安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5377号 上诉人（原审原告）：安徽省徽州古典园林建设有限公司，住所地安徽省黄山市歙县徽城镇人民路**。 法定代表人：程忠平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：汪磊，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省庐江县云升房地产开发有限公司，住所地安徽省庐江县庐城镇环碧园宾馆内。 法定代表人：邢劲松，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘爱民，安徽潜川律师事务所律师。 上诉人安徽省徽州古典园林建设有限公司（以下简称徽州古典园林公司）因与被上诉人安徽省庐江县云升房地产开发有限公司（以下简称云升公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 徽州古典园林公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，并改判云升公司支付徽州古典园林公司工程款8869178.8元及违约金【以8123873.47元为基数（不含二期保修金），从2018年6月8日起按日万分之五计算至款清之日】；2、判决云升公司退还保证金50000元；3、本案一审、二审诉讼费、保全费、鉴定费由云升公司承担。事实与理由：一、一审认定工程款数额错误。案涉工程分为二期，第一期工程款经双方结算确认为1700702.26元，第二期为14906106.54元，两期工程款合计16606808.8元，云升公司已经支付7737630元，尚欠8869178.8元，一审判决漏算第一期工程款1700702.26元。二、一审判决计算逾期支付违约金的起算时间点错误。《建设工程施工合同》专用条款第24条明确约定工程验收合格、审计结束后付至合同价款95%，并注明收到决算书一个月内完成审计并付款。云升公司在2018年5月7日收到决算书，根据合同约定应当在2018年6月7日前完成审计并付款至95%，故违约金起算点应从2018年6月8日开始计算；三、保证金50000应当退还。50000元履约保证金应当于工程竣工验收结束后退还，一审以保修期未满为由不予支持错误。 云升公司辩称：一、一期、二期工程款合计16606808.8元，已支付7772630元；二、关于50000元保证金，如徽州古典园林公司提供保证金收取凭证，云升公司愿意退还；三、关于违约金计算，徽州古典园林公司没有证据证明其报送审计资料的时间是2018年5月7日，且徽州古典园林公司在报送结算材料时存在虚报价款行为，无法完成最终结算的责任应当由徽州古典园林公司承担；徽州古典园林公司认为应当按合同专用条款47条第4款认定违约金起算点，但该条款是工程进度款支付条款，工程款逾期支付违约金起算点应按专用条款35条及通用条款33.3条计算。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，判决合理，请求法院维持原判，驳回徽州古典园林公司上诉请求。 徽州古典园林公司向一审法院起诉请求：1、判令云升公司支付拖欠的工程款11999910.35元，并从2018年6月8日起每日按照万分之五承担逾期付款违约金至款清之日（暂计算至2018年12月7日为1091991.81元）；2、判令云升公司返还保证金50000元；3、本案所有的诉讼费、保全费用由云升公司负担。 一审法院认定事实：一、庐江中心城老街GW01、02号楼外立面装修工程，经招标确定徽州古典园林公司为中标单位，发包人为云升公司。2016年4月16日，发包人云升公司与承包人徽州古典园林公司签订一份《建设工程施工合同》，该合同约定由徽州古典园林公司承包庐江中心城老街GW－01、WG－02外立面装修施工图纸内的全部内容及乙方投标的商务标工程量清单内容，工程内容详见装修设计施工图及投标工程量清单，开工日期为2016年4月20日，竣工日期为2016年10月20日，合同工期总日历天数180天，质量标准按照现行立面装修标准验收一次性合格，合同价款1727800元（含原签合同设计费4万元在内，中标前已付1万元），组成合同文件包括合同协议书、中标通知书、投标书及其附件、合同专用条款、合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸、工程量清单、工程报价单或预算书等内容。合同通用条款第26条工程款（进度款）支付规定，在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第１５天起应当付款的贷款利息。合同专用条款第六条合同价款与支付规定，本合同价款采用固定价格（1781237.41×0.97＝1727800元）合同，工程预付款以合同签订之日到下月10日，发包人按承包人月工程进度支付已完工程进度款的70%（甲方收到乙方月报进度款报表10天内支付），工程结束后，最后一笔进度款仅付至合同价款的85%（甲方收到乙方完工报告10天内支付），工程验收合格、审计单位审计结束后付至合同价款的95%（甲方收到乙方决算书一个月内完成审计并付款），尾款5%作为质保金，保修期满后一周内一定付清，质保期为两年，不计息。竣工验收与结算为工程竣工后，发包人一周内组织竣工验收，竣工后验收承包方提交工程决算书，发包人在一个月内报审结算，９０天内完成工程决算审计工作。承包人向发包人提供履约担保，担保方式为投标保证金50000元，为工程质量履约保证金。双方约定该工程保修期限为两年，第47条补充条款规定，本工程造价为总价包干乙方提供增值税普通发票（税率为3%），在工程款支付时，业主未能按合同约定付款每迟延一天按万分之五元收取滞纳金，工期顺延。该合同对双方权利义务、质量与验收、材料设备供应、工程量确认、违约责任等均作出约定。2016年4月25日，云升公司（甲方）与徽州古典园林公司（乙方）签订一份《庐江中心城岗湾老街外立面装修补充协议》约定，本协议属庐江中心城老街WG－01、02楼外立面装修（局部）项目施工合同的补充，原庐江中心城老街WG－01、02楼外立面装修（局部）项目施工合同条款均适用本工程，本工程有WG－01#楼12轴～1轴段，WG－02#楼12轴～1轴段，3#～10#楼段外立面装修工程组成。本工程继续发包给乙方承包施工。该补充协议对工程工期、结算方、质量安全项目及其他事项均作出约定。工程保修期限为二年，上述合同签订后，徽州古典园林公司于2016年6月27日支付给云升公司工程保证金50000元，并于2016年11月16日正式开工，对涉案工程进行施工建设，双方于2018年4月27日办理竣工验收并交付使用。2018年5月7日徽州古典园林公司向云升公司提交“庐江中心城岗湾老街GW01～02（局部）、GW03～10号楼二期外立面装修工程决算书”，云升公司未能在合同规定期限予以审计，云升公司已支付徽州古典园林公司工程款7737630元。 二、本案审理过程中，一审法院根据徽州古典园林公司申请对涉案工程即“庐江中心城岗湾老街GW1#、2#（局部二期）、3#～10#楼外立面装修项目”的工程造价进行鉴定，2019年12月31日，安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司向一审法院出具皖三永价鉴（2019）109号“庐江中心城岗湾老街GW1#、2#（局部二期）、3#～10#楼外立面装修项目”工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：庐江中心城岗湾老街GW1#、2#（局部二期）、3#～10#楼外立面装修项目工程造价为14906106.54元。徽州古典园林公司与云升公司对该鉴定意见书均无异议。 一审法院认为，徽州古典园林公司与云升公司签订的《建设工程施工合同》及《庐江中心城岗湾老街外立面装修补充协议》，系双方当事人之间平等、真实的意思表示，合同内容不违反相关法律规定，其合同关系合法、有效。对双方均具有约束力。涉案工程业已竣工并交付使用，因此相关涉案工程款应当依据合同约定予以计算，因云升公司对徽州古典园林公司提交的工程决算书不予认可，导致双方对案涉工程造价结算存在异议，在此情形下，应依据一审法院委托鉴定的工程造价鉴定意见书的鉴定结论予以结算，该鉴定结论为庐江中心城岗湾老街GW1#、2#（局部二期）、3#～10#楼外立面装修项目工程造价14906106.54元，徽州古典园林公司自认云升公司已支付其工程款为7737630元，余款7168476.54元没有支付。因此，对徽州古典园林公司要求云升公司支付涉案工程款的诉讼请求，有事实根据和法律依据，一审法院予以支持，云升公司应依法支付徽州古典园林公司工程款7168476.54元。工程保修期限至2020年4月27日届满，因该保修期限未至，故对徽州古典园林公司要求云升公司支退还工程保证的诉讼请求，不予支持。 关于逾期付款违约金，双方签订的涉案合同对此虽有约定，但至本案诉讼时双方对涉案工程的总价款未能确认，导致云升公司无法根据合同约定支付工程款，因此，徽州古典园林公司计算的违约金1091991.81元，无事实依据，一审法院不予采纳。云升公司应当自案涉工程造价鉴定意见书出具之日起，根据双方合同约定的日万分之五标准承担向徽州古典园林公司支付违约金的责任。 综合上述理由，为维护社会经济秩序，保护当事人的合法权益，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、云升公司在判决生效后三十日内给付徽州古典园林公司工程款7168476.54元及违约金（以工程款7168476.54元为基数，按照日万分之五标准计算，从2019年12月31日起至实际给付之日止，随本金一并结算给付）；二、驳回徽州古典园林公司的其他诉讼请求。案件受理费94099元、保全费9000元、鉴定费400000元，合计503099元，由徽州古典园林公司负担153099元。云升公司负担350000元。 二审中，当事人未提交新证据。双方当事人对一审判决认定的均无异议的事实，本院依法予以确认。 本院二审另查明，云升公司应向徽州古典园林公司支付工程总价款为16606808.8元，云升公司予以认可；2018年7月18日，云升公司向安徽徽州文物工程勘察设计有限公司支付设计费35000元；2020年8月31日，云升公司向本院提交《质证意见》，认可收取古典园林公司50000元保证金尚未退还。 本院认为，关于云升公司欠付徽州古典园林公司工程款数额。本案中，案涉工程庐江中心城岗湾老街GW1#、2#（局部二期）、3#～10#楼外立面装修项目经鉴定工程造价为14906106.54元，一期工程造价1700702.26元，工程造价合计16606808.8元，云升公司与徽州古典园林公司对上述事实均予以认可。二审中，云升公司主张其已向徽州古典园林公司支付工程款7772630元，徽州古典园林公司认可其中的7737630元，对差额部分35000元不予认可，徽州古典园林公司称该35000元系云升公司支付的设计费用，不应包含在欠付工程款范围内。本院经审查认为，云升公司与徽州古典园林公司在《建设施工合同》第五条“合同价款”约定“包干价壹佰柒拾贰万柒千捌佰元整（1727800元）（含原签合同设计费肆万元整在内，中标前已付壹万元）”，故云升公司支付的35000元设计费属于工程款的一部分，应当从欠付工程款中予以扣除，云升公司欠付徽州古典园林公司工程款为8834178.8元（16606808.8元－7737630元－35000元）。 关于工程保证金50000元是否应当返还。二审过程中，云升公司明确表示“经与云升公司财务核对，财务未收到徽州古典园林公司相关保证金收据的存根，合同上有保证金条款属实，但应以实际支付为准。如果徽州古典园林公司提供工程保证金收取的凭证，愿退还保证金”，现徽州古典园林公司向本院提交其向云升公司支付50000元保证金的转款凭证，云升公司对收取保证金尚未退还的事实亦予以认可，故本院确认云升公司应当退还徽州古典园林公司工程保证金50000元。 关于逾期付款违约金计算问题。考虑到徽州古典园林公司、云升公司在起诉前对案涉工程总价款具体数额并未达成一致，结算金额在鉴定意见书出具之日才确定，故一审判决从鉴定意见书出具之日即2019年12月31日起计算逾期付款违约金并无不当，本院予以维持。 综上所述，安徽省徽州古典园林建设有限公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省庐江县人民法院（2019）皖0124民初1014号民事判决。 二、安徽省庐江县云升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付安徽省徽州古典园林建设有限公司8834178.8元及违约金（以8834178.8元为基数，按照日万分之五标准计算，从2019年12月31日起至款清之日止）。 三、安徽省庐江县云升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还安徽省徽州古典园林建设有限公司工程保证金50000元。 四、驳回安徽省徽州古典园林建设有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费94099元、保全费9000元、鉴定费400000元，合计503099元，由安徽省徽州古典园林建设有限公司负担153099元，安徽省庐江县云升房地产开发有限公司负担350000元。二审案件受理费20556元，由安徽省徽州古典园林建设有限公司负担411元，安徽省庐江县云升房地产开发有限公司负担20145元。 本判决为终审判决。 审判长  张长海 审判员  马枫蔷 审判员  方玮韡 二〇二〇年九月三日 法官助理陈思 书记员陈晓妹 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。