重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终6324号上诉人（原审原告）：上海丛理企业管理有限公司重庆分公司，住所地重庆市沙坪坝区艺德路**15-7、15-8、15-9，统一社会信用代码915001065634940837。法定代表人：旷辉，总经理。委托诉讼代理人：郭士金，重庆智跃律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：林建春，男，1986年5月15日出生，汉族，，住所地四川省南充市高坪区委托诉讼代理：封燕，重庆联纵律师事务所律师。上诉人上海丛理企业管理有限公司重庆分公司（以下简称丛理公司）与被上诉人林建春工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2020）渝0106民初2930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人丛理公司的委托诉讼代理人郭士金，被上诉人林建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丛理公司上诉请求：1、撤销（2020）渝0106民初2930号民事判决，改判上诉人无须再向被上诉人支付停工留薪期工资，或发回一审法院重审；2、判决被上诉人向上诉人退还过度医疗费用22000元；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人月工资为3100元无事实和法律依据。被上诉人月平均工资标准为2188.5元，停工留薪期工资标准应当以此为据，上诉人已经足额向被上诉人支付了停工留薪期工资，无需再行支付。2、一审判决认为本案中的证据无法充分证明被上诉人受伤后在医院医疗期间存在严重过度医疗错误。通过劳动能力鉴定书可知，被上诉人受伤的是中指末节骨折及右环指、食指相应损伤，而被上诉人于2017年12月26日受伤后住院四次，住院天数长达116天，违背医学常理。不仅如此，被上诉人病案中未有每日住院病案记录。因此，被上诉人工伤医疗期间存在严重过度医疗情形，其应当向上诉人退还因过度医疗所产生的费用，或用该费用抵扣其他依法应支付的项目。林建春辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求判决驳回上诉，维持原判。丛理公司向一审法院起诉请求：1．依法判决丛理公司无须再向林建春支付停工留薪期工资；2．依法判令林建春向丛理公司退还因过度医疗所产生的费用22000元（暂定）；3．本案诉讼费由林建春承担。一审法院认定事实：2017年12月7日，林建春入职丛理公司处，并被丛理公司派遣至达功（重庆）电脑有限公司处工作。丛理公司没有为林建春购买工伤保险。2017年12月26日，林建春在公司进行装箱作业时，右手中指不慎被卷入流水线末端防护罩内受伤。林建春受伤当日即被送往重庆长城医院进行治疗，经住院治疗15天后，于2018年1月10日出院。出院诊断为：1．右中指掌指关节以远脱套性离断；2．右中指末节指骨缺损；3．右环指血管神经肌腱损伤；4．右食指损伤。出院医嘱：1．建议保持敷料及创面干燥，避免水浸湿，禁止吸烟；2．建议拆线后行康复理疗，在医师指导下逐步进行功能锻炼；3．术后每2-3天换药一次至术后拆线，术后12-14天拆线；术后伤口感染，皮肤坏死，创伤性关节炎形成，需再次手术治疗；4．建议暂休壹月，壹月后根据复诊决定是否继续休假。2018年1月10日，林建春因“右手绞伤术后肿胀疼痛活动受限15天”再次前往重庆长城医院治疗，经康复医学科住院治疗35天后，于2018年2月14日出院。出院诊断为：1．右手外伤术后功能障碍；2．右中指掌指关节以远脱套伤离断术后；3．右环指血管神经肌腱损伤修复术后；4．右食指损伤修复术后；5．右中指末节骨缺损。出院医嘱：1．注意患肢保暖，防止烫伤、冻伤，防止暴力，避免二次损伤；2．右手中指尺侧创面暂禁水，防止感染，必要时加强换药；3．继续口服营养神经药物，建议在康复医师指导下继续加强自主功能康复锻炼；4．两周后康复门诊复查，如有不适，及时就诊。2018年2月28日，林建春因“右手绞伤术后肿胀疼痛活动受限2月”再次前往重庆长城医院治疗，经康复医学科住院治疗43天后，于2018年4月12日出院。出院诊断为：1．右手外伤术后1-5指功能障碍；2．右手第二三指蹼粘连；3．右中指掌指关节以远脱套离断伤术后；4．右环指血管神经肌腱损伤修复术后；5．右食指损伤皮瓣修复术后；6．右中指末节指骨缺损。出院医嘱：1．右手注意保暖，防止烫伤，防止暴力，避免造成二次骨折；2．在康复医师指导下加强自主功能锻炼，继续改善关节活动度、肌力等；3．继续口服营养神经药物，软化疤痕；4．建议全休4周，每月复查，对于患者右手中环指指蹼增生粘连，后期根据复查情况决定择期手术方案。2018年7月23日，林建春因“右手绞伤术后活动受限约7月”再次前往重庆长城医院治疗，并于2018年7月30日行右食指、中指、环指局部转移皮瓣＋指蹼成形术＋疤痕挛缩整形术；经康复医学科住院治疗24天后，于2018年8月16日出院。出院诊断为：1．右手中指脱套伤术后第二三指蹼增生粘连；2．右中指掌指关节以远脱套离断伤术后，屈曲畸形，感觉障碍；3．右中指末节指骨缺损。出院医嘱：1．加强饮食营养，禁烟酒；2．防止烫伤，防止暴力、过度负重、不当锻炼、意外损伤等；3．在康复医师指导下加强自主功能康复锻炼；4．建议暂休两周，出院后两周及每月复查；5．继续口服药物。2018年2月26日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局作出沙坪坝人社伤险认字［2018］276号《认定工伤决定书》，认定林建春于2017年12月26日受到的伤害，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2018年5月15日，林建春申请离职并填写离职申请表，其中离职原因为回家。2018年9月7日，林建春向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定并支付了鉴定费400元和检查费103元。重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会于2018年11月23日作出沙坪坝劳初鉴字［2018］812号《初次鉴定结论书》，经鉴定林建春的伤情为：1．右中指掌指关节以远脱套伤离断术后伴末节骨折；2．右环指血管、神经、肌腱损伤；3．右食指软组织伤。符合条款为拾级12款壹项，伤残等级为拾级，无生活自理障碍。2019年12月18日，因丛理公司、林建春发生解除劳动关系争议、工伤保险待遇争议，林建春申请至重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1．林建春与上海丛理企业管理有限公司重庆分公司解除劳动关系；2．上海丛理企业管理有限公司重庆分公司支付林建春一次性伤残补助金23590元、一次性工伤医疗补助金13628元、一次性伤残就业补助金40884元、停工留薪期工资25730元、住院期间生活津贴5425元、住院伙食补助费936元、护理费9360元、交通费1000元、鉴定费400元。仲裁庭审时，林建春主张其月平均工资为3100元。该仲裁委员会于2020年3月2日作出渝沙劳人仲案字［2020］第31号仲裁裁决书，裁决：一、确认林建春与上海丛理企业管理有限公司重庆分公司的劳动关系于2018年5月15日解除；二、上海丛理企业管理有限公司重庆分公司支付林建春一次性伤残补助金21700元、一次性伤残医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元、停工留薪期工资18600元、住院伙食补助费928元、鉴定费400元；三、驳回林建春的其他仲裁请求。上述款项共计90476元，扣除上海丛理企业管理有限公司重庆分公司已经支付的工资11845.70元和林建春从上海丛理企业管理有限公司重庆分公司处借支的2400元，上海丛理企业管理有限公司重庆分公司应向林建春支付的工伤待遇款项为76230.30元。丛理公司不服该仲裁裁决，在法定期间向一审法院提起诉讼。另查明，丛理公司发放林建春的工资情况为：2017年12月工资2509.80元，2018年1月工资2162.70元，2018年2月工资2090元，2018年3月工资2090元，2018年4月工资2090元，2018年5月工资903.20元，以上共计11845.70元。丛理公司已支付林建春四次住院期间的医疗费用，并支付前两次住院期间（即2017年12月26日至2018年1月10日，2018年1月10日至2018年2月14日）的护理费共计5880元。另，林建春从丛理公司处借支2400元。庭审时，丛理公司对渝沙劳人仲案字［2020］第31号仲裁裁决中认定的林建春的月工资标准3100元有异议，认为林建春的月工资为2188.50元，并认为林建春存在过度治疗的情形，要求林建春返还过度治疗产生的医疗费暂定22000元，或用于抵扣本案其他赔偿费用；丛理公司对仲裁裁决中认定的其他事项及其他裁决事项无异议。林建春提出以下主张：1．其住院天数为117天；2．其向重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局申请劳动能力鉴定支付检查费103元；3．丛理公司发放的2017年12月工资2509.80元，系林建春受伤前的工资，不应在停工留薪期工资中扣除，并表示其中一部分工资是重庆市申博人力资源管理有限公司发放，与本案无关；4．仲裁裁决中认定的一次性伤残补助金计算标准为3100元，低于社平工资5616元的60%；但林建春未在法律规定的期限内就渝沙劳人仲案字［2020］第31号仲裁裁决向法院提起诉讼。一审法院认为，职工因工作遭受事故伤害的，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第二条、第六十二条第二款的规定，中华人民共和国境内的企业应当依法参加工伤保险，为本单位全部职工缴纳工伤保险费。应当参加工伤保险而未参加的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。本案林建春在公司进行装箱作业时受伤，工伤认定已认定林建春受伤性质属于工伤，丛理公司作为用人单位依法应当对林建春所受工伤承担赔偿责任。林建春就解除劳动关系争议、工伤保险待遇争议申请至重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会，该仲裁委员会已作出渝沙劳人仲案字［2020］第31号仲裁裁决，仲裁裁决作出后，丛理公司仅对停工留薪期工资和医疗费用不服提起诉讼，故本案审理的争议焦点为：1．丛理公司是否应当向林建春支付停工留薪期工资；2．林建春是否应当向丛理公司退还医疗费用。关于劳动关系的解除。根据《工伤保险条例》第三十七条第二项的规定，七至十级工伤职工有权提出解除与用人单位的劳动关系。因双方对仲裁裁决确认“林建春与上海丛理企业管理有限公司重庆分公司的劳动关系于2018年5月15日解除”无异议，一审法院对此予以确认。关于林建春的本人工资，应由丛理公司举证证明。林建春主张其月工资为3100元，丛理公司不予认可，认为应当以丛理公司向林建春实际发放的月平均工资2188.50元作为计算标准，并举示2017年12月至2018年5月的银行工资发放清单。一审法院认为，丛理公司在林建春受伤后发放的工资，不能反映林建春工资的真实情况，故丛理公司主张以林建春受伤后发放的工资作为林建春的本人工资，一审法院不予支持。结合本市上年度职工月平均工资标准及制造业行业平均工资标准，一审法院采信林建春的主张，认定林建春的工资为3100元/月。关于林建春的各项工伤保险待遇。林建春在本案审理中对渝沙劳人仲案字［2020］第31号仲裁裁决认定的住院天数、停工留薪期工资的抵扣，以及一次性伤残补助金的计算标准提出异议。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条规定：“当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定：“劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告。在诉讼过程中，一方当事人撤诉的，人民法院应当根据另一方当事人的诉讼请求继续审理。”可见，当事人不服仲裁裁决时，法律赋予其在法定期限内向人民法院提起诉讼的权利，当事人在法定期间内不起诉或怠于起诉均属于对诉讼权利的消极处分，其应当承担因此带来的不利法律后果，即逾期不行使诉讼权利，则失去请求实现实体权利的“胜诉权”。林建春作为申请人未在法定期间提起诉讼，即未在法定期间作出不服仲裁裁决的意思表示，其消极处分诉讼权利的行为应视为林建春对该仲裁裁决认定的事实及裁决事项均无异议。关于一次性伤残补助金，《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”因双方对仲裁裁决确认“一次性伤残补助金21700”无异议，一审法院对此予以确认。关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，根据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第一款的规定，丛理公司应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基础支付林建春一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。因双方对仲裁裁决确认“一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元”无异议，一审法院对此予以确认。关于停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条第一款规定，职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。按照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S64.4项的规定，丛理公司可享受6个月的停工留薪期，故丛理公司应支付林建春停工留薪期工资为18600元（3100元×6个月）。至于丛理公司主张其分六次已发放给林建春的工资11845.70元系停工留薪期工资，不应重复支付，一审法院认为，林建春受伤后丛理公司支付的工资，可在丛理公司应当支付的工伤待遇款项中予以抵扣，故对丛理公司的该项主张一审法院不予支持。关于住院伙食补助费，林建春住院四次，扣除重复计算的1天，住院天数共计116天，根据《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社发［2010］284号）第四条的规定，按每人每天8元标准执行。因双方对仲裁裁决确认“住院伙食补助费928元”无异议，一审法院对此予以确认。关于护理费、生活津贴、交通费问题。本案中，仲裁委员会对于林建春所主张的上述费用均未支持，并作出“驳回申请人其他仲裁请求”的裁决。林建春作为申请人未在法定期间提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故一审法院对上述费用的裁决结果予以确认。因该部分仲裁裁决结果无可执行内容，故不在判决主文中予以表述。关于鉴定费，因双方对仲裁裁决确认“鉴定费400元”无异议，一审法院对此予以确认。关于林建春主张的检查费，因该主张未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理。关于丛理公司提出林建春存在过度医疗并要求返还部分医疗费的主张，因丛理公司未举示证据证明，且从林建春四次住院的病案资料来看，多次住院均与林建春受伤部位具有关联性，故对丛理公司的该项主张，一审法院不予支持。林建春向丛理公司借支的2400元，以及林建春受伤后丛理公司已支付林建春的工资11845.70元，共计14245.70元，应当在丛理公司的赔偿范围内予以扣减。据此，一审法院依照《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十三条、三十六条、第三十七条、第六十二条第二款，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条、第三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、确认原告上海丛理企业管理有限公司重庆分公司与被告林建春于2018年5月15日解除劳动关系；二、由原告上海丛理企业管理有限公司重庆分公司支付被告林建春一次性伤残补助金21700元、一次性工伤医疗补助金12212元、一次性伤残就业补助金36636元、停工留薪期工资18600元、住院伙食补助费928元、鉴定费400元，以上合计90476元，扣除原告上海丛理企业管理有限公司重庆分公司已支付的14245.70元，原告上海丛理企业管理有限公司重庆分公司尚应支付被告林建春76230.30元，此款限于本判决发生法律效力后立即支付；三、驳回原告上海丛理企业管理有限公司重庆分公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元（原告已预交），由原告上海丛理企业管理有限公司重庆分公司负担”。二审中，双方当事人均未提出新证据。二审另查明，一审判决第八页第一段“3．上海丛理企业管理有限公司重庆分公司发放的2017年12月工资2509.80元，系原告受伤前的工资，不应在停工留薪期工资中扣除”中的“原告”应为一审被告“林建春”，该错误系笔误，本院直接予以更正。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，综合双方诉辩主张，经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：1、停工留薪期待遇计算标准；2、林建春是否存在过度医疗行为？一、关于停工留薪期待遇计算标准。林建春于2017年12月7日入职丛理公司，至2017年12月26日因工受伤，未满一个工资支付周期。丛理公司主张林建春受伤之后的实付工资为其月工资标准，但实付工资并不等价于应付工资，丛理公司并未证明林建春劳动报酬的计量基础，故丛理公司应当承担举证不能的后果。本案林建春主张月工资标准为3100元，低于重庆市2016年度职工月平均工资标准。此外，即使以2017年12月林建春实得工资2509.8元按工作天数折算，其月平均工资也高于3100元。故一审法院以3100元/月作为停工留薪期待遇计算标准并无不妥。一审判决本院认为部分载明“林建春受伤后丛理公司支付的工资，可在丛理公司应当支付的工伤待遇款项中予以抵扣”，丛理公司不存在既支付停工留薪期待遇又支付正常上班工资的损失。二、关于林建春是否存在过度医疗的行为？丛理公司并未举示证据证明林建春因工受伤住院期间医疗费用超过必要医疗标准，应承担举证不能的法律后果，本院对其主张林建春返还过度医疗费用的请求不予支持。综上所述，上海丛理企业管理有限公司重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海丛理企业管理有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  吴学文审 判 员  乔 艳二〇二〇年九月十七日法官助理  吴小忠书 记 员  李 娜