广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1589号 上诉人（原审原告）：刘丰，男，1972年2月29日出生，汉族，住河南省确山县。 委托诉讼代理人：杨胜宁，广西创想律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：方炳胜，男，1971年6月12日出生，壮族，住广西南宁市兴宁区。 上诉人刘丰因与被上诉人方炳胜合同纠纷一案，不服广西壮族自治区大化瑶族自治县人民法院（2020）桂1229民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘丰上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判支持刘丰只退还方炳胜履约金5万元的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用（含案件受理费、公告费、鉴定费、评估费、财产保全费等）全部由方炳胜承担。事实与理由：一审认定事实错误，适用法律错误。刘丰与方炳胜没有签订任何的建筑工程合同，刘丰收到了方炳胜5万元的履约金后因客观原因该工程停工至今，不是刘丰的原因造成，双方仍还处于缔结合同阶段，因此，本案属于缔约过失责任纠纷，并非建筑工程合同纠纷。1、一审认定刘丰与方炳胜已建立了大化将军山豪庭项目的相关合同关系错误。刘丰收到方炳胜5 万元的项目履约金的行为，并非双方就此建立了相关建筑工程合同关系。事后，刘丰与方炳胜没有签订任何的建筑工程合同，方炳胜也没有进入工地施工，没有任何的事实上的施工行为，双方仍处于合同洽谈阶段，施工合同还没有签订更没有事实上的履行，因此，本案属于刘丰收到了方炳胜5万元的履约金后双方没有缔结合同，属于缔约过失责任纠纷。2、一审认定双方合意无效，判决刘丰返还错误。第一，刘丰收取方炳胜项目履约金5万元是事实行为，但在庭审过程中己查明方炳胜承认向第三人只交付了15万元，刘丰没有收到方炳胜另20万元也是事实。在一审过程中，方炳胜明确承认了向本案案外人戴西文交付了15万元的现金，而不是向刘丰交付现金，且交付金额明确为15万元，而不是20万元，该陈述有庭审笔录在案，不容否定。3、本案的争议焦点明确了刘丰收取了方炳胜的款项5万元没有异议，但对另20万元是否支付需在庭审中查明，通过庭审己经查明另20万元没有支付给刘丰。一审认定方炳胜提交的证据和其当庭的陈述相互吻合，其对给付履约金的时间、地点、在场人等情节陈述细致，结合方炳胜分多次给付现金以及刘丰向方炳胜出具《收据》和《还款承诺书》的事实明显错误。一审庭审过程中，方炳胜对现金交付是自相矛盾，向刘丰给付履约金的时间、地点、在场人等情节陈述前后不一致，且其明确承认向第三人戴西文只交付15万元，而不是直接向刘丰交付20万元，刘丰也没有收到第三人戴西文的任何款项。因此，刘丰仅对收取的5万元履约金承担退还的缔约过失赔偿责任，对没有收到的款项，刘丰没有任何事实依据给予退还。 方炳胜辩称，由于方炳胜法律意识不强，一审陈述可能不是很清晰，但方炳胜有证人证实戴西文让其将钱拿给刘丰，方炳胜一审没有任何虚假陈述，至于另外的5 万元是按刘丰的要求转给其称的老婆，不记得叫什么名字，所以找不出银行转账凭证。 方炳胜向一审法院起诉请求：1.判令刘丰归还收取的25万元款项；2.判令刘丰支付从2017年7月1日起至清偿之日利息，利息按月利率百分之二计付；3.判令刘丰承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年间，方炳胜经朋友介绍认识刘丰，刘丰向方炳胜推荐“大化将军山豪庭”建设项目，方炳胜有意加入该项目建设。2016年10月8日、10月9日、10月17日、10月28日，方炳胜分多次共计支付25万元项目履约金给刘丰，刘丰两次向方炳胜出具了收据。后因“大化将军山豪庭”项目未能进行，方炳胜多次要求刘丰退还项目履约金，均无果。2017年6月12日，方炳胜再次找到刘丰催还项目履约金，刘丰于当日向方炳胜出具并签署了《还款承诺书》，正面所载：“本人刘丰郑重承诺，于2017年7月1日前原路退还方炳胜大化项目合同履约金贰拾伍万元整（￥250000），合同作废，如若不还，本人承担所有法律责任。”背面所载：“结算时按2%计算”。 一审法院认为，方炳胜与刘丰虽未订立“大化将军山豪庭”项目施工合同，但根据刘丰收取方炳胜项目履约金等事实行为，表明双方已建立了“大化将军山豪庭”项目的相关合同关系，因双方均不具备相关企业法人资格，双方达成的与“大化将军山豪庭”有关的合意无效。刘丰基于该无效合意收取方炳胜的款项，应予返还。1、方炳胜提交的证据和其当庭的陈述相互吻合，其对向刘丰给付履约金的时间、地点、在场人等情节陈述细致，结合方炳胜分多次给付现金以及刘丰向方炳胜出具收据和《还款承诺书》等事实，能够认定刘丰实际向方炳胜收取25万元项目履约金的事实，对刘丰关于其仅收到方炳胜5万元款项的主张以及其他辩称，该院不予支持和采纳。2、刘 丰接受方炳胜为参建“大化将军山豪庭”项目而支付的项目履约金，后因项目未能建设而向方炳胜出具《还款承诺书》，是刘丰的真实意思表示，该院对此予以确认。《还款承诺书》中虽然承诺支付利息，但对利率约定不明确，故该院参照中国人民银行同期贷款利率计算支持方炳胜的利息请求。综上，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，即被告刘丰应当依照《还款承诺书》中约定的还款数额和期限履行还款义务并支付相应利息，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条的规定，判决：一、刘丰于本判决生效之日起十日内退还方炳胜履约金25万元并支付相应利息（利息的计算以25万元为基数，从2017年7月1日起按照中国人民银行同期贷款利率4.75%计算至本金还清时止）；二、驳回方炳胜的其他诉讼请求。案件受理费5050元（方炳胜已预交），由刘丰负担。 方炳胜对一审查明事实没有异议。 刘丰对一审认定刘丰于2016年10月8日、10月9日、10月17日、10月18日多次收取方炳胜25万元项目履约保证金的事实有异议，主张刘丰只收到方炳胜5万元，还款承诺书及很多收据是方炳胜要求刘丰写的。本院认为，除刘丰认可的10月8日收取方炳胜的5万元外，并无直接证据证实刘丰10月9日、10月17日、10月18日收取了方炳胜的款项，刘丰该异议成立，本院予以采纳。刘丰书写的收据及还款承诺书系其亲笔书写，并无证据证实存在胁迫等情形，且刘丰并未要求撤销上述《收据》及《还款承诺书》，该异议本院不予采纳。 刘丰二审未向法院提交新证据，方炳胜提交杨永兴《证人证言》，拟证实方炳胜给钱刘丰的事实。刘丰质证认为该证人证言的签名不清晰，证明内容与方炳胜一审陈述不一致，对证人证言的真实性、合法性及关联性均不予认可。本院认为，上述证人未到庭接受询问和质证，其证人证言本院不予采纳。 方炳胜申请证人蓝某出庭作证，拟证实蓝某、刘丰、戴西文、杨永兴及冯标5人一起在南宁洽谈过涉案项目，刘丰要求给保证金50万元，蓝某、方炳胜及冯标去过两次大化找刘丰洽谈项目，拟证实方炳胜转账5万元给刘丰。刘丰对蓝某的证人证言无异议，也证实刘丰只收到方炳胜5万元。方炳胜对蓝某的证人证言无异议。本院认为，蓝某的证人证言属实，予以采纳。 二审另查明，刘丰与方炳胜曾就大化“大化将军山豪庭”项目进行洽谈，刘丰要求方炳胜交付50万元的保证金。2016年10月8日晚上，方炳胜向刘丰转账5万元。2016年10月17日，刘丰出具《收据》，载明：“金收到方炳胜交来大化将军山豪庭项目合同履约金壹拾万元（¥100000.00），如合作不成，即使退还”。2016年10月8日，记载经手人刘丰并加盖柳州金丰置业有限公司财务专用章的《收据》载明：“今收到方炳胜（4501111971××××××××）款（人民币）贰拾万元”。2017年8月12日，方炳胜与刘丰签署《还款承诺书》，载明：“本人刘丰称重承诺于2017年7月1日前原路退还方炳胜大化项目履约保证金贰拾伍万元整（¥2500000），合同作废，如若不还，本人承担所有法律责任”。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：刘丰应当退还方炳胜多少款项。 本院认为，方炳胜与刘丰就“大化将军山豪庭”的建设工程进行洽谈，方炳胜多次到大化查看项目，刘丰收取了方炳胜的履约保证金，虽然双方没有签订书面的合同，但实际上双方形成了建设工程施工的意思表示，但方炳胜不具备承包工程的资质，一审认定双方合议无效正确，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”及第五十八条：“合同无效 或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”的规定，被法院确认无效的合同自始没有法律约束力，因无效合同取得的财产应当返还，造成损失的应按照过错承担承担责任。本案中，方炳胜与刘丰实际之间形成的建设工程施工合同无效，刘丰应返还因无效合同而取得方炳胜的财产并支付相应资金占用费（利息）。刘丰主张本案属于缔约过失责任的理由，本院不予采纳。 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项：“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的由负有举证责任的当事人承担不利后果。”及第七十六条：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”的规定，主张法律关系存在的当事人应该承担举证责任，没有证据或者证据不足以证明其主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，方炳胜虽然其并未提供完整的25万元的转账或支付凭证，但刘丰与方炳胜系基于建设工程施工合同的意思表示而发生的资金往来，而非民间借贷的意思表示发生的资金往来，根据建设工程施工合同的惯例，应为发包人或转包方收到承包人的保证金后才出具《收据》。此外，本案方炳胜提供了刘丰亲笔书写的2016年10月17日的《收据》，经手人刘丰签字的2016年10月8日《收据》及刘丰亲笔书写的2017年8月12日的《还款承诺 书》，上述三份材料相互印证刘丰收取方炳胜履约保证金的事实，尤其是承诺书明确记载刘丰要退还方炳胜的25万元履约保证金。据此，方炳胜已完成了自己的举证责任。相反，刘丰主张其写上述《收据》及《还款承诺书》系受方炳胜胁迫，但其并未举证证实方炳胜存在胁迫的事实。此外，即使方炳胜存在胁迫，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十条：“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”及第一百五十二条第一款第二项：“有下列情形之一的，撤销权消灭：（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；”的规定，受胁迫属于可撤销的情形，且撤销权行使期限是胁迫行为终止之日起一年内。本案中，刘丰于2017年8月12日出具上述《还款承诺书》，至今已三年多，刘丰均未请求撤销该承诺书，该承诺书对刘丰具有法律约束力。综上，刘丰主张其只收取方炳胜5万元，不应承担返还方炳胜25万元的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，刘丰的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决认定事实虽部分不清，但程序合法，实体处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、五十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号）第二条、第七十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一项及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人刘丰负担。上诉人刘丰多预交的二审案件受理费750元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆