云南省绿春县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2531民初87号 原告：陆从法，男，1978年4月27日生，哈尼族，住绿春县。 诉讼代理人：王海荣，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：李安山，男，1987年2月4日生，哈尼族，住绿春县（未出庭）。 诉讼代理人：杨先强，云南谣光律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被告：云南融升建设工程有限公司。 法定代表人：马洪春职务：执行董事兼总经理。 住所地：云南省昆明市穿金路**云南映象主题文化小区（**）******（绿春分公司住所地：绿春县）。 统一社会代码：9153000073808460XF。 诉讼代理人：张鹏辉，男，1983年12月21日生，汉族，户籍地河南省鲁山县。代理权限为特别授权代理。 被告：绿春县大黑山镇人民政府。 法定代表人：李绍昌职务：镇长。 住所地：。 诉讼代理人：杨德忠，男，1986年7月9日生，哈尼族，现住。代理权限为一般代理。 诉讼代理人：杨龙泽，男，1990年9月29日，哈尼族，现住。代理权限为一般代理。 原告陆从法与被告李安山、被告云南融升建设工程有限公司、被告大黑山镇人民政府建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月9日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案在审理过程，因对涉案工程进行价格评估鉴定，中止了审理，现恢复审理。原告陆从法及其诉讼代理人王海荣、被告李安山诉讼代理人杨先强、被告云南融升建设工程有限公司诉讼代理人张鹏辉，被告大黑山镇人民政府诉讼代理人杨德忠、杨龙泽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陆从法向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告李安山、云南融升建设工程有限公司给付原告工程款149629.57元，违约金为应付工程款总额（119629.57元＋50000元－20000元）×30%=44888.87元。以上本金、违约金合计194518.44元；2、被告绿春县大黑山镇人民政府在上述欠付工程价款范围内对原告陆从法承担责任；3、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2016年4月27日，被告绿春县大黑山镇人民政府通过竞争性谈判将被告云南融升建设工程有限公司确定为大黑山镇嘎处村基础设施建设项目的成交人。2016年4月，被告李安山称大黑山镇嘎处村基础设施建设项目是李安山以挂靠云南融升建设工程有限公司的形式中标的工程，遂与原告协商一致，将此工程中的2座公厕交给原告施工。双方约定：原告垫资建设3座公厕（实际建盖2座），工程建设完成后原告向被告李安山报工程量，李安山负责协助原告向建设方上报相关款项及工程款项拨付事项，待建设方支付进度款后，李安山扣除合同约定的相关费用后1个月内向原告支付完全部工程款。双方特别约定：30平方米的那座公厕的造价为5万元，另外一座公厕的单价以30平方米的这座单价一样，以完成后的顶面面积进行结算。（工程完工后，经原告测量此座公厕的面积为7.94米×9.04米=71.78平方米×50000元÷30平方米=119629.57元），由原告垫资进行施工。2016年8月，原告将已经完工的公厕交付嘎处村使用。2016年10月10日，被告李安山拿来书面合同，原告作为乙方、被告李安山作为甲方补签《工程建设合作协议》，将双方之前约定的内容书面化，并约定：“2、甲方不能按照本合同约定的付款方式拨付工程款时，若超过15个工作日，每天应按应付工程款的0.2%赔付给乙方迟延履约金。甲方不能按照本合同约定的其他责任条款履行合同时，应赔付给乙方项目总工程款10%的违约金，并由乙方决定是否继续履行合同”。2017年9月，经原告多次讨要，李安山支付了2万元的工程款给原告。此后，原告一直向被告李安山讨要工程款，但李安山一直以发包方未支付工程款为由拒绝支付。最近一年，被告李安山干脆不接原告电话。原告认为，当事人应该全面履行自己的合同义务，迄今已过三年，被告至今未付工程款的行为，已严重损害原告的利益，多方催要无果的情况下，原告依照法律的规定向人民法院提起诉讼。根据《工程建设合同协议》的约定：“2、甲方不能按照本合同约定的付款方式拨付工程款时，若超过15个工作日，每天应按应付工程款的0.2%赔付给乙方迟延履约金。”，逾期每天0.2%的违约金约定过高，原告自己降低为合同法司法解释二中的实际损失的30%，即违约金为应付工程款总额（119629.57＋50000－20000）元×30%=44888.87元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》一、二的规定，原告作为实际施工人，被告云南融升建设工程有限公司作为承包人与被告李安山应当共同承担支付原告工程款的责任，被告大黑山镇人民政府应当在欠付工程款范围内对实际施工人陆从法承担责任。请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。 被告李安山辩称，原告施工建设的一座厕所有71.78米，超出施工面积标准30平方米的面积，超出部分政府不同意与李安山结算，导致李安山不能支付原告的工程款。如果政府同意支付超标部分的款项，李安山按协议约定扣除17%的管理费后，每座厕所标准按5万元造价和超出面积部分的工程款同意支付给原告。原告与李安山签订的协议无效，条款无效，所以违约金不应由被告李安山承担。 被告云南融升建设工程有限公司辩称，我公司是借靠给被告李安山，不是挂靠关系，发包方支付的所有工程款没有经过我公司的帐户，所以我公司不应承担连带责任，驳回原告对我公司的诉讼请求。 被告大黑山镇人民政府辩称，嘎处村基础设施建设项目完工验收后，该项目款由绿春县财政局于2016年4月至2018年1月间先后拨在被告李安山代理人李寿华帐户上，工程款已结清。驳回原告对被告大黑山镇人民政府的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本案在庭审中当事人进行了举证质证，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告陆从法就其诉讼主张向本院提交了以下证据：１、《成交通知书》，欲证实云南融升建设工程有限公司、大黑山镇人民政府被告主体资格适格的事实；2、《工程建设合作协议》，欲证实被告李安山主体资格，原告已按约定施工完毕，被告至今未付清工程款，被告违约的事实；３、设计图纸复印件及照片，欲证实原告建盖的厕所设计实图及厕所概貌。 经质证，被告李安山对原告提供的证据１无异议；对证据２，真实性无异议，但认为对证明目的有异议；对证据３，真实性有异议，认为需法庭查实。 经质证，被告云南融升建设工程有限公司对原告提供的证据１无异议；对证据２，３，公司资质借用给李安山使用，不能证明与云南融升建设工程有限公司有关，认为中标人是李寿华。 经质证，被告大黑山镇人民政府对原告提交的证据均无异议。 被告大黑山镇人民政府向法庭提交了以下证据：1、《建设工程施工合同》《成交通知书》，欲证实大黑山镇人民政府为发包方，云南融升建设工程有限公司为承包方，签订了大黑山镇嘎处村基础设施建设项目《建设工程施工合同》的事实；2、《拨款清单》27张，欲证实嘎处村基础设施建设项目工程价为169.5万元，工程款已付清给李安山的事实。 经质证，原告陆从发对被告大黑山镇人民政府向法庭提交的证据真实性均无异议，能证实已支付工程款的事实。 经质证，被告李安山对被告大黑山镇人民政府提交的证据1无异议；对证据2，真实性无异议，但认为收款人是李寿华，是否是对应的工程款，应予查实。 经质证，被告云南融升建设工程有限公司对被告大黑山镇人民政府提交的证据真实性均无异议，但认为签订人是李寿华，与被告云南融升建设工程有限公司无关。 本院对李安山所作的《调查笔录》，欲证实被告李安山与李寿华之间的关系和本案的相关事实。 本院委托绿春县标准定额站对涉案厕所鉴定的《工程项目结算总价》，欲证实涉案厕所造价总价为143975.69元的事实。 经质证，原告陆从法对工程项目结算价的真实性合法性关联性都认可；对李安山的调查笔录；“我们中标工程项目之前，他们就已经盖了”，不真实，原告所建的厕所是按被告技术员提供的图纸、指定的点、监督的施工地，并且在被告李安山中标的工程项目中；对李安山最后一段的陈述不认可。其它没有意见。 经质证，被告李安山对《工程项目结算总价》不予认可，待政府部门审计出来的审计结果为准。 经质证，被告云南融升建设有限公司对《工程项目结算总价》《调查笔录》真实性无异议，但认为涉案公厕不是《建设工程施工合同》内的工程项目。 经质证，被告大黑山镇人民政府对《工程项目结算总价》《调查笔录》均无异议。 被告李安山、云南融升建设有限公司未向法庭提交证据。 本院经审查认为，原告陆从法提交的证据1，能证实大黑山镇嘎处村基础设施建设项目建设方是被告大黑山镇人民政府，中标人为云南融升建设工程有限公司的事实，予以采信；证据2，能证实大黑山镇嘎处村基础设施建设项目实际施工人是被告李安山，其承建的两座厕所分包给原告陆从法承建的事实，予以采信；对证据3，能证实陆从法承建的厕所面积及已完工的事实，予以采信。被告大黑山镇人民政府提交的证据1.欲证实大黑山镇嘎处村基础设施建设项目工程发包方为大黑山镇人民政府，云南融升建设工程有限公司为中标、承包方的事实，予以采信；证据2.能证实支付了工程款的事实，予以采信。李安山的《调查笔录》，能证实李安山借用（挂靠）云南融升建设工程有限公司资质，承建大黑山镇嘎处村基础设施建设项目，委托李寿华在《建设工程施工合同》代表被借用人委托代理人签字，发包方把工程款打在李寿华帐号的事实，予以采信；《工程项目结算总价》，证据来源合法、真实，能证实涉案厕所造价总价为143975.69元的事实，予以采信。 本院经审理认定事实如下： 2016年4月27日，绿春县大黑山镇人民政府和云南红河建设工程招标有限公司共同发出《成交通知书》，通知云南融升建设工程有限公司为嘎处村基础设施建设项目的成交人。2016年5月15日，以大黑山镇人民政府为发包人，被告云南融升建设工程有限公司为承包方签订了《建设工程施工合同》。工程名称：绿春县大黑山乡嘎处村基础设施建设项目，建设地点绿春县大黑山乡嘎处村；建设规模：新建公共厕所2间90平方米、改建排水设施2.74千米、安装节能灯70盏等；成交价：人民币1507000.00元；发包内容：施工图设计的全部；质量承诺：一次性验收合格；工期承诺120日历天（2016年5月18日至2016年9月18日）。2016年10月1日，以李安山为甲方，陆从法为乙方，签订了《工程建设合作协议》。约定：甲方委托乙方施工建设大黑山乡卧马村球场处公厕及嘎处公厕工程。工程名称：大黑山乡卧马村球场处及嘎处村公厕工程（共3座）。按施工图所含内容施工。合同价款。按照招投标作为决算依据。乙方应按照甲方要求进行施工。乙方向甲方支付总造价17%的管理费（甲方只负责监督安全、质量、技术执导、资料审核及领导协调），其余均由乙方安排及处理。付款方式。乙方垫资建设合同约定内的3座公厕（实际原告建盖的只有两座），工程建设完成后乙方向甲方上报工程量，甲方扣除合同约定的相关费用后1个月内向乙方支付完全部工程款。本合同工期以甲方中标后与发包方签订的建筑施工承包合同所约定的工期为准。权利义务。甲方按本合同规定向乙方拨付工程款。乙方严格按照《建筑工程施工及验收规范》及设计图纸要求组织施工，严把质量关，并接受甲方和现场监理单位技术指导和监督。 另查实，被告李安山借用（挂靠）被告云南融升建设工程有限公司资质，以被告云南融升建设工程有限公司名义投标，中标后，被告李安山组织施工人员到工地进行施工，实际施工人为李安山。李安山与李寿华系郎舅关系。被告李安山委派李寿华以承包方被告云南融升建设工程有限公司委托代理人名义在《建设工程施工合同》上签字，并由李寿华负责工地的日常管理工作。云南东辰建设有限公司是李安山挂靠的另外一家公司，本案涉案工程项目未挂靠本公司，此公司与本案无直接的关系。工程结束后，李安山支付了原告陆从法建盖的一座30平方米的厕所工程款5万元。发包方大黑山镇人民政府已支付给李安山（李寿华代收）项目工程价为169.5万元。涉案厕所造价总价为143975.69元。 对于当事人争议的焦点，本院评判如下： 被告李安山、云南融升建设工程有限公司、绿春县大黑山镇人民政府应否对原告陆从发承担责任。 本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。2016年5月15日，以大黑山镇人民政府为发包人，被告云南融升建设工程有限公司为承包方签订了《建设工程施工合同》。工程项目：大黑山乡嘎处村基础设施建设项目。该工程项目被告李安山借用（挂靠）被告云南融升建设工程有限公司资质中标后，被告李安山组织施工人员进行施工，实际工程施工人为李安山，其委托李寿华负责管理工地工作。在施工过程中，经原告陆从法与被告李安山协商达成，李安山承建的工程项目中，李安山分包三座公厕给原告陆从法垫资建盖，陆从法实际建盖的只有两间。其中，一座公厕30平方米，以5万元的工程款已给付陆从法。因双方对分包的公厕工程款未约定，于是原告建盖的另一座公厕本院委托绿春县定额站作造价鉴定，厕所造价总价为143975.69元。原告陆从法承建的公厕已交付使用，所以，原告要求被告支付工程款的诉讼请求，合理部分，予以支持。被告李安山以个人名义把《建设工程施工合同》项下的部分工程分包给原告陆从法个人承建，双方签订的《工程建设合作协议》无效。本案原告同时起诉三被告，不符合第二十六条第二款规定的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的情形，且发包人大黑山镇人民政府辩称已支付工程款，原告也不能证明被告发包人还欠工程款的事实，所以原告请求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任的诉讼请求，不予支持。被告李安山借用云南融升建设工程有限公司资质进行施工，合同项下的两座公厕被告李安山以自己的名义与原告陆从发个人签订施工协议。工程完工后，发包人支付工程款给实际施工人李安山，并没有支付给被借用人云南融升建设工程有限公司，原告与被借用人无直接的合同利害关系，根据合同相对性和权利义务一致的原则，原告陆从发要求被告云南融升建设工程有限公司承担责任的诉讼请求，不予支持。双方签订的《工程建设合作协议》无效，所以原告陆从发主张被告承担违约金的诉讼请求，本院不予支持。根据被告李安山与原告协议约定，原告陆从法应向李安山支付总造价17%的管理费，即24475.86元（143975.69×17%），扣除管理费，被告李安山还应支付工程款119499.83元。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条、第五十六条、五十七条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条，《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条之规定，判决如下： 一、被告李安山支付原告陆从法工程款119499.83元，于本判决发生法律效力之日起30日内付清。 二、驳回原告陆从法的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币4190元，减半收取计2095元，原告陆从法承担838元，由被告李安山负担1257元（未交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判员  王杰 二〇二〇年九月二十九日 书记员  王平