黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑75民终35号上诉人（原审被告）：通河昱真供热有限公司，住所地通河县清河林业局中心大街。法定代表人：王雅珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：李俊谦，男，该公司经营顾问。委托诉讼代理人：姜庆文，黑龙江新时达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牡丹江鼎新建筑安装工程有限公司，住所地牡丹江市爱民区康佳街新华路陶瓷小区。法定代表人：王平，该公司董事长。委托诉讼代理人：佟林，黑龙江国大律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：黑龙江省牡丹江林业锅炉厂，住所地黑龙江省牡丹江市海林市柴河镇江西向阳路**。法定代表人：刘国兴，该厂厂长。委托诉讼代理人：陈伟修，男，该厂销售科长。上诉人通河昱真供热有限公司（以下简称昱真公司）因与被上诉人牡丹江鼎新建筑安装工程有限公司（以下简称鼎新公司）、被上诉人黑龙江省牡丹江林业锅炉厂（以下简称锅炉厂）建设工程施工合同纠纷一案,不服黑龙江省沿江人民法院（2016）黑7512民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人昱真公司法定代表人王雅珍、委托诉讼代理人李俊谦、姜庆文、被上诉人鼎新公司委托诉讼代理人佟林、锅炉厂委托诉讼代理人陈伟修到庭参加诉讼。本案现已审理终结。昱真公司上诉请求：1.判决撤销一审法院判决，驳回鼎新公司诉讼请求;2.由鼎新公司承担诉讼费用。事实和理由：1.一审法院判决对昱真公司举示的证据不予认定、不作为定案依据，违反《中华人民共和国民事诉讼法》规定。（1）昱真公司提供的证据11昱真公司与锅炉厂签订的《建设工程施工合同》，第1条：工程名称清河林区集中供热建设项目；第2条：工程地点清河林业局局址；第6条：本合同采用定额结算，工程总价让利(黑龙江省2010年定额)下浮12%。通用条款和专用条款对工程施工有明确规定，双方签署质保书。一审法院判决对该份合同真实性不予确认，判决送达后，昱真公司法定代表人王雅珍询问办案人，办案人称双方仅在房屋建筑工程质量保修书上加盖公章，而没有在合同上盖章。王雅珍指出锅炉厂已经在整体合同加盖了公章，办案人说没看到。上述合同在开庭时是经过法官、对方当事人核实过证据原件的。法官说没看到证据原件和合同上未盖章，判决不予下浮12%的造价，认为该合同是昱真公司与锅炉厂签订的，对鼎新公司没有约束力，违反民事诉讼法，偏袒鼎新公司、锅炉厂，损害昱真公司合法权益。（2）昱真公司提供的证据4黑龙江省龙建司法鉴定所鉴定意见书（以下简称龙建鉴定意见），证明锅炉厂施工的锅炉房建设工程主体结构存在13个方面质量不合格，昱真公司依法不承担给付工程款义务。一审法院判决对该证据真实性予以确认，但未采信，理由是证据系单方鉴定与工程施工方面相关的鉴定程序规范不符，其欲证的质量问题尚需依法补强。一审法院判决违反法定程序，违背事实。鼎新公司、锅炉厂没有据以反驳的证据，也不申请重新鉴定，一审法院应当采信。（3）昱真公司提供的证据2《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》、证据4付款票据、证据8锅炉厂起诉状、王雅珍与鲍守明手机短信、锅炉厂请款函、证据9昱真公司反诉状，证明昱真公司与锅炉厂是建设工程施工合同的发包人和承包人、合同实际履行主体。一审法院判决对于上述证据的真实性均予以认可，但对于昱真公司证据关联性不予认可，相反认定昱真公司与鼎新公司是合同关系，判决昱真公司给付鼎新公司工程款，严重违背事实，违反法律。2.一审法院判决对鼎新公司部分举证和主张的认定采信，违背事实，违反法律。（1）仅凭鼎新公司提供的现场联系单，即确认昱真公司与鼎新公司是建设工程施工合同关系，与一审法院判决同时又认定昱真公司举证合同相对人系锅炉厂的证据的真实性，完全矛盾。（2）采信鼎新公司证据5违背事实。一审法院判决仅凭表面证据，罔顾昱真公司与锅炉厂之间形成的大量书证，认定昱真公司与鼎新公司构成合同关系，站不住脚。鼎新公司主张自己是承包人，而四笔土建工程款请款函都是锅炉厂发给昱真公司，收款也都是锅炉厂。（3）鼎新公司证据10商品栓的送货单不可信。（4）对于鼎新公司其他证据的意见，见一审庭审笔录、昱真公司质证意见和在二审说明。3.一审法院判决认定法律关系性质错误。一审法院判决认定昱真公司与鼎新公司是合同关系，认定锅炉厂只是居间介绍人，认定昱真公司和锅炉厂对合同主体发生误判，都是严重违反法律规定的。黑龙江省高级人民法院作出的昱真公司与锅炉厂案件的二审裁定书是生效法律文书，要求黑龙江省林区中级人民法院（以下简称林区中院）审理昱真公司的反诉请求。本案一审法院仍然如此认定和判决，只能理解为偏袒鼎新公司和锅炉厂。4.一审法院判决违反法定程序。2013年7月30日昱真公司与锅炉厂签订了《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》。合同的第一页第4行明确写明：“甲方将热源厂厂房建设、锅炉及锅炉配套附属设备的提供、安装全部工程委托乙方，为交钥匙工程，乙方提供设计、设备提供、安装等全套服务且负全责。”显而易见，昱真公司与锅炉厂为建设工程施工合同关系。就上述合同履行纠纷，2014年锅炉厂向林区中院起诉。诉讼中，2016年锅炉厂撤回对土建工程款部分请求，鼎新公司将土建工程部分在原清河林区基层法院（即现在的沿江人民法院）立案。昱真公司以交钥匙工程，土建不能单独立案向原清河林区基层法院申请终止土建案的审理，移送林区中院，但是原清河林区基层法院未予支持。后鼎新公司申请中止审理土建案件，原清河林区基层法院同意。此后，林区中院判昱真公司败诉。昱真公司上诉后，黑龙江省高级人民法院裁定撤销原判发回重审。从2017年至今，林区中院也没有重新审理案件。林区中院作出裁定，以该院被发回重审案件须以本案判决结果为准，裁定中止审理昱真公司与锅炉厂纠纷案件。原清河林区基层法院又恢复审理，并由机构调整后的黑龙江省沿江人民法院作出判决。以上事实说明，林区中院和一审法院就相互关联案件，先后交替作出中止审理裁定，其中有一个裁定肯定是违反民事诉讼法规定的，需要林区中院就此依法作出认定。林区中院案件在先，作为一个交钥匙整体工程，根本不能拆分，本案应该中止审理。一审法院中止审理后又恢复审理并作出判决，违反民事诉讼法规定。昱真公司在林区中院的反诉，包含热源厂厂房建设，林区中院审理的是全案，正因为林区中院将不应当撤诉的案件准予撤诉，将不应当分开审理的案件分开审理，导致昱真公司为了符合法律规定而在林区中院反诉，在本案反驳锅炉厂和鼎新公司。昱真公司请求林区中院就上述两个中止诉讼的裁定重新审查。根据相关规定，建设工程主体结构不合格，未经修复，发包人不支付工程款。昱真公司超付工程款，锅炉厂应当返还。补充上诉意见如下:1.一审法院判决昱真公司和锅炉厂没有签订建设工程施工合同，判决昱真公司承担给付义务，认定事实错误，违反法定程序，判决结果错误。（1）昱真公司举证与锅炉厂签订的建设工程施工合同不是单一证据，围绕这一证据形成了证据链条，包括昱真公司和锅炉厂2013年7月30日签订的锅炉采购安装和热源厂建设一揽子交钥匙工程合同、锅炉厂2013年10月16日土建款请款函、10月28日土建款请款函、11月5日土建款请款函、2014年1月10日土建请款函，以及昱真公司据此四笔付给锅炉厂累计740万元土建款、锅炉厂在林区中院起诉状及举证、王雅珍和鲍守明微信、鼎新公司在庭审中承认工程是锅炉厂交给其施工的。（2）一审法院判决以部分现场签证、技术联系单和昱真公司事后委托鉴定机构鉴定造价和质量问题，标注施工单位是鼎新公司为由，认定昱真公司认可与鼎新公司是合同关系，完全违背了司法解释关于“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断”的规定，混淆建设工程发包人、承包人、次承包人或者实际施工人的法律地位。（3）一审法院对主体产生误判，错列锅炉厂为第三人。锅炉厂是承包人，鼎新公司是实际施工人，二者都是被告、锅炉厂应当承担给付义务。根据昱真公司与锅炉厂施工合同规定，造价让利12%，一审法院判决让昱真公司多承担1002227.18元。2.昱真公司主张供热工程属于法定强制招标项目，与锅炉厂签订的《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购安装合同》、《建设工程施工合同》未履行招标程序而无效。一审法院判决引用2018年国务院和国家发改委的规定，认定应当执行新的规定，认定合同有效，违反法律规定、因法律不溯及既往。3.一审法院判决对于龙建司法鉴定意见关于案涉工程主体结构不合格，以“鉴定程序规范不符，欲证的质量问题尚需依法补强”为由，不予采信，不据此判决驳回鼎新公司诉讼请求，严重违反法律规定。（1）建设工程涉及公共安全，主体结构包括梁板柱墙，鼎新公司施工的锅炉房大梁弯曲和一根大梁因设计和安装施工有问题断裂，造成锅炉房屋顶坍塌，是不争的事实。一审法院没有到现场实地调查取证。（2）昱真公司二审提供3份监理公司工程质量整改通知单和6份监理通知，进一步证明鼎新公司施工桩基础轴线偏差未达到规范、剪力墙、基础混凝土、一层柱未按设计施工图施工、砖墙组砌未达到规范、水泥砂浆标号未达到设计等等，进一步补强待证事实。（3）一审法院判决举证责任分配错误。依据修改前后的《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》，对于一方当事人自行委托鉴定或者出具意见，另一方当事不予认可的应当申请重新鉴定。昱真公司单方委托鉴定不存在程序瑕疵，对于程序轻微瑕疵并不影响采信鉴定意见。昱真公司请二审法院释明举证义务，如果要求昱真公司承担继续举证义务，昱真公司申请司法鉴定主体结构不合格。4.一审法院判决不认定鼎新公司施工质量不合格、不支持扣减房屋顶坍塌维修费，违反法律规定。黑龙江省龙建司法鉴定所鉴定意见指出，鼎新公司在锅炉房屋盖钢结构施工中擅自修改设计，削弱钢梁局部和整体稳定性。鼎新公司严重偷工减料造成房屋坍塌。一审法院判决以鼎新公司照片主观臆断房顶其他部位没有积冰、坍塌部位有积冰，不排除是昱真公司造成积冰所致，完全脱离了证据优势和法院采信证据规则。5.一审法院判决的其他违法错误之处。（1）《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购安装合同》签订于2013年7月30日，不是8月6日。（2）一审法院判决认定土建工程款已经支付490万元错误，实际支付7491169.5元。其中昱真公司付锅炉厂款项明细表2014年1月22日土建工程款140万元记载错误，根据付款凭证为190万元，2013年9月29日残土倒运费31838元、11月22日残土倒运费59331.5元，一审法院判决已经认定，但是没有冲抵应付土建工程款，2013年10月18日锅炉厂书面申请土建工程款，昱真公司会计付款用途错标为“第二批销户款”，11月5日锅炉厂书面申请200万元土建工程款，昱真公司会计错写成锅炉设备安装款。（3）关于黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司（以下简称中和力得尔公司）补充鉴定结论，一审法院判决错误:a.管井降水工程32万元，庭审后经核实，鉴定意见没有事实和法律根据:两家企业出具施工方案，不知道是哪个企业实际施工，农垦大地公司施工企业资质不合规，且已过期，营业执照也已过期;佳木斯市东风区景海注浆水泥搅拌队没有施工资质。施工合同没有鼎新公司盖章，只有预算没有决算，没有内业资料。根据《建设工程造价鉴定规范》第4.7.5条规定，就上述争议证据应当由委托人即一审法院决定后才能鉴定。b.关于两个塔吊基础工程等价款41663.26元，鼎新公司证据体现2013年7月16日累计水泥34立方米，足够两个塔吊基础工程用料，不应作为漏项再予以计算造价。c.混凝土运距工程造价213649.20元违背事实，亨达基业通河分公司位于通河县城以东，距离案涉工地56公里，不是鉴定报告确认的60公里。达连河镇与案涉工地隔江相望，陆路5公里，摆渡费用每台重车300元，空车100元，合计400元。每吨运费加价约30元，而通河分公司至施工现场每立方米运费加价约100元。鉴定机构使用判断性语言称与陆路运输60公里相当，并以此计价，没有事实根据。鼎新公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。昱真公司上诉请求无事实根据，应予驳回。锅炉厂辩称，同鼎新公司答辩意见一致。鼎新公司向一审法院起诉请求：1.要求昱真公司立即支付拖欠的工程款4209681.46元；2.要求昱真公司立即支付拖欠工程款的利息1262904元（自2014年8月18日至2019年8月18日按年6%计息），及嗣后利息给付至昱真公司实际付清拖欠的工程款之日止；3.诉讼费、保全费、司法鉴定费由昱真公司承担。一审法院认定事实：昱真公司为在清河林业局建设集中供热热源厂，于2013年8月6日与锅炉厂签订了《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》，合同约定：热源厂的建设分为采购和安装两部分，采购部分包括锅炉两台及锅炉配套辅机设备，安装部分包括热源厂厂房建设（土建部分）、锅炉及相关设备的安装。昱真公司将热源厂厂房建设，锅炉及锅炉配套辅机设备的提供、安装全部工程委托锅炉厂，为交钥匙工程。合同总价款暂定（采购+安装）1750万元，其中采购部分标的物暂定1250万元。锅炉及锅炉配套辅机设备安装固定总价500万元。热源厂建设（土建部分）即案涉工程，包括热源厂厂房、上煤廊、除灰斗、休息间等工程，此部分工程需另行签订施工合同，价款按照预算加决算方式进行。安装部分既可以由锅炉厂自己完成，也可以由锅炉厂委托其他单位完成。但锅炉厂并不具有土建施工资质。在锅炉厂与昱真公司未签订《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》之前即2013年8月6日之前鼎新公司即进行了案涉工程的施工。锅炉厂除履行了锅炉及辅机的提供、安装工程，并未按《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》约定与昱真公司签订案涉工程的施工合同亦未按约定就此案涉工程与其他单位或鼎新公司签订委托施工合同。即三方当事人未就案涉工程签订任何合同。但施工现场的技术联系通知单、签证通知单及昱真公司单方委托的鉴定意见书中的施工单位的名称均填写为鼎新公司。鼎新公司曾于2013年10月4日、2014年2月24日通过电子邮箱（wyz@WATER-TREAT.COM）给昱真公司法定代表人王雅珍发送了《清河热源厂工程施工合同》文稿和《热源厂建设工程预算》文稿，欲签订工程施工合同和结算工程款，但昱真公司对上述两文不予认可，故未与鼎新公司签订。至2013年11月20日鼎新公司撤出施工现场，（按施工图纸）尚有造价357141.86元的工程未施工，但也完成了图纸之外的部分工程。诉讼前昱真公司单方委托中和力得尔公司作出的黑中力鉴字[2014]第2004号意见书，鉴定意见为：（按图纸）已完工程价款7349665.97元。该数额是已下浮12%的工程价格。诉讼中鼎新公司不认可该鉴定，认为昱真公司不应下浮12%且有一部分工程遗漏没有鉴定。鼎新公司向法院申请对黑中力鉴字[2014]第2004号意见书中遗漏的部分和下浮部分补充鉴定。双方协商，仍由昱真公司委托的中和力得尔公司（原中和力得尔鉴定所）进行鉴定。中和力得尔公司针对黑中力鉴字[2014]第2004号意见书中遗漏鉴定工程和下浮12%的意见，作出黑中力造鉴字（2019）35号司法鉴定意见书：其中,（一）当事人无争议的（1）塔吊2台基础工程及一台次安装、场外运输造价41663.26元；（2）管井降水工程32万元，二楼走廊平台跳板及安全护栏705.05元，两项合计362368.31元。（二）当事人有争议的，待法院确定的（1）混凝土运距工程造价213649.2元；（2）将下浮的12%工程造价调增1002227.18元；（3）山砂代替回填土工程增加运费113506.95元、增加门柱和门梁5107.22元、新增地沟4983.25元、箱变基础返工57036.70元、钻桩时清除障碍物1136.68元。三项合计1397647.18元。施工过程中昱真公司将购买、安装锅炉款项和案涉工程款付给锅炉厂，其中昱真公司于2013年8月26日付款300万元，用途为购买锅炉设备及安装款；2013年9月5日付款225万元，用途为锅炉设备采购及安装款；2013年10月16日付款150万元，用途为付第二批销户款；2013年10月28日付款200万元，用途为热源厂土建第一笔汇款；2013年11月5日付款200万元，用途为两台锅炉及附机购置；2014年1月6日付款1244881.22元，用途为供热基础设施建设项目热水锅炉及辅机购置及安装；2014年1月16日付款2255118.78元，用途为供热基础设施建设项目热力站设备购置及安装；2014年1月21日付款190万元用途：工程款。以上款项合计1615万元，其中490万元用于土建工程。另外，2013年9月29日付款31838元和2013年11月22日付款59331.5元，用途为热源厂东侧小学操场处弃土外运，收款人为通河县清河林区兴业运输有限责任公司。在此期间即2013年10月12日和2013年11月5日锅炉厂向昱真公司索要案涉工程的款项。2014年2月7日，鼎新公司建设的土建屋面（锅炉房房顶）坍塌，坍塌处位于为昱真公司自行设计的除尘系统排烟口处，且有大量的积冰。此后，昱真公司单方委托黑龙江省龙建司法鉴定所（以下简称龙建鉴定所）作出的[2014]龙建鉴字第009号、[2014]龙建鉴字第009-1号、[2014]龙建鉴字第009-2号、[2014]龙建鉴字第009-3号鉴定意见书中的施工单位均填写为鼎新公司。另查明，锅炉厂于2014年向林区中院提起承揽合同纠纷诉讼，要求判令昱真公司给付工程款12574492元，该诉讼请求中包含了本案案涉工程款。昱真公司应诉的同时提出了反诉，要求锅炉厂返还超付工程款271660.39元、房屋顶坍塌维修费156501元。其中要求返还超付工程款271660.39元的理由是根据中和力得尔公司鉴定案涉总价款为17023456.97元，扣除昱真公司已支付16209331.5元和根据龙建鉴定所鉴定土建工程需修复费用为1085794.86元。锅炉厂于2016年4月27日撤回了案涉工程部分的起诉，但昱真公司没有撤回对案涉工程部分的反诉，并表示在林区中院已提出反诉，不在本案中反诉，将上述反诉事由作为抗辩理由反驳鼎新公司。昱真公司与锅炉厂签订《黑龙江省建筑工程施工合同》，但该合同没有发包人和承包人名称，没有签订日期、没有施工日期、没有生效时间，在主合同的签字处双方没有签名确认。昱真公司就是根据此合同下浮了工程款的12%。昱真公司设计的除尘系统的除尘流程之一，是使燃烧后的煤烟通过水后排除的。一审法院认为，关于合同效力问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项关于必须进行招标的工程建设项目“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”，国家发改委于2000年发布的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》将供热工程项目列入了“社会公共利益、公众安全的项目”的范围，但在2018年国务院发布的《必须招标的工程项目规定》和国家发改委发布的《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》未将供热工程项目列入“社会公共利益、公众安全的项目”。即案涉工程按当时的规定是必须进行招标的，而根据2018年的规定案涉工程则不属于必须进行招标的工程项目，不招标并不影响合同或行为的效力。为了维护交易安全，应当执行新的规定，认定合同有效。故昱真公司关于案涉工程因未招标而无效的主张不予支持。关于鼎新公司在案涉工程施工合同中的地位问题。昱真公司与锅炉厂签订的《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》明确约定，热源厂的建设分为采购和安装两部分，为交钥匙工程；约定，由锅炉厂提供，并安装两台锅炉及配套辅机设备。安装部分中的热源厂厂房建设（土建部分）包括热源厂厂房、上煤廊、除灰斗、休息间等工程，需另行签订施工合同，价款按照预算加决算方式进行。但事实上，昱真公司与锅炉厂并未按约定就此案涉的工程土建部分另行签订合同，而是由鼎新公司对这部分土建工程进行了施工。这就形成了昱真公司与锅炉厂就案涉工程没有履行合同的事实和鼎新公司成为案涉工程事实上的合同主体的事实。虽然鼎新公司称案涉工程是锅炉厂交由鼎新公司的，但在形式上他们之间并没有签订关于委托或是转包的协议，在事实上也没有关于委托或转包的约定。由此说明锅炉厂只是介绍了鼎新公司进行案涉工程的施工，鼎新公司与锅炉厂之间就案涉工程既不是委托关系也不是转包关系。从实际施工中的现场签证及技术联系通知单上所填写的施工单位都是鼎新公司，和昱真公司单方委托的五份鉴定中施工单位填写的也都是鼎新公司这些证据能够证明，在案涉工程是由鼎新公司作为施工单位与昱真公司对接的，也就是说鼎新公司与昱真公司之间形成了事实上的施工合同。鼎新公司就是案涉工程土建部分合同的相对人，是案涉工程施工合同的主体。至于昱真公司将工程款支付给了锅炉厂、锅炉厂向昱真公司索要工程款及锅炉厂就此工程款起诉昱真公司的行为，都是没有认清鼎新公司就是实际施工单位，即是案涉土建部分施工合同的相对方这一法律事实，也就是对合同主体产生误判造成的。关于工程价款问题。由于鼎新公司与昱真公司未签订案涉工程施工合同，即对该部分工程价款未进行约定，鼎新公司以昱真公司单方委托的鉴定机构作出黑中力鉴字[2014]第2004号意见为基础申请法院对该鉴定中漏鉴的部分进行补充鉴定，法院委托鉴定机构作出的黑中力造鉴字（2019）35号司法鉴定意见书确定土建工程价款是客观的，应根据该鉴定结论意见，对其鉴定意见中待确认项目造价进行甄别采纳。黑中力鉴字[2014]第2004号意见，认定土建部分已完工程价款7349665.97元，对该价款存在遗漏工程量和价款下浮12%的争议问题，黑中力造鉴字（2019）35号司法鉴定意见书对上述问题进行了补充。黑中力造鉴字（2019）35号司法鉴定意见书，已确定的漏鉴工程：（1）塔吊2台相关费用；（2）管井降水工程；（3）二楼走廊。三项合计造价为362368.31元。关于黑中力造鉴字（2019）35号司法鉴定意见书中待确定的工程造价问题。1.商品混凝土运距价格增加工程造价213649.2元问题。由于鉴定机构所确认的案涉工程所须的商品混凝土量已超过鼎新公司所举示证据证明的量，说明工程所用的商品混凝土是确实存在的。众所周知，距清河最近的商品混凝土供货地点为通河县或依兰县达连河镇，由此产生运输距离均在20km以上，鼎新公司该诉讼请求合理合法予以支持；2.工程造价下浮12%进行调整增加工程造价1002227.18元的问题。诉前昱真公司单方鉴定时根据《黑龙江省建筑工程施工合同》的约定是不合理的。《黑龙江省建筑工程施工合同》是昱真公司与锅炉厂签订的，对鼎新公司没有约束力。且该合同在形式上没有发包人、承包人名称，没有签订日期施工日期，没有生效时间等合同成立的要素，双方没有在协议书上签字确认。虽然在该合同后附的《房屋建筑工程质量保修书》部分的发包人栏有昱真公司公章及王雅珍签名、锅炉厂公章及鲍守明签名，但该部分是独立的，是对合同完成后的事项处理，不能制约合同。故此合同是未成立、未生效的，对鼎新公司不具有约束力。所以昱真公司单方鉴定中的下浮12%是没有依据的，鼎新公司要求将此部分调增回原额是合理的，其诉讼请求予以支持；3.山砂代替回填土增加运费113506.95元的问题。众所周知清河镇范围内的所有砂石场未超过20km，不应计算运输费用，对此请求不予支持；4.墙上两个门增加门柱和门梁费用5107.22元的问题。由于该工程的签证技术联系通知单证实和实物存在，鼎新公司的该项请求与事实相符，予以支持；5.关于新增地沟费用4983.25元的问题。由于该工程的签证技术联系通知单证实和实物存在，鼎新公司的该项请求与事实相符，予以支持；6.箱变基础返工费57036.7元的问题。由于该部分无实物工程可查，且证据签证、技术联系通知单存在形式上的欠缺，不能证明该工程，对此请求不予支持；7.钻桩时清除障碍物费1136.68元的问题。由于该部分无实物工程可查，且证据签证、技术联系通知单存在形式上的欠缺，不能证明施工了该工程，对此请求不予支持。由上所述，昱真公司欠付的工程款为黑中力鉴字[2014]第2004号意见中土建部分已完工程价款7349665.97元、黑中力造鉴字（2019）35号司法鉴定意见确定的漏鉴工程塔吊2台相关费用、管井降水工程、二楼走廊合计造价362368.31元、商品混凝土运距价格增加工程造价213649.2元、工程造价下浮12%进行调整增加工程造价1002227.18元、墙上两个门增加门柱和门梁5107.22元、新增地沟4983.25元之和8938001.13元，扣除已支付的490万元，昱真公司尚欠鼎新公司工程款4038001.13元。关于昱真公司在本案中抗辩的工程质量问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款关于“建设工程合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”规定可知，不论合同是否有效，必须经工程竣工验收程序，确定工程是否合格，而不是通过单方鉴定。即使是工程不合格，要经过修复，根据修复后的情形，和发包人的过错程度确定工程款的支付。本案昱真公司仅以单方的鉴定，在未经验收程序确定工程质量是否合格的情形下，即以工程质量不合格作为抗辩理由显然是不符合法律规定的。况且该案涉工程未经验收昱真公司即已使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条关于“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”的规定，昱真公司在未经验收的情况下擅自使用，即失去了以质量为由进行抗辩的权利。综上，昱真公司不能就单方的鉴定，在未经验收确定工程质量是否合格的情形下，以工程质量问题向鼎新公司主张拒付工程款的行为没有法律依据，其主张不予支持。但如果该案涉工程在合理使用寿命内出现地基基础和主体结构质量问题，昱真公司可以通过诉讼等方式要求鼎新公司承担相应的民事责任。关于昱真公司抗辩的房屋顶坍塌维修费156501元的问题。通过双方举示证据显示，坍塌处位于除尘排烟口处且有大量积冰，房屋顶的其他处无积冰未坍塌的事实。不能排除坍塌的主要原因系积冰所致。由于昱真公司安装的除尘系统是煤烟通过水脱尘的，其排烟口排出大量的水蒸气，是结冰的主要原因，故对于坍塌的事实昱真公司的责任是不能排除的。虽然昱真公司单方委托鉴定的证明效力有待补强，但也不能排除该鉴定意见所示的施工质量存在问题。即便案涉工程存在房屋顶质量问题，但该质量问题不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定的“地基基础和主体结构质量”问题，由于昱真公司擅自使用了未经验收的案涉工程，其关于房屋顶坍塌维修费156501元的抗辩主张不予支持。如昱真公司有证据证明与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定相符可另行起诉。关于利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，因双方对利息没有约定，鼎新公司应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。由于没有证据证明案涉工程已履行了交付和结算手续，即应视为未交付、未结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项关于“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，计付利息的时间应自鼎新公司起诉之日的2016年6月6日给付。关于本案是否应中止诉讼的问题。昱真公司在林区中院针对锅炉厂就案涉工程提起的是反诉，在本案中针对鼎新公司就案涉工程提出的是反驳。昱真公司针对的是两个诉讼主体，实施的是两种诉讼行为。在事实上本院审理的是热源厂厂房建设（土建部分），而林区中院审理的是锅炉采购、安装。虽然昱真公司在林区中院反诉的内容涉及热源厂厂房建设（土建部分）即案涉工程，但一审法院先进行审理，查清案涉工程的相关事实是有利于林区中院审理昱真公司提起的反诉案件的。故昱真公司关于“其已在林区中院提起反诉，其反诉内容涉及本案争议标的，应先中止本案，待反诉审结后再审理本案”的理由不成立。综上，昱真公司应给付鼎新公司工程款4038001.13元，及自2016年6月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息至还清欠付的工程款为止；驳回鼎新公司的其他诉讼请求；锅炉厂不承担责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十三条、第十六条第三款、第十七条、第十八条第一款第三项的规定,判决：一、通河昱真供热有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江鼎新建筑安装工程有限公司工程款4038001.13元及自2016年6月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率给付利息至还清欠付的工程款为止；二、驳回牡丹江鼎新建筑安装工程有限公司其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43845.19元、财产保全申请费5000元，鉴定费26000元由通河昱真供热有限公司负担65266.22元，牡丹江鼎新建筑安装工程有限公司负担9578.97元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：昱真公司向本院提交第一组证据，锅炉厂2013年10月16日、10月28日、11月5日、2014年1月10日的请求支付土建工程款的请款函（4份）。意在证明结合施工合同，锅炉厂在林区中院的起诉状、证据、王雅珍和鲍守明的微信，以及鼎新公司在一审庭审中承认工程是从锅炉厂转来的，充分证明锅炉厂和昱真公司签订了建设工程施工合同，双方是合同相对人，鼎新公司是实际施工人。一审法院列锅炉厂为第三人程序违法，判决昱真公司偿付鼎新公司工程款违反法律规定。鼎新公司质证认为该组证据不属于新证据。对该组证据的真实性没有异议，但对证明的问题有异议，不能证明施工方不是鼎新公司。该组请款函对抗不了在施工过程中，昱真公司与鼎新公司实际履行了施工合同，包括联系单中确定的施工单位是鼎新公司，更对抗不了昱真公司单方委托的多个鉴定中，自行主动写明案涉工程施工单位是鼎新公司。第二组证据，三份工程质量整改通知单（复印件，原件在鼎新公司手中），六份监理通知（原件编号1、2、3、5、7、8）。意在证明案涉工程由实际施工人鼎新公司施工时，监理公司发出上述通知，明确案涉工程地基基础和主体结构不合格，包括锅炉房主钢梁架施工存在严重的问题，补强证明龙建鉴定意见是正确的，证明由于鼎新公司施工质量不合格，导致屋顶坍塌，发生维修费用，应予抵扣工程款，一审法院判决错误。鼎新公司质证认为，该组证据不属于新的证据。对六份监理通知的真实性没有异议，三份工程质量整改通知单是复印件，无法确定真实性，不能作为证据使用，证明不了昱真公司所要证明的问题。该组证据所体现的内容是在鼎新公司与昱真公司履行施工合同过程中，监理单位向施工单位出具的有关问题整改通知，这个是施工单位在施工过程中，受监理监督，保证工程质量，正常由监理单位履行的职责范围，确定该工程是否合格，应当以最后竣工验收，确定工程质量是否合格，而不是以工程整改通知等确定工程质量是否合格。而事实上案涉工程在没有竣工验收的情况下，昱真公司擅自使用，并且至今已经使用7年，因此不存在案涉工程存在质量问题。该组证据还能证明监理单位出具的工程质量整改通知及监理通知，确定的施工单位均是鼎新公司。锅炉厂对上述两组证据质证意见与鼎新公司一致。本院认证意见认为，对于第一组证据虽不属于新的证据，但鼎新公司对其真实性无异议，该组证据能够与昱真公司汇款凭证相互印证，证明给付工程款的数额，本院予以采纳，但该组证据不能证明昱真公司欲证明的锅炉厂与昱真公司形成了建设施工合同关系，及不能证明一审法院将锅炉厂追加为本案第三人错误。对第二组证据不能证明工程地基基础和主体结构质量不合格，亦不是昱真公司拒绝给付工程款的理由，本院不予采纳。本院查明与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本案争议焦点为：1.昱真公司与锅炉厂签订的《建设工程施工合同》是否成立、生效及土建工程价款是否应下浮12%；2.昱真公司是否与鼎新公司形成事实上的建设工程施工合同关系；3.昱真公司是否应支付鼎新公司工程款及还应支付工程款数额是多少；4.一审法院判决是否违反法定程序。本院认为，关于争议焦点1.经查，案涉《建设工程施工合同》在内容上无发包人、承包人名称，无合同订立日期、订立地点、无施工、竣工日期，无工程承包范围、价款等具体合同内容。双方未在合同主页中签字盖章，仅锅炉厂在合同侧面盖有骑缝章，及双方在合同附件质量保修书中盖章。根据《中华人民共和国合同法》第十二条第三项规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第一条第一款规定：“当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”该条系规定合同成立的必备条款，《建设工程施工合同》缺少合同成立的要素，亦无法按照《中华人民共和国合同法》规定的合同漏洞补充方法予以补充，合同无法履行。因此，该合同未成立。昱真公司提出《建设工程施工合同》无效、建设工程合同相对人系锅炉厂、工程总价应下浮12%的理由不成立，其上诉请求本院不予支持。关于争议焦点2.从实际施工中的现场签证及技术联系通知单、现场联系单、联系函中所体现的施工单位均是鼎新公司，且昱真公司法定代表人王雅珍在现场联系单上签名、昱真公司职员陈剑在联系函上签名，及昱真公司单方委托的五份鉴定中填写的施工单位亦均是鼎新公司，视为昱真公司认可施工单位为鼎新公司，以上证据能够形成完整的证据链。且在施工过程中由鼎新公司作为施工单位与昱真公司对接，锅炉厂亦认可鼎新公司系实际施工单位，亦将昱真公司支付的工程款支付给了鼎新公司。且昱真公司自认鼎新公司系案涉工程的实际施工人。以上证据及事实能够印证昱真公司与鼎新公司之间形成了事实上的建设施工合同关系。故昱真公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于争议焦点3.昱真公司提出工程质量存在问题是否支付工程款的问题。昱真公司以其委托的龙建鉴定意见为据，以案涉工程主体结构存在质量问题为由，主张不承担给付工程款义务。而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任”。昱真公司未经竣工验收擅自使用案涉工程，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应予支持。且即使昱真公司在二审庭审中表示，愿意承担补充或重新鉴定的费用来补强龙建鉴定意见，即使昱真公司主张案涉工程主体结构质量不合格的理由成立，鼎新公司亦仅是在建设工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担的是民事责任，并非昱真公司不予支付工程款的理由。故昱真公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于昱真公司提出的打井费用问题。经查，中和力得尔公司司法鉴定意见书中记载，昱真公司自述：“实际施工现场安装了两台塔吊，一台塔吊经常使用，另外一台塔吊不经常使用。”说明昱真公司认可现场确实是两台塔吊，并为鉴定部门列为可确定的造价部分，且昱真公司在一审第三次庭审中其对该项鉴定意见并无异议。故昱真公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于混凝土费用问题。中和力得尔公司司法鉴定意见书中第七项特别事项说明部分记载：针对鉴定要求第2项申请方提供的商品混凝土送货单数量统计：亨达基业通河分公司送货单统计788.7m3，达连河分公司送货单数量为933m3，共计1721.7m。两个单位提供的送货单数与工程实际计算出商品混凝土数量1964.67m不一致。在司法鉴定意见中鉴定人以商品混凝土送货单数量为准，乘以运距费用……得混凝土增加运距工程造价。本院认为，鉴定部门已经比其实际计算出商品混凝土数量少计算了200多立方米,有利于昱真公司，且昱真公司未提供充分的证据推翻该鉴定意见或提出该鉴定程序违反法律规定的充分理由。因此，一审法院采纳该鉴定意见并无不当。昱真公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于昱真公司给付工程款数额问题。昱真公司在一审第三次庭审中，自认给付鼎新公司土建工程款690万，在二审中又主张给付7491169.5元，自相矛盾。昱真公司提出的2013年10月16日汇款150万元为土建工程款，其汇款单上会计写错为“第二批销户款”，但未提供证据予以佐证，且因锅炉厂给其所发请款函中明确告知昱真公司待土建工程合同签订后，此款可在合同金额中递减，但昱真公司与锅炉厂或鼎新公司均未签订建设工程施工合同，给付土建工程款的条件未成就。另，2013年10月28日请款函中明确标明锅炉厂呈请“第一笔”土建工程款。故该款不应认定为给付的土建工程款。关于昱真公司主张2014年1月22日的土建工程款140万元记载错误，根据付款凭证为190万元。但经查，一审法院已经认定该笔款项为190万元土建工程款。关于昱真公司提出2013年9月29日残土倒运费31838元、11月22日残土倒运费59331.5元，一审法院未扣除的问题。经查，鼎新公司主张的总价款中未包括该两笔款项，一审法院未予扣除并无不当。关于2003年11月5日给付的款项，虽锅炉厂请款函中呈请的系土建工程款，但昱真公司在汇款单上标注的汇款用途系两台锅炉及附机购置及安装款，不应认定为土建工程款。故一审法院按照鼎新公司自认及锅炉厂亦无异议的已给付土建工程款490万元并无不当。故昱真公司的该项上诉主张，本院不予以支持。关于昱真公司抗辩主张扣除修理费用的问题。经查,本院认为其该主张属于独立的诉讼请求。依据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第七条的规定，赔偿修理费用提出反诉的，人民法院可以合并审理。昱真公司请求鼎新公司赔偿修理费，因超出鼎新公司的诉讼请求范围，具有独立给付请求的内容，属于独立的诉讼请求，其应提出反诉，而昱真公司在一审法院询问时，明确表示不提出反诉，一审法院不应予以审理而进行了审理不当，本院予以纠正。故昱真公司要求扣除维修费用的抗辩主张不属于本案审理范围，昱真公司可另行主张权力。关于争议焦点4.关于昱真公司提出一审法院应将锅炉厂列为本案被告的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》第七十三条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加……”。本院认为，具体该不该追加锅炉厂为被告，须由人民法院审查后方可决定。经查，锅炉厂与本案无直接的因果关系，也并非必须共同进行诉讼的当事人，但为查清本案事实，一审法院按照鼎新公司的意见追加锅炉厂为本案第三人并无不当。故昱真公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于昱真公司主张一审法院将本案中止审理后又重新启动，及锅炉厂诉昱真公司的案件（2017黑75民初4号）中止审理程序违反法律规定的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定，有下列情形之一的，中止诉讼：第五项本案必须以另一案件的审理结果为依据，而另一案件尚未审结的。本院认为，一审法院认为需要以本院正在审理中的锅炉厂诉昱真公司的民事案件的审理结果为依据，裁定中止审理，昱真公司对此认为符合法律规定。后林区中院认为锅炉厂诉昱真公司的案件应以本案审理结果为依据，裁定中止审理。据此，一审法院又恢复了本案的审理，审理程序并未违反法律规定。故昱真公司的该项上诉理由，本院不予支持。对于昱真公司主张的锅炉厂诉昱真公司的案件中止审理违反法律程序问题，不属于本案审理范围，本院不作评判。关于支付利息标准问题。为改革完善贷款市场报价利率形成机制，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，取消中国人民银行贷款基准利率这一标准，更改为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，故本案自2019年8月20日起应按照此标准计算利息。关于昱真公司提出《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》无效、工程承包人系锅炉厂的问题。本院认为，本案系鼎新公司作为原审原告与原审被告昱真公司之间的建设工程施工合同纠纷，其要求昱真公司给付土建工程款，双方主要争议之一系是否形成了事实上的建设工程施工合同关系及工程款给付问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法解释》第九十一条的规定，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。合同是否成立发生争议纠纷由主张合同关系成立的一方当事人对合同订立的事实负举证责任。鼎新公司主张双方形成了建设工程施工合同关系，并提供了证据，亦形成了完整的证据链，已经完成了其是施工方的举证责任。而本案中的第三人锅炉厂既不是有独立请求权的第三人，亦不是承担责任的无独立请求权的第三人。且与鼎新公司在本案中无争议。因此，昱真公司与锅炉厂签订的《通河昱真供热有限公司锅炉设备采购及安装合同》的成立与效力问题，系昱真公司与锅炉厂之间的合同关系，与本案建设工程施工合同关系无关联性。因此，一审法院予以审理并认定该合同的成立与有效不妥，本院予以纠正。综上所述，昱真公司的上诉请求部分成立，一审判决认定基本事实清楚，但对昱真公司与锅炉厂之间的合同关系及昱真公司在本案中请求扣减维修费用的主张予以审理不当。另，利息计算标准已变化，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省沿江人民法院（2016）黑7512民初73号民事判决第二项；二、变更黑龙江省沿江人民法院（2016）黑7512民初73号民事判决第一项为通河昱真供热有限公司于本判决生效后十日内给付牡丹江鼎新建筑安装工程有限公司工程款4038001.13元及利息（利息以本金4038001.13元为基数，自2016年6月6日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回牡丹江鼎新建筑安装工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费43845.19元、财产保全申请费5000元，鉴定费26000元，由昱真公司负担65266.22元，鼎新公司负担9578.97元。二审案件受理费43845.19元，由昱真公司负担。本判决为终审判决。审判长  王峄东审判员  芦 颖审判员  董春香二〇二〇年九月三十日法官助理王丽娜书记员郑方