云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）云民终919号上诉人（原审原告）：重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司。住所：重庆市南岸区亚太路********。法定代表人：潘厚华。委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师，一般授权代理。委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审被告）：曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店。经营场所：云南省曲靖市麒麟区白石江街道东星小区中路**商铺。经营者：张付辉，女，1973年7月12日生，汉族，身份证住址为云南省曲靖市富源县。委托诉讼代理人：潘军，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明隆小柒餐饮管理有限公司。。住所：云南省昆明市西山区西华小区商住楼********法定代表人：何明兴。委托诉讼代理人：潘军，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：何明兴，男，1992年12月9日生，身份证住址为重庆市潼南县。上诉人重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司（以下简称重庆小师兄餐饮公司）因与被上诉人曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒餐饮管理有限公司（以下简称昆明隆小柒公司）及原审第三人何明兴侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2086号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人重庆小师兄餐饮公司的委托诉讼代理人田勇、何娴，被上诉人曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店的委托诉讼代理人潘军，被上诉人昆明隆小柒公司的法定代表人何明兴及其委托诉讼代理人潘军，原审第三人何明兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人重庆小师兄餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持重庆小师兄餐饮公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司承担。事实和理由：一、重庆小师兄餐饮公司与何明兴于2015年4月30日签订的《品牌商标授代理合同》（以下简称2015年合同）属于代理合同，即何明兴有权按照合同约定，代理重庆小师兄餐饮公司发展“潮辣”火锅加盟商，发展的加盟商或何明兴使用涉案“潮辣”商标时，均需与重庆小师兄餐饮公司另行签订合同，加盟商所交授权费用，由重庆小师兄餐饮公司与何明兴按照合同约定比例分配，一审认定为商标独占使用许可合同有误。二、何明兴交纳的5万元是商标代理费，并非商标使用许可费。并且，相比何明兴与重庆小师兄餐饮公司2014年所签《品牌商标授权合同》（以下简称2014年合同）约定的单店为期三年的商标使用费和保证金48500元以及现今涉案商标使用费15万至30万，在曲靖范围内五年的商标独占使用许可费为5万过低，所以该5万并非商标使用许可费。三、何明兴与曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店签订的《合作协议》真实性存疑，不能证明曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店系何明兴出资，且即使是何明兴发展的商标授权店，也需征得重庆小师兄餐饮公司的同意，并交纳商标使用费，但曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店使用“潮辣”商标，未征得重庆小师兄餐饮公司同意，也未交纳授权使用费，故《合作协议》与本案无关，不应作为定案依据。因此，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店擅自使用“潮辣”商标的行为构成侵权。四、一审认定曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司构成不正当竞争正确，但判赔金额过低。被上诉人曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回重庆小师兄餐饮公司的上诉请求。理由：一、涉案2015年合同系商标授权使用合同，何明兴据此取得曲靖市区域内“潮辣”商标的独占使用许可。二、2015年合同签订后，何明兴、龙舒开设了第二家“潮辣”火锅店，即曲靖市麒麟区隆小柒私房火锅麒麟巷店，该店开业后使用“潮辣”商标经营，也将“潮辣”作为企业字号使用，重庆小师兄餐饮公司明知，还曾指派工作人员到现场进行技术培训，表明重庆小师兄餐饮公司认可2015年合同系商标使用许可合同。三、2015年合同约定的5万元，按该合同签订时“潮辣”商标的商业价值并不低。四、何明兴取得“潮辣”商标独占使用许可后，因自然人不具有开设经营火锅店的主体资格，遂与龙舒等人共同投资开设了八家“潮辣”火锅店，何明兴参与了八家火锅店的日常经营管理，实际经营、控制了八家火锅店。五、曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司虽有将“潮辣”商标登记为企业名称的不当行为，但已主动改正，且该行为并未给重庆小师兄餐饮公司造成实际经济损失，因该行为对市场竞争造成的影响已被曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司有权使用“潮辣”商标经营的行为所吸收，所以一审判赔合理。六、重庆小师兄餐饮公司违反2015年合同约定，擅自将“潮辣”商标授权他人在曲靖市区域内使用，其提起本次诉讼是为了让何明兴经营的火锅店关门歇业或不再使用“潮辣”商标。原审第三人何明兴的陈述意见和曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司的答辩意见一致。重庆小师兄餐饮公司向一审法院起诉请求：1.判令曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司立即停止侵犯重庆小师兄餐饮公司注册商标专用权的行为，停止在餐馆的店招以及店铺的装饰、宣传资料、结账单、订餐卡等处使用与重庆小师兄餐饮公司注册商标相同及近似的文字“潮辣”（此为重庆小师兄餐饮公司一审当庭变更后的该项诉请）；2.判令曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司停止对重庆小师兄餐饮公司的不正当竞争行为，立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含“潮辣”文字；3.判令曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司连带向重庆小师兄餐饮公司赔偿因其侵犯重庆小师兄餐饮公司商标专用权和不正当竞争行为造成的经济损失共计人民币50万元；4.判令曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司连带向重庆小师兄餐饮公司支付因制止侵权行为而支付的合理费用4000元（包括公证费、差旅费等）；5.判令曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司在全国发行的报刊上向重庆小师兄餐饮公司公开道歉，消除影响；6.依法对曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识等财物的民事裁定（重庆小师兄餐饮公司一审明确放弃该项诉请）；7.判令曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：（一）重庆小师兄餐饮公司于2015年3月14日经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册了第13878927号“潮辣”商标，该商标核，该商标核定使用商品/服务项目为“第43类：住所代理膳寄宿处）；咖啡馆；自助餐厅；餐厅；饭店；餐馆；快餐馆；流动饮食供应；茶馆；旅游用房出租（截止）”，注册公告日期为2015年3月14日，有效期至2025年3月13日。2015年12月，重庆市工商行政管理局南岸区分局授予“潮辣”南岸区知名商标；2016年6月，上海文艺网美食频道授予“潮辣火锅”2016全国十佳创新美食品牌；2017年5月，中国烹饪协会给重庆小师兄餐饮公司颁发了“中国火锅产业红鼎奖”、“中国火锅代言品牌”；2017年5月，中国烹饪协会给重庆小师兄餐饮公司颁发了“2016年度中国火锅产业品牌50强企业”荣誉证书；2017年5月，中国烹饪协会给重庆小师兄餐饮公司颁发了“中国火锅产业红鼎奖十大麻辣火锅”荣誉证书；2019年，潮辣牛气冲天宴席获得“2019世界的四川火锅宴文创大赛”。2019年6月22日，第13878927号“潮辣”注册商标经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准转让给四川小师兄餐饮股份有限公司。四川小师兄餐饮股份有限公司向重庆小师兄餐饮公司出具《商标许可使用说明》，并于2019年10月6日与重庆小师兄餐饮公司签订《商标使用许可合同》，《商标许可使用说明》及《商标使用许可合同》的主要内容均为：四川小师兄餐饮股份有限公司许可重庆小师兄餐饮公司在全国范围内在第13878927号“潮辣”注册商标核定范围内使用该商标，使用性质为普通许可使用，并授权重庆小师兄餐饮公司以自己的名义在全国范围内对上述商标的侵权行为提起诉讼或仲裁，同时重庆小师兄餐饮公司有权以自己名义委托有权机构进行调查收集证据、与侵权人沟通交涉、向行政机关举报投诉等。另外，《商标使用许可合同》还约定许可使用的期限自2019年10月6日起至2022年10月5日止。《商标许可使用说明》也载明：重庆小师兄餐饮公司以其名义所提起的包括本案在内的一切诉讼案件，均已获得四川小师兄餐饮股份有限公司的明确授权。（二）重庆小师兄餐饮公司与何明兴于2014年11月签订《品牌商标授权合同》，约定：（1）重庆小师兄餐饮公司许可何明兴在云南省曲靖市使用“公司经营模式／产品技术”及“公司商标”开展业务，以经营“潮辣”重庆火锅店；（2）使用方式包括：设立直接投资的直营店、许可与其他投资商联营；（3）合同有效期为3年，自2014年11月6日起至2017年11月5日。2015年4月30日，重庆小师兄餐饮公司与何明兴签订《品牌商标授权合同》，约定：（1）重庆小师兄餐饮公司将其拥有的“公司经营技术”及“潮辣商标”许可何明兴在云南省曲靖市及管辖行政区域内享有独占使用的权利；（2）何明兴使用“公司经营模式/产品技术”及“公司商标”开展业务，以经营“潮辣”重庆火锅店，使用方式有：许可设立直接投资的直营店、许可与其他投资商联营、许可在合同约定区域授权他人使用商标；（3）何明兴不得以“公司商标”或与其近似的字样作为其商号或商号的一部分注册其店面之工商登记名称，否则重庆小师兄餐饮公司有权追究何明兴的侵权责任并要求其赔偿损失，并视情况可终止合同；（4）双方约定签订合同时，何明兴向重庆小师兄餐饮公司支付商标代理使用费50000元。2015年4月30日，何明兴向重庆小师兄餐饮公司的法定代表人潘厚华的账户转款50000元。为此，昆明隆小柒潮辣餐饮管理有限公司于2016年3月7日在西山区市场监督管理局登记设立，法定代表人为何明兴，经营范围为餐饮管理、国内贸易、物资供销，2019年8月27日该名称变更为“昆明隆小柒餐饮管理有限公司”。2019年8月30日，何明兴与张付辉签订《合作协议》，约定双方自愿合作投资经营曲靖市麒麟区隆小柒潮辣重庆老火锅东星店，张付辉出资30万元，占股75%，何明兴出资10万元，占股25%，张付辉负责火锅店的日常经营管理。为此，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店以“曲靖市麒麟区隆小柒潮辣重庆老火锅东星店”名称于2019年4月8日在麒麟区市场监督管理局登记设立，经营者为张付辉，经营范围为餐饮服务。（三）2019年4月18日，经重庆小师兄餐饮公司申请，云南省曲靖市中皓公证处指派公证员随同重庆小师兄餐饮公司的委托代理人何娴、邹顺芝到位于云南省曲靖市麒麟区星中路）的隆小柒潮辣重庆火锅店用餐。用餐消费后，何娴付款结账，取得“预打结账单”1张、“赠送券”1张、“订餐卡”1张。何娴、邹顺芝现场拍摄照片共14张，公证员制作了《工作记录》一份。同日，云南省曲靖市中皓公证处出具了（2019）云曲中皓证字第369号公证书。庭审中曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店对上述照片系在其经营的店铺内拍摄无异议。从照片上显示，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店在店招、店铺装饰、餐具、点菜单、结账单等处使用了“潮辣”二字。一审法院认为，本案争议的焦点是：（1）重庆小师兄餐饮公司是否系本案的适格主体？（2）曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司是否构成对重庆小师兄餐饮公司的商标侵权，如构成应当承担何种民事责任？（3）曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司是否构成对重庆小师兄餐饮公司的不正当竞争，如构成应当承担何种民事责任？（一）重庆小师兄餐饮公司曾是第13878927号“潮辣”注册商标专用权人，后经国家工商行政管理总局商标局核准转让给四川小师兄餐饮股份有限公司，四川小师兄餐饮股份有限公司作为第13878927号“潮辣”注册商标的权利人，有权依照法律规定享有注册商标专用权；该注册商标处于有效期内，依法应受法律保护。重庆小师兄餐饮公司通过与四川小师兄餐饮股份有限公司签订的《商标使用许可合同》，取得对上述商标的使用权；同时，四川小师兄餐饮股份有限公司授权重庆小师兄餐饮公司以自己的名义在全国范围内对上述商标的侵权行为提起诉讼或仲裁，该授权在有效期内，故重庆小师兄餐饮公司系本案适格主体。（二）关于曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司的行为是否侵犯第13878927号“潮辣”注册商标专用权的问题。根据何明兴于2015年4月30日与第13878927号“潮辣”注册商标专用权人重庆小师兄餐饮公司签订的2015年合同约定已经证实：何明兴取得了第13878927号“潮辣”商标在云南省曲靖市及管辖行政区域内的独占许可使用权，使用期限自2015年4月30日至2020年4月29日，重庆小师兄餐饮公司许可何明兴使用方式是“设立直接投资的直营店、许可与其他投资商联营、许可在合同约定区域授权他人使用商标”。之后，何明兴与张付辉合伙开设曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店，何明兴作为法定代表人成立昆明隆小柒公司，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司如果在经营过程中依照2015年合同约定何明兴获得授权范围和期限内使用第13878927号“潮辣”注册商标，应当属于合法使用。虽然涉案商标于2019年6月22日经核准由重庆小师兄餐饮公司转为四川小师兄餐饮股份有限公司，但根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”的规定，重庆小师兄餐饮公司与何明兴所签2015年合同仍然有效。根据重庆小师兄餐饮公司出具的（2019）云曲中皓证字第369号公证书载明曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店在店招、店铺装饰、餐具、点菜单、结账单等处使用了“潮辣”文字商标，结合本案证据分析，该证据仅证明曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店使用第13878927号“潮辣”商标情况，系曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店在经营过程中依照2015年合同约定何明兴获得授权范围和期限内使用第13878927号“潮辣”注册商标，是合法使用。因此重庆小师兄餐饮公司以此证据主张曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店侵犯涉案注册商标专用权观点，不予采信。重庆小师兄餐饮公司主张昆明隆小柒公司侵犯涉案注册商标专用权的观点，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，重庆小师兄餐饮公司未提交充分有效的证据证实昆明隆小柒公司使用涉案商标的情况，也未举证证实昆明隆小柒公司侵犯重庆小师兄餐饮公司注册商标使用权的行为存在，故应当由重庆小师兄餐饮公司承担不利的法律后果。（三）关于曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司的行为是否构成不正当竞争的问题。根据何明兴与重庆小师兄餐饮公司签订的2015年合同约定已证实何明兴未经重庆小师兄餐饮公司同意，不得以“公司商标”或与其近似的字样作为其商号或商号的一部分注册其店面之工商登记名称，否则重庆小师兄餐饮公司有权追究何明兴的侵权责任并要求赔偿损失。这说明何明兴未经重庆小师兄餐饮公司同意，无权在其参与成立的曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司的企业名称中使用第13878927号“潮辣”文字商标。然而曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司登记成立时均在其企业名称中使用了“潮辣”文字，审理中曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司亦不能证明其企业名称中使用“潮辣”文字经过第13878927号“潮辣”注册商标专用权人许可使用，其已构成侵权，应当承担侵权责任。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一、二款规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司成立时涉案注册商标有一定知名度，其在登记企业名称时，未经涉案注册商标专用权人同意情况下，理应合理避让注册在先的商标专用权，避免相关消费者产生混淆。曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司企业名称中使用“潮辣”文字商标行为，主观上具有攀附模仿他人的故意，客观上造成相关消费者对市场主体及服务来源产生混淆或可能混淆的后果，构成不正当竞争。关于侵权责任承担问题。经查，昆明隆小柒公司自成立登记为“昆明隆小柒潮辣餐饮管理有限公司”截止变更企业名称为“昆明隆小柒餐饮管理有限公司”在企业名称使用“潮辣”文字商标长达3年时间，在庭审前昆明隆小柒公司已经停止在企业名称中使用“潮辣”文字商标，故应在其侵权的范围内承担民事责任；曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店自成立直至本案一审庭审前仍继续在企业名称中使用“潮辣”文字商标，时间接近1年，故其应当立即停止在其企业名称中使用“潮辣”文字，并在其侵权范围承担民事责任。重庆小师兄餐饮公司主张要求曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司赔偿其经济损失及合理开支的数额，鉴于重庆小师兄餐饮公司不能提供有效证据证明曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司的侵权获利，也未举证证明其因曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司的不正当竞争行为给其造成的损失，结合曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司侵权的性质、情节、时间，涉案“潮辣”商标知名度以及重庆小师兄餐饮公司为本案维权所支出的相关合理费用等因素，酌情确定由曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店赔偿重庆小师兄餐饮公司经济损失及合理费用人民币2000元，由昆明隆小柒公司赔偿重庆小师兄餐饮公司经济损失及合理费用人民币6000元。因重庆小师兄餐饮公司并未提交证据证实曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司的行为给其造成商誉方面的损失，故对重庆小师兄餐饮公司主张曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司在全国发行的报刊上向重庆小师兄餐饮公司公开道歉，消除影响的诉讼请求，不予支持；同时，因重庆小师兄餐饮公司当庭表示放弃第6项诉讼请求，故对重庆小师兄餐饮公司的该项诉请不再作评判。综上所述，重庆小师兄餐饮公司诉讼请求部分成立，其相应诉讼请求应得到支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第六项，《中华人民共和国商标法》第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条第一项、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告曲靖市麒麟区隆小柒潮辣重庆老火锅东星店于本判决发生法律效力之日起立即停止对原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司的不正当竞争行为，即立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含‘潮辣’文字；二、被告曲靖市麒麟区隆小柒潮辣重庆老火锅东星店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司人民币2000元；三、被告昆明隆小柒餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司人民币6000元；四、驳回原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司的其他诉讼请求。”案件受理费人民币1060元，由重庆小师兄餐饮公司负担人民币660元，由曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店负担人民币100元，由昆明隆小柒公司负担人民币300元。二审中，重庆小师兄餐饮公司提交了四川小师兄餐饮股份有限公司于2020年7月27日出具的《情况说明》，载明四川小师兄餐饮股份有限公司已明确授权，重庆小师兄餐饮公司有权以其名义提起包括本案在内的八个案件并获得相关赔偿，该八案涉及的一切权利义务均由重庆小师兄餐饮公司享有并承担。经质证，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司、何明兴对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议，本院对此予以采信。曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司提交了拍摄于曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店的照片彩打件，证明曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店在2020年4月29日前已停止使用“潮辣”文字。重庆小师兄餐饮公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，何明兴对该证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。庭后，重庆小师兄餐饮公司经核实，明确该店确已停止使用“潮辣”文字，故本院对该店现已停止使用“潮辣”文字的事实予以认定。何明兴没有提交新证据。经征询当事人对一审事实的意见，重庆小师兄餐饮公司提出以下异议：第一，2015年4月30日重庆小师兄餐饮公司与何明兴签订的合同是《品牌商标授代理合同》，约定何明兴在曲靖范围内拥有“潮辣”商标的代理权，并且该合同与本案无关，一审判决不应认定该事实；第二，何明兴向重庆小师兄餐饮公司支付的是商标代理费5万，并非商标代理使用费；第三，何明兴与张付辉签订的《合作协议》不应认定，可能是为本案诉讼而补签的。曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司、何明兴对一审事实无异议，但有补充：第一，从2014年11月至2016年1月，重庆小师兄餐饮公司一直向何明兴经营的火锅店供应火锅底料和香料，何明兴支付货款至重庆小师兄餐饮公司法定代表人潘厚华的账户；第二，重庆小师兄餐饮公司从2015年10月起未经何明兴许可，将“潮辣”商标授权他人在曲靖范围内开设了七家火锅店。对重庆小师兄餐饮公司所提异议，将在说理部分予以评判。对曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司、何明兴所提第一项补充，重庆小师兄餐饮公司认为相关证据显示其最后向何明兴供应火锅底料等是到2016年1月，但供货的店铺是按照2014年合同所开店铺，其不知道何明兴开设的其他店铺。经审查，由于相关证据并未显示供货店铺的具体情况，故对该项补充不予认定。对曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司、何明兴所提第二项补充，与本案审查重庆小师兄餐饮公司所诉的商标侵权行为是否成立并无关联，故对此不作认定。经查：第一，根据重庆小师兄餐饮公司一审所交涉案第13878927号注册商标“潮辣”在“国家知识产权局商标局中国商标网”网站商标转让公告的网页截图，该商标转让的公告日期为2019年10月6日，故一审认定该商标经核准转让给四川小师兄餐饮股份有限公司的日期为2019年6月22日有误，应予更正。第二，根据当事人一审所交昆明隆小柒公司在“国家企业信用信息公示系统”上记载的信息，2019年6月4日，昆明博纳餐饮管理有限公司更名为昆明隆小柒潮辣餐饮管理有限公司；2019年8月27日，昆明隆小柒潮辣餐饮管理有限公司更名为昆明隆小柒餐饮管理有限公司，一审对此的认定略不全面，应予补充。第三，除此之外，对各方当事人均无异议的一审事实，本院予以确认。另查明：第一，根据曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店二审所交的营业执照，该店名称已从“曲靖市麒麟区隆小柒潮辣重庆老火锅东星店”于2020年4月15日变更为“曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店”，故二审将其名称变更为曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店。第二，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店现已停止使用“潮辣”文字。第三，为避免赘述，二审对2014年合同和2015年合同的有关合同条款将在说理部分作进一步认定。归纳各方的诉辩主张，本案二审争议的焦点为：一、重庆小师兄餐饮公司主张的商标侵权是否成立？二、若重庆小师兄餐饮公司主张的商标侵权和不正当竞争均成立，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司应如何承担责任？一、关于重庆小师兄餐饮公司主张的商标侵权是否成立的问题本院认为，重庆小师兄餐饮公司于2015年3月14日经核准注册了涉案第13878927号注册商标“潮辣”，后该商标于2019年10月6日经核准转让给四川小师兄餐饮股份有限公司，四川小师兄餐饮股份有限公司又将该商标以普通使用许可的方式许可给重庆小师兄餐饮公司在全国范围内使用，并授权重庆小师兄餐饮公司有权以自己的名义在全国范围内对该商标的侵权行为提起诉讼或仲裁，重庆小师兄餐饮公司就本案涉及的一切权利义务均可享有和承担，故重庆小师兄餐饮公司是本案适格原告。本案中，各方当事人对重庆小师兄餐饮公司主张的商标侵权是否成立持不同观点，主要在于对曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司能否依据2015年合同使用“潮辣”商标存在不同看法。故应先明确该合同的性质，才能确定曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司是否有权使用“潮辣”商标。对此，首先，2014年，重庆小师兄餐饮公司为甲方与何明兴为乙方签订了《品牌商标授权合同》，该合同开宗明义，约定“双方同意由特许人指导，受许人经营‘潮辣’火锅的品牌、标识、文字等无形资产和专有的经营秘诀、经营管理模式的授许模式，受许人支付商标费等费用取得授许资格”，第二章“商标授许经营权”第一条“许可的权利”约定“甲方许可乙方在本区域内按照本合同的规定使用‘公司经营模式/产品技术’及‘公司商标’开展业务，以经营‘潮辣’重庆火锅店”、第二条“使用方式及其他约定”约定“甲方许可乙方在合同约定区域内以下两种方式使用授许经营权：a)许可设立直接投资的直营店；b)许可与其他投资商联营”，第五章“公司经营技术资产及公司商标的使用”第一条“许可使用”约定“甲方将其拥有的‘公司经营技术’及‘潮辣商标’许可乙方在规定距离区域内享有独占使用的权利”，第七章“商标授许费”第一条“商标授许费”约定“乙方在签订本合同时，向甲方支付商标授权使用费，150元/㎡，经营面积约㎡190㎡，商标费使用金额28500.00元（人民币，下同）的商标使用费。除本合同另有规定外，无论是本合同期满、中途解约或因其他原因而终止，乙方均无权要求甲方退还商标授许费”。经询问，重庆小师兄餐饮公司认为2014年合同系特许经营合同，当中约定的第一种使用方式为何明兴单独出资开店经营，第二种使用方式则为何明兴与他人共同出资开店经营；何明兴认为2014年合同是重庆小师兄餐饮公司给其商标和技术，授权其在曲靖开火锅店，对两种使用方式的理解和重庆小师兄餐饮公司的一致。本院认为，根据《商业特许经营管理条例》第三条第一款的规定，本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。由此可见，商业特许经营活动应具备以下三个特征：一是特许人拥有注册商标、专利、专有技术等经营资源，并通过合同方式授权被特许人使用；二是被特许人在使用特许人的经营资源开展经营活动的过程中，需要按照合同约定的统一的经营模式进行；三是被特许人需要按照合同约定向特许人支付特许经营费用。从2014年合同内容以及合同双方的陈述可见，2014年合同符合商业特许经营合同的相关特征。其次，2015年4月30日，重庆小师兄餐饮公司为甲方与何明兴为乙方签订了《品牌商标授权合同》（该合同封面所写为《品牌商标授代理合同》，但合同正文首页所写为《品牌商标授权合同》），该合同是在2014年合同的基础上修改部分条款而成。相较2014年合同前述内容，2015年合同的大部分条款基本照搬2014年合同，变化较为明显的条款有第二章“商标代理经营权”第二条“使用方式及其他约定”在2014年合同对应条款内容上增加了“c)许可在合同约定区域授权他人使用商标”，第七章“商标代理费及规定”第一条“商标代理费”约定“1.乙方在签订本合同时，向甲方支付商标代理费伍万元整元（人民币，下同）的商标代理使用费。2.除本合同另有规定外，无论是本合同期满、中途解约或因其他原因而终止，乙方均无权要求甲方退还商标授许费。3.乙方发展的商标授权店，商标使用费用不得高于公司统一的商标使用费用标准（200元/㎡，可根据市场调整价格，须申报公司知晓），乙方发展的商标授权店授权费用乙方占70%，甲方占30%，管理费/元/年归甲方所有”。重庆小师兄餐饮公司认为从2015年合同名称、合同条款标题及内容均使用“代理”字样，结合合同内容的理解，该合同应为代理合同，即何明兴有权依约代理重庆小师兄餐饮公司发展“潮辣”火锅加盟商，不管以合同约定的哪种使用方式所开店铺需使用“潮辣”商标时，都要与重庆小师兄餐饮公司另行签订合同，都要交纳授权费用，并由重庆小师兄餐饮公司和何明兴按合同约定比例分配。但是，2015年合同中没有何明兴代理重庆小师兄餐饮公司发展加盟商的直接约定，从该合同约定亦无法得出合同双方存在代理关系的结论。根据上述商业特许经营的定义和特征，2015年合同应为特许经营合同。理由是：第一，2015年合同第二章“商标代理经营权”第一条“许可的权利”约定“甲方许可乙方在本区域内按照本合同的规定使用‘公司经营模式/产品技术’及‘公司商标’开展业务，以经营‘潮辣’重庆火锅店”，第五章“公司经营技术资产及公司商标的使用”第一条“许可使用”约定“甲方将其拥有的‘公司经营技术’及‘潮辣商标’许可乙方在规定距离区域内享有独占使用的权利”，由此可见，重庆小师兄餐饮公司将涉案“潮辣”注册商标等经营资源通过合同授权给何明兴使用，何明兴以合同约定的使用方式所开店铺需要按照合同约定的统一的经营模式运营。至于在使用方式上，2015年合同第二章“商标代理经营权”第二条“使用方式及其他约定”约定“甲方许可乙方在合同约定区域内以下两种方式使用授许经营权：a)许可设立直接投资的直营店；b)许可与其他投资商联营；c)许可在合同约定区域授权他人使用商标”，对前两种使用方式，合同双方的理解在对2014年合同的询问中均已明确并表述一致；对第三种使用方式，重庆小师兄餐饮公司认为该种使用方式是何明兴找其他人以特许经营的方式加盟。本院认为，前两种使用方式，结合2014年合同的内容，可理解为都是何明兴本人在使用，而第三种使用方式则是何明兴许可他人使用。另需说明的是，2015年合同第五章“公司经营技术资产及公司商标的使用”第二条“限制与保留”约定“甲方对许可乙方使用的‘公司经营技术资产’及‘公司商标’的权利作出如下限制和保留：…二、在本合同执行期间，乙方…更不得未经甲方许可擅自允许第三方使用或印制‘公司商标’。…八、乙方不得使用甲方商标从事商标授权经营…”，该约定与上述第三种使用方式，即“c)许可在合同约定区域授权他人使用商标”有所矛盾，考虑第五章第二条的约定是照搬2014年合同的约定，而第二章第二条c项的约定却在2014年合同基础上新增，若何明兴无许可他人使用“潮辣”商标的权利，则第二章第二条c项的约定就无新增必要，故重庆小师兄餐饮公司通过2015年合同已授权给何明兴在合同约定区域内许可他人使用“潮辣”商标。第二，2015年合同第七章“商标代理费及规定”第一条“商标代理费”约定“1.乙方在签订本合同时，向甲方支付商标代理费伍万元整元（人民币，下同）的商标代理使用费。2.除本合同另有规定外，无论是本合同期满、中途解约或因其他原因而终止，乙方均无权要求甲方退还商标授许费。3.乙方发展的商标授权店，商标使用费用不得高于公司统一的商标使用费用标准（200元/㎡，可根据市场调整价格，须申报公司知晓），乙方发展的商标授权店授权费用乙方占70%，甲方占30%，管理费/元/年归甲方所有”，由此可见，何明兴为取得合同约定的许可，除支付5万元外，其以第三种使用方式发展的店铺应交商标许可使用费的30%还应分给重庆小师兄餐饮公司。对此，重庆小师兄餐饮公司提出：1.何明兴所付的5万元是商标代理费，并非商标代理使用费，何明兴支付5万元，仅有权成为合同约定区域的代理商；2.不管以合同约定的哪种使用方式所开店铺，都要由重庆小师兄餐饮公司授权，与重庆小师兄餐饮公司另行签订合同，都要交纳授权费用，由重庆小师兄餐饮公司和何明兴按合同约定比例分配，因为根据该合同第七章第一条第3项的约定，若调整商标使用费，须由重庆小师兄餐饮公司同意。本院认为，重庆小师兄餐饮公司所提观点不能成立，理由是：1.结合2015年合同的相关条款，正因重庆小师兄餐饮公司将包括“潮辣”商标在内的经营资源授权给何明兴按照合同的约定进行使用，何明兴才需支付5万元，所以该费用实质上应为特许经营费；2.如前所述，2015年合同第二章第二条约定的前两种使用方式是何明兴本人在使用，第三种使用方式才是何明兴许可他人使用，即发展的店铺，因此只有第三种使用方式所开店铺才需按照该合同第七章第一条第3项的约定履行，且若调整商标使用费，只需申报重庆小师兄餐饮公司知晓，并非同意，由此也不能推导出不管以合同约定的哪种使用方式所开店铺，都要与重庆小师兄餐饮公司另行签订合同的意思表示。此外，该合同第八章“合同的转让及终止”第三条“合同终止的执行”约定“a)无论在任何情况下终止本合同，乙方应当按照甲方的指示行事，在甲方规定的期限内（不超过30个工作日），继续正常的营业或履行以下义务；…d)其发展的商标授权店由甲方继续提供统一的服务（d项约定相较2014年合同对应条款为新增）”，重庆小师兄餐饮公司认为该约定是指若何明兴不是区域代理了，重庆小师兄餐饮公司还需继续向单店提供服务，但是该解释与重庆小师兄餐饮公司所述不管以合同约定的哪种使用方式所开店铺，都要与其另行签订合同的观点不相符，若这些店铺是与重庆小师兄餐饮公司签订合同，那么不管何明兴是否为区域代理，重庆小师兄餐饮公司只需一如既往地履行与这些店铺所签合同即可，不存在当何明兴不是区域代理时，再由重庆小师兄餐饮公司继续提供服务的情形，该条约定反而印证发展的店铺不是与重庆小师兄餐饮公司签订合同。再次，既然何明兴依据2015年合同取得了在合同约定区域内以合同约定的使用方式使用“潮辣”商标的权利，重庆小师兄餐饮公司在“潮辣”商标许可使用后转让该商标的行为依法不影响转让前已生效的涉及商标使用许可的约定，那么按照何明兴与张付辉所签《合作协议》，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店位于2015年合同约定区域内，且是以该合同约定的第二种使用方式成立，因此曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店在2015年合同约定范围内使用“潮辣”商标的行为并未构成商标侵权。重庆小师兄餐饮公司虽称该《合作协议》不真实，可能为本案诉讼而补签，但并无相反证据予以证明，故其理由不能成立。至于昆明隆小柒公司，重庆小师兄餐饮公司称该公司提供的餐巾纸盒使用“潮辣”文字构成商标侵权，且因该餐巾纸盒上印有加盟电话和各店的地址、电话，所以曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店与昆明隆小柒公司是加盟关系，两人共同实施侵权行为，但是相关证据并未显示餐巾纸盒上有“潮辣”文字，也未表明曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店与昆明隆小柒公司是加盟关系，故其理由不能成立。因此，重庆小师兄餐饮公司所主张的商标侵权行为均不能成立，现曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店已停止使用“潮辣”商标，故其有关商标侵权的诉讼请求应予驳回。二、关于曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司应如何承担责任的问题由于重庆小师兄餐饮公司主张的商标侵权不能成立，所以曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司对此无需承担民事责任。而对于重庆小师兄餐饮公司主张的不正当竞争，一审判决成立并无不当，故曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司应承担相应责任。对重庆小师兄餐饮公司一审提出的第一项诉讼请求，系基于商标侵权提出，因其主张的商标侵权不能成立，故不予支持。对重庆小师兄餐饮公司一审提出的第二项诉讼请求，因曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店、昆明隆小柒公司均已在其名称中停止使用“潮辣”文字，二审判决其变更企业名称已无必要，故不予支持。对重庆小师兄餐饮公司一审提出的第三、四项诉讼请求，其主张曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店和昆明隆小柒公司是加盟关系，两人共同实施侵权行为，应承担连带责任，且一审对不正当竞争的判赔金额过低。如前所述，曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店和昆明隆小柒公司承担连带责任并无充分依据，所以两人应各自承担相应的责任。在重庆小师兄餐饮公司未提供充分证据证明其因不正当竞争所受到的实际损失或侵权人因此所获得的利益的情况下，一审综合考虑涉案商标知名度、侵权行为相关情节以及维权合理支出等因素，酌情确定由曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店赔偿重庆小师兄餐饮公司经济损失及合理费用2000元，由昆明隆小柒公司赔偿重庆小师兄餐饮公司经济损失及合理费用6000元并无不妥。对重庆小师兄餐饮公司一审提出的第五项诉讼请求，因缺乏相应的事实依据，不予支持。对重庆小师兄餐饮公司一审提出的第六项诉讼请求，其一审中明确表示放弃，系对其实体权利的处分，不违反相关法律规定，应予准许，故不再作评判。综上所述，上诉人重庆小师兄餐饮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但因曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店在一审宣判后已更名，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2086号民事判决第三项，即“三、被告昆明隆小柒餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司人民币6000元”；二、撤销云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2086号民事判决第一、四项，即“一、被告曲靖市麒麟区隆小柒潮辣重庆老火锅东星店于本判决发生法律效力之日起立即停止对原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司的不正当竞争行为，即立即变更企业名称，变更后的企业名称中不得包含‘潮辣’文字；四、驳回原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司的其他诉讼请求”；三、变更云南省昆明市中级人民法院（2019）云01民初2086号民事判决第二项“被告曲靖市麒麟区隆小柒潮辣重庆老火锅东星店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司人民币2000元”为：曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司人民币2000元；四、驳回重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币1060元，由重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司负担人民币660元，由曲靖市麒麟区隆小柒重庆火锅东星店负担人民币100元，由昆明隆小柒餐饮管理有限公司负担人民币300元；二审案件受理费人民币1060元，由重庆小师兄餐饮管理咨询有限公司负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。如负有义务的当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向原审法院申请强制执行。审判长 贺 茭审判员 刘小华审判员 陈 姣二〇二〇年九月二十五日书记员 罗 燕