江苏省徐州市云龙区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）苏0303刑初468号 公诉机关徐州市云龙区人民检察院。 被告人曹卫东，男，1990年4月14日生，汉族，大专文化，安徽省德聚仁和物资有限公司经理，住安徽省池州市东至县，户籍地安徽省池州市东至县。2019年4月25日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2019年5月30日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人陆爱铭，江苏元宁律师事务所律师。 被告人于立庆，男，1989年9月1日生，汉族，初中文化，安徽省德聚仁和物资有限公司业务人员，住江苏省盐城市响水县，户籍地江苏省盐城市响水县。2011年12月20日因犯刑讯逼供罪被江苏省响水县人民法院判处有期徒刑一年，2012年7月19日刑满释放。2019年4月25日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2019年5月30日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人齐霁，江苏金合律师事务所律师。 被告人曹中文，男，1992年9月23日生，汉族，大专文化，安徽省德聚仁和物资有限公司业务人员，住安徽省池州市东至县。2019年4月25日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2019年5月30日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人赵洋洋，江苏元宁律师事务所律师。 被告人方汪东，男，1991年4月26日生，汉族，大学文化，安徽省德聚仁和物资有限业务人员，住安徽省池州市东至县。2019年4月25日因涉嫌诈骗罪被刑事拘留，2019年5月30日被逮捕。现羁押于徐州市看守所。 辩护人李静，江苏彭城律师事务所律师。 徐州市云龙区人民检察院以云检诉刑诉〔2019〕451号起诉书指控被告人曹卫东、于立庆、曹中文、方汪东犯诈骗罪，于2019年11月22日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。徐州市云龙区人民检察院指派检察员韩盛哲出庭支持公诉。被告人曹卫东及其辩护人陆爱铭、被告人于立庆及其辩护人齐霁、被告人曹中文及其辩护人赵洋洋、被告人方汪东及其辩护人李静到庭参加诉讼。现已审理终结。 徐州市云龙区人民检察院指控： 2018年初至2019年4月间，被告人曹卫东与韩丹清（另案处理）在明知“赤北大宗”和“亿灿国际商品交易中心”系通过后台数据调整，利用客户交易产生手续费和亏损金额的方式牟取非法利益的情况下，为牟取非法利益，注册成立安徽省德聚仁和物资有限公司（韩丹清任法人，曹卫东任经理）为上述非法平台进行业务代理。被告人曹卫东与韩丹清雇佣被告人方汪东、于立庆、曹正文及曹飞（另案处理）、徐学德（另案处理）等人为业务员，由曹卫东负责制作伪网站，通过互联网发布吸引客户咨询，同时根据业绩发放业务员工资；被告人于立庆、曹中文、方汪东与韩丹清等人明知“赤北大宗”和“亿灿国际商品交易中心”系诈骗平台，仍诱骗被害人汪某、李某、谭某等人进入该平台投资交易，并按照一定比例获取客户亏损和交易手续费的提成。期间，被告人曹卫东等人诈骗金额共计人民币73万余元。其中被告人于立庆诈骗金额共计人民币13万余元，被告人曹中文参与诈骗金额26万余元，被告人方汪东诈骗金额共计人民币5.9万余元。 被告人曹卫东对指控的罪名无异议，但辩解称自己与其他被告人在公司中地位是一样的，只是分工不同，其受韩丹清雇佣指派维护网站、给客户转账，不参与股份分红。 被告人于立庆对指控的犯罪事实及罪名无异议，表示认罪认罚。 被告人曹中文对指控的犯罪数额有异议，并提出其在公司只负责客户接待、处理问题并反映给韩丹清。 被告人方汪东对指控的犯罪事实及罪名无异议，表示认罪认罚。 被告人曹卫东的辩护人提出：1.指控被告人曹卫东诈骗金额73万余元证据不充分：平台记录的出、入金数据与个别被害人的银行交易记录并不相符；被告人称平台会不定期向投资人账户充值金钱奖励；被害人账户余额不在被告人控制之中，不应计入诈骗金额；被害人赵某提供的银行明细中有手续费返还，没进行扣除。2.被告人曹卫东不属于组织领导者。3.本案不属于电信诈骗。4.被告人曹卫东如实供述犯罪事实，系初犯，可以从轻处罚。 被告人于立庆的辩护人提出：1.被害人账户中的可用备用金仍可以提现，应当扣除。2.被告人于立庆并非主动寻找客户，客户入金、操作并非其所能控制，其也不能调整后台数据。3.被告人于立庆从事的是维护相关客户的工作，应认定为从犯。4.被告人于立庆能够如实供述犯罪事实，认罪认罚，可以从轻处罚。 被告人曹中文的辩护人提出：1.被告人曹中文客户的可提取准备金不应当计入诈骗数额，应当扣除。2.被告人曹中文仅仅是诱导客户投资，系从犯。3.事后才知道是违法行为，主观恶性较小。4.系初犯，认罪认罚，可以从轻处罚。 被告人方汪东的辩护人提出：1.存在返佣作为被害人入金的情形，应当扣除；被害人在平台账户中尚有余额，该金额不能计入诈骗金额；交易手续费事先已告知客户，不属于虚构事实进行诈骗，该部分数额应当扣除。2.被告人方汪东在公司中实际上只是普通业务人员，受雇参与诈骗活动，不参与公司运营和决策，系从犯，应当从轻或减轻处罚。3.被告人方汪东系初犯，案发前主动停止平台运营，解散QQ群，属于犯罪中止，应予以减轻处罚。4.归案后能够如实供述犯罪事实，认罪认罚，主动退缴部分赃款，可以从轻处罚。 经审理查明： 2018年初至2019年4月间，被告人曹卫东与韩丹清（另案处理）在明知“赤北大宗”和“亿灿国际商品交易中心”系通过后台数据调整，利用客户交易产生手续费和亏损金额的方式牟取非法利益的情况下，为牟取非法利益，注册成立安徽省德聚仁和物资有限公司（韩丹清任法人，曹卫东任经理）为上述非法平台进行业务代理。被告人曹卫东与韩丹清雇佣被告人方汪东、于立庆、曹中文及曹飞（另案处理）、徐学德（另案处理）等人为业务员，由曹卫东负责制作伪网站，通过互联网发布吸引客户咨询，同时根据业绩发放业务员工资；被告人于立庆、曹中文、方汪东与韩丹清等人明知“赤北大宗”和“亿灿国际商品交易中心”系诈骗平台，仍诱骗被害人汪某、李某、谭某等人进入该平台投资交易，并按照一定比例获取客户亏损和交易手续费的提成。期间，被告人曹卫东参与诈骗金额共计人民币58万余元。其中被告人于立庆诈骗金额共计人民币8.2万余元，被告人曹中文参与诈骗金额19.7万余元，被告人方汪东诈骗金额共计人民币4.8万余元。 本案审理期间，被告人曹卫东退缴赃款人民币10万元，被告人于立庆退缴赃款人民币8.2万余元，被告人曹中文退缴赃款人民币10万元，被告人方汪东退缴人民币5.9万元。 上述事实，有被害人汪某、李某、谭某等人的陈述，证人曹卫军、桂某等人的证言，被告人曹卫东、于立庆、曹中文、方汪东及同案人尤利君、张健、陈唐林等人的供述，人民法院刑事判决书，公安机关搜查笔录、扣押清单，电子数据提取笔录，用户报表，平台客户交易明细，微信、QQ聊天记录截图，银行交易记录，情况说明，辨认笔录，电子数据，缴款单，公安机关出具的户籍证明，到案经过、发破案经过等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人曹卫东、于立庆、曹中文、方汪东诈骗公民财物，其中被告人曹卫东诈骗数额特别巨大，被告人于立庆、曹中文、方汪东诈骗数额巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪。公诉机关指控被告人曹卫东、于立庆、曹中文、方汪东犯诈骗罪的部分事实清楚，指控罪名成立，适用法律正确，本院予以采纳。关于各辩护人均提出的被害人账户余额仍可提现，不在被告人控制之中，应当从犯罪数额中扣除的辩护意见，经查认为，本案被侦破后，部分被害人无法从平台中将余额取出，但尚无充分证据证实被告人曹卫东、于立庆、曹中文、方汪东对该部分款额也具有非法占有的共同故意，不应计入各被告人的诈骗数额，故对上述辩护意见予以采纳。公诉机关指控的犯罪数额有误，依法予以纠正。 关于被告人曹卫东辩称自己与其他被告人在公司中地位相同及其辩护人提出的被告人曹卫东不属于组织领导者的辩护意见，经查认为，被告人曹卫东与韩丹清共谋代理“亿灿国际商品交易中心”诈骗网络平台，招募业务人员并进行一定的管理，制作、维护诈骗网络平台伪网站进行广告宣传，优化伪网站搜索排名以吸引他人咨询、投资，收取、支配诈骗违法所得，发放业务人员工资，其地位和作用显然大于其他业务人员，在共同犯罪中属于作用较大的主犯，也应对所有诈骗数额承担刑事责任，故该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的返还被害人赵某的手续费没有扣除的辩护意见，经查认为，公诉机关指控的犯罪数额中实际已将返还的手续费扣除，该辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出的被害人董某、赵某的陈述、证人潘某的证言和银行交易记录与平台记录的出、入金数据并不相符的辩护意见，经查认为，公诉机关仅指控了各被告人在2019年3、4月份参与的诈骗数额，被害人董某、赵某也仅提供了部分银行交易记录，不能因此否定平台数据的真实性，另外，公诉机关并未指控诈骗潘某的数额，因此该辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人曹卫东的辩护人提出的平台会不定期向投资人账户充值金钱奖励的辩护意见，经查认为，并无证据材料反映网络诈骗平台进行不定期向被害人账户充值奖励，该辩护意见无事实根据，不予采纳，但被告人曹卫东参与的数额中存在返佣作为入金的情况，已经予以扣除。关于被告人曹卫东的辩护人提出的本案不属于电信诈骗的辩护意见，经查认为，被告人曹卫东等人利用互联网、发布虚假信息，对社会不特定多数人实施诈骗，显然属于电信网络诈骗，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人曹中文的辩护人提出的被告人曹中文事后才知道是违法行为，主观恶性较小的辩护意见，经查认为，就公诉机关指控的犯罪数额，被告人曹中文等人均按客户亏损计算提成，且2019年1月时韩丹清曾向微信群中发送平台公告，表明平台通过客户亏损获利，被告人曹中文等人均具有非法占有的共同故意，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人方汪东的辩护人提出的被告人方汪东存在返佣作为被害人入金的情形，应当扣除的辩护意见，经查认为，被告人方汪东对于统计的实际返佣的数额已进行辨认，无其他证据证实指控的时间段内被告人方汪东存在返佣作为被害人入金的情况，该辩护意见不能成立，不予采纳。关于被告人方汪东的辩护人提出的犯罪数额应扣除交易手续费的辩护意见，经查认为，“赤北大宗现货交易平台”或“亿灿国际商品交易中心”是私自创设的虚假交易平台，与正规的现货、期货交易平台有本质区别，该平台没有第三方资金托管，并无对应的真实货物交易，能够人为控制“交易活动”的结果，该平台通过虚假宣传包装，隐瞒真相，使被害人误认为是合法的线上交易平台而汇入资金，被害人在平台中操作买卖“价格指数”、“商品”或“合约”均是平台自身虚构，不存在真实的对价物，而平台则通过吸引被害人交易获取佣金、手续费，借此不断减少被害人入金的账面额，被害人对平台的真实情况有错误的认识，其投资交易的目的自始即不能达成，交易佣金、手续费均基于被害人对投资交易的认识错误而产生，显然应当计入犯罪数额，故该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人曹卫东、曹中文、方汪东的辩护人均提出各被告人系初犯的辩护意见，经查认为，各被告人长期多次参与电信网络诈骗，致多名被害人遭受财产损失，不是初犯、偶犯，故该辩护意见与事实不符，不予采纳。关于被告人方汪东的辩护人提出被告人方汪东案发前主动停止平台运营，解散QQ群，属于犯罪中止的辩护意见，经查认为，被告人方汪东等人因被公安机关检查，为逃避法律追究而解散联系群，其参与的犯罪数额均为被害人实际的损失数额，对该部分数额不成立犯罪中止，该辩护意见不能成立，不予采纳。 关于被告人于立庆、曹中文、方汪东的辩护人均提出的被告人于立庆等业务员不能操纵平台，受雇参与诈骗活动，不参与公司运营和决策，可以认定为从犯的辩护意见，经查认为，被告人于立庆、曹中文、方汪东长期参与网络平台诈骗活动，直接与被害人联系，诱骗被害人在诈骗网络平台中投资交易并提供相应的指导，并从被害人亏损和手某，在其参与的犯罪数额中作用较大，并非从犯，故该辩护意见不能成立，不予采纳。被告人于立庆、曹中文、方汪东到案后如实供述犯罪事实，认罪认罚，其中被告人于立庆、方汪东退缴全部赃款，被告人曹中文退缴部分赃款，均可以从宽处罚。被告人曹卫东退缴部分赃款，可酌情从轻处罚。故对该辩护意见予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条等规定，判决如下： 一、被告人曹卫东犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币70000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2029年4月24日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、被告人于立庆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2022年7月24日止。罚金已缴纳。） 三、被告人曹中文犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币30000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2023年10月24日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 四、被告人方汪东犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币15000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月25日起至2022年4月24日止。罚金自判决生效之日起一个月内缴纳。） 五、公安机关扣押的作案工具依法予以没收。违法所得依法继续追缴，除发还被害人外，其余违法所得依法予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省徐州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  康 磊 审 判 员  薛传耀 人民陪审员  宋 珂 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员  程园园