广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0112民初3343号原告：杨剑，男，1974年12月8日出生，汉族，住浙江省兰溪市，被告：七天四季酒店（广州）有限公司，住所地广东省广州高新技术产业开发区科学城香山路****，统一社会信用代码914401165602132666。法定代表人：陈礼明，该公司董事长。委托诉讼代理人：周丽妙，该公司职员。委托诉讼代理人：陈浩，该公司职员。原告杨剑诉被告七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称七天酒店）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告杨剑、被告七天酒店的委托诉讼代理人周丽妙、陈浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杨剑向本院提出诉讼请求：1.七天酒店支付解除劳动合同的经济补偿金67098.89元；2.七天酒店支付2013年1月至2013年4月克扣的工资报酬5271.75元；3.七天酒店支付2018年8月至2019年5月克扣的工资报酬10385.56元；4.七天酒店支付2012年2月至2018年7月克扣的工资报酬53961.41元；5.七天酒店支付2012年4月至2015年2月周末加班和法定节假日加班的工资报酬290914.08元；6.七天酒店支付2011年至2018年未休年休假的工资报酬144172.84元;7.诉讼费用由七天酒店承担。事实与理由：杨剑于2011年10月25日到七天酒店“武汉长江学院”参加店长培训，并于2012年1月19日毕业。同日与七天酒店签订劳动合同，担任分店店长，劳动时间为标准工时制。劳动报酬为5500元/月，奖金另算。杨剑在入职七天酒店约7年8个月期间，先后担任过加盟和直营分店店长，因酒店行业特性，周末和法定节假日从未休息，平日也不能补休，更谈不上休年假。2018年8月杨剑被任命为简约直营上海分公司区域经理，负责江西直营分店的运营管理工作。2019年1月区总杨正理通知杨剑暂时在家休息，等候通知。同年2月21日人事经理陈欣瑶电话通知杨剑“……走解聘流程……然后这边再给您谈下面的条款……”，杨剑只能遵守公司流程，耐心等七天酒店电话沟通解聘条款，不敢错漏任何电话。但是直到5月23日，在无任何沟通的情况下，七天酒店突然发邮件通知杨剑去上班。杨剑发了邮件申述，讨要一个合理的解释，七天酒店不予理睬，拒绝沟通，只是冰冷冷的再次发邮件要求杨剑上班，表面上看似乎符合法律，但根本就是为了逃避支付经济补偿金而做出的机械性无赖行为。七天酒店后续又发出所谓催促上班通知和解除劳动合同通知书。杨剑再次主动打电话给人事领导胡鹏总沟通，其答应会跟进此事，但是后续再打电话已无人接听。鉴于七天酒店反复无常、拒不沟通的行为，杨剑无奈于2019年6月20日发邮件给七天酒店，要求补发被克扣的工资，并因七天酒店拖欠工资要求解除劳动合同支付经济补偿金，但七天酒店拒绝支付。仲裁裁决认定部分事实有误，1.人事经理在电话中已主动提出“……走解聘流程……然后这边再给您谈下面的条款……”，证明七天酒店已确认要和杨剑解除劳动关系，后续再谈解聘具体条款。因此，根据劳动合同法之规定，七天酒店应当支付经济补偿金67098.89元（8387.36元/月×8个月）。2.2013年1月至2013年4月的工资，仲裁裁决已经支持该部分金额。3.杨剑2018年8月担任区域经理后工资一直都是按原店长工资发放，根据七天酒店2018年7月1日起执行的“简约生活事业群区域经理薪酬结构设计方案”，区域经理基本工资应为8000元，杨剑先后多次和七天酒店反馈此事，但一直未有回复。现请求支付2018年8月至2019年2月拖欠的工资报酬6643.68元（2018年8月为1000元/月÷21.75×14天=643.68元，2018年9月至2019年2月每月1000元=6000元，合计6643.68元），原仲裁裁决已经部分支持该项请求，认定杨剑停工待岗至2019年2月超过1个月，但杨剑有新的证据证明，至2019年3月开始停工待岗才超过一个月。4.2012年2月至2016年8月七天酒店克扣工资47367.05元，2017年10月至2018年7月克扣工资6594.36元，克扣金额合计53961.41元。5.因酒店行业特殊性，杨剑周末和法定节假日从未休息，经七天酒店人事专员每月从E-HR考勤系统导出的考勤表证明的加班有，2012年4月至2015年6月周末加班289天，法定节假日加班31天，按照杨剑当年度应发工资计算，周末加班工资报酬282904.12元，法定节假日加班工资报酬为46900.08元。6.杨剑在2011年至2018年因工作原因从未休过年假，七天酒店也从未支付未休年休假工资，劳动报酬争议应适用特别时效。被告七天酒店辩称，杨剑请求支付解除劳动合同经济补偿金无事实与法律依据。协商解除，需双方在真实意思情况下通过充分的协商，达成一致意见。也即双方除了要有协商的意向，还要实际进行沟通、商量，再做最后的确认，如一方在协商过程中出现不同意见，并未进行最后的确认，都是协商不成功的体现，并未达成合意，协商解除即不能成功。杨剑提交了2019年2月21日录音，双方沟通中看，并未表示就劳动合同的解除已达成一致意见，陈欣瑶在电话中只是表示了如要进行协商解除，要与公司确认之后，再与杨剑沟通具体条款，但在录音中包括后来，七天酒店并未表示或安排人员表示要与杨剑解除劳动合同，双方并未就解除劳动合同进行实质性沟通，合同并未解除。在劳动合同未解除的情况下，七天酒店有权安排杨剑工作，基于劳动者的人身从属性，在七天酒店重新安排工作后，杨剑应到岗履行工作职责。在停工前，杨剑担任简约—直营上海分公司区域经理，负责江西直营分店的运营管理工作，重新安排工作后，所负责的管理区域、工作地点、薪资待遇均未发生变化，杨剑应服从工作安排，按时到岗。5月22日，七天酒店第一次发出上班通知书，通知杨剑前往直营华东区上班，杨剑正常的反应应当是立即前往就职，但杨剑却表示反对，并坚持要求办理解聘，此种行为令人费解。杨剑称七天酒店曾电话通知要解除劳动合同，现又要求其上班，前后决定不一致，但从杨剑提供的录音可知，七天酒店并无提出协商解除的意思表示。在经过两次催促上班后，杨剑仍不到岗，已严重违反劳动纪律和规章制度，七天酒店迫于无奈解除劳动合同，合法合理。关于杨剑请求支付的2018年8月至2019年5月克扣的工资，杨剑于2018年8月13日才担任区域经理，转岗后有三个月考核期（8月13日至11月12日），考核期内，待遇将按店长标准发放，如考核通过，才表明杨剑能胜任区域经理岗位，正式转岗，待遇随之按区域经理标准调整，如考核不通过，则不胜任该岗位，杨剑将继续担任店长职务。故七天酒店已足额发放了工资。从杨剑提交的《回复解除劳动合同通知书》可知，杨剑于2018年12月开始待岗，即使需要补发工资，也仅需补发1724.14元（11月补发7000÷21.75×8+8000÷21.75×14-7000=724.14元，12月补发1000元）。2018年12月开始，杨剑待岗，未超过一个工资支付周期的，应当按照劳动合同约定的工资标准支付工资，即按原工资标准支付。超过一个工资支付周期，未安排劳动者工作的，按照最低生活保障标准支付。2019年南昌的最低工资标准为1680元，2019年1月至2月，七天酒店发放的工资远高于此标准。2019年5月，杨剑旷工，七天酒店有权扣除旷工期间工资。关于杨剑主张的2012年2月至2018年7月克扣工资。根据杨剑提交的证据可知，杨剑请求退还的工资为七天酒店履行代扣代缴义务扣除的个人所得税。税务问题不属于劳动争议受理范围。杨剑所在分店为管理店，杨剑的个税由分店投资人代为缴纳，七天酒店已多次提醒及通知杨剑，需督促投资人按时缴纳税款并提供完税凭证，直至2016年10月9日，杨剑才邮件通知七天酒店，由七天酒店代为缴纳个税。自收到申请后，2016年9月开始，七天酒店按时按额实行代扣代缴义务。2017年10月至2018年7月，因杨剑在厦门大学店担任店长，其个税已由该店缴纳。2012年2月，杨剑应缴纳的个人所得税为16.35元，而不是545元。2017年1月，从杨剑提交的个人所得税明细信息查询中看，七天酒店可能存在重复申报，但从杨剑提交的工资单看，七天酒店并不存在重复扣除的情况，即使存在重复申报，也是七天酒店的损失。根据双方已提交的完税凭证，减已缴纳部分，实际未缴纳47367.05元。杨剑请求支付2012年4月至2015年2月周末和法定节假日加班工资无事实与法律依据。七天酒店并未安排杨剑加班，因此无需支付加班工资。店长作为分店的最高领导、最高负责人，给分店员工排班并记录考勤是店长的职责，但七天酒店对杨剑并不进行考勤，本着给予杨剑最高的信任与可自主安排自身工作的角度出发，七天酒店均是给予所有的店长最高的自由权，在七天酒店规定的范围内、标准内保持分店营收业绩即可，并不做考勤要求。杨剑请求2018年10月之前的加班工资，已超过诉讼时效。杨剑请求支付2011年至2018年未休年休假工资144172.84元无事实与法律依据，2018年前的年假工资已过仲裁时效。经审理查明，2011年10月25日，七天酒店（甲方）与杨剑（乙方）签订《培训协议书》，约定甲方对乙方进行理论培训及现场实习培训。培训期满甲方将对乙方进行考核，并通过考核结果决定是否录用乙方。培训结束后，七天酒店（甲方）与杨剑（乙方）先后签订了2012年1月19日至2015年1月18日、2015年1月19日至2018年1月18日的固定期限劳动合同，以及2018年1月19日起的无固定期限劳动合同。2012年1月19日至2015年1月18日的劳动合同约定，试用期从2012年1月19日起至2012年4月18日止。乙方工作岗位为分店店长，工作时间和休息休假按照标准工时制，即每日工作8小时，每周工作5天。试用期工资4400元/月，转正后乙方工资标准为5500元/月，其中30%为绩效工资，即1650元/月。绩效工资根据甲方对乙方考核情况每季度发放。2015年1月19日至2018年1月18日的劳动合同约定，工作岗位为分店店长，工作时间和休息休假按不定时工作制，即经劳动行政部门和甲方审批，乙方所在管理岗位实行不定时工作制，则乙方一周工作时间不少于40小时，每周最少休息一天。乙方基本工资为3600元/月，1800元/月为绩效工资，甲方根据岗位绩效考核比例和乙方绩效考核结果，按月度另行发放绩效工资。另600元/月为提前支付的竞业限制补偿金（按照《竞业限制协议》支付期限为三年）。2018年1月19日起的无固定期限劳动合同约定，工作岗位为分店店长。工作地点以实际分配为准，因甲方为覆盖全国的连锁企业，且店长职位具有特殊性，如因工作或岗位调整的需要，需要分配到上述地点之外工作的，乙方承诺自愿服从甲方工作安排，并保证完成工作任务。在合同有效期内，有下列条件之一的，乙方同意甲方调整其工作岗位/工作地点且同时调整相应的薪酬待遇：1.甲方根据生产经营管理需要；2.根据乙方的工作表现和绩效考核结果，乙方不符合现任岗位的；3.乙方不能胜任现有工作岗位；4.乙方因非公司原因连续休假超过7天，且不符合相关法律规定的；或者乙方连续休假致使乙方不适合本岗位职责要求被认定为不适合继续在本岗位任职的；5.其他因甲方业务或组织结构调整而附随调整乙方工作岗位的。工作时间和休息休假，甲、乙双方同意按以下方式确定乙方的工作时间：不定时工作制，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行不定时工作制。劳动报酬，乙方基本工资4900元/月，绩效工资2100元/月。甲方根据岗位绩效考核比例和乙方绩效考核结果，按月度另行发放绩效工资。甲方依法制定工资分配制度，在甲方实行新的工资制度、调整工资水平时，或乙方的工作岗位、岗位发生变化时，甲方可按有关规定对乙方的工资进行调整，经甲乙双方协商后同意：在以下特殊时期，包括但不限于医疗期、工伤期（含工伤康复期间等）、孕产休假期、待岗期间等，以合同约定的基本工资为基数按相关比例发放。第八条劳动合同的变更、解除、终止、续签，乙方因工作调动，工作性质、工作时间等调整较大的，经甲乙双方协商一致，可以变更劳动合同的相关内容。有下列情形之一的，甲方可以随时解除劳动合同，并且不需支付乙方任何经济补偿，如给甲方造成经济损失，乙方须如数予以赔偿：乙方未向甲方申请并获批准的情况下不在岗，视为旷工，连续或累计旷工三天或三天以上的。2018年12月，七天酒店安排杨剑待岗。杨剑提交2019年2月21日其与七天酒店人事经理陈欣瑶的电话录音，显示对话如下：陈欣瑶说“你现在就是都没有在门店进行工作还有区域的，对吗？”杨剑说“那个，不是要我休息吗？”陈新瑶说“恩，好。因为过完年之后杨总这边有提出，或者是我们这样子，我先了解一下你的想法，然后我这边再和你说。你那边有什么计划或者有什么需求？”杨剑说“也没什么，我看其他的那个，原来武汉他们那些区域经理后面不是也是，他们怎么弄的我就怎么弄好了，也没关系。”陈新瑶说“恩，好吧。那我们就正常走解聘流程，行吗？或者是协议。那我这边跟公司确认之后，完了之后我们再，我跟杨总也做最后的确认，然后这边再给您谈下面的条款，好吧？”杨剑说“可以啊，反正按劳动法就行了吧。”2019年5月22日，七天酒店向杨剑发出《上班通知书》，要求杨剑于2019年5月27日9:00到达直营华东区报到，在直营华东区上班期间，职级和工资待遇保持不变，管辖区域和工作地点保持不变，具体工作内容由姚三钢安排。2019年5月29日，七天酒店发出《关于再次催促杨剑前往直营华东区上班的通知》，载截至当日杨剑已旷工2天，拒不到岗上班的行为是属于旷工的严重违纪行为，请于2019年6月3日9:00到达直营华东区报到。如逾期未到，公司将根据《劳动合同》及《区域经理工作职责及奖惩条例》“未向公司申请并获批准的情况下不在岗，视为旷工，连续或累计旷工三天或三天以上”的规定解除劳动合同。2019年6月5日，七天酒店向杨剑发出《解除劳动合同通知书》，载公司因架构调整于2019年5月22日安排杨剑担任直营华东区区域经理的职务，并在5月22日书面催促到岗上班，但杨剑未按时前往。杨剑拒不到岗上班的行为是属于旷工的严重违纪行为。鉴此，公司于5月29日再次向杨剑发出书面通知，催促前往管理哈尔滨分公司任职上班。然而杨剑至今仍未到达直营华东区域任职上班，已累计旷工7天，该行为已经严重违反了《劳动合同》及《区域经理工作职责及奖惩条例》的相关规定，现经公司研究决定自2019年6月5日起解除与杨剑的劳动合同。2019年6月20日，杨剑向七天酒店发出邮件，称2018年12月其被无理由另行安排，2019年2月21日又接到人事经理陈欣瑶电话通知，要其等公司解聘流程，后续人事会与其沟通解聘条款。其一直在等公司电话沟通。5月23日，在无任何预兆的情况下，接公司邮件通知要求返岗上班。其已于当日回复邮件说明事情原委，公司无人回应。事后其也主动打电话，给人事领导胡鹏总沟通，但后续再打电话已无人接听。公司这种连电话都不打、不接，毫无诚意的沟通方式。无非是想反悔之前的决定，以达到不支付经济补偿金的目的。既然公司如此反复无常，玩弄员工于鼓股掌之间，其也无奈决定要求：发放从2018年8月到2019年4月，无故克扣其任职区域经理期间的基本工资差额每月1000元，共计9000元。公司无正当理由未发放2019年5月工资，现要求如实发放2019年5月基本工资8000元。因公司无故克扣和拖欠工资，现通知公司按照劳动法第三十八条第二款的规定解除劳动合同，并要求按劳动法支付经济补偿金。要求提供自2011年入职以来公司代缴代扣的个人所得税缴费凭证。保留追讨2011年10月入职以来未休年假和法定节假日、周末加班等加班费的权益。另查明，杨剑2018年1月至12月工资分别为26455.35元、7404.76元、8610.27元、8617.93元、8218.1元、7819.15元、9607.40元、7300元、7300元、8320元、8200元、8040元，2019年1月至4月的工资均为7300元，2019年5月发放工资4419.04元。七天酒店另提交了原广州市萝岗区人力资源和社会保障局审批的2012年10月至2019年12月期间的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》，记载连锁酒店店长等岗位实行不定时工作制。双方发生争议，杨剑向江西省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求：1.七天酒店支付解除劳动合同经济补偿金68669.76元。2.七天酒店支付2013年1月至2013年4月克扣工资5271.75元；3.七天酒店支付2018年8月至2019年5月克扣工资12880.96元；4.七天酒店支付2012年2月至2018年11月七天酒店以代缴个人所得税为由克扣的工资54490.06元；5.七天酒店支付2012年4月至2015年2月周末及法定节假日加班的加班工资283005.02元；6.七天酒店支付2011年至2018年未休年休假工资报酬140275.29元；7.七天酒店向杨剑出具离职证明。2020年1月21日，江西省劳动人事争议仲裁委员会作出赣劳人仲字〔2019〕第480-1号、480-2号《仲裁裁决书》，裁决：七天酒店向杨剑支付2013年1-4月克扣工资5271.75元；七天酒店向杨剑支付2018年8月至2019年5月克扣工资5643.68元；七天酒店向杨剑支付2018年应休未休年休假工资差额13854.79元；七天酒店向杨剑出具离职证明；驳回杨剑的其他仲裁请求。以上事实，有《劳动合同》、工资条、银行流水、录音、《上班通知书》《关于再次催促杨剑前往直营华东区上班的通知》《解除劳动合同通知书》《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》《仲裁裁决书》及当事人陈述等予以佐证。本院认为，关于杨剑主张的解除劳动合同经济补偿金。杨剑提交的通话录音尚不足以证实双方已就解除劳动合同达成一致意见，且七天酒店在双方通话以后一直按照正常工资标准发放工资，并未停发工资。故对于杨剑主张的双方已就解除劳动合同达成一致意见不予采信。七天酒店于2019年5月22日及29日通知杨剑到岗上班，杨剑未能按照《劳动合同》的约定履行，七天酒店解除与杨剑的劳动合同符合法律规定。故对于杨剑主张的解除劳动合同经济补偿金不予支持。关于杨剑主张的2013年1月至2013年4月的工资差额5271.75元，七天酒店未就仲裁裁决认定金额申请撤销仲裁裁决，本院确认七天酒店应向杨剑支付2013年1月至2013年4月工资差额5271.75元。关于杨剑主张的2018年8月至2019年5月的工资差额，七天酒店未就仲裁认定的2018年8月至2019年1月工资差额5643.68元申请撤销仲裁裁决，本院对该部分工资差额予以确认。关于2019年2月至2019年5月的工资差额，本院认为2019年2月开始杨剑待岗时间已经超过一个月工资支付周期，之后其实际并未提供劳动，七天酒店已经支付的工资并未低于《广东省工资支付条例》第三十九条规定标准，故对于杨剑主张的2019年2月至2019年5月的工资差额，本院不予支持。关于杨剑主张的2012年4月至2015年2月的周末及法定节假日加班工资，本院认为虽然杨剑与七天酒店签订的2012年1月19日至2015年1月18日的《劳动合同》约定的工作时间为标准工时制，但从其岗位性质及酒店行业特性上来看，其实际履行的是不定时工作制，在其后签订的两份《劳动合同》均约定工作时间为不定时工作制可予以印证。另七天酒店提交了原广州市萝岗区人力资源和社会保障局批复的《企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制申请表》证明其针对店长实行的不定时工作制已取得行政主管部门的审批。同时。杨剑自入职之日起就应知七天酒店的工作时间制度，在长期的工作中也未对七天酒店工作时间安排提出异议，应视为认可七天酒店的工作时间制度，七天酒店每月发放给杨剑的工资总额应包括其工作期间（含周末及法定节假日）的收入，故本院对杨剑主张的2012年4月至2015年2月的周末及法定节假日的加班工资不予支持。关于杨剑主张的2011年至2018年未休年休假工资，本院认为杨剑于2019年就此申请仲裁，其主张的2018年以前的未休年休假工资已经超过仲裁时效。根据杨剑提交的2018年工资条及2018年期间应当补发的工资4643.68元，本院确认杨剑2018年的工资总额为120536.6元，即月平均工资为10044.72元。故七天酒店应向杨剑支付2018年应休未休年休假工资13854.79元（10044.72元÷21.75天×15天×200%）。关于杨剑主张的七天酒店退还以代缴个人所得税名义克扣的工资，实为有关退还代缴个人所得税的争议，不属民事诉讼的审理范围，本院对此不予调处。关于杨剑要求七天酒店出具离职证明，双方对此均无异议，本院予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《广东省工资支付条例》第三十九条之规定，判决如下：一、驳回原告杨剑的全部诉讼请求；二、被告七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨剑支付2013年1月至2013年4月的工资差额5271.75元；三、被告七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨剑支付2018年8月至2019年1月的工资差额5643.68元；四、被告七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨剑支付2018年的应休未休年休假工资13854.79元；五、被告七天四季酒店（广州）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告杨剑出具离职证明。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告杨剑承担。原告于本判决生效之日起七日内向本院缴交。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  李春辉二〇二〇年九月二日法官助理钟陈书记员姚春华