贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1544号 上诉人（原审原告、反诉被告）：黄茂金，男，1964年4月7日出生，布依族，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：黔西南州安信物业管理有限公司，住所地：贵州省兴义市瑞金路**。 法定代表人：李继渊，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：邓连引，贵州心达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：翟晶晶，贵州心达律师事务所律师。 上诉人黄茂金与被上诉人黔西南州安信物业管理有限公司（以下简称安信公司）合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初529号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 黄茂金上诉请求：请求二审法院依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。黄茂金依据的是《商铺委托经营管理协议书》（以下简称《商铺托管协议》）。请求安信公司全额履行《商铺托管协议》约定，每月按照托管合同约定支付黄茂金收益11826.30元，直至合同终止为止。并从2019年8月开始，补清每月少支付给黄茂金门面托管收益986.30元，截止起诉时应补托管收益2958.9元。2014年9月12日，黄茂金与安信公司签订了《借款合同》，第一条明确了黄茂金按揭贷款金额94万元，每期需向银行偿还按揭贷款11826.30元，在《商铺托管协议》第一条、第十条、第三十一条明确已进行约定，黄茂金每期偿还按揭贷款金额11826.3元乘120期，11826.3元×120的金额，明确为黄茂金的16年门面托管收益。安信公司称以“黄茂金与银行签署的《个人住房按揭贷款借款合同》第八条约定，称当时已经明确了因黄茂金偿还银行按揭贷款本息不是固定不变的11826.3元。《个人住房按揭贷款借款合同》是黄茂金与银行签定的合同约定，而黄茂金与安信公司所签定的《商铺托管协议》中没有约定，因此，银行利率调整不影响《商铺托管协议》履行。二、一审法院就2016年1月至2019年7月每月向黄茂金支付商铺收益11372元至11827元不等的认定不是事实。安信公司称“每月打款金额”并非黄茂金诉称的足额，到2019年7月时打款11827元，有时打款11829元，有时打11980元等，从《商铺托管协议》生效的第一个月开始，即2014年9月至2014年12月，安信物业公司打款是11827元，是将小数点后面的角分直接进位打的，到2015年开始至2018年8月止，安信公司为了规避财务风险，将两个门面收益合并成一个数字支付给黄茂金。2018年5月，又要求更换账户，因此改打工商银行帐户，金额是两个门面的数字每月调整打，但两笔数额之和都是相等，是一个数22149.00元。在庭审中，安信公司当庭承认，在签订托管协议中的失误，利率调整不影响托管协议的履行。三、合同内容“在甲方经营管理期限内，为缓解甲方支付银行按揭贷款压力，乙方同意将16年的委托经营管理期的收益，从委托经营管理期生效开始第一个月起，分120次（每月一次）向甲方支付。”是一个完整的句子，说明安信公司实际履行支付给黄茂金的款额，是黄茂金门面的16年托管收益的一期，共计120期，是固定不变的，安信公司将此16年收益的一期支付给黄茂金，就完成了双方签定的《商铺托管协议》的约定。而“金额为甲方每月向银行申请给予核准该商铺的按揭贷款金额”这句话，和《商铺托管协议》的条款全部矛盾，与安信公司实际履行《商铺托管协议》五年的事实不相符，而安信公司实际履行托管协议的五年里也从未主张过，安信公司按月足额履行托管协议五年的事实，在判决中没有得到认定。四、判决认定安信公司向黄茂金发送《关于核算按揭贷款的通知》内容错误。安信公司称“黄茂金的收益：一项是为缓解其支付银行按揭贷款压力，由其承担该商铺10年（120期）银行按揭贷款本息”，商铺托管协议并未约定该内容。在《通知》中所称“为您代付该按揭贷款”与托管协议条款严重矛盾。五、法庭查明，2014年9月至2020年1月，黄茂金共计向银行偿还案涉商铺贷款本息720245.98元，偿还该商铺贷款本息，是黄茂金和银行的按揭贷款合同，与《商铺托管协议》的诉讼无关，而安信物业公司共计向黄茂金支付收益762905元是依据托管协议约定，该收益金额和银行按揭贷款金额是两个不同概念。《商铺托管协议》第十条第4项约定，是当安信公司取得商铺独占权后，无论出租给谁，租金多少都与黄茂金无关，该条也说明黄茂金的收益是固定不变的。六、安信公司反诉理由不成立，安信公司请求是黄茂金与商业银行签订的贷款合同，与本案诉讼无关。安信公司在反诉庭审中所提供的证据，在质证时，黄茂金当庭就证明内容有异议。安信公司反诉的庭审程序不合法，安信公司宣读了反诉状后，本应由黄茂金就反诉状进行答辩，但法庭剥夺了黄茂金对安信公司的反诉答辩权利，直接进入举证、质证环节。综上，一审判决内容事实不清，庭审程序不合法，认定事实错误，请求依法改判，支持黄茂金的诉讼请求或者发回重审。 安信公司二审未作书面答辩。 黄茂金向一审法院起诉请求：1、判决安信公司全额履行合同约定，每月按照托管合同约定支付黄茂金收益11826.30元，直至合同终止为止。并从2019年8月开始，补清每月少支付给黄茂金门面托管收益986.30元，截止起诉时，应补托管收益2958.90元；2、本案诉讼费由安信公司承担。 安信公司向一审法院提出反诉请求：1、判令黄茂金返还安信公司为其支付金州体育城B3组团E-1A08号商铺银行按揭贷款多支到黄茂金账户的款项共计42659.02元及利息（利息自2020年1月21日起按照年利率6.615%计算至还清之日止，截至2020年2月21日止为231元）；2、依法判令黄茂金承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年7月28日，黄茂金向黔西南州富康房地产开发有限公司购买中国××体育城项目××中央商业步行街××号商业用房，双方签订《商品房买卖合同》，约定该商品房每平方米20427.23元，总价款1881756元，买受人于本合同签订之日向出卖人交付首付房款941756元，余款940000元以银行按揭支付。2014年8月28日，黄茂金（甲方）与贵州兴义农村商业银行股份有限公司桔山支行（乙方）签订《借款合同》，合同约定甲方向乙方借款940000元，期限为120月，借款月利率7.3667‰，按月结息。在本合同履行期间，如遇国家力量调整或计息方式变更，贷款人无须通知借款人，本合同项下贷款利息或计息方式也做相应调整。2014年9月12日，黄茂金（甲方）与安信公司（乙方）签订《借款合同》，约定甲方购买商铺总价款1881756元，其中首付款941756元，需按揭贷款支付940000元，甲方每期需偿还按揭贷款11826.3元（以甲方与按揭贷款银行签订的借款合同为准）。甲方自有资金仅能支付首付款377229元，尚欠首付款564527元，由安信公司提供借款。应甲方约定，乙方直接将借款全额支付至黔西南州富康房地产开发有限公司的预售款监管账户。2014年9月15日，黄茂金将案涉商铺委托安信公司全权对外招租、经营和管理，双方签订《商铺委托经营管理协议书》，约定：商铺首付款941756元（其中甲方自筹377229元，向乙方借款支付的首付款为564527元，见附件二：《借款合同》）；委托经营管理期限为16年，即2015年7月1日至2031年6月3日止，在管理期限内。在委托经营管理期限内甲方按以下方式获取约定商铺委托经营管理的收益：1、在甲方经营管理期限内，为缓解甲方支付银行按揭贷款压力，乙方同意将16年的委托经营管理期的收益，从委托经营管理期生效开始第一个月起，分120次（每月一次）向甲方支付。具体为：乙方每月27日前向甲方交付收益，金额为甲方每月向银行申请核准给予该商铺的按揭贷款金额，乙方将划到甲方指定账户，甲方每月以此款按时偿还银行按揭贷款，不得用于其他用途；10年的按揭贷款还清后，乙方不再给付此项收益，其余条款双方仍然履行，甲方不持异议。2、委托经营管理期限内，乙方每年向甲方支付23576元，作为每各年度固定分红，由乙方在每个季度最后一个月的下旬划到甲方指定账户。3、整个委托经营管理期限内，若无本协议第十九条约定因甲方直接或间接因素导致乙方不能正常托管的情形出现，乙方不再要求甲方偿还甲乙双方签订的借款合同。4、乙方实际获得的租金收益或经营收益超过上述1至3约定收益总额时，甲方放弃超出部分的所有权，交予乙方作为委托经营管理的管理费；乙方实际获得的租金或经营收益少于上述1至3月收益总额时，乙方仍须按照上述1至3的约定向甲方支付收益。双方还约定了其他权利义务。前述合同签订后，黄茂金将商铺交付给安信公司经营管理，安信公司按照协议约定，向黄茂金支付商铺收益，其中2014年9月至2015年12月，黄茂金每月向银行偿还案涉商铺贷款本息11827元，安信公司每月向黄茂金支付11827元；2016年1月起，因银行贷款利率下调，黄茂金每月向银行偿还借款本息10837.02元，安信公司自2016年1月至2019年7月每月向黄茂金支付商铺收益11372元至11829元不等。2019年7月18日，安信公司向黄茂金发送《关于核算按揭贷款的通知》，其中载明：“根据您与我公司签署的《商铺委托经营管理协议书》，您每月要向银行核准托管房屋的按揭贷款金额给我公司为您代付该按揭贷款。我公司自2014年9月起按照您提供的还款清单金额向您按揭还款账户打款，因银行利率调整，我公司实际打款金额与您户按揭贷款金额之间存在一定误差，请您务必于2019年7月20日前提供您户按揭贷款户银行流水清单到我公司财务部核对您户按揭贷款金额，否则，我公司将根据实际情况暂停支付您户的按揭贷款，由此可能造成的一切法律后果由您自行承担。”黄茂金接收该通知后，未按安信公司要求提供贷款流水清单，2019年9月至2020年1月，安信公司每月向黄茂金支付商铺收益10840元。另查明，2014年9月至2020年1月，黄茂金共计向银行偿还案涉商铺贷款本息720245.98元，安信公司共计向黄茂金支付该项收益762905元。 一审法院认为，安信公司与黄茂金签订的《商铺委托经营管理协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，该协议书合法有效。当事人应严格按照协议约定全面履行各自义务。双方在协议中约定安信公司每月向黄茂金交付的其中一项收益金额为黄茂金每月向银行申请核准给予该商铺的按揭金额，根据该约定内容可知，安信公司支付给黄茂金的该项商铺收益，不是固定不变的，是以黄茂金每月向银行偿还案涉商铺贷款的金额为准，当银行贷款利率下调之后，黄茂金每月向银行偿还商铺贷款本息金额也相应的减少，因此，黄茂金要求安信公司继续按照11826.3元/月标准支付收益，无事实及法律依据，不予支持。关于安信公司主张黄茂金返还不当得利42659.02元的问题，不当得利是指没有合法依据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。本案中黄茂金自2014年9月至2020年1月应获得的商铺其中一项收益为720245.98元，而安信公司实际向黄茂金支付了762905元，安信公司多支付给黄茂金42659.02元，故安信公司请求黄茂金返还多支付的款项,理由和证据充分,予以支持。关于利息，安信公司请求自2020年1月21日起开始计算至返还之日止，予以支持，但利息应按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄茂金于本判决生效之日起十日内返还黔西南州安信物业管理有限责任公司42659.02元及支付利息（以42659.02元为计息基数，自2020年1月21日起至款项返还之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、驳回黄茂金的诉讼请求；三、驳回黔西南州安信物业管理有限责任公司的其他诉讼请求。本诉受理费60元，反诉受理费436元，合计496元，由黄茂金负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院对上诉人黄茂金的上诉请求进行审理，没有提出的，不予审理。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、一审审理程序是否违法；二、黄茂金请求安信公司继续按照11826.3元/月标准支付收益是否有事实及法律依据，安信公司请求返还多支付给黄茂金的款项42659.02元是否有事实及法律依据。 本院认为，关于争议焦点一，黄茂金主张一审庭审程序中安信公司宣读反诉状后，黄茂金未针对安信公司的反诉进行答辩，一审程序剥夺了其反诉答辩的权利。经查，安信公司于一审开庭前向一审法院递交了反诉状，一审法院于2020年3月6日将反诉状送达给黄茂金，黄茂金亦于2020年3月17日向一审法院递交了“黄茂金与安信物业公司合同纠纷案的情况”，对安信公司的反诉请求进行了答辩。故一审并未违反法定程序剥夺黄茂金的辩论权利。 关于争议焦点二，黄茂金以《商铺托管协议》第一条、第十条、第三十一条、《借款合同》第一条约定内容主张安信公司应按照11826.3元/月标准向其支付收益。经审查，黄茂金作为甲方与安信公司作为乙方签订的《商铺托管协议》第一条约定内容为“甲方购买商铺的总价款为1881756.00元；首付款为941756.00元（其中甲方自筹377229.00元，向乙方借款支付的首付款为564527.00元，见附件二：《借款合同》）；按揭贷款总额为940000.00元，甲方每月按其与贷款银行约定的数额偿还按揭贷款”、第十条约定内容为“1、在委托经营管理期限内，为缓解甲方支付银行按揭贷款压力，乙方同意将16年的委托经营管理期的收益，从委托经营管理期生效开始第一个月起，分120次（每月一次）向甲方支付。具体为：乙方每月27日前向甲方交付收益，金额为甲方每月向银行申请核准给予该商铺的按揭贷款金额，乙方将划到甲方指定账户，甲方每月以此款按时偿还银行按揭贷款，不得用于其他用途；10年的按揭贷款还清后，乙方不再给付此项收益，其余条款双方仍然履行，甲方不持异议……”、双方的《借款合同》第一条约定内容为“……其中：首付款为941756.00元，需按揭贷款支付940000.00元，甲方每期需偿还按揭贷款11826.3元（以甲方与按揭贷款银行签订的借款合同为准）”，从上述约定内容来看，黄茂金与安信公司就黄茂金需贷款偿还的940000元部分双方应如何承担，双方主要约定为《商铺托管协议》第十条第1项，即安信公司每月27日前向黄茂金交付收益，金额为黄茂金向银行申请核准给予该商铺的按揭贷款金额。双方并未将安信公司应按固定数额11826.3元向黄茂金支付收益进行明确约定。而黄茂金主张的安信公司应支付固定数额11826.3元，该数额来源于双方签订的《借款合同》第一条，但该条内容仅是对黄茂金需偿还银行款项事实的陈述，并非是对黄茂金与安信公司权利义务作出的约定，且该条载明黄茂金每期需偿还按揭贷款11826.3元后，括号内亦注明以黄茂金与按揭银行签订的借款合同为准，因此也并非固定的数额。故黄茂金要求安信公司应按照11826.3元向其支付收益没有相应的事实依据。黄茂金关于安信公司已按11826.3元向其支付收益履行了五年并未提出异议，故安信公司应按照11826.3元继续履行的主张，其并未提交证据证实双方在合同履行过程中对《商铺托管协议》内容进行了变更，故其该项主张亦缺乏相应的法律及事实依据。关于安信公司请求返还多支付给黄茂金的款项42659.02元，因双方在《商铺托管协议》中已明确约定了安信公司将16年的委托经营管理收益分为120次向黄茂金支付，具体为每月27日前向黄茂金交付收益，金额为黄茂金每月向银行申请核准给予该商铺的按揭贷款金额，而黄茂金在一审质证过程中对于安信公司提交的《黄茂金贷款还款计划查询》、打款凭证复印件真实性、客观性不持异议，且对打款与还款差异表予以认可，故认定2014年9月至2020年1月，黄茂金共计向银行偿还商铺贷款本息720245.98元，安信公司共计向黄茂金支付该项收益762905元有相应事实依据，黄茂金收取安信公司超过其每月向银行的按揭贷款金额的数额，没有合同约定，亦缺乏法律依据，理应予以返还安信公司，一审对此认定并无不当。 综上，黄茂金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费120元，由黄茂金负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年九月十八日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵