广东省江门市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤07刑初34号公诉机关广东省江门市人民检察院。被告人肖飞雄，男，1965年8月13日出生于福建省莆田市，汉族，文化程度初中，公民身份号码350************311，户籍所在地莆田市秀屿区*************。因犯组织他人偷越国境罪于2001年6月6日被福建省高级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元，2009年6月23日刑满释放。因本案于2019年11月20日被羁押，同月22日被刑事拘留，同年12月27日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人黄倩敏，系广东凯行律师事务所律师。广东省江门市人民检察院以江检二部刑诉〔2020〕2号起诉书指控被告人肖飞雄犯走私国家禁止进出口的货物罪，于2020年3月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年5月7日、2020年8月17日公开开庭进行了审理。广东省江门市人民检察院指派检察官易婉琼，检察官助理陈秀雯、陈龚文出庭支持公诉，被告人肖飞雄及其辩护人黄倩敏到庭参加诉讼。审理期间因补充侦查延期一次。现已审理终结。广东省江门市人民检察院指控，2019年6月，被告人肖飞雄雇请林某霖、胡某泉和念某华三人（均已起诉）到其管理的“兴港555”船上工作，由林某霖担任船长，负责驾驶和对外联系，胡某泉、念某华担任船员。7月7日22时许，被告人肖飞雄指使林某霖驾驶“兴港555”货船前往香港装运冻品非法进境。接到指示后，林某霖与胡某泉、念某华随即驾驶“兴港555”船前往香港海域，船只航行至珠海外伶仃海域时，林某霖接上“阿胖”，改由“阿胖”驾驶船只继续前往香港海域。7月8日凌晨1时许，上述人员驾驶“兴港555”船到达香港海域一不知名码头，随后在该码头装载冻品，凌晨4时许装载完毕后驾船返航。当天21时许，林某霖等人驾驶“兴港555”船航行至西江水域泥湾附近河面时被海关部门查获。海关缉私人员从该船只当场缴获没有合法单证的冻品225.95吨。经检验，上述缴获的冻品均为我国禁止进口的物品。为证实上述事实，公诉机关当庭宣读和出示了如下证据:1.被告人肖飞雄的供述与辩解；2.同案人林某霖、胡某泉、念某华的供述与辩解；3.证人黄某兵、颜某惠等人的证言；4.辨认笔录；5.鉴定意见；6.其他相关证据。公诉机关认为，被告人肖飞雄无视国家法律，逃避海关监管，走私国家禁止进口的货物进境，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以走私国家禁止进出口的货物罪追究其刑事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条之规定，提起公诉，请依法判处。被告人肖飞雄作为“兴港555”船的老板，雇佣他人走私国家禁止进出口的货物225.95吨，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其到案后一直拒不交代犯罪事实，认罪悔罪态度差，且没有法定或酌情的从轻、减轻情节，建议判处八年以上十二年以下有期徒刑，并处罚金。被告人肖飞雄否认控罪，称：1.其不是“兴港555”船的老板，船上的货物也不是其的。其只是一名中介，介绍林某霖二人到船上工作，他们到香港拉货的事情其不清楚。2.其有检举揭发的情节，依法构成立功。被告人肖飞雄的辩护人辩护提出：1.“兴港555”船的老板（船主）是周某焰，并非肖飞雄。肖飞雄在走私过程中起辅助作用，应认定其为从犯，依法可对其从轻或减轻处罚。肖飞雄是陈某寿、周某焰购买“兴港555”船的介绍人，同案人林某霖、念某华、胡某泉并非肖飞雄雇佣上船工作的员工。2.本案认定肖飞雄是“兴港555”船的老板（船主）的证据不足。肖飞雄供述的船老板周某焰及“船老大”林建辉至今未归案，两人作为“兴港555”船走私案的关键人物，其供述也应为本案关键证据，现本案关键证据缺失，案件事实尚未查清。林某霖、胡某泉、念某华三人的口供真实性存疑，不应作为定案证据。证人颜某惠、黄某兵的证言与肖飞雄的供述一致，其二人作为与本案无关的第三人，其证言比林某霖等人的供述可信度更高。3.涉案货物已被查扣，未造成严重的社会后果。肖飞雄到案后如实供述自己所掌握的罪行，认罪态度良好，并已向公诉机关提交举报材料争取立功。综上，恳请法院综合考虑肖飞雄的犯罪情节、危害后果和悔罪表现，对其从轻、减轻处罚。经审理查明，2019年6月，被告人肖飞雄雇请林某霖、胡某泉和念某华三人（均已判刑）到其管理的“兴港555”船上工作，由林某霖担任船长，负责驾驶和对外联系，胡某泉、念某华担任船员。7月7日22时许，被告人肖飞雄指使林某霖驾驶“兴港555”货船前往香港装运冻品非法进境。接到指示后，林某霖与胡某泉、念某华随即驾驶“兴港555”船前往香港海域，船只航行至珠海外伶仃海域时，林某霖接上“阿胖”，改由“阿胖”驾驶船只继续前往香港海域。7月8日凌晨1时许，上述人员驾驶“兴港555”船到达香港海域一不知名码头，随后在该码头装载冻品，凌晨4时许装载完毕后驾船返航。当天21时许，林某霖等人驾驶“兴港555”船航行至西江水域泥湾附近河面时被海关部门查获。海关缉私人员从该船只当场缴获没有合法单证的冻品225.95吨。经检验，上述缴获的冻品均为我国禁止进口的物品。上述事实，有经庭审示证和质证的下列证据所证实：（一）书证1.户籍资料信息证实，肖飞雄的身份信息，作案时已满18周岁，达到刑事责任年龄。2.受案登记表、立案决定书证实，本案根据群众举报，江门海关缉私局于2019年7月8日21时40分在西江水域泥湾附近查获船舶“兴港555”，当场查扣无任何合法单证但标注有“USA”字样的冻品鸡爪等货物一批，遂立案侦查。3.查获经过、检查记录证实，江门海关缉私局在2019年7月8日接举报后于当天20时50分通过雷达锁定目标船只“兴港555”船，并在该船进行跟踪追缉，截获后登船检查发现船上装载有标注“USA”字样的冻品一批，不能提供合法单证，遂将船上林某霖、胡某泉、念某华带回进一步调查。4.抓获经过证实，2019年11月20日福建省莆田市公安局镇海派出所民警通过综合研判在该省荔城区拱辰街道百胜红绿灯附近抓获在逃犯罪嫌疑人肖飞雄。5.前科资料证实，肖飞雄因犯组织他人偷越国境罪于2001年6月6日被福建省高级人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币50万元，2009年6月23日刑满释放。6.确认海图，经林某霖确认证实，查获“兴港555”船的位置在西江水域泥湾河附近海面（N22°09.569、E113°06.411ʹ）。7.扣押决定书、扣押笔录证实，2019年7月9日江门海关缉私局扣押“兴港555”铁壳船一艘；扣押“兴港555”船上冻鸡爪174.47吨、猪大肠24.69吨、冻鸡翅26.79吨；扣押胡某泉OPPOR15手机1部；扣押念某华OPPO手机1部;扣押林某霖金色iphone6s手机1部；扣押“兴港555”船上银色iphone6s手机1部、NOKIA手机1部、三星手机1部。8.现场照片证实，涉案船只外形、外观等基本情况，查扣走私货物的种类、外观等基本情况。9.同案人确认的资料及说明，（1）同案人林某霖、胡某泉、念某华对“兴港555”船、“兴港555”船上冻品以及念某华书写的内容为“我下船修机器，还有二个是帮助我下来修机器”的字条证实，本案扣押物品情况。（2）林某霖对其与肖飞雄的微信记录截图、其与胡某泉岳母（微信名：平平安安）微信记录截图确认证实，林某霖向肖飞雄发送船上零件图片、支出费用（包括工资、修船、伙食等）及船只定位，肖飞雄给林某霖发送支付给钟某明账户21000元的转账单。“平平安安”（胡某泉岳母）2019年6月24日微信上问林某霖“你现在到了香港一定要多多照顾我儿子保护你们平平安安发大财”。7月12日“我们整天担心你们，保佑你们全部快点回来。”（3）胡某泉对其用手机购买火车票和船票的截图、其个人微信号进行确认证实，2019年6月20日林某霖、胡某泉两人购买从泉州到深圳北的火车票，与胡某泉供述一致。10.船舶资料证实，2019年3月22日黄某兵将“兴港555”船以76.88万转让给冯某，同年5月28日冯某以68万元将该船转让给周某焰，6月13日再由周某焰以68.8万元转让给郭某超，并在广西防城港交船。11.银行账户流水证实，肖飞雄、周炜焰、冯某、黄某兵、郭某兰、钟某明之间的资金往来情况。其中：（1）肖飞雄账户621*************392账户分别于2019年2月2日、5月30日、6月4日、6月13日收到周某焰转账50000元、8000元、40000元、40000元；肖飞雄账户于2019年6月4日转账给念某华3600元。（2）周某焰账户于2019年3月22日转账给冯某500000元、287000元（共计78.7万）；2019年6月9日转账给郭某兰200000元。（3）冯某账户于2019年3月22日转账给黄某兵500000元、266800元、10000元（共计77.68万）。（4）郭某兰账户于2019年6月26日转账给钟某明账户21000元，附言标注为“船费用”。12.肖飞雄确认微信聊天记录证实，林某霖于2019年6月25日至7月8日多次将“兴港555”船的位置以及船的维修费、船员伙食费、船员工资等开支情况通过微信发送给肖飞雄，并由肖飞雄转账支付修船费用21000元，肖飞雄是船舶的实际管理者。13.手机通话记录证实，（1）电话17841632100（户主：金某奎，林某霖供述该电话号码是船老大“阿胖”的）于2019年6月26、6月29日、7月7日、7月8日与林某霖电话182*****129有十多次通话记录。（2）肖飞雄电话183*****088与林某霖电话182*****129、138*****880通话频繁，其中2019年7月7日至8日通话次数分别为14次、10次；肖飞雄电话183*****088与念某华电话186*****865、胡某泉电话158*****595于2019年7月8日通话多次。14.微信聊天记录证实，肖飞雄指示林某霖修船的情况以及肖飞雄支付伙食费等给林某霖，两人谈论去运冻品的事情。其中2019年6月29日肖飞雄说“我下午这边回去后明天从香港海这边准备装四个柜子回去，我这边回去一趟工资就要6万。”6月30肖飞雄说“船开过去，不要开信号，干脆屏蔽掉了，开起来会中毒。”7月6日肖飞雄说“船肯定是在我们这的，谁的船，我的船啊”。7月5日肖飞雄说“不要跟文忠说，这样阿尾不晓得文忠去运冻品，文忠也不晓得阿尾是去运油的，双方都有隐瞒，我们可以玩魔术”7月8人肖飞雄说“码头有情况，你电话赶紧接一下啊”。15.情况说明及银行交易明细证实，郭某兰作出《情况说明》并提供银行交易明细，其银行卡621*************041借给肖飞雄使用，该账号于2019年6月9日收取周某焰转账20万元，同日转账给欧文忠5万、林某霖5万，2019年6月26日向钟某明转账21000元。16.郭某超作出的《情况说明》及提供船舶买卖协议书等相关书证证实，郭某超受肖飞雄指示，签署了一份《船舶买卖协议书》，但无实际交付购船款，实际交易不存在。17.江门海关缉私局出具的两份《情况说明》证实，针对肖飞雄举报的陈某寿、陈某、周某焰、冯某等人涉嫌参与走私的情况，至今仍未查找到上述人员，无法核实上述人员涉案情况；针对肖飞雄称林某霖也知道其举报的人员参与走私的情况，已向林某霖进行核实，林某霖称不知道相关情况。综上，现有证据无法证实肖飞雄举报内容的真实性。（二）鉴定意见1.江门出入境检验检疫局检验检疫技术中心出具检验报告证实，“兴港555”船上扣押的猪大肠非洲猪瘟病毒核酸检测结果为阴性。2.江门海关进出口食品安全和商品检验处出具核对结论证实，“兴港555”船上扣押的冻品均为我国禁止进口的物品。3.江门海关缉私局司法鉴定中心出具检验报告证实，对林某霖iphone6s手机、念某华OPPO手机、胡某泉OPPO手机、“兴港555”船上的iphone6s手机、“兴港555”船上的三星手机均提取并恢复了通讯录、短信息、通话记录、媒体文件等信息，但对“兴港555”船上的NOKIA手机未能成功提取信息。（三）证人证言1.颜某惠（兴港船运有限公司法人代表）的证言证实，兴港555船原船主为黄某兵，2019年3月22日黄某兵将该船转让给冯某，船一直挂靠在其兴港船运有限公司。2019年7月18日冯某带来周某焰、郭某超两人办理注销手续。据冯某说该船于2019年5月28日转让给周某焰、周某焰又于6月18日转让给郭某超。他们还在兴港船运公司补办了买卖合同。2.黄某兵（兴港555船原船主）的证言证实，2019年3月22日经一姓肖老板介绍，以78.88万元的价格将“兴港555”船转让给冯某。（四）同案人的供述与辩解1.林某霖的供述、辩解以及辨认笔录证实，其和胡某泉是肖飞雄雇请上船的，他是“兴港555”船的老板，修船费用、船上伙食、开支等均由肖飞雄支付。因为肖飞雄跟其说“兴港555”船是他的，所以每次船抛锚或停靠其都主动将船的位置通过微信发给他。2019年7月8日，肖飞雄叫其将船开到外伶仃海域，肖飞雄还让其听从船老大“阿胖”的指挥，并由船老大开船到香港码头运载冻品。林某霖辨认出肖飞雄、胡某泉、念某华。2.念某华的供述、辩解以及辨认笔录证实，其是肖飞雄雇请上船的，肖飞雄对其说“兴港555”船是他的，他是船主、老板。林某霖是船长，负责开船，其听他的安排工作。其负责煮饭、打杂。胡某泉负责管机器的轮机。2019年7月7日，其和林某霖、胡某泉三人去香港装货。期间，都是林某霖和肖飞雄与香港那边联系。念某华辨认出肖飞雄、林某霖、胡某泉。3.胡某泉的供述、辩解以及辨认笔录证实，其是肖飞雄雇请上“兴港555”船干活的。林某霖是船长，负责与肖飞雄联系以及安排其和念某华工作。其负责发动船，打缆绳，修船。念某华负责做饭和杂工。2019年7月7日其与林某霖、念某华一起驾船去香港码头装货，返航中被抓获。胡某泉辨认出肖飞雄、林某霖、念某华。（五）被告人的供述与辩解被告人肖飞雄的供述、辩解及辨认笔录证实，其拒不供认走私的犯罪事实，辩解其只是作为中介帮陈某寿买“兴港555”船，买船费用76万元由周某焰转给冯某，冯某再转给船东儿子，其从中赚取1万元介绍费。当时他们的船员不够，其安排了念某华上船帮忙做饭。后来陈某寿说船有故障，叫其安排师傅修机器。于是其找了林某霖，林某霖还找了一个人帮忙。林某霖把修船的费用发给其，其就找陈某寿，陈某寿他们将修船费支付后把截图发给其，其转发给林某霖。其和林某霖平时有微信联系，只是聊天，没有要求他发微信定位给其。其没有安排过林某霖等人驾驶“兴港555”船去香港，也没有安排过运输冻品。“兴港555船”是由林建辉负责管理的。在其的建设银行账户流水中，周某焰分别于2019年2月2日、5月30日、6月4日、6月13日给其汇入50000元、8000元、40000元、40000元，这些都是其帮周某焰他们买船的中介费。2019年6月9日，周某焰向郭某兰的建行账户转账200000元，是其帮周某焰他们介绍船员的介绍费。肖飞雄辨认出林某霖、念某华。上述证据确实、充分，本院予以确认。对被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院综合评析如下：（一）关于被告人肖飞雄是否构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪以及其地位、作用问题。经查，同案人林某霖、胡某泉、念某华的供述证实，三人均是肖飞雄雇请上船的，且林某霖、念某华称肖飞雄曾说自己就是“兴港555”船的老板。修船费用、船上伙食、开支等均由肖飞雄支付；肖飞雄与林某霖的微信聊天记录证实，林某霖于2019年6月25日至7月8日多次将“兴港555”船的位置以及船的维修费、船员伙食费、船员工资等开支情况通过微信发送给肖飞雄，并由肖飞雄转账支付修船费用21000元。两人多次谈论到香港运输冻品的事情，肖飞雄曾称是其的船；银行账户流水证实，肖飞雄通过郭某兰账户于2019年6月26日转账给钟某明账户21000元，附言标注为“船费用”。上述同案人的供述、微信聊天记录、银行账户流水等证据能够相互印证，形成证据链条，足以证实肖飞雄是“兴港555”船的实际管理者。现有证据虽不能直接证明肖飞雄是“兴港555”船的船主，但肖飞雄雇请林某霖等三人上船工作，并指使三人到香港运输冻品，属于指挥者、管理者，不能认定为从犯。综上，肖飞雄走私国家禁止进口的货物进境，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。肖飞雄及其辩护人认为肖飞雄只是一名船舶买卖中介，系从犯的辩解及辩护意见，本院不予采纳。（二）关于被告人肖飞雄是否具有立功情节的问题。经查，江门海关缉私局出具的两份《情况说明》证实，针对肖飞雄举报的陈某寿、陈某、周某焰、冯某等人涉嫌参与走私的情况，至今仍未查找到上述人员，无法核实上述人员涉案情况；同案人林某霖称不知道肖飞雄所举报的情况。综上，现有证据无法证实肖飞雄举报内容的真实性，无法认定其具有立功情节。肖飞雄及其辩护人认为肖飞雄具有立功情节的辩解及辩护意见，本院不予采纳。（三）关于被告人肖飞雄归案后认罪态度的问题。经查，肖飞雄归案后拒不供认自己的犯罪事实，辩称其只是一名船舶买卖中介。其供述与本案查明的事实不符，认罪态度较差，不能认定为坦白。肖飞雄的辩护人认为肖飞雄归案后如实供述自己的罪行、认罪态度良好的辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人肖飞雄无视国家法律，逃避海关监管，走私国家禁止进口的货物进境，情节严重，其行为已构成走私国家禁止进出口的货物、物品罪。公诉机关指控被告人肖飞雄犯罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以确认。公诉机关的量刑建议过重，本院不予采纳。本案扣押的物品已在同案人林某霖、胡某泉、念某华犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪一案中作出处理，故本案对扣押物品不作重复处理。对被告人肖飞雄及其辩护人辩解、辩护意见中的合理部分予以采纳，对其余辩解、辩护意见，不予采信。根据本案的事实和情节，依照《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：被告人肖飞雄犯走私国家禁止进出口的货物、物品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币100000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月20日至2025年5月19日止。罚金在本判决生效之日起十日内缴纳完毕。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年九月十八日法官助理 冯晓莹书 记 员 张粤美附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百五十一条第三款走私珍稀植物及其制品等国家禁止进出口的其他货物、物品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条走私国家禁止进出口的货物、物品，具有下列情形之一的，依照刑法第一百五十一条第三款的规定处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）走私国家一级保护野生植物五株以上不满二十五株，国家二级保护野生植物十株以上不满五十株，或者珍稀植物、珍稀植物制品数额在二十万元以上不满一百万元的；（二）走私重点保护古生物化石或者未命名的古生物化石不满十件，或者一般保护古生物化石十件以上不满五十件的；（三）走私禁止进出口的有毒物质一吨以上不满五吨，或者数额在二万元以上不满十万元的；（四）走私来自境外疫区的动植物及其产品五吨以上不满二十五吨，或者数额在五万元以上不满二十五万元的；（五）走私木炭、硅砂等妨害环境、资源保护的货物、物品十吨以上不满五十吨，或者数额在十万元以上不满五十万元的；（六）走私旧机动车、切割车、旧机电产品或者其他禁止进出口的货物、物品二十吨以上不满一百吨，或者数额在二十万元以上不满一百万元的；（七）数量或者数额未达到本款第一项至第六项规定的标准，但属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百五十一条第三款规定的“情节严重”：（一）走私数量或者数额超过前款第一项至第六项规定的标准的；（二）达到前款第一项至第六项规定的标准，且属于犯罪集团的首要分子，使用特种车辆从事走私活动，造成环境严重污染，或者引起甲类传染病传播、重大动植物疫情等情形的。