江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终227号上诉人（一审被告）：上海弘年汽车实业有限公司。住所地：上海市崇明县城桥镇官山路********（崇明工业园区）。法定代表人：宋圣洁，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏惠栋，江苏连元律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：庄永胜，男，1969年12月17日出生，汉族，住江苏省无锡市滨湖区。委托诉讼代理人：张华明，江苏英特东华律师事务所律师。一审被告：中国通鉴投资有限公司。住所。住所地：香港特别行政区九龙尖沙咀海港城广东道**世界金融中心南塔楼****oms05-15,13A/F，SouthTower,WorldFinanceCentre,HarbourCity,17CantonRoad,TsimShaTsui,Kowloon,Hongkong）。代表人：宋圣洁，该公司董事。一审被告：曹鸿如，男，1953年11月10日出生，汉族，住安徽省合肥市包河区。上诉人上海弘年汽车实业有限公司（以下简称弘年汽车公司）因与被上诉人庄永胜、一审被告中国通鉴投资有限公司（以下简称通鉴投资公司）、曹鸿如股权转让纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初56号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人弘年汽车公司的委托诉讼代理人夏惠栋，被上诉人庄永胜的委托诉讼代理人张华明到庭参加诉讼，一审被告通鉴投资公司、曹鸿如经传票传唤，无正当理由拒不出庭，本院依法对其缺席审理，现已审理终结。弘年汽车公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回庄永胜的诉讼请求；一、二审诉讼费、保全费、公告费等均由庄永胜承担。事实与理由：1.通鉴投资公司与庄永胜签订《投资合作参股协议》，将其持有的中国通鉴汽车有限公司（以下简称通鉴汽车公司）10%的股权以150万元对价转让给庄永胜。《投资合作参股协议》约定转让款应汇到香港专用账户,但香港专用账户并未收到款项，表明庄永胜未实际履行出资义务，故《投资合作参股协议》并未履行。庄永胜提供了上海绿源农业投资发展公司(以下简称绿源投资公司，后更名为弘年汽车公司)出具的100万元收款收据，但通鉴投资公司与弘年汽车公司为各自独立的法律主体，通鉴投资公司未指定或委托弘年汽车公司收取股权转让款。2.《股东退股协议书》所涉为马捷捷汽车有限公司（以下简称马捷捷公司）10%的股权，与《投资合作参股协议》所涉股权内容不一致。庄永胜在马捷捷公司没有上述股权，不存在退股，该协议书当属无效。3.《还款承诺书》中,绿源投资公司作为担保人盖章，但公章是由公司股东曹鸿如私盖，未经合法程序。根据《中华人民共和国公司法》第十六条规定，绿源投资公司未作股东会决议，担保无效，故弘年汽车公司不应承担担保责任。庄永胜辩称，弘年汽车公司与曹鸿如一审中已对投资、收款及担保事实进行确认。庄永胜的投资款汇给弘年汽车公司，由其掌握使用。通鉴投资公司和弘年汽车公司作了还款承诺和担保，本案与《投资合作参股协议》如何履行无关。通鉴投资公司是弘年汽车公司所控股企业，弘年汽车公司法定代表人宋圣洁也是通鉴投资公司股东，担保是合法有效的。故弘年汽车公司上诉理由不成立，请求维持原判。庄永胜一审起诉请求判令：1.通鉴投资公司向庄永胜支付退股款100万元和其他费用20万元及相应利息（其中100万元自2012年7月26日起计算至实际还清之日止、20万元自2014年7月1日起计算至实际还清之日止按照人民银行同期贷款利率的四倍计算利息）；2.弘年汽车公司、曹鸿如对通鉴投资公司前述付款义务承担连带保证责任；3.本案诉讼费用由通鉴投资公司、弘年汽车公司、曹鸿如承担。诉讼中，庄永胜将诉讼请求第一项中相应利息的计算方式修改为：其中100万元自2012年8月15日起计算至实际还清之日止按照人民银行同期贷款利率的4倍计算利息、20万元自2014年7月1日起计算至实际还清之日止按照人民银行同期贷款利率的2倍计算利息。一审法院经审理查明：2011年8月15日，通鉴投资公司作为甲方、庄永胜作为乙方在上海闵行区虹许路555弄283号签订《投资合作参股协议》，该协议载明：“第二条、鉴于甲方已取得莫桑比克汽车制造独许经营权，享受各项优惠政策，同时已与黄海汽车、江苏汇鸿、莫桑比克21世纪公司及新能源控股有限公司就组成莫桑比克马希希汽车有限公司（以下简称马希希公司）达成的一致意见，股份占有比例分配如下：中国通鉴55%、中国黄海汽车10%……为了加快莫桑比克汽车有限公司组建的步伐和今后在香港及美国上市，现甲乙双方同意在香港设立通鉴汽车公司。设立的通鉴汽车公司通过股权受让方式接手通鉴投资公司对马希希公司55%的股权。”“第五条、乙方投资150万元人民币现金，持有通鉴汽车公司10%的股权。甲方支持并保障乙方作为股权的持有人对股权所享有的各项合法权利。”“第七条、……（2）甲方承诺通鉴汽车公司持有马希希公司55%股份合法有效。甲方并承诺在本协议签订后三个月内按照相关法律将其持有的马希希公司55%的股份转让给通鉴汽车公司，如不能按期完成转让，则本协议自动失效，由甲方将乙方投资款及相关费用退还。”“第九条、……乙方工薪福利待遇由马希希公司全体股东与乙方协商确定，另行签订补充协议。”“第十三条、凡因执行本协议发生的与本协议有关的一切争议，协议双方应通过友好协商解决。如果不能协商解决，任何一方均有权向乙方所在地人民法院提起诉讼。”“第十四条、本协议的订立、效力、解释、执行及争议的解决，均受中国有关法律的管辖。”通鉴投资公司加盖印章，曹鸿如、庄永胜签字确认。2011年9月19日，庄永胜向绿源投资公司转账20万元，其用途注明投资款。2012年7月26日，绿源投资公司向庄永胜开具收据，注明其以现金方式收到80万元，曹鸿如签字并由绿源投资公司加盖印章。2012年8月14日，绿源投资公司向庄永胜开具收据，注明其以转账方式收到20万元，曹鸿如签字并由绿源投资公司加盖印章。2013年10月11日，通鉴投资公司与庄永胜签订《股东退股协议书》并将其作为《投资合作参股协议》附件，协议书载明：通鉴投资公司与庄永胜于2011年8月15日签订《投资合作参股协议》，庄永胜投入投资150万元人民币，从而享有通鉴投资公司全资持股的马捷捷公司10%股份。实际到位资金100万元人民币。由于各种原因庄永胜提出退股要求，经股东会会议研究，同意其退股，经协商达成如下协议：1、股东庄永胜退出马捷捷公司所持有10%股份。庄永胜持有的10%股份由通鉴投资公司负责收购。2、通鉴投资公司同意退还庄永胜投资马捷捷公司的100万元人民币投资款，并承诺在2014年3月30日前退还100万元人民币。如到期通鉴投资公司不能履行还款义务，从庄永胜打入通鉴投资公司指定的《上海绿源农业投资发展有限公司》账户中的资金数额和日期计算利息，（100万元人民币中有4万元是直接打到陈总个人卡上，替通鉴投资公司偿还债务）。并按照银行同期贷款利率的四倍补偿庄永胜利息损失。3、鉴于庄永胜同志陆陆续续在莫桑比克和国内工作一年多时间。双方协商同意按照17万元人民币支付庄永胜作为工资，所有费用按照3万元人民币补偿。应该由通鉴投资公司支付给庄永胜同志工资费用合计20万元人民币。则通鉴投资公司争取在2014年3月30日前另外支付庄永胜20万元人民币工资费用。如果有困难，必须在2014年6月30日前支付完成，从2014年6月30日起开始计算同期贷款利率并加倍补偿庄永胜利息损失。4、未尽事宜协商解决；因本协议引起的争议，双方同意按照《投资合作参股协议》第七章、第十三条来解决争议。”曹鸿如作为通鉴投资公司代表签字并加盖公司印章，庄永胜签字。通鉴投资公司于2015年12月10日出具《还款承诺书》，载明：通鉴投资公司承诺最迟于2016年6月30日前按照双方已签订的协议约定归还庄永胜退股本息和其他费用。担保人自愿提供连带责任保证，保证期间为两年。曹鸿如在承诺书担保人处签字，绿源投资公司在承诺书担保人处加盖印章。另查明：根据通鉴投资公司在香港特别行政区公司注册处2014年11月2日周年申报表的记载，通鉴投资公司编号为1387063的私人公司，董事为宋圣洁，发行股份1亿股，英国海皇石油（香港）有限公司持有1000万股，绿源投资公司持有6000万股，宋圣洁持有3000万股。该周年申报表未经公证认证。弘年汽车公司为设立于2009年8月6日的国内合资有限责任公司，其原名称为绿源投资公司，于2016年4月8日变更为现名称，经营范围包括汽车、汽摩配件、工程机械设备、五金交电、制冷设备、润滑油等。一审法院认为：通鉴投资公司为香港公司，本案审理因具有涉港因素而存在法律适用问题。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条的规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。庄永胜与通鉴投资公司所签订的《投资合作参股协议》第十四条明确约定受中国有关法律管辖，《股东退股协议书》作为《投资合作参股协议》附件，亦应受前述条款约束。《还款承诺书》中保证人弘年公司、曹鸿如均为内地法人和居民。综上，本案的审理应适用内地法律。一审争议焦点：弘年汽车公司、曹鸿如是否应当承担庄永胜所诉称的连带保证责任。一审法院认为，弘年汽车公司、曹鸿如应当承担庄永胜所诉称的连带保证责任。理由如下：首先，对于涉案100万元性质问题，弘年汽车公司、曹鸿如主张庄永胜并未依照《投资合作参股协议》向香港专用账户汇款150万元，故《投资合作参股协议》实际未履行，《股东退股协议书》无效，保证人亦无需承担连带保证责任。对此认为，虽然庄永胜、通鉴投资公司在《投资合作参股协议》中约定设立通鉴汽车公司，其中庄永胜投资150万元占10%的股份并约定双方应将投资款支付至香港专用账户，而实际上庄永胜仅是向弘年汽车公司支付了100万元并由弘年汽车公司开具了投资款收据，但是双方在《股东退股协议书》中明确双方是依据《投资合作参股协议》约定，由庄永胜投资150万元而享有通鉴投资公司全资持股马捷捷公司10%股份，并确定庄永胜实际投资100万元。因庄永胜和通鉴投资公司之间仅有涉案100万元的投资协议，而与弘年汽车公司之间并无投资关系。综合现有证据，可以认定庄永胜、通鉴投资公司在实际履行《投资合作参股协议》的过程中变更了投资款支付方式及投资所设立企业的名称，即由支付至香港专用账户变更为支付至弘年汽车公司，由投资设立通鉴汽车公司变更为投资设立马捷捷公司，庄永胜虽降低了投资额，但其所占股份仍为《投资合作参股协议》所约定的10%，故涉案100万元的性质仍为庄永胜依据《投资合作参股协议》所支付的投资款性质。通鉴投资公司及其代表曹鸿如与庄永胜在《股东退股协议书》签字盖章的行为表明双方就庄永胜在马捷捷公司所占10%全部转让给通鉴投资公司以及庄永胜工资费用等事达成一致，双方在协议中对于股权款、工资费用的支付方式及其逾期付款的违约责任均有详细明确的约定。依照该协议书的约定，通鉴投资公司应当在2014年3月30日前向庄永胜交付100万元投资款及20万元工资费用，否则应当承担相应的违约责任。鉴于并无证据证明通鉴投资公司已经履行了前述付款义务，故其应当承担继续履行、赔偿损失等民事责任。其次，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。本案中，通鉴投资公司、庄永胜在《股东退股协议书》中明确约定了通鉴投资公司逾期履行还款义务的违约金计算方式，即100万元投资款从庄永胜打入绿源投资公司账户的日期起按照银行同期贷款利率的四倍计算，20万元工资费用从2014年6月30日起按照银行同期贷款利率并加倍计算，该约定并不违反法律规定，通鉴投资公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃举证、质证、辩论等诉讼权利，应承担对其不利的法律后果。综合考虑本案案情，一审法院对庄永胜请求判令通鉴投资公司向其支付违约金及其具体计算方式予以支持并不作主动调整。庄永胜于诉讼中自愿将上述债务违约金的起算日期变更为100万元投资款从2012年8月15日起按照银行同期贷款利率的四倍计算，20万元工资费用从2014年7月1日起按照银行同期贷款利率两倍计算，系庄永胜对自己的权利的处分，予以同意。再次，根据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本案中，根据《还款承诺书》的记载，在通鉴投资公司确定前述债务还款期限的同时，曹鸿如、弘年汽车公司自愿为通鉴投资公司上述债务承担连带保证责任，并约定保证期间为两年，则在债务人通鉴投资公司未在2016年6月30日前归还前述涉案债务的情况下，债权人庄永胜有权要求保证人曹鸿如、弘年汽车公司在其保证范围内承担保证责任。最后，根据《中华人民共和国担保法》第二十一条的规定，保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，通鉴投资公司在《还款承诺书》中承诺最迟于2016年6月30日前按照双方已签订协议约定归还庄永胜退股本息和其他费用，并未将因通鉴投资公司逾期还款所引发的利息损失等违约金排除在外，故曹鸿如、弘年汽车公司应当对前述全部债务承担责任。综上所述，一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。庄永胜与通鉴投资公司、曹鸿如、弘年汽车公司所签订的《投资合作参股协议》、《股东退股协议书》、《还款承诺书》系各方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。通鉴投资公司未依照《股东退股协议书》和《还款承诺书》的约定向庄永胜支付退股款和工资费用，曹鸿如、弘年汽车公司未依照《还款承诺书》的约定对前述债务承担连带保证责任，均属违约，应当承担继续履行、赔偿损失的违约责任，故对于庄永胜要求通鉴投资公司支付退股款和工资费用、要求曹鸿如、弘年汽车公司对此承担连带保证责任的诉讼请求，一审法院予以支持。据此，依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、通鉴投资公司于判决生效之日起十日内向庄永胜支付退股款100万元及利息（自2012年8月15日起计算至实际还清之日止按照人民银行同期贷款利率的4倍计算）；二、通鉴投资有限公司于判决生效之日起十日内向庄永胜支付工资费用20万元及利息（自2014年7月1日起计算至实际还清之日止按照人民银行同期贷款利率的2倍计算）；三、弘年汽车公司、曹鸿如对通鉴投资公司前述第一、二项应付款项承担连带清偿责任；四、弘年汽车公司、曹鸿如承担保证责任后，有权向通鉴投资公司追偿。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15600元，由通鉴投资公司、弘年汽车公司、曹鸿如共同负担。当事人对一审法院查明事实无异议的，本院予以确认。各方当事人二审均未提供新证据。本院另查明。弘年汽车公司二审提供书面情况说明，确认其持有通鉴投资公司60%的股份；宋圣洁持有通鉴投资公司30%的股份，上述内容与庄永胜一审提供的通鉴投资公司周年申报表复印件内容相符。弘年汽车公司认可通鉴投资公司实际成立的是马捷捷公司，注册地在英属维尔，注册地在英属维尔京群岛司持股比例95%，庄永胜持股比例5%。本案二审争议焦点：弘年汽车公司是否应当对涉案债务及利息承担连带清偿责任。本院认为，弘年汽车公司的上诉理由不能成立。理由是：首先，通鉴投资公司应当偿还涉案债务。弘年汽车公司主张，通鉴投资公司未委托其收款、庄永胜未向香港专用账户汇款，《投资合作参股协议》未履行。对此本院认为，庄永胜与通鉴投资公司虽然在《投资合作参股协议》中约定，庄永胜出资购买拟设立的通鉴汽车公司10%的股权。但弘年汽车公司二审确认通鉴汽车公司并未设立。通鉴投资公司与庄永胜还签署了《股东退股协议书》作为《投资合作参股协议》附件，其中载明，通鉴投资公司与庄永胜于2011年8月25日签订《投资合作参股协议》，庄永胜投资150万元，从而享有通鉴投资公司全资持股的马捷捷公司10%股份，实际到位资金100万元人民币；以及通鉴投资公司同意负责收购庄永胜所持股份，并同意退还庄永胜的100万元投资款，以及如到期不能还款，从庄永胜打入通鉴投资公司指定的绿源投资公司账户中的资金数额和日期计算利息。弘年汽车公司又认可马捷捷公司已设立，庄永胜在马捷捷公司享有股权。结合弘年汽车公司出具的付款凭证等证据，足以表明庄永胜与通鉴投资公司通过实际履行变更《投资合作参股协议》的约定。弘年汽车公司的上述主张不能成立，弘年汽车公司关于庄永胜没有马捷捷公司股权，不存在退股，《股东退股协议书》无效的主张亦不能成立。而根据《投资合作参股协议》第十八条之约定，附件《股东退股协议书》与《投资合作参股协议》具有同等效力。通鉴投资公司与庄永胜通过签订《股东退股协议书》合意解除了《投资合作参股协议》，并约定了合同解除之后债权债务的清理结算以及庄永胜工资费用补偿等相关事宜。通鉴投资公司还为此出具了《还款承诺书》。庄永胜的主张未超出上述约定，通鉴投资公司依法应承担还款责任。其次，弘年汽车公司应当承担担保责任。弘年汽车公司主张《还款承诺书》中的公司公章是其股东曹鸿如私盖，未经股东会决议。对此本院认为，弘年汽车公司认可其与该公司法定代表人宋圣洁均系通鉴投资公司的股东，合计占股90%，故其系为自己直接控制的公司的经营活动提供担保。即便弘年汽车公司没有向庄永胜提供股东会决议，也应当认定担保合同符合弘年汽车公司的真实意思表示，合同有效，故弘年汽车公司关于其不承担担保责任的主张不能成立。综上所述，弘年汽车公司的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实，适用法律正确，应予维持。因中国人民银行自2019年8月20日起取消贷款基准利率，本院对一审判决利息计算方式予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：一、变更江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初56号民事判决第一项为：中国通鉴投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向庄永胜支付退股款100万元及利息（利息以本金100万元为基础，自2012年8月15日起计算起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率4倍计算）；二、变更江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初56号民事判决第二项为：中国通鉴投资有限公司于本判决生效之日起十日内，向庄永胜支付工资费用20万元及利息（利息以本金20万元为基础，自2014年7月1日起计算起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款利率2倍计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率2倍计算）；三、维持江苏省无锡市中级人民法院（2017）苏02民初56号民事判决第三项、第四项。二审案件受理费15600元，由上海弘年汽车实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 亮审判员 何永宏审判员 鲍颖焱二〇二〇年九月二十九日书记员 江 悦