四川省江油市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0781民初4534号 原告：江油市森科劳务派遣有限公司，住所地四川省江油市中坝镇工农巷**，统一社会信用代码9151078157758838X2。 法定代表人：陈国海，总经理。 委托诉讼代理人：黄吉，四川太白律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莎莎，四川太白律师事务所实习律师。 被告：杜强，男，1977年4月5日出生，汉族，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：杨春发，江油市中坝法律服务所法律工作者。 原告江油市森科劳务派遣有限公司（以下简称森科公司）与被告杜强劳动争议一案，本院于2020年8月24日受理，经先行调解未果后，于2020年9月4日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告森科公司委托诉讼代理人黄吉、李莎莎，被告杜强的委托诉讼代理人杨春发到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告森科公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法撤销江油市劳动人事争议仲裁委员会作出的江劳人仲案（2019）314号仲裁裁决书；2．本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告主张经济补偿金缺乏事实和法律依据。第一、原、被告之间不构成劳动关系。被告系临聘工人，可以随来随走，不受原告单位规章制度的约束，在人格上与原告之间不具备从属关系，双方不构成劳动关系，被告无权主张经济补偿金；第二、退一步讲，即或是原、被告构成劳动关系，但被告以未签订书面劳动合同为由解除劳动关系，不符合劳动法第四十六条规定的经济补偿金的支付条件，故被告无权主张经济补偿金；第三、仲裁审理过程中，被告并未提交任何证据佐证其工作年限和劳动报酬的依据，按照谁主张、谁举证的原则，其应当承担举证不能的败诉后果，相反，原告已配合仲裁庭提交了被告领取工资的记录，证明其实际工作时间等情况，但仲裁庭无故不采纳，导致江油市劳动争议仲裁委员会作出了错误的仲裁裁决，损害了原告的合法权益。特提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告杜强辩称：首先请求法院引用原告在仲裁过程中所举的劳动关系的证据，驳回原告的诉讼请求。原告关于被告系临聘工人等诉称是不实之词，实际原、被告本身存在劳动关系，被告自2010年12月起即入职原告单位，原告未依法为劳动者缴纳社会保险费，理应支付被告的经济补偿金。1．被告被原告公司派遣到江油红狮水泥有限公司（以下简称红狮公司）上班的事实，仲裁已经审理查明；2．被告提供了其工作期间的饭卡、工作服、出入证，足以证明存在劳动关系，被告应获得经济补偿金；3．原告在诉状中按照一般民事案件的举证原则，不符合法律规定，被告有基础证据，原告未能提交被告在公司工作的全部证据，应承担举证不能的责任，确认被告主张的事实成立。 经审理查明：原告森科公司于2011年7月1日与红狮公司签订《袋装水泥装卸承包合同》，合同期限为2011年7月1日起至2011年10月31日止，由原告森科公司负责红狮公司的袋装水泥装卸作业工作，包括水泥纸袋出库、水泥包装插袋套包、打印、装车、作业范围卫生，作业人员由被申请人自行招用。2011年7月13日，被申请人正式登记成立，其后原告森科公司与红狮公司在2011年至2017年期间6次续签上述承包合同并签订1次补充协议，其中2015年起明确约定了作业人员配置：劳务队长1人、专职安全员1人、包装协调员3人、包装工64人、清洁工3人，共计72人；双方签订的最后一次承包合同的承包期限为2017年4月1日起至2019年3月31日止。 被告杜强于2011年7月13日入职原告森科公司，从事装车工作，双方未签订劳动合同，劳动报酬均以现金方式支付。2019年3月31日，原告森科公司与红狮公司的承包合同到期，原告森科公司未再安排被告杜强工作，被告杜强开始待岗。2019年4月8日，被告杜强等职工与原告森科公司就继续安排工作等事项未能达成一致协议，原告森科公司明确告知被告杜强解除双方的劳动关系，至此，双方的劳动关系解除。被告杜强在原告森科公司处的工作期间为：2011年7月至2019年4月，计7年9个月，月平均工资5287.80元。 2019年11月5日，被告向江油市劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求：1．解除与原告之间的事实劳动关系；2．依法裁决原告向被告支付从2010年12月29日起至2019年3月31日止共8.5个月的一次性经济补偿金51,000元。2020年7月21日，江油市劳动争议仲裁委员会作出了江劳人仲案（2019）314号仲裁裁决书，裁决书裁决：一、森科公司与杜强之间的劳动关系于2019年4月8日解除；二、由森科公司于仲裁裁决书生效之日起五日内向杜强支付解除劳动关系经济补偿42,302.40元。原告于2020年8月7日收到仲裁裁决书，2020年8月24日起诉来院。 另查明：被告杜强在原告森科公司工作期间，原告森科公司未依法为被告杜强缴纳社会保险费。 上述事实，有原告营业执照复印件、法定代表人身份证明书、被告身份证复印件、江劳人仲案（2019）314号仲裁裁决书复印件、（2019）314号仲裁裁决书送达回证复印件、工资表、饭卡照片、出入证照片、工作服照片、江油市劳动人事争议仲裁院庭审笔录、以及双方当事人的当庭陈述在卷佐证，可以认定。 本院认为，原告森科公司虽未与被告杜强签订书面劳动合同，但被告杜强自原告森科公司成立时即2011年7月起加入该公司，至2019年4月双方解除劳动合同前，长期接受森科公司派遣到红狮公司承担水泥装卸工作，遵守森科公司的劳动规则和其他规章制度，森科公司按照合同约定提供必要的劳动条件，并按照被告杜强提供劳动的数量和质量支付劳动报酬，原告森科公司与被告杜强之间已形成事实劳动合同关系。2019年4月，因原告森科公司与红狮公司的承包合同终止，原告森科公司对被告杜强等水泥装卸、装袋工人已无工可派，被告未就重新派遣工作、变更劳动合同内容等与原告森科公司达成协议，双方履行劳动合同的客观情况发生重大变化，致使劳动合同已事实上无法履行。在被告杜强等职工向原告森科公司提出安排工作要求并询证装卸职工队伍是否解散时，原告森科公司法定代表人未对被告等职工的后续工作作出安排，并明确告知被告装卸职工队伍正式解散，原告森科公司法定代表人的行为应当视为明确告知被告解除劳动关系，被告杜强对解除劳动关系未提出异议，至此双方劳动关系协议解除，原告森科公司应当依法向被告支付经济补偿金。 审理中，双方就劳动关系、工作年限等发生争议。原告森科公司向本院提交了零星的工资发放表，用以证明事实主张成立；被告向本院提交了饭卡、出入证、工作服照片。本院根据举证责任分配原则，责令原告森科公司限期提交与红狮公司签订《袋装水泥装卸承包合同》以来至合同终止期间支付给派遣至红狮公司劳动者的工资表，逾期原告森科公司未提供。本院认为，被告所提交的证据能够证明其与原告确实存在劳动合同关系，但原告森科公司成立于2011年7月，在其成立前并不具备用工主体资格。在原告森科公司成立前，原告森科公司与被告并不具备劳动合同关系，故被告关于自2010年12月29日起即入职原告森科公司的诉讼主张与本案查明的事实不符，本院不予采纳。原告作为有限公司，应当建立完善的财产制度和用工制度，原告掌控能证明被告工作年限、工资发放情况的书面证据却拒绝提供，应当承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国仲裁法》第二十七条“申请人可以放弃或者变更仲裁请求”之规定，仲裁申请人可以放弃或者变更仲裁请求，当然也可以在最后一次开庭终结前补充仲裁理由和相关事实，被告杜强在仲裁申请书上提出“一直未签订书面的劳动合同”之后，又在后续仲裁庭开庭审理过程中提出了“未及时足额支付劳动报酬”、“未依法为被告杜强缴纳社会保险费”等仲裁主张，被告杜强实施的仲裁行为不违反法律规定，仲裁庭针对被告杜强提出的全部仲裁主张进行审理并无不当，故原告森科公司关于“被告杜强依据‘一直未签订书面的劳动合同’的事实与理由请求给予经济补偿金没有法律依据”的辩解理由不能成立，本院不予采纳。 案经开庭审理，双方未能达成一致调解协议，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下： 一、原告江油市森科劳务派遣有限公司与被告杜强之间的劳动关系于2019年4月8日解除。 二、限原告江油市森科劳务派遣有限公司于本判决生效之日起五日内向被告杜强支付解除劳动合同经济补偿金42,302.40元（计算方式：月平均工资4,519元×8个月）。 三、驳回原告江油市森科劳务派遣有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告江油市森科劳务派遣有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 审判员  敬显军 二〇二〇年九月二十八日 书记员  罗 静 附：本案适用的法律条文 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。