重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5485号上诉人（原审被告）：重庆天寿建筑工程有限公司，住所地重庆市北碚区蔡家岗镇嘉运二路****1-6-1，统一社会信用代码91500109MA60A07J2J。法定代表人：夏鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：谯坤强，重庆非子律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏天，重庆非子律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文明田，男，1969年8月29日出生，汉族，住重庆市綦江区。委托诉讼代理人：徐双双，重庆禾子律师事务所律师。原审第三人：重庆福荣达商贸有限公司，住，住所地重庆市北部新区湖影街****1-6一社会信用代码91500105MA5XDUCEXK。法定代表人：李勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张安慰，男，该公司员工。上诉人重庆天寿建筑工程有限公司（以下简称天寿建筑公司）因与被上诉人文明田及原审第三人重庆福荣达商贸有限公司（以下简称福荣达公司）劳动争议一案，不服重庆市北碚区人民法院（2020）渝0109民初667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人天寿建筑公司的委托诉讼代理人谯坤强、夏天，被上诉人文明田的委托代理人徐双双，原审第三人福荣达公司的委托诉讼代理人张安慰到庭参加了本案诉讼。本案现已审理终结。天寿建筑公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回文明田的全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由文明田负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，天寿建筑公司与文明田不存在劳动关系，文明田是与案外人夏远长、夏鹏存在事实上的雇佣关系。（一）文明田一审当庭陈述其于2018年4月通过电话招工的方式到夏远长、夏鹏的工地上班，其与夏远长、夏鹏建立事实雇佣关系。天寿建筑公司于2019年3月14日成立，不能因为夏远长、夏鹏成立公司，就认定文明田与天寿建筑公司建立事实劳动关系。（二）文明田的银行转账流水显示，部分工资由夏远长支付，而非由天寿建筑公司支付；工资支付时间不具有连续性，符合夏远长、夏鹏根据工地情况间断性地对文明田进行雇佣特点。（三）天寿建筑公司成立后，大部分项目均以个人名义承接，而非公司名义承接。案涉工程系夏远长个人承接，而不是天寿建筑公司承接，不能因为天寿建筑公司的成立和法定代表人夏鹏系雇主，就简单判定为天寿建筑公司用工。二、一审判决未正确适用《中华人民共和国劳动合同法》第七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定。天寿建筑公司未与文明田建立劳动关系，不存在建立职工名册备查之说。文明田未举证证明其与天寿建筑公司建立劳动关系，反而证明天寿建筑公司的主张。文明田辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。福荣达公司述称，同意天寿建筑公司意见。文明田向一审法院起诉请求：判决确认文明田与天寿建筑公司自2019年3月14日至今存在劳动关系。一审法院认定事实：2018年4月，文明田至夏鹏、夏远长的工地做工。2019年3月14日，天寿建筑公司成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资）。经营范围为从事建筑相关业务；室内装饰设计、施工；园林绿化设计施工；销售：五金交电、建筑材料、装饰材料、钢材。天寿建筑公司法定代表人为夏鹏。2019年6月12日，文明田在重庆市沙坪坝区陈家桥的福荣达购物广场（学府悦园店）的装修工程中受伤。受伤后，文明田至重庆市沙坪坝区陈家桥医院住院治疗至2019年7月2日。2019年9月29日，文明田申请至重庆市北碚区劳动人事争议仲裁委员会，请求确认与天寿建筑公司从2019年3月14日起存在劳动关系。仲裁委员会于2019年12月10日作出仲裁裁决，裁决驳回了文明田的申请请求。文明田不服，起诉来院。庭审中，文明田举示了证人证言三份，并陈述证人因外出务工无法参加庭审。拟证明文明田系天寿建筑公司员工，2019年6月12日，文明田在天寿建筑公司安排的工作中受伤。天寿建筑公司认为证人未出庭作证，对证人证言三性均不予以认可。福荣达公司的质证意见同天寿建筑公司。文明田举示了谈话录音资料一份，并陈述该录音为天寿建筑公司的法人和文明田的家属在医院病房中的谈话，拟证明文明田系天寿建筑公司的员工及在涉案工程受伤的事实。天寿建筑公司对证据的真实性无异议，认可文明田在夏鹏承包的工地受伤，但认为个人承包行为不能简单地推定为公司行为，个人的雇佣行为也不能直接认定为公司的劳动关系。福荣达公司的质证意见同天寿建筑公司。文明田举示了银行流水，流水载明夏远长分别于2018年5月31日、2018年8月1日、2018年11月30日、2019年1月31日、2019年3月2日、2019年4月1日、2019年5月1日、2019年6月2日向文明田支付宝转账。拟证明文明田的部分工资由天寿建筑公司委托的夏远长（也即天寿建筑公司法定代表人的父亲）发放。天寿建筑公司对证据的真实性无异议，夏远长确系夏鹏的父亲，但认为从流水中可以看出文明田的工资是不连续的，文明田受夏鹏、夏远长的雇佣也是根据工作情况决定的，非劳动关系中连续性不间断的工作。福荣达公司的质证意见同天寿建筑公司。庭审中，文明田陈述其在天寿建筑公司公司内是从事打混凝土工作的，工资是夏鹏谈的每天200元。考勤是夏鹏和夏远长进行考核。因为夏鹏工地很多，不一定在一个固定的工程做工，在哪个工地做工均听夏鹏的安排，文明田记不清楚至涉案工作做工的开始时间了。天寿建筑公司、福荣达公司均陈述文明田陈述的做工情况属实。文明田还陈述天寿建筑公司成立后，夏鹏将成立情况明确告知文明田等员工，在其承接的工程都拉了宣传横幅。文明田从2018年4月起就跟着夏鹏在做，夏鹏说承包工程需要资质故成立了公司。天寿建筑公司陈述涉案工程是由夏鹏个人向福荣达公司进行承包人，承建的是装修土建部分工程，但没有签订书面的承包合同。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，文明田、天寿建筑公司均确认文明田从2018年4月起就开始在夏鹏及其父亲夏远长处工作，由夏鹏及夏远长安排工作，工资由夏远长发放。天寿建筑公司于2019年3月14日成立后，文明田于2019年6月12日在工作中受伤。一审法院认为文明田虽受夏鹏及夏远长安排从事相关工作，但夏鹏系天寿建筑公司法定代表人。天寿建筑公司设立后也具备了用工主体资格。虽天寿建筑公司辩称文明田工作的工地系由夏鹏个人承接，而非公司行为，但并未举示证据证明。涉案工程的施工范围也系天寿建筑公司的经营范围。且从2019年1月起，夏远长也按月对文明田的劳动报酬进行支付。故一审法院认为文明田从事了天寿建筑公司安排的有报酬的劳动，文明田提供的劳动系天寿建筑公司业务的组成部分。文明田、天寿建筑公司之间存在劳动关系。故一审法院对文明田要求确认其从2019年3月14日起与天寿建筑公司存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以支持。一审法院判决：“文明田于2019年3月14日起与重庆天寿建筑有限公司存在劳动关系。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆天寿建筑有限公司负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天寿建筑公司举示案外人夏远长与程阁伟等人签署的《房屋改造施工协议》六份（其中一份为夏远长与程阁伟关于沙坪坝陈家桥学府悦园项目签订的《房屋改造施工协议》，其余五份房屋改造项目与案涉工程无关），拟证明在本案事故发生前后，天寿建筑公司并未实际运营，包含案涉工程在内的工程均由案外人夏远长以个人名义承包。文明田质证认为，六份证据均不属于新证据。案涉工程的《房屋改造施工协议》的甲方并非第三人，该协议的三性均不认可。对案涉工程之外的其余五份《房屋改造施工协议》的真实性无法核实，关联性不认可。一审审理中，天寿建筑公司当庭自认夏鹏个人向福荣达公司承包案涉工程，夏鹏、天寿建筑公司均未与福荣达公司签订案涉工程合同，故前后陈述存在矛盾。福荣达公司对天寿建筑公司举示的六份房屋改造协议的三性及证明目的均无异议。本院认为，与案涉工程无关的五份《房屋改造施工协议》，因文明田对真实性不予确认，且与本案不具有关联性，本院不予采信。夏远长与程阁伟签订的《房屋改造施工协议》，因夏远长本人对此并未明确认可，且发包方系程阁伟个人，本院对该协议的真实性及证明目的均不予采信。本院二审查明，夏远长在天寿建筑公司任监事。另查明，谯坤强同时为天寿建筑公司一审及二审的特别授权代理人。其一审陈述，文明田在夏鹏承包的案涉工地上受伤属实。夏鹏及天寿建筑公司均未与福荣达公司签订合同。其二审陈述，夏鹏没有以个人的名义承接工程，案涉项目系夏远长承包。天寿建筑公司提交的夏远长与程阁伟签订《房屋改造施工协议》，未约定工期，发包人载明的程阁伟，天寿建筑公司对《房屋改造施工协议》指向工程的施工、结算及付款均不清楚。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，结合案件审理情况，双方当事人争议的上诉焦点为：1.案涉工程的承包人如何确定。2.天寿建筑公司与文明田自2019年3月14日至今是否存在劳动关系。针对以上争议焦点，本院分别评判如下：一、案涉工程的承包人如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”本案中，首先，夏鹏系天寿建筑公司的法定代表人，夏远长系天寿建筑公司的监事。夏鹏与夏远长系父子关系，均无施工资质。其次，天寿建筑公司二审中陈述的“案涉工程系夏远长承包”与该公司一审陈述的“夏鹏承接案涉工程，没有签订书面合同”相矛盾。再次，《房屋改造施工协议》载明的发包方为程阁伟，并未载明发包方为福荣达公司。虽然福荣达公司认可程阁伟代表该公司将工程发包给夏远长，但夏远长本人对此并未明确认可。最后，天寿建筑公司未举示充分证据证明夏远长作为实际承包人履行了施工义务。文明田主张天寿建筑公司承接案涉工程具有高度可能性，本院对该事实予以确认。天寿建筑公司二审中主张夏远长系案涉项目承包人的事实，因真伪不明，本院依法不予认定。二、天寿建筑公司与文明田自2019年3月14日至今是否存在劳动关系。首先，从用工主体来看，2019年3月14日，天寿建筑公司成立，公司类型为有限责任公司（自然人独资），该公司具有用工主体资格。其次，从经营范围来看，天寿建筑公司的经营范围为从事建筑相关业务，室内装饰设计、施工；文明田从事的装修工作是天寿建筑公司装修业务的组成部分。最后，从管理和劳动报酬的支付来看，天寿建筑公司与文明田均认可文明田的工作由夏鹏在安排。天寿建筑公司系自然人独资企业，夏鹏系该公司的法定代表人，夏鹏的管理行为应当认定为天寿建筑公司的管理行为。天寿建筑公司认为夏鹏的行为代表其个人，与本案查明事实不符，本院不予采纳。至于夏远长从2019年3月起每月向文明田发放工资的行为，由于夏远长既是天寿建筑公司的监事，同时又是天寿建筑公司法定代表人夏鹏的父亲，夏远长支付工资的行为认定为天寿建筑公司向文明田发放工资，亦符合日常生活经验。综上所述，天寿建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆天寿建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈娅梅审 判 员 刘家秀审 判 员 赵文建二〇二〇年九月二十八日法官助理 黄灵攀书 记 员 李艾玲