浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终1467号 上诉人（原审被告）：周鼎，男，1988年3月16日出生，汉族，住台州市椒江区。 委托诉讼代理人：申振华，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈菊琴，女，1968年6月30日出生，汉族，住台州市路桥区。 委托诉讼代理人：林媚娜，浙江海豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈超。 原审第三人：李珠芳，男，1976年7月4日出生，汉族，住台州市路桥区。 上诉人周鼎因与被上诉人陈菊琴、原审第三人李珠芳合同纠纷一案，不服台州市椒江区人民法院（2019）浙1002民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。 周鼎上诉请求：1.请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人的起诉或发回重审；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审判决认定事实不清，适用法律有误。一、上诉人从未与被上诉人就案涉股票投资场外配资达成过合意，从未向被上诉人借款。原审判决认定“案涉的股票投资场外配资实际发生在被上诉人与上诉人之间，双方之间存在股票投资的事实合同关系”，系基本事实认定错误。上诉人从未与被上诉人就股票投资场外配资达成合意，被上诉人也非案涉《借贷投资合同》的当事人，被上诉人并非本案适格原告。上诉人与被上诉人并不认识，也从未与被上诉人进行股票投资场外配资的合意、或向被上诉人借款。与上诉人签订案涉《借贷投资合同》的相对方是李珠芳，由李珠芳为其提供股票配资，在合同履行过程中，上诉人支付利息的收款账户亦为李珠芳。因此涉案股票投资场外配资合同关系是在上诉人和原审第三人李珠芳之间的法律关系，上诉人与被上诉人之间不存在任何合同关系。根据合同法第三十六条之规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”本案中，上诉人实际履行股票账户操作、支付利息等主要义务的相对方都是原审第三人李珠芳。原审依据双方存在事实合同关系判令被上诉人还本付息，系基本事实认定错误，且违背了合同相对性。二、原审判决对上诉人应返还被上诉人的本金金额的认定错误，缺乏事实和法律依据，加重了上诉人的义务。原审判决认定上诉人尚应返还被上诉人出借资金732406.05元，系基本事实认定错误，且缺乏法律依据。李珠芳于2018年1月30日向上诉人提出不想做了；2018年1月31日，在涉案股票账户价值总额（按照当天股票的平均价格计算）为11121888元，金额远高于涉案合同约定的警戒线和平仓线的情况下，李珠芳在当天擅自处分账户资产并修改证券账户密码，案涉证券账户资金的实际控制权已转移，李珠芳已经实际解除了涉案《借贷投资合同》，此后该证券账户资金亏损与上诉人无关。三、因案涉《借贷投资合同》无效，上诉人已实际支付的利息款331600元应当予以返还。根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第87条的指导意见，“场外配资合同被确认无效后，配资方依场外配资合同的约定，请求用资人向其支付约定的利息和费用的，人民法院不予支持。”因此，若认定被上诉人与上诉人之间存在事实合同关系，被上诉人应返还上诉人已实际支付的利息款331600元。 陈菊琴答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、一审判决认定“案涉的股票投资场外配资实际发生在答辩人与被答辩人之间，双方之间存在股票投资场外配资的事实合同关系”，是完全正确的。一审时，答辩人已提供充分的证据证明，答辩人是配资资金的合法所有人，且按照合同约定履行了相应义务，其为合同的相对方，作为原告起诉，主体适格。首先，案涉配资资金系答辩人所有。其次，原审第三人李珠芳没有出借过资金，其在案涉股票投资场外配资中扮演的是中间人的角色，其作用是传递信息和转交利息，答辩人才是案涉合同的实际权利义务人。二、原审判决认定被答辩人应返还答辩人出借资金732406.05元，该认定完全正确。被答辩人混淆了股票账户资产与实际抛售股票后到手资金的区别。且答辩人在一审时没有举证证明有归还过款项的事实。本案中，答辩人分别于2018年1月31日、2月2日、6月12日转取资金300万元、200万元、326.756687万元，及利息归本共计27.08元，经法院核实金额为732406.05元。因此被答辩人尚应返还出借资金732406.05元是正确的。三、关于密码修改问题以及是否造成损失问题。由于被答辩人未按时按合同支付利息，根据合同约定答辩人多次联系第三人李珠芳告知被答辩人解除合同要求返还出借款项并于2018年1月31日、2月2日转取资金300万元、200万元。2018年2月2日跌停板，在下午证券交易结束之后15时02分30修改了交易密码，当年2月3日、4日系证券交易休息天，待2月5日开盘时涉案的股票就已经处于停牌状态，后该股票在6月5日复牌时又持续处于暴跌状态，被答辩人也未按合同约定注入资金。答辩人为了进一步减少损失而花费6.47万元开通安信证券予以托管，于2018年6月12日提前三个跌停板抛售股票收回资金3267566.87元。因此答辩人修改密码的行为实际上并未造成被答辩人的任何损失，反而是为减少损失的合理止损行为。更何况在更改密码之后于2018年2月22日11时24分17答辩人已经与第三人李珠芳联系之后通过李珠芳已经交还给被答辩人的股票交易密码，从答辩人修改密码到归还密码的时间段股票均在停牌状态。因此被答辩人称因答辩人修改密码之后造成的损失应由答辩人承担的前提条件不成立。四、331600元利息是被答辩人支付给原审第三人李珠芳的，与本案无关。被答辩人在一审时也强调，对上述款项保留另案向李珠芳主张的权利。而且该利息的支付系在九民纪要实施之前就已经支付完毕的款项。综上，请求依法驳回被答辩人的上诉请求。 陈菊琴向一审法院起诉请求：1、周鼎偿还陈菊琴732434元，并赔偿自2018年3月23日起至实际履行完毕之日止的利息损失（其中，自2018年3月23日起至2018年6月12日止的利息损失以400万为基数按月利率1.2%计算，自2018年6月13日起至实际履行完毕之日止的利息损失以732434元为基数按月利率1.2%计算）；2、周鼎赔偿陈菊琴经济损失6.47万元。审理过程中，陈菊琴将诉讼请求减少为：周鼎偿还陈菊琴款项732434元，并赔偿陈菊琴自2018年3月23日起至实际履行完毕之日止的利息损失（其中，自2018年3月23日起至2018年6月12日止的利息损失以400万为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，自2018年6月13日起至实际履行完毕之日止的利息损失以732434元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。 一审法院认定事实：2017年12月7日，李珠芳与周鼎签订《借款投资合同》，约定，李珠芳将900万元资金拆借给周鼎用于股票投资；李珠芳指定券商为国盛证券；李珠芳投资专用账户为6610××××0110；李珠芳投资指定银行账户为蒋沁含账号为6217××××1318的建设银行路桥银安支行账户；周鼎将300万元转入上述投资指定银行账户，作为借款质押金，并由李珠芳转入上述投资指定银行账户并由李珠芳转入投资专用账户；周鼎汇款指定账户为徐东芳账号为6217××××7124的中信银行台州支行账户；900万元借款于每月23号按月利率1.2%向李珠芳支付利息108000元，利息汇入李珠芳账号为6228××××0676的账户中；投资专用账户使用的是李珠芳指定的证券账户，只是保证李珠芳出借款及应得利息的安全，并非双方合作投资行为，周鼎是唯一的交易方，唯一的盈利受益方及亏损承担者；投资期限以双方资产转入李珠芳投资专用账户为准，投资期限为2017年11月23日至2018年11月24日等。陈菊琴于2017年11月23日向案外人郏声道的账户中转账900万元，同日郏声道将该900万元的款项转账至案外人即陈菊琴的女儿蒋沁含的建设银行账户中。陈菊琴于当日将包括周鼎方汇入蒋沁含的建设银行账户中的300万元在内共计1200万元的款项转至蒋沁含开户营业部为国盛证券股份有限公司台州广场南路证券营业部、客户编号／资产账号为6610××××0110的证券账户内。陈菊琴分别于2018年1月31日、2018年2月2日，以银行转取的方式从上述证券账户中转取资金3000000元、2000000元。证券代码为002451的摩恩电气的股票于2018年2月5日停牌，后于2018年6月5日复牌。客户编号／资产账号为6610××××0110的证券账户的客户最后一次修改密码的时间为2018年2月22日。客户编号／资产账号为6610××××0110的证券账户于2018年5月15日证券转托转出209500股。蒋沁含安信证券客户代码为104573250、资金账号为9114××××1638证券账户对账单显示于2018年6月11日证券卖出清算证券代码为002451的摩恩电气的股票209500股，清算金额为3234483.03元，于2018年6月12日银证转出3234483.03元。客户编号／资产账号为6610××××0110的证券账户于2018年6月12日银行转存3234483.03元。陈菊琴于同日以银行转取的方式从客户编号／资产账号为6610××××0110的证券账户中转取资金3267566.87元，将当时国盛证券账户内的资金清零。后该国盛证券账户分别于2018年6月20日、9月20日、12月20日、2019年3月20日，利息归本27.02元、0.02元、0.02元、0.02元。陈菊琴通过李珠芳已经收到截至2018年3月23日的利息271290元。陈菊琴在公安机关所作的询问笔录中陈述，2017年11月23日之前，李珠芳作为中间人向陈菊琴介绍周鼎，由周鼎方先打款给陈菊琴300万元，陈菊琴配资给周鼎900万元用于炒股，利息为月利率1.2%，陈菊琴收取月利率1%的利息，中间人拿月利率0.2%的利息等。李珠芳在公安机关所作的询问笔录中陈述，李珠芳与於晓红作为中间人介绍陈菊琴配资900万元给介周鼎用于炒股，周鼎方打款300万元给陈菊琴作为保证金，再由陈菊琴配资给周鼎900万元用于炒股，利息为月利率1.2%，另外月利率0.2%的利息由李珠芳、於晓红平分；《借款投资合同》的签订没有经得蒋沁含与陈菊琴的授权，是李珠芳与周鼎私下签订的协议等。 一审法院认为，根据案涉配资资金往来的情况以及开立在国盛证券的证券账户虽在蒋沁含的名下，但蒋沁含陈述该证券账户仅是开在其名下，其并没有操作过，建设银行尾号为1318的银行卡以及开立在国盛证券的证券账户的均是其母亲即陈菊琴在使用，900万元资金并不是蒋沁含的；证人郏声道陈述的其打入蒋沁含的账户的900万元是陈菊琴的，其仅是作为陈菊琴的驾驶员代陈菊琴通过其账户转账至蒋沁含的账户而已；陈菊琴与周鼎的微信聊天记录、陈菊琴与李珠芳微信聊记录的内容；以及陈菊琴、李珠芳在公安机关所作的询问笔录，可以反映，案涉的股票投资场外配资实际发生在陈菊琴与周鼎之间，双方之间存在股票投资场外配资的事实合同关系。虽然陈菊琴通过中间人李珠芳收取了利息271290元，但李珠芳并没有就案涉的股票投资场外配资曾出借过资金，并且陈菊琴与周鼎的微信聊天记录、陈菊琴与李珠芳微信聊记录的内容也反映李珠芳在案涉股票投资场外配资中扮演的是中间人角色，而非资金出借人，其主要的作用是传递信息以及转交利息；而李珠芳亦陈述其与周鼎签署的《借款投资合同》并没有经得陈菊琴的授权，是其私下签的；同时综合考虑本案的其他案情，该院认定陈菊琴与周鼎之间存在900万元股票投资场外配资的事实合同关系。对周鼎抗辩的其与李珠芳之间存在900万元股票投资场外配资的合同关系，陈菊琴并非合同当事人，其并非适格原告，应驳回陈菊琴的起诉的该部分抗辩该院不予采纳。陈菊琴与周鼎之间的900万元股票投资场外配资的事实合同关系违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条的规定，并且场外配资的行为加剧了市场的非理性波动，损害了其他不特定多数股票投资的利益即损害了公共利益，故应认定为无效。因陈菊琴与周鼎之间的股票投资场外配资的事实合同关系无效，故陈菊琴有权随时要求周鼎返还出借的资金并赔偿损失。扣减陈菊琴分别于2018年1月31日、2月2日、6月12日转取的资金3000000元、2000000元、3267566.87元以及2018年6月20日、9月20日、12月20日、2019年3月20日利息归本的27.02元、0.02元、0.02元、0.02元，周鼎尚应返还陈菊琴出借的资金732406.05元。鉴于陈菊琴与周鼎对于本案所涉的股票投资场外配资的事实合同关系无效的发生均存有过错，该院根据双方的过错程度以及陈菊琴的损失主要为利息损失，确定周鼎应赔偿陈菊琴自2018年3月24日起至实际给付之日止按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算的利息损失（其中，自2018年3月24日至6月12日的利息损失以400万元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年6月13日至6月20日的利息损失以732433.13元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年6月21日至9月20日的利息损失以732406.11元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年9月21日至12月20日的利息损失以732406.09元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年12月21日至2019年3月20日的利息损失以732406.07元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2019年3月21日至2019年8月19日的利息损失以732406.05元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2019年8月20日至实际给付之日的利息损失以732406.05元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算）。综上，陈菊琴减少后的诉讼请求中的合理部分，该院予以支持；不合理部分，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、第一百五十七条，《中华人民共和国证券法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、被告周鼎在本判决发生法律效力之日起十日内返还原告陈菊琴款项732406.05元并赔偿自2018年3月24日起至实际给付之日止的利息损失（其中，自2018年3月24日至6月12日的利息损失以400万元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年6月13日至6月20日的利息损失以732433.13元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年6月21日至9月20日的利息损失以732406.11元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年9月21日至12月20日的利息损失以732406.09元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2018年12月21日至2019年3月20日的利息损失以732406.07元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2019年3月21日至2019年8月19日的利息损失以732406.05元为基数按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率的50%计算，自2019年8月20日至实际给付之日的利息损失以732406.05元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算）；二、驳回原告陈菊琴的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费11788元，减半收取5894元（原告陈菊琴已预交6526元），由原告陈菊琴负担245元，被告周鼎负担5649元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、上诉人周鼎与被上诉人陈菊琴有无存在合同关系，被上诉人陈菊琴是否是适格的原告；二、关于双方的过错及损失承担问题。关于争议焦点一，上诉人认为，与上诉人签订案涉《借贷投资合同》的合同相对方是原审第三人李珠芳，上诉人支付利息的收款账户亦为李珠芳，因此涉案股票投资场外配资合同关系发生在上诉人与李珠芳之间，被上诉人并非本案适格原告。从在案证据看，被上诉人陈菊琴虽然未在《借贷投资合同》上签字，但案涉配资资金确系被上诉人陈菊琴所有，户名为蒋沁含证券账户和建设银行账户系被上诉人陈菊琴使用。原审第三人李珠芳虽然在《借贷投资合同》上签名，但其没有出借过资金，其在案涉股票投资场外配资中扮演的是中间人角色。从上诉人周鼎提交的其与李珠芳的聊天记录也可以看出，上诉人周鼎对于李珠芳系中间人而非实际出资人的事实也是清楚的。因此，上诉人提出的案涉《借贷投资合同》的合同相对方是李珠芳，被上诉人并非本案适格原告的主张，本院不予采纳。关于争议焦点二，上诉人认为，2018年1月31日，李珠芳（实际为陈菊琴）在当天擅自处分账户资产并修改证券账户密码，案涉证券账户资金的实际控制权已转移，双方的合同已实际解除，此后该证券账户资金亏损与上诉人无关。对此，本院认为，因本案股票投资场外配资的合同违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（一）》第十条的规定，应当认定为无效，合同无效即自始无效，不存在解除合同的问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被上诉人陈菊琴虽然有擅自修改证券账户密码的情形，但结合本案所购买股票价格走势以及停牌等实际情况，上诉人不能证明因陈菊琴修改密码使得其无法及时平仓止损，对于其提出的该证券账户资金亏损与其无关的主张，本院不予采信。一审法院认定陈菊琴与周鼎对于本案所涉的股票投资场外配资的事实合同关系无效的发生均存有过错并无不当。关于损失承担问题，扣减已转取的资金，陈菊琴尚有732406.05元资金损失，同时陈菊琴前期已收取利息271290元。一审法院根据双方的过错程度以及陈菊琴的损失情况，对于前期已收取的利息不予返还，对后期的利息损失酌情予以考虑，按照中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率或同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的50%计算利息损失，基本体现了损失承担与过错相适应的原则，并无明显不当。 综上所述，周鼎的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11788元，由上诉人周鼎负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李至坚 审 判 员 王文兴 审 判 员 何敏军 二〇二〇年九月十日 代书记员 洪溯源