重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5012号上诉人（原审被告）：邱辉，女，1987年9月15日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：孟显荣，重庆中钦国彦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张荣倪，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆羽朵琪电子商务有限公司，住所地重庆市沙坪坝区显丰大道**，统一社会信用代码91500227MA5UQPM97H。法定代表人：邱辉。诉讼代表人：牛梦娇，该公司监事。委托诉讼代理人：杨斌，重庆远沐律师事务所律师。委托诉讼代理人：李昊燃，重庆远沐律师事务所律师。上诉人邱辉因与被上诉人重庆羽朵琪电子商务有限公司（以下简称羽朵琪公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2019）渝0106民初5690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人邱辉及其委托诉讼代理人孟显荣、张荣倪，被上诉人羽朵琪公司的委托诉讼代理人杨斌、李昊燃到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。邱辉上诉请求：撤销一审判决，依法改判；一审、二审案件受理费由羽朵琪公司承担。事实及理由如下：1.一审法院认定返还营业款的期间错误，应当系截至2018年5月17日，而非截至2018年12月31日的营业款。2018年5月17日牛梦娇与邱辉核对签订了《盘库表》，对整个库房的库存进行了盘点，即当日双方已对公司所有资产进行结算，结算后邱辉即未以公司名义销售服装；本案本身系邱辉在淘宝店售卖服装在先，其后牛梦娇加入合作，服装厂并无变化，唯一区别在于吊牌的变化，邱辉一直在售卖相同款式的服装，一审法院认定错误；2018年6月13日后，邱辉就与公司的库房分开，重新租赁了库房，牛梦娇在该月份用他人账号购买“牧阁森”男装系诱导出售，邱辉已明确告知没有该吊牌服装，而牛梦娇坚持购买，实际系5月份之前的退货产品，且不能以此推定至2018年12月仍在售卖“牧阁森”服饰。2.即便计算时间截至为2018年12月31日，一审法院营业额的计算也存在错误。一审法院的筛选方式存在多算、重复计算的方式，双方在（2018）渝0106民初8475号案中双方已对总进货及库存进行了盘点并签字确认，一审法院可以直接计算得出金额，而无需到淘宝调取数据，该数据与库存、售卖件数不能吻合。3.一审法院未扣除该期间邱辉的运营成本不当。被上诉人羽朵琪公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一审中，羽朵琪公司起诉请求：1.判令邱辉向羽朵琪公司返还2017年12月24日至2018年12月31日期间的服装销售营业款1559917.25元、保证金50000元；2.判令邱辉赔偿羽朵琪公司经济损失108000元。一审法院认定事实：羽朵琪公司成立于2017年8月21日，初始设立股东为李敏。2017年12月4日，李敏将羽朵琪公司股权转让给邱辉和牛梦娇。此次股权转让后，羽朵琪公司注册资本为100万元，邱辉和牛梦娇各出资50万元，各占羽朵琪公司50%股权。根据羽朵琪公司章程记载，邱辉和牛梦娇均已实际出资，邱辉为羽朵琪公司法定代表人、执行董事兼总经理，牛梦娇为羽朵琪公司监事。羽朵琪公司登记的经营范围为：利用互联网销售服装、鞋帽、皮具、箱包、家具、纺织品、汽车配件、电子产品等。羽朵琪公司于2017年12月24日在天猫网开设名称为“牧阁森旗舰店”的天猫网店，销售牧阁森品牌的服装。邱辉在淘宝网开设有一家名称为“菲诚大码男装”的网店，羽朵琪公司在“牧阁森旗舰店”销售的牧阁森品牌服装同时也在“菲诚大码男装”网店销售，邱辉与牛梦娇口头约定羽朵琪公司的“牧阁森旗舰店”网店和邱辉个人的“菲诚大码男装”网店共同销售羽朵琪公司的服装，营业额均归羽朵琪公司所有，羽朵琪公司的盈利或亏损由二股东按照持股比例分配。“牧阁森旗舰店”于2018年12月31日关闭。根据羽朵琪公司提供的“菲诚大码男装”店铺的手机录屏视频资料，该店铺直到2018年11月份仍在销售牧阁森品牌服装，该店铺销售的服装所用图片与“牧阁森旗舰店”所用图片相同，仅货号略有不同，“菲诚大码男装”所售服装货号多为“K＋数字”或“T＋数字”，“牧阁森旗舰店”所售服装货号多为“YB＋数字”、“WT＋数字”、“KY＋数字”等。2018年5月，牛梦娇和邱辉对羽朵琪公司开办费进行了核对，双方确认截至2018年5月，羽朵琪公司开办费合计489748.40元，其中牛梦娇和邱辉分别出资153862.50元和335885.90元。同时，经牛梦娇和邱辉确认，羽朵琪公司自2017年12月至2018年4月共向重庆市璧山区清逸服装厂进货408834元，已付货款187175元，其中牛梦娇付款50000元，邱辉付款137175元，尚欠221656元。经牛梦娇和邱辉签字的《重庆羽朵琪电子商务有限公司货品出库对账单》载明，2017年12月至2018年5月，经邱辉的“菲诚大码男装”网店发出的货物共计310637元，退货12708元，其中2018年4月未计算退货；上述时间段内，由“牧阁森旗舰店”发出43742元，退货1869元。上述出库对账单中载明了各种服装的款式代码，其中邱辉经营的“菲诚大码男装”网店所售服装的货号分别为YB108（加绒、薄款）、YB106（加绒、薄款）、YB101（加绒、薄款）、YB111（加绒、薄款、拉链款）、YB102（加绒、薄款）、WT6003、WT6001（加绒、薄款）、长裤薄款、WT6003、WT6016、WT6012（狮子、蜘蛛）、TX3001、迷彩T恤、7分裤、1116.7分裤、108.7分裤、迷彩7分裤、110迷彩7分裤、1011.7分裤、1118.7分裤、1016批发、8913、批发等22种。经牛梦娇和邱辉签字的《重庆羽朵琪电子商务有限公司5月17日盘库表》载明了截至2018年5月17日的库存情况。2018年6月4日，牛梦娇作为原告以邱辉为被告、羽朵琪公司为第三人向一审法院提起股东代表诉讼，请求邱辉向羽朵琪公司返还服装销售款600000元（暂定金额），该案审理中经人民法院调取邱辉个人名下“菲诚大码男装”店铺2017年12月1日至2018年9月6日的销售额为1140685.93元。邱辉在该案中认可“菲诚大码男装”店铺在2017年12月24日至2018年5月17日期间销售的21个货号服装系代羽朵琪公司销售，该21个货号及所对应的服装分别为WY6012狮子（2017秋装大码男装纯色外套加肥加大男立领休闲夹克衫薄款肥佬胖子）、WT6001（2018春秋季胖子加肥加大男外套大码夹克肥佬宽松外衣胖胖褂子）、WT6003（2018新款大码男装休闲夹克加肥加大宽松外套胖子外衣肥佬褂子衣服）、TX3001（潮胖大码男t恤短袖宽松加肥加大半袖T恤肥佬圆领上衣服夏季汗衫）、8913（潮胖男裤子大码休闲长裤加肥加大宽松小脚裤肥佬弹力收口运动裤）、1011.7分裤（大码男短裤加肥加大裤子男韩版潮流五分七分九分裤夏肥佬胖子马裤）、1118.7分裤（韩式加肥加大男短裤大码五分七分九分裤夏季肥佬胖子沙滩中裤马裤）、WT6012蜘蛛（加肥加大码男士夹克衫春秋季宽松胖子外套肥佬休闲长袖衣服立领潮）、1116.7分裤（加肥加大码七分裤男肥佬胖子7分休闲运动裤夏天短裤宽松薄款马裤）、1116.7分裤（加肥加大码七分裤男肥佬胖子7分休闲运动裤夏天宽松短裤沙滩马裤）、1118.7分裤（加肥加大码七分裤男肥佬胖子7分休闲运动裤夏天收腿短裤弹力马裤）、YB1011（加肥加大男裤子宽松大码休闲运动裤潮胖子秋冬超大号肥佬小脚长裤）、批发（加肥加大运动裤男宽松大码哈伦裤胖子裤子男肥佬休闲长裤冬季卫裤）、YB108（男士大码运动裤加肥加大宽松束脚裤肥佬休闲卫裤胖子裤子男春秋季）、迷彩7分裤（胖子7分裤男大码休闲运动裤加肥加大短裤肥佬宽松中裤夏季大裤衩）、WT6001（胖子加肥加大男外套薄款大码褂子男士夹克潮胖肥佬宽松外衣春秋款）、WT6016（胖子夹克男大码春季加肥加大外套潮流宽松纯色衣服肥佬上衣特大号）、YB101（胖子裤子男束腿裤加大加肥佬长裤特大码休闲运动小脚卫裤男士宽松）、YB106（秋季大码男士休闲裤子肥佬运动裤男薄款长裤胖子加大宽松弹力裤头）、YB102（秋季大码男士运动裤休闲裤加肥加大长裤肥佬胖子宽松松紧弹力裤潮）、1010（特大号7分裤男宽松大码加肥加大七分裤半截裤衩胖子松紧弹力短裤夏）。该案经审理，一审法院认为，牛梦娇作为羽朵琪公司监事，应行使监事代表诉讼的权利以羽朵琪公司的名义提起诉讼，故以主体不适格为由以（2018）渝0106民初8475号民事裁定驳回了牛梦娇的起诉。牛梦娇对于该裁定未提起上诉，该裁定已于2019年2月3日生效。本案审理过程中，一审法院责令邱辉提交“菲诚大码男装”店铺2017年12月24日至2018年12月31日期间的销售数据，邱辉仅提供了截至2018年9月6日的销售数据。一审法院曾于2019年6月5日组织双方对“菲诚大码男装”店铺的销售数据进行核对，邱辉表示已将数据发送对方邮箱，但羽朵琪公司表示邱辉提供的数据仍不完整。一审法院遂根据羽朵琪公司的申请向淘宝、天猫公司调取“菲诚大码男装”和“牧阁森旗舰店”2017年12月24日至2018年12月31日期间的销售数据，根据淘宝公司反馈的数据显示，在上述期间内，“菲诚大码男装”和“牧阁森旗舰店”的销售额分别为1885976.68元和295333.22元。羽朵琪公司根据“菲诚大码男装”店铺的销售数据、所售货物的名称并结合邱辉在（2018）渝0106民初8475号案件中认可的代羽朵琪公司销售的服装名称和货号，经筛选、计算，认为其中有1487516.03元系代羽朵琪公司销售服装的销售额，该部分营业款应当返还给羽朵琪公司。对于其诉讼请求中的另外122401.22元，羽朵琪公司表示其中72401.11元系“牧阁森旗舰店”的销售款、50000元系该“牧阁森旗舰店”的保证金，因邱辉掌握羽朵琪公司的支付宝密码，导致其他人无法登陆上述账号和使用公司的资金，且公司账户的资金已被邱辉挪用，但羽朵琪公司对此未能提供证据证实。邱辉认可“牧阁森旗舰店”在天猫的保证金50000元已经退回羽朵琪公司的支付宝账户。对于“菲诚大码男装”店铺销售额中有多少是代羽朵琪公司销售服装的货款，邱辉未作出说明，反而辩称根据其与牛梦娇的统计，羽朵琪公司共进货60余万元，库存22万元，剩下只有38万元，不可能有140余万元的销售额都是代羽朵琪公司销售。对于羽朵琪公司主张的经济损失108000元，羽朵琪公司认为因为邱辉挪用羽朵琪公司的营业款，邱辉个人经营的店铺销售额远远大于公司经营的天猫店铺，严重影响公司天猫店铺的推广及运营，导致天猫店铺被关闭，故酌情主张损失108000元。另查明，邱辉于2019年1月2日向一审法院提起诉讼，请求解散羽朵琪公司。该案审理中，法院查明，因2018年6月以来，羽朵琪公司的二股东邱辉和牛梦娇因公司经营问题产生纠纷，导致公司的“牧阁森旗舰店”逾期未续签，于2018年12月31日被自动终止服务。2019年7月5日，一审法院作出（2019）渝0106民初227号民事判决，判决解散羽朵琪公司。宣判后，双方均未上诉，该判决现已生效。邱辉在庭审中主张代羽朵琪公司支付了货款238742元，支付了广告发布费、信息技术服务费160000元、房租及快递费56000元，要求在本案中抵扣，羽朵琪公司仅对其主张的代羽朵琪公司支付的货款238742元无异议，但认为该笔费用不应在本案抵扣，应通过正常程序向公司报账，对于其余费用，羽朵琪公司不予认可。邱辉提供的广告服务费、广告发布费增值税发票金额仅为90000余元，并非其主张的160000元，且羽朵琪公司认为发票的抬头系邱辉个人，不能证明该费用系代羽朵琪公司支付。邱辉主张其垫付房租及快递费56000元，但其举示的证据材料显示其通过支付宝支付房租6000元，有周光波签名的收条载明收到邱辉快递费103564元，对邱辉提交的快递费收条，羽朵琪公司不认可其真实性，羽朵琪公司还认为即使邱辉举示的支付房租的事实属实也应向公司报账。一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第一百五十一条规定，董事、高级管理人员有本法第一百四十九条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东，可以书面氢气监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第一百四十九条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，本条第一款规定的规定可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十三条第一款规定，监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事依据公司法第一百五十一条第一款规定对董事、高级管理人员提起诉讼的，应当列公司为原告，依法由监事会主席或不设监事会的有限责任公司的监事代表公司进行诉讼。本案中，牛梦娇系羽朵琪公司的监事，邱辉系羽朵琪公司的执行董事，在执行董事邱辉侵害公司利益时，依据上述法律规定，牛梦娇有权以公司的名义代表公司提起诉讼。《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十二条规定，裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。牛梦娇作为原告之前曾向一审法院提起股东代表诉讼，经一审法院审理以主体不适格为由裁定驳回起诉，案件的实体争议并未解决。本案中，牛梦娇以羽朵琪公司监事的身份提起诉讼并不违反“一事不再理”原则。因此，邱辉关于牛梦娇无权代表羽朵琪公司起诉以及本案诉讼违反“一事不再理”原则等辩解理由不能成立，一审法院不予采信。关于邱辉是否侵占羽朵琪公司营业款的问题，根据查明的事实，邱辉个人的“菲诚大码男装”淘宝店铺与羽朵琪公司的“牧阁森旗舰店”天猫店铺共同销售羽朵琪公司的服装，二股东约定“菲诚大码男装”所售服装的营业款归羽朵琪公司所有，邱辉作为羽朵琪公司的法定代表人、执行董事兼总经理，并未举示证据证明其将“菲诚大码男装”店铺所售羽朵琪公司的服装款支付给羽朵琪公司，应予认定其存在侵占羽朵琪公司营业款的事实。关于邱辉侵占羽朵琪公司营业款的数额，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条规定，一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据的内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。本案中，邱辉个人的“菲诚大码男装”淘宝店铺所售羽朵琪公司的服装的数量及销售金额均由邱辉掌握，但其经一审法院数次责令提交，均未能完整地提交。经一审法院在淘宝公司调取的该淘宝店铺2017年12月24日至2018年12月31日期间的销售金额为1885976.68元。经一审法院询问，邱辉仍拒绝说明该销售金额中有多少属于应归于羽朵琪公司的营业款。羽朵琪公司根据“菲诚大码男装”店铺的销售数据、所售货物的名称并结合牛梦娇和邱辉确认的货品出库对账单以及邱辉在（2018）渝0106民初8475号案件认可代羽朵琪公司销售的服装商品名称和货号，经筛选、计算，认为其中有1487516.03元系代羽朵琪公司销售服装的营业款，邱辉对此未能提出有说服力的反驳。综上，邱辉拒不提交其掌握的对其不利的证据，且拒不对“菲诚大码男装”店铺销售额中应归属于羽朵琪公司的金额作出说明，一审法院对羽朵琪公司的主张予以采信，即一审法院认定邱辉应返还给羽朵琪公司的营业款金额为1487516.03元。对于邱辉关于进货只有60余万元，尚有存货22万余元，不可能产生140余万元的销售额的辩解理由，根据本案查明的事实，邱辉名下的“菲诚大码男装”店铺直到2018年11月仍在销售羽朵琪公司天猫店铺代理的牧阁森品牌服装，二名股东在发生纠纷以后，邱辉实际掌控羽朵琪公司，不能排除邱辉在控制羽朵琪公司期间以公司名义进货并在“菲诚大码男装”店铺销售的情形，故不能根据双方在2018年5月确认的库存来否认“菲诚大码男装”店铺销售数据的真实性，且服装的进货价格与销售价格亦可能存在较大差异，不能将二者混淆，故对邱辉的辩解理由，一审法院不予采信。对羽朵琪公司主张的“牧阁森旗舰店”的营业款72401.11元、50000元保证金，即使上述营业款和保证金在邱辉控制之下，其作为公司法定代表人和执行董事，也是为公司掌管上述财产，羽朵琪公司并无证据证明邱辉已将上述营业款和保证金挪用或拒不归还公司，故对于该部分请求，一审法院不予支持。对于羽朵琪公司主张的经济损失，羽朵琪公司主张因邱辉挪用公司资金，导致公司的“牧阁森旗舰店”被关闭，给公司造成了严重的经济损失，故酌情主张经济损失108000元。邱辉虽然存在侵占羽朵琪公司营业款不归还的行为，但该行为与“牧阁森旗舰店”被关闭以及公司的经济损失之间并不当然具备因果关系，且羽朵琪公司也未提供充分的公司产生损失的证据，故羽朵琪公司的该项诉讼请求证据不足，一审法院不予支持。关于公司解散于董事、高级管理人员对公司责任有无影响的问题，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第七条的规定，公司解散后应当在十五日内成立清算组开始清算，逾期不成立清算组或无法成立清算组的，债权人或股东可以申请人民法院进行强制清算。清算组在清算期间负责清理公司财产，分别编制资产负债表和财产清单，清理债权债务等。可见，公司解散对于解散前已存在的诉讼并无影响，对于董事、高级管理人员对公司的责任也无影响。邱辉关于本案纠纷应在公司清算阶段解决，不存在邱辉向羽朵琪公司返还营业款问题的辩解理由没有法律依据，一审法院不予采信。关于邱辉主张的为羽朵琪公司营业所垫付款项的抵销问题。首先，依据《中华人民共和国公司法》第一百八十三条、第一百八十四条的规定，公司解散后应在法定期间内成立清算组进行清算，公司无法自行组织清算的，相关利害关系人可以申请人民法院组织强制清算。公司清算的目的是对公司的资产和债权债务进行清理，在清理债权债务后仍有剩余财产的，剩余财产在股东之间进行分配，如果清理之后公司资产不足以清偿债务的，公司应当进入破产清算程序。公司清算时，清算组应当通知、公告债权人，债权人应当在接到通知后向清算组申报债权，债权人只有经申报债权且债权经清算组确认后才存在以其对公司的债务与对公司的债权向公司主张抵销的问题。第二，羽朵琪公司已经解散，下一步即将进行清算，清算过程中有可能产生资不抵债进行破产清算的可能，若允许邱辉主张抵销，将有可能损害债权人的利益。且根据本案查明的事实，羽朵琪公司的二个股东均有对公司垫资的情形，若允许邱辉主张抵销，对其他股东亦产生不利。综上，对邱辉主张抵销的请求一审法院不予支持。关于其为羽朵琪公司垫付的款项，邱辉可在公司清算阶段另行解决。综上，邱辉作为羽朵琪公司的法定代表人、执行董事兼总经理，拒不归还代公司销售的服装营业款，严重违反对公司的忠实义务，严重侵害羽朵琪公司和其他股东的利益。邱辉作为羽朵琪公司的监事，有权以监事身份代表公司以公司名义提起诉讼，向邱辉主张权利。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、限被告邱辉自本判决生效之日起十五日内返还原告重庆羽朵琪电子商务有限公司2017年12月24日至2018年12月31日期间的营业款1487516.03元；二、驳回原告重庆羽朵琪电子商务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20262元，减半收取10131元，由原告重庆羽朵琪电子商务有限公司负担1037元，由被告邱辉负担9094元。”二审中，上诉人邱辉向本院举示如下新证据：1.案涉服装供货商重庆市璧山区清逸服装厂出具的两份情况说明。拟证明从2017年12月20日至2018年6月5日，邱辉进货数量为15776件，金额为656853元，6月5日之后邱辉就没有再进牧阁森品牌的货物。2018年6月1日到12月31日邱辉购货共计12058件，品牌是劲堡，金额是506399元。2.邱辉与牛梦娇微信聊天记录、清算表格，拟证明双方于2018年5月份就解除合作关系达成过意向，邱辉不可能也没有理由再在淘宝网上出售牧阁森品牌的服装。羽朵琪公司质证认为，两份情况说明三性均不认可，情况说明本质上属于证人证言，作出情况说明的厂家也是在重庆范围内，应当派员出庭作证，且其证明的内容主要是进购货物数量和金额，但与淘宝店所卖出的金额之间并无必然联系，证明中只是说从2017年12月2日至2018年5月期间进购了牧阁森品牌，这与一审中我方举示的于2018年11月9日在其淘宝店录屏所显示的仍在销售牧阁森品牌服装的事实不符，且有买家秀为证。微信记录真实性不予认可，不属于二审新证据，微信聊天内容也并未说到双方解除合作关系等事宜，不能达到邱辉的证明目的。清算表格真实性不认可，不能达到邱辉的证明目的。邱辉举示的证据1并无其他证据予以佐证，且无法必然证明其收货数量及金额，本院依法不予采信。邱辉举示的证据2不能达到其证明目的，本院亦不予采信。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：邱辉应当向羽朵琪公司返还营业额的具体数额，现评判如下：本院认为，其一，邱辉个人的“菲诚大码男装”淘宝店铺与羽朵琪公司的“牧阁森旗舰店”天猫店铺共同销售羽朵琪公司的服装，邱辉与牛梦娇约定“菲诚大码男装”所售服装的营业款归羽朵琪公司所有。尽管牛梦娇与邱辉于2018年5月17日核对签订了《盘库表》，但“菲诚大码男装”店铺直至2018年11月仍在销售羽朵琪公司天猫店铺代理的牧阁森品牌服装，对此邱辉否认其仍在销售该品牌服装，仅系销售相同款式的服装，与查明事实不符，且2018年11月仍有买家评论“牧阁森”男装，邱辉未能对此作出合理解释，邱辉也未向法院提供案涉两家淘宝店铺截至2018年12月31日的销售数据，故一审法院认定营业额的计算时间为截至牧格森旗舰店关闭的时间即2018年12月31日并无不当。其二，对2017年12月24日至2018年12月31日期间的案涉淘宝店铺销售“牧阁森”男装具体数额的问题，“菲诚大码男装”淘宝店铺所售羽朵琪公司的服装的数量及销售金额均由邱辉掌握，邱辉有能力对提交该组数据以证明案涉营业额的具体金额，但其经一审法院数次责令提交，均未能完整地提交。一审法院即向淘宝公司调取的该淘宝店铺2017年12月24日至2018年12月31日期间的销售金额为1885976.68元，邱辉仍拒绝说明该销售金额中有多少属于应归于羽朵琪公司的营业款。本院认为，淘宝公司调取的数据能够公允地显示该淘宝店铺的具体营业额，邱辉诉称的淘宝公司调取的数据不能真实反映具体的销售金额，可能存在退货等，但并未举示有效证据予以证明，且对该数据邱辉也未向法院说明其中代羽朵琪公司销售的具体数额，故一审法院采信羽朵琪公司根据“菲诚大码男装”店铺的销售数据、所售货物的名称并结合牛梦娇和邱辉确认的货品出库对账单以及邱辉在（2018）渝0106民初8475号案件认可代羽朵琪公司销售的服装商品名称和货号，经筛选、计算，认为其中有1487516.03元系代羽朵琪公司销售服装的营业款并无不当。对邱辉诉称进货件数以及数额不合理的问题，本院认为，邱辉诉称进货总件数即为15700件，但在邱辉与牛梦娇发生纠纷以后，邱辉实际掌控羽朵琪公司，不能排除邱辉在控制羽朵琪公司期间以公司名义进货并在“菲诚大码男装”店铺销售的情形，且服装的进货价格与销售价格亦可能存在较大差异，故邱辉关于此的上诉理由不能成立，一审法院据此判令邱辉返还羽朵琪公司营业款1487516.03元于法有据，本院予以支持。其三，对邱辉诉称前述营业额约定扣除该期间邱辉的运营成本再行返还的问题。羽朵琪公司已经解散，应当进行清算，清算中有可能产生资不抵债进行破产清算的可能，若允许邱辉主张抵销，将有可能损害债权人的利益，且牛梦娇、邱辉均有对公司垫资的情形，若允许邱辉主张抵销，对其他股东亦产生不利。故该笔费用应当在羽朵琪公司清算时再行解决。综上，上诉人邱辉关于此的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，邱辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20262元，由邱辉负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 青审 判 员  罗太平审 判 员  李 颖二〇二〇年九月二十八日法官助理  周旭丹书 记 员  何 欢