江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申2929号再审申请人(一审被告、二审被上诉人)：常州创新园林工程有限公司，住所地江苏省常州市武进区湟里镇金水岸****。法定代表人：汤建跃，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐建东，江苏东鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：管怀良，江苏东鼎律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人):许亚南，男。再审申请人常州创新园林工程有限公司（以下简称创新园林公司）因与被申请人许亚南合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2019）苏04民终2899号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。创新园林公司申请再审称：（一）二审法院认定事实错误，案涉工程的挂靠人是陆忠而不是许亚南。1.与申请人联系洽谈挂靠事宜和招投标事宜的是陆忠，申请人与发包方签订建设工程施工合同的联系人和办理人也是陆忠，许亚南没有任何证据证实委托陆忠办理上述事宜。2.申请人借款300万元给陆忠，系因为陆忠挂靠申请人的缘故，如果不是陆忠挂靠的工程，且没有中标，申请人也不会将如此巨额资金出借给陆忠。3.案涉工程的实际施工也是陆忠负责。缴纳投标保证金及履约保证金是陆忠安排钱玉娟（陆忠妻子的姐妹）支付给申请人，采购苗木、发放工资、购买生活用品、缴纳税款均是陆忠办理。4.陆忠在案涉工程施工前后办理大量民间借贷和向银行申请贷款，也能证实其是实际挂靠人。5.许亚南主张自己是实际挂靠人证据不足。其未提交任何证据证实其挂靠得到了申请人的允许，申请人允许挂靠的是陆忠。陆忠获得允许之后是聘用许亚南、许亚东等人还是合作，均与申请人无关，许亚南不是申请人认可的挂靠人。6.二审法院认定许亚南是实际挂靠人的证据均错误。发包人的情况说明是虚假的，许亚南从未代表申请人去与发包方洽谈，即使去也是陆忠安排的。钱玉娟负责财务，支付相应款项，其虽是许亚南妻子，但与陆忠也存在亲戚关系，不能排除钱玉娟按照陆忠安排支付款项的可能性。至于马叶峰与申请人会计张玉文的微信聊天记录，因为之前款项均是钱玉娟支付，张玉文喊其老板娘是当地对女同志的习惯性称呼，不代表申请人认可案涉工程是许亚南挂靠的。7.陆忠不承认挂靠的原因系为逃避其拖欠的其他债务，其证言不具有相应证明力。（二）案涉工程未经最后结算，二审法院对部分工程款支付直接作出判决，直接损害了被挂靠人的利益。根据建设工程挂靠的惯例，被挂靠人不参与具体管理，不承担资金和各项费用，除收取管理费之外，所有税费均由挂靠人承担。即使许亚南是实际施工人，双方结算也要其提供所有支付工程即劳务等建设成本的真实票据，扣除被挂靠人所有支出的税费及应收的管理费后才能支付剩余工程款。在双方没有对税费和款项进行结算的前提下，二审法院仅扣除管理费就直接判决申请人支付工程款，与行业惯例不符。（三）二审法院支持利息损失错误。双方没有约定工程款支付时间，申请人不存在违约。双方在没有结算的情况下，申请人没有付款义务，更不存在支付利息问题。二审法院从该款到账的次日起计算利息没有事实和法律依据。（四）陆忠和许亚南恶意串通故意将案涉工程推给许亚南目的是帮助陆忠逃避债务，严重损害其他债权人权益，二审法院支持这种违法行为是不当的。综上，请求撤销二审判决，对本案提起再审。许亚南提交意见称：1.案涉工程系由许亚南挂靠创新园林公司完成。前期商谈挂靠事宜、考察衔接过程均由许亚南、许亚东完成，是许亚南在汤建跃的办公室商谈定了挂靠收费标准。招投标事宜是许亚南安排储娇（许亚南外甥女）去创新园林公司办理。创新园林公司的项目经理于兴方去工程所在地的机票系许亚南的儿媳妇周玲燕订的。合同签订过程是由许亚南和甲方商谈合同条款，创新园林公司从未参与商谈，陆忠只是帮忙将合同带回，这些事实陆忠一、二审都予以认可，陆忠在许亚南处领工资也都有据可查。陆忠在外借款许亚南不知情，款项未用于工程，全部用于陆忠个人还债。为履行涉案工程许亚南作为实际施工人投入了资金并实际施工，假如这么大工程是陆忠挂靠，为何不委托自己妻子钱慧娟当会计，而要委托许亚南妻子钱玉娟当会计？陆忠从未在施工现场负责，仅在许亚东指令下发放部分农民工工资，采购部分用具，且陆忠支付的款项也是向钱玉娟报销。税款全部是许亚南委托陆忠、许亚东、张号缴纳，陆忠仅代缴了一次，且所有缴税款项都是钱玉娟打的钱。以上证据许亚南均向法院提交，足以证实许亚南才是实际挂靠人。2.许亚南是否尚欠发票和税金，与本案无关，申请人可通过另案诉讼解决。3.二审判决后，汤建跃动用社会关系，请了很多人找许亚南谈话，包括湟里镇前任党委书记，要求许亚南承担陆忠欠汤建跃的300万元款项本金，许亚南没有同意。申请人提起本案诉讼的目的不言而喻。许亚南投入巨额资金做涉案工程，如果最后工程款归陆忠所有，被执行归陆忠债权人所有，将严重损害许亚南的权益和社会稳定。综上，请求驳回创新园林公司的再审申请。本院经审查认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，创新园林公司申请再审主张二审法院认定事实错误，陆忠才是案涉工程的实际挂靠人，但其提交的证据不足以证实上述观点。结合在案所有证据，应当认定许亚南是案涉工程的实际施工人。理由如下：首先，案涉工程的所有开支均由许亚南投入。双方均认可钱玉娟是案涉工程的财务，而银行转账记录、交易明细等证据均可以证实工程的保证金、税款、工人工资等款项均系从钱玉娟的账户转出，虽然钱玉娟与陆忠系亲戚关系，但钱玉娟是许亚南的妻子，从关系亲疏远近及日常生活法则来看，钱玉娟支付款项系代表许亚南更符合常理。且钱玉娟与陆忠之间虽有款项往来，但均是钱玉娟对陆忠的单向支出，没有陆忠打款给钱玉娟的记录，从工程支出的原始来源来看，创新园林公司未有证据证实陆忠为案涉工程进行过任何投入，不符合工程承包中实际施工人的表象。其次，发包方科左中旗住房和城乡建设局出具情况说明，证实在工程洽谈、施工沟通中均是由许亚南、许亚东代表创新园林公司进行，从未与陆忠接洽。在建设工程承包行业内，发包方对于施工现场的实际施工人、工程实际承包人一般是明知的，该情况说明具有较高的可信性。且从工程例会、收款收据上许亚东的签字也可印证案涉工程陆忠并非实际施工人。第三，从储娇与创新园林公司负责招投标的蒋秋萍QQ聊天记录、许亚南会计马叶峰与创新园林公司会计张玉文的微信聊天记录亦可看出，创新园林公司对于工程的老板是许亚南、老板娘是钱玉娟是明知的，该称呼不存在歧义，对创新园林公司主张“老板娘”是当地对女同志习惯性称呼的说法，与日常生活经验不符，本院不予采信。第四，陆忠本人不认可是案涉工程实际施工人。创新园林公司主张陆忠才是实际施工人，许亚东、钱玉娟等人均是陆忠雇佣，对此不仅未提交证据证实，而且陆忠本人不予认可，故创新园林公司的主张无事实依据。第五，创新园林公司出借300万元款项给陆忠不能成为认定陆忠是案涉工程实际施工人的理由。双方的借款合同上并未载明出借款项系用于案涉工程，且创新园林公司认可其法定代表人汤建跃和陆忠是多年好朋友，则出借款项有私人因素，与陆忠是否承接涉案工程并无法律上的因果关系，创新园林公司提交其他与陆忠有民间借贷关系的证人证言，证实陆忠以承包案涉工程为由向他们借款，但这些证人同时亦证实借款事由系听陆忠自己说明，不足以证实陆忠确为承包工程而借款。综上，现有证据足以证实许亚南是实际挂靠人。创新园林公司虽是案涉工程的承包人，但认可自己并未实际施工，系出借资质给挂靠人，自己仅收取管理费和代办工程所需事项，则创新园林公司应当将从发包方处收取的工程款及时支付给挂靠人。二审判决创新园林公司在扣除管理费后将剩余款项支付给许亚南并无不当。关于创新园林公司主张与许亚南尚未最后结算，不应直接判决支付的理由，本院认为，案涉工程已经竣工并交付，发包方也及时支付了工程款，创新园林公司收到发包方的款项后亦应及时支付给许亚南，该笔工程款支付至创新园林公司的时间是2018年7月14日，无证据证实许亚南有恶意拖欠管理费、税费等行为，创新园林公司应当及时付款。如其有证据证实为涉案工程支出了发票税款等，可以另案向许亚南主张。关于利息的问题，根据相关法律的规定，利息从应付工程款之日起计算，创新园林公司未及时支付工程款，应当承担逾期付款责任，二审法院判决以创新园林公司收到款项之日起的次日开始支付利息并无不当。综上，创新园林公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回常州创新园林工程有限公司的再审申请。审判长 何 斐审判员 高 洪审判员 秦岸东二〇二〇年九月十一日书记员 汪亚玲