广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终2750号 上诉人（原审被告）：柳州市多乐咪教育咨询有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市桂中大道**上东龙城世家**10-1。统一社会信用代码：91450200569062126H。 法定代表人：刘胜樱，经理。 委托诉讼代理人：史芸，广西金飞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董柳杏，广西金飞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄丽群，女，1977年12月15日出生，壮族，住广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：江森，广西君行律师事务所律师。 上诉人柳州市多乐咪教育咨询有限公司（以下简称多乐咪公司）因与被上诉人黄丽群劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市城中区人民法院（2020）桂0202民初139号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 多乐咪公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判多乐咪公司支 付黄丽群违法终止劳动合同赔偿金7800元；2.一审、二审案件受理费由黄丽群承担。事实和理由：多乐咪公司与黄丽群劳动关系存续期间应当为2017年9月1日至2018年10月30日。理由如下：1.多乐咪公司提交的劳动合同可以证明建立劳动关系时间是2017年9月1日。2.以多乐咪公司名义为黄丽群购买意外伤害等团体保险，并非基于双方存在劳动关系，而是由于黄丽群系学生家长，当时与多乐咪公司的法定代表人刘胜樱成为朋友。考虑到朋友因素，多乐咪公司为其购买团体意外险。事实上，多乐咪公司在购买该险时，也为相当一部分非多乐咪公司员工的人购买了。3.黄丽群一审提交的电话录音，不能说明多乐咪公司就认可了黄丽群自己对其工作年限的陈述。4.黄丽群也无多乐咪公司从2013年10月开始给其发工资的依据。5.黄丽群一审提交的与刘胜樱2017年7月20日的聊天记录的内容是就黄丽群在2017年9月份以后入职的相关事项进行沟通，并无证明其2017年9月前就是多乐咪公司员工的内容。综上，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条以及第二条的规定，黄丽群于一审提交的所有证据均不能认定双方在2013年10月31日开始存在劳动关系。因此，一审法院确认双方劳动关系建立时间有误，应当根据双方签订的书面劳动合同时间开始计算，即双方劳动关系存续期间为2017年9月1日至2018年10月30日，故多乐咪公司应向黄丽群承担的违法终止劳动合同赔偿金应为7800元。 黄丽群辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，多乐咪公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 黄丽群向一审法院起诉请求：1.多乐咪公司支付黄丽群违法解除劳动关系赔偿金28600元；2.本案的诉讼费用由多乐咪公司承担。 一审法院认定事实：多乐咪公司系有限责任公司，成立于2011年1月24日。黄丽群与多乐咪公司签订有一份期限为2017年9月1日至2018年9月1日的劳动合同。黄丽群在该劳动合同中表示自愿放弃购买社会保险，接受公司给予的部分补贴，并对工资待遇无异议。如日后因此无法享受社保（五险）的各种待遇而造成的损失，本人自行承担，与多乐咪公司无任何关系。2019年，黄丽群以多乐咪公司于2018年10月30日向其口头提出解除劳动关系，且未给其缴纳社会保险和安排年休假等事实为由向柳州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁：1.确认2013年8月23日至2018年10月30日期间黄丽群和多乐咪公司存在劳动关系；2.多乐咪公司支付黄丽群2017年11月30日至2018年10月30日未签订书面劳动合同的一倍工资赔偿28600元；3.多乐咪公司支付黄丽群违法解除劳动关系赔偿金28600元；4.多乐咪公司支付黄丽群2013年8月23日至2018年10月30日失业保险待遇损失40320元；5.多乐咪公司支付黄丽群2013年8月23日至2018年10月30日未安排带薪年休假工资4781.6元。该仲裁委于2019年11月5日作出柳劳人仲字[2019]第1516-2号仲裁裁决书（终局裁决），对黄丽群申请的第3、5项仲裁请求，裁决如下：1.多乐咪公司应于该裁决生效之日起三日内支付黄丽群违法终止劳动合同赔偿金7800元；2.黄丽群主张的第5项仲裁请求缺乏依据，不予支持。黄丽群对上述裁决不服，诉至该院并提出上述诉讼请求。 另查明，平安养老保险股份有限公司柳州中心支公司于2020年3月26日出具《投保情况说明》，证明黄丽群于2013年10月31日至2018年10月31日期间在该公司连续投保有一年期保险，投保单位名称为多乐咪公司。 一审法院认为，关于黄丽群与多乐咪公司劳动关系存续期间的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，黄丽群对与多乐咪公司是否存在劳动关系承担初始的举证责任。本案中，黄丽群与多乐咪公司庭审中均认可双方劳动关系于2018年10月30日终止，该院予以确认。关于劳动关系建立的时间双方各执一词，黄丽群主张双方于2013年8月23日建立劳动关系，而多乐咪公司则认为双方于2017年9月1日建立劳动关系。黄丽群为证实其主张向该院提交了《投保情况说明》、电话录音文字翻译及光碟、微信聊天记录截图、手机照片、借记卡历史明细账户清单等证据。经查，《投保情况说明》证实了多乐咪公司自2013年10月31日至2018年10月31日期间为黄丽群在保险公司连续投保有一年期的意外伤害险、医疗保险等。而在电话录音中，多乐咪公司的法定代表人刘胜樱对黄丽群主张按其在多乐咪公司工作5年的工龄计算工资并未明确表示反对。在多乐咪公司未提供相反证据予以推翻的情形下，黄丽群提供的证据可以形成证据链相互印证黄丽群自2013年10月31日起与多乐咪公司建立劳动关系。综上，该院确认黄丽群与多乐咪公司在自2013年10月31日至2018年10月31日期间存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项、第四十四条第一项、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，多乐咪公司对黄丽群终止劳动合同前十二个月的平均工资应 负举证责任，其并未提供充分证据予以证实，故该院采信黄丽群主张月工资为2600元的观点。本案中，双方合同于2018年9月1日到期时，黄丽群出现怀孕的法定事实，劳动合同应延续至该法定事实消失时终止，但多乐咪公司在该法定事实未消失前口头向黄丽群提出终止劳动合同已构成违法终止，多乐咪公司应承担违法终止赔偿金26000元（2600元/月×5个月×2倍），黄丽群该项诉请超过部分，该院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第四项、第四十四条第一项、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定，一审法院判决：一、多乐咪公司向黄丽群支付违法终止劳动合同赔偿金26000元；二、驳回黄丽群的其他诉讼请求。案件受理费10元（黄丽群已预交），由黄丽群负担1元，多乐咪公司负担9元。 本院二审期间，多乐咪公司围绕上诉请求提交如下证据：证据1.《多乐咪工资表》(2017年5月份）、《多乐咪工资表》(2017年12月份），拟证明多乐咪公司2017年5月份全体员工工资表中无黄丽群，2017年12月以后工资表中才有向黄丽群发放工资的记录，故多乐咪公司与黄丽群的劳动关系建立时间为2017年9月1日。证据2.《多乐咪员工考勤表》（2017年5月份）、《多乐咪员工考勤表》（2017年12月份），拟证明多乐咪公司2017年5月份全体员工考勤表中无黄丽群，2017年12月以后考勤表中才有黄丽群的考勤记录，故多乐咪公司与黄丽群的劳动关系建立 时间为2017年9月1日。黄丽群围绕上诉请求提交2016年12月20日、2017年7月14日微信转账记录，拟证明在2017年9月1日前存在多乐咪公司向黄丽群发放工资的记录，双方在2017年9月1日前即存在劳动关系。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院认定如下：对于多乐咪公司提交的《工资表》《考勤表》，黄丽群对该证据的真实性不予认可，且《工资表》《考勤表》为多乐咪公司单方制作，并无黄丽群签字确认，故本院对多乐咪公司提交的证据真实性不予采信，该证据不能作为认定本案事实的依据。对于黄丽群提交的微信转账记录，多乐咪公司认可其真实性，本院对该微信转账记录的真实性予以采信。对其证明目的本院将结合全案证据综合予以认定。 当事人对一审查明的事实部分均无异议，一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、双方劳动关系建立的时间应当如何认定。二、多乐咪公司应向黄丽群支付的违法终止劳动合同赔偿金数额应当如何计算。 关于争议焦点一，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。本案中，根据在卷证据，双方在2017年9月1日签订了一份劳动期限为2017年9月1日至2018年9月1日的书面劳动合同。多乐咪公司主张双方劳动关系于该合同签订之日即2017年9月1日建立。而黄丽群主张双方劳动关系于2013年10月31日建立。根据在卷证据显示，多乐咪公司在2013年10月31日至2018年10月31日期间在平安养老 保险股份有限公司柳州中心支公司连续为黄丽群投保了五年保险期间为一年期的保险，其中投保险种涵盖团体意外伤害险、团体医疗保险、团体定期寿险等险种。上述商业险种均只能以用人单位团体形式集体进行购买。根据多乐咪公司的陈述，其为黄丽群购买上述商业险种是因为当时本公司的员工数量不够，无法达到购买团体险的下限人数，故基于黄丽群与多乐咪公司法定代表人为朋友的身份，为了凑人数就帮黄丽群一起购买。但对于多乐咪公司仅是代黄丽群购买团体险的主张，多乐咪公司未能提交黄丽群向多乐咪公司支付代垫保费等证据予以证实。因此多乐咪公司为黄丽群购买上述团体商业险的行为更符合劳动关系中用人单位对劳动者给予福利待遇的情形。同时，根据黄丽群二审提交的微信转账记录显示，2016年12月20日、2017年7月14日多乐咪公司的法定代表人刘胜樱通过微信向黄丽群分别转账支付2280元、2514元。黄丽群主张该款项即为多乐咪公司支付的工资。多乐咪公司则主张该款项为多乐咪公司向黄丽群发放的义务帮工临时性的补助。因双方均认可双方劳动关系存续期间存在通过多乐咪公司法定代表人刘胜樱个人微信转账形式支付工资的情形，故本院采信黄丽群的主张，认定上述款项为多乐咪公司向黄丽群发放的工资。故一审法院结合全案证据，采信黄丽群的主张，综合认定双方劳动关系于2013年10月31日建立并无不当，本院予以维持。多乐咪公司的上述主张无事实及法律依据，本院不予支持。因双方当事人对一审法院认定的双方劳动关系于2018年10月31日解除均未提出异议，本院予以维持。故双方于2013年10月31日至2018年10月31日存在劳动关系。 关于争议焦点二，如前所述，多乐咪公司与黄丽群2013年10月31日至2018年10月31日期间存在劳动关系。因此一审法院根据查明事实。 认定双方劳动关系因多乐咪公司在黄丽群怀孕期间提出解除存在违法解除劳动关系的情形，并根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条、第四十八条等规定，认定多乐咪公司应当向黄丽群支付违法终止劳动合同赔偿金26000元并无不当，本院予以维持。 综上所述，多乐咪公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（柳州市多乐咪教育咨询有限公司已预交），由柳州市多乐咪教育咨询有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 维 审 判 员  王智勤 审 判 员  徐宝华 二〇二〇年九月十七日 法官助理  吕 娟 代书记员  徐东映