江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1524号上诉人（原审原告）：江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司，住所地江西省上饶经济技术开发区兴园大道**，统一社会信用代码91361100MA35L4B37K。法定代表人：林芳福，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐小彤，江西全灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：李轩冕，江西全灵律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：朱建文，男，1967年12月21日出生，汉族，初中文化，无业，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：周益盛，上饶县法律服务所法律服务工作者。上诉人江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司因与被上诉人朱建文劳动争议一案,不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初1944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司上诉请求：1、撤销一审法院判决书并改判上诉人无需承担任何责任；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认为被上诉人最后履行工作职责的时间是2019年7月13日，以此认定被上诉人工作至上述时间是错误的。上诉人于2019年2月就口头通知被上诉人解除合同事宜，并于2019年3月31日正式下文对被上诉人进行解聘；2、上诉人不存在拖欠被上诉人工资的情形；3、上诉人未与被上诉人签订正式的劳动合同是由于被上诉人自身原因导致。被上诉人朱建文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应当维持。本案系劳动争议纠纷，双方的诉争是上诉人是否存在欠付答辩人工资及所拖欠的工资欠款数额是否一致，上诉人认为答辩人给公司造成损失，该理由既不是劳动争议案件的审查范围，也不是上诉人拒不支付工资的理由。江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司向一审法院提出诉讼请求：1、撤销饶市劳人仲裁字（2020）第051号仲裁裁决书，改判原告无需向被告支付任何款项；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告系经工商登记的建筑企业，被告于2017年2月份到原告处工作，任技术负责人，纠纷发生时在原告承建的彩诚项目工作，双方一直未签订书面劳动合同。被告的工资为每月发3,000元+年度股权激励，除每月发的3,000元外，原告还会以借支名义向被告支付工资。原告发放被告工资到2019年1月，因不满原告欠付工资，被告伙同彩诚项目室外铺贴工程施工班组负责人史利坤采取虚报多领取工程款再由史利坤将虚报多领的工程款支付给被告的方式套取工资，史利坤虚报14万元，被告套取工资11万元（2019年6月8日被告向史利坤出具了11万元收条）。2019年8月3日，原告就该情况以侵占公司财产名义向上饶市经开区经侦大队报案，目前无处理意见，2019年11月份被告将11万元退还给史利坤，史利坤再将14万元款项全部退还给了原告。2020年1月2日被告提起劳动仲裁，仲裁请求：1、裁决终止劳动关系并要求原告支付经济补偿金4.5万元；2、裁决终止劳动关系并要求原告支付经济赔偿金9万元；3、裁决原告支付被告拖欠的工资322,000元；4、裁决原告支付被告未签订书面劳动合同双倍工资11万元；5、裁决原告为被告补缴自2015年9月至2019年11月的社会保险。在仲裁开庭审理时，原告向被告出示了原告于2019年3月31日作出的关于朱建文同志解聘决定，该决定书确定解聘时间为2019年3月31日。2020年6月3日仲裁作出裁决：1、原告支付被告违法解除劳动关系赔偿金23,833.5元；2、原告支付被告拖欠工资28,600.2元；3、原告支付被告未签订书面劳动合同双倍工资33,366.9元；4、驳回被告其他仲裁请求。原告对该裁决不服提起本案诉讼。一审法院认为，最高人民法院对劳动部《关于人民法院审理劳动争议案件几个问题的函》的答复第二条规定，在判决书、裁定书、调解书中不应含有撤销或者维持仲裁决定的内容，故对原告要求撤销本案裁决书的诉讼请求不予支持。对双方的其他争议事项一审法院评述如下：一、关于劳动关系的解除问题。原告主张自己行使单方解除权解除了双方的劳动关系，解除时间在2019年3月31日作出解聘决定时，由于缺乏在2019年3月31日前向被告送达过解聘决定的证据，被告又不认可，故无法认定2019年3月31日双方劳动关系已解除。此后因虚领工程款一事历经报案、退款等，在此过程中原告未行使单方解除权，因此双方劳动关系亦未解除，直到2020年1月仲裁中原告向被告出示了2019年3月31日作出的解聘决定，行使了单方解除权，由于被告在仲裁及本案审理中并未要求继续履行劳动合同，因此劳动关系已经原告单方解除。原告作出该解聘决定并未履行法定程序，其所依据的虚领工程款已退回，经报案被告并未被依法追究刑事责任，原告又未提供其他相关规章制度，故依据现有证据，不足以认定原告行使单方解除权合法，因此原告的单方解聘构成单方违法解除劳动关系，应依劳动合同法第四十条的规定向被告支付赔偿金，具体金额后述。二、关于未签订书面劳动合同双倍工资问题。原告认可一直未与被告签订书面劳动合同，但抗辩系被告自身不签所至。依照劳动合同法规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，未订立的应承担相应的法律后果包括支付未签订书面劳动合同双倍工资，故原告的抗辩理由不成立，一审法院不予采纳，被告的未签订书面劳动合同双倍工资诉求应予支持，具体金额后述。三、关于被告的工作截止时间和工资等问题。因系原告作出解除劳动合同而引发的劳动争议，原告应负举证责任。其一，如前述，原告主张2019年3月31日作出解聘决定后被告的工作随即截止并不成立，一审法院不予采纳。根据现有的证据可证实被告最后履行工作职责的时间是2019年7月13日在工程结算审批单签名，此后再无证据证明被告继续参与工作，且2019年8月6日原告已对被告进行报案处理，被告显然无法继续工作，因此被告主张自己一直工作到2019年12月与相关事实不符，亦缺乏证据证明，一审法院不予采纳。综上，一审法院推定被告工作的截止时间为2019年7月，因此原告应向被告补发2019年2月至7月的工资。被告主张未签订书面劳动合同的双倍工资为2019年2月至12月，就此一审法院确认原告应支付2019年2月至7月计6个月的双倍工资。其二，根据双方陈述及提供的相关证据可以确认被告的工资为平时每月发3,000元，年度还有股权激励。依据原、被告提供的银行工资流水，即便将被告借支的款项算入，也推算不出被告所主张的每月1万元的工资收入，故对被告的工资主张不予采信。提供的流水中除每月3000元外，还有被告的部分借支，由于股权激励存在未结算及支付的情况，故在计算相关工资标准时可将被告的借支算入。同时也正是由于股权激励的不确定，难以推算出每月工资，故采取实发款项前12个月的平均数作为欠付工资、双倍工资和赔偿金的计算标准。据此确定平均数为5,112.25元，仲裁确认的平均工资为4,766.7元，被告未不服起诉，视为权利自我处置认可仲裁结果，故本案依仲裁确认的平均工资确认赔偿金为23,833.5元、拖欠工资为28,600.2元、未签订书面劳动合同双倍工资为28,600.2元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十七条、第四十八条、第八十二条第二款之规定，判决如下：一、原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司在本判决生效后五日内支付被告朱建文违法解除劳动关系赔偿金23,833.5元；二、原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司在本判决生效后五日内支付被告朱建文拖欠工资28,600.2元；三、原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司在本判决生效后五日内支付被告朱建文未签订书面劳动合同双倍工资28,600.2元；四、驳回原、被告其他诉、辩请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司负担。二审法院认定事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，依照劳动合同法规定，订立书面劳动合同是用人单位的法定义务，未订立劳动合同的应承担相应的法律后果，包括支付未签订书面劳动合同双倍工资，上诉人认为未签订劳动合同是被上诉人自身过错的理由不成立，本院不予支持。上诉人主张2019年3月31日作出解聘决定，即与被上诉人终止劳动合同关系，但上诉人未能提交证据证明其所做解聘决定送达到或通知到了被上诉人，故一审法院根据被上诉人于2019年7月13日在工程结算审批单签名，此后再无证据证明被上诉人继续参与工作，认定双方解除劳动关系的时间，并无不当，本院予以维持。综上所述,上诉人江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司的上诉请求不能成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江西省俊鹏建设工程有限公司上饶分公司负担。本判决为终审判决。审判长  聂晓红审判员  付 强审判员  徐志峰二〇二〇年九月二十九日书记员  曹 颖