贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3078号上诉人（一审被告）：中铁五局集团有限公司，住所地为贵州省贵阳市云岩区枣山路**。法定代表人：徐中义，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘骥，男。被上诉人（一审原告）：赵正洪，男，1965年2月8日出生，苗族，初中文化，工人，，住所地为贵州省思南县现住贵州省从江县。委托诉讼代理人：陆伟，贵州智晓律师事务所专职律师。被上诉人（一审被告）：四川万事顺鑫劳务有限公司，住所地为四川省成都市青羊区鼓楼南街******。法定代表人：朱小波。一审被告：中铁五局集团有限公司从江县宰章水库工程枢纽及保水工程（1标）项目经理部，，住所地为贵州省从江县丙妹镇宰章水库项目部负责人：孙长锋，系该项目部项目经理。一审第三人：朱小波，男，1984年2月25日出生，汉族，高中文化，，住所地为重庆市云阳县上诉人中铁五局集团有限公司（以下简称：中铁五局）因与被上诉人赵正洪、四川万事顺鑫劳务有限公司（以下简称：顺鑫公司）、一审被告中铁五局集团有限公司从江县宰章水库工程枢纽及保水工程（1标）项目经理部（以下简称：项目部）及一审第三人朱小波建设工程合同纠纷一案，不服贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初925号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中铁五局上诉请求：1.撤销贵州省从江县人民法院（2019）黔2633民初925号民事判决，依法改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定赵正洪与上诉人之间为劳务承包关系，且因赵正洪无劳务作业法定资质，认定赵正洪与项目部的事实劳务承包合同属于无效合同，均属事实认定不清；二、一审法院对赵正洪一审提供的《证明》的属性认定错误；三、一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条作出一审判决，属适用法律错误；四、赵正洪无本案诉讼请求权，不是适格的原告。赵正洪、顺鑫公司未提交书面答辩意见。第三人朱小波未提交陈述意见。赵正洪向一审法院起诉请求：1.依法判令被告及第三人给付原告工程款共计539651元，误工费、伙食费、交通费、住宿费共计35000元，合计574651元；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.黔东南州水利投资（集团）有限责任公司将从江县宰章水库枢纽及供水工程发包给中铁五局集团有限公司施工，中铁五局集团有限公司成立了中铁五局集团有限公司从江县宰章水库工程枢纽及保水工程（1标）项目经理部。因从江县宰章水库工程项目需要混凝土施工队伍，2017年11月，原告赵正洪经人介绍，原告与被告项目部进行洽谈，并就具体的施工内容和合同单价达成一致意见，从2017年11月10日原告组织施工队伍进场施工至2019年8月14日，原告组织农民工在宰章水库主要负责趾板、挤压边墙、趾墙、溢洪道的钢筋混凝土施工及部分边坡格构架施工。为使承包合法化，赵正洪挂靠在朱小波的顺鑫公司名下作业，实际上是原告与第一被告建立的是劳务承包关系。2.2017年12月28日，中铁五局集团路桥工程有限公司与顺鑫公司签订了《宰章水库工程I合同段（枢纽及供水工程施工）劳务分包合同》，合同约定由乙方顺鑫公司负责大坝混凝土、灌浆及附属工程等施工作业。3.因项目部拖欠赵正洪等民工工资，2019年8月21日，原、被告及第三人经过充分协商，就原告实际完成尚未结算的工程量出具一份证明：“2017年10月至2019年8月朱小波班组混凝土施工工人进场宰章水库枢纽及供水工程施工，截止2019年8月20日该项目混凝土工程尚有1512828元的工程款未支付，赵正洪作为工人代表对未支付款项进行跟踪监督。”后项目部未能付款，2019年8月27日，三方通过从江县信访局、劳动局对项目部拖欠民工工资事宜进行协调,最终协调被告项目部委托业主黔东南州水利投资有限责任公司代付农民工工资972717元，业主水投公司委托从江县劳动监察大队代为支付其发包的从江县宰章水库枢纽及供水工程项目拖欠的农民工工资972717元。2019年9月2日赵正洪收到从江县劳动监察大队代发工资972717元。顺鑫公司的法定代表人系朱小波，朱小波有自己的施工队伍在宰章工地施工，施工内容主要为边坡支护、混凝土浇筑、绿化以及帷幕灌浆。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.原告与被告及第三人是什么关系？原告是否具备诉讼主体资格；2.原告的诉讼请求有无事实和法律依据。针对本案的争议焦点，结合原、被告的诉辩主张，逐一评判如下：关于焦点1，原告赵正洪与被告顺鑫公司及第三人朱小波之间不存在雇佣关系或者劳动关系，而与被告中铁五局存在事实上的劳务承包关系。理由分析如下：（1）从原、被告及第三人在2019年8月21日共同出具的“证明”看，如果仅仅是项目部和朱小波之间针对朱小波在项目部到底有多少工程款，原告没有必要参与该证明当中，被告和第三人也有权不让原告参与其中。（2）本案中涉及的工资表均是原告赵正洪制作，劳动局制作的民工工资表也是依据原告赵正洪提供的民工工资统计表制作的。第三人朱小波及顺鑫公司一直主张与原告是雇佣关系，但并未出具相关证据予以证明。（3）2019年9月4日民工领取工资后，又将部分或者全部工资返还给赵正洪，与赵正洪陈述垫付民工工资的事实相符，第三人朱小波辩称赵正洪存在骗取其及劳务公司资金的事实，证据不足，如果原告诈骗朱小波及顺鑫公司工资而不报案实在有悖常理。（4）项目部辩称按照《劳务承包合同》的约定将已办理验工结算的工程款3766960元支付给顺鑫公司，并由朱小波代领，已经完成了自己的相对合同义务。庭审中，朱小波陈述在涉案工程自己也有施工队在施工，项目部向朱小波付款并不能证明支付的款项就是原告赵正洪的款项。（5）虽中铁五局与顺鑫公司签订了《劳务承包合同》，但纵观全案证据，被告所举的询价函、报价函，恰恰能证明原告是与被告项目部进行洽谈该施工内容的，原告实际是为项目部提供劳务，其并不是朱小波的员工。三方在劳动局协调民工工资事宜时，并没有朱小波及顺鑫公司出具的工资册及委托支付函，说明劳务产生的工资是由项目部支付的。因原告赵正洪无劳务作业法定的相关资质，项目部为了使劳务分包合法化，与顺鑫公司签订合同，朱小波是顺鑫公司的法定代表人，才会出现朱小波参与到“证明”来的事实。综合上述几个方面，原告及项目部存在事实上的劳务承包关系，原告具有诉讼主体资格，被告项目部及中铁五局也是本案适格主体。对被告及第三人辩解原告与第三人及劳务公司是劳动关系，原告既无工人的授权，也无顺鑫公司的授权，无提起诉讼的请求权基础，不具备诉讼主体资格的理由不予采纳。关于焦点2，原告赵正洪无劳务作业法定资质，与被告项目部成立的事实劳务合同应属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案，原、被告及第三人在2019年8月21日共同签订确认的“证明”，应视为是项目部对原告赵正洪施工工程的验收结算依据，“证明”中的未支付的1512828元（不含任何税费）工程款包含赵正洪的工程款以及垫付的材料款64350元，被告中铁五局及项目部除了劳动局代付的972717元工资后再未付任何款项，现尚欠原告赵正洪工程款540111元，应由中铁五局承担付款责任，原告请求539651元是其真实意思表示，予以支持。关于原告请求的误工费、伙食费、交通费、住宿费共计35000元，因未提交证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、中铁五局集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付赵正洪工程款539651元；二、驳回赵正洪其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9546元，由中铁五局集团有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审一致，予以确认。补充查明，本案中涉及的工资表均是赵正洪制作，劳动局制作的民工工资表也是依据赵正洪提供的民工工资统计表制作。本院认为，本案二审争议焦点为：1.赵正洪与中铁五局是什么关系；2.中铁五局是否应承担本案支付工程款的责任。关于焦点一，本案中，2017年11月，赵正洪经人介绍与项目部协商一致，组织农民工于2017年11月10日至2019年8月14日在涉案工地进行施工，为使承包合法化，赵正洪挂靠在朱小波的顺鑫公司名下作业，且本案中涉及的工资表均是赵正洪制作，劳动局制作的民工工资表也是依据赵正洪提供的民工工资统计表制作。2017年12月28日中铁五局与顺鑫公司签订《宰章水库工程I合同段（枢纽及供水工程施工）劳务分包合同》，朱小波有自己的施工队伍在涉案工地进行施工。根据上述查明的事实以及时间先后顺序，且上诉人以及顺鑫公司亦未有向本院提交相关证据予以佐证的综合情况来看，赵正洪与中铁五局实则系劳务承包关系，对于上诉人提出赵正洪系顺鑫公司的民工，与上诉人之间不存在任何法律关系，不是适格的一审原告的上诉意见，不符合客观事实，理由不充分，本院不予采纳。关于焦点二，本案中，2019年8月21日，赵正洪、项目部及朱小波经过充分协商，就赵正洪实际完成尚未结算的工程量出具一份证明：“2017年10月至2019年8月朱小波班组混凝土施工工人进场宰章水库枢纽及供水工程施工，截止2019年8月20日该项目混凝土工程尚有1512828元的工程款未支付，赵正洪作为工人代表对未支付款项进行跟踪监督。”后项目部未能付款，2019年8月27日，三方通过从江县信访局、劳动局对项目部拖欠民工工资事宜进行协调,最终协调项目部委托业主黔东南州水利投资有限责任公司代付农民工工资972717元，且赵正洪已收到972717元。根据上述查明的事实可知，涉案《证明》系三方对赵正洪所施工的工程进行的结算，上诉人提出该证明系赵正洪胁迫所得，但是并未提交相应的证据予以证明，故对于上诉人提出涉案证明系胁迫所得，且并不是对赵正洪施工工程结算依据的上诉意见，与客观事实不符，理由不充分，本院不予采信。虽然涉案工程并未竣工验收，但是已经对赵正洪施工的工程有明确的结算数额，故对于上诉人提出涉案工程未竣工验收，应予改判的上诉意见，理由不充分，本院不予支持。故一审法院判决中铁五局应承担本案支付工程款的责任，并无不妥，本院予以维持。综上所述，中铁五局集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9546元，由中铁五局集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 龙步昌审 判 员 陆小平审 判 员 刘志红二〇二〇年九月二十二日法官助理 谢杰凰书 记 员 龙 欢