重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终3900号上诉人（原审被告）：帅红富，男，1971年10月21日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：黄刚，重庆公鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王洪云，男，1946年12月7日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：汪继谋，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人帅红富因与被上诉人王洪云房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初9465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人帅红富的委托诉讼代理人黄刚，被上诉人王洪云及其委托诉讼代理人汪继谋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。帅红富上诉请求：1、依法撤销（2019）渝0105民初9465号民事判决书；2、依法驳回王洪云的全部诉讼请求。事实和理由：1、2012年8月31日，帅红富与重庆元合地产开发有限公司（以下简称元合地产）签订《重庆市商品房买卖合同》，在《重庆市商品房买卖合同》附件五合同补充协议第十三条予以明确约定，帅红富购买位于重庆市江北区房屋，本栋楼负一层部分面积约200平方米为本套房屋赔送面积。2019年5月7日，帅红富与王洪云、重庆迁喜房地产经纪有限公司（以下简称中介公司）签订《重庆市商品房买卖合同》约定，帅红富将位于重庆市江北区房屋出售给王洪云，另包含负一楼约200平米的赠送面积。后一合同约定的包含负一楼约200平米的赠送面积，是依据前一合同补充协议第十三条的约定。王洪云的诉讼请求均基于其与帅红富自己存在房屋买卖合同关系，而帅红富提供的《重庆市商品房买卖合同》及《重庆市房产面积测算报告书》，能够证明出售案涉房屋赠送面积的使用权是依据帅红富与元合地产签订的《重庆市商品房买卖合同》。经现场勘验，该负一层部分系该栋建筑物底层的封闭空间，且唯一入口由帅红富上锁，小区人员不得进入，赠送面积并不属于业主共同使用。元合地产已经通过合同的形式，约定由重庆市江北区房屋的业主单独使用。2、王洪云所提交的证据不能达到解除合同的条件。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，帅红富并不存在违约行为，一审法院判决解除合同并退还定金、购房款、支付违约金无事实和法律依据。3、案涉房屋所在的小区以前是伊仕诺物业管理公司，现在的重庆凯美物业管理公司是2019年6月14日才入驻，对原来小区的情况并不了解，而且也不能证明产业和使用权的问题。一审中对方举示的王星的证词来源不合法，该证词是王洪云的代理人自行收据的，王星笔录中陈述的内部不排除虚构事实的嫌疑，王星的证明主体不适格，王星是中介公司的员工，是双方当事人涉案的置业顾问，王星的陈述他去什么什么地方了解到，是其单面的陈词，也不是凯美公司的意思，王星对于房屋使用权的问题是其主观推测，他只能证明双方房屋买卖的过程。王星关于买卖部分的证词是真实的，在7月5日的笔录中证实帅红富出示了一个购房合同，合同上面载明了负一楼有200个平米是赠送面积，所以证明双方在签订合同的时候是了解这个合同的状况，之后是王洪云想单方违约解除合同。案涉小区的业委会成立时间是2018年12月5日，其中有包括黄维等8人在内的业委会委员，黄维个人的证言不能代表业委会的意思表示，而且黄维也是王洪云通知来做的有利于王洪云的陈述，证明力本身就比较弱，而且案涉房屋一直是王洪云在占有使用，也没有任何人干涉。4、帅红富和开发商签订的合同是合法有效的，现在争议的是物理层下面的灰空间，虽然灰空间没有纳入合同中，但是针对这部分面积我们也是付了相应的价款，而且我们也是通过中介公司，中介公司是做了房子的产调的，在这种情况下王洪云是清楚房屋状况的，在清楚房屋状况的情况下还来起诉我们是浪费司法资源，想从中获利。案涉的灰空间都是我们使用占用在我们的掌控中，开发商也是交了钥匙给我们的，我们再给王洪云是没有问题的。而且法律并没有规定灰空间不该谁所有，那么就应当是谁修建谁享有，既然是开发商给我们的，那么就应当属于我们的。我们作为卖方是善意的我们认为自己没有一点过错，如果法院认定我们违约了也不该承担总房款20%的违约金。王洪云辩称，第一从法理上看本案诉争的负一层并非属于元合地产所有权专业使用的部分，我国法律对建筑物确认所有权要求登记所有，同时最高人民法院关于建筑物所有权的司法解释也没有将类似于的空间属于专用使用，所以不排除公用的可能，结合该负一层其唯一出入口是在整栋建筑之外，根据一审法院现场勘察的情况可看出，小区所有人员均可经由该出口出入负一层，而该负一层仅由帅红富上锁，导致外人无法出入，但是该上锁的行为并不导致该属房屋权属的变更。第二帅红富所称的灰空间并非一个准确的法律概念，我国也并不认可空间本身具有所有权或者使用权，其权利的派生属于建筑物或者构筑物的权利得来，本案中该负一层若具备建筑物或构筑物的显著特征应当上证予以明确产权，因为国有土地上进行的建设施工应当遵循法律规定有明确的规划设计和相应的批复程序，不存在原始取得一说。据此，帅红富称具有相应的灰空间不合法也不符合事实。第三经一审法院勘察所得该负一层直接与房屋的整个地基相毗邻，其安全上即不应当由任何人予以专一使用或所有，因其机构的一小点改变会危及整栋楼的安全使用。第四并非如帅红富所说没有任何人提出异议，一审法院也查明无论是业务会或者是物管公司，均认定该房屋若未有相应的明确产权证登记，则属于全体业主共有，而业委会只是代行业主权利的一个机构，无论其成立时间是何时，亦不改变小区业主对负一层产权争议的事实。第五帅红富在签订合同所出示的房屋买卖合同与房管部门所备案的合同是完全不一致的，此点亦是王洪云在一审中申请调取证据后知晓的，足以说明帅红富欺骗的恶意。王星其证言并非仅有询问笔录，我方也申请了出庭作证，故，王星证言属于法律要求的合法证据。最后黄维并非由王洪云通知来作证，而是王洪云向一审法院提交调取证据申请书希望由一审法院向业委会调查了解该房屋的产权争议情形，一审法院到达现场后法官经电话与业委会刘主任进行沟通，由刘主任委派黄维代表业委会出面说明情况。第六关于帅红富提到的灰空间的概念实际上属于适用概念的错误，灰空间据查询是指具有斑斓色彩可以独立应用的空间，在本案中该负一楼部分有帅红富提交证据显示其未在设计施工范围内，即该负一层本身可能是为了特定目的，如防潮或垫高一层至规划的施工高度而所产生的，其并非是自然形成，同时该部分空间不属于专用所用，根据最高人民法院关于审理建筑物区分所有权司法解释第二条的规定“应满足……”作为专有使用的依据，在本案中从一审的现场勘查可得知，下到负一层所谓的门实际只是高80公分的栅栏不具有门的作用，同时帅红富擅自对地下室进行改造装修时由重庆市江北区规划局发放的责令停止违法建设通知书，显示该地下室属于未进入规划审批的违法建筑，故，其无法加装大门即不能满足排他使用的要求。同时结合涉案的负一层不能进行产权登记的情况，可以知该处属于物权法所规定的其他共有面积的情形。另外，该处房屋不能进行独立登记，故其不记入容积率，说明其仅作为房屋的附属或其他设施所存在，而房屋的所有权其本质是土地的使用权，开发商在出售房产时已经将土地使用权附属一并转让给全体业主，故其该处空间的所有权和使用权应当转移给全体业主。所以开发商与帅红富所签订的合同虽是有效，但是属于无权处分他人共有财产，其自始未获得该处空间的使用权，故此无法进行再次让渡。所以帅红富无法履行与王洪云签订合同中所约定的由王洪云专有使用的合同义务。由于本处空间不属于本栋楼所涉及范围内所有的房屋，故其不适用谁修建谁受益的原则。王洪云在购买房屋也属于善意，意于购买房屋取得负一层专有使用后进行装修并排他使用，根据一审查明的事实，王洪云在交付定金和首期购房款后，到物管办理装修手续时才发现该房屋权属具有争议，故而有此诉讼。所以王洪云基于善意签订的合同应当予以保护，而帅红富由于其自始未取得负一层的专有使用权导致合同无法履行，应当承担相应的责任。王洪云向一审法院起诉请求：1．判令解除王洪云与帅红富、中介公司于2019年5月7日签订的《重庆市房屋买卖合同》项下王洪云、帅红富之间的房屋买卖合同关系；2．判令帅红富向王洪云退还定金100000元、购房款300000元；3．判令帅红富向王洪云支付违约金284000元。一审法院认定事实：2012年8月31日，帅红富与元合地产签订《重庆市商品房买卖合同》，约定元合地产将涉讼房屋出售给帅红富，总成交价为563325元；该房屋建筑面积为90.08平方米；本栋楼负一层部分面积约200平方米为本套房屋赠送面积。2012年11月27日，涉讼房屋被登记在帅红富名下，登记的建筑面积为89.76平方米。2019年5月7日，王洪云作为乙方、帅红富作为甲方、中介公司作为丙方，三方签订《重庆市房屋买卖合同》，约定甲方将涉讼房屋出售给乙方；该房屋建筑面积为89.76平方米；房屋状态为已设定抵押；总成交价为1420000元；定金为100000元，乙方在签订合同当日转给丙方，丙方对房屋产调确认之日转与甲方；乙方于过户当日支付1320000元给甲方；解押方式为买方解押，时间大约预约当天算起一个月之内取证，还款金额由银行通知为准，剩余房款为房屋总价减去定金减去解押款于过户当日支付；甲、乙双方应在本合同签订之日分别向丙方各支付居间服务费10000元；甲方承诺上述房屋无任何法院查封、冻结，该房屋包含负一层部分面积约为200平方米赠送面积，该房屋负一楼由悠哉悠宅3号1-2一家使用；若买卖双方任何一方违反本合同约定使房屋交易不能顺利完成，视为违约，守约方有权解除合同并要求违约方按房屋成交价20%向守约方支付违约金，且违约方向经纪方支付本合同约定的全部居间服务费。2019年5月7日、5月8日，王洪云分两次向中介公司支付购房定金共计100000元。2019年5月10日，王洪云向中介公司支付解押款300000元。2019年5月8日，中介公司扣除中介费后向帅红富转账支付定金80000元。2019年5月10日，中介公司向帅红富转账支付解押款300000元。帅红富分别向王洪云出具了收到定金100000元和购房款300000元的《收条》。2019年5月31日，涉讼房屋被注销抵押登记。2019年6月17日，帅红富向王洪云发送信息，载明涉讼房屋已具备过户条件，要求王洪云履行合同。2019年6月25日，王洪云向帅红富发送信息，载明因涉讼房屋赠送面积部分存在争议，物业公司及业委会均不同意王洪云专有使用，要求帅红富于3日内出示有权使用证明。另查明如下事实：1.2012年8月5日，重庆市平正房地产测量事务所出具《重庆市房产面积测算报告书》，载明悠哉悠宅小区3号楼测量情况，未记载负一层；2．经现场勘验，该负一层部分系该栋建筑物底层形成的半封闭空间，小区人员均可经一入口进入，但该入口已由帅红富上锁；3．小区业委会表示该负一层部分属业主共同使用，开发商无权赠送给业主单独使用；4.2019年6月18日，王洪云向一审法院申请诉前财产保全，支出保全费2520元。一审法院认为，王洪云与帅红富、中介公司签订的《重庆市房屋买卖合同》系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，对当事人具有约束力。1．违约问题。根据合同约定，涉讼房屋附有约200平方米面积部分的使用权，即卖方可以单独使用该部分；根据已查明的事实，帅红富并未举示充分证据证明其享有该部分面积的单独使用权，在此前提下，应当推定业主均可使用；现业委会不同意帅红富单独使用，王洪云作为买方亦不能单独使用，故帅红富行为构成违约，王洪云有权解除合同。王洪云未在起诉前向帅红富发出过解除合同的通知，并于2019年7月1日诉至一审法院，一审法院于2019年7月18日向帅红富送达起诉状副本，视为帅红富于该日收到解除通知，双方的房屋买卖合同关系于该日解除。2．定金数额问题。帅红富出具的《收条》表明其已收到定金100000元，至于其与中介公司抵扣中介费的问题不在本案审理范围之内，定金数额即为100000元。如前所述，合同解除后，帅红富应向王洪云退还已支付定金及购房款，故关于王洪云主张帅红富退还定金100000元及购房款300000元的请求，一审法院均予以支持。此外，根据约定，帅红富违约致使交易不能顺利完成，应向王洪云支付总成交价20%的违约金，故关于王洪云主张帅红富支付违约金284000元的请求，一审法院予以支持。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：“一、原告王洪云与被告帅红富、重庆迁喜房地产经纪有限公司于2019年5月7日签订的《重庆市房屋买卖合同》项下的原告王洪云与被告帅红富之间的房屋买卖合同关系于2019年7月18日解除；二、被告帅红富于本判决生效之日起十日内向原告王洪云退还定金100000元、购房款300000元；三、被告帅红富于本判决生效之日起十日内向原告王洪云支付违约金284000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费17580元，减半收取计8790元，保全费2520元，均由被告帅红富负担。”本院二审审理查明：二审中，帅红富对原判认定的事实存有两点异议：1、一审判决第5页第2段“经现场勘验，该负一层部分系该栋建筑物底层形成的半封闭空间，小区人员均可经一入口进入，但该入口已由帅红富上锁”。帅红富认为，入口处有门说明是全封闭空间，且该门的钥匙是在元合地产签订交房通知书和确认书时一并移交。2、一审判决第5页第2段“小区业委会表示该负一层部分属业主共同使用，开发商无权赠送给业主单独使用”。帅红富认为，业委会有印章，在本案中也没有业委会授权黄维来作证，黄维的证言只能代表其自己不能代表业委会，只是一个孤证；而且业委会成立的时间不久对小区的情况不了解。而且帅红富与元合地产签订的合同并没有取消，如果业委会认为帅红富和元合地产侵犯了业委会的权利，可以在知道时起一年内向法院提起诉讼，但是至今并没有提起诉讼；而且双方当事人约定的是赠送面积的使用权，不是所有权，王洪云说房屋登记与备案不一致是因为赠送面积是在合同的附件内的，而且赠送面积也是不上产权证的，所以不存在不一致的说法；而且这个赠送面积是开发商出钱修建的，应当有权予以处分。帅红富对原判查明的其余事实无异议。王洪云对原判查明的事实无异议。前述帅红富对事实的异议是否成立，在判决书的“本院认为”部分予以评述；本院对原判查明的其余事实予以确认。二审中，帅红富举示证据1、前期物业服务合同备案证明（照片打印件），拟证明从2010年2月3日到2019年6月13日小区的前期物业服务公司为伊仕诺物业服务公司，该公司认可开发商给帅红富赠送面积的买卖合同以及相应使用权。证据2、《优哉游宅物业服务合同》（照片打印件），拟证明凯美物业管理公司入驻时间是2019年6月14日，该公司对小区的情况并不了解，不能证明案涉房屋产权和使用权问题。证据3、业委会备案通知书和一审中黄维的询问笔录（照片打印件），拟证明案涉小区业委会成立于2018年12月5日，黄维的个人证言不能代表业委会，而且案涉房屋一直由被上诉人占有使用，没有任何人干涉。证据4、照片1张，拟证明负一层是帅红富开的麻将馆，负一层由帅红富占有使用，物管和业委会对此没有提出异议。王洪云对证据1和证据2的真实性不予认可，认为即使其真实，也不能体现负一层由帅红富专有使用；对证据3的真实性予以认可，黄维属于业委会成员，其由业委会主任刘立财委派代表业委会出面说明的情况具有证据效力；对证据4的真实性予以认可，但不认可其关联性，拍摄的时间和场景不清楚，而且有人打麻将也不代表专有使用，未采取措施并不代表物管和业委会同意帅红富专有使用。前述证据即使全部真实，亦不能达到帅红富的证明目的，本院不予采纳。二审中，王洪云举示2018年1月15日的《重庆市规划局江北区分局责令停止违法建设通知书》渝规停江北字（2018）第0000445号、2018年1月15日的《重庆市城乡规划信用信息通知书》渝规城通江北字（2018）第0000445号（责）、2018年1月15日的《房屋产权冻结告知书》渝规江北告（2018）第0000445号（责）（均为照片打印件），拟证明帅红富在负一层进行装修建设被江北区规划局认定违法并给予相应行政处罚。帅红富对王洪云二审举示证据的真实性予以认可；帅红富称，案涉房屋内的门窗在开发商交付时便存在，王洪云举示文书系针对帅红富在车库开门一事，规划局看现场之后并没有作出任何处罚，所以签订买卖合同之后作出的产调也清楚明确。因帅红富认可此部分证据的真实性，本院对该部分证据的真实性予以采信。2018年1月15日的《重庆市规划局江北区分局责令停止违法建设通知书》渝规停江北字（2018）第0000445号载明：“帅红富：你单位（个人）擅自在重庆市江北区，属于《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定的未进入规划审批程序的违法建筑。现根据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，责令你单位（个人）立即停止违法建设，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。…”本院认为，王洪云与帅红富、中介公司签订的《重庆市房屋买卖合同》合法有效。从一审法院调查业委会成员黄维的笔录，中介公司王星出庭作证的证言，《重庆市规划局江北区分局责令停止违法建设通知书》渝规停江北字（2018）第0000445号等证据来看，帅红富本人持有案涉房屋期间，已因悠哉悠宅小区3号楼负一层面积约200平方米赠送面积（以下简称“赠送面积区域”）的权属问题，与小区其他业主存在争议。王洪云认为此权属争议，己方在支付定金和部分购房款之后才得知。王洪云称因帅红富的原因，导致己方不能获得“赠送面积区域”的专有使用权，故认为帅红富存在违约行为，并提出了本案的诉讼请求。而帅红富认为自己享有“赠送面积区域”的使用权，合同可以继续履行。因此，双方的争议焦点在于帅红富对“赠送面积区域”能否行使专有使用权。对此问题评析如下：一、从不动产权利评判。其一、帅红富援引其与元合地产订立的《重庆市商品房买卖合同》补充协议第十三条的约定，即“本栋楼负一层部分面积约200平方米为本套房屋赠送面积”，宣示其对“赠送面积区域”的使用权，但帅红富并未举证证明该合同附件经过备案，且元合公司并非本案的当事人，本院无法核实其真实性。即使该《重庆市商品房买卖合同》真实，买卖合同只是物权的原因条件之一，其本身并不能单独成就不动产的物权效力，更何况帅红富并未证明元合地产对该部分面积有处分权利。帅红富主张的“灰空间”使用权并非物权法定名称，既不属于建筑物区分所有权，也不属于用益物权等其他物权种类，其主张相关权利无法律依据。其二、“赠送面积区域”与负一楼车库仅隔一堵墙，可能系占用车库面积产生，虽然帅红富在一审中举示了房屋测绘报告，但该报告系仅针对3号楼的测绘而非对案涉房屋所在小区的整体测绘，故不能排除“赠送面积区域”属于公摊面积的合理怀疑。二、从不动产物理构造评判。该部分不能与外界隔绝而独立使用。根据一审法院实地踏勘结果，“赠送面积区域”与悠哉悠宅3号1-2房屋产权证载明的房屋相互独立，产权证上房屋原始状态中，并无可以直接进入“赠送面积区域”的通道，必须经过房屋外的公共区域进入“赠送面积区域”。而对于帅红富主张的入口“上锁”行为，暂且不论其合法性，仅从空间构造要求上便不满足专有要求，因为不能以帅红富的有证房屋对“赠送面积区域”形成排他使用的封闭空间，帅红富提出的一审事实认定异议亦不成立。基于以上两点，作为房屋买受人的王洪云无法对“赠送面积区域”行使使用权，而从有证建筑面积89.76平方米，“赠送面积区域”约200平方米来看，该项权利属于案涉合同重要合同利益，帅红富存在违约行为。帅红富在二审中提出了违约金过高的意见，结合在总房款142万元的情况下，王洪云目前只支付定金10万元和房款30万元的实际情况，本院酌情调整违约金为10万元。综上所述，帅红富的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，根据二审中的新情况，本院对原判结果予以改动。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初9465号民事判决第一、二项；二、撤销重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初9465号民事判决第三项；三、帅红富于本判决生效之日起十日内向王洪云支付违约金10万元；四、驳回王洪云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17580元，减半收取计8790元，保全费2520元，均由帅红富负担。二审案件受理费17580元，由帅红富负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  乔 艳审 判 员  吴学文二〇二〇年九月十四日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜