广东省中山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤20民终3724号 上诉人（原审原告）：徐斌，男，1974年2月25日出生，汉族，住重庆市巴南区*********。 委托诉讼代理人：叶嘉玲，广东厚弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁莉斯，广东厚弘律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：中山市掌声电器有限公司，住所地广东省中山市黄圃镇马新工业区******，统一社会信用代码914***********831C。 法定代表人：张喜平，该司总经理。 委托诉讼代理人：饶明苏，广东万**海天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：饶傲博，广东万**海天律师事务所实习律师。 原审第三人：重庆乐客智能电器有限公司，住所地重庆市渝北区***********************，统一社会信用代码91500112MA5U45391Y。 法定代表人：徐斌，该司执行董事。 原审第三人：小甑科技（深圳）有限公司，住所地广东省深圳市龙岗区***********************，统一社会信用代码91440300MA5F44X37G。 法定代表人：徐斌，该司执行董事。 上诉人徐斌因与被上诉人中山市掌声电器有限公司（以下简称掌声公司）、原审第三人重庆乐客智能电器有限公司（以下简称乐客公司）、原审第三人小甑科技（深圳）有限公司（以下简称小甑深圳公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2019）粤2072民初10429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐斌上诉请求：1.维持一审判决第一项；2.撤销一审判决第二项；3.改判掌声公司双倍返还定金64000元，并退还多支付定金32000元（合计金额160000元）；4.改判掌声公司向徐斌赔偿800台蒸饭煲未交付的经济损失719200元【出厂价1299元/台，采购价400元/台，损失金额为（1299-400）元/台×800台=719200元】。事实与理由：一、掌声公司在履行与第三人小甑深圳公司的采购订单过程中，多次明确表示不能按时供货或暂停订单，小甑深圳公司有权拒绝履行掌声公司要求的支付尾款义务。1.小甑深圳公司与掌声公司于2018年6月21日签订的《巧釜牌低糖炊饭器订货单》约定，订单台数800台，总货款30%定金，余70%尾款出货前付清。掌声公司在加盖公章时手写加上“交货日期2018年7月21日”。即按照订单约定，如掌声公司能如约交货，小甑深圳公司尾款的最晚支付时间可到2018年7月21日。在双方微信对话中，小甑深圳公司表示该批货物需提前交货，但掌声公司以包材变更，配件特殊等理由向小甑深圳公司表示“预计在7月20日后才能生产”、“869台这个单最快7月25日交货”。小甑深圳公司多番表示予以协助，克服问题。2.2018年7月3日掌声公司以销售价格及渠道冲突为由暂停订单。实际上，小甑深圳公司与掌声公司并未有关于销售价格及渠道的相关约定。掌声公司以其与徐斌存在合作关系为由，暂停订单系无故违约。3.掌声公司于2018年7月23日才通知小甑深圳公司定于当日交货。一审法院亦在审理过程中到掌声公司现场勘查，发现存放在掌声公司处仅有部分成品，其他为半成品及外包装。证明直至一审法院审理时，掌声公司尚未备货完毕。综上，违约在先的是掌声公司，并非小甑深圳公司。掌声公司应承担其未能按时交货给小甑深圳公司所造成的经济损失。二、退一步来说，掌声公司多次明确表示不能按时供货或停止订单，且掌声公司在与第三人乐客公司在前的订单中存在迟延交货，以及掌声公司未正面回应小甑深圳公司退还已付定金解除订单的要求，故小甑深圳公司有理由相信掌声公司已丧失商业信誉，小甑深圳公司有权行使不安抗辩权，解除合同并要求掌声公司承担违约责任。三、小甑深圳公司从订单下达至掌声公司暂停订单期间均未表示拒绝支付尾款，但掌声公司自2018年7月3日起已经存在擅自停止订单、明确需迟延交货的情形。一审法院忽视掌声公司违约在先的情况，认定适用掌声公司先履行抗辩权的法律规定系错误的。本案掌声公司违约在先，应适用《中华人民共和国合同法》第六十七条或第六十八条、第六十九条的规定。 掌声公司辩称，一、案涉采购订单明确约定徐斌先付总货款30%的定金，70%尾款在出货前付清，订单上载明交货日期为2018年7月21日。订单中约定出货与交货是不同概念，出货指掌声公司将生产零件和采购的零配件组装成成品电饭煲，交货指掌声公司将成品电饭煲交付给徐斌。本案中，掌声公司收到30%定金后，立即组织生产和采购零配件，在2018年7月16日前掌声公司将案涉电饭煲所需全部零配件备货完毕，出货只需1-2天，掌声公司法定代表人在此期间多次电话、微信催促徐斌支付70%尾款，但至今日800台电饭煲70%尾款分文未付，因此掌声公司依法行使先履行抗辩权不构成违约，相反构成根本违约的是徐斌，故徐斌向掌声公司主张赔偿毫无理据。二、徐斌依据掌声公司在2018年7月3日微信中表示要暂停订单，就认为掌声公司构成根本违约，要求掌声公司赔偿没有依据。首先，要暂停订单的微信对话，是掌声公司在发现双方合作过程中，存在销售渠道及价格冲突情况下，才与对方作协调和沟通，并非掌声公司要拒绝订单，掌声公司多次说明只是暂停而已。其次，发出暂停订单的协商时间在2018年7月3日，离交货日期2018年7月21日还有18天，暂停订单对掌声公司按时交货不产生影响。且掌声公司法定代表人与徐斌在2018年7月5日就暂停订单的矛盾已经解决了。所以徐斌以暂停订单为由解除合同不能成立。徐斌要解除合同其实是另外目的。2018年7月22日徐斌突然带着5-6个乔装成模具修理工开着大卡车和书面解约通知，要求解除合同，从此行为看出，即使掌声公司构成违约，也不至于徐斌在自己没有支付尾款情况下第二天拉走模具和解除合同。另外，从徐斌发出的催告函落款日期是2018年7月16日，在汇单上显示寄出日期2018年7月20日，但掌声公司实际查到给付到快递公司的日期是2018年7月22日，掌声公司收到邮件是2018年7月23日。在催告函上徐斌歪曲暂停订单含义，称掌声公司拒绝订单，但掌声公司没有这个意思，从此看出徐斌是想与另外的人合作，因此徐斌主张赔偿没有事实和法律依据。三、徐斌提出双倍返还定金不能成立。首先，掌声公司不存在徐斌所说的其无法实现合同目的的根本违约行为，徐斌也没有发出要解除买卖合同的意思表示，涉案电饭煲是特种产品即定制产品，掌声公司不能另外销售，掌声公司就徐斌继续履行合同另案提起诉讼，该案已经开庭，请求驳回徐斌的上诉请求，维持原判。 乐客公司、小甑深圳公司未向本院提交二审诉讼意见。 徐斌向一审法院起诉请求:1.判令掌声公司向徐斌双倍返还定金（定金为96000元），合计192000元；2.判令掌声公司向徐斌赔偿1736台蒸饭煲未交付的经济损失1552664元【出厂价1299元/台，采购价400元/台，损失金额为（1299-400）元/台×（800+136）台+（1299-410）元/台×800台=1552664元】。 一审法院认定事实：2018年6月21日，第三人小甑深圳公司【该公司企业性质为由小甑科技有限公司独资的有限责任公司，公司法定代表人为徐斌。而小甑科技有限公司的股东分别为广东花样年智慧文化有限公司和深圳市盛世普康投资合伙企业（有限合伙），该公司法定代表人为吴名均】与掌声公司签订巧釜牌低糖炊饭器订货单一份，约定第三人小甑深圳公司向掌声公司采购800台低糖炊饭器，货号Z4-06,颜色为黑色，单价400元/台，货款合计为320000元，总货款30%定金，即96000元，余70%尾款224000元出货前付清。掌声公司在供货单位确定盖章处加盖公章同时书写“交货日期2018年7月21日”。上述订货单签订后，第三人小甑深圳公司于2018年6月22日通过其法定代表人徐斌个人账户支付了定金96000元，掌声公司收款后出具了相应收据，在收据上加盖了掌声公司的财务专用章。 之后，2018年7月2日，第三人小甑深圳公司又以传真方式向掌声公司下了一份采购订单，订购800台同样型号的低糖炊饭器，单价为410元/台，货款合计328000元；付款方式为总货款30%定金，70%余款出货前付清；运输条件为客户自提或送货至物流。掌声公司于2018年7月3日回复意见为：1.交货日期于定金到账之日起30天，如定金7月3日到账，即8月3日前交货；2.完成生产后供方通知需方来厂验货，验货合格后方可发货，市场上发生的品质问题及退货双方协商解决，不接受无理由退货及非工作责任问题退货。此份订单约定的定金，第三人小甑深圳公司并未支付。 第三人小甑深圳公司和掌声公司在履行上述两份采购订单过程中产生分歧，双方互寄相关书面材料，书面材料记载内容如下： 一、徐斌向掌声公司发出“2018年7月16日的关于及时接受订单和交货的催告函”（此函于7月20日寄出，掌声公司于7月23日签收），函件内容如下：2015年8月，本人与贵司订了项目合作框架协议，约定了贵我双方合作生产、销售由本人自主研制的全自动蒸饭电饭煲产品，在合作期间内，同等价格条件下本人需采购由贵司生产的产品。经过双方的前期合作，目前产品已经研发完成并且进入了生产销售阶段。2018年4月13日，本人以重庆乐客智能电器有限公司的名义与贵司又签订了合作协议，就采购贵产品采购的相关事项进行了约定，同日还向贵司交付了生产产品的相关模具。2018年4月8日，本人以小甑科技(深圳)有限公司的名义向贵司发送了第一份采购订单，订货数量为800台，交货期限为2018年5月24日。2018年6月21日，本人又以小甑科技(深圳)有限公司的名义向贵司发送了第二份采购订单，订货数量800台，贵司于次日签字盖章后回传，确认了交货期限为2018年7月21日。2018年7月3日，本人以小甑科技(深圳)有限公司的名义向贵司发送了第三方采购订单，订货数量800台，贵司负责人刘慕华于次日签字回传确认交货期限为2018年8月3日，但后来贵司回复称因销售渠道问题暂停需要订单，本人已经回复订单不能暂停，必须按期交货。2018年7月14日，本人以小甑科技(深圳)有限公司名义向贵司发送了第四份订单，但贵司直没有回复。本人认为，根据双方签订的相关协议，不存在销售渠道冲突的间题，贵司拒不接受订单和交付货物的行为已经构成了严重违约。鉴于以上情况，现本人郑重向贵司函告如下：1.双方之间不存在销售渠道冲突的间题，双方均可以通过各种渠道销售产品；2.请司严格按照项目合作框架协议、合作协议、采购订单的约定履行合同义务，及时接受我方发送的订单并按期交付我方订购的货物；3.若贵司拒不接受我方订单及逾期未交货的，由此造成的所有损失将有贵可承担。特此函告。发函人徐斌，2018年7月16日。 二、2018年7月22日，徐斌还向掌声公司发出解约通知书一份，内容为：因贵司未按照双方签订的项目合作框架协议、合作协议、采购订单的约定履行合同义务，拒绝生产我方下达的采购订单和拒绝交付我方已经委托生产的货物，给我方造成了严重损失，导致了协议无法继续履行，贵司的行为已经构成根本性违约。现就有关事项告知如下:1.我方(包括小甑科技(深圳)有限公司、重庆乐客智能电器有限公司)与贵司签订的所有协议从2018年7月22日起全部解除。2.请贵司立即交付我方于2018年4月13日交付于你方用于生产货物的模具。3.请贵司于2018年7月30日前退还我方已经交付的定金人民币96000.00元；4.请贵司于2018年7月30日前赔偿因贵司未交货给我方造成的损失人民币20000000元；5.请贵司于2018年7月30日前赔偿因不接受我方订单给我方造成的所有损失人民币300000000元。 三、掌声公司收到上述催告函和解约通知后于2018年7月28日向第三人小甑深圳公司和小甑科技有限公司邮寄出收货通知一份，该份通知内容如下：2018年7月22日，贵司法人代表人徐斌带货车(车牌号:粤A*****3)向我司工作人员谎称修理模具进入我司，将9套重要模具偷偷装上该货车并锁上准备运离我司。货车出厂时被我司门卫检查发现问题并报110及时阻止。该9套模具被阁下锁在车内很长一段时间，已严重影响我司正常生产，给我司造成极大经济损失。后于7月26日早上我公司以合法手段将以上模具卸下来使用。故贵司于2018年6月20日订货单(交货日期:2018年7月21日)因以上原因被推退到2018年7月28日交货，现货已备好，请速把尾款人民币貳拾貳万肆仟元正(Y224000)打入本公司帐户后前来本公司提货或按指定中山范围内物流完成发货，否则引起的一切不利的法律后果由贵司承担。 四、2018年8月16日，掌声公司再次向第三人小甑深圳公司和小甑科技有限公司邮寄出“关于再次催促收货的通知”一份，该份通知内容如下：贵司于2018年6月20日的订货单(低糖炊饭器800台)，现该批货已于2018年7月28日备好。也于2018年7月28日向贵单位寄出收货通知，至今我公司没有收到贵司的任何回复，贵司既没有把尾款汇入本公司帐户，更没有派车来我公司提货或指定物流发货。有鉴于此，本公司再次正式向贵司发出如下通知:请贵司收到本通知书三个工作日内，把尾款人民币贰拾式万肆任元正(￥224000)打入本公司帐户后派车前来本公司提货或指定中山范围内物流完成发货。否则，为了减少损失，我公司不得不尽快采取自救措施，对货物(贵司订单产品)采取变卖处理，一切法律后果由贵司承担。 另查，2018年4月8日，第三人乐客公司【该公司企业性质为由小甑科技有限公司独资的有限责任公司，公司法定代表人为徐斌。而小甑科技有限公司的股东分别为广东花样年智慧文化有限公司和深圳市盛世普康投资合伙企业（有限合伙），该公司法定代表人为吴名均】曾向掌声公司订购800台巧釜牌低糖炊饭器，单价为400元/台。至徐斌提起诉讼，掌声公司自2018年4月19日至2018年6月27日期间陆续向第三人乐客公司交付了738元台，尚有62台未交付。对此，掌声公司称剩余未交付部分已商定在下批订单（2018年6月21日第三人小甑深圳公司与掌声公司所签的订单）一起交付。 针对上述第三人乐客公司、小甑深圳公司和掌声公司之间所形成的采购订单。2018年8月16日，第三人乐客公司、小甑深圳公司与徐斌分别签订债权转让协议，第三人乐客公司、小甑深圳公司将上述采购订单涉及的相应债权转让给徐斌，并于当日通过邮政快递方式将债权转让协议邮寄给掌声公司。 再查，本案在审理过程中，一审法院组织双方当事人到掌声公司针对订购产品是否已生产完毕进行现场勘察，现存放于掌声公司公司仅有部分成品，其他为半成品（各种配件）及外包装。同时，徐斌提交天猫平台涉及巧釜牌低糖炊饭器（巧釜脱糖4L智能电饭煲）每台售价为1999元。而第三人乐客公司于2018年7月23日、10月8日、10月22日，2019年5月14日开出的增值税发票体现涉案巧釜牌低糖炊饭器（巧釜脱糖4L智能电饭煲）的销售价格为1299元（三张增值税发票的价格相同）和1969元。 另外，2015年8月20日和2016年9月21日，徐斌本人与掌声公司签订了项目合作框架协议和全自动蒸饭电饭煲合作补充协议，双方针对生产、销售由徐斌自主研制的全自动蒸饭电饭煲的合作事宜作出明确的约定。其中关于销售内容约定如下，即“双方对成本进行核算后，统一出厂价进行销售，任何一方不得自行调整出厂价格，否则属于违约行为”。 一审法院认为，首先，依徐斌提交第三人乐客公司、小甑深圳公司和掌声公司之间所形成的采购订单，一审法院认定第三人乐客公司、小甑深圳公司和掌声公司之间存在买卖合同法律关系。现徐斌本人与第三人乐客公司、小甑深圳公司之间针对上述采购单所涉及权益签订债权转让协议且以邮政快递方式告知掌声公司，符合债权转让的相关法律规定，故一审法院认定徐斌诉讼主张上述采购订单相关权益，主体适格。 其次，依徐斌及掌声公司所提交的现有证据能够佐证第三人乐客公司曾向掌声公司订购的800台巧釜牌低糖炊饭器，掌声公司至今尚有62台并未交付。虽然第三人乐客公司、小甑深圳公司的公司法定代表人均为徐斌，但乐客公司、小甑深圳公司分别为独立经营的法人主体，在小甑深圳公司不确认掌声公司应交付给乐客公司62台巧釜牌低糖炊饭器随小甑深圳公司的2018年6月21日订单一并交付的情况下，掌声公司提出一并交付的抗辩理由，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。现掌声公司收取第三人乐客公司支付的800台巧釜牌低糖炊饭器价款后，未能足数发货，至今拖欠62台巧釜牌低糖炊饭器未交付，已构成违约，应承担逾期交货的违约责任。徐斌依第三人乐客公司同期销售单价与采购订单单价之差额诉讼主张62台巧釜牌低糖炊饭器的可得利益损失，有理有据，一审法院予以支持。据此，一审法院认定未交付的62台巧釜牌低糖炊饭器所造成的销售损失金额为55738元【62台×（1299-400）元/台】。 再次，第三人小甑深圳公司和掌声公司所签订的2018年6月21日采购订单已明确约定剩余70%尾款在出货前付清，也就是说，第三人小甑深圳公司履行付款义务在先，掌声公司交货在后。同时，依双方之间形成的催货和催款书面往来材料可以看出，徐斌本人以双重身份，既作为第三人小甑深圳公司的法定代表人要求掌声公司发货，又以其本人与掌声公司之间存在合作关系为由主张解除第三人小甑深圳公司与掌声公司所签订的所有采购订单。鉴于徐斌以其本人与掌声公司之间存在合作关系为由并不能对抗第三人小甑深圳公司应先行履行的付款义务，故一审法院认定2018年6月21日采购订单，系第三人小甑深圳公司违约在先，即未先支付剩余70%尾款，才导致掌声公司未交付800台产品。据此，针对2018年6月21日采购订单，第三人小甑深圳公司并不享有解除权，其依定金罚则诉讼主张双倍返还定金192000元，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。同时，徐斌由此而主张逾期交货损失，亦于法无据，一审法院亦不予支持。另外，针对2018年7月2日采购订单，第三人小甑深圳公司除未支付30%的定金外，亦未在出货前付清70%的尾款。此份采购订单亦系第三人小甑深圳公司违约在先，一审法院对此份采购订单不予支持理由同2018年6月21日采购订单，不再重复赘述。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条、第一百一十九条、第一百三十条、第一百三十八条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款之规定，判决：一、掌声公司于判决生效之日起七日内向徐斌赔偿逾期交货损失55738元；二、驳回徐斌的其他诉讼请求。一审案件受理费21798元，徐斌负担21155元，掌声公司负担643元；诉讼保全费3020元，由徐斌自行负担。 本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。 本院对一审查明事实予以确认。 本院另查明：一、一审中，徐斌提供了《中山市掌声电器有限公司销售单》及《对账单》（日期：6月25日），销售单显示“收货单位：重庆乐客智能电器，联系人：徐斌139*****388，2018/4/19－2018/6/24，货物总台数为74台，2018/6/26为74台，2018/6/27为590台。”对账单显示“己收30％定金，4.9建行”。掌声公司提供了《中山市掌声电器有限公司销售单》及《对账单》（日期：6月30日），销售单内容与徐斌提供的销售单内容一致，对账单显示“己收30％定金，4.9建行。本次支付金额224000，6.26农行。本次余款24800，欠货62台货款。”二、二审中，掌声公司陈述交货流程是乐客公司上门提货，先支付30％定金，然后掌声公司再按其要求生产，支付尾款后再由其提货或由掌声公司发物流。徐斌对此予以确认。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：从订货单约定尾款在出货前付清，乐客公司与掌声公司的交易过程中大部分货物是在尾款付清之后才发货，掌声公司陈述交货流程是先支付尾款再发货而徐斌亦对此确认等事实分析，对先支付尾款还是发货后再支付尾款的问题，本院认定小甑深圳公司履行付余款70%与掌声公司履行交货的先后顺序是先支付尾款再发货。 本院认为，本案系买卖合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，虽然小甑深圳公司主张不安抗辩权，但没有提供证据证明掌声公司存在可能丧失履行债务的能力，本院对其有权行使不安抗辩权的主张不予支持。由于本院已认定小甑深圳公司支付尾款和掌声公司交货的履行义务顺序是先支付尾款再发货，而小甑深圳公司在合同约定的交货日期2018年6月21日前未支付尾款，一审判决认定小甑深圳公司违约在先并无不妥，本院予以维持。由于小甑深圳公司违约在先，徐斌要求掌声公司承担双倍返还定金、赔偿未交付货物经济损失的主张，没有事实与法律依据，本院不予支持。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中，双方约定总货款30％定金，超过了上述法律的规定，对超出部分10％的金额32000元，应认定为小甑公司支付给掌声公司的预付款，掌声公司应予返还，本院认定掌声公司应返还徐斌预付款32000元，对定金64000元不予返还。 综上所述，徐斌的部分上诉请求不成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十八条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10429号民事判决第一项； 二、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初10429号民事判决第二项； 三、中山市掌声电器有限公司于本判决生效之日起七日内向徐斌返还预付款32000元； 四、驳回徐斌的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21798元，由徐斌负担21155元，由中山市掌声电器有限公司负担643元；诉讼保全费3020元，由徐斌自行负担；二审案件受理费12592元，由徐斌负担12134元，由中山市掌声电器有限公司负担458元。 本判决为终审判决。 审判长 金 涓 审判员 钟平春 审判员 刘运充 二〇二〇年九月四日 书记员 张皓晖