海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）琼96刑抗3号 抗诉机关海南省人民检察院第一分院。 原审被告人秦文瑞，男，1975年9月29日出生，汉族，海南省定安县人，初中文化，无业，户籍所在地定安县翰林镇翰林村委会公朗村二队。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年4月14日到定安县公安局投案，同日被定安县公安局刑事拘留。2019年4月29日被定安县公安局执行逮捕。2019年5月29日被定安县人民检察院取保候审。2019年6月5日被定安县人民法院取保候审。因犯开设赌场罪，于2019年6月19日被定安县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元（缓刑考验期自2019年7月1日起至2020年4月30日）。现居住定安县翰林镇翰林村委会公朗村二队。 原审被告人周安云，男，1987年10月7日出生，汉族，海南省定安县人，初中文化，无业。户籍所在地定安县翰林镇翰林村委会龙坡村三队。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月7日被定安县公安局刑事拘留。2019年3月14日被定安县公安局执行逮捕。2019年5月29日被定安县人民检察院取保候审。2019年6月5日被定安县人民法院取保候审。因犯开设赌场罪，于2019年6月19日被定安县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（缓刑考验期自2019年7月1日起至2020年6月30日）。现居住定安县中国石油公司宿舍。 原审被告人秦济凯，男，1980年9月17日出生，汉族，海南省定安县人，初中文化，农民，户籍所在地定安县翰林镇翰林村委会高坡村一队。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月7日被定安县公安局刑事拘留。2019年3月14日被定安县公安局执行逮捕。2019年5月29日被定安县人民检察院取保候审。2019年6月5日被定安县人民法院取保候审。因犯开设赌场罪，于2019年6月19日被定安县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（缓刑考验期自2019年7月1日起至2020年6月30日）。现居住定安县翰林镇翰林村委会高坡村一队。 原审被告人秦运林，男，1989年5月10日出生，汉族，海南省定安县人，初中文化，农民，户籍所在地定安县翰林镇翰林村委会公朗村二队。因吸食毒品，于2016年8月12日被定安县公安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月7日被定安县公安局刑事拘留。2019年3月14日被定安县公安局执行逮捕。2019年5月29日被定安县人民检察院取保候审。2019年6月5日被定安县人民法院取保候审。因犯开设赌场罪，于2019年6月19日被定安县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（缓刑考验期自2019年7月1日起至2020年6月30日）。现居住定安县翰林镇翰林村委会公朗村二队。 原审被告人龙丁辉，男，1977年10月10日出生，汉族，海南省定安县人，小学文化，农民，户籍所在地定安县。因吸食毒品，于2017年10月11日被定安县公安局行政拘留十五日，并责令社区戒毒三年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年2月7日被定安县公安局刑事拘留。2019年3月14日被定安县公安局执行逮捕。2019年5月29日被定安县人民检察院取保候审。2019年6月5日被定安县人民法院取保候审。因犯开设赌场罪，于2019年6月19日被定安县人民法院判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（缓刑考验期自2019年7月1日起至2020年6月30日）。现居住定安县翰林镇翰林村委会潭流村17号。 海南省定安县人民检察院指控被告人周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉、秦文瑞犯开设赌场罪一案，海南省定安县人民法院于2019年6月19日作出（2019）琼9021刑初99号刑事判决，该判决发生法律效力后，定安县人民检察院认为定安县人民法院对原审被告人秦文瑞的量刑确有错误，提请海南省人民检察院第一分院抗诉。海南省人民检察院第一分院依照审判监督程序，于2020年6月9日向本院提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海南省人民检察院第一分院指派检察官刘德喜、检察官助理阳进出庭履行职务。原审被告人秦文瑞、周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉、秦文瑞五人共同合股，每人各占二成股份，于2019年2月4日分别在定安县翰林镇翰林村委会公朗村废弃的祠堂里和定安县翰林镇翰林村委会公朗村二队17号秦文辉房屋后面的一空地处开设赌场，以赌“划船”的方式招揽赌客进行赌博，从中抽头渔利，开设期间共获利人民币12500元。 上述事实，有检查笔录、证据保全决定书、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、扣押物品照片、常住人口查询表、抓获经过、行政处罚决定书、社区戒毒决定书、一般缴款书、代管款专用票据、通话清单、违法犯罪记录查询情况说明、现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认现场笔录、指认现场照片、辨认笔录、证人秦运海、秦尊国、龙官浩等人的证言、被告人周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉、秦文瑞的供述及辩解等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉、秦文瑞以盈利为目的，私自开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控事实清楚，证据确实、充分，定性准确，指控罪名成立，予以支持。扣押的作案工具29张扑克牌、一张圆桌、20张红色塑料椅子、四部手机属作案工具，赌资人民币14607.5元，被告人缴纳的非法所得人民币12500元，均依法予以没收。被告人周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉到案后如实供述自己的犯罪事实，属坦白，且在法庭审理阶段主动缴纳非法所得，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人秦文瑞案发后主动投案，并如实供述了自己的犯罪事实，系自首，且在法庭审理阶段主动缴纳非法所得，认罪态度较好，依法可从轻处罚。根据本案被告人周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉、秦文瑞犯罪的事实、性质、情节以及对社会的危害程度，经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条、第七十三条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第三条第一款之规定，判决如下：一、被告人周安云犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（已缴纳）。二、被告人秦济凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（已缴纳）。三、被告人秦运林犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（已缴纳）。四、被告人龙丁辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元（已缴纳）。五、被告人秦文瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。六、扣押的作案工具29张扑克牌、一张圆桌、20张红色塑料椅子、四部手机属作案工具，赌资人民币14607.5元，被告人缴纳的非法所得12500元人民币，均依法予以没收。 海南省人民检察院第一分院抗诉提出，原判对被告人秦文瑞判处缓刑的考验期限为十个月错误。根据《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款“有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年”的规定，该判决对秦文瑞判处缓刑十个月，属适用法律错误，导致量刑不当。 原审被告人秦文瑞、周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉对检察机关提出的抗诉意见均无异议。 经再审查明，原判认定事实清楚，有经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 本院认为，原判认定原审被告人秦文瑞、周安云、秦济凯、秦运林、龙丁辉犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但适用法律错误，应予纠正。检察机关抗诉理由成立，应予支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第七十三条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条第一款、第二百三十六条第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十九条第（三）项的规定，判决如下： 一、维持定安县人民法院（2019）琼9021刑初99号刑事判决第一、二、三、四、六项，即一、被告人周安云犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元；二、被告人秦济凯犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元；三、被告人秦运林犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元；四、被告人龙丁辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币3500元；六、扣押的作案工具29张扑克牌、一张圆桌、20张红色塑料椅子、四部手机属作案工具，赌资人民币14607.5元，被告人缴纳的非法所得12500元人民币，均依法予以没收。 二、撤销定安县人民法院（2019）琼9021刑初99号刑事判决第五项，即被告人秦文瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑十个月，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。 三、原审被告人秦文瑞犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币3000元（已缴纳）。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长 周业夏 审 判 员 陈焕利 审 判 员 刘惠琼 二〇二〇年九月十七日 法官助理 韩一陆 书 记 员 郑素芬 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第七十三条 …… 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》 第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理： …… （三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判