广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂06民终1076号 上诉人（原审被告）：何某，男，1975年11月4日出生，汉族，住广西防城港市防城区。 委托诉讼代理人：吴尚博，广西众润律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈某，女，1975年10月2日出生，汉族，户籍所在地广西防城港市防城区，现住广西防城港市防城区。 上诉人何某因与被上诉人陈某离婚后财产纠纷一案，不服防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人何某及其委托诉讼代理人吴尚博、被上诉人陈某到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人何某上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回陈某的诉讼请求；三、本案诉讼费用由陈某承担。事实与理由：一、本案程序违法，应发回重审。何某在一审辩论结束前提出三点诉求：1、陈某支付何某2013年8月6日至2020年5月8共计82个月的租金123000元；2、陈某于2020年6月底前搬出防城区卓富国际城B1-1306号房（以下简称卓富1306号房），并协助何某办理该房的过户手续；3、陈某支付防城区亚细亚A幢2单元702号房（以下简称亚细亚702号房）补偿款6万元给何某，应视为对本案提出的反诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第222条之规定，一审法院应合并审理却不予处理，程序违法。二、一审判决认定事实错误。2018年2月前卓富1306号房的银行按揭款由何某偿还。2018年2月前何某对该房登记在陈某名下不知情，一直以为登记在自己名下，按《离婚协议》约定该房屋为何某所有，且何某也会担心影响个人征信及被银行起诉，何某没有理由不偿还按揭贷款。期间，何某与陈某离婚不离家，双方过着同居生活，何某给陈某现金偿还按揭贷款合情合理，一审法院认定2018年2月前卓富1306号房是陈某偿还错误。三、即便按揭贷款是陈某偿还，但应属同居期间的共同财产偿还。2012年10月17日双方离婚后仍过着同居生活，并于2013年8月29日生育何春锦，陈某一直管理一家人的生活支出，且陈某于2012年10月17日至2019年3月28日期间持有并实际管理、使用何某的工资卡钱款〔具体理由详见（2020桂06**民初521号的上诉状）〕，因此陈某的诉讼请求不应当得到支持。即便按揭贷款是陈某偿还，如果不被认定为同居关系，陈某应当支付房租，房租折抵所偿还的按揭贷款，其诉讼请求也不应得到支持。四、根据《离婚协议》约定，陈某应当支付亚细亚702号房补偿款6万元给何某，并协助何某办理卓富1306号房的过户手续，在陈某没有履行该义务前，何某不应腾出亚细亚702号房。实际上，何某只是在2020年安排人员居住了2个月，之前及现在均没有安排人员居住。五、何某除了一审法院认定转账5次共计11730元给陈某偿还房贷外，还有9次直接转账至卓富1306号房用于偿还按揭贷款的账号上。 被上诉人陈某辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、《离婚协议》第四条第五点约定卓富1306号房所有权人为何某，剩下的按揭贷款由其承担。离婚后何某一直不偿还按揭贷款，陈某担心个人征信受影响，一直按时偿还银行按揭贷款至2020年9月6日。一审判决何某归还陈某按揭贷款97846.4元至2020年4月6日，2020年5月至2020年9月陈某继续每个月偿还按揭贷款2032.77元，合计10163.85元，加上一审判决何某偿还陈某的97846.4元，截止至2020年9月6日何某应当偿还陈某108010.25元。只有在人民法院判决何某归还银行所剩下的按揭贷款，判决陈某不用承担按揭贷款，陈某才协助何某过户不动产权证。如果何某不按时偿还按揭贷款影响到陈某的个人征信，陈某要追究何某的法律责任。判决后何某不按时归还陈某帮垫付的按揭贷款，陈某按30%收取利息。二、根据《离婚协议》约定，亚细亚702号房为陈某所有，陈某有权支配该房产，何某无权干涉。双方离婚后均可再婚，因此《离婚协议》第七条关于女方在离婚后不得带后夫或者情人等其他男人在亚细亚702号房居住等约定不合情理，希望法院取消。三、《离婚协议》第八条约定不合情理，希望法院取消。子女为双方的，双方均有义务让子女在更好的条件下生活，也有义务与子女共同生活。受疫情影响，生意一年比一年难做，陈某经营五金店连房租和基本生活费都无法赚取，陈某没有能力给三个孩子更好的生活条件。何某在一审提交的银行流水一年有一百多万收入，六年就有一千多万收入。此外，何某是一名公务员，每个月准时领取工资，还有设计费、挖掘机费用和其他资产。何某提交的银行账户没有余额系其早已将个人资产转移到其再婚配偶唐源名下。显然何某的生活条件比陈某优越，有能力给儿子何振瑜、何振贤更好的生活教育环境，为节省司法资源，请求二审法院判决何振瑜、何振贤给何某抚养。四、双方离婚后，何某一直霸占着亚细亚702号房，截止至2020年8月共欠物业管理费708元，何某应把上述款项及其他水电费结清，把房子归还陈某。 陈某向一审法院起诉请求：一、何某腾出亚细亚702号房交付给陈某；二、何某返还陈某已经垫付卓富1306号房的银行按揭贷款109574元（自2013年8月6日起至2020年4月6日的本息合计169574元，扣除陈某应付何某的60000元）。 一审法院认定事实：陈某与何某于××××年××月××日登记结婚，生育长子何振瑜、次子何振贤、小女何春锦。2012年10月17日，双方因夫妻感情破裂自愿办理离婚手续，并签订了《离婚协议》，协议中第四条第1款、第5款约定“位于防城亚细亚花园小区******房产所有权及室内家电家具归女方所有，在可领取房产权证书之日起十五日内，男方有义务协助女方把房产所有权登记在女方名下”、“位于;位于防城区卓富国际城**房产所有权归男方所有下的按揭贷款由男方承担”，第六条约定：“女方在离婚后一年内补偿男方6万元，用于归还购买商铺的欠款，如女方未能按时付清，男方可继续在亚细亚花园小区A幢2单元702号房居住”。 另查明，双方离婚后，共同居住在卓富1306号房，直至2019年3月何某离开该房屋居住，之后陈某及三个孩子居住在卓富1306号房。位于防城亚细亚花。位于防城亚细亚花园小区******房现由何某管理该房居住。另陈某提交中国建设银行个人贷款对账单显示：名称建行防城港分行住房金融业务部、户名陈某，从2013年9月6日至2020年4月6日共偿还位于卓富1306号房的银行按揭贷款本息共计169576.4元（其中2013年偿还4期共计9191.84元，2014年偿还12期共计27640.44元，2015年偿还12期共计26842.94元，2016年偿还12期共计24590.41元，2017年偿还12期共计24393.24元，2018年偿还12期共计24393.24元，2019年偿还12期共计24393.24元，2020年偿还4期共计8131.08元）。何某通过银行转账的方式于2015年1月7日汇款给陈某2330元，于2015年3月6日、2015年4月9日、2015年6月12日、2015年11月6日各汇款给陈某2350元，累计11730元，用于偿还上述房屋按揭贷款。 一审法院认为，对于陈某请求何某腾出亚细亚702号房交付给陈某的问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条第一款规定，陈某、何某离婚时签订的《离婚协议》系双方的真实意思表示，该协议合法有效，对双方均具有法律约束力。协议约定“位于防城亚细亚花园小区;位于防城亚细亚花园小区******房产所有权及室内家电家具归女方所有&rdquo有管理使用的权利，经审理查明现该房由何某管理，何某安排有人员在该房居住，故陈某请求何某腾出亚细亚702号房交付给陈某，于法有据，予以支持。 对于陈某请求何某返还已经垫付卓富1306号房的银行按揭贷款的问题。双方在签订的《离婚协议》中约定“位于防城区卓富国际城B1-1;位于防城区卓富国际城**房产所有权归男方所有rdquo;，何某应依约履行其义务，负担该房屋每月的按揭贷款。从陈某提供的中国建设银行个人贷款对账单显示内容可知，陈某从2013年9月6日2020年4月6日负担上述房屋按揭贷款本息共计169576.4元，扣减何某通过银行转账方式转给陈某的11730元，陈某截止2020年4月6日负担了上述房屋按揭贷款157846.4元（169576.4元-11730元），故何某应返还给陈某157846.4元。鉴于《离婚协议》第六条约定：“女方在离婚后一年内补偿男方6万元，用于归还购买商铺的欠款，如女方未能按时付清，男方可继续在亚细亚花园小区A幢2单元702号房居住”，陈某至今尚未依约向何某支付60000元，现陈某请求该款与上述何某应偿还陈某的款项予以扣减，即何某仍应偿还陈某已付上述房屋按揭贷款97846.4元（157846.4元-60000元），对于陈某请求超出的部分，不予支持。对于何某抗辩其签订离婚协议时，受到陈某威胁，但其未能提供证据佐证该事实，对此不予采纳。对于何某抗辩2018年1月前其每月将现金给付给陈某用于偿还卓富1306号房每月按揭款，陈某对此不予认可，且何某提供的银行流水亦不能证明该事实，对此不予采纳。对于何某请求陈某搬出卓富1306号房屋并支付租金，因何某并未提起反诉，本案不作处理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第八条第一款，《人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、何某应在本判决生效之日起十日内腾出位于亚细亚702号房屋交付给陈某；二、何某在本判决生效之日起十日内向陈某支付97846.4元。案件受理费300元，减半收取150元，由何某负担。 本院二审期间，上诉人何某围绕其上诉请求提交了中国建设银行股份有限公司防城港防城支行出具的银行流水单，证明何某除了一审认定的偿还按揭贷款的事实外，还有另外9次偿还卓富1306号房按揭贷款的转账记录。被上诉人陈某提交防城区亚细亚花园业主委员会出具的证明，证明亚细亚702号房尚有708元物业管理费等未缴纳。本院组织双方当事人进行证据交换和质证。经质证，对于何某提交的证据，陈某认为其要打印涉案房屋的房贷银行流水单才能核实；对于陈某提交的证据，何某认为上述物业费从2020年5月开始拖欠，其从2020年5月开始没有使用该房屋，且根据双方离婚协议该房屋的物业费应当由陈某缴纳，双方都有该房屋的钥匙，陈某对该房屋享有实际管理权。本院认为，何某提交的银行流水为银行出具，且转账金额与该房屋的每个月应偿还银行的按揭贷款数额相近，达到何某的证明目的，本院予以采纳；对于陈某提交的证据，因本案的诉争标的并非物业费缴纳问题，与本案实体处理不具有关联性，不予采纳。 一审法院查明事实除“陈某与何某于××××年××月××日登记结婚，生育长子何振瑜、次子何振贤、小女何春锦。”应为“陈某与何某于××××年××月××日登记结婚，生育长子何振瑜、次子何振贤。2013年8月29日生育何春锦。”外，其他认定事实属实，本院予以确认。 本院另查明，何某通过银行转账的方式分别于下列时间向陈某名下6217003490000358451的账号转账9次合计21150元，用于偿还卓富1306号房按揭贷款：于2013年11月7日转账2300元、2013年12月7日转账2300元、2014年1月30日转账2400元、2014年2月28日转账2400元，2014年4月19日转账2350元、2014年5月31日转账2350元、2014年6月30日转账2350元、2014年7月15日转账2350元、2015年5月21日转账2350元。 另查明，何某在一审庭审时陈述“她的房子是没有给6万元给我，不可能给原告住…” 综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、一审程序是否违法；二、卓富1306号房贷由谁偿还，一审判决何某支付陈某97846.4元有无事实和法律依据；三、一审判决何某腾出亚细亚702号房交付给陈某有无事实和法律依据。 本院认为，涉案《离婚协议》系陈某、何某自由协商达成一致意思表示所签订，一审法院认定该协议合法有效，对双方均具有约束力正确，本院予以确认。 陈某对一审判决未在法定期限内提出上诉，且其在一审的诉讼请求没有包括要求何某返还其从2020年5月6日至2020年9月6日期间所垫付的卓富1306号房的银行贷款、何某缴纳物业费及取消双方签订的《离婚协议》的部分约定以及判决双方儿子何振瑜、何振贤由何某抚养，故本院均不予审查。 关于一审程序是否违法的问题。何某上诉主张一审程序违法，没有对其在辩论终结前提出的诉求进行处理。经审查，何某对其主张的三项诉请并未明确提出反诉请求，亦未向一审法院递交反诉状、预交反诉费，一审法院对其主张请求陈某搬出卓富1306号房并支付租金不作处理并未违反法律规定，本院予以确认。何某该项上诉主张理由不能成立，本院不予支持。 关于卓富1306号房贷由谁偿还，一审判决何某支付陈某97846.4元有无事实和法律依据的问题。本案中，何某与陈某虽然离婚后继续生活在一起，但双方离婚时已对离婚财产做了详细具体约定。根据双方签订的《离婚协议》约定，卓富1306号房归何某所有，由何某偿还剩余购房款。而卓富1306号房登记在陈某名下，根据本案查明事实可知，离婚后该房屋房贷一直从陈某名下的账号扣钱偿还。何某认为该房屋的房贷由其向陈某支付现金偿还，却不能提供证据予以佐证，本院不予采信。同时何某上诉主张即便陈某偿还也是使用了离婚后二人同居的共同财产，但其也不能提供证据证实双方离婚后二人财产处于共有状态，故本院对其该项上诉主张亦不予采信。 从何某提交的银行流水及陈某的陈述可知，卓富1306号房一直由陈某进行偿还，何某不时向陈某转账用于偿还部分银行按揭贷款，故一审法院对何某转账给陈某用于偿还银行贷款的数额予以扣减正确。由于何某在二审中提交了其尚有9次向陈某转账用于偿还卓富1306号房贷款的事实，故本院继续对何某转账给给陈某用于偿还卓富1306号房贷款的21150元予以扣减。因此，何某应当返还陈某76696.4元（169576.4元-11730元-60000元-21150元）。一审对此认定错误，本院予以纠正。何某的该项上诉主张成立，本院予以支持。 三、关于一审判决何某腾出亚细亚702号房交付给陈某有无事实和法律依据的问题。双方签订的《离婚协议》已约定亚细亚702号房归陈某所有，同时也约定陈某未能在离婚后一年内补偿付清何某6万元，何某可在亚细亚702号房居住。何某一审庭审和二审询问中，承认2020年3月初安排有人居住并陈述“陈某没有支付其6万元，其不可能给陈某居住的”，结合本案起诉时陈某未依约向何某支付6万元的事实，一审法院认定亚细亚702号房由何某管理，并判决何某依据《离婚协议》约定腾出交付陈某并无不当，本院予以维持。 综上所述，何某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初520号民事判决第一项； 二、变更防城港市防城区人民法院（2020）桂0603民初520号民事判决第二项为：上诉人何某向被上诉人陈某支付76696.4元； 三、驳回被上诉人陈某的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕；逾期则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；权利人可在本案生效判决书规定的履行期限最后一日起两年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费300元，减半收取150元，由上诉人何某负担104元，被上诉人陈某负担46元。二审案件受理费300元（上诉人何某已预交），由上诉人何某负担210元，被上诉人陈某负担90元。 本判决为终审判决。 审 判 长  崔 静 审 判 员  李丽莉 审 判 员  李启宁 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  王景山 书 记 员  廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和使用法律进行审查。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。