重庆市万州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）渝0101民初4029号 原告:宋光森，男，汉族，1960年2月12日生，住址重庆市万州区。 委托诉讼代理人：宋光国，重庆市万州区高梁法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：胡波，重庆渝万（利川）律师事务所律师。 被告:杨大卫，男，汉族，1973年6月26日生，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：冉韬，重庆益安律师事务所律师。 被告:重庆鑫辉建筑装饰工程有限公司，地所重庆市万州区罗汉寺******房，统一社会信用代码91500101054828698X。 法定代表人:杨大卫，总经理。 委托诉讼代理人：冉韬，重庆益安律师事务所律师。 原告宋光森与被告杨大卫、重庆鑫辉建筑装饰工程有限公司（以下简称鑫辉公司）健康权纠纷一案，本院于2020年5月12日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋光森及其委托诉讼代理人胡波、宋光国，被告杨大卫及其委托诉讼代理人冉韬、被告鑫辉公司法定代表人杨大卫、委托诉讼代理人冉韬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宋光森向本院提出诉讼请求：一、判令二被告连带赔偿原告医疗费等各项损失共计487818.10元【1、医疗费45033.1元；2、后续治疗费175000元(100000元+50000元×5%×30年)；3、住院伙食补助费1200元（60元/天×20天）；4、住院护理费2400元（120元/天×20天）；5、误工费85125元（社会平均工资81764元/年÷365天×380天）6、出院后护理费15000元(100元/天×150天)；7、交通费1000元；8、残疾赔偿金139556元（34889元/年×20年×20%）；9、精神抚慰金20000元；10、鉴定费3500元】。二、本案诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求中第8项残疾赔偿金为151756元（37939元/年×20年×20%）；增加诉讼请求为，判令二被告连带赔偿原告保全担保费500元，并承担诉讼保全费3020元。事实及理由：2019年11月，原告受杨大卫和鑫辉公司雇佣，并按杨大卫指派，到其承包的工地上务工，约定日工资350元。11月13日，原告在工地上受伤，入住重庆市万州区中医院治疗并行人工全髖关节置换术，2019于12月3日出院，原告因此致残。经重庆市万州司法鉴定所鉴定为X级伤残，并需后续治疗费100000元，误工360天，护理150天等。原告多次要求被告进行赔偿未果，现特诉至贵院，请求依法判如所请。 杨大卫、鑫辉辩称，杨大卫系鑫辉公司的法定代表人，案涉工程是鑫辉公司承包的。原告是一个长期从事包工的包工头，与杨大卫认识已十年左右。原告以前在北山卖灯具，万州夜场的LED灯都是他们做的。LED灯需专业技术、焊接加工，所以需要他们做。杨大卫在2019年10月29日前给原告打电话，告知有工程，让原告来看现场。原告看现场后报价4435元，双方从未谈过多少钱一天，也未谈灯具多少钱一个。原告是自己给自己干活时受伤。二被告对原告的损害不应承担赔偿责任。 本院经审理认定事实如下：杨大卫系鑫辉公司的法定代表人，与宋光森相识多年。宋光森从事灯饰产品销售、安装等业务。2019年鑫辉公司承包了重庆巨廷禾森商贸有限公司位于万州禾森商厦（原万州区百盛商场）摩登·星乐荟（以下称星乐荟）的装修工程。2019年10月6日，杨大卫电话告知宋光森并双方加为微信好友。杨大卫将其装修照片发给宋光森，并双方约定现场实地查看，由于星乐荟负一层所需灯具为异型（六边形），其灯具采取以加工的方式。2019年10月29日宋光森以销货清单的方式进行了书面报价。之后宋光森组织材料、人员进行加工安装。宋光森完成星乐荟负一层之后，对一层继续进行安装工作。一层所需灯具为普通灯具，不需要再行加工。 宋光森所使用的灯具、材料均向位于重庆市万州区火车站站前路108号重庆市万州区袁秋英电子加工厂购买，其型号、类型、数量、价格均由宋光森与袁秋英商定。向立芬系袁秋英的婆母，在重庆农村商业银行尾号为7641的银行卡由袁秋英在使用。宋光森通过微信的方式通知杨大卫将款项直接打入前述向立芬银行卡。宋光森与杨大卫除案涉业务外，另有灯饰材料的交易。2019年11月13日下午1时许，宋光森在星乐荟一层干活时，站在脚手架上安装灯具不慎从高处坠落受伤。宋光森被送到重庆市万州区中医院住院治疗，于2019年11月19日行人工全髋关节置换术，于2019年12月3日出院，出院诊断：右股骨颈骨折，右膝、左内踝皮肤擦伤。出院医嘱：1、建议休息贰月，半年内勿重体力活动；2、循序渐进下肢功能锻炼，必要时康复科功能康复治疗；3、早期患肢勿过度内收内旋等活动，并严格遵守“关节置换术后注意事项”；4、专科随访，不适及时就医。后期关节翻修可能。共计用去医疗费45033.44元。 2020年4月8日，原告委托重庆市万州区司法鉴定所鉴定，宋光森伤残程度X级，右股骨人工植换术后使用年限10年更换一次，按照现在市场价约需4-5万元左右，每年维修费按安装总价5%计算。误工期评定为360天，出院后护理期评定为150天。原告支付了鉴定费3500元。诉讼过程中，鑫辉公司对宋光森的伤残等级及后续治疗费申请鉴定，经本院委托重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定，该所于2020年8月7日出具鉴定意见载明，宋光森目前右髋关节人工假体在位，人工假体在使用15年后需要翻修。鉴定意见，1、宋光森右髋关节人工假体在位及关节活动受限目前已达X级伤残；2、宋光森续医费：右髋关节人工假体每15年需翻修一次，每次约需5万元。鑫辉公司支付鉴定费1969.50元。 宋光森系城镇居民，定残之日年满60周岁。诉讼过程中，原告当庭陈述双方议定工次为300元/天。 事故发生后，宋光森通过微信的方式曾多次向杨大卫要求垫付医疗费。2019年11月17日杨大卫向宋光森微信转账24000元。2019年11月8日，宋光森微信转账给其兄宋光源，由宋光源提现并通过银行转账方式转入万州区中医院。对该笔微信转账，宋光森自认是鑫辉公司垫付医疗费，杨大卫予以否认，认为双方其他业务往来。本院经审查后认为，根据高度盖然性规则，该微信转账24000元是鑫辉公司垫付医疗费。 诉讼过程中，宋光森提出保全申请，保全金额为50万元。本院于2020年6月3日作出（2020）渝0101执保272号执行裁定书，并执行保全措施。宋光森支付了诉讼保全费3020元。同时宋光森因保全担保向重庆力保非融资担保有限公司支付了诉讼保全担保费500元。 以上事实有原、被告的陈述，原告举示的户口页、微信聊天光盘、病历档案及医疗费清单、发票，鉴定报告及鉴定费发票，银行交易明细、袁秋英证人证言及营业执照、户口页、民事裁定书及执行裁定书，保全费收据，财产保全责任保险单及担保费收据；鑫源公司、杨大卫举示的微信聊天记录，销货清单，鉴定意见及鉴定费发票在卷予以佐证，本院予以确认。 本院认为，对于宋光森与杨大卫之间的关系问题。杨大卫系鑫辉公司的法定代表人，案涉装修工程中杨大卫系履行职务行为，杨大卫个人与宋光森之间无直接的权利义务关系。 对于宋光森与鑫辉公司之间的关系。根据查明的事实，宋光森在鑫辉公司星乐荟灯饰安装中，双方采取实地查勘，再由宋光森将要完成的事项整体报价，由宋光森自购材料、进行加工之后再行安装，由鑫辉公司支付报酬。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，双方应属承揽合同关系。即由宋光森按照鑫辉公司的要求完成工作，交付工作成果，鑫辉公司给付报酬。鑫辉公司是定作人，宋光森是承揽人。本案案由应系健康权纠纷。宋光森主张双方是劳务关系，并当庭陈述工资为300元/天。不管是原告诉状中陈述的350元/天，或者是原告当庭陈述的300元/天，原告均未举示证据充分证明其主张，故本院对其主张不予支持。 二、对于宋光森与鑫辉公司的责任问题。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，定作人对指示选任有过失的，应当承担相应的责任。鑫辉公司作为从事装修工程的企业，对装修作业中的安全风险是明知的，对需要高处作业工程的承揽人的选择应当尽到谨慎的注意义务。因此，案涉事故中，鑫辉公司存在选任过失。根据双方过错程度及原因力的大小，由鑫辉公司承担35%，其余部分由宋光森自行承担。 原告的各项损失确定如下：1、医疗费45033.10元；2、后续治疗费，本院委托重庆市獒鉴司法鉴定所鉴定，宋光森目前右髋关节人工假体在位，右髋关节人工假体每15年需翻修一次，每次约需5万元。对此鉴定，双方均无异议，本院予以采信。对于翻修次数，根据我国人均寿命，结合原告第一次假体植入时间，需翻修一次。后续治疗费确认为50000元，原告主张超过的部分，本院不予支持。同时原告主张的维修费75000元（50000元×5%×30年)，本院不予支持；3、住院伙食补助费1200元（60元/天×20天）；4、住院护理费2400元（120元/天×20天）；5、误工费。对于误工费标准，原告未举示享有固定工资或近三年的平均工资，故可参照建筑业的标准57389元/年计算。误工时间，根据原告住院20天，出院后半年勿重体力活动的医嘱确定。误工费确定为31839.10元（57389元/年÷365天×20天+57389元/年×50%），原告主张超出部分不予支持。对于原告举示的鉴定意见中关于误工期的鉴定，与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于误工时间的规定相悖，本院不予采信。6、后续护理费，原告后续护理期限评定为150日，本院予以采信；护理信赖程度，根据原告已植入假体以及对生活处理范围，可按部分护理计算。后续护理费确定为9000元(120元/天×150天×50%)，其超出的部分不予支持。7、交通费（酌定）500元；8、残疾赔偿金151756元（37939元/年×20年×20%）；9、对于原告主张的精神抚慰金20000元，根据双方的过错程度，原告主张被告赔偿精神损害抚慰金的请求，本院不予支持；10、鉴定费3500元，对其原告所举示的鉴定意见中的误工费鉴定，本院未予采信，其对应的鉴定费应由原告承担。故纳入损失的鉴定费确定为2700元。其余800元由原告自行承担。 原告上述损失共计294428.20元。由鑫辉公司赔偿宋光森103049.87元。品除鑫辉公司已支付的24000元，还应赔偿宋光森79049.87元。 对于原告主张的保全担保费500元，应由原告自行承担。 对于鑫辉公司支付的鉴定费1969.50元，鑫辉公司申请鉴定的鉴定结论对原告委托的鉴定结论无实质性改变，由鑫辉公司承担。 综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条的规定，判决如下： 一、被告重庆鑫辉建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告宋光森79049.87元。 二、驳回原告宋光森的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2839元，减半收取计1419.50元，诉讼保全费3020元，共计4439.50元，由原告宋光森负担3139.50元，被告重庆鑫辉建筑装饰工程有限公司负担1300元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。 审 判 员 杨志诚 二〇二〇年九月十四日 法官助理 陈昱西 书 记 员 崔鉴林