湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘06民终2996号上诉人（原审被告）：广东黄河实业集团岳阳房地产有限公司，住所地岳阳市南湖新区湖滨黄河大道****。法定代表人：吴树斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴飞燕，女，该公司法务。委托诉讼代理人：姚小波，湖南人和人（岳阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜和平，男，1965年10月24日出生，汉族，现住岳阳市。原审被告：上海索悦铁艺装饰材料有限公司，住所，住所地上海化学工业区物流产业园合展路********div>法定代表人：褚玉国，该公司执行董事。上诉人广东黄河实业集团岳阳房地产有限公司（以下简称黄河集团公司）因与被上诉人杜和平、原审被告上海索悦铁艺装饰材料有限公司（以下简称上海索悦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院（2020）湘0602民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人不开庭审理了本案。本案现已审理终结。黄河集团公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人待支付给原审被告上海索悦公司的合同工程款563507.72元等同于上诉人实际应支付给上海索悦公司的工程欠款，系认定事实错误。1、上诉人待支付给原审被告的合同工程款是根据双方合同金额减去实际已支付金额后得出的应付金额，最终欠付金额应当经结算后才能确定。双方现无法最终结算，最终支付多少款项不确定。2、原审被告尚有发票未开具给上诉人，提供发票系原审被告的义务。二、一审法院适用法律错误，一审未查明上诉人与原审被告最终欠付工程的情形下，适用相关司法解释判决承担责任，系适用法律错误。杜和平辩称，上诉人要求出具发票后领取，但杜和平已经完成工程。是原审被告没有开具发票，导致拿不到钱。上海索悦公司未提交答辩意见。杜和平向一审法院起诉请求：1、上海索悦公司立即支付拖欠杜和平的材料、工资款339774元，黄河集团公司对该笔款项的支付承担连带清偿责任；2、判令黄河集团公司、上海索悦公司立即支付该笔拖欠款项自2019年9月24日起按人民银行同期贷款利率的4倍计算至付清之日止的利息（现利息损失以339774元为标的计算至2020年4月24日止为47000元）；3、黄河集团公司、上海索悦公司承担杜和平为实现债权所支付的全部费用（包括本案诉讼费、财产保全费、执行费等费用）。一审法院认定事实：黄河集团公司系洞庭湖国际公馆建设单位，2010年开始，黄河集团公司将该建设项目中的钢结构楼梯扶手安装工程、铁艺栏杆安装施工工程发包给上海索悦公司，分别与上海索悦公司签订了多份《铁艺栏杆工程施工合同》，合计价款累计10038889.66元。上海索悦公司承包上述工程后，将其中部分工程交付给杜和平实际施工，杜和平完成施工后，上海索悦公司自2015年1月4日开始陆续向杜和平支付工程款。2019年9月23日，上海索悦公司法定代表人褚玉国向杜和平出具洞庭湖国际公馆1＃6＃7＃工程手写清单，确认工程价款为258931.5元。2019年9月24日，杜和平手写内容为“上海索悦铁艺装饰材料有限公司在湖南省岳阳市岳阳楼区××楼梯××室内飘窗工程事项，人工费和材料费。2016年合计结算108028.8元、2017年合计结算364814元、2019年合计结算258931.5元，共计人民币731774.3元（2015年到2019年）拿工资叁拾玖万贰仟元整，下欠材料和工资叁拾叁万玖仟柒佰柒拾肆元￥339774.00元。欠款人：上海索悦铁艺装饰材料有限公司”的欠条一张，上海索悦公司法定代表人褚玉国在欠条右下侧签名捺印。褚玉国另在欠条下方自行书写载明“备注北三幢（1、6、7）合计金额为￥258931.5元为暂定数量金额，具体以验收时数量为准；2016年合计￥108028.8元；2017年合计￥364814元。合计￥731774.3元，已付￥392000元，余额￥339774.3元。10月10号到岳阳，不到每天罚款1000元”，并签名捺印。黄河集团公司建设的洞庭湖国际公馆项目于2017年12月31日完成竣工验收。该公司预付账款台账显示，黄河集团公司已支付上海索悦公司绝大部分工程价款。截止2020年4月30日，待支付上海索悦公司工程款563507.72元，该公司陈述因上海索悦公司未提供发票等原因，目前尚未与上海索悦公司结算。一审法院认为，黄河集团公司将铁艺栏杆制作安装施工工程发包给上海索悦公司，上海索悦公司承包工程后，未与杜和平签订合同，将部分工程违法分包给杜和平实际施工。工程竣工验收后，经上海索悦公司法定代表人褚玉国结算确认，上海索悦公司还欠杜和平工程款339774元，褚玉国的行为系职务行为，上海索悦公司应当承担支付义务。杜和平要求上海索悦公司支付四倍同期贷款利率，系主张逾期付款的损失，杜和平与上海索悦公司签订的合同没有约定逾期付款违约金，根据《最高人民法院（一）》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算违约金，一审法院依法支持自2019年9月25日开始按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。根据《最高人民法院（二）》第二十四条第二款规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款对实施施工人承担责任。黄河集团公司作为发包方，尚有部分工程款未支付给上海索悦公司，依法应当在欠付的工程价款范围内对杜和平的工程款承担连带清偿责任。因其与杜和平无合同关系，不应当承担逾期付款违约责任。上海索悦公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，是对诉讼权利的放弃，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、上海索悦铁艺装饰材料有限公司于判决生效后十日内支付杜和平材料、工资款339774元，并按银行同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付自2019年9月25日起至款项全部清偿之日止的利息。二、广东黄河实业集团岳阳房地产有限公司在欠付上海索悦铁艺装饰材料有限公司工程价款339774元范围内对杜和平承担连带清偿责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回杜和平其他诉讼请求。案件受理费7102元，减半收取3551元，杜和平负担266元，上海索悦铁艺装饰材料有限公司负担3285元。财产保全费2520元，由上海索悦铁艺装饰材料有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的一致。本院认为，关于上诉人应否承担支付工程款的问题。根据上诉人预付款明细，现上诉人待支付上海索悦公司工程款563507.72元，对此上诉人并无异议，且其也是按照合同进度付款，故一审法院按照双方预付款所欠付的金额确定上诉人应当承担的工程款并无不当，本院予以维持。至于上诉人提出还需与原审被告最终结算的理由，本院不予支持。另上诉人提出按照其与上海索悦公司的合同约定，上海索悦公司需开具发票，对税金应予扣除。但双方合同约定若上海索悦公司不能及时提供发票，所导致的损失后果是承担相关的全部责任，并未约定开具发票是支付工程款的前提条件，且开具发票系对发包方及时收到合法发票的保护，但非承包人的主要义务，而支付工程款却系发包人的主要义务，二者间不能形成对价关系，发包人不能以承包人未开具发票为由不履行支付工程款的主要义务，且黄河集团公司亦并非完全按照发票支付工程款，故对其该上诉主张，本院不予支持。另本案杜和平作为本案实际施工人，一审法院在查明本案发包人欠付违法分包人的建设工程价款数额后，依据《最高人民法院（二）》第二十四条第二款规定，判决发包人黄河集团公司在欠付建设工程价款内对实际施工人杜和平承担责任并无不当。综上所述，黄河集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6397元，由上诉人黄河集团公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 鹏审判员 王欣辉审判员 曹 维二〇二〇年九月二十七日书记员 刘 叶