广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1568号 上诉人（原审被告）：吴统帅，男，1965年10月14日出生，壮族，住广西环江毛南族自治县。 委托诉讼代理人：韦新生，广西韦蒙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：环江毛南族自治县明伦镇何狂村后勤村民小组。 负责人：莫木李，该小组组长。 上诉人吴统帅因与被上诉人环江毛南族自治县明伦镇何狂村后勤村民小组（以下简称后勤村民小组）农村土地承包合同纠纷一案，不服环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初413号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吴统帅上诉请求：撤销一审判决，驳回后勤小组的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院对案件的基本事实认定不清。1、一审法院认为吴统帅已取得集体经济组织成员的资格是错误的。八十年代即分为两个队即一队和二队，一审法院没有查明吴统帅取得的是肯兰一队或二队的成员资格。吴统帅户口和身份证虽然填写，那是因为吴统帅在后勤小组的住房座落在小溪边，属山体滑坡地带，为确保生命安全，不得不回老宅基地上建 房居住。部分人当时是不同意的，但又碍于面子不敢驱逐吴统帅。吴统帅虽到居住，但一直到后勤小组耕种承包的田地，现一家八人就靠唯一的后勤责任田耕种稻谷以养家糊口，在从未调整得到过责任田或其它耕地。仅凭吴统帅居住于的现状，明伦派出所为了便于管理，不知何年何月擅自将吴统帅的户口安放于肯兰，对此吴统帅毫不知情，更没有申请加入，两个队也没有哪个队召开群众会讨论接收吴统帅。前几年吴统帅因到派岀所办理更换第二代身份证时才知道户口登记在了。一审法院不采信县政府工作人员调查取证的公信力，是造成事实认定不清的根源。2016年1月6日，县政府为了调查吴统帅属于哪个村民小组的成员，委派县调处办主任莫其凡、工作人员梁志敢到调查取证，两个生产队队长都言明吴统帅的户口迁到他们根本不知道，两个队都没有接收吴统帅为本集体经济组织成员，不发包土地给他们，公益事业不要他们参加，出租坡地得钱也不分给他们。2、一审法院混淆“农村土地承包”与“借用、租用土地”概念。吴统帅到居住后，生活处于困境，亲戚朋友有的户劳力外出打工坡地闲置，即租借几亩荒坡给吴统帅种甘蔗，这种租借是没有长久性的。后勤小组提供的运丰糖业公司2011年甘蔗种植面积验收统计表载明吴仁伍、吴成结、吴统帅在开垦种植甘蔗31亩，纯属虚构事实，该统计表将吴仁伍之子吴统江八十年代去肯兰入赘种植的20亩甘蔗作为吴仁伍开垦种20亩。其实吴统帅等三户共只租借得亲戚朋友约11亩荒坡种甘蔗。3、一审法院认为吴统帅2015年以成员身份被评为贫困户，这是对扶贫政策欠缺认知，环江毛南族自治县是国家贫困县和广西20个深度贫困县之一，扶贫政策是对全 县各户收支情况统计，属于温饱线下的户都列为贫困户，不是按村屯指标定数。 二、一审法院适用法律错误。1、一审法院在判决中虽然引用了《中华人民共和国农村土地承包法》第三条、第五条第一款、第十六条，这些条文界定在土地承包时本集体经济组织农户才取得承包经营权，这是毫无疑义的，吴统帅祖父解放前即到后勤经营种植，解放后是后勤小组经济集体组织成员，肯定享有承包后勤小组经济集体组织土地资格。一审法院亦确认2003年吴统帅与后勤小组的土地承包经营合同合法、有效。在合同合法有效的前提下，后勤小组要求解除合同，一审法院应将《农村土地承包法》第八条、第十四条、第十五条、第十七条、第十八条、第二十七条第三十一条全盘综合性运用及推敲，一审法院忽略了这些有利于吴统帅的条文。只有承包方不履行《农村土地承包法》第十八条的义务时，或者迁到新居地己取得承包土地时，发包方才有权解除承包合同。《农村土地承包法》是特别法，是处理农村土地承包经营权直接法律依据，本案应优先适用，不应适用合同法。一审法院定性不准，适用法律错误。2、一审法院根本弄不清《中华人民共和国农村土地承包法》立法宗旨。其一，土地发包给农户从原来的15年期改为30年期，且30年期满后再延长30年，是鼓励农户对地力投资，给农民生活保障的定心丸；其二，《农村土地承包法》第十五条及第二十七条规定了土地承包经营的稳定性，排他性；其三，在承包期内不以户口迁移而收回土地，只要在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。不得收回承包地也就是不能解除合同。 三、《农村土地承包法》明确规定到新居住地未取得承包土地的发包方不能收回其原来的承包地。一审法院认定涉案合同应予解除是错误的。即使吴 统帅户口在，但两个队并未同意接收吴统帅加入该集体经济组织，不发包承包地给吴统帅合理合法，吴统帅没有理由诉两个队要承包地。 后勤小组辩称，一、吴统帅上诉称一审法院对案件的基本事实认定不清，该说法纯属狡辩，没有事实依据。公安机关办理户口迁移手续的前提条件是：1、必须有迁移人的申请；2、必须有接收方同意迁入的书面材料；3、必须有村委盖章同意户口迁移的书面材料；4、迁移人在新迁居地必须有宅基地及住房的证据；5、迁移人在新迁居地必须有基本生活保障耕地的证据。因为群众都同意接收吴统帅，并提供宅基地建房和提供荒地开垦种植，己符合户口迁移条件，所以明伦派出所把其全家户口迁入。人的户口簿、身份证只登记“”名称，没有“一队”或“二队”名称，说明没有一、二队两个集体经济组织之分。总之，吴统帅是的成员。如果分有一、二队两个集体经济组织，就会把住房座落宅基地、耕地、荒坡分片划清所有权，即吴统帅得到哪个队的宅基地、荒坡开垦耕地就是那个队的成员。如果吴统帅得到的宅基地、荒坡开垦耕地是两队共有的，就说明实质上没有两个集体经济组织。如果已分有第一、第二两个队，吴统帅和同时迁入的吴仁伍、吴统帅三户共20多人没有编入一、二队，那么他们或许是另行组成第三队。总之，吴统帅编制在哪个队由内部自行安排，与本案无关。就是说，明伦派出所办理吴统帅户口迁移手续程序合法，其办理户口、身份证登记在正确、有效。吴统帅分别于2005、2008年将全户户口迁入长达十多年之久，群众没有异议，吴统帅在得到宅基地建房和开荒种植耕地二十多年之久，群众没 有异议，已默许吴统帅全户户口迁入，表明认可吴统帅属于成员。吴统帅上诉称：“明伦派出所为了便于管理，不知何年何月擅自将吴统帅的户口安放于肯兰，对此吴统帅毫无知情”。吴统帅木是××人，连自己的户口和身份都不知情，这简直是胡搅蛮缠的狡辩。其实是吴统帅自愿，而不是派出所用刀枪架着吴统帅的脖子压去居住。吴统帅在其上诉状第2页顺数第3行称：“在从来未调整得到过责任田或其它耕地”。此说法与客观事实相互矛盾。其实吴统帅于2017年10月9日在其《仲裁答辩状》中第3页顺数第4行称：“答辩人虽然在肯兰开垦种植一些荒地，是人看亲戚面上让与开垦种植罢了而不是发包与承包关系”。说明吴统帅承认其有在开垦种植一些荒地的事实。明伦镇政府于2012年3月30日作出《关于环江毛南族自治县信访局环信转（2012）017号信访事项转送单的答复》，其答复中说：“三户于2005年搬迁到居住后，确实也在开荒耕种”。政府的答复与吴统帅自己承认在有开垦耕地事实相吻合一致，都证实吴统帅在有开垦种植的土地，即有基本生活保障的土地。这一事实符合《中华人民共和国农村土地承包法》第二十八条“下列土地应当用于调整承包土地或者承包给新增人口：（二）通过依法开垦等方式增加的”规定。吴统帅是新增人口，而且只有的新增人口才能有权在开垦土地种植，该开垦种植的土地依法属于承包土地，受法律保护，任何单位和个人不得侵犯，从而形成了承包关系。吴统帅有权、合法申请办理土地承包登记手续，吴统帅虽然尚未办取土地承包证，但是在开垦土地经营种植数十年，根据相关法律法规应视为使用者的使用权。因此，吴统帅在开垦种植的土地是事实的承包土地，随时都可以申 请办理士地承包登记手续。吴统帅上诉称其是“借用、租用土地”，并说“地主可以随时收回借用、租用土地”此说法是另外一码事，吴统帅是否借用、租用土地不谈，而吴统帅在开垦耕种的土地依法属于承包土地，土地所有权地主不得收回。因此，一审法院的判决认定事实清楚。 二、吴统帅上诉称：“一审法院在适用法律上玩弄断章取义魔术。”此说法是缺乏辩证理由的。吴统帅的户口、身份证不登记在后勤小组而登记在，后勤小组己不存在吴统帅，此人在后勤小组已经消失，成为正式的、合法的人。吴统帅称其“仍具有后勤小组集体经济组织成员资格”没有法律依据。家庭土地承包必须是本集体经济组织成员、农户，吴统帅不是后勤小组集体经济组织成员、农户，无权承包后勤小组的土地，无权继续参与后勤小组签订土地承包合同。吴统帅引用《农村土地承包法》第三十一条“承包期内，妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”的法条是自欺欺人的。吴统帅已在新居住地取得合法开垦的承包土地，根据该法条的精神内涵，答辩人应当要求解除吴统帅与答辩人签订的土地承包合同，并收回其在后勤小组承包的土地。因此，一审法院的判决适用法律正确。 三、吴统帅上诉称：“一审法院在判决述语中，存在着凌驾于法律之上以及存在挑衅民间争议事端。”此说法是故意曲解一审法院判决的内容。解除吴统帅在后勤小组的承包合同，是因为吴统帅己不具有继续保留土地承包合同的权利和资格，也没有继续履行合同的合法条件，后勤小组签订土地永包合同的约定 原则是：本集体经济组织的成员、农户。后勤小组签订土地承包合同的目的是：让本屯人承包本屯的土地解决基本生活保障以至脱贫致富奔小康。这是排他性的法律约束力，吴统帅继续参与后勤小组保留承包合同是法律不允许的，是因不可抗力（抗法）致使不能实现合同目的。吴统帅逃离、放弃后勤小组集体经济组织已经违约，其违约行为表明不能实现合同目的。因此，解除吴统帅与后勤小组的土地承包合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定。此外，吴统帅在合法得到开垦耕种的土地是否列为承包土地或者还存在土地争议问题，应当自行协商或另诉解决，不影响涉案合同的解除。一审法院的判决得当，符合法律规定，不存在凌驾法律之上的行为。吴统帅上诉称：“一审法院判决是挑衅民间争议事端”和“唯恐天下不乱”，该说法是恶意对法院的污蔑和谩骂，吴统帅应当自纠错误。 综上所述，吴统帅称其仍具有后勤小组集体经济组织成员资格和具有继续参与后勤小组保留土地承包合同资格，于法无据，请求维持一审原判，驳回吴统帅的上诉请求。 后勤小组向一审法院起诉请求：一、解除吴统帅于2003年7月5日与后勤小组签订的土地承包经营合同；二、判令吴统帅退回1.9亩承包田给后勤小组。 一审法院认定事实：吴统帅先辈原居住在环江县，50年代末先辈迁居至距离两公里左右的后勤小组。1964年吴统帅出生后在后勤小组居住生活。2003年后勤小组延包土地30年，吴统帅一家作为后勤小组的集体经济组织成员，与后勤小组达成土地承包经营合同，承包后勤 小组1.9亩的土地，并于2013年7月1日取得《土地承包经营权证》。2005年吴统帅一家迁回旧址居住至今，并在开荒种地，2007年10月又将户口迁入该址，2015年吴统帅一家被评定为的贫因户，享受国家扶贫政策。但多年来，吴统帅同时又在后勤小组继续经营原承包的1.9亩土地，而与后勤小组发生争议。后勤小组遂诉至一审法院，请求解除与吴统帅的土地承包经营合同并由吴统帅退回1.9亩的土地。 本案的争议焦点为：1、双方达成的土地承包经营合同是否合法、有效；2、合同是否应予解除，吴统帅是否应退回后勤小组1.9亩的承包地。 一审法院认为，后勤小组虽然没有提供与吴统帅签订的土地承包经营合同（后勤小组称已遗失），但双方对达成土地承包经营合同的事实无争议，且有2003年7月5日的《环江县明伦镇何狂村后勤小组土地承包经营合同表》及吴统帅的《土地承包经营权证》予以佐证，双方的土地承包经营合同自成立时生效，合同合法、有效。 《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年修正）第三条第二款规定：“农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包”，第五条第一款规定：“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体经济组织发包的农村土地”，第十六条规定：“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”，因此，要取得本集体经济组织的土地承包经营权，应当先具有该集体经济组织的成员资格。该种资格的取得，应当以在集体经济组织所在地生产、生活并依法登记常住户口为基本原则，而且户口是证明一个公民自然情况最直接、最基本的依据，是认定作为集体经济组织成员资格的基 础条件。本案中，吴统帅在承包后勤小组集体土地时具有后勤小组集体经济组织成员资格，但其在2005年已移居，在2008年后吴统帅无论是户口还是身份证均已登记在，即已不具有后勤小组的户口，且吴统帅亦确在建房及开荒种地，有占有、使用集体土地的事实，在2015年也以成员身份被评定为贫困户，享受与其他符合条件的集体经济组织成员一样的扶贫政策，故吴统帅在集体经济组织成员的资格。在此情况下，吴统帅仍继续占有、使用后勤小组的土地，同时享受两屯的集体经济组织成员待遇，不仅会侵害两屯其他集体经济组织成员的合法利益，更不符合《中华人民共和国农村土地承包法》中一个成员只能具有一个集体经济组织成员资格的精神内涵，因此，吴统帅在取得集体经济组织成员资格的同时即已丧失了后勤小组集体经济组织成员的资格，后勤小组请求解除双方的土地承包经营合同并由吴统帅退回后勤小组1.9亩的承包地，于法有据，一审法院予以支持。 至于吴统帅在是否获得承包地并不影响涉案合同的依法解除，其与的相关土地承包争议应当自行协商或另诉解决。 综上所述，根据《中华人民共和国农村土地承包法》（2018年修正）第三条第二款、第五条第一款、第十六条，以及《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）款、第九十七条的规定，判决：一、解除后勤小组与吴统帅于2003年7月5日达成的土地承包经营合同；二、吴统帅应于本案判决生效之日起10日内退回在后勤小组承包经营的1.9亩土地。案件受理费100元，由吴统帅承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，土地是农民赖以生存的基本生活保障，土地承包经营权的收回受土地承包经营权身份性与保障性的限制，在立法层面及司法实践中对土地承包经营权收回都作了严格限制。土地承包经营权是集体土地所有权之上设定的一类他物权，一经设定，即具有对抗所有权的效力，只要土地承包经营权未因法定原因而消灭，发包方即不得收回。《中华人民共和国农村土地承包法》第一款规定：“承包期内，发包方不得收回承包地。”《物权法》第一百三十一条规定：“承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。”由此可见，在承包期内，若非法律明确规定，发包方不得随意收回承包地，而农村土地承包法等法律并没有关于农村集体经济组织成员户口迁移后发包方可以收回承包地的相关规定。本案中，吴统帅与后勤小组于2003年延包土地30年，土地至今尚在承包期内。虽然吴统帅户的户口已迁至，但其在并未取得承包土地，其基本生活保障尚依赖于后勤小组的承包地，故后勤小组不得收回其承包地。一审以吴统帅户口迁移为由判决解除案涉土地承包合同及吴统帅退回承包地，于法无据，本院予以纠正。 综上所述，吴统帅的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、撤销环江毛南族自治县人民法院（2020）桂1226民初413号民事判决； 二、驳回环江毛南族自治县明伦镇何狂村后勤村民小组的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由环江毛南族自治县明伦镇何狂村后勤村民小组负担。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年九月三十日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。