湖南省邵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘05民初3号原告：中浩建设股份有限公司，住所地湖南省长沙市天心区友谊路运成大厦****房。法定代表人：孙晓岳，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨跃，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗露，湖南湘军麓和律师事务所律师。被告：湖南省建筑装饰总公司，住所地，住所地湖南省长沙市天心区芙蓉中路三段**钱隆樽品**1601iv>法定代表人：杨子新，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐志群，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：段小强，北京德恒（长沙）律师事务所律师。第三人：湖南省烟草公司邵阳市公司，住所地湖南省，住所地湖南省邵阳市双清区兴隆街道邵阳大道**法定代表人：王昆，该公司负责人。委托诉讼代理人：刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭习怀，男，该公司员工。第三人：孙胜辉，男，1968年10月20日出生，汉族，住长沙市雨花区。委托诉讼代理人：王世杰，湖南龙冠律师事务所律师。委托诉讼代理人：柴鹏程，湖南龙冠律师事务所实习律师。原告中浩建设股份有限公司（以下简称中浩公司）与被告湖南省建筑装饰总公司（以下简称湖南装饰公司）、第三人湖南省烟草公司邵阳市公司（以下简称邵阳烟草公司）、第三人孙胜辉装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年1月7日立案受理，依法组成合议庭进行审理。原告中浩公司的委托诉讼代理人罗露、杨跃与被告湖南装饰公司的委托诉讼代理人徐志群、段小强、第三人邵阳烟草公司的委托诉讼代理人刘展伟、彭习怀、第三人孙胜辉的委托诉讼代理人王世杰、柴鹏程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中浩公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告返回超付的工程分包合同款61426399.8元；2、本案诉讼费、保全费、保全担保费及其他与本案有关的费用均由被告负担。事实与理由：2011年10月18日，中浩公司与邵阳烟草公司签订《湖南省烟草公司邵阳烟草物流园建设项目建设工程施工合同》。随后，中浩公司与湖南装饰公司签订《专业分包合同》，就案涉工程邵阳烟草物流园经营用房、仓库及配套用房、联合工房装修工程、联合工房屋面系统工程等事宜进行约定，约定工程承包范围及内容“甲方与业主方签订合同规定或业主交由甲方负责施工的所有装修范围及内容，具体内容见设计施工图纸”。截至目前，中浩公司已向湖南装饰公司支付工程分包合同款共计113514148元。根据中磊工程造价咨询有限责任公司（以下简称中磊公司）于2019年8月出具的《湖南烟草公司邵阳烟草物流园项目装饰工程造价鉴定意见书》（中磊咨询字［2019］第1319号）：“经我公司计算，湖南省烟草公司邵阳烟草物流园项目装饰工程鉴定造价意见如下：2.人工工资以湘建价［2012］237号文为依据的鉴定意见：工程款合计56617117.60元。”扣除合同5.8条约定工程总造价8%的项目费用后的结算金额为52087748.2元，据此，中浩公司超额支付工程分包合同款共计61426399.8元，湖南装饰公司应当返还。被告湖南装饰公司辩称，一、案涉工程总包、分包实际施工人都是孙胜辉。中浩公司和湖南装饰公司都只是被挂靠单位，而非实际履约主体和权利义务承担者，其对案涉工程款不享有最终所有权，故中浩公司在本案中不具有诉的利益，不是本案适格原告，湖南装饰公司也非本案适格被告。根据孙胜辉与中浩公司签订的《项目承包经营协议书》，双方系挂靠与被挂靠关系，孙胜辉系案涉项目的实际总承包人与实际施工人。在《专业分包合同》签订后，孙胜辉又与湖南装饰公司签订《协议书》，同样约定湖南装饰公司只收取管理费，故本案实际上是孙胜辉通过挂靠两家公司，左右手倒腾。基于工程挂靠关系，孙胜辉作为实际施工人，其最终享有案涉工程款，而中浩公司与湖南装饰公司不是案涉工程项目的实际履约主体和权利义务承担者，均对本案工程款不享有最终所有权，中浩公司根据孙胜辉的指令将工程款汇入湖南装饰公司的账户后，其对该款项已不具有可诉利益。湖南装饰公司只代收工程款，在代收后便将工程款转付给了孙胜辉。对工程款的支付及使用、支配，中浩公司均明知且自愿，湖南装饰公司只是过一道手。湖南装饰公司在本案中既无合同利益，也未侵占资金，《专业分包合同》从签订开始，其债权债务都是同归于孙胜辉一人。二、中浩公司向湖南装饰公司主张超付了工程款，明显事实错误。中浩公司支付的工程款，是根据孙胜辉的指示自愿付出的，湖南装饰公司并未截留，而是及时支付给了实际施工人孙胜辉。案涉工程至今尚未与邵阳烟草公司结算，工程总价不明，实际施工人孙胜辉应得的工程款金额亦不确定，中浩公司仅根据已付款来主张超付，明显缺乏事实依据。因孙胜辉是案涉工程的实际施工人，在判断是否存在超付工程款的问题上，显然不能局限于分包合同，而应当建立在项目整体结算与付款基础上，中浩公司也未向法院提交相关结算证据材料。综上，基于孙胜辉与中浩公司、湖南装饰公司的挂靠行为，中浩公司与湖南装饰公司都是受害方，但中浩公司为转嫁损失起诉湖南装饰公司，有违诚实信用原则，请求人民法院依法驳回中浩公司全部诉讼请求。第三人邵阳烟草公司辩称，中浩公司与湖南装饰公司均为独立法人单位，不管两者是何关系，其合法权益均应受法律保护，对中浩公司的诉请，邵阳烟草公司予以支持。第三人孙胜辉辩称，一、中浩公司最后一次向湖南装饰公司支付工程款是2014年6月12日，中浩公司起诉的日期是2020年1月2日，已超过诉讼时效。二、中磊公司出具的鉴定结论本身就因为资料不全存在鉴定结果的偏差，故该鉴定意见不能作为本案的定案依据，中浩公司不能据此主张返还工程款。三、中浩公司支付的每一笔款都是经过其审核后自愿支付的，系其真实意思表示，且已经实际支付完毕，现又要求返还，明显不合常理，且有违诚实信用原则。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院采信意见如下：对中磊公司出具的鉴定意见，虽系（2016）湘05民初128号案中的司法鉴定，但在该司法鉴定程序中，鉴定是湖南装饰公司因提起要求中浩公司支付剩余工程款的诉讼而申请，参与人员均为本案诉讼当事人，鉴定意见作出后依法送达各方当事人书面异议，鉴定机构亦作出相应回复，该鉴定程序合法，其鉴定结论可以作为本案的定案依据。对中浩公司已支付给湖南装饰公司的工程款相关证据，根据中浩公司与湖南装饰公司在（2016）湘05民初128号案中的对账，双方对已付款金额并无异议，湖南装饰公司提交的收取工程款明细表与本院依法调取的中浩公司银行账户流水能够相互印证，故对该部分证据均予以采信。对其他有争议的证据，虽相对方持有异议，但未提交反驳证据予以推翻，故亦予以采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月30日，中浩公司（甲方）与孙胜辉（乙方）签订《项目承包经营协议书》，就邵阳烟草公司整体搬迁工程（湖南省烟草公司邵阳烟草物流园建设项目和职工商品房开发项目）约定承包经营事项：2.1承包范围：建设方组织招投标，甲方参与中标，如甲方中标，甲方与建设方就该工程项目签署的所有合同以及中标后在合同履行过程中甲方与建设方签订的所有补充协议中的工程承包范围。2.2承包经营方式：2.2.1.项目承包经营方式为风险承包经营，承包经营人在承包经营范围内承担无限责任。2.2.2.在承包经营范围内，乙方自主经营、独立核算、自负盈亏，并独立地承担法律、经济等相关责任及风险。5.合同价款及承包经营上缴指标:5.2承包经营上缴指标按照甲方与建设方的合同结算价款的1.5%上缴。2011年10月18日，中浩公司与邵阳烟草公司签订《湖南省烟草公司邵阳烟草物流园建设项目建设工程施工合同》，工程承包范围为湖南省烟草公司邵阳烟草物流园建设项目卷烟配送中心、烟叶仓库、业务经营用房等工程。随后，中浩公司（甲方）与湖南装饰公司（乙方）签订《专业分包合同》，合同约定:1.1工程名称：邵阳烟草物流园经营用房、仓库及配套用房、联合工房装修工程；联合工房屋面系统工程。5.1.本工程计价方式：按实结算，即工程量按竣工图及相关竣工资料计算，清单定额按湘建价［2009］406号文件《湖南建筑装饰装修工程消耗量标准》及《湖南省安装工程消耗量标准》定额清单计价方式计算，取费按施工期相关文件规定执行，人工工资按湘建价［2012］237号文，装饰人工：86元/工日，其他人工：70元/工日计算，材料价格按签证价格或材料招标定价，或参照施工期间的《邵阳工程造价文件》和湖南省《定额与造价》发布的相关价格信息计算，但签证价格或材料招标定价优先相关信息价，签证人工工资按总包合同规定单价计算。5.5.本工程结算单由乙方在该分部工程竣工验收合格后14天内编制完毕，并递交甲方，由甲方提交业主单位，经业主及审计单位确认后形成正式的工程结算书作为价款结算的依据。5.8.本条所列项目费用（包含总包服务费），甲方按照乙方负责工程的最终结算总造价的8%收取。17.1本合同自双方法定代表人或委托代理人签字，加盖双方公章或合同专用章后生效。该合同末尾签章处，甲方处盖有中浩公司邵阳烟草物流园项目经理部印章，但未盖中浩公司公章或合同专用章，乙方处盖有湖南装饰公司公章。2013年1月14日，湖南装饰公司（甲方）与孙胜辉（乙方）签订合同，约定：甲方承接建筑工程后，将施工任务承包给乙方完成。一、工程名称：邵阳烟草物流园外墙装饰工程。二、4、乙方必须按工程竣工审定后的工程结算价的百分点作为上缴甲方的企业管理费，并安全、优质、稳妥地完成该工程项目。三、2.1当工程竣工审定后结算价不超过4000万元时，乙方在第一笔工程款到达甲方账户时，上缴20万元人民币，作为甲方企业管理费。当工程竣工审定后结算价超过4000万元时，乙方按工程竣工审定后结算价的0.5%上缴为甲方企业管理费。四、2、甲方采取工程款统入甲方账号，甲方不得截留、挪用，随即转付给乙方专款专用。在签订《专业分包合同》后，案涉装饰工程开工建设，但在未完成全部工程内容即退场，邵阳烟草公司委托湖南恒基司法鉴定所就已完工程界面划分进行鉴定，该公司于2015年12月9日出具界面划分意见书。2016年12月1日，湖南装饰公司向本院提起诉讼，请求法院判令中浩公司支付剩余工程款57195495元及相应利息，并赔偿因工期延误给湖南装饰公司造成的损失7540785.05元，本院立案受理，案号为（2016）湘05民初128号。在该案审理过程中，2017年11月29日，依照湖南建筑装饰公司申请，本院依法委托中磊公司对案涉工程造价及窝工损失、成品损坏的价值进行司法鉴定。2019年8月21日，中磊公司作出中磊基字［2019］第1319号司法鉴定意见书，该鉴定意见认为：1、人工工资以投标价为依据的鉴定意见：案涉工程造价为55829749.32元，其中单列项目联合工房提升门控制箱16150.2元、联合工房升降平台904**.1元、2015年12月9日以后完成工程量977415.42元；2、人工工资以湘建价［2012］237号文为依据的鉴定意见：案涉工程造价为56617117.6元，其中单列项目联合工房提升门控制箱16150.2元、联合工房升降平台904**.1元、2015年12月9日以后完成工程量986360.44元。中磊公司在鉴定意见附注栏声明:1、窝工及成品损坏的价值因当事人未提交有效资料，故无法鉴定。2、鉴定意见未扣除双方《专业分包合同》第5.1条约定的8%费用。3、对2015年12月9日以后完成的工程量，因当事人未提供该部分由谁施工完成的资料，且湖南装饰公司也未参加对审，鉴定机构无法核实，故列入单列项目中，由法院裁定。4、对联合工房提升门控制箱及联合工房升降平台的工程量，中浩公司认为应当计入工程量，但邵阳烟草公司认为在恒基公司进行界面划断时没有施工，且无依据证明设备已到现场，故应不予计取，该部分是否计取由法院裁定。5、关于人工工资问题，因邵阳烟草公司与中浩公司合同约定“投标人工单价如低于建设主管部门发布的最低人工单价则按原投标人工单价计算”，湘建价［2012］237号文规定，建安工程人工工资最低为55元/工日，装饰工程人工工资最低为65元/工日，投标价为建安工程人工工资62元/工日，装饰工程人工工资78元/工日。而湖南装饰公司与中浩公司约定“人工工资按湘建价［2012］237号文，装饰人工：86元/日，其他人工：70元/工日计算”。因在《专业分包合同》中存在双重人工工资标准，故分别计算造价，由法院裁定。在鉴定结论送达各方书面异议后，鉴定机构对各方异议意见进行了审查并予以回复，但未对涉案工程造价作出补充鉴定意见。在（2016）湘05民初128号案中，根据各方当事人对账及调取的中浩公司烟草物流园项目部在工商银行设立的银行账户流水，对中浩公司已付工程款金额，双方均认可为113514148元，按照目前的司法鉴定结果，已支付的工程款超过了应付工程款。在湖南装饰公司邵阳烟草物流园项目部设立于建设银行的银行账号中，先后均有向孙胜辉、王密、徐正旺等中浩公司烟草物流园项目部的人员支付过工程款、材料款、项目付款等。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。各方当事人的争议焦点为：一、本案是否已过诉讼时效？二、中浩公司在本案中是否具有原告诉讼主体资格？三、中磊公司作出的中磊基字［2019］第1319号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据？湖南装饰公司是否应当返还中浩公司工程款及应返还多少？关于本案是否已过诉讼时效的问题。本案工程在2014年停工撤场后，湖南装饰公司于2016年12月向本院提起诉讼，该案于2019年9月17日按湖南装饰公司自动撤回起诉处理。在前述诉讼过程中，双方就案涉工程产生的纠纷并未解决，在中磊公司作出鉴定意见前，中浩公司超付工程款还是欠付工程款，亦无法判断，故中浩公司现依据（2016）湘05民初128号案的审理情况起诉湖南装饰公司，并未超过诉讼时效。关于中浩公司在本案中是否具有原告诉讼主体资格的问题。根据孙胜辉与中浩公司签订的《项目承包经营协议书》及中浩公司的陈述意见，可以认定孙胜辉系借用中浩公司资质承包邵阳烟草物流园工程项目。根据孙胜辉与湖南装饰公司2013年1月14日签订的《协议书》，以及湖南装饰公司在中国建设银行邵阳市百春园支行开设的账户银行流水，可以认定孙胜辉挂靠湖南装饰公司承包案涉装修工程。因此，案涉《专业分包合同》应认定为无效合同，中浩公司与湖南装饰公司之间并不存在事实上的工程承包关系，案涉装修工程的实际发包人与承包人均为实际施工人孙胜辉。中浩公司与湖南装饰公司在签订合同时，虽中浩公司在该合同中加盖了中浩公司邵阳烟草物流园项目部的公章，但双方明确约定需加盖双方公章或合同专用章才能生效，故中浩公司亦不能认定为分包合同的相对人。综合以上，中浩公司与湖南装饰公司对孙胜辉的身份及与各自的挂靠关系均应当知情，在《专业分包合同》无效的情况下，中浩公司不能依据该合同起诉湖南装饰公司，但中浩公司以邵阳烟草物流园项目总承包人身份，以其在分包合同中超付湖南装饰公司工程款存在损失为由起诉，则其应享有诉讼主体资格。关于中磊公司作出的中磊基字［2019］第1319号司法鉴定意见书能否作为本案的定案依据，湖南装饰公司是否应当返还中浩公司工程款及应返还多少的问题。中磊公司作出的鉴定意见，虽然是在（2016）湘05民初128号案诉讼过程中进行的，但该鉴定系本院依照湖南装饰公司申请委托第三方机构独立作出，鉴定程序合法，参与鉴定的各方与本案当事人一致，鉴定内容亦是本案诉讼标的事项，虽湖南装饰公司提出异议，但未在本案中申请重新鉴定，也未提交资料要求补充鉴定，故该鉴定意见可以作为本案定案依据。虽湖南装饰公司承建的装修工程价款已确定，但中浩公司未提交证据证明孙胜辉承包的邵阳烟草物流园整体工程造价及已付款已确定，其亦未提交证据证明中浩公司与孙胜辉之间已进行结算，因此，孙胜辉通过挂靠中浩公司与湖南装饰公司签订《专业分包合同》的行为，是否给中浩公司造成损失亦未确定。因此，中浩公司提起本案诉讼的条件不成就。综合以上，中浩公司依据《专业分包合同》起诉湖南装饰公司不具有诉讼主体资格，其依据与孙胜辉之间的挂靠合同向湖南装饰公司主张权利的条件也不成就。因此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告中浩建设股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费348932元，由原告中浩建设股份有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。审 判 长 谭晓飞审判员李玉芳审 判 员 莫   佩   华二〇二〇年九月十六日法官助理敬梦雅代理书记员 李   林   玉附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。