陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终10235号上诉人（原审被告）：吴乐全，男，1988年8月24日出生，汉族，住陕西省西安市未央区。被上诉人（原审原告）：赵文彬，男，1968年9月2日出生，汉族，住陕西省米脂县。委托诉讼代理人：侯若鹏，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈晶，陕西丰瑞律师事务所律师。上诉人吴乐全因与被上诉人赵文彬房屋买卖合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初11064号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。吴乐全上诉请求：1.撤销一审判决改判其不向赵文彬退还购房款48万，违约金5万，或将本案发回重审或移送公安机关审理；2.一、二审诉讼费用由赵文彬承担。事实和理由：赵文彬所购房屋系政府安置房，其收到赵文彬支付的房款后将该款其及他人房款共计252万元交给时任未央宫街办拆迁指挥部工作人员张洪安手中，由张洪安办理购房事宜，后张洪安给赵文彬办理了选房卡及安置卡，赵文彬拿到安置卡和选房卡后，向其交了8万元。后由于未能如期安置，其与赵文彬共同到未央宫派出所报案，经公安鉴定安置卡及选房卡上面的公章系伪造，该案已进入刑事程序，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，本案应移送公安机关或检察机关，赵文彬剩余的房款应按刑事追赃程序退还；2019年4月2日，其与赵文彬因未能如期安置报案后，赵文彬要求退房款，其与赵文彬协商先退部分房款，双方不再承担违约责任，一审法院判其支付5万元违约金无事实和法律依据。赵文彬辩称，其与吴乐全之间签订《房屋买卖协议书》，由其以57万元向吴乐全购买安置房，双方协商解除合同后，吴乐全已向其退还了9万元购房款，根据合同相对性原则，吴乐全应就剩余48万元购房款向其承担退还责任；本案系其与吴乐全之间的房屋买卖合同纠纷，不论吴乐全是否属于张洪安案件的被害人，均不影响本案按民事程序处理，吴乐全请求将本案移送公安机关处理缺乏法律依据；双方解除合同时限定吴乐全在近期退还全部已付购房款，该近期的期限应按最高人民法院关于商品房买卖合同的司法解除之规定限额为3个月为限，但合同解除至今已17个月，吴乐全仍未退还剩余购房款，且无故缺席一审审理属于自愿放弃诉讼权利，一审法院判决吴乐全承担5万元违约金并无不当。请求驳回上诉，维持原判。赵文彬向一审法院起诉请求：1.吴全乐立即支付其退还剩余购房款48万元；2.吴全乐向其支付违约金5万元；3.吴乐全承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：赵文彬（乙方）与吴乐全（甲方）签订《房屋买卖协议书》约定：甲方自愿将因农房拆迁安置的位于西安市朱宏路和北三环交叉口往西1000米左右，路北汉都新苑小区的面积约120平方米的安置住房出售给乙方所有。总价格为57万元，分三次付清，签订协议时乙方支付10万元，待甲方在相关部门办理完成安置卡与选房卡更名手续后，乙方再向甲方支付39万元；待甲方协助乙方完成选房并拿到房屋钥匙后，乙方再一次性支付给甲方余款8万元。此房屋买卖协议签订后，若政府政策许可过户时，甲方无条件协助乙方办理此房屋过户手续，若甲方不予协助，将向乙方支付违约金10万元。甲方承诺此房屋为本人所有，无其他利益相关人，能全权处理此房屋的买卖事宜，若此房屋的处置权出现争议，乙方有权终止协议履行，甲方应退还乙方已支付的购房款，并赔偿乙方违约金50000元。……。2018年3月29日，吴乐全向赵文彬出具《收条》，载明：“今收到赵文彬购房款定金￥100000元整，大写：壹拾万元整。工商银行6212883700000511958，吴乐全，经济技术开发区支行。收款人：吴乐全。2018年3月29日。”2018年5月25日，赵文彬通过银行转账支付吴乐全39万元。2018年8月28日，赵文彬通过银行转账支付吴乐全8万元。2019年4月1日、2日，吴乐全通过银行转账、微信转账分别支付赵文彬6万元、3万元。审理中，赵文彬称，其支付吴乐全全部购房款后，吴乐全不能交付房屋，故双方于2019年4月1日口头协商解除了《房屋买卖协议书》，并约定吴乐全退还其所支付的全部购房款。但至今吴乐全仅退还其购房款9万元，剩余48万元至今未退，故其诉至法院，诉请如前所述。另，审理中，赵文彬申请对吴乐全名下银行存款53万元予以冻结或查封、扣押,赵文彬依法交纳保全费3170元。一审法院认为，依法成立的合同对当事人均具有法律约束力，当事人均应遵守履行。本案中，《房屋买卖协议书》系吴乐全、赵文彬自愿签订，为双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。赵文彬称，其依约支付吴乐全全部购房款，但吴乐全未能依约继续履行合同，故双方口头协商解除合同，吴乐全至今仅退还其购房款9万元，有赵文彬提交的其向吴乐全付款的银行转账凭证、吴乐全向其退款的银行转款凭证及微信转账凭证为证，予以确认。现赵文彬主张吴乐全退还其剩余购房款48万元并依约支付其违约金5万元合理合法，予以支持。保全费3170元应由吴乐全承担。吴乐全经依法传唤未到庭参加诉讼，放弃其相应的诉讼权利。一审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第九十三条、第一百零七条之规定，判决：被告吴乐全于本判决生效之日起二十日内退还原告赵文彬购房款48万元，并支付原告赵文彬违约金5万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费9100元、公告费800元、保全费3170元，共计13070元(赵文彬已预交)，现由吴乐全负担，于履行上述判项时一并支付赵文彬。二审中，吴乐全提交：证一，赵文彬于2019年4月1日、4月2日分别向其出具的两张收条复印件，证明赵文彬在其退还9万时承诺双方不再承担违约责任的事实。证二，其名下中国民生银行借记卡个人账户对账单位复印件若干，证明其收到赵文彬及他人钱款后将252万转至张洪安名下中国银行账户的事实。赵文彬没有提交新的证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。赵文彬认可证一证据的真实性，但认为其2019年4月2日收条中虽承诺：双方不再承担违约责任，待政府分房后退房款再还给吴乐全，但其作出该承诺基于吴乐全近期退还全部购房款，吴乐全自合同解除至今17个月都没有向其退还剩余购房款，不应免除违约责任。对于证二，赵文彬不认可关联性，认为其与吴乐全之间存在房屋买卖合同关系，其也仅向吴乐全支付了购房款，吴乐全收取款是否将钱款转给张洪安与其与吴乐全之间的争议无关。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明事实属实。吴乐全提交的证一证据，赵文彬认可真实性，根据该证据所载明的内容，并结合本案其他已经查明事实和认定证据情况，能够认定吴乐全向赵文彬退还购房款9万元时，赵文彬确曾承诺双方不再承担违约责任的事实，本院对证一证据予采纳。吴乐全提交的证二证据，虽能反映出吴乐全确从其个人银行账户向案外人张洪安银行账户转款的事实，但赵文彬与吴乐全之间订有涉案《房屋买卖协议书》，根据本案现已查明事实及认定证据情况，并不能认定赵文彬与张洪安之间存在房屋买卖合同关系的事实，且赵文彬并不认可证二证据的关联性，故本院对该证二证据不予采纳。本院认为，本案中，赵文彬与吴乐全签订《房屋买卖协议书》约定，吴乐全自愿将因农房拆迁安置的位于西安市朱宏路和北三环交叉口往西安1000米左右，路北汉都新苑小区的面积约120平方米的安置住房出售给赵文彬，赵文彬依约向吴乐全支付了购房款57万元，根据本案现已查明的事实及认定证据情况，能够认定吴乐全与赵文彬已口头解除涉案《房屋买卖协议书》，并向赵文彬退还了9万元购房款的事实，一审法院综合涉案合同性质、约定内容以及履行实际等因素，判令吴乐全向赵文彬退还剩余购房款48万元，裁量符合《中华人民共和国合同法》第九十三条之规定，并无不当。吴乐全虽基于其将收到赵文彬及他人钱款252万元转给案外人张洪安、张洪安涉嫌刑事犯罪等理由上诉认为本案应移送刑事处理，但涉案《房屋买卖协议书》由吴乐全以自己名义订立并实际收取赵文彬的购房款，张洪安不是涉案合同当事人，且根据吴乐全的举证证据亦不能认定涉案房屋实为张洪安直接售予赵文彬等事实，故本案争议并不属于应当移送刑事处理的情况，本院对吴乐全该项上诉意见不予采纳。至于违约金问题。吴乐全提交的收条证据确能证明赵文彬在2019年4月2日收到退款3万元时承诺双方不再承担违约责任的事实，赵文彬虽称该承诺仅为附条件的免除吴乐全违约责任，但对其所述事实缺乏相应证据佐证，故本院对吴乐全就违约金问题提出的上诉意见予以采纳。综上所述，因吴乐全二审提交新的证据，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更西安市未央区人民法院(2019)陕0112民初11064号民事判决为：吴乐全于本判决生效之日起二十日内退还赵文彬购房款48万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费9100元、公告费800元、保全费3170元，共计13070元(赵文彬已预交)，由吴乐全负担，于执行本判决时一并支付给赵文彬。二审案件受理费9100元，亦由吴乐全负担。本判决为终审判决。审判长  何强审判员  魏妍审判员  张楠二〇二〇年九月十五日书记员  周伟