文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1440号上诉人（原审原告）：梁红光，男，1961年5月8日出生，汉族，住湖南省涟源市。被上诉人（原审被告）：湖南涟源农村商业银行股份有限公司，住所地湖南省涟源市光蓝路东区1号。法定代表人：童卫中，该公司董事长。委托诉讼代理人：肖迪军，男，该公司员工。上诉人梁红光因与被上诉人湖南涟源农村商业银行股份有限公司（以下简称农商行）劳动争议一案，不服湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁红光上诉请求：1、请求依法撤销湖南省涟源市人民法院（2019）湘1382民事判决，直接改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回一审人民法院重新审理；2、由被上诉人承担本案一切诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定证据错误。1、被上诉人没有经过将《解除劳动合同书》直接送达、邮寄送达，而直接登报送达是违反劳动部办公厅《关于通过新闻媒体介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发【1995】179号），且被上诉人登报时没有注明上诉人的身份信息，不能确定被上诉人登报的人是上诉人，根据《中华人民共和国劳动法》第四十二条第五款的规定，被上诉人不能解除上诉人的《劳动合同》。2、一审认定“但原告梁红光在‘停薪、停岗、停职’决定期满后应主动到岗上班，在原告梁红光未及时主动到岗”是错误的。①被上诉人对上诉人实行“停薪、停岗、停职”是违反《劳动法》的；②上诉人曾多次提出恢复上岗2011年4月向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：要求恢复上岗、讨要工资及退回贷款赔偿金；③从被上诉人提供“16-7”号证据直接可以证明上诉人要恢复上岗，而被上诉人要求上诉人交壹万元的贷款赔偿金才能安排上诉人上岗。3、一审认定被上诉人“程序正当”是错误的，①没有经过直接送达与邮寄送达，而直接登报送达是错误的。②在2012年11月19日被上诉人将上诉人以挪用资金罪，提起刑事诉讼，上诉人是犯罪嫌疑人的身份，在没有结论之前，被上诉人解除上诉人的劳动关系是违反《劳动法》的。且侵犯了上诉人的人身权利。4、一审“争议焦点2”判决是错误的。①上诉人提交了原与上诉人一起工作的原三甲信用社法人代表及职工的证明，足以证明2007年绩效工资7000元未发上诉人。被上诉人提交的储蓄存款凭证、工资表证明不能证明上诉人请求的部分；②被上诉人对上诉人实行“停薪、停岗、停职”是违反《劳动法》，上诉人曾要求上班，领2008年11月至2010年6月共20个月工资13000元，是在涟源市劳动仲裁委员会调解时领的，上诉人要求2000元一月，被上诉人给的是650元一月低于当时娄底市最低工资标准，涟源市仲裁委员会也没做出结论。且上诉人在2011年年底收回“梁存文、陈清华、陈咏梅、梁建和、梁纶源、梁智斌、罗鹏”等人的贷款，上诉人要求计发工资，而被上诉人也未计发，所以涟源市人民法院认为“原告梁红光并未返回被告农商行处上班”是错误的；③一审认定“上诉人主张贷款风险赔偿金的问题已过诉讼时效”是错误的，被上诉人是从2000年开始每年克扣上诉人的工资作为贷款赔偿金是终身负责制，上诉人一直讨要此款，被上诉人在2018年10月才退回给所有职工。所以涟源市人民法院认定已过诉讼时效是错误的。5、关于争议点3“原告主张缴纳保险费及住房公积金，不属于本案的审查范畴”这是错误的，这是违反《劳动法》的。二、一审判决认定已超过诉讼时效是错误的。一审“关于争议焦点4”，上诉人在2012年11月前曾多次向被上诉人讨要工资，要求恢复岗位，被上诉人于2012年11月19日将上诉人工作中包收贷款向公安机关立案，对上诉人提起刑事诉讼，涟源市人民检察院于2019年4月15日做出了不诉的决定，所以上诉人与被上诉人的纠纷是民事纠纷，法院应支持劳动者的权利，而上诉人主张的96302元是被上诉人强令上诉人在工作中去收未收回已入账的利息，是劳动纠纷。综上所述，上诉人因向被上诉人讨要工资及贷款风险赔偿金，被上诉人于2012年11月19日将上诉人在工作中的行为以“挪用资金罪五十万元”向公安机关立案，对上诉人提起刑事诉讼，在检察院未作出结论前而解除上诉人的劳动关系，这是违反《劳动法》的；上诉人在2019年4月15日解除犯罪嫌疑人身份后，于2019年4月27日向被上诉人申请恢复岗位，被上诉人于2019年5月29日将2013年4月2日涟信联发【2013】53号《关于解除梁红光劳动合同的决定》交给上诉人，上诉人于2019年6月18日申请主张，合理合法。因此，根据劳动法及民事诉讼法之规定，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。农商行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。梁红光向一审法院起诉请求：1、被告恢复原告的劳动关系。2、被告支付原告2007年度的绩效工资7000元，2008年度的工资16858元，并按规定支付25%的经济补偿金5965元，合计29823元；3、被告返还原告所交的贷款风险赔偿金16200元，并按规定支付25%的经济补偿金4050元，合计20250元；4、被告支付原告（2009年元月至2019年10月）130个月的工资及补助490000元；5、被告退回原告未收回而入账的利息96302元并按照规定支付25%的赔偿金24076元，合计120378元；6、被告支付原告加班工资147800元；7、被告为原告缴纳各类保险及住房公积金；8、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：根据原、被告的陈述及一审法院对证据的分析和认定，一审法院确认如下法律事实：中国银行业监督管理委员会湖南监管局于2016年12月16日颁发了《关于湖南涟源农村商业银行股份有限公司开业的批复》，批准被告农商行开业，并在批复中明确了原涟源市农村信用合作联社自行终止，由被告农商行承接了原涟源市农村信用合作联社所有债权债务。原告梁红光于1983年2月被招工进入原涟源市农村信用合作联社工作，先后在财溪信用社、青烟信用社、古楼信用社、三甲信用社、桥头河信用社工作。2007年12月27日，原涟源市农村信用合作联社与原告梁红光签订了劳动合同书。2008年6月28日，原告被调入桥头河信用社工作。2008年9月28日，原涟源市农村信用合作联社通知原告梁红光到监察部门处理其在三甲信用社工作时发生的信贷问题。2008年11月起，原涟源市农村信用合作联社安排原告梁红光专门清收贷款，并停发工资。2010年7月1日，原涟源市农村信用合作联社作出对原告梁红光等4位同志实行“三停”的决定，对原告梁红光实行“停薪、停岗、停职”，专职清收包收责任贷款，期限一年。2011年4月，原告梁红光向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在仲裁过程中，原涟源市农村信用合作联社向原告梁红光发放2008年11月至2010年6月每月650元的生活费。2012年11月19日，涟源市公安局决定对原告梁红光挪用资金案立案侦查。因无法联系上原告梁红光，通知其上班，2013年1月12日，原涟源市农村信用合作联社在《娄底日报》刊登《限期上班公告》，要求原告梁红光在15日内回单位上班，原告梁红光未按期回单位上班。2013年4月1日，原涟源市农村信用合作联社工会召开了关于解除梁红光等4人劳动合同的会议。2013年4月2日。原涟源市农村信用合作联社作出《关于解除梁红光劳动合同的决定》。2013年4月15日，原涟源市农村信用合作联社在送达《解除劳动合同通知书》时，载明“因梁红光本人无法联系上，找其兄嫂石和国见面时拒绝签字”。2013年6月22日，原涟源市农村信用合作联社在《娄底日报》刊登《送达通知书》，公告送达解除与原告梁红光的劳动合同的通知。2013年8月28日，涟源市公安局对原告梁红光进行网上追逃。2017年10月1日，原告梁红光投案自首。同日，原告梁红光被涟源市公安局取保候审。2018年9月3日，涟源市公安局以梁红光挪用资金罪向涟源市人民检察院移送审查起诉。2019年4月15日，涟源市人民检察院作出涟检公诉刑不诉［2019］15号不起诉决定书，决定对梁红光不起诉。2019年4月27日，原告梁红光向被告农商行提出恢复劳动关系，被告农商行于2019年5月29日将2013年4月2日涟信联发［2013］53号《关于解除梁红光劳动合同的决定》送达给原告梁红光。原告梁红光不服，向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，涟源市劳动人事争议仲裁委员会已超过诉讼时效为由，驳回了原告梁红光的仲裁请求。原告梁红光不服该仲裁裁决，于2019年11月4日向一审法院提起诉讼。另查明，2008年度，被告农商行向原告梁红光计发工资至10月份，且计发了2007年-2008年的绩效工资，并为原告梁红光缴纳社会养老保险至2013年3月。2017年10月1日，涟源市公安局的“退赃记录”中载明：原告梁红光将涉嫌挪用资金的涉案款110000元退赃给办案民警贺永胜、段宁元是实。原告梁红光签字确认。后该款转入被告农商行账户。经查明，该款包括了原告梁红光主张的96302元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、被告是否应当恢复与原告的劳动关系；2、被告是否应当支付原告2007年度绩效工资7000元，2008年年度工资16856元及支付25％的经济补偿金5965元，合计29823元；是否应当退回原告贷款风险赔偿金16200元及25％的经济补偿金4050元；是否应当支付原告（2009年元月至2019年10月）130个月的工资及补助490000元，加班工资147800元；3、被告是否应当为原告缴纳保险费及住房公积金；4、是否应当退回原告未收回入账的利息96302元，赔偿金24076元，共计120378元；5、本案是否已经超过诉讼时效。关于争议焦点1，被告是否应该恢复与原告的劳动关系。关于用人单位通过新闻媒介通知职工有关事项的问题，原劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》（劳办发［1995］179号）可为参照，其中规定“企业通知请假、请长假、长期病休职工在规定时间内回单位报到或办理有关手续，应遵循对职工负责的原则，以书面形式直接送达职工本人；本人不在的，交其同住成年亲属接收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以挂号查询回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明，或者用上述送达方式无法送达的情况下，方可公告送达，即张贴公告或者新闻媒介通知。自发出公告起，经过30日，即视为送达。在此基础上，企业方可对矿工和违反规定的职工按上述法规做除名处理。能用直接送达或邮寄送达而未用，直用公告方式送达，视为无效。”本案中，2013年1月12日，原涟源市农村信用合作联社在《娄底日报》刊登公告，要求原告梁红光限期回单位上班。2013年4月2日，原涟源市农村信用合作联社作出《关于解除梁红光劳动合同的决定》。2013年4月15日，原涟源市农村信用合作联社在向原告梁红光送达《解除劳动合同通知书》时，载明“因梁红光本人无法联系上，找其兄嫂石和国见面时拒绝签字”。2013年6月22日在《娄底日报》刊登《送达通知书》，公告送达解除与原告梁红光的劳动合同的通知。从原涟源市农村信用合作联社提交的证据来看，并不能证明当时向原告梁红光送达解除劳动合同书时，系在采取直接送达和邮寄送达均无法送达的情况下，才采取的公告送达方式。但根据2012年11月19日涟源市公安局决定对梁红光挪用资金案立案侦查及2013年8月28日涟源市公安局对梁红光进行网上追逃的事实，客观反映原告梁红光确实下落不明，无法进行直接送达和邮寄送达。被告涟源市农村信用合作联社虽然在送达程序上存在一定瑕疵，但原告梁红光在“三停”决定期满后应主动到岗上班，在原告梁红光未及时主动到岗，被告农商行无法联系原告梁红光本人及其家属的情况下，被告农商行在《娄底日报》上刊登要求原告梁红光限期上班的公告，程序正当。因此可以认定原涟源市农村信用合作联社于2013年6月22日在《娄底日报》上刊登《送达通知书》解除与原告梁红光的劳动关系有效，经过30日即2013年7月23日视为已送达。按照《劳动争议调解仲裁法》关于诉讼时效的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，原告梁红光应当在2013年7月23日起一年内申请仲裁，原告梁红光于2019年6月18日向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。被告农商行提出本案已过诉讼时效的主张，一审法院予以采纳。对于原告梁红光要求恢复与被告农商行劳动关系的请求，不予支持。关于争议焦点2，被告是否应当支付原告2007年度绩效工资7000元，2008年年度工资16856元及支付25％的经济补偿金5965元，合计29823元；是否应当退回原告贷款风险赔偿金16200元及25％的经济补偿金4050元；是否应当支付原告工资及补助（2009年元月至2019年10月）130个月的工资及补助490000元，加班工资147800元。①关于被告是否应当支付原告2007年度绩效工资7000元，2008年年度工资16856元及支付25％的经济补偿金5965元的问题。被告农商行向一审法院提交了储蓄存款凭证、工资表证明其已支付原告梁红光主张的绩效工资及工资，而原告梁红光未提交有力证据予以推翻，故对于原告梁红光的此项诉讼请求不予支持。②关于支付原告梁红光（2009年元月至2019年10月）130个月的工资及补助490000元及加班工资147800元的问题。2008年11月起，原涟源市农村信用合作联社安排原告梁红光专门清收贷款，并停发工资。2010年7月1日，原涟源市农村信用合作联社作出对原告梁红光等4位同志实行“三停”的决定，对原告梁红光实行“停薪、停岗、停职”，专职清收包收责任贷款，期限一年。在此期间，被告农商行按其内部管理制度补发了2008年11月至2010年6月共20个月工资13000元，原告梁红光领取该款时也无异议，现又诉讼请求被告农商行支付，一审法院不予支持。“三停”的决定期满之后，原告梁红光并未返回被告农商行处上班，被告农商行因此没有支付工资及补助的义务，故对于原告梁红光的该项诉讼请求，一审法院不予支持。③关于原告梁红光主张贷款风险赔偿金的问题。被告农商行按照其内部责任管理制度从原告梁红光的工资中扣款作为风险赔偿金，现原告梁红光主张被告农商行返还贷款风险赔偿金，被告农商行主张该项诉讼请求已经超过诉讼时效，一审法院予以采纳。关于争议焦点3、被告是否应当为原告缴纳保险费及住房公积金。原告主张缴纳保险费及住房公积金，不属于本案的审查范畴，原告梁红光可向相关行政部门申请处理。关于争议焦点4，被告是否应当退回原告未收回入账的利息96302元并按照规定支付25％的赔偿金24076元，合计120378元。原告梁红光主张的被告农商行应返还未收回入账的利息96302元，在原告梁红光涉嫌的挪用资金一案中，原告梁红光主动向公安机关退还了涉案的110000元（包括原告梁红光主张的96302元）。现原告梁红光要求被告农商行返还未收回入账的利息96302元，是涉及刑事侦查中的行为，一审法院在本案中不予审查。据此，一审法院为保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：驳回原告梁红光的诉讼请求。本案受理费10元，予以免收。本院二审期间，上诉人提交了证明一份，证明上诉人与被上诉人有联系，上诉人没有下落不明。被上诉人对上诉人提交的证据质证意见为，真实性、关联性有异议，达不到证明目的，这份证明是上诉人亲哥哥所写。被上诉人未向法庭提交证据。本院对上诉人提交的证据结合庭审调查及案情予以综合认定。二审经审查，确认一审法院查明的案件事实。本院认为，本案二审的争议焦点为：被上诉人解除与上诉人劳动合同的通知送达程序是否合法；本案是否已超过诉讼时效；一审法院认定的案件其他事实是否清楚。一、关于被上诉人解除与上诉人劳动合同的通知送达程序是否合法的问题。从一审被上诉人提交的证据来看，并不能证明当时向上诉人送达解除劳动合同书时，系在采取直接送达和邮寄送达均无法送达的情况下，才采取的公告送达方式。但结合2012年11月19日涟源市公安局决定对梁红光挪用资金案立案侦查及2013年8月28日涟源市公安局对梁红光进行网上追逃的事实，能客观反映上诉人当时确系下落不明，无法进行直接送达和邮寄送达。上诉人在“三停”决定期满后应主动到岗上班，在其未及时主动到岗，被上诉人无法联系上诉人本人及其家属的情况下，被上诉人在《娄底日报》上刊登要求上诉人限期上班的公告，程序正当。因此一审法院认定被上诉人于2013年6月22日在《娄底日报》上刊登《送达通知书》解除与上诉人劳动关系有效，经过30日即2013年7月23日视为已送达并无不当。二、关于本案是否已超过诉讼时效的问题。根据《劳动争议调解仲裁法》关于诉讼时效的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。本案中，被上诉人于2013年6月22日在《娄底日报》上刊登《送达通知书》解除与上诉人劳动关系，经过30日即2013年7月23日视为已送达。上诉人应当在2013年7月23日起一年内申请仲裁，现其于2019年6月18日向涟源市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。一审法院认定本案已过诉讼时效亦无不当。三、关于一审法院认定的案件其他事实是否清楚的问题。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，一审法院对上诉人的所有诉讼请求结合双方提交的证据进行了审理并作出了清楚的事实认定，二审中，上诉人提交的证据不足以证明其事实主张，其应承担不利后果。本院确认一审法院查明的案件事实。综上所述，梁红光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二○二○年九月十六日法官助理戴竹叶书记员王金玲附相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。