辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽01民终1418号上诉人（原审原告）：李多丰，男，1959年12月25日出生，满族，住沈阳市于洪区。委托诉讼代理人：李娜，辽宁名熙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳市于洪区职业教育中心，住所地沈阳市于洪区东平湖街**。法定代表人：王丽莉，该中心主任。委托诉讼代理人：卜方媛，辽宁申扬律师事务所律师。上诉人李多丰因与被上诉人沈阳市于洪区职业教育中心劳动争议纠纷一案，不服辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初18179号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李多丰上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审认定“根据原告所述，其离开被告单位的行为并不能说明被告单位违法解除或终止了与原告劳动合同关系。现原告已被告违法解除劳动合同为由要求被告支付经济赔偿金的请求缺乏事实依据，本院不予支持”是错误的。上诉人从2006年开始一直在被上诉人单位的后勤处工作，任职厨师长，在2018年9月份时，被上诉人重新聘用了一位新的厨师长，与上诉人一起工作。一起工作期间，被上诉人单位负责食堂的领导总是挑剔上诉人的毛病，盐放多了，油用的太快等等，变的非常苛刻。但对于新聘用的厨师长就没有特别多要求。上诉人将上述问题跟被上诉人其他后勤处领导沟通时，被告知食堂已经外包出去，被上诉人干涉不了。在这种不平等的工作环境中上诉人忍无可忍的情况下只能离职。原告虽是自行离开，但实质原因是被迫，并不是自愿。被上诉人这种不平等待遇也是违反了劳动合同的规定，也属于违法解除劳动合同的一种。故对于上诉人诉求因违法解除劳动合同的经济赔偿金应得到支持。在2018年10月份给上诉人一起在食堂工作的同事林秋云办理离职手续时，仍是以被上诉人公司名义办理，在职时间为2012年9月1日至2018年9月30日。在被上诉人将上诉人工作的食堂外包时，被上诉人并没有告知上诉人，也未协商合同履行问题。被上诉人所述的食堂外包期间，被上诉人仍承认和上诉人一起工作的同事是被上诉人单位员工。所以被上诉人与上诉人之间并不属于因重大客观情况而不能继续履行劳动合同的情形，应属于违法解除劳动合同。2.一审法院认为“鉴于原告在寒、暑假期间亦正常休息，期间亦未向被告提供劳动，其寒、暑假期间工资不应按原告主张的其在正常工作期间的月工资标准来计算。为保障原告在寒、暑假期间的基本生活需要，同时根据劳动法规定的保护劳动者合法权益的原则，本院酌定以沈阳市最低生活保障标准确定原告在历年寒暑假期间的工资数额”是错误的。最低生活保障是指一种社会保障制度类型。指因家对家庭人均收入低于当地政府公告的最低生活标准的人口给予一定现金资助，以保证该家庭成员基本生活所需的社会保障制度。最低生活保障线也即贫困线。对达到贫困线的人口给予相应补助以保证其基本生活的做法。而上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，寒暑假期间的工资应当依据劳动合同的规定，而不是依据沈阳市最低生活保障标准予以支付。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。及《辽宁省工资制度规定》第三十五条规定：用人单位停工、停业在一个工资支付周期内的，应当按照合同约定的标准支付劳动者工资，超过一个工资支付周期的，可以根据劳动者提供的劳动，按照双方重新约定的标准支付劳动者工资。劳动者提供了正常劳动的，支付的工资不得低于当地最低工资标准。故在上诉人与被上诉人无约定的情况下，对于寒暑假期间的工资要求按约定的基本工资予以支付，属于合情合理合法。3.对于上诉人缴纳的社会保险费用13,599.86元，应当得到支持。上诉人自行缴纳的社会保险费是因被上诉人未履行给上诉人办理社会保险义务的，社区不接受上诉人的办理，上诉人只能回到户籍所在地进行办理。此笔费用的产生是因为被上诉人的不作为产生的，应当由被上诉人承担。沈阳市于洪区职业教育中心辩称，同意一审法院判决。李多丰向一审法院起诉请求：1.请求判令被告向原告支付经济赔偿金61,200元；2.请求判令被告返还因未给原告缴纳社会保险致使原告缴纳保险产生的费用13,599.85元；3.请求判令被告补发原告从2006年至2018年期间每年80天假期的工资总计93,609元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2006年9月，原告入职到被告单位，在被告单位的食堂工作，直至2018年9月双方始终未签订书面劳动合同，被告亦未给原告办理社会保险。2018年9月份，被告将本单位食堂承包给物业公司经营。原告在庭审中表示在其知道此事后于9月30日离开了被告单位，被告单位没有人同原告等人谈及此事。2019年9月4日，原告就其所述的诉讼请求到沈阳市于洪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于同日作出了《不予受理通知书》。此后，原告在规定期限内向一审法院提起了诉讼。另查明，原告在被告单位工作期间，自2007年起至2018年9月期间每年的寒、暑假（各40天），原告均正常放假，被告未给原告支付工资。再查明，原告于2019年7月4日自行向其户籍所在地相关保险部门交纳了保险费13,599.86元。原告称此保险具有社会福利性质，在当地只有达到一定年龄的人才能投保此种保险。一审法院认为，原告与被告虽未签订书面劳动合同，但原告已入职到被告单位工作十余年，被告对此事实亦予以认可，故应视双方已形成了事实上的合法有效的劳动合同关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中，原告自称被告在将单位的食堂进行外包后，其即离开了被告单位。一审法院认为，根据原告所述，其离开被告单位的行为并不能说明被告单位违法解除或终止了与原告的劳动合同关系。现原告以被告违法解除劳动合同为由要求被告支付经济赔偿金的请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。对于被告提出的依据《劳动合同法》第四十条第三项的规定不应支付赔偿金的意见，一审法院认为，该项法律规定的是当发生法律规定的重大客观情况而不能继续履行劳动合同时，用人单位可以解除劳动合同的情形之一，同时应给予劳动者经济补偿。被告的主张理由不当，不予采纳。关于原告要求被告支付其因投保保险而交纳的保险费13,599.86元的主张。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”本案中，原告所投保的是其在户籍所在地办理的具有一定政府福利性质的保险，与上述法律规定的应由用人单位办理的社会保险不属于同一性质。原告主张由被告承担其交纳的保险费的主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付其寒暑假期间的工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”本案中，根据上述法律规定，应由用人单位即被告对于寒、暑假期间应否给原告支付工资承担举证证明责任。因被告未能举证证明在寒、暑假期间不应支付给原告工资的事实，故对被告单位提出的原告在寒、暑假期间不应享受工资待遇的主张，一审法院不予采纳。被告应向原告支付一定的工资待遇。对于支付的具体数额，一审法院认为，鉴于原告在寒、暑假期间亦正常休息，期间亦未向被告提供劳动，其寒、暑假期间的工资不应按原告主张的其在正常工作期间的月工资标准来计算。为保障原告在寒、暑假期间的基本生活需要，同时根据劳动法规定的保护劳动者合法权益的原则，一审法院酌定以沈阳市最低生活保障标准确定原告在历年寒暑假期间的工资数额。关于计算工资待遇的时间问题，根据原告提供的工资表的记载，一审法院从2006年9月开始计算至2018年9月共计12年，每年寒、暑假的天数即80天折算成月数应约为2.7个月，经核算，具体数额如下：2007年标准260元/人.月×2.7个月=702元；2008年标准300元/人.月×2.7个月=810元；2009年标准340元/人.月×2.7个月=918元；2010年标准380元/人.月×2.7个月=1026元；2011年标准380元/人.月×2.7个月=1026元；2012年标准440元/人.月×2.7个月=1188元；2013年标准490元/人.月×2.7个月=1323元；2014年标准540元/人.月×2.7个月=1458元；2015年标准580元/人.月×2.7个月=1566元；2016年标准610/人.月×2.7个月=1647元；2017年标准635/人.月×2.7个月=1714.50元；2018年标准655元/人.月×2.7个月=1768.50元，上述合计15,147元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第一条、第四十六条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第一条、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，判决：一、被告沈阳市于洪区职业教育中心于本判决发生法律效力后10日内支付给原告李多丰2006年9月至2018年9月期间寒暑假期间的工资待遇15,147元；二、驳回原告李多丰其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告沈阳市于洪区职业教育中心负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实除养老保险部分予以确认。另查明，《辽宁省社会保险费专用缴款收据》中载明全称为李多丰，用人单位单位缴纳部分为8159.31元。该事实有《辽宁省社会保险费专用缴款收据》在一审卷宗为凭。本院认为，双方当事人在本案中争议的焦点问题是被上诉人应否支付上诉人所主张的违法解除劳动关系赔偿金、垫付的社会保险费用、补发2006年至2018年假期工资。关于上诉人主张的违法解除劳动关系赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。从该规定可以看出，违法解除劳动关系赔偿金的给付前提是用人单位解除或终止劳动合同。本案中，是由作为劳动者的上诉人提出解除劳动关系，虽然上诉人强调因被上诉人的原因被迫解除，但也不能以此认定解除劳动关系的主体为被上诉人，故对上诉人主张的违法解除劳动关系赔偿金，因不符合法律规定，本院不予支持。本院虽对上诉人主张的违法解除劳动关系赔偿金不予支持，但鉴于上诉人提出因被上诉人的原因迫使其解除劳动关系，故本院应审查作为用人单位的被上诉人是否存在法律规定劳动者可以解除劳动合同的情形。《劳动合同法》第三十八条规定：用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。本案中，上诉人称被上诉人是将食堂转包给他人，且另行聘用了厨师长，工作期间多次挑毛病导致其解除劳动关系，因其所述的“被迫”的情形不属于上述法律规定的劳动者可以解除劳动合同的情形，故本院亦无法依照《劳动合同法》第四十六条的规定判令被上诉人支付其经济补偿金。关于上诉人主张被上诉人返还垫付的养老保险费用的问题。从上诉人提供的《辽宁省社会保险费专用缴款收据》中，无法看出是社会福利性保险，所加盖的公章为养老保险服务专用章，其中也载明单位缴纳和个人缴纳部分，在被上诉人未为上诉人缴纳社会保险的情况下，上诉人缴纳了养老保险，被上诉人应予返还，上诉人提供缴费收据上载明单位缴纳的部分为8159.31元，对该金额本院予以支持。超过该金额的上诉请求，因现有证据不足，本院不予支持。关于上诉人主张的2006年至2018年的假期工资的问题。上诉人在上述长达12年期间明知或是应知被上诉人单位的性质、工作时间、工资发放标准，未持异议，继续工作，应视为对这种工作性质及工资报酬的认可，且在寒署假期间上诉人并未向被上诉人提供劳动，现其向被上诉人主张之前12年的寒署假工资，无事实及法律依据，本院不予支持。但鉴于被上诉人并未就此提出上诉，本院对一审已经判决部分不予更改。综上所述，李多丰的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第十二条规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初18179号民事判决第一项；二、撤销辽宁省沈阳市于洪区人民法院（2019）辽0114民初18179号民事判决第二项；三、沈阳市于洪区职业教育中心于本判决生效之日起10日内支付李多丰垫付的养老保险费8159.31元；四、驳回双方当事人其他上诉请求及诉讼请求；如果沈阳市于洪区职业教育中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，均由沈阳市于洪区职业教育中心负担。本判决为终审判决。审判长  李晓颖审判员  董 菁审判员  徐文彬二〇二〇年九月二十九日法官助理王斌书记员席红跃