山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7076号 上诉人（原审原告）：杨建辉，男，1964年12月2日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：袁仲，山东国弘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李若寒，山东国弘律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛松日实业有限公司东大医院，住所地青岛市市**重庆南路**。 负责人：刘力云，院长。 委托诉讼代理人：蔡德亮，山东汉通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东大学齐鲁医院（青岛），住所地青岛市合肥路**。 法定代表人：马祥兴，院长。 被上诉人（原审被告）：青岛市市立医院，住，住所地青岛市胶州路**/div> 法定代表人：宣世英，院长。 上诉人杨建辉因与被上诉人青岛松日实业有限公司东大医院（以下简称东大医院）、被上诉人山东大学齐鲁医院（青岛）（以下简称齐鲁医院）、被上诉人青岛市市立医院（以下简称市立医院）医疗损害责任纠纷一案，不服山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初6034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨建辉上诉请求:1.依法改判三被上诉人承担全部责任，赔偿杨建辉医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金共计363645元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：首先，东大医院明知其工作人员白丹丹无医生执业资格，允许其行使独立处方权属重大违法行为，对于本案的发生存在重大过错，依法应当对杨建辉的损害后果承担全部赔偿责任。2014年8月份，白丹丹在青岛市公安局市北分局对其询问的笔录中明确承认自己无医师资格，但却独立接诊并为杨建辉开具了处方，其本人对于处方中的成分也并不清楚，事前事后均未咨询或告知医师吴和成。2014年4月份，东大医院的医师吴和成也在市北分局对其的询问笔录中明确表示，白丹丹并未电话咨询过药方及行使处方权的事情，事后也未电话进行告知，并称白丹丹一直是独立行使处方权。因此，白丹丹在不具备医生执业资格的情况下行使处方权，并且对杨建辉的身心造成了严重创伤，该行为已经涉嫌非法行医罪。2014年底，青岛市卫生局卫生监督局就对东大医院非法行医案调查处理情况以书面形式向杨建辉进行了反馈，该反馈意见中明确，已经对东大医院执业不规范的行为下达了责令整改的意见，同时给予警告、不良执业记6分等处罚。根据《医疗机构管理条例》第28条及《医疗机构管理条例实施细则》第81条之规定，医疗机构不得使用非卫生技术人员从事医疗卫生技术工作。因此，东大医院在本案中存在重大过错。一审法院置白丹丹的犯罪事实及东大医院的重大违法行为于不顾，导致对于本案事实的认定出现重大错误，严重侵害了杨建辉的合法权益。 其次，鉴定机构虽无法对涉诉的14号皮肤瘙痒症方剂的内在成分及该处方与杨建辉病情的因果关系作出鉴定，但不影响一审法院根据现有证据对案件事实作出正确认定。本案一审审理过程中，杨建辉多次申请法院委托鉴定机构对涉诉的14号皮肤瘙痒症方剂的内在成分及因果关系、参与度进行鉴定，均因所委托鉴定事项超过鉴定机构的能力范围而被退回。杨建辉认为，杨建辉已经提交公安机关的询问笔录及卫生监督局的书面反馈材料等证据，足以证实东大医院在本案当中存在重大过错的事实。另，东大医院作为14号皮肤瘙痒症方剂的提供方，其应该提供相关证据以证明该方剂有国家批文批准，若东大医院无法完成该举证责任，应当承担相应不利后果。一审法院仅因杨建辉所委托的鉴定事项超出鉴定机构的能力范围导致无法鉴定为由，认定杨建辉举证不能，应当承担不利后果，属于适用法律错误。 最后，杨建辉在东大医院处就诊期间，东大医院始终都没有出具过病案材料，白丹丹在公安笔录中明确称未给杨建辉写过病历，只是随便拿了一份处方就让杨建辉去拿药。东大医院在一审庭审过程中也未向法庭提交任何杨建辉的病案材料，作为医疗机构，东大医院应当就其诊疗行为的合法性、合理性承担举证责任。根据《侵权责任法》第58条之规定，东大医院拒绝提供与纠纷有关的病历资料应当依法推定其存在过错，应当对杨建辉的损害承担全部赔偿责任。 东大医院辩称，一审认定事实清楚，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 齐鲁医院未作答辩。 市立医院未作答辩。 杨建辉向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告已发生的医疗费203062元、误工费74800元、护理费21900元、住院伙食补助费1800元、营养费8272元、交通费3811元、精神损害抚慰金50000元，共计363645元；2.待司法鉴定完成后再主张残疾赔偿金和后期医疗、整容、康复费用；3.本案的诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年2月26日，原告杨建辉因左上肢皮肤瘙痒到被告处就诊，一位30岁左右、自称杨雪大夫的女子接诊，给原告开了六袋中药药水，又当场打了针转移因子，开具发票，未写病历。次日原告服药，2月28日原告发现自己两眼发红，嘴角起泡，原告又到被告处就诊，自称杨雪的大夫看后让原告停药，并说没什么事。28日原告未再喝药，开始感觉全身疼痛，出现发热。3月1日，原告到齐鲁医院青岛院区急诊，当天多科会诊，初步诊断“多形性红斑”，建议“停用可疑致敏药物及同类药物”，并给与抗过敏等治疗。原告病情继续加重，出现多脏器功能障碍，遂于2014年3月3日急转青岛市市立医院住院，在市立医院住院期间，原告病情明显加重，全身皮肤破溃、皮疹、口腔糜烂、所有指甲脱落，出现肾功能、肝功能障碍、消化道出血、全身感染，医院报病危。经医院3个月的抢救、治疗，挽回原告性命，但原告已丧失正常生活功能，甚至丧失正常工作和社交活动。根据专家意见，原告今后还要多次进行医疗、整容、康复治疗，花费巨大。事后原告家人找被告要求处理，被告早期曾先赔偿7万元用于原告治疗，但后来反悔不再支付任何费用，并且颠倒黑白，诋毁原告妻子。后原告了解到接诊原告的所谓叫杨雪的女大夫实际是叫白丹丹的护士，没有医师资格，属于违法执业。2014年3、4月份，原告分别向市北卫生局、市北公安分局四方派出所报案，要求追究被告和相关人员责任。原告认为，被告在对原告的医疗活动中存在严重违法，导致原告身体重度残疾的严重后果，造成原告巨大精神痛苦和经济损失。 一审法院认定事实：2014年2月26日，原告因左上肢皮肤瘙痒到被告东大医院处就诊，被告给原告开了被告自配的六袋中药药水、到注射室打了维生素B12针。原告称其服药二次两眼充血、有血丝，嘴角起泡，又到被告东大医院处就诊，原告听从东大医院建议停药。3月1日，原告感觉全身疼痛，出现发热等症状到齐鲁医院青岛院区急诊，初步诊断：脓毒血症、上感、口腔黏膜糜烂、尿路感染；综合考虑：多行红斑可能性大。因齐鲁医院青岛院区皮肤科病房暂未开放，建议原告转院继续治疗。2014年3月3日原告转至青岛市市立医院住院治疗至2014年6月1日，住院天数90天。出院诊断为：1、重症药物性皮炎伴感染；2、急性肾功能不全；3、药物性肝损害；4、××；5、低蛋白血症；6、贫血；7、结膜炎。 另查明，事发后，原告家人找被告要求处理，被告曾垫付7万元用于原告治疗。 2015年3月25日，原告向一审法院提出鉴定申请，要求对被告是否存在医疗过错及与损害后果之间的因果关系进行评定；2015年3月30日，被告向一审法院提出鉴定申请，要求对涉讼的14号皮肤瘙痒症方剂的内在成分及该处方与原告病情的因果关系作出鉴定；2016年4月28日，原告向一审法院提出鉴定申请，要求对被告所开具的中药进行成份鉴定。就涉讼的14号皮肤瘙痒症方剂的内在成分及该处方与原告病情的因果关系鉴定，一审法院多方联系鉴定机构，未能收件鉴定，后一审法院依法委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，2016年2月3日，该司法鉴定中心给法院出具退卷函，称本案委托事项业已超出鉴定中心鉴定能力范围，根据现有鉴定材料难以出具明确的鉴定意见，决定不予受理，予以退卷。一审法院于2016年11月判决被告东大医院赔偿原告杨建辉医疗费60918.6元、护理费3973.44元、交通费270元、住院伙食补助费540元、营养费2481.60元、精神抚慰金10000元。原告不服该判决，上诉于山东省青岛市中级人民法院，山东省青岛市中级人民法院于2017年5月裁定：1.撤销山东省青岛市市北区人民法院（2016）北民初字第1401号民事判决；2.本案发回山东省青岛市市北区人民法院重审。本案审理中，经原告申请，被告齐鲁医院、市立医院作为被告参加诉讼。2017年12月14日，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的退卷函载明：鉴定要求中所涉专门性问题超出本中心技术条件或鉴定能力。依据规定，决定不予受理本案鉴定委托。2018年4月10日，北京法源司法科学证据鉴定中心出具的《关于决定不予受理杨建辉医疗纠纷司法鉴定委托的函》载明：根据本案送检鉴定材料，我中心在评价医方诊疗行为与患方损害结果之间的关系存在客观上的困难性，超出我中心能力范围。依据规定，我中心决定不予受理本案鉴定委托。 一审法院认为，民事诉讼的当事人对自己提出的诉讼请求有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人主张的事实的，负有举证责任的当事人应承担不利的法律后果。原告要求被告赔偿经济损失，但对自己的主张未向法庭提交证据材料，故对其主张法院不予支持。被告东大医院因此纠纷已支付原告杨建辉70000元，对此，一审法院予以支持。 一审判决：一、被告青岛松日实业有限公司支付原告杨建辉人民币70000元；二、驳回原告杨建辉其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 二审查明，2014年4月11日，青岛市公安局市北分局四方派出所对东大医院医师吴和成进行了调查询问。吴和成称该医院中医科在2014年2月份来了一名姓杨的女子，据医院负责人介绍，杨姓女子系医生。此后，杨姓女子独立坐诊，独立行使处方权。2014年2月26日，吴和成在家休息，未去东大医院上班，没有接到杨姓女子的电话，没有对杨建辉的诊疗方案及处方出具过咨询意见。 2014年8月11日，青岛市公安局市北分局四方派出所对给白丹丹（曾用名杨雪）进行调查询问。在该询问笔录中，白丹丹自认其2014年2月份经人介绍到东大医院从事护士工作。2014年2月26日下午，杨建辉来到东大医院看病时，系由白丹丹接诊，白丹丹在未联系吴和成的情况下确定杨建辉患有皮疹。白丹丹使用了一张事先不知何人写好的中药处方交给杨建辉，要求杨建辉按照该处方抓取中药，且未向杨建辉出具任何病历。对于杨建辉使用的药剂，白丹丹称是东大医院已经配好的协定处方药，并不清楚药剂的成分。白丹丹自认只有护士资格，没有行医资质。 2014年12月1日，青岛市卫生局卫生监督局针对杨建辉举报东大医院非法行医进行了情况反馈。反馈意见中。认定东大医院使用未按规定办理执业地点变更手续的护士白丹丹从事护理活动，违反了《护士条例》的有关规定，给予东大医院警告处罚。医师吴和成未经亲自诊查患者出具诊断意见和处方，违反了《执业医师法》的有关规定。针对东大医院存在执业不规范的行为，青岛市卫生局卫生监督局已下达卫生监督意见责令其整改。在依法给予警告处罚的同时，依据山东省医疗机构不良执业行为记分管理的有关规定，给予该院不良执业记6分的处理。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。根据上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案争议的焦点是：关于杨建辉医疗损害的责任承担问题。 经查，2014年2月26日，杨建辉因左上肢皮肤瘙痒到东大医院就诊，由东大医院的护士白丹丹负责接诊，白丹丹套用他人的中药处方，为杨建辉开具了六袋中药药剂。2014年2月27日，杨建辉服药两次，发现身体不适后，杨建辉于2月28日又到东大医院就诊。白丹丹再次接诊，嘱咐杨建辉停止服药。3月1日，杨建辉来到齐鲁医院就诊，初步诊断：脓毒血症、上感、口腔黏膜糜烂、尿路感染；综合考虑：多行红斑可能性大；建议：1、停用可疑致敏药物及同类药物；2、选用敏感抗生素抗感染治疗；3、……。并下达病危病重通知书。3月2日，诊断：多行红斑伴有系统性改变可能性大，不排除并发急性肾功能不全、急性应急性消化道出血等，因齐鲁医院青岛院区皮肤科病房暂未开放，建议杨建辉转院继续治疗。2014年3月3日杨建辉转至青岛市市立医院住院治疗至2014年6月1日，住院天数90天。入院诊断为：1、重症药物性皮炎伴感染；2、急性肾功能不全；3、急性应急性消化道出血；4、肺部感染？经治疗，杨建辉病情好转，出院。出院诊断为：1、重症药物性皮炎伴感染；2、急性肾功能不全；3、药物性肝损害；4、××；5、低蛋白血症；6、贫血；7、结膜炎。出院医嘱：1、出院后加强局部皮肤护理，低脂饮食，加强全身功能锻炼。2、继续用药：外用脊鹏软膏等药物。3、出院2周后皮肤科门诊复查。4、其他疾病到相关科室就诊。杨建辉在山东大学齐鲁医院（青岛）及青岛市市立医院进行治疗，共花费医疗费203062元。 本院认为，东大医院作为医疗机构在为患者杨建辉提供诊疗服务时，违反相关医疗管理规范，由不具有执业医师资格的护士白丹丹为杨建辉进行诊断，白丹丹套用他人的处方为杨建辉开具了不明成分的中药药剂，杨建辉服用后随即出现不良反应，先后到齐鲁医院和市立医院就诊。经诊断，杨建辉的症状系服用可疑致敏药物导致的重症药物性皮炎伴感染。白丹丹作为一名护士，明知自身不具备从事诊疗行为的专业知识及相关资质，仍然以医生身份对外接诊，并套用他人的处方为杨建辉进行治疗，其行为明显存在重大过错。而东大医院未尽到严格管理义务，使得白丹丹能够以医生身份实施上述行为，其行为亦存在重大过错。另外，东大医院作为涉案药剂的提供者，没有举证证明其药剂的具体成分是否符合药品安全的相关规定，应对此承担举证不能的法律后果。 杨建辉提起本案诉讼后，已就其主张提交了相关的病历档案，完成了自身的举证责任。尽管杨建辉的鉴定申请因各种原因被退鉴，但依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，在以下三种情形中，如果患者因诊疗活动遭受损害时，医疗机构将被推定为具有过错，被侵权人无须证明医疗机构的过错：（1）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（2）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；（3）伪造、篡改或者销毁病历资料。本案中，白丹丹未经医师注册取得执业证书从事医师执业活动，其行为违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条的规定，并且白丹丹未向杨建辉出具病历资料，其行为显然违反了诊疗规范。综上，本院认为，上述违法行为足以推定东大医院对杨建辉损害的发生存在过错。东大医院不能证明其违法行为与杨建辉的损害后果之间不存在因果关系，即应承担相应的过错责任。虽然杨建辉在齐鲁医院和市立医院进行了后续治疗，但东大医院无法证明齐鲁医院和市立医院存在医疗过错。因此，齐鲁医院和市立医院对杨建辉的损害不应承担赔偿责任。 关于杨建辉相关损失的认定，本院认为，杨建辉主张医疗费203,062元依据充分，应予支持；误工费74,800元，因未能提交扣发工资的证明，不予支持；护理费21,900元，根据相关医嘱及护理人员的误工证明，予以支持；住院伙食补助费1,800元，依据充分，应予支持；营养费8,272元，根据其提交的医嘱及相关单据，予以支持；交通费3,811元，考虑杨建辉治疗期间的交通花费，酌情支持2,000元；精神损害抚慰金50,000元，考虑到杨建辉的损害后果及东大医院的过错程度，酌情支持30,000元。综上，杨建辉的相关损失共计267,034元，扣除东大医院已支付的70,000元，余款197,034元，应由东大医院予以赔偿。 综上所述，杨建辉的上诉主张部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十四条、第五十八条，《中华人民共和国执业医师法》第十四条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销山东省青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初6034号民事判决； 二、被上诉人青岛松日实业有限公司东大医院于本判决生效后十日内赔偿上诉人杨建辉医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、精神损害抚慰金等各项损失共计197,034元； 三、驳回上诉人杨建辉一审其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6,755元，由上诉人杨建辉负担3,095元，被上诉人青岛松日实业有限公司东大医院负担3,660元。二审案件受理费6,755元，由上诉人杨建辉负担3,095元，被上诉人青岛松日实业有限公司东大医院负担3,660元。 本判决为终审判决。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 包福龙 书记员 肖梦琦 书记员 侯钰