浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初6828号原告：浙江实强建设有限公司乐清分公司，住所地：浙江省乐清市乐成街道荷花巷**，统一社会信用代码91330382MA29AQ8Y3K。负责人：李金连。委托诉讼代理人：林勇，浙江大界律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘尧灯，男。被告：杭州跃博建设工程有限公司，，住所地：浙江省杭州市下城区国都公寓2，******统一社会信用代码91330103MA28N1NB2Q。法定代表人：田士忠。委托诉讼代理人：惠开永，江苏阜一律师事务所律师。第三人：泰州市华阳体育器材有限公司，住所，住所地：江苏省兴化市大垛镇大陶村社会信用代码91321281302006504K。法定代表人：王爱华。原告浙江实强建设有限公司乐清分公司与被告杭州跃博建设工程有限公司、第三人泰州市华阳体育器材有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用简易程序,分别于2019年9月10日、2020年8月27日公开开庭进行了审理，原告浙江实强建设有限公司乐清分公司的委托诉讼代理人林勇、潘尧灯、被告杭州跃博建设工程有限公司的法定代表人田士忠及委托诉讼代理人惠开永、证人倪某到庭参加诉讼，第三人泰州市华阳体育器材有限公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。经原告申请，本院于2019年10月9日依法委托浙江明业项目管理有限公司（以下简称“明业公司”）对被告杭州跃博建设工程有限公司已完成的乐清市柳市职业技术学校拆扩建工程（室外工程）中“复合型硅ｐｕ篮球场及塑胶跑道工程”造价进行司法鉴定。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.被告立即返还原告工程款490714元，并赔偿原告损失597250元；第三人对490714元债务承担连带返还责任。2.诉讼费用、鉴定费由被告承担。事实和理由：2018年5月30日，原、被告签订合同委托被告铺设乐清市柳市职业技术学校篮球场与塑胶跑道，签订合同后至进场施工开始，原告依约支付了第一期工程款（直接支付给材料商即第三人）。2018年9月份被告无故停工，经双方协商，原告支付第二期工程款490714元后，被告应及时进场施工，原告依约支付了第二期工程款490714元（直接支付给第三人），但被告却未按约进场施工，工程被迫暂停。为及时完成该工程避免影响学校正常教学秩序，原告只能委托广东金邦体育设施有限公司（以下简称“金邦公司”），由该公司负责完成后续铺设工程并另行支付了工程款（已支付597250元）。原告认为，原、被告之间的合同关系受法律保护，被告未按约完成工程，其应立即返还原告已支付的第二期工程款，并应赔偿由此给原告造成的损失，第三人应对该笔款项承担连带返还责任。鉴定报告明确了被告未完成部分的工程量，被告未完成工程中途退场，属于违约，且其施工的底层质量不合格，原告方委托第三方进行了修复。底层3毫米厚PU塑胶层非被告施工，故被告已完工程量应参照鉴定结论第二项认定，经原告计算，按鉴定报告记载的工程量及单价换算后被告已施工部分工程价款为960751元，原告方已经超付。被告答辩称：1.被告已依约将原告工程款全部购买了材料，且全部用于工程中，被告没有返还工程款义务，原告该项诉讼请求没有法律依据。2.被告没有违约，无需承担违约责任。但原告违约却给被告造成了400000余元的损失。3.原合同履行过程中没有出现法定或合同约定的解除事由，被告不同意解除合同，原告擅自解除合同属于违约，给被告造成的损失应承担赔偿责任。4.鉴定报告中确认的已完工程量9607.5平方米予以认可，对鉴定机构的询价不认可，被告施工时为旺季，较鉴定机构询价时的淡季价格相差25%左右，鉴定结论未考虑该因素。5.被告已按工程总量购买了全部材料，被告退场时还有很多胶水等材料留在工地上，被告保留向原告主张赔偿的权利。第三人提供了书面陈述意见：1.2018年6月20日，被告与第三人签订华阳体育购销合同一份，约定了产品名称、数量、单价及金额，EPDM颗粒136吨，单价6000元/吨，胶水6吨，单价27571.40元/吨，合计981428.40元，本合同产品应用于原、被告的项目即乐清职业技术学校跑道材料。合同签订后，第三人依约履行了供货义务，被告在确认货物数量及包装无损的情况下自提了上述货物，指令第三人将上述发票出具给原告，第三人开具发票后，分别于2018年8月7日、8月13日、9月13日、9月17日共收到原告981428元。第三人与原告之间无业务往来，也不认识原告。第三人已经履行了全部义务，原、被告之间的建设工程合同纠纷与第三人无关。2.原告主体不适格。原告作为分公司不能参加诉讼，只能由公司参加诉讼，享受权利承担义务，原告目前经营异常。原告要求第三人承担连带返还责任诉讼请求不明确，基础法律关系不明。本院经审理查明：浙江实强建设有限公司于2017年10月31日自乐清市柳市职业技术学校处承包“柳市职业技术学校迁扩建工程（室外工程）”后，于2018年1月31日成立原告公司。原告（甲方）与被告（乙方）于2018年5月30日签订《运动场地施工合同》，约定甲方委托乙方铺设复合型硅ＰＵ篮球场及塑胶跑道工程，工程量为10097平方，单价为162元每平方，总价为1635714元含税16%，工程结束按实际施工面积计算。合同签订后乙方按照约定如期安排工人、机械、材料进场，材料进场甲方需付至工程总价款30%为490714.2元，底层做完甲方需再付工程总价款30%为490714.2元，工程验收结束甲方需付工程总价款35%为572499.9元，留5%作为质保金，质保期两年，质保金于两年后5个工作日内付清。原告于2018年8月7日依被告指示向被告的供货单位即本案第三人支付款项300000元，于2018年8月13日向第三人支付190714元，于2018年9月3日向第三人支付200000元。被告基本完成篮球场及塑胶跑道底层铺设后，双方因付款及施工问题产生纠纷，导致施工停滞。2018年9月17日，原、被告达成《材料进场担保协议》，内容为：“乐清职业技术学校球场跑道工程材料款因甲方未能在底层完工按合同如期付款，双方在信任上各有分歧，现协商如下，（1）甲方于2018年9月17日完成合同第二次工程款30%尾款290700元的给付。（2）乙方收到款项，在2018年9月19日早上之前负责材料进场及卸货完成。（3）在天气允许的条件下，立即组织工人开始施工。（4）该协议由倪某进行双方协议担保。（5）如双方未能履行该协议，失约方按协议款30%赔偿”。协议达成后，原告又依被告指示于当日向第三人支付290714元。2018年9月29日，案涉工程监理单位向原告发出《监理工程师通知单》，内容为：“你公司承建的乐清市柳市职业技术学校迁扩建室外工程，目前运动场跑道、排球场、篮球场塑胶基础和足球场已基本施工完成，经监理单位和业主对现场质量检查发现存在以下问题：……胶水和胶粒配合比不符合图纸比例要求，导致塑胶基层与沥青层粘接不牢”。因被告一直未进场组织施工，原告向被告发送了函件，被告于2018年10月8日回复称：“来函就解除跃博公司与你公司的《运动场地施工合同》及《担保协议》所述违约责任失实，事实是贵方违约在先，才导致后期一系列纠纷……贵方如此不按合同约定履行自己的义务，导致我方无法相信贵方在后期工程合同履行中能按时结算工程款，我方有理由对贵方的信用度持怀疑态度，为保护我方合法权益，根据合同法有关规定，我方要求贵方付清合同尾款再进行施工，或提供我方认可的担保……我公司在资金无法得到保障的情况下，才未能继续完成工程施工，在资金有保障的情况下，可以马上完成工程施工”。2018年10月25日，案涉工程监理单位对截至该时间点被告已施工工程量进行测量，形成塑胶运动场塑胶未铺设完成工程量测量材料。2018年10月30日，案涉工程监理单位组织“附属工程塑胶地面协调会”，提出整改意见：“……塑胶地面所使用胶水和橡胶颗粒配合比不符合要求，导致底层与基础接触不牢固；经与会各单位协商同意，根据现场情况按每平米一公斤胶水进行喷涂处理（不准添加稀释剂、距地面30公分直喷）……”。2018年11月9日，原告与案外人金邦公司签订《柳市职业技术学校迁扩建工程（室外工程）施工合同书》，约定金邦公司承包范围为全部塑胶铺设，工程价款为950000元（不含税），含税另加8个点。案涉工程现已投入使用。经原告申请，本院依法委托明业公司对案涉工程中被告施工基层造价进行司法鉴定后，该公司于2020年7月30日出具《工程造价鉴定意见书》，内容为：经现场勘查核对及结合竣工图确定工程量为：13mm厚复合型塑胶基层工程量为9573.81㎡，2.50mm厚弹性塑胶基层工程量为33.7㎡，塑胶基层工程量合计9607.51㎡。选择性意见为：含3mm厚PU塑胶基层总价为1242294.45元（含税16%），不含3mm厚PU层塑胶基层总价为1011041.68元（含税16%）。原告因本次鉴定支出鉴定费10890元。上述事实有原告营业执照、被告营业执照、第三人企业信用信息、《运动场地施工合同》《材料进场担保协议》《华阳体育购销合同》、网上银行电子回执单、《律师函》《监理工程师通知单》、会议纪要、《柳市职业技术学校迁扩建工程（室外工程）施工合同书》《工程造价鉴定意见书》、鉴定费发票、证人证言及原、被告庭审陈述为凭，足以认定。本院认为，原、被告先后签订的《运动场地施工合同》及《进场担保协议》，系当事人真实意思表示，双方均应依约履行。关于合同的履行问题。原、被告签订《运动场地施工合同》后，双方曾因先付款还是先施工问题产生纠纷，经协商后双方又达成《进场担保协议》，约定原告于2018年9月17日前付清第二笔工程款后被告将于2018年9月19日进场组织施工，原告已在约定时间内付款，被告亦应依约进场组织施工，但被告未及时进场，并在回复原告要求解除合同的律师函时称“无法相信贵方在后期工程合同履行中能按时结算工程款”，要求原告“付清合同尾款再进行施工，或提供我方认可的担保”，本院根据《进场担保协议》中仅要求原告于2018年9月17日完成合同第二笔款项尾款的支付、被告于2018年9月19日即完成材料进场等事实，认为虽然前期施工过程中原、被告曾有纠纷，但双方经协调沟通后于2018年9月17日达成的《进场担保协议》已对之前的纠纷形成了解决方案，在已有新的合意的情况下，被告应当依约继续组织施工，而被告在收到原告发送的律师函后仍以原告曾逾期付款为由要求原告付清全部尾款后再进场，被告该要求不符合双方签订的《运动场地施工合同》中有关“工程验收结束甲方付工程总价款35%，留5%作为质保金”的约定，被告前述行为均应视为其已明确表示自己将不履行合同义务，原告可以解除合同，本院确认双方签订的《运动场地施工合同》及《进场担保协议》已于被告收到原告律师函并作出意思表示时即2018年10月8日解除。关于被告已施工部分的工程款。因被告未施工完毕，原告要求被告返还其已付的部分工程款490714元，而被告认为自己所购全部材料均已用于工程中，无需返还。被告已施工部分的工程造价，本院依法委托鉴定的明业公司出具的《工程造价鉴定意见书》确定被告已施工的“13mm厚复合型塑胶基层工程量为9573.81㎡，2.50mm厚弹性塑胶基层工程量为33.7㎡，塑胶基层工程量合计9607.51㎡”，原、被告对此均无异议；被告已施工基层部分的造价选择性意见为“含3mm厚PU塑胶基层总价为1242294.45元（含税16%）”或“不含3mm厚PU层塑胶基层总价为1011041.68元（含税16%）”，现原、被告对被告是否已完成底层3mm塑胶层人工批刮工序及工程造价存在争议，原告认为被告未完成底层3mm塑胶层人工批刮工序且已施工的底层部分存在严重质量问题，人工批刮工序及底层出现的质量问题系之后进场的金邦公司完成及修复，而被告称其完成的底层部分的施工包括了人工批刮工序，且鉴定机构未考虑淡旺季的材料价格差异导致造价结果偏低。被告对其主张已完成包括底层3mm塑胶层人工批刮工序在内的底层施工及其主张的材料价格淡旺季的区别，应承担相应的举证责任，现被告提供的证据不能证明其已完成底层部分的全部工程量且经验收合格，也不足以证明其所称淡旺季材料价格差或《运动场地施工合同》价款约定中的各种材料价格组成，本院根据庭审时原、被告陈述人工批刮工序的作用是在颗粒铺设后压实颗粒，使底层平整，另结合《监理工程师通知单》及会议纪要中监理单位和业主对现场质量检查时提出的“胶水和胶粒配合比不符合图纸比例要求，导致塑胶基层与沥青层粘接不牢”等问题，认为截至2018年9月29日时，被告已经施工的“复合型pu篮球场及塑胶跑道”工程中的底层部分不仅有其所称用于“走设备”的部分面积未施工，还存在“塑胶基层与沥青层粘接不牢”等质量问题，故对被告所称其已完成包括3mm厚PU塑胶层的底层施工，本院不予采信，被告已施工部分的造价应按明业公司出具的《工程造价鉴定意见书》中不含3mm厚PU层塑胶基层总价1011041.68元计算。原告依被告指示四次向第三人支付款项合计为981428元（300000元+190714元+200000元+290714元），现原告要求被告返还工程款490714元，没有事实依据，本院不予支持。第三人系与被告之间存在买卖合同关系，与原告之间无合同关系，原告要求第三人对490714元款项承担连带返还责任，无法律依据，本院亦不支持。原告因本次鉴定支出的鉴定费10890元，系因被告未完全履行合同导致，该笔鉴定费应由被告承担。被告另提到自己还有二十多万的物料留存在施工现场，但其提供的发货单、送货单等显示收货人为被告法定代表人或被告公司员工，也不能证明被告离场时现场物料情况，故对被告该项陈述，本院不予采信。关于原告主张的损失赔偿。原告要求被告赔偿其损失597250元，包括《进场担保协议》中约定的违约金87210元及自己支付给金邦公司的款项。原、被告达成的《进场担保协议》中约定“如双方未能履行该协议，失约方按协议款30%赔偿”，原告已依约履行付款义务，但被告未依约进场组织施工，被告应承担相应的违约责任，按《进场担保协议》涉及的第二期尾款“290700元”的30%计算后违约金为87210元。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。原告认为前述违约金不足以弥补其因被告退场产生的损失，还提出了要求被告赔偿损失510040元的请求，加上前述违约金87210元，合计597250元。因被告在《进场担保协议》达成后一直未进场继续施工，合同解除后原告将剩余工程另行委托金邦公司施工，必然导致工期损失或价款优惠方面的损失，但原告提供的其与金邦公司签订的《柳市职业技术学校迁扩建工程（室外工程）施工合同书》显示工程价款为950000元，加上原告为被告底层施工支出的981428元，合计1931428元，该金额与原、被告签订的《运动场地施工合同》约定的价款1635714元之间的差距为295714元，295714元应为原告实际损失，被告应在承担违约责任后补足原告损失，即被告支付原告违约金87210元并赔偿原告损失208504元（295714元-87210元）。第三人经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，不影响案件的审理。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（二）项、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十条规定，判决如下：一、被告杭州跃博建设工程有限公司支付原告浙江实强建设有限公司乐清分公司违约金87210元。二、被告杭州跃博建设工程有限公司赔偿原告浙江实强建设有限公司乐清分公司损失208504元。三、被告杭州跃博建设工程有限公司支付原告浙江实强建设有限公司乐清分公司鉴定费10890元。以上款限本判决生效之日起十日内交本院民事审判一庭转付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告浙江实强建设有限公司乐清分公司的其他诉讼请求。本案受理费14690元，减半收取计7345元，由原告浙江实强建设有限公司乐清分公司负担4395元，被告杭州跃博建设工程有限公司负担2950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。审 判 员 黄海丹二〇二〇年九月二日代书记员 胡晓文?附文：一、不履行裁判惩戒后果警示1.【追究刑事责任告知】义务人拒不报告财产、虚假报告财产、违反限制消费令，义务人或其他相关人员拒不腾退涉案房屋、土地，或具有非法处置查封、扣押、冻结的财产、虚假诉讼、拒不交出执行标的或财产等抗拒执行行为的，法院将视情予以罚款、拘留；情节严重的，移送公安机关追究刑事责任。权利人在一定条件下，可以自诉追究行为人的刑事责任。2．【报告财产义务、拒不履行后果告知】执行期间，义务人必须向执行法院如实报告财产，拒不报告又不履行的，法院将视情节轻重采取纳入失信名单、限制出入境、罚款、拘留等措施；义务人报告财产不实的，法院将予以罚款、拘留；单位为被执行人，可视情同时对该单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人予以罚款、拘留。3.【交付车辆义务告知】义务人应当将名下的车辆等动产移交执行法院。拒不移交的，法院将予以罚款、拘留；确有正当理由无法移交的，义务人应当向执行法院书面报告车辆等动产的权属和占有、使用等情况。4．【限制消费、强制执行措施告知】案件立案执行后，人民法院将对义务人采取限制高消费及非生活或者经营必需的有关消费措施（含禁止乘坐飞机、G字头高铁、在星级以上酒店消费、旅游度假、子女就读高收费私立学校等），并有权对义务人的财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制性措施。5．【特殊身份执行措施告知】义务人具有中共党员、人大代表、政协委员、公职人员等特殊身份，执行立案后拒不履行义务的，人民法院将向其所在单位及纪律监察部门、组织人事部门通报失信行为，并严格采取惩戒、制裁措施。6．【迟延履行债务利息、执行费用告知】案件立案执行后，义务人除应当履行生效法律文书确定的债务外，还需加倍支付迟延履行期间的债务利息或迟延履行金，直至债务清偿完毕之日止，并应承担执行费和因执行程序产生的申请执行费、评估费、保管费等。7．【强制执行信用污点告知】义务人未在法律文书确定的期限内自动履行，一旦案件立案执行，义务人的被执行信息将成为信用污点，并被人民银行征信系统、各级信用信息平台记录在案。二、执行风险告知1．【申请保全、提供线索告知】权利人在诉讼过程中可以申请对义务人的财产采取保全措施，并尽可能地调查了解义务人的财产状况以及下落情况，积极向法院提供义务人的财产、下落线索，以提高财产保全和送达效率，提升生效法律文书的实际执行效果。2．【申请破产权利告知】权利人发现企业法人不能清偿到期债务，且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，可以直接向企业住所地法院提出破产重整或者破产清算的申请。3．【权利人申请执行期限告知】义务人未按期履行生效法律文书确定内容的，权利人应在法律文书生效之日或法律文书确定的履行期限届满之日起两年内向人民法院申请执行。4．【执行不能风险告知】申请执行具有执行风险，权利人应当有执行风险意识。人民法院依照法定程序执行，如义务人已丧失履行法律文书确定义务的能力，且权利人又无法对义务人进行财产举证，将可能导致案件无法执行到位。这种后果是法院与权利人都不愿意发生的，但这是当事人商业风险、交易风险在执行阶段的继续，权利人应知悉并理解此类执行不能的风险。注：义务人是指应当履行生效法律文书内容的债务人、被执行人；权利人是指享有生效法律文书赋予权利的债权人、申请执行人。