河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10802号上诉人（原审原告）：王铁山，男，1975年7月12日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。法定代理人：王群山，男，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：张小应，女，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：秦俊峰，河南亚太人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑州市祥和老年公寓，住所地郑州市中原区。法定代表人：孙保周。委托诉讼代理人：梁天一，河南荣元律师事务所律师。上诉人王铁山因与上诉人郑州市祥和老年公寓生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服郑州市中原区人民法院（2020）豫0102民初418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王铁山上诉请求：1．维持一审判决书第一项，撤销一审判决第二项，依法改判被上诉人赔偿上诉人被扶养人生活费8000元；2．一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律不当，因为：一审期间，上诉人在诉讼请求中提出要求被上诉人赔偿上诉人被抚养人生活费19774.413元，但法院错误判决该项费用不予支持，上诉人认为其理由不合法。另补充，王铁山对母亲负有法律上的扶养责任，该老年公寓应赔偿被扶养人生活费。上诉人故上诉人请求二审法院对此项费用的合理性、合法性予以重新审查，支持上诉人的上诉请求。郑州市祥和老年公寓答辩称，根据一审查明的事实，王铁山属于智力三级残疾，其在日常生活中处于被照顾被扶养的状态，根本就不可能履行对长辈的扶养义务，没有正常的收入也就无法向被扶养人支付必要的扶养费，同时其本身处于被照顾，需要他人照顾的状态，也不可能在日常生活中对长辈进行日常生活的照顾，王铁山主张被扶养人生活费没有事实依据，即使王铁山没有构成残疾，在日常生活中其也不会尽到所谓的部分扶养义务，王铁山不存在该项损失。郑州市祥和老年公寓上诉请求:1．依法撤销一审民事判决，发回重审或改判驳回王铁山的诉讼请求；2．本案一审、二审诉讼费用由王铁山承担。事实与理由：一、本案一审程序严重违法。一审法院未对王铁山的民事行为能力进行依法认定。一审法院未依职权委托有资质的司法鉴定机构对王铁山是否具备民事行为能力、是否具有生活自理能力依法进行鉴定。查明当事人是否具备民事行为能力是最基本的程序问题，也关乎本案的事实认定，因此，一审法院的审理程序存在严重违法。二、本案事实认定错误。1、王铁山在2019年7月11日自己不慎跌倒前就已经出现腰部不适的症状，且上诉人的工作人员已尽到义务通知王铁山的家人来查看，但其家人怠于履行职责，一直不来查看王铁山的身体状况，对王铁山的骨折负有重大过错。上诉人尽到了通知义务，并不存在过错。2、本案证据并不能证明地面湿滑，上诉人专门安排有工作人员每天对地面进行维护清扫。照片和视频中王铁山衣服上完全是口水或者饭菜等污渍，并不能证明地面湿滑。王铁山摔倒完全是自己未尽到自身注意义务和自己腰部不适所致，责任应当由王铁山和其家人承担。上诉人不存在任何过错。相反，王铁山摔倒后，上诉人及时通知王铁山家人送医救治，尽到了相应责任。3、相关部门颁发给王铁山的残疾证上虽然显示监护人是王群山，但并未认定王铁山的民事行为能力。根据世界卫生组织（WHO）和美国智力低下协会(AAMD）的智力残疾的分级标准，按其智力商数（IQ）及社会适应行为来划分智力残疾的等级。三级智力残疾（中度）：IQ值在30～５0或4O～５5之间，适应行为不完全；实用技能不完全，如生活能部分自理，能做简单的家务劳动；具有初步的卫生和安全常识，但阅读和计算能力很差；对周围环境辨别能力差，能以简单方式与人交往。故王铁山的生活能部分自理。王铁山在入院前，上诉人已与王群山签订《入住协议》特别提示其入住期间发生摔伤等情况，非因上诉人之过错，应当由其自行承担责任。故一审判决认定未对监护事项（特别是安全保障事项）予以特别提醒和约定与事实不符。相反，完全是因为监护人王群山的原因，不愿履行法定的监护职责，以及王铁山本人未尽到自身安全注意义务，直接导致了王铁山发生人身损害。王铁山及其监护人应当对其人身损害负全部责任。上诉人尽到了安全保障事项的提醒和注意义务，不存在任何过错，不应承担任何责任。三、一审判决适用法律错误。因一审法院错误认定上诉人对王铁山的骨折存在过失，错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“过错的归责原则”酌定上诉人对王铁山的损失承担40%责任。本案证据并不能证明上诉人存在任何过错，让上诉人承担40％的过错责任上诉人难以接受。综上所述，一审程序严重违法、事实认定错误、适用法律错误，故为维护上诉人的合法权益特向贵院提起上诉，望二审法院查明事实，依法纠正一审法院的违法、错误裁判，还上诉人公平。王铁山向一审法院提出起诉请求：1．依法判令被告赔偿原告医疗费64044.34元、护理费5777元、住院伙食补助费2250元、营养费1350元、残疾赔偿金136803.88元、残疾辅助器具费190元、被扶养人生活费19774.41元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费1000元、交通费1000元，合计共242189.63元；2．本案鉴定费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1．王铁山为智力三级残疾，监护人为其弟王群山。2017年7月13日，原告监护人王群山（丙方）与被告（甲方）签订《祥和老年公寓入住协议》一份，约定：（1）甲方充分征求乙方（本案原告王铁山）和丙方意见确立护理等级并收取相应的护理费用后，必须按相应的服务标准提供服务……乙方是半护理或全护理的老人，必须主动积极配合护理工作，如不告知护理人员，擅自自行站立、走动、下床而摔伤、跌伤，碰撞伤害等，由此造成的后果均由乙方承担。（2）乙方和丙方每月5日必须按缴费通知单确定的标准交齐当月费用，不得拖欠。逾期不交，必须办理离院手续，并补交拖欠的费用。（3）附：护理等级及服务范围：一、全自理（三级护理）：督促老人自理日常生活，讲好个人卫生，衣着整齐；帮助老人整理室内卫生、床上被褥及将室内物品摆放整齐；服务三餐饮食，换洗衣物，被褥。二、半自理（二级护理）：送水、送饭，督促吃药；整理室内卫生，辅助老人搞好个人卫生；负责换洗衣物，被褥；辅助老人洗澡、洗头、洗脚、剪指甲；辅助老人大小便，聊天，谈心。三、全护理（特级及一级护理）：喂水，喂饭，喂药，帮助老人穿脱衣服；负责老人室内卫生及老人个人卫生；负责排大小便、翻身等，端屎端尿。排泄物排到床上应及时清洗，夜间巡查监护；24小时值班服务，呼叫时，工作人员随叫随到。（4）注：老人在入住期间，如出现摔伤、走失、碰伤、自杀、跳楼、自然死亡等一切风险均由乙方、丙方承担、负责，与本公寓无关。双方协商王铁山入住被告处的每月费用为700元，未对王铁山护理等级作出约定。2．诉讼中，被告主张原告方虽补交了各月费用，但存在迟延履行的情况，并称按照双方《祥和老年公寓入住协议》约定，“原告应当在7月5日交付7月份的费用之后被告方才对其负有照顾的义务，所以按照协议的约定，原告欠付费用，被告对其已经没有照顾的义务，其受伤之后产生的责任应当由其自身承担”。对此，王群山配偶张小应称：“因为被告从没有给我说过几号交费，但对方说该交钱了我就交。事后看见合同我才看到先交钱后入住的约定。”原告方为证明其主张，向本院提交张小应与被告工作人员马向涛的支付宝对话及转账记录。经查，诉讼中，双方均认可《祥和老年公寓入住协议》仅有一份，由被告保管。马向涛和张小应支付宝对话记录显示历次交付均由马向涛告知张小应，张小应随后交纳费用。本院认为，鉴于被告未将《祥和老年公寓入住协议》交于原告方，且被告亦未按照协议约定向原告方送达交费通知单，其通过支付宝告知原告方后，原告方历次均能及时交纳费用，故被告提供的证据不能证明原告方存在违约行为。3.2019年7月11日，王铁山在被告处摔伤，被告通知王铁山家人后，其家人将之送往郑州同安中医骨伤科医院治疗，该院出具诊断证明书显示王铁山右侧股骨颈骨折。同日，王铁山被送往郑州市骨科医院住院治疗，于2019年8月5日出院，出院诊断为右股骨颈骨折。在郑州市骨科医院出院同日，王铁山入郑州市中心医院住院治疗，于2019年8月24日出院，出院诊断为右股骨颈骨折。处理意见为：1．休息为主，避免右下肢过度屈曲及内收内旋等动作；加强护理，家人保护下，外辅具辅助下功能锻炼，避免摔伤及坠床；2．翻身叩背，下肢功能锻炼，定期复查下肢血管超声；3．加强营养，补钙；口服抗骨质疏松、预防血栓药物治疗，利伐沙班需继续口服20天；4．定期复查4周、8周、3个月；5．病情变化，及时就诊。诉讼中，原告申请对王铁山的伤残等级进行鉴定，本院委托河南省直第三人民医院司法鉴定中心进行鉴定。该中心于2020年6月18日出具《法医临床司法鉴定意见书》，鉴定意见为王铁山右侧全髋关节置换术后评为九级伤残。4.诉讼中，针对王铁山受伤原因，被告向法庭提供视频证据一份，证明“原告受伤是其自身滑倒所致，被告对其受伤并无过错，不应当承担赔偿责任”。原告对该视频的真实性无异议，但称：“该视频不能证明原告自己摔倒，因为仅仅是王铁山在地上坐着的情况，没有摔倒的过程，从视频可以看出他的裤子上全是泥水，这说明他是躺在地上的，而拍摄的地方并非第一现场，如果是第一现场的话，地上是有水的，因为有人正在用干拖把拖地上的水。这个视频不一定是事发当天所拍摄，因为手机拍摄视频的时间是可以修改的，这个视频所拍摄的时间也有可能是另外一次摔倒的视频，而不是造成王铁山骨折的视频，我们有证据证明视频文件是可以修改的，所以不认可被告的证据二的证明目的。该视频的拍摄时间没有其他证据相佐证。”针对原告提出的该视频存在修改的可能性，经本院释明，原告表示不申请司法鉴定。本院认为，鉴于原告对该视频的真实性予以认可，且未申请司法鉴定，本院对该证据予以认定。经查，该视频显示王铁山坐在地上，地板为瓷砖，王铁山右手扶右髋处，左手拿纸巾，胸前衣服有湿痕。旁边有人持拖把在王铁山周围拖拭。有人问：“铁山，你就在这摔倒的是吧？”王铁山答：“嗯。”再问：“咋摔倒的？”王铁山：“我滑倒了。”再问：“一屁股坐地上是吧？”王铁山：“嗯。”结合以上证据能够证明王铁山系因地上有水而滑到。5．原告主张各项损失数额查证（1）医疗费64044.34元。原告提供了其住院期间的医疗费票据，证明原告共计支付医疗费64044.34元。被告对该费用不予认可，并称：“医疗费中郑州市骨科医院产生的费用符合实际情况，骨科医院出院之后产生的医疗费不符合实际情况，不认可，因其不需要做手术治疗。”本院认为，从原告提交的郑州市中心医院病历看，其在该院治疗的内容同本次事故有直接关系，被告认为原告在骨科医院出院后不需要手术治疗，但未提供相应证据予以证明，本院对被告该抗辩意见不予认可。综上，原告提供的证据能够证明原告因此次事故所支出的医疗费数额为64044.34元，本院予以认定。（2）护理费5777元。被告主张护理费当中19天的住院天数（郑州市中心医院住院期间）应当予以扣除，因该住院天数是因做手术产生的住院天数和费用，实际上并不需要做手术。本院认为，根据本院前文论证，被告该抗辩意见没有证据予以证明，本院不予采信。原告主张护理费5777元符合法律规定，本院予以认定。（3）住院伙食补助费2250元（45天×50元）。被告称：“住院伙食补助费45天中应当扣除19天，因为19天是做手术之后产生的天数，且每天50元的标准过高，按照每天30元计算符合正常标准。”原告主张按每天50元的标准计算45天符合相应法律规定，本院对原告主张的该项费用予以认定。（4）营养费1350元（45天×30元）。本院认为，原告主张的每日30元标准过高，本院酌定调整为每日20元，共计900元，对原告主张过高部分不予认定。（5）残级赔偿金136803.88元（34200.97×20×0.2=136803.88元）。被告对此不予认可，并称：“残疾赔偿金不应当要求也不应当支持，残疾赔偿金的性质是因为身体受伤导致其丧失或部分丧失劳动能力使得其收入减少而进行的补偿，而原告属于智力低下，其根本就不具有劳动能力，其一直也没有劳动收入，所以该项赔偿不应当存在。”本院认为，残疾赔偿金本质上是对伤残者身体的补偿，属精神损害赔偿之一类，虽然王铁山存在智力残疾，但其因此次事故所造成的身体残疾势必加重其监护人的负担，故被告该抗辩意见于法无据，本院结合原告伤残情况对其该项主张数额予以认定。（6）残疾辅助器具费190元。原告提供郑州盛德康医疗器械用品有限公司于2019年8月11日出具的收据一份，内容显示助行器款项190元，被告称：“残疾辅助器具费不予认可，因非正规的发票。”结合原告在郑州市中心医院出院医嘱内容，其出院后购买残疾辅助器具符合日常生活经验法则，本院对原告该项主张予以认定。（7）被扶养人生活费19774.413元。被告对该项费用不予认可，并称：“被扶养人生活费不应该存在，也不应该得到支持，原告属于智力低下，自身自顾不暇，何谈扶养其母亲，其父亲也已经去世。”本院认为，原告未提供证据证明其因对其母亲赡养而支付了相应费用，本院结合原告的智力情况，对其该项主张不予支持。（8）精神损害抚慰金10000元。被告称：“精神抚慰金要求过高，不符合司法实践当中的常用标准。”结合原告的伤残等级，原告的主张数额不存在明显过高的情形，本院对其主张的该项数额予以认定。（9）交通费1000元。被告称应当根据其在郑州市骨科医院住院的天数乘以每天20元的标准进行计算，原告方所提供的票据，不符合实际。本院认为，结合原告住院45天且需要后续复查的事实，原告所主张的1000元费用符合日常生活经验法则，本院予以认定。（10）鉴定费1000元。原告提供的证据能够证明其为鉴定支出了该部分费用，故本院对该部分费用予以认定。一审法院认为，本案的争议焦点为被告是否构成侵权、原告监护人是否存在过错，分析如下：针对被告是否构成侵权。本案中，原告王铁山属智力三级残疾，生活中需要监护，包括对王铁山日常生活及行为的照顾、提醒、扶助、注意、安全保障等义务。被告作为专业机构，其与王铁山监护人王群山签订《祥和老年公寓入住协议》时，未对王铁山入院后的监护事项（特别是安全保障事项）予以特别提醒和约定，忽略了王铁山生活中需要监护的事实，致使王铁山在入住后脱离其监护人，安全保障风险加大，故被告对此存在一定过错。同时，根据本案证据，王铁山摔伤处地面湿滑，被告未尽到对地面的维护义务，存在一定过错，且其过错同原告滑倒摔伤之间存在直接因果关系，故被告的行为已经构成对原告的侵权。针对被告抗辩意见中所述的原告方每月交纳费用为700元，仅包含王铁山在被告处的吃住费用，不应包括相应的护理费用。本院认为，虽就王铁山的入住行为双方存在合同法律关系，原告方每月向被告交纳700元款项系双方真实意思表示，但每月款项多少同被告上述两处过错没有必然因果关系，原告方交纳费用多少仅可作为被告责任大小判断之标准，不能作为其免责的依据。针对被告抗辩意见中主张双方在《祥和老年公寓入住协议》中约定“老人在入住期间，如出现摔伤、走失、碰伤、自杀、跳楼、自然死亡等一切风险均由乙方、丙方承担、负责，与本公寓无关”之内容。本院认为，安全保障义务系一种法定义务，不能因双方当事人的事先约定或一方当事人的提前告知而免除，且本案中被告确存在一定过错，故本院对被告的辩解意见不予采信，被告作为专业从事养老服务的机构，应在其经营活动范围内对原告负有一般合理限度的安全保障义务。针对被告责任大小及比例的认定。本院认为，虽然被告存在一定过错，但王群山作为王铁山法定监护人，保障王铁山日常生活安全系其主要监护职责，其在同被告签订协议时，应充分考虑王铁山的智力状况，并将该状况所带来的特殊护理及注意义务纳入其与被告所签协议之对价当中，并及时提醒被告对王铁山特殊照顾的注意。王群山虽以支付一定对价的形式将王铁山送至被告处，致使王铁山脱离了其日常监护，但因其对以上法定义务的忽略，导致王铁山日常安全风险加大，能够认定王群山对此次事故存在相当过错。比对双方过错所对应责任之大小。王群山所负之义务系法定义务和监护之主要义务；被告所负之义务系基于协议而生之法定附随义务，其义务虽不能因原告方每月交纳费用较少而免除，但原告方所交纳费用数额客观上对被告方该法定义务程度势必会产生一定影响。比较二主体义务之大小，能够认定被告在此次事故中应负次要责任。针对被告具体责任比例，本院考虑以上因素，并结合王铁山摔伤的直接原因系被告地面湿滑的事实，酌定被告的责任比例为40%，对原告主张过高部分不予支持。结合庭审查明的各项数额，被告应向原告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费共计84786元［（64044.34元＋5777元＋2250元＋900元＋136803.88元＋190元＋1000元＋1000元）×40%=84786元］。鉴于精神损害抚慰金已经充分考虑双方过错情况，故不再按责任比例折合，综上，被告应向原告赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计94786元，对原告主张过高部分，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市祥和老年公寓自本判决生效之日起十日内赔偿原告王铁山医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计94786元；二、驳回原告王铁山其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4933元，原告王铁山负担3002元，被告郑州市祥和老年公寓负担1931元。本院二审期间，双方当事人均未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据查明的本案事实，上诉人郑州市祥和老年公寓与王铁山监护人王群山签订《祥和老年公寓入住协议》时，并未对王铁山入院后的监护事项（特别是安全保障事项）予以特别提醒和约定，致使安全保障风险加大，并且上诉人郑州市祥和老年公寓未尽到对地面的维护义务，与上诉人王铁山滑倒摔伤之间存在因果关系，上诉人郑州市祥和老年公寓需承担相应的责任。双方在《祥和老年公寓入住协议》中约定“老人在入住期间，如出现摔伤、走失、碰伤、自杀、跳楼、自然死亡等一切风险均由乙方、丙方承担、负责，与本公寓无关”的内容不能作为法定义务的免责事由，故上诉人郑州市祥和老年公寓应在其责任范围内承担相应的责任。上诉人王铁山的监护人王群山在王铁××××祥和老年公寓后，并未考虑王铁山的智力状况，疏忽其监护，对王铁山受伤存在相当过错。根据本案中当事人的过错大小，一审法院酌定郑州市祥和老年公寓承担责任的比例为40%并无不当。上诉人王铁山上诉请求郑州市祥和老年公寓支付其被扶养人生活费8000元。综合考虑王铁山的智力状况，一审法院对此不予支持并无不当。经查，一审法院审理程序合法。综上所述，王铁山、郑州市祥和老年公寓的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2220元，由王铁山负担50元，郑州市祥和老年公寓负担2170元。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  朱 梅审判员  刘泽军二〇二〇年九月三日法官助理王双伟书记员许言午