山西省大同市云冈区人民法院民事判决书（2020）晋0214民初297号原告：内蒙古如保诚人力资源管理有限公司。法定代表人：何某。委托代理人：乌某，系内蒙古如保诚人力资源管理有限公司法务。被告：张某，居住地：山西省大同市。委托代理人：武某，山西得民律师事务所律师。被告：唐山冀东水泥股份有限公司。法定代表人：孔某，董事长。委托代理人：黎某，女，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。委托代理人：佟某，北京市安理（呼和浩特）律师事务所律师。原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司与被告张某、被告唐山冀东水泥股份有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年4月2日立案受理后，依法适用普通程序，由审判员张政同任审判长，与人民陪审员马庆、许丽艳组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司委托代理人乌某、被告张某委托代理人武某、被告唐山冀东水泥股份有限公司委托代理人黎某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司诉称：山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司是被告山西冀东物流贸易有限公司的分支机构，成立于2012年9月6日，无注册资本。山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司不具有法人资格，其民事责任由山西冀东物流贸易有限公司承担。原告于2017年1月1日与山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司签订《劳务派遣协议》，2019年1月1日原告与山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司签订的《劳务派遣协议》到期终止，并终止了劳务派遣业务关系。被告张某与原告签订的《劳动合同》于2018年12月31日期满终止（合同期限：自2017年1月1日起至2018年12月31日止）,终止原因为被告张某在劳动合同期满后，并未到原告处报到，且未向原告提出续订劳动合同，且被告张某反馈当时未收到山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司任何终止用工或退工通知，而决定继续留在山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司处工作，并在原告毫不知情的情况下，服从山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司工作安排、接受管理、遵守其规章制度，且物流司机岗位属于山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司的主营业务组成部分，故被告张某与原告劳动合同期满劳动关系终止后与山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司已形成事实劳动关系。另，被告张某与原告签订《劳动合同》前就在山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司从事司机岗位工作，山西冀东物流贸易有限公司借助劳务派遣的形式，来掩盖和规避真实存在的劳动关系的假派遣。由于劳动关系的唯一性，且山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司“逆向派遣”的目的是为了逃避法律责任，应认定由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司承担劳动法中用工主体所应承担的法律责任。同时根据《劳动合同法》第六十六条“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”本案中原告与山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司签订的《劳务派遣协议》中被派遣劳动者从事的系物流司机岗位，且从山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司的经营范围看，物流司机岗位属于山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司的主营业务，被派遣劳动者所从事的工作岗位不符合临时性、辅助性或者替代性的性质，不应采用劳务派遣的用工形式，因此原告与山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司签订的《劳务派遣协议》违反了法律的强制性规定，应属无效。被告张某于2019年4月22日向大同市云冈区劳动人事争议仲裁委员会(以下简称“云冈区仲裁委”)提出支付经济补偿金、放假期间工资等劳动仲裁请求，而云冈区仲裁委无视事实和法律依据，作出云劳人仲裁字[2019]第44号仲裁裁决书的裁决，该裁决在事实和法律上有多处漏洞，具体情况如下：一、裁决由原告支付被告张某终止2017年1月1日至2018年12月31日间劳动合同经济补偿金人民币11902元，认定事实错误，且证据不足，应改判由被告支付。因被告张某劳动合同期满后，并未到原告处报到，且未向原告提出续订劳动合同，而决定继续留在山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司工作，并服从山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司工作安排，在原告毫不知情的情况下，听从山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司因经营状况不好通知下岗的安排，且山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司与原告终止了劳务派遣业务关系后，并未向原告发出退工人员名单，并未办理任何退工手续，证明了山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司与被告张某双方均认可双方之间的劳动关系。另，被告张某并未提供证据证明劳动合同期满后由原告提出不与其继续签订劳动合同，而是提供了证据证明由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司因资产重组通知被告下岗，足以证明被告张某由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司直接管理，存在事实劳动关系。因此，根据《劳动合同法》相关规定，原告不具备支付经济补偿金的条件，补偿条件不成就，原告不予支付经济补偿金，应由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司支付，并由被告山西冀东物流贸易有限公司承担其民事责任。退一步讲，根据《劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”请求由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司依法承担连带赔偿责任，并由被告山西冀东物流贸易有限公司承担其民事责任。二、裁决由原告支付被告张某风险抵押金人民币5000元，认定事实错误，显失公平，应改判由被告返还。风险抵押金并非原告向被告张某收取，该款项是由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司直接向被告张某收取，后应山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司要求，由原告补办了收据盖章手续。根据《劳务派遣协议》第七条第十四款约定，证明风险抵押金款项在山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司财务处。根据《劳务派遣协议》第七条第十五款约定，证明由原告向山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司提供扣缴收据。显然可以证明风险抵押金由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司直接向被告张某收取，由原告出示了收据。云冈区仲裁委未查明事实，且未查明风险抵押金的直接收取人，及该风险抵押金的去向，仅凭被告张某提供的收据，而由原告承担举证不能的不利后果。云冈区仲裁委认定事实错误，显失公平，应由山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司返还被告张某风险抵押金，并由被告承担其民事责任。诉讼过程中，山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司被撤销，山西冀东物流贸易有限公司被注销（注销原因为股东决议解散），以上两公司均丧失诉讼主体资格，依法应当由被告承担法律责任。故请求人民法院判令：1、请求判令原告不予支付被告张某终止2017年1月1日至2018年12月31日间劳动合同经济补偿金人民币11902元，改判由被告支付。2、请求判令原告不予支付被告张某风险抵押金人民币5000元，改判由被告返还。被告张某辩称：大同市云冈区劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决事实清楚，适用法律正确。关于原告说的冀东公司发的下岗通知，我没有回原告处报到，不是事实。原被告签订的劳动合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日止，合同期限双方未续签合同，依照相关法律规定，原告需支付经济补偿金。风险抵押金是原告出具的收据，应当由原告退还。被告唐山冀东水泥股份有限公司辩称：一、劳动合同主体是如保诚公司，劳动者在冀东分公司工作是接受如保诚公司的派遣安排，原告称被派遣劳动者与冀东分公司存在事实劳动关系不成立。其次，冀东分公司与如保诚公司之间有书面《劳务派遣协议》。二、原告主张被告唐山冀东水泥股份有限公司承担终止合同的经济补偿金没有事实和法律依据。首先原告主张被派遣劳动者未报到、未提出续订劳动合同时原告不应承担经济补偿金不成立，其次，原告主张被告唐山冀东水泥股份有限公司应依据《劳动合同法》第九十二条的规定承担连带责任不成立。三、劳务派遣协议效力问题与本案不存在关联性，退一步讲，原告提出的派遣无效的主张不成立。首先，因销售水泥有很明显的季节特征，且是否需要运输取决于是否有客户购买水泥等货物，运输配送岗位并非长期稳定的岗位，所以司机岗位属于临时性岗位。其次，关于辅助性，冀东分工司从2016年起公司经范围发生重大变化，明确载明“货物运输业务有效期至2017年5月28日”，因此冀东分工司主营业务是销售，运输配送是销售主业的辅助性业务。再者，《劳动合同法》第六十六条不属于效力性强制性规定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、如保诚公司提供了《劳动派遣协议》、《劳动合同书》，欲证实如保诚公司与山西冀东公司存在劳务派遣协议，由于派遣人员从事主营业务，该岗位不符合临时性、辅助性的工作性质，违反了相关法律规定，因此派遣协议无效，并根据协议约定，冀东分公司终止了用工的情形，不在无需支付补偿费用的情形范围内，补偿费用应由唐山冀东公司支付，且唐山冀东公司属于违约方，应承担相应的赔偿责任。张某、唐山冀东公司对证据的真实性没有异议，但对证明目的不认可。该部分证据均是原始书证，且双方对于证据的真实性不持异议，故予以采信，并根据证据所载客观内容确认本案事实。2、张某提供了风险抵押金票据，欲证实如保诚公司收取了张某的风险抵押金。如保诚公司对证据的真实性没有异议，但认为其并未实际收取风险抵押金，只是按照冀东分公司的要求出具的收据。唐山冀东公司对证据无异议。该证据是原始书证，属有效证据，本院予以采信，并根据证据所载客观内容确认本案事实。3、唐山冀东公司提供了冀东分公司信用信息公示报告，欲证实如保诚公司所称的派遣协议违反临时性、辅助性而无效的主张不成立。如保诚公司对证据的真实性没有异议，但认为该企业信息于2016年2月4日变更，原告与冀东公司于2017年1月1日签订的劳务派遣协议。张某对证据无异议。该证据涉及的是如保诚公司与唐山冀东公司之间的关系，与本案不具有关联性，不应采用。4、唐山冀东公司提供了劳务派遣终止协议，欲证实如保诚公司所称的冀东分公司未退回被派遣劳动者与事实不符。如保诚公司对证据的真实性没有异议，但对关联性不认可。张某对证据没有异议。该证据是原始书证，属有效证据，本院予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年1月1日、2018年1月1日，如保诚公司与山西冀东公司分别签订了两份劳务派遣协议，派遣期限均为一年。2017年1月1日，张某与如保诚公司签订劳动合同，约定由如保诚公司将张某派遣至冀东分公司从事司机工作，合同期限为2017年1月1日至2018年12月31日。期满后，如保诚公司未与张某续签劳动合同。2017年3月29日，张某缴纳风险抵押金5000元，由如保诚公司向其开具收据。另查，山西冀东物流贸易有限公司、山西冀东物流贸易有限公司内蒙古分公司现均已注销。本院认为，如保诚公司与张某之间的劳动合同，是双方自愿订立，合法有效。合同约定双方之间的劳动合同至2018年12月31日期限届满。根据法律规定，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照劳动合同法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。如保诚公司作为张某的用人单位，应当向张某支付相应的经济补偿金。张某在如保诚公司工作了2年，如保诚公司应当支付张某2个月的工资作为经济补偿金，具体数额，因原告所举证据不符合形式要件,故本院不予采信，对仲裁裁决书所确认的数额11902元，本院予以采纳。关于如保诚公司提出的如保诚公司与冀东分公司的劳务派遣合同无效，应认定张某与冀东分公司存在事实劳动关系的主张，首先，与张某订立劳动合同的主体是如保诚公司；其次，张某在冀东分公司工作，是接受如保诚公司派遣安排发生的，并非张某直接去冀东分公司工作，不能以此认定张某与冀东分公司存在劳动关系；再者，双方之间劳务派遣合同的效力，现尚未被生效的裁判文书确定，且劳务派遣合同是否有效，只是如保诚公司与唐山冀东公司之间的纠纷，与如保诚公司、张某之间的劳动合同无关，故对该部分主张不予采纳。关于如保诚公司提出的风险抵押金实际由冀东分公司收取的主张，根据风险抵押金的收据显示，收取单位为如保诚公司，且如保诚公司为张某的用人单位，故应由如保诚公司承担返还义务，至于其与唐山冀东公司之间存在的纠纷，可另行处理。综上所述，张某在劳动仲裁期间要求支付的经济补偿金、返还的风险抵押金，应由原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司承担。原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司的诉讼请求，不符合法律规定，依法予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项、第四十七条第一款、《劳务派遣暂行规定》第十七条规定，判决如下：一、驳回原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司的诉讼请求；二、原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司自本判决生效之日起10日内支付被告张某经济补偿金11902元；三、原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司自本判决生效之日起10内返还被告张某风险抵押金5000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告内蒙古如保诚人力资源管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判长 张政同人民陪审员 马 庆人民陪审员 许丽艳二〇二〇年九月二十四日书记员 孟永君