重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终1048号上诉人（原审被告）：周隽，男，1982年10月16日出生，汉族，住重庆市渝**。委托诉讼代理人：熊小芳，重庆简繁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：鞠红超，女，1987年2月28日出生，土家族，住重庆市酉阳县。委托诉讼代理人：熊小芳，重庆简繁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行，住所地重庆市北碚区嘉陵风情步行街**1-1、4-1，统一社会信用代码915001099032026904。负责人：罗翔，行长。委托诉讼代理人：陈小琴，重庆伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：佘俊，重庆伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆世能物业发展有限公司，住所地重庆市渝**双龙湖街道龙裕街**，统一社会信用代码91500112742890612E。法定代表人：左时兵，董事长。委托诉讼代理人：张高易，重庆市渝北区两路法律服务所法律工作者。上诉人周隽、鞠红超、中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行（以下简称中国农业银行北碚支行）因与被上诉人重庆世能物业发展有限公司（以下简称重庆世能公司）恢复原状纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月29日、2020年6月12日、2020年6月23日进行了询问。上诉人周隽、鞠红超及其共同委托诉讼代理人熊小芳，上诉人中国农业银行北碚支行的委托诉讼代理人陈小琴，被上诉人重庆世能公司的法定代表人左时兵及其委托诉讼代理人张高易到庭参加了诉讼到庭参与诉讼。本案现已审理终结。周隽、鞠红超上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判由中国农业银行北碚支行承担全部侵权责任，上诉人不承担责任；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：中国农业银行北碚支行向重庆市贝迪乐体育传媒有限公司出具了委托书，周隽、鞠红超接受中国农业银行北碚支行的委托对案涉地块进行管理和经营。上诉人作为中国农业银行北碚支行的委托代理人，在代理的权限范围内实施民事法律行为，对变更土地状态并改建水上乐园的相应责任应由委托人中国农业银行北碚支行承担。中国农业银行北碚支行对此发表答辩意见，中国农业银行北碚支行从未委托过周隽等人占用案涉土地，请求驳回周隽、鞠红超的上诉请求。重庆世能公司发表答辩意见，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。中国农业银行北碚支行上诉请求：1．请求撤销一审判决，改判驳回重庆世能公司对上诉人的全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认定中国农业银行北碚支行与周隽、鞠红超构成共同侵权系事实认定错误。1．中国农业银行北碚支行未授权张光跃处理案涉土地事宜，其在公安局人民调解委员会调查时所作的陈述，仅代表其个人观点，不能代表中国农业银行北碚支行。2．中国农业银行北碚支行未委托周隽等人对案涉土地进行整治。3．中国农业银行北碚支行与周隽等人占用案涉土地无意思联络或共同认识。中国农业银行北碚支行作为抵押权人仅关注债权回收及抵押物价值是否存在灭失的风险，与周隽等人无共同的认识实施占用行为。4．中国农业银行北碚支行对周隽等人占用土地的行为无过错。二、一审判决适用法律错误。中国农业银行北碚支行与周隽等人无共同侵权的意志，一审判决认定中国农业银行北碚支行对周隽的行为承担连带责任，适用法律错误。周隽、鞠红超对此发表答辩意见，整理土地是经过中国农业银行北碚支行委托，因此恢复原状的责任应是中国农业银行北碚支行。重庆世能公司发表答辩意见，请求维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。世能公司向一审法院提出诉讼请求：1．判令被告立即搬离高朋花园小区物管用房和办公室；2．判令被告立即撤离高朋花园二期土地即重庆市渝北区宗地并将破坏的桩井等恢复原貌。一审法院认定事实：重庆世能公司系位于重庆市渝**宗地的土地使用权人（房地产权证号201Ｄ房地证2009字第××号），中国农业银行北碚支行系该地的抵押权人。周隽与鞠红超系夫妻关系，周隽原系重庆世能公司的法定代表人，该司于2014年变更法定代表人为左时兵。2014年11月21日，重庆世能公司与案外人重庆市宏鑫建筑安装工程有限公司签订《承包合同》，约定由重庆市宏鑫建筑安装工程有限公司承建上述土地的商业单栋和居委会办公楼共约16000平方米，实际施工建成了堡坎（靠近小区后门），横向长28米、高6米、上宽1.5米、下宽2.5米，竖向长35米、高6米、上宽3米、下宽2米。2016年8月2日，重庆世能公司与案外人重庆市渝西建筑工程有限公司签订《建设工程施工合同》，约定重庆市渝西建筑工程有限公司承包上述土地的土建工程、外墙装饰、道路、管网及绿化工程等，实际建成了该地上的桩井43个（土层面低于井上沿10厘米左右）和蓄水池一个，该地块上还有塔吊井一个，在靠近丽峰酒店的平台处有塔吊桩基一个。2018年3月开始，周隽、鞠红超占用上述土地并将土地上桩井、塔吊井、蓄水池盖板后硬化、堡坎拆除后硬化与小区后门相连并将硬化后地块改建为水上乐园对外经营，同时将靠近丽峰酒店的平台上的塔吊桩基的螺丝杆铲除并将之硬化。2019年2月20日，中国农业银行北碚支行出具情况说明第二部分主要载明，对于重庆市贝迪乐体育文化传媒有限公司（实为“重庆贝迪乐体育文化传播有限公司”）实际占用案涉土地事项，我行的态度是：重庆市贝迪乐体育文化传媒有限公司对该土地进行整治并产生一定的经营收益，相较于重庆世能公司长期荒废土地更有利于宗地存在地质滑坡潜在风险的弱化和防范，更有利于重庆世能公司所涉民间借贷纠纷的妥善解决。如果重庆世能公司不具备正常推动宗地开发建设的能力而继续延迟开发建设，形成重庆市贝迪乐体育文化传媒有限公司继续实际占用宗地的情况，我行认为这属于重庆市贝迪乐体育文化传媒有限公司与重庆世能公司之间的纠纷，只要不影响我行抵押权的正常行使和后期可能启动的案件强制执行工作，我行将对重庆市贝迪乐体育文化传媒有限公司实际占用宗地的行为不做干涉。2019年3月11日，重庆世能公司的法定代表人左时兵、周隽和中国农业银行北碚支行的工作人员张光跃在重庆市渝北区公安局人民调解委员会进行调解，在调解过程中，张光跃主要称，我行在2013年2月向重庆高朋包装有限公司发放贷款一千四百五十万元，重庆世能公司为该贷款以案涉土地使用权提供抵押，担保的责任已经被生效的（2014）渝一中法民初字第00760号民事判决书确认，且我行已经申请执行。执行过程中，左时兵多次表示找到了合伙人或投资人意图将该地上的建筑建起来以后偿还贷款，但是没能落实。我行在去年3、4月份，这块地污水横流、茅草丛生且重庆世能公司在地上打了一些地基后就荒了几个月。周隽来我行商谈购买案涉土地进行开发的事，我行告知周隽：一、我行只能通过法院拍卖的方式进行；二、这块地如果出现了环保或者滑坡等问题由你方承担；三、规划调整的问题只是可能，你方也可以协调，当时没有给周隽出委托书，基本上默认了周隽对土地进行整治的行为。同时，我们也跟周隽说清楚了，我行是抵押权人，如果债务还清或者我们经上级审批同意确认的应还金额得到清偿后，我行依照规定解除抵押，返还权证给重庆世能公司，此时周隽就应当退场，如果债务重庆世能公司没有找到确实有实力的推动建设的投资人或者合伙人，我们基本就默认周隽的暂时管理行为。事实上，只要重庆世能公司确实找到了有实力的投资人，我们就让周隽退场，至于代管原因，前面已经讲过了。另查明，案外人重庆贝迪乐体育文化传播有限公司于2018年6月13日成立，为自然人秦利萍独资公司。在一审庭审中，重庆世能公司主张是周隽、鞠红超实际侵占案涉土地，中国农业银行北碚支行的工作人员张光跃在没有获得授权的情况下，其在重庆市渝北区公安局人民调解委员会的行为不能代表中国农业银行北碚支行。一审审理中，鞠红超否认与周隽存在共同占用案涉宗地的行为。一审法院认为，重庆世能公司主张周隽、鞠红超实际侵占了其所有的案涉宗地的建设用地使用权，张光跃的行为不能代表中国农业银行北碚支行，周隽、鞠红超辩称其受中国农业银行北碚支行委托整理案涉土地，且鞠红超没有参与占用活动，中国农业银行北碚支行辩称从未委托周隽、鞠红超占用案涉宗地，默认不构成委托。对此，一审法院认为，重庆世能公司系案涉宗地的土地使用权人，有权占有、使用并取得该地的收益，周隽、鞠红超在未经其允许的情况下变更该地状态并改建为水上乐园对外经营侵犯了重庆世能公司的物权，应当立即搬离并将该地恢复至占用前的状态。鞠红超开始答辩称占用行为系受中国农业银行北碚支行委托，但是在后续庭审中则称没有参与占用案涉宗地的行为，明显前后矛盾，且没有合理解释，一审法院依据诚实信用原则对其变更意见不予采纳，其与周隽共同侵犯重庆世能公司的物权，应当承担连带责任。中国农业银行北碚支行系该地的抵押权人，但是无权占有、使用该地，也无权委托他人占有、使用该地。从周隽和张光跃的陈述可见，周隽在占用案涉宗地前与中国农业银行北碚支行的工作人员沟通，且张光跃在调解中明确表示“只要重庆世能公司确实找到了有实力的投资人，我们就让周隽退场”，这足以表明中国农业银行北碚支行对周隽等的行为具有支配力，且行为后果符合其主观意志，应当认定中国农业银行北碚支行与周隽等人具有共同的侵权意志，应当连带承担侵权责任。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告周隽、鞠红超和中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行在本判决生效后立即从重庆市渝北区宗地搬离设施并恢复该地的原有桩井、蓄水池、堡坎和塔吊桩基；二、驳回原告重庆世能物业发展有限公司的其他诉讼请求。本案受理费80元，由被告周隽、鞠红超和被告中国农业银行股份有限公司重庆北碚支行共同负担。本院二审期间，上诉人中国农业银行北碚支行向本院提交，有冉小琴签字的调查笔录一份，拟证明案涉土地存在堆放大量垃圾等问题，严重影响周边居民的生活，社区负责人、城管工作人员到现场查看后，要求进行整改，随后周隽自称项目负责人，对案涉土地进行整改，开设了水上乐园对外进行营业，与金兰路社区居委会出具的《情况说明》也相互印证。周隽、鞠红超对此发表质证意见，对真实性、合法性不予认可，无法核实调查笔录中签字真实性，且冉小琴是否清楚当时情况，也无从知晓。重庆世能公司对此发表质证意见，真实性不清楚，但笔录中提到整改垃圾问题，而不是对土地进行平整。本院认为，该份调查笔录客观真实，与2019年7月25日金兰路社区居委会出具的《情况说明》相互印证，应予以采信。二审另查明，张光跃2019年3月11日在重庆市渝北区公安局人民调解委员会进行调解过程中还陈述：“至于我行与周隽的委托代管关系，我们将会从拍卖款内对周隽进行的实际整治费用予以一定的考虑，但是需要相关票据支持。只要能够顺利推动房屋建设的，我行一定赞成。如果投资人还是没有找到，我行只能委托周隽代管该土地。（我行出于最大限度减轻我行可能存在的风险的考虑）”。又查明，2019年3月4日，中国农业银行北碚支行向重庆市贝迪尔体育文化传媒有限公司出具《委托书》载明：委托人中国农业银行北碚支行向人民法院申请强制被执行人重庆市高朋包装有限公司、重庆世能公司、陈敬东、鄢文建履行（2014）渝一中法民初字第00760号《民事判决书》所确认的案款给付义务一案，目前案件执行处于中止状态。鉴于重庆世能公司对其名下位于重庆市渝北区宗地（房地产证2009字第**项下的国有土地使用权，以下简称：宗地）长期荒废土地、久久延迟开发建设期限而未进行实际开发建设，长期怠于向我行履行债务清偿义务及目前宗地存在发生地质滑坡的潜在自然灾害风险的实际情况，为了最大限度防范宗地地质滑坡潜在风险事件的发生并促进重庆世能公司所涉民间借贷纠纷的妥善解决，同时保障我行贷款债权的最大实现，我行以抵押（权）人身份现委托贵公司下列事项：由贵公司采取切实有效的整治措施对宗地的安全风险和环境污染源进行综合整治，并全权代管宗地的综合整治、经营和管理工作，在宗地综合整治、经营管理期间，任何单位和个人（包括重庆世能公司在内）不得阻挡和骚扰、否则贵公司有权依法追究其相关法律责任，以最大限度防范宗地地质滑坡潜在风险事件的发生并促进重庆世能公司所涉民间借贷纠纷的妥善解决……。中国农业银行北碚支行后于2019年8月7日撤回该委托。再查明，中国农业银行北碚支行于2020年4月22日委托律师向金兰路社区居委会书记冉小琴调查情况并制作调查笔录载明：2018年3月，接居民反映案涉土地堆放大量生活垃圾和杂物，严重影响周边居民生活，后城管科长、社区主任到现场察看情况要求现场工作人员整改。现场工作人员是周隽，周隽自称其系项目负责人。2018年5月左右周隽完成垃圾堆放问题，之后进行硬化整治，开建水上乐园。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同。本院认为，本案的争议焦点在于中国农业银行北碚支行的行为是否应当承担侵权责任。现评判如下：侵权行为的构成要件包括：有加害行为、有损害事实存在、加害行为与损害事实之间有因果关系、行为主观上有过错。判断中国农业银行北碚支行是否承担侵权责任，应当分析中国农业银行北碚支行的行为是否符合前述要件。根据已经查明的事实，中国农业银行北碚支行的行为主要包括：一是在周隽占用案涉土地之前，对于周隽提出的占用使用土地方式予以默认甚至表示积极赞成和鼓励；二是在2019年2月20日出具情况说明表态，对重庆贝迪乐体育文化传播有限公司占用宗地的行为不作干涉；三是在2019年9月4日出具《委托书》以抵押权人的身份委托重庆贝迪乐体育文化传播有限公司全权代管宗地的综合整治、经营和管理工作。首先，中国农业银行北碚支行不具有侵权的主观故意或过错。其实施前述行为的原因是，案涉抵押土地处于脏乱差状态，不利于债权的实现，而重庆世能公司未能对优化土地采取有力措施。其作为抵押权人，在周隽提出有利于优化土地现状的方案后，不予反对甚至予以支持的行为，并无损害重庆世能公司权利的故意，也无与周隽共同侵权的故意，其主观目的在于改善抵押物脏乱差的现状，提高抵押物的经济价值，有利于其债权实现。其对于前述结果的鼓励和期待并不构成过错。其次，中国农业银行北碚支行并未实施加害行为。综观整个事件经过，均系周隽发现闲置的案涉土地具有利用价值，通过在案涉土地上开设水上乐园可以获取利益，由此主动联系抵押权人中国农业银行北碚支行，要求对案涉土地进行整治，并开办水上乐园。中国农业银行北碚支行作为抵押权人，对周隽即将要实施的于其有利的行为，仅表示默认甚至赞成，但并未实施侵权行为。周隽等人对案涉土地进行平整，并开办水上乐园，其目的在于盈利，并非完成其所谓中国农业银行北碚支行的委托事项，盈利也不归中国农业银行北碚支行。故，中国农业银行北碚支行亦未委托周隽实施侵权行为，周隽称其受中国农业银行北碚支行委托于法无据。第三，中国农业银行北碚支行的行为与损害事实之间无法律上的因果关系。重庆世能公司与周隽均称若无中国农业银行北碚支行的同意和支持，周隽不敢实施案涉一系列行为。对此，本院认为，中国农业银行北碚支行不具有对案涉土地进行综合整治的义务和权利，中国农业银行北碚支行不论表态支持或反对，均不具有法律效果。周隽误认为中国农业银行北碚支行有支配该土地的权利，系其自身对法律的错误认识。在该错误认识下其实施侵权行为应由其自担责任，且周隽实施侵权行为根本上还是基于其自身利益驱动及主观意志支配。另，中国农业银行北碚支行2019年9月4日出具《委托书》时，周隽所有的平整土地的行为已经实施完毕，损害事实既成，故中国农业银行北碚支行的出具《委托书》的行为与损害事实并无直接因果关系。第四，从价值导向来看，中国农业银行北碚支行不因保护抵押物的价值所作的积极意思表示承担侵权责任。周隽发现闲置的案涉土地具有利用价值，由此主动联系抵押权人中国农业银行北碚支行时，中国农业银行北碚支行并未提出反对意见，且放任甚至鼓励周隽去整治土地。但中国农业银行北碚支行作为案涉土地的抵押权人，没有阻止周隽行为的义务，且客观上周隽将案涉土地进行平整，避免垃圾遍地，对中国农业银行北碚支行作为抵押权人实现抵押物的价值具有明显好处，因此中国农业银行北碚支行在抵押人重庆世能公司无力改变抵押土地现状的情况下，对周隽提出的方案予以默许甚至赞成鼓励并非侵权行为。当抵押财产价值可能受损时，抵押权人可以采取必要措施，避免抵押财产价值减损。抵押权人在所有权人不作为的情况，通过合理方式，避免抵押财产价值减损，符合对抵押权人权利保护的精神。本案中中国农业银行北碚支行尚未主动采取措施，只是对周隽即将采取的有利于抵押财产保值的行为作出赞成甚至鼓励的表示，不宜被认定为侵权。综上所述，中国农业银行北碚支行的行为不符合侵权行为的构成要件，并不与周隽、鞠红超构成共同侵权，重庆世能公司要求中国农业银行北碚支行承担侵权责任，无法律依据，应予驳回。由于新查明的事实致一审判决适用法律错误，中国农业银行北碚支行的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市渝北区人民法院（2019）渝0112民初15461号民事判决；二、周隽、鞠红超在本判决生效后立即从重庆市渝北区宗地搬离设施并恢复该地的原有桩井、蓄水池、堡坎和塔吊桩基；三、驳回重庆世能物业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，由周隽、鞠红负担；二审案件受理费80元，由周隽、鞠红负担。本判决为终审判决。审 判 长  刘 静审 判 员  陈 娟审 判 员  陈义熙二〇二〇年九月十七日法官助理  彭松涛书 记 员  唐 欢