河南省开封市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫02刑终57号原公诉机关河南省开封市金明区人民检察院。上诉人（原审被告人）郝晓峰，男，1970年7月15日出生于开封市，汉族，中专毕业，开封政合中小企业投资有限公司业务员，住开封市龙亭区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月12日被开封市公安局梁苑分局刑事拘留，2019年1月19日经开封市金明区人民检察院批准逮捕，同年5月17日被取保候审，同年9月23日被开封市金明区人民法院取保候审。辩护人曹宪章，河南大梁律师事务所律师。辩护人郭庆，河南王松华律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陶乐，曾用名陶思邦，男，1960年8月28日出生于河南省通许县，汉族，大专毕业，中共党员，通许县城关镇下洼学校在编教师，开封政合中小企业投资有限公司业务员，住开封市通许县。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年12月21日被开封市公安局梁苑分局刑事拘留，2019年1月25日经开封市金明区人民检察院批准逮捕，同年6月13日被取保候审，同年9月23日被开封市金明区人民法院取保候审。辩护人丁志敏，河南潘胜超律师事务所律师。河南省开封市金明区人民法院审理开封市金明区人民检察院指控原审被告人郝晓峰、陶乐犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年12月16日作出（2019）豫0211刑初183号刑事判决。宣判后，原审被告人郝晓峰、陶乐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，开封市人民检察院指派检察员张杰录出庭履行职务，上诉人郝晓峰及其辩护人郭庆，上诉人陶乐及其辩护人丁志敏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：被告人郝晓峰于2012年到开封市政合集团中小企业投资有限公司（以下称政合公司）工作，任大梁路营业部业务员，郝晓峰在任职期间，以高额利息为诱饵，帮助政合公司面向社会不特定公众吸收存款，并从中获取佣金提成。郝晓峰非法吸收公众存款涉及已报案集资参与人员63人，存款本金20670000元，集资参与人共收取利息3232632元，造成实际损失17437368元。郝晓峰共获取佣金提成2331050.7元，工资33320元。违法所得合计为2364370.7元。到案后郝晓峰退缴违法所得237000元。被告人陶乐于2012年到政合公司工作，任大梁路营业部业务员，在任职期间，以高额利息为诱饵，帮助政合公司面向社会不特定公众吸收存款，并从中获取佣金提成。陶乐非法吸收公众存款涉及已报案集资参与人员32人，存款本金7160000元，集资参与人共收取利息866383元。造成实际损失6293617元。陶乐共获取佣金提成达886950元，工资40137元。违法所得合计为927087元。到案后陶乐退缴违法所得100000元。公安机关于2018年12月12日将郝晓峰传唤到案，于2018年12月21日将陶乐抓获。另查明，政合公司自救期间，按照要求，郝晓峰向公司退出佣金295000元，陶乐向公司退出佣金60000元。上述事实有书证-户籍证明、表现证明、身份证明、郝晓峰、陶乐工资提成表、现金收据、退缴凭证、集资参与人调查登记表、银行明细、借款担保合同、借据、政合工作组出具的情况说明等，证人孙某、徐某、李某的证言，集资参与人王某1、潘某的陈述，被告人郝晓峰、陶乐的供述，河南众智会计事务所专项审计报告等证据在卷予以证实。根据以上事实和证据，开封市金明区人民法院认为，被告人郝晓峰、陶乐违反金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，二被告人行为均已构成非法吸收公众存款罪。被告人郝晓峰、陶乐到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。鉴于二被告人主动退缴部分违法所得，酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人郝晓峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十万元；二、被告人陶乐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元；三、被告人郝晓峰、陶乐退缴违法所得人民币337000元，依法发还集资参与人；四、继续追缴被告人郝晓峰违法所得1832370.7元、被告人陶乐违法所得767087元，依法发还集资参与人。上诉人郝晓峰上诉称：1.原判认定上诉人违法所得2364370.7元有误，其中上诉人的业务提成898143元、工资11160元不应计入违法犯罪所得，刘某1不是上诉人的客户，刘某1的1000000元应从犯罪数额中扣除，上诉人支付给牛某等兼职人员的业务提成及客户返回的利息计632513元，应从犯罪数额中扣除。2.上诉人在公司维稳及自救期间共计出资227.74万元，已退缴了全部违法所得。3.上诉人是在公司自救上班时被传唤后主动到案，应属自首，上诉人又为企业自救社会稳定做出了突出贡献，应对上诉人免予刑事处罚或改判缓刑。上诉人郝晓峰的辩护人曹宪章辩称：1.原判认定郝晓峰违法所得2364370.7元有误，其中郝晓峰的业务提成898143元、工资11160元不应计入违法犯罪所得，刘某1不是郝晓峰的客户，刘某1的1000000元应从犯罪数额中扣除，郝晓峰支付给牛某等兼职人员的业务提成及客户返回的利息计632513元，应从犯罪数额中扣除。2.原判认定郝晓峰仅退缴违法所得53.2万元有误，郝晓峰已退回退缴了全部违法所得，且系自首，对郝晓峰的犯罪行为可以免除处罚。上诉人郝晓峰的辩护人郭庆辩称：原判认定上诉人违法所得的事实不清，建议发回重审。上诉人陶乐上诉称：上诉人认罪态度好，积极参与自救维稳、筹款退钱，主观恶性较小，且身患重病，无社会危害性，原判量刑过重，请求依法减少刑期及罚金，改判缓刑。上诉人陶乐的辩护人辩称：原判认定的违法所得，有公司其他人员借用陶乐的名义签订的合同，陶乐真正拿到的提成款也就四十万左右。陶乐自愿认罪认罚，积极退缴违法所得，请求发回重审或改判缓刑。二审审理查明：被告人郝晓峰于2012年到开封市政合集团中小企业投资有限公司（以下称政合公司）工作，任大梁路营业部业务员，郝晓峰在任职期间，以高额利息为诱饵，帮助政合公司面向社会不特定公众吸收存款，并从中获取佣金提成。郝晓峰非法吸收公众存款涉及已报案集资参与人员63人，存款本金20670000元，集资参与人共收取利息3232632元，造成实际损失17437368元。郝晓峰共获取佣金提成2331050.7元，工资33320元。违法所得合计为2364370.7元。到案后郝晓峰退缴违法所得237000元。被告人陶乐于2012年到政合公司工作，任大梁路营业部业务员，在任职期间，以高额利息为诱饵，帮助政合公司面向社会不特定公众吸收存款，并从中获取佣金提成。陶乐非法吸收公众存款涉及已报案集资参与人员32人，存款本金7160000元，集资参与人共收取利息866383元。造成实际损失6293617元。陶乐共获取佣金提成达886950元，工资40137元。违法所得合计为927087元。到案后陶乐退缴违法所得100000元。公安机关于2018年12月12日将郝晓峰传唤到案，于2018年12月21日将陶乐抓获。另查明，政合公司自救期间，按照要求，郝晓峰向公司退出佣金1547400元，陶乐向公司退出佣金60000元。认定上述事实的证据除一审已认定的证据外，另有公安机关补查的证人孙某、徐某、李某、赵某1、胡某、韩某、张某1、田某、刘某2、张某2等人的证言，张某3、夏某、郭某、李某2、郜某、牛某2等人的电话追记，转账记录，收到条，开封市公安局城乡一体化示范区分局出具的情况说明，到案情况说明等证据，以上补查的证据证明郝晓峰在政合公司自救期间，除一审已认定的退出佣金295000元外，又退出佣金1252400元。上述证据经当庭举证、质证，查证属实，本院予以确认。二审审理期间郝晓峰提供的郝晓峰名下兼职人员退出的业务提成清单、郝晓峰与李某2的录音光盘等证据来源不清，本院不予采信。郝晓峰及其辩护人提供的新区处非工作组2020年8月31日出具的情况说明，不能证明郝晓峰向客户发放慰问礼品及向困难家庭发放救助金所使用资金的来源，无法证实是退缴的非法所得，本院不予采信。郝晓峰及其辩护人提供的郝晓峰向集资参与人退还资金的银行流水，无法认定转账的具体性质，本院不予采信。本院认为，上诉人（原审被告人）郝晓峰、陶乐违反金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金，数额巨大，严重扰乱金融秩序，二上诉人的行为均已构成非法吸收公众存款罪。郝晓峰被公安机关传唤后主动到案，归案后如实供述自己的犯罪事实，应视为自首，可以对其从轻处罚。陶乐到案后如实供述自己的犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。鉴于二上诉人主动退缴部分违法所得，酌情从轻处罚。关于上诉人郝晓峰及其辩护人辩称“系自首”的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。关于上诉人郝晓峰及其辩护人辩称“原判认定违法所得有误，刘某1不是其客户及兼职人员的业务应从犯罪数额中扣除”的上诉理由和辩护意见，经查，李某证言证明是其把客户刘某1介绍给郝晓峰，后来郝晓峰把刘某1的提成也要走了。郝晓峰供述刘某1是其名下的客户。故不应将吸收刘某1的存款数额予以扣除。兼职人员的业务提成是郝晓峰的处分和分配问题，且并非是郝晓峰本人退出的佣金，不应从犯罪数额中予以扣除。该上诉理由及其辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人郝晓峰及其辩护人辩称“原判认定郝晓峰退出违法所得事实不清”的上诉理由及其辩护意见，经查，根据二审审理查明的事实和证据，应认定郝晓峰共退出违法所得1784400元，剩余579970.7元应继续追缴。故该上诉理由及其辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于上诉人陶乐的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，原审法院已充分考虑陶乐的坦白、部分退缴违法所得等情节，根据陶乐的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度对陶乐的量刑并无不当，该上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判定罪准确,审判程序合法,但未予认定上诉人郝晓峰构成自首错误,另原判认定上诉人郝晓峰退缴违法所得数额错误，故量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第六十七条第一、三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持开封市金明区人民法院（2019）豫0211刑初183号刑事判决的第二项、第三项，即对被告人陶乐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八万元的部分和被告人郝晓峰、陶乐退缴违法所得人民币337000元，依法发还集资参与人的部分；二、撤销开封市金明区人民法院（2019）豫0211刑初183号刑事判决的第一项、第四项，即对被告人郝晓峰的定罪量刑部分和继续追缴郝晓峰、陶乐违法所得部分。三、上诉人（原审被告人）郝晓峰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人郝晓峰刑期扣除先行羁押157日，自2019年12月16日起至2023年7月10日止；罚金限判决生效后第二日起十日内缴清。）四、继续追缴上诉人（原审被告人）郝晓峰违法所得579970.7元、上诉人（原审被告人）陶乐违法所得767087元，依法发还集资参与人。本判决为终审判决。审判长  孙祥伟审判员  周志峰审判员  马 红二〇二〇年九月十八日书记员  毛英豪