湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1400号上诉人(原审原告)：湖北地矿建设工程承包集团有限公司。住所地：武汉市解放大道****。法定代表人：李彦，该公司总经理。委托诉讼代理人：张发坤，湖北得伟君尚律师事务所律师,代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：刘珂，湖北得伟君尚律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人(原审被告)：湖北省电力建设第一工程有限公司。住。住所地：武汉市武昌区中山路**/div>法定代表人：宋卫红，该公司总经理。委托诉讼代理人：付浩，湖北炽升律师事务所律师，代理权限为一般代理。被上诉人(原审被告)：武汉凯迪电力工程有限公司。住所地。住所地：武汉市东湖新技术开发区江夏大道特**凯迪大厦iv>法定代表人：于永合，该公司经理。委托诉讼代理人：洪军，该公司的工作人员，代理权限为一般代理。上诉人湖北地矿建设工程承包集团有限公司（以下简称“地矿公司”）因与被上诉人湖北省电力建设第一工程有限公司（以下简称“电力工程公司”）、武汉凯迪电力工程有限公司（以下简称“凯迪公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省蕲春县人民法院（2018）鄂1126民初3632号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。地矿公司上诉请求：l、变更湖北省蕲春县人民法院(2018)鄂1126民初3632号民事判决书第一项，改判在原判决第一项基础上增加凯迪公司在欠付工程款范围内对上述款项承担连带责任；2、变更湖北省蕲春县人民法院(2018)鄂1126民初3632号民事判决书第二项，改判电力工程公司支付地矿公司工程款6288339.59元及工程款拖欠利息（自2009年6月13日起，按2009年6月13日的同期中国人民银行贷款利率5.94%计算，请求支付至实际支付之日止），凯迪公司在欠款范围内对上述款项承担连带责任；3、判决案件全部诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案的责任主体认定错误，一审法院判决由凯迪公司直接向上诉人支付工程款2419443.59元是错误的，该笔工程款应当由电力工程公司向上诉人支付，凯迪公司在欠付工程款范围内承担连带责任。根据一审庭审查明的事实，凯迪公司与电力工程公司之间是承包关系，双方签订了承包合同。上诉人与电力工程公司之间是工程分包关系，双方签订了分包合同。而且该两份合同的真实性和效力各方均予以认可，一审法院对上述两个合同的真实性和效力也予以了认可。其次，上诉人与电力工程公司签订的分包合同得到了实际履行。根据一审庭审查明的事实，上诉人完成了相关的施工工程，并向电力工程公司缴纳了工程质量保证金，电力工程公司向上诉人支付了大部分工程款。而一审判决认为上诉人与凯迪公司结算工程款不仅没有任何证据，相反与一审判决认定的事实相矛盾。已支付给上诉人的工程款全部是由电力工程公司支付，凯迪公司从未向上诉人支付过案涉工程款。而且，上诉人交付的工程质量保证金也是交付给电力工程公司，而不是交付给凯迪公司。上诉人与凯迪公司从无工程方面的直接往来，但与电力公司却有直接的、实质上的往来，包括合同的签订和工程款的支付等。结算报告也是以电力工程公司的名义报送给凯迪公司的。凯迪公司庭审时也明确否认和上诉人之间有合同关系,无论是从合同签订和实际履行，凯迪公司与电力工程公司是承包关系，上诉人与电力工程公司是分包关系。一审判决法律关系认定错误，导致责任主体认定错误。无论是从合同的相对性，还是从合同的实际履行来看，本案工程款的直接支付义务主体是电力工程公司，而非凯迪公司，凯迪公司作为业主方，应当在对电力工程公司欠付工程款范围内承担连带责任。二、一审法院认定本案案涉工程的工程款为9291831元是错误的，上诉人编制的结算申报的金额为15684088元，凯公司的审核金额为9291831元，上诉人申报的金额与被上诉人凯迪公司审核的金额差距过大，法院按照被上诉人的陈述作为定案的依据，显失公平。根据上诉人与电力工程公司签订的《协议书》，约定“本工程暂定价格为900万元，合同价款据实结算”，而本案至今未办理结算，一审法院在无结算依据的情形下，依据凯迪公司的单方认可金额为判决依据，证据不足。请求二审法院撤销原判，依法改判。电力工程公司辩称：一、电力工程公司与地矿公司之间不存在真实的工程转包合同关系。从《协议书》的形式看，有效期为2008年9月8日至2008年9月16日，只有短短的8天时间，不具备基本的工程转包的基本要求，其目的就是为了帮助地矿公司结算工程款。2008年9月16日，《协议书》的期限届满后，地矿公，地矿公司于2008年10月才与凯迪公司签订的正式的《蕲春凯迪生物质发电厂2X12MW机组项目建筑工程施工合同》力工程公司与地矿公司之间在转包关系，则必然还存在电力工程公司与凯迪公司签订的解除承包关系的合同，以及电力工程公司与地矿公司签订的解除转包关系的合同，否则地矿公司不可能与凯迪公司直接签订正式的《蕲春凯迪生物质发电厂2X12MW机组项目建筑工程施工合同》。但实际上电力工程公司与凯迪公司和地矿公司之间从未签署任何解除承包或转包关系的书面文件。协议书的内容及履行情况证明双方并不存在真实工程转包合同关系。二、从《协议书》的内容来看，电力工程公司也不应承担任何付款责任。1、《协议书》第四条约定，电力工程公司在收到凯迪公司的工程进度款后支付地矿公司当期进度款的85%，本案中，地矿公，地矿公司起诉的工程款司并未支付给电力工程公司，对电力工程公司而言本付款条件并未成就。2、《协议书》第四条约定，结算以凯迪公司对属于地矿公司完成工作内容为准。《协议书》签订之后，地矿公，地矿公司直接与凯迪公司进行结算未通知过电力工程公司，电力工程公司对结算过程没有参与也毫不知情。而且地矿公司与凯迪公司之间对结算金额一直存在争议，因此本付款条件也未成就。3．地矿公司已经超过法定诉讼时效。案涉工程2011年完工，期间地矿公司从未向电建一公司主张过任何工程款，已经超过法定诉讼时效。综上所述，地矿公，地矿公司对电力工程公司的上诉请求没有事实与法律依据审法院驳回维持原判。凯迪公司未答辩。地矿公司向一审法院起诉请求：1、判令电力工程公司支付工程款8415174.06元；2、判令电力工程公司支付工程款拖欠期间利息4789082.47元（利息自2009年1月1日起暂计算至2018年7月30日，共3497天，利率按同期执行的银行五年以上贷款利率5.94％计算）；3、判令电力工程公司退还工程保证金233801元；4、判令电力工程公司支付质保金拖欠其间利息133056.34元（利息自2010年1月1日起暂计算至2018年7月30日，共3497天，利率按同期执行的银行五年以上贷款利率5.94％计算）；5、由凯迪公司在上述欠款范围内承担连带责任；6、本案诉讼费用由凯迪公司承担。一审法院查明的事实：凯迪公司将湖北蕲春凯迪生物质发电厂2×12W机组工程发包给电力工程公司。2008年9月8日，地矿公，地矿公司与电力工程公司签订《协议书》地矿公司负责电力工程公司承包的湖北蕲春凯迪生物质发电厂2×12MW机组建筑工程的施工；工程暂定价格为9000000元，合同价款据实结算；甲方（电力工程公司）按照凯迪公司审批价款4.5％收取管理费用（不含税金），剩余部分即为乙方（地矿公（地矿公司款；现场清算及结算工程完成后，即截止2008年9月16日该协议除保留质保金外，其他条款自动失效。2008年9月份工程完工，并已交付使用。2008年11月25日，地矿公，地矿公司与凯迪公司就已完工程进行结算字确认审核金额为9291831元，另有争议的部分为3868869元。电力工程公司共计向地矿公司付款6872387.41元（此数额已含应扣缴的管理费及质保金）。另外，《协议书》约定工程质保期一年，质保期从竣工验收合格之日开始计算。电力工程公司扣留工程质量保证金233801元。另查明，地矿公，地矿公司于2008年年初即开始施工程公司与凯迪公司经协商，于2008年9月9日终止了双方签订的施工合同中的建筑工程部分。一审法院认为，地矿公，地矿公司与电力工程公司于2008年9月8日签订协议议的内容、签订时间，结合地矿公司在协议签订前（2008年3月）即开始施工，并直接与凯迪公司结算工程款，以及电力工程公司与凯迪公司于2008年9月9日终止双方签订的施工合同中的建筑工程部分等情况看，该协议是对工程款支付方式的约定，地矿公，地矿公司与电力工程公司之间并不存在真正的工程转包关系约定2008年9月16日失效（除质保金外），故地矿公司依据该协议要求电力工程公司支付工程款的主张，缺乏事实和法律依据，不予支持。上述协议虽然于2008年9月16日失效，但质保金部分仍然有效。工程于2008年9月份完工并交付使用，协议约定工程质保期一年，故地矿公司要求电力工程公司退还质保金并自2010年1月1日起，按中国人民银行同期贷款年利率5.94%承担利息，符合法律规定，本院予以支持。案涉工程由地矿公司完成施工，并已交付给凯迪公司使用，双方之间建设工程施工合同成立，地矿公，地矿公司要求凯迪公司支付工程款律规定，予以支持。关于地矿公司主张的总工程款中超出其与凯迪公司双方确认的部分，地矿公，地矿公司提供的证据不足以证明该事实主张《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第一款“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”的规定期限内申请鉴定，超出的部分，证据不足，不予支持。凯迪公司欠付的工程款，确认为2419443.59元（9291831元-6872387.41元）。地矿公。地矿公司有关工程欠款利息的主张计算方式确认为：以2419443.59元为基数，自2009年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率5.94%计算至清偿之日止。地矿公。地矿公司主张利息超出的部分持。判决：一、电力工程公司于本判决生效之日起十日内向地矿公司退还质保金233801元及利息（计算方式：以233801元为基数，自2010年1月1日起按中国人民银行同期贷款年利率5.94%计算至清偿之日止）；二、凯迪公司于本判决生效之日起十日内向地矿公司支付工程款2419443.59元及利息（计算方式：以2419443.59元为基数，自2009年1月1日起，按中国人民银行同期贷款年利率5.94%计算至清偿之日止）；三、驳回地矿公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均未提供新证据。根据当事人一审提交的证据及庭审调查情况，本院经审理查明，2007年11月，凯迪公司与电力工程公司签订湖北蕲春凯迪生物质发电厂2×12W机组工程总承包项目《主体建筑及全厂安装工程施工合同》，电力工程公司承包范围：除厂外接入系统工程外的全部实体工程及服务。包括但不限于（现场四通一平）、地基处、地基处理装工程、分部试运行、配合分系统调试、整套启动调试及性能试验、甲方和监理办公室用房约400平方米及临时水、电源、进场道路等。2008年年初，地矿公，地矿公司对电力工程公司承包的上述工程土建部分进行施工月土建部分完工。同年9月8日，地矿公，地矿公司与电力工程公司签订《协议书》地矿公司负责电力工程公司承包的湖北蕲春凯迪生物质发电厂2×12MW机组建筑工程，甲方（电力工程公司）按照凯迪公司审批价款4.5％收取管理费用（不含税金），剩余部分即为乙方（地矿公（地矿公司款，工程暂定价格为9000000元，合同价款据实结算。地矿公。地矿公司随时配合电力工程公司司对地矿公司已完工程的竣工验收，验收以凯迪公司、电力工程公司为准，现场清算及结算工程完成后，截止2008年9月16日该协议除保留质保金外其他条款自动失效。2008年11月25日，地矿公，地矿公司以电力工程公司名义与凯迪公司就已完工土建工程进行结算字确认审核工程款为9291831元，另有争议的部分为3868869元，电力工程公司对上述结算中无争议金额予以认可。凯迪公司欠电力工程公司工程款2419443.59元。电力工程公司共计向地矿公司给付工程款6872387.41元（此数额已含应扣缴的管理费及质保金）。《协议书》约定工程质保期一年，质保期从竣工验收合格之日开始计算。电力工程公司扣留工程质量保证金233801元。二审中地矿公司表示，如果电力工程公司承担支付工程款责任，地矿公，地矿公司认可凯迪公司审核的工程款9291831元iv>本院认为，本案中当事人争议的焦点是：地矿公：地矿公司施工的土建工程是电力工程公司转包还是凯迪公司直接发包，2007年11月，凯迪公司与电力工程公司签订施工合同，将湖北蕲春凯迪生物质发电厂2×12W机组主体建筑及全厂安装工程发包给电力工程公司施工，地矿公，地矿公司于2008年年初即对电力工程公司承包的项目中的土建部分进行施工8年9月土建工程完工时，电力工程公司与地矿公司签订《协议书》，该协议对地矿公司施工的范围、结算、付款方式进行了约定，且电力工程公司已向地矿公司付款6872387.41元，并收取地矿公司质保金，上述事实证明尽管地矿公司进场施工时没有与电力工程公司签订施工合同，但《协议书》是电力工程公司对地矿公司施工行为的追认，而凯迪公司与地矿公司没有合同关系，因此，地矿公，地矿公司施工的土建工程是电力工程公司转包凯迪公司发包，本案的工程款应由电力工程公司支付。因地矿公司在二审中附条件认可工程款为9291831元，且该款项电力工程公司在一审中也予以认可，故电力工程公司欠地矿公司工程款为2310568.59元(9291831元一6872387.41元-108875元管理费)。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，通过查明的事实，凯迪公司实欠电力工程公司工程款2419443.59元，依照上述法律规定，凯迪公司在2419443.59元范围内承担责任。一审认定地矿公司施工的土建工程发包方为凯迪公司属认定事实错误，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实错误，本院予以纠正，地矿公，地矿公司上诉理由成立以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定，判决如下：一、撤销湖北省蕲春县人民法院（2018）鄂1126民初3632号民事判决；二、由湖北省电力建设第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北地矿建设工程承包集团有限公司支付工程款2310568.59元及利息（计算方式：以2310568.59元为基数，自2009年1月1日起，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；由武汉凯迪电力工程有限公司对上述款项承担责任。三、由湖北省电力建设第一工程有限公司于本判决生效之日起十日内向湖北地矿建设工程承包集团有限公司退还质保金233801元及利息（计算方式：以233801元为基数，自2009年1月1日起，至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回湖北地矿建设工程承包集团有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费103227.0元，由湖北地矿建设工程承包集团有限公司负担40000元，由湖北省电力建设第一工程有限公司负担40000元，由武汉凯迪电力工程有限公司负担23227元。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇二〇年九月二十九日书记员  朱思源