黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑01民终1021号上诉人(一审被告)：中铁物流集团黑龙江有限公司，住所地哈尔滨市香坊区学府东路**龙运顺达物流园****。法定代表人：胡志琦，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王晓旋，黑龙江龙洋律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：郎召亮，男，1982年8月28日出生，满族，原系中铁物流集团黑龙江有限公司司机，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张国强，黑龙江法融律师事务所律师。上诉人中铁物流集团黑龙江有限公司（以下简称中铁物流公司）因与被上诉人郎召亮生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初4884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁物流公司上诉请求：1.撤销黑龙江省哈尔滨市香坊区人民法院（2019）黑0110民初4884号民事判决,改判驳回郎召亮的诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费用由郎召亮承担。事实和理由：1.中铁物流公司与郎召亮之间不属于雇佣法律关系，郎召亮驾驶车辆发生交通事故不属于从事雇佣活动中遭受人身损害，中铁物流公司既不是雇主、也不是实际侵权人，一审认为中铁物流公司应当承担雇主赔偿责任，系适用法律错误，中铁物流公司对于郎召亮人身遭受的损害不存在任何过错，一审判令中铁物流公司承担赔偿责任没有法律依据。一审认定了中铁物流公司与郎召亮之间存在事实劳动关系，却根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定要求中铁物流公司承担雇主赔偿责任，系适用法律错误。中铁物流公司与郎召亮之间不是雇佣法律关系。郎召亮在一审中按照人身损害赔偿司法解释规定的计算标准，要求中铁物流公司承担赔偿责任，郎召亮人身受到损害属于侵权法律关系，侵权责任赔偿属于过错责任赔偿、应当以赔偿义务人存在过错为前提，中铁物流公司对于郎召亮遭受的损害不存在任何过错，郎召亮人身受到损害系由其未按操作规范驾驶车辆发生交通事故所致，郎召亮承担交通事故的全部责任，中铁物流公司不是实际侵权人，因此郎召亮要求中铁物流公司按照人身损害赔偿标准承担赔偿责任没有事实及法律依据。2.一审法院计算赔偿总额为598416.5元计算标准错误，已超过郎召亮主张的诉讼请求金额，郎召亮因为交通事故人身受到损害，应当按照道路交通安全法的规定先由交强险进行赔付，一审法院要求中铁物流公司承担全部金额80%的赔偿责任，没有事实及法律依据。郎召亮受到的人身损害系因发生交通事故侵权行为而造成的损害，损害行为的发生完全是郎召亮的责任，中铁物流公司对于损害结果的发生不存在过错，是郎召亮违规操作造成，郎召亮作为一名职业货车司机，未按操作规范安全驾驶的行为是对自己及他人的生命财产不负责，在交通事故中承担全部责任，应当由其自行承担责任。一审法院以郎召亮为社会弱势群体为由要求中铁物流公司承担80%的赔偿责任，没有任何事实依据，中铁物流公司已经充分考虑到郎召亮的实际困难，为了其更好的治疗已给付了373000元，中铁物流公司对于郎召亮自己的错误已从人性化、社会道义角度尽了最大努力。一审法院认为中铁物流公司应当在赔偿后向交通事故其他车辆的交强险进行追偿，违反了道路交通安全法的规定、缺乏法律依据，道路交通安全法明确规定了郎召亮在交通事故中由其他车辆在交强险范围内的赔付金额及赔付责任主体，交强险的赔付金额不属于可以先行垫付、另行追偿的金额。一审法院认定的赔付总额计算标准存在错误，且已经超过了郎召亮起诉时要求中铁物流公司赔偿的标准。郎召亮自行鉴定而花费的鉴定费用、二次手术费用不具有客观性，与一审法院委托鉴定的结论存在矛盾，因此郎召亮第一次自行委托鉴定的结论不能作为一审法院认定赔偿金额的依据，鉴定费用也应当出郎召亮自行承担。郎召亮在一审中没有提供护理费用的证据，一审判决认定的护理费用没有事实依据。一审判决认定郎召亮的工资标准每月7500元，系认定事实错误。综上所述，一审判决认定事实和适用法律错误，请求撤销一审判决，改判驳回郎召亮的诉讼请求。郎召亮辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求维持一审判决。2.中铁物流公司在一审庭审中并未否定郎召亮诉请中所适用的法律，以与本案无关的质证意见排除郎召亮在一审举示关于劳动关系和工伤权益的相关证据，说明中铁物流公司对郎召亮诉请所适用的法律方面已达成意见统一。根据《中华人民共和国安全生产法》第53条“因生产安全事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律规定尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”的规定，郎召亮依据雇佣法律关系诉请获得救济，并不违反法律规定。3.关于中铁物流公司所述一审计算赔偿总额不准确问题是不属实的。一审认定郎召亮的实际损失扣除保险公司的索赔15万元，余额为598416.50元，再扣除中铁物流公司垫付的215000元，共计扣除365000元是正确的，中铁物流公司对此在一审中也是认可的。至于中铁物流公司在上诉状中陈述的为郎召亮更好的治疗已给付了373000元，是不正确的。一审中郎召亮质证时已陈述，2015年12月1日中铁物流公司给付郎召亮5000元出车款已在12月3日事故发生前花完，及该笔款项与本案无关。中铁物流公司认为郎召亮应按道路交通安全法的规定先由交强险赔偿是错误的，郎召亮对赔偿义务人的赔偿请求具有选择权，无需先向第三人主张。郎召亮向一审法院起诉请求：1.中铁物流公司给付医疗费82178.93元（297178.93-215000元中铁物流公司已经支付的医疗费用）；2.中铁物流公司给付住院伙食补助费24900元（249×100元/天）；3.中铁物流公司给付营养费18000元（180×100元/天）；4.中铁物流公司给付护理费91042元（19.6×4645元/月）；5中铁物流公司给付鉴定费8410元（3300元+5110元）；6.中铁物流公司给付二次手术费24000元；7.中铁物流公司给付伤残赔偿金205887元[（31195元/年×20年×（30%+3%）]；8.中铁物流公司给付误工费90000元（7500元×12月）；9.中铁物流公司给付2016年7月27日检查费用550元、2017年3月23日检查费用975元，共计：760942.93元-215000元-150000元=395942.93元；10.中铁物流公司承担诉讼费。一审法院认定事实：2014年10月郎召亮到中铁物流公司从事驾驶员工作（月工资7500元），双方未签订《劳动合同》。2015年12月3日，郎召亮驾驶中铁物流公司所有的（黑Ａ×××**）解放牌重型半挂货车，因追尾造成郎召亮受伤的交通事故（郎召亮负全责）。经诊断为：双侧股骨干骨折、右股骨颈骨折、右髌骨开放性骨折、右跟骨开放性骨折、右桡骨中段骨折、右下尺桡关节脱位、左髋关节发育不良、右足多发骨折、右大腿开放伤、头面部外伤、左眼睑皮肤裂伤、胸腹部闭合伤、多发肋骨骨折、双肺挫伤、双侧胸腔积液、肝脾肾挫裂伤、胆囊炎、失血性休克、多发软组织损伤。郎召亮在河北省沧州中西医结合医院住院治疗89天，在药店购买人血白蛋白1920元，合计支付医疗费195899.70元。在哈尔滨医科大学附属第二医院（以下简称哈医大二院）三次住院160天。在哈尔滨二四二医院体检费550元，合计支付医疗费103749.23元，于2017年2月24日出院。2017年6月12日，天安财产保险股份有限公司赔付中铁物流公司投保座位险15万元，已支付郎召亮。中铁物流公司另垫付郎召亮费用215000元。2017年3月31日，郎召亮自行委托哈工大医院司法鉴定中心出具的《鉴定意见书》载明：郎召亮右股骨颈及双股骨干骨折内固定术后、右髌骨骨折内固定术后、右跟骨骨折内固定术后，右下肢功能丧失25％以上评定为九级伤残；双下肢长度相差2cm以上评定为十级伤残。本次鉴定日可行医疗终结。支持住院期间二人护理，出院后一人护理二个月（含内固定物取出）。支持伤后营养期六个月。支持二次手术费匡算约需24000元或按实际合理发生额度计算。2019年8月14日，经委托黑龙江省森工总医院司法鉴定中心鉴定，出具的《鉴定意见书》载明：1、被鉴定人郎召亮因交通事故致右股骨颈骨折，双侧股骨干粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，右跟骨开放性骨折，骨髓炎与本次交通事故有直接因果关系。2、被鉴定人郎召亮因交通事故致右股骨胫骨折，双侧股骨干粉碎性骨折，由于血液供应差，可导致右侧股骨头坏死（缺血性坏死），所以，右侧股骨头坏死（缺血性坏死），与本次交通事故有直接因果关系。3、被鉴定人郎召亮因交通事故致右跟骨开放性骨折，右根骨骨髓炎，评定八级伤残。4、被鉴定人郎召亮因交通事故致右股骨胫骨折，双侧股骨干粉碎性骨折，右髌骨粉碎性骨折，评定九级伤残。5、被鉴定人郎召亮因交通事故致右股骨胫骨折，双侧股骨干骨折，右髌骨骨折及右跟骨开放性骨折，误工期限为365天。6、被鉴定人郎召亮因交通事故致右股骨胫骨折，双侧股骨干骨折，右髌骨骨折及右跟骨开放性骨折，住院期间两人护理（以住院天数为准），出院后一人护理，护理时间为90天。7、被鉴定人郎召亮因交通事故致右股骨颈骨折，双侧股骨干骨折，右髌骨骨折及右跟骨开放性骨折，其营养期为180天。按2018年黑龙江省赔偿标准测算，郎召亮实际损失为：1.发生医疗费用为299648.93元-15万元保险赔偿=149648.93元。2.住院伙食补助费24900元（249天×100元／天）。3.营养费18000元（180天×100元／天）。4.二次手术费24000元。5.误工费9万元（365天）。6.鉴定费8261.17元（3300元＋4961.17元）。7.护理费96784元（89天＋160天=249天×2人＋90天=588天×164.63元／天）。8．8和9级伤残赔偿金186822．40元［29191元／年×20年×（30％＋2％）］。共计：598416.50元。2017年6月，郎召亮向香坊区劳动人事仲裁委员会申请劳动关系仲裁，仲裁委以超时效为由不予受理。郎召亮诉至一审法院，一审法院判决确认自2014年10月至2015年12月3日郎召亮与中铁物流公司存在事实劳动关系。2017年10月，郎召亮向哈尔滨市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局以超时效为由不予受理。郎召亮诉至道里区人民法院，该法院作出行政判决，以超过时效为由驳回郎召亮的诉请。郎召亮提出上诉，二审维持原判。另，本案应属劳动争议赔偿案件，经向郎召亮释明其应先申请劳动仲裁后再向人民法院提起劳动争议诉讼。郎召亮坚持以其人身损害为由进行诉讼，中铁物流公司对此无异议。一审法院认为，关于中铁物流公司是否对郎召亮承担赔偿责任及赔偿比例问题。郎召亮在履行职务过程中发生交通事故，交警部门认定其承担事故的全部责任，予以确认。郎召亮因本次交通事故未被认定工伤，其要求中铁物流公司按人身损害进行赔偿，中铁物流公司对郎召亮诉请适用法律无异议，予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。据此，中铁物流公司应对郎召亮承担赔偿责任。对于赔偿损失比例承担问题。郎召亮因未按操作规范驾驶车辆发生交通事故存在过错，应对其违规驾车付出成本，其应承担一定责任。斟酌郎召亮属处于社会弱势群体和其目前伤情及至今不能像正常人活动等情形，其承担实际损失总额的20％即可。中铁物流公司在本次交通事故中虽无过错，但其与郎召亮已形成事实上的劳动关系。其作为独立法人单位，员工在履行职务中受到人身损害，其从人性化的角度、社会道义角度、法律规定角度均应承担赔偿责任，故其承担郎召亮实际损失总额的80％责任。关于对本案适用何年度赔偿标准问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的误工费按实际减少的收入计算，受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业的上年度职工平均工资计算。第二十五条第一款规定，伤残赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。依此规定，中铁物流公司对郎召亮的赔偿应按黑龙江省2018年城镇居民赔偿标准计算，于法有据。郎召亮、中铁物流公司主张的赔偿标准，均不予采纳。关于中铁物流公司主张郎召亮应先向交通事故的其他车辆在其交强险范围内予以赔偿后再向其主张赔偿问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。依此规定，郎召亮对赔偿义务人的赔偿请求具有选择权，无需先向第三人主张。中铁物流公司此抗辩无法律依据，不予采纳。关于中铁物流公司是否承担郎召亮第一次鉴定费问题。郎召亮交通事故发生后，因中铁物流公司为郎召亮所驾驶的车辆投了座位保险，保险公司根据郎召亮第一次申请所作的司法鉴定确定的损失结论在中铁物流公司的配合下已予以赔偿。由此说明，中铁物流公司当时已知并认可郎召亮自行委托所作的第一次鉴定，且事后及在原审中并未提出异议。现中铁物流公司称不知情，并拒不承担此费用，无证据事实及法律依据。故中铁物流公司应承担该鉴定费用。对于郎召亮主张两次鉴定费8410元问题，因证据不足，不予支持。其应以所提供的票据为准，即8261.17元（3300元＋4961.17元），予以支持。关于对郎召亮工资标准的认定问题。中铁物流公司作为独立法人单位，在和郎召亮形成事实劳动关系时，其有责任并应主动与郎召亮签订《劳动合同》，明确双方的权利义务及郎召亮的工资等事项的约定。对此发生纠纷中铁物流公司有过错，且应负举证不能的责任。根据中铁物流公司单方制作的郎召亮等人的工资表，能够证实郎召亮月工资7500元。对于提供的银行流水显示有不足于7500元的情形，郎召亮解释是其缺勤被扣发的工资所致。根据证据，综合分析，郎召亮解释应当符合常理，予以确认，故郎召亮月工资应7500元。综上，郎召亮的实际损失扣除保险公司的索赔，余款为598416.50元，按中铁物流公司承担80％的比例，中铁物流公司应赔偿郎召亮478733.32元，扣除其已垫付的215000元，中铁物流公司应再赔偿郎召亮263733.32元。经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、中铁物流集团黑龙江有限公司赔偿郎召亮各项损失263733.32元；二、驳回郎召亮其它诉讼请求。上述款项中铁物流公司于判决生效后立即给付，如中铁物流公司未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7239元（郎召亮已预交），郎召亮负担1983元，中铁物流公司负担5256元（此款与上款一并给付郎召亮）。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，郎召亮为中铁物流公司驾驶员，在驾驶中铁物流公司所有的货车时发生交通事故，此次交通事故郎召亮未被认定工伤，郎召亮请求中铁物流公司按人身损害赔偿，中铁物流公司对郎召亮诉请适用法律无异议，一审法院予以支持无不当。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”，郎召亮在此次交通事故中所受损害应当由中铁物流公司承担赔偿责任。此次交通事故中，郎召亮未按操作规范驾驶车辆，存在过错，应自行承担部分责任。一审法院酌情认定郎召亮自行承担20%的责任，中铁物流公司对郎召亮的损害承担80％的赔偿责任无不当，本院予以确认。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，一审判决认定中铁物流公司对郎召亮的损害应按黑龙江省2018年城镇居民赔偿标准计算无不当。此次交通事故中，郎召亮对赔偿义务人的请求具有选择权，一审法院认定郎召亮无需先向第三人主张无不当。中铁物流公司关于郎召亮应先向交通事故的其他车辆在其交强险范围内予以赔偿后再向其主张赔偿的上诉主张不成立，本院不予支持。中铁物流公司对郎召亮的工资数额负有举证责任，一审中根据中铁物流公司举示的郎召亮等人的工资表认定郎召亮月工资7500元无不当，一审认定中铁物流公司为郎召亮垫付215000元正确。在此基础上一审判决中铁物流公司赔偿郎召亮费用数额正确，本院予以维持。中铁物流公司关于一审法院计算赔偿总额错误的上诉主张不成立，本院不予支持。综上所述，中铁物流公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5256元，由中铁物流集团黑龙江有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 董茂建审判员王爱军审判员王梦薇二〇二〇年九月二十八日法官助理刘向坤书记员刘晶