河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4523号 上诉人（原审被告）：沧州临港九易市政工程有限公司。 住所地：河北省沧州渤海新区中捷产业园区城区。 统一社会信用代码：91130931109740889P。 法定代表人：孙玉林，执行董事。 委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘宝新，男，1971年11月20日出生，汉族，住河北省沧州渤海新区。 委托诉讼代理人：刘德华，河北精忠致远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨**，男，1968年5月11日出生，回族，住河北省沧州市新华区。 原审第三人：王树学，男，1975年4月14日出生，汉族，住河北省沧州市新华区。 上诉人沧州临港九易市政工程有限公司（以下简称九易市政公司）因与被上诉人刘宝新、杨**,原审第三人王树学买卖合同纠纷一案，不服河北省黄骅市人民法院（2019）冀0983民初1745号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人沧州临港九易市政工程有限公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，裁定依法撤销黄骅市人民法院（2019）冀0983民初1745号民事判决书，发回原审人民法院重审或判决驳回其对上诉人的诉讼请求。2、二被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决不支持上诉人司法鉴定的请求，属于程序违法，导致无法查明案件事实。刘宝新与杨**恶意串通出具债权凭证，上诉人一审提出对被上诉人刘宝新提供的欠条是否在欠条标注的时间段内形成进行司法鉴定。鉴定机构以检材与对比样本的纸张成分存在明显差异，不具备时间鉴定对比条件为由，不予受理。但是上诉人一审主张重新更换检材，检材为向社会保险申报社保的资料，加盖了行政部门的公章，可以依此进行鉴定，但一审法院不予办理。由于一审法院不支持鉴定请求，属于程序违法，同时造成无法查明事实。二、上诉人新的证据可以证明，九易公司于2016年8月就通知九易公司泰恒特钢项目部，以后项目部名义所签发的所有文件、资料、合同是侵犯我公司利益的，非法行为，均无法律效力。所以杨**自称项目部经理属于违法，在工程早已经完工之后，仍然以项目部经理的名义对账，属于违法行为，其行为无效。三、一审法院对于证据认定错误，导致错误认定事实。 一审判决认定九易公司称“原告（刘宝新）与杨**恶意串通的辩论意见，九易公司为提供充分的证据予以证实，原告及杨**均予以否认”属于错误认定事实。(1)、在上诉状第二个要点中己经说明，项目部章的使用属于无效，双方仍然使用属于恶意串通。(2)、杨**为了转移债务，故意以项目经理名义，使用项目部章对账，就是恶意串通。杨**承包工程总造价在3000多万元左右，却为30多个人出具欠条，加上前期付款及诉讼款项，4300万元，明显超过工程造价，属于虚假诉讼。(3)、被上诉人刘宝新一审自称，2014年至2016年杨**自在泰恒特钢工地施工时从刘宝新处购买了大量砌块，可知证明刘宝新明知杨**为买卖合同相对人，仍然以九易公司的名义出具欠条属于双方恶意串通。综上，通过一审可知，杨**为分包人，不是项目部经理，而且经过诉讼向社会公开。刘宝新应当知道这一事实，在工程早己完工的情况下，但是仍然以项目经理名义使用项目部章进行对账，属于双方恶意串通，涉嫌虚假诉讼。为此请二审法院依法查明事实，发回重审，或驳回对上诉人的诉讼请求。 被上诉人刘宝新答辩称，案工程是上诉人承包的，总承包的。我方卖给上诉人的砌块用于涉案工程，双方进行核算后，加盖了该工程的项目章。该项目专用章已在沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第1681号民事案件中，由上诉人使用并将盖有该项目章的材料作为证据使用。说明上诉人对该项目章是认可的。加盖该项目章，就是一种上诉人的经营行为。上诉人在上诉状中称刘宝新与杨**恶意串通是没有任何根据的。刘宝新出卖给上诉人的建筑材料，所欠款项属实。因此，一审法院对该案判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人杨**答辩称，一审法院对事实清楚，合理合法。维持原判。 原审王树学陈述称，刘宝新称加盖公章进行经营，我对此说明一下，当时是我挂靠上诉人公司，承揽的涉案工程。涉案工程中生活区工程转包给了杨**，我们签订了转包协议由我们双方签字的协议，在一审中我方已经提交。证实该转包协议是我与杨**个人的经营活动，与上诉人无关。涉案金额应当由杨**独自承担。因在涉案一系列案件中其中有两个案件没有加盖项目部的公章，就有杨**自己承担。在刘宝新所陈述涉案项目部印章，因为我调取了当时的签订合同的文本以及汇款的记录。文本上明显的是由上诉人与建华管桩厂签订了购买合同并加盖了上诉人的公司的公章。当时并没有加盖项目部公章，这是杨**后补上去的。如果双方不认可的情况下，我们可以申请鉴定。建华管桩厂起诉了上诉人公司，因为上诉人加盖了公司的公章所以承担了货款，但是这些货款的流水90%是杨**自己给付的。并且有一笔是周延兴自己给付的。因为当时杨**手里中没有钱，从周延兴手中借款10多万元。综上所述，杨**私自加盖项目部，是杨**的个人行为，应当由杨**承担本案的涉案货款。在刘宝新与杨**产生购买砌块经营活动，我方并没有见到实际性的合同，也没有见到双方认可的签字的清单。因在施工过程中涉及的材料比较多，就刘宝新一案，不能提交有效的证据证明。请求法院进行第三方工程量的认定，发回重审。 上诉人刘宝新向一审法院起诉请求：1、被告给付原告货款14.8万元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2013年至2014年期间，被告九易公司与案外人泰恒公司先后签订《河北泰恒特钢有限公司年产40万吨铬铁合金项目生活区建筑工程合同（工程内容：职工宿舍两栋、值班宿舍楼一栋、食堂一栋、浴池一栋）》、《河北泰恒特钢有限公司年产40万吨铬铁合金项目生活区建筑工程合同（工程内容：一、二车间循环水泵房、蓄水池）》、《1#、2#循环泵站安装合同》，约定被告九易公司承建案外人泰恒公司的职工宿舍楼2栋、值班宿舍楼1栋、食堂1栋、浴池1栋、一车间和二车间的循环水泵房及蓄水池，并承包1号、2号循环泵站的安装工程。根据被告九易公司、被告杨**、第三人王树学的陈述、确认，上述合同系第三人王树学借用被告九易公司的资质与案外人泰恒公司签订。第三人王树学借用资质承包上述工程后，将上述合同内的生活区1号宿舍楼、2号宿舍楼、专家公寓、职工食堂、浴室、1号水泵房和蓄水池、1号水泵房的安装工程、生活区外管网以及零星施工转包给了被告杨**，并于2019年1月10日与被告杨**补签《协议书》，约定由被告杨**按实际工程量交纳税金、管理费等内容。2014年5月，为被告杨**施工便利，第三人王树学交付被告杨**“沧州临港九易市政公司泰恒特钢基础建设项目部”印章1枚供其使用。2016年6月12日，河北省沧州市中级人民法院作出（2016）冀09民终2012号民事判决书（已发生法律效力），认定九易公司曾提交加盖有“沧州临港九易市政公司泰恒特钢基础建设项目部”印章的出门证作为证据使用，应视为九易公司认可该项目部及项目部印章。根据被告杨**、第三人王树学的陈述、确认，第三人王树学还交付给了被告杨**《二级建造师注册证书》（载明聘用企业为九易公司）、《建筑企业项目负责人安全生产考核合格证书》（载明企业名称为九易公司）；被告杨**在案涉工程施工现场建设了沧州九易市政泰恒特钢项目部，持有载明被告九易公司名称的《二级建造师注册证书》、《建筑企业项目负责人安全生产考核合格证书》，并在日常施工中佩戴“九易市政务实责任荣誉”工牌，以被告九易公司项目负责人的身份与工程发包方、监理方进行沟通。上述工程施工期间，经第三人王树学介绍，原告刘宝新向上述工程项目供应加气块、连锁砖、蒸氧砖用于主体楼及地面施工。供货期间，被告杨**及项目部工作人员为原告签署供货单据。后经对账，原告将原始供货单据交付被告杨**。2016年5月18日，被告杨**以被告九易公司下属项目部的名义为原告出具了《欠条》一份，该《欠条》加盖有“沧州临港九易市政公司泰恒特钢基础建设项目部”印章，载明：“经协商对账.今欠刘宝新加气块款.壹拾肆万捌仟元正¥14.8万元欠款单位：九易市政泰恒特钢项目部项目经理：杨**2016.5.18号”。审理过程中，被告九易公司就原告提交的《欠条》书写的文字是否为其标注时间段内形成申请司法鉴定；因检材（案涉《欠条》）与比对样本的纸张成分存在明显差异，不具备时间鉴定比对条件，重庆市公信物证司法鉴定所于2019年9月12日作出渝公信【2019】086号《鉴定不予受理回执》，决定退回材料、不予受理。本案第二次庭审过程中，被告九易公司又述称可以提供《养老保险交纳表》作为比对样本，再次申请进行上述鉴定。上述事实有《河北泰恒特钢有限公司年产40万吨铬铁合金项目生活区建筑工程合同》、《1#、2#循环泵站安装合同》、《二级建造师注册证书》、《建筑企业项目负责人安全生产考核合格证书》、项目部现场照片、《证明》、《协议书》、《欠条》、《鉴定不予受理回执》、（2019）冀09民终4517号《民事判决书》及当事人的陈述在案佐证。 一审法院认为，被告九易公司将其建设工程施工资质出借给与其无人事隶属、财务管理关系，且无相应建设工程施工资质的第三人王树学用于建设工程招投标及合同签订，被告九易公司与第三人王树学之间形成了出借资质的挂靠关系。第三人王树学借用被告九易公司的施工资质承揽案外人泰恒公司发包的建设工程后，将案涉工程非法转包给无相应建设工程施工资质的被告杨**，并向被告杨**交付了项目部印章、资质证书，与被告杨**约定由其按实际工程量交纳税金、管理费。被告杨**在案涉工程施工现场建设了沧州九易市政泰恒特钢项目部，以被告九易公司项目负责人的身份组织、管理工程施工，并与工程发包方、监理方沟通、协调，第三人王树学与被告杨**之间形成了建设工程转包合同关系。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第51条第一款规定：“施工企业认可的项目部印章对外签订合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。”2016年6月12日，河北省沧州市中级人民法院作出（2016）冀09民终2012号民事判决书（已发生法律效力），被告九易公司在该案件中提交了加盖有“沧州临港九易市政公司泰恒特钢基础建设项目部”印章的出门证作为证据使用，应视为九易公司在具有公示效力的场合认可了“沧州九易市政泰恒特钢项目部”及“沧州临港九易市政公司泰恒特钢基础建设项目部”印章，故该项目部印章具有缔约、结算效力。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，被告杨**作为案涉工程的非法转包人，未获被告九易公司授权，即以被告九易公司及其下属项目部名义签订合同、结算价款，其民事行为确系无权代理。但被告杨**作为转包人，在工程现场建设了沧州九易市政泰恒特钢项目部，持有经被告九易公司认可的项目部印章及载明其为被告九易公司项目负责人的资质证书，佩戴“九易市政务实责任荣誉”工牌，以被告九易公司项目负责人的身份组织、管理工程施工，并与工程发包方、监理方沟通、协调，其上述行为足以使合同相对人相信被告杨**签订合同、结算价款的行为系对被告九易公司的职务代理，因此，被告杨**向原告刘宝新采购加气块等建筑材料用于案涉工程项目建设，并为原告出具加盖有项目部印章的债权结算凭证的行为，足以构成对被告九易公司的表见代理，相应法律后果依法应由被告九易公司承担。故原告与被告九易公司在平等自愿基础上形成的买卖合同关系，系当事人双方真实意思表示，未违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。现被告杨**已与原告完成材料款结算，为原告出具了载明欠款金额14.8万元的《欠条》，原告与被告九易公司之间的债权债务关系已明确形成，故原告依据其持有的《欠条》主张被告九易公司给付其欠付材料款14.8万元的诉讼请求，理据充足，本院予以支持。关于被告九易公司辩称原告与被告杨**系恶意串通的抗辩意见，被告杨**与第三人王树学于2019年1月10日补签《协议书》，该协议的订立晚于原告与被告九易公司的债权结算形成，且不具有公示、对抗效力。被告九易公司出借其建设工程施工资质后，疏于对挂靠人王树学、转包人杨**管理，放任被告杨**持有、使用项目部印章，在工程施工中自主管理、自行核算，出现债务风险后，又主观推测原告与被告恶意串通，且未能提交充足证据对其该项抗辩意见加以证实，故本院对其该项抗辩意见不予采纳。关于被告九易公司在本案第二次庭审过程中就案涉《欠条》书写的文字是否为其标注时间段内形成申请再次鉴定的问题。被告九易公司未在指定期限内提供满足鉴定条件的比对样本，致使鉴定工作无法进行，其又在鉴定终止后再次申请鉴定，被告九易公司应就其举证不能、拖延诉讼程序正常进行的行为，承担不利的法律后果。退一步讲，即使案涉《欠条》实际形成的时间与其标注的时间并不一致，被告九易公司也应当补强其他证据印证原告与被告杨**存在恶意串通，在被告九易公司不能提交其他补强证据的情况下，仅再次进行鉴定，对待证事实并无意义，故本院不再准许其申请。庭审过程中，被告杨**认可欠付原告材料款的事实并同意付款，应视为其对自身民事权益进行了自愿处分，本院对此不持异议，被告杨**因此应与被告九易公司共同承担还款责任。就被告九易公司、被告杨**、第三人王树学的内部关系而言，被告杨**未获被告九易公司授权，即以其名义对外签订合同，因此产生的合同债务实为被告杨**在非法转包案涉工程过程中形成的个人债务，被告九易公司如履行了付款义务，可以依照无权代理的相关法律规定向被告杨**主张权利。 一审判决：被告沧州临港九易市政工程有限公司、杨**于本判决生效之日起五日内共同支付原告刘宝新材料款14.8万元。 本院二审期间，上诉人九易市政公司提交了如下证据：1、沧州市新华区人民法院（2014）新民初字第1681号民事判决书以及本院（2016）冀09民终2012号民事判决，欲证实法院对加盖的项目部章的证据是不予采信的；2、任金生欠条一份和任金生取得欠条过程陈述证明一份，证明杨**为了转嫁债务，恶意出具欠条，双方串通的过程。上诉人九易市政公司认为上述证据中的事实与刘宝新的情况相同。对此被上诉人刘宝新的质证意见是：上诉人所提交的两份判决书，虽然对上诉人所提交的盖有九易公司泰恒特钢基础项目部的证据没有认定，但是上诉人是作为证据提交的。说明上诉人对该项目部章的使用是认可的，虽然是杨**私刻的，因为上诉人在另一案件中认可和使用，那么该项目章就属于合法有效的，是上诉人一种授权的行为，并不能因为提交盖有项目的章的证据没有被法院采纳，而否认该项目章的认可。对于任金生的欠条及证明与本案无关。被上诉人杨**的质证意见：这两份判决对公章的证明目的没有采纳，所以判决上诉人承担责任。我认可任金生的欠条和欠条的过程，该欠条更能证实我与刘宝新不是串通行为。原审第三人王树学的意见是：对于上诉人提交的证据没有意见。其余事实与一审查明事实一致。 本院认为，上诉人九易市政公司认为一审中对其再次鉴定申请予以驳回，属于程序违法。2019年6月17日，上诉人九易市政公司提出申请，申请变更只对欠条中字迹是否在标注时间段内形成进行鉴定，并提供了相应检材，因上诉人九易公司在指定的期间内未能提供满足条件的比对样本，致使鉴定机构将案件退回，对此上诉人九易市政公司应对其举证不能承担不利后果。上诉人九易市政公司再次申请鉴定，有拖延诉讼程序正常进行，一审法院对其申请不予准许并无不当。上诉人九易市政公司主张其已经向涉案的项目部发出了通知，禁止其以项目部的名义从事经营活动，该通知仅约束的是上诉人与项目部，不能约束第三人，故其主张被上诉人刘宝新与项目部之间的对账行为无效的主张不能成立。被上诉人刘宝新经原审第三人王树学介绍向涉案的项目部提供砌块，并且砌块均用在了涉案项目上。上诉人九易市政公司提交的任金生的情况说明，虽然存在日期倒签的情况，但是该债务是真实存在的，该份证据不能充分证明上诉人九易公司关于被上诉人刘宝新、杨**对恶意串通其进行诈骗的主张。综上所述，沧州临港九易市政工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,260元，由上诉人沧州临港九易市政工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  冷树青 审判员  高玲玲 二〇二〇年九月八日 书记员  王 畅