山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2865号上诉人（原审原告）：张玉锋，男，汉族，1966年5月20日出生，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：唐诗静，泰和泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋代玉，泰和泰（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄市宏基房地产开发有限公司青云锦绣花城项目部，住所地山东省枣庄市市中区青檀南路**。负责人：殷宪东，经理。被上诉人（原审被告）：枣庄市宏基房地产开发有限公司，，住所地山东省枣庄市市中区青檀北路**法定代表人：王光林，经理。委托诉讼代理人：刘存文，山东金罡律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：枣庄众发置业有限公司，住所，住所地山东省枣庄市市中区青檀路锦绣花城**楼**门市div>法定代表人：郑仰同，经理。委托诉讼代理人：卓淼，山东诺诚律师事务所律师。上诉人张玉锋因与被上诉人枣庄市宏基房地产开发有限公司青云锦绣花城项目部（以下简称宏基项目部）、枣庄市宏基房地产开发有限公司（以下简称宏基公司）、枣庄众发置业有限公司（以下简称众发公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2020）鲁0402民初2359号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张玉锋上诉请求：一、依法撤销(2020)鲁0402民初2359号民事判决书，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审；二、本案一审、二审案件受理费、财产保全费由三被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定宏基公司不应支付本案工程款，认定事实严重错误，且与宏基公司自认的事实相违背，系枉法裁判。1.宏基公司应当支付本案工程款560万元。一审中，宏基公司对《工程造价咨询报告书》真实性认可，对工程总造价认可(见一审判决书第6页)，只是无法确认宏基项目部已支付了多少工程款，所以对未付工程款560万元的数额提出质疑。众发公司对《工程造价咨询报告书》的真实性也予以认可。可见，宏基公司作为本案工程的开发商、总包方，对吴振宝进行基础土石方施工的事实以及工程总造价没有任何异议(宏基公司已陆续向吴振宝支付工程款1000余万元)。双方争议的只是宏基公司已付工程款具体数额是多少。对此，宏基公司负有举证责任。如不能举证，应以上诉人主张的数额为准。宏基公司应当支付本案工程款560万元，事实清楚，证据充分。2.《工程造价咨询报告书》真实、合法、有效。《工程造价咨询报告书》(已提交原件)第一页“审核定案表”显示土石方及道路工程审定工程造价为17086518.21元，该定案表由宏基项目部盖章、项目负责人殷宪东及施工方吴振宝签字确认。宏基项目部为完成锦绣花城项目而设立的，根据法律规定及建设工程的惯例，宏基项目部的行为应视为宏基公司的行为，何况宏基公司已当庭对《工程造价咨询报告书》真实性予以认可。一审法院没有权利推翻建设方、施工方均已经认可的《工程造价咨询报告书》。因此，宏基公司应当支付本案工程款，事实清楚，证据充分。一审法院不采信宏基公司自认的事实，却自作主张提出《工程造价咨询报告书》所附的部分土石方数量及金额是复印件，吴振宝与宏基公司没有一致签字确认等等。试问，如果宏基公司与吴振宝没有一致确认，这些材料怎么会出现在《工程造价咨询报告书》中?宏基项目部及负责人殷宪东怎么会对审核结果盖章签字确认?宏基公司怎么会当庭认可《工程造价咨询报告书》的真实性?宏基公司已支付1000余万元工程款如何解释?可见，一审法院歪曲事实，枉法裁判。二、一审判决推定2015年5月15日之后不再具有施工条件，从而认定吴振宝未实际施工B区工程，认定事实错误。枣庄市国土资源局出具的枣国土资监(罚)字(2015)02260号行政处罚决定书不能证明该处罚已实际履行。实际上土地及建筑物均未没收，政府组织众发公司对烂尾项目接盘也是众所周知的事实。根据《工程造价咨询报告书》所附材料，2016年、2017年，宏基公司股东、宏基项目部负责人殷宪东还多次签收锦绣花城B区工程验收记录，完全能够证明吴振宝2015年5月15日之后对锦绣花城B区进行了实际施工并验收通过。在事实如此清楚的情况下，一审法院没有权利仅凭一纸处罚决定，就推定吴振宝不具备施工条件、未实际施工B区工程。上述认定明显是主观臆断，歪曲事实。三、被上诉人众发公司应当对本案工程款承担连带责任。上诉人在一审中提交的证据可证明，锦绣花城项目B区经市中区棚改办同意由众发公司注资合作，其认可并承接宏基公司在开发过程中所产生的债权、债务；且众发公司接盘锦绣花城B区项目后，该项目仍由宏基公司的股东殷宪东负责，宏基公司、众发公司一套人马，两块牌子，为关联公司。基于上述理由，众发公司应对宏基公司的债务承担连带责任。综上，上诉人合法受让本案工程施工人吴振宝的工程款债权，并履行了通知义务，债权转让合法有效，宏基公司应当向上诉人支付本案工程款，事实清楚，证据充分，且众发公司应当对本案工程款承担连带责任。(2020)鲁0402民初2359号民事判决书认定事实严重错误，依法应予撤销。请求二审法院公平、公正审理此案，依法改判支持上诉人(原审原告)的诉讼请求或发回重审。张玉锋补充事实理由：张玉锋在一审中提交了吴振宝中国银行流水共十页，见原审卷第300-309页，银行流水显示宏基公司213002279328号账户向吴振宝转账工程款13笔，共计251万余元，一审法院将该证据收入卷宗，却并未进行质证，即作出一审判决，严重侵犯了上诉人的合法权益，程序违法。宏基公司辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。众发公司辩称，众发公司与宏基公司无任何关联，不存在合作的关系，也不是上诉人所称的一套人马两套牌子，上诉人要求众发公司承担连带责任没有事实及法律依据，一审对众发公司的判决内容符合事实及法律规定，请求二审法院依法驳回上诉人对众发公司的上诉请求。宏基项目部未到庭未答辩。张玉锋向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带给付原告工程款5600000元及利息（以5600000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年10月31日起至判决生效之日）；本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院查明事实：原告（乙方）与吴振宝（甲方）签订债权转让协议一份，其中约定双方一致同意，甲方将其对债务人枣庄市宏基房地产开发有限公司青云锦绣花城项目部、枣庄市宏基房地产开发有限公司、枣庄众发置业有限公司拥有的关于工程款总债权份额的100%及附属的一切权利、利益全部转让给乙方行使，甲方对乙方有多笔债务共计350万，甲方同意将该笔债权转让款作价350万元，双方同意用该笔债权的转让款折抵甲方对乙方的全部欠款，该债权转让通知书已经宏基房产项目部殷宪东签订确认（说明A区40%，B区60%）；庭审中，原告提交2019年10月30日山东晟世工程造价咨询有限公司出具关于青云锦绣花城土石方及道路工程造价报告书一份（复印件），审定结果为送审工程造价19910760.61元，审定工程造价17086518.21元，宏基房产项目部“殷宪东”及吴振宝签字确认，该造价报告书内容包括土方挖运承包协议，该承包协议系吴振宝与案外人山东元丰房地产开发有限公司分别于2010年4月9日和2010年4月30日签订，其中约定山东元丰房地产开发有限公司委托吴振宝挖运锦绣花园8#9#10#11#基础土方。2015年5月15日，枣庄市国土资源局出具枣国土资监（罚）字{2015}02260号行政处罚决定书，经查，宏基公司于2010年8月擅自占用光明路街道涝坡社区、圪塔埠街道邵庄社区、永安镇马庄社区（梁辛庄村）土地27806.06平方米全部为建设用地，符合土地利用总体规划，此行为违反了《中华人民共和国土地管理法》，属违法占地行为，责令退还非法占用的27806.06平方米土地、没收违法占用的27806.06平方米土地上新建的建筑物和其他设施并处以罚款人民币417091元。一审法院认为，原告提交的山东晟世工程造价咨询有限公司出具的关于青云锦绣花城土石方及道路工程造价报告书并未显示案外人及实际施工人与宏基房产项目部之间对青云锦绣华城B区施工作出明确具体的约定，且AB区土石方合计的数量及金额均系复印件，且没有案外人吴振宝与被告宏基项目部及宏基公司的一致签字确认，更为重要的是2015年5月15日枣庄市国土资源局已经责令被告宏基公司将非法占用的土地退还并没收新建的建筑物及其他设施，2015年5月15日之后案外人吴振宝客观上已经不具备施工条件，如果案外人吴振宝实际施工B区工程，即使新建建筑物被没收，其完全可以采取其他手段维护自己的合法权益。被告众发公司与案外人吴振宝并无直接合同关系，原告请求被告众发公司承担法律责任，无事实及法律依据，该院对此不予支持。被告宏基项目部经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩权利，不影响本案依法裁决。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回原告张玉锋的诉讼请求。案件受理费51000元，减半收取25500元，由原告张玉锋负担。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。上诉人提交：1.枣庄市鲁南公证处公证书一份，（2020）鲁枣庄鲁南证民字第2569号，内容：锦绣花城二、三期工程项目联合开发协议书扫描件与原件相符，并附光盘，联合开发协议书证明殷宪东作为众发公司授权代表与郑仰同签订的该联合开发协议，对共同开发事宜作出约定，证明殷宪东是众发公司的授权代表，实际控制人，本案争议的土石方工程量、工程审计报告均由殷宪东签订确认，锦绣花城项目部即使在众发公司接管后仍然进行实际施工，联合开发协议与上诉人一审提交的证据相互印证，可以证明众发公司应对本案工程款承担连带责任。2.殷宪东出具的情况说明一份，证明吴振宝与锦绣花城项目部2015年签订施工合同B区15、16号楼继续由吴振宝施工，没有签订补充协议。情况说明与审计报告相互印证，可以证明吴振宝实际施工了B区土石方工程，被上诉人应支付工程款。公证书所附的联合开发协议是公证处从协议原件扫描而成，并制作了与原件相符的公证书，从证据效力来看，具有原件的证据效力，殷宪东是本案锦绣花城项目部的负责人，于2017年7月代表众发公司签订内部承包协议，这一事实本身说明众发公司与宏基公司是两块牌子一套人马，殷宪东为众发公司的实际控制人，设立众发公司本身就有逃避债务的嫌疑。被上诉人宏基公司质证认为，1.从公证内容及事项来看与宏基公司不具关联性，对真实性及有效性无法发表意见。2.情况说明从内容来看属于证人证言，根据证据规则的规定，证人以该形式进行作证不具有法定形式要件。被上诉人众发公司质证认为，同意宏基公司的质证意见。宏基公司明确表示该内容与宏基公司不具关联性，即宏基公司与众发公司不存在合作的关系。1.对公证书中的联合开发协议书的真实性有异议，我公司从未签订过联合协议书，这份是彩印出来的，退一步讲，该协议只约定了众发公司内部事项，从内容看，实质上是众发公司的内部承包协议，与宏基公司无关联性。2.情况说明属于证人证言，殷宪东应出庭作证。被上诉人众发公司提交众发公司、宏基公司、宏基项目部于2018年3月22日签订的《协议书》。证明从该协议中没有任何内容可以看出宏基公司和众发公司存在联合开发的意思表示。上诉人张玉锋质证认为，对真实性不清楚，从内容可以看出本案锦绣花城B区项目就是宏基公司和众发公司共同开发的，双方为此签订了协议。宏基公司质证认为，对真实性没有异议。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张玉锋提交的证据不足以支持自己的主张，其亦不能提交证据推翻一审判决。一审法院驳回其诉讼请求并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人张玉锋的上诉请求不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费51000元，由上诉人张玉锋负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月十八日书记员 吴 凡