浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终3089号 上诉人（原审原告）：童文素，女，1971年11月5日出生，汉族，住浙江省台州市路桥区。 委托诉讼代理人：傅靓，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱建鎏，浙江浙联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张静，女，1977年6月28日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。 上诉人童文素因与被上诉人张静证券返还纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2019）浙0103民初4109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 童文素上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持童文素的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由张静承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，童文素使用自有资金炒股，且整个过程中并未与其他人的资金发生混同。1.炒股资金均来自童文素自有资金。首先，通过童文素提交的转账记录可以看出，童文素通过其配偶杜云杰和亲友共向张静的前夫钱杰账户汇入2040万元，且钱杰同日将上述金额款项汇入张静账户，即张静海通证券信用资金账户的资金来源于童文素，钱杰、张静对上述资金来自于童文素处并无异议，一审法院也认可了此事实。其次，童文素已提交了所使用的钱杰以及张静相关账户的全部资金往来，可以看出案涉账户在2012年3月借给童文素使用时并不存在任何资金，直至童文素向该账户汇入2040万元资金时才完成账户资金从无到有的转变。最后，童文素借用账户系用于炒股，自然会涉及大量资金的流动记录。一审法院称“从上述款项进入张静在海通证券信用资金账户……账户资金转入、转出金额达数亿”，但此种算法是将多年以来的往来金额相加的结果，显属错误。2.整个炒股期间的资金往来一直清晰可控，并不存在混同情形。首先，对于张静与钱杰的婚内共同财产，在二人的离婚后财产纠纷案件中已完全分割清楚，案涉资金不可能是张静、钱杰的共同财产。且钱杰与张静离婚的时间是2009年，而童文素借用账户的时间是2012年，故案涉资金不可能系张静与钱杰的共同财产。且不论钱杰的资金来源于何处，与本案无关，真正与本案有关联的是童文素的资金与钱杰的资金是否能够区分。其次，依据童文素提交的相应证据，童文素的资金和其他资金完全能够区分，不存在混同的情况。张静的股票账户和关联的银行账户于2012年3月交给童文素使用前，余额不足1元，而在童文素使用期间（至2015年3月），案涉账户只与钱杰及关联方、童文素及关联方发生过资金往来。钱杰使用张静的股票账户用于打新股，其打新股的资金均为自己所有，且金额较小（远小于700万元），而童文素使用案涉股票账户主要用于二级市场的股票买卖操作，钱杰打新股的操作和童文素的股票买卖能够区分清楚，钱杰打新股的资金来源也能和童文素的资金区分清楚。张静明确认可案涉股票的资金来自于2013年1月4日、2013年1月21日打入的20177627.32元，而该笔资金正是来自于童文素关联方于2012年转入的2040万元。最后，童文素已提交了所有的银行流水以及交易记录，明显可以看出童文素与钱杰的操作存在重大不同，且每一笔不同的操作都可以追溯到相应的资金来源。张静亦明知本案资金均系童文素投入，且走向完全能够理清。 二、案涉资金与股票均由童文素实际操作，与其他人无关，相应本金和收益也应当归童文素所有。首先，童文素提交了炒股使用的两台电脑的地址公证书，所谓的ＭＡＣ地址是一个用来确认网络设备的位址。一台设备若有一或多个网卡，则每个网卡都需要并会有一个唯一的ＭＡＣ地址，即每台电脑的ＭＡＣ地址都是唯一的。而童文素提交的股票交易记录中均有ＭＡＣ地址的记录，即在知道电脑ＭＡＣ地址和某股票账户操作ＭＡＣ地址时，可以通过比对ＭＡＣ地址来确认该股票操作的电脑和使用人。其次，童文素通过对持有的两台电脑进行ＭＡＣ地址的公证，获取了两台电脑的ＭＡＣ地址，与案涉股票账户交易ＭＡＣ地址均能够对应，显然上述股票操作是童文素在此电脑上完成的。最后，童文素同时期还借用了本案证人杜某所有的编号为0600205084的证券账号以及陈秀领所有的编号为×××92、Ｅ002208159的证券账号，而上述股票账户的ＭＡＣ地址同样为00：18：77：07：41：70。在一审庭审中，杜某明确表示其账户是借用给童文素使用的，且张静并不认识杜某、陈秀领，钱杰本人也表示并未向杜某、陈秀领借用过任何账户，故可认定地址为00：18：77：07：41：70的电脑显然系童文素在使用。此外，经中国互联网信息中心查询，案涉股票账户对应的ＩＰ地址大部分位于杭州和台州，少部分位于其他地区。正是因为童文素经常在杭州、台州两地工作和生活，才导致案涉股票账户ＩＰ地址出现了前述的地域分布特征。同时，张静、钱杰明确陈述其从未在台州使用过案涉账户，亦从侧面证实案涉账户实际系童文素在操作。童文素提交的其代理人对钱杰所作的调查笔录以及钱杰作为证人出庭作证的证言中均提到，钱杰在不当得利纠纷案件的起诉状中的有关表述仅仅是为了当时诉讼便利的需要。一审判决仅对童文素提交的证据进行了认定，而对张静提交的证据只字未提。在未认定张静证据的情况下，本案的事实认定亦存在重大瑕疵，且张静并未提供任何能够证明案涉资金来源于自己或者钱杰的证据，对童文素提交的证据也未提交任何能够予以反驳的证据。综上，一审判决认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判支持童文素的上诉请求。 张静辩称，童文素提起本案诉讼属于一事再审，答辩意见与一审答辩意见一致。本案系童文素在此前不当得利一案中败诉后，对张静进行的恶意缠诉。无论是先前的不当得利纠纷还是现在的证券返还纠纷，都是童文素伙同钱杰、杜云杰、陈秀领、郑金梅及“顾大哥”（具体姓名不知）、一名手机号码为183××××5588的女性等人共同实施的诈骗案件。两案均是前述人员为了达到诈骗目的进行的虚假诉讼，张静已于2020年6月1日在其居住地江苏省淮安市枚乘路派出所报案并已由该所立案受理。童文素诉称其打给钱杰的3900万元均来自于其在浙江省台州市××号，经公安机关查实，该账户内并无3900万元的资金，基本上是一个空账户。一审法院承办法官在一审庭审中已责令童文素提供该账户信息，但童文素未予提供。童文素冒充3900万元的所有者，捏造借用张静海通证券账户的事实，并自2015年3月以来多次对张静进行虚假诉讼，已达到诈骗财产的目的。童文素于2005年因六合彩诈骗曾被全国抓逃，在公安机关留有案底。案发后，童文素曾伙同“顾大哥”在杭州皇亲苑附近的喜得宝宾馆集结包括钱杰在内的闲杂人员对张静进行恐吓、勒索。童文素提供的张静、钱杰的录音就来自张静居住于喜得宝宾馆期间，录音中钱杰称被挟持、意欲与“顾大哥”等人同归于尽，上演苦肉计，目的就是为了骗取张静700多万元的财产，后童文素又曾伙同“顾大哥”等人到张静在江苏淮安的老家进行恐吓、勒索。不当得利案件的二审生效判决中已明确说明童文素与钱杰之间的债权债务关系需要另案诉讼，本案一审法院也向童文素明示了其无权向张静主张3900万元。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判，并追究童文素等人的刑事及民事赔偿责任。 童文素向一审法院起诉请求：1.张静返还童文素格力地产股票80000股、伊利股份股票327850股、如不能返还，则按股票市值7146814.50元及孳息1312631.60元（孳息自2015年3月4日起按银行同期银行贷款利率暂计算至2018年12月23日，此后另计）赔偿；2.诉讼费用由张静承担。审理过程中，童文素确认其第1项诉讼请求为：张静赔偿童文素股票市值7146814.50元及孳息1312631.60元（孳息自2015年3月4日起按银行同期银行贷款利率暂计算至2018年12月23日，此后另计）。 一审法院认定事实：张静和案外人钱杰于2005年2月22日登记结婚。 2009年6月23日，张静与海通证券股份有限公司（以下简称海通公司）、中国工商银行股份有限公司浙江省分行签订《工商银行、海通证券客户交易结算资金第三方存管业务三方协议》，与海通公司签订《证券交易委托代理协议书（自然人）》，在海通公司开立普通资金账户0710××××4802、证券账户Ａ2********（上海Ａ股）、证券账户0133××××2938（深圳Ａ股）。 2009年7月13日，张静与钱杰协议离婚，当日，其普通资金账户0710××××4802的资金余额为0.1元。同日，张静授权钱杰作为其中国工商银行1202××××6139账户的管理人，该银行账户与普通资金账户0710××××4802为银证转账对应关系，当日，该银行账户余额为0.99元。 2012年3月23日，张静与海通公司、中国工商银行股份有限公司浙江省分行签订《海通证券客户交易结算资金第三方存管业务三方协议（融资融券专用）》，与海通公司签订《融资融券合同》，在海通公司开立信用资金账户×××53、信用证券账户Ｅ0********（沪）、信用证券账户0600××××0230（深），在中国工商银行开立1202××××6624账户，并与信用资金账户×××53建立银证转账户对应关系。该账户开立后，张静本人从未进行过股票操作。 张静与钱杰婚姻关系存续期间及离婚后，钱杰借用张静的海通账户炒股，并实际控制张静中国工商银行1202××××6139账户、1202××××6624账户。童文素委托案外人郑金梅于2012年3月16日将1100000元汇入钱杰账户，由钱杰于同日转入张静中国工商银行1202××××6139账户1077535元，再通过银证转账转入张静在海通证券普通资金账户0710××××4802，并于2012年3月19日买入“贵州茅台”股份5200股，同年3月26日将5200股贵州茅台划入张静在海通证券信用资金账户×××53；2012年5月2日、5月4日、6月19日，童文素委托案外人杜云杰分四次将3700000元、2500000元、3000000元、2400000元汇入钱杰账户，钱杰分别于收款当天将上述款项转入张静在中国工商银行1202××××6624账户，并于当日通过银证转账转入张静海通证券信用资金账户×××53；2012年7月24日，童文素委托案外人陈秀领将7700000元汇入钱杰账户，钱杰于当天转入张静在中国工商银行1202××××6624账户，并于当日通过银证转账转入张静海通证券信用资金账户×××53。该信用资金账户至2014年12月5日，持仓伊利股份327850股；至2015年2月6日，持仓格力地产80000股。同时，该信用账户炒股所用电脑的ＭＡＣ地址为：00-1Ｄ-Ｅ0-34-58-21、00-1Ｂ-77-07-41-70。 2014年5月20日，钱杰与他人再婚。2014年底，张静发现钱杰再婚，要求其离婚未果，于2015年3月2日修改了前述资金账户、证券账户的密码后，又于2015年3月4日，将信用证券账户中的80000股格力地产、327850股伊利股份卖出，所得款项偿还融资债务后，于2015年3月5日转出7080463.13元、于2015年3月9日转出36833.43元、于2015年3月24日转出29517.94元，合计7146814.50元。 2015年3月9日，钱杰以不当得利为由诉至一审法院，要求：1.请求确认以张静名义开立的海通证券股份有限公司杭州解放路证券营业部股票账户中的7201879.40元款项为钱杰所有；2.判令张静立即返还钱杰不当得利款7201879.40元及孳息；3.本案诉讼费用由张静承担。该案审理过程中，因张静以其与钱杰间的共有物纠纷为由向一审法院提起诉讼，一审法院于2015年6月15日裁定该案中止诉讼。应童文素申请，一审法院又于2016年2月16日通知其作为有独立请求权的第三人参加诉讼。童文素在该案中要求：1.请求判令张静立即返还童文素7146814.50元，并支付该款项自2015年3月5日起至归还日止的孳息，暂计算至庭审日2018年1月4日止为70872.58元，以上暂合计7217687.08元；2.本案诉讼费用由钱杰、张静承担。一审法院经审理后，于2018年5月24日作出（2015）杭下民初字第415号民事判决：一、张静于本判决生效之日起十日内向童文素返还7146814.50元；二、驳回钱杰的诉讼请求；三、驳回童文素的其他诉讼请求。 张静不服一审法院判决，向浙江省杭州市中级人民法院提起上诉，浙江省杭州市中级人民法院于2018年12月19日作出（2018）浙01民终4923号民事判决：一、撤销杭州市下城区人民法院（2015）杭下民初字第415号民事判决。二、驳回钱杰的诉讼请求。三、驳回童文素的诉讼请求。 另查明，张静于2015年5月21日以共有物分割纠纷诉至一审法院，要求：1.依法分割离婚时未涉及的6517130元；2.离婚后以上述共有财产以张静、钱杰以及亲友的证券账户“打新股”的投资收入2319151.60元，截至2012年12月31日即张静、钱杰的分居日；3.依法分割同居期间张静母亲颜能支付给双方的车辆投资收益253402.50元；4.钱杰支付张静离婚协议中约定的100000元。一审法院经审理后，于2017年3月29日对张静与钱杰离婚后财产纠纷案作出（2015）杭下民初字第1003号民事判决，认定张静和钱杰签订的离婚协议对双方所有的房产、汽车股权、现金等进行了分割，对钱杰名下的银行存款6544727.72元未作分割。双方婚姻关系存续期间及离婚后，钱杰借用张静、杨晓峰、张信德、李秀兰、颜士超、范分琴、徐永红、颜士明、颜能、刘正华的证券账户炒股。钱杰名下银行存款6544727.72元中的3209234.35元系钱杰个人财产；双方离婚后，钱杰以共同财产认购新股的2126646.38元收益亦属于共同财产；钱杰在婚内消费，离婚后还款的17068.80元属于夫妻债务，合计双方尚有5445070.95元夫妻共同财产尚未分割，并判决：钱杰支付张静2722535.48元。后钱杰不服该判决，向杭州市中级人民法院提出上诉，杭州市中级人民法院于2017年11月20日作出（2017）浙01民终4038号民事判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，童文素主张钱杰于2012年3月将张静的资金账户、股票账户出借给童文素，由童文素进行股票操作，上述股票账户中的证券所有权系童文素所有，张静应赔偿损失。由于张静卖出的股票系登记在张静名下，童文素就主张的上述事实，应当对购买股票的资金为其所有、买卖股票的行为由其完成的事实承担举证责任。虽张静海通证券信用资金账户×××53的初始资金均来源于童文素，但是，从上述款项进入张静在海通证券信用资金账户×××53开始至张静卖出剩余股票期间，张静中国工商银行1202××××6139账户、中国工商银行1202××××6624账户资金转入、转出金额达数亿，期间还有童文素自认属于钱杰认购新股的资金进入资金账户、股票账户。而童文素与钱杰在2012年3月前互不相识，如此操作不符合常理。鉴于钱杰的银行账户在2012年3月后与张静中国工商银行1202××××6139账户、中国工商银行1202××××6624账户存在大量资金往来，而2009年7月13日张静与钱杰协议离婚之日，钱杰名下银行存款6544727.72元除3209234.35元系钱杰个人财产外，尚有共同财产3335493.37元未分割，且钱杰以共同财产认购新股所得2126646.38元收益亦由钱杰支配。同时，张静的银行账户还存在其他资金转入造成资金混同的情形，现有证据无法证明张静所卖出股票为童文素资金还是钱杰个人财产抑或其控制的夫妻共同财产所购入的事实。张静、杜某、陈秀领等人股票账户的交易记录中出现相同的电脑ＭＡＣ地址，仅能反映上述账户存在使用同一台电脑进行股票交易的事实，无法证明相关电脑归童文素所有并利用该电脑进行股票交易。最能反映股票交易实际操作人的应为利用电脑进行股票交易时用以接入网络的用户名或ＩＰ地址，但童文素亦未举证证明进行股票交易时所用网络由其申请开通。综上，童文素提交的证据既无法证明买入股票的资金来源，亦无法证明股票买卖由其操作，其主张案涉证券归其所有，要求张静赔偿损失的诉讼请求缺乏事实依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，该院于2020年2月24日作出如下判决：驳回童文素的诉讼请求。案件受理费71016元，财产保全申请费5000元，合计76016元，由童文素负担。 本院二审期间，童文素未向本院提交证据。 张静向本院提交以下证据：个人活期明细信息、转账凭条一组，欲证明从郑金梅账户打给钱杰的款项并非童文素所有。 经质证，童文素对真实性无异议，对证明目的有异议，认为不能证明张静的证明目的，一审判决以及之前的案件就该款项属于谁已有认定。 本院经审查认为，童文素对真实性无异议，本院予以确认，对其待证目的将综合相关案情予以认定。 在审理过程中，童文素申请本院对2015年张静股票账户中327850股伊利股份股票、80000股格力地产股票（均于2015年3月4日卖出）的购入资金是否来源于童文素进行审计。张静申请本院调取童文素在浙商证券台州环城东路证券营业部的交易流水（包括ＩＰ、ＭＡＣ地址）、证人杜某开户于台州银河证券两融账户的开户时间。同时，张静以本案必须以刑事案件的审理结果为依据为由，申请本院对本案中止诉讼。 本院经审查认为，童文素申请审计的事项尚不足以证明其待证目的，本院不予准许。张静申请调取的材料不影响本案实体处理结果，且本案不存在中止诉讼的情形，故本院对张静的调查取证申请以及中止诉讼申请均不予准许。 本院经审理查明的事实除与一审法院认定的事实一致外，另查明，童文素因与张静、钱杰不当得利纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01民终4923号民事判决，向浙江省高级人民法院申请再审。浙江省高级人民法院经审查认为，依据现有证据尚不能证明张静所卖出股票为童文素资金所购入、张静账户中股票买卖由童文素操作的事实，并于2019年8月29日作出（2019）浙民申469号民事裁定书，裁定驳回童文素的再审申请。 本院认为，当事人对自己的主张，有责任提供证据。就张静于2015年3月4日将其证券账户中的80000股格力地产、327850股伊利股份卖出并转出资金的事实，童文素曾以不当得利为由主张张静返还7146814.50元及自2015年3月5日起至归还日止的孳息，该案经一、二审审理，本院认定现有证据尚不能证明张静所卖出股票为童文素资金所购入以及钱杰将张静的资金账户、证券账户出借给童文素进行股票操作的事实，并判决驳回童文素的诉讼请求。后经童文素申请再审，浙江省高级人民法院作出驳回童文素的再审申请的裁定。现童文素以侵权为由主张静赔偿7146814.50元及自2015年3月4日起至归还日止的孳息，但童文素所提交的现有证据仍无法证明张静所卖出股票的资金来源以及股票买卖由童文素操作的事实，童文素应自行承担举证不能的不利后果。综上，童文素的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71016元，由童文素负担。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  夏明贵 二〇二〇年九月二十八日 书记员  周天阳