黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终71号上诉人（一审原告）：吉林省万宇建设工程集团有限公司，住所地吉林省辽源市东丰镇新世纪大路**。法定代表人：王洪兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏远太，该公司法律顾问。被上诉人（一审被告）：黑龙江省双鸭山林业局有限公司，住，住所地黑龙江省双鸭山尖山区二马路/div>法定代表人：李宝成，该单位局长。委托诉讼代理人：张晓晨，该单位法律顾问。委托诉讼代理人：韩暖，该单位副经理。上诉人吉林省万宇建设工程集团有限公司（以下简称万宇建设公司）因与被上诉人黑龙江省双鸭山林业局有限公司（原黑龙江省双鸭山林业局，以下简称双鸭山林业局）合同纠纷一案，不服黑龙江省林区中级人民法院(2018）黑75民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式进行了审理。上诉人万宇建设公司委托诉讼代理人夏远太、被上诉人双鸭山林业局委托诉讼代理人张晓晨、韩暖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万宇建设公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持万宇建设公司诉讼请求；2.本案诉讼费用由双鸭山林业局承担。事实和理由：1.《联合承建宝山中心林场住宅楼合同书》（以下简称《联建合同》）的性质应为建设工程施工合同,而非合资合作开发房地产合同，更不是合作建房合同，案涉工程未经招投标程序，未办理各类行政许可证，应为无效合同；2.合同中约定由万宇建设公司施工，双鸭山林业局验收；3.合同中有以售楼款抵偿工程款的约定；4.双鸭山林业局提供的棚改工程用地批复，仅能证明其为案涉工程的建设方，该合同违反多项法律的强制性规定，该用地批复不能对涉案合同的效力起到补正作用；5.与本案关联的案件经三级法院确认均认定案涉合同为建设工程施工合同；6.即使案涉合同为合作开发房地产合同，案涉土地划拨取得，未经人民政府批准与他人合作开发，相关法律、法规均对建设用地的性质、取得方式和建设单位应申请领取的行政许可手续作了强制性规定，案涉合同违反上述规定应为无效。之后又将上诉请求变更为：撤销一审判决，支持万宇建设公司在一审第一次开庭时的请求数额5,283,484元，即返还上诉人投入的工程款3,928,241元，及赔偿银行同期贷款利率6%计算的损失，至给付之日止。双鸭山林业局辩称：1.双鸭山林业局的下属单位宝山中心林场与万宇建设公司签订的《联建合同》是双方当事人的真实意思表示，根据该合同约定，由双鸭山林业局依法提供无偿划拨用地，而且已经国土资源行政管理部门批准使用。双鸭山林业局不投入资金，也不承担风险，只是收取固定收益，即派出所回迁的400平方米房屋。由万宇建设公司进行建设施工，建设资金全部由万宇建设公司承担，并独立享有除派出所回迁的400平方米房屋外的房屋销售权，本案并非建设施工合同法律关系。2.双方当事人签订的《联建合同》系双方当事人意思表示真实，且没有违反法律、行政法规效力性的强制性规定，该合同合法有效，且已经实际履行。3.万宇建设公司主张的垫付投入资金、人工费、材料款等，是其履行合同过程所发生的正常费用，其请求双鸭山林业局赔偿即无事实依据，也无法律依据。万宇建设公司向一审法院起诉请求：确认双方当事人签订的《联建合同》无效，双鸭山林业局赔偿万宇建设公司的经济损失9,554,061.37元，后增加至1054.10万元；本案诉讼费用由双鸭山林业局承担。一审法院认定事实：2011年5月，双鸭山林业局与万宇建设公司签订《联建合同》，约定：万宇建设公司在双鸭山林业局宝山中心林场承建住宅楼2栋7层，双鸭山林业局负责为万宇建设公司提供住宅建设用地面积，采用划拨形式无偿提供，万宇建设公司负责施工建设住宅楼小区，包括整体规划建设、设施购置安装、配套建设、动迁工程区域内油库、供暖设备安装和扩建、建设用地的回填和平整等，10月31日前完工。施工电容费用由双方各承担50%。万宇建设公司全额垫资，双鸭山林业局用所建工程除派出所回迁400平方米外全部房屋抵顶工程款，由万宇建设公司自行销售。万宇建设公司交双鸭山林业局风险保证金20万，待楼房验收合格后退还。2011年5月28日，袁俊宝与万宇建设公司签订了一份《宝山中心林场棚户区改造工程缴纳管理费合同书》，袁俊宝借用万宇建设公司资质，以万宇建设公司项目经理身份自行垫资进行了施工建设，共承建二栋楼，分别是3号楼和4号楼。在签订合同同时付给万宇建设公司2万元，及南侧楼东整体楼口500平方米作为管理费。2012年7月17日，宝山中心林场3号楼、4号楼工程因资金不足停工，袁俊宝向万宇建设公司递交了辞职报告。上述合同签订后，万宇建设公司为袁俊宝刻制了一枚万宇建设公司双鸭山项目部工程专用章，用途是建设过程中的内业管理。袁俊宝在施工期间，以该专用章向张成林陆续多笔借款，后经本院判决万宇建设公司偿还张成林借款390万元。2010年7月25日，黑龙江省国土资源厅驻森工总局国土资源局合江分局对案涉用地下达黑合林用字（2011）8号批复文件，该文件同意宝山中心林场棚改用地的申请，用途为住宅用地，以划拨方式供地。2012年12月20日，该合江分局又以黑合林用字（2012）42号文件同意该地作为棚户区改造项目用地。一审法院认为：双方当事人签订的《联建合同》是万宇建设公司与双鸭山林业局的真实意思表示，由双鸭山林业局提供无偿划拨用地，而且已经国土资源行政主管部门批准使用。双鸭山林业局不投入任何资金，也不承担经营风险，只是收取固定利益，即派出所回迁的400平方米房屋。由万宇建设公司进行建设施工，建设用资金也全部由万宇建设公司承担，并享有除派出所回迁的400平方米房屋外的房屋销售权。故本案应当为联合建房合同。万宇建设公司当庭主张案涉合同是土地使用权转让合同，以划拨土地作为投资是违法合同，应属无效合同。双方当事人签订的房屋联建合同并没有将划拨土地办理为出让或转让土地使用权的约定，万宇建设公司也未提供证据证实上述内容。万宇建设公司主张以划拨土地作为投资是违法的，于法无据，不予支持。从案涉联建合同约定可以看出双方当事人并非建设方与施工方关系，合同内容也并非是施工方交付建房成果赚取工程款,而且建设施工合同一般施工方也不会具有房屋销售权，因此本案并非建设施工合同法律关系。双方当事人签订的案涉联建合同，从约定内容及实际履行情况，双方当事人意思表示真实，而且未违反法律、行政法规效力性的强制性规定，应当认定案涉联建房屋合同为合法有效。在一审法院就案涉联建合同的效力作为释明后，万宇建设公司仍坚持案涉联建合同无效，请求被告双鸭山林业局赔偿其垫付投入资金、拖欠的人工费、材料款及拆借的工程投资款1054.10万元。其请求垫付投入资金、拖欠的人工费、材料款等，是其履行合同所发生的费用，其请求双鸭山林业局赔偿既无事实依据，又无法律依据，依法予以驳回。判决：驳回万宇建设公司诉讼请求。案件受理费85,046元，由万宇建设公司负担。本院二审查明：2011年5月，双鸭山林业局与万宇建设公司签订的《联建合同》的内容为：“经双方共同协商，初步拟定万宇建设公司在双鸭山林业局宝山中心林场联合承建设住宅楼2栋7层，现就承建内容协商如下：1.双鸭山林业局负责为万宇建设公司提供住宅建设用地面积，采取划拨形式无偿提供。2.双鸭山林业局协助万宇建设公司设计建设住宅楼的规范设计图纸和施工设计图，设计费由万宇建设公司承担。3.万宇建设公司负责新建住宅楼的上水、下水、采暖设施、设备购置安装、楼梯供暖安装及配套设施购置安装。4.新楼交付使用后，鉴于现有供暖设备不足的情况，万宇建设公司负责对现有锅炉进行扩建，其费用由万宇建设公司承担20万元。5.鉴于该小区情况，万宇建设公司负责该小区整体规划建设和配套建设。万宇建设公司负责场方建设用地的回填和平整，并达到规整沙石化。6.万宇建设公司负责动迁该工程区域内油库一处，费用由万宇建设公司承担。7.万宇建设公司还双鸭山林业局公厕一处，面积24平方米。8.双鸭山林业局协助万宇建设公司协调有关单位解决施工中和施工后电的增容问题，其费用双方各承担50%。9.万宇建设公司按双鸭山林业局规划施工，并在10月31日前完工，经验收合格，交付使用后，小区的物业交付双鸭山林业局管理。10.双鸭山林业局对楼房验收合格后，其售楼价格由万宇建设公司依据市场价格认定，双鸭山林业局原则上不予限制。11.本合同书作为联合承建宝山中心林场住宅楼的正式文件，签合同后，万宇建设公司向双鸭山林业局交纳风险保证金20万元，待楼房验收合格后风险保证金退还。12.责任划分，万宇建设公司承担每平方米800元的因施工产生的工程税，双鸭山林业局负责因销售产生的一切税费。本工程施工所用原料运输途中的林业收费由双鸭山林业局负责。13.工程款拨付，万宇建设公司全额垫资。双鸭山林业局用所建工程除派出所回迁400平方米外全部房屋抵顶工程款，由万宇建设公司自行销售。14.回迁标准，派出所回迁楼位置在临街西侧计400平方米，设计格局与楼上住户相同，双鸭山林业局无权改变设计，如有设计变更需支付因变更产生的工程造价增加的全部经济责任。15.工程验收执行国家验收规范，一次性验收合格。16.本合同未尽双方协商解决，协商不成时，诉讼到林区基层法院……”合同尾部甲方处加盖双鸭山林业局宝山中心林场的印章，乙方处加盖万宇建设公司的印章。2011年5月28日，袁俊宝与万宇建设公司签订了一份《宝山中心林场棚户区改造工程缴纳管理费合同书》，袁俊宝借用万宇建设公司资质，以万宇建设公司项目经理身份自行垫资进行了施工建设，共承建二栋楼，分别是3号楼和4号楼。在签订合同同时付给万宇建设公司2万元，及南侧楼东整体楼口500平方米作为管理费。2011年10月12日，双鸭山林业局出具《关于土地使用情况的说明》，内容为：“根据棚户区改造规划，入住万宇建设公司承建的住宅楼业主，对该楼设计时占有的土地拥有使用权。”同日，双鸭山林业局出具《关于房屋产权情况的说明》，内容为：“2011年5月27日，双鸭山林业局与万宇建设公司协商达成住宅楼建设合同。根据该合同约定，万宇建设公司投资建设的2栋7层住宅楼建成后，除合同约定的还面积部分外，其余部分产权归万宇建设公司所有。”2013年5月9日，万宇建设公司与张玉伟签订《宝山林场3号楼承包协议》，内容为：“双方协商同意双鸭山林业局宝山中心林场住宅楼施工承包合同达成如下协议。1.派出所由张玉伟负责回迁，找差价部分归张玉伟所有。2.张玉伟向万宇建设公司支付前期费用及投资款80万元，此款根据销售回款情况分期由林场负责收回，时间不得超过18个月。3.因招投标、施工所产生的税费由张玉伟负责（房产销售税费张玉伟不承担），招投标产生费用按实际费用张玉伟支付，张玉伟不得拖欠农民工工资和材料费，张玉伟完成以上条款后，不再支付任何费用。4.小区外网、硬化、绿化由张玉伟负责完成，林场给付工程款或补贴受益人为张玉伟，具体事宜由张玉伟自行与林场协调，万宇建设公司不参与。5.万宇建设公司同意3号楼的售楼款由林场直接支付给张玉伟，此条款须在保障工人工资发放完成的基础上。工程质量保证金工程造价的5%留取，约25万元质量保证金，保修期满后，林场将质量保证金返还给张玉伟。6.因人施工合同是袁俊宝与张玉伟私自签订，后来产生一切后果责任与万宇建设公司无关，张玉伟可向袁俊宝主张权利。7.林业局给予的购房补贴受益人为张玉伟，所需手续和相关事宜张玉伟自行和相关部门协商解决，售房后所需办理房照的各种手续由林业局负责办理。8.在工程施工过程中如出现一切安全生产事故或债务均由张玉伟自行承担，与万宇建设公司无关。9.工期要求，复工日期2013年5月10日—9月10日前全部交工。（4号楼另议）如违约超期，每一天罚款2000元。超期10日万宇建设公司有权追究张玉伟造成的全部经济损失。10.如张玉伟违约，万宇建设公司有权撤销本协议第五条（林场向张玉伟直接拨付工程款内容）。11.张玉伟完成以上约定条款后，3号楼的所有产权收入全部归张玉伟所有。”该协议甲方处加盖万宇建设公司印章，乙方张玉伟签字。2013年5月10日，万宇建设公司与双鸭山林业局宝山中心林场签订《委托书》，内容为：“双鸭山宝山林场3号楼工程由万宇建设公司与张玉伟签订承建协议，其协议中有关林场协助办理的内容，万宇建设公司委托林场代为办理。1.张玉伟支付万宇建设公司投资款80万元，由林场根据售楼回款情况分期代扣。2.工程质量保证金按工程总造价的5%，约25万元，由林场代扣。3.林场售房款经万宇建设公司批准后，分批拨付给张玉伟。4.万宇建设公司与张玉伟签订的协议书送交林场备案。”该协议加盖委托单位万宇建设公司印章，受托单位双鸭山林业局宝山中心林场印章。2015年4月27日，黑龙江省林区中级人民法院对上诉人万宇建设公司与牟志会建设工程施工合同纠纷一案作出（2015）黑林民终字第15号民事判决。该判决认定：2011年，万宇建设公司与双鸭山林业局签订在双鸭山林业局宝山中心林场承建住宅楼合同后，万宇建设公司项目部经理袁俊宝与牟志会达成协议，将双鸭山林业局宝山中心林场4号楼楼工程发包给牟志会。2011年8月8日，袁俊宝以万宇建设公司的名义与牟志会签订《建筑工程承包协议书》，并加盖万宇建设公司印章。2012年5月6日，袁俊宝与牟志会签订《解除工程承包合同协议书》及《还款协议书》，解除协议中约定：1.双方就现实工程量，剩余材料及施工期间所发生的经济签证、设备清理核算后，已付工程款130万元，尚欠余款110万元；2.协议签订当日已付50万元，5月10日付10万元，6月17日付剩余款50万元。协议签订后，袁俊宝对尚余的60万元至今未付。该案在诉讼期间万宇建设公司申请鉴定，为此万宇建设公司支出鉴定费8万元，支付鉴定人出庭费0.3万元。该判决维持了一审法院判决：万宇建设公司给付原告牟志会欠款60万元及利息……前述《宝山中心林场绿色家园4号楼工程鉴定报告书》，系双鸭山林区基层法院审理该时，委托黑龙江省宏信工程造价咨询有限公司作出。鉴定结论为牟志会2011年投入4号楼工程量结算造价为1,931,730.53元，2012年投入4号楼工程量结算造价为1,196,511.67元。2015年7月3日，本院对万宇建设公司与张成林，双鸭山林业局民间借贷纠纷一案作出（2015）黑高商终字第15号民事判决，该案审理中，双鸭山林业局辩称，其与万宇建设公司之间存在建设施工合同法律关系，而非合作开发房地产合同法律关系，其不应当对万宇建设公司与张成林之间的借款承担连带责任。该判决认为，万宇建设公司在承建双鸭山林业局宝山中心林场两栋住宅楼后，又将该工程转包给袁俊宝，并授权袁俊宝为其项目经理，具体进行施工建设。其后，袁俊宝因资金不足向万宇建设公司提出书面辞职报告，万宇建设公司在辞职报告上签字盖章表示同意，故袁俊宝作为项目经理负责组织案涉工程施工的行为应属职务行为。除此，本院二审查明的其他事实与前述一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人在本院的诉辩主张及陈述的意见，本案应重点解决以下焦点问题：一、如何认定双方当事人形成的法律关系性质及效力。从双方当事人签订的《联建合同》内容看，双鸭山林业局提供划拨土地使用权，进行整体规划和设计，协调电增容，验收工程，负责销售税费；万宇建设公司负责两栋房屋及配套设施的垫资施工，交纳设计费用，动迁油库，还建公厕，确定售楼价格，自行销售派出所之外的房屋抵顶工程款。双方履行过程过程中，双鸭山林业局将已经取得划拨土地使用权批准为棚户区改造项目用地；万宇建设公司将3号楼工程承包给张玉伟施工，售楼款由林场直接支付给张玉伟，购房补贴受益人为张玉伟，为此，双鸭山林业局宝山中心林场与万宇建设公司签订《委托书》，认可了双方的承包工程行为；万宇建设公司又将4号楼承包给牟志会施工。委托代建合同是指建房人获得国有土地使用权后，委托房地产建设企业在建房屋，并向受托房地产建设企业支付酬金的协议。建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。从上述合同内容及履行情况可以看出，万宇建设公司的主要合同义务是按照双鸭山林业局的规划要求，将两栋楼工程垫资施工完毕，万宇建设公司确定售楼价格，由双山林业局验收合格后，万宇建设公司或双鸭山林业局进行销售，并将销售款项交付万宇建设公司。由于万余建设公司不具备棚改项目的开发资质，又未约定双鸭山林业局向万宇建设公司支付代建酬金，万宇建设公司虽然享有对案涉工程的房屋销售定价的权利，但收取购房款及棚改项目补贴款项的权利人为双鸭山林业局，万宇建设公司取得房屋销售款的目的是为了回收其垫资施工的资金，等同于变相取得工程款及垫资利润，加之双鸭山林业局在与案涉工程有关的其它诉讼中明确表示《联建合同》的性质为建设工程施工合同，因此，双方所形成的法律关系性质既有委托代建合同的特征，又包含建设工程施工合同的内容，故本院将双方当事人形成的法律关系性质认定仅认定为合同关系。又因《联建合同》作为合资、合作开发房地产合同项下的委托代建合同，双方均不具有房地产开发资质，而作为建设工程施工合同，案涉工程除取得土地使用权手续外，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款规定，无论哪种合同性质均违反效力性强制性规定，均应认定为无效，故万宇建设公司主张《联建合同》无效，本院予以支持。二、《联建合同》无效后的处理原则。万宇建设公司起诉时认为双方形成的法律关系性质为合作开发房地产合同，上诉时又认为属于建设工程施工合同，并请求认定《联建合同》无效。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条第一款“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理。但法律关系性质对裁判理由及结果没有影响，或者有关问题已经当事人充分辩论的除外”的规定，一、二审法院均将双方形成的民事法律关系性质及效力作为本案争议焦点，双方对此充分发表了的辩论意见，本院对合同性质及效力作出认定后，并据此作出实体判决，不影响双方当事人的诉讼权利。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”由于《联建合同》的特殊性，双鸭山林业局享有案涉工程所在的土地的使用权，其作为委托人或发包人亦享有了建设在该土地上的案涉工程，受托人或施工人万宇建设公司已将劳务及建筑材料物化到建设工程中，无法适用前述法律规定的无效后恢复原状的返还原则，只能折价补偿。鉴于案涉4号楼工程未完工，该工程停工后，实际施工人牟志会曾起诉万宇建设公司给付拖欠工程款，万宇建设公司在该案中未提出该工程质量不合格的抗辩意见，双鸭山林业局在本案中亦未提出质量问题的抗辩意见，应视为给付相应价款的条件已经成就，并按照双鸭山林区基层法院审理该案时所作出的鉴定结论作为支付折价补偿的依据，即3,128,242.20元（1,931,730.53元+1,196,511.67元）。根据欠款即应付息的原则，双鸭山林业局亦应给付该款的利息，自万宇建设公司向人民法院主张权利时的2018年2月6日起算。案涉3号楼所涉工程款的处理原则与前述4号楼相同，3号楼已经实际入住使用，现万宇建设公司依据其与双鸭山林业局宝山中心林场签订《委托书》，主张该委托书第一条约定的80万元，即“张玉伟支付万宇建设公司投资款80万元，由林场根据售楼回款情况分期代扣。”因该款属于张玉伟与万宇建设公司约定的前期费用，只是约定由宝山中心林场售楼时代扣，而万宇建设公司未举示双鸭山林业局销售房屋并已经代扣该款的证据，故本院对其该主张不予支持。综上，万宇建设公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销黑龙江省林区中级人民法院（2018）黑75民初1号民事判决；二、黑龙江省双鸭山林业局有限公司给付吉林省万宇建设工程集团有限公司补偿款3,128,242.20元及利息（自2018年2月6日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回吉林省万宇建设工程集团有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费85,046元，由万宇建设公司负担57,209元，由双鸭山林业局负担27,837元；二审案件受理费48,785元，由万宇建设公司负担16,909元，由双鸭山林业局负担31,876元。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 安学思二〇二〇年九月十日法官助理周天乙书记员刘丹