宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终2423号 上诉人(原审原告)：孟某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：李某、任某，宁夏怀远律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：王某,住宁夏回族自治区银川市。 上诉人孟某因与被上诉人王某合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市西夏区人民法院（2020）宁0105民初597号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，于2020年8月31日由审判员独任公开开庭进行审理，上诉人孟某及其委托诉讼代理人李某，被上诉人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人孟某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审所有诉讼请求或者发回重审。2.一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院关于涉案10万元的款项性质的事实认定不准确。1.根据一审双方举证的证据可以证实，涉案的10万元先是按照《合伙协议》第五条第四项约定，由上诉人于2019年3月29日直接汇入共同指定的未知行星(宁夏)科技发展有限公司(以下间称未知行星公司)开户前临时账户，即合伙人之一的姚某的招商银行上海延西支行账户中，然后由姚某分别于2019年4月4日、4月17日分两笔5万元共计10万元转账支付给被上诉人个人账户。最终被上诉人未将该10万元汇入未知行星公司账户。2.上诉人认为10万元款项在相应支付节点的性质系履行(合伙协议)的合伙出资性质，根据上述款项支付时间节点，上诉人在2019年3月29日将款项汇入姚某临时账户，系履行《合伙协议》的合伙义务，款项的性质系合伙资金。而姚某在2019年4月4日、4月17日将涉案10万元款项转账给被上诉人王某时，此时款项的性质仍然系履行《合伙协议》合伙出资性质。假设如果被上诉人王某收到该10万元后汇入到未知行星公司账户，则10万元性质转变为未知行星公司的股东出资的性质，但本案中被上诉人并未将该10万元汇入到未知行星公司的账户，故此上诉人认为截止到被上诉人收到该10万元的2019年4月17日止，该款项的性质不应当是股东出资款的性质，而是合伙出资的性质。3.一审将10万元认定为股东出资系对出资性质认定不准确。虽然都是10万元，但10万元性质不同，必然导致法律性质不同，会直接影响到法律适用。就好比借贷关系的10万元的法律适用和买卖合同的10万元的法律适用一定不同的道理一样。二、本案中，根据一审判决第5页本院认为部分(倒数6-9行)的表述，一审法院显然将该10万元款项的性质认定为股东出资款的性质，属于事实认定不准确。1.关于《合伙协议》内容事实的性质认定不准确。纵观合伙协议，虽然封面名为合伙协议，但其实其正文内容包含了两部分，一部分系以自然人合伙为核心的有关合伙的内容，即协议第一条-第三条。另一部分是关于未知行星公司的公司章程类内容。这两部分内容的性质不同直接决定着依据该不同性质下的法律适用的不同。如果未能对合伙协议的具体内容进行分析，一揽子将协议认定为合伙性质或者公司章程类性质，必然导致在合同条款适用时及依据合同条款适用的法律适用不准确。上诉人认为一审对《合伙协议》的内容的性质一揽子认定为合伙性质属于合同事实的认定不准确。2.一审法院对被上诉人将10万元用于个人使用的事实未进行认定属于事实认定不准确。《借条》中表述“兹因个人财务紧张，而向孟某借得款项100000元壹拾万圆人民币)，预计在2019年12月27日前如期归还……”，而原告提交的微信证据与《借条》证据又相互印证，此时在没有任何能够证实该《借条》存在欺诈、胁迫、显失公平等情形下，该证据所证实的涉案借款的用途系被上诉人用于个人使用的事实应当被认定。一审未予认定属于事实认定不准确。三、引用了商法类合同约定的条款，却适用民法类合伙法律规定。一审判决书第5页“本院认为”部分来看，一审显然是将涉案协议的性质认定为合伙性质，在协议约定条款的适用上适用了第二十条“项目终止、公司清算”第20.3项“本协议终止后：(1)由全体股东共同对公司进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，全体股东须在公司清偿全部债务后，方可返还出资，按出资比例分配剩余财产。”，然后又依据《民法通则》和《民法通则》若干意见中的合伙法律规定进行了法律适用。上诉人认为属于法律适用不准确。因为协议第二十条“项目终止、公司清算”第20.3项的条款约定其直接指向的是第二十条“项目终止、公司清算”，范围是明确无误唯一排他的指向未知行星公司而不是合伙，其法律适用应当是适用公司法，但一审适用了民法合伙法律规定，属于适用法律不准确。2.法律适用不准确，将未知行星公司的清算和被上诉人出具(借条》的行为未作区分。本案中双方当事人均具有两个身份，既是合伙协议的合伙人，又是未知行星公司的注册股东，相应在对各当事人的行为进行法律评价时，应当区分其行为是合伙行为还是股东行为，从而准确的进行法律适用。上诉人认为本案中被上诉人向上诉人出具《借条》的行为与公司的清算之间没有任何关联性，是两个完全独立的行为，而且二者之间的法律适用完全不同，但一审将出具借条的民事行为与公司清算的商事行为未做区分，以公司未进行清算否认出具《借条》行为的效力属于适用法律不准确。四、无论从民事法律的角度，还是从商事法律的角度，上诉人的诉讼请求均应予支持。1.从侵害作为合伙人的上诉人财产权益的角度，上诉人的诉请应当予以支持。在10万元进入到被上诉人的账户后，被上诉人作为合伙人，并没有将该10万元按照约定注入到未知行星公司，而是在上诉人不知情的情况下直接用于了个人使用，属于侵害了上诉人作为合伙人的财产权益。而被上诉人又对其将涉案10万元用于个人使用的事实以《借条》的方式进行了确认，同时承诺了还款时间，而被上诉人也没任何证据否认《借条》的真实性，因此被上诉人对其私自使用上诉人财产的行为以出具《借条》的形式进行偿还(赔偿)，意思表示真实，合法有效，故此上诉人的诉请应当予以支持。2.从商事公司法的角度，上诉人的诉请应当予以支持。本案中，上诉人与被上诉人同时还具有未知行星公司的股东身份。10万元进入被上诉人账户的目的是通过被上诉人将10万元注资到未知行星公司，从而完成公司的股东出资义务，但被上诉人私自使用，侵害了作为未知行星公司股东的上诉人的财产权益，从该角度，被上诉人也应当向上诉人进行偿还，故此上诉人的诉请应当予以支持。3.从民事法律行为意思表示的角度，上诉人的诉请应当予以支持。纵观法庭审理查明的事实，被上诉人将10万元款项个人使用的意思表示真实清楚，承诺还款的意思表示真实清楚，上诉人同意且接受《借条》，二者之间就该10万元债权债务的意思表示真实有效，合意达成，故此上诉人的诉请应当予以支持。故请求判如所请。 被上诉人王某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，对一审判决无意见，上诉人的上诉理由不成立，应驳回上诉人的上诉，维持原判。 孟某向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告返还投资款10万元；2.判令被告以10万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，向原告支付自2019年12月28日起至实际支付之日止的利息，暂计659元。【100000×4.15%÷365×58天（截至2020年2月24日）】；3.本案全部诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年3月27日，原告与被告王某及案外人姚某、张某1、张某2签订《合伙协议》约定：“第一条，合伙宗旨，合伙方以自愿为原则，精诚合作，共同努力，发挥、利用、整合各自的资源优势，建立一个对社会有责任感和价值感的公司。第二条，合伙经营公司和范围，1.公司名称：未知行星（宁夏）科技发展有限公司；2.法定代表人：姚某；……5.上述公司以股东姚某名义注册，但属于合伙人共有财产，任何一方均不得单方分配合伙公司财产。第三条，投资各方出资方式、出资额和占股比例，1.合伙人王某甲，以现金方式出资，现金出资人民币10万元，占总股本40%（其中12%为其个人所持有，其他分别为公司CEO岗位股8%，另有20%为代持股，教育机构并购代持10%，释放预留10%）；2.合伙人孟某，以现金方式出资，现金出资人民币20万元，占总股本24%（其中12%为其个人所持有，另有12%为其他股东代持股）；3.合伙人张某1，以现金方式出资，现金出资人民币10万元，占总股本12%；4.合伙人张某2，以现金方式出资，现金出资人民币10万元，占总股本12%；5.合伙人姚某，以现金方式出资，现金出资人民币10万元，占总股本12%。第四条，本协议各方的权利和义务……。第五条投资各方认为需要约定的其他事项，一、合作事项的内容，1.1甲乙丙丁戊五方一致同意全力支持发展共同发起设立的未知行星（宁夏）科技发展有限公司……四、公司开户银行账户信息……开公户前临时账户：开户名：姚某，开户银行：招商银行上海延西支行，银行账号：×××。五、股东享有的表决权……六、董事会成员及任期，王某担任未知行星（宁夏）有限公司董事长，任期为2年。张某1、孟某、张某2、姚某、担任未知行星（宁夏）有限公司董事，任期为2年。七、监事及任期，由王某指定张某2担任未知行星（宁夏）有限公司监事，任期2年……二十、项目终止、公司清算，20.1如因政府、法律、政策等不可抗力因素导致本项目终止，协议各方互不承担法律责任。20.2经全体股东表决通过后可终止公司经营、协议各方互不承担法律责任。20.3本协议终止后，（1）由全体股东共同对公司进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。（2）若清算后有剩余，全体股东须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。（3）若清算后有亏损，全体股东决议不破产的，协议各方以出资比例分担……。”合同落款甲方处有王某签字按手印予以确认。乙方处有孟某签字按手印予以确认。丙方处有张某1签字按手印予以确认。丁方处有张某2签字按手印予以确认。戊方处有姚某签字按手印予以确认。合伙协议签订后，张某1出资10万元，孟某出资20万元，其中10万元系唐海斌实际出资由孟某代持，原告出资10万元，上述款项转入原告账户。张某2为实际出资。2019年4月4日，原告向被告王某转账50000元。2019年4月17日，原告向被告王某转账50000元。2019年4月9日，经银川市审批服务管理局批准成立未知行星（宁夏）科技发展有限公司。2019年7月4日，新消息报上发布注销公告载明：“未知行星（宁夏）科技有限公司，拟向登记机关申请注销，请与本公司有债权债务的单位及个人自公告之日起45日内来本公司办理清算手续，特此公告。”2019年12月17日，被告向原告出具《借条》载明：“兹因王某个人财务紧张，而向孟某借得款项人民币100000元整（壹拾万）。预计在2019年12月27日前如期归还。” 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷，解除合伙协议或退伙应对合伙经营期间的经营状况进行清算。个人合伙的退伙，应按照《合伙协议》的约定，由全体股东共同对公司进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，全体股东须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产。若清算后有亏损，全体股东决议不破产的，协议各方以出资比例分担。但通过庭审，原告提交的被告王某向其出具的《借条》未经合伙合同中载明的其他合伙人的签字确认，不能认定被告王某个人向原告出具《借条》的行为视为对退伙时合伙经营的未知行星（宁夏）科技有限公司财产的清算。庭审中，原告自认各合伙人之间未对合伙经营期间成立的未知行星（宁夏）科技有限公司的经营状况进行清算。故原告基于被告王某向其出具《借条》主张返还投资款，无事实及法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条、第五十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：驳回原告孟某的诉讼请求。案件受理费2510元，减半收取1255元（实收1255元）由原告孟某负担。 本院二审期间，上诉人出示：证人张某1的证言，欲证实当时王某、孟某、姚某合伙注册了好几个公司，主要是未知行星公司，张某1作为合伙人或股东的身份，未向公司实际出资的事实。经质证，被上诉人对证人张某1的证言真实性不认可，对证明目的也不认可，张某1本人是出资的，张某2没有出资，证人做虚假证词，张某1给姚某转了10万元现金，后姚某又把钱转给了被上诉人，所有张某1是被上诉人公司出资的股东。 被上诉人出示：证据一、委托授权书，证实张某1是被上诉人公司股东，是未知行星品牌在宁夏地区的代理人。证据二、未知行星股东群聊天记录截屏打印件，也证实公司成立了，也在正常运行。证据三、被上诉人和姚某之间的微信聊天记录，证实姚某只给被上诉人转了20万元（是姚某和张某1的入股资金），被上诉人还给姚某转回了3万元，被上诉人实际就收到17万元，该款项也不是借款，是合伙资金。经质证，上诉人对被上诉人出示的证据一的真实性无法核实，从形式上看是在香港境内出具的委托书，所以对三性和证明目的均不认可。对证据二的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，无法达到其证明目的。证据三是被上诉人与案外人之间的个人聊天记录，从内容上看，也无法证实转给姚某的2万元是王某从姚某处收到的20万元中又转回去的，被上诉人的聊天记录的形成不是原始载体，不符合证据规定的要求，对该证据的三性和证明目的不认可。 经审查，上诉人出示的证人张某1的证言，被上诉人出示委托授权书、被上诉人和姚某之间的微信聊天记录，经质证，双方当事人对对方出示的上述证据的三性及证明目的均不认可，本院对上述证据不作确认。被上诉人出示的未知行星股东群聊天记录截屏打印件，上诉人对该证据的真实性、合法性认可，对关联性和证明目的不认可，本院对该证据的证明目的不作确认。 二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人、被上诉人与其他合伙人签订的《合伙协议》约定，由全体股东共同对公司进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，全体股东须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产，若清算后有亏损，全体股东决议不破产的，协议各方以出资比例分担。上诉人庭审时自认各合伙人之间未对合伙经营期间成立的未知行星（宁夏）科技有限公司的经营状况进行清算，故上诉人基于王某向其出具《借条》主张返还投资款，一审法院未予支持并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人孟某的上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2510元，由上诉人孟某负担。 本判决为终审判决。 审判员  杨巧玲 二〇二〇年九月二十四日 书记员  包 丹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼活动实行法律监督。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。