云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1019号上诉人（原审原告兼反诉被告）：张吉娇，女，1973年8月6日出生，汉族，住富宁县，现住富宁县（渭社）那素村。上诉人（原审原告兼反诉被告）：彭春泽，男，1995年8月10日出生，汉族，住富宁县，现住富宁县（渭社）那素村。上诉人（原审原告兼反诉被告）：彭春维，女，1997年12月8日出生，汉族，住富宁县，现住富宁县（渭社）那素村。上诉人（原审原告兼反诉被告）：彭云先，男，1946年3月28日出生，汉族，住富宁县，现住富宁县（渭社）那素村。以上四上诉人共同委托诉讼代理人：黄新贵，广西中名律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审第三人兼反诉原告）：马彩仙，女，1976年10月24日出生，壮族，住富宁县。上诉人（原审第三人兼反诉原告）：陆跃才，男，1975年3月12日出生，壮族，住富宁县。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：邓开胜，云南玉泉律师事务所执业律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：陆加洪，男，1984年5月17日出生，壮族，住广南县。被上诉人（原审被告）：熊有君，男，1974年8月10日出生，瑶族，公务员，住富宁县。被上诉人（原审被告）：熊中，男，1961年10月21日出生，瑶族，退休干部，住富宁县。原审第三人：肖德正，男，1975年12月14日出生，壮族，住富宁县。原审第三人：李关兵，男，1964年12月18日出生，汉族，住富宁县。原审第三人：李关云，男，1977年6月14日生，壮族，住富宁县。上诉人张吉娇、彭春泽、彭春维、彭云先（以下简称张吉娇等4人）因与上诉人马彩仙、陆跃才，被上诉人陆加洪、熊有君、熊中，原审第三人肖德正、李关兵、李关云提供劳务者受害责任纠纷一案，双方不服云南省富宁县人民法院（2019）云2628民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年9月17日组织双方到庭进行法庭调查，上诉人张吉娇、彭春泽及其委托代理人黄新贵，上诉人陆跃才及其委托代理人邓开胜，被上诉人陆加洪、熊有君、熊中，原审第三人肖德正、李关兵、李关云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张吉娇等4人上诉请求：l.变更一审判决第一项的赔偿数额为769434.OO元；2.变更一审判决第二项退还数额为81360.19元；3.变更一审判决第三项为：陆加洪、熊有君、熊中承担连带责任。事实和理由：一、原判过错法律关系定性正确，但加重了受害人彭华周过错责任。根据《最高院》第11条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。”规定，即雇员在雇佣活动中受伤害，只要不存在故意和重大过失，雇主一律全赔。本案判决受害人彭华周承担高达30%的责任无事实及法律依据，庭审没有证据证明受害人存在故意或重大过失。判决书第24页首部陈述受害人作为完全行为能力人对于从事伐木可能存在危险应当具有一定认识，但却未佩戴安全帽等防护措施，未尽到合理的安全注意义务，故须承担30%责任。但是雇主陆跃才、马彩仙从根本上没有进行安全教育及提供安保设施的责任却没有在判决书中论述。陆跃才、马彩仙在判决书第9页“2”对张吉娇等4人提交的证据质证时承认“……没有对承揽人进行安全教育培训的义务……”，虽然陆跃才、马彩仙对法律关系（误作承揽）认识错误，但承认没有进行安全教育培训及提供安保设施的事实，判决书仅认为雇主陆跃才、马彩仙承担责任的事实依据是雇员李关兵、李关云砍伐树木时未尽安全义务造成断枝打伤彭华周，根据《最高院》第9条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”由雇主转承雇员李关兵、李关云70%比例的过错责任（详见判决书第24页）。但却忽略了雇主安保义务，也把同为雇员彭华周视为第三人，显然是错误的。雇员彭华周既没有获得安全教育，也没有获得安保防护设施是造成安全隐患根本原因，伤害是由于雇员李关兵、李关云直接实施危险的伐木行为造成，李关兵、李关云属“故意或者重大过失”。综上，雇员彭华周在本案中没有故意或重大过失，不应承担30%的过错责任，相应的赔偿数额应予变更。二、本案中仅以陆加洪自行陈述没有参与陆跃才、马彩仙的经营、分享收益分配，陆跃才、马彩仙的认可就认定陆加洪不是合伙人是错误的。首先，该涉案林木是陆加洪以自已名义参与竞标所获，与相关财政、林业等政府部门签订承包合同，确定了双方权利、义务，根据合同的相对性，陆加洪的合同主体地位不能更改，是有法律效力的，如果按原判陆加洪仅提供名义办理竞标、办证，合同权利、义务却由陆跃才、马彩仙继受，原合同相对方是否同意尚未可知，但可以确定的是违反了合同法关于主体及变更方面的相关规定损害了合同相对方的权益。陆加洪参加竞标、办理采伐证的行为属于对涉案林木的生产经营行为，是合伙经营事务不可分割的部分。其次，陆跃才、马彩仙能以自己名义参加竞标，但却以陆加洪名义去办理，此有悖生活常识经验之处陆加洪、陆跃才、马彩仙不能作合理解释。原判再则认为陆加洪没有参与收益分配，故不属合伙人。案件发生及审理时涉案林木正在采伐之中尚未对盈亏进行清算，不能确定合伙各方是否享有收益分配，原判决提前认定，缺乏事实依据。综上所述，陆加洪系合伙人，一审认定其不承担连带责任是错误的。三、熊有君、熊中应承担连带责任。本案中李关云与熊有君微信聊天记录（一审判决书第12页下半部分“6”），李关兵、李关云、肖德正等雇员对此无异议，陆加洪、熊有君、熊中予以否定，但承认已结算并支付伐木款。按生活常理，双方结算应有相关单据或其他凭证，雇主支付款项后应保留凭据，以防遗忘或重复支付。本案中，熊有君、熊中、陆加洪、陆跃才、马彩仙均持异议但却不能提供其他结算支付依凭据，故应认定该证据效力。另，熊有君自认为陆跃才提供法律顾问服务；熊中自认为陆跃才办理、领取采伐证等生产经营活动。综上，熊有君、熊中参与合伙事宜，应认定为合伙人对本案赔偿承担连带责任。陆跃才、马彩仙答辩称，张吉娇等4人的上诉请求没有事实及法律依据，陆跃才、马彩仙与彭华周之间不存在合同关系，双方之间既不是雇佣关系，也是不承揽关系。彭华周的损害应当由李关兵、李关云、肖德正承担责任。其余的答辩理由与其上诉理由一致。陆加洪答辩称，陆加洪不应当承担责任，采伐证是陆跃才、马彩仙用陆加洪的名字去竞标。熊有君答辩称，张吉娇等4人的上诉是没有事实及法律依据的，熊有君不是本案适格的被告，微信聊天记录中不是本人的微信。熊中答辩称，一审判决正确，熊中只是陆跃才的朋友，是陆跃才书面委托熊中帮其领取采伐证，熊中不是本案适格的被告。肖德正答辩称，赔偿责任应当由陆跃才承担，肖德正只是打工的，不应当承担责任。李关兵、李关云答辩称，事故是意外发生的，李关兵、李关云只是打工的，责任不应当由李关兵、李关云承担。陆跃才、马彩仙上诉请求：1.撤销一审民事判决；2.改判驳回张吉娇等4人的诉讼请求，支持陆跃才、马彩仙的诉讼请求；3.由张吉娇等4人承担一、二审案件受理费。上诉理由：一、一审判决采信证据错误。一审中，陆跃才、马彩仙向人民法院提交的8号、10号证据具备民事诉讼证据的特征，能够证明本案的客观事实，依法应当作为证据予以采信，但是一审法院却不予采信。8号证据是陆跃才、马彩仙的代理人在案发后，通过电话向李关兵了解案件情况时所作的录音，在通话中，代理人明确告知李关兵身份，并说明通话的目的就是为了了解本案的基本情况，征得了李关兵的同意并提醒李关兵如实向代理人陈述。代理人的提问是有侧重点的，均是围绕本案焦点问题，李关兵是在没有受到任何威胁、强迫、诱导之下所作的陈述，该录音也没有侵犯任何人的隐私权，属于《中华人民共和国民事诉讼法》《民事诉讼证据规则》规定的视听资料，证据来源合法。庭审中，李关兵也承认是自己所说的话，且该陈述有其他证据予以佐证，与李关兵在法庭上的陈述和李关云、肖德正的陈述也是高度一致的，没有不予采信的理由。10号证据是客观存在的，可以证明李关兵、李关云与陆跃才、马彩仙之间结算劳务报酬是以李关兵、李关云完成的劳动成果作为依据的，充分说明了陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云之间权利义务关系指向的标的是劳动成果而不是劳动过程的本身，这一点与庭审查明的事实也是一致的。上述两份证据一审法院不予采信是错误的。二、一审判决认定事实错误。首先，一审判决认定陆跃才、马彩仙提供李关兵、李关云居住帐篷的材料并不符合客观情况，事实是李关兵、李关云到工地搭建工棚时暂时使用陆跃才、马彩仙用不上的两块三合板；其次，陆跃才、马彩仙并没有授权、指示李关兵找工人伐木，按照陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云达成的口头协议，陆跃才、马彩仙把未且伐区内约100亩的桉树砍伐工程承揽给李关兵、李关云，陆跃才、马彩仙只根据砍伐方量支付劳动报酬，并没有对李关兵、李关云工作作任何的授权、指示；再次，一审判决认定陆跃才、马彩仙知道彭华周、肖德正与李关兵、李关云共同从事桉树采伐也不符合事实，陆跃才、马彩仙与彭华周、肖德正素未谋面，是彭华周受伤之后通过李关兵了解才得知具体情况。实际上，上述事实无关紧要，但必须指出，一审法院在认定时有意偏袒，有失客观公正。三、一审判决结果错误。一审判决陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云、彭华周存在雇佣关系是错误的。民事关系的产生，应当是由双方当事人自愿协商达成契约，无论是雇佣关系还是承揽关系也不例外。本案中，陆跃才、马彩仙仅与李关兵、李关云存在权利义务关系，与彭华周根本不存在任何的法律关系，更不存在雇佣关系。彭华周是李关兵、李关云叫来的，他们之间属何种关系与陆跃才、马彩仙无关。陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云属于承揽关系的特征非常明显。根据法律规定，雇佣是指雇员在雇主的授权、指示、指挥、监督和管理下，从事生产经营活动或者其他劳务活动，由雇主支付报酬；在雇佣关系中，雇主以获得雇员的劳务为目的，雇员在一定程度上受雇主的支配，在完成工作中要听从雇主的安排、指挥和监督；在雇员付出劳务后，即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍应支付报酬，雇佣活动所产生的风险由雇主承担，雇主对雇员的人身损害承担无过错责任和替代责任。承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬；在承揽关系中，定作人以获得劳动成果为目的，承揽人付出劳务仅是完成工作成果的手段；承揽人在完成工作中具有独立性，定作人无权干预，定作人与承揽人之间不存在支配与服从的关系，如承揽人已付出劳务，但工作未完成或者工作成果不符合要求的，定作人有权拒绝支付报酬；承揽活动所产生的风险由承揽人承担，定作人承担的是合同责任和过错责任。本案中，李关兵、李关云承揽陆跃才、马彩仙案发林区内约100亩的砍伐工程，陆跃才、马彩仙根据砍伐方量向李关兵、李关云支付劳动报酬，完成工作中，李关兵、李关云自行组织人工，自行提供劳动工具，自行安排工作时间，工作过程不受陆跃才、马彩仙的授权、指示、安排、指挥和监督，不受陆跃才、马彩仙干预，工作具有独立性。陆跃才、马彩仙偶尔到伐区对面查看，是担心桉树被盗、遗漏砍伐，了解整个伐区砍伐进展情况，并不是对李关兵、李关云、彭华周、肖德正提供劳务过程进行安排、指挥、监督和管理。伐木是一项具有一定危险性的工作，是需要一定的技能和经验的，但是法律并未规定，伐木需要特殊技能，陆跃才、马彩仙将伐木工程承揽给李关兵、李关云不存在什么过错。承揽关系的判断标准并不在于劳务技术含量的高低，一审判决认为“砍伐林木的工作不需要特定技能…李关兵、李关云在从事林木采伐工作中提供的只是劳务本身，故陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云不存在承揽关系”一审法院的观点完全违背了法律的规定。审判实践中，大量存在诸如拆建房屋、伐木、砍草等被认定为承揽关系的案例，人民法院在认定法律关系时并不将劳务技术含量的高低作为考察指标。因此，本案李关兵、李关云与陆跃才、马彩仙之间达成的口头合同不符合雇佣合同的特点，却与承揽合同的特征完全吻合。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，陆跃才、马彩仙对李关兵、李关云自行叫来的彭华周的死亡不应当承担任何赔偿责任。一审判决彭华周的赔偿标准错误。彭华周到富宁县那素小组居住是事实，但是那素小组不属于法律意义上的城镇，彭华周在城镇无固定的收入。根据最高人民法院（2005）民他字25号复函，农业人口在人身损害赔偿时按照城镇居民计算赔偿标准应当满足两个条件，一是受害人在损害发生时其经常居住地为城镇：（ｌ）受害人在损害发生时已在城镇连续居住一年以上；（2）受害人居住的城镇最低级别是县级政府主要办事机构所在地。二是受害人在城镇有固定收入：（1）收入系主要来源于城镇；（2）收入相对固定，而不是零星或不规律的收入；（3）损害发生时有连续一年以上的收入。根据张吉娇等4人提交的有关证据表明，彭华周属于农业人口，所居住的那素小组属于农村，案发前到剥隘镇未且林区从事伐木，其收入来源不在城镇也不稳定。因此，依照城镇居民赔偿标准计算其赔偿没有事实和法律依据，实属错误。综上所述，一审判决采信证据错误、认定事实错误、判决结果错误，请求二审人民法院依法撤销并予以改判，驳回张吉娇等4人的诉讼请求，支持陆跃才、马彩仙的诉讼请求。张吉娇等4人答辩称，陆跃才、马彩仙的上诉与事实不符，没有事实及法律依据，请求二审法院予以驳回。陆加洪、熊有君、熊中认可陆跃才、马彩仙的上诉请求、事实与理由。李关兵、李关云答辩称，李关兵、李关云与陆跃才、马彩仙之间并不是承揽关系，只是打工的。张吉娇等4人向一审法院起诉请求：1.判令陆加洪、熊有君、熊中、第三人马彩仙、陆跃才、肖德正、李关兵、李关云连带赔偿张吉娇等4人交通费917.40元、殡仪服务费4308元、误工费7328.10元、护理费11184.5元、住宿费1920元、伙食费3750元、死亡赔偿金669760元、丧葬费52038.48元、赡养费25230.33元、精神抚慰金50000元共计826436.81元（庭审中由915406.84元变更为826436.81元）；2.本案诉讼费由陆加洪、熊有君、熊中、马彩仙、陆跃才、肖德正、李关兵、李关云承担。陆跃才、马彩仙向一审法院反诉请求：1.判决张吉娇等4人返还陆跃才、马彩仙垫付的医疗费127593元（庭审中由138793元变更为127593），丧葬费20000元，共计147593元；2.由张吉娇等4人承担反诉受理费。一审法院认定事实：2019年4月26日，富宁县林业技术推广站向陆加洪颁发了林木采伐许可证，批准其在剥隘镇林场者宁林班未且作业区7小班地块采伐。熊中受陆加洪的委托到富宁县林业技术推广站代陆加洪领取该林木采伐许可证。2019年5月份，经陆跃才同意，李关兵与李关云到剥隘镇林场者宁林班未且作业区7小班地块采伐桉树，陆跃才与马彩仙按照每吨80元支付工钱。双方未签订任何书面合同。在采伐桉树过程中，李关兵与李关云可以先向陆跃才和马彩仙预支工钱作为生活费，陆跃才和马彩仙提供搭居住帐篷的材料，采伐的工具由李关兵和李关云自行提供，李关兵和李关云按照陆跃才和马彩仙的要求采伐桉树，陆跃才和马彩仙每隔几天就会到林区查看采伐的情况。2019年7月26日，死者彭华周和肖德正到林区内找马蜂，遇到采伐桉树的李关兵和李关云，经彭华周和肖德正询问是否还需要工人，李关兵回答老板还需要工人，并告知了工钱如何支付。2019年8月26日，彭华周与肖德正就与李关兵、李关云一起从事桉树采伐，四人约定工钱平均分配，彭华周与肖德正一组，李关兵与李关云一组。陆跃才与马彩仙知道彭华周、肖德正与李关兵、李关云共同从事桉树采伐。2019年9月20日，李关兵与李关云砍树时，砍倒的桉树被风吹向彭华周站立的方向，随后被砍倒桉树挂到了彭华周旁边的一颗桉树树尖，树尖断落后砸到彭华周的头部，导致彭华周受伤昏倒。后李关兵、李关云、肖德正三人将彭华周背到林地道路上，李关兵电话告知陆跃才情况后，陆跃才开车将彭华周送到剥隘镇卫生院抢救，后因伤情严重，又呼叫富宁县人民医院救护车送到广西百色市人民医院进行救治。彭华周入院后一直在ＩＣＵ病房进行救治，后因伤情严重抢救无效死亡，共住院25天，住院期间的医疗总费用为230063.03元，个人实际报销183230.22元，个人现金自付46232.81元。2019年9月25日，马彩仙、李关兵、张吉娇三人就彭华周的医疗费支付签订了《调解协议书》，协议书约定1.彭华周入百色市人民医院接受治疗以来至2019年9月25日24:00所产生的医疗费用，扣除协议以前马彩仙已支付的费用，剩余未支付部分由马彩仙承担60%、李关兵承担20%、张吉娇承担20%，该未支付款项李关兵和马彩仙必须于2019年9月26日中午12:00前存入张吉娇指定的银行账户内。2.从2019年9月25日24:00以后至彭华周治疗结束所产生的费用，由马彩仙承担30%、李关兵承担30%、张吉娇承担40%，所涉及支付款项必须在接到医院续费通知规定时限内支付给张吉娇。3.本协议为双方自愿就治疗、医疗费分担所达成的协议，不代表责任划分或其他费用。4.责任划分和其他诉求由当事人自行协商解决或通过诉讼途径解决。5.在今后各方责任划分清楚后，彭华周入院治疗以来各当事人已缴纳的治疗费用算入各自应当承担的份额，按照多退少补的原则承担各自责任。6.本协议一式四份，各当事人各执一份，提交剥隘镇人民政府存档一份，本协议自当事人签字后生效。见证人彭某、陆某在协议书上签字。协议签订后，陆跃才和马彩仙共向张吉娇支付127593元，李关兵共向张吉娇支付13500元（其中包含李关兵支付的5000元、李关云支付的2500元及四人工钱6000元）。因张吉娇等4人认为，本案中雇主陆加洪、合伙人熊有君、熊中及现场负责人陆跃才、马彩仙对雇员采伐林木的作业事先没有进行安全教育培训，作业中没有提供安全防护设施，以致彭华周在作业中受伤死亡，为此，特向法院提起诉讼要求判决陆加洪、熊有君、熊中、陆跃才、马彩仙、李关兵、李关云、肖德正连带赔偿各项经济损失共计826436.81元。陆跃才、马彩仙则反诉要求张吉娇等4人返还垫付的医疗费127593元、丧葬费20000元。另查明，1.陆跃才与马彩仙是夫妻关系。2.陆加洪是帮陆跃才去办理林木采伐许可证，陆跃才与马彩仙是剥隘镇林场者宁林班未且作业区7小班地块采伐林木的实际经营者和管理者，陆加洪没有参与该片林木砍伐的经营管理和收益分配。3.陆跃才委托熊中帮陆加洪到富宁县林业技术推广站代陆加洪领取该林木采伐许可证，未参与林场的经营管理和收益分配。4.张吉娇等4人同意在本案中扣减已经报销的医疗费。5.陆跃才和马彩仙主张陆加洪承担的责任由其二人承担。6.彭华周与张吉娇等4人自2013年起就在富宁县小组居住生活，收入及消费支出均是在城镇，彭华周的父亲彭云先在事故发生时有73岁，彭云先有6个子女。7.死者彭华周的丧事是张吉娇、彭春泽、彭春维办理的。一审法院认为，（一）关于熊中是否是本案适格被告的问题。本案中，虽张吉娇等4人主张熊中是本案李关云微信聊天记录中的熊大，与陆加洪之间是合伙关系，但未能提交相应证据予以证明。同时经审理查明，熊中是受陆跃才的委托帮陆加洪到富宁县林业技术推广站代陆加洪领取该林木采伐许可证，未参与林场的经营管理，与本案无利害关系，故熊中不是本案的适格被告。（二）关于熊有君是否是本案适格被告的问题。本案中，虽张吉娇等4人主张熊有君是本案李关云微信聊天记录中的熊二，与陆加洪、陆跃才之间是合伙关系，但未能提交相应证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，故熊有君不是本案的适格被告。（三）关于陆加洪与陆跃才之间是否存在合伙关系的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，经审理查明，陆加洪是受陆跃才的委托以自己的名义申请办理了林木采伐许可证，陆加洪是林木采许可证登记的申请人，未参与林场的经营管理，陆跃才与马彩仙是实际从事林木采伐的经营者和管理者，故陆加洪与陆跃才之间的关系不符合个人合伙的构成要件，陆加洪与陆跃才之间是不存在合伙关系。（四）关于彭华周、肖德正、李关兵、李关云之间是否存在合伙关系的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”本案中，彭华周、肖德正、李关兵、李关云虽是共同劳动，但不存在资金、实物、技术等合伙经营的行为，其工钱不是合伙经营的收入，而是劳动报酬，故彭华周、肖德正、李关兵、李关云之间的关系不符合个人合伙的构成要件，四人之间不存在合伙关系。（五）关于陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云之间是否存在承揽关系的问题。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作修理、复制、测试、检验等工作。即承揽合同的标的物是包含了承揽人特定技能的工作成果。但本案中，经审理查明，李关兵、李关云从事砍伐林木的工作并不需要包含特定技能，陆跃才、马彩仙也认可李关兵、李关云从事砍伐林木的工作不需要具备特定资质，则李关兵、李关云按照陆跃才、马彩仙的要求对林木进行砍伐得到的木材并不是包含特定技能的工作成果，李关兵、李关云在从事林木砍伐工作中提供的只是劳务本身，故陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云之间不存在承揽关系。（六）关于陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云、彭华周、肖德正之间是否存在雇佣关系的问题。本案中，首先，李关兵、李关云、彭华周、肖德正是在陆跃才、马彩仙指定的地点按照两人的要求从事林木砍伐工作，则李关兵、李关云、彭华周、肖德正在与陆跃才、马彩仙之间的关系中是属于从属的地位，两者之间的地位并不平等。其次，虽进行林木砍伐的工具是由李关兵、李关云、彭华周、肖德正自行提供，但李关兵、李关云、彭华周、肖德正在从事林木砍伐工作中提供的只是劳务本身，而不是包含特定技能的工作成果，且提供的劳动是陆跃才、马彩才在未且林区生产经营活动的组成部分。最后，陆跃才、马彩仙是根据李关兵、李关云、彭华周、肖德正完成的林木砍伐工作量定期给付劳动报酬，且李关兵、李关云、彭华周、肖德正可以提前向陆跃才、马彩仙预支工资，然后在领取劳动报酬时予以扣除。因此，综上所述，虽陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云、彭华周、肖德正之间未签订书面的雇佣合同，但双方之间的关系符合雇佣合同的构成要件，因此陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云、彭华周、肖德正之间是雇主与雇员的雇佣关系。（七）关于陆加洪、熊有君、熊中、陆跃才、马彩仙、彭华周、肖德正、李关兵、李关云是否应当连带赔偿张吉娇等4人各项经济损失共计826436.81元的问题。1.首先，因张吉娇等4人提交的证据不足以证明熊有君及熊中是本案的适格被告，因此熊有君及熊中在本案中不应当承担连带赔偿责任。其次，虽陆加洪是林木采伐许可证上登记的林木所有权人，但庭审中陆跃才、马彩仙已经认可二人是该片林木的实际所有权人，也是林木砍伐的实际经营者和管理者，陆加洪没有参与该片林木砍伐的经营管理和收益分配，对于林木砍伐的事项没有实际管理义务，且主张陆加洪承担的责任由其二人承担，故陆加洪不应承担连带赔偿责任。再次，经审理查明，彭华周死亡的原因是李关兵与李关云砍树时，砍倒的桉树被风吹向彭华周站立的方向，随后被砍倒桉树挂到了彭华周旁边的一颗桉树树尖，树尖断落后砸到彭华周的头部，导致彭华周受伤，治疗无效死亡。因此李关兵与李关云共同实施的砍树行为是造成彭华周损害的直接原因，应当连带承担责任。但彭华周作为完全行为能力人，对于从事林木砍伐的可能存在的危险应当具有一定的认知，但在从事林木砍伐时未采取佩戴安全帽等防护措施，未尽到合理的安全注意义务，故对自身损害的发生也有过错，因此可以减轻侵权人李关兵、李关云的责任，即由李关兵、李关云承担70%的责任，由彭华周承担30%的责任。同时，依照《最高人民法院第九条》规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云是雇主和雇员的关系，李关兵、李关云在从事林木砍伐活动中未尽到安全注意义务致彭华周损害，属于因重大过失致人损害，应当与雇主陆跃才、马彩仙承担连带赔偿责任，即连带承担70%的赔偿责任。最后，因肖德正不是造成彭华周损害的侵权人，对于彭华周的损害没有过错，因此不应当承担连带赔偿责任。2.对于张吉娇等4人主张的死亡赔偿金669760元，本案中虽彭华周是农村户口，但在富宁县城已连续居住生活一年以上，其经常居住地和主要收入来源均为城市，故彭华周的死亡赔偿金应当根据城镇居民的相关标准计算，参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》计算为669760元（33488元/年×20年=669760元），予以支持。丧葬费52038.48元，符合法律规定，予以支持。殡仪服务费4308元，虽有发票予以证明，但张吉娇等4人已经主张了丧葬费，殡仪服务费应包含在丧葬费内，故不予支持。护理费11184.50元，经审理查明，彭华周住院期间是在重症ICU病房进行治疗，是由医院护士进行护理，张吉娇等4人主张的护理费是张吉娇、彭春泽在病房外进行值守的费用，因张吉娇、彭春泽未实际从事彭华周的护理工作，其主张的护理费应认定为是在病房外值守导致的误工费，且根据本案实际，彭华周并不需要二人同时在病房外值守，因此，故予以支持1人的护理费，本案中，张吉娇、彭春泽均未提交收入证明，但其提交的证据能够证明二人在富宁县城已连续居住生活一年以上，则参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中城镇常住居民人均可支配收入计算为2294元（33488元/年÷365×1人×25天=2294元），超出部分不予支持。误工费7328.10元（彭华周本人误工费5314.86元、丧事办理误工费2313.24元），因彭华周在死亡前是从事林木砍伐，则参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中农、林、牧、渔业在岗平均工资计算为4006元（58494元/年÷365×25天=4006元），超出部分不予支持；丧事办理误工费按照3人3天进行计算属于合理范畴，但办理丧事的人员均无固定工作及收入，则参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中城镇常住居民人均可支配收入计算为826元（33488元/年÷365×3人×3天=826元），超出部分不予支持。交通费971.40元，有医院出具的发票予以证明，予以支持。住宿费1920元，无证据予以证明，不予支持。伙食费3750元，无证据予以证明，不予支持。被扶养人生活费（赡养费）25230.33元，因抚养人彭华周死亡前在富宁县城已连续居住生活一年以上，其消费支出均是在县城，因此对其抚养费应当按照城镇居民计算，同时查明彭云先有6个子女，现年73岁，已经丧失劳动能力且无其他生活来源，则参照《2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用的计算标准》中城镇常住居民人均可消费支出计算为25230.33元（21626元/年×7年÷6人=25230.33元），予以支持。精神抚慰金50000元，虽彭华周的死亡造成了张吉娇等4人的精神损害，但彭华周对其自身损害也有过错，则精神抚慰金予以支持10000元，超出部分不予支持。（八）关于张吉娇等4人是否应当向陆跃才、马彩仙返还垫付的医疗费127593元、丧葬费20000元，共计147593元的问题。首先，本案本诉中认定陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云之间是雇佣关系，李关兵、李关云在从事林木砍伐活动中未尽到安全注意义务致彭华周损害，雇主陆跃才、马彩仙应当承担赔偿责任，即70%的赔偿责任。其次，彭华周受伤后医疗费支出一共是230063.03元，实际报销是183830.22元，个人支付是46232.81元，根据上述责任承担比例，陆跃才、马彩仙应当承担70%的赔偿责任，即应当承担的医疗费是32363元，但庭审查明，张吉娇等4人共计收到陆跃才、马彩仙支付的医疗费127593元，收到的医疗费已经超过陆跃才、马彩仙应当支付的部分，故超出的95230元应当退还给陆跃才、马彩仙。因此对于陆跃才、马彩仙的该项反诉请求予以支持95230元，超出部分不予支持。丧葬费20000元，因在本诉中确认的丧葬费是52038.48元，按照本诉确定的70%的赔偿比例，陆跃才、马彩仙应当承担的丧葬费是36427元，则陆跃才、马彩仙预先支付的20000元还不够赔偿，则对于该项反诉请求不予支持。综上所述，本诉中，陆跃才、马彩仙应当赔偿彭华周死亡赔偿金669760元、丧葬费52038.48元、护理费2294元、误工费4832元、交通费971.40元、抚养人生活费25230.33元、精神抚慰金10000元，共计769434.21元的70%即535588元，扣减陆跃才、马彩仙已经垫付的丧葬费20000元，还应再赔偿515588元。李关兵、李关云承担连带赔偿责任。陆加洪、熊有君、熊中、肖德正不承担赔偿责任。反诉中，张吉娇、彭春泽、彭春维、彭云先应当退还陆跃才、马彩仙医疗费95230元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、第十八条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、由陆跃才、马彩仙赔偿张吉娇、彭春泽、彭春维、彭云仙因彭华周死亡所产生的死亡赔偿金、丧葬费、护理费、误工费、交通费、被扶养人生活费、精神抚慰金共计515588元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；李关兵、李关云负连带赔偿责任；二、由张吉娇、彭春泽、彭春维、彭云先退还陆跃才、马彩仙医疗费95230元，限本判决生效之日起十日内履行完毕；三、陆加洪、熊有君、熊中、肖德正不承担连带赔偿责任；四、驳回张吉娇、彭春泽、彭春维、彭云先的其他本诉请求；五、驳回陆跃才、马彩仙的其他反诉请求。本诉案件受理费12954元，由张吉娇、彭春泽、彭春维、彭云先负担7296元，由陆跃才、马彩仙负担5658元。反诉案件受理费3476元，减半收取计1738元，由陆跃才、马彩仙负担696元，由张吉娇、彭春泽、彭春维、彭云先负担1042元。二审中，双方未提交证据。二审中，经征询双方对一审认定法律事实的意见：张吉娇等4人对以下事实有异议：1.对一审法院认定的“2.陆加洪是帮陆跃才去办理林木采伐许可证，”有异议，事实是陆加洪不是帮陆跃才办理采伐证，双方是合伙关系。2.对一审法院认定的“陆加洪没有参与该片林木砍伐的经营管理和收益分配。”有异议，事实是林木现在还没有采伐完毕，不知道经营情况。3.对一审法院认定的“未参与林场的经营管理和收益分配。”有异议，事实是没有证据能够证明熊中没有参与经营和收益分配，熊中与陆跃才、马彩仙是合伙关系。陆跃才、马彩仙对以下事实有异议：1.对一审法院认定的“陆跃才和马彩仙提供搭居住帐篷的材料，”有异议，事实是李关兵、李关云到陆跃才、马彩仙的工地上索要其他工人搭建工棚剩下的三合板，并不是陆跃才、马彩仙提供的。2.对一审法院认定的“2019年7月26日，死者彭华周和肖德正到林区内找马蜂，遇到采伐桉树的李关兵和李关云，经彭华周和肖德正询问是否还需要工人，李关兵回答老板还需要工人，”有异议，事实是陆跃才、马彩仙从来没有叫李关兵、李关云找其他工人来砍树。3.对一审法院认定的“彭华周与张吉娇等4人自2013年起就在富宁县小组居住生活，收入及消费支出均是在城镇，”有异议，事实是案发前一两年，彭华周在城镇并没有固定的收入，其是在乡下跟着李关兵、李关云砍树务工。陆加洪对一审法院认定的“熊中受陆加洪的委托到富宁县林业技术推广站代陆加洪领取该林木采伐许可证。”有异议，事实是熊中是受陆跃才委托。熊有君、熊中、肖德正、李关兵、李关云对一审法院认定的法律事实没有异议。针对张吉娇等4人提出的异议，本院认为，陆加洪、熊中、与陆跃才、马彩仙之间是否是合伙关系并不影响本案的实体处理。针对陆跃才、马彩仙提出的异议，本院认为，1.陆跃才、马彩仙并不能提交证据证明其主张；2.陆跃才、马彩仙与彭华周的法律关系以及彭华周的死亡赔偿标准问题在后文部分阐述。针对陆加洪提出的异议，本院认为，熊中是受谁委托领证并不影响本案的实体处理。对一审查明的法律事实，本院依法予以确认。归纳双方二审的诉辩主张，本案的争议焦点问题是：1.彭华周与陆跃才、马彩仙是否形成雇佣关系？2.陆加洪、熊有君、熊中是否是本案适格主体？是否应对彭华周的死亡承担赔偿责任？3.李关兵、李关云是否应对彭华周的死亡承担赔偿责任？4.彭华周在本案中的责任承担比例是多少？5.对彭华周的死亡赔偿标准是应按城镇居民标准计算还是按农村居民标准计算？（一）关于彭华周与陆跃才、马彩仙是否形成雇佣关系的问题。本院认为，雇佣关系是指自然人个体之间，或者个体工商户与自然个体之间形成的受雇人提供劳务、雇佣人支付相应报酬而形成的权利义务关系。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试工、检验等工作。承揽关系与雇佣关系的区别主要在于：（1）雇佣关系中雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系。雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作，雇员的劳动系一种“从属性劳动”；承揽关系中定作人与承揽人地位平等，承揽人对工作如何安排有完全的自主权，定作人无权干预。承揽人的劳动系一种“独立劳动”。（2）雇佣关系中，雇佣合同的标的注重雇员无形的劳务给付，以供给劳务本身为目的；在承揽关系中，承揽合同的标的表现为物化的劳动成果，重在有形工作的完成，是以提供通过劳务产生的工作成果为目的。可见，雇佣关系偏重于劳动者出卖劳动力的行为，承揽关系则偏重于完成的劳动成果。本案中，首先，陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云之间没有签订任何书面的承揽或是雇佣合同，但从本案的事实来看，李关兵、李关云按照陆跃才、马彩仙的要求在“未且”林区砍伐树木，具有一定的人身从属性。其次，李关兵、李关云只是负责砍倒树木，提供的仅仅是简单的劳务，不需要具有专业资质或是技术要求，故陆跃才、马彩仙与李关兵、李关云之间形成雇佣合同关系。而彭华周、肖德正是在李关兵、李关云已经砍树的过程中参与进来的，虽然陆跃才、马彩仙与彭华周、肖德正之间也没有签订书面的合同，但二人与李关兵、李关云从事的劳务相同，且经查明，二人在山上搭建的帐蓬及床板均是由陆跃才、马彩仙提供，陆跃才、马彩仙对彭华周、肖德正参与砍树的行为并没有提出异议，故陆跃才、马彩仙与彭华周、肖德正之间已形成了事实上雇佣关系。（二）关于陆加洪、熊有君、熊中是否是本案适格主体的问题。本院认为，虽然张吉娇等4人主张陆加洪、熊有君、熊中与陆跃才、马彩仙系合伙关系，熊有君、熊中是与李关云微信聊天的”熊大”“熊二”，但均未能提交相应的证据予以证明，应由其承担举证不能的法律后果，且根据合同相对性原理，陆加洪、熊有君、熊中与彭华周并未形成雇佣合同关系，陆加洪、熊有君、熊中与陆跃才、马彩仙之间是否存在合伙关系与本案的实体处理无关，故陆加洪、熊有君、熊中不是本案适格被告主体。（三）关于李关兵、李关云是否应对彭华周的死亡承担赔偿责任的问题。本院认为，经审理查明，彭华周系李关兵、李关云在砍伐树木过程中操作不当导致其死亡的，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”规定，如前所述，李关兵、李关云、彭华周均与陆跃才、马彩仙之间系雇佣关系，作为雇员的李关兵、李关云在砍伐树木过程中未尽到周围是否有人，是否会存在危险等充分的谨慎注意义务，对彭华周的死亡存在重大过失，其应与陆跃才、马彩仙承担连带赔偿责任。（四）关于彭华周在本案中的责任承担比例问题。一审法院判决由彭华周自身承担30%的过错责任，张吉娇等4人认为承担比例过高。本院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”的规定，彭华周作为完全民事行为能力人，其应当预见到砍伐树木过程中存在的危险性，但其未尽到谨慎注意义务，本身也具有一定的过错，综合全案的证据与事实，一审判决由其自身承担30%的过错责任适当，本院予以维持。（五）关于对彭华周的死亡赔偿标准是应按城镇居民标准计算还是按农村居民标准计算的问题。本院认为，虽然彭华周的身份证上住址是“富宁县”，但富宁县小组已出具“城镇居住情况说明”，能够证明彭华周一家于2001年以来便长期在城镇居住，且从一审提交的水、电费收据、营业执照等证据均能证明彭华周已离开原住所地在城镇连续居住满一年以上，故其死亡赔偿标准应按城镇居民标准计算。一审对于其死亡的各项赔偿费用计算正确，本院予以维持。综上所述，张吉娇等4人的上诉请求不能成立，本院不予支持。陆跃才、马彩仙的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费张吉娇等4人预交的16430.00元，减半收取8215.00元，由张吉娇等4人承担。陆跃才、马彩仙预交的12954.00元，减半收取6477.00元，由陆跃才、马彩仙承担。本判决为终审判决。审判长  秦永兴审判员  沈昌效审判员  陈登荣二〇二〇年九月二十四日书记员  王文锦