河南省商丘市梁园区人民法院行 政 判 决 书（2020）豫1402行初39号原告：陈秀娟,女,汉族，1971年11月16日出生，住商丘市。系商丘市梁园区陈秀娟副食商行经营者。委托诉讼代理人：李政，河南振商律师事务所律师。被告：商丘市梁园区市场监督管理局，住所地商丘市民主路**，统一社会信用代码：11411402MB1799889E。法定代表人：李东玉，局长。行政机关负责人：马振平，副局长。委托诉讼代理人：宋磊，系该局工作人员。委托诉讼代理人：陈齐家，河南卓衡律师事务所律师。原告陈秀娟诉被告商丘市梁园区市场监督管理局市场监督行政处罚一案，于2020年8月4日向本院提起行政诉讼,本院于同日立案受理，于2020年8月7日向被告商丘市梁园区市场监督管理局送达了起诉状副本、举证通知书及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月17日9时30分在本院第四审判庭公开开庭审理了本案。原告陈秀娟及其委托诉讼代理人李政，被告商丘市梁园区市场监督管理局负责人马振平及其委托诉讼代理人宋磊、陈齐家到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案被诉行政行为是：被告商丘市梁园区市场监督管理局于2020年2月26日作出的商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书。原告陈秀娟诉称：2019年8月27日，被告对原告经销的韭菜进行抽样检查，经检测部分指标不合格。被告于2020年2月26日作出商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书，对原告作出1、没收违法所得7.60元；2、罚款50100.00元；3、合计罚没款50107.6元。一、涉案行政处罚适用法律错误。被告依据《中华人民共和国食品安全法》第124条第一款作出的商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书属于适用法律错误，理由如下：首先，根据《中华人民共和国食品安全法》第三十六条第三款规定：“食品生产加工小作坊和食品摊贩等的具体管理办法由省、自治区、直辖市制定”和第一百二十七条规定：“对食品生产加工小作坊、食品摊贩等的违法行为的处罚，依照省、自治区、直辖市制定的具体管理办法执行”，对食品生产加工小作坊、食品摊贩违法行为的处罚应当适用河南省地方法规的相关规定，而非直接适用《中华人民共和国食品安全法》。其次，根据《中华人民共和国食品安全法》第二条的规定，食用农产品是指供食用的源于农业的初级产品，如蔬菜、瓜果、未经加工的肉类等等。而食品是指各种供人食用或者饮用的成品和原料以及按照传统既是食品又是药品的物品，但是不包括以治疗为目的的物品。根据这一定义，食品包含食用农产品。同时，《河南省食品小作坊和食品摊贩管理条例》第二条规定，本省行政区域内食品小作坊、小经营店和小摊点的生产经营活动，以及对其实施监督管理，适用本条例。第三条规定，本条例所称食品小作坊（以下称小作坊），是指有固定生产加工场所，从业人员较少，生产加工规模较小，生产条件简单，从事食品生产加工活动的个体工商户。据此，原告系售卖韭菜的小作坊，故被告应当适用本省地方性法规，即《河南省食品小作坊和食品摊贩管理条例》的相关规定对原告予以相应处罚，被告直接适用《中华人民共和国食品安全法》作出行政处罚决定书，属于适用法律错误。二、涉案行政处罚过当。《中华人民共和国行政处罚法》第四条规定：“设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。”行政处罚行为遵循过罚相当原则，即行政主体对违法行为人适用行政处罚时，所科罚种和处罚幅度要与违法行为人的违法过错程度相适应，既不轻过重罚，也不重过轻罚，应避免畸轻畸重的不合理、不公正情况。本案中，原告销售涉案批次不合格韭菜，违法所得7.60元，主观上没有故意，在执法机关的查处过程中积极配合，其违法事实有一定的偶然性，且对社会造成的危害有限，而梁园区市监局作出的行政处罚决定，除没收违法所得7.60元外，还对其处以50100.00元罚款，显然相较其违法过错、范围、后果等处罚过重，不符合行政处罚的过罚相当原则。综上，梁园区市监局作出的商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书适用法律法规错误，行政处罚过当，为维护自己的合法权益，依照《中华人民共和国行政诉讼法》之规定特提起行政诉讼。请求：1、撤销被告作出的商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书；2、向原告返还罚没款50176.00元；3、由被告承担本案诉讼费。被告商丘市梁园区市场监督管理局辩称：一、被答辩人属于食品销售经营者而非食品生产加工小作坊，被答辩人认为其属于食品生产加工小作坊的理由不能成立。根据《河南省食品小作坊、小经营店、小摊点管理条例》第三条第一款规定：本条例所称食品小作坊（以下称小作坊），是指有固定生产加工场所，从业人员较少，生产加工规模较小，生产条件简单，从事食品生产加工活动的个体工商户，但被答辩人从业人员多，仅店长就有三人，且根据答辩人对被答辩人的现场调查，被答辩人属于大型超市，生产规模大，其不符合该条例关于食品小作坊的规定。此外，如被答辩人认为其属于食品小作坊，根据该条例规定，其办理的许可证应为“河南省食品小作坊登记证”，而被答辩人所持有的许可证却为“食品经营许可证”，食品经营许可证是根据《食品安全法》的相关规定办理的，相关问题也应当适用《食品安全法》的规定予以处理。因此，无论是从主体规定上还是许可证的办理上，被答辩人认为其属于食品小作坊的理由不能成立。二、被答辩人违法经营腐霉利不符合GB2763-2016营业执照上显示的经营范围为预包装食品、散装食品、乳制品等的零售，被答辩人经销不合格韭菜的行为事实清楚，证据充分，答辩人作出的行政处罚程序合法。2019年8月27日，答辩人委托安徽经纬检测技术有限公司，对位于梁园区新建路与货场路交叉口向东10米的被答辩人进行食品安全监督抽检，现场对被答辩人经营的韭菜抽样0.6千克，在抽检程序、封存状态经被答辩人店长孙芳现场确认无异议后，对抽检样品予以封样，该样品被送往安徽经纬检测技术有限公司检测，2019年9月12日，经安徽经纬检测技术有限公司检测，出具《检验报告》（报告编号：2019SO828058），检验报告显示在被答辩人抽验的韭菜腐霉利含量为0.39mg／kg，但技术指标要求≤0.2mg／kg，单项判定不合格，检验结论为：经抽样检验，腐霉利不符合GB2763-2016标准要求，该样品不合格。2019年9月29日答辩人依法向被答辩人直接送达了《检验报告》（报告编号：2019S0828058）、梁市监质结［2019］34号《检验结果告知书》，并告知被答辩人如对检验结果有异议，可自接到本告知书之日起15日内提出复检申请，但被答辩人未提出复检。为了进一步查清事实，答辩人执法人员于2019年10月23日分别对被答辩人的经理李良辉及店长李长霞作了询问笔录，上述人员对被答辩人经营腐霉利不符合GB2763-2016标准要求韭菜行为的违法事实没有异议。涉案不合格韭菜是被答辩人从310农贸市场外一农民散摊处采购的，且没有票据，不能提供供货商资质和产品合格检验报告，共采购了10公斤，已全部销售完毕，采购单价是2.2元／公斤，售价是2.96元／公斤，违法所得为7.6元。办案人员严格按照法律法规办理此案，答辩人对被答辩人作出的行政处罚事实证据充足、程序合法。三、答辩人做出的行政处罚适用法律法规正确。因被答辩人不属于食品生产加工小作坊，本案应适用《中华人民共和国食品安全法》的相关规定，而不应适用《河南省食品生产加工小作坊和食品摊贩管理办法》。被答辩人经营腐霉利不符合GB2763-2016标准要求韭菜的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款第（二）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品：（二）致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂、食品相关产品”的规定。因被答辩人违法经营腐霉利不符合GB2763-2016标准要求的韭菜货值金额未超过二千元，且被答辩人能积极配合调查，参照《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准适用规则》和《河南省食品药品监督管理行政处罚裁量标准（食品）》的规定，根据被答辩人的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，被答辩人违法等次确定为轻微。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十四条第一款第（一）项违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：“（一）生产经营致病性微生物，农药残留、兽药残留、生物毒素、重金属等污染物质以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品、食品添加剂”的规定，作出商梁市监罚字［2020］8号行政处罚决定书适用法律法规正确。综上所述，答辩人作出商梁市监罚字［2020］8号行政处罚决定书事实清楚，程序合法，适用法律正确，请依法驳回原告的诉请。被告商丘市梁园区市场监督管理局向本院提交了以下证据、依据:一、2019年8月27日现场笔录、商丘市梁园区食品安全抽检检验任务委托书（编号:XC201941140201)、食品安全抽样检验抽样单（抽样单编号:20190827026)、河南省商丘市梁园区食品安全抽样检验告知书、《检验报告》(报告编号:2019SO828058)、梁市监质结[2019]34号《检验结果告知书》、送达回证、2019年9月29日现场笔录、现场检查照片、安徽经纬检测技术有限公司营业执照、资质认定证书、检测人员资格证、执法人员执法证各一份。证明:1、2019年8月27日我局委托安徽经纬检测技术有限公司，对原告进行监督抽检，现场对原告经营的库尔勒香梨、黄瓜、豆角、韭菜等进行抽检，在抽检程序、封存状态经原告店长孙芳现场确认无异议后，对抽检样品予以封样,并送至安徽经纬检测技术有限公司进行检验。2、经安徽经纬检测技术有限公司检验,于2019年9月12日出具了《检验报告》(报告编号:2019S0828058),检验报告显示原告经营的韭菜腐霉利含量为0.39mg/kg，超出技术指标要求的≤0.2mg/kg，检验结论为:该批样品不合格。3、2020年2月26日我局执法人员依法向原告直接送达了该《检验报告》及梁市监质结[2019]34号《检验结果告知书》，并告知原告如对检验结论有异议,可自接到本告知书之日起15日内向我局申请复检,但被答辩人未提出复检。4、我局对原告现场检查时未发现韭菜，经询问确认涉案不合格韭菜已销售完,我局执法人员对现场检查情况进行了如实拍照和记录。二、《案件来源登记表》、《立案审批表》、原告营业执照、食品经营许可证、陈秀娟身份证复印件、授权委托书、李良辉身份证复印件、梁市监质询[2019]10-24号《询问通知书》、送达回证、2019年10月23日对李良辉《询问笔录》、2019年10月23日对李长霞《询问笔录》、李长霞身份证复印件、违法所得计算表各一份。证明:1、2019年10月15日针对原告经营不符合韭菜的行为,我局依法立案调查。2、依据我局提取的原告营业执照、食品经营许可证、法人陈秀娟身份证复印件等相关证件,原告具备《食品安全法》规定的经营资质和许可,但原告并不属于食品小作坊,本案应适用《食品安全法》对原告的违法行为予以处罚。3、对原告经营不符合韭菜的行为一案，原告委托李良辉代为处理。4、原告对经营韭菜不符合GB2763-2016标准要求的违法事实没有异议，且不能提供票据、供货商资质和产品合格检验报告，原告没有尽到进货查验义务。5、原告经理李良辉确认涉案不合格韭菜是其在310农贸市场外一农民散摊处购买的,共购买了10kg,进价是2.2元/kg,销售价是2.96元/kg,且已销售完，原告店长李长霞也确认共购买了10kg,销售价是2.96元/kg，且已销售完，据此经我局计算,原告违法所得为7.6元。三、《案件调查终结报告》、《案件审核表》、2020年1月8日《集体讨论案件会议记录》、2020年1月8日《行政处罚案件有关事项审批表》、2020年2月7日《行政处罚案件有关事项审批表》、2020年2月10日《集体讨论案件会议记录》、2020年2月18日《行政处罚案件有关事项审批表》、商梁市监罚听告字[2020]8号《行政处罚听证告知书》及送达回证、《行政处理决定审批表》、商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书及《送达回证》、《结案审批表》。证明:1、经我局调查，对原告经营韭菜不符合GB2763-2016标准要求的违法行为依法予以认定,因原告违法经营的韭菜货值金额未超过二千元,且原告能积极配合调查,根据原告的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，确定原告的违法等次为轻微，经部门负责人集体讨论,一致决定对原告作出:没收违法所得7.6元，并罚款50100元的行政处罚。2、2020年2月18日我局依法向原告送达了商梁市监罚听告字[2020]8号《行政处罚听证告知书》,告知原告处罚结果，并告知原告有权在3个工作日内进行陈述、申辩,并可要求举行听证,但原告未提出陈述、申辩，也未要求举行听证。3、2020年2月26日我局依法作出商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书，并送达给原告,我局作出的本案行政处罚认定事实清楚,证据充分,适用法律法规正确，且程序合法。原告陈秀娟向本院提交的证据材料有：银行转账凭条2张，证明被告处罚的罚款原告已缴纳。上述证据经庭审质证，本院对其效力分析认证如下：被告、原告证据与本案具有关联性，内容客观真实，其取得程序和收集方法符合法律规定，可以作为有效证据使用。经审理查明，原告陈秀娟系登记注册为商丘市梁园区陈秀娟副食商行字号的个体工商户的经营者，其经营范围是：预包装食品、散装食品、乳制品、烟、保健食品、日用品、农产品、熟食、糕点、水产品、生肉、豆制品、粮油零售。2019年8月27日原告工作人员在310农贸市场外一农民散摊处购买了韭菜10kg,进价是2.2元/kg,销售价是2.96元/kg,原告违法所得为7.6元。经被告抽检、委托鉴定、调查，对原告经营韭菜不符合GB2763-2016标准要求的违法行为依法予以认定,因原告违法经营的韭菜货值金额未超过二千元,且原告能积极配合调查,根据原告的违法事实、性质、情节、社会危害程度和相关证据，确定原告的违法等次为轻微，经部门负责人集体讨论决定，对原告作出:没收违法所得7.6元，并罚款50100元的行政处罚。经告知原告拟处罚结果，并告知原告有权在3个工作日内进行陈述、申辩,并可要求举行听证,但原告未提出陈述、申辩，也未要求举行听证。2020年2月26日被告依法作出商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书，并送达给原告,原告不服诉至本院。另查明，被诉处罚决定确定的罚没款原告已于2020年3月12日缴纳。本院认为，被告是商丘市梁园区行政区域内的市场监督行政管理部门，具有依法行使市场监督（食品药品）管理的职权。依据检验报告，被告认定原告存在经营腐霉利项目不符合GB2763-2016标准要求的韭菜的事实以及被告在查处原告经营不符合标准要求的韭菜的违法行为时，经过抽样检验、立案调查、处罚事先告知等程序，最后作出被诉的行政处罚决定，并依法送达给原告，没有违反法定程序的情形。庭审中原告对被告行政处罚所认定的事实和程序无异议，本院认定被告处罚认定事实清楚，证据充分，程序合法。本案中，原告经营腐霉利项目不符合GB2763-2016标准要求的韭菜10公斤，面向市场销售的数量少，涉案韭菜售出后没有消费者投诉举报，且能积极配合调查，未造成严重的实际危害后果，被告亦认定原告的违法程度为轻微违法，依据《行政处罚法》第二十七条第一款第（四）项的规定，应当予以减轻处罚。行政处罚应当过罚相当，符合比例原则，被告依据《中华人民共和国食品安全法》对原告处以50100元罚款，在处罚数额上存在明显不当，依法应予以变更。原告的诉讼理由部分成立，但其认为其属于小作坊、被告适用法律错误的观点不成立，其主张本院不予支持。联系本案案情，原告的违法行为应当受到制裁，体现惩罚与教育相结合的原则，考量当前实体经济的现状，遵循类案同判、统一裁判标准的要求，本院认为将本案罚款数额酌定变更为罚款壹万元为宜。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十七条第一款的规定，判决如下：一、维持被告商丘市梁园区市场监督管理局于2020年2月26日对原告作出的商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书的第1项行政处罚，即没收违法所得柒元陆角的行政处罚；二、变更被告商丘市梁园区市场监督管理局对原告作出的商梁市监罚字[2020]8号行政处罚决定书的第2项行政处罚罚款伍万零壹佰元为罚款壹万元；三、驳回原告陈秀娟的其他诉讼请求。一审案件受理费50元（原告已预交），由原告陈秀娟负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审判长 丁 旭审判员 姜继亮审判员 王冰清二〇二〇年九月二十一日书记员 张 硕