甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终835号上诉人（原审被告）：张某，住甘肃省兰州市。委托诉讼代理人：王某，甘肃英之剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辜某，住四川省乐山市。委托诉讼代理人：黄某，甘肃殷剑宏律师事务所律师。原审被告：甘肃二建集团建隆工程有限公司。统一社会信用代码91620100767734595U。法定代表人：赵某，该公司董事长。上诉人张某因与被上诉人辜某、原审被告甘肃二建集团建隆工程有限公司（以下称建隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。张某上诉请求：1.撤销一审判决，重新作出判决；2.一、二审诉讼费用由辜某承担。事实和理由：一、一审认定主体错误。张某作为建隆公司案涉项目负责人，履行的是职务行为，一审依据辜某陈述认定张某以转包形式取得案涉工程，进而判令其承担支付工程款的义务，属认定事实错误。二、一审适用法律错误。一审判令张某与建隆公司承担连带责任，但没有援引对应法条，连带责任的承担只有法律明确规定的情形下才能适用，在无法律规定的情形下，本案判令张某与建隆公司承担连带责任，适用法律错误。三、一审认定工程造价金额错误。1.在案涉工程评估报告质证时，张某即提出若干异议，并提交工程量量差表，当庭鉴定人无法作答承诺庭后就异议部分书面答复提交法庭，按照诉讼规则，对异议部分的答复应当再次开庭质证，而后方能作为定案依据，但一审法院未经该程序进行判决，属于适用法律程序错误。2.案涉工程业主酒钢公司通过审计评估，确定案涉工程总造价为217万余元（包括电器和施工），辜某在没有全部完成约定工程量的情况下，仅对案涉工程部分施工（不包括电器），就评估认定案涉工程造价为152万余元，存在较大偏差，但未引起一审法院重视。3.案涉工程主（大）合同签订于2013年6月15日，按照甘建价（2013）585号《甘肃省建筑安装工程费用定额》规定，2013定额启用时间节点为2014年1月1日，据此，案涉工程不适用2013定额标准。4.辜某系个人劳务承包，其取费标准应为当地的市场价，而非评估报告中采用的正规施工单位取费标准核算工程造价。5.评估报告属于专业鉴定文书，对于相关质疑应答复说明，评估报告明显存在错误之处，一审法院以没有申请重新鉴定为由采信评估报告明显带有倾向性。四、一审判令张某承担迟延支付工程款利息无事实依据。辜某完成部分工程，张某已向其支付65万元，双方没有约定工程款支付时间节点，同时，在工程款金额不确定、存在不确定因素的情况下，一审判令支付工程款利息没有事实依据。综上，请二审法院查明事实，依法支持上诉请求。辜某辩称，一审判决认定事实清楚，请求法院依法驳回张某的上诉请求。一、一审认定主体准确，张某认为一审仅根据辜某陈述就认定张某以转包的形式取得案涉工程不是事实。辜某一审提交的工程量确认单明确了张某与建隆公司系承包关系的事实。二、一审判决引用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，不存在张某上诉所述没有援引相关法律规定的情况。三、经辜某申请，法庭指定由甘肃华胜工程咨询有限公司做出的鉴定报告，程序合法，鉴定标准准确。1.鉴定人对张某所提异议均到庭进行解答，张某如仍有意见，可以申请重新鉴定或其他途径解决，但张某经法庭再三询问均表示不申请；2.2013定额实施的时间确实是2014年1月1日，但辜某从张某处承包工程进行施工的时间为2017年9月，距2014年1月1日近四年，人工、材料等费用均大幅上涨，所以适用2013定额符合公平原则；3.辜某是个人劳务承包，所以鉴定报告没有做规费和税费两大部分，辜某质证时提出该问题，鉴定人明确答复由于辜某是个人劳务承包所以不能按照正规施工单位取费标准进行评估，所以鉴定报告本身就是按照辜某个人劳务承包标准作出的鉴定，一审予以认定并无不当。四、对于利息问题，在工程量结算后，张某就应该履行合同义务，向辜某支付款项，但其拖延不付，违反约定，造成辜某损失，一审判决按照同期同类贷款利率给付利息适用法律准确。综上所述，请求二审驳回上诉，维持原判。建隆公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。辜某向一审法院起诉请求：1.判令张某、建隆公司向辜某连带支付工程款130万元；2.判令张某、建隆公司承担欠付工程款利息（自2018年12月19日起按年利率6%计算至实际履行之日）；3.判令由张某、建隆公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2013年6月20日，张某从建隆公司处转包了酒钢集团中天置业有限公司酒钢中天城苑住宅一期的地下车库改造及地坪漆项目工程，并将该工程中的部分工程分包给辜某，辜某与张某未签订书面合同。依照口头约定，2018年9月，辜某完成了酒泉中天城苑住宅小区地下车库改造及地坪漆工程、夹层改造工程中的部分工程。2018年6月15日，张某向辜某转账50万元，2018年8月29日匡永红向辜某转账15万元，附言备注为中天城苑地下室隔墙改造工程款；剩余工程款未按期支付。一审法院认为，张某从建隆公司处承包了酒钢集团中天置业有限公司酒钢中天城苑住宅小区的地下车库改造及地坪漆项目工程后将其中的部分工程分包给了辜某施工，双方虽未签订合同，但形成了事实上的合同关系。辜某已按约定完工，工程亦已交付使用，张某理应按照约定支付辜某工程款，故对辜某要求支付工程款的诉讼请求，予以支持。张某将工程分包给辜某，应当承担支付项目价款的责任，建隆公司为工程发包方，最终实际享有了辜某施工的成果,应当在张某不能支付的工程价款范围内向辜某承担支付相应工程款的责任。经辜某申请，一审法院委托甘肃华胜工程咨询有限公司对已完成工程款进行了鉴定，工程造价为1520113.86元（不含二次倒运），二次搬运费为9194.59元，张某已支付650000元工程款，因辜某没有充足证据证实其产生二次搬运费，故对二次搬运费不予支持，结合鉴定意见，应认定张某欠付辜某工程款870113.86元（1520113.86元-650000元）；辜某放弃主张电表、门禁系统费用，系其对诉权的自由处分，应予以确认；对于辜某起诉的利息，订约的双方均应认真履行合同条款，张某在辜某完工后将工程款拖延至今不付，违反了约定，故对辜某要求张某支付利息的诉请，应予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”，故2018年12月19日至2019年8月19日的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率4.75%计算利息确定为27553.6元（870113.86元×4.75%÷12个月×8个月）。综上所述，对辜某的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条之规定，判决：一、张某支付辜某工程款870113.86元；二、张某支付辜某2018年12月19日至2019年8月19日迟延支付工程款利息27553.6元，并按照下欠工程款870113.86元为基数，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照同期全银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、兰州二建集团建隆工程有限公司对以上工程款及利息承担连带清偿责任；以上第一至二项所确定的给付义务，限张某于判决生效后十五日内履行完毕。案件受理费减半收取计8250元，鉴定费28600元，共计36850元，由辜某负担11405元，张某负担25445元。本案二审期间，张某、辜某及建隆公司均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定张某从建隆公司处转包酒钢集团中天置业有限公司酒钢中天城苑住宅一期的地下车库改造及地坪漆项目工程的时间为“2013年6月20日”有误，张某与建隆公司签订的建设工程施工承包合同尾部显示双方签字时间为2018年3月19日，本院予以纠正。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉工程款应由谁承担付款责任；2.案涉工程价款应如何认定；3.一审判决对工程款利息的认定是否有依据。关于付款责任的承担问题。张某上诉主张其为建隆公司案涉项目负责人，是在履行职务行为，不应承担支付工程款的义务。经查，辜某一审中提交的其与张某签字确认的工程量确认单载明，“鉴于甲方（张某）承包的兰州二建集团建隆工程有限公司-酒钢中天置业酒泉中天城苑住宅小区地下车库改造及地坪漆工程和夹层改造工程，甲方把该工程中部分工程分包于乙方（辜某），双方就该工程工程量做如下确认……”，张某对该工程量确认单的真实性认可；辜某还提交了建隆公司作为发包方、张某作为承包方签订的地下车库改造及地坪漆工程项目建设工程施工承包合同，二审中，张某对该建设工程施工承包合同的真实性认可，亦认可张某从建隆公司分包部分工程后将地下室工程交给辜某施工的事实。故一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决由张某对欠付工程款承担付款责任、建隆公司承担连带责任正确，张某该项上诉主张不能成立。关于涉案工程价款的认定。经查，2018年12月19日辜某与张某仅对工程量进行了确认，并未明确工程价款。一审中，辜某申请对工程造价进行鉴定，张某同意鉴定。一审法院依法委托鉴定后，曾两次组织鉴定机构、双方当事人就工程量进行现场勘查和确认。鉴定意见作出后，张某虽对鉴定意见提出了异议，但其二审明确认可一审提出的工程量量差表为2018年12月19日工程量确认单，其在二审中也未提交证据证实案涉工程业主酒钢公司审计评估确定的工程总造价为217万元（包括电器及施工），故张某所提工程量偏差较大的意见不能成立。由于张某与辜某未签订书面合同，亦未提交证据证实双方对工程结算适用的工程费用定额有约定，而辜某的施工时间为2017年9月至2018年9月，故鉴定机构将甘建价（2013）585号《甘肃省建筑安装工程费用定额》作为鉴定依据并无不当。对于张某上诉所提鉴定意见中工程造价核算取费标准问题的具体指向，张某的代理人在二审中陈述：“评估结论的总造价高了，人工取费、材料费都偏高……地下室门窗不是他做的，在鉴定报告第5页造价汇总表中，第四项、第五项和第六项都不是他做的，他只做了土建工程；还有第二项工程也不是他做的。”但均未能提交证据证实。因张某在鉴定过程中派工作人员参加了法院组织的两次现场勘查，并签字确认，现张某认为根据双方现场确认的施工内容作出的鉴定意见中部分工程内容并非辜某施工缺乏事实依据。综合上述分析，甘肃华胜工程咨询有限公司作出的工程造价鉴定意见，鉴定人具备鉴定资质，鉴定依据充分，鉴定程序合法，鉴定意见作出后，鉴定人到庭接受了双方当事人的质询，一审依据该工程造价鉴定意见认定涉案工程价款正确。关于利息的认定。经查，由于双方未签订书面合同，对工程款支付时间约定不明。虽然双方在2018年12月19日对工程量进行了确认，但就工程价款仍然存在争议，至一审期间通过工程造价鉴定才确定工程价款，故辜某起诉要求张某承担欠付工程款自2018年12月19日起的利息缺乏事实依据，张某所提一审判决其承担迟延付款利息缺乏依据的上诉理由成立，本院予以支持。综上，上诉人张某的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2281号民事判决第一项：即张某支付辜某工程款870113.86元，限于本判决生效后十五日内履行完毕；二、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初2281号民事判决第二、三项；三、兰州二建集团建隆工程有限公司对上述款项在其欠付工程款的范围内承担连带清偿责任。四、驳回辜某其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8250元，鉴定费28600元，合计36850元，由上诉人张某负担24665元，被上诉人辜某负担12185元；二审案件受理费12777元，由上诉人张某负担12385元，被上诉人辜某负担392元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年九月四日书记员 王 童