河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫03民终4732号上诉人（原审原告、反诉被告）：洛阳城燃新能源热力有限公司，住所地河南省洛阳市西工区九都路付****509、510。法定代表人：邓丽华，该公司董事长。委托诉讼代理人：姚灼，男，该公司员工。委托诉讼代理人：王向峰，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南融展建设工程有限公司，，住所地河南省孟津县桂花大道**法定代表人：陈海旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：李孟祖，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：邢新权，河南中冶律师事务所律师。上诉人洛阳城燃新能源热力有限公司（以下简称城燃公司）因与被上诉人河南融展建设工程有限公司（以下简称融展公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初887号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人城燃公司的委托诉讼代理人姚灼、王向峰，被上诉人融展公司的委托诉讼代理人李孟祖、邢新权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。城燃公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由融展公司承担。事实与理由：一、城燃公司就工程质量问题所造成的损失向法院提交了增加诉讼请求的申请，一审法院拒绝受理和合并审理，违反法定程序。二、一审认定事实错误。一审法院认定融展公司完工日期错误，融展公司直至2018年1月2日仍未完工，对此应当承担过错责任。一审法院未针对各自的过错程度应承担的违约金数额进行认定。一审对城燃公司关于少收采暖工程建设安装费、采暖费、耗气量增加所造成的损失不予支持错误。案涉工程未做竣工验收，支付工程款条件尚不成就，并且存在严重质量问题，一审判决城燃公司支付工程款错误，且其认定工程价款过高。造价鉴定仅是民事诉讼的证据，人民法院应当综合审定。三、案涉工程存在严重质量问题的情况下，一审判决城燃公司支付工程款违反公平原则和公序良俗原则，并有损公共利益。融展公司辩称，一审判决程序合法，结果公正，城燃公司并未增加诉讼请求。在本案一审开庭的时候，城燃公司撤回了对违约金和各项经济损失的诉求。所以城燃公司的一审诉求仅是违约的确认之诉，对于工程质量造成损失的鉴定没有意义。一审法院对工程质量进行了鉴定，但是因为图纸问题，无法进行损失鉴定。城燃公司未增加诉讼请求，所以一审法院没有审理质量损失的诉讼请求并没有违反法律规定。一审法院认定案件事实清楚，证据充分。2017年12月14日，融展公司已经完成了工程施工，基于天气及环保政策等不可抗力因素，导致施工中断从而影响工期，一审法院基于法律规定判决融展公司不承担责任是正确的。城燃公司没有关于少收采暖工程建设安装费、采暖费、耗气量如何计算的证据，一审法院没有支持是正确的。一审法院组织的鉴定合法有效，鉴定工程造价客观。检测站出具的“S04类2019年第737号”检测报告存在严重的问题。案涉工程在没有进行竣工验收的情形下，城燃公司擅自打开阀门供暖，检测站出具的检测报告违反司法解释的强制性规定。检测站的检测内容不全面、不客观，检测结果不具有参考性。检测的对象全部为城燃公司提供，该检测不是随机检测，检测得出的不合格率不准确。城燃公司向一审法院起诉请求：1.判决融展公司支付合同违约金180000元；2.判决融展公司赔偿因其违约给城燃公司造成的各项经济损失230000元；3.融展公司承担本案诉讼费。融展公司向一审法院反诉请求：1.依法撤销城燃公司与融展公司于2017年8月19日签订的《供热项目合作开发合同》；2.城燃公司支付融展公司工程价款（九都路8、13号院）755000元及因违约延迟支付所产生的利息，利息计算以所欠工程款为基数，从2017年2月21日（实际供暖日）至付清工程款之日止（利息截止起诉日计算为16056元）；3.赔偿融展公司因天气原因、图纸变更、材料拖延、管道纠纷和水电燃气延迟而给融展公司造成的各项损失84327元；4.赔偿融展公司可得利益损失285000元。一审法院认定事实：2017年8月19日，城燃公司（甲方）与融展公司（乙方）签订《供热项目合作开发合同》，约定合作项目名称为九都路8号和13号院供暖工程；项目内容为机站至庭院管网、庭院管网安装、楼道间立管及入户装置安装、室内供暖系统安装，合同中列明图纸全部内容均由乙方负责完成；乙方要提供相应工程建设资质证，承包方式为包工、包料、包质量、包工期、包安全、包资料、包所有为工程施工质量合格所发生的措施费用、包协调、包交验竣工、包文明施工、包环境保护等包干方式，全面负责该合同范围内的全部工作内容；工程全部材料均由乙方购买，除钢材外其他材料应按甲方指定厂家购买，乙方所购钢材指定为天津生产；乙方确保工程项目质量，甲方提供工程所需施工图一套及施工技术说明资料，乙方应严格按照设计要求、规范标准以及甲方根据质量管理要求发出的指令组织施工，随时接受甲方和业主的监督、检查、检验，并按甲方要求返工、修改，并承担由自身原因导致返工、修改的费用，如工程质量低劣又无法挽救的，应由乙方负责赔偿全部损失；乙方在施工过程中任何变更需征得甲方书面同意；室外管网及室内采暖设施安装费造价75元/平方米（含税），最终结算面积按乙方实际安装室内采暖户建筑面积总合进行结算，所有楼道立管均需开口，未对接安装用户用堵帽封堵，包工包料，一次性包定；工程施工期限为签订合同三日内乙方必须将开工前文件资料交由甲方审核，项目施工工期预计为50自然天，逾期一天乙方向甲方交5%滞纳金，2017年8月21日起至2017年10月9日，完成供暖项目具体按甲方要求工程内容完成；合作结算及支付方式：1.甲方按公司规定的工程结算时间节点按工程施工进度支付乙方工程款，乙方施工完毕经验收合格后，甲方按每年实际收到安装户的室内建筑面积支付乙方工程款，直至工程款项付清为止，2.乙方总工程款的5%为质保金，在三个供暖期质保期满后，不出现质量问题（经政府相关部门验收）一次性付给乙方，若有质量问题或者其他导致政府相关部门验收不合格的问题，由乙方负责并予以整改，经甲方组织相关部门全部验收合格后支付质保金；工程验收及质保期限：1.乙方现场施工完毕后自检，具备验收条件后通知甲方，甲方接到通知后3个工作日内组织验收，2.甲方负责工程质量及技术方面验收，乙方配合甲方验收，乙方提供的工程必须经监理方及有关管理部门验收合格后方算验收合格，乙方配合甲方向监管单位提出验收申请并负责验收通过，3.工程质保期为3个采暖季，因质量问题而给甲方或第三方造成的人员伤害及一切经济损失，由乙方承担，4.乙方对所施工工程质量终身负责；工程质量达不到施工图纸所要求的标准，乙方应在合理期限内无条件拆除返工和重新施工、修理，并减少工程价款、赔偿损失等；乙方由于非自然力影响，未按工期要求完成工程项目，应每天按3000元支付违约金，超过施工期限三天未完成项目，甲方有权解除该合同，乙方承担由此造成的损失，甲方有权找第三方施工，乙方不得阻挡第三方进入现场施工；停工三天以上合同自动解除；除由于极端天气，政府部门限制施工等不可抗力的原因影响，乙方不能按合同规定的工程施工期限按期完工，或由于乙方原因擅自停工的，甲方有权收取违约金，若由于乙方原因施工工期推迟超过15天以上，除收取违约金外，甲方还可以单方面无条件终止本合同的执行，乙方应全额退还甲方向乙方已拨付的全部款项。该合同还对项目技术与质量要求、安全约定、双方权利与义务等其他事项进行约定。合同签订后，融展公司组织工人进入场地施工，后城燃公司向融展公司发送责任书，主要内容：合同签订后由于近几个月雨水较多，经决定对合同期限延期至10月31日。同年11月底，部分施工工人前往城燃公司要求支付工资，并拉扯白色条幅。2018年1月2日，城燃公司向融展公司邮寄《解除合同通知书》，主要内容为双方签订的《供热项目合作开发合同》约定项目施工工期预计为2017年8月21日至2017年10月9日，城燃公司于2017年12月2日向融展公司发出工作联系函，要求在12月11日前全部完工，可至今九都路8号院仍未完工；城燃公司已经按照合同约定超额支付工程价款，可2017年11月29日、30日不明真相的劳务人员到城燃公司讨要“工资”，并在30日聚众在城燃公司楼下挂白色条幅，声称讨要血汗钱，造成了极大的负面影响；同时因工期严重超期，造成九都路8号院和13号院无法如期供暖，热用户提出赔偿；今日，九都路8号院的施工人员擅自停止施工，并到市委西院非法关闭正在供热的总阀门，导致市委西院停止供热，造成恶劣社会影响；基于以上情况，城燃公司根据《供热项目合作开发合同》的约定决定即日起解除双方签订的《供热项目合作开发合同》，同时将依法追究融展公司应承担的法律责任，解除合同通知书送达之日起生效。融展公司于次日收到该通知书。同年2月13日，经西工区劳动监察大队调解，建筑公司（甲方）、城燃公司（乙方）与董照锋（丙方）、朱可柯（丁方）签订《调解协议》，约定：甲乙双方合作建设九都路8号院、13号院、武装部家属院、市委西院（行署路）西侧供暖工程，四方自愿达成如下协议：……二、乙方是合作单位，为了工人能够回家过年，自愿先行支付6.2万元，此款将来在结算时折抵甲方工程款；三、丙方保证原甲方8、13号院未完工程由丙方负责继续施工，保证工程工期和工程质量符合乙方要求，乙方保证将丙方施工的工程款直接支付给丙方……。城燃公司就案涉工程支付农民工工资31000元。现城燃公司以融展公司拖延工期、严重违约导致城燃公司产生各项损失为由诉至一审法院，请求判如所请。同时，融展公司以城燃公司拖延支付工程款、多次变更施工图纸及技术要求等行为对融展公司造成损失为由提出反诉，请求支持其反诉请求。诉讼中，城燃公司与融展公司均认可城燃公司向融展公司已支付工程款共计890652元，其中包含城燃公司支付的农民工工资31000元，此外，融展公司同意在工程总价款中扣除后续董照锋施工价款等费用合计85902.56元。诉讼中，城燃公司及融展公司向一审法院提出鉴定申请，城燃公司申请事项如下：1.对九都路8号、13号院供热项目合作开发合同中融展公司已施工工程质量是否达到合格标准进行司法鉴定；2.若不合格，返工整改连工带料费用数额进行鉴定；3.对因工期延误、施工质量不合格给城燃公司造成的直接损失及即得利益损失数额进行鉴定。融展公司申请事项如下：1.对九都路8、13号院合同已完成工程的工程价款进行鉴定；2.对图纸变更、工程施工技术要求变更、材料拖延、管道纠纷和水电燃气延迟所增加的人工费、误工费、材料费进行鉴定。经一审法院委托，鉴定过程及结果如下：1.河南新衡达工程管理有限公司于2018年10月30日出具《工程造价司法鉴定工作联系函》，主要内容：受法院委托，该公司为融展公司与城燃公司合同纠纷案件做工程造价鉴定工作，因鉴定所需资料（如竣工图纸）不全，此项工作无法进行，特申请退回此次司法鉴定的委托。2.洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司接受委托后要求补充提交能够反映现场施工情况的竣工图纸等资料以及如何进行返工、重做、维修的设计图纸。2019年10月8日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出洛天诚工程造价司鉴[2019]建价鉴字第007号《工程造价司法鉴定意见书》，显示已安装户数为176户，智能锁闭阀市场价为26.4元，定额耗量合计355.52，合价9385.72元，鉴定意见为九都路8号院、13号院室外管网按实际施工工程量计算，内管网按照已安装室内面积及合同约定单价75.00元/㎡计算，再按已安装面积占总面积的比例扣减室内造价中含的外管网造价，经计算，九都路8号院、13号院合同已完成工程的工程价款鉴定结果为1620953.16元。该鉴定意见书中特别事项说明部分主要内容：（1）城燃公司提出的融展公司未完工项目，因未提交详细资料，该鉴定结果暂未考虑；（2）城燃公司提出的发放智能锁闭阀价款，由双方在结算工程款时以实际使用情况自行结算。融展公司为此次鉴定支付鉴定费17070元。2020年5月20日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具《关于“合同纠纷”司法鉴定的退卷说明》，主要内容：对城燃公司补充图纸与河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司检测报告进行对照，因检测报告是抽检，故与图纸不能一一对应，新补充图纸材料中保温重做部分各规格钢管对应数量与原鉴定图纸计算工程量不符，现做退卷处理。3.2019年7月2日，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司作出S04类2019年第737号《检测报告》，检测结论：九都路8号院、洛浦路13号院室外供暖管道安装、楼道供暖立管安装、室内供暖管道安装工程质量不符合相关验收规范和设计文件的要求。城燃公司为此次鉴定支付鉴定费25000元。城燃公司为证明融展公司严重违约，提交了工程进度表、洛阳日报新闻、照片情况说明等证据。融展公司认为因城燃公司供材迟延、政府环保治理、阴雨天气、图纸变更、以及城燃公司水电燃气未接通无法调试运行等因素导致工程在2月完工；工人自发维权属于侵权法律关系，不属本案审理范围；无证据证明是融展公司指使工人恶意割断已完工管网；网络影响情况说明与本案无关。城燃公司为证明因融展公司违约导致城燃公司向他人赔偿提交了《居民供用热合同》、业主赔付明细表，赔偿合计96600元。融展公司认为系虚假证据，该公司不存在违约行为，城燃公司与业主签订的《居民供用热合同》中未约定供热时间延迟的赔偿问题，融展公司在签订合同时不能预见赔偿问题。城燃公司为证明案涉工程该公司提供智能锁闭阀167个提交了领取登记，融展公司对领取登记真实性无异议，但称董照锋仅领取50多个，并退回20多个。城燃公司为证明合同解除后剩余工程系城燃公司重新组织人员进行施工，并支付了工程款，提交了说明、明细表、收条、出库单、网银转账凭证、供热工程施工合同、协议等证据，显示城燃公司支付洛阳锦航人力资源服务有限公司劳务费54688.76元，城燃公司供材31813.70元，合计86502.46元。融展公司对除协议以外的证据真实性无异议，但认为所涉工程并非融展公司未完工程，而是后期有8个用户重新交费的新增工程；对协议真实性有异议。后融展公司提交协议一份，同意在本案中将核算的工程款30430.10元予以扣除。城燃公司对该协议真实性无异议，认可协议内容与城燃公司提交协议所涉工程一致，亦同意该笔款项在本案中扣减。融展公司为证明工程所需材料系城燃公司强行供材，供应时间迟延导致工期延迟提交了材料领用明细结算表、销货清单、出库单。上述证据中记载时间自2017年10月至12月22日。城燃公司对上述证据真实性有异议，认为与城燃公司无关，该公司并没有强制向融展公司供材，更不存在迟延供材。融展公司为证明城燃公司多次变更工程施工技术要求导致融展公司多次返工重做延误工期，提交了工程施工技术要求三份，其中两份注明“9.18”、“10.30新”，最后一份注“已完工的施工工序按原施工方案执行，新开工的施工项目按此工程施工技术要求执行”。城燃公司对证据真实性无异议，但认为并没有变更设计图纸，而是对图纸施工技术进一步要求。融展公司为证明九都路8号院供暖工程由于城燃公司的原因导致工期延迟，提交了证明、供暖通知、短信、聊天记录。其中证明显示2018年元月2日电接入工程竣工，2月10日水接入工程竣工，同年1月18日天然气接入工程开始施工，2月10日竣工；落款日期为2018年2月23日的供暖通知显示：本小区目前已开始供暖……从2月25日开始计费；短信系城燃公司通知业主小区2018年2月23日已开始供暖，从2月25日开始计费。城燃公司对证明有异议，对其他证据真实性无异议，但认为与本案无关。一审法院认为，城燃公司与融展公司签订的《供热项目合作开发合同》系双方真实意思表示，并已实际履行。在合同履行过程中，城燃公司以融展公司工期严重超期导致热用户提出赔偿、工人讨要工资造成不良影响，以及施工人员擅自停工等为由向融展公司发出《解除合同通知书》，后提起本案诉讼。关于城燃公司要求融展公司支付违约金的主张，结合本案中城燃公司及融展公司提交的证据可知，在融展公司施工期间，因雨天较多、环境污染防治、施工技术要求变更等原因，以及融展公司施工不合格而返工等自身原因，导致融展公司未能在2017年12月11日完工，综合以上因素，除不可抗力原因外，双方在合同履行过程中均存在过错，故城燃公司主张的违约金不予支持。关于城燃公司要求融展公司赔偿各项损失的主张，城燃公司明确本案的各项损失包括赔偿用热户损失、少收采暖工程建设安装费和采暖费损失、名誉损失。其中关于赔偿用热户损失，根据城燃公司提交的赔偿协议、收条等证据可知城燃公司因未能按时供暖向九都路8号院以及洛浦路13号院热用户赔偿共计96600元，因未按期完工存在多种原因，故酌定由融展公司承担该损失的50%即48300元；关于少收采暖工程建设安装费、采暖费的损失，因工程未能按期完工存在多种原因，且城燃公司提供的安装供暖登记表、收费统计表不足以证明采暖工程建设安装费及采暖费损失，故该部分主张不予支持；关于名誉损失，与本案不属于同一法律关系，且依据不足，不予支持。关于城燃公司要求在反诉中对工程质量一并解决的主张，虽然河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司经一审法院委托就案涉工程质量作出《检测报告》，检测结论为案涉工程质量不符合相关验收规范和设计文件的要求，但就返工、整改连工带料价款问题，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具退卷说明，且结合现有证据无法认定案涉工程质量不合格部分返修、重做的价款，故城燃公司可待证据完备后另行主张。关于融展公司反诉要求撤销与城燃公司签订《供热项目合作开发合同》的主张，应当以行为发生时即合同签订时的客观情况进行判断。合同签订后，双方均已部分履行，而诉讼中融展公司未能举证证明存在可撤销之情形，故对该主张不予支持。关于融展公司反诉要求城燃公司支付剩余工程款及迟延付款利息的主张，合同签订后，融展公司组织工人施工，至2018年1月2日，大部分工程已施工完毕，后案涉管网已试暖并投入使用，故城燃公司应当向融展公司支付工程款。诉讼中，经一审法院委托，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见书，九都路8号院、13号院合同已完成工程的工程价款为1620953.16元。关于智能锁闭阀的价款，因洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司作出鉴定意见中包含智能锁闭阀价款，融展公司亦认可部分锁闭阀系城燃公司提供，但双方就城燃公司提供锁闭阀的数量未能达成一致意见，城燃公司提供的领用登记显示董照锋领取167个，少于安装总户数，融展公司虽不予认可但未能提供证据证明退回数量，故参照鉴定意见书中关于智能锁闭阀的单价计算锁闭阀价款为4408.80元。参照上述鉴定工程价款，并扣减城燃公司已支付工程款890652元、第三方施工的劳务费及城燃公司供材费85902.56元、智能锁闭阀费用4408.80元，城燃公司尚有639989.80元未支付。因多种原因导致融展公司未能在双方约定的期限内完工，融展公司撤出后未完工部分由城燃公司另行组织第三方进行施工，由于双方对案涉工程存在争议，导致城燃公司未能全额支付剩余工程款。因此，延迟付款利息应当以未付工程款639989.80元为基数，自融展公司提起反诉之日起即2018年4月3日起，计算至实际履行之日止。关于融展公司反诉要求城燃公司支付因天气原因、业主阻工、图纸变更、材料拖延而误工对其所造成损失的主张，理由不充分；关于融展公司反诉要求城燃公司支付可得利益损失的主张，于法无据，上述主张均不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十七条、第一百二十条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、融展公司于本判决生效之日起二十日内向城燃公司赔偿损失48300元；二、城燃公司于本判决生效之日起二十日内向融展公司支付工程款639989.80元；三、城燃公司于本判决生效之日起二十日内向融展公司支付迟延付款利息（利息以639989.80元为基数，自2018年4月3日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回城燃公司的其他诉讼请求；五、驳回融展公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费7450元、保全费2570元，反诉受理费10347元、保全费4520元，合计24887元，由城燃公司负担21441元，融展公司负担3446元；鉴定费42070元，由城燃公司负担21035元，融展公司负担21035元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，涉案工程为热力管网建设工程，涉及公共安全，根据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，必须进行招投标。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项规定，建设工程必须进行招投标而没有进行招投标的，合同无效，因此，城燃公司与融展公司签订的《供热项目合作开发合同》为无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程合同效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。虽然涉案工程因故融展公司未全部完工，但是城燃公司已投入使用，工程质量存在问题系维修问题，不能以此拒付工程款项，城燃公司应当支付相应的工程款，一审法院依据鉴定意见，扣减已支付的款项及第三方施工费用等，判决城燃公司支付639989.80元及相应利息正确，本院予以维持。城燃公司起诉请求融展公司支付逾期完工及少收取的安装费、采暖损失等违约金，但是双方签订的合同为无效合同，造成合同无效双方均有过错，且融展公司停工的原因有天气、环境污染防治、施工技术变更等，城燃公司提供的证据不足以证明安装费及采暖费损失，因此，一审法院未支持城燃公司的该诉讼请求并无不当，本院予以维持。关于城燃公司主张的工程质量问题，虽然经鉴定涉案工程存在质量问题，但是关于返修、重做的费用，鉴定机构未能作出鉴定意见，一审告知城燃公司待证据完备后另行主张，并无不当，本院予以确认。综上所述，城燃公司的上诉请求，缺乏事实依据与法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16926元，由洛阳城燃新能源热力有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  范振洋审判员  李丹杰二〇二〇年九月二十九日书记员  李圆圆