河南省郑州市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）豫01行赔初87号原告乔书侠，男，1970年10月22日出生，汉族，住河南省新密市。委托代理人程波，北京京平律师事务所律师。委托代理人董琛，北京京平律师事务所律师。被告郑州市中原区人民政府，住所地郑州市桐柏路**。法定代表人李晓雷，区长。委托代理人魏林豪，郑州市中原区西流湖街道办事处工作人员。委托代理人丁锐，河南豫和律师事务所律师。第三人河南大庄园置业有限公司，住，住所地河南省郑州市中原区郑上路南百斯特日化厂西/div>法定代表人刘泽楠，总经理。原告乔书侠与被告郑州市中原区人民政府（以下简称中原区政府）行政赔偿一案，于2020年4月14日向本院提起诉讼。本院受理后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知。被告中原区政府申请追加河南大庄园置业有限公司（以下简称大庄园公司）作为第三人参加本案诉讼，因该公司与本案裁判结果有利害关系，本院准许其申请依法追加该公司作为第三人参加本案诉讼。本院依法组成合议庭，于2020年5月21日、2020年7月24日两次公开开庭审理了本案。原告乔书侠及其委托代理人程波、董琛，被告中原区政府的委托代理人魏林豪、丁锐到庭参加诉讼。第三人大庄园公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告乔书侠诉称：原告在郑州市中原区西流湖办事处西岗村郑上路南中原汽配大世界拥有合法的商用房屋，位于******。在被告未与原告签订补偿安置协议、未作出房屋征收补偿决定、未申请人民法院强制执行的情况下，2018年6月12日至2018年6月30日期间，原告的房屋被强制拆除，给原告造成重大经济损失。2019年2月26日，郑州铁路运输中级法院作出（2019）豫71行初29号行政判决书，确认被告强制拆除原告房屋的行为违法。被告上诉后，2019年4月24日，河南省高级人民法院作出（2019）豫行终1298号行政判决书，判决驳回上诉，维持原判。2019年11月20日，原告邮寄了书面的《国家赔偿申请书》，请求被告对原告的损失进行赔偿。2020年1月15日，被告作出《不予行政赔偿决定通知书》，对原告的申请不予赔偿。现提起诉讼，请求：一、撤销被告作出《不予行政赔偿决定通知书》；二、被告将原告房屋恢复原状或赔偿因违法强拆造成的房屋损失2514959.12元，或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍；三、判决赔偿强拆行为导致的以下损失：（一）搬迁补偿费4611.6元；（二）临时安置费201196.73元；（三）房屋出租经营损失438102元；（四）律师代理费15000元；（五）精神损失费1万元；以上所有损失共668910.33元。另当庭补充：诉讼请求第二项首选商铺安置，次选货币赔偿。原告在法定期限内提交的证据有：证据一：《商铺经营权转让协议书》、郑州铁路运输中级法院（2019）豫71行初29号行政判决书、河南省高院（2019）豫行终1298号行政判决书。证明被告强拆原告购买的商铺的行为已经被人民法院判决确认违法的事实。证据二：《中原汽配大世界一期商铺拆迁安置补偿方案》。证明2014年1月6日被告制定了《中原汽配大世界一期商铺拆迁安置补偿方案》，在该安置补偿方案中，确定的对商铺的安置方式是按商铺面积1:1进行产权置换，并且不需要补缴办证费用的事实。证据三：《商铺经营权转让协议书》两份、《拆迁补偿安置协议》（毛某）。证明：1.同一个拆迁区域内，毛某购买的商铺被告给予了产权置换的安置，并且安置的面积包括公摊面积超过其实际商铺的面积。2.同一拆迁区域内商铺的业主签订的购买商铺合同名称、内容与原告签订的购买商铺的合同是完全一样的，名称都是《商铺经营权转让协议书》，其所签订的0XX7号商铺的购买协议中，在最后的手写部分明确记载“乙方购买该商铺后三年内甲方协助办理产权证，由此相关费用按政府规定由乙方自行支付”，这一段记载充分证明《商铺经营权转让协议书》转让的实际是商铺的产权。证据四：《郑州市自然资源和规划局政府信息公开告知书》、《国务院关于郑州市城市总体规划的批复》（国函〔2010〕80号）、《郑州市城市总体规划文本（2010-2020）》（第五十二至五十五条）。证明原告商铺所在区域属于城市总体规划的中心城区，如果判决货币赔偿，应当参照周边区域同等性质的房屋的市场价进行赔偿。证据五：《郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》；证明汽配大世界项目是列入中原区第12个五年规划纲要的重点建设项目，并非开发商擅自开发，区政府应当对规划的重点项目建成产生的法律后果承担责任。业主购买集体土地上建设的商铺，无法办理产权证的后果应当由被告承担责任。证据六：新闻报道（两份网页截图，其中http://henan.mofcom.gov.cn/aarticle/sjdixiansw/201011/20101107267155.html系区政协主席视察的报告网址；另一份为郑州日报）。证明目的同证据五。证据七：房屋损失清单，原告计算的房屋损失赔偿，面积与购买协议中约定的面积一致，计算的货币补偿标准是参照周边同类性质房屋的市场价。证据八：周边商铺及住宅房屋销售资料（包含光盘一张）。证明原告商铺周边的商铺及住宅房屋销售价格情况，作为确定原告房屋损失的参考依据。证据九：《商铺委托经营协议》、《房屋租赁合同》（董安民、陈钦安），证明原告商铺经营收益情况，被告的违法强拆直接导致了原告经营损失，被告应当予以赔偿。证据十：委托代理合同及代理费发票，证明被告因涉及违法征收拆迁，原告为维护自己合法权益而委托律师的支出损失。证据十一：《国家赔偿申请书》及邮寄单据，证明原告依法向被告提起行政赔偿的事实。证据十二：《不予行政赔偿决定通知书》。证明被告作出不予赔偿决定的事实。被告中原区政府辩称：一、原告的诉求不符合《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》的规定，原告作为商铺使用权人，却要求被告按照所有权人标准对其进行赔偿，显然不应得到支持。原告与大庄园公司签订的《商铺经营权转让协议书》中载明，原告在该协议约定期限内对商铺享有的是经营权，而非所有权，二审法院在判决中也明确原告系使用权人的地位。《商铺经营权转让协议书》明确约定转让的是商场经营权，包括商铺使用权、自主经营权，自负盈亏、照章纳税，独立承担民事责任，双方约定转让期限自协议签订之日起至2045年6月30日。法律意义上的经营权实际是指业主将使用权与所有权分离，业主拥有商铺所有权，而将商铺使用权以5年、10年、15年、20年的固定期限一次性卖给经营者，经营者拥有该固定年限内的商铺使用权、经营权等收益，在固定年限内该商铺经营权可转租、转让及继承。从本质上来说，固定年限的经营权转让合同属于合同法规定的长期租赁合同。本案中涉及的商铺经营权实际上是一种有偿设定租赁期限的长期租赁合同，商铺的所有权并未发生转移。关于房屋损失，因原告不是房屋所有权人，所以其主张要求赔偿房屋损失没有依据。关于安置房及过渡费，根据《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》第三条，对于集体土地上合法有效的其他附属物、建筑物给予货币补偿，现原告又再次提出要求按照1倍系数进行产权置换没有事实及法律依据，由于拆迁安置补偿工作针对集体土地附属物采用一次性货币补偿，因此更加不存在临时安置费的设置，原告要求置换同等面积安置房及临时安置费的主张不能成立。关于房屋出租经营损失，因原告与大庄园公司之间建立了长期的租赁关系，属民事范畴，即使在租约内房屋因拆迁灭失，原告也应当向经营权出让方大庄园公司主张相应的民事责任。关于律师代理费和精神损失费，根据我国《国家赔偿法》第三十六条之规定，对财产权造成损害的，按照直接损失进行赔偿，律师代理费及精神损失费不属于直接损失，于法无据。二、《商铺经营权转让协议书》应属无效合同，原告的经营权地位有瑕疵，在拆迁行为被确认违法后，原告仍提出过高的国家赔偿请求，被告在法定期限内向其出具《不予赔偿决定书》并无不妥。《商铺经营权转让协议书》实际上是一种有偿设定租赁期限的长期租赁合同，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定：“出租人就未取得建设工程规划许可证或未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的合同无效。”本案中，由于涉案商铺所在的中原汽配大世界占用的土地是西岗村集体土地，该地块一直没有取得建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等合法有效证件，因此原告与大庄园公司订立的《商铺经营权转让协议书》属无效合同。被告在收到赔偿请求申请后，查阅了赔偿损失清单，一方面原告权利有瑕疵，另一方面，即便拆除行为给商铺使用人物品、房屋设施等造成损失，损失数额在没有客观证据直接确认的情况下，也应该在合理范围内。但原告的主张远超过商铺经营日常所需物品的价值，也远超过社会平均水平的价值判断，因此，被告出具《不予赔偿决定书》并无不妥。综上，请求依法驳回原告诉讼请求。被告中原区政府提交证据一份：《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》。证明原告为汽配大世界二期业主，不能适用一期业主的拆迁方案。《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》第三条规定，对于集体土地上合法有效的其他附属物、建筑物给予货币补偿，现原告主张按照1倍系数进行产权调换显然没有事实及法律依据。第三人大庄园公司未到庭陈述意见，亦未提交证据。综合各方质证意见，结合证据规则，本院对上述证据认定如下：原告证据一至证据五、证据九、十一、十二客观真实且与本案争议相关，可作为认定本案事实的依据；被告对其综合证明目的不予认可，系本案争议焦点，将在本院认为部分综合评述。原告证据六与本案争议无关，本院不予采信。原告证据七、八、十系原告主张赔偿损失的相关证据材料，能否支持原告主张将在本院认为部分综合评述。被告提交的《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》，客观真实且与本案相关，可作为认定本案事实的依据；原告对该证据的异议涉及本案争议焦点，将在本院认为部分综合评述。庭后被告向本院提交了（2017）豫01民终9379号、（2017）豫01民终10003号、（2017）豫01民终10004号民事判决书，被告认为生效判决认定该市场其他租户与第三人大庄园公司签订的同类经营权转让合同已被生效判决确认为经营权转让，而非物权转让，原告提出房屋损失赔偿请求没有合法依据。因上述判决书系第三人大庄园公司与其他中原汽配大世界二期商铺经营权受让人之间商铺经营权转让协议纠纷的生效民事判决书，表明了司法对中原汽配大世界二期商铺经营权转让协议性质的认定，对本案具有参照作用，结合原告的《商铺经营权转让协议书》，本院对其性质依法进行认定。被告还向本院提交了《关于汽配大世界29户赔偿案的情况说明》，称“本次起诉涉及的29户商铺均为汽配大世界二期商铺，拆迁指挥部在拆除汽配大世界二期商铺时，针对其他二期商铺的补偿标准为：根据《商铺经营权转让协议书》的转让价格，按照1:1的标准进行货币补偿。除在诉的29户商铺，指挥部已与176户二期商铺按照上述标准签订《协议书》，并发放补偿款。截至目前，汽配大世界仍有144间商铺的补偿问题尚未解决。如果本案判决的赔偿标准超越其他已经领取到补偿金额的二期商户，不仅对之前积极配合拆迁的群众不公平，而且会对尚未解决的其他二期商铺补偿问题引起连锁示范效应，届时，政府和企业将会面临巨大的资金压力和社会稳定压力。综上，结合本案情况，恳请贵院在合议本案时，综合考虑后续补偿、资金及社会稳定等因素，判决赔偿金额能以先前汽配大世界二期商铺的补偿标准为限。”并提供了六份补偿其他中原汽配大世界二期商铺《协议书》。根据上述有效证据及当事人无争议之陈述，本院认定如下事实：2009年12月9日，原告乔书侠（乙方）与第三人大庄园公司（甲方）签订《中原汽配大世界商铺经营权转让协议书》，约定：甲方将自行拥有的中原汽配大世界内商场经营权转让给乙方；乙方已定的商铺为XX区XX排XX号，其协议约定建筑面积为115.29平方米，单价为2983.68元/㎡，乙方应交纳投资款计人民币343988元整；乙方付清该商铺所有投资款项后，乙方在此协议约定期限内对该商铺享有使用权，自主经营、自负盈亏、照章纳税，独立承担民事责任；乙方的营业商铺是整个市场的组成部分，物业由甲方统一管理；转让期限自本协议签订之日起至2045年6月30日止；甲方向乙方交付商铺的期限是2011年12月9日等内容。原告涉案商铺所在的中原汽配大世界占用的土地是中原区西岗村集体土地，该地块没有取得用地审批、建设工程规划许可、建设工程施工许可等合法手续，位于，位于郑州市中心城区范围内将郑州中原汽配大世界项目列入郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要。原告涉案商铺为中原汽配大世界二期商铺，结构为钢架、彩钢板和玻璃，不同于中原汽配大世界一期商铺的砖混结构。2013年11月13日“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”签章发布《中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁补偿安置办法》，拆迁范围为：西岗村第一、二村民组集体土地上、大厨房（汽配大世界）拆迁范围内所有村（居）民住宅、集体办公用房、经济实体用房、公共设施用房及其他附着物。2014年1月6日“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”签章发布《中原汽配大世界一期商铺拆迁安置补偿方案》，其中规定“拆迁安置办法。中原汽配大世界一期商铺按原有实际购买的建筑面积1:1进行安置，不再补缴颁证费用；选择货币补偿的按每平方米3000元给予一次性补偿，不再发放过渡费。”中原汽配大世界一期商铺经营权受让人按照该方案签订了《拆迁补偿安置协议》。2018年6月“中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部”分别向第三人大庄园公司和中原汽配大世界管委会发布通知：根据郑州市统一规划，中原汽配大世界位于计划建设郑州市中央文化区北部片区内，为配合市政府统一安排，经中原区政府常务会研究，决定2018年6月5日启动郑州中原汽配大世界拆除。对购买经营权的商户，6月11日至20日携带原始协议及原始票据等相关资料，到公司审核，签订协议，在空房验收后兑付。原告在规定期限内未与中原区西岗村（一、二组）、大厨房（汽配大世界）拆迁（安置）工作指挥部签订相关协议。2018年6月原告的涉案商铺被拆除，原告不服该拆除行为，诉至郑州铁路运输中级法院，该院于2019年2月26日作出（2019）豫71行初29号行政判决，确认被告中原区政府对原告乔书侠位于XX区XX排XX号商铺的拆除行为违法。该判决中还认定“原告与河南大庄园置业有限公司签订的《商铺经营权转让协议书》中约定，河南大庄园置业有限公司将涉案商铺经营权转让给原告。原告在协议约定的期限内享有涉案商铺的经营权和使用权等权益。”被告上诉后，河南省高级人民法院于2019年4月24日作出（2019）豫行终1298号行政判决，驳回上诉，维持一审判决。2019年11月20日原告向被告提交《国家赔偿申请书》，请求恢复原状或赔偿因违法强拆造成的房屋损失2514959.12元，或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍；因强拆行为导致的搬迁补偿费、临时安置费、房屋出租经营损失、律师代理费、精神损失费等共计668910.33元。被告于2020年1月15日作出《不予行政赔偿决定通知书》，告知原告不予赔偿。原告不服，提起本案诉讼。本院认为：本案争议焦点为原告所提行政赔偿请求应否获得支持。原告第一项诉讼请求为撤销被告作出的《不予行政赔偿决定通知书》。行政赔偿决定或不予赔偿决定仅是赔偿义务机关基于赔偿请求人的赔偿申请进行先行处理的程序性行为，行政赔偿决定或不予赔偿决定并非独立可诉的行政行为。赔偿请求人即使在诉讼中提出撤销不予赔偿决定的请求，其实质仍是要求法院对其行政赔偿请求作出裁判。人民法院对确认行政行为违法后的行政赔偿问题直接作出裁判后，按照司法终局原则，赔偿义务机关原作出的《不予行政赔偿决定通知书》不再发生法律效力，无需人民法院再将之作为一个独立的行政行为判决撤销。故原告第一项诉讼请求无需单独主张，本院亦无需判决撤销《不予行政赔偿决定通知书》。原告第二项诉讼请求要求判令被告将其房屋恢复原状或者赔偿原拆原迁安置房，面积要求达到同地段原产权面积基数的1倍，是基于原告系涉案商铺的所有权人，涉案商铺被违法拆除后所有的赔偿利益均属于原告而提出的主张。然而，原告与第三人大庄园公司签订的系《中原汽配大世界商铺经营权转让协议书》，协议名称中明确写明是商铺经营权转让而非所有权转让；协议内容中也明确写明甲方（第三人大庄园公司）将自行拥有的中原汽配大世界市场内商铺经营权转让给乙方，乙方在此协议约定期限内对商铺享有使用权。生效的确认拆除涉案商铺行为违法的行政判决中也已认定大庄园公司将涉案商铺经营权转让给原告，原告在协议约定的期限内享有涉案商铺的经营权和使用权等权益。且被告提交的大庄园公司与其他中原汽配大世界二期商铺经营权受让人之间商铺经营权转让协议纠纷的生效民事判决也已认定中原汽配大世界二期商铺的商铺经营权转让协议约定购买的是商铺经营权，而非所有权。因此综合上述因素，本院对于原告基于其系涉案商铺的所有权人而主张的涉案商铺被拆除、灭失而产生的房屋损失不予支持，但是考虑到郑州中原汽配大世界项目是被告列入郑州市中原区国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要的项目，拆除中原汽配大世界二期商铺时为了鼓励受让商铺经营权的商户们搬迁，被告实际执行的补偿政策和标准是根据《商铺经营权转让协议书》的转让价格，按照1:1的标准进行货币补偿，且被告出具的《关于汽配大世界29户赔偿案的情况说明》中也明确同意按照该标准赔偿原告，因此，按照行政赔偿标准不低于行政补偿标准的原则，保持拆迁补偿赔偿的大体公平，参照适用该标准赔偿足以弥补原告对商铺经营权丧失的损失。原告主张按照同等区位完全合法的商铺的市场价格来赔偿其房屋损失，但原告涉案商铺系在集体土地上所建，无合法手续，且原告仅享有约定期限内的经营权，与前者存在实质上的不同，故其主张显然缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。原告涉案商铺本身就属没有合法手续的集体土地上的钢构房，被告按照郑州市统一规划拆除，原告要求恢复原状客观上不具有可行性，本院不予支持。关于原告主张的搬迁补偿费、临时安置费，因原告不是所有权人，不存在安置问题，也就不存在临时安置费及搬迁补偿费问题，且在其他二期商铺的商户均无搬迁补助费、临时安置费补偿的情况下，原告请求赔偿搬迁补偿费、临时安置费缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。关于原告主张的房屋出租经营损失。首先，房屋出租经营损失属于预期利益，具有不确定性，不属于直接损失，不属于国家赔偿的范围。因此，原告该项主张本院不予支持。关于原告主张的律师代理费和精神损失费，依法不属于国家赔偿法规定的直接损失范畴，不应予以赔偿。综上，本院综合酌定按照原告《中原汽配大世界商铺经营权转让协议》约定的涉案商铺经营权转让价格343988元赔偿原告因被告拆除致其丧失涉案商铺经营权和使用权造成的各项损失。原告其他过高赔偿请求，缺乏事实根据、法律依据，也缺乏政策依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十六条之规定，判决如下：一、被告郑州市中原区人民政府于本判决生效之日起三十日内赔偿因拆除原告乔书侠享有经营权的涉案商铺而造成的经营权丧失的损失人民币343988元；二、驳回原告乔书侠其他诉讼请求。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式八份，上诉于河南省高级人民法院，逾期视为放弃上诉。审判长  吕家祥审判员  崔航微审判员  王 冰审判员  董正方审判员  郭凤彩二〇二〇年九月十八日书记员  时颖杰书记员  李燕辉