四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川34民终357号 上诉人（原审原告）：会东县明阳开发建设有限公司。住所地：四川省会东县鲹鱼河镇金沙街北段。 法定代表人：汪成先，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈一鸣，四川华敏律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：刘先海，四川华敏律师事务所律师，代理权限为一般代理。 被上诉人（原审被告）：冯捷，男，1979年11月出生，汉族，四川省会东县人，户籍地四川省会东县。 委托诉讼代理人：冯宝兴（系冯捷之父亲），会东县鲁吉法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。 原审第三人：黄勇，男，1979年8月出生，汉族，四川省会东县人，户籍地四川省成都市成华区，现羁押于会东县看守所。 原审第三人：肖梅，女，1980年12月出生，汉族，四川省会东县人，户籍地四川省会东县，现羁押于会东县看守所。 上诉人会东县明阳开发建设有限公司（以下简称明阳公司）因与被上诉人冯捷、原审第三人黄勇、肖梅追偿权纠纷一案，不服四川省会东县人民法院(2019)川3426民初1956号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人明阳公司上诉请求：ｌ.撤销会东县人民法院（2019）川3426民初1956号民事判决书，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定上诉人不能证明一审提交的工商银行“个人贷款逾期归还”凭证所载“2320＊＊＊＊＊＊1929”账号系上诉人银行账号，且凭证所显示的交易情况与《个人购房借款／担保合同》中冯捷指定的“62×××99”还款账户之间缺乏关联性。扣款日期与上诉人所述“自2019年2月起没有还按揭款”不相符。综上，明阳公司为冯捷偿还按揭款，明阳公司有权向冯捷追偿，一审判决认定事实错误，请依法改判。 被上诉人冯捷辩称，一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。事实与理由，除一审答辩外，补充几点答辩意见，1.本案的购房合同主体不合法，签订购买合同的当事人不是真正的购买人，这一点上诉人是清楚的，大量的证据也证明了这一点，购房合同是虚假合同，在一审我方也一再强调这一点。2.上诉人提起上诉的第二份上诉状已经过了上诉期限，并且时间早于第一份上诉状的时间；第一份上诉状是在期限内收到，第二份是过了期限。 原审第三人黄勇述称，案涉房屋已如期交付，办理了产权抵押登记，案涉房屋是其实际购买，购房的按揭贷款系由其和配偶肖梅通过工商银行转账到冯捷的还款银行卡上偿还的。其愿意偿还上诉人主张的按揭代偿款，因其系上诉人的隐名股东，持有上诉人40%的股份，占上诉人在工商银行拥有的保证金中800万元左右，对冯捷每一次的银行划扣的按揭款，可从此800万元里支付，也可等其本人的其他资产解冻后，予以偿还。 原审第三人肖梅述称，对案涉房屋是否如期交付、是否办理了产权抵押登记等情况不清楚。但对上诉人主张的代偿款本金及滞纳金和违约金不予认可，因明阳公司的房屋没有达到交房标准，所有证件不齐，不应承担滞纳金和违约金及诉讼费。 原审原告明阳公司向一审法院起诉请求：1、判令被告立即归还原告为其代偿的房屋按揭贷款本金25，639.12元（暂计至2019年8月1日）；2、判令被告向原告支付滞纳金2，202.17元，违约金1，281.95元，以上合计金额为29，123.24元；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定的事实：明阳公司系会东县鲹鱼河镇垭口村“鲹鱼人家”项目的开发商。2014年7月18日，明阳公司与冯捷签订了《商品房买卖合同》及其补充协议，约定：明阳公司将“鲹鱼人家”项目6幢1层2单元01号住宅用商品房出售给冯捷，套内建筑面积91.904平方米，预测建筑面积112.88平方米，按套内建筑面积计，该商品房单价每平方米5895.54元，总价541824.00元，冯捷的付款方式为首付30%即171824.00元＋银行按揭贷款。并约定出卖人（明阳公司）就买受人（冯捷）向银行借款提供担保，对买受人的按揭贷款提供连带保证责任。2014年11月4日明阳公司作为保证人、冯捷作为借款人与中国工商银行股份有限公司凉山分行签订《个人购房借款／担保合同》，约定：贷款金额为37万元，贷款用于购买鲹鱼人家6幢2单元1楼1号房，担保方式为抵押加保证，贷款期限为20年。还款按月等额本息还款法。借款人冯捷指定其在中国工商银行股份有限公司凉山分行的账号：62×××99为还款账户。保证方式为连带责任保证。 另查，该院（2019）川3426东刑初字第110号判决书中可证实黄勇与肖梅系夫妻关系，黄勇因涉嫌强迫交易罪，会东县公安局于2018年11月28日将本案案涉房屋查封，黄勇在2019年1月9日公安机关对其进行讯问时供述其在鲹鱼人家有一套房子，挂在冯捷名下，房贷也是其在归还。 一审法院认为：根据谁主张谁举证的原则，明阳公司对自己的主张应当承担举证责任。本案明阳公司所举证据不能证明其向工商银行代偿“鲹鱼人家”6幢1层2单元01号住宅用商品房的按揭款本金、利息、罚息、滞纳金共计29，123.24元。对明阳公司要求冯捷立即归还代偿的房屋按揭贷款本金25，639.12元（暂计至2019年8月1日），支付滞纳金2，202.17元、违约金1，281.95元，以上合计金额为29，123.24元的诉讼主张，该院不予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决驳回原告会东县明阳开发建设有限公司的诉讼请求。本案案件受理费528.00元，由原告会东县明阳开发建设有限公司承担。 二审中，当事人未提交新证据。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2014年7月18日，明阳公司作为出卖人与冯捷作为买受人签订《商品房买卖合同》，对冯捷购买明阳公司开发的会东鲹鱼人家6幢2单元1楼1号商品住宅的相关事宜进行了约定。其中主要条款如下：第五条、计价方式与价款。1.按照套内建筑面积计算，该商品房单价每平方米5,895.54元，总价款541,824.00元。第六条、付款方式及期限。买受人采取下列第3种方式付款。3.贷款方式付款。买受人可以首期支付购房总价款的30%，其余价款可以向凉山州工商银行或住房公积金管理机构借款支付。第十条、逾期付款责任。买受人未按照约定的时间付款的，按照下列第1种方式处理。1.按照逾期时间，分别处理（（1）和（2）不作累加）。（1）逾期在60日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之二的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金，合同继续履行。（2）逾期超过60日（该日期应当与第（1）项中的日期相同）后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知送达之日起30日内按照累计的逾期应付款的5%向出卖人支付违约金，并由出卖人退还买受人全部已付款。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意后，合同继续履行，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，买受人按日计算向出卖人支付逾期应付款万分之三（该比率应当不小于第（1）项中的比率）的违约金，并于实际支付应付款之日起30日内向出卖人支付违约金。本条所称逾期应付款是指依照第六条约定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按照相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定等……等。当日，双方还签订《商品房买卖合同补充协议》，补充约定了以下主要条款：第一条、付款方式及期限的补充。买受人按下列第2种方式向出卖人按期支付房价款，房价款总额人民币541,824.00元整。2.按揭付款方式。A、本协议签订当日支付总房价款的30%（含已付定金），计人民币171,824.00元整。B、其余房价款370,000.00元整，由买受人向银行申请七成二十年个人住房按揭贷款，按揭年限及成数以银行最后批复为准。买受人委托按揭银行将取得的贷款全部一次性转入出卖人指定的银行账户，买受人须遵守该银行按揭合同的所有约定并交纳按揭贷款的相关费用……第三条、应买受人要求，出卖人就买受人向银行的借款提供担保。担保期为从办理银行按揭贷款手续起至办理完产权抵押登记止。经甲乙双方协商一致，就出卖人担保期内有关事宜达成如下协议：1.出卖人担保期内，因买受人未能按按揭贷款合同规定，按时足额偿还每期贷款本息，导致银行从出卖人在其开立的保证金账户中扣款（包括但不限于贷款本息、罚款和复息等），买受人必须在接到出卖人电话或书面通知后一周内归还出卖人代还款项（以银行扣款凭证为准），并从出卖人代还之日起到买受人实际归还之日止按代还金额每日向出卖人支付3‰的滞纳金，此外，出卖人还有权向买受人收取代还金额5%的违约金。第四条、按照银行对“鲹鱼人家”项目的要求与规定，出卖人对买受人的按揭贷款提供连带保证责任。如买受人未能按照与银行贷款合同的约定，导致贷款银行提前中止与买受人的按揭贷款合同，出卖人代为买受人一次性支付买受人所欠银行贷款本息及违约金后，出卖人有权对买受人所购房屋按市场价值的70%进行回购……等。 2014年11月4日，冯捷作为借款人和抵押人、明阳公司作为保证人与中国工商银行股份有限公司凉山分行作为贷款人签订了《个人购房借款／担保合同》，并申请四川省会东县公证处进行了公证。合同约定的主要条款如下：第一款、贷款种类与金额。贷款人根据借款人的申请，同意向其发放以下第Ａ种贷款，金额为人民币370000.00元。Ａ、个人购置住房贷款。第二条、贷款用途与担保方式。2.1、本合同项下贷款用于购买坐落于会东县“鲹鱼人家”1幢2单元1楼1号建筑面积112.88平方米的房屋……2.2、本笔贷款的担保方式为Ａ·Ｃ，具体约定见本合同相关担保条款。Ａ、抵押。Ｃ、保证。第五条、放款。5.3、借款人授权贷款人按以下第Ａ种方式发放贷款，贷款利息自实际放款日起计算。Ａ、将贷款一次性划入下列账户。户名：会东县明阳开发建设有限公司，账号：23×××69，开户行：中国工商银行股份有限公司凉山分行……第六条、6.4、借款人指定其在中国工商银行开立的以下个人结算账户作为还款账户。还款账户：Ａ，户名：冯捷，账号：62×××99，开户行：中国工商银行股份有限公司凉山分行……第二十六条、保证方式。保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。若保证人与贷款人另行签订保证金质押协议或保证人与贷款人签订的相关协议中包括保证金质押条款且本合同项下贷款属于约定质押担保范围的，无论保证人是否仅以保证人的名义在本合同中签章，保证人还应对贷款承担保证金质押担保责任；本合同关于保证担保的相关约定与贷款人、保证人签订的其他合同冲突的，以本合同的约定为准，针对本合同签订的补充协议除外。第二十七条、保证期间。保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年；贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。第二十八条、扣收。保证人不按本合同约定履行保证担保责任的，保证人授权贷款人从保证人开立在中国工商银行的所有本外币账户中扣收相应款项用以清偿，直至借款人在本合同项下的所有债务全部清偿完毕为止。贷款人扣收款项不足以清偿借款人所有债务的，贷款人有权决定清偿顺序。扣收保证人的定期存款的，按第16.2条的约定执行。贷款人扣收时应当通知保证人，扣款通知发出后3天即视为送达。保证人对扣收有异议的，应当在扣款通知送达之日起7个工作日内以书面形式向贷款人提出……等。上述合同签订后，中国工商银行股份有限公司凉山分行依约定发放了按揭贷款。2018年11月，中国工商银行股份有限公司凉山分行未如期从冯捷约定的还款账户内扣划到贷款本息，便从明阳公司在该行开立的保证金账户内按约定的流程扣划案涉房屋的按揭贷款本息。在2018年11月28日至2019年7月31日期间，从明阳公司的保证金账户内扣划款项，偿还了冯捷的应还按揭贷款本金、应付未付利息、复息、罚息共计25639.12元。据此，明阳公司提起本案诉讼，要求判如所请。 另查明，在黄勇、肖梅等被告人犯强迫交易罪、聚众扰乱社会秩序罪等犯罪一案中，会东县公安局在侦查阶段，于2018年11月28日将案涉房屋作为黄勇、肖梅夫妻二人的财产予以了查封。该案经会东县人民法院审理后作出（2019）川3426东刑初字第110号判决，黄勇等被告人不服上诉后，经本院审理作出了（2020）川34刑终145号刑事裁定书，裁定维持了原审判决。上述裁判文书未认定案涉房屋属于上述黄勇等被告人刑事犯罪案件的涉案财产。 本院认为，本案当事人争议的焦点为：被上诉人冯捷是否应归还上诉人明阳公司代偿案涉“鲹鱼人家”6幢1层2单元01号房的按揭贷款本息，并支付滞纳金、违约金，若应归还各项费用的金额为多少。 根据查明的事实，被上诉人冯捷提出不应当承担偿还上诉人明阳公司代偿的按揭贷款本息及违约金的抗辩主张的理由是案涉房屋不是其购买，实际购买人是原审第三人黄勇。但是对此理由，除冯捷和黄勇、肖梅三人的陈述外，无任何证据予以证实。虽然冯捷申请调取2014年7月18日至2019年2月期间，明阳公司在中国工商银行股份有限公司凉山分行的进账单及转款凭证等明细，以及肖梅、黄勇在中国工商银行股份有限公司凉山分行的流水等明细，用以证明案涉购房款由黄勇支付，贷款由黄勇、肖梅转款到其还款账户进行偿还。但是案涉《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》载明的买受人和《个人购房借款/担保合同》载明的借款人均是冯捷，贷款人中国工商银行股份有限公司凉山分行对每期应收贷款本息亦是从冯捷的专门还款账户中扣划。故黄勇、肖梅是否向冯捷的还款账户转款，是冯捷用于偿还案涉贷款的资金来源问题，不能因此而否定冯捷系案涉房屋买受人及案涉贷款的借款人的事实。也正是居于此，冯捷申请调取的上述证据，对证明本案待证事实无意义。所以，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条关于：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。”之规定，本院对冯捷提出调取上述证据的申请，未予准许。故冯捷未举出有效证据证实其不是案涉房屋买受人和案涉贷款的借款人。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款关于：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条关于：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，冯捷应承担举证不能的责任，其辩称不是案涉房屋的买受人和案涉贷款的借款人的抗辩理由，无证据证实，且与查明的事实不符。冯捷系案涉《商品房买卖合同》、《商品房买卖合同补充协议》及《个人购房借款/担保合同》的主体，上述合同项下的权利和义务应当由其享有和承担，且上述合同是双方当事人真实的意思表示，不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效。依照《中华人民共和国合同法》第八条关于：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款关于：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方当事人应全面履行各自的义务。冯捷未按约定清偿案涉房屋的按揭贷款，明阳公司作为保证人依约定代偿了案涉贷款的本息，依照《中华人民共和国担保法》第三十一条关于：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，冯捷应当偿还明阳公司代其清偿的贷款本息，共计25,639.12元。 关于冯捷是否应当支付明阳公司滞纳金和违约金的问题。冯捷逾期未偿付案涉贷款已构成违约，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款关于：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定及案涉合同的约定，冯捷应当承担责任，向明阳公司支付违约金。但是，首先，在案涉合同中既约定了滞纳金又约定了违约金，而滞纳金在作为平等民事主体间订立的合同中的性质实际也就是违约金，案涉合同对违约责任的约定重复。其次，明阳公司代偿案涉贷款后，除存在资金占用利息损失外，其未举证证明还存在其他损失。在本案中其既主张滞纳金又主张违约金，已重复主张，本院对其主张的滞纳金不予支持，对其要求按代偿款的5%计算违约金的主张予以支持，即冯捷应支付明阳公司违约金1,281.95元（25,639.12元×5%=1,281.95元）。 综上所述，上诉人会东县明阳开发建设有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十五规定，判决如下： 一、撤销四川省会东县人民法院(2019)川3426民初1956号民事判决； 二、由被上诉人冯捷于收到本判决书之日起十五日内支付上诉人会东县明阳开发建设有限公司代偿的房屋按揭贷款本息共计25,639.12元及违约金1,281.95元； 三、驳回原审原告会东县明阳开发建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费528.00元，由上诉人会东县明阳开发建设有限公司负担50.00元，由被上诉人冯捷负担478.00元；二审案件受理费528.00元，由上诉人会东县明阳开发建设有限公司负担50.00元，由被上诉人冯捷负担478.00元。 本判决为终审判决。 审判长  杨发蓉 审判员  郑 坚 审判员  刘志涛 二〇二〇年九月二十一日 书记员  唐 春 本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第八条关于：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百一十四条第一款关于：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 《中华人民共和国担保法》 第三十一条：保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条关于：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十五条：当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许。