湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终222号上诉人（原审被告）：湖北湘隆实业集团有限公司。住所地：湖北省武汉经济技术开发区3R地块湘隆?时代商业中心**********。法定代表人：程连英，该公司董事长。委托诉讼代理人：邹鲲，湖北听泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张洋，湖北听泉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：胡越华，男，汉族，1961年7月15日出生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：刘倩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晏，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李振生，男，汉族，1959年4月15日出生，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：刘倩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晏，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉镇安建设集团有限公司。住。住所地：湖北省武汉市汉南经济发展区/div>法定代表人：李镇安，该公司执行董事。上诉人湖北湘隆实业集团有限公司（以下简称湘隆公司）因与被上诉人胡越华、李振生、武汉镇安建设集团有限公司（以下简称镇安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市中级人民法院（2017）鄂01民初168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。湘隆公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判湘隆公司不承担连带责任，一、二审诉讼费用、鉴定费等全部费用由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实不清，被上诉人胡越华、李振生提起诉讼已超过两年的诉讼时效。1.案涉工程分别于2010年7月14日、2011年3月22日竣工验收合格，并已交付湘隆公司。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定镇安公司应当自工程交付之日起两年内向湘隆公司主张支付工程款，镇安公司于2016年8月15日才向湘隆公司邮寄送达《工程结算书》，其主张结算的时间已经超过两年的诉讼时效期间。2.湘隆公司已向镇安公司支付了全部结算工程款45187887元，且最后一笔工程款的支付日期为2012年12月26日，若镇安公司认为工程款结算存在问题，也应在湘隆公司最后支付工程款之日起两年内主张。3.一审法院既然认定胡越华、李振生为实际施工人，对于工程竣工验收及交付应当知情，其作为实际施工人主张工程款的时间也应当以上述诉讼时效期间为准。（二）一审造价鉴定机构以备案合同、实际施工合同分别作出鉴定，鉴定意见并不明确。一审法院采信以备案合同出具的鉴定意见，并以此作为裁判依据错误。1.备案合同已约定合同价款变更方式，但鉴定单位在没有双方签证及变更的情况下，作出调整人工费及安全文明措施费的鉴定意见，不符合备案合同的约定。2.依据备案合同作出的鉴定结论意见对人工费及安全文明措施费进行调整，违反了“法不溯及既往”的基本法律原则。湘隆公司和镇安公司于2006年9月8日签订的《建筑工程施工合同》对人工费进行了明确约定，而一审鉴定结论意见依据鄂建文［2006］第172号文件和鄂建文［2007］第302号文件调整案涉工程的人工费和安全文明措施费，不符合基本法律原则。（三）实际施工合同与备案合同在合同风险以外价款的调整约定上不存在实质性差异，实际施工合同为备案合同的补充，应当以实际合同作出的鉴定结论作工程造价的依据。（三）胡越华、李振生涉嫌与镇安公司串通进行虚假诉讼。1.胡越华、李振生未提供任何证据证明其为实际施工人。2.一审诉讼过程中，镇安公司未参与诉讼但向法院出具陈情书，该证据存疑。3.镇安公司未参与诉讼，但胡越华、李振生提供了本应由镇安公司保管的施工资料，这一方面说明镇安公司存在违法转包的情形，另一方面证明胡越华、李振生涉嫌与镇安公司恶意串通进行虚假诉讼，损害湘隆公司的合法权益。胡越华、李振生辩称：（一）关于诉讼时效的问题。根据法律规定，在债权确定以后应付未付的情况下才会产生诉讼时效期间的起算。从湘隆公司出具的承诺函来看，案涉工程竣工后双方一直没有办理结算，所以本案诉讼时效应从起诉时间起算。最高人民法院（2020）民申112号案，对工程款的诉讼时效也作出了相应认定。（二）关于鉴定结论的问题。一审法院通过正常的法律途径委托了专业的鉴定机构单位作出了一份专业的鉴定结论，鉴定人在开庭时也出庭接受了质询，按照备案合同作出的鉴定结论是专业的、有法律效力的，一审法院以该结论作为认定本案事实的依据是正确的。对于人工费、安全文明措施费这种政策性风险费用是必须根据国家相关政策来进行调整的，这些费用不能包括在建设单位自行承担的风险之中。（三）关于虚假诉讼的问题，上诉人没有相关证据予以证实。本案中，胡越华、李振生是案涉工程的实际施工人，其与镇安公司签订了独立承包经营的承诺书，上诉人提交的证据中也有被上诉人签字确认的相关手续，且案涉工程的全部签证材料都在被上诉人手中。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。镇安公司未进行答辩。胡越华、李振生向一审法院起诉请求：1、确认胡越华、李振生与镇安公司签订的《公司项目经理独立经营承包合同书》无效；2、镇安公司向胡越华、李振生支付拖欠的工程款及利息损失共计2600万元。3、湘隆公司对第二项诉讼请求的给付承担连带责任。4、由镇安公司和湘隆公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2006年8月22日，胡越华以镇安公司项目经理身份与镇安公司签订《公司项目经理独立经营承包合同书》，约定镇安公司将其承包的湘隆时代商业中心三期E区工程发包给胡越华承包施工，承包范围为以包工包料、包工期、包安全、包质量、包管理等；工程造价以镇安公司与业主建设单位所签订的合同及胡越华承包范围内业主确认的预算为准，同时，双方对各自的相应权利义务进行约定。同日，胡越华、李振生与朱兆成作为联营三方签订《建筑工程联营承包协议》，约定三方按照2006年8月15日《公司项目经理独立经营承包合同书》执行。2006年9月6日，湘隆公司与镇安公司就湘隆?时代商业中心三期E区三标段签订《建设工程施工合同》，合同第一部分对建设工程施工合同条件相应内容进行了约定，其中第十九条：合同价款及调整约定：合同价款在协议条款内约定后，任何一方不得擅自改变，协议条款另有约定或者发生下列情况之一的可作调整：甲方代表确认的工程量增减；甲方代表确认的设计变更或工程洽商；合同约定的其他增减或调整。工程款支付：甲方根据协议条款约定的时间、方式和甲方代表确认的工程量，按构成合同价款相应项目的单价和取费标准计算，支付工程价款。第三十五条：工程分包：非经甲方同意，乙方不得将承包工程的任何部分分包；乙方不得将其承包的全部工程转包给他人。第二部分对建筑安装协议条款内容进行了约定。第一条：工程名称：武汉湘隆房地产三期住宅楼工程；工程范围：本合同全部工程建筑安装面积共计76237平方米；中南建筑设计院设计的三期住宅楼E区三标段（E4、E5、E6、E7栋及北区地下室）施工图蓝图；双方对土建工程承包范围、水电安装工程承包范围进行了约定。工程造价：本合同全部工程施工图预算造价为4875.42万元，此价格不含钢材、水泥价格。本工程工期为365日历天，进场时间为10月30日，从甲方书面通知时间开始计算工期，同时对顺延工期的情况进行了约定。第九条：工程款结算及支付：根据施工图预算以双方商定的总价包干。已包括所有人工费、材料费、机械费、措施费、规费、利润、税金和完成本工程不可缺少的工作和责任所发生的其他一切费用和风险费，并包括必需的赶工措施及加班费等。设计变更及甲方现场签证按增减变更预算在工程完工后进行结算；增加变更量累计在10万元内不计算，超过10万元的（含10万元）一起计算。增减变更均按二类工程下浮9.5%进行结算。结算依据：1、工程量计算依据：中南建筑设计院设计的湘隆?时代商业中心三期E区设计号为2005-F-71的施工图、本项目招标文件、招标答疑纪要、设计变更、工程联系单、现场签证单、会议纪要等有效的技术经济文件。2、价格计算依据：鄂建[2003]43号文颁发的《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》、鄂建[2003]43号文颁发的《湖北省建筑工程消耗量定额及单位估价表》、鄂建[2003]44号文颁发的《湖北省建筑安装工程费用定额》、鄂建[2005]111号文颁发的《湖北省建筑工程、装饰装修工程、安装工程补充定额》。材料价格计算方法：甲供材料：钢材共计4284吨，水泥共计4348吨。超供部分按超供时购买价格加采保费、运输费乘超供量从工程款中扣除。甲方指定价格材料：实际施工过程中以甲方联系函为准，乙方不得有异议。除上述情况外，所有材料价格以2006年2月份信息价为准，乙方应考虑其风险因素，决算不作任何调整。若因甲方原因使工期延长超过六个月，可根据当月信息价格按本协议第六条第二点进行增减调整。工程款的支付：工程款甲方应从十八层楼面完工时开始支付，即从十八层楼面结构完成时止，以后乙方完成工程量甲方按当月进度的70%支付工程款。结构封顶时，甲方按当月进度70%支付工程款的同时另付工程款500万元等。甲供材料：乙方应当从当月进度报表中按定额基价全部扣除。工程全部竣工，经有关部门验收合格，支付至合同总价90%的价款。工程全部竣工，经质监部门验收评定达到承诺书的要求，结算完毕后支付结算总造价的95%。剩余5%的保修价款按中华人民共和国建设部第80号令所规定的项目，在工程竣工二年后（无质量问题）支付3/5的质保金，工程竣工五年后（无质量问题）支付2/5的质保金。合同附件包含工程项目一览表、全部施工图纸及设计变更、招标文件及来往函件、投标文件及承诺函。该合同为非备案合同。2006年9月8日，湘隆公司与镇安公司签订《建设工程施工合同》，约定内容：工程名称为湘隆时代商业中心三期E区工程；工程内容为时代商业中心三期E区三标段；承包范围为工程总承包；合同工期360日历天；合同价款4650万元；组成合同文件包括本合同、中标通知书、投标书及附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准规范及有关技术文件、图纸、工程量清单等。合同专用条款约定合同价款的其他调整因素：双方确认的现场签证、工程设计变更、材料价格签证。进度款的支付方式和时间：按进度付款70%，付款时间为次月10日。该合同为备案合同。2006年12月30日，时代商业中心E区北区地下室开工。2007年10月5日，时代商业中心E区4#楼至7#楼开工建设。2010年5月21日，时代商业中心E区6#楼、7#楼项目竣工验收；2011年1月11日，时代商业中心E区地下室、4#楼、5#楼项目竣工验收。受湘隆公司委托，湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司于2010年6月19日出具鄂鑫宏信字【2010】055号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书审定湘隆时代商业中心三期E区三标段E6、E7栋工程款为：21，919，917.24元；该公司于2011年1月5日出具鄂鑫宏信字【2011】008号《建设工程造价咨询报告书》，该报告书审定湘隆时代商业中心三期E区4#、5#楼及地下室工程款为：24，659，767.18元。湘隆时代商业中心三期E区三标段工程，包括4#、5#、6#、7#楼及地下室，湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司审定工程价款为：46，579，684.42元。2007年12月26日至2012年12月26日，湘隆公司共计支付镇安公司工程款合计45，187，887元。其中《工程结算单》载明：湘隆时代商业中心三期E区三标段工程E区4#、5#、6#、7#楼及地下室工程施工单位为镇安公司，审计单位为湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司，已付工程款45，187，887元，超用水泥款384，734.78元、超用钢筋款709，465.50元，扣代购材料款1，903，730.04元，扣代交水电费530，752.87元，扣其它136，610元，合计3，665，293.19元。该《工程结算单》由胡越华签字确认。2010年6月16日，湘隆公司向镇安公司出具《承诺函》，内容为：“我公司委托审计公司于2010年6月16日出具的关于湘隆?时代商业中心三期E区6#、7#楼的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工备案手续，不作为工程结算依据”。同日，镇安公司向湘隆公司出具《承诺函》，内容为：“你公司于2010年6月16日出具的关于湘隆?时代商业中心三期E区6#、7#楼的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工验收备案手续，不作为工程结算依据”。2011年1月12日，湘隆公司出具《承诺函》，内容为：“为尽快办理湘隆时代商业中心E4、E5栋及地下室工程竣工验收备案证，我公司委托湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司出具工程决算报告书。此报告书不作为工程决算依据”。另查明：2018年12月5日，天宇咨询公司受一审法院委托对“湘隆时代商业中心三期E区三标段建筑安装工程的工程造价”进行了鉴定并作出《鉴定意见书》。鉴定意见为：（一）根据备案的《建设工程施工合同》（2006年9月8日）计算。1、合同内部分：本合同为固定价格合同，合同价款4650万元，但双方在专用条款中未约定合同价款中的风险范围、风险费的计算范围，也未约定风险范围以外合同价款调整方式。2、合同外部分。（1）合同内扣减部分：在合同范围内但未施工的部分，按投标文件的计算原则进行扣减。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分：工程量依据投标文件、变更签证资料并结合竣工图纸进行计算，合同中已有适用于变更工程的单价，按合同已有的价格；合同中有类似于变更工程的单价，参照类似价格；合同中没有适用或类似于变更工程的单价，依据湖北省2003相关标准定额组价，取费因合同内未约定，按照项目实际情况归属一类工程计算。（3）包干价部分：工程量依据投标文件结合竣工图纸进行计算，单价依据工程联系函计算。（4）材料价差部分：混凝土价差依据《工程联系函》（2011年11月15日）中时间节点以及混凝土单价计算。（5）甲供材扣款部分：合同内工程量依据投标文件中材料数量计取，合同外工程量依据变更签证文件中材料数量计取，汇总计算后与甲供材料供料明细表对比计算，超领部分扣除材料费。3、调整部分：（1）人工费调整部分：备案合同未约定风险以外合同价款调整的方法，鄂建文[2006]第172号文《关于调整各类定额综合工日单价有关问题的通知》中规定“本调整标准从2006年11月1日起执行。已进行竣工验收的工程不执行本调整标准。没有进行竣工验收的工程，合同有约定的，按合同约定的方式处理；没有合同约定的，在本文件执行前已经完成的部分按原标准执行，未完成部分按新标准执行”，根据开工报告显示本工程实际开工时间在2006年11月1日之后，故按该文件，将建筑工程综合工日单价调整为44元/工日，安装工程综合工日单价调整为45元/工日.（2）安全文明施工费调整部分：备案合同未约定风险以外合同价款调整方法，而武建[2006]240号文《武汉市建筑工程安全防护、文明措施施工费用管理办法（试行）》中规定“本办法自2006年11月1日起执行”，地，地下室部分工程实际施工期间在2006年11月1日之后此部分工程的安全文明施工费按此文件执行。备案合同未约定风险以外合同价款调整的方法，鄂建文[2007]302号文关于调整我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》中规定“本通知从2008年1月1日起执行。2008年1月1日以后开工的工程执行本通知的规定。2008年1月1日在建工程，合同中有约定的，按合同约定的方式处理；合同未约定的，或明确可执行国家政策性调整的，可从本通知执行之日起，未完成部分按本通知的标准执行”，根据开工报告显示4#、5#、6#、7#楼部分工程实际施工期间在2008年1月1日之后，故此部分安全文明施工费按此文件执行。（二）根据非备案合同计算：1、合同内部分：此部分为4875.42万元总价包干，双方约定包括人工、材料、机械、措施、规费、利润、税金、完成本工程不可缺少的工作、责任所发生的其他一切费用和风险费不再调整。2、合同外部分：（1）合同内扣减部分：扣减投标文件中包含但未施工部分的金额，取费按合同内部分执行。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分：工程量依据投标文件、变更签证资料并结合竣工图进行计算，合同中已有适用于变更工程的单价，按合同已有的价格；合同中有类似于变更工程的单价，参照类似价格；合同中没有适用或类似于变更工程的单价，依据湖北省2003相关标准定额组价，取费按照非备案合同专用条款第九条第一项第2条约定归属二类工程并下浮9.5%计算。3、包干价部分：工程量依据投标文件结合竣工图纸进行计算，单价依据工程联系函计算。4、材料价差部分：混凝土价差依据《工程联系函》（2011年11月15日）中时间节点以及混凝土单价计算。5、甲供材扣款部分：合同内工程量依据合同第九条第三项第1条中材料数量计取，合同外工程量依据变更签证文件中材料数量计取，汇总计算后与甲供材料明细表对比计算，超领部分扣除材料费。鉴定结论意见：（一）依据2006年9月8日《建设工程施工合同》（备案）计算，鉴定金额为51，296，158.29元。明细如下：1、合同内部分：合同内部分为总价包干合同，此部分金额为46，500，000.00元。2、合同外部分：（1）合同内扣减部分：依据2011年10月27日两被告共同确认的地下室结算事宜进行计算，扣除投标文件中已含但未施工部分，此部分扣除金额为3，047，361.27元。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分：该部分依据分析说明处计算方法，此部分金额为1，183，301.93元。（3）包干价部分：依据2008年3月10日、2008年8月20日、2008年5月15日湘隆公司下发外墙砖、外墙内保温、外墙不锈钢栏杆定价工程联系函进行计算，此部分金额为3，493，272.62元。（4）材料价差部分：该部分依据分析说明处计算方法，此部分金额为204，151.33元。（5）甲供材扣款部分：该部分依据分析说明计算方法计算，此部分扣减金额为3，300，124.26元。3、调整部分：（1）人工费调整部分金额为5，123，097.99元。（2）安全文明施工费调整部分金额为1，139，819.95元。（二）依据镇安公司与湘隆公司于2006年9月6日签订的《建设工程施工合同》（非备案），鉴定金额为47，111，620.64元。1、合同内部分金额为48，754，200.00元。2、合同外部分：（1）合同内扣减部分：依据2011年10月27日两被告共同确认的地下室结算事宜进行计算，扣除投标文件中已含但未施工部分，此部分扣除金额为3，188，950.67元。（2）工程联系函、设计变更、现场签证部分金额为1，012，789.92元。（3）包干价部分：依据2008年3月10日、2008年8月20日、2008年5月15日湘隆公司下发外墙砖、外墙内保温、外墙不锈钢栏杆定价工程联系函进行计算，此部分金额为3，493，272.62元。（4）材料价差部分：该部分依据分析说明处计算方法，此部分金额为204，151.33元。（5）甲供材扣款部分：该部分依据分析说明计算方法计算，此部分扣减金额为3，163，842.56元。2018年12月10日，原告胡越华、李振生申请“对湘隆?时代商业中心三期E区4#、5#、6#、7#楼及北区地下室工程因被告原因导致停工、窝工给申请人造成的经济损失进行鉴定”。一审法院予以准许并委托天宇咨询公司就前述申请事项进行鉴定。2019年5月28日，天宇咨询公司出具《退案报告》，因原、被告双方均未能提供委托鉴定事项的工程造价的基本资料而退案。还查明：本案审理中，案涉工程的实际施工人之一的朱兆成明确表示不愿参与本案诉讼，自愿放弃在本案中的诉讼权利和实体权利。一审法院认为，本案湘隆时代商业中心三期E区三标段工程经招投标后由湘隆公司与镇安公司签订了两份《建设工程施工合同》，其中一份签署于2006年9月6日，该合同为非备案合同，另一份合同签署于2006年9月8日，该合同为备案合同。胡越华、李振生认为应依据备案合同作为结算依据。湘隆公司认为备案合同很多事项未明确约定，非备案合同对相关事项进行了详细约定，虽然备案合同系中标合同，但两份合同系互补关系，均为实际履行的合同。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据”。最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）第一条规定：“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持”。本案中非备案合同签署在前，对相关事项进行了约定；备案合同签署在后，对相关事项未进行约定，故备案合同不可能对非备案合同未约定的事项进行补充。因两份合同约定的相关事项不一致或一份合同对相关事项进行了约定，另一份合同未对相关事项进行约定，导致两份合同在部分实质性内容上存在差异，则鉴定结论意见亦不同。故依照上述司法解释的规定及本案事实，应以中标备案的2006年9月8日的《建设工程施工合同》作为湘隆公司与镇安公司之间的结算依据。该合同经招投标，内容符合法律规定，为有效合同。镇安公司签署合同后未经湘隆公司同意，将其承包的案涉工程全部转包给了胡越华、李振生和朱兆成，依照我国《合同法》有关“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，镇安公司的转包行为无效，胡越华、李振生和朱兆成系实际施工人。本案建设工程已经竣工验收合格，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”；第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据上述司法解释的规定，虽然镇安公司的转包行为无效，但作为实际施工人仍有权获得工程价款，同时，胡越华、李振生作为实际施工人依照上述司法解释的规定可以向发包人湘隆公司主张权利，但湘隆公司只在欠付镇安公司的工程价款内承担责任。朱兆成自愿放弃其诉讼和实体权利，一审法院予以准许。根据查明的事实，湘隆公司就湘隆时代商业中心三期E区三标段工程已支付镇安公司工程价款合计45，187，887元，各方无异议。受湘隆公司的委托，本案诉讼前已由湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司对案涉工程造价进行了审定，审定工程价款为46，579，684.42元，但因湘隆公司和镇安公司均以《承诺函》的形式作出了关于“湘隆?时代商业中心三期E区工程的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工备案手续，不作为工程结算依据”的意思表示。故湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司作出的审计意见不能作为本案的结算依据，而应以本案审理中委托天宇咨询公司作出的鉴定结论意见为结算依据。根据天宇咨询公司的《鉴定意见书》，依据2006年9月8日《建设工程施工合同》（备案），鉴定金额为51，296，158.29元。扣除湘隆公司已支付的工程价款45，187，887元后为6，108，271.29元（51，296，158.29元-45，187，887元）。湘隆公司主张胡越华在《工程结算单》中确认的“超用水泥款384，734.78元，超用钢筋款709，465.50元，扣代扣材料款1，903，730.04元，扣代交水电费530，752.87元以及其它费用136，610元，合计3，665，293.19元”，应从工程价款中扣减。一审法院认为，上述湘隆公司主张的扣款中，“超用水泥款384，734.78元，超用钢筋款709，465.50元，扣代扣材料款1，903，730.04元”已在本案《鉴定意见书》进行了扣减，但“扣代交水电费530，752.87元以及其它费用136，610元”未在《鉴定意见书》中扣减，故镇安公司欠付胡越华、李振生的工程款为5，440，908.42元（6，108，271.29元-530，752.87元-136，610元），该款应由镇安公司向胡越华、李振生支付，并支付自案涉工程2011年3月23日竣工时起的相应工程价款的利息。湘隆公司在欠付镇安公司前述工程价款内向胡越华、李振生支付该工程价款。关于胡越华、李振生提起本案诉讼是否已过诉讼时效的问题。因湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司作出的《建设工程造价编审确认表》只用作办理工程竣工备案手续，不是工程结算的真正依据，镇安公司于2016年8月15日向湘隆公司邮寄送达了《工程结算书》，双方就结算问题未达成一致，直至本案审理中才对湘隆公司与镇安公司以及实际施工人胡越华、李振生之间的债权债务进行了确定，故胡越华、李振生提起本案诉讼未超过两年的诉讼时效。关于胡越华、李振生主张的停工、窝工损失。因胡越华、李振生在本案中未对停工、窝工损失充分举证，亦未能通过鉴定得出其损失金额，故其如有新的证据，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认胡越华、李振生与镇安公司签订的《公司项目经理独立经营承包合同书》无效；二、镇安公司于本判决生效之日起十日内支付胡越华、李振生工程价款5，440，908.42元，并以前述工程价款为基数，自2011年3月23日起按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算利息至该款清偿之日止；三、湘隆公司对上述第二项判项的债务向胡越华、李振生承担连带清偿责任；四、驳回胡越华、李振生的其他诉讼请求。本案案件受理费171800元，由胡越华、李振生负担137440元，镇安公司、湘隆公司共同负34360元；鉴定费816000元，由胡越华、李振生负担652800元；镇安公司、湘隆公司共同负担163200元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。另查明，2019年5月30日，武汉湘隆房地产开发有限公司更名为湖北湘隆实业集团有限公司。本院认为，根据湘隆公司的上诉理由及胡越华、李振生的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.胡越华、李振生是否具有原告诉讼主体资格，其提起的诉讼是否超过诉讼时效期间；2.能否依据2006年9月8日中标备案的《建设工程施工合同》作出的鉴定意见确定案涉工程的造价。针对以上争议焦点，本院具体评述如下：（一）关于胡越华、李振生是否具有原告诉讼主体资格，其提起的诉讼是否超过诉讼时效期间的问题。湘隆公司上诉称，原审判决认定事实不清，胡越华、李振生提起诉讼已超过两年的诉讼时效。二审审理期间，湘隆公司同时主张，胡越华、李振生不具有原告诉讼主体资格。本院认为，本案中，胡越华和镇安公司于2006年8月22日签订《公司项目经理独立经营承包合同书》，该合同第三条对承包内容和承包方式作出明确约定：镇安公司将案涉工程项目以包工包料、包工期、包安全、包管理、包盈亏的方式由胡越华进行全方位项目经营承包；案涉工程项目的工程保证金、垫资资金及工程项目所需全部资金投入和费用均由胡越华承担；建设工程项目所需材料、设备均以胡越华名义购买或租赁，严禁胡越华以镇安公司名义购买、外借建筑材料、设备及对外签订任何协议；案涉建设工程施工期间胡越华及其在镇安公司聘用人员的工资及一切待遇镇安公司均停止发放，由胡越华参照镇安公司工资标准核发；案涉工程施工项目的盈利在缴纳各种税费后归胡越华所有，该项目亏损亦由胡越华全责偿还。由此可见，无论从案涉工程项目资金的筹措、建筑材料及机械设备的采购租赁、项目施工人员工资的发放，还是从项目盈亏的承担来看，胡越华作为李振生、朱兆成联营体的代表与镇安公司签订的合同名为项目经理内部承包，实为非法转包。结合胡越华、李振生持有案涉工程项目的两份建设工程施工合同、工程开工报告、竣工验收单、工程结算书、已付工程款明细、工程联系函等一系列施工资料的事实，可以认定胡越华、李振生是案涉工程的实际施工人。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，镇安公司与胡越华签订的《公司项目经理独立经营承包合同书》因违反法律法规的强制性规定而无效。案涉建设工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”以及第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，胡越华、李振生作为实际施工人向承包方镇安公司、发包方湘隆公司主张权利，具有事实和法律依据，原告主体资格适格。湘隆公司关于胡越华、李振生不具原告诉讼主体资格的相关主张，不能成立。根据原审查明的事实，湘隆公司曾两次向镇安公司出具《承诺函》，明确表示湘隆公司委托湖北鑫宏信建设工程项目管理有限公司出具的《建设工程造价编审确认表》和工程决算报告书，只用作办理竣工验收备案手续，不作为工程决算依据。案涉工程虽早已完工并投入使用，但没有进行工程决算，案涉工程造价一直未能得以明确。在双方对案涉工程款的债权债务没有确定的情况下，原判认定胡越华、李振生提本案诉讼没有超过诉讼时效期间，认定事实清楚，适用法律正确。湘隆公司关于胡越华、李振生起诉本案超诉讼时效期间的上诉理由，本院不予支持。（二）关于能否依据2006年9月8日中标备案的《建设工程施工合同》作出的鉴定意见确定案涉工程造价的问题。湘隆公司上诉称，原审判决采信以备案合同作出的鉴定意见，并以此作为裁判依据，证据采信错误。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同为结算工程价款的依据”。本案中，湘隆公司与镇安公司就案涉工程分别于2006年9月6日和2006年9月8日签订了两份《建设工程施工合同》，两份合同都是当事人真实的意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，均合法有效。其中，第二份合同是经过招投标程序的备案合同。对于影响工程价款的相关事项，两份合同约定不同或者一份合同有约定而另一份合同未约定，依据两份合同作出的工程造价鉴定意见必然不同。一审法院采信依据签订在后的备案合同作出的工程造价鉴定意见，有事实和法律依据。备案合同中并未约定风险范围以及风险费用的计算方法。鄂建文［2006］172号《关于调整各类定额综合工日单价有关问题的通知》规定，本调整标准从2006年11月1日起执行；没有进行竣工验收的工程，合同没有约定的，在本文件执行前未完成部分按新标准执行。武建［2006］240号文《武汉市建筑工程安全防护、文明措施施工费用管理办法（试行）》规定，本办法自2006年11月1日起执行。鄂建文［2007］302号文《关于调整我省建筑市政工程安全防护费、文明施工与环境保护费的通知》规定，本通知从2008年1月1日起执行；2008年1月1日在建工程，合同未约定的，或明确可执行国家政策性调整的，可从本通知执行之日起，未完成部分按本通知的标准执行。本案中，案涉地下室工程于2006年12月30日开工，E区4#楼至7#楼于2007年10月5日开工建设。2010年5月21日，时代商业中心E区6#楼、7#楼项目竣工验收；2011年1月11日，时代商业中心E区地下室、4#楼、5#楼项目竣工验收。因此，在备案合同中未明确约定人工费和安全文明措施费不得调整的情况下，鉴定机构依照地方政策性规范文件调整人工费及安全文明措施费，并不违背法律禁止性规定。湘隆公司的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，湘隆公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49886.36元，由湖北湘隆实业集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  余惠明审判员  梅启勇审判员  高 倩二〇二〇年九月二十三日书记员  严兆隆