山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5138号上诉人（原审原告）：山东广电网络有限公司烟台分公司。住所地烟台市莱山区迎春大街**。法定代表人：刘作明，该公司总经理。委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：辛军，男，1973年5月18日出生，汉族，住烟台市牟平区。上诉人山东广电网络有限公司烟台分公司（以下简称广电公司）因与被上诉人辛军劳动争议一案，不服莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。广电公司上诉请求：1.依法改判广电公司不存在违法解除劳动合同的情形，不应该支付违法解除劳动合同赔偿金。2.由辛军承担全部诉讼费用。事实和理由：一审法院适用法律错误。2019年1月28日，辛军向广电公司综合部副主任提交辞职信，1月29日，广电公司以辛军旷工提出之日即2019年1月28日解除，2019年1月29日辛军发出《解除合同告知书》已不能作为双方解除劳动关系的依据，在解除劳动关系方面无任何法律效力，因此不存在广电公司违法解除劳动关系的事实，依据劳动合同法第三十七条、四十六条规定，广电公司无需向辛军支付经济补偿金。辛军辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。广电公司向一审法院起诉请求：1.广电公司不向辛军支付违法解除劳动合同赔偿金196021元；2.广电公司向辛军支付2019年1月1日至2019年2月11日期间工资1元；3.诉讼费用由辛军承担。一审法院认定事实：辛军1992年9月至广电公司工作，辛军先后在广电公司从事线路安装维护、记者等岗位工作。2017年5月，经辛军同意，广电公司安排辛军至牟平分公司客服部工作。2019年1月上旬，广电公司因牟平分公司客服部被撤销，与辛军协商工作安排，口头通知要求辛军至高陵营业部工作，辛军不同意，未到高陵营业部报到，并申请2019年1月9日至2019年1月15日休公休假。2019年1月16日后，辛军亦未到高陵营业部上班，1月24日，辛军到牟平分公司继续协商工作岗位，未协商一致，广电公司告知辛军再不到岗工作就解除合同，1月28日辛军向广电公司综合部副主任提交辞职信。2019年1月29日，广电公司以辛军旷工为由向辛军邮寄《解除合同告知书》，载明：“你于2019年1月16日至今，未履行任何请假手续，无故不到岗上班，已连续旷工8天，严重违反了公司管理制度。……与你解除劳动合同关系并不支付经济补偿金。”2019年2月11日，广电公司向辛军出具《关于解除与辛军劳动合同的决定》。辛军因与广电公司为工资、解除劳动合同赔偿金等发生争议，诉至烟台市莱山区劳动人事争议仲裁委员会，要求裁决：1、广电公司支付辛军违法解除劳动合同赔偿金233194.7元；2、广电公司支付辛军2019年1月1日至2019年2月11日期间工资4416.35元。2019年7月1日，该委作出烟莱劳人仲案字（2019）第185号裁决书，裁决：1、广电公司支付辛军违法解除劳动合同赔偿金196021元；2、广电公司支付辛军2019年1月1日至2019年2月11日期间工资3985元；3、驳回辛军其他申诉请求。广电公司不服该裁决，诉至一审法院。关于解除劳动合同是否违法。广电公司提供2015年考勤及请休假管理暂行办法及2015年关于请假规章制度的考试试卷一份，证明辛军明确知道广电公司关于旷工的相关规定。经质证，辛军对证据真实性有异议，称试卷不是辛军所写，从来没见过，管理办法也不知道；另辛军主张，2019年1月16日到高陵营业部交了1月16日至1月29日的病假条，并一直到广电公司处要求恢复原岗位或者重新安排合适的岗位。关于辛军离职前十二个月平均工资。仲裁审理中，辛军提供其名下银行卡交易明细，证明2018年1月至12月期间广电公司实发辛军工资45746.59元，平均每月实发3812.22元。广电公司对仲裁裁决及辛军主张的赔偿金计算年限没有异议，对辛军提交交易明细真实性没有异议，但对辛军根据交易明细计算的月平均工资有异议，主张辛军曾以20000元入股广电公司，广电公司于2017年前一次性退还辛军股金及利息29120元，辛军嫌利息少，广电公司于2017年10月至2018年8月期间又随辛军的月工资每月支付1800元或1600元，共计支付16000元的股金利息，根据广电公司2018年1月至11月工资发放明细计算，辛军月平均工资应为2983.37元，并提供其制作的辛军2万股资0.8系数补发明细表、辛军工资发放明细予以证明。经质证，辛军对该两证据均不认可。仲裁裁决认定2019年1月开始，辛军月工资为基本工资2413元加工龄工资520元加绩效考核工资，双方对此均没有异议。一审法院认为，广电公司撤销牟平分公司客服部后，口头通知辛军到广电公司高陵服务部上班，辛军不同意并就新工作岗位与广电公司积极协商，广电公司未举证证明其通知辛军到高陵服务部上班符合合同约定及法律规定，广电公司以辛军未到高陵服务部上班为由主张辛军旷工，缺少事实依据，其据此与辛军解除劳动合同，违反法律规定，依法应向辛军支付违法解除劳动合同赔偿金。广电公司提交的证据不足以证明其主张的自2017年10月至2018年8月随工资发放16000元股金利息的主张，2018年1月至12月期间辛军的月平均工资应以辛军主张并根据银行卡交易明细所计算出的3812.22元为准。结合辛军对仲裁裁决计算违法解除劳动合同赔偿金的年限没有争议，一审法院认为仲裁裁决广电公司支付辛军违法解除劳动合同赔偿金196021元，未超过广电公司依法应支付的违法解除劳动合同赔偿金数额，辛军认可仲裁裁决，一审法院对该裁决项予以确认。本案中，辛军自2019年1月16日至2019年2月11日期间因未就新工作岗位协商一致而未正常提供劳动，未超过一个工资支付周期，广电公司依法应视同辛军提供正常劳动并支付该期间工资。广电公司未提供证据证明其已支付辛军2019年1月1日至2月11日工资，应承担举证不能的法律后果，仲裁裁决广电公司支付辛军2019年1月1日至2019年2月11日期间工资3985元，未超过广电公司依法应支付的该期间工资数额，辛军认可仲裁裁决，一审法院对该裁决项予以确认。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、山东广电网络有限公司烟台分公司支付辛军违法解除劳动合同赔偿金196021元；二、山东广电网络有限公司烟台分公司支付辛军2019年1月1日至2019年2月11日期间工资3985元；三、驳回辛军辛军其他申诉请求。案件受理费减半收取计5元，由山东广电网络有限公司烟台分公司负担。二审中，当事人未提交证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，劳动合同法第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同的，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法第八十七条规定支付赔偿金。广电公司与辛军就更换工作岗位问题经协商，未达成一致意见，广电公司以旷工为由向辛军出具《解除合同告知书》、《关于解除与辛军劳动合同的决定》，缺少事实依据，不符合用人单位单方解除劳动合同的法定情形，也未按照法定程序解除合同。广电公司上诉称辛军于2019年1月28日，在广电公司发出《解除合同告知书》之前已经主动辞职，《解除合同告知书》不能作为双方解除劳动关系的依据。劳动者提出解除劳动合同不必然实现解除合同的结果，需要用人单位回复是否同意劳动者的解除劳动合同请求，广电公司对辛军的辞职没有作出回复，而是直接以旷工为由向辛军出具《解除合同告知书》、《关于解除与辛军劳动合同的决定》，辛军认为广电公司的解除行为系违法解除，遂就违法解除劳动合同及赔偿金事宜提请仲裁机构进行审查，经仲裁机构审查，确认广电公司解除劳动合同的行为系违法解除。因此，一审法院认定，广电公司单方解除劳动合同，违反法律规定，依法应向辛军支付违法解除劳动合同赔偿金，于法有据，本院予以支持。综上，广电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由山东广电网络有限公司烟台分公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 衣振国审判员 王家国二〇二〇年九月十五日书记员 林斐斐