河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀06民终4550号 上诉人（原审原告）：国美电器有限公司。住所地北京市通州区潞城镇胡朗路****。 法定代表人：董晓红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李引霞。 委托诉讼代理人：李欣，该公司法务。 被上诉人（原审被告）：张晓明，男，1967年2月13日出生，汉族，无业，住河北省保定市莲池区。 委托诉讼代理人：苑占军，河北泮林律师事务所律师。 上诉人国美电器有限公司因与被上诉人张晓明劳动争议一案，不服河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 国美电器有限公司上诉请求：一、依法撤销河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初1797号民事判决；二、请求依法改判上诉人不予支付被上诉人竞业限制补偿金68333.32元；三、一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，判决缺乏事实和法律依据。上诉人与被上诉人于2016年3月20日签署了《保密与竞业限制协议》，4月1日又签署了无固定期限《劳动合同书》，并于2017年5月1日签署了《竞业限制协议（版本二）》。被上诉人于2018年10月1日向上诉人书面申请“本人因个人原因，提出离职”。上述《保密与竞业限制协议》第十二条第2款以及《竞业限制协议（版本二）》第三条第3款明确规定，甲方（即上诉人）有权在乙方（即被上诉人）离职时，作出是否要求乙方承担竞业限制协议及承担竞业限制期限的选择，并书面通知乙方。如在乙方离职时，甲方未书面通知乙方履行该协议的期限，则表示甲方免除乙方的竞业限制义务并不支付经济补偿金。上诉人在被上诉人离职时并未向其发过书面通知，要求其履行竞业限制义务，且在被上诉人离职时，明确告知其无需履行竞业限制义务，依据双方签订的竞业限制协议约定及相关法律规定，上诉人无需向其支付经济补偿金。而一审法院罔顾事实，认定被上诉人实际履行了竞业限制义务，从而判令上诉人应当向被上诉人支付竞业限制补偿金，属于事实认定错误，其判决缺乏事实和法律依据，依法应予以纠正。二、一审判决适用法律错误，从而导致判决错误，依法应予以纠正。一审判决认定双方签订的《保密与竞业限制协议》及《竞业限制协议（版本二）》中约定的“甲方有权在乙方离职时，作出是否要求乙方承担竞业限制义务及承担竞业限制期限的选择，并书面通知乙方。如在乙方离职时，甲方未书面通知乙方履行该义务的期限，则表示甲方免除乙方的竞业限制义务并不支付经济补偿金”属于格式条款，并最终适用合同法中有关格式条款的规定作出判决，应属适用法律错误。因合同法与劳动合同法分属不同的部门法，其适用主体和范围均不同，而本案为竞业限制协议履行纠纷，属于劳动争议范畴，理应适用劳动合同法等的相关规定，一审法院直接适用合同法作出判决应属适用法律错误。上诉人认为，该条款并非排除劳动者主要权利，限制用人单位的义务。协议约定用人单位在劳动者离职时有权选择是否要求劳动者履行竞业限制义务是对其经营信息商业秘密行使处分权的行为。“不通知其履行视为不需要其履行”是对劳动者是否需履行竞业限制协议通知方式的约定，并不违反法律法规的效力性强制规定。上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》、《保密与竞业限制协议》及《竞业限制协议（版本二）》，均是双方在平等基础上经协商一致签订，协议中条款约定明确具体，且通俗易懂，并不存在理解上的歧义，被上诉人作为高管，具有较高的文化认知水平，对该协议应有充分的理解及注意义务，且被上诉人离职时亦有义务与上诉人对该事项进行确认。但事实上，上诉人并未书面告知被上诉人需履行竞业限制义务，故上诉人无需支付补偿金；三、一审判决明显偏袒被上诉人，刻意选择性引用两份协议中对被上诉人有利的约定作出判决，其判决显失公平。双方签订的两份协议中有关竞业限制的章节、条款顺序设置一致，后签订的《竞业限制协议（版本二）》是对之前签订的《保密与竞业限制协议》的修订和完善。且《竞业限制协议（版本二）》第七条第3款中明确约定“本协议签署之前的相关约定与本协议相冲突的依本协议为准”，本案中有关竞业限制补偿金计算标准、协议解除后的处理等条款的约定，因两协议约定存在冲突，故应以后签订的《竞业限制协议（版本二）》约定为准。一审判决依据《竞业限制协议（版本二）》中竞业限制补偿金标准进行核算，同时又依据《保密与竞业限制协议》关于竞业限制义务的解除部分约定，判决上诉人在协议解除后额外支付被上诉人三个月竞业限制补偿金，选择性引用两份协议中对被上诉人有利的条款，明显偏袒被上诉人一方，其作出的判决缺乏法律依据；四、被上诉人对于离职后无需履行竞业限制义务应当是明知的，其无权要求上诉人支付补偿金。被上诉人于2018年11月14日离职，直至2019年10月14日提起仲裁，该期间并未向上诉人主张或了解过竞业是否需要履行，也从未向上诉人要求支付过补偿金。其应该知道上诉人不要求其履行竞业义务。根据法律规定及双方协议约定，竞业限制补偿金应按月支付，且被上诉人应每月在上诉人支付前向上诉人提供当前工作状况（包括在职及不在职）说明及相关证明材料等，但被上诉人在仲裁前从未向上诉人提供过任何资料，也未向上诉人提出过任何主张支付的申请，依照协议约定，视为被上诉人放弃。如按被上诉人的理解在履行竞业限制协议，上诉人一直未支付补偿金，根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四），用人单位超过三个月不支付竞业补偿金，劳动者有法定的解除权。但被上诉人未收到补偿金不向上诉人主张，亦不通知上诉人解除，直至一年之久提起仲裁，并不符合常理。综上，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，应依法予以纠正。为维护自身合法权益，上诉人特依法向二审法院提起上诉，请求二审法院在查明本案事实的基础上依法撤销一审判决，改判上诉人不予支付被上诉人竞业限制补偿金。 张晓明辩称，上诉人的请求及事实和理由没有法律依据，也没有事实依据，应当依法予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院查明本案事实后维持原判。 国美电器有限公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判决其无需支付张晓明2018年11月14日至2019年11月13日竞业限制补偿金55915.08元；二、请求法院判决其无需支付张晓明2019年11月14日至2020年11月13日的竞业限制补偿金；三、本案诉讼费由张晓明承担。 一审法院认定事实：2007年3月27日，被上诉人张晓明到上诉人国美电器有限公司工作，任保定公司总经理职务。双方于2016年3月30日签订了《保密与竞业限制协议》，于2016年4月1日签订了无固定期限的《劳动合同书》，2017年5月1日签订了《竞业限制协议（版本二）》，双方约定，一、竞业限制的定义，是指用人单位（甲方）为保护保密信息及单位合法竞争优势，要求劳动者（乙方）在职期间及离职后一定期限内，不得在与本单位生产或经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的任何第三方任职，亦不得自己生产或者经营同类产品、服务、从事同类业务，不得引诱、协助、参与他人从事与单位相竞争的业务。乙方确认，乙方系负有保密义务的人员，应接受竞业限制约定的约束；二、竞业限制内容和范围包括：未经甲方书面同意，乙方不得自营或者为他人经营与甲方同类产品或类似的产品、服务、业务、无论是直接还是间接。未经甲方书面同意，乙方不得在与甲方生产或经营同类或类似产品、从事同类业务的有竞争关系的第三方任职、提供咨询或服务，无论是否有偿；三、竞业限制期限及竞业限制补偿金，竞业限制期限从乙方离职之日开始计算，最长不超过24个月。甲方有权在乙方离职后，在乙方办理交接手续和接受离职审计的期间内作出是否要求乙方承担竞业限制义务的选择；如在前述期间内，甲方未书面通知乙方履行该项义务的，则表示甲方免除乙方的竞业限制义务并不支付经济补偿金。如甲方在前述期间内，书面通知乙方履行该项义务并规定了相应期限的，乙方应履行竞业限制义务的具体期限以甲方书面通知为准。甲方按乙方实际履行竞业限制义务的相应期间按月支付乙方竞业限制补偿金，标准为离职前12个月平均工资的50%。被上诉人于2018年11月14日离职，离职前12个月平均工资为9318.18元。离职后，上诉人没有就履行保密和竞业限制义务向被上诉人发出书面通知。离职后，被上诉人履行了相关竞业限制义务。2019年10月14日，被上诉人向保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人支付竞业限制补偿金12万元。2019年11月4日，保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会开庭审理，上诉人辩称其并未要求被上诉人履行竞业限制义务。保定市莲池区劳动人事争议调解仲裁委员会裁决：一、上诉人于本裁决生效后七日内支付给被上诉人竞业限制补偿金55915.08元；二、2019年11月14日至2020年11月13日的竞业限制补偿金由上诉人按照上诉人与被上诉人签订的《竞业限制协议》约定按月支付给被上诉人。一审法院认为，双方所签订竞业限制协议，在竞业限制定义部分，约定被上诉人系负有保密义务的人员，应接受竞业限制约定的约束。被上诉人作为上诉人的保定公司总经理，在上诉人没有明确告知其无需履行竞业限制义务的情况下，认为自己了解公司的业务和客户信息，离职后，根据所签订竞业限制协议，履行了竞业限制义务。竞业限制协议在竞业限制期限及竞业限制补偿金部分，约定上诉人未书面通知被上诉人履行该项义务的，表示免除其竞业限制义务，上诉人不负担经济补偿。如果被上诉人忽略此项内容，就有可能产生其履行了竞业限制义务而不能获得上诉人经济补偿的情况，该条款应属于免除或者限制上诉人责任的条款。该条款属于上诉人事先拟定的格式条款，内容并非双方订立合同时协商的结果，上诉人应当在订立协议时采取合理的方式提请对方注意，并按照对方的要求，对该条款予以说明。上诉人不能证明其已经履行了上述提示和说明的义务，在被上诉人履行了义务后，以该格式条款内容对抗上诉人支付补偿金的请求，一审法院不予支持。故被上诉人在离职后有权要求上诉人支付经济补偿。被上诉人于2018年11月14日离职，离职前12个月平均工资为9318.18元，双方约定竞业限制补偿金标准为离职前12个月平均工资的50%，则上诉人应自2018年11月14日起每月向被上诉人支付竞业限制补偿金4659.09元。2019年11月4日，仲裁庭开庭时，上诉人称其并未要求被上诉人履行竞业限制义务，可视为此时明确告知被上诉人无需再履行竞业限制义务，解除了双方的竞业限制协议。被上诉人有权要求上诉人再额外支付3个月的经济补偿。故上诉人应当按照每月4659.09元标准，向被上诉人支付2018年11月14日至2020年2月4日期间的经济补偿，计68333.32元。遂依照《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款、第二款、第六十条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条第一款、第二款的规定，判决：一、上诉人国美电器有限公司于本判决生效后七日内向被上诉人张晓明支付竞业限制补偿金68333.32元；二、驳回被上诉人张晓明的其他仲裁请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由双方各负担2.5元。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人国美电器有限公司与被上诉人张晓明于2016年3月30日签订的《保密与竞业限制协议》及2017年5月1日签订的《竞业限制协议（版本二）》，系双方平等协商签订，且并未违反法律、法规的强制性规定，为有效协议，双方当事人均应遵守上述协议的相关义务的规定。《保密与竞业限制协议》第十二条第2款约定，上诉人有权在被上诉人离职时，作出是否要求被上诉人承担竞业限制义务及承担竞业限制期限的选择，并书面通知被上诉人。如果在被上诉人离职时，上诉人未书面通知被上诉人履行该项义务的期限，则表示上诉人免除被上诉人的竞业限制义务并不支付经济补偿金。《竞业限制协议（版本二）》亦约定如上诉人未书面通知被上诉人履行竞业限制义务，上诉人有权不向被上诉人支付竞业限制补偿金。被上诉人未提供证据证明上诉人在其离职时书面通知其履行竞业限制义务，故可以认定双方解除劳动合同时，上诉人已经确认无需被上诉人履行竞业限制义务，上诉人无需支付被上诉人竞业限制经济补偿。另外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条的规定，用人单位可以在竞业限制期限内单方解除竞业限制协议并额外支付三个月的经济补偿。但竞业限制义务的履行期限是自劳动合同解除或终止后起算，故上诉人在双方解除劳动合同时放弃要求被上诉人履行竞业限制协议，并未在竞业限制期限内，由于被上诉人并未实际受到竞业限制协议的约束和择业选择权的限制，故上诉人无需向被上诉人支付竞业限制补偿金，也不存在额外支付三个月竞业限制经济补偿的问题。综上，被上诉人主张上诉人支付其竞业限制补偿金，于法无据，本院不予支持。 综上所述，国美电器有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省保定市莲池区人民法院（2020）冀0606民初1797号民事判决； 二、上诉人国美电器有限公司不予支付被上诉人张晓明竞业限制补偿金。 一审案件受理费10元，减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人张晓明负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  韩 斌 审 判 员  赵春林 审 判 员  刘 斌 二〇二〇年九月二十九日 法官助理  堵红果 书 记 员  张 杰