四川省会东县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川3426民初1958号 原告：会东县明阳开发建设有限公司，住所地：会东县鲹鱼河镇金沙街北段，统一社会信用代码：91513426563275913D。 法定代表人：汪成先，职务：总经理。 委托诉讼代理人：刘先海，四川华敏律师事务所律师。（代理权限为一般授权） 委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师。（代理权限为特别授权） 被告：刘玉彪，男，1993年7月25日出生，汉族，四川省会东县人，住四川省会东县。 第三人：黄勇，男，1979年8月12日出生，汉族，四川省会东县人，本科文化，个体经营者，户籍地：四川省成都市成华区，现羁押于四川省荞窝监狱。 第三人：中国工商银行股份有限公司凉山分行，住所地：西昌市航天大道三段**，统一社会信用代码：91513400MA62H4UK8N。 负责人：陈良，职务：行长。 委托诉讼代理人：赵晓爱，男，汉族，1968年6月24日出生，汉族，四川省攀枝花市人，大学文化，工商银行职工，住四川省攀枝花**。（代理权限为特别授权） 原告会东县明阳开发建设有限公司（以下简称明阳公司）与被告刘玉彪追偿权纠纷一案，本院于2019年9月3日立案受理后，依法采用直接、留置或邮寄方式向被告刘玉彪的户籍地送达未果后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。”的规定，本院在本案中对刘玉彪采用公告送达方式。为查明案情，本院依职权追加黄勇、中国工商银行股份有限公司凉山分行（以下简称工商银行）为本案第三人参加诉讼。因受新冠肺炎疫情影响，诉讼活动不能正常进行。本院于2020年9月22日依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘先海及第三人黄勇、第三人工商银行的委托诉讼代理人赵晓爱到庭参加了诉讼；原告的委托诉讼代理人陈一鸣未到庭参加诉讼；被告刘玉彪经本院公告送达开庭传票后无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告明阳公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告刘玉彪立即归还原告为其代偿的房屋按揭贷款本息98065.90元；2、判决被告刘玉彪向原告支付滞纳金43076.51元（从每笔代还款之日起暂计至2019年8月1日，按每笔代还款金额每日3‰计算），违约金4903.29元（按代还款金额的5%计算）；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：原告系会东县会东镇垭口村“鲹鱼人家”项目的开发商。2014年12月10日，原告与被告刘玉彪签订《商品房买卖合同》及其补充协议，约定：原告将“鲹鱼人家”项目6幢1层3单元02号住宅出售给被告，建筑面积90.58平方米，总价434784元，被告刘玉彪的付款方式为首付30%＋银行按揭贷款。同时约定由原告就被告刘玉彪的银行个人购房借款提供连带责任的保证担保，若被告刘玉彪未按银行按揭贷款合同归还贷款导致原告代偿的，被告按代偿金额每日3‰向原告支付滞纳金，并按代偿金额的5%支付违约金。协议签订后，被告刘玉彪支付了首付款，原告亦协助被告刘玉彪在工商银行办理了个人购房借款（按揭贷款），并为其提供了保证担保。令原告没想到的是被告刘玉彪从2015年9月起就没有还按揭款，原告被迫为其代偿了银行到期贷款，实际承担了担保责任。经统计，截止2019年8月1日，原告为被告刘玉彪代偿按揭本金、利息、罚息、滞纳金等共计146045.71元。原告曾多次要求被告归还原告的代偿款，被告刘玉彪都拒不履行。被告刘玉彪的行为给原告造成重大经济损失，为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，恳请法院依法判决。 庭审中，原告明确：代偿本息以第三人核实的金额95992.62元为准。 被告刘玉彪经传票传唤未到庭应诉，未进行答辩和质证，也未在规定的举证期限内向法庭举出证据，应由其自行承担不利的诉讼后果。 第三人黄勇述称，我在明阳公司投了钱，既然明阳公司把案涉房子分给了我，就应由我来行使追偿权，若明阳公司不认可案涉房屋分给了我，那就应当把我投资的钱还给我。 第三人工商银行述称，我方确实与原、被告签订了《个人购房借款/担保合同》，约定若被告未还款，就由明阳公司承担担保责任，经我方会计核算自2015年9月24日起至2019年7月31日，原告总共为被告代偿购房款，本息合计为95992.62元。另外，我方认为，明阳公司内部的股东关系及被告与黄勇之间的关系，与本案原告行使追偿权是没有关联的。原告行使追偿权是有法律与事实依据的。 原告明阳公司围绕诉讼请求依法提交了证据，被告刘玉彪，第三人黄勇、工商银行未提交证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：原告的营业执照复印件、法定代表人身份证明、被告身份证复印件、《个人购房借款/担保合同》、《公证书》。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条第一款“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。”的规定，本院对上述证据的证明力予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据认定如下： 一、原告明阳公司举出的证据 1、《商品房买卖合同》及其补充协议，拟证明原告为被告的按揭贷款承担连带责任。 第三人黄勇对该合同有异议，认为达不到原告的证明目的，被告与原告签订合同只是办手续，当时明阳公司的印章都是黄勇在管理的。第三人工商银行对该合同无异议。经审核，本院对该组证据的证明力予以确认。 2、原告为被告偿还贷款的支付凭据（即银行扣款单）、滞纳金计算单，拟证明从2015年9月1日至2019年8月1日，原告为被告偿还按揭款本息合计98065.90元、滞纳金43076.51元及计算依据。 第三人黄勇对该组证据的真实性无异议，但认为案涉房屋贷款应从黄勇在工商银行的明阳公司鲹鱼人家项目的保证金中扣划。第三人工商银行对该组证据无异议。经审核，本院对该组证据的证明力予以确认。 本院依职权调取的证据 1、工商银行从原告账户扣款还贷款的明细单；2、“9.19”专案黄勇敲诈勒索预审卷第二次补充侦查卷第三册的卷内的文书目录、“鲹鱼河黄勇分配住房明细表”及关于黄勇、肖梅230万元借款情况说明。 原告对第1项证据无异议，对第2项证据中“鲹鱼河黄勇分配住房明细表”的真实性有异议，对借款情况说明的“三性”均有异议。第三人工商银行对第1项证据无异议，对“鲹鱼河黄勇分配住房明细表”的关联性有异议，对借款情况说明予以认可。第三人黄勇对第1、2项证据均不予认可。经审核，本院对该组第1项证据的证明力予以确认，第2项证据因与本案无关联性，对其证明力不予确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年12月10日，原、被告签订了《商品房买卖合同》，约定被告购买原告开发建设的“鲹鱼人家”6幢1层3单元2号住房一套，该商品房总价款为434784元，房屋预测建筑面积为90.58平方米，套内建筑面积为75.137平方米。同日，原、被告还签订了《商品房买卖合同》补充协议，约定付款方式为按揭付款方式，具体为签补充协议当日支付总房价款的30%（含已付定金），计：人民币134,784元，其余房价款300000元，由买受人向银行申请七成20年个人住房按揭贷款。该补充协议第三条第1项中约定，出卖人担保期限内，因买受人未能按按揭贷款合同规定，按时足额偿还每期贷款本金，导致银行从出卖人在其开立的保证金账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等）买受人必须在接到出卖人电话或书面通知后一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），并从出卖人代还之日起到买受人实际还款之日止按代还金额向出卖人每日支付3‰的滞纳金，此外，出卖人还有权向买受人收取代还金额5%的违约金。 2015年1月26日，原告作为保证人、被告作为借款人与第三人工商银行签订了编号Ａ：［工银］字［凉山］行［会东］支行［2015］年［013］号《个人购房借款／担保合同》，合同约定被告刘玉彪向第三人工商银行申请个人购置住房贷款300000元，贷款期限为20年，同时该合同第四条对贷款利率进行了相应的约定，并指定将贷款一次性划入原告的账号：23×××69，还款账户为户名刘玉彪的账号：62×××96，明确借款人未按合同约定日期偿还贷款，贷款人有权加收罚息，原告作为保证人承担阶段性连带责任保证，即在案涉房屋办理正式抵押登记手续前保证人对《个人购房借款／担保合同》下被告刘玉彪的全部贷款本金、利息、罚息、复利违约金等贷款人为实现债权的费用和借款人所有其他应付费用承担连带保证责任，原告承担保证期间为贷款到期之日起两年。被告刘玉彪在该合同借款人及抵押人落款处分别签名捺印确认，原告在该合同保证人落款处加盖公司印章确认，并加盖了时任公司的法定代表人汪红秀的私人印章确认，第三人工商银行在贷款人落款处加盖其公司个人信贷业务合同专用章。同日，原告与被告刘玉彪共同向第三人工商银行签署了《同意强制执行声明书》。同时，被告刘玉彪作（甲方）、第三人工商银行（乙方）与原告（丙方）共同向四川省会东县公证处申请办理编号Ａ：［工银］字［凉山］行［会东］支行［2015］年［013］号《个人购房借款／担保合同》进行公证及赋予强制执行效力，四川省会东县公证处于同日作出（2015）东证字第31号公证书，对原、被告及第三人工商银行共同签订的《个人购房借款／担保合同》内容的合法性及签名、手指纹印、印鉴的真实性进行公证，并载明：“自《个人购房借款／担保合同》生效及债权债务形成之日起，本公证书具有强制执行效力。”上述借贷合同签订后，被告刘玉彪按期还本付息至2015年8月31日，后未履行还款义务，第三人从2015年9月24日起至2019年7月31日先后从原告保证金账户23×××31扣划了本息累计95992.62元。2019年9月3日，原告向本院提起追偿权之诉，要求被告刘玉彪归还原告代偿的个人购房借款本息、滞纳金及违约金。 本院认为，首先，原告有关被告刘玉彪应当支付其代偿款的诉讼请求是否予以支持的问题。被告刘玉彪向原告购买房屋，并向第三人工商银行按揭贷款用以支付购房款，并约定由原告为被告的贷款承担担保责任，原告与第三人工商银行及被告签订了《个人购房借款/担保合同》，原告与第三人工商银行及被告还共同向会东县公证处申请对该合同内容的合法性及签名、手指纹印、印鉴的真实性进行公证。本案所涉的《个人购房借款/担保合同》、《公证书》属于原始证据、直接证据，具有较高的证明力，足以证明原告与第三人工商银行》及被告之间形成了第三人工商银行为刘玉彪在原告开发建设的“鲹鱼人家”6幢1层3单元2号商品房发放个人购房按揭贷款，原告用保证金账户的资金为该笔贷款提供担保的合意，三方签订的《个人购房借款/担保合同》，是三方真实意思表示，权利义务关系明确，符合法律的规定，该合同合法有效，对各方均有拘束力。被告刘玉彪应按约定承担案涉贷款的清偿责任。因被告自2015年9月起未履行还款义务，第三人先后从原告保证金账户累计扣划95992.62元用于偿还贷款合同约定的应付本息。原告对第三人工商银行的扣划行为并未提出异议，认可原告作为保证人应依法承担担保责任。综合全案证据，可以认定被告向原告购买房屋，并向第三人贷款支付购房款，并约定由原告为被告借款承担担保责任，被告未按约如期还款，第三人工商银行按约定扣划原告总计95992.62元款项的事实。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告履行了保证人的义务后，有权向债务人刘玉彪追偿。故对原告要求刘玉彪返还代偿贷款95992.62元的诉讼请求，本院予以支持。 其次，原告有关滞纳金、违约金的诉讼请求应否支持的问题，本院作如下分析：1、原告与被告签订的《商品房买卖合同补充协议》第三条约定：“出卖人在担保期内，因买受人未能按按揭贷款合同规定，按时足额偿还每期贷款本息，导致银行从出卖人在其开立的保证金账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人代还之日起到买受人实际归还日止按代还金额每日向出卖人支付3‰的滞纳金，此外，出卖人还有权向买受人收取代还金额5%的违约金。”，但《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民法总则》中均无关于滞纳金的规定，因此上述滞纳金的约定无法律依据。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”，故原告与被告关于违约金的约定于法有据。2、滞纳金是指行政机关对不按期限履行金钱给付义务的相对人，科以新的金钱给付义务的方法。目的是促使义务人尽快履行义务，属于行政强制措施。滞纳金具有法定性，是民事主体逾期履行国家行政义务而应该承担的行政责任形式。民事主体之间无权私自设立。案涉《商品房买卖合同补充协议》中约定的滞纳金、违约金作用在于通过预先的合同约定，在心理上增加合同双方当事人的压力，促使合同当事人严守合同，使当事人为了避免违约带来的严重不利后果而积极履行自己的合同义务，具体到本案中，双方对此约定，意在督促被告及时履行按月还款义务，因此原告与被告关于滞纳金、违约金的约定均属于违约金范畴。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条、第二十九条有关违约金的规定，可知违约金既有弥补守约方损失，也有对违约方进行惩罚的功能。结合本案当事人签订补充协议对此进行专门约定，目的是促使债务人按时还贷，具有违约责任性质。原告履行担保责任代为偿还贷款后，被告至今未向原告履行支付案涉代偿款，原告势必为此产生资金利息损失。本院基于公平原则和诚实信用原则的衡量，结合本案实际，认定案涉《商品房买卖合同补充协议》中滞纳金、违约金的约定，均应按违约金的相关法律规定进行确定，以原告代偿金额为基数，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益，对本案原告有关滞纳金及违约金的损失，本院酌定为代偿金额的10%，即9599.26元（95992.62元×10%）。 另外，黄勇在庭审中认为其与原告是合作关系，并以自己向原告投资，原告应返还投资款项由，主张对案涉款项享有追偿权。本院对此已当庭作了释明，本案追加黄勇为第三人的原因之一是在本院同类案件中黄勇认可自己为实际贷款人，本案也需要查明本案是否存在借名贷款的问题，原因之二是本院（2019）川3426刑初110号案件中，原告提交给公安机关的预审卷中与案涉房屋相关的证据材料显示，案涉贷款最终转给黄勇，需核实该款项的性质。案涉《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》均系原告名义与被告刘玉彪签订，因此就本案证据来看，应当认定原告为案涉代偿款权利人，黄勇与明阳公司之间的关系，并非本案审查范围，本院在本案中不予认定。若当事人黄勇与原告就案涉代偿款最终权属发生争议，可另案主张权利。 被告刘玉彪经本院邮寄送达未果后，经公告传票传唤未到庭参加诉讼，怠于行使诉讼权利，视为放弃当庭抗辩的权利，由此产生的不利后果依法由其自行承担。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条之规定，判决如下： 一、被告刘玉彪在本判决生效后十五日内支付原告会东县明阳开发建设有限公司代偿款95992.62元（自2015年9月24日起至2019年7月31日止的贷款本息）及违约金9599.26元，以上合计105591.88元； 二、驳回原告会东县明阳开发建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱支付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费3220元，由被告刘玉彪负担24120元，由原告会东县明阳开发建设有限公司负担708元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 审 判 长 杨   林 审 判 员 黄 维 凤 人民陪审员 杨 成 位 二〇二〇年九月二十五日 法官 助理 靳 雅 心 书 记 员 阿尔莫日呷 附：本判决适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第二百四十一条被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，人民法院应当按期开庭或者继续开庭审理，对到庭的当事人诉讼请求、双方的诉辩理由以及已经提交的证据及其他诉讼材料进行审理后，可以依法缺席判决。