江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏12民终1505号上诉人（原审被告）：江苏云嘉建设工程有限公司，统一社会信用代码913212003310231518，住所地泰州市海陵区百里社区**商住楼4-1。法定代表人：钱存平，该公司董事长。委托诉讼代理人：王佑和，江苏强联律师事务所律师。委托诉讼代理人：任鑫锋，北京盈科（泰州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：颜锦喜，男，1973年2月25日生，汉族，住泰州市海陵区。委托诉讼代理人：崔传晓、陈顺康，江苏众仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰州市海陵区九龙镇五厦村村民委员会，住所地泰州市海陵区九龙镇世纪大道**。法定代表人：孙海飞。委托诉讼代理人：陈志英，泰州市海陵区九龙法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：陈荣军，男，1978年2月21日生，汉族，住海陵区。上诉人江苏云嘉建设工程有限公司（以下简称云嘉公司）因与被上诉人颜锦喜、泰州市海陵区九龙镇五厦村村民委员会（以下简称五厦村委员）物件损害赔偿纠纷一案，不服泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202民初4749号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年6月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人云嘉公司向本院提出上诉请求：撤销原判，发回重审或查明事实后依法改判。事实与理由：一、原审法院认定事实不清。1.颜锦喜受伤是其自身过错造成，其没有取得驾驶叉车所需的特种作业操作证，自认为事故场地可以作为停车卸货场地，驾驶叉车进入事故场地装卸货物，操作过程中疏于安全防范意识未及时观察路面状况。颜锦喜陈述其受伤是驾驶借来的叉车装载重物砸伤所致，没有直接证据证实是窨井盖不符合质量或不符合休闲娱乐广场设计要求且正常行驶后破裂导致其翻车所伤。2.五厦村委会为节约成本在招标时将依法应给付承建单位的文明施工费、安全文明施工措施费、施工现场管理费等从招标控制价中剔除，故建筑设施临时保护措施、施工现场管理等责任没有转移，仍是五厦村委会。施工合同中虽约定由于乙方在施工生产过程中违反有关安全操作规程导致发生安全事故，乙方应承担由此产生的一切经济损失。该规定中的安全事故与本案侵权事故非同一性质事故，一审判决五厦村委会不承担责任认定事实错误。3.上诉人按照要求购买了窨井盖，工程通过竣工验收，由于五厦村委会未支付安全文明施工费、临时设施费用，安全责任应由五厦村委会承担。二、一审适用法律不当。1.颜锦喜的行为违反了《中华人民共和国特种设备安全法》、《中华人民共和国特种设备安全监察条例》的规定，一审判决上诉人为颜锦喜违法行为导致的后果买单，不合情不合理不合法。2.《中华人民共和国安全生产法》、《建设工程安全生产管理条例》、《建筑工程安全防护、文明施工措施费及使用管理规定》将安全文明施工费纳入国家强制性管理范围，一审无视建筑施工企业提取的安全费用列入工程造价，在竞标时不得删减的事实，判决五厦村委会不承担责任，违反上述法律规定。三、南京金陵中西医结合医院司法鉴定所出具的《司法鉴定补充意见书》程序违法，分析说明来源于颜锦喜的陈述，多年糖尿病必定能导致阴茎勃起中度障碍，该补充鉴定不客观公正，不能作为判决的依据。四、颜锦喜未能提供误工、护理损失标准的依据，颜锦喜虽提供了营业执照，但不能证明其从事非农业工作，从本案受伤情况看，其所做的行为与营业执照核准的经营范围无关。本案多次鉴定且鉴定项目、鉴定检查项目存在重复，对重复鉴定、重复检查的费用一审未予以扣减。五、提供有瑕疵叉车的第三人存在责任，一审未当庭要求颜锦喜回应是否追究其责任，又未依职权追加，程序不当，遗漏当事人。被上诉人颜锦喜答辩称，颜锦喜受伤是因上诉人在施工过程中没有设置明显标志，没有采取安全措施，导致颜锦喜驾驶车辆经过窨井盖时井盖断裂，导致叉车、铲车翻倒，颜锦喜受伤，上诉人应当对颜锦喜损失承担责任。请求驳回上诉，维持原判。被上诉人五厦村委会作为所有人也应承担责任。被上诉人五厦村委会答辩称，1.案涉广场工程是村里的公益性事项，通过招投标方式对外公开招投标确定，招投标期间上诉人收到了所有招标文件及附件，并对全部招标文件进行了审核，对案涉工程招标的控制价全部知晓，其认可涉案工程招标控制价取消安全文明施工费、设施费、社会保险费等，上诉人在投标函中第一、二点有明确表示，是双方合意，不是五厦村委会的单方行为。2.上诉人在案涉工程中标后及时与五厦村委会签订了施工合同，并在合同中对安全生产做了特别约定，施工中因违反有关操作规程导致发生安全事故，由此产生的一切损失全部由施工方承担，该合同是双方真实意思表示，上诉人应该对施工过程尽到安全防范责任。本案为物件损害责任纠纷，理应受侵权责任法调整。案涉安全事故包括所有施工过程，工程为包工包料包安全，且双方签订的施工合同第三条明确规定了工程所用材料必须符合国家标准，同时招标材料中关于承包人供应的主要材料一览表也有详细说明，上诉人承担未尽到安全义务的责任依法难以回避。3.案涉工程竣工时间为2017年11月28日，而本案受害人颜锦喜发生事故时间在2017年9月29日，事故发生时上诉人的项目未通过竣工验收。4.上诉人所列举的一系列安全规范应该指的是高危行业、企业，如房屋建筑、矿山、电力、水利水电、铁路、机电安装、化工石油等安全费用在竞标时不得删减，案涉工程是被上诉人村民休闲娱乐的综合性公益广场，只要施工单位能够尽到安全管理职责，受害人颜锦喜能够注意安全防范，事故风险就会避免。基于以上事实和理由，一审认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。颜锦喜向一审法院提起诉讼请求：判令云嘉公司、五厦村委会赔偿颜锦喜各项损失合计人民币575750元，诉讼费由云嘉公司、五厦村委会承担。一审认定事实如下：2017年7月21日，云嘉公司中标案涉五厦村12组综合性广场工程。案涉工程的招标控制价文件中载明：应业主要求，取消安全文明施工费、临时设施费、社会保险费、住户公积金费。2017年8月3日，五厦村委会与云嘉公司签订工程施工合同一份，约定云嘉公司承建五厦村12组综合性广场工程，并约定由于乙方在施工生产过程中违反有关安全操作规程导致发生安全的事故，乙方应承担由此产生的一切经济损失。合同签订后，云嘉公司按约进行施工。2017年11月28日，案涉工程竣工验收。2017年9月29日，颜锦喜未取得特种机械操作证借用他人铲车在上述广场卸货，颜锦喜将钢卷铲到铲车铲子上后退时，铲车压到下水道井盖，致井盖断裂，铲车翻倒压在颜锦喜身上，颜锦喜受伤。颜锦喜于受伤当日被送至泰州市第四人民医院住院治疗，2017年11月7日出院。后又于2018年1月1日到该院住院进行二次手术，2018年1月13日出院。经医院诊断为骨盆多发性骨折、腰2右侧横突骨折、尿道损伤、糖尿病。后颜锦喜因向云嘉公司、五厦村委会主张赔偿未果，遂涉讼。审理中，经颜锦喜申请，一审法院依法委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所对颜锦喜阴茎勃起功能、伤残程度（等级）、误工期、护理期、营养期进行鉴定。该鉴定机构于2019年1月9日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：颜锦喜阴茎勃起功能检验结果符合阴茎勃起中度障碍，评定为六级伤残，误工期建议伤后90日，护理期建议伤后45日，营养期建议伤后45日。该次鉴定产生鉴定费15100元。经颜锦喜申请，一审法院依法委托泰州市人民医院司法鉴定所对颜锦喜的骨盆骨折等伤情进行伤残及三期鉴定，该鉴定机构于2019年3月10日作出司法鉴定意见书，鉴定意见为：颜锦喜因重物砸伤致骨盆严重畸形愈合，构成九级伤残，误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，护理人数1人/日，营养期限以90日为宜。该次鉴定产生鉴定费2190元。2019年10月15日，一审法院依法委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所对因果关系进行鉴定，该鉴定机构于2019年10月22日作出司法鉴定补充意见书，认为颜锦喜骨盆骨折、尿道损伤与“阴茎勃起中度障碍”之间存在损伤××理基础，颜锦喜患糖尿病多年（胰岛素治疗），该次鉴定机构空腹血糖检测示血糖11.7mmol/L，颜锦喜所患糖尿病与“阴茎勃起中度障碍”之间存在疾病××理基础，根据颜锦喜的受伤部位、程度、治疗情况、生理特点、所患糖尿病及检验结果综合分析，颜锦喜“骨盆骨折、尿道损伤”和所患“糖尿病”与“阴茎勃起中度障碍”之间存在着同等因果关系。该次鉴定产生鉴定费1800元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、责任主体及责任大小的认定；2、颜锦喜损失的认定。关于争议焦点1，根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条的规定，在公共场所或者道路上挖坑、修缮安装地下设施等，没有设置明显标志和采取安全措施造成他人损害的，施工人应当承担侵权责任。本案中，云嘉公司承接了五厦村委会的广场工程，对地面进行施工，并安放了下水道井盖，云嘉公司在施工过程中未设置明显标志和采取安全措施，致使颜锦喜驾驶铲车经过井盖时，井盖断裂，铲车翻倒，颜锦喜受伤。云嘉公司作为施工人应当对颜锦喜的损失承担赔偿责任。五厦村委会作为发包人，其将工程交付云嘉公司承建，云嘉公司具有相应的施工资质。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，颜锦喜及云嘉公司均没有证据证明五厦村委会对定作、指示或者选任有过失，故五厦村委会不应承担赔偿责任。颜锦喜未取得特种机械操作证，擅自驾驶未经年检的铲车致事故发生，亦存在一定的责任。至于云嘉公司辩称颜锦喜擅自驾驶铲车驶入施工场地，通过颜锦喜提供的证人证言可以看出，案涉场地内停了若干辆汽车，周围没有任何施工场地不得入内等类似的警示标志，颜锦喜有理由相信案涉场地系公共场地，颜锦喜在公共场地内卸货并不能成为其承担责任的理由。综合上述分析，一审法院认定，对于本起事故，颜锦喜自身承担30%的责任，云嘉公司承担70%的责任。关于争议焦点2，经鉴定，对于颜锦喜的阴茎勃起障碍，其自身的糖尿病与本起事故导致的骨盆骨折、尿道损伤存在同等因果关系，故对于因阴茎勃起中度障碍而评定的六级伤残，云嘉公司在未区分过错责任的前提下，对于残疾赔偿金、精神抚慰金应按同等因果关系承担50%的赔偿责任，剩余50%的责任系因颜锦喜自身的糖尿病所引起，与本起事故没有因果关系，故不应由云嘉公司赔偿。颜锦喜陈述受害人个体的差异并非法律规定的侵权责任过错，云嘉公司应全部赔偿。一审法院认为，该观点所针对的个体差异，系在侵权行为发生前该个体差异虽然存在，但并未对颜锦喜产生明显的伤害，即仅有该个体差异，没有侵权行为，不会导致损害后果的发生。而本案中，颜锦喜所患的糖尿病本身即会导致阴茎勃起障碍，并不属于颜锦喜所述的个体差异，而应理解为侵权行为与损害后果之间参与度的认定，对于并非云嘉公司的侵权行为导致的损害后果，其不应承担赔偿责任。另，关于误工期限、护理期限、营养期限的问题，颜锦喜因骨盆骨折所需的相关期限均长于因阴茎勃起障碍所需的相关期限，故对于上述期限，一审法院以泰州市人民医院的鉴定意见为准。综上，颜锦喜主张的各项损失，一审法院确定为：1、住院伙食补助费，颜锦喜主张780元，于法并无不当，予以支持。2、营养费，按20元/天计算90天，为1800元。3、误工费，颜锦喜系个体工商户海陵区嘉辉金属制品经营部的业主，可按零售业的上一年度在岗职工平均工资计算误工费，现颜锦喜主张5000元/月并不高于上述标准，予以认定，按5000元/月计算180天，为30000元。4、残疾赔偿金，6级伤残的残疾赔偿金，按颜锦喜主张的47420元/年计算10年，为人民币474200元，该费用云嘉公司赔偿50%，为人民币237100元。九级伤残的残疾赔偿金，为人民币189680元，由于已有一个六级伤残，故该九级伤残仅应计算10%，为人民币18968元。残疾赔偿金共计人民币256068元。5、精神损害抚慰金，六级伤残为25000元，按50%计算为12500元。6、护理费，按100元/天计算90天，为9000元。7、交通费，根据颜锦喜的治疗情况酌情确定为500元。上述损失合计人民币310648元。该费用由云嘉公司按责任赔偿人民币217453.60元。据此，一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第九十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、江苏云嘉建设工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿颜锦喜各项损失合计人民币217453.60元。二、驳回颜锦喜对泰州市海陵区九龙镇五厦村村民委员会的诉讼请求及其他诉讼请求。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2979元、鉴定费19090元，合计人民币22069元，由颜锦喜负担7569元、江苏云嘉建设工程有限公司负担14500元（颜锦喜已预交，云嘉公司在判决生效之日起十日内迳交颜锦喜）。二审中，上诉人云嘉公司申请证人黄某出庭作证，黄某陈述其是五厦村委会负责施工的工作人员，施工过程中云嘉公司按照要求在停车场进口处放置了石头、竹子作为警示标志，中途是否有人搬走其不清楚，事故发生时其并不在现场，工程当时处于扫尾阶段，平时也会有三轮车和电动车进入施工现场。上诉人云嘉公司认为证人反映的情况比较客观，警示标志一直都有设置，由于附近居民出行偶尔被搬走，上诉人也会重新设置，施工场地位于居民居住处，不可以24小时处于全封闭状态。被上诉人颜锦喜认为证人证言不属于二审新证据，证人当时并不在现场，证言与本案无关联性。即使如证人所述，其对上诉人有过设置警示标志的要求，但是施工方具有日常维护义务，事故现场照片显示没有任何警示标志。通过证人所述，案涉广场平时也有其他车辆进出，可见属于公共场所，车辆可以自由进出。被上诉人五厦村委会认为对案涉事故现场是否设置安全警示标志与五厦村委会无关。证人陈述案涉广场在事故发生时还在扫尾没有竣工验收，说明事故与五厦村委会无关。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.颜锦喜的过错责任比例如何确定；2.五厦村委会在事故中是否存在过错，应否承担相应赔偿责任；3.南京金陵中西医结合医院出具的补充鉴定意见能否作为本案定案依据；4.颜锦喜的误工损失、护理费如何确定；5.本案程序上应否追加叉车出借方为被告参加诉讼？关于争议焦点一，从原审查明的事实看，事故发生时，案涉场地由云嘉公司施工，云嘉公司对施工场地具有管理义务，但从其一二审所举证据来看，其对施工场地未能尽到完善的管理义务，未能设置相应的警示标志提示进入广场的人员，其对事故发生明显存在过错。颜锦喜在未取得驾驶资格的情况下擅自驾驶未经年检的铲车致本案事故发生，其自身显然存在过错，一审综合考虑事故发生的经过、事故发生的原因、各方当事人的过错程度后酌情确定由颜锦喜自行承担30%的责任，符合法律规定。关于争议焦点二，五厦村委会在招标过程中即公开要求取消安全文明施工费、临时设施费、社会保险费及住房公积金费用等，云嘉公司在中标后与五厦村委会签订的工程施工合同中亦明确约定云嘉公司在施工过程中违反有关安全操作规程导致发生安全事故，由云嘉公司承担一切经济损失，上述约定反映云嘉公司在投标时明知工程价款中不包含安全文明施工费等费用的情况下，亦自愿承担因安全事故导致的损失，该约定是双方真实意思表示，应为合法有效，本案中云嘉公司再以五厦村委会未支付安全文明施工费等费用为由主张其不应承担事故责任，明显有违双方约定，本院不予支持。事故发生时，工程尚未竣工验收，处于云嘉公司的管理和控制下，五厦村委会对事故的发生不存在过错，原审判决五厦村委会不承担事故责任，并无不当。关于争议焦点三，南京金陵中西医结合医院司法鉴定所于2019年1月9日作出颜锦喜阴茎勃起中度障碍，评定为六级伤残的鉴定意见，后原审法院再次委托南京金陵中西医结合医院司法鉴定所就上述伤残与本次事故之间的因果关系进行鉴定，该所出具了颜锦喜“骨盆骨折、尿道损伤”和所患“糖尿病”与“阴茎勃起中度障碍”之间存在着同等因果关系的鉴定意见，两次鉴定程序合法，鉴定人员具备相应资质，上诉人云嘉公司对上述鉴定意见提出异议，但未能提供相反证据予以推翻，原审对其异议不予采信，以鉴定意见作为认定损失的依据，并无不当。关于争议焦点四，依据颜锦喜的申请，原审法院委托鉴定机构就其阴茎勃起功能伤残、盆骨骨折伤残以及误工费、护理费、营养费期间进行了鉴定，并依据鉴定意见确定其误工期限及护理期限并无不当。原审过程中，颜锦喜提供了营业执照证明其系个体经营业主，原审依据零售行业上一年度在岗职工平均工资标准结合颜锦喜的主张，确定其误工费用并无不当。关于上诉人云嘉公司主张的存在多次鉴定且鉴定项目和检查项目存在重复，因其未能提供相应证据予以证明，对其该上诉主张，本院亦不予支持。关于争议焦点五，因事故发生与叉车出借方无任何因果关系，上诉人云嘉公司主张追加叉车出借方为被告参加诉讼，无任何法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2979元，由上诉人江苏云嘉建设工程有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年九月八日书记员 刘 非