浙江省杭州市江干区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0104民初10405号 原告王勤汉，男，1966年1月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人（特别授权代理）项湾湾，浙江政法联律师事务所律师。 被告浙江昆仑建设集团股份有限公司，住所地杭州市上城区昆仑商务中心**楼**。 法定代表人叶康，该公司董事长。 委托代理人（特别授权代理）郑亮，该公司员工。 第三人浙江鹏盛建设集团有限公司（原名称为浙江鹏盛建设有限公司），住所地，住所地杭州市西湖区三墩镇文桥头****iv> 法定代表人沈国林，该公司董事长。 委托代理人（特别授权代理）徐庆祥，该公司员工。 原告王勤汉诉被告浙江昆仑建设集团股份有限公司（以下简称昆仑公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2019年11月15日立案受理，依法组成合议庭，于2020年4月10日公开开庭进行了审理。后本院于2020年4月20日追加浙江鹏盛建设集团有限公司（以下简称鹏盛公司）为本案第三人，并于2020年6月12日公开开庭进行了第二次审理。本案现已审理终结。 原告王勤汉诉称：2008年10月28日，杭州中铁置业有限公司与被告签订了《协议书》。后双方又于2009年3月26日签订了《杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块工程施工补充合同》。合同约定，杭州中铁置业有限公司将杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓工程的土建、安装工程（分包工程除外）发包给被告，并对承包范围、承包方式、工程工期、价款支付时间、结算方式进行了约定。2009年12月25日，原告与被告签订了《协议书》，约定被告将前述工程的水电安装、调试工程以包工包料形式分包给原告，并对工程工期、价款支付时间、结算方式等进行了约定。嗣后，原告已按照被告的要求按期保质保量的完成了该分包工程，且该工程已竣工验收备案。被告陆续向原告支付了部分工程款，经被告项目负责人与原告对账结算后确认被告仍有366000元未支付给原告，同时出具承诺书一份。后原告不断催讨工程款，被告拒不支付，故发生纠纷。为维护原告的合法权益，故诉至法院，要求判令：1、被告支付原告工程款366000元；2、被告支付原告利息损失29365.02元（自2017年1月2日暂计算至2019年11月1日即337206*4.75%/12*22，此后以337206元为基数，利率按同期银行贷款利率计算至实际清偿日止）；3、本案诉讼费用、公告费以及其他实现债权的费用由被告承担。 被告昆仑公司辩称：第一，原告不具备本案的诉讼利益，因为案涉合同是被告与公司签订的，原告不具有诉讼主体地位。第二，案涉工程在2011年就已经竣工验收，2013年被告跟甲方做完结算。原告以未经被告签字或盖章确认的2016年的承诺书，向被告主张工程欠款，不具有事实与法律依据，被告不予认可。承诺书的出具人不具有代表被告的身份和资格，也未经被告授权，该承诺书也未向被告确认，故对被告不具有约束力。第三，从承诺书出具的时间来看，已经超过三年的诉讼时效期间。 被告鹏盛公司辩称：第三人与被告于2009年12月25日签订的协议书系原告以第三人名义签订，案涉工程的实际施工人为原告，合同项下权利义务均由原告享有和承担，对原告起诉被告的情况予以认可。从2009年12月25日的协议书抬头，可以很明显的看出，被告将杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓工程的水电安装、调试工程分包给原告个人。后由于被告的公司规定，工程分包合同只能与公司签订，不能与没有资质的自然人签订，故原告找到第三人。由于原告与第三人是长期的合作关系，且有良好的合作的信誉，第三人在重复认可各方面条件之后，在协议书上加盖了公章。合同签订后，该合同项下的权利义务均由原告王勤汉享有和承担，有关涉案工程的施工等一切事宜均由原告负责和实施。本案与第三人没有其他的关联，恳请法院在查明事实的基础上，依法判决。 本案经审理查明的案涉基本事实如下： 2008年10月28日，甲方杭州中铁置业有限公司与乙方昆仑公司签订《协议书》一份，约定甲乙双方依法，本着平等、自愿、公平和诚实信用的原则，就杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居安置房建设工程项目施工事项，达成如下协议：工程名称为杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓；建筑面积约72000平方米（含地下室）；建设地点为新风路以西、机场路中学以南地块；工程承包范围为本工程施工图范围内的土建及安装工程（不包括室外市政、景观工程等），其中打桩工程、铝合金门窗、栏杆、消防工程、智能化系统、电梯安装工程等由甲方专业分包；等等。 2009年3月26日，甲方杭州中铁置业有限公司与乙方昆仑公司签订《杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块工程施工补充合同》一份，约定：工程名称为杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓；建筑面积约73303平方米（最后以甲乙双方核对后的面积为准）；建设地点为杭州铁路东站枢纽地区；工程承包范围为杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓建设工程施工图内的土建、安装工程（分包工程除外）；甲方专业分包的工程有：打桩工程、消防工程、人防设备工程、电梯安装工程、铝合金门窗幕墙工程、栏杆、进户门、外墙干挂石材、弱电系统、单元电控门、管道煤气系统工程（管位预留及套管预埋由乙方施工）、智能化系统工程等；本工程采用包费率、包工包料（甲供材料除外）、包工期、质量、安全的大包干形式；甲方指定分包的项目纳入总承包管理之内，乙方应做好管位预留或预埋铁件；工程中标价为11508万元；签订合同后，乙方对本工程不得转包，不得擅自更换项目经理和班子成员，一旦发现转包或更换，甲方有权终止合同并由乙方承担相应的经济损失；等等。 2009年3月15日，吴斌尧出具履约保证金凭条一份，载明：杭州天城单元R21-24地块农专居公寓工程，安装工程履约保证金为预算合同价的10%具体预算合同价在10-15天时间内有安装班组提供；暂收水电安装履约保证金人民币陆拾万元整，余额在一个月内交齐。具收人为吴斌尧，下方载明“浙江昆仑建设天城单元项目部”。 2009年4月2日，吴黎明出具收条一份，载明“收到王勤汉中铁置业天城单元水电临时房人工工资陆仟元整”，下方落款为“昆仑公司天城单元项目部吴黎明”，其后添加有“打架付掉15000元”。 2009年12月25日，甲方昆仑公司与乙方王勤汉签订《协议书》一份，约定：工程名称为杭州铁路车站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓；工程地点为新风路以西、机场路中学以南地块；分包内容为根据甲方提供的该工程水电安装施工图内的水电预埋安装、调试等一切工作内容，资料由乙方自行上报，由甲方统一整理归档；根据甲方要求乙方应按工程总造价的10%交纳保证金（先预交30万元保证金），作为乙方在工程施工过程中质量、安全文明施工的保证，甲方在主体结顶一周内退还乙方保证金50%，余50%保证金在竣工验收后一周内全额退还；工程量根据施工图及设计变更按实结算，乙方在接到甲方施工图后一月内完成预算并上报甲方审核，以总包方的合同作为依据，水电部分按2003版浙江省建筑安装工程预算定额费率，乙方向甲方上交最终审计造价的12%（该费率包括组织措施费综合管理费、规费、税金等）；人工、机械按定额价不得调整；材料按80%合同工期（从开工日期计算）和平均信息价（按杭州市造价信息价及浙江省造价信息价），无价材料另行协商解决；合同工期，乙方在根据甲方编制的进度计划合理安排工期，无特殊情况不延误甲方工期，并相互配合本工程工作，质量按甲方合同及质监单位要求施工；乙方负责临时设施的水电安装工作，并协助做好施工现场水电安装维修工作（一切材料由甲方提供）；工程款支付方式为乙方完成±0.000以后付完工程量的65%，±0.000以上按主体工程量总价80%分三次支付，第一次在完成主体5层楼面后支付，第二次在完成主体10层楼面后支付，第三次主体结构中间验收后支付；装饰工程内外抹灰完成1/2后付总造价的40%，内外抹灰完成后付总造价的60%，外架拆除后付总造价的70%，工程初验合格后付总价的80%，竣工验收合格后一周内支付总价的90%，工程审计后付到97%，余款3%作为保修金，保修金在保修期限到期后一月内一次性返还；等等。在协议书落款处甲方加盖有昆仑公司的公章以及吴斌尧的签字，乙方签字处加盖有杭州鹏盛建设有限公司的公章以及王勤汉的签字。 鹏盛公司庭审中陈述上述协议书系王勤汉以鹏盛公司名义签订，案涉工程的实际施工人为王勤汉，合同项下权利义务亦均由王勤汉享有和承担。 杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓于2011年5月11日竣工，并于2011年5月16日验收合格。 2016年12月27日，吴魏伟以吴斌尧名义向王勤汉出具《承诺书》一份，载明：发包方为昆仑公司“杭州铁路东站枢纽地区天城单元Ｒ21-24地块农转居公寓”项目部吴斌尧身份证号码吴魏伟代330724198112191350（下称甲方）；承包方为王勤汉，身份证号码330125196601××××（下称乙方）；2009年5月5日下午3:40，甲方与乙方签订《水电安装班组分包》合同；甲方将位于××路××庙路交叉口（杭州铁路东站枢纽地区），工程名称为天城单元农转居工程（杭州铁路东站枢纽地区天城单元Ｒ21-24地块农转居公寓）的水电安装工程以包工包料形式承包给乙方；该工程承包范围包括所有水、电安装工程，承包性质为包工包料；该工程已按照合同约定按甲方与建设单位确定的时间内完工，工程质量已按照国家标准及同甲方与建设单位的质量标准达到标准；但该工程竣工结算至今甲方仍拖欠乙方337206元（大写人民币叁拾叁万柒仟贰佰零陆元整）工程款，现甲方与乙方承诺约定于2017年1月1日前，将剩余工程款结清；该承诺书一式两份，甲、乙各执一份，签订之日起生效。甲方处有“吴斌尧”签字，该签名系由吴魏伟代签并摁手印，乙方处有王勤汉签字并摁手印。吴魏伟于2019年1月22日在该承诺书上手写添加“另加防火封堵贰万玖仟元整，实际应付王勤汉叁拾陆万陆仟元整”，王勤汉亦在该手写部分后签字。 2019年8月28日上午9:54,王勤汉发微信给吴斌尧，内容为“吴老板在吗，想问个事”。2019年8月28日上午10:00,吴斌尧发微信给王勤汉，内容为“你说”；王勤汉将上述《承诺书》以图片形式发给吴斌尧；吴斌尧回复“怎么了”；王勤汉发微信给吴斌尧，内容为“这份16年承诺书当时魏伟签的字，当时说还剩工程款33万多，还有29000的防火封堵费，这个钱对的吧？”。2019年8月28日上午10:06，吴斌尧发微信给王勤汉，内容为“你跟魏伟看看”；王勤汉发微信给吴斌尧，内容为“我跟魏伟都对过账了，已经对了几次了”；吴斌尧发微信给王勤汉，内容为“那就好了啊”；王勤汉发微信给吴斌尧，内容为“这笔钱每年都向你要，什么时候可以给我，再不给我，这份承诺书要过期了，你说月底回来吗？什么时候见个面？”。2019年8月28日上午10:12，吴斌尧发微信给王勤汉，内容为“没事的，欠你的永远不会过期的，我钱马上到了就可以给你”。2019年8月28日上午10:24，王勤汉发微信给吴斌尧，内容为“要有个确定的时间，不能这样老拖着都已经十年了，给个确定时间？”；吴斌尧回复“快了”。2019年8月28日上午10:50，王勤汉发微信给吴斌尧，内容为“确定时间”。 另查明，2009年5月15日，杭州中铁置业有限公司主送给昆仑公司的联系单编号为001的工程联系函上，吴黎明、吴斌尧在昆仑公司回复意见中的负责人处签字。 吴魏伟在杭州中铁置业有限公司根据工程（其它）款支付审批表支付给昆仑公司案涉工程款的转账支票存根上签字。 还查明，杭州鹏盛建设有限公司于2018年3月15日更名为浙江鹏盛建设集团有限公司。 上述事实有原告提供的2008年10月28日的协议书、《杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块工程施工补充合同》、2009年12月25日的协议书、证明、履约保证金凭条、收条、杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块农转居公寓建设项目土建工程结算审核说明、杭州铁路东站枢纽地区天城单元R21-24地块安装工程结算审核汇总表、承诺书、微信聊天记录、杭州中铁置业有限公司工程联系函、吴斌尧户籍信息、微信头像截图、工程（其它）款支付审批表，被告提交的单位工程质量竣工验收记录以及各方当事人庭审陈述、质证笔录、询问笔录为证。 本院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告昆仑公司未经建设单位同意将其承包的部分建设施工工程分包给鹏盛公司、原告王勤汉借用鹏盛公司的资质承接案涉的建设施工工程，因此而签订的合同违反了法律规定，应认定为无效。 实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。原告王勤汉借用鹏盛公司资质与被告昆仑公司签订建设工程施工合同并实际进行工程施工，系实际施工人。被告昆仑公司系违法分包人，原告王勤汉以昆仑公司为被告提起诉讼，具有法律依据，本院予以支持；对于被告昆仑公司关于案涉协议书是被告与第三人签订的，原告不具有诉讼主体地位的辩称，本院不予采纳。 建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉建设工程已于2011年5月竣工验收合格。原被告签订的协议书并未明确约定工程价款数额，但吴魏伟以吴斌尧名义向原告出具了一份承诺书，确认了欠付原告的工程款，后吴魏伟还在该承诺书上添加了欠付原告的防火封堵费。对于该承诺书的效力问题，被告辩称承诺书未经其签字或盖章确认，承诺书的出具人不具有代表被告的身份和资格，亦未经被告授权，故对被告不具有约束力，本院认为，虽然该承诺书未加盖被告昆仑公司的公章，还由吴魏伟以吴斌尧名义出具，但是吴斌尧、吴魏伟均是被告昆仑公司案涉建设工程的工作人员，且吴斌尧还是在案涉协议书落款中的甲方签字处签字的人员，吴斌尧在与原告的微信聊天中亦认可原告与吴魏伟的对账，吴魏伟出具承诺书以及吴斌尧通过微信认可承诺书均是履行与案涉建设工程相关联的职务行为，故该份承诺书对被告具有约束力，对被告的辩称亦不予采纳。对于被告辩称，承诺书超过三年的诉讼时效，本院认为，承诺书签订时间为2016年12月27日，并约定337206元的工程款于2017年1月1日前付清，原告于2019年11月15日提起诉讼，并未超过三年的诉讼时效，故对被告的该项辩称不予采纳。被告应按承诺书的约定向原告支付工程款366000元，现被告未支付原告工程款，原告诉请其支付，具有事实和法律依据，本院予以支持。 对于原告主张被告支付其利息损失的诉请，本院认为，利息从应付工程价款之日计付；根据承诺书的约定，被告昆仑公司应于2017年1月1日前将剩余工程款337206元结清。现被告未按约支付，原告诉请被告自2017年1月2日起以同期银行贷款利率计算利息损失，具有事实和法律依据，本院予以支持。但自2019年8月20日起，因中国人民银行同期贷款基准利率已取消，调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，本院亦予以相应调整。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第（五）项、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条第一款之规定，判决如下： 一、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司支付原告王勤汉工程款人民币366000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、被告浙江昆仑建设集团股份有限公司支付原告王勤汉利息损失人民币29365.02元（暂计算至2019年11月1日，此后以人民币337206元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清。 案件受理费人民币7230元，由被告浙江昆仑建设集团股份有限公司负担。被告于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长  沈柏生 人民陪审员  张素华 人民陪审员  潘成荣 二〇二〇年九月三日 法官 助理  石 娜 代书 记员  熊 飞