四川省自贡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川03行终25号 上诉人（原审被告）自贡市市场监督管理局。住所地四川省自贡市高新工业园区荣川路**。 法定代表人余忠，局长。 出庭负责人喻峰，自贡市市场监督管理局副局长。 委托代理人王强，自贡市市场监督管理局公职律师。 委托代理人李雅玲，四川明炬（自贡）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）大安区杨伍酒类经营部，住所地四川省自贡市大安区凤凰乡济公社区**马吃水干货市场**楼****。 经营者杨桃，男，1993年10月出生，汉族，住四川省自贡市沿滩区。 上诉人自贡市市场监督管理局（简称市市场监管局）因与被上诉人大安区杨伍酒类经营部（简称杨伍经营部）工商行政管理（工商）行政处罚一案，不服自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311行初11号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人市市场监管局副局长喻峰、委托代理人王强、李雅玲，被上诉人杨伍经营部经营者杨桃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审查明，市市场监管局认定杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料与知名品牌“六个核桃”牌饮料易产生混淆，涉嫌不正当竞争，于2019年1月12日对其销售的“六个土”牌核桃饮料共计3285件实施了扣押的行政强制措施。杨伍经营部于2019年1月15日向自贡市人民政府申请行政复议，自贡市人民政府于2019年3月18日作出了自府复决字﹝2019﹞3号《行政复议决定书》，维持了自工商检扣字﹝2019﹞第01号《行政强制措施决定书》。2019年3月28日，市市场监管局作出川工商自处字﹝2019﹞004号《行政处罚决定书》，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条、《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》第八条以及《四川省工商行政裁量权办法》之规定，对杨伍经营部作出行政处罚：1．没收“六个土”牌核桃饮料3285件（240ml×20罐/件）；2．收缴“六个土”牌核桃饮料手提袋2898个；3．罚款350,000元。 另查明，杨伍经营部曾于2019年3月25日向自贡市沿滩区人民法院就市市场监管局作出的上述行政强制措施以及自贡市人民政府的行政复议提起行政诉讼，要求确认行政强制措施违法，撤销自贡市人民政府的行政复议决定。经本院终审，作出（2019）川03行终64号行政判决，认为自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311行初1号行政判决认定事实清楚，程序合法，符合法律规定。在该案中，本院新查明确认事实：2018年1月15日，自贡市工商行政管理局对杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料实施了扣押行政强制措施，2018年2月2日解除扣押退回杨伍经营部。 一审认为，杨伍经营部诉请内容系行政强制措施后的行政处罚行政行为，对杨伍经营部提出的对扣押数量不正确、刘志英不能作为代表签字等质疑，已经（2019）川03行终64号行政判决确认，市市场监管局对案涉“六个土”牌核桃饮料数量认定准确、刘志英能够代表杨伍经营部签字。 市市场监管局认为杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料对河北养元公司的“六个核桃”牌饮料构成混淆，系不正当竞争。对是否构成混淆，根据《反不正当竞争法》第六条的规定，首先须确定市市场监管局认定的被构成“不正当竞争”的对象即“六个核桃”牌的产品影响力。“六个核桃”商标于2009年6月28日在国家工商行政管理总局注册，2012年被河北省工商行政管理总局认定为知名商品，2014年植物蛋白饮料产销量在全国同行业排名居第一位，2015年被国家工商总局认定为“驰名商标”，因此“六个核桃”在公众知悉范围内具有一定影响力，公众对品牌认识较为熟悉；其次，“六个土”牌核桃饮料与“六个核桃”牌饮料是否存在相似性，容易使得消费者产生混淆？河北养元公司的“六个核桃”牌饮料的内包装系白底圆柱形易拉罐体，上下配有少许蓝色底图，净含量240ml，中间以蓝底白色字体标识“六个核桃”字样，“六个核桃”右侧配有“精品型植物蛋白饮料核桃乳”饮料字样，印有突出“核桃乳”浅黄色字体，商标左边配有“养元经常用脑多喝六个核桃”，其中“养元”为红底白字，“脑”为红色字体，“六个核桃”下侧显示的系一个核桃流淌出白色“奶液”的图案，罐体的另一侧注有配料、生产商、营养成分等标识；外包装系白底纸箱，正面配有左下右上的蓝色波浪图样，波浪图样外部镶有黄色边纹，中间有内包装易拉罐罐体图案，罐体向左侧倾斜，罐体中部显示有一个桃核喷出的白色“奶样”状图样，外包装正面右上角竖排标识“经常用脑多喝六个核桃”蓝色字体，其中只有“脑”字凸显红色，包装箱侧部蓝底白字突出“六个核桃”，下侧印有“经常用脑多喝六个核桃”，侧部左上角印有“养元”公司标识，右侧印有一个核桃流淌出奶液的标识；而杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料的内包装也系白底易拉罐圆柱形，圆柱上下方也有少许蓝色底图，净含量240ml，圆柱中间配有蓝底“六个土”字样，“六个土”右下部有土黄色加粗“核桃”二字，右上部配有土黄色“精品石磨”字样，右侧竖排小字“升级版植物蛋白饮料”，“六个土”左边标注“新疆本土核桃好核桃更营养”字样，并用土黄色字体区别出“新疆”、“核桃”字样，再左边标注“石磨核桃饮品，采用古法石磨工艺，使核桃的营养成分更容易被人体吸收。”字样，“六个土”下侧同样有白色“奶液”的画面，罐体另一侧配有品名、出品商、营养成分表等标识；“六个土”外包装也系白色纸箱系蓝色左下右上波浪状图样，图样外侧镶有黄色边纹，正面印有内包装的易拉罐体，罐体同样向左侧倾斜，左侧加粗黄色字体“六个土、精品石磨”，下侧印有一个核桃流淌出奶液的图样，正面右侧印有“新疆本土核桃好核桃更营养”字体，外包装侧面蓝底白字突出“六个土核桃”，下侧印有“新疆本土核桃好核桃更营养”，左上侧印有“新升级”字样，左下侧印有三个核桃，右上侧印有“精品石磨”字样。综上，河北养元公司的“六个核桃”牌饮料与杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料内外包装设计风格、颜色搭配、图样排列均近似，虽然细节存在差异，但视觉上基本无差别，易使公众产生视觉混淆；并且，“六个土”牌核桃饮料与“六个核桃”牌饮料均标识植物蛋白饮料，从标识上看，“六个土”牌核桃饮料与“六个核桃”牌饮料的文字、排序、字体相似，“六个土”牌核桃饮料多了一个“土”字，更迎合现代消费者更注重绿色健康食物，即通俗的“土”产品的心理，与“六个核桃”牌饮料相比，强调“精品石磨”、“新升级”、“升级版植物蛋白饮料”等字样，“精品石磨”系制作工艺方法，让公众易误认为是“六个核桃”牌饮料的升级版，制作工艺更精细的土产品，在“六个核桃”已构成知名商品特有商品名称前提下，且二者同系同类商品，公众难以凭一字之差区分，易误认为“六个土”牌核桃饮料与“六个核桃”牌饮料存在特定关联，从而构成混淆。因此，“六个土”牌核桃饮料确实足以能够引人误认为与有一定影响力的“六个核桃”牌饮料存在特定联系，易使消费者产生混淆。 《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款、第三款：“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。本法所称的经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。”，第六条：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）……（二）……（三）……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”，该条系对前三项没有例举完的不正当竞争行为的总体概括，以“引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”作为判断标准，只要一般公众以与商品价值相适应的一般注意力对商品形成的整体印象判断即可，前文已对“六个土”牌核桃饮料与“六个核桃”牌饮料构成混淆的各方面进行了详细描述，因此，只要能使公众产生混淆，杨伍经营部销售“六个土”牌核桃饮料的行为即构成不正当竞争行为。杨伍经营部主张其没有“擅自使用”与他人有一定影响的商品包装、装潢。杨伍经营部称既没有设计，也没有印刷，更没有生产和包装，不存在其他足以误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为不能够成立，对杨伍经营部的该主张不予支持。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第十八条的规定，违法经营额是指行为人在实施混淆行为过程中，所制造、存储、运输、销售的侵权产品的价值。杨伍经营部购进的“六个土”牌核桃饮料4150件，货值130,000余元，市市场监管局对杨伍经营部处罚350,000元，没收“六个土”牌核桃饮料3285件，收缴“六个土”牌核桃饮料手提袋2898个符合上述法律规定。因此，市市场监管局对杨伍经营部进行处罚认定事实清楚，适用法律正确。 杨伍经营部主张市市场监管局对其处罚行为未经集体讨论，程序违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款、《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条、《四川省工商行政管理重大行政处罚行政强制备案办法》第二条的规定，市市场监管局对杨伍经营部处罚350,000元，应当经过集体讨论决定。市市场监管局在举证期限内未举示集体讨论记录这一程序性证据，经首次开庭杨伍经营部质疑后，市市场监管局举示了该证据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第二款、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定，未涉及第三人合法权益，也无第三人以市市场监管局涉及其合法权益为由不能提供证据而由第三人提出证据的情形，因此，市市场监管局不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为行政行为没有相应证据。虽然市市场监管局在首次开庭后提交了集体讨论记录的证据，但在行政诉讼规则的维护与行政机关已履行相应的法定程序的事实发生冲突时，应当视保护行政诉讼规则更为重要，否则，《中华人民共和国行政诉讼法》关于行政机关举证期限的规定将形同虚设。因此市市场监管局未在举证期限内举示对杨伍经营部作出行政处罚的集体讨论记录这一程序性证据，视为无证据，无该集体讨论记录，程序违法。 并且，行政机关的行政处罚行为除需要事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当，行政程序合法外，行政行为还应当兼顾行政合理性。（2019）川03行终64号行政判决确认事实：“2018年1月15日自贡市工商行政管理局（现市市场监管局）对杨伍经营部销售的“六个土核桃”牌饮料实施了扣押行政强制措施，2018年2月2日解除扣押退回杨伍经营部。”虽然市市场监管局辩称2018年2月2日解除扣押系因行政文书笔误，已明确告知杨伍经营部不能够再次销售“六个土”牌核桃饮料，但并未举示已告知杨伍经营部不能再次销售的证据予以佐证；市市场监管局辩称2018年2月2日实施行政强制措施扣押的系“六个土核桃”牌饮料，与本案实施行政处罚的“六个土”牌核桃饮料的内罐不一样，但实施两次行政行为时外包装箱一致，公众对该类植物蛋白饮料首先应当从外包装箱认知，且一般情况下系按箱购买，从箱体外观并不能区分出“六个土核桃”牌饮料与“六个土”牌核桃饮料。市市场监管局在2018年实施行政强制措施的扣押解除时，在未书面告知杨伍经营部不得再次销售的情况下，可能使杨伍经营部产生可以继续销售该产品的认识，市市场监管局在2019年1月对杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料再次实施扣押行政强制措施后，可以施以其他行为保障市场秩序，但进一步实施行政处罚却未考虑2018年解除实施扣押强制措施后未书面告知杨伍经营部不得再次销售，可能误导杨伍经营部再次实施销售行为的因素，违背了行政机关行政行为的稳定性，扣押后直接加以行政处罚不妥当，不合适，不具有合理性。综上，市市场监管局对杨伍经营部作出的川工商自处字﹝2019﹞004号《行政处罚决定书》违反法定程序、行政行为不当，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决：撤销市市场监管局作出的川工商自处字﹝2019﹞004号《自贡市市场监督管理局行政处罚决定书》；案件受理费50元，由市市场监管局负担（杨伍经营部在立案时已预缴，由市市场监管局在本判决生效之日起十日内直接支付给杨伍经营部）。 上诉人市市场监管局不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销一审行政判决，判决驳回杨伍经营部的诉讼请求；2.案件诉讼费由杨伍经营部承担。事实与理由:1.一审判决认定事实错误。市市场监管局在一审举证期间依法向一审法院提交了《自贡市市场监督管理局行政处罚决定审批表》，以证明案涉行政处罚经过集体讨论决定。由于庭审中杨伍经营部提出案涉行政处罚未经集体讨论决定，市市场监管局便于第一次庭审后三日向一审法院提交了《自贡市市场监督管理局案件审理委员会会议记录》，进一步证明案涉行政处罚经过集体讨论决定。市市场监管局提交《自贡市市场监督管理局案件审理委员会会议记录》符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第二条、第四十九条第二款的规定，一审法院以市市场监管局逾期提交为由对《自贡市市场监督管理局案件审理委员会会议记录》不予确认，认定案涉行政处罚未经集体讨论，程序违法的事实错误。并且，一审法院以市市场监管局在其他案件中对杨伍经营部销售的类似违法产品采取扣押行政强制措施后又解除扣押强制措施为由，认定市市场监管局对杨伍经营部在本案中销售的同类违法产品采取扣押措施并作出行政处罚“不妥当，不合适，不具有合理性”、“行政行为不当”的定性错误。2.一审判决适用法律错误。即便市市场监管局的案涉行政处罚违反法定程序，也属于轻微程序违法，并不影响案涉行政处罚的程序合法性，更不会对杨伍经营部的合法权益造成实际影响。一审法院应适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条的规定，判决确认案涉行政处罚违法，但不撤销。且一审法院不应以“行政行为不当”为由，适用《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，作出撤销案涉行政处罚的判决。即便案涉行政处罚被撤销，市市场监管局为履行国家赋予职责，亦会重新作出与原行政处罚相同的行政处罚决定，其结果只是徒增诉累，程序空转。 被上诉人杨伍经营部辩称：市市场监管局作出的案涉行政处罚系认定事实不清、适用法律错误、程序重大违法。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求维持原判，驳回市市场监管局的上诉请求。 当事人在一审中提交的证据已随案移送本院。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点:上诉人市市场监管局对被上诉人杨伍经营部销售“六个土”牌核桃饮料作出行政处罚的程序是否合法，处罚是否合理。 根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十八条第二款规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第五十五条：“工商行政管理机关对重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件，应当提交工商行政管理机关有关会议集体讨论决定。重大、复杂案件，或者重大违法行为给予较重处罚的案件范围，由省级工商行政管理机关确定。”《四川省工商行政管理重大行政处罚行政强制备案办法》第二条：“本办法所称重大行政处罚是指我省各级工商行政管理机关作出的下列行政处罚决定：（一）对公民处以5,000元以上、对法人或者其他组织处以50,000元以上的罚款，或者没收同等数额以上的违法所得、非法财物；”的规定，案涉行政处罚金额达350,000元，应当经过集体讨论决定。市市场监管局在一审举证期间依法向法庭提交了《自贡市市场监督管理局行政处罚决定审批表》，该审批表载明“经2019年3月28日市市场监督管理局2019年第一次案审会决定，同意办案机构处罚意见”，能够证明市市场监管局作出行政处罚决定经过了行政机关集体讨论的事实，该程序合法。 原自贡市工商行政管理局（现市市场监管局）接到“六个核桃”牌饮料权利人河北养元公司投诉举报，于2018年1月15日以“涉嫌商标侵权”为由对杨伍经营部销售的案涉“六个土”牌核桃饮料实施了扣押的行政强制措施，后因扣押文书存在错误对其进行了解封。2019年1月11日，市市场监管局再次接到河北养元公司对杨伍经营部经营的案涉“六个土”牌核桃饮料，涉嫌商标侵权和市场混淆投诉举报。2019年1月12日，市市场监管局对杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料实施了扣押的行政强制措施。虽然，市市场监管局对杨伍经营部销售的“六个土”牌核桃饮料实施了两次扣押的行政强制措施，但两次行政强制措施基于不同案由而实施的行政行为，不具法律上的关联性，故市市场监管局2019年1月12日作出行政强制措施后依法对杨伍经营部作出行政处罚并无不当。 本案中,杨伍经营部作为饮料商品的销售者，对河北养元公司的“六个核桃”商品的知名度应有了解，在此情况下仍销售在产品易拉罐外观、包装箱、手提袋与河北养元公司生产的“六个核桃”牌饮料的易拉罐外观、包装箱、手提袋在整体风格和表现主体上构成混淆的“六个土”牌核桃饮料，该行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第四项“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。”的规定，依法应当受到行政处罚，市市场监管局给予杨伍经营部350,000元的罚款虽在法定幅度内，但根据《中华人民共和国行政处罚法》第五条“实施行政处罚，纠正违法行为，应当坚持处罚与教育相结合，教育公民、法人或者其他组织自觉守法。”的规定，行政处罚其目的并不在于罚款本身，而是通过惩戒性的措施教育行政管理相对人自觉守法。本案中，杨伍经营部的负责人杨桃系大学生毕业创业，属国家政策扶持的对象，有关行政机关应加强引导力度，为大学生自主创业构建绿色通道，对其违法行为应本着择其最善的原则进行处罚，足以达到有序管理和制止违法的目的。 综上，市市场监管局的上诉理由部分成立,其作出的川工商自处字﹝2019﹞004号行政处罚决定认定事实清楚,执法程序并无不当,但是量法明显不当,本院酌定变更罚款金额。一审法院判决撤销市市场监管局作出的川工商自处字﹝2019﹞004号行政处罚适用法律错误,应予撤销。 依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十七条、第八十九条第一款第三项之规定,判决如下: 一、撤销四川省自贡市沿滩区人民法院（2019）川0311行初11号行政判决； 二、变更上诉人自贡市市场监督管理局作出的川工商自处字﹝2019﹞004号《自贡市市场监督管理局行政处罚决定书》中第三项罚款人民币350,000元为罚款人民币20,000元。 一、二审案件受理费各50元，由上诉人自贡市市场监督管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵月维 审 判 员 谭爱华 审 判 员 廖四春 二〇二〇年九月三日 法官助理 刘洋年 书 记 员 王玉洁