广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 赔 偿 判 决 书 (2020)桂12行终54号 上诉人（一审原告）何志坚，男，1968年6月24日出生，仫佬族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托代理人韦冠弯，广西众维律师事务所律师。 上诉人（一审被告）都安瑶族自治县教育局，住所地都安瑶族自治县安阳镇屏山南路**，统一社会信用代码：11451228008095075N。 法定代表人黄仁敢，局长。 行政机关负责人黄永立，该局副局长。 委托代理人梁文坚，都安县律诚法律服务所法律工作者。 上诉人何志坚、都安瑶族自治县教育局因行政许可不作为及行政赔偿一案，不服都安瑶族自治县人民法院2019年12月11日作出的(2019)桂1228行初15号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年5月13日公开开庭审理了本案。上诉人何志坚的委托代理人韦冠弯，上诉人都安瑶族自治县教育局的行政机关负责人黄永立及其委托代理人梁文坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审法院查明，2014年3月，原告何志坚向被告都安瑶族自治县教育局申请在都安××自治县××镇××号（原银塔宾馆）创办都安县小红帽幼儿园。2014年5月13日，都安瑶族自治县安阳镇中心小学签署同意意见后，呈送被告都安瑶族自治县教育局。2014年6月16、22日，被告的基教股和分管领导亦签署同意意见。原告何志坚便在都安××自治县××镇××号（原银塔宾馆）筹办“都安瑶族自治县小红帽幼儿园”。之后，原告一边投入了大量资金进行了幼儿园基础设施建设，一边积极地进行办学许可的申请工作。2015年2月13日，原告的工作人员周月秀向被告提交办园申请的相关材料，过后，被告未作处理与答复。2015年6月4日，原告诉至法院。2016年4月5日，河池市中级人民法院作出（2016）桂12行终1号行政判决，责令被告都安瑶族自治县教育局在接到本判决之日起30日内对原告提出的申请事项作出具体行政行为。2016年5月6日，被告作出都教通字（2016）第28号《通知》，并于2016年5月11日按原告地址通过邮政EMS快递寄出都教通字（2016）第28号《通知》给原告，原告否认其收到该《通知》。2017年3月，原告诉至法院，要求被告行政赔偿。期间，原告向法院申请司法鉴定，法院委托鉴定机构进行评估鉴定，结论为：1、办园场地投入装修工程造价1475185.50元；2、园内教育设施评估价475285元；3、租赁办园场地租金652800元，补偿款400000元。共计3003270.50元。原告何志坚以被告都安瑶族自治县教育局的行政不作为，导致其筹办都安县小红帽幼儿园迟迟无法正常经营，巨额资金投入后所承受的损失为由，于2016年10月12日向都安县教育局提交了行政赔偿申请，但被告一直未作任何回复。2017年11月20日，原告诉至本院，请求确认被告都安县教育局对原告何志坚于2015年2月13日申请办学许可不作出具体行政行为的不作为违法，并要求被告赔偿经济损失人民币3903270.50元及鉴定费用（其中：1、办园场地投入装修工程造价1475185.50元；2、园内教育设施评估价475285元；3、租赁办园场地租金652800元，补偿款400000元，4、发布广告费400000元，5、正常办园获利500000元，6、鉴定费用72200元）。 一审判决认为，一、关于被告对原告提出办学许可申请不作出具体行政行为的不作为违法问题。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定：人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。本案中，河池市中级人民法院于2016年4月5日作出的（2016）桂12行终1号行政判决，责令被告都安瑶族自治县教育局于本判决之日起30日内对原告何志坚提出的申请事项作出行政行为。2016年5月6日，被告即作出都教通字（2016）第28号《通知》，并于2016年5月11日按原告地址通过邮政EMS快递寄出都教通字（2016）第28号《通知》给原告，原告否认其收到该《通知》。原告在河池市中级人民法院（2016）桂12行终1号案所诉请的是对其办学是否行政许可的申请，而被告以《通知》的形式答复，内容与原告何志坚提出的申请事项不完全相符，作出的行政行为没有针对性，是否准许行政许可，《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第六条规定，是否同意筹设申请，应以书面形式作出是否同意的决定，本案被告至今未有书面是否同意原告许可建园办学的决定书答复原告。因此，被告的行政行为构成了行政许可不作为违法。二、关于行政赔偿问题。最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，原告提供的行政赔偿证据1、办园场地装修工程造价1475185.50元；2、园内教育设施475285元；3、租场地652800元，合同补偿款补偿给第三方400000元；4、发布广告费400000元；5正常开园获得利益500000元以及鉴定费用72200元。2014年6月23日，被告在原告的申请创办幼儿园的报告上签署了同意筹设办园意见，并盖上单位的公章，原告应当按照《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》及《都安瑶族自治县幼儿园办园流程图》的程序，取得相关办园筹设批准书和办学许可手续后方可办园。因此，原告在尚未取得办学许可的情况下即投入大量资金建园，原告对自已的投资风险应承担主要的责任。被告在法院指定被告在期限内对原告提出的申请事项作出行政行为，而被告没有完全作出具体行政行为，且被告在原告的申请创办幼儿园的报告上签署了同意筹设办园意见，并盖上单位的公章，误导了原告投入大量资金建园，有一定的过错，应承担次要责任。原告购置园内教育设施，属原告的财产，其可自行处置，被告应给予一定的折旧补偿。原告要求赔偿广告费40万元，因该院（2014）都行初字第22号行政判决书和中级法院（2015）河市行终字第28号行政判决书已发生法律效力，原告要求赔偿广告费40万元，不是本案行政赔偿的范畴，该院不予支持。原告要求赔偿正常办园获得的利益50万元，因原告尚未取得办园许可，亦不是直接经济损失，该院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五条、第六条、第七十六条、《最高人民法院〈关于审理行政赔偿案件若干问题的规定〉》第三十二条、第三十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十七条规定，判决如下：一、确认被告都安瑶族自治县教育局于2015年2月13日对原告何志坚提出的办学许可申请不作出具体行政行为的不作为违法；二、被告都安瑶族自治县教育局于本判决生效之日起十五日内赔偿原告何志坚的经济损失人民币600654.10元（其中办园场地投入装修工程造价1475185.50元+租赁办园场地租金652800元+补偿款400000元+园内教育设施评估价475285元=3003270.5元×20％=600654.10元）；三、驳回原告何志坚的其他诉讼请求。本案诉讼费50元，鉴定费72200元，共72250元，由原告何志坚负担57800元，由被告都安瑶族自治县教育局负担14450元。 上诉人何志坚上诉称，一审判决认定部分事实错误导致判决错误，具体事实和理由：一、一审法院认定上诉人何志坚尚未取得办学许可的情况下即投入大量资金建园应承担主要责任是错误的，因为未取得办学许可是被上诉人都安瑶族自治县教育局（以下简称“都安县教育局”）行政不作为所导致，上诉人何志坚没有任何过错，不需承担任何责任。（一）上诉人何志坚办园手续已获得筹设批准，办园程序已经到第四步正式申请及准批环节。根据被上诉人都安县教育局提交的证据《都安瑶族自治县幼儿园办园流程图》，办园的具体流程是:一、举办条件，即要求举办者符合一定的举办条件；二、筹设申请，筹设申请需要乡政府(街道办事处)签署意见、盖章；三、组织评审，组织评审阶段需要教育局对相关材料进行审核并实地核查；四、正式申请及准批阶段，由相关部门进行材料审核和实地核验……。根据该办园流程图，只要是得到被上诉人都安县教育局的同意就视为已经完成了第三步组织评审阶段，获得了筹设批准。2014年3月17日，上诉人何志坚申请创办都安县小红帽幼儿园，在2014年5月13日先是获得都安县安阳镇中心学校现场勘察、审核材料同意后上报到被上诉人都安县教育局基教股，被上诉人都安县教育局基教股在2014年6月16日签字同意，并上报至被上诉人都安县教育局副局长黄永立审核。2014年6月22日，被上诉人都安县教育局审核后同意都安县安阳镇中心学校和基教股的意见，加盖公章、副局长签字。至此，经现场勘察、材料审核，层层批准同意之后，上诉人何志坚的办园已经获得筹设批准，办园进入第四步正式申请及准批流程。（二）都安县教育局在正式申请及准批环节拒绝作出行政具体行为，导致上诉人何志坚无法完成办园手续，无法开展经营，全部的投入付之东流。投资创办幼儿园是一个环节紧扣一个环节，在符合基本的举办条件后要获得如乡政府、街道办同意，同意之后再上报教育局基教股，教育局基教股同意之后在上报教育局副局长审批，审批同意再进入下一个环节。下一个环节的进行需要得到上一个环节的同意。2015年2月13日，上诉人符合办园正式申请及准批环节的所有条件后，依法向都安县教育局申请颁发办学许可，但都安县教育局拒绝作出具体行政行为，直接导致上诉人举办的幼儿园无法完成办园手续，无法开展经营，所有的投入因无法继续办园全部变成一场空。都安县教育局拒绝作出具体行政行为直接导致上诉人何志坚的损失。小结以上，上诉人办园已经得到都安县教育局的盖章签字认可，根据《都安瑶族自治县幼儿园办园流程图》已视为上诉人办园申请已经获得同意筹设，不颁发筹设批准书是都安县教育局另一不作为问题，一审法院因此认定上诉人何志坚未取得办园筹设批准书是错误的。另外，办园在第二步筹设申请阶段就需要提供办园场地的材料，到第三步组织评审阶段就需要组织专家到现场实地核查，到第四步正式申请及审批阶段更需要核查建筑质量合格证，消防验收合格意见书以及学前教育机构设施设备清单，也就是说上诉人办园获得都安县教育局盖章同意之前就必须提供合适办园场地审查核验，而到第四步正式申请及审批阶段则需要完成包括采购教育设施设备清单等。如上所述，上诉人办园已到第四步正式申请及审批阶段，而都安县教育局到该阶段就拒绝作出具体行政行为，导致上诉人无法取得办学许可，并非一审法院所认定的是上诉人未获得办学许可的情况下就投入大量资金建园。二、被上诉人都安县教育局应赔偿上诉人全部经济损失共计3903270.50元，一审法院认为广告费40万元、可得利益50万元不属于损失的范围是错误的。（一）如上所述，上诉人没有任何过错，无需承担损失的分担责任，都安县教育局应赔偿上诉人的全部损失。(二)上诉人何志坚投资筹办都安小红帽幼儿园，投资行为是一个整体，其中广告费投入和可得利润是损失的一个组成部分。若都安县教育局依法作出行政行为，颁发办学许可，上诉人何志坚依法开展经营，不仅不会造成任失，而且通过经营还可以获得利润。因此，一审法院将广告费40万元，可得利益损失50万元不作为上诉人的损失范围是错误的。综上，请求依法撤销都安瑶族自治县人民法院2019桂12**行初15号《行政赔偿判决书》第二项、第三项，改判由被上诉人都安瑶族自治县教育局赔偿上诉人何志坚经济损失共计3903270.5元；本案的一审、二审诉讼费共100元,鉴定费72200元，共计72300元由被上诉人都安瑶族自治县教育局承担。 上诉人都安瑶族自治县教育局上诉称，一、一审判决“确认被告都安瑶族自治县教育局于2015年2月13日对原告何志坚提出的办学许可申请不作出具体行政行为的不作为违法”属于认定事实不清，证据不足，判决错误，上诉人都安县教育局涉案的行政行为根本不构成违法。1.一审判决认定“原告在河池市中级人民法院(2016)桂12行终1号案所诉请的是对其办学是否行政许可的申请”是错误的。(2016)桂12行终1号判决明确确认上诉人对何志坚提出的申请事项作出行政行为，而何志坚标注时间为2015年2月9日的《关于设立都安县瑶族自治县小红帽幼儿园的请示》的内容没有发现有其申请办学行政许可的内容，请示全文如下：“都安瑶族自治县教育局，为响应政府号召，大力发展社会力量办学，提高当地幼儿园办学条件，搞好学前教育工作，经柳州市小红帽教育投资咨询有限公司研究决定：自筹资金300万元，拟在都安瑶族自治县大桥路21号投资创办一所高标准、现代化的幼儿园。申办幼儿园名称为‘都安瑶族自治县小红帽幼儿园’。拟建‘都安瑶族自治县小红帽幼儿园’占地约1900平方米，教舍建筑面积约2500平方米。计划开设小班、中班、大班共12各班级，可招收全日制2-6岁学龄前儿童450名入学，拟招教师15名，园长1名，副园长1名，后勤3名，兼职保健员1名。幼儿园每个班级都配备液晶电视、DVD机、电钢琴、空调等现代化的教学设备。户外活动场所也配备有滑滑梯、跳跳床、秋千等大型儿童游乐设施。在教学形式上着重普及幼儿英语、美术、舞蹈、音乐等素质教育，使幼儿能在游戏中学到更多知识。在管理上严格要求，制定有完善的管理制度，一切遵从学校章程办事，接受上级主管部门的监督领导。力争把‘都安瑶族自治县小红帽幼儿园办成一流的幼儿园’。请批复，可否？申请人：何志坚。2015年2月9日”。从请示内容上，除了没有办学行政许可的申请外，还明确所要创办“都安瑶族自治县小红帽幼儿园”的主体是柳州市小红帽教育投资咨询有限公司，因该请示上显示决定、投资及拟办单位均系该公司，且虽然落款申请人为“何志坚”，但没有其签字按手印，更何况该请示系打印件。故一审判决认定被上诉人的申请系办学行政许可申请是错误的。2.一审判决认定“被告以《通知》的形式答复，内容与原告何志坚提出的申请事项不完全相符，作出的行政行行为没有针对性”更是错误的。首先，如前所述，申请办学主体不明，从请示内容看，无法确认办学主体是柳州市小红帽教育投资咨询有限公司还是何志坚；其次，该请示没有何志坚本人签字。另外,请示上注明的是“拟创办”而非申请筹设；再者，已有生效的法律文书明确了都安县安阳镇大桥路21号开办教学机构是不可能的。上诉人只能于2016年5月6日以《通知》的方式，履行河池市中级人民法院行政判决责令上诉人作出行政行为的义务。上诉人所作出的《通知》主要内容为“……本局无法确认申请设立‘都安瑶族自治县小红帽幼儿园’举办者是你本人或是柳州市小红帽教育投资咨询有限公司，且该请示没有你本人的签字、印章。另外，所提交的这些材料复印件均不符合举办学前教育机构应提交的有效材料。而单凭这些材料本局无法作出是否同意筹设的决定。为此，本局曾告知周月秀取回这些材料，但其均未理会。后你即向人民法院提起行政诉讼。依据生效法律文书确定的内容，本局特向你发出此通知，请你按《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第五条的规定重新向本局提交相关材料。如需他人代为办理，你需亲自到本局基教股当面签署授权委托书或提供相关公证部门出具的授权委托公证文书。”为此，完全可以确认了上诉人以《通知》的方式答复了被上诉人何志坚，对于本案上诉人的这一行政行为完全符合何志坚《关于设立都安县瑶族自治县小红帽幼儿园的请示》中应作出的具体行政行为，是完全有针对性的。3.一审判决“是否准许行政许可，《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第六条规定，是否同意筹设申请，应以书面形式作出是否同意的决定，本案被告至今未有书面是否同意原告许可建园办学的决定书答复原告”，这一认定也是错误的。首先，本案上诉人根本没有达到按照第六条的规定的应作出书面是否同意建园许可的决定（理由如前所述）。其次，被上诉人接到通知后已经按《通知》的内容按程序申办，虽然其代理人在庭审过程中否定收到上诉人发出的《通知》，但从何志坚在上诉人发出通知后的2016年2月19日、6月7日及6月30日，依据《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第五条的规定向都安县安阳镇人民政府提出办园筹设的申请的客观事实存在，完全可以确认上诉人不可能作出是否同意何志坚建园办学的书面决定书答复何志坚。这一事实有都安县安阳镇人民政府于2017年10月10日出具的《关于“都安县小红帽幼儿园”申请筹设问题的情况说明》予以证实。4.一审判决关于行政赔偿问题部分既然认定了“……而被告没有完全作出具体行政行为”，就明确了上诉人已作出行政行为，那么就不能判决确认上诉人“于2015年2月13日对原告提出的办学许可申请不作出具体行政行为的不作为违法”。二、一审判决查明何志坚“一边投入了大量的资金进行了幼儿园基础设施建设，一边积极地进行办学许可的申请工作”，以此认定上诉人对其申请办学许可构成行政不作为违法与其损失存在因果关系，并判令上诉人承担赔偿责任，这一认定与客观事实不符，证据不足，判决错误。因何志坚所提交的申请根本不符合办学许可的全部实质要件，即使上诉人存在不作为的违法行为，也不必然导致何志坚遭受经济损失，且其所受损失与上诉人的违法行为不存在因果关系。1.2014年6月23日上诉人在何志坚所谓的《关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告》上签署意见之前，何志坚已就该幼儿园投入了全部的资金，而不是在上诉人签署意见后投入。这一客观存在的事实，有何志坚提供的证据予以证实：⑴2014年元月6日签订《购销合同》；⑵2014年元月16日签订《房屋租赁前期协议书》及办学设备《采购合同》；⑶2014年元月18日签订《商品购销合同》；⑷2014年2月10日签订《玩具配备采购合同》；（5)2014年3月2日签订《室内外装饰装修工程施工合同》；(6)2014年3月20日签订《教学设施采购合同》等。一审判决认定2014年6月23日上诉人在《关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告》上签署意见误导了何志坚“投入大量资金建园”明显与事实不符。2.一审判决认定何志坚“一边投入了大量的资金进行了幼儿园基础设施建设，一边积极地进行办学许可的申请工作”更是与客观存在的事实不符。如前所述，在上诉人签署意见书之前何志坚已全部投入资金。之后除在2015年2月13日，周月秀向上诉人提交办园申请的相关材料外，在此期间何志坚根本没有向上诉人提出过相关的办学申请等相关所谓的办园许可的申请工作，这是客观存在的事实。3.上诉人签署意见书后，都安瑶族自治县住房和城乡建设局分别于2014年7月28日和2014年8月6日作出《关于申办小红帽幼儿园的答复意见》、《关于强制拆除违法建筑物的通知》，确认住建部门不同意在都安县安阳镇大桥街21号创办幼儿园。这一事实有都安瑶族自治县人民法院生效的(2014)都行初字第21号《行政判决书》及（2014)都行初字第21-1号《行政裁定书》予以确认。同时，上诉人于2014年8月7日、2014年8月29日所作出的《都安瑶族自治县教育局公告》、《关于责令何志坚停止发布招生简章和广告的通知》、《都安瑶族自治县教育局关于责令“小红帽幼儿园”、“广西区文化厅幼儿园.都安园”停止发布招生简章和广告的通告》，明确了上诉人已经依行政职责禁止何志坚等违法办学，这一事实有都安瑶族自治县人民法院作出的（2014)都行初字第22号《行政判决书》及河池市中级人民法院所作出的（2015)河市行终字第28号《行政判决书》予以确认。可见，何志坚的申请完全不符合办学许可的全部实质要件。即使上诉人对何志坚所提出的申请不作出行政行为，也不能证实上诉人对何志坚所受损失存在过错，更不能证实两者存在法律上的因果关系。一审法院没有查明这一事实，不能直接认定上诉人未作出行政行为系违法，更不能认定上诉人的违法行政行为与何志坚的损失存在因果关系，并判令上诉人承担赔偿责任。4.一审判决认定：“在法院指定被告在期限内对原告提出的申请事项作出行政行为，而被告没有完全作出行政行为”这一认定是错误的。首先，上诉人已经在法院指定的期限内以《通知》的方式作出了行政行为。如确定为行政许可，为了能够全面公正地作出是否许可的决定，那上诉人通知的行政行为是必要的。人民法院不能以此确认行政许可不作为违法，并判令上诉人承担赔偿责任。其次，生效判决指令的是作出行政行为，而没有明确部分或者完全作出行政行为。5.—审判决“被告在原告的申请创办幼儿园的报告上签署了同意书筹设办园意见，并盖上单位的公章，误导了原告大量投入建园资金，有一定的过错，应承担次要责任”，这一认定也是错误的。首先，上诉人在《报告》上签署意见并加盖公章并不等于上诉人按照《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》的规定批准被上诉人筹设办园，上诉人的行为只是同意建园的意向；其次，上诉人的签署意见和盖章行为不可能对何志坚有误导，并大量投入资金。从何志坚自己的简历完全可以明确，何志坚从1997年7月创办第一所小红帽幼儿园至今，任广西小红帽幼儿园的董事长，对于学前教育机构的办学设立的审批手续其应了如指掌，怎么会受误导。更何况2014年6月23日上诉人签署意见书之前，其已经全部投入了资金。更重要的是，此时没有确认上诉人的此行为是否违法。6.退一步说，对于一审判决确认上诉人的行政行为违法，也不必然得出其对何志坚所受损失存在过错的结论。首先，何志坚建园行为的投入是在法院作出责令上诉人作出具体行政行为之前；其次，何志坚所修建的都安县小红帽幼儿园系违法建筑物，没有合法依据，上诉人对此不承担赔偿的责任；最后，上诉人的行政行为被确认违法后，行政相对人提出赔偿请求的依据应该是行政机关在不作为的行政行为被确认违法后所造成的损失；而本案没有任何证据证实何志坚在此后遭受经济损失。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，证据不足，判决错误，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回何志坚的诉讼请求。 上诉人何志坚对上诉人都安县教育局的上诉答辩称，1、本案之前二审时所作出的裁定发回重审是错误的，二审法院应当查明事实后作出判决。2、主体资格问题。都安县教育局提出上诉人何志坚的主体资格问题，2016桂12行终1号行政判决已经查明是何志坚向教育局申请办学许可，柳州小红帽公司也出具情况说明证实开办者是何志坚。3、都安县教育局对何志坚于2015年2月13日申请的办学许可至今仍不作为，属违法行为。4、因为都安教育局违法不作为，导致何志坚巨大损失。由于创办幼儿园是连续性的投资行为，何志坚申请筹设系经过安阳镇政府、教育局基教股、教育局审核后才进行投资开办，到正式申请许可时都安县教育局未颁发办学许可，且一直不作出答复，何志坚的损失与都安县教育局的不作为有法律上的直接因果关系。因此，都安县教育局应当承担全部赔偿责任。 上诉人都安县教育局对上诉人何志坚的上诉答辩称，认为何志坚提出的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院判决撤销一审判决，驳回何志坚的诉讼请求。 经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。 本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 另查明，何志坚原系广西柳州市小红帽教育投资咨询有限公司法定代表人，长期从事对教育业投资经营活动。何志坚于2015年2月13日向都安教育局申请办学许可时，其提交的申请资料如下：1、关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告；关于设立都安县小红帽幼儿园的请示；幼儿园章程；都安县小红帽幼儿园概况。2、举办者何志坚身份证复印件及无犯罪证明；何志坚简历；周月秀身份证复印件。3、幼儿园园舍图片及幼儿园设施设备图片。4、幼儿园各项管理规章制度及岗位职责。5、幼儿园聘用员工证件，包括身份证、毕业证、等级证书、老师资格证、园长证、保健培训证等复印件。6、幼儿园房屋租赁合同，载明租赁期限为6年，即从2014年7月1日至2020年7月31日止；7、都安县公安消除大队于2014年10月13日作出的都公消验字（2014）第0002号《建设工程消防验收意见书》，综合评定该工程消防验收合格。而根据《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第七条规定，申请正式设立学前教育机构时，申办者应向审批机关提交下列材料：（一）筹设批准书（复印件）。（二）筹设情况报告（原件）。（三）《广西壮族自治区学前教育机构登记注册（审批）登记表》。（四）学前教育机构工作人员（拟任园长或主要行政负责人、拟聘教师以及其他工作人员）的身份证、专业资格证、县级以上医疗卫生机构出具的体检合格证明、工资、社会保险费用说明及聘任合同等（验原件，交复印件）。（五）学前教育机构资产及经费来源的有效证明文件（验原件、交复印件）。（六）提供房产证或经公证部门公证的租赁合同（验原件、交复印件）；建筑质量检测合格证（原件）；消防验收合格意见书（验原件、交复印件）；餐饮服务许可证和卫生保健合格意见（验原件、交复印件）。（七）合作办园的须提供正式合作办学协议书（原件）。协议书内容应包括：统一的办园思想、办园目标；明确各方权利和义务；合作各方签字、盖章。（八）学前教育机构设施设备清单（原件）。（九）审批机关按法律法规要求提供的其他材料。根据比对，可以确定何志坚于2015年2月13日所提供的办学许可申请材料与《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第七条规定的申请材料部分不相符，具体不相符情况如下：1.未取得书面的《筹设批准书》和未能提交《广西壮族自治区学前教育机构登记注册（审批）登记表》；2.未能提供园舍的建筑质量检测合格证（原件）；3.租房办园租赁合同未经公证，且租赁期限仅为6年，与上述审批管理办法第五条第（四）项规定的“属租房办园的须提供经公证部门公证的租赁合同意向书（原件）。租借园舍要有10年以上租借协议。”不相符。4.未能提交餐饮服务许可证，但提交了餐饮服务许可申请表。 又查明，何志坚在办园过程中，向都安县教育局提交打印落款日期为2014年3月17日的《关于申请创办都安县小红帽幼儿园的报告》一份，该报告上分别有如下记载：1.都安县安阳镇中心学校于2014年5月13日盖章并签署意见：经现场察看，条件成熟，同意建园，转县教育局审批；2.都安县教育局基教股于2014年6月16日签署意见：情况属实，呈黄永立副局长审核；3.都安县教育局黄永立副局长于2014年6月21日签署“同意基教股和中心校意见”并加盖都安县教育局公章。2017年10月10日，都安县安阳镇人民政府出具《关于“都安县小红帽幼儿园”申请筹设问题的情况说明》，明确说明安阳镇人民政府在接得都安县小红帽幼儿园提交的筹设申请后，已于2016年7月13日作出签署意见：建议不予筹设，呈县教育主管部门审批。其建设不予筹设理由为：该幼儿园选址存在不稳定因素和安全隐患，主要包括园舍选址毗邻县群众来访接待中心和保教用房系宾馆改造，房屋安全性和牢固性无法鉴定。在庭审中何志坚确认其建设的都安小红帽幼儿园的教学设施、生活设施等已拆除及破损，该幼儿园不存在完善办学许可手续后继续经营的可能性。 本院认为，一、关于都安县教育局对何志坚提出办学许可申请不作出具体行政行为是否违法。根据《中华人民共和国民办教育促进法》第八条第一款“县级以上地方各级人民政府教育行政部门主管本行政区域内的民办教育工作”的规定，都安县教育局作为本县级政府行政辖区教育行政部门，具有负责主管本行政区域内民办教育工作的法定职权。根据《中华人民共和国行政许可法》第三十七条“行政机关对行政许可申请进行审查后，除当场作出行政许可决定的外，应当在法定期限内按照规定程序作出行政许可决定。”和第三十八条“申请人的申请符合法定条件、标准的，行政机关应当依法作出准予行政许可的书面决定。行政机关依法作出不予行政许可的书面决定的，应当说明理由，并告知申请人享有依法申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。”以及《中华人民共和国民办教育促进法》第十六条“申请正式设立民办学校的，审批机关应当自受理之日起三个月内以书面形式作出是否批准的决定，并送达申请人；其中申请正式设立民办高等学校的，审批机关也可以自受理之日起六个月内以书面形式作出是否批准的决定，并送达申请人。”和第十七条“审批机关对批准正式设立的民办学校发给办学许可证。审批机关对不批准正式设立的，应当说明理由。”的规定，本案中，都安县教育局作为民办学校设立审批机关，应当在收到何志坚的申请材料后三个月内以书面形式作出是否批准的决定，并决定是否颁发办学许可证给何志坚，如不批准设立，应当说明理由并告知权利义务。但都安县教育局在本院作出的（2016）桂12行终1号行政判决责令其在30日内对何志坚提出的申请事项作出行政行为后，仅于2016年5月6日作出都教通字（2016）第28号《通知》，通知何志坚补充材料，该通知行为系过程性行为，并不构成对何志坚申请事项作出终结性的行政行为，而且直至何志坚提起本案诉讼，都安县教育局仍未能对何志坚提出的申请事项作出终结性的行政行为。因此，都安县教育局逾期怠于履行审批职权的行为违反了法律规定，构成行政许可不作为违法。 %1、都安县教育局行政不作为违法与何志坚的合法损失是否具有法律上的因果关系。行政不作为国家赔偿责任中的因果关系，应该以损害结果与行政不作为是否有关联为判决标准，这种关联表现为行政不作为对损害结果而言是一种必要条件，即行政不作为不一定导致损害的发生或者扩大，但没有行政不作为，该损害必定不会发生或者扩大，也就是说，只要行政不作为与损害的发生有关联，不管其本身是损害发生的直接原因还是损害得以扩大的外部条件，都应当认为它们之间存在法律上的因果关系。本案中，何志坚依法向都安县教育局申请设立民办学校并要求颁发办学许可证，都安县教育局作为本行政区域内法定民办学校设立审批机关和颁证机关，在收到何志坚的申请后，应当在法定期限内完全履行职责，并作出终结性的行政行为，但都安县教育局不履行依行政相对人申请产生的作为义务（即法定职责），且造成了何志坚合法权益受损的事实客观存在，其行政不作为行为是造成行政相对人何志坚损害产生或者扩大的必要条件之一，表现为直接地、必然地导致损害的发生，因此，都安县教育局的行政不作为与何志坚的损害结果之间有法律上的因果关系，依法应当承担国家（行政）赔偿责任。《中华人民共和国行政许可法》第七条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿。”以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条规定：“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；。（四）造成财产损害的其他违法行为。”因此，何志坚作为本案行政许可相对人，其合法权益因行政许可不作为造成损失，且该合法损失与行政不行为有法律上的因果关系，其有权向行政机关提出赔偿请求。 %1、行政不作为（不履行法定职责）行政赔偿责任比例分担问题。 （1）关于何志坚的合法权益损害确定问题。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定：“原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。”本案中，上诉人何志坚应当对自己的赔偿主张承担举证责任，上诉人都安县教育局有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。首先，何志坚申请行政赔偿的损失数额，系由法院委托司法鉴定，并由司法鉴定机构出具鉴定意见书为依据，损失总金额为3003270.50元，具体包括如下：1、办园场地装修工程造价1475185.50元；2、园内教育设施费用475285.00元；3、租赁场地租金652800.00元，补偿给第三方费用400000.00元。由于该幼儿园不存在完善审批手续后继续经营的可能性，且该损失金额系委托司法鉴定确定，各方当事人也未能提出其他证据予以否定，因此，对司法鉴定确定的损失金额以及鉴定费用72200元，本院予以确认。其次，何志坚诉请赔偿广告费40万元，因都安瑶族自治县人民法院（2014）都行初字第22号行政判决书和河池市中级人民法院（2015）河市行终字第28号行政判决书已发生法律效力，该广告行为属违法行为并已被行政处罚，该项赔偿诉求不属于何志坚合法权益受到侵害的损失，不属于行政赔偿的范畴，本院依法不予支持；何志坚诉请赔偿正常办园获得的利益50万元，因原告尚未取得办园许可，该项诉求属可期待利益损失性质，不是直接经济损失，不属于行政赔偿的范畴，本院亦不予支持。 （2）关于行政赔偿责任比例分担问题。本案行政赔偿责任的分担，应当着重考虑都安县教育局行政不作为（不履行法定职责）的行为在损害发生过程和结果中所起的作用等因素，具体以行政不作为（不履行法定职责）对损害发生的原因力大小和行政主体对损害后果过错程度两个主要因素确定。1、本案损害发生原因力大小的确定。原因力是指在构成损害结果的共同原因中，每一个原因对于损害结果发生或者扩大所发挥的作用力，对损害结果起主导和决定作用的原因其原因力大，对损害结果起非主导和非决定作用的原因其原因力小。首先，本案查明何志坚以广西柳州市小红帽教育投资咨询有限公司的名义于2014年1月16日签订了《房屋租赁前期协议书》并实际支付相应租金和第三方补偿款，2014年3月2日签订了《都安小红帽幼儿园室内外装饰装修工程施工合同》并实际施工，2014年1、2、3月份期间已购买完该幼儿园全部家电、家具、教具设施等动产。2014年6月23日，都安县教育局才在何志坚提交的申请筹设幼儿园的报告上签署了同意筹设办园意见，并盖上单位的公章。因此，可以认定何志坚系在未取得任何办学许可手续的情况下，已先期完成投入资金建设幼儿园的客观事实。其次，根据比对的方式，查明何志坚在2015年2月13日申请办学许可时，所提交的全部申请材料与《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》第七条规定应当提交的申请材料部分不相符，且一直未补正。因此，可以认定何志坚本次办学许可申请，不完全符合法律法规和行政性法律规范文件规定的准予许可办学的实质要件。综上，由于何志坚未能遵照《中华人民共和国民办教育促进法》和《广西壮族自治区学前教育机构审批管理办法》的相关规定，未按流程审批即先行完成投资，以及何志坚申请办学许可时提交材料未能满足准予许可办学的全部实质要件等原因，是造成都安小红帽幼儿园未能正常经营，投资人巨额投资损失的决定性因素，是本案损害发生的主要原因。而都安县教育局在人民法院依法作出生效判决指定在期限内作出行政行为后，仍未能依法作出终结性的行政行为，导致何志坚的许可申请持续处于不确定状态至今，造成何志坚无法作出补正措施及时止损，扩大了本案的损害结果，是本案损害发生的次要原因。2、行政主体对损害后果过错程度的确定。我国行政赔偿的归责原则是过错责任原则，在行政主体不履行法定职责行政赔偿中，不履行法定职责的行为被人民法院确认违法的，应推定行政主体具有过错，并对其过错承担相应的行政赔偿责任。本案中，都安县教育局对行政相对人何志坚的办学许可申请怠于履行法定职责，属行政不作为，且在本案前述中已确认行政不作为违法，都安县教育局应当承担行政赔偿责任。由于都安县教育局在收到法院生效判决指定在期限内作出行政行为后，已通过邮寄方式向何志坚发出通知，要求其补正或重新提交申请材料，该通知行为虽然属于过程性行为，但表明都安县教育局有意愿履行法定职责，仅仅因为对法律的误解，认为该通知行为即为终结性的行政行为，从而认为其已履行法定职责，导致客观上至今仍未对何志坚的办学许可申请作出终结性的行政行为，构成事实上怠于履行法定职责，是消极不作为，为一般过错。综上，由于都安县教育局对本案损害后果为一般过错，结合本案损害发生的主要原因，归咎于何志坚未按流程审批即先行完成投资及申请办学许可未满足准予许可的全部实质要件，因此，本院认定由何志坚承担本案行政赔偿的主要责任，责任份额酌定为70%，由都安县教育局承担本案行政赔偿的次要责任，责任份额酌定为30%。 综上所述，上诉人都安县教育局提出其已完全履行法定职责，且何志坚所受损失与行政行为不存在法律上的因果关系，不应当承担行政赔偿责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。上诉人何志坚提出其已取得都安县教育局盖章认可同意筹设，其本人不存在过错，而都安县教育局对其办学许可申请不作答复，构成行政不作为，应当对其全部损失承担行政赔偿责任等上诉理由，亦没有事实和法律依据，本院亦不予支持。一审判决除了遗漏审查本次办学许可申请是否完全符合准予许可的实质要件外，对其他事实认定清楚，证据充分，程序合法。另外，一审判决在正确认定诉讼双方当事人对本案损害结果所应承担的主要和次要责任前提下，按80%：20%划分赔偿责任比例欠妥。本院综合案件具体情况，结合主、次责任划分的一般比例原则，适当变更本案的赔偿责任比例，确定由何志坚自行承担70%的责任，由都安县教育局承担30%的责任。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 1、维持都安瑶族自治县人民法院作出的(2019)桂1228行初15号行政赔偿判决的第一项、第三项。 2、变更都安瑶族自治县人民法院作出的(2019)桂1228行初15号行政赔偿判决的第二项为：上诉人（一审被告）都安瑶族自治县教育局于本判决生效之日起15日内赔偿上诉人（一审原告）何志坚的经济损失人民币900981.15元（其中办园场地装修工程造价1475185.50元+租赁办园场地租金652800元+补偿款400000元+购买园内教育设施费用475285元=3003270.5元×30％=900981.15元）。 一、二审案件受理费合计150元，鉴定费72200元（已由何志坚预交），共计72350元，由上诉人何志坚承担50645元，由上诉人都安县教育局承担21705元。 本判决为终审判决。 审 判 长 谭凌云 审 判 员 梁海亮 审 判 员 韦荷嫩 二〇二〇年九月三日 法官助理 杨素景 书 记 员 罗海浪