云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1271号上诉人（原审被告）：童兆财，男，1974年4月26日出生，汉族，住云南省大理白族自治州南涧彝族自治县。委托诉讼代理人：黄红映，云南昂拓律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：大理群发物业管理有限责任公司，住所地云南省大理白族自治州大理市大理经济开发区金叶小区****。统一社会信用代码：91532900582372356K。法定代表人：张本强，总经理。委托诉讼代理人：倪德俊，男，特别授权代理。上诉人童兆财因与被上诉人大理群发物业管理有限责任公司（以下简称“群发物业”）物业服务合同纠纷一案，不服云南省南涧彝族自治县人民法院（2020）云2926民初624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月3日会见上诉人童兆财的特别授权代理人黄红映，被上诉人群发物业的特别授权代理人倪德俊，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。童兆财上诉请求：1、依法撤销云南省南涧彝族自治县人民法院作出的（2020）云2926民初624号民事判决；2、依法改判驳回群发物业的诉讼请求；3、二审案件受理费由群发物业承担。事实及理由：一、童兆财与群发物业之间，不存在合同关系。依据一审判决的认定，童兆财接受的是大理三环物业管理有限责任公司（以下简称“三环物业”）制定的《南涧·民族商贸城业主公约》，并以此为依据接受前期物业服务和管理。群发物业所主张的其与开发商步步高公司及三环物业三方关系未向童兆财等明示，此情形已经损害了童兆财等业主的权利，三方之间的合同关系，对童兆财等没有效力。二、群发物业向童兆财收取物业服务费无事实和法律依据。整个南涧·民族商贸城的业主接受物业服务及支付费用的依据只有三环物业制定的《南涧·民族商贸城业主公约》，群发物业显然没有以自己名义收取物业服务费的资格，群发物业与童兆财无合同关系，群发物业主张物业费无依据。三、物业管理服务合同系双务合同，不能只要求业主履行缴费义务而忽视物管企业履行管理服务职责的义务。群发物业没有任何证据表明他们履行了管理服务义务，故一审认定群发物业已经履行义务没有任何依据。四、群发物业只是三环物业与业主之间《公约》的执行者，只是代理身份。群发物业无权要求童兆财等业主履行公约的义务。综上，请求二审法院支持童兆财的请求。群发物业辩称，1、根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定：建设单位依法与物业服务企业签订物业服务合同，对业主具有约束力，业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。群发物业有权向童兆财收取相应的物业服务费。2、关于物业服务质量问题，物业服务不可能是完美的，群发物业承认服务问题存在瑕疵，即使有瑕疵服务不到位，但并未根本性的违反物业服务合同的规定，更没有给童兆财造成任何直接的经济损失，所以一审法院认定童兆财支付70%物业费，并不恰当，群发物业愿意承担20%的服务瑕疵责任，童兆财应当支付80%的物业费。3、童兆财应当支付违约金，虽《前期物业管理合同》中对违约责任中并未明确约定，但根据《最高人民法院关于逾期付款违约金应当按照何种标准计算问题的批复》的规定，童兆财违反了金钱给付义务，因延迟支付，要求童兆财支付占用群发物业的利息损失，计算方式以中国人民银行同期贷款利率计算。4、童兆财恶意拖欠物业费，其行为是属于小区中“老赖”群体，不交费的行为严重侵害缴费业主和群发物业的权益，应当得到相应的违约惩罚，以压制不按时缴纳物业费的风气，达到教育效果。综上，请求二审法院改判童兆财承担80%的物业费并支持群发物业主张的违约金。群发物业向一审法院起诉请求：1.判令童兆财支付群发物业2013年1月至2018年12月期间的物业服务费8405元；2.判令童兆财按照中国人民银行同期贷款利率向群发物业支付违约金1595元；3.判令童兆财承担本案诉讼费。一审法院认定事实：群发物业系有限责任公司，经营范围包括物业管理等。童兆财在商贸城有面积166.77㎡的商铺一间，该小区的建设单位系邵阳市步步高房地产开发有限公司南涧分公司（以下简称“步步高公司”）。步步高公司聘请了物业服务企业对该小区进行物业管理并制定临时管理规约即“南涧·民族商贸城业主公约”，该规约确定的物业服务企业系三环物业。2012年3月2日，群发物业与三环物业、步步高公司达成三方协议，约定三环物业与步步高公司之间关于商贸城的物业管理合同解除，由群发物业对该小区物业进行管理并与步步高公司另行签订协议。同日，群发物业与步步高公司签订《物业管理委托合同》，约定委托期限自2012年3月2日起至2013年3月2日止，物业服务费用按月以住宅房屋0.35元/㎡，非住宅房屋0.7元/㎡计算后向业主或者物业使用人收取，未对违约金进行约定。该合同还约定，如若小区未成立业主委员会或者双方无异议，则合同按一年期限自动延续；如若业主委员会另选物业管理公司，则该合同终止。2017年8月31日，商贸城成立业主委员会，同年12月28日，商贸城业主委员会与南涧县爱家物业管理有限公司签订《南涧县民族商贸城物业管理服务合同》，但未约定合同生效时间。合同签订后，南涧县爱家物业管理有限公司于2018年6月21日开始提供物业管理服务。2018年8月6日，商贸城业主委员会发布通知，告知各业主自2018年7月1日起的电费、物业服务费交至南涧县爱家物业管理有限公司，在此之前，均交至老物管处。另查明，童兆财未向群发物业缴纳过物业服务费。一审法院认为，步步高公司作为建设单位，在商贸城业主委员会选聘物业服务企业之前，有权与物业服务企业签订前期物业服务合同，所签订的前期物业服务合同对各业主具有约束力。本案中，虽然临时管理规约确定的物业服务企业系三环物业，但截至商贸城业主委员会与南涧县爱家物业管理有限公司签订物业服务合同之前，童兆财未提供证据证明商贸城的物业服务企业除了群发物业外存在其他家，故2018年8月6日商贸城业主委员会发布的通知中所载的“老物管”应当指群发物业，该通知可以视为商贸城业主委员会对认可步步高公司更换物业服务企业的追认。根据《物业管理条例》第十二条第四款“业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”之规定，童兆财作为商贸城的物业买受人，理应按照约定履行缴纳物业服务费的义务。群发物业与步步高公司签订的《物业管理委托合同》确定的物业管理期限自2012年3月2日起，商贸城业主委员会结合实际情况确认群发物业提供物业服务至2018年6月30日，故对群发物业要求童兆财支付自2013年1月起至2018年12月止的物业服务费，一审法院仅确认童兆财应缴纳自2013年1月1日起至2018年6月30日止的物业服务费7704.77元（166.77㎡×0.7元/㎡/月×66个月）。因群发物业在提供物业服务的过程中，存在服务不到位的情况，故由童兆财按照应缴纳物业服务费的70%支付群发物业物业服务费，即5393.34元。关于违约金，因群发物业与步步高公司签订的《物业管理委托合同》未进行过约定，不予支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第二条、第八条、第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第六条，《物业管理条例》第六条、第七条、第十二条第四款、第二十一条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由童兆财支付群发物业物业服务费5393.34元，限于判决生效之日一次性履行；二、驳回群发物业的其他诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由童兆财负担。二审中，上诉人童兆财与被上诉人群发物业均未向本院提交新证据。上诉人童兆财对一审认定2012年3月2日，群发物业与三环物业、步步高公司形成了三方协议及协议的内容有异议，认为步步高公司未将达成三方协议的情况告知业主，业主对三方协议的内容不知情。被上诉人群发物业对一审认定的案件事实无异议。本院认为，童兆财的上述事实主张与在案有效证据证明的案件事实不符，故其异议不成立，本院不予采纳。一审认定案件事实清楚，本院予以确认。本案二审的争议焦点为，群发物业是否有权主张本案的物业服务费。本院认为，根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”之规定，步步高公司作为建设单位，在案涉小区业主委员会成立之前有权自行选聘物业服务企业。本案中，虽然《临时管理规约承诺书》中确定的物业服务企业为三环物业，但于2012年3月2日，步步高公司与三环物业终止了前期物业委托管理，并另行委托群发物业对该小区物业进行管理，并与群发物业签订了《物业管理委托合同》，且童兆财也已实际接受了群发物业的物管服务，故步步高公司与群发物业签订的《物业管理委托合同》，合法有效，对童兆财有法律约束力。群发物业作为物业服务提供方，在提供了相应的物业服务后有权向案涉小区业主收取物业服务费。童兆财关于其与群发物业之间不存在合同关系，无权收取物业服务费的上诉请求，无事实和法律依据，本院不予支持。群发物业根据物业服务合同确定的具体管理要求实施了物业管理服务，已履行了物业合同的主要义务，但因其自认提供的物业服务存在瑕疵，故一审法院酌情扣减30%的物业服务费并无不当。另群发物业在二审中答辩主张童兆财承担80%的物业费并支付违约金，因群发物业并未在上诉期内提出上诉，应视为服从一审判决结果，本院对其提出的上述答辩主张不予处理。综上所述，上诉人童兆财的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，二审予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人童兆财负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  马克辉审判员  苏春平二〇二〇年九月四日法官助理赵应凤书记员李颖洁