上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0114民初12945号原告：夏颖，女，1976年9月10日生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：蒋昭雪，上海慧博律师事务所律师。被告：许伟国，男，1965年10月14日生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：林超，上海海尚律师事务所律师。被告：陆滔，男，1971年8月28日生，汉族，户籍地上海市。被告：王伍，男，1979年3月21日生，汉族，户籍地安徽省蚌埠市。原告夏颖与被告许伟国、陆滔、王伍案外人执行异议之诉一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告夏颖及其委托诉讼代理人蒋昭雪、被告许伟国委托诉讼代理人林超到庭参加诉讼。被告陆滔、被告王伍经合法传唤，无正当理由拒不当庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告夏颖向本院提出诉讼请求：一、请求确认上海市普陀区祁连山南路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋(以下简称涉案房产)归原告所有，被告陆滔协助办理过户手续；二、请求停止对原告所有的位于上海市普陀区祁连山南路XXX弄XXX号XXX、XXX室房屋的强制执行【(2019)沪0114执830号、(2020)沪0114执恢397号】，并解除对上述两套房屋的查封。事实和理由：原告与被告陆滔原系夫妻关系，2011年7月20日双方在上海市卢湾区法院调解离婚，调解书确认上海市普陀区祁连山南路XXX弄XXX号XXX室、XXX室房屋归原告所有。因该两套房屋存在银行抵押权，银行贷款2020年10月20日才到期，故在此期间，被告陆滔无法办理过户手续。后原告与其他人办理了结婚登记，被告陆滔也结了婚。2018年8月7日被告陆滔因个人债务被嘉定法院判决，债权人为许伟国、担保人为王伍。诉讼期间，许伟国申请对原告所有的上述两套房屋进行了查封，原告就已提出异议。2019年2月15日，许伟国对陆滔、王伍申请强制执行，执行过程中，许伟国与陆滔、王伍达成和解协议，最终终止执行。2020年5月许伟国又申请恢复执行，现嘉定法院要求处理该两套房屋。原告于2020年5月18日提出执行异议，嘉定法院2020年6月5日出具执行裁定书，驳回原告的执行异议。原告认为，根据《最高人民法院适用若干问题的解释》第七条之规定，涉案房产在2011年7月20日已归原告所有，嘉定法院不能执行原告的财产。原告在法定期限内提出诉讼，请求法院支持原告的诉请。被告许伟国辩称，不同意原告夏颖的诉讼请求。一、关于借款的事实，2016年6月24日，陆滔向许伟国借款500万元，并将本案涉案房产作为抵押的事实是清楚的，对于陆滔出具两套房屋向许伟国借款用作担保是没有争议的。涉案房产的性质是商品房，该房屋登记的是夏颖与陆滔共有，从取得权利证书至今从未发生变化，故法院对上述房屋进行查封事实清楚，证据充分，符合法律规定；二、在整个借贷案件审理过程中，陆滔对于2011年7月20日与夏颖离婚、房屋归夏颖的事实，无论在借款时还是法院对涉案房产进行查封时亦或是在法院开庭期间都未曾对许伟国说过，所以许伟国对双方离婚调解协议书中涉案房产归夏颖所有的事实一概不知。从调解书的内容可以得出，涉案房产归原告所有这个权利是待定的，因为双方在2011年7月20日离婚后，约定在2011年10月20日前夏颖应给陆滔房屋折价款194万，给付后的同日陆滔有搬出房屋的义务，本案事实是双方虽签订了调解协议，但是对上述协议并未履行，本案原告并未给付陆滔双方共有房屋折价款194万，故陆滔既没有拿到折价款，也没有搬出房屋，并且也没有办理变更登记，所以现在房屋仍然是原告与陆滔的共有财产，故在陆滔与许伟国的借款合同经法院审理后并进入执行程序并无不当，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告陆滔、王伍未作答辩，亦未提交证据。经审理查明，一、被告许伟国与被告陆滔、王伍民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月7日作出(2018)沪0114民初6512号民事判决书(以下简称民事判决书)，判决：“一、被告陆滔应于本判决生效之日起十日内返还原告许伟国借款本金4,750,000元；二、被告陆滔应于本判决生效之日起十日内支付原告许伟国借期利息633,333.33元(以本金4,750,000元为基数，自2017年9月1日起至2018年3月20日止，按月利率2%计算)；三、被告陆滔应于本判决生效之日起十日内支付原告许伟国借期利息(以本金4,750,000元为基数，自2018年3月21日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算)；四、被告陆滔应承担原告许伟国律师费100,000元，该款被告陆滔应于本判决生效之日起十日内支付原告许伟国；五、被告王伍对被告陆滔上述判决主文第一、第二项两项债务计5,383,333.33元承担连带清偿责任；六、驳回原告许伟国要求被告王伍承担连带责任的其余诉讼请求。本案受理费52,000元，减半收取26,000元，诉讼保全费5,000元，合计诉讼费31,000元，由被告陆滔负担，被告陆滔负担之款应于本判决生效之日起七日内缴付本院”。陆滔不服上述判决，提起上诉，上海市第二中级人民法院于2018年11月30日作出(2018)沪02民终9787号民事判决书，判决：“驳回上诉，维持原判”。民事判决书生效后，许伟国依据民事判决书向本院申请强制执行，本院以(2019)沪0114执830号立案执行，因双方达成执行和解协议，2019年6月1日本院作出(2019)沪0114执830号执行裁定书，裁定：“终结(2018)沪0114民初6512号民事判决书的执行程序”。因陆滔等仍未履行执行和解协议，许伟国向本院申请恢复执行，经审查，本院于2020年5月20日以(2020)沪0114执恢397号立案执行。执行过程中，案外人即本案原告夏颖向本院提出执行异议。2020年6月5日，本院作出(2020)沪0114执异35号执行裁定书，驳回了夏颖的异议请求。原告不服执行异议裁定，遂在规定期限内提起本次诉讼。二、夏颖与陆滔原系夫妻关系，夏颖提起离婚诉讼，2011年7月20日，上海市卢湾区人民法院出具(2011)卢民一(民)初字第1153号民事调解书(以下简称民事调解书)。民事调解书主文载明：“一、夏颖与陆滔离婚；二、双方所生之女(姓名略)随夏颖共同生活，陆滔于2011年10月20日前一次性给付夏颖至女儿18周岁止的子女抚育费人民币240,000元；三、本市真南路XXX弄XXX号XXX室、本市祁连山南路XXX弄XXX号XXX室、本市祁连山南路XXX弄XXX号XXX室、本市金山区金山卫镇龙轩路XXX弄XXX号XXX室的房屋产权均归夏颖所有，上述房屋的抵押贷款余额均由夏颖偿还；四、夏颖名下的灰色宝马(连沪牌)归夏颖所有，夏颖名下的黑色宝马(连沪牌)归陆滔所有；五、夏颖于2011年10月20日前给付陆滔上述第三、四项的财产折价款人民币1,940,000元；六、陆滔于2011年10月20日前将本市祁连山南路XXX弄XXX号XXX、XXX室房屋内的所有物品搬离，腾空上述两处房屋；七、其余现在双方各自处的财产归各自所有；八、夏颖携女的居住问题自行解决，陆滔居住问题亦自行解决；九、案件受理费减半收取，计人民币20,100元，由夏颖、陆滔各负担10,050元”。民事调解书于2011年7月20日经双方签收生效，夏颖和陆滔均未依据民事调解书向人民法院申请执行。夏颖提交民事调解书作为证据，以此证明离婚时经法院民事调解书确认涉案房产归其所有；许伟国质证称对民事调解书的真实性无异议，但民事调解书中要求夏颖支付陆滔房屋折价款194万元并未得到执行，陆滔也并未从涉案房产中搬离，涉案房产实际还是共有状态，民事调解书恰好证明了共有的事实。审理中，本院询问夏颖，是否愿意支付陆滔194万元本息？夏颖陈述：“因陆滔没有在执行时效内申请执行，该债务成为自然债，已经超过履行期限，不愿意继续支付”。审理中，本院询问夏颖，为何涉案房产由陆滔一直占有使用？夏颖陈述：“虽然民事调解书中写明陆滔应当于2011年10月20日前搬离，但陆滔表示愿意付我房租租用涉案房产作为办公场所，我们就租赁涉案房产达成口头协议。口头约定：从2011年10月21日起租，到陆滔不愿意租赁时止，涉案房产租金每月20,000元，现在陆滔仍租住在涉案房产内。房租陆滔用微信、支付宝、银行转账、现金等方式支付，转账记录我能够提供，时间比较长，不一定完整”。为此，夏颖提供了陆滔的银行转账凭证及微信转账凭证作为证据，夏颖在《情况说明》中陈述：“付款凭证只找到一部分，现有的付款凭证：1、银行卡交易明细清单，具体有2013年10月17日、12月31日分别支付2万元，2015年9月21日、10月20日、10月30日分别支付18,000元、1万元和1万元，2016年1月28日支付2万元；2、2018年5月20日至2020年4月27日的微信付款凭证(36笔)，微信付款凭证出现5,000元、2,500元、4,000元、3,000元、1万元、8,000元、15,000元、18,000元的金额，是因为陆滔每月支付租金时，不是一次性全部支付，而是分两次或三次才付清，有时当月支付租金不足时，在下面的月份将差额补足”；许伟国对此质证称，夏颖和陆滔的离婚协议没有履行，夏颖承认涉案房产陆滔实际占有使用至今，并未交付夏颖，房屋折价款194万元也未履行，且夏颖明确表示拒绝履行。涉案房产每月还贷约为18,000元，和陆滔每月打款给夏颖18,000元相吻合，证明陆滔在实际履行每月的还贷义务。综上，夏颖所说的与陆滔口头约定每月租金2万元没有证据证实，与本案基本事实不符，与陆滔每月实际打款18,000元的事实不符。审理中，本院询问夏颖，民事调解书生效后，为何没有向人民法院申请执行办理过户？夏颖陈述：“当时之所以没有申请执行，因为房屋有抵押，即使申请了，也无法办理过户”。审理中，本院询问许伟国，何时知道民事调解书关于涉案房产归属的内容？许伟国陈述：“在民间借贷案件审理中知道的，当时在诉讼中夏颖对查封提出过执行异议，但是后来不知什么原因又撤回了，就在那时才知道有离婚调解书的事实”。本院询问许伟国，许伟国称陆滔将涉案房产产权证交由其作为抵押，是否办理抵押登记？许伟国陈述：“仅仅有抵押合同，并没有办理抵押登记”。三、涉案房产的《上海市不动产登记簿》载明：“涉案房产(即祁连山南路XXX弄XXX号XXX室、XXX室)于2010年11月12日核准登记权利人为陆滔、夏颖，共有情况为共同共有，房屋类型均为办公楼，房屋用途均为办公，所有权来源为买卖；涉案房产的抵押权人为中国建设银行股份有限公司上海卢湾支行，其中601室债权数额为76万元，608室债权数额为83万元，债务履行期限从2010年10月20日至2020年10月20日；2018年4月18日，本院在审理(2018)沪0114民初6512号民间借贷案件期间正式查封涉案房产”。夏颖提交涉案房产的《上海市不动产登记簿》，以此证明因涉案房产存在贷款，并设有抵押，无法办理过户手续，后涉案房产被法院查封。许伟国对此质证称，对《上海市不动产登记簿》的真实性无异议，且显示涉案房产为夏颖和陆滔共同共有，夏颖称因涉案房产有银行贷款而无法过户，这不是造成不能过户的理由，主要是夏颖没有支付陆滔194万元。审理中，夏颖提交涉案房产的《个人住房(商业用房)抵押借款合同》及近一年的还款明细，借款人为夏颖，抵押人为陆滔、夏颖。涉案房产601室的合同月归还本息金额为8,665.01元、涉案房产608室的合同月归还本息金额为9,438.85元。本院认为，人民法院对案外人执行异议之诉的审理，一般应当就案外人对执行标的是否享有民事权益、享有什么样的民事权益、民事权益是否足以排除强制执行进行判断，对案外人提出排除强制执行的审查标准应更为严格。根据不动产登记簿，涉案房产为夏颖和陆滔共同共有，正常情况下，如需分割，夏颖和陆滔对涉案房产应为各半所有。本案争议的焦点在于，夏颖主张原属陆滔所有的部分已经民事调解书确认归属夏颖所有，即涉案房产已经全部归属夏颖所有，并以此要求排除强制执行，而被告许伟国作为申请执行人表示反对。对此，具体分析如下：一、对申请执行人即被告许伟国享有债权的性质进行判定，即许伟国是普通债权人还是享有抵押权的优先债权人。本案中，许伟国陈述双方合同中约定以涉案房产作为抵押，且被告陆滔将涉案房产权证交由许伟国进行抵押，但根据物权法第一百八十七条规定，建筑物抵押的应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。涉案房产并未办理抵押登记，故抵押权没有设立，不发生法律效力。许伟国主张其享有的债权具有抵押权没有事实和法律依据，其享有的债权应为普通金钱债权，许伟国作为申请执行人仅是普通金钱债权人；二、夏颖与陆滔的离婚民事调解书是否产生物权变动的效力，如果产生物权变动效力，夏颖的主张就应当获得支持，其民事权益就可以排除强制执行。根据物权法规定，不动产物权变动原则上以登记完成为生效要件。虽然物权法第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”。物权法司法解释(一)第七条规定：“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”。但是，不是所有的人民法院的法律文书都可以直接引起物权变动。本案中，夏颖与陆滔的离婚民事调解书就涉案房屋的归属问题等制作的民事调解书，系对夏颖与陆滔双方离婚调解协议的确认，夏颖与陆滔因离婚而对财产分割达成协议，属于债的范畴，此协议所产生的直接后果是夏颖取得要求转移财产所有权的请求权，陆滔则负有转移财产所有权的义务，即一方面将涉案房屋进行交付，另一方面是将涉案房屋办理更名登记。在不动产权人未依法变更的情况下，离婚民事调解书中关于不动产归属的约定不产生物权变动的效力，也就不能排除强制执行；三、如前所述，离婚民事调解书中关于财产的分割协议属于债的范畴，根据夏颖和陆滔离婚民事调解书中关于财产的分割协议，陆滔将包括涉案房产在内的全部房产归属夏颖，由夏颖向陆滔支付财产折价款，其实质就是陆滔将夫妻财产中属于自己的部分处分给夏颖，夏颖取得的是要求转移财产所有权的请求权。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产；(三)已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；(四)非因买受人自身原因未办理过户登记”。二十八条是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，参照二十八条规定，如夏颖提出的主张符合二十八条的全部条件，亦可以排除强制执行。本案中，夏颖与陆滔在本院正式查封涉案房产前已经达成离婚协议并经人民法院确认。按离婚民事调解书确定的内容，夏颖应在2011年10月20日前支付陆滔财产折价款194万元，陆滔应在同日前搬离涉案房产，但是双方均未履行，逾期后双方也未向人民法院申请执行。陆滔从离婚之日起至今占有使用涉案房产，双方没有订立书面租赁合同，且夏颖提交的陆滔支付租金证据不完整、每笔支付金额均有较大差异。另，在夏颖没有支付折价款194万元的情况下，陆滔以租金抵扣折价款更符合日常生活常识，除非支付的款项有其他用途。故夏颖所称其在离婚后将涉案房产租赁给陆滔使用，由陆滔支付租金的事实，本院难以认定。在本院正式查封涉案房产前，涉案房产虽有贷款并设立抵押，但并非绝对不能变更登记，即使确有一定困难，夏颖可以通过申请执行的方式保全自己的权益，可在长达七年的时间内夏颖并未积极作为，其怠于行使权利的后果应由其承担。参照前述第二十八条规定，夏颖提出的主张不符合无过错不动产买受人物权期待权的保护条件。综上所述，原告夏颖主张涉案房产全部归其所有，不符合法律规定，但对属于原告夏颖的涉案房产权益应当依法保护。因原告夏颖就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益，对其诉请本院难以支持，应予驳回。被告陆滔、王伍经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩、举证等权利，应承担相应的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第二项的规定，判决如下：驳回原告夏颖的诉讼请求。案件受理费人民币21,104.50元，由原告夏颖负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  王 清人民陪审员  朱世瑛人民陪审员  吴宝章二〇二〇年九月二十九日法官 助理  谢南南书 记 员  张婷婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条对案外人提出的排除执行异议，人民法院应当审查下列内容：（一）案外人是否系权利人；（二）该权利的合法性与真实性；（三）该权利能否排除执行。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。