陕西省安康市汉滨区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）陕0902刑初333号 公诉机关安康市汉滨区人民检察院。 被告人张涛，男，1989年11月29日出生于陕西省商洛市，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，西安XXX商务信息咨询有限公司法人，户籍所在地陕西省商洛市洛南县，租住于陕西省安康市汉滨区，2018年8月16日因本案被抓获，8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。 指定辩护人汪韬、吴妤彤，陕西持衡律师事务所律师。 被告人唐通，曾用名唐彤，男，1991年1月18日出生于河南省镇平县，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，高中文化，西安XXX商务信息咨询有限公司员工，户籍所在地河南省镇平县，租住于陕西省安康市汉滨区，2018年8月16日因本案被抓获，8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。 辩护人徐生明，陕西持衡律师事务所律师。 被告人张飞，男，1992年6月20日出生于陕西省商洛市，身份证号码XXXXXXXXXX********，汉族，初中文化，西安XXX商务信息咨询有限公司员工，户籍所在地陕西省商洛市洛南县，租住于陕西省安康市汉滨区，2018年8月16日因本案被抓获，8月17日被刑事拘留，同年9月21日被逮捕，现羁押于陕西省安康市汉滨区看守所。 指定辩护人张丽、陈智睿，陕西恒典律师事务所律师。 安康市汉滨区人民检察院以安市汉检刑二刑诉（2019）67号起诉书指控被告人张涛、唐通、张飞犯诈骗罪，于2019年6月6日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭审理了本案。安康市汉滨区人民检察院指派检察员李安喜、吴琪出庭支持公诉，被告人张涛及其指定辩护人汪韬、吴妤彤、被告人唐通及其辩护人徐生明、被告人张飞及其指定辩护人张丽等到庭参加诉讼。现已审理终结。 安康市汉滨区人民检察院指控，2015年，被告人张涛在西安市注册“西安XXX商务信息咨询有限公司”，执照为长期有效，批准经营商务信息咨询和企业管理咨询（除金融、证券、期货及许可项目）。 2017年，被告人张涛自称在西安捡到一张“邀请函”，内容为与澳大利亚XXXX有限公司经签订纪商协议，可代理外汇交易，函上附有发出方的电话及网络联系方式。张涛按上面记载的联系电话和网络联络方式和对方联系上后，得知只要带人在该平台注册，下载MT4（显示为ATFX外汇交易软件）并转账入金后，只要所带来的客户进行交易，不管盈利还是亏损客户每操作一手，张涛可以挣到40元的手续费（即佣金）。同年5月2日张涛在该纪商协议上签名，并盖XXX公司的公章。2018年3月19日，张涛将其户下的中信银行卡XXXXXXXXXXXX5941捆绑至平台，作为返佣账户（以前的捆绑账户不详）。 2018年6月，被告人张涛伙同唐通、张飞租用安康市XX小区XX栋XX单元XX室，租赁电脑等工具，分工合作，以西安XXX商务信息咨询有限公司名义，通过“XX同城”招聘业务员纪某某等人，要求业务员用工作微信通过发朋友圈等方式把自己包装成成功男性，同时下载企查查等APP，在该APP搜集有钱女商人，用微信添加后聊天接近感情、逐步获取对方信任，时机成熟向对方透露其在刘老师（张涛扮演）的指导下做“黄金外汇”等金融产品，赚取不菲利润，并向对方推荐张涛的微信。随后张涛伪装为刘老师对被害人进行引导进一步取得被害人信任，引诱被害人“投资”。通过指导被害人开通网银，注册ATFX(外汇交易商)账户，下载MT4(外汇交易软件)APP,通过网银向ATFX账户充值，诱使被害人将资金入金至平台开设的账户。如被害人不会操作的情况下，张涛通过QQ远程控制的方式在被害人电脑上操作入金转账。 2018年8月，被告人唐通冒充成功男士李xx诈骗被害人董某某，获取董某某的信任，在张涛的指导下通过建设银行卡XXXXXXXXXXXXXXX2199和工商银行卡XXXXXXXXXXXXXXX0177于2018年8月7日和8月14日入金ATFX平台1250**元，致125000元被骗，该笔资金实际上进入广州英燕贸易有限公司，该公司经查为虚假壳子公司。 公司业务员纪某某冒充成功男士张xx诱骗被害人梁某某，获得梁某某的信任，在张涛的指导下通过农业银行卡XXXXXXXXXXXXXXX8365于2018年8月12日入金ATFX平台100**元，致10000元被骗。该资金实际进入广州立艳贸易有限公司，该公司经查为虚假壳子公司。 2017年12月6日被告人张涛诱骗李某某通过工商银行卡XXXXXXXXXXXXXX4861入金“外汇交易平台”160000元，李某某160000元进入平台账户后被骗。2017年12月8日张涛又以需要加仓以帮助出差在外的李某某转入账户为由，骗李某某通过微信给其微信转账50000元，后张涛以该款已经帮李某某转入账户为名直接将50000元非法占有。2017年底，被告人张涛以生活困难借款为由，骗取李某某5000元。 在法庭审理过程中，针对上述指控，公诉机关出示了书证、视频资料、现场勘查、辨认笔录、证人证言、被害人陈述及被告人的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人张涛、唐通、张飞以非法占有为目的，假冒证券交易指导老师对不特定多数人通过网络实施诈骗犯罪，数额巨大，应以诈骗罪追究其刑事责任；建议判处被告人张涛有期徒刑七年六个月至八年六个月并处罚金，判处被告人唐通有期徒刑四年六个月至五年并处罚金，判处被告人张飞有期徒刑四年至六年并处罚金。三被告人认罪认罚，公诉机关对量刑建议予以调整，建议判处被告人张涛有期徒刑五年八个月并处罚金，判处被告人唐通有期徒刑二年四个月并处罚金，判处被告人张飞有期徒刑二年二个月并处罚金。 被告人张涛在法庭调查阶段对起诉书指控的罪名提出异议，后自愿认罪认罚，对指控的事实、罪名及调整后的量刑建议没有异议且签字具结。其辩护人的辩护意见是被告人张涛的行为构成诈骗罪，其具有从轻减轻的量刑情节。1、被告人张涛是电信诈骗的下游环节，犯罪地位低，不应当认定为主犯。2、涉案金额是给当事人造成的损失，但被告人张涛从中的获利不多，应当以张涛的获利数额为量刑基础。3、被告人张涛基于个人的认知登录了这个平台，导致犯罪，也是本案的受害者。4、被告人张涛系初犯，家庭特殊，希望能让张涛早日回归家庭。请求对其从轻处罚，在四年六个月至五年内量刑。 被告人唐通对指控的事实、罪名及调整后的量刑建议没有异议且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议，对事实部分辩解称被害人董某某出金收入的数额不应计算入诈骗数额中。其辩护人提出的辩护意见是对起诉书指控被告人犯诈骗罪无异议，被告人唐通系初犯、偶犯，主观恶性不大；在共同犯罪中系从犯，自愿认罪认罚，愿意积极缴纳罚金、退赔违法所得，请求对其判处有期徒刑二年三个月。 被告人张飞在法庭调查阶段对起诉书指控的罪名提出异议，后自愿认罪认罚，对指控的事实、罪名及调整后的量刑建议没有异议且签字具结。其辩护人的辩护意见是对起诉书指控的罪名与事实不持异议，被告人张飞无前科系初犯，起次要作用系从犯，主观恶意不大，社会危某某性不大，积极认罪悔罪，签署了认罪认罚具结书，愿意承担罚金，故请求对其在有期徒刑二年二个月处刑。 经审理查明，被告人张涛与被告人张飞系同胞兄弟，被告人唐通系被告人张涛的妹夫。2015年，被告人张涛在西安市注册“西安XXX商务信息咨询有限公司”，经营范围：商务信息咨询（除金融、证券、期货及许可项目）、企业管理咨询（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2017年12月6日被告人张涛指导被害人李某某通过工商银行卡XXXXXXXXXXXXXX4861入金“外汇交易平台”160000元，该资金通过XXXX支付平台转入北京X**商贸有限公司，致使被害人李某某160000元被骗。2017年12月8日被告人张涛以需要加仓以帮助出差在外的李某某转入账户为由，骗被害人李某某通过微信向其转账50000元，被告人张涛分六次将微信中的50000元转至自己的银行卡。2018年2月8日，被告人张涛提出生活困难向被害人李某某借款5000元，至今未归还。 2018年6月14日，被告人张涛与被告人唐通租用安康市XX小区XX栋XX单元XX室，租赁电脑等工具，以西安XXX商务信息咨询有限公司名义，通过“xx同城”招聘业务员纪某某等人，要求业务员用工作微信通过发朋友圈等方式将自己包装成成功男性，同时下载企查查等APP，在该APP搜集有钱女商人，用微信添加后通过聊天拉近感情、逐步获取对方信任，时机成熟向对方透露其在刘老师（张涛扮演）的指导下做“黄金外汇”等金融产品，赚取不菲利润，并向对方推荐张涛的微信。随后张涛伪装为刘老师对被害人进行引导进一步取得被害人信任。被告人张涛通过指导被害人开通网银，注册ATFX(外汇交易商)账户，下载MT4(外汇交易软件)APP,通过网银向ATFX账户充值，诱使被害人将资金入金至平台开设的账户。在被害人不会操作的情况下，张涛通过QQ远程控制的方式在被害人电脑上操作入金转账。2018年7月下旬，被告人张飞来到公司，化名“刘x”在公司教授员工如何取得客户的信任，并在被告人张涛不在的时候负责公司的管理工作。 2018年8月，被告人唐通冒充成功男士李xx骗取被害人董某某的信任，2018年8月7日、8月14日被害人董某某在被告人张涛的指导下通过建设银行卡XXXXXXXXXXXXXXX2199和工商银行卡XXXXXXXXXXXXXXX0177入金ATFX平台1250**元，上述资金实际进入广州英燕贸易有限公司。2018年8月20日广州英燕贸易有限公司通过银盈通向被害人董某某转账22411.62元，2018年8月27日广州立艳贸易有限公司通过易票联向被害人董某某转账5126.12元，被害人董某某被骗金额为97462.26元。 公司业务员纪某某冒充成功男士张xx骗取被害人梁某某的信任，2018年8月12日被害人梁某某在被告人张涛的指导下通过农业银行卡XXXXXXXXXXXXXXX8365入金ATFX平台100**元，该资金实际进入广州立艳贸易有限公司，致10000元被骗。 经查，广州英燕贸易有限公司、广州立艳贸易有限公司均为虚假壳子公司。 另查明，1、被告人张涛自称捡到一张“邀请函”，通过该邀请函上的电话及微信方式与ATFX外汇交易平台联系，得知只要带人在该平台注册，下载MT4（显示为ATFX外汇交易软件）并转账入金后，只要所带来的客户进行交易，不管盈利还是亏损，客户每操作一手，可以挣到40元的手续费（即佣金）。2018年3月19日，张涛将其名下的中信银行卡XXXXXXXXXXXX5941捆绑至该平台，作为返佣账户（以前的捆绑账户不详）。自2018年8月7日至2018年8月16日该中信银行卡收到（特约）银盈通（商户清结算）转账51869.81元。被告人唐通分得10000元。2、国家外汇管理局安康市中心支局证明，目前中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局及其分支机构未批准任何机构在境内开展或代理外汇按金业务。3、审理中，被告人唐通的亲属代其退缴了违法所得1万元，代其缴纳罚金1万元。被告人张飞的亲属代其缴纳罚金1万元。 上述事实有经庭审质证、确认的受案登记表、立案决定书、移送案件通知书；被告人张涛、唐通、张飞身份信息；抓获经过、拘留证、逮捕证；公安机关出具的函、情况说明、办案说明；国家外汇管理局安康市中心支局证明；西安XXX商务信息咨询有限公司营业执照、税务登记证、组织机构代码证复印件；调取证据通知书及从西安市工商局雁塔分局调取西安XXX商务信息咨询有限公司工商登记资料；租赁房屋合同、租用电脑合同、XXX公司向XX同城取消、修改认证申请证明；张涛QQ邮箱截屏；微信文件；董某某提交的微信聊天记录、QQ邮箱记录；李某某提交的转账记录、微信聊天记录、银行交易明细；从梁某某处提取的银行交易明细、微信记录；董某某资金流图及个人账户交易明细记录、梁某某资金流向图；中国XX银行安康汉滨区支行出具的董某某尾号412199银行卡客户交易明细、中国XX银行出具的董某某尾号400177借记卡历史明细清单、中国XX银行出具的李某某尾号564861借记卡历史明细清单、张涛XXXXXXXXXXXX5941卡开户信息及交易流水；广州立艳贸易有限公司营业执照、易票联支付有限公司审核广州立艳贸易有限公司开户许可证、易票联与立艳公司交易明细;广州英燕贸易有限公司营业执照、英燕公司账号对公活期存款交易明细；北京XX商贸有限公司营业执照；XXX支付有限公司营业执照、支付业务许可证、结算流程；xxx支付有限公司营业执照、支付业务许可证、商户介绍款项方式；从广州市天河区工商行政管理局调取广州英燕贸易有限公司登记（备案）资料、房地产权证书、广东XX**有限公司营业执照及租赁合同、深圳市XXXX电子商务有限公司广州分公司营业执照及租赁合同、珠海XX网络科技有限公司广州分公司营业执照及租赁合同；从广州市工商行政管理局调取广州立艳贸易有限公司公司登记（备案）资料、广州市XXX皮具有限公司营业执照及变更房屋租赁合同申请书；XXX支付有限公司出具的转账记录、北京X**支付有限公司交易记录、XXXX交易流水电子版、xxxx支付科技有限公司平台信息；中国XXX银行银行卡交易明细、中国XXX银行银行卡客户交易明细；手机照片四张；辨认笔录及照片；现场勘验笔录；电子证据检查笔录；视频光盘；宣传册；被害人董某某、梁某某、李某某的陈述；证人杨某某、罗某甲、纪某某、刘某甲、贺某某、罗某乙、陈某某、陆某某、郑某某、赖某某、牛某某、刘某乙、张某某的证言；被告人张涛、唐通、张飞的供述与辩解等证据证实，足以认定。 本院认为,被告人张涛、唐通、张飞以非法占有为目的，虚构不同身份，编造虚假事实，通过网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予依法惩处。公诉机关指控三被告人的罪名成立。被告人张涛以生活困难为由向李某某借款5000元的行为，属于民事法律关系,故被告人张涛诈骗被害人李某某210000元，与被告人唐通、张飞共同诈骗被害人董某某、梁某某107462.26元。在共同犯罪中被告人张涛起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚，被告人唐通、张飞起次要作用，系从犯，应从轻或减轻处罚；三被告人承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，可以依法从宽处理；被告人唐通的亲属代其退缴部分赃款，缴纳罚金，被告人张飞的亲属代其缴纳罚金，可酌情对其从轻处罚。故对三被告人的辩护人提出三被告人系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，请求对其从轻处罚的辩护意见及被告人唐通、张飞的辩护人提出唐通、张飞系从犯、愿意退赃、缴纳罚金的辩护意见予以采纳；对被告人张涛的辩护人提出被告人张涛是电信诈骗的下游环节，不应认定为主犯，张涛系基于个人的认知登陆该平台从而导致犯罪，应当以张涛的获利数额为量刑基础的辩护意见，经查，被告人张涛在被害人李某某入金无果后，明知无盈利的可能，仍纠集被告人唐通、张飞及其他人员用虚假手段诱骗被害人向所谓外汇平台入金，导致被害人资金流入虚假壳子公司，造成被害人财产损失，其通过被害人损失财产的行为分得利益，虽本案所涉及的网络平台的其他参与人未到案，但被告人张涛在本案中起主要作用，故对上述辩护意见不予采纳，可对于其分得赃款的数额，在量刑时适当予以考虑。根据本案的性质、情节、危某某后果、被告人在犯罪中的地位、作用及认罪态度，悔罪表现，公诉机关的量刑建议适当。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》第266条之规定,判决如下： 一、被告人张涛犯诈骗罪，判处有期徒刑五年八个月，并处罚金50000元（罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年八月十六日起至二0二四年四月十五日止。） 二、被告人唐通犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金10000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年八月十六日起至二0二0年十二月十五日止。） 三、被告人张飞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金10000元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年八月十六日起至二0二0年十月十五日止。） 四、将被告人唐通退缴的赃款10000元发还被害人董某某。 五、责令被告人张涛向被害人李某某退赔赃款210000元。 六、责令被告人张涛、唐通、张飞向被害人董某某退赔赃款87462.26元，向被害人梁某某退赔赃款10000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向陕西省安康市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  徐 琼 人民陪审员  付长泽 人民陪审员  杨俊霞 二〇二〇年九月三十日 书 记 员  曹 锐 附本案依据的法律条款： 一、《中华人民共和国刑法》（节录） 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 三、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 四、最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》 第二条第一款人民法院应当根据犯罪情节，如违法所得数额、造成损失的大小等，并综合考虑犯罪分子缴纳罚金的能力，依法判处罚金。刑法没有明确规定罚金数额标准的，罚金的最低数额不能少于一千元。 五、陕西省高级人民法院《关于适用刑法有关条款数额、情节标准的意见》 第266条诈骗罪 数额较大：五千元以上； 数额巨大：五万元以上； 数额特别巨大：五十万元以上。