云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1250号上诉人（原审被告）：大理轩远房地产开发有限公司，住所地云南省大理市海东镇海东临时建材市场内，统一社会信用代码91532900MA6KN96X4R。法定代表人：高金永，总经理。委托诉讼代理人：刘甫，云南峻华律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：史双利，女，1964年11月4日生，汉族，住山西省大同市矿区。原审被告：大理亿城房地产经纪有限公司，住所地云南省大理市大理经济开发区石房子村（东南海景酒店旁），统一社会信用代码91532900MA6MWJ3897。法定代表人：王全兴。原审被告：高金永，男，1976年5月21日生，汉族，住河北省高碑店市。原审被告：高伟梁，男，1986年10月29日生，汉族，住河北省高碑店市。原审被告：王全兴，男1990年5月15日生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。原审被告：高国林，男，1981年8月20日生，汉族，住河南省清丰县。上诉人大理轩远房地产开发有限公司（以下简称轩远公司）因与被上诉人史双利、原审被告大理亿城房地产经纪有限公司（以下简称亿城公司）、高金永、高伟梁、王全兴、高国林商品房预售合同纠纷一案，不服云南省大理市人民法院(2019)云2901民初4938号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轩远公司上诉请求：1.请求撤销大理市人民法院（2019）云2901民初4938号民事判决书第一项；2.依法改判，驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人与上诉人签订的购房意向协议，系双方真实意思表示，不存在欺骗隐瞒行为。2017年，上诉人依法开发涉案房地产项目，相继取得《不动产权证书》、《建设用地规划许可证》。2018年6月29日，经亿城公司介绍，被上诉人与上诉人签订《大理山海云著项目购房意向协议》十四份，并支付购房定金174万元，签约、付款过程公开透明，系双方自愿行为，不存在欺骗隐瞒；二、被上诉人与上诉人签订的购房意向协议符合法律和司法解释规定。最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条把当事人签订的认购书、预订书、意向书等，认定为预约合同。最高人民法院《民事案件案由规定》，将商品房预约合同纠纷作为独立案由分类设置。由此可见，被上诉人与上诉人签订的购房意向协议符合法律规定，应受法律保护；三、被上诉人支付的款项性质属于购房定金，被上诉人不履行合同，无权要求返还定金。2019年2月，根据洱海保护治理工作需要，上诉人暂停施工，等待“一项目一政策”分类处置，且已经申请商品房预售许可证，正在办理过程中。被上诉人与上诉人签订正式合同的时间尚未到期，上诉人不存在违约行为。上诉人愿意继续履行购房意向协议，被上诉人不愿履行，属于被上诉人违约。根据《合同法》第115条规定，被上诉人不履行合同，无权要求返还定金；四、一审判决确认购房意向协议无效错误，认定被上诉人已付款为预付款定性错误，最终导致判决结果错误。史双利辩称，一审判决清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。史双利向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除原告和被告轩远公司签订的十四份《大理山海云著项目购房意向协议》，以及原告与被告亿城公司签订的《协议》；2.判令被告轩远公司、亿城公司连带返还原告188万元，并承担该款自2018年7月1日起至偿还之日止按银行同期贷款利率计算的利息；3.判令被告轩远公司、亿城公司承担本案诉讼费；4.判令被告高金永、高伟梁、王全兴、高国林分别对被告轩远公司、亿城公司对原告的债务承担连带清偿责任。一审法院认定如下案件事实：被告轩远公司开发了大理山海云著项目。经中介被告亿城公司介绍，原告欲认购被告轩远公司大理山海云著项目公寓14套。2018年6月18日，原告与被告亿城公司签订《协议》一份，约定：原告认购河北轩远集团开发的大理山海云著项目3号楼1单元14套公寓，应一次性缴纳团购费1万元/套，共计14万元，团购费已全部缴纳；被告亿城公司应协助原告办理以上购房过程中的一切手续，原告应按照项目的规定按期及时缴纳房款及办理房贷。当日，原告向被告亿城公司刷卡支付了团购费14万元，被告亿城公司向原告出具了收款金额为1万元的收据十四份。2018年6月29日，原告与被告轩远公司签订《大理山海云著项目购房意向协议》十四份，约定：原告认购被告轩远公司大理山海云著项目公寓14套（房号分别为：3号楼1单元901、902、903、904、905、906、907、908、909、910、911、912、913、914号房，总房款分别为502511元、336924元、338260元、339597元、340933元、342313元、343650元、351714元、353094元、354430元、355767元、357104元、358484元、538802元），原告须于本意向协议签订之日一次性缴纳房屋预付款（其中901、914号房为15万元/套，其余12套房均为12万元/套），该款在协议有效期内不予退还，有效期自本意向协议签订之日起至双方签订《商品房买卖合同》之日止；房屋面积最终以房产局测绘大队所测结果为准，增减面积金额按本意向协议定价计算差额，签订《商品房买卖合同》时，首付款在预付款基础上多退少补；本意向协议在双方签字盖章后正式生效，签订《商品房买卖合同》后本意向协议自动作废。原告、被告轩远公司及被告亿城公司置业顾问分别在该协议上签字、盖章。协议签订后，原告分别于2018年6月18日、30日向被告轩远公司转账支付42万元、132万元，合计174万元，被告轩远公司向原告出具了收款收据。自2019年2月起，大理山海云著项目一直处于停工状态。因被告未取得该项目的预售许可证，原告与被告未能签订《商品房买卖合同》。2019年7月2日，原告向被告轩远公司提出退款申请，并在该公司提供的十四份《退房申请单》上分别填写了客户信息、房源信息、退款金额等内容，被告轩远公司项目销售经理袁金刚、项目总经理邱海军分别在“销售总监意见”“项目总经理意见”栏签字，袁金刚在“退房原因”栏备注2019年10月1日前退款。后原告未收到退款，故诉至一审法院。另查明，被告轩远公司注册资本为8000万元，公司股东为公司法定代表人被告高金永和被告高伟梁。公司章程载明被告高金永认缴出资6400万元，持股比例80%，被告高伟梁认缴出资1600万元，持股比例20%，该二股东承诺的出资到位时间为2018年3月21日。被告亿城公司注册资本为100万元，公司股东为公司法定代表人被告王全兴和被告高国林。公司章程载明被告王全兴认缴出资70万元，持股比例70%，被告高国林认缴出资20万元[企业公示信息及公司登记档案“股东（发起人）出资情况”记载高国林认缴出资30万元]，持股比例30%，该二股东承诺的出资到位时间为2017年11月20日。被告轩远公司、亿城公司的企业信息公示报告中无股东实缴出资的记载。一审法院认为，商品房预售许可制度是针对商品房这一特殊商品在建成前，为保证交易顺利进行而作出的特殊制度安排，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》《城市房地产开发经营管理条例》及《城市商品房预售管理办法》的规定，预售商品房需要符合特定条件，且经批准，销售所得款项受到监管，只能进行相关工程建设。同时，法律也允许开发商在取得预售许可前通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保，但通过上述形式签订预约合同的目的仅限于开发商锁定客户，购房者锁定房源。本案中，被告大理轩远公司通过与原告签订“意向协议”的形式收取原告预付款12万元/套（或15万元/套），约占约定房款的28%-36%不等，实现了未经预售许可，收取高比例预付房款的目的，客观上违反了预售许可制度。故双方签订的《大理山海云著项目购房意向协议》是以合法的形式掩盖违反商品房预售许可制度的非法目的，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项的规定，该协议应属无效。被告亿城公司明知被告轩远公司所实施的行为违反了预售许可制度，仍为其提供中介服务，应承担相应的法律责任，双方签订的《协议》亦应认定无效。故本院对原告请求解除《大理山海云著项目购房意向协议》及《协议》的诉讼请求不予支持。合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。原告请求被告轩远公司返还已交预付款174万元及该款自2018年7月1日起至实际返还之日止的利息，请求被告亿城公司返还服务费14万元以及该款自2018年7月1日起至实际返还之曰止的利息于法有据，一审予以支持，但2019年8月20日后的利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。原告请求被告轩远公司及被告亿城公司分别对服务费、预付款承担连带还款责任无事实及法律依据，一审不予支持。《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。本案原告据此要求被告高金永、高伟梁以及被告王全兴、高国林分别对被告轩远公司、亿城公司对原告的债务承担连带清偿责任，原告应当举出盖然性的证据证明该四股东存在滥用公司法人独立地位和股东有限责任的行为以及由此产生了损害的结果，如举证证明该四被告存在滥用公司“人格”的外部表象、公司运营过程中存在明显瑕疵等，原告的举证应达到合理怀疑的程度，但原告并未就此举证，故原告据此主张被告高金永、高伟梁、王全兴、高国林承担连带责任证据不足。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定,公司债权人请求未履行出资义务或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，被告高金永、高伟梁、王全兴、高国林承诺的出资到位时间均已届满，原告提交的被告轩远公司、亿城公司的工商登记档案及企业信息公示报告中无四被告实缴出资的信息，四被告均未举证证明已足额缴纳所认缴的出资，该四被告应在各自未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判决：一、被告大理轩远房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告史双利预付款174万元以及该款自2018年7月1日起至实际返还之日止的利息（其中，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、如被告大理轩远房地产开发有限公司不能清偿本判决主文第二项确定的债务，则由被告高金永、高伟梁在各自未出资本息范围内对不能清偿部分承担补充赔偿责任；三、被告大理亿城房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告史双利服务费14万元以及该款自2018年7月1日起至实际返还之日止的利息（其中，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、如被告大理亿城房地产经纪有限公司不能清偿本判决主文第四项确定的债务，则由被告王全兴、高国林在各自未出资本息范围内对不能清偿部分承担补充赔偿责任；五、驳回原告史双利的其他诉讼请求。案件受理费21725元，由被告大理轩远房地产开发有限公司负担20107元，被告大理亿城房地产经纪有限公司负担1618元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实与原审认定的一致。本院认为，本案的争议焦点是《大理山海云著项目购房意向协议》的性质与效力的认定。区分《大理山海云著项目购房意向协议》是商品房预约合同还是商品房预售合同的要点在于判断该协议是具有预约合同性质还是买卖合同性质，如具有买卖合同性质，则应认定为商品房预售合同，而区分的关键点在于判断史双利向大理轩远公司付款的性质，因十四份《大理山海云著项目购房意向协议》中明确其中两套房屋各15万元，其余十二套房屋各12万元属于预付款而不是定金，以上十四套房屋预付款合计174万元，占总房款的33.4%，超出了定金比例，故史双利向大理轩远公司付款的性质应认定为购房预付款，加之其中对买卖双方、标的物的基本情况、款项支付等都有明确约定，因此具有买卖合同性质，应认定为商品房预售合同。大理轩远公司在未取得商品房预售许可的情况下，对外签订商品房预售合同，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，故上诉人轩远公司与被上诉人史双利签订的十四份《大理山海云著项目购房意向协议》应属无效合同，一审据此判决轩远公司返还预付款并支付利息符合法律规定，本院予以维持。轩远公司上诉称《大理山海云著项目购房意向协议》有效，应由史双利承担违约责任，该主张与本案事实以及法律规定相悖，本院不予支持。原审被告高金永、高伟梁作为轩远公司的股东，持股比例分别为高金永持股80％，认缴出资6400万元；高伟梁持股20%，认缴出资1600万元。原审被告王全兴、高国林作为亿城公司的股东，持股比例为王全兴持股70%，认缴出资70万元；高国林持股比例30%，认缴出资30万元。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》，股东在未全面履行出资义务，在实际未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。本案四原审被告均未提交股东出资情况的相应证据，应承担举证不能的法律后果，故四人应在各自认缴出资范围内对公司不能清偿的债务承担赔偿责任。一审据此判决由各股东承担连带责任正确，但判项存在瑕疵，本院予以变更。综上所述，上诉人大理轩远房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但股东承担责任判项部分存在瑕疵，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持大理市人民法院（2019）云2901民初4938号民事判决书第一项，即“被告大理轩远房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内返还原告史双利预付款174万元以及该款自2018年7月1日起至实际返还之日止的利息（其中，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；第三项，即“被告大理亿城房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告史双利服务费14万元以及该款自2018年7月1日起至实际返还之日止的利息（其中，2019年8月20日前的利息按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月20日后的利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”。二、变更大理市人民法院（2019）云2901民初4936号民事判决书第二项为“如被告大理轩远房地产开发有限公司不能清偿本判决主文第一项确定的债务，则由被告高金永、高伟梁在各自未出资6800万元和1600万元范围内对不能清偿部分承担补充赔偿责任”；变更第四项为“如被告大理亿城房地产经纪有限公司不能清偿本判决主文第三项确定的债务，则由被告王全兴、高国林在各自未出资70万元和30万元范围内对不能清偿部分承担补充赔偿责任”。一审案件受理费按一审判决负担，二审案件受理费20460元，由上诉人大理轩远房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 涛审判员 杨 宏审判员 杨剑丽二〇二〇年九月九日书记员 杨 泽