河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2397号 上诉人（原审被告）：王树恩，男，1967年10月23日出生，汉族，住邢台市信都区。 委托诉讼代理人：郝素芬，女，1967年2月2日出生，汉族，住邢台市信都区，系王树恩的妻子。 委托诉讼代理人：王义江，河北万**律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:李偲，男，1991年8月18日出生，汉族，住邢台市信都区。 委托诉讼代理人：郭林渊，河北和生律师事务所律师。 原审第三人:邢台市汇杰房地产经纪有限公司，住所地邢台市信都区八一路******。 法定代表人：徐树根，该公司经理。 上诉人王树恩因与被上诉人李偲、原审第三人邢台市汇杰房地产经纪有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初750号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王树恩及其委托诉讼代理人郝素芬、王义江，被上诉人李偲及其委托诉讼代理人郭林渊到庭参加诉讼，原审第三人邢台市汇杰房地产经纪有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 王树恩上诉请求：一、依法撤销河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初750号民事判决，并予以改判；二、判决驳回被上诉人李偲的全部诉讼请求；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、一审判决书在本院认为中认定：“原、被告双方又于2018年10月1日达成的新的合议，对原合同主要内容进行了变更，该变更行为有效，双方均应遵守变更后的约定，按约定履行自己的义务”是正确的。但是，一审法院在认可了新的合议法律效力的情况下，却错误的认定上诉人存在“单方提高购房价款，导致合同不能继续履行”的违约行为是错误的。二、一审判决书在经审理认定事实中：“2019年2月17日上午，原、被告双方及第三人公司协商处理此事，被告对双2018年10月1日确认房屋差价款51.1万元，不予以认可，要求原告支付55.4万元，原告不同意”这一认定是错误的。虽然一审判决并没有明确指出认定上诉人违约的依据是被上诉人提供的“录音证据”，但是，被上诉人除了录音证据之外，并无其他证据能够证明上诉人存在违约行为。而该录音证据不具有合法性，是李偲给王树恩挖的一个坑，不能成为认定本案事实的证据使用，具体质证意见：1、无录音原始载体：李偲在几次庭审中均没有出示该录音证据的原始载体，更没有陈述原始载体是录音笔还是手机，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十一条之规定：视听资料应当出示证据原件或者原物。2、本案中的录音证据双方存在完全相反的争议意见，存在疑点。疑点是李偲整理的录音中省略部分，其中有一段声音比较低的是李偲朋友把李偲叫出去的对话：“把他激怒，让他说一些不负责任的话，你用手机录上音”，李偲说：“我一开始就录着音的，我就是要激怒他（这部分声音过低，是经过技术处理的，需要带耳机听）”，纵观李偲与王树恩的谈话内容，李偲及其朋友始终是在使用引诱、激怒的方式，先让王树恩激动起来，王树恩才说出了后面的过激的话，特别是录音的最后几句话中王树恩明确提出“我刚下夜班，我要睡觉了，我熬了一晚上了”，说明王树恩当时的精神状态不好，很容易被激怒。根据证据规定第八十六条：人民法院应当审查该“单一证据”证据的形式、来源是否符合法律规定。根据第九十条第一款第四项：“存有疑点的视听资料、电子数据不能单独作为认定案件事实的根据”。第九十七条：“人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。对当事人无争议的证据，是否采纳的理由可以不在裁判文书中表述”。据此，一审法院在采纳了录音材料的同时，没有对采纳该录音证据的理由做任何形式的阐明，是错误的。本案中的录音证据就是一份“存有疑点”的“单一证据”，无其他证据相印证，该证据不仅是李偲偷偷录制的，并且还是恶意的引诱、激怒对方的方式取得的，明显不具有合法性。3、该录音证据存在明显的剪接情况，至少是把前边一半的录音删除了，不是完整的录音材料。因为李偲说从一开始就录音了，双方谈话不低于30分钟，而李偲提交的录音仅有15分钟，其余的内容不见了。李偲出示的录音内容前面，有几项内容没有体现在录音证据里：（1）李偲说：“我根本就没有办贷款”；（2）李偲在录音中间出去找王丽群，说事暂时谈不成了，让王丽群先走；（3）有李偲明确提出要求按48.4万元付款不支付拖欠利息的内容；（4）王树恩说：“51.1万元的合同不到期，到期我肯定到法院告你”。录音中的缺项可以证明该录音是经过剪接的，是不真实，不合法的证据。4、李偲在录音中提到了：“王树恩不退我钱”这能够证明李偲曾经要毁约让王树恩退钱，王树恩要求继续履行合同，才没有退钱给李偲，李偲在这种情况下才恶意设了一个局，以激怒王树恩说出对自己不利的话，以便录音做为所谓的证据（录音3：00至3：06）。在录音2：20至2：38时间段显示，中介说第一份合同不会失效，走到过户完成才会失效，因此，王树恩才认为存在违约金，这才出现了录音中王树恩追加了违约金的事。5、李偲录音的背景是谈过户给案外人王丽群的事，而录音中没有重点体现该内容，主要内容变成了激怒王树恩说出不负责任的话。该录音背离了谈话重点，变成了专门给王树恩挖的坑。6、一审判决认定的55.4万元是在李偲提出按48.4万元支付剩余款项后，王树恩在十分气愤的情况下按原合同违约金约定计算出来的数。这些对话都是话赶话说出来的，是李偲故意引诱和激怒王树恩后说出来的，不是王树恩的真实意思表示，不能证明是王树恩违约，双方的协商仅仅是一个过程，而不是结果。一个没有结果的协商过程是不应当成为认定本案事实的证据的。7、李偲录音的目的是恶意的，如果李偲录音仅仅是为了证明2018年10月1日合同的存在，然后起诉王树恩履行合同是不存在恶意的，是为了解决问题才搞的录音。而事实恰恰相反，他早已不关心购房合同的事了，这一点在录音内容整理中能充分体现出来李偲说：“我认倒霍，我差你51.5万元”“我手里也有一份合同，合同里王树恩也签字按手印了”。李偲此时已经记不清购房合同中的数额了，也记不清楚王树恩是不是签字按手印了，更记不清楚自己手里是不是也有一份合同了。这一点可以证明李偲此时关心的只是如何来激怒和引诱王树恩说出不负责任的话，然后录音找毛病起诉王树恩违约，为达目的不择手段的恶劣想法和行为是清楚的。三、李偲自首付款交付之日至今实际占有有争议房产：王树恩是基于对2018年10月1日购房合同的信任才没有找李偲要回争议房产的钥匙，争议房产现在还在李偲的掌控之下（一审庭审笔录有明确记载），这足以证明，王树恩是守约方，而李偲在付款期限到来之前就恶人先告状，明显是不想履行2018年10月1日的购房合同了，足以证明李偲是违约方，对于违约方，应当按照约定“房子收回房钱不退”。四、上诉人与被上诉人之间有两次达成一致意见的情况，分别是2018年7月29日签订的《邢台市存量房买卖合同》和2018年10月1日的《购房合同》，上诉人认为这才是认定本案事实的铁证。本案中有明确的书面证据存在，录音的证据效力是低于书面证据效力的，况且本案中的录音证据明显存疑，没有得到三方当事人的全部认可。五、上诉人是在三次庭审中均认可2018年10月1日的《购房合同》的，并多次表态就是现在被上诉人按该购房合同履行，上诉人也是同意的（见一审庭审笔录），这也足以证明上诉人没有改变2018年10月1日《购房合同》的意思，上诉人不存在违约行为，是被上诉人没有按照约定时间付款，存在明显的违约行为。六、根据新购房合同约定：“今日起李偲从王树恩处购邢钢东区41号楼2单元1层东门，房钱差51.1万元，自今日起10月1日到3月31日给清过户，如果违约房子收回房钱不退。2018年10月1日，李偲”。是被上诉人没有按约定的2019年3月31日向上诉人支付拖欠的51.1万元，已经构成根本性违约，根据《合同法》第九十四条第一款第三项之规定，双方所签订的房屋买卖合同已经具备解除合同的法定条件，同时根据新购房合同之约定，本案属于李偲恶意的根本性违约，应当按照约定“房子收回房钱不退”，同时解除双方的房屋买卖合同关系。一审判决在认定事实错误的基础上做出了错误的判决结果，上诉人认为本案有书面约定，不能用不清楚的、明显存疑的、没有得到上诉人认可的录音证据来推翻清楚明白的书面证据。综上所述，根据双方约定和法律规定，是被上诉人李偲构成根本性违约，请二审人民法院查清事实，依法支持上诉请求。 李偲答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，应予维持。 邢台市汇杰房地产经纪有限公司未提交陈述意见。 李偲向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的房屋买卖合同；2、被告向原告返还剩余购房款22.5万元；3、被告向原告承担定金违约金3万元；4、被告赔偿原告装修损失15万元；5、被告赔偿原告居间服务费用损失12500元。 一审法院认定事实：2018年7月原、被告双方通过第三人对房屋买卖达成了意向，2018年7月26日，原告向被告支付购房定金3万元；2018年7月28日，原告向第三人汇杰公司支付中介费1.25万元。2018年7月29日，原、被告及第三人签订《邢台市存量房买卖合同》，主要内容为：该房屋所有权证号为：房权证邢市字第××号，坐落于桥西钢铁××路××＃楼2-1-13，该房屋产权面积70.29平方米，房屋成交价格为68.5万元。原告在签订本合同的同时支付购房定金3万元，自本合同生效之日起抵做购房款。原告于本合同签订生效日后三日内将购房首付款33.5万元（不含定金及物业保证金）存入结算账户，委托贷款银行（公积金）将原告贷款额35万元划转被告账户。第三人全力协助原被告双方向银行申办抵押贷款相关手续，如因原告自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的，原告应于十五个工作日内筹齐剩余房价款，以现金形式支付给被告。居间方服务费由原告负担。原告未按照约定的时间付款的，逾期在10日内，原告按日计算向被告支付逾期应付款万分之五的违约金；逾期超过15日后，被告有权解除合同。出卖人解除合同的，原告所缴纳的定金及物业保证金不予退还且与居间方平均分配等内容。合同签订当日，被告把房屋钥匙交付给原告。原告于2018年9月4日，通过其建行卡向邢台市房地产交易管理处转账10万元、向被告王树恩转账19.5万元，双方办理了网签买卖备案合同，期间原告开始对房屋进行装修。后因购房贷款不能及时办理，原、被告双方2018年9月27日解除网签备案合同，原告收到房管局退款10万元。2018年10月1日，李偲向王树恩出具购房合同一份，载明：今日起李偲从王树恩处购邢钢东区41号楼2单元1层东门，房钱差51.1万元。自今日起10月1日到3月31日给清过户，如果违约房子收回房钱不退。2019年2月17日上午，原、被告双方及第三人公司协商处理此事，被告对双方2018年10月1日确认的房屋差价款51.1万元，不予认可，要求原告支付55.4万元，原告不同意。 一审法院认为，原、被告双方均同意解除合同，本院予以支持。在当事人签订《邢台市存量房买卖合同》后，原、被告双方又于2018年10月1日达成了新的合议，对原合同主要内容进行了变更，该变更行为有效，双方均应遵守变更后的约定，按约定履行自己的义务。但在约定期限届满前，被告单方提高购房价款，导致合同不能继续履行，其行为已经构成违约，应当承担违约责任；原告在被告提高房屋价款后，仍可按原协议向被告支付51.1万元履行合同，但原告没有履行，亦对合同的不能履行存在过错，也应承担相应的违约责任。另外，原告在没有付完全部房款，房屋买卖合同尚未履行完毕前，便开始对房屋进行装修，对现实存在的合同不能履行的风险没有进行合理规避，对损失的扩大存在一定的过错，应当承担相应的责任。综合考虑本案原、被告双方违约情况，结合原告占用房屋的时间、房屋出租的市场价格及原告装修损失的因素，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百二十条的规定判决如下：一、解除原、被告之间签订的购买坐落于邢台市桥西钢铁南路161号邢钢东生活区房屋的买卖合同；二、被告于本判决生效后10日内向原告返还购房款225000元；三、原告于本判决生效后10日内，返还坐落于邢台市桥西钢铁南路161号邢钢东生活区房产，室内装修归被告所有，原告不得拆除；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费7200元，减半收取计3600元，由原、被告均担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，通过录音证据，结合双方当事人一审、二审陈述，对于双方当事人争议的事实认定如下：2019年2月17日上午，王树恩、李偲及邢台市汇杰房地产经纪有限公司对涉案房屋买卖一事进行协商，但未达成一致意见。 本院查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，2018年7月29日，李偲与王树恩及第三人邢台市汇杰房地产经纪有限公司签订的《邢台市存量房买卖合同》是当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效。合同签订前李偲向王树恩支付了3万元定金。合同签订后，王树恩将涉案房屋交付给李偲，李偲向邢台市房地产交易管理处转账10万元、向王树恩转账19.5万元，后因为李偲不能及时办理贷款，双方于2018年9月27日向房产管理部门申请撤回了《邢台市存量房买卖合同》。《邢台市存量房买卖合同》撤回后，李偲只收到了房地产交易管理处退回的10万元，王树恩未退还李偲其余购房款，李偲也未退还王树恩的房屋。在撤回备案合同4天后，2018年10月1日李偲向王树恩出具所谓的“购房合同”。综合双方当事人撤回备案合同后未相互返还和李偲出具“购房合同”的实际情况，结合录音证据、当事人陈述以及双方当时的经济状况等证据分析，可以得出双方撤回《邢台市存量房买卖合同》后不能就解除房屋买卖合同达成协议，无法相互返还，开始对继续履行房屋买卖合同以及转买他人情况进行协商。李偲向王树恩出具所谓的“购房合同”是单方出具，没有王树恩一方的签字，且内容简单，结合合同内容、录音证据和上述分析，该“购房合同”不能视为双方签订新的房屋买卖合同，也不能视为双方协议对《邢台市存量房买卖合同》的主要内容进行变更，因此双方虽然从房产管理部门撤回了《邢台市存量房买卖合同》，但房屋买卖合同并未解除，双方也未就合同继续履行或解除达成新的协议。现双方无法对履行房屋买卖合同达成合意，李偲不能按照合同约定给付剩余房款，其要求解除房屋买卖合同，符合法律规定，应当予以支持。本次房屋买卖合同未能履行的主要原因是李偲未能按照合同的要求给付剩余房款，其应当承担相应责任。根据《中华人民共和国担保法》第八十九规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金，因此李偲给付的3万元定金，不予退还，剩余首付房款19.5万元王树恩应当退还。双方达成房屋买卖协议后，王树恩将房屋交付给李偲，李偲在双方合同未履行完毕的情况下对房屋进行装修，对合同不能履行的风险没有进行合理规避，并且其在占有使用房屋后，将涉案房屋出租他人受益，综合考虑双方当事人过错责任、合同的履行情况以及李偲占用房屋的时间、首付房款的数额、房屋出租的市场价格以及装修损失等因素，本院酌定退还房屋时，室内装修归王树恩所有，李偲不得拆除，王树恩不支付装修费用。 综上所述，王树恩的上诉请求部分成立，应当予以支持。本院依照《中华人民共和国担保法》第八十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初750号民事判决第一、三、四项，即：“一、解除原、被告之间签订的购买坐落于邢台市桥西钢铁南路161号邢钢东生活区房屋的买卖合同；三、原告于本判决生效后10日内，返还坐落于邢台市桥西钢铁南路161号邢钢东生活区房产，室内装修归被告所有，原告不得拆除；四、驳回原告其他诉讼请求；” 二、变更河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初750号民事判决第二项为：原审被告王树恩于本判决生效后十日内向原审原告李偲返还购房款195000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7200元，减半收取计3600元，由王树恩负担1400元、李偲负担2200元；二审案件受理费应收4675元，由上诉人王树恩负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕建军 审判员  邓永胜 审判员  郑延铎 二〇二〇年九月二十七日 书记员  张姿巍