宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民事判决书（2020）宁02民终491号上诉人（原审原告）:甘肃众诚岩土工程机械有限公司，住所地甘肃省兰州市。法定代表人：孟玉青，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李景坤，男，该公司办公室主任。委托诉讼代理人:付璐，甘肃正天合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖建，男，1963年10月29日出生，汉族，无固定职业，现住四川省宜宾市。被上诉人（原审被告）：李小燕，女，1976年2月27日出生，汉族，无固定职业，现住四川省宜宾市。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：王红，宁夏言成律师事务所律师。原审第三人：宁夏交通建设股份有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区。法定代表人：张志涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：马丛，北京大成(银川)律师事务所律师。上诉人甘肃众诚岩土工程机械有限公司（以下简称众诚工程公司）因与被上诉人肖建、李小燕、原审第三人宁夏交通建设股份有限公司（以下简称宁夏交建公司）合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2019）宁0221民初2968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人众诚工程公司的委托诉讼代理人李景坤、付璐，被上诉人肖建、李小燕及其共同委托诉讼代理人王红，原审第三人宁夏交建公司的委托诉讼代理人马丛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。众诚工程公司上诉请求：1.撤销(2019)宁0221民初2968号民事判决第二项，对第二项依法予以改判，支持众诚工程公司的全部诉讼请求；2.判令肖建、李小燕向众诚工程公司返还被侵占的工程款1292000元；3.一、二审诉讼费用由肖建、李小燕承担。事实及理由：首先，一审判决认定事实错误、适用法律错误。一、众诚工程公司与肖建从未签订过《挂靠合同书》，《挂靠合同书》系肖建利用其持有众诚工程公司公章、法人章的职务便利伪造的。众诚工程公司提交的《聘书》《授权委托书》可以证明肖建系众诚工程公司为案涉的红崖子黄河桥公路第HYZ2标桥梁钻孔灌注施工桩基工程聘请的项目经理，委托事项为合同执行中的有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算等方面的工作，由肖建代表众诚工程公司全面负责，故肖建代表众诚工程公司签订合同、工程结算、购买材料向工人支付工资等，均是其履行项目经理的职责。肖建利用盗取的众诚工程公司的公章以公司的名义与李某签订《供应合同》《租赁协议》并出具欠条，众诚工程公司未签订过上述合同，合同中的事项系虚构伪造的。《供应合同》《租赁协议》中所购买的材料、租赁的设备并未在肖建所提供的费用清单中，故在众诚工程公司向平罗县公安局以肖建涉嫌职务侵占为由报案后，李某向中卫市沙坡头区人民法院申请撤回起诉，该院裁定准许李某撤回起诉。（2019)银仲字第XX号决定书证明银川仲裁委员会审理认定肖建和宁夏交建公司在《补充协议》签字盖章时众诚工程公司并无人员在场，该协议系肖建私自以众诚工程公司名义与第三人和自己签订的；二、肖建提交的《挂靠合同书》无效，对众诚工程公司不产生法律效力。肖建只是众诚工程公司的代理人，不得以被代理人的名义与自己实施民事法律行为。《授权委托书》中并没有授权肖建可以利用其持有众诚工程公司印章的便利以公司名义签订有关合同、协议等。《挂靠合同书》与《补充协议》并未得到众诚工程公司事先授权和事后追认，一审判决认定肖建实际施工人的身份是对案件客观事实的错误认定，众诚工程公司与肖建之间不是挂靠关系；三、肖建借用众诚工程公司资质签订《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》的认定不成立。一审法院认定众诚工程公司同意肖建挂靠其资质，以其名义承揽工程不符合工程领域借用资质的常规做法。《挂靠合同书》仅有权利却无任何义务，肖建无偿挂靠众诚工程公司的资质不符合常理或工程领域惯常的做法。施工主要机械设备是由众诚工程公司无偿提供，肖建无证据证实向众诚工程公司支付了使用机械设备的费用，且施工工人由众诚工程公司雇佣并支付工资，众诚工程公司参与案涉工程的日常施工管理并购买施工材料，肖建提供的部分购买材料的票据实际上系盗用；四、一审法院认定肖建为实际施工人系事实认定错误。众诚工程公司与宁夏交建公司下设的宁夏某某公司红崖子黄河公路大桥第HYZ2标项目经理部签订《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》，约定：宁夏某某公司红崖子黄河公路大桥第HYZ2标项目经理部将其总承包的红崖子黄河桥公路第HYZ2标工程中的桩基成孔作业、机械打桩、灌桩等专业施工项目分包给众诚工程公司，肖建只是作为众诚工程公司为该工程聘请的项目经理在合同上签字。合同签订后，众诚工程公司组织人员对案涉工程进行施工，施工中所用的大型钻机均由众诚工程公司所有并提供，或由众诚工程公司向王文胜租赁并支付其租赁费用，施工设备运输至施工现场的运费由众诚工程公司财务及办公室负责人李景坤支付，肖建是基于众诚工程公司的授权行使的职务行为，宁夏交建公司直接将工程款支付给众诚工程公司而未支付给肖建。肖建虽提供了大量的收据来证明其为案涉工程购买设备耗材、运费、机械加油、工资发放、工地生活支出等，但这些证据只能证明其参与管理了案涉工程，不足以证明其直接与宁夏交建公司建立了施工关系或结算关系；五、一审法院适用法律错误。本案众诚工程公司与肖建之间不存在任何挂靠或借用资质的关系，案涉合同系众诚工程公司与宁夏交建公司签订的，合法有效，众诚工程公司接收宁夏交建公司的付款，应当认定众诚工程公司系案涉工程承包人同时亦是实际施工人，请求二审人民法院依法改判，支持众诚工程公司一审的全部诉讼请求。肖建、李小燕辩称，肖建系中铁二局的员工，从事各类大型桩基础施工作业长达三十余年，肖建与宁夏某某公司有十多年的劳务合作关系。一、一审法院认定肖建系案涉工程的实际施工人是正确的，众诚工程公司认为肖建系该公司聘请的项目经理无事实依据。2016年8月，宁夏交建公司承建案涉工程，因该工程桩基成孔作业要通过三十多米的流沙层，地质情况非常复杂，鉴于宁夏交建公司与肖建十多年的合作关系以及肖建丰富的施工经验，将案涉桩基成孔作业施工任务分包给肖建负责组织施工，但要求肖建挂靠公司开具税务发票，通过对公账户支付工程款。2016年10月，李景坤得到肖建揽下案涉工程的消息后，他主动给肖建介绍挂靠公司，肖建担心工程款要转到公司账户上后才能支付给他，李景坤称众城工程公司是以其姐夫的名义注册的小规模公司，可以在工地附近银行单独给肖建开通独立结算账户，肖建的项目资金专款专用，由肖建单独控制使用，只需将工程支出费用发票交到众城工程公司平账就可以了。同时李景坤提出让肖建在承包的工程项目中给他安排些活干，他干活的费用另行单独支付。李景坤有一台从营口市博华机械制造有限责任公司骗到的钻机，肖建为图方便就同意挂靠众诚工程公司，也同意用这台钻机在工地干活。2016年10月25日，肖建与众诚工程公司签订了《挂靠合同书》，双方约定“乙方（肖建）挂靠甲方（众诚工程公司）签订、履行合同期间，如有需要外包完成的工程项目，应当优先联系甲方完成，不另向甲方支付挂靠费”、“甲方向乙方提供有关公司的资质、手续复印件，公章一枚，并为乙方开具对公账户一个，未经乙方同意，甲方不得收回上述手续”、“施工结束、工程款结算完成后，乙方应当向甲方返还上述手续，不得做其它用途。否则引起责任，概由乙方承担”、“工程招投标、合同签订、履行、结算的全部事宜由乙方完成，工程成果由乙方享有，甲方不承担工程任何风险和费用。如因乙方挂靠完成的工程发生任何责任、费用、债务，概由乙方负担，与甲方无关。”同时，在众诚工程公司向宁夏交建公司出具的《授权委托书》中明确委托肖建为代理人,代理人根据授权以其名义在案涉工程中全权负责合同的签订、施工、结算、领料及债权债务的相关事务。肖建以众诚工程公司的名义与项目部签订合同后，肖建投入巨资组织人力、物力积极进行施工。对现有保存的票据（部分支出未开票、部分票据丢失）进行统计，肖建支付设备及材料费137523.11元、运费及加油费420666元、工人工资及借款292649元、生活开支32152.50元，合计882990.61元（尚不包含未清偿的债务）。上述事实，在肖建申请法院从平罗县公安局调取的红崖子黄河大桥项目经理吴某某的《询问笔录》中能够充分证实。众诚工程公司认为肖建为该公司项目经理，应当提交双方签订的劳动合同和2016年8月至2017年4月黄河大桥工程完工期间向肖建支付工资报酬的证据。在《挂靠合同书》第二项明确约定“不另向甲方支付挂靠费”，且众诚工程公司实际控制人李景坤的机械设备在案涉工地参与施工并获取报酬,这实际上也是一种有偿借用资质。因此，案涉工程系肖建承包并实际施工完成，肖建为案涉项目的实际施工人；二、众诚工程公司认为“肖建利用其持有印章的职务便利，以公司名义与第三人签订多份虚假合同”是歪曲事实。依据《挂靠合同书》约定，李景坤亲自到红崖子乡的黄河农村商业银行以众诚工程公司的名义为肖建开通结算账户，印鉴卡片上留存的签名和联系电话均为李景坤，并将众诚工程公司公章、法人章、财务专用章及U盾、营业执照全部交给了肖建，让其独立使用这个结算账户，工程上的财务资金是独立专用的，与众诚工程公司无关。众诚工程公司在其上诉状中多次使用“伪造”、“虚假合同”等字眼已构成妨害民事诉讼；三、宁夏交建公司通过众诚工程公司在平罗县陶某某黄河商业银行为肖建开通的结算账户向肖建支付工程款合法合理。肖建以众诚工程公司的名义上缴各项税费并开具发票，除了交付给宁夏交建公司结算工程款之外，还将其中一联发票邮寄给众诚工程公司会计做账。在施工期间李小燕收集、整理各类材料费用票据，先后多次邮寄给众诚工程公司用于财务平账。宁夏交建公司按照施工进度，通过众诚工程公司为肖建开通的结算账户向肖建支付工程款。2017年1月23日支付了第一笔工程款550000元、2017年4月底工程完工后，宁夏交建公司于2017年6月15日支付了第二笔工程款720000元、在2017年11月25日肖建与宁夏交建公司工程结算确定工程总价为1847679.25元之后，宁夏交建公司又于2017年12月15日支付了第三笔工程款23000元，以上三笔工程款合计1293000元。上述事实，众诚工程公司均知晓且无异议，不存在“2018年3月通过查账发现公司的工程款被侵占”的事实。案涉工程款系肖建及李小燕合法取得；四、众诚工程公司在侵吞了肖建泾源工程300000元工程款后，注销了红崖子乡黄河商业银行结算账户，试图继续侵占剩余工程款。案涉工程于2017年4月完工后，宁夏交建公司又将其承包的XX泾源至华亭（宁甘界）公路泾河源镇至双疙瘩梁段工程A2合同段桩基成孔作业工程分包给肖建施工，经结算总价为571751.37元。宁夏交建公司于2018年1月5日向肖建支付该工程300000元工程款时，由于财务人员的疏忽，未转到众诚工程公司为肖建开设的专用结算账户中，而是按照工程款发票上载明的信息误将该300000元工程款打到了众诚工程公司在中国建设银行股份有限公司兰州某某支行开设的基本账户上。肖建随即告知李景坤并要求其转回此款，但李景坤不接肖建的电话，在2018年1月16日，肖建与妻子李小燕到张家口市找到李景坤要求其将300000元工程款予以返还。李景坤承认这300000元工程款是肖建的，也当面表示尽快办理转款，但他早已分数次将这300000元工程款转走。2018年3月，李景坤以“印鉴及公章丢失”为由注销了其专门给肖建开具的结算账户，后李景坤又到宁夏交建公司索要剩余工程款。2019年7月10日，肖建将众诚工程公司与宁夏交建公司起诉至泾源县人民法院，要求支付泾源工程项目的工程款571751.37元，该院作出（2019）宁0424民初892号民事判决，判决众诚工程公司向肖建支付工程款300000元、宁夏交建公司在欠付工程款范围内向肖建支付工程款271751.37元。众诚工程公司不服提起上诉，2020年4月15日，固原市中级人民法院作出（2020）宁04民终143号民事判决，驳回上诉，维持原判；五、李景坤于2018年11月15日到平罗县公安局以众诚工程公司的名义举报肖建涉嫌职务侵占罪。后经平罗县公安局审查认为没有犯罪事实，作出《不予立案通知书》，一审法院调取了平罗县公安局制作的《询问笔录》，均可以证实肖建系两个工程的实际施工人，案涉1292000元工程款系肖建及李小燕合法取得。李景坤伪造证据作虚假陈述，是众诚工程公司与李景坤涉嫌合同诈骗和诬告陷害，用以达到他们侵吞肖建工程款的目的。综上所述，一审判决认定事实正确，适用法律正确，请求二审法院依法驳回众诚工程公司的上诉请求，维持原判。红崖子、泾源两处工地的各项成本投入都是经李小燕支付出去的。2016年11月5日，肖建和李小燕到红崖子项目工地，在当地租了一套民房用于现场办公及生活居住。2016年11月14日工地开工，2017年5月又转到泾源工地。工地购买的东西一部分是李小燕转账支付，大部分是李小燕取现后以现金支付的，李小燕简单地记了流水账，其提交法庭的大部分施工成本票据金额合计1620000余元，交通费票据没统计还有没付清的外债，小部分费用没票据或丢失票据，两个工地的实际投入成本应该超过1800000元。红崖子、泾源两处工地开发票缴税都是李小燕亲自办理的。2017年3月31日、2017年5月10日，李小燕向众诚工程公司基本户分别转入税款40200元、15300元，由众诚工程公司在兰州缴纳税款。李小燕通过个人账户向平罗县地方税务局缴纳三笔税款合计4243.49元。案涉工程李小燕缴纳税款60207.33元。2017年11月7日、2017年12月18日，李小燕通过个人账户向宁夏泾源县国税局缴纳税款合计21132.35元。从2017年3月26日起至2017年11月期间，肖建、李小燕分六次给众诚工程公司会计王红霞邮寄各类发票，（包括开具的增值税发票、税票、加油票、过路费、住宿费及手撕票等）共计金额799256.54元，用于众诚工程公司财务平账。李景坤以钻机运费、买材料、加油等为由向李小燕分十三次借款395500元，并在李小燕的记账本上签字确认，这些数额已经远远超过肖建应付李景坤钻机的租赁费用。宁夏交建公司述称，与一审意见一致。众诚工程公司向一审法院起诉请求：1.肖建、李小燕向众诚工程公司返还被侵占的工程款1292000元；2.肖建向众诚工程公司返还公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚；3.诉讼费用、保全费及诉讼保全担保保险费由肖建、李小燕承担。一审法院认定事实：2016年10月25日，肖建与众诚工程公司签订《挂靠合同书》约定，众诚工程公司同意肖建挂靠众诚工程公司资质，以众诚工程公司名义承揽宁夏某某公司发包的宁夏境内的工程项目等内容。2016年12月1日，肖建借用众诚工程公司资质与宁夏某某公司签订《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》一份，约定宁夏某某公司将红崖子黄河桥公路第HYZ2标工程中的桩基成孔作业、机械打桩、灌桩工程分包给众诚工程公司。2016年12月16日，宁夏某某公司变更为宁夏交建公司。2016年12月28日，众诚工程公司在平罗农村商业银行某某支行为肖建开设公司专用结算账户一个。同时，众诚工程公司将其公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚、U盾（密码器）2个交给肖建使用，肖建组织人员对案涉工程进行实际施工并于2017年4月将工程建设完工后交付给宁夏交建公司使用。2017年11月25日，肖建与宁夏交建公司就上述工程进行结算，确认，上述工程价款为1847679.25元。宁夏交建公司于2017年1月23日通过众诚工程公司上述账户支付工程款550000元，于2017年6月15日通过众诚工程公司上述账户支付工程款720000元，于2017年12月15日通过众诚工程公司上述账户支付工程款23000元。以上三笔工程款1293000元进入众诚工程公司上述账户后肖建将上述工程款1293000元转入其妻子李小燕个人账户。另确认，肖建持有众诚工程公司公章、法定代表人名章、财务专用章各1枚。众诚工程公司于2019年7月16日支付诉讼财产保全保险保费1938元，于2019年8月22日申请诉讼财产保全，交纳保全费5000元。众诚工程公司认为，肖建、李小燕的行为严重侵害了众诚工程公司的合法权益，引起诉讼。一审法院认为，争议焦点为：1.众诚工程公司与肖建之间形成何种法律关系。2.肖建、李小燕是否应当向众诚工程公司返还工程款；3.肖建是否应当向众诚工程公司返还公章、法定代表人名章、财务专用章。对于焦点1，首先，众诚工程公司与肖建签订《挂靠合同书》，约定肖建挂靠众诚工程公司资质，以众诚工程公司名义承揽宁夏某某公司发包的宁夏境内的工程项目，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，该挂靠合同因违反法律强制性规定而无效。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”之规定，肖建借用资质与宁夏路某某公司签订的《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》亦无效。第三、结合肖建提供的证据能够认定肖建借用众诚工程公司的资质签订《机械（设备）租赁合同书（钻孔灌注桩施工）》后，投入资金、材料和劳动力且全程参与案涉工程的施工管理、工程款结算等，故足以认定肖建系案涉工程的实际施工人。对于焦点2，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，肖建作为实际施工人，在发包人即宁夏交建公司享有其劳动成果后，对宁夏交建公司支付的案涉建设工程款1293000元享有占用、使用和支配的权利，对众诚工程公司请求肖建、李小燕向众诚工程公司返还被侵占的工程款1292000元没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于焦点3，众诚工程公司与肖建签订的《挂靠合同书》，该挂靠合同因违反法律强制性规定而无效，肖建持有众诚工程公司公章、法定代表人名章、财务专用章各1枚，亦没有事实和法律依据，对众诚工程公司要求肖建向其返还众诚工程公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚的诉讼请求，予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、肖建于判决生效之日起三十日内返还甘肃众诚岩土工程机械有限公司公章、法定代表人名章及财务专用章各1枚；二、驳回甘肃众诚岩土工程机械有限公司的其他诉讼请求。案件受理费16428元，诉讼财产保全保险保费1938元，保全费5000元，由甘肃众诚岩土工程机械有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。众诚工程公司提交证据：党某某、王某某证人证言，证明：1.党某某系案涉工程项目工地上的工人；2.证人受众诚工程公司雇佣在案涉工程项目的工地上工作，其在红崖子工程项目和泾源工程项目工地上工作期间的工资均由众诚工程公司办公室主任李景坤向其发放；3.肖建系众诚工程公司在红崖子工程项目和泾源工程项目的项目经理，作为项目经理管理工程施工中的日常事务；4.施工中所用的主要机械施工设备均是众诚工程公司的，案涉工程所使用的主要机械施工设备均是在红崖子工程项目施工结束后，从该工地直接运送到泾源工程项目工地；5.因红崖子黄河公路大桥HYZ2标工程施工需要（桩上部液态砂部分需由王某某反循环钻机完成），众诚工程公司与王某某签订《合作协议》，双方系合作关系，工程由王某某配合施工，众诚工程公司系实际施工人。众诚工程公司对证人证言无异议。肖建、李小燕质证意见：对党某某的证人证言部分认可、部分不认可，对众诚工程公司申请证人出庭的证明目的不认可，且从党某某的证言当中能够证实肖建负责工地现场施工管理，党某某从肖建处预借工资22000元，证实肖建系实际施工人。鉴于党某某与众诚工程公司之间具有劳动合同关系，存在利害关系，其证明效力较低；对王某某的证言部分认可、部分不认可，对众诚工程公司申请证人出庭的证明目的不认可。王某某与李景坤系同学关系，有利害关系，其当庭所述自相矛盾，其陈述李景坤经常不在工地，两人一起购买材料应当向法庭提交相关证据。王某某的钻机到工地的时候李景坤就在现场，但王某某不去向李景坤要钱，反而向肖建要钱，足以证实肖建是实际施工人。王某某的钻机系肖建组织来的机械设备。原审第三人：不发表实质性意见。本院认证意见：对证人证言第一项证明目的予以确认，对其他证明目的不予确认。众诚工程公司对“肖建与众诚工程公司签订《挂靠合同书》”有异议，认为《挂靠合同书》不成立，系肖建伪造。肖建系众诚工程公司的外聘员工,不存在借用众诚工程公司资质的问题;李景坤管理平罗农村商业银行某某支行开设的银行账户,该账户并非为肖建开设;公章等系肖建盗用的;众诚工程公司并未授权李小燕收取工程款1292000元,肖建的行为为职务侵占。肖建、李小燕、宁夏交建公司对一审查明的事实均无异议。二审查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，众诚工程公司认为《挂靠合同书》是肖建利用众诚工程公司聘请项目经理期间持有公章便利伪造形成，但其并未提供充分的证据予以证实。2016年11月28日，众诚工程公司向宁夏交建公司出具《授权委托书》中明确写明，委托肖建作为众诚工程公司的代理人，代理人根据授权，以众诚工程公司名义在红崖子黄河大桥HYZ2标项目部，负责合同的签订、施工、领料、结算及债权、债务的处理等相关事务。虽《挂靠合同书》因违反法律、行政法规强制性规定而无效，但该《授权委托书》符合借用资质进行施工的特征。肖建提交的《挂靠合同书》、宁夏某某公司材料拨让单、宁夏某某公司工程费用结算单、银行进账单等证据材料，可以证明肖建挂靠众诚工程公司，以众诚工程公司名义承建宁夏交建公司发包的案涉工程项目，肖建投入资金、人员、材料等对案涉工程全程进行了施工管理、建设和结算，实际履行了承包人义务，肖建为案涉工程的实际施工人。众诚工程公司并未提供证据证明向肖建支付其投入资金、材料和人工费用的证据，众诚工程公司虽称肖建为其公司聘请的项目经理，《挂靠合同书》系肖建伪造，但未能提交其与肖建存在合法的劳动合同、工资、社会保险关系等证据，证明其与肖建存在劳动人事关系或者劳务关系，故应由众诚工程公司承担举证不能的不利后果。《挂靠合同书》第二项明确约定“乙方（即肖建）挂靠甲方（即众诚工程公司）签订、履行合同期间，如有需要外包完成的工程项目，应当优先联系甲方完成，不另向甲方支付挂靠费”。众诚工程公司认为肖建并未投入设备、人员和资金，并非案涉工程的实际施工人，无偿挂靠不符合常理的上诉理由不成立。综上所述，众诚工程公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16428元，由上诉人甘肃众诚岩土工程机械有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 安立莎审判员 王 华 二○二○年九月十四日书记员 曹 婷附:本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。