广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1571号 上诉人（原审原告）：杨木生，男，汉族，1966年12月22日出生，住湖南省永州市零陵区。 委托诉讼代理人：毛青松，广西冠益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄伟鸿，广西冠益律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：广西黎东置业投资有限公司，住所地广西环江毛南族自治县思恩镇桥西路**，统一社会信用代码914512263158994445。 法定代表人：莫军，公司执行董事。 被上诉人（原审被告）：广西向东旅游文化投资有限公司，住所地广西环江毛南族自治县思恩镇城西新区金环大道（毛南酒店内），统一社会信用代码91451226MA5KBCDR02。 法定代表人：莫旭东，公司总经理。 被上诉人（原审被告）：广西德佳建筑工程有限公司环江分公司，住所地广西环江毛南族自治县思恩镇桥东路（江滨市场），统一社会信用代码91451226MA5KDLC84G。 负责人：刘人源，该公司总经理。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：葛展翅，广西广仕律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：广西德佳建筑工程有限公司，住所地广西河池市宜州区庆远镇文广路**，统一社会信用代码91450981735188710K。 法定代表人：韦启平，该公司总经理。 上诉人杨木生因与被上诉人广西黎东置业投资有限公司（以下简称黎东公司）、广西向东旅游文化投资有限公司（以下简称向东公司）、被告广西德佳建筑工程有限公司（以下简称德佳建筑公司）、被告广西德佳建筑工程有限公司环江分公司（以下简称德佳建筑环江分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨木生上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第二项，依法改判四被上诉人共同向杨木生支付工程款人民币4857233元，自起诉之日其支付利息；2、四被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：一、一审漏查部分事实。1、一审中，杨木生提出环江县“环江城市综合体房地产一期”项目建设工程施工许可证显示：建设单位为向东公司，公司法定代表人莫旭东,施工单位为德佳建筑公司。但为什么德佳建筑公司没有进场组织和管理施工？为什么黎东公司和向东公司在组织施工和管理施工？杨木生实际承接涉案综合商城、3#酒店、四星级酒店、1#天地楼、2#天地楼施工合同单价怎样约定等等都没有查清；同时本案涉案项目在当地建设部门备案的施工单位到底是谁以及涉案项目施工发票是谁开具等等一审都没有查清。2.— 审中，杨木生提交相应证据证明杨木生何时完成施工任务及何时拆架，但一审对杨木生何时完成拆架和何时退出项目工地等事实没有查实和在判决书上载明，导致案外人莫祖辉施工的部分错误记在杨木生承担范围，明显是事实不清。综上，一审对上述事实没有进行查明清楚，明显错误。二、一审适用法律错误。1.根据本案证据，德佳建筑公司存在将自己施工资质出借给黎东公司、向东公司的事实，三者之间存在挂靠关系非常明显。但一审没有对上述关系进行认定，也没有对德佳建筑公司将自己施工资质出借给黎东公司、向东公司行为认定为非法无效，继而使杨木生的权益受到侵害，无法追究德佳建筑公司、德佳分建筑公司的责任。2.—审对超期工程款不认定也是适用法律错误。首先，该认定与国家出台的工程款结算相关规定相矛盾;其次，如果一审认定只能在黎东公司认可的工程款范围内予以支持，则杨木生的工程款只能取决向东公司、黎东公司自认，如果他们不认，杨木生可能拿不到任何工程款。故，该理论与《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）、（二）》规定相矛盾；再次，假如施工项目工期延长或中途停工，杨木生提供建材租金和人员管理成本无限增长，但内外架的工程款又是固定，明显不公平。最后，人民法院在审理建设工程案件时，对工程价款没有结算又达不成一致意见时，应该询问当事人双方是否同意对完成的工程价款进行鉴定，但一审在程序上没有告知双方，明显是适用法律错误。据此，为维护杨木生的合法权益，倡导法律公平正义，特提起上诉，请二审支持杨木生的诉讼请求。 向东公司、黎东公司共同辩称，向东公司与杨木生系以建筑面积计算工程款，合同单价是明确的，完工后结算，一审认定事实清楚，请求驳回杨木生的上诉请求。 德佳建筑环江公司辩称，该案与其没有关系，德佳建筑环江公司没有参与本案工程。 德佳建筑公司经本院传票依法传唤拒不到庭参加询问，视为放弃答辩及举证质证的权利。 杨木生向一审法院起诉请求：1、判令向东公司、黎东公司、德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司共同支付杨木生工程款4857233元（工程款及计算方法：⑴合同约定工期内工程款6011364元；⑵超期使用工期内产生工程款4095869元；⑶至起诉前共支付工程款5250000元。⑴+⑵-⑶=4857233元）；2、判令向东公司、黎东公司、德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司自起诉之日起向杨木生支付利息（利息以欠款为基数，以中国人民银行同期贷款基本利率为标准，至全部付清之日止）；3、诉讼费用由向东公司、黎东公司、德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司共同承担。 一审法院认定事实：位于环江毛南族自治县城西新区金环路与民族路的环江县“环江城市综合体房地产一期”项目，项目包括：综合商城、3＃酒店、四星级酒店、1＃天地楼、2＃天地楼等。2016年1月20日，覃怀海以环江建筑工程公司（该公司未注册登记）的名义将“环江城市综合体四星级酒店”工程内外架施工内容发包给杨木生，并签订了《钢管脚手架承包合同》，合同约定了承包方式、承包内容工程名称和地点、结算及付款方式、违约责任等。合同签订后，杨木生按实际建设方的通知于2016年4月进场施工。2016年5 月，黎东公司法定代表人莫军找到杨木生，提出将“环江城市综合体（实际为综合商城）、环江城市综合体1＃天地楼、2＃天地楼”工程内外架施工内容也发包给杨木生。为应付检查，杨木生与德佳建筑环江分公司将内外架搭设施工内容一份合同变成为租赁和劳务内容两份合同。2016年5月6日，杨木生与德佳建筑环江分公司分别签订两份《钢管脚手架合同》和两份《搭设班组劳务责任承包协议》。上述合同签订后，杨木生履行合同过程中一直受黎东公司、向东公司组建的项目部人员管理，领取的工程款也是由黎东公司、向东公司支付，杨木生工程计数、材料出入场、支取进度款手续、工程协商、工程款支付等均是与黎东公司、向东公司对接，德佳建筑公司及德佳建筑环江分公司从未实际管理和支付工程款。杨木生为履行环江县环江城市综合体房地产一期工程内外架施工，前后签订五份合同，但签订的合同主体均不是黎东公司、向东公司。杨木生完工后，经杨木生与黎东公司、向东公司结算，杨木生的实际工程款为6011367元，扣除黎东公司已给付部分工程款4080000元、代杨木生给付民工医药费9988元、杨木生原向黎东公司法定代表人莫军借款及利息1480000元，合计5569988元，现尚欠441379元，而后因杨木生不及时拆架的原因，黎东公司又向后来的拆架人莫祖辉支付了拆架款105288元。 一审法院认为，杨木生与黎东公司、向东公司形成事实上的建设工程施工合同关系，合同合法、有效，双方均应依约履行。2016年1月20日覃怀海以环江建筑工程公司的名义与杨木生签订的《钢管脚手架承包合同》、2016年5月6日杨木生与德佳建筑环江分公司分别签订的两份《钢管脚手架合同》和两份《搭设班组劳务责任承包协议》均缺乏合同的相对性，主体不合法，黎 东公司、向东公司也不予认可，故均为无效的合同，不能作为本案处理的依据。本案中，杨木生与黎东公司、向东公司之间没有书面的合同，仅有口头约定，而约定不明，故该院只能在黎东公司认可的工程款范围内予以支持，超期使用工期内产生的工程款该院依法不予支持。经杨木生与黎东公司、向东公司结算，杨木生的实际工程款为6011367元，杨木生诉请6011364元没有超过法律规定，该院依法予以支持；黎东公司已给付部分工程款4080000元、依杨木生的要求黎东公司代其给付民工医药费9988元及杨木生原向黎东公司法定代理人莫军借款及利息1480000元等，合计5569988元，有事实和法律依据，该院予以支持。而后因杨木生不及时拆架而导致黎东公司另请他人拆架而支付了拆架款105288元，是杨木生的原因造成的，杨木生应承担相应的给付责任。综上所述，黎东公司、向东公司尚欠杨木生工程款336088元；杨木生请求黎东公司、向东公司自起诉之日起向杨木生支付利息（利息以欠款为基数，以中国人民银行同期贷款基本利率为标准，至全部付清之日止）也有事实和法律依据，该院依法予以支持。德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司不是本案适格的被告主体，不应承担本案的民事责任，故杨木生对其的起诉，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、黎东公司、向东公司应于本案判决生效之日起10日内共同向杨木生支付尚欠的工程款336088元，并向杨木生支付利息（利息以336088元为基数，自2020年1月10日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率为标准计算，至全部付清之日止 ）；二、驳回杨木生的其他诉讼请求。案件受理费45658元，由杨木生承担40000元，黎东公司、向东公司共同承担5658元。 各方当事人对一审查明事实没有异议，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 二审另查明，杨木生及德佳建筑环江分公司在本案一、二审均陈述杨木生与德佳建筑环江分公司签订的四份合同目的是为了应付行政机关的检查。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1.杨木生主张超期工程款的理由是否成立；2.德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司应否承担本案的连带责任。 一、关于杨木生主张超期工程款的理由是否成立的问题 本院认为，杨木生主张超期工程款的理由不成立，因为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条：“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，主张法律关系存在的当事人应该承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨木生 主张黎东公司、向东公司承担超期工程款的理由是其与覃怀海签订的合同及与德佳建筑环江分公司签订的四份合同对黎东公司、向东公司发生法律效力，该主张理由不成立。首先，黎东公司、向东公司均未在上述五份合同上签字或盖章，黎东公司、向东公司亦未承认其为该五份合同的当事人，根据合同相对性原则，黎东公司、向东公司并非上述五份合同当事人；其次，杨木生并未举证证实黎东公司、向东公司委托秦怀海及德佳建筑环江分公司与其签订上述五份合同，亦未举证证实秦怀海及德佳建筑环江分公司存在表见代理的事实；再次，杨木生主张黎东公司、向东公司挂靠德佳建筑环江分公司与其签订合同，但其并未举证证实黎东公司、向东公司与德佳建筑环江分公司签订挂靠合同或存在挂靠经营的事实，德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司与黎东公司、向东公司均予以否认，且整个施工过程均为黎东公司与杨木生进行对接和结算，德佳建筑环江分公司并未进行实际管理，并未派驻管理人员，亦未与杨木生进行工程款结算与支付，不符合挂靠经营的特征；最后，杨木生及德佳环江建筑分公司在一、二审均陈述双方签订合同的目的是为了应付行政机关检查。综上，杨木生主张秦怀海代表黎东公司、向东公司及黎东公司、向东公司与德佳建筑环江分公司存在挂靠经营关系，除其本人陈述外，并未有相关的证据予以证实，黎东公司、向东公司及德佳建筑环江分公司均予以否认，杨木生应承担举证不能的不利后果，其主张案涉案五份合同对黎东公司、向东公司发生效力的主张本院不予采纳。因杨木生主张超期工程款的工期均为上述五份合同约定的工期，因上述五份合同对黎东公司、向东公司不产生效力，故杨木生主张超期工程款的理由不成立，本院亦不予支持， 二、关于德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司应否承担本案连带责任的问题 如前所述，杨木生并未举证证实黎东公司、向东公司与德佳建筑环江分公司存在挂靠经营关系，其基于挂靠经营关系而请求德佳建筑公司、德佳建筑环江分公司承担本案连带责任的理由不成立，本院不予支持。 此外，杨木生为没有施工资质的自然人，其与黎东公司、向东公司形成的口头合同因违反《最高人民法院关于审理 建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定而无效，一审认定双方的口头合同有效错误，本院予以纠正。虽然杨木生与黎东公司、向东公司之间的口头合同无效，但杨木生可以请求参照合同约定支付工程款。黎东公司、向东公司一审对杨木生主张的施工面积及单价均予以认可，且未提出上诉，视为服从一审判决，故一审判决黎东公司、向东公司支付工程款并无不当，本院予以维持。杨木生与黎东公司存在互负到期的金钱给付之债，一审予以抵销并无不当，杨木生主张其工程款为农民工工资的理由不成立，本院不予支持。杨木生负有拆除脚手架的责任，其在黎东公司通知其拆除后未进行采取，一审判决杨木生对黎东公司拆除而支付的费用应予扣除并无不当，本院予以维持。 综上所述，杨木生的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予维持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费45658元，由上诉人杨木生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆