新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵9001民初1100号 原告：石河子市西部建设有限责任公司，住所地新疆兵团石河子高新技术产业开发区火炬路**。 法定代表人：高飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：王超，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：李腾，湖南旷真（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被告：新疆天筑建工集团有限公司，住，住所地新疆石河子市北一路4小区**/div> 法定代表人：马占国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩丹慧，女，该公司合约法务部员工。 被告：何志林,男，1971年5月23日出生，汉族，住石河子市。 委托诉讼代理人：韩宏，新疆新石律师事务所律师。 原告石河子市西部建设有限责任公司(以下简称西部建设公司)与被告新疆天筑建工集团有限公司（以下简称天筑公司）、何志林买卖合同纠纷一案，本院于2020年3月25日立案后，依法适用普通程序于2020年5月21日公开开庭进行了审理，原告西部建设公司委托诉讼代理人王超、李腾、被告天筑公司委托诉讼代理人韩丹慧、被告何志林委托诉讼代理人韩宏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告西部建设公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付混凝土货款678363.5元；2.判令被告向原告支付违约金227930.14元（自2015年5月7日至2019年12月12日，共计1680天，678363.5元×万分之二×1680天=2279830.14元）。前两项合计：906293.64元；3.判令被告承担本案诉讼费、送达费等费用。事实与理由：2013年4月25日，原、被告签订《混凝土购销合同》，约定原告向被告承建的世贸中心大楼1#楼、2#楼项目供应混凝土，合同签订后，原告严格按照合同约定履行了供应义务，但被告却未按合同约定支付货款，截止2019年12月12日，被告尚欠原告混凝土款678363.5元，根据合同约定被告应于付款期限届满之日起向原告支付违约金，标准为每日按前款金额的万分之二支付。原告多次索要无果，遂诉至法院。 天筑公司辩称，原告所述的世贸中心1、2号楼实际上为两个工程，一并起诉违反一案一诉原则；原告提供的合同虽然有天筑公司的名称，但无我公司签章，且我公司未授权何志林，其属于何志林个人行为，依据合同的相对性，我公司非合同相对方；新疆五洲星商贸有限公司（以下简称五洲星公司）为合同的担保方，我方与五洲星公司就案涉工程存在纠纷，五洲星公司应该承担连带责任；原告主张的利息时间过长、数额过大；综上请求驳回原告对我方诉请。 何志林辩称，我方认为实际欠付原告的混凝土款为320000元，且我方在本案中不存在违约的行为；原告实际欠付我方涉案工程1422805.5元的发票；五洲星公司系案涉工程的担保方，五洲星公司与被告天筑公司存在纠纷，案件尚在法院审理中，而原告放弃对担保方起诉的权利，我方认为是不合适的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对下列事实予以认定:2013年4月25日，被告何志林（甲方、需方）与原告西部建设公司（乙方、供方）、五洲星公司（丙方、担保方）签订《混凝土购销合同》，约定原告为被告天筑公司何志林项目部供应混凝土，工程名称为世贸中心大楼1#楼、2#楼，乙方为本工程混凝土独家供应商，工程交货地点为施工现场，工程供货起止时间为工程开工至工程完工。本合同签订后，乙方开始向甲方供货，双方于每月25日对账，并出具对账清单和发票后挂账。乙方垫资至七层，七层封顶后甲方付之前全部货款的70%-80%；七层以后甲方按月付款，于次月15日前支付上月货款的70%-80%。甲方须于主体封顶后30日内付至总货款的85%，余款于主体封顶后180日内付清。甲方必须于2013年12月25日前付至当年发生货款的80%-85%。本合同由丙方为甲方提供付款担保责任。如需方未按合同约定履行支付义务的，供方有权随时停止供应混凝土，所造成工程质量及其他责任由需方承担。需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠货款的万分之二支付。供方月末按需方全称及结算金额在发生当月全额开具混凝土发票，单位一经确定不得随意改变，发票、收据开具单位全称为新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司；需方应及时将供方开具的发票签收并交需方财务，由于需方相关人员未及时挂账等需方原因致使发票丢失或跨年度作废的，供方无法再次向付款方开具砼发票，需方不得以未挂账或无发票为由拖欠供方砼款，供方出示需方签收发票复印件需方必须按合同履约付款。若年末未按合同履约或按合同付款有余额的，需方有义务与供方对账并出具询证函。需方指定专人进行月末结算，材料结算人为凌吉英、刘辉，若需方变更材料结算人应及时向供方出示授权委托书。双方发生争议时，应当友好协商。协商不成向原告所在地人民法院提起诉讼。甲方何志林签字并签章。2014年7月20日，被告何志林与原告西部建设公司签订《商品混凝土补充协议》，内容为双方曾于2013年4月25日订立《混凝土购销合同》，约定乙方向甲方2013年所承建的世贸中心大楼1#楼、2#楼工程项目供应混凝土，甲方支付相应货款。现因实际需要，双方就单价进行调整，自2014年7月21日起执行。除单价调整其余条款仍按原合同执行。甲方何志林签字并签章。2016年12月30日，原告向被告何志林送达往来账项询证函。2017年1月3日，被告何志林在往来账项询证函上签字，确认欠付原告混凝土款678363.5元。原告多次索要混凝土款无果，遂诉至人民法院。 庭审中，原、被告对有争议的事实提供如下证据予以证明： 一、原告提供混凝土结算单十七张，证明原告向被告天筑公司供货金额为6828363.5元，有合同指定签收人凌吉英、刘辉签字确认。被告天筑公司认为该组证据上没有公司工作人员签字，对其不予认可。被告何志林对该组证据予以认可。该组证据载明的金额与往来账项询证函内容一致，故对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。 二、原告提供发票回执单十一张及发票三张，证明已按照合同约定向被告开具发票。被告天筑公司陈述未收到发票，对其不予认可。被告何志林对真实性认可，但认为原告还欠付1422805.5元发票。该组证据能够证明，原告已将案涉发票开具完毕，对其真实性、合法性、关联性本院予以确认。 三、被告何志林提供2013年6月19日原告出具承诺书复印件一份，内容为：新疆石河子天筑建设（集团）有限责任公司何志林项目部，我单位于2013年4月25日与你方签订混凝土购销合同，约定你方承接的新疆五洲星国际商贸城世贸中心大楼1#楼、2#楼工程由我单位供应商品混凝土，后你我双方于2013年4月26日签订补充协议。根据合同和协议约定，我单位郑重承诺，若你单位按合同及协议约定及时付款，并在工程主体封顶后180日内付清余款，则我单位对你让利350000元。证明原告应当按照承诺让利350000元，欠付原告混凝土款金额为328363.5元（678363.5元-350000元）。被告天筑公司陈述未收到该份承诺书，对其不予认可。原告认为该份承诺书为复印件对真实性不予认可；即使承诺书是真实的，原告让利是存在条件的，被告未按条件支付原告混凝土款，原告不应当向被告让利。该份承诺书为复印件，故对该份证据的真实性本院不予确认。 另查，被告天筑公司将上述工程交给项目经理被告何志林实行项目经理经济承包责任制管理。 本院认为本案争议焦点为：一、被告是否应当支付原告混凝土款，数额应当是多少；二、两被告应当如何承担责任；三、本案违约金应当如何计算。 关于争议焦点一。原告与被告何志林签订书面《混凝土购销合同》与《商品混凝土补充协议》，被告何志林系案涉工程项目经理，故应当视为原告与被告天筑公司成立买卖合同关系，该合同是双方真实意思的表示，且不违反法律法规的强制性规定，应当合同有效。双方应当按照合同约定，全面履行各自义务。原告按照约定提供混凝土，被告已确认欠付原告混凝土款678363.5元，故对原告请求被告天筑公司给付混凝土款678363.5元的诉请，本院予以支持。被告何志林抗辩应当扣减混凝土款350000元，但未提供真实有效的证据予以证明，并且原告向被告供应混凝土已有六年之久，故对被告何志林的该项抗辩理由本院不予采信。 关于争议焦点二。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”被告何志林系案涉工程项目经理，其实施的经营活动属于履行职务行为，应当由被告天筑公司承担责任，被告何志林个人不应承担责任，故对原告要求被告何志林承担民事责任的诉请，本院不予支持。被告天筑公司抗辩称与被告何志林为挂靠关系，被告何志林的行为为个人行为，不应当由天筑公司承担责任。但被告天筑公司未提供证据予以证明，且与本院已经查明的事实不符，故对被告天筑公司的该项抗辩理由本院不予采信。 关于争议焦点三。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”第二十九条第一款的规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”2017年1月3日，被告何志林确认欠付原告混凝土款678363.5元，被告应当及时给付原告混凝土款，被告未及时给付原告应当赔偿原告违约金。庭审中，原告未对实际损失举证，实际损失即为利息损失93981.65元（678363.5元×4.75%÷12个月×35个月，2017年1月至2019年12月），被告认为违约金过高请求调低，本院以原告实际损失为基础，兼顾被告逾期未履行给付义务具有明显过错的事实，酌定违约金数额为100000元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条第一款之规定，判决如下： 1、被告新疆天筑建工集团有限公司给付原告石河子市西部建设有限责任公司混凝土款678363.5元； 2、被告新疆天筑建工集团有限公司赔偿原告石河子市西部建设有限责任公司违约金100000元； 上述一、二项合计778363.5元，被告新疆天筑建工集团有限公司于本判决生效后十日内日给付原告石河子市西部建设有限责任公司； 三、驳回原告石河子市西部建设有限责任公司其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12863元（原告石河子市西部建设有限责任公司已预交），由原告石河子市西部建设有限责任公司自行负担1816元；由被告新疆天筑建工（集团）有限责任公司负担11047元，与前款同期给付原告石河子市西部建设有限责任公司。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  冯浩楠 人民陪审员  敖江** 人民陪审员  周红梅 二〇二〇年七月二十四日 书 记 员  池靖雯 1