湖南省常宁市人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘0482刑初84号 公诉机关常宁市人民检察院。 被告人胡某某，男。因犯强迫交易罪于2011年10月13日被常宁市公安局刑事拘留，同年11月8日被该局取保候审，于2015年9月17日被本院判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金20000元。因本案，于2017年3月8日被常宁市公安局刑事拘留，因常宁市人民检察院不批准逮捕，于同月17日被常宁市公安局取保候审。经本院决定逮捕，于2019年7月11日被常宁市公安局执行逮捕。经本院决定于2020年4月13日被取保候审。 辩护人易志华，常宁市法律援助中心律师。 湖南省常宁市人民检察院以常检公诉刑诉（2017）234号起诉书指控被告人胡某某犯信用卡诈骗罪，于2017年8月31日向本院提起公诉。本院于2019年10月29日作出（2017）湘0482刑初249号刑事判决书，判决：一、撤销本院（2015）常刑初字第54号刑事判决书主文中，被告人胡某某犯强迫交易罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元中的缓刑部分；二、被告人胡某某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元，与原判有期徒刑二年，并处罚金20000元并罚，决定执行有期徒刑二年三个月，并处罚金40000元。被告人胡某某不服，提起上诉，湖南省衡阳市中级人民法院于2020年4月3日作出（2020）湘04刑终93号刑事裁定书，以原判事实不清，证据不足为由,裁定：一、撤销湖南省常宁市人民法院（2017）湘0482刑初249号刑事判决；二、发回湖南省常宁市人民法院重新审判。本院于2020年4月13日立案，另行组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。湖南省常宁市人民检察院指派检察员唐熠、检察官助理刘晓玲出庭支持公诉，被告人胡某某及其辩护人易志华到庭参加诉讼。现已审理终结。 常宁市人民检察院指控：2014年1月19日，被告人胡某某向中国农业银行常宁市支行申办一张授信度为10万元的信用卡，卡号为62599800********。截止2017年3月9日，被告人胡某某持该卡消费逾期本息合计120453.07元，其中本金85654.9元，利息34798.17元，逾期多期。中国农业银行常宁市支行多次打电话或者邮寄信函及上门催收，被告人胡某某一直逃避未还款。案发后，被告人胡某某已偿还本息85700元。为证明上述指控事实，公诉机关当庭出示了户籍资料、中国农商银行金穗货代记卡申请表及相关申报资料、到案经过、信用卡消费明细一份、客户信息查询一份、金穗信用卡透支催收通知书四份、中国农业银行常宁支行请求报告及该行存款回单一张、公安行政处罚决定书一份、常宁市人民法院刑事判决书一份、常宁市人民法院民事判决书三份、账户交易流水明细、司门前总代理POS机交易清算明细表等书证、证人李某某、张某某、周某某、邓某某、胡某某、贺某某、易某某、陈某某、吕某某、周某某的证言、被告人胡某某的供述与辩解、视听资料等证据。公诉机关认为，被告人胡某某恶意透支，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款（四）项、第二款之规定，构成信用卡诈骗罪；被告人胡某某因犯强迫交易罪被判处缓刑，刑罚执行完毕以前发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应适用《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十七条第一款之规定。提请本院依法判处。 被告人胡某某辩称，没有逃避银行的催收，也没有改变联系方式跟住址，委托了朋友接收文件，没有及时还款的原因是因为砖厂亏损严重；自愿认罪认罚，请求从宽处理。 辩护人易志华的辩护意见是，本案公诉人指控被告人犯罪的证据不足，没有充足证据能够证明被告人是故意非法占有，被告人没有非法占有的目的；被告人已认罪认罚，请求法庭对被告人免予刑事处罚。 经审理查明，2014年1月19日，被告人胡某某向中国农业银行常宁市支行申办一张授信度为10万元的信用卡，卡号为62599800********。被告人胡某某最后一次透支消费的日期是2014年7月17日。因胡某某逾期未及时还款，该行工作人员就会打电话向胡某某催收。后来，胡某某通过设计不再接收该行工作人员的催收电话。该行工作人员还曾上门催收，但胡某某避而不见。该银行以胡某某累计透支金额达103578.8元为由于2014年11月14日、11月28日通过邮寄金穗信用卡透支催收通知书的方式向被告人胡某某进行催收。被告人胡某某于2015年2月5日向该行还款13000元。2015年3月13日、4月21日，该行又通过邮寄金穗信用卡透支催收通知书的方式向被告人胡某某进行催收。同年5月26日，该行以胡某某涉嫌信用卡诈骗罪向常宁市公安局报案。2015年6月18日，常宁市公安局以被告人胡某某涉嫌信用卡诈骗罪立案侦查。截止2017年3月9日，被告人胡某某持上述信用卡消费逾期本息合计120453.07元，其中本金85654.9元，利息34798.17元。2017年3月13日，被告人胡某某向该银行还款85700元。同日，该行向常宁市公安局出具请求报告，以胡某某于当日已归还其所欠该行信用卡不良透支款全部本金为由，建议对胡某某从轻处理。 另查明，被告人胡某某于2014年4月3日用上述信用卡用在常宁市爱民电器批发部刷卡购买电器，这些电器用于其与他人合股所办砖厂维修用。该砖厂从2013年8月份以后出现亏损。2015年初至2016年底，被告人胡某某与其他合伙人将该砖厂发包给周某某经营，这两年收取的承包费均用于填补前面的亏损。 上述事实，有公诉机关当庭出示的户籍资料、中国农业银行金穗贷记卡申请表及相关申报资料、到案经过、信用卡消费明细一份、客户信息查询一份、金穗信用卡透支催收通知书四份、中国农业银行常宁市支行请求报告及该行存款回单一张、账户交易流水明细、司门前总代理POS机交易清算明细表等书证、证人李某某、张某某、周某某、邓某某、贺某某、易某某的证言、被告人胡某某的供述与辩解、视听资料等证据予以证实，并经庭审质证，本院予以确认。 本院认为，被告人胡某某恶意透支，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。常宁市人民检察院指控的罪名成立。被告人胡某某到案后，如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且在到案后已还清所欠银行信用卡不良透支款全部本金，该行建议对胡某某从轻处理，另被告人胡某某在庭审时认罪认罚，依法可对被告人胡某某从轻处罚。被告人胡某某的犯罪情节轻微，依法可以免予刑事处罚。被告人胡某某因犯强迫交易罪被判处有期徒刑二年，缓刑三年，在缓刑考验期期间发现判决宣告前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对其实行数罪并罚。本院在本案审理期间委托了常宁市社区矫正工作局对被告人胡某某是否实行社区矫正进行社会调查评估。该工作局于2020年9月25日出具调查评估报告及调查评估意见书，评估意见为建议适用社区矫正。根据被告人胡某某的犯罪性质及悔罪表现，再犯罪的风险较小，仍对被告人胡某某适用缓刑符合法律规定，故可仍对其宣告缓刑。 辩护人关于被告人胡某某主观上无非法占有目的和客观上银行没有进行有效催收，其行为不构成信用卡诈骗罪之辩护意见，经查，被告人胡某某透支逾期后拒接银行催收电话，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第六条的规定应认定为以非法占有为目的；银行通过电话和邮寄催收通知书的方式向胡某某进行了多次催收，催收方式符合双方约定和相关法律规定，应视为有效催收。故辩护人的这一辩护意见，与事实不符，于法无据，本院不予采纳。据此，对被告人适用《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第四项、第二款、第六十七条第三款、第七十条、第七十七条第一款、第六十九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销本院（2015）常刑初字第54号刑事判决书对被告人胡某某所宣告的缓刑； 二、被告人胡某某犯信用卡诈骗罪，免予刑事处罚，与原判有期徒刑二年，并处罚金20000元并罚，决定执行有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金20000元。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金已缴纳） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省衡阳市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  傅鹿鹏 审 判 员  谷文军 审 判 员  唐建平 二〇二〇年九月三十日 法官 助理  王 婷 代理书记员  董利媛                            打印责任人：董利媛 校对责任人：唐建平                相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条第一款第四条、第二款【信用卡诈骗罪】有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 第六十七条第三款【坦白】犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条【判决宣告后发现漏罪的幷罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十七条第一款【缓刑的撤销及其处理】被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的幷罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。