甘肃省兰州市安宁区人民法院民 事 判 决 书（2019）甘0105民初1916号原告：甘肃易居房产代理有限公司，住所地甘肃省兰州市城关区天庆大道**天庆国际商务大厦****。统一社会信用代码9162010057162591XP。法定代表人：王建峰，该公司总经理委托诉讼代理人：胡岳新，陕西兆守律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓谦，陕西兆守律师事务所实习律师。被告：兰州幸福家园房地产开发有限公司，住所地甘肃省兰州市安，住所地甘肃省兰州市安宁区莫高大道9之**（幸福家园黄河明珠小区商铺1620100070414516N。法定代表人：冯建聪，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。被告：华邦幸福家园集团有限公司，住所地广州市珠海区广州，住所地广州市珠海区广州大道**自编**之**401010633264034。法定代表人：苏如春，该公司总经理。委托诉讼代理人：李俊明，甘肃正锦信律师事务所律师。委托诉讼代理人：张英彬，甘肃正锦信律师事务所律师。原告甘肃易居房产代理有限公司（以下简称甘肃易居公司）诉被告兰州幸福家园房地产开发有限公司（以下简称兰州幸福家园公司）、华邦幸福家园集团有限公司（华邦幸福家园公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年9月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告甘肃易居公司的委托诉讼代理人胡岳新、邓谦，被告兰州幸福家园公司、华邦幸福家园公司的共同委托诉讼代理人李俊明、张英彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。甘肃易居公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与第一被告间签订的《兰州幸福家园玥珑城项目策划销售代理合同》已经解除；2、依法判令两被告承担连带责任支付原告违约金1265000元；3、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实与理由：2017年7月，原告与第一被告签订《兰州幸福家园·玥珑城项目策划销售代理合同》，约定由原告独家策划、销售第一被告开发的“幸福家园·玥珑城”项目。合同签订后，原告积极履行了策划、推广义务。2018年，第一被告通知原告“幸福家园·玥珑城”项目土地正式转让，不再开发。原告认为，其与第一被告签订的《兰州幸福家园玥珑城项目策划销售代理合同》系双方真实意思表示且不违法法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。原告已按合同约定履行了策划、推广的义务，而第一被告擅自解除合同，显然构成违约。而第一被告为一人有限责任公司，第二被告系第一被告的股东，故原告根据《公司法》第六十三条的规定，请求两被告对原告承担连带责任。综上，原告为维护其合法权益，依法向贵院提起诉讼，望判如所请。兰州幸福家园公司与华邦幸福家园公司共同辩称，二答辩人因与被答辩人商品房委托代理销售合同纠纷一案的诉讼请求作如下答辩：一、原告易居公司第一项诉讼请求依法不能成立，涉案《兰州幸福家园·玥珑城项目策划销售代理合同》未经依法解除，因该协议违反强行性、效力性规范，也没有解除必要。1、目前，原告提供的证据仅有与幸福家园工作人员谢晋家的聊天微信聊天记录作为确认涉案协议解除的证据。但是根据聊天内容显示，谢晋家已经明确告知原告没有权限对往来文件进行确认，故原告对谢晋家没有处理涉案协议履行争议的代理权限之事实明知，再根据整个微信聊天记录，双方之间并无一方明确通知对方涉案协议已经解除的内容。《合同法》第96条对于依法享有解除权的合同一方在解除合同时应当先予履行的义务有明确之规定，（第九十六条：解除权的行使当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。）故原告现在未履行通知解除的义务情况下，直接诉讼请求确认案涉协议已经解除的请求缺乏相应的事实、法律依据。况且，根据相关司法解释以法院送达传票及诉状就视为合同一方通知解除义务履行的前提也是有明确的诉讼请求要求人民法院依法解除合同。目前，原告缺乏通知解除协议的前置履行程序径行请求确认涉案协议已经解除的请求依法不能成立。2、本案系商品房委托销售合同纠纷，原告请求权的依据不能脱离《商品房买卖司法解释》、《城市房地产管理法》、《合同法》、《房地产经济管理办法》、《城市商品房预售管理办法》等专门法律、法规的限制。《城市商品房预售管理办法》第6条规定：“第六条：商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售”。《房地产经济管理办法》第25条第9项规定：“第二十五条房地产经济机构和房地产经济人员不得有行为：（九）为不符合交易条件的保障性住房和禁止交易的房屋提供经济服务”《城市房地产管理法》第44条规定：“第四十四条商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《商品房买卖合同司法解释》第2条规定：“第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”按照九民纪要第30条的规定，人民法院在审理合同纠纷案件时，对于具体合同效力的审查，要以强行性规定是否涉及市场秩序、国家宏观政策等公序良俗；是否违反特许经营；交易方式是否违法等作为维度进行衡量。本案原告作为以代理销售商品房为常业的经纪人，在对外签订合同，履行协议时，应当明知且切实遵从上述法律、行政法规，行业规范的指导。国家目前针对房地产行业的宏观政策为：严控管理，促进健康发展，挤出房地产泡沫，以免对实体经济造成更大影响。案涉《兰州幸福家园.玥珑城项目策划销售代理合同》未依法取得预售许可的事实，易居公司与幸福家园公司双方明知，故对于幸福家园公司对易居公司的委托销售缺乏合法的前提基础双方也是明知的。在此情况下，双方仍然以对社会公众“认筹”方式进行房屋销售的代理工作，涉案协议双方串通、规避相关法律、法规的规定，对潜在的房屋购买人的权利造成侵害，明显干扰了正常的房地产管理秩序，易于形成不特定主体炒作“筹票”的现象，违反公序良俗，也不利于市场健康发展。故签订《兰州幸福家园.玥珑城项目策划销售代理合同》，违反了效力性、强行性的法律规定，应当做无效处理，并无解除必要。二、原告提供650份《兰州善居会员服务内容告知书》，不能作为原告计、提佣金的依据或者主张实际损失的依据。1、《兰州幸福家园·玥珑城项目策划销售代理合同》对于代理费结算的条款明确约定为：第一章总则定义对成功销售的认定：客户签署《楼宇认购书》，按揭付款的支付相应的首期房款、提交相应的按揭资料；一次性付款的支付100%房款；分期付款的支付首笔房款；第一章总则定义佣金结算的标准：1、一次性付款的，购房者签署《商品房买卖合同》，合同全款到甲方账户，即可全额结算。2、按揭付款的，购房者支付首期房价款，签署《商品房买卖合同》收齐购房者贷款所需资料，同时与银行签订按揭合同，银行按揭款全部到达甲方账户后，即可全额结算。3、全款分期的，购房者签署《商品房买卖合同》且付清该房屋70%的房款后，可结算并支付该房屋70%的佣金，余款待客户交清后可结算支付；8.2条佣金提取方式约定为：甲方按照成功销售房屋合同金额的1.3%支付乙方佣金，其中0.9位基础佣金，0.4%为年度考核佣金。综上，原告提供的650套《兰州善居住会员服务内容告知书》并不是原告实际、充分履行合同义务后计、提佣金的证据。2、原告易居公司向人民法院提交了650套《兰州善居住会员服务内容告知书》，以证实其完成了所谓的“委托销售”事项，并以此证明自身完成了相应的“委托事项”。但是根据原告提供的证据，所谓的650户认购客户的关系系产生于案外人善居公司与原告之间，原告代理的内容是为善居公司与潜在购房户签订合同取得善居公司会员资质并收取8000元会员服务费，无法体现出原告的促销行为系直接发生于其与幸福家园之间。故原告提供650份《兰州善居会员服务内容告知书》，不能作为原告计、提佣金的依据或者主张实际损失的依据。三、原告诉请的违约金1265000元与涉案《兰州幸福家园·玥珑城项目策划销售代理合同》约定的所谓“解约违约金”无关，1265000元也并不是原告的实际损失。原告并未就其发生的实际损失予以举证的情况下，对其第二项诉讼请求应当予以驳回。首先，案涉《兰州幸福家园.玥珑城项目策划销售代理合同》因违反强制性、效力性的规范性文件而使协议本身的效力罹于无效。故原告称该协议12.4条约定，任何一方在代理期限内不得擅自单方面解除本合同，否则承担违约责任，并赔偿对方一百万整人民币的约定自然不发生效力；其次，退一步讲，即便若原告实际按照《兰州幸福家园.玥珑城项目策划销售代理合同》的约定方式，以对外签订“认筹合同”形式履行委托销售房屋的事项，结果仍然为购房户经原告代理下签订的“认筹合用”当然无效。根据民事主体不能因为从事无效民事行为而获利的原则，原告仍然无法请求委托酬劳。再次，原告实际上也代为承销幸福家园公司I、II期的楼盘销售工作。I、II期的《委托协议》约定，原告必须对I、II期的全部可售住宅、物业（包括住宅、商业、车位）等销售完成率达95%才视为代理销售期限完成。经过幸福家园公司的举证，目前、I、II期的销售工作未能全部完成。故原告支付的所谓员工工资系为履行I、II期未完工作而发生。最后、原告为每期销售项目派驻现场人员的出勤表，由被告幸福家园公司签字确认，一试两份属于惯例。本次原告仅仅提供支付工资的流水而未提交考勤表，违背常理。况且，所谓支付工资的人员，基本上都是I、II期的销售人员。故原告并未就其发生的实际损失予以举证的情况下，对其第二项诉讼请求应当予以驳回。四、原告以华邦集团不能证明公司财产独立于股东自己的财产时，应当对公司债务承担连带责任为由，要求华邦公司与幸福家园集团公司对所谓1265000元损失承担连带责任的理由缺乏事实、法律依据。1，原告实际上未能对自己的损失进行充分举证，故其1265000元的损失赔偿缺乏事实依据；2、根据被告提供的证据，幸福家园公司系华邦集团全资设立的一人有限责任公司。根据《公司法》对于公司责任财产与股东财产相隔离的基本原则，原告请求华邦集团公司承担赔偿的请求缺乏法律依据。最高人民已经对审理公司人格否认案件的审判精神作出过明确的意见，仅有当原告直接提起公司人格否认案件时，举证责任才发生倒置，由公司股东对公司财产独立于己的事实予以证明。在一般性债务案件中，原告需对华邦集团公司滥用股东权利进行充分举证外，还需对华邦公司存在滥用股东权利的行为导致对原告的债务责任财产灭失、或者被转移等严重后果予以证明。否则，应当依法驳回其诉讼请求。目前，原告仅仅依据工商登记的股份身份为由对华邦公司提出诉讼请求明显缺乏事实、法律依据。综上，原告的诉讼请求缺乏事实、法律依据，依法应当作驳回处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院结庭审发言认定本案事实如下：2017年7月18日，兰州幸福家园房地产开发有限公司（甲方）与甘肃易居房产代理有限公司（乙方）签订《兰州幸福家园·玥珑城项目策划销售代理合同》，合同约定甲方委托乙方独家策划及独家销售由甲方开发的幸福家园·玥珑城项目。委托代理方式为乙方为甲方在委托期和委托范围内唯一市场策划和销售的总代理商，委托期内，甲方以销售佣金的方式支付代理费用，并不再委托其他代理公司参与该项目的策划和销售工作，亦不得自行销售，但甲方自行内购及团购除外。委托代理期限为自双方签订合同之日起至销售完成率达到95%之日止。乙方代理服务内容为市场调研、营销策划，销售代理工作。成功销售的认定条件为客户签署《楼宇认购书》、按揭付款的支付相应的首期房款、提交相应的按揭资料；一次性付款的支付100%房款；分期付款的支付首笔房款，该套房屋即视为成功销售。该合同第十一条违约责任还约定，11.1乙方未经甲方书面确认同意，擅自进行包括但不限于有关销售认购、促销折让、在媒体上宣传该项目、销售承诺、客户资料挪用、在销售过程中，利用不正当手段，收取客户服务费等损害甲方利益的行为，每发生一次，乙方向甲方支付违约金人民币叁拾万元，并赔偿甲方因此而产生的实际损失。因此而产生的法律和经济纠纷由乙方承担；因此导致甲方依法需向客户承担赔偿等责任的，甲方有权向乙方追偿。累计发生三次的，甲方有权解除合同，乙方须向甲方支付壹佰万元违约金，并赔偿甲方因此而产生的所有损失（包括直接损失和间接损失）。11.2若甲方逾期未支付应付乙方之代理费用，则乙方有权自逾期之日起，除应收款外，以拖欠金额计算，每日按中国人民银行逾期贷款利率向甲方收取违约金。11.3本合同一经签订，除非经甲乙双方协商一致及本合同约定的情形出现，否则甲乙双方不得以任何理由要求解除或终止本协议。11.4本合同解除或终止，乙方应当在10个工作日内向甲方移交场所及全部资料。每逾期一日应向甲方支付违约金人民币伍万元整。乙方违反约定未向甲方移交全部资料的，应向甲方支付违约金人民币叁拾万元。11.5因乙方或乙方员工的行为引起购房人退房毁约的，乙方应当按退房款金额返还已结代理佣金并向甲方支付所退房款5%的违约金。11.6乙方若违反本协议约定（第四条、第七条），若首次发生，甲方可口头警告，若口头警告后乙方仍不采取措施整改，甲方有权对乙方追责，且乙方须赔偿甲方因此而造成的损失（直接损失和间接损失），同时甲方有权解除合同。第十二条合同解除和终止约定，12.1若乙方在该项目每期项目开盘后一年内未能完成当期可售房屋50%的成功销售率，则甲方有权单方解除本合同，并不承担违约责任。12.2受自然等不可抗力或政府法令等因素影响导致无法履行合同的，双方可协商解除合同，甲方应当在合同解除后七个工作日内将成功销售房屋的代理费用一次性支付给乙方，双方同时结清相关手续。12.3合同终止后，乙方应在10个工作日内返还甲方提交的资料。本合同到期或者提前终止，对于购房者达到成功销售标准的房屋，在达到佣金结算标准后向乙方支付上述佣金。12.4本合同代理期限内，除以上约定，任何一方不得擅自单方面解除本合同，否则将承担违约责任，并赔偿对方人民币壹佰万元整。合同还约定了佣金结算标准和其他条款。合同签订后，兰州幸福家园公司未对该项目办理相关手续，并称于2018年4、5月期间，将该项目整体转让给案外人万科公司，但未提交相应证据。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”本案中，甘肃易居公司主张双方签订的《兰州幸福家园·玥珑城项目策划销售代理合同》已经解除，但其提交的第二组证据即甘肃易居公司的工作人员程巍与谢晋家的微信聊天记录中双方均未明确提出要求解除案涉合同，谢晋家也未在聊天中对合同的解除问题提出明确意见，双方所签订的案涉合同是否已解除无法确定，也无证据证明符合双方所签订的《代理合同》中第十二条的约定，故对甘肃易居公司请求确认其与兰州幸福家园公司签订的《兰州幸福家园·玥珑城项目策划销售代理合同》的诉请，本院不予支持。既然无法确定双方所签订的案涉合同是否解除，甘肃易居公司主张的违约金无事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回甘肃易居房产代理有限公司的诉讼请求。案件受理费16185元，由甘肃易居房产代理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  师 磊审 判 员  崔粉艳人民陪审员  任国庆二〇二〇年九月二十九日法官 助理  李芬芬书 记 员  王凤娇