贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5443号上诉人（一审原告）：罗军，男，汉族，1968年10月13日出生，住贵州省毕节市。被上诉人（一审被告）：中国电信股份有限公司毕节七星关区分公司。住所地：毕节七星关区威宁路电信大楼**。统一社会信用代码：5224211968××××××××。法定代表人：薛锋，该分公司总经理。委托诉讼代理人：袁光福，贵州良景律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜啟贤，贵州良景律师事务所律师。上诉人罗军因与被上诉人中国电信股份有限公司毕节七星关区分公司（以下简称：中国电信七星关区分公司）劳动争议一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院(2019)黔0502民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，现已审理终结。上诉人罗军上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.根据上诉人一审所举证据，应认定双方当事人存在劳动关系。一审混淆了电信业务代办、通讯器材销售与电信装维业务之间的法律关系，认定双方当事人之间不存在劳动关系错误。2.根据上诉人提供的证据，应能认定上诉人从2007年至2018年与被上诉人建立了劳动关系。案涉仲裁裁决对从2007年开始至2015年之间双方建立劳动关系作出了清楚的说明，一审判决对此期间双方成立劳动关系未作认定错误。一审经过鉴定已经明确2015年1月18日的《委托代理电信装维业务合同》上罗军的签名不是上诉人所签，但在判决书中未载明该事实，而采信2017年的《委托代理电信装维业务合同》，属认定事实错误。虽然本案在劳动仲裁委员会开庭时，笔录上记明的是上诉人说2017年的合同是真实的，但上诉人未肯定地说过这合同是真实的，开完庭后上诉人又未看笔录就签了名，导致了这样的事情发生。为了还原事情真相，上诉人在一审时申请对2017年的合同是否为上诉人所签申请了鉴定，一审法院未予准许，错误的认定了2017年的《委托代理电信装维业务合同》，导致了认定事实错误。假设2017年的《委托代理电信装维业务合同》是上诉人所签，这也只能证明2017年签订合同以后，双方不存在劳动关系。因此，上诉人所举证据足以证明2017年该合同以前双方之间存在劳动关系。3.上诉人不具备对外签订《委托代理电信装维业务合同》的主体资格，该合同无效。被上诉人提交了罗军的《营业执照》只是适用于《电信业务代理代办合同》，如代理电信装维业务还需办理电信装维业务的《营业执照》。本案的劳动关系是因电信装维业务产生的。被上诉人提交的2017年的《委托代理电信装维业务合同》约定了乙方必须取得《特种作业操作证》、必须办理相应资格的《工商营业执照》，具备登高、电工作业资格，乙方交保证金或提供担保人。《工商营业执照》不是上诉人办理的，上诉人未取得《特种作业操作证》，不具备登高、电工作业资格，也未交保证金或提供担保人。上诉人不具备合同约定的签订的条件和履行合同的条件和资质，该合同无效，对双方均无约束力，双方不存在委托代理关系，上诉人与被上诉人的劳动关系仍继续存在。被上诉人中国电信七星关区分公司辩称，电信服务业务是一个常规的普通生活服务，无需行政许可，国家信息产业部已明文认可电信业务可以进行对外承包及发包和委托代理代办，被上诉人属于国有企业，人员编制受政策约束，为了满足业务的开展，报经贵州省劳动厅同意后。贵州省劳动厅下发了黔劳厅法（1997）268号文件，被上诉人将业务委托给罗军办理是合法的。签订委托代理代办协议时，要求罗军必须有电信服务营业执照，方能签订承包合同，罗军已提供了该营业执照。罗军是一个独立的经营主体，与被上诉人不具有管理与被管理的劳动关系。罗军认为的2015合同上的字不是他签的，但是不影响双方的用工关系形成，因为罗军的行为与结算完全是根据该合同确定的计费标准来支付他的报酬，所以有无签字不影响两者的用工性质。罗军提供的劳务不是全日制劳动关系工作制，不受考勤、纪律的约束，没有固定的工资，没有人身依附关系。所以不具有劳动关系，上诉人对2007年到2015年的主张超过诉讼时效。一审原告罗军起诉请求：1.确认原告与被告存在事实劳动关系；2.判令被告为原告缴纳2007年5月至现在的被告应承担的养老保险、医疗保险、失业保险、工伤保险等社会保险；3.判决被告支付原告违法解除劳动合同的双倍经济赔偿金79,013.66元；4.判决被告支付尚欠原告的ITV薪资报酬22,572.00元。一审认定事实：1997年，贵州省邮电管理局根据邮电部《关于印发的通知》精神，向贵州省劳动厅报审《委托代办邮电业务协议书》。同年，贵州省劳动厅以黔劳厅发（1997）268号复函同意《委托代办邮电业务协议书》内容，同时明确委托代办业务是民事委托代理关系，不存在法定劳动关系，不属于劳动法调解范围，也不存在用工管理问题。2015年11月6日，原告罗军在毕节市七星关区市场监督管理局办理营业执照，该营业执照载明经营范围为电信业务代办、通讯器材销售。2017年，原告为乙方，被告为甲方签订了《委托代理电信装维业务合同》，合同约定：合同有效期为一年，从2017年6月1日起至2018年5月31日止，委托代理区域为观音桥区域，委托代理范围包括区域内固话、宽带等末梢障碍的查修，区域内所有固话、宽带告示末梢装、折、移机服务；区域内杆线路、交接设备、分线设备及下户线的日巡查、隐患登记并及时通知甲方；……。合同中，双方还对宽带、固话、ITV及同城互联用户基础维护单价、装移单价，其他权利义务及违约责任等进行了约定。2018年，合同期限届满后，原告因对被告提供的新合同条款有异议，经双方协商未果，原被告未能续签合同。后，原告向毕节市七星关区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。在仲裁庭开庭审理过程中，原告确认了2017年双方签订的《委托代理电信装维业务合同》的真实性。2019年4月1日，该仲裁委作出七劳人仲案字（2019）第20号仲裁裁决书，驳回了原告的仲裁请求。另查明，被告为方便原告进行装维业务，向其发放了工作牌。一审法院认为：劳动关系成立需要劳动者为用人单位提供有偿劳动，劳动者从用人单位向劳动者支付劳动报酬并提供有关福利待遇，劳动者和用人单位形成以人身自由在劳动范围内归用人单位支配、服从劳动分工和安排、遵守劳动纪律、接受用人单位管理为主要内容的从属关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”本案中，原告系个体工商户的经营者，其经营范围包括电信业务代办，工作时间由其自行安排，被告依法制定的各项劳动规章制度不适用于原告，原告也不受被告的劳动管理，其报酬的发放，系根据双方签订的委托合同中约定的单价计算后，以工资的名义进行发放。原告虽然持有被告的工作牌，但仅仅是被告为了方便原告开展双方签订的《委托代理电信装维业务合同》中约定的代办电信业务而制作，不能以此作为认定原被告间存在劳动合同关系的依据。原被告之间系平等关系，而非从属关系，不符合劳动关系的认定标准。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据前述法律及司法解释的规定，原告提出确认与被告之间存在劳动关系并由被告缴纳社会保险、支付解除劳动关系的经济补偿金、支付ITV薪资报酬等诉讼请求，其应就原被告之间存在劳动关系这一基础事实承担举证责任。而本案中，原告提交的证据不能证明其与被告之间存在劳动合同关系，其应承担举证不能的法律后果。因此，原告的诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回原告罗军的诉讼请求。案件受理费5.00元，由原告罗军承担。本案审理过程中，被上诉人提交了5份《关于2015年合作维护员签订方式说明》。证明目的：2015年的合同签订事宜是工作人员经办的，由工作人员发放给服务人员签字再回收回来存档的，现在对2015合同中罗军的签字鉴定为不是本人所签，则应当是他人代签的，是谁签订的已无法考证。上诉人质证意见：该说明对应的可能是其他比较偏远的维护点的人员，真实性我不清楚，但我住在毕节，所有需要签订的合同都是我本人到被上诉人处去签字，不存在说明上的这种情形，与本案无关联性。我与被上诉人签订的是代办协议，维护协议并未签过，不能达到被上诉人的证明目的。本院认为，该证据属证人证言，证明人未无正当理由未出庭作证，不予采信。经审理查明：对一审法院认定的事实，予以确认。另查明：合同期间为2017年6月1日至2018年5月31日的《委托代理电信装维业务合同》第一条“合同性质约定”，该合同为委托代理合同，双方不存在劳动、雇佣关系。2.3.1约定，乙方（上诉人）在签订合同前，必须办理相应资质的工商营业执照，满足甲方对末梢装维的要求。2.3.5约定，必须熟练掌握固话、宽带的装维技能。4.2约定了宽带、固话装移单价。另外，上诉人二审陈述：2007年进入被上诉人处以来，工作内容大同小异，都是装维工作，以前是装固定电话、有线电缆线，后来电缆升级为光纤，都是安装维护工作，只是设备材料等有所改变。一开始基数低，保底工资要高点，2007年刚进入观音桥的时候，片区内每一个宽带用户是4元钱，电话用户是1元钱等作为基本工资计算基数核定保底工资为1000元/月进行发放，在此基础上如果新安装的另行按户按次计算，每月、每季度、每年都要进行考核，对应的进行奖励与惩处。工资就是由这三个部分组成，保底工资没有变。工资计算模式也没有变化。工资是每月分批次发放，大概是四五次，基本的就是保底的发一次，新增的发一次，奖惩的发一次，保底的基本不变，其他的会有变化。工作牌、名片是2015年左右，改光纤以后发放的，作为考核的指标，去到陌生用户要主动出示工作证，并输入电脑。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人主张其与被上诉人在2007年至2018年期间存在劳动关系，其举示了工资银行流水，工作牌和工作名片。被上诉人认可2015年至2018年的工资为其发放，不认可2015年1月以前的工资系其发放。因该工资银行流水未显示付款方信息，且各批次工资中皆未体现上诉人二审陈述的1000元/月保底工资，不能据此认定被上诉人于2015年1月以前向上诉人发放报酬的事实。上诉人二审主张应由被上诉人提交其发放的装维人员工资记录来印证其提供的流水，但根据《工资支付暂行规定》第六条：“用人单位应将工资支付给劳动者本人。劳动者本人因故不能领取工资时，可由其亲属或委托他人代领。用人单位可委托银行代发工资。用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”之规定，被上诉人对于2015年以前的工资发放记录没有保存待查的法定义务，本院对上诉人的该意见不予采纳。对于2015年至2018年之间双方关系的认定。首先，上诉人在仲裁庭审中已经认可了2017年《委托代理电信装维业务合同》（对应的合同期间为2017年6月1日至2018年5月31日）的真实性，该合同不存在法定无效情形。根据该合同约定，双方之间系委托代理关系，而非劳动关系。上诉人主张其在被上诉人处从事的另有委托代理代办业务，对应营业执照上的电信代办业务，指的是新增手机入户、补卡、换卡、过户、销户、收费及宽带座机新增入户、移机办理、续费、收费等代理代办业务，但其未举证证明与被上诉人之间在案涉《委托代理电信装维业务合同》之外还有其他委托代办约定，且其主张的宽带座机新增、移机等业务与合同期间为2017年6月1日至2018年5月31日的《委托代理电信装维业务合同》中代理费结算标准中的宽带、固话装移的项目一致，故上诉人关于其在本案中主张的装维工作不在其营业执照上的电信代办业务范围内的意见，缺乏事实依据，本院不予采纳。结合上诉人二审中陈述的内容，可以认定2017年6月1日至2018年5月31日双方之间的委托代办关系是此前业务关系的延续。上诉人举示的工作牌及工作名片的发放时间是2015年左右，且与代办业务有关联性。综上，上诉人不能举证证明其与被上诉人之间存在管理与被管理的关系，双方当事人之间不符合劳动关系的基本特征。上诉人基于双方存在劳动关系的诉讼请求皆无事实依据，上诉人关于ITV薪资的诉请不属于劳动争议审理范畴，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，应予维持。综上所述，上诉人罗军的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实有误，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费410元，由上诉人罗军负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨孝春审 判 员 郭少华审 判 员 吉 雪二〇二〇年九月二十二日法官助理 任云娇书 记 员 陈思印