云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1941号上诉人（原审被告）：张仁秀，女，1963年2月1日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，小学文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。被上诉人（原审原告）：刘明进，男，1987年9月7日出生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：姜梅、罗朝芹，云南言广律师事务所律师，特别授权代理。上诉人张仁秀因与被上诉人刘明进侵权责任纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院作出的（2019）云0602民初6268号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，在二审中对双方当事人进行了询问，合议庭决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。张仁秀上诉请求：一、撤销原判决，并依法改判。二、一、二审费用全部由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人不服一审判决，坚决上诉。二、本案中被上诉人提供的赠与书和遗赠抚养协议是两个性质完全不同的合同，不能同时并存。赠与合同是单务合同，受赠与方无须承担任何义务，但《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定赠与人的“任意撤销权”，其目的就是赋予赠与人与受赠人达成合意后法定要件实现前以悔约权，使赠与人不致因情绪冲动，思虑欠周，贸然应允将不动产等价值贵重物品无偿给予他人，既受法律上的约束，遭受财产上的不利益。本案中刘存华老人在订立赠与书之后又订立遗赠抚养协议，可见刘存华老人在先订立的赠与书是附义务的（扶养义务），因受赠人对赠与人有扶养义务而不履行，刘存华老人才依据《合同法》第一百八十六条的规定，重新订立了遗赠抚养协议，把被上诉人的义务具体化，用该遗赠扶养协议撤销了成立在先的赠与书。因此，成立在先的赠与书被遗赠扶养协议取代。三、遗赠扶养协议是遗赠人和扶养人之间关于扶养人承担对遗赠人生养死葬的义务，遗赠人的财产在其死后转归扶养人所有的协议。权利义务的相互性决定了当事人一方在没有尽到相应义务的同时，也就失去了相应的权利。本案中遗赠扶养协议签订时，被上诉人年纪尚幼，不可能独立完成遗赠扶养协议中约定的生养死葬的义务。其义务是由张仁秀等负有法定扶养义务的人履行的。故被上诉人没有履行遗赠扶养协议约定的义务，可视为该义务并未实际履行，遗赠扶养协议因不履行或不完全履行而不发生转移遗赠财产的效果即刘存华老人的住宅及其土地承包经营权不发生转移。综上所述，一审判决认定事实错误，请求纠正一审错误维护上诉人的合法权益。被上诉人刘明进未作二审书面答辩。刘明进的委托代理人提出一审认定事实清楚，刘明进修建房屋基于合法赠与，且也尽了抚养义务，请求维持原判的意见。刘明进向一审法院起诉请求：一、判决张仁秀停止侵害刘明进合法修建房屋的行为；二、判决张仁秀赔偿刘明进损失共计36800.00元，赔偿刘明进医疗费用1098.64元，合计37698.64元；三、本案诉讼费等相关费用判由张仁秀承担。一审法院认定的事实：刘存华于2017年去世，其生前共生育六个子女：长子刘仁润、二子刘仁聪、三女刘仁芬、四女刘仁琼、五子刘仁波、六子刘仁涛，刘仁润于2007年去世，刘仁涛于2006年去世。刘明进系刘存华的孙子（系刘存华二子刘仁聪之子），张仁秀系刘存华大儿媳妇（系刘存华长子刘仁润之妻）。2016年6月19日，刘存华出具《赠与书》，载明：“刘存华现年七十八岁，已丧失独立生活能力，生有四子二女，都结婚生子，四个儿子婚后都分家另建家庭，分家析了产，分家时赠与人提留了占地面积41.9平方的土房一间，自己居住，于其他各子女都无牵连，另有河沟边土堆子一块地约一亩多。晚年生活都是由二儿媳柳艳照管。现赠与人已近八十，恐不久于人世，特将权属自己的房屋赠与孙子刘明进，其承包经营权也一并赠与刘明进，所产生的一切权利义务关系也都由刘明进享有和承担，与任何人无关，空口无凭，特立此书为据。”该《赠与书》由杨国栋、温翠玲、陈玉英、刘开荣、文富、温翠玲等人签字见证。2016年6月26日，刘存华又与刘明进签订《遗赠抚养协议书》，约定：“一、因甲方（刘存华）年岁已高并常年生病，甲方虽然有几个子女，但子女都有他们的事情。由于乙方（刘明进）生性诚实，又是甲方亲的孙子，故甲方决定由乙方对甲方进行在生供养、死后安葬……三、甲方现由位于昭阳区房屋占地面积41.9平方米的土木结构房屋一间归乙方所有（因该房屋年久失修已成危房，现由乙方负责重新修建，重新修建的房屋归乙方所有），其他人无权主张权利。四、甲方有位于河沟边小地名为‘土堆子’处的土地一亩多自本协议立时由甲方出让给乙方管理使用，甲方去世后乙方对该土地继承承包经营，其他任何人无权对该土地主张权利”。该协议书有枫林红法律服务所法律工作者翁光勇和杨德斌见证，并出具了《见证书》，并有在场人杨国栋、温翠玲、文富、陈玉英、刘开荣等在场人签字捺印。刘存华于2017年去世后，2019年刘明进将昭阳区房屋拆除重建。重建过程中，2019年8月18日、2019年10月11日，分别遭到张仁秀的阻拦、砸打，并导致刘明进因感头晕头痛至昭通市人民医院检查治疗，共花去检查医疗费1289.64元。一审法院认为，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。刘存华于2019年6月19日出具的《赠与书》，其又于2016年6月26日与刘明进签订《遗赠抚养协议》，该协议并没有撤销之前的赠与行为，根据该约定由乙方即刘明进对刘存华进行在生供养、死后安葬，可以看出2016年6月26日签订的《遗赠抚养协议》是对之前《赠与书》的一个补充，将赠与协议补充为附义务的赠与行为。根据2016年刘存华在《赠与书》中的陈述，其晚年生活都由其二儿子媳妇柳艳照管，刘明进提交的《病例》、《发票》等资料，亦可证明刘存华生前的医疗费、电费等费用由刘明进及其家人支付，刘存华老人的晚年生活基本都是靠刘明进及其母亲在照料。虽张仁秀向原审法院提交了刘存华2015年12月25日至2016年1月4日的住院病历资料，但仅这几天的住院情况并不能否定刘明进对刘存华老人进行照管、赡养的行为，且该次住院系在刘存华出具《赠与书》和《遗赠抚养协议》之前，可证明刘存华对这次住院情况是清楚的，因此该组证据材料并不影响《遗赠抚养协议》的效力，也不能证明刘明进未对老人进行照管、赡养。因此，刘存华与刘明进签订的《遗赠抚养协议》中关于刘存华将其房屋赠与刘明进的行为已经生效，刘存华老人所有的41.9平方的土房一间应归刘明进所有，张仁秀应无权对刘明进占有、重建该房屋的行为进行阻止。关于刘明进要求张仁秀赔偿其损失36800.00元，赔医疗费1098.64元，合计37698.64元的诉讼请求。通过审理可知，张仁秀在刘明进修建房屋的过程中先后两次进行阻挠，并给刘明进造成了损失。原审法院认为，张仁秀给刘明进造成的损失确实应当进行赔偿，但在本案的审理过程中，刘明进并未就损失的具体金额提交证据材料予以证明，因此对于刘明进要求张仁秀赔偿其损失36800.00元的诉讼请求原审法院依法不予支持。另查明，因张仁秀的阻拦、砸打行为，导致刘明进因感头晕头痛至昭通市人民医院检查治疗，共花去检查医疗费1289.64元，因此对于刘明进要求张仁秀赔偿其医疗费1098.64元的诉讼请求，原审法院依法予以支持。关于刘明进主张由张仁秀负担本案诉讼费的诉讼请求。原审法院认为，当事人进行民事诉讼依法应当按照法律规定交纳案件受理费，人民法院根据国务院《诉讼费用交纳办法》的规定予以收取并确定如何分担。所以，当事人之间如何分担案件受理费，并不属于双方之间存在争议的民事法律关系范畴。因此，对于刘明进的此部分诉讼请求，原审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百八十五条“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。”、第一百九十条“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”、《中华人民共和国继承法》第五条“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”、第十六条第三款“公民可以立遗嘱将个人财产赠给国家、集体或者法定继承人以外的人。”，《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。”、第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用”。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、第七十五条第一款“人民法院对当事人的陈述，应当结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。及国务院《诉讼费用交纳办法》第二十九条“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额”之规定，判决：一、张仁秀停止阻止刘明进建房的侵权行为。二、由张仁秀于判决生效之日起10日内赔偿刘明进医疗费1098.64元。三、驳回刘明进的其他诉讼请求。案件受理费742.00元，由刘明进负担371.00元，张仁秀负担371.00元。二审中，上诉人张仁秀提出签订遗赠扶养协议时，被上诉人年纪尚幼，不可能独立完成遗赠扶养协议中约定的义务，因而不发生住宅和土地承包经营权转移，对其余事实无异议。本院确认的本案法律事实与原审法院认定的一致。上诉人在二审期间提交了《分家协议书》、《协议书》旧圃社区居民委员会《证明》等证据，经质证，被上诉人认为《协议书》《证明》与本案的侵权无关联性；《分家协议书》能够证实本案已故老人刘存华合法拥有位于旧圃镇旧圃办事处二社面积41.9平方米的住宅，其生前将该房屋赠与且该赠与行为并不违反法律规定，且上诉人提供的证据依法不属于新证据，依法不应当予以采信。本院审查认为上诉人提交的《分家协议书》、《协议书》与本案无关联性，《分家协议书》与上诉人的主张无关，本院不予采纳。归纳诉辩双方主张，本案的争议焦点是：原审判决是否正确。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：本院认为，上诉人提出签订遗赠扶养协议时，被上诉人年纪尚幼，不可能独立完成遗赠扶养协议中约定的义务，因而不发生住宅和土地承包经营权转移。据查，被上诉人刘明进生于1987年9月7日，2016年6月26日签订遗赠扶养协议时已经年满28岁，且被上诉人提交的证据能够证明被上诉人履行生养死葬的义务，故上诉人提出被上诉人年纪尚幼，不可能独立完成遗赠扶养协议中约定的义务的意见不能成立。本案中，上诉人对阻挠被上诉人家修建房屋并发生砸打的事实未提出异议，因此，原审判决并无不当，本院予以确认。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费742.00元，由上诉人张仁秀负担。本判决为终审判决。若义务人不主动履行本判决书，权利人可以在本判决确定的履行期限届满后的二年后向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二〇年九月二十九日书记员  陈秋梅