湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1331号上诉人（原审原告）：王鹏，男，1989年2月7日生，汉族，住襄阳市襄州区。法定代理人：乔某，女，1990年1月7日生，汉族，系王鹏妻子，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：李波，湖北法正大律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北蓝凤凰建设工程有限公司，住所地：襄阳市高新区长虹北路中润大厦****。法定代表人：刘娟，该公司董事长。委托诉讼代理人：路明乐，湖北忠三（襄阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张会林，该公司经理。被上诉人（原审被告）：陈欣，男，1985年6月4日生，汉族，住襄阳市高新区。委托诉讼代理人：王飞，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人王鹏因与上诉人湖北蓝凤凰建设工程有限公司（以下简称蓝凤凰公司）、被上诉人陈欣健康权纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4447号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭不开庭审理了本案。本案现已审理终结。王鹏上诉请求：1、判令被上诉人连带赔偿上诉人各项损失共计1603949.211元；2、被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，对住院伙食补助费、误工费、出院后康复费用、被扶养人生活费、精神抚慰金具体数额认定错误，上诉人最多承担10%的责任。2、一审法院认定法律关系错误，王鹏与被上诉人陈欣之间应是雇佣关系。虽然王鹏的劳动报酬并非按天计算、上班时间早、自带设备，但这些都符合行业惯例，本案的法律关系不是加工承揽关系，上诉人所在施工小组是持续地为被上诉人提供劳务，陈欣与蓝凤凰公司应连带赔偿原告的各种损失的90%。3、若人民法院认定上诉人为承揽人，那也应该是上诉人及崔文强、张竹、杨静组成的合伙组织与陈俊峰之间有加工承揽关系，应追加相关当事人，连带赔偿上诉人的各项损失。蓝凤凰公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人王鹏对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、本案原被告属于承揽合同关系，原审判决错误认定定作人，定作人应为承揽本项工程的陈欣。陈欣即使有指示错误、选任不当的问题，其责任也不在上诉人。2、本案受伤害的是承揽人，一审法院不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。3、一审法院错误理解和适用《建筑法》和《安全生产法》。被上诉人陈欣答辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、程序合法、判决正确：1、一审法院对于王鹏的各项损失认定符合法律规定。2、一审法院认定本案法律关系系加工承揽关系完全正确，被答辩人也予以认可。3、王鹏应承担本次事故的主要责任，严格来说一审认定蓝凤凰公司承担40%的赔偿责任过高。4、王鹏上诉理由第三条的陈述无事实和法律依据。蓝凤凰公司未提交书面答辩状。王鹏、陈欣均未提交书面答辩状。王鹏向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告各项损失共计1805011.02元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2017年11月10日，被告蓝凤凰公司与发包人襄阳新发地农副产品有限公司签订《襄阳新发地农副产品博览园A1区域未完工程施工承包合同》，约定被告蓝凤凰公司承接该公司的襄阳新发地农副产品博览园A1市场后续部分建设工程，承包方式为建筑安装工程后续部分总承包，工程承包范围包括博览园A1区域未完成部分的主体结构施工及装饰装修等。被告蓝凤凰公司将该工程交由被告陈欣全权负责施工，2018年7月24日，双方补签了《湖北蓝凤凰建设工程有限公司项目承包合同书》，主要约定蓝凤凰公司委派陈欣为该工程的项目负责人，负责组建项目班子，主持本工程项目的全部工作，按照蓝凤凰公司与业主单位所签总承包合同的全部内容，完成所有施工任务。本工程项目实行自主经营、独立核算、自负盈亏的原则，陈欣享有自主经营权，享受和承担施工过程中所发生的债权债务，对本工程的经济、技术、质量、安全等负全面责任。陈欣按照承包工程合同造价1%向蓝凤凰公司缴纳管理费，业主单位所付工程款全部进入蓝凤凰公司指定帐户，到帐后蓝凤凰公司按约定收取管理费和税费，剩余款项转到陈欣帐户。蓝凤凰公司为陈欣出具由法人代表签字、盖章的授权委托书，陈欣按照蓝凤凰公司授权内容及范围负责项目工作，同时提供“湖北蓝凤凰建设工程有限公司新发地项目部”印章一枚，用于工程资料盖章结算等。蓝凤凰公司给陈欣出具的授权委托书载明：现委托陈欣为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义对襄阳新发地农副产品博览园**域未完工程项目作为项目现场负责人。授权范围：项目安全、质量、进度管理。不得以我公司名义签订任何协议。授权委托书出具的日期为2017年12月23日，授权期限为100天，到期后双方按照《项目承包合同书》的约定继续履行。原告王鹏生于1989年2月7日，其户籍地为湖北省××××组。王鹏于2011年7月1日与乔海燕结婚，2011年2月13日生育女儿王雅皎，2015年10月28日生育儿子王俊程。2017年3月起在襄阳市××区张湾街道办事处张湾社区租房居住，从事建筑装修业，其女儿王雅皎在襄州××××路小学上学，儿子王俊程在襄州宇航幼儿园上学。2018年6月，原告王鹏与崔文强、张竹、杨静等四人到被告蓝凤凰公司承建的襄阳新发地A1区5号楼安装不锈钢护栏，具体包括楼梯护栏和天井护栏两部分，其中楼梯护栏按每米30元结算报酬，材料由被告方提供，安装设备电焊机、电锤、切割机等由王鹏等人自备，四人共同施工，所得报酬平分。楼梯护栏安装完毕后，每人分得先期2100元生活费。2018年6月8日上午7时左右，王鹏等人到工地安装天井护栏，当日王鹏没有佩戴安全绳，也没有佩戴安全帽。上午八时许，王鹏在天井周边钻孔时，由于电钻钻头碰到钢筋，电钻发生摆动，导致王鹏从三楼天井摔下受伤。王鹏伤后即被送往襄阳中心医院住院治疗，先后在该院行胸腔闭式引流、开颅血肿清除及腰椎骨折后路减压内固定术，于同年7月11日出院。出院诊断：1、急性颅脑损伤三级：多发性颅内血肿、多发性颅骨骨折、脑疝；2、双侧多发性肋骨骨折；3、盆腹腔少量积液；4、双侧肩胛骨折；5、脊柱多处爆裂性骨折等。出院时王鹏仍处于昏迷状态，嘱出院后继续康复促苏醒治疗。2018年7月11日至同年11月19日，王鹏先后两次在襄阳中心医院康复医学科住院治疗。2019年5月31日至同年6月13日王鹏第四次住院治疗。王鹏四次共住院177天，花住院医疗费339001.12元，被告陈欣支付了230000元。2019年5月20日，经襄阳安定医院法医司法精神病鉴定，王鹏处于持续性植物生存状态，无民事行为能力。王鹏亲属支付鉴定费2100元。2019年5月29日，襄阳市襄州区人民法院作出（2019）鄂0607民特76号民事判决，宣告王鹏为无民事行为能力人。2019年7月16日，襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对王鹏的伤情进行鉴定，鉴定意见为：1、王鹏的伤残程度为一级；2、后续腰椎取钢板费用需20000元。植物状态生成，两年内每月需1400元左右（包括植物生存状态下呼吸道管理，排便、排尿护理及用品，预防感染措施，预防肢体挛缩的措施及用品，肠道内外给予营养的措施花费等）；3、王鹏属完全护理依赖（住院期间的护理人数以医嘱为准，出院后原则上需一人护理）。王鹏亲属支付鉴定费2200元。因赔偿事宜协商未果，引起诉讼。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。本案的争议焦点是原、被告间的法律关系问题，原告认为其与被告陈欣之间属雇佣关系，被告陈欣主张为承包关系或者承揽合同关系。审理认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同；雇佣关系是提供劳务的一方向接受劳务的一方提供劳务，接受劳务的一方支付相应报酬的合同。两者的区别在于承揽合同以交付工作成果为目的，承揽人以自己的专业知识、技能和设备独立完成承揽业务，定作人关切的是工作成果而非工作的过程。雇佣关系以提供和接受劳务为目的，提供劳务的一方以对方的技术、设备为依托提供自己的劳动，接受劳务的一方关切的是提供劳务的过程，以及劳务产生的价值。本案中原告王鹏等人以自己的技术、设备为被告方安装不锈钢护栏，交付工作成果，被告按照工程量支付报酬；事发当日王鹏等人早上七时即到工地施工，明显早于正常作息时间，说明原告的工作时间较为灵活；王鹏等人分工合作、共同组织施工，所得报酬平分，也超出了单纯提供劳务的范畴，一审法院认定原、被告间属于承揽合同关系。由于原告主张的法律关系与本案审理查明的法律关系不一致，经一审法院释明，原告方同意法院按照审理查明的法律关系进行认定、判决。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人不承担责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任，故本案中的损失主要应由原告王鹏自己承担，二被告应承担与其过错相适应的赔偿责任。就具体的护栏安装而言，双方构成承揽合同的关系，就整体而言，该项工作也属于被告方建筑施工的一部分，还应受《中华人民共和国安全生产法》的调整。根据《中华人民共和国安全生产法》第二十五条的规定，生产经营单位应当对从业人员进行安全生产教育和培训，未经安全生产教育和培训合格的从业人员，不得上岗作业。生产经营单位应当建立安全生产教育和培训档案，如实记录安全生产教育的时间、内容、参加人员以及考核结果等情况。第四十二条规定，生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品，并监督、教育从业人员按照使用规则佩戴、使用。本案中二被告没有证据证明其对王鹏进行了安全生产教育并且培训合格；在从事危险作业的情况下，二被告也没有证据证明其按规定督促原告佩戴了安全绳，而没有佩戴安全绳是原告从高处摔下的重要原因。证人证实陈欣在工地上提出过佩戴安全帽，佩戴安全帽只是在高坠时减轻损害的预防措施，但不能防止高坠的发生。二被告没有按照安全生产法的规定对原告王鹏进行安全生产教育和培训，也没有按规定监督其佩戴安全绳，构成承揽关系中定作人的定作、指示过失，应承担相应的赔偿责任。被告陈欣是自然人，不具有建筑施工资质，其与被告蓝凤凰公司签订的《项目承包合同书》约定其向被告蓝凤凰公司交纳管理费，以该公司的名义完成全部工程，承担全部债权债务，双方签订的《项目承包合同书》实质上属于挂靠协议，被告陈欣亦主张双方属于挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条的规定，除因建设工程不符合质量标准造成的损失，由双方承担连带责任外，其他民事责任对外应由被挂靠单位承担，故本案的赔偿责任应由被告蓝凤凰公司承担。被告蓝凤凰公司依法赔偿后，可依据《项目承包合同书》的约定，向被告陈欣追偿。被告陈欣在第二次开庭时陈述其将不锈钢安装业务转包给了案外人陈俊峰，是陈俊峰联系的王鹏。被告陈欣对其陈述的转包关系，没有举出转包协议、结算凭证和支付凭证等证据证实，原告方不予认可，一审法院不予认定。二被告还称本案建设单位没有办理施工许可证而开工建设，应参加诉讼并承担相应责任。根据《建设工程施工许可管理办法》第十二条的规定，建设单位没有取得开工许可证擅自开工的，由建设单位和施工单位承担相应的行政责任，而不影响民事责任的承担；此外本案原告亦不要求建设单位参加诉讼，故对二被告的该辩称意见，一审法院不予采纳。原告王鹏的损失，一审法院依法核定为：1、医疗费359201.12元（含住院医疗费、起诉前的后续治疗费及二次手术费，医保报销的费用和大病救助费用与民事赔偿的性质和法律关系均不相同，不予扣减）；2、住院伙食补助费8850元（50元/天×177天）；3、营养费8850元（50元/天×177天）；4、误工费59194.22元（53746元/年÷365天×402天，建筑业收入标准，计算至定残前一天）；5、住院护理费18862.89元（居民服务业收入标准106.57元/天×177天×1人，原告没有提供住院期间护理人数的医嘱，按1人计算）；6、出院后护理费175627.36元（106.57元/天×1648天×1人，从受伤之日主张五年，扣除住院177天）；7、出院后康复费用31500元（1400元/月×22.5个月，鉴定意见为植物状态生成后两年内每月需1400元，故从最后一次出院之日起计算两年，由于起诉前的部分后续治疗费已纳入医疗费赔偿数额中，为避免重复计算，应扣减从最后一次出院之日至起诉之日的1.5个月，两年以后的费用可依据重新鉴定意见另行主张）；8、残疾赔偿金689100元（34455元/年×20年，王鹏的居住地及收入来源地均位于城镇，应按城镇居民标准计算）；9、被扶养人生活费，其中儿子王俊程生活费179970元（23996元/年×15年×100%÷2），女儿王雅皎生活费119980元（23996元/年×10年×100%÷2），两人年生活费总额累计未超过2019年湖北省城镇居民人均消费性支出额每年23996元的标准；10、交通费2000元；11、鉴定费4300元，行为能力鉴定及伤情鉴定所支出的鉴定费，均属于原告的损失范畴。以上合计1657435.59元，由被告蓝凤凰公司赔偿其中的40%计662974.24元，另承担精神抚慰金20000元，合计682974.24元，扣减被告陈欣作为蓝凤凰公司项目负责人支付的230000元，尚应赔付452974.24元，剩余损失由原告自己承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：一、被告湖北蓝凤凰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告王鹏医疗费等项损失共计452974.24元；二、驳回原告王鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9126元，减半收取4563元，由原告王鹏负担2563元，被告湖北蓝凤凰建设工程有限公司负担2000元。二审中，双方当事人均未提供新的证据，当事人对原判认定的事实均无异议，本院对原判认定事实予以确认。本院认为，根据双方当事人上诉请求和理由，本案二审争议焦点是：法律关系认定是否正确，责任主体是否适当；赔偿费用数额是否适当；责任比例是否适当以及是否遗漏当事人。现分述如下：关于法律关系的认定。王鹏上诉称其与陈欣之间系雇佣关系，即使认定是加工承揽关系，因涉及违法转包，该关系也属无效。而蓝凤凰公司则上诉认为，陈欣是加工承揽的定作人，王鹏系承揽人，指示不当、选任过失的责任均不应由公司承担，本案不应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条。本院认为，雇佣关系以提供和接受劳务为手段和目的，提供劳务的一方以对方的技术、设备为依托提供自己的劳动，接受劳务的一方关切的是提供劳务的过程，以及劳务产生的价值。本案中王鹏以自己的技术、设备安装不锈钢护栏，交付工作成果，定作方按照工程量支付报酬。双方之间关系更符合加工承揽的特征，属于包工不包料的加工承揽关系。王鹏主张双方系雇佣关系而非加工承揽关系与事实不符。本案中陈欣与蓝凤凰公司签订的《项目承包合同书》约定其向蓝凤凰公司交纳管理费，以该公司的名义完成全部工程，承担全部债权债务，双方签订的《项目承包合同书》属于挂靠协议，陈欣亦主张双方属于挂靠关系，故陈欣的行为后果对外依法应由蓝凤凰公司承担，对内双方按照挂靠协议约定处理。因此，蓝凤凰公司的行为不是违法转包，定作人依法应认定为蓝凤凰公司。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案系承揽人在完成工作过程中造成自身损害引发的赔偿诉讼，故原审判决适用该条规定正确，蓝凤凰主张不适用此规定缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案不具备陈欣和蓝凤凰公司承担连带赔偿责任的事实基础，二上诉人对法律关系和责任主体承担的异议均不能成立关于赔偿费用问题。王鹏提出一审住院伙食补助费赔偿标准应按80元/天并提供了襄州财政局“襄州政办法（2016）27号”调整差旅住宿费等标准的通知，根据该文件规定，王鹏此项主张符合规定要求，其住院伙食补助费应为14160元（80元/天×177天），本院依法予以更正；王鹏提出原审误工费少计算1天，因涉及起始时间的认定方法问题，本院对此不作调整；王鹏提出出院后康复费用期限不合理，原审中鉴定机构对此已书面作出说明，且原判也说明今后可继续主张，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对后续治疗费处理的原则规定，并无不当，本院不予调整；王鹏提出被扶养人生活费计算时间不妥导致数额不足，因其是从受伤时开始计算的赔偿期限，而被扶养人生活费通常只有受害人定残后才能产生此项费用，故应当自定残开始计算被扶养人生活费（受伤后到定残前有误工费可以弥补此损失），故此项理由不能成立；王鹏还主张精神抚慰金应支持50000元，明显不符合湖北省司法实践状况以及王鹏对事故发生存在主要过错这一客观事实，原审判决酌定20000元是适当的。关于责任比例问题。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人原则上不承担责任。只有当定作人在定作、指示或者选任有过失时，才承担相应的过错责任。本案中蓝凤凰公司的过错主要体现在安全教育和劳动防护条件上存在一定过错，因此原审判决采取四六开比例由蓝凤凰公司承担40%赔偿是与双方过错相当的，并无不当。王鹏主张其最多只应承担10%责任明显与事实不符，本院不予采纳。关于是否遗漏当事人问题。王鹏主张应追加承揽人陈俊峰和一起做活的共同合伙人参与诉讼并承担连带责任。本院认为，关于陈欣是否与陈俊峰存在分包关系，原审中因无证据证实未予认定，二审中当事人对此仍然无证据证实，故原审未追加陈俊峰参与诉讼并无不当。至于和王鹏一起工作的其他人与其受伤没有因果关系，也非法律意义上的合伙关系，不应对其伤害承担赔偿责任，也不是必须参加诉讼的当事人，原审未予追加并无不当。此上诉理由不能成立。综上所述，原审判决认定事实清楚，程序合法，但适用法律不当，依法予以纠正。王鹏的损失共计为1662745.59元，由蓝凤凰公司赔偿40%即665098.24元，另赔偿精神抚慰金20000元，合计685098.24元，扣减陈欣已付的230000元，尚应赔付455098.24元。剩余损失由王鹏自己负担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市襄州区人民法院（2019）鄂0607民初4447号民事判决。二、湖北蓝凤凰建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王鹏医疗费等项损失共计455098.24元。三、驳回王鹏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4563元，二审案件受理费2365元，合计6928元，由湖北蓝凤凰建设工程有限公司负担2771元，王鹏负担4157元。本判决为终审判决。审判长 曹 勇审判员 柳 莉审判员 江 涛二〇二〇年九月十七日书记员 张欢欢