安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖16民初318号 原告：朱其虎，男，汉族，1964年8月17日出生，住安徽省合肥市庐阳区。 委托诉讼代理人：王总立，安徽皖大律师事务所律师。 被告：合肥二建第三建筑工程有限公司，住所地合肥市金寨路**，统一社会信用代码：91340100149164863K。 法定代表人：毛雷，总经理。 被告：中建国际工程有限公司（原合肥市第二建筑安装有限公司），住，住所地合肥市经济技术开发区翠微路**海恒大厦**一社会信用代码：91340100149145267M。 法定代表人：王晓光，董事长。 上述两被告共同委托诉讼代理人：李毅刚，北京中银（合肥）律师事务所律师。 被告：蒙城县龙盛置业有限公司，住，住所地安徽省亳州市蒙城县码头路中段商业街**楼A段**一社会信用代码：91341622051463988J。 法定代表人：孙书华，经理。 委托诉讼代理人:杨子,安徽锦和律师事务所律师。 原告朱其虎与被告合肥二建第三建筑工程有限公司（以下简称合肥二建公司）、中建国际工程有限公司（以下简称中建国际公司）、蒙城县龙盛置业有限公司（以下简称龙盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月3日立案后，公开开庭进行了审理。原告朱其虎及其委托诉讼代理人王总立，被告合肥二建公司、中建国际公司的共同委托诉讼代理人李毅刚，蒙城县龙盛置业有限公司的委托诉讼代理人扬子到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 朱其虎向本院提出诉讼请求：1.被告合肥二建公司、中建国际公司立即给付原告工程款暂计22284635.59元，并承担利息损失至款清日止（暂计算至2019年5月27日的利息损失为15381658.97元）；2.被告蒙城县龙盛置业有限公司在欠付工程款范围内对上述债务承担连带给付责任。3.原告对案涉工程享有工程价款优先受偿权；4.三被告承担本案全部诉讼、保全、担保、评估等费用。事实与理由：2013年5月30日，中建国际工程有限公司与蒙城县龙盛置业有限公司签订了一份《建设工程施工合同》，合同约定由中建国际工程有限公司承建蒙城县龙盛置业有限公司的“蒙城县龙盛首府住宅及商铺工程”，且双方就龙盛首府小区（三期）A区一标段、二标段、三标段工程分别签订了《建设工程施工合同》。后，中建国际工程有限公司的全资子公司即合肥二建第三建筑工程有限公司将龙盛首府小区（三期）工程分包给原告进行施工，现原告已完成了全部施工义务，且案涉工程已竣工验收，但三被告至今仍有部分工程款尚未支付。 合肥二建公司、中建国际公司辩称，朱其虎与合肥二建公司、中建国际公司就案涉工程系挂靠关系及原告借用其资质承揽案涉工程，其仅负有对工程质量的保证义务，不享有工程造价的利润，同时也不享有工程施工的成果，不负有向原告支付工程款的义务。在双方的合同当中明确约定该项目被告无垫付工程款的义务，仅收取管理费，关于合同中的支付义务也非常明确的进行了约定，工程所产生的债权债务和各种费用都是由原告自行负责。其在履行双方的挂靠合同时没有任何的违约行为，相应的从业主收取的工程款已经足额发放给原告，同时案涉工程属于合格工程，原告起诉其无事实和合法依据。 龙盛公司辩称，原告起诉要求其在欠付工程款范围内对债务承担连带给付责任没有事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释一》规定，发包人只在欠付的工程款范围内承担责任，但承担的并不是连带给付责任，而且原告也没有任何证据能够证明其存在欠付工程款的情形，且原告起诉的标的额过高，与事实不符。原告的起诉已经超出诉讼时效，对其请求应当予以驳回。对原告主张的利息计算方式没有法律依据，且应当从起诉之日开始计算。原告主张的诉讼费、保全费、担保费及评估费应由其自行承担。 朱其虎为支持其诉讼主张，向本院提交如下证据： 证据一、企业信息查询单。证明三被告的诉讼主体资格。 证据二、建设工程施工合同4份。证明龙盛公司将案涉工程发包给中建国际公司的事实，以及双方在合同中关于工程款的支付方式、违约责任等均做了明确的约定等情况。 证据三、三方协议合同及转款凭证。证明中建国际公司的全资子公司将案涉工程分包给原告进行施工，原告系案涉工程的实际施工人，三被告依法应向原告承担工程款给付义务等事实情况。 证据四、单位（子单位）工程质量竣工验收记录及编制说明及蒙城龙盛首府A区造价汇总表，汇总表及三份建设工程取费表。证明原告作为案涉工程的实际施工人已按照约定完成了全部工程量，并且案涉工程已经竣工验收，故三被告应按照约定给付原告下欠的工程款及承担相应的违约责任等事实情况。 证据五、工商登记信息查询单、合肥市社会保险个人参保证明、二级建造师临时职业证书。证明合肥二建公司与包括合肥二建公司在内的其他全资子公司之间不是相互独立的，原告系合肥二建公司及中建国际公司的职工，原告与两被告就案涉工程存在的是合法的内部承包法律关系等事实情况。 证据六、安全管理处罚决定、委托书。证明中建国际公司参与案涉项目的建设和管理等。 证据七、协议书两份。证明合肥二建公司、中建国际公司在此承接的其他工程中多次任命原告为项目经理。原告实际是合肥二建公司、中建国际公司的职工，双方之间存在合法的内部承包关系，并非挂靠关系，结合原告之前与两被告之间的内部承包法律关系，本案应认定为内部承包法律关系。 证据八、竣工验收备案表、工程竣工验收报告、建筑工程施工许可证。证明原告作为实际施工人，案涉项目已经竣工验收合格，原告有权以实际施工人的名义向三被告主张相应的工程款，案涉项目的A1、2、3、5的开工时间是2013年7月18日，竣工验收时间是2015年6月17日，A区地库开工时间是2013年7月18日，竣工验收是2015年9月10日，A区S1商业的开工时间是2014年4月18日，竣工验收时间是2015年7月30日，A区S2商业开工时间是2013年12月18日，竣工验收时间2015年7月30日，原告计算的利息也是结合该案的相关节点进行结算的。 证据九、鉴定意见书及鉴定费发票。证明案涉项目争议部分的造价经过鉴定确定为16990427.22元，但对于总包服务费不在本次鉴定范围内，但该费用已是实际产生的费用，原告方主张的金额是714208.40元，法庭应结合本案实际情况应给予酌情处理。鉴定时所支出的鉴定费用是由原告单方垫付，金额为31万元，该费用应由被告方进行承担。 合肥二建公司、中建国际公司对朱其虎提交的证据质证意见如下： 1、对证据一中建公司和合肥二建公司的工商企业登记信息三性无异议。 2、对证据二中建国际公司与龙盛公司签订的四份建设工程施工合同的真实性无异议，但该四份合同中建公司仅仅作为出借工程建造资质的一方，实际的工程施工人是何章明，同时龙盛公司对于实际施工人系何章明也是明知的。 3、对证据三中的三方协议真实性无异议，但是对法律效力有异议，该协议属于挂靠协议，应属无效，何章明与合肥二建公司、中建国际公司的关系属于挂靠关系。对银行转款凭证无异议，但对证明目的有异议，该份转款凭证并不能证明其对原告负有支付案涉工程款的义务，该份转款凭证恰恰证明了其严格的按照双方之间的合同约定履行了案涉工程款代收代付的合同义务，并不存在截留案涉工程款的情形，在其未收到业主方支付的工程款项的情形下不负有向原告支付工程款的义务。 4、对证据四质量竣工验收记录真实性无异议，同时被告认为原告应当根据合同请求被告以自身名义向龙盛公司主张权利，对编制说明即蒙城龙盛首府A区造价汇总表三性有异议，对于真实性无法确认，因为除了有一张汇总表上面盖了一个安徽中一建设工程技术咨询有限公司的印章之外，其余的都没有见到任何一个签字或者盖章的，既无编制人名称，也无审核人印章，同时对证明目的证明三被告支付工程款是不能成立的，其认为龙盛公司支付工程款是成立的。 5、对证据五工商信息单的真实性无异议，但对证明目的有异议，反而能够证明合肥二建公司、中建国际公司是两个相互独立的企业法人，出资关系并不意味着企业人格的混同，企业人格的混同主要是财产是否存在混同，而不是以出资作为判断标准。对原告个人的社会保险参保证明真实性无异议，但该参保证明并不能够证明原告与合肥二建公司、中建国际公司存在劳动合同关系，同时该参保证明的单位是二建第一建筑有限责任公司，与合肥二建公司、中建国际公司均无任何关联，同时该参保证明也不能证明朱其虎与二建第一建筑公司之间存在劳动关系。客观而言大量的建筑类型的企业为了逃避行政监管，逃避非法出借资质的行政责任，采取为实际施工人办理社保的方式来进行掩盖，相关的案例已经大量的被确认为不存在劳动关系，因为双方之间不存在劳动法上的劳动关系的特征，相关的社保费用也都是由原告自身进行负担，其收入也是依据合同约定的工程收益，而并非工资收益。对二级建造师临时执业证书，并不是认定劳动关系的依据。 6、对证据六处罚决定真实性有异议，我们作为出借资质的一方本身收取工程管理费，负有对工程质量安全的管理权限与合同约定本身没有矛盾。 7、对证据七两份协议书，其认为原告举证已经超过了法庭给与的、且原被告均一致同意的举证期限，该举证期限截止到2020年1月12日，逾期提交不再组织双方进行质证，原告在2020年4月17日向法庭提交这两份协议妨碍了本案诉讼的正常秩序。对该证据的三性均有异议。该协议书与本案不具有关联性，原告的证明目的不能够成立，本案中是否属于转包或挂靠法律关系应当审查的是中建国际公司与何章明之间的法律关系，因为原告、被告、何章明签署的三方协议书的时间是2017年2月17日，而本案的竣工时间最晚是2015年9月已经竣工，晚于竣工时间将近20个月，而在此之前，被告的相对方是何章明，而并非原告，三方协议书的本质是将何章明的合同主体所享有的权利义务改由原告享有和负担，剩余工程款何章明同意由原告办理，被告在不扩大、不增加自身义务的前提下签署三方协议本质是配合何章明和原告之前的权利义务的过度，至于何章明和原告之间是何种关系与被告无关，同时三方协议的内容除去权利义务的过度的条款之外，与被告和何章明签订的内部承包合同完全一致。原告仅为权利义务的承继方，并非内部承包合同的相对人。 8、对证据八三性无异议，同时也充分说明了三方协议书的签订没有任何现实意义。 9、对证据九安徽中信工程咨询有限责任公司出具的皖中信工咨鉴字（2020）051号鉴定意见书的鉴定意见本身不持有异议，对于原告的证明目的有异议，被告仅仅是出借资质供何章明的挂靠单位，不享有工程成果，也不享受工程款利润，仅收取工程管理费，并且负有对工程质量承担责任的法定义务，故被告不负有支付工程款的义务。双方的合同当中也明确约定被告不负有垫付工程款的义务，该合同虽然无效，但结算条款仍对双方产生法定约束力，关于31万元的鉴定费用，亦应当与其无关。 龙盛公司对朱其虎提交的证据质证意见如下： 1、对证据一三性无异议。 2、对证据二真实性无异议，但是不能证明我方存在欠付工程款行为，原告诉请我方在欠付工程款范围内承担的责任没有依据。 3、对证据三我方对该协议的签订不知情，真实性由法庭核实。转账记录真实性无异议，但是没有关联性，也不能证明我方存在欠付工程款。 4、对证据四龙盛首府A区造价汇总单，真实性由其庭后核实，对于其他取费表，汇总表，都是自行打印的，我们暂不予认可。对验收记录真实性没有异议，但是不能证明我方欠付工程款。 5、对证据五真实性无异议，但是没有关联性。 6、对证据六安全管理处罚决定和委托书，我公司对该两份证据的出具不知情，真实性由法庭依法核实。 7、对证据七质证意见同合肥二建公司及中建国际公司的质证意见，该证据与本案没有关联性，其对于协议的签订是不知情的。 8、对证据八三性无异议，但对证明目的不认可。 9、对证据九造价鉴定意见书第二部分价格调差部分，我方认为该部分不应当属于本次的鉴定范围，该部分在初审报告中已经载明了具体计算方式，原告方在庭审中也自述关于工程总价款已委托安徽中一建设咨询有限公司进行了造价评估，评估造价为136085466.37元，暂不包括编制说明第4项内容，说明在初审报告中除了本鉴定意见中的第1部分，其他均包括在初审评估的金额中，对调价部分进行鉴定没有依据。鉴定费应当由原告自行承担。 合肥二建公司、中建国际公司为支持其抗辩主张，向本院提交如下证据： 证据一、《工程内部承包合同》。证明合肥二建公司与何章明签订，系何章明挂靠其公司，并负责实际施工。其公司不具有垫付工程款的义务。 证据二、何章明留存在合肥二建公司的相关资料。证明何章明与其公司系挂靠关系。 证据三、企业改制登记申请资料。合肥二建公司系2013年5月由合肥市第二建筑安装总公司第三工程处改制而产生。 证据四、授权委托书。证明何章明委托授权朱其虎为其代理人，全权办理案涉工程的相关事宜，并承担一切责任。 证据五、三方协议合同。证明朱其虎是对何章明在案涉工程的权利义务承继，实质是为了解决何章明退出案涉工程，由朱其虎负责案涉工程的问题。 证据六，承诺书。原告就案涉工程的决算审计问题，合肥二建公司做出的承诺。 朱其虎关于合肥二建公司、中建国际公司提交的证据的质证意见如下： 1、对证据一三性和证明目的均有异议。从该合同的内容上可以明确两被告主体存在混同。该合同的乙方并不仅仅是挂靠甲方，而是甲方深度参与管理。案涉工程并不单纯是挂靠关系，而是存在分包管理关系。被告是有给付工程款的义务，并且有义务向乙方给付工程款。 2、对证据二三性以及证明目的均有异议，项目考好评记录表以及项目考评表系被告方单方制作。除此以外，其他证据材料均是复印件，无法核实其真实性，不予质证。证据二与本案之间没有任何关联性，不能达到被告的证明目的。 3、对证据三真实性、合法性、关联性无异议，通过该组证据可以明确两被告的主体混同，财务混同，人员混同。 4、对证据四授权委托书三性以及证明目的均持有异议，该授权委托书原告不知情，原告自始至终均是案涉工程的实际施工人，虽然原告与何章明以及合肥二建公司所签订的三方协议系后补协议，但两被告均对原告是实际施工人，自始至终没有予以否认，因此该授权委托书不能达到被告的证明目的。 5、对证据五真实性、合法性、关联性、不持异议，但对其证明目的持有异议。该三方协议系合肥二建公司与何章明将案涉工程分包给原告的一个事实。虽然合同系后补，但自始至终合肥二建公司是认可原告是实际施工人的身份。案涉工程并不是单纯的挂靠关系。因此该组证据不能达到被告的证明目的，恰恰可以反映两被告之间存在主体混同。 6、对证据六承诺书三性待回去核实后陈述。通过该承诺书的内容可以明确，再以1.35亿作为本次支付依据。对决算审计后以结算审计报告数字为准。由此可以明确该证据名为承诺书，实际上是一份请款申请书，请款的主体是原告。被请款款的对象也是中建国际公司，由此更加明确了中建国际公司应该承担给付工程款的责任，因此不能达到被告的证明目的。 龙盛公司对合肥二建公司、中建国际公司提交的证据的质证意见如下： 对证据一三性均有异议，首先对该份承包合同签订是不知情的，而且在合同最后一页已经说明本合同应当按照2013年5月重新签订的一项合同作为实际的依据。对证据二三性不予认可，对两份考勤记录表都是合肥二建公司、中建国际公司单方出具的，其他均是复印件，我方不予认可。对证据三无异议。对证据四授权委托书系案外人何章明单方出具，真实性由法院核实，但如果这份证据是真实的，那么原告不是本案的适格主体。对证据五三方协议，该协议是在我方不知情的情况下签订的，如果原被告存在违法分包或者非法转包等违法行为，那么法院应当收缴当事人已经取得的非法所得。对证据六该证据也是原告单方出具，真实性合法性由法庭核实。 龙盛公司未提供任何证据。 本院组织当事人进行了庭审举证和质证，对原告朱其虎所举证据认定如下：证据一、二、各被告对该两组证据的真实性无异议，本院予以认定；证据三、中建国际公司、合肥二建公司对该证据真实性无异议，本院对其真实性予以认定，通过该证据能够证明朱其虎为案涉工程的实际施工人；证据四，龙盛公司、中建国际公司及合肥二建公司对质量竣工验收记录的真实性无异议，本院予以认定，对编制说明、汇总表、取费表，龙盛公司及朱其虎在庭审中均认可安徽中一建设工程技术咨询有限公司作出的涉案工程造价136085466.37元均无异议，本院对该证据予以认定；证据五、三被告对真实性无异议，本院予以认定；证据六、能够证明中建国际公司参与案涉工程项目的管理，对该证据的真实性予以认定；证据七、通过该两份协议书能够证明朱其虎为案涉工程的实际施工人，有权向三被告主张支付工程款的权利，对该份证据的真实性予以认定；证据八、各被告对该组证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；证据九、朱其虎申请法院对案涉工程争议部分进行鉴定，对该评估报告的真实性予以认定，对于争议的该评估报告中第二部分调差部分应付予以认定，将在本院认为中予以阐述，在此不再赘述；对鉴定费用发票的真实性，本院对其真实性予以认定。对合肥二建公司及中建国际公司提交的证据认定意见为：证据一、对内部承包合同的真实性，本院予以认定，对何章明、朱其虎与合肥二建公司、中建国际公司的关系，将在本院认为中予以认定；证据二、该组证据与本案无关联性，本院予以认定；证据三、对该证据的真实性，各方当事人无异议，本院予以认定；证据五、六的认定意见同证据一。 本院根据当事人的陈述，结合对证据的认定，查明的事实：2013年5月30日，合肥市第二建筑安装有限公司作为承包人与龙盛公司签订一份《建设工程施工合同》，合同约定由合肥市第二建筑安装有限公司承建龙盛公司开发的蒙城县龙盛首府住宅及商铺工程，且就龙盛首府小区（三期）A区一标段、二标段及三标段工程在2013年10月15日分别签订了三份《建设工程施工合同》。 2012年12月6日，案外人何章明与合肥市第二建筑安装总公司第三工程处签订《工程内部承包合同》，合同第二条约定了承包方式：1、何章明作为工程承包方、负责本工程的质量、安全、进度及合同履约（包工，包料、包工程成本）。2、乙方（即何章明）除了上交甲方工程管理费之外，其他一切费用也有乙方自行承包；第三条资金费用管理：实行“确保上交、自负盈亏”的经济责任制。1、乙方按工程决算造价的1.55%上交甲方管理费（不含税费），甲方按工程款的拨付同比例扣除，工程相关税费由乙方承担。2、乙方在本工程实施过程中所发生的一切债权债务和各种费用均由乙方自行承担。3、甲方无垫付工程款义务。乙方应积极组织资金确保工程施工进度，甲方应积极配合乙方向业主收取工程款。合同还约定了其他事项。 2013年6月27日，何章明出具授权委托书，内容为“本授权委托书声明:原由本人承建的蒙城县龙盛首府A区工程，现授权委托朱其虎为本人的合法代理人，全权代理本人办理龙盛首府A区工程的相关事宜，所产生的一切责任由本人承担。代理人无转委托权，特此委托，委托人签字：何章明。” 2013年6月5日，朱其虎通过本人账户向合肥市第二建筑工程总公司第三工程处转账支付300万元，摘要：保证金。2013年6月6日，合肥市第二建筑工程总公司第三工程处通过其公司账户向蒙城县龙盛置业有限公司转账300万元，记账凭证标记内容：“收朱其虎投标保证金300万元、付蒙城县龙盛置业有限公司投标保证金300万元等”。 案涉龙盛首府住宅和商铺工程项目A1#楼、A2#楼、A3#楼、A5#楼、A区地库开工时间均为2013年7月18日，A区S1商业的开工时间是2014年4月18日，A区S2商业开工时间是2013年12月18日，A1#楼、A2#楼、A3#楼、A5#楼、A区地库、A区S1、S2商业竣工验收时间均为2016年3月23日。 2015年8月31日，朱其虎向合肥市第二建筑安装有限公司出具承诺书，内容为：“贵公司承建蒙城县龙盛首府A区工程，由本人承包，本工程A1#、A2#、3#、A5#、S1商业、S2商业已竣工验收交付使用，地下车，地下车库及人防工程未进行竣工验收工工程未提供决算书，未进行决算审计，经本人与蒙城县龙盛置业有限公司协商后暂定工程总价款1.35亿元人民币，暂以1.35亿元作为本次支付依据（付至暂定工程总价款的85%），待决算审计后以决算审计报告数字为准。本人承诺如决算审计后的工程总价款未达到1.35亿元人民币，本次付款超过决算价85%的工程款，按月息3%付至蒙城县龙盛置业有限公司利息由本人承担。” 2017年2月17日，合肥二建第三建筑工程有限公司（甲方）、何章明（乙方）、朱其虎（丙方）签订三方协议合同，该协议内容除同2012年12月6日何章明与合肥市第二建筑安装总公司第三工程处签订《工程内部承包合同》外，将何章明方改为朱其虎一方，将指定汇款账户进行变更，同时，合同第六条第1项约定：该三方协议是在甲方和乙方已签订内部承包合同后签订的。第2项约定：乙方对该协议签订日之前丙方所办理的工程款等事项全部认可，并承担相应法律责任。签订日之后办理的工程款等事项由丙方直接办理，并承担相应法律责任。第3项：本合同经三方签字后生效。合肥二建第三建筑工程有限公司、何章明、朱其虎均在签字处盖章或签字。 龙盛公司委托安徽中一建设工程技术咨询有限公司对案涉工程项目进行了造价预算评估。该预算评估初审稿价格为136085466.37元，并在初审稿作出编制说明，对计费标准、计费依据及预算事项进行详细说明。 经朱其虎申请，本院依法委托安徽中信工程咨询有限责任公司对各方当事人存在未记入初审稿预算部分、价格调差部分进行了造价评估。该公司于2020年8月13日出具皖中信工咨鉴字（2020）051号鉴定意见书，鉴定意见：1、鉴定事项第一部分初审稿未计入部分工程量人民币2490372.66元；2、鉴定事项第二部分价格调差部分人民币14500054.56元。 龙盛公司与中建国际公司、合肥二建公司、朱其虎共同认可龙盛公司已支付合肥二建公司130791258元工程款；朱其虎自认：加上扣除中建国际公司、合肥二建公司的管理费、税费及代发材料款、农民工工资等款项，朱其虎认可视为收到中建国际公司、合肥二建公司给付款项共计130791258元。 另查明，2013年1月31日，合肥市第二建筑工程总公司更名为合肥市第二建筑安装有限公司。2017年2月20日，合肥市第二建筑安装有限公司再次更名为中建国际工程有限公司。2013年3月15日，合肥市第二建筑工程总公司第三工程处经改制后成立合肥二建第三建筑工程有限公司。 本院认为：综合双方举证、质证及诉辩意见，归纳本案主要争议焦点为：1、鉴定事项第二部分价格调差部分应否计入工程价款；2、中建国际公司、合肥二建公司应否具有向朱其虎承担支付工程款义务。 （一）、鉴定事项第二部分价格调差部分应否计入工程价款。庭审中，龙盛公司、朱其虎均对安徽中一建设工程技术咨询有限公司对案涉工程项目出具的预算评估初审稿价格136085466.37元无异议，对初审稿中涉及的施工面积、工日、材料数量等亦无异议。中建国际公司、合肥二建公司对对安徽中信工程咨询有限责任公司出具的皖中信工咨鉴字（2020）051号鉴定意见书中鉴定的事项及工程价款无异议。龙盛公司对该鉴定意见书中鉴定事项第一部分初审稿未计入部分工程量人民币2490372.66元无异议，但对鉴定事项第二部分价格调差部分人民币14500054.56元有异议，其公司认为该部分在安徽中一建设咨询有限公司出具的初审稿中已经载明了具体计算方式，朱其虎对此也认可，由此说明在初审稿中除了本鉴定意见中的第1部分外，其他均已在初审稿评估的金额中，故其公司认为对调价部分不应计算工程款范围内。本院认为，涉案《建设工程施工合同》第五条约定了合同价款的计算方式：本工程价款：工程量=施工图含量+设计变更+现场经济技术签证+政策性调整；关于脚手架调差部分，合同第五条第1款1-8约定：内外脚手架和模板支撑均采用钢管架；但在初审稿的编制说明第五条第1项中表述：脚手架按综合脚手架计入，面积按照设计图纸面积计入；故应按照合同约定对脚手架以全钢管方式计算，对鉴定事项第二部分造价中脚手架调差1027914.9元应计入总工程款中。关于商品砼价格调差部分，合同第五条第1款1-6约定：材料（主要材料：商品砼、钢材、钢筋、水泥）价格执行施工期间的亳州市当月的市场信息价；但在初审稿中对商品砼进行价格调整；故应按照合同约定商品砼价格以亳州市当月的市场信息价计算，对鉴定事项第二部分造价中商品砼价格调差343084.87元应计入总工程款中。关于人工费调差部分，双方并未在合同中明确约定人工费不得因政策性调整而调整，因此，朱其虎申请人工费以政策性调整为由申请鉴定并将人工费调差数额计入涉案工程造价中应予支持，故对鉴定事项第二部分造价中人工费调差13129054.79元计入总工程款中。综上，涉案工程总价款应为153075893.59元（初审稿造价136085466.37元+鉴定事项第一部分2490372.66元+鉴定事项第二部分14500054.56元）。 （二）中建国际公司、合肥二建公司应否具有向朱其虎承担支付工程款义务。 本案中，龙盛公司与中建国际公司签订数份建设工程施工合同，将其开发的案涉蒙城县龙盛首府住宅及商铺工程交由中建国际公司承建。中建国际公司通过其设立的全资子公司合肥二建公司与何章明签订工程内部承包合同的形式，将其承建的案涉蒙城县龙盛首府住宅及商铺工程转包给自然人何章明，何章明承接案涉工程后，交由朱其虎负责施工。根据何章明与合肥二建公司于2012年12月6日签订内部承包合同、中建国际公司与龙盛公司于2013年5月30日签订建设工程施工合同、朱其虎于2013年6月5日交纳保证金、何章明于2013年6月27日向朱其虎出具授权委托书、工程于2013年7月18日开工、朱其虎于2015年8月31日出具承诺书、2017年2月17日合肥二建公司、何章明、朱其虎签订三方协议合同等证据，以及案涉工程施工过程中，均由朱其虎向合肥二建公司负责申请拨付工程款、与龙盛公司进行结算等相关事宜，可以认定何章明并未在涉案工程中组织施工，而直接转给朱其虎，由朱其虎进行实际施工，朱其虎则为实际施工人。关于合同效力问题，合肥二建公司与何章明之间就案涉工程系转包关系。因何章明系无施工资质的自然人，案涉工程内部承包合同应属无效。合肥二建公司、何章明与朱其虎签订的三方协议合同，因朱其虎系无施工资质的自然人，该三方协议合同亦应属无效。案涉三方协议合同虽无效，但根据法律规定，合同中的结算条款可予参照适用。根据协议约定，中建国际公司、合肥二建公司无垫付工程款的义务，仅在其收到龙盛公司支付的工程款后才有义务将扣除税款、管理费、垫付款等费用后的剩余款项支付给朱其虎。龙盛公司已支付合肥二建公司130791258元工程款，朱其虎也认可扣除管理费、税费及代发材料款、农民工工资等款项外，已足额收到合肥二建公司支付的涉案工程款。故朱其虎以中建国际公司、合肥二建公司未支付工程款为由，要求该两公司承担支付剩余工程款的责任的诉请不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案经查明，案涉工程总价款为153075893.59元，龙盛公司已支付130791258元，尚欠22284635.59元未予支付，故龙盛公司应在欠付22284635.59元工程款范围内对朱其虎承担责任。关于工程款利息问题，案涉《建设工程施工合同》第十六条仅对进度工程款的逾期支付违约责任进行了约定，但原告并未提供证据证明被告存在逾期支付进度款的违约行为，双方并未对欠付工程款利息计付标准有明确约定，也未对案涉工程进行最终结算，原告亦未提供案涉工程具体交付时间的证据，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息计算应从原告朱其虎2019年6月3日起诉之日以尚欠22284635.59元工程款为基数进行计算。本案中，因存在违法转包行为，导致建设工程合同无效，朱其虎作为实际施工人请求对建设工程行使优先受偿权的诉请不能成立，本院应不予支持。 综上所述，朱其虎的诉讼请求部分成立，部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下： 一、蒙城县龙盛置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付朱其虎剩余工程款22284635.59元及利息（利息以22284635.59元工程款为基数，自2019年6月3日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算；自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算至付清为止）； 二、驳回朱其虎的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费229056元，保全费5000元，鉴定费310000元，均由蒙城县龙盛置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长  沙启峰 审判员  王艳东 审判员  黄战营 二〇二〇年九月三十日 法官助理高辛冉 书记员李宋培