四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民初200号 原告：珠海横琴好唱文化投资管理有限公司，住所地：广东省珠海市横琴新区横琴镇彩虹路******。 法定代表人：陈旭，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：邹媛，四川严睿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈登高，四川严睿律师事务所律师。 被告：绵阳优歌娱乐有限公司游仙分公司，经营场所：四川省绵阳市游仙区剑南路东段**（博大紫金阁一期）。 负责人：常斌峰。 委托诉讼代理人：蒋琼华，四川春雷律师事务所律师。 被告：绵阳优歌娱乐有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区铁牛街**。 法定代表人：常斌峰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：蒋琼华，四川春雷律师事务所律师。 原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司（以下简称横琴公司）与被告绵阳优歌娱乐有限公司游仙分公司（以下简称优歌游仙分公司）、绵阳优歌娱乐有限公司（以下简称优歌公司）侵害商标权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月11日公开开庭进行了审理。原告横琴公司委托诉讼代理人邹媛、陈登高，被告优歌游仙分公司、优歌公司共同委托诉讼代理人蒋琼华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院起诉请求：1.判令被告立即停止侵犯原告商标权及不正当竞争的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢；2.判令被告赔偿原告经济损失及因制止上述侵权行为支付的合理开支共计10万元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告依法享有第8299448号“”、第11727497号“”、第11727503号“”、第11727494号“”注册商标专用权,核定服务项目均为第41类：文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；提供卡拉OK服务；安排和组织音乐会等。上述商标目前合法有效，并已形成了巨大的品牌价值和商业利益。“纯K”是原告汇集中国大陆及港澳台多家实力企业连续多年投入大量资金精心打造、开发、经营的全新概念KTV品牌。获得了越来越多加盟商的认可，相继在深圳、东莞、上海、杭州、北京、成都等地开设门店数十家，为广大消费者所熟知，已成为卡拉OK服务行业中极具影响力和知名度的品牌。 经调查，被告经营的“优Ｋparty”店位于绵阳市游仙区剑南路东段97号（博大紫金阁一期），地理，地理位置优越量大。被告主要提供卡拉OK服务，与原告上述涉案注册商标核定使用的服务类别相同。被告未经原告许可，擅自在其提供卡拉OK服务的经营门店的店招、室内装潢、营业用品、广告宣传等处使用与原告注册商标相同的标识，侵犯了原告上述涉案注册商标专用权。另外被告在经营活动及广告宣传中突出使用“纯Ｋ”标识，极易引起消费者混淆，误以为其与原告存在许可使用、关联企业等特定联系。被告的行为违反了诚实守信原则和公认的商业道德，非法攀附和使用原告“纯Ｋ”商誉，以不正当的手段谋取高额利润，且侵权时间长，主观恶意明显。被告的行为给原告造成巨大经济损失及品牌价值、商誉损害。 二被告答辩称：被告所使用的标识与原告注册商标不构成近似商标，不构成侵权；即使侵权成立，被告不应赔偿，理由是原告注册商标三年未使用。第一，原告诉称与基本事实不符，被告使用的是优K而非纯K。第二，原告商标中的字母“K”由上下两个箭头组成，其中下方箭头对上方箭头的头部进行了遮挡，同时下方箭头的左侧和上方箭头的右侧处于同一垂线上。根据公证书所附照片内容，被告所使用的字母“K”是将K字左右分开，将线条进行外观轮廓勾勒处理而形成。被告标识中的K字与原告所持有的K商标图形，从轮廓特征、棱角处理上均有显著不同，不构成近似。第三，原告的经营范围不包括KTV服务，原商标持有人广州苏荷投资管理有限公司也不包括KTV服务，所以原持有人的注册行为并不是以使用为目的，原告受让诉争的商标后大量诉讼，进一步证实也不是以使用为目的，而是利用注册商标不正当获利，将商标作为索赔的工具。第四，原告不能证明将诉争商标真实的投入到了商品和服务中，也不能证明许可他人实际使用。诉争商标未实际使用，消费者不会认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 原告为支持其主张向本院提交了以下证据： 第一组证据：原告营业执照、法人身份证明；被告企业信用信息公示报告。拟证明：原、被告的主体适格。 第二组证据：1.（2018）厦鹭证内字第33185、33186、33187号公证书；2.（2018）厦鹭证内字第33188、33189、33190号公证书；3.（2018）厦鹭证内字第33194、33195、33196号公证书；4.（2018）厦鹭证内字第33191、33192、33193号公证书。拟证明：原告合法拥有第8299448号、第11727497号、第11727503、第11727494号注册商标专用权。 第三组证据：1.凤凰网、新浪网、深圳晚报关于“纯K”报道截屏，That's杂志报道图片、ChannelV“乐工厂”对“纯K”宣传微博截图、大众点评网宣传合同。拟证明：原告经营的“纯K”品牌KTV在全国拥有较高的知名度。 第四组证据：1.四川省成都市国力公证处出具的(2020)川国公证字第62450号公证书。拟证明：被告未经允许，擅自使用与原告享有商标专用权的商标相同或近似的标识。 2.公证费发票。拟证明：原告因维权支出公证费500元。 第五组证据：《纯K经营指导合同（合同编号FZ-20170802）》及转账凭证、《纯K经营指导合同（合同编号ZZ-20171017）》及转账凭证、《纯K经营指导合同（合同编号A--HEB-20180103）》及转账凭证。拟证明：原告授权使用商标的费用为7.6万/年。 二被告质证意见为：对第一组证据的三性均无异议，但是原告的经营范围没有KTV服务。对第二组证据的三性均无异议，但是原商标持有人的经营范围也不包括KTV服务，原持有人在注册时并不是以使用为目的。第三组证据中第一、四、五份证据真实性有异议，在互联网上查询不到相关内容，该组证据达不到上诉人的证明目的，反而证明原告未进行商标使用。第四组证据合法性有异议，违反了公证管辖权。第五组证据合法性有异议，公证书程序违法，对应的三份合同所载明的地址未注册任何营业执照。 二被告为支持其主张向本院提交了以下证据： 第一组证据：原、被告及原商标持有人的工商信息，拟证明：原告及原商标持有人未经营KTV服务，该商标未实际使用。 第二组证据：四个案外人的注册商标详情打印件，纯K潮人、纯K恋人、图标加纯K魔方、纯K年代加英文，拟证明：包含纯K两个字的商标标识并不侵权，否则商标局不会进行注册。 原告质证意见为：对第一组证据真实性无异议，但其经营范围与本案无关。对第二组证据，商标权证书与本案无关。 对原、被告提交的证据，本院将结合全案综合予以认定。 本院认定事实如下：2011年12月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司取得了第8299448号注册商标。2015年12月13日，广州市苏荷投资管理有限公司转让第8299448号注册商标，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，第8299448号注册商标变更至珠海横琴好唱文化投资管理有限公司名下，国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》；2014年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司取得了第11727497号注册商标。2015年12月13日，广州市苏荷投资管理有限公司转让第11727497号注册商标，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，第11727497号注册商标变更至珠海横琴好唱文化投资管理有限公司名下，国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》；2014年4月14日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司取得了第11727503号注册商标。2015年12月13日，广州市苏荷投资管理有限公司转让第11727503号注册商标，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，第11727503号注册商标变更至珠海横琴好唱文化投资管理有限公司名下，国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》；2015年7月21日，经国家工商行政管理总局商标局核准，广州市苏荷投资管理有限公司取得了第11727494号注册商标。2015年12月13日，广州市苏荷投资管理有限公司转让第11727494号注册商标，受让人为珠海横琴新区合众联盟投资管理有限公司。2017年5月10日，第117274943号注册商标变更至珠海横琴好唱文化投资管理有限公司名下，国家工商行政管理总局商标局出具《注册商标变更证明》。 2020年4月14日，原告的委托代理人郑颖申请四川省成都市国力公证处对他人涉嫌侵犯原告商标权的行为、现状等情况进办理保全证据公证。2020年4月14日，四川省成都市国力公证处公证员舒某、饶某同郑颖来到绵阳市的一家名为“优Ｋ纯量ＫＴＶ”的商家，郑颖以消费者身份在该店开了包间消费，并通过刷卡方式支付了费用，该商家的工作人员向郑颖出具了《Ｐ星ＰＯＳ签购单（商户名称：四川省绵阳市优Ｋｐａｒｔｙ芙蓉汉城店）》一张。公证员对该商家的周边环境、内部环境和外观标识、广告、包间内的现状、墙上悬挂的《营业执照》、《卫生许可证》（上有“绵阳优歌娱乐有限公司游仙分公司”字样）进行了拍照。随后郑颖打开手机上的“美团”ＡＰＰ，对名为“优Ｋｐａｒｔｙ（芙蓉汉城店）”商家的页面进行截屏，并将上述截屏内容交由公证员；在手机的“微信”ＡＰＰ上查看名为“优Ｋｐａｒｔｙ”的微信公众号，对该公众号中的头像图片进行截屏后交由公证员。 另查明，优歌公司成立于2013年12月10日，系有限责任公司（自然人独资），经营范围为：卡拉OK（包间）服务（取得资质后方可经营），预包装食品、散装食品销售，中餐类制售（含凉菜）；国内广告的设计、制作、代理、发布；停车场服务。 优歌游仙分公司成立于2017年10月9日，系有限责任公司分公司（自然人独资），经营范围与优歌公司一致。 本院认为，原告依法取得第8299448号、第11727497号、第11727503号、第11727494号注册商标,上述商标处于保护期限内，其商标专用权应受法律保护。 本案争议焦点是：1.被告的行为是否构成商标侵权；2.若构成侵权应如何承担责任。 一、关于被告的行为是否构成商标侵权的问题 根据《中华人民共和国商标法》第四十八条“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为”。第五十七条第一项、第二项“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；属侵犯注册商标专用权的行为。”的规定。结合本案，优歌游仙分公司在其店铺门头、店招多处使用“纯K”标识，其外观、形状与原告注册的第11727497号、第11727503号商标相似，符合《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。 二、关于被告应如何承担责任的问题 优歌游仙分公司未经原告许可，擅自使用原告的商标，侵犯了原告的注册商标专用权。原告将优歌公司和优歌游仙分公司均列为本案被告，优歌游仙分公司以独立的诉讼主体身份参加诉讼，但实际上优歌游仙分公司为优歌公司的分支机构，不具有独立的法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机构申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”规定，其民事责任最终应由其所属的法人优歌公司承担。原告要求优歌游仙分公司承担责任的诉讼请求，本院不予支持。 原告要求优歌公司立即停止侵犯其注册商标专用权行为的请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节确定赔偿金额”。鉴于原告未能提供证据证明其实际损失及优歌公司的侵权获利，本院对侵权赔偿数额适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度，优歌公司侵权行为的范围、后果及原告为制止侵权所支付的合理开支等因素，酌定优歌公司向原告承担的侵权赔偿数额为5万元。 综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、被告绵阳优歌娱乐有限公司于本判决生效之日起，停止侵害原告第11727497号、第11727503号、第8299448号、第11727494号注册商标专用权的行为，即立即销毁或清除相关侵权标识及装潢； 二、被告绵阳优歌娱乐有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计5万元； 三、驳回原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元,由被告绵阳优歌娱乐有限公司承担1300元，由原告珠海横琴好唱文化投资管理有限公司承担1000元。 如不服本判决,可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省高级人民法院。 审判长  刘雨林 审判员宋岩 审判员邱学南 二〇二〇年九月三十日 书记员刘骏