广东省连州市人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤1882刑初144号公诉机关连州市人民检察院。被告人李智勇，男，1993年3月4日出生，居民身份证号码441************214，汉族，初中文化程度，无业，广东省连州市人，住连州市**************。因涉嫌非法经营罪，于2019年10月16日被连州市公安局刑事拘留；2019年11月22日被连州市公安局执行逮捕。现羁押于连州市看守所。辩护人邓振林，广东北湖律师事务所律师。连州市人民检察院以连检诉刑诉[2020]Z142号起诉书指控被告人李智勇犯非法经营罪，于2020年6月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。连州市人民检察院指派检察员黄竹玲出庭支持公诉，被告人李智勇及其辩护人邓振林到庭参加了诉讼。现已审理终结。连州市人民检察院指控，2016年至2019年9月期间，被告人李智勇在没有得到任何相关部门批准和取得任何相关证照的情况下，先后通过QQ、微信向他人购买外国烟丝，加价后通过微信、支付宝、淘宝网等手段进行二次销售。经统计，被告人李智勇利用其支付宝账号139********非法销售烟丝金额共计人民币2906321元。其中：代号为“寻味烟斗1号”的外国烟丝销售金额为人民币85378元；代号为“寻味烟斗2号”的外国烟丝销售金额为人民币28660元；代号为“寻味烟斗3号”的外国烟丝销售金额为人民币56111元；代号为“寻味烟斗4号”的外国烟丝销售金额为人民币163233元；代号为“绿叶1号”的外国烟丝销售金额为人民币1399660元；代号为“绿叶2号”的外国烟丝销售金额为人民币307561元；代号为“绿叶3号”的外国烟丝销售金额为人民币422676元；代号为“绿叶4号”的外国烟丝销售金额为人民币443042元。2019年10月16日，被告人李智勇驾车到清远市石潭镇邮政快递点拿回从德国订购用于销售的烟丝返回其住所时，在连州市******委会被公安机关抓获。公安机关扣押被告人李智勇尚未销售的外国烟丝共25.745千克。经鉴定，价值人民币1892.25元。公诉机关就上述事实向法庭出示了书证、证人证言、被告人李智勇的供述与辩解、鉴定意见、勘验、检查、辨认、指认笔录、电子数据等证据，认为被告人李智勇未取得烟草专卖许可，非法经营烟草买卖，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。被告人李智勇对公诉机关指控其犯非法经营罪的犯罪事实予以供认，但对公诉机关指控的犯罪数额有异议，认为没有2906321元。并提出其在非法倒卖进口烟丝的同时也在贩卖烟斗、速食燕窝，指控的数额2906321元，并不全是烟丝款。辩护人邓振林辩称对公诉机关指控被告人李智勇犯非法经营罪没有异议。但对指控的犯罪数额达2906321元，构成犯罪数额巨大，有异议。被告人李智勇在销售烟丝的同时也通过微信销售即食燕窝等物品，起诉书指控销售烟丝金额人民币2906321元，难以确定销售烟丝的数额和销售其他物品的数额。大部分的销售没有下家证实，因此，被告人李智勇银行账户的收支记录不能证明销售烟丝的金额。未出售的烟丝属于犯罪未遂，可以从轻或者减轻处罚；被告人归案后，在侦查机关的四次讯问均能将自己出售烟丝的事实如实交代，其对认定销售数额的辩解不能影响对其具有坦白情节的认定，本案中，应认定被告人具有坦白情节。被告人是初犯，没有犯罪前科。请求对被告人予以从轻或者减轻处罚。经审理查明，2016年至2019年9月期间，被告人李智勇在没有得到任何相关部门批准和取得任何相关证照的情况下，先后通过QQ、微信向他人购买外国烟丝，加价后通过微信、支付宝、淘宝网等手段进行二次销售。经统计，被告人李智勇利用其支付宝账号139********非法销售烟丝金额共计人民币2906321元。其中：代号为“寻味烟斗1号”的外国烟丝销售金额为人民币85378元；代号为“寻味烟斗2号”的外国烟丝销售金额为人民币28660元；代号为“寻味烟斗3号”的外国烟丝销售金额为人民币56111元；代号为“寻味烟斗4号”的外国烟丝销售金额为人民币163233元；代号为“绿叶1号”的外国烟丝销售金额为人民币1399660元；代号为“绿叶2号”的外国烟丝销售金额为人民币307561元；代号为“绿叶3号”的外国烟丝销售金额为人民币422676元；代号为“绿叶4号”的外国烟丝销售金额为人民币443042元。2019年10月16日，被告人李智勇驾车到清远市石潭镇邮政快递点拿回从德国订购用于销售的烟丝返回其住所时，在连州市******委会被公安机关抓获。公安机关扣押被告人李智勇尚未销售的外国烟丝共25.745千克。经鉴定，价值人民币1892.25元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明：1.物证公安机关在被告人李智勇住所连州市**************、名汇花园1期A5栋803房搜查扣押的小型汽车、手机、烟丝、电脑主机、包装纸箱、真空包装机、塑料膜封口机、脉冲热封机、厨房称、打印机等物品。扣押犯罪嫌疑人李惠玲提交的0.745公斤烟丝。2.书证（1）受案登记表、立案决定书证实于2019年10月10日连州市公安局经济犯罪侦查大队受理本案，同日连州市公安局立案侦查。（2）抓获经过证实被告人李智勇于2019年10月16日在连州市******委会被抓获。（3）户籍证明证实被告人李智勇于1993年3月4日出生，犯罪时已达到刑事责任年龄。（4）无犯罪记录证明证实被告人李智勇无犯罪记录。（5）证明证实被告人李智勇、同案犯李慧玲在连州市范围内未办理烟草专卖零售许可证。（6）邮寄凭证、运货单证实被告人李智勇从国外购买烟丝。（7）情况说明被告人李智勇以没有统计过非法销售的外国烟丝为由，拒绝确认支付宝交易记录。公安机关未能调取韵达快递寄出记录查证李智勇销售外国烟丝情况。公安机关未能根据交易记录和调取快递记录，查找李智勇销售烟丝下家。公安机关未能调取李慧玲微信聊天记录及交易记录。（8）微信截图证实在被告人李智勇的微信店铺“寻味粮铺”上贩卖泰国燕窝的广告及照片。3、证人证言;（1）同案犯李慧玲的供述2018年5月份，我怀孕在家没工作，我的弟弟李智勇知道后说自己在网络上销售烟丝，让我帮他在网络上销售。烟丝都是从美国通过中国邮政快递邮寄过来的品牌。2019年7月至案发的货都是邮寄到清远市石潭县邮政。每次都是李智勇驾驶一辆白色五菱面包车（车牌后后几位是9762）去拿货。李智勇将拿到的烟丝放在连州市***的仓库里，然后通知我货到了。我就按照李智勇的交代，用李智勇给的一台Letv牌白色手机联系买家，在手机上的微信“寻味粮铺”，账号d151********发布一条有货出售的朋友圈，接着就有买家主动联系购买烟丝。我和买家谈好价格后，买家用微信转账方式转货款。第二天，我和李智勇在仓库将烟丝进行二次包装，打包好叫韵达快递公司过来收件邮寄给买家。每次交易达成后，我和李智勇就会将交易的微信聊天记录及交易记录删除。因为二人在网络上销售烟丝是没有相关证件和手续的，也没有去申请或办理过相关证件和手续。名字“寻味粮铺”，账号d151********的微信是2016年8月初李智勇借我的身份证办理的电话卡（号码151*****595）注册的微信号，李智勇从那时起使用该微信号。我在网络上销售烟丝时间是2018年5月一天到2019年9月6日，每月我销售烟丝约30袋，每袋烟丝重1斤，最多的时候约35袋，我总共销售烟丝约510袋。每袋烟丝的销售金额约是180-220元，销售总金额约91800-112200元。李智勇销售烟丝的金额我不清楚。经我辨认，合肥市公安局经济技术开发区分局经侦大队提供的微信交易记录截图，我的微信号d151*****595从微信号fyq5217的客户在2017年2月15日接收了450元、2017年2月26日接收了880元、2017年4月19日接收了450元、2017年5月16日接收了240元、2017年5月31日接收了500元、2017年9月5日接收了460元，合计接收了2980元。上述这2980元的微信交易记录是李智勇使用我本人微信号销售烟丝的交易记录，我可以签名确认。我帮李智勇销售烟丝的总金额约是91800元至112200元。不包括上述提到的2980元销售金额。李慧玲指认与傅义清的微信交易记录（微信号fyq5217）共2980元。（2）证人傅义清的证言2017年初，我用自己的微信号fyq5217分别联系freefireclub888，a8808325，kissmimia等微信，分别从网名猫咪、柒记粮铺、寻味粮铺、尼禅、非凡出购买烟斗丝、雪茄并加价通过互联网销售。我通过微信fyq5217与微信号a8808325的人共交易31笔，共15721元，都是购买烟斗丝。具体记不得是柒记粮铺还是寻味粮铺了。我通过微信fyq5217与微信号li139*****433的人共交易2笔，共1420元，都是购买烟斗丝。具体记不得是柒记粮铺还是寻味粮铺了。我确认本人微信号fyq5217于微信号d151*****595、li139*****433的微信交易记录属实。交易的都是烟斗丝，都是登喜路、特拉雷等品牌。这两个微信号是广东清远的寻味粮铺使用的微信号，一个是男的在使用，一个是女的使用。确认与微信号a8808325的微信交易记录属实，交易的都是烟斗丝，都是登喜路、特拉雷等品牌。称该微信号的微信名叫柒记粮铺，是广东湛江人，是个男的。傅义清指认与广东清远李慧玲的微信交易记录（微信号d1519757595）共2980元。（3）证人王云龙的证言2016年我开始销售销售烟丝和雪茄，一开始是帮人销售。2017年夏天的时候，我开始自己囤货销售，从微信号为“非凡”的商家、北京的微信号为“脾气”的商家、广东湛江的微信号为“柒记粮铺”的商家、广东清远的微信号“寻味粮铺”李大军商家等卖家受理购买烟丝然后对外销售。从“寻味粮铺”那里的拿货情况是：我母亲的186*****747（吴占英）支付宝给“寻味粮铺”转货款31980元；自己的小火柴微信号wxid_clht5cfag8e412转给“寻味粮铺”微信号货款18280元。购买的都是境外入境的烟斗的烟丝，没有其他资金往来。其中小火柴的微信绑定的手机号已经不用了也记不得了。另外还有一个微信昵称“小百度”，这个号一般是与家人联系，还有与“非凡”联系。（4）证人王文娇的证言2017年开始，我和丈夫王云龙从微信昵称“非凡”、广东清远微信昵称“寻味粮铺”李大军、广东湛江微信昵称“柒记粮铺”、北京微信昵称“嗯、耍脾气”、黑龙江哈尔滨微信昵称“丰儿烟斗”等人处购买海外烟斗烟丝加价出售。除从“非凡”除购买的有少量雪茄外，从其他商家处购买的都是烟斗丝。王云龙负责联系上家货源，用他的“小百度”和“小火柴”两个微信号联系，用王云龙自己的微信和他母亲吴占英（186*****747）支付宝进行收付款。4.被告人李智勇的供述与辩解2016年我在烟斗贴吧找到一个QQ昵称“柒记粮铺”的人购买外国烟丝。每次都是二人谈好价格，我将向其购买烟丝的人的地址发给“柒记粮铺”，由他在广东湛江发货。买家签收后，将货款通过淘宝网支付给我，我通过支付宝将货款支付给“柒记粮铺”，我从中赚取5-10%的差价。后来“柒记粮铺”不肯代发货，我就通过微信找到一个在珠海卖外国烟丝的人。对方微信名字我不记得了。二人谈好价格，对方从珠海发货，收货地址是连州快递点自提，收货人是李智勇或李大军。收到货后，我通过支付宝支付货款，对方银行卡名字是董松涛。后来对方在珠海被抓，我停了一段时间没做烟丝生意。直至2019年5月左右，我在烟斗贴吧找到一个销售外国烟的网站，就从这个网站购买外国烟丝进行销售。我没有相关部门的任何销售香烟手续和证件。我主要通过淘宝网销售外国烟丝，淘宝店铺名为“寻味粮铺”，烟丝标记为“寻味烟斗1号”“寻味烟斗2号”“寻味烟斗3号”“寻味烟斗4号”“绿叶1号”“绿叶2号”“绿叶3号”“绿叶4号”。我也有在微信朋友圈销售。我使用“李大军”名字通过韵达快递将烟丝寄给买家。对方通过微信或支付宝付款。我购买并销售的外国烟丝有“老铁甲”“法官”“孟加拉切片”等品牌。我购买的外国烟丝是通过邮政快递收到的，收货点主要是清远市清新区石潭镇邮政快递点，有4-5次是直接寄到连州市龙坪镇邮政快递点。收货人名字有李智勇、黄韶月（李智勇妻子）、李慧玲（李智勇姐姐）、陈翠球（李智勇妈妈）、邓哲（李智勇姐夫）。我驾驶名下的粤R*****小车取回烟丝，2017年之前放在姐夫邓哲在龙坪镇卖水泥的店铺（龙坪镇东村附近），2017年我租了连州市***的仓库后，就存放在仓库里。我的联系电话为139*****433；QQ号531830528，昵称“大喇叭”；微信号li139*****433，昵称“好名字”，绑定手机号139*****433；支付宝绑定手机号和登录手机号为139*****433，昵称“李大军”；财付通昵称“大喇叭”；淘宝账号5********，昵称“非卖品5318”；淘宝店铺名“寻味粮铺”；百度账号绑定手机号139*****433，昵称“老干爹”。微信号d151*****595是2016年8月初我用姐姐李慧玲身份证办理的手机卡151*****595注册的，该微信号一直是我使用。我承认使用过微信号li139*****433和支付宝账号139********（绑定邮箱531830528@qq.com）销售过外国烟丝。没有使用微信号d151*****595非法购买和销售过外国烟丝。公安机关出示以下合肥市公安局经济技术开发区分局经侦大队提供的微信、支付宝数据：微信号li139*****433从微信号wxid_clht5cfag8e412的客户在2018年1月1日接收了3960元，2018年3月7日接受了4320元，2018年5月21日接收了10000元，合计18280元。支付宝号139*****433（绑定邮箱531830528@qq.com，非卖品5318，淘宝店铺名“寻味粮铺”）从客户吴占英（186*****747，yxf1223）在2017年3月9日接收了5600元（商品名称绿叶2号），2017年3月14日接收了2400元（商品名称绿叶3号），2017年3月27日接收了11300元（商品名称绿叶4号），2017年3月27日接收了1300元（商品名称绿叶4号），2017年4月3日接收4900元（商品名称绿叶2号），2017年8月5日接收了6480元（商品名称绿叶1号），合计31980元。上述总款额50260元。我辨认后承认是我销售给一个客户的外国烟丝收的款项。客户叫什么不记得了，有关微信和聊天记录也删除了。公安机关出示以下合肥市公安局经济技术开发区分局经侦大队提供的支付宝数据、支付宝（中国）网络技术有效公司提供的支付宝数据：支付宝账号139********从2016年至2019年9月共非法销售（交易成功）代号为“寻味烟斗1号”“寻味烟斗2号”“寻味烟斗3号”“寻味烟斗4号”“绿叶1号”“绿叶2号”“绿叶3号”“绿叶4号”外国烟丝共3036096元，其中代号为“寻味烟斗1号”外国烟丝为90438元，代号为“寻味烟斗2号”外国烟丝为28660元，代号为“寻味烟斗3号”外国烟丝为56171元，代号为“寻味烟斗4号”外国烟丝为164903元，代号为“绿叶1号”外国烟丝为1484350元，代号为“绿叶2号”外国烟丝为318561元，代号为“绿叶3号”外国烟丝为433916元，代号为“绿叶4号”外国烟丝为458097元。我辨认后承认有部分是非法销售外国烟丝所收的款项，但具体记不得了，没有统计过。2019年10月16日，我驾车到清远市石潭镇邮政快递点拿从德国订购的准备对外销售的烟丝，共100包，每包250克。在连州市******委会被公安机关抓获。在连州市***的仓库查获的6张快递单是我从国外购买保健品维生素，已经销售出去了。在仓库查获的6张货单是我从外国购买烟制品的，已经通过“烟斗贴吧”论坛以高于购进价格5-10%的价格销售出去，销售总价格在3万元左右。公安机关在仓库查获的橙、黑相间的HM-A360便携式标签打印机是韵达快递在2017年上半年配给我使用的。我亲姐李慧玲没有使用过“寻味粮铺”销售烟制品，没有帮助我销售过烟制品。不知道李慧玲是否申请过任何销售香烟手续和证件，不知道李慧玲销售的烟制品是从什么地方近的货，不知道李慧玲以什么方式销售烟制品、销售给什么人。我承认2016年至2019年在淘宝店铺“寻味粮铺”和微信销售外国烟丝，我的微信号li139*****433从微信号wxid_clht5cfag8e412的客户收取的合计18280元，以及支付宝号139*****433（绑定邮箱531830528@qq.com，非卖品5318，淘宝店铺名“寻味粮铺”）从客户吴占英（186*****747，yxf1223）收取的合计31980元，两项总款额50260元是非法销售烟丝的金额。淘宝店铺除了销售外国烟丝，还销售烟斗、即食燕窝，无法区分支付宝交易记录中非法销售烟丝的具体交易记录，自己从未统计过销售金额。5.鉴定意见清烟价鉴字〔2019〕1号标的物：重25.745kg的烟丝价格：人民币1892.25元6.勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）搜查笔录证实2019年10月16日，连州市公安局对被告人李智勇位于连州市**************、名汇花园1期A5栋803房以及位于连州市***的仓库和驾驶的车牌号为粤R*****五菱汽车进行搜查。查获涉案手机、电脑主机、电子称、包装纸箱、包装机、烟丝等物品一批。（2）辨认笔录被告人李智勇辨认出涉案人员李慧玲，李慧玲辨认出被告人李智勇。7.电子数据（1）连州市公安局向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的支付宝用户ID208**********043、208**********425等账号的注册信息和2017年10月30日至2019年10月15日交易记录。（2）合肥市公安局经济技术开发区公安分局向支付宝（中国）网络技术有限公司调取的登录手机号139*****433等账号支付宝注册身份信息和2016年1月1日至2018年7月12日的交易记录。（3）连州市公安局向财付通支付科技有限公司调取微信账号wxid_ciht5cfag8e412、li139*****433、d1519757595、Fyq5217等账号注册信息、2016年1月1日至2019年10月5日的交易记录明细。（4）连州市公安局向中国农业银行股份有限公司连州市支行、广东连州农村商业银行股份有限公司、中国建设银行股份有限公司连州支行查询李智勇、李慧玲财产状况。上述证据，来源合法，予以采信。本院认为，被告人李智勇以获取非法利益为目的，在没有得到任何相关部门批准和无取得烟草专卖许可证照的情况下，通过QQ、微信网络平台，非法销售外国烟丝，非法销售金额达人民币2906321元，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当追究其刑事责任。连州市人民检察院指控被告人李智勇犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以认定。被告人李智勇到案后，对非法销售外国烟丝的犯罪事实予以供认，只是对涉案的金额有异议，应认定其具有坦白情节，辩护人认为被告人具有坦白情节的意见，理由充分，予以采纳。对于被告人李智勇及辩护人邓振林辩称被告人李智勇在销售烟丝的同时也通过微信销售即食燕窝等物品，起诉书指控销售烟丝金额人民币2906321元，难以确定销售烟丝的数额和销售其他物品的数额，不能直接证明被告人销售烟丝金额人民币2906321元。经查实，虽然不排除被告人在非法销售烟丝的同时，也有销售其他商品，但从相关证人的证言及被告人支付宝账号的交易记录能相互印证，其中的代号为寻味烟斗1、2、3、4号，绿叶1、2、3、4号均为被告人非法销售烟丝的编号，其中的销售金额均为非法销售烟丝的金额，没有证据证实其中含有销售其他商品的金额。并且其中就有证人王云龙的母亲吴占英的交易记录，足以证明被告人及辩护人的该辩护意见不成立。对被告人及辩护人的辩护意见不予采纳。关于对被告人违法所得的认定，根据被告人的供述其非法销售进口烟丝的利润是违法销售金额的5-10%，折中计算认定其违法所得为人民币20万元较为恰当。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，判决如下：一、被告人李智勇犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币200000元。(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年10月16日起至2025年4月15日止。罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳，上缴国库。）二、没收被告人李智勇非法销售的烟丝25.745千克及用于非法经营活动的工具小型汽车、手机、电脑主机、包装纸箱、真空包装机、塑料膜封口机、脉冲热封机、厨房称、打印机（祥见扣押清单）。由连州市公安局依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省清远市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 李 海 民人民陪审员 唐 贵 妹人民陪审员 欧阳春艳二〇二〇年九月十五日书 记 员 梁 钰 铭附《中华人民共和国刑法》相关法律条文：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，有非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。