江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣06刑终129号 原公诉机关江西省贵溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张胜利，男，1970年5月19日出生，汉族，初中文化，群众，无业，户籍所在地湖北省武汉市江夏区，现住北京市丰台区。2015年9月15日，张胜利因涉嫌诈骗被贵溪市公安局刑事拘留。2015年9月24日，张胜利因被查清真实身份而重新计算羁押期限，并于2015年10月28日因涉嫌故意杀人罪被武汉市江夏区公安局押解回武汉市江夏区看守所羁押。2015年11月4日，张胜利被江夏区看守所释放。2016年2月2日，张胜利被贵溪市人民检察院以诈骗罪批准逮捕，并于2019年9月19日被北京市公安局昌平分局松园派出所抓获，同日被执行逮捕。现羁押于贵溪市看守所。 辩护人史明杰，北京市中盾律师事务所律师。 江西省贵溪市人民法院审理江西省贵溪市人民检察院以贵溪检察刑诉[2020]39号起诉书指控被告人张胜利犯诈骗罪，于2020年6月16日作出（2020）赣0681刑初82号刑事判决。原审被告人张胜利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭。于2020年9月25日公开视频开庭审理了本案。鹰潭市人民检察院指派检察员王冠、检察官助理李美桂出庭履行职务，上诉人张胜利（通过远程视频）及其辩护人史明杰到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审法院认定，2011年，被告人张胜利持伪造的身份证、执业医师资格证来到贵溪市推销青岛优立客生物科技有限公司生产的命源**、益椿茶、茶多酚等产品；一段时间后，张胜利认识了被害人陈某1、徐某、肖某等人，他谎称自己叫陈**德，又名陈龙，是山东某医院的脑外科医生，也是青岛优立客生物科技有限公司的创办人之一，从事弓形虫病的研究和防治，打算在江西建立弓形虫病防治中心；张胜利在取得陈某1、徐某、肖某的信任后，向他们各销售了40000元的茶多酚、命源一号、益椿茶组合产品；为了笼络陈某1，张胜利答应让陈某1帮其销售产品并获取销售额10%-15%的利润，但要陈某1先向其公司交纳50000元保证金，后陈某1按要求给了他50000元现金；2013年，张胜利以其创办弓形虫病防治中心资金不足等为由，陆续向徐某、陈某1、肖某借款，先后向徐某借款97000元，向陈某1借款84000元，向肖某借款50000元；2014年初，张胜利悄然离开贵溪，再也不与陈某1、徐某、肖某见面，也不与他们协商还款事宜；2014年8月16日，陈某1到浙江杭州找到张胜利，要求张胜利归还其支付的本金及利息，张胜利只好向陈某1出具了1份欠款242000元的欠条（注：该242000元含保证金、借款、利息，销售产品所得等）；此后，张胜利便销声匿迹，再也没有与陈某1、徐某、肖某进行任何联系。2015年6月25日，陈某1、徐某、肖某共同向贵溪市公安局报案。张胜利共骗取被害人陈某1等三人钱款281000元。 2015年9月15日，冒名“陈**德”的被告人张胜利在北京市丰台区被北京市丰台区玉泉营派出所民警抓获归案。2015年10月28日，被告人张胜利因涉嫌故意杀人罪被武汉市江夏区公安局押解回武汉市江夏区看守所羁押，并于当年11月4日被武汉市江夏区公安局释放。2019年9月19日，被告人张胜利因本案在北京市昌平区昌平中心公园西门外被北京市公安局昌平分局松园派出所民警抓获归案。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：1.受案登记表；2.立案决定书；3.拘留证、临时羁押证明；4.批准逮捕决定书、逮捕证、临时羁押证明；5.到案经过、归案情况；6.移交证明、介绍信、警官证、在逃人员信息表；7.释放证明；8.户籍证明；9.南昌大学弓形虫策划书；10.合作协议复印件；11.执业医师资格；12.张某身份证复印件；13.欠条复印件；14.汇款凭证；15.领条、收条、谅解书；16.专利申请受理通知书；17.被害人陈某1、肖某、徐某的陈述；18.证人俞某、陈某2、刘某、张某、陈某3的证言；19.被告人张胜利的供述与辩解；20.鉴定意见；21.陈某1、徐某、肖某辨认情况。 原审法院认为，被告人张胜利以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方式，诈骗公私财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人张胜利及其辩护人不构成诈骗罪的辩解意见，与本院查明的事实不符，故本院不予采纳。被告人张胜利赔偿了被害人的损失并取得了谅解，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，判决如下：被告人张胜利犯诈骗罪，判处有期徒刑四年零八个月，并处罚金人民币五万元。 上诉人张胜利上诉及其辩护人辩护提出，一审判决认定事实错误，上诉人主观上没有诈骗他人钱财的故意，客观上也没有实施诈骗行为。一审判决程序违法，一审开庭后，上诉人家属给一审法院邮寄了一份被害人陈某1于2020年5月23日向上诉人亲属出具的《关于张胜利案件材料说明》。该情况说明反映的事实与陈某1在公安机关所做的陈述有根本出入。在一审审理期间，上诉人的辩护律师曾向法院书面申请陈某1出庭作证，一审法院没有做出安排，而直接做出一审判决。故上诉人认为一审判决认定事实错误，程序违法，希望二审法院依法查清案件事实，作出公正合理的判决。 鹰潭市人民检察院出庭意见认为，张胜利利用隐瞒事实真相，包括隐瞒真实姓名、真实身份，虚构职业信息，一步步强化被害人信任，达到诈骗财物的目的。原判认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回上诉，维持原判。 二审审理期间，本院为进一步查明案件事实，于2020年9月25日公开视频开庭审理了本案。 针对上诉人张胜利及其辩护人在一审庭审后与二审审理期间提交的3份证据：1.2020年5月23日被害人陈某1书写的《关于张胜利案件材料说明》，证明上诉人张胜利和陈某1之间不存在诈骗，两人是借贷关系。2.杭州市余杭区塘栖镇柴家坞村村民委员会出具的证明书，证明上诉人张胜利及其家人一直居住在此地，不存在陈某1找不到他的情况。3.证人左某1、左某2提交的《关于对张胜利一案的证明材料》，证明上诉人张胜利每次借钱都是为了进货、推广市场。以及出庭检察员提交的原公诉机关在一审庭审后提交的2份证据：1.被害人陈某1在2020年5月30日亲笔书写的《陈某1的自述材料》，证明其2020年5月23日书写的《关于张胜利案件材料说明》系其按照被告人张胜利的儿子张某要求为了帮张胜利脱罪，照着张胜利亲属写好的材料抄写的，非其真实意思表示；2.2020年5月30日原公诉机关对被害人陈某1做的询问笔录，证明陈某1于2020年5月23日向法庭提交的《关于张胜利案件材料说明》内容不属实，且形成过程严重违反了刑事诉讼法规定，该证据不予采信。法庭当庭对以上证据材料进行了法庭调查，举证、质证与法庭辩论。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。认定事实的证据除与一审相同外，另有二审庭审查明的内容予以证实，本院依法予以确认。 本院认为，被告人张胜利持伪造的身份证、执业医师资格证，谎称自己叫陈**德，又名陈龙，是山东某医院的脑外科医生，也是青岛优立客生物科技有限公司的创办人之一，从事弓形虫病的研究和防治，采取虚构《江西省水电医院弓形虫病防治中心优立客（南昌大学）弓形虫病研究中心策划书》和《关于建立江西水电医院弓形虫病防治中心的合作协议》两份书面协议的方式，以创办弓形虫病防治中心资金不足等为由，以借为名，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗被害人陈某1等公民财物，已构成诈骗罪，且数额巨大。上诉人及其辩护人提出的一审判决认定事实错误，上诉人主观上没有诈骗他人钱财的故意，客观上也没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪的上诉理由。经查，与事实不符，该上诉理由不予采纳。上诉人及其辩护人提出的上诉人家属给一审法院邮寄的《关于张胜利案件材料说明》，经法庭举证、质证，证明其内容虚假、与案件事实不符，且形成过程违反了刑事诉讼法的规定，属虚假证据，本庭不予采纳。综上，本院认为原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确且量刑适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  史国钧 审判员  喻巧平 审判员  赵 阳 二〇二〇年九月三十日 书记员  刘宇菲