山东省临沂市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）鲁13刑终428号 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张俊峰，男，1983年4月19日出生于陕西省铜川市，汉族，初中文化，住陕西省铜川市王益区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年7月2日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 辩护人李伟，山东元开律师事务所律师。 原审被告人张渭涛，男，1973年7月13日出生于陕西省宝鸡市，汉族，大专文化，住宝鸡市渭滨区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月27日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 原审被告人晁礼让，男，1971年11月13日出生于陕西省宝鸡市，汉族，初中文化，个体,住陕西省宝鸡市陈仓区。因涉嫌犯窝藏罪于2019年6月23日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审。 山东省临沭县人民法院审理山东省临沭县人民检察院指控原审被告人张渭涛、张俊峰犯合同诈骗罪、晁礼让犯窝藏罪一案，于2020年5月29日作出（2020）鲁1329刑初55号刑事判决。原审被告人张俊峰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、合同诈骗罪 （一）张立新（已判刑）系山东省创想农业科技有限公司（以下简称创想公司）的法定代表人。2018年11月14日，被告人张俊峰伙同张立新，以张立新实际控制的创想公司名义和史丹利农业集团股份有限公司（以下简称史丹利公司）签订《史丹利电子商业承兑汇票贴现协议书》，约定：年贴现费用为12%(其中贴现率10%,居间费用2%),期限一年,操作方式为远程买断,史丹利公司先背书，创想公司签收后40分钟内打款到史丹利公司指定的账户,创想公司可以将电子商票背书转让一次,但应在电子商票上标注“不可转让字样”。合同签订后，史丹利公司于2018年12月11日向创想公司开具5份共计500万元电子商业承兑汇票。张俊峰取得上述电子商业承兑汇票后，采取“高买低卖”的手段，以20%的贴现费率将1张金额100万元的电子商业承兑汇票贴现，获取贴现款80万元，以27.5%的贴现费率将3张共计300万元电子商业承兑汇票背书给陕西昊晟实业有限公司，收款100万元。张俊峰仅付给史丹利公司20万元，其余被张俊峰等人分肥，其中张俊峰分得96.8万元，被其用于个人消费、投资、借给他人等。 案发后，陕西昊晟实业有限公司接收的3张面额共计300万元电子商业承兑汇票被追回退还给史丹利农业集团股份有限公司。 （二）2018年11月28日，被告人张渭涛与易鑫棋（已判刑）谎称是上海亿铁科技发展有限公司员工，以王宏亮（已判刑）的陕西昊晟实业有限公司（以下简称昊晟公司）名义与史丹利公司签订《史丹利电子商业承兑汇票贴现协议书》。约定:年贴现费用为12%，(其中贴现率10%,居间费用2%),期限一年,操作方式为远程买断,史丹利公司先背书,昊晟公司签收后40分钟内打款到史丹利公司指定的账户,昊晟公司可以将电子商票背书转让一次,但应在电子商票上标注“不可转让字样”。合同签订后，史丹利公司向昊晟公司开具20份共计2000万元电子商业承兑汇票，张渭涛、易鑫棋、王宏亮取得上述电子商业承兑汇票后，采取“高买低卖”的手段，将其中16份共计1600万元的电子商业承兑汇票以20.95%的贴现费率贴现，获取贴现款1264.8万元，将其中3份共计300万元电子商业承兑汇票以24%的贴现费率贴现，获取贴现款237万元,将其中1份100万的电子商业承兑汇票以20%的贴现率费率贴现，获取贴现款80万元，共计收取贴现款1581.8万元。仅支付给史丹利公司贴现款588万元，剩余993.8万元，被张渭涛等人分肥，其中张渭涛分得317万元用于偿还个人债务、消费等；易鑫棋分得205万元用于偿还个人债务，消费，打赏主播，肆意挥霍；王宏亮分得221.6万元用于偿还个人债务和个人消费。 案发后，临沭县公安局经济犯罪侦查大队向易鑫棋追缴涉案赃款12000元、王宏亮追缴涉案赃款1550000元、晁礼让追缴涉案赃款660000元、李某追缴涉案赃款260000元、徐平江追缴涉案赃款40000元、祖某追缴涉案赃款100000元，共计2622000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的证人祖某、韩某、李某等人的证言；电子商业承兑汇票贴现协议书复印件及开出的电子商业承兑汇票复印件、买卖合同、发票商业承兑汇票保付函、付款回单、银行账户交易明细等书证；被告人张俊峰、张渭涛及同案犯易鑫棋、王宏亮、张立新的供述等证据证实。 二、窝藏罪 张渭涛骗取史丹利公司电子商业承兑汇票贴现款后借给被告人晁礼让60万元。2019年1月，晁礼让明知张渭涛被公安机关上网追逃，同年6月10日许，晁礼让以其身份信息租赁西安市莲湖区天宝安远小区2707室给张渭涛居住。 上述事实，有经原审庭审举证、质证并确认的银行账户交易明细等书证及被告人晁礼让的供述等证据证实。 综合证据：受案登记表、立案决定书、抓获经过等。 原审法院认为，被告人张渭涛、张俊峰以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。被告人晁礼让明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，其行为构成窝藏罪。依法均应予以惩处。 被告人张渭涛、张俊峰、晁礼让到案后如实供述其犯罪事实；被告人张渭涛、晁礼让自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度以及社会危害程度,决定对被告人张渭涛、晁礼让从轻处罚，对被告人晁礼让适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十条第一款、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人张渭涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元。被告人张俊峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。被告人晁礼让犯窝藏罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。二、责令被告人张渭涛与另案被告人易鑫棋、王宏亮共同退赔史丹利农业集团股份有限公司经济损失731.6万元。追缴被告人张俊峰涉案赃款96.8万元（其中68万元与另案被告人张立新共同退赔被害人史丹利农业集团股份有限公司）。已追缴的涉案赃款，由追缴机关依法处理。 宣判送达后，原审被告人张俊峰不服，以“对史丹利公司贴现两千万元不知情，只是介绍张渭涛和李某认识，没有赚取好处费，原审认定事实错误，证据不足；量刑过重”为由提出上诉。其辩护人提出“系初犯、偶犯、有坦白情节，量刑过重”的辩护意见。 经二审审理查明，关于合同诈骗罪的第一起，上诉人张俊峰伙同山东创想农业科技有限公司法定代表人张立新，于2018年12月11日骗取史丹利公司开具5份共计500万元电子商业承兑汇票，将1张金额100万元的电子商业承兑汇票贴现，获取贴现款80万元，以27.5%的贴现费率将3张共计300万元电子商业承兑汇票背书给陕西昊晟实业有限公司，收款100万元，张俊峰仅付给史丹利公司20万元。案发后，陕西昊晟实业有限公司接收的3张面额共计300万元电子商业承兑汇票被追回，退还给史丹利公司，因该3张汇票未实现票据权利，诈骗未逞。 经二审审理查明的合同诈骗罪的第二起和窝藏罪的犯罪事实以及确认的证据与原审相同。 本院认为，上诉人张俊峰、原审被告人张渭涛以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为构成合同诈骗罪。原审被告人晁礼让明知是犯罪的人而为其提供隐藏处所，其行为构成窝藏罪。依法均应予以惩处。针对张俊峰参与的诈骗犯罪，其利用其中3张票据300万元诈骗未逞，在扣除约定的贴现费率后，应认定诈骗未遂数额264万元；其利用涉案票据1张100万元实施诈骗完成，扣除约定的贴现费率及已给付的20万元后，认定既遂数额68万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定，诈骗即有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚。据此，对张俊峰应当以未遂数额量刑，既遂数额作为酌情从重处罚的情节。上诉人张俊峰系诈骗未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。原审被告人张渭涛、晁礼让系坦白、自愿认罪认罚，依法均可从轻处罚，并对原审被告人晁礼让宣告缓刑。 关于原审判决第二项，本案中，张俊峰及同案犯张立新违法所得数额为68万元；张渭涛及同案犯易鑫棋、王宏亮违法所得数额为1172万元（面额2000万元的商业汇票，扣除约定的12%的贴现费率及支付给史丹利公司的588万元）。责令退赔的数额应当以犯罪数额为准，而不应当以分赃数额为准。原审判决以分赃数额责令退赔不当，应予纠正。 关于上诉人张俊峰所提“对史丹利公司贴现两千万元不知情，只是介绍人张渭涛和李某认识，没有赚取好处费，原审认定事实错误，证据不足”的上诉理由，经查，原审判决并未认定张俊峰参与该起犯罪。该上诉理由本院不予采纳。 关于上诉人所提“量刑过重”的上诉理由及其辩护人所提“系初犯、偶犯、有坦白情节，量刑过重”的辩护意见，经审理认为，原审判决已认定上诉人张俊峰有坦白的情节，鉴于上诉人张俊峰系犯罪未遂，依法可以对其减轻处罚。原审判决认定既遂不当，适用法律错误，依法应予纠正。上诉人及其辩护人所提“量刑过重”的上诉理由和辩护意见予以采纳。 综上，原审判决定罪准确，审判程序合法，但认定上诉人张俊峰系犯罪既遂及以分赃数额责令退赔不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第三百一十条第一款、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第一款、第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329刑初55号刑事判决第一项中对原审被告人张渭涛、晁礼让的判决，即“被告人张渭涛犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币七十万元。被告人晁礼让犯窝藏罪，判处拘役四个月，缓刑六个月。” 二、撤销山东省临沭县人民法院（2020）鲁1329刑初55号刑事判决第一项中对上诉人张俊峰的判决及第二项，即“被告人张俊峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币四十万元。追缴被告人张俊峰涉案赃款96.8万元（其中68万元与另案被告人张立新共同退赔被害人史丹利农业集团股份有限公司）。责令被告人张渭涛与另案被告人易鑫棋、王宏亮共同退赔史丹利农业集团股份有限公司经济损失731.6万元。已追缴的涉案赃款，由追缴机关依法处理。” 三、上诉人张俊峰犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年零六个月，并处罚金人民币三十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月2日起至2028年1月1日止。罚金限本判决生效后十日内向原审法院缴纳。） 四、责令上诉人张俊峰与另案被告人张立新共同退赔史丹利农业集团股份有限公司68万元。 责令原审被告人张渭涛与另案被告人易鑫棋、王宏亮共同退赔史丹利农业集团股份有限公司经济损失1172万元（已追缴的涉案赃款262.2万元，由追缴机关退还给被害人史丹利农业集团股份有限公司）。 本判决为终审判决。 审判长  张文峰 审判员  郑 华 审判员  刘召祥 二〇二〇年九月十八日 书记员  黄 云