广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂06民终814号 上诉人(原审被告)：防城港市新亚太物业有限公司。住所：广西防城港市防城区防钦路**。统一社会信用代码91450603718831882F。 法定代表人：梁定南，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：姚春荣，广西振昆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张琨，广西振昆律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西远耀辉煌投资有限公司。住。住所：广西防城港市港口区行政中心区迎宾路中段南侧德城新世界****商铺**一社会信用代码:91450600MA5LA15M4T。 法定代表人：谢胜文，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李杰，广西海狮律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦凤宇，广西海狮律师事务所律师。 原审第三人：李太松，男，1967年2月22日出生，汉族，户籍所在地湖南省永州市零陵区，现住广西防城港市港口区。 委托诉讼代理人：欧建生，广西颂诚律师事务所律师。 原审第三人：广西裕华建设集团有限公司。住所。住所：广西钦州市北部湾大道**社会信用代码：91450700619898248H。 法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡露露，广西桂信律师事务所律师。 上诉人防城港市新亚太物业有限公司（以下简称新亚太公司）因与被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司（以下简称远耀公司）及原审第三人李太松、广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）合同纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新亚太公司的委托诉讼代理人张琨，被上诉人远耀公司的委托诉讼代理人李杰，原审第三人李太松的委托诉讼代理人欧建生，裕华公司的委托诉讼代理人胡露露到庭接受询问。本案现已审理终结。 上诉人新亚太公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项关于退还资金占用费的判决，驳回远耀公司要求支付资金占用费的诉讼请求；二、撤销一审判决第三项、第四项判决；三、本案一、二审诉讼费由远耀公司承担。事实和理由：根据新亚太公司与远耀公司签订的《防城港市防城区亚太新城B区合作开发协议》（以下简称《协议》）第五条的约定，远耀公司在签订协议时当日支付100万元保证金，否则本协议无效。《协议》的签订时间是2019年3月17日，但是远耀公司超期支付，因此《协议》无效。根据法律规定，导致合同无效的过错方应赔偿另一方因此所受到的损失。远耀公司存在过错，无权向新亚太公司主张退还保证金和支付利息、赔偿损失等，而应当向新亚太公司赔偿相应损失。针对赔偿损失这方面，新亚太公司保留另行追索的权利。二、一审判决新亚太公司支付资金占用费错误。根据新亚太公司与远耀公司签订的《协议》第6条“在甲方拆除脚手架三日内，乙方再支付100万元，如因甲方原因导致合同解除，所有保证金自动转为甲方借款，甲方须在自合同解除之日起七个工作日内全额返还。”的约定，没有约定双方协议解除的，新亚太公司需要向远耀公司支付资金占用费。此外，根据该条约定，资金占用费也是在合同解除之日起七个工作日履行期限届满后才开始起算，而本案判决尚未生效，合同是否解除，以及解除的期限尚未明确，新亚太公司是否在履行期限内还款也不明确，一审法院判决资金占用费没有事实和法律依据。退一步来说，即使需要支付资金占用费，资金占用费的起算时间也应当是从本案判决生效履行期届满之日起算。需要指出的是，一审法院根据《协议》第十条规定：“甲方在收到乙方支付保证金十五个工作日内拆掉施工场地3#、8#楼的脚手架等清理好场地并交付乙方使用。”认定新亚太公司于2019年4月30日收到远耀公司支付的最后一笔保证金，按约定应当于2019年5月14日拆掉施工场地3#、8#楼的脚手架等，据此判决资金占用费从5月14日起算。但新亚太公司经核对日历，从5月1日起算15个工作日应该是到5月24日，很明显一审对资金占用费的起算时间认定错误。三、一审判决新亚太公司支付远耀公司合作项目总支出194031.5元错误。首先，虽然《协议》第10条约定，新亚太公司收到远耀公司支付保证金十五个工作日内拆除掉施工场地3#、8#楼的脚手架等清理好现场并交付远耀公司施工，但该前提是裕华公司及该脚手架所有人李太松配合拆除，在这两方不配合的情况，因涉及其财产权益，新亚太公司无权私自拆除，此时该条款系无效条款，不能苛刻新亚太公司在侵犯他人合法权益的情况履行合同。对此，远耀公司明知且也进行了交涉。新亚太公司一起与远耀公司同裕华公司、李太松进行过协商拆除，但裕华公司、李太松互相推诿，致使脚手架无法拆除，责任不在新亚太公司。随后新亚太公司与远耀公司在协商无果的情况下，新亚太公司提起了相关诉讼，解决了脚手架拆除的问题。由此可见，新亚太公司没有违约。其次，根据《协议》第7条约定，远耀公司属于全资带资建设，包括所有手续的办理费用，因合作项目的任何支出本就应由其承担，其无权要求新亚太公司承担。此外，根据《协议》第12条约定，新亚太公司仅仅是无偿提供现有售楼部、项目部给远耀公司使用，维修、水电、通信、工作人员、安保人员等费用均由远耀公司承担，且从这些支出来看，主要都是远耀公司的员工工资、报销费用、通信费用等支出及办公支出，本身就是远耀公司应当负担，远耀公司无权要求新亚太公司承担。最后，根据《协议》第8条约定，在新亚太公司投资未完全收回之前，无论远耀公司因何原因退出，其已经投入的一切费用，放弃追诉权利。即使认定这194031.5元属于项目投入费用，因远耀公司提出退出合作，解除协议，远耀公司也无权要求新亚太公司退还该费用。四、一审判决新亚太公司向远耀公司支付律师费50000元没有事实和法律依据。《协议》没有约定解除合同，新亚太公司需要承担远耀公司的律师费，且律师费不是法律规定需要支付的费用，更不是因违约造成的必然损失，不应认定为远耀公司的损失。即使属于损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，也应当认定属于远耀公司的扩大损失，无权要求新亚太公司赔偿。 被上诉人远耀公司辩称，一、关于合同效力问题。合同效力应依据《中华人民共和国合同法》第五十二条以及《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条规定的情形进行判断。虽然双方约定，如果签订《协议》当天不交付100万元保证金，合同及协议书无效，但远耀公司在签订合同之后分别支付150万保证金给新亚太公司，新亚太公司并没有拒绝，因此可以认为双方当事人对支付保证金的条件作了变更。二、《协议》第十条约定新亚太公司应当在收到保证金后十五个工作日内拆除脚手架，将工程交由远耀公司施工，这是新亚太公司应履行的合同基本义务。但因新亚太公司在收到保证金后没有按照约定拆除脚手架，在此情形下不能适用《协议》第八条的约定。三、如果是合同当事人以外的第三人原因导致新亚太公司不能履行合同，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，应由合同相对人向守约方承担法律责任。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人李太松述称，李太松作为本案第三人参加诉讼，一审判决认定李太松与本案没有关系，且新亚太公司也没有对李太松主张权利。对李太松之外的民事主体的责任问题由二审法院认定。 原审第三人裕华公司述称，一、远耀公司与新亚太公司签订的《协议》，裕华公司对此不知情。根据合同相对性原则，与裕华公司无关。二、新亚太公司基于《协议》收取的100万元保证金是转入新亚太公司账户，裕华公司从未收到过新亚太公司所主张用于支付拆除涉案工程3#、8#楼脚手架的费用，裕华公司不是该款项受益人，且不知情，不应当承担返还款项的责任。三、关于涉案工程脚手架拆除问题，李太松已经根据生效的防城港市中级人民法院（2019）桂06民终1050号民事判决履行了拆除义务，因此，裕华公司在本案当中不应当承担任何责任。一审判决裕华公司无须承担本案民事责任正确，请求二审法院维持一审判决。 远耀公司向一审法院起诉请求：一、解除远耀公司与新亚太公司于2019年3月17日签订的《协议》；二、新亚太公司退还给远耀公司保证金人民币150万元及资金占用费82250元（自2019年5月14日起算至2020年4月7日，按年利率6%计付，2020年4月8日起至付清之日止另按年利率6%计付）；三、新亚太公司归还远耀公司为合作项目支出的款项194031.5元；三、新亚太公司向远耀公司支付律师费50000元；五、新亚太公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年3月17日，远耀公司与新亚太公司签订《协议》），约定由新亚太公司将其投资开发的“亚太新城”B区项目部分楼幢交由远耀公司合作开发。《协议》约定远耀公司需要向新亚太公司支付保证金200万元。签订本协议的当日远耀公司先支付给新亚太公司100万元保证金，此款作为新亚太公司拆除3#、8#楼脚手架的费用，否则，本协议无效。在新亚太公司拆除脚手架三日内，远耀公司再支付100万元。如因新亚太公司原因导致合同解除，所有保证金转为新亚太公司借款。新亚太公司须在合同解除之日起七个工作日内全额返还。同时，新亚太公司在收到远耀公司支付保证金十五个工作日内拆掉施工场地3#、8#楼的脚手架等，清理好场地并交付远耀公司使用。《协议》签订后，远耀公司于2019年3月18日、4月4日、4月30日分别向新亚太公司支付保证金人民币120万元、20万元、10万元共计150万元。但是，新亚太公司收到保证金后，并没有依约在十五个工作日内拆掉施工场地3#、8#楼的脚手架等，清理好场地并交付远耀公司使用。由于3#、8#楼的脚手架拆除问题，新亚太公司于2019年7月15日将李太松、裕华公司诉至一审法院请求李太松、裕华公司拆除3#、8#楼的脚手架。一审法院于2019年8月26日作出判决：裕华公司、李太松在判决生效后三十日内互负连带拆除并清理防城港市亚太新城B区3#、8#楼住宅楼工程外墙双排钢管脚手架的责任。后李太松不服该判决提起上诉，2019年11月29日防城港市中级人民法院作出“维持原判”的判决。2019年12月9日至16日，李太松依判决拆除了防城港市亚太新城B区3#、8#楼的脚手架。 新亚太公司为了合作项目以“防城港市新亚太物业有限公司”的名义，于2019年3月29日开立了共管账户：66×××10。远耀公司为了合作项目的前期工作支付了费用111993.5元，并从远耀公司法定代表人谢胜文的个人账户支付员工工资74480元，支出开发项目费用7558元，合计194031.5元。同时，远耀公司为此次诉讼支付法律服务费（律师费）50000元。 一审法院认为，一、关于远耀公司诉请解除《协议》的问题。远耀公司诉请解除与新亚太公司于2019年3月17日签订的《协议》有无合同约定或法定的解除条件。庭审中，远耀公司、新亚太公司对双方签订的《协议》没有异议，合同合法有效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条和《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，并根据双方签订的《协议》第10条“甲方在收到乙方支付保证金十五个工作日内拆掉施工场地3#、8#楼的脚手架等清理好场地并交付原告使用。”的规定，新亚太公司于2019年4月30日收到远耀公司支付的最后一笔保证金，按约定应当于2019年5月14日拆掉施工场地3#、8#楼的脚手架等，清理好场地并交付远耀公司使用。但是，新亚太公司后来通过诉讼程序于2019年12月16日才拆除完毕，存在严重过错，显属违约。因此，远耀公司诉请解除与新亚太公司于2019年3月17日签订的《协议》的主张，应予支持。 关于远耀公司诉请新亚太公司退还保证金150万元以及资金占用费（从2019年5月14日起算按年利率6％计算至还清为止）有无事实和法律依据的问题。根据双方签订的《协议》第6条“．．．．．．，在甲方拆除脚手架三日内，乙方再支付100万元整。如因甲方原因导致合同解除，所有保证金自动转为甲方借款。甲方须在自合同解除之日起七个工作日内全额返还。”的约定，远耀公司支付的保证金150万元应认定为新亚太公司的借款本金。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，新亚太公司占有远耀公司保证金至今未予返还，因此，远耀公司诉请新亚太公司退还保证金150万元以及资金占用费（从2019年5月14日起算按年利率6％计算至还清为止）的主张，有理合法，应予支持。 关于远耀公司诉请新亚太公司退还远耀公司为合作项目支出的款项194031.5元有无事实和法律依据的问题。双方签订《协议》后，远耀公司将资金汇入新亚太公司名义的共管账户，并为合作项目的前期工作支出场地清理费、网络费、员工工资、购买办公用品等费用共计194031.5元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定,因新亚太公司违约，造成远耀公司支出损失，所以，远耀公司诉请新亚太公司退还合作项目总支出的款项194031.5元的主张，应予支持。 关于远耀公司诉请新亚太公司支付律师费50000元有无事实和法律依据的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，双方虽未在合同中明确约定新亚太公司需承担远耀公司为实现债权的费用，但在约定的还款履行期限届满后，新亚太公司违约未能还款。远耀公司提起本案诉讼而与广西海狮律师事务所签订了《委托代理合同》，合同约定远耀公司需支付律师费50000元，该50000元为远耀公司根据约定所必须负担的成本，也是因对方违约造成的损失，并提供相应的发票。故此，远耀公司要求新亚太公司承担50000元律师费有事实及法律依据，亦予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第一百一十三条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决：一、解除远耀公司与新亚太公司于2019年3月17日签订的《协议》；二、新亚太公司于判决生效后十日内退还给远耀公司保证金人民币1500000元及资金占用费（以1500000元为基数，从2019年5月14日起按年利率6％计至还清之日止）；三、新亚太公司于判决生效后十日内支付给远耀公司合作项目总支出款人民币194031.5元；四、新亚太公司于判决生效后十日内支付给远耀公司法律服务费（律师费）50000元。案件受理费21308元，减半收取10654元，由新亚太公司承担。 本院二审期间，各方当事人均无新证据提交。 一审判决查明事实除“远耀公司为了合作项目的前期工作支付了费用111993.5元，并从远耀公司法定代表人谢胜文的个人账户支付员工工资74480元，支出开发项目费用7558元”不予确认外，本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院另查明，远耀公司向新亚太公司为了合作项目以其名义开设的共管账户先后汇入164932元，其中因合作项目的前期工作从该账户中支出111993.5元，以及支付员工工资51837元。该共管账户备注：任何业务变更均需新亚太公司和远耀公司加盖公章。远耀公司及新亚太公司出具书面意见，均表示该账户的转账业务需新亚太公司授权方可办理。 再查明，一审法院向新亚太公司送达应诉材料时未在送达回证上注明送达时间。新亚太公司于2020年5月7日向一审法院提交追加第三人申请书。 在本院组织的质证调查过程中，新亚太公司的诉讼代理人对一审判决退还保证金提出异议，但表示需与新亚太公司沟通，如需要变更上诉请求再补交相应的诉讼费用。但新亚太公司至今未明确变更上诉请求。 综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、涉案《协议》的效力问题；二、远耀公司请求新亚太公司支付资金占用费有无事实和法律依据；三、远耀公司请求新亚太公司支付合作项目总支出194031.5元有无事实和法律依据；四、远耀公司请求新亚太公司支付律师费50000元有无事实和法律依据。 本院认为，一审判决解除涉案《协议》以及新亚太公司退还远耀公司保证金1500000元，双方对此并未提出上诉，本院予以维持。 一、关于第一个焦点问题。新亚太公司依据《协议》第五条“远耀公司在签订协议时当日支付100万元保证金，否则本协议无效”的约定，认为远耀公司超期支付保证金，主张《协议》无效。经查，《协议》签订的日期为2019年3月17日，远耀公司支付100万保证金的时间为3月18日，确实未按约定当日支付该100万元保证金。但新亚太公司仍予以接受，并在其后继续收受远通公司支付的剩余保证金，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”的规定，结合新亚太公司在接受保证金后较长时间未提出异议，可以认定双方以行为对《协议》约定的支付时间进行了变更，构成合同的默示变更。因此，新亚太公司以远通公司超期支付保证金主张《协议》无效，本院不予支持。一审判决认定《协议》合法有效正确，本院予以确认。 二、关于第二个焦点问题。因新亚太公司基于《协议》约定而取得1500000元保证金，其占有该保证金有合同依据，合法占有期间无需向远耀公司支付资金占用费。但根据双方签订的《协议》第6条“．．．．．．，在甲方拆除脚手架三日内，乙方再支付100万元整。如因甲方原因导致合同解除，所有保证金自动转为甲方借款。甲方须在自合同解除之日起七个工作日内全额返还。”的约定，从《协议》解除之日起七个工作日后的资金占用费，应予支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，合同自通知到达对方时解除。本案中，一审法院在向新亚太公司送达起诉状等应诉材料时未注明送达时间，但从新亚太公司于2020年5月7日向一审法院提交追加第三人申请书可知，新亚太公司最迟于2020年5月7日收到起诉状，据此，根据《协议》第六条约定，本院确定资金占用费的起算时间为2020年5月18日，以1500000元为基数按年利率6％计至还清之日止。一审判决新亚太公司从2019年5月14日起向远耀公司支付资金占用费错误，本院予以纠正。新亚太公司上诉主张其无需向远耀公司支付资金占用费，本院不予支持。 三、关于第三个焦点问题。根据本院查明的事实，远耀公司向新亚太公司为了合作项目以其的名义开设的共管账户先后汇入164932元，其中因合作项目的前期工作从该账户中支出111993.5元，以及支付员工工资51837元，合计支出163830.5元。根据该账户的备注内容即任何业务变更均需新亚太公司和远耀公司加盖公章，以及双方均表示该账户的转账业务需新亚太公司授权方可办理，因此本院认定从共管账户中支出的163830.5元为远耀公司为涉案项目投入的资金。根据《协议》第九条“如因甲方原因，甲方需按乙方已投入所有资金全额结算给乙方。”的约定，因新亚太公司未能及时拆除脚手架，构成违约，因此新亚太公司应向远耀公司支付远耀公司为涉案项目投入的资金163830.5元。新亚太公司上诉主张未能及时拆除脚手架时因李太松和裕华公司的不配合，责任不在新亚太公司。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十一条“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”规定，即便第三人原因造成违约，新亚太公司仍应向远耀公司承担责任。同时，因新亚太公司违约在先，其主张适用《协议》第八条约定不予返还远耀公司投入的资金亦不予支持。关于从远耀公司法定代表人谢胜文的个人账户支付员工工资22643元以及其他费用7558元的问题，因远耀公司未能进一步举证证明这些费用为合作开发项目所投入的资金，新亚太公司亦不予认可，故对上述费用本院不予支持。综上，新亚太公司应返还远耀公司163830.5元。一审判决新亚太公司支付远耀公司194031.5元错误，本院予以纠正。 四、关于第四个焦点问题。虽然远耀公司提起本案诉讼支付50000元律师费，但远耀公司与新亚太公司未在《协议》中明确约定新亚太公司需承担远耀公司为实现债权的费用，且该50000元律师费并非远耀公司必要的损失，故本院对远耀公司该项诉讼请求不予支持。一审判决新亚太公司向远耀公司支付50000元律师费错误，本院予以纠正。新亚太公司该项上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，新亚太公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十六条、第九十七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初471号民事判决第一项； 二、撤销防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初471号民事判决第四项； 三、变更防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初471号民事判决第二项为：上诉人防城港市新亚太物业有限公司退还被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司保证金1500000元及资金占用费（资金占用费以1500000元为基数，从2020年5月18日起按年利率6％计至保证金还清之日止）； 四、变更防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初471号民事判决第三项为：上诉人防城港市新亚太物业有限公司返还被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司163830.5元； 五、驳回被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 一审案件受理费21308元，减半收取10654元（被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司已预交），由上诉人防城港市新亚太物业有限公司负担9664.28元，被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司负担989.72元。二审案件受理费6194.22元（上诉人防城港市新亚太物业有限公司已预交6451元），保全费5000元（被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司已预交），合计11194.22元，由上诉人防城港市新亚太物业有限公司负担9059.42元，被上诉人广西远耀辉煌投资有限公司负担2134.8元。本院多收取的256.78元，退还上诉人防城港市新亚太物业有限公司。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰