湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8365号上诉人（原审被告）：湖南万古鸿基石业有限公司。法定代表人：郑斌。委托诉讼代理人：刘松涛，湖南芙蓉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱拥军。委托诉讼代理人：杨怡兵，汨罗市正义法律服务所法律工作者。上诉人湖南万古鸿基石业有限公司（以下简称万古鸿基公司）因与被上诉人朱拥军提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初11966号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万古鸿基公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。2015年5月8日，上诉人以xx公司名义与xx公司签订《湘台科技园16栋别墅大理石制作及安装承揽合同》。其后，上诉人将合同中石材楼梯及背景墙打磨护理工作承包给朱拥军，约定承包价格为40元/平方米，按实际施工面积计算；由朱拥军自备工具并提供辅料的方式独立施工并交付工作成果。周拥军在施工过程中并未受上诉人管理、指挥，而是以自己的技能、知识和工具独立完成施工任务；且上诉人并非向朱拥军支付工资，而是以约定单价按实际施工面积计算报酬，两者系承揽关系。朱拥军应自行承担施工中的风险责任。一审法院认定事实及适用法律错误，应依法撤销，朱拥军的诉讼主张无事实及法律依据，应予驳回。朱拥军辩称：（一）请求驳回上诉，维持原判。一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法。（二）万古鸿基公司歪曲事实，其并非将楼梯以及背景墙承包给朱拥军。万古鸿基公司是按支付工资的形式支付劳动报酬的。（三）上诉人没有提供必要的安全保障，导致被上诉人受伤，且未购买保险。朱拥军向一审法院起诉请求：（一）万古鸿基公司承担朱拥军在其工地上受伤造成各项损失共计145579.6元(医疗费16526.1元、鉴定费1600元、后续冶疗费12000元、护理费10064.7元、残疾赔偿金88075.2元、医疗伙食补助费900元、营养费2700元、交通费2000元、精神损害抚慰金5000元、误工费28640.7元、被抚养人生活费4072.9元)；(二)万古鸿基公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：朱拥军从2017年6月起，朱拥军一直在万古鸿基公司所承包的工地上从事石材打磨、抛光工作。期间，万古鸿基公司与朱拥军按日计算报酬。2018年8月20日上午10时左右，朱拥军在万古鸿基公司望城湘台工业园的工地上在护理大理石时，不慎从2楼的楼梯间摔下来受伤。随后万古鸿基公司送送入浏阳市古伤科医院治疗进行治疗直至2019年9月4日出院，共计住院15天。经医院诊断为，诊断为：右股骨粗隆间骨折；2、右桡骨远端骨折3、右侧眉弓皮肤裂伤；4、右手拇指皮肤裂伤；5、全身多处软组织擦伤；6、右手第1远节指骨基底部骨折；7、右尺骨茎突骨折；8、右三角骨撕脱骨折；9、腰椎退行性改变；10、右眼睑处皮下淤血。朱拥军因此次事故共计支付了医疗费11681.1元。万古鸿基公司向朱拥军支付26000元。朱拥军受伤后，就此次事故所造成的伤残等级、后续治疗费、误工时间、护理期、营养期等委托岳阳市民声司法鉴定所进行鉴定。2019年3月1日，该司法鉴定中心鉴定出具了岳民声司鉴所（2018）临鉴字第472号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人朱拥军因意外事故右侧眉弓皮肤裂伤，右手拇指皮肤裂伤，右手第1远节指骨基底部骨折，右桡骨远端骨折术后，右尺骨茎突骨折，右三角骨撕脱骨性折，右肱骨粗隆间粉碎性骨折术后，全身多处软组织擦伤，其自述致伤方式可形成此类损失，属轻伤一级、拾级伤残、拾级伤残。后期治疗费预计约需12000元，误工期为至评残之前一日止，护期理60日，营养期90日。朱拥军为此支付鉴定费1600元。另查明，朱拥军母亲周德花，1936年8月17日出生，系农村户籍。在朱拥军受伤前，由朱拥军及其他3位子女共同扶养。一审法院认为，一、本案的责任承担。公民的生命权、健康权、身体权依法应受法律保护。本案中，万古鸿基公司雇请朱拥军为其提供劳务。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，万古鸿基公司应对朱拥军的损害后果承担责任；《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”。本案中，朱拥军作为一位完全民事行为能力人，在做工过程中疏忽大意，从而导致本案损害发生，朱拥军也具有过错，依法应当承担相应的责任；综上，一审法院酌定朱拥军自负35%的责任，万古鸿基公司承担65%的赔偿责任。二、关于朱拥军的各项损失，经审核确定如下：1、医药费。根据朱拥军向一审法院提交的票据及病历资料，朱拥军因此次事故共计产生医疗费11681.1元。对此一审法院予以认可。2、后续治疗费。根据岳民声司鉴所（2018）临鉴字第472号《司法鉴定意见书》，朱拥军因此次事故后期治疗费预计约需12000元，对此一审法院予以支持；3、住院伙食补助费。根据朱拥军所提供的病历资料朱拥军受伤住院治疗15天。一审法院酌定为60元/天计算，共计900元。对朱拥军诉请，一审法院予以支持。4、营养费。朱拥军因此次事故受伤，司法鉴定意见朱拥军的营养期为90日，一审法院酌情认定此项费用为1500元。对朱拥军诉请超过部分，一审法院不予支持。5、护理费。司法鉴定意见中朱拥军的护理期为60日。朱拥军的该项请求，一审法院参照2018年湖南省统计局公布的城镇私营单位其他服务业从业人员年平均工资标准进行计算为6018.58元（36613元/年÷365天×60天），对朱拥军诉请超过部分，一审法院不予支持。6、残疾赔偿金。根据朱拥军的收入情况，参照2018年湖南省城镇居民人均可支配收入计算，朱拥军的伤残赔偿金为88075.2元（36698元/年×20年×12%）。7、误工费。司法鉴定意见朱拥军误工时间误工期为至评残之前一日止。对此一审法院予以确认，即为192天。朱拥军就其损失并未向一审法院提交其受伤前的月收入状况。根据朱拥军因此次受伤的工作性质，朱拥军的该项请求，一审法院参照2018年湖南省统计局公布的城镇私营单位建筑业从业人员年平均工资标准进行计算为24108.88元（45832元/年÷365天×192天），对朱拥军诉请超过部分，一审法院不予支持。8、精神损害抚慰金。朱拥军因此次受伤造成两个10级伤残，确实给其个人造成了一定程度的精神损害，朱拥军主张该项损失5000元，对此一审法院予以支持。对朱拥军诉请超过部分，一审法院不予支持。9、交通费。朱拥军主张因此次事故产生交通费2000元，其并未向一审法院提交相关证据。但考虑到朱拥军受伤后治理情况，确会发生相关费用，一审法院酌定交通费800元。对朱拥军诉请超过部分，一审法院不予支持。10、鉴定费。有出具的正式票据1600元为证，一审法院予以支持。11、被抚养人生活费。朱拥军周德花，1936年8月17日出生，系农村户籍。在朱拥军受伤前，由朱拥军及其他3位子女共同扶养。对朱拥军主张的被抚养人生活费，参照2018年湖南省农村人均消费支出，被抚养人生活费为1908.15元（12721元/年×5年×12%÷4）。对朱拥军诉请超过部分，一审法院不予支持。综上，朱拥军的损失共计153591.91元。其中万古鸿基公司已支付了26000元。综上，结合上述的责任比例，朱拥军因此次事故自行承担53757.17元。万古鸿基公司应承担73834.74元（153591.91-53757.17-26000=73834.74），万古鸿基公司还应支付73834.74元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条的规定，判决：一、湖南万古鸿基石业有限公司于本判决生效之日起十日内向朱拥军支付各项赔偿款共计73834.74元；二、驳回朱拥军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费514元，由朱拥军负担180元，湖南万古鸿基石业有限公司负担334元。本案二审中，上诉人万古鸿基公司提交了如下新证据：1、证据一开福区劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录，证据二开劳人仲字（2019）第592号裁决书，拟共同证明朱拥军以其自身的技能、知识和工具独立完成施工任务，与上诉人之间不存在任何身份隶属关系，且上诉人并非向朱拥军支付工资，而是以约定的单价按实际施工面积最终结算报酬，因此上诉人与朱拥军之间成立承揽关系，而非劳动关系。2、证据三证明一份，拟证明上诉人在疫情期间，因受道路交通封闭影响，无法在正常举证期限内提交证据。3、证据四申请证人出庭作证，拟证明万古鸿基公司与朱拥军系承揽关系。被上诉人朱拥军质证如下：1、对证据一的真实性、合法性无异议，关联性有异议.我方申请两位证人证明上诉人将工程介绍给朱拥军，不是承揽关系，是分三次用电话形式通知朱拥军去做事，相关事项都是上诉人进行安排，报酬也并不是40元/平方，而是400元/天。朱拥军不是第一次为上诉人从事雇佣劳动，在以前就帮他修建了三个吧台，报酬也是400元/天。2、对证据二的意见，朱拥军做事是通过上诉人转钱过来的。3、对证据三的三性无异议。4、证据四不应予以采信，证人与上诉人是父子关系，证人明确说了请朱拥军帮忙做事，又说以40元每平方承包给朱拥军，但是并不知道面积，湘台园共16栋别墅，面积远不止300平方米。证人称这项工作报酬是200元到300元一天，一人一天做八九个平方，与40元每平方计算下来价格吻合。朱拥军吃饭都是到上诉人指定食堂吃饭，证人知道这件事情拒不回答。本院认证如下：对证据一、二、三的真实性、合法性、关联性予以认定，对证据四的真实性结合全案其他证据一并予以审查认定。经审理查明：2019年8月25日，长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲字（2019）第592号裁决书，载明：“…申请人通过自行招工、自备工具并提供辅料的方式承接被申请人所提供的项目，双方约定施工单价，按实际施工面积结算，由申请人负责自行招工的工人报酬…故申请人与被申请人不存在劳动关系”。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是朱拥军与万古鸿基公司之间的法律关系及朱拥军损失的赔偿问题。（一）朱拥军与万古鸿基公司之间的法律关系。万古鸿基公司上诉主张其与朱拥军之间系承揽关系。判断双方当事人的法律关系，应从是否具有身份隶属情形、劳动设备提供主体、报酬发放方式等方面分析。第一、当事人陈述、开劳人仲字（2019）第592号裁决书及朱拥军在劳动争议仲裁中申请证人作证证言相互印证，均说明朱拥军需要自带工具设备及辅料，自行承担劳动工具损耗及部分物料成本。第二、当事人陈述、开劳人仲字（2019）第592号裁决书及朱拥军在劳动争议仲裁中申请证人作证证言相互印证，能够证明涉案项目其他工作人员均由朱拥军安排工作及管理、由朱拥军发放工资，万古鸿基公司并未对包含朱拥军在内的施工人员、施工场地等进行管理控制，即朱拥军与万古鸿基公司并无人身隶属关系。第三、根据当事人陈述、微信转账记录等，可以证明万古鸿基公司与朱拥军按40元／平方米进行结算。关于报酬给付方式，朱拥军自身陈述相互矛盾、与其在劳动争议仲裁案件中申请的证人作证证言相互矛盾。1、朱拥军称其与其他工人一样，均与万古鸿基公司约定按照400元／天计算报酬，共同向万古鸿基公司申领报酬。朱拥军在劳动争议仲裁案件中申请证人周某、黄某出庭作证，两位证人均陈述工资由朱拥军发放，且按照作业面积进行结算。朱拥军的陈述与其自行申请的两位证人的证言相互矛盾。2、本院二审中，朱拥军称按照400元／天与万古鸿基公司结算报酬，又称工资需要与其他工人平分。如果确系按照400元／天计算报酬，则所有工人无需平均分配工资。在劳动争议仲裁案件中，朱拥军认可其与万古鸿基公司法定代表人口头约定按照40元／平方米计算报酬，且可依据实际情况酌情增加补偿款项。朱拥军在二审庭审中陈述前后矛盾，其主张按天计算报酬的事实，本院不予采信。综上，朱拥军系以自身技能、知识、材料、工具工作，与万古鸿基公司不存在身份隶属关系，两者之间系承揽合同法律关系。（二）朱拥军损失的赔偿问题。万古鸿基公司将石材楼梯及背景墙打磨护理工程发包给自然人朱拥军，未对施工现场进行安全管理、监督，对朱拥军损害应承担一定赔偿责任。朱拥军作为涉案项目的承揽方及实际施工主体，应对自身人身安全承担主要责任。朱拥军作为具有熟练技能的完全民事行为能力人及涉案工程承揽主体，在施工过程中未充分注意自身安全，应对损失自负主要责任。本院结合双方当事人的过错程度，酌情确定万古鸿基公司承担35%的赔偿责任即53757.17元（153591.91元×35%），剩余损失由朱拥军自负。因万古鸿基公司已垫付26000元，尚应赔偿朱拥军27757.17元（53757.17元-26000元）。综上所述，上诉人万古鸿基公司二审中提交新证据，一审判决认定事实不清，适用法律不当，一审判决应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院（2019）湘0105民初11966号民事判决；二、湖南万古鸿基石业有限公司于本判决生效之日起十日内向朱拥军支付各项赔偿款共计27757.17元；三、驳回朱拥军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费514元，由朱拥军负担334元，湖南万古鸿基石业有限公司负担180元；二审案件受理费1028元，由朱拥军负担668元，湖南万古鸿基石业有限公司负担360元。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  常晓华审判员  高 进二〇二〇年九月二日书记员  刘 培附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。