河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3776号上诉人（原审被告）：郑海涛，男，1998年2月9日出生，汉族，住河南省滑县。委托诉讼代理人：董矗，河南丁当律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鲍宇泉，男，1997年12月14日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。委托诉讼代理人：张婷婷，河南宇华大众律师事务所律师。上诉人郑海涛因与被上诉人鲍宇泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省新乡市卫滨区人民法院（2019）豫0703民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人郑海涛及其委托诉讼代理人董矗，被上诉人鲍宇泉委托诉讼代理人张婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑海涛上诉请求：1、依法撤销新乡市卫滨区人民法院（2019)豫0703民初1984号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、一、二审费用等由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人请求撤销“2017调-140号道路交通事故民事调解协议书”的撤销权已消灭，法院依法不应支持。被上诉人以“重大误解、显失公平”请求撤销。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定“有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内，没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。”《中华人民共和国合同法》第五十五条规定“有下情形之一的，撤销权消灭：（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；(二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。”所以撤销权消灭的情形有：1、重大误解三个月内；2、显失公平一年内；3、以自己的行为放弃撤销权。本案中：1、事故发生时间：2016年12月24日；2、双方签订协议的时间：2017年4月1日；3、被上诉人第一次在新乡市第一人民医院，住院时间：2016年12月24日一2017年1月21日，出院诊断：“左胫腓骨远段开放性粉碎性骨折;”，出院情抚:‘左足反左小腿远端仍有麻木，左小腿远端内侧局部伤口愈合不良，渗出，创周缘无红肿。”，出院医嘱；“继续治疗左小腿伤口，必要时行手术治疗；”。4、被上诉人第二次在新乡医学院第一附属医院，住院时间:2017年1月21日一2017年3月1曰，入院情况:“左小腿可见外固定架固定牢固，左内踝上方可见约3cm*5cm皮肤缺损，结痂部分皮肤黑色坏死，肌腱外露，少量渗出，左侧内外踝、足背及足底皮肤感觉减退，”;入院诊断：1.左胫腓骨开放性骨折术后伤口感染；②.左下肢神经损伤。出院诊断：1.左胫腓骨开放性骨折术后伤口感染；2.左下肢神经损伤。出院情况：患者一般情况可，未诉不适，要求出院继续休养。查体：生命体征平稳，心肺腹查体未见明显异常。切口敷料干燥无渗出，切口对合良好，未拆线，患者恢复可，切口未愈合拆线，患者及家属要求出院，告知存在切口感染、延迟愈合及不愈合等风险,患者及家属愿意承担相关风险，告知出院医嘱后给予办理出院手续。5、被上诉人第三次在中国人民解放军第三七一中心医院，住院时间：2018年12月25日一2019年1月日可见，被上诉人的父亲在被上诉人第二次2017年3月1日出院，明知被上诉人伤情存在“部分皮肤黑色坏死，肌腱外露；术后伤口感染;左下肢神经损的加重情形，仍然于2017年4月1日在新乡市道路交通事故人民调解委员会的主持下，和上诉人等签订了调解协议，被上诉人请求法院行使撤销权的时间依法应是：如果认为存在重大误解应在2017年6月30日前提出；如果认为显失公平应在2018年3月31日前提出。而被上诉人提起撤销权的时间是2019年11月1日，撤销权受除斥期间限制，被上诉人的请求显然已经超过行使撤销权的除斥期间，一审法院判决撤销是错误的。二、“2017调-140号道路交通事故民事调解协议书”不存在“重大误解、显失公平”的情形。不得而知。上诉人对此伤情造成的损失及所产生的后果不应承担责任。四、河南新医医临床司法鉴定所法鉴定意见书不能作为判决依据。1、该意见书第12月24日交通事故否具有因果关系。”分析说明中缺乏介入因素，只是分析了被上诉人在不符合出院条件下出院增加了感染不愈合的风险，促进了骨髓炎的发生而没有对介入因素进行鉴定分析，没有鉴定依据。2、该意见书分析了被上诉人2016年12月24日外伤对其慢性骨髓炎的发生起主要作用，其鉴定意见是被上诉人的病情变化与2016年12月24日外伤存在直接因果关系，关系度多少、参与度是多少、关联程度是多少没有出具鉴定意见，和被上诉人的申请事项不符，和实际情况不符。3、鉴定机构出具的被上诉人的护理依赖程度、人数和期限与被上诉人的实际状况不符，不能作为判决的依据。鉴定机构分析被上诉人的情况是在第2次、第3次、第4次出院后一定期限内穿衣、洗漱自主行动等日常生活还需他人协助，从而依据相关规定作出意见。鉴定构分析的情况和被上诉人的实际情况不符。①、被上诉人第3次住院期间，××例记录，其于2018年12月27日穿单裤，在病房短袖，且出去吃饭，导致发烧。由此可见，被上诉人在第3次住院期间或者之前活动已经不受限，不需要他人协助。②、根据上诉人和被上诉人朋友的陈述，被上诉人从2017年至今，他们经常在一起喝酒、打牌，被上诉人常在理发店玩，还骑摩托车载其女朋友玩耍。这些情况都足以证明被上诉人完全有自理生活能力，日常活动不需要他人协助。所以，鉴定机构鉴定的被上诉人的护理情况与实际不符,不能作为被上诉人需要护理的依据鉴定机构没有完全鉴定委托事项，对介入因素没有全部考虑，鉴定事项和被上诉人的实际情况不符，鉴定结论不能作为判决依据。五、一审法院适用法律错误。本案判决书第5页本院认为部分引用的是《中华人民共和国民法通则》第59条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第72条的条款，及第6页“综上所述，根据----之规定，判决如下：”依据的也是这两个条款《中华人民共和国民法总则》第206条规定：“本法自2017年10月1日起施行”。《中华人民共和国民法总则》第147条、第151条已经对《中华人民共和国民法通则》第59条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第72条作了修改，一审法院对本案的立案时间是2019年11月1日，判决时间是2020年6月29日，立案及判决时《中华人民共和国民法总则》早已开始施行，根据新法优于旧法的原则，该案依法应使用《中华人民共和国民法总则》，而非《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》。虽然本案机动车交通事故发生在2016年12月24日，但当事人提起诉讼的时间是2019年11月1日，提起诉讼时《中华人民共和国民法总则》已经施行，本案在新法施行后进入诉讼，依法应适用《中华人民共和国民法总则》来审理所以，一审法院使用法律错误。综上，一审法院适用法律错误，认定事实不清，从而导致判决错误，故依法提起上诉，望中院查明事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求。鲍宇泉辩称，一、本案一审法院认定事实清楚；1、事故发生后，被上诉人鲍宇泉随即送往第一人民医院接受治疗，诊断为开放性胫腓骨骨折、眼眶骨骨折等因外因导致的外伤，第一人民医院进行手术治疗，由于被上诉人在第一人民医院术后恢复不理想，便于2017年1月21日由第一人民医院转往新乡医学院第一附属医院进行治疗。出院及住院在一天内完成。所以，上诉人上诉状称的“部分皮肤坏死，肌腱外漏等等”情况并不是病情加重的情况，而是术后伤口未完全愈合的情况。××例中出院情况显示“切口敷料干燥无渗出，切口对合良好，患者恢复可”可知被上诉人在第一附属医院治疗后，恢复良好。2、被上诉人并非专业医护人员，并不能对病情的发展情况作出正确的预估或判断，所以被上诉人向法院申请鉴定，人民法院委托专业机构及专业人员对被上诉人鲍宇泉病情与事故的因果关系、及伤残等级等事项的鉴定，鉴定结果显示被上诉人的病情与2016年12月24日的交通事故存在直接因果关系，该鉴定程序合法、鉴定结论公平公正，法院依据该鉴定结果依法做出判决并无不当。被上诉人也是在收到鉴定意见时才知道由于2016年12月24日的事故给被上诉人鲍宇泉造成严重的后果，所以，本案申请撤销权的时效起算点应为：从鉴定结论向被上诉人送达之日起计算。3、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条：当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的人民法院不予支持。一审审理过程中上诉人未对时效提出辩论，所以二审中时效问题不应审理，也不应作为本案的争议焦点。二、本案一审法院适用法律正确。1、本案中，被上诉人鲍宇泉在不知道自己的伤情会持续严重，并且能构成伤残等级的情况下与上诉人达成协议，鲍宇泉在签订协议后上诉人赔偿的数额与鲍宇泉的8级伤残应得的赔偿相差巨大，存在可撤销的情形，所以法院适用关于撤销协议的相关规定并无不当。2、《民法总则》自2017年10月1日起实施，其实施不会导致《民法通则》直接失效，《民法通则》仍然是现行的有效法律，只是在两部法律规定的内容相互冲突时，依据新法优于旧法的基本原则选择适用《民法总则》，一审法院适用的《民法通则》第五十九条规定下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机构予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解；（二）显失公平的被撤销的民事行为开始起无效。”、《民法通则》若干问题的意见第七十二条的规定一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的可以认定为显失公平。与上诉人上诉状上提到的《民法总则》一百四十七条：基于重大误解实施的民事行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销；一百五十一条：一方利用对方处于危困状态，缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。以上法条所规定的内容并不冲突，均是规定的在重大误解或显失公平的情况下可以向法院或者仲裁机构申请撤销及可以认定显失公平情形，所以一审适用《民法通则》及其附属规定并无不当。综上，××，鲍宇泉住院次数多，住院时间长，鲍宇泉年仅20岁，××对鲍宇泉在以后的生活、就业等都会产生很大影响，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法查明事实，维持原判。鲍宇泉向一审法院起诉请求：1、撤销2017调-140号道路交通事故民事调解协议书中郑海涛对鲍宇泉的赔偿条款。2、判令郑海涛赔偿鲍宇泉医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计381222.45元。3、本案的诉讼费由郑海涛承担。一审法院认定事实：2016年12月24日3时，郑海涛未依法取得机动车驾驶证醉酒驾驶普通二轮摩托车后载赵某由南向北行驶时，与鲍宇泉未依法取得机动车驾驶证驾驶普通二轮摩托车后载冯阳由南向西转弯时相撞，造成车辆损坏、人员受伤的道路交通事故。新乡市公安局交通管理支队事故处理大队出具了新公（交）认字［2017］第1700058号道路交通事故认定书，该事故认定书认定：郑海涛承担事故主要责任，鲍宇泉承担事故的次要责任，冯阳、赵某不承担责任。2017年4月1日，鲍宇泉的父亲王团结与郑海涛的父亲郑国法及冯阳、赵某的家属在新乡市道路交通事故人民调解委员会达成了《道路交通事故人民调解协议书》，协议内容为：“…郑海涛一次性赔偿鲍宇泉各种损失计叁万伍仟元整…郑海涛的损失自愿自行承担，不向对方索要。各方签名后生效，互不追究任何责任。”鲍宇泉父亲于当日向郑海涛出具了谅解书，不要求追究郑海涛的刑事责任。该调解书出具后，郑海涛已向鲍宇泉赔付35000元。鲍宇泉自受伤后共5次住院治疗。第一次：2016年12月24日至新乡市第一人民医院住院治疗，住院天数共计28天，花费医疗费31874.16元。第二次：2017年1月21日至新乡医学院第一附属医院住院治疗，住院天数共计39天，共花费医疗费40122.82元。第三次：2018年12月25日至2019年1月28日在中国人民解放军第三七一医院住院，住院天数共计34天，花费医疗费16871.91元。第四次：2019年2月18日至2019年2月18日在中国人民解放军第三七一医院住院，住院天数共计26天，花费医疗费23100.4元。第五次：2020年4月2日至2020年4月10日在中国人民解放军第三七一医院住院，住院天数共计8天，花费医疗费5343.42元。本案审理过程中，经鲍宇泉申请，一审法院依法委托河南新医法医临床司法鉴定所对：1、鲍宇泉的伤残等级、营养期、出院后护理期、护理人数以及护理依赖度；2、鲍宇泉的病情与2016年12月24日交通事故是否具有因果关系以及关联程度，是否存在介入因素进行了鉴定。豫新医司鉴所［2020］临鉴字第0037号司法鉴定意见书的鉴定意见为：1、被鉴定人的病情变化与2016年12月24日外伤存在直接因果关系；2、被鉴定人鲍宇泉左胫腓骨开放性骨折并发慢性骨髓炎、大块死骨形成1年以上属于八级伤残。3、被鉴定人鲍宇泉护理期内属于部分护理依赖，出院后的护理期限拟定为第三次住院期间及第四次出院后三个月，护理人数拟定为壹人；营养期限拟定为贰年。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第五十九条规定：“下列民事行为，一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销：（一）行为人对行为内容有重大误解的；（二）显失公平的。被撤销的民事行为从行为开始起无效。”《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十二条规定：“一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平”。本案中，鲍宇泉的父亲在不知道鲍宇泉的伤情可能构成伤残的情况下与其他当事人签订调解协议，故鲍宇泉方在签订该协议时存在重大误解，利益也相应受到损失，经鉴定部门鉴定鲍宇泉构成八级伤残，鲍宇泉所花费的医疗费也与协议约定的赔偿数额相差甚大，故鲍宇泉请求撤销该调解协议中郑海涛对鲍宇泉的赔偿条款，符合法律规定，一审法院予以支持。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。郑海涛因违反道路交通安全法的有关规定驾驶机动车发生道路交通事故，致鲍宇泉受伤，应依法按责承担民事赔偿责任。本案中，新乡市公安局道路交通事故认定书认定郑海涛承担事故的主要责任，郑海涛承担事故的次要责任，根据本案实际情况，一审法院酌情认定鲍宇泉与郑海涛承担比例为3：7。对鲍宇泉因本起交通事故造成的损失，经一审法院审查认定如下：1、医疗费（五次住院）共计：118152.71元；2、住院伙食补助费：50元／天×135天=6750元；3、营养费：365天×2×20元=14600元；4、护理费：［（127天＋685天＋90天）×125元／天］×50％＋8天×125元／天=57375元；5、误工费：（34200.97元／年÷365天）×1227天＝114969.9元；6、残疾赔偿金：234200.97元／年×20年×30％=205205.82元；7、交通费：135天×20元＝2700元；8、鉴定检查费863.5元；9、病历复印费58元；10、精神损害抚慰金：原审法院酌定为10000元；11、鉴定费2500元；以上1-11项共计533174.93元。因郑海涛驾驶的系机动车，其中交强险赔偿限额为120000元，下余部分413174.93元应按照事故责任比例划分，郑海涛承担70％的赔偿责任，即郑海涛共应向鲍宇泉支付409222.45元（413174.93×70％＋120000元）。扣除郑海涛已向鲍宇泉支付的35000元，郑海涛还应向鲍宇泉支付374222.45元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民法通则》第五十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第七十二条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释》第十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条之规定，判决如下：一、撤销2017调-140号《道路交通事故民事调解协议书》中郑海涛对鲍宇泉的赔偿条款；二、郑海涛于判决生效后十日内赔偿鲍宇泉医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失共计374222.45元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7018元，由鲍宇泉承担218元，由郑海涛承担6800元。本院二审期间，上诉人申请证人苗某、赵某出庭。证明2018年到2019年之间，证人苗某和鲍宇泉一起玩，在一起吃饭喝酒，能证明鲍宇泉没有工作。赵某在2019年4月份在滨河看见鲍宇泉骑个三轮车带着个女的，说说笑笑，2018年经常能在火锅街一个朋友的理发店看见鲍宇泉，在那里打扑克。2019年7月份去朋友店里找朋友，看见鲍宇泉在那打麻将。被上诉人质证意见：对证人证言的真实性关联性均有异议。上诉人提供的证人证言不属于民诉法规定的新证据的范畴，也未在举证期限内提交，所以该证据法庭不应采纳。证人证言存在一定倾向性，并且证人出庭陈述的内容不足以证实当时的真实情况。根据第一附属医院的病历显示鲍宇泉出院情况良好，出院后正常人际交往属于正常现象，适当运动对病情恢复有一定好处，所以即使与朋友出去也不能证明该行为与之后骨髓炎有关系。本院认为,上诉人二审提供的证人证言不属于新证据,且该证据不能证明上诉人的证明目的,本院不予采信。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，关于本案的法律适用问题，本案机动车交通事故发生时间在2016年12月24日；《道路交通事故人民调解协议书》签订时间为2017年4月1日，协议签订人为鲍宇泉的父亲王团结与郑海涛的父亲郑国法及冯阳、赵某的家属；鲍宇泉向一审法院提起诉讼的时间是2019年11月1日；《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行。鲍宇泉向一审法院起诉请求：一、撤销2017调-140号道路交通事故民事调解协议书中郑海涛对鲍宇泉的赔偿条款；二、判令郑海涛赔偿鲍宇泉医疗费、护理费、残疾赔偿金等各项损失共计381222.45元。以上诉讼请求主要行使撤销权，撤销2017调-140号道路交通事故民事调解协议书中郑海涛对鲍宇泉的赔偿条款。撤销权基础是《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条和《中华人民共和国合同法》第五十四条。《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条规定，一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。《中华人民共和国民法总则》第一百五十二条规定，有下列情形之一的，撤销权消灭：（一）当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月内没有行使撤销权；（二）当事人受胁迫，自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权；（三）当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，撤销权消灭。本案应适用当事人行使民事法律行为即行使撤销权时生效的法律，《中华人民共和国民法总则》自2017年10月1日起施行，尽管《中华人民共和国民法通则》尚没有废止，但《中华人民共和国民法总则》对《中华人民共和国民法通则》、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》中有关撤销、变更民事法律行为的规定，进行了修改，故本案应适用《中华人民共和国民法总则》较为妥当。关于被上诉人鲍宇泉是否超过法定的撤销期限问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百五十二条的规定，撤销权的行使以当事人自知道或者应当知道撤销事由开始计算撤销期限的起点，鲍宇泉的伤情一直没有稳定，在一审起诉时尚没有治疗终结，故鲍宇泉行使撤销权没有超过法定的撤销期间。从一审查明的事实可以看出，鲍宇泉的实际损失达41万余元，但调解协议仅仅赔偿3.5万元，差距巨大，一审认定案涉协议显失公平合法有据，本院予以维持。上诉人对于一审鉴定意见虽不予认可，但没有提供充分的证据予以推翻该鉴定，故一审采信该鉴定意见并无不当。综上所述，郑海涛的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6913元，由郑海涛负担。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 高凤娜审判员 张国飞二〇二〇年九月二十二日书记员 章婷婷