湖北省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鄂民再60号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司，住所地湖北省武汉市青山区武钢厂前附**门。法定代表人：曾三军，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏长峰、刘岁涵，上海建纬(武汉)律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：阎书杰，男，1976年11月12日出生，汉族，住湖北省鄂州市鄂城区。委托诉讼代理人：刘阳，湖北思普润律师事务所律师。原审第三人：浙江中隧建设有限公司，住所地浙江省温州市平阳县昆阳镇佳乐路**。法定代表人：陈杏，该公司董事长。再审申请人武汉钢铁集团宏信置业发展有限公司（以下简称宏信置业公司）因与被申请人阎书杰、第三人浙江中隧建设有限公司（以下简称浙江中隧公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省鄂州市中级人民法院（2019）鄂07民终759号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年4月26日作出（2020）鄂民申175号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人宏信置业公司的委托诉讼代理人魏长峰、刘岁涵，被申请人阎书杰及其委托诉讼代理人刘阳到庭参加诉讼。浙江中隧公司经合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理本案。本案现已审理终结。宏信置业公司申请再审称：(一）原一、二审法院认定阎书杰为案涉工程实际施工人证据不足，且一审程序不合法，遗漏了案件当事人吕焕章，导致判决认定事实不清，判决结果错误。1、阎书杰主张其在案涉工程的非法转包中系接受工程分包的分包人，但阁书杰没有提供任何书面证据证明。本案合同关系中，武钢资源集团有限公司是发包人、宏信置业公司是总包合同中的总承包人、浙江中隧公司是分包合同中的分包人，吕焕章系冒用浙江中隧公司名义与宏信置业公司签订分包合同的当事人。经一审查明，浙江中际公司未实际出资施工，且阎书杰在一审中当庭陈述，即使该陈述是真实的，案涉工程是2008年5月开始由吕焕章组织施工的，阎书杰2009年2月才参与案涉工程的施工。由此，吕焕章既是本案合同关系链中的一个重要环节，也是对案涉工程可能享有权益的利害关系人，其是本案必要的当事人，应当参与诉讼。2、一审、二审法院认定阁书杰对案涉工程的全部价款享有权益证据不足。首先，阎书杰应对其施工内容负举证责任，应当举证证明其实际施工部分的工程量及价款，但阎书杰未提供相应证据，阎书杰没有任何证据证明其对案涉工程的全部价款享有排他性权利。其次，二审判决以（2016)鄂07民终428号案件生效判决认定阎书杰在另外一个工程项目中被认定为实际施工人，得出阎书杰在本案工程中为实际施工人的结论，二审法院违反了依据证据客观认定事实的基本原则。3、一审法院没有追加吕焕章其为本案当事人，导致案件系列事实无法查明。这些事实对阎书杰是不是实际施工人、其对案涉工程价款是否享有排他性权利、是否能突破合同相对性原则向宏信置业公司主张权利以及吕焕章对案涉工程是否享有权益的认定有直接影响。(二）一审、二审对案涉工程阎书杰已于2010年6月全部竣工并交付的基本案件事实认定错误。阎书杰没有提供任何工程交付的书面证据材料；宏信置业公司向法庭出具的《工作联系函》证实了案涉工程在2011年11月还在施工；《鉴定意见书》“建筑安装工程预算表（无综合单价部分）”中计算的施工工程量有2010年8月、2010年10月、2010年12月10日《签证单》的工作内容。阎书杰提供的证人叶某证明，从2009年到2011年阁书杰聘请他在案涉工程项目上施工，证人涂某证明，受阎书杰聘请，其从2009年7月份开始在案涉工程项目上工作。以上证据证明，案涉工程2011年还在施工，一、二审认定案涉工程已于2010年6月全部竣工并交付的基本事实明显错误。(三）一审认定阎书杰实际收取宏信置业公司工程款没有证据证明。宏信置业公司公司支付工程款均是支付至浙江中隧建设投资有限公司程潮铁矿项目部的银行账户，对于该账户资金由谁支配法院并未查明。(四）一审中，湖北公力工程咨询服务有限公司（以下简称公力公司）对案涉工程进行司法鉴定的程序严重违法，鉴定结论超出同为一审证据的北京中迪信工程造价咨询公司对案涉工程出具的《建设工程造价咨询报告书》工程结算造价，其鉴定结论不能作为定案依据，一、二审法院据此判决超出常情、显失公平。该鉴定结论所依据的鉴定资料一审法院均未组织质证。《建设工程造价咨询报告书》显示资源公司与宏信置业公司对案涉工程决算总造价为32420856元，含鄂州玉苍井巷公司施工部分和浙江中隧公司施工部分。一、二审法院按鉴定结论判决宏信置业公司需支付15444941.82元（15444941.82元=鉴定价29099875元-已付款13654933.18元）,导致宏信置业公司在案涉工程中提供材料、设备、成立专门项目部对该工程项目进行管理的情况下，不仅没有利润，还要额外的承担7084805元的费用，超出常情、显失公平，明显错误。(五）一、二审法院认定浙江中隧公司合同部分应支付的工程款为15444941.82元有以下三处错误，错误认定金额共计10989546元。对案涉工程竣工交付时间的错误认定，导致判决认定《补充协议》中4819840元补偿款应当支付给阎书杰错误。《鉴定意见书》在有综合单价的工程价款和无综合单价部分按定额计算的工程价款中已包含了辅费，4320000元华冶辅费部分属于代付款，不应再作为工程总造价的一部分重复计算，一审判决宏信置业公司向阎书杰支付该部分费用错误。案涉工程使用的爆炸材料由宏信置业公司提供，该材料款1849706元应当从工程造价中扣减。(六）一、二审法院没有综合考虑过错责任、合同关系、宏信置业公司是否获得利益及利益的多少，就判令从2013年1月1日开始支付工程款利息，判决不当。阎书杰辩称：1、一、二审法院认定阎书杰为本案的实际施工人符合事实和法律规定，有相关证据证明阎书杰对涉案工程的全部价款享有权益。吕焕章系冒用浙江中隧公司的名义签订合同，该合同无效，并非本案的适格当事人，更不是本案的利害关系人，不需要参与诉讼，一、二审审理程序合法。2、有充分证据证明阎书杰已于2010年6月将涉案工程全部竣工并交付，一、二审判决对此事实认定没有错误。3、一审中有工程款付款凭证可以证明阎书杰实际收取了宏信置业公司的工程款，并非宏信置业公司所述的没有证据证明。4、宏信置业公司虽对鉴定结论有异议，但鉴定人员对其提出异议部分已经进行了答复，且宏信置业公司未提供有效证据推翻鉴定意见，亦未提出重新鉴定申请，因此一、二审法院按照鉴定机构湖北公力工程咨询服务有限公司出具的工程造价鉴定意见来确定本案工程款的做法是正确的，符合事实和法律规定。5、阎书杰已于2010年6月将工程全部竣工并交付，且双方约定工程保修期限为一年，余款5%作为质量保证金在2011年6月付清，故阎书杰诉请宏信置业公司自2013年起支付逾期付款利息损失无误，一审判决宏信置业公司承担利息损失和认定利息计算起始时间是正确。综上，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回宏信置业公司的再审申请。本院再审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人参加诉讼。根据原审已经查明的事实，案涉《武汉钢铁集团矿业有限责仼公司程潮铁矿深部接续(标段六)掘支工程施工承包合同》、《程潮铁矿-500m阶段开拓工程施工承包合同补充协议》系吕焕章借用浙江中隧公司的名义与宏信置业公司签订，吕焕章签订上述合同后又将工程转手给阎书杰进行实际施工，故阎书杰与宏信置业公司并无直接的合同关系，其系案涉工程的实际施工人。因此，本案系阎书杰突破合同关系的相对性向宏信置业公司主张工程款权利，依据上述司法解释第二十四条的规定，应当依法追加案涉工程的违法转包人吕焕章作为第三人参与本案诉讼，以查清宏信置业公司与吕焕章、吕焕章与阎书杰之间真实的权利义务关系。原审法院在宏信置业公司与阎书杰双方对上述施工承包合同及补充协议的约定内容及工程款结算依据等问题存在重大争议的情况下，未依法追加吕焕章作为第三人参与本案诉讼，审理程序违法，并导致有关案情事实难以查清，依法应当予以纠正。此外，本案中，原审法院依据鉴定机构湖北公力工程咨询服务有限公司出具的鉴定意见，认定宏信置业公司应支付闫书杰《程潮铁矿-500m阶段开拓工程施工承包合同补充协议》对应部分的工程款4819840元。但从该补充协议内容看，宏信置业公司与吕焕章签订该补充协议的目的是促进-500m阶段开拓工程进度、确保既定的节点及总工期目标实现，该4819840元仅系暂定补偿款，该款项是否应当支付、支付的具体金额为多少，应当根据案涉工程的施工进度和施工节点考核情况而定，且协议明确约定“以上价款的调整和相应的奖励应主要用于激励一线工人，所以要求乙方每月结算时，给甲方提供有一线工人签字认领工资的明细清单，否则不予办理结算”，故该4819840元应当理解为附支付前提条件的暂列款项。原审法院在未予审查鉴定机构湖北公力工程咨询服务有限公司计取该部分工程造价的鉴定依据是否充分，亦未审查该款项的性质及支付条件是否成就的情况下，直接采信鉴定意见将该款项认定为宏信置业公司应付工程款，存在认定事实不清、依据不足的问题。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）、（四）项规定，裁定如下：一、撤销湖北省鄂州市中级人民法院（2019）鄂07民终759号民事判决及湖北省鄂州市鄂城区人民法院（2018）鄂0704民初1652号民事判决；二、本案发回湖北省鄂州市鄂城区人民法院重审。审判长  彭晓辉审判员  王捷明审判员  赵晓云二〇二〇年九月十一日法官助理弋凯书记员张本蕤