河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民再113号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：河南中博建筑有限公司。住所地：河南省林州市横水镇中心大街**。法定代表人:赵玉芹,该公司总经理。委托诉讼代理人：李相周，河南仟方律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱钰琪，河南仟方律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）庞新周，男，1969年5月4日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：郭照虎，男，1962年11月30日出生，汉族，住河南省辉县。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：新乡市振新水泥有限公司。住所地：河南省辉县市新辉路李固站东998米。法定代表人：王**，该公司经理。委托诉讼代理人：范乃祥，河南百泉律师事务所律师。再审申请人河南中博建筑有限公司（以下简称中博公司）因与被申请人庞新周、郭照虎、新乡市振新水泥有限公司（以下简称振新公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2019）豫07民终3554号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年6月25日作出（2020）豫民申1540号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭进行了审理。再审申请人中博公司的委托诉讼代理人李相周、钱钰琪、被申请人振新公司的委托诉讼代理人范乃祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中博公司再审请求：依法撤销原审判决，改判驳回庞新周对中博公司、振新公司的诉讼请求，诉讼费用由被申请人承担。事实和理由：一、生效判决认定事实错误。1、中博公司与振新公司于2018年12月27日签订的协议书系双方当事人就涉案工程达成的工程结算协议，该协议系双方的真实意思表示，合法有效，应当作为双方结算的依据，根据该协议，振新公司已不再欠中博公司任何款项。2、中博公司与郭照虎于2017年11月进行了结算，中博公司已向郭照虎支付了全部款项，生效判决对于该事实未查明不当。二、生效判决适用法律错误，该判决将工程款结算与抵销混为一谈，错误的将中博公司与振新公司的结算认定为抵销，且混淆抵销主体，将实际施工人向发包人主张权利的法律规定作为认定法定抵销中的不得抵销之债。3、中博公司将案涉项目转包给郭照虎，结算价款后在中博与振新合同基础上优惠8万元，各种税费的缴纳由郭照虎承担，结算款项为1024万，在实际履行过程中，中博公司向郭照虎累计支付款项为10361700元，如果加上优惠的8万元应认定为10441700元，因此中博公司实际支付郭照虎的款项远超结算价款，因此中博公司截止庞新周支付前不欠郭照虎任何钱。4、庞新周与郭照虎之间形成的劳务合同，中博公司与振新公司均不是该劳务合同的主体，根据相关司法解释规定，因振新公司不欠付中博公司工程款，也不欠郭照虎任何款项，故中博公司、振新公司不应承担任何责任。振新公司辩称：1、中博公司在本案一、二审中并未被判决承担责任，其提起再审没有实际意义。2、本案生效判决已经执行完毕，振新公司与庞新周已经达成执行和解协议并已实际履行完毕。关于振新公司诉中博公司违法转包一案，辉县市法院作出的（2018）豫0782民初4259号判令中博公司承担违约责任，目前该判决已经履行完毕。与本案相关联的两份生效判决均已履行完毕并执行结案。请求依法驳回中博公司的再审申请。庞新周向一审法院起诉请求：1、振新公司、中博公司、郭照虎三被告支付庞新周工程款1300000元，并自2017年7月20日起按照合同约定的每天2000元的标准向庞新周支付违约金直至被告付清该工程款之日止；2、另承担本案诉讼费用。一审庭审中庞新周变更第一项诉讼请求为要求支付庞新周工程款1287390.5元，并自2017年11月20日起按照每天2000元向庞新周支付违约金直至付清该工程款之日止。一审法院认定事实：2017年3月18日振新公司与中博公司签订一份《建设工程施工合同》，振新公司将该公司生产区内熟料堆棚（土建）工程发包给中博公司施工，工程内容为钢筋砼独立桩、挡料墙等相关内容，承包范围为包工包料，计划开工日期为2017年3月25日，计划竣工日期为2017年7月8日，合同价格形式为费率价格方式。中博公司承诺不进行转包及违法分包。质量保证金为3%的工程款,工程竣工结算时一次性扣留质量保证金。工程保修期为法定最低年限。补充条款约定，中博公司同意承包的工86.8%垫资，垫资部分在工程决算后12个月内付清。工程造价计算办法：（以竣工图计算工程量×08河南土建定额+辉县市定额站现行指导价调差）×工程费率（让利23.8%）。中博公司向振新公司提供建筑业增值税发票。中博公司不得分包双方约定的禁止分包的工程项目，否则应承担工程总造价10%的违约金。2017年3月25日中博公司与郭照虎签订《内部承包协议》，双方约定将振新公司发包给中博公司的熟料堆棚（土建）工程全部转包给郭照虎，中博公司收取管理费8万元。郭照虎又将其中的灌注桩工程分包给了庞新周。2017年3月21日郭照虎与庞新周签订《辉县市振新水泥厂熟料车间灌注桩工程施工合同》，合同约定郭照虎将该工程发包给庞新周施工，庞新周承包范围为基础施工图纸内的所有桩，包工及部分包料，在合同工程承包范围内自备人员、材料、机械，负责合同范围内所有一切与之相关工作项目的施工。合同采用固定施工利润计价，预估总价为325.5万元。上述价款中已包含庞新周为完成本合同工程需要支付的所有费用，包括但不限于以下内容：材料费、人工费、机械费包括破桩头、各种材料检测费及试验费、各种材料损耗、机械进退场费、材料场内二次运输费、合同工期内的赶工费、施工水电费、技术措施费、管理费、安全文明施工措施费、利润。最终工程费以实际工作量及施工实际所用材料按双方协商的办法计算结果为准。施工期限自2017年3月22日开工，至2017年4月21日完成合同约定的全部桩基工程内容。郭照虎在开工前做好施工场地的准备工作，协助庞新周顺利开工，做到“三通一平”（即电通、水通、路通、场地平整）。庞新周在施工现场设立施工专用水、电表，庞新周施工、生活水电费用标准按辉县市自来水公司、电业局规定的价格结算，从庞新周工程款中扣除。每月由郭照虎方会同各用电方共同抄表后，各用电方代表要立即确认并在抄表记录上签字，分摊部分郭照虎方另通知。水电费计费方法为：（分表数额+总表损耗分摊数）×辉县市现行收费单价。工程款支付：全部工程完工后5个工作日内，郭照虎向庞新周支付总价的20%的工程款，剩余部分待本工程竣工并经郭照虎与业主方结算完成后全部支付。水电费按合同约定方式由郭照虎从庞新周的工程进度款中扣除。根据本工程总工期要求，郭照虎承诺在总工程完成决算后4个月内支付庞新周全部工程款。工程款项的结算，郭照虎不得借故拖欠，如不按期支付工程款，郭照虎每天应按2000元支付违约金。上述合同签订后，庞新周组织工人开始案涉工程施工。庞新周施工期间，因清理施工场地条梁等，租用挖掘机，支出施工场地平整费用4850元。庞新周于2017年4月21日前完成了该工程，该工程经竣工验收合格并已投入使用。郭照虎已支付庞新周工程款共计210000元。2017年11月9日振新公司与中博公司就案涉工程款进行了决算。2017年11月底，郭照虎与中博公司就案涉工程款完成了决算。振新公司应支付中博公司工程款共计10360124.64元。截止2018年6月1日，振新公司已支付中博公司共计8030000元。2018年8月3日,振新公司以中博公司违反约定将案涉工程转包给郭照虎为由诉至一审法院，要求中博公司支付违约金1560663元。一审法院于2018年10月12日作出（2018）豫0782民初4259号民事判决书，判决中博公司支付振新公司违约金1036012.46元，中博公司负担案件受理费7062元。2018年12月27日振新公司与中博公司签订一份协议书，协议约定截至当时振新公司尚欠中博公司工程款1500000元，中博公司应支付振新公司的上述违约金及案件受理费共计1043074.46元，由振新公司从下欠中博公司的工程款中直接扣除，双方签字之日视为振新公司收到了中博公司偿付的违约金。中博公司欠振新公司一张金额为2330000元的发票，开具该发票所需税款为355653元，该税款从中博公司剩余工程款中扣除，用于开具上述发票。剩余工程款101272.54元，冲抵本工程质量维修费，签订本协议时由振新公司一并扣除。案外人岳振鸿因与郭照虎、高平市晋豫纺织有限公司民间借贷纠纷一案，依据（2018）豫0782民初4260号民事调解书，于2018年12月10日申请执行。一审法院于2018年12月14日作出（2018）豫0782执2362号执行裁定书，裁定划拨郭照虎享有的中博公司在振新公司到期工程款830000元。2018年12月18日该830000元付至一审法院账户。综上所述,振新公司现下欠中博公司工程款124.64元。案件审理过程中，经庞新周申请。法院委托河南永安工程管理有限公司对案涉熟料车间灌注桩工程的工程造价进行鉴定，庞新周支出鉴定费15600元。该公司出具的鉴定意见书载明：一、如钢筋全部由庞新周提供，上述工程造价为1303778.79元，其中庞新周与郭照虎争议的冲击成孔灌注桩与旋挖成孔灌注桩差价含税造价为97563.02元，不含税造价为87894.61元。二、如庞新周提供36656kg钢筋，则上述工程造价为1054194.2元，其中庞新周与郭照虎争议的冲击成孔灌注桩与旋挖成孔灌注桩差价含税造价为97563.02元，不含税造价为87894.61元。另附注：郭照虎提出庞新周仅提供36656kg钢筋，其他钢筋均为郭照虎提供，庞新周提出该工程所使用的钢筋均为庞新周购买，双方发生分歧，故把36656kg钢筋供应工程量造价单列，由法院根据证据资料进行裁决。根据图纸桩基说明第2条：本工程基础采用冲击成孔灌注桩，而实际施工采用旋挖成孔灌注桩。庞新周与郭照虎因合同综合单价是冲击成孔灌注桩打桩费综合单价还是旋挖成孔灌注桩打桩费综合单价发生分歧，故将冲击成孔灌注桩与旋挖成孔桩差价单列，由法院根据证据资料的效力裁决。如法院裁决合同打桩费综合单价为冲击成孔灌注桩综合单价，则扣减该部分造价，如相反，则不扣减该部分造价。一审法院认为：建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质，建设工程施工合同无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，庞新周与被告郭照虎无建设工程施工资质，双方签订的《辉县市振新水泥厂熟料车间灌注桩工程施工合同》应属无效。案涉工程经竣工验收合格，庞新周与被告郭照虎因工程价款产生争执。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对双方本案争议的几个问题，分别分析认定如下：一、关于庞新周与郭照虎争执的案涉工程施工所用钢筋全部是由庞新周提供还是庞新周只提供了其中36656kg钢筋的问题，庞新周提供的证据能够证明案涉工程施工所用钢筋全部是由庞新周提供，称庞新周只提供了其中36656kg钢筋，其余钢筋是被告提供的，而被告并未提供其余钢筋系由被告购买并提供至案涉工地的相关证据，故对被告该辩解意见不予采纳，对案涉工程款本院按照上述鉴定意见中的第一种情况进行认定，即振新公司熟料车间灌注桩工程造价为1303778.79元。因庞新周与郭照虎签订的施工合同约定庞新周的承包范围是基础施工图纸内的所有桩，而图纸桩基说明第2条：本工程基础采用冲击成孔灌注桩，故合同综合单价应为冲击成孔灌注桩打桩费综合单价。庞新周实际施工采用旋挖成孔灌注桩，故应将冲击成孔灌注桩与旋挖成孔灌注桩差价从上述工程造价中扣减。二、关于庞新周与郭照虎争执的水电费、检测费费用承担问题，双方签订的施工合同约定庞新周在施工现场设立施工专用水、电表，庞新周施工、生活水电费用标准按辉县市自来水公司、电业局规定的价格结算，从庞新周工程款中扣除。每月由郭照虎方会同各用电方共同抄表后，各用电方代表要立即确认并在抄表记录上签字，分摊部分郭照虎方另通知。水电费计费方法为：（分表数额+总表损耗分摊数）×辉县市现行收费单价。按照该约定，郭照虎应提供经庞新周方确认的抄表记录等证据材料来证明庞新周施工所用的水电费数额，而郭照虎提供的证据显示的是中博公司所用水电费的数额,不足以证明是庞新周施工所用，故对郭照虎辩称庞新周应承担该部分水电费的辩解意见不予采纳。因双方在上述施工合同中约定，庞新周应承担各种材料检测费，而郭照虎主张的是案涉灌注桩桩身完整性（低应变法）及单桩竖向承载力（高应变法）检测的费用，郭照虎未举证证明该部分检测费用属于材料检测费的范围且其提供的检测费收据未加盖收款单位印章，不足以证明该费用的客观、真实性，故对郭照虎要求庞新周承担该费用的辩解意见不予采纳。三、关于庞新周要求被告郭照虎支付违约金的问题，因认定是否违约以合同有效为前提，而其与郭照虎签订的案涉施工合同无效，故对庞新周该部分诉讼请求不予支持。四、关于庞新周要求郭照虎支付庞新周已垫付的场地平整费4850元问题，因双方约定郭照虎在开工前做好施工场地的准备工作，协助庞新周顺利开工，做到“三通一平”（即电通、水通、路通、场地平整），故庞新周垫付的上述费用应由郭照虎承担。五、关于郭照虎辩称庞新周的工程款应扣除23.8%的让利和11%的税款的问题，因其与庞新周在双方签订的施工合同中对此并未进行约定，郭照虎称与庞新周就该问题进行了口头约定，对此庞新周不予认可，郭照虎亦未举证证明，该辩解意见缺乏依据，不予采纳。同理，对冲击成孔灌注桩与旋挖成孔灌注桩差价将按照不含税造价即87894.61元进行扣减。六、关于郭照虎辩称庞新周施工过程中存在浪费混凝土的情况，浪费的混凝土款应从庞新周工程款中扣除，因郭照虎提供的证据不足以证明其该主张成立，且该请求本身亦不明确具体，故对其该辩解意见及请求不予采纳、支持。七、关于庞新周要求中博公司和振新公司承担支付工程款及违约金责任的问题，因庞新周与中博公司之间无合同关系,亦无法律规定在案涉情况下中博公司有向庞新周支付工程款等义务,故对庞新周该部分诉讼请求不予支持。实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。振新公司现下欠中博公司工程款124.64元，故振新公司应在该欠付工程款范围内对庞新周承担责任，庞新周对振新公司超出该范围的诉讼请求不予支持。综上所述，郭照虎应支付给庞新周的工程款为：1303778.79元-87894.61元+4850元-210000元=1010734.18元。就该1010734.18元工程款，振新公司在下欠中博公司工程款124.64元的范围内对庞新周承担责任。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、郭照虎于判决生效后十日内支付庞新周工程款1010734.18元；二、就上述1010734.18元工程款，振新公司在下欠中博公司124.64元工程款的范围内对庞新周承担责任；三、驳回庞新周的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16386元，由庞新周负担2490元，由郭照虎负担13896元。鉴定费15600元、财产保全费5000元共计20600元，由庞新周负担4600元，由郭照虎负担16000元。庞新周不服一审判决，提起上诉，请求:1、依法维持一审判决第一项;2、依法改判一审判决第二项为:振新公司对第一项工程款1010734.18元向庞新周承担连带支付责任；3、依法改判中博公司对第一项工程款1010734.18元向庞新周承担连带支付责任;4、本案一、二审诉讼费用由中博公司、振新公司承担。二审查明的事实与原审认定一致。二审认为，关于振新公司与中博公司就案涉工程款应当如何计算，是否应当抵销的问题。庞新周与郭照虎之间的施工合同属于无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，以及实际施工人的法律概念内涵，即实际施工人是指无效建设工程施工合同情形下的完成建设工程施工的单位和个人，包括违法的专业工程分包和劳务作业分包的承包人、转承包人、借用资质的施工人（××），不包括承包人的履行辅助人、合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人。建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。无论是个人还是企业被认定为实际施工人，都不应改变工程发承包的本质特点。也就是说，虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同，但这个无效合同仍然是工程发承包行为，只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。本案中，庞新周作为承包人，仍可请求施工合同相对人参照合同约定支付工程价款以及发包人在欠付工程款范围内承担付款责任。此处的发包人主要是指建设单位，但也包括总承包人、转包人、违法分包人等，后者相对下手而言也是发包人。根据建设工程施工合同法律、司法解释的规定，与实际施工人相关之发包人工程价款偿付之债务，主要并非根据合同原因，而是直接基于法律规定。质言之，该债务性质为承揽合同项下的特殊法定债务。而振新公司以中博公司违反施工合同的约定将工程转包为由要求其承担违约金的债务，为合同项下的一般约定债务，由此，二者因债务性质不同，属于《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定的“依据法律规定或者按照合同性质不得抵销”之情形。振新公司与中博公司二公司协商将支付工程款的债务与支付违约金的债务相抵销的行为，与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，损害了第三人的利益。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条规定，实际施工人对发包人欠付范围内的工程价款请求权，其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。加之振新公司原下欠中博公司工程价款1500000元，综合考虑本案实际，庞新周从直接上手处应得工程价款为1010734.18元，故振新公司仍应在1010734.18元的范围内对上诉人庞新周承担支付责任。如振新公司在实际承担责任后，不影响其依照相关生效判决向中博公司主张相应的权利。庞新周的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实基本清楚，但对于债务抵销的认定欠妥，依法应予纠正。二审依照《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条、第二十六条之规定，判决：一、维持一审判决第一、三项；二、变更一审判决第二项为：“就上述1010734.18元工程款，新乡市振新水泥有限公司在下欠河南中博建筑有限公司1010734.18元工程款的范围内对庞新周承担责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16386元，由庞新周负担1490元，由郭照虎负担14896元。鉴定费15600元、财产保全费5000元共计20600元，由庞新周负担3600元，由郭照虎负担17000元。二审案件受理费13897元，由庞新周负担3897元，新乡市振新水泥有限公司负担10000元。再审期间当事人均未提供新证据。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，中博公司与振新公司于2018年12月27日签订《协议书》，约定将振新公司欠付中博公司的工程款与中博公司欠付振新公司的违约金及案件受理费、发票税款及工程质量维修费互相抵扣。该协议中的工程款、违约金、案件受理费、发票税款及工程质量维修费均属于金钱债务，双方互相抵扣的行为系对自身权利义务的正当处分，并不违反法律和行政法规的强制性规定，应当作为认定双方结算工程款的事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷按键适用法律的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定突破合同的相对性，赋予实际施工人向合同之外的发包人索赔的权利，其目的是为了保护农民工的合法权益，其法理基础是《中华人民共和国合同法》第七十三条规定的代位权制度。因此，实际施工人在依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十六条第二款的规定向发包人主张权利时，应以承包人对发包人所享有的权利为限。本案中，庞新周向振新公司主张权利的范围应以中博公司所享有的权利为限，振新公司与中博公司互相抵销债务的行为并不存在损害庞新周合法权益的情形。二审判决对振新公司与中博公司债务抵销不予确认不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫07民终3554号民事判决；二、维持河南省新乡市辉县市人民法院（2018）豫0782民初1901号民事判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16386元，由庞新周负担2490元，由郭照虎负担13896元；鉴定费15600元、财产保全费5000元，共计20600元，由庞新周负担4600元，由郭照虎负担16000元。二审案件受理费13897元，由庞新周负担。本判决为终审判决。审判长  孙琦审判员  吕亮审判员  杨府二〇二〇年九月二十五日法官助理任路云书记员冯媛