陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终6404号上诉人（原审被告）：陕西德杰房地产开发有限公司，住所地：西安市临潼区骊山街办姜寨社区。法定代表人：汪勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：田波涛，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：西安创典全程地产顾问股份有限公司，住所地：西安市高新区唐延路东旺座现代城********。法定代表人：杜荷军，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯文静，上海兰迪（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：白石思琪，上海兰迪（西安）律师事务所律师。上诉人陕西德杰房地产开发有限公司（以下简称德杰公司）因与被上诉人西安创典全程地产顾问股份有限公司（以下简称创典公司）合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初5144号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。德杰公司上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或改判其公司向创典公司支付1219903元，驳回创典公司在一审的其余诉讼请求，2、本案诉讼费由创典公司承担。事实和理由：1、创典公司诉请中包含了包销合同和代销合同共两份合同，而该两份合同内容不相同，不能在同一案件中适用同一法律关系审理，一审法院在审理时将包销协议和代销协议混同，查明的事实不清。2、双方的包销代理终止协议第八条规定，如其公司未按期结算，创典公司有权在销售现场以德杰公司的名义收取全场认购客户定金及首付款冲抵德杰公司应付费用。本案中，创典公司当庭表示2018年8月以前已经结清，且其公司付款的时间也在2018年8月以后，故应予认定款项为2018年8月之后的佣金款，该条款也是明确表明了其公司是经过创典公司同意后才延期付款的，其公司在该协议履行当中不存在违约行为，创典公司要求其公司支付滞纳金的请求不应予以支持。创典公司辩称，1、本案仅存在一种法律关系即委托代理销售关系，其公司诉请的一部分佣金是基于代理销售的佣金，另一部分溢价代理佣金是包销代理佣金，两份均是委托代理销售关系。两份合同签订主体均是一致的，代理销售的项目也是一致的，仅是代理销售形式不同，现德杰公司与其公司就涉案项目无论是采取包销还是正常销售代理形式，双方均已经按月完成结算，因此，本案仅存在一种法律关系的情况下，为避免法律诉累，德杰公司应按照双方按月结算的金额支付代理佣金。2、德杰公司所述在2018年8月后支付的款项是2018年8月后产生的代理佣金，该说法无事实依据。根据双方以往的销售习惯及合同约定，一般当月产生的代理佣金，次月双方进行结算，最快付款是在次月，所以德杰公司的说法没有事实依据；一审中德杰公司提供的2018年8月向其公司付款的银行转账，其公司已经提供相应的结佣明细单，2018年8月后付款是2018年8月之前的佣金。德杰公司销售代理合同项下欠的钱是1719903元，包销的溢价代理佣金欠的钱是1026494元，共欠2746397元。诉讼中德杰公司支付50万元，尚欠2246397元。3、其公司从未就德杰公司迟延支付佣金达成一致意见，所以德杰公司应该按照合同第13条向其公司支付滞纳金。创典公司向一审法院提出诉讼请求：判令德杰公司支付其公司欠付的代理佣金共计2855123元，承担截止2019年9月27日逾期支付代理佣金的滞纳金43106.39元，并计算至德杰公司实际支付之日止；2、诉讼费由德杰公司承担。一审法院经审理查明，2018年4月22日和2019年1月1日，创典公司（乙方）与德杰公司（甲方）分别签订合同编号为DJ-DYTX-YX-2018.2002的《德杰·德裕天下销售代理合同》一份和合同编号为DJ-DYTX-YX-2019.002的《德杰·德裕天下销售代理合同》一份，合同约定了双方的权利和义务。其中第九条代理佣金（费用）基准和结算方式、时间、考核标准：1、代理费用：乙方销售成功的，乙方在次月的5日前提交销售报表和收取房款的情况，甲方在10个工作日内进行审核确认，审核无误且乙方提供等额税率为6%的增值税普通发票后，在次月25日前依约向乙方支付上月的代理佣金。2、渠道费用：甲方应向乙方支付成功销售并签约的房屋6000元/套作为渠道费用，与当月代理佣金一并结算。2019年1月1日签订的《德杰·德裕天下销售代理合同》仅约定代理费用，没有约定渠道费用。关于违约责任，合同第十三条约定：甲方未能按本合同约定时间支付乙方代理费用，若甲方无正当理由逾期30个工作日仍未付款，则乙方有权自逾期30个工作日之即日起，除应收款外，每日按应付金额的万分之一向甲方收取滞纳金。另，双方在销售代理合同履行期间于2018年9月26日签订《德杰·德裕天下项目包销代理协议》，原《德杰·德裕天下销售代理合同》继续履行。协议履行至2018年12月26日，双方签订《德杰·德裕天下包销终止代理协议》，同时就包销协议履行期间的相关费用进行了结算。包销协议项下2018年10月份溢价金额234200元（德杰公司已支付创典公司），2018年11月份溢价金额429335元和12月份溢价金额597159元，德杰公司未向创典公司支付。期间，双方对两份销售代理合同项下每月的相关费用也陆续结算。其中，2018年8月至2019年9月，代理费用及渠道费用共计1869903元，截止创典公司诉讼，德杰公司共支付创典公司15万元，尚欠1719903元未付。创典公司催要未果，诉至法院。德杰公司于2019年11月5日支付创典公司50万元。德杰公司辩称，创典公司应向其承担已付佣金数额20%的违约金。经向德杰公司释明，德杰公司明确表示其在本案中不予反诉，保留另案诉讼的权利。质证过程中，德杰公司认为《德杰·德裕天下销售代理合同》和《德杰·德裕天下项目包销代理协议》不是同一法律关系，且双方就包销协议已进行了结算，已经转化为债权债务关系，该部分费用创典公司应另案诉讼，本案不应处理。一审法院认为，本案争议焦点：焦点1：《德杰·德裕天下销售代理合同》项下的相关费用（代理费用和渠道费用）和《德杰·德裕天下项目包销代理协议》项下的相关费用（溢价）能否同案处理；焦点2：德杰公司是否拖欠创典公司相关费用及拖欠数额；焦点3：德杰公司是否应当向创典公司支付滞纳金。关于焦点1，《德杰·德裕天下销售代理合同》和《德杰·德裕天下项目包销代理协议》虽然是各自独立的两份合同，但只是两种不同的代理方式，针对的都是同一项目即德杰·德裕天下，创典公司在诉讼时也是一并主张的，法律并未禁止不能在一案中一并主张权利，故德杰公司关于包销协议本案不应处理的观点不能成立。关于焦点2，关于包销协议，根据双方结算，德杰公司已支付创典公司234200元，尚欠1026494元未付，构成违约。另根据销售代理合同，2018年8月至2019年9月，代理费用及渠道费用共计1869903元，截止创典公司诉讼，德杰公司支付创典公司15万元，尚欠1719903元未付。诉讼中，德杰公司于2019年11月5日支付创典公司50万元，仍拖欠1219903元未付，亦构成违约，故创典公司要求德杰公司支付尚欠的包销代理协议和销售代理合同项下相关费用的请求符合双方约定和法律规定，依法应予支持。创典公司第十五组证据主张的费用，双方未结算，本案不予处理。因双方之间结算、付款陆续进行，系滚动式付款，德杰公司辩称2018年8月以后支付的款项就是支付2018年8月以后的费用，不符合交易习惯，故其辩称不能成立，依法不予采信。关于焦点3，包销代理协议项下拖欠的溢价创典公司未主张滞纳金，销售代理合同项下的代理费用和渠道费用，创典公司向德杰公司提供发票后，德杰公司未按照合同约定向创典公司足额支付，构成违约，应按合同约定从创典公司提供发票的次月25日之后的第30日开始按照日万分之一向创典公司支付滞纳金。德杰公司辩称，创典公司自收取佣金开始一直同意延期付款，创典公司不予认可，德杰公司未提交证据证实其主张，故其辩称依法不予采信。综上所述，为了保护当事人的合法权益，维护社会经济秩序，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、德杰公司于判决生效后十日内支付创典公司2246397元。二、德杰公司于判决生效后十日内支付创典公司截止2019年9月27日的滞纳金20947.80元，并以2246397元为基数从2019年9月28日起按照日万分之一支付创典公司滞纳金至实际给付之日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29986元，创典公司负担5997元，德杰公司负担23989元。二审审理中，双方均认可德杰公司在《销售代理合同》项下尚欠创典公司的佣金1219903元。对于创典公司主张的滞纳金，法庭向德杰公司送达了计算明细让德杰公司进行核算，但德杰公司未在指定的期限内提出异议。一审法院查明的其余事实属实。本院认为，德杰公司委托创典公司销售其公司开发的德杰、德裕天下，双方先后达成代销法律关系和包销法律关系，因德杰公司未按照约定向创典公司支付佣金，创典公司提起本案诉讼。双方代销和包销均是销售统一房地产项目，只是在合同过程中变更了合作方式，创典公司在本案中同时主张了代销佣金和包销佣金并无不妥。双方的代销合同项下的欠付佣金数额为1219903元，对此双方并无争议，根据双方《代理销售合同书》违约责任第3项的约定，德杰公司逾期支付代理费用，自逾期30个工作日起，每日按应付金额的万分之一支付滞纳金，故本案中创典公司主张佣金本金的同时，还主张滞纳金，有合同依据，一审法院予以支持是正确的。双方的包销合同项下的欠付佣金数额，双方于2018年12月26日签订了《包销终止代理协议》协商一致提前终止了《包销代理协议》，并就已经产生的溢价佣金和后续佣金如何结算、支付进行了约定，根据双方签订的终止协议及溢价结算明细表及发票签收回执单，德杰公司尚欠创典公司佣金1026494元。但德杰公司并未按期支付，双方《包销终止代理协议》第8条约定如德杰公司未按期支付，创典公司有权在收取的房款中冲抵德杰公司应付款项，并未约定要支付滞纳金，一审法院未予支持2019年9月27日前包销佣金的滞纳金是正确的，但对于2019年9月28日之后的滞纳金予以支持，明显依据不足，应予变更。综上，创典公司关于滞纳金部分的上诉请求成立，一审法院该部分认定有误，导致判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初5144号民事判决第一项；二、变更西安市临潼区人民法院（2019）陕0115民初5144号民事判决第一项为：陕西德杰房地产开发有限公司于判决生效后十日内支付西安创典全程地产顾问股份有限公司截止2019年9月27日的滞纳金20947.80元，并以1219903元为基数从2019年9月28日起按照日万分之一支付西安创典全程地产顾问股份有限公司滞纳金至实际给付之日；三、驳回西安创典全程地产顾问股份有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费29986元，西安创典全程地产顾问股份有限公司已预交，由西安创典全程地产顾问股份有限公司负担5997元，陕西德杰房地产开发有限公司负担23989元；二审案件受理费14226.94元（陕西德杰房地产开发有限公司预交24841元，本院退还陕西德杰房地产开发有限公司10614.06元），由陕西德杰房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 侯新省审判员 张 伟二〇二〇年九月二十九日书记员 袁 萱