湖北省宜昌市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鄂05执异56号异议人（申请执行人）：湖北龙腾园林工程有限公司（以下简称龙腾园林公司），住所地湖北省宜昌市猇亭区猇亭大道**。法定代表人：王卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人王庆元、杨晓国，湖北西陵律师事务所律师。被执行人宜昌和开盛世投资有限公司，住所宜昌市西陵区沿江大道**。法定代表人向华，该公司总经理。被执行人宜昌金钻风动设备有限公司，，住所宜昌市点军区点军紫阳街道紫阳村法定代表人陈道龙，该公司总经理。被执行人宜昌皇廷酒店管理股份有限公司，，住所宜昌市夷陵区夷兴大道**法定代表人陈冠宇，该公司总经理。被执行人陈冠宇，男，1971年3月9日出生，汉族，住宜，住宜昌市西陵区div>被执行人向华，男，1975年11月17日出生，汉族，住宜，住宜昌市西陵区div>本院在执行申请执行人湖北龙腾园林工程有限公司与被执行人宜昌和开盛世投资有限公司（以下简称和开盛世公司）、宜昌金钻风动设备有限公司（以下简称金钻公司）、宜昌皇廷酒店管理股份有限公司（以下简称皇廷公司）、陈冠宇、向华金融借款纠纷一案，异议人对本院处置被执行人和开盛世公司的在建工程“大成往来酒店”的土地使用权的受偿顺序提出书面异议。本院受理后，依法进行审查，现已审查终结。龙腾园林公司确认其对和开盛世公司位于宜昌市××城东大道的“大成往来酒店”在建工程的负一层、第一层至第四层、第六层至第九层房屋所对应的分摊土地使用权的价款1109.0898万元享有优先受偿权。经审查查明，本院生效的（2019）鄂05民再12号民事判决认定：2012年1月9日，和开盛世公司与宜昌夷陵农村合作银行西陵支行签订《固定资产借款合同》一份，约定和开盛世公司向宜昌夷陵农村合作银行西陵支行借款5000万元，借款用途为宜昌市××城东大道大城往来酒店项目建设资金，借款期限为36个月，即从2012年1月9日起至2015年1月8日止，月利率为7.205‰。和开盛世公司以其位于宜昌市××城东大道的大城往来酒店在建工程提供抵押担保，金钻公司、皇廷公司、陈冠宇、向华分别提供连带责任保证。双方还约定，借款人未按期归还借款的，在约定利息基础上加收50%的罚息。借款合同签订当天，和开盛世公司与宜昌夷陵农村合作银行西陵支行签订了《抵押合同》，约定和开盛世公司以位于宜昌市××城东大道的大城往来酒店在建工程为上述债务提供抵押担保。金钻公司、皇廷公司、陈冠宇、向华分别与宜昌夷陵农村合作银行西陵支行签订了《保证合同》，约定保证人对和开盛世公司的上述债务提供连带责任保证。保证范围包括主合同项下全部债务本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金、实现债权的费用和所有其他应付费用（包括但不限于律师费、诉讼费）。同时约定，主债权存在物的担保的，不论该物的担保是由主债务人提供还是由第三人提供，保证人自愿放弃将抵押物变卖、拍卖后清偿债务的抗辩权，债权人有权要求保证人对债务承担连带清偿责任。若债权人将债权转让给第三人的，无需经保证人同意，保证人继续按照本合同的约定承担保证责任。2012年1月10日，双方在宜昌市房产管理局办理了在建工程抵押登记，证号为宜市房建伍家区字第××号。合同签订后，宜昌夷陵农村合作银行西陵支行于2012年1月11日至2012年5月23日向和开盛世公司发放贷款5000万元。2012年9月21日，中国银行业监督管理委员会湖北监管局批准湖北三峡农村商业银行股份有限公司（以下简称三峡农商行）开业，原宜昌夷陵农村合作银行自行终止，其债权债务由三峡农商行承继。截止2014年12月30日，和开盛世公司尚欠三峡农商行借款本金23543838.23元、利息1213057.03元。2015年1月8日，龙腾公司与三峡农商行签订《债权转让协议书》，约定三峡农商行将其对和开盛世公司的债权合计24756895.26元及相关从权利一并转让给龙腾公司。2015年3月3日，三峡农商行在宜昌市××陵区公证处的公证下向和开盛世公司、金钻公司、皇廷公司、陈冠宇、向华邮寄送达了《债权转让通知》。2015年3月1日，龙腾公司为实现债权与湖北诚业律师事务所签订了《委托代理合同》，约定湖北诚业律师事务所指派刘钢、李秋月律师代理本案诉讼，龙腾公司缴纳律师代理费49万元。2013年3月至9月期间，三峡农商行在宜昌市房地产权监理处办理了大城往来酒店在建工程总面积12021.47平方米的预售房屋抵押权注销登记。注销的在建工程预售房屋明细如下：1.预告登记证号2013学习，产籍号xxx，面积924.74平方米；2.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积924.74平方米；3.预告登记证号20130xx，产籍号xx，面积924.74平方米；4.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积924.74平方米；5.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积449.71平方米；6.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积474.88平方米；7.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积924.74平方米；8.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积924.74平方米；9.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积924.74平方米；10.预告登记证号201301424，产籍号x，面积924.74平方米；11.预告登记证号2013xx，产籍号x，面积924.74平方米；12.预告登记证号2013xxx，产籍号xx面积924.74平方米；13.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积924.74平方米；14.预告登记证号2013xx，产籍号xx，面积924.74平方米。本院再审认为，三峡农商行在将案涉债权转让给龙腾公司之前，已对大城往来酒店总面积12021.47平方米预售房屋的在建工程抵押办理了注销登记，龙腾公司对上述已办理在建工程抵押注销登记的12021.47平方米预售房屋拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权。原审判决对此认定有误，再审应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第八十一条、第一百九十八条、第二百零四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十条第一款第五项、第一百八十八条、第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零三条、第四百零七条第二款之规定，判决：一、撤销本院（2015）鄂宜昌中民一初字第74号民事判决；二、宜昌和开盛世投资有限公司在本判决生效后立即清偿湖北龙腾园林工程有限公司截止2014年12月30日的（受让）借款本息24756895.26元，以23543838.23元为本金基数从2015年1月9日起至借款清偿之日止按月利率7.205‰支付利息并加付50%的罚息，支付湖北龙腾园林工程有限公司为实现债权而支付的律师代理费49万元。三、宜昌金钻风动设备有限公司、宜昌皇廷酒店管理股份有限公司、陈冠宇、向华对上述债务承担连带清偿责任。四、若宜昌和开盛世投资有限公司未履行本判决第二项确定的义务，则湖北龙腾园林工程有限公司对位于宜昌市××xx道的大城往来酒店在建工程除已注销抵押的12021.47平方米房屋以外的部分拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。五、驳回湖北龙腾园林工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费168034元，由宜昌和开盛世投资有限公司、宜昌金钻风动设备有限公司、宜昌皇廷酒店管理股份有限公司、陈冠宇、向华共同负担。本院依据上述生效民事判决经申请执行人龙腾园林公司申请，立案执行龙腾园林公司与和开盛世公司、金钻公司、皇廷公司、陈冠宇、向华金融借款纠纷一案，执行中龙腾园林公司主张其对被执行人和开盛世公司所有的“大成往来酒店”项目在建工程的负一层、第一层至第四层、第六层至第九层房屋所对应的分摊土地使用权的价款1109.0898万元享有优先受偿权，本院经审查通知龙腾园林公司对上述分摊土地使用权没有抵押权，不能优先受偿。龙腾园林公司遂提出异议。本院同时根据宜昌夷陵农村合作银行西陵支行与和开盛世公司2012年1月9日签订的《抵押合同》查明，上述在建工程抵押时，尚处于基层梁浇筑、土石方回填阶段。本院认为，《中华人民共和国物权法》第一百八十二条规定“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押….抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第一百八十七条规定“以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”对于在建工程、土地使用权分开抵押的，能否视为一并抵押，法律法规没有规定，对此《城市房地产抵押管理办法》第十一条之规定“以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押”，但对在建工程未完工部分抵押的，其土地使用权是否也随之抵押，该规章没有规定。龙腾园林公司对涉案被执行财产“大成往来酒店”在建工程仅在宜昌市房管局办理了抵押登记，未在土地管理部门就土地使用权办理抵押登记，且本案“大成往来酒店”办理在建工程抵押时，该在建工程尚未完工，仅处于基层梁浇筑、土石方回填阶段，故龙腾园林公司主张其对抵押的在建工程楼层房屋所对应的分摊土地使用权具有抵押权没有法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十六条第一款，裁定如下：驳回湖北龙腾园林工程有限公司的异议请求。如不服本裁定，可以自本裁定书送达之日起十日内，向湖北省高级人民法院申请复议。审判长  胡永传审判员  徐晓东审判员  高见成二〇二〇年九月二十四日法官助理王金侨书记员许婧