河北省衡水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀11民终1705号 上诉人（原审原告）：陆书恒，男，1973年2月8日出生，汉族，住故城县。 委托诉讼代理人：尹虎生，河北畅杰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北申芳建筑工程有限公司，住所地河北省新乐市育才街北头路西。 法定代表人：贾建波，董事长。 委托诉讼代理人：房利辉，石家庄市新乐长胜法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：范朝辉，男，1969年7月21日出生，汉族，住河北省新乐市。 上诉人陆书恒、河北申芳建筑工程有限公司（以下简称申芳公司）因与被上诉人范朝辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省故城县人民法院（2018）冀1126民初623号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陆书恒的委托诉讼代理人尹虎生、上诉人申芳公司的委托诉讼代理人房利辉、被上诉人范朝辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆书恒上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人增加给付上诉人工程款180830.03元、承担逾期付款利息损失75089.86元，增加数额合计255919.89元。事实和理由：上诉人为被上诉人施工的2#、3#、4#楼外墙保温工程款共计4530359.43元（不含5%质保金），被上诉人已给付的工程款合计4230000元，欠付工程款300359.43元，一审判决认定119529元错误，相差180830.03。上诉人施工的2#、3#楼书面合同约定的单价90元/㎡此外，4#楼施工的时间延后近一年时间，因原材料涨价，人工费增加等因素，双方约定的单价为100元/㎡。一审时，被上诉人向一审法院提出了工程造价鉴定申请，一审法院司法辅助部门已经进入了司法鉴定程序，但被上诉人一方不配合司法鉴定工作，导致已进入程序的司法鉴定工作未能依法进行。但一审法院对4#楼的单价参照2#、3#楼单价90元/㎡缺乏事实根据和法律依据。此外，被上诉人未按约定期限给付上诉人工程款，应承担给上诉人造成的利息损失75089.86元（以300359.43元为基数，自被上诉人最后一次付款日2018年1月19日起至2020年2月30日判决作出之日，按月利率1%计算），该利息损失应予支持。 申芳公司答辩称，陆书恒承包故城县星河湾花园2、3号楼外墙保温工程，之后又承包了4号楼的该工程，其中2、3号楼有书面合同，4号楼没有签订书面合同，双方口头约定按照2、3号楼的价格予以结算。工程完工后，申芳公司按照约定支付了陆书恒全部的工程款。因在施工期间，陆书恒向开发商借款50万元，约定月息2.5分，范朝辉为该笔借款提供担保。结算时，开发商将该50万元借款及利息一并扣除。申芳公司已经履行了相关的结算义务，不应再支付陆书恒任何工程款项。 申芳公司的上诉请求：一、依法撤销（2018）冀1126民初623号民事判决，改判驳回被上诉人的上诉请求，或发还重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，判决结果错误。被上诉人陆书恒在上诉人承建的故城县的星河湾花园部分外墙保温工程，其在施工期间因资金短缺，被上诉人向开发商借款50万元并产生利息12万元，范朝辉为其提供担保，在结算时，开发商已经进行了扣除，该款应当由被上诉人偿还，一审判决时，只扣除了借款本金，却没有将利息一并扣除明显是错误的。为此，特提出上诉，请求二审法院依法撤销（2018）冀1126民初623号民事判决，改判驳回被上诉人的上诉请求，或发还重审。 陆书恒答辩称，2、3号楼外墙保温工程于2017年3月10日完工，但按合同应付工程款70%，即2128559元。截止到2017年4月10日，申芳公司和范朝辉共付款75万元。当时欠付工程款1378559元。由于申芳公司和范朝辉没有按照约定支付工程进度款，导致陆书恒在3号楼施工需要备料时遇到资金困难，不得不向外借款，所以，产生的利息损失是由于申芳公司和范朝辉违约行为导致。案涉12万元利息损失应由申芳公司和范朝辉承担，且申芳公司提出的该上诉请求与陆书恒一审的诉讼请求并非同一法律关系，一审也没有提起反诉。二审法院不应审理，请求驳回申芳公司的上诉。 范朝辉答辩称，一审判决时候，合同约定是一个月完成工期，工期造成延误，造成重大质量问题，一审都提出了，所以验收后该付的款项已经付了。陆书恒没有按期交工，但我该付的款项已经付清了。借款50万元的利息，是由开发商故城县中航万荣房地产开发有限公司老总找我担保，因为陆书恒在我这有外墙保温工程，所以约定最后款项从工程款中扣除。工程完工结算时，双方同意本金利息全部扣完。 陆书恒向一审法院起诉请求：判令两被告给付工程款320740元（不包括质保金210000元），支付四号楼工程逾期付款利息67460元。 一审法院认定事实：申芳建筑公司雇佣范朝辉为承包星河湾花园工程项目的项目部负责人，有权对外签订承包合同，对外分包工程项目。陆书恒分别于2016年7月、2017年6月通过范朝辉分包了星河湾花园2、3、4号楼的外墙保温工程，并已全部施工完毕。2018年1月26日，经双方对账。2、3号楼总工程款3040799.40元、4号楼总工程款1555200元，陆书恒支款、罚款、扣除借款500000元及利息120000元，范朝辉总计给付4374470元，尚欠309529.40元（不包含质保金）。陆书恒同意其借款500000元，在总工程款中扣除，借款利息120000元，不同意在总工程款中扣除。原告陆书恒以两被告尚欠工程款320740元为由，提起诉讼，要求被告支付工程款，并支付逾期付款利息。 一审法院认为，陆书恒与范朝辉（代表申芳建筑公司）签订分包协议，并实际施工，完成承包工程，陆书恒就星河湾花园2、3、4号楼外墙保温工程与申芳建筑公司形成承包、分包合同关系，系双方真实意思表示，原、被告双方应严格履行合同约定义务。陆书恒已施工完毕，工程已竣工，履行了应尽的义务，申芳建筑公司亦应依约按时、足额给付工程款。关于范朝辉扣除500000元借款的利息120000元抵顶工程款问题，因范朝辉未提供借款关于利息约定的证据，其主张按月利率2.5%计算利息，超出法律规定，陆书恒又不同意在工程款中扣除，故范朝辉该扣除120000元抵顶工程款的主张，不予采纳。申芳建筑公司作为案涉工程的分包人，应承担继续给付工程款的责任。范朝辉作为申芳建筑公司的雇佣人员，代表公司对外签订合同，负责施工，履行职务行为，其不应承担给付工程款的责任。综上，申芳建筑工程公司应在尚欠款309529.40元中再加120000元，再减去已给付的310000元，总计应再给付工程款119529.40元。陆书恒诉请其分包的4号楼外墙保温工程，按每平方米100元计算，证据不足，不予支持。工程质保金部分，陆书恒可另行提起诉讼，陆书恒的其他诉讼请求，证据不足，不予支持。综上所述，被告申芳建筑公司应给付原告陆书恒工程款119529.40元。原告要求被告范朝辉给付工程款的诉讼请求，证据不足，不予支持。判决：一、被告河北申芳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告陆书恒工程款119529.40元；二、驳回原告陆书恒对被告范朝辉的诉讼请求；三、驳回原告陆书恒的其他诉讼请求。案件受理费7124元，诉讼保全费2520元，共计9644元，由原、被告河北申芳建筑工程有限公司各半负担。 本院二审期间，申芳公司提交如下证据：证据1.故城县中航万荣房地产开发有限公司提供的证明一份；证据2.范朝辉与故城县中航万荣房地产开发有限公司对账账单；证据3.故城县中航万荣房地产开发有限公司于2017年5月8日向陆书恒的转账记录，以上证据证明扣除12万元利息时，陆书恒是同意的。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认定如下：对证据1，陆书恒对利息不认可，申芳公司未提供其他证据证明案涉借款约定有利息，且故城县中航万荣房地产开发有限公司作为发包方，与申芳公司之间存在利害关系，故本院对该证据不予采信；证据2，该证据系复印件，不符合证据的形式要件，本院不予采信；证据3，陆书恒对该证据不认可，该证据与本案争议事实之间不具有关联性，本院对该证据不予采信。 结合本案在卷证据和当事人的陈述，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：申芳建筑公司雇佣范朝辉为承包星河湾花园工程项目的项目部负责人，有权对外签订承包合同，对外分包工程项目。陆书恒分别于2016年7月、2017年6月通过范朝辉分包了星河湾花园2、3、4号楼的外墙保温工程，并已全部施工完毕。2018年1月26日结算单载明：2、3号楼总款3040799.4元，预支2244470元，结余796329.4元。4号楼总款1555200元，加门柱造型款10000元，预支1200000元，罚款2000元，结余363200元。扣借公司款620000元，扣质保金230000元，总结余309529.4元。陆书恒一审庭审中对上述结算单中除4号楼的总工程款和借款利息120000元不认可以外，对其他款项均认可。当事人均认可4号楼施工面积为17280平方米，仅对单价为90元/平还是100元/平有争议。 本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理。综合当事人在二审期间的诉辩，本案的争议焦点为：一、陆书恒要求增加案涉工程款180830.03元及利息损失75089.86元有何事实及法律依据；二、河北申芳建筑工程有限公司要求扣除借款利息12万元有何事实及法律依据。 关于第一个争议焦点。陆书恒主张增加的工程款数额主要系基于4号楼的施工单价。对此，本院认为，双方当事人对4号楼的施工面积为17280平方米均认可，仅是对单价有争议。陆书恒主张4号楼的外墙保温工程的单价为100元/平，申芳公司和范朝辉主张双方口头约定的4号楼外墙保温单价按照2、3号楼施工的单价90元/平执行。陆书恒一审提交的《4号楼外保温工程单项承包协议书》虽约定了单价为100元，但该协议书尾部范朝辉的签字经鉴定并非本人所写，陆书恒未提供其他合法有效的证据证明该协议的真实性，亦未提供合法有效的证据证明双方约定的4号楼施工单价为100元/平。因双方对同一个项目的2、3号楼外墙保温工程签订有书面的施工合同，合同明确约定单价为90元/平，一审法院参照陆书恒施工的2、3号楼外墙保温工程单价计算工程款，并无不当，本院予以维持，陆书恒主张增加工程款的上诉请求不成立，不予支持。关于利息问题。双方均未提供合法有效的证据证实4号楼案涉外墙保温工程应付工程款的时间，故应付款之日为案涉工程的交付之日。申芳公司一审提交了2018年1月26日的结算单，双方对4号楼施工面积亦无异议，且申芳公司在结算单出具后的1月29日向陆书恒支付了31万元工程款，可以认定4号楼外墙保温工程在2018年1月26日之前已经完工并交付，故陆书恒主张自2018年1月29日起至一审判决之日计算逾期付款利息，应当予以支持。陆书恒主张利息按照月息1%计算，但未提供证据证明双方对此有约定，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。 关于第二个争议焦点。申芳公司主张陆书恒所借50万元款项产生利息12万元，其应当提供证据证明其主张，但申芳公司未能提供合法有效的证据，且陆书恒对于用案涉借款利息12万元抵顶工程款不予认可，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，申芳公司应当承担举证不能的法律后果。故申芳公司要求扣除借款利息12万元的上诉主张不成立，本院不予支持。 综上所述，陆书恒的上诉请求部分成立，应予支持。河北申芳建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省故城县人民法院（2018）冀1126民初623号民事判决第二项、第三项； 二、变更河北省故城县人民法院（2018）冀1126民初623号民事判决第一项为：河北申芳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付陆书恒工程款119529.40元及利息（利息以119528.40元为基数，自2018年1月29日起至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日起至2020年3月30日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7124元、诉讼保全费2520元，共计9644元，由陆书恒负担4822元，河北申芳建筑工程有限公司负担4822元；二审案件受理费7830元，由陆书恒负担5139元，河北申芳建筑工程有限公司负担2691元。 本判决为终审判决。 审 判 长 倪庆华 审 判 员 李春蕾 审 判 员 王江丰 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 黄佳楣 书 记 员 怡艳平 ——