湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终196号上诉人（一审本诉原告、反诉被告）：史述涛，男，1980年6月8日出生，汉族，住襄阳市保康县。委托诉讼代理人：马国飞，湖北元领律师事务所律师。被上诉人（一审本诉被告、反诉原告）：王天宝，男，1975年8月18日出生，汉族，住襄阳市保康县。委托诉讼代理人：陈恢君，男，1969年6月2日出生，汉族，住襄阳市保康县，系保康县金斗磷矿有限责任公司法务。上诉人史述涛因与被上诉人王天宝提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初1572号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人史述涛上诉请求：依法撤销原审判决，并改判后续治疗费为12000元，残疾赔偿金（含被扶养人生活费）为125300.6元，即认定上诉人总损失为187212.88元，由被上诉人承担全部责任，扣减被上诉人已支付的26242.75元，被上诉人还应赔偿上诉人160970.13元；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，按农村居民标准计算残疾赔偿金、被扶养人生活费错误，应当按城镇居民保准计算。二、上诉人的后续治疗费系取出内固定必然发生，且有鉴定结论为依据，金额合理，应予一并处理，一审不予处理，增加了当事人的诉累，浪费了有限的司法资源。三、一审认定上诉人承担40%的责任，于法无据，滥用自由裁量权。四、一审对王天宝无证据、无依据的事实作出认定，明显不当。被上诉人王天宝答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。史述涛向一审法院提出本诉请求判令：1.判令王天宝赔偿史述涛后续治疗费12000元、住院伙食补助2750元、营养费1650元、误工费50133.33元、护理费5860.8元、残疾赔偿金125300.6元、鉴定费1500元、交通费1000元、精神损害赔偿金3000元。2.案件受理费由王天宝承担。王天宝向一审法院提出反诉请求判令：1.请求法院判令史述涛赔偿王天宝价值85800元的东风中型货运汽车一台和20吨矿石价值5000元。2.史述涛承担反诉费。一审法院认定：2016年1月17日，王天宝从刘世林处以85800元购买二手东风中型自卸货运汽车一台，车牌号鄂Ｅ×××**，用于运输磷矿石。自2018年8月起，王天宝雇佣史述涛驾驶鄂Ｅ×××**中型自卸货车从事运输工作。2018年9月22日18时30分，史述涛驾驶载有磷矿石20吨的鄂Ｅ×××**中型自卸货车行至马峰路2公里100米处时，行至道路右侧，造成右侧挡墙塌方，车辆侧翻至道路右侧坎下，导致史述涛受伤及车某。同日，史述涛被送至保康县人民医院住院治疗55天，开支医疗费20381.95元。出院诊断为：右肩锁关节脱位；右侧髋臼骨折；双肺挫伤；右额部皮下软组织血肿；左肾结石；右踝关节周围软组织损伤。出院医嘱：休息1月；加强右肩关节功能锻炼，出院6周来院复查。2018年12月25日，经双方确认，王天宝垫付了史述涛住院期间的医疗费、护理费。2018年12月26日，史述涛又向王天宝出具借据15950元。2019年1月2日，保康县公安局交通警察大队认定，史述涛未确保安全，未保持安全车速，应当负事故的全部责任。2019年3月30日，史述涛的伤情经襄阳汇驰司法鉴定中心出具司法鉴定意见书认定为十级伤残，开支鉴定费1500元。史述涛为治疗和鉴定伤情开支交通费310元。一审法院另认定，史述涛父亲史作迁生于1956年12月24日，母亲黄传容生于1956年10月12日，二位老人由史述涛和妹妹史述艳赡养。史述涛女儿史晴川生于2012年4月14日。关于史述涛居住地的问题，史述涛提交了保康县歇马镇杨家湾村村民委员会的证明一份和史述涛在保康县××××（县企业局门口）经营餐馆的营业执照一份。王天宝对证据的关联性有异议。根据史述涛的当庭陈述，其2017年10月从事餐饮，当时认为效益不好，就找了一个合作伙伴由他经营餐馆，由此排除了史述涛因自己经营餐馆而居住在保康县××镇的可能。结合史述涛所提交保康县歇马镇官斗村村民委员会开具的证明，史述涛的父母均住在官斗村5组，由史述涛、史述艳扶养；保康县人民医院住院病案首页载明史述涛“现住址湖北省××市保康县××关××村……户口地址湖北省××市保康县××关斗村”，以及史述涛因治疗和鉴定开支交通费等事实，一审法院认定，史述涛现并未居住于保康县××镇，如果史述涛居住于保康县××镇，则无法解释其是否赡养居住于歇马镇官斗村父母的问题，也无法解释其在保康县人民医院住院会开支交通费的问题，故史述涛现居住于歇马镇官斗村是较为合理的推断。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的根据双方各自的过错承担相应的责任。王天宝作为接受劳务一方，超出中型自卸货车运载量装载磷矿石，使史述涛担负了远超出正常驾驶机动车所应承受的风险，这种风险既包含因刹车不及与其他物体相撞的风险，也包含压塌路基的风险。史述涛驾驶超载机动车上路，使这种风险转化为现实，造成路基坍塌，致使史述涛受伤，王天宝车辆受损。王天宝在劳务关系中，处于较为主导的地位，其对指令货车装载矿石量，具有决定权，故对史述涛驾驶超载车辆造成的损害结果，具有较大的过错，应承担60%的侵权责任。史述涛在劳务关系中，处于较为从属的地位，但作为一名具有货运资格的货车驾驶员，明知驾驶超载车辆的风险，却仍然为之，是对自己和他人人身财产权益不负责任的表现，对损害结果的发生，也有一定过错，应承担40%的侵权责任。史述涛主张的损失，一审法院评判：史述涛开支的医疗费为20381.95元，由王天宝全部垫付，史述涛主张的后期治疗费12000元，尚未实际发生，一审法院不予支持，可待实际开支后另行主张。史述涛主张住院伙食补助费2750元(50元/天×55天），参照相关标准，一审法院认定2200元（40元/天×55天）。史述涛主张营养费1650元，其出院医嘱并未载明加强营养，一审法院不予支持。史述涛主张误工费50133.33元（8000元/30×188天），一审法院结合史述涛住院天数和出院医嘱休息1月的事实，认定史述涛的误工天数为85天，史述涛未对其因伤减少的收入举证，参照2019年度湖北省道路交通事故赔偿标准交通运输业在岗职工年平均工资收入，一审法院认定史述涛的误工费为16659.53元（71538元/365×85天）。史述涛主张护理费5860.8元（55天×106.56元），一审法院结合史述涛2018年12月25日所作书面说明，认定其住院期间的护理费已由王天宝垫付。史述涛主张残疾赔偿金125300.6元[34455元/年×20年×10%；子女生活费23996×12年×10%÷2=14397.6；父母生活费23996×（18+17）年×10%÷2=41993]，结合史述涛在农村居住的事实，一审法院认定，史述涛的残疾赔偿金为64821元（14978元/年×20年×10%=29956元；被抚养人史晴川生活费13946元×12年×10%÷2=8367.6元；被抚养人史作迁13946元×19年×10%÷2=13248.7元；被抚养人黄传容13946元×19年×10%÷2=13248.7元）。史述涛主张交通费1000元，综合其提交的交通费发票，一审法院认定为310元。史述涛主张精神损害赔偿金3000元，一审法院认为，史述涛在此次交通事故中致残，遭受了较大的精神痛苦，结合双方过错和当地实际生活水平，一审法院予以支持。史述涛主张鉴定费1500元，有鉴定费票据证明，一审法院予以支持。综上，对史述涛因此次事故所受除精神损害赔偿金外的损失，一审法院共计认定为111733.28元（医疗费20381.95元、住院伙食补助2200元、误工费16659.53元、护理费5860.8元、残疾赔偿金64821元、交通费310元、鉴定费1500元）。前述损失的60%，即67039.97元，由王天宝赔偿。王天宝已经垫付了史述涛医疗费20381.95元、护理费5860.8元，可以冲抵其应给付史述涛的赔偿款，冲抵后王天宝应赔偿给原告史述涛的款项为40797.22元。另有精神损害赔偿金3000元，因已考虑双方过错，王天宝应直接赔付给史述涛。王天宝提交的史述涛借条，因史述涛有异议，此为民间借贷纠纷，一审法院不在本案中处理，王天宝可另行通过合法途径解决。王天宝反诉称，要求史述涛赔偿其价值85800元东风中型货车一辆和价值5000元的磷矿石20吨，但未对其损失的货车和磷矿石在事故发生时的市场价值举证，应当承担不利后果。综上，史述涛的诉讼请求，以一审法院评述为准，不符部分，一审法院不予支持。王天宝的反诉请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，判决：一、王天宝于判决生效之日起十五日内赔偿史述涛各项损失43797.22元。二、驳回史述涛的其他诉讼请求。三、驳回王天宝的反诉请求。案件受理费1366元，减半收取683元，由史述涛负担273元，由王天宝负担410元。反诉费减半收取229元，由王天宝负担。二审期间，史述涛提供了于2017年8月28日与杨克勤签订的《房屋租赁合同》租住位于保康县××镇财政所家属院的杨克勤房屋，二审法院到位于此处的杨克勤家中予以核实了真实性；史述涛又提供了其妻黄祥连于2018年8月20日与保康县××镇新街社区居委会居民黄荣芳签订的《房屋租赁合同》,租住位于保险县人寿保险公司正背后的民用房2层2号房屋，同时提供了与其妻黄祥连的《结婚证》；二审法院还前往史述涛户籍地基层××镇杨家湾村民委员会核实该村委会于2019年4月15日出具证明的真实性，该村委会再次出具证明：史述涛户籍在本村，但从未在本村居住、无房屋、无承包地、从事司机行业。前列证据二审法院以手机微信的方式传给王天宝代理人进行了质证；襄阳汇驰司法鉴定中心于2019年3月30日为史述涛出具司法鉴定意见为：“被鉴定人史述涛所受损伤，伤残等级为十级，后续医疗费用12000元”，本院对前述证据予以确认。二审另审查，史述涛在二审期间通过手机微信向本院表明：“本人史述涛因与王天宝提供劳务者受害责任纠纷一案，二审中不再要求法院认定处理关于借条15950元的借款问题，对上诉请求的该部分（借条15950元）理由予以撤回。”一审法院认定的其他事实属实，本院予以确认。本院依法针对史述涛上诉请求的理由予以评判如下：关于伤残赔偿金、被抚养人生活费的标准。本院认为，从史述涛向二审法院提供与杨克勤签订的《房屋租赁合同》及其妻黄祥连与黄荣芳签订《房屋租赁合同》，结合史述涛向一审法院提供在保康县县城经营餐饮的《个体户营业执照》及机动车B2D驾驶证和从事货车J-货运证、保康县歇马镇杨家湾村民委员会《证明》，能够印证史述涛居住于城镇、收入来源于非农业的事实，因此其请求按城镇居民标准计算伤残赔偿金及被扶养人生活费的上诉理由成立，应当予以支持，否则对该受害人有失公正，但其被扶养人有父、母、女儿为数人，三被扶养人生活费应按不得超过年度赔偿总额予以核算。关于后续治疗费。本院认为，史述涛在本次交通事故受伤治疗后所需取出内固定的后续治疗费已由司法鉴定鉴定机构出具了明确的鉴定意见，应属必然发生的费用，据此史述涛请求将该费用12000元与已实际发生的医疗费一并支持的上诉理由适当，本院予以采纳。关于史述涛提出一审法院认定车辆损失的问题。本院认为，由于王天宝在一审中提出了反诉请求史述涛赔偿车辆损失，一审法院进行审查后并未支持王天宝该项反诉请求，王天宝亦并未提起上诉而服判，可知史述涛请求二审法院予以纠正的上诉理由明显不能成立，本院不予采纳。关于史述涛提出赔偿责任比例的问题。本院认为，虽然史述涛为王天宝提供劳务驾驶货车装运磷矿石，雇主王天宝处于主导地位，但雇员史述涛在为其提供劳务过程中亦负有谨慎驾车适当注意道路危险的义务，因此对因未尽前述注意义务而引起的人身损害也需自负适当的责任，但应与其过错程度相适应，一审法院评判史述涛自行负担40%的赔偿责任过重，与史述涛过错程度不相适应，本院予以纠正史述涛自行负担的赔偿责任为20%。最后，上述史述涛在本案中产生的伤残赔偿金68910元(34455元／年×20年×10%)、被扶养人生活费38393.6元（详见文书附后统计表）、后续治疗费12000元，加上史述涛未提出上诉而由一审判决认定的医疗费20381元、住院伙食补助费2200元、误工费16659.53元、护理费5860.8元、交通费310元、鉴定费1500元，小计166214.93元乘以80%为132971.94元，另加上史述涛亦未提出上诉而应以一审判决认定的精神损害赔偿金3000元，合计135971.94元，减去王天宝垫付的医疗费20381.95元、护理费5860.8元，史述涛最终获得王天宝的赔偿金额109729.19元。综上所述，史述涛上诉请求部分成立，应予支持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款、第十八条第一款、第十九条第二款、第二十五条第一款、第二十八条第一二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初1572号民事判决第三项驳回王天宝的反诉请求；二、撤销湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初1572号民事判决第一项；三、变更湖北省保康县人民法院（2019）鄂0626民初1572号民事判决第一项为109729.19元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费1366元，减半收取683元，由一审本诉原告史述涛负担183元，一审本诉被告王天宝负担500元；一审反诉案件受理费减半收取229元，由一审反诉原告王天宝负担。二审案件受理费562元，由上诉人史述涛负担162元，被上诉人王天宝负担400元。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年九月三日书记员  张荣珺