重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6244号上诉人（原审原告）：颜雪，女，1991年12月28日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：何星星，重庆优浩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆通久投资有限公司，住所地重庆市江**洋河一路****7-5，统一社会信用代码91500105691223325C。法定代表人：杨渊，总经理。委托诉讼代理人：揭利平，女，该公司房地产经纪管理。上诉人颜雪因与被上诉人重庆通久投资有限公司（以下简称通久公司）劳动合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初6977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人颜雪及其委托诉讼代理人何星星、被上诉人通久公司的委托诉讼代理人揭利平参加审理，本案现已审理终结。颜雪上诉请求：撤销一审判决对鉴定费的负担，改判通久公司支付鉴定费3000元；一、二审诉讼费由通久公司承担。事实和理由：通久公司申请对颜雪声音鉴定，颜雪只是配合；颜雪可以怀疑通久公司伪造微信录音的情况，所以才否认。通久公司辩称，一审判决明确颜雪违反制度，收取了通久公司正常收费外的费用。颜雪否认录音真实性，通久公司才申请了鉴定，鉴定结果显示录音是颜雪本人声音。通久公司认可一审判决。颜雪向一审法院起诉请求判决：1.通久公司支付2016年11月21日至2017年1月21日期间的工资7000元（月工资3500元/月×2个月）；2.通久公司支付2015年6月5日至2017年1月21日期间违法解除劳动合同赔偿金14000元（3500元/月×2个月×2倍）。一审法院认定事实：颜雪和通久公司之间存在劳动关系。通久公司于次月10号、20号左右发放上个自然月的基本工资和提成。在颜雪在职期间，蒋文武为通久公司的法定代表人。2017年1月24日，通久公司作出《解除劳动合同通知书》，并于当日通过短信通知颜雪领取该通知书。该通知书上载明颜雪于2015年6月18日入职，因颜雪私下通过合作方链家门店向客户索要公司业务正常收费范围之外的费用，违反公司相关规定，公司于2017年1月17日发出开除公告，现公司根据《劳动合同法》第三十九条第二项的规定通知，颜雪与公司于2015年6月18日签订的劳动合同于2017年1月17日解除，并要求颜雪于2017年2月5日前办理离职手续。此后，颜雪向重庆市江北区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江北区劳动仲裁委）提起劳动仲裁申请，请求裁决通久公司支付其工资以及违法解除劳动合同的赔偿金，后因颜雪无正当理由未到庭参加仲裁庭审活动，该委作出视颜雪撤回仲裁申请的决定。2018年3月22日，颜雪再次就上述请求事项向江北区劳动仲裁委提起劳动仲裁申请，该委以“一事不两立”为由作出不予受理的决定。另查明：1.2016年1月至2016年10月、2016年12月期间，颜雪的实发工资为1253.26元、1971.63元、4511.53元、3024.13元、4253.54元、2610.98元、3823.47元、2291.52元、5841.01元、2133.17元、6890.35元。上述实发工资中包含了交易对手为“蒋*武”、交易对手账号尾号为1884所支付的款项；2.2016年12月12日，通久公司给颜雪发了1508.97元的工资，12月20日，“蒋*武”（账号尾号为1884）给颜雪支付了460元、5407.37元。还查明，颜雪在2016年1月至12月期间，个人缴纳了养老保险费用248.40元/月；在2016年1月至4月期间，个人缴纳了失业保险费用31.05元/月，在2016年5月至12月期间，个人缴纳了失业保险费用15.53元/月；在2016年6月至12月期间，个人缴纳了医疗保险费用62.10元/月；通久公司于2017年8月16日为颜雪办理社会保险减员手续，医疗保险、工伤保险、生育保险缴纳至2017年8月，在2017年1月、2月通久公司为颜雪缴纳的养老保险费用为341.16元/月、医疗保险为213.23元/月、失业保险和工伤保险、生育保险均为14.22元/月；颜雪个人承担的养老保险费用为248.40元/月、医疗保险费用为62.10元/月、失业保险费用为15.53元/月。庭审中，通久公司举示了《业务推荐函》、《通久金融投诉登记表》、微信聊天记录、录音材料（录音材料中包含微信语音信息）、《关于‘链家投诉颜雪’事件说明》，拟证明颜雪存在违反该公司规章制度的行为。其中：1.《通久金融投诉登记表》、微信聊天记录、录音材料载明案外人链家公司对通久公司投诉颜雪向客户收取9000元的“高评费”；2.《关于‘链家投诉颜雪’事件说明》载明颜雪否认其要求客户交纳9000元的“高评费”；3.在录音中所播放的微信语音信息中，有一个女声说“还有，你要把勒个，逗是，李果勒个单子的费用结给我们哦，我们勒边收的是0.5”。颜雪认可《业务推荐函》的真实性、认可《关于‘链家投诉颜雪’事件说明》上的手写体部分，但不认可其他证据的真实性，也不认可录音中所播放的微信语音信息中的女声为其本人的声音。经一审法院释明，通久公司对该录音中所播放的微信语音信息中的女声是否为颜雪本人申请司法鉴定。经一审法院依法委托，西南政法大学司法鉴定中心作出鉴定意见，认定上述录音中所播放的微信语音信息中的女声为颜雪本人的声音，该次鉴定产生鉴定费3000元。庭审中，通久公司还举示了该公司制定的规章制度《红黄线制度（试行）》、《通久金融月度例会》、照片、《钉钉签到表》，并申请了证人但某出庭作证，拟证明颜雪存在违反公司规章制度的行为，该公司有权将其予以辞退或开除。其中：1.《红黄线制度（试行》规定，员工存在私自协助买卖双方达成交易、向客户索要公司业务正常收费范围之外的费用予以开除的处分，受到开除处分的，仅发放当月基本工资1250元；2.2016年11月20日召开的通久金融月度例会的议题包括《红黄线制度》的培训；3.《钉钉签到表》显示颜雪在2016年11月20日早上8时55分在位于重庆市渝北区的融创金贸时代签到；4.但某陈述，其是通久公司的员工，担任通久公司综合部的经理，主要负责行政、人事及财务，通久公司的员工一般是五、六十人，没有设立工会，在2016年11月的一个高级经理会议上，公司的副总陈亚兰、业务总监黄鹤、四个区域经理、主管余世芳以及她讨论了《红黄线制度》的初稿，后来对初稿进行修改后在2016年12月的时候对全体员工进行了宣讲，宣讲的时候员工在入场的时候就签字签到，当时大概有七、八十人参加了会议，但记不清楚签到表上有没有载明会议的内容，同时开完会后公司也没有把《红黄线制度》公示或者送达给每个员工。颜雪不认可上述证据的真实性，也不认可《红黄线制度（试行）》是经过民主程序制定的，还陈述其当时是准备去参加会议的，不过后来没有去，并举示了一审法院（2017）渝0105民初10330号民事判决和重庆市第一中级人民法院作出的（2018）渝01民终38号民事判决，拟推翻通久公司的证明目的。上述生效判决确认通久公司所制定的《红黄线制度（试行）》未经过民主程序制定。庭审中，颜雪认可：1.双方劳动关系于2017年1月17日解除；2.其2016年11月、12月的工资通久公司已经发放完。此外还陈述：1.其是2017年6月5日入职通久公司，但是一直到2017年6月18日才办理的入职手续；2.通久公司在2017年1月17日口头告知其被开除了，但当时并未告知被开除的具体理由是什么，只是说违反公司规定，1月24日收到的《解除劳动合同通知书》；3.2016年12月20日，“蒋*武”所支付的钱是通久公司支付给颜雪的2016年11月的工资。庭审中，通久公司还陈述：1.在2017年1月17日口头通知颜雪解除劳动合同时有向颜雪陈述过解除的理由，双方劳动关系于当日解除；2.2016年12月20日，“蒋*武”所支付的钱不是通久公司支付给颜雪的工资；3.《解除劳动合同通知书》上所载明的“违反公司相关规定”是指《红黄线制度（试行）》第4.2条；4.对于颜雪所主张的2017年1月1日至2017年1月17日期间的工资，由于该公司在劳动关系解除后仍继续为颜雪缴纳了社会保险，故应当抵扣该公司已经代颜雪缴纳的费用。庭审中，颜雪还举示了一份案外人徐佳的《解除劳动合同通知书》，拟证明通久公司均是基于同一解除理由解除其和徐佳的劳动关系。通久公司认可该证据的真实性，但不认可关联性。对于该证据，由于与本案无关联性，一审法院对该证据不予采纳。一审法院认为，关于通久公司是否应当支付颜雪违法解除劳动合同赔偿金的问题。本案中，双方的劳动关系是由通久公司依照该公司制定的《红黄线制度（试行）》单方面解除的，根据生效判决，通久公司的《红黄线制度（试行）》未经过民主程序制定，且在本案中，根据通久公司所申请的证人的陈述，该制度讨论的时候只是公司的部分人员参与，且通久公司也没有证据证明该公司经过全体职工的讨论以及对颜雪进行送达，故通久公司依据该制度解除与颜雪的劳动关系不合法，通久公司应当支付颜雪违法解除劳动合同的赔偿金。对于通久公司应当支付的违法赔偿金的金额。首先，双方均认可劳动关系于2017年1月17日解除，一审法院予以确认；其次，颜雪主张其于2015年6月5日与通久公司建立劳动关系，但其在本案诉状中已经自认于2015年6月18日与通久公司建立劳动关系，且通久公司也仅认可劳动关系于此时建立，故一审法院确认颜雪于2015年6月18日与通久公司建立劳动关系，据此通久公司应当按照2个月的工资标准支付颜雪违法解除劳动合同的赔偿金；再次，对于劳动关系解除前12个月的工资标准。第一，根据查明的事实，“蒋*武”在2016年12月20日向颜雪支付了两笔费用，虽然通久公司不认可该两笔费用是支付颜雪的工资，但根据通久公司认可的实发工资中包含了“蒋*武”发放的金额，该金额的交易对手账号尾号与“蒋*武”在2016年12月20日向颜雪发放两笔费用的尾号相同，故一审法院对通久公司的辩称不予采信，根据通久公司发放的工资周期，一审法院确认“蒋*武”在2016年12月20日向颜雪发放的460元、5407.37元为颜雪2016年11月的工资；第二，根据颜雪2016年1月至12月期间的实发工资金额，上述期间的平均工资为3831.74元，而颜雪仅主张3500元，系其对自身权利的处分，一审法院予以确认。据此，通久公司应当支付颜雪违法解除劳动合同的赔偿金14000元（3500元/月×2个月×2倍）。关于颜雪所主张的2016年11月21日至2017年1月21日期间的工资。第一，由于颜雪已经认可通久公司已经支付完了2016年11月和12月的工资，故颜雪再主张2016年11月21日至2016年12月31日期间的工资，一审法院不予支持；第二，双方劳动关系于2017年1月17日解除，故颜雪主张2017年1月18日至2017年1月21日期间的工资没有事实依据，一审法院不予支持；第三，2017年1月1日至2017年1月17日期间共有计薪天数12天；第四，通久公司没有举证证明该公司已经支付了颜雪2017年1月1日至1月17日期间的工资，应当自行承担不利的法律后果。对于该期间通久公司的应付工资，虽然通久公司认为根据该公司的制度，应按1500元/月发放，但该公司并未举示相应的制度，即便该制度是《红黄线制度（试行）》，该《红黄线制度（试行）》未经过民主程序制定，依法不应适用。在双方均没有举示证据证明颜雪的工资标准，故一审法院按照颜雪劳动关系解除前12个月的平均工资予以确认。如上所述，该期间的平均工资为3831.74元，而颜雪仅主张3500元，故通久公司应当支付颜雪2017年1月1日至2017年1月17日期间的工资1931.03元（3500元/月÷21.75天×12天）；第五，通久公司在双方劳动关系之后继续为颜雪缴纳社会保险，所缴纳的部分包含了公司应承担的部分及颜雪个人应承担的部分。对于公司应缴纳的部分，由于用人单位本身负有为劳动者缴纳社会保险的义务，若通久公司认为不应当为颜雪缴纳劳动关系之后的社会保险，因与本案属于不同的法律关系，通久公司应另行主张返还，故一审法院在本案中对依法应由通久公司承担的部分不予处理。对于颜雪应缴纳的部分，由于在劳动关系解除后，通久公司已经没有再向颜雪支付工资的义务，故通久公司代缴的、应由颜雪个人承担的社会保险费可以抵扣通久公司应付的上述工资。虽然根据查明的事实，通久公司一直为颜雪缴纳医疗保险、工伤保险、生育保险，但通久公司并未举示具体的缴费数额，故由通久公司自行承担不利后果，根据查明的事实，通久公司在2017年2月为颜雪代缴的社会保险费用共计326.03元（养老保险费用248.40元+医疗保险费用62.10元+失业保险费用15.53元）。据此，通久公司还应支付颜雪2017年1月1日至2017年1月17日期间的工资1605元（1931.03元-326.03元）。对于颜雪超过该部分的诉讼请求，一审法院不予支持。对于鉴定费用的负担。本案中，通久公司申请司法鉴定是由于颜雪否认录音中所包含的微信语音中的声音系其本人所产生的，而经鉴定，该声音为颜雪本人的声音，颜雪对鉴定结论也予以了认可，颜雪对自己语音的否认行为严重违反了诚实信用原则，故本案因此产生的司法鉴定费用由颜雪承担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告重庆通久投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告颜雪2017年1月1日至2017年1月17日期间的工资1605元;二、被告重庆通久投资有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告颜雪违法解除劳动合同的赔偿金14000元;三、驳回原告颜雪的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告重庆通久投资有限公司负担；鉴定费3000元，由原告颜雪负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审认定的案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为鉴定费应否由颜雪负担及一、二审诉讼费应否由通久公司负担。依据《诉讼费用交纳办法》第六条规定，当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。该办法第十二条第一款规定，诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。本案，虽通久公司申请司法鉴定，但是由颜雪主张录音中所包含的微信语音中的声音不是其本人所产生的鉴定，并经鉴定，该声音为颜雪本人的声音，因此依法应由颜雪负担本案鉴定费用。依据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本案一审通久公司败诉，已确定其承担一审诉讼费10元。颜雪上诉理由不能成立，败诉，其依法应承担二审诉讼费10元。综上所述，颜雪的上诉请求及事实和理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由颜雪负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年九月三十日书记员 江 波