宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2250号 上诉人（原审被告、反诉原告）：银川坦途大道广告传媒有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区大庙北巷****楼****。 法定代表人：杨**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王少君，北京德恒（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏广泰恒业传媒有限公司，住所，住所地宁夏回族自治区贺兰县光明西路仁和巷**贺兰县融媒体中心**div> 法定代表人：马贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵莉萍，宁夏泽芸律师事务所律师。 上诉人银川坦途大道广告传媒有限公司因与被上诉人宁夏广泰恒业传媒有限公司广告合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初18325号民事判决，特向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷、调查和询问当事人，对证据和事实进行了核对，认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十三条规定，决定对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 银川坦途大道广告传媒有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项、第四项，改判上诉人不予赔偿被上诉人损失222000元，并判决被上诉人赔偿上诉人的其他各项损失；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人以26万元的价格向快乐联盟公司购买电台设备、播出设备，缺乏证据支持。一审判决以未履行的合同金额认定可得利益损失有失公允。综上所述，一审法院认定事实错误，导致判决错误。 宁夏广泰恒业传媒有限公司辩称，一、双方签订的《电台广告代理合同书》合法有效，应严格按照约定履行各自的义务；二上诉人不享有解除权，其赔偿费用主张也没有法律依据；三、上诉人违反合同约定拒不履行付款义务，已构成根本违约，被上诉人有权依法解除合同；四、上诉人不履行合同义务，给被上诉人造成了损失，应向被上诉人赔偿可得利益损失222000元；五、贺兰电视台与案外人秦艳之间的经济纠纷与本案无关。故请求驳回上诉，维持原判。 宁夏广泰恒业传媒有限公司向一审法院起诉请求：1.判令坦途公司继续履行《电台广告代理合同书》《补充协议》；2.判令坦途公司向广泰公司支付剩余广告代理费222000元；3.判令坦途公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，广泰公司于2020年4月16日变更诉讼请求为：1.判令解除广泰公司与坦途公司签订的《电台广告代理合同书》；2.判令坦途公司赔偿广泰公司可得利益损失222000元。 银川坦途大道广告传媒有限公司向一审法院提出反诉请求：1.判令解除广泰公司与坦途公司签订的《电台广告代理合同书》；2.判令广泰公司赔偿坦途公司经济损失726982元；3.判令广泰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年1月26日，贺兰县广播电视台向广泰公司出具《广告经营授权（委托）书》1份，载明：FM93.8调频是贺兰县广播电视台所有的频率资源，呼号为“贺兰人民广播电台”，因电视台无专业节目制作、电台管理及经营人才团队，现将该广告经营授权（委托）你公司，与第三方专业企业（或团队）合作，在确保社会效益的前提下，使经济效益最大化，收益用于运营开支，培养电台管理、运营专业人才团队。2019年3月8日，贺兰县广播电视台与坦途公司签订《电台节目采购合同书》1份，由贺兰县广播电视台向坦途公司采购FM93.8电台及相关的节目产品及服务，采购期限为2019年3月8日至2020年3月7日。同日，广泰公司（即甲方）与坦途公司（即乙方）签订《电台广告代理合同书》1份，约定广告代理范围为FM93.8电台广告和音广播衍生的其他自媒体，广告代理期限为2019年3月8日至2022年6月7日（以实际签订日期为准）；因甲方设备调试、测试信号和临频干扰等问题，乙方也需要安装播出软件和编辑软件调试和节目试播，以及节目文案策划、台呼制作、频率包装等，因此双方约定2019年3月8日至2019年6月7日为试播期（以实际签订日期为准）；2019年6月8日至2020年6月7日的广告代理费为370000元，乙方于签约时起5个工作日内交纳150000广告代理押金，以及广告代理费总额的40%作为首付金，剩余60%的广告代理费于2019年10月1日支付；乙方必须按时交纳广告代理费，如超出约定日期30天的，甲方可终止合同；甲方负责审核乙方广告内容，监督播出安排情况，确保广告内容、导向及播出时间、时长符合相关规定，对于甲方根据相关规定或上级主管部门要求提出的整改意见，乙方必须无条件服从，否则甲方有权依据有关行政法规予以处罚或终止合同，由此产生的经济损失由乙方承担；甲方提供必要的制作、播出、传输等设备供乙方使用，无论何种原因终止合同，乙方必须完好交还有关设备，清算截止合同终止时广告代理费、未履行完毕的广告播出费用后，甲方退还押金；广告经营事宜全部交由乙方独家代理，乙方自主经营，自主决定员工招聘、录用和收入支配；在经营期内，乙方不可转租本合同主体的经营权（不包含行业代理权），如有违约，甲方有权终止合同。该《电台广告代理合同书》签订后，坦途公司于2019年3月27日通过银行转账的方式向广泰公司支付了押金150000元、广告代理费首付金148000元，共计298000元。后坦途公司在快乐公司所有的位于银川市兴庆区绿地21城B座2417号、2419号房屋内开始经营FM93.8电台。 2019年4月16日，坦途公司向快乐公司的工作人员秦艳支付了50000元。秦艳为此出具《收据》1份，载明：“今收到坦途公司现金50000元，剩余210000元待付。”在经营FM93.8电台期间，坦途公司向湖南声广信息科技有限公司支付了播出系统使用费39600元，向宁夏蓝盾保安电子技术服务有限公司支付了直播间安防系统年费2400元，向中国联合网络通信有限公司银川市分公司支付了直播间专线年费6742元，向银川市兴庆区海川电子支付了电脑设备费4256元，向上海永绿置业有限公司银川分公司支付了转售电费2485.52元，向联通刘艳秋支付了导播间网费704元，并为技术人员戴先军、奚湘华支付了机票费2100元。另外，坦途公司还与宁夏博润广告传媒有限公司签订《广告发布合同》1份，约定由坦途公司通过FM93.8电台为宁夏博润广告传媒有限公司发布广告，期限为2019年6月1日至2020年5月31日，合同总金额为160000元。2019年9月22日，快乐公司的秦艳更换了上述位于银川市兴庆区绿地21城B座2417号、2419号房屋的房门锁，致使坦途公司不能正常经营FM93.8电台。 2019年9月30日，坦途公司向广泰公司发出《解除合同通知书》1份，称因广泰公司与快乐公司存在经济纠纷致使电台直播间房门锁被快乐公司更换，导致坦途公司无法继续履行合同，由于坦途公司无法继续履行《电台广告代理合同书》系因广泰公司违约所致，故通知解除《电台广告代理合同书》，并要求广泰公司退还坦途公司未履行合同所投入的资金、设备金等。2019年10月9日，广泰公司向坦途公司发出《函》1份，称坦途公司不享有合同解除权，坦途公司不能继续履行《电台广告代理合同书》系因其不能妥善解决与快乐公司的经济纠纷所致，坦途公司所投入的资金、设备金是其开展业务发生的费用和支出，与广泰公司无关，故要求坦途公司继续履行合同，并于2019年10月10日前支付剩余广告代理费。 2019年12月18日，快乐公司出具《情况说明》1份，载明坦途公司与快乐公司达成口头协议，由坦途公司承租快乐公司所有的位于银川市兴庆区绿地21城B座2417号、2419号房屋，并以260000元的价格购买快乐公司的电台设备；坦途公司支付50000元设备转让款后，拒绝签订书面合同及支付剩余设备转让款、房租、物业费、电梯费等费用，因多次催要未果，为此快乐公司更换了上述房屋的门锁。因坦途公司未向广泰公司支付剩余广告代理费222000元，为此广泰公司诉至法院，坦途公司亦提起反诉。 另外，广泰公司于2020年1月22日向坦途公司发出《解除合同通知书》1份，称坦途公司提起反诉要求解除合同，明确表示不再履行合同，为减少坦途公司违约造成的损失，故通知坦途公司解除合同。坦途公司称已收到该《解除合同通知书》。 本案审理过程中，广泰公司、坦途公司均认可2019年10月1日前的广告代理费148000元已经付清，2019年10月1日至2020年6月7日的广告代理费为222000元；坦途公司经营FM93.8电台的相关设备完好，现均存放于位于银川市兴庆区绿地21城B座2417号、2419号房屋内，且双方并无需要清算的未履行完毕的广告播出费用。庭审中，广泰公司申请快乐公司的秦艳出庭作证，秦艳称：坦途公司因经营FM93.8电台承租了快乐公司所有的位于银川市兴庆区绿地21城B座2417号、2419号房屋，并以260000元的价格购买快乐公司存放于前述2419号房屋内的电台设备，坦途公司支付50000元设备转让款后，既拖延签订书面合同，又不支付剩余设备转让款及房租等费用，因多次催要未果，所以于2019年9月22日更换了前述两房屋的门锁。坦途公司提交了宁夏摩登文化传媒有限公司与中国人民财产保险股份有限公司银川分公司于2019年5月21日签订的《广告发布委托合同》1份，称由于广泰公司的原因导致《电台广告代理合同书》无法继续履行，致使坦途公司损失了该《广告发布委托合同》项下的广告费用160000元，该损失应由广泰公司赔偿。广泰公司认为该《广告发布委托合同》系宁夏摩登文化传媒有限公司签订，与坦途公司及广泰公司均无关。 一审法院认为，广泰公司与坦途公司签订的《电台广告代理合同书》合法有效，双方均应严格按照约定履行各自的义务。坦途公司提出反诉要求解除《电台广告代理合同书》，广泰公司以坦途公司违约为由于2020年1月22日发出《解除合同通知书》，坦途公司亦认可其收到该通知书，可见双方至2020年1月22日已就解除《电台广告代理合同书》形成一致意见，故一审法院确认该《电台广告代理合同书》已于2020年1月22日解除。广泰公司与坦途公司要求解除《电台广告代理合同书》的诉讼请求均已不能成立，一审法院不予支持。 关于坦途公司称经营FM93.8电台的设备、房屋均应由广泰公司提供，以及其与广泰公司协商共同向快乐公司支付260000元，广泰公司将其负担的130000元先交付坦途公司后，再由坦途公司一并支付给快乐公司的辩解意见。一审法院认为，第一，虽然《电台广告代理合同书》约定广泰公司提供必要的制作、播出、传输等设备供坦途公司使用，但是该合同并未约定经营FM93.8电台所需的房屋亦由广泰公司提供，亦未约定经营该电台的所有设备均由广泰公司提供。第二，由于坦途公司未提供证据证明广泰公司需与坦途公司共同向快乐公司支付260000元，并由广泰公司负担130000元的事实，然而坦途公司经营FM93.8电台的场所确在快乐公司所有的位于银川市兴庆区绿地21城B座2417号、2419号房屋，结合快乐公司出具的《情况说明》及秦艳的证言和其出具的《收据》，可以确定坦途公司与快乐公司之间存在由坦途公司租赁该2417号、2419号房屋，并以260000元的价格向快乐公司购买电台设备的合意，且坦途公司已向快乐公司的秦艳实际支付了电台设备转让款50000元。所以对坦途公司的该辩解意见，一审法院不予采纳。 关于广泰公司主张的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。本案中，坦途公司未按照《电台广告代理合同书》的约定于2019年10月1日支付广告代理费222000元，已构成违约，广泰公司亦有权依据约定解除合同。故《电台广告代理合同书》解除后，坦途公司应当赔偿因其违约给广泰公司造成的损失，该损失赔偿额包括合同履行后广泰公司可以获得的经济利益即剩余广告代理费222000元。所以对广泰公司要求坦途公司赔偿损失222000元的诉讼请求，一审法院予以支持。 关于坦途公司主张的损失。首先，坦途公司在经营FM93.8电台期间所支付的上述播出系统使用费、安防系统年费、直播间专线年费、电脑设备费、转售电费、导播间网费及为技术人员支付的机票费均属于正常经营产生的费用。由于坦途公司未向快乐公司支付剩余设备转让款及房租等费用，快乐公司因此更换了坦途公司经营FM93.8电台的房屋门锁，致使坦途公司无法进入该房屋，所以导致坦途公司不能继续经营FM93.8电台的原因系由坦途公司的违约行为引起。故坦途公司要求广泰公司赔偿前述各项费用的反诉请求不能成立，一审法院不予支持。其次，坦途公司未提供证据证明其在《广告发布合同》项下已向宁夏博润广告传媒有限公司实际赔偿了损失160000元，况且坦途公司不能继续履行《电台广告代理合同书》的原因在于其自身对快乐公司构成违约，故坦途公司要求广泰公司赔偿该《广告发布合同》项下广告代理费的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。再次，坦途公司提交的《广告发布委托合同》系宁夏摩登文化传媒有限公司与中国人民财产保险股份有限公司银川分公司签订，而坦途公司并非该合同的当事人，其要求广泰公司赔偿该《广告发布委托合同》项下广告费用的反诉主张无事实及法律依据，故一审法院不予支持。从次，坦途公司与广泰公司均认可2019年10月1日前的广告代理费148000元已付清，且此期间FM93.8电台尚归坦途公司经营，此期间的权利义务已经履行完毕，故对坦途公司要求广泰公司赔偿此期间广告代理费148000元的诉讼请求，一审法院不予支持。最后，坦途公司向快乐公司的秦艳支付的50000元属于其为经营FM93.8电台所支付的电台设备转让款。由于是坦途公司自身原因导致其最终不能继续经营FM93.8电台，故坦途公司要求广泰公司赔偿该50000元的诉讼请求不能成立，一审法院不予支持。 关于坦途公司向广泰公司支付的押金150000元。根据《电台广告代理合同书》的约定，无论何种原因终止合同，坦途公司必须完好交还有关设备，清算截止合同终止时广告代理费、未履行完毕的广告播出费用后，广泰公司退还押金。因广泰公司与坦途公司均认可坦途公司经营FM93.8电台期间所使用的电台设备现存放于位于银川市兴庆区绿地21城B座2417号、2419号房屋内，且广泰公司认可设备完好，双方并无需要清算的未履行完毕的广告播出费用，故《电台广告代理合同书》解除后，广泰公司应向坦途公司退还押金150000元。故对坦途公司要求广泰公司退还押金150000元的诉讼请求，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十九条、第一百一十三条的规定，判决：一、被告（反诉原告）银川坦途大道广告传媒有限公司负担于本判决生效之日十日内向原告（反诉被告）宁夏广泰恒业传媒有限公司赔偿损失222000元；二、原告（反诉被告）宁夏广泰恒业传媒有限公司于判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）银川坦途大道广告传媒有限公司退还押金150000元；三、前述一、二项抵销后，被告（反诉原告）银川坦途大道广告传媒有限公司于判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）宁夏广泰恒业传媒有限公司赔偿损失72000元；四、驳回原告（反诉被告）宁夏广泰恒业传媒有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）银川坦途大道广告传媒有限公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4630元，由被告（反诉原告）银川坦途大道广告传媒有限公司负担；反诉案件受理费5535元，由原告（反诉被告）宁夏广泰恒业传媒有限公司负担1142元，被告（反诉原告）银川坦途大道广告传媒有限公司负担4393元。 本院二审期间，当事人未向本院提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点即未能继续履行合同的责任应由哪方承担，继而违约方应该如何承担违约责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中双方相互指认对方怠于履行相关义务导致合同的履行存在障碍，但是上诉人作为履约人，主张因被上诉人未提供设备以及应承担向案外人秦艳支付13万元的付款责任而未承担，才导致直播间被锁，双方签订的合同无法继续履行。在审理过程中上诉人针对上述主张均未能提交有效证据加以证明，故对于该项主张本院不予支持。关于上诉人不服一审法院将未履行的合同金额222000元全部认定为可得利益损失的问题。本院认为赔偿损失的范围可由法律直接规定，或由双方约定。在法律没有特别规定和当事人没有另行约定的情况下，应按完全赔偿原则，赔偿全部损失，包括直接损失和间接损失。故一审法院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定对赔偿金额予以认定，并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5535元，由上诉人银川坦途大道广告传媒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王文浩 审判员  杨 玫 审判员  岳 磊 二〇二〇年九月七日 书记员  周 洁 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。