辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民终58号上诉人（原审原告）：中天建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市吴宁东路**。法定代表人：庄严，该公司董事长。委托诉讼代理人：袁庆文，浙江东鹰律师事务所律师。委托诉讼代理人：马文利，辽宁楚河律师事务所律师。上诉人（原审被告）：辽宁金方圆置业有限公司，，住所地辽宁省开原市文化路**法定代表人：高濯，该公司总经理。委托诉讼代理人：牟作涛，辽宁安行律师事务所律师。上诉人中天建设集团有限公司（以下简称“中天公司”）与上诉人辽宁金方圆置业有限公司（以下简称“金方圆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，铁岭市中级人民法院于2017年10月31日作出(2016)辽12民初39号民事判决，中天建设集团有限公司与辽宁金方圆置业有限公司均不服，向本院提请上诉。本院作出(2017)辽民终1293号民事裁定，撤销铁岭市中级人民法院(2016)辽12民初39号民事判决，发回铁岭市中级人民法院重审。铁岭市中级人民法院于2019年8月30日作出(2019)辽12民初10号民事判决，中天建设集团有限公司与辽宁金方圆置业有限公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2020年7月16日公开进行了审理，中天建设集团有限公司委托诉讼代理人袁庆文、马文利。被告辽宁金方圆置业有限公司委托诉讼代理人牟作涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中天公司上诉理由和请求，判令撤销辽宁省铁岭市中级人民法院作出的（2019）辽12民初10号民事判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；判令本案一二审诉讼费用（含受理费、保全费、鉴定费）全部由被上诉人承担。事实与理由：原审判决未认定进度款利息违反合同约定和法律规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”本案双方对违约利息的支付进行了明确的约定，施工合同专用条款35.1条（详见第一组证据第一项）“。如发包人未能按约定时间支付工程款，超过15日仍未支付，则承包人有权停工，因此造成的经济损失根据通用条款33.3约定发包人应承担的违约责任。在此期间承包人所产生的工程款按中国人民银行4倍的利率计算”；建设工程施工补充协议（详见原审证据第一组第二项）第八条约定“因甲方原因导致工程停工的，甲方同意按照其批准的施工组织设计载明的相应机械台班等计付乙方停工窝工损失；依原合同约定甲方逾期付款应按照中国人民银行同期贷款利率的4倍计付利息”，本案所涉的工程款利息应按照双方的约定进行计算。本案双方对工程进度款支付节点约定非常清楚（详见施工合同专用条款第26条约定），结合对比进度款审核、应付日期、实际付款时间（详见《开原金方圆国际城二期工程款支付情况说明》），被上诉人自2013年起便一直拖欠工程进度款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第18条规定“利息从应付工程价款之日计付”，本案进度款利息应从实际应付工程款（进度款）之日起计算，而原审判决未依法认定进度款利息，显然不符合基本事实。上诉人提交的《开原金方圆国际城二期工程款支付情况说明》附有各施工节点相关的商品砼供货单、验收记录、浇筑令等原始资料，均能够证明本案进度款支付时间节点，被上诉人未按约足额支付进度款的事实是没有争议的。本案所涉工程款利息分为两部分：1、进度款利息；2、结算款利息。其中进度款利息应以应付进度款为基数从实际应付进度款之日起计算，而结算款利息应以结算款为基数从双方结算约定支付之日起计算。但原审判决仅以结算款为基数从起诉之日起认定应付利息明显错误，未认定进度款利息，损害上诉人的合法权益。上诉人提供的“施工催款函”及“付款申请单”均为2016年4月5日以后补签，但不可置疑的是签字确认的主体均系被上诉人工作人员郑源彩本人，涉案项目的监理单位盖章事实更是不可否认，而且该文件和本案其他证据能够相互印证，上诉人认为可以断定其文件内容的真实性。其次，上述文件虽系郑源彩事后补签，但均乃被上诉人对上述文件内容工程事项及实际情况的确认和追认，乃双方的真实意思表示。原审判决未依据双方的真实意思表示，却断然推定无法证明应付工程款的确切时间属事实认定不清。原审判决认定（结算款）利息从起诉之日起计算错误。结算款利息应以结算款为基数从双方结算约定支付之日起计算，被上诉人于2015年7月12日收到了上诉人已完工程的结算书。上诉人主张的结算款利息自2015年12月1日主张符合约定，原审判决认定利息从起诉之日起计算显然错误，损害上诉人的合法权益。原审判决未依法认定上诉人停工损失，认定停工损失另行依法主张没有事实与法律依据。双方对停工损失停工索赔相关事项有明确约定，施工合同通用条款36.2条约定“（4）工程师收到承包人送交的索赔报告和有关资料后28天内未予答复或未对承包人作进一步要求，视为该项索赔已经认可”，建设工程施工补充协议（2013.5.30）第八条约定“因甲方原因导致工程停工的，甲方通用按照其批准的施工组织设计载明的相应机械台班等计付乙方停工窝工损失”。开原市建筑工程质量监督站于2014年5月21日出具工程停工通知单与本案上诉人主张停工损失没有关系。本案被上诉人长期拖欠巨额工程款乃不争的事实，上诉人有权据此向被上诉人发出停工通知，符合合同约定的停工条件。监督站所要求的停工整改事项，上诉人均可在复工后进行整改，而且任何工程均有需要整改的事项，此乃建筑业常见情况，这与上诉人按约停工乃两项独立的事项，两者并不冲突。本案项目停工后，各方对现场情况进行了确认（详见原审证据第三组第一项《施工现场情况确认单》，上诉人依约提出提工窝工损失索赔（详见原审证据第三组第二、三项《关于停工损失的报告》），并提到了项目监理单位及被上诉人的认可。被上诉人对上述事实进行确认的行为一致表明被上诉人认可本案工程停工原因乃其长期拖欠工程款，同意赔偿上诉人停工损失。被上诉人负责人虽注明“具体数字待双方核实”，但其之后并未对数额提出任何异议，应当视为认可了该索赔，本案上诉人主张的停工损失实乃已确定。原审判决曲解双方的合同约定意思及通过实际行为进行确认和追认所达成的事实，以停工损失数额不能确定为由认定另行主张没有事实和法律依据。其次，更没有任何逻辑，停工损失索赔本就系建设工程施工合同纠纷中的一项，上诉人已提供充足的证据证明该损失，为何要另行主张。如果本案原审认为不能确定损失，难道另行主张就能确定么，难道所有的案件只要不能确定就可以采取如此方式进行推脱，如此之行只会造成诉累，浪费司法资源。原审判决认定上诉人主张工程价款优先受偿权已超过六个月与事实不符，适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十二条规定对行使优先受偿权的期限及起算节点非常明确，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。本案被上诉人长期拖欠巨额工程款，上诉人因此向被上诉人发函告知（详见原审证据第二组第二项《停工通知函》）被迫停工，上诉人多番催讨工程款无果导致一直不能复工。本案工程停工导致不能在约定期间内竣工的原因在于被上诉人长期拖欠工程款，上诉人无奈发函通知解除合同后，只能起诉要求解除施工合同索要工程款。上诉人于2016年6月12日向被上诉人出具了《解除合同通知书》，被上诉人收悉之日，合同即行解除，被上诉人则应支付全部工程价款，根据司法解释二的规定，本案发包人应当给付建设工程价款之日应为合同解除当日，优先受偿权行使的起算时间应为合同解除当日起六个月。上诉人于2016年7月18日向法院提起诉讼，显然在优先受偿权行使期限内，原审判决上诉人主张工程价款优先受偿权超过六个月明显属于适用法律错误。原审判决工程款利息起算为起诉之日，按照原审判决的意思，应付工程价款之日为上诉人起诉之日，如此逻辑，更能够确认上诉人行使优先受偿权是在法定期限内，但原审判决内容显然是相互矛盾错误的。综上所述，原审判决部分事实认定不清，适用法律错误，请求二审法院依法查明事实，纠正一审中的错误判决，支持上诉人的诉讼请求，以维护上诉人的合法权益。金方圆公司辩称，中天公司称金方圆公司拖欠工程款，其说法没有事实依据；擅自变更以房折抵工程款的契约，索要工程款违背法律规定。工程进度款合同规定及履行情况。造价鉴定确认工程造价为62,003,118.27元，依合同约定应付工程进度款80％，即为49,602,494.6元；扣留3％质保金1,860,093.5元；扣除已付工程款37,848,829元；扣除工程造价多计算的混凝土外加剂价款1,410,559.98元、多计算的木材价款476,278.57元、多计算的地下室车库基础土石方等工程款3,029,820.77元，剩余工程款4,976,915元。综合考量，按合同约定中天公司应提交工程银行保函500万元，二者相抵，金方圆公司并不欠工程进度款。另外，中天公司未提供税务发票，折扣税金（12％）为4,541,859元，据此，中天公司倒欠金方圆公司的钱款。以房抵债约定能够履行时，不能随意变更履行方式。2013年7月26日，双方签订《金方圆·国际城工程补充协议》，对工程进度款采用以房抵债的付款方式做出具体约定。“如甲方未能在2013年11月5日前付清乙方已垫资款项，则双方一致同意将抵押的房产按建筑面积3,000元/㎡折价直接抵偿给乙方；甲方也同意乙方按前述折价自行销售给任何第三人；乙方也有权就垫资款单独诉讼，依法拍卖抵押房产优先偿还垫资款。乙方对前述折价抵偿、自行销售给第三人及诉讼拍卖享有选择权，甲方必须在收到乙方书面通知后七日内配合乙方办理相关产权登记手续。”协议签订后，中天公司选择了以房折抵工程款。2013年12月21日，以房抵债4套商铺房产，价值5,601,020元。2014年1月15日，双方又签订《施工补充协议二》第五条规定，“若甲方未能按约定时间及方式支付工程款，甲方将乙方承建的14#楼东单元以3,400元/㎡，按所欠工程款金额无条件划拨给乙方。”2014年1月24日，中天公司在《承诺书》中承诺，“2014年2月30日前开具已付款全部税务发票及抵房协议书，一并交予金方圆公司。”双方进一步明确以房折抵工程款的约定。2014年5月26日，以房抵债3套住宅，价值1,251,655元；2018年10月15日，以房抵债5套住宅，价值160万元。上述补充协议及承诺书系当事人真实意思表示合法有效，对各方具有法律拘束力。中天公司对以房抵债具有折价抵偿、自行销售给第三人、诉讼拍卖享有选择权。其选择只能择一行使，而不能相继行使。一旦作出选择，即意味着具体方式固定下来。中天公司选择了折价抵偿工程款的方式，并已实际履行。抵债额度达到8,452,675元。双方约定的14#楼东单元抵债房面积计3,242.44平方米，按3,400元/㎡计算价值为11,024,296元，远大于应支付的工程进度款数额。以房抵债协议没有全部履行的原因，在于中天公司没有继续履行承诺所致。在金方圆公司完全具备以房折抵工程款的条件下，中天公司违背协议约定及承诺，起诉索要工程款。其行为不符合《合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护”的规定。工程质量不合格，不具备索要工程款的条件。质监站下达《工程整改（停工）通知单》责令停止施工；省工程质量检测中心检验，13#至17#楼及地下室全部工程均存在质量问题，建筑工程质量不合格；依据修复方案，中天公司至今也未修复。根据最高院《审理施工合同司法解释》第3条规定，“建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”综上，中天公司索要工程款没有事实及法律依据。据此，中天公司诉求的进度款利息、停工窝工损失、优先受偿权均不具备条件。中天公司伪造索要工程进度款的证据，其诉求没有依据。中天公司诉称，其曾长期催讨进度款没有结果被迫停工。并提交标称时间为2013年9月至2015年10月施工催款函28份、工程款支付申请单16份、停工通知函1份。经司法鉴定上述45份材料均为2016年4月5日以后形成。中天公司辩解上述材料为事后补签，有监理单位盖章及郑源彩的签字，是对实际情况的追认。其说法违背逻辑。中天公司在证据目录中自称，施工催款函证明对象是，“被告长期拖欠进度款，原告不断催要工程款的事实。”中天公司既然承认2016年4月5日以后补签的施工催款函，说明在2016年4月5日以前中天公司没有催要过工程款，其所称的催要工程款没有依据。况且，双方已就工程进度款支付达成了以房折抵的约定，并正在履行。不可能发生另行催要工程进度款的情形。中天公司在证据目录中又称，付款申请单证明对象是，“被告应付工程款的具体时间、金额，被告长期拖欠工程进度款应承担的利息。”《施工合同》26（P49）工程进度款支付规定，“在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程进度款。发包人超过约定支付时间不支付工程进度款，承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到通知后仍不按要求付款，承包人可停止施工。”依据该约定，如果发包人没有支付工程进度款，承包人就可发出要求付款的通知。但司法鉴定确认，中天公司提交的施工催款函、工程款支付申请单均系伪造，没有任何证据证明中天公司催要过工程款。司法鉴定记载，“45份检材上的两枚印章印文均分别出现同一时间段盖印的迹象”。说明中天公司、监理公司的盖印并非是其标称时间所为；郑源彩签名更不是标称时间书写，而是在2016年4月5日以后同一时间段书写的。也就是在中天公司2014年5月23日停工以后，起诉前2个月形成的。中天公司自称，“上述文件为郑源彩事后补签，但均乃被上诉人对上述文件内容工程事项及实际情况的确认和追认，乃双方的真实意思表示。”根据司法鉴定，郑源彩的签字不能表明中天公司催要过工程款；更非金方圆公司的意思表示。不是事后补签上述文件，而是中天公司遮盖工程质量问题，捏造催要工程款的假象，伪造虚假证据，以达到推脱违约责任，索要违约金赔偿的目的。《施工合同》36.2（P34）规定，“发包人未按合同约定履行自己的的义务，承包人不能及时得到合同价款，承包人可在索赔事件发生后28天内，发出索赔意向通知。”按照索赔时效的规定，中天公司在索赔事件发生后的约定期限内不行使索赔权的，视为放弃索赔权利。何况事实上，双方以约定以房抵顶工程款，根本谈不上索要工程款之说。关于中天公司工程价款优先受偿权问题。合同法第286条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付。发包人逾期不支付的，承包人可以行使优先受偿权。”工程价款优先受偿权的行驶条件，发包人未按合同约定支付工程价款；承包人对发包人进行了催告。本案双方就工程款的支付己达成以房折抵协议，并在履行，不存在未按照约定支付价款；也没有任何证据证明承包人催要过工程款。中天公司主张工程价款优先受偿权前期条件不具备。最高院《审理施工合同解释二》第十九条规定，只有建设工程质量合格，才能享有工程价款优先受偿权。该规定体现了建设工程价款同质量相统一的原则。建筑质量不合格，承包人要求发包人履行工程价款债务的条件不成就；在涉案工程修复完善以前，金方圆公司没有支付工程款的义务，中天公司不具备主张工程价款优先受偿权的必须条件。《施工补充协议二》约定，13#、14#、16#、17#楼主体结构交付之日为2014年6月30日前，15#楼为2014年8月30日前。按照合同约定工程款应当在主体封顶后支付，上述时间为支付工程款期间。2016年7月18日，中天公司起诉主张工程款优先权，早已超过承包人行使工程价款优先受偿权六个月的期限。中天公司以没有依据及违背法律规定的合同解除权的时间主张工程款优先权，重审一审予以驳回，符合法律规定。综上所述，中天公司提出的索要工程款及4倍银行同期贷款利率损失、停工损失、主张优先受偿权的诉求，没用事实依据，违背法律规定，请求合议庭予以驳回。金方圆公司上诉请求：判决撤销铁岭市中级人民法院（2019）辽12民初10号民事判决书，在被上诉人没有全部修复工程质量前，驳回上诉人索要工程款的诉求；在工程款中减除重复计价的混凝土外加剂价款1410559.98元，多计算的木材价款476278.57元、临建搭建及地下室车库基础土石方等工程款3029820.77元，合计4916659.32元；撤销重审判决认定的上诉人存在违约行为，承担工程款按照银行4倍贷款利率计算利息的责任；撤销重审给付全额工程款的判决；依据合同规定改判为给付已完工程量80％的工程款；判令被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：重审判决确认中天公司索要工程款的事实没有任何依据。司法鉴定已确认“郑源彩”签名均不是标称时间书写，而是于2016年4月5日以后倒签的，2016年6月16日中天公司提起诉讼。其采用倒签施工催款函的手段编造曾催款的事实证据，以达到隐瞒其偷工减料使用不合格的钢筋，被责令停工整改的目的（2014年5月21日，下达停工通知单至提起诉讼，两年之久停工的真实原因上诉人并不知道。在诉讼过程中，经质监站揭露，原一审法庭核查，该事实才真相大白）。本案中没有任何证据表明，中天公司在诉讼前催要过工程款。2013年7月26日，双方签订《金方圆·国际城工程补充协议》第三条规定，“如甲方未能在2013年11月5日前付清乙方已垫资款项，则双方一致同意将抵押的房产按建筑面积每平方米3000元，折价直接抵偿给乙方；甲方也同意乙方按前述折价自行销售给第三人；乙方也有权就垫资款单独诉讼，依法拍卖抵押房产优先偿还垫资款。乙方对前述折价抵偿、自行销售给第三人及诉讼拍卖享有选择权，甲方必须在收到乙方书面通知后七日内配合乙方办理相关产权登记手续。”2014年1月15日，双方签订《施工补充协议二》第五条规定，“甲方未能按约定时间及约定方式支付工程款，甲方将乙方承建的住宅楼按3400元/平方米为工程款无条件划拨给乙方（14#楼东单元由上至下，按所欠工程款金额及折后价格换算住房面积）。”2014年1月24日，被上诉人承诺：“对于金方圆置业有限公司给付与中天建设集团有限公司的所有工程款及房屋抵偿款（视同现金给付）一并开具税务发票以及房屋抵偿协议书事宜。2014年2月30日前开具已付款的全部税务发票及抵房协议书，一并交予金方圆置业有限公司财务。”在此期间被上诉人先后选择了7套商铺及住宅，价值6,852,675元折抵工程款；诉讼期间双方又折抵房屋5套，价值160万元。上述可见，上诉人应支付的工程款双方已约定用房屋折抵；被上诉人已选择房屋抵偿工程款，双方并实际履行用房屋折抵。折抵房屋14#楼上诉人也一直保留着，上诉人等待被上诉人交付抵房协议书，配合办理相关手续。在这种情况下，被上诉人还用催款函的方式索要工程款是不可能的。被上诉人2014年5月23日停工，2016年4月5日以后，时隔两年，再索要工程款，这种索要工程款的方式违背交易习惯，也是不可能的。据此可见，重审判决认定，中天公司索要工程款金方圆公司至今仍未支付的事实，没有任何依据。工程质量不合格并尚未修复，判决支付工程款违背法律规定。工程质量合格是承包人获得请求支付工程款的前提条件，工程质量合格后发包人才负有支付工程款的义务。本案开原质监站向中天公司下达《工程整改（停工）通知单》：“施工现场所用11个品种的钢材不合格，责令中天公司停止施工，经复查合格后方可进行下一步施工。”辽宁省工程质量检测中心检验，工程13#楼至17#楼及地下室均存在质量问题，建筑工程质量不合格。我国《合同法》第281条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。《建筑法》第74条规定，建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失。《建设工程质量管理条例》第32条规定，施工单位对施工中出现质量问题的建设工程或者竣工验收不合格的建设工程，应当负责返修。最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定：“建设工程不合格，承包人应承担修复费用；修复后仍旧不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。”根据上述法律规定，中天公司在本案建设工程不合格，没有修复、没有承担修复费用前不具有索要工程款的必备条件。但重一审法庭却以金方圆公司与中天公司及天北鸿基建设集团签订的工程质量修复加固协议书及收款收据为由，认为当事人双方对工程质量问题进行了协议解决，判决金方圆公司支付工程款。需要说明的是，工程质量修复加固协议书第4条规定，“中天公司加固修复款不全部付清本协议无效”。至今中天公司也没有付清修复款项。重审法庭依据没有生效的协议书，认定工程质量问题已经解决，判决支付工程款既违背当事人约定，又违背法律规定。重审判决认定金方圆公司存在违约行为，判令其承担工程款银行4倍贷款利率没有任何依据。重一审判决在本院认为中论述，“金方圆公司有2400余万元工程款未支付。中天公司在2014年5月23日停工后，向金方圆公司发送的施工催款函和停工通知函及施工现场情况确认单中均能证明中天公司向金方圆公司主张过工程款，虽然经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定郑源彩签名均不是标称时间书写，但能够证明金方圆公司拖欠工程款并且经索要至今仍未支付的事实，被告金方圆公司在催告的合理期限内仍未履行相应义务，存在违约。”其论述错误：首先，在工程质量问题尚未解决的前提下，中天公司不具备索要工程款的必备条件；其次，至今没有任何证据证明中天公司在诉讼前向金方圆公司索要过工程款；第三，金方圆公司应支付的工程款双方已约定用房屋折抵，中天公司已选择房屋抵偿工程款，双方并实际履行用房屋折抵工程款，不可能再去索要工程款；另中天公司也不应擅自变更以房抵顶工程款约定。第四，施工催款函、停工通知函是2016年4月6日以后形成，其目的并非催款，且是为了隐瞒其偷工减料，被责令停工整改的事实，为诉讼骗造证据；施工现场情况确认单并没有中天公司索要工程款的任何记载。上述材料不能证明中天公司向金方圆公司索要过工程款。综上可见，重审判决论述“金方圆公司拖欠工程款并且经索要至今仍未支付的事实，被告金方圆公司在催告的合理期限内仍未履行相应义务，存在违约。”没有任何依据。重审判决所述的“在催告的合理期限内”，其合理期间所指的是那一段时间呢？无法识别。在工程质量问题没有解决，不具备索要工程款的条件；没有证据证明金方圆公司未履行支付工程款义务的情况下；判断金方圆公司存在违约行为违背客观事实。施工合同约定，发包人未能按约定时间支付工程款，承担银行4倍贷款利率的违约责任。本案金方圆公司并不存在违约行为，重一审判令金方圆公司承担工程款银行4倍贷款利率的利息没有依据，应当纠正。重审判决给付工程款违背合同约定及法律规定。施工合同（P50/57）2规定，高层、小高层至主体封顶付已完成工程量的80％；3％质保金保修期满支付。根据上述合同约定，现被上诉人施工工程主体尚未封顶，工程款最多只能付80％。法院判决本施工合同解除，但我国合同法第98条规定，“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。”施工合同（P39/57）44.合同解除规定，“发包人不按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，承包人可停止施工。停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款，承包人有权解除合同。”本案双方已约定以房折抵工程款，不存在不支付工程款的情形。中天公司解除合同的理由，不符合双方合同关于解约条件的约定，亦不属于《合同法》第94条可行使法定解除权的情形，其通知解除的行为，不发生解除合同的效力。且其擅自停工，应承担违约责任，更不应获得利益。合同约定工程款应当在主体封顶后支付，现该工程主体尚未封顶，不具备支付工程款的条件。何况，在工程质量问题尚未解决的前提下，被上诉人不具备索要工程款的必备条件。在这种情况下，重审判决既超越合同约定，又违背法律规定。判决给付全额工程款有失公允，请求二审法院予以纠正。工程造价鉴定存在重大瑕疵，应当补充鉴定；已有证据证明多计算的工程款应当减除。重复计算混凝土外加剂的价格。鉴定报告已计价了混凝土外加剂价格（鉴定报告单位工程概预算表第1页序号11－20记载）；后又根据现场签证（第5页序号99、100述，根据签证2013-14），又一次计价了混凝土外加剂价格。金方圆公司提出异议，在法庭质证中，鉴定单位的人员也确认，混凝土在施工现场不可能发生二次添加。后在补充异议回复中指明：“混凝土外加剂计价问题，此内容造价是根据现场签证单计算确定。共计算1,873,653.48元，如按被告理解计算为463,093.5元（见原审判决书11页）。”二者价差1,410,559.98元。众所周知，混凝土外加剂的用量是根据生产混凝土的技术规范操作，在供应混凝土合同中已包括了外加剂价格；外加剂在混凝土制造时已经添加，在施工现场不可能再次添加。据此，现场签证单（编号2013-14）违背客观事实。现场签证单（编号2013-11）记载，“现场使用的方木为一等板方材（红松）”。该签证单与现场情况完全不符，施工现场木材均为落叶松、障松等，并没有红松。金方圆公司提出异议后，造价鉴定公司回复，“报告中木材价格的确定是依据现场签证单计算为1,508,627.6元。如按被告意见此部分为1,032,349.03元（见原审判决书11页）。”二者价差：476,278.57元。上述现场签证单虽然有郑源彩签字，但经司法鉴定确认郑源彩存在出卖金方圆公司利益的行为，且签证单没有组织当事人进行质证。鉴定公司也表明，混凝土外加剂及木材拿出两种造价，以便于法庭根据客观事实来选择确定。但重审判决，无原则的使用违背客观事实的混凝土外加剂及木材造价鉴定，实属不当。最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定，人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的根据。第四十条规定，鉴定程序严重违法的；鉴定意见明显依据不足的；当事人申请重新鉴定，人民法院应当准许。对鉴定意见的瑕疵，可以通过补正、补充鉴定或者补充质证、重新质证等方法解决。上述工程造价鉴定材料没有组织当事人质证，已违背法律规定。金方圆公司在三次重审开庭中，均提出对原鉴定报告存在瑕疵问题的补充鉴定申请，但重审一审没有回应，已违背法律规定，请求二审法院予以纠正。铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1568号民事判决书确认，“金方圆·国际城二期临建搭建及13#至17#楼地下室车库基础土石方等工程均由沈阳顺天建设集团有限公司承建。涉案工程经鉴定工程款为3,029,820.77元。”该工程并非中天公司所建，但本案造价鉴定报告，将上述工程确定为中天公司所为。经专业单位鉴定核算，该部分工程造价3,335,981.79元已被计算到中天公司的工程款中。最高院《关于适用民事诉讼法的解释》第九十三条、《关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明。据此请求二审法院将工程造价确认的款式直接减除3,029,820.77元。我国《民事诉讼法》规定，民事诉讼应当遵循诚实信用原则。人民法院审理民事案件，必须查明事实，分清是非，正确适用法律。确认民事权利义务关系，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益。依据法律规定，上诉人请求二审法院查明本案事实，分清当事人的责任，依法公正判决。中天公司辩称，重审判决认定中天公司索要工程款的事实依据充分。首先，“施工催款函”与“付款申请单”虽为2016年4月5日之后补签，但是签字主体确实是金方圆公司工作人员郑源彩本人，监理单位盖章亦为事实。其次，郑源彩补签应视为金方圆公司对上述文件内容及实际情况的确认与追认，是双方真实意思表示。故“施工催款函”与“付款申请单”内容均为真实。金方圆公司所述的房屋折抵情况只是双方在预约合同中约定的内容，后双方并未签订本约也未就房屋折抵办理相关手续，房屋所有权并没有发生变更，故不存在折抵房屋的情况。其次，相关房屋未能办理过户手续系金方圆公司过错，由于金方圆公司原因相关房屋尚未办理土地证等其他证件，客观上导致房屋无法折抵。因此，中天公司在金方圆公司拒不支付工程款的情况下，以施工催款函的方式催要工程款，合情合理。中天公司已按约支付完毕全部加固费用，工程质量问题已经解决。施工过程出现质量问题属于正常现象，只要进行整改修复，最终通过验收即可。2019年1月3日，金方圆公司、中天公司、沈阳天北鸿基建设集团有限公司（以下简称“天北鸿基公司”）签订《协议书》，对案涉工程质量修复加固问题达成协议，约定由中天公司向金方圆公司支付加固费用358万，中天公司在金方圆公司的指示下将款项支付给天北鸿基公司，支付的方式为转账支票，并约定“乙方承担该加固费用后甲方不再就乙方已完工程质量提出任何异议”。2019年中天公司按约足额支付358万，解决了工程质量问题。金方圆公司认为“至今中天公司也没有付清修复款项”与事实严重不符。中天公司分别于2019年4月30日、2019年5月16日、2019年8月190日支付200万、71.4万、86.6万，有收据为证，为客观事实。金方圆公司存在违约行为是客观事实，判决其承担工程款银行4倍贷款利率符合合同约定。首先，案涉工程经监理单位验收合格，中天公司也与金方圆公司就后续工程质量问题达成协议并实际履行，解决了工程质量问题。其次，金方圆公司与中天公司之间不存在房屋折抵的情况，金方园公司尚欠工程款未支付。故金方圆公司未按约支付工程款构成违约系客观事实，应承担损失赔偿责任。根据《金方言·国际城（13#楼-17#楼及地下车库）施工合同》第33.3条的约定，发包人应承担的违约责任，在此期间承包人所产生的工程款按中国银行4倍的贷款利率计算。因此在金方圆公司违约的前提下，判决其承担工程款银行4倍贷款利率符合合同约定。判决给付全额工程款符合合同约定。金方圆公司不按约支付工程款构成违约，中天公司已支付整改修复费，工程质量合格，故中天公司履行完毕合同义务后对违约方金方圆公司享有权合同解除权。根据《最高院人法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款;已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”，中天公司承担整改修复的费用之后，工程质量已经符合要求，金方圆公司应该依法支付全额工程款。工程造价无需补充鉴定。本案造价系专业机构鉴定完成，各方到场对质，专业机构对提出的异议均予以回复，金方圆公司主张补充鉴定但没有任何依据故未被法院采纳，本案鉴定程序正当。金方圆公司以第三方造价公司鉴定结果更低为由，认为本案工程造价鉴定存在重大瑕疵，不符合常理。本案鉴定机构为一审法院委托指定，第三方造价公司鉴定结果与其有差别，不能证明本案造价结果有问题。混凝土外加剂和木材价格均是鉴定机构在现场签证单的基础上计算而得，而现场签证单均有金方圆公司代表签字，应视为金方圆公司对签证单事实的认可，故混凝土外加剂和木材价格并无问题。中天公司负责施工案涉工程，工程质量经监理单位验收合格，且郑源彩补签内容能与其他证据相互印证，故综合本案整体情况来看郑源彩补签的行为应视为金方圆公司对上述事项的追认。若金方圆公司认为郑源彩出卖公司利益，应承担举证责任。对于金方圆公司认为案涉工程与铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1568号民事判决书所涉工程重合，中天公司请二审法院根据鉴定单位的回复及中天公司提出的其他意见，如实判决。综上，案涉工程质量问题已解决完毕，金方圆公司未按约支付工程款存在违约行为，应支付剩余工程款并按照银行4倍贷款利率承担逾期利息。中天公司向一审法院提出诉讼请求：判决解除于2013年5月30日所签订的《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》及其《金方圆·国际城工程补充协议》、《施工补充协议》、《施工补充协议二》；判令被告支付原告工程款28，599，131.07元及利息18882576.9元；(暂计算从2015年12月1日至2019年5月5日，同时要求被告按同期银行贷款利率的四倍给付至全部款项付清之日)判令被告支付原告进度款利息损失6637483.19元(暂计算至2015年11月30日，同时要求被告按同期银行贷款利率的四倍给付至全部款项付清之日)；判令被告支付给原告停工窝工损失人民币13，284，412元；判决确认原告享有工程价款优先受偿权，依法折价、拍卖涉案工程项目，原告工程款就折价、拍卖所得价款优先受偿；判令被告承担本案全部诉讼费用(含受理费、保全费、鉴定费)，合计67403603.16元。一审法院认定事实：2013年5月30日，金方圆公司与中天公司签订《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》，合同约定中天公司承建金方圆公司的高层及地下车库工程，工程地点为开原市文化路；承包范围为金方圆·国际城(三期)施工图纸范围内所有土建工程、装饰工程(包括精装修工程)、安装工程全部工作内容(其中消防、暖通、电梯工程为甲方专业分包)、弱电、消防系统预埋工作由总承包完成；合同第二部分采用通用条款；合同第三部分合同价款与支付中约定：23.1-1、按实结算以审计结果为准，结算依据按2008年《辽宁省建筑工程消耗量定额》、《辽宁省安装工程消耗量定额》、《辽宁省装饰装修工程消耗量定额》、《辽宁省建筑工程机械台班费用标准》。计价费率按2008年《辽宁省建筑工程计价依据之建设工程费用标准》三类取费及政府相关配套文件、补充文件执行，规费按政府文件执行，技术措施费按定额标注计取。人工费按政府文件执行。23.1-2、双方约定合同价款的结算依据及价款调整因素：工程量按图纸及设计变更计算为准实际发生计算，所有材料价格均按《辽宁省工程造价信息》中铁岭地区施工同期材料信息价格执行、(钢材采用辽宁省沈阳市信息价外加100元/吨运费计取)差价计税；调整价格的其他因素：施工组织设计、图纸会审纪要、设计变更、现场签证、技术方案、会议纪要等，签证人工费技工按160元/工日，普工按100元/工日，列入总价加税金。施工企业计取外地施工增加费、大型机械进出场费。因设计特殊工艺的需要及《辽宁省工程造价信息》中缺项的材料及设备，其采购品牌机价格等相关事宜由发包人、现场监理工程师及承包人共同协商确定。由承包人书面申报材料的品牌、厂家、价格及相关资料，由发包人确定，双方签署材料价格确认单，做为此项材料设备结算依据。23.1-3、设计修改、发包人变更通知、隐蔽工程记录、工程变更联系单、经济洽商单等均由发包人、监理单位、承包人共同会审办理签证，所发生的按规定计算。计算出每笔签证金额，作为最终依据，与工程同期支付。工期相应顺延。发包人在收到承包人关于工程量的书面签证单后10天内必须会同监理单位共同会签，如不予答复视为同意该项签证，与工程款同期支付。对于签证的事实及金额存在争议，另行协商解决。23.2、本合同价款采用按定额计价方式确定。26条约定：(1)、各单体完成至地下室(基础±0以下结构不含砌筑工程)基础工程，乙方上报士0以下工程量(按暂定价建筑面积2200元/平方计算)此款项80%为垫资款，小高层垫资至主体17层结构顶板混凝土浇筑完成3日内支付此垫资款，高层垫资至20层结构顶板浇筑完成3日内支付。以上完成工程量的节点部位，及工程款支付节点均按单栋楼号计算。(2)、高层、小高层±0以上完成至5层结构，付已完成工程量的80%(±0以上结构按暂定价建筑面积1200元/平方计算)，以此类推至主体封顶。(3)、二次结构及装修工程按月进度支付已完成工程量的80%。(4)、具备初验收条件支付至已付工程量85%工程款。(5)、竣工验收合格通过后30天内支付已完工作量的90%工程款。(6)、竣工验收合格通过后30天内上报结算资料，甲方在收到乙方结算资料后30天内审定并支付结算总价款的97%。(7)、余3%保修期满一年30天内退1%保修金，满两年30天内全额退还。(8)以上完成工程量的节点部位，及工程款支付节点均按单栋楼号计算。(9)、每次工程款时乙方需提供税务部门开具的工程发票。35.1条约定：本合同中关于发包人违约的具体责任如下：如发包人未能按约定时间内支付工程款，超过15日仍未支付，则承包人有权停工，因此造成的经济损失根据通用条款33.3约定发包人应承担的违约责任。在此期间承包人所产生的工程款按中国银行4倍的贷款利率计算。35.2条约定：通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任，如承包人不能按合同约定工期完成，按询标纪要执行；通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任，因承包人原因造成工程质量未能按要求达到合格标准，承包人负责整改、修复、直至达到合同约定标准，发包人有权不再退还履约保证金中的质量保证金。双方加盖了公司的印章和法定代表人名章。同日，双方签订了《房屋建筑工程质量保修书》及《金方圆·国际城工程补充协议》。补充协议约定：1、鉴于乙方需按照原合同对项目±0以下结构工程垫资施工，甲方在该栋楼结构顶板混凝土浇筑完成后3日内支付。垫资款暂定金额为建筑面积暂定15000m2x单位造价(按实际结算80%计取)。甲方同意对全部垫资款按照月利率1.2%给付利息给乙方，从地下车库整体地板浇筑完成日起计算至甲方实际付清该垫款之日，如甲方在该栋楼结构顶板混凝土浇筑完成后3日内仍未支付该垫资款，则甲方从该栋楼结构顶板混凝土浇筑完成日起月利率按中国人民银行同类贷款利率的4倍给付利息给乙方。计息的垫资款金额按平方造价乘以各栋楼实际面积计算。2、为保证垫资施工的顺利推进，甲方同意将小区内12#楼会所(建筑面积约3700m2)抵押给乙方(按建筑面积3，000元/m2计算应当抵押的房屋产权面积)。甲方在本协议签订后十日内协同乙方办理抵押登记手续，如在乙方垫资施工完成任一栋楼的底板浇筑后七日内甲方仍未能办理相应抵押登记手续，则乙方有权停止施工。3、如甲方未能在2013年11月5日前付清乙方已垫资款项，则双方一致同意将抵押的房产按建筑面积3，000元/m'折价直接抵偿给乙方；甲方也同意乙方按前述折价自行销售给任何第三人；乙方也有权就垫资款单独诉讼，依法拍卖抵押房产优先偿还垫资款。乙方对前述折价抵偿、自行销售给第三人及诉讼拍卖享有选择权，甲方必须在收到乙方书面通知后七日内配合乙方办理相关产权登记手续。4、单栋楼主体封顶后三日返还相应比例的银行保函。5、原合同约定高层、小高层±0以上各栋楼每5层结构完成支付一次进度款，如实际不足5层结构但该栋楼已结构封顶则甲方应当在结构封顶后支付一次进度款，冬休前不足5层的按实际施工部位结算，支付比例等依原合同约定。6、原合同约定的造价信息缺项的材料及设备，如甲方收到乙方书面申报后十日未能签署确认单，则按实际采用的品牌及乙方申报价格进行结算。7、甲方收到乙方的结算资料后未能在原合同约定的30日内审定工程借款并答复乙方，则视为甲方认可乙方申报的结算资料，按乙方申报资料结算工程价款。8、因甲方原因导致工程停工的，甲方同意按照其批准的施工组设计载明的相应机械台班等计付乙方停工窝工损失；依原合同约定甲方逾期付款应按照中国人民银行同类贷款利率的4倍计付利息。2013年7月26日，双方签订《施工补充协议》。约定：人工费在执行原合同基础上增加10元/工日。人工调整系数按辽宁省相关文件规定100%执行。混凝土按辽宁省铁岭市信息价基础上各标号增加20元/m3。发包方认质认价后材料总价上浮27%。2014年1月14日，双方签订《施工补充协议二》。对《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》和《施工补充协议》中部分条款作出修正和变更。一、2013年5月30日签订的“金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同”中P1/57第二条工程承包范围“金方圆·国际城(三期)施工图纸范围内所有土建工程、装饰工程(包括精装修工程)、安装工程全部工作内容(其中消防、暖通、电梯工程为甲方专业分包)、弱电、消防系统预埋工作由总承包完成”变更为“金方圆·国际城(三期)主体结构，二次结构及水电预留预埋工程为乙方施工范围，除此之外的所有为使本工程达到交验入住条件而完成的其他工作均由甲方自行完成。乙方负责其施工范围内的施工资料的编制工作，并在主体工程及二次结构工程验收合格后交予甲方。”二、因乙方待主体结构及二次结构完成后放弃后期装饰装修工程，同意一次性补偿甲方垂直运输费、脚手架及措施费等共计50万元整。乙方退场后施工升降机租赁费由甲方承担，前期升降机租赁费用由乙方承担。升降机进场费用由乙方承担，退场费由甲方承担。三、施工工期13#楼、14#楼、16#楼、17#楼主体结构在2014年6月30日前移交甲方，15#楼主体结构在2014年8月30日前移交甲方。四、2013年5月30日签订的“金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同”中P50/70第3条“二次结构及装饰装修工程按月进度支付己完工程量的80%”变更为“二次结构工程按月进度支付已完工程量的80%”；P50/70第4条-第6条中的“竣工验收合格通过后”变更为“主体及二次结构工程竣工验收合格通过后”；P50/57第7条“余3%保修期满一年30天内退1%保修金，满两年30天内全额退还”变更为“主体及二次结构工程竣工验收合格通过后一年内支付剩余的3%”。五、后期工程款支付均为现金支付。若甲方未能按约定时间及约定方式支付工程款，甲方将乙方承建的住宅楼按3400元/平方米为工程款无条件划拨给乙方(14#楼东单元由上至下划拨，按所欠工程价款金额及折后价格换算住房面积)。若乙方在第三条施工期内误工造成甲方交房延后，每幢楼每延交一天，乙方罚款壹万元，以此类推。若甲方未能按照协议按时付款，乙方造成的损失全部由甲方承担。六、对因为合同范围缩小而需平摊的费用：检测费、农民工意外伤害保险等费用，结算时按调整后的施工范围总价与原合同施工范围总造价的比例分摊计算，甲方将其应承担的部分费用支付给乙方。七、本补充协议未列出为变更的条款均按2013年5月30日签订的“金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同”及2013年7月26日签订的“施工补充协议”执行。上述协议签订后，中天公司进场进行施工。2013年8月15日，监理单位对13#楼地下室剪力墙、柱1-19轴/A-J轴验收合格、16#楼地下室顶板1-25轴/A-N轴验收合格。2013年8月17日，监理单位对15#楼地下室顶板、1-22轴/A-J轴验收合格。2013年8月21日，监理单位对14#楼地下室顶板、1-25轴/A-K轴验收合格。2013年8月29日，监理单位对17#楼地下室顶板1-30轴/A-N轴验收合格。2014年5月15日，监理单位对15#十六层剪力墙、柱、梁板梯1-22轴/A-J轴验收合格。2014年5月22日，监理单位对14#楼十四层剪力墙、柱、梁板梯1-25轴/A-K轴验收合格。2014年5月23日，监理单位对16#楼剪力墙、柱、梁板梯1-25轴/A-N轴验收合格。2014年5月24日，监理单位对17#十四层剪力墙、柱、梁板梯1-30轴/A-N轴验收合格。2014年5月25日，监理单位对13#楼十五层梁、板楼梯1-19轴/A-J轴验收合格。上述现浇结构工程检验批质量验收记录中施工单位检查评定结果为：主控项目全部合格，一般项目满足规范规定要求。监理(建设单位)验收结论处加盖了监理工程师吕权的名章和符合要求的印章。2014年5月21日，开原市建筑工程质量监督站向金方圆国际城二期工程下发了工程停工通知单，通知单记载存在的问题为：现场检查发现现场所用的11种钢筋实测重量低于国家允许的最低重量偏差，责令施工单位立即停止施工，将不合格的钢筋清出现场。待问题处理合格后报监督站备案，经监督站复查合格后，方可进行下一步施工。2014年5月23日，金方圆·国际城13#-17#楼及地下车库工程全面停工。2014年6月25日，郑源彩在《施工现场情况确认单》中建设单位处签字，对工程的施工现场情况进行了确认。2014年12月30日，郑源彩在《关于开原金方圆国际城项目停工损失的报告》(停工之日起至2014年12月30日中天公司的损失)上签字，并注明“收到此报告，具体数字待双方核实”。2015年11月30日，郑源彩在《关于开原金方圆国际城项目停工损失的报告》(从2015年1月1日起至2015年11月30日中天公司的损失)上签字，并注明“收到此报告，具体数字待双方核实”。2015年7月10日，中天公司向金方圆公司邮寄了中天建设集团有限公司东北分公司制作的结算书。2016年6月15日，中天公司向金方圆公司邮寄了解除合同通知书，因金方圆公司拒收于6月17日退回。2016年7月18日，中天公司向本院提起诉讼，请求：1、判决解除原被告双方于2013年5月30日所签订的《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》及其《金方圆·国际城工程补充协议》、《施工补充协议》、《施工补充协议二》；2、判令被告支付原告工程款人民币28，599，131.07元；3、判令被告支付原告进度款利息损失人民币10，187，023元(暂计算至2015年11月30日，同时要求被告按同期银行贷款利率的四倍给付至全部款项付清之日)；4、判令被告支付给原告停工窝工损失人民币13，284，412元；5、判决确认原告享有工程价款优先受偿权，依法折价、拍卖涉案工程项目，原告工程款就折价、拍卖所得价款优先受偿；6、判令被告承担本案全部诉讼费用(含受理费、保全费、鉴定费)，合计72.519.407元。经被告申请，一审法院技术处依法委托辽宁天启造价所对施工工程的工程造价进行鉴定，2017年6月7日，辽宁兴宏造价所作出辽兴宏工鉴字(2016)第127号鉴定意见书，鉴定结论为：62，421，305.07元。2017年7月15日，金方圆公司提出对该鉴定报告提出异议。认为：1、报告所述已完工程量与现场不一致，14#、15#楼每平方米单价明显偏高。2、报告完成的工程量，存在每栋楼都虚报了一层的情况，五栋楼共虚报3263.03m2。3、地、地下室有四道一米宽的筏板膨胀混凝土、地下室四道一米宽的屋面板膨胀混凝土后浇带没有浇筑浇带处梁和板明显下沉，施工方虽然做了特别支撑但还是下沉了，并且把支撑钢管都压弯了。如果不及时处理将来容易导致质量事故。筏板后浇带常年有水浸泡钢筋锈蚀严重，混凝土和施工现场残留物已经将后浇带填平，处理极有难度。造价应予以冲减。4、每栋楼最上面一层的支撑都已经支离破碎，必须全部拆除，需要重新做支撑。造价应予以冲减。5、社会保障费问题、混凝土渗入外加剂抗渗计价等问题待整理后上报。2017年7月25日，辽宁天启造价所对异议作出回复。1、金方圆·国际城13#楼-17#楼及地下车库工程已完工程量造价鉴定是根据施工图纸通过对现场每栋楼已完工程量进行大量计算(钢筋、混凝土、模板、砌筑、电线预埋管等逐项计算)，并依据合同内容套用2008年辽宁省建设工程计价依据相应计价定额，通过计算所得到的造价，并且每栋楼施工节点不一样导致每栋楼造价也不能相近更不能用完成的平米造价衡量造价的高低，如15#楼建筑为26层实际施工到18层、砌筑施工到6层，而17#楼建筑为17层实际施工到15层，未砌筑。因此两栋楼的实际完成工程量是不一样的，应计算的措施费也是不一样的，所以就不可能用平米造价来分析造价的高低，而异议书中提到的是以建筑面积完成比例分析出工程造价，此种方法是没有通过计算工程量所得到的错误结果，事实上不可能通过面积分析就能得出造价结论的。2、地、地下室及每栋楼最上层的支撑问题工程停工时间比较长，所产生的问题应由法院裁定是哪方的责任。但是施工的工作内容已经施工完毕，费用应正常计取在工程造价内。3、第一个问题社会保障费，社会保障费应由建设单位承担。本工程社会保障费通过对原被告双方了解，此费用是由施工方中天公司向金方圆公司借款支付的，并且建设方金方圆公司特别强调是借给中天公司的，在金方圆公司财务有记录，因为是借款交付，所以此费用就考虑在鉴定结果里了。如此笔借款不用施工方中天公司归还，就可以视为建设方金方圆公司交付社会保障费，可以在鉴定报告中扣除此笔费用。第二个问题混凝土掺入外加剂抗渗计价问题，此内容造价师根据双方现场签证单(编号2013-14)计算确定。2017年8月15日，金方圆公司对工程量造价提出补充异议。认为：1、15号楼设计面积16642平米，实际已完面积11524平方米，相差5118平方米。请求按实际面积计算综合脚手架、垂直运输费。2、商砼价格应按合同规定网刊价格计算。混凝土总计34500立方米，每立方米差价20元。3、地、地下室商品混凝土外加剂P68价格，应按合同规定执行。4、木模板、木脚手杆、二等中方、木支撑等木材，价格要求按定额规定计算工程木材品种、按网刊价格计算。木材总计：530立方米，每立方米差价1220元。2017年8月28日，辽宁天启造价所作出关于金方圆·国际城13#-17#楼及地下车库工程已完工程量造价鉴定报告的意义补充的回复，回复意见为：1、15号楼设计面积16，642平方米，实际完成面积11，524平方米，相差5，118平方米，请求按实际面积计算综合脚手架、垂直运输费内容回复：经过重新计算可在原报告金额62，421，305.07元基础上扣除多计算的造价418，186.8元，原报告金额调整后应为62，003，118.27元。2、商品砼价格应按合同网刊价格计算。混凝土总计34，500立方米，每立方米差价20元内容回复：商品混凝土价格是依据送鉴资料中的施工补充协议中第二条内容，混凝土按辽宁省铁岭市信息价基础上各标号增加20元/m3计算(送鉴资料的真伪由送鉴单位负责)。3、地、地下室商品混凝土外加剂P68价格，应按合同规定执行内容回复：送鉴资料中没有原、被告双方对混凝土外加剂的合同约定，只有双方现场签证单，因此混凝土外加剂抗渗计价问题，此内容造价是根据双方现场签证单(编号2013-14)计算确定。4、木模板、木脚手架、二等中方、木支撑等木材，价格要求按定额计算工程木材品种、按网刊价格计算。木材总计：530m3每立方米差价1.220元内容回复。报告中木材价格的取定是依据现场签证单(编号2013-11)计算。2017年9月12日，天启造价所对补充异议再次作出回复。1、经过重新计算可在原报告金额62，421，305.07元基础上扣除多计算的造价418，186.8元，原报告金额调整后应为62，003，118.27元。2、商品混凝土价格是依据送鉴资料中的施工补充协议中第二条内容，混凝土按辽宁省铁岭市信息价基础上各标号增加20元/m3计算(送鉴资料的真实性由送鉴单位负责)。其鉴定报告中关于这笔费用共计算了744，237.49元。3、送鉴资料中没有原、被告双方对混凝土外加剂的合同约定，只有双方现场签证单，因此混凝土掺入外加剂抗渗计价问题，此内容造价是根据双方现场签证单(编号2013-14)计算确定。此项内容鉴定报告中依据编号2013-14签证单共计算1，873，653.48元，如按被告理解方式计算为15436.45m3x30元/m3=463，093.5元，加税金3.447%共计479，195.26元。4、报告中木材价格的确定是依据现场签证单(编号2013-11)计算。此项内容鉴定报告中共计算1，508，627.6元。如按被告意见此部分为1，032，349.03元。诉讼中，双方当事人于2019年1月13日就原告工程质量问题与被告达成三方协议书，原告给付被告358万元。由沈阳天北鸿基建设集团有限公司对相关工程承建修复加固。该公司给原告开具了收款收据。另外被告以房抵债给付原告160万元。一审法院认为，中天公司与金方圆公司签订的《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》及《金方圆·国际城补充协议》、《施工补充协议》、《施工补充协议二》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自义务。本案中，开原市建筑工程质量监督站于2014年5月21日向金方圆国际城二期工程下发了工程停工通知单，经现场检查发现现场所用的11种类型的钢筋实测重量低于国家允许的最低重量偏差，责令施工单位立即停止施工，将不合格的钢筋清出现场。待问题处理完毕经监督站复查合格后，方可进行下一步施工。中天公司存在违约行为。同时，金方圆公司同样存在违约行为。结合本案的工程量鉴定报告能够证明中天公司已完的工程量造价为62，003，118.27元。金方圆公司的已付工程款数额为37848829元，两者相差24154289.3元未支付。中天公司在2014年5月23日停工后，向金方圆公司发送的施工催款函和停工通知函及施工现场情况确认单中均能证明中天公司向金方圆公司主张过工程款，虽然经辽宁仁和司法鉴定中心鉴定“郑源彩”签名均不是标称时间书写，但能够证明金方圆公司拖欠工程款并且经索要至今仍未支付的事实，金方圆公司在催告的合理期限内仍未履行相应义务，存在违约。结合本案的实际，双方当事人均存在违约行为，自工程2014年5月23日停工至今，已逾三年。双方均未履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行。故本案中双方签订的《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》及《金方圆·国际城补充协议》、《施工补充协议》、《施工补充协议二》应予解除。鉴于此双方签订的协议解除后，被告拖欠工程款应当给付原告。关于金方圆公司应支付的工程款数额问题。经天启造价所鉴定报告及补充异议的回复最终确认中天公司已完工程量为62，003，118.27元。关于金方圆公司主张混凝土不应按辽宁省铁岭市信息价基础上各标号增加20元/m3、混凝土外加剂重复计算及木材单价按红木计价与事实不符的主张。首先，上述价款的变更均依据的是补充协议及现场签证单，补充协议上经金方圆公司法定代表人高擢签字及委托代理人郑源彩的签字，并且加盖了公司的印章、签证单上均有负责人郑源彩的签字，金方圆公司并未对印章及签字的真实性提出异议并申请真实性鉴定，故对上述补充协议及现场签证单的真实性予以确认。对金方圆公司的该请求不予支持，对已完工程量的价款予以确认。因质保金不属于合同结算和清理条款。不是发包人的法定权利，合同解除后，发包人保留质保金缺乏法律依据。关于拖欠工程款利息一节。依据《解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，双方《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》35.1条约定：如发包人未能按约定时间内支付工程款，超过15日仍未支付，则承包人有权停工，因此造成的经济损失根据通用条款33.3约定发包人应承担的违约责任。在此期间承包人所产生的工程款按中国银行4倍的贷款利率计算。《金方圆·国际城工程补充协议》第5条约定：原合同约定高层、小高层±0以上各栋楼每5层结构完成支付一次进度款。《建设工程施工补充协议》第8条约定：依原合同约定甲方逾期付款应按照中国人民银行同类贷款利率的4倍计付利息。因工程施工节点没有明确的时间记载，且经鉴定中天公司提供的“施工催款函”及“付款申请单”均为2016年4月5日以后补签，无法证明应付工程款的确切时间。故中天公司主张的利息应按照中国人民银行同类贷款利率的4倍自起诉之日起计付。关于中天公司主张建设工程价款优先受偿权的问题。经查建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。根据双方签订的《施工补充协议二》第三条的约定，13#楼、14#楼、16#楼、17#楼主体结构在2014年6月30日前移交甲方，15#楼主体结构在2014年8月30日前移交甲方。本案中天公司主张权利之日时已经超过六个月，故中天公司的该项请求不予支持。关于郑源彩签字效力的问题。根据股东合作协议的约定，郑源彩在案涉工程中任副总，负责工程管理并报建。郑源彩与金方圆公司的法定代表人高濯同时签订合同的行为及金方圆公司提交的款项支付审批单上“常务副总审批”处郑源彩的签字，均能佐证上述事实。金方圆公司亦未对郑源彩签字的真实性申请鉴定，应视为金方圆公司对郑源彩代表其公司签署合同文件及行使权利行为的认可。关于金方圆公司主张停工窝工损失一节。对原告提出的损失数额不予认可。原告提供的关于开原金方圆国际城项目停工损失的报告。虽然有工程相关人员签字。但是双方当事人对损失数额双方意见不一致。没有核实出结果。并且本案现有证据不能充分证明原告方的具体损失数额。待有充分证据证实损失数额后再予以处理。关于被告提出开原市法院判决书案号2019辽12**民初980号，开原市法院判决书2016辽12**民初869号，铁岭市中级人民法院2017辽12民终1568号民事判决书，判决被告支付300余万元地基款的问题。经查该笔费用本案相关鉴定报告没有具体说明。并且被告在本案中已经撤回反诉。被告若主张该项权利可以另行起诉。鉴于本案双方当事人签订的相关协议书已经解除。考虑本案诉争工程停工多年。就工程质量问题当事人等签订协议予以解决。因此被告应当给付全部拖欠原告的工程款。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第九条、第十条、第十七条、第十八条、第十九条、《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原被告双方签订的《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》、《金方圆·国际城工程补充协议》、施工补充协议》和《施工补充协议二》；二、被告辽宁金方圆置业有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告中天建设集团有限公司工程款24154289.3元；并承担自2016年7月18日起至判决确定的给付之日止的利息(利息按照中国人民银行同类贷款利率的4倍计算)；三、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费404，397.04元，由原告中天建设集团有限公司负担230，506.31元，由被告辽宁金方圆置业有限公司负担173，890.73元；工程量造价鉴定费347，874元(原告预交147，874元、被告预交200，000元)，由原告中天建设集团有限公司负担86，968元，由被告辽宁金方圆置业有限公司负担260.906元；文检鉴定费用170，000元，由原告中天建设集团有限公司负担。本院经审理查明，原审认定事实部分属实。另查明，2020年8月3日，在二审审理期间，沈阳天北鸿基建设集团出具《收取修复加固工程尾款说明》,证明“2020年8月3日，中天建设集团有限公司补齐修复加固工程款，其款项全部支付完毕。”经本院委托，2020年7月22日原审鉴定机构辽宁天启工程造价咨询事务所有限责任公司，出具《关于金方圆-国际城13#-17#楼及地下车库工程已完工程量造价鉴定报告中部分内容说明》明确：《金方圆-国际城13#-17#楼及地下车库工程已完工程量造价鉴定报告》中已包含了土方开挖费用，其费用金额为1，198，432.86元。经查看此项内容与辽宁省铁岭市中级人民法院（2017）辽12民终1568号民事判决书中金方圆-国际城13#-17#楼车库基础土石开挖、外运（不含土方回填）部分有重复。经本院审查，该款项应从总造价金额中扣除。其他各项争议不予变更。本院认为，本案存在以下争议焦点：关于案涉工程造价。金方圆公司主张扣除将国际城13#-17#楼车库基础土石开挖、外运，场地硬覆盖、混凝土外加剂、木材、临时设施费。本院认为，经补充鉴定及本院审查，国际城13#-17#楼车库基础土石开挖、外运款项应从总造价金额中扣除。其他各项争议，未提出充分证据证明，故不予变更。以房抵债所涉及房屋未完工，未办理更名过户手续，故不能计算为已付款。案涉工程造价为62，003，118.27元-1，198，432.86元=60，804，685.41元。已付工程款37，848，829.00元，欠付工程款为22，955，856.41元。关于停工、窝工损失问题。本院认为，2014年5月21日，开原市建筑工程质量监督站向金方圆国际城二期工程下发了工程停工通知单，通知单记载存在的问题为：现场检查发现现场所用的11种钢筋实测重量低于国家允许的最低重量偏差，责令施工单位立即停止施工，将不合格的钢筋清出现场。待问题处理合格后报监督站备案，经监督站复查合格后，方可进行下一步施工。2014年5月23日，金方圆·国际城13#-17#楼及地下车库工程全面停工。本院认为，停工的直接原因系施工材料不合格，质量监督站下发停工通知。其后，未按要求报监督站备案，也未再复工。中天公司以未付足工程款为由主张停工、窝工损失，对于该项上诉请求本院不予支持。关于优先受偿权问题。中天公司主张其欠付工程款具有优先受偿权。本院认为，案涉工程一直处于停工状态，中天公司在解除合同同时，要求就欠付工程价款对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权的请求符合《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，对该项上诉请求，本院予以支持。关于质保金是否应给付问题。本院认为，双方已经解除合同，就工程质量问题达成一致协议，故质保金不应扣留。金方圆公司该项上诉请求不予支持。关于利息起算时间和违约责任问题。本院认为，案涉工程因质量监督站向金方圆国际城二期工程下发了工程停工通知单，中天公司一直停工。在二审审理期间，2020年8月3日，中天建设集团有限公司才补齐修复加固工程款。即双方才就该工程最终解决了质量问题，不应认定金方圆欠付工程款违约。故一审法院以起诉之日计算利息正确，但不应承担4倍中国人民银行同类贷款利率的违约责任。故，欠款利率按中国人民银行同类贷款利率计算。综上所述，中天公司上诉请求部分不合理不予支持。金方圆公司上诉请求部分合理予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持铁岭市中级人民法院作出的(2019)辽12民初10号民事判决第一项、第三项（一、解除原被告双方签订的《金方圆·国际城(13#楼-17#楼及地下车库)施工合同》、《金方圆·国际城工程补充协议》、《施工补充协议》和《施工补充协议二》；三、驳回中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。）；二、变更铁岭市中级人民法院作出的(2019)辽12民初10号民事判决第二项为（辽宁金方圆置业有限公司给付中天建设集团有限公司欠付工程款22,955,856.41元及利息，以22,955，856.41元为基数,自2016年7月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、中天建设集团有限公司就判决第二项欠付工程价款对涉案工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；四、驳回辽宁金方圆置业有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费404,397.04元，由中天建设集团有限公司负担230,506.31元，由辽宁金方圆置业有限公司负担173,890.73元；工程量造价鉴定费347,874.00元(原告预交147,874.00元、被告预交200,000.00元)，由中天建设集团有限公司负担86,968.00元，由辽宁金方圆置业有限公司负担260,906.00元；文检鉴定费用170,000.00元，由中天建设集团有限公司负担。二审案件受理费，中天建设集团有限公司预交404,397.04元，由中天建设集团有限公司负担400,000.00元，由辽宁金方圆置业有限公司负担4,397.04元；辽宁金方圆置业有限公司预交162,572.00元，由中天建设集团有限公司负担100,000.00元，由辽宁金方圆置业有限公司负担62,572.00元；本判决为终审判决。审判长  孙维良审判员  黄海洋审判员  唐云涛二〇二〇年九月二日书记员  周明静