山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4383号上诉人（原审原告）：张志娟，女，1982年4月15日出生，汉族，山西省灵石县人，现住太原市。委托诉讼代理人：沈乐远，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人:韦曰奇，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山西茂业置地房地产开发有限公司，住所地太原市。法定代表人：张静，董事长。委托诉讼代理人：李娇，女，1990年6月19日出生，汉族，该公司法务主管，住太原市小店区亲贤北街**。上诉人张志娟因与被上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司劳动合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张志娟的委托诉讼代理人沈乐远、韦曰奇，被上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司的委托诉讼代理人李娇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张志娟上诉请求：1.请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金115500元;2.请求二审法院改判被上诉人支付上诉人未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额418000元;3.一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决书本院认为部分将《茂业国际控股有限公司文件》中未上报公司审批解释成了未上报公司总部审批，强加了上诉人的上报义务与审查义务，并且一审法院认为虽“有茶专柜”违规搭建经过被上诉人多部门及相关负责人的层层审批，但并不能免除上诉人应当承当的监管责任，认定上诉人属于“严重失职，造成用人单位重大损失”的情形，让上诉人承担了不应当承担的后果，不符合常理，认定事实错误，请二审法院查清并纠正。2.被上诉人利用关联公司与上诉人更换劳动关系主体订立劳动合同，恶意规避《劳动合同法》规定应当签订无固定期限合同的义务，严重违反法律规定，应当支付双倍工资。本案中，太原茂业百货有限公司与被上诉人都属于中兆投资管理有限公司旗下的百分之百的全资子公司，公司的实际控制人及董事、监事、高管也全部相同，是统一的管理层，符合关联公司的特征。上诉人在工作内容不变的前提下，在原单位茂业百货在第三次固定期限劳动合同即将到期时，调入被上诉人公司工作。根据规定，被上诉人与上诉人应当签订无固定期限劳动合同。但一审法院没有认定被上诉人属于关联公司，也未认定被上诉人应当与上诉人签订无固定期劳动合同的过错，错误的将《劳动合同法》第十四条中的除外情形的举证责任分配给上诉人，在上诉人未能提供证据证明自己提出要求订立无固定期限劳动合同的情况下，未能支持未签订无固定期限劳动合同二倍工资的诉讼请求，请二审法院予以纠正。山西茂业置地房地产开发有限公司辩称，1.张志娟没有在上诉期限内提起上诉。2.上诉人严重失职，解除劳动合同是合法的，无需支付其经济赔偿金。3.茂业百货分公司和山西茂业置地房地产开发有限公司是完全独立的两个单位，根据法律规定劳动者与用人单位协商一致的情况下可以签订固定期限的劳动合同，被上诉人无需支付二倍工资差额。请驳回上诉。张志娟向一审法院起诉请求：1、判令被告支付违法解除劳动关系的赔偿金115500元（5500×2×10.5年）；2、判令被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额418000元（2013年1月1日至2019年4月30日，76个月×5500）；3、判令被告支付未休年休假报酬5060元（2018年5天，2019年5天，合计10天）；4、判令由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：太原茂业百货有限公司与山西茂业置地房地产开发有限公司均属中兆投资管理有限公司的全资子公司。原告于2008年12月23日到太原茂业百货有限公司工作，分别于2010年3月2日、2012年12月31日与其签订书面劳动合同，合同期限为固定期限三年。合同到期后，原告到太原茂业天地（亲贤店）工作，并与被告分别于2015年4月22日、2018年4月22日签订固定期限均为3年的书面劳动合同，合同期限至2021年4月21日止。原告担任太原茂业天地（亲贤店）五层运营经理期间，2018年5月25日，“有茶专柜”准备进场在五层连廊处装修。运营经理即原告，工程部、安保部的相关负责人以及副总经理、总经理先后在《供应商进场装修审批单》上签字。原告在运营经理处批注“连廊施工，注意安全，不能破坏防水，玻璃进行保护性拆除”。经审批后，“有茶专柜”进行了装修。2019年3月1日，原告的工作岗位调整为负一层运营经理。2019年3月24日中午12时许，“有茶专柜”发生火情，后消防队出警将火扑灭。随后太原茂业天地（亲贤店）针对该起火灾事故向相关人员进行了调查询问，原告接受调查时的询问表中记载，其陈述“有茶专柜”要扩租时，公司不同意，后“有茶专柜”找消防大队某队长。基于公司在倡导创收、玻璃外是水泥不美观、消防压力等原因，所以店里领导同意扩租。2019年4月28日，茂业国际控股有限公司作出茂业国际人字[2019]037号《处理通报》，载明：2019年3月24日中午12点，太原茂业天地店五层一二期连廊处“有茶专柜”外摆区发生消防安全事故，给公司经营形象造成极大负面影响。经调查，“有茶专柜”经营商户入驻太原茂业天地店五楼连廊处多种经营区域，在2018年5月在连廊一侧进行违规搭建，楼层营运经理张志娟、工程主管胡三宝、工程部高级经理闫成在明知其违规施工的情况下，放任商户在消防管理禁区进行搭建，同时并未上报公司总部审批。造成该商户经营区形成消防管理死角，造成安全隐患。2019年3月24日中午，“有茶专柜”违规搭建区域外侧发生火情，在相邻商铺员工的协助下，事故点火情才被及时控制。该事件给公司造成严重负面影响。基于以上事实，经公司研究决定，对太原茂业天地物业工程部高级经理闫成、原营运经理张志娟、工程主管胡三宝给予辞退处理。原、被告的劳动合同遂即终止。原告的工资发放至2019年4月，其离职前12个月的平均工资为4671.9元，养老保险由山西茂业置地房地产开发有限公司茂业百货分公司缴纳，缴费截止时间为2019年4月。根据被告提供的原告2018年4月-2019年4月工资表显示，2019年4月被告支付原告2018年年休假工资2275.9元，即按照72个小时数（9天），以标准工资5500元为基数计算。原告对该款项为2018年年休假工资不持异议，但称被告少支付一倍工资。被告未支付原告2019年未休年休假报酬。另查明，被告提供一份2018年1月31日原告的工作目标表，其中写明原告的工作目标中包含楼层各项设施设备的管理、楼层安全管理及楼层日常管理等内容。被告提供落款时间为2019年4月25日，被告向山西茂业置地房地产开发有限公司工会委员会发出的《关于解除劳动合同的通知函》，内容为因原告在“有茶专柜”消防安全事故中存在严重失职行为，明知“有茶专柜”违规搭建施工未进行汇报，放任违规搭建最终给公司造成重大损失，严重违反了公司的规章制度，公司拟决定于2019年4月28日与其解除劳动合同，请工会收到此函后提出意见。被告另提供一份落款时间为2019年4月28日，山西茂业置地房地产开发有限公司工会委员会作出的《关于解除与张志娟劳动合同的答复函》：同意被告于2019年4月28日解除与张志娟的劳动合同的意见。原告质证，工作目标与本案无关；从未见过或收到通知函、答复函，故均不予认可，2019年7月，原告以被告违法解除劳动关系等事由向太原市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求：1、被告支付原告违法解除劳动关系的赔偿金115500元；2、被告支付原告未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额418000元；3、被告支付原告未休年休假报酬5060元，共计538560元。太原市劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月4日做出并劳人仲裁字（2019）第114号仲裁裁决书：一、山西茂业置地房地产开发有限公司在本裁决书生效后十日内一次性向张志娟支付2019年未休年休假报酬1288.8元。二、驳回张志娟的其他仲裁请求。原告不服该裁决书，遂向本院提起诉讼。以上事实，有原告提供的《劳动合同》、供应商进场装修审批单、《茂业国际控股有限公司文件》茂业国际人字[2019]037号处理通报、参加太原市企业基本养老保险人员缴费证明，被告提供的关于太原茂业天地2019.3.24火灾事故调查询问表、火灾事故现场照片、岗位变动审批表、保证书、工作目标表、工作总结、假期工作交接审批表、太原茂业天地离职人员加班费用明细表、工资表、《关于解除劳动合同的通知函》、《关于解除与张志娟劳动合同的答复函》以及庭审笔录等在案佐证，并经庭审质证，本院予以确认。一审法院认为，劳动者与用人单位签订劳动合同，双方均应依法履行各自义务，劳动者理应遵守劳动纪律、履行劳动义务，用人单位应依法保障劳动者的劳动权利。本案争议焦点为被告是否构成违法解除劳动合同。被告以原告明知商户违规施工的情况下，放任商户在消防管理禁区进行搭建，同时未上报公司总部审批，造成安全隐患并产生重大损失为由解除劳动合同。根据火灾事件发生后对原告的调查询问笔录可以看出，“有茶专柜”要扩租装修施工，公司本不同意，后因公司倡导创收等原因，故原告在“有茶专柜”进场装修审批单上签字同意，且未向公司总部上报。原告作为时任该楼层的营运经理，明知“有茶专柜”在五层连廊处违规搭建，虽然“有茶专柜”违规搭建经过被告公司多部门及相关负责人的层层审批，但并不能免除原告应当承担的监管责任。因“有茶专柜”的违规搭建，产生消防死角造成安全隐患，2019年3月24日发生的火灾事件与此存在一定的因果关系，且现有证据不能证明原告尽到了监管职责，故原告对火灾事件的发生负有责任。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”之规定，被告以原告存在严重失职行为给公司造成重大损失为由解除劳动合同，符合法律规定，故原告要求被告支付违法解除劳动关系赔偿金115500元，无事实及法律依据，本院不予支持。关于原告要求被告支付2013年1月1日至2019年4月30日未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额418000元的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款规定:“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:……（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条“除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。”原告称，其连续两次与太原茂业百货有限公司签订固定期限劳动合同，第三次与同属中兆投资管理有限公司全资子公司的被告签订劳动合同，系被告恶意规避法律，有意逃避与劳动者签订无固定期限劳动合同的法定义务，故被告应当支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额。本院认为，被告与太原茂业百货有限公司虽然同属中兆投资管理有限公司的全资子公司，但两公司各自为独立的法人，现无证据证明二者系关联公司，及存在被告规避法律不与劳动者签订无固定期限劳动合同的情形。此外，原告与被告签订固定期限劳动合同是双方协商一致的真实意思表示，原告未提出证据证明当时其要求签订无固定期限劳动合同。综上，不能认定被告存在不签订无固定期限劳动合同的主观故意，原告要求被告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额418000元，理据不足，本院不予支持。关于原告要求被告支付未休年休假报酬5060元的请求。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”原告认可收到被告支付的2018年未休年休假工资报酬2275.9元，但该报酬系按照双倍工资计算（包含原告工作期间的工资收入），根据法律规定未休年休假工资应当按照工资收入的三倍计算，也就是说被告少支付一倍的未休年休假工资报酬，故被告还需支付原告2018年未休年休假工资报酬2275.9元。《职工带薪年休假条例》第三条第一款规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”原告累计工作年限已超过10年，故原告2019年度的带薪年休假应为10天，截止2019年4月30日，2019年度原告应享受的带薪年休假折算为3天（当年度在本单位已过日历天数117天÷365天×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数）。原告2019年度未休年休假工资报酬的日工资以原告离职前12个月的平均工资4671.9元为基数计算为214.8元（4671.9÷21.75天=214.8元/天），被告应当支付原告2019年度未休年休假工资报酬为1288.8元（214.8元/天×13天×2）。以上被告支付原告未休年休假工资报酬合计3564.7元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十九条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十一条，《职工带薪年休假条例》第三条第一款，《企业职工带薪年休假实施办法》第四条、第十条第一款、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西茂业置地房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张志娟支付未休年休假工资报酬3564.7元。二、驳回原告张志娟的其他诉讼请求。本院二审期间，双方未提交新的证据，二审期间查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，双方签订的劳动合同合法有效，应当严格履行，上诉人张志娟在2019年3月24日发生的火灾事件中存在一定的过错，且现有证据不能证明上诉人张志娟尽到了监管职责，故对火灾事件的发生负有责任，被上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司可以单方解除劳动合同，上诉人张志娟要求支付赔偿金无法律依据。上诉人张志娟称，其先后与太原茂业百货有限公司、山西茂业置地房地产开发有限公司、茂业百货分公司签订固定期限劳动合同，系被上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司恶意规避法律，要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，本院认为，被上诉人山西茂业置地房地产开发有限公司与太原茂业百货有限公司虽然同属中兆投资管理有限公司的全资子公司，但两公司各自为独立的法人，现有证据不足以证明存在恶意规避法律的情形。另双方签订固定期限劳动合同是双方协商一致的真实意思表示，上诉人张志娟要求支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人张志娟的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张志娟负担。本判决为终审判决。审判长 李国虎审判员 刘 涛审判员 武 涛 二Ｏ二Ｏ年九月二十二日书记员 陶一彪