山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁05民终1119号 上诉人（原审原告）：马福梅，女，1970年7月25日出生，汉族，住山东省广饶县。 上诉人（原审原告）：常式德，男，1977年3月16日出生，汉族，住山东省广饶县。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：常咸凤（系常式德之父、马福梅之公爹），1948年10月7日出生，汉族，住山东省广饶县。 被上诉人（原审被告）：高金凤，女，1967年12月27日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：杨国才，山东齐征律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨秀娜，女，1981年5月6日出生，汉族，住枣庄市峄城区。 上诉人马福梅、常式德因与被上诉人高金凤、杨秀娜诉讼、仲裁、人民调解代理合同纠纷一案，不服东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马福梅、常式德上诉请求：1、改判杨秀娜没有为马福梅、常式德出庭代理诉讼所应负的法律责任。2、改判高金凤、杨秀娜只收取马福梅、常式德2000元委托复制取证费，却不去为案情取证所应负的法律责任。3、一、二审案件受理费由高金凤、杨秀娜承担。事实与理由：1、由于杨秀娜没有按时出庭为马福梅、常式德代理诉讼，到庭旁听的常咸凤为提交新证据才临时出庭参加诉讼，马福梅、常式德因未到庭参加诉讼而不知道杨秀娜没有出庭，不能认定其对委托代理人的变更和对杨秀娜未出庭的行为予以认可。根据律师法、合同法等相关法律规定，杨秀娜未按时出庭的违约行为事实清楚，应负不可推脱的法律责任。一审以常咸凤出庭为由，认定马福梅、常式德对委托代理人的变更和对杨秀娜未出庭行为视为认可的判决，显然是适用法律错误。2、在高金凤和杨秀娜为马福梅、常式德作出的上诉状中共有六项上诉请求，从中仅举两项以示取证必不可少，一是请求撤销对李艳飞伤残的医学鉴定，要证实李艳飞膝关节没有受伤评残，就必须到广饶县人民医院，广饶县同安医院去复制取证，再到广饶县交警队去复制取证潍坊市××队为李艳飞作出的伤情介绍，然由于高金凤、杨秀娜没有如约去这两家医院和去该交警队复制取证上述证据，因没有该上述证据的支持才致使该项请求的败诉。第二项是请求撤销原判对责任的认定，要证实马福梅、常式德在该事故中没有过错，就必须到广饶县交警队复制取证该事故的现场摄像和照片，还有绘制的现场图和现场勘查笔录及证人证言，由于高金凤、杨秀娜没有去交警队复制取证上述证据，因没有上述证据的支持，该项请求同样败诉。对马福梅、常式德就高金凤、杨秀娜收取2000元委托复制取证费却不去取证的该主张，本案一审以证据不足不予支持的判决显然认定事实不清，明显错判。因案情需要，高金凤、杨秀娜应主动去复制上述证，在一审法庭上高金凤、杨秀娜始终不能举证说明已去复印取证了上述证据。马福梅、常式德向一审法院提交的（2014）东民一终字第61号民事判决书，这一证据充分证实高金凤在该案庭审中并未向法庭提交马福梅、常式德所主张的上述证据，因此马福梅、常式德的该主张不但事实清楚，而且证据确实充分。高金凤不承认收取马福梅、常式德2000元委托复制取证费是不诚实的。综上所述，这是一起律师在代理活动中与第三方恶意串通，侵害当事人合法权益的典型案例，因事实很清楚，如没有证据的支持，高金凤、杨秀娜是决不会在为马福梅、常式德作出的上诉状中凭空虚构出请求依法撤销李艳飞伤残鉴定和请求依法改判马福梅、常式德不承担事故责任的诉求，正是由于高金凤、杨秀娜去取证了上述证据为事实根据，才能在该上诉状中作出上述请求事项的，但由于高金凤、杨秀娜与第三方恶意串通，在不义利诱的驱使下，杨秀娜才没有出庭，高金凤才有证不举。 高金凤、杨秀娜辩称，杨秀娜没有出庭的原因是在二审开庭前马福梅、常式德要求一审代理人常咸凤继续担任二审代理人出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人只能委托一至二名诉讼代理人，因此杨秀娜未出庭。律师事务所均是统一受案、收费，高金凤、杨秀娜没有收取马福梅、常式德任何费用。一审中，高金凤、杨秀娜已向法庭递交进行阅卷和复制病例等证据材料，证明高金凤、杨秀娜代理马福梅、常式德案件时已依法取证，不存在马福梅、常式德所述不取证的情况，也不存在代理活动中与第三人恶意串通侵害当事人利益的情况。 马福梅、常式德向一审法院起诉请求：1、判决杨秀娜不按约如期出庭为马福梅、常式德代理诉讼的违法违约失信行为；2、判决高金凤和杨秀娜只收取马福梅、常式德委托复制取证费却不为马福梅、常式德复制取证费的违法违约行为；3、一审诉讼费用由高金凤、杨秀娜承担。 一审法院认定的事实：2013年12月26日常式德、马福梅（甲方）与山东齐征律师事务所（乙方）签订委托代理合同一份，合同编号为（2013）山齐律委字第129号。合同约定：一、乙方接受甲方的委托，指派高金凤、杨秀娜律师为甲方与李艳飞机动车交通事故责任纠纷一案二审代理人。二、乙方律师必须认真负责保护甲方合法权益，并按时出庭……六、根据国家有关规定和甲、乙方协商同意，甲方在合同签订之日起向乙方缴纳代理费人民币5000元，同日出具授权委托书。马福梅、常式德向山东齐征律师事务所缴纳民事代理法律服务费5000元。东营市中级人民法院作出的（2014）东民一终字第61号民事判决书和（2014）东民一终字第61-1号民事裁定书载明高金凤、常咸凤为马福梅、常式德共同委托代理人到庭参加诉讼。东营市中级人民法院（2014）东民一终字第61号民事判决书驳回马福梅、常式德上诉，维持一审判决。马福梅、常式德认为杨秀娜在无任何正当理由下未为马福梅、常式德代理诉讼，高金凤虽然出庭但却没有履约为马福梅、常式德主张应上诉的合法权益，马福梅、常式德认为高金凤、杨秀娜收取复制取证费而未去广饶县同安医院、广饶县人民医院和广饶县交警大队复制取证事关案件主要证据。马福梅、常式德主张于2014年6月26日向山东省东营市司法局举报投诉，2016年8月23日东营市司法局做出答复，其于2016年8月29日向山东省司法厅申请复查。2017年8月22日山东省司法厅做出《信访事项复查不予受理告知书》，决定不予受理。 一审法院认为，马福梅、常式德与高金凤、杨秀娜所在的山东齐征律师事务所签订委托代理合同后向高金凤、杨秀娜出具授权委托书，马福梅、常式德主张高金凤、杨秀娜具体代理行为违法违约而向其主张权利，诉讼主体适格。马福梅、常式德与齐征律师事务所签订委托代理合同中明确约定高金凤、杨秀娜姓名，马福梅、常式德为高金凤、杨秀娜出具授权委托书，高金凤、杨秀娜应勤勉尽责忠实履行代理义务，依法维护马福梅、常式德的合法权益，杨秀娜未出庭参加诉讼存在违反事先约定的行为。但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人只能委托一到两名诉讼代理人，涉案（2014）东民一终字第61号民事判决书载明高金凤、常咸凤为马福梅、常式德共同委托代理人到庭参加诉讼，视为马福梅、常式德对委托诉讼代理人的变更及对杨秀娜未出庭行为的认可。马福梅、常式德主张高金凤另收取其2000元复制取证费，未提交证据证实该主张，高金凤不予认可，高金凤、杨秀娜提交证据证实其进行阅卷并复制病例等证据材料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，据此马福梅、常式德关于依法判决高金凤和杨秀娜只收取马福梅、常式德委托复制取证费却不为马福梅、常式德复制取证费的违法违约行为的诉求，证据不足，一审法院不予支持。现有证据显示马福梅、常式德向东营市司法局、山东省司法厅等行政职能部门投诉反映，属于诉讼时效中断的法定事由。高金凤、杨秀娜关于该案超过诉讼时效的抗辩主张，一审院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回马福梅、常式德的诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由马福梅、常式德负担。 二审中，当事人均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 二审争议焦点为：1、杨秀娜未出庭参加庭审，应否承担违约责任。2、高金凤、杨秀娜是否存在收取马福梅、常式德取证费用而未取证的情形。 关于焦点1，本院认为，杨秀娜未出庭参加庭审不应承担违约责任。虽然马福梅、常式德与山东齐征律师事务所签订的委托代理合同及授权委托书明确载明高金凤、杨秀娜为马福梅、常式德与李艳飞机动车交通事故责任纠纷一案二审代理人，但涉案（2014）东民一终字第61号民事判决书和（2014）东民一终字第61-1号民事裁定书载明高金凤、常咸凤为马福梅、常式德共同委托代理人到庭参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十八条之规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。因此马福梅、常式德共同委托高金凤、常咸凤到庭参加诉讼的行为，视为马福梅、常式德对委托诉讼代理人的变更，杨秀娜无权继续代理该案件，因此杨秀娜未出庭参加庭审不应承担违约责任。 关于焦点2，本院认为，高金凤、杨秀娜不存在收取马福梅、常式德取证费用而未取证的情形。马福梅、常式德主张高金凤另收取其2000元复制取证费，但未提交证据证实该主张，高金凤不予认可，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，因此马福梅、常式德的上述主张不能成立，本院不予采纳。高金凤、杨秀娜在一审期间提交证据证实其进行阅卷并复制病例等证据材料，因此马福梅、常式德关于高金凤和杨秀娜未取证的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上，本院认为，上诉人马福梅、常式德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人马福梅、常式德负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 乔良艳 审 判 员 张世柱 审 判 员 李 宁 二〇二〇年九月四日 法官助理 王晓雨 书 记 员 赵丹荑