福建省莆田市荔城区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0304民初2689号 原告：董建星，男，1957年5月6日出生，汉族，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：林如娜，北京中银（厦门）律师事务所执业律师。 被告：莆田第二十四中学，住所地福建省莆田市荔城区新度镇渠桥村。统一社会信用代码12350321488707033Y。 法定代表人：朱国忠。 委托诉讼代理人：程永鹏,福建学和律师事务所执业律师。 原告董建星与被告莆田第二十四中学因劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月19日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告董建星的委托诉讼代理人林如娜,被告莆田第二十四中学的委托诉讼代理人程永鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董建星向本院提出诉讼请求：1.莆田第二十四中学向董建星赔偿因未依法缴纳社会保险待遇导致的损失466704元；2.莆田第二十四中学向董建星支付2011年9月1日至2019年7月15日期间的加班费196350元；3.莆田第二十四中学向董建星支付未提前一个月通知解除合同赔偿金2100元；4.莆田第二十四中学向董建星支付违法解除合同赔偿金33600元。庭审中，董建星变更第四项诉讼请求为莆田第二十四中学向董建星支付经济补偿金25200元。本案审理过程中，董建星明确第一项诉讼请求中的损失为未依法为其缴纳养老保险导致的养老保险损失466704元。事实和理由：董建星于2011年9月1日入职莆田第二十四中学，岗位为保安，工作时间为每天24小时，连续上两周后休息一周，以此循环，未签订劳动合同。2011年9月至2015年10月14日，每月工资1900元；2015年10月15日至2017年5月30日，每月工资2000元；2017年5月31日至2019年7月15日，每月工资2100元。莆田第二十四中学从未向董建星支付加班费，也未为董建星缴纳养老、医疗、生育、失业、工伤保险。2019年7月15日，莆田第二十四中学以董建星年纪已达退休年龄为由，叫新人接替董建星，就此无故解除合同，也未支付任何经济补偿。2020年6月11日，莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会以董建星现年63岁，已超过法定退休年龄为由，作出不予受理案件通知。 莆田第二十四中学辩称，1、莆田第二十四中学与董建星之间不构成劳动关系，属于劳务关系。董建星在60周岁之前与莆田第二十四中学订立的是临时工合同，是因临时工作需要临时招用的，双方之间属于劳务关系。2、即使双方是劳动关系，董建星的诉请也不能成立。第一，董建星的第一项诉请应由劳动行政部门处理，不属于人民法院审理范围，按照最高人民法院关于审理劳动争议案件司法解释的规定，董建星要诉求莆田第二十四中学赔付未缴纳社保的损失，必须以社保机构确认不能补办为前提。第二，董建星请求加班费没有任何依据，其不能提供相应的加班费计算方式。第三，双方本质上属于劳务关系，合同已明确约定，年满60周岁的员工续聘需要申请，莆田第二十四中学认为董建星年满60周岁不适合再担任保安工作，故董建星的第三、四项诉请没有依据。 经审理查明，董建星于2011年入职莆田第二十四中学，从事保安工作，工作方式为上两周休息一周，上班时间董建星吃住均在值班室。2011年至2017年9月，双方均未提供相应的聘用合同。2017年10月1日，董建星（乙方）与莆田第二十四中学（甲方）签订《莆田第二十四中学临时工聘用合同》一份，合同约定：合同期限为1年，自2017年10月1日起至2018年10月1日；甲方安排乙方在保安人员岗位，从事岗位职责范围内的工作；甲方按照国家有关规定，遵守按劳分配原则，根据乙方所从事的岗位的工作价值，确定乙方在学生上课期间（含寒暑假、节假日）的劳动报酬为固定工资2100元/月（含“五险一金”）；一年按12个月核算，工资延后一个月发放；保安人员：寒暑假护校补贴40元/天；根据上级要求，年满60周岁的临时工应给予解聘，如能胜任工作，由本人提出申请并承诺自己承担一切意外责任，再经学校研究通过给予续聘；本协议期满自行终止。2019年7月3日，董建星向莆田第二十四中学申请留任学校保安一职，但未获批准。2019年7月15日，莆田第二十四中学辞退董建星。董建星在职期间,莆田第二十四中学未为董建星缴纳各项社会保险。 2020年6月9日，董建星以本案原诉求及要求莆田第二十四中学为其缴纳养老、医疗、生育、失业、工伤保险为仲裁请求，向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同年6月11日，该仲裁委作出闽莆荔劳人仲不字［2020］第010号《不予受理案件通知书》，以董建星现年63周岁，已超过法定退休年龄为由决定不予受理。 2020年8月14日，本院就莆田第二十四中学能否为董建星补缴基本养老保险，及按照董建星的工资标准，若莆田第二十四中学已为其缴纳基本养老保险，则董建星每月可享受的基本养老保险金额是多少问题，向莆田市社会劳动保险直属中心发函咨询。2020年8月18日，莆田市社会劳动保险直属中心向本院出具《关于董建星补缴及养老金测算问题的复函》，主要答复内容为：1、董建星现已不具备职工的身份，社保经办机构无法对其进行参保登记，所以也不能办理补缴手续；2、从董建星的工作经历情况来看，如果他从2011年9月起参保缴费至2019年7月缴费终结时，实际养老保险缴费不足十五年。因此，无法测算董建星可以享受的基本养老金的金额。 案经调解，因莆田第二十四中学不同意调解，致调解无效。 上述事实，有董建星和莆田第二十四中学的庭审陈述，董建星提供的2012年3月至2019年9月期间的工资卡银行流水、闽莆荔劳人仲不字［2020］第010号《不予受理案件通知书》，莆田第二十四中学提供的《莆田第二十四中学临时工聘用合同》、《申请书》复印件各一份，莆田市社会劳动保险直属中心出具的《关于董建星补缴及养老金测算问题的复函》一份在案为凭，上述证据来源合法，证据内容与待证事实具有关联性，可以作为认定本案事实的依据，真实性和证明力均予以确认。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及举、质证情况,本案争议焦点为:一、莆田第二十四中学与董建星之间是劳动关系还是劳务关系;二、董建星主张莆田第二十四中学赔偿其未依法缴纳养老保险待遇而导致的养老保险损失是否合法有据；三、莆田第二十四中学是否应向董建星支付加班费;四、董建星要求莆田第二十四中学支付未提前一个月通知解除合同赔偿金、经济补偿金是否合法有据。 关于莆田第二十四中学与董建星之间是劳动关系还是劳务关系的问题。董建星主张其与莆田第二十四中学自2011年9月1日至2017年5月6日之间是劳动合同关系，之后因年满60周岁认可双方是劳务合同关系。莆田第二十四中学则认为其与董建星之间自始至终是劳务关系。本案中，双方均未能提供2011年9月1日至2017年5月6日之间所签订的聘用合同，因莆田第二十四中学与董建星符合法律、法规规定的用人单位和劳动者的主体资格，莆田第二十四中学聘用董建星从事学校保安工作，并按月向其发放工资，董建星除向莆田第二十四中学提供劳动之外，还接受其管理，服从其安排,董建星所从事的保安工作也并非莆田第二十四中学的临时性工作,而是正常岗位劳动，具有一定的稳定性，以上情况符合原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》中认定劳动关系的标准，故董建星与莆田第二十四中学自2011年9月1日至其年满六十周岁即2017年5月6日之间是劳动合同关系。莆田第二十四中学关于董建星系因临时工作临时招用的，双方自2011年9月1日至2017年5月6日期间是劳务关系的抗辩，缺乏依据，本院不予采纳。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。庭审中，董建星自认在2017年5月6日之后因年满60周岁与莆田第二十四中学构成劳务合同关系。现董建星与莆田第二十四中学对双方在董建星达到法定退休年龄后成立劳务关系无异议，本院予以确认，即2017年5月7日至2019年7月15日期间，双方属于劳务关系。 关于董建星主张莆田第二十四中学赔偿其未依法缴纳养老保险待遇而导致的养老保险损失是否合法有据的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《中华人民共和国社会保险法》第十六条规定:“参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇”。本案中，莆田第二十四中学与董建星在2011年9月1日至2017年5月6日之间系劳动合同关系，其未为董建星办理社会保险手续，社会保险经办机构现也不能补办，但根据莆田市社会劳动保险直属中心向本院出具的《关于董建星补缴及养老金测算问题的复函》，即便董建星自2011年9月起参保缴费至2019年7月缴费终结时，实际养老保险缴费仍不足十五年，无法测算董建星可以享受的基本养老金的金额。因此，董建星要求莆田第二十四中学向其支付因未依法缴纳养老保险待遇而导致的养老保险损失466704元，依据不足，本院难以支持。 关于莆田第二十四中学是否应向董建星支付加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定,劳动者主张加班费的，应当就加班事实存在承担举证责任。本案中，董建星陈述其工作时间为每天24小时，上两周休一周，其向本院提交的加班费计算清单中按每日工作12小时计算工作时长，按照每周超过44小时的时长部分，区分法定节假日和休息日计算加班费。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，最迟应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，董建星于2020年6月9日向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其关于2011年9月1日至2017年5月6日即双方存在劳动关系期间的加班费的主张已超过一年的仲裁时效；2017年5月7日至2019年7月15日之间双方系劳务合同关系，适用普通民事案件三年的诉讼时效；莆田第二十四中学关于董建星2011年9月1日至2017年5月6日期间的加班费主张已超过诉讼时效的抗辩，于法有据，本院予以采纳；关于2017年5月7日至2019年7月15日期间的加班费已超过诉讼时效的抗辩，缺乏依据，本院不予采纳。其次，董建星的岗位性质为学校保安，工作期间吃住均在值班室，因该岗位工作强度较低，工作主要集中在上下课时间段，考虑到该岗位的特殊性，判定董建星是否存在加班事实不能仅单纯依据在岗时长计算，也要考量其是否存在有效加班的事实。本案中，董建星除自行制作的加班时长计算清单外，未提供任何证据证实其存在有效加班的事实，应承担举证不力的法律后果。再则，董建星入职该岗位之初，即应知晓其岗位的性质和具体工作时间，双方于2017年10月1日签订的《莆田第二十四中学临时工聘用合同》中亦明确了董建星的劳动报酬为固定工资2100元/月，已包含寒暑假、节假日，其在工作期间内对工资待遇均未提出异议，却在离职后主张在职期间多年的加班工资，不符合常理。因此，董建星要求莆田第二十四中学支付2011年9月1日至2019年7月15日期间的加班费196350元，本院不予支持。 关于董建星要求莆田第二十四中学支付未提前一个月通知解除合同赔偿金、经济补偿金是否合法有据的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定了用人单位提前三十日书面通知劳动者或额外支付劳动者一个月工资后可以解除劳动合同的情形，第四十六条规定了用人单位应当支付经济补偿金的情形,但上述规定的前提是双方存在劳动关系。如前所述，董建星与莆田第二十四中学之间的劳动关系已于2017年5月6日终止，董建星于2020年6月9日向莆田市荔城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，主张要求支付未提前一个月通知解除劳动合同的赔偿金和经济补偿金已超过一年的仲裁时效。2017年5月7日之后，双方属于劳务关系，莆田第二十四中学于2019年7月15日解除与董建星的劳务合同，但法律法规并无解除劳务合同需要支付经济补偿金和一个月的代通知金的规定要求。因此，董建星诉求莆田第二十四中学支付未提前一个月通知解除合同的赔偿金和经济补偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条、第九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定，判决如下： 驳回董建星的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由董建星负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省莆田市中级人民法院。 审 判 员 詹晶晶 二〇二〇年九月十八日 法官助理 肖 婷 书 记 员 郑 宁 附相关法条 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。 前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。 因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。 劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。 《中华人民共和国社会保险法》 第十六条参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》 第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续,且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由,要求用人单位赔偿损失而发生争议的,人民法院应予受理。 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十一条劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第三条在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。 在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。