江西省景德镇市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣02行终61号上诉人（原审原告）浙江展诚建设集团股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市诸暨市陶朱街道展诚大道**，统一社会信用代码：91330000723629697B（1/10）。法定代表人俞满江，该公司董事长。委托代理人郑立群，江西帖隼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乐平市人力资源和社会保障局。。住所地：江西省景德镇市乐平市洪浩路统一社会信用代码：11360281014557686B。负责人熊成炳，该局局长。委托代理人邓育华，江西博煜律师事务所律师。委托代理人黄一鸣，江西博煜律师事务所实习律师。原审第三人袁发玉，男，1959年4月17日出生，汉族，住江西省。委托代理人李风明，江西博煜律师事务所律师。上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称展诚建设公司）因其诉乐平市人力资源和社会保障局（以下简称乐平市人社局）、袁发玉工伤认定纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203行初154号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告展诚建设集团承建了乐平市江维电化厂棚户区改造项目。2019年8月7日下午13：00时左右，袁发玉与蔡新中、王冬华一起从案涉项目27号楼下楼去30号楼工作，经过27号楼一层柴火间下简易楼梯时，袁发玉不慎从简易楼梯摔倒受伤。袁发玉受伤后，前往乐平市人民医院住院治疗26天，入院诊断为右肾出血、右肾多发性结石并右肾积水、泌尿系感染、右侧第6、7、8、9、10、11肋骨骨折。2019年11月20日，袁发玉向乐平市人社局提出工伤认定申请。2019年11月25日，乐平市人社局作出工伤认定限期举证通知书，并于同日向展诚建设集团工作人员送达。2019年12月24日，乐平市人社局工作人员分别对王冬华、蔡新中制作了调查笔录。2020年1月15日，乐平市人社局作出乐人社伤认字[2020]008号工伤认定决定书，内容为：袁发玉的工作单位是浙江展诚建设集团股份有限公司乐平市分公司，工种是木工；2019年8月7日下午13：00左右，袁发玉与蔡新中、王冬华一起在浙江展诚建设集团股份有限公司乐平市分公司承建的江维电化厂棚户区改造项目27号楼做事，从27号楼下楼去30号楼工作，经过27号楼一层柴火间下简易楼梯时，袁发玉不慎从简易楼梯摔倒受伤，后自行前往乐平市人民医院治疗；经调查袁发玉同志在这次事故中造成的伤害，按《工伤保险条例》第十四条第一项规定，系因工负伤，现认定为工伤。另查明，根据乐平市市场监督管理局档案查询企业信息，浙江展诚建设集团股份有限公司乐平市分公司成立于2017年9月4日，企业类型是股份有限公司分公司，行业门类是建筑业。还查明，根据第三人袁发玉九江银行账户交易明细清单，2019年9月10日，浙江展诚建设集团股份有限公司乐平市分公司向袁发玉账户存入两笔资金，每笔5000元共计10000元，摘要处均载明“代发工资”。又查明，2020年6月8日，乐平市社会保险事业管理局出具《证明》，证明袁发玉在乐平市社保局未享受企业养老待遇。另第三人袁发玉在庭审中陈述，第三人是洪启日叫其到案涉项目工地做事的，工资300元一天；洪启日一共拿了1.2万元给第三人付医疗费，剩余的钱洪启日说向公司申请。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被告乐平市人社局具有对工伤事故作出工伤认定的职权，为本案适格被告。本案各方对第三人袁发玉于2019年8月7日下午在案涉项目27号楼一层柴火间下简易楼梯时不慎摔倒受伤的事实均未持异议。本案争议焦点是:一、原告展诚建设集团下属分公司即浙江展诚建设集团股份有限公司乐平市分公司是否应对第三人受伤承担工伤保险责任；二、超过法定退休年龄的人员与用人单位之间能否认定工伤。关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”；《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。本案中，原告在诉状中认可，其将承建的案涉项目27＃楼的木工劳务分包给洪启日，而洪启日是自然人不具备用工主体资格，且袁发玉工资也是由原告下属分公司浙江展诚建设集团股份有限公司乐平市分公司发放，故袁发玉在洪启日所承包的案涉项目27＃楼从事木工的工作中受伤，浙江展诚建设集团股份有限公司乐平市分公司应承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》以及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。本案中，袁发玉户籍住址系乐平市，系进城务工农民，在工作时间和工作岗位受伤，符合《工伤保险条例》第十四条第一项应当认定工伤的情形。因此，被告乐平市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第一项“在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害的”应当认定为工伤的规定，作出案涉工伤认定决定，认定袁发玉的受伤为工伤，事实清楚，证据确凿、充分，适用法规正确。原告主张，原告与洪启日的劳务分包合同中已约定出现安全事故由洪启日负责。该院认为，该约定即使成立，亦不能对抗法定应承担的工伤保险责任，故对该主张不予采纳。综上，原告要求撤销被告作出的案涉工伤认定决定的诉讼请求，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告浙江展诚建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。上诉人展诚建设公司不服一审判决，向本院上诉称：1.上诉人承建的江维电化厂棚户区改造项目木工是分包给洪启日个人的，而不是转包。2.《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。由此可见，上诉人可以将自己承包项目的木工工作交由洪启日完成。故上诉人的行为并没有违反法律的规定。3.2013年4月25日《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。由此可见，从该条规定的颁布时间上来看，是在最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定(2014年9月1日起施行)第三条第一款第四项（用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位）之前，且仅从该条人社部的意见和上述司法解释之间来说，人社部的意见和上述司法解释相抵触（司法解释仅指转包，而人社部的意见除了转包，还增加了分包），故应以司法解释的规定为准。其次，合同法第二百七十二条规定了总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。但人社部的意见和上述司法解释、合同法第二百七十二条规定均相抵触，故总体来说应以合同法第二百七十二条规定为准。还有，《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》是规章，而不是法规。因此，上诉人的分包行为并未违反法律、法规的规定。故上诉人不应承担原审第三人袁发玉的工伤保险责任。4.被上诉人的工伤认定程序违法。其工伤认定并未经过集体讨论或研究，而是经某个领导单独签字决定的。5.原审第三人袁发玉和洪启日形成雇佣关系，故原审第三人袁发玉不属于工伤。原审第三人的损失应由雇佣人洪启日来赔偿。6.《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》（（2010）行他字第10号）及《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，应否认定工伤的答复》（（2012）行他字第13号）：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。由此可见，上述两个答复，不是司法解释。不能作为判决的依据。且答复中明确是用人单位聘用的，而本案的原审第三人不是上诉人聘用的，而是洪启日聘用的。故不是工伤。7.一审法院既然认定上诉人的分公司应当承担工伤保险责任，那么，就不应认定上诉人承担。综上，一审法院认定的事实和适用法律均有错误，请求二审法院：1.撤销珠山区人民法院（2020）赣0203行初154号行政判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求。2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人乐平市人社局辩称：1.上诉人在起诉状和上诉状中均认可，其将案涉项目分包给案外人洪启日，洪启日为自然人，显然不具备用工主体资格，故原审第三人袁发玉在案涉项目工地受伤，上诉人依法应承担工伤保险责任。2.上诉人主张争议在转包还是分包并无实质意义。被上诉人在一审答辩状、庭审、代理词中包括法院的判决书也一直使用的都是分包，并没有认为是转包之说。3.结合《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于总包与分包的规定可知，本案中上诉人是总承包人，其在经发包人同意的前提下，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，本案中上诉人将案涉项目的木工工作分包给案外人洪启日，明显违反了分包给不具备相应资质条件的单位这一禁止规定，《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、第二十九条“……禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位……”。显然，本案中上诉人主张其将案涉项目分包给不具备相应资质条件的案外人洪启日，二者之间签订的本就违法的合同显然也无法对抗原审第三人袁发玉。4.《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（2014年9月1日起施行）第三条第一款第四项确实仅规定了违反转包时用工单位为承担工伤保险责任的单位，但是也并不能够由此得出“分包时用工单位不应承担工伤保险责任”的结论。其与2013年4月25日《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条并无抵触，后者是在前者法律思维的延伸和扩展，也是对人力资源和社会保障部门在实际工作中处理类似问题的指导意见，被上诉人认为该意见合法性毋庸置疑。当然，如果上诉人对该意见的合法性有异议的话，可以另行通过正当途径去主张。5.原审第三人袁发玉的工伤认定是被上诉人开会通过的，这是被上诉人内部行为，不需要向上诉人作出任何证明，并且《工伤认定办法》中并没有要求工伤认定要开会通过的规定。6.上诉人主张通过工伤认定申请表所示原审第三人的工伤认定系某个领导单独批准，这显然并非事实，人力资源和社会保障行政部门意见栏中明显包括资料审查意见、受理意见和工伤认定意见，工伤认定意见栏中虽只有领导单独签名，但其表征的仍然是人力资源和社会保障局作出的工伤认定意见而并非某个领导单独的意见。7.如前所述，上诉人主张其将案涉项目分包给不具备相应资质条件的案外人洪启日，二者之间签订的本就违法的合同显然也无法对抗原审第三人袁发玉。另外，也没有任何证据显示原审第三人袁发玉和洪启日形成雇佣关系。关于原审第三人袁发玉的损失，应当由上诉人承担，至于上诉人与洪启日之间的约定，上诉人可以另行主张。综上，并结合被上诉人在本案一审中提交的答辩意见，原审第三人袁发玉与上诉人系劳动关系，上诉人的主张没有事实和法律依据，被上诉人作出工伤认定决定认定事实清楚、适用法律准确。请求依法驳回上诉人的各项诉讼请求。原审第三人袁发玉述称：同意被上诉人的答辩意见，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。本院二审查明的事实与一审认定的基本一致。本院认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治或者经济补偿。就用人单位非法分包、转包工程引发的工伤认定，并不以用人单位与劳动者是否直接存在劳动关系为前提，而是应审查用人单位将工程分包、转包的组织或者自然人是否具备用人主体资格，该组织与自然人和劳动者是否存在聘用或招用关系。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项也规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。上述两规定在转包和分包表述上虽存在差别，但其内容是相互补充而非排斥。本案中，上诉人展诚建设公司将承包的建设工程中的案涉项目27＃楼的木工劳务分包给不具备用工主体资格的个人洪启日，洪启日聘用原审第三人袁发玉，原审第三人袁发玉在从事木工工作中受伤，上诉人展诚建设公司应承担工伤保险责任。为此，上诉人主张两规定存在冲突，其属于分包不属转包应适用最高法院司法解释不能认定为工伤，不能成立。最高人民法院复函或者答复，虽不属于司法解释，然而是对司法实务领域中法律理解和具体操作中请示的批复，具备抽象性、普遍适用性和法律效力，人民法院在审理案件中须参照执行。上诉人主张的《最高人民法院关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》以及《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》不属司法解释，不能作为裁判依据，不能成立。因本案用人单位违法转包、分包工程，用人单位与劳动者不直接建立劳动关系不影响工伤认定，上诉人主张的原审第三人并非其直接聘用，不能适用该两批复认定为工伤，亦不能成立。至于上诉人主张的工伤认定并未经过集体讨论或研究，而是经某个领导单独签字决定、程序违法，本院经审查认为，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，认定程序由其内部自行决定。综上，被上诉人作出的工伤认定符合法律规定，上诉人上诉理由均不能成立，本院不予支持。原判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 方 莉审判员 程丽君二〇二〇年九月二十八日法官助理赵红良书记员吴执业