重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5759号上诉人（原审被告）：重庆市易联实业有限公司，住所地重庆市渝**双龙湖街道滨港路**金港国际**1-3-1，统一社会信用代码91500103305062480J。法定代表人：蔡量。被上诉人（原审原告）：重庆市帝旺建筑工程有限公司，，住所地重庆市合川区合阳城利川村****统一社会信用代码915001177453033481。法定代表人：朱兴模，经理。委托诉讼代理人：唐乔，重庆中升律师事务所律师。上诉人重庆市易联实业有限公司（以下简称易联公司）因与被上诉人重庆市帝旺建筑工程有限公司（以下简称帝旺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初23341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成了合议庭进行了审理。上诉人易联公司的法定代表人蔡量，被上诉人帝旺公司的委托诉讼代理人唐乔到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。易联公司上诉请求：1、依法撤销(2018)渝0112民初23341号民事判决书第一项，并依法改判易联公司在原判决基础上:少付工程款96676元(其中质量保证金26490元，代付工人工资8186元，罚款共计6000元，签字不全或未签字部分费用56000元)，不支付加工制作钢材（上诉状上写的“刚才”，应为笔误，本院直接纠正）的人工工资6300元。2、本案上诉费、一审诉讼费由帝旺公司承担。3、易联公司所建工程，目前尚未竣工验收，尚不具备付款条件。事实和理由：1、3%质量保证金应从易联公司应付工程款中扣除，计26490元。建设工程施工合同中明确约定了质量保证金为“决算金额的3%”，根据一审《工程造价鉴定意见书》载明总造价为883031.27元，计质量保证金为26490元。而案涉工程目前至今尚未进行竣工验收，同时由帝旺公司承建的部分至今存在质量问题，故该质量保证金尚未达到结算并退付的条件，应予以扣除、保留。2、易联公司代付帝旺公司应支付的工人工资应从应付款中扣除，计8186元。根据建设工程施工合同，帝旺公司工人工资应由帝旺公司承担，但因帝旺公司未支付其工人工资，致使工人多处上访，对案涉工程施工造成影响，易联公司根据相关政府部门要求及尽快施工，而代帝旺公司支付了易联公司欠付的工人工资，共计8186元，故，该代付的工人工资应从易联公司应付款中予以扣除.3、帝旺公司于施工期间未按约施工，易联公司对帝旺公司发出《工作联系函》，依约对帝旺公司作出6000元罚款，且帝旺公司亦签收，故该款6000元应从易联公司应付工程款中予以扣除。4、双方间具有严格的签证约定及行为，对帝旺公司提交的签字不全及未签字的部分，易联公司不认可，该部分共计56000元，故该款56000元应从易联公司应付款中扣除。5、案涉工程包含了钢材加工制作工人工资，且对帝旺公司工人的工资帝旺公司要求易联公司支付也无事实基础与法律依据，故易联公司不应支付帝旺公司其加工制作钢材（上诉状上写的“刚才”，应为笔误，本院直接纠正）的人工工资6300元。综上，一审法院事实查明不清，易联公司不应承担上述费用共计96676元，故应对一审原判决依法改判，改判易联公司在原审判决基础上少支付帝旺公司共计102976元。5、二审审理中，易联公司补充提出，上诉状中我方认为应当扣除的款项之外，另外还有几笔款项也应当扣除，具体情况以我方二审举证为准。帝旺公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。帝旺公司向一审法院诉讼请求：1.解除帝旺公司和易联公司双方2017年10月16日签订的建设工程施工合同；2.判令易联公司立即向帝旺公司支付工程款989234.65元、剩余钢材款122268.52元、移交零星材料款19213.75元、加工制作钢材人工工资6300元，共计1137016.92元并支付资金占用利息78992元（从2018年6月1日起以1137016.92元为基数按照中国人民银行同期贷款利息的4倍计算至本息付清为止）。本案诉讼费由易联公司负担。一审法院审理查明：2017年10月16日，帝旺公司（乙方）与易联公司（甲方）签订《建设工程施工合同》，合同约定，易联公司将重庆市渝北区犀牛宾馆附属商务用房及停车场工程发包给帝旺公司，承包范围为施工图及工程量清单范围内的全部建筑安装工程，承包方式为包工包料，开工日期为2017年10月28日，竣工日期为2018年3月28日，合同金额（暂定价）为6000000元。计量及支付方式处约定，本工程不预付工程款，工程完成正负零节点与临街面平（及房屋底层车库主体完工），支付60万元；主体工程完成封顶后，支付100万元；工程完成预验收，支付90万元。工程完成决算时间在4个月内，于2018年7月30日前决算完成并支付至决算金额的97%；剩余的质保金在质保期满后付清。合同签订后，帝旺公司进场进行了施工。2018年4月8日，重庆市渝北区城乡建设委员会下达《责令停止违法行为通知书》，该委查实案涉工程未取得建设工程施工许可证，擅自动工。2018年4月29日，易联公司的法定代表人蔡量（甲方）与帝旺公司（乙方）签订《承诺书》一份，承诺书载明，因帝旺公司自愿退场，易联公司对此结果表示理解和接受，并无任何异议。就案涉项目于2018年5月2日支付刘曦（重庆帝旺建筑工程有限公司）现金人民币600000元，工程款及人工工资，其中人工工资已全部付清，结算工程款按实际完成的工程量按原签订的合同执行。其中支付唐洪波人工工资146200元，电工工资15000元，唐真习水泥、石粉款共计30000元，若帝旺公司、易联公司解除合同，易联公司将直接支付到刘曦个人账户上，对此金额不再有争议。现场剩余钢材确认，刘曦购买钢材共计75.48吨单价按合同约定项目实际用去的钢材按定额计价及完成的施工量计算，总进的钢材减去该项目已用于去的钢材就是该项目剩余钢材，现定于2018年4月30日清点剩余钢材数量，剩余钢材按进价计算每吨单价4400元计算，易联公司在五月三十日前再支付刘曦100000元，帝旺公司于5月10日前将结算资料报给易联公司，易联公司在五月三十日前审核完毕，并结清所有工程款，若不按承诺执行，双方签订的原合同继续有效。同日，双方还签订《重庆犀牛宾馆附属商务用房及停车楼项目与帝旺公司刘曦加工钢材费用结算书》，该结算书载明因帝旺公司自愿退场结果表示理解和支持，现场内剩余制作好的钢材费用人工工资6300元，按上述结算价款支付帝旺公司刘曦，不再有争议。2018年5月8日，帝旺公司通过电子邮件向易联公司提交了《重庆市渝北区犀牛宾馆附属商务用房及停车场工程结算报告》，该报告核算的案涉工程的结算造价为1453478.8元。帝旺公司向法庭举示了案涉项目设施费用及剩余材料清单，该清单列明了具体的剩余材料及金额，帝旺公司统计金额共计为19213.75元，然该清单无任何易联公司方的签字或盖章。在案件审理过程中，帝旺公司申请了对其施工的案涉工程进行了工程造价评估，一审法院委托重庆天骄工程项目管理有限公司对案涉工程进行了评估，该公司于2019年9月25日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为重庆市渝北区犀牛宾馆附属商务用房及停车场已施工工程价款为883031.27元，其中工程主要材料用量表载明钢材用量合计为49.0192吨。帝旺公司垫付鉴定费17800元。易联公司持有刘曦出具的委托支付凭据四张，分别支付吴永红挖机费9000元、董泽富电缆水管材料款11500元、重庆市世传建材有限公司商砼66450元、李友富石粉、水泥款10400元，共计97350元，帝旺公司认可该部分款项系易联公司支付。易联公司另持有刘曦出具的收条一张，收条载明“今收到重庆易联实业公司犀牛宾馆停车库项目工程款壹拾万元正（100000元）转到刘曦卡上，收款人刘曦，开户行重庆农村商业银行合川支行，账号62×××25”，易联公司认可确实没有打款，但当时代帝旺公司支付了人工工资，具体有哪些农民工工资，易联公司未举示相关证据。易联公司还持有唐洪波出具的收条一张，载明“今收到易联实业有限公司犀牛宾馆项目：1.剩余材料款50000元；2.零星工程费用10575元；3.人工费补贴29000元；4.电工工资15000元；5.水泥、石粉材料款30000元；6.钢筋工、木工、人工费146200元。合计280775元，以上费用收款人收到后由收款人支付所有的相应费用，与易联实业有限公司无关，如发生经济纠纷由收款人承担一切法律责任。收款人唐洪波。落款时间为2018年5月2日”。帝旺公司认可上述收条中的4、5、6项系帝旺公司委托易联公司付款，但1、2、3项未经委托，不认可，易联公司认为1、2、3项均是代帝旺公司付款，但确实没有相应的委托手续。帝旺公司认可易联公司的付款还包含杂工工资55800元，易联公司称55800元确实也是已经付了的。另查明，帝旺公司具有建筑工程施工总承包叁级、市政公用工程施工总承包叁级、古建筑工程专业承包叁级、建筑装修装饰工程专业承包贰级资质。一审法院认为，本案案涉的建设工程施工合同系帝旺公司、易联公司签订，帝旺公司具有相应的施工资质，且合同也系双方真实意思表示，因此帝旺公司易联公司签订的建设工程施工合同应当认定为合法有效。易联公司称刘曦系实际施工人，借用帝旺公司公司资质承接案涉工程，帝旺公司称刘曦系帝旺公司的内部员工，是公司派到现场的负责人，是内部关系，一审法院认为，尽管刘曦在多处合同文本上代表帝旺公司签字，并有代为收款等情形，但仅凭该部分证据不足以证明刘曦借用帝旺公司资质承接工程，因此对易联公司的该答辩意见，一审法院不予采信。帝旺公司、易联公司2018年4月29日签订了承诺书，对合同解除事宜已经达成了一致意见，因此，案涉施工合同已经于2018年4月29日协商一致解除，帝旺公司继续起诉要求解除施工合同，一审法院不予支持。帝旺公司已施工工程价款经鉴定评估为883031.27元，易联公司应当支付该部分工程款。帝旺公司、易联公司对易联公司已经支付了344350元（97350元+146200元+15000元+30000元+55800元）无异议，一审法院予以确认。易联公司称还支付了10万元的人工工资，但未举示证据予以证明应当承担举证不利的法律后果，一审法院不予采信。易联公司举示的唐洪波的收条中第1、2、3项，帝旺公司不予认可，但其认可第4、5、6项，另帝旺公司亦认可唐洪波系帝旺公司的下面的劳务班组。唐洪波作为帝旺公司下属的劳务班组，帝旺公司亦认可其存在代帝旺公司收取款项的情形，尽管易联公司未持有代为支付款项的相关凭证，但在帝旺公司、易联公司施工合同解除后，唐洪波立即出具收条确认在易联公司处收到的款项，其中绝大多数帝旺公司也认可系易联公司代帝旺公司支付，而其中的4、5、6项亦无代为支付的相关证据，因此可以推定唐洪波出具收条中的1、2、3项也属于易联公司代帝旺公司支付的款项，其中第2、3项属于工程款共计39575元（10575元+29000元）。综上，易联公司已经向帝旺公司支付工程款383925元（344350元+39575元），易联公司还应向帝旺公司支付工程款499106.27元-（883031.27元-383925元）。关于剩余钢材款。按照承诺书的约定，双方应当在2018年4月30日清点剩余钢材，但双方并未就剩余钢材进行清点，一审法院只能酌情按双方确定的帝旺公司已购钢材数量减去完工工程用去钢材数量确定剩余钢材数量，剩余钢材数量为26.4608吨（75.48吨-49.0192吨），金额为116427.52元（26.4608吨×4400元/吨）。唐洪波出具的收条中的第1项为剩余材料款50000元，该50000元应当在上述金额中扣减，故易联公司还应当支付帝旺公司剩余钢材款66427.52元。关于剩余钢材加工的人工工资6300元，帝旺公司、易联公司在结算书中予以了确认，易联公司称其已经支付了该笔款项，但未举示证据予以证明，应当承担举证不利的法律后果，对易联公司的答辩意见该院不予采纳，故易联公司还应当支付帝旺公司加工制作钢材的人工工资6300元。关于零星材料款。帝旺公司仅举示了表格一张，并无易联公司方的签字确认，无法证明具体剩余的零星材料数量及金额，应当由帝旺公司承担举证不利的法律后果，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于资金占用损失的诉讼请求。帝旺公司、易联公司签订的承诺书约定易联公司应在2018年5月30日前将帝旺公司的结算资料审核完毕，并结清所有工程款，但易联公司未对帝旺公司的结算资料进行审核，并结算相应的工程款，给帝旺公司造成了资金占用损失，帝旺公司要求易联公司支付资金占用损失一审法院予以支持，资金占用损失应当以应付工程款、剩余钢材款、加工制作钢材的人工工资为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：“一、被告重庆市易联实业有限公司于本判决生效之日起15日内支付原告重庆市帝旺建筑工程有限公司工程款499106.27元、剩余钢材款66427.52元、加工制作钢材的人工工资6300元，共计571833.79元，并支付资金占用损失（以571833.79元为基数，自2018年6月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告重庆市帝旺建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案案件受理费16474元，减半收取8237元，鉴定评估费17800元，由原告重庆市帝旺建筑工程有限公司13000元，由被告重庆市易联实业有限公司负担13037元。”本院二审审理查明：二审中，双方对原判查明的事实均无异议，本院对原判查明的事实予以确认。二审中，易联公司对其认为应扣除而原判未扣除的款项进行了陈述，帝旺公司也陈述了自己的意见，具体如下：1、易联公司上诉状的事实和理由中的第一项3%质保金。易联公司称，合同第19条约定的屋面防水工程质保期5年，其他工程质保期2年，从2018年4月29日对方退场开始起算质保期，因为施工中存在大量质量问题，至今都没有解决，所以3%质保金退还条件不成立；适用2年的质保期，质量问题的证据都在一审中提交，我方一审第二次庭审中举示的证据3。帝旺公司称，合同第19条的约定是这么约定的，但是我方是因为易联公司的原因中途退场，退场时尚未修到屋面，所以不适用5年的质保期；易联公司提到有其他的质量问题，但是没有提供任何证据证明，因此要求3%质保金的上诉请求不成立；因为我们是配合对方才离场的，离场的时候进行了结算了，结算当时就说好我们拿固定金额的钱就走人，所以起诉金额没有扣质保金。一审法院第二次庭审中，易联公司举示的证据3为2018年3月28日的工作联系函，拟证明监理公司于2018年3月28日发现因止水钢板未焊接及桩的混凝土标号使用不当对帝旺公司罚款3000元；2018年3月30日的工作联系函，要求帝旺公司在4月10日前完成剩余地梁垫层、钢筋、模板及浇筑混凝土；2018年6月15日的工作联系函指出帝旺公司在3月28日浇混凝土前未止水钢板链接焊接，导致电梯井底部区域渗水；该三份工作联系函拟证明易联公司和监理公司向帝旺公司提出工程进度以及工程偷工减料存在质量问题，帝旺公司不具备施工的资质和实力，不能如期完成工程。帝旺公司称，对2018年3月28日的工作联系函真实性认可，上面也载明了罚款3000元；对2018年3月30日的工作联系函，帝旺公司的施工进度无法按照计划进行，是因为易联公司的原因没有办理相关手续，导致帝旺公司无法继续施工；2018年6月15日的工作联系函上面没有任何人签收，且帝旺公司也已经离场了，在4月29日签订的承诺书已将双方的权利义务了清，达成了一个新的一致意见。2、易联公司上诉状的事实和理由中的第二项8186元。易联公司称，在一审中没有举证，我方当庭提交的新证据，2018年5月3日陈辉武、张义财签字的收条，是我方代对方支付了工资8186元。帝旺公司不认可该证据的证据三性，收条的内容是犀牛宾馆工人工资，也不是我方的工人，我方退场之后工程实际上还在施工，是否是因为我方施工产生的无法证实；早在2018年4月29日我方签订的承诺书中就写清楚了，人工工资已经结清，因此该证据不能达到易联公司的证明目的。本院问易联公司，该证据落款时间是在2018年5月3日，为何在一审中易联公司不举示？易联公司称，当时没有找到。3、本院问易联公司，上诉状的事实和理由中的第三笔6000元的罚款，一审中是否举证？易联公司称，我方一审第二次庭审中举示的证据3其中一份工作联系函中监理公司对帝旺公司罚款3000元，另外3000元我方没有证据。帝旺公司称，没有我方签收，我方不认可该3000元的罚款。本院问易联公司，帝旺公司处签收人是谁？易联公司称，我也不清楚。本院请双方都电话问下了解情况的人。经电话与公司沟通后，帝旺公司称，签收人是唐泓，是我方工作人员，我方认可收到了2018年3月28日的工作联系函，但是我方不认可该3000元罚款；这是监理公司单方定的，我们双方对整改事项和罚款金额并无事先约定，并且收到该联系函后我方也进行了整改。易联公司称，希望帝旺公司拿出整改的证据。帝旺公司称，如果没有整改为何会竣工。易联公司称，到目前为止因为质量问题都没有验收竣工。4、本院问易联公司，上诉状的事实和理由中的第四笔56000元包括了哪些款项？上诉人在一审中是否进行了举证？易联公司称，在一审中我方举示了对方提交给我方的结算书中的按实计算费用表，其中我方用红笔圈出来的这部分对方算入了结算价，但是并没有提供任何依据。帝旺公司称，这张表是我方提交给对方结算书中的一部分，但是我方整个结算书的工程总造价是100多万，一审并没有采信我方提交的结算书，而且进行的司法鉴定的80多万进行的结算。本院问易联公司，表上倒数18422元这一笔钱是否也是你认为应当算入用红笔圈出来的这部分？易联公司称，圈进去的；（审：这笔如果圈进去了总金额是6万多，如果没有圈进去中金额只有4万多，你上诉状中写的是56000元，你究竟是怎么计算的？）以6万多这个金额为准。5、本院问易联公司，上诉状的事实和理由中第五笔6300元，一审是否举示？易联公司称，帝旺公司在一审中举示了2018年4月29日双方签字的结算书。帝旺公司称，认可证据真实性，这6300元恰好证明了易联公司该支付我方6300元。本院问易联公司，认为已经支付了这6300元的依据是什么？易联公司称，帝旺公司交给我方的结算书中包括了这6300元，帝旺公司是总承包，结算书里面写了的钱就表示我方已经支付了。帝旺公司称，结算书是我方认为易联公司该付我们的款项，并不代表已经支付。6、本院问易联公司，在刚才补充上诉理由的时候认为还有款项应当作为已付款没有举证，现在请易联公司举证具体款项和证据。易联公司称，没有新证据了，只是我认为一审该给我们认的没有给我们认，因为对方是总承包。本院问帝旺公司，关于判决第6页下面这部分唐洪波出具的收条，唐洪波的身份？帝旺公司称，唐洪波不认识，与我们无关；（审：为何你们认可了其中的第4、5、6项是代付？）因为其中有部分款项有刘曦本人签的授权委托书。易联公司称，第一项5万没有给我认。帝旺公司称，我方在一审第二次审理中对诉状中的应诉款和已付款金额均进行了明确，认可了2018年5月2日唐洪波收条中2-6项，认可的原因是因为刘曦给我方提供的对方代为付款的金额明细，而该明细中并不包含第一笔的5万元，对方也没有举证实际支付了收条中的款项，所以我方不认可第一笔。本院认为，对于易联公司和帝旺公司签订的案涉建筑工程施工合同合法有效，因双方于2018年4月29日签订承诺书对该合同的解除事宜达成一致意见，该合同于2018年4月29日协商一致解除，一审法院评判正确，本院不再赘述。案涉建筑工程价款，帝旺公司在结算书中报价1453478.8元，一审法院未予采信，并根据帝旺公司的申请，委托鉴定的价款为883031.27元。双方对此鉴定的价款均未提出异议，本院予以采信。一审法院评判的应作为易联公司已付款的款项，帝旺公司未提出上诉，本院对该部分予以维持。对于易联公司认为应扣除3%的质量保证金的问题。易联公司在一审中并未提出此抗辩。易联公司在一审中虽举示三份工作联系函；但是，2018年3月28日的工作联系函和2018年3月30日的工作联系函的工作联系函，均是发生在帝旺公司撤场，双方签订2018年4月29日的承诺书和结算书之前，易联公司并无证据证明在双方结算时工程仍存在由帝旺公司造成质量问题；而2018年6月15日的工作联系函，是在帝旺公司退场之后监理单位还在向帝旺公司发出，显然也不能作为证明帝旺公司施工有质量问题的依据。因此，对于易联公司该上诉请求，本院不予支持。对于易联公司提出代付工人工资8186元的问题。因帝旺公司对该收条提出异议，易联公司也未提供相应证据证明收条中的工人系帝旺公司的工人，代支付的是帝旺公司应支付的工资，且该代付工资产生时间为2018年5月3日，而双方在2018年4月29日签订承诺书中已明确人工工资已经结清，因此，对于易联公司该上诉请求，本院不予支持。对于易联公司提出罚款6000元的问题。易联公司在一审中举示了工作联系函，其中注明“因止水钢板未焊接及桩的混泥土标号使用不当共罚款3000元。”因易联公司并未举示证据证明监理公司有权对帝旺公司进行罚款，且还有另3000元罚款没有任何证据，因此，对于易联公司主张扣除罚款的上诉请求，本院不予支持。对于易联公司认为帝旺公司提交的结算报告中按实计算费用表上有签字不全或未签字部分的金额64822元不应认可的问题。该表系帝旺公司提交易联公司的结算报告中的一页，而就双方案涉工程的价款，一审法院采信的是一审法院委托重庆天骄工程项目管理有限公司对案涉工程进行评估所得造价883031.27元，一审法院并未采信帝旺公司制作的结算报告的造价1453478.8元；故对于易联公司该上诉请求，本院不予支持。对于剩余钢材加工的人工工资6300元的工资问题。易联公司并未举示证据证明已经支付了该笔款项，一审法院评判正确，本院不再赘述。对于易联公司提出唐洪波收条的全部款项都应当作为已付款的问题。一审法院在判决书中已将唐洪波收条上的全部款项作为易联公司的已付款进行了抵扣，只不过第2、3、4、5、6项是在原判第8页第2段已支付的工程款部分进行的抵扣，第1项因为是“剩余材料款”，是在原判第9页第2段“关于剩余钢材款”部分进行的抵扣。因此，对易联公司的该上诉请求，本院无法再次支持。一审法院基于双方的承诺书和结算书，对于资金占用损失的评判正确，本院不再赘述。综上所述，易联公司的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2359.52元，由重庆市易联实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 瑜审判员 乔 艳审判员 吴学文二〇二〇年九月二十二日书记员 李 娜