湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1351号上诉人（原审原告）：王谊珍，女，汉族，1972年9月28日出生，湘乡市人，住湘乡市。委托诉讼代理人：郭英，湘乡市环市法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆，住所地湖南省湘乡市望春门办事处东风路**。法定代表人：刘咪。委托诉讼代理人：黄卡，湖南湘原律师事务所律师。上诉人王谊珍因与被上诉人湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆（以下简称湘乡宾馆）劳动争议一案，不服湖南省湘乡市人民法院（2020）湘0381民初1176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。王谊珍上诉请求：1、撤销（2020）湘0381民初1176号民事判决；2、改判支持王谊珍一审提出的诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定王谊珍未按照通知要求时间进行报到、工作错误，王谊珍在2019年10月16日和2019年10月26日先后去酒店找了店长、总经理、法定代表人，有视频为证。在王谊珍提出续订劳动合同后，湘乡宾馆没有通知王谊珍参与培训也没有通知上班，导致王谊珍一直等待上班通知，直至湘乡宾馆正式开业后也没通知王谊珍上班，王谊珍才提出解除劳动合同并申请仲裁。因此，劳动合同解除时间应是王谊珍提出解除劳动合同的时间或是湘乡宾馆正式重新开业但没通知王谊珍上班之时。一审判决认定劳动合同解除时间为2019年10月29日错误。湘乡宾馆应当支付王谊珍经济补偿金并补发工资至王谊珍提出解除劳动合同之日。一审判决认定的计发双倍工资的标准错误，双倍工资的计发应以实发工资为标准。二、一审判决适用法律错误。1、一审判决认为王谊珍提供的视频证据的取得方式不符合法律规定不予认定是错误的。王谊珍拍摄视频并未侵害湘乡宾馆的合法权益，也未违反法律的禁止性规定，是合法证据，应当予以认定。2、一审判决虽在判决后注明了适用的法律，但在判决内容中却没有适用。用人单位不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍工资，一审判决对王谊珍的双倍工资的请求只支持8个月是错误的。3、社会保险费缴纳是法律规定用人单位和职工应承担的义务，不允许一审法院所谓的双方达成合意由用人单位直接交付给劳动者。4、养老保险是湘乡宾馆法定的缴费义务，王谊珍主张湘乡宾馆承担已自缴的养老保险的60%的诉求，应予支持。湘乡宾馆辩称，湘乡市劳动仲裁委员会仲裁裁决以及一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王谊珍向一审法院起诉请求：1、请求确认王谊珍、湘乡宾馆之间解除劳动合同时间为2019年12月30日；2、请求依法判决湘乡宾馆补发王谊珍10、11、12月份工资5940（1,980元＊3）元；3、请求依法判决湘乡宾馆支付经济补偿金四个月工资（1980＊8）15,840元；4、请求依法判决湘乡宾馆支付王谊珍未缴纳失业保险所造成的失业保险金损失1320＊16=21,120元；5、请求依法判决湘乡宾馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资1980＊7=13,860元（王谊珍在原仲裁时主张支付2018年12月20日至2019年12月19日的两倍工资23,760元）；6、请求判决湘乡宾馆支付王谊珍已自缴的养老保险的60%（2014年至2019年）合计22,409元。一审法院认定事实：王谊珍于2012年2月1日入职湘乡宾馆公司。湘乡宾馆于2012年3月1日、2014年3月1日、2016年3月1日与王谊珍签订书面劳动合同，最后一次劳动合同约定劳动合同期限为2016年3月1日至2019年3月31日。此后湘乡宾馆未再与王谊珍签订书面劳动合同。前两次劳动合同中约定湘乡宾馆应承担的保险费部分由王谊珍按月支取后自行缴纳社会保险。最后一次劳动合同中并未约定保险缴纳条款，湘乡宾馆实际未给王谊珍缴纳社会保险，而是每月随工资发放300元社保费。王谊珍6月应发工资1,980元，实发工资1,897元；7月应发工资1,980元，实发工资1,860元；8月应发工资1,960元，实发工资1,863元；9月应发工资1,980元，实发工资1,272元。但王谊珍、湘乡宾馆均未提交近一年的工资收入水平。另王谊珍、湘乡宾馆签订的最后一次劳动合同中并未明确约定工资情况。王谊珍实际工资组成分为固定工资、浮动工资、单位应承担的社会保险三部分，其中固定工资部分为标准工资、岗位工资、卫生费三个项目，浮动工资部分为业绩考核、日常考核、店龄、话费、奖励五个项目。2019年10月，湘乡宾馆加盟丽枫酒店，酒店停业装修改造。2019年10月18日，湘乡宾馆发布通告要求全体员工在2019年10月28日前到湘乡宾馆处报到，逾期未到视为自动离职。2019年10月28日之后，王谊珍未再到湘乡宾馆处工作。湘乡宾馆工资发放到2019年10月10日。另查明，湘乡市2018年度月最低工资标准为1,430元；2019年度月最低工资标准为1,540元（从2019年10月1日开始执行）。一审法院认为，一、关于王谊珍、湘乡宾馆之间解除劳动合同时间的认定问题，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后王谊珍未按照通知要求时间进行报到、工作，虽然王谊珍并未明示和湘乡宾馆解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是王谊珍未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。至于王谊珍提出2019年12月30日解除劳动合同与事实不符，且没有法律依据，不予支持。二、关于湘乡宾馆是否需要补发王谊珍10至12月份的三个月工资的问题，本案是因王谊珍自身不愿再去湘乡宾馆加盟后的公司上班导致的劳动合同解除，解除劳动合同时间为2019年10月29日，之后王谊珍并未实际到湘乡宾馆处工作，故王谊珍要求10月29日之后的工资，不予支持。王谊珍工资仅发放到2019年10月10日，后因湘乡宾馆通知停业改造致使王谊珍未到岗工作，但此时劳动合同关系并未解除，湘乡宾馆应按照王谊珍实际工作时间支付相应工资。王谊珍浮动工资部分主要以业绩考核为主，但鉴于王谊珍停工在家期间并未实际创造劳动价值，故仅支持按照固定工资部分（王谊珍2019年6月至10月期间的固定工资为1,500元＜标准工资1430+岗位工资50+卫生费20＞）计算的相应工资。因此，湘乡宾馆还应支付王谊珍工资1,241元（1,500元/21.75月计薪天数×18天=1241元）。三、关于湘乡宾馆是否支付经济补偿金的问题，根据法律规定，符合法律规定情形的用人单位应向劳动者支付经济补偿金，主要是包括用人单位主动解除劳动合同或用人单位有过错劳动者可以解除劳动合同的情形。本案中，是王谊珍自己未按照湘乡宾馆通知要求到岗，并非用人单位主动解除劳动合同，也非用人单位存在明显过错导致王谊珍劳动者主动解除合同，故王谊珍要求湘乡宾馆支付经济补偿金并无法律依据，不予支持。四、关于湘乡宾馆是否需要向王谊珍支付未缴纳失业保险造成的损失问题，本案中，湘乡宾馆每月随工资向王谊珍发放300元社保费，王谊珍、湘乡宾馆在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给王谊珍，王谊珍作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，由此未缴纳失业保险导致王谊珍不符合领取失业保险金的条件应由自身承担。另外，王谊珍并未提供非本人意愿解除劳动关系的证据，也不符合领取失业保险金的条件，因此对于王谊珍该项诉求，不予支持。五、关于王谊珍主张湘乡宾馆支付未签订书面劳动合同的双倍工资的问题，劳动合同法明确规定用人单位在与劳动者建立劳动关系时应当订立书面劳动合同。该法律规定系法律强制性规定，用人单位应严格按照要求履行该项义务。本案中，王谊珍、湘乡宾馆双方签订的劳动合同于2019年3月31日到期，之后王谊珍虽然一直在湘乡宾馆处工作，但湘乡宾馆未再与王谊珍签订劳动合同，该事实清楚，证据充分，湘乡宾馆应为自己行为承担责任。湘乡宾馆并未提供证据证明系王谊珍不愿意继续签订劳动合同，对湘乡宾馆该项辩称不予采信。湘乡宾馆在原劳动合同到期后一直未与王谊珍签订劳动合同，按照法律规定应当自用工之日起满一个月的次日（即2019年5月1日）至满一年的前一日（即2020年3月31日）每月支付两倍工资，满一年的当日视为与王谊珍订立无固定期限劳动合同，其后不再支付两倍工资。王谊珍仲裁时主张12个月（2018年12月20日至2019年12月19日）的双倍工资，现在本案中主张仅7个月工资，结合起诉状中陈述为2019年5月1日之后的7个月工资（2019.5.1-2019.12.1），根据劳动争议先仲裁后诉讼的原则，仅对王谊珍主张的2019年5月1日之后的两倍工资予以处理。双方签订的劳动合同已自2019年10月28日解除，故仅对王谊珍主张的2018年5月1日至2019年10月28日期间的两倍工资予以支持。两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因双方均未提供相应月份的工资情况，且双方最后一次劳动合同中对工资约定不明，故依据湘乡市最低工资标准为计算基数，湘乡宾馆应支付王谊珍工资为9,133元（1,430元*5个月+1,540元/21.75月计薪天数*28天）。六、关于王谊珍主张湘乡宾馆应支付已自缴的养老保险的60%的问题，王谊珍仅提供证据证明2014年至2019年养老保险系自行缴存，但并未提供证据证明用人单位按照约定为其报销的数额，另外，根据法律规定，法院仅受理涉及未缴纳保险且无法补办导致劳动者没法享受保险待遇从而要求用人单位赔偿损失的争议，本案中，劳动者并未达到退休年龄也未领取养老金，其并非要求湘乡宾馆赔偿损失，故对王谊珍该项诉求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《失业保险条例》、《工资支付暂行规定》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、确认原告王谊珍与被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆解除劳动合同时间为2019年10月29日；二、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告王谊珍2019年10月11日至28日期间的停工工资1,241元；三、由被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆支付原告王谊珍未签订书面劳动合同的两倍工资9,133元；四、驳回原告王谊珍的其他诉讼请求。上述义务，限被告湖南东方天隆投资置业有限公司湘乡宾馆于判决书生效后十日内履行。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取5元，由原告王谊珍承担。二审中，上诉人王谊珍向本院提交了一份视频光盘，拟证明2019年10月26日王谊珍找店长报到，王谊珍对解除劳动合同没有过错。被上诉人湘乡宾馆对上述证据质证后认为，上述视频资料不属于新证据，王谊珍在一审就可以提交。对视频的合法性有异议，该视频形成时间是2020年7月6日，无法确定具体拍摄时间。二审中，湘乡宾馆没有向本院提交新证据。本院经审查后认为，对王谊珍提交证据的形成时间无法确定，不足以达到其证明目的，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点主要是：一、关于王谊珍与湘乡宾馆之间解除劳动时间的认定及湘乡宾馆是否应当支付经济补偿金的问题；二、一审判决认定计发双倍工资的标准及时间是否正确；三、关于湘乡宾馆是否需要向王谊珍支付未缴纳失业保险造成的损失问题；四、关于湘乡宾馆是否需要向王谊珍支付王谊珍已自缴的养老保险的60%的问题。关于焦点一，湘乡宾馆因加盟丽枫酒店下发通告，要求之前的员工重新报到，逾期不到视为自动离职。后王谊珍未按照通知要求时间进行报到、工作，虽王谊珍并未明示和湘乡宾馆解除劳动合同，但是以实际行动向湘乡宾馆告知自己拒绝再去工作，故劳动合同解除时间应是王谊珍未再提供实际劳动之日即2019年10月29日。王谊珍在2019年10月29日之后并未到湘乡宾馆工作，其要求湘乡宾馆支付2019年10月29日之后的工资的上诉理由不能成立，本院不予采纳。王谊珍还上诉提出要求湘乡宾馆支付经济补偿金，因本案中湘乡宾馆并未主动提出解除劳动合同，也不属于存在明显过错导致王谊珍主动解除劳动合同的情形，故王谊珍要求湘乡宾馆支付经济补偿金没有法律依据，对该上诉请求，本院不予支持。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。故应向王谊珍每月支付两倍工资的期间为2018年9月至2019年7月，因王谊珍仲裁时只主张自2018年12月20日至2019年12月19日期间的两倍工资，一审法院仅对王谊珍2018年12月20日至2019年7月期间的两倍工资予以支持，处理正确。湘乡宾馆支付王谊珍未签订书面劳动合同的两倍工资的计算基数应以对应月份的应得工资为标准，因湘乡宾馆、王谊珍均未提供书面合同，也未约定完整的工资水平，一审法院依据湘乡市最低工资标准为计算基数，计算双倍工资标准，并无不妥，本院予以支持。关于焦点三，湘乡宾馆每月随工资向王谊珍发放300元社保费，王谊珍、湘乡宾馆在社保缴纳方面达成合意，一致认可由湘乡宾馆将应缴纳的社保费用直接支付给王谊珍，王谊珍作为完全民事行为能力人，应对自己处分权利的行为负责，其亦可以自行向社保部门缴纳社保费用，一审判决对王谊珍要求湘乡宾馆支付未缴纳失业保险造成损失的诉求不予支持，并无不妥，王谊珍就此的上诉请求，本院不予支持。关于焦点四，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生争议，人民法院应予受理”，王谊珍并未达到退休年龄也未领取养老金，其主张湘乡宾馆应支付已自缴的养老保险的60%的诉求也并非要求湘乡宾馆赔偿损失，一审判决驳回王谊珍该项诉讼请求，符合法律规定。综上，王谊珍的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人王谊珍负担。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年九月二十四日法官助理钟贻云书记员唐灏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……