湖南省湘潭市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘03民终1102号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区体育东路****。负责人：石合群，该公司总经理。委托诉讼代理人：姚纪言，北京中银（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈窈君，北京中银（长沙）律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：湖南尚优互联网信息服务有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区中意，住所地湖南省长沙市雨花区中意一路**亚商大厦****及地下室**le='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：吴桐，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡彬，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：长安责任保险股份有限公司湘潭中心支公司，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**办，住所地湖南省湘潭市岳塘区书院路**办公楼**INE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：裴伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：文伟，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:欧阳建辉，女，1966年1月9日出生，汉族，，住湖南省湘潭市雨湖区委托诉讼代理人：易红，湘潭市雨湖区惟湘法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:朱涛，女，1983年3月8日出生，汉族，，住湖南省湘潭市岳塘区被上诉人（原审被告）：罗文强，男，1966年6月18日出生，汉族，，住湖南省湘潭市岳塘区上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司（以下简称平安保险公司）、湖南尚优互联网信息服务有限公司（以下简称尚优公司）因与被上诉人长安责任保险股份有限公司湘潭中心支公司（以下简称长安保险公司）、欧阳建辉、朱涛、罗文强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省湘潭市岳塘区人民法院作出的（2020）湘0304民初671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人平安保险公司上诉请求：一、撤销（2020）湘0304民初671号民事判决，改判驳回被上诉人欧阳建辉的诉讼请求；二、由被上诉人承担本案二审全部诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定本次事故发生在订单配送期间属事实认定不清。首先，被上诉人尚优公司提交的订单记录仅是一张截图，没有提供订单记录原件予以核对，不排除截图有伪造变造的可能，截图中也没有第三方机构的盖章确认，故该订单记录不属于有效证据，不能作为认定本案事实的依据。其次，即便朱涛是在执行工作任务过程发生的事故，但平安保险公司保险合同中的保险责任并非是针对雇员执行工作任务期间，而仅仅是指订单配送期间。订单配送期间虽包含订单返程时间，但订单返程时间应在合理的时间内，如返程超出了正常时间范围，则不应认定为订单配送期间。实践中美团骑手大部分时间在外配送，行动自由程度较高，且很多是兼职，在外期间骑手哪些时间是从事与配送行为相关的工作平安保险公司根本无法了解，故本案不排除朱涛在20:08分完成订单后从事其他私事或者工作的可能。但原审法院未查明订单送达后朱涛是否接了新单，未查明朱涛的取货地点、送货地点，无法确定事发地点是否属于送货点与返回建鑫广场站点的必经之路，尚不能达到能确认事故发生在订单结束返程过程中的高度可能性。在尚优公司举证不能的情况下，应当承担举证不能的后果。二、平安保险公司应承担的伤残赔偿限额为20000元，原审法院判决上诉人承担73396元残疾赔偿金与保险合同特别约定不符，属适用法律错误。雇主责任保险单特别约定第2条约定，第三者伤残赔偿金依据《人身损伤致残程序分级》经符合条件的鉴定机构出具的伤残程序鉴定书，1-10级按照如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%.....10%。本案中被上诉人欧阳建辉构成十级伤残，按照约定上诉人应按照赔偿限额20万元的10%进行赔付，即伤残赔偿金为2万元。但一审判决没有按照约定的比例判决，而是由平安保险公司承担全部的残疾赔偿金。三、住院伙食补助费4500元、营养费1000元、后续治疗费1500元属保险合同中约定的除外责任，原审法院判决平安保险公司承担以上费用属于适用法律错误。保险单特别约定第2点第（4）项记载：前述列明的死亡赔偿金等以外的项目和费用为除外责任，如：误工费、营养营、康复费、食宿费……按照该保险约定，上述费用应当属于上诉人的除外责任。四、被上诉人长安保险公司应当在非机动车第三者责任保险限额内赔偿欧阳建辉6691.15元，并非一审判决认定的2151.95元。其理由是长安保险公司未举证证明其在订立保险合同时，未就20%的事故免赔率条款向投保人履行提示和明确说明义务，故该免赔条款未生效。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审人民法院依法予以查明并改判，维护上诉人的合法权益。上诉人尚优公司上诉请求：一、撤销（2020）湘0304民初671号民事判决，改判驳回上诉人尚优公司赔偿被上诉人欧阳建辉的损失34587.56元；二、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，被上诉人欧阳建辉提交的误工证据缺乏起码的证明力，欧阳建辉系已退休人员，并已领用退休工资，一审判决仅凭一个中介服务单位的工作证明就认定了其的误工事实，明显缺乏严谨，违反了基本的证据原则。二、一审判决对保单条款理解错误，平安保险公司保险条款第三点第三者责任保险（A款）分别提到每次事故每人赔偿限额250000元，每次事故财产赔偿限额50000元，很明显该条款约定的是保险公司每次事故应在限额250000元内赔偿，所以一审判决超出200000元部分由尚优公司承担明显错误。三、平安保险公司保险条款中特别约定条款对第三者赔偿范围明显欠公平，根据《中华人民共和国保险法》第十九条无效格式条款之规定，保险人的特别约定条款明显加重投保人及被保险人责任的，没有依法承担应承担的赔偿责任的，此条款系无效格式条款，所以平安保险公司应当在限额范围内承担对第三者的一切合理的相关费用。被上诉人长安保险公司答辩称，被上诉人朱涛不是长安保险公司的被保险人，长安保险公司在保险单上对扣除免赔率的条款有加黑加粗，被保险人有在保险单上签字，长安保险公司在保险条款上亦有说明，因此长安保险公司对于免责条款尽到了提示和说明义务，符合保险法的规定，且长安保险公司已经根据一审判决的金额进行了赔付。被上诉人欧阳建辉答辩称，一、朱涛属于尚优公司的雇员，本案的交通事故也是发生在朱涛送餐完成后返程的路途当中，因此平安保险公司应当承担保险理赔责任。二、本案道路交通事故发生地处于湖湘西路总工会周边至尚优公司所在地之间，因此本案事故的发生地在朱涛送餐返程的合理路线之间。尽管《道路交通事故认定书》载明的事故发生时间是7月13日20：45分，但是事故发生之后，朱涛与伤者之间肯定就事故的报警以及就医事项有进行交流沟通，故《道路交通事故认定书》上的事故发生时间与送餐完成时间不一致完全是正常的。三、案涉《雇主责任保险单》上有关特别约定属于格式条款，文字很小，且没有予以加粗或者是用其他方式予以提示，因此，平安保险公司对特别约定的条款未尽到提示说明义务，且特别约定也没有投保人与被保险人签字予以确认。因此该特别约定不具有法律效力。四、答辩人在雨湖区城信信息服务中心从事二手房交易和中介服务有相关证据予以证实，上诉人尚优公司的上诉理由不能成立。针对平安保险公司的上诉，尚优公司答辩称，同意被上诉人欧阳建辉的答辩意见，并同意平安保险公司关于应当认定被上诉人长安保险公司扣除20%免赔率条款无效的上诉请求。并补充一点即关于本案交通事故发生的时间问题，答辩人已调查清楚事故发生时间是在20：30分之前，并且事发地点很明显是在返程途中。针对尚优公司的上诉，平安保险公司答辩称，同意尚优公司关于被上诉人欧阳建辉不应当认定其误工费的上诉理由，对其关于累计赔偿限额25万元及免责条款无效的上诉理由有异议。因为保险条款中明确记载了第三者责任保险累计赔偿限额为25万元，其中每次事故财产损失赔偿限额为5万元，扣除该5万元，剩余的赔偿限额应当为20万元。同时答辩人在保单温馨提示中明确提示投保人要关注保险条款中的除外责任，平安保险公司已经尽到了相应的提示义务。被上诉人朱涛、罗文强未作答辩。欧阳建辉向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告各项损失共计147032.29元；2.判令被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2019年7月13日20时45分许，被告朱涛驾驶电动车沿湘潭市湖湘西路由北往南方向行驶至“总工会”人行横道地段时，遇秦明远、欧阳建辉和冯羿霖沿人行横道由西往东方向步行至事发点发生碰撞，造成车辆受损，秦明远、欧阳建辉和冯羿霖受伤的道路交通事故。本次事故，经交警部门认定，朱涛负事故全部责任，秦明远、欧阳建辉和冯羿霖无责任。事故发生后，原告欧阳建辉于2019年7月13日-2019年7月15日在湘潭市第三人民医院住院治疗2天，其花费住院医药费2774.37元；于2019年7月15日-2019年10月11日在湘潭市中医医院住院治疗88天，其花费住院医药费15029.31元。原告另花费门诊医药费406元。被告尚优公司垫付医药费4000元，被告朱涛垫付医药费2000元。2019年10月21日，湖南融城司法鉴定中心出具司法鉴定意见为：被鉴定人欧阳建辉所受右外踝骨折并骨挫伤，碎骨片游离，右膝内外侧半月板前角损伤，右侧距腓韧带及跟腓韧带损伤，致右踝关节功能丧失53%，致残程度评定为十级伤残；出院后续门诊治疗休息时限为1个月，其后续医疗费用评定为1500元；原告花费鉴定费2257.2元（含鉴定时检查费757.2元）。被告朱涛驾驶的电动车在被告长安保险公司投保了23500元限额的非机动车第三者责任保险(其中人身伤亡赔偿限额为20700元，医疗费用责任限额2000元，财产损失限额800元)；每次事故免赔率按照全责20%，主责15%，同责10%，次责5%加扣免赔，本次事故发生在保险合同有效期内。被告朱涛驾驶的电动车系其从被告罗文强处购买，该车于事故发生时尚未办理车辆过户手续，尚登记在被告罗文强名下。原告事故发生前在湘潭市雨湖区城信信息服务中心从事二手房交易和中介服务工作。另查明，被告尚优公司作为被保险人为被告朱涛在平安保险公司投保的雇主责任保险含第三者责任保险，保险期间自2019年7月13日0时起至2019年7月13日23时止，该雇主责任保险中的第三者责任保险约定：累计赔偿限额为25万元，每次事故每人赔偿限额为25万元，每次事故财产损失赔偿限额5万元，该雇主责任保险保单中载明了“温馨提示：请特别关注保险条款中的除外责任”的字样，且保单“特别约定”项下注明了有关除外责任，其中特别约定中第2点约定：被保险人及其指定的雇员在中国境内（不含港澳台）接受“美团”、“美团外卖”提供配送服务过程中发生意外事故（含交通事故），造成第三者人身伤亡或财产损失，对依照法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，由保险人按保险合同约定负责赔偿：（1）第三者死亡赔偿金……；(2)第三者伤残赔偿金：依据《人体损伤致残程度分级（最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布，2017年1月1日施行）》，经符合条件的伤残鉴定机构出具的伤残程度鉴定书，1-10级按如下标准给付伤残赔偿金额：100%、90%、80%、70%、60%、50%、40%、30%、20%、10%；（3）第三者医疗费用，包括如下项目：挂号费、治疗费、手术费、检查费、医药费、材料费、急救车费、、住院期间的床位费前述列明的（1）-（3）项死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用合计赔偿限额不超过人民币20万元；（4）前述列明的死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目和费用为除外责任，包括但不限于如下：如误工费、营养费、康复费、辅助器具费、整容费、美容费、修复手术费、牙齿整形费、牙齿修复费、镶牙费、护理费、交通费、食宿费、丧葬费、抚养费、扶养费、精神损害赔偿、赡养费、超出《国家基本医疗保险和工伤保险药品名录》的药品费用、超出事故发生地基本医疗保险诊疗项目范围和标准的任何费用等；（5）第三者物损部分：对于第三者物损责任，按扣除300元免赔后按不高于人民币5万元支付赔偿金额……本次事故发生于朱涛驾驶电动车配送美团外卖过程中。本次事故另外两名伤者秦明远、冯羿霖诉本案各被告机动车交通事故责任纠纷一案中，已判决被告长安保险公司在保险责任限额内分别赔付秦明远15492.8元（含医疗费用1600元，该保险中的医疗费用限额已赔付完毕）、冯羿霖515.25元；被告平安保险公司在保险责任限额内分别赔付秦明远104102.33元、冯羿霖1266.8元。尚优公司提供的订单记录显示朱涛于2019年7月13日19时55分到店取货，于当日20时8分送达完毕。原告欧阳建辉实际损失如下：1、医药费18209.68元（凭票认定）；2、住院伙食补助费4500元（50元/天×90天）；3、营养费根据原告伤情及其诉请本院酌情认定为1000元；4、后续治疗费根据司法鉴定意见认定为1500元；5、交通费360元（4元/天×90天）；6、原告住院期间的护理费参照湖南省2018年度居民服务平均收入61227元/年即167.75元/天的标准计算为15097.5元（167.75元/天×90天）；7、误工费10050元。原告事故发生前在湘潭市雨湖区城信信息服务中心从事二手房交易和中介服务工作，因其未举证证明其固定收入或最近三年的平均收入情况，故其误工费参照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元/年即100.5元/天标准计算；从事故发生之日2019年7月13日至定残日前一天2019年10月20日，原告共计误工100天，其误工费计算为10050元（100.5元/天×100天）；8、精神损害抚慰金5000元；9、残疾赔偿金73396元。原告所受损伤构成十级伤残，故其伤残赔偿金参照湖南省2018年度城镇居民人均可支配收入36698元/年标准计算（36698元/年×20年×10%）；10、鉴定费2257.2元；原告欧阳建辉上述损失合计131370.38元。一审法院认为，侵害公民权益造成损害的，应当进行赔偿。本次事故，经交警部门认定，朱涛负事故全部责任，欧阳建辉无责任。该事故认定内容真实，程序合法，予以认可。被告朱涛系被告尚优公司的员工，本次事故发生于朱涛执行工作任务过程中，故尚优公司作为用工单位对朱涛应赔偿部分承担民事赔偿责任。朱涛所驾驶的电动车在被告长安保险公司投保了非机动车第三者责任保险，本次事故发生在保险有效期限内，故被告长安保险公司应在第三者责任保险限额内对原告的损失承担赔偿责任。被告尚优公司为被告朱涛在被告平安保险公司投保了雇主责任保险（含第三者责任保险），根据雇主责任保险条款的约定，保险人对被保险人雇员发生交通事故造成第三者的死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用、财产损失等赔偿项目承担保险赔偿责任，且其中死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用三项赔偿限额为20万元，财产损失赔偿限额为5万元。根据本案案件事实，被告平安保险公司应对原告诉请的伤残赔偿金、医疗费用损失在保险责任限额内承担赔偿责任。超出上述保险责任限额部分，由被告尚优公司承担赔偿责任；被告罗文强无过错，其本案中不承担赔偿责任。由此，原告欧阳建辉上述损失中，医药费18209.68元、住院伙食补助费4500元、营养费1000元、后续治疗费1500元、残疾赔偿金73396元，合计98605.68元，由被告平安保险公司在雇主责任保险中的第三者责任保险限额内赔偿94630.87元（200000元-本次事故伤者秦明远赔偿款104102.33元-本次事故伤者冯羿霖赔偿款1266.8元），由被告尚优公司赔偿3974.81元（98605.68元-94630.87元）；交通费360元、护理费15097.5元、误工费10050元、精神损害抚慰金5000元，合计30507.5元，由被告长安保险公司在非机动车第三者责任保险赔偿限额内赔偿2151.95元（22700元×80%-本次事故伤者秦明远赔偿款15492.8元-本次事故伤者冯羿霖赔偿款515.25元），由被告尚优公司赔偿28355.55元（30507.5元-2151.95元）；鉴定费2257.2元，由被告尚优公司赔偿。因此，被告长安保险公司应赔偿原告欧阳建辉损失2151.95元；被告平安保险公司应赔偿原告欧阳建辉损失94630.87元；被告尚优公司应赔偿原告欧阳建辉损失34587.56元（3974.81元+28355.55元+2257.2元）。原告诉请被告方返还其为秦明远垫付的医药费于法无据，不予支持；被告尚优公司辩称“雇主责任险保单中的特别约定部分无加粗，未尽特别提醒义务，无答辩人的签字或盖章，保险公司应在25万元限额内承担赔偿责任”的辩解意见，因雇主责任保险保单中载明了“请特别关注保险条款中的除外责任”字样，并对有关除外责任注明了“特别约定”条款，已尽到了相应的提示义务，该“特别约定”条款对被保险人应产生法律约束力；根据该“特别约定”条款，雇主责任保险附加的25万元限额第三者责任保险中含5万元限额的财产损失赔偿分项，而本案原告并未诉请财产损失，故尚优公司辩称“平安保险公司应在25万元限额内承担赔偿责任”的主张不能成立，不予采信；关于本次事故是否发生于订单配送期间的问题，被告尚优公司主张事故发生于订单送达完的返程途中，并提供了订单记录予以证明，而被告平安保险公司则辩称：尚优公司提供的订单结束时间与交通事故认定书上载明的事故发生时间相隔近40分钟，而从取货到送达完仅花费13分钟，返程的时间正常情况下不会超过13分钟，本次事故是在订单送达后近40分钟才发生，而此时朱涛又没有在接新的订单，所以事故不是发生在订单配送期间。因订单配送期间应包括取货、配送的往返等完成订单配送等有关的在途过程，尚优公司提供的订单记录显示朱涛从到店取货到送达花费13分钟，同时根据交通事故认定书上载明的事发时间，本次事故发生于订单送达后的第37分钟左右。然事故发生时间点与订单送达时间点之间的间隔时间约37分钟相较于到店取货时间点与订单送达时间点之间的时间间隔13分钟，两者虽相差20几分钟，但不排除订单送达完成后的返程途中因交通拥堵等客观原因致使返程时间延长，前述相差的时长不违反常理，且平安保险公司亦未提供任何证据足以否定“事故发生于朱涛配送订单完的返程途中”的事实，故综合尚优公司及平安保险公司的举证情况及日常生活经验，尚优公司主张事故发生于订单送达后的返程途中具高度可能性，予以支持；对平安保险公司前述辩称“本次事故不是发生在订单配送期间”的辩解意见，不予采信；根据司法实践，交通事故医疗费用项目赔偿范围包括医药费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等四个项目，故对平安保险公司辩称伙食补助费、营养费、后续治疗费等赔偿项目不属于其理赔范围的辩解意见，不予采信；被告平安保险公司辩称应扣减非医保用药费用的辩解意见，因其未举证证明原告医药费中的医保外用药情况，对其该项辩称意见，亦不予采信；被告平安保险公司辩称不承担鉴定费的辩解意见，符合法律的规定，予以采信。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条规定，判决如下：一、被告长安责任保险股份有限公司湘潭中心支公司在本判决生效之日起十日内在非机动车第三者责任保险限额内赔偿原告欧阳建辉因本次交通事故造成的各项损失2151.95元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司在本判决生效之日起十日内在雇主责任保险中的第三者责任保险限额内赔偿原告欧阳建辉损失94630.87元；三、被告湖南尚优互联网信息服务有限公司在本判决生效之日起十日内赔偿原告欧阳建辉损失34587.56元；四、驳回原告欧阳建辉其他诉讼请求。案件受理费3240元，减半收取1620元，由原告欧阳建辉负担170元、被告湖南尚优互联网信息服务有限公司负担1450元。具体的付款明细为：被告长安责任保险股份有限公司湘潭中心支公司应支付给原告欧阳建辉151.95元（2151.95元-被告朱涛垫付款2000元），应支付给被告朱涛2000元；被告中国平安财产保险股份有限公司广东分公司应支付给原告欧阳建辉94630.87元；被告湖南尚优互联网信息服务有限公司应支付给原告欧阳建辉32037.56元（34587.56元-垫付款4000元+诉讼费1450元）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，上诉人平安保险公司向本院提交了如下证据：证据一，订单截图两份，拟证明朱涛在事发时所要返回的站点是建鑫广场站，取货的地址位于湘潭市岳塘区××路的万利隆包子铺。证据二，万利隆包子铺至建鑫广场的导航截图，拟证明朱涛取货的地点距离尚优公司建鑫广场站点仅2.4公里，取餐地点位于事故发生地点的北面，正常情况下订单完成后大约7分钟左右就可以返回站点，但是朱涛配送完毕后过了37分钟仍未返回站点，反而在湖湘西路的南边发生了交通事故。证据三，万利隆包子铺至湘潭市总工会的导航截图，拟证明朱涛取餐地点距离湖湘西路总工会路段仅459米，正常情况下如朱涛送餐完成后马上返回站点不可能在37分钟内仍在距离取餐地点459米的路段，且事发地点不是返回建鑫广场的必经路段，因此本案事故不是发生在返程途中。证据四，湘潭市总工会至建鑫广场站点的导航截图，拟证明事故发生地点在湘潭市××路××路段，距离建鑫广场站点只有2.3公里，且位于同一条路上，说明朱涛在取餐之后到事故发生前始终在××路××带活动，活动的轨迹与返回站点的路线不一致。欧阳建辉质证认为，证据一没有尚优公司的盖章，对其真实性持疑，对其证明目的不予认可。对于证据二的证明目的有异议，该截图显示的是接餐地点与建鑫广场之间的导航路线，与朱涛送餐的事实不符，朱涛不可能在万利隆包子铺接了餐就马上返回建鑫广场。对证据三的证明目的有异议，该证据反而能证实朱涛在万利隆包子铺接餐后，送完餐才回到总工会的事发地点，从该路线图的方向来判断，朱涛接餐送餐再到事发地点，她是靠右行驶，而不是逆向行驶。对于证据四的证明目的有异议，在总工会路段正好有一个红绿灯的交叉路口，该事发地点的路口朱涛可以有两种路线选择，且都是合理的。尚优公司质证认为，对证据一的证明目的有异议，尚优公司没有要求送餐员送餐完成后必须返回站点，在送餐高峰期只要是在站点的取餐服务范围内，都可以停留，以便随时接单。对证据二、三、四的真实性、合法性及关联性均有异议，因为不管是取餐的路线还是返程的路线，都可以由送餐员根据路况自由选择。案涉事故发生时间在保险期间内，平安保险公司应承担赔偿责任。长安保险公司质证认为，同意被上诉人欧阳建辉的质证意见。上诉人尚优公司向本院提交了二份证据：证据一、出警记录一份，拟证明案涉事故发生时间是20：30分，送餐员返程的时间不到37分钟；证据二、尚优公司的委托诉讼代理人到欧阳建辉工作单位调查的视频，拟证明欧阳建辉在其单位工作的事实明显不切实际。平安保险公司质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性均有异议，该证据来源不明，没有派出所的盖章，文字模糊不清，不具备证明效力，也不能达到尚优公司的证明目的，事故发生时间应当以事故认定书中确认的时间为准；对证据二的真实性、合法性及关联性均无异议。欧阳建辉质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性均无异议；对证据二的真实性没有异议，但达不到其证明目的，从视频内容看湘潭市雨湖区城信信息服务中心的个体老板对欧阳建辉在其服务中心务工的事实及收入情况进行了确认，并在尚优公司的代理人报警后，其仍进行了确认，从另一方面更加证实了欧阳建辉务工的事实。长安保险公司质证认为，对证据一无异议，对证据二不予质证。本院经审查认为，上诉人平安保险公司提交的证据一虽是复印件，但尚优公司对该证据的真实性未予否认，本院对该证据真实性予以确认；确认证据二至四是真实的，但不能达到其证明目的，本院不予采信。尚优公司提交的证据一来源不明，且无原件予以核对，无法确认该证据的真实性，本院对该证据不予采信；案涉交通事故发生的时间应以《道路交通事故认定书》确认的时间为准；证据二因无法达到其证明目的，本院不予采信。经二审审理查明，案涉事故发生在朱涛所接订单送达后约40分钟，事故发生地为湘潭市湖湘西路“总工会”路段，距离订单取餐地点四百余米的距离。另查明，尚优公司在二审中述称，尚优公司并没有要求送餐员送餐后必须返回站点，送餐员可以在站点取餐范围内休息，等待新的订单。除上述事实外，一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、案涉交通事故是否发生在订单配送服务期间；二、平安保险公司第三者责任保险中伤残赔偿金限额为多少？三、一审判决未认定住院伙食补助费、营养费、后续治疗费为平安保险公司第三者责任保险的除外责任是否正确；四、一审判决认定欧阳建辉的误工费是否正确。关于焦点一，上诉人平安保险公司认为本次事故是在订单完成后近40分钟才发生，而此时朱涛没有接新的订单，不属于订单的配送服务期间，平安保险公司不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，《中华人民共和国保险法》第三十条规定，采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。根据本案已经查明的事实，朱涛系尚优公司的员工，案涉事故发生在朱涛所接订单送达后约40分钟，事发地点与上述订单的取餐地点相隔比较近。因平安保险公司在案涉《雇主责任保险》中并未对“订单配送服务期间”的具体含义进行明确说明，结合朱涛的工作内容、平安保险公司提交的订单截图和路线图等证据以及尚优公司的当庭陈述，对“订单配送服务期间”的含义作出有利于被保险人和受益人的解释，本院认定案涉事故发生时朱涛处于从事尚优公司安排的工作期间，即订单的配送服务期间。平安保险公司虽认为朱涛完成订单后可能从事其他工作或做私事，但未提交证据予以证实，应当承担举证不能的法律后果。综上，平安保险公司应当依照《雇主责任保险》的约定承担保险理赔责任。上诉人平安保险公司的该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二，平安保险公司第三者责任保险（A款）明确约定：累计赔偿限额、每次事故每人赔偿限额、每次事故赔偿限额均为250000元，每次事故财产损失赔偿限额50000元；特别约定第2条亦约定了第三者死亡赔偿金限额为200000元，从上述约定可以看出，除财产损失赔偿外，其他赔偿金的限额为200000元，故上诉人尚优公司上诉提出的本案中平安保险公司第三者责任保险赔偿限额应为250000元的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，案涉雇主责任保险对第三者责任保险中的残疾赔偿金的赔偿限额约定不明，按照《中华人民共和国保险法》第三十条的规定，对约定不明的条款应当作出有利于被保险人和受益人的解释，因此平安保险公司提出的本案残疾赔偿金限额为20000元的上诉理由亦不能成立，本院不予支持。关于焦点三，平安保险公司与尚优公司订立的《雇主责任保险》系格式合同，在保单上的特别约定中明确约定了除外责任，即：死亡赔偿金、伤残赔偿金、医疗费用以外的项目为除外责任，如营养费、康复费、辅助器具费、整容美容费、食宿费等。该除外责任条款显然是对保险人责任作出限制的条款。根据《中华人民共和国保险法》第十七条、《最高人民法院关于﹤中华人民共和国保险法﹥若干问题的解释（二）》第九条的规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，应当在保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未做提示或者明确说明的，该条款不产生效力。平安保险公司对案涉《雇主责任保险》保险单中特别约定除外责任条款并未作出足以引起尚优公司注意的特别提示，也未提供证据证明其曾就该条款向尚优公司作出明确说明。因此，案涉《雇主责任保险》保险单中特别约定除外责任条款不发生法律效力。原审法院判决平安保险公司向欧阳建辉赔偿住院伙食补助费、营养费、后续治疗费并无不当。平安保险公司提出原审判决平安保险公司承担住院伙食补助费、营养费、后续治疗费属适用法律错误的上诉意见，本院不予支持。关于焦点四，被上诉人欧阳建辉虽然达到了退休年龄，办理了退休手续，且已领取退休金，但其退休后从事力所能及的工作，并获得一定的收入，但因本案交通事故的发生，导致其实际收入减少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，受害人因误工减少的收入赔偿义务人应当予以赔偿。本案中，欧阳建辉通过举证证明其因本案交通事故的发生导致其实际收少减少，在上诉人平安保险公司无充分证据证明欧阳建辉不存在误工的情况下，对欧阳建辉的误工损失应予以认定，故上诉人平安保险公司提出的不应当认定欧阳建辉误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人平安保险公司、尚优公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。原审判决认定基本事实清楚，实体处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2650元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司承担2000元，湖南尚优互联网信息服务有限公司承担650元。本判决为终审判决。审判长  李明智审判员  朱建军审判员  贺振中二〇二〇年九月二十八日书记员  胡荣荣附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……