江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1402号上诉人（原审被告、反诉原告）：祝丽琴，女，1982年1月24日出生，汉族，住江西省上饶市信州区。委托诉讼代理人：姜豫玮，江西盛义律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶子宸，江西盛义律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：南昌市东驰汽车销售有限公司，住所地江西省南昌市青云谱区迎宾大道**，统一社会信用代码91360100683474212W。法定代表人：付晨阳，系公司副总经理。委托诉讼代理人：张建华，江西道善律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾小琴，女，1974年10月23日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区。上诉人祝丽琴因与被上诉人南昌市东驰汽车销售有限公司（以下简称东驰公司）房屋租赁合同纠纷一案,不服江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初718号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祝丽琴上诉请求：1、撤销一审判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求，支持上诉人的反诉请求（即被上诉人赔偿上诉人损失258,219元）；2、本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院判决上诉人返还被上诉人意向金10万元及利息，无事实与法律依据。根据双方签订的《房屋租赁意向协议书》第四条约定，协议有效期为2个月，东驰公司先申报一汽大众品牌4S店，如果在期限内申报成功，应第一时间书面或短信告知上诉人，双方在7日内另行正式签订《租赁合同》，东驰公司不按时签约的意向金不予退还，若东驰公司在期限内申报不成功，也应第一时间书面或短信告知上诉人，上诉人可将房屋重新用于招租，并在五个工作日内退还意向金10万元(不计息)。而事实上，在该协议签订后的履行过程中，系东驰公司违约在先，一方面在协议期限内又以另外一家店铺申报一汽大众品牌4S店，另外一方面未依约在期限内书面或短信告知上诉人申报结果，甚至一直拖延到2019年4月16日，才通过微信告知上诉人审批未通过。东驰公司违约在先，应当赔偿上诉人由此遭受的损失(租赁物闲置长达65天，按日租金3,972.6元计算为258,219元)，否则上诉人有权扣留意向金不予退还。另外，协议中已明确约定退还的意向金“不计息”，一审法院却突破合同约定，判决上诉人支付相应利息，没有事实与法律依据；2、因东驰公司的违约行为，导致案涉租赁物闲置65天，一审法院仅判决赔偿损失3万元，明显过低，无事实与法律依据。在本案履行双方《房屋租赁意向协议书》过程中，东驰公司主要存在两方面的严重违约行为，一审法院却未予认定：一、尚在协议约定的有效期内即2019年1月，东驰公司就又以另一个场地申报一汽大众品牌4S店，且该块场地最终通过审批，现已实际投入经营使用，该行为一审法院业已查明，但却简单地认为该行为未违反合同约定，“只是削弱了就案涉租赁物进行交易的可能”，与法不符。二、在协议明确约定有效期为两个月的前提下，东驰公司从未在期限内告知过上诉人申报结果，显然就已经构成违约。两个月期满后，当上诉人询问东驰公司进展时，东驰公司也一直拖延，没有明确告知上诉人结果。直至2019年4月16日，直接导致上诉人的租货物除两个月期限外，还不当延长闲置了65天之久，一审法院却认定双方已对《房屋租赁意向协议书》的合同期限变更，延长至申报结果出来之日，明显错误。被上诉人东驰公司辩称，1、一审判决事实认定清楚、法律适用正确。经一审法庭调查查明，双方对意向协议书、意向金10万元交纳情况，以及在意向协议书履行过程中双方在微信中进行了磋商等事实均无异议。案涉《房屋租赁意向协议书》系预约合同。其中，该意向书第4.2条约定，直接表明房屋租赁合同的正式签订具有不确定性，能否正式签约尚需依赖“申报是否成功”的结果。东驰公司一直在积极履行申报义务。案涉意向协议书签订后第二天，即按约以邮件的形式，用案涉拟租赁的房屋向一汽大众品申请建店换地。东驰公司在履约过程中不存在违约行为；2、一审判决东驰公司赔偿上诉人损失3万元，合情合理，也于法有据。双方已就常涉意向协议书的有效期进行变更，即延长至电报结果出来之日。东驰公司获知申报不成功后也第一时间通知了上诉人，不存在任何违约。案涉意向协议书仅为预约合同，东驰公司未实际占有案涉拟租赁房屋，上诉人主张房屋占有使用费缺乏事实基础。东驰公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令祝丽琴立即退还东驰公司10万元意向金，并支付相应的资金占用利息（利息计算：以10万元为基数，按同期银行贷款利率自2019年2月10日计算至2019年8月19日，为2,295.83元，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心的公布市场报价利率计算至款项实际清偿之日止）；2、本案诉讼费等费用均由祝丽琴承担。祝丽琴向一审法院提出反诉请求：1、判决东驰公司赔偿祝丽琴损失258,219元；2、反诉费用由东驰公司承担。一审法院认定事实：2018年12月10日，东驰公司欲向祝丽琴承租位于江西省上饶县的房屋，故东驰公司作为乙方与祝丽琴作为甲方签订《房屋租赁意向协议书》，约定：1、甲方已与租赁物的登记所有权人签订《租赁合同》，租期十一年，自2018年5月29日起至2029年10月28日止……1.1房屋产权信息：房屋坐落江西省上饶县，建筑面积5262平方，签约时权属状态：甲方已与房屋所有权人签订《租赁合同》，该合同明确约定甲方可以自行决定转租（详见附件）。租赁信息：租赁期限：以正式租赁合同为主。租金标准：145万元人民币元／年不含税（含水、电开通费，不含水费、电费、煤气费、空调费等日常使用费用）。支付方式：转账……2.1甲方承诺对上述租赁物的租赁权合法、有效，可以正常转租给乙方，且该租赁物乙方完全可以正常使用。如因该租赁物的权属、债权、债务、其他法律纠纷等争议问题，导致乙方无法正常使用租赁物的，概由甲方负责协调解决。乙方在处理争议问题期间内，应确保乙方可以正常使用租赁物，若未能处理，或影响乙方正常使用租赁物（乙方正常经营）超过15天的，甲方应当赔偿乙方由此遭受的损失。为免疑义，双方一致确认该损失的赔偿金额为人民币陆佰万元一次性包干。如该金额尚不足以弥补乙方实际损失的，乙方自行承担，不得再向甲方索赔。2.2乙方承诺按本租赁合同约定的租金标准及租金支付方式按时、足额支付租金，若因乙方原因，导致未能按照要求支付款项的，乙方应当赔偿甲方违约金。为免疑义，双方一致确认该违约金额为人民币贰佰万元一次包干。3.1甲方需保证该房屋租赁的合法性，并提供与原房屋所有权人签订的《租赁合同》作为签订本协议的附件，同时协助提供乙方用于申报一汽大众的租赁合同，并保证在后续正常租赁期间乙方能正常装修及经营……4.1本协议签订当天，乙方应支付甲方人民币壹拾万元整的意向金，乙方出具相应《收款收据》。4.2本协议有效期暂定2个月。本协议签订后乙方应先申报一汽大众品牌4Ｓ店，如果在期限内申报成功，应第一时间书面或短信告知甲方，双方在7日内另行正式签订《租赁合同》，乙方不按时签约的意向金不予退还；若乙方在期限内申报不成功，也应第一时间书面或短信告知甲方，甲方可将房屋重新用于招租，并在五个工作日内无条件退还全部意向金壹拾万元整（不记息）……。上述协议签订后，原告当日依约向被告支付了10万元的意向金，并于2018年12月11日向一汽大众申请建店换地为案涉房屋场地。2019年1月，原告又以其他厂家场地向一汽大众进行申报。2019年2月10日协议有效期满后，祝丽琴与东驰公司联系人曾小琴多次通过微信联系沟通案涉场地申报事宜。微信聊天记录主要内容为：1、2019年2月21日，祝：2个月时间过了。曾：厂家暂时还没有答复，估计这几天应该会有回复。祝：要尽快，2月10号2个月时间，你们要抓紧，正月也和一家企业谈，等你们回话。曾：好的。2、2019年2月26日，祝：曾总，厂家还没回话吗？曾：暂时还没有。有任何消息我第一时间会告诉你。祝：好久了，都2个半月了。曾：一汽大众是国营企业，时间会比较久，没有办法的。祝：没有状况说明没有问题，希望都顺利通过。曾：是的。3、2019年3月6日，祝：曾总，您好。你厂里还没答复，你们没有过问吗？马上3个月。你们倒是不急，交了10万也不交接下。曾：在，我们也急，但是厂家没有答复，我们干着急没用呀！前两天刚打了电话，领导还没有时间上会。4、2019年3月20日，祝：现在到底是一个什么情况？曾：柱子多了，外面没有停车位，所以说比较麻烦。祝：那其他场地厂家也通过了吗？厂家现在还没有具体定下来是吧，具体定下来肯定有个文件什么的。曾：你这块场地展厅的柱子多了，门口没有停车位，估计比较麻烦，希望不大…但是具体定下来可能厂家还是要上会，但是上会的具体时间是真的不清楚，所以这个时间呢，你们考虑一下能不能等，因为就是等着呀，我估计希望也不是很大。……有合适的，你要考虑，有合适的人要租。祝：你把前面那块一起启动一下，前面那个展厅不是也挺大的，前面那个展厅停车的话，如果把前面那个一起吃下来整个展厅，所以我们说过来和你弟弟一起聊一下……5、2019年4月16日，曾：祝总，您好！很抱歉，你这里场地厂家没有通过，以后有机会再合作，麻烦你把款汇回这个账号，谢谢！祝：这个要过来面谈下……。以上微信聊天内容原被告均予以认可，一审法院予以认定。2019年4月9日东驰公司收到一汽大众案涉房屋场地申报不成功的邮件。东驰公司联系人曾小琴于2019年4月16日在微信中明确告知被告祝丽琴其场地未获申报成功，要求退还10万元意向金。因被告祝丽琴一直未予退还，故原告于2020年3月9日向被告出具《告知函》一份，载明：……2018年12月11日，我公司以上述租赁房屋申报一汽大众品牌4Ｓ店，但未获一汽大众批准。在上述《房屋租赁意向协议书》有效期内，我公司联系人曾小琴多次致电阁下，明确告知阁下申报不成功，并要求退还意向金，但阁下至今仍未退还。据此，根据意向书第四条第二款的规定，请阁下收到本函后立即退还我公司意向金10万元，否则我公司将追究阁下的违约责任……。被告收到上述告知函之后，仍未退还意向金，故原告起诉至一审法院，要求被告退还意向金10万元并支付相应资金占用利息。原告向一审法院起诉后，被告提起反诉，主张意向书明确约定协议有效期为2个月（即自2018年12月10日至2019年2月10日），期限届满后，东驰公司未按时、明确告知其是否申报成功，一直拖延至2019年4月16日，造成被告出租屋闲置长达2个多月，故要求东驰公司按协议书约定的房屋日租金3972.6元，赔偿其自2019年2月11日起至2019年4月16日共计65天的房屋占有使用费用损失共计258219元。一审法院认为，案涉《房屋租赁意向协议书》尽管对拟承租房屋现状、房屋用途、租金标准、违约责任等作出了约定，但同时约定“……如果期限内申报成功，双方在7日内另行正式签订《租赁合同》，乙方不按时签约的意向金不予退还；若乙方在期限内申报不成功，也应第一时间书面或短信告知甲方，甲方可将房屋重新用于招租，并在五个工作日内无条件退还全部意向金壹拾万元整”。该约定表明房屋租赁合同的正式签订还有不确定因素，能否正式签约尚需依赖“申报是否成功”的结果，故《房屋租赁意向协议书》系双方暂时无法订立房屋租赁合同，事先对已经达成一致的意思表示以合同形式固定下来，对双方当事人加以约束，并约定将来一定时间内条件成就后再行订立房屋租赁合同，其性质为预约合同。该合同虽是为订立房屋租赁合同而签订，但符合民事法律行为的基本条件，仍然具有独立性，其成立、生效、履行、违约责任等均应适用《合同法》的一般规定。经审查，案涉合同是双方当事人意思表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。从案涉《房屋租赁意向协议书》第4.2条约定的内容来看，双方在二个月的合同有效期内能否签订正式房屋租赁合同的前提是原告向一汽大众总部申请建店换地是否成功，这一约定内容，对双方能否签订本约设定了条件，是一种附条件的民事法律行为。案涉合同签订次日，原告向一汽大众总部递交了建店换地申请，较为积极、诚信地履行了合同义务，其在签约后一个月左右，又以另外一家店铺向一汽大众总部提出了建店换地申请，对此，被告认为，原告这一行为有违诚信、公平原则，应对原、被告双方不能签订本约负有过错责任。一审法院审查认为，首先，原告在合同有效期限内同时申报两家店铺为4S店，并未违反合同约定；其次，原告同时申报两家店铺供一汽大众总部选择，只是削弱了本案原被告双方就案涉租赁物进行交易的可能，并不必然丧失交易机会。原告的这一行为不能认定为恶意阻却条件成就的情形，故对被告的这一辩称意见，一审法院不予采纳。合同有效期二个月内，原、被告双方均认可一汽大众总部对申报结果尚没有结论，应认定签订本约的条件尚未成就，导致未能签订本约的过错并不能归责于原、被告双方。本案原、被告约定签订本约的期限为二个月，期限届满后，未订立本约的，按照《合同法》的一般原则，合同终止履行。被告自2019年2月10日期限届满之日始，对案涉租赁物享有自主处分权。但从原、被告双方均认可的祝丽琴与曾小琴在2019年2月21日、2019年2月26日、2019年3月3日、2019年3月20日几次微信聊天内容来看，双方就是否继续履行原合同进行了磋商，均表示是否签订本约仍然等待申报是否成功的结果。这一微信聊天内容应视为双方对《房屋租赁意向协议书》合同期限的变更，即延长至申报结果出来之日。合同延长期内，原告就案涉租赁物申报建店换地未获成功，双方签订本约的条件未成就，故双方不能进一步订立本约仍然不能归责于原、被告双方。综上，原告按照合同约定，在未能订立正式房屋租赁合同的情形下，要求退还10万元意向金的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。其要求赔偿逾期付款利息损失的期限，应从2019年4月16日正式告知申报结果的5日后开始计算。关于反诉原告提出因反诉被告未能及时告知申报结果导致案涉租赁物闲置65天，要求赔偿损失问题。第一，预约合同系缔结租赁合同（本约）的一个过程，其目的就是为了订立本约，预约合同本身并无实际交易行为。本案反诉原告作为出租方，在签约等待期间，拟租房屋闲置，不能出租他人或合理利用，是合同固有的义务，其损失应自行承担。第二，案涉《房屋租赁意向协议户》第4.2条约定“……若乙方在期限内申报不成功，也应第一时间书面或短信告知甲方，甲方可将房屋重新用于招租，并在五个工作日内无条件退还全部意向金壹拾万元整（不计息）”。这一约定中的“第一时间”，结合本案等待签约时间的长短对拟租大宗租赁物效能的影响、短信告知即时性等因素，应理解为反诉被告一旦获知申报结果，应立即以书面或短信方式告知反诉原告。根据本案查明的事实，2019年4月9日，反诉被告已经获知申报未获成功，可反诉被告直至2019年4月16日才微信告知反诉原告。反诉被告这一迟延告知行为，违反了合同约定，也客观上造成了拟租房屋闲置期间的不当延长。尽管当事人双方在合同中未对“第一时间”告知申报结果的违约责任作出约定，但《合同法》第一百零七条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行，采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故反诉被告应就迟延告知的违约行为对反诉原告因此而造成的损失承担赔偿责任。关于反诉原告遭受损失的范围，由于反诉原告在诉讼中并未提供因迟延告知而遭受实际损失的证据，一审法院根据迟延告知的天数，参照拟租房屋实际交易后的租金标准，对反诉原告遭受的损失酌定为3万元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，之规定，判决：一、祝丽琴于本判决生效之日起十日内返还南昌市东驰汽车销售有限公司意向金10万元及利息（利息以10万元为基数，自2019年4月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止）；二、驳回南昌市东驰汽车销售有限公司其他诉讼请求；三、南昌市东驰汽车销售有限公司赔偿祝丽琴损失3万元。此款限本判决生效后十日内付清；四、驳回祝丽琴的其他反诉请求。案件受理费1,173元，由南昌市东驰汽车销售有限公司负担10元，祝丽琴负担1,163元。反诉费2,587元，由祝丽琴负担2,287元，南昌市东驰汽车销售有限公司负担300元。本院认定事实与一审法院查明的一致。本院认为，首先，案涉《房屋租赁意向协议书》为预约合同，是双方当事人真实意思表示，其内容未违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照约定全面履行合同义务。双方《房屋租赁意向协议书》第4.2条约定：本协议有效期暂定2个月。本协议签订后乙方应先申报一汽大众品牌4S店，如果在期限内申报成功，应第一时间书面或短信告知甲方，双方在7日内另行正式签订《租赁合同》，乙方不按时签约的意向金不予退还；若乙方在期限内申报不成功，也应第一时间书面或短信告知甲方，甲方可将房屋重新用于招租，并在五个工作日内无条件退还全部意向金壹拾万元整（不记息）……。根据该条款内容可见，东驰公司交纳的10万元意向金具有保证金性质，其不予退还的前提是东驰公司在期限内申报成功而不与祝丽琴签约。本案实际情况是东驰公司就案涉租赁物未申报成功，导致双方未签订本约，故祝丽琴应向东驰公司返还该意向金。其次，本案双方约定签订本约的期限为2个月，期限届满后，双方无论是否订立本约的，该《房屋租赁意向协议书》终止履行，协议对双方当事人不再具有法律约束力。此后，从双方微信聊天内容来看，祝丽琴一直在向东驰公司催问申报结果，东驰公司也一直在回复申报审批情况，但双方并没有就案涉《房屋租赁意向协议书》所约定的合同期限以外租金损失如何处理达成协议，双方的上述行为，并非在原预约合同履行过程当中实施，而是实施在预约合同期限届满之后，故不属于对原预约合同履行的期限的变更，属于新的缔约过程。一审法院认定双方就预约合同进行了变更，因未注意到当事人变更合同的时间节点，属于认定事实错误，本院予以纠正。然而，双方在新的缔约过程中，祝丽琴所承担的房屋闲置损失客观存在，但双方对此期间的损失均无明显过错，依法应按公平原则由双方各分担129,109元[(1,450,000元÷365天)×65天÷2]为宜。综上所述，上诉人祝丽琴的上诉请求部分成立。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、《中华人民共和国合同法》第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初718号民事判决第一、二项，即：“祝丽琴于本判决生效之日起十日内返还南昌市东驰汽车销售有限公司意向金10万元及利息（利息以10万元为基数，自2019年4月22日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项实际清偿之日止）”；“驳回南昌市东驰汽车销售有限公司其他诉讼请求”；二、撤销江西省上饶市广信区人民法院（2020）赣1121民初718号民事判决第三、四项；三、由被上诉人南昌市东驰汽车销售有限公司赔偿上诉人祝丽琴损失129,109元，此款限本判决生效后十日内付清；四、驳回上诉人祝丽琴的一审其他反诉请求。二审案件受理费5,173元，由上诉人祝丽琴承担2,173元，由被上诉人南昌市东驰汽车销售有限公司承担3,000元。本判决为终审判决。审判长  聂晓红审判员  万利剑审判员  徐志峰二〇二〇年九月二十五日书记员  曹 颖