青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终370号上诉人(原审被告)：青海省广厦建筑工程有限公司，统一社会信用代码916300007104030310，住所地西宁市城中区西大街**神力世纪大厦**。法定代表人：潘志宇，总经理。委托诉讼代理人：渭涓，青海盛通律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雅琴，青海诺誉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：原丹，公民身份号码×××，女，汉族，1978年3月19日出生，住辽宁省营口市。委托诉讼代理人：周肖杰、刘珊瑚，青海辩理律师事务所律师。原审被告：湟中县教育局，统一社会信用代码116301220150274172，住所地，住所地青海省西宁市湟中县鲁沙尔镇迎宾路**iv>负责人：唐发鸿，该局局长。委托诉讼代理人：何玉庆，该局工会主席。上诉人青海省广厦建筑工程有限公司（以下简称广厦公司）因与被上诉人原丹、原审被告湟中县教育局建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省湟中县人民法院于2019年11月8日作出的（2019）青0122民初2820号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人广厦公司的诉讼代理人李雅琴、被上诉人原丹的诉讼代理人周肖杰、刘珊瑚，原审被告湟中县教育局的诉讼代理人何玉庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广厦公司的上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回原丹的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由原丹负担。事实与理由：一、广厦公司与原丹不存在合同关系。合同的订立应遵循平等、自愿、诚实信用的原则，必须是缔约双方的真实意思表示。本案中，防盗门，防火门作为建筑工程中非常重要的部分，对工期、工程范围、工程价款、工程质量、施工要求均有非常严格的规范，应当订立书面合同，《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百七十条也规定,与建设工程施工合同有关的合同应当采用书面合同,原丹没有出具书面合同,应当承担举证不能的法律后果。建筑工程在施工过程中应严格施工规范,施工完成后要进行竣工验收,工程验收应有手续,一审判决认定此节事实错误。一审法院认为“广厦公司主张该工程系自行施工完成，但又不能提供相应证据证实，其辩解理由不能成立，其抗辩理由不能成立，……”，而广厦公司与教育局有明确的合同关系，完备的交工验收手续，教育局对此完全认可，无须进一步举证。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定:“在合同纠纷案件中,主张合同关系成立并生效的一方当事人,对合同的订立和生效的事实承担举证责任”及“谁主张,谁举证”的原则，原丹应当提交与广厦公司存在合同关系、竣工验收手续、欠款依据等证据，原丹对其主张应该承担举证责任，而原丹提交的证据均不能证明其与广厦公司有合同关系。二、（1）原丹提交的“青海省宏盛工程建设监理有限公司”出具的“证明”、该公司副总经理王发科制作的调查笔录、证人证言均与本案无关,上述证据不能证明是广厦公司的意思表示，且该公司对其出具的证明极其不负责任,监理公司的职责是对其监理的工程质量负责,(2)广厦公司与原丹没有合同关系,对此广厦公司提出书面的鉴定异议书，该鉴定报告不具有任何效力。鉴定意见中有这样的表述:“按口头约定单价,按定额组价原则计算,”但广厦公司与原丹并无口头约定，一审法院以该鉴定意见作为定案依据错误；三、原丹未提交证据证明广厦公司欠原丹款项。依据合同相对性原理,广厦公司与原丹没有合同关系,因此广厦公司不是本案适格的主体,原丹起诉主体错误。四、关于实际施工人的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，实际施工人同样要有合同,因广厦公司与原丹不存在合同关系,因此一审法院认定原丹为实际施工人错误。原丹辩称，一审法院认定事实清楚,适用法律准确。首先，依法成立的合同分为两种,一种是书面合同,一种是事实合同,本案的合同为事实合同。原丹履行了主要义务，广厦公司也予以接受，该合同成立并有效。广厦公司为逃避给付义务,在原丹完成了举证责任,并证明事实合同法律关系存在的情况下,以各种理由否定该合同的存在,有违诚实信用原则。其次,一、二审法院制作的调查笔录合法合规。原丹是否进行了实际施工，通过三次庭审及二审法院制作的调查笔录已予证实。如广厦公司反驳，应按照举证责任提供相应的证据证实。一审中广厦公司并未提供相应的证据,应承担不利后果。湟中县教育局答辩，涉案工程是我单位与广厦公司签订的,依据合同广厦公司已完成相应的合同义务,在2018年提交的竣工验收,我单位已经付清了除质保金以外的全部工程款。原丹向一审法院起诉请求:1、判令广厦公司支付原丹工程款100492.23元,湟中县教育局在欠付工程款范围内承担责任;2、本案诉讼费、鉴定费由广厦公司、湟中县教育局承担。一审法院认定的事实：2015年7月，湟中县教育局将其位于湟中县多巴镇沙窝村新建校舍安全工程1号教学楼B区建设工程项目发包给广厦公司建设施工，并委托青海省宏盛工程建设监理有限公司为其建设工程项目的监理单位。2016年9月，原丹对该项目工程中的防盗门、防火门雇佣工人进行了运输安装，并完成全部施工。但原丹与广厦公司之间未签订书面合同。完工后，广厦公司以与原丹不存在合同关系，否认原丹施工的事实，双方未能进行结算，也未支付原丹工程款。后原丹索要工程款未果，遂提起诉讼。2018年8月7日，经原丹申请，一审法院委托青海华翼司法会计鉴定所对案涉工程1号教学楼B区防盗门、防火门安装工程总价款作出鉴定意见为100492.23元。同时查明，广厦公司与湟中县教育局履行合同期间，湟中县教育局先后支付给广厦公司工程款7700000元，现剩余365800元作为质保金保留，合同约定的质保范围和保修期为：1、土建工程为设计使用合理，屋面防水工程为5年；2、电气管线、上下水管线安装工程为2年；3、供热及供冷为2个采暖期及供冷期；4、实外的上下水和小区道路等市政公用工程为1年。案涉工程中的防盗门、防火门不在质保范围。工程已于2018年8月份竣工验收并已交付使用。一审法院认为，本案作为建设工程施工合同纠纷，原丹与广厦公司之间虽然未签订书面的建设工程施工合同，但原丹提供的证据能够相互印证，形成完整的证据链条，证明原丹对案涉工程1号教学楼B区建设项目中防盗门、防火门工程实际进行了安装施工，确为实际施工人的事实。广厦公司主张该工程系自行施工完成，但又不能提供相应的证据证实，其辩解理由不能成立，一审法院不予采信。据上，一审法院确认双方之间存在事实上的建设工程合同关系，原丹也实际进行了履行。广厦公司关于没有与原丹签订任何合同，因此不承担给付责任的辩解意见，无事实和法律依据，不予采纳。现原丹作为涉案工程的实际施工人，请求广厦公司支付工程款，主体适格，诉求合法有据，予以支持，广厦公司应当对原丹施工完成的工程款承担给付责任。鉴于双方对工程量未能结算，原丹主张的工程款金额应以青海华翼司法会计鉴定所的鉴定意见100492.23元确定给付。湟中县教育局作为发包方，支付承包方广厦公司7700000元工程款后，保留的368300.28元质保金，作为专项资金，未过质保期限，原丹施工安装的防盗门、防火门不在质保范围，因此，原丹主张湟中县教育局在欠付工程款范围内承担责任的诉求，无合法依据，不予支持。原丹请求广厦公司与湟中县教育局承担本案鉴定费用，但未提供相应的票据和金额，不予支持。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条之规定，判决：一、广厦公司于判决生效后十日内给付原丹工程款100492.23元；二、湟中县教育局不承担给付责任；三、驳回原丹的其它诉讼请求。案件受理费2451元，由广厦公司负担。二审中，广厦公司提交的新证据有1.建设工程施工合同，2.竣工验收报告资料，3.装饰装修分部工程验收记录.4.门窗节能专项方案、门窗节能工程检验批质量验收记录表、浙江省包装机械产品质量检验中心的检测报告等，予以证明1.广厦公司通过招投标方式承建案涉工程与发包人签订建设工程施工合同；2.证明案涉工程由广厦公司自行完成施工，并通过验收；原丹主张其为实际施工人没有事实与法律依据。经质证，各方对广厦公司提交的证据的真实性无异议，原丹认为提交的证据不能证明广厦公司与原丹之间不存在合同关系及广厦公司自行施工完成涉案工程的事实。湟中县教育局对以上证据的证明方向不发表意见。本院认为，广厦公司提交的涉案工程施工及竣工验收的资料真实，应作为证明涉案工程中防盗门、防火门安装施工的有效证据。二审中，原丹未提交新证据。二审审理中，本院通知鉴定人到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭说明，鉴定未对现场实际完工情况进行实际测量，仅是根据现场目测情况，结合法院提交的电子版施工设计图纸进行的测算。二审经审理查明，当事人双方对一审判决认定“2016年9月，原丹对该项目工程中的防盗门、防火门雇佣工人进行了运输安装，并完成全部施工”一节持有异议，对其余事实部分无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点为：1原丹是否实际施工完成了湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的防盗门、防火门施工安装？2.广厦公司应否支付原丹涉案防盗门、防火门工程的工程价款？关于原丹是否实际施工完成了湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的防盗门、防火门工程的问题。原丹主张其与广厦公司于2015年7月达成口头协议，约定由其承包施工湟中县多巴镇小学校舍安全工程1号教学楼B区建设项目中的防盗门、防火门工程，已完成的工程总价款为100492.23元。就此主张，原丹一审提交了2017年10月16日青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的内容为“湟中县多巴学校一号教学楼B区防盗门工程系原丹包运输，包安装，2016年9月开始施工，施工现已完成”的证明一份；证人解×的证言和湟中县教育局在诉讼中提交的索要工程款登记表一份。本院在审理中经核实，青海省宏盛工程建设监理有限公司出具的证明真实，但证明内容是原丹提前打印完毕并向该公司言明是支付工程款需要提交的材料，该公司不知道是作为诉讼证据使用的情况下在已打印好的证明上加盖了公章，且该公司也不能向法院提交原丹实际施工的相关资料，从该证明形成的原因、目的，结合监理公司无法提交“原丹包运输包安装”的相应施工资料的情况，该证明内容并不能客观反映原丹实际施工的事实；原丹申请的证人解×的证言因无其它证据印证解×施工安装了防盗门、防火门，是知道案件客观事实的人，因此解×的证言也不足以证明原丹实际施工的事实；湟中县教育局提交的索要工程款的登记表，该登记表中情况反映栏内内容为“防盗门、防火门工程，约15万元”，该表由湟中县教育局提交，是登记欠付农民工工资情况的登记表。审理中，原丹认可登记表内容系其自行填写，属于单方填写的内容，登记表内容未经广厦公司或其项目部确认，不能证明其实际施工的事实和欠付工程款的数额。原丹提交的以上证据不能形成完整的证据链条，各证据缺乏相互关联，不足以认定原丹施工完成涉案工程中防盗门、防火门安装工程的事实。相反，广厦公司提交的反驳证据则证明涉案工程的项目经理为王艳，门窗节能专项方案、质量验收记录及检测报告等证明门窗具体施工的情况等，浙江省包装机械产品质量检验中心的检测报告证明涉案门窗的五金材料选用标准、特种门安装标准及施工安装情况。本案诉讼中，原丹陈述防盗门是其自己加工制作的，防火门是从外地（河北）厂家进的货，有进货记录和铭牌，但在本案诉讼中，本庭多次要求原丹提交其加工制作防盗门的相关证据和购买防火门的进货凭据、生产厂家、铭牌标识等相应证据，原丹仅提交了防火门的识别码，但不能证明提交的识别码真实，且其陈述的品牌、厂家与检测报告不符，其不能提交加工制作防盗门及和购买防火门的其他证据的情况与其陈述有自己的加工厂家、有进货记录的情况不相一致，甚至原丹对其所持口头商议的项目经理的姓名、联系方式等基本情况无法提供，也悖于建设施工市场运行的常理，故其主张的实际施工的事实存疑。关于广厦公司应否支付原丹工程款及数额如何确定的问题。建设工程施工案件中，除了证明双方之间存在合同关系，原丹实际施工的事实外，还应对欠付工程款的事实负有举证责任。就此原丹提交了青海华翼司法会计鉴定所司法鉴定意见书及鉴定费的凭证一份，予以证明其所施工的防盗门、防火门工程的工程量及工程总价款为100492.23元及委托缴纳鉴定费的事实。二审中，本院通知鉴定人到庭对鉴定依据的证据和鉴定意见予以说明，鉴定人员王天举到庭，其说明对涉案工程未进行现场实际测量，仅是根据现场目测情况，结合电子版施工设计图纸进行的工程价测算。另外，经质证，鉴定依据的电子版施工设计图纸是涉案工程招投标的图纸，不是竣工验收图纸，不能客观全面的反映实际施工的工程量，且鉴定意见书连防盗门、防火门的具体规格、型号都未予核实。因此，鉴定意见依据的证据不客观，据此作出的鉴定意见书的价款依据不足。其次，鉴定意见书第五项鉴定意见为“湟中县多巴镇小学校舍一号楼教学楼b区工程总价款按口头约定单价计算防盗门、防火门工程总价款98395.44元。按定额组价原则计算为防盗门、防火门总价款为100492.23元”，原丹主张其与广厦公司之间是口头协议，那么原丹应按鉴定的口头约定工程总价款98395.44元主张权利，而原丹以鉴定的定额组价诉求支付安装款100492.23元与其主张的事实理由不符，一审判决据此支持其诉求不当。综上所述，在合同纠纷案件中，合同的一方要求另一方履行合同义务时，如果另一方否认双方合同关系的成立或存在，主张合同关系成立的一方当事人就应对合同订立的事实承担举证责任。如果是以口头形式订立的合同，也应当对口头承诺的事实承担举证责任，原丹应对其主张存在合同关系及实际完成了防盗门、防火门的安装，履行了合同义务的事实负有举证责任，但综合双方的证据，原丹提交的证据不足以证明其与广厦公司之间存在工程分包关系及其履行了合同、广厦公司欠付其安装防盗门、防火门价款的事实，因此原丹应承担举证不能的不利后果。一审判决认定事实不清，证据不足，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款三项规定，判决如下：撤销湟中县人民法院(2019)青0122民初2820号民事判决；驳回原丹的诉讼请求。一审案件受理费2451元，二审案件受理费2451元，均由原丹负担。本判决为终审判决。审判长 陈志秀审判员 左志萍审判员 尹菲菲二〇二〇年九月一日法官助理 陈 倩书记员 李英华附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。