重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4091号上诉人（原审被告）：吕飞，男，1979年9月9日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：文鹏，重庆坤亮律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄海东，男，1975年12月13日出生，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。委托诉讼代理人：邓继军，重庆竞豪律师事务所律师。上诉人吕飞因与被上诉人黄海东合伙协议纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2019）渝0105民初6293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人吕飞的委托诉讼代理人文鹏、被上诉人黄海东的委托诉讼代理人邓继军到庭参加调查询问。本案现已审理终结。吕飞上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实与理由：1.黄海东举示的证据不能证明其与吕飞之间达成了合伙协议、约定了利润分成办法、进行了合伙项目清算；2.一审法院在黄海东未能就其主张事实初步举证的前提下，强行分配举证责任给吕飞，进而以吕飞举证不能推定黄海东主张事实成立，系明显错误；3.一审法院未履行调查取证职责，未查清本案基础违法事实。黄海东辩称，一审程序并不违法，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吕飞称的各项理由在一审判决中均有表述，吕飞的上述行为是故意拖延付款。黄海东向一审法院起诉请求：判令吕飞偿还黄海东185800元。一审法院认定事实：2018年3月25日，吕飞在微信中表示：10年11月产铃木大R，车况完美，到手不用再投资一分钱直接开骑。2018年3月1日，黄海东表示：摩托车照片有时间发我，我也发圈里卖，快一年了，每台你写好简介，也指不上你，你除了睡觉就是喝酒，上点心，照片去年就让你给我，我也发发，留你电话。吕飞表示：没喝酒了，知道。吕飞按照黄海东的要求将相关摩托车的照片通过微信发给黄海东。2018年4月21日，吕飞表示：时间长点，不坚持认赔就行。黄海东表示：一年了，不想等了，认赔。2018年4月22日，黄海东表示：你和你朋友说一下，也别太狠了，车毕竟都是你收的，我们啥也不懂，完全相信你，现在亏钱我们也没怪你，但差不多啊，他也是赚手续费和利息钱，你想是不是，别让我太伤心就行。2018年4月28日，黄海东表示：那五个车到我手20就行，这我也亏37000。你当你自己的事好好说说，你肯定能谈成。吕飞表示：不当我自己的事我也懒得说了，不相信人。黄海东表示：谁不相信你，不相信你能你让买就买，问都不问，你能这么信我不？估计够呛。2018年5月4日，黄海东用计算器给吕飞展示金额230800,并问吕飞这数？吕飞表示：对。黄海东又用计算器给吕飞展示金额185800，并问吕飞那就再给我这些，对不？吕飞表示：嗯。黄海东表示：费用都白花了，亏的够惨，4万多。吕飞表示：愿意可以。2018年5月20日，吕飞表示：他刚和我联系了如果一会有到账的消息立马转给你。2018年5月31日，吕飞表示：这事也分轻重缓急吧，我也知道你急但急不过命，你放心挨过这段我肯定还你们。别逼我行不，缓段我一定还你。黄海东表示：是谁逼谁，我的钱，你说都不说就不给。吕飞表示：我妈咋办？黄海东表示：我都不知道你咋想的，我这边欠人家钱，你钱到了不给。你和我说了吗？你什么都没说就用了，我等一年了！！！你那么多亲戚朋友。吕飞表示：你让我缓缓我一定还你。其后吕飞还多次表示过了这段一定还。2018年6月17日，黄海东表示：你既然不想给我写借条，我们兄弟一场，我给你缓缓的机会，我们都是交心的朋友，希望你能理解我，其实你那天拍桌子，我就认为你已经不想把这笔钱给我了，不然不能不给我写条，我还是相信友情，真的，换别人谁都沉不住气。吕飞表示：现在烂账多我也得想办法。压力巨大。黄海东表示：你别尽力，要落实，我现在都不追你要了，给你缓两个月，理解我吧。吕飞表示：理解。黄海东举示其与吕飞、范丽娜的两段录音。在第一段录音中范丽娜在1分10秒表示：赔都赔了，本钱现在拿不回来，钱都转到你这了。吕飞在1分27秒左右表示：不是不是，这事是我不对，这钱我一定还，不是说这钱我就用了，我就没下文了知道吧，这钱是肯定要还，等我缓一缓，等我妈病好利索，差不多是不是。吕飞在2分53秒左右表示：我是去要的钱，约的人去要的，当时没给，说是要拖个20天。范丽娜表示：钱要回来都在你哪？吕飞表示：对。范丽娜在7分1秒表示：我的车一共六台，一共188880，钱都在你哪的？吕飞表示：对。范丽娜表示：黄海东一共185800。黄海东表示：差不多是那个数吧。吕飞表示：185800，对。范丽娜表示：我的188880，黄海东185800，一共374680，再加上我的66000元的车，一共44万多。吕飞：没有这么多吧，那天我算了一个账，回头我算个账给你。436000元嘛不是，算的是436000元，我有一个36000嘛现在。在第二段录音中，吕飞在40分45秒左右表示：那天我想了这个事，脑袋里有一个念头，我写个条承诺你啥时候还，到时候没还，你再给我打官司，我就是这么想的。黄海东在41分21秒左右表示：从一开始你提这事来说，是不是咱挺好，有赚钱的想法，你说我要不相信你的话，咱做了这买卖了。吕飞表示：不是海大蛋，我家里不出这样的事，这头不是那个事，那些都不是事，说实话就是我妈的事。吕飞在44分3秒表示：那天我想了这个事，脑袋里有一个念头，我现在就给你写借条，写了多久没还，到时候大家去打官司，是不是不好。我给你写个三个、五个月还你，到时候没还你，又怎么样嘛。不如到时候弄点钱，慢慢还就行了。吕飞在49分13秒表示：没事，不是多少钱，我有办法，等我把这些事弄完了，好好弄下子，要还你们也快。辛苦点，另外在外面差点账也不多。吕飞在50分29秒表示：不是，我给你说海大蛋，确实是难事，我也不愿意，当时如果没啥事钱就付了，干净利索，我还给你说实话，这车一起本来是436000。范丽娜在51分20秒表示：把账碰碰，大概多少钱咱心里有个数。吕飞表示：你拿来我看看。范丽娜表示：上面是我的几个车，下面是他的几个车，我也不知道这个账对不对，你算算看看。吕飞在52分21秒表示：没错，这账没错，我把我那个车算里面一起。本来436000的账，加我那个，我急用钱没办法。吕飞在53分24秒表示：我给你说，我说了我肯定还，你给我一点时间。范丽娜在55分25秒表示：我一共7个车，黄海东5个车，我7个车去掉赔的钱现在是254880，不知道算的账对不对，黄海东5个车去掉赔的钱还有185800，我和黄海东一共440680，680就算了，一共是44万。你说是40几万呢？吕飞在55分55秒表示，是436000，436000。范丽娜表示：436000，无所谓这几千块钱，咱们就按照436000元算这个钱。吕飞在1小时25秒表示：我既然有哥们的现钱我为什么不用，救人呀，话说开了就是这么回事。一审庭审中，黄海东陈述其与吕飞是合伙关系，由吕飞寻找车辆，黄海东付款购买，再由吕飞负责销售，利润按照黄海东70%、吕飞30%的比例分成。黄海东共计投资金额为230800元。吕飞认为黄海东举示的微信聊天记录不完整，其刻意抹去了以利润的20%-30%作为报酬安排吕飞收集相关信息以及逃避公安机关打击的内容，不能反映完整的事实真相。本案审理过程中，经法院向重庆两路寸滩海关查询，无法核实涉案的摩托车是否为走私车辆，法院另拨打02312360海关服务热线，同样回复无法核实本案涉案的摩托车是否为走私车辆。一审法院认为：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。吕飞认为黄海东举示的微信记录不完整，微信记录中关于黄海东以利润的20%-30%作为报酬安排其收集相关信息以及逃避公安机关打击的内容被黄海东刻意隐去，但吕飞并未提供其与黄海东的微信聊天记录佐证，也未提供其他证据予以证明，故法院对其辩称意见不予采纳。吕飞辩称，涉案的车辆均为走私车，其作为寻找摩托车资源的一方，应该对摩托车的具体情况比较了解，其并未举示摩托车属于走私品的初步证据，也未举示摩托车对应的发动机编号，无法向相应部门核实涉案摩托车是否为走私品，故其举示的证据不足以说明涉案的车辆为走私品，对该辩称法院不予采纳。吕飞辩称其只负责收集信息，与黄海东并无合作关系，也不清楚车辆的具体情况，摩托车的价格、物流安排、销售均由黄海东自行负责，但吕飞的辩称意见与微信聊天记录载明的内容不符，微信聊天记录中，吕飞对涉及的车辆十分清楚，对车辆的价格也非常清楚，在黄海东要求吕飞提供涉及的摩托车照片时，吕飞还将相关的照片发给黄海东，可以认定具体的车辆由吕飞保管、吕飞也负责车辆的销售，故吕飞的辩称与微信记载内容并不相符，故对该辩称法院不予采纳。法院依法采纳黄海东的主张，认定吕飞与黄海东之间有合作关系。关于吕飞是否应当支付黄海东款项以及支付的金额问题。法院认为，在黄海东举示的录音中，吕飞多次认可对账金额为43.6万元，确认已经将涉案的车辆出卖并收回款项，仅有一台车辆还剩余3.6万元未收回，因其母亲生病，吕飞将前述款项用于母亲治病，但其承诺一定将相应的款项归还黄海东。吕飞辩称录音证据不应采纳，主要原因是在录音过程中吕飞有恐惧、内疚心理，且属于醉酒状态。法院认为，录音均是在吕飞、范丽娜及黄海东一起吃饭所录，录音背景虽然比较嘈杂，但内容比较清晰，可以辨识各方当事人的声音及所说的内容，且各方当事人对录音的真实性均无异议，录音中吕飞多次确认对账金额为43.6万元，同时查看了范丽娜记录的涉案车辆的对账情况及金额，吕飞看后确认账目正确，再结合吕飞在录音中陈述的其母亲的情况等与本案有关的事实，包括不愿意出具欠条的原因等，其表达的意思均十分准确，吕飞主张的恐惧、内疚、醉酒等事实无相应的证据证明，法院不予支持，对黄海东举示的录音法院予以采纳。同时根据黄海东举示的微信聊天记录，黄海东与吕飞已经进行了确认，黄海东共计投资金额为230800元，扣除亏损的款项，吕飞应该给黄海东款项185800元，吕飞多次向黄海东要求缓一缓，并承诺一定归还。吕飞举示的证据不足以推翻黄海东举示的证据证明的事实，且吕飞承认已经将车辆处理并收回了相应的款项，多次承诺要归还该笔款项，应当承担相应的法律责任，故黄海东要求吕飞支付185800元的请求于法有据，法院予以支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决吕飞于判决生效之日起十日内支付黄海东185800元。案件受理费2008元，由吕飞负担。本院二审期间，吕飞、黄海东均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。二审审理中，吕飞申请本院调查黄海东、范丽娜（另案）所购12辆无牌无证走私车的买家及卖家、型号、发票、登记证、进口证明书、检验单、车辆一致性书、物流情况，其认为本案系合伙走私车辆。本院认为，当事人对自己的主张，应当提供证据加以证明。本案中，黄海东为证明其主张，举示了经公证的其与吕飞的微信聊天记录，及录音、银行交易清单证据，吕飞对上述证据证据的真实性予以确认，黄海东已完成举证责任。根据查明事实，吕飞将所卖车辆款据为己有，而购车款项为黄海东支出，吕飞多次表示偿还黄海东投资款，吕飞也表示不愿意出具借条，由此可见，吕飞欠黄海东185800元的意思表示明确，且吕飞的行为不诚信。经查阅一审庭审笔录，吕飞在庭审中先是否认黄海东举示的微信记录的真实性，经一审法院释明相应法律后果后吕飞又予以承认，表明其诉讼行为也有违诚实信用原则。一审法院根据查明事实判决吕飞偿还此款，认定事实清楚，并不不当。吕飞关于双方不存在合伙关系、黄海东对其主张的事实没有完成举证的上诉理由，与查明事实不符，本院不予采纳。吕飞认为本案系合伙走私摩托车，申请人民法院调取相关证据，因一审法院已就相关问题向有关机关核实，故本案未发现相关犯罪事实线索。因此，对吕飞的申请本院不予准许。若吕飞认为其自身或他人涉嫌走私行为，可向有关机关投案自首或举报。综上所述，吕飞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4016元，由上诉人吕飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 张 毅审 判 员 彭海波二〇二〇年九月九日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山