浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终281号 原公诉机关嵊州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈前峰，男，1989年3月5日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，住安徽省铜陵市义安区。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于嵊州市看守所。 辩护人钱敏雷，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）王坤，男，1988年12月18日出生于安徽省铜陵市，汉族，大专文化，住安徽省铜陵市铜官区。因本案于2019年7月13日被刑事拘留，同年8月19日被逮捕，现羁押于嵊州市看守所。 辩护人鲍陈佳，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）赖声涛，男，1995年6月29日出生于江西省赣州市，汉族，初中文化，住江西省赣州市兴国县。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于嵊州市看守所。 辩护人钟惠芳，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）金兵，男，1992年10月3日出生于安徽省安庆市，汉族，大专文化，住安徽省安庆市望江县。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于嵊州市看守所。 辩护人黄亚飞，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）李鑫，男，2000年10月23日出生于河南省安阳县，汉族，中专文化，住河南省安阳县。因本案于2019年4月26日被刑事拘留，同年5月31日被逮捕，现羁押于嵊州市看守所。 辩护人朱泽云，浙江大公律师事务所律师，系绍兴市法律援助中心指派。 嵊州市人民法院审理嵊州市人民检察院指控原审被告人陈前峰、赖声涛、金兵、王坤、李鑫犯诈骗罪一案，于2020年8月7日作出（2019）浙0683刑初714号刑事判决。宣判后，原审被告人陈前峰、赖声涛、金兵、王坤、李鑫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：芜湖博拍堂信息科技有限公司于2017年8月28日注册成立，法定代表人为孟祥芬，被告人王坤为公司股东之一，占公司20%股份。2018年3月，公司股东及法定代表人变更，被告人陈前峰成为公司法定代表人及股东之一，占公司80%股份，被告人王坤占公司10%股份。芜湖博拍堂电子商务有限公司于2018年7月13日注册成立，法定代表人为陈前峰。期间，芜湖博拍堂信息科技有限公司、芜湖博拍堂电子商务有限公司（以下均简称博拍堂公司）招募无古玩、藏品鉴定资质或相关专业知识的人员担任公司员工。其中，被告人王坤为公司财务，被告人赖声涛、金兵及钱勇、刘保帅、孟玉龙、陈浩伟（均已判刑）等人为公司业务人员。公司在没有真实买家、不举办真实活动、不提供实际服务的情况下，以在网络上发布广告、业务人员拨打电话等方式进行宣传，称公司有“博拍文化”等网络平台可供古玩、藏品交易，吸引社会不特定人员向业务人员咨询业务。随后，业务人员要求咨询人员提供古玩、藏品的照片，在咨询人员提供照片后，业务人员无论古玩、藏品真伪，均称古玩、藏品品相好，在平台出售几率很高，并提供虚高的成交价格，诱使被害人缴纳实名注册费到公司微信平台上架古玩、藏品。此外，公司还要求业务人员在微信朋友圈发布虚假的该公司平台古玩、藏品成交的截图、视频，营造公司平台交易成功率高的假象，骗取被害人对公司的信任。被害人缴纳实名注册费后，公司又以会员等级升级、私人订制、参加展销会等各种名目进一步骗取被害人钱款，共计骗得人民币330406元。 2018年至2019年期间，被告人陈前峰授意公司部分业务员到安徽省、江西省等地经营相关公司，以上述类似的方式实施诈骗。被告人陈前峰、王坤给这些公司提供业务指导、客户资源等，协助各公司开展诈骗活动，并按照事先约定比例从这些公司诈骗所得中获得提成。 其中，被告人赖声涛等人在江西省赣州市开设赣州寻宝文化传媒有限公司（以下简称寻宝文化公司），以上述类似诈骗模式，诱骗客户到“寻宝收藏”等网络平台出售藏品，以实名认证、议价会、媒体宣传等名目骗取钱款，并按照事先约定进行分成。其中，被告人陈前峰占该公司40%利润分成；被告人赖声涛负责该公司经营管理，占公司50%利润分成；兰邦佯、邓登良、邱贵林、张美兰、许传发、赖声华、何德胜、罗艳平、钟磊、钟玉、徐金明、李正斌、陈根秀、谢彩峰、兰国英、杨坡（均已判刑）、杨彬（另案处理）等人从事公司日常管理、开展业务等工作，共计骗得人民币1410516元。 钱勇等人在安徽省黄山市开设黄山艺藏阁信息科技有限公司（以下简称艺藏阁公司），以上述类似诈骗模式，诱骗客户到“艺藏在线”等网络平台出售藏品，以实名认证、斗宝大会、媒体宣传等名义骗取客户钱款，并按照事先约定进行分成。其中，被告人陈前峰占该公司40%股份；钱勇、骆起余、张亚军、姚应涛、余玲玲、陶水芳、刘操、章义军、齐志祥、储姗姗、齐志勇、钱亚晖、刘洋（均已判刑）等人从事该公司经营、财务、培训、业务等工作，共计骗得人民币726517元。 刘保帅、孟玉龙等人在河南省安阳市开设安阳传世文化传播有限公司（以下简称传世文化公司），以上述类似诈骗模式，诱骗客户到“传宝阁”等网络平台出售藏品，以实名认证、斗宝大会、媒体宣传等名义骗取客户钱款，并按照事先约定进行分成。其中，被告人陈前峰占该公司40%股份；被告人李鑫为该公司业务三部总监，有个人及团队业绩提成及公司4%股份；刘保帅、孟玉龙、张松、刘怡森、孟苗妹、李梦、程静波、刘雨、许高杰、马帅军、李盖、张俊杰、贾槐、张富威、张梦瑶（均已判刑）等人从事公司日常管理、网运、业务等工作，共计骗得人民币715295元。 被告人金兵等人在安徽省合肥市开设安徽异宝轩电子商务有限公司（以下简称异宝轩公司），以上述类似诈骗模式，诱骗客户到“甄品堂”、“异宝轩”等网络平台出售藏品，以实名认证、议价会、展销会等各种名义骗取客户钱款，并按照事先约定进行分成。其中，被告人陈前峰占该公司50%股份；被告人金兵负责该公司经营管理，占公司50%股份；金文祥、朱建静、陈小娟、尚伟军、虞龙龙、朱治涛、高伟、王园园（均已判刑）等人从事财务、网运、业务等工作，共计骗得人民币578176元。 陈浩伟等人在安徽省芜湖市开设芜湖聚古堂电子商务有限公司（以下简称聚古堂公司），以上述类似诈骗模式，诱骗客户到“聚古文化”等网络平台出售藏品，以实名认证、推广、参展等名义骗取客户钱款，并按照事先约定进行分成。其中，被告人陈前峰占该公司50%股份；陈浩伟、彭飞、黄志超、彭星瑜、彭炎玉、朱晓健、吴炜彬、索国雄、易永乐、伍石阳光、江文毅（均已判刑）从事该公司经营管理、培训、业务等工作，共计骗得人民币76629元。 被告人陈前峰组织、领导、指挥上述人员实施诈骗活动，形成了以被告人陈前峰为首要分子，被告人王坤、赖声涛、金兵及钱勇、刘保帅、孟玉龙、陈浩伟为骨干成员，被告人李鑫及兰邦佯、骆起余、张亚军、姚应涛、张松、刘怡森、彭飞、黄志超、彭星瑜、彭炎玉为积极参加者，金文祥、邓登良、张美兰、余玲玲、邱贵林、朱晓健、章义军、孟苗妹、李梦、王园园、程静波、陶水芳、兰国英、朱建静、陈小娟、钟磊、刘雨、许高杰、刘操、罗艳平、许传发、马帅军、尚伟军、虞龙龙、齐志祥、朱治涛、杨坡、何德胜、李盖、张俊杰、高伟、吴炜彬、徐金明、赖声华、谢彩峰、索国雄、储姗姗、贾槐、齐志勇、易永乐、张富威、钱亚晖、伍石阳光、陈根秀、钟玉、刘洋、张梦瑶、江文毅、李正斌等人为一般参与者的犯罪集团。 至案发时，被告人陈前峰为首的犯罪集团从被害人王某（嵊州籍）、周某等人处骗得人民币至少3837539元。其中，被告人陈前峰、王坤诈骗金额为人民币3837539元，被告人赖声涛诈骗金额为人民币1410516元，被告人金兵诈骗金额为人民币578176元，被告人李鑫诈骗金额为人民币715295元。 案发后，公安机关从各被告人及上述公司员工处扣押现金、笔记本电脑、手机、银行卡、笔记本纸质材料等物品，其中，笔记本93本、资料4页、劳动合同39份、话术单及公司制度责任55张、宣传页36页、文件及纸质材料147页、账本1本、推荐册1本、营业执照及经营许可证3份、申请服务确认书3张、快递单52张、入职申请表20张随案移送；从张俊杰处扣押的笔记本电脑1台已发还给张俊杰；从被告人王坤处扣押的笔记本电脑1台已发还给被告人王坤；从被告人王坤处扣押的现金人民币206450元，从王园园处扣押的现金人民币248000元，从孟苗妹处扣押的现金人民币50000元，均暂扣于嵊州市公安局；其余物品暂存于嵊州市公安局刑事涉案财物管理中心（除从被告人王坤处扣押的现金人民币206450元外，其余款物已另案判决处理）。 案发后，公安机关对赣州寻宝文化传媒有限公司九江银行账户2871××××0782内款项人民币92442.52元，对安阳传世文化传播有限公司中国邮政储蓄银行账户9410××××8897内款项人民币295335.08元，对安阳传世文化传播有限公司河南省农村信用社账户1920××××2330内款项人民币11045.92元进行冻结（已另案判决处理）。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人陈前峰、王坤、赖声涛、金兵、李鑫以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式，通过网络骗取他人财物，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人陈前峰等多人为共同实施诈骗犯罪而以公司形式组成较为固定的犯罪组织，属犯罪集团，其中被告人陈前峰系组织、领导犯罪集团的首要分子，应按照集团所犯的全部罪行处罚；被告人王坤、赖声涛、金兵系犯罪集团的骨干成员，被告人李鑫是犯罪集团的积极参加者，其中被告人王坤系芜湖博拍堂信息科技有限公司的股东，参与博拍堂公司并指导、协助各相关公司的犯罪活动，在集团犯罪中起主要作用，应认定为主犯；被告人赖声涛、金兵分别在其所负责经营管理的公司成员共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照各自负责的全部犯罪处罚；被告人李鑫系其所在公司的股东，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于本案部分赃款被追回，对各被告人分别酌情予以从轻处罚。根据本案犯罪事实、性质、情节、对于社会的危害程度以及各被告人的悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人陈前峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人王坤犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年二个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十八万元；三、被告人赖声涛犯诈骗罪，判处有期徒刑十年十个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币十五万元；四、被告人金兵犯诈骗罪，判处有期徒刑十年二个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币八万元；五、被告人李鑫犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；六、本案扣押、冻结及退缴的赃款退赔给相应被害人，责令被告人陈前峰、王坤、赖声涛、李鑫继续退赔相应被害人经济损失；本案扣押在嵊州市公安局的手机、笔记本电脑及电脑硬盘等供犯罪所用的财物予以没收，由扣押机关上缴国库。 上诉人陈前峰提出：1.原审遗漏了公司规章制度、电话回访录音、离职表、网站服务协议书等可以证明其无罪的证据；2.博拍堂公司系免费发布商品信息的平台，公司提供宣传推广服务并收取相应对价，博拍堂与客户沟通时始终明确提出不鉴定、不估价、不保证出售，不存在诈骗内容，系合法经营；3.其没有指使金兵、赖声涛等人开设分公司，不应当对金兵等人的犯罪行为负责。请求二审查明事实并依法改判其无罪。 其辩护人提出，一审遗漏了公司规章制度、电话回访录音、离职表、网站服务协议书等可以证明陈前峰无罪的证据，请求二审撤销原判，发回重审或在查明案件事实的基础上依法改判。 上诉人王坤提出，其并非博拍堂公司的实际股东，仅是名义上持有博拍堂公司10%的股份，亦没有向分公司提供业务指导和客户资源，其工作听从陈前峰指挥、安排，不应当认定其为主犯，原判对其量刑过重。请求二审依法改判，认定其为从犯并从轻、减轻处罚。 其辩护人提出：1.王坤在共同犯罪中起到上传下达的帮助作用，股东身份系虚设，且实际获利较少，没有决策权，系从犯。2.王坤到案后如实供述自己参与诈骗的犯罪事实，认罪悔罪，且系初犯、偶犯。请求二审认定其从犯地位，并对其从宽处罚。 上诉人赖声涛提出：1.其属于博拍堂公司员工，自始至终服从公司安排，其所在赣州公司只是博拍堂公司的一个部门，所做工作仅起辅助性作用；2.寻宝文化公司正式经营的前几个月以博拍堂公司的平台经营，该公司实际诈骗金额仅有六七十万。请求二审查明事实，认定其从犯地位并减轻处罚。 其辩护人提出：1.赖声涛始终听从陈前峰安排，在犯罪中起到次要、辅助作用，应认定为从犯；2.即便认定赖声涛在担任寻宝文化公司股东或博拍堂公司总监期间系主犯，亦应当对赖声涛在博拍堂公司担任业务员阶段认定为从犯；3.寻宝文化公司正式经营的前几个月以博拍堂公司的平台经营，该公司实际诈骗金额仅有六七十万。请求二审查明事实并依法改判。 上诉人金兵及其辩护人提出：1.金兵因陈前峰安排到安徽异宝轩公司开展业务，该公司的决策权和指挥权归陈前峰，其只起到协助作用，应当认定为从犯；2.金群芳、汪志胜与异宝轩公司间仅是借用系统进行诈骗的关系，异宝轩公司在其中提供了后台服务，二人的犯罪数额不应纳入其犯罪数额；3.原判量刑过重、罚金过高。请求二审查明事实，认定其从犯地位并减轻处罚。 上诉人李鑫提出：其未持有传世文化公司的股份，不应对传世文化公司全部诈骗金额负责。请求二审查明事实并依法改判。 其辩护人提出：1.李鑫未持有安阳传世文化传播有限公司股份，不应当对传世文化公司全部诈骗金额负责；2.李鑫系从犯，且系初犯、偶犯，到案后能稳定、如实供述，具有坦白情节。请求二审认定其从犯并从轻或减轻处罚。 经审理查明，原审认定被告人陈前峰、赖声涛、金兵、王坤、李鑫诈骗的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的各被告人的供述，非同案共犯兰邦佯、邓登良、刘保帅、孟玉龙、张松、刘怡森等人的供述，被害人王某、丁某、于某、尹某、张某1等人的陈述，证人闽尚安、姚某、张某2、马某、余某、杨某、胡某的证言，工商登记资料、营业执照，协助查询财产通知书、银行交易清单，笔记本、话术单、账本，嵊州市人民法院作出的（2019）浙0683刑初715、716号、（2020）浙0683刑初201号刑事判决书，辨认笔录，扣押决定书、随案移送清单及发还清单，微信聊天记录及转账支付记录，电子证据检查笔录，户籍证明，抓获经过等证据予以证实。本院对原判认定的事实及证据均予以确认。 关于上诉理由和辩护意见，评析如下： 一、关于上诉人陈前峰及其辩护人提出其不构成诈骗罪的意见。经查，根据王坤、金兵、赖声涛及非同案共犯刘保帅等人的供述，陈前峰成立博拍堂公司后招募无古玩、藏品鉴定资质或相关专业知识的人员担任公司员工。公司以虚假宣传吸引社会不特定人员咨询业务后，由业务人员谎称古玩、藏品品相好，在平台出售几率很高，并提供虚高的成交价格，诱使被害人实名注册，并缴纳注册费。此外，公司还编造会员等级升级、私人订制、参加展销会等各种名目骗取被害人钱款。金兵、王坤、赖声涛等人均受陈前峰领导，听从陈前峰指挥安排成立分公司，分公司亦照搬博拍堂公司的经营模式，陈前峰在各分公司享受高额提成。综上，足以认定陈前峰有诈骗的犯罪故意和犯罪行为，已经构成诈骗罪。该上诉理由及辩护意见不成立。 二、关于各被告人在本案犯罪地位、作用的认定。经查： 1.陈前峰作为博拍堂公司的法定代表人，综合各被告人、非同案共犯的供述、工商登记资料等证据，已能充分证实其策划、发起、成立电信网络诈骗犯罪集团，并指使赖声涛、金兵等人赴各地成立分公司发展业务，对全案起到统筹和管理作用，应当认定其为犯罪集团的首要分子。 2.王坤作为博拍堂公司股东，兼任公司财务，在陈前峰指使各地成立分公司后负责与赖声涛、金兵、孟玉龙等分公司负责人对接工作，王坤曾供述其到各分公司收取股份分红，并向分公司提供客户资源，该供述内容有陈前峰的供述相佐证，足以证明其在犯罪集团中起到较大作用，亦应当认定为主犯。 3.赖声涛、金兵等人先担任总监，后经陈前峰安排到各地分公司实施诈骗，其二人作为电信网络诈骗集团中区域负责人，层级较高、作用较大，且各自在其经营的分公司内获得较大提成，对其所在分公司起到管理、指挥作用，综合其在本案共同犯罪中的地位、作用，应当认定为主犯。 综上，原判认定陈前峰为犯罪集团的首要分子，王坤、金兵、赖声涛为主犯并无不当。各上诉人及辩护人对此所提异议不成立。 三、关于诈骗金额的认定 1.关于上诉人赖声涛及其辩护人提出其诈骗金额应当扣除使用博拍堂公司平台实施诈骗部分的意见。经查，寻宝文化公司自2018年12月实际开始运营，自该时起，赖声涛即应当对该公司的全部诈骗金额负责，公司运营初期使用博拍堂公司的平台实施诈骗，后采用寻宝文化公司自己的平台实施诈骗，但公司具体以何种平台实施诈骗不影响其诈骗金额的认定。该上诉理由及辩护意见不成立。 2.关于上诉人金兵及其辩护人提出不应当对金群芳、汪志胜二人的诈骗金额负责，其诈骗金额应为40余万元的意见。经查，金群芳、汪志胜通过异宝轩公司平台对外实施诈骗，与异宝轩公司存在业务合作关系，上诉人金兵作为该公司负责人应对该公司的全部诈骗金额负责。故原判认定金兵诈骗金额人民币578176元并无不当。该上诉理由及辩护意见不成立。 3.关于上诉人李鑫及其辩护人提出其未持有股份，不应当对传世文化公司的全部诈骗金额负责的意见。经查，李鑫曾在侦查阶段供述其在传世文化公司任总监并享有公司4%股份提成，该事实另有非同案共犯刘保帅、孟玉龙、张松等人的供述予以印证，以上证据足以证实李鑫实际系传世文化公司股东，应当对公司的全部诈骗金额负责。该上诉理由及辩护意见不成立。 本院认为，上诉人陈前峰、王坤、赖声涛、金兵、李鑫以非法占有为目的，合伙采用虚构事实、隐瞒真相的方式，通过网络骗取他人财物，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。且陈前峰等多人为共同实施诈骗犯罪而以公司形式组成较为固定的犯罪组织，属犯罪集团。原判认定事实清楚，定罪及适用法律准确。原判已综合考虑本案犯罪事实及各被告人主从犯、退赔等量刑情节，量刑适当。审判程序合法。各上诉人及辩护人请求二审改判的意见均依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 田  欣 审 判 员 梁 赛 群 审 判 员 翟 金 源 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 金  逸 书 记 员 张徐越鸣