安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终3481号 上诉人（原审原告）：吴守祝，男，1965年9月7日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：赵红，安徽徽天律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:王家义，男，1972年12月18日出生，汉族，住安徽省。 委托诉讼代理人：李道虎，安徽金的律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛玮，安徽金的律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南五建建设集团有限公司，住所地河南省郑州市中原区建设西路**。 法定代表人：陈保国，总经理。 委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武颖怡，安徽汉合律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：合肥鑫城国有资产经营有限公司，住，住所地安徽省合肥市新站区工业物流园**团****综合楼/div> 法定代表人：朱祥梅，董事长。 委托诉讼代理人：夏喻磊，安徽天禾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文刚，安徽天禾律师事务所律师。 上诉人吴守祝、王家义与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建）、合肥鑫城国有资产经营有限公司（以下简称鑫城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初1825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴守祝上诉请求：请求撤销一审判决第一项有关利息的判决和第二项判决，将本案发回重审或改判支持吴守祝一审的全部诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由王家义、河南五建、鑫城公司承担。 事实和理由：一、原审根据合同相对性原则，排除了河南五建和鑫城公司的法律责任违反了法律规定，也违背了法律规定的保护实际施工人合法权益的基本精神。（一）河南五建应当在欠付王家义工程款范围内对吴守祝承担给付责任。1、就外部关系而言，已生效的法律文书已证实了吴奎系河南五建承建的合肥新站区北岗花园工程项目部负责人。合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初3894号民事判决认定了吴奎代表河南五建对外签订买卖合同并进行付款确认，认定吴奎系河南五建承建的合肥新站区北岗花园工程项目部负责人。合肥市中级人民法院（2017)皖01民终7763号民事判决对这一事实也给予了认定。2、就支付款项的事实来说，吴奎在涉案项目中也代表了河南五建。上述买卖合同案件的两份判决也认定：吴奎作为河南五建承建的合肥新站区北岗花园工程项目部负责人在《付款申请报告》上签字批注后，河南五建委托其独资控股的安徽豫广银建筑有限责任公司（以下简称豫广银公司)向请款单位支付钱款。3、原审判决认定吴奎在本案中系转承包人以及认定豫广银公司是代付农民工工资的出账公司均是错误的。根据（2016）皖0111民初3894号民事判决和（2017)皖01民终字7763号民事判决的认定，吴奎是涉案工程项目部负责人，对外代表河南五建，该事实不可逆转。而原审法院仅凭河南五建的单方陈述即认定：吴奎在本案项目中是转承包人以及豫广银公司是代付农民工工资的出账公司这显然与客观事实不符，是完全错误的。4、河南五建提供的王家义的1228000元的“领条”证实了河南五建与王家义之间存在直接的付、领款关系，这种付、领款关系是基于王家义分承包涉案部分工程的事实；这也证实了河南五建对其涉案工程项目部负责人吴奎将部分工程分包给王家义行为的认可。5、河南五建持有的《承诺书》和豫广银公司支付117911.68元工程款行为、王家义从河南五建直接领款的事实以及吴守祝被罚款的事实证实了河南五建与王家义建立了分承包关系，这也是对吴守祝实际施工行为的认可。王家义和吴守祝承诺书的承诺相对人是河南五建；在王家义承诺后，豫广银公司代表河南五建向吴守祝支付117911.68元工程款；合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民二初字第01520号判决认定王改升系涉案项目的材料员，对外也代表河南五建，王改升处罚吴守祝4000元的行为显然是代表河南五建，且该4000元实际也从吴守祝工程款扣除。6、就内部关系而言，即使吴奎是涉案项目的分承包人，也不能对抗河南五建在欠付工程款范围内承担责任。根据“内部不能对抗外部”的法律原则，即使河南五建内部将涉案工程分包给了其项目部负责人吴奎，但吴守祝作为本案实际施工人并不知情。在吴守祝索要工程款时河南五建以此作为抗辩理由显然是不合适的，也是不公正的。由上，吴奎在本案中有双重角色，对外是涉案工程的项目部负责人，对内又是河南五建的分包人。从上述河南五建的付款行为、王家义直接从河南五建领款行为以及接受王家义和吴守祝承诺的行为来看，吴奎将部分工程分包给王家义的行为是代表河南五建的职务行为。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，原审法院仅根据河南五建的单方陈述和合同相对性原则来排除河南五建的给付工程款的法律责任是完全错误的。（二）鑫城公司应在欠付河南五建工程款范围内对吴守祝承担给付责任。根据《合同法》第269条和《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第4条和第5条的规定，本案涉案工程的发包人为鑫城公司，河南五建既是涉案工程的总承包人，又是专业分包工程发包人；吴奎代表河南五建将部分工程分发包给王家义，王家义将分承包工程中的油漆工程转包给了吴守祝。由此，本案发包、分包、转包关系非常明确。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定，鑫城公司应当在欠付河南五建工程款范围内对吴守祝承担给付责任。原审法院关于此节事实的认定和对河南五建责任的排除明显违反了法律的规定。 二、原审判决认定事实错误，导致判决错误。1、原审认定河南五建将涉案工程转包给了吴奎是错误的。合肥市中级人民法院（2017)皖01民终7763号民事判决认定“二审中，河南五建公司认可其是北岗花园一期二标段工程中标单位，吴奎是该工程项目中北岗花园18、19、20号楼及地下车库的分包人”。2、原审认定豫广银公司是河南五建与鑫城公司共同确定的代付农民工工资的出账公司与客观事实不符。合肥市包河区人民法院（2016）皖0111民初3894号民事判决认定：河南五建被起诉的买卖合同纠纷案中，2016年2月6日，河南五建委托豫广银公司向案外人支付材料款。故河南五建在原审中陈述不属实。3、王改升系河南五建涉案项目材料员，河南五建掩盖了这一事实。合肥市瑶海区人民法院（2015）瑶民二初字第01520号判决认定王改升系涉案项目的材料员。对于其身份河南五建进行了掩盖；原审也没有审查，而随意认定王改升的身份并不清楚，这与客观事实显然不符。由上，原审法院基于此河南五建的虚假陈述或掩盖的事实作出的排除河南五建责任的判决显然是错误的。 三、一审判决计算利息时间错误。案涉工程早已于2015年完工，吴守祝与王家义已进行过决算，王家义应在决算后立即支付工程款。但王家义却一直未予以支付，其行为严重违反契约精神，给吴守祝造成利息损失，王家义应向吴守祝承担资金占用期间的利息损失，一审中吴守祝对利息的主张显然有事实和法律依据，一审法院判决以636361.77元为基数自2019年2月2日开始计算利息显然错误。 四、原审程序不合法、判决不公正。王家义、河南五建、鑫城公司在原审中违反了如实陈述的法律规定，原审法院应进行释明或根据吴守祝的陈述和已查明的事实根据盖然性原则进行事实推定，确定责任，作出判决。吴守祝已收到部分工程款是客观事实，收到的款项总有支付方。但原审中，各方为了逃避自己的责任均作了虚假陈述而不认可，且虚假陈述也客观存在。法院应进行释明，责令如实陈述，并指出作虚假陈述的法律后果；或根据吴守祝的陈述和已查明的事实根据盖然性原则进行事实推定或直接向银行进行核实。这是法律赋予法院的权力。 综上所述，原审根据合同相对性原则，排除河南五建建设集团有限公司和合肥鑫城国有资产经营有限公司的法律责任明显违反了法律规定，也违背了法律规定的保护实际施工人合法权益的基本精神。原判部分事实认定错误，审判程序不合法，判决错误。 王家义辩称，1、一审判决事实认定错误，河南五建将涉案工程全部转包给吴奎，吴奎与王家义的法律关系并没有作出任何确定，也没有对王家义是否是受吴奎的委托，是否是9#楼的现场负责人，还是王家义从吴奎手中分包了9#楼的工程？对于上述的事实没有作出任何认定。在不能确认王家义属于9#楼的实际施工人的情况下，判决王家义向吴守祝支付工程款没有事实依据。2、一审判决法律适用存在错误，在河南五建明确说明了在涉案工程发包给吴奎的情况下，法院在庭审的过程中也没释明是否追加吴奎作为第三人参加诉讼，导致案情无法查清。擅自根据合同相对性的原则作出判决，明显违反了建设施工合同的法律规定。 河南五建辩称，一审法院基于吴守祝起诉状的陈述及合同相对性原则认定其与王家义之间存在分包合同关系，并据此判决王家义承担其工程支付责任。一审查明的事实及适用法律均正确，请求二审查明后，依法驳回吴守祝上诉请求。第一、河南五建已将案涉项目工程分包给吴奎，该项事实已经合肥市中级人民法院多份判决书确认，因此，河南五建与吴奎之间仅系项目分包合同关系，而非企业与员工之间关系，吴守祝上诉称吴奎系河南五建项目负责人，行为代表河南五建显然与客观事实不相符。第二、吴守祝一审起诉状要求河南五建共同承担工程款支付责任没有法律依据，一审法院判决驳回吴守祝该项诉讼请求并无错误。《最高人民法院关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》（法办【2011】442号）第28规定“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，依据上述规定，应由与实际施工人存在合同关系的相对人承担工程款的支付责任，而吴守祝起诉状已自认与其存在合同关系的主体系王家义。故由王家义承担工程款支付责任，吴守祝要求转包人、分包人承担共同责任无法律依据。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题解释（二）》第二十四条规定发包人承担欠付责任的前提是“在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后”才能做出发包人欠付责任的判决。而案涉项目至今尚未审计定案，吴守祝也未能提交发包人欠付河南五建工程款的相关证据。因此，一审判决驳回吴守祝要求鑫城公司承担责任的诉讼请求也无不当。吴守祝上诉明确不服的金额为88365.9元，吴守祝并没有对一审判决的第一项、第二项交纳上诉费用，说明吴守祝没有对一审判决第一、二项上诉。 鑫城公司辩称，吴守祝一审要求鑫城公司承担的责任是共同支付责任，一审基于合同相对性判决鑫城公司不承担法律责任符合法律规定。就涉案项目鑫城公司已经向法院提起诉讼，要求河南五建退还多领取的工程款，现经过双方对账确认，河南五建确实超额领取鑫城公司工程款，对于该事实请求法院在本案中予以查明，鉴于鑫城公司不欠付本案工程款，鑫城公司就本案不应承担任何责任。 王家义上诉请求：请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判王家义不承担责任，本案一、二审诉讼费用由吴守祝、河南五建、鑫城公司承担。 事实和理由：一、吴奎为涉案项目实际承包人，应承担付款责任。1、依据（2015）瑶民一初字第02761号生效判决书、（2015）瑶民二初字第01520号生效民事判决书与吴奎本人承诺书，生效法律文书系免证事实，业已证明河南五建将北岗花园一期违法转包给吴奎，吴奎为涉案工程9#楼的实际承包人，理应承担付款责任。而原审法院以吴守祝未向吴奎主张诉权为由，认定不追究吴奎付款责任，转而向吴奎指定的涉案项目负责人王家义追究付款责任。原审法院该项认定导致被代理人吴奎不承担责任，反而依照吴守祝选择由代理人王家义承担责任，系对民法代理制度的公然破坏。2、2014年10月31日吴奎签字确认的《资金使用计划审批单》付给吴守祝11791168元，同日吴守祝出具《承诺书》、2014年11月5日河南五建公司独资子公司豫广银公司向吴守祝支款117911.68元，形成完整证据链，证明吴奎向河南五建公司申请支付吴守祝油漆工款项117911.68元，并要求吴守祝承诺收到款项用于北岗花园9#油漆扫尾工作，吴守祝同意并签字的事实。 二、王家义是实际承包人吴奎指定的涉案项目负责人，不是实际承包人，不应承担付款责任。1、王家义与吴守祝之间并无分包合同关系。王家义与吴守祝之间存在《承诺书》、《北岗花园9#油漆决算单》两份材料。其中2014年10月31日《承诺书》是吴守祝开具给河南五建公司，保证领取款项用于该工程扫尾工作。《承诺书》直接证明了北岗花园9#油漆工程分为整体工程与扫尾工作两部分。而吴守祝领取款项用于上述工程的扫尾工作，并不能证油漆整体工程是王家义分包给吴守祝的事实，亦不能证明王家义分包扫尾工作事实。在《承诺书》明确名义付款主体为河南五建与王家义时，在无王家义实付款情况下，原审法院选择性认定王家义为分包人，系认定事实错误。2015年4月10日《北岗花园9#油漆决算单》中，王家义签署内容为“情况属实”，其意义在于证明吴守祝出具的油油漆决算内容真实，该内容明显排斥成为合同相对方的意思表示，且王家义签字内容为过程性、证明性、确认性，不涉及处分性、决断性，不符合原审法院认定王家义与吴守祝成立分包合同关系特征。原审法院却以王家义签字确认欠款情况为由，理应由王家义承担支付工程款义务，原审法院违反了合同法规定意思自治原则，系对王家义真实意思的主观臆断，认定王家义为分包人系认定事实错误。2、王家义与吴守祝之间并无经济往来。首先，吴守祝主张6笔支款情况，王家义向其付款三笔共计64000元并无证据证明。其次，2014年11月5日支款117911.68元系按照吴奎2014年10月31日签字确认的《资金使用计划审批单》由河南五建公司通过其独资子公司豫广银公司直接支付给吴守祝。而原审法院依据吴守祝书写《承诺书》、以及吴守祝获得2014年11月5日支款117911.68元，在无证据证明的情况下，错误认定117911.68元系王家义委托豫广银公司进行付款，完全忽视吴奎签字确认的《资金使用计划审批单》、2014年10月31日吴守祝书写《承诺书》与2014年11月5日支款11791168元，时间上的吻合性与逻辑上的合理性。原审法院对王家义委托豫广银公司进行付款系认定事实错误。3、王家义没有实际投资金、材料和劳力进行工程施工行为，自然不是实际承包施工人，不应代替实际承包人吴奎承担付款责任。结合《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》与河南五建提交吴守祝《承诺书》、（2015)瑶民一初字第02761号生效判决书和《领条》恰恰证明王家义没有实际投资金、材料和劳力进行工程施工行为，自然不是实际承包施工人。但因王家义拥有安全员证书，具备安全员资格，故而实际承包人吴奎与其口头协议帮助其管理涉案项目9#楼，王家义在涉案工程中作为代吴奎管理的责任人地位，其签字行为带来的法律后果应当由吴奎承担。 三、原审法院程序错误，原审法院回避诉讼时效经过问题。在原审中王家义依据诉讼时效的相关规定，从2015年4月10日决算，到2017年4月10日已届满两年诉讼时效，主张诉讼时效已过。原审法院对此未予回应，系对王家义诉讼程序权利的侵犯。 综上所述，原审法院违背民法意思自治原则、代理制度规定，忽视证据业已证明的事实，在王家义与吴守祝之间不存在分包合同关系、经济往来；河南五建、吴奎与吴守祝存在合同关系、经济往来；王家义也未实际投资的情况下，偏向性选择王家义作为付款责任承担者，原审判决系认定事实明显不清，程序不合法。 吴守祝辩称，涉案项目是吴守祝从王家义处承包，并且王家义曾支付过款项给吴守祝，根据吴守祝出具的承诺书上王家义的签字行为，以及王家义领取1228000元的行为可以看出，王家义是涉案项目的承包人，其将项目承包给了吴守祝，吴守祝是实际施工人，王家义与吴守祝存在合同关系。一审法院依据合同的相对性认定王家义承担支付责任是正确的，但是排除河南五建承担支付责任是错误的。无论河南五建将涉案工程分包给没有资质的个人吴奎，还是分包给没有资质的王家义。河南五建均存在过错，其分包给没有资质的个人均是违法，河南五建与吴奎之间的合同关系或者与王家义之间的合同关系均属无效，但是河南五建却从涉案项目中获得了实际利益，吴守祝付出了劳力和时间，对于无效合同，根据合同法第58条规定河南五建取得的实际利益即财产应当予以返还。故河南五建应当承担支付吴守祝工程款的责任。且在本案中，河南五建曾支付过款项给吴守祝，双方也存在事实的建设工程施工关系，更应承担支付工程款的责任。 河南五建辩称，王家义从案外人吴奎处取得案涉项目部分工程分包，并从河南五建处领取得上百万元的工程款。因此，王家义并非吴奎聘用人员。一审查明的事实及适用法律均正确，请求二审查明后，依法驳回王家义上诉请求。吴守祝出具的《承诺书》明确记载“本人从河南五建安徽分公司及北岗花园9#楼责任人王家义处领取的所有款项全部用于本人承接本工程的扫尾工作……”，王家义在此承诺书中签字确认。从该份承诺书中可以看出王家义认可其为北岗花园9#楼责任人的这一事实。同时，豫广银公司作为《建设工程施工合同》所指定工程款接收单位，并依据王家义和吴奎付款委托以代付农民工工资方式向吴守祝代付117911.68元。这一事实足以说明王家义并非所谓吴奎聘用的工作人员。除此外王家义从河南五建处领取的工程款上百万元，其不可能仅是项目工作人员。且王家义辩称其为吴奎聘用的工作人员，但自始至终未能提供其作为吴奎聘用人员的相关证据。故王家义上诉理由不能成立。对于吴守祝超出诉讼时效的上诉请求，河南五建认为一审庭审中吴守祝未能提交诉讼时效发生中止、中断的相关证据。因此，吴守祝起诉已经超出诉讼时效期间。该项事实由二审法院依法裁定。 鑫城公司辩称，王家义的上诉与鑫城公司无关，不发表意见。 吴守祝向一审法院起诉请求：1、王家义、河南五建、鑫城公司支付吴守祝工程款636361.77元，并支付利息88365.9元（利息计算方法:以636361.77元为基数,按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年4月10日暂计算至2019年2月1日，以后利息顺延至款清之日止），暂合计724727.67元；2、本案全部诉讼费用由王家义、河南五建、鑫城公司承担。 一审法院认定事实：吴守祝与王家义系亲戚关系，吴守祝通过王家义带领油漆班组承担了合肥新站区北岗花园一期二标段中就北岗花园9#楼的油漆工程施工。工程结束后，王家义在吴守祝提供的签署日期为2015年4月10日的北岗花园9#楼油漆决算单上签字并注明“情况属实”。该份决算单对吴守祝的工作内容、数量、单位、单价及总价均作了列明。其中内墙乳胶漆数量为61580.02㎡，单价10元，总价615800.2元；外墙乳胶漆数量为24348.28㎡，单价19元，总价462617.32元；真石漆数量为2018.21㎡，单价25元，总价50455.25元；木门数量1064樘，单价75元，总价79800元；帮水电工修补32天，单价200元，总价6400元；保温、防水修补36天，单价200元，总价7200元，总计1222272.77元。另外，该单上还列明了已扣除金额如下：13年4月15日支款2万元、同年8月31日支款2万元；14年1月28日支款40万元、14年11月5日支款117911元；工人剪电线罚款4000元；老板付6#外墙漆和外墙腻子粉24000元，合计585911元。决算单载明下欠金额合计636361.77元。审理中，关于前述决算单中6笔支款情况，吴守祝陈述2013年4月15日和同年8月31日的2笔20000元计40000元为王家义所付，但王家义未予认可，认为系他人所付，关于该节事实，双方均为提供有效证据证实。关于2014年1月28日支款40万元的事实，吴守祝陈述可能系河南五建所付，但不能肯定，河南五建对此亦未认同。同样，双方对该节事实均未提供有效证据证实。关于2014年11月5日支款117911元的事实，吴守祝陈述是豫广银公司代发。经查明，该司系河南五建独资控股公司，该司为河南五建与鑫城公司共同确定的代付农民工工资的出账公司。关于罚款4000元，吴守祝陈述因其工人在工地上减掉一段电线，被案外人王改升罚款。但对王改升的身份并不清楚。关于24000元的列项，吴守祝认为是王家义付的，而王家义未予认同，双方均未举证证明各自观点。 另查明，2014年的时候，吴守祝曾经出具过一份承诺书，该书言明：“我是北岗花园一期二标段9＃楼油漆班组负责人吴守祝，身份证号码3401231965××××××××，电话号码156××××6199。在此郑重承诺：从河南五建安徽分公司及北岗花园9＃楼责任人王家义处领所有款项全部用于本人承接本工程的扫尾工作，并保证收到此笔工程款后，本人承担分项工程于2014年11月25日前具备验收标准，如不具备验收条件，本人承担全部由此造成的经济后果及法律责任，河南五建可以拒绝本人及所负责任班组成员的任何决算及要款要求。”王家义于2014年10月31日在承诺书上签字认同。之后，吴守祝于2014年11月5日收到豫广银公司支付的工程款117911.68元。另外，王家义还曾经向河南五建出具领条一张，言明收到北岗花园9＃楼工程款1228000元。 再查明，2011年9月27日，河南五建与鑫城公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：合肥新站区北岗花园一期二标段工程9栋住宅单体等工程由河南五建承建，后河南五建将该承建工程又转包案外人吴奎实际承包施工。 一审法院认为，结合现已查明的事实，可以认定2011年9月27日，河南五建与鑫城公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定合肥新站区北岗花园一期二标段工程9栋住宅单体等工程由河南五建承建，后河南五建将该承建工程又转包给案外人吴奎实际承包施工。至于王家义与吴奎是何关系，因吴守祝未诉吴奎主张诉权，系吴守祝对其权利的自由处分，不违反法律规定。 本案中，当事人争议的焦点是吴守祝与谁形成分包合同关系。首先，从河南五建提供的吴守祝承诺书来看，王家义是北岗花园9#楼的责任人，各方对此均无异议。同时，该份承诺书也阐明了吴守祝的工程款既有可能来源于河南五建安徽分公司，也有可能来源于王家义，事实上，吴守祝亦从豫广银公司收到了117911.68元的工程款。由此可见，王家义还直接负责委托豫广银公司向吴守祝支付工程款。其次，在决算单上，王家义签字认可决算单上的列项和费用，并签字认可情况属实。故王家义的辩称理由，证据不足，该院依法不予采信。吴守祝与王家义之间形成事实上的施工分包合同关系。王家义既然签字确认欠款情况属实，理应按决算单的欠款金额向吴守祝支付工程款。 关于吴守祝诉求河南五建、鑫城公司承担支付义务的主张，从现已查明的事实来看，从合同相对性来说，事实和法律依据均显不足，该院依法不予支持。 关于吴守祝诉求利息的主张，本着引导当事人及时维权和不扩大损失衡量当事人诉讼利益的角度考虑，结合决算单上未约定付款时间的事实，故对计付时间依法调整从起诉之日2019年2月2日起予以计付支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、王家义于判决生效之日起十日内向吴守祝支付工程款636361.77元和利息（利息计算方法：以636361.77元为基数，以银行同期同类贷款基准利率为标准，从2019年2月2日起计付至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、驳回吴守祝的其他诉讼请求。案件受理费11050元，由吴守祝负担1350元，由王家义负担9700元。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审期间，河南五建提交一份一份借款单，该借款单注明借款人是王家义，担保人是吴奎，旨在证明吴奎与王家义并非代理关系，王家义系9号楼的实际施工人。王家义的质证意见为三性和证明目的均有异议。从借款单的内容来看，属于借款人向个人严安借款，与公司及本案无关，也不能达到河南五建的证明目的。吴守祝、鑫城公司的质证意见为其不是借款的相对人，真实性由法院核实。 二审另查明，河南五建与鑫城公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，决算审计前支付合同价款的80%，鑫城公司与河南五建就案涉工程目前尚未进行决算审计，河南五建出具《书面说明》认可案涉工尚未审计定案，但目前鑫城公司已按照双方合同约定支付进度工程款，鑫城公司目前不欠河南五建工程款。再查明，就案涉工程价款问题，鑫城公司作为原告于2020年3月向本院提起诉讼，要求被告河南五建及安徽豫广银建筑有限责任公司返还超额领取的工程款21070369.84元，本案正在审理过程中。 本院认为，从本案现已查明的事实来看，案涉工程发包方系鑫城公司，承包方系河南五建，后河南五建将该工程转包给吴奎施工，后王家义与吴守祝达成口头协议，由吴守祝对北岗花园9#楼的油漆工程进行了施工。王家义认为其与吴守祝之间无分包合同关系故不应在本案中承担责任，但从本案现已查明的事实来看，首先，吴守祝陈述其进入案涉工地进行施工是根据王家义要求，工程的价款也是与王家义进行商谈，在施工过程中也受王家义管理，故吴守祝认可其合同相对方系王家义；其次，在2014年10月31日施工过程中，吴守祝出具相关《承诺书》，该《承诺书》也注明王家义系北岗花园9#楼责任人，王家义也签字确认；再次，在2015年4月10日吴守祝施工完毕后，王家义向吴守祝出具了《北岗花园9#楼的油漆决算单》，并签字确认情况属实。故综合本案现有证据，一审法院认定吴守祝与王家义之间形成事实上的施工分包合同关系并无不当，本院予以维持。王家义认为其不是其不应在本案中承担责任，依据不足，不予支持。 关于河南五建、鑫城公司是否应当在本案中承担责任的问题。从本案现已查明的事实来看，吴守祝与河南五建、鑫城公司并无直接合同关系，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条的规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。从本案现有证据来看，案涉工程鑫城公司系发包方，河南五建系违法转包人，吴守祝主张河南五建在本案中承担责任，于法无据，不予支持。关于鑫城公司是否欠付河南五建工程款的问题，根据河南五建与鑫城公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第26条约定，决算审计前支付合同价款的80%，鑫城公司与河南五建均认可双方就案涉工程目前未进行决算审计，河南五建也提供书面情况说明鑫城公司已按照双方合同约定支付进度工程款。故现有证据表明鑫城公司目前不欠付河南五建工程款项，吴守祝主张鑫城公司在本案中承担责任，依据不足，不予支持。 综上所述，吴守祝、王家义的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13060元，由上诉人吴守祝负担2010元，由上诉人王家义负担11050元。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月十五日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。