陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1150号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：陕西省汉中市汉台区东门外。统一社会信用代码：91610700709991091U。负责人：王瑞，系该公司经理。委托诉讼代理人：张庆荣、罗震，陕西锐博律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈茂顺，男1958年1月20日出生，汉族，住陕西省城固县，系陕FXXX**号两轮摩托车驾驶员及所有人。原审被告：雷波，男1986年1月8日出生，汉族，住陕西省城固县，系陕FXXX**号小型客车驾驶员。原审被告：雷王明，男1959年4月16日出生，汉族，住陕西省城固县，系陕FXXX**号小型客车所有人。上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司(以下简称“平安财险汉中支公司”)因与被上诉人陈茂顺，原审被告雷波、雷王明机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省城固县人民法院(2020)陕0722民初881号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安财险汉中支公司上诉请求：1、撤销陕西省城固县人民法院(2020)陕0722民初881号民事判决，准许上诉人关于对陈茂顺伤情进行重新鉴定的申请；2、改判驳回陈茂顺关于误工费的诉讼请求。事实和理由：1、残疾赔偿金认定依据不充分，判决错误。陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出【2020】法临鉴字第168号司法鉴定意见书，对陈茂顺的伤残等级评定有误，不符合陈茂顺的实际伤情，为此上诉人在一审期间提交了重新鉴定申请书，一审法院驳回了上诉人的申请，导致案件错判。首先，案涉【2020】法临鉴字第168号司法鉴定意见书，依据被上诉人“四处以上横突、棘突或椎弓根骨折，影响功能”而评定被上诉人伤残为十级，但根据《人体损伤残疾程度分级》适用指南，影响功能主要是指颈椎与腰椎的活动功能，而胸椎没有活动度。本案被上诉人是胸椎棘突骨折，鉴定机构伤残评定所引用条款错误。其次，该鉴定系被上诉人单方委托，整个鉴定过程被上诉人不知情也未参与鉴定，程序是否合规无法确定。最后，一审法院以“未在举证期内提出重新鉴定申请”而驳回上诉人要求重新鉴定的申请错误，上诉人于2020年5月26日收到应诉通知书、举证通知书，于2020年6月4日开庭审理，不符合民事诉讼法中对一审案件举证期限不得少于15日的规定。2、误工费认定依据不充分，判决错误。发生交通事故时，被上诉人陈茂顺已经年满62周岁，已达到法定退休年龄，一审中陈茂顺提供的证据不足以证明其误工主张，一审法院认定误工费标准为90元/天明显过高。综上，请求二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人陈茂顺、原审被告雷波、雷王明未发表答辩意见。陈茂顺向一审法院起诉请求：1、依法判令雷波、雷王明、平安财险汉中支公司赔偿陈茂顺因交通事故致伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等共计108069.70元(不含雷波、平安财险汉中支公司已垫付费用)；2、本案诉讼费由雷波、雷王明承担。一审法院认定的事实：2019年8月14日17时30分许，雷波驾驶雷王明所有的陕FXXX**号小型客车沿316国道由城固向西乡方向行驶至城固县秦家坝路段右转弯时，与陈茂顺驾驶自己所有的陕FXXX**号两轮摩托车发生碰撞，致陈茂顺和摩托车乘坐人刘纪芳(另案处理)受伤及两车受损的交通事故。事发后，陈茂顺被送往城固县医院住院治疗16天，被诊断为：1、胸2、3、4、5棘突骨折；2、胸背部软组织损伤；3、前列腺增生；4、颈4-5、颈5-6、颈6-7椎间盘突出。花医疗费3551.18元(其中：门诊费197.13元、住院费医疗费3354.05元)、施救费100元。陈茂顺住院治疗期间由其亲属进行护理。雷波共垫付陈茂顺费用4371.19元（其中：住院医疗费3354.05元-2992.86元=361.19元、护理费2210元、生活费1800元）；平安财险汉中支公司垫付陈茂顺医疗费2992.86元。2020年2月27日陈茂顺支付鉴定费1560元后，经城固县“148”法律服务所委托陕西汉中汉航法医司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行了评定，陕西汉中汉航法医司法鉴定所作出【2020】法临鉴字第168号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：被鉴定人陈茂顺胸2、3、4、5棘突骨折，其伤残等级评定为10级伤残；被鉴定人陈茂顺胸2、3、4、5棘突骨折和胸背部软组织损伤，其误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。庭审过程中，平安财险汉中支公司对陈茂顺的伤残等级鉴定意见不予认可，申请重新鉴定。但因超过举证期限，一审法院未予支持。2019年9月12日城固县公安局交警大队作出【2019】第4-0813号道路交通事故认定书，认定雷波应负本起事故的主要责任；陈茂顺应负本起事故的次要责任；刘纪芳无事故责任。雷王明所有的陕FXXX**号小型客车在平安财险汉中支公司购买有机动车交通事故强制保险和商业保险100万元（不计免赔），且事故发生在保险期内。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、陈茂顺的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费如何确定；2、陈茂顺的交通费如何确定；3、原告的精神抚慰金如何确定；4、平安财险汉中支公司对陈茂顺的伤残等级申请重新鉴定应否支持。公民生命健康权受法律保护。侵害他人人身权利造成损害的，应当承担侵权责任。雷波驾驶雷王明所有的陕FXXX**号小型客车与陈茂顺驾驶的的两轮摩托车相碰撞，致陈茂顺和摩托车乘坐人刘纪芳受伤的交通事故发生，城固县交警队认定雷波应负本起事故的主要责任；陈茂顺应负本起事故的次要责任；刘纪芳无事故责任。因雷王明所有的陕FXXX**号小型客车在平安财险汉中支公司购买有机动车交通事故强制保险和商业保险，故平安财险汉中支公司应在该机动车投保的第三者责任强制保险理赔限额范围内和商业险理赔限额范围内按合同约定直接赔偿陈茂顺损失。不足部分应由肇事双方按机动车与机动车之间发生交通事故主次责任7：3的比例予以承担。陈茂顺关于赔偿因交通事故受伤的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、施救费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金的请求，应在法律规定的范围内予以支持。其医疗费根据医疗机构出具的医药费和住院费收款凭证，结合陈茂顺的住院病历和诊断证明确定为3551.18元(其中：门诊费197.13元、住院费医疗费3354.05元)。陈茂顺要求赔偿复印费36.50元的主张，因不属于人身损害的赔偿范围，不予支持。对争议1：各方当事人对陈茂顺提供的“三期”鉴定意见无异议，予以采信。因平安财险汉中支公司对陈茂顺提交东莞市深斯贸易有限公司的营业执照、用工合同，工资发放表、误工证明的真实性持有异议，且陈茂顺未能提供出领取工资的银行卡流水清单，故一审法院根据陈茂顺的实际年龄，综合确定陈茂顺的误工费以90元/天的标准按双方认可的鉴定意见计算150天。对陈茂顺主张的护理费，因陈茂顺未能提供其护理人员平均收入状况，故参照当地从事同等级别护工的劳务报酬标准，结合出院后家庭护理的实情，酌情确定以80元/天的标准按双方认可的鉴定意见计算60天。陈茂顺要求以20元/天的标准按双方认可的鉴定意见赔偿60天营养费和以30元/天的标准按实际住院天数计算16天住院伙食补助费的主张，符合相关法律规定，予以支持。对争议2：根据陈茂顺在城固县医院住院治疗和去汉中汉航法医司法鉴定所进行鉴定的客观实情，对陈茂顺主张的240元交通费，属必要的、合理的支出，予以支持。对争议3：因本起交通事故致陈茂顺伤残，给其本人和亲属造成了一定的精神损害，故根据陈茂顺10级伤残及负本次事故次要责任的事实，对陈茂顺主张的3000元精神损害抚慰金，予以支持。对争议4：因平安财险汉中支公司在收到举证通知书和伤残鉴定意见书后，未在举证期限内提出重新鉴定的申请，应视为对该鉴定意见无异议，故对平安财险汉中支公司逾期提出重新鉴定的申请，不予支持。对雷波和平安财险汉中支公司已垫付陈茂顺的医疗等费用应当一起计算并赔偿。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条及陕西省高级人民法院关于印发《关于在全省机动车事故责任纠纷案件中统一适用城镇居民人身损害赔偿标准的意见(试行)的通知》之规定，判决：一、陈茂顺的医疗费3551.18元(其中:门诊费197.13元、住院费医疗费3354.05元)、误工费13500元（150天×90元/天）、护理费4800元（60天×80元/天）、营养费1200元（60天×20元/天）、住院伙食补助费480元（16天×30元/天）、交通费240元、施救费100元、伤残赔偿金64976.40元（36098元×18年×10%）、精神损害抚慰金3000元，以上共计91847.58元。扣除平安财险汉中支公司已垫付给陈茂顺的医疗费2992.86元外，再由平安财险汉中支公司在陕FXXX**号小型客车购买的交强险理赔限额内伤残项下赔偿陈茂顺69059.97元；剩余19794.75元，由平安财险汉中支公司在陕FXXX**号小型客车购买的商业险理赔限额内赔偿陈茂顺70%即13856.32元，由陈茂顺自行承担30%即5938.43元。二、鉴定费1560元，由陈茂顺承担468元，雷波承担1092元。三、由陈茂顺返还雷波已垫付的费用4371.19元（其中：住院医疗费3354.05元-2992.86元=361.19元、护理费2210元、生活费1800元）。以上一、二、三条限判决书生效后二十日内履行完毕。案件受理费1392元，减半收取696元。由陈茂顺承担256元，雷波承担440元。二审中，上诉人平安财险汉中支公司，被上诉人陈茂顺，原审被告雷波、雷王明均未提交新证据。经二审审理查明，平安财险汉中支公司于2020年5月15日收到一审法院送达的本案民事起诉状副本、应诉通知书、举证通知书、司法公开告知书以及案涉汉航法医司法鉴定所作出【2020】法临鉴字第168号《司法鉴定意见书》，签收人是罗震。举证通知书限定的举证期限为2020年5月30日，一审开庭审理的时间为2020年6月4日，上诉人平安财险汉中支公司于2020年6月4日开庭审理当日向一审法院申请对陈茂顺的伤残等级进行重新鉴定，并提交书面鉴定申请，一审法院以平安财险汉中支公司的申请已超过限定的举证期限为由，当庭予以驳回。一审判决认定的其他事实清楚，二审依法予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人平安财险汉中支公司申请对陈茂顺的伤残等级进行重新鉴定的上诉请求，应否予以支持：二、一审判决对陈茂顺误工费的认定是否适当。关于争议焦点一。首先，上诉人平安财险汉中支公司于2020年6月4日开庭审理当日向一审法院申请对陈茂顺的伤残等级进行重新鉴定，并提交书面鉴定申请，已经超过了一审法院限定的举证期限，一审法院对其申请当庭予以驳回，符合法律规定。其次，上诉人平安财险汉中支公司上诉称案涉【2020】法临鉴字第168号《司法鉴定意见书》适用《人体损伤残疾程度分级》第5.10.6条第(3)项“四处以上横突、棘突或椎弓根骨折，影响功能”评定陈茂顺伤残为十级，与陈茂顺的伤情不符，陈茂顺系胸椎棘突骨折，而非颈椎与腰椎骨折。但根据《人体损伤残疾程度分级》第6.1条规定“遇有本标准致残程度分级系列中未列入的致残情形，可根据残疾的实际情况，依据本标准附录A的规定，并比照最相似等级的条款，确定其致残程度等级”，故上诉人平安财险汉中支公司该项理由不足以推翻案涉【2020】法临鉴字第168号《司法鉴定意见书》。上诉人平安财险汉中支公司申请对陈茂顺的伤残等级进行重新鉴定的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于争议焦点二。被上诉人陈茂顺为证明其误工损失的事实，在一审中提交了用工单位营业执照、《用工合同书》、工资发放表、误工证明，上诉人平安财险汉中支公司对上述证据不予认可，但并未提交任何反驳证据。一审法院综合考虑陈茂顺的实际年龄，确定陈茂顺的误工费以90元/天的标准，符合本案的实际情况和当地经济发展水平.上诉人仅以陈茂顺已年满62周岁达到法定退休年龄为由对陈茂顺误工费损失不予认可，无事实和法律依据，对其该项上诉请求，本院不予支持。综上，上诉人平安财险汉中支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费684.76元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司汉中中心支公司承担。本判决为终审判决。审 判 长 仵瑞梅审 判 员 刘新星审 判 员 李 涛二〇二〇年九月二十五日法官助理 徐文婷书 记 员 林卓青1