中华人民共和国北京市高级人民法院民 事 判 决 书（2020）京民终376号上诉人（原审被告）：梁中孝，男，1965年4月2日出生，汉族，住中华人民共和国吉林省东丰县。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京冠瑞金生物科技有限公司，住所地中华人民共和国北京市昌平区。法定代表人：杜静，董事长。委托诉讼代理人：崔英洁，北京博善律师事务所律师。原审被告：深圳前海忠孝有声营销策划有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市前海深港合作区。法定代表人：梁书珩，执行董事。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。原审第三人：DUJING(杜静)，女，1962年10月22日出生。委托诉讼代理人：崔英洁，北京博善律师事务所律师。上诉人梁中孝因与被上诉人北京冠瑞金生物科技有限公司（以下简称冠瑞金公司）、原审被告深圳前海忠孝有声营销策划有限公司（以下简称忠孝公司）、原审第三人杜静合同纠纷一案，不服北京市第四中级人民法院（2019）京04民初736号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁中孝上诉请求：1、撤销（2019）京04民初736号民事判决第二项；2、本案的诉讼费用由冠瑞金公司承担。事实和理由：一、梁中孝不存在不再继续履行《合作协议》项下义务的意思表示，冠瑞金公司无法定解除权。原审判决认定“忠孝公司将部分产品退回的行为，以及梁中孝拒绝就后续工作与冠瑞金公司沟通、合作，构成不再继续履行《合作协议》项下的意思表示”认定事实错误。1、原审认定“2017年12月27日委托忠孝公司自行用打码器打印生产日期来纠正该问题，当时忠孝公司常永强未提出异议”属于认定事实错误。2017年12月27日常永强明确提出“要印上生产日期才能发过来”，明确要求冠瑞金公司必须有生产日期才能将外包装发过来。2、原审判决认定“忠孝公司根据冠瑞金公司的委托按照国家标准如实进行生产日期的标注并不违反相关法律、法规的规定……如果忠孝公司在接受冠瑞金公司委托后……”属于认定事实错误。首先，忠孝公司并没有为未印制生产日期的食品加印日期的义务，亦没有接受冠瑞金公司的委托。其次，根据《食品安全法》第四条、第六十七条的规定，标识生产日期的主体应为生产者。上诉人作为营销单位，并非标注生产日期的责任主体，亦不能接受委托标注生产日期。最后，上诉人并非食品的加工企业，不知晓食品的真实生产日期，上诉人仅能通过内包装的生产日期对于该食品的生产日期有个初步判断，但内包装标识是否真实，上诉人不清楚。如上诉人加印生产日期，一旦该日期不真实，上诉人的标注行为将属于《食品安全法》第三十四条明令禁止的标注虚假生产日期行为，标注生产日期将显著增加上诉人的法律风险。3、原审判决认定“梁中孝于2018年1月拒绝与冠瑞金公司股东就双方合作相关事宜进行沟通”属于认定事实错误。梁中孝与杜静在2018年1月5、6、7、9、13、21、23、25日均存在沟通，对于杜静提出的“坐下来讨论一下企业的工作和困难，也是应该的嘛”，梁中孝也积极回应“好啊，可以先确定时间”。在2018年1月13日杜静发出股东会会议通知后，梁中孝也未拒绝参与，只是表示“我上次传过去的资料您应该有个答复”，在杜静作出“你必须要参加，这是公司董事会的决议，董事会的决议你必须要执行后”这样既不符合双方平等主体的身份、也不客气的表示后，梁中孝才没有参加股东会。梁中孝认为，如果通知召开股东会，按照公司法的规定应当提前十五天通知召开，杜静的通知程序上不符合法律规定；如果作为民事法律关系双方召开一个沟通会，梁中孝并无义务参加这样的会议，如要求上诉人参加，应当是在尊重、平等的基础上。在杜静强硬且毫不客气的命令下，梁中孝没有参加股东会并不构成不再履行《合作协议》项下义务的意思表示。4、原审判决认定“对于冠瑞金公司关于是否继续开展销售工作的询问不置可否”属于认定事实错误。在将无生产日期的食品退回冠瑞金公司后，2018年1月26日常永强明确要求“我们这边打是违法行为，返回厂家打好通知我们”明确表达了“打好通知我们”的意思，要求冠瑞金公司对有瑕疵的食品采取补救措施，以使合同能继续履行，有继续履行合同的明确意思表示。二、梁中孝未接受新的营销策划合同，冠瑞金公司无约定解除权。忠孝公司于2015年12月3日与广西美之康**物科技有限公司（拟定）（以下称美之康公司）签订《工作项目合同书》，因美之康公司尚未成立，合同由美之康公司发起人莫兆钦先生签字。协议首部约定“未来以莫兆钦先生为核心团队的其他品牌均适用本合同”。美之康公司于2016年3月3日注册成立，成立时股东及持股比例分别为莫兆钦40%；黄存燊30%；许强30%。广西八桂天香实业集团有限公司（以下称八桂天香公司）于2017年1月25日注册成立，法定代表人为莫兆钦，莫兆钦持股25%，为第一大股东。2017年7月3日，莫兆钦、黄存燊、许强将其持有的美之康公司股权全部转让给八桂天香公司，八桂天香公司持有美之康公司100%股权。梁中孝认为，美之康公司为八桂天香公司的全资子公司，股权历史脉络清晰，承继关系清楚；在《工作项目合同书》签订后，美之康公司并未实际运营，美之康品牌并未落地，后续项目落地为八桂天香品牌；且项目合同书明确约定“未来以莫兆钦先生为核心团队的其他品牌均适用本合同”，因此梁中孝为八桂天香公司提供营销策划服务并不违反《合作协议书》的约定。原审法院认为“且2015年签订合同，2017年8月24日举办签约仪式不合常理”属于对合同及行业的认知不足。正是因为合同书为真实约定，所以存在合同签订日期在公司注册前、合同主体名称为拟定、项目落地品牌与约定品牌不一致、合同约定适用范围扩大至同一实际控制人的关联公司等诸多特殊之处。如合同为虚假合同，不会存着这么多特殊但合理之处。且就约定解除权而言，双方约定“在运营中给甲方造成经济损失和信誉损失，甲方有权解除本协议”，冠瑞金公司主张梁中孝接受新的营销策划合同，除需要证明梁中孝违约外，还需要证明因此遭受经济损失和信誉损失，才能解除合同。但在冠瑞金公司于2018年3月提起撤销之诉前，其并不存在任何损失，只要冠瑞金公司采取补救措施，将产品返回生产厂家补印日期，产品仍可以进行销售，双方的合同仍能继续履行。综上，冠瑞金公司无法定或约定解除权，原审认定事实错误，望二审法院查明事实，依法改判。冠瑞金公司辩称，冠瑞金公司同意一审判决。关于解除权，根据微信沟通的工作内容等，可以看出冠瑞金公司是依赖梁中孝提供的资源与经验的，梁中孝负责对于产品的设计和包装等。2017年11月梁中孝在深圳的时候，部分产品需要打印日期，双方于2017年12月达成一致由梁中孝代为打印，12月初杜静邮寄给了梁中孝产品，2018年1月被梁中孝退回了产品，说不符合生产要求，没有生产日期。其后，杜静和冠瑞金公司希望梁中孝拿出150万元的开支的具体情况和工作进展，梁中孝没有提供。梁中孝自行将产品退回且不再设计包装，2018年1月的时候杜静再次沟通梁中孝，要求其参加股东会议且说明进展情况和支出情况的时候，梁中孝又拒绝了。之后，杜静与梁中孝确认是否要继续履行合同，梁中孝就没有再履行过任何合同义务。鉴于之前的产品都是梁中孝负责包装、销售等，梁中孝不履行义务之后现在产品都已经过期，给我方造成了巨大的损失，我方的成本损失远远超过一审判决的金额，所以请求二审法院维持原判。忠孝公司同意梁中孝的上诉意见。杜静同意冠瑞金公司的答辩意见。冠瑞金公司向一审法院起诉请求：1.判令解除冠瑞金公司与梁中孝、忠孝公司于2017年4月14日签订的《合作协议》；2.判令梁中孝、忠孝公司共同返还冠瑞金公司已支付的200万元营销费用，并支付自起诉之日至实际返还之日期间的利息损失（以200万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.判令梁中孝、忠孝公司共同赔偿冠瑞金公司损失1940714元；4.诉讼费用由梁中孝、忠孝公司承担。一审法院认定事实：（一）案涉《合作协议》2017年4月14日，冠瑞金公司（甲方）与梁中孝（乙方）、杜静（丙方、甲方大股东）签订《合作协议》，约定：一、甲方系根据《中华人民共和国公司法》登记设立的有限责任公司，乙方系具备完全民事行为能力的自然人。甲方授权乙方全权负责其研制开发的纯色“虫草素”系列产品营销工作，并以甲方运营中心形式面向全国进行市场推广、招商等工作，运营中心的主体为忠孝公司。二、甲方以出让20%股权给予乙方形式作为有条件的奖励，以便达成各自好的收益，具体为：1.赠与股权的条件（业绩指标）（1）赠与股权落实的条件为：乙方按照表中的约定营销策划拓展营销。表格中载明：2017年4-6月，营销工作：软件功能准备，品牌定位、包装设计，产品打样、手册、企业片、招商片设计制作，费用为100万元；7-8月，营销工作：平台宣导，渠道推广，费用为220万元；9月19日，第一次招商，费用为230万元，10月26日，第二次招商，费用为290万元；首年费用合计840万元，年营销额目标：总体回款任务1000万以上。2018年，营销工作：进行全国布局，费用为回款总额扣除生产成本后的剩余部分，年营销额目标为基本任务为1.2亿，目标1.5亿。2019年，营销工作：实现全面动销，费用：待定，年营销额目标为基本任务为9亿，目标10亿。（2）年累计销售额达到两个亿，乙方将完全获得20%赠与股权。以签订在后的业绩指标文件为准。和冠瑞金签约本协议后，乙方继续完成和冠瑞金签约前签订的合同，不再接受新的营销策划合同。（3）合作项目的费用由甲方承担约定费用，开始合作时4月份先付人民币50万元，完成初期任务后，7月再付150万元，事后提交有效正规发票等记账报销凭证。之后，营销费用由销售收入滚动付出，不足部分由甲乙双方协商解决。甲方工厂的生产成本独立核算，按照原料0.5%虫草素1400元/公斤；1.0%虫草素1800元每公斤；2%虫草素3000元每公斤加上生产包装费用的方法核算成本。按照未依照前述约定执行而产生的公关、商务谈判及举办活动的相关费用需由乙方自行承担。2.合作赠与股权的含义（1）赠与股权的定义：经协议各方同意，在营销额达到人民币贰亿元之前，乙方只有股权的收益权而不享有其他权利。在营销额达到人民币贰亿元之后，乙方享有股权的其他权利。（2）赠与股权的总额：协议各方确认，甲方以形成股东会决议的形式，确认乙方受赠丙方拥有的20%股权作为赠与股权，签订本协议之后的增资扩股股权等比例稀释。3.股权赠与期限及限制：（1）本协议的合作期限为3年，自2017年4月8日起至2020年4月8日止。……4.赠与股权变更及其消灭：当乙方有如下情形之一时，丙方有权无偿收回本协议项下赠与的股权：①因乙方违约或乙方擅自决定导致双方的合作关系（即甲乙双方签订的任何协议）提前终止的；②违反规定收受或给甲方/甲方工作人员回扣等商业贿赂行为的；……⑥违反本协议约定任一条款，经催告不予整改或未整改至甲方满意的；⑦三年累计营销额达到人民币贰亿元，则股权全部赠与落实。如三年没有完成营销额人民币贰亿元，乙方同意由甲方各股东同比例无偿收回相应的股权，收回股权的计算标准为未到达回款任务金额÷1000万×1%。如出现上述情况，乙方保证根据甲方要求无条件配合办理相应的工商变更登记手续。否则乙方将承担违约责任。三、违约责任：1、运营期间甲方提供的产品及其资质应符合国家规范，如在乙方运营中出现产品质量或资质问题所造成的一切损失由甲方承担。影响正常运营时，乙方有权解除本协议，并要求甲方承担赔偿责任。2、乙方除甲方承诺的费用外承担一切运营费用，包括人员、市场、推广、传播等。在运营中给甲方造成经济损失和信誉受损，甲方有权解除本协议、乙方承担赔偿责任。3、本协议所称“损失”包括但不限于甲、乙方的预期可得利益、直接损失、因涉诉、涉仲裁而产生的诉讼费、律师费、调查取证费、行政处罚或第三人索赔等。……2017年4月9日，梁中孝、葸天鹏、殷雷、常永强、马里出具一份《说明书》，载明：今有忠孝公司股东梁中孝先生（占公司股份75%），及代持葸天鹏、殷雷、常永强、马里（各代持4%），一致同意梁中孝先生运用公司资源及团队资源运营冠瑞金公司营销等工作。同日，忠孝公司股东王威（股份为25%）与梁中孝（股份为75%）签署一份《股东会决议》，载明：全体股东一致通过如下决议：同意公司股东梁中孝先生运用公司资源及团队资源运营冠瑞金公司营销等工作。（二）《合作协议》履行情况1.冠瑞金公司于2017年4月14日向忠孝公司付款50万元，于2017年6月30日付款150万元，用途均为营销合作款。之后，忠孝公司向冠瑞金公司开具了三份总金额为200万元的增值税专用发票。2.梁中孝于2017年8月16日受让取得冠瑞金公司19%的股权。3.履行事项的沟通。当事人提交的证据显示，2017年6月至2018年3月间，冠瑞金公司杜静、单丽萍，忠孝公司常永强、马里等人在“纯色产品研发群”微信群内沟通情况：（1）关于条形码问题。冠瑞金公司主张在履行过程中产品的生产包装均是按照忠孝公司的要求来完成。忠孝公司辩称其仅是负责设计，所有内容均经过冠瑞金公司的确认。双方在群内相关沟通信息有：马里：“第一步打样完成之后将样品寄给我们，我们会再次完善设计方案，同时需要把包装带上要体现的文字定稿发给我们，最终由我们输出最终的设计稿，提交给厂家生产大货”。马里：“文字已修正为北京总部提供的最终版”。单丽萍：“冠瑞金确定的片剂产品包装标签，请常总那边看一下有没有问题，包装设计好后我们还需要委托方审核。”常永强：“生产日期：见包装，不要‘喷码’”。单丽萍：“OK，其他的您看还有问题吗？”常永强：“其他问题没有了。”单丽萍：“生产、包装这些要求您那边最好给我个文件，这些细节都要和委托方协商，在协议中说明”。常永强：“嗯，等方案确定了我们整理一下。”常永强：“杜博士，冠瑞金有条码本吗？如果有在里面选2个没有使用过的，修改商品信息就可以用，不用再次申请，这样时间也可以节省”。杜静：“条码本正在申请……刚才打电话催问了商品编码的事，说是下周四下午13:30去领证书，还得现场培训2小时，也就是说最快自己可以在下周四才能编号码”。马里：“找厂家把条码生产出来了，扫描之后里面显示属于天津这个药厂”。单丽萍：“好”。另，常永强与方回春堂药店工作人员沟通：2017年11月15日，方回春堂：“蛹虫草片能委托生产吗？相关的问题能给我一份吧。还有委托的产品，我记得条形码要用委托方的吧”。常永强：“条形码可以不用委托方的”。方回春堂：“委托文件不是写着要委托方的行码吗？还是现在新的法规出来”。常永强：“没有新法规，是生产厂家要求的”。方回春堂：“有文件规定吗？可以用生产厂家的。我们经营的主要是中药材和中药饮片，对食品我不太懂”。常永强：“这个没有文件规定”。其后，方回春堂微信中发给常永强《关于实施过程中有关意见的函》，并发消息：“条形码要求的是委托方的”。常永强：“条形码这批货使用生产厂家的，商标转让证书还需要一个多月才能下来。当时在天津生产的，天津规定是要用生产厂家的条码，我找找文件吧”。方回春堂：“应该是不可以的。在商品条码管理办法中规定。”（2）生产日期打码问题。冠瑞金公司主张梁中孝同意在深圳打码后又擅自将产品寄回冠瑞金公司，且寄回的产品中还包含有合格产品。梁中孝、忠孝公司辩称应由冠瑞金公司自行打码，忠孝公司未同意负责打码。相关沟通信息有：2017年12月27日，常永强：“外包装生产日期有印？”冠瑞金公司王文清：“外包装没有打日期”。常永强：“要印上生产日期才能发过来”。王文清：“好的，我来协调厂家打好日期发到您那里，这样最快了”。后王文清将打码器链接发给常永强，常永强回复：“收到，谢谢”。王文清：“别客气，明天将安排物流发3000盒产品到深圳您收。”2017年12月29日，王文清：“1000个纸盒子已经告诉东莞厂家直接发给您收”。常永强：“东莞的包装是到付？”王文清：“货款已结清，运费没付。”常永强回复OK手势。2018年1月26日，常永强：“王总你好！没有生产日期的产品已退回，请完善资质，共计118件货物”。王文清：“常总，请问是什么产品没有生产日期？是否仅是后面的外包装盒没有生产日期？所有产品内包装盒应该都是生产厂家出厂时就有生产日期的吧？方便的话请拍个照片给我看一下哈”。常永强：“你让我这边打条码的，主要是那批货，我们这边打是违法行为，返回厂家打好通知我们。”王文清在本案审理过程中出庭作证称，“2017年11月29日下午3点的时候我就跟常永强确认包装盒，他告诉我要做有虫草片包装盒，然后我30号向常永强要了做包装盒的文字和包装信息，当时还找了温州一家公司做，但是常永强说要一致，温州那边无法完全一致，12月4日我又找了东莞铭丰公司做，铭丰公司他当时承诺3周内就做好，所以12月4日基本就定了，12月27日的时候铭丰公司就告诉我明天盒子基本可以做完，他问我货发送到哪里，我当时就去问了常永强，当时常永强说打好日期给他，后来我当时想直接让厂家铭丰公司打好后直接寄送给他，但是我跟铭丰公司商量后铭丰公司说他们是流水线公司不能再拆开打，他建议我还是人工打比较好。后来我想从东莞寄到北京需要时间再寄送回去又需要时间，我把这个情况告诉了常永强，因为双方都着急要这些货，我把情况都说给了常永强，常永强就同意了他们那边来打，同意了之后常永强让我把打码器寄送过去，但是我想这个打码器其实没有多少钱，我就跟他说让他在淘宝上买一个，我就链接发送给他了。在12月27日这一天铭丰工厂说马上就到货了，我就沟通这些事情，到了12月29日的时候我们还要把3000盒铁盒的产品放到纸包装盒中去，既然忠孝公司同意了可以打，我们就把我们3000盒产品也发送到深圳，联系了铭丰工厂把1000个包装盒做好后寄送到深圳，29日的时候我们已经把产品打包好寄送给了他们一共是25包。下午1000个从铭丰工厂寄送的包装盒我也告诉他今天会发，常永强问我货是否到付。我之所以把货寄送过去是他默认同意了我才寄送过去的。打码是第一批我们产品的条形码，是忠孝公司认为有问题的，我们换了盒子后的生产日期需要自己再打印，这个日期是他们同意去打的。”（3）关于“纯色”商标申请问题。2017年4月6日，冠瑞金公司申请受让“纯色”商标。2017年5月16日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局向商品转让人广东友道科技有限公司、受让人冠瑞金公司发出《商标转让申请受理通知书》。6个月后，冠瑞金公司实际取得商标使用权。4.2017年7月4日，冠瑞金蛹虫草粉固体饮料测试报告显示虫草素1.85%。2017年9月，冠瑞金蛹虫草片（压片糖果）测试报告显示合格，其中虫草素1.02g/100g。5.2014年10月30日，冠瑞金公司取得食品流通许可证，有效期限至2017年10月29日。2016年11月8日，冠瑞金公司取得食品生产许可证，有效期限至2021年11月7日。2017年11月10日，冠瑞金公司取得食品经营许可证，有效期至2022年11月9日。6.梁中孝、忠孝公司履行《合作协议》情况：2017年6月，完成“纯色”视觉形象识别系统设计，企业宣传片、招商片；完成“忠孝有声”动销系统设计，在动销系统可以查询到产品及定价，但消费者尚不能实际购买。完成纯色网站搭建（www.charmsource.cn），制作产品介绍册及企业画册、《纯色销售人员必读》，筹备2017年9月19日纯色产品发布会暨全国市场招商启动大会，制作邀请函；2017年4月8日、4月18日，忠孝公司（甲方）与陈政（乙方）、何则春（乙方）分别签订协议，约定甲方将其运作的冠瑞金公司纯色系列产品江苏市场、浙江市场委托乙方管理运作，运作主要内容为产品上市前的市调、代理商及渠道商拜访、推广活动策略等，乙方报酬形式为：产品上市前费用35000元，2017年5月1日至2018年4月31日（合同原文），每月10日前，甲方每月付给乙方报酬为5000元，用于市场开发跟踪结款招商等活动费用。2017年10月起，忠孝公司先后代理冠瑞金公司与福州市鼓楼区鼎贵堂大药房、南京传杨健康科技有限公司签订纯色系列产品终端铺货合作协议。7.关于忠孝公司是否拒绝继续履行《合作协议》。2017年12月19日，梁中孝给杜静发邮件，载明：“经过一段时间磨合，我们双方在理念上逐渐得到一致。江浙市场的开发，尤其是重点商户的开发，让我们增加了信心，虽然在资质上到12月底才能全部解决，但我们相信，只要双方努力，纯色必将走入市场，引领虫草素高端市场风潮。2018年市场开发有两个运营思路：一是按以前的规划继续投入300万资金进行市场开发，加大江浙市场的动销力，从而进行全国招商布局，在完成2017年销售任务基础上，争取增加50%增长率；二是在没有资金投入的情况下，利用产品优势，以杭州方回春堂、南京同仁堂为重点终端，进行主题推广和地推工作，利用免费品鉴活动，争取在4、5、6月份达成一定的销量。8月份启动招商工作，通过代理商造血，争取实现年销售350万任务。”2018年1月3日，杜静通过微信给梁中孝发送《董事会关于梁中孝营销情况的意见》，载明：“1.根据协议，冠瑞金给予梁中孝团队营销全力的支持，包括资金、股权、货物。在这8个月期间支持金远多于336万元。在公司全力对梁总团队的支持下，原计划应该完成1千万的销售任务，而现在没有完成原协议中的承诺，请梁总分析解释一下什么是主要原因。在目前条件下2018年能否完成2017年的任务。2.根据协议，梁总有义务提供这半年的具体工作内容和资金使用等的支出明细，看看问题到底出在哪里。3.因为没有营销回款，公司目前财务困难，难以给予梁总提出的300万元现金的支持。4.希望继续努力销售。按照上次的工作总结来看，本来年底预期收入一千万，由于种种原因，目前尚未产生任何效益。而且梁总拟将以前定的上千万乃至上亿的营销收入目标，减到年营销额350万。董事会认为有必要请梁总来北京一趟，做一次真诚的交流。董事会建议在1月15日之前召开特别董事会，讨论合作事宜。”2018年1月9日，梁中孝给杜静发邮件，载明：“新条码印好和方回春堂谈进货，结果是春节前无法进行铺货。冠瑞金纯色资质在2017年12月底才完全解决。确切的说，这还不算完全解决，因为按国家规定包装应当寄到生产厂家，由生产厂家进行分装，这样的话，等厂家包装结束寄到深圳或杭州，要到2018年1月中旬了。考虑到要抢在元旦前在方回春堂进行铺货，以便春节前可以进行促销，为2018年打个基础，这个方法是我们想的，虽然有些违规，但外包装分装时产品不会产生二次污染，所以只改变外包装，沿用原来的内包装，可以节省时间和费用。2017年11月21日最后确定条码要改的，当时我们及时补救，让原生产单位东莞铭丰印刷制作，公司说找了一家印刷厂加工便宜很多，结果过了十多天他们印刷不出来，并把款退给了公司，公司最终还是选择了铭丰印刷，这期间耽误了半个月时间，错过了方回春堂整改前的铺货时机。我和冠瑞金合作是基于产品的深厚科技背景和完善的资质，在合作时我们双方的责任界定的很清楚。协议第三条第一款‘运营期间甲方提供的产品及其资质应符合国家规范，如在乙方运营中出现产品质量或资质问题所造成的一切损失由甲方承担。影响正常运营时，乙方有权解除本协议，并要求甲方承担赔偿责任。’根据这款约定，我们有权解除本合同。由于我们6月就开始市场工作，投入了一定的人力、物力，并严格按协议条款第二条第一款第一小条进行工作，费用应该为100万+220万，既此，我们有权利要求按协议公司赔偿120万元给我们。”2018年1月12日，冠瑞金公司给梁中孝发送公司会议通知，通知2018年1月23日上午9:30在北京和君咨询集团总部三层会议室召开2017年度北京冠瑞金生物科技有限公司股东董事会。梁中孝未在会议时间出席会议，冠瑞金公司称因梁中孝未出席，故会议未实际召开。杜静（微信名：杜卓凌）与梁中孝（微信名：忠孝有声）之间的微信对话：2018年1月21日16时18分，梁中孝：“我已经说的很清楚了，我不是实际股东，没必要做什么回报，该说的都已经说了，现在需要有个明确地答复我才能有个下一步行动，按合同我现在做的是100+220万的工作，没有答复怎么可能呢。现在放我这里100件货也是违规的，你们要有个授权，我不会担当生产和资质上的责任。”16时42分，梁中孝：“杜博士，我向谁汇报？合同没有这个约定，第一阶段工作结束时我们已经向您讲解了，没有什么股东大会决议啊！现在资质还有问题，还是违规的，股东大会应该有个说法，不应该吗？”杜静：“你必须来公司参加会议，按照通知要求做详细汇报。”2018年1月23日9时30分，杜静：“梁总你好！现在是二十三号九点半了，我们在何君等您，您不来了？”梁中孝：“你们碰一下很要必要，有个统一口径也便于以后运行，预祝圆满成功！”2018年1月25日10时，梁中孝：“杜博士，这边的1000盒纯色片我到工商局和法院备案，我们也会把王文清给常总的信息及打码机交给工商局，备案后就把货全部推给你们！我不能承担因资质造成的法律责任。”杜静：“公司的资质是齐全的”。2018年2月8日9时25分，杜静：“梁总，您寄回的部分产品已收到。收到寄回片剂盒子40箱，共800个盒子，余200个片剂盒子在您那；25箱片剂小铁盒寄回18箱，还有7箱，840小铁盒在你那。寄回粉剂60箱，还有40箱（160盒）在您那，原订由你们打日期的产品，日期必须和内包装一致。谢谢。”梁中孝：“OK”。12时23分，杜静：“梁总，给您寄62对条形码，以备您贴在需要改条形码的包装上，你把片、粉产品寄回来了，是营销工作不做了吗？”梁中孝未回复该条信息。8.因产品生产日期、条形码及产品商标等问题，双方发生矛盾，冠瑞金公司于2018年4月2日将梁中孝、忠孝公司及案外人王威起诉至北京市昌平区人民法院（以下简称昌平法院），请求法院判决撤销本案诉争《合作协议》，及撤销后的相关返还和赔偿事项。昌平法院于2019年1月25日作出（2018）京0114民初6904号民事判决，驳回冠瑞金公司的全部诉讼请求。冠瑞金公司不服判决，提起上诉。后冠瑞金公司于2019年6月19日撤回上诉。（三）关于梁中孝、忠孝公司与其他客户的合作事宜微信名为“忠孝有声”朋友圈信息显示：（1）2017年8月21日，“青海康健迈向新纪元，大会圆满成功！”“深耕白刺市场的青海康健文化搭台，落地有声，在青海索菲特荟集全国400多个代理商共商大计，明天值得期待！祝大会圆满成功！”（2）2017年8月25日，“2017年8月24日南宁，广西八桂天香集团成功牵手深圳忠孝有声营销策划公司，投资3个亿，联袂打造本土最具核心竞争力的女性健康品牌。”2017年11月2日，“八桂天香品牌正式起航，披星戴月奔赴南宁，二天的品牌战略培训在团结、紧张、严肃、活泼氛围中落下帷幕，12月新品推介大会值得期待！”针对上述朋友圈信息，梁中孝、忠孝公司提交了美之康公司（拟定、甲方）与忠孝公司（乙方）于2015年12月3日签订的《工作项目合同书》，该合同书约定甲方委托乙方承接2016年1月1日至2020年12月31日美之康（拟定）品牌整合提升设计及落地指导项目。（3）2017年12月22日，“瑞德源集团携手和健康产业界知名营销策划公司忠孝有声强强合作，共创新……”并配图签约仪式照片。针对该条朋友圈信息，忠孝公司提交了山东新糖源农业科技有限公司与忠孝公司于2017年1月6日签订的《新糖源品牌战略合作协议书》，协议合作期限为2017年1月6日到2018年1月5日。（4）2017年11月10日，“万基，曾经洋参行业标杆，健康产业领航者，蛰伏十年后，再次蜕变。忠孝有声全面进驻万基大厦，除了问鼎独家爆款珍珠洋参含片，女人缘系列外。携68款独特差异化买点的蓝帽批文产品，采取开放策略为有实力的渠道商、厂商、经销商、直销商、会销团队做定制服务，开辟共赢模式。”2018年1月7日“万基集团房地产、智慧健康、洋参饮、健康科技四大板块精英荟萃，2天会议圆满落幕，好戏开始上演！”针对上述朋友圈信息，忠孝公司提交了深圳市万基健康**物科技有限公司（甲方）与梁中孝（乙方）于2016年11月1日签订的《项目合作协议》，协议约定甲方委托乙方承接2016年11月1日至2021年10月31日深圳市万基健康**物科技有限公司保健食品系列产品操盘运营项目。对于梁中孝、忠孝公司提交的上述（2）-（4）三个项目合同签订时间与微信发布签约仪式时间不一致的问题，梁中孝、忠孝公司解释称因为项目一开始仅是达成一致意见，当项目落地后才开始发布信息。（四）冠瑞金公司主张的合同履行成本投入及争议产生费用情况冠瑞金公司主张在合同履行过程中其付出购买商标、磨具、订制包装盒等成本共计1375803元，其中生产的产品均系按照梁中孝、忠孝公司要求生产制作，现在销售不出去。（1）2017年3月28日，冠瑞金公司委托北京知果科技有限公司购买注册人广东友道科技有限公司的“纯色”商标，费用为26410元。（2）2017年6月，冠瑞金公司支付宁晋县胜路彩印有限公司包装袋打样费900元。（3）2017年6月16日，冠瑞金公司（甲方）委托天津中威和治药业有限公司（乙方）加工蛹虫草片等，合计费用33500元。委托加工合同约定本批次甲方提供给乙方的蛹虫草粉原料虫草素含量在2.0%以上（以谱尼检测为准）。生产成品蛹虫草片含量应大于10mg/片（以谱尼检测为准）。检测费用由甲方承担。如成品相关指标未达到双方约定标准，甲方有权拒收委托生产成品。费用合计32713.49元（4）2017年7月18日，冠瑞金公司向上海远一制药机械有限公司支付购买模具费8000元。（5）2017年6月26日，冠瑞金公司向北京德晟润嘉机械制造有限公司购买粉剂包装机，支付32000元。（6）2017年6月29日，冠瑞金公司向清远市麦氏罐业有限公司购买纯色原罐、纯色小盒三款、铁盒打样，合计货款137260元。（7）2017年7月5日，冠瑞金公司委托深圳市泓艺辉礼品袋有限公司制作包装袋，费用合计27501元。（8）2017年7月12日，冠瑞金公司支付温州金虎包装材料有限公司纯色复合膜、版费、打样费合计5932元。（9）2017年7月21日，冠瑞金公司向东莞铭丰包装股份有限公司购买纯色虫草盒合计107000元。约定的交货地点为东莞市方江区严屋铭丰工业园。（10）2017年8月2日，冠瑞金公司向锦州凌光包装机械厂支付成型模板等费用13000元。（11）2019年5月9日，冠瑞金公司与北京博睿律师事务所签订委托代理合同，约定签约之日支付10000元并根据冠瑞金公司收到金额的20%计算后期律师费用。当日，冠瑞金公司支付律师费10000元。（12）冠瑞金公司在昌平法院诉讼中支付一审诉讼费33136元、保全费5000元、二审诉讼费8050元、保全责任保险费6750元、公证费1300元。（五）其他2008年2月29日，国家质量监督检验检疫总局下发的《关于实施过程中有关意见的函》》[质检办法函（2008）67号]第四条（一）规定，委托他人加工产品的，应当使用委托方注册的厂商识别代码及相应的商品条码。中华人民共和国卫生部2011年4月20日发布的食品安全国家标准《预包装食品标签通则》（GB7718-2011）规定，直接向消费者提供的预包装食品标签标示应包括生产日期和保质期等需要标示的内容。一审法院认为，第三人杜静系美利坚合众国国籍公民，故本案属于涉外民事案件，本案诉讼程序应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第四编涉外民事诉讼程序的特别规定。该编没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的其他有关规定。关于本案准据法适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条规定：“当事人在一审法庭辩论终结前协议选择或者变更选择适用的法律的，人民法院应予准许。各方当事人援引相同国家的法律且未提出法律适用异议的，人民法院可以认定当事人已经就涉外民事关系适用的法律做出了选择”。本案中，当事人共同援引中华人民共和国法律提出诉辩意见，应视为相关当事人就法律适用达成一致意见，故一审法院决定依据当事人共同意思表示适用中华人民共和国法律作为处理本案纠纷的准据法。一审法院认为，冠瑞金公司、杜静与梁中孝签订的合同，系各方当事人的真实意思表示，亦不违反中华人民共和国法律、法规的规定，应属有效。各方当事人应当依照合同约定全面履行各自合同义务。本案的争议焦点是梁中孝及忠孝公司是否存在违约行为，冠瑞金公司是否有权解除《合作协议》。关于忠孝公司将部分产品退回冠瑞金公司，梁中孝拒绝参加冠瑞金公司工作会议是否构成不再履约的意思表示。根据已查明的事实，梁中孝、忠孝公司全权负责冠瑞金公司研制开发的纯色“虫草素”系列产品营销工作，2017年4-6月完成包括软件功能准备，品牌定位、包装设计、产品打样、手册、企业片、招商片设计制作的营销工作，7-8月完成平台宣导、渠道推广工作。现双方对于前期工作中出现的产品生产日期、条形码以及产品商标等问题责任主体产生争议。冠瑞金公司主张其系信赖梁中孝的专业优势，上述工作均是在“纯色产品研发群”根据梁中孝、忠孝公司的指示完成，而梁中孝、忠孝公司抗辩称其仅是负责产品的营销策划，产品的资质、质量均系由冠瑞金公司负责，故公司策划的产品包装等均经冠瑞金公司最后确认。对此，一审法院认为，《合作协议》对于上述事项具体由谁负责并无明确规定，需要根据合同性质、双方角色以及在合同履行过程中双方沟通的具体情况等来进行综合分析判断：冠瑞金公司系“虫草素”系列产品的研制生产方，与梁中孝签订《合作协议》，利用梁中孝、忠孝公司丰富的保健品市场营销经验，作为冠瑞金公司运营中心主体面向全国进行市场推广、招商等工作；且为达成各自的收益，冠瑞金公司以出让20%股权给梁中孝的形式作为附条件的奖励，可见，双方系为了共同的赢利目标而进行的紧密合作，各方均应本着诚实守信、勤勉敬业的原则处理合同项下涉及的相关事宜。在“纯色产品研发群”的微信群中，对于产品的包装设计、打样、制作等事宜，双方基本遵循的是忠孝公司根据冠瑞金公司的要求以及提供的资质、条码等对产品进行营销设计，设计的成果经冠瑞金公司确认后再由相关第三方具体制作。但可以看出，冠瑞金公司在此过程中充分信赖并依赖梁中孝、忠孝公司在市场策划、推广以及相关法律政策规定把握方面的经验。应该说，此种信赖符合双方合同订立目的及一般的市场规律。双方在履约过程中产生的，诸如产品小袋打印生产日期而发生漏粉，条形码打成受托生产厂商的而非委托方冠瑞金公司，以及外包装上无生产日期等问题，双方已通过协商将漏粉、错打条形码等问题予以解决，而关于部分产品外包装上无生产日期的问题，冠瑞金公司从节约成本的角度考虑，于2017年12月27日委托忠孝公司自行用打码器打印生产日期来纠正该问题，当时忠孝公司常永强未提出异议；12月29日，王文清称1000个纸盒已经由东莞厂家直接发送给忠孝公司，常永强回复已经收到，当时也未提出其他异议。但直至2018年1月26日，间隔近一个月后，忠孝公司在事先未与冠瑞金公司沟通的情况下，径行将没有生产日期的产品同部分有生产日期的产品一并退回冠瑞金公司。忠孝公司这一行为有违双方合作应有的诚信原则，并造成双方后续的履行障碍。梁中孝、忠孝公司辩称，因为冠瑞金公司缺乏资质，其不能替冠瑞金公司承担资质和产品缺失的责任。对此，一审法院认为，中华人民共和国卫生部发布的食品安全国家标准《预包装食品标签通则》仅限定应当标示生产日期，但对于生产者能否委托他人标注生产日期并未做出禁止性规定，事实上冠瑞金公司委托外包装生产厂家标示生产日期与委托忠孝公司标示生产日期没有本质区别，因此，忠孝公司根据冠瑞金公司的委托按照国家标准如实进行生产日期的标注并不违反相关法律、法规规定。退一步说，如果忠孝公司在接受冠瑞金公司委托后认为由其标注生产日期的行为不妥，亦应当及时向冠瑞金公司提出异议，并及时将产品发送给冠瑞金公司以尽快采取补救措施，而非在拖延近一个月的时间后擅自将产品退回冠瑞金公司。另，梁中孝于2018年1月拒绝与冠瑞金公司股东就双方合作相关事宜进行沟通,且在忠孝公司将产品退回冠瑞金公司后，对于冠瑞金公司关于是否继续开展销售工作的询问不置可否。综上分析，忠孝公司将部分产品退回的行为，以及梁中孝拒绝就后续工作与冠瑞金公司沟通、合作，构成不再继续履行《合作协议》项下义务的意思表示。关于梁中孝、忠孝公司是否存在接受新的营销策划合同业务问题。《合作协议》约定，梁中孝和冠瑞金签约本协议后，可继续完成和冠瑞金签约前签订的合同，不再接受新的营销策划合同。根据已查明的事实，2017年8月至2018年2月期间，梁中孝在“忠孝有声”微信朋友圈发布与青海康健、八桂天香公司、山东新糖源农业科技有限公司、深圳市万基健康**物科技有限公司合作的相关信息，而诉讼中梁中孝对此未能合理进行解释，其提交的与美之康公司（拟定、甲方）于2015年12月3日签订的合同，并不足以证明八桂天香公司与美之康公司之间有承继关系，且2015年签订合同，2017年8月24日举办签约仪式，相隔近两年时间亦不合乎常理。故在梁中孝、忠孝公司未能充分举证上述合作事宜系履行本案诉争《合作协议》签订之前已签约合同的情况下，一审法院采信冠瑞金公司提交的证据，进而采纳其关于梁中孝、忠孝公司在2017年4月14日签订《合作协议》后接受新的营销策划合同业务的主张。冠瑞金公司主张其依据《合作协议》第三条第2项主张合同约定解除权，以及依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项行使法定解除权。对此，一审法院认为，首先，根据《合作协议》第三条第2项“乙方（梁中孝）除甲方承诺的费用外承担一切运营费用，包括人员、市场、推广、传播等。在运营中给甲方造成经济损失和信誉受损，甲方有权解除本协议、乙方承担赔偿责任”的约定，梁中孝存在违反合同中关于“签约后不再接受新的营销策划合同业务”约定的行为；其次，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第二项“有下列情形之一，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”之规定，梁中孝、忠孝公司在合同履行过程中用退回代销售的产品以及拒绝工作沟通等行为表明不履行合同主要义务，故冠瑞金公司有权行使合同解除权。冠瑞金公司在本案起诉书中明确提出解除诉争合同的请求，故本案起诉书送达梁中孝之日即（2019年8月8日）为解除通知到达之日，该日合同即告解除。合同解除权为形成权，冠瑞金公司要求一审法院判决解除合同属于其对法律的错误理解，一审法院据实对合同已经解除的法律状态予以确认。关于解除合同后冠瑞金公司要求返还已支付款项及赔偿损失。本案中冠瑞金公司要求梁中孝、忠孝公司共同返还其已支付的销售费用200万元本息，并赔偿因不履行合同给其造成的直接损失1940714元。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。根据本案查明的事实，冠瑞金公司因履行《合作协议》已支付给梁中孝前期费用200万元（实际按照梁中孝的要求支付给忠孝公司），并投入经营成本费用190余万元，现因梁中孝违约行为导致双方合同解除，已生产的产品亦面临着保质期届满前难以售出的风险，冠瑞金公司因此确有损失，但其主张的损失数额，包括支付的前期费用200万元和投入成本190余万元，并非完全因梁中孝违约行为所致，且梁中孝亦通过忠孝公司履行了部分合同义务，应适当获取合同报酬，故一审法院综合双方履行合同情况、过错程度、因果关系等若干因素，酌情判定梁中孝赔偿冠瑞金公司损失50万元，对冠瑞金公司的诉讼请求超出部分，一审法院不予支持。忠孝公司并非《合作协议》签约当事人，其仅是梁中孝履行涉案合同的媒介或通道，故不应直接承担合同责任，一审法院对冠瑞金公司要求忠孝公司承担给付责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第八条，判决：1、确认冠瑞金公司与梁中孝、杜静于2017年4月14日签订的《合作协议》已经于2019年8月8日解除；2、梁中孝赔偿冠瑞金公司50万元；3、驳回冠瑞金公司的其他诉讼请求。二审中，梁中孝向本院提交了美之康公司工作人员向梁中孝发送的电子邮件，本院确认该证据的真实性。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，一审法院适用中华人民共和国法律作为处理本案当事人双方争议的准据法正确，本院予以确认。依据一审法院查明的事实，2017年12月27日忠孝公司的常永强通过微信告知冠瑞金公司的王文清：外包装要印上生产日期才能发过来。在王文清将购买打码器的链接发给常永强时，常永强并未作出拒绝的意思表示。12月29日，王文清告知常永强纸盒直接发给常永强时，常永强亦未拒绝。一审庭审中，王文清出庭作证，其证人证言与前述微信沟通记录相互印证，可以证明忠孝公司同意接受冠瑞金公司的委托，自行用打码器打印生产日期。在既未及时提出异议又未及时退回产品的情况下，常永强在2018年1月26日才告知王文清，没有生产日期的产品已退回。在2018年1月25日和2月8日梁中孝与杜静的微信沟通记录中，梁中孝明确表明把1000盒纯色片送到工商局和法院备案、把王文清发送的信息及打码机交给工商局、备案后把货全部推给冠瑞金公司，并寄回部分产品。在杜静询问其是否继续营销工作时，梁中孝亦未回复。一审判决据此认定梁中孝作出了不再继续履行《合作协议》项下义务的意思表示，并无不当。梁中孝在二审期间提交的证据并不影响一审判决的上述认定。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务……”据此，一审判决确认《合作协议》解除，认定事实清楚，适用法律正确。本院予以确认。《合作协议》解除后，冠瑞金公司要求梁中孝和忠孝公司返还销售费用、赔偿经济损失。一审判决综合考量双方履行合同情况、过错程度、因果关系等因素，酌情判决梁中孝赔偿冠瑞金公司损失50万元，亦无不当。综上所述，梁中孝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由梁中孝负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  容 红审 判 员  魏 欣审 判 员  夏林林二〇二〇年九月二十八日法官助理  龚亚东书 记 员  岳 琳