沈阳市浑南区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽0112民初4530号 原告：辽阳市振兴保温管厂，住所地辽宁省辽阳市白塔区铁街道大林社区。 负责人：孙永安，系厂长。 委托诉讼代理人：关丽，女，1977年5月3日出生，锡伯族，系辽宁企业法律顾问协会理事，住沈阳市沈北新区。 被告：沈阳艺欣房产开发有限公司，住所地沈阳市东陵区东陵路**。 法定代表人：刘毅，系董事长。 委托诉讼代理人：王惠，女，1953年10月11出生，汉族，系该公司员工，住沈阳市和平区。 被告：辽宁奥林体育建筑工程有限公司，住所，住所地沈阳和平区十四纬路**div> 法定代表人：韩延伟，系董事长。 原告辽阳市振兴保温管厂与被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司（以下简称奥林公司）、沈阳艺欣房产开发有限公司（以下简称艺欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，作出（2017）辽0112民初10886号民事判决后，原告提起上诉，沈阳市中级人民法院作出（2018）辽01民终9274号民事裁定，撤销（2017）辽0112民初10886号民事判决，发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭并公开开庭进行了审理。原告辽阳市振兴保温管厂的委托诉讼代理人关丽、被告艺欣公司的委托诉讼代理人王惠到庭参加诉讼,被告奥林公司经本院公告合法传唤未到庭应诉。本案现已审理终结。 原告向本院提出如下诉讼请求：1、被告奥林公司支付原告管网工程款1,937,777.90元及利息（从2007年9月1日计算至付清之日止，按2分利计算）；2、被告艺欣公司在未支付工程款范围内承担付款责任；3、被告承担诉讼费、鉴定费。 事实和理由：被告艺欣公司将沈阳市浑南区孤家子棚户区改造回迁楼东合里住宅小区外网工程项目发包给原告。原告按约定时间于2006年12月进场，11号楼、12号楼、14号楼、15号楼的给排水、供暖、消防、泵房设备安装等工程于2007年初竣工，交给被告使用，被告按时如数给予结算及付款（用楼房抵账）。2007年-2008年被告艺欣公司又将7#、8#、9#、10#、12F#、17#、19#、20#楼的给排水、供暖、消防工程管道发包给原告，2008年末竣工，2009年9月29日被告艺欣公司及监理单位、施工单位三方共同验收合格。原告将金额1,247,607元的决算书交给被告，但是被告至今不予决算也不付款，经多次催要无果故诉至法院。 被告艺欣公司辩称，其与被告奥林公司签订的外网工程协议，包括本案项目。其与原告没有协议，原告是从被告奥林公司承包的工程。其只对被告奥林公司付款，并且工程款已经全部支付给被告奥林公司。原告主张工程款应向被告奥林公司提出。 被告奥林公司既未提交书面答辩状，亦未到庭应诉。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，依据当事人提交的证据及当事人陈述，结合庭审情况，认定本案事实如下： 2006年9月10日，原告辽阳市振兴保温管厂与被告奥林公司签订《承包工程协议书》，约定被告奥林公司将坐落在沈阳市浑南孤家子棚户区改造项目（浑南生态园）二期室外付属工程承包给原告，项目名称“浑南孤家子棚户区供热外网安装工程”，包工包料，施工内容为生态园二期供暖外网材料供应及安装给排水、吸水池、化粪池、泵房、泵房设备安装、消防、回填、余土外运、阀门井、绿化道路等，造价及付款方式为，水池、泵房、化粪池执行2003年建筑工程定额三级取费，合同约定的其他工程内容执行2003年市政工程定额三级取费，依照双方确认工程量（含变更和现场签证）与价格约计总造价2,000,000元，付款方式按实际工程量，每完成一项结算一项，留5%的质保金，质保期为二年，一项一清方式，工期2006年9月15日至2006年11月末竣工，原告应按合同约定工期施工，超期一天罚款500元，保修期两年，保修费按总造价5%，保修期满被告奥林公司如数退回，保修期满不能按退款按一分利息计算。 2006年10月12日，被告奥林公司与被告艺欣公司签订《补充协议书》，双方就《建设工程施工合同》作如下补充，约定水池、泵房、化粪池执行2003年建筑工程定额三级取费，合同约定的其他工程内容执行2003年市政工程定额三级取费，依照双方确认的工程量与价格，由建设银行辽宁省分行工程造价咨询中心审定为最终结算依据；被告奥林公司每完成配套工程（阶段性，第一阶段为8#、9#、11#、12#、14#、15#楼的配套工程）中的一项（如给排水、供暖、绿化、道路）被告艺欣公司按所完成部分人工费的80%，支付工程进度款。 2009年9月29日，被告艺欣公司（甲方，杨前进签字）与监理方（刘长发签字）、施工方（孙永志签字）签订《外网管施工协议》，明确外网管线7#、8#、9#、10#、12F、19#、20#现已安装完毕，经甲方、监理和施工方共同验收达到安全使用性能，所有供暖、消防、给排水的井盖都安装完毕，经验收合格，注：如今后所有井盖损坏和被车压坏施工方概不负责。 原告已收到被告艺欣公司支付的19#、20#楼工程款20,000元。原告主张7#、8#、9#、10#、12F、17#、19#、20#楼工程款尚未结清，现诉至法院。 依原告申请，本院依法定程序选定鉴定机构对沈阳市浑南区孤家子棚户区（生态园二期）7#、8#、9#、10#、12F、17#、19#、20#楼的外网供暖、排水、消防管道安装包工包料工程价款进行鉴定，沈阳计华工程造价咨询事务所有限公司作出工程造价鉴定意见书，结论为：1、确定项目鉴定金额1,612,306.23元，2、供选择性项目鉴定金额325,471.67元，其中（1）消防工程的施工范围争议214,441.06元；（2）现场踏勘部分图纸内容未见24,714.80元；（3）19#、20#施工范围争议86,315.81元。原告支出鉴定费23,714元。 本院认为，本案的争议焦点之一系，被告奥林公司欠付原告工程款是多少。根据鉴定意见书可知，本案鉴定结论分为两部分，一部分为确定项目鉴定金额1,612,306.23元，对此本院予以确认。 另一部分为供选择性项目鉴定金额325,471.67元，对此部分，被告艺欣公司均提出了异议。其中消防工程的施工范围系隐蔽工程（争议额为214,441.06元）、现场踏勘部分图纸内容未见系原告提供的施工图纸中的钢管焊接，部分法兰阀门，部分压力表真空表等工程（争议额为24,714.80元）、19#及20#施工范围系原告自认其施工至少完成工程的三分之一，被告认为原告只施工了部分内容（争议额为86,315.81元），对此，原告均表示已按图纸施工，被告艺欣公司则认为原告仅施工了部分内容，但其无法对实际施工内容与原告主张的差异进行说明，再结合被告艺欣公司与监理方、施工方签订的《外网管施工协议》，该协议明确了“外网管线7#、8#、9#、10#、12F、19#、20#现已安装完毕，经甲方、监理和施工方共同验收达到安全使用性能，所有供暖、消防、给排水的井盖都安装完毕，经验收合格”，因此本院可以认定供选择性项目鉴定金额325,471.67元。 综上，鉴定意见书可以作为定案依据，涉案工程造价应按确定项目鉴定金额1,612,306.23元与供选择性项目鉴定金额325,471.67元之和1,937,777.90元计算。对于原告提出的已收到工程款20,000元已从诉求的工程款中扣除的主张，因其未能提举出相应证据，故20,000元工程款应从总造价中扣除，因此被告奥林公司应向原告支付工程款1,917,777.90元。 对于原告主张的利息标准没有合同依据，双方一直未进行结算，故被告奥林公司应于原告提起诉讼之日即2017年11月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率，自2019年8月20日至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向原告支付利息。 本案的争议焦点之二系，被告艺欣公司应否在未支付工程款范围内承担付款责任。而认定这一点的前提则是原告是否系实际施工人。实际施工人主要是指无效建设工程施工合同的承包人、转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质的承包人、挂靠施工人。而在本案中，原告不具有施工资质，原告与被告奥林公司签订的《承包工程协议书》无效，同时，原告已全面实际的履行了发包人（被告艺欣公司）与承包人（被告奥林公司）之间的合同，并形成了事实上的权利义务关系，就涉案工程进行了实际施工，因此原告系本案中的实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条二款，即“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。现被告艺欣公司未提供付清全部工程款的相应证据，因此被告艺欣公司应在未付工程款范围内向原告承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告辽阳市振兴保温管厂支付工程款1,917,777.90元； 二、被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内，向原告辽阳市振兴保温管厂支付利息（以1,917,777.90元为基数，自2017年11月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日至清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、被告沈阳艺欣房产开发有限公司在未付工程款范围内向原告辽阳市振兴保温管厂承担付款责任； 四、驳回原告辽阳市振兴保温管厂的其他诉讼请求。 案件受理费22,240元，公告费560元，鉴定费23,714元，均由被告辽宁奥林体育建筑工程有限公司承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。 审 判 长  张 埜 审 判 员  丁 威 人民陪审员  林赫海 二〇二〇年九月二十七日 法官助理邢利利 书记员林艳艳