四川省成都市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）川01民申373号 再审申请人（一审被告）：卢泓安，男，1983年6月2日出生，汉族，住四川省达县。 委托诉讼代理人：郝学余，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴超，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 再审申请人（一审被告）：蒲玉树，女，1982年7月18日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：郝学余，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴超，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被申请人（一审原告）：张利容，女，1973年9月15日出生，汉族，住四川省南溪县。 委托诉讼代理人：胡瑞，成都市武侯区建盛法律服务所法律工作者。 再审申请人卢泓安、蒲玉树因与被申请人张利容民间借贷纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2019）川0193民初8295号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 卢泓安、蒲玉树向本院申请再审称：（一）一审法院对当事人间法律关系认定错误。本案中，张利容与卢泓安就黄金投资事宜签订《委托操作协议书》，应当形成委托合同关系，而非民间借贷关系。此外，一审法院主动明示张利容变更案由和诉讼请求的行为违背不告不理原则，属于审判程序违法。（二）卢泓安在案涉黄金投资过程中不存在任何过错，不应当承担全部投资损失，《委托操作协议书》中的风险承担条款和保底收益属于无效条款，本案的投资风险应当由张利容承担。（三）张利容未提供任何证据证明卢泓安在黄金投资过程中存在任何操作不当的事实。（四）卢泓安、蒲玉树与张利容签订的《补充协议》《还款计划》及《保证担保合同》违背了法律的原则性规定和诚实信用原则，且并非卢泓安与蒲玉树的真实意思表示，应当属于无效协议。（五）一审对于损失分配错误，基于委托合同风险共担的原则，应当由卢泓安与张利容共同分担本案损失，卢泓安最多承担本案50%的损失。（六）一审法院认定的利息计算方式错误。本案双方虽然在《委托操作协议书》中约定“固定收益年20%”，但该约定不应直接作为利息的计算标准，即使卢泓安应当支付损失，利息也应当从张利容起诉之日起按照人民银行基准贷款利率计算。（七）一审认定双方钱款往来的金额有误，案涉第二份《委托操作协议书》未生效。在案涉第一份《委托操作协议书》履行完毕后，卢泓安向张利容转账100万元，而非原审认定的80万元。且由于张利容未足额存入投资本金，因此案涉第二份《委托操作协议书》并未生效。请求依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定再审本案。 张利容提交意见称：（一）一审法院对本案的法律关系认定正确，张利容与卢泓安之间应为民间借贷关系，且人民法院可以在诉讼过程中行使诉讼请求变更的释明权，一审法院在程序上不存在过错。（二）张利容在签订案涉合同时，本意在于获取每年固定20%的收益且保证本金安全，并没有风险共担的意思表示，合同约定的保底条款应予以支持。（三）卢泓安在《还款计划》与《补充协议》中承认自身过错并承诺承担损失，应认定为当事人真实意思表示。（四）《还款计划》《补充协议》与《保证担保合同》均不违反法律规定，应当认定为有效。（五）张利容与卢泓安之间为民间借贷关系，卢泓安在投资失败后自愿向张利容账户存入80万元的行为属于卢泓安弥补自身过错的自愿行为，并且上述款项已经因卢泓安投资失败被再次损失，张利容与上述款项无任何关联性。（六）一审法院判决合理合法，卢泓安在一审判决作出后提出上诉，又因未按时交纳诉讼费被视为撤诉处理，现卢泓安申请再审属于浪费司法资源，其再审申请应予以驳回。 本案审查期间，卢泓安与蒲玉树向本院提交了以下新证据：1.卢泓安黄金投资分析师职业资格证书，用以证明卢泓安具有黄金投资分析师资格与专业技能，其受张利容委托进行黄金投资属于正常工作活动；2.银行转账流水，拟证明张利容的投资款全部转入自己开设的投资账户内，账户账号与密码均由张利容设置，所有钱款均未脱离张利容的控制；3.张利容与深圳金融电子结算中心签订的《代理个人客户黄金交易业务协议》《银金直通车业务协议书》及黄金交易网站截图，用以证明张利容知晓黄金投资的风险，并且卢泓安在投资操作过程中并无不当行为。 张利容对上述证据发表如下质证意见：首先，对上述证据的三性均不认可，并认为上述证据的形成时间均为一审开庭之前，并不属于法律规定的新证据，且与本案之间不存在关联。其次，卢泓安依据上述证据主张张利容在黄金投资期间自行开设了账户，并设置了账号和密码，该主张与卢泓安在一审过程中的陈述相矛盾，不应予以采纳。 本院经审查认为，一、关于本案法律关系性质认定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”本院认为，本案双方当事人虽然签订了《委托操作协议》，但实际成立民间借贷关系。首先，张利容与卢泓安于2011年12月5日签订的《委托操作协议书》第三条第1点约定：“指令下达：甲方（张利容）授权乙方（卢泓安）按照以下C种途径获得交易指令进行交易行为：乙方自助分析的交易机会。乙方按照自己的分析体系和交易体系完全独立交易”；第2点约定“账户的所有交易行为必须由乙方具体执行，甲方不得随意撤销指定交易，不得干预乙方的正常操作”。合同签订后，张利容先后向合同约定的投资账户转款共计1,000,000元，此后上述账户及资金均由卢泓安控制，张利容失去了对上述款项事实上的处分权。其次，《委托操作协议书》第四条“风险管理”约定：“甲方（张利容）不承担投资本金的任何风险，乙方（卢泓安）以自身的专业分析和交易技能，接受甲方全权委托为账户资金增值，承担投资风险并确保合同期满后甲方本金安全，如果本金存在亏损，全部由乙方承担。”可知，张利容与卢泓安在签订案涉合同时并无风险共担的意思表示，而是由卢泓安承担资金亏损的全部风险。再次，《委托操作协议书》第五条“利润分配”第1点约定：“固定收益：每年度甲方（张利容）获取固定收益为投资总额的20%；固定收益在每个交易年度的合同期满时兑现，每个交易年度只兑现一次，如果整个交易年度期末都未达到固定收益，则由乙方（卢泓安）补齐该固定收益。”由此可知，卢泓安每个交易年度需要向张利容支付固定金额的款项作为投资收益。综上所述，张利容与卢泓安签订的《委托操作协议》虽具有委托代理合同的外观，但实际上没有委托代理合同中风险由委托人承担的特点。双方签订合同的实质是由卢泓安向张利容借款进行黄金投资，并定期支付定额利息，应当被认定为民间借贷关系。卢泓安主张上述账户并未脱离张利容的控制，但是根据案涉合同的约定，在黄金投资过程中，张利容不得随意撤销指定交易，也不得干预卢泓安的正常操作，合同条款实际上已经排除了张利容对案涉投资账户进行操作与管理的权限，并且在事实上张利容确实未曾操作过投资账户，故卢泓安的上述主张本院不予采纳。一审法院基于其查明的法律关系性质，按照法律规定向当事人释明，并重新指定举证期限，重新开庭审理案件，法律适用正确，程序完整。故对于卢泓安与蒲玉树的该再审理由，本院不予支持。 二、关于卢泓安是否应当承担还款义务以及蒲玉树是否应当承担担保责任的问题。首先，案涉《委托操作协议书》《补充协议》《还款计划》均有张利容、卢泓安本人签名捺印，蒲玉树也在《委托操作协议书》最后一页手写“本人对以上合同内容作担保，如乙方（卢泓安）未履行合同，本人将继续承担合同责任”，并签名捺印。上述合同内容不违反法律强制性规定，并由双方当事人签字确认，应当认定为当事人真实意思表示。卢泓安与蒲玉树主张上述合同签订过程中收到了胁迫，因此协议并非其真实意思表示，但未举证证明，本院对该主张不予采纳。其次，《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形。案涉《委托操作协议书》第四条“风险管理”明确约定“甲方（张利容）不承担投资本金的任何风险”及“如果本金存在亏损，全部由乙方承担”。该条款系双方当事人真实意思表示，也未违反任何法律强制性规定，应当认定为有效。卢泓安与蒲玉树主张案涉《委托操作协议书》中的风险承担及保底收益条款无效，并提交了张利容与深圳金融电子结算中心签订的《代理个人客户黄金交易业务协议》《银金直通车业务协议书》及黄金交易网站截图，但上述证据不能证明案涉合同条款违反了何项法律强制性规定，也不能证明该合同有其他法律规定的无效情形，本院不予支持。再次，张利容与卢泓安于2013年11月20日签订的《补充协议》约定“双方均确认乙方（卢泓安）在操作、管理甲方（张利容）黄金投资账户的过程中，由于乙方自身过错导致甲方损失其投资款本金1,000,000元，乙方应当对甲方的该项损失负全部责任，即乙方认可从即日起因其自身过错造成的上述损失对甲方欠到本金1,000,000元。利息自即日起按照本金1,000,000元的20%年利率计算至本息付清为止；本协议作为双方于2013年1月22日签订的《委托操作协议书》的补充协议，与《委托操作协议书》具有同等法律效力。”2016年7月2日，张利容与卢泓安再次签订《还款计划》，约定“……截止到2016年6月30日，乙方（卢泓安）尚欠甲方（张利容）人民币本息合计壹佰柒拾陆万元……”该《补充协议》及《还款计划》明确认定了双方当事人间存在债权债务关系的事实，并经卢泓安本人签字确认，应当认定为有效。卢泓安与蒲玉树主张卢泓安在投资过程中不存在过错，投资损失应当依照市场风险承担原则进行分配，但是该主张与前述合同约定不符，且基于案涉《委托操作协议书》中有关“风险承担”的约定，即使卢泓安在投资操作中不存在过错，也不影响卢泓安承担本金损失的责任。综上，本院对卢泓安与蒲玉树的上述主张不予支持。 三、关于一审法院认定双方钱款往来的金额以及案涉第二份《委托操作协议书》是否生效的问题。首先，卢泓安主张其在案涉第一份《委托操作协议书》履行完毕后向张利容陆续转款100万元，而非一审法院认定的80万元。张利容则称该100万元中有20万元为第一份《委托操作协议书》所约定的收益，另80万元为卢泓安向张利容赔付的本金。本院认为，根据案涉《委托操作协议书》的约定，在合同期限届满后，卢泓安应按照合同约定金额的20%向张利容支付收益20万元。张利容主张卢泓安在第一份《委托操作协议书》期满后向其支付的100万元中有20万元为收益款，该主张与合同约定相符。卢泓安所举示的证据不足以推翻原审判决，故本院对其主张不予支持。其次，卢泓安主张由于张利容未按约定将100万元存入账户，因此案涉第二份《委托操作协议书》未生效。本院认为，根据张利容与卢泓安在2013年1月22日签订的《委托操作协议》第七条第2点约定“协议生效：以甲方（张利容）向交易账户存入协议约定的全额资金之时生效”，则该份协议生效要件为投资账户中的资金余额大于或等于100万元。卢泓安举示的张利容银行流水凭证仅能证明张利容截止于2013年1月22日共计将80万元转入了投资账户，但不能证明此时投资账户中资金余额未达到100万元，因此上述证据不足以证明该协议尚未生效。且根据卢泓安代理人陈述，卢泓安与张利容在该份协议签订后继续按照合同约定履行各自的权利义务直至合同期满，双方的实际履行行为可认为是对该份合同效力的认可。故一审法院认定事实正确，本院对卢泓安的上述主张不予支持。 四、关于一审法院的利息计算方式是否正确的问题。案涉《委托操作协议书》第五条“利润分配”第1点明确约定“每年度甲方（张利容）获取固定收益为投资总额的20%……”；案涉《还款计划》约定“……自2016年7月1日到2019年12月31日利息按年利率20%计算至本息付清之日止……”，则本案的利息计算标准应为年利率20%，一审法院按照合同约定的利息标准进行计算并无不当。卢泓安与蒲玉树主张本案应按照人民银行基准贷款利率计算利息，但未说明法律依据，也未举示相应证据，故对卢泓安与蒲玉树的该申请理由，本院不予支持。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确。卢泓安与蒲玉树的再审申请理由因不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下： 驳回卢泓安、蒲玉树的再审申请。 审判长  刘建凯 审判员  陈 胜 审判员  钟 宏 二〇二〇年九月二十八日 书记员  焦 瑛