四川省峨眉山市人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川1181行初97号 原告：乐山市沙湾区太平镇罗氏柴火烧鸡餐馆，住所地四川省沙湾区太平镇老码头村**，统一社会信用代码92511111MA633TBX6P。 经营者：罗俊丽，女，汉族，1974年3月31日出生，住四川省乐山市沙湾区。 委托诉讼代理人：周勇，四川壮志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄林，四川壮志律师事务所实习律师。 被告：乐山市人力资源和社会保障局，住所地四川乐山市市中区团山街**，统一社会信用代码11511000008550234X。 法定代表人：魏立先，局长。 委托诉讼代理人：谌晓宇，该局工作人员。 委托诉讼代理人：王生全，该局工作人员。 被告：乐山市人民政府，住，住所地四川省乐山市市中区滨河路**/div> 法定代表人：张彤，市长。 委托诉讼代理人：余波，司法局工作人员。 委托诉讼代理人：王希，司法局工作人员。 第三人：杜高明（系死者罗连秀之夫），男，汉族，1959年6月6日出生，住四川省乐山市沙湾区。 委托诉讼代理人：徐曦，四川晏邦律师事务所律师。 第三人：杜文浩（系死者罗连秀之子），男，汉族，1983年11月20日出生，住四川省乐山市沙湾区。 委托诉讼代理人：徐曦，四川晏邦律师事务所律师。 原告乐山市沙湾区太平镇罗氏柴火烧鸡餐馆（以下简称罗氏柴火烧鸡）诉被告乐山市人力资源和社会保障局（以下简称市人社局）、乐山市人民政府（以下简称市政府）社会保障行政确认及行政复议纠纷一案，本院依照法〔2013〕3号《最高人民法院关于开展行政案件相对集中管辖试点工作的通知》和川高法〔2014〕198号《四川省高级人民法院关于乐山市中级人民法院的批复》于2020年7月15日受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因杜高明、杜文浩与本案被诉行政行为有法律上的利害关系，本院通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年8月21日进行了公开开庭审理。原告罗氏柴火烧鸡的委托诉讼代理人周勇，被告市人社局的委托诉讼代理人谌晓宇、王生全，被告市政府的委托诉讼代理人王希，第三人杜高明、杜文浩的委托诉讼代理人徐曦到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 被告市人社局于2020年3月18日作出乐人社工伤决定（沙湾区）［2020］0014号《认定工伤决定书》（以下简称《认定工伤决定书》）载明：2019年11月16日，李耀庭驾驶川Ｌ×××××号小型轿车从罗氏柴火烧鸡餐馆方向往沙湾大渡河一号桥方向行驶，20时15分许，行驶至Ｇ348国道1795ＫＭ＋600Ｍ处，逆向行驶至道路最左侧非机动车道与同向在前由罗连秀（下班途中）骑的无号牌自行车追尾相撞，造成罗连秀当场死亡及车辆受损的交通事故。李耀庭在此次交通中承担全部责任，罗连秀在此事故中无责任。该同志受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第六项之规定，现予以认定为工伤。 原告罗氏柴火烧鸡诉称：2020年4月1日，原告收到市人社局送达的《认定工伤决定书》，该决定书认为罗连秀因交通事故身故受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。原告认为市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实不清、适用法律错误。1.《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，罗连秀系1963年2月7日出生，2017年年底再次进入原告处工作时已经超过法定退休年龄。2.《工伤保险条例》第十八条第一款第（二）项规定“提出工伤认定申请应当提交与用人单位存在劳动关系的证明材料”，第三人向市人社局提交的申请材料并不能证明原告与罗连秀之间存在劳动关系。原告向被告市人社局提交了相反证据证明，罗连秀再次到原告处工作的时间是在2017年年底。3.《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第一款规定“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或者职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任”，该条规定用人单位承担工伤保险责任的前提是职工在没有达到法定退休年龄前就开始连续性的在用人单位工作直至达到或者超过法定退休年龄。本案中，罗连秀第一次到原告处务工时间是2014年到2016年，2016年到2017年年底罗连秀分别在成都市、乐山市市中区多家企业务工，2017年年底再次到原告处务工之前其在乐山市沙湾区惠超市作送货员，罗连秀在原告处务工的时间不具有连续性，其在原告处务工时间应从2017年年底重新计算。4.《人力资源社会保障部关于执行若干问题的意见（二）》第二条第二款规定“用人单位招用已经达到、超过法定退休年龄或已经领取城镇职工基本养老保险待遇的人员，在用工期间因工作原因受到事故伤害或患职业病的，如招用单位已按项目参保等方式为其缴纳工伤保险费的，应适用《工伤保险条例》”。本案中，罗连秀系1963年2月7日出生，2017年年底到原告处务工，已经超过法定退休年龄。同时，至罗连秀发生交通事故，原告未为其按项目参保等方式缴纳工伤保险费，且第三人在申请工伤认定时已表明罗连秀系下班回家路上发生交通事故，不属于因工作原因发生事故死亡，其发生的事故伤害不应适用《工伤保险条例》。原告不服该《认定工伤决定书》，向市政府申请行政复议，市政府作出被诉的乐府复［2020］18号《行政复议决定书》（以下简称《行政复议决定书》），维持了市人社局作出的《认定工伤决定书》。综上所述，原告认为，市人社局作出的《认定工伤决定书》认定事实不清、适用法律错误，市人民政府作出的《行政复议决定书》同样认定事实不清、适用法律错误，特向贵院起诉，请求：1.撤销市人社局作出的《认定工伤决定书》；2.撤销市政府作出的《行政复议决定书》；3.本案诉讼费由被告承担。 被告市人社局辩称：1.罗连秀系罗氏柴火烧鸡员工且在下班途中发生交通事故。2019年12月2日，罗氏柴火烧鸡出具《证明》，证明罗连秀是餐馆服务员，工作时间为2013年至2019年11月中旬，该同志在下班回家途中发生交通事故，工资每月2800元。市人社局分别对杜凤琴、李平、毛丽惠、但康根、罗俊芳、罗俊丽进行调查并制作笔录。其中，杜凤琴、毛丽惠、罗俊芳、罗俊丽笔录证明罗连秀2017年底到罗氏柴火烧鸡上班。杜凤琴、李平、毛丽惠、但唐根、罗俊丽均证明2019年11月16日罗连秀20时左右下班走的。通过以上查明在基本事实，能够充分证明罗连秀系柴火烧鸡员工且在下班途中发生交通事故。2.市人社局作出认定工伤决定书符合法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二款：“有下列情形之一的，劳动合同终止：(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；”根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”罗连秀已超过法定退休年龄，但未享受城镇职工养老保险待遇。根据《工伤保险条例》第十四条第一款：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：(六)在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”罗连秀在下班途中发生交通事故，罗连秀不承担此事故责任，依法应认定为工伤。 综上，市人社局作出的《认定工伤决定书》符合法律规定，请求人民法院依法驳回原告在全部诉讼请求。 市政府辩称：根据《工伤保险条例》第二条、第五条第二款、第十七条第二款、第二十条第二款之规定，市人社局作为市级社会保险行政部门，具有就辖区内用人单位、职工或者近亲属申请的工伤认定依法作出决定的法定职权。根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》意见，市人社局收到第三人的工伤认定申请后有权对罗连秀与罗氏柴火烧鸡之间是否存在劳动关系作出认定。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”即超过法定退休年龄的劳动者发生争议时按劳动关系还是劳务关系处理，在于其是否享受了养老保险待遇或领取退休金。罗连秀系超过法定退休年龄的务工农民，并未享受养老保险或领取退休金，罗氏柴火烧鸡以罗连秀超过法定退休年龄为由主张罗连秀与其之间形成的是劳务关系不是劳动关系，应不予支持。本案中，并没有证据证明罗氏柴火烧鸡工作人员下班实际固定，罗连秀下班系早退。同时，罗连秀系下班途中受交通事故致死，其本人在事故中无责任，且其受伤害地点是其回家的合理路径，符合认定为工伤的条件。根据《工伤保险条例》第二十条第三款规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定之日起60日内作出工伤认定的决定。本案中，市人社局2020年1月8日受理工伤申请，于2020年3月18日作出工伤认定决定，于3月24日、4月1日分别将认定书送达罗连秀家属和罗氏柴火烧鸡经营者超过60日的认定期限，属于程序违法。鉴于市人社局作出认定工伤决定结论正确，撤销责令重做会造成公共行政资源浪费，市政府确认该工伤认定决定违法而不予撤销。市政府于2020年5月8日收到罗氏柴火烧鸡的行政复议申请，当日予以受理。2020年5月13日，向市人社局发出行政复议答复通知书及相应材料。经审查，于6月23日作出行政复议决定，并于6月28日送达，程序合法。综上，请求驳回原告的诉讼请求。 第三人杜高明、杜文浩述称：请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：罗连秀系罗氏柴火烧鸡服务员，杜高明、杜文浩系罗连秀的丈夫和儿子。2019年11月16日，李耀庭驾驶川Ｌ×××××号小型轿车从罗氏柴火烧鸡方向往沙湾大渡河一号桥方向行驶，20时15分许，行驶至Ｇ348国道1795ＫＭ＋600Ｍ处，逆向行驶至道路最左侧非机动车道与同向在前由罗连秀骑的无号牌自行车追尾相撞，造成罗连秀当场死亡及车辆受损的交通事故。李耀庭在此次交通中承担全部责任，罗连秀在此事故中无责任。 2020年1月3日，杜高明、杜文浩向市人社局提出工伤认定申请，申请认定罗连秀死亡为工亡。2020年1月8日，市人社局予以受理。同日，市人社局向罗氏柴火烧鸡发出举证通知书，要求其提供证据材料。罗氏柴火烧鸡接到举证通知书后，向市人社局提交《关于罗连秀与我店不构成劳动关系的说明》和其店里员工的说明。经调查，市人社局于2020年3月18日作出《认定工伤决定书》，认定罗连秀死亡系工伤。该决定书于2020年3月24日、2020年4月1日送达杜高明和罗氏柴火烧鸡的经营者罗俊丽。 罗氏柴火烧鸡不服《认定工伤决定书》，于2020年5月8日向市政府申请行政复议。同日，市政府对其行政复议申请予以受理并向杜高明、杜文浩发送了《第三人参加行政复议通知书》，向市人社局发送了《行政复议答复通知书》。经审查，市政府于2020年6月23日作出《行政复议决定书》，确认市人社局作出的《认定工伤决定书》违法。该《行政复议决定书》于同年6月28日向各方当事人进行了送达。 罗连秀，生于1963年2月7日，系农村户籍，发生事故时年龄为56岁，未享受城镇职工基本养老保险。 以上事实，有被告市人社局提交的工伤认定申请表、身份信息、证明材料、交通事故认定书、死亡医学证明书、营业执照、《关于罗连秀与我店不构成劳动关系的说明》、情况说明、认定工伤决定书、送达回执、证明，被告市政府提交的行政复议申请材料、行政复议答复书、第三人参加行政复议通知书、第三人法律意见书、行政复议决定书、送达回执以及本院庭审笔录予以证实。 本院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款、第十七条第二款以及《四川省人民政府关于贯彻的实施意见》（川府发[2003]42号）第三条的规定，被告市人社局具有受理乐山市行政区域内的工伤认定申请并作出相应工伤认定结论的法定职权。《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款规定，对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。被告市政府作为市人社局的同级人民政府，具有对原告的行政复议申请作出行政复议决定的法定职权。 综合各方诉辩意见，现对本案争议焦点评析如下： 一、关于罗连秀超过法定退休年龄能否适用《工伤保险条例》规定予以工伤认定的问题。 根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项和第五项的规定，用工单位与职工之间是否建立劳动关系并非工伤认定的必然前提。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》规定，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，罗连秀系超过法定退休年龄的务工农民，且未享受基本养老保险待遇，依据前述规定，市人社局应当根据《工伤保险条例》的有关规定对其事故伤害进行工伤认定。 二、关于罗连秀是否在下班途中发生交通事故的问题。 《工伤保险条例》第十四条第六项规定，职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的。原告主张罗连秀不是在下班途中发生的交通事故，根据《工伤保险条例》第十九条第二款关于“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，依法应当由原告对其主张承担举证责任。本案审理中，原告未提供任何证据证明罗连秀不是在下班途中发生的交通事故。并且，原告在收到市人社局向其发送的举证通知书后提交的《关于罗连秀与我店不构成劳动关系的说明》中认可了罗连秀在下班途中发生交通事故的事实。因此，市人社局根据其调查收集证据的情况认定罗连秀系在下班途中发生非本人主要责任交通事故，作出认定工伤决定并无不当。 需要指出的是，《工伤保险条例》第二十条第一款规定，社会保险行政部门应当自受理工伤认定申请之日起60日内作出工伤认定的决定，并书面通知申请工伤认定的职工或者其近亲属和该职工所在单位。《工伤认定办法》第二十二条规定，社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。因此，《工伤保险条例》第二十条第一款规定的60日的认定期限并不包括工伤认定决定作出之后将《认定工伤决定书》和《不予认定工伤决定书》向申请人与被申请人进行送达的期限。市政府认定市人社局2020年1月8日受理第三人的工伤认定申请，于2020年3月24日、4月1日将认定工伤决定书送达第三人与原告超过60日的认定期限，该认定不当，本院予以指正。但因市人社局于2020年1月8日受理第三人的工伤认定申请，于2020年3月18日作出《认定工伤决定书》，本身也超过60日的法定认定期限，也属于行政程序违法，且该行政程序违法未对当事人权利义务产生实际影响，属于程序轻微违法的情形，故市政府作出确认被诉工伤认定决定违法，但不予撤销的行政复议结论也无不当。 综上事实和理由，原告起诉撤销被诉《认定工伤决定书》及《行政复议决定书》的理由不能成立，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告乐山市沙湾区太平镇罗氏柴火烧鸡餐馆的诉讼请求。 本案受理费50元，由原告乐山市沙湾区太平镇罗氏柴火烧鸡餐馆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审 判 长  冯心语 人民陪审员  李莉娜 人民陪审员  何宗兴 二〇二〇年九月十四日 书 记 员  吴 思 附：相关法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。