安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2410号上诉人（原审被告）：吴福成，男，1969年3月4日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：张小进，安徽会峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡恒志，安徽会峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:张士军，男，1969年5月2日出生，汉族，住安徽省明光市。委托诉讼代理人：周瑞龙，安徽恒维律师事务所律师。原审被告：滁州市众城建设工程有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区丰乐大道**（长江财富广场）****，统一社会信用代码91341100553263214H（1-6）。法定代表人：徐彬，该公司总经理。上诉人吴福成因与被上诉人张士军、原审被告滁州市众城建设工程有限公司（以下简称众城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院（2020）皖1182民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。吴福成上诉请求：1.将本案发回重审或判决其向张士军支付工程款166738.7元;2.判令张士军承担本案全部诉讼费和保全费。事实和理由：1.双方虽然签订了《内部承包协议》，但张士军随后将案涉工程转让给了武佩法，张士军没有实际履行该《内部承包协议》，不是本案适格主体。2.张士军和武佩法收到的63万元扣除税收和管理费，剩余的6004800元应视为已付工程款，原审仅认定50万元错误；其向高智春、戴辉经等十人支付的10.2万元农民工工资应从工程款中扣除；其从他人借款支付的6万元沥青款应从工程款中扣除；武佩法同意其垫付的其他支出196000元应从工程款中扣除。张士军诉讼请求不实的部分不应获得支持。张士军辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应当依法驳回吴福成的上诉请求。众城公司书面辩称，1.武佩法应是本案的适格主体；吴福成向农民工支付的10.2万元和代付的6万元沥青款应计入已付款；武佩法与吴福成结算认可的19.6万元应计入已付款；张士军、武佩法应承担的税费应从工程款中扣除。2.根据合同相对性，原审判决其公司承担连带偿还责任无法律依据。张士军向一审法院起诉请求：1.判令吴福成、众城公司向其支付工程款及履约保证金计1025553.52元及利息（自起诉之日起按年利率6%计算至工程款付清之日止）；2.判令吴福成、众城公司承担本案的诉讼费及保全费。一审法院认定事实：2013年3月20日，众城公司与吴福成签订《协议书》一份。该《协议书》约定：众城公司在明光市设立办事处，办事处由吴福成承包经营；经营范围限于明光市内；承包期从2013年1月1日至2015年12月31日。2014年7月31日，众城公司中标明光市苏巷镇政府招标的“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程”。2014年8月23日吴福成以众城公司名义与明光市苏巷镇人民政府签订《建设工程施工合同》，合同约定：计划工期为90日，合同价款为2110122.99元，合同价格形式为固定单价合同，于缺陷责任期满后（缺陷责任期为12个月，自竣工验收之日起计算）付清工程款。2014年8月28日吴福成以众城公司明光办事处（甲方）名义，张士军以“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程项目部（乙方）”名义，签订一份《内部承包协议》，约定：张士军承包的施工工程名称、地点、造、地点程内容、承包范围等详见众城公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》、补充协议及相关附件；乙方除应上交国家、地方税金、地方税金门的所有费用外，还得按照工程实际总造价的3%上交甲方管理费；建设单位拨付的工程款必须转入甲方指定的单位财务账户，甲方按比例扣除应上缴的甲方管理费、税金和有关部门的费用后，余款按工程进度和比例付至乙方用款账户。前述《内部承包协议》签订后，张士军即组织施工，施工期间，双方对合同约定的施工内容进行了部分变更，变更的项目包括路面抬高等。2017年1月4日，案涉工程完工并经验收交付苏巷镇人民政府使用。张士军诉称案涉工程总工程造价经司法鉴定为1625553.52元，其交纳的履约保证金20万元未返还，扣除吴福成已支付的50万元工程款及垫付的30万元沥青款及部分工人工资，吴福成、众城公司应当支付工程款为1025553.52元（工程造价1625553.52元+履约保证金20万元-已支付的工程款50万元-沥青款及部分工人工资计30万元）。本案诉讼中，张士军申请诉讼保全，交纳保全费5000元。一审法院认为，吴福成以众城公司名义参与案涉工程投标并中标，吴福成与众城公司系挂靠关系。中标后吴福成本人未实际施工。2014年8月28日吴福成以众城公司明光办事处（甲方）名义，张士军以“革命老区项目明女路大罗郢段人行道、下水道、绿化工程项目部（乙方）”名义，签订《内部承包协议》一份，故可以认定张士军系该《内部承包协议》的合同主体；案涉工程施工中，众城公司向张士军支付了部分工程款，垫付了部分施工材料款；2017年1月4日，案涉工程完工并经验收交付苏巷镇人民政府使用。上述事实足以表明，张士军是案涉合同当事人，其与吴福成、众城公司之间构成建设工程施工合同关系，其以挂靠人吴福成、被挂靠众城公司为共同被告提起本案诉讼，符合合同相对性，故张士军诉讼主体适格。吴福成关于张士军没有实际施工，而是将案涉工程又转包给了案外人武佩法，武佩法系实际施工人，武佩法才有权起诉被告的辩称问题。张士军不认可吴福成的辩称事实，吴福成对其主张的武佩法系实际施工人未能举证证实；即使其主张的事实属实，根据合同相对性，张士军是武佩法的合同相对方，武佩法不可突破合同相对性直接向本案吴福成、众城公司主张权利，而应向合同相对方张士军主张权利。故吴福成该项辩称，没有事实根据和法律依据，不予采纳。案涉工程价款经明光市人民法院（2019）皖1182民初5078号生效判决确定为1625553.52元，双方均不持异议，予以确认。张士军有权向吴福成、众城公司主张该工程款，但应当扣除经核定的应当扣除的有关款项。张士军要求吴福成、众城公司给付其20万元履约保证金。张士军认可双方争议的200000元履约保证金系吴福成、众城公司垫付，且吴福成当庭提供了该200000元履约保证金交付凭证，故该200000元履约保证金系吴福成、众城公司交纳；张士军诉称吴福成、众城公司为其垫付后其向吴福成偿还该200000元，但其未能提供证据证明，法庭责令限期提交相关证据，张士军在限期内仍未能提交，依法应当承担举证不能的法律后果。故张士军要求吴福成、众城公司支付该200000元履约保证金没有事实根据，不予支持。对吴福成、众城公司关于支付工程款时应扣除下列款项的主张分析与认定如下：①吴福成、众城公司关于扣除张士军从众城公司领取的63万元工程款的主张。庭审查明，该63元中的50万元就是张士军自认收到的50万元，另13万元是张士军应当交纳的税费，并同意扣除，予以确认。故吴福成、众城公司主张从张士军诉请支付的款项中扣除630000元的理由成立。②吴福成关于扣除其为张士军垫付10.2万元农民工工资的主张。吴福成为此提供了8张案外人出具的收条，辩称案外人是张士军雇佣的农民工。张士军认为该8张收条与本案无关联性。张士军与吴福成在《内部承包协议》中约定：吴福成收到工程款后，应当在扣除相关税费后将余款按工程进度和比例付至张士军用款账户。吴福成将案涉工程款支付给案外人，应当取得张士军的委托或授权，否则对张士军没有法律约束力。吴福成未能举证证实收条上的签署人与张士军存在建设工程施工合同关系、雇佣关系或债务关系，张士军本人亦不予认可，该收条的真实性、合法性及与本案具有关联性难以认定。故吴福成、众城公司主张从其支付给张士军的工程款中扣除10.2万元没有事实根据，不予采纳。③吴福成、众城公司关于扣除其为张士军垫付沥青款30万元的主张。张士军认可该30万元系吴福成、众城公司转给经营沥青的公司，垫付的购买沥青款项，沥青材料款只有25万元，但另5万元虽然未用，但经营沥青的公司退给了张士军，张士军实际收到的是30万元。故吴福成、众城公司主张从其支付给张士军的工程款中扣除该30万元理由成立。④吴福成、众城公司关于扣除其为张士军第二次垫付的沥青款6万元的主张。经查：吴福成辩称，案外人武佩法向案外人窦如好借6万元用于购买沥青，吴福成作为武佩法担保人，为武佩法向窦如好代偿了6万元。张士军对此不予认可。即使事实如吴福成所述，吴福成可持窦如好出具的收据向武佩法追偿，故吴福成、众城公司主张从其支付给张士军的工程款中扣除该6万元没有事实根据，不予采纳。吴福成与明光市苏巷镇人民政府签订的《建设工程施工合同》，系吴福成借用众城公司资质并以其名义签订的，故该合同依法属于无效合同。吴福成与张士军签订的《内部承包协议》，因张士军没有施工资质，依法也属无效合同。前述合同虽然均无效，但张士军施工的涉案工程经验收合格且交付使用，故张士军依法可以参照合同约定主张工程款。吴福成与众城公司系挂靠关系，依法应当对系张士军承担连带责任。张士军要求吴福成、众城公司给付工程款，对核定部分予以支持。经核定张士军工程款为695553.52元（案涉工程价款162.5553.52元－已支付的工程款50万元－垫付的税费13万元－垫付的沥青款款及部分工人工资计30万元）。张士军要求吴福成、众城公司支付利息的主张符合法律规定，予以支持。利息额应以695553.52元为基数按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年4月20日起诉之日计算至实际付清之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、吴福成于本判决生效后十五日内支付张士军工程款695553.52及利息（以695553.52为基数，自4月20日起诉之日起，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、滁州市众城建设工程有限公司对上述工程款及利息承担连带偿还责任；二、驳回张士军其他诉讼请求。案件受理费14030元，减半收取7015元，由张士军承担2315元，滁州市众城建设工程有限公司承担4700元；保全费5000元，由张士军承担1650元，滁州市众城建设工程有限公司承担3350元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认为，吴福成提交的第一组证据中情况说明不能证明吴福成已按要求进行了处理以及工资支付是否涉及张士军的债务；银行交易管理授权审批表及交易明细清单不能证明与本案存在关联性；两证人的证言前后相互矛盾，不能达到吴福成关于其是代张士军支付农民工工资的证明目的；第二组证据中6万元无证据证明由谁支付，更不能证明该6万元是吴福成从他人处借款代张士军支付的款项；第三组证据不能证明系双方的结算，其中吴福成向他人的付款无证据证明得到张士军的委托或授权，且张士军对此不予认可，不能达到吴福成的证明目的。故本院对于上述证据的证明效力不予确认。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，吴福成以众城公司名义中标案涉工程后未实际施工，又与张士军签订了《内部承包协议》，将案涉工程转包给张士军，张士军是该合同的当事人，与吴福成、众城公司之间构成建设工程施工合同关系。案涉工程已完工并经验收交付使用，至于吴福成提出的案外人武佩法与张士军之间的法律关系问题，不足以影响张士军依据上述《内部承包协议》，向合同的相对方主张工程价款，张士军有权提起本案诉讼，其作为原告的诉讼主体适格。吴福成关于张士军不是本案适格主体的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于已付工程款，2015年2月13日领款单中虽注明领款的金额为63万元，但吴福成未能提供63万元的转账记录，且在一审庭审中张士军仅认可实际收到50万元，并提供了相应的银行流水予以印证，质证认为另外的13万元是扣除众城公司的管理费用，吴福成对于该质证意见予以认可，并称其向张士军转款50万元，张士军应当缴纳管理费3%、税金和材料发票共计13万元，原审据此认定已付款数额为50万元，并从总工程价款中扣除13万元税费并无不当，吴福成上诉又对此提出异议，并主张已付工程款的数额为6004800元无事实依据，本院不予支持。吴福成虽提出其支付的10.2万元农民工工资、从他人借款支付的6万元沥青款以及垫付的其他支出196000元应从工程款中扣除的主张，但一、二审期间所举证据均不足以证实上述主张，应由其承担举证不能的不利法律后果。原审关于案涉工程已付款数额认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人吴福成的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9088元，由上诉人吴福成负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年九月十四日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；