江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0106民初13464号 原告：陆栩生，男，1992年6月22日生，汉族，住江苏省海安县。 委托诉讼代理人：高宁君，江苏海辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：奚晨，江苏海辉律师事务所实习律师。 被告南京天楹城市环境服务有限公司,住所地江苏省南京市，经营场所地江苏省南京市鼓楼区小市街道复地新都国际16栋2单元401室。 法定代表人:曹德标,该公司执行董事。 被告中国天楹股份有限公司,住所江苏省海安县。 法定代表人:严圣军,该公司董事长。 被告江苏天楹城市环境服务有限公司,住所江苏省海安县。 法定代表人:曹德标,该公司执行董事。 三被告共同委托诉讼代理人：李颖，女，1989年5月27日生，汉族。 三被告共同委托诉讼代理人：苏跃，男，1993年8月31日生，汉族。 原告陆栩生与被告南京天楹城市环境服务有限公司（以下简称南京天楹公司）、中国天楹股份有限公司（以下简称中国天楹公司）、江苏天楹城市环境服务有限公司（以下简称江苏天楹公司）劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陆栩生及其委托诉讼代理人高宁君、奚晨，三被告的委托诉讼代理人李颖、苏跃均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陆栩生向本院提出诉讼请求：1、判令三被告支付经济赔偿金人民币64213元;2、判令三被告支付年假补偿人民币22142.5元；3、判令三被告支付克扣工资及赔偿金人民币3876元;4、判令三被告支付加班工资人民币92998.6元;5、判令被告支付拖欠项目提成《宝应县垃圾分类收集试点项目》奖金人民币20126元。 各项费用的具体构成分别为： 1、经济赔偿金人民币64213元，月基本工资收入3290元×12个月+2018年六至九月（4个月）高温补贴共640元+解除合同前12个月奖金收入56200元=96320元，除以12个月得出8026.7元×4年×2=64213元。 2、年假补偿人民币22145.5元，原告在被告单位工作年满4年，年休假按一年五天计算，4年应休20天，应休未休，8026.7元/21.75×20天×3=22145.5元。 3、克扣工资及赔偿金人民币3876元，自2018年7月至2019年5月克扣工资数额3015.57元。 4、加班工资人民币92998.6元，8026.7元/21.75×126天×2=92998.6元。 5、拖欠项目提成共计人民币20126元，《宝应县垃圾分类收集试点项目》按照2018年中国天楹公司营销激励办法7.0中的7.1.2计算出其优先系数奖金为18704元，保底系数奖金为28752元，两者之中取较大的28752元。该项目年限为3年，标前承诺书中承诺第一年为30%的比例；第二年为30%比例；第三年为40%比例。第一年的30%已发放为8625.6元，第二年、第三年的未发放，即28752元×70%为20126元。 事实与理由:原告在2O15年9月20日之前与被告中国天楹公司存在劳动关系。2018年7月在公司要求下转成与被告南京天楹公司签订了劳动合同。被告江苏天楹公司和被告中国天楹公司都为原告缴纳过社保，被告中国天楹公司为原告缴纳社保至违法解除劳动关系。被告南京天楹公司与被告江苏天楹公司都为原告发放工资及项目奖金,且南京天楹公司与江苏天楹公司法定代表人为同一人，被告之间相互全资控股,原告实际在中国天楹公司上班工作,事实上成立多重劳动关系,三被告属于混同用工。原告在职期间,被告一直未给予相应的年假待遇,同时存在扣发基本工资,不发加班工资的情况。2018年11月，原告完成了《宝应县垃圾分类收集试点项目》，被告仍欠发相关奖金共计人民币20126元。被告于2019年5月31日违法解除劳动关系,原告并不存在《劳动合同法》三十九、四十条规定的情形,被告违法解除劳动合同且未通知工会,应当按照《劳动合同法》八十七条规定支付经济赔偿金64213元。 被告江苏天楹公司单独辩称：江苏天楹与原告没有劳动关系，非本案适格被告。 被告中国天楹公司、南京天楹公司共同辩称：根据原告与中国天楹公司、南京天楹公司签订的劳动合同，原告与中国天楹公司劳动关系存续期间为2015年9月23日至2018年6月30日，原告与南京天楹公司的劳动关系存续期间是2018年7月1日至2019年5月31日。中国天楹公司与南京天楹公司均为独立的法人主体，各自独立对与原告的劳动关系期间承担义务责任，而非承担连带责任。 被告中国天楹公司单独辩称：原告与中国天楹公司的劳动合同已于2018年6月30日终止，2018年6月30日以前的请求均于2019年6月30日超过法定仲裁时效，不应获得支持。 三被告对原告的整体诉讼请求共同辩称：在程序上，原告陆栩生在劳动争议前置程序中故意不提交能够证明与南京天楹存在劳动关系的证据，达到规避仲裁的目的，违反法律规定程序，危害了被告的权利，如果成例，劳动仲裁将形同虚设。在实体上，针对原告的诉讼请求意见如下： 1、第一项诉讼请求，南京天楹公司认为是合法解除，应当支付经济补偿金，而非经济赔偿金，经济补偿金的数额应按原告离职前前十二个月的平均工资为计算标准。 2、针对第二项诉请（年假补偿），被告认为原告主张的年假补偿倍数不对、天数不对、基数也不对。原告与中国天楹公司劳动期间的年假补偿均已超过仲裁时效，原告与南京天楹公司劳动关系存续期间的年假补偿，经过折算，应为4天，即从2018年7月1日至2019年5月31日期间进行年休假天数折算。 3、针对第三个诉讼请求（扣工资），被告未克扣原告工资，请原告说明被告公司克扣工资的依据。 4、针对第四项请求（加班工资），被告不予认可，用人单位在劳动合同约定之外的时间安排了工作才是加班，原告是市场营销人员，工作职责主要是开拓垃圾分类、环卫一体化项目，对接沟通拜访的主要是政府主管部门和单位，相关政府部门或单位周末均不办公，因此公司不会安排周末加班。另，加班需要审批，原告提交的加班清单统计均为原告自行撰写，并无被告的任何审批同意，原告也从未向公司申请过加班审批。再，在劳动关系存续期间，原告每月领取工资后并未对工资提出过异议，说明原告已了解被告公司发放工资标准，并不认为被告拖欠了其加班费。还有，被告发放给原告的工资、项目奖金中包含了原告在薪资发放周期内所做的全部工作内容。 5、针对第五项诉求，宝应县垃圾项目于2018年11月签约，期限三年，总金额329.4万元，平均每年为109.8万元。根据2018年激励办法中的7.1.2、8.1.2条，依据优先系数法，得出该项目激励总额为4.1万元，其中，个人激励部分总额为80%即3.288万元。根据被告公司对原告在本项目中的贡献度评定，原告分配本项目个人激励部分为100%即3.288万元，其中2019年初已发放个人激励中的60%为税前1.973万元，还剩1.315万元。根据2018年激励办法及原告所签订的承诺书，由于未至给付节点和给付条件，故未发放。 本院经审理认定事实如下：三被告均是独立法人，均有独立的用人资质。三被告主营业务均是生活垃圾处理、运输、再生物资。被告江苏天楹公司系被告南京天楹公司的母公司，被告中国天楹公司系被告江苏天楹公司的母公司。南京天楹公司与江苏天楹公司的法定代表人均系曹德标。 原告（乙方）于2015年9月23日与被告中国天楹公司（甲方）签订劳动合同，合同期限2015年9月23日起至2018年9月22日止，其中2015年9月23日至12月23日为试用期；乙方的岗位是市场拓展，工作地点在海安，甲方实行绩效工资分配办法，于每月30日前以货币形式支付乙方劳动报酬。2018年7月12日原告又与被告南京天楹公司签订劳动合同，合同期限自2018年7月1日起至2021年6月30日止，原告的岗位是区域经理，工作地点在江苏，劳动报酬为基本工资与绩效工资相结合，原告的基本工资为每月3290元，于每月30日发放，原告工作制度为常白班，平均每天的工作时数为7小时，每周休息1日。庭审中原告表示：原告是在中国天楹公司的要求下与南京天楹公司签订了合同，而被告南京天楹公司认为是双方协商一致。2019年4月30日，被告南京天楹公司人事部通过办公系统通知原告进行岗位调整，调整的原因是原告绩效欠佳，不胜任工作；原告的岗位由市场部区域经理调整到运营部做运营推广；调整后的薪资不变；调整日期是2019年5月5日。因原告不接受该岗位调整，被告南京天楹公司向原告出具了解除劳动合同通知书，双方于2019年5月31日解除劳动关系。同年7月24日，原告（申请人）向南京市溧水区劳动人事仲裁委申请劳动仲裁，该仲裁委员会以申请人无证据证明与被申请人之间存在劳动关系为由，向原告作出不予受理通知。原告于2019年8月6日向南京市溧水区人民法院起诉，南京市溧水区人民法院于同年11月8日将该案移送至本院处理。在庭审过程中，原告代理人表示，三被告系关联公司，存在用工混同，原告是在被告中国天楹公司的安排下与被告南京天楹公司签订了劳动合同，但原告的工作地点并没有变化，一直在江苏省海安市。 在本案审理过程中，本院进行了多次调解，由于原告不能接受调解方案，本案调解无效。 上述事实，有原告提交的劳动仲裁申请书、不予受理通知书，被告提交的劳动合同书、三被告工商登记材料、调岗通知截屏打印件、解除劳动关系通知书及双方当事人的当庭陈述等为证。 庭审中，原告主张其解除劳动关系前12个月的平均收入为8026.7元，其中，包含了基本工资3290元/月、2018年6月至9月的高温费640元（已随工资发放）、奖金收入56200元。对此，被告不予认可。原告提供的银行交易流水凭证显示，被告南京天楹公司向原告发放2018年6月份工资2898.98元、7月份工资2865.58元、8月份工资2859元、9月份工资2889元、10月份工资2175.84元、11月份工资2175.84元、12月份工资3222.42元、2019年1月份工资2715.84元、2月份工资2557.92元、3月份工资2644.71元、4月份工资2109.88元、5月份工资2268.40元，另，被告江苏天楹公司于2019年2月2日向原告发放工资50797.20元即原告主张的2018年度奖金（税前为56200元，税后为50797.20元）。经核算，原告离职前12个月的平均收入为6848.38元。 原告要求未休年假补偿22145.5元，但原告并没有明确的证据证明其在哪一年未休年假，未休年假的天数。被告不认可原告主张的天数和数额；认可原告2018年7月以后在南京天楹公司年休假补偿为4天。 围绕原告主张的项目提成款，本院查明：原告提交的中国天楹公司[2018]30号文《关于发布＜中国天楹股份有限公司营销激励办法＞的通知》显示：中国天楹自2018年1月1日起对于项目激励核算主要按照单年合同金额测算，分为优先奖励和保底奖励两种计算方式，取数额高者。计算时按照各类项目性质，设置各类系数，按标的额分段计算，还需要抵扣营销和居间成本。对于区域经理还需另行考核发放。员工离职后不再享受任何递延，项目激励核算至其离职当月，按年发放。 2019年5月4日，被告中国天楹公司又发布新的《营销激励办法》，对优先奖励和保底奖励两种计算方式，根据各类项目性质设置各类系数、按标的额分段计算的规定又进行了更进一步的细化，同时另外规定对于办法中未提及的其他类型销售项目，可按照利率的5%计提。在《附则》中规定：员工无论以何种原因离职，项目激励核算至其离职当月，按年发放；员工离职后不再享受任何递延或任何离职时还未达到本办法规定支付时间或条件的激励奖金。该办法的实施时间为同年5月6日。 2018年10月15日，原告陆栩生向被告出具《承诺书》，内容为：“本人承诺宝应县垃圾分类项目三年稳定运营结束后，保证公司平均盈利率达5%以上，且每年盈利率达到全面预算要求，即兑现当年奖金。营销奖金自愿按照第一年30%、第二年30%、第三年40%比例发放，若最终未达成承诺目标，该项目第三年营销奖金自动扣除，不予发放。特此承诺”。同年11月5日，陆栩生作为申请人向被告提交《合同签订申请单》，载明：项目名称“宝应县垃圾分类收集试点项目”；我方单位“中国天楹”，合同对方名称“宝应县环境卫生管理处”等内容。2018年11月26日，被告中国天楹公司（乙方）与宝应县环境卫生管理处（甲方）签订了《宝应县，合同总价为3294000元，期限自2018年11月30日起至2021年11月30日止，每年1098000元。该项目责任人为腾飞（区域总经理）、陆栩生（区域经理）。原告主张，依据中国天楹公司[2018]30号文，以优先和保底两种计算方式测算后，认为其应得奖金数为28752元，按标前承诺书，被告已向其发放第一年奖金数的30%即8625.6元，其要求的是第二年、第三年两年的奖金数的70%即20126元。而被告抗辩，根据2018、2019激励办法，该项目以优先和保底两种计算方式测算后奖金数为5.8704万元，扣除营销费用1.7604万元后项目激励为4.11万元，原告个人激励奖金分配总额为3.288万元（4.11万元×80%），2019年初已向原告发放了60%计1.973万元（即江苏天楹公司于2019年2月2日向原告发放工资50797.20元已包含该款），剩余的1.315万元为至给付节点、未至给付条件，且原告业已离职。 上述事实，有原告提交的银行明细、合同书、项目申请登记表、项目激励办法等，被告提交的劳动合同、工资单等及双方当事人的当庭陈述为证。 另，本案第二次庭审后，本院收到被告南京天楹公司邮寄的《员工劳动合同解除审批单》，证明南京天楹公司解除与原告的劳动合同已经过内部流程审批，并报告工会。但“审批单”系内部制作表格的打印件，无工会的盖章确认。 本院认为，本案三被告系关联公司，但均具有独立的用人资质。根据原告目前提交的证据，虽然被告江苏天楹公司曾经为原告发放过工资，缴纳过社保，但没有任何证据证明原告接受过被告江苏天楹公司的管理，也没有证据证明原告曾经为被告江苏天楹公司工作。被告江苏天楹公司与被告南京天楹公司的法人为同一人，故两公司存在财务上的混同，但财务混同不等同于用工混同，不能据此认定原告与被告江苏天楹公司之间存在劳动关系。故原告对于被告江苏天楹公司的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。 原告与被告中国天楹公司劳动关系的存续期间为2015年9月23日至2018年6月30日；原告与被告南京天楹公司劳动关系的存续期间为2018年7月1日至2019年5月31日。本案查明的事实可以证明，原告与被告南京天楹公司签订劳动合同以后，其工作场所和岗位并未变化，工作内容具有延续性，且两被告系关联公司；同时，原告从中国天楹公司到南京天楹公司工作，被告中国天楹公司并未向其支付经济补偿金，故原告在这两个单位工作的时间应合并计算。双方因为对原告的岗位调整未能达成一致意见而解除了劳动关系，目前被告不能证明原告与其协商一致解除劳动关系，其在庭后提交的单方面制作的打印件也不能证明被告在解除与原告劳动关系的过程，事先将事由通知了工会，存在违法解除的情形。故原告要求被告因违法解除劳动关系而支付经济赔偿金由事实和法律依据，对此本院予以支持。根据原告提供的银行交易流水凭证，本院认定原告离职前12个月的平均工资6848.38元。据此，被告南京天楹公司应向原告支付的违法解除劳动关系的经济赔偿金54787.04元（6848.38元×4×2）。 对于原告主张的未休年假补偿款，本院认为，原、被告于2019年5月31日解除劳动关系，由于被告对此提出了时效抗辩，故对于原告在2018年6月1日至2019年5月31日期间未休年假的补偿请求应予以支持。本院认定被告应向原告支付未休年假的天数为6天，未休年假的补偿款为3778.42元（6848.38元÷21.75天×6天×2）。 对于原告主张被告支付少发、扣发的工资及赔偿金的请求，根据原告自行提交的工资清单，2018年6月1日至2019年5月31日期间，原告的工资有少发也有多发，原告只计算少发数额并未计算多发数额，故该请求依据不足，本院不予支持。 对于原告主张的24天加班工资，原告并无证据证明其在2018年6月1日至2019年5月31日期间的加班天数，且原告作为区域经理，其工作职责和内容导致其工作时间是无法按照8小时工作时间衡量的。故本院对于原告该主张不予认定。 对于原告主张的宝应项目提成，该项目期限三年，至2021年11月，按照原告出具标前《承诺书》，未能达到兑现的条件，且原告已自认该项目第一年的奖金30%被告已发放；其已于2019年5月31日离职，参照被告发布2018、2019年营销激励办法，原告该项诉求，本院不予支持。 因原告属于非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位，且两被告中国天楹公司和南京天楹公司属于关联企业，故对于上述支付义务应承担连带责任。 现依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第二十九条、第三十条第一款、第四十三条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起五日内，被告南京天楹城市环境服务有限公司向原告陆栩生支付经济赔偿金54787.04元、未休年假的补偿款为3778.42元，合计58565.46元；被告中国天楹股份有限公司对此承担连带支付责任； 二、驳回原告陆栩生其他诉讼请求。 案件受理费10元，予以免收。       如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审判长  刘桂占 审判员  陈 池 审判员  陈 宁 二〇二〇年九月二十八日 书记员  彭若虹