宁夏回族自治区固原市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁04刑终130号原公诉机关宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，出生于宁夏固原市，户籍地固原市，捕前住固原市原州区。2019年3月28日因犯诈骗罪被固原市中级人民法院判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五千元。指定辩护人路某，宁夏则德律师事务所律师。宁夏回族自治区固原市原州区人民法院审理宁夏回族自治区固原市原州区人民检察院指控原审被告人张某1犯诈骗罪一案，于2020年8月31日作出（2020）宁0402刑初275号刑事判决。宣判后，原审被告人张某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经审阅本案卷宗材料，审查上诉人的上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭进行审理。合议庭依法讯问了上诉人，审阅辩护人和检察机关的书面意见,核实了全案证据，对一审认定的事实和适用法律进行了全面审查。现已审理终结。原判查明，2013年4月至2014年9月，被告人张某1谎称有能力帮助他人办理廉租房，骗取被害人张某22、害人张某22、海某人民币29000元。1.2013年4月，被告人张某1以帮助被害人张某22办理廉租房为由，骗取张某2215000元。案发前，被告人张某1向张某22退还1000元。2020年6月21日，退还1000元。2.2013年9月，被告人张某1以帮助被害人海某办理廉租房为由，骗取海某15000元。2020年3月15日、6月22日，被告人张某1退还海某共计6000元。上述事实，有经原公诉机关出示,并经原审法院认证的受案登记表、立案决定书，户籍证明，抓获经过，辨认笔录，情况说明，收条，固原市原州区人民法院（2017）宁0402民初4706号民事一审立案审查、立案审批表、民事起诉书、民事裁定书、固原市中级人民法院（2018）宁04民终844号民事裁定书、彭阳县人民法院（2018）宁0425刑初59号刑事判决书、固原市中级人民法院(2019)宁04刑终26号刑事判决书，证人叶某、明某、高某、马某证言，被害人张某22、害人张某22、海某陈述，被告人张某1的供述和辩解等证据予以证实。原判认为,被告人张某1以非法占有为目的，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。被告人张某1曾被宣告缓刑，在缓刑考验期限内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，实行并罚，决定执行的刑罚。被告人到案后如实供述犯罪事实，并认罪认罚，取得被害人谅解，依据本案的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，决定对被告人从轻处罚，但不宜宣告缓刑。责令被告人退赔被害人损失。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第二款之规定，判决：一、被告人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；撤销宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2019）宁04刑终26号刑事判决第二项“上诉人张某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币五千元”的缓刑部分，两罪并罚，决定执行有期徒刑三年零四个月，并处罚金人民币七千元；二、责令被告人张某1退赔被害人张某22人民币13000元、海某人民币9000元。（已全部退赔）上诉人张某1上诉提出，1.一审判决认定部分事实不清,马某已将海某的农村户口转为城镇户口,北塬社区工作人员去海某家检查房子时发现海某的户籍属于火车站社区,不符合北塬社区申请公租房的条件,才不予申请;2.一审法院认为，张某1在缓刑期间发现以前的罪行缺乏事实认定。2018年海某已将张某1起诉到原州区人民法院，不属于以前没有发现的罪行；3.被害人张某22因张某1家的变故，主动提出退赔事宜暂缓；4.张某1出于信任，在没有写收据的情况下将钱交给马某，其也是一名受害者。张某1给二被害人写了收据，足以证明其不具有诈骗的犯罪故意。其罪行未对社会造成严重影响，并且已全部退赔被害人，取得被害人谅解。请求本院对上诉人张某1从轻处罚。辩护人对一审判决认定上诉人张某1的犯罪事实、罪名无异议，但认为，1.一审判决适用法律错误，本案两起犯罪事实不属于《中华人民共和国刑法》第七十七条规定中的缓刑考验期内犯的新罪，也不属于判决宣告以前还有其他罪没有判决，该两起犯罪事实属于同一罪名中遗漏的部分犯罪事实，可以依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十五条的规定启动审判监督程序重新审理；2.上诉人张某1收取海某的钱，海某已起诉至人民法院，通过民事诉讼得到处理，收取张某22的收取张某22的钱，双方协商由张某1每月偿还1000元；3.上诉人张某1如实供述自己的罪行，认罪悔罪，赔偿被害人经济损失，取得被害人谅解。综上，建议本院对上诉人张某1判处三年以下有期徒刑并宣告缓刑。固原市人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人张某1的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明，原审判决认定上诉人张某1犯诈骗罪的事实清楚，有经庭审举证、质证，原判认定事实所列证据予以证实，证据来源合法，内容客观真实，相互关联印证，形成完整的证据链条，二审对原判认定的事实和证据均予以确认。本院认为，上诉人张某1以非法占有为目的，虚构有能力办理公租房的事实，骗取他人现金共计2.9万元，数额较大，其行为构成诈骗罪。上诉人张某1到案后，能够如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可以从轻处罚；上诉人张某1退赔被害人经济损失并取得谅解，可以酌情从轻处罚。关于上诉人张某1及辩护人提出一审判决认定的两起犯罪事实不属于漏罪的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人张某1于2019年3月28日因犯诈骗罪被判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，在上诉人张某1缓刑考验期限内，发现在该判决宣告以前即在2013年至2014年还有诈骗他人的犯罪事实没有判决。一审法院根据《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十七条的规定撤销缓刑，对新发现的诈骗罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚进行数罪并罚，符合法律规定。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。上诉人张某1提出因客观原因未给被害人海某办理公租房且收取的钱已交给马某的上诉理由。经查，上诉人张某1虚构事实，谎称自己能够为被害人办理公租房，其目的在于取得被害人的信任，骗得被害人钱财据为己有，其行为符合诈骗罪的构成要件。上诉人张某1提出其将收取钱财交给马某，但是根据证人马某的证言，马某没有通过上诉人张某1介绍给本案被害人办理过公租房，也没有收取本案被害人的钱财，上诉人张某1的辩解缺乏相关证据予以印证。上诉人张某1的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。上诉人张某1及其辩护人提出被害人海某已将张某1以不当得利起诉至人民法院，本案通过民事诉讼已经得到处理，对收取张某22的收取张某22的钱，张某22已私下与海某协商每月偿还1000元，上诉人张某1取得被害人谅解，依法可以从轻处罚的上诉理由和辩护意见。经查，虽然被害人海某以不当得利纠纷将张某1起诉至人民法院，但上诉人张某1的行为已经重新界定为刑事犯罪，不影响上诉人所应当承担的刑事责任，上诉人亦应当承担退赔被害人经济损失的责任，不违反重复评价原则。原判根据上诉人张某1的犯罪事实、性质，充分考虑其坦白、退赔被害人经济损失并取得被害人谅解的情节，已经从轻作了处理,原判量刑适当。上诉人的上诉理由和辩护人的辩护意见不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定上诉人张某1犯诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。原判漏用《中华人民共和国刑法》第七十条之规定，二审予以补正。上诉人张某1的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予支持。固原市人民检察院建议驳回上诉，维持原判的意见成立，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 姜丽华审判员 马亚妮审判员 赵 奇 二○二○年九月二十九日书记员 杨晓霞附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。