安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1365号 上诉人（原审被告）：铁汉环保集团有限公司，住所地广东省广州市海珠区暄悦东街****。 法定代表人：杨泳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨宇豪，广东南国德赛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑喜燕，广东南国德赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：安徽联邦建筑安装工程有限公司，住所地安徽省，住所地安徽省广德市桃州镇广宁路日月商城**楼** 法定代表人：杜建军，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：毛凌霞，安徽大旗律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李纯，安徽大旗律师事务所律师。 上诉人铁汉环保集团有限公司（以下简称铁汉环保公司）因与被上诉人安徽联邦建筑安装工程有限公司（以下简称联邦建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 铁汉环保公司上诉请求：撤销原判决第一项,改判其无须支付工程款及利息，或裁定将本案发回重审。事实和理由：1.本案工程款支付条件未成就。其一，联邦建筑公司未按约提交工程施工、请款资料,双方至今未办理结算。其二，联邦建筑公司未在2018年10月31日前完成主体工程建设,应承担工程延期的违约责任。其三，因联邦建筑公司工程延期，业主方广德县邱村镇人民政府（以下简称邱村镇政府）提前解除与案涉工程相关的特许经营合同及相关协议,另行招标,且未与铁汉环保公司就工程款进行结算支付,在铁汉环保公司未获得业主单位的工程款之前,联邦建筑公司作为延误工期的违约方,无权主张铁汉环保公司先行支付工程款，且应当承担工程逾期违约金。2.一审认定的工程结算价错误。案涉合同明确约定工程总价按照原报价清单下浮17.59%,确保实际完工结算单价不超过政府最终结算单价下浮17.59%后的单价。原判决迳行采纳铁汉环保公司与邱村镇政府之间的结算价(未下浮17.59%)作为案涉土建工程结算价,亦未以司法鉴定方式确定工程价款，有违合同约定和法律规定。3.一审未追加邱村镇政府作为本案当事人，程序违法。 联邦建筑公司辩称，1.本案工程款付款条件成就。其一，联邦建筑公司按约向铁汉环保公司申请支付工程进度款，铁汉环保公司因自身违约而未支付。其二，本案系铁汉环保公司自身资金问题导致停工，且双方已另行协议约定将2018年7月15日至9月15日作为试施工期间，故整体工期往后延长两个月，主体工程完工时间应为2018年12月31日。铁汉环保公司与邱村镇政府的合同于2018年11月11日即已解除，故联邦建筑公司不存在工期延误违约的情况。其三，铁汉环保公司与业主单位解除合同系因无法融资及项目建设资金等无法保障，与联邦建筑公司无关。2.案涉土建工程已完工部分，均系由联邦建筑公司施工完成，邱村镇政府委托安徽求是工程建设咨询有限公司（以下简称求是公司）审定造价，亦系针对该土建已完工部分确定工程量，故该审定工程结算价应作为本案工程的结算依据。铁汉环保公司上诉认为应再行下浮17.59%，其理由不能成立。其一，案涉工程为总价600万元包干，该价款已在原报价728.09万元的基础上下浮了17.59%。根据行业惯例，如未超出铁汉环保公司预算范围，即不应再调整。其二，合同中有关按照清单及定额计价后再行下浮17.59%系针对变更增加的工程量，与本案案情不符。其三，铁汉环保公司在一审中未申请对案涉工程造价进行司法鉴定，且案涉工程已由邱村镇政府再次招标，由案外人施工，原已完成的土建部分与二次招标后续施工工程形成了混同，再行司法鉴定已经没有现实可能性。3.根据合同相对性，本案无需追加邱村镇政府作为当事人参与诉讼。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 联邦建筑公司向一审法院起诉请求：判令铁汉环保公司支付工程款2515748.33元及逾期付款利息（自2019年2月11日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 一审法院认定事实：2017年1月11日，铁汉环保公司（原名为广州环发环保工程有限公司）与邱村镇政府签订《广德县邱村镇污水设施厂网一体化ＰＰＰ项目特许经营协议》。2018年8月14日，联邦建筑公司和铁汉环保公司签订《广德县邱村污水处理厂网一体化ＰＰＰ项目厂区土建工程施工合同》，约定：铁汉环保公司将该污水处理厂工程厂区土建工程发包给联邦建筑公司；工程地点在广德县；工程内容包括基础高强预应力港凝土管桩、粗格栅及提升泵房、二沉池、浮渣排放井、污泥浓缩池、回用冲洗池、紫外消毒池、污泥泵池等项目的土建、装修等；工程造价为600万元，执行总价包干，同时还约定“双方在约定的工程施工范围内合同价款不再调整。但乙方未施工部分或未按图施工部分则按实扣减；如因甲方提出设计变更或要求增加工程量产生额外增加，则工程结算数量以实际竣工验收数量为准，综合单价以甲方审核为准。设计变更及新增项目工程计价规则约定如下：工程计算数量以实际竣工验收数量为准，综合单价参照乙方于2018年6月11日报价清单价格（总报价728.09万元，实际合同价为600万元，经过计算下浮比例为17.59%）进行结算……”，合同对工期、工程质量和工程保修、工程款支付、结算及变更、双方责任等事项进行了约定。该ＰＰＰ项目后因故解除，邱村镇政府委托求是公司对2018年12月5日前已完工土建工程进行编审，该公司于2019年1月21日出具报告书，确定编审总造价（含围墙部分350584.79元）为3895073.64元，邱村镇政府及铁汉环保公司均予以确认。铁汉环保公司于2018年9月28日支付联邦建筑公司工程款411355.31元，邱村镇政府于2019年2月垫付案涉土建工程农民工工资967970元。联邦建筑公司认为案涉工程总工程款为3895073.64元，实际仅收到工程款1379325.31元，诉至法院请求判如所请。 一审法院认为，一、关于欠付工程款数额问题。双方约定工程造价为600万元，执行总价包干，并在约定的工程施工范围内合同价款不再调整，且案涉土建工程已完工部分（含围墙部分350584.79元）经编审确定造价为3895073.64元，铁汉环保公司在审核结果确认栏中予以盖章认可。但双方合同约定的案涉土建工程内容并未包含围墙部分，铁汉环保公司对此不予承认且联邦建筑公司并未提出充分证据证明该围墙部分系其施工建造，因此围墙部分350584.79元应予以扣除，故案涉工程款数额为3544488.85元（3895073.64元-350584.79元）；又因联邦建筑公司自认收到工程款（含农民工工资）共计1379325.31元，故欠付工程款数额为2165163.54元（3544488.85元-1379325.31元）。关于联邦建筑公司主张的利息，以其起诉之日即2019年6月18日开始计算为宜，自2019年6月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。二、关于工程款支付条件是否成就问题。施工合同中对工程款支付条件、比例进行了约定，但业已查明，铁汉环保公司仅在2018年9月28日支付工程款411355.31元，农民工工资亦是通过邱村镇政府在2019年2月通过垫付方式发放。结合邱村镇政府与铁汉环保公司系因各种客观原因无法融资、项目建设资金等无法保障等一致同意解除特许经营协议可知，案涉土建工程停工原因不可归咎于联邦建筑公司。铁汉环保公司与邱村镇政府协议解除特许经营协议后对已完成土建工程委托造价审计，可视为联邦建筑公司已完工工程款支付条件已全部成就。三、关于铁汉环保公司辩称联邦建筑公司未按约提交相关请款及验收材料，导致合同约定的付款条件尚未成就，联邦建筑公司无权主张支付工程款及逾期付款责任的意见，因铁汉环保公司为此提举的工程进度资料、发票及汇款凭证等证据均不能反映其主张的事实，故不予支持；关于铁汉环保公司主张联邦建筑公司未按合同约定完成全部工程，应当按照政府部门结算编制确定价格下浮17.59%计算工程款，因双方对工程造价约定执行总价包干，该17.59%下浮比例的约定针对涉及变更及新增项目工程计价规则，对应于总报价728.09万元与实际合同价为600万元比例，并非对编审造价下降确定。综合全案，应以编审造价确定的计价方式及金额为双方结算依据为宜。对该意见亦不予支持；铁汉环保公司辩称联邦建筑公司工期延误应承担相应的违约责任但未提举相关证据证明，故不予支持。铁汉环保公司申请追加邱村镇政府为本案被告或第三人的请求，经审查后认为不宜追加。一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，判决：一、被告铁汉环保集团有限公司于判决生效后十日内支付原告安徽联邦建筑安装工程有限公司工程款2165163.54元及利息（以2165163.54元为基数，自2019年6月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决确定的履行期限届满之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告安徽联邦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27220元，财产保全费5000元，共计32220元，由联邦建筑公司负担2220元，铁汉环保公司负担30000元。 本院二审期间，联邦建筑公司围绕上诉请求提举以下证据：《关于邱村镇污水处理厂区土建合同异议的补充》1份，拟证明案涉工期经双方协议一致可以顺延。本院为查明案件事实，对联邦建筑公司的项目经理潘锦建进行询问，并制作了询问笔录1份。潘锦建述称的主要内容为：①案涉土建合同预算价728万余元，系按照合同所列的清单计价规范及定额，结合2018年3月材料信息价计算得出，之后优惠到600万元。双方协商签订土建合同时，主体工程利润较少，利润集中在后续附属工程上。②案涉土建工程于2018年10月停工，未完工原因在于铁汉环保公司无力支付工程款。③求是公司对案涉工程已完成工程量进行审计时，联邦建筑公司参与了2018年12月邱村镇政府、铁汉环保公司及求是公司现场核对工程量。其公司工地负责人为张期德，铁汉环保公司的代表是薛程。④关于主材价格问题，案涉土建合同上虽无材料涨价的约定，但因施工期间包括钢筋、混凝土、沙石等主材大幅涨价，联邦建筑公司不愿意施工，铁汉环保公司同意给予工程签证，补偿材料差价。后因邱村镇政府解除合同，该签证未能办理。求是公司审计中涉及材料的信息价较低，且铁汉环保公司的薛程曾提及该编审造价与铁汉环保公司向联邦建筑公司拨款的造价结算相同，已经下浮17.59%。⑤关于工程延期问题。工程进场时间是2018年7月，因铁汉环保公司未购买工伤保险，不能视为正式开工。其个人于2018年9月垫付2万余元办理了工伤保险，铁汉环保公司知情，且出具了《关于邱村镇污水处理厂区土建合同异议的补充》。直至工程停工退场时，铁汉环保公司相关建设施工手续还不完备。其他当事人未提举新证据。本院依法组织当事人进行举、质证。本院审查认为，1.联邦建筑公司所举证据符合证据“三性”，予以认定，对证明目的与上述证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以采信。2.对联邦建筑公司项目经理潘锦建的陈述，与采信的证据相一致的部分予以认定。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 二审另查明：1.关于案涉工程价款约定及履行情况。①案涉土建合同约定：工程进度款按每月支付一次，联邦建筑公司每月5日前请款，工程量必须经铁汉环保公司现场代表签字确认，铁汉环保公司在10日内完成审核，按审核的已完成合格工程量的75%，扣除上月铁汉环保公司代联邦建筑公司支付的费用及罚款金额后支付。市场价格波动不引起合同价格的调整。②2018年9月26日，铁汉环保公司的薛程在联邦建筑公司污水处理厂土建工程进度（7、8月施工方上报）的请款单上签署“现场审核工程量属实，请按合同约定支付工程款”，其后，铁汉环保公司于2018年9月28日支付工程款411355.31元。 2.关于工期情况。2018年8月14日，铁汉环保公司与联邦建筑公司签订《关于邱村镇污水处理厂厂区土建合同异议的补充》，载明：对案涉土建合同中第10条从2019年1月1日起开始计算违约日期双方存在异议，现协商如下“施工方安徽联邦建筑安装工程有限公司于2018年7月15日至2018年9月15日在建邱村污水处理厂厂区土建工程。以此为时间节点跨度试施工（以现场公司购买工人工伤保险为准日期）。如施工方已尽自己努力届时无法按合同要求完成施工任务，则于2018年9月16日双方对工期进行商议。” 3.求是公司在案涉土建公司已完成工程量进行审计后，出具的《广德县邱村污水处理厂一体化PPP项目厂区土建工程（2018年12月5日已完工工程）结算编审结果》，载明：审核依据为图纸、现场勘查、签证单等，定额采用《安徽省建设工程工程量清单计价规范（建筑工程、市政工程、安装工程）》（DBJ34/T-206-2005）、《安徽省市政工程消耗量定额（2018年）》《安徽省安装工程消耗量定额（2018年）》《安徽省装饰工程消耗量定额（2018年）》《安徽省建设工程清单计价费用定额（2018年）》以及宣城市建设工程造价管理站发布的施工时期宣城市建设工程材料市场价格信息中的信息价。求是公司在对案涉工程已完成工程量进行现场勘验时，铁汉环保公司的薛程和联邦建筑公司张期德均到场参与。 4.关于业主单位与铁汉环保公司合同解除及后续情况。①2018年11月1日，铁汉环保公司与邱村镇政府有关案涉工程PPP项目特许经营协议补充约定，铁汉环保公司与广德经济开发区北区建设有限公司（北区建设有限公司）共同出资成立了项目公司即广德县环发污水处理有限公司，该项目公司与铁汉环保公司签订了工程总承包合同，该项目公司应支付铁汉环保公司工程预付款658.3万元，实际支付使用与案涉项目工程的费用约167万元，剩余491.3万元未投入案涉项目。②2018年11月11日，邱村镇政府与铁汉环保公司签订《解除案涉工程PPP项目特许经营协议之框架协议》，约定：因各种客观原因无法融资，项目建设资金无法保障，导致项目无法顺利实施，经友好协商达成协议，双方一致同意解除《广德县邱村镇污水设施厂网一体化PPP项目特许经营协议》，对广德县邱村镇污水设施厂目前已完成土建工程委托造价审计等。③案涉邱村镇污水处理厂工程由邱村镇政府另行招投标，已由案外人施工，工程现状业已改变。④案涉土建分包合同因铁汉环保公司已与邱村镇政府解除特许经营协议而终止履行。双方当事人在本案二审中一致同意解除案涉土建合同。 本院认为，本案二审争议在于：1.案涉工程款付款条件是否成就；2.案涉工程造价应如何确定；3.本案应否追加邱村镇政府为第三人参加本案诉讼。 关于争议焦点1。案涉工程款付款条件业已成就。其一，联邦建筑公司已按照合同约定完成了部分工程量，铁汉环保公司应按照合同约定支付对应的工程价款。其二，本案土建分包合同因铁汉环保公司与业主单位之间的特许经营协议解除而终止履行，且不再具备继续履行的条件，故联邦建筑公司无法再行施工，其就已完成部分的工程量向铁汉环保公司主张支付工程款，符合法律规定。铁汉环保公司以联邦建筑公司未提交工程施工、请款资料等不具备工程结算条件的上诉理由,本院不予采纳。其三，双方在合同履行过程中确定自2018年7月15日至2018年9月15日为试施工期间，其后土建合同因故无法继续履行，另结合业主单位与铁汉环保公司解除合同原因以及铁汉环保公司自身未按约支付工程进度款的情况，对铁汉环保公司主张系联邦建筑公司工程逾期导致业主单位解除特许经营合同及承担工程逾期违约责任的上诉理由，本院亦不予采信。 关于争议焦点2。该节争议在于求是公司编审价3544488.85元，能否直接确认为联邦建筑公司与铁汉环保公司之间的结算价款。经审查，其一，根据合同相对性原则，本案系铁汉环保公司与联邦建筑公司之间合同纠纷，而该编审价系铁汉环保公司与邱村镇政府之间对工程的结算，故不能直接作为案涉工程的结算价款；但鉴于除围墙之外的其他工程量均由联邦建筑公司完成，故该编审价3544488.85元能够对应案涉已完成工程量，可作为案涉工程结算的参考。其二，依据案涉合同约定，在双方顺利履约情形下，联邦建筑公司全部完工后按600万元（已下浮17.59%）结算价款，同时针对变更增项部分工程约定按相关清单计价规范、定额、信息价计算后下浮17.59%，但本案中争议双方均未提出已完成工程部分涉及到变更增项；且编审价针对的是已完成工程量，而联邦建筑公司原先的报价系针对合同范围内全部工程量，两者不可等同。故铁汉环保公司主张在求是公司编审价基础上直接下浮17.59%，亦与合同约定不符，本院依法不予采信。联邦建筑公司辩称该编审价已经下浮17.95%，与编审报告中有关计算标准和依据的内容不符，本院亦不予采信。其三，鉴于双方以728.09万元下浮17.59%后确定为600万元固定总价，系建立在合同全部履行条件下的约定。而本案合同终止履行，其主要原因系铁汉环保公司在履行特许经营合同中资金不足所致。考虑到工程终止履行导致施工单位投入的人工、材料、机械等成本均无法及时收回的现实情况，同时结合包干价在未完工情形下可能存在的利润、前后期投入不平衡等客观因素及合同未能全部完工的原因等因素，本院酌定以该编审价3544488.85元为参考，在此基础上下浮9%，即铁汉环保公司应支付联邦建筑公司已完成工程部分造价为3225484.85元[3544488.85元×（1-9%）]。经核算，扣除铁汉环保公司已支付工程款（含农民工工资）共计1379325.31元，铁汉环保公司尚应付联邦建筑公司工程款数额为1846159.54元。 关于争议焦点3。本案系铁汉环保公司与联邦建筑公司就案涉污水处理厂土建分包合同形成的纠纷，邱村镇政府不是必要的共同诉讼参加人，故铁汉环保公司申请追加邱村镇政府作为本案当事人，一审未予准许，未违反法定程序。 综上，铁汉环保公司的合理上诉请求，本院予以支持。原判决认定事实基本清楚，但认定案涉工程造价直接以铁汉环保公司与邱村镇政府之间的结算价作为本案工程款，依据不足，裁判结果有失妥当，二审依法予以相应变更。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第九十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条第一款、第十八条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2300号民事判决第二项，即：“二、驳回原告安徽联邦建筑安装工程有限公司的其他诉讼请求”； 二、变更安徽省广德市人民法院（2019）皖1822民初2300号民事判决第一项为：上诉人铁汉环保集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人安徽联邦建筑安装工程有限公司工程款1846159.54元及利息（自2019年6月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费27220元，财产保全费5000元，合计32220元，由被上诉人安徽联邦建筑安装工程有限公司负担6484元，上诉人铁汉环保集团有限公司负担25736元；二审案件受理费24983元，由被上诉人安徽联邦建筑安装工程有限公司负担3609元，上诉人铁汉环保集团有限公司负担21374元。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年九月二十五日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。 …… 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： …… （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： …… （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……