重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4689号上诉人（原审被告）：江西建工第一建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇，董事长。委托诉讼代理人：李帅，北京市京师（重庆）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：重庆鹏旭机电设备有限公司，住，住所地重庆市巴**李家沱马王坪正街******一社会信用代码915001056710499641。法定代表人：陈燕，执行董事。委托诉讼代理人：李凌，重庆德循律师事务所律师。原审第三人：重庆市大足区大双实业发展有限公司，住所地重庆，住所地重庆市大足区棠香街道办事处五星大道**用代码91500225054802834R。法定代表人：张玺博。原审第三人：蒋波，男，1973年6月26日出生，汉族，住大足区。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称江西一建）因与被上诉人重庆鹏旭机电设备有限公司（以下简称鹏旭公司）、原审第三人重庆市大足区大双实业发展有限公司（以下简称大双公司）、原审第三人蒋波建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院(2020)渝0111民初667号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。江西一建上诉请求：鹏旭公司对江西一建的诉讼请求不能成立。事实和理由：1、案涉《空调施工合同》的签订、履行、结算都是蒋波以个人名义与鹏旭公司发生的权利义务，鹏旭公司的合同相对方是蒋波，而非江西一建。因此，蒋波与江西一建不属于委托代理关系，也不属于表见代理。2、蒋波私刻重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章、伪造印章已经被渝北区公安分局立案侦查，且“资料专用章”不能扩大使用。3、在（2017）渝0111民初4593号民事调解书、（2017）渝0111民初2413号民事判决书、（2018）渝01民终7972号民事判决书，虽然有蒋波签字且加盖江西一建资料专用章，蒋波认为是临聘人员或履行职务行为。江西一建认为，每个建设工程合同具有一定的特殊性，在其他合同关系或者性质的认可不能当然推定在本案中也认可其行为。本案中有证据证明蒋波与江西一建是施工合同挂靠关系，蒋波属于实际施工人。（2017）渝0111民初4593号民事调解书中对蒋波行为的认定，依据民事诉讼法规定，当事人在调解中作出的事实认可存在妥协的可能性，不能代表事实的真相，不能作为认定案件的基本事实，其调解书的相关证据在本案中应当予以排除。现江西一建有直接证据，能够足以推翻前面自认或蒋波虚假陈述的行为，法庭应当采信现有的直接证据，认定本案的基本事实，本案本身需要推定的前提是无直接证据的情况下，适用高度盖然性原则推定，本案中一审法院采取逻辑推定是错误的，请求二审法院予以纠正。3、蒋波与鹏旭公司签订的《空调施工合同》属于无效合同。鹏旭公司工商登记注册经营范围包括空调制冷设备、水处理净化设备…装饰材料销售、安装、维修及相关技术咨询（依法需经批准的项目、经相关部门批准后方可开展经营活动），鹏旭公司具备上述的营业范围，但是不具备建设施工与安装设备资质，工商注册显示具备安装营业范围，但是必须另行办理建设施工、安装资质。根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款关于“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程”的规定，鹏旭公司所签订《空调施工合同》具体施工内容属于“设备安装、水管、风管制作、安装及调试”的建设工程范围，因此，从事设备安装应当具备相应的施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条和合同法第二十五条之规定，应当认定无效。合同无效，其相应的违约金条款应当无效，对于鹏旭公司要求主张违约金应当不予支持。鹏旭公司答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。1、案涉合同外观要件上看发包主体系江西一建。鹏旭公司提供的《空调施工合同》、《机房及输配系统补充协议》、《空调工程结算表》等，发包主体均是江西一建，蒋波是以发包方经办人身份签字，并非以其个人名义与鹏旭公司签订合同。合同加盖的“工程资料章”，目前尚无任何生效刑事或民事判决书确认该印章系虚假或私刻，该印章在大足区市民中心工程施工过程中普遍使用。江西一建未举示足以证明该印章虚假，及鹏旭公司明知该印章虚假仍与蒋波签订合同的证据。2、蒋波作为现场负责人及经办人，具有代理江西一建的外观表象。一审查明江西一建与蒋波系挂靠关系，江西一建允许蒋波借用其企业名义承建工程，并授权蒋波作为大足区市民中心工程项目的现场管理负责人。因此，鹏旭公司对于蒋波在施工过程中以其名义对外签署合同应该有一定的预期。而蒋波作为现场负责人负责施工的全面事宜就令蒋波具备了有代理权的外观表象。在蒋波组织实施大足区市民中心工程施工过程中，普遍使用工程资料专用章用于分包及工程施工，如张文与江西一建施工合同纠纷案中，蒋波以发包人身份与张文签订的《工程施工承包合同》，同样是加盖项目工程资料专用章，蒋波以法定代表人身份签名。其后，江西一建重庆分公司负责人黄红卫与蒋波共同和张文签署《关于大足区市民中心建设工程的说明》、《关于大足区市民中心建设工程的说明的余款支付》等文件。次日江西一建即支付张文80万元，黄红卫其后支付张文10万元。以及蒋波以江西一建大足区市民中心项目承建负责人的身份向发包人大双公司出具借条即承诺书，借款430万元用于直接发放民工工资（该事实在已生效的大足区人民法院2017渝01**民初4593号案中查明），而江西一建并未对此提出异议。以上事实亦可证明江西一建对蒋波对外分包工程及使用该工程资料印章的行为是知晓并认可的。案涉空调工程是市民中心建设工程的组成部分，江西一建作为承包方，已就市民中心全部工程与业主大双公司进行审计结算并接受工程价款，表明江西一建已接受了蒋波就本案分包空调工程的代理成果，系该工程的实际收益人。既然，江西一建对市民中心的全部工程内容实际承担权利义务，自然也包括分包工程的工程款支付义务。以上情形，足以让鹏旭公司有理由相信蒋波具有江西一建的代理权及其印章的真实性，且鹏旭公司为善意。因此，即使蒋波无代理权的情形下，蒋波的行为也应当认定为表见代理。3、《空调施工合同》依法有效。鹏旭公司系经依法注册成立的有限责任公司，营业执照经核准从事的经营范围包括空调制冷设备的销售安装维修等，有权在核准经营范围内从事经营活动，从事本案空调销售安装工程并未超越经营范围，不违反法律和行政法规的禁止性规定，依法应为有效。原审第三人大双公司述称：一审判决正确。鹏旭公司向一审法院起诉请求：1.请求判令江西一建、蒋波向鹏旭公司连带支付重庆市大足区市民活动中心空调工程款407430元及至截止2019年12月20日止的违约金244380元；2019年12月21日以后的违约金，以407430元为基数，按月利率2%标准计算至付清时止；2.请求判令大双公司在欠付江西一建的大足区市民活动中心工程价款范围内对鹏旭公司承担付款责任；3.判令鹏旭公司对大双公司欠付江西一建工程款407430元享有优先受偿权；4.本案诉讼费用由被告承担。庭审中，鹏旭公司撤回了对蒋波的诉讼请求，也撤回了第二、第三项诉讼请求，将蒋波和大双公司的被告主体申请变更为第三人。一审法院审理查明：一、鹏旭公司营业执照副本，显示经营范围为：空调制冷设备、水处理净化设备、冷库设备、保暖设备、普通机械、五金交电、建筑材料（不含危险化学品）、装饰材料（不含危险化学品）销售、安装、维修及相关技术咨询。二、2016年3月1日签订的《空调施工合同》，主要载明，甲方：江西一建，乙方：鹏旭公司;工程名称：重庆市大足区市民活动中心空调工程；工程地点：重庆市大足区；工程内容：乙方按照甲方提供的方案进行优化、施工，施工图内的所有空调末端设备安装、水管、风管的制作、安装及调试、材料的采购、运输、管理由乙方负责。空调末端设备（美意品牌）由乙方代为采购；工程造价：本工程总造价1030000元人民币，在施工过程中，由甲方原因或施工图更改造成的工程量增加、设备型号的改变、重复施工或返工等所产生的费用经甲方签字认可后按实计算；付款方式：工程安装完毕经调试验收合格7日内,甲方向乙方结清相应费用(如果有按时结算费用),预留尾款￥30000人民币作为质保金,工程保修期为壹年(按工程验收之日计算,质保不含施工合同以外的内容);甲方逾期未支付相应款项时，每逾期一周甲方应向乙方支付工程总金额的1%作为违约金。当甲方逾期支付有关款项超过三个月的，乙方有权收回工程设施，并且甲方应赔偿乙方为此工程所造成的一切费用。乙方未按合同约定如期完成全部工程，每逾期一周应向甲方支付工程总金额的1%作为违约金，当乙方逾期超过三个月，甲方有权收回工程合同，并且乙方应赔偿甲方为此工程所造成的一切费用。该合同尾部，蒋波在甲方经办人处签名，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章；乙方经办人处打印有蒋伦波名字，乙方（盖章）处加盖鹏旭公司印章。三、《机房及输配系统补充协议》载明：现因大足区市民活动中心底层空调机房增设直燃机组输配系统及输配系统至集分水器管路安装，经双方协商一致，同意增设直燃机组输配系统壹套，包含输配系统及至集分水器全部水路管件阀门，共计￥470000元，大写人民币肆拾柒万元整。另根据甲方现场具体情况，乙方按照双方共同认可签字的图纸进行施工，保证施工系统内直燃机组正常运行，此协议不尽之处参照主安装合同执行。付款方式：上述合同签订后3日内，甲方向乙方支付￥150000元预付款（大写壹拾伍万元整），水泵等主要设备和材料到达施工现场3日内，甲方向乙方支付￥200000进度款（贰拾万元整），安装调试完毕3日内，甲方向乙方支付￥120000元工程款（壹拾贰万元整），工程质保期壹年。该协议尾部，蒋波在甲方经办人处签名，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章；蒋伦波在乙方经办人处签名，乙方（盖章）处加盖鹏旭公司印章，日期2016年6月12日。《空调工程变更内容结算单》，费用小计173380元，尾部：蒋波在甲方经办人处签名，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民活动中心建设工程资料专用章；蒋伦波在乙方经办人处签名，乙方（盖章）处加盖鹏旭公司印章，日期2016年6月12日。四、《空调工程竣工验收报告》载明：重庆市大足区市民活动中心空调工程于2016年3月1日开工，至2017年5月30日验收；工程质量的核查意见为符合要求；单位工程质量控制资料核查记录的核查意见为符合要求；单位工程观感质量检查记录的核查意见为合格；质量验收小组成员栏：（签字合格与否）蒋伦波在技术负责人处签名，鹏旭公司在施工单位名称（公司盖章）处加盖该公司印章，建设单位名称（公司盖章）处加盖江西建工第一建筑有限公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章，蒋波在项目负责人处签名，验收日期为2017年5月30日。五、空调工程结算表载明：原合同价1030000元，机房输配电系统470000元，变更单173380元，合计金额为1673380元（大写壹佰陆拾柒万叁仟叁佰捌拾元整），蒋波在甲方代表处签名，甲方处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民活动中心建设工程资料专用章，鹏旭公司在乙方加盖该公司公章，蒋伦波在乙方代表处签名，签字日期2017年9月1日。六、鹏旭公司制作的付款明细表载明：从2016年3月30日至2018年1月14日，蒋波向蒋伦波（有一笔216000元是付工人人工费）支付工程款9笔，共计1216000元，2019年2月2日，楼学英向蒋轮波支付工程款49950元。共计支付工程款1265950元。庭审中鹏旭公司认为楼学英为江西一建的员工，江西一建对此否认，其陈述不认识楼学英，蒋波陈述不认识楼学英。七、2014年4月8日发包人大足区市民中心建设工程（蒋波）与承包人张文签订《建设工程施工承包合同》，原告张文诉被告江西一建、被告蒋波、被告黄卫红（江西一建重庆分公司负责人）建设工程施工合同纠纷一案（2017）渝0111民初4593号《民事调解书》，原告张文诉被告江西一建、被告蒋波、被告黄卫红（江西一建重庆分公司负责人）建设工程施工合同纠纷一案（2018）渝0111民初2413号《民事判决书》及重庆市第一中级人民法院（2018）渝01民终7972号《民事判决书》（上述案件统称张文系列案）。证明江西一建在其与张文就大足区市民活动中心土建人工劳务款发生争议而产生诉讼的案件中，认可蒋波签字且加盖有江西一建相关资料章的代表行为,且承担了支付工程款的责任。八、庭审中，蒋波与江西一建均陈述蒋波与江西一建是挂靠关系。九、渝公渝北（经）立字（2020）1号重庆市公安局渝北分局立案决定书，该局于2019年12月27日对蒋波等人涉嫌伪造公司印章案进行立案侦查。十、大双实业公司与江西一建对大足区市民中心建设工程（包括案涉工程）进行了审计，审定金额为7775.27万元，已支付了77094967.29元，下欠657732.71元，但是未付款中包含有质保金，下欠的657733元不足以扣取合同约定的5%的质保金。一审法院认为，鹏旭公司提起本案诉讼时，将蒋波和大双实业公司列为被告，且要求蒋波和大双实业公司责任，但在庭审中已提出撤回要求蒋波和大双实业公司承担责任的申请，且申请二者的被告主体变更为第三人。鹏旭公司的上述申请是对其自己权利的处分，不违反法律、行政法规的规定，一审法院予以准许。同时，为查明案件事实，蒋波和大双实业公司在本案中应作为第三人参加诉讼。案涉《空调施工合同》的乙方为鹏旭公司没有争议，而相对的甲方应认定为江西一建还是蒋波是本案争议的焦点，一审法院作如下评述：一、《空调施工合同》首部所明列的甲方为江西一建，尾部经办人处由蒋波签字，甲方（盖章）处加盖江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章，渝公渝北（经）立字（2020）1号重庆市公安局渝北分局立案决定书不能证明上述印章为涉嫌伪造的，在没有证据证明江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章不真实的情况下，应认定该合同的甲方为江西一建，蒋波仅为公司经办人。二、庭审查明蒋波与江西一建就大足区市民中心建设工程（含案涉空调工程）是挂靠施工合同关系。工程挂靠即为“借用资质”，是指没有资质的个人或单位借用有资质的建设工程施工企业的名义签订合同且进行施工的行为。由此可见，既然江西一建许可蒋波借用其企业名义进行施工，那么就意味着江西一建就将建设该工程的代表权授权给了蒋波，蒋波就有权代表江西一建就案涉空调工程签订合同以及组织施工、结算等。蒋波的代表行为应认定为有权代表，在蒋波有代表权的情况下，即使江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章不真实，《空调施工合同》的甲方相对人也应认定为江西一建，而蒋波仅为江西一建签订上述合同的代表人。同时，从江西一建之前在其他案件中的表达的意见来看，江西一建是认可蒋波的代表行为的。三、退一步而言，如果蒋波没有代表权或代理权（假设前提），其在本案中的签字行为，是否构成表见代表或表见代理呢？一审法院认为，首先大足区市民中心建设工程的总承包方为江西一建，而案涉工程为其中的一部分，鹏旭公司所完成的工程量已为江西一建接受，且应当成为江西一建与业主方大双实业公司作为审计工程价款的部分计量依据，现江西一建与业主方大双实业公司已对包括案涉空调工程的大足区市民中心建设工程进行了审计，并收取了该工程的价款，应当认定蒋波具有有权代表江西一建的外观表象。其次，从蒋波与江西一建的挂靠关系、江西一建许可蒋波以其名义对大足区市民中心建设工程进行建设、江西一建在其他案件中（张文系列案）对蒋波代表行为的认可、蒋波在本案中所持有的江西建工第一建筑有限责任公司重庆市大足区市民中心建设工程资料专用章以及蒋波对案涉工程组织施工、付款等事实和行为进行分析，应当认定蒋波具有有权代表江西一建的外观表象。第三，挂靠西建工一建的蒋波作为实际的施工人，在施工现场组织、协调、指挥施工事宜，且持有西建工一建的相关资料印章足以让鹏旭公司在签订合同时相信蒋波是有权代表。同时，鹏旭公司购买机电设备、投入资金、人力等为江西一建作承建的工程安装空调，应当认定其善意且无过失。因此，假如蒋波没有代表或代理权的情况下，蒋波的行为也应当认定为表见代表或表见代理。综上，案涉《空调施工合同》的甲方相对人应认定为江西一建。鹏旭公司具有空调安装资质、江西一建具有建设资质，《空调施工合同》及补充协议均不违反法律、行政法律的规定，为有效合同。鹏旭公司履行空调安装义务且验收合格后，江西一建应当履行全部付款义务，因江西一建未按合同约定支付鹏旭公司工程余款407430元，鹏旭公司要求江西一建支付407430元的请求一审法院予以支持。由于《空调施工合同》约定的逾期支付工程款的违约金过高，鹏旭公司起诉请求时已降低按月利率2%计算，一审法院予以支持。虽然鹏旭公司在诉讼请求中对已产生的违约金计算至2019年12月20日，与实际起诉之日2020年2月21日有一定的时间差距，但因与计算之后产生的利息的时间是连贯的，计算的违约金总金额不会变化，因此，一审法院对此时间上的误差不作调整。为此，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：“被告江西建工第一建筑有限责任公司在本判决生效后10日内支付原告重庆鹏旭机电设备有限公司工程款407430元及至截止于2019年12月20日止的逾期付款违约金244380元；2019年12月21日以后的逾期付款违约金，以407430元为基数，按月利率2%标准计算至付清款时止。如果赔偿义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10318.05元，由被告江西建工第一建筑有限责任公司负担。”本院二审审理查明：二审中，江西一建、鹏旭公司、大双公司对原判查明的事实均无异议，结合蒋波未对原判提出上诉的情况，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，江西一建举示四川金龙豪洋建设工程有限公司的建筑企业资质证书、重庆云鹏建筑安装工程有限公司的营业执照（均为复印件），拟证明要从事《空调施工合同》约定的工程内容，必须要有建筑机电安装工程专业承包资质或者建筑装饰装修工程专业承包资质。鹏旭公司对真实性无异议，不认可关联性，与本案无关，我方认为从事我们双方合同约定的施工内容是空调销售附带的行为，是在营业执照内的合法经营行为，不需要该资质。大双公司称，真实性无法确认，我方只与总包单位打交道，只对总包单位有资质要求，没有与分包单位联系过，不清楚分包是否需要这些资质。鹏旭公司营业执照副本，显示经营范围为：空调制冷设备、水处理净化设备、冷库设备、保暖设备、普通机械、五金交电、建筑材料（不含危险化学品）、装饰材料（不含危险化学品）销售、安装、维修及相关技术咨询。（依法需经批准的项目、经相关部门批准后方可开展活动）***重庆云鹏建筑安装工程有限公司的营业执照复印件显示经营范围为：一般项目：房屋建筑工程施工总承包（贰级），市政公用工程施工总承包（三级），建筑装修装饰工程专业承包（三级），钢结构工程专业承包（三级），建筑幕墙工程专业承包（三级），房屋租赁、商场管理。（除依法须经批准的项目外，凭营业执照依法自主开展经营活动）本院问鹏旭公司，你方是否具有建筑施工方面的资质？鹏旭公司称，没有。本院问江西一建，你方认为鹏旭公司的合同相对方是蒋波个人，且合同因为鹏旭公司没有相应的施工资质而无效？江西一建称，是的。本院问鹏旭公司，你方认为自己的合同相对方是江西一建，且合同有效？鹏旭公司称，是的。本院问鹏旭公司，你方的诉讼请求均是基于合同有效提出的？鹏旭公司称，是的。本院问鹏旭公司，如果法院认为合同无效，鹏旭公司的诉讼请求是否进行调整？鹏旭公司称，即使法院认定合同无效我方认为我方的诉讼请求也能得到支持。庭后，鹏旭公司向本院提交申请书称：因为我方不具有建筑业企业资质，我方与江西建工第一建筑有限责任公司签订的《建设工程施工合同》是无效合同，因此，我方放弃对违约金的诉讼请求，准备另案主张资金占用损失。但不论该合同是有效合同还是无效合同，我方诉请的工程款仍应得到主张。本院认为，对于鹏旭公司起诉依据的《空调施工合同》的合同相对方是江西一建的问题，一审法院认定正确，本院不再赘述。对于《空调施工合同》的效力问题，鹏旭公司的营业执照并未载明鹏旭公司具有空调安装的施工资质，且鹏旭公司自称不具有建筑施工方面的资质，因此，《空调施工合同》为无效合同。虽然《空调施工合同》无效，但鹏旭公司履行空调安装义务且验收合格后，江西一建应当根据空调工程结算表向鹏旭公司支付工程款。鹏旭公司虽然在一审中坚持合同有效，但在二审中根据本院审理的情况，认可了合同无效，并放弃了对于违约金的诉讼请求。为避免当事人诉累，本院在本案中对工程款进行处理。江西一建未对付款情况进行举证；鹏旭公司举示收款证据并称江西一建尚欠工程款为407430元；本院对该407430元工程款予以支持鹏旭公司的诉讼请求。对于鹏旭公司诉请的违约金，因《空调施工合同》无效，违约金的条款也无效；且鹏旭公司自愿在本案中放弃对违约金的诉讼请求；本院对鹏旭公司该诉讼请求不予支持。综上所述，江西一建的上诉理由部分成立；根据二审中的新事实，本院对原判结果予以纠正；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市大足区人民法院(2020)渝0111民初667号民事判决；二、江西建工第一建筑有限责任公司在本判决生效后10日内支付重庆鹏旭机电设备有限公司工程款407430元；三、驳回重庆鹏旭机电设备有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10318.05元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担8356.45元，重庆鹏旭机电设备有限公司负担1961.6元；二审案件受理费10318.1元，由江西建工第一建筑有限责任公司负担8356.45元，重庆鹏旭机电设备有限公司负担1961.65元。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年九月二十二日书记员 李 娜