湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)湘01民终9655号上诉人（原审被告）：章勇，男，1972年1月4日出生，汉族，住湖南省长沙市望城区。委托诉讼代理人：杨东藩，湖南天地人律师事务所律师。上诉人（原审原告）：罗加权，男，1986年11月20日出生，汉族，住湖南省安化县××镇××村××组××号。委托诉讼代理人：谌晨曦，湖南西辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金文兵，男，1967年10月25日出生，汉族，住湖南省。被上诉人（原审被告）：湖南省工业贸易学校，住所地湖南省长沙市树木岭路**。法定代表人：邝力荣，校长。委托诉讼代理人：李屹，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈恩德，湖南天地人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙欣麟餐饮有限公司，，住所地湖南省长沙市雨花区井湾子街道德馨园小区**908法定代表人：龚龙江，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：戴领，湖南人和人律师事务所律师。委托诉讼代理人：贺颖曼，湖南人和人律师事务所律师。上诉人章勇、罗加权因与被上诉人金文兵、湖南省工业贸易学校（以下简称工业学校）、长沙欣麟餐饮有限公司（以下简称欣麟公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初4892号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。罗加权上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初4892号民事判决；2、判令章勇、金文兵、工业学校、欣麟公司连带赔偿上诉人经济损失692644.37元；3、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人工业学校、欣麟公司不承担赔偿责任明显错误。1、被上诉人工业学校以单位食堂名义向行政监管部门申办《食品经营许可证》，其为行政监管部门认可的经营者和责任人。工业学校将学校食堂委托给欣麟公司运营，并未从法律上改变责任主体，其作为委托方应该对受委托方欣麟公司违法将学校食堂装修工程发包给不具备工程施工资质的自然人行为造成的后果承担连带责任。2、被上诉人欣麟公司作为托管经营方，违法将学校食堂装修工程发包给不具备工程施工资质的章勇，应依法对上诉人的损失承担连带赔偿责任。章勇因为不具备相关资质，不能有序组织施工，没有采取相应安全防范措施，施工过程中因不同工种施工冲突导致上诉人受伤致残。也就是说欣麟公司的违法发包行为与上诉人的受伤致残具有因果关系，欣麟公司应依法对上诉人的损失承担连带赔偿责任。二、一审判决认定损失错误。1、一审不予支持残疾赔偿金依据不足。（1）从《刑诉法解释》的条文规定来看。《刑诉法解释》第一百五十五条规定：“……造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用……”由此可见，《刑诉法解释》中并没有用明确的法律条文将死亡赔偿金、残疾赔偿金排除在附带民事诉讼范围之外，而是通过“……等费用”这一兜底的方式为“两金”预留了适用的条件。（2）从法律适用的位阶来看。《侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”由此可见，《侵权责任法》对死亡赔偿金和残疾赔偿金是明文规定需要赔偿的。而《中华人民共和国立法法》第七十八条规定：“宪法具有最高的法律效力……”第七十九条规定：“法律的效力高于行政法规、地、地方性法规章……”，所以，从位阶上看，法律是仅次于宪法的规范性文件，《侵权责任法》是由全国人大常委会制定的，属于法律，而《刑诉法解释》是由最高人民法院制定的，属于司法解释，二者相比较，法律的位阶要高于司法解释，因此在适用上，当《侵权责任法》和《刑诉法解释》相抵触时，应当按照上位法优先于下位法的原则，优先适用《侵权责任法》的相关规定。（3）从死亡赔偿金、残疾赔偿金的性质来看。附带民事诉讼的赔偿范围，应当既包括积极的损失，即已经受到的损失，例如被害人支付的医疗费用；也包括一些消极的损失，即以后必然遭受的损失，比如被害人因伤不能工作而造成的收入减少。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十一条之规定：“人民法院应当按照民法通则第一百三十一条以及本解释第三条的规定，确定第十九条至第二十九条各项财产损失的实际赔偿金额。前款确定的物质损害赔偿……原则上应当一次性给付”，由该项规定可知，残疾赔偿金都属于物质损失，是以后必然要遭受的损失，是对伤者可预期收入损失的赔偿，是必然的、合理的、可期待的，并且这一损失与犯罪行为存在因果关系，即犯罪行为所致，所以理应对被害人一方进行赔偿。本案系上诉人罗加权因犯罪侵犯致残另行提起的民事诉讼，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》及相关司法解释的规定。根据规定，侵犯他人人身财产权益的应当承担侵权责任。侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金等，赔偿义务人也应当予以赔偿。同时本案中除了承担刑事责任的金文兵外，还有其雇主章勇等其他赔偿责任人承担责任，不存在因为赔偿数额过高，造成空判无法执行到位的情况出现。因此，四被上诉人应当赔偿上诉人罗加权残疾赔偿金。一审法院对罗加权要求赔偿残疾赔偿金的请求不予支持明显错误。2、误工费标准与上诉人实际损失不符。本案中上诉人罗加权实际工资收入标准为每天300元左右，一审中已经提交相应证据予以证实，被上诉人章勇对该工资标准也予以认可。因此，请求二审法院按上诉人罗加权实际工资收入标准计算其误工费。3、护理费标准适用错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。”本案中罗加权由其没有收入来源的妻子进行护理，依法应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算其费用，按照湖南省2019年居民服务业年平均收入60798元计算，其护理费应当为60798元÷365×180天=29988元，一审法院按每天100元的标准没有法律依据。4、住院伙食补助费应该按照当地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天予以计算，应为100×170天=17000元。5、被扶养人生活费。一审法院按上一年度农村居民人均年生活消费支出标准计算与国家逐步取消城乡差别的改革初衷不符，请求二审法院按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准（26924元/年)支持上诉人要求赔偿被扶养人生活费192238元的诉求。6、一审不予支持精神抚慰金依据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。”第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”由于《刑诉法解释》第一百五十五条规定对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被上诉人应当赔偿的数额。而犯罪造成的物质损失不包含精神损害赔偿金，精神损害赔偿金不属于刑事附带民事诉讼的审理范围。上诉人罗加权并没有在刑事诉讼中提出附带民事诉讼，现罗加权就精神损害赔偿金另行单独提起民事诉讼，并未违反法律规定。7、交通费、住宿费、营养费酌情认定过低，请二审法院依法予以变更。三、本案系被害人另行提起的民事诉讼，而非在刑事诉讼过程中提起的附带民事诉讼，而一审法院适用《刑诉法解释》第一百五十五条，系适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审判决证据不足、认定事实错误，请二审法院依法撤销原判，驳回被上诉人的诉讼请求，保护上诉人的合法权益。章勇辩称，一、关于罗加权的上诉请求。被上诉人章勇与罗加权及金文兵之间是承揽关系，不是雇佣关系，定作人章勇依法无需对承揽人罗加权承担损害赔偿责任。这一点我方已在一审反复强调和阐述，具体可见我方提交的民事上诉状上诉理由部分，这里不再赘述。二、关于残疾赔偿金、被扶养人的生活费和精神抚慰金。1、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条、第一百六十四条明确规定，被害人因人身权利受到犯罪侵犯提起附带民事诉讼或者另行提起民事诉讼的只赔偿物质损失，不包括精神损失、残疾赔偿金和被扶养人的生活费。2、至于罗加权提出被扶养人的生活费按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准赔偿，没有法律依据，交通事故赔偿标准城乡统一还只是试点，不能任意扩大适用。三、关于误工费。应当参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算，因为就算罗加权有事做时可以拿到300元/天，但事实上这是非固定的收入，其工作存在不连续性，有很多时候并没有事做，而且罗加权也没有提交相应的收入证明，如个税缴纳证明等。另外，原审判决依据的上年度建筑业年平均工资53886元有误，应为52645元。四、关于护理费、住院伙食补助、交通费、住宿费和营养费。一审判决认定正确，罗加权的诉求没有依据，不应支持。金文兵辩称，欣麟公司主张我故意使劲，我没有故意使劲，脚手架没有固定轮子，是罗加权影响到我做事了，我就只是顺手推一下。我已因为本次事故受到刑事处罚，我也是受害者。欣麟公司辩称，罗加权遭受人身损害，系因金文兵的故意伤害，而故意伤害犯罪并非安全生产事故，故本案不适用人身损害赔偿司法解释的第十一条。故意伤害犯罪系加害人故意施加的侵权行为，与施工方是否具备安全施工资质和条件并无关系，明显不属于安全生产事故。因此本案不能适用人身损害赔偿司法解释第十一条的规定。事件的起因是金文兵与罗加权发生争吵过后，由金文兵故意使劲推开脚手架所致，这是任何安全措施所无法阻止的，故罗加权受伤与施工现场的组织或者管理并无直接关系。因此恳请法院依法驳回罗加权的上诉请求。工业学校辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。工业学校将涉案食堂的经营权托管给欣麟公司，装修工程是由欣麟公司负责的。上诉人罗加权的受伤与工业学校无任何关联，工业学校不应承担任何责任。章勇上诉请求：1、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初4892号民事判决第二项、第三项，依法改判，驳回被上诉人罗加权对章勇的诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用、鉴定费用由被上诉人罗加权承担。事实与理由：一、原审判决认定事实不清，证据不足，依法应当予以改判。原审判决认定“欣麟公司将一食堂的装修工程发包给章勇，章勇雇请罗加权为其装修工程的油漆工，金文兵为其装修工程的泥工”的事实错误。上诉人章勇与罗加权、金文兵之间是承揽关系，不是雇佣关系。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的权利义务关系。雇佣关系是雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的权利义务关系。区别雇佣关系和承揽关系主要考虑以下几点：1、是否存在控制、支配关系；2、劳动工具由谁提供；3、劳动报酬如何计算和支付，是按工作时间定期支付还是按工作量一次性支付；4、工作任务是否由提供劳务者以自己的技术、设备独立完成；5、合同签订的出发点是侧重于给付劳务的过程还是给付劳务成果。具体到本案，2018年7月，欣麟公司叫章勇到其承包的工业学校食堂做装修，章勇于是叫罗加权一起看了场地，双方口头约定：以包工方式，由罗加权承揽该场地墙漆改造工程，总价为10000元，于2018年7月25日进场，2018年8月15日完工，章勇只管结果，工具及具体施工等全部由罗加权自行负责。2018年8月6日，罗加权与承揽该场地泥工工程的金文兵因琐事发生冲突，并因此受伤。其间，罗加权叫了张晨来给他做事，砂子机和打灰机都是罗加权提供的，喷漆机是案外人张晨自己带的。因为受伤，罗加权还将后续工程介绍给了张降云承揽，并从章勇处收取了2000元的介绍费。也就是说，章勇与罗加权只约定了工价和完工时间，只要求按约定交付工作成果，而不管具体工作的过程；双方之间是平等的，不存在控制、支配和从属关系，罗加权自带工具、独立完成工作，章勇不做日常管理、安排和指挥；工钱不是定期按月发放，而是按进度预支，完工后一次性结算；罗加权与金文兵不仅自行安排工作，还叫了其他人来做事。章勇在一审期间提供了罗加权与章勇的微信聊天记录、张晨与罗加权的微信聊天记录、证明（张晨）、收条（张晨）、证明（张降云）、预支条、收条（罗加权）等证据，足以证明章勇与罗加权、金文兵之间是承揽关系。罗加权提交的证据除了证明其是在工业学校一食堂被金文兵打伤的刑事案件材料和住院治疗的相关证据外，没有提供能够证明其与章勇是雇佣关系的证据。金文兵在法庭调查时，当庭回答法官其与章勇之间是承揽关系，相关费用是一次性结算的。以上事实足以证明，章勇与罗加权之间是承揽关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”定作人章勇无需对承揽人罗加权承担损害赔偿责任。但是，原审判决既没有对相关事实进行分析，也没有对章勇的主张和证据采纳与否进行说明，在没有证据支持的情况下，仅仅是听信了罗加权的起诉意见，就对该重要事实作出了认定，并据此认为章勇作为雇主应承担连带赔偿责任，是极为轻率和错误的，依法应当予以改判。二、原审判决适用法律错误，依法应当予以改判。章勇与罗加权、金文兵之间是承揽关系，不是雇佣关系。退一万步讲，就算章勇与罗加权是原审判决认为的雇佣关系，原审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追供。”并因此认定章勇作为雇主应当承担连带赔偿责任也是错误的。1、本案是提供劳务者受害责任纠纷，而不是提供劳务者致害责任纠纷，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条是关于提供劳务者致害责任划分的相关规定。2、按照“新法优先于旧法”的原则，《中华人民共和国侵权责任法》相比较《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》而言是“新法”，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定。长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初69号刑事判决书所载查明的事实是：罗加权与金文兵因琐事发生口角，金文兵推动罗加权站立的脚手架，导致罗加权从脚手架上摔下受伤。该施工场地共一千多平方米，不是非得要在同一区域做事，事实上什么时候做、在哪里做都是他们自己安排，章勇只认结果，从未让罗加权、金文兵在同一区域做事，更没有要两人打架。罗加权、金文兵两人早就认识，以前有什么矛盾不得而知，如果他们想要打架，在什么地方都有可能发生。也就是说，罗加权与金文兵“因琐事发生口角”而引发的冲突，与“工作”或“施工”无关，更不是“在从事雇佣活动中遭受人身损害”或“因劳务受到损害”，章勇在本案中没有任何过错，其后果只能由罗加权、金文兵承担，原审判决对此没有认定是错误的。三、原审判决存在漏判和错判，应当予以纠正。1、原审判决赔偿被扶养人生活费不符合法律规定。罗加权受伤系金文兵故意伤害造成的，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条、第一百六十四条规定，对附带民事诉讼或另行提起民事诉讼的，只赔偿物质损失，不包括精神损失、残疾赔偿金和被扶养人生活费。2、章勇垫付的34400元医疗费以及重新鉴定、检查的费用6884.44元没有依法扣除或者核减；3、医疗费，经当庭核算有正式发票的一共116903.87元（还包括应该核减的罗加权单方面做鉴定的检查费)，就算加上一审法院要求认可的预收款收据一共也只有126291元，与原审判决确认医疗费总计为135651.49元有较大差距；4、误工费，原审判决依据的上年度建筑业年平均工资53886元有误，应为52645元；5、残疾辅助器具费，有正规发票的只有理疗器具费279元、导尿管费1288元，共1567元，一审判决确认残疾辅助器具费为2723元有误。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，存在漏判和错判，明显侵犯上诉人合法权益。请求二审法院查明事实，依法撤销错误判决，驳回被上诉人罗加权对上诉人章勇的诉讼请求。罗加权辩称，一、罗加权、章勇、金文兵之间均系雇佣关系。章勇作为雇主，依法应当对罗加权的损失承担连带赔偿责任。罗加权在工地上做事，原材料、油漆、脚手架等工具、机具都是由雇主章勇提供。罗加权与章勇之间的工资结算也是按照300元/天来计算，共15天。这个工程如果是发包给罗加权的话，应该是由罗加权本人或者罗加权另外找人完成后续工作，但事实上罗加权受伤以后是章勇另外雇请其他人完成了后续工作。因此，罗加权与章勇属于典型的雇佣关系。二、关于残疾赔偿金的赔偿问题。首先，本案是罗加权另行提起的民事诉讼，并非是在刑事诉讼过程中提起的附带民事诉讼。那么我方认为应该适用侵权责任法相关司法解释，不应该适用刑诉法的相关规定，因为这是一个纯粹的民事诉讼案件。除了直接侵害人金文兵之外，还有雇主章勇，以及发包的工业学校、欣麟公司作为共同侵权人，并不是在刑事诉讼过程中提起的附带民事诉讼，不应该适用刑诉法的相关规定。其次，按照原审的认定，对于罗加权精神抚慰金之外的其他损失，包括残疾赔偿金、被扶养人生活费，都是作为物质损失，人身损害赔偿司法解释第三十一条已有明确的规定。退一步来说，按照刑诉法第一百六十四条的规定，当事人另行提起民事诉讼的，人民法院根据物质损失情况作出判决，除了精神抚慰金之外的其他损失，都可以作为物质损失予以确认。金文兵辩称，我没有打伤罗加权，只是顺手推了一下。欣麟公司辩称，罗加权遭受人身损害，系因金文兵的故意伤害，而故意伤害犯罪并非安全生产事故，故本案不适用人身损害赔偿司法解释的第十一条。故意伤害犯罪系加害人故意施加的侵权行为，与施工方是否具备安全施工资质和条件并无关系，明显不属于安全生产事故。因此本案不能适用人身损害赔偿司法解释第十一条的规定。事件的起因是金文兵与罗加权发生争吵过后，由金文兵故意使劲推开脚手架所致，这是任何安全措施所无法阻止的，故罗加权受伤与施工现场的组织或者管理并无直接关系。因此恳请法院依法驳回罗加权的上诉请求。工业学校辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。工业学校将涉案食堂的经营权托管给欣麟公司，装修工程是由欣麟公司负责的。上诉人罗加权的受伤与工业学校无任何关联，工业学校不应承担任何责任。罗加权向一审法院提出诉讼请求：1、判令章勇、金文兵、工业学校、欣麟公司共同赔偿罗加权损失816852元；2、判令章勇、金文兵、工业学校、欣麟公司承担本案全部诉讼费用。第一项诉讼请求变更为：判令章勇、金文兵、工业学校、欣麟公司共同赔偿罗加权损失692644.37元。一审法院认定事实：2018年7月5日，工业学校（甲方）与欣麟公司（乙方）签订《湖南省工业贸易学校食堂托管经营合同书》，载明：1、托管项目：湖南省工业贸易学校学生一食堂（以下简称“一食堂”），使用总面积约为1200平方米，附属权利为食堂现有设施设备等资产、办公用房及员工宿舍、食堂食品经营许可证等。2、托管方式及期限：甲方将本合同第一条所属项目及其附属权利以委托经营管理的方式交付乙方，为乙方提供经营场所（现有食堂房屋场地、设施设备及员工宿舍等），在接受甲方统一管理的前提下，乙方享有食堂独立经营权，实行自主经营、独立核算、自负盈亏的经营管理模式，为学校全体师生有偿提供餐饮服务；合同期限3年，自2018年7月15日起至2021年7月14日止。3、合同保证金和其他费用：合同签订后，乙方必须出资不少于人民币伍拾万元用于食堂提质改造，提质改造方案须经甲方审核同意后方可施工；乙方在签订本合同前，向甲方交纳合同履约保证金人民币50万元，如乙方没有违约行为，则甲方在合同终止时并办理好移交手续后7个工作日内将该保证金（不计利息）全额退还；如乙方有违反本合同的行为，甲方有权按合同约定扣除部分乃至全部保证金。本合同实施零租赁，合同期内甲方不向乙方收取任何形式的承包费或管理费。4、合同期内，乙方负责食堂房屋装修、一卡通自动售饭系统以及食堂其他硬件、软件设备系统的保养、维护及更新投入。5、甲方对学校的食堂实行宏观管理，食堂经营期间，甲方每月与乙方结算食堂营业收入，特殊情况不能及时结算的，应提前与乙方协商解决，甲方结算食堂营业收入时，在先行扣除必要的水、电等乙方应缴费用后，结余款项须在5个工作日内返还给乙方。根据国家有关法律规定，食堂《食品经营许可证》由甲方负责办理，乙方应予以协助、配合，并承担相关费用。合同还对其他事项进行了约定。之后，欣麟公司将一食堂的装修工程发包给章勇。章勇雇请罗加权为其装修工程的油漆工，金文兵为其装修工程的泥工。2018年8月6日16时许，罗加权与金文兵在施工过程中因施工顺序问题发生口角，金文兵动手推动罗加权站立的脚手架，导致罗加权从脚手架上摔下受伤，并造成脊椎骨折等伤情。罗加权受伤后，先后被送往长沙市中心医院、浏阳市××大学××大学××医院住院治疗，共计住院170天。期间，罗加权委托湘雅二医院司法鉴定中心对其伤残程度、后续治疗费用、误工时间、护理期限及人数、营养期限进行鉴定。2019年4月12日，湘雅二医院司法鉴定中心作出湘雅二［2019］临鉴字第253号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人罗加权本次损伤根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》评定六级伤残；预计后续治疗费用约为5万元或以实际发生费用计算；误工时间评定为240日；伤后需一人护理150日；营养期限评定为120日。在本案审理过程中，章勇对罗加权单方委托形成的上述鉴定结论有异议，认为本案并非工伤赔付问题，鉴定标准应适用《人体损伤致残程度分级》，故申请对罗加权的伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理期限及营养期限进行重新鉴定。经一审法院委托，湖南师范大学司法鉴定中心于2020年1月19日作出湖南师大司鉴［2020］临鉴字第106号《司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、被鉴定人罗加权因本次事故导致损伤构成一个八级、二个九级伤残。2、建议受伤后误工期八个月，护理期六个月，营养期四个月。3、后续医药费三万八千元或按实际发生费用计算。另查明，1、罗加权共有兄弟姊妹3人，现有被扶养人罗小全（1954年10月21日出生，系罗加权父亲，户籍地为湖南省安化县××乡××及谌银凤（1964年3月10日出生，系罗加权母亲，户籍地为湖南省安化县××乡××在世，并与廖出勤（罗加权妻子）育有一女罗羽欢（2015年7月27日出生），户籍地为湖南省安化县××镇××村××组××号。2、罗加权受伤后，章勇为罗加权支付了部分医疗费34400元（未包含在罗加权主张的医疗费用内），另还垫付了重新鉴定、检查等费用共计6884.44元；金文兵向罗加权赔偿了120000元。3、金文兵因本次伤害事故被判决犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。4、罗加权在本案中主张的医疗费用共计135721.45元，各方对上述金额持有异议，认为部分票据并非正规医疗费发票，不能作为计算罗加权医疗费的依据。经一审法院核算，罗加权所提供的医疗费票据金额为135651.49元。5、罗加权为购买脊柱固定支具、马桶凳、导尿管等辅助器具共计花费2723元。6、罗加权就湘雅二医院司法鉴定中心所作诉前鉴定支付鉴定费1900元。本案经调解，双方未达成一致协议。一审法院认为：一、赔偿责任的认定。金文兵系章勇雇请的泥工，其在章勇所承包的一食堂装修工程内因施工顺序问题与同为雇员的罗加权发生口角，继而推动罗加权所站立的脚手架致罗加权摔伤。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，对于罗加权因此次事件所造成的损失，章勇作为雇主应当承担赔偿责任。另因金文兵属于故意伤害，应当与章勇承担连带赔偿责任。章勇在承担赔偿责任后，可以向金文兵追偿。对于罗加权主张欣麟公司承担连带赔偿责任。因罗加权受伤是基于金文兵的故意伤害行为，并非施工过程中的安全生产事故，而罗加权受伤与章勇就涉案施工是否有无相应资质并无直接必然联系。因此，罗加权主张欣麟公司承担责任没有法律依据，一审法院不予支持。对于罗加权主张工业学校承担连带赔偿责任。工业学校已就一食堂与欣麟公司签订《食堂托管经营合同书》，一食堂的装修工程归欣麟公司负责，罗加权此次受伤与工业学校无任何关联，故罗加权主张工业学校承担赔偿责任，无法律依据，一审法院不予支持。二、本案鉴定意见的适用。一审法院认为，1、湘雅二医院司法鉴定中心的司法鉴定意见书系罗加权单方委托所致，而湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见书系由一审法院委托、双方当事人共同参与形成，故后者证明力更强。2、罗加权在委托湘雅二医院司法鉴定中心鉴定后还进行了住院治疗，故该鉴定结论不能完全客观地反映罗加权的伤情。3、《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》是对劳动法律关系中职工因工负伤和因职业病致残程度的鉴定，其目的是保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的劳动者获得医疗救治和经济补偿，而本案罗加权受伤系因金文兵的故意伤害行为所致，属于一般侵权纠纷，故应采用湖南师范大学司法鉴定中心的鉴定意见确定罗加权的相关损失。三、罗加权损失数额的确认。本案系因金文兵的犯罪行为致使罗加权受伤，除需承担刑事责任外，还应承担相应的民事赔偿责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条规定，人民法院审理附带民事诉讼案件，可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决、裁定。据此，犯罪分子除了应承担刑事责任，还应对受害人遭受的物质损失予以赔偿。依据《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第二条规定，该物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第二款规定，犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。根据上述法律规定，一审法院确认罗加权的损失如下：1、医疗费135751.45元（未包含章勇已支付的医疗费34400元）。根据罗加权提交的医疗费票据，经对票据进行核算，一审法院确认罗加权的医疗费总计为135651.49元；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。2、误工费72000元。湖南师范大学司法鉴定中心作出的湖南师大司鉴[2020]临鉴字第106号《司法鉴定意见书》确认的误工时间为8个月，罗加权虽主张按照每日240元的标准予以计算，但考虑该工作存在不连续性，一审法院不予采信。罗加权近年来一直从事油漆工工作，故一审法院按上一年度建筑业的年平均工资53886元予以计算，罗加权的该项损失应确认为35431.9元（53886元÷365天×240天）；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。3、护理费29988元。湖南师范大学司法鉴定中心作出的湖南师大司鉴[2020]临鉴字第106号《司法鉴定意见书》确认罗加权的护理期限为6个月，故一审法院按照每天100元的标准将罗加权的该项损失计算为18000元（100元/天×180天）；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。4、住院伙食补助费17400元。罗加权住院共计170天，一审法院按照60元/天的标准计算，罗加权的住院伙食补助费为10200元（60元/天×170天）；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。5、伤残赔偿金286862元。罗加权的损害后果系金文兵的犯罪行为所致，罗加权另行提起民事诉讼，应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。残疾赔偿金不属于附带民事诉讼的赔偿范围，因此，罗加权要求赔偿残疾赔偿金，一审法院不予支持。6、被扶养人生活费192238元。本案侵权纠纷发生时，罗加权女儿罗羽欢年满3周岁，父亲罗小全年满63周岁，母亲谌银凤年满53周岁，均属于罗加权应当承担扶养义务的被扶养人，故按照其户籍地，一审法院根据上一年度湖南省农村居民人均生活消费支出13969元的标准予以计算，其中：罗羽欢的被扶养人生活费应计算为37716.3元（13969元/年×15年×36%÷2），罗小全的被扶养人生活费应计算为28496.76元（13969元/年×17年×36%÷3），谌银凤的被扶养人生活费应计算为33525.6元（13969元/年×20年×36%÷3），以上共计99738.66元；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。7、精神抚慰金50000元。本案中，金文兵故意伤害罗加权致使其受伤，并被一审法院以故意伤害罪判刑，这不仅是对金文兵的刑事惩罚，也体现了对罗加权的司法救济和精神抚慰，根据《最高人民法院关于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神损害赔偿民事诉讼问题的批复》的规定，刑事案件审结以后，被害人另行提起精神损害赔偿民事诉讼的，人民法院不予受理。因此，罗加权要求赔偿精神损害抚慰金50000元，一审法院不予支持。8、交通费5284.92元。罗加权仅提供了部分票据，结合罗加权住院治疗的情况及该费用发生的必然性，一审法院酌情确认罗加权的交通费损失为2000元；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。9、住宿费2448元。罗加权提供的住宿费票据显示为468元，一审法院予以确认；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。10、残疾辅助器具费3202元。罗加权提交了购买部分器具的发票或其它票据共计2723元，结合考虑罗加权受伤部位及伤情，一审法院可以确认上述费用的真实性；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。11、营养费12000元。湖南师范大学司法鉴定中心作出的湖南师大司鉴[2020]临鉴字第106号《司法鉴定意见书》中确认罗加权的营养期为4个月，结合罗加权本次事故所构成的伤残等级，一审法院酌情按照每月1500元的标准将该项损失计算为6000元（1500元/月×4月）；对罗加权主张数额的超出部分，一审法院不予支持。12、鉴定费1900元。罗加权虽提交了鉴定费票据，但该鉴定系罗加权要求适用工伤伤残等级而产生的费用，故一审法院不予支持。13、后续治疗费38000元。该项费用有湖南师范大学司法鉴定中心作出的湖南师大司鉴[2020]临鉴字第106号《司法鉴定意见书》予以佐证，故一审法院予以支持。综上，罗加权损失的各项费用共计348213.05元，因金文兵已支付120000元，故章勇、金文兵还应连带赔偿罗加权228213.05元。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金文兵于本判决生效之日起10日内连带赔偿罗加权228213.05元；二、章勇对上述第一项判决确定的款项承担连带赔偿责任；三、章勇承担赔偿责任后，有权向金文兵进行追偿；四、驳回罗加权的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4384元，因适用简易程序减半收取2192元，由章勇、金文兵负担1800元，罗加权负担392元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证，有庭审笔录在卷为凭。对当事人提交的证据，本院认证如下：对上诉人罗加权提交的证据一章勇与张晨的微信聊天记录截图（3张），因无原件进行核对，故能否采信尚需结合其他证据予以分析；证据二张晨出具的《情况说明》，因张晨并未出庭作证，且其前后的出具的《证明》相互矛盾，故其证言能否采信尚需结合其他证据予以分析。本院二审查明的事实：经本院当庭核对，双方均确认一审认定的罗加权的医疗费数额已包含章勇垫付的医疗费34400元，未包含重新鉴定、检查的费用6884.44元。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、本案各方之间法律关系的认定问题；2、本案责任的承担和划分问题；3、罗加权医疗费的认定问题；4、罗加权的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费是否应当予以支持；5、一审关于误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等各项费用的计算是否正确。以下分述之：一、本案各方之间法律关系的认定问题。根据法律规定，雇佣是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系；而承揽是指当事人一方按他方的要求完成一定工作，并将工作成果交付他方，他方接受工作成果并支付酬金的一种合同方式。雇佣的目的只是单纯的提供劳务，而承揽的标的是劳动成果而并非劳务本身。提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，雇员必须接受雇主的监督和管理，服从雇主的安排，双方之间有一种人身上的隶属关系；而承揽人不受定作人的监督和管理，双方没有人身上的隶属关系。雇员所获得的一定是其本人提供劳务的相应报酬，而承揽人所获得的有可能是若干人付出劳力的报酬组合。雇员必须亲自为雇主提供劳务，不可再将工作任务交由他人完成；而承揽人既可以将其承揽的主要工作交由第三人来完成，也可以将其承揽的辅助工作交由第三人来完成。本案中，关于金文兵与章勇之间的法律关系，金文兵作为泥工完成章勇安排的装修任务，并按面积数或施工天数计价，且金文兵在一审法庭调查时，曾当庭回答“工资不按天数计算，而是算一个总价包干，完工时间要在他规定的时间内做完”，其与章勇之间应属于承揽关系，相关费用是一次性结算的。综合上述事实，本院认为金文兵与章勇系承揽关系更符合客观事实。关于罗加权与章勇之间的法律关系，罗加权的工作目的是按照章勇的要求完成墙面刷漆任务，完成后由章勇验收工作成果即可，由此可见，罗加权不受章勇控制、支配，罗加权与章勇之间并没有身份上的隶属关系，章勇接受的系最终的劳动成果，并非罗加权的劳务本身。罗加权的工钱不是定期发放，而是在按进度预支，完工后一次性结算。罗加权受伤后，还将其油漆工作介绍给案外人张晨完成。综合上述事实，本院认为罗加权与章勇之间更符合承揽关系特征。一审法院认定罗加权、金文兵均与章勇系雇佣关系，认定有误，本院予以纠正。二、本案责任的划分和承担问题。关于金文兵是否承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”本案中，罗加权受伤致残系金文兵故意伤害的侵权行为所致，故金文兵对于罗加权因此次事件所造成的损失，应当承担全部赔偿责任。关于章勇是否承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。”本案中，罗加权与章勇系承揽关系，罗加权因金文兵故意伤害而受伤致残，故定作人章勇无需对承揽人罗加权承担赔偿责任。一审法院认定章勇承担雇主责任，适用法律有误，本院予以纠正。关于欣麟公司是否承担连带赔偿责任。本案中，罗加权受伤致残系金文兵故意伤害所致，而非安全生产事故所致，故罗加权受伤致残与施工方是否具备安全施工资质和条件并无因果关系，欣麟公司作为发包人不需承担赔偿责任，一审认定并无不当。关于工业学校是否承担连带赔偿责任。本案中，工业学校与欣麟公司签订《食堂托管经营合同书》，将涉案食堂的经营权托管给欣麟公司，欣麟公司对涉案食堂的装修工程负责，故罗加权受伤致残与工业学校并无关联，工业学校无需承担连带赔偿责任，一审认定并无不当。三、罗加权医疗费的认定问题。一审法院根据罗加权提交的医疗费票据已进行过核算，确认罗加权的医疗费总计为135651.49元。章勇主张医疗费总计11万余元，因其并未提交相应证据，本院不予采信。经本院当庭询问，双方均确认一审认定的罗加权医疗费已包含章勇垫付的医疗费34400元，未包含重新鉴定、检查的费用6884.44元。故本院确认罗加权的医疗费总计为135651.49元（已包含章勇垫付的医疗费34400元）。四、罗加权的残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费是否应当予以支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百六十四条的规定：“被害人或者其法定代理人、近亲属在刑事诉讼过程中未提起附带民事诉讼，另行提起民事诉讼的，人民法院可以进行调解，或者根据物质损失情况作出判决。”罗加权的损害后果系金文兵的犯罪行为所致，本案中罗加权虽系在刑事判决之后另行提起民事诉讼，但仍应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条的规定，对附带民事诉讼作出判决，应当根据犯罪行为造成的物质损失，结合案件具体情况，确定被告人应当赔偿的数额。犯罪行为造成被害人人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。造成被害人残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助费等费用；造成被害人死亡的，还应当赔偿丧葬费等费用。可知，精神抚慰赔偿金、残疾赔偿金、被扶养人生活费均不在物质损失赔偿之列。综上，一审法院将被扶养人生活费纳入赔偿范围系适用法律错误，本院依法予以纠正。五、一审关于误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费等各项费用的计算是否正确。1、误工费。罗加权从事油漆工，并无固定收入，且未举证证明其最近三年的平均收入状况，一审法院参照上一年度建筑业的年平均工资53886元计算并无不当。2、护理费。一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，按照100元/天计算护理费，于法有据，本院予以维持。3、住院伙食补助费，一审法院根据罗加权的实际住院情况，按60元/天的标准计算住院伙食补助费并无不当，本院予以确认。4、残疾辅助器具费，一审法院根据罗加权的伤情及提交的票据，认定费用为2723元，本院予以确认。5、交通费，一审法院根据罗加权的提交的票据及实际住院情况，酌情认定为2000元，并无不当，本院予以确认。6、住宿费，一审法院根据罗加权提交的住宿费票据，认定费用为468元，本院予以确认。7、营养费，一审法院根据罗加权的实际伤残情况，酌情认定为6000元，并无不当，本院予以确认。8、关于章勇垫付的重新鉴定、检查等费用6,884.44元，不宜在本案中一并处理。综上，结合本院认定的事实及一审法院认定其他损失，罗加权在本案中的损失总额为248,474.39元，扣除金文兵已支付的120000元和章勇垫付的34,400元，金文兵还应赔偿罗加权94,074.39元（248,474.39元-120000元-34,400元）。对章勇垫付的医疗费，其可另行向侵权人金文兵主张权益。综上所述，章勇的上诉请求部分成立，本院予以支持；罗加权的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111民初4892号民事判决；二、限金文兵于本判决生效之日起10日内赔偿罗加权94,074.39元；三、驳回罗加权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4,384元，因适用简易程序减半收取2192元，由章勇、金文兵负担1800元，罗加权负担392元；二审案件受理费4,384元，由罗加权和章勇各负担2,192元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  罗艳华审判员  常晓华二〇二〇年九月三十日书记员  梁 樱附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。