湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终11101号上诉人（原审原告）：郑祥明，男。委托诉讼代理人：唐银，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王朝帅，男。被上诉人（原审被告）：永诚财产保险股份有限公司长沙中心支公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区隆平路**东科园****。负责人：江霖，该支公司副总经理。委托诉讼代理人：朱丹，女。上诉人郑祥明因与与王朝帅、永诚财产保险股份有限公司长沙中心支公司（以下简称“永诚保险公司”）机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市芙蓉区人民法院（2020）湘0102民初7796号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人郑祥明向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定误工费错误。一审法院不予采信郑祥明提交的银行流水、账单明细、完税证明，认为未提交最近三年的平均收入状况，适用误工费计算标准错误。误工期计算到定残前一日，不足以弥补郑祥明的误工收入，有违《中华人民共和国侵权责任法》的立法原则。湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见，符合鉴定标准，二被上诉人没有提出异议，郑祥明又因本次交通事故构成十级伤残，认定误工期180天，应予采纳。二、一审判决认定护理费、营养费偏低，不予认定郑祥明在2020年3月19日和该年3月24日的医疗费发票错误。司法鉴定中心鉴定郑祥明护理期90天，一审法院按两个标准计算护理费不合理，应统一按167元/天标准计算。司法鉴定中心鉴定郑祥明营养期60天，一审法院酌情认定营养费缺乏依据。2020年3月19日和当年3月24日医疗费发票是因本次交通事故出院后复查费用，湘雅二医院司法鉴定中心出具的鉴定意见也明确“适时行胫骨内固定取出预计治疗费用约1.2万元”，故2020年3月19日和当年3月24日医疗费发票不应当计算在后续医疗费中。被上诉人王朝帅未发表答辩意见。被上诉人永诚保险公司辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。郑祥明向一审法院提出诉讼请求：1、判令王朝帅赔偿郑祥明219366.5元（包括医药费22801.57元、住院伙食补助费3000元、营养费1800元、后续治疗费12000元、护理费15097元、误工费96000元、残疾赔偿金79684元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、被抚养人生活费2692.4元、鉴定费1900元，王朝帅和永诚保险公司已支付21608.47元）；2、永诚保险公司在保险范围内承担赔偿责任并向郑祥明先行支付；3、判令王朝帅、永诚保险公司承担本案诉讼费用。一审法院查明：2019年12月3日17时50分，王朝帅驾驶湘Ａ2××**小型客车在长沙市芙蓉区××道××市场门前路段时与骑电动车的郑祥明相撞，造成郑祥明受伤、车辆受损的交通事故。经交警部门认定王朝帅在本次事故中承担全部责任，郑祥明不承担责任。事发当日，郑祥明至湖南省人民医院救治，2019年12月14日出院，住院11天，共计花费医疗费8588.97元。2019年12月15日，郑祥明至浏阳市骨伤科医院住院治疗，2020年1月3日出院，住院19天，花费医疗费10522.3元。2020年3月2日，郑祥明在浏阳市骨伤科医院门诊花费527.5元。王朝帅垫付医药费12144元，永诚保险公司垫付医药费1万元。2020年3月31日，湘雅二医院司法鉴定中心作出《司法鉴定意见书》，评定郑祥明此次损伤构成十级伤残；预计后续治疗费1.2万元或以实际发生费用计算；误工时间180日；伤后需一人护理90日；营养期60日。鉴定费1900元。浙江省乐清市柳市镇柳江村村民委员会证明黄香眉系郑祥明之母，1936年9月8日出生，育有儿女5人，已丧失劳动能力，没有经济来源靠儿女赡养。郑祥明名下经营长沙市芙蓉区胜宇电气设备经营部。王朝帅为湘Ａ2××**小型客车在永诚保险公司承保交强险和第三者责任险50万不计免赔。一审法院认为：本案系因道路交通事故引发的人身损害赔偿纠纷，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。王朝帅在本次事故中负全部责任，应向郑祥明承担100%的赔偿责任。永诚保险公司应在交强险责任限额范围先予赔偿，不足部分在商业第三者责任险限额内按当事人责任大小予以赔偿，仍不足部分，由王朝帅承担赔偿义务。经庭审查明的事实及依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，确认郑祥明的各项损失为：1、医疗费19638.77元，郑祥明提交的2020年3月19日和2020年3月24日医疗发票，没有相关的病历资料予以佐证，无法证实发生的医疗费与本次交通事故有因果关系，故一审法院不予支持；鉴定后的诊疗费用纳入后续治疗费；2、后续治疗费12000元；3、住院伙食补助费1800元；4、营养费，一审法院酌情认定500元；5、护理费12210元(167元/天×30天=5010元，120元/天×60=7200元)；6、误工费19731.86元，郑祥明提交的账单明细、完税证明不能证明其个人收入及受伤后收入减少，且其未提交最近三年的平均收入状况，郑祥明主张的误工费标准，一审法院不予认可。一审法院参照相近的批发、零售业上一年度职工的平均工资61035元，从其受伤之日计算误工费至定残前一日，计19731.86元；7、残疾赔偿金79684元；8、精神损害抚慰金5000元；9、被扶养人生活费2692.4元；10、交通费1000元；11、鉴定费1900元，以上共计156157.03元。上述经济损失中属于交强险医疗费用赔偿限额项下33938.77元，死亡伤残赔偿限额项下120318.26元，不属于保险范围的金额为1900元。永诚保险公司应在交强险责任限额内赔偿12万元，在商业险责任限额内赔偿32811.21元，已支付的1万元予以扣除。王朝帅赔偿1万元外医疗费的15%及鉴定费,计3345.82元。王朝帅多垫付8798.18元由保险赔偿款直接返还。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条规定,判决：一、永诚财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿郑祥明医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、误工费、交通费等损失共计134013.03元；二、永诚财产保险股份有限公司长沙中心支公司于本判决生效之日起十五日内一次性向王朝帅支付8798.18元；三、驳回郑祥明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取948元，由王朝帅负担。二审过程中，上诉人郑祥明提交的证据有：2017年3月到2019年12月的微信收支对比截图、2017年到2019年的纳税证明，拟证明上诉人的误工情况。被上诉人永诚保险对微信截图的真实性、合法性和关联性不予认可，不能反映是谁的微信，且郑祥明系自然人，其经营的个体工商户经调查系一家人共同经营，不能客观反映其误工损失，对纳税证明的关联性持有异议，票据的纳税人名称并不是郑祥明，亦不嫩客观、真实反映郑祥明的个人纳税及收支情况。被上诉人王朝帅对郑祥明提交的证据未发表质证意见。经审查，郑祥明提交的微信截图上无相关信息体现微信使用者的主体，且系收入账单，无支出账单，不能反映实际收入状况，另郑祥明陈述其个体工商户与儿子共同经营，其经营的个体工商户收入亦非其个人收入，考虑该证据与本案的无关联性，不能证明收入额，本院不予采信；提供的纳税证明，亦非其收入的直接和充足证据，其经营的个体工商户又与其儿子共同经营，亦不能确定郑祥明具体收入状况，故本院亦不予采信。二审过程中，被上诉人王朝帅、永诚保险公司未提交新的证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。本院认为，本案的争议焦点有：一、一审判决认定郑祥明误工费是否正确。郑祥明从事个体工商户经营，虽提供银行流水、账单明细等证据，但其银行流水、账单明细等往来账目频繁，其收入并不固定，又未提供有效的其他证据证明近三年来的平均收入状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定应参照郑祥明相同或相近行业年平均工资标准计算其误工费，故一审法院按照零售业年平均工资计算其误工费符合法律规定，本院予以维持。郑祥明定残之日起即计算伤残赔偿金，且《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定误工费可以计算到定残日的前一日，故一审法院认定计算郑祥明误工费到其定残日的前一日，合理且符合法律规定，本院予以维持。二、一审判决是否认定护理费、营养费偏低，不予认定郑祥明在2020年3月19日和该年3月24日的医疗费发票是否正确。郑祥明未提供证据证明住院期间和出院后由何人护理、该护理人员的收入状态，故一审法院对其住院期间的护理费按照167元/天标准计算，对其出院后的护理费按照120/天的标准计算认定并无不当，本院予以维持。一审法院根据郑祥明受伤情况酌定其营养费500元，符合司法实际，本院予以维持。郑祥明2020年3月19日和当年3月24日医疗费票据，并未提供相应的病历资料佐证系本案受伤发生，故应当不予采信。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人郑祥明的上诉请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理948元，由上诉人郑祥明负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年九月二十七日法官助理苏建然书记员王静附法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。