内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1884号   上诉人（原审原告）：张红升，男，1973年9月2日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：徐鹏程，内蒙古卓铄律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张千山，男，1982年5月13日出生，职业不详，住辽宁省鞍山市。   被上诉人（原审被告）：张恒，男，1970年4月30日出生，职业不详，住内蒙古自治区包头市。   上诉人张红升因与被上诉人张千山、被上诉人张恒民间借贷纠纷一案，不服内蒙古包头市青山区人民法院(2020)内0204民初697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   张红升上诉请求:1.依法撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院作出的（2020)内0204民初697号民事判决,依法改判支持上诉人的全部诉讼请求或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:被上诉人张千山(张博)于2017年7月8日向张红升借款40000元整,并出具借条一份,借条内容是由被上诉人张千山(张博)本人书写,借条中也载明被上诉人张千山(张博)的身份证号,属于同一人。借条约定借款利息为每月1000元,张恒为该笔借款提供担保。一审法院认定借款人是张博,并非本案被上诉人张千山，属于认定事实错误。本案的案由是民间借贷纠纷,根据《合同法》第210条规定:“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”借款合同属于实践性合同,交付即生效。上诉人已向被上诉人履行款项出借义务,也有款项支付记录,被上诉人张千山作为具有完全民事行为能力人，向上诉人出具借条，应履行相应还款义务。公平正义是法律最基本的标准,一审诉讼结果与公平正义的法律基本原则相违悖。综上所述,一审判决认定事实错误,适用法律错误，望二审法院依法查明本案事实,维护上诉人的合法权益。   被上诉人张千山未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。   被上诉人张恒未到庭答辩，亦未提交书面答辩意见。   张红升向一审法院起诉请求：1.判令张千山偿还借款本金40000元及利息（利息按照月息2分自2017年2月1日开始计算至借款实际付清之日止，计算至起诉日为26827元）;2.判令张恒对上述借款承担连带保证责任；3.诉讼费用由张千山和张恒承担。   一审法院认定事实：张红升提交借条1张、中国建设银行个人活期账户交易明细1张，欲证明张千山向其借款,其已经履行出借义务，其中转账支付张千山20000元，以现金方式支付10000元，余款10000元是欠付的租赁费。借条载明：“今借张红升肆万圆.于2017.2月1日张博借张红升40000.元整，利息每月1000元整，138XXXX****，210XXX,借款人：张博，担保人，张恒。借条中张恒签字的位置位于“担保人”的下方。中国建设银行个人活期账户交易明细载明：2017年7月8日，张红升账户向张千山账户跨行转出20000元。张红升陈述，其从事吊篮租赁业务，张千山和张恒因从其处租赁吊篮相识，三人系朋友关系。中国建设银行个人活期账户交易明细载明的转账时间是2017年7月8日，但借条中记载的借款时间是2017年2月1日的原因是：2016年，张红升向张千山出借10000元，同时张千山欠付租赁费10000元，由于2016年的欠款一直未还清，故在借条中将借款时间提前。张红升对于其陈述的曾与张千山存在租赁合同关系及张千山欠付租赁费的事实，均未提交证据予以证明。张红升又述，虽然借条中记载的借款人是张博，但张红升认为张博就是张千山。   一审法院认为，张红升主张其与张千山存在借款的事实，应当就其主张承担举证责任。首先，张红升提交的借条中载明的借款人是张博，并非本案被告张千山，张红升未提交证据证明张博即是本案被告张千山；其次，关于40000元的构成，张红升陈述其中10000元为2016年的借款，10000元为欠付的租赁费，但其均未提交证据予以证明。综上，张红升未完成举证责任，其陈述及提交的证据不能证明其主张，应承担举证不能的不利后果。综上所述，张红升的诉讼请求，应当予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：驳回原告张红升的诉讼请求。案件受理费1470元，减半收取计735元，由张红升负担。   本院二审期间，上诉人张红升围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人张千山和张恒经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证的权利。上诉人张红升向本院提交录音证据两份和调解笔录一份，以证明被上诉人张千山与案涉借条中的“张博”系同一人，且被上诉人对借款事实予以认可。   本院对上诉人张红升提交的证据认证如下：视听资料的原件应当是存于录制完成时自动或首次保存的载体，上诉人张千山提交的录音证据不符合证据的形式要件，故本院对其真实性不予认定；对于调解笔录，经核实，本院依法确认其真实性、合法性和关联性，其证明力本院结合案情依法予以认定。   二审另查明，张红升就案涉借款起诉至一审法院，包头商事法律调解中心曾就本案纠纷组织当事人进行诉前调解，时间为2019年12月31日，张红升的委托诉讼代理人徐鹏程和张千山到庭，形成调解笔录和调解协议一份，后因保证人张恒拒绝调解，案件移交审理。   本院认为，案涉借条载明的借款人虽为“张博”，而非“张千山”，但从被上诉人张千山在涉诉后到案并参与调解的行为可表明其对“张博”身份的认同。故上诉人张红升关于“张博”与“张千山”系同一人的主张成立，本院依法予以支持。   关于借款金额的问题。被上诉人张千山在诉前调解中心的调解笔录中明确认可其向上诉人张红升借款40000元的事实，而非构成为达成调解协议而作出的让步。虽因故未能达成调解协议，但不影响张千山对于案件事实自认的证据效力。被上诉人张千山应就借款本金40000元承担偿还义务。借条中约定“利息每月1000元整”，张红升主张按照月利率2%支付借款利息不违反法律规定，本院依法予以支持。   关于保证责任的承担问题。被上诉人张恒作为担保人在借条中签字，根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算”之规定，因借条未约定借款偿还时间，保证期限亦未届满，上诉人张恒应就张红升欠付的借款本息承担连带清偿责任。被上诉人张恒承担保证责任后，有权向被上诉人张千山追偿。   综上所述，上诉人张红升的上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十九条和第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：   一、撤销内蒙古包头市青山区人民法院(2020)内0204民初697号民事判决；   二、被上诉人张千山于本判决生效之日起十五日内偿还上诉人张红升借款40000元及借款利息（自2017年2月1日开始，按照月利率2%计算至借款全部清偿完毕之日止）；   三、被上诉人张恒对上述借款本金和利息承担连带清偿责任。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。   一审案件受理费735元、二审案件受理费1470元，均由被上诉人张千山和被上诉人张恒负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 韬   审 判 员 王志刚   审 判 员 杨 娜     二〇二〇年九月二十四日   法官助理 王 巍   书 记 员 张宏丽   附：本判决所引法律条文   《中华人民共和国担保法》   第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任   第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》   第三十三条主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。