广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0105民初2115号原告：李冯彬，男，1962年3月3日出生，汉族，住广东省广州市海珠区,委托诉讼代理人：朱越勇，广东纵横天正律师事务所律师。委托诉讼代理人：孔健颖，广东纵横天正律师事务所律师。被告：郑育坤，男，1974年9月2日出生，汉族，住广东省博罗县,委托诉讼代理人：马盛，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张美玲，北京大成（广州）律师事务所律师。原告李冯彬诉被告郑育坤合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通诉讼程序独任制并公开开庭进行了审理。原告李冯彬及其委托诉讼代理人朱越勇、孔健颖，被告郑育坤及其委托诉讼代理人马盛、张美玲到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告提出诉讼请求：1、判令被告立即归还188万元欠款给原告；2、判令被告向原告支付逾期付款违约金（逾期付款违约金暂计至2019年10月31日为161262.5元，包括以148万元为本金按年利率7.125%从2018年6月2日计至2019年10月31日的利息和以40万元为本金年利率7.125%从2019年6月2日计至2019年10月31日的逾期付款违约金；2019年11月1日起的逾期付款违约金以188万元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际还清188万元欠款之日为止）；3、判令被告承担本案诉讼费用、财产保全费。事实与理由：原告与被告夫妇是多年的朋友。2010年原、被告合作投资做玉石原石买卖，原告于2010年至2011年间分多次总共投资180万元交给被告购进原石，由原、被告共同销售。由于整个账务记录都由被告负责，原石也存放在被告处。到2011年年底，经原告询问，被告去到原告30楼佛堂处告诉原告现金购进的原石价值已经是1360万元，并问原告是否同意对双方合作做的原石买卖,由被告占64%股和原告占36%股，原告表示同意。到2012年左右，原告问被告买卖账务情况，被告说除了手上存的原石外，另外还赚了300万至400万现金利润。其中，经原告渠道售出的玉石就有几百万。由于原告这几年一直在偿还所借投资款的高额利息，经济十分困难，而被告又一直推脱向原告分配所赚的利润，无奈之下原告于2014年下半年向被告提出终止合作并要求被告结账。被告说除了现在手上存着的原石外，另外还赚了700万元现金，并说近年玉石市场行情很好，玉石价格增长了很多，劝说原告继续合作，并说从赚到的现金中每月先分给我3万元利润分红以便原告还债。从2014年下半年开始，被告每个月转账3万到原告指定的儿子李剑豪名下建行账号上。众所周知，前几年玉石行情很好，尤其2011-2014年玉石价格更加是大涨，因此在被告处还存着的原石价值也大幅上升。由于原告所借投资款和高额利息已经把原告压得喘不过气，且原告越发觉得被告的行为不诚信，故原告于2016年底再提出终止合作并要求被告清理数目、结算并向原告分配利润分红。本来半天就可以算好的账目，被告一拖再拖就拖了5、6个月。到了2017年5月25日才结账，被告说除去之前每个月已经支付给原告约210万元之外，计得被告还应给原告200万，并当即写下欠条。被告亦按该欠条在2017年6至9月每月还给原告3万元。然而，之后经原告百般催促，不管原告多么困难，被告都没有再还钱给原告。被告拖欠原告188万元欠款未按时结清，显然构成违约，严重损害原告的合法权益。故原告为维护自身合法权益，根据法律规定，依法向法院提起诉讼，恳请法院依法判如所请。被告郑育坤辩称：虽然原告李冯彬曾向被告郑育坤支付款项共计180万元，但双方根本不存在长期投资合作关系，原告李冯彬支付的180万是定向投资特定批次玉石，该180万元定向批次投资的大批玉石在2011年被海关扣留，故李冯彬投资款项大部分都随之亏损。因为双方是朋友关系，也是佛友，加上原告李冯彬经济压力大，且还有少部分玉石由郑育坤投资保管，所以被告郑育坤出于道义及维系友谊角度等考虑，口头同意仍给原告李冯彬投资保底，并于2014年6月起每月向原告李冯彬提供借款用于保障其正常生活开支，最后双方再统一结算。被告郑育坤于2017年5月25日出具的200万元欠条是其在未与原告李冯彬对账结算情况下出具的，被告郑育坤于2017年9月份底对账梳理双方往来的款项后，发现自2014年至2017年借给原告李冯彬的款项达到237.685万元，早已超过了原告主张的200万元。因此被告郑育坤自2017年9月起未再向原告李冯彬提供借款。鉴于被告郑育坤对原告李冯彬享有237.685万元借款债权，双方未约定还款期限，故被告郑育坤有权依法对原告李冯彬行使抵销权。经过对账抵销之后，被告无须再向原告支付任何款项，且有权依法要求原告归还剩余的差额款项37.685万元。双方往来款项的具体事实经过如下：一、原告李冯彬于2010年10月至2011年9月支付180万元投资款给被告郑育坤用于购买玉石，但大部分已亏损，不存在利润分配。二、2014年6月之后，原告李冯彬因经济困难向被告郑育坤提出借款，被告郑育坤于2014年6月至2017年9月陆续提供几十笔借款，总额共计237.685万元。三、2017年5月，被告郑育坤出具的欠条是在其未与原告李冯彬对账核算借款总额的情况下出具。四、2017年9月，被告郑育坤梳理双方往来借款后发现，其向原告李冯彬提供的借款早已超过200万元，故被告郑育坤无须再向原告李彬支付任何款项。2017年9月，被告郑育坤找到了原先的记账本，并在查询银行流水后梳理借给原告李冯彬的款项时发现，此时被告郑育坤已经提供了共237.685万元给李冯彬，已超过了当初承诺弥补投资本金180万元，同时也超过了欠条所载的200万元债务，故被告郑育坤无须再支付任何款项。原告李冯彬起诉状称“被告说除去之前每个月已经给原告约210万元之外，计得被告还应给原告200万并立即写下欠条”不符合常理。2014年玉石价格开始暴跌，2017年玉石的价格只是2014年之前的五折不到，试想被告郑育坤在2017年经营玉石亏损严重的情况下，怎么可能在支付原告,李冯彬210余万元之后，仍然同意再支付其200万元，这明显不符合常理。原告李冯彬亦承认该笔180万元为玉石投资款。既然是投资则存有风险。被告郑育坤在该笔180万元已大部分亏损的情况下，已陆续通过向原告李冯彬提供借款的方式弥补其亏损。原告李冯彬利用被告郑育坤未对双方往来款对账情况下，通过多种方式迫使被告郑育坤出具欠条，企图让被告郑育坤再承担200万元的债务，完全不公平不合理。被告郑育坤请求人民法院依法查明事实，驳回原告李冯彬的全部诉讼请求。经审理查明：原告与被告于2017年5月25日签订一份书面材料（即《欠款确认书》），其载明：总结数200万元正（贰佰万元正）于（20）18年6月1日前还清160万，余40万在（20）19年6月1日前还清，每月支付3万，卡号62×××90，收款人李冯彬。原告为了证明其主张，提供以下证据：1、原告名下的建行个人活期账户交易明细、建行中大支行交易明细（原件）；2、黄志萍出具的证明及其名下广州银行账户流水清单、黄志萍身份证复印件，陈文婵出具的证明及其名下中国银行结算业务申请书与收费凭证、陈文婵身份证复印件，拟证明原告不仅通过自身名下账户，还通过案外人黄志萍、陈文婵向被告共转款1410000元；3、原告与被告的微信聊天截图（打印件，可出示手机登录微信展示）。上述证据反映的内容如下：1、2010年10月14日起至2011年9月21日期间，原告通过其名下银行账户或案外人黄志萍、陈文婵陆续向被告汇款，汇款总额合计为1410000元，被告分别于2017年6月15日、7月15日、8月15日及9月14日向原告指定账户各转汇30000元，共计120000元。2、在2017年4月28日起至2018年1月20日期间原告与被告的微信聊天记录反映以下内容：（1）原告向被告提及双方合作投资玉石（投资经过、占股比例等），原告欠他人上百万等事宜，被告表示知悉；（2）2017年5月15日，原告提供李剑豪银行账户让被告向其汇款，在被告汇款后原告表示已收到；（3）从2017年10月13日起至2018年1月20日，原告定期向被告催讨每月的3万元。被告对上述证据的质证意见：对证据1、3的真实性、合法性确认，关联性不认可，对证据2的三性确认。被告为了支持其抗辩意见，提供以下证据：1、被告自制（手写）的2014年款项至2016年李冯彬借款记账本，2014年至2017年李冯彬借款梳理表（打印件），被告对原告投资款的自制账本明细；2、2014年至2017年被告名下的银行转账记录（原件，银行流水反映出被告不仅向原告转款也向李剑豪转款），拟证明被告在2014年至2017年期间向原告提供借款237.4685元，且在2014年至2016年每笔借款均在记账本上予以记账，2017年9月后被告再无向原告支付过任何款项；3、《欠条》复印件，拟证明被告于2017年5月25日受迫写下160万元的欠条，次日该欠条被撕毁，原告威胁被告重新签署200万元的欠条，这两张欠条并非被告真实意思表示。上述证据反映的内容如下：1、被告在其笔记本上自行记载多笔转款记录，均注明转给“李师兄”（被告称此为原告）或“豪”（被告称此为李剑豪）；2、2014年3月5日起至2017年9月14日期间，被告通过其名下银行账户不定期地分别向原告或李剑豪转款，金额几千元至几万元不等，转款金额已超百万元，也有被告向案外人吴伟光、熊艳萍等人的转款记录。3、《欠条》载明：总结数160万元正（壹佰陆拾元正）于（20）18年6月1日前还清给李冯彬，每月3万元支付，郑育坤（署名）、李冯彬（署名），2017年5月25日。原告对上述证据的质证意见：对证据1的三性不认可；对证据2的真实性确认，关联性不认可并表示：其确实收到210万元左右，但前述款项基本都是在被告出具《欠条》之前的款项，属于《欠条》出具之后的还款只有12万元，尚有188万元未偿还；对证据3真实性确认。另查，原告因向被告催讨还款无果后，于2019年10月29日提起本案诉讼，后经诉前联调程序未果本院于2020年1月6日立案受理，并于2020年3月5日向被告送达诉讼材料。基于原告向本院申请诉前财产保全，本院依法采取了财产保全措施。诉讼中，原告与被告均确认：双方为多年好友，且都有涉及过玉石生意；原告向被告投资180万元进行玉石生意，具体买卖经营由被告负责，且在2017年9月之后双方再无款项往来。原告对被告提交的《欠条》形成的原因作出以下陈述：该原因在于原告与被告最初确定的总结数是160万元，该款未包括余下玉石出售后的结算款，确定该160万元的还款时间是2018年6月1日前还清，写下了上述总结数160万元函件（该函件形成的正确时间为2017年5月25日），写下该函件的第二天，原告决定全部退出，双方商定余下的玉石全部归被告，被告在160万元的基础上再给付40万元，但40万的还款时间是2019年6月1日前还清。因此，原告将总结数为160万元的函件交回被告，被告按总结数160万元函件式样及时间重新起草本案总结数为200万元的函件，双方签署。原告在诉讼中对其主张的逾期付款违约金的标准表示是自2018年6月1日起至2019年10月31日按银行逾期贷款利率（即同期贷款利率的1.5倍）计算，从2019年11月1日至清偿之日按银行同期贷款利率计算。以上事实，有《欠款确认书》、银行转账明细、微信聊天记录及当事人陈述等予以证实。本院认为：原告诉称被告拖欠其款项188万元未归还，并提交了《欠款确认书》、银行转账明细等证据予以证实，被告对此否认并提出抗辩意见，其抗辩要点如下：被告已出借200多万元给原告可抵销前述欠款；被告是在未与原告对账情况下受迫才出具涉案《欠款确认书》。现被告提出的抗辩意见是否成立，本院结合庭审内容及双方当事人陈述作出以下分析：首先，根据原告与被告双方陈述，可认定双方自2011年至2014年期间有投资玉石生意的合作事宜（类似合伙），原告出资180万元却不参与经营并由此获得相应利润分成，该生意具体由被告负责买卖、经销等经营运作等事宜。其次，在前述事实前提下，原告与被告之间存在频繁的资金往来实属正常，被告在没有提供《借条》、《收据》等证明借贷关系存在的证据的情形，单凭银行转账记录与自制账本而主张双方存在借贷事实，缺乏符合借贷惯例的依据，故被告该项抗辩意见存疑。退一步而言，即使被告缺乏《借条》等书面材料，被告作为实实在在的出借人，也可在双方微信中陈述自身的理由并反驳原告的欠款催讨，可现有证据无法体现此情况，被告对此亦没有举证予以证实。因此，被告该项抗辩意见缺乏依据，本院对此不予采信。此外，对于被告所称的抵销问题，基于不存在借贷事实且原告也未予确认可抵销，故本院对该项意见也不予采纳。再者，对于被告所辩称未找到账本对账且受迫出具《欠款确认书》的意见，被告对其受迫出具的事宜没有举证予以证明，应承担举证不能的法律责任；被告也辩称其未找到账本对账导致出具《欠款确认书》有误，然而，按照被告所述其在出具《欠款确认书》后的几个月（2017年9月）便找到账本可进行对账，就此被告除了可拒绝向原告支付每月3万元的款项之外，还可以通过法律方式撤销该《欠款确认书》；即使被告不愿寻求法律途径，其也是可以通过微信或其他方式向原告说明情况，并要求原告再次确认实际的款项数额。但是，现有证据没有反映出前述情况，被告更没有就此提供相应证据予以证明。鉴于此，被告该项抗辩意见也缺乏依据，更不合常理，难以让人信服，本院对此不予采信。最后，正如被告所辩称的“原告多年前支付180万元给被告购买玉石的生意多已亏损无利润可分”那般，在如此情况下被告可能基于良心“妥协”或对原告的“投资无利润回报”负起责任的“内疚”心态才出具《欠款确认书》。有鉴于此，被告对原告主张事实的抗辩意见在举证方面难以形成有效证据链且其所陈述的理由也难以令人信服，故本院对此均不予采纳。结合上述分析，被告对出具《欠款确认书》的事实没有提供切实有效的证据予以推翻，在没有相反证据推翻或反驳原告主张的情况下，本院认定被告出具的《欠款确认书》是当事人真实意思表示，合法有效，当事人应依约履行。根据《《欠款确认书》约定，被告承诺其于2019年6月1日清偿欠款，而被告除了向原告支付12万元之外至今仍没有向原告清偿余款，这已构成违约。原告要求被告清偿剩余欠款188万元，合法有据，本院对此予以支持。关于原告主张的逾期付款违约金问题，《中华人民共和国合同法》第一百七十四条规定：“法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。”最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款规定：“买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。”第四款规定：“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”据此，如前所述，被告应依约如期清偿拖欠原告的款项，现被告逾期未支付，原告可依法要求被告支付逾期付款利息。因此，即使上述《欠款确认书》未约定逾期付款利息，但原告在提起诉讼时已要求被告支付逾期付款违约金，其要求利率没有违反法律规定，本院对原告的该项主张予以支持，只是原告主张起算时间与约定不符，且利率标准未符合法律规定，本院对此予以调整，本院对此予以调整，且利率标准均应以年利率6%为限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百七十四条，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定（2020年修正）》第二十九条、第三十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告郑育坤在本判决生效之日起10日内向原告李冯彬偿还款项1880000元，并支付以欠款1480000元为基数从2018年6月1日至2019年8月20日（按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率1.5倍计算并以年利率6%为限）以及从2019年8月21日起至2019年10月31日止（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算并以年利率6%为限）的逾期付款违约金，以欠款400000元为基数从2019年6月1日至2019年8月20日（按中国人民银行发布的金融机构人民币同期同类贷款基准利率1.5倍计算并以年利率6%为限）以及从2019年8月21日起至2019年10月31日止（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5倍计算并以年利率6%为限）的逾期付款违约金，并支付从2019年11月1日起至实际清偿之日止（以欠款1880000元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的逾期付款违约金给原告。二、驳回原告李冯彬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费28130元（受理费23130元、诉前保全费5000元），由被告郑育坤负担受理费22841元、诉前保全费5000元，由原告负担289元。上述诉讼费已由原告预交，被告在本判决生效之日10日内向本院缴纳上述应负担受理费22841元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审判员  吴哲伟二〇二〇年九月十七日书记员  陈静沂林秋杰