贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终6090号上诉人（原审被告）：王开军，男，1981年10月24日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县，联系号码：136××××****。委托诉讼代理人（特别授权代理）：李徽，贵州定同律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般授权代理）：王应果，贵州定同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：施辉云，男，1990年6月12日出生，汉族，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。上诉人王开军因与被上诉人施辉云承揽合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初3360号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王开军上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者将本案发回重审；上诉人费用由施辉云承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误，将施辉云的根本违约认定为一般违约。王开军与施辉云签订《威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书》向施辉云定作20000棵水泥柱，合同要求施辉云必须用4毫米的钢绳生产水泥柱，但施辉云产出的成品完全不符合规格，该批水泥柱无法用于王开军的项目建设，导致王开军的项目无法开工，合同目的无法实现，施辉云构成根本性违约。施辉云没有生产、加工水泥柱的资质，案涉《威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书》应当认定无效。2、一审法院采信与施辉云存在利害关系的证人证言，将举证责任不当分配给王开军，仅依据证人证言推定王开军知道且同意施辉云更换钢绳制作水泥柱，让王开军承担举证不力的后果。3、一审法院判决王开军按照双方合同约定的价格41元/棵向施辉云支付60%的报酬没有法律依据。被上诉人施辉云辩称，本案违约方是王开军，王开军没有按照双方合同约定在施辉云制作完10000棵水泥柱的时候向施辉云支付20%的款项。使用不足4毫米的钢绳是王开军认可的，并非施辉云擅自改变。一审法院按照合同约定的41元/棵判决王开军向施辉云支付60%的款项不妥，应当全额支付。王开军应当承担支付合同约定的违约金。施辉云向一审法院起诉请求：1、判决确认施辉云与王开军签订的协议有效；2、判决由王开军支付施辉云已生产12600棵水泥款516,600元；3、判决由王开军赔偿施辉云违约金164,000元；4、诉讼费由王开军承担。一审法院认定事实：2017年4月10日，施辉云（乙方）与王开军（甲方）签订《威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书》，协议书对水泥柱的规格，数量，价格，期限，付款方式，安全责任，违约责任等作了约定。协议签订后，施辉云购买了生产设备、制作水泥柱的材料等进行水泥柱的制作，共计制作了12500棵，王开军未向施辉云支付过任何款项，现12500棵水泥柱仍搁置于制作水泥柱时的三个场地。一审法院另查明：王开军于2019年8月4日对水泥柱的质量提出鉴定申请，后于2019年10月18日撤回鉴定申请；后王开军又于2019年11月19日提出对钢绳直径进行测量的申请，贵州智强房地产测绘服务有限公司出具钢绳直径测量报告书，对三个场地每种规格取三棵钢绳做样品进行测量，一号场地钢绳直径平均值为：0.323㎜、0.310㎜、0.420㎜，二号场地钢绳直径平均值为：0.333㎜、0.323㎜、0.410㎜，三号场地钢绳直径平均值为：0.320㎜、0.317㎜、0.427㎜。双方在协议书中约定的4点钢绳为0.400㎜。一审法院认为，依法成立的合同具有法律效力，受法律保护。本案中，施辉云和王开军之间的法律关系应为承揽合同关系，王开军系定作人，原告系承揽人。本案中，签订协议系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律规定，施辉云和王开军之间签订的协议书合法有效。至法庭辩论终结时，定作人王开军未行使任意解除权，但双方均以实际行动表明，协议没有继续履行的必要，该合同应视为已终止较为适宜。双方在协议中未对水泥柱的检验、质量问题进行明确的约定。从原告申请的出庭作证的证人证言来分析，三位证人系现场施工人，虽与施辉云具有一定的利害关系，但均能证实在制作水泥柱时王开军到过制作现场，并对水泥柱进行了检验合格后，王开军才继续生产水泥柱，王开军在庭审中亦认可与施辉云协商过更换钢绳的事实。但施辉云制作的水泥柱经专业机构测量后确有不符合合同约定的水泥柱，王开军应对不符合合同要求的水泥柱承担相应的责任，用4点钢绳制作的水泥柱数量不能确定，经本院向原告释明，并征询施辉云意见，施辉云表示不需要委托第三方对用4点钢绳制作的水泥柱进行切割断面后清点，施辉云应自行承担举证不利的诉讼后果。对王开军辩称没有一颗水泥柱是使用4点钢绳制作的意见，根据其提供的钢绳直径测量报告书载明，其取值数系平均值，结合本案实际及双方的合同约定，钢绳直径大于或等于4毫米的水泥柱应视为符合合同约定的标准。关于违约问题，王开军未按约定在施辉云制作水泥柱数量达到一万棵时支付该一万棵水泥柱20%的进度款给施辉云，构成违约，而施辉云未严格按照协议约定，没有全部使用4点钢绳制作水泥柱，亦存在违约行为，但双方的违约行为均不构成根本违约，故对施辉云主张违约金的诉请本院不予支持。综上，结合本案的实际情况，王开军在施辉云制作水泥柱时到现场进行过检验，双方亦协商更换过钢绳，从平衡双方当事人的利益角度考虑，综合双方签订协议的目的、水泥柱的制作过程、水泥柱的特定性、双方的违约责任、施辉云未能充分举证等因素，本院认为就已经生产的12500棵水泥柱归王开军所有，由王开军按照合同约定按每棵水泥柱41元的价格计算，给付施辉云60%的报酬较为适宜，即由王开军给付施辉云12×××**棵×41元／棵×60%＝307500元，施辉云诉请超出部分不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告王开军于本判决生效后十日内给付原告施辉云报酬307,500元；二、驳回原告施辉云的其他诉讼请求。案件受理费2,956元，由原告施辉云负担1182，由被告王开军负担1,774元。二审中，当事人没有提交新的证据。二审经审理查明：施辉云与王开军签订《威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书》后，自行租赁场地，聘请工人和购买原材料制作案涉水泥柱，在施辉云制作案涉水泥柱期间，王开军曾因施辉云使用的钢绳不足4毫米要求施辉云更换。施辉云和王开军在二审中均主张其二人之间就定制案涉水泥柱存在承揽合同关系。其余事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点是：王开军应否支付施辉云依据《威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书》主张的款项。本案中，虽然王开军、施辉云均认可其二人之间就案涉水泥柱的制作存在承揽合同关系，但根据《威宁县牛棚镇苹果基地订购水泥柱协议书》的名称、内容、形式，以及该协议的履行实际，王开军与施辉云之间就定制案涉水泥柱更符合买卖合同关系的特征。因施辉云尚未向王开军交付水泥柱，故其无权要求王开军支付货款，且施辉云制作的水泥柱中确实有部分不符合双方协议要求，其也无法将符合协议要求的部分区分出来，本院仅凭现有证据亦难以明确施辉云制作的符合双方协议要求的水泥柱数量，以及施辉云如何向王开军交付符合双方协议要求的水泥柱，施辉云应承担举证不力的后果。即便王开军与施辉云之间就定制案涉水泥柱存在承揽合同关系，因制作水泥柱的场地、工人、材料均系施辉云自行准备，且经王开军申请并由一审法院委托测量，施辉云制作的水泥柱确实有部分不符合双方协议要求，而本案双方争议的就是施辉云使用的钢绳不足4毫米导致其制作的水泥柱成品不符合双方协议要求。虽然施辉云主张王开军在其制作水泥柱的过程中认可了其制作的水泥柱质量，并提供了证人证言予以证实，但因施辉云并未举证证明其制作水泥柱所使用的钢绳等材料已经王开军检验同意，不能以王开军对施辉云制作的某一批水泥柱成品的检视意见，推定王开军同意施辉云使用不足4毫米的钢绳制作水泥柱。施辉云未按照王开军的定制要求用4毫米钢绳制作水泥柱，已经构成违约，应承担违约责任；且施辉云无法区分并向王开军交付其制作的符合双方协议要求的水泥柱，应承担举证不力的后果。一审法院判决王开军接收施辉云制作的不符合双方协议要求的全部水泥柱，并按照协议约定的价款的60%向施辉云支付报酬不当，本院依法予以纠正。施辉云可待其自行区分出符合双方协议要求的水泥柱后再行主张权利。综上所述，王开军的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初3360号民事判决；二、驳回被上诉人施辉云的诉讼请求。一审案件受理费2,956元由被上诉人施辉云负担；二审案件受理费5,912元，由被上诉人施辉云负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  徐 洪审判员  刘光全二〇二〇年九月三十日书记员  蔡 旭