广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终5469号上诉人（原审原告）：张计昌，男，汉族，1962年10月4日出生，住所地广东省惠东县。委托诉讼代理人：刘苏全，广东方正联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗利明，广东方正联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠东县巽寮滨海旅游度假区管理委员会，住所地惠东县巽寮滨海旅游度假区油甘埔。法定代表人：陈达婷，主任。委托诉讼代理人：钟谦益，广东卓凡联合律师事务所律师。上诉人张计昌因与被上诉人惠东县巽寮滨海旅游度假区管理委员会劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初5822号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人张计昌不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、撤销惠东县人民法院作出的（2019）粤1323民初5822号民事判决第一项并依法改判为：被上诉人巽寮管委会应向上诉人张计昌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48400元、赔偿金70400元、未休年休假工资3034.48元、3月份工资404.6元、高温津贴750元共122989.08元；二、本案上诉费用由被上诉人负担。事实和理由如下：本案系被上诉人违法解除劳动关系，其理应承担违法解除劳动关系赔偿金70400元（4400元×8个月×2倍）。理由如下：首先，原审法院认定被上诉人巽寮管委会应与上诉人张计昌订立无固定期限劳动合同，需要补订书面劳动合同手续，被上诉人却拒绝与上诉人签订无固定期限的劳动合同。相反，被上诉人无故向上诉人出具书面《辞退通知书》任意辞退上诉人。根据《劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，被上诉人的行为已经构成违法解除劳动合同，应向上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金。其次，原审法院参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条意见认定上诉人与被上诉人系协商一致解除，同属法律适用和认定事实错误。本案中，上诉人一直在被上诉人内设的巽寮环卫所工作，巽寮环卫所系被上诉人的内设机构，其主体行为法律效果应当归咎于被上诉人。上诉人已经提交了巽寮环卫所出具的书面辞退通知材料，能够加以佐证系被上诉人单方无故辞退，已经达到高度盖然性的证明标准。即使材料制作形式和主体均有瑕疵，但这是被上诉人的过错，由上诉人承受不利后果明显有失公允。而被上诉人提交的《关于同意巽寮环卫所辞退环卫工人张计昌的意见书》同样系巽寮环卫所内部上报及被上诉人审批行为，且该书面意见并未明确告知及送达至上诉人，被上诉人辞退上诉人明显存在过错。综上所述，上诉人认为：原审法院事实认定错误、法律适用错误，请求二审法院依法撤销原判决并支持上诉人如上请求。被上诉人惠东县巽寮滨海旅游度假区管理委员会答辩称：一、劳动仲裁是劳动者向法院提起诉讼的前置程序，答辩人在劳动仲裁阶段就已提交了有关证据并进行了必要抗辩，但一审法院对此未作考虑，从而在认定事实方面存在瑕疵。且张计昌在一审中增加了诉讼请求，但一审法院认为与原劳动争议具有不可分性，故而在一审中合并审理，同样是属于适用法院错误。答辩人请求二审法院依法予以纠正，改判驳回被答辩人的不当诉讼请求或发回重审。实际上，张计昌在劳动仲裁请求的事项主要是基于违法解除劳动关系；但其在一审中增加关于未签劳动合同双倍补偿金的请求基于的是未签订劳动合同这一情况，与解除劳动关系所依据的基础法律事实并非同一范畴。因此，一审法院无权将其新增诉讼请求进行合并审理，更不能以答辩人未行使诉讼时效抗辩权为由判决答辩人向被答辩人支付部分未签订劳动合同经济补偿金（11个月）工资。二、张计昌违反环卫所规章在先，未能正常履职，答辩人依法解除与其之间的劳动关系并无不当。张计昌抗辩答辩人系违法解除劳动合同缺乏事实根据，故其上诉请求支付违法解除劳动关系补偿金差额的主张于法无据，依法应当予以驳回。综上，请求二审法院依法驳回被答辩人张计昌的上诉请求，并依法撤销一审判决书第一项中关于答辩人向被答辩人支付未签劳动合同二倍工资差额48400元的判决或发回重审。原审原告张计昌向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额352000元（工资4400元/月×80个月）；2.判令被告支付原告违法解决劳动关系赔偿金74800元（工资4400元/月×8.5个月×2倍）；3.判令被告支付原告2018年度年休假工资3034.5元（工资4400元/月÷20.75×5天×300%）及拖欠的2019年2月份、3月份工资8800元（工资4400元/月×2）；4.判令被告支付原告经济补偿金37400元（工资4400元/月×8.5个月）；5.判令被告支付原告2018年6-10月高温津贴750元（150元/月×5个月）。原审法院认定事实：原告张计昌与被告巽寮管委会存在劳动关系，在被告内设的巽寮环卫所工作，岗位是环卫工人。被告巽寮管委会向原告张计昌出具《辞退通知书》，主要内容：张计昌、李玉琴，你们俩是巽寮环卫所环卫工人，违反环卫工人工作纪律有如下：1、2019年1月24日在巽寮云海饭店清运垃圾工作期间，驾驶环卫清运车辆将路灯撞坏，现场没有及时汇报单位和当地交警，待城管所发现路灯坏后，调用监控视频才找到真实发生情况，属现场逃逸。造成单位购买的车辆保险不能报，损害公共财物。违反了《日常垃圾清运管理制度》中第三条：“要保证安全操作清运，如有特殊情况发生，要及时停运，在第一时间告知主管领导另作处理，避免安全事故发生。”2、在服务范围内，赤砂段经常将垃圾现场烧毁，当地村民及村干部经常投诉到环卫所及管委会主要领导。违反了《广东省城乡生活垃圾处理条例》中分类与投放第十一条：“任何单位和个人不得随意倾倒、抛洒、焚烧或者堆放垃圾。”3、在清运垃圾途中，清运车辆经常没有盖网，造成车上垃圾抛洒落地。违反了《日常垃圾清运管理制度》中第二条：“台式车篷布遮盖严实，运输过程中不得扬撒、泄露。”4、在清运工作中没有将垃圾及时清运，服务企业多次投诉。违反了《日常垃圾清运管理制度》中第五条：“垃圾做到日产日清，每个垃圾收集点必须一天一清理（特殊情况和不可抗拒因素除外），不得有遗漏、抛洒和清运不干净的现象发生。”5、向服务的个别企业主提出每月要给补偿，违规收受企业钱财。6、在环卫所要求加班期间，加班途中私自离开，没有服从管理。7、你们夫妇作为环卫工人，没有履行好自己作为一名环卫工人的工作职责，违反了环卫所环卫工人有关规则制定，现给予你们俩作辞退处理。”巽寮滨海旅游度假区环境卫生管理所在该《辞退通知书》每一页均加盖公章。2019年4月3日，原告张计昌向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年7月22日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲案字[2019］第183号《裁决书》，裁决书查明事实：一、入职时间：2011年6月20日。二、工作岗位：环卫工人。三、月平均工资数额：4400元。四、劳动合同签订情况：未签订书面劳动合同。五、离职时间：2019年3月2日。六、工作年限8年。七、关于拖欠工资问题：经查，被申请人已于仲裁庭开庭前支付了该工资，故申请人请求支付2019年2月1日至2019年3月2日期间工资缺乏事实依据，不予支持。八、关于经济补偿金及赔偿金的问题：经查，申请人所在的工作部门是巽寮滨海旅游度假区管理委员会环境卫生管理所（下称环卫所），系被申请人惠东县巽寮滨海旅游度假区管理委员会（下称巽寮管委会）内设的环卫工作部门，不具备法人资格。申请人自2011年6月20日入职，工作岗位是环卫工人，月工资4400元，自2018年6月起被申请人为申请人参加社会保险。2019年3月2日下午，云海饭店老板向环卫所长郑锦平反映2月底至3月2日期间其店垃圾无环卫工人来清运，影响其营业。郑锦平催促张计昌完成清运云海饭店垃圾的工作以及责令其不得额外向企业收取垃圾清运费，但张计昌认为该工作不属于其负责清运的范围，要求清运须支付加班费，否则拒绝接受工作分配。之后分管环卫工作邓志宏副主任也以同样要求催促申请人完成工作，也遭到申请人拒绝。次日起（3月3日），申请人离职未返回环卫所上班，关于离职原因，申请人述称在3月2日下午已遭环卫所领导口头辞退，并且在几天后又收到加盖环卫所印章的《辞退通知书》。该通知书没有落款日期，送达时间亦无法查清。审理过程中，被申请人向仲裁庭提交了其机关工会委员会作出的《关于同意巽寮环卫所辞退环卫工人张计昌的意见书》，拟证明已将辞退张计昌的事由通知机关工会委员会，并经同意后正式对张计昌作辞退处理决定。上述意见书加盖巽寮管委会机关工会委员会印章，落款日期为2019年3月28日。本委认为，关于经济补偿金问题，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条意见：“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同，用人单位应当支付经济补偿。”本案中，申请人主张于2019年3月2日被口头辞退，但缺乏证据证明，其提供的《辞退通知书》在制作形式上和主体均有瑕疵，故不足以证明违法解除；而被申请人提交的《关于同意巽寮环卫所辞退环卫工人张计昌的意见书》制作日期为3月28日，据此，在无相反证据退翻的情形下，认定该日期为被申请人作出辞退的日期。鉴于此，基于申请人于3月3日起未返岗上班的事实，且离职的原因双方均无法证实、离职日期与解除日期存在矛盾不一致，故参照上述纪要的意见，视为被申请人提出且经双方协商一致解除劳动合同，由被申请人向申请人支付经济补偿，补偿数额根据为：35200元（4400元×8年）。同时，关于违法解除劳动合同赔偿金的请求，因缺乏事实依据，不予支持。八、关于请求补缴社保费及赔偿损失的问题：该请求不属于劳动争议处理范围，故不作处理。……裁决结果：一、确认申请人与被申请人自2019年3月3日起解除劳动关系；二、被申请人应当向申请人解除劳动合同的补偿金35200元；三、驳回其他仲裁请求。原告张计昌不服上述仲裁裁定，于2019年9月11日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。庭审中，原告陈述与被告存在劳动关系，因被告增加工作范畴且不同意支付加班费。另其妻子李玉琴因达退休年龄，故劳动仲裁不予受理，且已另行起诉。本案诉请的工作及相关费用不包含其妻子李玉琴。原审法院认为，原告诉请被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额、违法解除劳动关系赔偿金、2018年6-10月的高温津贴，虽未在劳动仲裁中主张，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告上述主张与诉争劳动争议具有不可分性，本案予以合并审理。一、关于原告主张被告支付未签订劳动合同二倍工资：原告与被告之间未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，被告招用原告一年满后，应与原告订立无固定期限劳动合同。原告自2011年6月起入职被告处，原告权利被侵害的事实从2011年7月计起，被告对此并未主张时效抗辩，视为放弃时效抗辩权利。依据上述规定,用人单位在自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的情况下,其所承担的法律责任分为两段,第一段为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日,在此期间用人单位应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定;第二段是自用工之日起满一年的当日开始,用人单位未签订书面劳动合同的法律责任即从每月支付二倍工资转移为承担无固定期限劳动合同的法律责任,且自此之后法律法规视为用人单位与劳动者之间已订立了无固定期限劳动合同。也就是说,在用工之日起满一年之后用人单位与劳动者之间已经被视为订立了无固定期限劳动合同,双方所要履行的仅为补订书面劳动合同手续。故原告主张自2011年至2019年期间共计80个月的二倍工资差额，依据不足，不予支持。原告的未签订书面劳动合同的二倍工资差额应自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日即计11个月的二倍工资差额为48400元（4400元×11个月）。二、关于原、被告解除劳动关系的方式。原告主张系因被告增加工作范畴且不同意支付加班费被告口头辞退系违法解除劳动关系；被告出具《辞退通知书》上载系原告严重违反规章制度予以辞退。原告确认自2019年3月3日起未返岗上班，被告制作《辞退通知书》无记载日期，双方对离职原因离职日期陈述不一致且均无证据证实，据此，视为原告与被告经协商一致解除劳动合同。原告主张被告违法解除劳动合同并据此请求赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。三、关于解除劳动合同经济补偿金。原告从2011年6月入职被告内设环卫所，至2019年3月3日劳动合同解除，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”、第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”的规定，原告在被告的工作年限为8年，原告解除劳动合同前的十二个月的月平均工资为4400元/月，故该解除劳动合同经济补偿金为35200元（4400元/月×8个月）。四、关于原告主张支付未休的2018年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。”第十条第一款：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。“的规定，被告未提出相反意见及提交相反证据，原告主张本院予以采纳，4400元/月÷21.75×5天×300%=3034.48元。五、关于原告主张被告支付2019年3月份工资问题，原告在庭审中已确认惠东劳人仲案字[2019］第183号《裁决书》认定的事实的第四项离职时间为2019年3月3日。故原告在2019年3月份实际工作2天，4400元/月÷21.75×2天=404.6元。六、关于原告主张被告支付2018年6月-10月高温津贴的问题，根据《关于高温津贴发放的管理办法》(粤人社发〔2012〕117号)第三条规定,劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下(不含33℃)的(以下统称高温作业),用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴,并在工资清单中列明具体项目及数额。本案中原告工作的属于露天岗位。被告未举证证明其已支付高温津贴，根据粤人社[2012]118号《关于公布我省高温津贴标准的通知》“……我省高温津贴标准每人每月150元……”的规定，故对原告主张被告支付2018年6月-10月高温津贴750元（150元/月×5个月），本院予以支持。综上，原告诉请有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条第一款，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告惠东县巽寮滨海旅游度假区管理委员会于本判决生效之日起5天内向原告张计昌支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额48400元、经济补偿金35200元、未休年休假工资3034.48元、3月份工资404.6元、高温津贴750元共87789.08元。二、驳回原告张计昌的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，争议焦点是被上诉人应否支付上诉人经济赔偿金。上诉人上诉主张被上诉人增加工作范畴且不同意支付加班费而违法解除与其的劳动关系，但证据《辞退通知书》上载明系上诉人严重违反规章制度予以辞退，从该通知书上的内容无法看出被上诉人无故违法解除与上诉人的劳动关系；而上诉人确认自2019年3月3日起未返岗上班，其也并未提交证据证明其履行了请假手续。《辞退通知书》也无记载日期。因此原审认定双方对离职原因离职日期陈述不一致且均无证据证实，视为双方当事人经协商一致解除劳动合同，被上诉人需向上诉人支付经济补偿金35200元无误，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果，即上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同并据此请求赔偿金，缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年九月二十七日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷