贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终2033号 上诉人（原审原告）：李晓辉，男，1989年5月11日生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：旷维身，安龙县赵堤街道法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：王馨玉，女，1982年4月14日生，汉族，住贵州省安龙县。 委托诉讼代理人：王**,兴义市顶效法律服务所法律服务工作者。 上诉人李晓辉因与被上诉人王馨玉合伙协议纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初942号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李晓辉上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法解除《合伙经营协议》，同时判决因经营不善由被上诉人退回上诉人合伙投资款200,000元；2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故意偏袒被上诉人一方。针对被上诉人在庭审中认为该餐馆一直在经营这个事实，一审法院没有查明，只听被上诉人一面之词。在一审法院判决作出后，上诉人找到被上诉人分配利润，被上诉人提供了月份经营记录，该记录记载了经营期间一直在亏损的事实。如果再不解除合伙协议，会扩大进一步的损失。既然被上诉人说一直在经营，也不对上诉人进行利润分配，明显违反了双方的合伙协议约定。（该事实有被上诉人提供给上诉人的经营记账本和录音证据作为新证据佐证）。一审法院是在故意偏袒被上诉人，请二审法院调查。一审法院没有按照事实情况判决，是扩大双方损失的一种表现，没有按照最新的司法解释作出本案判决，更没有理解“因疫情导致解除合同”应认定为不可抗力，双方解除都无过错原则判决，导致判决不公。一审没有站在社会主义法治理论这个高度判决，整个社会何来和谐，同时相信二审法院是实现公平正义的最后一道防线。 二、一审判决曲解法律，在适用法律上存在错误。司法的目的之一就是使不确定的法律关系明确化，法律的目的在于定纷止争，并且根据法律的公平原则要兼顾各方当事人的合法权益，尽最大努力实现社会的公平、正义。本案中，一审法院根据最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第52条“合伙入退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应子准许，但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因，理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的偿责任”。从这一条司法解释一审法院根本没有对该判决作出充分的说理。相反，上诉人认为退伙的原因是不可抗力（疫情影响），这也有《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》1、对于疫情直接导致合同不能履行的，可以依法适用不可抗力的规定，部分或者全部免除责任，而一审法院没有参照判决。对于本案的过错和理由，上诉人认为也是有正当理由解除合伙协议的，因为被上诉人与上诉人在经营期间一直是亏损的，这有被上诉人提供的新证据经营记账本和录音证据佐证，对于过错程度被上诉人的过错程度也远远大于上诉人。签订合伙协议是被上诉人所签订的，在经营过错中被上诉人的老公对上诉人指手画脚，在一审判决作出后被上诉人父亲还对上诉人进行威胁。这对于一个外地人来说，上诉人的过错难道会大于被上诉人吗？根据高度盖然性也只有被上诉人的过错大。一审法院在没有把法律明确化，就用《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明任的当事人承担不利的后果”的规定作出判决，是根本没有查明案件事实和运用正确的法律的，这难以让人服判。一审法院明显在曲解法律，同时没有引用《合伙企业法》相关规定，没有约定按照法定的规定来判决，在法律适用上存在错误。可见一审法院对上诉人有利的法条一点不引用而采取回避。一审法院偏袒被上诉人的行为更加明显，不能叫人心服。一审法院自由裁量权也太宽了。 综上所述，原判决违反法定程序，影响了案件的正确判决，二审法院应当裁定撤销原判决，依法改判。一审判决严重的程序违法，导致实体判决不公，法律丧失公信力，希望二审法院对此予以高度重视。一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误，违反法定程序，请求二审法院依法查明事实，维护上诉人的合法权益。 王馨玉二审辩称，一、被答辩人在上诉状中陈述的一审法院认定事实不清、证据不足的陈述依法不能成立。根据涉案合伙关系的具体形态及一审法院在审过程中查明的案件事实，答辩人与被答辩人合伙经营山庄，截至今日山庄仍在建设及完善过程中，并没有彻底投资结束。针对在诉讼期间开业的行为也只利用已有的经营规模，为了达到缓解双方经济投入且有效将山庄投入市场的经营理念才进行逐步完善逐步经营的一个必然过程。被答辩人在上诉状中陈述答辩人一方故意制造亏损，不解除合伙协议会进一步扩大损失的表述依法不能成立且本身严重违背公平、公正原则。根据《中华人民共和国合同法》之有关规定，答辩人与被答辩人作为合伙经营人，依法应当对合伙产生的亏损、盈利、债权债务等按份承担各自责任享有各自权益。经本案在一审审理中查明，被答辩人截至提交起诉状时其作为合伙人均长期参与山庄的具体经营管理，并在经营过程以日结方式分配经营所得，山庄的亏盈与否其完全明知并一直参与其中。且根据谁主张、谁举证的民事证据规则，一审法院为了查清案件事实当庭询问被答辩人涉案相关事宜，其当庭自认的案件事实依法足以作为定案依据，且答辩人一方依法不用就其自认的案件事实再行举证。 二、被答辩人在上诉状中陈述的第二条上诉理由依法不能成立且与客观事实自相矛盾，其行为本身就是在滥用司法资源，以合法手段掩盖非法目的。首先，被答辩人在上诉过程中主张以疫情影响作为不可抗力因素，依照《关于依法妥善审理涉心冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见（一）》之相关规定，要求一审法院支持其解除合伙关系的诉讼主张并认为一审法院未判决达到其目的就存在适用法律错误，其主张严重违背公平、公正及起码的善良风俗原则。疫情作为阶段性影响现在已经逐步降低了对国民及各行业的威胁，国家也在大力组织恢复生产及创造生产值。本案中，上诉人为了满足私利以此为由主张解除双方合伙关系依法不能成立，从其诉请退还的合伙金数额就足以证明被答辩人一方对自己应承担的责任完全不提，相反无理要求答辩人超额退还其合伙金并不承担任何合伙债务，其主张本身就丧失起码的公平；其次，一审法院在审理本案过程中正是严格适用法律法规并充分考虑当时疫情才作出的一审判决，判决内容公平、公正。从庭审及上诉情况足以证明双方依法不具备丧失继续合伙或协议无法履行的情形，本案的产生完全就是在实际经营过程中没有达到被答辩人预期的盈利目标，其为了规避自身应承担的责任而进行的诉讼。从经营角度而言任何一个合法的经营项目都存在盈利的风险性，该风险的产生从本案审理的情况而言主要是由于山庄刚建设需要时间投入的具体因素导致的，并不是答辩人一方存在过失过错导致的损害后果。被答辩人以此作为解除合伙关系的理由本身就缺乏严谨性及公正性；第三，从双方实际是否能继续合伙的角度而言，答辩人一直秉承起码的善良风俗原则，无论诉前、诉中或是诉后，本案的发生、发展均不会从主观心理上影响双方的合伙意愿。双方合伙的目的是为了挣钱，存在矛盾化解矛盾才是最主要的，且答辩人认为通过法院审理更有利于公平、公正。 本案经作出一审判决后，被答辩人至上诉前又行使合伙人权利与答辩人就如何经营达成初步意见，因为其个人原因其提出要求答辩人丈夫不准参与经营，并提出要重新更换厨师等具体行为，足以证明双方的合伙事务还在继续开展。其作为完全民事行为能力人，经几天考虑后又提出坚决不合伙并极端性扬言：“官司怎么判无所谓，他投钱建设的地方能拿走的他自己拿走，不能拿走的他自己砸了就可以了”，为此答辩人向家人诉说后，答辩人父亲电话与其简单表明爱护子女的态度后，被答辩人将该通话录音作为证据，主要证实答辩人父亲威胁导致无法合伙，其主张依法不能成立且其行为缺乏严谨性不通人情世故。其提交的大量录音资料答辩人已经播放，针对该证据三性不能成立，虽系双方的言录，但被其人为剪切了其中的片段，导致所提供的的录音资料不完整不具有盖然性，同时部分录音内容印证证明其上诉过程中又提交的账本记录，是其行使合伙人权利从答辩人将记账本拿走用于核对账目产生的。 综上所述，以上事实俱在，双方在合伙经营过程中答辩人积极依照协议约定履行义务并在双方诉讼期间独自支撑合伙项目的运作以达到减少损失的目的，现山庄经营状况逐步进入正轨，被答辩人由于对法律及合伙的不理解做出上述行为，答辩人能予理解。一审法院在审理本案过程中并无不当，恳请二审法院纵观该案实情，依法查清案件事实，驳回上诉、维持原审判决为谢。 李晓辉向一审法院起诉请求：1．判令解除原、被告订立《合伙经营协议》；2．判令被告退回原告合伙投资款人民币贰拾万元（200,000元）整；3．本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年7月26日，原告李晓辉（乙方）与被告王馨玉（甲方）签订《合伙经营协议》，双方约定共同在安龙县业务（凯馨农庄）。协议主要条款约定：“一、甲方提供证件、场地。乙方出资20万元，用于基础设施及餐饮建设。双方各占股50%；三、合伙期限为五年一个合同周期，五年合同期满如乙方要求退股，甲方一次性全额退还乙方贰拾万元，如仍要合伙，由双方协商再拟定合伙协议，但乙方有优先续约权。七、如在二年内农庄经营不善，由甲方两年之内分二期退还乙方本金贰拾万元整（200000元）。”同时约定了财务结算和利润分配。协议签订后，原告李晓辉出资190004元及3950元的瓷砖，总计投资193954元。该农庄于2019年10月17日试营业，原告李晓辉参与经营至2019年12月23日，原告李晓辉认可其在参与经营期间分配到盈利。2019年12月23日后，被告王馨玉继续经营该农庄。现原告李晓辉以被告王馨玉不依约对收支进行结算，有违约违法行为为由诉至法院，要求解除双方签订的《合伙经营协议》，并由被告王馨玉退还投资200000元。 一审法院认为，根据我国法律规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。关于原、被告之间的合伙关系是否成立的问题，原、被告签订的《合伙经营协议》系双方当事人的真实意思表示，从内容来看，完全符合个人合伙的形式要件，依法予以确认。原、被告双方均应按照《合伙经营协议》约定的内容履行，双方对如何退伙在《合伙经营协议》协议中有明确约定，即“三、合伙期限为五年一个合同周期，五年合同期满如乙方要求退股，甲方一次性全额退还乙方贰拾万元，如仍要合伙，由双方协商再拟定合伙协议，但乙方有优先续约权。七、如在二年内农庄经营不善，由甲方两年之内分二期退还乙方本金贰拾万元整（200,000元）。”现原告以“被告王馨玉不依约对收支进行结算，有违约违法行为”为由要求退伙，该理由与双方在《合伙经营协议》中约定退伙的事由不符，原告亦未提交证据证实存在协议中约定的情形，根据最高人民法院印发《关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的通知第52条“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对原告的诉讼请求不予支持。 据此，一审法院根据上述理由及法律规定，判决：驳回原告李晓辉的诉讼请求。案件受理费2,150元（已减半），由原告李晓辉承担。 二审中，李晓辉向本院提交以下证据：1、王馨玉提交给李晓辉的记账单11页，拟证明一审判决作出后，餐馆一直在亏损，且王馨玉仍然在继续投资和扩建，恶意使用合伙资金；2、王馨玉与李晓辉的通话录音及视频，拟证明一审判决作出后，王馨玉仍然在亏损的情况下营业，直至现在才关闭没有继续经营。经本院组织质证，王馨玉对记账单真实性予以认可，并认为原件在李晓辉处，李晓辉在一审判决作出后仍然在履行股东权利；对通话录音及视频不予认可，认为没有具体时间，不能达到证明目的，现涉案山庄已转型经营羊肉。本院经审查，对李晓辉提交的记账单因王馨玉予以认可，本院予以采纳。对于通话录音及视频，因未能核实具体时间，且不能实际证明亏损和经营具体情况，对该证据不予采纳。 本院二审审理查明的事实与一审一致。另查明，一审判决作出后，王馨玉向李晓辉交付了凯馨农庄记账本。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：李晓辉与王馨玉2019年7月26日签订的《合伙经营协议》，是否因疫情原因构成不可抗力而应予解除，并由王馨玉退还李晓辉合伙款项。 本院认为，关于二审争议焦点。李晓辉上诉主张因凯馨农庄现一直在亏损，如不解除合伙协议，会进一步扩大损失。因疫情影响因素构成不可抗力，故李晓辉与王馨玉2019年7月26日签订的《合伙经营协议》应予以解除，并由王馨玉退还李晓辉合伙投资款200,000元。根据李晓辉、王馨玉签订的《合伙经营协议》的约定内容可知，李晓辉、王馨玉因合伙经营凯馨农庄，就合伙期间、经营事项、出资数额、盈余分配、债务承担、退伙、合伙终止等事项均作出了明确约定，该《合伙经营协议》系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。对于该《合伙经营协议》是否应予解除，应结合法律规定及合同约定进行审查。根据最高人民法院印发《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》的通知第52条：“合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。”的规定，因双方就退伙事项已经作出明确约定，故应结合《合伙经营协议》中关于退伙的约定进行审查。根据《合伙经营协议》第三条“合伙期限为五年一个合同周期，五年合同期满如乙方要求退股，甲方一次性全额退还乙方贰拾万元，如仍要合伙，由双方协商再拟定合伙协议，但乙方有优先续约权”及第七条“如在二年内农庄经营不善，由甲方两年之内分二期退还乙方本金贰拾万元整（200,000元）”的约定，退伙条件为合伙期满（五年）或二年内农庄经营不善。现双方合伙期限尚未年满五年，亦不符合二年内农庄经营不善的条件，李晓辉主张解除《合伙经营协议》的依据不足。关于李晓辉所提如不解除合伙协议会进一步扩大损失的上诉理由，在经营过程中是否亏损，属于经营行为中应由合伙人共同承担的经营风险，而非解除《合伙经营协议》的法定条件。关于李晓辉提出因疫情影响构成不可抗力应解除《合伙经营协议》的上诉理由，不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。虽然疫情因素客观上对经营农庄造成一定影响，但该因素实际系对绝大部分经营行业均有影响。现各类消费、经营行业经国家政策鼓励正逐步恢复，此因素并非造成李晓辉、王馨玉合伙经营的凯馨农庄现今不能正常经营的原因，李晓辉以此作为应解除《合伙经营协议》的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人李晓辉所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,300元，由上诉人李晓辉负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年九月二十七日 书记员 涂莹莹