黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终203号上诉人（一审被告、反诉原告）：齐齐哈尔富华房地产开发有限公司，住所地黑龙江省齐齐哈尔富拉尔基区富华园小区**楼北办公室。法定代表人：于桂华，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖**荣，黑龙江卓唯律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：黑龙江省建工集团有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区三大动力路**。法定代表人：石新波，该公司董事长。委托诉讼代理人：周广宇，黑龙江五恒律师事务所律师。上诉人齐齐哈尔富华房地产开发有限公司（以下简称富华开发公司）因与被上诉人黑龙江省建工集团有限责任公司（以下简称建工集团）建设工程施工合同纠纷一案，不服齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初94号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月28日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、法庭调查的方式审理本案。上诉人富华开发公司的法定代表人于桂华、委托诉讼代理人肖**荣，被上诉人建工集团公司的委托诉讼代理人周广宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。富华开发公司上诉请求：1.变更（2017）黑02民初94号民事判决书第一项质保金的金额为1,772,865.23元及第三项变更为1,682,553.23元；2.依法判令建工集团公司承担维修责任；3.上诉费由建工集团公司承担。事实和理由：1.一审法院认定质保金的金额有误；2.建工集团公司应当继续承担维修责任，而非一审法院认定的已过保质期；3.建工集团公司存在恶意诉讼，其所主张的1000万元损失并不存在，富华开发公司不应承担建工集团公司败诉的费用。建工集团公司辩称：1.富华开发公司未主张扣除762,271.34元质保金，仅在一审法院开庭之后提出，一审法院未作为案件审理范围，确定在执行中一并解决。该质保金确实支付了，同意在执行中解决，也同意在二审中扣除。2.退房款20万元是富华开发公司与阎举德之间就抵账房产生的争议，与本案没有关联性。3.建工集团公司没有收到93,521.70元工程款。4.关于其他质量问题，质保期已过，建工集团公司不再承担质量保证责任，而孟庆君、金泽君是本案实际施工人，分别起诉了本案双方当事人，在另案中富华开发公司并未提到施工的工程存在质量问题，并且上述案件均已审结，故质量问题不存在，亦不存在恶意诉讼问题。建工集团公司向一审法院起诉请求：1.判令富华开发公司给付建工集团公司工程质量保证金2,828,658.27元及利息（自2015年12月30日起按照银行同期贷款利率计算至判决确定的给付日期止）；2.判令富华开发公司赔偿建工集团公司经济损失1000万元；共计12,828,658.27元；3.判令富华开发公司承担本案费用。富华开发公司向一审法院反诉请求：1.建工集团公司赔偿工程维修费326,691.92元；2.本案本诉及反诉案件受理费由建工集团公司承担。一审法院认定事实：2009年4月，富拉尔基城市棚户区改造领导小组办公室与富华开发公司签订《富拉尔基区棚户区改造回迁安置房建设合同》，约定，工程名称：富华.锦绣红岸小区，一期工程建设14栋，其中包括被动迁户回迁安置楼房1号、2号、3号、8号、9号、16号楼房。2009年4月18日，发包人富华开发公司与承包人建工集团公司（原名为黑龙江省第一建筑公司）签订《建设工程施工合同》，合同中第一部分《协议书》中约定，建工集团公司承建富华开发公司开发建设的富华.锦绣红岸小区2、3、4、5、12、13号楼工程；资金来源为自筹；工程承包范围为单项工程，建筑物外3米以内的土建、水暖、电气的全部施工内容；2009年4月30日开工，2009年10月30日竣工；合同价款3500万元（暂定）。同时双方又签订了《建设工程施工补充协议》，对工程进度款拨付时间及方式进行了具体的约定，同时约定单项工程验收合格后30日内双方进行工程结算，单项工程剩余工程款在结算后18个月内陆续结清。建工集团公司保证垫资，确保施工进度和施工质量，不能停工，并保证在2009年10月30日前竣工，竣工为三方监理共同验收合格之日。同时约定《补充协议》内容与《建设工程施工合同》具有同等效力，如有不一致内容，以本协议内容为准。双方在工程质量保修书中约定主要内容为，保修期：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏5年；装修工程2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；小区内的给排水设施、道路等配套工程为零年。合同签订后，建工集团公司按合同约定进行了施工。在4号楼施工到一层时，监理单位发现该楼的25根抗震柱取消了19根，齐齐哈尔市富拉尔基区工程质量监督站作出《施工单位擅自取消构造柱质量事故造成安全隐患和危害说明书》。2009年6月14日，建设单位、设计单位、监理单位、施工单位制定了《关于富华.锦绣红岸四号楼构造柱质量事故整改方案》，建工集团公司对工程质量事故进行了整改。至2009年10月30日，4号楼施工到三层，2、3、5号楼也没有竣工。2010年12月30日，经建设单位组织监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位对建工集团公司承建的锦绣.红岸2号、3号、4号、5号楼进行验收，该楼工程质量符合国家有关标准和设计要求，但按合同约定的竣工时间已超期14个月。建工集团公司承建的12号、13号楼工程只施工一层后，再未施工，由富华开发公司收回。2012年4月24日，富华开发公司与建工集团公司对工程造价进行结算，2号-5号楼、12号和13号楼前期基础局部一层工程造价28,286,582.72元。在改回迁安置楼房中建工集团公司承建了2号、3号楼房的施工，已于2011年1月份回迁入户，其中在建工集团公司承建的2号、3号楼中有272户。发生超期临安费1,711,114.56元，富华开发公司与回迁户办理入户时，在回迁户应交纳的入户款中1,330,010.81元，即支付临迁安置补助费1,330,010.81元。2012年，富华开发公司以建工集团公司为被告向一审法院提起诉讼，称由于建工集团公司施工的4号楼施工质量问题，工程竣工日期由原定的2009年10月30日拖延到2010年12月30日，由此产生富华开发公司给付动迁户超期安置补助费及利息。请求法院判令：建工集团公司因19根抗震柱的施工问题（延误工期）给富华开发公司造成的经济损失5,260,859.78元。一审法院经审理，作出（2012）齐民初字第24号民事判决，判决：一、富华开发公司与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》及《建设工程施工补充协议》无效；二、建工集团公司赔偿富华开发公司诉请的在建工集团公司施工范围内涉及的272户临迁安置补助费损失1,711,114.56元；三、建工集团公司赔偿富华开发公司诉请的在建工集团公司施工范围内涉及272户中已支付超期临迁安置补助费1,330,010.81元的利益损失197,298.35元（2011年1月到2013年4月），之后利息计算至本判决生效之日；四、驳回富华开发公司的其他诉讼请求。判后，建工集团公司不服，向本院提出上诉，经二审审理，判决：驳回上诉，维持原判。本案庭审中，双方认可由于实际施工过程中发生变化，经双方协商同意，富华开发公司按照工程造价28,286,582.72元的10%扣建工集团公司工程质量保证金2,828,658.27元。富华开发公司称工程交付使用后质量出现问题曾给建工集团公司项目经理王涛打过电话要求维修，建工集团公司没有维修。富华开发公司自行垫付资金对2、3、4、5号楼90%的屋面渗漏及13号楼外墙裂缝进行了维修，共支付维修费90,312元。富华开发公司主张2-5号楼屋面防水存在渗漏现象、13号楼出现墙外裂缝现象，自行委托黑龙江省寒地建筑科学研究院于2016年10月27日对富华.锦绣小区2号楼屋面防水工程施工质量检测、检测报告黑建研鉴字（2016）第335号做了工程预算鉴定书，鉴定结论为富华.锦绣小区2号楼7单元603室、8单元601室、6单元601室屋面存在渗漏现象，不符合施工质量验收规范要求。建议修复方案，对局部漏点进行修复处理。对富华.锦绣小区3号楼屋面防水工程施工质量检测、鉴定报告黑建研鉴字（2016）第336号，鉴定结论为富华.锦绣小区3号楼5单元603室屋面存在渗漏现象，不符合施工质量验收规范要求。建议修复方案，对局部漏点进行修复处理。对富华.锦绣小区4号楼屋面防水工程施工质量检测、鉴定报告黑建研鉴字（2016）第325号，鉴定结论为富华.锦绣小区4号楼屋面存在渗漏现象，不符合施工质量验收规范要求。建议修复方案，对局部漏点进行修复处理。对保温层已潮湿部位，拆除保温层后，晒干隔离层表面，按屋面设计做法重新施工保温层及防水层。对富华.锦绣小区5号楼屋面防水工程施工质量检测、鉴定报告黑建研鉴字（2016）第326号做了工程预算鉴定书，鉴定结论为富华.锦绣小区5号楼屋面存在渗漏现象，不符合施工质量验收规范要求。建议修复方案，对局部漏点进行修复管理。对保温层已潮湿部位，拆除保温层后，晒干隔气层表面，按屋面设计做法重新施工保温层及防水层。对富华.锦绣小区13号楼屋面防水工程质量检测、鉴定报告黑建研鉴字（2016）第327号鉴定结论为富华.锦绣小区13号楼变形缝出墙体开裂原因为该处B轴、L轴纵向夹心外墙内侧断开留缝，外侧未断开，在温度作用下，外侧120mm墙体与内侧240mm墙体变形不协调，由于外侧墙体较薄弱，因此出现墙体开裂及饰面砖脱落现象。建议修复方案，7.1变形缝处夹心墙外墙割缝处理，同时增加拉结，加强锚固。7.2墙体既有裂缝采用结构胶封缝处理。7.3建议修复方案见附图。富华开发公司委托黑龙江省寒地建筑科学研究院对锦绣.红岸小区2-5号楼屋面防水工程和13号楼墙体加固工程作出工程预算鉴定书，预算总价为578,665.42元。一审法院认为，关于建工集团公司要求富华开发公司返还工程质量保证金2,828,658.27元及利息的请求是否合理问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；其他项目的保修期限由建设单位和施工单位在合同中约定。建设项目的保修期，自竣工验收合格之日起计算。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：本办法所称建设工程质量保证金（保修金）（以下简称保证金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件，以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。第九条、缺陷责任期内，承包人认真履行合同约定的责任，到期后，承包人向发包人申请返还保证金。第十条规定，发包人在接到承包人返还保证金申请后，应于14日内会同承包人按照合同约定的内容进行核实。如无异议，发包人应当在核实后14日内将保证金返还给承包人，逾期支付的，从逾期之日起，按照同期银行贷款利率计付利息，并承担违约责任。发包人在接到承包人返还保证金申请后14日内不予答复，经催告后14日内仍不予答复，视同认可承包人的返还保证金申请。本案中，建工集团公司施工的工程未按双方签订的施工合同约定于2009年10月30日按期竣工验收，而于2010年12月30日竣工验收合格。双方经结算，对工程造价为28,286,582.72元及富华开发公司扣留建工集团公司工程造价28,286,582.72元10%施工质量保证金为2,828,658.27元均无异议，对此予以确认。双方在合同的工程质量保修书中约定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期5年；装修工程2年；电气管线、给排水管道、设备安装工程2年；供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；小区内的给排水设施、道路等配套工程为零年。根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年。截止2017年5月24日立案，工程质保期最长5年已经超过，建工集团公司要求富华开发公司按照合同约定返还施工质量保证金2,828,658.27元的条件已成就，应予支持。关于施工质量保证金利息计算标准问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因双方在合同中对返还质保金应否支付利息问题并无约定，该部分质保金系扣留应给付建工集团公司的部分工程款，富华开发公司在扣留期间必然产生相应的利息，在双方未约定质保期间免除利息的情况下，富华开发公司在返还质保金的同时应给付建工集团公司相应的利息，利息计算标准，可以参照中国人民银行同期同类贷款利率确定。从工程交付之日即2010年12月30日起至判决确定的给付日期止，以2,828,658.27元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付利息计算至本判决确定的给付之日止。关于建工集团公司要求富华开发公司赔偿经济损失1000万元的请求应否支持问题。建工集团公司主张富华开发公司在执行过程中，因建工集团公司欠富华开发公司临迁安置补助费及利息，富华开发公司执行过程中屡次申请法院查封建工集团公司的账户，使建工集团公司不能中标三个工程项目，造成建工集团公司经营损失1000万元。仅凭招标公告不能证明建工集团公司中标三个工程项目，且无其他证据予以佐证，对招标公告不予采信，因该损失并未实际发生，无事实及法律依据，不予支持。关于富华开发公司主张为建工集团公司垫付维修费90,312元应否从质保金中扣除问题。富华开发公司主张2-5号楼屋面防水存在渗漏现象、13号楼出现漏外墙裂缝现象，为住户进行维修发生维修费90,312元，此费用发生于质保期内，根据双方施工合同中的约定，应由建工集团公司承担。关于富华开发公司主张多支付建工集团公司工程款93,521.70元应否支持问题，因本案审理的是与工程质量保证金有关的诉讼请求，其在本案中提出返还多付的工程款的该反诉请求，与本案无关，故对富华开发公司的该请求，不予审理。富华开发公司主张2-5号楼屋面防水存在渗漏现象、13号楼出现漏外墙裂缝现象，自行委托黑龙江省寒地建筑科学研究院于2016年10月27日对富华锦绣小区2号楼、3号楼、4号楼、5号楼屋面防水工程施工质量检测、鉴定报告，13号楼变形缝处墙体开裂原因检测、鉴定报告，预算总价为578,665.42元。检测、鉴定报告于2016年10月27日作出，富华开发公司鉴定时建工集团公司未参与，且建工集团公司对鉴定意见不予认可。另外，在2012年富华开发公司诉建工集团公司主张损失时并未提及有该质量问题，是否有该质量问题发生在质保期无法采信。富华开发公司在一审法院庭审后提出鉴定申请已超过质保期5年，不符合法律规定，不予准许。现工程竣工已超过5年保修期限，富华开发公司提供的2017年6月12日工程质量整改通知函、快递单等证据不足以证明工程存在质量问题。富华开发公司自行委托黑龙江达亿工程项目管理有限公司对锦绣红岸2、3、4、5号楼屋面防水工程和13号楼墙体加固工程预算总价578,665.42元，主张由建工集团公司承担因此款项并未实际发生，故其该主张无法律依据，不予支持，由此发生的鉴定费不应支持。富华开发公司庭后提交的齐齐哈尔市铁锋区人民法院申请执行人阎举德、被执行人富华开发公司、被执行人建工集团公司一案相关执行裁定书等，证明齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院（2013）富民初字第791号民事判决书，由富华开发公司直接给付阎举德质保金762,271.34元,利息193,826元,合计956,097元已执行完毕。证明建工集团公司的质保金没有282万元，应将已给付部分扣除。因为富华开发公司在本案反诉请求中没有提出审理阎举德该笔执行款问题，其在庭审后提出此项请求，不符合法定程序，如此事实存在，可在执行中一并冲减。判决：一、富华开发公司于本判决生效之日起十日内给付建工集团公司工程质量保证金2,828,658.27元及利息（自2015年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；二、建工集团公司给付富华开发公司垫付的维修费90,312元；三、上述一、二项相抵后，富华开发公司给付建工集团公司工程质量保证金2,738,346.27元及利息（自2015年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月20日，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；四、驳回建工集团公司的其他诉讼请求；五、驳回富华开发公司的其他反诉请求。案件受理费98,772元,由富华开发公司负担95,618.46元，由建工集团公司负担3,153.54元；反诉费6,201元，由富华开发公司负担4,486.77元,由建工集团公司负担1,714.32元;保全费5000元，由富华开发公司负担。本院二审查明，原告阎举德与被告富华开发公司、建工集团公司，第三人孟庆君建设工程施工合同纠纷一案，齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院于2015年6月25日作出（2013）富民初字第791号民事判决，该判决认定：“关于退房款251,776元的问题，根据富华开发公司与孟庆君于2010年7月23日签订的退房协议中约定：4号楼裙房H轴-F轴，面积82.49平方米，单价4800元，总房款395,952元，抵顶乙方（孟庆君）承建的富华锦绣红岸小区3-5号楼房屋（网点）工程款。后经富拉尔基区房产工程测绘队测绘面积为94.12平方米。富华开发公司已按451,776元（94.12平方米×4800元/平方米=451.776元）以抹帐房抵工程款，富华开发公司于2010年7月23日只付给孟庆君20万元退房款，该房即被富华开发公司收回，现富华开发公司尚欠孟庆君退房款（工程款）251,776元（451,776元-20万元）未付。”判决：一、富华开发公司与建工集团公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》、建工集团公司与孟庆君签订的《项目承包合同》无效；二、建工集团公司于判决生效后十日内给付阎举德工程款1,582,435.20元，利息（从2010年12月30日起至本判决确定工程款给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；三、富华开发公司于本判决生效后十日内给付阎举德工程款(退房款)251,776元，利息（从2010年12月30日起至本判决确定工程款给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；四、富华开发公司于判决生效后十日内返还阎举德质保金762,271.34元（已过二年质保期工程），利息（从2012年12月31日起至本判决确定质保金给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）。富华开发公司、建工集团公司不服该判决，提出上诉，2015年12月31日，二审法院作出（2015）齐民一终字第621号民事判决：驳回上诉，维持原判。建工集团公司在本院审理过程中，认可富华开发公司在上述案件中承担了返还质保金762,271.34元的责任，亦同意由本院在本案中扣抵。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及庭审情况，本案应解决的关键问题在于：如何确定应返还质量保证金的数额及建工集团公司应否承担保修责任。本案中，案涉《建设工程施工合同》业经生效的民事判决认定无效，案涉工程于2010年12月30日竣工验收合格后，至富华开发公司主张维修责任的时间，已经超过《建设工程质量管理条例》规定的最长5年工程质保期，而富华开发公司主张存在屋面防水工程渗漏现象，要求建工集团公司维修的有效证据均在该期限之后，其自行委托鉴定13号楼出现漏外墙裂缝非建工集团公司施工，鉴定中无该质量问题与建工集团公司施工的地基部分存在因果关系的结论，且建工集团公司对其单方委托作出的鉴定不予认可，故对富华开发公司主张建工集团公司承担维修责任，本院不予支持。一审法院按照工程造价28,286,582.72元及双方约定的10%质量保证金计算该款2,828,658.27元并无不当。由于富华开发公司在一审法院庭审后提出经执行程序已直接给付阎举德质保金762,271.34元,一审法院认为“如此事实存在，可在执行中一并冲减”亦无不当。但建工集团公司在本院认可该事实，又同意在本案二审中扣抵，故本院将该款予以扣抵。扣抵762,271.34元及前三年的利息46,879.69元（762,271.34元×6.15%）后，富华开发公司应给付建工集团公司工程质量保证金2,019,507.24元（2,828,658.27元-762,271.34元-46,879.69元）及利息。富华开发公司主张其多支付工程款93,521.70元，应在返还的质量保证金中扣除，但未举示双方签字的对账单予以证实，且本案仅审理返还质量保证金纠纷，一审法院不予审理正确。富华开发公司还主张实际施工人尚有20万元退房款应在本案中扣抵，但齐齐哈尔市富拉尔基区人民法院在审理（2013）富民初字第791号民事案件中，对富华开发公司以抹帐房抵工程款及只付给孟庆君20万元退房款的事实予以审理，本案不再重复审查。综上所述，富华开发公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院根据双方当事人在本院达成扣抵相应质量保证金的一致意见，部分予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初94号民事判决第二项、第五项；二、撤销齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初94号民事判决第四项；三、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初94号民事判决第一项为：齐齐哈尔富华房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付黑龙江省建工集团有限公司工程质量保证金2,019,507.24元及利息（自2015年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；四、变更齐齐哈尔市中级人民法院（2017）黑02民初94号民事判决第三项为：上述相互给付义务判项相抵后，齐齐哈尔富华房地产开发有限公司给付黑龙江省建工集团有限公司工程质量保证金1,929,195.24元及利息（自2015年12月30日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）；五、驳回黑龙江省建工集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费98,772元,由富华开发公司负担83,223元，由建工集团公司负担15,549元；反诉案件受理费6,201元，由富华开发公司负担4,486.77元,由建工集团公司负担1,714.23元;二审案件受理费23,692.69元，由富华开发公司负担14,562.69元，由建工集团公司负担9130元；保全费5,000元，由富华开发公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 李红敏审判员 兰 洋二〇二〇年九月二十二日法官助理秦楚齐书记员刘丹