广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终3828号 上诉人（原审被告）：冯汝来，男，1971年6月29日出生，汉族，住广东省中山市。 委托诉讼代理人：陈晓雯，广东威格信律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：吴超胜，男，1966年1月4日出生，汉族，住广东省中山市。 委托诉讼代理人：赵敏儿，广东泓业正杰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁春林，男，1963年8月19日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。 委托诉讼代理人：贾方玉，广东万**海天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨易良，男，1966年11月25日出生，汉族，住广西壮族自治区。 委托诉讼代理人：马璐，广东铭致律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张峰，广东铭致律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡永兴，男，1963年9月17日出生，汉族，住广西壮族自治区玉林市兴业县。 上诉人冯汝来、吴超胜因与被上诉人丁春林、杨易良、胡永兴提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初16113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 冯汝来上诉请求：判令撤销一审判决，改判驳回丁春林的诉讼请求;由法院委托司法鉴定机构对丁春林伤残程度进行重新鉴定；由丁春林承担鉴定人员出庭费用1218元。事实和理由：第一，一审判决认定事实不清，证据不足，认定各当事人之间的关系错误。1、一审认定吴超胜承接冯汝来星铁棚搭建工程，与事实不符。本案工程结算单、《银行往账详细信息凭证》、丁春林第一次起诉的上诉状，均可印证杨易良是承接涉案全部工程的承包人，吴超胜只是冯汝来工程的代理人、介绍人，结合前述证据分析《调查笔录》，可以认定吴超胜陈述“我承包”是笔误，一审法院认定冯汝来与吴超胜存在承揽关系明显错误。2、一审认定吴超胜承包后将围墙工程分包给杨易良，将星铁棚搭建工程分包给胡永兴，与事实不符。冯汝来的星铁棚工程均使用同一星铁瓦材料，不可能分开发包，从杨易良签立给冯汝来的工程结算单可见，列明其施工结算的项目包括棚面、封边、纬墙、大门人工，即整个星铁棚搭建工程，共计10404元；从《银行往账详细信息凭证》可见冯汝来将全部工程款10404元转入杨易良指定的银行账号，吴超胜承包后将工程分包给杨易良、胡永兴，为何不直接支付工程款给杨易良、胡永兴，如果杨易良是代胡永兴收工程款，为何工程结算单没有注明是代收款，该封边工程款4332元与胡永兴收据的纬边工程款4000元也不吻合，按一审判决认定的承包及分包关系，上述疑问无法得到合理解释；《调查笔录》反映丁春林两夫妻认识杨易良，丁春林关于其不认识杨易良等陈述不合情理、自相矛盾。第二，一审判决对责任比例分配不当。丁春林没有电焊证仍接烧焊活干，没有高空作业证仍自作主张提出吊车上瓦，作业时没有系安全带、没有戴安全帽，没有采取安全防护措施，主要过错在于丁春林，其应自行承担70%的责任。第三，本案不是安全生产事故，冯汝来不应承担连带赔偿责任，一审适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，适用法律错误。冯汝来即使存在选任过失，在本案只承担不超10%的过错责任。第四，一审判决未认定冯汝来已垫付给丁春林101000元，存在错误。2016年9月2日的调查笔录记载“冯汝来已给了8万整给伤者”，丁春林的妻子刘定英在笔录确认“真实，没补充”，即对已收取冯汝来8万元没有异议，刘定英于当年9月27日又收取14000元。而后刘定英等人于2018年8月左右前往吴超胜家闹事，冯汝来不得已要吴超胜代付7000元给刘定英平息闹事，故冯汝来共垫付给丁春林101000元而非92500元。第五，一审判决认定丁春林损失353041.08元，计算有误。医疗费票据中，有2016年10月14日两张各5元、2016年12月19日两张各5元、2018年10月25日、2018年11月7日各5元共计30元的项目均为“其他”，用途不明，不应计算；住院护理费应为150元/天，一审判决按160元/天计算护理费不当；丁春林不构成伤残，不应计算伤残赔偿金、伤残鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金，且即使丁某某从鉴定之日起算至十八周岁共5年6个月10天，不足6年。第六，一审判决未准许冯汝来对丁春林的伤残等级予以重新鉴定的申请，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条之规定，程序违法。丁春林在第一次起诉之前，就自行委托鉴定，广东岐江司法鉴定所（以下简称岐江鉴定所）在其尚未治疗终结的情况下作出一处八级、一处十级伤残的鉴定意见，丁春林在第二次起诉本案前仍自行委托鉴定，委托同一鉴定所又作出一处九级、一处十级伤残的鉴定意见。冯汝来对该鉴定意见提出异议，并提交2016年7月28日的CT报告书、网查资料等证据，可以证明上述鉴定意见鉴定不当，一审却无视冯汝来的证据，认为未提交反驳证据而不重新鉴定，违反程序，请求二审准许重新鉴定申请，对丁春林是否构成伤残进行重新鉴定。第七，根据《诉讼费用交纳办法》第六条、第二十九条第二款之规定，诉讼费用包括鉴定人出庭发生的交通费、住宿费、生活费等，法院根据案情决定当事人各自负担诉讼费用数额，一审判决认定鉴定人出庭费用全部由冯汝来承担，于法不符。 吴超胜上诉请求：判令撤销一审判决，改判驳回丁春林的诉讼请求。事实和理由：第一，一审判决认定事实错误，应依法予以撤销。首先，一审法院认定吴超胜从冯汝来处承揽涉案工程后将工程的围墙工程分包给杨易良并将搭建星铁棚工程分包给胡永兴，不符合客观事实，且没有充分证据证明。丁春林所述“吴超胜的工程”是其单方所说，没有其他证据证明；杨易良的陈述与事实不符，其提交的收据“收到杨易良津津酒楼则边星铁棚工程代收纬边工程款4000元”显示该工程承包方是杨易良，而非吴超胜，而且从收据可以看到杨易良与胡永兴之间关系密切，否则杨易良不会为胡永兴收取款项，该份收据恰恰证明杨易良是涉案工程的承包方以及杨易良与胡永兴之间的承揽关系；调查笔录中吴超胜的陈述明显存在笔误，该句话中的“承包”实际应为“介绍”，只有这样更正，整句话的意思才通顺、清楚，从这句话可以看出是吴超胜介绍杨易良为冯汝来搭建铁棚；杨易良的工程款由杨易良和冯汝来直接结算，杨易良向冯汝来出具结算单，如工程是吴超胜承包再分包给杨易良，杨易良应是与吴超胜结算。因此，吴超胜在涉案工程中仅是介绍人，没有参与工程的承包和分包。其次，丁春林收取冯汝来101000元赔偿款证据确凿充分，丁春林在一审确认只收取92500元与事实不符，现有证据足以证明其说谎。制作于2016年9月2日的调查笔录记载“冯汝来已给了8万整给伤者”，丁春林的妻子刘定英在笔录中对此没有异议，而后刘定英于当年9月27日又收取14000元，吴超胜于2018年8月代冯汝来又交付现金7000元给刘定英，在案证据足以证明冯汝来已向丁春林交付101000元。第二，一审判决适用法律错误。首先，本案事故并非发生在生产活动或者经营活动中，本案事故有应急管理部门的介入调查，调查后并未将本案定性为生产安全事故，本案丁春林的受伤情况未达一般事故的标准，不应认定为生产安全事故，故而本案不适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定。其次，丁春林在提供劳务过程中，主动提出吊车上瓦，且不系安全带，未采取必要的安全保护措施而致使意外发生，应对其受伤承担主要责任，一审判决认定的责任比例与其过错程度不相符，应予纠正。根据本案事实、证据以及丁春林的过错，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款以及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。 丁春林辩称，针对冯汝来、吴超胜的上诉一并发表答辩意见：对于一审的审理，认定胡永兴是其中承包人与事实不符，胡永兴是丁春林之前的工友，其介绍丁春林在吴超胜承包的工地施工，并告知丁春林该工种的工资等情况，但该部分不影响一审的判决事项，认为一审的判决事项正确，有事实和法律依据，请求二审依法驳回冯汝来和吴超胜的上诉请求。 杨易良辩称，针对冯汝来、吴超胜的上诉一并发表答辩意见：杨易良是从吴超胜手上承包涉案工程（但不包括丁春林受伤时涉及的工程项目），杨易良不清楚其他当事人之间的关系，故一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 吴超胜针对冯汝来的上诉述称，同意冯汝来的上诉意见。 冯汝来针对吴超胜的上诉述称，同意吴超胜的上诉意见。 丁春林向一审法院起诉请求：判令冯汝来、吴超胜连带赔偿丁春林共计374262.19元，扣除冯汝来已支付的92500元，冯汝来、吴超胜还应连带赔偿丁春林281762.19元。 一审法院认定事实：2016年7月24日19时21分，丁春林因“高处坠落致伤全身多处，肿痛、活动受限3小时”入中山市黄圃人民医院治疗，被诊断为全身多处骨折（1.L2-3椎体爆裂性骨折并脊髓损伤，2.骨盆骨折，右髂骨、右侧耻骨上下支骨折，3.L1右侧、L2左侧、L3双侧横突骨折，4.左侧第6、7肋骨折，5.右桡骨远端粉碎性骨折）、左侧髋关节半脱位、腰椎退位性变、右肺上叶及下叶挫伤、脑震荡，后于2016年7月27日转至中山市中医院住院治疗至2016年9月24日，共住院62天，出院医嘱暂休息1个月、门诊定期复查、不适随诊、适当腰部功能锻炼、佩戴支具起床活动等。2018年8月6日至2018年8月21日，丁春林再次入中山市中医院住院治疗15天，出院医嘱暂休息两周、专科门诊定期复查、适当腰背肌功能锻炼。2018年12月12日，丁春林诉至一审法院。诉讼中，丁春林明确表示仅要求冯汝来、吴超胜对其因涉案事故产生的损失承担连带赔偿责任，不要求杨易良、胡永兴对其因涉案事故产生的损失承担赔偿责任。 丁春林主张其自2013年起与其堂弟一起从事烧焊工作，谁有活就给谁干，工钱为200多元/天，其在中山市阜沙镇做工时认识胡永兴，胡永兴于2016年7月中下旬找其称胡永兴接了吴超胜位于中山市黄圃镇津津酒楼附近搭建星铁棚的活并让其帮忙烧焊星铁棚钢架，双方约定胡永兴按280元/天支付其工钱并提供午餐，其工作几天后于2016年7月24日在施工时受伤，事发后胡永兴将其送往中山市黄圃人民医院并告知其胡永兴的老板即吴超胜到医院来看望其，其不认识冯汝来、杨易良，冯汝来是涉案工程的业主，吴超胜承接涉案工程后雇请其帮冯汝来搭建星铁棚，要求冯汝来、吴超胜对其因本次事故产生的损失承担连带赔偿责任，并提交调查笔录为证。冯汝来确认调查笔录的真实性，但认为调查笔录中“承包”为笔误应为“介绍”，调查笔录的内容并未明确吴超胜承接涉案工程而是杨易良承接涉案工程，吴超胜受冯汝来委托处理涉案事故。吴超胜确认调查笔录的真实性，但认为调查笔录中“承包”为笔误应为“介绍”，丁春林的妻子承认是丁春林夫妻提出吊车上瓦且丁春林在施工中没有采取安全保护措施。杨易良确认调查笔录的真实性，认为调查笔录反映吴超胜是涉案工程的承包人对整个涉案工程进行管理，调查笔录中“承包”并非笔误，调查笔录是涉案事故处理部门对涉案事故的调查，调查笔录能真实反映涉案事故的真实情况，其在施工前不认识丁春林也未雇请丁春林，其不清楚丁春林与吴超胜、胡永兴之间的关系。经查，调查笔录为中山市*********于2016年9月2日对吴超胜、丁春林的妻子刘定英制作的调查笔录，反映吴超胜在工作人员要求描述案件情况时陈述“我承包‘高佬’帮我亲戚冯汝来搭一个铁棚，事发地点在兆丰一队（津津酒楼附近），高佬又找了一个姓胡的人承接工程，丁春林受雇于姓胡的进行作业，期间发生意外受伤了”，刘定英对吴超胜的上述陈述未提出异议，刘定英在工作人员询问作业有无相关安全措施及伤者有无高空作业证时称“我和伤者提出吊车上瓦，没有相关证据，也没有做安全保护措施”。 冯汝来主张其委托吴超胜将涉案工程发包给杨易良，其已结清工程款10404元给杨易良，丁春林是在为杨易良承包的涉案工程施工时受伤且未采取必要的安全防护措施，丁春林应对本次事故承担主要责任，丁春林的雇主对本次事故承担次要责任，并提交手写结算单、往账详细信息凭证为证。丁春林确认往账详细信息凭证的真实性但不确认合法性、关联性，不确认手写结算单。吴超胜确认上述证据。杨易良确认上述证据。经查，手写结算单的内容为“棚面12.5×12＝150方×22元＝3300元封边38×5.7＝216.6方×20元＝4332元纬墙74米×28元＝2072元大门人工700元共计10404元收款人：杨易良工行********杨易良”。往账详细信息凭证反映冯汝来于2016年9月5日通过银行转账支付杨易良10404元并备注有“附言：货款”的内容。 杨易良提交收据拟证实其收取的工程款10404元包括其代胡永兴收取胡永兴承包的纬边（封边）工程款，其并非涉案工程的承包人，涉案事故发生后吴超胜要求其对星铁棚搭建工程进行收尾并在其完成施工后要求其代胡永兴收取胡永兴完成的工程款。丁春林表示其并非当事人无法确认收据。冯汝来表示无法确认收据的真实性、合法性但确认收据的关联性，认为结合调查笔录可证明杨易良承包涉案工程后将涉案工程中纬边工程分包给胡永兴，收据不能证明胡永兴与丁春林的关系也不能证明杨易良仅代胡永兴收取工程款4000元。吴超胜表示同意冯汝来的质证意见，认为收据恰好证明其并非涉案工程的承包方。经查，收据的内容为“收到杨易良津津酒楼则边星铁棚工程代收纬边工程款4000元（大写肆仟元正）收款人胡永兴************2017.2.8日”，其中“胡永兴”、“************”处有按捺指模。 一审法院根据丁春林的申请依法调取（2016）粤2072民初第13731号庭审笔录，双方当事人确认上述庭审笔录。杨易良在庭审笔录中陈述其受雇于吴超胜对涉案工程中的部分工程进行施工但不包含搭建星铁棚，丁春林受伤后其应吴超胜的要求对搭建星铁棚工程进行收尾工作。 丁春林主张其因本次事故产生医疗费包括护架费及轮椅费共112529.19元，并提交广东省医疗收费票据、住院病人费用明细清单、中山市中医院病人费用清单、中山市黄圃人民医院门诊病人费用清单、广东省增值税普通发票、收款收据为证。冯汝来确认上述证据的真实性但不确认中山市黄圃人民医院门诊病人费用清单、收款收据的关联性，认为丁春林应提交门诊就诊病历及用药清单佐证中山市黄圃人民医院门诊病人费用清单所记载的医疗费用系因本次事故产生，丁春林未提交医嘱证明其需要购买护架及轮椅。吴超胜不确认收款收据但确认其余证据的真实性，认为丁春林未提交依据证明其需要购买护架及轮椅，亦未提交与门诊医疗收费票据相对应的门诊病历。杨易良确认上述证据。经查，上述证据显示丁春林因本次事故产生医疗费110049.19并支付购买夹克式背架费用2000元、轮椅费用480元。丁春林未提交医嘱证明证实其需要购买夹克式背架及轮椅。 丁春林主张其伙食补助费按100元/天计算77天为7700元。冯汝来、吴超胜、杨易良对此予以确认。 丁春林主张营养费1000元。冯汝来、吴超胜以没有医嘱证明证实丁春林需要加强营养为由表示不同意计算营养费。杨易良表示由法院认定。 丁春林主张其护理费按护理人员刘定英的工资标准4800元/月计算77天为12320元，同时主张其因本次事故支付医院护理费1160元，并提交工资单、收入证明、参保证明、中山市康悦后勤服务有限公司陪护费收据为证。冯汝来、吴超胜确认上述证据的真实性但不确认关联性，认为丁春林的护理费应当按150元/天及丁春林的住院天数计算，不应再计算中山市康悦后勤服务有限公司陪护费收据所记载的陪护费。杨易良确认上述证据，其对丁春林诉求的护理费计算天数无异议，并表示由法院认定丁春林的护理费计算标准。经查，上述证据显示中山涛美远东日用制品有限公司于2016年11月7日出具收入证明确认刘定英自2010年5月24日至2016年11月7日在中山涛美远东日用制品有限公司工作且工资为4800元/月，中山涛美远东日用制品有限公司于2010年6月至2018年11月为刘定英缴纳社会保险；中山市康悦后勤服务有限公司收取丁春林陪护费1160元。丁春林未提交依据证明其住院期间的具体护理人员为刘定英。 丁春林主张其误工费按250元/天计算121天为30250元。冯汝来、吴超胜、杨易良确认丁春林主张的误工时间，但认为丁春林的误工费应按建筑业平均工资计算。丁春林同意按建筑业平均工资计算其误工费。 丁春林主张其因本次事故构成一个九级伤残、一个十级伤残，其残疾赔偿金应按2018年广东省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年计算20年，一个九级伤残、一个十级伤残计算21%，并提交司法鉴定意见书、证明、暂住证为证。冯汝来不确认司法鉴定意见书、证明，确认暂住证的真实性、合法性但不确认关联性，认为如果丁春林构成伤残则其对丁春林诉求的残疾赔偿金计算方式无异议但应当按农村标准计算丁春林的残疾赔偿金。吴超胜确认上述证据的真实性但不确认司法鉴定意见书所记载的鉴定结果，其对丁春林诉求的残疾赔偿金计算方式无异议，但认为应当按农村标准计算丁春林的残疾赔偿金。杨易良确认上述证据，其对丁春林诉求的残疾赔偿金计算方式无异议，但认为应当按农村标准计算丁春林的残疾赔偿金。经查，司法鉴定意见书反映岐江鉴定所于2018年11月13日出具广东岐江司鉴[2018]临鉴字第A0283号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人丁春林因高坠伤致第2、3腰椎爆裂性骨折并椎管狭窄，经临床手术治疗后，构成九级伤残；右桡骨远端粉碎性骨折，骨折线累及关节面，遗留关节功能障碍，构成十级伤残”。证明显示中山市*居民委员会于2016年10月12日出具内容为“兹有江西省赣州市于都县**********春林，男，身份证号码：*******，自2011年至今居住在我社区”的证明。暂住证显示丁春林办理了1999年9月1日签发有效期半年的暂住证及有效期为2005年4月18日至2006年4月18日、2006年8月28日至2007年8月28日的暂住证。 冯汝来申请鉴定人员出庭。岐江鉴定所的鉴定人员熊勇、李超明确表示根据入院临床检查及影像学资料丁春林腰椎粉碎性骨折的碎片向椎管内移位后导致椎管狭窄从而形成椎管内骨性占位，且根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.1）之规定，认定椎管内骨性占位并未要求进入椎管内的骨块压迫脊髓神经，丁春林因高坠伤致L2-3椎体爆裂性骨折并椎管狭窄构成九级伤残；各种致伤因素引起的四肢损伤均可能后遗肢体缺损或者肢体功能障碍，肢体功能障碍是指导致肢体不能发挥正常的生理功能如上肢不能正常持物、下肢不能正常负重行走，具体包括肢体功能降低、功能丧失也包括功能紊乱，四肢长骨骨折经行内外固定等手术治疗后均属于“残疾”定义中“人体组织器官结构破坏”的类型，影响肢体功能，丁春林右桡骨远端粉碎性骨折且骨折断端骨折线模糊、腕关节面不光滑、关节间隙变窄，遗留腕关节活动功能障碍，根据《人体损伤致残程度分级》4.5（判断依据：依据人体组织器官结构破坏、功能障碍及其对医疗、护理的依赖程度，适当考虑由于残疾引起的社会交往和心理因素影响，综合判断致残程度等级）及附则6.1、附录A.10（a.c.d.e）的规定，丁春林右桡骨远端粉碎性骨折累及腕关节面，属于人体组织器官结构破坏，比照《人体损伤致残程度分级》5.10.6.13）之规定，丁春林右桡骨粉碎性骨折且骨折线累及关节面、遗留关节功能障碍，构成十级伤残。另，冯汝来、吴超胜未就岐江鉴定所出具的广东岐江司鉴[2018]临鉴字第A0283号司法鉴定意见书提交反驳依据。 丁春林主张伤残鉴定费2184元，并提交广东省增值税普通发票为证。冯汝来不确认上述证据，其不确认司法鉴定结论，其不同意计算伤残鉴定费，但未就上述证据提交反驳依据。吴超胜确认上述证据的真实性，但认为其不确认司法鉴定结论，其不同意计算伤残鉴定费。杨易良确认上述证据，并表示丁春林的伤残鉴定费由法院认定。经查，广东省增值税普通发票反映丁春林因本次事故支付伤残鉴定费用2184元。 丁春林主张其女儿丁某某需要抚养6年，按2018年广东省一般地区城镇居民人均消费性支出30198元/年计算，由其负担1/2，并提交户口本、学校证明为证。冯汝来确认户口本的真实性但不确认学校证明，认为户口本显示丁春林的女儿为农业户籍，如丁春林构成伤残应按农村标准计算被扶养人生活费。吴超胜确认上述证据的真实性，但认为应按农村标准计算被扶养人生活费。杨易良确认上述证据，表示由法院认定丁某某的被扶养人生活费。经查，丁春林与刘定英为夫妻关系，两人生育一子丁振财（1994年9月2日出生）、一女丁某某（2006年5月23日出生），丁春林、刘定英、丁振财、丁某某均为农业户籍。学校证明加盖有“中山市黄圃**学校”的印章，显示中山市黄圃**学校于2018年12月4日出具内容为“学生丁某某同学全国学籍号为************，中山学籍号****，从2013年以来一直在我校就读，现在六年级一班，特此证明”的证明。 丁春林主张精神损害抚慰金15000元。冯汝来、吴超胜不同意支付。杨易良表示丁春林的精神损害抚慰金由法院认定。 丁春林主张交通费500元，但未提交任何依据。冯汝来、吴超胜、杨易良对丁春林诉求的交通费无异议。 冯汝来主张其已支付丁春林101000元，并提交收条、手机银行日志查询、证明为证。丁春林不确认证明，确认其余证据，确认吴超胜垫付其医疗费92500元。吴超胜确认上述证据，认为除银行转账外其代冯汝来支付现金61000元给丁春林。杨易良以其未参与为由表示无法确认上述证据，但确认其未支付任何款项给丁春林。经查，收条的内容为“于7月27日至8月8日共收到7.24安全事故医疗费，吴超胜************房东，人民币柒万伍仟元正（75000.00元）。收款人：刘定英身份证号码：************吴超胜付14000元收款人：刘定英9月27日”。手机银行日志查询显示冯汝来于2016年8月2日向刘定英的银行账户转账40000元。证明的内容为“本人吴超胜代冯汝来向丁春林妻子刘定英支付7.24安全事故款项人民币7000元（现金）大写柒仟元支付地点**镇灵古下街支付时间2018.8月证明人吴超胜时间2019.1.6”。冯汝来未提交其他依据佐证其已支付丁春林101000元。 另，吴超胜、杨易良、胡永兴不具备相应的施工资质，事发时丁春林未采取相应的安全防护措施。 一审法院认为： 一、关于丁春林与冯汝来、吴超胜、杨易良、胡永兴之间的关系问题。首先，根据丁春林的陈述，胡永兴承接吴超胜位于中山市黄圃镇津津酒楼附近搭建星铁棚的工程后让丁春林帮忙并约定胡永兴按280元/天支付丁春林工钱，丁春林不认识冯汝来、杨易良，杨易良亦陈述吴超胜承接涉案工程后将涉案工程的围墙工程分包给其且吴超胜在丁春林搭建星铁棚受伤后将星铁棚工程的收尾工作发包给其，结合调查笔录中吴超胜关于“我承包‘高佬’帮我亲戚冯汝来搭一个铁棚，事发地点在兆丰一队（津津酒楼附近），高佬又找了一个姓胡的人承接工程，丁春林受雇于姓胡的进行作业”的陈述，本院认定吴超胜从冯汝来处承接涉案工程后将涉案工程的围墙工程分包给杨易良并将搭建星铁棚工程分包给胡永兴，胡永兴雇请丁春林在涉案工程施工且丁春林搭建星铁棚过程中受伤，即冯汝来与吴超胜存在承揽关系，吴超胜与杨易良、胡永兴存在承揽关系，胡永兴与丁春林存在雇佣关系。 二、关于本案的责任承担方式问题。首先，丁春林在从事雇佣活动中遭受人身损害，作为雇主的胡永兴依法应承担赔偿责任。又，胡永兴未提交依据佐证其已为丁春林提供安全有效的防护工具，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务的一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，丁春林在从事雇佣活动中没有采取任何安全保护措施，其应知该行为可能存在的风险而轻信能够避免，对涉案事故的发生存在过错；胡永兴作为雇主没有提供安全有效的防护工具，没有要求丁春林采取安全保护措施，导致丁春林在施工中受伤，应对丁春林的受伤承担主要赔偿责任，故本院酌定胡永兴应对丁春林的受伤承担70%的责任，丁春林对其受伤承担30%的责任。其次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”生产经营单位在生产经营活动中发生的造成人身伤亡或者直接经济损失的事故属于安全生产事故，而《中华人民共和国安全生产法》所称的生产经营单位是指从事生产活动或者经营活动的基本单元，既包括企业法人也包括不具有企业法人资格的经营单位、个人合伙组织、个体工商户和自然人等其他生产经营主体。本案中，冯汝来将涉案工程分包给没有相应施工资质的吴超胜，吴超胜又将涉案工程转包给不具备相应施工资质的胡永兴，胡永兴雇请丁春林为其工作并导致丁春林人身损害，故本案事故属于安全生产事故，应适用《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，冯汝来、吴超胜、胡永兴应对丁春林因本次事故产生的损失连带承担70%的民事赔偿责任。又，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条的规定，丁春林仅主张冯汝来、吴超胜对其因本次事故产生的损失承担连带赔偿责任，于法无悖，故认定冯汝来、吴超胜应对丁春林因本次事故产生的损失连带承担70%的民事赔偿责任。 三、丁春林因此次事故产生的具体损失。 关于医疗费的问题。丁春林提交的证据反映其因本次事故产生医疗费110049.19并支付购买夹克式背架费用2000元、轮椅费用480元，但丁春林未提交医嘱证明证实其需要购买夹克式背架及轮椅，故认定丁春林的医疗费为110049.19元。关于营养费的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，丁春林未提交医疗机构出具的关于其需要加强营养的意见，故丁春林诉求的营养费缺乏事实依据，不予支持。关于护理费的问题。首先，丁春林未提交依据证明其住院期间的具体护理人员为刘定英，故认定以广东省2016年度其他服务业平均工资75017元/年即205.53元/天计算丁春林2016年7月24日至2016年9月21日共62天的护理费、以广东省2018年度其他服务业平均工资89449元/年即245.07元/天计算丁春林2018年8月6日至2018年8月21日共15天的护理费；又，丁春林诉求以4800元/月计算其护理费，系其依法行使民事处分权利的行为，于法无悖，予以认可，故认定以4800元/月即160元/天计算丁春林的护理费。其次，虽然丁春林已举证证明其因本次事故支付中山市康悦后勤服务有限公司护理费1160元，但已认定以160元/天计算丁春林住院期间的护理费，故对丁春林以中山市康悦后勤服务有限公司陪护费收据诉求的护理费1160元不予支持。关于误工费的问题。根据丁春林提交的证据显示其因本次事故误工121天，双方确认以广东省2016年建筑业平均工资56313元/年计算丁春林的误工费，故认定广东省2016年建筑业平均工资56313元/年为标准计算丁春林121天的误工费。关于残疾赔偿金的问题。首先，根据广东岐江司法鉴定中心鉴定人员熊勇、李超的陈述，广东岐江司法鉴定中心出具的广东岐江司鉴[2018]临鉴字第A0283号司法鉴定意见书程序合法、鉴定结论依据充足，应予采信，且冯汝来、吴超胜亦未就广东岐江司法鉴定中心出具的广东岐江司鉴[2018]临鉴字第A0283号司法鉴定意见书提交反驳依据，故采信上述司法鉴定意见，认定丁春林因本次事故构成一个九级伤残、一个十级伤残，冯汝来申请出具广东岐江司鉴[2018]临鉴字第A0283号司法鉴定意见书的鉴定人员出庭所产生的费用1218元应由冯汝来承担。其次，丁春林提交的证据足以证实事故发生前其主要生活来源地为城镇，故丁春林诉求以广东省2018年一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年为标准计算其残疾赔偿金，理据充分，予以支持。关于伤残鉴定费的问题，因丁春林已举证其因本次事故产生伤残鉴定费2184元，故对丁春林诉求的伤残鉴定费2184元予以支持。关于被抚养人生活费的问题。首先，根据丁春林提交的证据显示其丁某某（2006年5月23日出生）需要抚养6年且由丁春林负担1/2。其次，虽然丁春林的女儿丁某某为农业户籍，但丁春林已举证证明事故发生前丁某某在城镇居住生活学习，故认定以广东省2018年度一般地区城镇居民人均生活消费性支出30198元/年为标准计算丁某某的被扶养人生活费。关于丁春林诉求精神损害抚慰金15000元的问题，精神损害抚慰金的数额应当根据双方当事人的主观过错程度、侵害的手段、场合、行为方式、侵权人的获利情况、本地平均生活水平等具体情况来确定，本次事故造成丁春林一个九级伤残、一个十级伤残，确实给其今后的生活造成一定的影响，但丁春林诉求精神损害抚慰金15000元过高，认为应计算10500元为宜。 因此，丁春林因本次事故产生的损失为：1.医疗费110049.19元，2.住院伙食补助费7700元（100元/天×77天），3.护理费12320元（160元/天×77天），4.误工费18668.15元（按广东省2016年建筑业平均工资56313元/年计算，即56313元/年÷365天/年×121天），5.残疾赔偿金172095元（以广东省2018年度一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年为标准计算20年，一个九级伤残、一个十级伤残计算21%），6.被扶养人生活费19024.74元（女儿丁某某2006年5月23日出生、抚养6年，丁春林负担1/2，以广东省2018年度一般地区城镇居民人均消费性支出30198元/年为标准计算，一个九级伤残、一个十级伤残计算21%），7.伤残鉴定费2184元，8.交通费500元（根据丁春林的就医地点、时间、次数等酌情计算500元），9.精神损害抚慰金10500元，以上合计353041.08元。又，冯汝来提交的证据无法证实其已支付丁春林101000元，冯汝来亦未提交其他依据证明其已支付丁春林101000元，故采信丁春林的主张，认定冯汝来已支付丁春林92500元，即冯汝来、吴超胜应连带赔偿丁春林的损失为154628.76元（353041.08元×70%－92500元）。 四、胡永兴经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其对丁春林的起诉自动放弃质证、抗辩等诉讼权利，但不影响对案件的依法审理。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十三条、第十五条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第一条、第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、冯汝来、吴超胜于判决生效之日连带赔偿丁春林154628.76元；二、驳回丁春林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5526元，由丁春林负担2493元，冯汝来、吴超胜连带负担3033元（该款丁春林已预交，其同意由冯汝来、吴超胜直接向其支付，冯汝来、吴超胜于判决生效之日迳付3033元给丁春林，法院不另收退）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 一审举证情况。 丁春林于一审提交的证据中，2016年9月2日的《调查笔录》内容的最后，吴超胜表示“冯汝来已经给了8万整给伤者”，中山市*************并未询问在场的刘定英对此垫付情况是否确认，而是“询问你们上述说法都是你们的真实意思？有否补充？”，吴超胜、刘定英均答“真实，没补充”；吴超胜对调查笔录记载其关于“我承包”的陈述并未要求修改或补正。 二审举证情况。 二审期间，其他当事人没有提交证据，冯汝来提交如下证据：1、营业执照，证明冯汝来是个体企业主，拟证明冯汝来忙于生意而将涉案工程委托吴超胜对外发包；2、工程现场照片，拟证明涉案工程工程简单，不存在分拆发包；3、丁春林于（2016）粤2072民初13731号案中的证据目录，拟证明丁春林在该案委托岐江鉴定所所作的鉴定结论与本案司法鉴定结论不同。吴超胜确认上述证据的真实性、合法性和关联性。丁春林确认上述证据的真实性、合法性确认，不确认关联性，认为有营业执照，现场情况不能证明工程不存在分拆发包的可能和必然性，2016年作的鉴定是丁春林没有拆除内固定所作的，向法院起诉开庭时由于冯汝来、吴超胜不同意未拆除内固定进行鉴定，故丁春林撤回了起诉，待内固定拆除之后再次进行了鉴定，而本案一审时冯汝来也申请了专家出庭及司法鉴定所的专家出庭，因此本案鉴定报告有资质的鉴定机构出具，且进行了出庭答疑，因此该报告可作为本案的证据予以采信。杨易良确认上述证据的真实性、合法性，不确认证据1、2的关联性，不确认证据3的证明内容。 另外，经本院询问，吴超胜表示其从事的工作是做工程的包工头。 一审查明事实具有证据支持，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点如下：一、应否认定吴超胜向冯汝来承揽涉案工程并进行分包；二、冯汝来实际已付金额的认定是否有误；三、关于过错责任的认定是否正确；四、本案应否对丁春林的伤情进行重新鉴定；五、争议赔偿项目的认定是否正确。 关于焦点一。根据中山市*************于2016年9月2日对吴超胜、丁春林的妻子刘定英制作的调查笔录，吴超胜在笔录中称“我承包”的陈述，结合其他各方当事人的陈述和举证情况，以及其工作性质为建设工程包工头并且在涉案事故中有向丁春林垫付部分款项，一审认定其向冯汝来承包了涉案工程具有充分依据，吴超胜、冯汝来否认两者之间存在承包关系而主张吴超胜仅是介绍人身份，应对此抗辩主张承担举证责任。但吴超胜、冯汝来所称杨易良的收款收据载明是代收工程款，不足以证明杨易良是与冯汝来直接成立承揽关系，而非经过吴超胜转包，冯汝来二审提交的证据同样不能支持其抗辩主张，且其为个人企业主不代表需要委托吴超胜进行工程发包，涉案工程相对简单也不代表不存在分拆转包的可能性，故吴超胜、冯汝来关于吴超胜仅是介绍人而不应承担本案责任的上诉意见均缺乏依据，本院不予采纳。 关于焦点二。丁春林只确认吴超胜有垫付其医疗费92500元、冯汝来、吴超胜主张已经支付丁春林101000元，但所举证据并不足以证明该主张，而《调查笔录》内容中刘定英陈述“真实，没补充”仅为对其自己在笔录中所作陈述进行确认，并非对其他当事人的陈述作出确认，不能因此认为刘定英于2016年9月2日确认已收到8万元整，故冯汝来、吴超胜主张已经支付丁春林101000元的上诉主张证据不足，本院不予支持。 关于焦点三。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的适用，并不以安全监督管理部门有无安全生产事故的调查结论为前提，本案因建设工程的施工活动而发生伤亡事故，属于该规定的雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的情形，一审据此规定判决冯汝来、吴超胜连带承担赔偿责任正确，认定的过错比例也并无不妥，冯汝来、吴超胜关于过错责任认定的上诉意见不能成立。 关于焦点四。法律并不禁止一方当事人自行选择鉴定机构并委托鉴定，丁春林自行委托鉴定机构进行鉴定并将相应鉴定结论作为证据提交不违反法律规定和法律原则，由于丁春林此前在治疗未终结时曾经委托鉴定，同一鉴定机构由于被鉴定人的鉴定时机不同而作出不同鉴定结论也不属于违法情形，仅以此为由主张鉴定意见存在严重问题的上诉意见不能成立。本案中，岐江鉴定所具备鉴定资质、鉴定程序合法，出具的鉴定结论具有证据的证明力，人民法院依法应采信该鉴定结论，而冯汝来并无提供相反证据予以反驳，且其申请鉴定人出庭接受质询后并未能支持其质疑意见，不能推翻上述鉴定结论，故本案不存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的可以重新鉴定之情形，冯汝来关于应进行重新鉴定并改判的上诉请求并无依据，本院依法不予支持。 关于焦点五。首先，如前所述，本案并不存在可以重新鉴定情形，岐江鉴定所关于丁春林构成一个九级伤残、一个十级伤残的鉴定结论应予采信，故冯汝来主张丁春林不构成伤残而不应计算伤残赔偿金、伤残鉴定费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的上诉意见不能成立。同时，由于是冯汝来申请鉴定人出庭，但鉴定人出庭的结果并未推翻岐江鉴定所的鉴定意见，其应承担相应举证责任并承担相应费用，故一审据此判决其承担鉴定人出庭费用1218元并无不妥，本院予以维持。其次，冯汝来所称有30元医疗费发票的用途不明，相应发票金额较小，并未出具相应费用清单或病历没有记载也不违常理，符合丁春林的实际伤情，故冯汝来关于30元医疗费的上诉意见本院不予采纳。对于当事人未上诉的其他一审判决内容部分，本院均予维持。 综上所述，吴超胜、冯汝来的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5526元，由上诉人吴超胜、冯汝来连带负担（吴超胜、冯汝来已分别预交5526元，其多交部分本院予以退回）。 本判决为终审判决。 审判长  吴朝晖 审判员  管晓明 审判员  林天华 二〇二〇年九月十日 书记员  梁杏燕