四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终1059号 上诉人（原审被告）：南充大合置业有限公司，住所地南充市顺庆区东风巷******。 法定代表人：黄河，董事长。 委托诉讼代理人：陈晏军，四川永韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王榰宇澍，四川永韬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司，住所地南充市顺庆区表方街**。 法定代表人：谯伟，总经理。 委托诉讼代理人：任浩，公司员工。 委托诉讼代理人：何秀汉，南充市高坪法律服务所法律工作者。 原审被告：南充华联商厦管理有限公司，，住所地南充市顺庆区金鱼岭东风巷** 法定代表人：黄河，董事长。 委托诉讼代理人：陈晏军，四川永韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王榰宇澍，四川永韬律师事务所律师。 上诉人南充大合置业有限公司（以下简称大合置业公司）因与被上诉人南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司（以下简称隆鑫投资公司）、原审被告南充华联商厦管理有限公司（以下简称华联公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院(2019)川1302民初2016号民事判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 大合置业公司上诉请求：1、撤销一审判决的第一项，驳回被上诉人相应的诉讼请求。2、判令由被上诉人承担本案一、二审诉讼费。 事实及理由：一、一审法院事实查明不清，被上诉人作为“职业放贷人”，从事非法金融业务活动，其与上诉人签订的借款合同属于无效合同，不应当支持其利息请求。被上诉人的经营范围仅为投资理财信息咨询服务，并不具备发放贷款资质，但根据被上诉人的实际经营方式及人民法院受理的案件情况来看，被上诉人以放贷作为其重要的收入来源，经常性向不特定对象放贷并赚取高额利息，涉嫌非法经营和非法吸收公众存款等刑事犯罪，属于《关于办理非法放贷刑事案件若干问题的意见》规定的“职业放贷人”。同时又根据《银行业监督管理法》第9条的规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该规定为效力性强制性规定。被上诉人向不特定人员出借款项以获取收益，此行为未经国务院银行业监督管理机构批准，系从事非法金融业务活动。金融业务活动系国家特许经营业务，被上诉人的行为扰乱了国家金融秩序，违反法律法规的强制性规定，故其与上诉人所签订的借款合同书应属无效，所对应的高额利息约定也应当无效。 二、钟兴建、周世荣、王毅、王铭等人被追加为第三人才能查明本案事实，确定本案债权关系，但一审法院未依职权追加。自2016年起，上诉人受被上诉人的要求，以签订《住宅意向书》（房屋买卖预约合同）的方式，向案外人钟兴建、周世荣、王毅、王铭等人提供了总价值为3186487元的房屋作为担保。其中钟兴建已经通过诉讼程序确认了其与上诉人签订的《住宅意向书》有效，并在被上诉人的债权中抵扣了101万元。虽然总价值为3186487元的房屋并未实际抵偿给钟兴建、周世荣、王毅、王铭等人，但这些作为担保的《住宅意向书》也并未解除，一旦周世荣、王毅、王铭等人也通过诉讼程序确认其《住宅意向书》有效，那么相应的房屋价款理应在被上诉人的债权中抵扣。因此一审法院应当将钟兴建、周世荣、王毅、王铭等人追加为本案第三人，才能明确上诉人已偿还的款项远超被上诉人所有的债权的事实。 三、一审法院事实认定不清，上诉人偿还的金额已经远超被上诉人的出借金额，被上诉人主张的债权不成立。上诉人向郑光庭、弋一名等高管还款的行为也应被视为向被上诉人还款的行为。上诉人自2014年2月10日起，已经先后54次向被上诉人偿还了430万元。同时还受被上诉人的要求，以签订《住宅意向书》（房屋买卖预约合同）的方式，向案外人钟兴建、周世荣、王毅、王铭等人提供了总价值为3186487元的房屋作为担保。所以上诉人向被上诉人偿还的款项已经远远超过了被上诉人实际享有的债权，被上诉人主张返还500万元本金的债权不应成立。 隆鑫投资公司辩称：1、一审查明事实清楚。2014年1月10日被上诉人法定代表人出借给上诉人500万元，约定资金利息5分。到2019年5月上诉人一共只支付了325000元利息。同时在2019年5月15日因与案外人的诉讼，三方达成一致调解意见。在上诉人应还资金及利息中抵扣101万。作为被上诉人与上诉人曾经还有担保合同，一审当中查明该事实基于担保时效已过，所以免除了上诉人的关联企业华联商厦公司的责任。2.一审认定事实正确。被上诉人虽然涉嫌非法吸收公共存款但是现在还没有定性。在出借该款过程当中，当时法律允许范围内，双方自愿签订借款合同。被上诉人诉求中是以国家允许的民间借贷利息主张。其民事行为合法，其民事权利应当得到支持。被上诉人放弃了相关的居间费用是自己对权利，无论合同履行过程中是否合法，不应该再追究。3.对钟兴建、周世荣、王铭等人在本案当中涉及到是否是本案的第三人，上诉人与被上诉人在一审及其另案钟兴建案件中均一致承认所谓第三人签订房屋抵偿意见书是属于当时特定情形，以大合公司没有钱以房屋抵押。并不是债权债务转移抵偿的。在一审中一审法院依法向上诉人进行了司法释明要求在时限范围内提交第三人的事实依据和法律依据，被上诉人没有提供，是上诉人承认了原抵偿合同是属于担保合同并非是抵偿，同时也是对自己诉讼权利这一权利的放弃。综上，一审查明事实清楚，认定事实准确，使用法律得当，应该驳回上诉人的相关诉求。 隆鑫投资公司向一审法院起诉请求：1.判令大合置业公司立即返还借款本金500万元，利息从2014年1月10日起按月息2%计算至利随本清为止；2.判令大合置业公司承担违约金200万元；3.判令华联公司对大合置业公司的债务承担连带清偿责任；4.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2013年12月16日，大合置业公司经股东会议决议，决定向谯伟借款500万元，2014年1月10日，大合置业公司因经营需要，向隆鑫投资公司借款500万元，隆鑫投资公司与大合置业公司、华联公司共同签订《借款》合同，出借人为隆鑫投资公司，借款人为大合置业公司，担保人为华联公司。合同约定：借款金额500万元，月息5%，时间7个月，同时还约定，大合置业公司用位于府荆路临街面第27栋1层1300平方米商业铺面房担保，或用开发土地4.5亩做补偿保证。还约定如违约，按借款总额40%承担违约金。合同签订当日，隆鑫投资公司的法定代表人谯伟向大合置业公司汇入人民币500万元。隆鑫投资公司涉刑案后，2016年3月2日，大合置业公司和钟兴建（隆鑫投资公司的债权人）签订了《住宅意向书》，2018年钟兴建向一审法院提起诉讼，要求确认《住宅意向书》有效，大合置业公司认为签订意向书仅是为隆鑫投资公司的债权提供担保，一审法院确认《住宅意向书》有效后，大合置业公司不服判决，向南充市中级人民法院提起上诉。本案第一次庭审后欲通知钟兴建作为第三人参加诉讼或中止本案审理，2019年5月15日，隆鑫投资公司向南充市中级人民法院出具《承诺书》，同意再冲减大合置业公司债务101万元，南充市中级人民法院维持了一审判决。本案在第二次庭审时，隆鑫投资公司亦同意在本案中冲减大合置业公司债务101万元。 大合置业公司对借款500万元没有异议，隆鑫投资公司的法定代表人谯伟向一审法院书面表示，其出借500万元是代表公司履行职务行为。庭审中，大合置业公司举出了伍朝辉（公司总经理）、阙利香（公司财务人员）向谯伟、弋一名、郑光庭、屈阳、王涛等人的银行转款凭证，欲证明已经向隆鑫投资公司归还借款300余万元。经庭审质证，隆鑫投资公司只认可2015年1月28日至2016年8月22日向谯伟转款13笔，共计32.5万元。对其他款项，隆鑫投资公司认为，没有授权弋一名、郑光庭、屈阳、王涛等人向大合置业公司收款，不排除大合置业公司与弋一名、郑光庭、屈阳、王涛等人有其他经济交往。 因大合置业公司以案外人钟兴建、周世荣等人签订了《住宅意向书》为由，申请案外人参加诉讼，一审法院为查清案件事实，于2019年12月4日向大合置业公司发出《举证通知书》，限大合置业公司在收到本通知书之日起7日内补充提供以第三人（包括但不限于钟兴建、周世荣、王毅、王铭）签订的以房抵款（抵隆鑫投资公司借款）合同、发票、第三人身份信息等相关资料：2、提供2014年8月12日向谯伟支付19万元的转款凭证等；3、付款人阙利香身份证明和向谯伟等人支付款项（资金来源、用途）的情况说明。但大合置业公司至今未补充提供上述证据。 一审法院认为，一、关于诉讼主体问题。出借方是隆鑫投资公司，谯伟向大合置业公司转款500万元是履行职务行为，故隆鑫投资公司主体适格。客观存在钟兴建等案外人与大合置业公司签订《住宅意向书》的事实，但该行为实属担保性质，隆鑫投资公司在本案中也没有主张担保物权，且《住宅意向书》的履行存在不确定性，故不予通知钟兴建等案外人参加诉讼。二、关于诉讼时效问题。大合置业公司最后向隆鑫投资公司付款时间是2016年8月22日，诉讼时效应当从是2016年8月22日起重新计算，故隆鑫投资公司的请求在规定的诉讼时效期间内。三、关于利息和违约金问题。隆鑫投资公司虽然涉刑案，但并不因此丧失民事权利，借款合同约定利率为月息5%，隆鑫投资公司主张按月利率2%支付利息符合法律规定，予以支持。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，不予支持隆鑫投资公司对违约金的请求。四、关于保证责任问题。合同约定借款期限为7个月，即2014年8月9日是还款时间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”之规定，隆鑫投资公司未在保证期间内向保证人主张权利，故保证人华联公司免除保证责任。五、关于大合置业公司还款数额问题。除隆鑫投资公司认可谯伟收到的32.5万元系大合置业公司归还的借款外，大合置业公司没有证据证明向其他人转款与本案借款有关联性，故一审法院认定大合置业公司向隆鑫投资公司付款32.5万元已及2019年5月15日房屋抵款101万元，其他款项因证据不足不予认定。 一审判决：一、南充大合置业有限公司向南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司偿还借款本金500万元及其利息（利息的计算方式：自2014年1月10日起，以500万元本金为基数，利息按月利率2%计算至本息付清为止，再扣减已付利息133.5万元）。限判决生效后10日内履行。二、驳回南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司的其他诉讼请求。本案受理费60800元，由南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司负担17371元，南充大合置业有限公司负担43429元。 二审中，大合置业公司提交二组新证据：一、隆鑫公司在南充市涉及民间借贷案件相关裁判文书。1.被上诉人因非法吸收存款借贷合同无效的判决书两份。2.隆鑫公司作为原告因非法吸收公共存款罪和未缴纳诉讼费驳回裁定书6份。3.被上诉人被立案侦查，法院驳回原告起诉裁定书2份。4.被上诉人作为债务人在确认调解协议有效案件裁定10份。证明被上诉人属于九民纪要规定的职业放贷人，未取得放贷资格。以民间借贷为职业的法人从事民间借贷的行为应当认定无效。二、上诉人与被上诉人之前协商以多套房屋抵偿给第三人的方式担保的相关收据及房屋买卖合同。证明上诉人与被上诉人虽然对案涉几套房屋以担保的合议与案外人签订的住宅意向书和出具的收据，但案外人钟兴建等人认为这些合同收据均是以物抵债的合同，且担保权人并非债权人本人，并不符合担保的基本要件，因此对于本案所牵涉的几份房屋意向书及合同为担保性质还是以物抵债合同性质需要追加案外人周世荣、钟兴建等人才能确定。请求二审追加该二人为第三人。 隆鑫投资公司质证意见：第一份2019川13**民初3272判决书是真实的。该份判决和顺庆法院民二庭对隆鑫对外追债的认定是不一致的。各级法院各庭对非法融资以及对外追债认识不一致。本案一审判决书认定是正确的。第二组证据协议都是真实的，但是都是一些意向性协议，是担保合同，也没有最终落实。上诉人这一理由不成立。 二审查明的其它事实与一审一致。 本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉、辩意见，本案二审争议焦点为：1、借款合同的效力及借款利息的确定。2、是否应追加钟兴建、周世荣等为第三人参加诉讼。3、已还借款的数额。 一、借款合同的效力及借款损失的确定。隆鑫投资公司的企业法人营业执照载明的经营范围为:投资理财信息咨询服务。而隆鑫投资公司贷款对象主体众多，通过向不特定对象提供资金收取高额利息，出借行为具有反复性、经常性、营业性，未取得金融监管部门批准从事贷款业务，属于从事非法金融业务活动，根据《银行业监督管理法》第19条、《合同法》第52条的规定，隆鑫投资公司与大合置业公司的借款合同应无效。借款合同无效，则大合置业公司应返还隆鑫投资公司的借款。因隆鑫投资公司的款项来源于吸收公众存款，支付了利息，客观上存在实际损失。而借款合同无效，隆鑫投资公司与大合置业公司均有过错，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相的责任。”本院酌定由大合置业公司返还隆鑫投资公司借款，并从借款之日起至本息付清时止按年利率6%计算借款资金占用期间的损失。 二、是否应追加钟兴建、周世荣等为第三人参加诉讼。大合置业公司申请追加钟兴建、周世荣等为第三人参加诉讼的理由是，其与案外人钟兴建、周世荣等人签订了《住宅意向书》，《住宅意向书》实属担保性质，隆鑫投资公司在本案中没有主张担保物权，大合置业公司未提供证据证明钟兴建、周世荣等与本案有必然联系，不予追加钟兴建等参加诉讼并不影响案件处理。大合置业公司该上诉理由不成立。 三、已还借款的数额。大合置业公司上诉称向郑光庭、弋一名等公司高管还款也应视为向隆鑫投资公司还款。隆鑫投资公司对此不认可，称没有授权弋一名、郑光庭、屈阳、王涛等人向大合置业公司收款。而大合置业公司没有证据证明向弋一名、郑光庭等人转款与涉案借款有关联性，不排除大合置业公司与弋一名、郑光庭、屈阳、王涛等人有其他经济交往。大合置业公司该上诉理由不成立，一审认定已还款数额正确，本院予以维持。 综上，原判认定事实清楚，适用法律部分失当。大合置业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；”之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院(2019)川1302民初2016号民事判决第二项； 二、变更四川省南充市顺庆区人民法院(2019)川1302民初2016号民事判决第一项为：南充大合置业有限公司向南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司偿还借款本金500万元及资金占用期间的损失（损失的计算方式：自2014年1月10日起，以500万元本金为基数，按年利率6%计算至本息付清为止，再扣减已付利息133.5万元）。限判决生效后10日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费60800元，由南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司负担20800元，南充大合置业有限公司负担40000元。二审案件受理费60800元元，由南充市顺庆区隆鑫投资理财信息咨询有限公司负担20800元，南充大合置业有限公司负担40000元。 本判决为终审判决。 审判长 朱 伟 审判员 罗晓翠 审判员 肖 逍 二〇二〇年九月七日 书记员 张 媛