重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4747号上诉人（原审被告）：陈邦容，女，1969年7月6日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：岳军，重庆康渝律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向洪，男，1982年11月17日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：魏翔峰，重庆炜林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周春阅，男，1991年8月2日出生，汉族，住广东省遂溪县。被上诉人（原审第三人）：重庆阳春巴人农业开发有限公司，住所地重庆市巴**一品街道乐遥村二社，统一社会信用代码91500113320420493E。法定代表人：殷光蓉。委托诉讼代理人：曾武，重庆炜林律师事务所律师。原审被告：彭长华，男，1959年12月15日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：岳军，重庆康渝律师事务所律师。上诉人陈邦容因与被上诉人向洪、周春阅、重庆阳春巴人农业开发有限公司（以下简称阳春巴人公司），原审被告彭长华健康权纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初16898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，上诉人陈邦容及其委托诉讼代理人岳军（亦系原审被告彭长华的委托诉讼代理人），被上诉人向洪及其委托诉讼代理人魏翔峰，被上诉人阳春巴人公司的委托诉讼代理人曾武到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。陈邦容上诉请求：一、撤销原判，依法改判对被上诉人向洪的损害，应由三名被上诉人按照过错责任承担，其中被上诉人周春阅造成的损害应由阳春巴人公司承担责任，上诉人不承担责任；二、护理费、误工费计算错误应依法改判；三、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、周春阅实际为阳春巴人公司所雇佣从事劳务，其因劳务造成的损害，应由阳春巴人公司承担。一审认定陈邦容与周春阅之间存在个人劳务关系错误，实际周春阅为阳春巴人公司提供劳务，阳春巴人公司与周春阅存在雇佣关系。法律关系的认定是按照法律规范所体现的性质特种来认定，而非以当事人陈述的关系来认定。周春阅作为挖机驾驶员，不具备法律知识，不能根据周春阅的答辩来认定陈邦容雇佣了周春阅，且一审已查明周春阅的工资实际为阳春巴人公司所支付。二、向洪、阳春巴人公司、周春阅对损害发生存在过错，应按照过错责任大小承担责任，上诉人没有过错，不应承担责任。阳春巴人公司未使用有资质的施工员，且现场也没有设置安全措施，也未配备无线对讲机，存在过错，应承担主要责任。向洪作为现场施工员忽视自身安全，对损害发生存在重大过错，也应承担相应的责任。周春阅的过错责任相对较小，且相应的赔偿责任应由阳春巴人公司承担。三、护理费判决按照300天计算没有依据，司法鉴定机构有把误工的最长时限误评定为护理时限的可能；误工费是指当事人实际发生的损失，是以发生损害前后财产减少的差额作为赔偿依据，向洪没有举示证据证明其存在收入减少，并且其已通过工伤赔偿程序主张，因此不应主张；同时，误工费按照708天计算，明显不公平；向洪母亲没有丧失劳动能力，不应当主张被扶养人生活费。向洪辩称，本案没有任何证据证明周春阅是受阳春巴人公司的雇佣，相反，陈邦容、周春阅签字的情况说明以及周春阅在一审中的自述都表明周春阅是受雇于陈邦容的。向洪作为受害方，在没有直接证据证明其有过错的情况下承担了40％的责任，本来就很重了，其中包含了阳春巴人公司的责任。三、关于护理时限300天是双方共同委托法院指定的鉴定机构进行的鉴定，上诉人也没有对鉴定结果提出异议，且向洪住院三次，住院时间就有110天，故鉴定结论是合理合法的。一审以行业平均工资计算向洪误工费符合相关法律规定，且向洪的实际工资明显高于该标准。因此，上诉人的上诉理由没有法律依据，一审法院判决正确，请求驳回上诉，维持原判。阳春巴人公司辩称，一审认定陈邦容与阳春巴人公司系承揽关系是错误的，应为租赁，其余意见与向洪的答辩意见一致。周春阅书面辩称，周春阅事发时受雇佣在工地操作挖掘机，正在正常作业，向洪作为工地施工员，突然直接从挖掘机右边闯进挖掘机工作范围，周春阅的视线被挖掘机大臂遮住，周春阅对向洪受伤没有过错。一审判决周春阅承担60％的责任，周春阅的责任由陈邦容承担是错误的，请求二审依法予以纠正。彭长华的意见同上诉人一致。向洪向一审法院起诉请求：陈邦容、周春阅、彭长华赔偿医疗费269540.17元、其他费用2304.02元、交通费3086元、营养费5000元、精神损害赔偿金5000元、住院伙食补助费5500元、护理费26000元、误工费196000元、残疾赔偿金75875元、被抚养人生活费32204.25元，由陈邦容、周春阅、彭长华承担诉讼费。一审法院经审理认定事实如下：陈邦容与彭长华系夫妻关系，陈邦容从事挖机租赁行业。周春阅具有操作和驾驶挖机的资质。向洪系阳春巴人公司的员工。2017年6月，阳春巴人公司因其厂区外路面拓宽需使用挖机，与陈邦容达成口头协议，由陈邦容向阳春巴人公司提供挖机一台以及挖机驾驶员一名。自2017年6月11日至7月21日，阳春巴人公司的施工区域由向洪负责管理指挥，2017年7月13日前挖机驾驶员先后由熊某、文某担任，2017年7月14日至7月26日由周春阅作为挖机驾驶员在施工区域驾驶挖机施工。向洪与挖机驾驶员（包括熊某、文某、周春阅）在当日施工完毕后在《华荣工程机械大小挖机、铲车租赁结算单》中作如下记录：用车单位为阳春巴人，当日挖土时间和打炮时间分别为多少小时，前述结算单中租用方由向洪签字，驾驶员由熊某、文某、周春阅签字。前述结算单右侧有打印字“第一联：出租方存根”，下方有打印字“电话：13220******、1582332****、13350****XX，联系人：陈邦荣”。2017年7月21日，向洪作为阳春巴人公司的施工管理人员、周春阅作为挖机驾驶员在涉案施工区域施工，向洪位于挖机附近，被周春阅驾驶的挖机机臂碰伤。当日，陈邦容作为挖机机主、周春阅作为挖机驾驶员出具情况说明：阳春巴人公司租用的挖机，约定挖机驾驶人员由挖机方提供，挖机驾驶人员周春阅工资由挖机机主支付，挖机使用所需柴油由阳春巴人公司提供，挖机使用费计算为挖土每小时120元，打炮每小时150元。2017年7月21日下午在施工过程中挖机将阳春巴人公司的职工向红波致伤。2017年8月4日，向洪向陈邦容出具收条一张，其上载明：今收到挖机机主陈邦容现金7万元及在阳春巴人公司挖机修路的工时费3万元（注以实际结账为准，挖每小时120元，炮机每小时150元），此款用于向洪在工地因挖机受伤暂预付的医药费，此款向洪收到后签字生效。收条下方交款人处有陈邦容的签字。收条下方另写：此款交后同意把挖机拖走，下方由案外人杨桂泽签字。收条上另有杨桂泽、冯某作为见证人签字。事故发生后，向洪被送往重庆市人民医院治疗，被诊断为左股骨干开放性骨折等，住院71天，出院医嘱加强营养、护理，休息3月，患肢暂勿负重，每月复查，根据复查情况决定二期更换内固定时间。后向洪于2017年12月25日在重庆市人民医院行更换内固定术，住院26天，出院医嘱加强营养，加强护理避免跌倒，休息3月，视骨折愈合情况取出内固定。后向洪于2019年4月16日在重庆市人民医院行内固定取出术，住院13天，出院医嘱休息两月，加强营养，半年内严禁剧烈活动，术后14天门诊拆线。向洪共产生医疗费269534.16元。2019年12月2日，经一审法院委托，西南政法大学司法鉴定中心对向洪的伤残等级、护理依赖程度、护理时限进行鉴定，鉴定意见为：向洪属十级伤残，目前无护理依赖，护理时限为300日。向洪因前述鉴定产生伤残等级、护理时限鉴定费1700元，护理依赖程度鉴定费800元。一审另查明，向洪的被扶养人有其母亲杨玉碧，系农村居民户口，生于1959年10月15日，杨玉碧共有子女二人，杨玉碧每月有社保126.58元；其儿子向思涛，生于2006年7月7日。一审审理中，向洪举示了重庆市人民医院专用收据来证明产生病历查询、复印费共计105.5元。向洪举示了重庆普瑞眼科医院配镜订单、门诊收费收据来证明向洪在事故中损坏了眼镜一副，在重庆普瑞眼科医院配眼镜产生费用703.3元。向洪举示了发票三张来证明其在重庆医药集团和平苑方药房有限公司中山一路店2017年11月16日购买小便器产生费用6元，购买通滞苏润红片产生费用828.6元，2019年4月20日购买头孢胶囊产生费用133.12元。向洪举示了桐君阁大药房、鑫斛药房出具的购药小票来证明购买消毒液、酒精、碘伏、纱布、棉签、坐厕椅产生527.5元。向洪举示了重庆市人民医院停车收据来证明产生停车费15元及其其他交通费。陈邦容称其垫付了10万元，包括7万元现金以及阳春巴人公司应付的租金3万元。阳春巴人公司称应付租金3万元尚未支付给陈邦容，不能算作陈邦容垫付的费用。向洪同意在赔偿费用中抵扣7万元。一审法院认为，公民享有生命健康权。本案中，根据租赁结算单中的记载，阳春巴人公司因施工需要向陈邦容承租了一台挖机，陈邦容出租挖机的同时雇请周春阅作为挖机驾驶员，阳春巴人公司向陈邦容支付的款项中包括挖机的租金和挖机驾驶员的工资，故阳春巴人公司与陈邦容之间系挖机租赁关系，周春阅与陈邦容之间系个人劳务关系。阳春巴人公司辩称其与陈邦容系承揽关系，其说法与租赁结算单的记载不符，且施工过程系由阳春巴人公司的员工即向洪负责管理和指挥，故双方并非承揽关系，一审法院对阳春巴人公司的辩解意见不予采信。陈邦容辩称周春阅系其受阳春巴人公司委托雇请的挖机驾驶员，周春阅系受阳春巴人公司雇佣，其说法与周春阅的意见不一致，且与一审法院查明的事实不符，周春阅的劳动报酬由陈邦容支付，故周春阅系受陈邦容雇佣，一审法院对陈邦容的辩解意见不予采信。关于责任承担的问题，一审法院认为，周春阅系受陈邦容雇佣，双方形成了个人劳务关系，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任，故周春阅因劳务造成向洪损害，应由陈邦容承担赔偿责任。彭长华并非涉案挖机的所有人，挖机并非由彭长华出租给阳春巴人公司，周春阅亦非由彭长华雇佣，故彭长华对向洪受伤不承担赔偿责任。向洪系阳春巴人公司的员工，双方系劳动关系，向洪在施工现场进行管理和指挥系履行职务行为，故向洪与阳春巴人公司就赔偿事宜应当通过工伤关系解决，向洪已另行案外解决。在本案事故中，向洪作为施工现场管理和指挥人员，未注意自身安全，明知挖机作业区域可能致人损伤，仍将自身置于可能被正在作业的挖机碰伤的施工作业区域，对自身受伤具有过错，应当承担相应责任。周春阅在驾驶挖机作业过程中未仔细观察周边环境，谨慎作业，操作挖机碰伤向洪，故周春阅对向洪受伤具有过错，应当承担相应责任。综合考虑本案情况，一审法院酌情认定向洪承担40%的责任，周春阅承担60%的责任，周春阅的责任由陈邦容承担。对向洪请求的各项费用，一审法院作如下认定：1、医疗费。根据向洪举示的医疗费票据，一审法院认定向洪共产生医疗费269534.16元。2、护理费。根据司法鉴定意见，向洪目前无护理依赖，护理时限为300日，一审法院予以采信。向洪共住院110天，要求按照100元/天的标准计算住院期间护理费，较为客观合理，一审法院予以支持，故一审法院认定住院期间护理费为11000元（100元/天×110天）。向洪出院后伤情有一定好转，要求按照50元/天的标准计算出院后护理费，较为客观合理，一审法院予以支持，故一审法院认定出院后的护理费为9500元（50元/天×190天）3、住院伙食补助费。向洪住院110天，要求按照50元/天的标准计算住院伙食补助费，较为客观合理，故一审法院认定住院伙食补助费共计5500元（50元/天×110天）。4、营养费。向洪的出院医嘱载明需加强营养，综合考虑本案情况，一审法院酌情认定营养费1200元。5、误工费。向洪于2017年7月21日受伤，住院71天，出院医嘱休息3月，患肢暂勿负重，每月复查，根据复查情况决定二期更换内固定时间；向洪于2017年12月25日在重庆市人民医院行更换内固定术，住院26天，出院医嘱休息3月，视骨折愈合情况取出内固定；向洪于2019年4月16日在重庆市人民医院行内固定取出术，住院13天，2019年4月29日出院，出院医嘱休息两月，半年内严禁剧烈活动，术后14天门诊拆线。综合考虑前述治疗情况，一审法院酌情认定向洪的误工时间自2017年7月21日至2019年6月28日，共计708天。向洪未举示证据证明其受伤前的工资收入情况，其在阳春巴人公司重庆阳春巴人农业开发有限公司工作，该公司经营范围为种植水果、蔬菜；农产品初加工；销售农副产品，故一审法院参照城镇私营单位批发和零售业46490元/年的工资标准，认定误工费共计90177.86元（46490元/年÷365天×708天）。6、残疾赔偿金。向洪自2015年5月起居住在城镇，经鉴定为十级伤残，一审法院认定残疾赔偿金为75878元（37939元/年×20年×10%）。向洪的儿子向思涛，生于2006年7月7日，一审法院认定被扶养人生活费为6446.25元（25785元/年×5年×10%÷2人）。向洪的母亲杨玉碧，生于1959年10月15日，共有子女二人，每月有社保126.58元，一审法院认定被扶养人生活费为24266.04元｛（25785元/年－126.58元/月×12月）×20年×10%÷2人｝。综上，向洪的残疾赔偿金合计106590.29元。7、其他费用。向洪举示了2017年9月20日重庆普瑞眼科医院配镜订单、门诊收费收据来证明向洪在事故中损坏了眼镜一副，在重庆普瑞眼科医院配眼镜产生费用703.3元，一审法院认为，向洪因视力原因一直佩戴眼镜，从该起事故发生的过程来看，向洪受伤时损坏眼镜具有较大概率，且重庆阳春巴人农业开发有限公司亦称向洪受伤时将眼镜损坏，故一审法院对向洪因受伤损坏眼镜的事实予以认定。现向洪举示了配眼镜产生的费用，无法证明原眼镜的价值，故一审法院酌情认定财产损失（眼镜损失费用）300元。向洪举示了发票三张来证明其在重庆医药集团和平苑方药房有限公司中山一路店2017年11月16日购买小便器产生费用6元，购买通滞苏润红片产生费用828.6元，2019年4月20日购买头孢胶囊产生费用133.12元，但仅有发票无法证明前述物品和药物与向洪受伤的关联系，故一审法院对向洪的该项诉讼请求不予支持。向洪举示了桐君阁大药房、鑫斛药房出具的购药小票来证明购买消毒液、酒精、碘伏、纱布、棉签、坐厕椅产生527.5元，但仅有购药小票无法证明前述物品和药物与向洪受伤的关联性，故一审法院对向洪的该项诉讼请求不予支持。向洪举示了重庆市人民医院专用收据来证明产生病历查询、复印费共计105.5元，该项费用于法无据，一审法院不予支持。8、鉴定费。向洪因前述鉴定产生伤残等级、护理时限鉴定费1700元，护理依赖程度鉴定费800元，现护理依赖程度的鉴定意见为无，故护理依赖程度鉴定费800元应由向洪自行承担，一审法院认定鉴定费为1700元。9、交通费。综合考虑本案情况，一审法院酌情认定交通费1200元。10、精神抚慰金。综合考虑本案情况，一审法院酌情认定精神抚慰金2000元。综上，一审法院认定医疗费269534.16元、护理费20500元、住院伙食补助费5500元、营养费1200元、误工费90177.86元、残疾赔偿金106590.29元、财产损失300元、鉴定费1700元、交通费1200元，合计496702.31元，其中，由陈邦容赔偿向洪298021.39元。陈邦容另赔偿向洪精神抚慰金2000元。陈邦容要求在赔偿金额中抵扣10万元，其中包括7万元现金以及阳春巴人公司应付的租金3万元，一审法院认为，按照向洪出具收条的记载，向洪收到了阳春巴人公司应付给陈邦容的工时费3万元，故陈邦容与阳春巴人公司在最终结算费用时直接可以抵扣3万元，向洪收到的前述3万元应当视为陈邦容垫付的费用，故一审法院认定陈邦容赔偿款项中可以抵扣其垫付的10万元。综上，陈邦容应当向向洪支付各项损失费用200021.39元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：“一、被告陈邦容于本判决生效后十日内赔偿原告向洪各项费用共计200021.39元。二、驳回原告向洪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4767元，由原告向洪承担2617元，被告陈邦容承担2150元。”二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，上诉人陈邦容、被上诉人周春阅在被上诉人向洪受伤当天出具的情况说明中已认可被上诉人阳春巴人公司向陈邦容支付的款项中包括挖机租金和挖机驾驶员的工资，且挖机驾驶员的工资由陈邦容支付，现陈邦容亦无证据证明其与阳春巴人公司之间就周春阅等前后几位挖机驾驶员的工资标准进行过明确约定且陈邦容仅系转交，故本院对陈邦容关于阳春巴人公司与周春阅之间系雇佣关系的上诉理由，不予采信。周春阅作为挖机驾驶员，从事的工作危险系数较高，其应尽到更为谨慎的安全注意义务，故周春阅应对向洪的损失承担赔偿责任；而向洪作为阳春巴人公司的员工及施工现场管理人员，忽视自身安全，亦存在过错，故一审综合考虑本案的实际情况，酌定由周春阅承担60％的责任，向洪自行承担40％的责任，并无不当。同时，本案系侵权纠纷，上诉人陈邦容请求阳春巴人公司在本案中承担侵权赔偿责任明显缺乏事实和法律依据，本院不予支持。案涉鉴定报告系一审法院依法委托具有司法鉴定资质的鉴定机构作出，故在无足以推翻该鉴定报告的相反证据时,一审采信该鉴定报告主张向洪的护理费，符合相关法律规定。伤者向洪的母亲在本案一审审理过程中已年满60周岁，故一审支持了她的被扶养人生活费，也无不当。向洪2017年7月21日受伤后存在误工系客观存在的事实，且向洪获得的工伤保险待遇与向洪在本案侵权损害赔偿中误工费的请求并不矛盾，故一审支持了向洪误工费的主张，不违反相关规定。向洪受伤后，前后经过了三次住院治疗，故一审综合向洪的治疗情况，酌情认定其误工时间至第三次住院治疗出院后的医嘱休息期限届满之日，共计708天，亦无不当。综上所述，陈邦容的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9534元，由上诉人陈邦容负担。本判决为终审判决。审判长  夏兴芸审判员  段晓玲审判员  周 舟二〇二〇年九月二十八日书记员  陈 丽