中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法知行终377号 上诉人（原审原告）：南京伟思医疗科技股份有限公司。住所地：江苏省南京市雨花台区宁双路****。 法定代表人：王志愚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：毛禾枫，江苏致邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。。住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路** 法定代表人：申长雨，该局局长。 委托诉讼代理人：佟仲明，该局审查员。 委托诉讼代理人：曹铭书，该局审查员。 原审第三人：南京麦澜德医疗科技有限公司。。住所地：江苏省南京市江宁区芝兰路**科学园）。 法定代表人：杨瑞嘉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：史志怀，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：吕欣，江苏钟山明镜律师事务所律师。 上诉人南京伟思医疗科技股份有限公司（简称伟思公司）因与被上诉人国家知识产权局及原审第三人南京麦澜德医疗科技有限公司（简称麦澜德公司）实用新型专利权无效行政纠纷一案，不服北京知识产权法院于2020年4月27日作出的（2018）京73行初7274号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭审理了本案。上诉人伟思公司的委托诉讼代理人毛禾枫，被上诉人国家知识产权局的委托诉讼代理人佟仲明、曹铭书，原审第三人麦澜德公司的委托诉讼代理人吕欣、史志怀到庭接受了询问。本案现已审理终结。 伟思公司上诉请求：撤销原审判决和国家知识产权局专利复审委员会（简称专利复审委员会）作出的第35606号无效宣告请求审查决定（简称被诉决定），判令国家知识产权局重新作出审查决定。事实和理由：本专利权利要求1具有创造性，在此基础上本专利其他权利要求也具备创造性。 国家知识产权局辩称：被诉决定认定事实和适用法律恰当，审理程序合法，审理结果正确，依法应予维持。 麦澜德公司述称：被诉决定认定事实和适用法律恰当，审理程序合法，审理结果正确，依法应予维持。 伟思公司向原审法院提起行政诉讼，原审法院于2018年7月18日立案受理。伟思公司原审诉讼请求：撤销被诉决定并判令国家知识产权局重新作出审查决定。 原审法院查明事实： 本专利系专利号为ZL20132075xxxx.7、名称为“一种一次性阴道电极”的实用新型专利，其申请日为2013年11月25日，授权公告日为2014年6月4日，专利权人原为南京麦澜德医疗科技有限公司，后变更为伟思公司。 本专利授权公告时的权利要求书如下： “1.一种一次性阴道电极，包括由绝缘材料制成的上壳体（1）和下壳体（4），由导电材料制成的上电极（2）和下电极（3）；所述上壳体（1）和下壳体（4）通过定位装置固定装配成一个空心的前端呈光滑圆弧面的圆棒形结构；其特征在于：所述上电极（2）包括第一上电极（2-1）和第二上电极（2-2），第一上电极（2-1）和第二上电极（2-2）对称嵌入在所述上壳体（1）的内壁上，透过所述上壳体（1）上对称的两个窗口，与所述上壳体（1）的表面构成光滑的弧面；所述下电极（3）包括第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2），第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）对称嵌入在所述下壳体（4）的内壁上，透过所述下壳体（4）上对称的两个窗口，与所述下壳体（4）的表面构成光滑的弧面；第一上电极（2-1）、第二上电极（2-2）、第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）分别延伸到上壳体（1）和下壳体（4）的末端，通过插入上壳体（1）和下壳体（4）内的连接器与测试仪器信号线连接。 2.根据权利要求1所述的阴道电极，其特征在于：所述上壳体（1）和下壳体（4）装配成的空心结构的末端为圆滑的不对称的丁字结构。 3.根据权利要求1所述的阴道电极，其特征在于：所述绝缘材料为是橡胶、硅胶或塑料，所述上壳体（1）和下壳体（4）通过绝缘材料注塑成型。 4.根据权利要求3所述的阴道电极，其特征在于：所述导电材料为可注塑的导电材料，所述第一上电极（2-1）、第二上电极（2-2）、第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）分别与所述上壳体（1）和下壳体（4）一起通过二次注塑成型直接嵌入在所述上壳体（1）和下壳体（4）的内壁上，与所述上壳体（1）和下壳体（4）构成一体结构。 5.根据权利要求4所述的阴道电极，其特征在于：所述上壳体（1）和下壳体（4）的窗口边缘分别设置有若干定位孔，所述第一上电极（2-1）、第二上电极（2-2）、第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）的伸出窗口部分的对应位置分别设置有若干嵌入所述定位孔的定位齿。 6.根据权利要求4所述的阴道电极，其特征在于：所述可注塑的导电材料为加有导电粉的导电橡胶、硅胶或塑料。 7.根据权利要求1所述的阴道电极，其特征在于：所述定位装置为分别设置在所述上壳体（1）和下壳体（4）上的定位柱及卡扣。 8.根据权利要求7所述的阴道电极，其特征在于：所述定位柱和卡扣分别为3个，分别设置在所述上壳体（1）和下壳体（4）的前端和末端。 9.根据权利要求1所述的阴道电极，其特征在于：所述连接器为四个金属柱状连接器，其一端分别插入所述上壳体（1）和下壳体（4）的末端端面上的孔中，与所述第一上电极（2-1）、第二上电极（2-2）、第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）连接，另一端通过信号线与测试仪器连接。” 针对本专利，麦澜德公司于2017年9月30日向专利复审委员会提出无效宣告请求，其认为：权利要求4所对应的说明书部分不符合《中华人民共和国专利法》（简称专利法）第二十六条第三款的规定，权利要求1-9不符合专利法第二十二条第三款的规定，请求宣告本专利全部无效。麦澜德公司提交了相关证据，其中： 证据2（下称对比文件2）：US5881731A号美国专利文献以及其中文译文，公开日期为1999年3月16日。该文献公开了一种用于治疗尿失禁的装置，其具体公开了（参见对比文件2中文译文权利要求1、附图2-4）：该装置包括框架部分；传感器部分，其至少部分是管状部分，传感器部分具有用于测量骨盆底肌功能的传感器，所述传感器为电极，借助于所述肌肉产生的电信号来测量骨盆底肌的肌肉活动，所述管状部分具有侧面，且所述传感器在所述管状部分的侧面相互对称地布置，位于每个上述侧面中心的两侧，用于收集分别来自骨盆底肌两侧的测量结果，这样通过在预定方向上参考框架部分，就可以确定传感器对于骨盆底肌的位置。从该文献的附图4可以看到其中的传感器为四个。 2017年10月25日，麦澜德公司提交了意见陈述书，并补充提交了如下证据： 证据3（下称对比文件3）：CN202908701U号中国实用新型专利，其授权公告日为2013年5月1日。该文献公开了一种阴道电极，其具体公开了以下技术内容（参见对比文件3[0005]-[0018]段，附图1）该阴道电极包括由绝缘材料制成的上壳体1和下壳体4，由导电材料制成的上电极2和下电极3；所述上壳体1和下壳体4通过定位装置固定装配成一个空心的前端呈光滑圆弧面的圆棒形结构；所述上壳体1和下壳体4的两个对应侧面上分别设置有窗口；所述上电极2和下电极3分别嵌入在所述上壳体1和下壳体4的内壁上，并分别透过所述上壳体1和下壳体4的窗口，与所述上壳体1和下壳体4的表面构成光滑的弧面；所述上壳体1和下壳体4的末端端面上分别设置有孔，所述上电极2和下电极3分别与所述上壳体1和下壳体4的末端端面上的孔相对应，并通过插入孔中的连接器与测试仪器信号线连接。 经形式审查合格，专利复审委员会受理了上述无效宣告请求并进行了转文。2017年12月22日，伟思公司提交了意见陈述书。针对该无效宣告请求，专利复审委员会于2018年3月1日举行了口头审理。 2018年4月4日，专利复审委员会经审查作出被诉决定认定： 本专利权利要求1请求保护的技术方案与对比文件3公开的方案相比，区别技术特征在于：所述上电极包括第一上电极（2-1）和第二上电极（2-2），第一上电极（2-1）和第二上电极（2-2）对称嵌入在所述上壳体（1）的内壁上，透过所述上壳体（1）上对称的两个窗口，与所述上壳体（1）的表面构成光滑的弧面；所述下电极（3）包括第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2），第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）对称嵌入在所述下壳体（4）的内壁上，透过所述下壳体（4）上对称的两个窗口，与所述下壳体（4）的表面构成光滑的弧面；第一上电极（2-1）、第二上电极（2-2）、第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）分别延伸到上壳体（1）和下壳体（4）的末端，通过插入上壳体（1）和下壳体（4）内的连接器与测试仪器信号线连接。而对比文件3中的上电极、下电极仅是单个电极，上壳体上仅开有一个容纳上电极的窗口，下壳体上仅开有一个容纳下电极的窗口。 对比文件2中通过使传感器在所述管状部分的侧面相互对称地布置，实现了收集分别来自骨盆底肌两侧的测量结果，从而解决了无法发现一侧的肌肉发挥机能差于另一侧肌肉的情形。本领域技术人员在对比文件3基础上，在面对相同问题时，会从对比文件2中获得启示，通过设置对称的四个电极，并相应调整安装电极的壳体以及其他配件关系，从而获得本专利权利要求1要求保护的技术方案，这无需付出创造性劳动就能完成，因此权利要求1相对于对比文件3与对比文件2的结合不具备专利法第二十二条第三款所规定的创造性。 权利要求2、3、7是引用权利要求1的从属权利要求，权利要求8引用了权利要求7，其附加技术特征是对于上壳体、下壳体的进一步限定，然而与上述附加技术特征完全相同的内容已经记载在对比文件3中。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求2、3、7、8也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 权利要求4是引用权利要求3的从属权利要求，权利要求5引用了权利要求4，权利要求9引用了权利要求1，在对比文件3的基础上结合对比文件2得到其附加技术特征是无需付出创造性劳动，故在其所引用的权利要求不具备创造性的基础上，权利要求4、5、9亦不具备创造性。 权利要求6引用了权利要求4，其附加技术特征已经被对比文件3所公开。因此，在其引用的权利要求不具备创造性的情况下，从属权利要求6也不具备专利法第二十二条第三款规定的创造性。 综上所述，本专利权利要求1-9所要求保护的技术方案均不具备创造性，不符合专利法第二十二条第三款有关创造性的规定。 基于上述理由，专利复审委员会决定：宣告本专利全部无效。 原审法院认为： 本领域技术人员通过阅读对比文件2的文字及附图记载，可以确定在管状部分的侧面相互对称布置传感器，且附图给4出了布置四个对称传感器的实施例。在此基础上，本领域技术人员容易想到设置对称的四个电极，相应调整安装电极的壳体以及其他配件关系，并运用到对比文件3中得到本专利权利要求1请求保护的技术方案。伟思公司有关本专利权利要求1具备创造性的主张均不能成立。伟思公司系基于权利要求1具备创造性而主张从属权利要求2-9具备创造性，故在权利要求1不具备创造性的基础上，其关于从属权利要求2-9具备创造性的主张亦不能成立。 原审法院判决：驳回南京伟思医疗科技股份有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费一百元，由南京伟思医疗科技股份有限公司负担。 本院经审理查明，原审法院已经查明的事实基本清楚，且有被诉决定、本专利授权公告文本、对比文件及当事人陈述、笔录等证据在案佐证，本院予以确认。 本院认为：根据本案已查明的事实并结合当事人的诉辩意见，本案争议焦点在于本专利权利要求1是否具备创造性，更具体地说是本专利权利要求1相对于对比文件3的区别技术特征是否已经被对比文件2公开。 专利法第二十二条第三款规定：“创造性，是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。”所谓实质性特点是指对本领域技术人员来说，该发明或者实用新型相对于现有技术是非显而易见的，所谓进步是指该发明或者实用新型与现有技术相比能够产生有益的技术效果。发明所实际解决技术问题的确定是判断本领域技术人员是否可以获得相应技术启示的基础。确定发明与最接近的现有技术相比所具有的区别技术特征，是确定涉案发明所实际解决的技术问题，进而判断本领域技术人员是否具有相应技术启示的基础。认定权利要求与最接近现有技术之间的区别技术特征，应当以权利要求记载的技术特征为准，而最接近现有技术的认定应当以对比文件公开的技术内容为准，该技术内容不仅包括明确记载在对比文件中的内容，而且包括对于所属技术领域的技术人员来说，隐含的且可直接地、毫无疑义地确定的技术内容。确定发明实际解决的技术问题，通常要在发明相对于最接近的现有技术存在的区别技术特征的基础上，由本领域技术人员在阅读本案专利说明书后，根据该区别技术特征在权利要求请求保护的技术方案中所产生的作用、功能或者技术效果等来确定。判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。当上述区别技术特征为公知常识或为与最接近的现有技术相关的技术手段，或者为另一份对比文件披露的相关技术手段，且该技术手段在该对比文件中所起的作用与该区别技术特征在要求保护的发明或者实用新型中为解决相关技术问题所起的作用相同，通常可以认定存在相应的技术启示。发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。 本案中，本专利权利要求1相对于对比文件3的区别技术特征在于：所述上电极包括第一上电极（2-1）和第二上电极（2-2），第一上电极（2-1）和第二上电极（2-2）对称嵌入在所述上壳体（1）的内壁上，透过所述上壳体（1）上对称的两个窗口，与所述上壳体（1）的表面构成光滑的弧面；所述下电极（3）包括第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2），第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）对称嵌入在所述下壳体（4）的内壁上，透过所述下壳体（4）上对称的两个窗口，与所述下壳体（4）的表面构成光滑的弧面；第一上电极（2-1）、第二上电极（2-2）、第一下电极（3-1）和第二下电极（3-2）分别延伸到上壳体（1）和下壳体（4）的末端，通过插入上壳体（1）和下壳体（4）内的连接器与测试仪器信号线连接。而对比文件3中的上电极、下电极仅是单个电极，上壳体上仅开有一个容纳上电极的窗口，下壳体上仅开有一个容纳下电极的窗口。伟思公司主张对比文件2未公开前述区别技术特征，具体而言是对比文件2及其附图未公开四个对称的电极结构。 经审查，对比文件2公开了以下内容：所述管状部分具有侧面，且所述传感器在所属管状部分的侧面相互对称地布置，位于每个上述侧面中心的两侧。这表明传感器是对称布置在管状部分的侧面。根据对比文件2的附图4可以看出，在管状部分两侧对称布置四个传感器。虽然附图只是标注了上半部分，但结合文字记载及图示，可以确定下半部分是与上半部分对称的传感器。本领域技术人员通过阅读对比文件2的文字及附图记载，可以确定在管状部分的侧面相互对称布置传感器，且附图4给出了布置四个对称传感器的实施例。在此基础上，本领域技术人员容易想到设置对称的四个电极，相应调整安装电极的壳体以及其他配件关系，并运用到对比文件3中以得到本专利权利要求1请求保护的技术方案。伟思公司主张对比文件2附图2、3、4不一致。但是，对于技术方案的理解主要应当以文字记载为准，附图可以用来辅助解释。考虑到附图是对技术方案大致的示意图，不宜对其施以过苛要求。而且，虽然对比文件2的附图3只有一边标示出传感器3，但该图是切面图，它切的位置仅能显示出一边的传感器，故不能仅依此认定对比文件2的附图之间存在矛盾。因此，伟思公司有关本专利权利要求1具备创造性，在此基础上本专利全部权利要求均具备创造性的上诉理由依据不足，本院不予支持。 综上，伟思公司有关本专利具备创造性的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，判决结论正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由南京伟思医疗科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘晓军 审判员  唐小妹 审判员  凌宗亮 二〇二〇年九月十一日 法官助理郑文思 法官助理陈律 书记员王怡 书记员刘志岩 裁判要点                            案  号                       （2020）最高法知行终377号                               案  由                       实用新型专利权无效行政纠纷                               合 议 庭                       审判长：刘晓军             审判员：唐小妹、凌宗亮                                                     法官助理：郑文思、陈律                       书记员：王怡、刘志岩                               裁判日期                       2020年9月11日                               涉案专利                       “一种一次性阴道电极”实用新型专利             （专利号ZL20132075xxxx.7）                               关 键 词                       创造性                               当 事 人                       上诉人（原审原告）：南京伟思医疗科技股份有限公司。             被上诉人（原审被告）：国家知识产权局。             原审第三人：南京麦澜德医疗科技有限公司。                               裁判结果                       驳回上诉，维持原判。             （原判主文：驳回原告南京伟思医疗科技股份有限公司的诉讼请求。             第35606号无效宣告请求审查决定主文：宣告201320752362.7号实用新型专利权全部无效。）                               涉案法条                       《中华人民共和国专利法》第二十二条第三款                               法律问题                       实用新型专利创造性的认定。                               裁判观点                       判断发明或实用新型对本领域的技术人员来说是否显而易见，要确定的是现有技术整体上是否存在某种技术启示，即现有技术中是否给出将该发明或者实用新型的区别技术特征应用到最接近的现有技术以解决其存在的技术问题的启示，这种启示会使本领域的技术人员在面对相应的技术问题时，有动机改进最接近的现有技术并获得该发明或者实用新型专利技术。             发明的技术效果是判断创造性的重要因素。如果发明相对于现有技术所产生的技术效果在质或量上发生明显变化，超出了本领域技术人员的合理预期，可以认定发明具有预料不到的技术效果。在认定是否存在预料不到的技术效果时，应当综合考虑发明所属技术领域的特点,尤其是技术效果的可预见性、现有技术中存在的技术启示等因素。                               注：本摘要并非裁判文书之组成部分，不具有法律效力。