广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤06民终8775号 上诉人（原审原告）：广东平捷达特种建筑工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区******，统一社会信用代码***。 法定代表人：尧小明。 委托诉讼代理人：崔建军，广东毅隽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈延，广东毅隽达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王建兵，男，汉族，1969年1月19日出生，住河南省安阳县水冶镇***，公民身份号码***。 委托诉讼代理人：谢梓荣，广东三佛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，广东三佛律师事务所律师。 上诉人广东平捷达特种建筑工程有限公司（以下简称平捷达公司）与因被上诉人王建兵工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606民初5880号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《工伤保险条例》第三十条第一款、第四款、第三十三条第一款、第三十七条、第六十二条第二款，《广东省工伤保险条例》第二十一条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第三十二条、第四十一条第一款，《广东省工资支付条例》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2020年6月9日判决：“一、原告广东平捷达特种建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告王建兵一次性伤残补助金42415.31元、一次性工伤医疗补助金6059.33元、一次性伤残就业补助金24237.32元；二、原告广东平捷达特种建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告王建兵停工留薪期工资48474.64元；三、原告广东平捷达特种建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告王建兵住院伙食补助费3430元；四、原告广东平捷达特种建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告王建兵鉴定费455元；五、原告广东平捷达特种建筑工程有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内支付给被告王建兵医疗费93943.47元；六、驳回原告广东平捷达特种建筑工程有限公司的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），由原告广东平捷达特种建筑工程有限公司负担。” 上诉人平捷达公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、平捷达公司与王*海是承揽合同关系。平捷达公司从广东省化州市建筑工程总公司承包佛山国际体育文化演艺中心项目加固工程，并将工程的植筋工作交由王*海承揽，王*海承揽后雇佣王建兵从事植筋工作。后王建兵于2019年1月17日向佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局申请工伤认定，佛山市顺德区民政和人力资源社会保障局于2019年6月20日作出《认定工伤决定书》，认定王建兵所受伤害构成工伤。平捷达公司于2019年8月7日向佛山市顺德区人民政府申请行政复议，申请撤销《认定工伤决定书》。2019年8月23日，佛山市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定(确认）结论书》，认定王建兵劳动功能障碍等级为十级，停工留薪期为2018年6月24日至2019年2月24日。2019年11月1日，佛山市顺德区人民政府作出《行政复议决定书》，认定王建兵所受伤害属于工伤，但《认定工伤决定书》程序不正当，确认其违法。2019年11月6日，王建兵就劳动能力伤残等级向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，经广东省劳动能力鉴定委员会鉴定，王建兵伤残等级为十级。2019年12月5日，王建兵向佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，后经佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会作出佛顺劳人仲案字[2020]58号仲裁裁决，裁决第一至第六项确定平捷达公司应向王建兵支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费用、住院伙食补助费共计人民币125071.6元，该六项裁决为终局裁决；裁决第七项确定平捷达公司应向王建兵支付医疗费94187.59元，该项裁决为非终局裁决。二、平捷达公司认为王建兵与平捷达公司不存在劳动关系，其所受伤害并非发生在平捷达公司的工地，因此平捷达公司不需要向王建兵支付工伤保险待遇219015.07元。（一）平捷达公司与王*海是承揽合同关系，而王建兵是王*海所雇佣，即王建兵与平捷达公司不存在劳动关系。首先，根据平捷达公司提供的《承揽合同》反映，平捷达公司与王*海是承揽合同关系，平捷达公司将工程的植筋工作交给王*海承揽，而承揽方王*海则自行雇佣并管理工人进行植筋。即平捷达公司与王*海是平等的民事主体，平捷达公司承包工程后，并未将工程的主体部分对外分包，而是仅仅将工程辅助性的植筋工作交由王*海承揽。可见，王建兵与平捷达公司不存在劳动关系。其次，根据平捷达公司提供的由承揽方王*海制作的王建兵工作记录以及佛山市顺德区劳动人事争议仲裁委员会的《调查笔录》反映，承揽方王*海在佛山市除了承揽平捷达公司的植筋工作外，还有多个工地，而王建兵是跟着承揽方王*海去各个工地工作的，这更可进一步证明平捷达公司与王建兵不存在劳动关系。最后，佛山市顺德区人民政府在顺府行复[2019]342号《行政复议决定书》中也明确了王建兵是王*海所雇佣这一事实。（二）王建兵所受伤害并非发生在平捷达公司的工地，其为了获得工伤保险待遇，隐瞒事实申请工伤认定，致使相关部门作出与事实不符的工伤认定决定。首先，根据王建兵提供的2018年7月2日佛山市禅城区中医院的病历反映，王建兵在2018年7月2日就医时自述是一个月前在工作中不慎扭伤，即王建兵所受伤害的发生时间应为2018年6月初，而非王建兵陈述的2018年6月24日，而2018年6月初，王建兵根本不在平捷达公司的工地上班。可见，王建兵在向行政部门申请工伤认定时，隐瞒工伤发生的事实，致使行政部门基于错误的事实作出工伤认定书。因此，行政部门所做出的的工伤认定书不能作为本案认定被上诉人工伤的依据。其次，根据王建兵提供的病历反映，王建兵的伤情一开始在6月25日时诊断为右肩外伤，而到2018年10月则变成肩袖损伤、肱骨挫伤破坏，由此可见，王建兵的伤情是逐渐严重的。再结合王建兵的工作记录反映，王建兵在受伤前就一直跟随承揽人王*海去各个工地工作，在受伤后更是去茂名市的工地工作了一个月，这也可以证明王建兵所受伤情最终演变成肩袖损伤、肱骨挫伤破坏是其在受伤后不顾自身伤情不断地在各个工地上班导致伤情加重的。最后，根据平捷达公司提供的《承揽合同》反映，平捷达公司在本案中仅仅是作为定作人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此，本案中，平捷达公司作为定作人并未在定作、指示或者选任存在过失,与王建兵亦不存在劳动关系，依法不需承担赔偿责任。（三）平捷达公司不需要向王建兵支付工伤保险待遇219015.07元。首先，从上述可知，平捷达公司与王建兵不存在劳动关系，且王建兵所受伤害也非工伤，因此，平捷达公司不需要向王建兵支付工伤保险待遇；其次，关于王建兵的工资问题，根据王建兵提供的材料反映,承揽人王*海雇佣王建兵去工地工作，日工资为230元，再基于王建兵在多个工地上班的客观情况，平捷达公司认为王建兵月均工资应以230元/天的标准按21.75天来计算，即王建兵月均工资应为5002.5元/月；因此，平捷达公司与王建兵不存在劳动关系，王建兵所受伤害也并非发生在平捷达公司的工地，即王建兵所受伤害与平捷达公司无关，平捷达公司不需要向王建兵支付相关的工伤保险待遇。 综上所述，平捷达公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判平捷达公司无需向王建兵支付停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性就业补助金、一次性医疗补助金、劳动能力鉴定费用、住院伙食补助费共计人民币219015.07元；3.本案上诉费用由王建兵承担。 针对平捷达公司的上诉，王建兵答辩称：承担工伤赔付责任不一定要求具备劳动关系，平捷达公司将案涉工程分包给不具备用工主体资格的王*海，而王建兵是王*海招用，根据相关规定，平捷达公司应承担工伤赔付责任。根据受伤的时间地点，平捷达公司申请出庭作证的王*海多次证实王建兵受伤的时间地点、受到工伤的事实真实充分，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回平捷达公司的上诉请求。 二审期间，平捷达公司、王建兵均没有向本院提交新的证据材料。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 本院认为：本案系工伤保险待遇纠纷。结合双方的诉辩、举证质证意见及已查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。 关于王建兵所受伤害是否为工伤的问题，本案中，王建兵受伤后，佛山市顺德区民政和人力资源社会保险局于2019年6月20日作出佛顺民社认工〔2019〕3092号《认定工伤决定书》，认定王建兵所受伤害为工伤，对此平捷达公司于2019年8月7日向佛山市顺德区人民政府申请行政复议撤销上述《工伤决定书》，佛山市顺德区人民政府于2019年11月1日作出顺府行复〔2019〕342号《行政复议决定书》，虽然《行政复议决定书》确认上述《认定工伤决定书》违法，但理由是佛山市顺德区民政和人力资源社会保险局自受理工伤认定申请之日起至作出工伤认定决定期限超过60日，程序不正当，而根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条的规定：“……复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。”故该《行政复议决定书》确认《认定工伤决定书》违法不属于改变原行政行为，实际为维持原行政行为，即王建兵所受伤害认定为工伤。而平捷达公司在收到《行政复议决定书》后未在在法定期限内向人民法院提起行政诉讼，现其主张**捷达公司与王建兵不存在劳动关系、王建兵所受伤害不是在平捷达公司的工地且王建兵不是工伤的主张，没有事实和法律依据，本院不予支持，综上，王建兵所受伤害已被认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。 关于平捷达公司是否需要承担用工主体责任的问题。平捷达公司上诉主张其将涉案工程发包给自然人王*海，王*海未经平捷达公司同意自行雇佣王建兵。王建兵受聘于王*海，接受其管理，王*海向其发放工资。故，平捷达公司与王*海之间不存在劳动关系，亦不是本案工伤赔偿的支付责任主体。本院认为，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，平捷达公司作为建筑施工企业，将工程发包给不具备用工主体资格的自然人王*海，对于王*海招用王建兵发生工伤，平捷达公司应当承担用工主体责任。原审法院认定王建兵所受工伤应享受的工伤保险待遇由平捷达公司承担正确，平捷达公司主张不是本案的责任主体缺乏法律依据，本院予以驳回。 关于工伤保险待遇问题。首先，平捷达公司主张王建兵的工资为230元/天，应以21.75天来计算王建兵受伤前的月平均工资，但未能提供有效证据予以证实；王建兵确认其每天工资230元，但其主张应以30天来计算受伤前的月平均工资，王建兵称其在涉事工地工作半月就受伤，亦未提供有效证据予以证明。根据《广东省工伤保险条例》第六十四条第一款的规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。《广东省工资支付条例》第四十八条第二款的规定，用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定，故原审法院参照王建兵发生事故时上一年度即2017年佛山市在岗职工月平均工资标准6059.33元/月确认王建兵受伤前的月平均工资标准正确。其次，根据上述已查明的事实，王建兵所受伤害已被认定为工伤，故依法应享受的工伤保险待遇由平捷达公司承担。本案中，王建兵被鉴定为劳动障碍等级十级、停工留薪期8个月，根据《广东省工伤保险条例》第二十五条、三十二条的规定，平捷达公司应向王建兵支付停工留薪期工资48474.64元（6059.33元/月×8个月）、一次性伤残补助金42415.31元（6059.33元/月×7个月）、一次性伤残就业补助金24237.32元（6059.33元/月×4个月）、一次性工伤医疗补助金6059.33元（6059.33元/月×1个月），原审判决对此处理正确，本院予以维持。 关于医疗费、鉴定费、伙食补助费的问题。首先，本案原审判决确认平捷达公司应向王建兵支付医疗费93943.47元、鉴定费455元、伙食补助费3430元，王建兵对此未提起上诉。平捷达公司上诉仅对上述费用的责任主体有异议，而对原审判决关于医疗费、鉴定费及伙食补助费的计算依据及计算方式未提出异议，又根据上述已查明的事实，平捷达公司应当对王建兵所受工伤承担用工主体责任，故原审判决确认平捷达公司应向王建兵支付医疗费93943.47元、鉴定费455元、伙食补助费3430元正确，本院予以维持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广东平捷达特种建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈庆莉 审 判 员 黄健晖 审 判 员 黄春英 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 郅 红 书 记 员 刘颖琳