山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0681民初41号原告：肖桂富，男，1954年11月5日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：周承圣，龙口正威法律服务所法律工作者。被告：龙口市第二建筑工程公司，住所地龙口市北马**，统一社会信用代码：91370681169411999Y。法定代表人：孙建民，任董事长。委托诉讼代理人：潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。被告：孙功秀，男，1951年9月14日出生，汉族，居民，住龙口市。委托诉讼代理人：潘连杰，山东南山东海律师事务所律师。被告：郝玉平，男，1968年3月20日出生，汉族，居民，住安徽省界首市王集镇郝王行政村**，现住龙口市。原告肖桂富与被告龙口市第二建筑工程公司（以下简称二建公司）、孙功秀、郝玉平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月2日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告肖桂富及其委托诉讼代理人周承圣，被告二建公司的委托诉讼代理人潘连杰，被告孙功秀及其委托诉讼代理人潘连杰，被告郝玉平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖桂富向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告赔偿原告经济损失361075.14元，其中医疗费99438.33元，残疾赔偿金270905.6元（42329元/年×20年×32%）、误工费48600元（180元/天×270天）、护理费18000元（100元/天×180天）、住院伙食补助费7900元（100元/天×26+18+35天）、营养费4500元（50元/天×90天）、交通费2000元，以上合计451343.93元，原告根据本案事实主张被告承担80%的损失。2.诉讼费和鉴定费由被告承担。事实和理由：被告二建公司与胜通建设签订建筑承包合同，被告孙功秀负责施工，被告郝玉平系原告雇主。原告系工地施工人员，2014年5月23日原告在施工过程中受伤，受伤后被告孙功秀将原告送往龙口市第二人民医院（以下简称龙口二院）救治，住，住院期间的医疗费用4万余元被告孙功秀支付，后原告多次在山东省文登整骨医院继续进行治疗。原告在工作期间，被告二建公司为原告办理了建筑工程责任保险。因双方就赔偿事宜协商未果故诉至法院，恳请贵院在查明事实基础上，依法判如原告所请。被告二建公司、孙功秀共同辩称，1.被告二建公司、孙功秀与原告均不存在雇佣关系，原告的实际雇主为被告郝玉平，故原告主张被告二建公司、孙功秀承担雇主赔偿责任没有事实依据；2.原告在事发时有重大过错，且原告在陈述中认可其有过错责任；3.原告伤后到龙口二院治疗，治愈出院后被告孙功秀垫付了原告住院期间的医药费，之后由于原告发生医疗事故并于2015年2月12日与龙口二院达成了赔偿协议，故原告的后续治疗与被告无关；4.本案已超过诉讼时效，事发时间是2014年5月23日，根据民法通则规定，身体受到伤害的诉讼时效为一年，而原告第一次主张权利的时间是2019年，已超过诉讼时效，故请求法院驳回原告对二被告的诉讼请求。被告郝玉平辩称，1.原告在诉状中自述“原告在工作期间，被告二建公司为原告办理了建筑工程责任保险”，故原告与被告二建公司建立劳动合同关系，原告在施工过程中受伤应属工伤事故，被告二建公司在原告受伤后应为原告申报工伤认定，按工伤事故的程序理赔。只有对工伤事故理赔的劳动仲裁结果不服时才能向法院起诉。工伤事故理赔的劳动仲裁程序是法院审理的前置程序，故法院应裁定驳回原告的起诉；2.应把保险公司列为被告，原告遗漏了被告，现被告郝玉平要求法院将保险公司追加为本案被告。在原告发生工伤事故后，应先由保险公司在保险责任限额范围内理赔，不足部分，由用人单位被告二建公司进行赔偿。3.被告郝玉平与原告均为被告二建公司的工人，其只是受公司的委托，对原告进行管理，并在从被告二建公司拿到劳动报酬后转发给原告。有时在被告二建公司资金周转困难、原告急需用钱时，临时垫付原告的劳动报酬。故在原告发生工伤事故的问题上，被告郝玉平没有任何责任，不应向原告承担赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于事发时的经过、原告受伤的原因，原被告双方存在争议。原告主张，当时其在塔吊下往吊盘里装砖，然后把吊盘挂到吊钩上，当其左手抓着吊钩、右手抓着吊盘上的钢丝绳往上挂，还没有挂上，吊车突然启动上升，其左手握着吊钩被吊起来，右手也握住吊钩，将其吊至约3层楼高的位置后摔伤。二建公司主张，吊车上升的过程极其缓慢，到3层楼高需3分多钟，原告有充足的时间松手，原告对于事故的发生有重大过错。孙功秀主张，据其事后了解，当时有两个施工队对两栋楼分别施工，争夺使用一个塔吊，本应一只手摘钩、挂钩，原告摘钩后为了不让吊车吊另一施工队的材料，就双手握着空的吊钩不让吊钩走，吊车工发现原告已被吊起后欲将原告放至二楼的料台上，吊钩还没到料台上原告就握不住松手掉下。郝玉平主张，其事后了解的情况与孙功秀的陈述一致。本院认为，根据原告陈述，其被塔吊吊钩吊起系因其左手握住吊钩，并非吊车工人操作不当勾住其衣服或身体某部位导致；且在吊钩上升的过程中，原告应当具有一定的反应时间，感知吊钩上升的作用力并察觉将产生的危险，从而把手松开以确保自身的安全，而原告却未松手以致吊钩将其吊起。故本院认为，被告方主张因原告欲继续使用吊钩而握住吊钩不放导致事故发生，该待证事实的存在具有高度可能性，对被告方陈述的该部分事实本院予以认定。2.原告起诉请求人身损害赔偿的诉讼时效期间是否经过。本院认为，原告于2014年5月23日受伤，2018年4月16日医疗终结出院。2019年5月10日，原告委托烟台华正司法鉴定所评定伤残等级，2019年5月20日，烟台华正司法鉴定所作出烟台华正司鉴所[2019］临鉴字第114号鉴定意见书，鉴定意见原告因工作时意外致伤左下肢、腰部，分别符合伤残八级、十级。此时为原告知道伤残之日，诉讼时效期间起算。民法总则对于人身损害赔偿的诉讼时效期间未作新的特殊规定，故基于身体受到伤害要求赔偿，应适用三年的诉讼时效期间。从原告2019年5月20日知道伤残之日起到本院2020年1月2日立案受理之日，未超过三年诉讼时效。二建公司、孙功秀关于诉讼时效期间经过的抗辩，本院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：二建公司系东海海涛新都小区建设工程承包人，其将承包的工程中33号、35号楼转包给孙功秀，孙功秀以二建公司名义施工，向二建公司交纳管理费。孙功秀又将其中35号楼的砌砖工程分包给郝玉平。郝玉平则雇佣原告肖桂富等人施工，按每天180元发放工资。2014年5月23日，原告在将吊盘从吊钩上卸下后，与他人争抢使用吊车，便用双手握着空的吊钩不让吊钩走而被吊起，吊车工发现后欲将原告放至二楼料台上时，还未到料台原告握不住吊钩掉落摔伤。原告受伤后被送往龙口二院治疗，入院诊断为：因高处坠落后左下肢疼痛1小时入院；查体：强迫体位，查体欠合作，骨盆挤压分离试验（+），左肘部可见擦挫伤，渗血，左下肢外旋畸形，左大腿根部稍肿胀、压痛，可触及骨擦感。原告住院治疗26天，于2014年6月18日出院，期间花费的医疗费由孙功秀垫付。2015年1月10日，原告因“左股骨转子间粉碎性骨折内固定术后7个半月股骨内铁钉断裂”再次到龙口二院住院治疗，该次住院费用由龙口二院结合其医疗过错全部承担。2015年2月12日，原告与龙口二院及案外人青岛阳光卫民商贸有限公司（以下简称阳光卫民公司）签订《协议书》，内容记载：患者肖桂富内固定材料断裂，并在2015.1.10日后对患者肖桂富进行二次手术并固定，经治疗患者肖桂富现已痊愈，于2015年2月4日出院；经三方共同协商，阳光卫民公司本着以人为本，对患者肖桂富进行一次性赔付现金三万元（包括二次手术费）；在阳光卫民公司赔付肖桂富确定的款项后，肖桂富不得再以其他任何理由和方式（包括诉讼、仲裁、申诉等）再向阳光卫民公司、龙口二院提出与此有关的任何主张。协议签订后，龙口二院向原告支付了10000元赔偿款，并免除了二次住院的费用。2016年5月3日，原告到山东省文登整骨医院（以下简称文登医院）接受治疗，西医诊断为左股骨粗隆下骨折术后骨不连，原告住院治疗18天，于2015年5月21日出院，花费医疗费57229.76元（门诊收费票据125元+住院结算票据57104.76元）。2018年3月12日，原告再次到文登医院接受治疗，西医诊断为左股骨粗隆下骨折术后钢板断裂，原告住院治疗35天，于2018年4月16日出院，花费医疗费41791.57元（门诊收费票据150元+住院结算票据41641.57元）。期间，原告分别于2017年2月7日、9月4日、2019年4月17日、4月18日到文登医院复查。2019年5月20日，原告委托烟台华正司法鉴定所评定伤残等级等事项，2019年5月20日，烟台华正司法鉴定所作出烟台华正司鉴所[2019］临鉴字第114号鉴定意见书，鉴定意见1.原告因工作时意外致伤左下肢、腰部，分别符合伤残八级、十级。2.建议误工时间270天。3.建议一人护理180天。4.建议营养时间90天。5.建议后续治疗费约需18000元整或按实际合理支出审查认定。6.肖桂富在龙口二院、文登医院住院期间用药符合用药原则。本案审理过程中，原被告双方申请对原告伤残等级、误工时间、护理时间及人数、用药是否合理及因果关系及参与度进行鉴定。2020年7月8日，威海恒源司法鉴定所作出恒源司鉴所[2020］临鉴字第153号鉴定意见书，鉴定意见1.原告左下肢符合九级伤残；腰椎符合十级伤残。2.原告误工时间480天，伤后需1人护理180天。3.原告伤后用药符合外伤性用药原则。4.原告第一次治疗以后因内固定物断裂多次治疗伤情与此次事故存在直接因果关系，该事故与原告后续治疗伤情的参与度为100%。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇用人提供劳务，雇用人支付相应报酬形成的权利义务关系。本案中，原告受郝玉平雇佣，在郝玉平的授权或者指示范围内提供劳务，由郝玉平向原告支付劳动报酬，可以认定双方之间存在雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本院认为，原告在为被告提供劳务的过程中受到人身损害，郝玉平作为雇主、接受劳务的一方应当承担赔偿责任。第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据本案查明的事实，二建公司将其承包的工程转包给孙功秀，孙功秀将其中部分工程分包给郝玉平，孙功秀、郝玉平均不具有相应的施工资质，郝玉平雇佣原告进行施工，原告在从事雇佣活动中受伤，对于原告因伤造成的损失，二建公司及孙功秀应承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。本院认为，原告作为完全民事行为能力人，应当充分认识到其握住吊钩的危险性，在吊钩上升的过程中其又未及时松手，未尽到充分的安全注意义务，原告对其自身损害的发生也具有重大过错，应当适当减轻赔偿义务人的责任。对于原告因伤造成的损失，本院根据原告自身的过错程度，并结合本案具体案情，本院认为原告以承担其损失40%的责任为宜。关于原告因伤造成的各项损失，原、被告双方存在争议。（1）医疗费：原告主张医疗费99438.33元，而其当庭提交的文登医院住院收费票据为99021.33元，对于该部分费用，本院依法予以认定，超过部分不予支持。（2）误工费：对于原告误工期间的收入状况本院认为，被告不具有固定收入；原告也未举证证明其最近三年的平均收入状况；且原告在建筑工地从事的工作多为临时性的零工，也不宜参照建筑行业同行业的收入状况进行计算。故本院结合本案具体案情，认为原告误工期间的收入损失应根据山东省上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，根据威海恒源司法鉴定所的鉴定意见，原告的误工时间为480天，故原告因伤导致的误工费为55665.5元（42329元/年÷365天×480天）。（3）护理费：根据威海恒源司法鉴定所的鉴定意见，原告的护理期限为伤后1人护理180天，故原告的护理费为18000元（100元/天×180天）。（4）住院伙食补助费：原告主张住院伙食补助费7900元（100元/天×26+18+35天），符合法律规定和本院审理实践，本院予以认定。（5）营养费：本院参考原告伤情及治疗病历，酌定原告的营养期为90天，原告主张营养费4500元（50元/天×90天），本院予以支持。（6）交通费：本院根据原告提供的相应正式票据，并结合原告的就医地点、时间、次数等情况，酌定交通费为1500元。（7）残疾赔偿金：根据威海恒源司法鉴定所的鉴定意见，原告左下肢符合九级伤残，腰椎符合十级伤残，残疾赔偿金应为133336.35元（42329元/年×21%×15年）。（8）鉴定费：烟台华正司法鉴定所作出的鉴定意见系原告单方委托，且意见所依据的材料也未经审查质证，故原告支出的该部分鉴定费用应由其自行负担。原被告双方共同申请威海恒源司法鉴定所鉴定支出的鉴定费5460元系原告因伤支出的合理费用，应由赔偿义务人承担。综上，原告因伤造成的各项损失共计325383.18元，对其中60%的份额（即195229.91元）各被告应当承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十一条之规定，判决如下：一、被告郝玉平于本判决生效后十日内赔偿原告肖桂富医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费各项损失的60%，共计195229.91元，被告龙口市第二建筑工程公司和被告孙功秀对此承担连带赔偿责任。二、驳回原告肖桂富的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6503元，由原告肖桂富负担2299元，由被告龙口市第二建筑工程公司、孙功秀、郝玉平负担4204元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王锡朝人民陪审员  于秀荣人民陪审员  张仁祥二〇二〇年九月一日书 记 员  吕怡慧