江苏省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)苏民终67号 上诉人(原审原告，案外人):连云港市连云区教育局，住所地江苏省连云港市连云区连云新城新纵二路雨云湖路交汇处连云港国际商务中心**。 法定代表人：胡可东，该局局长。 委托诉讼代理人：张敏，江苏骏兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾云，男，汉族，1979年10月3日出生，住江苏省连云港市新浦区。该局副局长。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地江苏省连云港市花果山大道**连云港市科技创业城**楼****。 法定代表人：高庆军，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：江苏金科地产投资有限公司，住所地江，住所地江苏省连云港市连云区墟沟中山西路**v> 法定代表人:傅伟军，该公司董事长。 上诉人连云港市连云区教育局（以下简称连云区教育局）因与被上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）、江苏金科地产投资有限公司（以下简称金科公司）案外人执行异议之诉一案，不服江苏省连云港市中级人民法院（以下简称连云港中院）（2019）苏07民初175号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人连云区教育局上诉请求：撤销一审判决，改判对连云港市连云区墟沟街道中山西路267号金源金凤凰城幼儿园（以下简称涉案幼儿园）停止执行，确认涉案幼儿园归上诉人所有，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院适用法律错误。根据《中华人民共和国合同法》第一百三十条、六十条及《中华人民共和国物权法》第十五条规定，上诉人已经取得涉案幼儿园房屋所有权，没有办理登记只是物权未设立。由于幼儿园没有竣工验收，也不具备交付条件。在此情况下，上诉人无法实际占有幼儿园。2、根据国务院2010年11月21日颁发的国发（2010）41号《国务院关于当前发展学前教育的若干意见》、江苏省人民政府办公厅2010年11月3日颁发的《省政府办公厅关于加快学前教育改革发展的意见》、2018年11月7日发布的《中共中央国务院关于学前教育深化改革规范发展的若干意见》、国务院办公厅【2019】3号文件、江苏省人民政府办公厅颁发的《省政府办公厅关于印发江苏省城镇小区配套幼儿园治理工作方案的通知》等行政文件，已建成的小区配套幼儿园应当按照规定及时移交当地教育行政部门。虽然目前法律中对于强制执行教育用地或教育设施并无限制性或禁止性规定，但国务院办公厅文件属于部门规章，已经规定了小区配套幼儿园移交当地教育行政部门。据此可以认定涉案幼儿园属于公共教育资源，该幼儿园的所有权归上诉人所有，不能用于执行。 高兴公司辩称：1、连云区教育局与金科公司签订的转让协议不能阻却本案强制执行，依据最高人民法院相关司法解释规定，连云区教育局作为购买主体不属于该司法解释规定的消费者，且没有交付占有使用，连云区教育局没有取得涉案幼儿园房屋的物权。2、连云区教育局依据相关行政机关的文件主张涉案幼儿园房屋为其所有没有法律依据，依据相关行政规定行政主管部门应当在配套幼儿园中投入相应的资金才能取得配套幼儿园的产权，并且相关的政府部门在出让土地时就应当在土地出让合同中明确幼儿园的用地范围、面积及产权主体，明确后开发单位才有义务将竣工的幼儿园交付行政主管部门，具体内容见连云港市人民政府第69号文件第二页，通篇文件讲的是作为政府部门应在土地出让时考虑到配套幼儿园的情况给与开发商土地优惠，由开发商配套幼儿园，本案中政府部门与金科公司没有就该内容进行约定；3、本案涉案楼盘已为烂尾楼盘，欠付巨额建设工程款，涉案幼儿园是由高兴公司投资兴建，高兴公司没有义务将其所建的幼儿园无偿交付给政府使用。综上，高兴公司申请法院执行该幼儿园符合法律规定，请求驳回连云区教育局的上诉请求。 本院经审理查明：高兴公司与金科公司建设工程施工合同纠纷一案，双方当事人在审理过程中自愿达成如下协议：“一、原、被告双方确认截止2012年9月13日，被告金科公司暂欠原告高兴公司所承建的2301地块、2402地块项目工程款5900万元。二、被告金科公司于2012年12月31日前给付高兴公司工程款5900万元。三、案件受理费336800元，减半收取168400元，保全费5000元，合计173400元（原告已预交173400元），由被告金科公司负担（该款于2012年12月31日前付给原告）。”连云港中院于2012年9月19日作出(2012)连民初字第0105号民事调解书对上述调解协议予以确认，该调解书已发生法律效力。因被执行人金科公司未履行生效法律文书确定的义务，申请执行人高兴公司于2013年1月14日向连云港中院申请强制执行。在本案执行过程中，连云港中院于2018年9月11日作出（2017）苏07执恢58号执行裁定：查封（扣押）被执行人名下位于连云港市连云区金源金凤凰城的幼儿园，并于2018年11月26日作出（2017）苏07执恢58号之二执行裁定：对被执行人金科公司所有的位于连云港市连云区幼儿园进行司法拍卖。案外人连云区教育局提出执行异议后，连云港中院于2019年5月20日作出（2019）苏07执异15号执行裁定书，驳回案外人连云区教育局的异议请求。连云区教育局不服，提起本案执行异议之诉。 连云区教育局一审诉讼请求：1、对涉案幼儿园停止执行；2、判决确认原告与被告金科公司于2015年5月29日签订的《金源金凤凰城幼儿园转让协议》有效，并确认该幼儿园归原告所有；2、两被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：原告连云区教育局于2015年5月29日与被告金科公司签订了《金源金凤凰城的幼儿园转让协议》，根据协议约定原告以400万元价格购买了该幼儿园，并于2015年6月3日履行了付款义务，故该幼儿园的所有权属于原告。根据《合同法》第130条、第60条及《物权法》第15条，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。原告已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立。由于幼儿园并没有竣工验收，也不具备交付条件，在此情况下原告也无法实际占有幼儿园。另根据国务院办公厅《国办发（2019）3号》文件已经明确要求了小区配套幼儿园应如期移交教育行政部门，江苏省人民政府办公厅《苏政办发（2019）43号》文件也明确了已建成的小区配套幼儿园应当按照规定及时移交当地教育行政部门。作为本案的幼儿园属于小区配套的幼儿园，应按规定移交原告，从上述规定可以看出，涉案的幼儿园事实上也不能进行拍卖。为此，原告特提出诉讼，请依法支持原告诉讼请求。 被告高兴公司辩称，第一、物权法第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记的发生法律效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，原告并未取得涉案幼儿园的所有权，也未占有使用该幼儿园。原告与金科公司签订的《金源金凤凰城幼儿园转让协议》是否有效并不是执行异议案件审查范围，也并非执行异议之诉案件审查范围。原告与金科公司签订的协议是否有效仅是债权关系，并没有发生物权的变动，原告没有取得幼儿园的物权。第二、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条规定了无过错不动产买受人物权期待权和房屋消费者物权期待权的保护条件，原告并未能提供证据证明其已经实际支付涉案房屋价款以及合法占有房产的证据，且也不符合消费者的主体要件，故原告对涉案房产不享有足以排除强制执行的权益。第三、原告提出的文件中明确表示为“已建成的小区配套幼儿园应当按照规定及时移交当地教育行政部门。”涉案幼儿园并非完工项目，整个小区及配套幼儿园均属于在建工程，并未竣工验收，不属于已建成的幼儿园。第四、原告在提出执行异议申请时仅是以签订了转让协议取得幼儿园所有权为理由，而没有提出这个《苏政办发（2019）43号》文件，就执行异议裁定再提出的诉讼，不应该在异议理由之外再提出新理由。第五、涉案工程是高兴公司承建，因金科公司未付工程款，高兴公司对涉案幼儿园有法定的优先权，行政行为不能干预司法行为。原告所提供文件中的行政规章是约束金科公司的，对高兴公司没有约束力，该规章同样不能约束人民法院的司法行为。 金科公司辩称，2012年9月19日，经法院做出民事调解书认可金科公司与高兴公司形成调解协议，金科公司应在2012年12月31日前付给高兴公司5900万元工程款，但是根据金科公司结算账目显示，高兴公司对于24-02地块1*、7-18*楼、以及24-02地块3-6*楼及地下室并未配合金科公司进行竣工验收。金科公司多次联络高兴公司，高兴公司均表示不配合。按照合同约定，工程主体封顶后十日内支付合同价款的的50%，建筑内外墙粉刷完毕后支付合同价款的10%，工程竣工验收后支付合同价的70%。经统计，金科公司共计付给高兴公司86590639元，已经超出未竣工验收应支付的工程款的60%，不存在未支付的情况。 一审法院查明：2015年5月29日，连云区教育局（乙方）与金科公司（甲方）签订《金源金凤凰城幼儿园转让协议》，协议载明：“因甲方开发的金源金凤凰项目工程出现烂尾，为做好未完成工程复工工作，甲乙双方在自愿、平等的基础上，就甲方向乙方转让其所开发的金源金凤凰城幼儿园事宜，达成如下协议：一、转让标的物的基本情况1、甲方以出让方式取得LTC2006-70#土地，并在该土地上开发现在的金源金凤凰城小区。根据地块2006年挂牌出让时的规划设计条件要求，在金源金凤凰城二期配套一个幼儿园，因小区入住率较低，现甲方暂时作为办公楼使用。2、该幼儿园坐落于连云港市连云区云和路166-1号，于2009年9月开工建设，于2010年6月交付使用，幼儿园占地面积约3亩，共两层（地上），建筑（地上为1500平方米。二、转让价款及付款方式1、该房产的转让总价款为人民币400万元整。2、该转让款乙方在2015年6月5日前一次性支付给甲方。为保证转让资金安全，甲方同意乙方将资金全部汇入连云港市连云区建筑安装管理处，账户 0706678681120100058198，开户银行吴江农村商业银行连云支行。3、转让款400万元到帐后，由连云港市连云区建筑安装管理处监管房地产开发项目的复工建设和加快交房工作。三、甲方的回购权自乙方付款之日起两年以内，随时都有权对该幼儿园进行回购。回购时，甲方应退还乙方已支付的400万元转让款，还应支付该款项的利息（按年利率9%计算）。四、交付及过户时间甲方如未在二年的回购期限内回购，则需无条件将该幼儿园交付给乙方，并配合乙方办理过户手续。五、特别约定因为该房产在规划方案上就确定为金源金凤凰城配套幼儿园，乙方在接收该房产后，只能作为幼儿园使用，本协议签订前或签订后，金科房地产与任何单位或个人签订的有关幼儿园的买卖或转让协议，一律无效。……”。协议签订后，连云区教育局于2015年6月3日向连云港市连云区建筑安装管理处转账400万元人民币。因涉案小区幼儿园尚未进行竣工验收，未实际交付使用，目前由金科公司雇工王志霞夫妇看守。 另查明，因金科公司未履行连云港中院(2012)连民初字第0105号民事调解书确定的义务，高兴公司于2013年1月14日申请强制执行。2013年5月20日，金科公司（甲方）与高兴公司（乙方）达成调解协议：“一、由连云区政府协调相关法院、房地产主管部门，解封并可销售商业B楼，将B楼底层二层部分房产过户于乙方，并将幼儿园抵押给乙方名下（具体清单见附件）。大润发商业B楼三楼待甲方与其他公司解除合同后网签给乙方，并作为乙方对2402地块复工及完工的条件。……十二、本协议一式陆份，甲乙双方各执两份，见证方各执壹份，各方签字盖章后生效。” 一审法院归纳本案争议焦点为连云区教育局对涉案的幼儿园是否享有足以排除强制执行的权利。 一审法院认为，本案中连云区教育局与金科公司签订《金源金凤凰城幼儿园转让协议》，约定金科公司以400万元价格将涉案幼儿园转让给连云区教育局，该协议系双方真实意思表示，合法有效。但涉案幼儿园未竣工验收，金科公司与连云区教育局未办理不动产变更登记手续，连云区教育局也未实际占有使用涉案幼儿园。根据《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记的发生法律效力；未经登记的，不发生效力，但法律另有规定的除外。涉案幼儿园未登记在连云区教育局名下，因此不符合《中华人民共和国物权法》规定的不动产物权取得条件。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条和第二十九条，及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条之规定，原告虽然已经支付价款，但涉案幼儿园所有权并未转移给原告，原告也未实际占有使用涉案幼儿园，且原告也不符合消费者主体要件，并非购买房屋用于居住，因此原告不享有排除法院强制执行的权益，对其要求确认涉案幼儿园归其所有，并排除法院强制执行的诉讼请求该院不予支持。综上所述，原告连云区教育局的诉讼请求部分成立，依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：一、确认原告连云区教育局与被告金科公司签订的《金源金凤凰城幼儿园转让协议》有效；二、驳回原告连云区教育局的其他诉讼请求。 本院二审审理过程中，双方当事人均未提交新证据，本院对一审判决认定的事实予以确认。 根据一审中提交的证据，本院另查明，2013年5月20日，金科公司（甲方）与高兴公司（乙方）在连云区夏信喜区长、程洪主席、建设局王东局长的主持和见证下，签订调解协议。该协议第一条约定：由连云区政府协调相关法院、房地产主管部门，解封并可销售商业B楼，将B楼底层二层部分房产过户于乙方、并将幼儿园抵押给乙方名下；第七条约定：乙方同意积极配合甲方解除乙方申请法院查封的甲方、连云港东南置业有限公司的部分资产，但在工程款及损失款项未付清前乙方仍保留所承建工程的优先受偿权。此后，高兴公司于2017年及连云港中院（2019）苏07执异15号案件听证中均主张工程款优先受偿权。目前，金源金凤凰城2301地块、2402地块工程项目包括涉案幼儿园仍未进行竣工验收。 本院二审审理过程中，连云区教育局陈述，因金源金凤凰城2301地块、2402地块的建设项目中有拆迁户，开发商资金链出了问题导致无法继续后面的配套工程，经向领导汇报，为了工程能继续做下去，连云区教育局同意用400万元购买幼儿园，如果后面有钱了就把钱再退回来。为了监管该400万元用于涉案工程项目的建设，该400万元并未打给金科公司，而是打到连云港市连云区建筑安装管理处的账户上，由连云港市连云区建筑安装管理处监管房地产开发项目的复工建设和加快交房工作。本院要求上诉人连云区教育局提交证据证明连云港市连云区建筑安装管理处对该400万元的监管和发放情况，上诉人未依法及时提交。另据被上诉人高兴公司陈述，2015年5月29日连云区教育局与金科公司签订《金源金凤凰城幼儿园转让协议》时，涉案幼儿园已经建设完成，当时已经作为办公楼使用，因此该400万元实际是连云区人民政府下属的教育部门把钱划拨到连云港市连云区建筑安装管理处用于监督开发商复工建设，并非出于真实的购买幼儿园的目的，否则转让协议中不会约定回购条款。 本院认为：第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。本案中，上诉人连云区教育局主张其已经买受了金科公司名下的涉案幼儿园房屋，请求排除人民法院的执行，应举证证明其符合上述法定条件。首先，根据2013年5月20日金科公司与高兴公司签订的《调解协议》、2015年5月29日连云区教育局与金科公司签订的《金源金凤凰城幼儿园转让协议》中的相关条款内容，以及连云区教育局和高兴公司在本院二审过程中的陈述，可以认定因金科公司开发的金源金凤凰城2301地块、2402地块工程项目中涉及拆迁户安置，当金科公司出现资金困难导致该工程项目无法继续时，连云港市连云区人民政府出面协调金科公司解决资金困难问题，并敦促高兴公司继续进行建筑施工。在上述背景之下，结合《金源金凤凰城幼儿园转让协议》中的回购权条款以及400万元购房款打入连云港市连云区建筑安装管理处账户并由该管理处监管房地产开发项目的复工建设和加快交房工作等内容约定，本院认为《金源金凤凰城幼儿园转让协议》的签订目的在于以涉案幼儿园作为让与担保，由连云区教育局为金科公司的建设项目提供融资并加强监管，双方当事人签订该转让协议并不以房屋买卖为真实意思表示，不应视为双方当事人在人民法院查封前已经签订了合法有效的房屋买卖合同。其次，400万元转让款并未打入金科公司账户，而是打入连云区政府下属的连云港市连云区建筑安装管理处账户，连云区教育局经本院要求亦并未提交连云区建筑安装管理处对该笔400万元转让款如何进行监管及发放用于金科公司建设项目的相关证据，不能视为连云区教育局已经支付全部购房款。再次，涉案幼儿园目前仍未竣工验收，亦未交付使用，连云区教育局并未合法占有该不动产。综上，连云区教育局不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的可以排除执行的法定条件，无权依据该条法律规定请求排除对涉案幼儿园房屋的执行。此外，连云区教育局亦非法律规定的消费者，对其无法参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定给予优先于建设工程款优先受偿权以及抵押权的特殊保护。 第二，依据上述《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，人民法院在案外人异议之诉中的审查内容为案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，上诉人连云区教育局依据行政机关的相关部门规章或地方政府的行政文件请求排除执行，系其作为教育行政主管部门行使行政管理权的行为，不属案外人执行异议之诉所审理的民事权益范围，对其此项主张，本院不予理涉。上诉人连云区教育局可依法及时与执行法院加强协调，妥善处理涉案幼儿园依照相关行政法律法规能否强制执行，如能依法拍卖，对买受人资格及买受后的用途如何加强审批与管理等问题。 第三，依据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，人民法院在审理案外人执行异议之诉时，仅能作出不得执行该执行标的或驳回诉讼请求的裁判内容，案外人同时请求确权的，人民法院可以在判决中就该确权主张一并作出裁判。案件审理中关于相关合同是否合法有效，是否应予解除或撤销等，仅能作为基础法律关系加以论述，不得在裁判主文中予以宣告。一审判决在裁判主文中对连云区教育局与金科公司之间签订的《金源金凤凰城幼儿园转让协议》作出效力认定，超出案外人执行异议之诉的裁判范围，依法应予撤销。 综上，上诉人连云区教育局的上诉请求不成立，但一审判决第一项内容违反《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款规定，判决如下： 一、撤销江苏省连云港市中级人民法院（2019）苏07民初175号民事判决； 二、驳回连云港市连云区教育局的诉讼请求； 二审案件受理费38800元，由上诉人连云港市连云区教育局负担。 本判决为终审判决。 审判长  唐志容 审判员  李 晶 审判员  赵建华 二〇二〇年九月二十二日 书记员  杨 浩