广东省江门市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤07刑终315号原公诉机关江门市蓬江区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄毛女，男，1969年11月15日出生于广东省台山市，公民身份号码440************335，汉族，初中文化，农民，住广东省台山市************。2006年5月11日因犯贩卖毒品罪被开平市人民法院判处拘役五个月，同年6月13日刑满释放；2011年9月22日因犯绑架罪被开平市人民法院判处有期徒刑六年，同年12月21日被暂予监外执行。2015年9月23日因犯贩卖毒品罪被台山市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；前犯绑架罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5000元，余刑一年八个月零六天，数罪并罚，决定执行有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币10000元，2018年8月13日刑满释放。因本案于2019年10月10日被刑事拘留，因吸食毒品于2019年10月11日被江门市公安局蓬江分局决定行政拘留15日，同日决定强制隔离戒毒二年。因本案于2019年10月22日再次被刑事拘留，2019年11月2日被逮捕。现羁押于广东省江门市看守所。辩护人房海滨，系广东方尚律师事务所律师。江门市蓬江区人民法院审理江门市蓬江区人民检察院指控原审被告人黄毛女犯贩卖毒品罪一案，于2020年8月6日作出（2020）粤0703刑初149号刑事判决。宣判后，原审被告人黄毛女不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷，并提审了上诉人黄毛女，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2019年10月10日18时许，吴耀豪在江门市蓬江区通过手机联系被告人黄毛女购买毒品海洛因，并约定以700元成交。当日21时许，被告人黄毛女在台山市*********所附近将2小包毒品，分别净重0.17克、1.52克交给吴耀豪，吴耀豪将现金人民币400元交给被告人黄毛女，并准备通过微信转账将剩余的300元转账给黄毛女时被抓获，公安人员从被告人黄毛女身上查获毒品1小包，净重为29.95克。经鉴定，上述毒品均检出海洛因成分。随后，公安人员对被告人黄毛女住处台山市*************进行搜查，在房内台面上搜出毒品3小包，分别净重为28.89克、13.90克、14.98克，经鉴定，均检出海洛因成分；在房门后搜查出疑似毒品1小包，净重为9.94克，未检出常见毒品成分。上述犯罪事实，有经原审庭审示证和质证的到案经过，扣押清单，户籍信息，刑事判决书，证人吴耀豪的证言材料及辨认笔录，被告人黄毛女的供述材料及辨认笔录，检验报告，现场勘验笔录及照片等证据证实。原审判决认为，被告人黄毛女无视国家法律，贩卖毒品海洛因，共重89.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人黄毛女曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人黄毛女曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。被告人黄毛女犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第三百五十六条、第六十五条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，做出如下判决：一、被告人黄毛女犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人全部财产。二、扣押存放于江门市*****派出所的oppoA7手机1台是犯罪工具，依法予以没收，由扣押单位依法上缴国库。三、扣押存放于江门市*****派出所的毒品海洛因，属于违禁品，由扣押单位依法予以销毁。上诉人黄毛女上诉称，对原审判决认定其构成贩卖毒品罪无异议，但量刑过重。具体理由如下：1.原审判决认定其贩卖毒品数量为89.41克不准确，其贩卖的毒品数量为抓获现场的毒品交易数量，实际净重是1.69克。其身上携带的29.95克和住处查获的57.77克应认定为非法持有毒品数量，共计87.72克。2.实际上查获的89.41克毒品中，只含有20克海洛因，是其在海洛因中加底粉以1:4的比例调配而制成的。因此涉案的贩卖毒品数量明显存疑，不能作为定案依据。综上，原审判决量刑不当，请求二审法院依法改判。上诉人黄毛女的辩护人辩护称，对原审判决认定黄毛女构成贩卖毒品罪无异议，但量刑过重。具体理由如下：1.关于事实方面的意见。（1）对原审判决认定其贩卖毒品数量存在异议，除案发当场查获的1.69克毒品应认定为贩卖毒品数量外，其他87.72克毒品应认定为非法持有毒品数量。（2）如要以查获的89.41克来认定贩卖毒品的数量，应参考江门市公安局做出的毒品鉴定结果，其中显示涉案毒品共89.41克，毒品含量约为12%，即认定真正贩卖毒品数量约为10克左右。（3）无法排除存在特情介入的疑点及陷阱，存在犯意引诱。依据吴耀豪在相关笔录中的陈述，其明确给黄毛女设置了陷阱，吴耀豪的身份存在疑问，行为违反逻辑。2.关于量刑方面的意见。（1）黄毛女认罪态度好，从侦查阶段到一审庭审始终如实供述。（2）黄毛女患有HIV，不宜长期羁押。综上，原审判决量刑过重，请求二审法院依法改判。经审理查明，原审判决认定上诉人黄毛女犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，且均经庭审示证和质证，能够形成完整的证据链条，足以认定。本院予以确认。对上诉人黄毛女及其辩护人的上诉、辩护意见，经查：1.关于上诉人黄毛女贩卖毒品数量认定的问题。依据上诉人黄毛女的供述，其购买的毒品，一部分用于自己吸食，一部分通过卖给别人获利来让自己得以继续吸食毒品，其行为属于以贩养吸。根据相关法律规定，对于以贩养吸的上诉人，其被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，故案发当场查获的1.69克毒品加上抓获现场黄毛女身上携带的29.95克毒品和其住处查获的57.77克毒品总计89.41克毒品应认定为黄毛女贩卖毒品的数量，但量刑时应考虑黄毛女吸食毒品的情节，酌情处理。毒品的数量应以查证属实的贩卖数量计算，不以纯度计算，原审判决对毒品数量的认定并无不当。2.关于本案是否存在“犯意引诱”问题的认定。根据相关法律规定，行为人本没有实施毒品犯罪的主观意图，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施毒品犯罪的，属于“犯意引诱”。本案中，结合吴耀豪的证言及黄毛女的供述可知，黄毛女多次向吴耀豪贩卖毒品，且其在2019年10月9日当天买入毒品后，于2019年10月10日8时曾贩卖150元的毒品给吴耀豪，本案虽是吴耀豪联系黄毛女进行毒品购买的行为，但黄毛女积极配合，结合前几次贩卖毒品给吴耀豪的行为来看，黄毛女主观上具有贩卖毒品的故意，且具有积极实施贩卖毒品的行为，公安机关采取举报人贴靠、接洽而破获本案，不存在犯罪引诱，应当依法处理。3.关于上诉人黄毛女的量刑问题。上诉人黄毛女曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，既是累犯，又是毒品再犯，应当从重处罚。上诉人黄毛女犯罪后能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决已据此对其从轻处罚，并综合考虑黄毛女的犯罪事实和情节，在法定刑幅度内对其定罪处罚，并无不当。本院认为，上诉人黄毛女无视国家法律，贩卖毒品海洛因，共重89.41克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人黄毛女曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，又曾因犯贩卖毒品罪被判刑，现又犯贩卖毒品罪，是毒品再犯，应当从重处罚。其犯罪以后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人黄毛女及其辩护人的上诉、辩护意见均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 崔进文审 判 员 陈有就审 判 员 黄凤珍二〇二〇年九月二十一日法官助理 付 焱书 记 员 张粤美附相关法律条款：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。