云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终908号上诉人（原审被告、反诉原告）：江西省龙式建筑开发中心（江西省龙式建筑开发集团公司）。住所：江西省南昌市东湖区省政府大院东四路。统一社会信用代码：913600001582622899。法定代表人：卢明刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：成千，男，1980年8月1日生，汉族，大专文化，自由职业，住昆明市西山区。委托诉讼代理人：李声扩，云南凌云（玉溪）律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审被告：李仕平，男，1977年9月10日生，汉族，云南省昭通市人，住昆明市西山区。原审被告：江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司。住所：云南省昆明市盘龙区穿金路波罗村******。统一社会信用代码：915301035993057159。负责人：王辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗秋喜，云南秋喜律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。上诉人江西省龙式建筑开发集团公司（以下简称龙式公司）因与被上诉人成千及原审被告李仕平、江西省龙式建筑开发集团公司云南分公司（以下简称龙式云南分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2019）云2331民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人龙式公司的委托诉讼代理人罗秋喜，被上诉人成千及其委托诉讼代理人李声扩，原审被告龙式云南分公司的委托诉讼代理人罗秋喜到庭参加诉讼。原审被告李仕平经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。龙式公司上诉请求：1.依法撤销（2019）云2331民初889号民事判决第一项、第二项并改判驳回被上诉人在一审中的所有诉讼请求，支持上诉人一审的所有诉讼请求。2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院判决错误，理由如下：一、法庭对当事人的观点表述错误,将龙式公司支付给某公司70万元工程款的欲证事实遗漏；将2015年2月16日向成千支付50万元，包含现金10万元的事实错误表述为“向成千支付40万元，其中包含现金10万元”。二、原审法院对于李仕平向成千后期支付50万元，其中支付10万元现金的事实认定错误，将支付10万元现金的事实遗漏，属认定事实错误。三、原审法院对70万元工程款理解错误。1、双方签订的《建设工程施工分包协议》中明确载明承包方式为“包工包料”，龙式公司支付给成千的70万元材料款应属于工程款。2、龙式公司应成千要求向某公司支付的该70万元，成千辩称系另外一种法律关系，但是并没有提供任何证据予以证实。四、本案中，原审法院核算了龙式公司和李仕平支付工程款的明细，认定事实部分（尽管遗漏了10万元）已经详细载明付款明细，但是在裁决部分却完全抛弃了之前认定的付款事实，又回到原点即成千起诉时提供的一份对账单上面，裁决的事实与认定的事实相悖。五、原审法院适用法律不当，本案中，龙式公司提起反诉，法院判决支持了龙式公司的部分诉讼请求，但是反诉费2797元却全部由龙式公司承担不合法。成千辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。龙式云南分公司述称，答辩意见和龙式公司的上诉理由一致。成千向一审法院起诉请求：1.判决龙式公司支付拖欠的工程款378148元；2.龙式公司承担本案诉讼费。事实和理由：龙式公司承包禄丰元创房地产开发公司的“禄丰某国际公寓”来承建，具体由龙式云南分公司负责实施，龙式云南分公司于2013年2月23日又与成千签订《建设工程施工分包协议》，将水电施工部分分包给成千施工，施工方式为包工包料，李仕平是龙式公司的项目负责人。成千与其签订合同后，按照约定组织施工，工程完毕后，经双方结算，龙式公司应付成千6392203.47元（应扣除管理费20%和税金3.41%），至2016年10月9日，龙式公司已支付成千工程进度款3687640元，未付1208148元；经多次催要，龙式公司又于2017年5月至6月分两次支付了成千580000元；禄丰县劳动局又于2018年2月从该项目的保证金里支付成千250000元，现龙式公司还欠成千378148元。龙式公司向一审法院反诉请求：1.判决成千向龙式公司支付维修款、多领取的工程款共计266231元；2.本案诉讼费由成千承担。事实与理由：龙式公司承建了禄丰元创房地产开发公司开发的“禄丰某国际公寓”项目，后将水电项目分包给成千施工并支付了工程款，在支付工程款过程中，成千已经超过实际工程款多领取了225231元。另外，成千承建的水电项目存在电梯电缆质量问题，导致物业公司支付维修费41000元，该笔费用已经由禄丰元创房地产开发公司从应付给我公司的工程款中扣除。具体如下：一、总工程款：6308056元+84147.47元=6392203.47元；二、扣除项：1.税金6392203.47元×3.41%=217974元；2.管理费6392203.47元×20%=1278440元；三、应得款项：6392203.47元-217974元-1278440元=4895789元；四、已支付款项：1.某公司700000元；2.成千个人1707000元；3.以房抵款5套房屋：140.41㎡×2000元/套×5套=1404100元；4.后期支付500000元给成千，5.后期支付580000元给成千；6.禄丰县劳动局支付250000元；合计5141100元；五、差额：5141100元-4895789元=245311元（多领取）；六、工程质量赔偿款：41000元。以上共计：286311元。一审法院认定事实：2013年2月23日，龙式云南分公司（工程发包人、甲方）与成千（分包人、乙方）签订《建设工程施工分包协议》，约定：甲方将禄丰某国际公寓项目从基础开始的一切关于水电施工范围以包工包料的形式分包给乙方，按云南省03定额，08清单，主材价按云南省楚雄州禄丰县金山镇2012年12月份信息价计价下浮2%后为工程决算总价，再交20%管理费给甲方（税收由乙方负责，甲方从乙方工程款中扣除，乙方所采购的材料不再提供发票给甲方），工程量以竣工图为准；工期由甲方依据“工程建设总合同”和施工现场进度确定；全部工程竣工，并经建设方（业主）验收合格，乙方对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任（但乙方造成的质量隐患责任不能免除）；在质量保修期内的质量保修劳务费用由乙方承担，甲方负责与建设方（业主）的协调；工程竣工后，按国家规范规定时限进行维修，接到报修电话后必须24小时现场进行维修并自行承担工料费；甲方对乙方的付款方式参照甲方与建设单位（业主）签订的总承包合同执行，无施工预付款，乙方垫资至地上四层封顶后按照完成合格工程量的70%支付工程进度款，之后按每月完成合格工程量的70%支付工程进度款，主体断水后20日内付到已完成验收合格总工程款的70%，竣工验收后30日内付到总工程款的80%，余款在业主方与甲方结算完毕，资料及办完交房手续后60日内付到总工程款的95%，余留5%保修金，保修期三年，保修金按保修期平均无息退还；若工程质量、工期、安全文明不达标则作相应扣减，直至扣完；该合同还约定了双方的其他权利义务。合同甲方一栏加盖有龙式云南分公司禄丰某国际公寓项目部（以下简称“禄丰项目部”）印章，李仕平在甲方法定代理人一栏签名及捺印，成千在乙方一栏签名并捺印。合同签订后，成千开始组织人员进场施工。2013年3月31日，龙式云南分公司（甲方）与李仕平（乙方）签订《项目部承包协议书》，约定禄丰某国际公寓工程项目实行项目部承包责任制。同日，龙式云南分公司下发了《关于同意设立“禄丰某国际公寓项目部”的批复》。2013年10月29日，李仕平以龙式公司（承包人）委托代表人身份与禄丰某房地产开发有限公司（发包人）签订《禄丰某国际公寓总承包合同》，约定由龙式公司承建禄丰某房地产开发有限公司开发的元创国际公寓项目。2015年10月23日，该工程竣工验收。施工过程中，成千与禄丰项目部于2015年2月5日进行了第一次结算，并形成了《禄丰某国际公寓水电班组工资结算单》，结算单载明：“一、总产值：6308056元（28号以后的签证还未计入）；二、应扣款项：1、管理费6308056.37×20%=1261611元；2、税金6308056.37×3.41%=215104元；3、维修金6308056.37×80%×5%=252322元；4、已付3187640元，应付1391379元。”结算单上加盖有禄丰项目部印章和雷某的签名，成千也在该结算单上签名捺印，结算单上还附有成千的银行卡号。2016年10月16日，成千与禄丰项目部进行了第二次结算，并形成《禄丰某国际公寓水电班组工资结算汇总表》，汇总表载明：“一、2015年2月5日结算总产值：6308056元（含1号～28号签证结算总价）；二、第二次结算总产值：84147.47元（29号～39号签证结算总价）；三、禄丰某国际公寓水电班组工资结算合计：6392203.47元（注：此款项为全部结算价款）；四、已付款项3187640元+500000元=3687640元；五、应付款项合计1208149.55元：1、第一次结算款1391379元-500000元=891379元；2、维修金252322元；3、第二次结算款64448.55元。”汇总表上加盖有禄丰项目部印章和李仕平的签名捺印，成千也在该结算单上签名捺印，表上还附有成千的银行卡号。同日，成千及李仕平还签署了《禄丰某国际公寓水电班组工资支付对账单》，对账单载明：“根据甲乙双方相关协议规定结算总价为：6392203.47元（应扣除管理费20%及税金3.41%）至2016年10月9日甲方江西省龙式建筑开发集团公司已支付乙方施工班组成千工程进度款项合计3687640元；未付（应付）款项合计：1208148元，大写：壹佰贰拾万零捌仟壹佰肆拾捌元整。”对账单上加盖有禄丰项目部印章和李仕平的签名捺印，成千也在对账单上签名捺印。在施工期间及结算后，禄丰项目部和李仕平通过银行转账分别向成千、昆明某商贸有限公司、朱某及戴某支付过多笔款项，共计3387000元：一、禄丰项目部向成千转账十笔【2013年8月14日157000元（转账支票），2013年11月29日190000元（用途为劳务费），2013年12月2日190000元（用途为劳务费），2013年12月10日150000元（转账支票），2013年12月30日80000元（转账支票、劳务费），2014年1月27日190000元，2014年4月9日两笔共计380000元（转账支票、劳务费），2014年5月30日150000元（转账支票、劳务费），2014年9月3日190000元】；二、禄丰项目部向昆明某商贸有限公司转账三笔【2013年10月28日200000元（用途为材料款），2013年12月2日200000元（用途为材料费），2013年12月11日300000元（用途为材料款）】；三、李仕平向成千转账一笔【2015年12月6日30000元】；四、李仕平向朱某转账三笔【2015年2月16日100000元（用途为材料款），2017年5月14日290000元，2017年5月27日290000元】；五、李仕平向戴某转账一笔【2015年2月16日300000元】。同时因差欠成千工程款，禄丰项目部以房抵债金额为1384020元。2018年2月，因差欠农民工工资，禄丰县人力资源和社会保障局从涉案工程农民工保障金中提取了25万元代为支付农民工工资。2016年12月，涉案项目电气出现质量问题，导致高层电梯、公共照明及消防设备不能正常使用，禄丰某房地产开发有限公司为此垫付了维修费41000元，该笔费用后由龙式公司支付。另查明，原昆明某商贸有限公司的法定代表人系成千，其股东为成千及其妻子朱某两人。2018年4月8日，该公司更名为云南环奥企业管理有限公司。一审法院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、龙式公司方分三次支付给昆明某商贸有限公司的700000元是否是工程款？二、龙式公司支付的维修费41000元应该由谁承担？三、成千的诉请是否成立？龙式公司的反诉请求是否成立？关于焦点一。成千认为，龙式公司所陈述的成千指定龙式公司打款给某公司的说法是错误的，因为在龙式公司打给戴某、朱某的条子上有成千的签字确认，而龙式公司打给某公司的款项上并没有成千的签名认可，不是成千指定将工程款打到某公司的名下，某公司与成千是两个不同的法律主体，龙式公司与某公司之间存在其他的经济关系，在两次的结算中也没有提及该款项，故该700000元与本案无关。龙式公司认为，龙式公司支付到某公司的700000元就是工程款，某公司是成千夫妇二人的公司，转账支票进账必须要有法定代表人的签章、公司财务章，而且是核对无误以后才能进账，不可能在成千不知道或者没有认可的情况下进账。该院认为，双方对禄丰项目部三次向某公司转账700000元的事实无异议，但对款项性质即是否为成千工程款存在分歧，根据银行凭证用途一栏记载，此三笔款项的用途均明确为材料款，并非其他性质款项，审理中龙式公司虽坚持认为此三笔款项为支付成千的工程款，但却未就其主张向法庭提交确凿有效证据予以证实，故该院认为禄丰项目部向某公司支付的三笔共计700000元的款项并非成千的工程款。关于焦点二。成千认为，工程在施工完毕以后交给龙式公司，龙式公司至今都没有对成千提出维修请求，故该费用不应该由成千来承担。龙式公司认为，双方的合同明确了保修期为三年，2015年验收到现在都没有超过三年，还在保修期内；在成千不到场的情况下，龙式公司只能找相关的物业公司及时进行处理，并支付了费用。该院认为，根据双方的合同约定，成千是以包工包料的方式承包涉案工程，其保修期为三年；涉案工程于2015年10月进行了验收，2016年12月出现了电气质量问题，故根据双方的约定，成千理应对因工程质量造成的损失41000元承担赔偿责任。关于焦点三。成千认为，龙式公司现在还差欠成千工程款378148元。因为根据双方的结算单，案涉工程结算价款为6392203.47元，扣除管理费和税金，龙式公司已支付成千3687640元，未付款项为1208148元。在此次对账后，龙式公司于2017年分两次支付共计580000元，该款由龙式公司的项目负责人李仕平支付；2018年2月份，禄丰县劳动局代为支付成千250000元，现在龙式公司还应支付成千的工程款是378148元。龙式公司认为，对总的工程款6392203.47元、所要扣减的税金217974元及管理费1278440元均无异议，成千应得款项为4895789元。龙式公司向某公司支付了700000元，在前期向成千个人账户支付了1707000元，以房抵款1384020元，后期又向朱某转账100000元、向戴某转账300000元、现金支付100000元，之后又两次向朱某转款580000元，再加上社保局支付的250000元，龙式公司共计向成千支付了5121020元。加上成千应支付的工程质量赔偿款41000元外，截止到起诉时，龙式公司共计支付成千的款项为5162020元，为此龙式公司已经超付工程款266231元。原审法院认为，龙式公司与成千双方签订的《建设工程施工分包协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的相关规定，系有效合同，对双方均有约束力，双方均应当按照合同约定全面履行合同义务。李仕平系龙式云南分公司设立的临时机构禄丰项目部负责人，其民事责任应由其设立机构承担；同时龙式云南分公司系龙式公司设立的分支机构，亦不具有法人资格，其民事责任最终应由龙式公司承担。在成千完成合同约定义务后，龙式公司有义务按照双方的结算价款向成千支付工程款。因双方对总工程价款6392203.47元，成千应承担的税金217974.14元（即6392203.47元×3.41%=217974.14元）、管理费1278440.69元（即6392203.47元×20%=1278440.69元）均无异议，故原审对上述款项金额予以认定；在龙式公司扣除税金及管理费后，成千应得的工程款金额为4895788.64元（6392203.47元-217974.14元-1278440.69元=4895788.64元）；审理中双方对于龙式公司通过以房抵款方式抵扣了1384020元的工程款，结算后李仕平于2017年分两次支付总计580000元工程款给成千、2018年禄丰县人力资源和社会保障局以代付农民工工资的方式支付成千250000元工程款的事实亦无异议，原审对上述事实亦予以确认。关于本案中成千工程款的最终余额，根据双方签字认可的2016年10月16日结算汇总表及对账单显示，至2016年10月9日龙式公司已支付3687640元，未付金额合计1208148元，结合该院确认的前述事实，现龙式公司尚欠成千的工程款应为378148元（1208148元﹣580000元﹣250000=378148元）；对于龙式公司代付的工程维修费41000元，应在成千剩余工程款378148元中进行扣减，最终应由龙式公司支付成千的工程款为337148元（378148元﹣41000元=337148元）。故对于成千的诉讼请求，该院支持由龙式公司支付其剩余工程款337148元。对于龙式公司主张的已超付工程款要求成千予以返还的反诉请求，龙式公司并未提交确实充分有效的证据予以证实，其反诉主张不予支持。龙式云南分公司经公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，该院依法缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十四条之规定，判决：一、由江西省龙式建筑开发中心于本判决生效之日起十五日内支付成千剩余工程款337148元；二、驳回江西省龙式建筑开发中心的反诉请求。本诉案件受理费6972元，反诉案件受理费2797元，公告费560元，合计10329元，由江西省龙式建筑开发中心负担。本院二审期间上诉人龙式公司与被上诉人成千及原审被告龙式云南分公司均未向法庭提供新证据。经庭审调查以及一审证据本院二审查明：2013年3月22日成千向李仕平转账交纳100000元保证金；2013年7月15日昆明某商贸有限公司股东朱某向李仕平转账100000元（用途为借款）；2013年9月10日成千向李仕平转款159386元；2013年12月16日成千向李仕平转款100000元；2013年12月17日朱某向李仕平转款200000元；另有三笔款项为成千在收到项目部支付的工程款后，又通过银行转到了李仕平的账户，分别为2013年12月2日，转款190000元；2013年12月10日，转款150000元；2013年12月30日，转款80000元。二审中双方认可2015年2月16日李仕平现金向成千支付100000元工程款。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审中，根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点为：龙式云南分公司禄丰项目部支付给昆明某商贸有限公司的700000元是否是支付案涉工程款。本院认为，龙式云南分公司与成千签订的《建设工程施工分包协议》系有效合同，在施工过程中和工程竣工验收后，龙式云南分公司禄丰项目部与成千进行了二次结算，对结算结果，龙式公司、龙式云南分公司禄丰项目部负责人李仕平、实际施工人成千均无异议，本院予以确认。针对本案争议焦点，双方对龙式云南分公司禄丰项目部于2013年10月28日、12月2日、12月11日分三次向昆明某商贸有限公司共计转账700000元的事实无异议，但根据现有证据及庭审调查，并不能认定该款就是支付案涉工程款。首先，龙式云南分公司禄丰项目部与成千对双方协议分包工程进行的二次结算时间分别为2015年2月5日及2016年10月16日，而项目部李仕平向昆明某商贸有限公司上述三次转款的时间均在工程结算之前，若该款为工程款，应包含在双方的结算之中，但并无证据证实本结算遗漏了该笔款项。其次，根据在案证据及庭审调查，能够证实成千、成千之妻朱某多次向龙式云南分公司禄丰项目部负责人李仕平转款，证明双方有其他经济往来；而龙式公司支付给成千的工程款，经双方二次结算，最终形成了《禄丰某国际公寓水电班组工资结算汇总表》及《禄丰某国际公寓水电班组工资支付对账单》之后，现龙式公司认可该结算结果，也认可李仕平与成千有其它经济往来，却又认为在此之前支付昆明某商贸有限公司的700000元材料款就是工程款，但无相反证据推翻结算的真实性，故无法认定该主张。再次，李仕平于2017年11月30日在禄丰县公安局讯问笔录中认可，还欠成千的工程款在30来万元。综上，龙式云南分公司禄丰项目部向昆明某商贸有限公司三次转款的700000元，并不能认定为支付案涉工程款，故一审法院对此未加以认定并无不当。龙式公司上诉认为龙式云南分公司禄丰项目部向昆明某商贸有限公司支付的700000元是支付案涉工程款的上诉理由不成立，本院不予支持。一审法院支持了龙式公司反诉要求成千返还其代付的工程维修费41000元，判决反诉案件受理费2797元全部由龙式公司负担不当，应予纠正。原审被告李仕平未到庭参加诉讼，且未提交书面答辩意见，视为其放弃答辩权利，对此产生的法律后果，应由其自行承担。综上所述，龙式公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费6972元，一审反诉案件受理2797元，一审公告费560元，合计10329元，由江西省龙式建筑开发中心负担9863元(未付)，由成千负担466元(已付)；二审案件受理费9834元，二审公告费600元，合计10434元，由江西省龙式建筑开发中心负担(已付)；江西省龙式建筑开发中心多交纳的二审案件受理费9834元予以退还。本判决为终审判决。审判长 董 波审判员 刘亚丽审判员 冯 艳二〇二〇年九月十七日书记员 邓 妤