甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终937号上诉人（原审原告）：张某1，甘肃省玉门市人，现住甘肃省玉门市。委托诉讼代理人：张某2,甘肃油城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：富德生命人寿保险股份有限公司甘肃分公司，统一社会信用代码916201005716327659。负责人：夏某。委托诉讼代理人：白某。委托诉讼代理人：高某，富德生命人寿保险股份有限公司酒泉中心支公司负责人。上诉人张某1因与被上诉人富德生命人寿保险股份有限公司甘肃分公司（以下简称富德人寿保险甘肃分公司）健康权纠纷一案，不服甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张某1上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由富德人寿保险甘肃分公司承担。事实与理由：一审认为富德人寿保险甘肃分公司属于张某1的管理者，在组织体能锻炼活动安全管理保障义务未能尽到，造成张某1受伤，承担此事故40%次要责任显失公正。1.张某1与富德人寿保险甘肃分公司在业务上虽是代理合同关系，但实际上富德人寿保险甘肃分公司的行为已经超出了业务管理的范畴。张某1在一审中已举证证明其是在富德人寿保险甘肃分公司组织的体能锻炼活动中受伤，一审对此也予以认定。同时一审还认定富德人寿保险甘肃分公司属于张某1的管理者，管理者与被管理者地位本就不同，富德人寿保险甘肃分公司处于强势，张某1每天需听从富德人寿保险甘肃分公司的考勤安排，按时到公司打卡报到，参加公司组织的活动。2.在活动中，张某1无法对自己的身体状况进行预见，一审认为张某1“应对自己身体状况能否参加活动的安全应有预见性，参加活动安全重视不够造成伤害应承担此事故60%主要责任”错误。安全责任应该是组织者首先考虑的问题，况且张某1与富德人寿保险甘肃分公司之间存在管理者与被管理者的上下级关系，不参加活动将被富德人寿保险甘肃分公司视为不服从管理。对于所参加活动是否安全也无法预见。因此，富德人寿保险甘肃分公司在组织活动过程中对安全重视不够，存在重大过失，理应对张某1受伤的损失承担全部的赔偿责任。3.一审判决所适用的法律规定没有关于张某1承担主要责任的规定，判决张某1承担主要责任没有法律依据。综上请二审支持张某1的上诉请求。当庭补充事实理由：1.富德人寿保险甘肃分公司是群众性活动的组织者和管理者，在发生事故的体能训练前，没有询问张某1的身体情况，是否能够适应剧烈活动，没有尽到谨慎审查的义务。2.富德人寿保险甘肃分公司组织的体能训练过程，先是队列训练,然后是跑步训练,再是蛙跳训练,其次是背靠背的训练，张某1做完前三项活动后，由于年纪较大出现腿部发麻、头发晕的情况，主动站出队列，但是活动的组织者董玉军强烈要求张某1继续参加背靠背的活动，导致张某1在活动中受伤，因此，富德人寿保险甘肃分公司未尽到安全警示义务，且在活动中富德人寿保险甘肃分公司的安全保障义务应先于张某1的注意义务。3.鉴定意见书确定的护理期限为120天、营养期为60天，一审仅支持了22天的护理期限和营养期限过少，护理费应计算至恢复自理能力时为止，营养期限应以医疗机构意见为准。富德人寿保险甘肃分公司辩称，一、张某1与富德人寿保险甘肃分公司之间的管理关系是在《保险委托代理合同》的基础上，基于《中华人民共和国保险法》及中国保险监督管理委员会《保险销售从业人员监管办法》的要求，对保险业务代理人的业务及相关培训方面进行的必要管理，双方属于平等主体之间的代理关系。二、张某1参加的体能锻炼活动虽然是由富德人寿保险甘肃分公司指导组织的，但富德人寿保险甘肃分公司并未要求张某1无条件参加。张某1应当具有对自身身体状况的预见性，且体能锻炼项目本身并不属于高危险活动，张某1应当承担因其对自身安全重视不够导致伤害所造成的主要损失。三、张某1受伤后，富德人寿保险甘肃分公司积极将其送医救治，富德人寿保险甘肃分公司并不存在侵权过错，张某1也无任何证据证实富德人寿保险甘肃分公司在其受伤事件中存在过错。富德人寿保险甘肃分公司在一审中也明确表示，愿意承担张某1治疗费无过错补充赔偿责任。四、对于张某1的上诉补充意见，需要说明的是，在双方签订保险委托代理合同时，张某1就本人的身份信息、身体健康状况向富德人寿保险甘肃分公司作出了承诺性保证。因此，富德人寿保险甘肃分公司已经尽到了安全保障义务。综上，张某1的上诉请求无事实和法律依据，请二审依法驳回。张某1向一审法院起诉请求：判决富德人寿保险甘肃分公司承担张某1医药费22937.66元，误工费36930元，护理费17467元，住院伙食补助费1160元，营养费1800元，伤残赔偿金119828元，交通费1000元，鉴定费4100元，后期治疗费80000元。合计285222.66元。一审法院认定事实：2017年11月23日，张某1与富德人寿保险甘肃分公司签订保险委托代理合同一份，张某1以富德人寿保险甘肃分公司名义开展保险业务营销活动，富德人寿保险甘肃分公司支付手续费（佣金），合同期限两年2017年11月23日至2019年11月22日止。2017年12月17日上午，张某1在参加富德人寿保险甘肃分公司组织的业务营销人员体能锻炼时，与同公司营销人员做互背游戏中造成张某1右腿受伤，经玉门市中医院诊断，右股骨头骨折，住院治疗22天。张某1的伤经甘肃科证司法鉴定所司法鉴定，伤残程度为九级。张某1于2018年12月3日向玉门市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，玉门市劳动人事争议仲裁委员会以不属于《劳动法》调整范围不予受理。张某1又于2018年12月11日以提供劳动者受害责任纠纷起诉富德人寿保险甘肃分公司所属的玉门分公司，后因被告主体不适格，法院驳回了张某1起诉。一审法院认为，张某1以提供劳动者受害起诉富德人寿保险甘肃分公司要求承担赔偿责任，因张某1与富德人寿保险甘肃分公司之间签订的合同是保险业务委托代理合同，双方之间确立的是代理合同关系，并非属于事实劳动关系。张某1无证据证实提供劳动的事实，法庭无法认定以提供劳动者受害判令富德人寿保险甘肃分公司承担赔偿责任。张某1参加富德人寿保险甘肃分公司组织正常体能锻炼活动，不属于高危险活动，应对自己身体状况能否参加活动的安全应有预见性，参加活动安全重视不够造成伤害应承担此事故60%主要责任。富德人寿保险甘肃分公司属于张某1的管理者，在组织体能锻炼活动安全管理保障义务未能尽到，造成张某1受伤承担此事故40%次要责任。关于张某1主张的赔偿费用：1.医疗费，张某1受伤后在玉门市中医院治疗，医保报销20859.63元，个人支付医疗费11616.52元，有相关的证据予以证实，门诊费用系职工医保支付。2019年1月在玉门市第一人民医院住院费用不属于治疗受伤费用，不予确认。2.张某1主张伤残赔偿金，依据司法鉴定意见书，参照2019年甘肃省城镇居民人均可支配收入即119828元(29957元/年×20年×20%)，应予以确认。3.张某1主张误工费,参照甘肃省2019年金融行业工资计算，依据鉴定结论误工天数180天即为36930.6元（205.17元/天×180天），应确认。4.张某1主张护理费未提供具体从业证据，参照甘肃省2019年居民服务和其他服务业平均工资计算，以实际住院天数即3474.9元（157.95元/天×22天）。5.营养费实际住院天数计算440元(20元/天×22天)。6.住院伙食补助费880元（40元/天×22天）。7.张某1主张鉴定费4100元系必要花费，应予以确认。8.张某1主张的交通费、后续治疗费未能向法庭提供有效证据，不予支持。以上费用共计177270.02元，由富德人寿保险甘肃分公司承担40%即70908元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条规定，判决：一、富德生命人寿保险股份有限公司甘肃分公司赔偿张某1医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费共计70908元，于判决书生效后三十日内付清；二、驳回张某1其他诉讼请求。案件受理费已减半收取2883元，张某1负担2018元，富德生命人寿保险股份有限公司甘肃分公司负担865元。二审中，富德人寿保险甘肃分公司未提交新证据，张某1围绕上诉请求提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了举证、质证。张某1提供了以下证据：1.吴某、孟某的书面证言两份，拟证明富德人寿保险甘肃分公司在事发当日组织体能训练的过程中，其经理董玉军硬性要求所有人员参加活动，导致张某1在做互背游戏时出现意外。经质证，富德人寿保险甘肃分公司对该证据的真实性、合法性均无异议，对证明目的有异议，认为证据没有关于董玉军要求张某1必须参加体能训练的内容。2.证人孟某出庭作证的证言，拟证明富德人寿保险甘肃分公司组织体能训练活动硬性要求所有人参加，张某1必须服从，且富德人寿保险甘肃分公司事前没有尽到安全注意义务，体能训练过程中又硬性安排本已经不愿参加体能活动的张某1参加体能训练，最终造成事故的发生。经质证，富德人寿保险甘肃分公司对证人证言的真实性无异议，但认为其证言不能证实富德人寿保险甘肃分公司在张某1受伤过程中有过错。经审查，孟某的书面证言与出庭作证的证言一致，富德人寿保险甘肃分公司对孟某证言的真实性均无异议，本院予以采信；吴某作为证人虽然未出庭接受法庭的质询，但其证言与孟某的证言相互印证，富德人寿保险甘肃分公司对其书面证言的真实性也认可，本院亦予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的基本事实与一审一致，本院予以确认。另查明，2017年12月17日上午，富德生命人寿保险股份有限公司酒泉中心支公司玉门支公司营销服务经理董玉军负责组织公司的业务营销人员，在玉门市××区进行体能锻炼。在跑步、队列训练、俯卧撑、蛙跳项目结束后，张某1、孟某等年龄偏大的业务营销人员感觉身体不适，退出了队列，但董玉军要求所有人员全部归队参加互背游戏。董玉军在演示了互背游戏的做法后，所有业务营销人员按照队列顺序随机二人一组进行游戏，张某1与徐永芳互背时，张某1摔倒致其右腿受伤。董玉军及富德人寿保险甘肃分公司业务营销人员吴某、孟某、宋学才共同将张某1送往玉门市中医院检查治疗。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。本案的争议焦点为：1.一审对护理费、营养费的认定是否有依据；2.双方应承担的民事赔偿责任比例应如何认定。关于护理费、营养费的问题。张某1上诉主张，一审仅支持住院期间22天的护理费及营养费过低，护理费应计算至张某1恢复自理能力时为止，营养费计算期限应以医疗机构意见为准。经查，张某1于2017年12月17日受伤后，住院治疗22天，于2018年1月8日出院。虽然张某1单方委托甘肃科证司法鉴定所对其伤残程度进行鉴定，但张某12018年8月2日接受法医学活体检查、进行人体损伤伤残程度鉴定时伤情已经稳定，鉴定依据的玉门市中医院住院病历、检查报告单经一审质证富德人寿保险甘肃分公司对真实性无异议，且进行鉴定的鉴定机构及鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，故该鉴定意见应予采信。甘肃科证司法鉴定所甘科司鉴所[2018]临鉴字J第218号司法鉴定意见书分析说明部分载明，根据张某1人体损伤和治疗的实际，“其医疗时限为6个月，其中伤后前4个月因治疗的需要，临床症状的影响，视为完全治疗、休息、恢复期，影响全部劳动能力和生活能力，生活依赖他人护理（视为一人护理），在此期间为了促进损失部位早日愈合及体能的逐步恢复，通过日常饮食不能满足受损伤机体对能量和各种营养素的需求，需从其他食品中加强营养。”因2018年1月8日出院医嘱载明：“1.加强营养；2.扶拐下床活动，防止摔伤；3.定期来院拍片复查；4.不适随诊”。故张某1的护理期及营养期应当按照鉴定意见确定的时间计算，即护理期120日，营养期60日。经二审核查，双方当事人对于张某1一审主张营养费标准均无异议，故张某1的营养费应为1200元（20元/天×60天）。张某1在二审中陈述，受伤后由其姐姐张奋兰、妹妹张秀花护理，二人均为农民。因鉴定意见书明确张某1的治疗恢复期间视为一人护理，故其护理费应当按照甘肃省2019年农、林、牧、渔业年人均工资计算为17467.4（53130元/年÷365天×120天×1人）。综合上述分析，结合一审确定的双方均无异议的其他赔偿项目及数额，张某1因伤产生的医疗费（11616.52元）、误工费（36930.6元）、护理费（17467.4元）、营养费（1200元）、住院伙食补助费（880元）、伤残赔偿金（119828元）、鉴定费（4100元）共计192022.52元。关于双方的责任比例问题。经查，首先，《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条第一款规定，“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。”本案中，富德人寿保险甘肃分公司组织公司业务人员进行体能锻炼，其作为体能锻炼活动的组织者，负有不因自己的行为而使得他人人身或财产在活动过程中受到侵害的安全保障义务。根据证人孟某、吴某的证言，以及双方当事人在二审中对体能锻炼及损害发生过程的陈述，能够证实在体能锻炼活动开始前，富德人寿保险甘肃分公司负责组织活动的人员未询问参加锻炼的业务营销人员的年龄及身体状况，张某1在锻炼过程中因身体不适退出队列后被要求重新加入队列参加互背游戏，在互背游戏开始前活动组织人员未向参加活动的业务营销人员告知注意事项，在随机组合的互背游戏双方身体体格明显不对等的情况下活动组织人员未进行人员调整即开展游戏活动的事实，故富德人寿保险甘肃分公司未尽到必要安全保障义务，应当对张某1受伤产生的各项损失承担赔偿责任。其次，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，富德人寿保险甘肃分公司组织的体能锻炼项目均不属于高度危险的活动，张某1作为完全民事行为能力人，能够预见所参与活动的实际情况以及自身身体状况能否完成活动内容。虽然张某1中途以身体不适为由退出后被要求继续参加互背游戏，但其在发现配合完成互背游戏的同事与自己的体格明显不对等时没有提出更换要求，在互背游戏过程中也未根据自身身体状况量力而行，自身未尽到必要的安全注意义务，对其身体损伤的产生亦有过错。因此，综合考虑损害发生过程、各自行为的过错程度，应由张某1自行承担40%的责任即76809.01元（192022.52元×40%），富德人寿保险甘肃分公司承担60%的责任即115213.51元（192022.52元×60%）。综上，张某1的部分上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2020）甘0981民初221号民事判决；二、富德生命人寿保险股份有限公司甘肃分公司赔偿张某1医疗费、伤残赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、鉴定费共计115213.51元，限于本判决书生效后三十日内付清；三、驳回张某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2883元，由张某1负担1718元,富德生命人寿保险股份有限公司甘肃分公司负担1165元；二审案件受理费5766元，由张某1负担3436元,富德生命人寿保险股份有限公司甘肃分公司负担2330元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年九月二十二日书记员 汪瑞锋