黑龙江省林区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑75民终81号上诉人（原审被告）：黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司，住所地牡丹江市西安区西平安街**新宏基大厦。法定代表人：冯爱国，该公司经理。委托诉讼代理人：杨宝杰，黑龙江宋传东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洪连，男，1967年9月5日出生，现住牡丹江市。委托诉讼代理人：李大富，黑龙江牡大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省柴河林业局有限公司，住所地牡丹江市海林市柴河镇。法定代表人：赵阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹子学，该公司法制办主任。原审第三人：牡丹江市安康建筑有限责任公司，住所地牡丹江市阳明区四条路九道街**。法定代表人：高翠花，该公司总经理。上诉人黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司（以下简称新宏基公司）因与被上诉人刘洪连、被上诉人黑龙江省柴河林业局有限公司（以下简称柴河局）、原审第三人牡丹江市安康建筑有限责任公司（以下简称安康公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服黑龙江省绥阳人民法院（2018）黑7517民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人新宏基公司委托诉讼代理人杨宝杰、被上诉人刘洪连委托诉讼代理人李大富、柴河局委托诉讼代理人曹子学到庭参加诉讼。安康公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新宏基公司上诉请求：1.请求依法撤销一审法院判决,改判驳回刘洪连的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由刘洪连承担。事实和理由：1.本案原告、被告主体均不适格。（1）刘洪连提供的证据均没有新宏基公司的公章及相关负责人员的签字，甚至连刘洪连的签字都没有，证据间相互矛盾，故刘洪连作为本案的原告主体不适格。刘洪连与安康公司所签订的项目承包合同中写明的工程名称为柴河局棚户区改造工程1#楼2#楼，而不是3#楼，与本案不具有关联性;刘洪连并未提供会议纪要的原件；银行进账单及不再支付说明也未能体现刘洪连系3#楼的实际施工人。故一审法院认定刘洪连主体适格错误、对该组证据予以采信并作为定案依据、并将举证责任分配给新宏基公司错误。（2）新宏基公司作为本案被告主体不适格。刘洪连提供的《施工合同书》及《施工合同补充协议书》经司法鉴定系彩色喷墨打印机打印形成，复印件不能作为认定案件事实的依据，故刘洪连与新宏基公司之间并没有合同关系。2.一审法院认定事实错误。对于刘洪连在举示的内业资料，杂乱无章，一份内业中出现了多个不同的施工单位，说明了该份证据不真实，且内业资料不能体现刘洪连系案涉工程的实际施工人，一审法院以“内业资料，未说明证明目的”为由不予审查，规避案件事实。3.刘洪连对工程造价鉴定的申请，新宏基公司己提出了明确的书面异议。（1）刘洪连不具备申请案涉工程造价鉴定的主体资格，理由同上。（2）一审法院所调取的设计图纸不能作为鉴定的依据。《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》第三条规定了施工图审查制度，施工图未经审查合格的，不得使用。而设计图纸无论从形式上还是实质上均不符合法律规定。首先，该设计图纸整体缺少审图合格章，部分缺少注册建筑工程师章;其次，该图纸上所记载的建设单位系柴河林业局，而不是新宏基公司;再次，该设计图纸与现场实际勘验情况不符合。该图纸上体现楼层为6层，而实际楼层为7层，可以看出图纸不是实际的施工图纸，不能作为鉴定依据。鉴定机构没有进行现场测量，直接依据图纸作出鉴定，无事实和法律依据。（3）一审法院将鉴定所需材料的举证责任分配给新宏基公司错误。依据《最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释（二）》第十四条的规定及谁主张、谁举证的举证原则，鉴定申请系由刘洪连提出，在新宏基公司对其所提供的鉴定、检材材料及工程造价提出异议时，其应就申请的事项提供证据。一审法院要求新宏基公司提供招、投标资料、中标通知书、合同、图纸、签证、监理日志、验收报告等材料无法律依据。合同应由主张双方存在法律关系的一方提供，监理日志应由监理公司提供，签证等内业资料刘洪连自认系由其保管，应由刘洪连提供。因案涉工程至今未验收，无法提供验收材料。涉及鉴定所需要的材料均不属于新宏基公司保管的范围。另外，刘洪连在一审中自认其保管内业材料，而在鉴定检材时却没有向法庭提供，其存在规避法院查明案件事实的故意，且经过现场勘查，工程存在过设计变更。关于变更的相关材料，刘洪连也均没有提供，故应由其承担举证不能的法律后果。（4）案涉工程系2009年开工，2010年完工，雅歌公司采用2007年的定额作为鉴定标准没有依据。案涉属于委托代建工程，依据新宏基公司与柴河局签订的建设工程施工合同，约定工程款是按照固定价款给付，并且低于建设成本价进行的结算，而新宏基公司与刘洪连之间并无其他约定。雅歌公司直接按照2007年的定额作为鉴定标准，远高于新宏基公司与柴河局约定的标准，没有依据。4.一审法院适用法律错误。一审法院判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条，该条首先需要确定原告的主体资格；其次，需要确定发包人的主体，建设工程系物化的结果，柴河局作为案涉项目的委托代建的委托方，对该项目享有部分权利，故其也应是适格的发包人。一审法院仅以合同相对性来认定其不是法定承担责任的主体于法无据，且自相矛盾，新宏基公司与刘洪连之间也不存在合同法律关系，一审法院仍认可刘洪连可以突破合同相对性直接主张权利，那么柴河局也对该项目享有部分权利，一审法院却认定不能突破合同相对性原则，同一案件中对不同当事人适用了不同的认定标准，相互矛盾。再次，该条明确发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任的前提是在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，一审法院并没有查明此点。6.一审法院判决利息按中国人民银行同期同类贷款利率计算没有法律依据。根据《最高人民法院关于全国法院民商事审判工作会议纪要》中的内容，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率标准已经取消，已改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。刘洪连辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法维持。柴河局辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。安康公司未到庭参加诉讼未答辩。刘洪连向一审法院起诉请求：1.新宏基公司、柴河局连带给付工程款2465772.86元及利息；2.案件受理费及其他费用由新宏基公司、柴河局承担。一审法院认定事实：2009年8月15日，建设方柴河局与开发方新宏基公司签订“棚户区改造建设工程合同”，新宏基公司开发柴河局四委棚户区二期（平安三区）改造工程。新宏基公司第一项目部由新宏基公司设立。新宏基公司法定代表人陈新授权李兴国在柴河局棚户区改造建设工程中签订合同，为该项目负责人。2019年10月8日，新宏基公司法定代表人变更为冯爱国。安康公司为柴河局平安三区3号楼建筑单位。2010年4月18日，安康公司与刘洪连签订“牡丹江市安康建筑有限责任公司工程项目承包合同”。柴河局平安三区3号楼建筑工程于2010年年末竣工，并投入使用。刘洪连自认新宏基公司第一项目部已给付工程款7763212.20元（包括第一项目部用房屋抵顶工程款及供应的材料费）。2018年9月21日，哈尔滨工业大学医学司法鉴定中心出具哈工大医司鉴〔2018〕文鉴字第80号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.检材《施工合同书》及《施工合同补充协议》中“李兴国”签名与样本《棚户区改造建设工程合同》中“李兴国”签名是同一人所书写的；2.检材《施工合同书》及《施工合同补充协议》中“李兴国”签名是彩色喷墨打印机形成的。2019年10月9日，雅歌公司出具黑雅歌〔2019〕价司鉴字05号司法鉴定意见书。鉴定测算过程：按牡丹江市天昱建筑设计有限责任公司设计的柴河局第二批棚户区改建工程3#综合楼图纸，结合现场实际勘查情况（原设计层数为6层，现场勘查实际施工层数为7层；原设计一层外墙为防水涂料，实际粘贴外墙砖），进行本次鉴定，但本次鉴定不含以下内容：1.卫生间、厨房墙砖及地砖的主材料费；2.外墙苯板的人工及材料费；3.屋面彩钢板的主材料费；4.一层外墙砖的主材料费。鉴定意见：根据鉴定目的，遵循鉴定原则，柴河局平安三区3号楼建筑住宅楼工程造价鉴定结果为：人民币10953569.06元（详见附件）。黑雅歌〔2019〕价司鉴字05号司法鉴定意见书中，计取：规费330626.16元、税金355050.38元、企业管理费325057.63元，合计1010734.17元。一审法院认为，新宏基公司设立的第一项目部，不具备《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》规定的房地产开发企业资质，故第一项目部实施的民事法律行为所产生的民事责任由新宏基公司承担。关于争议焦点1.刘洪连举示的安康公司与刘洪连签订的项目承包合同，能够证明安康公司将柴河局二期棚户区改造工程转包给刘洪连；中国建设银行股份有限公司海林柴河分理处进账单，能够证明新宏基公司第一项目部向刘洪连支付工程款3813000元；会议纪要，能够证明新宏基公司第一项目部李兴国组织刘洪连等人召开预算结算会议；关于新宏基公司第一项目部在柴河局棚户区改造工程款不再支付说明及单位工程施工组织设计，能够证明柴河局第二批棚户区改造工程3#楼建筑单位为安康公司。综合本案证据，刘洪连提交的证据达到了民事证据高度盖然性的标准，能够确认刘洪连为案涉实际施工人。关于争议焦点2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款关于“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定,该款突破了合同相对性原则，为保护实际施工人利益的特殊规定。刘洪连为案涉工程的实际施工人，新宏基公司为发包人，安康公司为建筑单位，因此，本案刘洪连及新宏基公司主体适格，所以，新宏基公司关于本案原、被告主体不适格的抗辩，不予支持。关于争议焦点3.柴河局为案涉改造工程建设方，合同相对方为开发方新宏基公司。刘洪连与柴河局没有合同关系，柴河局也非法定承担责任的主体，因此，刘洪连要求柴河局承担连带责任的诉讼请求，于法无据，应予驳回。关于争议焦点4.建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。因安康公司将案涉工程转包给刘洪连，故新宏基公司应在欠付建设工程价款范围内对实际施工人刘洪连承担责任。刘洪连为自然人，不具备交纳规费、税金主体，不发生企业管理费，故应在工程造价中予以扣除1010734.17元。扣除后工程造价为9942834.89元。新宏基公司未在本院指定期间提交已支付安康公司或刘洪连工程款，应承担不利的后果。依据刘洪连提供的已支付工程款7763212.20元计算，新宏基公司还应给付刘洪连工程款2179622.69元。案涉工程于2010年年末竣工，并投入使用，视为应付工程款时间，并计付工程款利息，因此，新宏基公司应自2011年1月1日起，至判决确定工程款履行日止，以工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向刘洪连支付利息。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第五十四条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项、第十七条、第十八条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决：一、黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后二十日内，给付刘洪连柴河林业局平安三区3号楼工程款2179622.69元；二、黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司自2011年1月1日起，至本判决确定工程款履行日止，以工程款本金为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率向刘洪连支付利息；三、驳回刘洪连要求黑龙江省柴河林业局承担连带责任的诉讼请求；四、驳回刘洪连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24237元（刘洪连预交），工程造价鉴定费50000元（刘洪连交纳），鉴定人员出庭诉讼费2000元（新宏基公司交纳），由新宏基公司负担；文鉴鉴定费4400元（新宏基公司交纳），由刘洪连负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：刘洪连提供一组证据，2014年6月26日牡丹江市西安区人民法院的执行笔录一份（两页），被调查人是新宏基公司的第一项目部负责人李兴国。意在证明刘洪连是案涉工程的实际施工人。新宏基公司质证认为，对证据的形式要件没有异议，但不属于新的证据。该组证据在一审开庭之前已经形成，且刘洪连在2014年与新宏基公司的其他案件中，已经举示过该组证据。对刘洪连所要证明的案涉工程及实际施工人的情况均没有提及，与本案不具有关联性，不应予采纳。柴河局对该证据无异议。本院认证意见为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳。因此，对于逾期提供证据，涉及基本事实的证明的，证据并不失权。本院对该组证据予以采纳。本院对一审法院认定的事实予以确认。本案争议焦点为：1.刘洪连作为本案原告主体是否适格；2.新宏基公司作为本案被告主体是否适格；3.本案雅歌公司作出的鉴定意见是否能够采纳；4.一审法院适用法律是否正确；5.一审法院判决利息标准是否正确。本院认为，关于本案主体是否适格的问题。新宏基公司在一审第一次庭审中认可刘洪连系实际施工人。虽然新宏基公司在一审第二次庭审中予以否认，但未提供证据推翻其自认。且刘洪连提供的2014年6月26日牡丹江市西安区人民法院对新宏基公司第一项目部李兴国调查的执行笔录中，李兴国认可刘洪连系案涉工程的实际施工人，并用一套房屋抵顶了部分工程款。结合刘洪连提供的中国建设银行付款人新宏基公司、收款人刘洪连、摘要标注“工程款”的进账单、会议纪要复印件能够形成完整的证据链证明刘洪连确为案涉工程的实际施工人。因此，刘洪连作为本案原告主体适格。新宏基公司与柴河局签订了包括案涉工程的棚户区改造建设工程施工合同，且新宏基公司认可其为本案案涉工程的开发方，李兴国为其第一项目部负责人，工程事宜委托李兴国负责。且新宏基公司未提供证据证明其已将工程款全部给付安康公司。因此，刘洪连可直接起诉新宏基公司。故新宏基公司提出其非本案适格的被告的上诉理由，本院不予支持。关于新宏基公司提出会议纪要是复印件，不能作为认定案件事实根据及一审法院应否将提供会议纪要原件的举证责任分配给新宏基公司的问题。会议纪要的形成系因工程款给付问题引起，由新宏基公司的项目部经理李兴国组织，该证据原件理应由新宏基公司保存。因此，一审法院将提供会议纪要原件的举证责任分配给新宏基公司，未违反法律规定及法律程序。一审法院将提供会议纪要原件的举证责任分配给新宏基公司，但新宏基公司未在指定期间内提供，应承担不利的法律后果。且该会议纪要与刘洪连提供的其他证据能够相互印证，形成证据链证明其为实际施工人。故新宏基公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于新宏基公司提出案涉工程的设计图不应作为鉴定依据的问题。经查，虽然该设计图纸在形式上有所缺陷，但系刘洪连向一审法院提出调取的申请后，由一审法院向设计单位牡丹江市天昱建筑设计有限责任公司调取，具有真实性。另，新宏基公司提出鉴定未经过现场勘查的问题。经查，鉴定意见书中明确鉴定步骤包括现场勘查并附有现场图片。故新宏基公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于新宏基公司提出鉴定机构依据2007年的定额标准进行鉴定错误的问题。经查，一审中，鉴定机构的异议回复函中对该问题已经回复：“依据国家及地方法律法规及行业规定出具的司法鉴定意见，从定额的时效性来说其并不违背规定，且2009年没有颁布新的定额，黑龙江省在2010年出了新的定额，因为时效性来说执行规定是就近原则。”本院认为，案涉工程系2009年施工，当年没有规定新的定额标准。鉴定机构按照2007年的定额标准进行鉴定符合法律、法规的规定。新宏基公司提出一审法院将鉴定所需材料的举证责任分配给新宏基公司，审理程序违反法律规定的问题。虽然一审法院将鉴定所需材料的举证责任分配给新宏基公司，但其未提供的情况下，鉴定机构按照图纸等材料并结合现场实际勘查情况进行了鉴定，并出具了鉴定意见，鉴定人员出庭接受了询问，出具了异议复函。其未提供相关材料并未影响鉴定机构作出鉴定意见，新宏基公司并未为此承担不利的后果。故新宏基公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于适用法律问题。根据案涉工程的特点，即棚户区改造工程，系柴河局为落实国家政策改善林区人民的居住和生活条件，与新宏基公司签订的建设工程施工合同。该合同中明确约定，新宏基公司独立开发、建设、管理、销售棚户区改造工程并按照相关优惠政策及合同条款交纳各项税费。柴河局仅是将国家及省发放的棚户区改造补贴转付给开发方新宏基公司，并监督工程质量。新宏基公司负责承担建设项目所需的全部资金包括居民的动迁工作和经济补偿。因此，柴河局与新宏基公司之间的法律关系并非建筑施工合同的承发包方关系，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定。故新宏基公司的该项上诉理由，本院不予支持。关于支付利息标准问题。为改革完善贷款市场报价利率形成机制，自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，取消中国人民银行贷款基准利率这一标准，更改为按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计息，故本案自2019年8月20日起应按照该标准计算利息。故新宏基公司的该项上诉理由，本院予以支持。综上所述，新宏基公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但计算利息标准不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持黑龙江省绥阳人民法院（2018）黑7517民初110号民事判决第一项；二、撤销黑龙江省绥阳人民法院（2018）黑7517民初110号民事判决第三、四项；三、变更黑龙江省绥阳人民法院（2018）黑7517民初110号民事判决第二项为黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司在本判决发生法律效力后二十日内给付刘洪连以工程款本金2179622.69元为基数，自2011年1月1日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的工程款利息；四、驳回刘洪连的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条、第二条加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24237元（刘洪连预交），工程造价鉴定费50000元（刘洪连交纳），鉴定人员出庭诉讼费2000元（新宏基公司交纳），由黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担；文鉴鉴定费4400元（新宏基公司交纳），由刘洪连负担。二审案件受理费24237元，由黑龙江新宏基建设集团房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王峄东审判员  芦 颖审判员  高 颖二〇二〇年九月二十九日法官助理王丽娜书记员郑方