湖北省黄冈市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂11刑终130号原公诉机关湖北省武穴市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘辉建，男，1964年10月11日出生于湖北省武穴市，汉族，初中文化，农民，住武穴市。因涉嫌犯非法占用农用地罪于2009年6月27日被武穴市公安局刑事拘留，2009年7月11日被武穴市公安局执行逮捕，2009年12月24日经武穴市人民检察院决定取保候审，因涉嫌犯非法转让土地使用权罪于2016年11月1日被武穴市公安局刑事拘留，2016年12月8日经武穴市人民法院决定逮捕，同日由武穴市公安局执行逮捕。因一审判决对其免予刑事处罚，2018年1月30日武穴市人民法院决定对其予以释放。湖北省武穴市人民法院审理湖北省武穴市人民检察院指控原审被告人刘辉建犯非法转让土地使用权罪一案，于2017年5月25日作出（2016）鄂1182刑初268号刑事判决，原审被告人刘辉建不服，提出上诉，本院于2017年8月11日作出（2017）鄂11刑终139号刑事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足为由撤销原判，发回重审。原审法院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年1月30日作出（2017）鄂1182刑初377号刑事判决，宣判后，原审被告人刘辉建不服，提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，黄冈市人民检察院指派检察员田蕾出庭履行职务，原审被告人刘辉建到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。原判认定，2005年3月，武穴市大金镇刘元村村委会将位于该村时家冲地段33.61亩土地使用权承包给被告人刘辉建，用于冲抵该村与刘辉建的欠款18000元，承包期为10年。2005年的一天，大金镇张榜村村民刘某1（另案处理）找到时任刘元村书记、主任刘某2，称其想用刘元村时家冲地段土地开办众鑫灰砂砖厂，刘某2称该地块已承包给刘辉建，让其与刘辉建自行协商。2006年2月，刘某1经与刘辉建协商，刘辉建同意将时家冲地段6亩土地使用权转让给刘某1用于开办灰砂砖厂，双方于2006年2月28日签订书面转让协议，协议约定转让期限为2006年2月28日至2015年3月4日，转让价款为10500元，协议签订当天刘辉建出具收到转让金10500元收条。2007年3月，刘辉建与刘某1经协商，将时家冲地段2亩土地使用权转让给刘某1用于开办灰砂砖厂，2007年3月14日刘辉建出具收到土地转让金20000元收条。在灰砂砖厂开办期间，因砖厂多占用5.68亩土地，刘辉建诉至武穴市人民法院，在法院审理期间，刘辉建与刘某1自愿达成调解协议，约定由刘某1一次性支付各种补偿费44000元，自付款之日起，刘某1即取得该厂内面积的转让、使用、经营权，刘辉建从即日起丧失以上各种权利，2008年1月18日，刘辉建出具收到各种补偿费用44000元收条。经武穴市国土资源局勘测规划队勘测，被告人刘辉建用地面积为2.2405公顷（合33.6075亩），其中转让给刘某1用地面积实测为0.912公顷（合13.68亩），均属耕地。原审人民法院认定的上述事实有以下证据证实：一、检察机关提供的证据（一）证人证言1.证人刘某1证言，证实刘某1与刘辉建之间协商及打官司，刘辉建将时家冲地段13.68亩土地使用权转让给刘某1用于开办灰砂砖厂。2.证人刘某2证言，证实武穴市大金镇刘元村村委会将位于该村时家冲地段30亩土地使用权承包给刘辉建，承包期为10年。并且证实不知刘某1和刘辉建怎样交易，同意刘某1在他承包的耕地上办理砖瓦厂。在这种情况下，我对刘某1说：“只要你和老百姓不扯皮，及办理砖瓦厂的相关手续齐全，村里同意你办理砖瓦厂。”后来刘某1和村里签订了一份办理砖瓦厂的协议，交租金24000元。3.证人刘某3证言：村里和刘某1达成协议，刘某1用地10亩，期限20年，每年120元，合计24000元，并且我开了一张农村经济组织专用收款凭证给刘某1。4.证人刘某4证言：当时我们村就将时家冲山一带土地按30亩计算，每亩每年60元，承包期为10年，这样我就开18000元的收据给刘辉建，就让他承包10年，具体情况是按当时村民代表决议写在公告上的，按公告上办的，村里没有与刘辉建签合同，情况就是这样。当时开收据没有收现钱，是抵欠款。5.证人刘某5、秦某、张某1、刘某6、孙某、梅某、刘某7、刘某8、刘某9证言，证实他们家在时家冲地段有耕地。6.证人宋某1、宋某2、杨某、田某、刘某10、刘某11证言，证实刘某1建灰沙砌砖厂的事实。（二）书证1.武穴市国土资源局证明、土地利用现状图、土地利用总体规划图、刘辉建占用土地情况说明。“根据《武穴市大金镇土地利用总体规划》及刘辉建非法占用现状情况，刘辉建非法占用大金镇刘元村土地33.61亩所处图幅号为H-50-64-（58），其中基本农田8.37亩，已填平造成耕作层严重毁坏，导致无法耕种；非法转让一般耕地13.68亩，经刘某1建灰砂砖厂，同时未利用地11.56亩，已取土造成耕地的破坏。”2.武穴市国土资源局大金国土资源所证明。“大金镇刘元村井边垸对面武梅公路东边时家冲的近年来除刘元灰沙砖厂用地外，有两户私人推土准备下基建房，其余该处地貌未变。该处地类以航片图为准。修建武梅公路穿山而过，未见破坏该处地貌。”3.刘辉建违法用地现状图及照片，证实涉案土地现状。4.刘元村灰沙彻砖厂合伙合同书。5.荒山经营权转让协议书：“转让方刘辉建（甲方），受让方某（乙方）现甲乙双方关于荒山经营权、使用权转让一事，在征得刘元村村民委员会同意的情况下（即乙方与刘元村委会签订了租赁荒山协议书），双方特签订协议如下……”。6.刘某1申请报告二份及相关证件、专用收款凭证、收条、领条。7.刘某3书写的证明：“我武穴市大金镇刘元村井边垸地处梅武公路的东侧，在我井边垸南边的时家冲山历史以来就是荒山。在修梅武公路时就是在此山取土，那时已经将此山挖得残缺不全、坑坑洼洼。此山一直是荒山，不是农用地更不是耕地。现在我村将此山租用给大金镇张塝村细马窝垸村民刘某1办灰沙砖厂。”并且有武穴市大金镇刘元村民委员会注明“情况属实”，加盖武穴市大金镇刘元村民委员会公章。8.见证书：“甲方：刘元村村民委员会法定代表人：刘某2，系该村书记兼主任。乙方：刘辉正所签订的租赁荒山协议书。”9.抓获经过：2009年6月8日上午10时，武穴市公安局治安大队民警通过大金派出所教导员陶文胜口头传唤刘辉建到治安大队进行询问，下午2时刘辉建离开。6月16日上午9时我们打电话口头传唤刘辉建到治安大队接受询问，上午12时离开，6月27日上午9时我们打电话通知刘辉建到治安大队，11时许我们将其刑事拘留。10.武穴市人民法院（2005）武大民初字第81号民事判决书。证实：“武穴市人民法院认为，刘元村经村民代表大会通过同意对本村荒坡岗地对外承包，并向社会发布公告，是一种要约，该要约内容具体确定，刘辉建于2005年3月5日按公告上的内容向刘元村交纳了时家冲荒山30亩10年的租金18000元，视为一种承诺方式，该承诺生效时，刘辉建与刘元村之间的合同成立，故刘辉建的诉请本院予以支持。判决如下：刘辉建享有对刘元村时家冲荒山30亩2005年3月5日至2015年3月4日间10年的承包经营权。”11.刘辉建书写的收条、领条复印件、刘辉建交款的农村经济组织专用收款凭证。12.武穴市人民法院现场勘测意见书、调解协议，证实在武穴市人民法院审理期间，刘辉建与刘某1自愿达成调解协议，约定由刘某1一次性支付各种补偿费44000元，自付款之日起，刘某1即取得该厂内面积的转让、使用、经营权，刘辉建从即日起丧失以上各种权利。13.武穴市国土资源局关于刘辉建非法转让土地使用权情况说明：“刘辉建擅自将承包的土地非法转让给他人办厂，经我局勘测队于2009年4月现场勘测，其转让的土地为耕地（耕地包括水田、水浇地、旱地），面积为0.912公顷，其中水田0.021公顷、旱地0.891公顷（合13.68亩）。该数据是根据第一次全国土地资源详查数据（第一次全国土地资源详查数据起止时间为1988年元月31日-2010年3月31日）。第一次全国土地详查数据是以航片为底图，全野外实地调查核实，形成基础数据。”14.新土地管理法全文（由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议于2004年8月28日通过，现予公布，自公布之日起施行。）其中第二十八条“县级以上人民政府土地行政主管部门会同同级有关部门根据土地调查成果，规划土地用途和国家制定的统一标准，评定土地等级。”15.武穴市人民政府办公室文件武政办发【2010】40号。其中规定武穴市国土资源局主要职责“负责规范国土资源权属管理。依法保护土地资源、矿产资源等自然资源所有者和使用者的合法权益，组织承办的调处重大权属纠纷，承担全市土地确权、分等定级、土地登记工作，负责各类土地登记资料的收集、整理、共享管理，提供社会查询服务。”以上14、15二份证据证实武穴市国土资源局可以评定土地等级。16.武穴市国土资源勘测规划队技术报告、刘辉建违法用地土地分类面积表、刘辉建用地规划情况说明、刘辉建违法用地现状图。证实刘辉建用地土地情况。17.被告人刘辉建户籍证明，证实身份情况。（三）被告人刘辉建供述：供称，我在本村前任书记刘某2手上承包的土地总共有70多亩，40多亩纳入国家退耕还林工程，30多亩是荒山岗地，我准备平整做猪圈、栽花木。土地性质没有确定。承包费为18000元，承包年限没有定，也没有承包合同，只有一张收据。土地是村里前任书记刘某2承批给刘某1的，面积大约17亩，我得补偿74500元（第一次刘某1给我10000元，第二次给20000元，第三次由于刘某1超过面积，经武穴市人民法院审理，刘某1给我44500元）。我认为是荒山岗地，土地具体是什么性质我不知道。我承包的土地是合法的，面积是30亩，这张图的位置我认可，但每种用途的面积我持怀疑态度，在图的右边（以梅武路为水平线）平整土地3亩多，多余的土卖给铁路（签订协议），在图中间有13.68亩，刘元村要求我给刘某1办理灰沙砖厂，在图左边，我平整7亩多土地，准备栽花木。我承包的30亩土地是土地经营权，没有使用权及所有权。我平整8.37亩基本农田，这是我的权利，不需要谁或那级部门批准。二、原审辩护人提供的证据1.武穴市人民法院（2007）武大民初字第120号民事判决书。2.湖北省黄冈市中级人民法院（2006）黄民一终字第406号民事判决书，证实判决书上认定刘辉建与刘某1之间转让的荒山经营权。3.中华人民共和国土地管理法实施条例全文，其中第十五条“国务院土地行政主管部门会同国务院有关部门制定土地等级评定标准。县级以上人民政府土地行政主管部门应当会同同级有关部门根据土地等级评定标准，对土地等级进行评定，地方土地等级评定结果，经本级人民政府审核，报上一级政府土地行政主管部门批准后，应当向社会公布。”证实武穴市国土资源局无权评定土地的标准。三、一审重审期间检察机关补充的证据武穴市国土资源局说明1份、勘测规划队质证证书复印件1份，证实武穴市国土资源局勘测规划队成立于1990年，2014年12月经湖北省测绘地理信息局批准为丙级资质单位，专业范围为从事地形测量、地籍测绘。原审人民法院认为，被告人刘辉建以谋利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为构成非法转让土地使用权罪。关于被告人刘辉建辩解称承包经营涉案13.68亩土地系荒山，其经发包方同意和法院合法裁决向他人流转土地经营权的行为，未违反土地管理法规，不构成犯罪的辩解意见，经查，武穴市国土资源局勘测队于2009年4月现场勘测，被告人转让的土地为耕地（耕地包括水田、水浇地、旱地），面积为0.912公顷，其中水田0.021公顷、旱地0.891公顷（合13.68亩）。该数据来源为第一次全国土地资源详查数据（第一次全国土地资源详查数据起止时间为1988年元月31日-2010年3月31日）。第一次全国土地详查数据是以航片为底图，全野外实地调查核实，形成的基础数据。本案国土部门提供的鉴定依据是国土卫星的航拍图，应当以国土部门的定性为准，不能以村委会的认知及法院民事判决的认定来确定，故刘辉建在转让上述土地时，其所转让的土地性质均为耕地。关于刘某1侵占的5.68亩土地，尽管被告人向法院提起诉讼，但后期在法庭是其自愿与刘某1达成调解协议，并收取刘某144000元费用，其主观上具有转让土地使用权谋利的故意。故被告人的辩解意见与事实、证据不符，不予采信。本案中，因刘某1侵占5.68亩土地在先，被告人转让在后，其共转让13.68亩土地的行为构成犯罪，但情节轻微，可以免予刑事处罚。故依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三十七条之规定，判决：被告人刘辉建犯非法转让土地使用权罪，免予刑事处罚。上诉人（原审被告人）刘辉建上诉诉称，公诉机关撤回起诉六年后在没有新证据的情况下再次起诉，不符合规定，我承包经营的涉案13.68亩土地系荒山，不是耕地和农田。我所得是青苗补偿和土地补偿合理合法。黄冈市人民检察院出庭意见认为，1、本案证据显示涉案土地的流转过程在程序上存在问题；2、本案一审公诉机关在2010年撤回起诉至2016年重新起诉期间补充了二份新的笔录，是否认定新证据由法院认定；3、涉案土地在部分文书中确有提到是荒山，但有说明涉案土地是耕地；4、刘辉建在转让土地过程中确有获取利益，但该利益是属于获取青苗补偿或者非法牟利没有充分证据予以证实。建议二审法院根据已查明的事实及证据予以公正判决。经审理查明，二审查明的涉案土地流转、转让过程的事实和证据同一审一致，且证据经一审当庭宣读、出示、质证，证据来源合法，内容客观真实，能够相互印证。对一审认定的事实和证据本院予以确认。对本案争议焦点评析如下：1.关于上诉人刘辉建提出本案一审公诉机关在2010年撤回起诉至2016年重新起诉是否合法，在此期间补充了二份新的笔录，是否认定新证据。经查，一审公诉机关在2010年3月15日以被告人刘某1、刘辉建犯非法转让土地使用权罪提起公诉，2010年7月19日撤回起诉，武穴市人民法院2010年7月23日作出裁定准许武穴市人民检察院撤回起诉。2016年10月11日和2016年11月1日分别补充了刘某1的询问笔录和刘辉建的讯问笔录。本院认为，侦查机关对刘某1和刘辉建在2016年所作的刘某1的询问笔录和刘辉建的讯问笔录可以作为新证据，一审公诉机关在2010年撤回起诉至2016年重新起诉，一审法院是否受理的程序问题应在一审案件受理之前由一审法院作出决定，但一审法院已受理本案并已判决，因此，此程序问题二审不予评价、处理。2.关于涉案土地的性质。经查，在武穴市人民法院（2005）武大民初字第81号民事判决书、本院（2006）黄民一终字第406号民事判决书认定涉案土地是荒山。武穴市国土资源局关于刘辉建非法转让土地使用权情况说明、武穴市国土资源局证明、土地利用现状图、土地利用总体规划图、刘辉建占用土地情况说明等证据证实涉案土地是耕地。本院认为，一审认定涉案土地是耕地来源于武穴市国土资源局勘测规划队的勘测，武穴市国土资源局勘测规划队勘测数据来源为第一次全国土地资源详查数据。根据武穴市国土资源局的说明、勘测规划队质证证书，证实武穴市国土资源局勘测规划队成立于1990年，2014年12月经湖北省测绘地理信息局批准为丙级资质单位，专业范围为从事地形测量、地籍测绘，虽然对涉案土地勘测时并未取得资质，但本案涉案土地数据来源为第一次全国土地资源详查数据，根据此数据，可以认定涉案土地为耕地。3.关于被告人刘辉建所得款项的性质是青苗补偿费还是非法转让土地使用权进行非法牟利所得，即被告人刘辉建是否具有非法转让土地使用权进行非法牟利的目的。经查，①2006年2月，刘辉建将6亩土地使用权转让给刘某1出具收到“转让金”10500元收条。②2007年3月，刘辉建将2亩土地使用权转让给刘某1出具领到到“补偿金”20000元。③在灰砂砖厂开办期间，因砖厂多占用4.68亩土地，刘辉建诉至法院，（武穴市人民法院（2007）武大民初字第120号民事判决书、土地侵权纠纷），在审理期间，刘辉建与刘某1自愿达成调解协议，约定由刘某1一次性支付各种“补偿费”44000元，自付款之日起，刘某1即取得该厂内面积的转让、使用、经营权，刘辉建从即日起丧失以上各种权利，2008年1月18日，刘辉建出具收到各种“补偿费用”44000元收条。本院认为，刘辉建将6亩土地和将2亩土地转让刘某1应当认定为非法转让土地使用权并牟利。但刘某1多占用4.68亩（人民法院审理确认4.68亩，调解确认“时家冲荒山17.68亩，含刘元村鱼塘4亩、刘辉建荒山面积13.68亩”）土地，刘某1占用在先，刘辉建后来通过诉讼与刘某1达成调解协议并收取费用，只能认定“刘某1”非法占用土地，不能认定刘辉建有非法转让土地使用权的主观故意和刘辉建具有非法转让土地使用权进行非法牟利的目的。据此，本案只能认定被告人刘辉建对上述6亩和2亩土地使用权转让具有以非法牟利的目的并获取利益，不能认定刘某1占用在先的4.68亩土地刘辉建有非法转让土地使用权的主观故意和具有非法转让土地使用权进行非法牟利的目的。4.关于本案定性经查，被告人刘辉建对上述6亩和2亩土地使用权转让给刘某1开办灰砂砖厂，将农用耕地改变为工业用地，导致耕作层严重破坏，无法耕种，改变了土地用途，致使涉案土地丧失耕地用途，破坏耕地，造成严重后果。被告人刘辉建应当构成非法转让土地使用权罪。综上，本院认为，上诉人（原审被告人）刘辉建以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，其行为构成非法转让土地使用权罪。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈友才审判员  张应利审判员  张 严二〇二〇年九月二十四日法官助理李笑笑书记员熊韵文