吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终1039号 上诉人(原审被告)：刘利勇，男，1979年11月6日生，汉族，个体，现住洮南市。 委托诉讼代理人：姜涛玉，吉林中昱律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：刘利国，男，1984年3月6日生，汉族，农民，现住洮南市。 上诉人(原审被告)：林东旭，男，1986年4月5日生，汉族，农民，现住洮南市。 上诉人(原审被告)：于淼，男，1981年5月3日生，汉族，农民，现住洮南市。 被上诉人(原审原告):李强，男，1986年3月18日生，汉族，个体,现住洮南市。 委托诉讼代理人：谢小军，内蒙古奥斯律师事务所律师。 上诉人刘利勇、刘利国、林东旭、于淼因与被上诉人李强承揽合同纠纷一案，不服吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初899号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘利勇及其委托诉讼代理人姜涛玉，上诉人林东旭，上诉人于淼，被上诉人李强及其委托诉讼代理人谢小军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘利勇、刘利国、林东旭、于淼上诉请求：1、请求贵院撤销（2020）吉0881民初899号民事判决书;2、请求贵院改判驳回被上诉人的起诉。事实及理由，原审认定的四上诉人系合伙经营关系，共同经营洮南市鑫茂源种植专业合作社，2015年7月通过被告林东旭联系原告，约定由原告包清工的方式，铺设洮南市瓦房镇鑫茂源种植专业合作社的场地地面，施工面积8951平方米，上诉人应付施工费89510元，零活12000元，总施工费总额101510元，待工程完工后，双方结算施工款,双方未签订书面施工合同，原告使用被告方提供的带水箱的装载车一辆，被告为原告找来工人6人（工资由被告垫付）上诉人对于以上事实表示认可，但对于原审法院认定施工结束后，双方未对施工费进行结算不认可，原审法院未对上诉人已经直接或者间接支付了施工费119070元予以认定是错误的，直接导致错判四上诉人还应给付施工款30160元,其中零活施工费应为12000元,上诉人已经付清,不在119070元之内，原审法院认定上诉人未给付被上诉人零活12000元未付错误。一、原审法院认定部分事实错误，请求予以纠正，撤销原审判决,并改判驳回被上诉人的起诉。（一）原审未认定被上诉人以清工方式铺设场地地面，施工内容为在上诉人已经平整完的土地上铺设水泥地面，厚度为18厘米，由被上诉人负责机械设备，包括三轮车、半截水厢车，由被上诉人负担车辆的加油费用，负责给工人做饭的工人支付劳务费。因被上诉人后来无资金和必备的机械设备所以上诉人找来工人继续与被上诉人合作施工，原审未认定上诉人属于有偿向被上诉人提供带水箱的半截车是错误的。原审法院对于在施工期间被上诉人还使用了上诉人于淼享有所有权的价值21000元的新车施工的事实也没有认定是错误的，请求贵院予以纠正重新认定。（二）原审法院少认定了上诉人已经付被上诉人工程款119070元-71350元=47720元，请求贵院予以纠正，重新认定。零活12000元上诉人已经另行给付,不再119070元之内,原审法院未予认定是错误的，请求贵院予以纠正，重新认定。1、上诉人主张已经付给原告工程款15000元，被上诉人认可，原审法院认定。2、原审法院认可了上诉人提出的为被上诉人垫付人工费40650元（34650元+做饭人工费6000元)，原审法院未认定上诉人支付的应当由被上诉人支付的杂费1670元应当为上诉人已付的工程款是错误的，请求贵院予以纠正。3、上诉人给付被上诉人柴油折合价款为16250元(13桶*1250元/桶），原审法院仅认定柴油抵顶工程款为7700元是错误的，少认定抵顶柴油款为8550元，请求贵院予经纠正，应当以上诉人提供的客观记录的账目为准。4、上诉人主张三轮车抵顶工程款18000元,被上诉人主张抵顶8000元，因此车辆是新车，而且被上诉人使用该车辆施工挣钱，结合在一审庭审笔录第六页里被上诉人明确承认三轮车抵顶工程款10000元的陈述，原审认定抵顶工程款8000元是错误的，请求贵院予以纠正，重新认定抵顶工程款18000元。5、被上诉人施工应当自己提供车辆，上诉人应被上诉人的要求,向其有偿提供带水厢的半截车，当时约定租金每天500元，这是符合当地市场价格的，被上诉人使用了55天,被上诉人应付上诉人租金27500元，被上诉人否认，称只是用水没用车，车没启动过，上诉人承诺免费使用，被上诉人应当对于主张的无偿借用合同的成立和生效承担举证责任，原审未认定被上诉人应当承担举证，并判决被上诉人承担举证不能的判决败诉后果是错误。原审法院未支持上诉人提出的被上诉人应付租金27500元抵顶工程款主张是错误的，是违反日常生活经验法则的和市场交易习惯的，请求贵院予以纠正。6、原是法院未全部采信上诉人提供的记账本，此账本是较客观的真实记载，能够反映当时的情况，原审法院未支持上诉人的主张是错误的，请求贵院予以纠正，重新认定。二、原审关于部分事实举证责任的分配错误，被上诉人应当对于无偿使用半截车、柴油款数额、三轮车抵顶价款承担相应的举证责任，因为根据日常生活经验法则带水厢的半截车是有市场租金价值的，不可能无偿借给被上诉人使用，现三轮车仍然在被上诉人处，其为受益人，被上诉人对于此车在抵顶工程款8000元给付原告工程款及抵顶工程款事项应当承担举证责任，否则应当承担败诉后果。原审法院将所有的举证责任都分配给上诉人是违反日常生活经验法则和法律规定的，是错误的导致错判。三、原审适用法律错误。原审未适用《民事诉讼法解释》第九十条、第一百零八条之规定，确定被上诉应当相应的举证责任是错误的，因为未签订施工合同的工程根据交易习惯、生活经验法则、行业惯例都是即时结清工程款，不可能在工程完工后不结清工程款，常理如果上诉人不结清工程款，被上诉会必然要求上诉人出具欠据留下书面凭证，而不是在几年之后上诉人的一些证据已经缺失后才恶意的起诉讨要工程款，这明显是不诚信的行为，不应当得到支持。农村建房、铺设地面的工程很多，如果被上诉人胜诉，那么会有很多的施工人过几年之在定作人相应的证据缺失后都会起诉要求讨要工程款，追求不正的利益，这必然助长不诚信的风气，会产生十分恶劣的影响，严重影响司法公正。四、因为被上诉人违约，上诉人找工人垫付工资，并提供资金、设备，提供柴油，属于与被上诉人合作施工，那么就不应当按照原来约定的按照每平方米10元标准计算工程价款。被上诉人无施工能力，无钱给人开工资，无钱加油，无施工车辆，三轮车和半截车均是由被告提供，如果没有上诉人的帮助被上诉人根本不可能完成施工。被上诉人没有做到全面履行合同内容，上诉人被告有权减少应付工程款，故请求贵院判决按照每平方米8元标准计算工程款，地面施工费应按照667平方米×13.42亩×8/平方米=71609.12元计算。请求贵院支持上诉人主张。综上，原审认定部分事实错误，适用法律错误，判决错误，请求贵院予以纠正，撤销原审判决并改判驳回被上诉人的起诉。 李强辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，属恶意扩大的垫付费用。包活时被告已到现场，上诉人同意被上诉人使用其车辆及水箱，属于无偿使用。而一审中，用工时间比整个工程施工期间还有长，原告为被告施工，工程实际面积9700平，一审时上诉人认可施工面积8951平，每平方米10元，零活22000元，被上诉人认为上诉人拖欠工程款已严重侵害农民工的合法利益，经多次索要拒不给付。才诉至人民法院，虽然一审认定8951平。被上诉人可以接受。请求人民法院，依法维持原判。 李强向一审法院起诉请求：一、请求判令四被告连带偿还原告欠款60,000.00元整；二、由被告承担诉讼费用。 一审法院认定事实：被告刘利勇、刘利国、林东旭、于淼共同经营洮南市鑫茂源种植专业合作社，四人系合伙关系。2015年7月通过被告林东旭联系原告，约定由原告以包清工方式铺设洮南市瓦房镇鑫茂源种植专业合作社的场地地面，待工程完工后双方结算施工费，双方未签订书面施工合同。原告施工期间，使用被告提供的带水箱半截车一辆，被告为原告找来工人6人（工资由被告方垫付）。施工结束后，双方未对施工费进行结算，现原告起诉被告，要求被告给付欠付施工费。 一审法院认为：本案争议焦点：原、被告之间的总施工费数额如何认定；被告是否尚欠原告施工费。1．针对总施工费数额，而双方存在的争议。关于铺设水泥地面的施工费用，经被告测量水泥地面施工面积为13.42亩（8，951平方米），按照每平方米10元计算，施工费为89,510.00元。原告认为水泥地面施工款应为92,150.00元，但在庭审中原告表示对被告计算出的水泥地面施工费数额予以认可，故原审法院对经双方确认的水泥地面施工费数额89,510.00元予以认定。关于原告主张的其它零活费用22,000.00元，原告并没有提供相关证据予以佐证，经被告庭审中确认的零活费用数额为12,000.00元，故原审法院对于被告自认的零活费用12,000.00元予以认定。据此，原告为被告施工的施工费总额应为101,510.00元（89,510.00元＋12,000.00元）。2．针对被告是否尚欠原告施工费，而双方存在的争议。原告为证实被告尚欠原告施工费的主张，向法庭提交了其向被告刘利国、林东旭索要施工费的通话录音，以证实被告尚欠原告施工费的事实。关于被告尚欠施工费数额，原告认为总施工费应为111,510.00元，被告三轮车抵顶了8,000.00元，原告施工期间使用被告柴油7,700.00元，被告垫付人工费25,180.00元，被告施工期间给付施工费15,000.00元，剩余施工费数额应为55,630.00元，为证实自己的主张，原告向法庭提交了原告单方的记账凭证，并申请了证人田某出庭作证。被告则认为三轮车抵顶的价款为18,000.00元，原告使用的柴油价款为16,250.00元，被告垫付的人工费为40,650.00元，施工期间给付原告施工费15,000.00元，原告使用被告半截车租金为27,500.00元，还有其他杂费1,670.00元，合计被告已经给付原告施工费119,070.00元。被告为证明自己的主张，向法庭出示了被告单方的记账凭证，并申请了证人王某等四人出庭作证。庭审中，原、被告在三轮车抵顶施工费数额、柴油价款数额、半截车租金、其他杂费等方面存在的争议，被告仅以单方记账单作为依据，没有其他证据相佐证，故原审法院以原告自认的数额为准。关于被告垫付的工人工资数额，因该部分工人工资由被告实际支付，且有被告的记账单和工人出庭对个人具体领取工资数额予以确认，故原审法院对被告主张垫付的工人工资数额予以认定。对于施工期间，被告给付原告15,000.00元施工费的事实，因双方没有争议，故原审法院予以确认。据此，在总施工费为101,510.00元的基础上，扣除被告用三轮车抵顶的8,000.00元，原告施工期间使用被告的柴油7,700.00元，被告垫付的人工费40,650.00元，被告施工期间给付原告的施工费15,000.00元，被告尚欠原告施工费数额应为30,160.00元。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，原告按照被告的要求为其铺设水泥路面，被告向原告支付报酬，本案属承揽合同纠纷。原、被告双方虽未签订正式的承揽合同，但双方已经形成了事实上的承揽合同关系。原告施工完毕后，被告应当按约定向原告支付报酬。现被告抗辩称已向原告支付了全部施工费，该主张从法律要件分类来看，属于权利消灭规范，应由主张不存在该权利或法律关系的一方即被告负举证责任。被告对于举证证明垫付工人工资抵顶施工费的数额，因其证据能够相互印证，故原审法院予以采信。对于其他部分被告主张抵顶的施工费，被告仅以单方记账凭证为凭，未能提供有效证据予以佐证，故原审法院不予采信，原审法院对原告自认的被告抵顶的施工费数额予以采信。综上所述，原告的诉讼请求，符合法律规定部分，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘利勇、刘利国、林东旭、于淼在判决生效后十日内向原告李强给付施工费30，160.00元，各被告承担连带给付责任；二、驳回原告李强的其他诉讼请求。案件受理费650.00元，由原告李强负担323.00元，由被告刘利勇、刘利国、林东旭、于淼共同负担327.00元。 本院二审期间，上诉人于淼提交了三轮车收据一份，证明买三轮车花了21000元。 被上诉人质证：有异议，与本案无关。 本院认为：此证与本案缺乏关联性，不予采信。 二审法院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据......”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，上诉人上诉主张的有偿向被上诉人提供带水箱的半截车、12000元零活的费用已另行给付、柴油费用及1670元的杂费问题，在一、二审庭审中，均未提供任何有效证据来证明，依据民法谁主张谁举证的原则，原审法院不予支持是正确的。关于三轮车抵顶施工费用的问题，因被上诉人在一审庭审质证环节两次承认三轮车当时抵顶施工费10000元。根据证据规则，本院对抵顶施工费10000元的事实予以确认，一审判决三轮车抵顶8000元有误，应予纠正。另外，上诉人还上诉提出因被上诉人违约，施工费用应相应减少的诉求，因此诉求没有任何事实及法律依据，不予支持。故四上诉人应给付被上诉人施工费的数额应为28160元（施工费总额101510元-三轮车抵顶款10000元-柴油款7700元-上诉人垫付人工费40650元-已给付的施工费15000元）。 综上所述，刘利勇、刘利国、林东旭、于淼的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初899号民事判决第二项； 二、撤销吉林省洮南市人民法院（2020）吉0881民初899号民事判决第一项； 三、上诉人刘利勇、刘利国、林东旭、于淼在本判决生效后十日内给付被上诉人李强施工费28160.00元。 一审案件受理费650.00元，由四上诉人负担300.00元，被上诉人负担350.00元。二审案件受理费1300.00元，由四上诉人负担600.00元，被上诉人负担700.00元。 本判决为终审判决。 审判长  张国君 审判员  赵 亮 审判员  刘 昕 二〇二〇年九月十一日 书记员  潘海峰