河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终860号 上诉人（原审原告）：高云军，男，1970年2月生，汉族，住青县。 委托诉讼代理人：金勇，北京赛尔律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴雷，北京赛尔律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：青县宏迪房地产开发有限公司，住所地：青县清州镇义乌中国小商品城沧州分市场****西侧。 法定代表人：张义南，该公司经理。 委托诉讼代理人：于培璞、马继升，河北瑞方律师事务所律师。 上诉人高云军与上诉人青县地产开发有限公司因买卖合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初1590号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高云军委托诉讼代理人金勇、吴雷与上诉人青县宏迪房地产开发有限公司委托诉讼代理人于培璞、马继升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 高云军上诉请求：1、请求依法撤销青县人民法院做出的(2019)冀0922民初1590号民事判决第三项,改判支持上诉人一审中的全部诉讼请求，上诉争议金额为158000元。2、本案一、二审的诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保全服务费）全部由被上诉人承担。事实和理由： 1、原审法院认定3号楼属于整体具有不可分割性。以3号楼整体验收报告推定上诉人购买的商铺已经验收合格，符合交房条件，否定了上诉人购买1282号商铺作为商品房的独立产权属性，否定了物权的独立性，且在上诉人并未委托任何人代收房屋的情况下，认定沧州宏迪市场服务有限公司于2017年12月1日对3号楼整体接收，视为被上诉人向上诉人履行了交房义务，否定根据合同相对性被上诉人应向上诉人本人交房的约定义务，事实认定错误。双方签订的《商品房买卖合同》约定被上诉人应当于2017年3月31日前向原告交付经验收合格的商品房，逾期交房的违约责任为逾期超过360日买受人有权解除合同，截至今日被上诉人仍不能提供上诉人所购买商品房的验收合格证明，也未交付房屋，因此根据双方的约定上诉人有权要求解除《商品房买卖合同》。 2、原审法院回避了被上诉人至今尚未为上诉人办理房屋产权登记的事实，从而规避了《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条关于逾期办理房屋产权登记买受人有权要求解除合同的法律适用属于事实认定和法律适用的错误。《商品房买卖合同》约定交房日期为2017年3月31日，办理房产证的期限为“商品房交付之日起360日内”，目前早已超办理房屋产权登记期限届满后一年以上，但房屋产权登记仍然不能办理，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第19条“商品房买卖合同约定或者《城市房地产开发经营管理条例》第三十三条规定的办理房屋所有权登记的期限届满后超过一年，由于出卖人的原因。导致买受人无法办理房屋所有权登记，买受人请求解除合同和赔偿损失的，应予支持”的法律强制性规定，本案中上诉人有权要求解除合同。 3、本案的另一重要事实为被上诉人建造的“房屋”不符合商品房的属性。没有固定临界点，无法进行测绘，经现场勘查不能明确商铺位置，即使根据被上诉人现场划定的范围，也与合同约定的面积差异巨大，严重不足，对此原审法院已经组织法官进行现场实地勘察，因此上诉人的合同目的根本无法实现。根据《合同法》第94条的规定双方的买卖合同应当解除，但是在原审判决中却未提及该事实。 4、根据原审已经查明的事实，本案被上诉人销售房屋的行为属于预售商品房包租销售情形。根据《商品房销售管理办法》第十一条规定“房地产开发企业不得采取售后包租或变相售后包租的方式销售未竣工商品房”，该《办法》为部门规章，属于我国的法律渊源之一，应当被适用，因此应当认定被上诉人的行为已经违反了法律的强制性规定，根据《合同法》第94条双方的合同应当被解除。而且与本案相同情况的案件，全国的司法实践均判决解除《房屋买卖合同》以保护众多购买者的基本权益。 5、上诉人购买的是不动产商品房，应当按照不动产审查范围进行审查，应严格区分一般的商品买卖。根据《民事案件案由规定》有三级案由的应当适用三级案由，本案应为“商品房买卖合同纠纷”，应适用不动产买卖的相关规定。 综上，本案存在《商品房买卖合同》应当被解除的多个事实和法律依据，原审法院却错误或回避对关键事实的正确认定，从而错误适用法律或者规避对法律的强制性规定的适用，严重侵害了作为弱势一方的上诉人的合法权益。请求二审法律在全面、正确审查、认定事实并正确适用法律的情况下做出公正判决。维护当事人的合法权益和法律的公平。 青县宏迪房地产开发有限公司上诉请求：请求二审法院依法撤销青县人民法院(2019)冀0922民初1590号民事判决书第一、第二项。依法驳回被上诉人的全部请求。事实与理由：上诉人与被上诉人涉案的7号楼2层2086号门店商铺主体工程，二次结构均已完成，早已具备交付条件，上诉人一审庭审中表述的室外排水尚未完工是整个商业的配套设置。所有该涉案商业房屋已整体托盘给第三方，上诉人的主体发生变化。故请求二审法院支持上诉人的上诉理由。综上请求二审法院支持上诉人的请求。 高云军向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除高云军与宏迪开发公司签订的青县义乌商品城商铺3号楼1层1282号铺位、7号楼2层2086号铺位的买卖合同；2、请求判令被告宏迪开发公司向原告支付违约金及利息（自2017年3月31日至付清之日止的同期银行贷款利率计算）；3、请求判令被告宏迪开发公司退还原告商铺买卖价款35.7万元；4、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年10月27日，原告高云军与被告宏迪开发公司《商品房买卖合同》，约定原告购买中国小商品城沧州分市场3号楼京津国贸中心1层1282铺号房，建筑面积15.56平方米，单价为每平方米10154.2元，总金额158000元，付款方式：一次性付清。原告已向被告一次性交付商铺款158000元。2017年11月30日中国小商品城沧州分市场3号楼竣工验收合格，2017年12月1日沧州宏迪市场服务有限公司对3号楼整体接收。2016年12月22日，原告高云军与被告宏迪开发公司《商品房买卖合同》，约定原告购买中国小商品城沧州分市场7号楼京津国贸中心2层2086铺号房，建筑面积45.59平方米，单价为每平方米4364.99元，总金额199000元，付款方式：一次性付清。被告应于2017年12月31日前将经验收合格的房屋交付买受人。如出卖人逾期交房超过360日，买受人有权解除合同，出卖人按已付购房款的0.002%支付违约金。合同签订后，原告已向被告一次性交付商铺款199000元。现义乌国际商贸城7号楼尚未完全竣工。另查明，2016年2月21日，原告（甲方）与沧州宏迪市场服务有限公司（乙方）签订《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，约定甲方将购买的中国小商品城沧州分市场3号楼京津国贸中心1层1282商铺全权委托乙方经营管理，商铺托管期限自2016年10月1日至2026年9月30日，托管期间由乙方自行确定和调整该商铺的经营业态、经营布局、经营模式等一切事务，并独立处理一切与该商铺经营管理有关的内、外事务，由乙方代理租赁该商铺并代理收取租金。同时约定在第一年度至第三年度，甲方将商铺无偿提供给乙方使用，不得收取任何费用;第四年度至第五年度，商铺实际租金收益（含税）全部归甲方所有，如该阶段年度租金收益不足10080元/年（含税），差额部分由乙方补足;第六年度至第十年度，商铺实际租金收益的90%（含税）归甲方，10%归乙方，如该阶段甲方年度租金收益不足10080元/年（含税），差额部分由乙方补足。再查明，因申请财产保全，原告支付保全保险服务费714元。以上事实由《商品房买卖合同》、《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》、《河北省建设工程竣工验收报告》、沧州宏迪市场服务有限公司出具的证明、发票及庭审中当事人陈述予以证实。 一审法院认为，原告高云军与被告宏迪开发公司签订《商品房买卖合同》，系双方真实意思的表示，该买卖合同依法成立并生效，双方应按合同约定继续履行。原告所购商铺与其他众多商铺共存于一个整体空间，具有不可分割的属性。涉案3号楼于2017年11月30日竣工验收合格，沧州宏迪市场服务有限公司于2017年12月1日对3号楼整体接收，应当视同被告履行向原告交房的义务。原告未提供证据证明原被告间商品房买卖合同存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形，故对原告的诉求本院不予支持。 合同当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案原、被告在商品房买卖合同中约定交房时间为，并约定如出卖人逾期交房超过360日，买受人有权解除合同，现义乌国际商贸城7号楼尚未完全竣工，不具备交付条件，故原告请求解除原、被告间关于青县义乌国际商贸城7号楼2层2086号房买卖合同，本院予以支持。被告应退还原告商铺款199000元。原、被告约定的违约金低于损失，本院调整为以已付款为基数自2018年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定履行之日的利息为宜。保全保险服务费非申请保全必须的费用，应由原告自行承担。按原、被告约定，以后，原告可行使解除权，故原告起诉解除合同，符合法律规定。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、第九十四条、第九十七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、解除原告高云军与被告青县宏迪房地产开发有限公司之间2016年12月22日签订的关于青县义乌国际商贸城7号楼2层2086铺号房买卖合同。二、被告青县宏迪房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告高云军购房款人民币199000元及违约金（违约金以199000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率自2018年1月1日计算至本判决确定履行之日）。三、驳回原告高云军其它的诉讼请求。案件受理费减半收取3330元，财产保全费2310元，共计5640元，由原告高云军承担2820元，由被告青县宏迪房地产开发有限公司承担2820元。 本院二审期间，上诉人高云军提交新证据：一，青县信访事项处理意见书，政府的答复明确了2016年-2017年应当交房，但因测绘工作滞后造成交房时间拖延。对于退房诉求政府建议通过法律诉讼解决，答复时间2019.7.17日。二，沧州中院关于相同事实的判决书，当事人为回书静，该案件已经经一审、二审、再审得到支持，结论是判决解除房屋买卖合同，并退还购房款及支付利息，河北省高院予以维持，依据最高院关于同案同判原则规定，该13上诉人的事实与回书静案件相同，特别是回书静案件中的授权委托书也没有进行认定，该13人案件中没有给物业公司出具任何收房授权。上诉人青县宏迪房地产开发有限公司质证称信访事项处理意见书为复印件不符合证据形式，也不是法律规定的新证据，与本案不具有关联性，恰恰说明了房屋延期交付并非被上诉人原因。关于沧州中院回书静的判决书，该判决书不是证据，甚至不是复印件，不符合证据质证形式，据代理人了解该案件应该是回书静经被上诉人同意撤回了起诉。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。” 本案关于上诉人高云军与上诉人青县地产开发有限公司诉争的7号楼涉案房屋，原审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对双方争议的事实，一审已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审的判断符合法律的规定，本院予以支持。 关于上诉人高云军与上诉人青县地产开发有限公司诉争的3号楼涉案房屋，本院认为，原审判决对上诉人高云军的诉讼请求不予支持符合法律的规定。主要理由是： （一）2016年10月27日，上诉人高云军与上诉人青县地产开发有限公司签订3号楼涉案房屋《商品房买卖合同》的同日，又作为甲方与案外人沧州宏迪市场服务有限公司（乙方）签订《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，明确约定：“将该商铺经营使用权全权委托给乙方；商铺托管期限自2017年7月1日至2027年6月30日；托管期间根据市场定位和管理需要，由乙方自行确定和调整该商铺的经营业态、经营布局、经营模式等一切事务；由乙方独立处理一切与该商铺经营管理有关的内、外事务；由乙方代理租赁该商铺并代理收取租金。”上述二份合同均为合法有效，合同的当事人均应按照合同的约定享受权利并承担义务。本案上诉人高云军如果想解除《商品房买卖合同》，必须先行或同时解除与案外人沧州宏迪市场服务有限公司签订的《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，否则其本人的行为违反了《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的法律规定。 （二）案外人沧州宏迪市场服务有限公司是与3号楼的全部业主签订了《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，该公司于2017年12月1日对3号楼整体接收，虽然晚于《商品房买卖合同》中约定的交房时间，但上诉人高云军对此应当是明知的，也就是说，上诉人青县宏迪房地产开发有限公司将案涉房屋交付给案外人沧州宏迪市场服务有限公司，应当视同为向上诉人高云军履行了交房的义务。根据上述事实，能够证明上诉人青县宏迪房地产开发有限公司对上诉人高云军迟延履行了交房义务，但并不是没有交付房屋。上诉人高云军以上诉人青县宏迪房地产开发有限公司“未能按合同约定交付房屋（商铺）”为由请求解除《商品房买卖合同》理由不足。 （三）根据上诉人青县宏迪房地产开发有限公司提供的证据，本案案外人沧州宏迪市场服务有限公司已实际占有案涉房屋，并已依照《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》对3号楼进行了实际经营，如果判决解除3号楼涉案房屋《商品房买卖合同》，一方面直接涉及到案外人沧州宏迪市场服务有限公司的切身利益，并有可能带来大量的另案诉讼；另一方面如果判决解除合同，判决返还购房款的同时，也应当判决返还房屋，沧州宏迪市场服务有限公司并未作为当事人参加诉讼，从而导致判决结果无法执行。 综上所述，高云军、青县宏迪房地产开发有限公司的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7760元，由上诉人高云军负担3460元，由上诉人青县宏迪房地产开发有限公司负担4300元。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  程晓明 审判员  高玲玲 审判员  刘俊蓉 审判员  冷树青 二〇二〇年九月二十二日 书记员  姚胜男