玉树藏族自治州中级人民法院   刑事裁定书   （2020）青27刑终10号   原公诉机关青海省囊谦县人民检察院。   上诉人(原审被告人)尕某1，系青海省囊谦县人，捕前住囊谦县毛某赛吾村235号。2019年6月2日因涉嫌开设赌场罪被拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于囊谦县看守所。   辩护人马某，系青海松海律师事务所律师。   辩护人安某，系青海松海律师事务所律师。   上诉人(原审被告人)青某，系青海省囊谦县人，捕前住囊谦县毛某麻永村22号。2019年6月2日因涉嫌开设赌场罪被拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于囊谦县看守所。   上诉人(原审被告人)老某，系青海省囊谦县人，捕前住囊谦县毛某赛吾村235号。2019年6月2日因涉嫌开设赌场罪被拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于囊谦县看守所。   辩护人陈某，系青海省玉树州法律援助中心律师。   囊谦县人民法院审理囊谦县人民检察院指控被告人尕某1、青某、老某犯开设赌场罪一案，于2020年5月29日作出（2020）青2725刑初1号刑事判决。尕某1、青某、老某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定：   一、开设赌场的事实   1、2011年被告人尕某1、青某与保某（另案处理）三人共同筹资50000元，在囊谦县毛某永达一处废弃农舍、它某的家中等地开设赌场，组织他人以“炸金花”方式进行赌博，以从中抽取台费牟利，向参赌人员提供赌资、赌具和茶水等服务，其中被告人尕某1负责管理和采购食品，保某（另案处理）、青某负责记账、管账。   2、2012年被告人尕某1、青某、老某三人共同筹资240000元，在囊谦县毛某赛吾村老某家中开设赌场，组织他人以“炸金花”方式进行赌博，以从中抽取台费牟利，向参赌人员提供赌资、赌具和茶水等服务，其中被告人尕某1、青某负责记账，被告人老某负责提供场所。   另查明，被告人尕某1、青某、老某在开设赌场期间，向参与赌博人员累计提供赌资30万元以上。   原审判决认定上述事实的主要证据有：   1、玉树州公安局扫黑办线索转办移交单、受案登记表、立案决定书等，证实案件来源、案件程序性事项等；   2、囊谦县公安局调取的人员基本信息3份，证实尕某1、青某、老某案发时已达到完全刑事责任年龄的事实。   3、囊谦县公安局出具的传唤证三份，证实尕某1、青某、老某系传唤后主动到案的事实。   4、被告人尕某1的供述，证实2011年经青某、保某与尕某1商议，三人在毛某开设赌场，尕某1负责跑腿、采购食品，青某和保某管账；2012年尕某1、青某与老某在老某的家里开设赌场的事实。   5、被告人青某的供述，证实其与尕某1、保某（另案处理）第一次在毛某以打牌的形式开设赌场4天，地点分别在永达村一处空地、它某家里、麻永村达苏格牧场；第二次青某、老某与尕某1在老某的家里开设赌场，商议每人筹资80000元，共筹资240000元的事实。   6、被告人老某的供述，证实尕某1、青某与老某在位于毛某赛吾村老某的家中开设赌场八、九天的事实。   7、同案人保某的供述，证实玉树地震之后，其与尕某1、青某以打牌的形式开设赌场4天，保某负责打下手、帮忙倒茶，青某负责记账，尕某1负责招人；地点分别在毛某赛吾村永达的一处牧场空地、它某家中、麻永村牧场的事实。   8、证人着某的证言，证实2011年其在毛某赛吾村优龙囊（地名）一户人家进行赌博，赌博场所和赌具由尕某1、青某、保某三人提供，同还提供茶水和赌资，三人向其提供赌资2万元的事实。   9、证人洛某的证言，证实2011年其在邻居它某家中参赌，由尕某1、青某提供场地、赌具、茶水等，尕某1向其提供赌资9800元的事实。   10、证人总某的证言，证实玉树地震后，其在尕某1、保某、青某开设的赌场参赌，尕某1、青某、保某向其提供赌资31000元的事实。   11、证人扎某的证言，证实其在老某家以“炸金花”的形式参与赌博，从尕某1、青某、老某手中出借赌资的事实。   12、证人梅某的证言，证实2011年11月，其在老某家里参赌，被告人尕某1、青某、老某向其提供赌资28000元的事实。   13、证人落某（尕某）的证言，证实其在老某家中参赌五、六天，当时尕某1、老某、青某向其提供赌资160000元的事实。   14、证人尕某2的证言，证实2012年年底，其在老某家中参赌，尕某1、青某、老某向其提供赌资20000元的事实。   15、证人江某的证言，证实其在老某家中参赌，从尕某1等人手中出借赌资的事实。   16、证人格某的证言，证实其在老某家中参赌，尕某1向其提供赌资4300元的事实。   16、证人索某的证言，证实其在尕某1、青某、老某开设的赌场参赌期间，欠尕某13000元赌债的事实。   18、证人布某的证言，证实其在尕某1、青某、老某开设的赌场参与赌博时输了70000元左右，而这些赌资均是从被告人尕某1、青某、老某处借来的事实。   二、故意伤害的事实   2013年1月19日，被告人尕某1与被害人总某在囊谦县毛某相遇后，双方发生肢体冲突，被告人尕某1遂持刀挥砍被害人总某的左肩，被害人总某当天被送往囊谦县人民医院救治。2019年6月17日，经玉树州公安局刑事科学技术研究所鉴定，总某的左上臂刀伤所致桡神经断裂使左肘关节功能丧失50％，左腕关节功能丧失73％，左手持物功能严重障碍属于重伤二级。   原审判决认定上述事实的主要证据有：   1、被告人尕某1的供述与辩解，证实2013年1月19日，被告人尕某1与被害人总某在毛某江砸囊发生肢体冲突的经过。   2、被害人总周的陈述，证实其系被告人所伤的事实。   3、玉树州公安局刑事科学技术研究所鉴定出具的（玉）公（刑）鉴（法伤）字［2019］9号法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人总某左肩部外伤、左上臂外伤，其伤情评定为重伤二级的事实。   4、现场方位图、照片等，证实案发现场的具体情况。   5、被害人总某的疤痕照片，证实伤口所在位置。   6、刑事谅解书一份，证实被告人尕某1已赔偿被害人经济损失并取得其谅解的事实。   原审判决认为，被告人尕某1、青某、老某在囊谦县毛某以营利为目的，多次合伙开设赌场，向赌博人员提供场所、赌具，其行为均已构成开设赌场罪。被告人尕某1故意伤害他人身体，致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关指控的罪名成立，一审法院予以支持。被告人尕某1的辩护人辩称尕某1的行为是赌博，不构成开设赌场罪的意见，由于三被告人主观以营利为目的，并实施了开设和经营赌场，向参与赌博人员提供赌博场所、用具等服务的不法行为，侵犯了正常的社会管理秩序，符合开设赌场罪的构成要件，故该辩护意见因与事实和法律规定不符，不予采纳。被告人尕某1的辩护人提出，尕某1系正当防卫的意见，与本案查明的事实不符，被告人尕某1及其辩护人也没有提供相应的证据予以证明，故辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。被告人尕某1、青某、老某提出对证人扎朋、落某提供的赌资数额持有异议的意见，即便按照三被告人供认的赌资数额计算，其累计提供赌资数额已达到30万元以上，参照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款规定，赌资数额累计达30万元应认定为情节严重的意见，以及结合犯罪事实、性质和情节等方面综合分析，三被告人的辩解不影响该案的定罪量刑仍应以开设赌场罪情节严重定罪处罚。一审法院在对被告人尕某1的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：1、被告人尕某1经传唤到案，对开设赌场及故意伤害的行为，在侦查阶段和庭审中均能如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法从轻处罚；2、被告人尕某1积极赔偿被害人总某经济损失并已取得被害人谅解，酌情从轻处罚；3、被告人尕某1使用管制刀具实施伤害行为，酌定从重处罚；4、被告人尕某1一人犯数罪，应当数罪并罚。一审法院在对被告人青某、老某的量刑过程中，充分考虑了以下量刑情节：二被告人经传唤到案，在侦查阶段和庭审中均能如实供述自己的罪行，可以认定为自首，依法从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二百三十四条，第六十七条，第六十九条之规定，判决被告人尕某1犯开设赌场罪判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元；犯故意伤害罪判处有期徒刑二年六个月，决定合并执行有期徒刑六年，并处罚金八千元。被告人青某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八千元。被告人老某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。   宣判后，上诉人尕某1的上诉理由是：其行为不应认定为开设赌场罪，是属于赌博罪，在赌博过程中所起作用小，一审未区分主从；一审判决认定的故意伤害是正当防卫。辩护人提出本案应定性为赌博罪而不是开设赌场罪，本案中除言词证据并无其它证据，认定的涉案数额不能依据“网络赌博”的司法解释，并对故意伤害罪在量刑时减轻的幅度还不够，对方存在过错，且得到谅解。上诉人老某的上诉理由是：其行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，并应区分主从犯。辩护人提出对一审认定的开设赌场罪的定性不持异议，认定所涉赌资均依据言词证据，故不应认定为30万元以上，且不能依据“网络赌博”的司法解释，上诉人老某系自首，家庭贫困，是全家生活的依靠，无前科劣迹，犯罪情节轻微，对其应按照开设赌场罪的一般情节判处刑罚，减轻至三年以下量刑并适用缓刑或不予追究上诉人老某的刑事责任。上诉人青某的上诉理由是：其行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，原审未明确区分主从犯。二审检察员提出的出庭意见是一审判决事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议维持原判。   经审理查明，2011年被告人尕某1、青某与保某（另案处理）三人共同筹资50000元，在囊谦县毛某永达一处废弃农舍、它某的家中等地开设赌场，组织他人以“炸金花”方式进行赌博，以从中抽取台费牟利，向参赌人员提供赌资、赌具和茶水等服务，其中被告人尕某1负责管理和采购食品，保某（另案处理）、青某负责记账、管账。2012年被告人尕某1、青某、老某三人共同筹资240000元，在囊谦县毛某赛吾村老某家中开设赌场，组织他人以“炸金花”方式进行赌博，以从中抽取台费牟利，向参赌人员提供赌资、赌具和茶水等服务，其中被告人尕某1、青某负责记账，被告人老某负责提供场所。另查明，被告人尕某1、青某、老某在开设赌场期间，向参与赌博人员累计提供赌资30万元以上。   2013年1月19日，被告人尕某1与被害人总某在囊谦县毛某相遇后，双方发生肢体冲突，被告人尕某1遂持刀挥砍被害人总某的左肩，被害人总某当天被送往囊谦县人民医院救治。2019年6月17日，经玉树州公安局刑事科学技术研究所鉴定，总某的左上臂刀伤所致桡神经断裂使左肘关节功能丧失50％，左腕关节功能丧失73％，左手持物功能严重障碍属于重伤二级。   上述事实，有经第一审庭审质证、认证的玉树州公安局扫黑办线索转办移交单、受案登记表、立案决定书、人员基本信息、传唤证、被告人供述和辩解、证人证言、被害人陈述、（玉）公（刑）鉴（法伤）字［2019］9号法医学人体损伤程度鉴定书、现场方位图、照片、被害人总某的疤痕照片、刑事谅解书等证据相互印证证实。足以认定。本院予以确认。   本院认为，上诉人尕某1、青某、老某以牟利为目的,开设赌场并抽头渔利,其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。上诉人尕某1持刀故意伤害他人致重伤的后果,其行为已构成故意伤害罪。上诉人尕某1及其辩护人、上诉人老某、青某提出的三人的行为构成赌博罪，而非开设赌场罪，原审判决未区分主从犯的上诉理由和辩护意见，经查，三上诉人共同筹措资金后在囊谦县毛某开设赌场,提供赌具、并给参赌人员提供赌资“抽头渔利”且在开设赌场中分工负责，所起作用相当，均系主犯，该上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，本院不予支持。对二辩护人提出的一审认定的事实均系言词证据，并无其它证据，认定的涉案数额不能依据“网络赌博”的司法解释的辩护意见，经查，三上诉人的供述能够证实共同筹措资金后开设赌场，证人证言能够证实在赌场内三上诉人给参赌人员累计发放的赌资已达三十万元以上，关于开设赌场罪对“情节严重”的认定，可以依据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》以数额认定“情节严重”的认定标准，该辩护意见不成立，本院不予支持。一审判决就上诉人老某具有自首的量刑情节，予以了考虑并从轻处罚，量刑并无不当。上诉人尕某1及其辩护人提出的一审判决认定的故意伤害属正当防卫，具有自首情节，在量刑时减轻的幅度还不够，对方存在过错，已得到谅解的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人尕某1的供述、被害人的陈述能够证实上诉人尕某1在向被害人索要赌债时双方发生争执，尕某1持刀砍伤被害人，根据法医鉴定被害人伤势系重伤，上诉人尕某1的行为不具有正当防卫的性质，且没有相应的证据加以证实，一审法院对上诉人尕某1的量刑情节综合考虑后，予以了减轻处罚，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。综上，二审检察员提出的一审判决认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判的出庭意见正确，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审 判 长 崔 国 昌   审 判 员 韩 秀 琴   审 判 员 达哇江才     二〇二〇年九月二日   书 记 员 代青曲仲