贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔04民终1039号上诉人（原审原告）：李长云，男，1967年4月14日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县火花镇。委托诉讼代理人：李孝平，男，1991年8月1日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县火花镇，系李长云之子。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：戴昌艳，贵州同舆律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：杨开波，男，1970年4月23日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县火花镇。被上诉人（原审被告）：杨开林，男，1954年3月18日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县火花镇。被上诉人（原审被告）：杨开富，男，1967年11月4日生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县火花镇。上诉人李长云因与被上诉人杨开波、杨开林、杨开富排除妨害纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2020)黔0425民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。李长云上诉请求：一、请求贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2020)黔0425民初14号民事判决；二、改判支持上诉人一审诉讼请求，即判令三被上诉人停止侵害上诉人农田的行为，恢复上诉人农田原状；三、本案一、二诉讼费、律师费及因此产生的其他维权费用由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏诉讼请求。上诉人在一审中诉请被上诉人停止侵害上诉人农田的侵权行为，恢复上诉人农田的原状。一审判决明确了三被上诉人侵害上诉人权利的事实，应当根据《侵权责任法》的相关规定，判令三被上诉人停止侵害，一审判决对上诉人停止侵害的诉讼未作处理。二、一审判决部分事实认定错误。一审判决认定“三被上诉人对争议地原小道进行扩建，修建的争议地段串户路长14.7米，宽6.5米”这一事实与实际被侵占的面积不相符，且该事实直接影响判决结果。根据一审法院工作人员现场勘验图可知，三被上诉人修路侵占上诉人农田两块，靠杨开林家这块长14米，宽13米，靠进组公路这块长14.7米，宽6.5米。一审法院现场测量时除开了原有小路进行的，一审判决明确的面积远远小于实际面积。一审判决认定平寨村村委会于2019年12月30日出具证明的证明内容与上诉人拟证明目的不一致，根据该份证明的内容，上诉人出具该份证明的证明目的为平寨村磨豪组的自然村寨因为荒地确权问题导致自然村寨除杨开波户外，所有农户均没有确权颁证，而并非只有荒地没有确权颁证，故一审判决认定事实错误。三、一审判决适用法律错误。一审判决根据《最高人民法院公布关于未经对方同意私自录音取得的资料能否作为证据适用问题的批复》认为上诉人取证手段不合法，不能作为证据使用，适用法律错误。2019年7月18日《最高人民法院公布关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》中已明确废止了上述《批复》。四、一审判决证据认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第70条及第68条的规定，上诉人与他人之间的通话录音是正常通话环境下录的，不存在私下偷录或侵犯对方隐私的情形，也未侵犯任何人的合法权益，故该证据来源形式和内容均合法，不应被认定为不合法二倍排除。五、一审判决罔顾事实，无视关键性证据。一审中，人民法院工作人员对现场进行勘验并绘制图纸时，邀请基层自治组织的村委会成员参与。根据相关法律规定，一审判决对该组证据采信与否未进行说明存在错误。六、一审判决逻辑混乱，前后矛盾。一审判决在论述第二个争议焦点时，对被上诉人对上诉人的侵权事实予以确认，但对上诉人主张的停止侵害的诉讼未作处理，仅以上诉人提供的证据不足以证明三被上诉人实际侵占土地的具体面积，恢复原状具体要求不清楚驳回上诉人的全部诉讼请求。综上，请二审法院撤销一审判决，查清事实后改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨开波、杨开林、杨开富二审答辩称：一、案涉土地属村集体所有，而非杨啟荣或李长云所有，且流转土地不合法，上诉人未提供证据证明其对案涉土地享有权利，其不具备诉讼主体资格。系杨啟荣及李长云为了谋取个人利益侵占集体的土地，一审判决结果正确。二、侵权事实中只要有一项不清楚，即事实不清，修村串户路含有争议地与原有小路，测量时要除去原有小路，且上诉人无证据证实土地的原状，一审的处理结果合理合法。上诉人修建串户路系为了响应政府的号召，也是为了完成脱贫攻坚的任务，方便群众脱贫致富，而非为了个人利益。三、诉讼费由败诉方承担，律师费及其他维权费用由上诉方承担。综上，根据相关法律规定，上诉人的上诉请求均不成立，应予驳回。李长云向一审法院起诉请求：1．请求人民法院判决三被告停止侵害原告农田的侵权行为（具体为停止在原告位于火花镇平寨村磨毫组磨里自然村寨四至为“上抵詹富袁田坎、下抵杨开富田坎、左抵杨开林家门前水沟、右抵磨里进寨公路”的农田上修路），并恢复原告农田原状；2.包括但不限于诉讼费的所有维权费用由三被告承担。一审法院认定事实：紫云自治县人民政府于2000年10月18日作出紫府行（2000）7号行政决定书，就申请方紫云自治县火花乡坪寨村磨里十二户村民与被申请方紫云自治县火花乡坪寨村民委员会土地争议一案作出决定：将“除原磨毫组杨启荣等几户在争议地内的土地使用权属不变外，争议的磨里坡土地所有权属火花乡坪寨村民委员会，使用权属磨里杨开富等十二户村民。其四至界线为：东至杨开林家屋山头沟，西至洗鸭河界，上抵坡顶，下抵河沟。”。原告李长云与案外人杨启荣于2007年2月25日签订《土地流转协议》，约定杨启荣将位于磨里的土地三块（四至为：“西抵王开华（李长云的继父）枹桐林地；东抵杨开林家门口水沟边界；上抵詹富元田坎；下抵杨开富田坎”）的承包营权流转给原告李长云，李长云享有“永久性使用权”，流转费1260元。其中最上方这块土地的前沿原有一条小道供被告杨开林、杨开波、杨开富等农户通行。平寨村村民委员会2016年2月25日出具证明，确认双方的流转土地一事。同年2月29日，李长云向原火花乡（现火花镇）土地确权办提出土地确权申请，请求对上述转让土地确权登记在其名下。因被告杨开波、杨开林、杨开富等农户修建串户路事宜与原告李长云发生纠纷，火共镇综治办、镇人民调解委员会、平寨村村民委员会于2019年11月8日组织双方当事人进行现场调解。在调解过程中，杨开波、杨开林、杨开付等农户表示，为方便农资运输，需修建串路户路，扩建的话需占用李长云土地，该几户农户可以拿出集体余下的土地置换或按国家征收土地补偿标准对李长云进行补偿，李长云及其子李孝平不同意，调解未果。经火花镇综治办走访调查，李长云户经营管理的磨里处的田原来是杨启荣户的。经杨开波等家户请求，火花镇综治办于2019年11月18日电话联系李长云，欲再次组织双方进行调解，李长云及其子李孝平未到现场调解，不同意杨开波等农户修建从争议地经过。火花镇综治办根据调解及调查情况，于同年11月20日作出《关于火花镇平寨村磨毫组杨开波、杨开林、杨开付等农户与本村本组李长云农户串户路用地纠纷调解建议》，建议：“一、建议李长云家让出原杨启荣家地的部分面积给杨开波、杨开林、杨开付等农户修串户路，杨开波、杨开林、杨开付等农户则愿意给予李长云家用田地换或者相应补偿，达到和睦相处共同享受国家惠民政策和坚决打赢脱贫攻坚胜仗的效果；二、如果双方哪一方不服此处理建议，可以到上级法律部门咨询并寻求解决此纠纷问题，维护双方各自的合法权益，但不得擅自与对方发生冲突，否则造成一切后果自负。”同年11月23日，被告杨开林、杨开波、杨开富对争议地原小道进行扩建，修建的争议地段串户路长14.7米、宽6.5米。2019年平寨村村民委员会2019年12月30日出具证明载明，磨里村民小组除杨开波户外，开垦的荒地均未确权发证，正请求县农业农村局进一步核实，确权发证。另查明，原火花乡已变更为火花镇，原坪寨村已变更为平寨村。一审法院认为，关于三被告修建的串户是否侵占原告土地及侵占面积，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”对比双方提供的争议地段串户路修建前的照片及原告提供的修建串户路后的照片，结合双方自认，足以证实争议地段原有一条小道供被告杨开林、杨开波、杨开富等农户通行，现修建的串户路路面宽度明显大于原小道路面宽度。关于扩宽修建占用的土地，原告李长云户是否享有权利问题，根据紫云自治县人民政府紫府行（2000）7号行政决定书及火花镇综治办走访调查核实的情况、平寨村村民委员会2016年2月25日出具的证明看，杨启荣流转给李长云的位于磨里坡的土地，流转前使用权属杨启荣，流转后李长云享有使用权。因此，杨开林、杨开波、杨开富修建串户路在本案争议地段扩建对李长云户构成侵权。关于侵占土地面积问题，杨启荣流转给李长云的位于磨里坡的土地在协议中载明是三块，但未注明总面积和每一块土地的面积，现争议地段的原小道及位于小道上方的土地原貌已改变，双方当事人提供的证据均不足以证明原小道宽度及小道上方土地的长、宽及面积，侵占的土地面积无法查清。关于如果构成侵权应承担怎样的侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”规定，原告李长云请求三被告停止侵权、恢复原状，如前所述，其提供的证据不足以证明三被告实际侵占土地的具体面积、恢复的“原状”具体是什么样，应承担举证不力的不利后果，对其主张不予支持。关于原告主张由三被告负担律师费是否有事实和法律依据，原告提供的《委托代理合同》，委托人为李长云和詹富袁，而李长云和詹富袁分属不同案件的当事人，委托合同里又未细分每个案件的代理费具体是多少，证据不足，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款之规定，判决：驳回原告李长云的诉讼请求。案件受理费已减半收取50元，由原告李长云负担。二审中，上诉人李长云提交以下证据：1.平寨村协调土地情况说明，拟证明上诉人系争议土地的承办经营权人，上诉人愿意无偿让出其他非农田的两个地方给三上诉人修建连户路。2.情况说明，拟证明争议土地原来的情况。3.照片12张，拟证明一审法院现场勘验时，被上诉人在场，但未指认争议土地的边界，其主动放弃诉权，应自己承担后果；现场勘验图纸有村委会工作人员在场，其作为证据客观真实，一审判决书中对现场勘验图纸是否采信未予以说明，于法无据。4.土地确权时的航拍图，拟证明案涉争议地及边上小道的原状。经审查，上诉人提交的证据1无经办人签字，证据2不属于书证而应当是证人证言，证据1、证据2均不符合证据的形式要件，本院依法不予采信。现场勘验的情况只能确定双方争议的地界，无法证明上诉人享有土地使用权的土地四至界限及面积，证据3达不到上诉人证明目的，本院依法不予采信。上诉人提交证据4并申请本院调取该证据原件证据，申请法院依据该证据委托相应的机构计算原土地面积及原小路面积，因上诉人称该证据是测绘机构2016年为进行新一轮的土地登记而制作，现新一轮的土地登记尚未完成，该轮登记产生的土地承包经营权证也尚未颁发，该证据不能作为本案的定案依据。上诉人提交的证据4达不到上诉人证明目的，本院依法不予采信，对其调取该证据原件的申请及据此委托测绘机构计算的申请均不予准许。本院经审查，对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：上诉人诉请被上诉人停止侵害上诉人农田，恢复农田原状应否予以支持。本院认为，被上诉人对上诉人的农田造成侵害是客观事实，该农田是上诉人通过流转的方式取得土地承包经营权，但上诉人提交的证据不足以证明其享有使用权的土地的面积及土地四至界限，现新一轮的农村土地登记工作尚未完成，上诉人与被上诉人均尚未取得新的土地承包经营权证。上诉人可待取得新的土地承包经营权证，对其享有承包经营权的土地的面积、四至界限明确后再行主张权利。综上，上诉人李长云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元,由上诉人李长云负担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 廖美娟审判员 陈雯贞二〇二〇年九月十五日书记员 熊心怡