安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖18民终1447号 上诉人（原审被告）：李汉木，男，1968年11月7日出生，汉族，居民，住江西省瑞昌市。 委托诉讼代理人：胡德春，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁国市唐宫娱乐会所，住所地安徽省宁国市。 经营者：黄雅敏，女，1965年12月29日出生，汉族，户籍地上海市南汇区，经常居住地安徽省宁国市。 上诉人李汉木因与被上诉人宁国市唐宫娱乐会所（以下简称唐宫会所）装饰装修合同纠纷一案，不服安徽省宁国市人民法院（2019）皖1881民初236号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李汉木上诉请求：撤销原判决，改判驳回唐宫会所一审全部诉讼请求。事实与理由：1.李汉木不存在工程逾期的违约行为，不应承担违约金。其一，其一审提举的微信记录能够证明已在2018年7月31日完工；如果装饰工程未完工，则唐宫会所的空调、音响、沙发等设施设备不可能进场安装。其二，即使完工存在一定程度的延迟，实际完工时间亦为2018年8月10日。其一审申请的证人证言能够证明2018年8月10日装饰工程的最后一道工序即排风管已安装完毕。其三，消防公示的时间亦可反映在2018年8月22日前,唐宫娱乐会所的内部装饰装修已经完工。其四，唐宫会所开业前应进行一系列的设备安装调试等过程，需耗费一定的时间，故一审以唐宫会所2018年9月18日试营业的前一日即9月17日作为工程实际竣工时间，不符合客观实际,也不符合生活常理。2.一审判令其承担逾期完工违约金有违法律规定。其一，其作为自然人,不具备从事装饰装修工程施工的资质,因此案涉装饰装修合同应为无效合同。其二，合同无效，违约条款亦属无效，故一审依照合同约定判令其承担违约责任，系适用法律错误。 唐宫会所辩称，1.李汉木逾期完工系属事实。排风系统至今尚未安装调试完毕，且未经验收，唐宫会所至今未正常经营，受有租金等损失约60万余元。2.李汉木不按施工图施工，擅自改换顶部玻璃，造成消防验收不合格，致使唐宫会所因返工而损失数万元。3.案涉装饰装修合同系双方真实意思表示，应当按照合同约定确定责任承担。综上，请求二审法院驳回上诉请求，维持原判。 唐宫会所向一审法院提出诉讼请求：判令李汉木赔偿返工损失16000元、逾期完工违约金288750元及租金损失382400元。 一审法院认定事实：2018年6月3日，唐宫会所(甲方)委托赵大忠与李汉木(乙方)签订一份《建筑装饰工程施工合同》，约定:李汉木承建唐宫会所的装修项目工程；工程范围为按照设计师图纸进行施工，包括装饰内容的泥工，木工，水电工，油漆工的现场制作及垃圾清运，其中不含（消防、空调……设备安装等,详情见报价单）；承包方式为部分承包,工程自2018年6月3日开工，于2018年7月31日竣工；具体开工日期以甲方第一笔付款到账为准,合同价165万元；参加甲方组织的施工图纸或做法说明的现场交底,拟定施工方案和进度计划,交甲方审定；乙方负责合同履行，按要求组织施工，保质、保量、按期完成施工任务，解决由乙方负责的各项事宜；工程竣工后，乙方应提前通知甲方验收，甲方应自接到验收通知后组织验收，经甲方验收合格后，办理验收、移交手续；如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期；本工程未经验收或验收不合格，甲方有权拒收，乙方承担返工及延期交付的责任；按施工进程分期付款，工程完工后，结清余款（10天之内）；由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方按合同总价款的0.5%支付甲方违约金。 合同签订后，李汉木开始进场施工，施工依据为《宁国市唐宫会所装饰工程施工图集》，其中装潢排风系统工程于2018年8月10日左右安装结束，但李汉木未按合同约定通知唐宫会所对案涉工程进行验收。2018年8月22日，唐宫会所向宁国市公安消防大队提交建设工程消防设计审核申请，宁国市政务公开网消防监督结果显示宁国市唐宫会所内装修建设工程消防设计2018年8月24日审核通过。2018年10月9日，宁国市公安消防大队向原告颁发《公共聚集场所投入使用、营业前消防安全检查合格证》。2018年9月18日，唐宫会所进行了试营业，现处于停业状态。 唐宫会所在一审第一次庭审中提举《宁国市唐宫会所装饰工程施工图集》，一审法院为查明案件事实需要书面通知唐宫会所，要求其提供设计人员的姓名、联系方式，以便通知设计人员到庭参加诉讼，唐宫会所拒收通知书。2019年5月5日，唐宫会所申请法院依法委托有资质的第三人对本案设计图纸与宁国市唐宫娱乐会所装饰工程施工现场不符之处进行鉴定，具体鉴定对象：1、二、三楼走廊天花；2、每个包房顶部；3、每个包房立面。一审法院予以准许，其后案件被移送至技术室进行司法鉴定。2019年9月30日，因无此类鉴定机构，无法完成委托鉴定任务，技术室将该案予以退回。2019年10月14日，一审法院再次书面通知唐宫会所，要求其收到通知书后十日内提供设计人员姓名、联系方式，以便该院通知设计人员到庭参加诉讼，查明案件事实。唐宫会所收到通知后未按法院要求提供相关信息。2019年12月4日，一审法院再次向唐宫会所释明，如仍不提供设计人员姓名、联系方式，导致案件基本事实无法查清，按照“谁主张、谁举证”的原则，其应承担不利的法律后果。唐宫会所表示知晓该法律后果。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.李汉木是否按图施工，唐宫会所主张赔偿返工损失16000元能否成立；2.案涉工程是否逾期竣工，李汉木应否承担逾期完工违约金及金额如何确定；3.李汉木应否承担租金损失382400元。关于争议焦点1。唐宫会所未能举证证明李汉木施工现场与设计图纸不符，亦未按要求提供相关设计人员姓名联系方式以供核查相关事实，应承担举证不能的法律后果，对唐宫会所主张李汉木赔偿未按图施工造成返工的损失16000元的诉讼请求，不予支持。关于争议焦点2。李汉木辩称其按合同约定已在2018年7月31日前完工，但其申请出庭证人姚某的证言证实排风系统2018年8月10日左右仍在施工，对其该项辩解意见不予采信。李汉木又认为工程逾期期间系2018年8月1日至2018年10月9日（消防验收通过之日）。经审查，因案涉《装饰装修工程施工合同》明确约定施工范围不包括消防，故消防验收通过与否和李汉木的施工行为之间没有必然的联系，故将消防验收通过之日作为李汉木逾期交付装修工程的时间终点显然不当。另，尽管李汉木未按合同约定书面通知验收并完善交付装修工程的手续，但因唐宫会所在2018年9月18日开始试营业，因此认定李汉木逾期交付工程最长期间为2018年8月1日至2018年9月17日共计48天。依据合同有关因施工方原因逾期应按 合同总价款的0.5%支付逾期竣工违约金的约定计算，逾期竣工违约金为396000元（1650000元×0.5%/天×48天）,李汉木认为该违约金标准过高，请求予以调整。经审查，案涉合同总价款为165万元，该违约金高达8250元/天，结合具体案情，酌情将违约金标准调整为每日按合同总价款的0.1%计算，逾期竣工违约金为79200元。关于争议焦点3。唐宫会所诉称在试营业过程中出现多次消防报警、喷淋等严重问题，导致其投资的会所无法正常使用，要求李汉木承担租金损失，审理认为，出现消防报警、喷淋等问题的原因是多方面的，且李汉木的施工范围不包括消防，唐宫会所未能举证证明该问题的产生与李汉木的施工行为之间存在因果关系，故对该项诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、被告李汉木于判决生效后十日内支付原告宁国市唐宫娱乐会所工程逾期违约金79200元；二、驳回原告宁国市唐宫娱乐会所其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10671.5元，由唐宫会所负担8211.5元，李汉木负担2460元。 本院二审期间，当事人未提举新证据。本院对一审法院认定的案件事实予以确认。 二审另查明：案涉合同约定李汉木在工程竣工后应提前通知唐宫会所验收。就李汉木有无通知唐宫会所验收一节，李汉木一审述称：“由于我和甲方存在长期业务关系，签订合同后，因为双方是朋友关系，只口头通知原告验收，没有书面通知”“只是口头通知原告我方退场，没有书面材料交接”；唐宫会所述称：“（李汉木）口头和书面都未通知我进行验收”。 本院认为，本案二审争议焦点在于明确李汉木应否及如何承担工程逾期完工责任。经审查，其一，李汉木上诉称案涉工程于2018年7月31日即已完工，与其一审所举证人陈述的2018年8月10日尚在安装排风系统施工的证言内容明显相矛盾，本院依法对其该节上诉理由不予采信。其二，李汉木的施工范围未包括消防工程，故其以消防公示的日期证明装修完工的时间，缺乏事实根据。李汉木一、二审均未能举证证明其已通知唐宫会所对装修工程予以验收，一审基于李汉木未按约通知验收及完善交付手续的实际情况，结合唐宫会所于2018年9月18日试营业的事实，认定李汉木工程逾期至2018年9月17日，并无不当。李汉木仅以唐宫会所试营业需要耗费一定时间来倒推其已于2018年8月10日前即已完工，依据不足，本院亦不予采信。其三，本案装饰装修合同虽因李汉木不具备装饰装修施工资质而归于无效，但合同有关工程应按期完工及逾期应承担责任的约定均系当事人真实意思表示。唐宫会所主张的逾期完工违约金，本质上应认定为李汉木逾期完工而给唐宫会所造成的损失赔偿，故两者虽因合同效力不同而导致责任承担分为违约责任抑或损失赔偿责任，但无论案涉合同效力如何，李汉木逾期完工均应承担相应的民事责任。一审参照合同约定，结合本案案情酌定李汉木赔偿唐宫会所79200元，该数额的确定无明显失当之处，应予维持。 综上，李汉木的上诉请求不能成立。原判决认定基本事实清楚，虽未准确认定案涉合同效力，致责任承担表述为违约金确有不当，法律适用上存在瑕疵，但鉴于裁判结果即数额的确定并无不妥，二审依法予以维持，并对瑕疵之处予以指正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1780元，由上诉人李汉木负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 瑛 审判员 陈前香 审判员 包 娟 二〇二〇年九月二十四日 法官助理冯忠山 书记员隆菲菲 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。