云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）云33行终19号 上诉人（原审原告）胡文珍，女，1946年9月13日生，怒族，高中文化，退休职工，云南省福贡县人，住福贡县。 委托代理人胡潇，男，云南弘蕊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）福贡县住房和城乡建设局，住所地：怒江州福贡县。 法定代表人周龙，系该局局长。 委托代理人韩永云，男，云南德星永云律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人胡文珍因与被上诉人福贡县住房和城乡建设局行政强制拆除房屋一案，不服云南省福贡县人民法院（2019）云3323行初5号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭于2020年9月8日公开开庭审理了本案。上诉人胡文珍的委托代理人胡潇，被上诉人福贡县住房和城乡建设局（以下简称：县住建局）负责人和义福、委托代理人韩永云到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 一审法院认定，2016年9月7日福贡县委办印发成立福贡县提升城乡人居环境行动领导小组；2016年9月13日福贡县委、县人民政府印发《福贡县开展违法占地违规建筑行为专项整治行动实施方案》。2016年12月1日工作组与被告县住建局到原告胡文珍建筑物住址进行排查，发现原告胡文珍存在未办理规划许可证私自加盖永久性建筑物的违法行为。2018年11月21日，福贡县提升城乡人居环境行动暨“两违”整治工作领导小组办公室作出关于胡文珍“两违”建筑认定的通知（福人居办发〔2018〕24号），于2018年11月17日由杨瑛代收。2018年12月24日被告县住建局召开“两违”整治工作会议，会议决定对原告胡文珍启动行政强拆程序，并下达《责令限期拆除通知》及《强制拆除违法建筑决定书》，同时向福贡县人民政府上报对原告胡文珍房屋的强制拆除请示。2018年12月25日福贡县人民政府作出批复（福政复〔2018〕313号），同意对原告胡文珍房屋进行强制拆除。2018年12月25日，县住建局作出责令限期拆除通知书（福违限拆字〔2018〕第1号），通过彩信送达的方式给原告儿子杨瑛，限定原告胡文珍在收到本通知之日起三日内自行拆除违法建筑，逾期，被告县住建局将依法组织强制拆除。因原告胡文珍在规定期限内未自行拆除房屋，2018年12月28日，被告县住建局作出强制拆除违法建筑物决定书（福住建强拆字〔2018〕第3号），并通过彩信送达的方式送给原告儿子杨瑛。2018年12月28日，被告县住建局对原告胡文珍加盖的房子实施了强制拆除。 另查明，原告胡文珍加盖房屋时，未向有关部门申请办理相应的审批许可手续。 一审认为，原告胡文珍未取得《建设工程规划许可证》的情况下，私自加盖房屋的行为，属于未批先建行为，被告县住建局认定原告胡文珍加盖房屋属违法建筑，定性准确。《中华人民共和国城乡规划法》和《云南省违法建筑处置规定》的相关规定，因本案案涉房屋隶属于被告县住建局管辖范围，被告具有处置违法建筑的法定职权。但实施行政强制行为应当依照《中华人民共和国行政强制法》的规定，按照法定的程序、条件、范围实施。依据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条规定，行政机关依法作出行政决定，经书面催告当事人履行义务，告知当事人陈述、申辩权利，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关有权依法作出强制执行决定。对违法的建筑物、构筑物、设施需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，具有强制执行权的行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告县住建局在送达《责令限期拆除通知书》和《强制拆除决定书》时，送达对象均不是原告胡文珍本人，而是原告胡文珍的儿子，属送达对象错误。且被告在实施强制拆除前，未给予原告胡文珍陈述和申辩的权利，在作出强制拆除决定的当天就将案涉的加盖房屋进行了拆除。被告的强制拆除原告胡文珍加盖房屋的行为违反法定程序，应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，作出判决：确认被告强制拆除原告胡文珍位于福贡县部分房屋的行为违法。案件受理费由被告负担。 胡文珍上诉称，请求：1.请求二审法院依法撤销福贡县人民法院（2019）云3323行初5号行政判决；2.一审法院认为被上诉人县住建局认定上诉人加盖房屋违法建筑，定性准确属认定事实错误，请求二审法院依法予以纠正，并请二审法院确认被上诉人的强制拆除行为违法。事实和理由：一审法院作出的（2019）云3323行初5号行政判决，虽然确认了被上诉人强制拆除行为违法，但是却在判决书主文中对被上诉人认定上诉人加盖房屋属违法建筑，定性准确的认定做出了认可，一审法院此举实质上是将上诉人的合法建筑认定为违法建筑，已经侵害了上诉人的合法权益，上诉人有权依法提起上诉。首先，被上诉人的强制拆除行为违反法定程序。在本案中，被上诉人在作出强制拆除决定的当天就将案涉房屋拆除，并未给予上诉人申请权利救济的时间，被上诉人此举实质上剥夺了上诉人陈述和申辩权利，属程序违法。其次，一审法院认定事实错误。一审法院认为：“上诉人胡文珍未取得《建设工程规划许可证》的情况下，私自加盖房屋的行为，属于未批先建行为，被上诉人县住建局认定上诉人胡文珍加盖房屋属违法建筑，定性准确”。但事实上加盖部分早在2016年以前就已经形成，后续上诉人并未有任何加盖行为，因此被上诉人认定加盖部分属于违法建筑属认定事实错误，一审法院认为被上诉人定性准确属认定事实错误，应当予以更正。综上，被上诉人的行为违反法定程序，一审法院认定事实错误，已经严重侵害了上诉人的利益，请二审法院依法改判，支持上诉人上诉请求。 被上诉人县住建局答辩称，一、被上诉人对上诉人的房屋属违章建筑事实清楚，定性准确。因为上诉人建盖的房屋（康复路4号）属福贡县城市规划区范围，上诉人建盖房屋依法应当办理建房工程规划许可证。而本案中上诉人2016年12月建房没有到规划主管部门办理规划许可证，属无证建盖房屋，被上诉人依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，认定上诉人加盖房屋第三层属于违章建筑事实清楚，定性准确。因此，一审法院经过审理，认定被上诉人对上诉人房屋违建的定性是正确的。二、被上诉人强制拆除上诉人房屋没有违反法定程序。本案，2016年12月上诉人在福贡县私自加盖永久性建筑物被发现后，因上诉人建盖房屋未取得建设工程规划许可证，经过调查取证，被上诉人于2018年11月21日向上诉人发放“两违”认定通知书，2018年11月22日上诉人领取认定通知书，2018年12月25日向上诉人发放责令限期拆除通知书，要求上诉人收到通知书三日内自行拆除，逾期将依法强制拆除。但到了2018年12月28日，也就是上诉人收到通知的第四天，上诉人还未履行自行拆除决定，于是被上诉人就于该日向上诉人下发了强制拆除违法建筑决定书（福住建强拆字〔2018〕第3号），并于当日对上诉人的房屋进行了强制拆除。因此，被上诉人拆除上诉人的房屋是经过调查、认定、责令限期拆除、强制拆除等法定程序，才最终将上诉人的违章建筑拆除，被上诉人执法程序合法。另外，根据《中华人民共和国行政诉讼法》的相关规定，行政强制拆除决定具有确定力，一经作出即产生法律效力，即便在诉讼或复议期间，具体行政行为都不能停止执行。因此，上诉人认为被上诉人在作出决定的当天就将其房屋拆除属于未给其救济时间，剥夺了其陈述和申辩权的上诉理由不能成立。三、一审法院认定事实正确，不存在上诉人认为的一审认定事实错误。本案无论上诉人加盖房屋的行为发生在2016年，还是2017年，或2018年都不能否认上诉人未取得工程规划许可证，擅自建盖房屋的事实，依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，属未批先建的违法行为，被上诉人认定上诉人加盖房屋属违章建筑，一审法院对这一事实予以确认是正确的。四、本案被上诉人拆除上诉人房屋适用的法律。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第三十七条：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，上诉人胡文珍的上诉理由依法不能成立。请求上级人民法院驳回上诉，维持原判。 一审法院已将当事人双方在一审中提交的所有证据材料均随案移送至本院审查。 上诉人及被上诉人在二审期间均未提交新证据。经审查，一审法院对原审原告提交的两组证据及被告提交的除第四、第七和第八组证据外的其余证据，认证意见正确，予以确认；对原审被告提交的第四、第七和第八组证据的认证有误，应予以更正，即被上诉人在一审中提交的第四组证据系书证，均为复印件，且未注明其出处，未经核对无异后加盖印章，无行政执法人员、被调查人签名或者盖章，该组证据的关联性、真实性认可，其合法性不予认可；第七组和第八组中的送达回证不具有行政诉讼证据的形式要件，其证明目的不予采信。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 另查明，1989年10月，上诉人胡文珍向政府购买了位于福贡县房屋，并取得该地《国有土地使用证》福国用（2××1）字第××号，占地面积124㎡，建筑面积为158㎡。2016年9月1日，福贡县委办公室和福贡县政府办公室（以下简称“两办”）关于印发福办通〔2016〕85号《福贡县开展违法占地违规建筑行为专项整治行动实施方案》的通知。2016年9月13日，福贡县“两办”关于印发福发〔2016〕18号《福贡县进一步加强城乡规划建设管理和环境整治工作实施意见》《福贡县开展违法占地违规建筑行为专项整治行动实施方案》的通知。2016年11月25日，福贡县人民政府发布了“两违”整治公告。2017年9月4日，福贡县“两办”关于成立《福贡县提升城乡人居环境暨“两违”整治工作领导小组的通知》福办通〔2017〕72号，“两违”整治办公室设于县住建局。2018年11月21日，福贡县提升城乡人居环境行动暨“两违”整治工作领导小组办公室对上诉人胡文珍于2016年12月在其原住房屋顶私自加盖永久性建筑（建筑面积50.42㎡）作出了福人居办发〔2018〕24号“两违”建筑认定的通知，该通知并未直接送达胡文珍。 本案争议焦点：被上诉人县住建局于2018年12月28日对上诉人胡文珍作出的福住建强拆字〔2018〕第3号《强制拆除违法建筑决定》并实施行政强制拆除行为是否合法？ 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”。第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场，强制拆除等措施”。被上诉人县住建局在其行政区域内，对城镇违法建筑依法具有法定处置职权，是本案适格的行政主体。 本案中，上诉人胡文珍在未依法取得建设工程规划许可审批的情况下，擅自在其房顶私自加盖永久性建筑，属违法建筑行为。福贡县提升城乡人居环境行动暨“两违”整治工作领导小组办公室对上诉人胡文珍作出的福人居办发〔2018〕24号“两违”建筑认定正确。2018年12月25日，被上诉人县住建局根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，对上诉人胡文珍的违章建筑行为作出福违限拆字〔2018〕第1号《责令限期拆除通知书》，责令其在自收到该通知之日起三日内自行拆除违法建筑。2018年12月28日，被上诉人县住建局在上诉人仍未自行拆除违法建筑的情况下，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，作出了福住建强拆字〔2018〕第3号《强制拆除违法建筑决定书》。上述文书均未直接送达上诉人胡文珍的情况下，2018年12月28日，被上诉人对上诉人的建筑房屋实施了强制拆除行为。被上诉人实施的行政强制拆除行为未按《中华人民共和国行政强制法》要求，对上诉人进行催告、听取其陈述和申辩，同时也未公告，并且没有等上诉人胡文珍的复议期和诉讼期届满就实施了强制拆除行为，没有给上诉人胡文珍留下充分的自行拆除的机会和时间，被上诉人的行政强制拆除行为程序违法。上诉人认为其加盖行为在2016年之前完成，属非违法建筑的认识是错误的。根据《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，只要未取得相应审批手续的情况下，无论何时加盖，都属于违法建筑。上诉人胡文珍的上诉请求缺乏事实和法律依据，其上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，处理适当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人胡文珍负担。 本判决为终审判决。 审判长  周银泉 审判员  李筱槲 审判员  和志萍 二〇二〇年九月二十八日 书记员  李 茹 附：与判决相关的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。