山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁06民终5379号上诉人（原审原告）：邹岩，女，1987年3月21日出生，汉族，住烟台市芝罘区。被上诉人（原审被告）：山东枣庄长城建筑集团有限公司。住所地：枣庄市市中区枣庄经济开发区谷山路**。法定代表人：张向乾，董事长。委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。上诉人邹岩因与被上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司劳务合同纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初10603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人邹岩上诉请求：一、撤销原判，依法发回重审或改判。二、本案上诉费和一审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对本案的判决主要基于推断，而忽视了直接证据，对事实认定不清。事实是：上诉人自2012年8月至2013年4月为被上诉人烟台分公司提供工程造价咨询服务工作，共计工作9个月，但至今未拿到相关报酬。有工资表和被上诉人烟台分公司负责人孙茂腾于2013年5月6日给上诉人出具的欠条为证，证明被上诉人欠上诉人工资54000元整。事实如下：上诉人主张的工资(劳务费)，的确是基于案外人高飞于2012年与枣庄长城集团烟台公司承包的工程提供造价咨询服务协议，在该协议中约定造价咨询费率为3‰(千分之三，而非被告辩称的万分之三)，该协议签订后，上诉人邹岩和高飞便共同为被告方承担预算编制、材料计划、进度结算、签证等工程造价工作。2013年5月，该工程尚未完工，被上诉人烟台公司即与本工程建设单位终止施工合同并撤出施工现场，至此上诉人邹岩已为长城公司工作九个月，但是被上诉人烟台分公司尚未按上述2012年协议向邹岩和高飞支付任何造价服务费用。经协商，各方同意改为以工资形式支付前期上诉人邹岩和高飞的造价工作费用。工程停工时被上诉人已完成该项目造价约六千多万，根据上述造价咨询协议中约定3‰的咨询费率，计算出咨询费总额为18.9万，其中邹岩5.4万，高飞13.5万，按月计入工资，所以被上诉人烟台公司向邹岩和高飞出具了工资单和欠条(见一审原告证据)。因此，2012年双方的协议与工资单和欠条非但并无不符，反而相辅相成，进一步证实了该工资单和欠条的真实性与合理性。其次，一审法院还基于2014年6月30日，高飞与被告就造价咨询服务再次签订了工程造价技术服务协议，对服务酬金金额及支付方式等再一次达成了协议。不予支持原告的诉讼请求。实际上，2014年高飞与被上诉人就造价咨询服务再次签订工程造价技术服务协议，是在被上诉人烟台分公司注销后，枣庄长城公司重新委托高飞与该工程甲方进行工程结算核对而签订的。该协议双方当事人为高飞与枣庄长城公司，约定的是高飞与枣庄长城公司之间的权利义务关系，与上诉人邹岩无关，无法改变邹岩前期为被上诉人工作九个月没有拿到任何报酬的事实，更无权对协议双方当事人之外的第三人邹岩的权利义务进行约定，丝毫不影响邹岩主张其个人工作报酬的权利。另外，被上诉人枣庄长城公司提供的2014年造价技术服务协议为复印件，高飞已经在另案中提供了该协议的原件，证明被上诉人提供的该复印件有改动痕迹，是不真实的；被上诉人律师也当庭确认了高飞提供的该协议原件的真实性。并且，时至六年后的今日，被上诉人也没有按照该协议支付全部的咨询服务酬金。被上诉人山东枣庄长城建筑集团有限公司答辩称，一审的证据已经证明上诉人与被上诉人之间不存在劳务关系或者劳动关系。根据上诉人与案外人高飞之间签订的工程造价咨询协议，上诉人与被上诉人之间只是存在工程造价咨询协议关系。原审原告邹岩向一审法院起诉请求：请求判令被告支付拖欠的劳务费54000元。诉讼中，原告增加诉讼请求为：请求判令被告以54000元为基数、按照中国人民银行同期贷款利率支付自2013年5月7日起至实际付清之日止的利息。事实和理由：原告与案外人高飞一起为山东枣庄长城建筑集团有限公司烟台分公司承建的烟台新城国际广场工程提供造价咨询服务，并以高飞的名义与枣庄长城集团烟台公司的法定代表人孙茂腾于2012年8月12日签订工程造价咨询协议，约定由高飞为孙茂腾（实际是枣庄长城集团烟台公司）承建的黄务新城国际工程提供造价咨询服务，原告与高飞一起依约履行了相应的合同义务，截至2013年5月6日，枣庄长城集团烟台公司尚欠原告劳务费54000元，该公司法定代表人孙茂腾向原告出具了欠条，但该款至今未付，故状诉至法院，请求判如所请。一审法院认定事实：枣庄长城集团烟台公司于2012年8月3日经工商登记成立，负责人为孙茂腾，系被告山东枣庄长城建筑集团有限公司出资成立的分公司，枣庄长城集团烟台公司于2014年5月27日经工商登记注销。关于纠纷产生经过。原告述称，2012年高飞找到原告，要求原告与他一起为枣庄长城集团烟台公司承包的新城国际广场建筑工程项目提供工程造价咨询服务，当时高飞称他与枣庄长城集团烟台公司已经签好了协议，不需要原告另签协议，原告的工资按照每月6000元计付，由枣庄长城集团烟台公司发放；原告于2012年8月到枣庄长城集团烟台公司处工作，直到2013年5月（共9个月），期间枣庄长城集团烟台公司一直未发放工资，原告此前询问高飞，高飞表示在工作结束后一并发放；在枣庄长城集团烟台公司被工商注销前的2013年5月，当时工作尚未结束，枣庄长城集团烟台公司的负责人孙茂腾给原告出具了欠条1张及工资表1份，当时孙茂腾称在枣庄长城集团烟台公司与甲方审定结束工程量后一个月内付清，原告对此同意，但工程量至今没有审定结束，据其了解是枣庄长城集团烟台公司的原因没有审定工程量，枣庄长城集团烟台公司与甲方烟台桃源家居超市有限公司就工程量存在较大分歧，现甲方已将被告诉至烟台市芝罘区人民法院。被告述称，按照原告陈述，原告和高飞与枣庄长城集团烟台公司系工程造价咨询服务协议的合同关系，根据协议约定的服务酬金为工程总造价的万分之三，支付方式为预算编制完成后根据建设单位付款进度同期支付咨询费，余额在竣工结算后一个月内付清；原告与高飞系从事社会中介服务，既然已与枣庄长城集团烟台公司签订服务协议，原告再从枣庄长城集团烟台公司按月领取工资，明显与常理不符。原告为证实其主张，提交上述欠条及枣庄长城集团烟台公司工资表各1份。该工资表载明制表时间为2013年5月，项目部为新城国际广场项目部，并载明邹岩出勤9个月，月工资6000元，欠发工资54000元，该工资表下方有由孙茂腾的签字。被告对两份证据的真实性均不予认可，对证据中“孙茂腾”的名字是否是孙茂腾本人所签亦表示不清楚。被告为证实其主张，提交工程造价技术服务协议复印件1份。该协议由作为甲方的被告与作为乙方的高飞签订，时间为2014年6月30日。协议约定的主要内容为甲方委托乙方为甲方承建烟台新城国际广场工程提供造价技术服务，服务酬金由两部分组成即固定部分（人民币24万元）及效益部分（审定结算金额超过6200万元部分的2％），支付方式为2014年7月10日前支付乙方10万元整，2014年7月30日前再支付乙方7万元整，余款（7万及效益部分）结算定案后5日内付清；在甲方按上述条款付清乙方（24万元加效益费用）后，乙方不再要求甲方交付任何费用（以前所签合同及工资单作废）。该复印件上方手写有“与原件相符。高飞2014.7.15”。被告述称，该证据上方的手写内容系高飞本人所写，并签字捺印，该证据能够证实原告与高飞对枣庄长城集团烟台公司被工商登记注销的事实在签订合同时已经明知，且高飞承诺在被告支付协议费用后不再要求被告支付任何费用，以前所签的合同及工资单作废。原告质证称，其对上述协议不知情，且与本案无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽提交有原枣庄长城集团烟台公司负责人孙茂腾签字的欠条、工资表主张工资（劳务费），但该劳务费是基于原告与案外人高飞为枣庄长城集团烟台公司承包的工程提供造价咨询服务，根据原、被告的陈述，原告是在高飞的召集下参与造价咨询服务，且此前已由高飞与枣庄长城集团烟台公司就造价咨询服务签订了工程造价咨询协议，协议约定了咨询服务费的计算标准及支付方式，双方应按照协议约定履行权利义务。在无其他证据证实原告与枣庄长城集团烟台公司存有直接劳动或劳务关系的情况下，原告关于枣庄长城集团烟台公司与其存有劳务关系、枣庄长城集团烟台公司向其发放固定劳务费的主张，与上述协议约定及生活常理明显不符，法院不予认定，且在枣庄长城集团烟台公司被工商注销后的2014年6月30日，高飞与被告就造价咨询服务再次签订了工程造价技术服务协议，对服务酬金金额及支付方式等再一次达成了协议。综上，对原告的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条规定，一审法院于2020年4月20日判决：驳回原告邹岩的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告邹岩负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。上诉人提供两份当事人的书面证言，一是时任被上诉人烟台分公司负责人孙茂腾的，二是共同进行造价预算的高飞的两份书面证言。一是证明2012年8月份到2013年4月份，上诉人为枣庄长城集团烟台分公司进行了工程预算工作，而且没有支付任何费用。二是证明当时高飞与长城公司签订的造价服务协议已终止，而是改成以工资的形式支付上诉人的劳务费用。被上诉人质证称，首先，证人应当出庭接受质证，书面证言，不符合证据的形式要素。其次，两份证据并不属于新证据的范畴，二审不应当接受。第三，根据民诉法证据规则的最新规定，申请证人出庭，应当在开庭前5日，并且注明证人的姓名以及所要证明的事项，法院应当以书面形式通知对方当事人。综上，该两份证人证言不属于新证据的范畴，并且不符合法律规定。被上诉人提交（2019）鲁0602民初10602号民事判决书。证明上诉人与被上诉人之间存在工程造价咨询协议合同关系，不存在劳动和劳务关系。该判决书已经生效了。上诉人质证称不认可证明目的，对判决书的真实性认可，但是不认可其中被上诉人说的上诉人与被上诉人之间存在工程造价咨询协议合同关系。本院二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人上诉称，其主张的工资(劳务费)是基于高飞于2012年与枣庄长城集团烟台公司承包的工程提供造价咨询服务协议，2013年5月被上诉人烟台分公司尚未按上述协议向邹岩和高飞支付任何造价服务费用，经协商同意改为以工资形式支付前期邹岩和高飞的造价工作费用，其中邹岩5.4万，高飞13.5万。但上诉人虽然在立案时提交了上述2012年8月12日“工程咨询造价协议”，而在一审庭审时却又明确表示，该“2012年8月12日工程咨询造价协议”不作为本案证据出示。因此，上诉人的上述主张没有证据证实。且上诉人在一审时明确述称：2012年高飞找到上诉人要她与其一块进行工程造价咨询服务工作，上诉人的工资按照每月6000元计算，由被上诉人烟台分公司发放；上诉人于2012年8月工作到2013年5月(共9个月)，被上诉人烟台分公司一直未发放工资。上诉人上诉主张明显与一审时述称不同，违反了民事诉讼禁止反言原则。另，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；……前款第六项、第七项事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上诉人和高飞基于二人所称的相同事实，同时分别起诉了本案及（2019）鲁0602民初10602号案，该案中高飞起诉要求山东枣庄长城建筑集团有限公司支付劳务费13.5万等，一审法院作出（2019）鲁0602民初10602号民事判决，该判决现已生效。该案中一审法院认定在无其他证据证实高飞与枣庄长城集团烟台公司存有直接劳动或劳务关系的情况下，对高飞关于枣庄长城集团烟台公司与其存有劳务关系、枣庄长城集团烟台公司向其发放固定劳务费的主张不予认定。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1150元，由上诉人邹岩负担。本判决为终审判决。审判长  尹鹏亮审判员  杨忠霞审判员  王天松二〇二〇年九月二十三日书记员  郭春莉