广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5118号上诉人（原审被告)：广东信耀建设工程有限公司，住所地广东省茂名市电白区。法定代表人：彭某。委托诉讼代理人：邝国锋，广东千度律师事务所律师。被上诉人（原审原告)：佛山市南海益创路桥工程有限公司，住所地广东省佛山市南海区。法定代表人：莫某。委托诉讼代理人：李志民，广东都昇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘希，广东中天鼎盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：佛山市市政建设工程有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。法定代表人：高某。委托诉讼代理人：姚何静玮，广东南天明律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧静，广东南天明律师事务所律师。上诉人广东信耀建设工程有限公司（以下简称信耀公司）因与被上诉人佛山市南海益创路桥工程有限公司（以下简称益创公司）、佛山市市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月22日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。信耀公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法将本案发回重审，或改判驳回益创公司在一审时对信耀公司的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由益创公司、市政公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，并遗漏了涉案当事人，未通知该当事人参与诉讼。益创公司在一审时所主张的涉案工程-某施工工程，禅城区人民法院已经在另案当中进行了相关审理，并对关键性的事实作出了认定。案号为（2017）粤0604民初某号民事判决书中所涉及的关键性的事实是“某建设工程有限公司（以下简称某公司）项目专用章”的认定问题。本案当中，禅城区人民法院认定事实的依据也是加盖了“某公司项目专用章”的相关合同和其他材料。这个项目专用章，由始至终，都是虚假的章。就相关的日期而言，《商品混凝土购销合同》签订的日期是2016年4月1日，案涉《工程施工承包合同书》签订的日期是2016年3月31日，《附加协议》签订的日期是2016年4月18日，都是以樊某的名义签订。从客观事实上分析，（2017）粤0604民初某号民事判决书认定的事实和法院认定部分确认的内容对本案具有既判力。因此，一审判决不仅认定事实错误，而且与其之前所做出发生法律效力的判决自相矛盾。从案件当事人的情况上看，涉案的《工程施工承包合同书》、《附加协议》、《工程量清单结算表》（汇总表）、《工程结算书》等材料，均有樊某的签名。（2017）粤0604民初某号民事判决书所涉及的相关证据，也有樊某的签名，禅城区人民法院依法追加了樊某，作为案件的被告参与诉讼。从本案的证据及诉讼情况上看，无论追加樊某作为本案的被告，还是作为本案的第三人，均应当追加其作为本案的当事人参与诉讼。二、同一时期，佛山市南海区人民法院作出了与佛山市禅城区人民法院截然相反的判决。例如，案号为（2019）粤0605民初某号民事判决书，该案的案由仍为建设工程施工合同纠纷，相关的证据大致一样，包括《工程施工承包合同书》，该合同书有加盖“某公司项目专用章”和樊某的签名，《工程结算书》有樊某的签名。佛山市南海区人民法院在判决书认定“原告提供的合同及部分结算单上加盖有被告信耀公司项目专用章，当事人均未举证证明樊某系该公司工作人员，项目专用章并非公司公章……。”上述认定与禅城区人民法院在法院认为部分形成了矛盾。本案中，益创公司未提供证据证明樊某签约时持有信耀公司的授权委托文件或者樊某的任职材料，禅城区人民法院以所谓的建设工程行业的一般惯例为由进行认定，缺乏事实依据和法律依据。三、关于某公司的资质情况与审计情况。某公司于2017年8月28日才取得《建筑业企业资质证书》，益创公司主张涉案合同签订时，某公司尚未取得相应的资质，不具备签订涉案合同的条件与资格。对于审计情况，信耀公司并没有委托樊某去签订任何的合同或协议，也没有与市政公司签订过任何的书面合同或协议，连口头协议都没有。至于款项的问题，信耀公司从来没有收过或者收到市政公司支付的款项，更没有向市政公司出具过任何的收据。四、关于信耀公司在本案当中的情况。信耀公司为案件的受害方，信耀公司对樊某的所作所为和涉案工程的具体情况均不知情。五、（2017）粤0604民初某号民事判决书已认定涉案的项目专用章对信耀公司不发生法律约束力。在这个案件结束后，樊某继续持有项目专用章，其所实施的行为，不构成信耀公司报警的法定理由。樊某是一个独立的个体，其所实施的行为应由其承担，不能据此作为认定信耀公司应当承担相应的法律责任。益创公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一审法院从证据优势的角度分析，采纳益创公司的主张及市政公司的答辩，认定信耀公司为案涉合同的相对方并无不妥。信耀公司拖欠益创公司417001.7元工程款的事实，一审法院已作出了明确认定。在一审中，益创公司提供的《工程施工承包合同书》、《附加协议》、四份工程结算书、某工程-铺沥青路面工程项目工程量清单结算表（汇总表），可以证明信耀公司拖欠益创公司工程款的事实。一审法院为查明案件事实，向市政公司发出通知书，市政公司作出书面回复并提交了收据31张，其回复与益创公司的主张相互印证。二、信耀公司认为遗漏诉讼参与人的上诉理由不能成立。樊某系某工程项目部项目负责人，并非涉案合同的相对人，根据合同相对性的原则，本案一审并未遗漏诉讼参与人。另，根据（2019）粤0604执某号之一《曾某、樊某合同纠纷执行实施类执行裁定书》查明的事实：“被执行人樊某已于2018年12月22日因病死亡”。追加樊某参与诉讼已无实质意义。三、本案基本事实已由一审法院审理查明，故请求二审法院加快审理进程，以便本案尽快进入执行程序，避免损失扩大，并使益创公司的合法权益及时获得救济。综上，益创公司认为一审法院判决事实认定清楚，法律适用正确，应依法驳回信耀公司的请求。市政公司辩称，一、市政公司不是案涉合同的当事人，也不是建设单位，市政公司无需承担案涉合同的付款义务。市政公司是某工程的中标单位，是承包人。但从未与益创公司签订过任何合同。根据合同的相对性，市政公司无需承担付款义务。二、关于案涉合同印章是否有效，能否代表信耀公司意思表示等问题与市政公司无关。通过查询可知，信耀公司与樊某之间的代理权纠纷自2015年就已经开始，但信耀公司却从未主动向樊某以及其他单位提出过异议，也未报警处理，而均是在诉讼案件形成后，以其从未授权樊某签订合同、项目专用章无效为抗辩理由，对抗材料商以及实际施工人提起的诉讼，这明显有违常理。使用项目专用章本就是建设工程行业的一般惯例，程某及樊某作为信耀公司的项目负责人，其签名并加盖项目专用章的合同，足以让人有理由相信系信耀公司的对外民事行为。至于信耀公司是否授权给樊某、项目章由谁刻制都是信耀公司的内部问题，不影响合同的成立与生效。即使案涉合同存在欺诈被认定为无效合同，也与市政公司无关。市政公司在涉案合同中不享有任何权利，也无需就该份合同承担任何义务。三、市政公司作为总承包人，与实际施工人没有合同关系，实际施工人向总承包人主张工程款，没有法律依据。根据目前我国相关法律规定，实际施工人不应突破合同的相对性，向没有合同关系的总承包人主张工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》提到：“十余年来，最高人民法院反复强调准确理解、限缩适用《解释》（指《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）第二十六条第二款规定，为此，通过专业审判工作会议上领导讲话、发布指导性案例、撰写理论文章、答新闻记者问等形式反复阐明司法解释该条本意，指导地方法院审理好此类案件。”2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。因此，在建设工程合同纠纷中，发包人承担补充支付工程款的责任，且仍应严守合同相对性原则，更何况在本案中市政公司不是发包人，因此无需承担连带付款责任。益创公司向一审法院起诉请求：1.信耀公司、市政公司向益创公司支付工程款417001.7元及逾期付款利息（以417001.7元为本金，按月息2%从2016年10月27日起计至实际付清之日止）；2.本案的诉讼费用由信耀公司、市政公司承担。一审法院认定事实：2016年3月31日，某公司（发包单位、甲方）与益创公司（承包单位、乙方）签订《工程施工承包合同书》，约定“一、工程名称：某工程……二、工程内容、数量、单价：编号项目名称单位数量单价（元）金额（元）备注1AC-13C（厚7cm）㎡5000100500000每次施工低于500平方，需补3000元人工及机械费合计大写总金额：五十万元正￥500000注：1、以上工程量为约数，完工时实际丈量为准。2、以上单价不含税。3、不含外检资料。三、承包方式：……2、以上工程数量为约数，按实际完成的工程数量和面积方数计算。3、如在施工过程中增加新增工程项目工程量时，双方另行按增加实际工程量计算……八、工程验收：1、按图纸设计规范要求及现行相关市政行业标准进行验收……”。合同落款甲方处加盖“某公司项目专用章”，程某签名；乙方处加盖益创公司公章。2016年4月18日，某公司与益创公司签订《附加协议》，内容为“某工程：按发包方某工程有限公司要求，由于工程现场厚度不稳定，原合同单价为7CM每平方100元，现附加沥青路面增加厚度为9CM，每平方120元正；现附加沥青路面增加厚度为5CM，每平方80元正。以上双方同意”。协议落款甲方代表处加盖“某公司项目专用章”、樊某签名；乙方代表处加盖益创公司公章。2016年6月至8月期间，某公司（发包方）与益创公司（承包方）分批结算四次，共签订四份《工程结算书》，确认：①AC-13C施工数量合计1883.985平方米，结算金额为191398.5元；②厚度7CM施工数量1271平方米，厚度5CM施工数量234平方米，厚度9CM施工数量114平方米，结算金额为159500元；③AC-13C施工数量合计537平方米，结算金额为53700元；④平均厚度6CM施工数量104.48平方米，结算金额为12403.2元。上述结算书发包方落款处均加盖“某公司项目专用章”，樊某在代表处签字。2016年10月26日，益创公司与某公司签订《某工程-铺沥青路面工程项目工程量清单结算表（汇总表）》，内容为“……总合计417001.7元，未付417001.7元。备注：①按约定，以上未付款417001.7元于2016年11月20日前结清。②以上未付款417001.7元，按照每月3%利息计算，即2016年10月27日至2016年11月20日共23天，利息为417001.7×0.03/30×23=9591元。③按约定，超出以上还款时间，即2016年11月20日未结算以上本金+利息（本金417001.7元+利息9591元=426592.7元），从2016年11月21日开始，以426592.7元×3%/月，利息计算。直至结算完毕……”。上述汇总表下方“总经理签字”处加盖“某公司项目专用章”、樊某签名，益创公司在“班组签字”处盖章。另查明一，某工程项目的招标单位为某工程投资有限公司，中标单位为市政公司。就一审法院核实的问题，市政公司回复称：1.某工程，我公司作为中标单位，我公司将该工程转包给了某公司，樊某是某公司项目的实际负责人；2.某工程中的铺沥青路面工程项目，也是由某公司具体施工完成的。我公司已经支付了涉案工程款给某公司，是通过某公司负责人樊某个人账户支付的；3.某工程项目部的具体人员组成，我公司不清楚，因为我公司已经分包给了某公司，某公司项目部负责人是樊某。另查明二，某公司于2014年7月31日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人独资）。2018年3月22日，某公司办理工商变更登记，变更企业名称为某工程有限公司。2018年4月8日，某工程有限公司办理工商变更登记，变更企业名称为广东信耀建设工程有限公司，即信耀公司。益创公司当庭陈述：2016年3月初，某公司项目负责人程某、经理樊某就某大道的沥青工程与益创公司进行协商，最终确定在2016年3月31日签约，益创公司先在合同上盖章，再由益创公司的施工人员陈某拿到项目部去给某公司盖章。信耀公司当庭陈述：信耀公司没有承接涉案工程，也没有允许他人挂靠信耀公司承接涉案工程，信耀公司不持有项目专用章。市政公司当庭陈述：市政公司转包的对象是信耀公司，与信耀公司没有签订书面合同，而樊某是作为信耀公司的主要负责人与市政公司交涉的。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。关于合同主体。综合全案证据，首先，涉案《工程施工承包合同书》抬头处发包单位为信耀公司，合同落款亦加盖公司项目专用章，上述事实与市政公司主张其将某工程转包给信耀公司的陈述相互印证；其次，信耀公司承包某工程后，使用项目专用章以便于开展相关工程事宜，亦符合建设工程行业的一般惯例，至于项目专用章与备案的公司公章如何区别使用则属于信耀公司的内部管理问题；再次，在项目部内签约以及合同加盖信耀公司项目专用章足以让益创公司有理由相信涉案沥青工程的发包方为信耀公司，信耀公司亦未举证证明益创公司存在与他人恶意串通的情形。因此，一审法院确认涉案《工程施工承包合同书》的发包方为信耀公司，承包方为益创公司。信耀公司对合同主体提出的异议，一审法院不予采纳。关于益创公司诉请的工程款及逾期付款利息。经四次阶段性结算后，益创公司与信耀公司已于2016年10月26日完成总结算并签订工程量清单结算表（汇总表），该结算表系双方真实意思表示，各方应依约履行。根据工程量清单结算表（汇总表）的约定，信耀公司应于2016年11月20日付清工程款417001.7元，并按月3%自2016年10月27日起支付利息。益创公司主张信耀公司至今未付分文，因信耀公司未举证证明其付款情况，一审法院采信益创公司的主张，益创公司诉请信耀公司支付工程款417001.7元并按月息2%从2016年10月27日起支付利息，合法合理，一审法院予以支持。至于市政公司的责任，市政公司并非涉案《工程施工承包合同书》的合同方，根据合同相对性原理，其无需承担付款责任。另，市政公司亦非涉案工程的建设单位，不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的发包人，益创公司诉请市政公司承担连带付款责任，于法无据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决：一、信耀公司于判决生效之日起十日内，向益创公司支付工程款417001.70元及利息（以417001.70元为本金，按月利率2%自2016年10月27日起计至实际清偿之日止）；二、驳回益创公司的其他诉讼请求。如信耀公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，案件受理费减半收取5421元，由信耀公司承担。二审期间，信耀公司向本院提交证据如下：证据1.（2017）粤0604民初某号民事判决书和《裁判文书生效证明》，拟证明已生效的（2017）粤0604民初某号民事判决书已认定“某公司项目专用章”与在公安机关备案的印章不一致，该专用章对信耀公司不发生法律上的约束力。证据2.《商品混凝土购销合同》，拟证明《商品混凝土购销合同》加盖的“某公司”与案涉合同加盖的“某公司”是一致，均为虚假的印章，均有樊某的签名。证据3.《印章制作许可证》，拟证明某公司在公安机关备案的印章只有两个。证据4.（2019）粤0605民初某号民事判决书和《当事人提交证据材料清单》，拟证明该案的案由仍为建设工程施工合同纠纷，相关的涉案证据大致一样，包括《工程施工承包合同书》，该合同书有加盖“某公司项目专用章”和樊某的签名，《工程结算书》有樊某的签名，佛山市南海区人民法院在判决书认定“原告提供的合同及部分结算单上加盖有信耀公司项目专用章，当事人均未举证证明樊某系该公司工作人员，项目专用章并非公司公章……”与一审法院在本院认为部分形成了矛盾。证据5.《建筑业企业资质证书》，某公司于2017年8月28日才取得《建筑业企业资质证书》，益创公司主张涉案合同签订时，某公司尚未取得相应的资质，不具备签订涉案合同的条件和资格。证据6.《2015年度财务报表审计报告》《2016年度财务报表审计报告》《2017年度财务报表审计报告》原件各一份，拟证明信耀公司2015年、2016年、2017年相应的审计情况，证实没有发生涉案的合同款项。经质证，益创公司对证据1、2真实性无异议，但认为该组证据不能否认信耀公司与涉案工程没有关系，根据市政公司的书面回复及第二次庭审答辩，其回复与益创公司的主张相互印证。一审法院从证据优势的角度分析作出的判决并无不妥。证据3不属于新证据，该证据在一审中已提交，具体质证意见以一审发表的质证意见为准。证据4的真实性无异议，但对证明内容有异议，该组证据显示的工程与涉案工程没有本质的联系。证据5的真实性无异议，但对其证明内容有异议，未取得建筑业企业资质证书只能说明不能参与部分招投标，不能作为中标单位，但在工程转包或者工程分包活动中，其作为承包人是不受限制的。证据6的真实性无从考究，与本案无关，企业财务账册系企业自主管理，实践中对于工程款并非一一入账，根据（2017）粤06民终某号项下的工程亦未记录在相应的财务账册。市政公司对证据1的真实性、合法性无异议，但认为该判决所认定的事实是基于该案系买卖合同纠纷，而不是建设工程合同纠纷，买卖合同的一方当事人使用项目部专用章不足以证明市政公司就是真正的买方，也不一定是实际使用人。对证据2的真实性、合法性无异议，但认为该四份合同与本案无关，且相关印章也并未经法院判决认定为虚假印章，同时，该证据显示樊某自2016年便使用信耀公司的章对外签订合同。如信耀公司所述，如果樊某确系冒用信耀公司名义私刻公章，在未经授权的情况下从事对外经营活动，系明显的违法犯罪行为，且会造成信耀公司巨大经济损失，但信耀公司却一直置之不理，未就相关事项予以公开说明或采取法律措施予以维权，而采取放任态度。明显与常理不符。对证据3的真实性、合法性无异议，但认为该证据在一审时已提交，系重复提交证据，信耀公司如何使用公章，以及是否许可他人使用未经备案的印章，系公司内部管理问题，并不影响案涉合同的对外效力。对证据4的真实性、合法性无异议，但认为涉案事实与本案没有关联关系，且该案总承包人的承包范围也不包含该案争议工程，该案的审理法院基于多张结算清单为樊某个人签名以及相关资料为樊某个人签名的事实，认为该案合同的相对方为樊某和樊某，而并不是基于涉案印章是否系伪造。因该案总承包人并未将案涉工程分包给信耀公司，该案与本案相关事实完全不同,不能依据该案判决,直接推定信耀公司不是本案合同的相对方。对证据5有异议，认为是否取得建筑业企业资质证书与信耀公司是否有实际参与承包、分包或施工建设工程没有必然联系，不能证明其在2018年前没有参与过任何建设工程项目的施工，即使没有取得相应的资质，也不影响其所签订的合同的效力，且根据企业信用公示系统显示，信耀公司于2014年7月31日便通过了市政道路工程施工许可，信耀公司陈述与事实不符。对证据6的关联性有异议，与本案无关，该资产负债表不能反映信耀公司真实的收入及盈利情况。市政公司向本院提交证据如下：证据1.某水泥砖厂材料汇总表，证明：1.樊某一直以信耀公司的名义承接工程，且信耀公司对该情况是明知、应知且许可；2.该证据所载的某项目也同样是樊某用某公司项目专用章与益创公司签订合同，樊某和信耀公司前法代朱某共同作为信耀公司方的代表签字确认工程量；3.信耀公司陈述樊某与信耀公司之间不存在任何关系，也没有任何债权债务关系纯属虚假陈述。证据2.某大道现金台账（樊某制作），证明樊某在某大道项目中现金使用情况记录，能与法院通过律师调查令调取的樊某、刘某银行账户的转账记录相对应，樊某与信耀公司前法定代表人在案涉工程期间存在多笔频繁交易往来，证明信耀公司某大道项目知情且许可樊某以其名义签订合同，履行项目管理义务。应就工程项目所负债务承担清偿责任。证据3.二审法院开具的律师调查令39-41号调取樊某女友刘某尾号2276账户、樊某尾号2638账户以及佛山市臻兆建筑材料有限公司尾号9533三个银行账户的案涉工程期间的银行流水记录，证明刘某尾数为2276号账户由樊某控制并使用，用于支付工程相关费用。樊某与信耀公司的工作人员樊君略、前法定代表人朱某存在大额、频繁的转账交易，樊某与信耀公司的关系密切，足以令市政公司相信其以信耀公司名义作出意思表示并代表人信耀公司进行项目的沟通与管理。经质证，信耀公司认为证据1与涉案项目无关，且不是以某公司名义承接，也不是新证据，本案当中不应当采信，该项目与本案无关。证据2不予确认，不是新证据，是后期单方制作的证据。证据3银行的款项往来不代表当时的某公司授权樊某进行涉案工程的相关行为，涉案的项目专用章为樊某伪造，信耀公司不知情。樊君略的银行流水发生在涉案合同及结算之前，与涉案工程没有关系，樊君略对工程项目分包与工程合作时，没有以某公司名义进行。益创公司认为证据1真实性由法院进行认定，该组证据记载的材料交易并非益创公司供货，也未由益创公司经手。但该组证据足以证明信耀公司有参与某项目施工，信耀公司在本案和另案中做出虚假陈述，益创公司将保留追究信耀公司相应法律责任的权利。证据2真实性由法院进行认定，台账没有任何签字或者盖章，但台账与樊某对外转账时间、金额与调取的刘某账户流水信息相互吻合，台账中第12页记载的向何某转账100000元沥青款实际是用于支付某项目工程款，与本案工程项目无关证。证据3显示信耀公司与本案一审的代理人樊君略与樊某、刘某存在大额、频密的交易往来，综合全案证据，足以证明樊某与信耀公司关系密切，信耀公司在办案和另案中做出虚假陈述，一审判决并无不妥。益创公司向本院提交证据如下：证据1.某花园明细表、某花住宅景观及周边排水工程-铺沥青路面工程项目工程量清单结算表、业务凭证、（2019）粤0605民初某号民事判决书、（2020）粤0605执某号之一执行裁定书，拟证明佛山市市政建设工程有限公司提交的《某大道现金台账（樊某）制作》中第12页，2016年11月14日向何某转账100000元沥青款，其实系刘某尾号2276向何某尾号7270转账100000元（详见调取的刘某尾号2276银行流水第118页），该款系用于支付某项目工程款，且在2017年6月12日由樊某进行签字确认，与本案无关，（2019）粤0605民初某号民事判决书对此已做认定，目前，该判决书已生效。证据2.某工程-铺沥青路面工程项目工程量清单结算表（汇总表），证明益创公司股东（亦为现任法定代表人）莫某于2016年8月24日向刘某尾号2276转入100000元（详见调取的刘某尾号2276银行流水第96页）。这笔钱借给樊某用于资金周转，樊某于2016年9月5日归还，经刘某尾号2276的卡偿还至何某尾号7270账户（详见调取的刘某尾号2276银行流水第100页）。故樊某未将这两笔款记录在《某大道现金台账（樊某）制作》及一审提交的《某—铺沥青路面工程项目工程量清单结算表（汇总表）》中，这两条流水属于案外民间借贷，与本案无关。信耀公司质证认为：证据1不是新证据，项目与本案没有关联系，里面看不出与本案的直接联系，除了有樊某的签名和本案争议很大的项目章之外，其他看不出其他与本案的关联系。证据2不确认，专用章是樊某自行刻的，不能作为本案事实的认定。市政公司质证认为：对证据1真实性，合法性没有异议，证明樊某女友刘某尾号2276账户实际由樊某实际控制，樊某与朱某有频繁大额的往来，更印证了信耀公司其实是应知明知樊某作为信耀公司的，根据调查的银行流水显示，樊某、朱某与刘某有大额的银行流水往来，说明信耀公司与樊某、某公司有密切联系。信耀公司在明知樊某以其名义对外接工程仍然没有相应的维权，反而不置之不理，在众多的诉讼中均以与樊某不认识、不清楚予以答辩，与事实不符。对证据2真实性予以确认，市政公司申请调取的材料证明樊某是刘某尾号2276账户的实际控制人。经审查，信耀公司提交的证据1、4中的判决为法院生效裁判文书，本院予以确认；证据2、5、6与涉案工程认定不具有关联性，本院不予确认。证据3有原件核对，与本案认定具有关联性，本院予以确认。市政公司提交证据不足以证明涉案工程由信耀公司转包予益创公司，某公司对外授权樊某实施相关行为，对上述证据的关联性，本院不予确认。益创公司提交证据不足反映与涉案工程具有关联性，本院在本案中不予确认。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，信耀公司为自然人独资企业，原法定代表人为朱某，于2018年3月22日变更为彭某，朱某现今仍为信耀公司的执行董事。该公司在公安机构备案的公章只有“某公司”和“某公司财务专用章”。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。围绕诉辩双方意见，二审审查的焦点为：信耀公司与益创公司之间就涉案工程是否存在施工合同关系，信耀公司应否就涉案工程款向益创公司承担付款责任。信耀公司上诉主张其并未与益创公司就涉案工程存在施工合同关系，未向市政公司承接某大道工程项目，案涉《工程施工承包合同书》所加盖的“某公司项目专用章”并非其公司公章，属于虚假的印章，其公司不存在该印章，合同签订、工程款结算的经办人亦非其公司员工，无需就樊某签字确认的工程款承担付款义务。益创公司认为，其提交的《工程施工承包合同书》、附加协议、四份公司计算书、工程量清算结算表，足可证明双方存在施工合同关系，以及信耀公司拖欠益创公司工程款的事实，信耀公司理应就此承担付款责任。市政公司认为，信耀公司与市政公司存在转包合同关系，涉案工程项目属于市政公司转包予信耀公司，信耀公司与樊某之间的代理权纠纷自2015年就已经开始，信耀公司从未向樊某及有关单位提出异议，也未报警处理，有悖常理。程某与樊某为信耀公司项目负责人，对外使用项目专用章，他人有理由相信其对外有民事行为，信耀公司应就涉案工程承担付款责任。对此本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第九十一条第一款规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”就涉案工程项目，益创公司本案中主张其与信耀公司存在施工合同关系，信耀公司向其支付结欠的工程款，依据上述法律关系，益创公司理应就所主张的事实承担举证义务。通过益创公司的举证及庭审调查进行分析，益创公司就其诉讼主张提交了《工程施工承包合同书》、附加协议、四份公司计算书、工程量清算结算表进行证明。从上述证据内容来看，《工程施工承包合同书》上加盖的印章并非信耀公司公章，而是“某公司项目专用章”，签约经办人为程某。对于“某公司项目专用章”合法性问题，信耀公司提交了印章制作许可证进行反证，证明其经有关部门批准，仅刻制公章，未刻制过“某公司项目专用章”。益创公司、市政公司不予认可，认为“某公司项目专用章”属于信耀公司对外使用私自刻制的印章，对此未能提交确凿的证据证实，亦无相关证据佐证在其他经营活动中，信耀公司的员工或法定代表人对外使用过“某公司项目专用章”，办理结算之情形。其次，涉案工程完工后，工程结算单也没有信耀公司加盖公司印章或其他负责人签名确认，益创公司、市政公司也未能提交程某、樊某的工作证或授权委托书等证据，证明程某、樊某系信耀公司的员工，有权对外代表信耀公司签订案涉工程施工合同、办理工程款结算有关事宜，或樊某与信耀公司之间存在挂靠关系。再次，现有证据也不足以证实涉案工程系市政公司转包予信耀公司，后由信耀公司转包予益创公司。作为涉案工程的转包方，市政公司主张涉案工程项目系其转包给信耀公司，并未能提交书面的施工合同予以佐证，其所提交的收款收据具体经办人为樊某，亦无有效授权文件证实樊某该时有权代表信耀公司与其订立合同，市政公司本案之陈述也与其另案[（2017）粤0604民初某号买卖合同纠纷]的陈述及判决认定的事实相悖。综上论析，本院认为，益创公司本案之举证不足以证明其与信耀公司就涉案工程成立建设工程施工合同关系，樊某有权代表益创公司与其签订案涉合同并办理结算有关事宜，现案涉《工程施工承包合同书》及相关结算文件未得到信耀公司追认，对信耀公司不发生法律效力。据此，益创公司诉请信耀公司支付涉案工程的工程款理据不充分，本院不予支持。综上，信耀公司的上诉请求成立，本院予以支持。因二审出现新的证据，本院予以改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百第十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初22163号民事判决；二、驳回佛山市南海益创路桥工程有限公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费5421元（佛山市南海益创路桥工程有限公司预缴），二审案件受理费7555元（广东信耀建设工程有限公司预缴），由佛山市南海益创路桥工程有限公司负担。佛山市南海益创路桥工程有限公司应负担部分，于本判决发生法律效力之日起十日内，向本院缴纳，逾期缴纳，本院依法强制执行。广东信耀建设工程有限公司预交部分，经其书面申请后，本院予以退还。本判决为终审判决。（此页无正本）审 判 长  耿 翔审 判 员  翁丰好审 判 员  姜欣欣二〇二〇年九月二十二日法官助理  杨全欣书 记 员  肖玲玲