海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）琼96民终1349号 上诉人（原审原告）：王某，男，1969年8月4日出生，汉族，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：罗某，海南瑞来律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：刘某，男，1970年2月1日出生，汉族，住海南省海口市。 委托诉讼代理人：涂某，海南富岛律师事务所律师。 原审第三人：海南福地建设工程有限公司，住所地海南省澄迈县老城经济开发区工业大道瑞城综合楼。 法定代表人：陈某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄某、钟某，男，系该公司员工。 原审第三人：广西建工集团联合建设有限公司，住所地:广西壮族自治区南宁市西乡塘区友爱北路**。 法定代表人：陆某，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴某，男，该公司员工。 上诉人王某因与上诉人刘某、原审第三人被上诉人海南福地建设工程有限公司（以下简称福地公司）、广西建工集团联合建设有限公司（以下简称广西建工）合伙协议纠纷不服海南省澄迈县人民法院(2019)琼9023民初668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月4日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 王某上诉请求：1.依法撤销澄迈县人民法院(2019)琼9023民初668号民事判决，依法发回重审；2.一、二审诉讼费用由刘某负担。事实和理由：一、原审认定事实错误。首先，原审判决将本纠纷认定为合伙协议纠纷错误，违背客观事实。王某与刘某签订了《合作协议书》，但根据该协议书的内容来看，实为刘某承揽了盈滨半岛管网工程，将其中的“美伦河第三时间标段、三纵路标段”转发包给王某实际施工。《合作协议书》第五条规定双方对利润按照五五分成，也符合工程转包中转包方收取一定管理费的通常做法。本案是典型的建设工程施工合同纠纷，不能依据协议名称有“合作”就认定为合伙协议纠纷，应当依据具体协议内容和履行实际情况来判定法律关系和案由。其次，原审认定刘某向王某支付的38万元为投资款错误。根据《合作协议书》，明确涉案工程由王某负责施工及资金投入，刘某并不负责该工程的施工和投入，仅仅是作为直接与福地公司签订承包合同的主体负责催收工程款，收款后再根据约定支付给王某。因此，刘某支付给王某的款项是工程进度款，而不是投资款。再次，原审判决按照合伙关系并认定上诉人的投入属于合伙出资，上诉人请求支付没有合同依据和法律依据，认定事实错误。本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人垫付费用实际施工，刘某从福地公司收取工程进度款及结算后再支付给上诉人，只是对于利润部分刘某取得50%，因此上诉人的施工投入部分是一并计入该工程总结算款中的，刘某从福地公司取得款项后须将工程款中的成本部分全部支付给上诉人，剩余利润部分的50%也支付给上诉人。最后，原审认定2017年12月14日的《承诺书》是双方对工程结算和利润分红的确认，显然错误。对于涉案工程的结算价格双方在《合作协议书》中已经明确约定统一按照中标公司广西建工的中标价格做预算，按刘某和业主项目管理公司签订的合同执行，因此，涉案工程的结算价格应当以业主单位的结算为准，在业主单位没有提供结算书或者确认结算价款的情况下，上诉人与刘某不可能也没有办法对涉案工程进行内部结算。同时该承诺书上并没有明确刘某应支付给王某的50.5万元包含了王某实际施工的投入款项。二、一审法院违反法定程序。一审中上诉人曾向法院提交了委托评估鉴定的申请，要求一审法院对涉案工程项目的成本予以鉴定，而一审法院对此申请置之不理，在判决书中错误认定《承诺函》中的结算包含了工程成本，忽略了其仅仅是对利润的确认，并未涉及成本这一事实。综上，一审法院认定事实错误，违反法定程序，请求二审法院依法发回重审。 刘某上诉请求：1.依法确认刘某与王某签订《承诺函》之后，刘某支付了9万元人民币给王某的事实，应从50.5万元中予以扣减；2.一、二审诉讼费用由王某负担。事实和理由：刘某对2017年12月14日双方签订的《承诺函》是认可的，但是《承诺函》签订后，正值春节临近农民工要领工资回家过年，王某不解决，刘某在没有拿到甲方工程款的情况下，到处借钱平息民工闹事。在2018年2月6日分两次，在银行向王某卡上支付两个4万元，共计8万元。王某拿到款项后没有用于发工资，致使挖机工许梅丽（罗海花是其老婆）、阳武直接打电话给刘某吵闹，刘某在2018年1月18日和2018年2月12日，为王某分别支付两个5000元，共计1万元人民币给罗海花和阳武。根据以上转款事实，判决向王某支付50.5万元应当扣除9万元，即刘某应支付王某41.5万元。 王某辩称：1.《承诺函》我方不予认可，是无效的。2.刘某支付的两个4万元共计8万元我方认可，这与之前的30万元一起是38万元，是工程进度款，与50.5万元没有关系。关于50.5万元的来源我方也不清楚，所以不存在扣除的问题。3.我方施工的是两个标段，不只是2条管道那么简单。刘某说着两个标段由其建设，按照投资比例分红不是事实。 刘某辩称：1.王某认为按照《合作协议书》的约定，前期费用由乙方垫资，总额不超过50万元，双方利润五五分成，意思是要将其垫资予以扣除后再分给其一般利润。但是在一审庭审过程中，王某始终未举证其投资50万元，没有投资又如何要扣除其垫资后利润五五分成。2.王某认为一审法院违反法定程序，对其提交的工程评估鉴定申请没有批准，这一说法是错误的。该工程王某没有出资，不具备合作人身份，该工程与其没有关系，没有资格要求评估鉴定。本案涉案工程的总工程量是安装两条管道（美伦河三纵路安装500直径的水泥管234.2米、产品检查井8座；安装1200直径水泥管200米、检查井5座），工程造价70余万元。刘某已投资72.2万元，这有转账凭证、发票、领取工资人签名、实物为凭，且一审开庭时双方已质证过。一审法院第一庭审时，是以建设工程施工合同纠纷案审理的，庭审中发现本案并不存在工程施工方面的纠纷，第二次庭审时法官释明以合伙协议纠纷进行审理，各方都认可，法院也查明双方之间的投资状况，王某并没有投资的证据。而《承诺函》是刘某为平息民工事件无奈给王某出具的。 被上诉人福地公司辩称：福地公司不清楚双方是否有合作，也不知道他们之间的款项来源，对于他们之间的账目及结算也不清楚。且双方上诉人之间的结算与我方无关，法庭需要我方配合的事宜我方积极配合。 被上诉人广西建工辩称：一、答辩人在本案中不应列为第三人。根据刘某与第三人福地公司签订的《工程分包合同》来看，涉诉澄迈老城污水管网工程实际由福地公司分包给刘某施工。我方虽然是“××区污水收集处理工程”的总承包人，但与福地公司并没有就老城污水管网工程签订过任何分包合同，该涉诉工程师实际是由业主单位海南盈涛水务有限责任公司直接分包给福地公司，因此，答辩人就该分包工程与福地公司、王某、刘某并无任何法律与事实关系。至于福地公司与王某、刘某之间存在何种关系答辩人不知情，且各方提交的证据亦显示答辩人与本案无任何关系。二、答辩人与本案纠纷无任何利害关系，答辩人不需要承担任何责任。王某与刘某签订的《合作协议书》属于双方个人意志的体现，根据合同的相对性，该协议职能约束双方，与答辩人无关。 王某一审诉讼请求：1.请求法院判令被告刘某支付原告王某合作期间的利润分红50.5万元；2.请求法院判令被告刘某支付原告王某合作期间工程成本123.8万元（暂定，最终以评估鉴定结果为准）；3.判令被告刘某承担本案诉讼费。事实与理由：2017年3月，刘某与第三人福地公司签订了《工程分包合同》，依据该合同，福地公司将澄迈老城污水管网工程分包给刘某承揽施工，由于刘某没有足够的资金，于是，找原告合作承揽该工程。2017年4月8日，原被告签订了《合作协议书》，在合作协议签订前，即2017年3月27日原告便组织人员进出施工。根据该合作协议书，原被告合作承揽盈滨半岛管网工程美伦河第三时间标段、三纵路标段。该协议书第四条约定，由乙方（即原告）负责现场的施工，技术，质量，安全和进度、以及成本管控，并组织设备材料进场。相关前期费用由乙方垫付，总额不超过50万。甲方（即被告）负责协调各项工作和敦促业主及时付款。第五条约定，前期进度款利润五五分成，后期决算2323利润五五分成。上述合作协议签订后，原告便组织人员垫资施工，该工程于2017年7月施工完毕，被告仅仅支付原告工程成本30万元。2017年12月14日，被告向原告出具了一份《承诺函》，承诺支付原告利润分红50.5万元，对原告在工程施工过程中的垫资（工程成本），被告没有支付原告。目前，第三人只支付被告350多万元工程款，剩余工程款还没有与第三人结算。另查明，第三人广西建工系本案所涉工程的总承包方。原告认为，原被告签订的《合作协议书》，是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的规定，该协议书应当受到法律的保护，被告没有按照合同约定支付原告利润分红及工程成本，已经构成了违约，依据《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，请求法院支持原告的诉讼请求，以维护原告的合法权益。 一审法院查明的事实：第三人福地公司从第三人广西建工处承包澄迈县老城污水管网工程后，将污水管网工程分包给刘某。2017年4月8日，刘某和王某就刘某承揽的盈滨半岛管网工程美伦河第三时间标段、三纵路标段工程的合作事宜，签订《合作协议书》。协议书第四条约定，由乙方（原告）负责现场的施工，技术，质量，安全和进度、以及成本管控，并组织设备材料进场。相关前期费用由乙方垫付，总额不超过50万。甲方（被告）负责协调各项工作和敦促业主及时付款。第五条约定，前期进度款利润五五分成，后期决算利润五五分成。施工期间，被告刘某向原告王某汇入投资款38万元。2017年12月14日，刘某向王某出具《承诺函》，主要内容为：本人刘某现就与王某合作老城管网工程结算事宜达成一致意见。双方商定应付王某结算剩余总款50.5万元。原告王某在《承诺函》上附注：同意安（应为按）此承诺支付，并在《承诺函》签名。涉案工程于2017年6月25日竣工。 一审法院认为，本案争议焦点是：一、原告王某要求被告刘某支付合作期间的利润分红50.5万元是否有事实及法律依据。本案为合伙协议纠纷，各方均无异议。《中华人民共和国同法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条规定，合伙协议是指自然人为明确出资形式及数额、盈余分配、债务承担、合作终止等事项所订立的协议。原被告签订的合伙协议第五条明确约定，前期进度款利润五五分成，后期决算利润五五分成。被告在《承诺函》认可，并经原告确认，双方已就合伙工程结算事宜达成一致意见，双方商定应付原告王某结算剩余总款50.5万元。因此，原告主张被告支付合作期间的利润分红50.5万元，既符合合同的约定，也有双方在《承诺函》中的结算确认，合法有据，本院予以支持。二、原告要求被告支付合作期间工程成本123.8万元是否有事实及法律依据。合伙经营在合作过程中或终止时，只能对合作盈余进行分配，原告却主张合作方支付合作期间工程成本，即合伙的出资，没有法律依据。另外，原被告在合伙协议中，仅约定了前期总额不超过50万元的出资费用，由原告垫付，未对项目全部出资明确双方出资的数量，由此无法判断原被告的合伙出资额各是多少，原告的出资额是否已经超过了其应付的出资比例。如果有证据证明原告的出资超过了应付的出资额，原告才能要求被告分担其多付的出资款。因此原告的本项请求，没有合同依据和法律依据，不予支持。关于原告王某请求对合伙工程的工程成本进行鉴定，以支持其要求被告支付合作期间工程成本123.8万元的问题。其一，双方在《承诺函》中确认已进行了工程结算和利润分红，原告在本案中也以《承诺函》为依据，主张被告支付合作期间的利润分红50.5万元。工程成本应是结算的一部分，在结算中应是明确了的内容，不须鉴定。如果原告有异议，应撤销《承诺函》后另行与被告进行结算。其二，在“本院认为”焦点二已有分析，合伙经营应是对合作盈余进行分配，原告却主张合作方支付合作期间工程成本，没有法理依据。三、第三人福地公司和广西建工是否跟本案有利害关系。因原告并未对两第三人有诉讼请求主张，其将福地公司和广西建工列为本案第三人，只是为了查明事实的需要，而两第三人与涉案工程确实有关联关系，因此本院认为原告将福地公司和广西建工列为本案第三人并无不当，对两第三人的异议不予认可。 据此，依照《中华人民共和国同法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告刘某在本判决生效之日起十日内支付合作期间的利润分红50.5万元给原告王某。二、驳回原告王某的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是《承诺函》是否有效，王某要求刘某支付合作期间工程成本123.8万元有无事实和法律依据；二是上诉人刘某要求抵扣9万元是否有事实和法律依据；三是一审法院是否程序违法。 关于争议焦点一，《承诺函》是否有效，王某要求刘某支付合作期间工程成本123.8万元有无事实和法律依据。2017年12月14日，刘某向王某出具《承诺函》一份，载明“双方商定应付王中胜结算剩余总款伍拾万零伍仟元整……”。这份《承诺函》一审时由王某作为其要求刘某支付50.5万元利润分红的主要证据，经一审质证后，对该《承诺函》效力予以确认。现上诉人王某推翻一审所认事实，认为《承诺函》无效，刘某还应支付合作期间工程成本123.8万元。《承诺函》中载明应付王某50.5万元是结算剩余总款，一审法院据此认定双方已经进行结算，并判决刘某支付王某50.5万元,并无不当。王某认为双方并未进行最终结算，50.5万元只是进度结算款，二审时推翻其一审所提供的证据和事实，违反了“禁反言”原则。且该《承诺函》由王某提供，刘某对此予以认可，《承诺函》的效力本院亦予以确认，《承诺函》对双方当事人均有约束力。关于工程成本，双方在协议书中并未作出较为明确的约定，对于成本投入或者说是双方的出资，经一审质证后只确认刘某出资38万元，其他出资双方均无充分证据予以证明，亦无证据证明刘某与王某之间系工程转包关系。涉案工程于2017年6月25日竣工，在工程完工近半年后才出具《承诺函》，根据《承诺函》的内容，刘某与王某对于合作老城管网工程结算事宜已经达成一致意见，刘某还应支付王某结算剩余总款50.5万元，既然是工程完工后的结算剩余总款，那么结算应当是全面结算，在无其他证据能够否定承诺函内容的情况下，王某要求刘某支付合作期间工程成本123.8万元无事实和法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点二，上诉人刘某要求抵扣9万元是否有事实和法律依据。上诉人刘某二审阶段举证的4张汇款凭证，经本院核对，均为一审阶段提交并质证过的证据，本院对此不作为新证据。经过一审的质证，2018年2月6日分两次向王某卡上支付两个4万元，共计8万元的事实王某予以认可，陈述包括这8万元共收到刘某38万元，法院对此亦予以确认，二审时不应将该8万元重复计算。至于刘某上诉称替王某支付给罗海花和阳武的两个5000元，共计1万元，王某辩称该款与其无关，只有转账记录并无其他证据证明该款与王某有关联，本院对此辩称予以支持。综上，上诉人刘某要求抵扣9万元证据不足，没有法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点三，一审法院是否程序违法。二审中，上诉人王某认为其曾向一审法院提交了委托评估鉴定的申请，要求一审法院对涉案工程项目的成本予以鉴定，而一审法院对此申请置之不理，违反法定程序。但是，一审判决书对是否鉴定已进行了明确说明和答复，上诉人不认可判决书中不须鉴定的理由并不能构成一审法院程序违法的事实，一审法院并非置之不理，故一审法院程序并未违法。 综上所述，王某的上诉请求不能成立，应予驳回；刘某的上诉请求不能成立，也应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22537元，其中20487元由王某负担（已交纳），2050元由刘某负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁振文 审 判 员 林 珍 审 判 员 熊 鹰 二〇二〇年九月二日 法官助理 王天石 书 记 员 陈新军 附相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。