成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0116民初3070号 原告：郭伟，男，1979年10月29日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：王顺育，四川蜀合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶林，四川蜀合律师事务所律师。 被告：四川振华建设集团有限公司，住所地四川省邛崃市临邛镇南环路**。 法定代表人：李治祥，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪娱娇，四川光时律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张云霞，四川光时律师事务所律师。 被告：何国庆，男，1990年6月6日出生，汉族，住四川省通江县。 第三人：陈卫东，男，1967年9月21日出生，汉族，住广东省潮安县。 原告郭伟与被告四川振华建设集团有限公司（以下简称振华公司）、何国庆建设工程合同纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，根据振华公司的申请，追加陈卫东为第三人参加诉讼。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告郭伟及其委托诉讼代理人王顺育、叶林，被告振华公司的委托诉讼代理人汪娱娇、张云霞，被告何国庆到庭参加诉讼。第三人陈卫东经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郭伟向本院提出诉讼请求：1.判令振华公司与何国庆立即支付欠款73,100元；2.判令振华公司与郭伟按照双方签订的协议支付总价款5%违约金；3.判令振华公司与何国庆以73,100元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计付从2015年12月16日起至2019年8月19日止的逾期利息；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计付从2019年8月20日起至实际付清之日止的逾期利息。事实与理由：2013年5月15日，振华公司及何国庆与郭伟经营的已注销登记的金牛区兰亚工矿灯具经营部（以下简称兰亚经营部）签订《照明工程部分承包协议书》，何国庆作为振华公司的代表签字，振华公司在合同上加盖公章。双方约定由兰亚经营部负责双流区青云寺小集镇基础设施及共青路路面改造项目照明工程安装调试工作。项目完成后，振华公司与何国庆仅支付了部分款项，对剩余款项郭伟曾多次催收。为明确欠款数额，何国庆向兰亚经营部出具了《对账确认单》，载明工程总价款为103,100元，已支付30,000元，尚欠73,100元。此后，郭伟多次向振华公司及何国庆催收，但均无果。郭伟认为，陈卫东与振华公司之间存在代理与被代理的关系，陈卫东的行为构成表见代理，工程款支付责任应当由被代理人振华公司承担。且陈卫东与振华公司之间为工程转包关系，振华公司将工程全部转包给没有资质的陈卫东构成违法，振华公司在明知陈卫东没有施工资质的情况下具有过错，应当承担工程款支付责任。在本案的审理过程中，郭伟变更其第3项诉讼请求为：振华公司与何国庆以73,100元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，计付从2015年12月26日起至2019年8月19日止的逾期利息；按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，计付从2019年8月20日起至实际付清之日止的逾期利息。 振华公司辩称，1.振华公司于2013年2月8日与双流县交通运输局签订《建设工程施工合同》承包了青云寺小集镇基础改造工程后，于2013年3月18日将案涉工程内部承包给陈卫东，由陈卫东自筹资金、包工包料、自主施工、自负盈亏。该工程于2013年8月21日交工验收。2016年2月，振华公司发现陈卫东私制了“四川振华建设集团有限公司青云寺小集镇基础设施改造工程资料专用章”后，立即要求陈卫东交回毁损。2016年2月6日，陈卫东将以上印章交回并当面予以损毁。2.振华公司并非本案适格被告，不应承担郭伟所诉的欠款、违约金及利息。陈卫东并非振华公司的员工，振华公司从未与兰亚经营部签订过《照明工程部分承包协议书》，也未授权过任何主体代表振华公司签订该协议。《照明工程部分承包协议书》上加盖的“四川振华建设集团有限公司青云寺小集镇基础设施改造工程资料专用章”不是振华公司的印章。振华公司对该协议书是否真实存在、是否实际履行等情况不知情。根据合同相对性原则，振华公司不应承担任何付款义务，更不应支付违约金及利息。 何国庆辩称，何国庆是陈卫东叫来到案涉项目做事情，《照明工程部分承包协议书》也是陈卫东让何国庆草拟后，由陈卫东看过。签订合同时，陈卫东不在，就让何国庆代签。本案与何国庆无关，何国庆也是打工的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据：工商登记信息、《建设工程施工合同》《内部承包合同》《照明工程部分承包协议书》、竣工验收资料、转款凭证及收据、《对账确认单》《双流县审计局关于青云寺小集镇基础设施改造工程竣工结算审计结果的核查意见》《承诺书》等证据在卷佐证，本院予以采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：兰亚经营部系成立于2007年7月6日的个体工商户，经营者为郭伟。2016年12月16日，兰亚经营部注销工商登记。 2013年2月，振华公司自双流县交通运输局处承包了青云寺小集镇基础改造工程。合同价款根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的合同总价为7,505,568元。 2013年3月18日，振华公司与陈卫东签订《内部承包合同》，约定陈卫东以双包的方式承包青云寺小集镇基础设施改造工程，由陈卫东自筹资金、包工包料、自主施工、自负盈亏；承包范围为该工程振华公司与业主签订的施工合同内容的全部内容，该工程的投标文件清单内所有内容及施工图上所示所有内容，最终按审计部门审定的最终结算为依据；合同价约7,505,568元。该合同第六条约定，该工程应向国家缴纳的各种税费由陈卫东全部承担，并由振华公司代扣代缴；第九条约定，陈卫东按工程审计结算总价的2%向振华公司交纳管理费，该管理费在工程中标后，建设单位拨付第一笔工程款中扣除50,000元，剩余部分在建设单位拨付第二笔工程款中扣除，工程结算资料盖章时按审计结算全部付清该工程的管理费。 2013年5月15日，何国庆作为“甲方代表”与兰亚经营部签订《照明工程部分承包协议书》，约定甲方“青云寺小集镇基础设施改造工程项目部”将中标承建的青云寺小集镇基础设施及公青路路面改造项目的照明工程交给兰亚经营部完成，照明工程总价93,900元。该合同第八条约定，经双方商定，签订合同后支付30,000元，工程完工后支付工程总额的80%，剩余20%部分2014年1月20日前全部付清。第十条约定，双方应认真履行本合同，任何一方违反本合同约定均应向守约方支付本协议总款5%的违约金并承担一切责任。该合同尾部甲方处载明为“四川振华青云寺改造工程项目”并加盖了“四川振华建设集团有限公司青云寺小集镇基础设施改造工程资料专用章”，何国庆作为甲方代表签字。 2013年8月21日，青云寺小集镇基础设施及公青路路面改造工程通过竣工验收。 2013年3月29日至2016年2月6日期间，振华公司向陈卫东支付案涉工程的工程款。 2015年12月15日，何国庆作为结算人出具《对账确认单》，载明：“金牛区兰亚工矿灯具经营部：2013年5月15日，你单位与四川振华建设集团有限公司就青云寺小集镇基础设施改造工程签订《照明工程部分承包协议书》，合同约定照明工程总价93,900元，合同签订后，你单位严格按照合同约定履行完毕应尽义务，除合同外，你单位于2013年12月13日还提供价值3170元的32PVC管子，2013年12月19日还提供价值4000元的电缆线，2013年12月19日还提供价值2030元的电线和路灯，截止至今已付你单位30,000元整，尚欠73,100元款项没有支付给你单位。” 2015年12月31日，双流县审计局作出双审核［2015］25号《关于青云寺小集镇基础设施改造工程竣工结算审计结果的核查意见》。 2016年2月6日，陈卫东作出《承诺书》载明：“本人陈卫东系四川振华建设集团有限公司承建的青云寺小集镇基础设施及公青路路面改造工程项目投资人，本人为了方便项目经营管理，私下刻制了“四川振华建设集团有限公司青云寺小集镇基础设施改造工程资料专用章”印章壹枚。本人承诺，对本项目只刻制了上述壹枚印章，未刻制其他任何印章，因本人刻制的印章造成的一切经济和法律责任由本人陈卫东承担。” 本案庭审过程中，郭伟明确表示仅要求振华公司承担支付责任，不要求何国庆在本案中承担责任。并陈述，在签订《照明工程部分承包协议书》前，郭伟与陈卫东在电话里谈了合同条件；在签合同前以及签合同后，郭伟均知晓陈卫东是老板；已经支付的30,000元是何国庆交给郭伟的。 本院认为，陈卫东经本院传票传唤未到庭参加诉讼，系其放弃诉讼权利的表现。根据振华公司提交的《内部承包合同》《承诺书》、收款收据，以及何国庆的陈述，能够证明陈卫东与振华公司之间系工程转包关系，何国庆系陈卫东在案涉项目的工作人员。本案的争议焦点为：陈卫东的行为是否构成表见代理。对此，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：“代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”就陈卫东的行为外观上是否足以使郭伟相信其具有代理权的问题，本院认为，根据郭伟的陈述，其在签订《照明工程部分承包协议书》前，与陈卫东在电话里谈了合同条件；在签合同前以及签合同后，郭伟均知晓陈卫东是老板。由此可见，郭伟对陈卫东的身份是明确知晓的。其次，郭伟主张陈卫东的行为构成表见代理的依据为《照明工程部分承包协议书》及何国庆出具的《对账确认单》。本院认为，郭伟在明知陈卫东系老板的情况下，对合同应当尽到充分的审慎义务。而《照明工程部分承包协议书》上明确载明了甲方为“青云寺小集镇基础设施改造工程项目部”而非振华公司，且该协议书上加盖的印章也系“四川振华建设集团有限公司青云寺小集镇基础设施改造工程资料专用章”而非振华公司的公章或合同专用章。郭伟也并未提交证据证明在合同签订时及施工过程中，振华公司存在足以导致郭伟认为陈卫东或何国庆具有代理权的行为。事实上，施工过程中，工程款是由陈卫东而非振华公司向郭伟支付；在工程完工后，郭伟也是直接通过陈卫东的工作人员何国庆对工程量进行结算。因此，郭伟对其合同相对方为陈卫东而非振华公司也是明知的。本院对郭伟关于陈卫东的行为构成表见代理的主张不予支持。 此外，虽然振华公司将案涉项目转包给陈卫东违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。”但在郭伟的合同相对方为陈卫东，陈卫东的行为不构成表见代理的情况下，郭伟仅以振华公司的转包行为存在过错为由，要求振华公司承担工程款支付责任于法无据，本院不予支持。 综上，郭伟的合同相对方为陈卫东，陈卫东的行为不构成表见代理，郭伟以振华公司的转包行为存在过错为由，要求振华公司承担工程款支付责任于法无据，本院对郭伟关于振华公司支付工程款及利息、违约金的主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回郭伟的全部诉讼请求。 案件受理费1075元，由郭伟负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 员  李 莉 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  范仲卿 书 记 员  李潘阳 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十二条代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。