湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终207号上诉人(原审原告)：中国农业银行股份有限公司襄阳襄城支行。住所地：湖北省襄阳市襄城南街**。代表人：杨汉杰，该行行长。委托诉讼代理人：陈勋，湖北三国律师事务所律师。委托诉讼代理人：许伟，湖北三国律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告)：湖北华凯投资集团有限公司。。住所地：湖北省襄阳市前进路**法定代表人：闫有海，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：闫有海，男，1955年12月2日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。被上诉人(原审被告)：王礼德，男，1943年12月16日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄州区。被上诉人(原审被告)：张雷，男，1984年1月22日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。被上诉人(原审被告)：张公民，男，1954年9月16日出生，汉族，住湖北省襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：张雷，系张公民之子。上诉人中国农业银行股份有限公司襄阳襄城支行(以下简称农业银行襄城支行)因与被上诉人湖北华凯投资集团有限公司（以下简称华凯投资公司）、闫有海、王礼德、张雷、张公民执行异议之诉纠纷一案，不服湖北省襄阳市中级人民法院(2019)鄂06民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人农业银行襄城支行的委托诉讼代理人陈勋、许伟，被上诉人张雷及张公民的委托诉讼代理人张雷到庭参加诉讼，被上诉人华凯投资公司、闫有海、王礼德经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审查终结。农业银行襄城支行上诉请求：1、撤销原审判决；2、准许农业银行襄城支行继续对华凯投资公司名下位于樊城××解放路“华凯·襄阳天下”第5幢3层047号房屋的执行，并继续采取查封措施；3、本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、原审判决认定事实错误。一是张雷、张公民对案涉房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。二是案涉房屋所占有的土地所有权及在建设工程已经抵押给了农业银行襄城支行和工行，足以排除张雷、张公民的执行异议。三是张雷、张公民没有权利排除建设工程价款优先受偿权。四是案涉不动产抵押登记系办理在预售商品房许可证之后，且被预售许可及网签备案所认定，足以排除张雷、张公民的执行异议。五是张雷、张公民没有实际缴纳全部购房款。六是张雷、张公民没有订立合法有效的商品房买卖合同，其存在明显过错。2、一审法院适用法律错误。一是案涉房屋存在对银行的在建工程和土地的抵押权，且被生效的法律文书确认。同时，案涉房屋消防等工程并没有验收，没有商业使用属性，不适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。二是根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，案涉房屋为商业用房，并不是居住房屋，亦不是张雷、张公民的唯一住房，不适用上述法律规定。张雷、张公民辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应当驳回农业银行襄城支行上诉，维持原判。农业银行襄城支行向一审法院提出诉讼请求：1、判决准许继续对华凯投资公司名下位于樊城××解放路“华凯·襄阳天下”第5幢3层047号房屋的执行，并继续采取查封措施；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一审法院在审理农业银行襄城支行诉华凯投资公司、闫有海、王礼德金融借款合同纠纷一案期间，农业银行襄城支行于2019年1月4日向一审法院申请诉讼财产保全。该院审查后于2019年1月15日作出(2019)鄂06民初4号民事裁定书，查封了华凯投资公司位于樊城区前进路71号“华凯·第一城”和樊城××解放路“华凯·襄阳天下”的部分不动产。张雷、张公民以所查封的“华凯·襄阳天下”第5幢3层047号房屋已由其购买为由向一审法院提出执行异议。一审法院审查后于2019年3月18日作出了(2019)鄂06执异31号执行裁定书，裁定中止对该房屋的执行。农业银行襄城支行不服，向一审法院提起执行异议之诉。2015年2月3日，华凯投资公司将其位于樊城××解放路“华凯·襄阳天下”面积为69136.10平方米的土地（地（地号9-19-600押给农业银行襄城支行，他项权证号为襄阳FC他项（2015）第031号。2016年2月6日，华凯投资公司在中国工商银行股份有限公司襄阳分行办理了3、5、6、8号楼在建工程抵押。2016年5月3号，中国工商银行股份有限公司襄阳分行向襄阳市房管局出具同意函，同意华凯投资公司申请并准予办理3、5、6、8号楼预售许可证。2016年5月25日，襄阳市行政审批局为华凯投资公司核发了“华凯·襄阳天下”第3、5、6号楼的《湖北省商品房预售许可证》。2016年9月17日，张雷、张公民与华凯投资公司签订《商品房买卖合同》一份，约定购买华凯投资公司开发的位于樊城××解放路“襄阳天下”第5幢3层047号商业用房，该商品房建筑面积61.30平方米，总房价为73万元（已扣除各种优惠及第一年返租费），每平方米单价为11908.65元；出卖人应当在2017年8月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将该商品房验收合格，并交付买受人使用。张雷、张公民于2016年9月17日与湖北淘房网络科技有限公司签订会员服务协议书，根据协议支付2万元会员增值服务费可享受一套房屋总价减10万元的优惠，转账支付了2万元会员增值服务费。同日，通过银行向华凯公司转账支付了18万元。同年10月30日，通过银行向华凯公司转账支付了5万元。同年11月12日、13日，通过银行转账向华凯公司分别支付了20万元、199500元。同年11月13日，向华凯公司支付现金100500元。2016年11月22日，华凯投资公司为张雷、张公民出具了73万元的增值税发票。2016年11月14日，张雷、张公民与湖北龙晟商业管理有限公司签订《产权商铺委托租赁管理合同书》，约定张雷、张公民委托湖北龙晟商业管理有限公司租赁管理诉争房屋，委托租赁管理期限为10年，委托租赁管理起始日为该商铺全款交清后的第二日，即从2016年11月14日起至2026年11月13日止，第一年租金63478元，已从认购总额中一次性减除支付。第二年至第十年的租金为年租金63478元。湖北龙晟商业管理有限公司系华凯投资公司的全资子公司。另查明，“华凯·襄阳天下”工程至今未办理竣工验收手续。2016年6月1日，湖北龙晟商业管理有限公司将包括涉案房屋在内的一楼整体出租给广州市工牌服饰有限公司用于开办广州凯得襄阳凯得奥特莱斯会员店，租赁期限为10年，从2017年1月1日至2026年12月31日止，免租期6个月，以开业当天开始计算免租期。2017年12月15日，该公司对涉案房屋进行装修后开始营业，后双方因合同履行产生纠纷，目前正在诉讼中。一审法院认为，本案系农业银行襄城支行作为保全申请人对诉争房屋进行查封后，张雷、张公民作为案外人提出异议而产生的执行异议之诉。因此，张雷、张公民对涉案房屋是否享有足以排除人民法院强制执行的民事权益，是本案审查的重点。第一，本案权益之争在农业银行襄城支行与张雷、张公民之间，中国工商银行股份有限公司襄阳分行不是本案当事人，也未申请对涉案房屋进行查封，张雷、张公民与中国工商银行股份有限公司襄阳分行之间的权利顺位不是本案审查的范围，中国工商银行股份有限公司襄阳分行对涉案房屋所享有的权利不是农业银行襄城支行支持其权利主张的依据。第二，《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”，第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。第二十八条是针对一般房屋买卖合同规定的审查条件，第二十九条是针对特殊房屋买卖合同规定的审查条件。若买受人购买的是用于居住的商品房且名下无其他用于居住的房屋，从买受人的生存权、居住权优于普通债权人的债权考虑，只要房屋买卖合同有效，买受人已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，即享有对抗人民法院强制执行的民事权益。对于其他房屋的买卖，包括二手房以及一手商铺、公寓等商品房，由于买受人没有生存、居住的迫切需要，则需满足更严格的要求，除房款需全部支付（包括交付执行法院）外，还需要有占有房屋的事实，以及对房屋未过户不存在过错的要求。本案涉案房屋系商铺，应适用第二十八条的规定。张雷、张公民在华凯投资公司取得《湖北省商品房预售许可证》后，与华凯投资公司就涉案房屋签订《商品房买卖合同》，该合同系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，应认定合法有效。合同签订后，张雷、张公民已按合同约定全额支付了购房款，华凯投资公司收款后为张雷、张公民出具了全部购房款73万元的增值税发票，并指定其全资子公司湖北龙晟商业管理有限公司与张雷、张公民签订《产权商铺委托租赁管理合同书》，由湖北龙晟商业管理有限公司自2016年11月14日起租赁管理涉案房屋，并将2016年11月14日至2017年11月13日期间的租金63478元从认购总款中扣除，湖北龙晟商业管理有限公司也将包括涉案房屋在内的房屋整体出租给案外人。上述事实表明张雷、张公民自2016年11月14日起已对涉案房屋享有合法收益权，华凯投资公司已用租赁的方式将涉案房屋交付张雷、张公民占有。虽然涉案房屋至今未经过竣工验收，但《产权商铺委托租赁管理合同书》约定自购房人交清全款后的第二日开始起算租金，属于华凯投资公司的营销策略，归属于当事人意思自治的范畴，该约定既不违反法律、法规禁止性规定，也不损害他人的合法权益，且涉案房屋已事实上交付案外人使用。因此，房屋未经竣工验收不影响对涉案房屋已交付张雷、张公民占有这一事实的认定。涉案房屋至今未办理过户登记，也非买受人张雷、张公民的自身原因。故张雷、张公民对涉案房屋提出执行异议，符合《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定。第三，农业银行襄城支行对涉案房屋建设用地所享有的抵押权不优于张雷、张公民作为消费者对涉案房屋所享有的物权期待权。首先，农业银行襄城支行对涉案房屋建设用地享有抵押权，根据《中华人民共和国物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿”，其对涉案房屋不享有抵押权。其次，行政审批机关为房地产公司核发商品房预售许可证，意味着房地产公司可以对外进行转移商品房物权的销售。张雷、张公民基于对政府行政审批机关的信任，在华凯投资公司取得《湖北省商品房预售许可证》后，才与华凯投资公司签订《商品房买卖合同》，已尽了消费者应尽的注意义务，对于合同的签订和履行并无过错。如果在允许房地产公司对外公开预售商品房，消费者签订、履行商品房买卖合同后，又以建设用地使用权存在抵押为由，让消费者的物权期待权无法实现，对于信息获得处于弱势地位的消费者而言是不公平的。为此，最高人民法院2002年7月29日公布的法释（2002）16号批复（《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》）中规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”，该批复赋予了商品房建设用地抵押权与消费者物权期待权相冲突时，消费者物权期待权的优先地位。一审法院据此判决：驳回农业银行襄城支行的诉讼请求。一审案件受理费12472元，由农业银行襄城支行负担。二审中，农业银行襄城支行为了支持其上诉请求，向本院提交了以下证据：证据A1：湖北省襄阳市中级人民院(以下简称襄阳中院)（2019）鄂06民初4号之一民事裁定书。拟证明华凯投资公司已进入破产程序，襄阳中院根据华凯投资公司的申请解除了案涉房屋的查封，（2019）鄂06民初4号民事裁定书已不再具备财产保全的效力，没有再次撤销（2019）鄂06民初4号民事裁定的必要性，张雷、张公民的执行异议没有了基础，应撤销一审判决。证据A2：襄阳中院（2019）鄂06民初1514、1541、1542、1543、1549号民事裁定书。拟证明（2019）鄂06民初4号民事裁定已不具备财产保全的效力，无诉讼基础。上述原告的起诉已不符合执行异议之诉的案件受理条件，已被襄阳中院驳回了起诉。因此，二审法院亦当撤销一审判决。证据A3：（2016）鄂06执异239号民事裁定书、湖北日报公告。拟证明农业银行襄城支行的债权转让给了中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司，该公司应当是本案的当事人。经庭审质证，张雷、张公民对上述证据真实性无异议，但不能达到农业银行襄城支行要求撤销原审判决的证明目的。本院认为，农业银行襄城支行提交的上述证据均为法律文书和湖北日报的公告，对其真实性予以确认。但能否达到农业银行襄城支行的证明目的，本院将结合其他事实综合予以评判。二审中，张雷、张公民和其他当事人未向本院提交新的证据。二审查明，原审判决认定的事实属实，本院予以确认。另查明，2019年12月26日，一审法院裁定受理了襄阳市樊城区建设投资经营管理有限公司对华凯投资公司进行破产清算的申请。该院于同日作出(2019)鄂06破11号决定书，指定华凯投资公司清算组为华凯投资公司管理人。华凯投资公司管理人依据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，向一审法院提出解除财产保全措施的申请。该院于2020年6月2日作出(2019)鄂06民初4号之一民事裁定，并依据《中华人民共和国破产法》第十九条的规定，依法解除了对华凯投资公司相关的财产保全措施，其中包括案涉房屋亦被解除保全措施。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零六条关于“申请执行人提起执行异议之诉，除符合民事诉讼法第一百一十九条规定外，还应当具备下列条件：（一）依案外人执行异议申请，人民法院裁定中止执行；（二）有明确的对执行标的继续执行的诉讼请求，且诉讼请求与原判决、裁定无关；（三）自执行异议裁定送达之日起十五日内提起。人民法院应当在收到起诉状之日起十五日内决定是否立案”之规定，申请执行人提起执行异议之诉的前提是其申请执行的案件处于中止执行状态。在二审过程中，由于华凯投资公司进入了破产清算程序，一审法院根据华凯投资公司管理人的申请，并依据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定，作出(2019)鄂06民初4号之一民事裁定，解除了对华凯投资公司相关财产的保全措施。在一审法院作出解除华凯投资公司财产保全措施的裁定后，农业银行襄城支行的起诉所依据的(2019)鄂06民初4号民事裁定已不再具备财产保全的效力，其法律效力已因后续解除保全措施裁定的作出而依法消灭，即申请执行人提起执行异议之诉的前提条件已不复存在。同时，在一审中，因农业银行襄城支行作为申请执行人提起执行异议之诉的诉讼请求未得到一审法院的支持。因此，在案涉房屋财产保全措施已解除的情形下，农业银行襄城支行提起的上诉缺乏事实和法律依据。故农业银行襄城支行的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，中国华融资产管理股份有限公司湖北省分公司虽向本院提交了变更上诉人的书面申请，但因华凯投资公司已经进入破产程序，其受让于农业银行襄城支行的案涉债权实现应当根据《中华人民共和国企业破产法》的相关规定向华凯投资公司的资产管理人依法申报，并依据破产清算程序予以清偿。故其向本院申请变更为上诉人的请求已无事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，农业银行襄城支行的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12472元，由中国农业银行股份有限公司襄阳襄城支行负担。本判决为终审判决。审判长  彭晓辉审判员  周常芳审判员  朱红祥二〇二〇年九月二十一日书记员  张本蕤