湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0192民初1266号原告（反诉被告）：武汉光谷地产有限公司，住所地：武汉市东湖新技术开发区高新二路**谷方****楼**。法定代表人：蔡岚，董事长。委托诉讼代理人：王玉清，湖北大晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄂艳萍，湖北大晟律师事务所律师。被告（反诉原告）：孙国斌，男，1962年5月10日出生，汉族，住武汉市洪山区，委托诉讼代理人：向小平，湖北瀛楚律师事务所律师。原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司（以下简称光谷地产公司）诉被告（反诉原告）孙国斌房屋买卖合同纠纷一案，本院原于2017年5月4日立案受理并追加冯云为第三人参加诉讼，2019年5月20日作出（2017）鄂0192民初1758号民事判决书，双方均不服提起上诉，武汉中院经过审理后发回重审。本院收到案卷后于2020年4月28日立案，依法适用普通程序进行了审理。因冯云下落不明，当事人双方均申请不要求冯云参加诉讼，本院经审查后认为冯云在本案中已不享有任何权利和义务，其与光谷地产公司和孙国斌的相关法律关系已经十分明确，已不是必须参加诉讼的当事人，本院决定通知冯云退出诉讼。本案于2020年6月15日公开开庭进行了审理，光谷地产公司委托诉讼代理人王玉清、鄂艳萍，孙国斌委托诉讼代理人向小平到庭参加诉讼，现已审理终结。光谷地产公司向本院提出诉讼请求：1、解除光谷地产公司与孙国斌2014年10月12日签订的《桃花源定购协议》；2、孙国斌所付定金61000元不予返还，归光谷地产公司所有；3、本案诉讼费用由孙国斌承担。事实与理由：2014年10月12日，孙国斌、冯云与光谷地产公司签订《桃花源定购协议》，约定孙国斌、冯云自愿定购桃花源项目F10、F11-商2号房，建筑面积182.68平方米，单价12160元/平方米，房款总价2221388元。孙国斌、冯云必须于2014年10月30日前支付首期房款1121388元，同时签订《商品房买卖合同》，余款在买卖合同签订后以按揭贷款方式支付。如孙国斌、冯云未按定购协议约定的付款时间、付款金额签订商品房买卖合同，则属孙国斌、冯云违约，放弃购买该房屋;光谷地产公司则无需通知孙国斌、冯云，有权将上述房屋转售他人，孙国斌、冯云所付定金不予退还。《桃花源定购协议》签订后，冯云退出了该房屋的定购，由孙国斌一人认购《桃花源定购协议》中房屋。由于孙国斌没有按《桃花源定购协议》约定付款并签订《商品房买卖合同》，光谷地产公司销售服务人员多次催促孙国斌履行定购协议，但孙国斌未付款亦未签订《商品房买卖合同》。2016年7月19日，光谷地产公司在长江日报刊登公告解除定购协议。公告发布后，孙国斌曾通过各种方式进行信访投诉，光谷地产公司及其股东光谷建设公司明确回复定购协议于2016年7月19日解除。光谷地产公司2017年4月向贵院递交民事起诉状，再次明确表示解除定购协议。孙国斌严重违反《桃花源定购协议》约定，光谷地产公司没有丧失合同的解除权，根据《最高人民法院关于审理商品房合同纠纷适用法律若干问题的解释》，其适用范围是为了正确及时审理商品房买卖合同案件，而本案是一起预约合同纠纷案件，因此本案不应当适用该司法解释，该解释第15条谈到了解除权的行使期限属于除斥期间，因为该期限的确定对于当事人的权利义务具有重大影响，因此仅能适用法律明文规定情形，在法无明文规定情况下，参照该解释第15条处分光谷地产公司对孙国斌的预约合同解除权缺乏法律依据；合同法第四条规定，当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位或个人不得非法干预，据此，该合同的订立应当遵守自愿原则，不得强制缔约，定购协议的签订目的是在约定的条件下缔结商品房买卖合同，由于孙国斌违约不履行定购协议，在光谷地产公司多次明确表示解除定购协议不愿签订商品房买卖合同的情况下，孙国斌要求继续履行定购协议实质上是向通过司法审判达到强制光谷地产公司与其签订商品房买卖合同的目的，这明显违反了合同法的规定，孙国斌要求继续履行合同没有事实和法律依据。孙国斌向本院提出反诉请求：1、光谷地产公司履行与孙国斌签订的房屋订购协议；2、反诉费用由光谷地产公司承担。事实与理由：第一，光谷地产公司在2016年7月之前一直向孙国斌催缴房款，要求继续履行合同，2016年7月之前双方对定购协议都有继续履行的合意以及真实的意思表示和实际履行的行为；第二，光谷地产公司怠于行使解除权，其解除权早已丧失，2016年7月19日登报行为不构成解除行为，其之所以登报解除是因为当时房价上涨，要求提价售房；第三，《桃花源定购协议》约定的首付款交付时间为2114年10月30日之前，此字样系光谷地产公司填写，应当具有法律效力，即使认为系笔误，光谷地产公司放任孙国斌延期付款达数年之久，其早已丧失合同解除权。此外，光谷地产公司并未在公告中明确表示解除合同，公告不能视为解约通知，在明知孙国斌联系方式的情况下，光谷地产公司采取登报公告的形式，也不能认定为该通知已通知孙国斌。第四，定购协议继续履行具有客观可行性和必要性，孙国斌为凑齐房款卖掉了自己仅有的两套房屋，其是2016年9月才知道光谷地产公司已经登报，光谷地产公司对孙国斌卖方筹集首付款的情况知情，孙国斌一直在租房居住，生活严重受到影响，迫切需要购买案涉房屋（该房屋虽然为商铺，但也可以进行隔断为公寓），案涉房屋至今尚未出售，尤其是疫情期间，房屋不好销售，该房屋具备继续向孙国斌销售的条件。光谷地产公司和孙国斌的答辩意见与各自诉称意见一致。经审理查明：2014年10月12日，冯云、孙国斌与光谷地产公司签订《桃花源定购协议》一份，甲方（出卖人）为光谷地产公司，乙方（买成受人）为冯云、孙国斌，主要内容为：“一、乙方自愿定购桃花源项目案涉房屋，该商品房建筑面积182.68㎡，按建筑面积计算，该商品房单价为12160元/㎡，房款总价为2221388元；二、乙方必须于签订本协议当日自愿向甲方缴付购房定金2000元，定金在签署《商品房买卖合同》时自动转入房款；三、乙方自愿选择第二种方式付款，即按揭付款。乙方必须于2014年（文本字样也像2114年）10月30日前支付首期房款1121388元（不含定金），同时签订《商品房买卖合同》，余款1100000元由甲方指定银行提供贷款，乙方必须在合同签署后的3日内办理完毕银行贷款申请手续；四、如乙方未按本协议约定的付款时间、付款金额签订《商品房买卖合同》，则属乙方违约，放弃购买该房；甲方则可无需通知乙方，有权将上述乙方所定购的房屋另售他人，乙方所付定金不予退还。如甲方在本协议约定时间内将上诉乙方所定购的房屋转售他人，则属甲方违约，将双倍返还定金给乙方，但不再承担其他责任；五、甲乙双方的联络方式与本定购协议所载明的电话、通讯方式为准。双方保证对所提供资料的真实性负责。若甲方按上述电话、通讯地址等联络不到乙方，则视为甲方已履行通知送达义务，乙方应承担由此引起的全部责任；六、本协议一式两联，经双方签字后生效。甲方持一联、乙方持一联，均具有法律效应，在甲乙双方签署《商品房买卖合同》后本协议自动失效；七、如在签订本定购协议之时，甲方未取得预售许可证则该定购协议自甲方取得预售许可证之时起生效。”该协议出卖人由光谷地产公司加盖商品房销售专用章，经办人签字为“叶”，买受人由冯云、孙国斌签名。协议签订当日，冯云、孙国斌各向光谷地产公司支付定金1000元，合计2000元。2014年10月27日，孙国斌支付房款9000元，光谷地产公司向孙国斌出具总金额为11000元的收据一份，载明交款人为冯云、孙国斌。2014年11月3日，冯云支付房款50000元，光谷地产公司以冯云、孙国斌的名字出具收据一份。此后冯云、孙国斌未继续付款。2014年11月25日，冯云提出退出合伙购房，此房由孙国斌一人购买。经与光谷地产公司张洁经理交涉，在销售员叶志桥见证下，孙国斌2014年12月24日向冯云退还定金1000元、购房款50000元，此后涉案房屋购房者的权利义务全部归属为孙国斌，光谷地产公司对此亦予以认可。孙国斌与冯云在2015年1月6日签订一份《协议书》，对上述事实进行了确认。后，孙国斌出售了自己的房屋，虽然其陈述出售房屋的目的在于筹集资金购买案涉商铺，但至2016年7月，孙国斌仍未支付合同约定的购房款。2016年7月19日，光谷地产公司在《长江日报》上刊登公告，内容为：“因下列客户与本公司签订《订购协议》，已经超过履行期限，现特此公示通知，本公司将按照《订购协议》约定和法律法规规定行使本公司权利，客户列表如下：……F10、F11-商2，冯云、孙国斌……”。2016年9月，孙国斌到光谷地产公司要求缴纳房款，光谷地产公司表示合同已经解除，不同意继续履行合同，亦不同意接收房款。2016年10月，孙国斌向信访部门反映情况，向信访部门发出《关于恳请光谷地产继续履行协议的申请》一份，要求光谷地产公司继续履行协议。在该申请中，孙国斌反映“一、虽然双方签订的定购协议上约定了日期，但是事实上双方的行为已经对原订购协议进行了变更，并且双方仍然在履行原订购协议。如在订购协议约定的有效期2014年10月30日以后，卖方通过电话指令买方将购房款打入甲方账户，如11月16日，乙方冯云向甲方账户打入50000元购房款，如14年12月10日，甲方销售叶志桥短信通知我到银行办理贷款等。二、卖方就算要单方解除合同，也需将解除合同的意思表示依法送达给对方。可是卖方有买方的电话等联系方式，却从未告知，却在《长江日报》上刊登解除，报纸上刊登公有姓名，且无任何身份信息，不能视为对买方传递到了其意思表示。”2016年12月15日，光谷地产公司的控股公司武汉光谷建设有限公司向孙国斌的信访件进行了回复，主要内容为：“1、针对你在信访转办单中提出的”双方行为实质上对原认购协议进行了变更“这一问题，你们未就上述事宜向我司发来任何书面函件，双方也未就该事宜达成一致意见，因此，依据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，该“变更”不能成立。2、针对你在信访转办单中提出的“登报不能视为意思表示已经送达”这一问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，我司认为，光谷地产公司于2016年7月19日在长江日报上刊登解除《公告》的方式即是通知和解除合同的意思表示。综上所述，我司认为光谷地产公司依据合同和有关法律规定以上述方式解除与孙国斌、冯云签订的《桃花源定购协议》是合法有效的。如你们不同意上述意见，建议通过司法途径解决。”孙国斌未通过仲裁或者诉讼解决上述争议，又向其他行政职能部门信访及投诉。其间，孙国斌与光谷地产公司进行过协商，孙国斌表示已经筹集合同约定的资金，要求光谷地产公司继续履行合同，光谷地产公司不同意继续履约，遂向本院起诉，本院公开开庭进行了审理，并于2019年1月25日邀请陈晓星、赵金龙、陈本寒三位专家进行咨询。以上事实，有桃花源定购协议、收据、协议书、报纸公告、申诉材料、信访回复、和当事人陈述等在卷予以证明。本院认为，《桃花源定购协议》虽然对于购房的位置、单价、面积、付款时间等进行了约定，但孙国斌仅支付了定金及部分房款共计61000元，与协议约定的首付款1121388元相差较大，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，此协议不具备商品房买卖合同的要件，不属于商品房买卖合同，而是一种预约合同。第一，关于当事人是否对付款日期进行了协商变更的问题。根据订购协议约定，孙国斌应于2014年10月30日前支付首期房款1121388元，其最后一次付款为2014年11月3日，虽然光谷地产公司也收取此款项，但仅能视为孙国斌是逾期付款，光谷地产公司接收房款不代表其同意将付款日期延期。孙国斌虽然主张光谷地产公司同意延期，其不仅没有提供证据证明，而且不能准确说明具体延期到哪一天。在商品房买卖行业，付款日期是一个较为重要的因素，按照一般交易习惯，光谷地产公司不可能对付款日期完全放任至几年后的任意日期。《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”，当事人变更合同，必须协议一致，未协议一致达成新的合意，视为未变更，综上，本院认定当事人对购房款的付款期限未进行变更。第二，关于涉案协议是否应当继续履行问题。孙国斌有逾期付款行为，已构成违约，也给光谷地产公司造成了经济损失，但光谷地产公司对孙国斌延迟履行合同义务持放任态度达两年之久，光谷地产公司在2016年9月才明确表示要解除合同（登报内容未表示要解除合同），期间既不催告孙国斌付款，也不及时行使解除权，导致双方对合同是否应当继续履行存在很大争议，光谷地产公司对此结果的形成显然具有过错。孙国斌的行为虽然构成违约，但光谷地产公司对孙国斌的违约行为持放任态度，双方履行合同的情形不符合《合同法》第九十四条的规定，光谷地产公司不享有合同解除权，涉案房屋仍处于未出售状态，孙国斌要求继续履行合同，光谷地产公司应当继续履行，定金冲抵购房款，孙国斌应当向光谷地产公司再支付购房款2160388元（2221388元－2000元－9000元－50000元），光谷地产公司在收到全部购房款三十日内与孙国斌签订商品房买卖合同，进行合同备案登记，并配合孙国斌办理相关房产登记手续，将位于武汉东湖新技术开发区光谷七路的桃花源二期项目F10、F11-商2号房屋登记在孙国斌名下，交付给孙国斌使用。虽然孙国斌构成违约，也给光谷地产公司造成了经济损失，鉴于双方在本案中仅就合同是否继续履行问题进行主张，并未主张赔偿损失问题，双方可待本判决生效后，另案主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十四条、九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司与被告（反诉原告）孙国斌继续履行2014年10月12日签订的《桃花源定购协议》；被告（反诉原告）孙国斌于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司支付购房款2160388元；原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司收到上述第二项全部购房款三十日内与被告（反诉原告）孙国斌签订商品房买卖合同并进行合同备案登记；原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司应在登记条件具备后十日内配合被告（反诉原告）孙国斌办理相关房产登记手续，将位于武汉东湖新技术开发区光谷七路的桃花源二期项目F10、F11-商2号房屋登记在被告（反诉原告）孙国斌名下并将房屋交付给被告（反诉原告）孙国斌使用；驳回原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司其他诉讼请求；驳回被告（反诉原告）孙国斌其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费1326元，由原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司负担1193元，被告（反诉原告）孙国斌负担133元。反诉案件受理费50元，由原告（反诉被告）武汉光谷地产有限公司负担。原审司法评估费15374元，由被告（反诉原告）孙国斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  李志涛人民陪审员  符 娜人民陪审员  邓 文二〇二〇年九月十日书 记 员  张 晨