文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1233号上诉人（原审被告）：谭文宇，男，1970年3月14日出生，土家族，住湖北省巴东县。被上诉人（原审原告）：谭运阶，男，1975年3月28日出生，土家族，住湖北省巴东县。被上诉人（原审被告）：湖北领驭建设有限公司，住所地湖北省长阳磨市镇兴工路**。法定代表人：覃学云，执行董事。上诉人谭文宇因与被上诉人谭运阶、湖北领驭建设有限公司合伙协议纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初2102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。谭文宇上诉请求：撤销原判第一、二项，发回重审或依法改判；一、二审诉讼费用由谭运阶、湖北领驭建设有限公司负担。事实与理由：湖北领驭建设公司将案涉工程承包后，由公司工作人员吴鹏、卢卫经手后又将该工程转包给谭文宇、谭运阶施工。谭运阶向湖北领驭建设工程交纳了100000元保证金，后应吴鹏、卢卫的要求又向其二人支付了介绍费130000元。随后谭文宇、谭运阶对该工程进行了施工，为便于工程管理，整个施工过程中的材料款、工人工资等一切手续均由谭文宇出据签字，由湖北领驭建设公司支付款项。谭文宇向谭运阶出具欠条中的373200元是因为双方都是具体施工人员，工程结束后经过核算可以多退少补。但在工程还未决算的情况下，谭运阶虚列数据、出具假证，其涉嫌虚假诉讼。同时，湖北领驭建设有限公司将本该其自己施工承建的工程转包给谭文宇、谭运阶，违反了法律规定，应当认定无效。其应当在承建工程价款范围内对实际施工人承担相应的民事责任。谭运阶辩称，一审判决证据，应予以维持。湖北领驭建设有限公司在法定期限内未提交书面答辩意见。谭运阶向一审法院起诉请求：判令谭文宇、湖北领驭建设有限公司给谭运阶支付材料款等373200元，并自2019年1月3日起至付清之日止按年利率6%支付资金占用费。一审法院认定事实：2016年9月29日，巴东县水布垭镇人民政府与湖北领驭建设有限公司签订《水布垭镇蛇口山集中安置点01标工程施工合同》，将巴东县水布垭镇蛇口山村龙潭村集中安置点01标工程发包给湖北领驭建设有限公司承建。湖北领驭建设有限公司承建该工程后，由吴鹏和卢卫经手又将该工程转包给谭文宇和谭运阶具体施工。谭文宇和谭运阶接手该工程后，谭运阶给卢卫缴纳了保证金10万元。因吴鹏和卢卫要求谭文宇和谭运阶另给付其介绍费13万元，而谭文宇和谭运阶当时无款支付，谭运阶又给吴鹏和卢卫出具了13万元欠条1份。随后，谭运阶与谭文宇合伙组织人员对该工程进行施工。施工期间，谭运阶投入了部分资金用于给建设工地垫付材料款、运输费用及工人工资，并亲自给建设工地运输了部分砂料。施工过程中，湖北领驭建设有限公司于2017年9月14日代谭文宇给谭运阶付款150000元、2018年2月10日代谭文宇给谭运阶付款20000元、2018年10月15日代谭文宇给谭运阶付款30300元。后因谭运阶要求退出与谭文宇之间的合伙，经双方于2019年1月3日结算后，谭文宇给谭运阶出具欠条1份，载明：“欠到谭运阶材料运费：373200.00元，大写：叁拾柒万叁仟贰佰元正，截止2019年元月30号前还清。（用于蛇口山集中安置点工地）欠款人：谭文宇2019.元.3。”出具该欠条后，谭文宇再未给谭运阶付款。2019年7月3日，谭运阶向法院起诉，请求判如所诉。一审诉讼中，谭运阶申请财产保全，支出保全申请费2470元、诉讼财产保全保险费1560元。一审另查明，庭审中，谭文宇辩称其给谭运阶出具的373200元欠条中包含有谭运阶给卢卫缴纳的保证金100000元和谭运阶给卢卫出具的13万元介绍费欠条数额以及预计的利润分配款100000元。谭运阶认可该欠条包含其给卢卫交纳的保证金100000元，有给卢卫出具130000元介绍费欠条的事实，但谭运阶否认373200欠条中包含有利润分配款100000元。一审法院认为，根据双方当事人的庭审陈述及其提交的相关证据，能够认定谭运阶与谭文宇确实属于合伙转包建设工程的关系。因此，本案不是买卖合同纠纷，应按合伙协议纠纷处理。双方合伙协议终止后，谭文宇给谭运阶出具373200元欠条属实。出具该欠条时，谭文宇与谭运阶均属完全民事行为能力人，故谭文宇应当明知出具欠条的法律后果。谭文宇在本案中并未提供证据证实该欠条属其受胁迫或者受欺诈所出具，故该欠条应当认定属双方当时的真实意思表示。一审庭审中，经核实该欠条中包含有谭运阶给卢卫交纳的保证金100000元，该笔保证金在工程结束后应由卢卫退还给谭运阶，故该笔保证金应从欠款总额中予以减除。另外，谭文宇辩称其给谭运阶出具的欠条中还包括有谭运阶给卢卫出具的介绍费130000元欠条，谭运阶在庭审中亦承认确实给卢卫出具过介绍费130000元的欠条，但谭文宇给谭运阶出具欠条时明知该130000元而仍然给谭运阶出具欠条，说明谭文宇认可该笔费用应由谭文宇承担。至于谭文宇辩称其给谭运阶出具的欠条中包含有利润分配款100000元，并未提供证据证实，不予认定。除此之外，谭文宇未提供其他证据证实其不欠谭文宇的款项。湖北领驭建设有限公司分别于2017年9月14日、2018年2月10日、2018年10月15日代谭文宇给谭运阶支付的款项150000元、20000元、30300元，因均发生在谭文宇给谭运阶出具373200元欠条之前，故不能抵偿本案欠款。因此，谭文宇实际下欠谭运阶273200元。谭文宇未按约定时间给谭运阶偿付欠款273200元，构成违约，理应承担继续履行并赔偿损失等违约责任。综上，谭文宇应偿付谭运阶欠款273200元。因谭文宇给谭运阶出具的欠条中约定案涉欠款于2019年1月30日前还清，双方并未约定违约金或资金占用费及其计算标准，故谭运阶要求谭文宇自2019年1月3日起至付清之日止按年利率6%支付资金占用费缺乏事实依据和法律依据。依照《中华人民共和国合同法》第一百七十四条和《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，谭运阶主张的资金占用费自2019年2月1日起至同年8月19日止只能按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。由于中国人民银行自2019年8月20日起已授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故本案欠款所涉资金占用费自2019年8月20日起至付清之日止应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于湖北领驭建设有限公司是否应承担本案欠款给付义务的问题。本案中，湖北领驭建设有限公司并不是涉案工程的发包方，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包方。谭运阶与谭文宇合伙承包湖北领驭建设有限公司转包的工程期间，湖北领驭建设有限公司虽于2017年9月14日、2018年2月10日、2018年10月15日代谭文宇给谭运阶支付过款项150000元、20000元、30300元，但该行为并不能证明湖北领驭建设有限公司系谭文宇所欠谭运阶款项的付款义务人，同时也无证据证实谭文宇出具本案欠条的行为系代理湖北领驭建设有限公司出具。因此，谭运阶要求湖北领驭建设有限公司在本案中承担欠款支付责任的诉讼请求不予支持。综上所述，谭运阶的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百七十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，并参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，判决：一、谭文宇于判决生效后10日内付清谭运阶欠款273200元，并自2019年2月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款逾期罚息利率支付资金占用费，自2019年8月20日起至付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付资金占用费。二、湖北领驭建设有限公司在本案中不承担民事责任。三、驳回谭运阶的其他诉讼请求。案件受理费6898元，由谭运阶负担1500元，谭文宇负担5398元。保全申请费2470元，诉讼财产保全保险费1560元，由谭文宇负担。二审中，谭文宇向本院提交了两组证据：第一组证据：邓正荣、曾庆康出具的证明。拟证明：谭运阶虚假列表委托他人签字，进行虚假诉讼。第二组证据：（2019）鄂2823民初3001号民事判决书。拟证明：同样由谭文宇出具的工程款欠条，巴东县人民法院并未判决由谭文宇承担支付责任。本院认为，谭文宇提交的证据不能证明谭运阶虚假诉讼，（2019）鄂2823民初3001号民事判决与本案无关，对谭文宇提交的证据本院均不予采信。经二审审理查明，一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百四十二条第一款规定：“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”一审庭审中，谭文宇认可其与谭运阶系合伙关系，合伙承包了案涉工程，谭运阶退出合伙后，案涉工程继续由谭文宇承包。同时其在一审庭审中同意扣除100000元的押金后，向谭运阶支付剩余欠款273200元。其在上诉状中则称其与谭运阶均是具体施工人员，欠条中的373200元应在工程结束后经过核算可以多退少补。二审询问时又否认其与谭运阶系合伙关系，称其仅是谭运阶请的现场管理人员。谭文宇的陈述前后不一致，且没有相应的证据予以证明，故应当以其在一审陈述为准。一审法院认定谭文宇与谭运阶系合伙关系，在查明欠条所涉款项构成基础上扣减100000元的保证金后，判决谭文宇向谭运阶支付剩余款项273200元并无不当，应予以支持。至于谭文宇要求湖北领驭建设有限公司因违法转包应承担支付责任的问题，案涉债务系谭文宇与谭运阶合伙承包工程，谭运阶退伙时双方对合伙事务进行结算后形成，与湖北领驭建设有限公司是否违法转包工程没有关联性，湖北领驭建设有限公司对该笔债务没有支付义务，谭文宇要求湖北领驭建设有限公司承担支付责任没有依据。综上所述，谭文宇的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6898元，由上诉人谭文宇负担。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  侯著韬审判员  杨 芳            本件与原件核对无异      二〇二〇年九月二十四日法官助理何奕娥书记员汪蜀建