云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终1973号上诉人（一审原告、被告）：谭玉飞，女，1978年11月13日出生，汉族，昭通市昭阳区人，初中文化，居民，住云南省昭通市昭阳区。委托代理人：邹楠，云南俊泰律师事务所律师，特别授权。被上诉人（一审被告、被告）：昭通市昭阳区阿波罗鞋业。（以下简称“阿波罗鞋业”）住所地：云南省昭通市昭阳区南顺城街**。法定代表人：王荣飞。委托代理人：刘明，云南悟同律师事务所律师，特别授权。上诉人谭玉飞因与被上诉人昭通市昭阳区阿波罗鞋业劳动争议纠纷一案，不服云南省昭阳区人民法院作出的（2020）云0602民初1263号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案受理后，对双方当事人进行了询问，因无新的事实和证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。谭玉飞向本院提出上诉，请求：1.撤销昭阳区法院（2020）云0602民初1263号民事判决书第二、第四项判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.本案上诉费用由被上诉人承担。其主要上诉理由是：一、关于工作年限的认定，一审判决使用双重标准，认定事实错误，应当以劳动合同载明的入职时间为准。谭玉飞提交的2007年9月、2009年12月单位职工合影照片可以证实早在2007年9月、2009年12月谭玉飞就已经在被上诉人处上班。结合劳动合同上的个人简历部分，载明的入职时间，完全可以证实双方建立事实劳动关系的时间，远早于签订书面劳动合同的时间，应当以劳动合同书载明的入职时间为准。一审判决在对加班工资、经济补偿金的论述部分，用了一个推论，具体论述为：“谭玉飞在阿波罗鞋业工作长达九年之久，从未因工资问题向阿波罗鞋业提出异议”；“该公司在其工作长达八年之久才于2019年1月起为其购买养老保险，在此之前，谭玉飞从未就阿波罗鞋业未购买养老保险或未支付加班工资提出异议或提出辞职，因此能够证明谭玉飞系个人因素提出辞职”。按照一审判决的这个推论，不提出异议就丧失了合法权益，那么在与公司签订劳动合同至解除合同，阿波罗鞋业也未对劳动合同上的入职时间提出异议，并将该合同交劳动管理部门备案登记，为何一审判决对此不使用同样的推论，认定上诉人的入职时间，而是在同一案件中使用双重标准来认定事实，这是严重错误的。二、双倍工资的立法本意是对用人单位不按法律规定与劳动者签订劳动合同的一种惩罚性赔偿，上诉人的诉求符合法律规定。1.根据《劳动合同法》十四条有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的。上诉人为工作满十年的员工，在2011年签订书面劳动合同于2014年5月18日到期后，除非劳动者明确拒绝，否则必须签订无固定期限劳动合同。因此，被上诉人应当自订立无固定期限劳动合同之日起向上诉人每月支付二倍的工资。若二审法院最终未按劳动合同简历认定工作年限，那么，上诉人在2011年5月19日被上诉人签定书面劳动合同（固定期限）2014年5月18日合同到期后，继续在被上诉人处工作，双方没有再签劳动合同，此一点也是可以得到双倍工资赔偿的。《劳动合同法》第八十二条第二款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。2.被上诉人提出根据司法解释，劳动合同到期后未续签，视为继续履行。上诉人认为，视为继续履行是为了明确双方权利义务，并不代表就免除用人单位签订书面劳动合同的责任。三、一审判决适用法律错误，被上诉人提出的时效问题，在本案中不应认可。在上诉人向昭阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，直到仲裁作出仲裁裁决书后，被上诉人都未主张过时效问题，应当视为放弃诉讼时效的抗辩权，本案因是劳动争议案件，根据法律规定，仲裁为诉讼的前置程序，那么本案应当参照下列法律规定，对被上诉人提出的时效抗辩，不予支持。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。四、关于经济补偿金，一审判决适用法律错误，被上诉人未购买社会保险是客观事实，上诉人依据《劳动合同法》第三十八条的规定解除劳动合同，被上诉人应当依法支付经济补偿金，而一审判决认为上诉人应当提前三十日通知被上诉人解除劳动合同，这是严重的适用法律错误。1.在用人单位有违法行为的情况下，劳动者依据《劳动合同法》第三十八条解除合同，不需要提前三十日通知单位。2.我国法定的社会保险是五项保险，包括养老、生育、失业、工伤、医疗五项保险，被上诉人仅购买养老保险显然是违反《社会保险法》的。五、一审判决认为被上诉人长期未买保险，上诉人未提出异议，因此判决不予支持经济补偿金，这显然是错误的。被上诉人违法在先，这是客观事实，上诉人在提出解除劳动合同时，明确向被上诉人说明是因被上诉人不购买社会保险、不支付加班工资，故依据《劳动合同法》第三十八条解除合同，解除合同的理由符合《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形。六、上诉人主张加班工资具有法律依据，应当予以支持。1.本案仲裁开庭时，上诉人提交了上诉人所能搜集到的部分工作考勤表，被上诉人表示不予认可。因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十九条规定劳动者无法提供由用人单位掌握管理的与仲裁请求有关的证据，仲裁庭可以要求用人单位在指定期限内提供。用人单位在指定期限内不提供的，应当承担不利后果。一个单位的考勤表当然是掌握在单位手中而不是员工手中，仲裁庭当庭要求被上诉人在三日内提交工作考勤表，然而，被上诉人至今未提交任何一份考勤表，但仲裁庭仍以上诉人未提供考勤表为由，作出错误裁决。2.一审判决对于上诉人提交的考勤表不予认可，而被上诉人至今仍拒不提供单位考勤表，结合本案实际情况以及民事案件举证责任的分配原则，工资发放到劳动者手中是一个整体数字，其中包含哪些项目，是否包含加班工资，应由发放工资的被上诉人举证证明。3.被上诉人是否给职工年休假，所有的休假、请假资料都在被上诉人手中，一审判决认为应当由上诉人提交该证据，属于适用法律错误。七、一次性失业保险金已必然损失，应当由被上诉人赔偿。根据相关法律规定，上诉人与被上诉人解除劳动关系的情况符合《社会保险法》第四十五条规定的非因本人意愿中断就业，属于可以领取一次性失业保险金的情形。中华人民共和国人力资源和社会保障部令第13号《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条失业人员符合社会保险法第四十五条规定条件的，可以申请领取失业保险金并享受其他失业保险待遇。其中，非因本人意愿中断就业包括下列情形：（五）劳动者本人依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同的；若被上诉人给上诉人购买了失业保险，那么依据上述法律规定，上诉人就可以在社保部门领取一次性失业保险金。在本案中，均是因为被上诉人未按法律规定给上诉人购买法定的五项社会保险，导致了现在上诉人无法领取一次性失业保险金，这项损失应当由被上诉人承担。综上所述，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的上诉请求，依法改判。被上诉人阿波罗鞋业未作二审书面答辩。谭玉飞在一审中的诉讼请求是：1、确认原、被告双方的劳动关系已于2019年11月7日解除；2、要求阿波罗鞋业为其补缴2004年5月18日起至2019年11月期间的社会保险；3、阿波罗鞋业支付谭玉飞2014年4月18日至2019年11月7日止的未签订无固定期限劳动合同的双倍工资合计132890.00元；4、支付解除劳动合同经济补偿金47817.00元，5、阿波罗鞋业支付谭玉飞加班工资81416.00元(其中2004年5月2019年5月的年休假加班工资42552.00元，2018年至2019年法定节假日休假加班工资9361.00元，2018年至2019年每周周末一天的加班工资29503.00元)；6、阿波罗鞋业支付谭玉飞一次性失业保险金27288元；7、阿波罗鞋业退还谭玉飞保证金1000.00元；8、由阿波罗鞋业承担案件诉讼费。阿波罗鞋业在一审中的诉讼请求是：1、我公司无须向谭玉飞支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资；2、我公司无须为谭玉飞完善社会保险；3、案件诉讼费由谭玉飞承担。一审法院认定事实：2011年4月，谭玉飞进入阿波罗鞋业作导购员，劳动报酬为底薪加销售提成。双方于2011年5月19日签订《云南省劳动合同书》，约定合同期限自2011年5月19日起至2014年5月18日止；甲方（阿波罗鞋业）安排乙方（谭玉飞）执行6.5小时工作制，每日工作不超过8小时，平均每周不超过40小时。甲方支付乙方工资为1100元。双方又于2011年5月21日签订《合同》：阿波罗鞋业收取谭玉飞保证金1000.00元。谭玉飞于2019年11月6日晚向阿波罗鞋业的法定代表人王荣飞发送信息：因公司安排加班不给加班工资，长期不买保险，现在我正式通知公司，解除我们之间的劳动合同。谭玉飞于此正式辞职。阿波罗鞋业从2019年3月起至10月给谭玉飞办理了养老保险手续。2019年11月22日，谭玉飞就其与阿波罗鞋业之间的劳动关系一事提出劳动仲裁申请，昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月17日作出昭区劳人仲案字〔2019〕第140号仲裁裁决书。谭玉飞不服仲裁裁决并以昭通市昭阳区阿波罗鞋业违反法定义务，严重损害了其合法权益为由向一审法院起诉，阿波罗鞋业则认为仲裁庭错误的作出裁决，也诉至一审法院。一审法院认为，本案诉讼当事人谭玉飞和阿波罗鞋业均对昭通市昭阳区劳动人事争议仲裁委员会作出的昭区劳人仲案字〔2019〕第140号仲裁裁决书不服，并且双方均向一审法院提起诉讼，一审法院对此争议并案审理，双方当事人互为原告和被告，一审法院合并作出判决。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。阿波罗鞋业认为2011年5月19日签订《云南省劳动合同》，劳动关系应从签订合同时建立，但谭玉飞所提交的证据能够证明阿波罗鞋业于2011年5月21日向其支付工资，因双方给付工资均系当月给付上月工资，故本案应认定谭玉飞与阿波罗鞋业双方从2011年4月21日起至2019年11月6日止存在劳动关系。关于谭玉飞主张阿波罗鞋业支付其2014年5月18日到2019年11月7日未签订无固定期限劳动合同的双倍工资的请求。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，现谭玉飞主张阿波罗鞋业在劳动仲裁期间未提出仲裁时效，应视为其放弃该权利，阿波罗鞋业超出仲裁时效的主张不应支持。但劳动争议仲裁程序为诉讼前置程序，用人单位在仲裁过程中未提出时效抗辩不影响其在诉讼过程中行使时效抗辩的权利，故阿波罗鞋业时效抗辩，一审法院依法予以支持。又因谭玉飞与阿波罗鞋业于2011年5月19日签订三年期的书面劳动合同，合同到期后，双方未再签订书面劳动合同，按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十六条第一款之规定，应视为双方同意按照之前签订的劳动合同中约定的条件继续履行；至2017年5月18日，双方又再履行了三年期的劳动合同，至此，双方已经达到应当签订无固定期限劳动合同的条件，但双方仍未签订无固定期限的书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第十八条、第八十二条的规定，阿波罗鞋业理应向谭玉飞自应当签订无固定期限劳动合同之日起每月支付二倍的工资；但因谭玉飞于2019年11月22日申请劳动仲裁，其主张阿波罗鞋业支付从2014年5月18日起至2018年11月21日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额的请求部分，已超过仲裁时效，一审法院依法不予支持；阿波罗鞋业应当支付谭玉飞2018年11月22日起至2019年11月6日未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额，因谭玉飞的工资组成系基础工资加提成，故其计算标准应以谭玉飞在2018年11月至2019年10月期间的平均工资为计算基数，二倍工资差额合计为37016÷12×11＋37016÷12÷21.5÷2=35473.6元。关于谭玉飞主张阿波罗鞋业支付加班工资的请求。谭玉飞主张其到阿波罗鞋业工作期间，未能享有年休假、法定节假日及周末休假；而阿波罗鞋业则表示其每周安排调休一天，法定节假日也会安排调休。经审查，谭玉飞到阿波罗鞋业工作时，即阿波罗鞋业知工作时间每天6.5小时，没有节假日，其工作期间能够调休；且其工作岗位系鞋店导购员，该工作性质已经决定了节假日无法正常休息。享受带薪年休假是劳动者的一项权利，权利的基本属性是权利人既可以行使也可以放弃。谭玉飞也未举证证明其提出带薪年休假的申请及阿波罗鞋业未批准的事实，故应视为谭玉飞自动放弃带薪年休假权利；并且谭玉飞在阿波罗鞋业处工作长达九年之久，从未因工资问题向阿波罗鞋业提出异议，完全可以认为阿波罗鞋业实际支付的工资数额系谭玉飞全部工作时间下的工资总额，即不仅仅为法定工作时间下的工资数额，并且工资总额折算成法定工作时间下的工资也高于当地最低工资标准，不违反法律规定，故对于谭玉飞的上述请求，一审法院依法不予支持。关于谭玉飞主张阿波罗鞋业支付解除劳动合同的经济补偿金的请求。谭玉飞在领取工资的第二天即提出辞职申请，虽提出是因公司长期安排加班不给加班工资，长期不买保险才提出解除劳动合同，但该公司在其工作长达八年之久才于2019年3月起为其购买养老保险，在此之前，谭玉飞从未就阿波罗鞋业未购买养老保险或未支付加班工资提出异议或提出辞职，因此能够证明谭玉飞系因个人因素提出辞职，并且谭玉飞也未依照法律的相关规定提前三十日提出辞职申请，故其要求阿波罗鞋业给付其解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于谭玉飞主张阿波罗鞋业为其补缴社会保险并赔偿其损失的一次性失业保险金的请求。根据国家法律、法规的相关规定，用人单位有为劳动者办理社会保险手续和为劳动者按照足额缴纳社会保险费的义务。用人单位未履行上述义务时，劳动者应当向相关行政部门申请处理，由相关行政部门依法处理，而不是通过民事上述途径获得救济，故谭玉飞的上述请求，不属于人民法院审理民事案件的范围，一审法院依法不予支持。关于谭玉飞主张阿波罗鞋业退还其保证金1000.00元的请求。阿波罗鞋业对该请求无异议，同意返还其保证金，一审法院依法予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九条、第十条、第三十七条、第八十二条，《失业保险条例》第十四条，《云南省失业保险条例》第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和囯民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、原告（被告）谭玉飞与被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业之间的劳动关系已于2019年11月7日解除；二、由被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业于判决发生法律效力之日起30日内支付原告（被告）谭玉飞因未签订无固定期限劳动合同2018年11月22日起至2019年11月6日止期间的二倍工资差额共计35473.6元；三、由被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业于本判决发生法律效力之日起30日内退还原告（被告）谭玉飞保证金1000元；四、驳回原告（被告）谭玉飞的其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业的其他诉讼请求。原告为谭玉飞一案，案件受理费免交；另案案件受理费10元，由被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业负担。在二审诉讼中，双方当事人未提交新证据，对一审认定的案件事实，未提出实质异议，对双方无争议的事实，本院予以确认。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：关于上诉人请求被上诉人支付的各项赔偿费用是否应当得到支持，原审判决是否正确的问题。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：关于上诉人请求被上诉人支付经济补偿金是否应当支持的问题。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”。第四十六条“在下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；”第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。本院认为，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，本案的被上诉人存在未依法为劳动者交纳社会保险的情形即应依照上述法律规定向劳动者支付经济补偿金，不因是劳动者提出解除劳动合同而免除支付经济补偿金的法定义务，亦不因劳动者未提出异议或未提前通知而免除。本案的上诉人在解除劳动合同时，虽然存在未在30日内提前通知被上诉人的情况，上诉人可以依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十条规定“劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任”保护自身权益。从该法条规定可见，劳动者违反本法擅自解除合同，如给用人单位造成损失，其承担的是一种赔偿责任。而本案中，谭玉飞未提前30日向用人单位提出辞职而擅自解除劳动合同，也未向用人单位正当履行交接手续，虽然存在违反劳动合同法的情形，但用人单位对此未主张损失赔偿，因此，原审以劳动者未提前30日提交辞职申请，违法辞职而不予支付经济补偿金与法律规定相悖。故对于谭玉飞请求支付经济补偿金的理由成立，本院应予以支持。谭玉飞主张2004年即在阿波罗鞋业工作，但提供的证据不充分，对此主张，本院不予采纳。根据双方签订的《云南省劳动合同书》可以确定谭玉飞自2011年4月进入被上诉人单位，到2019年11月辞职，依法应按照8年7个月计算9个月的经济补偿金，一审法院以谭玉飞在2018年11月至2019年10月期间的平均工资3084.67元（37016元÷12月）为计算基数，双方对此均未提出异议，本院予以确认，因此，上诉人谭玉飞的经济补偿金应为27760.03（3084.67×9）元。关于上诉人主张应由被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资的问题。因上诉人自2011年进入被上诉人单位，被上诉人于2011年5月与上诉人签订了为期三年的劳动合同，起止时间为2011年5月19日至2014年5月18日，被上诉人自2014年5月18日与上诉人的合同到期后至上诉人2019年11月7日离职期间始终未与上诉人签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。参照云南省高级人民法院、云南省人力资源和社会保障厅《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》精神，本案中的劳动合同期满后，劳动者仍在用人单位工作，用人单位未与劳动者续订书面劳动合同的，二倍工资的起算点为劳动合同期满一个月的次日，截止点为双方订立书面劳动合同的前一日，最长不超过十一个月。故本案上诉人主张未签订书面劳动合同的双倍工资起算点应为2014年5月起计算11个月。被上诉人未与上诉人续订书面劳动合同而继续用工的状态一直持续到上诉人2019年11月7日辞职，上诉人于同年11月22日申请仲裁向被上诉人主张权利，其申请未超过一年的仲裁时效，上诉人的该项诉讼请求有事实依据和法律依据。因此，被上诉人阿波罗鞋业依法应当支付上诉人谭玉飞未签订书面劳动合同的双倍工资为3084.67×11＝33931.37元。一审法院计算阿波罗鞋业应当支付谭玉飞未签订无固定期限劳动合同双倍工资差额为2018年11月22日起至2019年11月6日共计35473.6元，超过11个月，违反上述规定，本院予以纠正。关于上诉人主张的加班工资和失业保险金的问题。上诉人进入被上诉人单位工作多年，对于双方口头约定和书面劳动合同中约定工资支付的具体数额，上诉人未提出实质异议，结合上诉人多年未向被上诉人主张加班工资的情况，对此应视为上诉人接受双方口头合同和书面合同约定的条件，被上诉人已支付了全部工作下的劳动报酬，因此，上诉人请求支付加班工资的理由不能成立，原审对此的判决并无不当。上诉人请求支付一次性失业保险金。参照《云南省失业保险条例》第三十八条，用人单位因未缴纳失业保险，造成失业人员未能享受失业保险待遇的，由劳动保障行政部门责令用人单位按照失业人员应当领取的失业保险金给予一次性经济赔偿。因此，上诉人可根据上述规定向相关部门主张权利。原审对此不予审理并无不当。综上所述，本院认为，原判认定事实清楚，但适用法律有误，上诉人对于请求支付经济补偿金和原审对双倍工资计算错误的上诉理由成立，应予以支持，其余上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第八十二条、《云南省失业保险条例》第三十八条之规定，判决如下：一、维持云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1263号民事判决第一项、第三项、第五项；即维持“一、原告（被告）谭玉被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业之间的劳动关系已于2019飞与年11月7日解除；三、由被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业于本判决发生法律效力之日起30日内退还原告（被告）谭玉飞保证金1000元；五、驳回被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业的其他诉讼请求”二、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初1263号判决第二项、第四项。即撤销“二、由被告（原告）昭通市昭阳区阿波罗鞋业于判决发生法律效力之日起30日内支付原告（被告）谭玉飞因未签订无固定期限劳动合同2018年11月22日起至2019年11月6日止期间的二倍工资差额共计35473.6元；四、驳回原告（被告）谭玉飞的其他诉讼请求；”三、由被上诉人昭通市昭阳区阿波罗鞋业在本判决发生法律效力之日起30日内支付上诉人谭玉飞经济补偿金27760.03元，未签订劳动合同的双倍工资33931.37元。四、驳回上诉人谭玉飞的其他诉讼请求。一审案件受理费10.00元，二审案件受理费10.00元，由被上诉人昭通市昭阳区阿波罗鞋业负担。本判决为终审判决。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决确定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王荣祥审判员  戴红梅审判员  宋明涛二〇二〇年九月二十九日书记员  陈秋梅