广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤04民终1000号上诉人（原审原告、反诉被告）：珠海润泽装饰工程有限公司，住所地：珠海市前山逸仙路****商铺之一。法定代表人：杨维超，董事长。委托诉讼代理人：梁艳玲，广东法宗律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：吴良全，男，1984年11月11日出生，澳门特别行政区居民，住珠海市香洲区，澳门居民身份证号码：×××6596（2）。委托诉讼代理人：凌奕云，广东莱恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：林伟杰，广东莱恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：珠海市韶关酒店，住所，住所地：珠海市拱北岭南路**div>法定代表人：陈密辉。上诉人珠海润泽装饰工程有限公司（以下简称润泽公司）因上诉人吴良全与珠海市韶关酒店（以下简称韶关酒店）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初400号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。润泽公司上诉请求：1.请求撤销（2017）粤0491民初400号《民事判决书》中第二项判决，依法改判韶关酒店对吴良全所欠润泽公司的债务承担连带责任。2.本案二审诉讼费用由韶关酒店承担。事实及理由如下：一审法院认定事实部分不清。一审法院未审查清楚韶关酒店的真实身份，只以韶关酒店不是合同相对方而认定韶关酒店无须承担支付工程款的责任，是认定事实不清。本案中，韶关酒店虽然不是本案施工合同的合同相对方，但是根据法律规定，韶关酒店仍应对吴良全的债务承担连带清偿责任。一、经营酒店业务必须要具备相应的资格与条件，并向公安、工商等部门许可。根据一审的情况可知，吴良全作为个人并不具备经营酒店业务的资质条件，经营期间，韶关酒店向吴良全出借特许经营证照，包括营业执照、银行账户等，并为其客户提供消费发票，定期收取管理费用，韶关酒店与吴良全之间的关系符合企业挂靠经营的特征。依据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、六十五条，《中华人民共和国公司登记管理条例》《人民币银行结算账户管理办法》《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》等法律规定，吴良全为经营场所进行装修与润泽公司签订合同，作为合同相对方固然要对债务承担责任，然而，韶关酒店才是真正的发包人，故涉案债务应由韶关酒店与吴良全承担连带清偿责任。二、韶关酒店与吴良全恶意串通，刻意隐瞒事实，阻碍润泽公司追诉。韶关酒店在一审答辩时承认，与吴良全共同承包酒店业务的还有另外两名合伙人，根据法律规定，该两名合伙人理应共同承担清偿责任，但韶关酒店与吴良全故意串通，对另外两名合伙人的真实身份刻意隐瞒，严重损害了润泽公司的合法权益。韶关酒店一方面以已将酒店业务承包给吴良全并且不是合同相对方为由抗辩，对案涉债务无须承担责任，同时明知吴良全是港澳人士，即使润泽公司胜诉也难以执行其财产，而为吴良全刻意隐瞒与吴良全合伙经营的另外两名合伙人，阻碍润泽公司追偿。三、吴良全与韶关酒店是利益共同体，酒店开业后吴良全通过涉案工程获取营利，并将获取的利润作为管理费支付给韶关酒店。另一方面，物化了的工程权益也使韶关酒店物价增值了，韶关酒店是涉案工程的受益人，根据《民法总则》第一百二十二条的规定，即使韶关酒店并不是合同的相对方，但其从润泽公司与吴良全的合同中获得了利益，该利益正是建立在润泽公司利益受损的基础上，因此韶关酒店对吴良全上述债务理应承担连带清偿责任。综上，为维护润泽公司的合法权益，恳请法院支持润泽公司的上诉请求，依法改判珠海市韶关酒店对吴良全所欠润泽公司的债务承担连带清偿责任。针对润泽公司的上诉，韶关酒店发表答辩意见如下：一、润泽公司要求韶关酒店对吴良全所欠的债务承担连带责任毫无事实和法律依据。（一）韶关酒店不是涉案工程的发包人，也不是涉案合同的相对方。案涉装修合同是润泽公司与吴良全私人签订的装修合同，本案之前韶关酒店对装修合同的内容和相关实施细节毫不知情，也从未参与过上述装修合同的具体事项和实施过程，润泽公司起诉韶关酒店没有任何事实依据。根据润泽公司起诉状可知，润泽公司在签订合同时就认定了吴良全是有完全民事能力的主体，具有签订合同的资质和履行合同的能力，没有任何法律限制或规定吴良全没有资质与润泽公司签订和履行涉案合同，润泽公司以吴良全没有任何资质为由要求韶关酒店就此承担责任是没有任何法律依据的，应依法驳回润泽公司对韶关酒店的上诉。（二）韶关酒店与吴良全不存在企业挂靠经营关系。韶关酒店旅业由吴良全承包经营，其承包经营的具体方式方法与本案毫无关系，并不存在润泽公司所称的企业挂靠经营关系。吴良全承包韶关酒店旅业经营期间的一切债权债务应由其自行承担，特别是吴良全以其个人名义对外签订的合同及由此产生的债权债务，韶关酒店没有合同约定或法律规定的义务承担吴良全个人的债权债务，润泽公司无权要求韶关酒店连带承担其与吴良全个人之间的责任。二、没有任何证据证明韶关酒店与吴良全之间有恶意串通、刻意隐瞒事实和阻碍润泽公司追诉等行为。根据民事诉讼中“谁主张、谁举证”的原则，润泽公司的所有证据都应由其自行获取，韶关酒店没有向润泽公司提供任何证据的法定义务。另外，据悉润泽公司在与吴良全在签订涉案合同之前已相识，也明知吴良全是港澳人士，润泽公司正是知道吴良全有履行合同的能力才与其签订并实施了涉案合同的。假如事实如润泽公司在上诉状中所讲“明知原审被告是港澳人士，即使胜诉也难以执行其财产”，那么润泽公司为什么在施工过程中不按合同约定向吴良全追索工程进度款？为什么在增加合同外增量工程时不要求吴良全预付增量工程进度款？为什么涉案工程完工后在吴良全拖欠大量工程款的情况下仍然交付给其使用？上述事实证明，润泽公司是明知并相信吴良全是有履行合同的能力的。因此韶关酒店不应对涉案合同的债务承担连带责任。三、韶关酒店与吴良全不是利益共同体，更没有通过涉案工程获取营利。吴良全和其合伙人承包韶关酒店旅业时的标的是已装修好并配备好各种设施的能直接经营的主体，承包物经过承包者长期使用后老化，吴良全为了在剩余的承包期内更好的经营才在原装修的基础上翻新装修，翻新装修完工后至今一直由吴良全在使用，到其承包经营期结束交回承包物时本次的翻新装修已经老化，承包物的固定资产并没有因此次装修翻新有所升值和增值，因此涉案工程的实际受益人是吴良全而不是韶关酒店，所以韶关酒店不应对吴良全的债务承担连带责任。另外，涉案装修工程的实施范围是珠海市香洲区（现称：拱北侨岭街79号）内的二栋五层楼房（又称主楼和副楼），而吴良全承包的珠海市韶关酒店旅业的范围只限于主楼的一楼服务大堂和主楼的第二层到第五层共30间客房（其中2间套房），只是涉案工程中的一部份，副楼业主另有其人，这点从吴良全反诉润泽公司时向法院提供的证据材料清单29、30、31页中可以证明。因此，即使法院判定韶关酒店作为受益方需承担本案债务的连带责任，韶关酒店也只应该承担发生在主楼一楼服务大厅和主楼第二层到第五层工程量的引起的债务连带责任，而不是由韶关酒店承担涉案工程全部工程量的债务连带责任。综上所述，润泽公司要求韶关酒店对吴良全所欠债务承担连带责任没有事实理由和法律依据。为维护韶关酒店的合法权益，请求法院驳回润泽公司的上诉请求。针对润泽公司的上诉，吴良全发表答辩意见如下：吴良全认为原审法院认定韶关酒店不承担连带责任是正确的，应予以维持，驳回润泽公司的上诉请求。吴良全在二审法庭调查后提交了《关于解除承包租赁合同关系的情况说明》及韶关市人民政府办公室驻珠海联络处于2020年3月19日向澳门宏利贸易公司（吴良全）发出的《关于解除承包租赁合同关系的通知》，故而吴良全又主张韶关酒店装修的既得利益已不属于吴良全控制、使用和收益，韶关酒店应对案涉装修工程款在收益范围内承担连带责任。吴良全上诉请求：1.依法撤销珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初400号民事判决第一判项，改判驳回润泽公司的全部诉讼请求；2.依法撤销珠海横琴新区人民法院（2017）粤0491民初400号民事判决第三判项，改判支持吴良全的全部反诉请求；3.本案一、二审诉讼费用由润泽公司承担。事实及理由如下：一、原审判决以案涉酒店现场存在的项目反推案涉工程的工程量从根本上就是错误的，依法应予纠正。其一，根据吴良全与润泽公司2015年2月26日签订的《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》显示，案涉工程是“翻新工程”。即整个工程是在韶关酒店原有装修基础之上进行，而不是毛坯状态的原始装修工程。因此，其与毛坯状态的原始装修工程最大的区别在于装修完成的效果与翻修工程的工程量并不完全一致，换而言之翻修后的酒店现状是原始装修与翻新工程的结合体，现场存在的项目并不必然属于翻新工程完成的范围。原一审委托的鉴定机构珠海市公评工程造价咨询有限公司在鉴定时没有对本案工程的性质进行界定，在润泽公司没有提供任何施工记录的情况下，即一概以毛坯状态的原始装修为标准、按照现场存在的项目进行工程量的计算明显是错误的。原审判决对此不但没有予以纠正，反而全盘采纳鉴定机构的前述意见，最终导致本案在工程量的计算上存在重大误差，依法应予纠正。其二，根据双方合同第四条第1款关于工期的约定可知，吴良全委托润泽公司进行翻新装修的目的是交付可以立即使用的工程。换而言之，双方的合意是按照合同及工程预算表所列的项目完成的工程即是可投入营业的工程。因此，无论润泽公司在工程预算表中是否列出全部装修施工过程中必然发生的项目，在润泽公司在施工过程中没有就此提出增量签证的情况下，依法应视为合同内本身就已存在的项目。否则按照原审判决中鉴定机构的鉴定结论，若扣除原审判决确定的增量工程，双方原合同约定的工程将是需要后续装修而无法直接投入营业的半踏子工程。这显然是与双方的合同目的不符的。更何况工程预算表是润泽公司单方制作的，润泽公司作为专门从事装饰装修工程的承包人，比吴良全更具有专业优势。在双方明明已经约定工程完成酒店即可投入营运的清下，若润泽公司在预算表中没有将相关项目罗列完整吴良全根本无法知晓。故此合同约定了润泽公司申报增量工程的义务，这既是工程的施工惯例，也是防止润泽公司制作预算表时故意少列项目的有效手段。但原审判决完全忽视了吴良全签订本案合同的目的，以及润泽公司在本案的专业身份和工程预算表制作者的身份，对于润泽公司在施工过程中没有按照合同约定上报的所谓增量工程全盘接受，严重违背了合同的本意和对契约自由的践踏，毫无事实和法律依据，依法应予纠正。二、原审判决认为双方在合同的实际履行过程中变更了合同约定的履行方式是没有事实根据的。首先，双方签订的《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》是由润泽公司提供的。润泽公司对于合同条款的理解和认知显然也比吴良全更加深刻和透彻，更何况润泽公司是作为专门从事装饰装修的从业者，其不可能不知道增量工程签证的重要性。而且根据合同第三条第二款约定，提前上报增量工程本身就是润泽公司的合同义务之一。原审判决将润泽公司违反合同约定没有履行合同义务的行为认定为双方变更合同履行方式显然是错误的，违背了“任何人不得因其违约行为而获益”的基本法则，况且本案并无证据证明吴良全认可润泽公司该违约的行为。其次，施工过程中吴良全确实曾通过微信的方式沟通过工程的问题，但由于本案润泽公司并未按照合同第五条第（二）验收第2款的约定提交相应的施工记录、验收表格，相关工程润泽公司是否已经实施或完成根本无法查证。如上所述，本案作为翻新工程，在润泽公司未依法提供相关施工记录的情况下，根本无法确定酒店现存的项目就是吴良全微信沟通中提到的项目。润泽公司作为应当提供施工记录和通知验收的合同义务方，在未向法庭提供任何施工记录的情况下，依法应承担举证不能的法律后果。最后，吴良全整改通知认可润泽公司部分合同外的工程并不代表吴良全与润泽公司已达成变更合同履行的合意。如上所述，上报增项工程是润泽公司单方的合同义务，润泽公司是否上报是其根据工程是否存在增项而自主做出。在润泽公司上报前，吴良全根本不知道增项工程的存在，也就无法敦促润泽公司履行其上报的合同义务。而对于吴良全自己确认发生的增项工程，虽然润泽公司同样没有履行上报的合同义务，但这都是吴良全已知和确认的，与本案大量润泽公司认为是增量但却未经过任何签证或者吴良全认可的所谓增量工程是存在本质区别的。原审判决没有区分二者的区别，以此反推认为双方已变更合同的履行方式和吴良全在施工期间“也”没有完全按照合同约定履行，显然是与本案的客观事实不符的。三、润泽公司并未完全履行合同约定的义务，原审判决判令吴良全全额支付工程款不符合双方合同的约定。根据双方合同第七条付款方式的约定，案涉工程是按照工程进度支付工程款的，因此即使润泽公司已经完成了全部工程，因润泽公司没有完成履行合同义务，吴良全依法亦无须全额支付工程款。第一，按照双方合同的前述约定，哪怕润泽公司已经完成全部翻新工程，吴良全也仅需支付工程总额的70%，只有在案涉工程经过竣工验收合格的情况下，吴良全支付结算工程额90%的条件才成就。根据本案一审庭审可知，润泽公司至今没有向吴良全提交任何关于案涉工程可以竣工验收的通知，导致案涉工程至今未经竣工验收合格。而且本案通过造价鉴定的方式确定工程价款本身就已说明案涉工程并未经过双方结算，完全不符合双方合同第七条第3款的约定。事实上，无论通知吴良全进行竣工验收，还是提交竣工结算书及完整的竣工结算资料进行结算，都是润泽公司应当履行的合同义务。第二，根据吴良全提供的证据二《施工整改通知单》及证据三《关于拱北韶关酒店整改通知单回复》显示，对于工程存在的问题，吴良全早在2015年5月26日就已经通知润泽公司进行整改，但润泽公司接到通知后并未履行保修的义务。而且在一审期间，润泽公司也未提供其已履行保修义务的证据，按照双方合同的约定，保修金依法不应支付。综上，本案全额支付工程款的条件并未成就，而造成条件未成就的责任在于润泽公司没有履行其应当履行的合同义务。原审判决没有根据双方合同的约定以及本案的客观事实径行判令吴良全全额支付工程款缺乏合同和事实依据，依法应予纠正。案涉工程的质量问题是客观存在的，原审判决仅因为没有进行质量鉴定就无视工程的质量问题是与本案的客观事实不符的。如上所述，润泽公司并未按照合同约定通知吴良全对案涉工程进行竣工验收，所以案涉工程并不是竣工验收合格的工程。而事实上，经吴良全自查，案涉工程存在大量通过外观即可发现的质量问题。为此，吴良全早在2015年5月26日就已通知润泽公司进行整改，但润泽公司至今没有进行整改，导致案涉工程至今不符合同约定的合格工程的要求。原审判决按照合格工程的标准确定本案的工程款明显与客观事实不符。虽然一审时吴良全由于无法承担高昂的鉴定费而未对案涉工程进行质量鉴定，但原审判决因为没有鉴定而拒绝对诸如墙砖出现大面积空鼓、墙体没有彻底打磨、墙面粉刷的油漆脱落、色差、渗水等大量普通正常人即可判断的质量问题作出评判，并以此驳回吴良全关于质量问题的反诉是错误的，依法应予纠正。四、原审判决认为吴良全反诉主张的律师费无事实和法律依据是错误的。如前所述，上报工程增量及工程进度表、提交竣工验收通知、整理和提交施工记录、竣工结算书及完整的竣工结算资料是双方合同约定由润泽公司承担的合同义务。吴良全只有在润泽公司履行了前述在先义务才负有向润泽公司履行的合同义务。故在润泽公司没有履行自己合同义务的前提下强求吴良全单方按照合同条款履行是不现实的，特别是本案润泽公司主张的增量工程。既然这些工程属于合同外的工程，润泽公司作为专业的工程施工单位应该非常清楚必须进行签证，或者要求甲方进行书面确认，但根据本案一审的审理可知，润泽公司在施工的过程中并没有向吴良全上报过任何一份关于增项工程的签证或书面材料，吴良全根本无法履行己方的“确认”义务。原审判决以此认为吴良全也没有完全按照合同履行分明就是本末倒置。事实上，吴良全本案主张的律师费与吴良全是否完全按照合同约定履行没有任何关系。哪怕本案纠纷的发生是吴良全与润泽公司均没有完全按照合同约定条款履行所导致，润泽公司也应承担吴良全本次“重审”程序的律师费。原审判决忽略了本案是一个发回重审的程序，径行以普通一审程序衡量吴良全的关于律师费的主张显然是错误的。根据珠海市中级人民法院（2016）粤04民终2007号《民事裁定书》可知，本案之所以发回重审完全是因为润泽公司逾期提供证据。而且（2016）粤04民终2007号《民事裁定书》也已明确认定润泽公司对此应承担相应的责任。故此根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款的规定，润泽公司依法应承担吴良全因本次发回重审而额外发生的律师费。综上所述，原审判决对本案的基本事实认定错误，并对润泽公司种种违约的行为不予评判，反而在润泽公司没有履行合同义务的情况下苛求吴良全履行应由润泽公司履行义务在前的后合同义务，严重违背了客观、公正的裁判精神，由此所作出的判决对吴良全造成了极大的不公。恳请贵院在查明的本案事实的基础之上，依法予以纠正和改判。针对吴良全的上诉，润泽公司发表答辩意见如下：一、合同双方履行合同应遵循诚实守信的原则。吴良全在履行合同过程中，不但未按合同约定支付工程进度款，拒绝增量工程签证，而且在工程完工交付其使用后仍以各种方式拒绝付款，本案合同先违约方为吴良全本人，故违约责任应由吴良全承担。二、涉案工程量已按法定程序进行确定，鉴定结果合法有效，应作为定案依据。涉案工程已交付吴良全一直使用至今，从现场勘查情况来看，房间一直被使用，并不是吴良全上诉所称的工程是半踏子工程而无法直接投入使用。在现场勘查过程中，针对装修风格、新旧程度不同的房间，法官也特别询问各方，对于不是润泽公司装修的部分作了区分，并未计入工程量范围。三、吴良全不进行质量鉴定的真实原因是吴良全还想继续找借口否认答辩人的实际施工量，拒绝支付工程款。吴良全很清楚，如果一旦提起工程质量鉴定就必须明确鉴定范围，就意味着其要承认润泽公司的施工范围，为了否认润泽公司的实际施工量，其对鉴定范围一直不予明确，该情况在一审开庭笔录中也有记录。四、关于吴良全反诉请求。（一）返修费用、停业损失、质量鉴定费未实际发生，吴良全主张无事实与法律依据。（二）律师费、反诉费应由违约方自行承担。首先，案涉合同对律师费的承担问题没有约定，而且律师费是非必然产生的费用，主张没有依据。其次，本案纠纷最根本的原因是吴良全故意拖欠润泽公司工程款的违约行为产生的。本案发回重审也是由于吴良全在诉讼过程中违背事实，故意利用法律程序阻碍润泽公司追诉的行为造成的。作为守约方，润泽公司的诉讼主张已经没有要求吴良全承担律师费及承担延期支付工程款的利息损失，现吴良全反而要求润泽公司支付律师费，于法于理不通。另外，由于吴良全的上述反诉请求于法无据不应得到支持，故反诉费用及上诉费用应由其自行承担。综上，吴良全的上诉请求无法律与事实依据，为维护润泽公司的合法权益，恳请法院驳回其全部上诉请求。针对吴良全的上诉，韶关酒店同意吴良全的上诉意见。润泽公司向一审法院起诉请求：1.吴良全支付工程款1063080.9元；2.吴良全支付公证费1800元和财产保全担保费10685元；3.韶关酒店与吴良全承担连带责任，以上两项合计1075565.9元；4.吴良全与韶关酒店共同承担本案诉讼费、保全费等相关费用。吴良全向一审法院提出以下反诉请求：1.润泽公司赔偿吴良全装修工程返修费用528000元；2.润泽公司赔偿吴良全返修期间的停业损失486178.4元；3.润泽公司赔偿吴良全律师费40000元；四、本案本诉和反诉诉讼费用、鉴定费用由润泽公司承担。一审法院经审理查明，2015年2月26日，吴良全（甲方）与润泽公司（乙方）在珠海签订《装修工程合同》，约定甲方将珠海市韶关酒店翻新工程委托给乙方施工，工程内容详见装修工程预算书，承包方式以材料半包形式，结算方法根据现场所做的工程量乘以双方商定的工作单价，据实结算，若施工工程有增加工程项目，乙方须提交上报甲方，后由双方代表签字方可做入结算。工期自2015年2月26日至2015年4月30日止，共计63日历天（乙方须在4月25日之前将施工现场交付给甲方并满足甲方能够试营业，超过4月30日则视为乙方工程逾期）。合同第七条约定，暂按工程总价110万，具体按实际工程价结算。1、正式开工3日后，甲方付工程总额的30%；铝窗安装完成、泥水完成、家私安装50%，内外墙打磨完成后三日内支付工程总额的70%；竣工验收合格，支付90%，余款10%作为保修金，其中5%竣工验收后满三个月3个工作日内付清，剩余5%为12个月保修期满后3个工作日内，除应扣款外一次性付清。合同第八条，甲方交付的设计图纸、说明和有关技术资料，作为施工的有效依据，乙方不得擅自修改。业主如需设计变更，必须由原设计单位作出正式修改通知书和修改图纸，并送达给乙方，乙方才予实施。若由于业主变更、修改设计造成工程预算总造价增加，经甲方签证确认后按实际工程造价结算。合同第九条第1.10条约定，甲方在收到乙方所提交的竣工结算书及完整的竣工结算资料后，应在1个月内通知乙方核对工程价款并于竣工验收后三个月内完成结算。吴良全在润泽公司制作的预算清单中签名，确认预算报价为1216640元。合同签订后，润泽公司进场开始进行施工。2015年3月7日至4月2日期间，润泽公司翟国辉与吴良全微信聊天记录显示，双方对主水、排污、拆挂件人工及吊篮等工程项目的价格进行沟通。2015年3月9日，翟国辉称：“给排水一起就85000元。”，吴良全回：“能省就帮我省吧，真的超出很多。”，翟国辉回：“知道，该安排的我就安排了。”，吴良全回：“好”。2015年5月1日，韶关酒店开业。2015年5月26日，吴良全向润泽公司发出《施工整改通知书》，要求润泽公司对酒店走廊共4层、酒店房间37间、酒店公共区及其他等问题进行整改。润泽公司收到后向吴良全发出《关于拱北韶关酒店整改通知单回复》，称不认可该通知书上的所有内容，同时表示曾向吴良全提交增项工程清单，吴良全并未回复。2015年6月7日，吴良全委托广东华杨律师事务所向润泽公司发出《关于解除通知函》，称润泽公司施工的工程存在质量问题，但润泽公司并未按照吴良全要求进行整改，故解除《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》。2015年9月22日，广东德赛律师事务所受润泽公司委托向吴良全发出律师函，要求吴良全向润泽公司支付1066786元工程款。2015年11月17日，珠海市公证处出具《公证书》一份，证明润泽公司翟国辉于2015年2月1日向吴良全提交《室内装修工程预算清单》、2015年2月11日提交《甲供材到场节点清单》、5月12日提交《韶关酒店室内装修工程结算清单》，其中《韶关酒店室内装修工程结算清单》中记录的韶关酒店室内装修工程总价款为860439.30元。本案在第一次审理期间，一审法院依据润泽公司的申请调取了润泽公司与员工在珠海市香洲区××街道人民调解委员会的调解笔录。其中记载杨维超同意支付拱北韶关酒店工资121450元给颜文平。本案重审期间，润泽公司向一审法院提交《工程造价鉴定申请书》，申请对其负责施工的韶关酒店翻新装修项目进行造价鉴定；吴良全向一审法院提交《工程质量问题和修复造价司法鉴定申请书》，请求对润泽公司装修工程是否存在质量问题进行鉴定，若经鉴定存在质量问题的，依法对该质量问题进行修复的造价进行鉴定。一审法院根据各方的申请，经抽签，确定由珠海市公评工程造价咨询有限公司对韶关酒店翻新装修项目进行造价进行鉴定，广东保顺检测鉴定有限公司对装修工程是否存在质量问题进行鉴定。吴良全在一审法院通知的期限内未缴纳鉴定费用，工程质量鉴定未能进行。2018年6月11日，珠海市公评工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：合同内清单按实际数量计算造价为1209823.50元，合同外清单，包括新增客房、家私、水电、泥水、木工、油漆、室内杂项增加项目合计770743.08元，合计为1980566.58元。润泽公司对该鉴定意见书没有提出书面意见；吴良全与韶关酒店提出，鉴定意见书关于“新增客房项目”的鉴定意见与事实不符，其他新增项目均无事实依据。2018年9月11日，一审法院组织润泽公司、吴良全、韶关酒店及珠海市公评工程造价咨询有限公司到装修现场进行勘验。各方确认主楼与副楼装装修风格不同，新旧程度也不同，被告确认副楼2楼及5楼的门、柜是原告所做。2018年11月7日，珠海市公评工程造价咨询有限公司作出最终的工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：一、合同内清单按实际数量计量，造价为1166217.68元，合同外新增项目造价516332.46元，即合同内外造价无争议部分合计为1682550.14元；二、有争议部分：1、合同内床架项目27750元；2、合同外新增客房床架项目5550元；3、合同外增客房（三四楼附楼）为109994元；4、所有合同外五楼副楼外过道处公共卫生间有争议部分12120.75元，即合同内外造价有争议部分合计为155414.76元。鉴定报告并载明，经现场勘查，发现附楼三四楼卫生间的墙面砖、地面砖、地面砖与主楼及附楼**卫生间的墙面地面砖规格不一致。润泽公司对该鉴定报告的总造价无异议；吴良全对鉴定报告中合同内清单造价1166217.68元无异议，对合同外新增造价516332.46元及有争议部分155414.76元有异议；韶关酒店对鉴定报告无异议。一审法院2018年11月19日庭审中，润泽公司确认附楼三四楼卫生间玻璃隔断、门、墙面砖、地面砖、地面砖不是其司所做iv>一审法院认为，吴良全系澳门特别行政区居民，本案属于涉澳装饰装修合同纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第一条、第十九条的规定，应参照涉外民事诉讼的相关规定进行审理。本案合同关系的发生地及不动产所在地在内地，内地与本合同有最密切联系，故依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，本案适用我国内地法律。润泽公司和吴良全签订的《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》，是双方真实意思表示，内容不违反国家法律、法律，为有效协议，双方均应恪守合同的履行。本案中，根据各方的诉辩意见及庭审陈述，本案争议的焦点是：一、润泽公司实际施工工程造价具体范围及金额；二、吴良全主张的工程质量问题、反诉请求是否应予支持；三、韶关酒店的责任；四、本案的具体处理。关于焦点一。涉案《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》约定由润泽公司以材料半包形式承包韶关酒店的翻新工程，根据现场所做的工程量乘以双方商定的工作单价，据实结算，若施工工程有增加项目，须提前上报，由双方代表签字可做入结算；合同第七条约定暂按工程总价110万，具体按实际工程价结算，此为双方约定的结算方式及工程增加工程量确认方式。但在合同的实际履行过程中，吴良全将合同外的施工项目，如副楼2楼客房、5楼办公室等部分工程又发包给润泽公司一并进行施工，双方对此又没有按合同约定“提前上报并签字确认”的程序来履行，因此，一审法院认为双方在合同的实际履行过程中变更了合同约定的履行方式，故本案的工程范围、工程造价应从各方提交的证据及现场勘验实际情况予以确定，一审法院将根据珠海市公评工程造价咨询有限公司于2018年11月7日作出《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见逐项进行分析评论。首先，合同内清单造价为1166217.68元，润泽公司与吴良全无异议，一审法院予以确认；其次，合同外新增项目，1、新增客房项目，即副楼2楼客房及附楼5楼吴总办公室造价为90364.46元，双方无异议，一审法院对此亦予确认；2、家私、水电、泥水、油漆、室内杂项增加项目共425968元，吴良全不予认可上述造价。对此一审法院认为，2015年3月7日至4月2日期间，润泽公司翟国辉与吴良全通过微信，双方还对给排水、拆挂件人工及吊篮、钢构雨棚、广告牌等工程项目的价格进行沟通、协商，润泽公司翟国辉“那该安排的我就安排了”，吴良全回“好”，说明了吴良全对增加上述工程项目及价格是认可并同意由润泽公司进行施工；并且，珠海市公评工程造价咨询有限公司经现场勘验，上述主水、排污、拆挂件人工及吊篮等工程项目确实存在，而附楼3、4楼更换门铃线路、安装灯具等项目，珠海市公评工程造价咨询有限公司认为是正常改造工程中需要发生的合理费用，故对上述项目的造价一审法院予以确认。但鉴定报告“木工工程增加项目”中“附楼三四楼旧柜子拆除300元、旧柜子拆除后埃特板500元、石膏线安装825元”合计1625元，因2018年9月11日本院组织的现场勘验时，润泽公司确认附楼三四楼的柜子、门等不是其司所做，故将上述项目列为润泽公司施工项目不当，应予扣除。即合同外新增无异议项目部分应为514707.46元；第三，合同外新增客房附楼3、4楼客房，鉴定报告包括了墙地砖铺贴、更换给排水管、地漏安、地漏安装墙面油漆等项目,造价为109994.01元。润泽公司在2018年11月19日庭审中承认“附楼3、4楼卫生间玻璃隔断、门、墙面砖、地面砖、地面砖”不是其司所做报告中“卫生间的墙面砖、地面砖、地面砖断及门槛石、窗台石”这部分项目不能作为润泽公司的工程造价；吴良全虽辩称附楼3、4楼是其上一手装修的，不是润泽公司所做，但从吴良全提交质量问题照片第40-47页、第71-73页、第77页，反映的都是墙面裂纹、粉刷粗糙等问题，故本院认定，附楼3、4楼客房的油漆、天花等是润泽公司所做，即该部分的造价为67524.10元，可作为润泽公司的工程造价中。第四，合同内及合同外新增床架项目，吴良全提交的现场实物照片显示床架为绒面材质，一审法院认为，从施工工艺目测，这种床架一般是向厂家订制，合同预算中虽有此项目，但润泽公司自行制作的结算无此项目，润泽公司庭审中对其制作的床架是何种材质制作表示时间长记不清，故一审法院认为润泽公司没有证据证明床架是其司所做，对该部分工程造价一审法院不予确认；第六、副楼5楼外过道处公共卫生间有争议部分12120.75元，对此一审法院认为，吴良全将副楼5楼房间的门柜等工程项目发包给润泽公司承包，经现场勘验，上述房间均是棋牌室，而根据鉴定机构反馈，该卫生间的瓷片与附楼2楼瓷片是一样的，因此，一审法院认定这部分的工程是由润泽公司所施工。综合以上的分析，润泽公司完成的工程量为1760569.99元，包括：合同内清单1166217.68元+合同外新增无异议项目514707.46元+附楼3、4楼油漆、天花等67524.10元+副楼5楼外过道处公共卫生间12120.75元。润泽公司庭审中认为涉案工程造价应以鉴定报告的鉴定结果，但其司只主张1713080.90元，是其自行处分自己权利之行为，一审法院予以准许。关于焦点二。吴良全反诉主张润泽公司施工的工程项目存在质量问题，润泽公司赔偿返修费用返修期间的停业损失等，对此一审法院认为，涉案工程从2015年5月1日开始经营使用，至本案发回重审时，吴良全对质量问题提出反诉，并申请对润泽公司的装修工程是否存在质量问题进行鉴定，但吴良全在一审法院通知的期限内未缴纳鉴定费用，工程质量鉴定未能进行，因此，吴良全提交的照片、整改通知单等证据，不足以证明照片中存在的质量问题是润泽公司所为，且吴良全主张润泽公司赔偿返修费用528000元、返修期间的停业损失486178.4元等费用并未实际发生，故对于吴良全上述反诉请求一审法院不予支持。关于焦点三。吴良全承包了韶关酒店，以自己的名义与润泽公司签订涉案的《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》，因此，该合同的权利义务相对方是润泽公司与吴良全。润泽公司主张韶关酒店作为业主，存在违法发包、恶意串通及不当得利的行为，应对吴良全拖欠的工程款承担连带责任，缺乏理据，一审法院不予采纳，对润泽公司请求韶关酒店在本案中承担连带责任，一审法院不予支持。关于焦点四。润泽公司与吴良全在施工期间均没有完全按照合同约定的条款履行，致本案纠纷的发生。因此，润泽公司主张吴良全承担公证费1800元、吴良全反诉请求润泽公司承担本次诉讼的律师费40000元，均无事实与法律依据，一审法院均不予支持。本案中，润泽公司与吴良全确认吴良全已支付的工程款为650000元，鉴于润泽公司案中以1713080.90元主张工程造价，故吴良全应向润泽公司支付尚欠的工程款1063080.9元。综上所述，润泽公司诉请有理部分，一审法院予以支持；吴良全反诉无理，一审法院予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院判决如下：一、吴良全于判决发生法律效力之日十日内向珠海润泽装饰工程有限公司支付尚欠的工程款1063080.9元；二、驳回珠海润泽装饰工程有限公司的其他诉讼请求；三、驳回吴良全的反诉请求。如果按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费为14480元，财产保全费5000元，由吴良全负担；反诉案件受理费14288元，由吴良全负担；鉴定费29728元，由润泽公司与吴良全各负担14864元，该笔费用润泽公司已缴纳，吴良全负担部分在履行上述第一项义务时一并支付给润泽公司。本院二审期间，各方均未提交证据。经审查，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，吴良全系澳门特别行政区居民，本案系涉澳装饰装修合同纠纷，应参照我国有关涉外民事关系法律适用的相关规定选择解决本案争议的准据法。案涉《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》的履行地位于我国内地，则内地与案涉合同有最密切联系，故一审适用我国内地法律作为解决本案实体争议的准据法是正确的。结合各方诉辩意见，本案二审争议的问题在于以下三个方面，具体分析如下：一、关于润泽公司实际施工工程造价问题。第一，虽然案涉合同第七条约定“若施工工程有增加项目，须提前上报，由双方代表签字可做入结算”，但从润泽公司翟国辉与吴良全的微信聊天记录来看，双方曾对排水、拆挂件人工及吊篮、搭排栅、钢构雨棚、造型广告牌及雨棚天花下封板等工程项目的费用进行过沟通，而上述项目并非合同内的项目，且当翟国辉询问“那该安排的我就安排了”时，吴良全回答“好”，可见吴良全对增加工程项目是知晓并认可的。据此，吴良全主张装修不存在增项，理据不足，本院不予采纳。一审认定在合同实际履行中变更了合同约定的履行方式，并无不当，本院予以维持。第二，吴良全主张工程款的支付条件尚未成就，案涉装修并未竣工验收，故不应支付工程款。但从案涉《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》第五条第（二）款第2项来看，工程竣工后5日内由甲方组织验收，而合同甲方即吴良全，故组织验收的责任方系吴良全而非润泽公司。因双方就案涉工程质量问题产生争议，案涉装修工程未实际组织验收，但在一审法院组织下，珠海市公评工程造价咨询有限公司就案涉合同中对韶关酒店翻新工程实际施工工程量及工程造价进行了勘验并制作了《现场验收记录》，最终出具了《造价鉴定意见书》，故而吴良全认为工程未予验收而不应向润泽公司支付装修工程款的主张理据不足，本院不予采纳。第三，吴良全对合同内清单造价为1166217.68元无异议，本院对此予以确认。对于合同外新增项目的造价，本院认为：珠海市公评工程造成咨询有限公司已出具《鉴定报告》且鉴定人员出庭接受了询问并对有异议的增项内容及造价作出详细解释说明，同时一审法院已组织各方当事人在韶关酒店现场勘查核对，故而一审法院结合前述鉴定意见及现场勘查情况对有异议部分进行逐项认定，理据充分，应予确认。鉴于一审法院对此已作详细论述，本院不再赘述。据此，对于一审认定润泽公司完成工程量为1760569.99元，本院予以确认。因润泽公司仅主张1713080.9元，且吴良全已支付650000元，故一审判令吴良全向润泽公司支付尚欠工程款1063080.9元，并无不当，本院予以维持。二、关于装修工程是否存在质量问题。吴良全主张润泽公司施工工程存在质量问题，并据此主张返修费用、停业损失等。其一，吴良全提交的证据尚无法证明工程存在质量问题且有关质量问题系润泽公司的施工引起。其二，吴良全在一审中申请对润泽公司的装修工程是否存在质量问题进行鉴定，但又未缴纳鉴定费用，导致工程质量鉴定无法进行，应承担举证不能的不利后果。据此，本院对吴良全主张工程存在质量问题并请求润泽公司赔偿返修费用、停业损失，并无事实及法律依据，本院不予支持。此外，鉴于本院对装修工程存在质量问题未予认定，且案涉装修工程已完成多年，合同约定的12个月保修期早已届满，故吴良全主张不应支付保修金的依据不足，本院不予支持。三、关于韶关酒店是否应对吴良全欠付的前述工程款承担连带责任。润泽公司主张吴良全与韶关酒店之间存在挂靠关系，故而韶关酒店应对吴良全欠付润泽公司的装修款承担连带清偿责任。一方面，目前尚无充分证据证实吴良全与韶关酒店之间存在挂靠关系，润泽公司还主张韶关酒店存在违法发包、恶意串通及获取不当利益的情况，亦未提交充分证据予以证实；另一方面，吴良全对涉案《珠海市韶关酒店装修工程劳务合同》的真实性并无异议，系其以自己的名义与润泽公司签订，即根据合同的相对性原则，合同的相对方是润泽公司与吴良全。因此，润泽公司以吴良全与韶关酒店之间存在挂靠关系为由请求韶关酒店承担连带责任，理据不足，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。此外，吴良全在二审法庭调查后提交了《关于解除承包租赁合同关系的情况说明》及韶关市人民政府办公室驻珠海联络处于2020年3月19日向澳门宏利贸易公司（吴良全）发出的《关于解除承包租赁合同关系的通知》，其中显示韶关市人民政府办公室驻珠海联络处决定自2020年5月1日起解除与珠海市韶关酒店旅业承包合作关系及韶关酒店一楼西面的商铺租赁关系，故而吴良全主张韶关酒店装修的既得利益已不属于吴良全控制、使用和收益，故韶关酒店应对案涉装修工程款在收益范围内承担连带责任。对此，本院认为，吴良全与润泽公司之间的装饰装修合同关系与吴良全与韶关酒店之间的关系并非同一法律关系，吴良全与韶关酒店之间的法律关系并非本案的审理范围，本院不予审处。故而吴良全的上述主张，没有法律依据，本院不予支持。至于吴良全主张润泽公司赔偿律师费的问题，因案涉合同并未就律师费的负担进行约定，且律师费并非诉讼中必然发生的费用，故而吴良全的该项主张没有法律依据，一审法院未予支持并无不当，本院予以维持。综上，珠海润泽装饰工程有限公司与吴良全的上诉请求均不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。珠海润泽装饰工程有限公司预交的二审案件受理费人民币14368元，由珠海润泽装饰工程有限公司承担；吴良全预交的二审案件受理费人民币14638元，由吴良全承担。本判决为终审判决。审判长  郭建勇审判员  唐育萍审判员  李 苗二〇二〇年九月二十八日书记员  吴馥楠