山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁09民终2527号 上诉人（原审被告）：山东正慧饲料有限公司，住所地：新泰市翟镇开发区，统一社会信用代码：913709823446348591。 法定代表人：王军，经理。 委托诉讼代理人：李玉航，山东仁诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁芳林，男，1960年7月4日生，汉族，住新泰市。 委托诉讼代理人：徐建，山东慧当律师事务所律师。 原审被告：新泰市正发饲料有限公司，住所地：新泰市翟镇翟良路**，统一社会信用代码：9137098216963306517。 法定代表人：董仲新。 上诉人山东正慧饲料有限公司（以下简称正慧饲料）与被上诉人宁芳林、原审被告新泰市正发饲料有限公司（以下简称正发饲料）民间借贷纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2019）鲁0982民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人正慧饲料上诉请求：1.依法撤销原审判决并发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法。1.被上诉人主张的借款110万元分为两部分，其中：80万元打入刘清永个人账户，30万元是三张承兑汇票。上诉人认为，上诉人同被上诉人之间的借款合同并没有生效。对于转账的80万元，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第二款的规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(二)以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”。被上诉人80万元银行转账转到了个人账户，所谓的这80万元并没有到达借款人账户。虽然一审时被上诉人提供了加盖上诉人印章的证明(内容要求将借款转到个人账户)，但是该证明前后书写笔迹间距明显不一致，要求将借款转入个人账户的内容是事后添加，该证明存在事后伪造的嫌疑。一审中上诉人提出了鉴定申请，但是鉴定机构没有作出相应结论，上诉人申请继续鉴定，一审法院没有表态；对于30万元的承兑汇票。《中华人民共和国票据法》第三十一条的规定：“以背书转让的汇票，背书应当连续。持票人以背书的连续，证明其汇票权利；非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。前款所称背书连续，是指在票据转让中，转让汇票的背书人与受让汇票的被背书人在汇票上的签章依次前后衔接。”一审程序中，被上诉人提交的承兑汇票背书不连续，三张承兑汇票在汇票上的签章依次前后衔接中均没有被上诉人的记载，被上诉人也没有证据证明以其他合法方式取得。也就是说被上诉人无法证明其是合法票据权利人。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第三款的规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(三)以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时。”得到票据和取得票据权利是两个不同的概念，得到票据不代表就取得了票据权利。既然被上诉人不是合法票据权利人，即使被上诉人将票据交付给借款人，但是并不代表借款人就取得了票据权利。因此被上诉人主张的借款依法没有生效。2.本案被上诉人作为个人提供的借款本金高达110万元，而且不仅包括现金，还包括承兑汇票，承兑汇票一般是在企业和单位流通的，被上诉人作为个人取得这110万元来源不明，不仅涉嫌非法集资。 而且可能涉嫌非法放贷。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条第一款规定“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。”3.被上诉人提供的借款协议书，作为公司董事苏尚上、刘凤武、董文涛都在借款协议书上签了名字。110万元这么大数额的借款，却唯独遗漏公司最重要人员法定代表人的签字。并且直到一审法院送达开庭传票前，被上诉人一直未向公司的法定代表人主张过。还有按照被上诉人的主张，既然在2015年10月24日就提供了借款，借款合同也约定了利息月息1.5%，并且按照该借款合同第四条约定：“。口，按月向出借方支付利息，于借入款项每满一个月后五日内向出借方支付，……。“。庭审中被上诉人称没有还过款，其起诉状要求利息开始计算的时间是2017年8月24日。借款发生后2年没有利息，显然这也是极不正常的。此外，以公司董事在借款协议书上签了名的苏尚上、刘凤武、董文涛，上诉人的董事并不是这三人。另外的身份他们都是山东和慧饲料有限公司(以下简称和慧公司)股东，2015年12月和慧公司租赁上诉人的厂房设备实际经营，现在和慧公司涉及多起借贷和买卖被起诉和执行，苏尚上、刘凤武、董文涛这三人外出躲避债务。被上诉人主张的借款是这三人参与发生的，这笔借款是和这三人及正慧饲料有关，上诉人从来没有使用过这110万元。一审中上诉人申请追加这三人为被告，因为这三个人对于借款发生、使用及是否还过款是最清楚地，但是一审法院却在该三人没有庭的情况下，仅凭被上诉人的说法认定事实缺乏客观依据和信服力。4.《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”根据上述规定，借款人包括本金、利息、违约金、实现债权的费用等全部相加不能超过年利率24%，但是一审判决借款人承担超过了24%。5.关于程序错误。一审程序遗漏当事人，一审法院根据上诉人申请追加被告，并且依法进行了公告，但是在最后一次开庭时却没有通知追加的被告人到庭，程序明显错误。一审中对被上诉人提供的落款日期2015年10月24日借款协议书、借条、证明进行鉴定，鉴定这三份证据不是在同一时间形成(2015年10月24日)，也不是在2015年10月24日形成。鉴定机构没有做出结论，上诉人申请鉴定的笔迹形成事项凭现在的科学技术完全可以作出肯定或否定结论。一审中上诉人要求继续鉴定，可是一审法院没有继续进行鉴定，剥夺了上诉人依法享有的诉讼权利。 被上诉人宁芳林辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。事实与理由：1.上诉人向被上诉人借款110万元，由原审被告正发饲料提供担保，2015年10月24日签订《借款协议书》，出借方、借款方、担保方、借款方董事均在协议书上签字并按手印盖章。同日借款人出具借条一张，并签字按手印盖章，同日借款人出具证明一张并盖章，要求出借人将借款款项转入指定账户。同日，出借人将借款中的80万通过网上银行转入指定账户，并交付三张各10万元的承兑汇票。借款款项转入指定账户，借款人以实际交付。上诉人怀疑其出具的证明存在事后伪造没有证据证实。关于三张各10万元承兑汇票的问题，被上诉人已实际交付借款人，其出具的借条中予以证实，对于三张汇票当时借款是否经过审查确认的，背书连续，借款人收到后予以认定。并至2017年8月24日之前，已按照借款协议书约定的利率以110万元为本金向出借人支付利息，并没有提出过任何异议。上诉人主张借款没有生效，与事实不符，于法无据。2.本案被上诉人出借给上诉人110万元，系其个人所有的资金，不存在涉嫌非法集资，更不存在非法放贷。3.上诉人作为独立的企业法人，王军是法人代表，苏尚上是经理。法人的对外意思表示法定代表人的签字并非是唯一的方式，法人在相关协议上盖章亦是真实意思表示的方式。本案中，上诉人在借款协议书、借条、证明中加盖公章，并有经理苏尚上和其他股东的签字，且出借人按照上诉人要求将出借资金转入指定股东刘清永的账户另外交付三张承兑汇票，借款合同已生效。上诉人主张的苏尚上、董文涛、刘风武还是新泰市和慧饲料有限公司的股东，经被上诉人查询，该公司的股东有苏尚上，董仲新、董文涛、刘风武，至于新泰市和慧饲料有限公司2018年12月如何与上诉人签订租赁合同，被上诉人不清楚，与本案无关。4.借款协议书约定的月息是1.5%，利息按月支付，逾期按照银行延付款（按日计息万分之五复利）计算罚息。该约定两项加起来的利率超出法律规定的年利率24%，因此原审法院判决上诉人按照原借款协议月利率1.5%支付利息，符合法律规定。5.一审程序合法。一审时上诉人申请追加苏尚上为被告，但在第二次开庭前被上诉人提交申请书，因苏尚上以借款董事的身份签字，刘风武、董文涛亦是上诉人公司的股东，被上诉人自愿撤回对其起诉，不要求三自然人法律责任，原审法院同意被上诉人的申请，在最后一次开庭时不再通知书苏尚上、刘风武、董文涛参加庭审，程序合法。一审中上诉人申请了鉴定，鉴定机构出具结论，结论证实了被上诉人的请求和主张。退一步讲，即使不对上诉人申请事项进行鉴定，就凭被上诉人提供的证据完全可以认定上诉人的主张。 原审被告正发饲料未作答辩。 宁芳林向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告山东正慧饲料有限公司偿还原告借款1100000元及利息（以1100000元为基数自2017年8月24日起至还清，按年利率24%计算）；2.被告新泰市正发饲料有限公司、刘风武、董文涛对第一项请求承担连带担保责任；3.被告赔偿原告担保费3000元及承担实现债权的费用；4.诉讼费及保全费由被告承担。庭审后，原告变更诉讼请求，不再要求苏尚上、董文涛、刘风武承担连带担保责任。 一审法院认定事实：原告宁芳林与被告山东正慧饲料有限公司于2015年10月24日签订借款协议；被告山东正慧饲料有限公司向原告宁芳林借款1100000元，月息1.5%，由新泰市正发饲料有限公司担保，每月5号以前支付上月利息，逾期按银行延付款（按日计息万分之五计复利）。被告山东正慧饲料有限公司在借款协议中以借款人身份签名，同时加盖公司公章，被告新泰市正发饲料有限公司以担保人身份盖章，同时苏尚上、刘风武、董文涛在借款方董事处签名按手印。借款协议中出借方、现金金额均为用中性笔另行填写。当日该款项中的800000元通过中国农业银行网上银行电子银行转至山东正慧饲料有限公司指定的刘清永账号内，另外300000元系以银行承兑汇票方式支付的。 原告提交证据一：山东正慧饲料有限公司于2015年10月24日书写的借条及借款协议、农行电子回单、山东正慧饲料有限公司出具的证明、山东正慧饲料有限公司营业执照副本及税务登记证、组织机构代码证、新泰市正发饲料有限公司营业执照副本及税务登记证、组织机构代码证、银行承兑汇票，证实借款属实且原告已将借款款项交付给被告；证据二：天安财产保险公司出具的电子发票，证实原告因本案找担保公司担保支付担保费3000元；证据三：原告提交委托代理协议书，证实原告为实现本债权支出律师服务费23000元。 第一次庭审后，被告山东正慧饲料有限公司对借条及借款协议、山东正慧饲料有限公司出具的证明中的山东正慧饲料有限公司的公章的真实性及三份证据的形成时间申请法院进行鉴定，经法院共同委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，该鉴定所出具了司法鉴定意见书：对借条及借款协议、山东正慧饲料有限公司出具的证明中的山东正慧饲料有限公司的公章是同一枚印章所盖印；无法判断手写字迹是否同一时间形成及是否在2015年10月24日形成。对以上鉴定报告原告及被告新泰市正发饲料有限公司均无异议，但被告山东正慧饲料有限公司有异议。同时被告山东正慧饲料有限公司支付鉴定费18400元。 一审法院认为，由被告新泰市正发饲料有限公司担保，被告山东正慧饲料有限公司借原告宁芳林1100000元，由原告提供的借款协议及网上银行电子回单予以证实，应予认定。被告山东正慧饲料有限公司应当向原告宁芳林偿还借款。被告新泰市正发饲料有限公司在该借款协议上签字，该借款未约定担保期限，担保人应承担连带担保责任，被告新泰市正发饲料有限公司主张其不承担担保责任的证据不足，原审法院不予支持。原告要求被告支付以1100000元为基数自2017年8月24日起至还清按年利率24%计算利息损失的请求，原审法院认为双方应以借款协议约定的月息1.5%计算。原告请求被告承担因本案支付的担保费3000元及实现本案债权支付的律师代理费23000元，原审法院认为其证据不足，不予支持。原审法院认为，苏尚上、刘风武、董文涛在借款方董事处签名按手印，其三人不是借款人，也不是担保人，不应对该借款承担借款和担保的责任。对司法鉴定科学院出具的司法鉴定意见书，原审法院认为系双方通过法院共同委托而作出的，系公平、公正的，应视为有效证据。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，判决：一、被告山东正慧饲料有限公司于判决生效后十日内偿还原告宁芳林借款人民币1100000元及利息（以本金1100000元为基数自2017年8月24日起至还清，按月利率1.5%计算）；二、被告新泰市正发饲料有限公司承担连带责任；三、被告新泰市正发饲料有限公司承担连带责任后有权向被告山东正慧饲料有限公司追偿；四、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14727元,保全费5000元，由被告山东正慧饲料有限公司、新泰市正发饲料有限公司负担，鉴定费18400元，由被告山东正慧饲料有限公司负担。 二审审理中，上诉人正慧饲料陈述，因当时的法定代表人是王军，王军常住济南，所以公司的日常管理是由苏尚上来管理的，苏尚上系经理也是股东。被上诉人宁芳林陈述承兑汇票系要账要回来的，他在一家私人面粉厂搞经营，一年工资奖金十来万，还贩卖石灰石。 二审庭后，被上诉人宁芳林在本院指令期限内提交了利息支付的银行凭证、借款协议两份，还提交了情况说明，主要内容是：1.上诉人正慧饲料的发起人股东:王军、苏尚上、董文涛、刘风武、刘清永、董仲新，新泰市和慧饲料有限公司的发起人股东:苏尚上、董文涛、刘风武、董仲新，两个公司的经营地址是一致的，具宁芳林后来听说对于厂房、设备、办公楼等新泰市和慧饲料有限公司进行了二期投资建设；2.上诉人正慧饲料2015年10月24日借宁芳林110万，按上诉人要求款项打入股东刘清永的账户，2016年1月12日苏尚上个人借宁芳林30万元，月息同样是1.5％，并有刘风武、董仲新、董文涛、新泰市和慧饲料有限公司担保，2016年1月29日新泰市和慧饲料有限公司借宁芳林70万元，月息同样是1.5％，并有苏尚上、董仲新、刘风武、董文涛担保；3.关于利息的支付情况:2015年12月6日9:40:20通过刘清永的账户支付宁芳林账户利息20757元(110万本金，2015年10月24日至11月30日，38天的利息);2016年1月8日16:34:23和16:3744通过自动柜员机存入宁芳林账户两笔利息款1000元、6500元，合计16500元(110万本金，2015年12月份整月的利息):2016年2月4日11:43:38通过刘风武账户支付利息款两笔1514元、18386元计1990元(包括110万2016年1月利息，30万19天的利息，70万3天利息):以后以此类推，每月宁芳林收到31500元利息款(包括本案110万，另外30万和70万)，支付到2017年8月份(最后次付利息款，时间推迟到2017年10月11日7:46:24利息款宁芳林都是通过中国农业银行账户收取，唯一一次是通过宁芳林妻子孙霞账户收取(时间是2016年8月5日20:30:25，董文涛转入)，被上诉人对于收到的至2017年8月的本案110万利息款予以认可，不影响上诉人承担本案还款本息的责任；4.现在上诉人山东正慧饲料有限公司对全部的厂房设备整个院落对外租赁，听说由北京的人现在正租赁着生产。本院组织当事人对被上诉人提供的上述证据进行质证。上诉人质证认为：1.对银行回单的真实性无异议，首先在2015年12月6日的电子回单上面注明的交易摘要是正发利息，和本案没有关系，因为本案的借款是山东正慧与宁芳林之间的纠纷，正发公司只是本案的担保人，还利息的话根本不会涉及担保人，担保人支付借款利息明显不合理；2.从2016年2月4日、3月5日、4月5日、5月6日五张付款方记载是刘风武的银行电子回单，刘风武不是山东正慧公司的股东，他是山东和慧公司的股东，苏小茜、杨迪、董雪据上诉人代理人了解这三人与上诉人无关，银行电子回单付款方记载为杨迪的交易摘要中明确记载和慧，这说明借款利息是和慧公司的利息，与上诉人无关，也就是说明上诉人主张的110万元的借款本金实际上是和慧公司使用，如果是正慧公司使用的话，交易摘要中会分的很清楚，因为是两个公司；3.关于提交的两份借款协议复印件，上诉人不予认可，因为系复印件，无法证明两笔借款的实际发生。上诉人对于被上诉人提交的情况说明的内容，认为刘风武既不是正慧公司的发起人也不是正慧公司的股东，他是曾经参与过也承诺过进行投资，但是并没有实际履行，本案涉及的借款110万元如果真实发生的话，其使用人是山东和慧公司，并不是本案的上诉人。本院经审查认为，依据原审法院作出的生效判决即（2019）鲁0982民初786民事判决书、（2019）鲁0982民初801民事判决书认定的事实，可以印证被上诉人提交的两份借据复印件的真实性，再结合被上诉人提交的网上银行电子回单一宗，以及约定的借款利率，可以综合认定被上诉人宁芳林主张的其已收取由上诉人支付的2017年8月24日之前的利息的事实。 本院二审经审理查明的事实与一审查明一致，本院对此予以确认。 本院认为，被上诉人宁芳林持有2015年10月24日的借款协议书，协议书中明确载明借款方为上诉人，担保方为原审被告正发饲料，并且有苏尚上、刘风武、董文涛的签名捺印，并加盖有正慧饲料、正发饲料的单位公章，该份借款协议书能够证实上诉人与被上诉人之间形成了借款合意。关于涉案借款是否实际交付的问题，结合2015年10月24日加盖有上诉人公章的证明记载：山东正慧饲料有限公司个人卡号：62×××74，户名刘清永，借款请转入刘清永农行卡。再结合被上诉人提交的中国农业银行网上银行电子回单以及2015年10月24日加盖上诉人公章，且有苏尚上签名的书面凭证记载的“今借到宁芳林款壹佰壹拾万元，其中：现金捌拾万元整，承兑汇票三张，各叁拾万元整。承兑汇票号：。”，以及本案中被上诉人宁芳林提交的上诉人支付利息的相关证据，以上证据可以形成证据锁链，足以认定上诉人正慧饲料向被上诉人宁芳林借款110万元，且正发饲料提供担保，涉案借款已实际交付的事实。故原审法院认定事实清楚，本院予以确认。关于上诉人主张的被上诉人涉嫌非法集资或非法放贷的问题，因上诉人并未提交充分证据予以证实，本院不予支持。关于利息支付问题，原审法院依据借据约定的月利率1.5%判令上诉人支付自2017年8月24日起至还清的利息，并未超出法律规定，上诉人的该项上诉理由本院亦不予支持。另经审查，因原审审理过程中，被上诉人变更诉讼请求，不再要求苏尚上、董文涛、刘风武承担连带担保责任，原审法院作出裁定准许宁芳林撤回了对苏尚上、董文涛、刘风武的起诉，故原审法院并未遗漏当事人。且关于上诉人上诉提及的鉴定问题，经原审法院委托司法鉴定科学研究院进行鉴定，鉴定机构出具了司法鉴定意见书，对于借条、借款协议以及证明的形成时间作出了“无法判断手写字迹是否同一时间形成及是否在2015年10月24日形成”的结论，上诉人要求继续鉴定的主张原审法院未予支持，原审法院程序并无明显不当。 综上，上诉人正慧饲料的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14727元，由上诉人山东正慧饲料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李鸿雷 审判员  宋许科 审判员  张晓丹 二〇二〇年九月二十二日 书记员  梁 壮