山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3256号 上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司。住所地：江苏省南京市鼓楼区江东北路****。 法定代表人：施建军，总经理。 委托诉讼代理人：孙澎，北京市京大（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:顾丽钧，男，1982年11月16日出生，汉族，住江苏省海安市。 委托诉讼代理人：何俊杰，山东丰浩律师事务所律师。 上诉人江苏省建工集团有限公司因与被上诉人顾丽钧建设工程施工分包合同纠纷一案，不服博兴县人民法院（2019）鲁1625民初1156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 江苏省建工集团有限公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判按工程总造价4905222.51元为基数计算被上诉人应交纳的管理费,即由被上诉人增加支付管理费367233.67元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决被上诉人按照扣除甲方供材金额后的工程款金额为基数计算上诉人应收取的管理费金额，系认定事实和适用法律错误。双方在涉案协议第6条约定“按工程总造价的15%上缴管理费”，该约定是双方当事人通过合同方式对收取管理费所作的明确约定，是双方当事人的真实意思表示，也不违反强制性法律法规。且在合同履行过程中双方就该事项从未达成过任何口头或书面的变更协议。一审法院委托的司法鉴定机构出具的司法鉴定意见书，对涉案工程的管理费也有明确的鉴定意见。因此，在协议约定合法有效、鉴定意见明确的情形下，一审判决应根据该约定及鉴定意见，按工程总造价4905222.51元为基数计算和裁判本案被上诉人应交纳的管理费。一审判决认定事实错误和适用依据不当，违背双方当事人约定该条款的真实意思，侵害了上诉人依照合同约定所享有的合法权益。 顾丽钧辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的诉求。 江苏省建工集团有限公司向一审法院起诉请求：1.被告顾丽钧返还工程款1822445.04元并支付资金占用利息（以1822445.04元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年2月1日至清偿之日，其中至2019年3月31日的利息数额为12772.30元）；2.判令被告承担诉讼费用等。 一审法院认定事实：2010年3月27日，江苏省建工集团有限公司所设博兴锦绣城项目部（甲方）作为发包方，顾丽钧（乙方）作为承包方共同签署《班组劳务协议》1份，合同约定工程内容为：渤海·锦绣小区8#、9#、20#、23#、25#楼工程的水电安装施工工作；承包方式为：包工包料，主材由建设单位和乙方共同认定价格，并由乙方自购，购买材料必须是建设单位认价的合格材料，辅材乙方自购；乙方负责施工现场的技术资料及施工过程中的预算报价和竣工结算等；同时约定结算执行建设单位与甲方的施工合同标准，按照工程总造价的15%上缴管理费等。案件审理过程中，顾丽钧就涉案水电安装工程造价申请司法鉴定，江苏省建工集团有限公司就应扣减项目，如被告应承担的临设费、水电费等申请司法鉴定，分别支出鉴定费70000元、20000元。另，江苏省建工集团有限公司未在规定期间内补缴诉讼费用。 一审法院认为，本案争议焦点（一）案涉水电安装工程造价问题及应扣减项目金额问题。山东仲泰工程造价咨询有限公司在2020年3月23日依据法院委托，出具了《报告书》，确认：1.工程造价为4583394.51元；2.管理费为687509.18元；3.税金为182608.89元；4.临设费（宿舍）为15988.27元；5.水电费为10342.06元；6.土建材料费为8512.66元；7.审计费为137917.44元。基于此，原告认为以上述工程造价4583394.51元扣减甲方供材（2510490.2元）及鉴定意见确定的管理费、税金、临设费（宿舍）、水电费、土建材料费、审计费后即为其应付工程价款（1030025.81元），进而主张被告应返还工程价款数额为1856332.6元。对此，被告对结算造价、管理费计算依据以及审计费的承担等提出异议。1.关于结算造价。经查，山东仲泰工程造价咨询有限公司《报告书》第10页《工程造价及各项费用鉴定计算明细表》中，关于结算造价记载金额为4905222.51元，并在扣减甲方供材中设备费321828元后确认工程造价为4583394.51元，即最终确认的工程造价已经扣除部分甲方供材中的设备费，原告的计算方式显然重复扣除了上述设备费，故确认涉案工程结算造价为4905222.51元，在扣减鉴定意见确认的甲方供材（含设备费）后，所得金额为2456998.06元。2.关于管理费计算基数。经查，案涉《班组劳务协议》约定为“包工包料”，在包工包料的方式下，顾丽钧对合同项下工程款应当缴纳管理费，但双方在实际履行中变更了合同约定，甲方供材金额达2448224.45元，该甲方供材的价值虽属水电安装部分的工程款,但已经不属于顾丽钧享有的工程款范围,而江苏省建工集团有限公司收取管理费用的范围应当仅限于顾丽钧的工程款,故江苏省建工集团有限公司对甲方供材部分,无论从合同角度还是公平角度均不应享有收取管理费的权利。管理费数额应当调整为368549.71元（2456998.06元*15%）。3.关于山东宏信建设工程咨询有限公司竣工结算审核书所涉审计费用的承担。经查，涉案《班组劳务协议》中约定被告“负责施工现场的技术资料及施工过程中的预算报价和竣工结算等”义务，且被告亦认可向原告提交预结算书的事实。而原告基于上述送审值，作为施工单位与建设单位申请审计并支出相应审计费用。虽该审计报告未作为本案定案依据，但并不妨碍原告与涉案工程建设单位进行结算。同时经核实本案审理过程中所作鉴定意见，工程造价与上述审计报告确认的工程造价之间并无明显悬殊，说明被告所作预结算金额确实存在过高的情形，山东仲泰工程造价咨询有限公司《报告书》根据山东省建设厅鲁价费发[2004]239号文件“工程造价审核，其各项核增、核减金额相抵后最终差额超过5%的，超过部分由原工程造价编制单位支付”的规定，确认被告应承担审计费为137917.44元的意见具有事实依据，依法予以确认。综合上述意见，江苏省建工集团有限公司应付工程价款应为1733079.03元。即：工程结算造价4905222.51元-甲方供材（含设备费）2448224.45元-管理费368549.71元-税金182608.89元-临设费（宿舍）15988.27元-水电费10342.06元-土建材料费8512.66元-审计费137917.44元。本案争议焦点（二），关于已付工程价款问题。江苏省建工集团有限公司认为其因涉案工程向被告支付工程价款金额为2767578.41元，被告认可已付款为1717344元，差额为1050234.41元：1.2011年7月50000元，2011年8月50000元，两笔计100000元系山东雅美科技有限公司1#、2#宿舍楼、会所项目工程款；2.2015年12月31日70234.41元系所承建3个项目的伙食费用，不应单独列在涉案项目中；3.2013年2月6日880000元系南街家苑工程款。经查：1.顾丽钧于第一次开庭时提交的单方制作的《渤海锦绣城付款记录》，其中明确记载有2011年7月、8月计100000元的付款，故对该两笔付款与案涉工程的关联性予以确认；2.2015年12月31日70234.41元所设记账凭证明确记载为“渤海锦绣城项目部”，在被告未提交有效证据予以反驳的前提下，确认该笔款项与涉案工程的关联性；3.关于2013年2月6日880000元与案涉工程的关联性问题，被告提交了关于南街家苑工程的《班组劳务协议》、《班组作业安全生产责任协议书》以及相关借款单复印件，以证实王**系南街家苑工程的负责人，所涉工程款的支付均系由王**作为负责人签署意见，而880000元支付凭证中单位负责人意见处亦系由王**所签署，该笔款项实为南街家苑项目工程款。一审法院认为，原告对被告承建除涉案项目外的山东雅美科技有限公司1#、2#宿舍楼、会所项目以及南街家苑项目的事实和王**系南街家苑项目经理的事实均无异议，根据原告所提交的附有《借款单》的相关支付凭证中，除2013年2月6日880000元《借款单》单位负责人处由王**签名外，其他均系由涉案工程项目经理梅从海在单位负责人处签名，且多附有具体明细。如2010年7月22日4000元《借款单》明确记载为“锦绣工地顾丽钧班组生活费”，并附有农民工工资发放明细表；2010年11月13日76000元《借款单》单位负责人意见签名处未有签名，但附有安装造价明细一组，并由梅从海签署同意等。而2013年2月6日880000元《借款单》单位负责人意见处由王**签名，而财务审核处由梅从海签名，签署方式明显与案涉工程款项支付凭证不一致。对此当庭询问原告是否有其他证据佐证与案涉工程的关联性，原告亦表示没有其他证据。故确认该880000元的付款凭证与案涉工程的关联性之间存有疑点，应按照被告的自认，确认为南街家苑的工程款。对该工程款的支付，原被告均可有效证据另案主张。综合上述意见，原告针对涉案工程支付工程价款数额为1887578.41元。本案争议焦点（三），诉讼中鉴定费的承担问题。因工程造价等问题专业性极强，故，在原被告存在争议的前提下，启动司法鉴定程序，借助具有专门知识的鉴定人完成原被告所举证据材料与待证事实的关联性，成为本院确认原告诉求、被告抗辩的有效及必要之手段。故依据在案事实，根据原告主张工程造价数额及依司法鉴定程序确认的工程造价数额，原告主张应扣减项目数额与实际扣减项目数额等，酌定原告承担工程造价部分鉴定费用数额为8000元，被告承担工程造价部分鉴定费用62000元；原告承担应扣减部分鉴定费12000元，被告承担应扣减部分鉴定费8000元，即原告应承担诉讼中鉴定费20000元；被告应承担诉讼中鉴定费70000元。本案争议焦点（四），超付工程价款利息问题。原告主张自2019年2月1日始超付工程价款的利息，并提交了结算明细1张，其上由梅从海等人的签名，记载签名时间为2019年1月30日。经查，该结算明细上并未有被告一方的签名确认，且综合案件事实，所涉工程价款的最终确定系经由审理过程中的司法鉴定予以确认，在各方当事人未有其他约定的前提下，酌定超付工程价款的利息起算点以原告提起本案诉讼之日。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条之规定判决：一、被告顾丽钧于本判决生效后十日内返还原告江苏省建工集团有限公司154499.38元及利息（以154499.38元为计算基数，计算自2019年4月29日至清偿之日的利息，其中2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告江苏省建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21317元，减半收取10658.5元，由原告江苏省建工集团有限公司负担9658.5元，由被告顾丽钧负担1000元；诉讼中鉴定费90000元，由原告江苏省建工集团有限公司负担20000元，由被告顾丽钧负担70000元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，上诉人江苏省建工集团有限公司与被上诉人顾丽钧签订的合同中约定承包方式为包工包料，在包工包料的情况下，顾丽钧对其施工的工程应当缴纳管理费。但双方在实际履行中以行为对合同作出了变更，江苏省建工集团有限公司供材金额达2448224.45元。合同虽然约定结算执行建设单位与甲方的施工合同标准，按照工程总造价的15%上缴管理费；但是合同实际履行过程中变更了合同的实质履行条件，江苏省建工集团有限公司供材的价值虽属水电安装部分的工程款,但已经不属于顾丽钧享有的工程款范围,而江苏省建工集团有限公司收取管理费用的范围应当仅限于顾丽钧的工程款,故江苏省建工集团有限公司对其自身供材部分不享有收取管理费的权利，一审判决认定其供材不应收取管理费的适当。 综上所述，江苏省建工集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6809元，由上诉人江苏省建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张玉珍 审 判 员 刘 伟 审 判 员 杨 慧 二〇二〇年九月十六日 法官助理 商俊娇 书 记 员 崔淑敏