河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终2892号上诉人（原审被告）：洛阳振华建设集团有限公司，住所地河南省洛阳市高新开发区孙旗屯村。法定代表人：代锁芳，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙霖，河南万基律师事务所律师。委托诉讼代理人：马震疆，河南万基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王建军，男，1959年8月1日生，汉族，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：王建兰，女，系王建军之妹。委托诉讼代理人：杨如意，河南法铎律师事务所律师。原审被告：河南正隆公司有限公司，住所地河南省洛阳市涧**龙鳞路美陶楼**。法定代表人：庞正涛，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙进展，男，该公司员工。委托诉讼代理人：胡新乐，男，该公司员工。上诉人洛阳振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）与被上诉人王建军、原审被告河南正隆公司有限公司（以下简称正隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1317号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人振华公司的委托诉讼代理人孙霖、马震疆，被上诉人王建军的委托诉讼代理人王建兰、杨如意，原审被告正隆公司的委托诉讼代理人刘进展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。振华公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项,改判振华公司不欠付王建军工程款,或将本案发回重审;2.依法判令本案上诉费用由王建军承担。事实与理由：一、一审对账过程中,正隆公司直接支付王建军的工程款7690666元中，王建军不认可的仅2662500元，一审认定2962500元明显错误，该2662500元应计入已付工程款中。1.争议总数额认定错误,实际争议数额仅为2662500元。2.王建军不认可的2662500元均应计入已付工程款中。第一，本案中，不管是案外人采用《借条》形式支取的款项，还是采用《收条》或《收据》形式支取的款项，在《借条》或《收条》《收据》上均写明系付案涉工程的工程款，这一事实应加以认定；第二，有争议的2662500元款项的收款人顾光宏、王统蓬，系涉案工程的主体劳务承包人和安装劳务承包人，其二人在争议款项之外另收取有多笔工程款，采用借条和收据形式领取工程款符合各方的交易习惯；第三，振华公司、正隆公司与案外人顾光宏、王统蓬之间除涉案工程外，无任何其他合同关系，不存在其他借款关系的情形；第四，正隆公司也确实支付了相应的工程款，振华公司在与正隆公司进行工程款结算时，已认可系已付工程款,并出具了相应的财务手续。因此，王建军辩称争议款项属其他借款关系，与本案无关的理由不能成立。一审法院仅以王建军不认可，不顾证据本身所反应的基础事实以及施工合同履行过程中的交易习惯，未认定争议款项2662500元系已付工程款，明显错误。二、一审判决认定王建军向振华公司支付的其他费用为113667.5元错误，实际争议金额为82167.5元，且应计入王建军已付工程款范围内。首先，一审对账过程中，对振华公司支付的工程款6342430.5元进行核对时,王建军仅对其中四笔共计82167.5元未认可,并非一审认定的113667.5元。其次，依据双方约定，振华公司仅收取涉案工程的税金和管理费，涉案工程的日常支出及盈亏均由王建军自行承担。第三，一审中振华公司已提交相应的证据予以证明确实支出了以上费用。因此,以上振华公司支出的费用也应计入已付工程款中。三、一审判决未支持振华公司抵房损失222644元明显错误,应予纠正。本案中,虽然正隆公司与振华公司之间最终结算的价款为18836240元,但以上款项并非全部以现金形式支付,其中正隆公司用8套商品房作价4294161元抵偿给振华公司，振华公司为了顺利变现以支付涉案项目外欠劳务、材料等款项,在将抵偿的房产变卖过程中损失222644元。四、内部承包合同中约定税金由王建军承担,一审法院对税金不予处理,明显错误。五、因王建军违约给振华公司造成的损失及涉案项目外欠第三方费用,应由王建军承担并从工程款中扣除。王建军辩称：一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。正隆公司与振华公司签订的《建设工程施工合同文本》，王建军与振华公司签订的《内部承包协议书》系各方真实意思表示，各方均应按照约定履行自己的权利义务。《建设工程施工合同文书》约定的工程总造价32593694元，王建军已经提供相应证据，要求全面算账。一审法院认为该合同为可调价合同，正隆公司与振华公司核算后确认为18836240元，应予支持。正隆公司与振华公司核算是扣减590万元甲供材及其他660万元等项目以后的数额，扣除的项目存在于核算后的项目重复计算的部分，由于正隆公司与振华公司均不提供相应的扣除之后的清单，王建军的证据不足的情况下，无奈放弃上诉。正隆公司与振华公司核算后的计算结果不仅约束王建军，也约束振华公司。该数额中顾光宏、王统蓬的借款，没有王建军签字认可，不能作为已付工程款，一审法院不予认定，符合法律规定。二、振华公司的上诉请求不能支持。1.一审认定的2962500元，没有错误。2.一审认定其他费用是113667.5元，不是82167.5元，没有错误。3.关于振华公司主张的以房抵工程款损失222644元问题。案涉工程实际承包人是王建军，在用房抵工程款问题上，振华公司只是中间人，无权决定是否抵顶房款，擅自做主抵房并且销售，后果自负。4.关于振华公司主张的税金问题，正隆公司与振华公司2014年8月22日协议书中第五条规定，税金由正隆公司承担；根据正隆公司与振华公司2015年5月9日协议书约定，正隆公司以房款532134元抵税金。振华公司没有缴纳税费，无权向王建军主张权利。5.关于振华公司主张的违约损失及案外损失问题，对振华公司要求王建军支付劳务费利息损失，王建军是实际承包人，工程款来源于振华公司，振华公司给付劳务费，是合同约定，不存在利息损失。至于其他的466295元，没有证据证明，与本案没有关联性。正隆公司未提交答辩意见。王建军向一审法院起诉请求：1.撤销正隆公司与振华公司于2014年8月22日达成的和解协议；2.判令振华公司给付王建军工程承包款9203574元(待鉴定后重新计算)及迟延支付的利息(自2013年5月1日按银行同期贷款计至工程款付清之日)；3.判令正隆公司在未付款范围内对第二项请求承担给付责任；4.判令振华公司给付王建军案件退费款55230元；5.由正隆公司与振华公司共同承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：一、2016年8月18日，洛阳市振华建筑安装工程有限公司变更名称为振华公司。二、2011年3月30日，正隆公司与洛阳市振华建筑安装工程有限公司签订《建设工程施工合同文本》一份，约定：由洛阳市振华建筑安装工程有限公司承建正隆公司开发的位于洛阳市瀍河回族区环城北路与平等街交叉口西北角的徽安新城18#楼、21#楼，工程总面积27350.28㎡，总造价32593694元，承包范围不包含土方、门窗、防水、外墙保温、消防通风工程及电梯、供水设备；资金来源为自筹；同时合同对工期、工程质量标准、承包方式、工程费价款的计价方式、付款方式等进行了约定。洛阳市振华建筑安装工程有限公司（甲方）与王建军（乙方）签订《内部承包协议书》，约定：成立徽安新城18#楼、21#楼项目部，王建军担任项目负责人，负责该项目施工组织与管理；同时约定对收到的工程款，除扣留乙方应上交税金及管理费用后，其余款必须及时转入乙方账户；甲方收取乙方工程造价的1%作为管理费，工程项目各项税金由乙方负担，甲方统一缴纳。三、2012年9月27日，正隆公司（甲方）与洛阳市振华建筑安装工程有限公司（乙方）（实际签订人为王建军）就徽安新城18#、21#楼甲方所欠乙方工程款及乙方欠砼桥商砼材料款签订《协议书》一份，约定：乙方现欠砼桥商砼材料款2711308.85元；乙方自愿将该款项以抵房的方式处理，甲方将建筑面积716.62平方米，折合总价2723166元的房屋抵给乙方，甲方同意差额部分不再补差。四、2014年2月11日，因工程款支付纠纷洛阳市振华建筑安装工程有限公司作为向洛阳市中级人民法院提起诉讼，请求正隆公司支付拖欠的工程款14776849.1元及利息，并支付诉讼费110460元。在起诉状中，洛阳市振华建筑安装工程有限公司自述“诉争工程计算增加变更及签证部分、扣减未做项目及甲供材款后，按合同约定结算价应为25915762.11元，合同履行期间，正隆公司付款及经振华公司同意代付劳务款等合计11138913元，下欠工程款14776849.1元未付”。本案王建军作为实际施工人，在上述案件中对起诉状中的洛阳市振华建筑安装工程有限公司的自述予以认可。在该案审理过程中，双方于2014年8月22日签订《协议书》一份，约定：根据双方的预算及对账情况，结合项目工程进度及付款的实际情况等，甲方同意将徽安新城暂定建筑面积874.89平方米的房屋、价值3762027元变更至乙方指定人员名下，该金额包括徽安新城18#、21#楼工程的余下工程款和施工期间进度款支付的实际情况、人工费的变化等所有因素的补偿；本协议签订之日，即双方决算的终止之日；甲方已付乙方的工程款、代付劳务费、抵房款等所有款项与乙方决算结果及乙方缴纳的工程履约保证金相冲抵，甲方所开具的150万元保证金收据作废。上述协议书签订后，洛阳市振华建筑安装工程有限公司撤回起诉，洛阳市中级人民法院于2014年9月10同意并向其退回诉讼费55230元。振华公司在庭审中自认该案诉讼费系王建军所交。五、振华公司自述，其与正隆公司就徽安新城18#、21#楼工程进行结算后，涉案工程总价款为18836240元，其中正隆公司向其支付现金14042079元，以房抵款4294161元，代王建军偿还借款转为已付工程款500000元，合计18836240元已支付完毕。经一审法院查明，正隆公司共计支付18836240元，其中通过银行转账向振华公司支付7351413元，以房抵款4294161元（抵款房屋由振华公司接收），以房抵材料款2723166元（抵款房屋由王建军接收），由王建军领取265000元，代王建军偿还借款500000元，顾光宏借款共计3162500元，王统蓬借款共计540000元。六、振华公司自述已向王建军支付工程款17056468.4元，其中：1、王建军已领取工程款（包括正隆公司直接支付到王建军项目部款项）13524596.5元；2、王建军借款10000元；3、因王建军未向农民工支付工资，法院执行划拨745246.9元；4、以房支付王建军项目部农民工工资2053981元；5、正隆公司代王建军偿付的借款500000元；6、振华公司出售2套房屋的售价损失222644元。在庭审中，王建军对上述2、3、4、5项予以认可；对第1项涉及金额为13524596.5元的会计凭证进行质证发现，其中涉及金额共计3044667.5元的会计凭证上未有其本人签字确认，其对此不予认可；振华公司的售房损失，不应由其承担，不予认可。经一审法院查明，振华公司所述王建军已领取的工程款13524596.5元（包括正隆公司直接支付到王建军项目部款项）中，有王建军签名领取的款项为10448429元，顾光宏借款2162500元，王统蓬借款800000元，其他费用为113667.5元。一审法院认为，实际施工人的合法权益应受到保护。正隆公司与振华公司签订的《建设工程施工合同文本》、王建军与振华公司签订的《内部承包协议书》系各方真实意思表示，各方均应严格按照协议约定各自履行义务。在本案中，《建设工程施工合同文本》中虽约定工程总造价为32593694元，但该合同系可调价合同，正隆公司与振华公司经过核算后，确认涉案工程的结算价格为18836240元，并无不妥，王建军主张撤销正隆公司与振华公司所签订的《协议书》，并按照约定总造价进行核算，证据不足，不予支持。根据庭审中各方陈述，王建军已领款项为13757656.9元。关于顾光宏、王统蓬以借款方式向正隆公司支取的2962500元以及振华公司支付的其他费用113667.5元，根据正隆公司及振华公司提供的证据不能证明上述款项为已付工程款，不予认定，振华公司未向王建军支付工程款为5078583.1元，扣除王建军应支付的管理费188362.4元，振华公司应支付的工程款为4890220.7元。关于王建军主张的退还诉讼费55230元，振华公司认可，予以支持。关于利息，一审法院酌定2019年8月19日之前按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于涉案工程所涉及的税费问题，鉴于振华公司未提供正规的缴费凭证，本案暂不予处理。关于振华公司“各项损失以及王建军尚欠案外人其他费用等应在工程款中予以扣除”的辩称，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，经合议，一审法院判决：一、振华公司于本判决生效后十日内向王建军支付工程款4890220.7元及利息（以4890220.7元为基数，2014年8月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行完毕之日止）；二、振华公司于本判决生效后十日内返还王建军诉讼费55230元；三、驳回王建军的其他诉讼请求。一审案件受理费76612元，王建军负担26612元，振华公司负担50000。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。另查明，经本院组织王建军、振华公司及正隆公司对账，王建军认可其中王统蓬的30万元水电费及振华公司31500元的招待费用，该两项费用均应在振华公司欠付的工程款中予以扣除。本院经审理查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，根据本院二审查明的事实，关于振华公司主张的正隆公司直接支付王建军的工程款2962500元，王建军二审中认可其中的30万元系王统蓬的水电费，应予扣除。对剩余2662500元的认定问题，在正隆公司此前已就案涉工程向振华公司转账支付相应款项的情况下，案涉借据缺乏王建军及振华公司的授权委托，亦没有相应的支付凭证，一审法院未予认定，并无不当。关于振华公司主张的其向王建军支付的113667.5元，王建军二审中认可其中的31500元招待费用，应予扣除。对剩余的82167.5元的认定问题，振华公司主张的该费用支出应由王建军负担，缺乏相应的合同依据，王建军不认可，本院亦不予认定。关于振华公司上诉称其与正隆公司在工程款结算过程中以房抵顶工程款4294161元，因该房屋变现过程中损失的222644元应由王建军负担的主张，于法无据，本院不予支持。关于振华公司主张的税费问题，其未提交证据证明其已缴纳相应税费的凭据，一审法院不予处理，并无不当。关于振华公司主张的劳务费等其他费用损失，缺乏事实依据与法律依据，本院不予支持。综上所述，振华公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1317号民事判决第二项；二、撤销河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1317号民事判决第三项；三、变更河南省洛阳市瀍河回族区人民法院（2019）豫0304民初1317号民事判决第一项为：洛阳振华建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向王建军支付工程款4558720.7元及利息（以4558720.7元为基数，自2014年8月23日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回王建军的其他诉讼请求；五、驳回洛阳振华建设集团有限公司的其他上诉请求。如果未按照本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费76612元，由王建军负担37721元、洛阳振华建设集团有限公司负担38891元。二审案件受理费45922元，王建军负担3112元、洛阳振华建设集团有限公司负担42810元。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  李丹杰二〇二〇年九月二十八日书记员  王静楠