湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民再2号抗诉机关：恩施土家族苗族自治州人民检察院。申诉人（原审被告）：湖北大帝土建工程有限公司，住所地：湖北省广水市应山潘家湖**，统一社会信用代码：914213817069551675。法定代表人：王富安，系该公司董事长。委托诉讼代理人：尚东生，湖北至成律师事务所律师。被申诉人：任玉英（原审原告康伦新之妻），女，生于1956年8月3日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，委托诉讼代理人：邹湘萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师。被申诉人：康磊（原审原告康伦新之子），男，生于1981年5月20日，汉族，湖北省恩施市人，住恩施市，委托诉讼代理人：邹湘萼，湖北夷水（利川）律师事务所律师。原审被告：李昌林，男，生于1982年6月18日，湖北省恩施市人，住恩施市，申诉人湖北大帝土建工程有限公司（简称大帝公司）因与被申诉人任玉英、康磊及原审原告李昌林民间借贷纠纷一案，不服本院(2017)鄂2801民初3743号民事判决，向恩施市人民检察院申请监督，恩施市人民检察院提请恩施土家族苗族自治州人民检察院（简称恩施州检察院）抗诉，恩施州检察院作出恩州检民（行）监[2019]42280000104号民事抗诉书，向恩施土家族苗族自治州中级人民法院（简称恩施州中院）提出抗诉。恩施州中院作出（2019）鄂28民抗5号民事裁定书，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。恩施市人民检察院受恩施州检察院指令指派检察员林芳、助理检察员李慧惠出庭。申诉人大帝公司的委托诉讼代理人尚东生、被申诉人任玉英及被申诉人任玉英、康磊的委托诉讼代理人邹湘萼到庭参加诉讼。原审被告李昌林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案经审判委员会讨论，现已审理终结。恩施州检察院提出抗诉意见，（一）原审判决认定李昌林在康伦新处借款70万元，同时将康伦新起诉的借款本金65.6306万元调整为51.4750万元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。1.根据恩施州中级人民法院（2018）鄂28民终1208号民事判决书中认定，2013年12月，葛洲坝集团第五工程有限公司所属的宜张高速公路第三标段葛洲坝集团项目经理部就宜昌至张家界高速公路宜都至五峰××隧道工程施工项目（第一标段）对外招标。同年12月16日，大帝公司作为投标人参与竞标,大帝公司在致葛洲坝集团项目经理部的授权委托书，该授权委托书明确了李昌林的授权范围和事项。投标期间，李昌林邀约李龙胜、康伦新、左世可、谭文相拟共同实施工程。为证明该工程的真实可行性，李昌林出示了投标全套资料，并邀请康伦新、左世可等人参加了葛洲坝集团举行的招标仪式。2014年1月9日，以李昌林为甲方，左世可、康伦新、李龙胜、谭文相为乙方签订了《合伙协议》。该《合伙协议》双方就各方在工程管理中的出资、利润分配、权利义务、用工情况及工资待遇等进行了明确约定，协议尾文李昌林在甲方签字栏处签字并加盖“湖北大帝土建工程有限公司”印章，康伦新在乙方签字栏处作为乙方合伙代表人签字。经鉴定，李昌林加盖的大帝公司印章系其自行刻制。由此可以看出李昌林与康伦新等四人为合伙关系，合伙经营涉案工程，并以康伦新的名义在工商银行三峡国贸支行开设借记卡62×××26用于合伙经营账户。康伦新所持此卡历史明细表载明分三次入账70万元，入账的原因及目的不明，收到三笔款项前后，康伦新亦未向李昌林转账。李昌林于2014年5月1日出具借到康伦新70万元的借条一份。根据70万元的转帐记录，最后一笔10万元于5月5日转至康伦新账户，其与借条出具时间不符。康伦新账户收款70万元与李昌林2014年5月1日出具的向康伦新借款70万元的借条是否存在因果关系也缺乏相应的证据予以证实。康伦新该账户可见多笔大额现金流发生于康伦新等人和李昌林合伙期间。且李昌林辩称“康伦新胁迫我出具了几份借条，没有实际支付借款”。原审法院仅依据康伦新自己账户收到汇款转账凭证及李昌林2014年5月1日出具的借款70万元的借条认定李昌林在康伦新处借款70万元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。2.原审判决认定，李昌林于2014年5月1日借款70万元（月利率2.5%）,2016年2月3日还款60万元。故截止2016年2月3日利息36.75万元，还款60万中应已还本金23.25万元，剩余未还本金为46.75万元。原审判决认定未还本金为51.4750万元，属于计算错误。因此，原审判决将康伦新起诉的借款本金65.6306万元调整为51.475万元，属于认定的基本事实缺乏证据证明。（二）原审判决适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（简称《民间借贷规定》）第二十三条第二款的规定，“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，法院应当予以支持”，判决大帝公司与李昌林共同承担偿还责任，属于适用法律错误。1.根据李昌林与康伦新等人于2014年1月9日签订的《合伙协议》，甲方李昌林以大帝公司的资质取得宜昌至张家界高速公路、宜昌至五峰××隧道工程项目，邀约乙方入伙，双方就相关权利义务进行了明确。协议尾文李昌林在甲方签字栏处签字并加盖“湖北大帝土建工程有限公司”印章，康伦新在乙方签字栏处作为乙方合伙代表人签字。从《合伙协议》内容看，李昌林系以个人名义与康伦新等人签订的该协议，从文义表述来看，作为合伙方的康伦新对李昌林借用大帝公司资质承揽案涉工程，李昌林与大帝公司之间系挂靠关系的事实应该是明知的。且在建设工程领域挂靠有资质单位承揽工程的现象较为普便，康伦新应当知道李昌林作为自然人没有从事建筑活动的相关资质，李昌林如果代表大帝公司入伙，作为合伙方的康伦新等人理应对李昌林具有授权或任职的相关事实尽到相应审查义务。根据大帝公司致葛洲坝集团项目经理部的授权委托书，大帝公司授权李昌林副经理为合法代理人，该代理人有权在宜昌至张家界高速公路宜都至五峰××隧道工程（第一标段）施工招标的投标活动中，以单位的名义签署投标书和投标文件，并与招标人（或业主）协商，签订合同协议书以及处理一切有关的事项。可见大帝公司对李昌林的授权范围限于投标及签订合同事宜。李昌林如果与以大帝公司名义对外签订合伙协议或借款，则超越了授权委托书的授权范围，且合伙协议上加盖的印章亦系李昌林私刻。根据《合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。李昌林超越授权范围签订合伙协议的行为如果认定为大帝公司的表见代理行为，则作为合伙人的康伦新需善意及无过失。但合伙协议中明确表述为李昌林系借用大帝公司资质,现没有证据证实康伦新等人在签订合伙协议及之后善意且无过失地相信李昌林有代理权。李昌林与康伦新等人之间合伙行为的性质应当认定为李昌林的个人行为。2.根据大帝公司致葛洲坝集团项目经理部的授权委托书，大帝公司对李昌林的授权范围限于投标及签订合同事宜。对此，恩施州中级法院（2018）鄂28民终1208号生效民事判决书已作出“大帝公司对李昌林的授权范围仅限于投标及签订合同事宜”认定。李昌林不是大帝公司的职工，更不是公司法定代表人或负责人，其所借款项并非用于大帝公司生产经营，系用于李昌林与康伦新等人合伙的案涉隧道工程。大帝公司属于案涉工程的被挂靠方，仅借用了资质，并非实际施工人。李昌林与康伦新、左世可、谭文相合伙承包案涉工程。故大帝公司对康伦新与李昌林合伙期间产生的债务或李昌林的个人借款均不具有连带偿还责任。原审判决李昌林、大帝公司共同向康伦新偿还借款本金51.475万元及自2016年2月3日起按照月利率2℅计算至实际还清之日止的利息属于适用法律错误。申诉人湖北大帝土建工程有限公司提出申诉请求：请求人民法院驳回原审原告对原审被告大帝公司的诉讼请求。事实和理由：一、原告康伦新没有向李昌林或大帝公司实际交付“所谓的70万元借款”。康伦新“所谓的履行出借资金义务”的证据是康伦新自己的工行账户三次（2014年4月29日、30日、5月5日）共收到款共70万元的短信。汇款人是谁不明确，收款人却是康伦新自己。无任何证据能证明李昌林或大帝公司收到了康伦新的款（反而是有证据证明李昌林向康伦新支付了210万以上）。康伦新自称2014年5月1日出借70万元，却没有任何2014年5月1日的汇款凭证。若是现金，康伦新是法院的退休干部，其手头不可能常备70万元现金。且李昌林称“康伦新胁迫我出具了几份借条，没有实际支付借款”。依据现金支付能力和日常交易习惯，结合李昌林的答辩，显而易见，康伦新未实际向李昌林支付70万元现金。《最高法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》第七条规定：“注意防范、制裁虚假诉讼。对现金交付的借贷，可根据交付凭证、支付能力、交易习惯、借贷金额的大小、当事人间关系以及当事人陈述的交易细节经过等因素综合判断。”大帝公司认为，康伦新涉嫌虚假诉讼。二、假设“70万元借款”成立，康伦新“所谓的《借款结算清单》的利息计算方法明显属于违法的“利滚利”，依法也不应予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率超过年利率24%，超过部分的利息不能计入后期借款本金”。假设“70万元借款”成立，依据法律规定对这种违法的“利滚利”实际利率应控制在年息24%以内，截至2016年2月3日利息为70万元×21月×2%/月=29.4万元，但是原审判决却按照康伦新“利滚利”的计算方法，将截至2016年2月3日利息计算为414750元。并且，康伦新“所谓的《借款结算清单》”是从2014年5月1日开始按照“70万元本金”计息，按照康伦新自己的说法，2014年5月5日时“所谓的70万元本金”才最后形成！三、康伦新与李昌林个人是工程项目合伙关系，康伦新作为财务主管，掌控了该合伙项目的财务，深度参与合伙项目。康伦新明知大帝公司只是出借资质，李昌林无权为大帝公司设定担保。关于“宜张高速房子岩隧道工程”的《合伙协议》、《出资协议》、《工程管理制度》、《砼衬砌钢模板台车定做加工合同》、审核报销费用的单据等证据，充分证明：康伦新作为“李龙胜、康伦新、左世可、谭文相”的代表与李昌林个人就“庹子岩隧道工程”建立工程合伙关系，约定按股份及出资比例分享利润分担亏损，康伦新作为财务主管，掌控了该合伙项目的财务，深度参与合伙项目。恩施州中级法院(2018)鄂28民终1208号民事判决也认定：大帝公司对于李昌林的授权仅限于投标事宜，康伦新明知大帝公司只是借用资质，“度子岩隧道工程”系康伦新与李昌林的合伙项目，合伙项目存在私刻伪造大帝公司印章的情况，李昌林无权为大帝公司设定担保。康伦新与李昌林是恩施同乡、是老朋友，康伦新明知李昌林只是农民包工头，非大帝公司职工，更非公司负责人。李昌林是长期带领农民工从事工程承包的包工头，同时从不同公司承接劳务工程，未与任何一家公司建立劳动合同关系。大帝公司向葛洲坝公司出具的专项委托书只对葛洲坝公司有效，该委托书误写“副经理李昌林”，这改变不了李昌林系恩施市青堡村农民的事实。在康伦新参与的另一起“李龙胜诉李昌林民间借贷纠纷案”中，起诉状和判决书均写明李昌林为农民。康伦新在本案起诉状中故意错将李昌林列为大帝公司副经理，企图混淆视听。四、康伦新（有时通过其子康磊）掌控私刻的“大帝公司公章和财务专用章”，并掌控违规开设的“湖北大帝土建工程有限公司恩施农行账户”，经手该账户支取资金1800多万元。另李昌林个人多次向康伦新汇款达210万以上。这些事实表明，依照常理李昌林不可能拖欠“所谓的借款”。中国银监会《信访事项复核答复意见书》、湖北银监局《信访事项复查意见书》、恩施农行开户资料及账户资金信息等证据证明：1.中国银监会责令湖北银监局复查，湖北银监局复查核实：李昌林和康磊违规开设“湖北大帝土建工程有限公司恩施农行账户”，恩施市银监分局信访达复意见书中描述“李昌林为大帝公司副经理”是错误的；2.2014年9月24日违规开设“湖北大帝土建工程有限公司恩施农行账户”时，康伦新之子康磊在恩施农行开户资料的三个协议（账户管理协议、银企对账服务协议、电子支付密码协议）上违规“代表”大帝公司签字并加盖私刻的“大帝公司公章和财务专用章”。通过该违规开设的“湖北大帝土建工程有限公司恩施农行账户”支取资金1800多万元。李昌林建行账户交易明细、2016年2月3日康伦新的手机短信等证据证明：康伦新于2014年7月10日、9月2日、9月4日、2016年2月3日分别收到李昌林110万元、20万元、20万元、60万元。以上事实表明，若李昌林拖欠“所谓的借款"，明显有违常理。综上所述，原告的诉求明显缺乏证据支持，原告诉称的事由虚假，与庭审查明的有证据支持的事实相违背，也与常理相违背。被申诉人辩称，不同意抗诉书意见。1.因为在卷宗中也有显示，康伦新在借款70万元后，将借款用于施工建设购买机器设备，在原审中已经提交了相关证据证实。2.抗诉理由承认了挂靠关系，但是挂靠违反了法律禁止性规定，大帝公司给李昌林授权其负责案涉工程，一切的相关事宜，李昌林都有权处理，后果应当由大帝公司承担。李昌林借款购买机器设备，是为了该工程正常进行，属于与该工程相关的事宜，李昌林有权处理，其后果应当由大帝公司承担。原告被告李昌林述称，1.康伦新没有实际向我支付借款。康伦新胁迫我出具了几份借条，但是康伦新没有实际向我支付借款。都怪我以前软弱可欺，被迫按照康伦新他们的要求写了不少东西，现在我已经走投无路，基本生活生存都困难。2.我是恩施市龙凤镇的农民，常年在不同的建设公司下面当包工头，康伦新清楚的知道我的情况。康伦新想和我合伙干工程，于是我们后来就合伙干了宜张高速隧道工程。根据《合伙协议》康伦新作为乙方（50%股份）代表任财务总管，管钱管账管财务章。至今康伦新仍未移交合伙账目，导致我至今不知道具体的工程盈亏情况和工程款使用情况。康伦新主导以湖北大帝土建工程有限公司名义在恩施农行开具的账户以及私刻的湖北大帝土建工程有限公司财务章都控制在康伦新手上。3.合伙的资金都是合伙财务主管康伦新在管。合伙工程缺资金，找彭安平等人借过款，康伦新多次要我作为合伙负责人出具借条，我想他是合伙财务主管，我就按他说的写，其中写过借康伦新前的借条，但是资金到位情况及使用、归还情况我都没看见具体账目。4.我查看我的银行账户，发现我个人向康伦新支付的钱远大于他支付给我的钱。2014年7-9月，康伦新至少从我的账户转账支取至少在170万元以上，加上康伦新自认的2016年2月3日其手机短信收到我还款60万元,我个人至少向康伦新支付了210万元，而我只查到康伦新于2014年10月15日向我付过3万元。综上，我个人实际不可能欠康伦新借款。至于合伙项目，康伦新是主管合伙财务的合伙人，管钱管账管财务章，康伦新应负责把账务搞清楚。原审原告向本院起诉请求，1.判令二被告偿还原告借款本金656306元及利息（2017年1月1日起至欠款还清之日止按月利率20‰计息）。2.判令被告李昌林偿还借款2万元及利息（2016年10月1日起至还清之日止按月利率20‰计息）。3.由被告承担本案诉讼费。原审认定事实：2014年1月1日被告湖北大帝土建工程有限公司承接宜张高速公路至五峰××隧道工程，湖北大帝土建工程有限公司当时的法定代表人王云帝授权李昌林为副经理。2014年5月1日被告李昌林在原告处借款70万元，约定月利率25‰，并定于2015年4月底还清。此后，被告李昌林未如约偿还，经原告多次催收，李昌林于2016年2月3日向原告康伦新偿还60万元。此后，被告李昌林未再继续还款，双方于2017年1月25日结算，扣除已偿还的60万元款项后，以余款514750元为基数，以2016年2月1日为利息起算点，按月利率25‰算至2017年1月1日止，最终双方确认被告李昌林尚欠原告康伦新本息共计656306元。同时，由被告李昌林向原告康伦新出具欠条一份，载明“今欠到康伦新现金陆拾伍万陆仟叁佰零陆元正（整），年利息30%，百分之三十，小写（656306元）。注：此款由2014年5月1日借款：付息后于2017年1月1日结算后所欠现金，此款用与（于）宜张高速庹子岩隧道工程，还款日期定于2017年5月3日。李昌林。2017年1月25日”。另被告李昌林于2016年10月1日借原告现金2万元，并出具欠条，载明“今欠到康伦新现金贰万元正（整），月息贰分，（20000.00）。李昌林。2016年10月1日”。原审认为，一、本案涉诉借款656306元及利息是否应当予以偿还。被告李昌林于2014年5月1日在原告康伦新处出据借款70万元，约定月利率2.5%,被告李昌林于2016年2月3日偿还本息60万元后，经原告康伦新与被告李昌林于2017年1月25日结算，被告李昌林向原告康伦新再次出具欠款656306元的欠条，对上述基本事实的真实性本院予以认定。被告李昌林书面答辩称其受原告康伦新所胁迫出具欠据，但被告李昌林未向本院提交任何证据证明原告康伦新胁迫其出具欠条的事实，故对被告李昌林的该辩称意见，本院不予采纳。即本案被告李昌林应当及时一次性向原告康伦新偿还欠款。但双方在2017年1月25日结算时，按月利率25‰进行结算，超过法定月利率20‰，故本院调整为以余款514750元为本金数，以2016年2月3日为利息起算点，按月利率20‰计付利息至实际还清之日止。二、被告湖北大帝土建工程有限公司是否应当与被告李昌林共同承担涉诉借款656306元及利息的偿还责任。根据《民间借贷规定》第二十三条第二款规定“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持”。本案原告康伦新向本院提供了被告湖北大帝土建工程有限公司签暑的授权被告李昌林为副经理的《法定代表人授权委托书》、原告康伦新的银行流水、原告康伦新与洛阳市领军桥隧机械有限公司购买用于庹子岩隧道施工的砼衬砌钢模板台车两台合同一份、被告李昌林处理砼衬砌钢模板台车的收条复印件一份及被告李昌林在欠条上注明“此款用于宜张高速庹子岩隧道工程”的字样等，可以认定该笔借款用于了宜张高速庹子岩隧道工程的施工运营，故该工程的承包方被告湖北大帝土建工程有限公司应当与被告李昌林共同承担偿还责任。关于另2万元欠款，原告康伦新认为该款未用于庹子岩隧道施工建设，主张由被告李昌林一人偿还，事实清楚，证据确实充分，利息约定符合法律规定，该2万元欠款本息应由李昌林及时向原告康伦新予以偿还。原审判决：一、被告李昌林、湖北大帝土建工程有限公司于本判决生效之日起10日内共同向原告康伦新偿还借款本金514750元及自2016年2月3日起按月利率20‰计算至实际还清之日止的利息。二、被告李昌林于本判决生效之日起10日内向原告康伦新偿还借款本金20000元及自2016年10月1日起按月利率20‰计算至实际还清之日止的利息。三、驳回原告康伦新的其他诉讼请求。再审中，申诉人大帝公司提交了如下证据：证据一：康伦新和李昌林签订的《合伙协议》《出资协议》《工程管理制度》、康伦新与洛阳市领军桥隧机械有限公司签订的《砕衬砌钢模板台车定做加工合同》、康伦新审核、报销费用的单据两张、恩施州中院（2018）鄂28民终1208号民事判决书。拟证明：康伦新作为“李龙胜、康伦新、左世可、谭文相”的代表与李昌林就“庹子岩隧道工程”建立工程合伙关系，约定按股份及出资比例分享利润分担亏损，康伦新作为财务主管，掌控了合伙项目的财务。康伦新明知大帝公司只是借用资质，合伙项目存在私刻伪造大帝公司印章的情况，李昌林无权为大帝公司设定担保。证据二：中国银监会《信访事项复核答复意见书》、湖北银监局《信访事项复查意见书》、恩施农行开户资料及账户资金信息、李昌林建行账户交易明细、2016年2月3日康伦新的手机短信。拟证明：康伦新（或通过其子康磊）掌控私刻的“大帝公司公章和财务专用章”，并违规开设“湖北大帝土建工程有限公司恩施农行账户”，经手该账户支取资金1800多万元。另李昌林个人多次向康伦新汇款达210万以上。证据三、康伦新工行账户3次（2014年4月29日、30日、5月5日）收到款项共70万元的短信。拟证明：康伦新履行出借资金的义务，汇款人是谁不明确，收款人是康伦新自己。无证据证明李昌林或大帝公司收到了康伦新的借款。康伦新的利息计算方法明显属于“利滚利”。其他原审当事人于再审中未提交证据。对前述证据，因均系书证，来源合法，客观真实，本院予以认可。经再审审理查明，原审判决认定的事实属实，再审予以确认，补充查明如下事实：康伦新等人与李昌林合伙协议订立于2014年1月9日，合伙事务即由李昌林挂靠大帝公司承包“庹子岩隧道工程”。《合伙协议》以李昌林为甲方，以李龙胜、康伦新、左世可、谭文相四人为乙方。《合伙协议》第一条为：1.甲方以湖北大帝土建工程有限公司的资质取得宜昌至张家界高速公路，宜昌至五峰（渔洋关）段隧道工程项目，邀约乙方合伙，乙方表示同意。2.甲方以该项目作为股份入股，享有51%的股权，其目的是享有在完成工程进度和质量上的话语权。3.乙方出资肆佰万元，其中叁佰万元作为工程保证金，交葛洲坝集团总公司第五工程公司，另壹佰万元作为工程中的流动资金。4.甲乙双方对工程决算后的利润各享有50%。第二条第4项约定：乙方主管财务及后勤保障，配合甲方为完成该工程组织资金，管理好工程款及资金使用支付，做到账目清楚。合伙中，合伙财务实际由康伦新负责。对李昌林挂靠于申诉人即大帝公司系明知。为投标前述工程，2014年2月14日，康伦新按照李昌林提供的账号向葛洲坝集团第五工程有限公司转入保证金390万元。此前，李昌林于2013年12月11日已转入保证金10万元。对此，葛洲坝集团第五工程有限公司出具了400万元的保证金收据，付款单位为大帝公司。合伙中，李昌林于2014年5月1日向康伦新出具70万元的借条，该借款用途为购买设备。康伦新代表合伙人于2014年6月25日与案外人订立设备购买合同，设备合同价为80万元，合同中预留的联系人为李昌林及李昌林的电话号码。该合同订立后，康伦新即向他人筹款70万元，由康伦新经手支付了部分设备款（45.4万元），余款用于工程其他支出。康伦新等人于2014年11月底退伙（李昌林于另案中向合伙人代表李龙胜出具700万元的结算凭证即借条的时间为2014年12月1日）。退伙后，设备余款由李昌林负责，2016年10月21日李昌林以该设备抵清设备款。康伦新等人退伙后，对该借款李昌林于2016年2月3日偿还了本息60万元，2017年1月25日经结算由借条转换成65.6306万元的欠条。在双方结算中，康伦新将2014年5月1日至2015年5月1日以70万元为本金，按月利率2.5%（年利率30%）计算的利息21万元，计入了2015年5月1日至2016年2月1日的本金中，由此计算的利息继续计入了2016年（2月1日）至2017年1月1日的本金中。期间，李昌林等人为另案起诉大帝公司缴纳诉讼费，于2016年10月1日向康伦新借款2万元，并出具欠条，该欠条约定月利率2%。原审原告康伦新后因病死亡，由其配偶任玉英及其子康磊承继本案诉讼。本院再审认为，案涉借款是否交付及大帝公司应否对案涉借款承担连带责任为本案焦点。对此，本院作如下评述：一、关于案涉借款70万元的交付。合伙属于人合性质，是合伙各方基于信任而组成。从合伙协议的内容可以看出，为实施案涉工程，合伙甲方即李昌林仅以挂靠项目投资（占51%），乙方即康伦新等人负责筹资，包括缴纳保证金和其他流动资金。在合伙事务的执行中，作为合伙协议的乙方代表人，合伙账目与资金实际都由康伦新在进行管理，对外支付也是由康伦新经手。合伙协议约定，由乙方即康伦新等人出资400万元，其中300万元用于向发包人支付工程保证金，而乙方实际支付了工程保证金390万元。故而对超出合伙协议部分的设备款70万元，李昌林自愿以向康伦新借款方式筹资。此行为也符合合伙协议“乙方主管财务及后勤保障，配合甲方为完成该工程组织资金”的约定。虽不能从表面（交付凭证）上看出该款交付，但基于合伙事项，康伦新向外筹款购买设备，系为执行合伙事务。另，从康伦新在设备合同上预留联系人为李昌林及其电话号码，可以看出康伦新系为代表李昌林。从李昌林出具借条的行为分析，系李昌林自愿向康伦新借款，其偿还部分借款的行为亦可证明其对该借款的认可。故，李昌林自愿以借款的形式，由康伦新经手购买设备，且该设备也已实际购买，该借款应当视为已经交付，该种交付方式为占有改定。另，通过李昌林的后续行为即借条转换成欠条，及部分还款行为能够佐证，李昌林对该交付方式的认同，即该款属其借款向康伦新的借款。申诉人及原审被告李昌林关于该借款没有交付的理由不能成立，本院不予采纳。关于借款2万元的交付。康磊陈述，该款为现金交付。通过另案立案时间对比，及本案中申诉人的陈述，加之，该款金额较小，本院相信该款已经交付。另，欠条的表现形式系对已经存在的没有履行的债务的认可，即从李昌林出具的凭证为欠条的形式可以分析出该款已经交付。至于原审被告李昌林辩称其向康伦新支付的款额有210万元，不应尚欠本案借款。基于上述交付方式的分析，案涉借款并非康伦新直接交付于李昌林，而是占有改定交付。原审原告已经提供了证据证明该事实，而李昌林未对其抗辩提供证据证明，亦未到庭说明该210万元的用途，及对该借款如何履行的情况，应由其自行承担举证不力的责任。对李昌林的该项抗辩意见，因无事实根据，本院不予采纳。二、关于申诉人对案涉借款的民事责任。原审被告李昌林为承接案涉工程与康伦新等人合伙，并挂靠申诉人、私刻被挂靠人公司及项目部印章，执行的虽为合伙事务，但康伦新等人对前述行为明知。该行为已为生效判决[（2018）鄂28民终1208号]确认，即“李昌林与李龙胜及原审第三人之间的合伙行为的性质应认定为系李昌林的个人行为，不构成表见代理行为”。本案中，案涉借款虽与该案中的私刻印章行为无涉，但合伙行为被认定为李昌林的个人行为。同时，李昌林与康伦新等人为合伙人内部关系，即李昌林借款与康伦新贷款均为执行合伙事务，合伙内部纠纷当依合伙协议解决。在合伙人内部，李昌林以借款方式执行合伙事务，系其真实意思表示。故，李昌林为合伙事务而向合伙人康伦新借款两笔应由其个人偿还，申诉人不应当承担偿还责任。原审以《民间借贷规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，即以外部关系处理案涉借款，判决申诉人对案涉借款承担连带责任，适用法律不正确，再审予以纠正。抗诉理由成立，本院予以采纳。三、案涉借款的利息计算。从康伦新原审中提交的借款结算清单中，可以看出其在利息的计算中存在“利滚利”情形。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十八条规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”因案涉借条约定的月利率已经达到了2.5%。故，本案中不存在该规定允许“利滚利”的适用空间，应当对双方在结算中进行“利滚利”的部分利息予以扣减。申诉人及原审被告李昌林的该项抗辩意见，符合法律规定，本院予以采纳。对李昌林已经偿还的60万元，双方没有明确是本金或利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第二十六条“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”的规定，对已经履行利息，本院按照其约定的月利率2.5%予以计算。案涉借款70万元的借条出具时间为2014年5月1日，康伦新实际筹款时间分别为：2014年4月29日55万元，4月30日5万元、5月5日10万元，借条约定月利率2.5%，李昌林偿还本息60万元的时间为2016年2月3日。故，利息应当分笔计算。《借款结算清单》中各笔借款均以2014年5月1日为起算利息日期，不符合实际。至2016年2月3日，55万元的利息为295625元（55万元×2.5%÷30×645天）、5万元的利息为26833.33元（5万元×2.5%÷30×644天）、10万元的利息为53166.67元（10万元×2.5%÷30×638天），合计利息为375625元。李昌林偿还本息的金额为60万元，超出前述已经自觉履行的利息224375元（600000元-375625元），应当冲抵借款70万元的本金，故，至2016年2月3日，借款70万元下欠本金475625元（700000元-224375元）。原审对案涉借款2万元处理符合法律规定，应予维持。原审被告李昌林经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其对诉讼权利的放弃，不影响人民法院在查明事实的基础上依法判决。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》（2015年）第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销本院（2017）鄂2801民初3743号民事判决第一项即“被告李昌林、湖北大帝土建工程有限公司于本判决生效之日起10日内共同向原告康伦新偿还借款本金514750元及自2016年2月3日起按月利率20‰计算至实际还清之日止的利息”。二、原审被告李昌林于本判决生效之日起10日内向原审原告任玉英、康磊偿还尚欠借款本金475625元及自2016年2月3日起按月利率20‰计算至实际还清之日止的利息。三、维持本院（2017）鄂2801民初3743号民事判决第二项即“被告李昌林于本判决生效之日起10日内向原审原告任玉英、康磊偿还借款本金20000元及自2016年10月1日起按月利率20‰计算至实际还清之日止的利息”。四、维持本院（2017）鄂2801民初3743号民事判决第三项即“驳回原审原告任玉英、康磊的其他诉讼请求”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费10562元，由原审原告任玉英、康磊负担816元，原审被告李昌林负担9746元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，帐号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知。违反本条规定的，本案申请后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施。构成犯罪的，依法追究刑事责任。审 判 长 ：陈勇军人民审判员 ：张友新人民陪审员 ：王清国二〇二〇年九月十八日书 记 员 ： 胡 木