新疆维吾尔自治区奎屯市人民法院民 事 判 决 书（2020）新4003民初538号 原告：徐进厂，男，1974年6月13日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市。委托诉讼代理人：魏德平，奎屯市大众法律服务所基层法律服务工作者。被告：奎屯海阔天空广告有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州奎屯市乌鲁木齐东路街道乌尔迈克居委会社区便民服务中心负****。法定代表人：徐娜，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚俊臣，新疆天冠律师事务所律师。原告徐进厂与被告奎屯海阔天空广告有限公司（以下简称海阔天空广告公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月8日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐进厂及其委托诉讼代理人魏德平，被告海阔天空广告公司的委托诉讼代理人姚俊臣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐进厂向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告经济损失合计148,736.81元。其中（1）医疗费18,526.59元（票据12张）、（2）误工费34,466.5元（76,709元/年÷365天×164天）；（3）护理费15,762.12元（76,709元/年÷365天×75天）；（4）住院伙食补助费3120元（120元/天×26天）；（5）营养费3000元（50元/天×60天）；（6）伤残赔偿金62,251.6元（32,764元/年×19年×10%）；（7）赔偿精神损害抚慰金10,000元；（8）鉴定费1610元；2.本案诉讼费、邮寄送达费由被告承担。事实和理由：原告从2016年4月15日开始至2019年3月2日下午17点10分许，徐进厂一直都在被告处做广告设备安装工，但双方没有签订书面劳动合同。同年3月2日，原告根据被告黄凌安排，指派何枫负责和原告到伊犁州奎屯医院安装广告条幅时从医院导诊台背景墙上挂条幅时滑落摔伤。该公司负责人打电话向公司经理黄凌汇报，他立即派救护车接送到新疆生产建设兵团第七师医院进行诊断治疗，确认徐进厂左腿膑骨骨折，住院治疗19天。事故发生后，被告给原告壹万元支付部分医疗费，但没有依法给予赔偿原告的损失，也没有支付受伤住院期间的工资，后来进行仲裁。2019年9月3日奎屯市劳动人事争议仲裁委员会奎劳人仲字（2019）61号仲裁裁决书原告不服进行诉讼，在诉讼过程中被告认可原告为公司干工作事实。2019年11月14日，原告撤诉。2019年11月1日原告委托新疆兵团农七师医院司法鉴定所进行人体损伤致残程度司法鉴定意见书新兵农七师司鉴所（2019）临鉴字第255号，被鉴定人徐进厂损伤评残十级，误工150天，护理75天，营养60天，其中2020年3月16日二次手术产生的费用一并主张。原告与被告之间存在事实上的劳动关系，原告因工作受伤致残，为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告海阔天空广告公司答辩称，对原告表述的事实和诉讼请求均不认可。理由为：1.原告的仲裁请求已被奎屯市仲裁委依法驳回，后上诉至奎屯市法院又自行撤诉，因此奎屯市仲裁委仲裁已经生效。原告在诉状中再次表述为我公司员工，与事实不符。2.在原告住院期间，我公司已支付原告2万余元，并不是垫付的医疗费，而是原告承揽我公司的广告安装工作，我公司欠付原告的安装费。3.被告认为原告、被告之间属于承揽关系。因为（1）原告承揽被告公司的广告牌安装工作，这种工作具有技术性，劳务的成分很低，原告按照被告要求安装完毕才有权向被告索要安装款；（2）原告对工作时间和工作方式有绝对的自主权，这属于典型的承揽关系；（3）原告安装完毕一个广告牌，被告支付相应的报酬，从支付形式上看也属于承揽关系。根据《最高院审理人身损害赔偿案件的适用法律若干问题解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中，对第三人造成损害或自身损害，定作人不承担责任，但定作人对定作指示或选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。因此如果原告不能证明被告有过错，被告依法不应当承担责任。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。根据当事人的陈述及证据，本院经审理认定事实如下：2019年3月2日上午，被告海阔天空广告公司员工何枫电话通知原告到伊犁州奎屯医院安装广告条幅。当日下午原告与被告员工何枫赶到伊犁州奎屯医院门诊楼一楼大厅。原告将被告提供的广告条幅进行安装，安装过程中，原告因梯子滑落摔伤。后被告员工何枫给经理黄凌打电话，黄凌将原告送至新疆生产建设兵团第七师医院，经住院诊断为左髌骨骨折。原告徐进厂摔伤住院19天，支付医疗费8230.69元。2019年3月21日，出院医嘱为：1.继续巩固治疗；2.加强功能锻炼；3.有不适我科门诊随访每周四骨一科门诊随诊，如有不适及时就诊。2020年3月16日，原告因二次手术去伊犁州奎屯医院住院，经住院诊断为左髌骨骨折术后，住院时间7天，支付医疗费6135.9元。2020年3月23日，出院医嘱为：1.自动出院，全休两周，注意切口清洁；2.在康复医师指导下行康复训练；3.门诊随访。2019年9月3日，奎屯市劳动人事争议仲裁委员会对徐进厂诉海阔天空广告公司确认劳动关系争议作出奎劳人仲字﹝2019﹞61号仲裁裁决书，裁决内容为：确认申请人徐进厂与被申请人奎屯海阔天空广告有限公司不存在事实劳动关系。2019年10月17日，原告徐进厂以劳动争议为由将被告海阔天空广告公司起诉至本院。2019年11月1日，本院公开开庭审理了此案。2019年11月14日，原告徐进厂以收集新证据为由申请撤回对被告海阔天空广告公司的起诉。同日，本院作出（2019）新4003民初1903号民事裁定书，裁定：准许原告徐进厂撤回起诉。2019年11月4日，新疆兵团农七师医院司法鉴定所作出新兵农七医司鉴所[2019]临鉴字第255号人体损伤致残程度司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人徐进厂因外伤致左髌骨粉碎性骨折累及膝关节功能丧失30%，该损伤评定为十（拾）级伤残。误工150日、护理75日、营养60日。原告支付鉴定费1580元、鉴定照相费30元。原、被告就赔偿事宜协商未果，遂成诉。本院认为，本案的争议焦点：1、原、被告之间是何法律关系；2、致原告损伤的原因是什么，被告对此有无过错；3、原告主张的各项损失有无法律依据。关于第一个争议焦点。原告徐进厂认为与被告是雇佣法律关系，原告受伤是在给被告工作期间致伤，根据法律规定被告应该承担赔偿责任。被告海阔天空广告公司抗辩称双方是承揽法律关系。原告承揽了被告的广告牌安装工作，这种工作具有技术性，劳务的成分很低，原告按照被告的要求安装完毕后，才有权向被告索要安装款。且原告对自己的工作时间和工作方式有绝对的自主权。因此，双方是承揽关系。雇佣关系与承揽关系的区别是：1.当事人之间是否存在控制、支配和从属关系。雇佣关系中雇员对工作安排没有自主权，雇主可以随时干预雇员的工作。而承揽关系中，定作人与承揽人地位平等，承揽人的劳动是一种独立劳动，承揽人如何安排工作有自主权，定作人无权干预。2.是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备、限定工作时间。雇佣关系中，一般是由雇主指定工作场所、提供劳动工具和设备、限定工作时间。而承揽关系中，定作人仅要求承揽人提供一定的劳动成果。3.是以直接提供劳务为目的还是以完成一次性工作成果为目的。雇佣关系是以直接提供劳务为目的，且是继续性提供劳务。而承揽关系则是以一次性完成工作成果为目的，提供劳务仅是完成工作成果的手段。4.劳务活动是否需要技术含量。雇佣关系技术含量低，替代性强。承揽关系一般技术要求高，需要一定的资历，替代性差。5.从报酬给付上，是定期给付劳动报酬还是一次性结算劳动报酬。雇佣关系中，雇员的工资一般是计时工资，定期给付。而承揽关系中，承揽人的报酬是计件报酬，完成定作劳动成果后，定作人一次性给付。本案中，原告徐进厂从事广告安装的工作已有五年时间，除被告公司外原告还给其他几家公司做过广告安装的工作。因原告广告安装的技术水平较高，被告出于对原告工作的信任，有这种广告安装的工作时，就会联系原告。若原告没有时间，被告就会找其他人。原告也可以接其他公司的广告安装工作，由其自行安排时间。平时原告都是自带安装工具、设备，并非使用被告的工具及设备。原告在广告安装后，经被告验收合格才与原告结算费用，费用是按照件数以及平方数来计算。原、被告之间不存在从属、支配和控制的关系，原告是否接受被告的工作，完全基于其自愿，原告可以随时拒绝接受工作。因此，原、被告之间应认定为承揽关系。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，被告指派员工何枫在现场负责，原告安装广告横幅时，站立在距地面1米多的梯子上安装2.5米位置的横幅，没有任何的保护措施。故被告在明知原告没有任何安全措施下任其而行，亦未明确告知危险性和指示预防措施，保证安装广告过程中的安全，存在不作为的指示过失，对原告的受伤应承担相应的责任。原告系完全民事行为能力人，长期从事广告安装的业务，应当知道自己从事工作存在危险性而未能尽到自己的安全保护注意义务，亦应承担相应的责任。参考以上因素，本院认为，原告对其受伤承担70%的责任，被告承担30%的责任。关于第三个争议焦点，原告要求被告赔偿各项经济损失：（1）医疗费18,526.59元。本案中，原告为证实该笔费用提供伊犁州奎屯医院收费票据6135.90元；新疆生产建设兵团住院费用结算票据8230.69元；兵团第七师医院门诊就诊预交金收退凭据6张，共计960元；奎屯民康药店超市北京路分店的小票2张，共计1500元；奎屯民康药店超市北京路分店开具的增值税电子普通发票1500元。被告抗辩称兵团第七师医院门诊就诊预交金收退凭据中注明的是退费，和伊犁州医院收费票据和兵团第七师医院住院收费结算票据重复计算，民康药店中的一张票据有涂改，应是100元。本院认为，原告提供的兵团第七师医院门诊就诊预交金收退凭据6张，上面注明的是收费，而非退费，且门诊收费和住院的费用是分开的，不存在重复计算。虽奎屯民康药店超市北京路分店中有张小票有涂改的痕迹，但小票中显示的数量为20，单价为50元，金额为1000元，故小票中虽有涂改，但金额是正确的。诉讼过程中，原告自认奎屯民康药店超市北京路分店的2张小票共计1500元与奎屯民康药店超市北京路分店开具的增值税电子普通发票1500元是相对应的，存在重复计算的情况。针对被告上述辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。综上，本院支持医疗费16,826.59元，超出部分，不予支持。（2）误工费34,466.5元（76,709元/年÷365天×164天），诉讼过程中原告将误工天数变更为鉴定意见中的天数150天，有司法鉴定意见书予以证实，被告亦无异议，本院支持误工费31524元（76709元/年÷365天×150天），超出部分，不予支持。（3）护理费15,762.12元（76,709元/年÷365天×75天）、（4）营养费3000元（50元/天×60天），有司法鉴定意见书予以证实，被告亦无异议，本院予以支持。（5）住院伙食补助费3120元（120元/天×26天），有住院病历予以证实，被告亦无异议，本院予以支持。（6）伤残赔偿金62,251.6元（32,764元/年×19年×10%），该计算方式系原告对自己权利的处分，被告也无异议，本院予以支持。（7）赔偿精神损害抚慰金10,000元。被告抗辩称精神损害赔偿金应当依法不予支持。被告因存在指示过失，对原告的受伤应承担相应的责任，且原告因受伤造成十级伤残，结合原告的伤情和伤残程度，本院酌定支持3000元。（8）鉴定费1580元、照相费30元有票据为证，亦符合法律规定，被告亦无异议，本院予以支持。综上，原告主张的各项损失合计137,094.3元，被告承担41,128.3元（137,094.3元×30%），原告承担95,966元（137,094.3元×70%）。本案中，原告陈述住院时被告支付2万元住院费，但被告抗辩称该2万元系支付给原告的安装费，结合原告在诉讼过程中曾陈述被告支付2万元后尚欠部分安装费，故该2万元系被告支付的安装费，该费用与本案不是同一法律关系，原告可另行起诉解决。依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告奎屯海阔天空广告有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告徐进厂各项损失41,128.3元；二、驳回原告徐进厂的其他诉讼请求。案件受理费1244元，减半收取计622元（原告已预付），由被告奎屯海阔天空广告有限公司负担187元，原告徐进厂负担435元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院。审  判  员   阿斯玛拉二 O 二 O 年 九 月 四 日（法 官 助 理   邢 小 丽书  记  员   李  雷