陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)陕01民终7016号 上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司陕西分公司，住所地：西安市莲湖区二环南路西段**捷瑞智能大厦**。 负责人：王建军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄**明，女，1985年12月28日，汉族，该公司员工，住陕西省咸阳市秦都区。 被上诉人（原审原告）：温仲霞，女，1991年3月3日出生，汉族，无业，住西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：葛建萍，陕西大唐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘立兴，男，1965年9月19日出生，汉族，出租汽车司机，住陕西省咸阳市杨凌区。 被上诉人（原审被告）：赵小毅，男，1979年4月22日出生，汉族，西安市长安区居民，住西安市雁塔区。 被上诉人（原审被告）：西安天子出租汽车集团有限公司，住所地：西安市，住所地：西安市浐灞生态区长鸣路以东南三环以北马腾空国际车城**** 法定代表人：贾育晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邵宁，陕西鼎乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈雨鸽，陕西鼎乾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄润熙，男，1989年2月17日出生，香港居民，住香港。 上诉人渤海财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称渤海保险公司）因与被上诉人温仲霞、刘立兴、赵小毅、西安天子出租汽车集团有限公司（以下简称天子出租公司）、黄润熙机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市碑林区人民法院(2018)陕0103民初11104号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 渤海保险公司上诉请求：撤销一审民事判决书第一项，其中误工费9000元，一审认定事实不清，请依法予以发回重审。2、诉讼费及公告费由温仲霞、刘立兴、赵小毅、天子出租公司、黄润熙承担。 事实和理由：2018年6月22日，刘立兴驾驶陕Ａ×××××车辆（黄润熙乘于后座）沿南大街行驶至和颐酒店停车后，黄润熙打开后排右侧车门时，与骑自行车行驶的温仲霞相撞，致温仲霞受伤，本次交通事故判定刘立兴和黄润熙共同承担责任，温仲霞无责任。因一审判决中温仲霞的伤情已在2018年8月30日认定为工伤，根据《工伤保险条例》享受工伤医疗待遇，职工因负伤需要停止工作接受治疗的，实行工伤医疗期。工伤职工在工伤医疗期内停发工资，改为按月发给工伤津贴。西安西宇信息咨询有限责任公司一次性支付温仲霞9000元，即实际务工收入并未减少，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费损失为“应增加而未增加”即温仲霞实际务工收入并未减少。而温仲霞提供的事发前工资流水平均为每月4626，一审法院认定6000元月并无事实依据，适用法律错误。 综上，该案事实认定不清，故申请二审法院对事实重新认定，依法予以改判，以维护保险公司的合法权益。 温仲霞辩称，工资基数温仲霞提供了和公司的劳动合同，合同上规定工资基数是6000元，并且提供了工资流水三个月平均工资4600多元，但是其中扣除了社会保险及个人所得税，但是基数仍然是以6000元计算，因此工资基数以6000元计算是合理的；劳动合同中认定是6000元，但是一审认为合同并未加盖公章，只是人事主管的签字，但是在劳动争议中双方对合同是认可的，双方在中院达成的和解就是9000元，所以温仲霞在一审提出的诉讼请求是吻合的，我们认为一审判决金额是正确的，请求二审法院予以维持。 赵小毅辩称，同意保险公司的上诉请求事实及理由。 天子出租公司辩称，同意保险公司的上诉请求事实及理由。 刘立兴、黄润熙经本院传票传唤未到庭，亦未提交书面答辩。 温仲霞向一审法院起诉请求：1、依法判令黄润熙、刘立兴、赵小毅、天子出租公司、渤海保险公司赔偿温仲霞医疗费、误工费、交通费、营养费、精神损害抚慰金共计80000元及后续治疗费6000元；2、诉讼费、鉴定费、公告费、保全费由黄润熙、刘立兴、赵小毅、天子出租公司、渤海保险公司负担。 一审法院认定事实：2018年6月22日18时50分许，刘立兴驾驶陕Ａ×××××号小型轿车，黄润熙乘于后座，沿南大街公交车道由北向南行驶至和颐酒店门前停车后，黄润熙打开后排右侧车门时，车门外沿与沿南大街由北向南骑自行车行驶至此的温仲霞相撞，至温仲霞倒地受伤，造成交通事故。经西安市公安局交通警察支队碑林大队道路交通事故认定：刘立兴与黄润熙同负事故全部责任，温仲霞无事故责任。温仲霞受伤后，当日到空军军医大学第一附属医院门诊就诊，诊断为：左上眼睑皮肤裂伤。6月24日，温仲霞到医院门诊复诊，查体：左肩关节活动受限，诊断为：左肩周炎。查体：左眼周淤血，面部外伤，外用抗癜药物，必要时激光治疗。7月29日，温仲霞到医院门诊复诊，诊断：左侧额部外伤术后癜痕，激光治疗，继续给予抗癜痕治疗。查体：右大腿前侧可见4×5cm大小淤青，压痛。诊断：右大腿肌肉挫伤。温仲霞花费医疗费共计7879元（包含赵小毅垫付1000元）。渤海保险公司在交强险限额内支付医疗费10000元。 陕西佰美法医司法鉴定所作出陕美法司【2018】临鉴字第2149号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见：温仲霞后续治疗费约需6000元。温仲霞支付鉴定费720元。 另查明，温仲霞受伤前系西安西宇信息咨询有限责任公司软件开发师，每月工资6000元。肇事的陕Ａ×××××号出租车系天子出租公司所有，该车辆在渤海保险公司投保有交强险及商业第三者责任险，限额为30万元，未购买不计免赔险。天子出租公司与赵小毅签订《出租汽车单车承包合同》，由赵小毅承包该车辆运营。刘立兴系赵小毅雇佣的驾驶员。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘立兴驾驶陕Ａ×××××号出租车，黄润熙乘于后座，黄润熙打开后排右侧车门时，车门与温仲霞相撞，造成交通事故。经道路交通事故认定：刘立兴与黄润熙同负事故全部责任，温仲霞无事故责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。对温仲霞因该交通事故造成的经济损失，由刘立兴与黄润熙承担共同赔偿责任。刘立兴系赵小毅雇佣的驾驶员，刘立兴的侵权行为由雇主赵小毅承担赔偿责任。肇事车辆在渤海保险公司投保有交强险及商业第三者责任险，对温仲霞因事故造成的损失，先由渤海保险公司在交强险责任范围内予以赔偿，不足部分，在商业第三者责任险限额内予以赔偿。超出保险限额部分，由赵小毅与黄润熙共同赔偿。温仲霞主张的医疗费7879元、续治疗费6000元，合计13879元，扣除赵小毅垫付的1000元及保险公司支付的10000元，剩余2879元。由保险公司在商业第三者责任险限额内赔偿85%，即2447.15元，由赵小毅与黄润熙共同赔偿431.85元。误工期限确定45日，每月按6000元计算，误工费为9000元；交通费酌情认定300元。温仲霞系年轻女性，交通事故导致面部受伤，给其身心造成巨大痛苦，精神损害抚慰金酌情认定1000元。司法鉴定费720元由赵小毅、黄润熙共同赔偿。因医嘱未明确加强营养，故温仲霞主张营养费的请求，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，判决如下： 一、被告渤海财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿原告温仲霞误工费9000元、交通费300元、精神损害抚慰金1000元； 二、被告渤海财产保险股份有限公司于本判决生效后十日内，在商业第三者责任险限额内赔偿原告温仲霞医疗费2447.15元； 三、被告赵小毅、黄润熙于本判决生效后十日内赔偿原告温仲霞医疗费431.85元、鉴定费720元； 四、驳回原告温仲霞其余诉讼请求。 如未按本判决书指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1800元、保全费820元、公告费690元，由被告赵小毅、黄润熙负担（此款原告已预交，二被告于本判决书生效后十日内支付原告）。 本院二审查明，温仲霞因该交通事故与其供职单位西安西宇信息咨询有限责任公司发生劳动纠纷，经过劳动仲裁部门裁决后，西安西宇信息咨询有限责任公司不服向人民法院起诉。在人民法院诉讼期间，温仲霞与西安西宇信息咨询有限责任公司达成调解协议且已经履行完毕。温仲霞认可西安西宇信息咨询有限责任公司调解支付的工资就是按照6月份的工资给的6000元。 一审法院查明其余事实属实，本院予以确认。 本院认为，涉案交通事故发生于2018年6月22日，温仲霞因交通事故受伤，但并未住院治疗，且温仲霞原供职单位已向温仲霞支付6月份工资6000元，故温仲霞因该交通事故并未产生误工损失。渤海保险公司上诉理由成立，本院予以支持。 综上所述，渤海保险公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持西安市碑林区人民法院(2018)陕0103民初11104号民事判决第二、三项； 二、撤销西安市碑林区人民法院(2018)陕0103民初11104号民事判决第一、四项； 三、渤海财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效后十日内，在交强险限额内赔偿温仲霞交通费300元、精神损害抚慰金1000元； 四、驳回温仲霞其余诉讼请求。 一审案件受理费1800元、保全费820元、公告费690元，温仲霞已预交，由温仲霞负担800元，赵小毅、黄润熙负担2510元。 二审案件受理费50元，渤海财产保险股份有限公司陕西分公司已预交，由温仲霞负担。 赵小毅、黄润熙应负担之诉讼费在赵小毅、黄润熙支付温仲霞赔偿款时一并支付，渤海财产保险股份有限公司陕西分公司在支付温仲霞赔偿款时将温仲霞应负担之二审诉讼费50元予以扣除。 本判决为终审判决。 审判长 王 宏 审判员 张 伟 审判员 侯新省 二〇二〇年九月十八日 书记员 宁 越