河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3682号 上诉人（原审原告）：吴国娟，女，汉族，1987年6月2日生，户籍河北省沧州市青县，现住。 被上诉人（原审被告）：青县宏迪房地产开发有限公司，住所地：青县清州镇义乌中国小商品城沧州分市场****西侧。 法定代表人：张义南，该公司经理。 委托诉讼代理人：马继升、于培璞，河北瑞方律师事务所律师。 原审第三人：青县农村信用联社股份有限公司，住所地青县南环西路**。 法定代表人：王彬，该公司经理。 委托诉讼代理人：祁圣凯，该公司职员。 上诉人吴国娟因与被上诉人青县宏迪房地产开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2019）冀0922民初285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吴国娟与被上诉人青县地产开发有限公司委托诉讼代理人马继升、于培璞以及原审第三人青县农村信用联社股份有限公司委托诉讼代理人祁圣凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴国娟上诉请求：1、依法撤销青县人民法院作出的(2019)冀0922民初285号民事判决书、并依法改判或发回重审。2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由： 1、一审法院认定本案中涉案房屋验收合格并且沧州宏迪市场服务有限公司整体接收，视为对上诉人履行了交房的义务。但是，本案事实为：上诉人诉求是被上诉人未按照合同约定时间交付涉案房屋。同时被上诉人未向上诉人交付涉案的房屋，同时客观上也不能交付涉案的房屋。因为本案涉案房屋还未通过政府有关部门的测绘及相关部门的验收。根据在一审中上诉人提交的关于与测绘公司的通话录音以及与被上诉人法人关于涉案房屋是否交付的录像视频能够证明本案涉案房屋客观上没有实际测绘也不能测绘，并且被上诉人法人也亲口承认该房屋未实际交付上诉人。其中，在一审诉讼过程中，被上诉人也曾在涉案房屋的公示栏内张贴关于房屋未实际测绘交付的公告。并且，在一审诉讼中涉及本案的主审法官及双方当事人在场的情况下去涉案房屋实地的查看，不仅能够证明房屋未交付，而且还能够证明涉案房屋的面积与合同约定的面积不符。因此，在一审法院经过现场勘查及被上诉人、有关部门确认为实际测绘及交付房屋的情况下。一审法院认定涉案房屋己经交付给上诉人的事实是错误的。 2、对于一审法院采纳被上诉人提交的关于《河北省建设工程竣工验收报告》及上诉人与沧州宏迪市场服务有限公司签订的《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》证据认定本案涉案房屋验收合格，并交付使用。但是被上诉人提交《河北省建设工程竣工验收报告》只能证明本案涉案房屋主体验收合格，不能证明涉案房屋达到了交付使用的条件。按照《商品房销售管理办法》等相关规定房地产开发企业在交付房屋使用之前应当委托有资质的测绘单位进行测绘并报房屋主管部门备案。因此结合本案的事实涉案房屋还尚未进行测绘如何谈起涉案房屋交付给上诉人。而且按照《建设工程质量管理条例》规定在工程验收表合格以后应当将规划、公安、消防等部门批准使用的文件报主管部门备案。但在本案中涉案房屋同时并未取得其他部门批准使用的文件，也同时未向主管部门备案。 3、对于被上诉人提交的上诉人与沧州宏迪市场服务有限公司签订的《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》该合同中只约定了涉案房屋委托经营期限、租金费用等内容，并未对涉案房屋的交付使用进行特殊的约定。并且在上诉人与被上诉人之间签订的《商品房买卖合同中》第十一条关于交接中明确约定涉案房屋达到交付使用条件后，被上诉人书面通知上诉人办理交接手续，被上诉人并提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并签署房屋交接单。因此，本案房屋的交付应当按照合同的约定进行，应当由被上诉人直接交付上诉人，然后上诉人按照托管合同交付给沧州宏迪市场服务有限公司。并且合同中也并没有约定将涉案房屋直接房屋给沧州宏迪市场服务有限公司。而且，被上诉人也并未出具合同中约定交付房屋的各种证明文件。因此，被上诉人举证义务尚不能完成，应当承担继续举证的责任。并且按照《民事诉讼法》及民事证据规定，被上诉人具有提供交付房屋事实的举证责任。所以，一审法院在被上诉人未能举证房屋交付的情况下，继而判决上诉人未能举证《商品房买卖合同》未能解除的证据显然属于适用法律错误、适用证据错误。 综上所述，为了维护上诉人的合法权益，特向贵院提出上诉。 青县宏迪房地产开发有限公司答辩称，上诉人的上诉没有事实及法律依据，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 青县农村信用联社股份有限公司答辩称，没有意见。 吴国娟向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告签订的商品房买卖合同及原告、被告、第三人订立的个人购房担保借款合同。2、依法责令被告返还原告购商铺首付款、贷款共计119680元；3、调整违约金约定标准，判决被告承担违约损失以119680元为基数，按月息2%计算，至被告返还购房款止；4、判决被告赔偿原告贷款利息，自原告贷款之日起算至贷款返还之日止；5、由被告承担申请、诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年9月25日，原告吴国娟与被告宏迪开发公司签订《商品房买卖合同》，约定原告购买中国小商品城沧州分市场3号楼京津国贸中心2层2672铺号房，建筑面积16.415平方米，单价为每平方米7293.11元，总金额119680元，以银行按揭贷款方式付款，首付款69680元，剩余房款50000元。2015年10月16日，原告交付首付款69680元，2016年12月30日，原告就剩余房款向青县农村信用联社股份有限公司按揭贷款50000元交付被告。2017年11月30日中国小商品城沧州分市场3号楼竣工验收合格，2017年12月1日沧州宏迪市场服务有限公司对3号楼整体接收。 另查明，2015年9月25日，原告（甲方）与沧州宏迪市场服务有限公司（乙方）签订《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，约定甲方将购买的中国小商品城沧州分市场3号楼京津国贸中心2层2672号商铺全权委托乙方经营管理，商铺托管期限自2016年10月1日至2026年9月30日，托管期间由乙方自行确定和调整该商铺的经营业态、经营布局、经营模式等一切事务，并独立处理一切与该商铺经营管理有关的内、外事务，由乙方代理租赁该商铺并代理收取租金。 以上事实由《商品房买卖合同》、《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》、《河北省建设工程竣工验收报告》、沧州宏迪市场服务有限公司出具的证明及庭审中当事人陈述予以证实。 一审法院认为，原告吴国娟与被告宏迪公司签订《商品房买卖合同》，系双方真实意思的表示，该买卖合同依法成立并生效，双方应按合同约定继续履行。原告所购商铺与其他众多商铺共存于一个整体空间，具有不可分割的属性。涉案3号楼于2017年11月30日竣工验收合格，沧州宏迪市场服务有限公司于2017年12月1日对3号楼整体接收，应当视同被告已履行向原告交房的义务。原告未提供证据证明原被告间商品房买卖合同存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的当事人可以解除合同的情形，故对原告的诉求本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告吴国娟的诉讼请求。案件受理费减半收取1350元，由原告吴国娟承担。 本院二审期间，上诉人吴国娟提交回书静河北省高院裁定书一份、物业服务公司通知一份、信访事项意见书一份、U盘一个。被上诉人青县宏迪房地产开发有限公司质证称，关于回书静河北省高院裁定书同回书静判决书质证意见；关于通知、信访事项处理意见书能够证明不能测绘不是被上诉人原因造成；U盘视频含公章原件照片真实性请法庭核实，该内容与我方一审提交的验收、接收证据相矛盾，不能证明其主张。原审第三人青县农村信用联社股份有限公司对上述证据没有意见。 本院经审理查明的事实与原审判决认定一致。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。” 本案关于上诉人吴国娟与被上诉人青县地产开发有限公司诉争的3号楼案涉商铺，原审判决对上诉人吴国娟的诉讼请求不予支持并无不当。主要理由是： （一）上诉人吴国娟与被上诉人青县地产开发有限公司签订3号楼涉案房屋《商品房买卖合同》的同日，又作为甲方与案外人沧州宏迪市场服务有限公司（乙方）签订《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，明确约定：将该商铺经营使用权全权委托给乙方；商铺托管期限自2016年10月1日至2026年9月30日；托管期间根据市场定位和管理需要，由乙方自行确定和调整该商铺的经营业态、经营布局、经营模式等一切事务；由乙方独立处理一切与该商铺经营管理有关的内、外事务；由乙方代理租赁该商铺并代理收取租金。上述二份合同均为合法有效，合同的当事人均应按照合同的约定享受权利并承担义务。本案上诉人吴国娟如果想解除《商品房买卖合同》，必须先行或同时解除与案外人沧州宏迪市场服务有限公司签订的《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，否则其本人的行为违反了《合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的法律规定。 （二）案外人沧州宏迪市场服务有限公司是与3号楼的全部业主签订了《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》，该公司于2017年12月1日对3号楼整体接收，虽然晚于《商品房买卖合同》中约定的交房时间，但上诉人吴国娟对此应当是明知的，也就是说，被上诉人青县宏迪房地产开发有限公司将案涉房屋交付给案外人沧州宏迪市场服务有限公司，应当视同为向上诉人吴国娟履行了交房的义务。根据上述事实，能够证明被上诉人青县宏迪房地产开发有限公司对上诉人吴国娟迟延履行了交房义务，但并不是没有交付房屋。上诉人吴国娟以被上诉人青县宏迪房地产开发有限公司“未能按合同约定交付房屋（商铺）”为由请求解除《商品房买卖合同》理由不足。 （三）根据被上诉人青县宏迪房地产开发有限公司提供的证据，本案案外人沧州宏迪市场服务有限公司已实际占有案涉房屋，并已依照《中国小商品城沧州分市场商铺委托经营管理合同》对3号楼进行了实际经营，如果判决解除3号楼涉案房屋《商品房买卖合同》，一方面直接涉及到案外人沧州宏迪市场服务有限公司的切身利益，并有可能带来大量的另案诉讼；另一方面如果判决解除合同，判决返还购房款的同时，也应当判决返还房屋，沧州宏迪市场服务有限公司并未作为当事人参加诉讼，从而导致判决结果无法执行。 综上所述，吴国娟的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,693.0元由上诉人吴国娟负担。 本判决为终审判决。 审判长  郭景岭 审判员  程晓明 审判员  高玲玲 审判员  刘俊蓉 审判员  冷树青 二〇二〇年九月二十二日 书记员  姚胜男