湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2482号上诉人（原审原告）：许斌，女，1968年8月12日出生，汉族，住岳阳楼区。被上诉人（原审被告）：岳阳市大地置业有限公司，住所地岳阳市云梦路金华楼**。法定代表人：熊艳丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：张忠伟，湖南岳州律师事务所律师。委托诉讼代理人：方奔龙，湖南湘杰律师事务所律师。上诉人许斌与被上诉人岳阳市大地置业有限公司（以下简称大地公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2019）湘0602民初7094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许斌、被上诉人大地公司的委托诉讼代理人张忠伟、方奔龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许斌上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持许斌的诉讼请求。2、诉讼费由大地公司承担。事实与理由：一、1，一审法院认定双方只对房屋的栋号、单价、楼层进行了约定，对房屋的其他事项均未明确约定错误。本案双方就房屋的其他事项如房屋具体位置、面积、价款支付、交付日期等都进行了约定。2，原审判决认定观湖花园与观湖名筑是两个不同的项目系认定事实错误，该两个项目实质为一个项目。二、1，原审判决适用法律错误。原审判决适用合同法第十条、未适用合同法第三十六的规定来认定本案合同的成立与否，属适用法律错误。双方合同已经成立。2，原审判决适用《商品房销售管理办法》认定本案为预约合同系适用法律错误。3、原审判决未按照司法解释规定判决被上诉人承担相应法律责任，未判决被上诉人履行合同约定系适用法律错误。三、原审判决审判程序违法，原审法院未对上诉人提交的证据未予质证，对调取证据申请未予答复或调取，对本案全案证据避而不谈，程序违法。大地公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。许斌与大地公司之间未成立商品房买卖合同关系，所买卖的标的物不存在。请求维持原审判决。许斌向一审法院起诉请求：1、判令大地公司履行与许斌关于观湖名筑A3#栋1010号商品房买卖合同，按照商品房均价2160元/平方米、地下车位5万元/个的价格履约，并履行后续网签、交付、过户等义务。2、判令免除实际面积与约定面积误差比超出3%部分的相应价款。3、大地公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年1月，岳阳楼区人民检察院工会为解决干部职工住房，组织许斌等向大地公司团购尚未开发建设“观湖花园”的房屋。许斌经抽签后选定了一套房屋的房号，大地公司于1月14日向许斌出具了一张收条，收条内容为“兹收到许斌交来团购房款二栋东单元西户十二楼带车位8万元,2011年1月14日”。交款后，双方没有订立书面的商品房买卖合同。由于用地规划调整，大地公司未能取得“观湖花园”的用地。2014年4月，大地公司取得了“观湖名筑”项目的用地。大地公司于2019年7月取得观湖名筑A3栋的预售后，许斌要求大地公司交付房屋，但双方协商未果。一审法院认为，本案争议的焦点为双方之间是否成立了商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条第二款规定：“商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。本案双方是买卖期房，双方对房屋的栋号、单元、楼层及单价进行了约定，并预交了部分购房款，但对房屋的具体坐落位置、面积、价款支付、面积差异处理、房屋交付使用条件及日期、装饰、设备标准承诺、办理产权登记事宜、违约责任等重要条款均未明确约定，尚不具备商品房买卖合同的基本特征。双方之间达成的协议不能认定为商品房买卖合同，而只能认定为磋商购买商品房而签订的预约合同。因政府用地规划调整，大地公司未能取得预约合同中“观湖花园”项目用地，致使实现签订本约合同的目的在客观上已成为不可能。至于事后双方当事人就另一开发项目“观湖名筑”的商品房买卖进行协商洽谈，系大地公司处理原先的预约合同的相关事宜的举措，并欲成立新的商品房买卖合同关系，但双方并未达成一致意见。许斌主张双方已存在事实上商品房买卖合同关系，依据不足，一审法院不予采信。且许斌与大地公司至今也尚未签订正式商品房买卖合同，许斌的诉讼请求均系基于与大地公司存在商品房买卖合同关系而提出，缺乏相应的事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回许斌的诉讼请求。案件受理费200元，由许斌负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于许斌提交的录音、照片、《关于院内干警团购商品房的情况说明》、《观湖花园支出明细》、《观湖花园成本核算说明书》，该组证据拟证明许斌要求购买的房屋所在土地位置与观湖花园小区现在的位置是一致的。并证明2018年时，大地公司认为现在开发的项目就是观湖花园。因本案争议的焦点为双方系预约合同还是本约合同关系，所争议的土地是否一致或是否为同一项目并不影响本案对双方法律关系的认定及实体处理，故该组证据与本案无关联性，本院不予采信。2、关于许斌提交的2015年8月7日、2018年8月4日的会议记录和国有资产处置公告、产权交易确认书、土地转让合同、土地款付款凭证各一份，证明岳阳楼区检察院为了让大地公司履行合同帮助其在2013年取得土地，开发商拖延不建不应由许斌承担提价后果。因证明目的与本案处理无关，本院不予采信。经审理查明，本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，一、关于本案双方系商品房买卖预约合同还是本约合同关系的问题。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。区分商品房买卖预约合同还是本约合同，应结合当事人立约时真实意思及法律、司法解释对商品房买卖合同形式要件的要求进行综合评定，关键在于区分合同是否还存在法律或事实上障碍，导致合同部分条款缺失或不确定情形。亦即若双方所签订合同条款齐备、明确，不存在法律或事实上的障碍，具备合同实际履行的条件，则为本约。反之，如果存在法律或事实上的障碍，导致合同部分条款缺失或不确定，都不应认定为本约。首先，根据本案查明事实，许斌系单位团购户，许斌的单位与大地公司未签订正式的团购协议。后许斌经抽签选定相关房屋，大地公司向许斌出具了收据。在大地公司向许斌出具收据之时，大地公司尚未取得涉案地块的土地使用权证，也未办妥涉案建设项目的立项、规划、报建等审批手续，开发项目尚未开工，大地公司亦未取得商品房预售许可。双方对商品房的交房时间、办证时间、交房适用条件及日期、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款在收据中没有明确约定，属于未决条款，尚需在签订买卖合同时协商一致达成。虽然上诉人主张涉案项目团购一事一直在延续，但双方至今未能再签订正式的书面购房协议对上述未决事项进行明确约定。双方除此收据外，未再签订其他书面协议，无法对房屋买卖合同的部分必须条款予以明确。其次，从收据本身来看，该收据上约定内容较为简单，缺失商品房合同的一些必备条款。因部分条款内容尚不确定，难以实际履行，且大地公司亦无法按照收据上所载明的房屋予以实际履行，对此许斌亦明知。而之所以存在这些缺失和不确定的合同内容，主要是因为当时讼争项目尚未办妥商品房销售所必需的建设规划、土地出让、建设用地等审批手续，容积率、建设密度、绿化率等建设项目规划指标亦不确定，导致所售房屋四至等重要的建设指标无法确定。因未办妥出让、用地等审批手续，不具备开工条件，更无从确定交房期限、办证期限等。可见，双方收据所载明的购房事项尚需补充、细化才能得以实际履行，需在将来双方签订买卖合同时协商一致达成，进而实现签订本约的合同目的。综上，大地公司在向许斌出具收据之时，合同标的物尚不存在，所占用土地权属尚未确定，开发项目尚未办妥立项、规划、出让、用地等审批手续，能否开工建设处于不确定状态，收据上虽然具备商品房买卖合同的部分内容，但存在诸多缺失和不确定内容，是为双方将来签订正式商品房交易合同而订立的意向性协议，属预约性质，双方系成立商品房买卖预约合同。至于观湖花园与观湖名筑是否为同一块地或同一个项目并不影响对双方合同关系性质的认定。因之后许斌与大地公司未再签订正式的商品房买卖合同，亦未就其一审诉求房屋的购买达成一致协议，故许斌主张要求大地公司按照其诉求予以履行，本院不予支持。至于双方基于预约合同所产生纠纷，许斌可另行起诉主张相应权利。二、关于许斌提出调查取证以及一审法院程序违法的问题。关于许斌要求调取证据的问题，因许斌对申请调取的证据提交了复印件，系为申请法院调取原件予以核对，因调取的证据即使真实，亦与本案最终处理结果无关，并不影响本案的处理，故一审法院未调取并无不当，本院亦无需调取。至于一审法院程序违法的问题，虽然一审法院对许斌提交的部分证据未予质证，程序有所瑕疵，但在本院二审时已对其提交的证据组织双方当事人进行了质证，在二审中保障了其相关权利。且一审程序瑕疵并未最终影响其在本案中的权利行使，亦未影响本案最终结果的处理。综上所述，许斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费200元，由许斌负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 李明霞审判员 曹 维二〇二〇年九月九日书记员 刘 叶