广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂03民终2958号 上诉人（原审被告）：汪冬生，男，1965年4月1日出生，瑶族，住广西恭城瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李加辉、陈兰，广西铁痕律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪存学，男，1954年2月22日出生，瑶族，住广西恭城瑶族自治县。 原审被告：汪存利，男，1953年5月11日出生，瑶族，住广西恭城瑶族自治县。 委托诉讼代理人：李加辉、陈兰，广西铁痕律师事务所律师。 上诉人汪冬生因与被上诉人汪存学，原审被告汪存利恢复原状纠纷一案，不服广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院(2020)桂0332民初244号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 汪冬生的上诉请求：1、撤销广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院(2020)桂0332民初244号民事判决，驳回被上诉人的诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实错误，且认定事实与判决前后矛盾，判决恢复原状也不当，难以执行。1、一审认定被上诉人被拆除的厨房的自建部分，其拆除前已为被上诉人的合法财产，应受法律保护，是错误的。被上诉人厨房的自建部分拆除前已取得建筑证及集体土地使用证，首先这两证是被上诉人1997年6月申请在非耕地建房所得，并非对被上诉人自述1979年所建房屋及其后临时搭建的厨房的合法性予以确认。特别是被上诉人在未征得上诉人生产队同意的情况下将厨房的北面有4.6米使用生产队加工厂厂房的南面墙，按以前一般砖瓦房建房时都留有部分屋檐滴水，事实上被上诉人已违法占用了上诉人生产队加工厂厂房外墙部分土地，且被上诉人将厨房部分墙体搭建在上诉人生产队加工厂厂房的墙体上，这本身就是违法的，同时也为上诉人生产队今后要拆除加工厂厂房留下了不便及隐患。现上诉人生产队决定拆除生产队加工厂厂房，并将拆除事宜交给上诉人及汪存利办理，因考虑到拆除后会对被上诉人的厨房存在不安全的隐患，将被上诉人厨房的自建部分一并拆除实属无奈，上述行为并无不当。2、拆除前，上诉人的生队队长及上诉人与被上诉人协商过，被上诉人也同意拆除加工厂厂房，且也给了被上诉人一定时间将堆积在加工厂厂房的一些废旧物品移走，并同意被上诉人把加工厂厂房的屋梁拆除自用，也可视为生产队对拆除被上诉人自建厨房部分的适当补偿。3、一审判决恢复原状也是不恰当的，被上诉人本身就占用使用了上诉人生产队加工厂厂房的部分土地及墙体，现上诉人还要为其保留，这不是明显损害了上诉人生产队的合法权益。 汪存学答辩称，被上诉人的厨房及冲凉房都是其合法财产，现被上诉人拆除损坏，上诉人应当为其恢复原状。一审法院对本案的事实认定清楚，适用法律及实体处理是正确的，请求维持原判。 汪存利答辩同意汪冬生上诉意见。 汪存学诉至一审法院，请求：1、判令两被告停止损毁原告的房屋，恢复原状；2、诉讼费由被告承担。 原审法院经审理查明：原告汪存学又名汪春华、汪春发。原告的住房与生产队加工厂厂房在同1年先后建成，后原告在其住房北面与生产队加工厂厂房南面间建土木结构（俗称泥瓦房）、高约3Ｍ厨房1间。厨房北面墙（下述附图1号点至2号点至3号点）长6.95Ｍ［其中4.6米使用生产队加工厂厂房南面墙（下述附图1号点至2号点）,2.35Ｍ自建］；东面墙长2.58Ｍ（自建，与原告住房东面墙平齐，下述附图3号点至4号点间北部）；南面墙长7.01Ｍ［其中5.73米使用原告住房北面墙。1.28Ｍ自建与原告住房北面墙平齐（下述附图6号点至7号点）］；西面墙长2.2Ｍ（自建，下述附图7号点至1号点）。厨房建好后，原告于1997年6月申请在非耕地建房，同月，栗木镇建设环保管理站下发建筑证，建筑证载明：建设个人汪春华、建筑项目住宅、面积88.95㎡、建筑地点栗木镇上灌村委高吉村。原告于2004年8月取得集体土地使用证，证号：恭集用（2004）字第0523号。集体土地使用证载明：土地使用者汪春发，土地所有，坐落栗木镇上灌村委会高吉屯，用途住宅，使用权面积88.95㎡。集体土地使用证附图显示：北1号点至2号点间内长4.6Ｍ、接生产队加工厂房，2号点至3号点间外长2.35Ｍ、接空坪；东3号点至4号点间外长15.18Ｍ、接空坪；南4号点至5号点间外长5.73Ｍ、接空坪；西5号点至6号点间外长12.6Ｍ、6号点至7号点间外长1.28Ｍ、7号点至1号点间外长2.2Ｍ、接空坪（空坪西边为村委糖厂）。2020年初，村里决定拆除生产队加工厂厂房，并将拆除事宜交给被告汪存利、汪冬生办理。2020年2月19日，被告汪冬生、案外人汪仁元拆除加工厂厂房部分瓦，因原告在加工厂厂房内放了些废旧物品，遂给原告1个月时间移走废旧物品。原告移走废旧物品后，经协商，原告把加工厂厂房的瓦、梁拆除自用，被告汪冬生、案外人汪仁元拆除加工厂的墙体，在拆除生产队加工厂厂房南面墙（长4.6米，上述附图1号点至2号点）后，因安全问题，将原告厨房其他自建部份一并拆除。 原审法院经审理认为：原告的厨房的自建部份，在被拆除时已取得建筑证、集体土地使用证，属原告的合法财产，受法律保护。厨房北面墙（上述附图1号点至2号点至3号点）中有4.6米墙是使用生产队加工厂厂房南面墙，该墙是他人财产。被告汪冬生在拆除生产队加工厂厂房南面墙后，将原告厨房其他自建部份一并拆除，侵害了原告的合法财产权益，应承担侵权责任，将原告的厨房的自建部分恢复原状。被告汪存利没有实施具体的侵权行为，原告亦未提供证据证实案外人汪仁元的是受被告汪存利指使实施侵权行为，不应承担侵权责任。案外人汪仁元实施了侵权行为，但原告庭审中表示被告汪存利系案外人汪仁元的父亲，只起诉被告汪存利，未要求案外人汪仁元承担侵权责任，故对案外人汪仁元的侵权行为本案不予处理。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（五）项之规定，判决：一、被告汪冬生于本判决生效之日起三十日内将原告汪存学的厨房的自建部份恢复原状；二、驳回原告汪存学的其他诉讼请求。案件受理费100元，适用简易程序审理依法减半收取50元，由被告汪冬生负担。 各方对一审认定的事实无异议的部分，本院予以确认。 本院认为：汪存学的住房修建于上世纪九十年代，涉案的厨房作为其住房附属房屋也随后建成。汪存学取得的建筑证、集体土地使用证，不排除是相关职能部门经对汪存学的住房下发的，但涉案厨房，汪存学已修建使用多年，汪冬生及所属的生产队均无异议，已经形成了事实上的占有、使用现状，汪冬生也应当遵循历史形成的使用习惯。现汪冬生在拆除生产队加工厂厂房南面墙后，将汪存学厨房由汪存学自建的其他部份也一并拆除，损害了汪存学对涉案厨房的使用权，构成了侵权，汪存学要求将其厨房的自建部分恢复原状，有事实和法律依据，本院予以支持。汪冬生上诉称，涉案厨房被拆除，是与汪存学协商并给予了适当补偿的结果，但汪冬生又没有提供证据证实，对其主张，本院不予采信；即便拆除加工厂厂房系生产队决定后交由汪冬生完成，但汪冬生拆除的部分已超出了生产队的授权范围，应视为汪冬生的个人行为，故对超出授权的部分，汪冬生也应承担侵权责任。汪存利没有实施具体的侵权行为，不应由其承担侵权责任。案外人汪仁元虽实施了具体的拆除行为，但汪存学并未对其提起诉讼，要求案外人汪仁元承担侵权责任，故一审法院对案外人汪仁元的侵权行为，在本案中不予处理也是恰当的。 综上所述，上诉人汪冬生的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院对本案的事实认定清楚，实体处理恰当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审收诉讼费100元，由汪冬生负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 鹏 审判员 徐 刚 审判员 唐国登 二〇二〇年九月二十三日 书记员 陆艳梅