江西省赣州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）赣07行赔终36号上诉人（原审原告）：赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园，住所地：赣州蓉江新区高校园区管理处武陵村下车组，统一社会信用代码52360700074287235G。法定代表人：刘仰金，经营业主。委托代理人：陈建军，江西大榕树律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赣州蓉江新区管理委员会，住所地：赣州蓉江新区潭东镇创业路**。法定代表人：王凌，主任。委托代理人：张明，江西公仁律师事务所律师。上诉人赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园因行政赔偿一案，不服赣州市章贡区人民法院（2020）赣0702行赔初6号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审判决查明，刘仰金于1995年开办赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园，原名为赣州经济技术开发区蟠龙镇武陵下车幼儿园。2014年，赣州经济技术开发区社会事业管理局向原告颁发了（证号：教民136070262000281）《民办学校办学许可证》。2016年，赣州蓉江新区社会事务管理局向原告颁发了（证号：教民136070262000281）《民办学校办学许可证》。有效期为2015年3月1日至2020年3月1日。2017年8月16日，赣州蓉江新区社会事务管理局向原告颁发了统一社会信用代码523607000742872356法人民办非社会企业单位登记证书，有效期限：2017年8月16日至2020年5月15日。2009年，因建设赣南大道的需要，原告的幼儿园在征收拆迁范围内。2010年，刘仰金丈夫肖德琼代表原告（乙方）与赣州开发区蟠龙镇套人民政府（甲方）签订协议书，约定：一、按乙方原幼儿园建筑占地面积235.88㎡等面积置换到武陵村下车组坎上肖德林房屋后面兴办幼儿园，按其原建筑占地面积建两层半，由甲方提供200㎡作为活动场地供乙方使用（建筑用地在米范围外），建筑费用由乙方自理。甲方负责办理有关建房手续及费用。二、幼儿园搬迁费一次性给予8000元，过渡费1500元／月在甲方提供乙方建筑用地12月后停止发放过渡费。三、若以后需要征地拆迁，按国家有关规定执行。2009年，赣州市国土资源局在征收原赣州开发区征拆过程中被收归国有土地后，即将原告等被征收户安置在该土地上用于建房。赣州开发区蟠龙镇在向原告提供同等面积的土地235.88㎡给予原告新建幼儿园。2010年，原告新建了四层房屋。原告在建好房屋后即在该房屋继续招生办学。但是，赣州开发区蟠龙镇人民政府一直未为原告办理建房用地和规划、建设所需要的一切审批手续。2010年4月28日，经江西省人民政府批复（2009年报批），案涉所在村纳入赣州中心城区总体规划。2017年，赣州蓉江新区武陵板块项目建设的需要，原告的房屋再次被纳入征收范围。2017年2月18日，被告作出赣蓉政字［2017］10号《赣州蓉江新区武陵板块项目集体土地征收与房屋拆迁补偿安置方案》并予以公布。被告委托赣州蓉江新区潭东镇人民政府实施项目征地拆迁的具体工作。2017年7月20日，赣州蓉江新区潭东镇人民政府通知原告，要求原告配合拆迁。原告不同意被告的补偿方案，拒绝签订《征地拆迁补偿安置协议》。2017年12月10日，赣州蓉江新区潭东镇人民政府对原告房屋进行测量，确认其房屋建筑为砖混结构，实际占地面积309.61㎡，房屋共计四层，总建筑面积1194.69㎡。确认两层半即589.70㎡为合法建筑，根据赣市府发［2017］1号《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（施行）》文件的规定，按650元／㎡标准进行补偿，合计补偿款383305元，其余建筑面积和附属设施确认为违章建筑不予补偿。2017年12月5日，赣州市章贡区人民政府向原告作出《关于对武陵村下车幼儿园房屋的补偿决定书》，根据赣市府发〔2017〕1号《赣州市人民政府关于印发》的规定，决定给予原告房屋征收补偿383305元，该款发放到刘仰金丈夫肖德琼在赣州银行吉祥支行的账户28×××66，补偿款到位3日内腾房，否则将依法实施助拆。2017年12月18日，被告征收办向刘仰金丈夫肖德琼的银行账户上转账383305元补偿款。2018年2月12日，赣州蓉江新区潭东镇人民政府即组织人员强制拆除原告位于赣州蓉江新区高校园区管理处武陵村下车组的房屋。2018年1月起，原告停止办学。2018年2月12日，赣州蓉江新区潭东镇人民政府在拆除原告房屋时，将一部分屋内财物从屋内搬离，但未通知原告存放在何处，另有部分财产未搬离被埋在被拆除房屋的废墟里。原告对被告的强拆行为不服，提起行政诉讼。2019年2月27日，原审法院作出（2018）赣0702行初395号行政判决书，判决：一、确认赣州蓉江新区潭东镇人民政府于2018年2月12日强制拆除原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园房屋、附属设施的行政行为违法；二、责令赣州蓉江新区管委会于本判决生效之日起三个月内按照本判决对原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园依法予以行政赔偿；三、驳回原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园其他诉讼请求。被告不服，提起上诉，二审判决维持原审法院判决一、三项判决，改判由被告在于本判决生效之日起二个月内按照本判决对原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园依法予以行政赔偿。2020年1月19日，被告赣州蓉江新区管委会作出《行政赔偿决定书》，决定：一、按可计算合法赔偿面积589.70㎡（其中建筑占地面积235.88㎡，共计两层半）计算征收房屋结算款计人民币383305元；安置过渡费计人民币58970元；搬家补助费计人民币3000元；二、对生活附着物（太阳能热水器）的物品损毁，酌定给予赔偿1000元；三、剩余604.99㎡为违法建筑面积，不予赔偿；以上合计金额446275元，扣除2017年12月18日已支付的383305元，实际应支付62927元。原告对被告的赔偿决定不服，提起行政诉讼。原审法院认为，被告委托赣州蓉江新区潭东镇人民政府对原告房屋实施的强制拆除行为，未经过法定征收程序征收原告的房屋，也未申请人民法院强制执行，其行政行为构成违法。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿。原告的房屋虽然是安置在政府收储的国有土地上，但原告原被征收的房屋用地属于集体土地，而且有关部门经过认定原告所涉本案房屋所占用的土地为集体土地，故原告房屋不能按照国有土地上征收补偿标准进行补偿安置。被告认定原告房屋两层半即589.70㎡面积为合法面积并按650元/㎡标准进行补偿383,305元，安置过渡费58,970元、搬家补助费3000元符合相关规定。被告确认原告剩余建筑面积604.99㎡为违章建筑和附属设施不予补偿，损害了原告的合法权益，违反相关法律法规，因被告违法强制拆除原告房屋，侵害了原告对其违章建筑物残值部分的物权，被告应当按照相关规定给予原告适当赔偿。原告违章建筑不属于补偿范围，因此，原告该部分违章建筑不能计算安置过渡费。原告房屋属于集体土地，不存在对原告赔偿停产停业的损失，原告诉请被告赔偿160,591元的停产停业损失没有法律依据。赣州蓉江新区潭东镇人民政府在强制拆除原告房屋时本应依法保护好原告屋内财产和物品，在搬迁时予以清点造册，并告诉原告存放地点并及时移交原告。虽然赣州蓉江新区潭东镇人民政府对原告部分财产进行了清点造册，但是还有部分财产和物品在强拆时未搬离被埋在拆除房屋的废墟里。因此，赣州蓉江新区潭东镇人民政府并未完全按规定处理保护原告屋内财产和物品，被告赣州蓉江新区管委会应当给予原告屋内财产和物品损失进行适当赔偿。原审法院酌情给予原告屋内财产和物品损失10,000元。综上，原告起诉的部分理由成立，应予支持。被告对原告作出的《行政赔偿决定书》适用法律不准确，事实不清，应予撤销。原告的部分诉请符合法律规定，应予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（二）项、第（六）项之规定，判决：一、撤销被告赣州蓉江新区管委会于2020年1月19日对原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园作出的行政赔偿决定书；二、由被告赣州蓉江新区管委会赔偿原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园房屋两层半即589.70㎡面积为合法面积并按650元/㎡标准进行补偿383,305元，安置过渡费58,970元、搬家补助费3000元，屋内财产和物品损失10,000元，违章建筑面积604.99㎡残值按50元/㎡标准计算，计30,249.50元。以上总计485,524.50元。减去被告已付383,305元，被告仍应付原告赔偿款102,219.50元。此款限被告于本判决生效后二个月内一次性付清；三、驳回原告赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园其他诉讼请求。上诉人赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园向本院提起上诉，要求：撤销一审判决第二、第三项，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。主要事实和理由：一、一审法院认定原告房屋占用的土地为集体土地，认定事实错误，现有证据足以证明上诉人占有的土地为国有土地。1.一审判决书在审理查明的事实和本院认为中，均已认定原告房屋占用的土地为国有土地。2.在与本案关联的其他行政案件中，被上诉人已自认原告占有的土地为国有土地。3.被上诉人提交的证据6中的《关于对武陵下车幼儿园房屋的补偿决定书》中，被上诉人也认可原告占有的土地是政府已征用的土地。4.在与本案关联的其他行政案件中，赣州市章贡区政府也认可上诉人房屋占有的土地为国有土地。二、本案不能仅凭被上诉人提交的潭东镇政府、区征收搬迁办公室、市自然资源局蓉江新区的答复等就确认上诉人占有的土地为集体土地。三、一审法院认为“原告的房屋虽然是安置在政府收储的国有土地上，但原告原被征收的房屋用地属于集体土地，而且有关部门经过认定原告所涉本案房屋所占用的土地为集体土地，故原告房屋不能按照国有土地上征收补偿标准进行补偿安置”，认定事实和适用法律明显错误。本案不管上诉人占用的土地是国有土地还是集体土地，均应参照国有土地上征收补偿标准进行赔偿。既然法院已认定上诉人的房屋既然是安置在政府收储的国有土地上，本案的赔偿自然也应按照国有土地上征收补偿标准进行赔偿。上诉人房屋所在地早在2010年就纳入了城市规划，根据法律规定，应按照国有土地上房屋进行相应的赔偿。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，即便上诉人的土地是集体土地，因强拆迁时上诉人房屋所在地在2010年4月就已纳入城市规划区，也应参照执行国有土地上房屋征收补偿标准赔偿。上诉人是第二次被拆迁，根据赣州市章贡区、蓉江新区、赣州经济技术开发区的拆迁政策和拆迁实践，二次拆迁都是《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律规定来确定补偿金额。四、上诉人的房屋共1194.69㎡（包含四层主房1057.6㎡和附属设施中的厨房90.14㎡、门卫房40.31㎡、厕所6.64㎡房屋）均应认定为合法建筑，并且至强拆时将8年多时间，在强拆前，也没有任何政府部门认定上诉人的房屋是违章建筑。五、一审法院对上诉人的附属设施、搬迁奖励、房屋装修、停产停业损失等损失，没有判决赔偿，明显错误。在正常依法征收时，政府须对附属设施、搬迁奖励、房屋装修、停产停业损失等损失进行补偿，六、一审法院判决物品损失10000元，明显过少。本案上诉人的房屋已由被上诉人违法强行拆除，房屋拆除时，上诉人被隔离开房屋，无法搬运物品。被上诉人陈述房屋内的物品是由被上诉人组织人员将房屋内的物品及财产进行了部分搬离，但被上诉人至今也没有将任何物品返还给上诉人，事实上，物品在强制拆除时基本被损坏，上诉人房屋内的物品的价值，远远大于10000元，根据我方的证据，在上诉人院内有一套儿童大型滑梯，价值就达68,800元（在上诉人提交的录像中可以明显看到），这套儿童大型滑梯在强制拆除时全部被损坏，该滑梯的损失就远远大于法院判决的10000元。显然，一审法院判决物品损失10000元，明显过少。被上诉人赣州蓉江新区管理委员会主要答辩意见，一、上诉人房屋所占土地实属集体土地，上诉人认为其房屋所占土地为国有土地无事实和法律依据。首先，本案中，上诉人既未获得市、县人民政府批准，也未与市、县人民政府土地管理部门签订出让合同，更未缴纳土地出让金，依法不能取得国有土地使用权。其次，上诉人建设的涉案房屋所占土地为集体土地，且建设涉案房屋前未办理过宅基地审批手续，本案中也没有任何证据证明上诉人涉案房屋所占用的土地为国有划拨土地。另外，涉案房屋土地的地籍档案也无法证明该宗土地性质为国有土地。最后，根据2010年上诉人与蟠龙镇人民政府签订的《协议书》，上诉人原拆迁房屋所占土地即为集体土地，按照等价置换同等性原则，上诉人现房屋所占土地也应当认为是集体土地，且协议也未约定把上诉人安置在国有划拨土地上建设幼儿园。因此，上诉人房屋所占土地性质不属于国有土地，而是集体土地。二、原审法院认定上诉人合法面积为589.7㎡具有事实和法律依据。首先，本案中，上诉人没有通过划拨方式或通过出让方式取得国有土地使用权，也没有取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，上诉人房屋依法属于违法建筑。其次，上诉人合理信赖利益最多为589.7㎡。而实际上经测绘，上诉人建设的涉案房屋共四层，占地面积为356.42㎡，建筑面积合计1194.69㎡。上诉人建设涉案房屋超出协议约定604.99㎡，该超出604.99㎡部分属于典型的违法建筑，不应受法律保护。最后，违法建筑属于一种客观存在的延续性事实，不因有关执法部门没有进行查处就自动变为合法建筑。上诉人在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，现上诉人并无任何证据证明涉案房屋属于合法建筑。三、上诉人要求按照国有土地上房屋征收补偿标准对其涉案房屋进行赔偿的诉请无事实和法律依据。首先，上诉人没有任何证据证实其通过出让或划拨方式依法取得涉案房屋所占土地使用权，更未就房屋所占土地使用权支付土地出让金或相应对价，即上诉人涉案房屋所占土地性质为集体土地，上诉人要求按照国有土地上房屋征收补偿标准对上诉人进行赔偿的诉求没有事实和法律依据。另外，上诉人涉案房屋为简易装修的砖混结构房屋，房屋用途为开办幼儿园，且未取得合法用地手续，未办理房屋权属登记，与周边在售商品住宅房屋存在本质区别，上诉人主张按照周边国有出让住宅用地上的住宅房屋最高市场价格请求对全部1194.69㎡房屋赔偿10,712,785元也明显没有事实和法律依据。四、上诉人本身不具备取得搬迁奖励、停产停业损失等损失的条件，原审法院未支持上诉人的该部分诉求正确。首先，上诉人诉请的停产停业损失主张不能成立。第一，上诉人涉案房屋所占土地属于集体土地，不符合享有停产停业损失的基础条件。第二，上诉人向法庭提供的证据不能证明其存在160,591元停产停业损失。再次，本案中，上诉人未提供任何证据对上诉人所称的80万元物品损失予以证实，只是向法庭提供了一份自行罗列的物品清单，该物品清单并不能证明答辩人拆除涉案幼儿园时对上诉人物品造成了损害及损害的程度。事实上，答辩人在拆除上诉人涉案幼儿园前就已经将上诉人所称的物品搬离了涉案幼儿园，并至今仍妥善存放于蟠龙镇老卫生院房间内，也多次通知上诉人领回。原审法院结合案件基本事实，酌情判决答辩人向其赔偿10000元物品损失符合法律规定，且具有事实依据。另外，根据上诉人在一审时向原审法院提交的《行政起诉状》载明的内容可知，上诉人在一审时并未在诉讼请求中要求答辩人承担所谓的房屋装修损失赔偿，而在二审时却以原审法院未对上诉人所谓的装修损失问题进行判决作为上诉理由之一向二审法院提出上诉，并且二审时也未就其所谓的房屋装修损失问题作为单独的上诉请求，故其所谓的房屋装修损失问题不属于二审法院审查的范围。最后，上诉人涉案房屋占用的土地不属于国有土地。上诉人既不在规定的时间内签订征收补偿协议，又不在规定期限内腾空搬迁地上建筑物。据此，上诉人依法也不能获得相应的搬迁奖励。二审期间，上诉人赣州蓉江新区高校园区管理处武陵下车幼儿园提交以下证据：照片8张，来源于录像，一审已提交录像光盘，证明被强拆前，上诉人院内有一套大型滑梯（价值68,800元）、大转盘等大型儿童玩具（价值6800元）、投影仪（价值12,800元）、监控设备（价值6800元）等物品，还有水晶、水泥坪等附属设施，这些物品和附属设施均被破坏，被上诉人应予以赔偿。被上诉人赣州蓉江新区管理委员会质证意见，对照片三性均有异议，该组照片并不能证明被上诉人实施强拆时毁坏了照片中所示的相应财物，而且光有照片也不能证明照片中所示的相应财物为上诉人幼儿园内的财物，事实上，上诉人涉案房屋内的相应物品在房屋拆除前均已搬离，且至今仍妥善保存。本院经审查认为，上诉人提供的证据不属于新证据，该证据不足以证明其主张的屋内物品损失金额。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。上述事实，有原审法院随卷移送的证据以及本院询问协调笔录在卷可以证实。本院认为，本案系行政赔偿纠纷，案件争议焦点为：1.上诉人房屋所占的土地是国有土地还是集体土地、2.上诉人房屋是否全部属于合法建筑、3.上诉人主张的附属设施、搬迁奖励、房屋装修、停产停业等损失是否支持、4.屋内物品损失是否合理的问题。关于土地性质问题。上诉人房屋所占用的土地应认定为集体土地。理由如下：首先，《中华人民共和国土地管理法》第五十四条、第五十六条的规定，取得国有土地使用权的方式分为划拨和出让两种方式，且必须按照土地使用权出让等有偿使用合同的约定或者土地使用权划拨批准文件的规定使用土地。要以出让方式取得国有土地使用权的，必须经市、县人民政府批准，与市、县人民政府土地管理部门签订出让合同，并缴纳土地出让金。本案中，上诉人既未获得市、县人民政府批准，也未与市、县人民政府土地管理部门签订出让合同，更未缴纳土地出让金，依法不能取得国有土地使用权。并且，上诉人未获得县级以上人民政府批准划拨的用地文件。虽然蟠龙镇人民政府将上诉人安置在政府收储土地上，但不能得出上诉人对该土地当然获得了国有土地使用权。蟠龙镇人民政府作为乡、镇人民政府，没有划拨国有土地使用权的法定职权。其次，本案中也没有任何证据证明上诉人涉案房屋所占用的土地为国有划拨土地，且涉案房屋土地的地籍档案也无法证明该宗土地性质为国有土地。第三，上诉人原拆迁房屋所占土地即为集体土地，根据2010年上诉人与蟠龙镇人民政府签订的《协议书》“按乙方原幼儿园建筑占地面积235.88㎡等面积置换到武陵村下车组坎上肖德林房屋后面兴办幼儿园，按其原建筑占地面积建两层半，由甲方提供200㎡作为活动场所供乙方使用（建筑用地在米范围外）建筑费用由乙方自理”约定，按照等面积置换原则，上诉人现房屋所占土地也应当认为是集体土地，且协议也未明确约定把上诉人安置在国有划拨土地上建设幼儿园。因上诉人房屋所占用的土地为集体土地，上诉人主张按国有土地上房屋进行补偿，于法无据。关于上诉人房屋是否全部属于合法建筑的问题。如上所述，协议中约定的是等面积置换原则，经行政机关认可合法的面积应认定为占地面积235.88㎡、建筑层数两层半、建筑面积为589.7㎡部分，上诉人合理信赖利益最多为589.7㎡。对于超出部分的面积，不属于协议约定的建设面积，上诉人也未提供其他建房审批手续，故不能认定为合法建筑。上诉人主张房屋建成至强拆时将近8年时间，没有任何政府部门认定为违章建筑。对此，根据《全国人大法工委对关于违反规划许可、工程建设强制性标准建设、设计违法行为追诉时效有关问题的意见》（法工办发〔2012〕20号）规定，违法建筑属于一种客观存在的延续性事实，不因有关执法部门没有进行查处就自动变为合法建筑，故上诉人的主张无法律依据。关于上诉人主张的附属设施、搬迁奖励、房屋装修、停产停业等损失是否支持的问题。第一，附属设施。如上所述，对于超出部分的面积，不能认定为合法建筑。上诉人主张的附属设施属于超出部分的面积，也不能认定为合法建筑。因强拆行为违法，对违法建筑的残值造成了一定的损失。原审法院对于违法建筑（面积604.99㎡）残值按50元/㎡标准进行赔偿，处理结果并无不当。第二，搬迁奖励，《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行）》（赣市府发〔2017〕1号）第二十八条规定，征收集体土地上合法批准建设的企业、苗圃、果园、畜禽养殖场、砖厂、瓦窑、沙场等项目的，由实施单位牵头，有关部门对其建（构）筑物和实际经营面积等进行合法性认定。对认定为合法的，依据评估结果给予一次性货币补偿安置费。在规定时间内腾地搬迁的，按照补偿安置费总额的5%给予奖励。只有在规定时间内腾地搬迁的才给予相应的搬迁奖励。上诉人既不在规定的时间内签订征收补偿协议，又不在规定期限内腾空搬迁地上建筑物。据此，上诉人也不能获得相应的搬迁奖励。第三，房屋装修，上诉人在原审时并未提出房屋装修损失的诉讼请求，在二审审理期间提出，属于新增的诉讼请求，不属于本案的审理范围。第四，停产停业损失，上诉人为法人民办非社会企业单位，不同于一般的生产经营性企业法人，上诉人主张根据《赣州市中心城区集体土地征收及房屋拆迁补偿安置办法（试行）》第二十八条规定进行评估并给予一次性货币补偿安置费以及停产停业损失，均于法无据。综上，原审判决对该部分诉讼请求不予支持，处理结果正确，应予维持。关于屋内物品损失问题。赣州蓉江新区潭东镇人民政府对上诉人部分财产进行了清点造册，但是还有部分财产和物品在强拆时未搬离被埋在拆除房屋的废墟里，原审法院据此酌情判决被上诉人给予上诉人屋内财产和物品损失10,000元。上诉人对此不服，提出院内还有一套大型儿童滑梯（主张68,000元），在强拆时遭到了破坏，原审只判决10,000元明显过少。对此，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条第三款规定，当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。本案中，虽然上诉人有一套儿童滑梯在强拆时遭到破坏，但上诉人并没有提供发票、收据等证明其具体价值的证据，原审法院判决被上诉人给予上诉人屋内财产和物品损失适当赔偿10,000元，并未违反上述法律规定，处理并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律法规正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  周洋发审判员  刘定丰审判员  陈煜龙二〇二〇年九月二十五日书记员  黄 婷