河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3438号上诉人（原审被告）：秦宜伟，男，1987年1月9日出生，汉族，住新乡市。被上诉人（原审原告）：张玲，女，1983年10月20日出生，汉族，住河南省原阳县。委托诉讼代理人：师明涛，男，1982年11月14日出生，汉族，住河南省原阳县。系张玲丈夫。委托诉讼代理人：包健，男，1974年9月21日出生，汉族，住河南省原阳县。原审第三人：师书发，男，1953年7月15日出生，汉族，住河南省原阳县。上诉人秦宜伟因与被上诉人张玲、原审第三人师书发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦宜伟、被上诉人张玲及其委托诉讼代理人师明涛、包健、原审第三人师书发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦宜伟上诉请求：一、要求撤销一审民事判决，改判上诉人不承担赔偿责任，或者发回重审；二、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定事实错误。上诉人不是被上诉人张玲的雇主，上诉人与被上诉人张玲素不相识，上诉人是将涉案工程交由师书法施工，被上诉人张玲是师书法雇佣过去帮助施工的，与上诉人没有关系，上诉人只是与师书法结算，因刚开始施工被上诉人就出事了，出于人道主义，上诉人带着被上诉人去医院治疗，期间由于师书法说被上诉人有保险，且其经济困难，出于善意，上诉人为被上诉人垫付了部分医药费，庭审中被上诉人找到多位证人为其作证，但证人证言之间相互矛盾，且均与被上诉人、师书发有利害关系，即便如此，证人证言也能证明师书法才是被上诉人张玲的雇主，例如证人孟某证言中称：“我认识师书法，我跟着他干活的，他是邻村的”；证人田某证言中称：“我不认识秦宜伟，记工是师书法让记得，我也在那干活”；足以证明师书法才是被上诉人张玲的雇主，一审法院不顾事实真相，认定上诉人是张玲的雇主事实错误。上诉人因善心提前垫付伤者医疗费，竟被认定为雇主，要承担十多万元的赔偿，上诉人无法接受。请求二审法院查明事实真相，认定师书法是被上诉人雇主，驳回对上诉人的诉讼请求。二、原判决计算损失错误。一审法院认定被上诉人只有30%的过错明显过低，被上诉人张玲其作为完全民事行为能力人，应当在施工中有较高的注意义务，其在施工中未佩戴安全设施确认施工现场安全的情况下贸然施工致使自身受伤，应当承担自身损害的主要责任，一审法院认定其自行承担30%的责任明显过低。一审法院认定被上诉人损失中包括后续治疗费错误，后续治疗费尚未发生，不应在本案中一并处理，且被上诉人主张数额过高，不应予以支持。即使一审法院认定在本案中一并处理，其认定数额也有明显错误。具体如下：一审判决认定被上诉人张玲的损失：1、34,394.95元；2、误工费为27,316.85元；3、住院伙食补助费750元；4、护理费为13,139.96元；5、营养费2,100元；6、残疾赔偿金63,687.75元；7、被抚养人生活费26,267.13元；8、交通费300元；9、精神抚慰金10,500元；10、后续治疗费15,000元。依器一审法院认定的数额，上述损失共计193,456.6元。即使按照一审法院认定的张玲本人存在过错承担30%责任计算，即193,456.6元×30%=5803698元由其自行承担，剩余135419.6元由上诉人承担，因上诉人已经垫付15500元，只应当承担135419.6-15500=119919.6元，而非判决认定的127672.89元，故一审法院计算数额错误。张玲辩称，一审判决让张玲承担30%的责任本来也要上诉的，但为尽快得到赔偿就放弃了上诉权利，在一审结束后，上诉人在派出所也给师书发等人出具了工资欠条，该事实也能证明上诉人及被上诉人之间系劳务关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，对上诉人的上诉应予以驳回，维持原判。师书发述称，其也是去干活的，不应由其赔偿，是秦宜伟雇佣的，对一审判决没有意见。张玲向一审法院起诉请求：判令秦宜伟赔偿张玲医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神抚慰金、鉴定费、鉴定检查费等损失共计211646.07元。一审法院认定事实：秦宜伟在新乡市平原示范区恒大金碧天下别墅区承包别墅装修改造工程。师书发经案外人吴攀峰介绍到秦宜伟承包的工程处干活。张玲、田五旺、孟小娟等六、七个人经师书发介绍，到秦宜伟工地干活。秦宜伟与师书发口头约定，大工每天240元，小工每天150元，按工计酬。2018年10月11日，在施工过程中，脚手架卡扣松脱，张玲在安装脚手架卡扣时，不慎越界，踏入邻居家下沉式天井雨棚；该顶棚系工程塑料材质，因重压而破裂，张玲自天井顶棚跌入天井底部；造成张玲腰1椎体爆裂性骨折、右跟骨粉碎性骨折。事发当日，张玲被送往新乡卢氏骨科医院住院治疗，至2018年10月26日出院，共住院15天，支出医疗费33922.85元。入住新乡卢氏骨科医院当天，张玲通过门诊部购买镇痛泵一台，支出41元。2018年10月30日购买接骨七厘片、骨肽片支出62.4元。2018年11月9日，张玲到新乡卢氏骨科医院门诊部检查治疗，当日支出数字化影像（DR）检查费用168元，购买克拉霉素片支出8.7元，购买接骨七厘片、骨肽片支出62.4元，行骨折内固定装置取出术并购买骨七厘片、骨肽片支出129.6元，计368.7元。以上，门诊检查、治疗用药共计支出472.1元。在治疗过程中，秦宜伟共支付张玲医疗费15500元。依张玲申请，一审法院委托新乡医学院司法鉴定中心对张玲伤残等级及出院后的误工期、护理期限、护理人数、营养期限进行鉴定。2020年1月10日，新乡医学院司法鉴定中心作出豫新乡医学院司鉴中心［2019］临鉴字第1849号司法鉴定意见书。该鉴定意见书认定：1、被鉴定人张玲外伤致腰1椎体爆裂性骨折伴椎管内骨性占位评为九级伤残，右足跟骨粉碎性骨折畸形愈合评为十级伤残；2、被鉴定人张玲出院后误工期拟定为210日、护理期拟定为90日、护理人数为壹人、营养期拟定为90日，其后续治疗费用约需15000元。张玲为此次鉴定共支出鉴定费3700元，鉴定检查费733.2元。2019年河南省农村居民人均可支配收入15163.75元，农村居民人均消费支出11545.99元；2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为45677元，农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为44314元；张玲与其丈夫师明涛育有二子，长子师某甲2004年6月29日出生，次子师某乙2005年12月11日出生；张玲的父亲张光军，1953年1月16日出生，母亲邢体芳1953年10月13日出生，张光军、邢体芳夫妇育有一子一女，女儿为张玲，儿子为张小辉，均已成年。一审法院认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。张玲受雇为秦宜伟提供劳务，双方形成劳务关系。在施工过程，因脚手架卡扣断开，张玲在安装脚手架卡扣时不慎踏入邻居家下沉式天井雨棚，跌入天井，造成腰1椎体爆裂性骨折、右跟骨粉碎性骨折。张玲在从事劳务过程中未尽到足够注意义务，过失跌入天井，导致本案损害结果发生，应承担相应的过错责任，按30%承担损失。秦宜伟作为雇主，存在相应的过错，应当承担相应民事赔偿责任，按70%承担赔偿责任。本案事故给张玲造成的合理损失有：1、医疗费18894.95元。张玲支出医疗费共计医疗费34394.95元（33922.85元＋472.1元），扣除秦宜伟垫付的15500元，实际支出医疗费18894.95元。2、误工费为27316.85元（按河南省2018年农、林、牧、渔业在岗职工平均工资44314元/年÷365天×225天）3、住院伙食补助费750元，（按50元/天×15天）。4、护理费为13139.96元。按照2018年河南省居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资45677元/年计算，为13139.96元（45,677元/年÷365天×105天计算）。张玲请求7508.4元，一审法院不持异议，按7508.4元计算。5、营养费2100元（20元/天×105天）．6、残疾赔偿金63687.75元（15163.75元/天×20年×21%）。7、被抚养人生活费26267.13元。被扶（抚）养人分别为师某甲、师某乙、张光军、邢体芳。其中：1、被抚养人师某甲生活费为3030.82元（11545.99元/年÷12月×30个月＋2×21%）；2、被抚养人师某乙生活费为7172.95元（11545.99元/年÷12月×5年11个月÷2×21%）；3、被扶养人张光军生活费为8486.30元（11545.99元/年÷12月×7年÷2×21%）；4、被扶养人邢体芳生活费为7577.06元（11545.99元/年÷12月×6年3个月÷2×21%）。四项共计26267.13元。8、鉴定及鉴定检查费4433.2元（3700元＋733.20元）。9、交通费300元（20元/天×15天）。10、综合全案考虑，精神抚慰金酌定为10500元。11、后续治疗费15000元。以上第1至11项共计182389.84元。张玲本人存在过错，应减轻对方责任30%，剩余127672.89元（19424.48元×（1-30%））由秦宜伟承担赔偿。师书发与张玲均受雇为秦宣伟提供劳务，二人之间不存在劳务关系，秦宜伟主张师书发、张玲之间为劳务关系，无事实和法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，一审法院判决：一、秦宜伟于判决生效之日起十五日内赔偿张玲经济损失127672.89元；二、驳回张玲的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4475元，张玲负担1776元，秦宜伟负担2699元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。秦宜伟提交其与师书发的通话录音一份，证明目的：证明师书发说了其只负责管理他的工人。师书发的质证意见为：录音中的内容不是其说的。张玲的质证意见为：无时间地点，师书发本人也不认可，从录音中听的出双方就一个问题争论，结果不得而知，不能证明上诉人所证明的事实。本院认定如下，因师书发本人对录音的真实性不予认可，且秦宜伟未能提供其他证据对录音的真实性予以佐证，对其证明目的不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案赔偿义务人的确定和责任承担问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，秦宜伟主张张玲与师书发之间构成雇佣关系，但其提供的证据不足以证明其主张。一审根据各方当事人提供的证据和本案查明的事实，认定张玲与秦宜伟之间形成劳务关系并无不当。张玲在为秦宜伟提供劳务过程中受伤，秦宜伟作为接受劳务方，在施工过程中，没有具体落实安全措施，未尽到安全管理义务，对事故的发生存在着较大的过错，一审根据其过错程度认定由其承担70%的赔偿责任并无不当。关于损失数额的确定问题。张玲的医疗费损失为34394.95元，一审直接将秦宜伟垫付的费用在医疗费总额中扣除不当，本院予以纠正。张玲的后续治疗并未发生，其可在后续治疗费用实际发生后另案主张。张玲的损失为：1、医疗费34394.95元；2、误工费为27316.85元；3、住院伙食补助费750元；4、护理费为7508.4元；5、营养费2100元；6、残疾赔偿金63687.75元；7、被抚养人生活费26267.13元；8、鉴定及鉴定检查费4433.2元；9、交通费300元；10、精神抚慰金酌定为10500元；以上共计177258.28元。秦宜伟承担70%的责任，为124080.8元（177258.28×70%），扣除由秦宜伟垫付的15500元，秦宜伟应当赔偿108580.8元（124,080.8—15500）。综上所述，上诉人秦宜伟的上诉请求部分成立。一审对于损失数额计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省原阳县人民法院（2019）豫0725民初2802号民事判决；二、秦宜伟于本判决生效之日起十五日内赔偿张玲经济损失108580.8元；三、驳回张玲的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4475元，由张玲负担2193元，秦宜伟负担2282元；二审案件受理费2853元，由张玲负担428元，秦宜伟负担2425元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年九月二十八日书记员 王 琪