河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申733号再审申请人(一审原告、二审上诉人)：王新东，男，1971年11月27日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：李春雨，河南豫龙律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人)：大盛微电科技股份有限公司，住所地河南省许昌经济技术开发区。法定代表人：牛怀清，该公司董事长。委托诉讼代理人：王红帅，河南君志合律师事务所律师。再审申请人王新东因与被申请人大盛微电科技股份有限公司（以下简称大盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2019）豫01民终11204号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。王新东申请再审称，（一）生效判决对本案基本事实认定不清。1.生效判决对涉案项目利润的计算标准和计算方式未予查明。《合作协议》明确约定了利润的支付方式和比例，双方均应当按照《合作协议》的约定履行义务。本案的关键在于涉案项目是否存在利润及是否构成《合作协议》约定的提前回款。但生效判决对该关键问题均未查清。2.本案的关键书证均由大盛公司保管，王新东在一审答辩期限内提交了责令大盛公司提交证据的申请书，一审在庭审中也明确告知大盛公司应当在2019年4月15日前将涉及本案工程成本的全部证据提交一审法院，如未提交承担相应的不利后果。但大盛公司未在指令时间内提交，依法应将王新东提交的相关证据作为计算涉案项目成本的依据。3.王新东在一审庭审中提交了作为新三板上市公司的大盛公司在全国中小企业股份转让系统披露的2015年年度报告，该年度报告第13页显示其与许昌许继昌龙电能科技股份有限公司（以下简称许继昌龙公司）全年度销售数额为26874147.47元，第12页显示项目的毛利润率和净利润率分别为25.09%和10.03%。在二审庭审中大盛公司对该报告及相关数据的真实性予以认可。生效判决应当对该证据予以采信。4.大盛公司与许继昌龙公司合同价款的变更不影响涉案项目成本及利润数额的认定。生效判决仅根据大盛公司提交的变更协议就认为大盛公司与许继昌龙公司合同价款变更为3478万元，存在严重损害案外人权益的可能。根据《合作协议》约定的利润支付方式和比例，无论大盛公司与许继昌龙公司之间是否存在合同价款的变更，均不影响大盛公司履行合同部分的成本计算、已收款项部分的利润提成结算以及提前回款奖励的支付。5.大盛公司已收到的全部款项应当属于提前回款，生效判决对此未予审查和认定。大盛公司无任何证据证明其已按《合作协议》约定将合同项下的全部设备材料送至项目现场，也无任何证据证明原合同项下全部设备材料到达项目现场的时间，因此大盛公司的全部已收款均已构成提前回款，大盛公司应当向王新东支付提前回款的利息奖励306.6万元。6.即使生效判决认定正确，也不应当判决驳回王新东的诉讼请求。（1）生效判决认为大盛公司能够获得的利润并不确定，在仍然可能存在利润的情况下，生效判决判令驳回王新东的诉讼请求，将剥夺王新东未来的诉权或救济途径。（2）大盛公司在其提交的证据中，自认存在2045426.44元的利润，据此，也不应当判决驳回王新东的诉讼请求。（二）生效判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十二条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条的规定，人民法院应当全面审查证据，并且可以责令对方当事人提供其控制的书证。在大盛公司未按照法院指令的时间提交其履行涉案项目成本的证据的情况下，生效判决却未依据上述法律规定判令其承担败诉责任，明显系适用法错误。综上，王新东依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条的规定申请对本案进行再审。大盛公司提交意见称，（一）大盛公司就涉案项目能够获得的利润并不确定。1.《合作协议》中的720万元利润只是双方对项目利润的预估。在实际履行中，许继昌龙公司并未按照原合同金额与大盛公司结算，王新东协调不力导致工期一再拖延，且截止现在许继昌龙公司仅向大盛公司支付了2957万元，大盛公司的财物成本一直增加，就涉案项目能够获得的利润并不确定。2.王新东称大盛公司拒不提供涉案证据应当承担不利后果不符合客观事实。大盛公司在一审时已经按照法院要求用车辆将涉案证据（十多纸箱）全部带到荥阳市人民法院，但原审法院因查明大盛公司的涉案利润不能确定，就没有要求出示上述证据。3.大盛公司在全国中小企业股份转让系统披露的2015年度报告的毛利润率和净利润率，并非涉案项目最终的毛利润率和净利润率，故该数据并不能作为处理本案的依据。4.王新东称一审、二审法院应当查明涉案项目的成本是多少的说法不能成立。涉案项目尚有较大数额工程款没有收到，涉案项目的最终成本、最终利润并不确定，人民法院是否查明涉案项目已经发生的成本并不影响本案的正确审理。（二）王新东主张提前回款奖励没有法律和事实依据。1.尽管双方的《合作协议》中约定了提前回款奖励，但在后来实际履行过程中，已经实质性对该条款进行了变更，双方应待最终核算确定后再进行分配利润；2.王新东称大盛微电收到的全部款项属于提前回款没有事实和法律依据。（1）但在实际履行过程中，由于施工现场情况非常复杂，工期一再拖延，且一部分由大盛公司施工、一部分由王新东自己施工，合同项下所有设备材料到达现场时间、安装调试完毕、工程完工终验合格等时间并非大盛微电公司所能决定，大盛公司也不可能完全供应合同项下的全部货物。（2）王新东作为主张权利的一方，应当对其主张提供相应的证据。且王新东自始至终在施工现场，更能举证证明相应的时间节点。王新东简单以大盛公司没有证据证明全部设备材料现场时间推定大盛公司收到所有货款均属于提前回款的观点明显错误。3.提前回款奖励明显违背了公平原则和公序良俗。王新东作为许继昌龙公司的现场负责人，有义务催要工程款项，其将自己应该履行的义务作为手段向大盛公司索取额外利益，不应得到支持。4.许继昌龙公司至今还拖欠大盛公司几百万工程款，即便存在回款奖励，扣除延期回款违约金，王新东的请求也不应当予以支持。（三）大盛公司与王新东之间的《合作协议》无效。1.许继昌龙公司将中标的工程违法转包给大盛公司，双方之间的《工程合同书》无效，王新东与大盛公司之间的《合作协议》因《工程合同书》无效而无效。2.若大盛公司不按照王新东的意思与其签订《合作协议书》，大盛公司就无法实际施工涉案工程，王新东的行为因明显违背公序良俗而应认定无效。综上，请求依法驳回王新东的再审申请。本院经审查认为：（一）大盛公司一审提交的《大盛微电科技股份有限公司工程施工项目成本明细》显示涉案项目的净利润为2213760.60元。王新东（甲方）与大盛公司（乙方）在《合作协议》中对王新东应得的利润分成明确约定“乙方根据回款进度同比例兑现支付给甲方”，而双方当事人也均认可大盛公司已收到回款2957万元。在此情况下，生效判决以涉案项目尚有521万元款项未结清为由驳回王新东的诉讼请求与合同约定不符。（二）王新东与大盛公司在《合作协议》中对回款期限及延期回款责任和提前回款奖励均作出了明确约定，王新东一审中提出了要求大盛公司向其支付提前回款奖励306.6万元的诉讼请求，大盛公司已收到的2957万元款项的回款时间在合同约定期限之前还是之后，王新东的该项诉讼请求能否得到支持，一、二审判决对该项诉讼请求所涉及的事实均未予审理。综上，王新东的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第一款的规定，裁定如下：指令河南省郑州市中级人民法院再审本案。审判长  辛季涛审判员  蒋瑞芳审判员  李百福二〇二〇年九月二十四日法官助理王一鸣书记员伊浩天