江苏省灌南县人民法院民 事 判 决 书(2020)苏0724民初1495号原告：牛忠亮，男，1984年10月26日生，汉族，居民，住灌南县。委托诉讼代理人：张书华，灌南县新安法律服务所法律工作者。被告：徐海军，男，1991年6月13日生，汉族，居民，住江苏省建湖县。委托诉讼代理人：刘跃文，建湖县高作法律服务所法律工作者。被告：灌南县高达置业有限公司，住所地灌南县新安镇人民西路**（万年达大厦）。法定代表人：汪能学，总经理。委托诉讼代理人：王灌连、王廷军，江苏灌江律师事务所律师。原告牛忠亮与被告徐海军、灌南县高某置业有限公司（以下简称“高某公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，于2020年8月28日进行公开开庭审理，原告牛忠亮及其委托诉讼代理人张书华、被告徐海军委托诉讼代理人刘跃文、被告高某公司委托诉讼代理人王廷军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告牛忠亮向法庭提出诉讼请求：判令两被告按照协议给付原告剩余工程款9.7万元及违约金40.8万元，合计50.5万元。2、本案诉讼费用由两被告承担。事实及理由：被告徐海军从被告高某公司处承包了工程，被告徐海军于2018年3月11日又将该工程中的水电工程承包给原告，双方均签订了合同。后来因一工人发生工伤事故，经过两被告与原告协商，2019年11月6日三方签订了协议书，协议书中约定两被告必须在2020年1月20曰前把原告的工程款全部给付原告，如果任何一方违约，给付违约金40.8万元（136*0.3)。后来两被告只给付了一部分，余款9.7万元一直没有给付。故原告起诉要求支持其主张。被告徐海军辩称：被告徐海军差欠原告工程款88955元，不是原告主张的97000元；2019年11月6日的协议系三方真实意思表示，原告和被告高某公司已经按照协议履行，原告诉称的30%违约金不存在，原告要求被告承担尚欠工程款88955元的违约金40.8万元没有事实、法律依据。综上，被告只承担工程款88955元，对于违约金不承担。被告高某公司辩称：被告主体不适格，与原告不存在合同关系，不是合同相对人，不承担责任；2019年11月6日协议书不是建设工程施工合同。经本院审理查明如下事实：被告高某公司将涉案水电工程发包给江苏万年达建设集团有限公司，再由江苏万年达建设集团有限公司分包给被告徐海军施工，被告徐海军又转包给原告牛忠亮，由牛忠亮带领工人施工。原告、被告徐海军于2018年3月11日签订《水电工程施工承包合同》，双方约定了承包方式、承包范围、费用计价方式、付款方式、质量标准等事项。2019年6月12日，案外人王某在涉案工地，提供劳务时坠落死亡。2019年11月6日，原、被告三方达成协议，内容载明：“鉴于丙方（牛忠亮）在乙方（徐海军）负责施工的颐高商业广场项目从事劳务作业时，务工人王某意外死亡，并由乙方全部垫付死者死亡赔偿金等各项款项合计136万元，经三方充分协商，对该赔偿款的分担等事宜签订本协议，内容如下：1，甲、乙、丙三方分别按30%、40%、30%比例分担赔偿款…；2，经乙、丙方结算，丙方已完成工程总价126万元，乙方已付给丙方32万元，剩余未付款94万元扣除40.8万元后归牛忠亮所有……；3，甲方应承担的40.8万元，由甲、乙方结算兑现，与丙方无关；4，涉及该事故甲乙丙三方权利义务仅限于本协议约定的内容……；5，各方兑现款项在2020年1月20日前兑现；6，…协议各方不得违约，否则违约方向守约方支付本协议标的（136万元）30%作为违约金。”后被告没有及时给付原告剩余工程款项，故原告起诉。另查明，对于案外人王某的死亡赔偿金等赔偿款项计136万元，由被告徐海军于2019年6月份垫付完毕。本案审理中，原告认可被告抗辩的工程款尚欠88955元的意见，其陈述其损失为协议中约定的违约金数额40.8万元，因为该部分赔偿款不应由原告赔偿。本院认为，2019年11月6日，原、被告三方签订的协议系具有对案外人王某死亡赔偿款项的明确分担，及原、被告徐海军之间工程款给付的双重内容，经三方签字确认，应予以认可，各方当事人应按约履行各自义务。现原告认可尚欠工程款项为88955元，对于该部分工程款项双方没有争议，本院予以确认，被告徐海军应对该部分款项承担给付责任。关于违约金，根据协议的约定，各方兑现款项在2020年1月20日前兑现，协议方不得违约，否则违约方向守约方支付协议标的（136万元）30%作为违约金。因被告徐海军垫付的赔偿款已经履行，而被告尚欠原告工程款未兑现完毕，且约定赔偿款从工程款中扣减。故协议约定的“各方兑现款项在2020年1月20日前兑现”应为被告徐海军尚欠原告的工程款项。现被告徐海军确在2020年1月20日前没有履行到位，故应该承担违约责任，不能以此抗辩需原告出具相应农民工工资全部结清证明而免除其违约责任。原告诉称其损失为不应其赔偿的40.8万元，系没有依据，因其已经在协议书上签字确认该事实。被告徐海军尚欠88955元工程款不足以导致其受损40.8万元，且被告在庭审中提出不承担违约金的意见，实质已经是系对违约金的抗辩。原告在庭审中也没有提供其他证据证明其损失内容。故而，本院认为合同约定违约金40.8万元数额过高，超过违约金最高数额的约定标准。结合违约金应根据合同法的规定，以实际损失为基础，综合当事人的过错、诚实信用等综合衡量的原则，兼顾惩罚性、补偿性的双重性质，对该违约金，本院予以调整为20000元。关于高某公司的责任，本院认为在协议书中明确载明高某公司应承担的40.8万元赔偿款，应由高某公司、徐海军结算兑现，与原告无关；另关于工程款的结算，亦明确载明由被告徐海军给付原告。故对于涉案纠纷，被告高某公司不应承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条之规定，判决如下：一、被告徐海军于本判决生效之日起十日内给付原告牛忠亮工程款88955元、违约金20000元，合计108955元。二、驳回原告牛忠亮的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8850元，由原告负担7080元（已缴纳），被告徐海军负担1770元（原告已预交，被告在给付上述款项时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费8850元。连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：10×××94。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行的财产所在地的法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  张 蕊人民陪审员  刘为成人民陪审员  张正艳二〇二〇年九月十八日书 记 员  吴家瑞法律条文及上诉须知附录一、法律条文[一]、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。……[二]、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十八条人民法院在认定违约金是否过高时，应以违约造成的损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错、社会经济状况等因素，根据公平原则、诚实信用原则进行衡平。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。