福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽07民终1021号 上诉人（原审原告）:赵丽丽，女，1990年11月4日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：彭澜，福建成澜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：吴志芳，女，1987年11月9日出生，汉族，住武夷山市。 委托诉讼代理人：黄权福，福建夷顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邱和彪，男，1978年8月9日出生，汉族，住武夷山市。 上诉人赵丽丽因与被上诉人吴志芳、邱和彪民间借贷纠纷一案，不服武夷山市人民法院（2020）闽0782民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵丽丽上诉请求：撤销武夷山市人民法院作出的（2020）闽0782民初42号民事判决，依法改判支持赵丽丽的一审诉讼请求。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。案涉借款合同属于双方结算的凭证，借款合同中第一条、第三条以及对月息的约定和还款时间的约定均可以证实经双方结算过，吴志芳才出具借款合同。出具的目的是确定要如何还款。如果是签订合同时才借款如此大额款项，必然要使用一段时间，不可能在签订合同一个月就分期还款。因此，借款合同是双方对此前款项的结算凭证，名为借款合同实为借款确认书和还款计划书。庭审中，吴志芳认可案涉合同系其2019年10月28日亲笔书写，近年来其向赵丽丽不断借款的事实，也认可已收到赵丽丽2949750元的款项。吴志芳从未主张案涉的借款合同是双方新的一笔借款事项的合意凭证，对于之前的款项，吴志芳已确认通过银行转账、微信转账、支付宝转账、现金等方式收到了借款，并承诺在约定的时间按约定的利息进行还款以及若未还款视同违约应承担违约责任的还款计划书。二、关于案外人周颖、余章富、赵志强、陶某、江某转账给吴志芳的款项是否系赵丽丽出借给吴志芳、邱和彪的借款。一审中案外人周颖、余章富、赵志强三人出庭作证均陈述转款给吴志芳是受赵丽丽指示，和吴志芳不存在借款关系，也不存在其他经济往来和其他的法律关系。赵丽丽已将案外人转给吴志芳的款项偿还给案外人，吴志芳也认可收到这些款项，可以证实案外人转给吴志芳的款项系赵丽丽出借给吴志芳的款项，吴志芳2019年10月28日出具的借款合同就是合法有效的债权凭证。若吴志芳抗辩收到的这些款项系其与第三人的其他债务或其他法律关系，应当由吴志芳对其主张提供证据证明。三、关于吴志芳尚欠赵丽丽借款总额是否仅为675485元，一审判决对于案外人的转款没有计算在内，导致赵丽丽出借款项的减少，影响到赵丽丽出借款项的总额。从借款合同中约定看，吴志芳有收到赵丽丽的现金，其自认至2019年10月28日包括所借到的现金在内，其欠赵丽丽2432700元。一审中对于现金的借款未予认定，显然错误。吴志芳欠赵丽丽的合法借款总额不会少于1633908元。四、关于吴志芳是否违约。吴志芳已经违约，一审判决认定吴志芳没有违约是错误的。五、一审法院对案外人的证言不予采信是错误的。一审庭审中三位证人依法定程序出庭作了陈述，吴志芳未提出这些款项是其和三位证人的债务或其他的法律关系的主张。同时，吴志芳也认可收到三位证人的款项。三位证人的陈述结合转款流水可以证实三位证人转款给吴志芳的款项系赵丽丽出借给吴志芳的借款。六、关于邱和彪是否应承担共同还款责任，一审中赵丽丽提供的房产抵押合同可以证明双方在2019年12月1日进行协商后邱和彪表示同意用其名下的房产、车辆予以还债，邱和彪已经知晓吴志芳向赵丽丽借款的事实，其仍自愿主动同意将其名下的房产、车辆用于还款可以视为追认。本案中邱和彪具有举债的合意。一审中赵丽丽提供的证据可以证明邱和彪对吴志芳向赵丽丽借款是知晓的，具有借款的合意。邱和彪分享了吴志芳向赵丽丽等人借款的债务所带来的利益。吴志芳向赵丽丽借款期间借到款项后就将款项转给邱和彪的款项达729296元，邱和彪和吴志芳的婚姻存续期间，吴志芳用对外所借的款项购买了位于武夷山市世纪桃源一处的房产、车辆，吴志芳将其借到的款项用于偿还邱和彪的信用卡、提供给邱和彪以便让邱和彪对外经营放贷生意，投标以及承包工程、经营茶叶、农产品等。邱和彪自认其名下的银行卡有收到吴志芳的巨额款项，其名下的信用卡到期需要还款，吴志芳帮其还款，并获得了信用卡及时还款以及提高额度对他的个人信用和经营生意方面的利益。七、吴志芳已经违约，赵丽丽有权依据借款合同的约定要求吴志芳承担保全费、律师费等费用。 吴志芳辩称，一审程序正确，借款合同不具有结算性质，本案在借款结束后签订借款合同，但合同内容约定与双方在借贷中已经发生的借贷行为、借款金额、还款金额、欠款余额、利息结算等事实完全不符，应以银行流水一笔一笔结算。借款发生日期是从2018年10月13日发生第一笔借款，在对账中从2019年5月28日起算违背事实。吴志芳在没有借条和还款期限的情况下按5到6分计算的利息进行还款，赵丽丽将收到的高息又作为本金再借给吴志芳。案外人转账给吴志芳是另外一个法律关系。只有江某其中一笔转款是备注赵丽丽，一审认定不排除与案外人其他经济往来的可能的认定是正确的。一审认定吴志芳尚欠赵丽丽675485元是正确的。吴志芳向赵丽丽借款是自己个人民事行为与邱和彪无关。赵丽丽的上诉主张，缺乏事实与法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 邱和彪辩称，吴志芳向赵丽丽借款的情况邱和彪并不知晓，2019年10月11日赵丽丽逼着要还款时邱和彪才知道吴志芳向赵丽丽借款的事实。 赵丽丽向一审法院起诉请求：1.判令吴志芳、邱和彪共同向赵丽丽偿还借款1480000元；2.判令吴志芳、邱和彪共同向赵丽丽偿还借款利息（利息计算标准：以本金1480000元为基数，自2019年10月29日起至借款全部偿还完毕之日止，按月利率2%的标准予以计算）;3、本案保全费、律师费等费用由吴志芳、邱和彪予以支付。 一审法院认定事实：赵丽丽的母亲李凤娇与吴志芳系表姐妹关系。自2016年7月12日起至2019年11月间，吴志芳因缺乏资金陆续向赵丽丽借款，双方口头约定每笔借款的利息按月利率3%以上不等的高利率计算，吴志芳亦陆续向赵丽丽还款。赵丽丽通过银行、微信、支付宝转账出借资金的流水为：1.银行转账。2016年7月12日出借20000元、2017年5月31日出借10000元、2018年10月23日出借40000元、2018年10月29日出借60000元、2018年12月24日出借2笔共70000元、2019年3月21日江某代赵丽丽转款出借50000元、2019年3月23日出借22000元、2019年4月30出借10000元、2019年7月23日出借30000元，以上共计312000元。2.微信转账。2017年10月21日出借20000元、2018年6月12日出借20000元、2018年7月25日出借4笔共30000元、2018年9月21日出借10000元、2018年10月8日出借20000元、2018年10月22日出借7笔共70000元、2019年2月25日出借10000元、2019年2月28日出借300元、2019年3月23出借3000元、2019年4月12日出借2笔共27500元、2019年4月20日出借9000元、2019年4月25日出借50000元、2019年5月1日出借3笔共25000元、2019年5月2日出借6笔共40000元、2019年5月4日出借10000元、2019年5月10日出借500元、2019年5月15日出借10000元、2019年5月21日出借1600元、2019年7月4日出借2000元、2019年7月31日出借20000元、2019年9月24日出借10000元，以上共计388900元。3.支付宝转账。2017年9月7日出借10000元、2017年9月13日出借20000元、2017年10月1日出借30000元、2017年10月17日出借20000元、2017年10月20日出借11笔共160000元、2017年12月19日出借500元、2018年6月13日出借3笔共30000元、2018年9月27日出借10000元、2018年10月22日出借5笔共43700元、2018年10月23日出借4笔共40000元、2018年11月7日出借2笔共20000元、2018年11月8日出借3笔共23800元、2018年11月13日出借100000元、2018年11月18日出借5笔共50000元、2018年11月28日出借3笔共35000元、2018年12月4日出借6笔共40000元、2018年12月5日出借10000元、2018年12月8日出借2笔共20000元、2018年12月21日出借4笔共40000元、2019年1月6日出借12200元、2019年1月8日出借3笔共110000元、2019年1月17日出借10000元、2019年2月22日出借20000元、2019年2月25日出借2笔共90000元、2019年2月28日出借2笔共60000元、2019年3月1日出借50000元、2019年3月14日出借3笔共10000元、2019年3月21日出借9笔共180000元、2019年3月22日出借100000元、2019年3月23日出借3笔共55000元、2019年4月12日出借92500元、2019年4月19日出借2笔共13800元、2019年4月20日出借2笔共101000元、2019年4月21日出借90000元、2019年4月30日出借2笔共20000元、2019年5月1日出借6笔共55000元、2019年5月2日出借7笔共70000元、2019年5月14日出借2000元、2019年6月24日出借2笔共20000元、2019年7月4日出借2笔共28000元、2019年7月12日出借950元、2019年7月20日出借10000元、2019年7月30日出借28200元、2019年7月31日出借3300元、2019年8月18日出借10000元、2019年9月13日出借10000元、2019年9月14日出借3笔共150000元、2019年9月15日出借100000元、2019年9月17日出借1000元、2019年9月24日出借2笔共42900元，以上共2248850元。以上总计共出借2949750元。吴志芳通过银行、微信、支付宝转账还款的流水为：1.银行转账。2017年5月31日还款10000元、2017年11月8日还款53400元、2017年11月20日还款5400元、2019年8月16日还款3600元、2019年10月17日还款19000元、2019年11月21日还款9000元、2019年2月2日还款26900元、2019年2月16日还款10000元、2019年2月22日还款2笔共29000元、2019年3月12日还款7000元、2019年3月13日还款6000元、2019年4月15日还款50000元、2019年4月28日还款50000元、2019年5月30日还款43100元、2019年6月25日还款23000元、2019年2月21日还款31110元、2019年2月26日还款4100元、2019年3月5日还款8708元、2019年3月11日还款14800元、2019年3月20日还款102800元、2019年3月22日还款9000元、2019年3月29日还款2笔共2400元、2019年4月8日还款15908元、2019年4月19日还款13800元、2019年4月22日还款30800元、2019年4月27日还款4100元、2019年4月28日还款129000元、2019年5月4日还款3400元、2019年5月9日还款45900元、2019年5月27日还款20700元、2019年5月28日还款6000元、2019年6月17日还款8400元、2019年6月22日还款2笔共35600元、2019年6月28日还款2笔共12200元、2019年7月1日还款36700元、2019年7月2日还款2笔共44780元、2019年7月5日还款4000元、2019年7月9日还款19000元、2019年7月18日还款14400元、2019年7月19日还款30000元、2019年7月22日还款25600元、2019年7月23日还款31000元、2019年7月25日还款99000元、2019年7月29日还款15000元、2019年8月6日还款21200元、2019年8月12日还款8000元、2019年8月13日还款8000元、2019年8月22日还款63600元、2019年8月30日还款29100元、2019年9月5日还款2笔共67000元、2019年9月6日还款50000元、2019年9月8日还款40000元、2019年9月21日还款10000元、2019年9月24日还款2笔共60000元、2019年10月4日还款20000元、2019年10月9日还款36300元，以上共1576806元。2.微信转账。2017年8月4日还款500元、2017年9月26日还款400元、2017年9月27日还款1680元、2017年10月29日还款400元、2017年12月20日还款5400元、2018年3月21日还款5400元、2018年4月20日还款5400元、2018年5月21日还款5400元、2018年6月20日还款5400元、2018年7月12日还款2500元、2018年7月24日还款2笔共5400元、2018年8月8日还款800元、2018年8月12日还款2500元、2018年8月20日还款5400元、2018年9月9日还款1200元、2018年9月13日还款2500元、2018年9月21日还款5400元、2018年10月5日还款3笔共21000元、2018年10月12日还款2500元、2018年10月21日还款400元、2018年11月5日还款3笔共20600元、2018年11月19日还款1200元、2018年12月29日还款8100元、2019年1月8日还款200元、2019年1月10日还款200元、2019年1月23日还款4000元、2019年1月25日还款4笔共34000元、2019年3月27日还款4100元、2019年4月15日还款2笔共18800元、2019年4月28日还款2笔共1600元、2019年5月5日还款2笔共5000元、2019年5月20日还款2笔共13300元、2019年6月26日还款2笔共1000元、2019年7月13日还款300元、2019年7月17日还款2000元、2019年7月22日还款8000元、2019年7月30日还款2笔共10000元、2019年8月15日还款600元、2019年8月21日还款200元、2019年9月5日还款3000元、2019年9月6日还款850元、2019年9月8日还款200元、2019年9月12日还款2笔共16300元、2019年9月18日还款1000元、2019年9月19日还款4000元、2019年9月24日还款10000元、2019年10月21日还款10000元、2019年10月30日还款2笔共19600元、2019年11月30日还款3笔共10000元，以上共287730元。3.支付宝转账。2017年9月11日还款10000元、2017年12月19日还款3笔共22000元、2018年1月22日还款5400元、2018年2月20日还款5400元、2018年10月9日还款1200元、2019年11月9日还款1200元、2018年11月12日还款2500元、2018年11月18日还款9000元、2018年11月19日还款5笔共50000元、2018年11月20日还款7200元、2018年11月23日还款2400元、2018年12月8日还款4笔共32710元、2018年12月9日还款1200元、2018年12月14日还款2500元、2018年12月15日还款6000元、2018年12月16日还款4700元、2018年12月17日还款4笔共40000元、2018年12月18日还款2笔共14100元、2018年12月21日还款7200元、2019年1月5日还款2笔共15000元、2019年1月7日还款2710元、2019年1月8日还款1800元、2019年1月9日还款5笔共36200元、2019年1月10日还款5000元、2019年1月14日还款2笔共12100元、2019年1月18日还款2500元、2019年1月19日还款9000元、2019年1月27日还款15100元、2019年2月2日还款10000元、2019年2月12日还款7000元、2019年3月15日还款3600元、2019年3月18日还款4800元、2019年3月29日还款2笔共10260元、2019年4月2日还款4000元、2019年4月6日还款4000元、2019年4月19日还款2笔共13800元、2019年5月5日还款5笔共49000元、2019年5月13日还款3笔共25050元、2019年5月20日还款20000元、2019年5月28日还款14000元、2019年6月7日还款8700元、2019年6月10日还款3笔共21500元、2019年6月12日还款19050元、2019年6月13日还款8000元、2019年7月5日还款30500元、2019年7月10日还款5200元、2019年7月25日还款10000元、2019年7月30日还款600元、2019年8月9日还款8000元、2019年8月20日还款40000元、2019年8月26日还款9000元、2019年9月5日还款27000元、2019年9月16日还款15600元、2019年9月23日还款45000元、2019年9月24日还款2笔共40000元、2019年10月30日还款2笔共10400元，以上共788180元。另吴志芳通过邱和彪账户于2019年5月20日还款3笔共120000元。以上总计共还款2772716元。2019年10月28日，甲方（出借人）赵丽丽与乙方（借款人）吴志芳签订《借款合同》一份，约定：乙方因资金周转需要，今2019年10月28日起向甲方借款2432700元整（贰佰肆拾叁万贰仟柒佰元），经甲、乙双方充分协商，根据《中华人民共和国合同法》及相关法律、法规的规定，现就乙方向甲方借款事宜签订借款合同，以资信守。一、甲、乙双方确认，乙方2019年10月28日向甲方借款人民币2432700元整（贰佰肆拾叁万贰仟柒佰元），上述借款甲方分别以银行转账、微信转账、支付宝转账、现金等方式交付。二、本合同项下的借款利息为月利率3.6%，乙方应自2019年10月31日起按上述计息标准向甲方支付利息。三、甲方同意2432700元整（贰佰肆拾叁万贰仟柒佰元）由乙方分期还款，乙方应按如下方式偿还借款。1.乙方应于2019年11月至2020年4月每月最后一日前偿还甲方借款本金人民币100000元整（拾万元）及当月利息，剩余借款应于2020年5月起每月最后一日前偿还甲方借款本金人民币200000元整（贰拾万元）及当月利息，直至还清所有欠款。2.乙方若未按照上述约定按时偿还借款本息，则视为所有借款本息一并到期，甲方有权随时向乙方主张债权。五、乙方出现转移资产或资金情况严重恶化等情况，甲方有权提前要求乙方归还借款本息。六、乙方违反合同约定，不履行或不适当履行还款义务的，甲方有权向武夷山市人民法院提起诉讼，甲方因实现债权支出的一切费用（如律师费、催告费、诉讼费、执行费、评估费、拍卖费等一切合理费用），均由乙方承担。另查明，吴志芳与邱和彪原系夫妻，二人于2010年登记结婚，于2019年12月12日登记离婚。再查明，周颖分别于2018年11月15日、2019年5月6日转账80000元、100000元至吴志芳账户；余章富于2019年5月6日转账50000元至吴志芳账户；赵志强分别于2019年6月1日、2019年6月2日、2019年7月2日、2019年9月27日转账28800元、21200元、40000元、40000元至吴志芳账户；陶某于2019年7月13日转账50000元至吴志芳账户；江某分别于2018年12月2日、2019年12月3日、2019年3月21日、2019年4月12日、2019年4月15日、2019年5月12日、2019年6月24日、2019年9月14日转账50000元、50000元、50000元、28900元、6000元、9000元、70000元、40000元至吴志芳账户，其中江某于2019年3月21日转账的50000元在附言中备注有“赵丽丽转款5万”。 一审法院认为，债务应当清偿。吴志芳因缺乏资金向赵丽丽借款，该借款事实有双方的银行交易记录、微信和支付宝转账记录以及双方的陈述证实，双方的借贷关系依法成立。关于借款合同。赵丽丽主张借款合同系双方结算的凭证，吴志芳尚欠其借款2432700元。吴志芳辩称借款合同并非双方结算的凭证，双方并未履行，属无效合同。案涉借款合同经双方签字确认即成立。然，自2019年10月28日起赵丽丽并未按借款合同约定实际履行出借2432700元的义务，吴志芳亦未按借款合同约定履行还本付息的义务，且案涉借款合同无论从合同的形式还是内容上均未载明双方结算的意思表示。赵丽丽依据该合同主张吴志芳尚欠其借款2432700元，并承担违约责任，与事实不符，不予采纳。鉴于赵丽丽与吴志芳双方确认赵丽丽通过银行转账、微信和支付宝转账给吴志芳的款项均系吴志芳向赵丽丽的借款，确认赵丽丽通过银行转账、微信和支付宝转账给吴志芳的数十笔款项共计2949750元系吴志芳向赵丽丽的借款。借款后，吴志芳陆续履行了还款义务，通过银行转账、微信和支付宝转账给赵丽丽的款项2772716元应认定为系吴志芳的还款。关于案外人周颖、余章富、赵志强、陶某、江某转账给吴志芳的款项，赵丽丽主张均系其出借给吴志芳的款项，吴志芳仅认可江某于2019年3月21日转款的50000元系赵丽丽的借款，其余的均不予确认。赵丽丽主张案外人转账给吴志芳的款项系其出借给吴志芳的款项，缺乏合法有效的债权凭证证实，仅凭银行流水及证人证言并不能排除案外人与吴志芳之间存在其他法律关系的可能，就吴志芳不予认可的款项，案外人可另行诉讼主张权利。关于利息，赵丽丽与吴志芳双方确认口头约定每笔借款按月利率3%以上不等的高利率计算利息，虽然赵丽丽无法明确每笔借款的具体利率是多少，但可以认定赵丽丽与吴志芳双方对借款有约定高于月利率3%的利息。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%的利息的，人民法院应予支持”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，吴志芳的每笔还款金额中扣除还款时借款按月利率3%计算产生的利息，余款应在赵丽丽的借款总额中作相应的扣减。据此方法计算，截止2019年11月27日，吴志芳尚欠赵丽丽借款总额为675485元。关于邱和彪是否承担共同还款责任。经过庭审上述借款无法确认系用于食品、衣着、家庭设备用品及维修服务、医疗保健、交通通信、文娱教育及服务、居住、其他商品和服务，这八大类家庭日常生活消费，且借款金额远远大于我省普通城镇居民的正常支出，赵丽丽提供的证据亦不能证明上述借款系用于吴志芳、邱和彪的夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示。因此，赵丽丽应承担举证不能的法律后果，即上述借款应为吴志芳的个人债务，赵丽丽要求邱和彪承担共同还款责任，缺乏证据支持，不予采纳。综上，吴志芳与赵丽丽之间的债权债务关系明确，吴志芳理应履行还款义务。赵丽丽诉请要求吴志芳偿还借款1480000元，确认吴志芳尚欠赵丽丽借款675485元，其余部分不予支持。关于赵丽丽的利息诉请，确认吴志芳应当自履行最后一笔还款行为即2019年11月27日起按月利率2%计付利息。关于保全费和律师费的诉请，因案涉借款合同并未实际履行，吴志芳不存在违约行为，赵丽丽根据借款合同要求吴志芳承担保全费和律师费，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、吴志芳应于判决生效之日起十日内偿还赵丽丽借款675485元，并支付自2019年11月27日起至该款清偿之日止按月利率2%计算的利息；二、驳回赵丽丽的其他诉讼请求。 本院二审期间，本院二审期间，赵丽丽提交了新证据。赵丽提供了证据一、支付宝交易明细一份，拟证明赵丽丽已将案外人周颖、余章富、赵志强、陶某、江某转账给吴志芳的款项偿还，结合以上五位案外人的证言可以证明吴志芳所收到以上五位案外人的款项系赵丽丽出借给吴志芳的款项。证据二、计算方案一份，拟证明至2019年11月11日，若不计算现金，吴志芳应欠赵丽丽1633908元；证据三、银行账户流水清单一份，拟证明吴志芳、邱和彪的2017年11月8日至2019年5月20日期间邱和彪账户陆续向吴志芳账户转款，每次转款之后吴志芳陆续向赵丽丽还款，期间共计偿还680501元，可以证明邱和彪有共同还款行为，进行证明邱和彪有举债的合意。证据四、银行流水清单一份，拟证明吴志芳收到赵丽丽的款项后将转款转给邱和彪共计729296元，可证明邱和彪有共同使用案涉款项，分享了吴志芳向赵丽丽等人借款的债务所带来的利益。证据五、银行流水清单一份，拟证明2016年1月2日至2019年11月26日吴志芳将其向赵丽丽等人的借款转至邱和彪账户的金额共计10333330元。可证明邱和彪有共同使用到案涉款项，分享到了吴志芳向赵丽丽等人借款的债务所带来的利益。吴志芳质证认为以上证据并非新证据，邱和彪与吴志芳之间的转账与本案无关，邱和彪没有参与还款，5名案外人转账给吴志芳是事实，吴志芳认可江某代赵丽丽出借的5万元，但对其他案外人转账的款项一审法院认定系另外的法律关系是正确的。邱和彪质证认为，对吴志芳向赵丽丽借款并不知情。赵丽丽二审申请证人陶某、江某出庭作证，拟证明江某、陶某向吴志芳转款系受赵丽丽的指示，陶某、江某转账给吴志芳的款项系赵丽丽出借给吴志芳的款项。吴志芳质证认为不认可证人陈述的转账系受赵丽丽指示。 邱和彪提供证据一、离婚协议书一份，证据二、房屋买卖合同一份，证据三、疾病证明书一份，证据四、银行流水清单一份共计三页，拟证明吴志芳与邱和彪婚姻关系存续期间购买的坐落于武夷山市系邱和彪个人出资购买，案涉借款并未用于购买上述房产。赵丽丽质证认为，从邱和彪与吴志芳签订的离婚协议看，离婚协议签订时间是2019年12月12日，赵丽丽向吴志芳主张还款时间是2019年12月1日，说明在双方签订离婚协议之时邱和彪已经知道吴志芳对外借款的事实，双方离婚存在恶意规避欠款的主观恶意。离婚协议中约定的双方之间无共同债务的约定不符合事实。双方对夫妻共有房产进行平均分割，但从购买房产的款项来源看，吴志芳均有汇入支付购房款账户款项，吴志芳所汇入的款项均是来源于向李凤娇、赵丽丽等人的借款。对证据二房屋买卖合同三性均无异议。证据三疾病证明书与本案不具有关联性；证据四银行流水记录可以证明购买房产的款项均系由吴志芳支付，吴志芳的款项又来源于赵丽丽、李凤娇等债权人。吴志芳对外所举的债务有用于购买夫妻共同财产，以吴志芳名义对外所举的债务也是夫妻共同债务。吴志芳质证认为，证据一真实性、合法性予以认可，协议中约定邱和彪与吴志芳各自债务各自承担。证据二真实性、合法性予以认可。该房屋系邱和彪在其父母支持下由邱和彪购买，吴志芳无能力出资购买。对证据三、证据四真实性、合法性均无异议，银行流水真实有效，可以证明购买房产的款项系邱和彪自行筹集，吴志芳并未出资。 对赵丽丽、邱和彪提供的以上证据及证人证言，本院认为，赵丽丽提供的证据一、证据二、证据三、证据四、证据五均系吴志芳账户与邱和彪账户之间资金转账的往来情况汇总，仅能证明吴志芳与邱和彪的账户之间存在频繁的资金往来，银行交易明细不足以证明邱和彪有使用本案诉争的款项以及有共同举债的意思，故对赵丽丽提供的前述证据，本院不予采信。对赵丽丽申请出庭作证的证人陶某、江某的陈述，两位证人均认可其账户支出给吴志芳的款项，其名下信用卡交于赵丽丽套现，而吴志芳对收到陶某、江某账户支出给其的款项事实不持异议，陶某、江某亦陈述吴志芳从未向陶某、江某表达过需要借款项的意思表示，故可以认定陶某、江某所支付给吴志芳的款项系受赵丽丽指示出借给吴志芳，对陶某、江某的证人证言，本院予以采信。 对邱和彪提供的证据，本院认为，证据一离婚协议书可以证明邱和彪与吴志芳对夫妻关系存续期间共有财产的分割情况，证据二可以证明吴志芳与邱和彪夫妻关系存续期间曾购买坐落于武夷山市的房产与店面，证据三可以证明邱和彪购买房产与店面的款项来源，邱和彪虽每次向出卖方支付购房款前吴志芳有向支付购房款的账户转账，但吴志芳所转账的款项与本案诉争款项的出借时间与出借金额无法一一对应，该份证据能够反驳赵丽丽关于邱和彪购房款来源于本案借款的主张，本院予以采信。一审判决查明的案外人江某、周颖、赵志强、余章富、陶某转账给吴志芳的情况中关于付款方式及金额部分有误，本院不予确认；一审判决查明的吴志芳通过支付宝转账方式还款中于2019年11月9日还款1200元时间有误，实际时间为2018年11月9日，本院予以纠正。一审查明的其余事实，本院予以确认。 二审另查明，周颖于2018年11月15日分别通过支付宝转账、微信转账的方式分别支付吴志芳40000元，共计80000元。周颖于2019年5月6日通过其武夷山农村商业银行尾号4811的账户转账给吴志芳100000元。余章富于2019年5月6日通过其中国工商银行尾号4366的账户转给吴志芳合计50000元，赵丽丽认可该款系其通过在余章富处刷信用卡的方式，由余章富将款项转给吴志芳。赵志强名下中国建设银行的信用卡尾号0228以刷卡消费的方式于2019年6月1日交付吴志芳28800元、于2019年6月2日交付吴志芳21200元、于2019年7月2日交付40000元、于2019年9月28日交付吴志芳40000元。陶某于2019年7月13日通过其信用卡刷卡消费的方式分别交付吴志芳50000元。江某名下中国建设银行的信用卡尾号2454以刷卡消费的方式于2018年12月2日交付吴志芳50000元、于2018年12月3日交付吴志芳50000元，江某名下中国工商银行的信用卡尾号6606以刷卡消费的方式于2019年4月12日交付吴志芳28900元，于2019年4月15日交付吴志芳6000元、于2019年6月24日交付吴志芳70000元、2019年9月14日交付吴志芳40000元；2019年5月12日，江某名下中国建设银行尾号4604以刷卡消费的方式交付吴志芳1000元，以江某名下中国农业银行尾号2877以刷卡消费的方式交付吴志芳8000元。同时江某于2019年3月21日通过其中国建设银行尾号4391账户转账给吴志芳50000元，附言中备注有“赵丽丽转款5万”。 二审同时查明，赵丽丽在提起诉讼前申请财产保全，武夷山市人民法院作出（2019）闽0782财保37号民事裁定，裁定查封邱和彪所有的坐落于武夷山市1幢（房权证号：20××42，土地证号：武国用［2009］字第**）的房产（保全金额以120万元为限），查封期限三年。赵丽丽为此支付申请费5000元。另赵丽丽与福建成澜律师事务所签订的《委托代理协议》第五条第一款约定，本合同签订之日起，赵丽丽支付福建成澜律师事务所代理律师费10000元。赵丽丽已支付该款。 本院认为，关于赵丽丽提供的双方于2019年10月28日签订的《借款合同》是新的借款合同还是对以往借贷结算的问题。 本案中赵丽丽主张2019年10月28日双方签订的《借款合同》系吴志芳与赵丽丽对双方此前借款进行的结算，吴志芳对此不予认可，结合双方之间的长期款项往来情况以及合同中“甲、乙双方确认，乙方2019年10月28日向甲方借款人民币2432700元整（贰佰肆拾叁万贰仟柒佰元），上述借款甲方分别以银行转账、微信转账、支付宝转账、现金等方式交付”的表述方式，赵丽丽主张《借款合同》系双方对此前借贷进行的结算有高度的可能性。 关于吴志芳尚欠赵丽丽的实际借款数额，赵丽丽主张《借款合同》中结算确认的款项系双方此前按照月利率3%及以上的利率进行计算利息后而确认的借款金额。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定，借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。双方对借款金额的结算系超过法律所规定的利率范畴，则双方结算的借款金额2432700元违反了法律的强制性规定，该结算确认的借款金额无效，一审法院认为应当从每笔还款中扣除月利率3%计算的利息，再抵扣本金进行计算尚欠数额，符合法律规定。 赵丽丽上诉主张案外人周颖、余章富、赵志强、陶某、江某转账给吴志芳的款项均系属于赵丽丽出借给吴志芳的款项。经审查，一审中案外人周颖、余章富、赵志强出庭作证证实其账户转账或信用卡套现的方式支付给吴志芳的款项均系受赵丽丽指示。二审中案外人陶某、江某亦出庭作证证实其账户转账或信用卡套现的方式支付给吴志芳的款项均系由赵丽丽操作或受赵丽丽指示。从以上五位证人的陈述可以认定对五位证人账户转账支付给吴志芳的款项属于赵丽丽出借给吴志芳的款项。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第一款第（一）项规定，具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的。本案中，余章富交付给吴志芳的50000元，赵志强交付给吴志芳的130000元，陶某交付给吴志芳的50000元，江春莲交付给吴志芳中的253900元，以上共计483900元均系通过信用卡套现后再高利转贷给吴志芳，吴志芳对一审确认其收到以上款项未提出异议。按照前述法条的规定，对以上款项出借应认定借贷合同无效，则吴志芳应返还前述款项的本金483900元及资金占用期间的利息损失［利息计算基数按各笔款项交付累计额的变化而变化（详见附表1），2019年8月20日之前参照人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算］。而案外人周颖于2018年11月15日转账至吴志芳账户的80000元、2019年5月6日转账至吴志芳账户的100000元，江某于2019年3月21日转账至吴志芳账户的50000元均系受赵丽丽指示而转账，则应认定为属于赵丽丽出借给吴志芳的款项。因此，赵丽丽从2016年7月至2019年11月期间通过银行转账、微信及支付宝共计向吴志芳出借3179750元，在该期间内吴志芳亦通过银行转账、微信及支付宝共计向赵丽丽偿还2772716元，双方约定的月利率高于3%，则吴志芳所偿还的款项在先抵扣按月利率3%所计算的利息，超出偿还部分抵扣本金后，则截至2019年11月30日吴志芳尚欠赵丽丽借款本金945789.88元、利息10319.49元（见附表2）。一审判决认定吴志芳尚欠赵丽丽借款本金675485元，计算有误，本院依法予以纠正。 关于赵丽丽主张吴志芳应承担本案的律师费与保全费的问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。本案中赵丽丽与吴志芳签订的《借款合同》中对于借款本金与借款利率的约定违反法律的强制性规定无效，但《借款合同》中约定的其他事项条款仍然有效。在《借款合同》中对赵丽丽实现债权的一切费用包含律师费由吴志芳负担进行了约定，该约定系双方当事人真实意思表示，合法有效。则赵丽丽提起本次诉讼所支出的律师费应由吴志芳予以负担。一审中赵丽丽提供的证据证明其支出律师费10000元，则该费用应由吴志芳予以承担。故赵丽丽上诉主张应由吴志芳承担律师费的请求，于法有据，本院予以支持。 关于邱和彪对本案诉争的款项是否应承担共同还款责任的问题。《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案中赵丽丽主张吴志芳所借款项有用于邱和彪所开设公司的工程招投标、经营茶山，邱和彪与吴志芳之间的转账情况即可证明邱和彪有使用本案诉争的款项，诉争款项用于夫妻共同生活、共同经营，邱和彪应承担共同还款责任。经审查，对于赵丽丽的以上主张，其虽提供了邱和彪与吴志芳之间的转账流水，但该流水仅能证明钱款的转向账户情况，并不足以证明邱和彪有使用本案诉争的款项。且诉争的款项金额较大，显然已经超出了日常家庭生活所需的范畴，若赵丽丽主张诉争款项用于邱和彪、吴志芳的夫妻共同生活、共同生产经营，应提供相应的证据予以证明，但赵丽丽提供的证据并不足以证明其主张，则赵丽丽应承担举证不能的不利后果，其该项上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。对于赵丽丽主张的保全费应由吴志芳负担的请求，涉案财产保全费用系对邱和彪的房产进行财产保全，由于本案邱和彪无须承担共同还款的责任，赵丽丽主张保全费用由吴志芳承担，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，赵丽丽的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销武夷山市人民法院（2020）闽0782民初42号民事判决； 二、吴志芳应于本判决生效之日起十日内偿还赵丽丽借款本金945789.88元及利息10319.49元，并支付自2019年11月31日起以借款本金945789.88元为基数按月利率2%计算至实际清偿本金之日止的利息； 三、吴志芳应于本判决生效之日起十日内返还赵丽丽借款本金共计483900元，并支付资金占用期间的利息损失（2018年12月3日至2018年12月3日期间以5万元为基数，2018年12月4日至2019年4月12日期间以100000元为基数，2019年4月13日至2019年4月15日期间以128900元为基数，2019年4月16日至2019年5月6日期间以134900元为基数，2019年5月7日至2019年5月12日期间184900元为基数，2019年5月13日至2019年6月1日期间以193900元为基数，2019年6月2日至2019年6月2日期间以222700元为基数，2019年6月3日至2019年6月24日期间以243900元为基数，2019年6月25日至2019年7月2日以313900元为基数，2019年7月3日至2019年7月13日期间以353900元为基数，2019年7月14日至2019年9月14日以403900元为基数，2019年9月15日至2019年9月28日以443900元为基数，2019年9月29日起至清偿之日止以483900元为基数，利率的标准为：2019年8月20日之前参照人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月21日起参照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算）； 四、吴志芳应于本判决生效之日起十日内支付赵丽丽律师费10000元； 五、驳回赵丽丽的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18120元，减半收取9060元，由赵丽丽2635元，由吴志芳负担6425元；二审案件受理费11845元，由赵丽丽负担5596元，由吴志芳负担6249元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈荣富 审 判 员 黄晓健 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 李清萍 书 记 员 张素珍 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 附表1：                            发生时间                       刷卡套现                       占有资金总额                               2018年12月2日                       50000                                                       2018年12月3日                       50000                       100000                               2019年4月12日                       28900                       128900                               2019年4月15日                       6000                       134900                               2019年5月6日                       50000                       184900                               2019年5月12日                       9000                       193900                               2019年6月1日                       28800                       222700                               2019年6月2日                       21200                       243900                               2019年6月24日                       70000                       313900                               2019年7月2日                       40000                       353900                               2019年7月13日                       50000                       403900                               2019年9月14日                       40000                       443900                               2019年9月28日                       40000                       483900                附表２：                                                    期初本金                       期初利息                       月利率                       出借                       还款                       期末本金                       期末利息                               2016/7/12                       20000                       0                       0.03                       0                       0                       20000                       0                               2017/5/31                       20000                       6460                       0.03                       10000                                               30000                       6460                               2017/5/31                       30000                       6460                       0.03                                               10000                       26460                       0                               2017/8/4                       26460                       1719.9                       0.03                                               500                       26460                       1219.9                               2017/9/7                       26460                       2119.54                       0.03                       10000                                               36460                       2119.54                               2017/9/11                       36460                       2265.38                       0.03                                               10000                       28725.38                       0                               2017/9/13                       28725.38                       57.45076                       0.03                       20000                                               48725.38                       57.45076                               2017/9/26                       48725.38                       690.8807                       0.03                                               400                       48725.38                       290.8807                               2017/9/27                       48725.38                       339.60608                       0.03                                               1680                       47384.98608                       0                               2017/10/1                       47384.98608                       189.5399443                       0.03                       30000                                               77384.98608                       189.53994                               2017/10/17                       77384.98608                       1427.699722                       0.03                       20000                                               97384.98608                       1427.6997                               2017/10/20                       97384.98608                       1719.85468                       0.03                       160000                                               257384.9861                       1719.8547                               2017/10/21                       257384.9861                       1977.239666                       0.03                       20000                                               277384.9861                       1977.2397                               2017/10/29                       277384.9861                       4196.319555                       0.03                                               400                       277384.9861                       3796.3196                               2017/11/8                       277384.9861                       6570.169415                       0.03                                               53400                       230555.1555                       0                               2017/11/20                       230555.1555                       2766.661866                       0.03                                               5400                       227921.8174                       0                               2017/12/19                       227921.8174                       6609.732703                       0.03                       500                                               228421.8174                       6609.7327                               2017/12/19                       228421.8174                       6609.732703                       0.03                                               22000                       213031.5501                       0                               2017/12/20                       213031.5501                       213.0315501                       0.03                                               5400                       207844.5816                       0                               2018/1/22                       207844.5816                       6858.871193                       0.03                                               5400                       207844.5816                       1458.8712                               2018/2/20                       207844.5816                       7486.36406                       0.03                                               5400                       207844.5816                       2086.3641                               2018/3/21                       207844.5816                       8113.856927                       0.03                                               5400                       207844.5816                       2713.8569                               2018/4/20                       207844.5816                       8949.194375                       0.03                                               5400                       207844.5816                       3549.1944                               2018/5/21                       207844.5816                       9992.376405                       0.03                                               5400                       207844.5816                       4592.3764                               2018/6/12                       207844.5816                       9164.957201                       0.03                       20000                                               227844.5816                       9164.9572                               2018/6/13                       227844.5816                       9392.801783                       0.03                       30000                                               257844.5816                       9392.8018                               2018/6/20                       257844.5816                       11197.71385                       0.03                                               5400                       257844.5816                       5797.7139                               2018/7/12                       257844.5816                       11470.29465                       0.03                                               2500                       257844.5816                       8970.2946                               2018/7/24                       257844.5816                       12064.42963                       0.03                                               5400                       257844.5816                       6664.4296                               2018/7/25                       257844.5816                       6922.27421                       0.03                       30000                                               287844.5816                       6922.2742                               2018/8/8                       287844.5816                       10952.09835                       0.03                                               800                       287844.5816                       10152.098                               2018/8/12                       287844.5816                       11303.47668                       0.03                                               2500                       287844.5816                       8803.4767                               2018/8/20                       287844.5816                       11106.23333                       0.03                                               5400                       287844.5816                       5706.2333          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859.0389181                       0.03                       20000                                               879038.9181                       859.03892                               2019/2/22                       879038.9181                       859.0389181                       0.03                                               29000                       850897.957                       0                               2019/2/25                       850897.957                       2552.693871                       0.03                       10000                                               860897.957                       2552.6939                               2019/2/25                       860897.957                       2552.693871                       0.03                       90000                                               950897.957                       2552.6939                               2019/2/26                       950897.957                       3503.591828                       0.03                                               4100                       950301.5488                       0                               2019/2/28                       950301.5488                       1900.603098                       0.03                       300                                               950601.5488                       1900.6031                               2019/2/28                       950601.5488                       1900.603098                       0.03                       60000                                               1010601.549                       1900.6031                               2019/3/1                       1010601.549                       2911.204647                       0.03                       50000                                               1060601.549                       2911.2046                               2019/3/5                       1060601.549                       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     0.03                                               9000                       1318995.357                       0                               2019/3/23                       1318995.357                       1318.995357                       0.03                       22000                                               1340995.357                       1318.9954                               2019/3/23                       1340995.357                       1318.995357                       0.03                       3000                                               1343995.357                       1318.9954                               2019/3/23                       1343995.357                       1318.995357                       0.03                       55000                                               1398995.357                       1318.9954                               2019/3/27                       1398995.357                       6914.976783                 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 1667.8843                               2019/5/6                       1667884.29                       1667.88429                       0.03                       100000                                               1767884.29                       1667.8843                               2019/5/9                       6740/4/19                       6971.537158                       0.03                                               45900                       1728955.83                       0                               2019/5/10                       1728955.827                       1728.955827                       0.03                       500                                               1729455.827                       1728.9558                               2019/5/13                       1729455.827                       6917.323307                       0.03                                               25050                       1711323.15                       0     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  2019/5/20                       1702064.412                       0                       0.03                                               120000                       1582064.412                       0                               2019/5/21                       1582064.412                       1582.064412                       0.03                       1600                                               1583664.412                       1582.0644                               2019/5/27                       1583664.412                       11084.05088                       0.03                                               20700                       1574048.463                       0                               2019/5/28                       1574048.463                       1574.048463                       0.03                                               6000                       1569622.511                       0                               2019/5/28             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2897.699008                       0.03                       20000                                               1468849.504                       2897.699                               2019/6/25                       1468849.504                       4366.548512                       0.03                                               23000                       1450216.053                       0                               2019/6/26                       1450216.053                       1450.216053                       0.03                                               1000                       1450216.053                       450.21605                               2019/6/28                       1450216.053                       3350.648158                       0.03                                               12200                       1441366.701                       0                               2019/7/1                       1441366.701                       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    3586.971618                       0.03                                               16300                       884029.876                       0                               2019/9/13                       884029.876                       884.029876                       0.03                       10000                                               894029.876                       884.02988                               2019/9/14                       894029.876                       1778.059752                       0.03                       150000                                               1044029.876                       1778.0598                               2019/9/15                       1044029.876                       2822.089628                       0.03                       100000                                               1144029.876                       2822.0896                               2019/9/16                       1144029.876                   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