鉴定中心对原告伤残等级及三期损失进行了鉴定，2020年4月20日，该中心出具晋孝司鉴（2020）法字第15号司法鉴定意见书，结论：魏×左踝关节功能丧失50％以上，评定为十级伤残。误工期评定为345日，护理期评定为180日，营养期评定为180日。原告支付鉴定费2500元。另查明，原告魏×的被扶养人为：父亲魏兴亮，1934年12月7日生，母亲刘冬连，1942年12月18日生，均为孝义市下堡镇部落村村民，共生育五个子女。原告魏×的损失为，医疗费132292.74（含孝义市人民医院被告王×2支付的费用），住院伙食补助费100元／日×13日=1300元，营养费以鉴定意见180日计算为50元／日×180日=9000元，误工费以居民服务业为标准结合鉴定意见为127.93元／日×345=44135.85元，护理费以居民服务业为标准以鉴定意见180日计算为127.93元／日×180日=23027.4元，交通费为2798元（1498元＋1300元），残疾赔偿金以城镇居民人均可支配收入为标准计算为31035元／年×20年×10％=62070元，精神损害抚慰金为3000元，鉴定费2500元，被扶养人生活费为9172元／年×5年×10％×1／5×2人=1834.4元，以上原告损失共计281958.39元。期间，被告王×2垫付各项费用9543.45元。   一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第九条第一款规定，“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。故本案中原告选择向第三人请求赔偿符合法律规定，一审法院予以支持。本案中，被告王×2系被告王×1雇佣的工人，其在从事雇佣活动过程中，致人损伤，被告王×1作为雇主应承担相应的赔偿责任。本起事故的发生，是因被告王×2拖动脚手架所致原告从三米多高处跌落，其移动涉案脚手架的行为是造成原告受伤的直接原因，系本案的直接侵权人，虽然被告王×2并非故意，但也存在疏忽大意，应当承担事故的主要责任；其次原告魏×及其雇主李君慧在未明确向脚手架所有人说明要借用的情况下，擅自使用他人脚手架，且在未做任何安全防护措施的情况下即登上脚手架进行高空作业，也是造成该事故的另一个原因，原告自身也存在一定过错，应当减轻赔偿义务人的赔偿责任，应承担本事故的次要责任。被告武×在本案中，不存在明显过错，故不承担赔偿责任。结合本事故发生的实际情况，由被告王×2承担60％的过错责任，原告承担40％的过错责任较为妥当。关于赔偿标准适用问题，依据原告提供的户口本显示，原告属于家庭户口，依法应当按照城镇居民标准进行赔付。另外原告提供了2个护工出具的收据证明支付了护工费用，一审法院依照相关规定计算原告住院及康复期间的护理费用，已经包含了护工费用在内，故不再另行支持原告主张的护工费用，至于被告王×2主张原告受伤至定残前一日为338天，因鉴定意见出具日期为2020年4月20日，受伤日为2019年4月29日，因此认定定残前一日时间为受伤后350天。本起事故共计造成原告原告魏×的损失为281958.39元。被告王×1作为被告王×2的雇主应按60％的过错责任赔偿原告损失169175元。因被告王×2已经垫付9543.45元，应予以剔除，被告王×1仍应赔偿原告159631.58元，被告王×2因疏忽大意导致原告受伤后果严重，因此应当承担连带赔偿责任。判决如下：被告王×1赔偿原告魏×各项损失159631.58元，被告王×2负连带赔偿责任。于判决书生效后十五日内付清；二、驳回原告魏×的其他诉讼请求。案件受理费5120元，减半收取2560元，由原告魏×负担820元，被告王×1负担1740元。   本院二审期间，当事人各方均无新证据提供。   二审经审理查明，当事人各方对一审查明事实无争议，本院对当事人无争议的事实予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为，1.上诉人主张追加李君慧、孝义市中阳楼街道耀华电器经销部为本案被告的理由能否成立；2.魏×损失赔偿责任应如何划分，上诉人主张承担10%的赔偿责任是否合理。关于追加当事人，本案涉及两个不同的法律关系，原审原告选择侵权，撤回对李君慧、孝义市中阳楼街道耀华电器经销部的起诉，不违反法律规定，一审裁定准许原审原告对李君慧、孝义市中阳楼街道耀华电器经销部的起诉并无不妥，二审予以维持。关于责任划分，被上诉人魏×及其雇主李君慧在未明确向脚手架所有人说明要借用的情况下，擅自使用他人脚手架，未采取任何安全防护措施，也未对登上脚手架高空作业的魏×安排相关人员进行保障其安全施工的配合，被上诉人方对事故的发生存在重大过错，应承担事故的主要责任。一审查明事实清楚，但责任划分不当，二审予以纠正。即，本起事故，被上诉人魏×一方应承担事故责任的60%；王×2是直接侵权人，无证据证明有侵权的故意，但实施了侵权行为，造成了损害后果，应承担事故的次要责任。本起事故共计造成魏×的损失为281958.39元。王×1作为王×2的雇主应按40％的过错责任赔偿魏×的损失122326.81元，因王×2已经垫付9543.45元，将该款剔除后，王×1仍应赔偿魏×112783.36元，王×2因疏忽大意导致魏×受伤，应当承担连带赔偿责任。   综上所述，王×1的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、撤销山西省孝义市人民法院（2020）晋1181民初151号民事判决；   二、上诉人王×1赔偿被上诉人魏×各项损失112783.36元，被上诉人王×2负连带赔偿责任。于判决书生效后十五日内付清；   三、驳回上诉人王×1的其他上诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费5120元，减半收取2560元，由魏×负担1740元，王×1负担820元；二审案件受理费1298元，由魏×负担778元，王×1负担520元。   本判决为终审判决。   审判长 闫红珍   审判员 王晓瑜   审判员 张晓艳     二〇二〇年九月二十三日   书记员 雷姗姗