重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4290号上诉人（原审被告）：江苏紫轩新材料科技有限公司，住所地泰州市姜堰区罗塘街道南环西路**（泰州市姜堰区高新技术创业中心内），统一社会信用代码91321204MA1MAX3U8L。法定代表人：肖庆国，董事长。委托诉讼代理人：吴荣来，江苏堰平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：渝北区渝佳机电经营部，住，住所地重庆市渝**龙溪街道龙脊路****一社会信用代码92500112MA5UCCP6XH。经营者：薛美，女，1969年2月25日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：夏华平，重庆合益律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓婷婷，重庆合益律师事务所律师。原审被告：肖庆国，男，1963年12月24日出生，汉族，住江苏省姜堰市。委托诉讼代理人：吴荣来，江苏堰平律师事务所律师。上诉人江苏紫轩新材料科技有限公司（以下简称紫轩科技公司）因与被上诉人渝北区渝佳机电经营部（以下简称渝佳经营部）、原审被告肖庆国买卖合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24673号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人紫轩科技公司、原审被告肖庆国的共同委托诉讼代理人吴荣来、被上诉人渝佳经营部的委托诉讼代理人夏华平、邓婷婷、原审被告肖庆国到庭参加调查询问。本案现已审理终结。紫轩科技公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由渝佳经营部承担。事实与理由：原审法院认定事实错误，适用法律错误。1.原审法院认定所欠材料款金额762810元没有依据，不应从所支付的440000款项扣除“秦越鹏”签字的四标段欠款96210元；2.原审法院不予采信紫轩科技公司提交的2018年2月1日出具的《承诺书》，导致相关事实未能查清，错误采信违约金；3.原审超出渝佳经营部的诉讼请求和依据的事实与理由进行判决，适用法律错误，原审法院不应直接抵扣“秦越鹏”签字的欠款；4.原审法院不应采信违约金，且违约金标准超出了正常的资金成本，明显不合理。渝佳经营部辩称，一审程序并不违法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。肖庆国述称，其同意紫轩科技公司的上诉请求。渝佳经营部向一审法院起诉请求：1.紫轩科技公司、肖庆国向渝佳经营部支付材料款906000元；2.紫轩科技公司、肖庆国向渝佳经营部支付违约金（以906000元为计算基数，从2017年10月26日起，按每日0.1%的标准，支付至付清时止）；3.本案的诉讼费、保全费、财产保全责任险保费由紫轩科技公司、肖庆国承担。一审法院认定事实：薛美是渝佳经营部的经营者，陆裕兴系薛美的丈夫。2016年5月26日，渝佳经营部向紫轩科技公司送角尺等材料，金额分别为1123元、7332.5元，合计8455.5元。2016年5月31日，渝佳经营部向紫轩科技公司送喷枪等材料，金额合计380元。前述三张《重庆渝佳机电商贸销货清单》载明的收货单位均手写“肖总、华岩隧道样板”字样，清单上均有肖庆国签字。2016年9月14日，渝佳经营部向紫轩科技公司送螺丝帽、平垫、角铝等材料，金额分别为11933元、76041.5元，合计87974.5元。前述两张《重庆渝佳机电商贸销货清单》载明的收货单位均手写“肖总、武隆大河屯隧道”字样，其中金额为11933元清单上有肖庆国签字。2016年11月5日，前述五张清单合并为金额为156810元的《重庆渝佳机电商贸销货清单》，除前述款项外还包括2013年12月30日借款60000元，该清单上有肖庆国签字。其中，针对借款60000元的事实，渝佳经营部出示了2013年12月30日肖菲手写的《借条》一张，载明：今借到陆裕兴60000元，借款人：肖菲。渝佳经营部称“当时出具借条的是肖庆国的儿子肖菲，他说他借去买车，当时没有约定还款期限，肖菲买车是用于工程上使用，肖菲是肖庆国的儿子，所以肖庆国才签字同意作为工程款进行结算”。紫轩科技公司称“肖庆国签字也仅是证明借款的真实性，不能证明该款项是用于工程，更不能代表是由肖庆国承担”。双方确认案外武隆大河屯隧道项目未签订书面合同，华岩隧道样板属于三标段项目。渝佳经营部称“案外华岩隧道样板材料亦未签订书面合同”。2016年12月3日，渝佳经营部（乙方）与紫轩科技公司（甲方）签订《材料采购合同》，约定：一、产品名称为铝合金方管、铝合金带钩方管、角铝、铝合金扣槽等。二、交货地点：重庆市华岩隧道（三标段）装饰工程施工工地。三、乙方应供应甲方华岩隧道（三标段）装饰工程除板材以外的所有铝合主辅材料及安装需要的所有配件。四、乙方所供材料按每平方39.5元的包干计算，总量暂定28000平方，即28000×39.5=1106000元，最终按实决算。五、付款方式：乙方铝合金材料7吨到场后，甲方付给乙方20万元整；2017年5月30日前，甲方付给乙方30万元整；剩余款甲方2017年7月底与乙方一次性结清。渝佳经营部称“肖庆国个人按合同约定给我支付了200000元，其余再未支付”。双方确认前述工程是以紫轩科技公司的名义承包。2017年6月5日，肖庆国出具《承诺书》，载明：华岩工程路材料款结算欠陆总906000元，肖庆国承诺在2017年9月16号之前一次性付给陆总。如超期支付，每天罚款壹万元计算。该《承诺书》下方落款：承诺人肖庆国。2017年6月16日，肖庆国再次出具《付款承诺书》，载明：由重庆华岩××××标段装饰工程的材料款按照2016年12月3日所签订材料采购合同，应有紫轩科技公司肖庆国支付给渝佳经营部，当该公司未按合同执行支付款项。现有紫轩科技公司、肖庆国承诺在2017年10月25日之前一次性支付给渝佳经营部陆裕兴，材料款906000元，在合同期内的违约按违约金每日2‰的违约支付。该《付款承诺书》承诺人处有肖庆国签字，并加盖紫轩科技公司公章。庭审中，渝佳经营部称“肖庆国作为个人也是紫轩科技公司的实际控制人，是个人与公司对欠款愿意支付的明确意思表示。第一份《承诺书》的违约金是一天一万元，双方都觉得过高，就改为了每日千分之二的标准，所以出具了第二份《付款承诺书》”。紫轩科技公司认可是因为《承诺书》约定的违约金过高重新出具了《付款承诺书》，但认为两份承诺书肖庆国的签字都是职务行为。2018年2月9日，紫轩科技公司向陆裕兴转款140000元，用途处备注“往来款”。2019年1月31日，紫轩科技公司向陆裕兴转款100000元，用途处备注“工程款”。紫轩科技公司称该两笔款项是归还本案所欠的三标段的材料款。渝佳经营部不认可是归还本案欠款，但对该两笔款项是偿还的哪个项目的款项两次庭审陈述不一。另，就案外项目重庆市华岩隧道（四标段），渝佳经营部举示了一份在2017年4月19日签订的《材料采购合同》，该合同约定的付款方式为签订合同后支付10万元，剩余款甲方在2017年10月底一次性结清。紫轩科技公司对该合同真实性有异议，称“其从未见过该份合同，四标段也不是其承包的工程，上面的印章其无法核实是否为其公司的。签字的秦越鹏在2017年4月19日是其公司的员工，管图纸技术的，不负责对外采购。是否为秦越鹏本人的签字无法辨认”。就该项目支付款项情况，庭审中，渝佳经营部称“付过3次款，是秦越鹏代表紫轩科技公司在2017年4月21日刷POS机分三次付了44980元、44980元、9980元，合计99940元。就是合同约定的10万元的材料款”，紫轩科技公司称“没有付过款”。双方确认三标段的付款时间早于四标段。此外，紫轩科技公司提交一份《承诺书》图片，拟证明双方除了渝佳经营部提交的《承诺书》外就案涉款项还达成过其他还款合意。该份《承诺书》图片载明在2018年2月1日，就案涉项目华岩××××标段，在中铁二十三局华岩隧道项目部监督下，渝佳经营部、紫轩科技公司之间达成如下约定：紫轩科技公司（肖庆国）在华岩××××标段施工的装饰板工程，由于江苏紫轩资金紧张没有按合同约定支付渝佳经营部（陆裕兴）材料款。经双方友好协商，共渡难关。江苏紫轩承诺在2018年2月13日以前支付重庆渝佳机电材料款400000元，剩下余款等中铁二十三局付给江苏紫轩后，由江苏紫轩一次性支付给重庆渝佳机电经营部材料款518000元。江苏紫轩、重庆渝佳今后不向重庆建安和城发公司及有关部门打电话投诉或咨询相关事宜，自行解决”。渝佳经营部对该《承诺书》真实性不认可。因该《承诺书》图片紫轩科技公司未提交原件相核对，真实性法院不予确认。一审法院认为，渝佳经营部与紫轩科技公司签订的《材料采购合同》是双方当事人真实意思表示,合法有效,双方应按照合同约定履行义务。渝佳经营部按照合同约定向紫轩科技公司交付了约定产品，紫轩科技公司应当向渝佳经营部支付货款。至于本案所欠货款金额906000元，双方并无异议，主要争议在于紫轩科技公司的两笔还款是否为本案工程的还款,法院认为该两笔还款应首先抵扣2016年11月5日《销货清单》中载明的除借款以外的款项，其余抵扣本案欠款，理由：第一，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务;几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务;担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务;负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充;到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”及《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，案外武隆大河屯隧道项目及华岩隧道样板材料项目均未就付款时间进行约定，根据前述法律规定，其债务到期时间早于案涉欠款，故应先予以抵扣。第二，2016年11月5日《销货清单》载明的借款60000元，借款人为肖菲，虽然肖庆国把该笔款项列入清单，但不能当然的认为肖庆国有代为支付的意思表示。加之，紫轩科技公司对代为支付亦不予认可，其认为肖庆国签字仅是证明借款的真实性，故该60000元不在本案中进行抵扣。综上，现在紫轩科技公司尚欠渝佳经营部的款项应为906000元-（140000元-8835.5元-87974.5元）-100000元=762810元。至于违约金部分，渝佳经营部已经自愿调整为按每日0.1%的标准，紫轩科技公司亦未就违约金是否过高举示相应的证据，故法院支持的违约金部分为以906000元为计算基数，从2017年10月26日起支付至2018年2月9日止；以862810元为计算基数，从2018年2月10日起支付至2019年1月31日止；以762810元为计算基数，从2019年2月1日起支付至付清时止；均按每日0.1%的标准支付。对渝佳经营部主张超过部分，法院不予支持。至于紫轩科技公司、肖庆国是否应承担共同偿还责任的问题，案涉华岩××××标段项目是以紫轩科技公司的名义承包，案涉货物亦送至华岩××××标段装饰工程施工工地，肖庆国系江苏紫轩新材料科技有限公司法定代表人，《承诺书》及《付款承诺书》均表明系华岩工程的欠款，肖庆国的行为应为履行其职务的行为，其责任应由紫轩科技公司承担，故对渝佳经营部主张肖庆国对紫轩科技公司的债务承担共同偿还责任的诉讼请求，法院不予支持。至于财产保全责任险保费，渝佳经营部未提交任何证据证明，《材料采购合同》对此亦无约定，故对渝佳经营部该诉讼请求，法院不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款之规定，判决：一、紫轩科技公司在判决生效后十日内支付渝佳经营部材料款762810元；二、紫轩科技公司在判决生效后十日内支付渝佳经营部违约金（以906000元为计算基数，从2017年10月26日起支付至2018年2月9日止；以862810元为计算基数，从2018年2月10日起支付至2019年1月31日止；以762810元为计算基数，从2019年2月1日起支付至付清时止；均按每日0.1%的标准支付）；三、驳回渝佳经营部的其它诉讼请求。案件受理费18694元，保全费5000元，共计23694元，由渝佳经营部负担1792元，紫轩科技公司负担21902元。二审审理中，双方当事人均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为案涉违约金标准是否过高。本案中，紫轩科技公司、肖庆国于2017年6月16日出具的《付款承诺书》约定的迟延支付材料款906000元的违约金标准为每日2‰，渝佳经营部起诉时自愿调低违约金标准，按每日0.1%的标准主张违约金。紫轩科技公司、肖庆国在一审中已主张调低违约金标准。一审法院未根据肖庆国、紫轩科技公司一审的抗辩意见调低违约金标准，根据一审判决确定的违约金标准，本案材料款的违约金标准按年利率计算达36%。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条第一款的规定，无论是主张违约金过低请求增加，还是主张违约金过高请求调减，人民法院都应当以实际损失为基础进行判断。本院认为，认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。因此，不能按照民间借贷法律保护的上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当以实际损失作为判断基础，本案材料款迟延支付给渝佳经营部造成的实际损失即资金占用损失，一审法院按日0.1%标准主张资金占用损失，已高于民间借贷法律保护的利率上限，应当予以改判，本院酌定调减为每日0.5‰。一审法院对于紫轩科技公司在违反《付款承诺书》约定之后支付的24万元，抵扣先到期债务之后，余款用于充抵材料款本金。渝佳经营部并未对此上诉，故本院不予审理。紫轩科技公司、肖庆国关于一审法院未采信2018年2月1日出具的《承诺书》的上诉理由，因该《承诺书》系复印件，渝佳经营部不予认可，且紫轩科技公司也没有按该《承诺书》履行义务，故该上诉理由不能成立，本院不予支持。紫轩科技公司、肖庆国的其他上诉理由与本案争议的事实认定无关，本院不予评判。综上所述，一审法院未依法对本案违约金标准进行调整不当，紫轩科技公司、肖庆国的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十四条、第一百六十一条，《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十条、第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24673号民事判决第一项；二、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初24673号民事判决第二项、第三项；三、江苏紫轩新材料科技有限公司在本判决生效后十日内支付渝北区渝佳机电经营部违约金（以906000元为计算基数，从2017年10月26日起支付至2018年2月9日止；以862810元为计算基数，从2018年2月10日起支付至2019年1月31日止；以762810元为计算基数，从2019年2月1日起支付至付清时止；均按每日0.5‰的标准支付）；四、驳回渝北区渝佳机电经营部的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18694元，保全费5000元，共计23694元，由渝北区渝佳机电经营部负担7463元，江苏紫轩新材料科技有限公司负担16231元；二审案件受理费17962元，由渝北区渝佳机电经营部负担4500元，江苏紫轩新材料科技有限公司负担13462元。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年九月十日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山