陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1485号 上诉人（原审被告）：赵梦琪，男，1963年4月4日生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：张文涛，陕西际傧律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫亚宁，陕西际傧律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西九洲建设工程有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区长延堡办水厂路南侧旺园小区********，统一社会信用代码91610000552152571X。 法定代表人：张磊，总经理。 委托诉讼代理人：李贞，陕西新庆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：帅营，陕西新庆律师事务所律师。 上诉人赵梦琪因与被上诉人陕西九洲建设工程有限公司（以下简称九洲建设工程公司）合同纠纷一案，不服宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初1822号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人赵梦琪的委托诉讼代理人张文涛，闫亚宁，被上诉人九洲建设工程公司的委托诉讼代理人李贞，帅营均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 赵梦琪向本院提出上诉请求：1、依法撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初1822号民事判决，并依法驳回被上诉人的诉讼请求；2、一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院以上诉人赵梦琪与被上诉人签订的四份文件认定赵梦琪是实际施工人，据此判决让上诉人承担责任是错误的；2、本案的实际施工人系赵建平并非上诉人赵梦琪，一审法院判决赵梦琪承担责任错误；3、赵梦琪与被上诉人签订四份文件系成立宝鸡分公司所需，实际上，宝鸡分公司未成立，因此，上诉人赵梦琪不应当承担责任。 被上诉人九洲建设工程公司答辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法，判决结果正确而应予维持。理由如下：1、上诉人与被上诉人之间系挂靠关系，上诉人一直如期缴纳管理费，被上诉人亦出具收据；2、上诉人系实际施工人，其一直与被上诉人工作人员交谈，有微信聊天记录为证；3、被上诉人按照上诉人的指示安排，支付工程款，其否认其实际施工人的身份不实；4、上诉人认为案涉工程实际施工人为赵建平，但赵建平并未有被上诉人公司的授权委托书。综上，请求二审法院予以维持一审判决。 九洲建设工程公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判决被告向原告偿还代付款项318780元；2、请求依法判决由被告承担诉讼费、律师费（1万）。 一审法院查明的事实：2016年5月19日，原告九洲建设工程公司出具《陕西九洲建设工程有限公司分公司综合管理制度》一份载明，原告九洲建设工程公司在宝鸡市设立分公司，从事经营活动，分公司不具有法人资格，分公司具有营业资格，自主经营、自负盈亏的原则；宝鸡分公司需向原告九洲建设工程公司缴纳管理费及承包期间风险保证金。同日，原告九洲建设工程公司与被告赵梦琪签订《宝鸡分公司管理责任书》一份约定，双方同意设立陕西九洲建设工程有限公司宝鸡分公司，被告赵梦琪按独立经营、独立核算、自负盈亏，专款专用，责任自负的原则经营，在经营活动中，承担自身经营活动的一切法律及经济责任；被告赵梦琪向原告九洲建设工程公司缴纳安全保证金30000元；分公司（赵梦琪）对外的一切债务，一律由被告赵梦琪负责清偿，原告九洲建设工程公司代为清偿的，原告九洲建设工程分公司有权向被告赵梦琪追索。原告九洲建设工程公司与被告赵梦琪在上述制度上签章及签字确认。嗣后，被告赵梦琪向原告九洲建设工程公司出具《承诺书》一份载明，被告赵梦琪自愿与原告九洲建设工程公司合作，成立九洲建设工程宝鸡分公司，享用九洲建设工程公司相关资质，独立承揽的工程，自主经营，自负盈亏，自愿成为九洲建设工程公司分公司的负责人，承担分公司负责人的全部责任，向公司缴纳一定比例的管理服务费。在九洲建设工程公司宝鸡分公司设立期间，分公司承揽的所有工程发生一切经济、民事、刑事责任，均由赵梦琪承担。被告赵梦琪在承诺人签字确认。同日，原告九洲建设工程公司与被告赵梦琪签订《安全生产协议》一份约定，协议期间自2016年6月18日宝鸡分公司设立起至分公司撤销时止，赵梦琪须确保分公司在生产经营中的施工人员的安全与健康，保证分公司承建工程施工生产的顺利进行。原告九洲建设工程公司与被告赵梦琪在上述制度上签章及签字确认。 2017年11月17日，原告九洲建设工程公司与案外人渭滨区神农镇夏呀壑村村民委员会签订《工程施工合同》一份约定，由原告九洲建设工程公司承建位于宝鸡市渭滨区神农镇夏呀壑村的“最后一公里项目”。原告九洲建设工程公司与案外人渭滨区神农镇夏呀壑村村民委员会在上述合同上签章确认。上述合同签订后，2018年8月1日，原告九洲建设工程公司与案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司签订《购销合同》一份约定，案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司向原告九洲建设工程公司承建的夏呀壑村路面工程供应商品混凝土。原告九洲建设工程公司与案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司在上述合同上签章确认，原告公司处的委托代理人为赵建平。后，因原告九洲建设工程公司未按时支付混凝土货款，案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司将本案原告九洲建设工程公司诉至本院。2019年10月30日，本院依法作出（2019）陕0302民初3945号民事调解书，原告九洲建设工程公司于2019年12月24日向案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司支付货款318780元。 一审法院认为，当事人应当按约定全面履行合同义务。原告九洲建设工程公司与被告赵梦琪签订的《宝鸡分公司管理责任书》、《安全生产协议》，未违反法律法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。上述二份合同及被告赵梦琪向原告九洲建设工程公司出具《承诺书》中，均表明九洲建设工程公司宝鸡分公司由被告赵梦琪负责，在设立宝鸡分公司期间，被告赵梦琪使用原告九洲建设工程公司的资质对外承揽业务，由此产生的一切经济、民事、刑事责任，均由赵梦琪承担，被告赵梦琪在上述合同及《承诺书》上均签名确认。被告赵梦琪辩称因九洲建设工程公司宝鸡分公司未依法设立，故赵梦琪无自主经营权利，赵梦琪在案涉项目中的行为与上述四份合同无关。因上述四份协议中约定“分公司不具有法人资格”及“分公司设立期间发生的债权债务由赵梦琪负责”，且在宝鸡分公司尚未设立时，被告赵梦琪已使用原告九洲建设工程公司的资质对外承揽业务，并缴纳管理费，故被告赵梦琪的上述辩称意见无事实及法律依据，本院不予采信。被告赵梦琪辩称案涉工程的实际施工人系案外人赵建平，赵梦琪并非案涉工程的实际施工人。虽签订案涉工程供应混凝土的《购销合同》时赵建平作为原告九洲建设工程公司的委托代理人，但并不能以此证明实际施工人为赵建平，且与原告九洲建设工程公司签订上述合同的主体均为赵梦琪。本案中，被告赵梦琪与案外人赵建平之间系何种关系，应当由被告赵梦琪举证证明，对此被告赵梦琪应当承担举证不能的不利法律后果，故对于被告赵梦琪的上述辩称意见，本院亦不予采信。依据原、被告之间的约定，现原告九洲建设工程公司代负责宝鸡分公司的赵梦琪承建的案涉项目向案外人支付货款318780元，原告九洲建设工程公司可向被告赵梦琪追偿代付款项，故被告赵梦琪应归还原告九洲建设工程公司代其支付的款项318780元。被告赵梦琪辩称案涉工程的工程款至今还未与发包方渭滨区神农镇夏呀壑村村民委员会进行结算，且案外人亦未将工程款支付完毕，对此待结算后，被告赵梦琪可另案诉讼。关于原告九洲建设工程公司主张的律师费10000元，因原告九洲建设工程公司未在本院限期内补缴该部分诉请的诉讼费，对此亦未提交相关的证据证明，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告赵梦琪于本判决生效之日起十日内归还原告陕西九洲建设工程有限公司款项318780元。二、驳回原告陕西九洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6080元，减半收取3040元，由被告赵梦琪承担。 二审期间，上诉人赵梦琪提交了三组证据，第一组：《施工合作协议书》1份、《情况说明》1份、转款凭证3张，夏砑壑村委会的结算单证。证明案涉工程项目实际施工人是赵建平，并非上诉人，案涉工程项目拖欠的材料款不应由上诉人承担最终的给付责任。案涉工程项目的工程款结算是由夏砑壑村委会、被上诉人、赵建平三方之间进行对接，上诉人从未参与工程款结算事宜，也未收受该项目的工程款，一审判决上诉人承担实际施工人的支付货款责任，无事实依据，也有违公平原则。 第二组：录音材料（含光盘），证明：1、赵建平是本案夏砑壑工程项目的实际施工人，上诉人并非案涉工程的实际施工人。2、夏砑壑项目是赵建平与夏砑壑村委会洽谈合作的项目，借用被上诉人的名义进行，上诉人并非该项目的负责人。3、夏砑壑项目工程的招标、施工、工程款结算等事宜，上诉人概不参与，也不知情。案涉项目工程款亦是由夏砑壑村委会、被上诉人、赵建平三方之间进行结算，与上诉人无关。上诉人在案涉项目中不应承担向案外人支付货款的责任。第三组：谷乃平的《施工合作协议》及转款凭证3张；罗建伟的《施工合作协议》及转款凭证2张；李查平的《施工合作协议》及转款凭证4张；王富忠的《施工合作协议》及转款凭证2张，证明：1、本案的工程项目是赵建平自己洽谈、负责的工程项目，赵建平的身份角色与该组证据中的谷乃平等人角色相同。上诉人仅是为赵建平介绍有资质的公司进行挂靠，但对工程项目的洽谈、招标、施工等事宜，上诉人概不参与，也不知情。该项目的工程款结算是被上诉人与赵建平（实际施工人）进行直接对接，上诉人概不参与。2、因上诉人与被上诉人之间约定的分公司未设立，上诉人变成为介绍人的角色，但不参与工程事宜。本案工程的实际施工人应是赵建平。 被上诉人九州建设工程公司针对以上证据质证如下：对于上诉人提交的《施工合作协议书》由于无原件，形式要件及证明目的均不认可。案涉项目实际施工人是赵梦琪，如果赵建平是实际施工人，为何是赵梦琪与被上诉人签订施工协议，为何是赵梦琪出具承诺书，并且就有关案涉项目实际向上诉人缴纳管理费及保证金，并备注了该项目的项目名称，同时其与被上诉人员工尹磊多次沟通，将案涉项目的资料、合同、收款人信息都给了被上诉人，赵梦琪履行了其与被上诉人之间签订四份协议的权利义务；第二组证据不予认可。无法证明是否系赵建平本人，赵梦琪曾短信告知被上诉人员工其找赵建平在现场负责管理，录音内容无法证明赵建平系案涉项目实际施工人，且存在多次引导、诱导。一审法官曾见到过赵建平，赵建平曾明确表示是赵梦琪要他来处理这个事情，项目是赵梦琪的。第三组证据形式要件及证明目的均不认可。上诉人提交的四份施工协议均非案涉项目合作协议。案涉项目是17年11月份签订的，上诉人提交的四份协议从内容、时间上看均与案涉项目无关，且上诉人曾在一审提交的证据中，有关于上诉人向法庭提交的四份协议对应项目的名称、开工日期、竣工日期等内容，均是赵梦琪向被上诉人缴纳保证金、管理费。 被上诉人九州建设工程公司向本院提交了四组证据。第一组：公章、资质移交单3张；华夏银行电子回单9张；管理费收据3张；广发银行客户回单一张，证明被上诉人与上诉人之间形成挂靠经营关系，上诉人一直按照双方签署的协议及承诺书履行，按时向被上诉人交纳管理费、保证金。 第二组：华夏银行电子回单8张；上诉人与被上诉人公司员工尹磊微信聊天记录；上诉人与被上诉人公司员工尹磊QQ聊天记录，证明：上诉人赵梦琪是涉案工程的实际施工人。上诉人以被上诉人名义参与投标宝鸡市渭滨区神农镇夏呀壑村“路面硬化”工程项目，工程中标后，按照被上诉人与上诉人约定，由上诉人负责涉案项目的实际施工，在涉案项目的实际施工中，上诉人按照被上诉人与上诉人约定，向被上诉人支付税金，被上诉人代其向建设方开具发票，并就涉案工程回款后的支出对被上诉人指示安排。 第三组：电子邮件及附件单号明细；《分包劳务合同》、《机械租赁协议书》、《材料供应合同》及对应的收款人身份证复印件，证明上诉人赵梦琪掌握案涉项目所有资料，将案涉项目涉及合同及收款人信息给被上诉人留档，从而要求被上诉人按照其指示支付工程款。上诉人对案涉工程款有支配权，系案涉项目的实际施工人。 第四组：广发网上银行电子回单八张，证明截止目前被上诉人就案涉项目已实际支付共计1227740元，远远超过回款920382元，故上诉人称案涉项目工程款回款足以清偿本案追偿款之主张，不符合事实。 上诉人赵梦琪发表质证意见如下：第一组证据中证据1真实性认可，证明目的不认可。上诉人接收公章、资质移交是为了办理双方约定的宝鸡分公司的设立事宜。证据2真实性认可，证明目的不认可。上诉人转账是在具体工程项目中交给九州公司的个案挂靠费，赵梦琪介绍无资质实际施工人挂靠九州公司，借用九州公司的名义进行施工，然后再每一个项目中按一定比例向九州公司支付管理费，个案挂靠费，又向实际施工人收取一定比例中介费。比例点不固定。证据3真实性无异议，7万元是分公司未设立，是每年基础性管理费，保证金。证据4真实性无异议，证明目的不认可，证据单薄，不符合公司员工形式。第二组证据中证据5真实性认可，证明目的不认可。根据合作模式，他代收税金，结算后多退少补，赵梦琪是介绍人，协调工作事宜。证据6真实性无异议，但是单页记录，比较片面，不够完整，证明目的不认可。证据7真实性无异议，证实他们之间的合作模式，赵梦琪就是中间协调。第三组证据中的证据8真实性、证明目的均不认可。九州公司单方制作的交接清单，快递单号明细真实性不予认可。分包劳务合同仅刘平平签字的真实性认可，与我们提交的情况说明上签字印证，证明了我们情况说明的真实性。其他劳务合同及租赁协议等真实性无法确认。第四组证据中证据9真实性无异议，关联性认可部分，即刘平平、宝源公司的真实性认可，证明目的不予认可。 本院对以上证据认证如下：对于上诉人赵梦琪提交的第一组证据，其中情况说明系原件，本院予以确认。《施工合作协议书》由于无原件，被上诉人亦对真实性不予认可，本院不予采信。3张转款凭证及夏砑壑村委会的结算单证，被上诉人并未提出异议，本院予以确认。第二组证据，无法达到其证明目的，本院不予认定；第三组证据，由于并非案涉项目的施工协议，与本案无关联性，无法达到上诉人的证明目的，本院不予认定。对于被上诉人九州建筑工程公司提交的四组证据，上诉人对第一、二、四组证据真实性均无异议，本院予以确认。对于第三组证据，上诉人仅认可刘平平签字的劳务分包合同，本院对该合同真实性予以确认。 本院补充查明，2017年11月17日，被上诉人九洲建设工程公司与案外人渭滨区神农镇夏呀壑村村民委员会签订《工程施工合同》，该合同中加盖的公章系赵梦琪持有的九洲建设工程公司向赵梦琪移交的九洲建设工程公司的公章。2016年6月30日，九洲建设工程公司向赵梦琪移交了九洲建设工程公司的公章、法人私章、资质证书、合同专用章等证章，直至2019年年底，赵梦琪向九洲建设工程公司交回了公章、法人私章。其余的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为，赵梦琪应否承担九洲建设工程公司支付案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司货款318780元。2016年5月19日，九洲建设工程公司与赵梦琪签订《宝鸡分公司管理责任书》、《安全生产协议》，赵梦琪亦向九洲建设工程公司出具《承诺书》，均表明九洲建设工程公司宝鸡分公司由赵梦琪负责，由此产生的一切经济、民事、刑事责任，均由赵梦琪承担，赵梦琪亦在上述合同及《承诺书》上签名确认。2016年6月30日，九洲建设工程公司向赵梦琪移交了九洲建设工程公司的公章、法人私章、资质证书、合同专用章等证章，直至2019年年底，赵梦琪向九洲建设工程公司交回了公章、法人私章。2017年11月17日，九洲建设工程公司与案外人渭滨区神农镇夏呀壑村村民委员会签订《工程施工合同》一份约定，九洲建设工程公司承建位于宝鸡市渭滨区神农镇夏呀壑村的“最后一公里项目”2018年8月1日，九洲建设工程公司与案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司签订《购销合同》一份约定，案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司向九洲建设工程公司承建的夏呀壑村路面工程供应商品混凝土。后因九洲建设工程公司未按时支付混凝土货款，案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司将九洲建设工程公司诉至渭滨区人民法院。渭滨区人民法院依法作出（2019）陕0302民初3945号民事调解书，后九洲建设工程公司于2019年12月24日向案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司支付货款318780元。基于上述事实，赵梦琪签订四份协议的基础是成立宝鸡分公司，对于分公司经营期间造成的损失赵梦琪承诺由此产生的一切经济、民事、刑事责任由其承担。但是，本案中，导致九洲建设工程公司向案外人宝鸡宝源环保建材有限责任公司支付货款318780元的损失赔偿并非宝鸡分公司经营期间造成的损失。案涉合同的签订亦是以九洲建设工程公司名义签订，亦是以九洲建设工程公司名义对外承担责任。同时，在九洲建设工程公司宝鸡分公司未成立的情况下，赵梦琪以九洲建设工程公司名义在宝鸡地区承揽多处工程，并向九洲建设工程公司缴纳了管理费以及保证金，赵梦琪也按照工程标的额提取一定的报酬，对此，九洲建设工程公司是知情的，亦是认可的。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质登记许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”据此，法律及该解释对于借用资质的行为是作否定性评价的。本案中，九洲建设工程公司明知事先需成立宝鸡分公司，然而其却在分公司未成立的情况下，不及时收回公司公章及相应资质文件，反而默许赵梦琪以九洲建设工程公司继续在宝鸡地区承揽业务，并收取一定的管理费，该行为违反了法律的禁止性规定，应属于违法行为，故此，应根据双方过错程度予以认定。作为赵梦琪在没有施工资质的情况下，以交管理费的形式，借用九洲建设工程公司资质对外承揽业务，明显存在过错。而九洲建设工程公司在未成立宝鸡分公司的情况下，将其资质默许赵梦琪在宝鸡地区继续使用，并收取一定的管理费亦存在一定的过错。对于造成的损失，双方均存在过错。本院确定各自应承担50%的损失责任即159390元（318780元*50%=159390元）。法律应当鼓励合法行为，禁止违法行为，一审法院支持九洲建设工程公司的全部诉讼请求显然有违法律规定，本院予以纠正。故此，对于九洲建设工程公司支付的318780元货款应当由赵梦琪承担其中的50%即159390元。至于上诉人赵梦琪提及案涉工程由赵建平实际施工的问题，由于本案系损失追偿纠纷并非建设工程施工合同纠纷，对于实际施工人的身份本案不作认定，上诉人赵梦琪和其认为的实际施工人之间的纠纷其可以另行解决。 综上，上诉人的上诉请求部分成立，依法应予部分支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院(2020)陕0302民初1822号民事判决； 二、赵梦琪于本判决生效之日起十日内支付陕西九洲建设工程有限公司代偿款159390元。 三、驳回陕西九洲建设工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费6080元，减半收取3040元，由赵梦琪承担1520元，陕西九洲建设工程有限公司承担1520元；二审案件受理费6080元，由赵梦琪承担3040元，陕西九洲建设工程有限公司承担3040元。 本判决为终审判决。 审判长  孙亚峰 审判员  刘勇东 审判员  吴成君 二〇二〇年九月二十七日 书记员  高 霞 1