河北省保定市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）冀06民终7281号 上诉人（一审原告）：定兴县华景供热设备科技有限公司，住所地河北省定兴县昌盛大街**。 法定代表人：柯志坤，执行董事。 委托诉讼代理人：刘刚，河北颂和安达律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：北京京海市政工程有限公司，住，住所地北京市丰台区长辛店镇博西二路蒋子院**/div> 法定代表人：张春梅，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：屈献庄，北京恒顿律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：定兴县教育和体育局，住，住所地河北省定兴县兴华西路**/div> 法定代表人：王春生，该局局长。 委托诉讼代理人：张建国，男。 委托诉讼代理人：韩志革，河北章明律师事务所律师。 上诉人定兴县华景供热设备科技有限公司（以下简称华景公司）因与被上诉人北京京海市政工程有限公司（以下简称京海公司）、定兴县教育和体育局第三人撤销之诉一案，不服河北省定兴县人民法院作出的（2019）定民初字第360号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。华景公司的委托诉讼代理人刘刚、京海公司的委托诉讼代理人屈献庄、定兴县教育和体育局的委托诉讼代理人张建国、韩志革到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人华景公司上诉请求：1、撤销河北省定兴县人民法院（2019）冀0626民初360号民事判决；2、改判撤销定兴县人民法院（2017）冀0626民初1425号民事调解书，确认京海公司、定兴县教育和体育局达成的《补充协议（定补充20171018）》无效；3、本案诉讼费用由京海公司、定兴县教育和体育局承担。事实及理由：一、华景公司是专为实施本案工程所成立的项目公司，这是无可争议的事实。一审法院脱离事实基础，仅依“京海公司不是华景公司初始股东”一事即否定华景公司项目公司的地位，实属事实认定错误。1、京海公司与定兴县教育和体育局2016年9月27日签订的《定兴县教育和体育局冬季取暖煤改电项目建设施工安装、运营合同》中对项目公司名称即有约定，后因华景公司在成立过程中工商核名的原因导致名称微调。对此，2016年10月19日华景公司成立当天，即通过定兴县教育和体育局出具了变更名称确认函。其后，定兴县教育和体育局特别与华景公司签署了《工作联系函》、《接收确认函》，双方通过上述函件确认：华景公司为唯一履行合同中约定的权利、义务的公司，是定兴县教育和体育局煤改电供暖项目中建设、运维、项目后继改进等的唯一义务方，也是收取供暖费用及其他项目收益的唯一权利方。同时，双方通过上述函件指定了收款银行账号等。以上事实至少说明定兴县教育和体育局对华景公司的身份是确认的。2、京海公司虽未在华景公司成立期间承担华景公司的发起人角色，但华景公司成立（）后不久且还未正式运营前（），京海公司即入股成为华景公司股东，并以股东身份参与运营了以华景公司实施的诸多项目建设事宜。另，《补充协议》中，之所以在第九条特别约定要废止定兴县教育和体育局出具的“项目公司名称变更确认”，也充分说明京海公司非常清楚地知道华景公司是本工程所设的项目公司的身份。而至于华景公司是否应由京海公司作为原始股东发起设立，绝非本案关键事实，根本与本案华景公司系项目公司的身份问题无涉。3、华景公司作为项目公司，亦是独立的企业法人，是非常正常的项目市场化运作方式，绝无任何于法有违之处。没有任何法律法规规定，项目公司需与中标公司具有隶属关系才能运营，因此，按民事法律“法不禁止即自由”之大原则，华景公司与京海公司之间无隶属关系，属独立运营的公司，并不妨碍其以项目公司身份对涉案项目开展建设运营工作。二、华景公司作为项目公司取得中标合同项目权利义务，是基于京海公司、定兴县教育和体育局在中标合同中对新创设主体的约定，既非基于京海公司的委托授权取得，亦非基于转让或分包取得。一审法院将京海公司与华景公司的关系认定为委托授权关系、并适用《招投标法》的禁止性规定认定华景公司履约行为无效，明显属于认定事实和适用法律错误。1、华景公司与京海公司并非委托授权关系。案涉《定兴县教育和体育局冬季取暖煤改电项目建设施工安装、运营合同》第五条虽然文字表述为“授权委托”，但结合第十一条中对“项目财产所有权归属于华景公司”的约定，华景公司不是“被委托方”。委托法律关系中，受托人不但不能取得受托管理财产的所有权的；而且核心的特征是要以被代理人的名义在代理权限范围内进行民事活动。本案中华景公司始终是以自己的名义进行民事活动的。案涉取暖合同签订时，华景公司尚未成立。受托主体都不存在，不可能成立授权委托关系。上述《工作联系函》也未体现华景公司合同权利义务的来源是基于委托取得。法律规定的代理人（受托人）不是权利的享有者也不是义务的承担者，即非权利义务说。本案中，京海公司、定兴县教育和体育局之间的取暖合同明确了华景公司是权利义务的唯一享有者和义务的履行者。2、华景公司与京海公司不存在任何全部或部分项目工程受让或分包的法律关系。3、华景公司履行中标合同的权利义务，绝不意味着京海公司能脱离中标合同约束，因此无需对华景公司施加“具备招标要求的相应资质”的条件。京海公司不能脱离中标合同约束，一方面通过中标公司需要入股项目公司来体现，另一方面通过根据BOOT项目运行规则，由中标方承担履约担保责任来体现。因此，对作为项目公司的华景公司而言，根本无需受制于中标合同中标人资质的约束，《招投标法》中的禁止性规定在本案针对华景公司根本没有适用基础。三、就撤销权诉讼而言，仅京海公司、定兴县教育和体育局在《补充协议》中对案涉设施、设备和仪器等财产的所有权的约定，无论如何都已实质地侵害了华景公司的合法权益，一审法院对华景公司的撤销申请不予支持，显属错误。 一审法院在诉讼中既查明华景公司对案涉工程进行了投资，设施、设备和仪器等财产的所有权是华景公司；更查明了在（2017）冀0626民初1425号一案的审理中确实未通知华景公司参加诉讼，并且在一审判决本院认为部分引用了《民事诉讼法》（2017年修正）第五十六条的明确规定，却没有据此作出撤销违法调解的裁判，明显适用法律错误。《补充协议》在华景公司不知道的情况下取消了其作为项目出资人的全部权利，一审法院却认定“并无不当”、“并未侵害华景公司的民事权益”，系剥夺了华景公司已经投资的2000余万元财产的诉权。 京海公司辩称，一、京海公司是定兴县中小学煤改电项目 的中标主体，也是履行合同的主体，有权与定兴县教育和体育局签订补充协议；二、定兴县教育和体育局之所以起诉京海公司就是因为华景公司运营维护不善，造成没有缴纳电费等违约行为，京海公司是不得已才参与诉讼，在不得已的情况下才与定兴县教育和体育局签订了补充协议；三、京海公司在2017年签订补充协议后进行了供暖运维，至今已过去三年，与定兴县教育和体育局合作融洽，并且我们接手以后又投入了几千万元，对华景公司原先建设的项目进行改造，又新投资建设了一些项目，现在已经对定兴县中小学的供暖有了比较有利的保障，综上，请求驳回华景公司的上诉请求，维持原判。 定兴县教育和体育局辩称，1、同意一审判决认定的事实；2、《定兴县教育局冬季取暖煤改电项目建设施工安装、运营合同》的双方当事人是被上诉人双方，华景公司并不是该合同的当事人，无权对该合同的条款做出任何解释。华景公司主张该合同条款中约定的京海公司与华景公司之间属于委托授权关系是错误的，没有事实依据，在一审中被上诉人双方对该合同条款做出的解释均为京海公司与华景公司之间是委托授权关系，对此华景公司并没有任何抗辩权利，因为在签订合同之时，是被上诉人双方进行的洽商，故被上诉人双方的意思表示才符合合同的签订目的；3、《定兴县教育和体育局冬季取暖煤改电项目建设施工运营合同》是经定兴县发改委立项，县政府批准的投资项目，其关系到几万名学生的健康问题，这不是一个小事情，故该项目依据招投标法的规定在定兴县公共资源交易中心进行公开招标，最后确定的中标单位是京海公司，这是不争的事实，这也不是定兴县教育和体育局，京海公司，定兴县政府，甚至于人民法院能够左右的事实，故华景公司称由其履行《定兴县教育和体育局冬季取暖煤改电项目建设施工安装、运营合同》没有事实依据，也没有法律依据。4、定兴县教育和体育局不认可该项目由华景公司施工，施工单位是京海公司，向定兴县教育和体育局转让的验收资料、施工资料、设施设备资料的移交主体也是京海公司。 本院认为，京海公司中标定兴县教育和体育局的冬季取暖煤改电项目后，双方签署了《定兴县教育和体育局冬季取暖煤改电项目建设施工安装、运营合同》，合同中约定京海公司在项目所在地成立项目公司，即华景公司，且合同中明确约定：华景公司为项目中唯一履行京海公司在合同中约定的全部权利、义务的公司；在合同到期且定兴县教育和体育局付清本合同项目下全部款项之前，本项目下的所有设备、设施和仪器等项目财产的所有权均属于华景公司；项目财产的所有权不因甲方违约或者本合同的提前解除而转移。合同签订后，华景公司确实依约成立并由京海公司控股，亦根据上述《项目建设施工安装、运营合同》约定，进行了施工、投资建设，并最终按照约定实现了2016-2017年度、2017-2018年度定兴县教育系统204所学校冬季正常供暖。定兴县教育和体育局也曾向华景公司支付了500万元的供暖费，并对上级主管机关说明其向华景公司而非京海公司支付取暖费的合规性。但是，定兴县教育和体育局起诉京海公司后双方签订的《补充协议》亦包括对2016年-2017年及之后取暖费用的处理。该部分取暖费用是否包含应当支付给华景公司的费用、对该《补充协议》的签订华景公司是否知情，及协议约定的对公司项目财产所有权、供暖费收费权等权利的处分是否侵犯了华景公司的实际权益，一审法院未予查明。综上，本案应发回重审，重审时上述事实应一并查清，并依法进行裁判。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销河北省定兴县人民法院（2019）定民初字第360号民事判决； 二、本案发回河北省定兴县人民法院重审。 审判长  刘华锋 审判员  段 超 审判员  郑 东 二〇二〇年九月十四日 书记员  王向颖