江苏省阜宁县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏0923民初2699号 原告:刘银河，女，1965年9月22日出生，汉族，居民，住阜宁县。 委托诉讼代理人：杨清海，江苏阜一律师事务所律师。 被告：江苏省铂康天鲜菇业有限公司，住所地阜宁县三灶镇楼子村**。 法定代表人：曹效成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹雪青，该公司销售经理。 委托诉讼代理人：熊良志，江苏鑫诚律师事务所律师。 原告刘银河与被告江苏省铂康天鲜菇业有限公司（以下简称铂康公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年5月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘银河及其委托诉讼代理人杨清海，被告铂康公司法定代表人曹效成的委托诉讼代理人曹雪青、熊良志到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘银河向本院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿原告医疗费118451.38元（被告垫付）、住院伙食补助费3090元、营养费1800元、残疾赔偿金314760.96元、护理费102960元、误工费90090元、交通费1000元、精神抚慰金15000元，合计647152.34元；2.被告承担本案的诉讼费。事实和理由：被告铂康公司因劳务用工需要，自2013年起雇请了原告刘银河在其单位从事拌料工作，每月工资2300元左右。2017年1月5日下午，原告刘银河在工作中右肘关节被搅拌机绞压致伤。随即，被告铂康公司派人将原告刘银河送至阜宁县人民医院抢救，阜宁县人民医院对原告的伤情检查后建议将原告刘银河转往盐城同洲骨科医院就诊治疗，原告遂前往盐城同洲骨科医院在该院累计住院103天，出院被诊断为“右肘关节绞压伤，右肱骨远端粉碎性骨折”，共花去医疗费116490.58元，该费用已有被告铂康公司支付。出院后，被告铂康公司向原告刘银河支付了2017年1月份的工资。双方就原告刘银河受伤的后续赔偿事宜进行过协商，原告刘银河要求被告铂康公司支付原告一定数额的营养费、住院伙食补助费、误工费、护理费、伤残赔偿金等，但双方未能达成一致意见。原告刘银河现诉至法院，请求支持其诉讼请求。 被告铂康公司辩称，1.原告刘银河在被告铂康公司受伤是事实，但其受伤是因其个人串岗造成的。2.原、被告之间是劳动关系，不存在劳务关系，且事故发生在工作时间，应该按照工伤处理，而不是按照人损处理。2020年8月11日，原告向阜宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定，申请书明确陈述其在2013年被招入被告铂康公司从事操作工工作，于2017年1月5日在上班过程中被搅拌机绞伤右臂，该陈述印证了双方是劳动合同关系，而不是劳务合同关系。现原告刘银河以劳务关系进行起诉，应当驳回其诉讼请求。3.本案的司法鉴定报告不能作为原告刘银河主张残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费的依据，因为该鉴定报告是在其内固定没有取出的情况下进行鉴定的，没有达到人损致残程度鉴定时机，且该鉴定报告鉴定人没有对被鉴定人伤情作出客观的检查。原告刘银河于2020年1月14日在阜宁县人民医院检查时，所拍摄的片子显示原告的肘关节可以屈伸，故该鉴定结论是错误的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院将结合证据规则、具体案情和法律规定予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年起，原告刘银河在被告铂康公司从事拌料工作。原告刘银河在被告铂康公司工作期间，采用日工资制，也就是公司有事即来上班，公司没事即在家务农，刘银河上班一天，公司计酬1天，月底发工资。双方未有签订劳动合同，公司也未为刘银河参加工伤等社会保险。2017年1月5日下午，原告刘银河在将塑料袋里的料往机械斗里倒时，不慎右手臂被搅拌机绞伤。随即，被告铂康公司派人将原告刘银河送至阜宁县人民医院抢救治疗。因原告刘银河伤情较重，又立即被转至盐城同洲骨科医院住院治疗，住院期间为2017年1月5日至2017年3月13日，期间原告刘银河于2017年1月5日进行了“右肘关节探查修复术”，于2017年1月14日进行了“右肘部扩创术+VSD负压吸引术”等治疗，于2017年2月22日进行了“右肱骨远端骨折外固定支架调整术”，出院被诊断为“右肘关节绞压伤，右肱骨远端粉碎性骨折”。2017年7月17日，原告刘银河在阜宁县人民医院检查花去医疗费用112元。2017年8月15日，原告刘银河再次至盐城同洲骨科医院住院治疗，住院期间为2017年8月15日至2017年9月8日，出院被诊断为“右上肢外伤术后”。2017年12月23日，原告刘银河又一次至盐城同洲骨科医院住院治疗，住院期间2017年12月23日至2018年1月4日，2017年12月25日，对刘银河进行“右肱骨骨折切开复位内固定种植骨术”，出院被诊断为“右肱骨远端骨折骨不连，右肘关节僵硬。”原告刘银河三次住院天数累计103天，共计花去医疗费用115925.38元。另，原告刘银河于2017年1月14日在盐城市第三人民医院就诊花去医疗费用1139元，于2017年12月25日在盐城市第三人民医院就诊花去医疗费用1271元，于2020年1月14日在阜宁县人民医院检查花去医疗费用116元。上述医疗费共计118563.38元。2020年5月21日，盐城同洲骨科医院出具疾病诊疗证明，载明：“医嘱：不取内固定钢板”。2020年7月16日，经本院委托，盐城东方司法鉴定所对原告刘银河因本起意外造成的伤残等级及“三期”进行司法鉴定，盐城东方司法鉴定所于2020年7月25日作出盐东方司鉴所[2020]临鉴字第247号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人刘银河罹遭意外右肱骨远端粉碎性骨折，经治疗后形成骨不连致右肘关节功能丧失75%以上构成人体损伤八级伤残。2.被鉴定人刘银河本次损伤三次住院后的误工期、护理期为评残前一日，营养期为120日，1人护理。”原告刘银河为此支付鉴定费用2100元。 另查明，事发后，被告铂康公司为原告刘银河垫付费用144042.4元。被告铂康公司向原告刘银河支付了2016年11月、12月的工资合计4437元。2018年8月11日，原告刘银河向阜宁县人力资源和社会保障局申请工伤认定，阜宁县人力资源和社会保障局于当日作出阜人社工不受字第[2020]239号不予受理决定书，根据《江苏省实施办法》第十三条第（二）项规定，决定不予受理原告刘银河的工伤认定申请。 本院认为，本案的争议焦点为：本案应适用劳动法还是侵权责任法？如适用侵权责任法，原告刘银河在本起意外事故中是否具有过错及过错程度？本案的鉴定结论能都作为定案依据及各项损失费如何认定？ 一、关于本案是否能适用侵权责任法的问题。 本院认为，被告铂康公司虽认为原告刘银河自2013年便在其单位工作，双方之间形成了劳动合同关系，原告刘银河因工受伤，其应当寻求工伤赔偿，而无权以侵权关系主张权利。但由于被告铂康公司未为原告刘银河参加工伤等保险，也未在法定期限内因原告刘银河的涉案事故向相关部门申报工伤认定，自涉案事故于2017年1月5日发生之日至今已超过工伤认定期限。而且从原告刘银河工作性质、计酬等方式符合临时用工雇工性质。原告刘银河以侵权法律关系，要求被告铂康公司承担侵权赔偿责任，而非以工伤保险待遇损失为由提起诉讼，不违反有关法律规定，故涉案纠纷可以适用侵权责任法处理。 二、原告刘银河在本起事故中是否具有过错及过错程度的问题。 本院认为，公民的生命、健康权依法应予保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，被告铂康公司为原告刘银河的雇主，其应当对其雇员刘银河在从事雇佣活动过程中遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。原告刘银河作为完全民事行为能力人，其在从事搅拌工作时未有尽到安全注意义务，从而引起自身意外伤害的发生，其自身存在一定的过错。依照相关法律规定，并综合本案伤害发生的时间、地点及雇主是否尽到管理提示义务等事实，本院认定被告康铂公司承担80%的赔偿责任，原告刘银河自身承担20%的责任为宜。 三、涉案鉴定意见能否作为定案依据及原告刘银河的损害赔偿项目、数额认定问题。 本院认为，对盐城东方司法鉴定所于2020年7月25日作出盐东方司鉴所[2020]临鉴字第247号鉴定意见书，该鉴定是经本院委托，鉴定人员具备相应的鉴定资质，鉴定程序亦符合有关法律规定，故对该鉴定意见中对伤残等级及误工、营养期限的评定本院予以采纳，作为计算刘银河各项损失的依据。对被告铂康公司提出原告刘银河内固定在位，不具备鉴定条件，鉴定意见引用条文与原告刘银河伤情无关等辩解意见。原告刘银河就诊的盐城同洲骨科医院在2020年5月21日出具的疾病诊疗证明中说明了原告刘银河的内固定不取，且鉴定意见对内固定在位不影响鉴定结果已作出合理的说明。在被告铂康公司未能提供足以推翻该鉴定意见证据的情况下，对其辩解意见，本院难以采纳。1.医疗费共计花去118563.38元，有医疗费发票、用药清单等为证，可以证明该费用的实际支出，对此本院予以认定；2.护理费鉴定意见建议原告刘银河的护理期限从其受伤之日至评残前一日，根据原告刘银河的伤情，本院认为该意见建议的护理期限过长。参照上海市司法鉴定工作委员会办公室于2008年1月7日印发的沪司鉴办[2008]1号《人身损害受伤人员休息期、营养期、护理期评定标准（试行）》的通知第8.3条，断肢护理期限为30-90日，再结合原告刘银河的住院天数103天，本院酌定原告刘银河的护理期限为193天，按每天80元的标准计算为15440元；3.营养费结合鉴定意见及刘银河的医疗情况，认定营养期限为120天，刘银河主张营养费按照每天15元的标准计算为1800元，该主张亦符合有关法律规定，本院对此予以认定；4.住院伙食补助费原告刘银河累计住院103天，按每天30元的标准计算为3090元，该主张符合相关法律规定，本院予以认定；5.误工费刘银河未能提供事发前的相关收入证明，但根据被告铂康公司提供的工资发放单及原、被告在庭审中的陈述，本院对原告刘银河主张按每天70元的标准计算，调减为每天60元，再结合鉴定意见，建议的误工期限为受伤之日至伤残鉴定前一日，期限为1297天，原告刘银河误工费为77820元；6.残疾赔偿金结合江苏省2019年度全省居民人均工资性收入为23836元、上一年度全省居民人均经营净收入为5636元，结合2019年度全省平均负担系数、刘银河劳动能力丧失比例及年限，原告刘银河主张314760.96元，符合法律规定，本院予以认定；7.交通费刘银河未能提供相应的交通费发票，但考虑到就医地点、时间、人数及次数等，本院酌定为800元；8.精神损害抚慰金刘银河因本起意外事故造成身体上的残疾，给其精神上造成了一定程度的伤害，根据侵权行为造成的后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素综合考虑，原告刘银河主张15000元亦不违反法律规定，本院予以认定。本院考虑到当事人的诉累，一次性解决纠纷为宜。对于被告铂康公司垫付的144042.4元在本案中一并予以处理。根据本院确定的赔偿责任比例，被告铂康公司垫付款中应由原告刘银河承担份额在赔偿总额中扣减。 综上，本院对原告刘银河因本起意外造成的各项损失认定为：医疗费118563.38元、护理费15440元、营养期费1800元、住院伙食补助费3090元、误工费77820元、残疾赔偿金314760.96元、交通费800元、精神损害抚慰金15000元，合计547274.34元，由被告铂康公司承担80%的赔偿责任为437819.47元，扣减被告铂康公司垫付的144042.4元，被告铂康公司尚应赔偿原告刘银河各项损失293777.07元。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条规定，判决如下： 一、被告江苏省铂康天鲜菇业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告刘银河因本起意外事故所致的各项损失计293777.07元； 二、驳回原告刘银河其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9273元，减半收取4637元，鉴定费2100元，合计6737元，由原告刘银河负担1347元，被告江苏省铂康天鲜菇业有限公司负担5390元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。 审判员  范效飞 二〇二〇年九月二十五日 书记员  罗 岚