文书内容湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂28民终1590号上诉人（原审原告、反诉被告）：谭学军，男，1985年1月2日出生，土家族,农民，住湖北省巴东县。委托诉讼代理人：吴爱军，北京安博（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：巴东县鑫發旅游开发有限公司，住所地：湖北省巴东县沿渡河镇孔堡村**。委托诉讼代理人：李秀碧，湖北楚峡律师事务所律师。上诉人谭学军因与被上诉人巴东县鑫發旅游开发有限公司（以下简称“鑫發公司”）承揽合同纠纷一案，不服湖北省巴东县人民法院（2019）鄂2823民初1467号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭学军上诉请求：1.撤销一审判决并改判支持上诉人谭学军的上诉请求。2.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人谭学军已按合同约定完全履行了义务，《铝合金门窗工程承包合同》已经验收结算，被上诉人应当按照合同约定全额支付价款。首先，2016年底，上诉人谭学军已完成安装工作后撤离施工场地，定作物已在被上诉人的控制之下，应视为上诉人谭学军交付了定作物。其次，定作物已经被上诉人验收合格。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十一条规定，及时验收定作物是被上诉人的义务，案涉合同约定，被上诉人应于定作物交付后15日内完成竣工验收。被上诉人受领定作物后，办理了山水国际小区B栋楼整体竣工验收、进行了销售房屋等，均属实际使用定作物。据此，应视为被上诉人验收合格了上诉人谭学军交付的工作成果。2.被上诉人与上诉人谭学军进行结算并支付价款，视为交付的定作物符合合同约定，被上诉人应当支付合同价款并支付逾期付款的利息损失。3.被上诉人一审提交的（2019）鄂巴东证字137号《公证书》不是本案有效证据，不能证明“谭学军所完成的铝合金门窗等制作安装工作不符合合同的约定”。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条规定，诉讼中的保全应当向人民法院申请，由人民法院进行，一审法院于2019年4月24日受理本案，被上诉人于2019年5月5日自行申请公证，公证时并无法院的工作人员及上诉人在场。另外，公证书只能反映公证时定作物的状态，不能反映定作物交付时的状态。公证时间与定作物的时间相隔半年之久，公证书不可能反映定作物交付时的真实状态，且公证书并未直接作出定作物不符合案涉合同要求的结论，不能证明定作物存在质量问题。此外，公证书不能代替司法鉴定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，案涉定作物是否存在质量问题，需委托具备专业资格的鉴定人进行鉴定，一审法院违法采信该公证书以代替司法鉴定，并据此认定上诉人承接的铝合金门窗等工作成果不符合合同约定属于认定事实错误。4.被上诉人未举证证明上诉人完成的铝合金门窗等制作安装工作不符合合同约定，其诉讼主张依法不能成立。被上诉人主张定作物存在质量问题，其依法负有举证证明责任，且其在一审程序中，虽然申请了司法鉴定却不预交鉴定费用，应当视为其放弃鉴定申请，应由其承担举证不能的不利后果。另外，被上诉人受领并使用定作物达三年半之久，其于保修期届满后申请质量鉴定，既无合同依据，也无现实基础，且对本案的争议解决无任何意义，故其反诉请求应予驳回。综上，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人鑫發公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。谭学军向一审法院提出诉讼请求：判令鑫發公司给谭学军支付定作门窗款183170元，并自2018年4月28日起按年利率6%支付资金占用费。鑫發公司提出反诉请求：1.判令谭学军对山水国际B栋商住楼加工使用的铝材、五金、玻璃、栏杆等给鑫發公司提供产品合格证书、性能检测报告；2.判令谭学军将山水国际B栋商住楼的铝合金窗户玻璃全部更换为合同约定的5mm钢化玻璃；3.判令谭学军对山水国际B栋商住楼的阳台玻璃镀锌栏杆和夹胶玻璃返工加固;4.判令谭学军返还多收取的工程款2523983.25元。一审法院认定事实：2016年6月12日，谭学军（乙方）与鑫發公司（甲方）签订《铝合金门窗工程承包合同》，承揽了鑫發公司投资开发的巴东县沿渡河镇山水国际小区B栋商住楼的铝合金窗、玻璃镀锌栏杆等安装制作。合同约定：甲方将铝合金门窗工程承包给乙方施工；承包方式：全承包；承包内容：包含铝合金、玻璃采购、运输、制作安装、人工费、铝合金与墙砌体的发泡胶固定等费用，所有铝合金门窗制作安装过程的一切费用由乙方负责（脚手架、龙门吊及门窗洞砌体修正等不在之列），乙方提供有关材料合格证明及材料检验报告；工程量计算方式：根据现场测量洞口尺寸面积进行工程量计算；数量、单价、及造价：铝合金窗为5mm钢化玻璃80型材料、玻璃镀锌栏杆夹胶玻璃8×0.76×8等；付款方式：甲方用山水国际B栋15层3、5号，乙方工程款房价为1500元/平方米，面积227平方米，房价共计为416000元，经甲方验收合格后，剩下工程款2017年2月10日支付。并对铝合金窗等材料的单价、造价、规格及制作安装质量进行了约定，但未对竣工验收时间进行明确约定。2018年3月20日，鑫發公司与谭学军签订《商品房买卖合同》，谭学军以207000元的价格购买了鑫發公司山水国际B栋10层1004号住房。2018年4月27日，鑫發公司对谭学军加工安装的铝合金窗、玻璃栏杆、不锈钢栏杆根据合同约定的数量、单价、造价进行了计算，总价款为575601.75元。2018年7月26日，鑫發公司与江文辉、陈良春签订《商品房买卖合同》，江文辉、陈良春以购房款207000元的价格购买了鑫發公司山水国际B栋10层1003号住房。2018年7月26日，谭学军给鑫發公司出具收据一份，载明：今收到鑫發公司交来铝合金款（工程款）现金支付人民币贰拾万柒仟元正。2019年3月22日，谭学军给鑫發公司出具收据一份，载明：今收到鑫發公司人民币肆拾壹万肆仟元正，铝合金款。2019年3月22日，鑫發公司给谭学军出具收据一份，载明：交款单位谭学军购房款（1003号），人民币贰拾万柒仟元正。2019年3月22日，鑫發公司给谭学军出具欠条一份，载明：今欠到谭学军材料款161600.00元，大写：壹拾陆万壹仟陆佰元正，此款于2019年9月1日以前付清。2019年5月5日，鑫發公司向湖北省巴东县公证处提出申请，要求对山水国际B栋商住楼的房屋部分装修工程现状进行保全证据公证。2019年5月13日，湖北省巴东县公证处通过现场勘验作出（2019）鄂巴东证字第137号公证书，公证书记载：客厅栏杆底座膨胀螺丝安装有少安装的现象，卧室窗玻璃厚度均为4.5mm、厕所和厨房为花玻璃厚度均为3.77mm，客厅栏杆夹胶玻璃均未打胶固定。另查明：谭学军未按合同约定提供安装使用的材料合格证明及材料检验报告。2019年4月24日，谭学军向一审法院起诉，请求判如所诉。诉讼中，鑫發公司提出反诉，请求支持其反诉请求。一审法院认为，承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽过程中，承揽人应承担取得工作成果的风险，对工作成果的完成负全部责任，承揽人没完成工作，就不能向定作人要求报酬，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，谭学军与鑫發公司之间签订的《铝合金门窗工程承包合同》，其约定符合承揽合同的构成要件，谭学军作为合同中完成工作并交付工作成果的承揽人，应以自己的设备、技术、人力等完成符合合同约定的铝合金门窗等制作安装工作，并向鑫發公司交付该工作成果。鑫發公司作为合同中接受工作成果并支付报酬的定作人，应在谭学军交付符合约定的铝合金门窗等制作安装工作成果后，按照约定期限支付报酬。本案争议的焦点是：谭学军制作安装的铝合金门窗等是否符合合同约定。根据鑫發公司提供的（2019）鄂巴东证字第137号《公证书》记载的内容来看，湖北省巴东县公证处对鑫發公司开发的山水国际B栋商住楼的部分房间内的玻璃镀锌栏杆底座膨胀螺丝安装情况、夹胶玻璃固定情况、铝合金窗钢化玻璃厚度情况分别进行了现场勘验、对玻璃厚度进行了卡尺测量。从其现场勘验数据记录和现场图可以明显看出玻璃镀锌栏杆底座膨胀螺丝不稳固，玻璃厚度不符合合同约定，夹胶玻璃均未打胶固定。可见，谭学军所完成的铝合金门窗等制作安装工作不符合合同的约定。故谭学军要求鑫發公司支付定作门窗款183170元，并自2018年4月28日起按年利率6%支付资金占用费的请求，尚不符合全额支付承揽价款的条件，一审法院不予支持。鑫發公司要求谭学军将山水国际B栋商住楼的制作安装的铝合金窗户玻璃更换为合同约定的5mm钢化玻璃，以及对阳台镀锌栏杆夹胶玻璃打胶固定的请求，因谭学军所制作安装的铝合金窗户等不符合合同约定，鑫發公司可以要求其承担修理、重作，一审法院对这一请求予以支持。鑫發公司要求谭学军提供山水国际B栋商住楼加工使用的铝材、五金、玻璃、栏杆等产品合格证书、性能检测报告的请求，因双方签订的合同中已约定，一审法院予以支持。对于鑫發公司要求谭学军返还多收取的工程款45398.25元的请求，一审法院不予支持。因为庭审中双方已认可用出售山水国际B栋10层1003号、1004号住房的购房款抵扣谭学军的铝合金门窗等制作安装款414000元的事实，同时鑫發公司对谭学军制作安装的铝合金门窗等工作按照合同约定的价款进行了计算，并于2019年3月22日对下余铝合金门窗等制作安装款161600元给谭学军出具了欠条，且有欠条在案佐证，鑫發公司以谭学军在2018年7月26日出具的收取铝合金门窗安装款207000元为由，要求谭学军返还多收取的工程款45398.25元的证据不足。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十一条、第二百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、谭学军于判决生效之日起30日内按照《铝合金门窗工程承包合同》约定的材料质量和规格将鑫發公司开发的山水国际B栋商住楼的铝合金窗玻璃更换为厚度为5mm玻璃、对阳台镀锌栏杆底座膨胀螺丝进行加固、镀锌栏杆夹胶玻璃打胶固定，并提供加工使用的相关材料的合格证书及检测报告;二、驳回谭学军的诉讼请求；三、驳回巴东县鑫發旅游开发有限公司的其他反诉请求。案件受理费3964元，保全费1435元，由原告谭学军负担。反诉案件受理费40元，由巴东县鑫發旅游开发有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据。经二审审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案在二审审理过程中，双方对案涉工程的应付工程款、已付工程款及欠付工程款数额均无异议，本案二审的争议焦点在于，上诉人谭学军向被上诉人鑫發公司交付的工作成果是否符合合同约定，被上诉人鑫發公司是否应当依照合同约定向上诉人谭学军支付剩余工程价款。原审查明，上诉人与被上诉人在双方签订的《铝合金门窗工程承包合同》第六条约定，铝合金窗单价215元/㎡，备注栏标注使用的玻璃规格为5mm钢化玻璃80型；玻璃镀锌栏杆260元/㎡，备注栏标注的玻璃规格为8×0.76×8。双方另在合同中约定，上诉人应当向被上诉人提供材料合格证明及检验报告。而在本案一审审理过程中，经被上诉人申请，巴东县公证处对案涉工程的相关材料进行了证据保全，查明上诉人安装的阳台镀锌栏杆存在大量未足量安装螺丝、卧室及厕所铝合金窗所使用的玻璃厚度不及5mm的情形，上述事实足以认定，上诉人在其承接的工程施工过程中，并未严格按照双方的合同约定采购建筑材料，致使其交付的工作成果无法达到合同约定的标准，故一审法院对上诉人向被上诉人主张支付工程款的诉讼请求未予支持，并判令其就使用的不符合合同约定的建筑材料予以更换，有事实和法律依据，并无不当。上诉人上诉称，上诉人已将其承接的工作成果交付被上诉人，被上诉人已就案涉工程完成验收并实际投入使用，且已就案涉工程的工程款数额办理了结算，故应视为上诉人交付的定作物符合合同约定。对此，本院认为，虽然双方已就案涉工程的应付款项办理了结算，但结算行为的性质仅涉及对双方合同义务的清算，以及对于应付款项数额的共同确认，不能必然推定被上诉人具有认可上诉人交付的工作成果的意思。另外，上诉人虽主张案涉工程已经竣工验收，但其在本案一、二审审理过程中，并未举证证明被上诉人向其出具验收合格的相关文件，且上诉人交付工作成果及由被上诉人实际投入使用，仅丧失以工程质量提出异议并拒绝付款的权利，但在本案中，双方争议的核心并非上诉人交付的成果是否存在质量问题，而是上诉人交付的工作成果是否符合合同约定的问题，且上诉人加工门窗所使用的玻璃不符合合同约定，违约状态即处于继续状态之中，在上诉人未按照法律规定及合同约定采取补救措施的情形下，被上诉人仍有权拒绝支付剩余工程款。另外，即便上诉人的主张成立，被上诉人应在合理期限内对合同标的物尽到查验及及时提出质量异议的义务，但上诉人交付的标的物并非独立物，而是经人为加工，与其他动产形成附和后添附于不动产之上，故对于其性质、规格等属性是否符合合同约定并非即时能够分辨。因此，一审法院结合双方的权利义务类型、被上诉人的专业知识以及对合同标的物瑕疵的查验难度等因素，综合确定被上诉人提出异议的合理期限，于法并无不合。上诉人上诉称，被上诉人一审中申请巴东县公证处进行证据保全有违正当程序，其出具的公证书不能作为本案的证据，不能充分证明上诉人履行的合同义务不符合合同约定。对此，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第八十一条第一款规定，在证据可能灭失或者以后难以取得情况下，当事人可以在诉讼过程中向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。上述法律规定系赋予民事诉讼的当事人在紧急情况下保全证据的权利，但并未明文限定证据保全的主体，且即便该公证书不具有证据保全的效力，但其依然系在公证机关主持下就上诉人工作成果现状的客观描述，在有其他证据佐证的情形下，仍可作为认定事实的辅助材料。此外，本案二审审理过程中，上诉人谭学军明确承认其使用的卫生间玻璃厚度未达到合同约定的5mm，另据一审法院查明，上诉人安装的阳台栏杆底座并未足量安装螺丝，部分夹胶玻璃未打胶固定，亦未就加工使用的材料提供合格证书及检测报告，故一审法院综合上述证据，认定上诉人在合同履行过程中存在违约事实，符合法律规定的证据采信规则与事实认定方法，程序并无不当。综上，上诉人谭学军的上诉请求于法无据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3964元，由上诉人谭学军负担。本判决为终审判决。审判长 向 蕾审判员 吴 卫审判员 宋九龙            本件与原件核对无异      二〇二〇年九月二十四日书记员 吴素云