广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤09民终2058号上诉人（原审被告）：茂名市碧汇置业有限公司。住所地：广东省茂名市高凉南路**大院******。法定代表人：关高振，该公司执行董事。委托诉讼代理人：廖丹，上海锦天城（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘敏，上海锦天城（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：善合商贸（深圳）有限公司（原深圳市善合财富管理有限公司）。住所地：。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路******市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：董成辉，该公司执行董事、总经理。委托诉讼代理人：蔡昂，北京大成（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李九洲，北京大成（深圳）律师事务所律师。原审第三人：茂名市丰汇房地产开发有限公司。住所地：广东。住所地：广东省茂名市官渡五路**大院**首层**房**法定代表人：张政，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢树浩，男，该公司职员。上诉人茂名市碧汇置业有限公司（以下简称碧汇公司）因与被上诉人善合商贸（深圳）有限公司（以下简称善合公司）及原审第三人茂名市丰汇房地产开发有限公司（以下简称丰汇公司）居间合同纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初3634号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。碧汇公司上诉请求：1.变更一审判决第一项滞纳金部分为：滞纳金以3450000元为基数，按每日0.5‰自2018年5月29日起计算至付清时止（暂计至2019年7月13日为707250元）；2.撤销一审判决第二项；3.由善合公司承担上诉费。事实和理由：一、一审判决认定滞纳金起算时间错误。2018年5月23日，丰汇公司收到日照芷兰投资合伙企业（有限合伙）（以下简称芷兰企业）发放的款项230000000元，碧汇公司与善合公司签订的《财务顾问及咨询服务协议》及《补充协议》约定顾问费在收到融资款后三个工作日内支付。2018年5月24日起的第三个工作日是28日，即滞纳金的起算时间应为2018年5月29日，一审判决自2018年5月27日起计算错误，应予纠正。二、一审判决认定滞纳金按每日1‰计算过高，应调整为每日0.5‰。一审判决认定滞纳金为每日1‰，已超过受法律保护的民间借贷利率上限24%，显然过高。结合善合公司在融资过程中所起的居间作用和所花费的成本，滞纳金应下调至每日0.5‰。三、一审判决要求碧汇公司承担担保费不当。碧汇公司无转移、隐匿财产的行为，善合公司申请财产保全不是必须的，且其也可以采用其他方式担保，并不必然要支出担保费，双方亦未约定发生争议时由败诉方承担担保费。综上，请求二审法院依法予以改判。善合公司辩称：一、2018年5月23日，芷兰企业向丰汇公司一次性投入股东借款227740000元及实缴出资2260000元。碧汇公司应于2018年5月23日起（含收款当日）三个工作日内向善合公司支付专项顾问费，即碧汇公司应在2018年5月26日前向善合公司支付完毕。二、本案诉争的居间合同专项顾问费不属民间借贷范畴，由此产生的相应滞纳金不应适用民间借贷利率标准的司法解释。每日1‰的标准，是由双方当事人协商一致确定的，合法有效。且该滞纳金不属于违约金性质，不应适用违约金过高的相关法律规定。三、申请财产保全是法律赋予善合公司的合法权利，善合公司有权依法行使。本案诉争的专项顾问费及滞纳金金额较大，且碧汇公司一直不予支付，存在逃避债务的行为，随时可能转移财产。善合公司如不申请财产保全将面临合法债权无法得到清偿的巨大风险，保全担保费是因碧汇公司的原因发生，应由碧汇公司承担。综上，碧汇公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实正确，适用法律准确，应予维持。丰汇公司述称，其公司的确收到230000000元的融资款，但并不清楚该款是否通过善合公司的帮助得到。善合公司向一审法院起诉请求：1.判令碧汇公司立即向善合公司支付专项顾问费3450000元及滞纳金（滞纳金以未付的专项顾问费为基数，按每日1‰的标准自2018年5月26日起计算至全部专项顾问费实际付清之日止，暂计至2019年7月11日为1417950元）；2.本案诉讼费用（包括但不限于诉讼费、财产保全费、公告费、强制执行费等）由碧汇公司承担。在一审开庭时，善合公司明确财产保全费包含法院保全费5000元和担保费7302元。一审法院查明事实：2018年3月20日，善合公司作为乙方与碧汇公司作为甲方签订《财务顾问及咨询服务协议》，约定碧汇公司作为丰汇公司的股东，因融资需要，聘请善合公司提供专项融资顾问服务。服务内容包含善合公司根据碧汇公司及丰汇公司的经营状况、发展阶段和具备的条件与碧汇公司商讨设计合适可行的融资方案，并安排出借人具体落实相关融资方案。该协议中约定，乙方安排的出借方为山东高速信业城市发展股权投资基金管理有限公司（以下简称信业公司）。同时，协议约定，若甲方未能按协议约定及时足额支付费用的，应按逾期金额与逾期天数以每日千分之一向乙方支付滞纳金。2018年4月3日，善合公司与碧汇公司签订《补充协议》，确认乙方已安排融资方信业公司与甲方对接，并约定利息与专项顾问费结构为：1.现三方已确定融资利率(L)的区间为16%-18%(年化)，具体以甲方与融资方最终协议约定为准；2.相应乙方应收取专项顾问费为2%至1%，即专项顾问费=(20%-L)/2；3.专项顾问费的支付约定按原合同“第四条(三)”执行，于融资款到达融资合同约定的指定账户三个工作日内。2018年4月，碧汇公司与信业公司签订《关于碧桂园城央首府项目之合作框架协议》，约定碧汇公司作为丰汇公司项目的融资利息支付主体向信业公司融资不超过230000000元，总收益暂定不低于17%/年(具体以双方约定为准)，融资期为6个月，信业公司的投资方式为股权投资＋股东借款。2018年5月8日，碧汇公司作为甲方与芷兰企业作为乙方签订了《收益补偿协议》，约定芷兰企业向丰汇公司提供用于实缴注册资本的款项2260000元及股东借款227740000元，合计230000000元，使用期限为6个月，年化利率为15%。2018年5月18日，碧汇公司作为甲方与信业公司作为乙方签订《关于碧桂园城央首府项目之融资顾问服务协议》，约定碧汇公司为丰汇公司的230000000元融资需求聘请信业公司以融资顾问身份协助安排融资，由碧汇公司向信业公司支付融资顾问服务费。双方确认，融资将由信业公司以设立有限合伙企业通过向丰汇公司提供股权投资和债权投资的方式予以安排。同时，该协议的1委托事项1.4条中确定，在本协议签署之时，信业公司已经提供了本协议约定的全部融资顾问服务，甲方不得以乙方未提供或未全部提供融资顾问服务为由拒绝或拖欠支付融资顾问服务费，否则应承担违约责任。同时。合同约定，融资顾问服务费金额为230000000元×1%=2300000元。2018年5月，芷兰企业作为戊方与鹤山市共和碧桂园房地产开发有限公司作为甲方、碧汇公司作为乙方、霍尔果斯天创股权投资合伙企业(有限合伙)作为丙方、赵颖作为丁方签订了《房地产项目合作开发协议》，约定引入芷兰企业作为丰汇公司的股东，持有公司22.6%的股份，芷兰企业向丰汇公司实缴注册资本2260000元，以及投入股东借款227740000元用于项目地块的开发建设。2018年5月23日，芷兰企业向丰汇公司汇入股权款2260000元及股东借款227740000元。另查明：1.丰汇公司向善合公司出具《说明函》一份，内容为：“兹说明深圳市善合财富管理有限公司已根据我司股东茂名市碧汇置业有限公司(下称‘碧汇置业’)的要求，为我司提供了如下：资金方案设计；融资需求分析；资金支持联系；协助碧汇置业与融资机构洽谈等服务。在深圳市善合财富管理有限公司的介绍下，于2018年5月23日，我司已收到日照芷兰投资合伙企业(有限合伙)(以下简称‘日照芷兰’)发放的全部融资款。包括（1）日照芷兰向我司发放了无息股东借款227740000元人民币，及（2）日照芷兰实缴了注册资本金2260000元人民币。”在庭审中，丰汇公司对该函的质证意见为：真实性、关联性由人民法院依法认定。2.善合公司提起诉讼后向一审法院提出了财产保全的申请，并提供深圳市富昌融资担保有限公司出具的担保函担保，善合公司为此支出担保费7302元。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、善合公司是否为碧汇公司提供了融资顾问服务；二、善合公司收取的顾问费用应当如何计算。一、关于善合公司是否为碧汇公司提供了融资顾问服务的问题。2018年3月20日，善合公司作为乙方与碧汇公司作为甲方签订《财务顾问及咨询服务协议》，约定碧汇公司作为丰汇公司的股东，因融资需要，聘请善合公司提供专项融资顾问服务。服务内容包含善合公司根据碧汇公司及丰汇公司的经营状况、发展阶段和具备的条件与碧汇公司商讨设计合适可行的融资方案，并安排出借人具体落实相关融资方案。善合公司与碧汇公司签订的《财务顾问及咨询服务协议》及《补充协议》中明确善合公司已安排融资方信业公司与碧汇公司对接。2018年5月18日，碧汇公司作为甲方与信业公司作为乙方签订《关于碧桂园城央首府项目之融资顾问服务协议》，约定碧汇公司为丰汇公司的230000000元融资需求聘请信业公司以融资顾问身份协助安排融资，由碧汇公司向信业公司支付融资顾问服务费。双方确认，融资将由信业公司以设立有限合伙企业通过向丰汇公司提供股权投资和债权投资的方式予以安排。同时，该协议的1委托事项1.4条中确定，在本协议签署之时，信业公司已经提供了本协议约定的全部融资顾问服务，甲方不得以乙方未提供或未全部提供融资顾问服务为由拒绝或拖欠支付融资顾问服务费，否则应承担违约责任。由此可见，信业公司已经向碧汇公司提供了本协议约定的全部融资顾问服务。同时，结合同一时期碧汇公司与芷兰企业签订的《收益补偿协议》及《房地产项目合作开发协议》，引入芷兰企业作为丰汇公司的股东，持有公司22.6%的股份，芷兰企业向丰汇公司实缴注册资本2260000元，以及投入股东借款227740000元用于项目地块的开发建设。2018年5月23日，芷兰企业向丰汇公司汇入股权款2260000元及股东借款227740000元。丰汇公司出具了《说明函》，确认善合公司已根据碧汇公司的要求，为其提供了如下：资金方案设计；融资需求分析；资金支持联系；协助碧汇置业与融资机构洽谈等服务。在善合公司的介绍下，于2018年5月23日，丰汇公司已收到芷兰企业发放的全部融资款。在庭审中，丰汇公司并未对该证据的真实性提出异议，而是述称真实性由法院认定。一审法院对该《说明函》的真实性予以确认，并对该《说明函》予以采信。据此，善合公司已为碧汇公司提供了居间服务并促成了融资款的发放，善合公司已完成与碧汇公司签订的《财务顾问及咨询服务协议》中约定的顾问服务。关于善合公司收取的顾问费用应当如何计算的问题。根据善合公司与碧汇公司双方签订的《补充协议》，约定利息与专项顾问费结构为：1.现三方已确定融资利率(L)的区间为16%-18%(年化)，具体以甲方与融资方最终协议约定为准；2.相应乙方应收取专项顾问费为2%至1%，即专项顾问费=(20%-L)/2；3.专项顾问费的支付约定按原合同“第四条(三)”执行，于融资款到达融资合同约定的指定账户三个工作日内。芷兰企业向丰汇公司提供用于实缴注册资本的款项2260000元及股东借款227740000元，合计230000000元，使用期限为6个月，年化利率为15%。信业公司收取融资顾问服务费金额为230000000元×1%=2300000元(半年)，年化利率为2%。即善合公司收取的专项顾问费应为230000000元×[(20%-17%)÷2]=3450000元。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”的规定，善合公司请求碧汇公司支付专项顾问费3450000元，符合法律规定，一审法院予以支持。善合公司向碧汇公司提供居间服务后，碧汇公司未按合同约定向善合公司支付顾问费用，违反了合同的约定，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”及第一百一十四条第一款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，《财务顾问及咨询服务协议》及《补充协议》约定专项顾问费于融资款到达融资合同约定的指定账户三个工作日内支付，若甲方未能按协议约定及时足额支付费用的，应按逾期金额与逾期天数以每日千分之一向乙方支付滞纳金。2018年5月23日，丰汇公司已收到芷兰企业发放的全部融资款，碧汇公司应于2018年5月26日前向善合公司支付顾问费。因此，碧汇公司应当自2018年5月27日起按每日1‰向善合公司支付滞纳金。善合公司因碧汇公司的违约行为向一审法院提起诉讼并申请保全措施，因此支出担保费7302元，该费用系因碧汇公司违约行为而产生的费用，善合公司请求碧汇公司承担该费用7302元，符合法律规定，一审法院予以支持。碧汇公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，在规定时间亦未提交相应证据及答辩意见，视为放弃诉讼权利，自行承担举证不能和放弃诉讼权利的不利后果，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第四百二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百五十三条的规定判决：一、限茂名市碧汇置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付专项顾问费3450000元及滞纳金(滞纳金以3450000元为基数，按每日1‰自2018年5月27日起计算至付清时止)给深圳市善合财富管理有限公司；二、限茂名市碧汇置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付担保费7302元给深圳市善合财富管理有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费45744元、保全费5000元，共计50744元(深圳市善合财富管理有限公司已预交)，由茂名市碧汇置业有限公司负担。茂名市碧汇置业有限公司应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付深圳市善合财富管理有限公司，一审法院不作另行退收。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明：一、深圳市善合财富管理有限公司于2020年4月20日变更登记其名称为善合商贸（深圳）有限公司。二、善合公司于2020年7月16日向本院提交《续封申请书》，请求继续对碧汇公司名下中国银行的账户采取查封、冻结、扣押等保全措施，保全金额以4667950元为限。本院于2020年7月23日作出（2020）粤09民终2058号民事裁定书，裁定续行冻结碧汇公司以上账户内的存款4667950元，期限为一年。本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定并结合碧汇公司的上诉请求，本案二审的争议焦点可确定为：一、一审判决认定滞纳金自2018年5月27日起计算是否正确；二、一审判决认定滞纳金按每日1‰的标准计算是否过高；三、碧汇公司应否承担善合公司申请财产保全而支出的担保费7302元。一、关于一审判决认定滞纳金自2018年5月27日起计算是否正确的问题碧汇公司与善合公司签订的《财务顾问及咨询服务协议》及《补充协议》均约定了碧汇公司应在融资款到达其指定的银行账户后三个工作日内支付专项顾问费给善合公司。经查，芷兰企业于2018年5月23日向丰汇公司汇入股权款2260000元及股东借款227740000元。因此，根据以上约定，碧汇公司应在2018年5月28日前（其中5月26日、27日是周末）向善合公司支付专项顾问费。碧汇公司未按照约定的时间支付专项顾问费，依约应从逾期之日即2018年5月29日起向善合公司支付滞纳金。碧汇公司对该问题的上诉主张成立，本院予以支持。一审判决未考虑2018年5月26日、27日为非工作日的情况，认为碧汇公司应于2018年5月26日前支付专项顾问费，并判令碧汇公司自2018年5月27日起支付滞纳金不当，本院予以纠正。二、关于一审判决认定滞纳金按每日1‰的标准计算是否过高的问题碧汇公司与善合公司约定的滞纳金性质上就是违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应认定碧汇公司与善合公司约定每日1‰滞纳金过高，碧汇公司上诉请求滞纳金应调整为按每日0.5‰计算，本院予以支持。一审判决认定滞纳金按每日1‰的标准计算不当，本院依法作相应调整。三、关于碧汇公司应否承担善合公司申请财产保全而支出的担保费7302元的问题善合公司申请财产保全而支出的担保费7302元并非其为实现债权而必须支出的费用，且其与碧汇公司在合同中对此也没有约定，故其请求碧汇公司承担担保费7302元，缺乏事实和法律依据，应不予支持。碧汇公司对该问题的上诉主张成立，本院予以采纳。一审判决判令碧汇公司支付担保费7302元给善合公司不当，本院予以纠正。综上所述，碧汇公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902民初3634号民事判决；二、限茂名市碧汇置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付专项顾问费3450000元及滞纳金(滞纳金以3450000元为基数，按每日0.5‰自2018年5月29日起计算至专项顾问费付清时止)给善合商贸（深圳）有限公司；三、驳回善合商贸（深圳）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45744元，由善合商贸（深圳）有限公司负担6678元，茂名市碧汇置业有限公司负担39066元；保全费5000元，由茂名市碧汇置业有限公司负担。二审案件受理费10946元，由善合商贸（深圳）有限公司负担。一审案件受理费及保全费均已由善合商贸（深圳）有限公司预交，二审案件受理费由茂名市碧汇置业有限公司预交，双方各自应负担的部分相互抵减后，茂名市碧汇置业有限公司仍应负担案件受理费和保全费33120元（39066元＋5000元－10946元），该费用由茂名市碧汇置业有限公司在履行本判决确定的给付义务时一并迳付善合商贸（深圳）有限公司，一审法院和本院均不作另行收退。本判决为终审判决。审判长  刘浩江审判员  庞健军审判员  江剑兵二〇二〇年九月二十四日书记员  潘彦娴