内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2323号   上诉人（原审被告）：内蒙古广厦建安工程有限责任公司。   法定代表人：陈志开。   委托诉讼代理人：王慧艳，内蒙古梵行律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王颖，内蒙古梵行律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：吴学占，男，住包头市。   被上诉人（原审被告）：包钢建安（集团）弘鼎工程有限责任公司，住所地包头市。   法定代表人：吕家俊。   委托诉讼代理人：康佳佳，内蒙古天祺律师事务所律师。   委托诉讼代理人：周峰，内蒙古天祺律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：内蒙古包钢钢联股份有限公司。   法定代表人：李德刚，董事长。   委托诉讼代理人：王蕾，系该公司法务。   委托诉讼代理人：刘洋，系该公司法务。   原审被告：张建园，男，1962年2月5日出生，个体工商户，住包头市。   上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司因与被上诉人吴学占、被上诉人包钢建安（集团）弘鼎工程有限责任公司、被上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司、原审被告张建园建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初2310号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内蒙古广厦建安工程有限责任公司（以下简称建安公司）的委托诉讼代理人王颖，被上诉人吴学占，被上诉人包钢建安（集团）弘鼎工程有限责任公司（以下简称弘鼎公司）的委托诉讼代理人康佳佳、周峰，被上诉人内蒙古包钢钢联股份有限公司（以下简称包钢钢联）的委托诉讼代理人王蕾、刘洋到庭参加诉讼，原审被告张建园经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席审理。现已审理终结。   上诉人建安公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项“由被告内蒙古广厦建安工程有限责任公司在工程未付款范围内对上述款项承担连带付款责任”、第四项“被告内蒙古包钢钢联股份有限公司不承担责任”，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院存在事实认定不清，适用法律错误。1、依据《关于包钢建安（集团）有限责任公司在包钢（集团）公司的工程业务全部转由内蒙古广厦建安工程有限责任公司续接的会议纪要》明确载明，包钢建安（集团）有限责任公司在包钢（集团）公司的工程业务全部转由上诉人续接，且被上诉人包钢建安（集团）弘鼎工程有限责任公司更名为内蒙古广厦建安工程有限责任公司弘鼎项目部，即一个主体，两块牌子。由上诉人与包钢集团签订施工合同和工程款结算，包钢集团内部行政管理要求，是为满足弘鼎公司与包钢集团进行业务往来的需要，故弘鼎公司实际向被上诉人吴学占分包工程，应由其承担支付欠款的责任，与上诉人无关。2、上诉人实际向弘鼎公司支付工程款20818660.57元，再加上一审未加上的由上诉人替弘鼎公司代扣代缴的税金、社保等各项费用8203469.43元，上诉人向弘鼎公司支付工程款19022130元，再加上涉案工程材料款37949800元，上诉人向弘鼎公司支付66971930元，涉案工程总造价为48032493元，上诉人向弘鼎公司实际超付18939437元，不存在一审法院认定的欠付相关款项的情况。依据上诉人提交的《包钢新体系焦炉工程项目工程造价审核情况表》可知，涉案工程的总造价为48032493元，上诉人是依据该份造价审核情况向弘鼎公司支付款项，且弘鼎公司在长达三四年的时间未对该份造价审核表提出异议，应视为其认可该份造价审核表。上诉人提交的证据二中已付弘鼎公司工程款汇总表及凭证、材料结算表中均有加盖弘鼎公司印章及其财务负责人签字的包钢（集团）公司收款收据，上诉人公司内部付款传票等相关付款凭证以及有弘鼎公司项目部负责人张建园签字的材料结算表可知，弘鼎公司已收到相关款项，上诉人不存在欠付相关款项的情况。3、一审中包钢集团代理人陈述其与上诉人仅是结清已审核部分，但并未就其该项抗辩举证加以证明。包钢集团作为案涉工程的发包方，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，包钢集团作为涉案工程的总发包人是否存在欠付涉案工程款项、数额是多少事实未查清的情况下，就认为包钢集团不承担相应责任属适用法律错误。综上，一审判决存在认定事实不清，适用法律错误，故上诉请求依法维护上诉人的合法权益。   被上诉人吴学占答辩意见，1、针对建安公司在工程未付款范围内对欠款承担连带付款责任的推脱。建安公司作为承包方与包钢钢联签订施工合同，施工中与包钢钢联对接工程业务、领取材料，都是先向弘鼎公司项目部上报后再报建安公司审批方可进行下步施工。工程款结算由包钢支付建安公司后，建安公司支付给弘鼎项目部，再由弘鼎项目部支付给我。我历经多年讨要工程款，在2017年6月27日建安公司财务部支付了26520元工程款。涉案工程经由弘鼎项目部签字报建安公司签字盖章，再报建安公司工程部备案方可报包钢钢联审批，审批后报建安公司备案。故建安公司与该案工程密不可分。2、针对建安公司超付弘鼎项目部工程款问题，据了解超付款是弘鼎项目部与建安公司的高利息借款，与我主张的工程款无关。3、针对建安公司弘鼎项目部提出材料增值税问题，施工中所涉及的所有预算、领料、施工都是经过该项目部相关人员签字认可的，我与建安公司系挂靠，领用原材料是代弘鼎作出的行为并经建安公司审批，原材料价格是否包含税费都与我无直接关系。我只按其报价做工程预算。若弘鼎公司将我领用材料的行为视作销售，应提前向我说明并开具发票，但弘鼎公司既无说明，也无发票。项目已结束7年之久，增值税税费都是发生在交易过程中上缴税务部门。弘鼎公司没有权利要求我补税。不论弘鼎公司给我的原材料报价是否含税，我都依据弘鼎的报价做工程预算报价给弘鼎项目部审批，已计入成本以含税价计算劳动报酬。弘鼎公司提出的补税要求是无理并缺乏事实依据。工程已经验收并投入使用近7年，无理由拖欠工程款至今。一审判决认定事实清楚，请求依法驳回上诉，维持原判。   被上诉人弘鼎公司答辩意见，1、吴学占实施的工程总价款为4711950元，弘鼎公司已通过支付工程款、垫付税款、材料款等形式共计向吴学占支付了4752058.6元，超付49771.64元。2012年起吴学占挂靠在弘鼎公司实施案涉工程。正常付款程序，先由弘鼎公司以建安公司向包钢钢联开具普通发票（税额6%），包钢通过银行承兑汇票形式向建安公司结算工程款，建安公司扣除银行承兑汇票贴息（4%），营业税（税额4%）后付给弘鼎公司，弘鼎公司收款后扣除管理费（1.2%）再付给吴学占。实际付款流程中，建安公司扣除银行承兑汇票贴息（4%）付给弘鼎公司后，因吴学占资金紧张，弘鼎公司向吴学占付款时未扣除上述贴息、发票、营业税、管理费等4项费用，待日后一起结算。此外还存在吴学占从弘鼎公司处预支费用的情形，该情形下，弘鼎公司会预先扣除上诉4项费用的一项或几项，未扣除金额待日后一起结算。在弘鼎公司与吴学占《收条》《借款条》凭证中载明的共计2207120元工程款并非实际发生的金额，实际支付为2356823.04元。关于材料款及税款，吴学占以弘鼎公司名义在包钢材料处以调拨单价领取共计2055468.9元的材料，但调拨单价是不含税价格，弘鼎公司在结算材料款时为吴学占垫付17%的税款，材料款含税后结算金额为2404898.6元。综上，弘鼎公司向吴学占支付了4761721.64元，超付49771.64元。2、弘鼎公司与建安公司就案涉工程款并未结算完毕。一审法院认定事实正确。案涉工程结算日期为2015年8月4日及2015年9月30日，但建安公司未提交与弘鼎公司的结算报告及付款凭据，且建安公司于2014年3月后再未向弘鼎公司付款。我方已付清案涉工程款，请求驳回吴学占的诉讼请求并作出改判。   被上诉人包钢钢联答辩意见，同意一审判决。   原审被告张建园未到庭，未做答辩。   吴学占向一审法院起诉请求：1、请求贵院依法判令建安公司、弘鼎公司连带向原告支付工程款461989元；2、请求贵院依法判令建安公司、弘鼎公司连带向原告支付以工程款本金461989元为基数、自起诉之日2016年12月7日起至欠款付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；3、判令包钢钢联在工程款未付范围内对建安公司、弘鼎公司的债务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由建安公司、弘鼎公司承担。   一审审理查明，原告吴学占承揽实际施工完成了施工单位为内蒙古广厦建安工程有限责任公司弘鼎项目部的新体系焦炉工程焦化工程内蒙古包钢钢联股份有限公司新体系300万吨/年焦炉项目工程，并于2015年8月4日、2015年9月30日由中冶华天工程技术有限公司出具了《新体系300万吨焦炉项目工程结算审核报告书》《包钢新体系300万吨/年焦化工程结算审核报告书》两份，包钢（集团）公司建设部、内蒙古广厦建安工程有限责任公司弘鼎项目部、建安公司也进行了审核签章。上述工程总造价4711950元，建安公司、弘鼎公司向原告共计支付4249970元，尚欠461989元。   一审法院认为，《关于包钢建安（集团）有限责任公司在包钢（集团）公司的工程业务全部转由内蒙古广厦建安工程有限责任公司续接的会议纪要》明确载明，本案所施工工程不得转包分包。本案实际为建安公司将工程部分转包由弘鼎公司，再部分分包由原告进行施工，系无效的分包转包建设施工。但原告已实际完成合同约定的施工项目，并已结算完毕，收取了部分工程款项。原告有权依结算报告取得工程价款。弘鼎公司作为分包人应当承担付款义务，建安公司作为工程承揽方分包工程对于合同无效亦应承担责任，建安公司主张双方已结清工程款，原告举证的工程结算为2015年8月4日、2015年9月30日，建安公司未提交其与弘鼎公司的结算报告及付款凭据，故对其主张本院不予采信。因此在其弘鼎公司项目部工程总价款未付款范围内承担连带给付责任。原告与被告弘鼎公司、建安公司系分包及转包关系，与被告包钢钢联无法律上的合同关系，故包钢钢联不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条规定，一审判决：一、由被告包钢建安（集团）弘鼎工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告吴学占支付工程款461989元；二、由被告包钢建安（集团）弘鼎工程有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向原告吴学占支付工程款461989元的延期付款利息（以未付工程款461989元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计算，从起诉之日至付清之日止）。三、由被告内蒙古广厦建安工程有限责任公司在工程未付款范围内对上述款项承担连带付款责任。四、被告内蒙古包钢钢联股份有限公司不承担责任。案件受理费4115元（原告已预交），由包钢建安（集团）弘鼎工程有限责任公司负担。   经二审审理查明的事实与一审判决认定事实相一致。本院对一审判决认定的事实予以确认。二审中，弘鼎公司向法庭提交向吴学占支付工程款明细及证据两组：一、弘鼎公司向吴学占支付工程款的收条及借款单共计2207120元，拟证明该金额并非弘鼎公司实际支付金额，还应包括为吴学占垫付的开具普通发票、营业税、承兑贴息、应收管理费等共计2356823.04元。二、弘鼎公司为吴学占垫付材料款2404898.6元，其中材料款20555468.9元，增值税费349429.7元，拟证实付款金额共计4761721.64元，吴学占涉案工程总价为4711950元，弘鼎公司超付49771.64元。经吴学占质证认为：不认可弘鼎公司证据的证明目的，弘鼎公司在付款时已扣除了材料款税费、所得税费和贴息的工程款金额，不应再重复抵扣。   本院认为，一审判决对建安公司、弘鼎公司转包分包涉案工程行为无效的认定适用法律正确。吴学占实际完成施工并交付了“新体系300万吨焦炉项目工程”和“包钢新体系300万吨/年焦化工程施工工程”，现吴学占依据《新体系300万吨焦炉项目工程结算审核报告书》和《包钢新体系300万吨/年焦化工程结算审核报告书》主张给付欠付的涉案工程款法律依据充分。弘鼎公司、建安公司对上述结算审核报告书的真实性及吴学占施工工程款总额为4711950元的事实无异议。建安公司上诉称，其与弘鼎公司已结算并向弘鼎公司付清了工程款，弘鼎公司对此予以否认；建安公司就该上诉主张在一、二审中均未能提交其与弘鼎公司的结算报告及付款凭据，故建安公司主张其不应承担付款义务的理由证据不足，本院依法不予支持。弘鼎公司抗辩称，其已向吴学占垫付并超付了工程款，并向法庭提交了向吴学占付款计算明细及收条、借款条等书面证据，明细中包括凭证记载已扣费、垫付和凭证未记载垫付费用。经审查，弘鼎公司二审中出具的书面证据中标明了向吴学占所付工程款中含有开票贴息、管理税等费用及所扣除的相应比例等内容，弘鼎公司抗辩主张向吴学占所付款中还应扣除凭证中未记载的垫付费用，对该抗辩理由弘鼎公司没有提交充分的合同依据和法律依据，故弘鼎公司抗辩称已超付了吴学占工程款主张证据不足，弘鼎公司该抗辩理由不能成立。一审判决认定建安公司、弘鼎公司转包分包涉案工程的行为无效并承担付款义务认定事实清楚，适用法律正确。建安公司上诉主张由包钢钢联承担付款的相应责任亦证据不足，本院依法不予支持。综上理由，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8230元，由内蒙古广厦建安工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 张志强   审判员 包杏花   审判员 王 伟     二○二○年九月三十日   书记员 张景文   附：本判决引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情况，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。