宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院刑事裁定书（2020）宁02刑终60号原公诉机关宁夏回族自治区平罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）马某1，出生于宁夏平罗县，户籍地宁夏银川市，住宁夏平罗县。2006年3月17日，因犯盗窃罪被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2007年5月22日刑满释放。2018年3月6日，因涉嫌犯抢劫罪被平罗县公安局刑事拘留，同年3月20日，被取保候审（期间被羁押15日）。2019年3月20日，由平罗县公安局监视居住，同年9月19日，由平罗县人民检察院取保候审。2020年7月29日，经平罗县人民法院决定依法执行逮捕。现羁押于石嘴山市看守所。辩护人杨某，宁夏鑫源律师事务所律师。宁夏回族自治区平罗县人民法院审理平罗县人民检察院指控原审被告人马某1犯抢劫罪一案，于2020年8月3日作出（2020）宁0221刑初23号刑事判决。宣判后，原审被告人马某1不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人马某1，听取辩护人意见，认为原判认定事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年2月19日凌晨1时许，被告人马某1酒后至××县，尾随被害人方某1至××区附近，对方某1实施夹颈、拖拽致其倒地，并用脚连续踢踹方某1，期间拉拽其胳膊上的挎包（内装OPPOA33m手机一部）未果，后逃离现场。经宁夏石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定：方某1面部及体表挫伤均评定为轻微伤。经平罗县价格认定中心认定：方某1OPPOA33m手机价值200元。原判认定上述事实的证据有：1、受案登记表、立案决定书。证明：被害人方某1于2018年2月23日报案，平罗县公安局于同日立案。2、户籍信息。证明：被告人马某1的基本信息，其涉嫌犯罪时已年满18周岁，达到完全刑事责任年龄。3、接受证据材料清单、疾病诊断证明书复印件、CT诊断报告单复印件、门诊出诊病例复印件。证明：被害人向平罗县公安局提供其于2018年2月23日在平罗县人民医院就诊的相关诊断证明，经诊断其为颅脑闭合性损伤、脑震荡、左膝右手皮肤挫伤。4、价格认定协助书、价格认定结论书、鉴定意见通知书。证明：经平罗县价格认定中心认定，涉案OPPOA33m手机一部在价格认定基准日的市场价格为200元。鉴定意见已告知被告人及被害人。5、情况说明。证明：被害人将剩余耳钉以旧换新，无法进行拍照、无发票。6、接受证据材料清单、质量保证单、发还清单。证明：2020年2月6日，被害人向平罗县公安局办案民警提供平罗县民贸大金店质量保证单一份、OPPOA33m手机一部，办案民警于同年2月7日将手机发还被害人。7、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定资质、鉴定意见通知书。证明：2018年3月12日，经宁夏石嘴山市公安局物证鉴定所鉴定，方某1面部及体表挫伤均评定为轻微伤。鉴定意见已告知被告人及被害人。8、鉴定聘请书、视频监控录像司法鉴定意见书、鉴定资质证明、鉴定意见通知书、照片。证明：2019年5月20日，经浙江千麦司法鉴定中心鉴定，视频画面中的男子对女子实施了“夹颈”、“拖拽”、“踢踹”、“拉扯”等暴力行为。鉴定意见已告知被告人及被害人。9、搜查笔录、扣押清单。证明：2018年3月6日，平罗县公安局民警对被告人马某1住处进行搜查并扣押被告人案发当晚所穿的衣物。10、人身检查笔录、照片。证明：2018年2月23日，办案民警对被害人方某1进行身体检查，发现其右侧鼻唇沟下见一处皮下出血，右手第2、3掌指近节背侧分别见两处表皮擦伤已结痂，右手第四近节指骨背侧见一处划伤愈合痕，左膝关节前侧见一擦挫伤已结痂，其余体表未见损伤痕迹。11、嫌疑人照片辨认笔录。证明：2018年3月6日，经被害人辨认，确定10张男性照片中的5号男子（马某1）系抢劫其的男子。12、现场辨认笔录及照片。证明：2020年2月7日，方某1对其耳钉以旧换新的现场进行指认，该现场位于平罗县民贸大厦周大生珠宝旗舰店内。13、视频侦查报告。证明：2018年2月23日，被害人报案称其被抢劫一枚铂金耳钉，平罗县公安局民警通过调取案发现场监控录像，发现一名20岁左右的男子在××区前，对被害人实施抢劫。同时公安机关调取了案发前马某1的轨迹追踪视频。14、光盘、光盘制作说明、视频辨认照片。证明：（1）2018年3月13日，办案民警将犯罪嫌疑人马某1实施抢劫行为的相关视频资料制作成光盘，制作过程中视频监控录像无剪辑；（2）2018年3月6日，经马某2、马某3辨认，山水名居南门东侧西向、西苑街祥云小区东门口北向、宝丰路唐华首府南门西侧东向几组监控视频中的男子就是马某1。（3）2018年3月5日，经马某1辨认，宝丰路唐华首府南门西侧东向、萧公大街与宝丰路路口由北向南、西苑街-玉皇阁大道由东向西几组监控视频中穿深色夹克的男子就是其本人马某1。15、证人马某4证言。证明：2018年2月19日凌晨1点40分左右，当时其在家里睡觉，突然听见楼下有女人在喊“救命”，就把其吵醒了，于是其就翻起来站在窗户口看，当时就看见一个男的和一个女的在一起撕扯，那个女的拿了一个包，那个男的在抢那个女人的包，两个人就边拉边扯就往其家这栋楼的西侧过道进去了，其就看不见具体情况了，然后其又听见那个女的喊了几声“救命”，过了大概不到1分钟，其就看见那个男的从过道里出来，离开的时候那个男的什么东西也没有拿。因为没有灯光，那个男的长相没有看清。从其角度看，两个人就是在抢东西，不是猥亵或单纯殴打这个女的。16、证人曹某证言。证明：2018年2月19日凌晨，其在家里南侧卧室睡觉，突然听到窗户外面有个女的使劲喊救命，听着动静还有个男的，喊了几声后就往北侧的方向跑了，那个男的也跟着女的跑了。17、证人张某证言。证明：2018年2月19日凌晨2点多，其母亲回来后喘着粗气，看起来惊魂未定，嘴角有一片皮划破了，右手手背也破了，左膝盖也划破了，右侧耳朵上的耳钉也不见了，衣服上还有好多土。其听其母亲说她从一号楼那边往回走的时候感觉有人跟着她，她就小跑着往回走，刚走了几步，听到有人叫她站住，她就加快跑，但是被人把她拉倒了，之后那个人抢她胳膊上的挎包，没抢走那个人还打她，后来其母亲就喊救命，好像把楼道的灯喊亮了，那个抢她包的人就跑了。当时其听到这个情况想报案，其姐夫说这种小毛贼跑了也不好找，就没报案，第二天她们到物业查看了监控，看到抢其母亲包的人，后来才报案的。18、证人马某3证言、情况说明。证明：2018年2月18日，马某3的哥哥“华子”喊着马某3、马某1等亲戚喝酒，当晚他们到首府小区一家叫巴特尔烤羊腿烤吧的餐厅吃饭喝酒，马某3因身体不舒服没有喝酒，当晚9点左右，马某3回家，马某1继续喝酒，马某3走的时候马某1喝了有4、5瓶啤酒。当晚马某1穿一件墨绿色外套，里面穿了一件黑白条纹的T恤。19、证人马某2证言、情况说明。证明：2018年2月18日，其哥哥马某4提议去喝酒，当晚他们到首府小区南门的巴特尔烤羊腿烤吧里吃饭喝酒，从晚上七点喝到12点多。离开的时候马某1喝多了，走路有些摇摆。20、证人朱某证言。证明：被害人方某1系其姨妈，2月18日中午方某1去其母亲家串门，2月19日凌晨其把方某1送回金顺小区南门。当晚其没注意方某1是否戴耳环。听方某1说有个男的抢她的包呢，但是没有抢走，她们还发生了撕扯，至于抢了什么东西其不清楚。21、证人方某2证言。证明：其系方某1的姐姐，案发当天方某1到其家串门，其没有注意方某1耳朵上是否有耳钉，其听方某1说那个男的抢她的包，但是没有抢走，她还说她回家的时候发现耳钉不见了，至于耳钉是不是被抢走的其不清楚。22、被害人方某1陈述。证明:2018年2月19日凌晨1时50分左右，其在××镇口的时候，听见后面有人喊其“站住”。其回头看情况不对，就赶紧跑，结果有个男的过来把其摔倒，把其按在地上准备抢其包，其就抓住包不放，其二人相互抢包，其喊“救命”，那个男的听见其喊叫，就开始打其，用拳头打其头部，其就一直喊，中间其顺势翻起来还跑了十几米，那个男的就拽着不让其跑，然后又把其按倒在地上，其就接着喊，那个男的让其别喊，其没停，那个男的就又用拳头打其头部，但其一直没有把包放开，那个男的见包抢不走，就用手把其右侧耳朵上戴的耳钉抢走，当时还抢左边的耳钉，但是没有拽掉，之后还伸手抓其脖子，估计是想抢项链，当时其没有戴项链，最后那个男的问其“包里有没有钱”，其说没有，其刚吃了火锅，包里就装了一个手机。听其说完，那个男的从其身上起来，等其翻身看时那个男的就不知道往哪跑了。当时其头部肿了三个疙瘩，嘴唇的皮被抠破了，右手背和膝盖的皮也破了。当时没报案是因为自己比较害怕，而且伤势也不重，其也害怕对方还会找其，就没有报案，后来家里人给其做工作才报的案。其当庭陈述自己当时未发现耳钉不见，到家后脱衣服时发现耳钉不见，其认为耳钉是被拽掉的，但不确定耳钉是否被被告人将拿走。23、被告人马某1供述和辩解。证明：2018年2月18日晚上其同亲戚在首府小区门口酒吧吃饭喝酒，其喝多了，之后的事情想不起来了。其看公安提供的监控视上的男子是其本人，视频中其对着这个女的拳打脚踢，剩下其还干了什么其记不清。24、抓获经过。证明：2018年3月5日，被告人马某1在大武口区明慧小区被抓获归案。其称自己醉酒对当晚实施的行为想不起来。25、前科查询单、刑事判决书、释放证明书、情况说明。证明：2006年3月17日，被告人马某1因犯盗窃罪被银川市金凤区人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金2000元，2007年5月22日刑满释放。26、现场检测报告书。证明：2018年3月5日，被告人马某1的检测样本经吗啡、甲基安非他命联合检测试剂检测为阴性。原判认为，被告人马某1以非法占有为目的，当场使用暴力劫取他人财物，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十三条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，构成抢劫罪。公诉机关指控罪名成立。但公诉机关指控被告人马某1抢劫价值205元的铂金耳钉的事实存疑，不予认定。被告人马某1已经着手实行犯罪，因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人马某1具有犯罪前科，酌情从重处罚。关于被告人马某1辩称自己当天喝多了，事后什么事情都不记得了，自己没有抢劫的故意的辩解意见，原判认为，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，醉酒状态不能作为免除刑事责任的事由，故对该辩解意见，不予采纳。关于被告人马某1及其辩护人提出本案事实不清、证据不足，指控的抢劫罪不能成立等辩解、辩护意见，原判认为：1、被告人马某1符合抢劫罪的主体要件；2、主观方面，被告人马某1具有抢劫他人财物并据为己有的故意；3、客观方面，本案书证、证人马某4、曹某、张某、马某3、马某2、朱某、方某2证言、被害人方某1陈述、被告人马某1供述和辩解、视听资料、鉴定意见等证据可以相互印证，证实案发当晚被告人马某1酒后至××县，尾随被害人方某1至××区附近，当场对方某1实施夹颈、拖拽致其倒地，并用脚连续踢踹方某1等暴力方法，拉拽其胳膊上的挎包（内装OPPOA33m手机一部）并意图抢走该挎包，后因被害人未松手而未能得逞，后逃离现场的事实。4、被告人马某1既侵犯了被害人的人身权利，又侵犯了被害人的财产权利。故对被告人马某1及其辩护人的辩解、辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出在财产权利方面，现有证据不能证明被告人马某1侵害了被害人的OPPOA33m手机的辩护意见，经查，结合本案监控视频、证人马某4证言、被害人方某1陈述可以证实，被告人马某1案发时在抢夺被害人方某1随身携带的挎包，自然包含挎包内的OPPOA33m手机，故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出在人身权利方面，受害人伤情是否系被告人造成无法确定，不能排除其他致伤原因等辩护意见，经查，本案监控视频可证实案发当晚被害人遭受被告人殴打并倒地，结合证人张某陈述“其母亲回来后喘着粗气，看起来惊魂未定，嘴角有一片皮划破了，右手手背也破了，左膝盖也划破了”，以及被害人方某1陈述“当时其头部肿了三个疙瘩，嘴唇的皮被抠破了，右手背和膝盖的皮也破了。当时没报案是因为自己比较害怕，而且伤势也不重，其也害怕对方还会找其，就没有报案，后来家里人给其做工作才报的案。”再结合全案其他证据分析可知，被害人伤情系案发当日因被告人的抢劫行为造成的。被害人、证人与被告人马某1素不相识且无任何矛盾，其二人的陈述自然、连贯，符合情理，不存在捏造事实以诬陷被告人的可能性。报案时被害人的人身检查笔录、照片所显示其伤情及受伤部位已结痂的状况亦能印证其所陈述的真实性，虽然被害人没有第一时间报案并做人身检查，但被害人陈述自己未第一时间报案并做人身检查的理由符合常理。故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出本案关键证人无合理理由拒绝出庭，因而证言不应采信的辩护意见，原判认为，经依法通知，证人马某4因客观原因无法出庭作证并经法庭准许其不出庭，一审法院已在庭前就相关证言的真实性进行核实，其证言当庭已经过控辩双方质证、辩论。针对辩护人庭前申请证人曹某出庭，原判认为其证言对本案定罪量刑无重大影响，无出庭必要。故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出监控视频也不能确定被告人与被害人相互拉扯的是包，因此无法认定被告人主观目的就是抢劫的辩护意见，经查，监控视频与被害人陈述、证人马某4证言均能印证，证实被告人与被害人相互拉扯的是包，被告人具有抢劫挎包的主观故意，故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出客观方面，被告人对被害人进行搂脖、摔倒、拉扯行为不应认定为抢劫罪的暴力行为，猥亵、故意伤害、强奸等也可能有上述行为，因此不能排除被告人具有其他目的的合理怀疑，侦查机关未对涉案包的表面进行鉴定，无法说明被告人就接触过涉案的包等辩护意见，原判认为，结合监控视频、被害人陈述“被告人问其‘包里有没有钱’”、证人马某4陈述“从其角度看，两个人就是在抢东西，不是猥亵或单纯殴打这个女的。”可以证实被告人马某1实施了抢包的行为，能够排除被告人具有其他目的的合理怀疑，故对该辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出现有证据不能证明被告人马某1侵害了被害人一只铂金耳钉、被害人陈述右耳铂金耳钉被抢也是不确定的，如果是被告人所抢的话也与被害人所受到伤害中右耳未受伤相矛盾等辩护意见，原判认为，在案证据无法形成证据链证实被害人耳钉系被告人抢走的事实。首先，被告人对其抢被害人耳钉的事实予以否认，且经过搜查也未从被告人身上或家中搜查出涉案耳钉，涉案耳钉下落不明。其次，从被害人自述“自己当时未发现耳钉不见，到家后脱衣服时发现耳钉不见，其认为耳钉是被拽掉的，但不确定耳钉是否被被告人将拿走。”可以看出，被害人也不确定涉案耳钉系被告人抢走。再次，通过证人马某4陈述“那个男又从过道里出来，离开的时候那个男的什么东西也没有拿。”也无法确定被告人抢走涉案耳钉。另外，证人朱某、方某2证言也无法证实被害人当天佩戴了耳钉，在案证据仅有证人张某证言及被害人陈述能证实被害人耳钉不见的事实，但无法证实不见的原因。因此，现有证据无法证实当晚被害人佩戴耳钉，即使佩戴也无法排除系被害人自己遗失或因其他原因不见的合理怀疑。故对辩护人的上述辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十三条、第十八条第四款、第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十一条、第二百零六条第一款第四项、第二百四十一条第一款第五项之规定，判决：被告人马某1犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币1000元。宣判后，原审被告人马某1不服，提出上诉。理由：1、原审法院采信马某4及部分证人证言错误；2、原审法院认定上诉人马某1侵害被害人挎包内手机未遂的事实错误；3、上诉人对被害人进行夹颈、拖拽、踢踹行为，不应认定是抢劫罪中的抢劫行为；4、平罗县公安局作出的《平罗县公安局监视居住决定书》系指定居所监视居住，应当依法为上诉人折抵刑期。综上，请求二审改判其无罪。其辩护人的辩护意见与上诉人的上诉理由一致。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，应予确认。本院认为，上诉人马某1以非法占有为目的，当场使用暴力劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。上诉人马某1已经着手实行犯罪，因意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；上诉人马某1具有犯罪前科，酌情从重处罚。关于上诉人及其辩护人提出的原审法院采信马某4及部分证人证言错误，不能直接作为认定案件事实的证据的上诉理由和辩护意见，经查，证人马某4因客观原因无法出庭作证，原审法院已在庭前就相关证言的真实性进行核实，且马某4证言经过控辩双方当庭质证、辩论，能够与本案书证、被害人方某1陈述、鉴定意见等证据相互印证，符合证据的三性原则，原审法院审查后据此采信马某4的证言并无不当，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的上诉人对被害人进行夹颈、拖拽、踢踹行为，不应认定是抢劫罪中的抢劫行为，原审法院认定上诉人侵害被害人挎包内OPPOA33m手机未遂的事实错误的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马某1抢劫被害人的事实有视频监控录像、视频监控录像司法鉴定意见书、法医学人体损伤程度鉴定书、证人马某4证言、证人张某证言、被害人方某1陈述等证据予以证明，上述证据能够相互印证，足以证实上诉人对被害人实施夹颈、拖拽、踢踹行为是实施抢劫的犯罪事实，上诉人与被害人相互拉扯的是包，自然包括包内装有的OPPOA33m手机，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人及其辩护人提出的平罗县公安局作出的《平罗县公安局监视居住决定书》系指定居所监视居住，应当依法为上诉人折抵刑期的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人马某1在平罗县有固定住处，即平罗县万佳上和城8-1-601室，且该住处为办案机关所在地的合法居所，平罗县公安局据此作出的《平罗县公安局监视居住决定书》，是对马某1在其平罗县的固定住处采取的监视居住强制措施，并非指定居所监视居住，不适用指定居所监视居住的刑期折抵规定，故对该上诉理由和辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人马某1及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 吴国云审判员 赵 斌审判员 陈浩峰 二〇二〇年九月二十九日（法官助理 贾振华书记员 李婧婧附：本裁定所适用的法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。