四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川0704民初2754号 原告：陶忠平，男，汉族，1964年5月20日出生，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：王斐，四川科大律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司，住所地四川省广汉市湘潭路**。 负责人：吉代成。 委托诉讼代理人：何玉成，四川知标律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：绵阳市明华劳务派遣有限公司，，住所地：四川省绵阳市涪城区建设街******** 负责人：韩文韬。 委托诉讼代理人：何玉成，四川知标律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告陶忠平与被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司、绵阳市明华劳务派遣有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告陶忠平委托诉讼代理人王斐，被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司、被告绵阳市明华劳务派遣有限公司共同委托诉讼代理人何玉成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陶忠平向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告损失合计193104元，二被告承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2017年11月24日，原告在绵阳市游仙区新桥油厂工作期间发生意外受伤，被送往绵阳市骨科医院救治，住院12日后出院，医嘱休息三月加强护理。2018年11月30日经绵阳维益司法鉴定中心鉴定原告伤情构成一处九级伤残，误工期为210日，护理期为120日，营养期为120日，后期医疗费为10000元。被告二承包了绵阳市游仙区新桥油厂人工劳务，原告系受雇于被告一，与被告一之间系劳务关系，被告一系被告二的分公司。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司、绵阳市明华劳务派遣有限公司共同辩称，原、被告之间曾存在雇佣关系属实，但原告受伤不是在从事雇佣活动中发生，原告受伤后进行保险理赔，只是基于原告曾经在被告处务工，且原告与被告单位负责人老家都是一个地方，基于这层关系才帮原告进行保险理赔，不能以此反推其受伤是在雇佣活动中发生。即使人民法院认定原告受伤与从事雇佣工作存在关联性，也没有确切证据证明原告所受伤害的伤残等级，其主张残疾赔偿金、精神抚慰金及伙食补助费、营养费等不应支持。另，原告出院后，绵阳市明华劳务派遣有限公司在医疗费用以外以现金方式向原告支付了5400元，即便法院支持原告主张的“三期”损失，也应在绵阳市明华劳务派遣有限公司已支付的5400元中进行品迭。 经审理查明：2017年11月24日，原告陶忠平因伤入住绵阳市骨科医院救治，入院诊断为股骨粗隆间骨折，住院12日后出院，出院医嘱：休息三月，三月内不能下地负重；加强护理；定期复查。原告住院期间的医疗费用由被告支付。2018年11月30日经原告委托绵阳维益司法鉴定中心出具法医学司法鉴定意见书，对原告伤情评定为一处九级伤残，误工期评定为210日，护理期评定为120日，营养期评定为120日，后期取内固定费用评定为10000元，并产生鉴定费2600元。 2019年陶忠平以绵阳市明华劳务派遣有限公司及绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司为被告诉至本院请求赔偿损失，诉讼期间，绵阳市明华劳务派遣有限公司及绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司申请对原告的伤残等级及“三期”重新鉴定，四川求实司法鉴定所在接收本院委托进行鉴定期间，致函本院，称：……伤者陶忠平于2019年9月5日下午于我所完成法医临床检查，目前被鉴定人左髋关节固定物在位，其内固定物在位对髋关节的活动功能存在一定的影响，且申请方也提出“伤者目前内固定器未取出，暂不具备鉴定条件”。我所于2019年9月22日去函询问是否对该案予以退案处理或就现有欠款进行鉴定，至今未得到书面答复，今与张敏法官电话沟通，告知先以退案，以后要鉴定再重新鉴定。经原、被告双方沟通，鉴于原告内固定在外对伤残等级评定可能存在一定影响，原告自愿撤回起诉，待取内固定后并对伤残等级重新明确后再向被告主张赔偿。本院允许陶忠平撤回起诉后，原告于2020年再次诉至本院主张权利。关于伤残等级的问题，庭审中经询问，原告称经过征询医院意见，医院建议原告的内固定不取出，否则可能会影响骨折愈合造成二次损伤，原告依据第一次鉴定意见作为主张依据，不再申请重新鉴定。被告称没有证据证明原告目前不具备取出内固定条件，因内固定在外对残疾等级评定有较大影响，其第一次的鉴定意见结论是不准确的，对此原告负有举证义务，被告不申请对伤残等级重新鉴定，对“三期”也不再申请重新鉴定。 另查明，2017年1月4日，绵阳市明华劳务派遣有限公司与绵阳市游仙粮油购销公司签订《装卸作业协议》一份，约定绵阳市明华劳务派遣有限公司负责组织人员实施游仙粮油购销公司所有装卸搬运业务。被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司于2017年3月22日在中国人民财产保险股份有限公司广汉支公司投保了雇主责任保险，保险期间为一年，被保险人员名录中记载有陶忠平，工种为杂工。2017年12月22日，中国人民财产保险股份有限公司广汉支公司向被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司支付了理赔款17814.61元，“保险赔偿/费用计算书中”载明出险日期为2017年11月24日，受损人员名称为陶忠平。 庭审中原告提交了两份证人证言，拟证明原告在2017年11月2日上午九时许在新桥植物油厂粮库装车时发生意外。 上述事实，有原、被告身份信息、主体信息、病例资料、出院证明书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、保险单、理赔计算书、被保险人通用目录、装卸作业协议、安全协议书等证据及当事人当庭陈述相互作证，事实清楚，足以认定。 本院认为，原告与被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司在事故发生前存在雇佣关系，被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司虽否认原告系在从事雇佣工作期间受伤，但事故发生后，被告支付了原告住院期间的医疗费用，同时对所支付的费用依据其在中国人民财产保险公司广汉分公司投保的雇主责任保险条款约定向中国人民财产保险公司广汉分公司申请理赔，并实际领取了保险赔偿金，该事实足以推定原告所受伤害系在从事雇佣工作期间发生。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。原告据此向被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司主张赔偿，有事实及法律依据。 关于原告的具体损失，认定如下：1.住院伙食补助费酌定为240元；2.营养费酌定为2000元；3.住院期间护理费酌定为1200元，出院后休息期间护理费用根据原告伤情恢复情况及鉴定意见酌定为6000元，护理费合计7200元；4.关于误工费，原告未举证证明其实际收入水平，误工费标准根据当地居民收入状况酌定为100元/日，误工期限经鉴定为210日，误工费合计21000元；5.交通费酌定为300元；6.关于鉴定费用，原告委托绵阳维益司法鉴定中心的鉴定内容包括伤残等级、后续医疗费、误工期、营养期、护理期，根据当地鉴定机构分项鉴定的一般收费标准，本案中确认原告的鉴定费损失为1000元。合计31740元。 关于后续医疗费，虽有鉴定机构对之评定为10000元，但本次诉讼中原告称经过其征询医疗机构意见，不建议取出内固定，否则可能会影响骨折愈合造成二次伤害，即后续医疗（即取出内固定物）是否会必然发生尚难以确定，对该项费用本案中不做认定及处理，待实际发生后原告可另行主张。 关于残疾赔偿金，原告虽在2018年自行委托绵阳维益司法鉴定中心对其伤情评定为一处九级伤残，但在2019年原告诉至本院的诉讼中，被告申请对残疾等级重新鉴定，鉴定中鉴定机构明确内固定在位对髋关节的活动功能存在一定的影响，经原、被告协商后原告撤回起诉，拟待原告行内固定取出术后重新对伤残等级进行确认。本案中，原告在未取出内固定情形下依据原鉴定意见书的鉴定结论主张残疾赔偿金，虽称经过征询医疗机构意见目前不宜行内固定取出术否则可能会影响骨折愈合造成二次损伤，但仅为口头陈述，未提交相关有效证据，同时庭审中经询问，原告亦不申请对残疾等级重新鉴定。根据四川求实司法鉴定所函件载明内容，内固定物在位对髋关节的活动功能存在一定的影响，可能对原告伤残等级评定存在影响，即原告自行委托绵阳维益司法鉴定中心作出的关于残疾等级的鉴定意见是否准确尚存疑问。影响大小及内固定物在位情形下能否继续鉴定并能够得出较为准确的结论，涉及专业知识判断，对此原告负有相应的举证责任，庭审中经询问，原告就伤残等级不申请重新鉴定，应当承担举证不能的不利后果。对绵阳维益司法鉴定中心关于原告伤残等级的鉴定意见本院不予采纳，对原告主张的残疾赔偿金及精神抚慰金本案中不予认定及处理，待伤残等级明确或能够明确后，原告可另行主张。 被告辩称除医疗费用外尚通过现金方式向原告支付费用若干，原告对此予以否认，被告亦未提交相应证据，本院不予确认。 《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定:法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司系被告绵阳市明华劳务派遣有限公司分公司，庭审中二被告就分支机构即被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司是否有独立管理的财产并未明确，对责任承担方式上亦未提出明确抗辩意见，原告主张二被告承担连带赔偿责任，本院予以支持。 综上，判决如下： 被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司、被告绵阳市明华劳务派遣有限公司在本判决生效后10日内连带赔偿原告陶忠平损失31740元。 二、驳回原告陶忠平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案减半收取诉讼费2186元，由原告陶忠平承担1700元，被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司、被告绵阳市明华劳务派遣有限公司共同承担486元（该费用原告已预交，被告绵阳市明华劳务派遣有限公司广汉分公司、被告绵阳市明华劳务派遣有限公司在履行判决时对其应承担的部分一并支付给原告）。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 员 周兆保 二〇二〇年九月十五日 法官助理 邓晓桦 书 记 员 王 静