甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终695号上诉人（原审原告）：段某1，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：段某2（系段某1之子），甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：于某，酒泉阳关律师事务所律师。上诉人（原审被告）：冯某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：郝某，甘肃长治律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿某，甘肃长治律师事务所律师。上诉人（原审被告）：肃州区铧鑫水电暖安装维修部，注册号620902600342725。经营者：冯某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市，身份证号×××。委托诉讼代理人：郝某，甘肃长治律师事务所律师。委托诉讼代理人：瞿某，甘肃长治律师事务所律师。上诉人（原审被告）：酒泉鹏程水利水电工程有限公司，统一社会信用代码91620902595536807C。法定代表人：廖某。委托诉讼代理人：蒋某，甘肃政剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘某，甘肃政剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏某，甘肃省酒泉市人，住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：雷某，肃州区总寨镇法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：丁某，甘肃省张掖市人，住甘肃省张掖市。原审被告：肃州区农业综合开发办公室，统一社会信用代码12620902MB1372201T。法定代表人：薛某。上诉人段某1、冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部（以下简称铧鑫维修部）、酒泉鹏程水利水电工程有限公司（以下简称酒泉鹏程公司）因与被上诉人夏某、丁某及原审被告肃州区农业综合开发办公室提供劳务者受害责任纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初2275号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月29日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人段某1的委托诉讼代理段某2、于某，上诉人冯某及其委托诉讼代理人郝某、瞿某，上诉人铧鑫维修部的经营者冯某、委托诉讼代理人郝某、瞿某，上诉人酒泉鹏程公司的委托诉讼代理人蒋某、刘某，被上诉人夏某的委托诉讼代理人雷某，原审被告肃州区农业综合开发办公室的法定代表人薛某到庭参加诉讼。被上诉人丁某经合法传唤未到庭，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。段某1上诉请求：1.依法改判冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司、夏某、丁某赔偿段某1住院期间的护工费用12740元；2.改判冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司、夏某、丁某承担段某1出院后至鉴定结束之日期间的护理费89523元；3.改判冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司、夏某、丁某承担段某1康复费用56160元及残疾用具费10630元、卫生用品费用20000元；以上合计189053元的90%即170147.7元；4.依照2018年甘肃省农业在岗职工平均工资49509元核算长期护理费；5.重新核定鉴定费并判决由冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司、夏某、丁某承担；6.判决冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司、夏某、丁某承担精神抚慰金50000元；7.改判冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司、夏某、丁某承担90%的赔偿责任。事实和理由：一、段某1在酒泉市人民医院和酒泉市中医院住院共计92天，除冯某支付护理费7800元之外，段某1家庭无人护理，雇请护理人员实际支付护理费12740元，段某1已经提供了相应的支付证据。一审按照服务行业平均工资计算护理费，与实际发生的护理费不符，住院期间的护理费除冯某已经承担的部分，其余部分护理费应按12740元计算。二、段某1自2018年1月20日出院，2018年1月26日经甘肃科证司法鉴定所鉴定为一级伤残和完全护理依赖，因此段某1主张了定残后的长期护理费。但一审时因对方申请重新鉴定，2019年11月18日才最终确定为完全护理依赖。故从2018年1月21日至2019年11月18日共计22个月均由段某1亲属护理，此期间的护理费按照2018年甘肃省农业在岗职工年平均工资49509元核算护理费为89523元（49509元÷365×22×30）。三、一审判决认定残疾辅助器具费2126元，与段某1实际支付的费用不符。段某1在一审中已提供证据证明康复费用为56160元、残疾用具费10630元、卫生用品费用20000元，请求二审予以支持。四、段某1出院后，一直由其妻子护理，其妻子的职业为农民，现在专门护理段某1，依照法律规定，长期护理费应当依照2018年甘肃省农业在岗职工年平均工资49509元计算，一审判决按照社会服务业平均工资计算护理费没有法律依据。五、一审判决对鉴定费10550元的构成表述不清，段某1在2018年1月26日鉴定时支付鉴定费3500元，2019年11月18日鉴定护理依赖程度时支付鉴定费5850元，以上合计9350元。对方申请重新鉴定，因鉴定结论没有否定最初的伤残等级和护理依赖程度，因此该部分鉴定费应由对方承担。六、本案发生在国家建设项目施工过程中，酒泉鹏程公司作为项目中标单位，违法分包工程给冯某，冯某经营铧鑫维修部仅从登记地址看有名无实，根本不具备安全生产资质。施工现场有大型机械和人员交叉作业，但无人安排、指挥、调度，因此对段某1的受伤具有明显过错。段某1作为劳务人员，完全是为了完成劳务活动受伤，自身有不谨慎和对安全风险预见不周之处，但在没有接受相应安全教育培训和施工现场无人指挥的情况下，自行想办法脱险自身过错较小，一审认定由段某1承担20%的责任不当，应依法改判为10%。七、段某1因伤造成一级伤残，生活不能自理，需要专人长期护理，这次事故不但造成段某1重度残疾，无法像健康人一样享受生活，同时还给家庭带来沉重的负担，一审判决认定的各项损失完全不能弥补段某1经济和精神上受到的损害，请求二审支持精神损害抚慰金50000元。冯某、铧鑫维修部辩称，1.段某1的上诉请求没有依据。2.一审判决不公，因段某1的过错导致事故发生，与冯某没有关系，一审判决由冯某承担相应的责任没有依据。综上，请求驳回段某1的上诉请求。酒泉鹏程公司辩称，段某1的上诉请求及事实和理由不能成立。酒泉鹏程公司将中标项目承包给了铧鑫维修部，各种文件对此并没有特殊的资质要求，段某1主张酒泉鹏程公司违法转包不符合事实。请求驳回段某1的上诉请求。夏某辩称，夏某认可一审判决结果，请求驳回段某1的上诉请求。肃州区农业综合开发办公室述称，肃州区农业综合开发办公室尽到了发包方应尽的全部安全责任，不应该承担相应的责任。丁某未到庭，亦未提交书面答辩意见。冯某、铧鑫维修部上诉请求：1.依法驳回要求冯某承担806712.4元的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由铧鑫维修部、段某1、丁某、夏某承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。本案系侵权纠纷而不是提供劳务者受害责任纠纷。虽然段某1是在为冯某干活期间受的伤，但是实际侵权人是夏某雇佣的挖掘机司机丁某。一审时段某1既要求冯某承担雇主责任又要求夏某、丁某承担侵权责任，审理过程中段某1也向法庭明确案由为侵权责任纠纷，即健康权纠纷。丁某系夏某的雇佣人员，丁某在工作时造成段某1受伤，依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，承担损害赔偿责任的主体应当为夏某与丁某。而冯某与夏某之间系承揽关系，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，本案中冯某不应承担雇主责任。一审判决对段某1与夏某之间的关系没有查明，直接导致责任承担主体错误。二、一审判决责任划分不明，让无责任的冯某承担赔偿责任，损害了冯某的合法权益。1.段某1对事故的发生存在重大过错，应承担至少40%的责任，一审认定由段某1承担20%的过错责任不符合客观事实。事故发生时刚到上班时间，段某1因不听现场人员指挥，将三轮车倒入挖好的土渠中，又私自跑到200多米处的挖掘机旁边让丁某拖车，丁某未征得冯某的同意，私自改变挖掘机用途。事实上水渠实际高度不足60公分，只要与他人一起合作便能将三轮车拖出，但段某1不顾他人劝阻，让丁某驾驶挖掘机将三轮车拖出，在拖车时不听挖掘机司机劝阻硬要坐在三轮车上，并且没有采取任何安全措施，致使事故发生。段某1不听现场人员指挥，违规操作，对事故发生存在重大过错，应当承担相应的责任。从表面看，段某1是在履行雇员职责时受伤，事实上段某1并是不在履行雇员职责受的伤。因为段某1自己的过错，将车开入渠中，并向冯某隐瞒了这一事实，之后又自作主张找来丁某驾驶挖掘机将车托出，但是由于意外事故的发生，才告知了冯某。所以本案中段某1不是在履行雇员职责时受的伤，完全是因其自己的行为导致的后果。事实上，如果不发生受伤事故，段某1会隐瞒将车辆开入渠中的事实，故本案中段某1、丁某、夏某之间的关系为段某1为雇主，丁某、夏某为雇员。2.本案系侵权责任纠纷，造成段某1受伤的实际侵权人是丁某，丁某由夏某雇佣，依据法律规定雇员丁某在工作时发生事故应由雇主夏某承担赔偿责任。另外，根据事发后现场核实的情况及东洞乡司法所的事故调查笔录可知，夏某在承揽期间雇佣丁某操作挖掘机，对丁某是否具有挖掘机操作资格没有进行审核。丁某是真正的侵权人，明知自己不具备挖掘机驾驶资格而从事挖掘机作业工作，在段某1请求帮忙时明知段某1坐在车上可能会摔落的情况下，没有拒绝或采取其他安全防范措施，主观上具有重大过错，应与雇主夏某共同承担赔偿责任。一审判决未对夏某和丁某的责任予以认定，系责任主体认定错误。三、冯某不应承担赔偿责任，即使应该承担赔偿责任，一审判决对医疗费、护理费等费用的赔偿比例及计算依据存在错误。1.医疗费。一审判决认定医疗费105841.91元，即使按照冯某承担80%的比例计算，应付医疗费为84673.53元，扣除冯某已支付的82320元，冯某应支付2353.53元，而不是18817.53元。2.护理费。一审判决认定治疗终结前的护理费总计为11176.61元，即使按照80%的责任比例计算，冯某应承担的数额为8941.29元，扣除已支付的7800元，应再支付1141.29元，而不是3376.61元。治疗终结后的护理费886840元的80%为709472元，冯某按照责任比例应承担710613.288元，而不是712173.29元。3.误工费、护理费、伙食补助费、残疾赔偿金应按实际责任承担，不应由冯某承担。四、一审程序违法。一审判决依据甘肃金麟司法医学鉴定所作出的护理依赖程度为完全护理依赖不具有客观性，冯某在质证时向一审法院提出申请鉴定人出庭接受质询，但一审法院没有准许，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据”的规定，冯某认为一审判决认定段尚兴为完全护理依赖适用法律错误，程序违法。段某1辩称，1.本案定性为提供劳务者受害责任纠纷准确，冯某、铧鑫维修部要求按照侵权责任纠纷由丁某、夏某承担责任的理由不能成立。理由如下：（1）一审中，段某1并没有起诉丁某、夏某，是冯某申请追加丁某、夏某为被告。段某1作为事故的受害人，身体遭受严重伤害，至今生活不能自理，也没有得到相应的合理赔偿，由更多的责任主体为段某1承担赔偿责任，让段某1获得足额赔偿，段某1没有任何异议，但是冯某不能以其申请追加的当事人没有承担赔偿责任为由主张一审判决错误。（2）段某1起诉冯某，是在受雇于冯某从事雇佣活动中受到的伤害，基于雇主与雇员之间的关系，依据《最高人民法院关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定要求雇主和存在选任过失的发包单位承担责任，一审判决按照提供劳务者受害责任纠纷进行判决符合当事人的诉求，也符合当事人之间的法律关系。（3）基于冯某与夏某之间的法律关系产生的权利和义务，由当事人冯某和夏某作为相对方承担义务和享受权利，段某1无权突破合同相对性原则要求夏某承担法律责任。2.一审判决由段某1承担20%的损失，责任划分不公，应由冯某、铧鑫维修部及酒泉鹏程公司承担90%及以上的责任，其余损失由段某1自行承担。（1）冯某是个人，不具备农田水利建设工程的承包资质，更谈不上安全生产条件。铧鑫维修部的经营范围是水电暖安装与维修，注册登记地址在××区，显而易见是一个以家庭为登记地址，提供一般性水暖电安装劳务为业的个体工商户，既没有专门的加工场所，也不具备安全生产许可证。工商登记信息显示，2020年1月1日经营范围发生了变更，除之前的水电暖安装、维修外，增加了装饰装修材料、五金用品销售、机电安装、建筑工程劳动力分包。从登记信息的变化足以说明铧鑫维修部在本案所涉安全事故发生时不具备建筑工程劳动力分包、五金用品销售、机电安装的经营资格。因此，冯某、铧鑫维修部在承包经营资格缺失的情况下，分包工程并雇佣人员从事建筑劳务的行为本身就不具备合法性。（2）段某1作为务工人员，为补贴家用才去国家财政建设项目的工地务工。从务工开始，没有人要求务工人员具备相应的驾驶资质，如本案中冯某作为雇主，不要求段某1提供机动车驾驶证件，也不核检挖掘机驾驶员丁某的特种车辆操作证书，对投入使用的农用三轮车是否登记，均没有审查验证，更谈不上对段某1和现场务工人员的安全教育培训。同时，建设施工现场没有安全施工的规程和安全警示，无人指挥、协调、管理，放任务工人员自行操作。铧鑫维修部、酒泉鹏程公司作为依法登记的经营主体，依据《中华人民共和国安全生产法》第二条“在中华人民共和国领域内从事生产经营活动的单位（以下统称生产经营单位）的安全生产，适用本法。”的规定，因两单位没有履行法定义务，且段某1受伤与两单位不履行法定的安全生产义务直接相关，因此两单位应当承担法定的赔偿责任。（3）酒泉鹏程公司将工程业务发包给铧鑫维修部，该维修部没有安全生产条件，也没有劳务分包资质，二者之间的分包行为存在严重过错。（4）段某1作为务工人员，为完成雇主交办的工作，认真劳动、勤劳尽责。在驾驶三轮车运输混凝土的过程中，施工现场无人指挥倒车、卸车，只凭个人经验操作。而施工现场不比平常运输道路，车辆陷入泥坑或者倒车到土渠内都是可能发生的风险，对于这些风险在施工现场无防范措施，也无施救手段。段某1请在同一施工现场的挖掘机助力脱困，其本身也是为尽快完成雇佣活动，动机和目的无任何过错。相应的，挖掘机作为特种作业车辆，能否以当时采取的方式托举三轮车，应当具有更加专业的知识和技能，对于安全风险比段某1有更加清楚的认知。就在现场无人指挥，无人协调，段某1为脱困才求助于挖掘机司机，自身对安全风险认识不足，有一定的过错，但仅仅是安全注意义务不足的一般过失，不应自行承担20%的责任。（5）《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，铧鑫维修部及酒泉鹏程公司负有安全生产的法定义务，但没有履行该法定义务导致事故发生，段某1仅是一般安全注意义务的过失，因事故造成了身体严重残疾，从结束治疗至今身上的褥疮没有愈合，其妻子全年全程陪护，对于这样惨烈的结局，段某1已经承受了精神和肉体的极端创伤，在经济上仅因为一般过失就承担20%的责任，也无法体现体恤残障、护佑生灵的法律精神。3.一审对段某1康复期间发生的各项费用未作处理，这些费用远远超过冯某、铧鑫维修部要求重新核算的部分，段某1请求二审依法对一审遗漏裁决的康复费用作出处理。4.一审中，自冯某申请重新鉴定后案件就处于停止状态，为完成冯某提出的重新鉴定申请，段某1尽管构成一级伤残，但仍积极配合，最终重新鉴定历时一年多时间。期间冯某偷录段某1部分活动片段，未经质证直接向鉴定机构邮寄，导致重新鉴定后的护理依赖程度受影响，进而出现错误。段某1不得已再次申请对护理依赖程度鉴定，最终仍然鉴定为全部护理依赖。一审判决对重新进行护理依赖程度鉴定的申请作出了不予准予的回复，所以冯某、铧鑫维修部对鉴定程序提出的质疑毫无根据。综上，冯某、铧鑫维修部的上诉理由不能成立，请求二审予以驳回。夏某辩称，1.冯某没有资质，酒泉鹏程公司系违法分包。2.冯某对案涉工程没有安全人员指挥调度。3.夏某只是将设备租赁给了冯某和铧鑫维修部。酒泉鹏程公司述称，对冯某和铧鑫维修部的上诉请求、事实和理由没有异议。肃州区农业综合开发办公室述称，没有意见。丁某未到庭，亦未提交书面答辩意见。酒泉鹏程公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，对本案予以改判或者发回重审；2.本案一、二审诉讼费由段某1、丁某、夏某、冯某、铧鑫维修部承担。事实和理由：一、一审判决认定酒泉鹏程公司承担连带责任没有事实及法律依据。1.本案系侵权责任纠纷，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，造成段某1人身损害的实际侵权人是丁某，应由丁某承担赔偿责任。根据一审中各方认可的事实，丁某不具备挖掘机驾驶资格，其作为完全民事行为能力人明知段某1坐在车上可能会摔落下来，在段某1坚持不下来的时候没有拒绝或者采取其他安全防范措施，对段某1受伤存在重大过错，应承担相应的过错责任。一审判决在段某1要求丁某、夏某承担侵权责任的情况下，越过实际侵权人而判决实际侵权人之外的第三人对损害后果承担赔偿责任属于适用法律错误。2.根据酒泉鹏程公司与铧鑫维修部签订的闸门采购安装合同，酒泉鹏程公司仅是将第三标段的渠道闸门安装工程交由铧鑫维修部完成。在签订合同时，酒泉鹏程公司依法审查了铧鑫维修部的主体资格，铧鑫维修部对双方约定的分包事项具有施工能力，不存在不具备施工资质的问题。根据案件事实，侵权行为发生的环节是段某1驾驶的三轮车运输混凝土时车辆陷入泥坑，把车辆从泥坑中拖出时发生的事故。该项目根据法律规定应该具备什么样的施工资质，一审判决未予明确，存在混淆损害发生事实，错误适用法律的问题。2.铧鑫维修部系个体工商户，具备劳动用工资质，作为拥有独立用工资质的用工单位所聘用的人员在用工过程中发生的人身损害，责任应由用工单位独立承担。一审判决认定由不是实际用工单位的酒泉鹏程公司承担损害赔偿责任没有依据。二、一审判决认定的责任主体及责任比例错误。段某1对事故发生存在重大过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条的规定，应自行承担50%的责任。夏某作为丁某的雇主，明知丁某没有挖掘机驾驶操作资格仍然雇佣丁某从事挖掘机操作，主观上存在重大过错。本案损害后果，应由段尚兴、丁某、夏某根据过错程度承担民事赔偿责任。三、一审判决依据的甘肃金麟司法医学鉴定所出具的鉴定结论认定段某1的护理依赖程度为完全护理依赖不具有客观性。本案中，确定损害赔偿标准的鉴定结论有三个，第一次鉴定结论为甘肃科证司法鉴定所出具的鉴定结论，因该鉴定结论存在鉴定时间未达定残时机等问题，被甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定结论推翻。在没有充足理由及证据的情况下，一审重新委托甘肃金麟司法医学鉴定所进行了鉴定。对该鉴定结论，酒泉鹏程公司书面申请鉴定人出庭接受质询，但一审法院没有准许。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条的规定，一审对酒泉鹏程公司申请鉴定人出庭的申请不予准许构成程序严重违法，该鉴定结论不应作为定案依据。段某1辩称，1.主要的答辩意见与对针冯某、铧鑫维修部的答辩意见一致。2.酒泉鹏程公司将国家财政项目中的闸门分包属于违法分包，一审时对酒泉鹏程公司提交的中标文件进行了质证，明确闸门项目禁止分包。3.酒泉鹏程公司是施工单位，在施工现场没有安全规程和指挥调度，由此导致事故发生属于安全生产事故，段某1运输混凝土的过程是闸门安装劳务的组成部分，酒泉鹏程公司主张系段某1个人行为不符合事实，对段某1不公平。夏某辩称，1.冯某没有资质，酒泉鹏程公司系违法分包。2.冯某对案涉工程没有安全人员指挥调度。3.夏某只是将设备租赁给了冯某和铧鑫维修部。冯某、铧鑫维修部辩称，没有意见。肃州区农业综合开发办公室述称，认可酒泉鹏程公司的上诉意见。丁某未到庭，亦未提交书面答辩意见。段某1向一审法院起诉请求：判令冯某、酒泉鹏程公司赔偿医疗费23521.91元（扣除已垫付）、住院伙食补助费3680元、伤残赔偿金161522元、误工费14400元、鉴定费3500元，护理费1014100元、营养费1840元、交通费510元、自购药品费7691.97元、残疾辅助器具费4326元。一审法院认定事实：东洞乡高标准农田水利措施渠道建设工程项目系政府财政统一采购项目，项目属于肃州区农业综合开发办公室，由农业综合开发办公室于2017年5月28日将东洞乡高标准农田水利措施渠道建设工程项目第三标段承包给酒泉鹏程公司，该公司又于2017年7月15日将该工程中的水闸安装交由铧鑫维修部负责实施。在水闸安装过程中，铧鑫维修部经营者冯某雇佣段某1从事劳务。2017年10月20日，段某1因误操作将其驾驶的三轮车陷至水渠中，其让驾驶挖掘机的丁某用挖掘机将其三轮车铲出时，段某1身体被三轮车斗重力弹起碰撞于挖掘机臂，致使段某1受伤。事发后，段某1被送往酒泉市人民医院治疗62天，支付医药费97415.67元。同年2017年12月21日，段某1前往酒泉市中医院继续接受治疗30天，支付医药费8426.24元。期间，冯某垫付医药费82320元，垫付护理费7800元，并于2017年10月25日向段某1支付现金3000元，于2018年9月17日支付现金50000元，于2019年1月24日支付现金20000元。事发后，段某1自认已治疗终结，于2017年12月27日对其伤残等级进行鉴定，支付鉴定费用3500元。2018年1月26日，甘肃科证司法鉴定所作出甘科司鉴所[2018]临鉴字J第15号司法鉴定意见书，鉴定意见为段某1伤残程度被综合鉴定为一级伤残，护理依赖程度为完全护理依赖。一审法院在审理过程中，冯某、铧鑫维修部申请对段某1的伤残等级以及护理依赖程度申请重新鉴定，甘肃中科司法物证技术鉴定中心于2019年4月16日作出鉴定意见为段某1伤残程度评定为一级，护理依赖程度为大部分护理依赖，冯某支付鉴定费4700元。因冯某向鉴定机构提交的视频资料未经法庭质证，经段某1申请，双方同意，一审法院再次委托甘肃金麟司法医学鉴定所对段某1的护理依赖程度及护理人数重新鉴定，该所于2019年11月18日作出甘金司法（2019）临鉴字第228号司法鉴定意见书，鉴定段某1为完全护理依赖，护理人数为1人。同时，段某1支付鉴定费1500元，出诊费4350元。一审法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，段某1受冯某雇佣为其提供劳务，冯某向段某1支付报酬，双方之间形成劳务关系，段某1在提供劳务期间受伤，冯某作为接受劳务一方，应当对其承担赔偿责任。段某1作为完全民事行为能力人，应当预见挖掘机将三轮车挖出过程中，本身就存在一定危险性，但段某1不但没有对该危险环境引起足够的注意，而且还将自身置于三轮车中，从而导致其从三轮车中甩出受伤，故段某1自身对本次事故的发生，因未尽到安全注意义务，存在过错，亦应承担部分责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，酒泉鹏程公司将肃州区东洞乡石灰窑村5组的农田水利建筑工程分包时，未尽审查义务，将该水闸安装工程分包给营业范围仅为水电暖安装与维修，而无水利建筑工程施工资质的铧鑫维修部，存在过错，故其应对段某1的损失承担连带赔偿责任。肃州区农业综合开发办公室通过公开招投标的形式将东洞乡高标准农田水利措施渠道建设工程项目第三标段发包给具有资质的酒泉鹏程公司，在本案中不承担责任。关于段某1伤残等级及护理依赖程度的认定。因一审法院委托的两次鉴定均评定段某1的伤残等级为一级，且双方对该伤残等级均无异议，予以认定；至于甘肃金麟司法医学鉴定所作出的段某1的护理依赖程度为完全护理，在质证过程中，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司提出通过视频资料及照片能够反映段某1的护理依赖程度为大部分护理，甘肃金麟司法医学鉴定所作出的鉴定依据缺乏客观性和真实性，不能作为认定事实的依据，故对鉴定结论不予认可，申请重新鉴定的辩解意见，经审查，甘肃金麟司法医学鉴定所是经双方同意，协商确定，法院委托的鉴定部门，不存在鉴定人员不具备相关鉴定资格的问题；其次，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司未提交证据证明甘肃金麟司法医学鉴定所具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形；第三，护理依赖程度依据被鉴定人的损伤程度以及法医临床检验等综合评定，而不是依据被鉴定人的日常影像资料及照片；综上，对冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司提出鉴定人员出庭接受质询以及申请重新鉴定不予准许，对甘肃金麟司法医学鉴定所出具的鉴定结论作为本案认定护理费用的依据。对冯某提出段某1的损失应由实际侵权人丁某、雇主夏某承担的辩解意见，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿，若冯某认为段某1的损害是由第三人夏某、丁某造成，可另案主张其权利。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及2018年度的统计数据确定的人身损害赔偿计算标准以及段某1的诉讼请求，段某1的损失有：医疗费，根据段某1提供的医药费票据，能够证实在酒泉市人民医院、酒泉市中医院共计花费105841.91元，扣除冯某已支付的医疗费82320元，还需23521.91元予以赔偿。住院伙食补助费，以2018年度甘肃省国家机关一般工作人员在省内出差伙食补助费每天40元为准，实际住院92天，即3680元。营养费，以每天10元为赔偿标准，根据鉴定意见计算92天，即920元。治疗终结前的护理费，按照2018年居民服务在岗职工年平均工资44342元计算，住院92天，即44342元/年÷365天×92天，为11176.61元，扣除冯某已支付的护理费7800元，还需3376.61元予以赔偿；治疗终结后的护理费，根据完全护理依赖程度以及2018年甘肃省居民服务业年平均工资44342元计算20年，即886840元。误工费，根据2018年甘肃省农业在岗职工年平均工资49509元，住院治疗92天，即49509元/年÷365天×92天，为12478.98元。伤残赔偿金，根据2018年农村居民人均纯收入8076.10元/年以及伤残等级为一级，计算20年，即8076.10元/年×20年，为161522元。交通费，对段某1支付的救护车费用250元予以支持，对就医产生的交通费根据就医的地点和期限支持250元，共计500元。残疾辅助器具费，对段某1提供的因购买轮椅花费428元、胸腰椎支具338元、气垫床480元、护理床880元予以支持，对其他花费不予支持。鉴定费，根据双方责任比例，予以承担。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，判决：一、冯某向段某1支付医疗费18817.53元（23521.91×80%）；二、冯某向段某1支付误工费9983.18元（12478.98×80%）；三、冯某向段某1支付护理费712173.29元（890216.61×80%）；四、冯某向段某1支付住院伙食补助费2944元（3680×80%）；五、冯某向段某1支付营养费736元（920×80%）；六、冯某向段某1支付残疾赔偿金129217.6元（161522×80%）；七、冯某向段某1支付交通费400元（500×80%）；八、冯某向段某1支付残疾辅助器具费1700.8元（2126元×80%）；九、冯某向段某1支付鉴定费3740元（10550元×80%-4700元）；以上第一至七项合计879712.4元，扣减冯某向段某1支付的现金73000元，剩余806712.4元限冯某于判决生效后十日内向段某1支付。八、肃州区铧鑫水电暖安装维修部、酒泉鹏程水利水电工程有限公司为冯某上述赔偿责任承担连带清偿责任；九、肃州区农业综合开发办公室在本案中不承担责任。十、驳回段某1的其他诉讼请求。案件受理费15038元，已免缴。二审期间，酒泉鹏程公司、夏某、丁某、肃州区农业综合开发办公室没有提交新证据。段某1、冯某、铧鑫维修部围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。段某1提交了视频1份（Ｕ盘），拟证明段某1虽然有一定的活动能力，但日常生活仍然需要他人护理。经质证，冯某、铧鑫维修部认为视频内容不客观，有刻意的行为，段某1需要护理，但不是完全护理依据。酒泉鹏程公司认可视频是段某1本人，但认为视频内容不客观，不能证明段某1的证明目的。夏某、肃州区农业综合开发办公室无异议。冯某、铧鑫维修部提交了以下证据：1.视频1份（光盘1张），拟证明段某1可以进行买菜等活动，并不是鉴定报告所载完全丧失劳动能力。经质证，段某1对真实性无异议，对证明目的有异议，称甘肃中科司法物证技术鉴定中心、甘肃科证司法鉴定所均认定段某1构成一级伤残，并不是所有的一级伤残都需要完全躺在床上。经审查，对段某1提交的视频，本院将结合案件其他证据予以认定。对冯某、铧鑫维修部提交的视频，各方对真实性无异议，本院对真实性予以确认，对冯某、铧鑫维修部的证明目的，本院将结合案件其他证据予以认定。二审查明：段某1向一审法院提交的起诉状载明，各项损失为1137541.91元，2018年7月2日开庭时针对诉讼请求段某1陈述：“我们当庭将有关费用的数额进行调整，医疗费除去垫付的现在主张23521.91元，伤残赔偿金变更为161522元，护理费变更为101400元，交通费变更为510元，以上合计1233455.78元。”二审期间段某1陈述：“医疗费23521元的计算方式为，酒泉市医院住院费97415.67元，酒泉市中医院住院费8426.24元，合计105481.91元，减去垫付的82320元；护理费101400元的计算方式为，49509元×20年+12740元+11180元；出院后至2019年11月18日护理费89523元，康复费用56160元，残疾辅助器具费10630元，卫生用品费用20000元，精神损害抚慰金50000元不包括在变更后的诉讼请求1233455.78元之中，最后一次开庭时提交了增加诉讼请求申请书，未予准许，一审法院接受了申请书。”经查阅一审卷宗材料，未见段某1就以上费用增加诉讼请求的申请材料。甘肃金麟司法医学鉴定所出具的司法鉴定意见书送达之后，铧鑫维修部提出该次鉴定过程中缺少了对视频资料的审查等异议，并申请鉴定人出庭接受质询，一审对此未予准许。二审对当事人提交的视频资料组织质证后，将视频资料以及铧鑫维修部一审中提交的《请求鉴定人员出庭接受质询申请书》一并转交甘肃金麟司法医学鉴定所。2020年7月22日，甘肃金麟司法医学鉴定所作出甘金字[2020]029号《关于段某1司法鉴定案的情况说明》，载明：“根据现场躯体伤残日常生活活动能力10项评定及审查贵院提供的资料（视频）和照片所得结论，现对段某1躯体伤残日常生活活动能力10项评定分析如下：①进食：依靠他人帮助把食物拿到面前指导完成，得5分。②床上活动：依靠他人帮助完成翻身、起坐，得5分。③穿衣：完全依靠他人接触身体的帮助才能完成，得0分。④修饰：能使用放在身边的洗漱用具，得5分。⑤洗澡：需要他人接触身体才能完成，得0分。⑥床椅移动：完全依靠他人接触身体的帮助才能完成，得0分。⑦行走：可借助轮椅平地行走，得5分。⑧小便：在床上，并需要他人帮助清理小便，得0分。⑨大便：在床上，并需要他人帮助清理大便，得0分。⑩用厕：完全依靠他人接触身体帮助完成，得0分。总分值为20分，结合GB/T31147-2014《人身损害护理依赖程度评定》4.1.3、4.2.1.1、4.2.1.3、4.2.2.3之规定，评定为需要护理依赖，为完全护理依赖。”《关于段某1司法鉴定案的情况说明》送达之后，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司仍有异议，鉴于冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司上诉主张一审未通知鉴定人出庭接受质询程序违法，故二审通知甘肃金麟司法医学鉴定所鉴定人员于2020年9月16日出庭，冯某、铧鑫维修部支付出庭费用1610元，酒泉鹏程公司支付出庭费用1610元，以上合计3220元。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点为：1.民事赔偿主体及赔偿责任如何认定；2.段某1主张的各项损失如何认定；3.冯某、铧鑫维修部垫付的费用如何处理。关于民事赔偿主体及赔偿责任的问题。（1）关于民事赔偿主体。段某1起诉时仅列冯某、酒泉鹏程公司为被告，要求冯某、酒泉鹏程公司连带承担赔偿责任。一审诉讼过程中经冯某申请，法院通知铧鑫维修部、夏某、丁某、肃州区农业综合开发办公室为被告参加诉讼，因段某1针对承担赔偿责任的主体未变更诉讼请求，并且一审判决由铧鑫维修部、冯某承担相应的赔偿责任后，冯某、铧鑫维修部并未针对冯某、铧鑫维修部之间如何承担责任提出上诉，故根据以上事实，结合段某1提交的起诉状、以及二审中段某1“（一审中）我们要求冯某承担雇主责任，酒泉鹏程公司承担连带责任”的陈述，二审中民事赔偿主体的争议焦点为，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司应否承担相应的赔偿责任。经查，酒泉鹏程公司中标整体工程后，将其中的渠道闸门安装工程交由铧鑫维修部实施，因铧鑫维修部仅系登记注册的个体工商户，不具备水利工程施工资质和安全生产条件，构成违法分包。铧鑫维修部承接工程项目后，冯某联系段某1参与施工，双方之间形成雇佣关系。段某1驾驶三轮车运输混凝土过程中车辆陷入渠道中，丁某驾驶挖掘机拖出三轮车时致段某1受伤，应认定段某1系从事雇佣活动时受伤。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”的规定，铧鑫维修部应当承担相应的赔偿责任。因冯某系铧鑫维修部登记注册的经营者和实际经营者，并且一审判决由铧鑫维修部和冯某承担相应责任后，冯某对与铧鑫维修部之间如何承担责任的问题未提出异议，故应由铧鑫维修部和冯某共同承担赔偿责任。同时，依照该条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，对段某1因伤造成的各项损失，酒泉鹏程公司应当承担连带赔偿责任。对夏某、丁某应否承担赔偿责任的问题。段某1在从事雇佣活动中即使因丁某的相关行为受伤，但是段某1仅选择要求雇主承担赔偿责任，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。”的规定。并且根据段某1提交的民事起诉状及二审中的陈述，本案中段某1并未要求夏某、丁某承担赔偿责任，故夏某、丁某应否承担赔偿责任的问题，并不属于本案审理的范围，二审不再予以审查。（2）关于民事赔偿比例的问题。段某1在车辆陷入渠道之后联系丁某驾驶挖掘机欲拖出车辆，在挖掘机拖三轮车的过程中段某1仍然坐在三轮车驾驶员的位置上。由此可见，段某1在此过程中存在冒险作业，对自身安全未尽到最基本注意义务的情形，对损害后果的发生存在过错，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。”的规定，可减轻冯某、铧鑫维修部的赔偿责任，根据段某1的过错程度，其应自行承担30%的责任。段某1主张自己仅存在一般过失，应承担10%的责任，冯某、铧鑫维修部主张段某1存在重大过失，应承担40%的责任，酒泉鹏程公司主张段某1存在“非常重大过失”，应承担50%的责任的上诉理由均不能成立，不予支持。关于段某1主张的各项损失的认定问题。对各方无争议的误工费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器具费予以确认。对有争议的项目，认定如下：1.段某1主张的出院后至2019年11月18日护理费89523元，康复费用56160元，残疾辅助器具费10630元，卫生用品费用20000元，精神损害抚慰金50000元，经查阅一审卷宗材料，未见段某1变更、增加诉讼请求的书面申请，一审判决对以上费用亦未处理，故应视上述费用属于二审中新增加的诉讼请求，鉴于二审时各方当事人无法达成一致意见，依照《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第三百二十八条的规定，对以上费用二审不予审查。2.医疗费。段某1在酒泉市医院和酒泉市中医院产生的医疗费105841.91元，各方当事人无异议，予以确认。3.护理费。（1）住院期间的护理费。段某1住院治疗92天，冯某支付护理费7800元，段某1支付护理费12740元，以上共计79天20540元有护理费发票、护理协议书在案佐证，费用标准、天数明确，应予确认。对剩余13天的护理费用，因段某1主张由护工护理，但未提交相应票据证明实际支出的费用，故依照2018年公布的甘肃省居民服务和其他服务业年人均工资标准认定为1579元（44342元÷365天×13天）。以上合计住院期间的护理费为22119元。（2）长期护理费。①关于护理依赖程度的认定。起诉之前段某1委托甘肃科证司法鉴定所对护理依赖程度进行鉴定，鉴定意见为完全护理依赖。诉讼过程中铧鑫维修部申请重新鉴定，甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定意见为大部分护理依赖，后段某1继续申请重新鉴定，甘肃金麟司法医学鉴定所的鉴定意见为完全护理依赖。经查，首先，根据当事人的陈述，甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定过程中，冯某、铧鑫维修部将未经质证的视频资料直接交鉴定机构，鉴定机构私自接受该部分证据材料并作为护理依赖程度的鉴定依据使用，程序严重违法，故甘肃中科司法物证技术鉴定中心对护理依赖程度作出的司法鉴定意见书不能作为认定案件事实的依据。其次，对甘肃金麟司法医学鉴定所出具的司法鉴定意见书，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司提出异议，二审将未移送的视频资料经再次组织质证后转交鉴定机构，鉴定机构经审查后出具了《关于段某1司法鉴定案的情况说明》，二审并根据当事人申请已通知鉴定人到庭。现冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司仍对“穿衣、床椅转移”的评定分值有异议。经查，段某1的伤情为脊髓损伤并截瘫，鉴定人出庭时陈述：“被鉴定人腰部以下完全瘫痪，缺乏支撑力坐不起来，自己没有办法完成穿脱上、下身衣服的动作；被鉴定人下肢瘫痪，完全需要他人帮助才能完成床椅移动。”根据段某1的伤情、鉴定人的陈述，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司针对“穿衣、床椅转移”的评定分值提出的异议及依据的理由，不符合《人身护理依赖程度评定》的相应内容，不能成立。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定：“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”经查，甘肃金麟司法医学鉴定所出具的司法鉴定意见书及情况说明，不存在上述法定情形，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司在二审期间提出对段某1的护理依赖程度进行重新鉴定的申请，不符合前述规定，不应准许。综上，段某1的护理依赖程度，应当根据甘肃金麟司法医学鉴定所出具的司法鉴定意见书及《关于段某1司法鉴定案的情况说明》认定为完全护理依赖程度。②关于长期护理费数额的认定。段某1经鉴定护理依赖程度为完全护理依赖，护理人数为1人，段某1主张由妻子护理，职业为农民，对此冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司未能提交足以反驳的证据，故长期护理费应按照2018年公布的甘肃省农、林、牧、渔业年人均工资标准认定为990180元（49509元×20年）。综上所述，段某1的护理费数额为1012299元（22119元+990180元）。4.残疾赔偿金。对段某1的伤残等级，甘肃科证司法鉴定所、甘肃中科司法物证技术鉴定中心的鉴定意见均为一级伤残，甘肃中科司法物证技术鉴定中心鉴定过程中虽然存在程序违法的问题，但一审期间冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司并未对一级伤残的鉴定意见提异议，尤其是对甘肃科证司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司未能提出足以反驳的理由和证据，而且以上三方提交的上诉状中并未涉及伤残等级的问题。故冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司在二审期间要求对伤残等级重新鉴定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条的规定，不应准许。综上，一审判决以一级伤残标准认定段某1的残疾赔偿金适当。5.鉴定费。段某1向甘肃科证司法鉴定所支付鉴定费3500元，冯某、铧鑫维修部向甘肃中科司法物证技术鉴定中心支付鉴定费4700元，段某1向甘肃金麟司法医学鉴定所支付鉴定费1500元，差旅费、出诊费4350元，冯某、铧鑫维修部向甘肃金麟司法医学鉴定所支付鉴定人出庭费用1610元，酒泉鹏程公司向甘肃金麟司法医学鉴定所支付鉴定人出庭费用1610元。因冯某、铧鑫维修部私自向甘肃中科司法物证技术中心提交未经质证的证据材料导致该次鉴定程序违法，产生的鉴定费4700元应由冯某、铧鑫维修部自行承担。因冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司针对甘肃金麟司法医学鉴定所出具的鉴定意见书提出的异议不能成立，对由此产生的出庭费用，应由冯某、铧鑫维修部、酒泉鹏程公司承担。其余鉴定费用，将根据法律规定予以分担。关于冯某、铧鑫维修部垫付费用的问题。冯某、铧鑫维修部垫付医疗费83320元、护理费7800元，因段某1在本案中需要自行承担相应的责任，故以上垫付费用应从冯某应当承担的赔偿费用中扣减，一审判决对此认定不当，应予纠正。综上所述，段某1、冯某、酒泉鹏程公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2018）甘0902民初2275号民事判决；二、段某1的医疗费105841.91元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿74089.34元（105841.91元×70%）；三、段某1的误工费12478.98元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿8735.29元（12478.98元×70%）；四、段某1的护理费1012299元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿708609.3元（1012299元×70%）；五、段某1的住院伙食补助费3680元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿2576元（3680元×70%）；六、段某1的营养费920元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿644元（920元×70%）；七、段某1的残疾赔偿金161522元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿113065.4元（161522元×70%）；八、段某1的交通费500元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿350元（500元×70%）；九、段某1的残疾辅助器具费2126元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿1488.2元（2126元×70%）；十、段某1支付的鉴定费9350元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部赔偿6545元（9350元×70%）；以上二至十项合计916102.53元，扣除冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部垫付的医疗费82320元、护理费7800元，以及已经支付的73000元后，剩余752982.53元，于本判决生效后10日内履行完毕。十一、酒泉鹏程水利水电工程有限公司对以上一至九项承担连带赔偿责任；十二、冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部支付的鉴定费4700元，鉴定人出庭费用1610元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部承担；十三、酒泉鹏程水利水电工程有限公司支付的鉴定人出庭费用1610元，由酒泉鹏程水利水电工程有限公司承担。十四、驳回段某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15038元，经审批予以免交。段某1应缴纳的二审案件受理费15478元，经审批予以免交。冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部预交的二审案件受理费11867元，由冯某、肃州区铧鑫水电暖安装维修部负担11090元，段某1负担777元。酒泉鹏程水利水电工程有限公司预交的二审案件受理费11867元，由酒泉鹏程水利水电工程有限公司负担11090元，段某1负担777元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年九月二十三日书记员 李 雪