1广东省茂名市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）粤09行终91号上诉人（原审原告）周广锋，男，1976年9月15日出生，汉族，住深圳市福田区********。被上诉人（原审被告）茂名市茂南区城市管理和综合执法局。住所地：茂名市茂南区站北六路粤华小区********。法定代表人朱任全，局长。委托代理人陈冀栋，男，茂名市茂南区城市管理和综合执法局干部。委托代理人吴帅强，广东鸿基律师事务所律师。上诉人周广锋因诉被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局行政强制一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初265号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院查明，原告周广锋与周宝辉、柯其珍系邻居，原告周广锋认为周宝辉在建房过程中存在违法建设的问题，原告周广锋曾于2018年11月26日通过电话热线向被告举报。被告茂名市茂南区城市管理和综合执法局于2018年12月4日在电话热线告知原告周广锋对其举报的问题进行立案查处。被告茂名市茂南区城市管理和综合执法局于2019年8月30日对周宝辉、柯其珍作出茂南城管执法罚告字[2019]223号《行政处罚决定书》，认定周宝辉、柯其珍在禾黎居委黎和路57号经规划主管部门审批报建住宅五层半楼房，单层报建面积98平方米，实建面积114.7平方米，现每层擅自超建面积16.05平方米和超建第六层（半层）面积57.35平方米并超建第七层面积114.7平方米，总超建面积260.3平方米，总违建面积802.9平方米。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对周宝辉、柯其珍作出行政处罚：责令周宝辉、柯其珍在收到行政处罚决定书之日起一个月内自行拆除违法建筑物，并对其处以该建设工程造价5%的罚款。被告茂名市茂南区城市管理和综合执法局于2019年9月2日将上述决定书送达给周宝辉、柯其珍。原告周广锋认为被告茂名市茂南区城市管理和综合执法局未依法履行强制拆除的职责，遂诉至原审法院，请求：1.判决被告茂名市茂南区城市管理和综合执法局依法履行拆除原告举报黎和路57号周宝辉北面违建阳台及违建楼层6层、7层的政府部门职责；2.本案全部诉讼费用均由被告承担。原审法院认为，一、原告是否具有本案的诉讼主体资格问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”的规定，原告周广锋与周宝辉、柯其珍系邻居，原告周广锋的房屋与周宝辉、柯其珍在建房屋前后相邻，原告周广锋因认为周宝辉、柯其珍违章建房对其造成损害，并要求被告对违章建筑依法拆除，因此原告与被告是否依法履行职责的行政行为具有利害关系，原告为适格原告。二、关于被告茂名市茂南区城市管理和综合执法局是否存在不履行法定职责的行为问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和茂南办发[2019]14号《印发上诉人周广锋不服原审判决，向本院提起上诉称：一、茂名市茂南区******周宝辉、柯其珍房屋从2018年开始建设到2020年1月底进行进宅入伙是不争的事实。二、上诉人历经将近两年同时向超过数十个部门、超过百次对周宝辉、柯其珍违建举报，被上诉人数十次回复立案处理，并下达茂南城管执法罚字[2019]223号和《责令停止建设通知书》，但周宝辉、柯其珍依然没有停止违建行为，现已入伙进宅。三、上诉人在2019年8月28日向茂南区法院起诉被上诉人不执法不作为不履行其行政职责。被上诉人除了电话、文件回复上诉人确认黎和路57号周宝辉、柯其珍违建事实及要立案处理后，并没有任何行动来制止违建。被上诉人没有提供过任何证据证明其在2018年11月至2019年8月28日期间有过执法行为，制止过违建，该行为明显违反了《广东省城乡规划条例》第七十五条的规定。被上诉人存在差异化执法。上诉人提供的电话录音及信访回复文件都充分证明了被上诉人不作为，包庇纵容黎和路57号周宝辉、柯其珍违建，其充当保护伞的违法违纪行为已经触犯了国法。四、2019年8月30日被上诉人向周宝辉，柯其珍下达了茂南城管执法罚字[2019]223号行政处罚决定书和责令停止建设通知书，至2019年10月21日一审开庭时止，被处罚人周宝辉和柯其珍并没有遵守《责令停止建设通知书》，依然违法建设，被上诉人没有按照《广东省城乡规划条例》第八十七条进行强制性执法。五、2019年10月21日以后，上诉人多次向市，省信访局继续举报周宝辉、柯其珍继续违建行为，但被上诉人以在行政诉讼期间为由拒绝行政执法。六、周宝辉、柯其珍公然侵占村道违建建设，破坏上诉人的通风采光，导致上诉人的房屋严重受损。上诉请求：1.判决被上诉人负责上诉人在长达将近两年之内由于周宝辉、柯其珍违建导致上诉人房屋采光通风受损而导致房屋损坏的维修费用186000元；2.判决被上诉人赔偿上诉人因多次向有关部门举报周宝辉、柯其珍违建所带来经济损失共计18666元（2019年深圳平均工资为9737元/月）；3.判决被上诉人赔偿上诉人精神损失费象征性1元；4.茂南城管执法罚字[2019]223号行政处罚决定中被处罚人周宝辉、柯其珍拒绝在行政处罚决定书下达后一个月内拆除违法违建筑物，同时还在中国70周年国庆当天再次违建第八层，目无国法，公然破坏国家国庆日，挑衅国家执法机关，判决被上诉人必须履行其行政职责，依法向人民法院申请强制拆除周宝辉、柯其珍违法建筑物；5.判决本案全部诉讼费用均由被告承担；6.撤销茂名市茂南区人民法院（2019）粤0902行初265号行政判决书；7.茂南城管执法罚字[2019]223号行政处罚决定已经向被处罚人周宝辉、柯其珍下达了《责令停止建设通知书》，但是被处罚人周宝辉、柯其珍从2019年8月30日到目前没有任何停止建设行为，请求判处被上诉人按《广东省城乡规划条例》第八十七条进行强制性执法，拆除周宝辉、柯其珍违法建筑物。被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局辩称：一、一审判决认定事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，依法应当维持。上诉人请求撤销一审判决的理由不成立。二、上诉人周广锋的上诉请求第一、第二、第三、第四、第七项均不属于本案审查的范畴，不应作为二审的审查事项。周广锋的《行政起诉状》中的诉讼请求仅有两项：“一、请求判决被告茂名市茂南区城市管理和综合执法局依法履行拆除原告举报黎和路57号周宝辉北面违建阳台及违建楼层6层、7层的政府部门职责；二、判决本案全部诉讼费用均由被告承担。”而上诉人周广锋在《行政上诉状》中提出的上诉请求第一、第二、第三、第四、第七项均不属于周广锋《行政起诉状》中的诉讼请求，故不应作为二审的审查范畴，依法应予驳回。三、上诉人周广锋请求被上诉人强制拆除涉案违法建筑没有法律依据。根据《行政处罚法》的规定，当事人对行政处罚决定不服可以申请行政复议或者提起行政诉讼；根据《行政强制法》第四十四条的规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”；根据《行政复议法》第九条，公民、法人或者其他组织申请行政复议的期限有六十日；根据《行政诉讼法》第46条的规定，公民、法人或者其他组织的起诉期限有六个月。依据上述法律规定，被上诉人于2019年8月30日作出涉案茂南城管执法罚字（2019）223号《行政处罚决定书》并于2019年9月2日送达，被处罚人周宝辉、柯其珍如不服，可以申请行政复议或提起行政诉讼。也就是说，至周广锋2019年8月28日提起诉讼时，对周宝辉、柯其珍的行政处罚决定尚未进入行政强制执行阶段。故上诉人周广锋请求被上诉人强制拆除涉案违法建筑没有法律依据。四、上诉人周广锋主张周宝辉、柯其珍在2020年月底肺炎期间进宅入伙以及大量信访情况，均与上诉人周广锋的上诉请求无关。综上所述，被上诉人对涉案违法建筑已依法作出了行政处罚，不存在不履行法定职责的情形，上诉人周广锋认为被上诉人未履行法定职责的理由不成立，其上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请求二审法院依法驳回周广锋的上诉请求，维持一审判决。经审理查明，原审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，首先，关于本案的审理范围问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第七十条的规定：“起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。”本案中，上诉人周广锋在《行政上诉状》中的第一至四项上诉请求属于在二审程序中新提出的诉讼请求，该四项上诉请求均未在一审程序中提出，根据上述法律的规定，上诉人周广锋在二审程序中无正当理由新提出的该四项上诉请求已超过增加诉讼请求的期限，本院不予准许。该四项上诉请求依法不属于本案的审理范围，本院予以驳回。本案主要围绕上诉人周广锋在一审程序中提出的诉讼请求进行审理，即主要审查周广锋提交的《行政上诉状》中的第五、第六和第七项上诉请求。其次，关于被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局是否履行了法定职责、是否存在行政不作为的问题。上诉人周广锋认为案外人周宝辉和柯其珍存在违法建设行为，故向被上诉人信访投诉，请求被上诉人强制拆除案外人周宝辉和柯其珍的违法建筑物。结合本案证据材料可知，被上诉人收到上诉人对案外人周宝辉和柯其珍违建行为的信访投诉后，已于2018年9月10日作出《答复意见书》及时答复上诉人，并于2019年4月2日作出《处理意见书》及时告知上诉人关于涉案违法建筑的立案处理情况。被上诉人查明涉案违法建设行为的相关事实后，于2019年8月30日对案外人周宝辉和柯其珍作出了责令自行拆除违法建筑物及处以相应金额罚款的茂南城管执法罚字[2019]223号行政处罚决定。因此，被上诉人已依法履行了答复、立案查处及作出行政处罚决定等法定职责，不存在行政不作为。再次，关于上诉人要求被上诉人履行强制拆除涉案违法建筑物的条件是否具备的问题。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”《中华人民共和国行政复议法》第九条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。”《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。”本案中，被上诉人于2019年8月30日作出茂南城管执法罚字（2019）223号《行政处罚决定书》，于2019年9月2日送达给周宝辉、柯其珍。周宝辉和柯其珍应当在收到该行政处罚决定书之日起一个月内自行拆除违法建筑物，若其对该行政处罚决定不服，也可根据该行政处罚决定书告知的救济途径，在收到该行政处罚决定之日起60日内申请行政复议或6个月内提起行政诉讼。只有当周宝辉和柯其珍在法定期限内既未对上述行政处罚决定申请行政复议也未提起行政诉讼又不自行拆除违法建筑物的情况下，被上诉人才可依法进入行政强制执行程序。但是，上诉人周广锋于2019年8月21日就向原审法院起诉请求判决被上诉人履行拆除涉案违法建筑物的法定职责，此时被上诉人尚未作出涉案茂南城管执法罚字（2019）223号《行政处罚决定书》，亦未向被处罚人送达该处罚决定书，被处罚人自行拆除违法建筑物的期限及申请行政复议或提起行政诉讼的期限均尚未届满，故上诉人要求被上诉人履行强制拆除涉案违法建筑物的法定职责的条件尚不具备。上诉人周广锋的诉讼请求及上诉请求均缺乏依据，本院不予采纳。综上所述，被上诉人茂名市茂南区城市管理和综合执法局已履行了相应的法定职责，不存在行政不作为。上诉人周广锋要求被上诉人履行强制拆除涉案违法建筑物的法定职责的条件尚不具备。原审法院据此判决驳回周广锋的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。上诉人周广锋的上诉请求缺乏事实根据及法律依据，理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人周广锋负担。本判决为终审判决。审 判 长 封桢莉审 判 员 欧卫慧审 判 员 张国平二〇二〇年九月二日法官助理 吴嘉怡书 记 员 古博宇附：本判决适用的相关法律、法规依据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释》第七十条起诉状副本送达被告后，原告提出新的诉讼请求的，人民法院不予准许，但有正当理由的除外。《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。《中华人民共和国行政复议法》第九条公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益的，可以自知道该具体行政行为之日起六十日内提出行政复议申请；但是法律规定的申请期限超过六十日的除外。因不可抗力或者其他正当理由耽误法定申请期限的，申请期限自障碍消除之日起继续计算。