四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11709号 上诉人（原审被告）：成都天泉置业有限责任公司。住所地：四川省成都市龙泉驿区同安镇阳光大道**。 法定代表人：田佳琳，董事长。 委托诉讼代理人：周红，四川显卓律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄磊，四川显卓律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：成都大众生态园林股份有限公司。住。住所地：四川省成都市武侯区武兴五路********/div> 法定代表人：邓虑明，董事长。 委托诉讼代理人：蒋奇，上海段和段（成都）律师事务所律师。 上诉人成都天泉置业有限责任公司（以下简称天泉置业公司）因与被上诉人成都大众生态园林股份有限公司（以下简称生态园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服成都市龙泉驿区人民法院（2019）川0112民初2331号民事判决，分别向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案受理后，因查明生态园林公司未按规定交纳二审案件受理费，本院已另行制作裁定对生态园林公司的上诉进行了处理。本院依法组成合议庭对本案公开进行了审理，上诉人天泉置业公司的委托诉讼代理人周红和被上诉人生态园林公司的委托诉讼代理人蒋奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天泉置业公司上诉请求：1.请求依法撤销原审判决，依法改判或发回重审；2.请求依法判决本案全部诉讼费用由生态园林公司承担。事实与理由：一、一审法院事实认定错误。1.双方均未进行结算；一审法院认定的内容均来自邮件，邮件内容均为生态园林公司单方制作，虽然廖春燕系天泉置业公司员工，但是廖春燕、刘学金的言论不能代表天泉置业公司的意见、并非当然认定为职务行为。且从邮件的内容来看，生态园林公司的工作人员与廖春燕、刘学金的邮件中并达成最终确认一致的报价方案，也未就施工图纸予以确认；同时，天泉置业公司从未就生态园林公司所举示的项目达成相应的报价确认、方案确认，双方均作为公司单位，案涉工程金额较高，工程较为复杂，涉及众多的报价、图纸、施工方案的意见在达成一致后应当以书面形式签字盖章确认，仅有工作人员的邮件往来不符合交易习惯。故一审法院认定事实不清，缺乏相应的依据。二、一审法院程序存在错误。一审法院以《投标报价汇总表》作为工程造价结算缺乏依据，汇总表本身系生态园林公司出具的报价表，且廖春燕该表格中的修改内容是对报价表中名称的指导意见，价格系由生态园林公司自己填写的报价，并非双方对工程造价的结算。工程结算价格应以第三方机构进行工程造价审计，再由双方确认。生态园林公司未提交确切的证据证明其所做的工程量、工程价款的情况下，应当由专业的机构进行工程造价鉴定，一审法院未启动鉴定程序就径行裁判存在程序上的瑕疵。综上，案涉工程未进行结算，双方未就工程价款达成过合意。邮件往来不符合建设工程交易习惯。一审法院以投标报价表作为双方结算的依据缺乏事实和法律依据，未进行工程造价鉴定存在程序错误。故一审法院认定事实不清，程序存在错误，请求法院依法改判或发回重审。 补充上诉意见：天泉置业公司认为生态园林公司就案涉工程向熊启中行贿50万元左右，根据天泉置业公司与生态园林公司之间的约定，应当对生态园林公司处以行贿金额10倍金额的罚款。 生态园林公司答辩称，天泉置业公司的上诉请求不成立，应当依法予以驳回。罚款的问题与本案无关，应当另案处理，且天泉置业公司并非司法机关、行政机关，没有罚款的权利，双方的约定无效。天泉置业公司与生态园林公司是长期合作关系，生态园林公司在2015年8月之前承接了案涉工程的其他项目。2015年8月，天泉置业公司要求生态园林公司实施案涉项目施工，此时该项目没有进行招标，也没有签订合同，这与天泉置业公司自身管理问题有关。但基于天泉置业公司的时间紧迫和双方的关系，生态园林公司进行了施工，案涉工程施工至2016年8月结束并完成交付，天泉置业公司对工程施工结果无异议。案涉项目是在没有施工图纸的情况下实施的，具体施工要求完全是依据天泉置业公司管理人员现场沟通和指令。施工完成后，生态园林公司制作竣工图并交付给了开发商，开发商比照该竣工图，委托第三方制作了正式的施工图，施工图与现场施工内容完全一致。建设完成后，由于天泉置业公司原因，双方没有办理竣工交付手续，也没有办理结算，施工图也没有进行确认。在2016年12月的时候，天泉置业公司委托万安公司进行招投标，向生态园林公司发出了招标文件和施工图，基于天泉置业公司自身的原因，现在都没有把招标结果拿下来，也没有签订书面合同，天泉置业公司也没有支付工程款。天泉置业公司原总经理熊启中被监委留置审查后，天泉置业公司既不承认生态园林公司在此处施工，也拒付任何款项，生态园林公司被逼无奈提起诉讼。在熊启中被留置之前，天泉置业公司的很多工作人员都与生态园林公司有电子邮件的沟通，对图纸、报价都进行了沟通。天泉置业公司工作人员廖春燕在电子邮件里面明确的造价是2770055元，该金额比生态园林公司实际施工的金额要少的多。生态园林公司交付工程后，有的被业主进行了拆除，无法进行鉴定。在一审判决之后，本着解决纠纷的目的，生态园林公司没有缴纳上诉费，放弃了上诉权，故请求维持一审判决，驳回天泉置业公司的上诉。 生态园林公司向一审法院起诉请求：1.判决天泉置业公司向生态园林公司支付工程款3596601.00元按照中国人民银行同期贷款利率5%计算，从起诉之日计算到支付完毕为止；2.由天泉置业公司承担诉讼费用。 一审法院认定事实：一、关于565房屋的相关情况。2015年9月17日，大众生态公司的李艳青通过其24×××32的ＱＱ邮箱向廖春燕的60×××50的ＱＱ邮箱发送了附件内容为“20×××14（中）粮御岭湾图样板房花园施工图修改版．ｒａｒ”以“中粮御嶺湾样板房花园上报版2015.9.16.ｘｌｓ”的邮件。该件中包含了中粮·御嶺湾别墅565号样板花园景观工程汇总表，表中的工程价款合计为599555.67元（含土建工程、植物工程、安装工程暂列金和设计费）。2016年3月24日，李艳青通过同一邮箱向廖春燕的60×××50的ＱＱ邮箱发送了内容为“廖工，您看一下565＃果园的报价，有时间我们先把这个核了，定个价格算了”的邮件，该邮件下有三个附件分别是“中粮御嶺湾果园改造工程20150523”“中粮御嶺湾果园改造工程2016.5.23”“果园改造工程图纸”。2016年4月11日，李艳青通过同一邮箱向廖春燕的60×××50的ＱＱ邮箱发送了“中粮御嶺湾果园改造工程报价的邮件”，内容为“廖工，您先看一下宏业的版本能不能打开”，该邮件附了果园改造工程混凝土挡墙等七个附件。2016年5月18日，廖春燕通过ｌｉａ×××＠ｃｏｆｃｏ.ｃｏｍ的邮箱向李艳青的上述邮箱发送了“预算部关于700＃等六套私家花园清单报价的回复”，该回复写明，生态园林公司由于工程已开工，涉及合同签订和进度款支付，要求尽快完成清单及价格的确定，根据三期Ｂ标二批次景观合同结合市场价进行审核后发出，其余景观清单相似。该邮件同时发送给了刘学金、陈邦庆。 二、关于720＃房屋工程情况。2016年4月27日，梅茜通过ｍｅｉ×××＠ｃｏｆｃｏ.ｃｏｍ邮箱向大众生态的张申国发送了“御嶺湾景观工程会议纪要003”载明，720＃花装修工程需于4月28日进场施工，于6月10日工程竣工。同时该邮件亦发送了给刘学金、廖春燕、陈邦庆。2016年6月17日，李艳青向廖春燕的60×××50的ＱＱ邮箱发送了中粮御嶺湾720精装花园报价。载明工程汇总价为1173016.21元。2016年7月6日，廖春燕通过ｌｉａ×××＠ｃｏｆｃｏ.ｃｏｍ的邮箱向李艳青24×××32的ＱＱ邮箱发送了“关于御岭湾三期Ｂ标二批次6套私家花园精装工程图纸问题和清单工程量问题的函”载明图纸存在较多问题，要求于7月8日前回复。该邮件同时发送陈邦庆、刘学金。2016年8月27日，李艳青通过同一邮箱向廖春燕发送了“锚杆挂网喷播专项技术方案及预算书”，含锚杆挂网喷播专项技术方案、山体护坡绿化方案等4个附件。 三、关于两组工程共同部分。2017年7月3日，廖春燕通过60×××50的ＱＱ邮箱向李艳青的24×××32的ＱＱ邮箱发送了“回复：御嶺湾改造项目签证”。该邮件同时抄送了刘学金。该邮件内容还显示，李艳青通过上述邮箱于2017年7月2日向廖春燕60×××50的ＱＱ邮箱发送了“御嶺湾需改造项目签证”。邮件附为汇总表。汇总表载明，中粮御嶺湾需整改工程价款为2770055元，包括720＃花园硬景、安装、软景，果园改造硬景、软景，山体护坡1、2565私家花园硬景、安装及软景。汇总表旁边载明了修改意见。 四、案件的其他情况。565#房屋、720#房屋均由天泉置业公司开发，且现已出售。廖春燕、梅茜为天泉置业公司员工；本案审理过程中，一审法院通知廖春燕出庭说明案涉工程情况，但廖春燕未出庭。陈邦庆出具了说明，证实御嶺湾项目三期果园改造，565#私家花园，四期720#精装花园、山体护坡为大众生态完成，该说明进行了公证。2013年至2017年间，中粮地产成都有限公司、天泉置业公司先后为陈邦庆购买了社保。中粮地产成都有限公司、天泉置业公司法定代表人均为田佳琳。2016年12月，天泉置业公司委托成都万安建设项目管理有限公司就中粮．御嶺湾公区景观工程进行招标，但未完成招投标程序。中粮．御嶺湾三期B标二批次精装花园工程由大众公司实施，并进行了结算。 一审法院认为，虽然生态园林公司与天泉置业公司未签订书面合同，天泉置业公司庭审中认可ｌｉａ×××＠ｃｏｆｃｏ.ｃｏｍ、60×××50均为廖春燕的邮箱。从双方电子邮件往来的情况，廖春燕通过邮箱向李艳青24×××32的ＱＱ邮箱发送的“关于御岭湾三期Ｂ标二批次6套私家花园精装工程图纸问题和清单工程量问题的函”以及梅茜发出的邮件并结合陈邦庆的证言、大众生态公司提供的其与案外人就案涉工程签订的部分合同，可以认定，案涉的工程系由大众生态公司完成。根据双方前期工程的结算情况，一审法院认定廖春燕在与大众生态公司进行沟通时所提出的相关意见，系履行职务行为，其行为应当对天泉置业公司具有约束力。因案涉工程进行了招投标，但在招投标未完成前双方已实际履行了合同，故双方存在串标的行为，双方的合同系无效合同。但大众生态公司实际完成了案涉工程，并已由天泉置业公司出售，故大众公司依法可以取得工程款。关于工程款的金额。本案中，双方在履行合同过程中存在许多不规范之处，工程施工过程中缺少必备的资料，如施工图纸、工程签证、工程验收、工程结算等基础资料，且案涉工程还涉及隐蔽工程，现天泉置业公司已将案涉工程予以出售，亦无法通过鉴定确定工程价款。从招标文件分析，天泉置业公司系持有工程图纸并用于招标，但天泉置业公司未能提供工程的图纸；同时大众生态公司亦向天泉置业公司提供了工程签证等相关资料，工程未能完成结算，系双方责任所致。但李艳青于2017年7月2日发送的汇总表载明，中粮御嶺湾需整改工程价款为2770055元，廖春燕未对工程总价款以及工程分项的价款提出实质性异议仅要求对部分地方进行变更，参考双方其余工程结算情况，一审法院以双方就工程款沟通过程中形成的材料，认定工程款为2770055元。565＃花园可能于2015年完成，但双方未约定付款时间且2017年双方仍就案涉工作的结算事宜进行协商，故诉讼时效并未界满。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、天泉置业公司于本判决书生效后向生态园林公司支付工程款2770055元并承担资金利息（利息计算方式：从2019年3月30日起计算，2019年8月19日前按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）至付清时止；二、驳回生态园林公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取17786.5元，由生态园林公司负担4088.5元，由天泉置业公司负担13698元。 二审时，各方当事人均未提供新的证据且对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院补充查明，2019年5月5日，四川省成都市高新公证处出具（2019）川成高证经字第4138号《公证书》，对登录ＱＱ号为16×××99的邮箱中电子邮件的内容进行截屏并进行公证。其中包括了发件人“梅茜”于2016年4月27日向16×××99号ＱＱ邮箱发送的“生态园林公司：下午好！附件为中粮御嶺湾景观工程会议纪要003，请查收并严格执行会议纪要内容按时完成工作，谢谢！天泉置业公司中粮御嶺湾项目部”的内容。附件《御嶺湾项目四期景观工程例会会议纪要》载明的会议时间为2016年4月27日，会议主持为陈邦庆，参会人员为陈邦庆总、刘学金、大众白总、大众廖经理、大众张申国。纪要内容中载明“720＃花园装修”进场施工时间为4月28日，工程造价确定为5月20日，土建基础、乔木种植为5月22日，工程竣工为6月10日。该纪要还对101大门景观改造、108大门景观改造、700＃701＃702＃花园装修、721＃725＃728＃花园装修、四期Ａ标段各项完工时间进行了安排。一审时，天泉置业公司认可梅西（应为梅茜）是其员工。 时间不详，天泉置业公司与生态园林公司签署《关于中粮·御嶺湾三期B标二批次精装花园工程的结算报告》，确定该工程最终结算金额为7114011元，报告尾部“甲方”处加盖天泉置业公司公章，廖春燕作为经办人签名。“总经理/副总经理”“项目总经理”“财务部”“部门负责人”栏均有人分别签名，李艳青作为生态园林公司经办人签名，并加盖生态园林公司公章。 时间不详，天泉置业公司与生态园林公司签署《关于中粮·御嶺湾三期B标101、108大门景观改造工程的结算报告》，确定该工程最终结算金额为6309580.89元，报告尾部“甲方”处加盖天泉置业公司公章，廖春燕作为经办人签名。“总经理/副总经理”“项目总经理”“财务部”“部门负责人”栏均有人分别签名，李艳青作为生态园林公司经办人签名，并加盖生态园林公司公章。 2017年7月3日廖春燕发送给李艳青的《投标报价汇总表》载明的单项工程名称及金额分别为1.中粮·御岭湾720#精装花园（硬景）为490635.79元；2.中粮·御岭湾720#精装花园（安装）为114215.86元；3.中粮·御岭湾720#精装花园（软景）499075.41元；4.果园改造（硬景）416416.29元；5.果园改造（软景）144873.99元；6.山体护坡1为265668.08元；7.山体护坡2为295623.45元；8.565私家花园（硬景）356047.41元；9.565私家花园（软景）267498.38元，合计金额2770055元。文字说明内容为：标黄色部分清单需要稍做调整，调整要求参见下面说明，其修改说明：把水景及各项叠级景墙等，单独列，总金额不超过50万元为原则；硬景及安装放一起，改变理名称为：720#精装花园景观工程。软景，改名为：720#花园苗木调整。名安改成：XX#新增挡墙及土石方工程。名字改成：XXXX区域护坡垮塌修复如：101—108大坝右侧体；名字改成：XXXX区域护坡垮塌修复如：108—XXX左侧山体；硬景安装软景放一起（新增挡墙一项剔出来），改名为565硬景中第九项新增挡墙及相应土石方工程单独分开出来放。 2017年7月11日，李艳青向廖春燕发送电子邮件，内容为“见附件，廖工，以此版为准哈！上午那个有点问题！”附件内容为：《投标报价汇总表》，工程名称：中粮·御岭湾需整改工程。载明的单项工程名称及金额分别为1.720#精装花园景观工程为483939.21元，备注为设计变更；2.720#精装花园品质提升工程为499622.58元，备注为设计变更；3.720#精装花园软装131150元，备注为签证；4.563#—568#新增挡土墙及土石方工程416416.29元，备注为签证；5.果园景观改造工程146353.19元，备注为签证；6.108大坝右侧边坡垮塌修复工程265668.08元，备注为签证；7.樱花大道山体滑坡修复工程295623.45元，备注为签证；8.565私家花园景观装修工程391469.95元，备注为签证；9.565私家花园安装及软景调整174772.51元，备注为签证；10.零星整改工程49929.82元，备注为签证；合计金额2854945元。 上述事实，有（2019）川成高证经字第4138号《公证书》《关于中粮·御嶺湾三期B标101、108大门景观改造工程的结算报告》《关于中粮·御嶺湾三期B标二批次精装花园工程的结算报告》《投标报价汇总表》二份等证据予以证实。 本院认为，天泉置业公司在一审时并未就其在补充上诉理由中要求处以生态园林公司行贿金额10倍的罚款500万元（后明确为违约金）提出反诉，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条关于“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成，告知当事人另行起诉”的规定，本院征求意见时，生态园林公司明确表示不愿意进行调解，本院已告知天泉置业公司另行主张权利，故该部分上诉请求不属于本案二审的审理范围。根据当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、天泉置业公司与生态园林公司是否已就工程价款进行了结算，本案是否需要通过鉴定的方式确定工程价款。本院对此评述如下： 根据本案查明的事实，生态园林公司与天泉置业公司就案涉的565#私家花园和720#精装花园等工程在未签订书面合同的情况下，生态园林公司就对该部分工程进行了施工。工程完工后，双方的造价人员通过电子邮件的方式进行了沟通，虽然天泉置业公司造价人员廖春燕于2017年7月3日发送给生态园林公司工作人员李艳青的电子邮件为《投标报价汇总表》，但此时工程已经施工完毕，双方进行所谓的招标投标已经没有实际意义，《投标报价汇总表》中的价格实质是廖春燕代表天泉置业公司对于生态园林公司已施工完成的工程造价进行的确定。尽管李艳青于2017年7月11日向廖春燕发送的《投标报价汇总表》的金额在原先天泉置业公司确认的金额2770055元基础上增加为2854945元，但该金额未得到天泉置业公司的确认。因廖春燕系天泉置业公司造价人员，且代表天泉置业公司与生态园林公司签署了《关于中粮·御嶺湾三期B标101、108大门景观改造工程的结算报告》和《关于中粮·御嶺湾三期B标二批次精装花园工程的结算报告》，加之案涉工程已经实际交付使用，双方至今未签订书面合同，一审判决以廖春燕确认的金额2770055元作为认定案涉工程造价并无不当，本院予以维持。 综上所述，天泉置业公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费35573元，由上诉人成都天泉置业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾光勇 审判员  尹 英 审判员  曹 洁 二〇二〇年九月二十二日 书记员  林 凤