山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁08民终3019号上诉人（原审被告）：山东省农业生产资料公司济宁分公司,住所地济宁市任城区文昌阁街**，统一社会信用代码913708001659241138。法定代表人：陈红，经理。委托诉讼代理人：王荣，山东恒正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘利福，男，1969年7月3日出生，汉族，住汶上县。原审被告：王新，男，1982年2月1日出生，汉族，住济宁市任城区。原审被告：山东永建建筑安装有限公司，住所地济宁市任城区秦庄路**，统一社会信用代码913708111661634672。法定代表人：苑显明，总经理。委托诉讼代理人：冯志刚，男，1966年4月29日出生，汉族，系公司副总经理，住济宁市阳光城市。上诉人山东省农业生产资料公司济宁分公司（以下简称济宁农资公司）因与被上诉人刘利福、原审被告王新、山东永建建筑安装有限公司（以下简称永建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初11977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。济宁农资公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判我公司不承担连带责任。事实与理由：一审判决错误分配举证责任，认定事实错误。(1)一审法院认定事实错误，我公司不应在余欠永建公司工程款范围内对其给付责任承担连带责任，根据合同相对性原则，我公司并未与刘利福之间建立任何合同关系，也未与其存在任何资金及账务往来，其向我公司直接主张权利，无法律依据。涉案工程是我公司集资建房，是经过招投标程序发包，永建公司中标承建，我公司发包程序合法。发包人在欠付工程款范围内承担责任，实际施工人应对其具备向发包人主张工程款的权利，即工程款代位求偿权成立的基础法律关系承担举证责任。首先需举证证明其对债务人(即承包人)享有合法的到期债权，其次实际施工人需证明承包人未履行支付工程款的义务，再次实际施工人需举证证明承包人对发包人享有合法的工程款债权。本案中，刘利福并未提供证据证实，原审法院错误的将举证责任倒置给刘利福，显属举证责任分配错误。(2)涉案工程永建公司至今未向我公司完全交付，我公司与永建公司对于工程的延期交付、违约金等至今仍有争议，在不能确定我公司是否欠付永建公司工程款事实数额的情况下，刘利福该项诉讼请求依法不应予以支持。综上，一审法院认定事实错误，错误分配举证责任，请求二审法院依法查明案件事实，驳回刘利福对我公司的诉讼请求。刘利福答辩称，济宁农资公司欠永建公司钱，刘利福就是打工的，要求济宁农资公司在本案中承担责任。王新述称，没有意见。永建公司述称，同意一审判决意见。刘利福向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王新、被告永建安装公司支付原告工程款99271.8元及逾期利息并互负连带责任；2、判令被告济宁农资公司在欠付工程款范围内承担民事责任。一审法院查明事实：2009年4月16日,被告永建安装公司作为承包人，被告济宁农资公司作为发包人，双方签订《建设工程施工合同》,约定:工程名称“1-4＃职工集资建房住宅楼及物业管理活动用房工程”,工程地点“济邹路北”,工程内容“施工图纸及涉及的内容”，“资金来源是自筹”,开工日期“开工验线3日起”,合同工期270天，质量标准为合格。合同价款“12210900”。其中专用条款第26条工程款（进度款）约定：“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：基础工程完成支付工程总造价的20%；主体完成时，付工程总造价的30%，安装工程完成，具备竣工验收条件时，付至工程总造价的80%，工程完工程验收达到合同质量标准后，付至合同的90%。经竣工结算审核并双方认可后三个月内付至合同款95%。余款作为质保金，在保修期满后，一月内无息付清”。2013年4月28日，原告刘利福入场施工。2013年5月24日，原告刘利福与被告王新签订了《建筑工程清工承包合同》，约定原告承包济宁农资农机3＃职工住宅楼，按建筑面积每平方130元，承包主体工程的木工、钢筋工、砌砖和砼土，不包括抹灰和回填土。其中第七条约定：“付款为架空层工程完成工程量的80%，标准层每完成二层再付款工程量的80%，主体完工验收后付总工程量的95%，剩余达到分户验收标准后一次性付清。2014年5月22日，被告王新向原告出具证明一份，证明农资公司3、4＃主体工程量6608.86㎡（3304.43×2），工程合款859151.8元，计时工12120元，合计871271.8元。庭审过程中，原告自认被告已支付工程款772000元。原、被告对楼梯、楼梯扶手、储藏室隔墙原告没履行完毕无异议。涉案楼层3＃楼已交房上房，4＃楼因报批手续问题尚未竣工验收。一审法院认为，被告济宁农资公司与被告永建安装公司签订的《建设工程施工合同》是双方真实意思表示，且被告永建安装公司具有施工资质,该合同合法、有效,各方应按照合同的约定履行各自的义务。2013年5月24日，原告刘利福与被告王新签订《建筑工程清工承包合同》，刘利福系个人施工，其没有建筑工程资质，该合同违反了法律禁止性规定，应为无效。但涉案工程的3＃楼已交房上房使用，应为验收合格达到分户验收标准。4＃楼没有验收是因为甲方审批手续并完成，且就工程款问题，被告王新已与原告刘利福进行了结算，并核算了总工程量，应认为涉案工程款的支付条件已成就。庭审中，双方核算总下欠款项为99271.8元，因楼梯、楼梯扶手、储藏室隔墙原告没有干完，原告自愿折抵相应款项，即原告和被告王新、永建安装公司对下欠工程款75000元均予以认可。这是合同相对方意思自治的体现，依法予以支持。被告王新与原告签订合同，应承担付款责任。被告永建安装公司对被告王新签订的《建筑工程清工承包合同》予以认可，且无证据证明与王新的关系，应与王新承担连带付款责任。被告济宁农资公司作为建设工程的发包单位，且在在本案审理过程中，济宁农资公司未能举证证明其已按合同约定如期向永建安装公司支付工程款，应在余欠永建安装公司工程款的范围内对永建安装公司的给付责任承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条,《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定,判决：一、被告王新、山东永建建筑安装有限公司连带向原告刘利福支付工程款75000元，于判决生效之日起十日内付清；二、被告山东省农业生产资料公司济宁分公司在余欠被告山东永建建筑安装有限公司工程款范围内对被告山东永建建筑安装有限公司给付责任承担连带清偿责任。案件受理费1675元，减半收取838元，由被告王新、山东永建建筑安装有限公司负担。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点问题是：济宁农资公司是否在欠付款范围内承担付款责任。根据济宁农资公司与永建公司签订的建设工程施工合同，双方约定合同价款为12210900元，主体完工付至工程总造价的30%，安装工程完成具备竣工验收条件付至工程总造价的80%，工程完工验收达到合同质量标准后付至合同的90%，永建公司认可济宁农资公司已支付工程款1000多万元，已超过合同价款的80%，现涉案的4#楼尚未验收，不满足合同约定的付款条件，且济宁农资公司与永建公司未进行竣工结算，不能确定济宁农资公司欠付永建公司工程款的数额，故刘利福请求济宁农资公司在欠付工程款范围内承担付款责任，不应予以支持。综上所述，上诉人山东省农业生产资料公司济宁分公司的上诉请求理由成立，应予支持；一审判决结果不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初11977号民事判决第一项及一审案件受理费的负担；二、撤销山东省济宁市任城区人民法院（2019）鲁0811民初11977号民事判决第二项。二审案件受理费1675元，由刘利福负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇二〇年九月十六日书记员  金广洋