海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终249号 原公诉机关海南省琼中黎族苗族自治县人民检察院。 上诉人（原审被告人）许飞，曾用名许三，绰号么黑，男，1989年1月18日出生，黎族，初中文化，无业，户籍地海南省琼中黎族苗族自治县（以下简称琼中县）湾岭镇坡寨村，住琼中县职业技术学校对面自家住宅楼。因本案于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月17日被逮捕。现羁押于琼中县看守所。 辩护人林青霞，海南新概念律师事务所律师，受海南省法律援助中心指派。 海南省琼中县人民法院审理海南省琼中县人民检察院指控原审被告人许飞犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月24日作出（2020）琼9030刑初44号刑事判决。原审被告人许飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人许飞、听取辩护人林青霞的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年4月至6月间，被告人许飞向吸毒人员陈小良10次贩卖毒品海洛因的事实如下： 1.2018年4月19日21时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，后许飞在琼中县职业技术学校对面自家住房楼下，将约0.03克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资600元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 2.2018年4月21日15时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，许飞在琼中县新市村委会二队陈小良家路口处，将约0.6克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资3000元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 3.2018年4月24日12时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，许飞在琼中县职业技术学校对面自家住房楼下，将约0.2克毒品海洛因贩卖给陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资1000元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 4.2018年4月26日15时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，许飞在琼中县职业技术学校路口处，将约0.4克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资1400元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 5.2018年4月27日14时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，许飞在琼中县湾岭镇高速公路乌石互通的桥下，将约0.3克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资1200元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 6.2018年4月28日19时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，后许飞在琼中县新市村委会二队陈小良家里，将约0.6克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资3000元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 7.2018年4月30日17时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，许飞在琼中县职业技术学校对面自家住房楼下，将约0.2克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资1000元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 8.2018年5月1日20时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，后许飞在琼中县职业技术学校对面自家住房楼下，将约0.2克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资1000元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 9.2018年6月11日20时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，后许飞在琼中县职业技术学校对面自家住房楼下，将约0.01克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资280元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 10.2018年6月12日13时许，陈小良电话联系被告人许飞称要购买海洛因，后许飞在琼中县职业技术学校对面自家住房楼下，将约0.01克毒品海洛因贩卖给吸毒人员陈小良，陈小良通过微信“×××”转账毒资300元到许飞使用的微信昵称为“黑战狼”的微信里。 综上，被告人许飞违法所得共计12780元。 原判另查明：2019年12月19日，公安机关以接受毒品检测为由传唤被告人许飞；被告人许飞因吸食毒品海洛因于2015年8月29日被琼中县公安局行政拘留十五日，罚款500元；2015年9月13日因吸毒成瘾被琼中县公安局强制隔离戒毒二年（自2015年9月13日至2017年9月13日）。 原判认定上述事实的证据有：物证华为P10手机1部（SIM卡1张、USIM卡1张），书证受案登记表、立案决定书、人口信息基本项查询、到案经过说明、拘留证、逮捕证、行政处罚决定书、强制隔离戒毒决定书、扣押决定书及扣押清单、琼中县人民医院体格检查表、超声检查报告单、DR检查报告单、血样检验报告单、心电图报告，证人陈小良、王天山、何家良、周明、许余孔、许儒君、谭士东、蔡冰、蔡汝志的证言，被告人许飞的供述和辩解，海南省公安厅物证鉴定中心的琼公（电）鉴字[2019]206号检验报告书，现场勘验笔录、现场图、现场照片、现场辨认笔录及照片，辨认笔录，提取笔录等证据。 原判认为，被告人许飞无视国家法律，违反国家关于毒品的管理规定，明知是毒品而多次贩卖给他人，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予以支持。 关于被告人许飞是否存在刑讯逼供，所作供述是否予以排除问题。经查，被告人许飞提出其被刑讯逼供的线索是侦查人员王天山和何家良在派出所对其进行讯问时，有拍打其后背、上手拷的手腕处有些破皮、以及对其说“就算是零口供，证据充分也能定罪”的话。经庭前会议的审查以及庭审中的调查，从证人王天山、何家良的证言笔录、拘留证、逮捕证、琼中县人民医院体格检查表、超声检查报告单、DR检查报告单、血样检验报告单、心电图报告及结合被告人许飞进入看守所后所作的供述来看，侦查人员的行为没有达到刑讯逼供的程度，至于“就算是零口供，证据充分也能定罪”的言语只是办案人员对其进行法律教育，而且被告人进入看守所后所作的供述包括检察机关对其的讯问，供述是稳定的，均承认其所犯罪行，并在笔录上签名捺印；再者被告人作为成年人，思路清晰、言语表达以及反应正常，应当知道司法机关讯问过程所答问题的真实性以及承担的法律后果；而且被告人许飞只是口头陈述并未提交证据材料予以佐证。故被告人许飞及其辩护人认为许飞被刑讯逼供的辩解理由、辩护意见不成立，不予以采纳。 关于证人陈小良的证言是否采信问题。经查，公安机关是于2018年12月11日侦办陈小良贩卖毒品案中发现许飞有贩卖行为，陈小良已被公安机关采取刑事拘留措施；通过对陈小良讯问，陈小良供述其贩卖的毒品是跟许飞购买的，并有微信交易记录，公安机关根据陈小良于2019年12月17日的供述笔录提取了陈小良2018年1月至2018年12月的手机微信交易明细，陈小良对微信交易明细一一进行确认。而且被告人许飞亦对交易地点进行辨认。陈小良的证言与微信交易明细、提取笔录、辨认笔录等证据相互印证，应予以采信。故辩护人该辩护意见不成立，不予采纳。 关于被告人许飞是否有贩卖毒品的行为、其与陈小良之间的微信转账是毒资还是陈小良偿还给许飞的欠款问题。经查，据被告人许飞所述指控时间段其不在琼中没有作案时间；陈小良2017年10月向其借钱，自己是没有钱但是拿别人的钱借给了陈小良，并提出许余孔、周明、许儒君、蔡冰、蔡汝志、谭士东能证实。2017年9月被告人许飞刚从三亚戒毒所出来时没有经济收入，被告人许飞跟陈小良只是一起吸毒、戒毒，关系一般，自己本身没有钱用还借钱给陈小良，而且还是用其他人的钱，这不符合逻辑。蔡汝志的姐姐蔡冰有将钱转给许飞但是为了弟弟蔡汝志在三亚戒毒所换工作岗位的事，与本案无关。2018年3月或4月份许飞才到哥哥许余孔的按摩店帮忙，期间许飞还经常不在店里，店里的经营效益又不好，而许飞在屯昌县枫木经营按摩店是2018年9月的事，店里的效益也不好，还经常向家里人要钱。证人许余孔、周明、许儒君的证言只能证实被告人许飞在指控期间有到过琼海，不能证实许飞不在琼中。再者，从被告人许飞删除其与陈小良的微信转账明细的反常行为以及微信转账的时间、金额来看，符合毒品交易习惯而不符合欠债还钱。故被告人许飞及其辩护人的辩解理由、辩护意见不成立，不予采纳。 被告人许飞曾因吸食毒品海洛因被行政拘留十五日，罚款500元，又因吸毒成瘾被强制隔离戒毒二年，可酌定从重处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节、社会危害性等，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院》第四条第（一）项之规定，判决如下：一、被告人许飞犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金18000元。二、被告人许飞贩卖毒品违法所得12780元，予以追缴上缴国库。三、随案移送的华为P10手机1部，系作案工具予以没收。 原审被告人许飞上诉称：1.2018年4月至6月期间，其在琼海市许余孔开的按摩店帮忙工作，不在琼中县，没有作案时间。2.其被刑讯逼供和诱供，所作的有罪供述与事实不符。3.其与陈小良的微信转账是陈小良偿还其的欠款，不是毒品交易款。 原审被告人许飞的辩护人提出的辩护意见与许飞的上诉意见一致。 经审理查明，原判认定上诉人许飞于2018年4月至6月间10次贩卖毒品海洛因给陈小良的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审期间，上诉人许飞未提交新的证据。 关于上诉人许飞及其辩护人提出的许飞在案发期间不在琼中县，没有作案时间的上诉意见和辩护意见，经查，证人许余孔、周明、许儒君的证言证实，许飞2018年3月至6月在琼海其哥哥许余孔的按摩店帮忙期间，经常不在店里，也回去过琼中，故许飞完全有作案时间。许飞的该上诉意见及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人许飞及其辩护人提出的许飞被刑讯逼供和诱供，所作的有罪供述与事实不符的上诉意见和辩护意见，经查，原审在庭前会议中已专门对许飞提出的其被刑讯逼供的问题进行了调查，未发现侦查机关存在刑讯逼供和诱供的行为。许飞被送进看守所前在琼中县人民医院的体检情况证实，其身上并无伤痕；办案民警何家良、王天山在接受检察机关询问时证实，未对许飞采取任何威胁、恐吓等非法取证行为；许飞的有罪供述稳定、具体，与陈小良的证言、微信转账记录及在案的其他证据能相互印证，足以认定许飞10次贩卖毒品海洛因给陈小良的事实。综上，许飞的该上诉意见及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 关于上诉人许飞及其辩护人提出的许飞与陈小良之间的微信转账记录是陈小良偿还许飞的欠款，不是毒品交易款的上诉意见和辩护意见，经查，没有证据证明许飞与陈小良之间存借款关系。陈小良的证言证实，其从未向许飞借过钱，其与许飞的微信转账记录都是支付购买毒品的钱；许飞也曾供述，其与陈小良之间的微信转账记录都是贩卖毒品的交易记录。陈小良的证言与许飞的供述相互印证，足以证明其二人之间的微信转账记录是毒资而不是偿还借款的事实。许飞的该上诉意见及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人许飞犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 刘惠琼 审 判 员 陈焕利 二〇二〇年九月二日 法官助理 韩一陆 书 记 员 郑素芬 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。