文书内容湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9790号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司株洲市渌口支公司，住所地湖南省株洲县渌口镇江南北路湘渌家园**。负责人：谢艳红，总经理。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐幼兰，女，1950年2月19日出生，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：郑淇，湖南英萃律师事务所律师。原审被告：柒石湘，男，1987年2月10日出生，住湖南省株洲市芦淞区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司株洲市渌口支公司（以下简称“财保公司”）因与被上诉人徐幼兰、原审被告柒石湘机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初2164号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。财保公司上诉请求：一、请求法院撤销湖南省开福区人民法院（2020）湘0105民初2164号民事判决书，并依法改判；二、本案诉讼费由徐幼兰承担。事实和理由：第一，我司在法定期限内对于徐幼兰的伤情提出重新鉴定，且理由合法、具体真实有效，一审法院应当同意我方的重鉴申请。1、本案中被申请人徐幼兰单方委托有关部门做出了伤残鉴定，该行为使申请人无法了解其与鉴定机构之间是否存在应当回避而没有回避的事由。申请人是本案赔偿义务人之一，被申请人在未经申请人同意的情况下单方选择鉴定机构，使申请人丧失了与被申请人共同选定司法鉴定机构的法定权利。该行为违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定：“当事人可就查明事实的专门性问题向人民法院申请重新鉴定。”2、在对被鉴定人进行体格检查时，鉴定人未使用量角器测量关节功能位，对于被鉴定人的损伤情况即活动度受损情况并无证据固定；3、鉴定机构的鉴定依据为《人体损伤致残程度分级》第5、10、6、11条，此条规定即骨性损伤定残标准，根据《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南》Ｐ273对于此伤情的鉴定要点指出：1、肢体大关节组成骨的骨折累及关节面，或者形成关节内骨折：鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上）。而被鉴定人是在2019年4月28日出院，2019年7月18日就已经做完检查，此时三个月不到，且徐幼兰本人受伤治疗采用的是保守治疗，本身愈合能力就慢一些，远远未达到鉴定时机。此时对其行为受限情况进行鉴定本身就没有对其伤情进行客观评价，进而不能得出客观正确的结论。因此该鉴定结论显然有失公允。4、根据《〈人体损伤致残程度分级〉适用指南〉》Ｐ271测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度。计算时，原则上均应以相应健侧（对侧）作为参照。本次事故造成被鉴定人左腕损伤，对其左侧活动度受限计算时，应当参照右侧，但鉴定意见中并未体现其右侧情况。该结论并不能客观下计算其受限程度。第二，关于伤残赔偿金的计算标准，我方认为应当按照其受诉法院地标准计算。首先，在一审诉讼前，徐幼兰曾向我方提交过一份其在长沙市岳麓区学士街道白鹤社区居民委员会出具的在长沙××工作的证据。则其经常居住地是在长沙，伤残赔偿金的目的是赔偿因为伤残对其行为能力受限而造成的生活工作影响，因其长期是在长沙地区生活，则应当按照经常居住地湖南省的标准计算伤残赔偿金。第三，营养费、精神损害抚慰金标准偏高，营养费按30元／天计算显然高于同类案件，过分高于其消费水平，应当结合当地的实际经济情况予以核减。第四，关于护理费，应当以实际损失为准，但对于护理情况并未提交任何真实存在护理的证据，因此--审法院对于此项的判决不合理。第五，后续治疗费认定不合理。鉴定中的后续治疗费是用于定期复查、活血化瘀止痛费用，但事发至今一年有余，这些费用根本就未发生，后期也不需要发生的情况下，应当以实际损失为准，对此项不应当支持。徐幼兰辩称，依据司法解释规定，赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。被扶养人生活费的相关计算标准，依照前款原则确定。综上，徐幼兰住所地为广东，各项赔偿应当按照广东省标准计算，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。原审被告柒石湘述称，没有意见。徐幼兰向一审法院起诉请求：1、判决财保公司、柒石湘共同支付徐幼兰各项损失共计79,448.8元（包括住院伙食补助费1,100元、营养费4,575元、后续治疗费3,000元、精神抚慰金5,000元、护理费9,187元、交通费800元、鉴定费2,200元）；2、判决财保公司、柒石湘承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年4月17日10时00分，柒石湘驾驶湘ＢＱ××**小型客车，沿沙坪街道所属道路长沙园林生态园前地段倒车行驶时，遇行人即徐幼兰在此地段停留，发生柒石湘所驾车倒车时未注意与徐幼兰相撞，致徐幼兰受伤的交通事故。长沙市公安局交通警察支队开福大队于同年4月19日出具第430105420190001315号《道路交通事故认定书（简易程序）》，认定柒石湘负全部责任，徐幼兰无责任。事故发生后，徐幼兰于当日被送至湖南泰和医院住院治疗，同年4月28日出院，共计住院11天，花费的住院费均由柒石湘先行垫付，柒石湘垫付的医疗费已由财保公司予以赔付给柒石湘。柒石湘通过微信转账1000元给徐幼兰。2019年7月18日，徐幼兰委托湖南省文成司法鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养期及后续诊疗费用进行司法鉴定，该司法鉴定中心于2019年7月25日作出湘文成司鉴中心（2019）临鉴字第652号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人徐幼兰本次外伤致左桡骨远端骨折并左尺骨茎突撕脱性骨折评定十级伤残；建议后期医疗费3000元（被鉴定人后期需继续定期复查、活血化瘀止痛、促骨折愈合及功能康复等相关治疗），或按实际发生有效医药票据确认；本次外伤其护理期60日，营养期90日。徐幼兰花费鉴定费2200元。柒石湘、财保公司对该份司法鉴定意见书中伤残等级有异议，其中财保公司向一审法院提出重新鉴定申请，认为：徐幼兰单方委托有关部门做出的伤残鉴定，使财保公司无法了解其与鉴定机构之间是否存在应回避而未回避的事由。鉴定人在对徐幼兰进行体格检查时，未使用量角器测量关节功能位，对于徐幼兰的损伤情况即活动度受损情况并无证据固定。鉴定机构依据的鉴定依据《人体损伤致残程度分级》第5.10.6.11条，是骨性损伤定残标准，根据该分级适用指南对此伤情的鉴定要点指出：肢体大关节组成骨的骨折累及关节面，或者形成关节内骨折，鉴定应在骨折愈合且经适当的功能锻炼以后方可进行（须达骨折后6个月以上）。而徐幼兰是在2019年4月28日出院，其在同年7月18日就已做完检查，此时三个月不到，未达到鉴定时机。此时对徐幼兰行为受限情况进行鉴定本身就没有对其伤情进行客观评价，进而不能得出客观正确的结论。测量关节运动活动度时，均应选取被动活动度，计算时，原则上均应以相应健侧作为参照。徐幼兰左腕损伤，对其左侧活动度受限计算时，应当参照右侧，但鉴定意见中并未体现其右侧情况。该结论不能客观计算徐幼兰受限程度。另查明，柒石湘在事故发生时持有有效的驾驶证，其系湘ＢＱ××**小型客车的车主，案外人冯拥军为该车辆在财保公司处投保了交强险，购买了50万元机动车第三者责任保险及不计免赔，保险期间均自2018年11月3日零时起至2019年11月2日24时止。再查明，徐幼兰的户口由1982年11月迁移至广东省韶关市浈江区××巷××号××宿舍××栋××房，并在深圳市中金岭南有色金属股份有限公司韶关冶炼厂工作，于2000年12月退休。徐幼兰居住在上述房屋内。一审法院认为，一、湘文成司鉴中心（2019）临鉴字第652号《司法鉴定意见书》的效力认定。湖南省文成司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书虽系徐幼兰单方委托，但根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，当事人有权单方委托鉴定。根据《人体损伤致残程度分级》第4.2条规定，鉴定时机应在原发性损伤及其与之确有关联的并发症治疗终结或者临床治疗效果稳定后进行鉴定。本案中，徐幼兰因本次交通事故受伤经过住院治疗后的近三个月进行的鉴定符合该条规定，且该司法鉴定中心根据徐幼兰的住院病历记录、影像资料，以及该司法鉴定中心对徐幼兰进行的相关检查，并依据《人体损伤致残程度分级》的规定而出具的鉴定意见，该份司法鉴定意见书的鉴定内容真实，鉴定程序合法，鉴定人员及机构均具有鉴定资质，且依据的技术标准和检验方法规范。故一审法院对这该份鉴定意见书的证明力予以认定。财保公司向一审法院申请的重新鉴定理由不充分，且不足以反驳上述鉴定结论，故一审法院对财保公司的重新鉴定申请不予支持。二、关于交通事故责任承担的问题。1、经长沙市公安局交通警察大队出具的《道路交通事故认定书》认定，柒石湘承担此次事故的全部责任，徐幼兰无责任，该认定书各方均无异议，且程序合法、真实，该责任划分可为本案事故过错划分。故柒石湘在本次交通事故承担的责任比例为100％。2、柒石湘在发生事故期间持有有效的驾驶证，其系ＢＱ3975小型客车的车主，肇事车辆由被保险人在财保公司处投保了机动车交通事故责任强制险，购买了50万元机动车第三者责任保险及不计免赔，且事故发生在保险期限内，故财保公司应当在交强险限额内及商业险范围内对徐幼兰各项损失进行赔付，不足部分，再由柒石湘承担。3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”第二十三条规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”第三十条规定“赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。”本案中，徐幼兰提供的证据可以证明其住所地是在广东省韶关市浈江区韶关××宿舍××小区××栋××房，故徐幼兰主张按其所在地标准计算护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金的诉请于法有据，一审法院予以支持，但其中护理费，因徐幼兰有11天住院的时间是在长沙，故该11天应按湖南省的相关标准计算。徐幼兰主张营养费按其所在地的标准计算于法无据，一审法院不予认定。三、徐幼兰因此次交通事故造成的各项损失。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目及湖南省、广东省统计局公布的2018年度、2019年度统计数据并结合徐幼兰的主张，一审法院分别对徐幼兰因本次交通事故造成的各项损失认定如下：1、住院伙食补助费认定880元。徐幼兰因此次交通事故共计在医院住院治疗11天，一审法院酌情按照80元／天计算住院伙食补助费认定为880元（11天×80元／天）。徐幼兰超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持；2、营养费认定2700元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为“营养期限为90日”，一审法院酌情认定营养费2700元。徐幼兰超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持；3、后续治疗费认定3000元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见为“建议后期医疗费3000元（被鉴定人后期需继续定期复查、活血化瘀止痛、促骨折愈合及功能康复等相关治疗），或按实际发生有效医药票据确认。”一审法院予以确认；4、护理费认定9187元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“护理期60日”，徐幼兰住院11天的护理费参照湖南省统计局公布的2018年城镇非私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准计算为1832.27元（60798元／年÷365日×11日×1人）。徐幼兰出院后49天的护理费参照广东省统计局公布的2018年城镇非私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准计算为7502.37元（55885元／年÷365日×49日×1人）。徐幼兰的护理费合计9334.64元，徐幼兰主张9187元，以徐幼兰主张的数额为限，一审法院认定护理费为9187元；5、残疾赔偿金认定52929.8元。根据《司法鉴定意见书》中的鉴定意见“被鉴定人徐幼兰本次外伤致左桡骨远端骨折并左尺骨茎突撕脱性骨折评定十级伤残”，徐幼兰在定残时为69周岁，一审法院参照广东省2019年城镇居民人均可支配收入予以计算，为52929.8元（48118元／年×（20年-9年）×10％）；6、交通费认定400元。考虑到徐幼兰因本次交通事故受伤的实际情况，一审法院酌情认定该费用为400元，徐幼兰超出部分的诉讼请求，一审法院不予支持；7、精神损害抚慰金认定5000元。考虑到此次交通事故造成徐幼兰身体一处十级伤残，给徐幼兰的身体和心理都带来了伤害，故一审法院对徐幼兰精神损害抚慰金认定为5000元；8、鉴定费认定2200元。鉴定费有相应票据予以证实，一审法院予以认定。上述徐幼兰的损失共计76296.8元。柒石湘给付了现金1000元，应予以剔除，徐幼兰实际损失为75296.8元。根据上述徐幼兰的损失共计76296.8元，其中第1、2、3项共计6580元，财保公司在交强险医疗费赔偿1万元限额内承担6580元；第4、5、6、7项，共计67516.8元，由财保公司在交强险伤残费用赔偿11万元限额内承担67516.8元。因柒石湘为徐幼兰先行给付1000元应由财保公司承担，故财保公司应根据保险合同的约定向柒石湘返还该笔费用，财保公司在交强险限额内向徐幼兰共计赔偿73096.8元。对于剩余损失2200元的赔偿问题。依据《机动车强制保险条例》和《商业第三者保险条款》的有关规定，交强险限额和商业三者险范围内的赔偿项目并没有诉讼费、鉴定费，且鉴定费、诉讼费属于间接损失，依据实践中保险合同的约定不在保险公司赔偿范围之内，故本案鉴定费2200元及诉讼费由柒石湘承担，财保公司不承担本案诉讼费和鉴定费。判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司株洲市渌口支公司于本判决生效之日起十日内在机动车交通事故责任强制保险责任限额内赔偿徐幼兰各项损失（住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损失抚慰金）共计73096.8元；二、柒石湘于本判决生效之日起十日内向徐幼兰支付鉴定费2200元；三、驳回徐幼兰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费538元，因适用简易程序减半收取为269元，由柒石湘承担。本院二审期间，财保公司向本院提交如下证据：证据一、学士街道出具的证明（复印件），拟证明徐幼兰长期在白鹤社区工作，经常居住地在长沙。因此对其伤残赔偿金应按照湖南标准计算。徐幼兰质证称，财保公司二审提供的证据不属于新证据，且该证明不属于徐幼兰提供，无经办人签字及联系电话，真实性无法核实。不能证明徐幼兰在长沙地区持续居住一年以上，形成经常居住地，不能实现财保公司的证明目的，且徐幼兰69岁高龄，自身尚需照顾，还为他人提供劳务服务与一般常识不符，且财保公司也未赔偿误工费损失，说明财保公司自身不认可该份证明的真实性。柒石湘质证称，真实性、合法性、关联性无异议。经过庭审、举证、质证，本院对财保公司提交的证据认证如下：该份证据并无经办人签字对其真实性不予认定，且无其他证据佐证徐幼兰的经常居住地为长沙地区，故本院对该份证据依法不予采信。本院二审查明事实与一审法院查明一致。本院认为，根据本院查明事实对本案争议焦点评判如下：一、关于案涉鉴定是否应重新鉴定的问题。本案中，徐幼兰单方面委托湖南省文成司法鉴定中心对其伤残等级、护理期、营养期及后续诊疗费用进行司法鉴定。该鉴定机构及鉴定人员均具备鉴定资质，且依据相关规定及徐幼兰的相关病历资料作出鉴定意见，另根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，当事人有权单方委托鉴定。现财保公司未提交证据予以反驳。故一审法院不予准许重新鉴定的认定并无不当。二、关于各项赔偿费用计算标准的认定问题。关于残疾赔偿金的计算标准。本案中，徐幼兰一审期间提交的证据形成了完整的证据链证明徐幼兰住所地为广东省韶关市浈江区××巷××号××宿舍××栋××房的事实，财保公司二审提交的证据并未形成完整的证据链证明徐幼兰的经常居住地为长沙地区。故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条之规定，一审法院认定徐幼兰的残疾赔偿金计算适用其住所地广东省的标准合理合法。关于营养费的计算标准。本案中，案涉司法鉴定意见载明，营养期限为90日，一审法院依据实际情况酌情认定营养费2700元并不过高。关于精神抚慰金的赔偿标准。本案中，案涉司法鉴定意见载明，被鉴定人徐幼兰本次外伤致左桡骨远端骨折并左尺骨茎突撕脱性骨折评定十级伤残，一审法院认定其精神抚慰金5000元符合司法实践并无不当。关于护理费的计算标准。本案中，案涉司法鉴定意见载明，徐幼兰护理期60日。一审法院认定，徐幼兰在住院期间11天的护理费参照湖南省统计局公布的2018年城镇非私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准计算，在出院后的49天护理期按照广东省统计局公布的2018年城镇非私营单位从业人员年平均工资居民服务、修理和其他服务业标准计算护理费并无不当。关于后续治疗费的计算标准。本案中，司法鉴定意见载明，建议后期医疗费3000元，或按实际发生有效医药票据确认。一审法院为避免诉累根据鉴定意见认定其后续治疗费并无不当。综上所述，财保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费538元，由中国平安财产保险股份有限公司株洲市渌口支公司负担。本判决为终审判决。                  审  判  长   盛  知  霜                  审  判  员   王  晓  虹                  审  判  员   曾      明                  二〇二〇年九月二十九日      法 官 助 理  谢      鋆                  书  记  员   谢      鋆      附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。