江西省乐平市人民法院民 事 判 决 书（2020）赣0281民初893号原告：曹银领，男，1961年11月30日出生，汉族，住景德镇市昌江区。委托代理人：曹秋云，原告女儿。被告：陈齐康，男，1959年10月15日出生，汉族，住景德镇市。委托代理人：曾祥云，江西法烁律师事务所律师（特别授权）。被告：江西中南建设工程集团公司。住所地：南昌市南昌县迎宾中大道**。统一社会信用代码：91360100158627516E。法定代表人：龚小平，该公司总经理。委托代理人：余平，该公司法务（特别授权）。原告曹银领诉被告陈齐康、江西中南建设工程集团公司建设工程分包合同纠纷一案，本院于2020年3月20日立案受理后，依法组成合议庭，进行了两次公开开庭审理。原告曹银领及其委托代理人、被告陈齐康及其委托代理人均到庭参加了诉讼，被告江西中南建设工程集团公司第一次开庭到庭，第二次开庭无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告曹银领向法院提出诉讼请求，1、要被告立刻对账并付款152513元；2、要被告偿还逾期利息按中国银行同期贷款利率计算；3、要被告承担所有的诉讼费用。实事与理由：2013年9月22日，被告在乐平中医院综合大楼项目搞建筑工程期间，将该工程的防水项目以书面协议的形式分包给原告施工，原告按时完工后，2018年1月被告出具了一份结算单总防水款为446616.64元，原告核对后，发现该结算单防水面积与实做面积相差甚多，前期借支也相差甚远，工程价格也不相符，原告当时向被告提出，要求双方坐下来认真核对，转眼，到2018年春节，被告又让原告先按该结算单上的余额领去过年，如认为算错的地方来年从新核算。就这样，原告多次催促对账，被告以多种理由拖延，又说自己与该工程的合伙人关系闹僵，没办法与原告对账。近两年内原告为此事多次跟随被告去乐平中医院和江西中南建设工程集团公司。并从中医院拿到了该建筑大楼的总工程结算书为依据与原告的结算对比相吻合，合计总款553777，扣除已支付的396616元，偿欠152513元。综上，原告特向法院起诉，请法院支持原告的诉讼请求。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件，证实原告身份信息；2、空白的领款承诺保证书复印件1份，证实被告1让原告签订领款承诺保证书，原告是不情愿签订的；3、2017年11月2日领条复印件1张(原件给了被告1，钱是被告2给的)；4、防水施工协议复印件，证实防水施工协议是与被告1签订的；5、工程量结算单，证实12项防水的价格，10至12项的价格应为24元每平方；6、原告书写的乐平中医院工地防水工程结算单，证实所欠工程款为152513元；7、部分项工程量清单与计价表，证实原告的两份顶板防水面积一致，1号车库与2号车库的面积是936.39元；8、JS防水，证实江西省JS防水的价格是44.15元每平方；9、录音及录音说明，证实原告与被告1没有彻底清算工程款，被告1漏算的1笔沉降缝是10000元；10、乐平市中医院防水工程量核对清单说明，证实原告为被告做防水工程，工程量及工程款的情况；11、工程造价报告书。被告陈齐康辩称，1、按照谁主张谁举证的原则，诉争工程项目原告并没有向法院提供整体工程造价，因此对涉案工程的整体造价事实不明，原告举证不能；2、本案工程涉及项目包括地下室及其他部分的防水，对地下室以外的防水工程价格双方合同约定不明；3、本案诉争法定施工人是被告2公司即中南公司，相关的权利义务应由被告1共同承担或享有；4、原告就诉争项目的余款，原告已经与被告2公司结清，且被告2公司已经一次性付清所有款项，原告诉争请求是不存在的。综上，请求法院驳回在原告诉请。被告陈齐康为证明自己的主张向本院提供一份工程承包合同书，证实诉争总体工程的法定施工人是被告江西中南建设工程集团公司，被告陈齐康与被告江西中南建设工程集团公司存在法律上的联系，其权利义务共同承担享有。被告江西中南建设集团公司辩称，原告与本公司没有合同关系，根据合同相对性，原告与本公司没有任何权利义务关系，请求法院驳回原告对本公司的起诉。被告江西中南建设工程集团公司没有向法院提供证据。被告陈齐康对原告提供的证据质证意见如下：对第1组证据无异议，第2、3组证据为复印件，对其真实性请求法院核实，根据该两组证据，原告已经领到了全部的工程款，原告的证明目的是不成立的，原告领取的不是工资，而是防水工程分包项目工程款，如果原告认为领款承诺书明显失公平，应当提出撤销之诉，而不是主张合同履行之诉。对第4组证据无异议，协议中关于承包价格仅是对地下室的单价进行了约定，其余部分的施工单价双方并没有达成明确的约定，因此原告诉争请求基于条件不成就，无法核定的工程造价。对第5组证据真实性无异议，但可以说明第1项至第5项双方是按35每平方予以核算的，第6项至第9项是按23元每平方核算的，第10项至12项是按12元每平方核算的，由此可以核定双方对于地下室以外的单价分别进行了补充性约定，也就是6-9项是按23元每平方结算，10-12项按12元每平方结算，该单价的约定是双方真实意思表示，应予以确认。对第6组证据三性均有异议，这只是原告的主张，不是原告的证据。第7-8组证据与本案的涉案工程没有关联性。第9组证据说明双方已经发生争执，但争执经过我平市劳动局确认，双方的工程款已经结清，本案争议已经不存在了。对第10组证据的三性均有异议，因为清单说明的附表是复印件，不能根据清单就能反映工程造价及工程计量，且该证据没有经过被告的签名确认，陈海根没有权利代表被告进行工程结算，所以原告提供的证据材料没有证明价值，证明人应出庭接受询问，否则无法作为定案依据。对第11组证据无异议，该份报告书只能说明中南公司与中医院进行了造价结算，该报告书的结算数据不能替代原告的工程造价量，相关的数据没有查实，故数据应以原件为准。被告江西中南建设工程集团公司对原告提供的证据质证如下：对第1组证据无异议，第2组及第3组证据为复印件，对其真实性、合法性需要查证，请求法院依法核实，对其关联性有异议，该证据与本公司无关，因为没有本公司的印章，也没有本公司工作人员的签字。原告提供的其他证据与本公司没有关联性，本公司与原告没有签订过任何合同，被告陈齐康不是本公司的员工，本公司没有委托其签订过任何协议。原告曹银领对被告陈齐康的证据质证意见是关联性有异议，该证据与其无关。被告江西中南建设工程集团公司对被告陈齐康的证据持证意见是对证据三性均有异议，陈齐康是与其他二人合伙的，他们三人的合伙协议上约定他们三人应共同与本公司同时签字，否则合同无效。本院经审理查明，2013年9月2日，被告陈齐康与被告江西中南建设工程集团公司签订了一份《工程承包协议书》，协议约定由被告陈齐康负责对乐平市中医医院的建筑施工。之后被告陈齐康与原告曹银领于2013年9月22日签订了一份《防水施工协议》协议约定由原告曹银领负责中医医院综合楼的防水工程。原告在做防水过程中陆续在被告陈齐康处领取了部分工程款（原告主张201000元，而被告陈齐康主张支付了原告是251000元）；在2018年2月21日，由被告江西中南建设工程集团公司转账支付了195616元。原告曹银领在向被告江西中南建设工程集团公司领款前（2018年2月11日）签订了一份《承诺保证书》用以证明原告的工程款全部结清。原告则认为虽然认可保证书，但是在不签字就领不到款的情况下才签的，还有就是保证书上写的也是“部分的劳务关系即清算完毕”。原告自已结算后，认为工程款是549129元，扣除被告已支付的396616元，被告尚欠152513元。该主张被被告拒绝后，原告因此具状本院，请求法院依法支持其诉讼请求。本院认为，本案的争议焦点有：1、原告在被告陈齐康处领取的工程款数额，原告承认只收到了201000元，被告则主张支付了251000元，两者相差50000元，因被告无证据证明该差额是否已支付，故本院采纳原告的主张即201000元；2、对工程量及工程款的结算，因原告与被告无法达成一致结算意见，本院召集双方调解时一致认可防水面积只有三处对不上，第一是地下室被告计算的是6619.58平方，原告是8401.83平方；第二是地下室车库顶板被告计算的是3092平方，原告计算的是3652.06平方；第三是汽车跑道被告计算的是93.71平方，原告计算的是736.3平方。两者面积相差2984.9平方，单价为35元每平方，计价104471.5元。后由被告陈齐康委派的在工地负责的温福根与原告到现场测量，结果与原告的大致一样，就是有一部分原告主张的是120平方的没法测，其建议按50平方计算。因此，原告应该尚有102021.5元（104471.5-70*35）工程款被告未付。3、对未支付的工程款被告江西中南建设工程集团公司是否有责任承担，被告陈齐康承包的工程系被告江西中南建设工程集团公司中标乐平市中医医院综合大楼的工程，被告陈齐康是没有建筑资质的。故被告江西中南建设工程集团公司依法应与被告陈齐康连带承担支付原告工程款的责任。关于原告主张的利息，因双方并未结算，故原告的该主张本院不予支持。原告提出的沉降缝10000元无证据证实，本院不予支持；被告陈齐康主张原告做的工程存在质量问题，属另一法律关系，其可另行起诉；被告江西中南建设工程集团公司在法庭辩论终结后提出追加乐平市中医院为本案被告，与法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，判决如下：一、被告陈齐康于本判决生效之日起十日内支付原告曹银领工程款152021.5元，被告江西中南建设工程集团公司对上述还款义务承担连带清偿责任。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3350元，由被告陈齐康承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。审 判 长  濮有根人民陪审员  汪桂芬人民陪审员  滕建华二〇二〇年九月七日书 记 员  李 琴