江苏省南京市鼓楼区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）苏0106刑初566号 公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。 被告人张某二，女，1979年6月20日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，汉族，研究生文化，住江苏省南京市。2017年9月因犯销售假药罪被判处拘役三个月，缓刑四个月，并处罚金人民币二万元。2020年2月18日因涉嫌犯销售伪劣产品罪被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。现羁押于南京市看守所。 辩护人曹登辉，江苏三法律师事务所律师。 辩护人刘智敏，江苏三法（扬州）律师事务所律师。 南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2020〕407号起诉书指控被告人张某二犯销售伪劣产品罪，于2020年6月28日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员葛某出庭支持公诉，被告人张某二及其辩护人曹登辉、刘智敏到庭参加诉讼。现已审理终结。 南京市鼓楼区人民检察院指控：2020年1月24日，被告人张某二从吴某（另案处理）处购买120万只一次性使用口罩用于销售给客户沈某。次日，货到南京后，张某二让其前夫蒋某、店员靳某前去收货。蒋某、靳某验货后均告诉张某二该批口罩质量有问题，不能购买。客户沈某也以产品有质量问题为由，拒绝购买此批口罩。在此情况下，张某二仍收下20万只口罩用于销售。具体销售事实分述如下： 2020年1月25日，张某二通过中间人莫某销售给了张某三10万只口罩，销售金额共计人民币6万元（以下币种同）；销售给周某9万只口罩（其中“飘安牌”口罩5万只），销售金额共计人民币5.4万元。剩余的口罩（“飘安牌”）被张某二放在其经营的睿润大药房内零售。2020年1月27日，张某以6000元的价格某润大药房购买了6000只“飘安牌”口罩。 经抽样检测，上述销售的“飘安牌”口罩不符合GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》标准规定的KN90要求。 张某二在得知口罩存在问题，广州客户的4件口罩被有关部门查处没收后，召回了6万只口罩退货给上家吴某，并将前期收取的货款全部退给了张某三、周某等人。 2020年2月18日，张某二被公安机关电话传唤到案。 起诉时公诉机关随案移送了常住人口基本信息、案发经过、抓获经过、刑事判决书、案件移送书等书证；证人蒋某等人的证言；被告人张某二供述和辩解；检测报告；搜查笔录、检查笔录等证据，认为被告人张某二销售伪劣产品，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。 被告人张某二对公诉机关指控的事实无异议，但提出向吴某购买口罩时其在外地，委托蒋某及靳某验货收货，蒋某、靳某提出口罩有点薄，后其要求送货司机戴上口罩拍摄视频，通过视频其认为口罩有点薄，但未认识到口罩质量有问题，其看过吴某发送的口罩合格证等材料。其在得知口罩生产日期存在问题后，及时联系张某三、周某等人退货、退款，并发布了召回通知，认为其无销售伪劣产品的故意。 其辩护人对公诉机关指控的事实无异议，对检测的样本提出质疑，认为广州市花都区市场监管局查扣的40280只口罩数量超过4件口罩的总数，无法确认检测样本系张某二销售给张某三的，存在张某三从别处购买口罩混同的可能。同时，鉴定的标准存在问题，张某二向吴某购买的是劳保产品，不应该适用医用标准进行鉴定。张某二在1月28日知道口罩存在生产日期超前的问题后，及时联系张某三、周某进行了退款，因快递停运等原因货物没有及时运回，应构成犯罪中止。 经审理查明，2020年1月24日，新型冠状病毒肺炎疫情期间,沈某联系被告人张某二购买口罩，当日，张某二通过微信向吴某（另案处理）购买120万只一次性使用口罩用于销售给沈某,吴某在微信中向张某二发了口罩照片及河南飘安集团有限公司《营业执照》、《医疗器械生产许可证》、《医疗器械注册证》（编号：豫械注准20192140044）复印件。次日，货到南京后，张某二让其前夫蒋某、店员靳某前去收货。蒋某、靳某验货后均告诉张某二该批口罩质量有问题，不能购买。沈某也以产品有质量问题为由，拒绝接收此批口罩。在此情况下，张某二没有向吴某求证口罩进货来源，仍收下20万只口罩用于销售。具体销售事实分述如下： 2020年1月25日，张某二在微信中通过中间人莫某销售给经营广州市花都区福鑫大药房的张某三10万只口罩，销售金额人民币6万元。1月28日上午张某三收到约6万只口罩后，赠送2万只口罩给清远市佛冈大厂村，由其亲属拿走1280只。当天上午广州市花都区市场监督管理局到福鑫大药房检查，查获剩余口罩共计39000只（其中生产日期为2020年3月6日的18860只），通知张某三亲属送回1280只口罩，并对上述40280只口罩进行扣押。随后张某三拒收剩余未到货口罩，并向莫某反映上述情况。莫某微信联系张某二称4万只口罩被查扣，6万只口罩未到货，并拍照告知张某二口罩生产日期是“20200306”，张某二表示未到货的6万只将办理退货，随即向张某三转账退回6万只口罩货款人民币36000元。2020年2月2日，张某二退还张某三剩余货款人民币24000元。 2020年1月25日，张某二销售给周某9万只口罩，销售金额人民币6万元。1月28日，张某二在得知口罩生产日期存在问题后，微信联系周某，让周某先不要卖，后表示全部召回。1月29日，周某收到9万只口罩，其中“飘安牌”口罩5万只（共有五个生产批号，分别为20160902、20171202、20200115、20200119、20200305），“华康牌”口罩4万只（共有两个生产批号，分别为20160628、20170128）。当日，周某将其中3万只“华康牌”口罩捐赠。2月1日，周某将剩余6万只口罩移交湖北省麻城市市场监督管理局。2月2日，张某二退还周某货款人民币6万元。 除销售给张某三、周某的19万只口罩外，张某二将剩余的口罩放在其经营的睿润大药房内零售。2020年1月27日，张某以人民币6000元的价格某润大药房购买了6000只“飘安牌”口罩。后张某二在药店门口张贴召回通知，召回“飘安牌”一次性口罩。 经对生产批号为20200115、20200119的“飘安牌”口罩抽样检测，按口罩外包装上的产品技术要求编号：豫械注准20192140044为标准，检测结果为不合格产品；按GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》标准检测，也为不合格产品。 2020年2月18日，张某二经公安机关电话传唤到案。案件审理中，张某二家属联系张某，协商一致退还张某人民币3000元。 上述事实，有经庭审质证的张某二常住人口基本信息、案发经过、抓获经过、刑事判决书、案件移送书、微信聊天记录、协助查询财产通知书、银行账户交易明细、扣押决定书、扣押清单、《关于移交涉案飘安牌“一次性使用口罩”的情况说明》、调取证据通知书、调取证据清单、广州花都区市场监督管理局材料、进货单、销售记录、感谢信、顺丰快递运单信息、麻城市市场监督管理局执法稽查局出具的情况说明、南京市公安局鼓楼分局出具的情况说明、涉案口罩的刑事摄影照片等书证；证人蒋某、靳某、张某五、沈某、莫某、张某三、周某、张某、吴某、郭某、孙某、孙某二、谭某等人的证言；被告人张某二供述和辩解；江苏省纺织品质量监督检验研究院出具的检验报告、江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心出具的检验检测报告；搜查笔录、检查笔录等证据证实，其中： 1、被告人张某二供述与辩解：南京睿润大药房有限公司实际经营人是我。我需要购买一些口罩，所以在微信找到一个吴姓安徽人，当时我没有指定品牌，只要一次性口罩，我就给他付了10万元定金，他跟我说是厂里发货，有发货单，有质检，有厂家资质。当时他把厂家资质给我看了，但是发货单和质检是随货发的。2020年1月25日上午吴姓安徽人告诉我货运到了，共120件，1件为10000只，我让前夫蒋某和他店员靳某一起去现场交接货物，清点数量。江宁的客户跟我反映口罩薄，质量不合格，不要这批货了，蒋某也跟我说这批货质量有问题，一撕就破，不能要。我就联系了姓吴的，我说这批货很薄，质量有问题，客户不要，要退货。姓吴的说退货要扣我3万元，说是司机费，过路费要我出。因为前面交了10万元定金，不想被扣3万元钱所以还是拿了20件货下来，其他100件货我退给了姓吴的。2020年1月25日下午我通过货某将20件货拉到虎踞路21号阜尊大药房，我让店员张某五通过顺丰快递发给了广州花都区新华街兰花路紫薇花园大门口B幢113商铺（福某）约95000只口罩，发给黄冈周某10万件，但快递填写问题只发了9万件，另外的放在自己药店销售。后来广州在1月27日左右发现部分货有问题，我让他把货退给我之后我退给姓吴的，周某那边我也召回了，但是那边快递停了。广东和周某那边的货款我都退给他们了，药店卖的口罩1月27日决定不卖了。口罩外包装品牌是飘安，20只一包，上面写的是一次性使用口罩。 2、证人蒋某证言：2020年1月25日张某二跟我说她在外面进了一批口罩，让我帮她去江宁验一下货，然后交接给江宁的客户。我喊我的店员靳某陪我一起去，在江宁一个物流中心，江宁的客户也在现场，客户从箱子中拿出一包检查，然后讲这个口罩质量不合格，太薄了，她不能要。我去看了一下，那个口罩很薄，质量明显不合格，我就和张某二讲不能要，张某二还问我那这个口罩能不能拿到店里卖，我说这个绝对不行，一个也不能留，砸自己店招牌。靳某也看了口罩的质量，她也和张某二讲这个口罩不能要，质量太差了。后来张某二和我说，让我们不要管了，她自己处理，然后我就和靳某打车离开了。 3、证人靳某证言：2020年1月25日上午，蒋某喊我陪他一起去接张某二的一批货，在江宁双龙大道附近一个物流仓库，找张某二买口罩的客户也在现场，货卸下来后，客户检查了口罩质量，说口罩质量太差，不能要。然后我和张某二讲了，张某二让我给她拍了个照片发给她。我也和张某二讲这个口罩质量太差了，不能要，三层加起来还没有正常口罩一层厚，像透明的一样。张某二还问我那这个口罩能不能到店里卖，我说这肯定不行，质量这么差的口罩放店里卖会砸了自己店里招牌的，到时候客户来退货很麻烦，对店里口碑也不好。然后张某二就好像自己跟对方联系了，过了会蒋某说我们不管了。 4、证人沈某的证言：年前我收到一个委托采购口罩的订单，我于2020年1月24日联系了微信昵称叫“超悦医疗美容Dr张”的，我记得她好像是有一个药房。我当时和她讲的是要买正规的一次性口罩，然后对方给了我口罩的图片，包括口罩生产企业的营业执照、医疗器械注册证等文件，我就觉得应该没有问题，是正规的医用口罩，就准备跟她订购200万只。我们约了1月25日上午在江宁区青龙大道57号我公司的仓库交接。1月25日上午10点多，对方几个人把口罩运到了，我联系的人她自己没来，我就现场开了箱子想验一下货，口罩包装没有问题，是飘安的，但是打开来看，口罩很薄，几乎是透明的，撕开一看，虽然是三层，但是三层都像纱纸一样，一戳就破的那种，我都没见过质量这么差的口罩。我就和对方说这个口罩像纸一样，拍了视频和对方讲这个口罩质量太差，我不能要，然后对方也没说什么，说我不要有别人要，等了一会儿就把货拖走了。 5、江苏省纺织产品质量监督检验研究院检测报告，证实经对证实经对生产批号分别为20200115、20200119的“飘安”牌口罩抽样检测，样品经检验不符合GB2626-2006《呼吸防护用品自吸过滤式防颗粒物呼吸器》标准规定的KN90要求，为不合格产品。 6、江苏省特种安全防护产品质量监督检验中心检验检测报告、情况说明，证实经对生产批号分别为20200115、20200119、20200305的“飘安”牌口罩抽样检测，结论为样品细菌过滤效率项目不符合其包装上显示的产品技术要求编号：豫械注准20192140044，均为不合格产品。 本院认为，被告人张某二在新冠肺炎疫情期间，以不合格产品冒充合格产品进行销售，其行为已构成销售伪劣产品罪，依法应予惩处。被告人张某二在控制突发传染病疫情期间销售伪劣的防护产品，依法从重处罚。其案发前积极退赔，可酌情从轻处罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人张某二犯销售伪劣产品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。 对于被告人张某二及其辩护人提出辩护辩解意见，本院评判如下： 1、关于被告人张某二辩解其不明知销售口罩为伪劣产品、其销售的是劳保产品的意见，本院认为，张某二具有医疗从业经验，在蒋某、靳某、沈某告知其口罩非常薄、质量很差、不能卖的情况下，作为经营者不去查证口罩来源、出货单据、货品质量，甚至连部分货物的品牌与供货方提供的营业执照厂家不一致、部分产品生产批号提前、部分产品生产日期超过两年有效期都没有查验仍然收取该批货物并予以销售，应当认定被告人张某二明知所购买的口罩可能系不合格产品而仍然进行销售的放任主观心态，具有销售伪劣产品的主观故意，对其辩解意见不予采纳。 2、关于鉴定样本及标准问题，经查，张某三及其妻子郭某的证言、快递物流信息证明，2020年1月28日张某三收到张某二发送的6件货物，由其亲属拿走2整件口罩赠送给村民，拿走1280只口罩自用，其余4件口罩，拆开1件准备摆放至货架上，其余3件未拆封堆放在店里。收到货物后不久广州市花都区市场监督管理局即在店内查获上述口罩，1月29日，张某三亲属将未使用的1280只口罩送回，广州市花都区市场监督管理局查扣该1280只口罩。同时，张某三陈述收到上述口罩时其店内已无口罩库存，其1月20日后至1月28日期间未进过货。从张某三处调取的入库单证明1月21日至1月31日期间张某三处无销售口罩的记录，调取的1月20日进货单显示张某三未购买过“飘安牌”口罩。上述证据相互印证，能够证实检测样本为张某三从张某二处购买。张某二出售口罩时出示了“飘安牌”口罩包装照片（上注明河南飘安集团有限公司一次性使用口罩、生产许可证编号“豫食药监械生产许20150141号、产品技术要求编号：豫械注准20192140044等信息）、河南飘安集团有限公司营业执照照片及医疗器械生产许可证（河南飘安集团有限公司）照片，鉴定依照“飘安牌”口罩包装载明的“产品技术要求编号：豫械注准20192140044”标准进行鉴定，与张某二销售的客观行为相一致，对涉案“飘安牌”口罩分别适用民用防护口罩标准及口罩外包装载明的标准进行检测，涉案口罩均为不合格，证实张某二销售口罩确为伪劣产品。对该辩护辩解意见不予采纳。 3、关于辩护人提出的犯罪中止的辩护意见，经查，张某二得知口罩生产日期提前后虽表示退货退款，但此时销售口罩的行为已经完成，且张某二并未实际完成追回口罩行为，消除犯罪后果。张某二联系退货退款的行为不符合刑法上犯罪中止的规定，不构成犯罪中止。对该辩解意见不予采纳。但对辩护人提出张某二在实施销售伪劣产品行为后，及时告知周某不要销售予以退货，案发前积极退货退款，确有阻止犯罪后果进一步扩大的行为及主观态度，且审理中家属代为进行退赔，可酌情从轻处罚。 据此，为维护市场经济秩序不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人张某二犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第四款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下： 一、被告人张某二犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币八万元。       （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年2月18日起至2021年2月17日止。罚金于本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、扣押在公安机关的伪劣口罩予以销毁。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长 彭 静 人民陪审员 虞 溶 人民陪审员 吴宝华 二〇二〇年九月二十五日 书 记 员 马璐璐