山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1135号上诉人(原审原告)：闫四林，男，1962年12月1日出生，汉族，居住地大同市。委托诉讼代理人：厚子才，山西立明律师事务所律师。委托诉讼代理人：樊彩平，女，系原告闫四林妻子。上诉人(原审被告)：王旭，男，1986年5月18日出生，汉族，居住地大同市。委托诉讼代理人：刘亚珠，山西云泽律师事务所律师。原审被告：刘小红，女，1985年7月27日出生，汉族，居住地大同市。上诉人闫四林、王旭及原审被告刘小红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初357号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫四林的委托诉讼代理人厚子才、樊彩平，上诉人王旭的委托诉讼代理人刘亚珠，原审被告刘小红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫四林上诉请求：1.请求在一审判决赔偿数额的基础上,再由被上诉人增加赔偿上诉人32776元,撤销原判第二项判决。2.一审案件受理费、二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1.王旭依法属于用工主体,对闫四林受伤应承担全部赔偿责任。原审法院认为闫四林与王旭已形成事实上的劳务关系。让闫四林承担20%的责任是错误的。2.原审法院确认的各项损失数额有误,请二审法院纠正。（1）误工费按180天计算有误。依据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条:“误工时间可以计算至定残前一天”之规定,闫四林误工期应计算到定残前一日，应为336天,少计算了156天,即少赔偿28322元。（2）残疾赔偿标准按山西省2018年度计算有误。开庭时间2020年5月20日,山西省统计局于2020年3月6日就已发布2019年全省城镇居民人均可支配收入为33262元,按该标准残疾赔偿金应为66524元,原审法院确认62070元,少计算了4454元。王旭上诉请求：1.撤销一审判决,改判驳回闫四林的一审全部诉讼请求;2.一审、二审案件受理费由闫四林承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误,王旭不应承担赔偿责任。首先,王旭与闫四林并不形成劳务关系。仲裁裁决认定的事实不能作为认定本案事实的依据。一审中被告刘小红没有说闫四林是王旭雇佣。其次,王旭为闫四林垫付医药费以及发工资是为了帮朋友张某的忙,工地负责人是案外人张某,在医院垫付医药费也是因为事发突然。不能因此证明王旭与闫四林存在事实劳务关系。再者,一审中雇佣的司机出庭作证，闫四林是自己掉下车的,司机不存在过错,王旭也不应当承担责任。二、本案判决的赔偿数额有误,让王旭承担的责任比例过重。关于住院伙食补助费,闫四林住院时,刘小红为其垫付了全部的住院伙食费是实际产生的费用。关于营养费,《人身损害评定规范》9.1.2条规定的是60-90天,一审法院根认定护理期90天过高。关于护理费,闫四林妻子一审并未提供劳动合同、工资表以及银行流水,手机截屏不具有证明力,应当按照居民服务行业的标准,天数也不应该是法定最高天数。关于误工费,一审法院按三期评定规范最高的180天的规定支持没有依据,且王旭替实际包工人代发给闫四林的工资为每天100元,故一审认定数额过高。关于残疾赔偿金,闫四林户籍地为保德县东关镇陈家梁村**,事情发生在2019年5月29日,新的赔偿标准并没有下达正式文件,故根据法律规定残疾赔偿金应当按照2018年农村居民人均纯收入的标准支持。另外,不排除闫四林本身已经存在劳损的情况,即使伤残鉴定已经认定为十级伤残,也应当结合实际情况在比基础上核减相应比例。王旭承担百分之八十的责任比例过高,作为工地小队的负责人有要求自己的工人注意安全,进行安全警示教育,要求工人佩戴安全帽,并不存在过错。三、一审法院并没有将上诉人垫付的费用按照责任比例分担。刘小红共计垫付了63435.3元,其中包括医药费59370.71元和住院伙食补助费1400元。虽然其中的2000元闫四林陈述是给医生的红包,不应受法律保护,故应当核减该笔费用。闫四林向一审法院起诉请求：1.判令被告王旭、刘小红赔偿原告住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金等各项费用共计169308元;2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年5月29日15时13分许，闫四林因高处坠落伤被送至大同市第五人民医院入院治疗。住院病案显示：“患者姓名闫四林，住院期间自2019年5月29日至2019年7月9日，主要诊断为腰1椎体压缩性骨折。”2019年9月，闫四林向大同市劳动人事争议仲裁院申请仲裁，请求确认与大同市宇宏建筑安装有限公司存在劳动关系。该仲裁院审理认为“本案申请人提供的微信转账记录是由刘小红发放其劳动报酬，但缺乏刘小红与被申请人之间关联性的证据，也缺乏证据证明申请人由被申请人直接招用，接受被申请人的劳动管理，由被申请人发放工资，不符合建立劳动关系的基本特性，故对申请人的主张不予支持。申请人受到伤害后，王旭积极配合治疗，证明其双方之间存在利害关系，申请人应当依法向王旭和车辆所有人主张相关赔偿权利。”2019年11月11日，大同市劳动人事争议仲裁院作出同劳人仲案字（2019）第283号仲裁裁决：驳回申请人的仲裁请求。裁决后，当事人双方均没有在法定期限内向法院提起诉讼。2020年1月14日，原告闫四林以提供劳务者受害责任纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求被告王旭、刘小红赔偿原告人身损害各项费用共计169308元。2020年3月19日，一审法院接受原告闫四林书面提交的鉴定申请后，委托大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心对闫四林人身伤残程度、后续治疗费进行鉴定。2020年4月2日，大同市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出晋同三医院司鉴［2020］临鉴字第39号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人闫四林鉴定为十级伤残，后续治疗费用约为7000元。鉴定意见书作出后已分别向原、被告送达。另外，原告因本次事故支出鉴定费2500元。本案鉴定期间为法定扣除审限期间，法定扣除审限原因消除后审限继续计算。一审法院认为，提供劳务者受害责任纠纷是指个人之间存在劳务关系的前提下，提供劳务者因劳务活动而受到伤害，提供劳务者向接受劳务方请求损害赔偿引起的民事纠纷。根据原、被告双方诉辩意见，本案的争议焦点为：一、本案侵权责任主体及责任划分的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”首先，原、被告之间构成何种法律关系是侵权责任主体认定的基础。本案中，各方当事人均未签订书面合同。根据民事诉讼证据规则，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证责任。原告主张其为被告王旭提供有偿劳务活动中受到伤害，从原告提供的仲裁裁决书中审理查明事实，结合被告刘小红庭审中所作“我给闫四林发放工资是根据王旭安排”的事实陈述，以及证人刘瑞钦的出庭证言，足以形成证据链认定原告与被告王旭已形成事实上的劳务关系。原告在提供劳务活动过程中受伤，应由接受劳务一方即被告王旭承担赔偿责任。因被告刘小红与原告之间不存在劳务关系，且原告亦未举证证明被告刘小红对原告的人身损害后果存在过错，故被告刘小红在本案中不承担赔偿责任。其次，关于责任划分问题。本案中，被告王旭作为劳务活动的组织者、受益者、监督者和风险的防控者，应当对大型吊装车辆的专业性及危险性具有高度认知，并对提供劳务者的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务，但其在吊装作业过程中未在现场，疏于对吊装现场的监管，同时其未尽到安全审慎的注意义务，随意指使不具备吊车准驾资质的刘瑞钦进行吊装作业，放任危险结果的发生，导致原告在吊装过程中坠落致伤，故其应对原告闫四林因本次事故造成的损害承担主要责任。原告闫四林作为具有完全民事行为能力的成年人，在进行吊车取钩作业时，其置身于吊车的回旋半径内（安全半径为15米），对于吊车作业过程中存在的风险未尽到应有的注意、防范义务，故原告闫四林对自身损害亦具有过错，应减轻接受劳务一方的责任承担。结合造成本次损害的原因及风险控制、利益均衡、双方过错程度等因素考虑，一审法院酌情认定被告王旭承担80％的责任，原告闫四林自行承担20％的民事责任为宜。二、关于原告诉请赔偿数额的认定问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》确定的赔偿项目和标准，结合各方当事人举出的证据，一审法院对原告主张的各项损失数额分别确认如下：1.后续治疗费7000元，结合原告伤情和鉴定意见，一审法院予以确认。2.原告主张住院伙食补助费4100元（100元／天×41天），扣除王旭安排刘小红垫付的1400元后，一审法院予以支持2700元。3.关于营养费，结合原告伤情并参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》9.1.2脊柱骨折手术治疗营养期以90天计算，确认营养费为9000元（100元／天×90天）。4.关于护理费，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。原告提交妻子樊彩平的个人收入纳税明细、假单详情等证据可以证明护理人员的收入状况，同时参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》9.1.2护理期以90天计算，据此确认护理费为14046元（4682元／月÷30天×90天）。5.关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，原告闫四林未提供持续误工证明，故其计算误工费至定残前一天依据不足。一审法院参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》9.1.2规定，经手术治疗的脊柱骨折误工期为120～180日，结合原告伤情和诊疗过程，酌情认定误工期为180日。关于误工费标准，因原告的收入并不固定，且其未举证证明最近三年的平均收入状况，故结合原告在工地从事吊装作业过程中受伤的事实，一审法院参照山西省上一年度建筑业年平均工资55878元为标准计算其误工费。据此，确认误工费为27556元（55878元／年÷365天×180天）。6.关于残疾赔偿金，因本案一审法庭辩论终结时，山西省高院关于上一年度人身损害赔偿标准尚未公布，故本案应适用山西省2018年度城镇居民人均可支配收入31035元作为残疾赔偿金计算标准，据此确认残疾赔偿金为62070元（31035元／年×20年×10％）。7.精神抚慰金5000元，原告因伤致残，请求精神损害赔偿理由正当，依法予以支持。8.鉴定费2500元，有鉴定费发票为凭，予以确认。9.原告主张交通费2800元，结合原告治疗时间、地点等因素，一审法院酌定1500元。判决：一、被告王旭于本判决生效之日起十日内赔偿原告闫四林105098元。二、驳回原告闫四林的其他诉讼请求。本院查明的事实与一审法院相同，本院对一审法院查明的事实予以确认。关于责任比例问题。本院认为，一审法院根据闫四林提供的仲裁裁决书中查明的事实，及原审被告刘小红在庭审中所作的事实陈述，以及证人刘瑞钦的出庭证言，认定闫四林为王旭提供劳动，闫四林与王旭形成事实上的劳务关系，并无不当。基于双方的劳务关系，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条规定：受害人对于损害的发生也有过错，可以减轻侵害人的民事责任。一审中认定，王旭作为劳务活动的组织者、受益者、监督者和风险的防控者，应当对大型吊装车辆的专业性及危险性具有高度认知，并对提供劳务者的劳务活动负有安全注意和劳动保护的义务，但其在吊装作业过程中未在现场，疏于对吊装现场的监管，同时其未尽到安全审慎的注意义务，随意指使不具备吊车准驾资质的刘瑞钦进行吊装作业，放任危险结果的发生，导致原告在吊装过程中坠落致伤，故其应对闫四林因事故造成的损害承担主要责任。闫四林作为具有完全民事行为能力的成年人，在进行吊车取钩作业时，其置身于吊车的回旋半径内（安全半径为15米），对于吊车作业过程中存在的风险未尽到应有的注意、防范义务，故闫四林对自身损害亦具有过错，应减轻接受劳务一方的责任承担。因当事人对一审认定事实没有异议，故本院亦认为闫四林、王旭在本案中存在相应过错。一审法院结合造成本次损害的原因及风险控制、利益均衡、双方过错程度等因素，酌情认定王旭承担80％的责任，闫四林自行承担20％的民事责任，本院认为并无不当。伙食补助费方面，根据伙食补助费的性质，其计算方法是由法律规定的，并不是实际产生的费用。闫四林住院天数是41天，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。故又参照《山西差旅费管理办法》第十七条规定：伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，省内出差按每人每天100元标准包干使用……，一审法院认定住院伙食补助费应为4100元（100元／天×41天）并无不当，但根据责任比例，王旭应当承担3280元（4100元×80%），因其工作人员刘小红已经垫付了1400元，王旭还应承担1880元；闫四林自己承担820元（4100元×20%）。营养费方面，本院认为，参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》9.1.2脊柱骨折手术治疗营养期以60-90日计算，一审法院结合闫四林的伤情，酌情按90天计算营养期，并无不当。故营养费为9000元（100元／天×90天）。根据责任比例，王旭承担7200元，闫四林自己承担1800元。护理费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款和第二十条规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算，即根据误工时间和收入状况确定。一审中，闫四林提交妻子樊彩平的个人收入纳税明细、假单详情等证据可以证明护理人员的收入状况，一审法院参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》9.1.2护理期以90天计算，据此确认护理费为14046元（4682元／月÷30天×90天）。根据责任比例，王旭承担11236.8元，闫四林自己承担2809.2元。误工费方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”二审中，闫四林亦未提供持续误工证明，故本院对其主张计算误工费至定残前一天不予支持。一审法院参照《人身损害三期评定规范（GA／T1193-2014）》9.1.2规定，经手术治疗的脊柱骨折误工期为120～180日，结合闫四林伤情和诊疗过程，酌情认定误工期为180日，本院认为较为合理。关于误工费的标准，因闫四林未能举证证明近三年的平均收入状况，应当参照本地区建筑业上一年度平均工资计算误工费标准。又根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定：“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一年度。本案一审法庭辩论终结日期为2020年5月20日，由于2019年山西省建筑业年平均工资尚未发布，应参照2018年山西省建筑业年平均工资54673元为标准计算误工费。因此，本院认定误工费应为26962元（54673元／年÷365天×180天）。根据责任比例，王旭承担21569.6元，闫四林自己承担5392.4元。残疾赔偿金方面，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。关于残疾赔偿金的标准，王旭主张残疾赔偿金按照2018年农村居民人均纯收入标准计算，本院认为，根据本案实际情况，结合闫四林日常生活地及务工地等因素，应当适用城镇居民人均可支配收入为残疾赔偿金的计算标准。山西省统计局于2020年3月6日（早于一审法庭辩论终结日期2020年5月20日）公布《山西省2019年国民经济和社会发展统计公报》载明山西省城镇居民人均可支配收入为33262元。又因闫四林的伤残等级为十级，赔偿指数为10%，故残疾赔偿金应为66524元（33262元／年×20年×10％）。根据责任比例，王旭承担53219.2元，闫四林自己承担13304.8元。关于闫四林损失的具体计算。因二上诉人均未对后续治疗费、精神抚慰金、鉴定费、交通费的总额上诉，本院对以上三项数额予以确认，即后续治疗费7000元、精神抚慰金5000元、鉴定费2500元、交通费1500元，共计16000元。根据王旭与闫四林的责任比例，王旭承担12800元，闫四林自己承担3200元。王旭应当承担的部分为闫四林的具体损失，即伙食补助费1880元，营养费7200元，护理费11236.8元，误工费21569.6元，残疾赔偿金53219.2元，其他12800元，共计107905.6元。综上所述，闫四林、王旭的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2020）晋0213民初357号民事判决；二、王旭于本判决生效之日起十日内赔偿闫四林107905.6元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1843元，由王旭负担1193元，闫四林负担650元；二审案件受理费619元，由王旭负担495元，闫四林负担124元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波二〇二〇年九月二十二日书记员 胡 鑫