河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1935号 上诉人（原审被告）：张家口通泰房地产开发有限公司，住所地张家口市桥**明德北大街西山底小区**楼。 法定代表人：陈伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李新春，河北海龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔婧婧，河北海龙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢海清，男，1980年12月29日出生，汉族，住张家口市桥**。 被上诉人（原审第三人）：康保县华誉建筑安装有限责任公司，住所地张家口市康保县南环路**。 法定代表人：李志富，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高顶，河北正硕律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张北县诚信建筑有限责任公司，住，住所地张家口市张北县张北镇工业街/div> 法定代表人：渠春贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：高顶，河北正硕律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司，住，住所地张家口市万全区孔家庄镇工业街**/div> 法定代表人：郑优，该公司总经理。 委托诉讼代理人：高顶，河北正硕律师事务所律师。 上诉人张家口通泰房地产开发有限公司（以下简称通泰公司）因与被上诉人康保县华誉建筑安装有限责任公司（以下简称华誉公司）、张北县诚信建筑有限责任公司（以下简称诚信公司）、张家口万全区鑫新建筑安装有限责任公司（以下简称鑫新公司）、卢海清建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省康保县人民法院（2019）冀0723民初1151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人通泰公司委托诉讼代理人李新春、乔婧婧、被上诉人卢海清、被上诉人华誉公司、诚信公司、鑫新公司共同委托诉讼代理人高顶到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 通泰公司上诉请求：1.撤销（2019）冀0723民初1151号民事判决，依法改判或发回重审；2.一审、二审诉讼费用由被上诉人全部承担。事实与理由：一、关于法律关系，通泰公司与卢海清之间没有订立合同，通泰公司与卢海清（自然人)之间不存在合同法律关系。卢海清与华誉公司、诚信公司、鑫新公司之间存在分包关系。具体情况如下：2010年7月6日，华誉公司就康泽苑住宅小区1#一4#楼工程与通泰公司签订了《河北省建设工程施工合同》，通泰公司是发包人，华誉公司是承包人，工程范围中包含外墙保温。2010年7月6日，诚信公司就康泽苑住宅小区5#—8#楼工程与通泰公司签订了《河北省建设工程施工合同》。通泰公司是发包人，诚信公司是承包人，工程范围中包含外墙保温。2010年7月12日，鑫新公司就康泽苑住宅小区9#一10#楼工程与通泰房开公司签订了《河北省建设工程施工合同》。通泰公司是发包人，鑫新公司是承包人，工程范围中包含外墙保温。华誉公司、诚信公司、鑫新公司与通泰公司签订建设工程施工合同后，将其中的外墙保温施工分包给了卢海清。卢海清与华誉公司、诚信公司、鑫新公司之间存在分包关系。卢海清与华誉公司、诚信公司、鑫新公司因外墙保温工程款发生纠纷，卢海清应当向华誉公司、诚信公司、鑫新公司主张。综上，通泰公司与卢海清（自然人）之间不存在合同法律关系。卢海清与与华誉公司、诚信公司、鑫新公司之间存在分包关系。一审判决对本案法律关系的认定存在错误。二、关于合同效力，张家口市大众保温材料经销处与通泰公司订立的《康泽苑住宅小区1#—10#楼外墙保温施工合同》无效。2010年7月8日，张家口市大众保温材料经销处与通泰公司签订了《康泽苑住宅小区1#—10#楼外墙保温施工合同》。大众材料经销处不具有建筑施工企业资质。经国家企业信用信息系统查询，大众材料经销处已于2012年11月21日吊销。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 根据上述法律规定，《康泽苑住宅小区1#—10#楼外墙保温施工合同》以及《康泽苑住宅小区1#—10#楼外墙保温施工补充协议》无效。卢海清与华誉公司、诚信公司、鑫新公司因外墙保温工程款发生纠纷，卢海清应当依据其与华誉公司、诚信公司、鑫新公司之间的承包合作协议，向华誉公司、诚信公司、鑫新公司主张。三、关于以房抵顶工程款，本案，通泰公司与华誉公司、诚信公司、鑫新公司之间存在建设工程施工合同关系，在与华誉公司、诚信公司、鑫新公司结算工程款过程中，存在以房屋抵顶工程款的情形。华誉公司、诚信公司、鑫新公司与卢海清之间存在分包关系。华誉公司、诚信公司与卢海清存在以房屋抵顶工程款的情形。一审中，法院并未对华誉公司、诚信公司向卢海清以房抵顶工程款的情况进行调查。有关华誉公司、诚信公司向卢海清以房抵顶工程款的房源、面积、价款等并未查明。通泰公司与卢海清之间不存在合同法律关系，通泰公司没有向卢海清抵顶过房屋。华誉公司、诚信公司向卢海清以房抵顶工程款与通泰公司无关。有关华誉公司、诚信公司向卢海清以房抵顶工程款的问题，应当按照华誉公司、诚信公司与卢海清之间的《承包合作协议》，在华誉公司、诚信公司、卢海清之间处理。综上，一审法院将华誉公司以房抵顶工程款393623元、诚信公司以房抵顶工程款474305元，从未付工程款中扣除是错误的。四、关于付款节点，本案，没有“2012年1月1日应付工程款95%”的合同约定。卢海清对具体应付款时间未能提供相应证据。一审法院认定“2012年1月1日应付工程款95%”并由此计算利息，缺乏依据。 卢海清答辩称，一、我经营的张家口市大众保温经销处与通泰公司签订的保温施工合同是有效合同，合同有双方的盖章和代表人的签字，是双方的真实意思表示，且双方已按照合同约定进行了全部施工，工程竣工后也结算了部分工程款52万元，无论从形式要件和实质要件，这都是一份有效的合同。并不存在上诉人所说的与另外三家建筑公司的分包关系。也没有与另外三家建筑公司签订过任何合同。二、2010年张家口市大众保温经销处到康保县进行外墙保温施工，是双方认可的，才签订的施工合同，而且按照合同约定进行了施工，只是因通泰公司单方违约，未按照合同约定给付工程款，造成工人到处告状，债台高筑，导致经销处被工商部门注销。三、关于以房抵顶工程款：按照合同约定，工程完工后，通泰公司应付清工程款。但通泰公司无力给付，我方多次到公司要款，最后公司不得以用楼房抵顶部分工程款。通泰公司是开发商，另外三家只是建筑商，康泽苑小区楼房的权属应属通泰公司，楼房抵账只有通泰公司才有权利对外抵账，另外三家建筑公司是无权抵账的，因此，抵给我方的楼房都是通泰公司认可或授权，并不是上诉人所说的抵账与其无关。四、关于上诉人说的付款节点问题，在一审的判决书中明确写明，法院让上诉人提供小区住户实际入住的凭证，而上诉人拒绝提供，这个举证责任在通泰公司。法院不得已才推定入住实际是2012年1月1日，实际上住户在2011年9月份就已经开始入住了。五、保温面积的真实数据，施工合同第五条明确写明，工程量的计算方法以实际施工表面积计算为准，我方的实际施工量是30701.34平方米，公司却强加以预算数据为准，剥夺了工人的实际施工量，违背了合同的条款，在与公司的补充协议中，公司的代表人李东明确写明，工程总价值为268.8万元，请求法院支持我方主张，按照实际面积核算。综上所述，请求法院确认合同有效。在一审中，因我方无力交纳一大笔的工程鉴定费，只好违心放弃。请求二审保护我方的合法权益，重新核算保温面积的工程量。 华誉公司、诚信公司、鑫新公司答辩称，三公司承包通泰公司发包的工程，卢海清与三公司之间没有分包关系，华誉公司、诚信公司、鑫新公司不承担本案的任何给付义务。 卢海清向一审法院起诉请求：1.请求法院判令通泰公司支付拖欠卢海清工程款约1268000元，利息待实际产生另行追加；2.核算工程实际施工的保温面积；3.通泰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：通泰公司是康泽苑小区房地产开发企业，卢海清个人经营张家口市大众保温材料经销处，该经销处的经营范围及方式为：保温材料、批发零售（涉及前置审批的凭许可证经营）。2010年7月8日该经销处与通泰公司签订《康泽苑住宅小区1#---10#楼外墙保温施工合同》，约定单价按实际施工表面积每平米76元、保温面积暂定28000平方米，工期从2010年9月10日至2010年11月10日。工程付款方式按整体形象进度付款，首次付款当完成工程量50%时，应支付已完工程款的50%，待保温工程竣工验收后，付工程款总造价95%，余款5%作为质保金，保修期限满一年后余款全部付清。工程完成后，乙方提交验收申请报告，由甲方及监理共同验收，保修期限一年。2011年6月10日，双方签订《康泽苑住宅小区1#-10#楼外墙保温施工补充协议》，协议载明因甲方工程款拨付情况不到位，1#-10#楼施工总承包单位主体施工进度滞后，按照原合同工期不具备外墙保温及涂料施工条件，2011年6月份方具备外墙保温施工条件，同时约定每平方米单价从76元增加至96元。起诉时，张家口市大众保温材料经销处营业执照已注销。通泰公司经过核算，康泽苑1#-10#楼外墙保温实际施工面积是25838.83平方米，卢海清放弃鉴定予以认可。经双方确认，通泰公司已向卢海清支出工程款52万元。另，华誉公司承建了康泽苑小区1#-4#楼施工工程，袁风浪是华誉公司承建康泽苑1#-4#楼的负责人，袁风浪与卢海清协商一致用1号楼的四套房抵顶393623元外墙保温工程款。诚信公司承建了康泽苑小区5-8#楼施工工程，谢建平是诚信公司承建康泽苑5#-8#楼的负责人，谢建平与卢海清协商一致用6号楼的三套房抵顶474305元外墙保温工程款。通泰公司为康泽苑小区支出外墙保温维修费用16845.36元。卢海清庭后对上述维修费予以认可。涉案康泽苑小区未经过验收，已有部分入住。 一审法院认为，张家口市大众保温材料经销处不具备建筑施工企业资质，与通泰公司签订《康泽苑住宅小区1#---10#楼外墙保温施工合同》违反法律的效力性强制规定，应为无效。张家口市大众保温材料经销处营业执照虽已被依法注销，但通泰公司与卢海清实际履行的是上述施工合同及补充协议。由于通泰公司在合同履行中明知卢海清为实际施工人，因此通泰公司与卢海清之间存在事实上的建设工程施工合同关系，上述施工合同及补充协议约定的权利义务是双方当事人的真实意思表示，对双方具有约束力。通泰公司辩称与三位第三人签署的施工合同中均包含外墙保温工程，卢海清与第三人之间存在分包关系，并提交了王海、袁风浪与卢海清签字的《承包合作协议》，该院认为，根据合同法规定分包应当经过发包人同意，没有证据显示第三人与上述经销处或卢海清签订过分包合同，王海、袁风浪只是项目负责人，不具有分包人身份，无权分包，该协议不产生分包或违法分包的法律后果。根据建设工程施工合同司法解释相关规定，合同无效但验收合格或交付使用的，应当支持参照合同约定支付工程价款的诉求。卢海清认可通泰公司陈述的施工面积，不违反法律规定，予以确认，即外墙保温工程总价款为25838.83平方米*96元/平方米=2480527.68元。通泰公司辩称抵顶工程款与自己无关，但卢海清已经实际取得抵顶房屋的钥匙，并自愿将房屋抵顶款从未付工程款中予以扣除，不违反法律规定，不存在侵害通泰公司权益的情形，予以支持，即未付工程款共计2480527.68元-520000元-393623元-474305元=1092599.68元，其中质保金为2480527.68元*5%=124026.38元。涉案工程未经过验收但已交付使用多年，卢海清称完工时间为2011年10月30日，通泰公司在合理的时间内未提供实际交付住户入住的凭证，综合全案，推定交付之日为2012年1月1日。根据合同约定，2012年1月1日应付工程款95%，保质期一年，工程款的5%作为质保金于保质期满一年付清（即2013年12月31日）。因双方当事人未约定欠付工程款的利息计付标准，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计息。另最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》指出，为深化利率市场化改革，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，人民法院裁判贷款利率的基本标准应改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。因此，利息包括三部分：1.通泰公司应以968573.3元（即1092599.68元-124026.38元）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付从2012年1月2日至2019年8月19日的利息；2.通泰公司应以124026.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付从2014年1月1日至2019年8月19日的利息；3.通泰公司应以1092599.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付从2019年8月20日至实际给付之日的利息。卢海清认可通泰公司陈述的维修费用，不违反法律规定，予以支持，卢海清应向通泰公司支付维修费16845.36元。判决：一、通泰公司于本判决生效之日起五日内向卢海清支付工程款1092599.68元及利息（利息包括三部分：以968573.3元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算从2012年1月2日至2019年8月19日的利息；以124026.38元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算从2014年1月1日至2019年8月19日的利息；以1092599.68元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算从2019年8月20日至实际给付之日的利息）；二、卢海清于本判决生效之日起五日内向通泰公司支付维修费16845.36元。 二审期间，当事人没有提交新证据，本院查明事实与一审法院一致。 本院认为，本案二审争议焦点有三，一是卢海清所施工的工程合同相对方是谁。二是工程款的具体欠款数额。三是逾期付款利息的起算时间。对于第一个争议焦点，因卢海清原经营的公司张家口市大众保温材料经销处与通泰公司签订了《康泽苑住宅小区1#-10#楼外墙保温施工合同》及《康泽苑住宅小区1#-10#楼外墙保温施工补充协议》，且通泰公司给付了52万元工程款，故通泰公司与张家口市大众保温材料经销处对于案涉工程具有合同关系。虽然华誉公司、诚信公司、鑫新公司分别与通泰公司签订了建设工程施工合同，但结算时，不应包括外墙保温工程。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。本案中，因张家口市大众保温材料经销处营业执照被吊销，根据权利、义务相一致的原则，卢海清作为张家口市大众保温材料经销处的实际经营者，可以实际经营者身份提起诉讼。对于第二个争议焦点，各方对于工程总价款2480527.68元没有异议，对于已付工程款52万元没有异议，只是对于抵顶房屋有异议，虽通泰公司主张袁风浪与谢建平抵顶给卢海清的房屋与其无关，但通过一审查明事实及对袁风浪与谢建平的询问笔录可知，袁风浪、谢建平抵顶给卢海清的房屋系受通泰公司委托，袁风浪、谢建平抵顶给卢海清的房屋应当在通泰公司尚欠工程款中予以扣除。一审对欠付工程款具体数额认定正确。对于第三个争议焦点，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，案涉工程已经交付使用，卢海清主张工程价款利息，应予支持。对于利息的起算时间，因通泰公司掌握工程竣工或者交付使用的证据，但其未向法庭提供，故一审法院推定的利息起算时间应予维持。 综上所述，张家口通泰房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,106.0元由张家口通泰房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范新宇 审判员  梁金前 审判员  牛 洁 二〇二〇年九月二十四日 书记员  李 宁