贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5976号上诉人（一审原告）：洪小占，男，1969年2月21日出生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人（特别授权）：薛占义，云南联宇律师事务所律师。上诉人（一审被告）：湖南宏力建筑施工有限公司，住所地：湖南省长沙市天心区中意二路**。统一社会信用代码:914301117431783602。法定代表人：姚明亮，该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：赵鑫，贵州锐驰律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权）：樊敬，贵州锐驰律师事务所律师。上诉人洪小占与上诉人湖南宏力建筑施工有限公司因劳动争议纠纷一案，双方均不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1475号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人洪小占上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：根据贵州省人力资源和社会保障厅黔人社厅通[2014]341号文件规定，工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，应按统筹地区上年度职工月平均工资计算，本案中的统筹地区应为贵州省，而非毕节市，应为67952元/年。另，上诉人工资为270元每日，应按8000元/月的工资标准计算，一审适用标准过低。上诉人湖南宏力建筑施工有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：1.一审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，并对被上诉人主张解除劳动关系的诉讼请求予以驳回，而劳动关系是承担工伤保险责任的前提，一审判决上诉人承担支付工伤保险待遇的责任错误。2.一审判决笔误众多，双方当事人身份表述错误，且在上诉人未提起诉讼的情况下判决驳回上诉人的诉讼请求不当。3.支付一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的前提是双方解除劳动关系，一审已经认定双方之间不存在劳动关系，则不存在解除劳动关系，也就不存在一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，一审适用法律错误。原审原告洪小占一审诉讼请求：1.判令原、被告解除劳动关系；2.判令被告赔偿原告医疗费（被告已支付）、住院伙食补助费2500.00元、交通费3000.00元、食宿费218.00元、劳动鉴定费520.00元、停工留薪期工资64000.00元、护理费20649.25元、营养费18000.00元、一次性伤残补助金72000.00元、一次性工伤医疗补助金41298.50元、一次性伤残就业补助金41298.50元，总计263484.25；3.由被告承担今后原告因此次工伤事故导致发生的康复治疗费及辅助器具费；4.被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告承建赫章县煤炭沟移民搬迁工程，原告在被告上述工地上从事木工工作。2018年12月9日10时许，原告在上述工地7号楼一层处加固模板时因脚下踩滑摔倒导致其腰部受伤。同日，原告前往赫章县人民医院住院治疗，经诊断为：1.腰1椎体压缩性骨折；2.腰1椎体横突性骨折。原告于2019年1月3日出院，住院日数为25天。住院期间被告支付了医疗费。原告出院后向毕节市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2019年4月4日毕节市人力资源和社会保障局作毕工认认字工﹝2019﹞080027号工伤认定书，认定原告受伤属于工伤。后原告向毕节市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定和停工留薪期确认，2019年9月9日毕节市劳动能力鉴定委员会分别作出毕节市鉴字DJ201900821号劳动能力初次（复查）鉴定结论书和毕节市鉴字TG201904822号停工留薪期（含延长期）初次确认通知书，鉴定原告伤残为九级、停工留薪期共计为240天。原告出院后向赫章劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：一、判令原被告解除劳动关系；二、判令被告赔偿原告医疗费（被告已支付）、住院伙食补助费2500.00元、交通费3000.00元、食宿费218.00元、劳动鉴定费520.00元、停工留薪期工资64000.00元、护理费20649.25元、营养费18000.00元、一次性伤残补助金72000.00元、一次性工伤医疗补助金41298.50元、一次性伤残就业补助金41298.50元，总计263484.25；三、由被告承担今后原告因此次工伤事故导致发生的康复治疗费及辅助器具费。2020年4月13日，赫章县劳动人事争议仲裁委员会作出赫劳人仲字（2020）第0013号仲裁决定书，决定申请人与被申请人工伤赔偿一案，因申请人未按时到庭按撤诉处理。后原告再次向赫章县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年4月15日，赫章县劳动人事争议仲裁委员会作出赫劳人仲字（2020）第0013号不予受理申诉通知书，决定不予受理。不予受理申诉通知书作出后原告不服，于2020年4月27日提起诉讼。另查明，对于工伤决定书、劳动能力初次（复查）鉴定结论书和停工留薪期（含延长期）初次确认通知书，被告称其从未收到上述文书，于2020年4月中旬知晓，但未申请复议及再次鉴定。经告知被告于2020年7月3日前提交其是否收到上述文书的证据，但被告逾期未提交。再查明：被告未为原告缴纳社会保险。对于原告工资双方均未举证证明。一审法院认为，本案争议焦点为：一、原、被告双方是否存在劳动关系。二、原告方所受的伤害是否构成工伤。三、原告所受的伤害是否达到九级伤残以及停工留薪期是否达到240天。四、本案一审法院是否具有管辖权。五、原告方的起诉是否符合法律的规定。关于争议焦点一。原、被告双方对是否存在劳动关系均未提供证明予以证实，故认定双方不存在劳动关系。关于争议焦点二、三。原告在被告工地上班受伤，经毕节市人力资源和社会保障局认定被告受伤属于工伤，并作出了劳动能力鉴定结论及停工留薪期鉴定。被告提出原告不是其员工，原告的受伤认定为工伤是错误的，但被告在对工伤决定书既未申请复议，也未提起行政诉讼，认定工伤决定书已经生效。被告辩称其对劳动能力鉴定结论及停工留薪期鉴定不服申请再次鉴定，但被告未提供其申请再次鉴定已被受理的依据，因此劳动能力鉴定结论及停工留薪期鉴定已经生效。故应认定原告受伤属于工伤，伤残等级为九级，停工留薪期为240日。关于争议焦点四。根据《工伤保险条列》第五十四条规定：“职工与用人单位发生工伤待遇方面的争议，按照处理劳动争议的有关规定处理”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“劳动争议案件由用人单位或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖”。本案中履行地在赫章县，一审法院依法享有管辖权。关于争议焦点五。被告辩称原告申请仲裁又拒不到庭，作自行撤诉后再次申请劳动仲裁，作出的行政行为，应依照行政复议程序提请行政复议或依照行政诉讼法提起行政诉讼，原告起诉被告属于告错对象。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决书不服的，可以自收到裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力”及《劳动部办公厅关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函）》（劳办发〔１９９７〕６１号）规定：“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第５项关于“对判决、裁定已发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”的规定，最高人民法院在《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》（法发〔１９９２〕22号）第一百四十四条明确规定：“当事人撤诉或人民法院按撤诉处理后，当事人以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。”据上述规定精神，当事人撤诉或者劳动争议仲裁委员会按撤诉处理的案件，如当事人就同一仲裁请求再次申请仲裁，只要符合受理条件，劳动争议仲裁委员会应当再次立案审理，申请仲裁时效期间从撤诉之日起重新开始计算。”原告申请仲裁后赫章县劳动人事争议仲裁委员会按撤诉处理，原告仍然可以再次可以向赫章县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，2019年4月15日仲裁委员会作出不予受理通知书后，原告不服不予受理通知书后提起诉讼符合民事案件的受案范围，对被告该项辩称不予采纳。根据《工伤保险条例》第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。根据上述规定，由于被告未及时给被告缴纳工伤保险，导致原告未能获得社会保险经办机构工伤理赔，故被告应按照《工伤保险条例》规定支付原告相应的工伤保险待遇。就原告请求赔偿的标准及项目，结合原、被告的请求，认定如下：原告请求解除劳动关系，因双方未举证证明存在劳动关系，故对原告该项诉讼请求不予支持。关于原告的工资。原、被告均未举证证明其工资具体数额，按贵州省毕节市2018年统筹地区月平均工资5112.41元/月（61349.00元/年÷12月）为准。住院伙食补助费，认定为550.00元。根据《工伤保险条列》第三十条：“……职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。及《贵州省人力资源和社会保障厅、省财政厅关于调整贵州省工伤保险有关待遇的通知》第三条：“工伤职工住院治疗工伤期间伙食补助费，由原来的每人每天10元调整为每人每天22”。”被告住院25天，因此伙食补助费应为550.00元（22元/天×25天）。交通费，原告对此未提供证据予以证明，按被告认可的50.00元为准。住宿费，因被告受伤后前往毕节市进行劳动能力鉴定，产生的住宿费据票核实为218.00元。鉴定费，根据《社会保险法》第三十八条：因工伤发生的劳动能力鉴定费，按照国家规定从工伤保险基金中支付，对原告因工伤鉴定产生的鉴定费520.00元，予以支持。营养费，无事实及法律依据，不予支持。住院期间护理费，认定为3031.52元。根据《工伤保险条列》第三十三条:“……生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”原告住院期间客观上生活不能自理，被告住院期间的护理费应当支持，护理费按照贵州省2018年居民服务、修理和其他服务业年平均工资平均年工资43654.00元计算，每天护理费应为121.26（43654元/年÷12月÷30天）元，被告住院治疗25天，因此原告住院期间护理费为3031.52元（121.26元/天×25天）。停工留薪期工资，根据《工伤保险条列》第三十三条:“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”。因此被告停工留薪期工资为40899.28元（5112.41元/月×8月）。一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条：九级伤残一次性伤残补助金为9个月的本人工资，计算为46011.69元（5112.41元/月×9月）。一次性工伤医疗补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条：一次性工伤医疗补助金以解除或者终止劳动关系时候统筹地区上年度职工月平均工资为基数，九级伤残6个月，计算为30674.46元（5112.41元/月×6月）。一次性伤残就业补助金，认定为30674.46元。根据《工伤保险条例》第三十七条、《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条规定：一次性伤残就业补助金以解除或者终止劳动关系时候统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距离退休年龄的剩余月数计算，九级伤残最高6个月，最低2个月。因此，一次性伤残就业补助金为30674.46元（5112.41元/月×6月）。后续治疗费及辅助器具费，尚未产生，原告也未举证证明实际费用具体是多少，不予支持，待产生后可另行主张。被告主张工伤赔偿应扣除其借支的生活费6,000.00元，未提供证据予以证明，不予支持。据此，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第三十八条、第五十四条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第八条，《劳动部办公厅关于已撤诉的劳动争议案件劳动争议仲裁委员会是否可以再受理的复函）》，《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》第六条、第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：一、由被告湖南宏力建筑施工有限公司于判决生效后十日内向原告洪小占支付住院期间伙食补助费550.00元、交通费50.00元、住宿费218.00元、住院期间护理费为3031.52元、鉴定费520.00元、停工留薪期工资40899.28元、一次性伤残补助金50964.03、一次性工伤医疗补助金30674.46元及一次性伤残就业补助金共30674.46元，以上合计157581.75元；二、驳回原告洪小占的其他诉讼请求；三、驳回被告湖南宏力建筑施工有限公司的诉讼请求。案件受理费5.00元，由被告湖南宏力建筑施工有限公司承担。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明：上诉人湖南宏力建筑施工有限公司承建案涉工程后，将其中部分工程发包给洪正全。洪小占系由洪正全聘用至案涉工程中从事木工工作，工资由洪正全发放。诉讼过程中，双方均未能提交发放工资的清册、流水等依据。除此之外，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”本案中，上诉人湖南宏力建筑施工有限公司将所承包工程转包给不具备用工主体资格的自然人洪正全，洪正全所聘用的工人洪小占因工受伤，经毕节市人力资源和社会保障局于2019年4月4日以湖南宏力建筑施工有限公司作为用工责任主体单位，认定为工伤，双方均未提起复议或诉讼，该决定书已经发生法律效力，上诉人湖南宏力建筑施工有限公司应当承担工伤保险责任。因上诉人湖南宏力建筑施工有限公司未为上诉人洪小占缴纳工伤保险，根据《工伤保险条例》第六十二条的规定，应当由其按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。上诉人湖南宏力建筑施工有限公司关于双方之间不存在劳动关系，其不应承担工伤保险责任的上诉理由不成立，本院不予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”本案中，二上诉人之间成立的是拟制的劳动关系，无需解除，但因工伤确会给劳动者造成医疗困难和因劳动能力下降而带来就业困难，故对上诉人洪小占所主张的一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应予支持。上诉人关于支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的前提为解除劳动关系，本案双方不存在劳动关系，一审适用法律错误，不应支付一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上诉理由不成立，本院不予采信。根据贵州省人力资源和社会保障厅《关于工伤保险基金省级统筹若干问题的处理意见（一）》（黔人社厅通[2014]341号）第一条：“2014年12月31日前发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按其参保市（州）的上年度月平均工资计算；2015年1月1日以后发生工伤的职工，其工伤保险待遇涉及统筹地区上年度职工月平均工资的，按全省上年度职工月平均工资计算”的规定，本案应当适用贵州省2018年度职工月平均工资5663元/月（67952元÷12月）作为认定统筹地区上年度职工月平均工资的标准。在双方当事人所提交证据均不足以认定上诉人洪小占受伤前12个月的平均月缴费工资标准的情况下，对上诉人洪小占的月平均工资标准参照适用统筹地区上年度职工月平均工资标准。上诉人洪小占关于一审认定统筹地区上年度职工月平均工资标准错误的上诉理由成立，本院予以支持；关于其工资标准应为8000元/月的上诉理由无事实依据，本院不予采纳。根据本案事实，结合当事人的诉请，本院对上诉人湖南宏力建筑施工有限公司应当支付上诉人洪小占的各项工伤保险待遇认定如下：停工留薪期工资，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，上诉人洪小占的停工留薪期为240日，折合8个月，计算为5663×8=45304元；一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，上诉人洪小占的伤残等级为九级，标准为9个月的本人工资，计算为5663×9=50967元；一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第六条的规定，上诉人洪小占的伤残等级为九级，按统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算6个月为5663×6=33978元；一次性伤残就业补助金，根据《贵州省人力资源和社会保障厅、贵州省财政厅关于贯彻实施新修订＜工伤保险条例＞有关问题的意见》（黔人社厅发[2011]27号）第七条的规定，上诉人洪小占的伤残等级为九级，按统筹地区上年度职工月平均工资为基数，计算6个月为5663×6=33978元；住院伙食补助费、交通费、住宿费、鉴定费、住院期间护理费的金额，一审所作认定符合法律规定，双方当事人均未提出异议，本院予以确认。上诉人湖南宏力建筑施工有限公司应当支付上诉人洪小占的各项工伤保险待遇共计168596.52元。对上诉人湖南宏力建筑施工有限公司所提一审笔误较多，双方当事人身份表述错误，在其未提起诉讼的情况下判决驳回其诉讼请求的上诉意见属实，本院二审予以纠正。综上，上诉人洪小占、湖南宏力建筑施工有限公司的上诉理由均部分成立，对其相应的上诉请求予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初1475号民事判决；二、由上诉人湖南宏力建筑施工有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付上诉人洪小占住院伙食补助费、交通费、住宿费、住院期间护理费、鉴定费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计168596.52元；三、驳回上诉人洪小占的其他诉讼请求；四、驳回上诉人湖南宏力建筑施工有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计25元，由上诉人湖南宏力建筑施工有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨孝春审判员  吉 雪审判员  郭少华二〇二〇年九月十六日书记员  邓 千