河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3870号上诉人（原审被告）：范家彬，男，1967年10月6日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：任同志，河南中原法汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：王昕昊，河南中原法汇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：唐春雷，男，1963年10月22日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：王玉飞，男，1986年2月1日出生，汉族，现住河南省。委托诉讼代理人：杨福龙，男，1965年1月1日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：张家庆，男，1960年3月19日出生，汉族，住河南省。被上诉人（原审被告）：新乡市永信新能源有限公司，住所地：新乡市凤泉区大块镇大块村永信大道。法定代表人：秦保强，董事长。委托诉讼代理人：王和军，男，1970年12月26日出生，汉族，住河南省。上诉人范家彬因与被上诉人唐春雷、新乡市永信新能源有限公司（以下简称永信公司）、王玉飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人范家彬及其委托诉讼代理人任同志、王昕昊，被上诉人唐春雷，被上诉人永信公司的委托诉讼代理人王和军，被上诉人王玉飞及其委托诉讼代理人杨福龙、张家庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。范家彬上诉请求：依法撤销河南省新乡市凤泉区人民法院（2019）豫0704民初1327号民事判决，依法改判上诉人范家彬不承担任何赔偿责任；2、本案二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定范家彬存在重大过失，应当承担50％的赔偿责任，且王玉飞承担责任后可向范家彬追偿，无论从事实认定，还是从法律适用角度来看，均是错误的，范家彬不应当承担任何赔偿责任。一、本案应当由发包人永信公司与接受发包业务的雇主王玉飞对唐春雷承担连带赔偿责任。根据住房和城乡建设部颁布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第六条第一项关于“存在下列情形之一的，属于违法发包：（一）建设单位将工程发包给个人的”的规定，永信公司将案涉工程发包给王玉飞属于典型的违法发包，明显存在选任上的过失。不仅如此，永信公司对王玉飞不具备安全生产条件，未为其雇员提供必要的安全防护用品和采取必要的安全防护措施也是心知肚明的，但仍然放任王玉飞继续施工，明显存在重大过错，与本案事故的发生存在不容推卸、不可否定的因果关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，本案显然应当由永信公司与王玉飞对唐春雷的损失承担连带赔偿责任。二、范家彬不存在重大过失，不应当承担任何赔偿责任，王玉飞更无权向范家彬追偿。1、范家彬不存在重大过失。重大过失是指违反普通人对损害发生的最低注意义务，即损害发生极易避免，一个普通人都能注意到，而行为人却未尽到该注意义务。在本案中，范家彬显然不具有重大过失：首先，根据证人郭某提供的记工表，事发当日在场的大工不是只有范家彬一人，还有本案受伤的唐春雷，以及郭某、张家青、魏德豹等人，另外张家新、新亮、唐秀芹等小工也在场，大家均是熟练工，纵然范家彬有一定的管理指挥权，但不是范家彬一个人没有预见墙壁可能倒塌，而是大家所有人都没有预见墙壁可能倒塌，大家都是根据平常的经验去干活，由此可见，本案损害的发生不是极易预见、极易避免，而是难以预见、难以避免。一审仅仅以范家彬为现场施工负责人为由，认定其一人具有重大过失，承担直接、主要责任，显然有失公允。其次，一审认定范家彬、唐春雷均是大工、均是熟练工，范家彬并不比唐春雷更专业，范家彬虽然在王玉飞不在现场时具有一定的管理指挥权，但其并不因此额外获取报酬，完全是一种无偿的好意帮忙行为。如果范家彬预见到可能发生危险，他根本不可能指挥唐春雷冒险强行施工，如果唐春雷预见到可能发生危险，即使范家彬再指挥，他也不可能冒险施工。由此可见，双方均是囿于自己平时的干活经验而发生的无心之失，范家彬的责任不应当比唐春雷更重。一审认定唐春雷负有20％的责任，范家彬纵然有责任也不应当超过该比例。按照该比例，范家彬的过失显然也不属于重大过失。2、王玉飞无权向范家彬追偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”的规定，雇主向雇员追偿应当具备两个前提条件，一是系雇员在从事雇佣活动中致人损害，二是雇员存在故意或者重大过失，但在本案中均不具备：首先，本案的危险源，亦即倒塌的墙壁，并不是范家彬一个人砌成的，而是包括受伤的唐春雷在内的工人们大家共同砌成的。虽然王玉飞不在现场时，范家彬有一定的管理、指挥权，但并非所有工人们的行为均出自范家彬的安排，更多的正如证人郭某所言他们是根据自己的经验去干活，案发当日假设范家彬不在现场，大家仍然是那样干活，本案事故仍然可能会发生。更何况纵观本案全部证据，也不足以证实是范家彬直接安排唐春雷去地下水池粉刷墙面，更为可能的是唐春雷基于自己的判断，出于施工的需要自己主动去粉刷。由此可见，本案根本不能得出由于范家彬的行为致使唐春雷受伤的结论。其次，如前所述，范家彬根本不存在重大过失，反观王玉飞却存在重大过失，负有不可推卸的法律责任：（1）王玉飞明知其个人无法接受永信公司对案涉工程的发包，但是为了追求利润仍然予以接受。（2）在王玉飞接受违法发包后，对安全生产应当尽到更高的注意义务，但是他根本没有尽到，不仅没有配备安全帽等常规的安全防护用品，更未采取必要的安全防范措施和购买必要的保险。（3）不仅如此，王玉飞还对整个施工过程疏于管理，仅仅是无偿委托范家彬在其不在现场时进行临时管理指挥，无偿委托与有偿委托的性质和注意义务显然是不同的，由此可见其疏忽大意或者轻信能够避免的过错程度之深。（4）王玉飞是案涉工程的承包人，范家彬并不是案涉工程的承包人，纵然范家彬有一定的临时管理、指挥权，归根结底终局的责任人也应当是王玉飞，更何况王玉飞也是长期从事建筑工作的包工头，其对危险发生的预见能力更强，也是最有义务采取防范措施的，他的责任只应当比范家彬更重，而不是相反。在范家彬不存在重大过失的情况下，应当由王玉飞对唐春雷的损失独自承担赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实、适用法律均有错误，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。唐春雷答辩称，请求维持一审判决。王玉飞答辩称，一审判决认定范家彬存在重大过失,应当承担50%的赔偿责任，且王玉飞承担责任后可向范家彬追偿，于法有据，认定事实清楚，适用法律正确，望贵院依法驳回上诉人范家彬的诉讼请求。维持原判。理由如下：一、上诉人范家彬存在重大过失,应依法承担赔偿责任，答辩人有权向上诉人范家彬追偿。上诉人范家彬是在负责工地日常施工等具体事务，并提供施工工具，挣取报酬，具有一定的管理，指挥权。本案唐春雷是在劳务过程中受伤。上诉人范家彬作为施工长，承担了现场施工的安排，管理工作。据证人证言及范家彬自认，王玉飞仅交代了池子的尺寸就走了，系范家彬和永信公司沟通后确定的具体规格。案涉池壁上午11时左右完工，下午1时多即开始粉刷。池璧塌不完全是因为回填快了、因为前一天垒了一半高度后就回填好了,池壁塌的原因系中午太阳温度高,将冻住的部分晒软了，据此，案涉池壁的具体规格系由范家彬与永信公司沟通确定，坍塌前的施工均由范家彬具体安排，指挥。上诉人范家彬作为一名施工长，应当预见到相应的风险、并可以通过延长施工时间间隔时间等方法避免事故发生。上诉人范家彬作为现场施工的具体负责人，未尽到相应的注意义务导致事故发生，具有重大过失，应承担直接主要责任。王玉飞有权向范家彬追偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》笫九条第二款关于“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿”雇主向雇员追偿应当具备两个前提条件：雇员在从事雇佣活动中致人损害的；雇员存在故意或者重大过失的；本案的安全隐患，是倒塌的墙壁，虽然该墙壁不是上诉人范家彬一个人砌成的，但上诉人范家彬乃是一施工长，拥有一定的施工权，指挥权，监督权，监管不力，安防意思不强，考虑问题不周全，指挥不当是导致事故发生的主要原因，证人郭某所言他们是根据自己的经验去干活，案发当日假设范家彬不在现场，大家仍然是那样干活，本案仍然可能会发生，其证言的理由不能成立，法律上没有假设，作为一名施工长，应当预见到相应的风险，完全可以通过延长施工间隔时间，让墙体凝固后，再施工进行粉刷，总不能为了赶工期，将安全隐患抛于脑后，一审法院以上诉人范家彬为现场施工负责人为由，认定其一人具有重大过失，承担直接主要责任，于法有据，认定事实清楚，适用法律正确。由于上诉人范家彬在从事管理，指挥工作过程中存在重大过失，导致本案事故的发生，故答辩人王玉飞承担赔偿责任后可依法向其进行追偿。综上，一审法院作出的民事判决书，认定事实清楚，适用法律正确。望贵院依法驳回上诉人范家彬的诉讼请求，维持原判。永信公司答辩称，当时出事后，马上联系医院将受害人送去医治，并且垫付医疗费。公司用人是公司内部的事情，范家彬不能说公司用人有问题。唐春雷向一审法院起诉请求：1．判令范家彬、王玉飞、永信公司连带赔偿唐春雷护理费、误工费、营养费、住院伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等各项损失共计81116.88元；2．本案诉讼费、鉴定费由范家彬、王玉飞、永信公司承担。后唐春雷变更第1项诉讼请求为判令范家彬、王玉飞、永信公司连带赔偿各项损失共计88859.22元。一审法院认定事实：永信公司将案涉水池及墙面维修工程承包给了王玉飞，后王玉飞找到范家彬从事该工程。因人手不够，范家彬又找到唐春雷及唐秀芹等共同从事该工程。约定大工的工资为160元／天，小工的工资为120元／天。2018年12月27日，唐春雷在干活时因水池墙体倒塌受伤。唐春雷伤后在新乡市第一人民医院住院治疗16天，花费医疗费38799.83元。唐春雷的出院诊断为：1．右侧胫腓骨骨折；2．左足内侧楔骨、中间楔骨骨折；3．左足第5跖骨基底部骨折；4．右侧跟骨陈旧性骨折。唐春雷的出院医嘱为：一、继续双下肢具外固定2-3周，加强营养；二、继续卧床10-12周，卧床期间间断行双下肢股四头肌肌肉等长收缩功能锻炼；三、出院后1、2、3、6、12个月按时复查；四、1年至1年半取出内固定装置；五、不适随诊。唐春雷在诉前向原审法院申请鉴定，原审法院委托新乡牧野法医临床司法鉴定所进行鉴定。该鉴定所于2019年10月24日作出新牧司鉴所［2019］临鉴字第043号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．右胫腓骨骨折已构成十级伤残。2．出院后的护理期限定为78日、为部分依赖护理、护理人数为一人。唐春雷为此支出鉴定费1950元，鉴定检查费1305.1元。又查明，唐春雷共兄弟二人，其母亲刘如青系1943年出生，至唐春雷定残之日，已年满75周岁。一审法院认为，本案的争议焦点为唐春雷与范家彬、王玉飞之间是否形成劳务关系，永信公司作为发包人应否承担赔偿责任。根据一审法院查明的事实，案涉工程系永信公司发包给王玉飞，王玉飞让范家彬承建案涉工程，故王玉飞与范家彬之间系劳务关系。唐春雷系由范家彬安排从事劳务，其直接受范家彬指挥，并向王玉飞提供劳务，故唐春雷与王玉飞之间亦形成劳务关系。范家彬是大工并负责工地日常施工等具体事务，同时提供施工工具，挣取报酬。故虽然唐春雷与范家彬之间不构成雇佣关系，但范家彬对唐春雷具有一定的管理、指挥权。唐春雷系在提供劳务的过程中受伤。范家彬作为雇员，承担了现场施工的安排、管理工作。据证人证言及范家彬自认，王玉飞仅交代了池子的尺寸就走了，系范家彬和永信公司沟通后确定的具体规格。案涉池壁上午11时左右完工，下午1时多即开始粉刷。池壁塌不完全是因为回填快了，因为前一天垒了一半高度后就回填好了。池壁塌的原因系中午太阳温度高，将冻住的部分晒软了。据此，案涉池壁的具体规格系由范家彬与永信公司沟通确定，坍塌前的施工均由范家彬具体安排、指挥。范家彬作为一名熟练工，应当预见到相应的风险，并可以通过延长施工间隔时间等方法避免事故发生。范家彬作为现场施工的具体负责人，未尽到相应的注意义务导致事故发生，具有重大过失，应承担直接、主要责任。王玉飞作为接受劳务的一方，应提供必要的安全生产设施、保护措施等安全劳动条件，以保证雇员在安全的环境完成工作。王玉飞未为唐春雷提供任何安全保障措施，致使唐春雷在事故发生后受伤或使伤害加重，王玉飞应承担相应的责任。唐春雷作为一名熟练工，应当具有必要的安全意识，其在工作中未尽到必要的安全注意义务，存在过错，应承担一定的责任。唐春雷以永信公司将工程承包给没有资质的人员为由，要求其承担连带责任。经查，案涉工程并非房屋等建筑的主体工程，而是修建水池及维修墙体，唐春雷未举证证明从事案涉工程需要相应的资质。故永信公司在发包过程中并无过错，不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条之规定，根据唐春雷及王玉飞、范家彬的过错程度及其过错与事故后果之间的原因力大小，一审法院酌定王玉飞承担30％的赔偿责任，范家彬承担50％的赔偿责任，唐春雷自担20％的损失。因范家彬系为王玉飞提供劳务，其应承担的责任由王玉飞承担，故王玉飞应承担80％的赔偿责任。因范家彬在从事管理、指挥工作过程中存在重大过失，导致本案事故的发生，故王玉飞承担赔偿责任后可向其另案追偿。唐春雷的损失项目和金额如下（所有计算金额均四舍五入精确至分）：1．医疗费：38799.83元（王玉飞已垫付）；2．误工费：16511.52元。因唐春雷未申请误工期鉴定，亦无证据证明其持续误工到定残前一日，故一审法院参照医嘱及鉴定的护理期间，酌定唐春雷出院后的误工期为120天。按照河南省2019年农、林、牧、渔业平均工资计算误工费为：44314元／年÷365天×（120＋16）天=16511.52元；3．护理费：6882.7元。根据鉴定意见，按照河南省2019年居民服务业和其他服务业平均工资45677元／年计算护理费为：45677元／年÷365天×16天＋45677元／年÷365天×78天×50％=6882.7元；4．交通费：320元（20元／天×16天）；5．住院伙食补助费：800元（50元／天×16天）；6．营养费：320元（20元／天×16天）；7．残疾赔偿金：33214元。根据鉴定意见，按照河南省2019年农村居民人均纯收入计算残疾赔偿金为：15163.75元／年×20年×10％=30327.5元。根据鉴定意见及被扶养人的基本情况，按照河南省2019年农村居民人均生活消费支出计算被扶养人生活费为：11545.99元／年×5年×10％÷2人=2886.5元。将被扶养人生活费计入残疾赔偿金后，唐春雷的残疾赔偿金为33214元；9．精神抚慰金：5000元；10．鉴定费及检查费：3255.1元。以上费用共计105103.15元，王玉飞应负担105103.15×80％=84082.52元。扣除王玉飞垫付的38799.83元，王玉飞还应赔偿唐春雷45282.69元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国侵权责任法〉若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、王玉飞于判决生效后十日内赔偿唐春雷各项损失45282.69元；二、驳回唐春雷的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2021元，由王玉飞负担932元，由唐春雷负担1089元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，对于本案赔偿义务主体及责任承担方式。案涉工程系永信公司需要修建主体位于地面下一米多的储物池，永信公司将该工程发包给王玉飞，王玉飞让范家彬承建案涉工程，王玉飞与范家彬之间系劳务关系。范家彬安排唐秀芹从事劳务，范家彬对如何施工行使管理、指挥权。由于当事人没有提供相应的证据证明案涉工程需要资质，上诉人主张永信公司承担违法发包证据不足。一审根据事故原因和各方主体的过错划分了责任，责任比例和方式适当，本院予以维持。综上所述，范家彬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费932元，由范家彬负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年九月十日书记员 章婷婷