内蒙古自治区乌海市中级人民法院刑事判决书（2020）内03刑终27号抗诉机关内蒙古自治区乌海市海南区人民检察院。上诉人（原审被告人）王慧哲，男，1974年8月7日出生，公民身份号码：×××，汉族，出生地：内蒙古自治区通辽市开鲁县，住乌海市。2015年6月23日因犯贩卖毒品罪被乌海市中级人民法院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金四千元。2018年7月26日因涉嫌犯运输毒品罪被乌海市公安局海南区分局刑事拘留，2018年7月27日被该局取保候审。2019年8月13日被乌海市海南区人民法院取保候审。指定辩护人袁云飞，内蒙古济海律师事务所律师。原审被告人陶某，男，1972年2月29日出生，公民身份号码：×××，汉族，出生地：内蒙古自治区乌海市乌达区，住乌海市。2001年因犯非法持有毒品罪被北京市丰台区人民法院判处有期徒刑四年。2012年8月15日因犯贩卖毒品罪被乌海市海勃湾区人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金三千元。2019年2月11日因涉嫌犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪被乌海市公安局乌达分局刑事拘留。2019年3月19日被该局依法逮捕。2020年5月10日被本院取保候审。原审被告人李某，男，1985年4月5日出生，公民身份号码：×××，汉族，专科文化，出生地：内蒙古自治区乌海市海**拉僧庙镇，住乌海市。2019年2月11日因涉嫌犯容留他人吸毒罪被乌海市公安局乌达分局刑事拘留。2019年2月22日被该局取保候审。2019年11月5日被乌海市海南区人民法院取保候审。2020年5月4日被本院取保候审。乌海市海南区人民法院审理乌海市海南区人民检察院指控原审被告人王慧哲犯贩卖运输毒品罪、原审被告人陶某犯贩卖毒品罪、原审被告人李某犯容留他人吸毒罪一案，于2020年4月17日作出（2019）内0303刑初134号刑事判决。乌海市海南区人民检察院认为原审判决适用法律错误量刑失当，提出抗诉，乌海市人民检察院支持抗诉；原审被告人王慧哲对原审判决结果不服，提出上诉。2020年5月6日本院受理案件后依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭进行了审理。乌海市人民检察院指派检察员郝某出庭履行职务，上诉人王慧哲及其辩护人袁云飞到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定如下案件事实：一、被告人王慧哲运输毒品的犯罪事实。被告人王慧哲系吸毒人员，其与“小秋”（真实姓名不详）商量好购买毒品事宜后，雇佣王利军驾驶×××号出租车从乌海市前往包头市进行毒品交易。2018年7月26日0时许，王慧哲在包头市“二姑娘超市”附近与“小秋”完成毒品交易，并通过微信转账向“小秋”支付毒资10000元。当日1时许，王慧哲乘坐×××号出租车将所购毒品运输回乌海市，在行至乌海市海南区高速出口附近时被公安机关当场查获。案发后王慧哲为毁灭罪证，将随身携带的毒品抛撒于警车内。经民警对涉案毒品收集后进行称重，毒品净重为17.19克。经内蒙古自治区公安厅内公禁毒鉴（毒品）字【2018】199号毒品检验鉴定书鉴定，该涉案毒品中检出毒品甲基苯丙胺成分，含量为75%。二、被告人王慧哲贩卖甲基苯丙胺合计50.07克的犯罪事实。（一）被告人王慧哲给房伟20次贩卖甲基苯丙胺，共计38克。2018年10月7日、12月4日、12月10日、12月13日、12月24日、12月27日、12月31日，2019年1月4日、1月9日，在海勃湾区鸿运楼附近，被告人王慧哲分9次卖给房伟甲基苯丙胺共计18克，每次2克/1500元；2018年12月18日，王慧哲以2200元的价格卖给房伟甲基苯丙胺2克。2019年1月13日、1月17日、1月21日、1月25日、1月29日，在××区电梯门口，被告人王慧哲分5次卖给房伟甲基苯丙胺共计10克，每次2克/1500元；2019年2月2日，王慧哲以600元的价格卖给房伟甲基苯丙胺1克；2019年2月3日，王慧哲以800元的价格卖给房伟甲基苯丙胺1克。2019年2月5日，在海勃湾区万达广场，被告人王慧哲以1600元的价格卖给房伟甲基苯丙胺2克；2019年2月6日、2月9日，王慧哲分2次卖给房伟甲基苯丙胺共计4克，每次2克/1600元。（二）2019年1月27日、1月29日、1月31日，在××区电梯口门口，被告人王慧哲分3次卖给郭艳龙甲基苯丙胺共计3克，每次每克/800元；2019年2月2日，王慧哲以每克900元的价格卖给郭艳龙甲基苯丙胺1克。4次共计给郭艳龙贩卖甲基苯丙胺4克。（三）被告人王慧哲给胡飞三次贩卖甲基苯丙胺共计1.8克。2018年11月的一天、2019年2月3日，在乌海市第三中学附近，被告人王慧哲分2次卖给胡飞甲基苯丙胺1.2克，每次0.6克/800元。2018年12月底或2019年1月初的一天，被告人王慧哲在海勃湾区万达广场南门附近以800元的价格卖给胡飞甲基苯丙胺0.6克。（四）被告人王慧哲给张丽三次贩卖甲基苯丙胺共计2.1克。2018年10月29日，在海勃湾区人民银行小区附近，被告人王慧哲以800元的价格卖给张丽甲基苯丙胺0.5克；2018年11月18日、2019年2月13日，王慧哲分2次卖给张丽甲基苯丙胺共计1.6克，每次0.8克/800元。（五）2019年1月21日、2月9日，在海勃湾区万达广场附近，被告人王慧哲分两次卖给张某122甲基苯丙胺，每次0.8克/1000元，两次共计1.6克。（六）被告人王慧哲给李某贩卖甲基苯丙胺共计1.5克。2018年9月27日、12月31日，在海勃湾区世纪元酒店附近，被告人王慧哲分两次卖给李某甲基苯丙胺，每次0.5克/800元，两次共计1克，后二人共同在李某车上吸食。2019年2月9日，被告人王慧哲在××区房间以900元的价格卖给李某甲基苯丙胺0.5克，后二人共同在万达公寓A座1622房间和1323房间吸食。（七）2019年2月10日，侦查人员在王慧哲居住的××区房间和王慧哲身上查获并扣押了甲基苯丙胺1.07克、电子秤1个、打火机一个、冰壶一个。三、2019年1月26日，被告人陶某在海勃湾区通用时代附近以1000元的价格卖给王慧哲甲基苯丙胺1克。四、被告人李某容留王慧哲吸食毒品的事实。1.2018年9月27日，被告人李某在其驾驶的“丰田”牌V8越野车上容留王慧哲吸食甲基苯丙胺。2.2018年12月31日，被告人李某在其驾驶的“丰田”牌V8越野车上容留王慧哲吸食甲基苯丙胺。3.2019年2月9日晚，被告人李某在××区房间内容留王慧哲吸食甲基苯丙胺。上述事实，有公诉机关提供的物证、书证、证人证言、户籍信息、判决文书等证据予以证实。原审认为，被告人王慧哲明知甲基苯丙胺系国家管制的毒品而予以运输，且运输的毒品数量较大，其行为已构成运输毒品罪；违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖甲基苯丙胺50.07克，其行为又构成贩卖毒品罪。公诉机关指控王慧哲的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持。关于王慧哲所称非法持有毒品而非运输毒品的辩解，其将毒品从包头运回乌海的事实均有证据予以证实，且在运输过程中被公安机关查获，无证据证实其是为了贩卖毒品而运输，其行为符合运输毒品的犯罪特征，公诉机关指控的罪名成立，予以采纳。王慧哲收取他人资金并将毒品交付他人，有微信转账记录、证人证言等证据予以证实，其行为符合贩卖毒品的犯罪特征，其所称与他人合资购买毒品未从中抽取过任何利益的辩解，无证据证实，不予采纳。关于贩卖毒品数量问题，公诉机关指控王慧哲于2019年2月初的一天在阿拉善盟乌斯太农行附近以1000元的价格卖给张某122甲基苯丙胺0.8克，并提供了证人张某122的证言、手机通话记录、张某122对王慧哲的辨认笔录予以证明。一审认为，王慧哲和张某122互相认识，彼此能够辨认出对方符合常理，不能因双方互有通话就推定是联系购买毒品，故指控王慧哲在乌斯太给张某122贩卖毒品的事实，仅有证人张某122证言，系孤证，该项指控证据不足，不予支持。一审确定王慧哲二次向张某122贩卖甲基苯丙胺共计1.6克。公诉机关指控王慧哲于2018年9月27日向李某贩卖甲基苯丙胺0.6克。王慧哲供认本次毒品数量为1克，李某供认本次毒品数量为0.5克，无其他证据证实二人本次交易的毒品数量，故公诉机关指控本次交易数量为0.6克证据不足，应按照有利于被告人的原则，认定本次交易毒品数量为0.5克。确定王慧哲三次向李某贩卖甲基苯丙胺共计1.5克，王慧哲向他人共计贩卖甲基苯丙胺50.07克。王慧哲在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，系累犯，应当依法从重处罚；王慧哲因贩卖毒品罪被判处过刑罚又犯运输毒品罪、贩卖毒品罪，系再犯，应当依法从重处罚。被告人陶某违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖甲基苯丙胺1克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控陶某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持。陶某向王慧哲贩卖毒品的事实有双方微信转账记录和王慧哲供述证实，其所称的没有给别人卖过毒品的辩解，不予支持。公诉机关指控陶某给张某122、孟某贩卖毒品，并提供了证人张某122、孟某证言及相互辨认笔录证实。一审认为，陶某辨认出张某122和孟某，证实他们之间互相认识，而彼此能够辨认出对方符合常理。故公诉机关指控陶某给张某122、孟某贩卖毒品仅有证人证言证实，证据不足，不予支持。陶某在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯；曾因贩卖毒品罪被判处过刑罚又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当依法从重处罚。被告人李某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪，公诉机关指控李某犯罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立，予以支持。李某所称的其在接受公安机关第一次讯问时因吸食了毒品，头脑不太清醒，错误的××区房间说成是自己出钱开的。经查，李某和王慧哲归案之初，均供述称1323房间是李某让王慧哲帮助开的，侦查机关也制作了讯问同步音像资料。同步音像资料证实公安机关不存在非法取证的情形；李某在接受讯问时神智清晰，表达意思准确；在李某和王慧哲被取保候审后，二人又一致推翻首次供述，均称1323房间是王慧哲向李某借款开的。对此不同的供述，二人均不能作出合理的解释，故应当采信李某和王慧哲的首次供述为符合事实的真实供述，确认海勃湾区万达公寓A座1323房间是李某出钱开的。私人驾驶的汽车、出资住宿的房间，都属于私密空间，非经许可，他人不能进入。李某与他人共同在自己的私密空间吸食毒品，主观上明知，客观上为他人提供了吸食毒品的空间，应视为容留他人吸食毒品的行为。李某二年内两次在其驾驶的汽车内、一次在其出资住宿的房间内容留他人吸食毒品，其行为已达到刑罚追诉要求。李某辩护人提出的李某的行为应认定为行政违法行为的意见，不予采纳。李某和王慧哲三次共同吸食毒品的基本事实，二人的供述能够相互印证，并有微信转款记录予以佐证，故公诉机关的此项指控证据确实、充分。辩护人提出的指控犯罪事实不清、证据不足的意见，不予采信。案件侦查期间，李某揭发他人的犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，可以从轻处罚。综上所述，为维护社会管理秩序，打击毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三款、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第三十八条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十八条，第六十九条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项之规定，判决：一、被告人王慧哲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金二万元；王慧哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金七万元。二、被告人陶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月,并处罚金二千元。三、被告人李某犯容留他人吸毒罪，判处管制四个月，并处罚金三千元。四、扣押在案的黑色“华为”牌手机一部、黑色电子秤一个、自制冰壶一个，依法没收。宣判后，乌海市海南区人民检察院以一审适用法律错误量刑失当为由，提出抗诉；被告人王慧哲以一审认定事实不清量刑过重，其系与他人合买毒品并非贩卖，且不构成运输毒品罪为由，提出上诉。二审检察人员出庭意见：一审认定事实清楚，证据确实充分，但在量刑方面将贩卖毒品罪与运输毒品罪并罚及判处有期徒刑十五年对应财产刑为罚金错误，一审量刑不当，应当依法改判。上诉人王慧哲的自行辩护意见：指证其吸毒的几位证人系对其有恨意而虚假作证。上诉人王慧哲的辩护人的辩护意见：王慧哲向胡飞贩卖毒品的数量证据仅有胡飞的证言，没有其他证据印证。一审认定向张丽贩卖三次毒品共计2.1克证据不足，张丽所作笔录仅证实其购买过两次毒品，二人微信转账互有给付且金额不等，不能排除合理怀疑，毒品数量也系推断。一审认定向张某122贩卖毒品共计1.6克证据不足，张某122对毒品数量系推断性陈述，应按照有利于被告人原则认定单次购买数量为0.7克。一审认定向李某贩卖毒品1.5克事实不清证据不足，李某陈述每次向上诉人购买冰毒，大概为0.5克系其猜测性证言，上诉人为李某所卖毒品为代购蹭吸，没有从中牟利的目的，不应认定为贩卖毒品罪。另外上诉人具有坦白情节，检举揭发陶某属于立功。一审认定上诉人按累犯和毒品再犯从重处罚，属适用法律错误。上诉人主观恶性相对较轻，系有吸毒情节的贩毒人员，影响范围较小。经本院审理查明的事实、证据与原审相同，本院经审核予以确认。本院认为，上诉人王慧哲运输毒品甲基苯丙胺17.19克，其又违反国家对毒品的管理制度，多次向他人贩卖毒品甲基苯丙胺共计50.07克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。王慧哲在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其因贩卖毒品罪被判处过刑罚又犯贩卖、运输毒品罪，构成累犯和毒品再犯，应当依法从重处罚。原审被告人陶某违反国家对毒品的管理制度，向他人贩卖甲基苯丙胺1克，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人陶某在刑罚执行完毕五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，其因贩卖毒品罪被判处过刑罚又犯贩卖毒品罪，构成累犯和毒品再犯，应当依法从重处罚。原审被告人李某多次容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。案件侦查期间，李某揭发他人的犯罪行为，经查证属实，具有立功情节，可以从轻处罚。对于上诉人王慧哲的犯罪行为，一审以运输毒品罪及贩卖毒品罪进行并罚，因对不同宗毒品分别实施了不同种犯罪行为的，应对不同行为并列确定罪名，累计毒品数量，不实行数罪并罚，故一审数罪并罚之量刑错误，应以贩卖、运输毒品罪一罪对王慧哲进行量刑。另外一审以王慧哲贩卖毒品甲基苯丙胺50.07克，判处有期徒刑十五年，并处罚金五万元的量刑存在错误，因为刑法第三百四十七条规定贩卖甲基苯丙胺50克以上的，对应财产刑为并处没收财产，在此予以纠正，对检察机关的抗诉意见予以支持。对于上诉人王慧哲所提其不构成运输毒品罪的意见，经查，其系将毒品从包头运回乌海过程中被查获，其行为符合运输毒品罪的犯罪构成，故对其该意见不予采纳。关于上诉人王慧哲所提其系与几位证人合买毒品并非贩卖的意见，经查，房伟、郭艳龙、胡飞、张丽等证人均陈述其向王慧哲购买毒品，能够相互印证，故对王慧哲该意见不予采信。对于上诉人王慧哲辩护人所提王慧哲向胡飞、张丽、张某122、李某贩卖毒品数量缺乏印证的意见，经查，一审认定的卖毒数量有证人证言、转账记录等证据予以印证，贩卖毒品罪不以是否实际获利作为必要条件，故对辩护人该意见不予采纳。对于辩护人所提上诉人王慧哲构成坦白及立功的辩护意见，经查，王慧哲并未如实供述其主要罪行，其也不符合立功成立条件，故对辩护人该意见不予采纳。综上，原审判决认定事实准确，但适用法律和量刑不当。根据本案的事实、性质、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第四款、第七款，第三百五十四条，第三百五十六条，第三十八条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十八条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第十二条第一款第（二）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持乌海市海南区人民法院（2019）内0303刑初134号刑事判决第二、三、四项，即“被告人陶某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年三个月,并处罚金二千元；被告人李某犯容留他人吸毒罪，判处管制四个月，并处罚金三千元；扣押在案的黑色“华为”牌手机一部、黑色电子秤一个、自制冰壶一个，依法没收”。二、撤销乌海市海南区人民法院（2019）内0303刑初134号刑事判决第一项，即“被告人王慧哲犯运输毒品罪，判处有期徒刑十年,并处罚金二万元；王慧哲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处罚金五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十八年，并处罚金七万元”。三、上诉人（原审被告人）王慧哲犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年,并处没收个人财产七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日至2034年10月13日。）本判决为终审判决。审判长 范晶春审判员 张新峰审判员 钟思敏 二〇二〇年九月三日书记员 张志伟附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第三百五十四条容留他人吸食、注射毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。第三十八条管制的期限，为三个月以上二年以下。对判处管制的犯罪分子，依法实行社区矫正。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免处处罚。犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。