江西省吉安市吉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0802民初3496号 原告：雷帮发，男，1965年11月20日出生，汉族。 委托诉讼代理人：肖亭，吉安市君合法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：尹建先，江西井冈律师事务所律师。 被告：王文建，男，1987年10月5日出生，汉族。 委托诉讼代理人：何福伟，江西共创律师事务所律师。 原告雷帮发与被告王文建建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年7月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，第一次庭审，原告委托诉讼代理人尹建先、肖亭，被告委托诉讼代理人何福伟到庭参加诉讼，第二次庭审，原告雷帮发及其委托诉讼代理人肖亭，被告委托诉讼代理人何福伟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告雷帮发向本院提出诉讼请求：1、判决被告立即支付拖欠的合同款799900元，利息24000元（暂定，从2019年2月1日起按年利率6%计算至实际清偿日止）。2、本案诉讼费、保全费、保全担保费等费用由被告承担。诉讼中，原告变更诉讼第一项诉讼请求：要求被告支付合同款649900元及利息（从2019年2月1日起以649900元为基数按年利率6%计算至实际清偿日止）。事实和理由：原、被告双方于2017年10月9日签订了一份《机械施工协议》。该协议约定被告承租原告的机械设备，工程石方约22万方，综合单价为6元/方，另原告负责开挖及装车，土方装车单价25元/车。合同签订后，原告依约履行了合同的约定，现工程结束且双方达成结算，合力泰工地结算合计1449900元，截止起诉日尚拖欠799900元未支付。经原告多次催讨，被告均以种种理由拖延拒付，为此，原告特诉至法院。诉讼中，被告支付原告150000元。 被告王文建辩称：1、对于本案的案由，定为租赁合同案由显然错误，根据双方签订的机械设备协议，本案的案由应该为建设工程施工合同纠纷，请法庭依法驳回原告诉请。2、双方均为自然人签订建筑工程施工合同明显违反合同法的强制性规定，应当被认定为无效，自始不发生法律效力。3、涉案的吉州区工业园区B18地块土石方工程业主单位为吉州区工业园区管理委员会，属于财政拨款项目，依照审计法相关规定，所发生的费用应当必须经过审计。4、双方基于无效的协议，合力泰工地结算数并非被告的真实意思表示，并且该结算数由原告书写，对被告不产生效力。5、原告诉请的工程款数额不准确，理由：首先，双方之间的工程量未经过结算、鉴定，工程量数额无法核实；其次，在2019年7月23日被告已向原告支付工程款150000元，具体的工程款应当在工程量确定后予以认定。综上，因原告起诉案由错误，依法应当驳回，双方签订的合同自始没有法律效力，B18地块土石方工程的工程量应当以审计的为准。原告要求支付逾期利息没有事实和法律依据，被告已准备了资金付给原告，但因原告申请法院冻结了。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格。2、机械施工协议，证明原被告之间的合同关系。3、结算数单据一份，证明施工工程量与总价款为1449900元。4、吉州区工业园区B18地块土石方工程预中标信息，证明被告提供的审计报告是一份虚假的报告，中标的信息上面显示的中标预估价格是4900000元，但是审计报告的工程造价是3957694元，差额1000000余元，按常理不可能有这么大的差距，因此被告提供的审计报告是一份虚假的报告或者是不完整的报告，而且审计报告与原告无关。被告依法提交了以下证据：1、账户明细，证明2019年7月23日转款150000元至原告账户；2、吉安市吉州区审计局审计报告，证明吉州区工业园B18地块土石方工程由业主单位吉州区工业园管理委员会委托审计单位对该工程的工程量进行了审计，审计结论为挖一般石方91730.4立方，挖土方回填66047.6立方，挖石方回填86729.8立方。3、被告身份证复印件，证明被告的主体资格；4、施工图两张，证明原告未按照合同约定挖填土石方，导致工程量与招标数量不一致。5、被告申请对原告施工的吉州区工业园B18地块土石方工程工程量进行鉴定的鉴定意见书及鉴定发票，证明原告挖土方回填66047.6立方，挖石方回填86729.8立方，挖石方外运量91730.4立方，合计石方量178460.2立方，被告垫付鉴定费30000元。本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：被告对原告提供的证据2真实性、关联性无异议，合法性有异议，机械施工协议很明显是一份建设工程施工合同，原、被告为自然人，没有资质，违反法律法规的强制性规定，应属于无效协议；证据3三性均有异议，字迹明显是两个人的，倒数两行写的字并非当事人的真实意思表示，被告处于软暴力威胁下，又在年关，被告担心原告过年去家里找。被告一直强调以业主单位的审计为准。证据4关联性无异议，真实性、合法性有异议，是复印件，不符合证据的形式要件，对其证明目的有异议，工程量实际上取决于原告的实际工作，在原告方未按照招标图纸规定进行挖填，不能非法取得该工程量。原告对被告提供的证据2三性均有异议，与原告没有关联，没有提供施工单位与被告的合同，也没有建设单位与施工单位的合同。审计报告适用的是审计法，是行政法，本案是民事诉讼，适用民法，审计结果并不当然的影响施工主体合同的结算，真实性有异议，没有骑缝章，没有审计员签字，双方的合同也未约定以审计报告为准，应以最后结算为准。关于工程量的问题，被告没有证明工程量是否为全面核算的证据，真实性不予认可。证据4真实性不能确定，业主单位未盖章；关联性有异议，图纸显示完成填方是152777.4，完成挖方是244507.8，也就是整个土方是挖与填两个一起算的，协议中并没有明确是挖还是填的方量，但实际是填和挖两个工程量的总和。证据5真实性、合法性均有异议，该份鉴定报告与被告提交的审计报告数据一致，复函中已经提到涉案工程已经完工，现场已经不具备测量条件，不能测量就不能鉴定，神州司法鉴定中心出具的鉴定依据是江西宗盛工程勘察设计有限公司进行测量的数据，其真实性无法确认，而且施工方也没有到场。本院认为，原告提供的证据2真实性予确认，证据3真实性予以确认，但石方数应以鉴定的为准，证据4为复印件，真实性无法确认。对被告提供的证据2、证据5真实性予以确认，司法鉴定意见书依据第三方江西宗盛工程勘察设计有限公司的测量数据为依据并无不当，确认有效，证据4系第三方江西宗盛工程勘察设计有限公司制作的，确认有效。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告王文建挂靠江西逸瀚建设有限公司承建吉州区工业园Ｂ18地块土石方工程项目，2017年10月9日，原、被告签订机械施工协议一份，约定：甲：王文建×××4416乙：雷帮发3624011965××××××××关于江西吉州工业园区Ｂ18地土石方工程，甲乙双方友好协定情况如下：本工程土石方约22万方，综合单价为6元／方。乙方负责开挖及装车，土方装车单价25元／车，经双方同意付款方式，每完成伍万土石方工程量甲方需付乙方200000元整。截止本项目完工，甲方需付工程款70%予乙方，余款2018年端午节前全部结清。协议签订后，原告依约履行了合同，完成了土石方工程。2019年2月1日，双方结算，并制作“合力泰工地结算数风化石计220000（立方）Ｘ6元＝1320000元土方69000（立方）＝100000元合计1420000元土方内运：440车Ｘ40元＝17600元铲车2018年时间38小时、2017年余留时间27小时合计65小时Ｘ1900元＝12300元以上合计：1449900元大写壹佰肆拾肆万玖仟玖佰元正”，被告王文建在合力泰工地结算数单据上签署“以上数据经核实王文建2019年2月1日”。被告陆续支付原告工程款650000元。原告以被告拖欠其合同款799900元为由诉至法院，2019年7月23日，被告向原告转账支付150000元。2019年9月9日，吉州区审计局对吉州区工业园Ｂ18地块土石方工程竣工结算进行审计，出具吉安市吉州区审计局工程审计结算书，工程造价：3957694.08元，其中挖一般石方91730.4立方米、挖土方回填66047.6立方米、挖石方回填86729.8立方米。被告对原告完成的石方工程量提出异议，2019年10月14日，被告王文建申请对吉州区工业园Ｂ18地块土石方工程的工程量进行鉴定，经双方选定江西神州司法鉴定中心鉴定，2020年4月24日，江西神州司法鉴定中心出具神州价鉴［2020］第Ｓ0101号建设工程造价鉴定意见书（征求意见稿），2020年5月14日，雷帮发对鉴定意见书（征求意见稿）提出异议，认为主要鉴定依据委托方提供的相关检材的真实性、合法性有异议，江西宗盛工程勘察设计有限公司进行工程量测量时雷帮发没有收到通知也未到场，也没有看到甲方单位江西吉州区工业园管理委员会和中标单位江西逸瀚建设有限公司、实际施工人王文建在场测量确认的签证证明。各方单位及施工人是否到场均不知情，因此对鉴定程序以及鉴定过程的合法性、真实性存疑。对江西宗盛工程勘察设计有限公司勘察的方法及相关计算方法、行业性要求是否符合操作规范，雷帮发均不知情，该公司也未提供相关勘察过程书面材料和技术图纸。其测量仪器的精确度是否准确，检测仪器设备的合格标准性是否达标，测量取点是否符合行业计算方法均无法考证。2020年4月9日，江西神州司法鉴定中心在现场勘查时并未带任何设备，仅仅是目测完毕后就结束了勘查过程。该工程施工时间在2018年8月23日结束。与王文建结算日期为2019年2月1日，审计报告是在2019年9月9日后作出的，是在雷帮发起诉以后作出的，目的是为了通过不正规审计结论来达到对当时结算的真实意思表示的违背。2020年6月15日，江西神州司法鉴定中心对征求意见稿提出的异议作出回复：一、《司法鉴定程序通则》中第十二条规定：“委托人委托鉴定的，应当向司法鉴定机构提供真实、完整、充分的鉴定材料，并对鉴定材料的真实性、合法性负责。”我机构所依据的材料均由委托方提供。二、涉案工程已完工，现场已不具备测量条件，我机构根据相关规范要求，依据现有检材进行鉴定。并作出神州价鉴［2020］第Ｓ0101号建设工程造价鉴定意见书，雷帮发负责施工的吉州区工业园区Ｂ18地块土石方工程工程量按宗盛工程勘察公司实际验收测量工程量计算，挖土方回填量66047.6立方米、挖石方回填86729.8立方米，挖石方外运量91730.4立方米，合计挖方完成244507.8立方米，填方152777.4立方米。被告王文建向江西神州司法鉴定中心交纳鉴定费30000元。 本院认为，被告王文建挂靠江西逸瀚建设有限公司承接吉州区工业园B18地块土石方工程后转包给原告雷帮发，虽然原、被告签订的是机械施工协议，实际上是建筑工程施工合同，因被告无相关资质，故原、被告签订的协议无效，但原告已实际施工并已完成，工程款应支付给原告。原、被告虽然签订了结算单，但因涉案工程经审计部门审计，挖石方工程量有较大误差，被告对双方结算的挖石方的工程量提出异议，经委托江西神州司法鉴定中心鉴定，因现场已不具备测量条件，鉴定机构依据第三方江西宗盛工程勘察设计有限公司验收测量的工程量作出鉴定结论合法，应予采信。故原告挖石方的工程量应为86729.8立方米+91730.4立方米=178460.2立方米，按双方约定6元/方计算，挖石方工程款为1070761.2元，其余工程款按原、被告结算的土方100000元、土方内运17600元、铲车12300元，共计工程款1200661.2元，核减被告已支付的800000元，被告尚欠原告工程款400661.2元理应支付。双方约定2018年端午节前结清工程款，但被告在双方结算后仍未支付原告工程款，给原告造成一定损失，原告主张自2019年2月1日起按年利率6%计算利息予以支持。对本案鉴定费30000元，原、被告均有责任，故由原、被告各半负担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条之规定，判决如下： 被告王文建于本判决生效后五日内支付原告雷帮发工程款400661.2元及利息（自2019年2月1日起按年利率6%计算至实际付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10539元、财产保全费4770元、鉴定费30000元，合计45309元，由原告雷帮发负担20664元，被告王文建负担24645元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省吉安市中级人民法院。 判决生效后，负有义务的当事人不自动履行义务，享有权利的当事人可在上述履行期限的最后一日起二年内向本院申请强制执行。 审 判 长 曾 晔 人民陪审员 龙 珑 人民陪审员 周建华 二〇二〇年九月十一日 书 记 员 刘爱兰