江西省上饶市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣11刑终99号原公诉机关鄱阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）张新保，男，1974年1月16日出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，油漆工，户籍所在地都昌县；因犯盗窃罪，2009年2月6日被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；因涉嫌故意伤害罪，2019年2月22日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月8日、9月25日、10月31日先后分别经鄱阳县、鄱阳县人民法院决定被取保候审。上诉人（原审被告人）余康平，男，1968年11月1日出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，务农，户籍所在地都昌县；因犯妨害公务罪，2009年4月8日被都昌县人民法院判处拘役三个月；因涉嫌故意伤害罪，2019年2月22日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月8日、9月25日、10月31日先后分别经鄱阳县、鄱阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人张学深，男，1967年1月22日出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地都昌县；因涉嫌故意伤害罪，2019年2月22日、9月25日、10月31日先后分别经鄱阳县、鄱阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人于兴龙，男，1979年9月9日出生于江西省都昌县，汉族，初中文化，个体户，户籍所在地都昌县；因涉嫌故意伤害罪，2019年2月24日被鄱阳县公安局刑事拘留，同年3月8日、9月25日、10月31日先后分别经鄱阳县、鄱阳县人民法院决定被取保候审。原审被告人张学勤，男，1959年7月15日出生于江西省都昌县，汉族，小学文化，务农，户籍所在地都昌县；因涉嫌故意伤害罪，2019年3月14日、9月5日、10月31日先后分别经鄱阳县、鄱阳县人民法院决定被取保候审。鄱阳县人民法院审理鄱阳县人民检察院指控原审被告人万俊杰犯故意伤害罪一案，于2019年12月24日作出（2019）赣1128刑初499号刑事判决。原审被告人张新保、余康平不服，提出上诉。本院于2020年2月17日立案受理。期间，因辖区内发生重大疫情，无法开庭审理，于2020年3月5日对本案中止审理。2020年4月13日通知上饶市人民检察院查阅案卷。2020年7月30日本院对本案恢复审理；同年8月6日公开开庭审理了本案。上饶市人民检察院指派检察员吴雪松出庭履行职务，上诉人张新保、余康平到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2019年1月19日14时许，被告人张学深邀请被告人张新保、余康平、于兴龙、张学勤在鄱阳县油墩街镇××ＫＴＶＡ08号包厢唱歌。16时30分左右，被害人张某在走廊碰到张新保与酒吧女服务生刘韩冰在一起聊天。张某与张新保并不认识，但不知出于什么目的，张某拉住张新保要其到包厢去喝酒，为此，双方发生口角。张新保认为张某系故意找茬，于是打电话给张学深，说走廊有几个人找他麻烦，让张学深叫在包厢内的张学勤、余康平、于兴龙出来帮忙打架。随后张新保、张学深、于兴龙拿着空啤酒瓶，余康平拿着麦克风，张学勤拿着拖把一起追打张某。在追到ＫＴＶ一楼大门口马路上，张新保准备用空啤酒瓶砸张某，张某的同伴徐某1出面阻拦并劝架；张新保和张学勤便对徐某1进行殴打；徐某1还手于张新保和张学勤。期间，张学深、于兴龙、余康平分别用啤酒瓶、麦克风砸张某头部等部位。张某乘机逃跑，却在豪门ＫＴＶ门口的巷子内不慎摔倒在地。余康平上前用拳头打张某头部，张学深用空啤酒瓶砸张某背部，于兴龙揪住张某衣服，后余康平从张学深手中夺过空啤酒瓶朝张某头部砸。张某双手抱头，余康平又继续砸其右手手背，导致张某右手第四掌骨骨折，经鉴定为轻伤二级。2019年1月23日，被告人张新保等人主动与被害人达成和解协议，赔偿了被害人张某经济损失人民币八万元，并已取得了被害人的谅解。2019年2月21日，张新保、余康平、张学深主动向公安机关投案。2019年2月24日，于兴龙被民警抓获归案。2019年3月14日，张学勤主动投案。各被告人均能如实供述上述事实。另查明，被告人张新保、张学深、张学勤、余康平、于兴龙在审查起诉阶段均自愿签署了认罪认罚具结书，公诉机关建议对张新保、余康平、于兴龙判处拘役四至五个月；对张学深、张学勤判处拘役三至四个月。但在开庭审理过程中，五被告人均当庭认罪，却不同意公诉机关的量刑建议，认为公诉机关的量刑建议过重，公诉机关当庭表示不同意变更量刑建议。另查明，被告人张学深、张学勤均患有心脏疾病，其中张学深曾因“急性心肌梗死”在九江市第一人民医院行“选择性冠脉造影+支架植入术”，根据都昌县中医院诊疗证明，张学深心脏病病情近期心衰严重；根据江西省九江医学院附属医院证明，张学勤患冠状动脉粥样硬化心脏病，稳定性心绞痛、冠状动脉支架植入后状态、陈旧性心肌硬化、心功能Ⅲ级。原审判决认定以上事实，采信了以下证据证明：1.书证（1）受案登记表、立案决定书，证明公安机关于2019年1月19日对本案受案，同年2月21日决定对本案立案侦查。（2）归案情况说明，证明2019年2月21日，被告人张新保、余康平、张学深主动到鄱阳县公安局投案；同年3月14日，被告人张学勤主动到鄱阳县公安局投案；同年2月24日，被告人于兴龙被民警抓获归案。（3）常住人口登记表，证明被告人张新保、余康平、张学深、张学勤、于兴龙分别于1974年12月6日、1968年11月1日、1967年1月22日、1959年7月15日、1979年9月9日出生；均已达到刑事责任年龄。（4）伤情照片，证明张某、于兴龙、张学深、张新保、余康平受伤的基本情况。（5）调解协议书、谅解书，证明2019年1月23日，双方达成调解协议，由张新保等人赔偿张某人民币八万元；张某表示谅解，不再追究张新保等人的法律责任。（6）刑事判决书、违法犯罪记录查询情况说明，证明2009年4月8日，余康平因犯妨害公务罪被都昌县人民法院判处拘役三个月；2009年2月6日，张新保因犯盗窃罪被东莞市第三人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；张学深、张学勤、于兴龙均未发现有违法犯罪记录。2.证人证言（1）证人徐某1的证言，证明2019年1月19日16时30分许，我到三楼前台结完账后，到四楼去叫张某、徐某2、徐某3一起回去。到了四楼走廊，我就看到张某和一名穿皮衣服男子（真名张新保）在谈话。张某叫张新保去包厢里喝一杯酒，当时张新保就同意去喝酒，但张新保旁边的穿黑衣服女子就拦住不让他去喝酒。因为他们俩都喝了酒，我怕他们起冲突，就赶紧拉张某离开。当时张新保就打电话，讲有人找他麻烦，并叫人出来打人。我就将张某拉走了。当我们走到豪门ＫＴＶ门口的马路上时，我往后一看，张新保和一名穿红色条纹毛衣的男子（真名张学深）、一名穿红色外套衣服的男子（真名于兴龙）等人，拿着酒瓶冲了过来要打张某。先是张新保用啤酒瓶打张某，但是被我拦住了。随后张学深和于兴龙先后拿着啤酒瓶往张某头上砸。再接着一名穿睡衣的男子（真名余康平）拿着麦克风冲过来准备打我。张新保就对余康平说：“不管他的事。”余康平就冲过去，用麦克风对着张某的头上砸了一下。张某就往旁边的巷子里跑。余康平和于兴龙、张学深就追了过去。当我走到阳光足浴门口时，张新保和张学勤就冲过来打我。先是张新保用麦克风往我头上砸了一下，我就还手揪着他的衣服用拳头打他，他也还手打我。那名穿蓝色条纹毛衣男子（真名张学勤）就用拖把往我头部和身上打。在打架过程中，我把张学勤手上的拖把抢了过来打他们，有没有打到他也我不清楚。后来张学深就冲过来，把我手上的拖把抢了过去，正要打我时被徐某2跳起来一脚踢倒在地。张学深就从地上爬了起来打我，于兴龙和余康平就冲了过来用啤酒瓶打我的头。我就用手挡住头，当时啤酒瓶都打碎了。后来就有人在那边劝架，把我们劝开了，对方就走了。（2）证人徐某2的证言，证明2019年1月19日下午14时许，我、张某、徐某1、徐某3在油墩街豪门ＫＴＶ唱歌。到了下午16时30分许，我们唱完歌正准备回去，在四楼走廊看见张某和一名穿皮衣服的男子（真名张新保）、一名穿黑色衣服的女子在谈话。张某叫张新保去包厢里喝酒，那名女子就不让张新保去喝酒。张新保当时情绪有些躁动，就打电话叫人过来打张某。我就和徐某1带张某先走。当我和徐某3走到三楼的时候，那名穿皮衣服的一伙人就拦住我准备打我。旁边一个女的就说：“不是他”，那些人就往楼下走了。当我和徐某3走到ＫＴＶ门口时，看到两名男子在围着徐某1打，其中有一名穿红色条纹毛衣的男子（真名张学深）拿着拖把在打徐某1。我看到后，就冲过去跳起来一脚，将那名穿红色条纹毛衣的男子踢倒在地，接着又踢了一脚。旁边一个女的就过来把我拉开了。然后一名穿睡衣的男子（真名余康平）就冲过来打了我一拳。后来一名男子就拿着啤酒瓶，问我有没有打？我就说我没有打。然后我们就没有打架了，对方的人就都走了。（3）证人徐某3的证言，证明2019年1月19日下午14时，我、徐某1、张某、徐某2等人在豪门ＫＴＶ唱歌。到了下午16时30分时许，我们唱完歌准备回去，在ＫＴＶ四楼走廊，看到张某和一名穿皮衣服的男子（真名张新保）、一名穿黑色衣服的女子在谈话。当时张某叫张新保去包厢里喝酒，然后那名女子不让，随后张新保就打电话叫人出来打人。我和徐某2就让徐某1带张某先走。我和徐某2走到三楼的时候，张新保就带着几个人，拿着啤酒瓶和拖把从楼上冲了下来，当时拦着我和徐某2，准备打我们两个人。然后张新保就说不是我们两个人，他们就接着追了下去。我和徐某2走到ＫＴＶ门口的时候，看到对面巷子里有人在打徐某1就冲了过去。徐某2跳起来踢了一脚一名穿红色条纹毛衣的男子（真名张学深），并将张学深踢倒在地。徐某2还踢了几脚张学深，然后就被一名女子拉开了。这时有一名穿睡衣的男子（真名余康平）冲过来打了徐某2一拳。张新保拿着酒瓶对着徐某2，准备打徐某2，被我拦住了。之后他们就没有打架了，对方的人就走了。3.被害人张某的陈述，证明2019年1月19日下午14时许，我跟徐某1还有他的两个朋友一起到油墩街豪门ＫＴＶ唱歌，开了Ａ05包厢。在唱歌的时候，我还叫了刘韩冰到ＫＴＶ来一起唱歌。唱了一会之后，刘韩冰就走了。我们四个人在包厢唱到16时30分左右准备结账回去，在四楼走廊处碰到刘韩冰跟一个男子在走廊。我问她是谁？她说是男朋友。我就说跟她男朋友喝一杯酒，但刘韩冰不同意。在此期间，我和那个男子没有任何吵嘴。后来那个男子就打电话叫人来打我。徐某1等人怕我出事，就把我拉走。当我跟徐某1等人走到ＫＴＶ的大门口马路上的时候，刘韩冰的男朋友（穿黑色皮衣）手上拿着一个啤酒瓶，冲过来打我，被徐某1拦住了。接着这穿皮衣服男子后面又跟来了一个穿红色条纹毛线男子和一个穿红色外套男子等人，拿着啤酒瓶往我头上砸，我头部当时就冒血了。那个穿睡衣的男子也冲了过来，用麦克风朝我头上打了一下。我就跑，那个穿睡衣的男子等人就追着我打。我跑到ＫＴＶ门口的巷子时，不小心摔倒了。那个穿睡衣的男子就揪住我的衣服用拳头打我。我爬起来抱住那个穿睡衣男子的脚，将穿睡衣男子放倒在地。接着穿红色条纹毛线男子就用啤酒瓶往我背部砸。那个穿红色衣服男子就用拳头打我的背部等部位。接着那个穿睡衣男子就从穿红色条纹毛线男子拿过啤酒瓶，往我的头上不停的砸打。我就用双手护住头部，啤酒瓶砸我的头的同时也砸到了我的右手手背。后来我找准机会爬起来，往中华大酒店方向跑了。我回头看的时候，徐某1被他们纠缠上了。我就自己去附近诊所治疗了，同时我也报警了。4.被告人的供述和辩解（1）被告人张新保的供述和辩解，证明我今天到中馆派出所是来投案自首的。2019年1月19日下午2时左右，张学深邀我到油墩街镇××ＫＴＶ玩。我、张学勤、余康平先后到张学深开好的Ａ08号包厢，张学深、于兴龙正在包厢等我们。到了下午4时许，我到ＫＴＶ－楼门口接我老婆王玲电话的时候，碰到了以前我在油墩街镇唱歌陪酒的“韩冰”。“韩冰”告诉我她已经下班了。我邀请她到我们包厢里唱歌喝酒。“韩冰”同意后，我和她一起上楼准备回到四楼的包厢。走到四楼的楼梯口时，遇到了四个男的，其中有个矮个子男的看着我和“韩冰”手牵着手，就拦着我们，指着我问“韩冰”，这是你的男朋友还是客人？“韩冰”当时回答道：是我的客人跟你有关系吗？我当时还没反应过来，那个矮个子男的就叫我去喝点酒，还用手试图拉我往走廊方向走。“韩冰”拉着我不让我过去。那个矮个子男的又用手拉了一下“韩冰”。我当时有点气不过，再加上当时喝醉了，觉得那个矮个子男的是来找茬的；就打电话给包厢里的张学深，告诉他我在四楼的楼梯口被几个人堵住了。堵我的那个矮个子男的就用手打了一下我拿着手机的手，然后就被他的一名个子较高的同伴给拉走了，并叫他不要惹事。我看着他们走下电梯，想着不能在“韩冰”面前落下面子，就在啤酒箱里拿出一支空的啤酒瓶，作势要追出去。“韩冰”就拉着我不让我下去。没过一会，我看见张学深和余康平以及于兴龙、张学勤等人先后跑出来；于兴龙拿扫把、余康平拿麦克风、张学勤拿拖把。我向他们做手势打了个招呼，并从啤酒箱里取出另一支空的啤酒瓶，递给了最先到的张学深。后面的人也学着从啤酒箱里拿了啤酒瓶。然后我指着楼梯口，告诉他们之前堵我的人已经下去了。我们五个人就从四楼通过楼梯向楼下追去，在下楼梯的过程中碰到了这四人中的另外两个人。我就向张学深他们说，这两人没有打我。然后我们越过这二人到了ＫＴＶ门口，看见之前堵我的那个矮个子男的和那名个子较高的男子，一起走在ＫＴＶ门口的马路上。然后我将空的啤酒瓶用一只手藏在身后，向他们冲了过去。张学深和于兴龙、张学勤（手上拿着一根麦克风）陆续赶过来。我冲到他们二人面前时，个子较高的男子拦着我，不让我冲过去。僵持了一会儿，我就看见张学深从矮个子男子身后，用空的啤酒瓶朝他的头部打了几下。局势当场就乱了。我趁机避开个子较高的男子，和张学深、于兴龙一起，用空啤酒瓶打那个矮个子男子。这个过程中，只有我的啤酒瓶砸过去的时候，被个子较高的男子挡着了，啤酒瓶直接摔碎在地上。个子较高的男子怕我又冲过去围殴他的朋友，就甩手用力捆住我的脖子，不让我冲过去。接着余康平手上拿着一支从ＫＴＶ包厢里带出来的麦克风也赶了过来，看到我被个子较高的男子捆住脖子，先是越过矮个子男子冲到我面前，后来又转过身拿麦克风往矮个子男子头部砸，砸了两下麦克风就掉地上了。矮个子男子就趁机逃跑。余康平和张学深、于兴龙先后追了过去。之前捆住我的那名个子较高的男子就放开了我也追了过去。我从地上捡起那支麦克风，和张学勤一起追了过去。到了拐角的位置，我就看见之前捆住我的较高的男子，握住手上的麦克风朝他肩部砸了一下，然后我们二人就扭打在一起，双方互相用拳头殴打对方的头部和身体的主干部位。在这个过程中，张学勤在一边用拖把帮我一起打这个人。“韩冰”也跑了过来劝架。我们在一起扭打的过程中，这名个子较高的男子从张学勤的手上抢走了拖把，朝我的头上敲打了几下。后来我渐渐清醒了一些，意识到自己不该打他。张学深又赶了过来，并拿着－根拖把准备打和我扭打在一起的那名个子较高的男子，但是他还没有动手就被突然出现的一名身穿灰色外套的男子一脚踹倒在地。矮个子的男子不知道跑到哪里去了，我们就这样都收手了。最后我开车带着“韩冰”离开了现场。张学深、余康平和于兴龙、张学勤也离开现场。（2）被告人张学深的供述和辩解，证明今天我是来投案的。2019年1月19日下午14时许，我在油墩街豪门KTV开了一间包厢，邀于兴龙、张学勤、余康平、张新保去唱歌。我们在包厢唱歌喝酒两个小时左右的时候，张新保给我打电话，说他在走廊里被几个人找麻烦。我就跟包厢里的其他人说，有人找张新保的麻烦，快去帮张新保打架。由于我和张新保是朋友，出于朋友义气，我就冲出去。张新保就说人往楼下走了，他的手上拿给我一个啤酒瓶。我接过啤酒瓶就往楼下跑下去了。我们跑到三楼收银台前，没有看到那几个人，就又继续往一楼跑下去。我跑出一楼大门的时候，看到张新保准备用啤酒瓶打那个个子矮的人，被旁边的个子高的拦住了。我就冲过去，拿着一个酒瓶子对着那个个子矮的头部砸了过去。张学勤拿着一个拖把也跑了过来。于兴龙也拿酒瓶子对那个个子矮的人头上打了几下。接着余康平也冲过来，拿着话筒对那个个子矮的人头部打了一下，话筒就掉在地上了。那个个子矮的人就往旁边的巷子里跑。余康平看见那个人跑，就追了过去。我和于兴龙也跟着追了过去。那个个子矮的人跑到巷子里就摔倒在地上了。余康平冲上去抓着那个人，对着那个人的头部用拳头打。那个个子矮的人爬起来，抱住余康平的脚把余康平摔倒在地上。我就冲过去用啤酒瓶对着那个个子矮的人背上打了几下。于兴龙就揪住那个人的衣服。这时余康平从我手中夺过啤酒瓶，对着那个个子矮的人头部砸。当时那个人用手抱住头。余康平用啤酒瓶砸了几下，啤酒瓶砸碎了。我们就没有打那个人了。那个人就跑了。我们看见张新保那边有好多人围着，就跑过去准备帮忙。过去之后，我站在旁边。这时候对方跑过来两个人，其中一个人跳起来对着我的胸部踢了一脚，另外一个对着我的脸部打了一拳。这时候张学勤就跑去旁边，拿了一根木棍出来准备打对方。余康平就拦住了张学勤。然后我们就没有打架了，我就自己开车走了，他们去开车走了。（3）被告人余康平的供述和辩解，证明今天我是来投案自首的。2019年1月19日14时许，张学深邀我到油墩街豪门KTV玩，包厢内有我、张学深、张新保、两个做树苗生意的人（一个穿红色外套，一个穿蓝色条纹毛衣的人）在唱歌喝酒。大概两个小时左右的时候，我就听到我包厢里的人说，外面有人在找张新保的麻烦，赶快出去帮张新保打架。我听到有人欺负张新保，找张新保的麻烦，由于我和张新保是多年朋友的关系，出于朋友义气关系，就拿起手中的麦克风也出去了。我在走廊的时候，看到张学深从走廊拿着啤酒瓶，那个穿红色衣服卖树苗的人一只手拿着一个拖把，另一只手拿着一个啤酒瓶。张新保也从旁边拿了一个啤酒瓶。我看见他们都拿着东西往楼下跑，肯定是要打人，也拿着麦克风跟着他们往楼下跑。跑到KTV一楼时，我看到张新保准备用啤酒瓶打对方矮个子的人，被旁边的高个子人拦住了。张学深和穿红色外套的人就用啤酒瓶对着那个矮个子的人头部打。我也冲过去用手中的麦克风对着那个矮个子头部打了一下，当时手中的麦克风打掉在地上。那个矮个子的人就往旁边的巷子里跑。我看见他跑了就追了过去，追到旁边巷子里的时候，那个矮个子就摔倒在地上了，我就用拳头打他的头。那个矮个子的人就抱着我的脚，把我也摔倒在地上。这时候张学深和穿红色外套的人就冲了过来，帮忙打那个矮个子。当时张学深用啤酒瓶对着那个矮个子的背部打了几下，穿红色外套的人扯着那个矮个子。我就从张学深手中夺过啤酒瓶，对着那个矮个子的头部打。那个矮个子就用手抱着头。我用啤酒瓶对着那个人头部砸了几下，啤酒瓶被打碎了，就没有继续打了。我看见旁边张新保那里围了好多人，就跑了过去，他们就散开了。这时候我看到那个穿蓝色条纹毛线的人拿着一根木棍准备去打对方的人，就拦住了他，让他不要打了。这时我们就没有打架了，大家就说走，开车离开了。（4）被告人于兴龙的供述和辩解，证明2019年1月19日下午14时许，张学深叫我到油墩街豪门KTV唱歌。大约15时许，我到了A08号包厢，张学深和一个女的在那里。后张新保、张学勤、余康平也到了包厢唱歌。大概16时许，张学深说张新保打电话来，有人找他的麻烦，叫我们帮忙打架。我和张学深是朋友，听后就跑出包厢，在走廊处拿着一扫把跟着张学深后面跑。张新保在包厢走廊处就用手指着我们打手势，叫我们下楼去打架。我、张学深、张新保就各自从走廊堆放啤酒瓶处，拿着啤酒瓶往楼下追打对方。张新保跑在最前面，我跑在张学深后面，后面张学勤和余康平也拿着工具下来了。开始是张新保准备用啤酒瓶砸矮个子的头部，但被一个高个子拦住。张学深就拿着啤酒瓶砸矮个子的头部几下。我也用啤酒瓶往矮个子头部砸了几下。张新保正去打矮个子，被旁边高个子搂住了脖子。这时余康平就用手中的麦克风往矮个子头部砸了一下。矮个子就跑。余康平、张学深以及我等人就追着打矮个子。在一个巷子内，矮个子在逃跑的过程中摔倒在地。余康平就用拳头打矮个子头部等部位。矮个子就抱住余康平的腿，将余康平放倒在地。我就揪住矮个子衣服，用拳头打矮个子背部。张学深就用啤酒瓶打矮个子背部。后来余康平从张学深手上拿过啤酒瓶，往矮个子头部砸。矮个子就用双手护住头部。余康平用啤酒瓶还砸了他的手背部。这时我们看见矮个子一方有两个人向张新保、张学勤冲了过去，而张新保和张学勤在和那高个子在打架。一个穿灰色衣服的男子将张学深踢倒在地，另外一个穿黑色衣服的男子就掐住张新保的脖子，用头部打张新保。我就过去劝他们不要再打架。2019年2月24日，我在九江火车站广场被南昌铁路公安处九江车站派出所民警抓获。（5）被告人张学勤的供述和辩解，证明我是来投案自首的。2019年1月19日下午14时许，我、张学深、余康平、张新保、于兴龙在油××街豪门××号包厢唱歌。大概唱歌喝酒两个小时左右，张学深和我们说，外面走廊里有人在找“焕金的”（张新保）的麻烦，叫我们出去帮忙打架。我就拿着拖把和他们一起冲了出去，看他们往楼下跑，也跟着他们往楼下跑。跑到一楼门口，我看到张新保、张学深、于兴龙、“老五”（余康平）和对方的两个人扭打在一起，就冲了过去。当时对方个子高的人搂住张新保的脖子。张学深、于兴龙、余康平在打那个个子矮的人。个子矮的人就往旁边的巷子里跑。余康平、张学深、于兴龙追了过去。这时候张新保就从地上捡了一东西，往这个个子高的人头部和身上打。我就拿着手上的拖把往那个个子高的人头部和身上打，打了几下之后，拖把就被个子高的人抢过去了。我就到巷子后面找了一根长木棍，准备还要去打那高个子的人。这时余康平就过来拦着我，之后我们就没有打架了。然后大家就说走，我就把棍子放到停车的地方，和于兴龙就坐张新保的车离开了。5.辨认笔录，证明（1）2019年1月29日，张某辨认出殴打他的穿皮衣服的张新保，穿睡衣的余康平，穿红色外套的于兴龙，穿红色条纹毛线的张学深。（2）2019年2月21日，余康平、张学深、张新保辨认出被打的矮个子男子张某。6.鄱阳县公安司法鉴定中心（鄱）公（司）鉴（临床）字［2019］24号《法医学人体损伤程度鉴定书》，损伤照片、鄱阳湖医院放射科检查诊断报告单、ＣＴ检查报告单，证明被鉴定人张某右手第四掌骨骨折，损伤程度为轻伤二级。7.被告人张学深、张学勤的心脏疾病的治疗记录、诊断证明书等相关证据，证明张学深、张学勤均患有心脏疾病。原审判决认为：被告人张新保、张学深、余康平、于兴龙、张学勤故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控新保、张学深、余康平、于兴龙、张学勤犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，予以支持。张新保、张学深、余康平、于兴龙、张学勤系共同犯罪，在共同犯罪中所起的作用相当，不区分主从犯；张新保、张学深、余康平、张学勤主动投案，并能如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。于兴龙归案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。虽然五被告人均在庭审中对公诉机关的量刑建议反悔，但均认罪，对起诉指控的事实并无异议。鉴于本案故意伤害的犯罪行为系一般矛盾引发，被告人系临时起意，主观恶性相对较小，且被害人有一定过错；案发后被告人又主动与被害人达成了刑事和解协议，赔偿了被害人经济损失，并取得了被害人的谅解。因此，可以酌情对被告人从轻处罚。张新保、余康平均有犯罪前科，酌情从重处罚。于兴龙系被抓获归案，酌情从重处罚。鉴于张学深、张学勤确实患有心脏疾病，并且张学深、张学勤、于兴龙均系初犯、偶犯，三被告人均不是直接至被害人轻伤的实施者，可以适用非监禁刑。辩护人程少华关于张学深可以从轻处罚的意见，予以采纳。根据法院委托，司法行政机关认为张学深、张学勤、于兴龙具备社区矫正条件，同意将三被告人纳入社区矫正。综上，根据被告人张新保、张学深、张学勤、余康平、于兴龙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第七十二条，第七十三条之规定，判决：1.被告人张新保犯故意伤害罪，判处拘役四个月；2.被告人张学深犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；3.被告人余康平犯故意伤害罪，判处拘役四个月；4.被告人于兴龙犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；5.被告人张学勤犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑六个月。上诉人张新保上诉提出：1.一审认定其打电话张学深，叫包厢内的张学勤、余康平、于兴龙出来帮忙打架事实错误；2.其符合适用缓刑的条件，一审法院以其十年的前科，加重对其处罚而没有适用缓刑，适用法律错误；3.其没有直接伤害到被害人，犯罪情节较轻；具有强烈的悔罪表现，主动投案自首，赔偿了被害人的全部损失并取得了谅解；认罪认罚。请求二审法院充分考虑上诉人具有的从轻减轻处罚的情节，对其减轻处罚并宣告缓刑。上诉人张新保在二审期间提交了都昌县公安局中馆派出所出具的《证明》，证明其提供犯罪嫌疑人曹端富的具体藏匿地，协助公安机关抓获曹端富，具有立功表现。上诉人余康平上诉提出：1.其符合适用缓刑的条件，一审法院以其十年的前科，加重对其处罚而不适用缓刑，依法无据；2.本案不但事出偶然，被害人对事态的发生与发展存在严重过错；3.其主动投案自首，赔偿了被害人的全部损失并取得了谅解；认罪认罚。请求撤销原审判决，对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人余康平在二审期间提交了都昌县公安局中馆派出所出具的《证明》，证明其劝告殴打他人的曹明明投案自首，具有立功表现。出庭检察员吴雪松的意见：1.原审判决认定五被告人犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分；2.张新保在上诉期间提交的证据合法有效，其行为符合刑法第六十八条之规定，可以依法认定为立功，可以从轻处罚；3.余康平的行为不属于协助司法机关抓获其他犯罪嫌疑人的行为，不属于立功，但在一定程度上节约了国家的行政资源。建议二审法院依据本案的事实和证据，结合张新保、余康平的量刑情节，作出公正、合理的判决。经审理查明：原审判决认定2019年1月19日16时30分左右，上诉人张新保在鄱阳县油墩街镇××ＫＴＶ与被害人张某发生口角后，打电话给原审被告人张学深，叫原审被告人张学勤、于兴龙、上诉人余康平一起追打张某，致张某右手第四掌骨骨折，轻伤二级的事实，有上诉人张新保、余康平、原审被告人张学深、张学勤、于兴龙的供述和被害人张某的陈述证明，并有证人徐某1、徐某2、徐某3的证言，辨认笔录，鄱阳县公安司法鉴定中心（鄱）公（司）鉴（临床）字［2019］24号《法医学人体损伤程度鉴定书》、鄱阳湖医院放射科检查诊断报告单、ＣＴ检查报告单，以及张某、于兴龙、张学深、张新保、余康平的伤情照片等证据佐证。另查明，原审判决认定2019年2月21日，张新保、余康平、张学深主动到鄱阳县公安局投案；同月24日，于兴龙被民警抓获归案；同年3月14日，张学勤主动到鄱阳县公安局投案的事实，有鄱阳县公安局油墩街派出所出具的《归案情况说明》和归案后的讯问笔录证明。原审判决认定；2009年2月6日，张新保因犯盗窃罪被广东省东莞市第三人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；2009年4月8日，余康平因犯妨害公务罪被都昌县人民法院判处拘役三个月的事实，分别有广东省东莞市第三人民法院（2009）东三法刑初字第218号刑事判决书、都昌县人民法院（2009）都法刑一初字第22号刑事判决书证明。原审判决认定2019年1月23日张新保等人主动与被害人张某达成和解协议，赔偿了被害人经济损失人民币八万元，并已取得了被害人的谅解的事实，有调解协议书、谅解书证明。再查明，都昌县中馆镇排山村委会翻车岭村村民曹端富等人因涉嫌寻衅滋事罪被都昌县公安局于2018年12月21日立案侦查。2019年3月13日，都昌县公安局对曹端富刑事拘留并追逃。上诉人张新保得知曹端富被追逃后，于当天晚上到中馆派出所，向民警车聃举报曹端富目前藏匿在景德镇市银坑村委会兰家井村一民宅。办案民警根据张新保提供的情报，在兰家井村进行蹲守，并于2019年3月14日早上跟踪曹端富至景德镇市区后，将曹端富抓获归案。曹端富因犯寻衅滋事罪，于2019年10月31日被都昌县人民法院判处有期徒刑八个月。上述事实，有都昌县公安局中馆派出所（2020年3月6日）出具的《证明》，民警车聃的证言，都昌县人民法院（2019）赣0428刑初206号刑事判决书等证据证明。2019年10月3日，都昌县中馆镇南塘村委会上曹栏自然村村民曹正亮去世后出殡时，其侄子曹明明不理解国家的殡葬改革政策，与政府殡葬改革执法人员发生激烈的肢体冲突，致镇干部受伤。执法人员报警后，曹明明逃至外地。在上诉人余康平劝说后，曹明明于10月11日主动到中馆派出所投案自首。同日，都昌县公安局对曹明明处以行政拘留三日。上述事实，有都昌县公安局中馆派出所（2019年12月26日）出具的《证明》，都昌县公安局都公（中）行受字[2019]0032号《受案登记表》、都公（中）决字[2019]0467号《行政处罚决定书》和都公（中）执通字[2019]0006号《行政拘留执行通知书》证明。上述证据均经一、二审庭审质证，证据来源合法，证据间相互印证，能证明本案的事实，本院予以确认和采信。此外，根据上诉人张新保、余康平的上诉请求，2020年8月6日，本院委托都昌县司法局对上诉人张新保、余康平进行审前社会调查。2020年8月20日，都昌县司法局向本院出具了（2020）都矫审调字235号、236号《调查评估意见书》，认为上诉人张新保、余康平符合社区矫正监管条件。本院认为，上诉人张新保、余康平、原审被告人张学深、于兴龙、张学勤故意伤害他人身体，致一人轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。原审判决认定以上五人系共同犯罪，且所起的作用相当不区分主从犯，以及张新保、余康平均有犯罪前科，酌情从重处罚正确，本院予以支持。原审判决认定上诉人张新保、余康平、原审被告人张学深、张学勤具有自首情节，原审被告人于兴龙具有坦白情节，予以从轻处罚；以及本案故意伤害的犯罪行为系一般矛盾引发，系临时起意，主观恶性相对较小；被害人有一定过错，案发后双方达成了和解，赔偿了被害人经济损失并取得谅解，对五人酌情从轻处罚正确，本院予以支持。上诉人张新保、余康平提出的有关上诉意见，原审判决已经认定，并对其予以从轻处罚，本院不再重复评价。上诉人张新保上诉提出“一审认定其打电话张学深，叫包厢内的张学勤、余康平、于兴龙出来帮忙打架事实错误”的意见，与查明的事实和证据不符，本院不予采纳。上诉人张新保到案后，在取保候审期间，提供涉嫌寻衅滋事罪的嫌疑人曹端富的藏匿地，协助公安机关抓获曹端富，经查证属实，依法构成立功，可以从轻处罚。结合张新保具有自首情节，认罪认罚，以及本案故意伤害的犯罪行为系一般矛盾引发，且系临时起意，主观恶性相对较小；被害人有一定过错，案发后双方达成了和解，赔偿了被害人经济损失并取得谅解；上诉人张新保符合社区矫正的条件等事实、情节，对上诉人张新保应当予以改判并可以适用缓刑。上诉人张新保有关的上诉意见和请求，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院予以采纳。出庭检察员关于上诉人张新保的行为构成立功的意见，与查明的事实、证据和法律规定相符，本院也予以采纳。上诉人余康平劝告行政违法人员曹明明向公安机关投案自首，经查，虽然与事实和证据相符，但是曹明明的行为仅为一般行政违法，并不构成犯罪。故上诉人余康平的行为依法不构成立功。出庭检察员关于余康平的行为不构成立功的意见，本院予以采纳。上诉人余康平砸打张某右手手背，导致张某右手第四掌骨骨折，轻伤二级危害后果的发生，犯罪情节较重。上诉人余康平上诉请求二审法院改判的理由不能成立，故其请求撤销原审判决，对其减轻处罚并适用缓刑的意见，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定上诉人张新保、余康平、原审被告人张学深、于兴龙、张学勤犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性正确，审判程序合法，且对上诉人余康平、原审被告人张学深、于兴龙、张学勤的量刑适当，本院予以支持。根据上诉人张新保的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第六十八条，第七十二条、第七十三条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：一、维持鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初499号刑事判决的第二项、第三项、第四项、第五项，即被告人张学深犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；被告人余康平犯故意伤害罪，判处拘役四个月；被告人于兴龙犯故意伤害罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；被告人张学勤犯故意伤害罪，判处拘役三个月，缓刑六个月；二、撤销鄱阳县人民法院（2019）赣1128刑初499号刑事判决的第一项，即被告人张新保犯故意伤害罪，判处拘役四个月；三、上诉人张新保犯故意伤害罪，判处拘役二个月，缓刑四个月。（缓刑考验期限自判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  林上庆审判员  韩 欢审判员  周 艳二〇二〇年九月七日书记员  徐茜雅