广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终15264、15265号 上诉人(原审6702号案原告、7719号案被告）：广州市白云区南美休闲会馆大酒店（有限合伙）。 执行事务合伙人：广州元生态休闲酒店管理有限公司（委派代表：李映梅）。 委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾花花，广东启源律师事务所律师。 上诉人(原审6702号案被告、7719号案原告）：卞九州. 委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人广州市白云区南美休闲会馆大酒店（以下简称南美休闲大酒店）、卞九州因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初6702号、7719号民事判决，向本院提起上诉，本院已立案受理。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本两案适用普通程序，由审判员独任依法进行审理。本两案现已审理终结。 原审法院认为：南美休闲大酒店主张卞九州2019年10月的工资为6501元，并提交了情况说明及技工费用签收表予以证实，卞九州亦在签收表上签名，本院予以采信。经核算，卞九州离职前月平均工资为8986.88元［（9308.5元＋10907元＋12086.5元＋9505元＋10058元＋9738.5元＋8561元＋4831.5元＋9070.5元＋9132.5元＋8142.5元＋6501元）÷12月］。是否存在劳动关系。双方签订的合作协议约定：甲方（指南美休闲大酒店）为乙方（指卞九州）合作项目提供指定场地，乙方在甲方统一调配下为客户提供推拿按摩服务项目。乙方必须服从甲方在运营模式、管理理念、企业形象、经营行为以及服务体系方面的统一管理。接受甲方的监督管理并严格执行甲方的项目管理流程，双方共同努力为客户满意提供专业的服务。乙方在项目合作期间必须遵守《推拿按摩项目合作管理细则》。卞九州提交的银行流水显示南美休闲大酒店每月16日前后通过“伍雯娟”账户向易芳支付工资，南美休闲大酒店主张的每10天结算一次工资与银行流水显示的每月支付一次工资不符。根据双方的合作协议及银行流水可以看出，卞九州需遵守南美休闲大酒店的劳动规章制度，受南美休闲大酒店的劳动管理，从事南美休闲大酒店安排的有报酬的劳动，提供的劳动是南美休闲大酒店业务的组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条的规定，卞九州主张从入职起与南美休闲大酒店建立劳动关系于法有据，本院予以确认。故确认卞九州与南美休闲大酒店2008年10月25日开始存在劳动关系。关于加班费。卞九州的工资主要由提成组成，该计算方法体现按劳分配、多劳多得原则，且卞九州在领取工资后并未对工资项目提出异议，说明其已了解工资发放标准和形式，应视为发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资，故卞九州主张加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。卞九州于2019年10月31日填写了解除劳动合同（工作）关系申请表，后未再提供劳动，故离职时间本院认定为2019年10月31日。解除劳动合同（工作）关系申请表上卞九州的签名确为其本人签署，卞九州主张落款时间为倒签，但未举证证实，卞九州为完全民事行为能力人，应明白其行为的法律后果，故对其主张落款时间为倒签的抗辩意见本院不予采信。卞九州填写解除劳动合同（工作）关系申请表，在该表格上签字并交付给南美休闲大酒店后，解除劳动合同的意思表示即成立并生效。解除劳动合同（工作）关系申请表上载明卞九州因“个人原因”解除劳动关系，不符合用人单位需要支付解除劳动关系经济补偿金的情形，故对卞九州的该项诉讼请求本院不予支持。关于未休年休假工资。南美休闲大酒店主张有给员工安排轮休年休假，但并未举证证实，对其抗辩意见本院不予采信。卞九州主张2017年未休年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。卞九州在南美休闲大酒店工作时间已满10年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，卞九州2018年享受10天年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，经折算，卞九州2019年享受8天年休假。卞九州离职前12个月的月平均工资为8986.88元。南美休闲大酒店应向卞九州支付2018年和2019年未休年休假公司14874.84元（8986.88元÷21.75天×18天×200%）。关于高温津贴：《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发﹝2012﹞117号）第三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。卞九州确认其工作地点在室内，配置有空调，并根据卞九州的工作内容来看，通常情况其工作场地的温度不应高于33℃。卞九州陈述工作时有高温的盐包、高温的毛巾，高温的劳动用具，导致跟室外一样，但没有证据证实，且也不符合常见的按摩捏脚休闲场所的情况，本院不予采信。卞九州要求南美休闲大酒店支付高温津贴的请求依据不足，本院不予支持。关于失业保险金和求职补贴：卞九州离职原因不属于“非因本人意愿中断就业”，根据《中华人民共和国社保保险法》第四十五条规定，卞九州要求南美休闲大酒店支付失业保险金和求职补贴的请求本院不予支持。 原审法院判决：一、确认卞九州与广州市白云区南美休闲会馆大酒店于2008年10月25日至2019年10月31日存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区南美休闲会馆大酒店支付卞九州2018年和2019年未休年休假工资14874.84元；三、驳回卞九州、广州市白云区南美休闲会馆大酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市白云区南美休闲会馆大酒店负担10元，卞九州负担10元。 上诉人广州市白云区南美休闲会馆大酒店上诉请求：1、撤销原审民事判决书第一项，确认南美休闲大酒店与卞九州仅于2017年8月17日至2019年11月1日期间存在劳动关系；2、撤销原审民事判决书第二项，改判南美休闲大酒店仅需支付卞九州2019年未休年休假工资772.4元。事实和理由：一、一审认定南美休闲大酒店与卞九州自2008年10月25日至2019年10月31日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。南美休闲大酒店与卞九州在2008年10月25日至2017年8月16日期间是合作关系，并非劳动关系。1、双方最初是合作关系，曾多次签订合作协议。其中，2013年10月，双方签订了《推拿按摩项目合作协议》，该协议明确约定，双方开展推拿按摩项目进行合作，约定由南美休闲大酒店提供服务场地，卞九州作为修脚技师为客人提供服务，卞九州的服务费按照客流量计算提成。2、南美休闲大酒店与卞九州是按照合作协议约定来计算提成的，虽然未严格按照10天一结算的方式，但是仍旧改变不了提成的性质。3、合作协议约定卞九州需服从南美休闲大酒店运营模式、管理理念和服务体系等方面的统一管理，这是双方在合作的基础上提供优质服务的前提保证。实际上，卞九州自行安排服务时间，若时间冲突，自行与其他技师调换即可，南美休闲大酒店并未干涉。综上，南美休闲大酒店与卞九州双方之间不具有管理与被管理的人身隶属性，在2008年10月25日至2017年8月16日期间不存在劳动关系。二、一审要求南美休闲大酒店支付卞九州2018年未休年休假工资没有事实和法律依据，请二审法院予以纠正。首先，年休假属于福利待遇，应当适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定的1年仲裁时效，不应当支持两年，2018年未休年休假工资上诉人无需支付。其次，年休假计算基数应当为员工的正常工作时间工资，因此被上诉人的年休假工资计算，应当扣除非正常工作时间工资的补贴、奖金、提成等数据，一审法院在计算时存在错误。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，判如所请。 上诉人卞九州上诉请求：l、撤销原审民事判决第三项，改判南美休闲大酒店向卞九州支付2017年11月2日至2019年11月1日的休息日加班费169790.4元；2、改判南美休闲大酒店向卞九州支付解除劳动关系经济补偿金104166.7元；3、改判南美休闲大酒店向卞九州支付2017年11月2日至2019年11月1日未休放年休假工资26123.3元；4、改判南美休闲大酒店向卞九州返还押金1000元；5、判令南美休闲大酒店承担本案诉讼费用。事实和理由：一、南美休闲大酒店与易芳、卞九州、陈灿梅、杨静烨、李秋凤五名劳动者的劳动关系存续期间，以社保（用人单位部分）扣款、管理费名义、迟到罚款等原因恶意克扣劳动者的工资，五位劳动者据此提出被迫解除劳动合同的事实充分，一审法院认定事实不清，错误适用法律。南美休闲大酒店从仲裁至一审判决结束均认为与卞九州之间不存在劳动关系，即南美休闲大酒店自认基于“合作关系”克扣的“管理费”属于违法克扣劳动报酬行为，从卞九州入职至今克扣了将近万元“管理费”，在卞九州多次主张要被上诉人缴纳社保后，南美休闲大酒店从卞九州的工资中非法扣除了本该由用人单位承担的社保费用。在卞九州近十年的工龄中，南美休闲大酒店只在2019年10月、11月缴纳了社保。二、原审法院关于离职原因的事实认定错误，适用法律错误，卞九州的离职原因是被迫解除劳动合同而非个人原因申请离职。1.卞九州在2019年10月31日咨询律师是否可以发送被迫解除劳动合同通知书并专门在当日填写“被迫解除通知书”，根本不可能于2019年10月31日回到南美休闲大酒店处填写所谓的离职申请，南美休闲大酒店如认为劳动者提交了离职申请，本可提交当时监控却故意不提交。2.所谓“个人原因申请离职”是南美休闲大酒店克扣卞九州最后一个月工资，卞九州无奈于2019年11月27日回到南美休闲大酒店处，其要求写个人原因离职才发放现金工资，填写时间要倒签2019年10月31日。合同解除权属于形成权，双方的劳动关系早已于2019年10月31日解除，原因系卞九州提出被迫解除，在后发生的倒签行为不可能发生法律关系的变更。3.卞九州收到的《南美休闲大酒店离职手续办理通知书》中，南美休闲大酒店只字未提卞九州个人原因辞职一事，与南美休闲大酒店庭审所述自相矛盾。4.卞九州从江苏返回广州的机票、高铁票可证明卞九州从外地返回南美休闲大酒店处，就工资事项沟通。5.即使解除劳动关系原因不明，根据《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十九条规定，南美休闲大酒店应向卞九州支付经济补偿。三、卞九州在职期间存在大量加班，南美休闲大酒店工资结构中无固定加班费构成，需要支付相应加班费。卞九州提供了证据证明存在大量加班，其休闲服务的工作性质决定无法按照“周一至周五工作、周六日休息”来安排，南美休闲大酒店从始至终未提供考勤数据，提出加班需要申请，但未提供相关加班需要申请的依据。南美休闲大酒店提交的工资表纯属其单方制作，且并无“固定加班费”的构成，所谓发放工资后劳动者未提异议的说法，卞九州曾多次提出异议，南美休闲大酒店均未予以回应。加班费作为劳动报酬，仲裁委、一审法院以弱势的劳动者未提出异议即判定劳动者丧失该项权利，有违公正。四、一审法院关于未休放年休假相应工资计算错误，理应改判。南美休闲大酒店未安排卞九州休放2018年、2019年年休假，按卞九州月平均工资标准计算年休假工资应为26123.3元（9469.7元/21.75天×10天×2年×3倍）。五、卞九州入职即上交押金1000元，直至今日仍未收回该押金，有陈灿梅、易芳、杨静烨、李秋凤四名劳动者证明。综上所述，劳动者提出被迫解除劳动合同依据充分，南美休闲大酒店克扣工资报酬，未予支付加班费、年休假工资、返还押金等，一审法院认定事实部分错误，错误适用有关法律，请求二审法院依法改判。 二审庭审期间，双方当事人并未提交有效证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于南美休闲大酒店与卞九州之间的劳动关系存续期间、解除劳动合同补偿金、加班费、及未休年休假工资差额的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。关于押金的问题，卞九州并未提供有效证据证明南美休闲大酒店曾向其收取过相关款项，故本院对卞九州要求南美休闲大酒店返还其1000元押金的主张不予支持。本院审理期间，南美休闲大酒店、卞九州均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对南美休闲大酒店、卞九州的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审受理费共20元，由上诉人广州市白云区南美休闲会馆大酒店负担10元，上诉人卞九州负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  肖逸思 二〇二〇年九月二十五日 书记员  罗倩雯 曹三妹