广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终4880号上诉人（原审被告）：李明生，男，1960年7月12日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区***************，公民身份号码：520************816。上诉人（原审被告）：贵阳乾顺达消防技术工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市白云区*****。法定代表人：陈卫华，该公司总经理。以上两上诉人的共同委托诉讼代理人：罗泽远，贵州云纳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温宝超，男，1985年8月8日出生，汉族，住江西省赣州市石城县************，公民身份号码：360************512。委托诉讼代理人：许露，广东顺创律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕军，广东顺创律师事务所律师。原审第三人：九龙坡区展龙防火材料厂，住所地：重庆市九龙坡区*******社。法定代表人：刘飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：许露，广东顺创律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄宝利，广东顺创律师事务所律师。上诉人李明生、贵阳乾顺达消防技术工程有限公司（以下简称乾顺达公司）与被上诉人温宝超、原审第三人九龙坡区展龙防火材料厂（以下简称展龙厂）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初24259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。温宝超向原审法院提起诉讼请求：1.乾顺达公司与李明生共同向温宝超支付货款126970元以及逾期付款利息，利息以126970元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.5倍从2016年5月20日计算至实际清偿之日止，暂时计算至2018年8月16日为18834.89元，以上暂合计为145794.89元；2.本案的诉讼费由乾顺达公司、李明生承担。原审法院判决：一、限李明生、乾顺达公司在判决发生法律效力之日起三日内向温宝超支付货款126970元及逾期付款利息（以126970元为基数，按中国人民银行公布的金融机构同期同类贷款基准利率的1.5倍从2016年5月20日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.5倍从2019年8月20日起计至实际付清之日止）；二、驳回温宝超的其他诉讼请求。本案一审受理费3215.88元，由李明生、乾顺达公司负担3215.88元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初24259号民事判决书。李明生、乾顺达公司上诉请求：一、撤销一审的两份判决，驳回温宝超的诉讼请求或将本案指令给其他法院重新审理；二、本案一审、二审诉讼费用均由温宝超承担。主要事实与理由：一、一审认定事实不清。案涉交易的相对方、货物、供货时间、货款总额及已付货款数额、欠条的真实性、合法性等均未查清。二、一审认定事实错误。1.一审认定乾顺达公司尚欠温宝超126970元货款缺乏事实和法律依据。根据温宝超提供的10张《送货单》和李明生提交的银行流水明细,可知乾顺达公司在2012年12月20日至2014年8月18日期间已分10次支付给展龙厂的经办人温宝超货款625400元,乾顺达公司的原法定代表人、股东李明生在2015年9月6日至2018年2月14日期间已分7次代乾顺达公司支付给温宝超货款135000元,共计760400元,而展龙厂在2013年11月至2015年7月期间供应给乾顺达公司的门芯板的总量是11946.60平方米,货款的总金额为318110元。在温宝超没有提供充足的证据证明其供应给乾顺达公司的总货款为887370元的情况下，一审认定乾顺达公司尚欠温宝超或展龙厂126970元货款缺乏事实和法律依据。2.一审认定李明生承担举证不能的法律后果明显错误。在本案中,温宝超为证明其与李明生个人发生买卖合同关系,李明生尚欠货款126970元的证明目的,提交了“欠条”,但李明生一直否认欠款人处的签名是其书写,当庭提出了笔迹鉴定的申请,并按照一审法院及广东路通司法鉴定所和温宝超的代理人的要求提供了检验的实验样本。但之后一审法院又通知李明生在5个工作日内提供3份以上的由其在2016年5月19日前一年内书写的其他原件材料作为比对检验样本。因李明生平常没有保留自己书写材料的习惯,虽然其当时是乾顺达公司的法定代表人,但这段时间公司确实没有与其他单位或者个人发生过书面的资料,再加上一审法院要求提供材料的时间短、数量多,李明生在短时间内根本无法办到，而一审就以李明生不能提供检材,不具备对比检验条件为由终止了司法鉴定,从而将因客观原因无法提供而引起的不利后果判由李明生承担明显不合理。李明生现已找到可供鉴定机构作为比对检验样本的2015年8月期间的2份原件材料(《名称预先核准申请书》和《股东会议决议》),故请求二审对涉案“欠条”的签名真伪和形成时间两项内容进行司法鉴定。3.一审认定李明生为“债务的加入人”,从而判决其承担共同还款责任的理由并不充分。首先,乾顺达公司才是涉案防火门芯板的实际购买者和使用者,李明生没有支付展龙厂或温宝超货款的法定义务。其次,李明生虽然有代乾顺达公司支付货款给温宝超的行为,但其并没有向展龙厂或温宝超签订过该公司所欠货款均由其个人来负责偿还的承诺书或者协议书,且李明生也没有要还款的合意,因此不应当承担任何责任。最重要的是，李明生自始至终都没有认可涉案的“欠条”是其出具的,并且温宝超至今也没有提供该欠条就是李明生书写的任何事实或证据。温宝超在一审庭审中主张其是到贵阳找乾顺达公司要货款,由该公司的曹贵林经理用打印机打好“欠条”内容,由李明生在欠款人处签名。但温宝超至今都没有提供其到贵阳的证据予以佐证,且曹贵林亦出具了《情况说明》证明其从来没有为温宝超打印过“欠条”，且该欠条的书写内容和形式与事实不符,亦不符合常理,因为李明生完全可以独立书写一份欠条无需打印。且欠条上李明生的签名有添加复笔的情况，但李明生没有加盖手印，不符合常理。另，乾顺达公司没有在欠条上加盖公章确认货款。最后，从“欠条”载明的内容来分析，该欠条证明的是截止到2016年5月19日，还欠温宝超门芯板货款201970元，但是谁与温宝超发生买卖关系不详，总货款是多少也不详。经查，温宝超是以展龙厂的名义与乾顺达公司发生买卖防火门芯板的业务，与李明生没有任何关系，李明生没有欠温宝超其他款项的情况，并且李明生也没有向温宝超或者展龙厂签订或者出具过凡属于乾顺达公司拖欠的货款均由其个人来负责偿还的协议书或承诺书。李明生付款给温宝超的行为应当属于一种职务行为，即使乾顺达公司真的差温宝超货款，也与李明生无关。4.一审在未查清乾顺达公司与温宝超之间的总货款、已付货款、尚欠货款的情况下，仅依据李明生不认可的且未经乾顺达公司承认欠款确实属实的“欠条”就认定126970元货款错误。5.即使欠条上的签名鉴定结论就是李明生亲笔所写，也不能因此认定该行为就属于“债务的加入”，因为李明生与温宝超之间没有任何关系，其签字行为应当属于职务行为而非个人行为，还款责任也应当依法由乾顺达公司来承担。退一万步讲，即使李明生需承担责任也应承担连带责任，而非共同责任。三、一审的诉讼程序严重违法。1.一审审理过程中三次无理由变更了主审的法官和合议庭组成人员。2.一审对本案并无管辖权。3.一审在没有依法向乾顺达公司送达《民事起诉状》副本、举证通知书和《追加被告通知书》的情况下就缺席审理了此案，且至今也没有向其送达本案的判决书。4.温宝超的代理人同时担任展龙厂的代理人，其共同代理的行为违法且无效。5.一审在本案中出具了两份判决书的行为严重违反程序。四、一审适用法律错误。在李明生不认可欠条是其签字，而温宝超又没有提供足以证明乾顺达公司确实尚欠126970元货款的相关事实或证据的情况下，一审适用《合同法》第107条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条第2款的规定明显错误。本案应当依照《民事诉讼法》第64条第1款和《民事诉讼证据的若干规定》第2条第2款的规定驳回温宝超的全部诉请。温宝超、展龙厂答辩称：一、一审审理程序正当。二、一审认定事实清楚，适用法律正确。二审期间，李明生向本院提交了如下证据：一、曹贵林出具的《情况说明》，拟证明涉案的2016年5月19日的“欠条”的内容并不是乾顺达公司的经理曹贵林为温宝超打印的，曹贵林也不知道李明生在所谓“欠条”上签名的事情。二、《开庭传票》，拟证明在没有征得当事人同意或者案件存在其他特殊的事实或理由的前提条件下，一审法院违反民事诉讼法的相关规定3次违法变更合议庭组成人员和主审法官，程序违法。三、《民事判决书》和《法院专递邮件详情单》，拟证明一审法院在处理案件时，在2019年12月30日和2020年1月17日分别作出了两份“判决日期不同、事实认定也不相同”的《民事判决书》，该两份判决依法应当撤销。温宝超、展龙厂质证称：一、对证据一，真实性、合法性、关联性均不确认。根据民事诉讼法的规定，该份证人证言应由证人出庭作证接受双方的询问方能作为定案依据，从该情况说明可以看出曹贵林对于欠条不知情况，其也不能证明欠条是虚假的。二、对证据二，真实性、合法性确认，关联性不确认。因为温宝超、展龙厂除了传票外还收到变更合议庭的通知书，二审法院可以查明。一审庭审时对方也对合议庭人员没有异议。另，传票不是新证据。三、对证据三，真实性、合法性认可，对证明内容不认可。从李明生、乾顺达公司一审提交的银行流水可知，李明生是乾顺达公司的实际控制人，因为乾顺达公司有向李明生个人转款两百万元、一百万元及五十万元，说明李明生收到法院追加被告的诉讼材料时，乾顺达公司必然知晓。但整个诉讼中，李明生等均采取拖延时间的策略。乾顺达公司也故意不收取文书以拖延时间。一审法院公告送达诉讼材料符合法律规定，不违法，且一审法院对两判决书出具了情况说明。另查明：一、关于一审向乾顺达公司送达诉讼材料及文书的情况。（一）2019年9月7日，一审法院通过法院专递向乾顺达公司邮寄送达起诉状及证据副本、举证通知书、应诉通知书、诉讼权利义务告知书、合议庭组成人员通知书、传票等诉讼文书，邮寄地址为“贵州省贵阳市白云区*****”，收件人为“贵阳乾顺达消防技术工程有限公司陈卫华代收”，联系电话为“181*****817”，但该邮件被退回，退回原因为“拒收”。2019年9月17日，针对温宝超的诉求及上述文书材料，一审对乾顺达公司作出公告送达。（二）2020年2月13日，一审法院通过法院专递向乾顺达公司邮寄送达民事判决书、上诉须知等文书，邮寄地址为“贵州省贵阳市白云区*****”，收件人为“贵阳乾顺达消防技术工程有限公司陈卫华（收）”，联系电话为“181*****817”。该邮件被退回，退回原因为“收件人（单位）迁移新址不明”。2020年2月21日，一审法院通过法院专递向乾顺达公司邮寄送达上述文书，邮寄地址为“贵州省贵阳市*****”，收件人为“贵阳乾顺达消防技术工程有限公司”，联系电话为“181*****817”。该邮件被退回，退回原因为“收件人（单位）迁移新址不明”。2020年2月28日，针对一审民事判决，一审法院对乾顺达公司作出公告送达。二、经核对，两份判决存在以下区别（见下划线）：二〇一九年十二月三十日二〇二〇年一月十七日第6页最后一行……如何认定。本院分析如下：……如何认定。第7页第十二、十三行最后，一、对于原告提交的《欠条》，被告李明生对其签名的真实性提出异议并申请鉴定。但由于被告李明生没有按照鉴定机构的要求在本院指定期限内提交相应的检材，导致鉴定无法进行。最后，基于原告与被告之间存在多年业务往来，原告提交了货款《欠条》，已经完成了初步的举证责任。被告李明生对其签名的真实性提出异议并申请鉴定。但是，被告李明生没有按照鉴定机构的要求在本院指定期限内提交相应的样本，导致鉴定无法进行。第7页第二十一行……法律后果。”的规定，被告李明生以2016年5月…………法律后果。”因此，被告应当承担相应的举证责任。此外，被告李明生以2016年5月……落款时间二〇一九年十二月三十日二〇二〇年一月十七日本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对李明生、乾顺达公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：一、原审是否程序违法；二、李明生、乾顺达公司应否向温宝超支付货款及逾期利息。分析如下：焦点一，关于原审是否程序违法的问题。首先，原审变更承办法官及合议庭成员后已向各方当事人送达变更合议庭成员通知书，且在一审开庭时均有询问各方当事人是否有异议或需要申请回避，李明生、乾顺达公司并未提出异议或申请回避。现李明生、乾顺达公司上诉主张原审变更合议庭成员程序违法的理据不足，本院不予支持。其次，原审已通过邮寄送达及公告送达的方式向乾顺达公司送达民事起诉状副本、追加被告通知书、举证通知书、答辩状副本、民事判决书等文书，程序并无不当。再次，根据《中华人民共和国律师法》第三十九条的规定：“律师不得在同一案件中为双方当事人担任代理人，不得代理与本人或者其近亲属有利益冲突的法律事务。”可知律师不能同时代理利益相冲突的当事人。本案中温宝超与展龙厂并不属于利益相冲突的当事人，温宝超的委托诉讼代理人同时代理展龙厂并不违反相关法律规定，且李明生、乾顺达公司在一审庭审时亦未对对方出庭人员的身份提出异议。最后，关于两份判决书的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（七）项的规定，原审法院在发现原审判决出现笔误时应当作出补正裁定。本案中，原审法院重新出具民事判决书确有不妥。但经核对，两份判决书仅在个别表述中有删减或添加连接语，并未对认定的事实进行更改，且判项内容亦无变更，不属于程序严重违法应发回重审的情形。另，关于本案的管辖权问题，已经一审、二审裁定由原审法院审理，本院不再赘述。焦点二，关于李明生、乾顺达公司应否向温宝超支付货款及逾期利息的问题。首先，原审认定温宝超与乾顺达公司为案涉买卖合同关系的相对方并无不当，本院予以维持。其次，由于温宝超与乾顺达公司之间的交易时间较长，虽温宝超未能提交全部的送货单，但其提交的欠条已经初步举证了案涉货款的数额。李明生对欠条中的签名的真实性提出异议并申请鉴定，但却未能按照鉴定机构的要求提交相应的样本，导致鉴定无法进行，应承担举证不能的不利后果。李明生在一审期间无正当理由拒不提供相关检材，其于二审再次申请鉴定，本院不予准许。再次，曹贵林虽出具了《情况说明》，但其并未出庭对此作出说明，本院对该情况说明不予采信。最后，根据李明生提交的银行流水及双方陈述可知，案涉欠条落款时间为2016年5月19日，乾顺达公司向温宝超付款至2014年8月18日后再也没有支付过款项，反而李明生从2015年9月6日起至2018年2月14日有向温宝超支付货款。在2014年8月18日至2016年9月5日期间，乾顺达公司的账户中仍然有大量的资金流动，可知在乾顺达公司仍有支付能力的情况下，从2015年9月6日起货款全部由李明生向温宝超支付。综上，原审据此认定案涉欠条可作为本案的定案依据，李明生对乾顺达公司与温宝超的债务属于债的加入，应当对欠条的内容承担连带责任，处理恰当，本院予以维持。至于逾期付款利息，原审对此已作详细论述，处理恰当，本院不再赘述。综上所述，并本着公正兼顾效率原则，上诉人李明生、乾顺达公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3396.80元，由李明生、贵阳乾顺达消防技术工程有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长许卫审判员魏术审判员邹凤丹二Ο二Ο年九月十七日书记员吴晓勇