浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3114号 上诉人（原审被告）：谢迅，男，1975年5月18日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：许静芳，浙江甬泰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：姚小龙，男，1973年9月2日出生，汉族，住宁波市。 委托诉讼代理人：潘晓，宁波市镇海区承信法律服务所法律工作者。 原审被告：陈敏月，女，1977年3月23日出生，汉族，住宁波市。 原审被告：赵海鸥，女，1975年4月18日出生，回族，住宁波市。 上诉人谢迅因与被上诉人姚小龙、原审被告陈敏月、赵海鸥民间借贷纠纷一案，不服宁波市镇海区人民法院（2019）浙0211民初3197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷并询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 谢迅上诉请求：撤销一审判决，改判驳回姚小龙的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由姚小龙负担。事实和理由：1.一审认定事实有误。姚小龙明确要求谢迅归还借款110万元，特指其提供的五张借条，分别为2016年6月3日的借款43万元，2017年4月28日的借款11万元，2017年6月26日的借款17万元，2017年11月22日的借款30万元，2018年1月15日的借款10万元，上述借款没有还清。而一审法院却在其未变更诉讼请求的情况下，将本案争议焦点确认为上诉人于2017年11月28日向姚小龙出具的100万元借条中的款项是否还清。这无疑剥夺了上诉人的举证权、答辩权和辩论权。2.一审法院程序违法。被上诉人提供的镇海区人民法院对上诉人所作的《调查笔录》、《询问笔录》不构成自认。3.一审法院认定上诉人借款未还清存在错误，事实上借款已还清。 姚小龙答辩称，被上诉人一审时提供了六张借条证明上诉人的借款事实，双方资金往来时间跨度大且频繁，双方认可借款有利息的约定。对上诉人实际欠款金额，应以借贷双方结算为准。在没有相反证据证明上诉人出具借条时被上诉人存在强制、胁迫等违法犯罪行为，上诉人出具借条的行为应视为系其真实意思表示。且上诉人在《调查笔录》、《询问笔录》中的陈述与被上诉人提供的2017年11月28日的借条载明内容相互印证，说明借条真实可信。上诉人主张借款已全部还清缺乏依据。综上，一审法院认定事实清楚，程序合法，请求二审法院驳回谢迅的上诉请求，维持原判。 陈敏月、赵海鸥未予答辩。 姚小龙向一审法院提起诉讼，请求判令：1.谢迅归还借款本金110万元；2.谢迅支付逾期利息22万元（110万元×2%×10个月，从2018年11月1日至2019年9月1日止）；3.陈敏月对第1、2项诉讼请求承担共同还款责任；4.赵海鸥对谢迅的借款及利息在担保的本金和逾期利息合计996000元的范围内承担连带保证责任。 一审法院认定事实：2016年6月3日，谢迅向姚小龙出具借条一份，载明：今借姚小龙43万元，2016年6月18日归还。谢迅在借款人一栏签名，赵海鸥在担保人一栏签字。同日，姚小龙向谢迅转账43万元。2017年4月28日，谢迅向姚小龙出具借条一份，载明：今借姚小龙11万元，1个月后归还。同日，姚小龙向谢迅转账10万元。2017年6月26日，谢迅向姚小龙出具借条一份，载明：今借姚小龙17万元。同日，姚小龙向谢迅转账18万元。 谢迅曾向姚小龙出具借条一份，载明：今借姚小龙30万元。谢迅在借款人一栏签名，赵海鸥在担保人一栏签字。借条未载明借款日期。2017年11月22日，姚小龙向谢迅转账30万元，认为借条出具时间为2017年11月22日。 2017年11月28日，谢迅向姚小龙出具借条一份，载明：今借姚小龙人民币累计100万元现金，特立此据。 2018年1月15日，谢迅向姚小龙出具借条一份，载明：今借姚小龙10万元，在2018年2月16日归还。担保人一栏有“赵海鸥”三字，但赵海鸥否认自己在借条上签字，谢迅称“赵海鸥”三字系自己冒签。同日，姚小龙向谢迅转账10万元。 2014年5月23日至今，姚小龙累计向谢迅转账5055900元，谢迅累计向姚小龙转账5036800元。2014年5月23日至2017年11月28日，姚小龙累计向谢迅转账4560900元，谢迅累计向姚小龙转账4625000元。 姚小龙曾以谢迅、陈敏月、赵海鸥为被告，以案涉借条为证据向该院提起民间借贷之诉[案号为（2019）浙0211民初1441号和1442号]。诉讼过程中，主审法官周素君于2019年4月11日对姚小龙、谢迅、陈敏月、赵海鸥制作《调查笔录》一份，谢迅在《调查笔录》中称：2016年6月3日的43万元借款，谢迅于2016年6月24日归还20万元，2016年6月25日分别归还5万元、9万元和11万元，一共45万元，其中43万元是归还借款，另外2万元是好处费，故43万元借款本息已全部还清。2017年6月26日的17万元借款，姚小龙也是转账给谢迅的，但这笔借款是包括在2017年11月28日出具的借条内。30万元的借条没有写借款时间，实际借款时间为2017年8月3日，姚小龙通过银行转账给谢迅，谢迅于当天银行贷款出来后还15万元，8月4日归还152000元，一共是302000元，其中30万元是归还借款本金，2000元是好处费。姚小龙提供的2017年11月22日的汇款凭证30万元不是谢迅向姚小龙借款，而是谢迅将母亲陈幼芳名下的房子以108万元的价格卖给姚小龙侄子姚天强，姚小龙在2017年11月22日汇款的30万元，11月25日汇款的10万元和11月29日汇款的35万元是代其侄子姚天强支付谢迅母亲陈幼芳的购房款，另外需要支付的33万元购房款作为谢迅的还款予以抵扣。之后谢迅还欠姚小龙100万元。2017年12月28日的100万元借条是谢迅出具，但这张借条的金额是把谢迅至2017年11月28日止的所有尚欠借款累计后出具的一张总借条，之前出具的借条没有收回。2018年1月15日的10万元借款谢迅收到过，担保人“赵海鸥”系谢迅代签。所以到目前为止，谢迅尚欠姚小龙110万元，其余已还清。借款用于谢迅之前公司资金周转。后两案转由谢朝宏法官继续审理，谢朝宏法官对谢迅制作《询问笔录》1份，谢迅在《询问笔录》中称：谢迅支付姚小龙的款项为5366800元，有的是还本金，有的是还利息，时间久了记不清了。经核对，到2017年11月28日出具100万元借条时，谢迅欠姚小龙借款100万元左右。后来2018年1月15日又向姚小龙借款10万元，总共借款110万元。后来陆续还款10万元，因为利息还不清了，只还本金，100万元借款只还了一点本金。后姚小龙撤回对两案的起诉。 姚小龙曾以谢迅、谢燕为被告，向该院提起民间借贷之诉[案号为（2019）浙0211民初1225号]，谢迅在该案中答辩称“谢燕”名字系冒签，谢迅已于2017年3月20日分两笔归还8万元，2017年4月15日归还97000元，借款16万元已全部还清。谢迅还陈述从2014年5月起陆续向姚小龙借款，借款利息一般按月利率2%-3%计算，借款一般出具了借条，还款后，借条收回或由姚小龙撕毁。谢迅所称三笔还款合计177000元包含在谢迅转账姚小龙的5036800元中。 另查明：谢迅母亲陈幼芳与姚小龙侄子姚天强于2017年11月22日签订房屋买卖中介合同，双方约定：陈幼芳将其所有的房屋转让给姚天强，成交价为108万元，合同签订当日支付定金5万元，在2017年11月23日之前，双方到办证中心过户，过户当天支付25万元，待不动产证拿出当天，支付78万元。姚小龙2017年11月22日汇款的30万元、11月25日汇款的10万元和11月29日汇款的35万元系姚小龙代姚天强支付陈幼芳的购房款，剩余33万元购房款作为谢迅的还款予以抵扣。该房屋已过户至姚天强名下。 一审法院认为，一、谢迅2017年11月28日向姚小龙出具100万元借条时，是否尚欠其借款100万元？ 该院认为，1.从双方提供的证据来看，姚小龙和谢迅之间的资金往来时间跨度大且频繁，且双方均认可借款存在利息的约定，故对谢迅实际欠款金额，应以姚小龙和谢迅双方自己的结算为准。谢迅作为具有完全民事行为能力的成年人，应清楚出具借条的法律后果，其于2017年11月28日向姚小龙出具借条，明确“累计”借其100万元，应视为谢迅认可借条出具之前借款结算后的金额为100万元，故予以认可；2.（2019）浙0211民初1441号和1442号两案中，谢迅在《调查笔录》中陈述：“之后我还欠他100万元”、“但是这张借款的金额是把我向姚小龙借款至2017年11月28日为止所有尚欠的借款累计然后出具了一张总的借条”、“所以我到目前为止还欠姚小龙共计110万元，其他我都已经还清了”、2017年6月26日的17万元借款包括在2017年11月28日出具的100万元借条内。故认为谢迅在上述两案中已自认其到2017年11月28日出具借条时，累计尚欠姚小龙借款100万元。谢迅虽辩称其未对过总账，是受姚小龙误导做出的陈述，但该院认为谢迅在《调查笔录》中对借款和还款的细节进行了详细的陈述，并称已归还了43万元的借款和30万元的借款、2017年11月22日的30万元汇款是购房款而非借款，在此基础上仍多次确认2017年11月28日出具借条时尚欠姚小龙100万元借款，故对谢迅的该辩称意见不予采纳。同时，在该院对谢迅制作《询问笔录》时，谢迅对2017年11月28日出具借条时尚欠原告100万元借款的事实再次予以确认。该院认为谢迅在《调查笔录》和《询问笔录》中的陈述和姚小龙提供的2017年11月28日的借条载明的内容能相互印证，故予以认定；3.从2014年5月23日至2017年11月28日谢迅出具借条时止，姚小龙累计向谢迅转账4560900元，因该院已认定2017年11月22日的30万元和11月25日的10万元不是借款，故认定该期间姚小龙向谢迅支付的借款为4160900元。因谢迅承认2017年3月20日汇给姚小龙的8万元和4月15日汇给其的97000元系归还（2019）浙0211民初1225号案的16万元借款，故该院认为2014年5月23日至2017年11月28日期间，谢迅累计向姚小龙汇款4625000元中与本案相关的还款为4448000元（4625000元-177000元），加上33万元的购房款抵扣还款，借款与还款差额为617100元。该院认为谢迅从2014年5月开始即向姚小龙借款，谢迅亦承认口头约定借款利息为两分到三分，在双方没有约定还款顺序的情况下，应认定谢迅支付的款项先抵充利息，后抵充本金。考虑到借款时间和利息约定，该院认为谢迅提供的5036800元的转账记录不足以证明谢迅2017年11月28日出具借条时已还清全部借款，不足以推翻其在（2019）浙0211民初1441号和1442号两案中的自认；4.谢迅提供的证据不足以证明姚小龙向社会不特定对象发放贷款、扰乱金融市场秩序，故对谢迅关于姚小龙的行为违反法律强制性规定而无效的辩称意见不予采纳。综上，认定谢迅2017年11月28日出具借条时尚欠姚小龙借款100万元。另谢迅对其于2018年1月15日向姚小龙借款10万元并无异议，亦予以认定。 谢迅在《调查笔录》和庭审中均承认是在双方协商完购房款事宜后谢迅才出具100万元的借条，故谢迅所称抵扣还款的33万元购房款应视为谢迅2017年11月28日之前的还款，该院认定谢迅2017年11月28日之后的还款为411800元。因2017年11月28日的100万元借条和2018年1月15日的10万元借条未对利息予以约定，谢迅庭审中亦否认存在利息约定，故认定谢迅2017年11月28日之后的还款411800元为归还借款本金。因姚小龙曾于2017年12月9日向谢迅汇款45000元（谢迅未出具借条，与谢迅2017年12月14日向姚小龙的汇款45000元金额相同，时间接近），故认定谢迅尚欠姚小龙借款733200元（1100000元+45000元-411800元）。法律规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。因2018年1月15日的10万元借条约定了还款日期为2018年2月16日，而2017年11月28日的100万元借条未约定还款日期，故谢迅的给付应优先抵充已到期的10万元借款，谢迅还款金额已远超10万元，因而认定2018年1月15日的10万元借款已全部还清。 二、赵海鸥是否应承担连带保证责任？ 该院认为，1.法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为债务履行期限届满之日起六个月。2016年6月3日的43万元借条约定的还款时间为2016年6月18日，故该笔借款的保证期间已超六个月，赵海鸥无需承担保证责任。2018年1月15日的10万元借条约定的还款时间是2018年2月16日，借款已过保证期间，且已认定该笔借款已还清，故该院认为无论担保人一栏是否是赵海鸥本人签字，赵海鸥都无需承担保证责任；2.对于赵海鸥签字的30万元借条项下的借款是否应承担保证责任的问题，该院认为，首先，谢迅于2017年11月28日出具100万元借条对累计借款予以确认时，赵海鸥并未作为保证人签字确认，借条上亦未载明包括30万元借条项下的借款。根据姚小龙提供的证据，2016年6月3日至2017年11月28日期间，姚小龙除了与案涉借条相关的转账外，期间还向谢迅多次转账，姚小龙在庭审中亦承认100万元借条系2017年11月28日之前的借款累计而来，2016年6月3日至2017年11月28日期间除了案涉借条项下的借款之外，姚小龙还借给谢迅多笔借款，出具了十多张借条，撕掉了一部分。故该院认为姚小龙提供的证据无法证明2017年11月28日借条项下的100万元借款包括特定的30万元借条项下的借款，应承担举证不能的法律后果；其次，姚小龙称30万元的借款系其于2017年11月22日出借给谢迅，但认定2017年11月22日支付给谢迅的30万元并非出借给谢迅的借款，故对姚小龙于2017年11月22日借给谢迅30万元的主张不予采纳，对姚小龙主张的该借条项下赵海鸥的保证责任不予支持；再次，根据谢迅提供的证据，谢迅确实于2017年8月3日和8月4日向姚小龙还款15万元和152000元，与谢迅承认的借款时间2017年8月3日和借款金额15万元接近，姚小龙未能提供证据证明谢迅尚未归还该30万元借条项下的借款。故该院认为赵海鸥对于30万元的借条项下的借款亦无需承担保证责任。综上，赵海鸥无需承担保证责任。 三、陈敏月是否应承担共同还款责任？ 该院认为，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案谢迅以其个人名义所负债务远超家庭日常生活需要，姚小龙亦未提供证据证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，陈敏月亦予以否认，故该债务不属于夫妻共同债务，陈敏月无需承担共同还款责任。 综上，该院认定谢迅尚欠姚小龙借款本金733200元。因已认定2018年1月15日的10万元借款已全部还清，而2017年11月28日的100万元借条对借款期限没有约定，谢迅可以随时返还，姚小龙可以催告谢迅在合理期限内归还。该院认为逾期利息应从起诉之日即2019年9月18日开始计算，而姚小龙只主张了2018年11月1日至2019年9月1日的逾期利息，故对其主张的逾期利息不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、谢迅返还姚小龙借款733200元，于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回姚小龙的其他诉讼请求。案件受理费16680元，由姚小龙负担7415元，由谢迅负担9265元。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院经审理对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，谢迅与姚小龙在较长时间内存在较大金额的资金往来，且系有息借款。对谢迅尚欠付姚小龙的款项金额双方存有争议，理应根据双方提交的证据作出判定。根据查明事实，谢迅曾于2017年11月28日出具借条，结合其在（2019）浙0211民初1441号和1442号案件的《调查笔录》及一审法院对其所作的《询问笔录》中所作的陈述，一审法院认定谢迅于2017年11月28日出具借条时尚欠姚小龙借款100万元，较为符合客观事实，其认定并无不当。根据之后谢迅的借款、还款情况，至今其尚欠姚小龙借款733200元，一审法院遂作出相应判决，于法有据。谢迅上诉称涉案借款已经还清，且认为一审法院程序违法，剥夺了其相应诉讼权利，但并未提交充分证据予以证明，本院难以采信。 综上，谢迅的上诉理由不足，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9265元，由上诉人谢迅负担。 本判决为终审判决。 审判长  蔡惠娜 审判员  莫爱萍 审判员  王亚平 二〇二〇年九月二十七日 书记员  黄 琼