河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2718号上诉人（原审被告）：张丕红，男，汉族，1965年12月3日出生，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：王占民、何纪春，河南扬善律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦思玉，男，1941年10月6日出生，汉族，住所地河南省夏邑县。委托诉讼代理人：苏雷涛，河南孔祖律师事务所律师。原审被告：李美玲，女，汉族，1965年4月13日出生，住所地河南省夏邑县。原审第三人：闫满想，男，汉族，1971年06月17日出生，住所地河南省夏邑县。上诉人张丕红因与被上诉人秦思玉、原审被告李美玲、原审第三人闫满想债权转让合同纠纷一案，不服河南省夏邑县人民法院（2019）豫1426民初4368号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张丕红的委托诉讼代理人王占民、何纪春，被上诉人秦思玉的委托诉讼代理人苏雷涛、原审第三人闫满想到庭参加诉讼，原审被告李美玲经合法传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张丕红上诉请求:一、要求依法撤销夏邑县人民法院作出的(2019)豫1426民初4368号民事判决第一项、第二项(被告张丕红给付秦思玉工程款1583444.1元及测绘费20000元),驳回被上诉人对上诉人的诉请。二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、上诉人张丕红从未接到过第三人的债权转让通知,闫满想与被上诉人的债权转让对债务人张丕红不发生效力。本次庭审中闫满想更是明确表明债权转让没有通知上诉人,被上诉人提供的债权转让时间为2008年12月8日,而上诉人在2018年9月份便被夏邑县公安局羁押在看守所至今。2、关于张某、随明礼二位证人在第二次被上诉人诉上诉人债权转让合同纠纷一案(自动撤诉)中,二位证人均出庭作证并接受了上诉人、被上诉人和法官的详细询问,这次开庭证人已无需再出庭接受询问,张某证明因第三人闫满想在未完工的情况下便撤离工地,是上诉人为了交房将下剩的车库、门底等部分工程交给其完成。因此,上诉人支付其工程款227000元。证人随明礼也证明了第三人在未完工的情况下便撤离工地,上诉人支付给他刷外墙漆的工程款237297元的事实。该两笔款应当从中扣除。依据庭审中提交的证据及上诉人和第三人共同认定的事实,上诉人替第三人支付的工程款462497元,应计算在上诉人给付第三人工程内。3、发包方即夏邑县歧河乡和谐社区建设指挥部又自行对该工程进行了维修,支付了维修费53868元,也应当从中扣除。二、程序错误。因第三人承包、承建的涉案工程存在严重质量问题,上诉人提出质量鉴定,但一审法院没有讲明原因的情况下,不同意上诉人质量鉴定的申请,影响上诉人的权益保护。三、随乾坤与张丕红债权转让合法有效(应在本案第三人与被上诉人转让款中相抵)。2016年6月30日,第三人经与随乾坤算账共欠随乾坤475000元,当日给随乾坤出具了借条一张。此款的由来包含2018年6月14日第三人在公安机关询问笔录中,自认的借成证据链条,能够证明第三人共借和欠随乾坤475000元的事实,一审法院不给认定是错误的。四、测绘面积不正确,不应以此计算工程款。因上诉人特殊原因,无法到庭参加诉讼,更无法到现场参加丈量,第三人在庭审时自认承建的主楼面积为9269.27平方米,而测绘面积为9492.63平方米,自认车库面积1335.6平方米,而测绘面积为1362.77平方米。秦思玉辩称，原判决认定案件事实清楚，证据充分，程序合法，法律适用正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求判决驳回上诉人上诉，维持原判。闫满想述称，不认可上诉人所述。秦思玉向一审法院起诉请求：1、依法判令张丕红、李美玲支付工程款1855162.9元及利息687289.02元，利息计算至2019年3月5日，以后利息顺延至还清时止;2、诉讼费用、保全费、保全保险费用、测绘服务费由张丕红、李美玲承担。一审法院认定事实：2016年12月26日，张丕红借用河南建筑工程有限公司名义将夏邑县歧河乡和谐社区二期第一标段的工程发包给第三人闫满想，张丕红借用河南建筑工程有限公司名义作为甲方与第三人闫满想作为乙方签订一份《建设工程施工合同》，工程造价：4#楼工程主楼单方造价为每平方米570元，总造价按照实际平方面积，4#楼工程车库部分单方造价为每平方米500元，总造价按照实际平面面积。4#楼围墙、入院简易门楼及三楼隔热层工程量已经包含在主楼工程造价之内，不再另行计算建筑面积或任何费用。承包范围：图纸所含全部土建、装饰及安装工程（不含门窗工程分项工程）。合同工期：90日（开工日期由甲方选定）。工程付款方式：1、隔热层楼板安装结束，主体结构经相关人员验收后付总工程款的50%；2、土建、装饰及安装工程结束经相关人员验收合格后付总工程款的25%；3、工程竣工验收交工后付总工程款的20%；剩余的5%作为本工程的质量保证金按下述条款进行返还。本工程竣工验收满一年返还总工程款的5%；一年内本工程所产生的一切维修费用均由乙方负责。合同签订后，第三人闫满想即开始施工。2014年6月19日，张丕红作为甲方与闫满想作为乙方签订一份《补充协议书》约定，工程名称：歧河乡和谐社区二期二标。协议：对于乙方已完成工程量，甲方根据乙方形象进度分批拨付乙方工程款；本约定拨付工程款为壹佰伍拾万元。根据剩余工程量确定总工期60天。在施工期间乙方经甲方同意允许的情况下，可以出售社区未售房源，所售房源总房款按甲方30%，乙方70%分配。乙方所得70%房款作为抵扣乙方工程款，如乙方隐瞒甲方私自出售社区房源扣押房款，甲方将报警追究乙方法律责任，甲方签字按手印，乙方签字按手印。2014年年底，第三人闫满想将上述工程施工完毕。乙方施工完毕后，甲方将上述房源部分出售并已使用。现第三人闫满想已收到张丕红给付的工程款4440000元。夏邑县人民法院（2019）豫1426民初2588号秦思玉诉张丕红、李美玲一案，张丕红委托诉讼代理人已到庭应诉答辩。另查明，第三人闫满想在涉案工地施工过程中，使用张丕红红砖196400块，同意以每块红砖0.35元计算，共计68740元。本案在审理过程中，张丕红对第三人闫满想承建的上述工程的工程量不予认可，根据秦思玉的申请，一审法院委托中纬地理信息技术有限公司对第三人闫满想承包的张丕红位于夏邑县歧河乡和谐社区二期4#楼工程主楼、车库的工程面积进行测绘，经测绘房屋总面积为9492.63平方米，车库的总面积为1362.77平方米，秦思玉支付测绘费20000元。一审法院认为，本案案由应为债权转让合同纠纷,而不应确定为张丕红辩称的建设工程施工合同纠纷。秦思玉通过债权转让的方式受让了第三人闫满想对张丕红的债权,并且履行了通知债务人的义务,上述债权转让的行为应属合法有效。秦思玉在上次诉讼张丕红的过程中，张丕红委托诉讼代理人到庭应诉答辩，表明第三人已经履行了通知的义务。张丕红借用河南建筑工程有限公司的名义将夏邑县歧河乡和谐社区二期、第一标段、第二标段分包给第三人闫满想，双方签订的《建设工程施工合同》、《补充协议书》，因违反了法律、法规的强制性规定而归属无效。根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定:建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。本案中，第三人闫满想按照合同约定对案涉工程进行了实际施工,虽然案涉工程未验收,但闫满想确已完成案涉工程,且案涉工程张丕红已出售并进行使用，其劳务和建筑材料已经物化于建筑产品,其性质不能返还,故应由张丕红对闫满想施工的工程进行折价补偿。关于张丕红、李美玲辩称第三人闫满想未完工未交付有关资料，至今未与张丕红进行清算，要求对涉案工程的质量进行鉴定的问题分析如下:虽然本案工程尚未竣工验收,但涉案工程已于2014年年底全部完工，且现在张丕红已将第三人闫满想承建的房屋出售他人并开始使用,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《解释》)第十三条的规定,张丕红、李美玲抗辩工程没有完工及申请质量鉴定的意见,一审法院不予采纳。经中纬地理信息技术有限公司测绘，测绘房屋总面积为9492.63平方米，车库的总面积为1362.77平方米，根据合同约定，4#楼工程主楼工程款应为：9492.63平方米×570元/平方米=5410799.1元；4#楼工程车库的工程款应为：1362.77平方米×500元/平方米=681385元，工程款共计为6092184.1元，扣除张丕红已支付第三人闫满想的4440000元，剩余的工程款1652184.1元，另第三人闫满想施工期间使用张丕红红砖196400块，张丕红同意以每块红砖0.35元计算，共计68740元，扣除该款后，共计剩余工程款1583444.1元，现第三人闫满想将张丕红拖欠的工程款全部转让给秦思玉，因此，张丕红应向秦思玉支付1583444.1元。关于秦思玉主张的利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，本案工程价款未结算,故秦思玉要求张丕红按中国人民银行同期同类贷款利率支付拖欠工程款利息的请求符合法律规定,应予支持,利息从秦思玉起诉之日起计算，即2019年7月23日起算。测绘服务费用应由张丕红承担。秦思玉主张李美玲与张丕红系夫妻关系，应共同承担支付拖欠工程款及利息的责任，秦思玉未提供证据证明张丕红承包的工程收益用于家庭日常生活支出，且无证据证明李美玲认可张丕红应支付第三人闫满想工程款或事后追认，秦思玉主张李美玲共同承担还款责任，一审法院不予支持。秦思玉主张的保全费及保全保险费，根据《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第八条等规定，应由败诉方负担。张丕红、李美玲辩称，因第三人闫满想没有对涉案工程施工完毕，张丕红让随明礼对涉案工程的外墙粉刷进行施工，张丕红已将该工程款支付随明礼，应扣除随明礼粉刷的歧河乡和谐社区二期二标工程外墙漆工程款。双方《建设工程施工合同》并未约定闫满想分包张丕红的工程包含外墙漆工程，且证人随明礼出具的证明明确显示，随明礼系给张丕红承包的工程刷外墙漆。另张丕红、李美玲辩称，2015年闫满想承建张丕红歧河乡和谐社区工程未完工的情况下便撤离，致使工程无法交付。张丕红便将涉案工程内的车库、门底、垒墙头、粉楼梯等交给张某施工，花费工费为227000元，因此，应扣除已支付张某的工程款227000元。张丕红、李美玲仅提供张某出具的证明，张某未到庭接受质询，一审法院不予采纳。另张丕红、李美玲辩称，因闫满想借随乾坤现金475000元及利息490000多元未还，2020年元月1日随乾坤已将此债权转让给了张丕红，且已通知了闫满想，上述债权应予抵销。本案中，第三人闫满想对该转让的债权数额及利息存有异议，并否认收到转让的通知，且隋乾坤未参与诉讼，张丕红无证据证明隋乾坤的该笔债权已通知第三人闫满想，一审法院不予采纳。判决：一、张丕红于本判决生效之日起十五日内向秦思玉支付工程款1583444.1元及利息(利息以1583444.1元为基数，自2019年7月23日起计算至付清款项之日止,2019年8月20日之前的利率计算标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率计算标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、张丕红于本判决生效之日起十五日内支付秦思玉测绘费20000元；三、驳回秦思玉对李美玲的诉讼请求；四、驳回秦思玉其他的诉讼请求。案件受理费27140元，保全费5000元，保全保险费3873.33元，合计36013.33元，由张丕红负担25775.33元，由秦思玉负担10238元。本案争执的焦点为，一审判决第一项、第二项是否成立。本院二审期间，上诉人申请证人张某、随明礼、赵某出庭作证。张某称此前所出具的证言情况真实，系其本人所出，工程款收条上有闫满想的签字。随明礼称此前所出具的证言情况真实，系其本人所出，从张丕红处收到工程款23万余元。赵某称发包给张丕红的工程图纸中包含土建、装饰、安装工程、外墙漆，总面积9269.2平米，车库面积1335.6平米。上诉人认为，三名证人能够证实涉案工程包括外墙漆，该部分工程款张丕红已经支付给了随明礼，张某的那部分工程款闫满想签字后张丕红支付。被上诉人质证认为，张某的那部分工程款不在闫满想诉请之内，不应当从中扣除。随明礼不认识闫满想，其外墙漆工程不包括在土建、装饰、及安装工程之内。第三人闫满想质证意见同被上诉人。被上诉人提交（2020）豫14民终50号刑事判决书一份，该判决13页确认闫满想不想要房子，张丕红扣其170万元工程款不给。涉案工程款是170万元，本案一审只判决158万余元，另12万元闫满想保留诉权。上诉人质证认为，刑事判决中的数据是错误的，工程款的认定需要以证据认定，不能凭一句话认定，数据里面可能包括其他情形。本院审查认为，张某、随明礼、赵某二审中出庭作证，证明内容客观真实合法，本院对其提交的证言及证明内容予以采信。被上诉人对一审判决数额没有提起上诉，对其提交的（2020）豫14民终50号刑事判决，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。另查明，涉案工程早已施工完毕，并正在出售。上诉人与被上诉人及第三人闫满想之间，就闫满想是否按照《建设工程施工合同》《补充协议书》全部完成施工工程以及工程中是否包括外墙漆工程存在争议。上诉人称将闫满想没有全部完成工程任务的车库、门底、垒墙头、粉楼梯等交给张某施工，支付工程款227000元；将外墙漆工程交给随明礼施工，支付工程款237297元；因为闫满想施工质量存在其他问题，向发包方支付维修费53868元。被上诉人及第三人对此不予认可。双方没有就涉案工程进行结算，诉讼中通过司法技术鉴定程序委托中纬地理信息技术有限公司对涉案工程进行了测绘。闫满想将债权转让给被上诉人秦思玉后没有通知张丕红，但张丕红在诉讼中对债权转让进行了答辩，且未对闫满想所转让的工程款总金额提出异议，只是对部分事实、部分金额提出了异议。上诉人张丕红称2016年6月30日随乾坤将对闫满想的到期债权本金475000元及利息490000多元转让给了他,闫满想对此全部否认，随乾坤未出庭作证，双方就该债权转让的全部事实存在争议。本院认为，债权人有权将自己的债权转让给第三人，但所转让债权事实应当清晰，转让之前对债权数额无争议或无实质性的争议。闫满想及秦思玉就债权转让纠纷通过诉讼的方式起诉张丕红，张丕红进行答辩并认可部分债权事实，可视为向张丕红履行了告知义务。在涉案工程完工后双方不能达成结算意见的情况下，一审法院委托中纬地理信息技术有限公司进行测绘符合程序要求，所测绘结论应当作为评判依据。本案中闫满想所转让给秦思玉的工程款债权数额，事前没有结算，也没有得到债务人张丕红签字认可，且张丕红在诉讼中对部分事实、部分债权数额提出异议，应视为双方对所转让债权在部分事实、部分数额上存在争议。上诉人张丕红认为一审判决支付的工程款总金额1583444.1元中应当扣除支付给张某的227000元、支付给随明礼的237297元、支付发包方的维修费53868元，闫满想不予认可。本院确认双方所转让债权无争议部分为1065279.1元，有争议部分518165元，所争议部分与涉案工程有关。就本案债权转让事实及转让数额而言，张丕红对闫满想的抗辩适用于秦思玉。上诉人张丕红所主张的与涉案工程有关且有争议部分工程款应当从中扣除的观点成立，本院予以支持。至于张丕红主张随乾坤所转让债权本金475000元及利息49000余元应从中扣除的观点，闫满想对此债务事实全部否认，且与涉案工程无关，本院不予支持。当事人对争议部分可另行通过其他途径解决。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下:一、变更夏邑县人民法院(2019)豫1426民初4368号民事判决第一项中内容为：张丕红于本判决生效之日起十五日内向原告秦思玉支付工程款1065279.1元及利息(利息以1583444.1元为基数，自2019年7月23日起计算至付清款项之日止,2019年8月20日之前的利率计算标准按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率计算标准按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算);二、维持夏邑县人民法院作出的(2019)豫1426民初4368号民事判决第二项、第三项、第四项；三、驳回上诉人张丕红的其他上诉请求。如果未按本院确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27140元，保全费5000元，保全保险费3873.33元，合计36013.33元，由张丕红负担23260.33元，由秦思玉负担12753元；二审案件受理费：19230元，由上诉人张丕红负担14387，由被上诉人秦思玉负担4843元。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年九月九日书记员  李国梁