河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终9188号上诉人（原审原告）：武汉市洪山区鑫明建筑材料租赁部，住所地武汉市洪山区张家湾烽火装饰材料大市场****。经营者：陈礼明。委托诉讼代理人：韩峰伟，河南大鑫（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李其镇，河南大鑫（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：高企达集团有限公司（原湖北高企达建设有限公司），住所武昌区水果湖街中北路**东湖春树里********。法定代表人：朱竹君，总经理。委托诉讼代理人：黑龙，河南龙图律师事务所律师。上诉人武汉市洪山区鑫明建筑材料租赁部（以下简称鑫明租赁部）因与被上诉人高企达集团有限公司（以下简称高企达公司）租赁合同纠纷一案，不服河南省荥阳市人民法院（2020）豫0182民初487号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。鑫明租赁部上诉请求：1、依法撤销一审民事判决书，发还重审或依法改判被上诉人向上诉人支付约定期内价款363541.22元；支付违约金暂定19083.3元（以363541.22元为基数自2019年9月6日起按照月息2分计算至实际清偿之日）；赔偿损失暂计1570915.88元（包含材料丢失赔偿和超期材料使用费，暂计算至2019年12月31日）。2.一二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法，上诉人一审诉讼请求系要求被上诉人支付工程款、违约金、赔偿损失，一审法院擅自更改为租赁费，没有告知上诉人变更诉讼请求，径行作出判决的行为违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》程序性规定。二、一审法院认定事实错误。（一）一审法院关于应付未付租金数额认定错误。1、一审法院把应付未付租金数额认定为913637.12元，属于事实认定错误。913637.12元仅仅是双方根据协议约定计算的“合同工期13个月”内的工程价款（一审法院认为系租金），而双方协议不但约定了合同工期13个月内工程价款的计算方法（按面积计算），还约定了“工期外，即超过13个月部分”的价款计算方法（按物资实际使用天数计算），租赁合同中，工期是计算价款的重要因素，一审法院抛开工期仅仅按照面积计算协议价款是错误的。2、按照协议双方的约定913637.12元工程款（一审法院认为系租金）系13个月工期内的价款，而实际上被上诉人使用上诉人租赁物资开始时间为2017年7月25日，截止开庭之日2020年5月11日共计使用租赁物资1021天。一审法院仅仅支持了协议中约定的390天价款，剩余631天的租赁费系上诉人依据协议应当得到的收入。按照协议约定，如果本案系工程款纠纷，该部分系因被上诉人违反合同约定应当向上诉人赔偿的损失；如果本案被认定为租赁合同纠纷，那么被上诉人未按照合同约定期限归还租赁物资，超期租赁期间的租赁费应当按照合同约定的价款继续向上诉人支付。一审法院对上诉人与被上诉人协议约定的13个月以外租赁物资租赁费的计算不予认定，事实认定错误。3、按照面积计算的工程价款，并不是上诉人与被上诉人约定的全部合同价款。上诉人并没有在被上诉人提供的913637.12元工程款签字，上诉人没有认可过该部分款项是双方的最终结算价款。并且该单据系工程量结算单，也并不是上诉人与被上诉人之间的结算单，一审法院依据该单据认定该数额系上诉人与被上诉人之间的全部协议价款，事实认定错误。（二）一审法院关于上诉人损失数额的认定错误。上诉人的损失包含工期外租赁费损失和物资丢失的损失，一审法院在判决书中仅仅认为租赁物资丢失损失认定证据不充分，并没有对上诉人租赁费损失进行认定。1、关于工程超期造成的上诉人租赁费损失，证据确实充分，一审法院却不予评判，故意偏袒被上诉人，属于事实认定错误。上诉人租赁物资进场时间为2017年7月25日，截止到开庭之日，经公证处确认，现场租赁物资钢管69310.3米，顶托5545个，扣件29922套，另有经双方确认的900多米钢管无法拆除。该部分物资数量及超期时间证据确实充分，双方在合同中也约定了物资超期使用的租赁费计算标准。被上诉人超期使用上诉人租赁物资，造成上诉人租赁费损失，一审法院未进行认定，属于事实认定错误。2、一审法院认为上诉人物资丢失损失证据不充分，不予支持，不符合民事诉讼判案证据规则，事实认定错误。被上诉人不对租赁物数量进行确认系被上诉人的过错，双方协议在材料管理中约定，被上诉人对现场租赁物的清运归堆码放负责，依据协议约定，使用租赁物的工人由被上诉人负责，因此实际上对于材料的现场管理和使用也只有被上诉人才有能力负责，被上诉人不履行管理责任，不履行自己应尽的合同义务，造成租赁材料被上诉人未签字的后果，却让上诉人承担，不符合证据规则和公平原则。上诉人关于丢失物资的证据依据民事诉讼证据规则，上诉人提供的证据能够证明上诉人的物资丢失：钢管29420.7米＊12元＝353048.4元；扣件56237个＊5.5元＝309303.5元；顶托867套＊12元＝10404元。共计物资丢失损失672755.9元。截止到判决之日被上诉人并没有赔偿上诉人该部分损失，该部分物资仍然应当继续计算租赁费，该部分租赁费计算至一审开庭之日共计459787.86元。三、一审法院认为上诉人要求被上诉人退还租赁物资的证据不充分，不予支持，属于事实认定错误。一审法院已经确认被上诉人是在诉讼中开庭后归还的部分租赁物资，也就是说上诉人一审中起诉时要求被上诉人归还租赁物资的证据是确实充分的，被上诉人应当予以归还，因此一审法院应当支持上诉人的该部分诉讼请求，虽然在判决时被上诉人已经归还，法院也应当确认上诉人该部分诉讼请求成立，注明被上诉人已履行即可，该部分标的的诉讼费用也应当由被上诉人承担。四、一审法院关于违约金的认定标准错误，起算日期错误，属于适用法律错误。协议中双方约定的违约金系逾期付款的违约金，实际上就是逾期付款利息，一审法院也是按照利息进行判决的，但利息的计算标准不符合法律规定，双方在合同中约定的是日千分之一，最高人民法院生效判例并不认为日千分之一的违约金约定过高。即便一审法院认为该约定超过了年24％的利息标准，也是应当依法调整为年24%，而不是直接调整为同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。违约金的起算时间点是款项应当支付之日的2019年9月6日，而不是起诉的第二天2020年1月15日。综上所述，一审法院程序违法、认定事实错误、适用法律错误，在多个方面有意偏袒被上诉人，请求贵院依法撤销一审民事判决书，发还重审或改判支持上诉人的上诉请求。高企达公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，结果公平公正，依法应予以维持。首先，一审判决所依据的两份《钢管租赁己完成产值》表真实、合法、有效，确定了最终结算总产值为913637.12元。上诉人和答辩人在一审时各提交了两份《钢管租赁己完成产值》，其中记载总产值为721291.67元的产值表系2019年3月21日高企达公司项目代表徐正国和鑫明租赁部进行阶段结算的时所出具的，双方在该产值表中明确确认“2017-2019年3月20日共计产值为721291元，已全部结完，已给35万元，差371291元”。另外一份为不显示具体日期的《钢管租赁己完成产值》表，系2019年底涉案项目主体工程完工后，高企达公司与上诉人结算之时为上诉人出具的，该表确认了最终结算总产值为913637.12元（车库面积为14909平方米）的事实，该两份产值表也证明了双方在履行合同中，以工程量面积计算租赁费的事实，是对原合同条款的实质变更。同时答辩人提交的业主单位荥阳碧玺置业有限公司和答辩人签订的《建设工程施工合同补充协议一》第六页明确记载了车库面积为14909平方米和与第二份《钢管租赁已完成产值》表记载的车库面积完全吻合，由于车库在涉案工程中系最后施工完成的，因此该产值表为涉案项目最终完工后总的结算表，也充分印证了该产值表的真实性。其次，根据双方签订的《脚手架租赁承包合同》，答辩人将涉案工地项目钢管外架搭拆包工包料包损耗的形式分包给上诉人，属于对涉案项目租赁物总承包，由于上诉人在提供租赁物时并非一次性全部提供到位，而是陆陆续续根据工程需要提供，上诉人在租赁物每次进场之时未告知过答辩人租赁物的数量，并在2019年9月3日、12月7日、2020年1月4日又分多次拉回了部分租赁物，在拉回租赁物之时亦未告知过答辩人具体的数量，且在施工过程中租赁物也存在损耗，因此答辩人对涉案租赁物数量无从知晓，上诉人要求答辩人予以确认其租赁物具体数量，实为强人所难。最后，在合同履行过程中，上诉人存在违约行为，其提供的租赁物根本无法满足工地施工要求，致使高企达公司在施工过程中单独购买有钢管及扣件，2019年3月21日答辩人项目代表徐正国专门在双方签订的《补充协议》第3条专门添加了“前提差钢管送到位”的付款条件和答辩人工作群中工人催要钢管的聊天记录，均充分证明上诉人在施工过程中不能及时提供充足钢管，存在违约行为的事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果公平公正，依法应予以维持。鑫明租赁部向一审法院起诉请求：1．请求被告支付原告剩余工程款363541.22元；2．请求判令被告向原告支付违约金暂定19083.3元（以363541.22元为基数自2019年9月6日起按照月息2分计算至实际清偿之日）；3．请求判令被告向原告赔偿损失暂计1570915.88元（暂计算至2019年12月31日）；4．诉讼费、保全费由被告承担；诉讼过程中，原告又增加诉讼请求：请求依法判令被告判决生效后3日内返还租赁物钢管98731米、扣件87677套、顶托6583套，若判决生效后3日内不能返还按市场价赔偿1745991.5元。一审法院认定事实：被告高企达公司系荥阳碧玺置业有限公司开发的碧桂园龙城天悦建设项目四标段的承包人。2017年10月25日，原告鑫明租赁部（乙方）与被告高企达公司（甲方）签订协议书一份，约定：甲方将碧桂园龙城天悦建设项目四标段的钢管外架搭拆分包给乙方施工，本工程采用内外架包提供材料不含人工的承包方式，包材料：钢管、扣件、顶托、进出场车费力资和损耗，包工期、包质量、福利、等各项费用；承包单价（不含税）以承包范围为准，甲方将以正负零以下地下室部分及正负零以上两个部分合价计算，此单价已充分考虑了人工、材料租赁费涨价的因素，中间不得再调整承包单价。1．正负零以上钢管架按建筑面积29元／㎡计算，地，地下室提供内支撑和剪力墙外架材料按建筑面积20元／㎡计算．计算方式一：正负零以上提升架所有防护按建筑面积5元／㎡材料费计算（时间按一年计算），内容包括采光井、施工电梯口、楼梯扶手、临边、电梯井口平面防护钢管扣件。计算方式二：结构优化做全天候开放工地，楼层防护、采光井、临边防护、施工电梯口等按照外爬架同时上升价格正负零以上提升架所有防护按实际用量和天数计算，计算方式钢管每天按0.007元／天，扣件按0.004元／天计算（如租价上涨，按上涨价计算）。3．屋面以上部分楼梯间机房部分按照建筑面积29／㎡计算，花架部位等满足结构和满堂按占地面积15元／㎡计费。4．结构以外所有临时防护材料须按租赁费，钢管每米0.007／天、扣件每套0.004元／天计算；工期要求：高层四栋爬架防护材料搭设至拆除12个月加春节共13个月，爬架以下1—6层钢管架6个月，地，地下室和提升架以外所有内外架只按两栋提供体进场时间由项目部书面通知；工程款结算及付款，1．工程结算：按施工蓝图，工程变更指令结算工程量，建筑面积按计算规则《建筑工程建筑面积结算规则GB／T50353-2005》计算，不超过蓝图面积。2．工程款结算方式：春节前付已完工程量价款的50％，地，地下室完成应付工程价款的50％工程进度款单栋10楼面结构浇筑完付本栋已完工程量的50％进度款，每单栋楼结构封顶付本栋总工程量的60％，单栋外架拆除完付本栋总工程量80％，外架拆除后3个月内付清尾款，否则按所欠尾款的日千分之三付违约金。同时约定，本工程所有脚手架材料由乙方提供，材料的规格型号质量同目前市场标准，甲方借用并灭失乙方材料按市场价赔偿（钢管10元／米、扣件4.5元／套）；甲方对现场材料的清运归堆码放负责。2017年9月10日，原告开始提供25号楼1—6层钢管架，26号楼爬架以下部分2018年1月5日开始，31号楼1-5层钢管架2017年9月24日开始，32号楼爬架以下部分2018年7月26日开始。截止2019年3月20日，原告钢管租赁已完成产值为721291.67元。之后，原告共完成钢管租赁产值为913637.12元。2018年2月11日至2020年1月17日，被告八次给原告付款共计82万元。诉讼过程中，原告于2020年5月23、24日到工地现场对租赁物资进行了清点，现场有钢管68340.4米，顶托5545个，扣件29922套，清点后的租赁物资原告已全部拉走。另有约900多米钢管无法拆除，经双方协商，被告已折价给原告进行了赔偿。2017年6月1日、15日，被告高企达公司与荥阳碧玺置业有限公司分别签订了《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》，承包人高企达公司，承包工程名称为碧桂园龙城天悦建设项目四标段。地。地下车库面积为14909平方米/div>一审法院认为，根据本案庭审查明，原告鑫明租赁部为被告高企达公司提供的系钢管、扣件、顶托等租赁物的使用，双方系租赁合同关系，故本案案由应为租赁合同纠纷，而非建设工程施工合同纠纷。原、被告签订的《协议书》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告鑫明租赁部为被告履行了供应租赁物钢管、扣件、顶托的义务，被告应及时足额支付租金。关于原告诉请的工程款、违约金及损失问题，根据原告提供的证据显示，截止2019年3月20日，原告已完成钢管租赁产值为721291.67元，后被告又为原告出具钢管租赁已完成产值913637.12元的结算表，该两份产值表均是按完成工程量的平方数计算租赁费，并非是按天数计算租赁费；但原告认为地下室面积计算有误，该完成产值表中的车库面积为14909平方米，与被告和荥阳碧玺置业有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》上显示的地下车库总建筑面积14909平方米能相互印证，故被告按地下车库面积14909平方米计算租赁费并无不当，双方对完成的租赁产值的结算额为913637.12元，扣除被告已付款82万元，余款93637.12元被告应予以支付，原告要求的超出部分不予支持。关于原告要求返还租赁物的问题，原告提供给被告的租赁物数量仅有原告自己的单方租赁清单及出库单、运输费收据，无双方交接确认的进场租赁物清单，且诉讼前有部分租赁物已归还，诉讼中原告又到施工现场对剩余物资进行了清点，并将清点后的物资已全部运走，故原告要求退还剩余的钢管、扣件、顶托或赔偿相应损失的请求，证据不充分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：被告湖北高企达建设有限公司于判决生效之日起十日内支付原告武汉市洪山区鑫明建筑材料租赁部租赁费93637.12元及违约金（违约金以93637.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月15日起计算至实际付款之日止）；二、驳回原告武汉市洪山区鑫明建筑材料租赁部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费42896元，保全费5000元，由原告武汉市洪山区鑫明建筑材料租赁部负担40755元，由被告湖北高企达建设有限公司负担7141元。二审查明：2020年7月10日，湖北高企达建设有限公司更名为高企达集团有限公司。上诉人鑫明租赁部未提供新证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据查明本案的事实，上诉人鑫明租赁部上诉主张双方合同工期内的工程价款是998335.12元，被上诉人高企达公司提供的913637.12元的工程结算单系被上诉人单方出具，被上诉人高企达公司已支付82万，截至目前高企达公司下欠178335.12元及利息（以178335.12元基数，按照月息二分，从2019年9月6日计算至实际支付之日止）。本案中，上诉人鑫明租赁部认为案涉地下车库面积计算为19143.9平方米。被上诉人高企达公司认为地下车库面积计算为14909平方米。根据高企达公司和荥阳碧玺置业有限公司签订的《建设工程施工合同补充协议》上显示的地下车库总建筑面积14909平方米，一审法院认为高企达公司按地下车库面积14909平方米计算租赁费并无不当，双方对完成的租赁产值的结算额为913637.12元，扣除高企达公司已付款82万元，余款93637.12元高企达公司应予以支付。根据本案的具体情形，一审法院判令高企达公司应向鑫明租赁部支付违约金（违约金以93637.12元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月15日起计算至实际付款之日止）并无不当。因上诉人鑫明租赁部的证据不足，本院对上诉人鑫明租赁部该上诉主张不予采纳。上诉人鑫明租赁部还上诉主张，被上诉人高企达公司应赔偿损失672755.9元和工期外的租金898159.9元，共计1570915.88元。被上诉人高企达公司抗辩称，其公司将涉案工地项目钢管外架搭拆包工包料包损耗的形式分包给上诉人鑫明租赁部，上诉人在租赁物每次进场之时未告知过高企达公司租赁物的数量，并在2019年9月3日、12月7日、2020年1月4日又分多次拉回了部分租赁物，且在施工过程中租赁物也存在损耗，上诉人提供的租赁物根本无法满足工地施工要求，致使高企达公司在施工过程中单独购买有钢管及扣件，上诉人在施工过程中不能及时提供充足钢管存在违约行为，应驳回上诉，维持原判。本院认为，虽一审中鑫明租赁部提供公证书，2020年5月23、24日现场租赁物资钢管68340.4米，顶托5545个，扣件29922套等相关证据；另有经双方确认的900多米钢管无法拆除；但因上诉人鑫明租赁部提供的证据不能充分证明该上诉主张成立，故本院对此亦不予采纳。经查，一审法院审理程序并无不当。综上所述，鑫明租赁部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费40755元，由武汉市洪山区鑫明建筑材料租赁部负担。本判决为终审判决。审判长  贾建新审判员  朱 梅审判员  刘泽军二〇二〇年九月八日书记员  许言午