山东省枣庄市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)鲁04民终2797号上诉人（原审原告）：徐舜，男，1956年6月1日出生，汉族，住枣庄市市中区。被上诉人（原审被告）：殷允夷，男，1967年2月26日出生，汉族，住枣庄市市中区。原审第三人：山东汇翔农用机械有限公司，住所地市中区青檀路****，统一社会信用代码91370400572898717F。法定代表人：殷允夷，执行董事。上诉人徐舜因与被上诉人殷允夷、原审第三人山东汇翔农用机械有限公司合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初2147号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。徐舜上诉请求：撤销一审错误裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一审只认定了一半事实。上诉人起诉强调的是：1、2017年5月11日协议约定的是“要么退款”“要么交物”前四条内容是“退款”、第五条是如果给付不清，则配合乙方交接资产。2、这份协议签订后的实际结果是：上诉人将全部“物”交付给被上诉人；且有证据六公证书作为证据说明。可是一审裁定书第5、6、7、8四页，在“本院认定事实如下”的最结尾的一句是：协议签订后徐舜未将上述款项支付给殷允夷――是的，没有付款是真实的，可是2017年9月上诉人将……全部交给被上诉人方的经办人孙学晋，更是客观的、真实的、实际发生了的。一审裁定书只是认定了“未付款”、却没有认定“已交物”。而且，这是上诉人从起诉书到开庭陈述，都一直在强调的且有证据证明的。二、一审程序有误。1、上诉人在一审中申请追加“枣庄丰业房地产开发有限公司”为被告，有书面申请书、有上诉人代理人当庭口头申请且记入庭审笔录，可是一审裁定书置之不理、只字未提，就是说一审完全遗漏、根本没有审理。2、一审两次开庭，殷允夷、山东汇翔农用机械有限公司都未到庭，也根本没有代理人，一审裁定书却在开篇第一段就标着：殷允夷、山东汇翔农用机械有限公司均到庭参加了诉讼。三、一审结果错误。1、上诉人也知道：枣庄诚通贸易有限公司作为共同原告最合适。可是该公司的全部手续和公章已经全部交付给了被上诉人，不可能再有公章、不可能提起诉讼。对此，上诉人已经向一审法院做了明确解释和说明。2、正是因为以上原因，上诉人才在一审中请求追加枣庄丰业房地产开发有限公司为被告，并承担连带责任。可是一审却没有审理。3、上诉人起诉的直接依据是2017年5月11日协议书。这又与2010年9月20日合作协议一脉相承，完全是一个事务、一个关系、一项任务。而且，被上诉人没有理由，一直回避、不出现，有理由还怕面对面吗。殷允夷未答辩。山东汇翔农用机械有限公司未陈述意见。徐舜向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付约定的合同尾款500万元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年9月20日，枣庄诚通贸易有限公司（甲方）与枣庄丰业房地产开发有限公司（乙方）签订合作协议，协议约定：第一条：合作双方自愿合作，通过枣庄农机公司企业改制，取得枣庄市市中区青檀中路15号46亩商用地使用权，共同开发房地产。第二条：总投资为8000万元，有乙方分批向甲方支付。第三条：本协议成立时，甲方将本公司四个房产证(建筑面积2570平方米)提交给甲方作为乙方出资2000万元的风险抵押，同时，乙方将1500万元交付给甲方；该土地挂牌，同时，乙方将6500万元投资交付甲方，专供摘牌和职工补偿及其它使用。第四条：该项目的运作分两个阶段，“前期”全面由甲方负责，即：商用地的运作；“后期”全面由乙方运作，即房地产的开发。甲方保证该46亩土地挂牌时间应该在2011年1月30日前，最终商住用地《土地使用证》(净地)应该在2011年3月31日前办理完毕并承担费用，乙方应该确保投资资金出资到位。第五条：本项目的成本，甲方应该控制8000万元以内。第六条：违约条款：甲方如不能按本协议第四条的时间完成工作，甲方返还乙方所有投资款，违约金为2000万元，乙方有权自行处置为2000万元设置的抵押房产，乙方如不能按本协议完成出资，甲方有权另行寻找合作伙伴，乙方应该承担所不能完成出资，对合伙双方造成的损失。违约金为2000万元。第七条：本项目的合作事宜，双方友好共同协商详细合作事项。本协议未尽事宜双方可以补充规定，补充协议与本协议同等效力。第八条：本协议一式二份，合作人各一份。本协议自合作人签章之日起生效。甲方何伟签字，并加盖枣庄诚通贸易有限公司公章，乙方殷允夷签字，并加盖枣庄丰业房地产开发有限公司的公章。协议签订后，原告方主张枣庄丰业房地产开发有限公司支付枣庄诚通贸易有限公司近7000万元，余款1000万元未支付。枣庄诚通贸易有限公司于2007年7月12日成立，类型有限公司，（自然人独资），现法定代表人：褚秀梅。枣庄诚通贸易有限公司、山东汇翔农用机械有限公司分别出具特别授权，载明：“因本公司工作需要，特授权徐舜先生、张淑芹女士享有本公司的所有权利，其中包括公司决策、人员安排、资金收取支配使用(需要时可用个人帐户调用)、合同签定等等。如因此产生任何责任，均由本公司负责。”2013年7月15日，山东省农业机械管理局与山东汇翔农业机械有限公司签订产权交易合同，（2013）年（032号），转让方山东省农业机械管理局，受让方山东汇翔农业机械有限公司，约定，转让方将持有的山东省农业机械集团枣庄公司100%国有产权有偿转让给受让方。产权转让价格，转让方将上述产权以人民币叁仟壹佰零壹万零壹佰元(￥31010100.00)有偿转让给受让方。产权转让方式，本合同项下的产权经山东北方资产评估不动产估价有限公司资产评估确认(鲁北评报字[2011]第034号评估报告)，通过山东产权交易中心公开挂牌后，因只征集到一家受让方，转让方决定以协议转让方式实施转让。产权转让价款支付方式，双方同意按照本合同约定的产权转让价格，采取一次性付款的方式转让给受让方。双方约定，受让方应自本合同签订之日起5个工作日内，将产权转让价款汇入山东产权交易中心在银行开立的交易资金结算专户，由山东产权交易中心负责将产权转让价款支付给转让方。职工安置方案，1、标的企业职工情况：(1)现有职工117人。其中内退职工14人；丧失劳动能力1人；工伤致残9级2人。已发放5人工资；(2)离休人员2人；退休人员68人。(3)因病或非因公死亡职工遗属3人。(4)历史遗留军转干部家属1人。2、标的企业职工由受让方依据《山东省农业机械集团枣庄公司整体改制职工安置方案》妥善安置。该《山东省农业机械集团枣庄公司整体改制职工安置方案》已经标的企业职工代表大会讨论通过。2013年7月31日山东产权交易中心有限公司出具产权交易凭证鲁产权鉴字第614号，产权交易内容，山东省农业机械管理局将其持有的山东省农业机械集团枣庄公司100%国有产权（计5480.68元净资产）以协议方式转让给山东汇翔农用机械有限公司。2017年5月11日，甲方徐舜与乙方殷允夷签订协议一份，协议约定：一、甲方签字后3个工作日内给付乙方：壹仟伍佰万元(15000000.00元)。二、甲方于2017年5月31日前给付乙方：贰仟伍百万元(25000000.00元)。三、甲方于2017年6月底之前给付乙方：叁仟伍佰万元(35000000.00元)。四、甲方给付乙方合计：柒仟伍佰万元，当日办理股权转让(汇翔公司归属甲方)。五、款项给付不清，甲方配合乙方交接农机公司土地资产。徐舜、殷允夷分别在协议上签字。协议签订后徐舜未将上述款项支付给殷允夷。一审法院认为，民事诉讼法第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人、和其他组织。…….”本案中，合作协议的相对人枣庄诚通贸易有限公司和枣庄丰业房地产开发有限公司，原告徐舜、不是合作协议的相对人，虽然原告徐舜提供了枣庄诚通贸易有限公司的委托授权书，但并不等于原告徐舜享有枣庄诚通贸易有限公司民事诉讼权利，因此，原告徐舜不是适格的民事主体，不符合起诉的条件，故依法应驳回原告的起诉。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百四十四条之规定，裁定：驳回原告徐舜的起诉。二审查明的事实与一审一致。本院认为，一审中，徐舜提交了2010年9月20日的合作协议、2013年7月15日的产权交易合同、2017年5月11日的协议，虽然前两份合同的签订主体不是徐舜，但是其持有该证据的原件，且从2017年5月11日协议内容来看亦与合作协议、产权交易合同相关联，故一审法院以徐舜不是适格的民事主体而驳回起诉不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最髙人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：一、撤销山东省枣庄市市中区人民法院（2019）鲁0402民初2147号民事裁定；二、本案指令山东省枣庄市市中区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  朱东徽审判员  王 丹审判员  张 硕二〇二〇年九月十一日书记员  路然然