山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终7758号上诉人（原审原告）：张赋清，女，1990年12月10日出生，汉族，山东航空股份有限公司员工，住济南市。委托诉讼代理人：刘光振，山东金盛阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：王斐，山东金盛阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南德林家庭服务有限公司，住所地济南市。法定代表人：高广建，总经理。委托诉讼代理人：栗兴民，山东京鲁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：姜立玲，女，1968年1月31日出生，汉族，无业，住济南市。上诉人张赋清因与被上诉人济南德林家庭服务有限公司（以下简称德林公司）、姜立玲家政服务合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法进行了审理。本案现已审理终结。张赋清上诉请求：1.依法撤销一审判决,依法改判；2.一、二审诉讼费用由德林公司、姜立玲承担。事实和理由：一、一审法院仅以是否构成伤残为标准认定德林公司、姜立玲不承担精神损害赔偿责任属认定事实不清，适用法律错误。张赋清作为一位母亲，当自己五个多月的孩子因为德林公司、姜立玲的违约行为、失职行为、侵权行为面临着被传染疾病的危险，精神上遭受了巨大的伤害。德林公司、姜立玲应当赔偿张赋清精神损害抚慰金5万元。二、一审法院对张赋清误工费的事实认定不清。张赋清因德林公司、姜立玲隐瞒乙肝疾病提供育婴护理服务，遭受到巨大的伤害，不仅住院治疗8天，更需遵医嘱静养。在这期间，张赋清无法正常上班，造成误工损失，误工费3万元应由德林公司、姜立玲承担。德林公司辩称，张赋清女儿及其家人并未因德林公司、姜立玲的家政服务感染任何疾病。且张赋清没有证据表明是否得病，何时得病，所得疾病是否与德林公司、姜立玲的家政服务有因果关系。且上诉请求无法律依据。其他意见同一审答辩意见及质证意见。张赋清向一审法院起诉请求：1.判令德林公司、姜立玲赔偿张赋清精神损害抚慰金50000元;2.判令德林公司、姜立玲赔偿张赋清医疗费4825.79元、误工费30000元;3.本案全部诉讼费用由德林公司、姜立玲承担。一审法院认定事实：张赋清与马文明系夫妻关系，于2018年2月1日生育一女马蕊淇。2018年7月10日，张赋清（作为甲方）与德林公司（作为乙方）就护理照料马蕊淇签订《家政服务合同》，载明：“服务期限：2018年7月10日至2018年8月10日；服务时间：每天8时至17时，一周休息一天。……服务费用4200元。二、乙方的权利和义务1.向甲方提供家庭服务员。建有家庭服务员输送基地并保持经常联系,并保证家庭服务员来源明白、身份清楚、手续完备、身体健康、无不良社会记录。……3.对新到的家庭服务员和服务员期满回到公司的家庭服务员,乙方将视情况按期进行职业道德教育和职业再培训,并重新安排上岗。4.乙方为甲方提供家政服务员，如需调换不再收取任何费用。5.乙方应负责乙方人员的专业培训，使其适合甲方的家庭需要,并给家政服务员办理公司统一的上岗证。……三、甲方的权利和义务2.有义务对家庭服务员的家政服务工作进行指导。7.有权要求和安排家庭服务员重新进行体检，如果体检不合格，费用由家庭服务员承担，反之，由甲方承担。9.对家庭服务员因工作失误造成的经济损失，应同其协商解决或求助法律帮助。不得侵犯家庭服务员的人身权益。10.发现家庭服务员患有不能胜任家政服务的疾病，应及时将其送回乙方，并解除合同。”张赋清于2018年8月14日到山东省千佛山医院住院接受治疗，共住院8天，出院诊断为：主要诊断：频发性室性早搏；其他诊断：心律失常、剖腹产术后。张赋清后于2018年9月23日再次到山东省千佛山医院接受治疗。张赋清为此个人负担医疗费共计2312.87元。德林公司大约于2018年8月底就已经收取的4200元服务费全部退还给张赋清。本案张赋清、德林公司争议的焦点问题为：张赋清的诉讼请求是否有事实和法律依据。张赋清主张要求德林公司承担侵权赔偿责任，姜立玲承担连带责任。为证明其主张张赋清提供如下证据予以证明：证据一、《家政服务合同》原件一份及结婚证复印件一份、出生证明复印件一份，证明张赋清与丈夫马文明于2018年2月1日生育一女马蕊淇；2018年7月10日，张赋清与德林公司签订合同，约定德林公司安排身体健康且具备专业技能的月嫂为张赋清提供护理照料女儿马蕊淇的服务，服务期限自2018年7月10日至2018年8月10日；后德林公司安排姜立玲到张赋清家中提供育婴护理服务。证据二、视频光盘（U盘），证实张赋清发现姜立玲在2018年7月20日至同年7月25日期间，多次实施混用婴儿奶瓶、毛巾；剧烈摇晃托举婴儿；用错误姿势放置、搂抱婴儿；摇晃奶嘴损害婴儿牙床等损害婴儿健康的行为。证据三、微博截图打印件17张，济南时报2018年8月18日03版复印件一张，证明目的同证据二，多家媒体对德林公司的侵害行为进行了报道。证据四、山东省千佛山医院验血报告单打印件一份，证实2018年8月1日，经山东省千佛山医院化验确认，姜立玲患有乙肝肝炎。证据五、对话录音光盘一张（附文字版）。证明张赋清在2018年8月1日再次找德林公司协商时，德林公司承认其安排的月嫂姜立玲在提供育婴护理服务过程中存在违反操作规范的错误行为，德林公司总经理陈文超与张赋清达成协议：德林公司退还张赋清已支付的全部服务费；德林公司承担张赋清及家人查体、治疗费用、赔偿幼儿马蕊淇在四周岁前检查口腔和颈腰胯部位所支出的费用及因姜立玲侵害行为所产生损害的治疗费用、各种赔偿金及张赋清精神损失费等，该协议合法有效，德林公司应严格履行。证据六、千佛山医院住院病案一宗、费用明细清单两张、住院收费票据一张，证明张赋清看到刚出生不久的女儿受到德林公司、姜立玲侵害，身心遭受严重打击，产生心悸心慌胸闷等症状，于2018年8月14日至2018年8月22日期间住院治疗，支出医疗费用4046.2元；依据张赋清、德林公司双方达成的口头协议及该损害确因德林公司侵害马蕊淇行为而导致的事实，该费用应由德林公司赔偿给张赋清。证据七、千佛山医院门诊病历一份及收费票据三张，证明2018年9月23日，张赋清仍存心悸症状到千佛山医院复检，花费医疗费779.57元，应由德林公司赔偿给张赋清。证据八、千佛山医院神经科病历一份，证实张赋清得知姜立玲系乙肝患者后，忧心女儿身体健康，持续出现健忘、失眠、焦虑等症状，经千佛山医院诊断为焦虑症，德林公司应对张赋清所受精神损害予以赔偿。证据九、工商银行账户明细单六张，病假条一张，证实张赋清月平均工资为一万元左右，张赋清因女儿受到德林公司伤害导致失眠健忘、心悸心慌及焦虑应激等症状，医嘱张赋清自2019年2月1日起修养三个月，加之张赋清还休过住院病假等，产生较高误工损失，张赋清暂主张3万元，应由德林公司赔偿给张赋清。德林公司对张赋清提供的上述证据发表质证意见如下：“对证据一《家政服务合同》真实性无异议，并主张该证据能够证明德林公司为居间服务机构，张赋清即便产生损害也与德林公司没有法律上的因果关系；对结婚证、出生证明无异议。证据二视频光盘（U盘），对监控视频的真实性和合法性无异议，但该证据仅能证明姜立玲自己的照看和育婴行为，无法证明其行为存在过错及侵权，更无法证明张赋清因此遭受损害及产生医疗费、精神损害等相关费用；即便产生也无法证明是否与姜立玲的照看行为存在因果关系。对证据三微博截图打印件17张的真实性不予认可，且与本案没有关联性。对证据四山东省千佛山医院验血报告单打印件一份真实性无异议。对证据五对话录音光盘中的通话录音的真实性、合法性无异议，但与本案的关联性存在异议，从内容来看，仅能证明双方进行过磋商，但并未达成协议，也未经双方签字盖章生效；另外录音中的陈经理并非德林公司的法定代表人，也未经过公司授权，且该证据与本案张赋清的诉请不存在任何关联性。对证据六、千佛山医院住院病案一份、费用明细清单两张、住院收费票据一张，证据七、千佛山医院门诊病历一份及收费票据三张，证据八、千佛山医院神经科病历一份的真实性均无异议，但张赋清所花费用与德林公司没有任何的法律关系及因果关系。对证据九中的病假条不予认可，对工商银行账户明细单的真实性无异议，但无法证明张赋清的工资收入，且张赋清的工资收入减少与德林公司没有因果关系，并主张首先张赋清并无证据证实德林公司存在侵权行为；其次，要求姜立玲承担连带责任没有任何法律依据；再次，张赋清是否受到损害，如果受到损害，是否与德林公司存在因果关系，没有任何事实和法律依据。”姜立玲对张赋清提供上述证据的质证意见同其答辩意见及德林公司的上述质证意见。张赋清对德林公司的上述答辩及质证意见均有异议，并主张我方认为德林公司的陈述违背事实，陈经理系德林公司的济南地区总经理，已与张赋清达成口头协议：支付张赋清及家人查体费用，孩子六个月后复查乙肝的费用，退回已收取的服务费，孩子四周岁前德林公司、姜立玲承担费用进行牙床、腰、胯和脑部的体检，如有疾患，由德林公司负责全部医疗费及赔偿金，对精神损失费数额陈经理承诺进行上报后另行确定；上述口头协议，德林公司已经大约于2018年8月底退还全部已经收取的4200元服务费，其他的没再履行，张赋清再找德林公司时，德林公司已全部反悔，拒绝履行口头协议的义务；张赋清及其父母没有感染乙肝，关于孩子目前没有检查，因为张赋清作为母亲无法下狠心让孩子从头部抽血。德林公司对退还张赋清4200元服务费无异议，时间不清楚，姜立玲已向省妇幼医院支付婴儿查体费1000元；据公司陈经理介绍及张赋清提交的书面录音整理资料显示，当时口头磋商赔偿全部费用及因此遭受损失的前提是，经检查张赋清女儿及其家属感染乙肝病毒，截止开庭之日，张赋清及其家属并未有人因姜立玲的行为感染乙肝。姜立玲主张关于1000元系当时其在省妇幼医院直接到医院门诊交费处进行充值，不是补偿。德林公司提交山东省千佛山医院门诊病历及姜立玲被张赋清殴打的照片一组，证明张赋清对姜立玲进行殴打，严重侵犯姜立玲的人身权利及德林公司的声誉，请求查明张赋清的行为对德林公司的声誉及对工作人员姜立玲的人身及精神伤害的影响。张赋清对病历的真实性无异议，对照片的真实性不予认可，并主张两份证据均不能证明德林公司的主张，且与本案不是同一法律关系，与本案无关。姜立玲对德林公司提交的上述证据无异议。德林公司主张与张赋清签订家政服务合同后，指派姜立玲去服务，但该协议是居间服务合同，当时是由张赋清来公司自己选任、考察选定的家政服务人员，并非公司指派，约定服务期限自2018年7月10日至2018年8月10日，实际服务期限为半个月。张赋清对此有异议，并主张系德林公司指派姜立玲提供家政服务，张赋清不认识其公司所有的家政服务人员，也无法进行选定；实际服务大约15天左右。姜立玲对张赋清来公司选任无异议，并主张因为操作的事，张赋清要求到省妇幼医院陪同孩子查体，大约在2018年8月1日左右，我实际服务大约15天。关于姜立玲是否患有肝炎、何为乙肝患者、乙肝携带者及乙肝携带者是否具有传染性，张赋清主张如下：“张赋清一开始并不知道姜立玲患有肝炎，在安装监控并发现姜立玲存在违规操作情况后，考虑到姜立玲用嘴接触婴儿奶瓶及食物，并混用婴儿毛巾，经向医生询问，医生建议对姜立玲进行一次查体，此时张赋清考虑到乙肝等传染病问题，就多次找德林公司，要求安排姜立玲查体，但姜立玲以种种理由推脱，直到2018年8月1日，德林公司安排人员与姜立玲及张赋清到山东省千佛山医院验血化验，才发现姜立玲患有乙肝，其多项乙肝指标为阳性；张赋清向大夫仔细询问，医生回复姜立玲就是乙肝患者，考虑到国家关于不得歧视乙肝患者的相关规定，姜立玲虽然做了验血化验，但并未特别标注乙肝肝炎患者等字样；但医生确认持该检查结果至专业医院询问，都会明确答复是乙肝患者；经询问医生，乙肝携带者同样具有传染性，只是自身未发病；乙肝患者自身发病就具有传染性；另外《山东省家政服务标准—母婴护理员质量规范》DB37T721-2007第4.2.1.1条明确规定，患有肝炎（包括病源携带者）人员不得上岗。”德林公司对此有异议，并主张如下：“第一，德林公司及姜立玲不存在过错，因乙肝不属于健康证的体检项目（乙肝主要是通过血液直接接触、性交、母婴传染，在日常生活中接触不会传染，办理健康证不需要乙肝体检，因为没有危害且防止对乙肝患者的歧视），姜立玲在入职时持有合法的上岗证、健康证，完全符合行业规范。第二，经检查，姜立玲并非乙肝患者，而是乙肝携带者，并不具有传染性，千佛山医院的检查报告和病历本均可以体现，张赋清及其家属也未传染乙肝病毒。第三，在姜立玲入职时，三方均不知情，因此德林公司不存在过错。第四，该条款强调的是病毒性感染，病毒性肝炎与普通肝炎患者或肝炎携带者并不是一回事；第五，该规范为地方制定的服务标准，并非法律的强制性规范，国家规定办理健康证并不需要检查是否患有乙肝，这也说明乙肝携带者是符合国家允许上岗标准的。”姜立玲对此也有异议，并主张先去千佛山医院检查，后又去济南市传染病医院做了化验，化验单都在张赋清手里；其他意见同德林公司的意见。张赋清主张其持有姜立玲的身份证、健康证，还有一家医院的病历在张赋清处；在与德林公司签订合同时，公司陈经理出示过姜立玲的健康证。姜立玲对此无异议。张赋清主张要求赔偿精神损害抚慰金5万元，张赋清已经因为德林公司的不当行为患上健忘症、焦虑症等疾病，5万元是张赋清自行主张的；医疗费是张赋清在事件发生后产生健忘、失眠、心慌、胸闷、焦虑等症状，去医院检查诊疗支出的费用；德林公司陈经理在口头协议中也要求张赋清去医院进行检查，并由公司承担全部费用，关于医疗费数额，张赋清已提交相应票据；误工费是张赋清因上述症状无法正常工作，医院开具病假证明，医嘱张赋清静养三个月，张赋清每月工资均超过1万元，现按三个月共3万元主张误工费。德林公司对此有异议，并主张如下：首先，张赋清是否产生精神损害并无证据予以证实；其次，与德林公司没有任何因果关系；再次，张赋清主张的精神损害数额不符合精神损害赔偿司法解释的规定；德林公司不存在侵权行为，张赋清所患疾病与德林公司也无任何法律上的因果关系。姜立玲对张赋清的上述主张不予认可。一审法院认为，虽然德林公司主张其系居间服务机构，当时是由张赋清来公司自己考察选定的家政服务人员姜立玲，并非公司指派，但涉案家政服务合同系由张赋清与德林公司所签订，德林公司也自认姜立玲系其公司工作人员，再结合双方的陈述，能够认定本案张赋清与德林公司之间存在家政服务合同关系，姜立玲为张赋清提供家政服务系代表德林公司的职务行为，其法律后果应由德林公司承担，对此，一审法院予以确认；德林公司与姜立玲之间可按照双方约定另行处理；故德林公司的上述主张没有事实和法律依据，一审法院不予采信，相应张赋清要求姜立玲承担连带责任的诉讼请求亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。姜立玲入职德林公司时虽然提交了健康证，但其服务对象为仅五个多月的张赋清女儿，在此种情况下，德林公司未按相关规定在姜立玲上岗前进行体检，结果姜立玲在提供育婴服务期间经检查为乙肝携带者，德林公司明显未尽到谨慎注意义务，具有过错；通过监控录像，可以明显看出姜立玲在照看张赋清之女马蕊淇的过程中存在较多不规范、不专业的地方，德林公司违反了合同约定，应承担相应的民事责任。事情发生后，张赋清及其家人到德林公司交涉，接待人员为经理陈文超，双方进行了充分交流，故张赋清有理由相信陈文超系代表德林公司，并能够认定陈文超向张赋清作出的相应承诺系代表德林公司的职务行为，法律后果应由德林公司承担。陈文超在双方交流中明确承诺愿意全部承担张赋清及其家人的检查、治疗费用，且德林公司在为张赋清提供服务中存在违反合同之处，张赋清要求德林公司赔偿其医疗费，并无不当，但数额有误，应扣除统筹支付部分，经计算张赋清个人负担部分为2312.87元，故张赋清要求德林公司赔偿医疗费2312.87元的诉讼请求，理由正当，一审法院予以支持，对超出该数额部分的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然德林公司的违约行为给张赋清造成一定的伤害，但张赋清未提供相应证据证实其是否构成伤残，故张赋清要求德林公司赔偿精神损害抚慰金5万元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。张赋清虽然提供病假条及工商银行账户明细清单，但通过该两份证据无法得出张赋清是否请假及收入是否减少，也无法计算出张赋清的月收入数额，故张赋清要求德林公司赔偿误工费3万元的诉讼请求，证据明显不足，一审法院不予支持。现张赋清女儿尚未进行检查，张赋清可待以后检查后，根据检查结果，按照双方交流中德林公司的承诺，另行主张权利。关于姜立玲要求张赋清返还其身份证、健康证及一家医院的病历问题，与本案不属同一法律关系，一审法院不予处理。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、被告济南德林家庭服务有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿原告张赋清医疗费2312.87元；二、驳回原告张赋清的其他诉讼请求。案件受理费1920元，减半收取960元，张赋清负担860元，济南德林家庭服务有限公司负担100元。二审中，经本院审理认定，张赋清提供其与德林公司总经理陈文超录音证据。其中部分内容为：张赋清的代理人任欣：从医学上如果认定是咱们这个月嫂的不当行为引起的，那么全部的费用、赔偿金、医药费都由咱们来承担。陈：可以，可以。另查明，张赋清在二审期间自愿放弃了对误工费的上诉请求。一审认定事实属实，本院予以确认。本院认为，本案中，张赋清与德林公司于2018年7月10日签订《家政服务合同》，由德林公司的工作人员姜立玲为张赋清提供护理照料张赋清女儿的服务。故张赋清与德林公司形成家政服务合同关系，姜立玲为张赋清提供家政服务系代表德林公司的职务行为，造成的法律后果应由德林公司承担。张赋清在二审期间自愿放弃了对误工费的上诉请求，属于当事人自主处分其个人诉讼权利的行为，本院予以准许。张赋清上诉主张德林公司支付其精神损害抚慰金。对此，本院认为，德林公司应当赔偿。理由如下：第一，德林公司违反行业规范，致肝炎携带者姜立玲上岗从事育婴工作，对张赋清造成的损害负有过错责任。2016年，国家质检总局发布的GB/T31771-2015号国标，以及山东省质监局发布的DB37/T721-2007/DB37/T1114-2008号地方标准中均要求从事母婴护理、育婴职业的工作人员不应患有传染病，其中DB37/T721-2007还明确指出患有病毒性肝炎（包括病原携带者）不得上岗。2017年，国家发改委印发《家政服务提质扩容行动方案（2017年）》，其中明确，育婴员、养老护理员等职业实行上岗前健康体检。此外，对于母婴护理员、育婴师等家政服务人员，也有相应的行业标准。德林公司作为一家从事家政服务的公司，对上述行业规范应是完全知悉的。特别是对育婴这一工作，对工作人员的身体状况更是有更高更严格的要求。而德林公司未全面对姜立玲体检，未在姜立玲上岗前及时发现姜立玲肝炎携带者的情况，其过错明显，应当承担责任。第二，姜立玲的行为给张赋清造成了严重的精神损害。姜立玲作为一名从事婴儿护理工作的人员，理应对自身的身体状况是否适合婴儿护理工作非常清晰，但其却自称不知道自己系肝炎携带者，存在主观过错。客观上，在从事对年仅五个多月的婴儿护理工作中，其存在多处不规范行为，更加剧了使婴儿传染肝炎的危险性。张赋清作为母亲，当得知自己年仅五个月的女儿被一个乙肝携带者整日照料，其受到的精神打击可想而知。张赋清既产生了健忘、失眠、心慌、胸闷、焦虑等症状，更是被诊断为心律失常、频发性室性早搏。而最让张赋清担忧的是对孩子将来是否患病的恐惧。这种恐惧会长期困扰她。难以想象，在这样的心理阴影下生活所形成的无形的精神伤害何其之大。可怜天下父母心。相信每一个有父母、子女的正常人都可以体会到其作为母亲此时此刻的心情。第三，德林公司曾作出过赔偿张赋清的承诺。事情发生后，张赋清及其家人到德林公司交涉，接待人员为经理陈文超。从张赋清提供的与陈文超的录音证据看，在张赋清提出赔偿金要求后，陈文超作出了口头承诺，只是未商定赔偿的数额。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定：因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。本院参照上述规定，结合本案事实，酌情判决德林公司赔偿张赋清精神损害抚慰金四万元。张赋清的该项上诉请求，本院予以部分支持。原审处理不当，应予纠正。综上所述，张赋清的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初544号民事判决第一项；二、撤销济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初544号民事判决第二项；三、济南德林家庭服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿张赋清精神损害抚慰金4万元；四、驳回张赋清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1920元，减半收取960元，张赋清负担480元，济南德林家庭服务有限公司负担480元；二审案件受理费1920元，张赋清负担960元，济南德林家庭服务有限公司负担960元。本判决为终审判决。审判员  姜涛二〇二〇年九月二十八日书记员  刘红