广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终4147号上诉人（原审被告）：惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊，经营场所：惠州市小金口青塘村坑尾南巷**，系个体工商户。经营者：陈玲妹。委托诉讼代理人：黄永军，广东指针律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈铠彦，广东指针律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：万达儿童文化发展有限公司，住所：北京市朝阳区建国路**院**楼**1606。法定代表人：张春远。委托诉讼代理人：石莹、周峰，广东卓建（西安）律师事务所律师。上诉人惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊因与被上诉人万达儿童文化发展有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初15917号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求贵院依法撤销原审法院作出的（2019）粤1302民初15917号民事判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。二、请求贵院判令一审、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实和理由如下：一、原审法院认定事实错误且适用法律错误。根据《中华人民共和国公证法》第二十五条之规定，本，本案被上诉人住所地系北京市朝阳区、行为发生地或事实发生地系惠州市惠城区此（2019）厦鹭证内字第33346号《公证书》的公证程序违法，因此（2019）厦鹭证内字第33346号《公证书》系无效的公证文书。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，被上诉人尚未完成上诉人存在侵犯其合法权利的行为，应当承担不利后果。但是，原审法院径直依据（2019）厦鹭证内字第33346号《公证书》，认定被上诉人的行为构成对上诉人享有的著作权的《呱唧》《皮医生》《巴克队长》美术作品的侵权，系认定事实错误且适用法律错误。二、退一步讲，即使认定上诉人侵犯被上诉人的合法权利，上诉人也已尽到合理注意义务，原审法院认定的赔偿数额8000元过高。首先，上诉人系个体工商户，且经营范围主要是制售：蛋糕；销售：面包、定型包装食品，并不是经营有关儿童类方面的业务，不能扩大上诉人的注意义务；其次，上诉人是从《中华人民共和国电子商务法》认可的经营者中购买了涉案的产品，上诉人作为个体工商户，缴纳的是个人所得税，因此双方没有签订买卖合同，也没有开具相应发票是符合个体工商户的商业交易习惯。最后，在收到被上诉人的律师函后，上诉人才知道涉案玩偶可能系侵权产品，因此上诉人及时采取了积极措施将涉案产品进行处理。上诉人系个体工商户且坐落位置较为偏僻，以及上诉人至始至终才销售了两个蛋糕（价格为60元，参见被上诉人提交的证据7），上诉人的经营规模小、侵权行为轻微、损害结果轻微、主观上不存在故意及重大过失，并且，现因疫情的影响，上诉人的经营受到严重影响。综上原审法院认定的赔偿数额8000元过高。综上所述，恳请贵院支持上诉人的上诉请求。被上诉人万达儿童文化发展有限公司未在法定期限内发表答辩意见。原审原告万达儿童文化发展有限公司向一审法院起诉请求：一、被告立即停止侵犯原告作品著作权的行为；二、两被告赔偿原告经济损失40000元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；三、被告承担本案诉讼费用。原审法院认定事实：VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED(英国)经CHORIONRIGHTSLIMITED(英国)转让，于2011年9月21日取得了美术作品《呱唧》《海底小纵队标识》《皮医生》《巴克队长》在全球范围内的著作权。2015年2月5日、2015年2月11日在中华人民共和国申请作品自愿登记，并取得国家版权局的颁发作品登记证书，登记号分别为国作登字-2015-F-00122968、国作登字-2015-F-00122966、国作登字-2015-F-00122967、国作登字-2015-F-00122989。2017年10月16日，VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED(英国)将其享有著作权的《海底小纵队》《皮医生》《巴克队长》《呱唧》《海底小纵队标识》美术作品在内的系列作品授权给万达儿童文化公司，授权性质为：独占许可，授权权限包括：复制权、发行权、放映权、展览权、信息网络传播权等，授权期间：自2017年10月16日至2053年1月31日，授权区域：中华人民共和国境内（除台湾、香港、澳门外）。该授权书经中华人民共和国驻英大使馆认证，并附有中文译本。2019年5月10日，福建尚圭律师事务所受原告的委托向福建省厦门市鹭江公证处申请保全证据公证。2019年5月16日，该处公证人员、福建尚圭律师事务所的委托代理人吴萍及权利人指派的人员曾斌来到位于广东省惠州市惠城区坑尾项南26号旁一家店名显示为“美味鲜”的商店，店内营业执照名称为惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊，在公证人员的监督下，曾斌以普通消费者身份向该店铺购买了“海底小纵队”蛋糕一个，微信支付价款人民币60元。购买行为结束后，公证人员对所购物品进行拍照、密封，之后将密封好的物品交由曾斌保管。2019年5月22日，福建省厦门市鹭江公证处据此出具（2019）厦鹭证内字第33346号公证书。为此，原告支付公证费700元，原告提交了发票予以佐证。庭审中，本院对上述公证封存的物品进行现场拆封，拆开公证箱，内有8个动漫形象的玩具、一套生日蛋糕用具及标有“美味鲜”字样的蛋糕外包装盒，经原告确认其中有三个玩具与本案有关，经比对，三个玩具的形象分别与原告主张权利的《呱唧》《巴克队长》《皮医生》动漫形象作品在整体形象、视觉效果、表现手法上基本一致。2013年6月27日，惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊成立，经营范围：制售蛋糕，销售面包、定型包装食品（以上项目持有效批准文件、许可证件经营）。以上事实有当事人身份证、企业登记信息、公证书、发票、开庭笔录等在案佐证，可以认定。原审法院认为，本案是著作权权属、侵权纠纷。本案应解决的问题是：一、万达儿童文化发展有限公司是否是适格的原告？二、被告是否实施了侵权行为？三、若构成侵权被告应当如何承担责任？第一个问题，根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为著作权权利的证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。本案中，《呱唧》《巴克队长》《皮医生》体现了一定艺术美感，具有独创性，属于《中华人民共和国著作权法》所规定的美术作品。另外，万达儿童文化公司已经独占授权依法取得《呱唧》《皮医生》《巴克队长》美术作品在中国大陆地区的复制权、发行权等作品权利，其合法权益应受法律保护，原告系本案适格的诉讼主体。第二个问题，福建省厦门市鹭江公证处根据原告的申请到被告处取证，并出具相应的公证书，且取证是在公证人员的监督下完成取证，此操作程序并无明显不当之处，在无相反证据予以反驳公证书所证明事实的情况下，本院依法对公证书载明的事实予以采信。被告在其销售的蛋糕上使用与原告享有著作权的《呱唧》《皮医生》《巴克队长》美术作品相似的玩具，且未能举证证明其使用的玩具具有合法来源，故，被告的行为构成对原告享有著作权的《呱唧》《皮医生》《巴克队长》美术作品的侵权。第三个问题，在确认被告侵权的情况下，被告应承担停止侵权及赔偿损失的责任。本案中，原告未提供相关证据以确定其涉案实际损失，被告亦未提供相关证据以确定其涉案违法所得，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”的规定，并参考涉案美术作品类型、知名度、被告的经营规模、侵权行为的性质、侵权后果、主观过错程度及侵权商品的价格等情节，本院酌定包括合理费用在内的赔偿数额为8000元。综上所述，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条、第四十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第四十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊应于本判决发生法律效力之日起停止侵犯原告万达儿童文化发展有限公司美术作品《呱唧》《巴克队长》《皮医生》著作权的行为；二、被告惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告万达儿童文化发展有限公司支付包括合理费用在内的赔偿款8000元；三、驳回原告万达儿童文化发展有限公司的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系著作权权属、侵权纠纷，争议焦点是:一、上诉人是否实施了侵权行为；二、一审法院确定的赔偿数额是否合理关于焦点问题一。一审阶段，被上诉人提交了经过公证（2019）京方圆内经证字第23454号公证书，证明国家版权局颁发给VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED(英国)的《作品登记证书》，确认其取得了美术作品《呱唧》《海底小纵队标识》《皮医生》《巴克队长》的著作权，VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED(英国)依法享有著作权免受他人不法侵害的权利。2017年10月16日，VAMPIRESQUIDPRODUCTIONSLIMITED(英国)将其享有著作权的《海底小纵队》《皮医生》《巴克队长》《呱唧》《海底小纵队标识》美术作品在内的系列作品授权给万达儿童文化公司，其授权书经北京方圆公证处确认，即本案被上诉人依法取得案涉作品著作权中的财产权利。根据（2019）厦鹭证内字第33346号公证书可知，2019年5月16日，被上诉人委托福建尚圭律师事务所向福建省厦门市鹭江江公证处申请证据保全，被上诉人指派的工作人员及公证人员到广东省惠州市惠城区坑尾项南26号旁一家店名显示为“美味鲜”的商店，店内营业执照名称为惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊，在公证人员的监督下，以普通消费者身份向该店铺购买了“海底小纵队”蛋糕一个，微信支付价款人民币60元，购买行为结束后，公证人员对所购物品进行拍照、密封。经比对，涉诉玩具的形象分别与被上诉人主张权利的《呱唧》《巴克队长》《皮医生》动漫形象作品在整体形象、视觉效果、表现手法上基本一致。上述证据足以证明上诉人未经许可擅自销售涉案作品，侵犯了被上诉人享有的著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。至于上诉人提出（2019）厦鹭证内字第33346号《公证书》无效的主张，其并未提交证据证明，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应当承担举证不能的不利后果，本院不予支持。关于焦点问题二。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定:“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿;实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”，本案中，由于被上诉人的实际损失或上诉人违法所得均难以确定，故原审法院根据上诉人侵权的情节判定赔偿的数额，并综合参考本地的消费水平、烘焙行业的经营现状及上诉人的经营时间、经营规模、过错程度，被上诉人维权的合理费用等因素，酌定上诉人赔偿数额为8000元，该认定并无明显不当，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人上诉无理，对其请求本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费人民币800元，由上诉人惠州市惠城区美味鲜蛋糕坊负担。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年九月十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷