江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5841号上诉人（原审被告）：李小刚，男，1982年7月15日出生，汉族，住江苏省南京市雨花台区。委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京高速齿轮制造有限公司，住所地江苏省南京市江宁区侯焦路**（江宁高新园）。法定代表人：胡吉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金福，江苏益邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕，江苏益邦律师事务所实习律师。原审第三人：远景能源有限公司，，住所地江苏省江阴市申港街道申庄路**法定代表人：张雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：季清萱，女，该公司员工。原审第三人：大生科技（北京）有限公司，，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****法定代表人：王金生，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周开畅，上海市汇业律师事务所律师。上诉人李小刚因与被上诉人南京高速齿轮制造有限公司（以下简称高速齿轮公司）、原审第三人远景能源有限公司（以下简称远景能源公司）、原审第三人大生科技（北京）有限公司（以下简称大生公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李小刚的委托诉讼代理人张怡然，被上诉人高速齿轮公司的委托诉讼代理人孙金福、李硕，原审第三人能源远景公司的委托诉讼代理人胡建彬、季清萱，原审第三人大生公司的委托诉讼代理人周开畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人李小刚上诉请求：撤销一审判决，依法改判李小刚无需向高速齿轮公司支付违约金70000元。事实与理由：（一）一审法院对于李小刚是否违约的事实认定不清、法律适用错误。1.一审法院对法定的竞业限制适用范围审查不清，错误认定李小刚违约。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，竞业限制对劳动者再就业的限制应仅限于劳动者与具有竞争关系的其他用人单位建立劳动关系或者通过投资等方式自营竞争性业务。本案中，李小刚与大生公司建立劳动关系，按照大生公司的指示为远景能源公司提供咨询服务，与远景能源公司不产生直接联系，更未与远景能源公司建立劳动关系，李小刚提供服务的形式本身并不属于法律规制的竞业限制范围，不存在违约。2.李小刚先后再就业的奥的斯电梯管理（上海）有限公司（以下简称奥的斯公司）、大生公司均与高速齿轮公司无竞争关系。高速齿轮公司始终未能举证证明大生公司与其存在竞争关系，也未能说明两家公司之间生产经营何种“同类产品”，从事何种“同类业务”，故高速齿轮公司应承担举证不能的法律后果。3.远景能源公司与高速齿轮公司不存在竞争关系，各方为上下游企业及长期业务合作伙伴，高速齿轮公司生产销售的产品仅仅是远景能源公司产品的一个零部件。远景能源公司长期大量且逐年递增从高速齿轮公司采购齿轮箱，两公司不存在任何竞争关系。4.高速齿轮公司在竞业限制通知中未将远景能源公司列入竞争对手名单，故法院不应单方随意扩大解释当事人约定内容，将非竞争关系公司纳入竞业限制范围。5.远景能源公司仅在欧洲设有研发中心对齿轮箱进行防御性与科研性研究，且研发成果目前及未来均无成批生产并投入中国市场使用或销售的计划，高速齿轮公司亦没有提供任何证据证明远景能源公司从事与其相竞争的业务。一审法院仅凭新闻稿这一孤证，就推论远景能源公司与高速齿轮公司存在潜在的竞争关系，证据不足。6.李小刚实际并未从事竞争性业务。大生公司与远景能源公司签订《风机技术服务协作合同（摩擦片更换）》，约定由大生公司提供风场运维相关的服务，并不涉及齿轮箱的研发、生产或销售。大生公司安排至远景能源公司提供风场运维服务的外包员工多达200余人，李小刚仅是其中一人。且远景能源公司交由外包公司的运维工作为非核心运维项目，仅仅是风场运维过程中的摩擦片更换。齿轮箱内嵌于风电整机当中，并不能从外观上直接触碰或看到，李小刚在提供上述服务的过程中，根本不可能涉及甚至接触到齿轮箱。因高速齿轮公司主要为远景能源公司提供齿轮箱产品，如其提供的齿轮箱出现问题，属于产品质量问题或售后问题，远景能源公司会要求高速齿轮公司提供维修服务。7.李小刚接受大生公司指派的工作任务，接受大生公司的劳动纪律管理、绩效考核等，由大生公司直接向李小刚发放劳动报酬并缴纳社保，李小刚与远景能源公司之间并无从或直接管理关系。8.一审法院对李小刚是否从事竞争性业务的认定存在主观臆断，所谓的接触即导致泄露的观点没有事实依据，极大地挤压了大生公司这类咨询服务公司的生存空间。一审法院对举证义务分配存在法律适用错误，高速齿轮公司应当对李小刚存在何种违约行为进行举证，但其并未提供证据证明。9.李小刚是否向高速齿轮公司报告就业单位不能作为认定有无违约的理由。李小刚在离职后曾口头报告过新的就业单位，而高速齿轮公司对于李小刚是否按照其单方要求报告就业情况未予追问或追究，系其放弃自身权利。（二）一审法院事实认定不清，适用法律错误，高速齿轮公司违约在先，导致李小刚已无需履行竞业限制义务。1.《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。李小刚离职前十二个月平均工资为13250元（含年终奖），故高速齿轮公司应当支付的竞业限制经济补偿不得低于4417元/月。而双方签订的《竞业限制协议》剔除了奖金、福利补贴等进行计算，导致李小刚的竞业限制经济补偿仅为3182元/月，远低于法定标准。2.在实际履行过程中，高速齿轮公司违约在先，在10个月内仅支付了2545.6元的竞业限制补偿，损害了李小刚的权利。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，李小刚可不履行竞业限制义务。（三）一审法院认定的违约金过高，不符合公平原则，应予调整。结合高速齿轮公司长期支付低额对价却大范围限制李小刚再就业行业的事实及李小刚不存在违约的主观恶意等情节，恳请二审法院酌情调整违约金数额。综上，请求二审法院支持李小刚的上诉请求。被上诉人高速齿轮公司答辩称，李小刚违反了竞业限制的约定，一审法院对法定的竞业限制适用范围审查清楚，远景能源公司与高速齿轮公司之间存在同类业务的竞争关系，李小刚从事竞争性业务，且未按照约定向高速齿轮公司提交在职证明告知其从事的工作。高速齿轮公司是否足额支付竞业限制补偿金，不应成为李小刚不遵守竞业限制约定的理由。一审法院认定的违约金适中，符合公平原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人远景能源公司答辩称，一审法院认定远景能源公司与高速齿轮公司之间存在竞争关系是错误的，实际上双方是上下游业务合作关系。远景能源公司从大生公司采购相关的产品服务，由大生公司自行招聘向远景能源公司选派提供服务的人员，委派过来的李小刚也未从事任何与远景能源公司研发相关的业务。一审法院认定李小刚违反竞业限制约定不符合实际情况。远景能源公司认可李小刚的上诉意见。原审第三人大生公司答辩称，1.劳动法规定的竞业限制范围的劳动关系必须具有从属性，但外包不具有这种从属性关系。2.李小刚获得竞业限制的补偿低于法定数额，一审法院对于违约金金额的认定错误。3.一审法院对潜在竞争关系的认定违背基本常识也违背基本的法律规则。远景能源公司主要投入的是齿轮箱保护性的研发措施，且试验的发生点在欧洲，与高速齿轮公司不存在区域上的重合，故不存在竞争关系。4.现场运维和摩擦片更换是整体和部分的问题，现场运维是概括性的描述，根据现场实际的工作进行判断，在具体的实施过程中或者相关文件中会表现为摩擦片更换，两者不矛盾，不能说摩擦片更换就不是现场运维，要求李小刚做进一步更充分的举证属于强人所难，无形的服务很难很难通过其他方式证明。5.高速齿轮公司从来没有认定咨询服务处于其公司的限制范围，而李小刚从事的就是咨询服务。风机是一个大型的运行部件，密封性比较好，现场运维或者相关技术指导原则上不会涉及到风机里面的部件，所以现场运维是整个机器运作的整体性能。如果是齿轮箱的问题，由高速齿轮公司进行维保，不需要大生公司的工作人员解决。综上，大生公司认可李小刚的上诉意见。高速齿轮公司向一审法院提出诉讼请求：1.李小刚支付违反《竞业限制协议》违约金229104元；2.李小刚继续履行《竞业限制协议》直至判决之日起2年止。一审法院查明，李小刚于2005年8月入职高速齿轮公司，岗位是产品设计工程师，双方签订的最后一期劳动合同是2015年5月15日起的无固定期限劳动合同，高速齿轮公司为李小刚缴纳了社会保险。2005年8月24日，高速齿轮公司（甲方）和李小刚（乙方）签订了《商业秘密保密协议》，协议约定：“第七条：不论因任何原因离开企业之后两年内，除非得到甲方书面同意，不自创、合办、协办与甲方相同或相似的企业或以任何形式参与与甲方相近或相竞争的业务；不接受甲方竞争对手的聘雇；不为甲方竞争对手直接或间接提供技术性、咨询性、顾问性的服务。第九条违约责任：（1）如果乙方不履行本协议第五、六、七、八条所规定的保密义务，应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金人民币20万元；（2）如果因为前款所称的违约行为造成甲方的损失，乙方应当承担违约责任（如已经支付违约金的，应当予以扣除）；①损失数额为甲方因乙方违约行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得之积；②如果甲方的损失依照前款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积，或者以不低于甲方商业秘密许可使用费的合理数额作为损失赔偿额……”。2016年4月1日，高速齿轮公司（甲方）和李小刚（乙方）签订《竞业限制协议》，约定：“第二条甲乙双方确认乙方竞业禁止的地域范围为甲方业务所覆盖的范围；第三条竞业禁止及补偿：（一）乙方承诺：1.未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的企业；2.乙方同意接受本条款的约定，不论因何种原因从甲方离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日）都不到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位；或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。在劳动合同解除或终止时，若甲方未书面通知乙方应该履行本条约定，则视为乙方不履行本条款。（二）甲方承诺：1.如在劳动合同解除或终止时，甲方通知乙方需要履行本协议第三条第（一）款第2项规定的义务，从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿金，补偿金的月支付数额为乙方离职前12个月（从劳动合同解除月的上个月起算）平均月收入的30%。月工资数额不包括年终奖金、季度奖金、福利补贴，具体金额将在甲方向乙方发出的“竞业限制协议实施通知”里确定；2.补偿金按月支付，共支付24个月，自乙方离职次月起支付，如乙方在离职期间无正当理由不领取经济补偿，视为其放弃经济补偿，但仍需履行竞业限制义务。第四条违约责任：（一）乙方违约责任：1.乙方不履行本协议第三条第（一）款第1项规定的义务，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方，甲方有权立即终止乙方的劳动合同，并不需支付任何经济补偿金；2.如在劳动合同解除或终止时，甲方通知乙方需要履行本协议第三条第（一）款第2项规定的义务，乙方不履行，则乙方应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，违约金计算方式为甲方支付的竞业限制补偿金总额的三倍，具体金额将在甲方向乙方发出的“竞业限制协议实施通知”里确定，因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任，即乙方支付违约金后，仍需赔偿甲方的全部损失包括间接损失；3.前款所述损失赔偿按照如下方式计算：（1）损失赔偿额为甲方因乙方违约行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得之积；（2）如果甲方的损失依照前款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积；（3）甲方因调查乙方的违约行为而支付合理费用，乙方应承担赔偿责任……”。2017年9月，高速齿轮公司向李小刚发送《通知》，载明：“李小刚先生：南京高速齿轮制造有限公司于2017年9月收到您递交的辞职报告，根据劳动合同法以及原劳动合同的相关条款，现在公司依法与您办理相关的离职手续：1.双方自2017年10月1日终止劳动关系。2.公司特别声明如下：您与公司签有相关的竞业限制约定，根据相关政策要求，您在劳动合同解除或终止之后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除2年后的次日止），不到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位任职（具体公司名单如下），或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，在竞业限制期内公司将向您支付补偿金，补偿总金额人民币76368元，自离职次月起分24个月支付，每月支付3182元……如果您未遵守该条款的约定，一次性向南京高速齿轮制造有限公司支付违约金人民币229104元。如您的违约行为造成公司损失而上述违约金不足弥补损失的，您还应赔偿不足部分。公司名单（包括但不限于）：Winergy、Gamesa、BoschRexroth、ZFHansen、Moventas、SEW、Eickoff、CNGpower、Hyundai、重齿、杭齿、大连重工、太原重工、华建天恒、重庆望江、东力集团、包头齿轮箱厂、戚墅堰机车研究所、天津祥威及其他们的关联公司、新成立或自创业的风电齿轮箱及其相关行业公司（包括设计、创新以及与齿轮、齿轮箱、变速箱开发、制造等有直接和间接竞争关系的公司，但不包括用户的咨询服务业务公司）。3.如您在竞业期限内无正当理由不领取补偿金，则视为您自动放弃补偿金，但仍需履行竞业限制义务。4.您在受聘新单位入职后的一周内，向南京高速齿轮制造有限公司提供受聘公司的在职证明并盖章，并在竞业限制期内，每隔六个月，根据南京高速齿轮制造有限公司的要求提供所在公司出具的在职证明并盖章，直至竞业限制协议终止。如您不及时提供的话，在竞业限制期限内，公司有权去相关单位查询。”李小刚于2017年9月25日签收该《通知》。离职前12个月的月平均工资，李小刚主张为13250元。高速齿轮公司不予认可。高速齿轮公司在2017年11月21日至2018年9月26日期间共向李小刚支付竞业限制补偿金70640.4元（2017年11月21日5091.2元，2017年12月至2018年7月每月2545.6元，2018年8月3818.4元，2018年9月至2019年9月每月3182元）。2017年9月26日，李小刚与奥的斯公司签订劳动合同，期限为2017年9月26日至2020年9月25日，社保缴纳单位是上海外服江苏人力资源服务有限公司。一审中，高速齿轮公司表示在本案中不主张李小刚在奥的斯公司违反竞业限制约定的责任。2018年9月21日，李小刚与大生公司签订劳动合同，合同期限自2018年9月21日起至2021年6月1日止，大生公司发放工资，社保缴纳单位为南京易才人力资源有限公司，岗位为主任工程师，大生公司出具岗位说明，岗位描述：负责现场供货跟进及到货验收；统筹现场工作安排，整体把控现场安全及质量指标达成；对风力发电机组安装、调试及试运行进行技术指导；有效拉动后台资源，积极有效推进项目进度；维护及保持与场级业主的良好关系，确保客户关系沟通顺畅；定期向公司反馈项目执行进度及管理状况。高速齿轮公司认为远景能源公司生产的风力发电机重要的部件是齿轮箱，很可能从其他公司采购，因此李小刚从事与远景能源公司有关的工作间接与其存在竞争关系，而且，李小刚从事风力发电机的安装指导必然包含齿轮箱的安装指导，因此李小刚的工作可能间接导致其损失相应的销售和维修业务。2018年2月，远景能源公司发布新闻稿，载明“远景全球风电技术负责人Kurt先生表示，远景持续在齿轮箱上坚定投入，截至目前全球齿轮箱研发团队规模超过了100人，世界顶尖齿轮箱设计工艺专家汇聚远景，就是为了开发制造全球领先的齿轮箱产品……”“远景设计研发的齿轮箱已在广灵、江阴、射阳等风场小批量投运，其运行状态稳定，各项数据符合预期——这使分散式风机的低噪音运行得以成为现实”。李小刚对该新闻稿质证认为：1.远景能源公司系生产智能风机的整机商，其研发不会影响与齿轮箱供应商的合作，其仍将继续采购齿轮箱供应商的产品和服务，不能说明其与高速齿轮公司存在竞争关系；2.双方在协议中并未将远景能源公司列为竞争公司，其未与远景能源公司建立劳动关系，高速齿轮公司自认与远景能源公司系重要的合作伙伴，说明两公司不存在竞争关系。远景能源公司质证认为，对新闻稿的真实性没有意义，其公司的产品是风力发电机的整机，齿轮只是其中的一个小部件，其仅仅是对齿轮箱作为研究和了解，并不从事齿轮箱相关的业务，没有任何齿轮箱的生产和销售，确实尝试生产但仅是作为零部件的试用，之后再未继续生产使用，现在出售的风力发电机所需的齿轮均是全部对外采购，而且主要是从高速齿轮公司采购，采购量一直在增长，并提交采购清单予以证明。一审中，远景能源公司提交与大生公司于2018年7月18日签订的《风机技术服务协作合同（摩擦片更换）》，证明双方之间的合作关系，合同定义为“对远景投运的部分风场风机设备，按照远景能源公司的要求进行摩擦片更换，按完成工作的台数与确定单价进行支付”，服务范围包括但不限于：EHS安全管理、摩擦片更换、摩擦片更换物料管理、后勤与车辆管理。一审另查明，高速齿轮公司的经营范围：“通用、高速、风电齿轮箱及其配件，机车传动设备、通用齿轮、标准化齿轮的制造、销售；机电产品（小轿车除外）、成套设备的生产、销售、技术转让；经营企业生产、科研所需的原辅材料、贵金属、机械设备、仪器仪表、零配件；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材材料及技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。远景能源公司的经营范围：“1.5兆瓦及以上风力发现设备的研发、生产，并提供相关技术培训，技术咨询、技术服务；提供风电场勘测、设计、施工服务；开发、建设及运营风力发电场；风力发电设备的销售、安装、调试及维修；电力销售；电化学储能设备的研发、销售、技术服务、安装；储能电站的建设、经营、开发；开发、生产、销售树脂基符合材料叶片及零部件，并提供相应技术服务；模具租赁（不含融资租赁）；储能设备、计算机应用软件、化工产品（危险化学品除外），风力发电机组叶片模具的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务，但国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外；仓储服务（不含危险化学品）。医用口罩生产；日用口罩（非医用）生产；医用口罩批发；日用口罩（非医用）销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。大生公司的经营范围：“技术开发、技术推广、技术咨询、技术服务、技术转让；计算机技术培训；维修仪器仪表、机械设备；工程机械设备租赁；技术进出口、代理进出口、货物进出口；销售机械设备、电子产品；专业承包；工程咨询。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）”。2018年10月18日，高速齿轮公司向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案一审诉讼请求。该委于2018年12月11日作出宁宁劳人仲案字[2018]第3642号仲裁决定书，终结该案审理。高速齿轮公司遂在法定期限内诉至一审法院。一审法院认为，在解除或终止劳动合同后，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不得入职与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。本案中，李小刚作为高速齿轮公司的高级技术人员，同时根据双方约定负有保密义务，在高速齿轮公司向李小刚支付了补偿金后应履行竞业限制义务，高速齿轮公司是否足额支付补偿金不应成为劳动者不遵守竞业限制的理由。关于李小刚是否违反竞业限制协议约定，一审法院认为，第一，远景能源公司发布新闻稿载明其进行齿轮箱的研发和投运，说明远景能源公司进行了齿轮箱的开发制造，即使其未进行大规模生产销售，但与高速齿轮公司存在潜在的竞争关系，其举证证明与高速齿轮公司的合作关系良好，但采购量不是判断竞业关系性质的关键要素；第二，远景能源公司主张其风力发电机的现场运维外包给大生公司，但其提交的《风机技术服务协作合同》载明的服务目的是摩擦片更换，双方并未在合同中约定其他现场运维服务内容，而李小刚也未对其实际从事的工作内容进行充分举证，因此李小刚的工作岗位是否如大生公司描述存疑；第三，即使大生公司出具的岗位说明描述属实，李小刚的工作内容中包含“对风力发电机组安装、调试及试运行进行技术指导”，工作内容与远景能源公司生产的风力发电机密切相关，而齿轮箱系风力发电机的重要部件，因此其工作范围必然涉及到齿轮箱的相关技术，属于间接为远景能源公司提供相关的技术性指导；第四，李小刚并未按照双方约定向高速齿轮公司提交在职证明告知其从事工作内容，以便高速齿轮公司确定是否违反竞业限制。综上，李小刚虽未直接入职远景能源公司，但其在大生公司工作中运用到关于齿轮箱的技术和知识，实质上为远景能源公司提供服务，属于间接提供技术性、咨询性、顾问性的服务，而远景能源公司与高速齿轮公司存在竞业竞争关系，因此，李小刚违反了竞业限制约定。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。李小刚主张违约金过高，一审法院结合李小刚的违约情节、工作年限、工资水平等因素，认定双方违约金约定过高，以实际损失为基础，酌定李小刚支付违约金70000元。关于高速齿轮公司主张的继续履行，双方于2017年10月1日签订竞业限制协议，合同履行期截至2019年9月30日，高速齿轮公司要求李小刚在判决之日起继续履行两年无法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、李小刚于判决发生法律效力之日起十日内向南京高速齿轮制造有限公司支付违约金70000元；二、驳回南京高速齿轮制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。二审中，各方当事人均未提交新证据，并对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：李小刚应否向高速齿轮公司支付竞业限制违约金70000元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员均属于适用竞业限制范围内的人员。高速齿轮公司与李小刚在自愿协商的基础上签订了《商业秘密保密协议》、《竞业限制协议》，故应当认定李小刚属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的负有保密义务的人员。《商业秘密保密协议》、《竞业限制协议》对于竞业限制的时间、方式、竞业限制补偿金标准、违约责任等均进行了明确的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为合法有效，双方均应按照协议履行。上述协议明确约定了竞业限制补偿金的计算基数（不包括年终奖金、季度奖金、福利补贴）、计算标准，高速齿轮公司还在2017年9月向李小刚发送的《通知》中载明了竞业限制补偿金的具体数额，李小刚对上述内容均未在合理期限内提出异议，故应当认定李小刚对此予以认可。李小刚在本案中以竞业限制补偿金的计算基数应当包括年终奖、数额低于法定标准为由主张《竞业限制协议》违法，缺乏事实和法律依据，其该项主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。该条中对约定竞业限制条款用的是“可以”，因为竞业限制补偿金的本质不是工资，而是由于竞业限制制度制约了劳动者的择业自由权而给予劳动者的补偿。在高速齿轮公司因客观原因迟延支付了部分竞业限制补偿金时，李小刚本可依约要求高速齿轮公司承担相应的责任，也可依法行使竞业禁止协议的解除权，但李小刚对此未明确主张其权利，因此，双方的竞业限制协议仍在延续，双方应继续按约履行义务，而一旦违反约定，就应当承担相应的违约责任。李小刚上诉主张高速齿轮公司违约在先，故其无需继续履行竞业限制义务的意见，于法无据，本院亦不予支持。根据高速齿轮公司向李小刚发送的《通知》内容，李小刚在受聘新单位入职的一周内，应向高速齿轮公司提供受聘公司盖章的在职证明及在竞业限制期内每隔六个月提供所在公司盖章出具的在职证明。高速齿轮公司基于李小刚履行《竞业限制协议》的需要，也因其公司的行业特点，对李小刚提出出具在职证明的要求并据此对李小刚是否入职不得任职公司进行指导。李小刚未对上述《通知》的要求提出异议，即应当履行该项要求。但李小刚在入职大生公司后，并未按照《通知》要求向高速齿轮公司提供在职证明，且未向高速齿轮公司说明合理理由，其行为已违反约定。从本案的证据来看，远景能源公司在齿轮箱上进行了开发投入，并进行小批量投运。虽然李小刚提出了竞业限制地域范围的问题，但随着经济的不断发展，企业竞争越发扁平化，这种竞争范围不仅横跨全国，甚至遍布全球，在高速齿轮公司与李小刚对竞业限制的地域范围没有约定的情况下，应当结合行业习惯、企业性质等综合判定。虽然李小刚入职的是为远景能源公司提供现场运维服务的大生公司，但从二审中各方的陈述来看，远景能源公司的现场运维工作包括很多方面，李小刚的工作内容也包括风力发电机的安装、调试、试运行的技术指导，而不仅仅是远景能源公司与大生公司在《风机技术服务协作合同（摩擦片更换）》中约定的更换摩擦片的服务内容。因此，远景能源公司、大生公司、李小刚均未提供相应证据证明李小刚具体从事的工作与高速齿轮公司主营的齿轮箱不存在关联性。结合李小刚未向高速齿轮公司告知其在大生公司工作的事实，一审法院认定李小刚违反竞业限制协议并判令李小刚支付相应的违约金，并无明显不当，本院予以维持。综上，李小刚的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年九月三十日书记员王宇白