广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终1053号 上诉人(原审原告)：冉静，女，1971年7月5日出生，汉族，户籍所在地重庆市涪陵区，现住重庆市涪陵区。 委托诉讼代理人：曹元德，重庆仟录律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：防城港泰城房地产开发有限公司。住所：广西防城港市港口区马正开路72号国贸中心广场写字楼一、写字楼二、酒店公寓1层108号商铺。统一社会信用代码：91450600566764376L。 法定代表人：刘德宽，该公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：防城港三生房地产有限公司。住所：广西防城港市中心区迎宾路北面三生官邸****，实际经营地：广西防城港市港口区马正开路**三生国贸中心广场**楼**。统一社会信用代码：91450600677713731D。 法定代表人：刘德宽，该公司执行董事。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：王文丽，广西万益（防城港）律师事务所律师。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨秀秦，广西万益（防城港）律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：宋优义，男，1962年12月27日出生，汉族，户籍所在地山东省莱阳市，现住山东省莱阳市。 委托诉讼代理人：刘婧，广西楚林律师事务所律师。 上诉人冉静因与被上诉人防城港泰城房地产开发有限公司（以下简称泰城公司）、防城港三生房地产有限公司（以下简称三生公司）、宋优义委托合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人冉静的委托诉讼代理人曹元德，被上诉人泰城公司、三生公司的共同委托诉讼代理人杨秀秦，被上诉人宋优义的委托诉讼代理人刘婧到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人冉静上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者改判支持冉静一审诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定基本事实错误。冉静在一审中提交了大量证据如刘德款与冉静的沟通信息、刘德宽之女刘文丽佳与冉静的微信聊天记录及链接文件，被上诉人泰城公司销售负责人卢帆与冉静的微信聊天记录及原始语音、卢帆的录音视频、卢帆与赵炳东的通话视频等，足以证明冉静与泰城公司、三生公司之间达成代销房产口头协议及其佣金标准的合意并实际为泰城公司、三生公司代销了房产。如果没有达成代销协议，泰城公司、三生公司及刘德宽不会承担2018年1月28日会议期间的相关费用并安排接送人员和金元年会相关会务事宜。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定的高度盖然性证据规定，人民法院应当认定冉静的主张成立。一审法院无视冉静提交的20份证据就认定冉静与泰城公司、三生公司法定代表人之间无口头代销协议错误。二、一审法院以不当得利与本案不属于同一法律关系为由，不予合并审理，不符合法律规定。本案中，涉案7套住房确实是代销，并非泰城公司、三生公司自行销售，泰城公司、三生公司也支付了代销佣金，只是支付对象发生错误引起纠纷，因此本案属于涉案7套房产到底是谁代销并应谁获得佣金的同一事实发生的纠纷；宋优义在无合法根据的情况下获得了本该属于冉静的佣金，其法律地位明显属于第三人，本案处理结果也与宋优义有法律上的利害关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，本案应当将宋优义列为第三人参加诉讼，一审法院以不当得利与本案不属于同一法律关系为由不予合并审理错误。宋优义应当将其收取的涉案7套房屋的佣金返还给泰城公司、三生公司，在宋优义未予返还的情况下，泰城公司、三生公司也应当向冉静支付涉案7套房屋的佣金。三、一审程序违法。1、一审法院未依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条、第一百零八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条、第八十八条、九十七条之规定对冉静的证据进行全面客观地审核认定，更未在判决书公开阐明是否采纳冉静证据的理由，仅根据个别证据及被上诉人的虚假陈述及理由沿用传统思维和审判方式枉法裁判。2、一审法院认为“口头合同应当具备合同基本要素，尤其对于数额并不小的经济纠纷等……明确口头约定的内容”属曲解法律规定和滥用法官自由裁量权。包括《中华人民共和国合同法》在内的任何法律规定的书面合同条款均是参考性条款并非强制性条款，更不可能强求口头合同具备完全的合同要素，更没有法律规定达到什么金额就必须采用书面合同形式而不能采用口头协议形式。本案中，冉静的证据已经证明冉静与泰城公司、三生公司法定代表人刘德宽之间达成了代销房产口头合意，对代销佣金标准为500元/㎡等内容进行了约定，合同基本要素已经具备，且协议之时并未发生纠纷，不能因为泰城公司、三生公司事后反悔引发纠纷而要求当事人必须事前具备完备合同条款。3、一审法院认为“原告提供的全部证据……达成一致意见的意思表示”是偏听偏信和曲解法律的结果。一审法院在没有全面审核证据和听取冉静意见上，将口头协议的意思表示曲解为文字上的意思表示错误。4、一审法院在审理过程中不重视举证环节，剥夺冉静举示相关证据的权利，未给予冉静举示视频和微信聊天记录并展示其中语音和文档链接等证据的机会，违反《中华人民共和国民事诉讼法》等法律关于保障当事人诉讼权权利的规定。5、一审法院地方保护主义严重，未给予冉静充分发表意见，庭审中不认真听取冉静的意见；书记员对冉静的发言不做任何记录，甚至将已记录的冉静的发言意见删除，简单记录为详见代理意见或证据清单；对被上诉人的意见记录得十分清楚，违反《中华人民共和国民事诉讼法》等法律关于平等保护当事人诉讼地位和诉讼权利的规定。四、一审判决适用法律错误。一审法院未依法认定证据，错误认定事实，导致适用法律错误，作出错误判决。 被上诉人泰城公司、三生公司共同辩称，一、坚持一审的所有意见。二、本案为宋优义代理的金元天下销售团队内部纠纷引起的诉讼。1、泰城公司只与金元天下销售团队负责人宋优义达成协议，没有以任何形式与冉静达成代销协议。2、冉静滥用诉讼权利浪费司法资源。其先在港口区人民法院起诉三生公司诉求涉案7套房屋佣金，但其并不知道其销售的楼盘名称，其通过该诉讼查明泰城公司为涉案楼盘开发商后又在本案将泰城公司、三生公司起诉，其目的是通过诉讼获得其认为权利救济的证据。本案中冉静通过证明防城港通达房地产开发有限公司（以下简称通达公司）曾经向其发放过佣金，将刘德宽的关联企业混同，达成证明泰城公司向冉静支付佣金的目的。但其并未尽到举证责任，其没有销售涉案房屋的直接证据，应承担败诉风险，不能以其自认为的混同而加重泰城公司的举证负担。三、通达公司的天地楼5套商铺佣金已经支付，冉静所获得的佣金是否就是该5套商铺的佣金与本案没有关联。泰城公司已经将涉案7套房屋佣金支付给宋优义，是向宋优义履行房屋销售合同义务，不存在利益受损，不是不当得利的权利人。综上冉静没有证明证明其销售了泰城公司的房屋，其诉讼请求不应得到支持，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人宋优义辩称，其获取涉案7套房屋的代理佣金是其履行代销协议后获得的合法收入，不属于不当得利。请求驳回上诉，维持原判。 冉静向一审法院起诉请求：一、判决在宋优义未返还358280元不当得利时，由泰城公司向冉静支付房屋代销佣金358280元及逾期付款的资金损失(按人民银行同期贷款利率标准，从2019年1月9日起计算至付清本金之日止);二、三生公司对泰城公司应向冉静承担的358280元佣金支付责任及其资金损失承担连带责任；三、宋优义返还不当得利358280元及其产生的利息（按人民银行一年期定期存款利率1.5%计算至返还日为止，每天产生孳息为14.72元）；四、本案诉讼费由泰城公司、三生公司、宋优义承担。 一审法院认定事实：2017年12月21日，三生公司与宋优义签订房产委托代理销售合同。2017年12月24日，冉静委托宋优义代为认购泰城公司商品房一套。2019年3月20日，三生公司售楼部在金元天下C区雅居住宅销售明细表上盖章证明，表格所列房产销售佣金已经全部结算到金元负责人宋优义个人银行卡上。冉静认为三生公司将应支付给冉静的佣金错误支付给了宋优义，与三生公司产生纠纷诉至法院，经（2019）桂0602民初2707号民事判决书作出判决。后冉静认为是泰城公司错误支付佣金，将泰城公司、三生公司及宋优义诉至法院。 一审法院认为，除法律规定应当采取书面形式订立的合同外，允许双方当事人采取口头形式订立合同，但双方当事人口头形式订立的合同仍应具备合同基本要素，尤其对于数额并不小的经济纠纷等双方当事人都应意思一致达成对双方权利义务的清偿明确的口头约定内容。综合冉静提供的全部证据，始终都未有冉静与泰城公司、三生公司法定代表人清楚明确的就泰城、三生公司委托冉静代理销售房屋达成一致意见的意思表示，就双方口头合同关系的内容及双方当事人的权利义务等基本内容的具体明确的要求。冉静与泰城公司、三生公司的法定代表人尚未达成意思一致的口头形式的委托代理销售合同，冉静请求泰城公司支付房屋代销佣金应有相应的法律依据，冉静未提供证据证明冉静、泰城公司双方达成口头形式的委托代理销售合同，也就未能证明冉静已经履行完成口头形式的委托代理销售合同中约定的义务，并已达到佣金领取的条件，享有佣金支付请求权等约定的权利，对冉静要求支付佣金的主张，不予支持。对冉静要求宋优义返还不当得利与本案并非同一法律关系，不予合并审理。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，判决：驳回冉静的诉讼请求。案件受理费6674元，减半收取3337元，由冉静负担。 本院二审期间，冉静围绕其上诉请求提交证据文件《金元2018年度盛会》，该证据来源于冉静与刘文丽佳2018年1月26日11:30的微信聊天，系刘文丽佳发给冉静的链接文件，系一审中提交的微信的链接文件。证明：1、2018年1月26日举办的金元会议与2017年12月23日举办的金元会议是两次会议；2、冉静与刘德宽之间达成了代销房产的口头协议；3、冉静是该金元会议的组织者。本院组织各方当事人进行证据交换和质证。经质证，泰城公司和三生公司对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据由冉静单方制作，仅是文档文件，从证据的获取方式来看更加没有证明力，其内容与本案需要查明的事实没有关联性；宋优义对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。本院认为，该证据无法达到冉静的证明目的，不予采纳。 各方当事人对一审查明事实均无异议，本院予以确认。 本院另查明，2017年12月21日，三生地产销售部作为甲方与作为乙方的宋优义签订《房产委托代理销售合同》，合同所盖印章显示为“防城港三生房地产有限公司售楼部”。该合同委托宋优义代理销售项目名称为四通八达国际广场项目中所有甲方指定允许销售的住宅楼等。 另查明，冉静在二审庭询中陈述其与宋优义均为金元平台的人员，冉静是金元平台的金牌讲师和团队负责人，宋优义并非金元平台的团队负责人。 本院认为，经审查，一审法院不存在《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第四款以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的违反法定程序的情形，故冉静上诉请求将本案发回重审的理由不能成立，本院不予支持。此外，冉静提出要求宋优义向泰城公司或者三生公司返还不当得利358280元及其相应利息的诉请，本案中泰城公司、三生公司与宋优义均认可宋优义取得上述款项具有事实和法律依据，冉静若认为泰城公司、三生公司支付对象错误，可诉请泰城公司、三生公司向其支付上述款项，或者诉请宋优义向其返还，其不能在本案中主张泰城公司、三生公司向其支付上述款项的同时代泰城公司、三生公司主张任何权利。故一审法院不予合并审理冉静要求宋优义返还不当得利正确，本院予以确认。 本院仅对冉静与泰城公司、三生公司是否存在委托合同关系以及泰城公司、三生公司应否向冉静支付涉案7套房屋的佣金进行审查。冉静起诉主张其基于与泰城公司、三生公司法定代表人刘德宽达成口头委托协议，刘德宽委托其利用金元平台代为其开发的“通达·天地楼”商铺、“泰城·幸福雅居”C区住宅，在其销售了“通达·天地楼”5间商铺和7套“泰城·幸福雅居”住宅;住宅后公司只支付其5套商铺的佣金，错误将属于其销售的7套房屋佣金支付给第三人宋优义，故根据冉静的主张，本案的基础法律关系为冉静与泰城公司、三生公司是否存在委托合同关系，存在何种委托合同关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，冉静应当负有对委托合同包括合同的成立、生效、权利义务及违约责任等事实进行举证的义务。纵观本案，冉静提交的证据多数为其与刘德宽、刘德宽之女刘文丽佳以及案外人卢帆、赵炳东等人的微信聊天记录、通话记录，从微信聊天记录的内容上并不能认定冉静与泰城公司、三生公司的法定代表人刘德宽达成委托其销售涉案7套住宅的口头协议。从上述微信聊天内容来看，并不能认定冉静与泰城公司、三生公司法定代表人刘德宽就其代理销售涉案房屋达成具体的约定，更加无法认定双方对代理销售涉案房屋佣金的标准为500元/㎡达成合意；而冉静提交的其他证据亦为微信上的链接、没有出庭接受法庭询问和质证的证人证言等，除了不能证明冉静实际销售了涉案7套房屋外，该部分证据亦不能与冉静所提交的微信聊天证据形成完整的证据链证明冉静的主张；除此之外，冉静没有提交其他客观证据证明其主张。因此冉静认为其提交的证据已经达到民事证据中高度盖然性标准的上诉理由不能成立，其不能举证证明其与泰城公司、三生公司就涉案7套房屋的销售存在委托合同关系。泰城公司、三生公司亦不认可与冉静就涉案房屋存在代理销售关系，同时泰城公司、三生公司和宋优义均提出抗辩，认为宋优义基于与泰城公司、三生公司的委托代理销售关系取得涉案7套房屋的佣金于法有据。经审理查明，泰城公司、三生公司与宋优义存在委托代理销售关系，在冉静不能进一步举证证明其与泰城公司、三生公司存在委托合同关系以及实际销售涉案7套房屋的情况下，且冉静、宋优义同为金元平台销售团队的人员，不能排除宋优义与冉静存在内部代理销售纠纷，故泰城公司、三生公司以及宋优义的该项抗辩具有合理性，本院对此予以采信。因此，一审法院认定冉静提供的证据不足以证明其与泰城公司、三生公司法定代表人刘德宽达成委托合同关系并完成合同约定的义务等不予支持冉静的诉讼请求并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人冉静的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定 判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6674元（上诉人冉静已预交），由上诉人冉静负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  蔡澄莎 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。