云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终898号上诉人（原审被告）：王志刚，男，汉族，1993年9月9日生，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。委托诉讼代理人：任会，女，汉族，1969年12月16日生，住丘北县，系王志刚母亲。委托诉讼代理人：谢鑫，云南杨柏王律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆万福，云南杨柏王律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：文山市安居装饰部。住所地：云南省文山壮族苗族自治州文山市卧龙街道中天世纪中天华府********。经营者：冯永朝，男，汉族，1985年7月9日生，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。委托诉讼代理人：赵金其，男，汉族，1989年4月8日生，住云南省文山壮族苗族自治州丘北县。委托诉讼代理人：张福平，西畴县功勋法律服务所法律工作者。上诉人王志刚与被上诉人文山市安居装饰部装饰装修合同纠纷一案，不服云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2211号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年9月2日进行了法庭调查。王志刚的委托诉讼代理人谢鑫、陆万福，文山市安居装饰部的委托诉讼代理人赵金其、张福平参加了诉讼，本案现已审理终结。王志刚上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判驳回文山市安居装饰部的诉讼请求。事实与理由：一、原审认定事实错误，适用法律错误。首先，案涉工程款计算错误。在案证据能够证实王志刚已支付款项392155元，原审认定已支付370155元错误。其次，文山市安居装饰部装修的工程存在质量问题，王志刚多次要求其整改，但是其拒绝整改。根据双方签订的《云南省装饰装修专用工程施工合同》第九条“工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方应在接到通知两天内组织验收，验收合格后，八日内付清工程90%工程款，办理移交手续”的约定，本案未达到约定的付款条件，王志刚不承担支付尾款的义务。二、原审仅凭文山市安居装饰部庭审中的陈述，就认定本案“修复费用”为2万元过低，不符合客观事实。案涉装饰装修工程存在洁具变形、墙体开裂、墙漆不均、草皮坏死、感应门锁不能正常使用、无灯总控开关等质量问题，2万元不足以修复，修复费用应当以第三方出具的鉴定意见或者以实际修复金额予以认定。三、本案构成重复起诉，应当裁定驳回起诉。首先，前诉(2019)云2626民初106号案件的原告，是文山市安居装饰部的经营者冯水朝及赵金其，被告系王志刚，而本案的原告是文山市安居装饰部，经营者还是冯永朝，被告还是王志刚，前诉与后诉当事人一致。其次，前诉与后诉的诉讼请求相同。第三，前诉与后诉的案件事实、诉讼理由相同，均是因同一合同事实要求支付工程款及违约金。第四，前诉与后诉的法律关系相同、诉讼标的相同。本案应当裁定驳回起诉。文山市安居装饰部答辩称，一、原审认定本案事实清楚，适用法律正确。王志刚对其提出的诉辩观点并未提供充分的证据予以证明。《装饰工程承包专用合同》第六条明确约定，王志刚所付款项必须支付给赵金其。文山市安居装饰部装修“普者黑酒店”的装修材料是王志刚及其母亲任会挑选确认，装修期间，王志刚及其母亲任会在场监督和指挥。王志刚将“普者黑酒店”的装饰装修工程承包给文山市安居装饰部施工建设，文山市安居装饰部在2018年7月5日前按约定完成装修工程后，王志刚对该酒店进行开业营业使用。2019年1月8日，文山市安居装饰部以其实际经营者冯永朝及其职工赵金其的名义起诉王志刚支付尾款89600元时，王志刚在答辩时并未提出工程装修质量问题，而仅仅认为冯永朝与赵金其在该案件中不具备原告的诉讼主体资格。二、关于修复费用的问题。首先，根据谁主张、谁举证的原则，原审对工程质量是否合格及修复费用问题已经明确告知王志刚在一周内提出书面鉴定申请书，但王志刚未在规定期限内提交鉴定申请，应视为其自愿放弃鉴定的权利，依法应当承担不利的法律后果。其次，装修材料是王志刚及其母亲任会挑选确认，装修过程中，王志刚与任会在场监督和指挥，王志刚称“普者黑酒店”装修存在严重质量问题，多次要求整改，文山市安居装饰部不整改，但王志刚并未向法庭提供证据证明。第三，王志刚对其所有的“普者黑酒店”已经开业营业使用一年多，不排除使用过程中，造成酒店装修工程损坏。三、本案不构成重复起诉。前诉与后诉的主体不相同，前案的原告是冯永朝与赵金其，本案原告是文山市安居装饰部，冯永朝是经营者。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。但应同时注明该字号经营者的基本信息”，文山市安居装饰部作为原告的诉讼主体适格。文山市安居装饰部向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令王志刚立即支付尚欠的装饰装修工程款89600元；2.判令王志刚支付违约金22030元；3.本案诉讼费由王志刚承担。一审查明，2018年4月5日，文山市安居装饰部与王志刚签订《装饰工程承包专用合同》，合同约定王志刚将“普者黑酒店”的装修工程承包给文山市安居装饰部装修，合同约定施工的工程价款为440600元，工期为2018年4月5日至2018年7月5日，付款方式为竣工验收后90日无隐患付清，约定收款人为赵金其及违约责任等相关内容。合同签订后，文山市安居装饰部积极组织施工，于2018年7月5日前完工，王志刚在工程完工后先后支付了工程款370155元。文山市安居装饰部与王志刚未能协商一致对工程进行验收，王志刚自行对“普者黑酒店”（注册为星幕度假酒店）进行营业。营业过程中，冯永朝、赵金其以王志刚未支付工程尾款及合同外增加工程的工程款为由，于2019年1月8日提起诉讼，因冯永朝、赵金其不具备诉讼主体资格，本院于2019年2月22日作出(2019)云2626民初106号民事裁定书，裁定驳回冯永朝、赵金其的起诉，双方均未上诉。一审法院认为，文山市安居装饰部与王志刚签订的《装饰工程承包专用合同》,属无名合同，装饰装修工程属建设工程中非主体工程，因此装饰装修工程合同应适用建设工程合同的法律规定。案涉合同系双方当事人自愿达成,没有《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的无效情形,合法有效。《住宅室内装饰装修管理办法》属行政规章，不能依据行政规章来确定合同效力。王志刚以案涉合同违反《住宅室内装饰装修管理办法》第二十二条及第四十四条的规定，认为文山市安居装饰部不具备本案签订合同的主体资格，应属无效的理由依法不能成立。工程完工后，王志刚未经双方验收，就擅自进行使用。根据《建设工程施工合同司法解释一》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”案涉装修工程未涉及地基基础及主体结构，因此，王志刚在使用过程中以质量不合格为由不支付工程款的主张，本院不予支持。文山市安居装饰部与王志刚均未提供完整的装修效果图,因此装修结果与效果图之间是否存在差异及差异情况无法查明。审理中，本院对工程质量是否合格及修复费用问题已明确告知王志刚一周内提出书面鉴定申请书，但王志刚一直未提交鉴定申请书，视为其放弃鉴定，王志刚认为修复费用需165600元，未提供证据予以证明，不予采信。文山市安居装饰部对其所装修的工程，认为确实有部分工程存在质量问题，庭审中明确修复费用需1.5万元至2万元，因此王志刚不承担违约责任，文山市安居装饰部主张违约责任22030元，不予支持。因装修工程有需修复情形，王志刚在应付的工程款中应予扣减修复费用，以文山市安居装饰部认可的上限扣减2万元为宜。文山市安居装饰部提供的收款依据证实收到370155元，王志刚主张已付392,155元，但提供的部分支付依据无法核实收款人，因此本院采信已支付款项金额为370155元。文山市安居装饰部主张增加了工程、垫付了材料款及更换瓷砖增加15000元，未提供证据予以证明，不予采信，因此王志刚应付工程款为合同约定的440600元，减去已支付的370155元，应付款项为70445元，扣去修复费用2万元，王志刚应付款项为50445元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条、第六十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第四条、《建设工程施工合同司法解释一》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决由王志刚给付文山市安居装饰部工程款50445元,驳回文山市安居装饰部的其他诉讼请求。本院二审期间，王志刚向本院提交了以下证据：第一组证据《微信支付凭证》,用以证明,王志刚除银行卡转账33万元外，还通过数次交付文山市安居装饰部60155元装修款。经质证,文山市安居装饰部认为该组证据一审应提交但未提交，不对该组证据进行质证。本院认为,经过双方当事人核对，该组证据中除王志刚于2018年7月8日向政发门窗支付的4000元外，其余的凭证与文山市安居装饰部在一审提交的微信、支付宝凭证相一致，金额也一致，故对于该组证据中，与文山市安居装饰部提交一致的微信凭证，本院予以采信。对于王志刚于2018年7月8日向政发门窗支付的4000元，结合许昌发的调查笔录，可以证明，该4000元系王志刚单独向许昌发支付的款项，与本案无关，本院不予采信。另外，对于陈银海于2018年6月30日出具的领条，由于该领条经李奎签字确认，且在二审询问中，文山市安居装饰部对该组证据中，对于李奎的收款均予以认可，故该领条可以证明王志刚代付了钢化玻璃款5000元，本院予以采信。第二组证据《装修结果现场照片》,用以证明,从装修表面看，存在多处质量问题，原审判决修复费用20000元过低。经质证,文山市安居装饰部认为该组证据一审应提交但未提交，房屋拆除部分与本案没有关系。本院认为,该组证据不影响本案认定，本院不予采信。第三组证据《装修重新拆除后发现的问题及照片》,用以证明，王志刚修复过程中进行了拆除，发现文山市安居装饰部所做隐蔽工程装修部分如线路问题、水管问题、下水道问题均存在质量问题，存在偷工减料行为，原审判决修复费用20000元过低。经质证,文山市安居装饰部认为,该组证据证明不了王志刚是装修还是拆除，对该组证据不认可，也不认可证明观点。本院认为，该组证据不影响本案认定，本院不予采信。文山市安居装饰部提交了一组证据《照片》，用以证明，王志刚一直在经营使用案涉酒店。本院认为，该组证据能够证明王志刚已对案涉酒店进行使用的事实，本院予以采信。经过二审询问，王志刚对原审认定的以下法律事实存在异议:1.原审认定王志刚支付工程款370155元错误，王志刚认为已支付的工程款是392155元。2.原审认定修复费用2万元，王志刚认为过低。3.对原审认定“工程完工后，文山市安居装饰部与王志刚未能协商一致对工程进行验收，王志刚自行对“普者黑酒店”（注册为星幕度假酒店）进行营业”有异议，王志刚认为，并没有营业，只是让亲朋好友进行试住，不到一个月，酒店就出现一系列装修问题，其母亲任会让对方进行整改修复，但文山市安居装饰部一直置之不理，双方因此发生纠纷，就未对工程进行验收。针对王志刚所提第一项异议，本院认为，王志刚所提交的证据仅能证明，除了文山市安居装饰部认可的已收到的370155元之外，王志刚代为支付了5000元钢化玻璃款，该项异议部分成立。本院予以部分支持。对于第二项异议，因涉及本案的焦点性问题，本院将结合争议焦点进行评述。对于第三项异议，试住也是使用，且结合文山市安居装饰部在二审提交的证据，能够证明王志刚对该酒店进行营业的基本事实，故该项异议不能成立，本院不予支持。文山市安居装饰部对一审法院认定的事实无异议。本院查明并确认以下事实：王志刚向文山市安居装饰部支付了共计375155元的装修款。根据双方的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、案涉合同的效力问题；三、王志刚应否向安居装饰部支付尚欠的工程款的问题；四、关于修复费用的认定问题。关于本案是否构成重复起诉的问题。本院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条的规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人。但应同时注明该字号经营者的基本信息”，文山市安居装饰部具有独立的民事诉讼主体资格，其经营者冯永朝及其代理人赵金其虽在前诉中作为共同原告起诉过王志刚，但该案已经人民法院以冯永朝、赵金其不具备诉讼主体资格，裁定驳回了起诉。前诉与后诉的诉讼主体并不相同，故本案不构成重复起诉。关于案涉合同的效力问题。首先，根据《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条的规定：工程投资额在30万元以下或建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行。本案所涉装饰装修的工程投资额已超过30万元，不适用《住宅室内装饰装修管理办法》的规定，而应当按照建设工程合同规定处理。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，文山市安居装饰部作为工程的承包人并未取得装饰装修工程施工企业资质，其与王志刚签订的《装饰工程承包专用合同》应属无效合同。一审关于案涉协议效力的认定存在错误，本院予以纠正。关于王志刚应否向文山市安居装饰部支付尚欠的工程款的问题。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条的规定，未经验收或者验收不合格的建筑工程，不得交付使用。另据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”这是法律对工程交付使用的强制性规定，发包人不得因任何原因擅自使用未经验收或验收不合格的工程。如擅自使用，则应当承担相应的法律后果。本案中，王志刚在未经竣工验收的情况下，让亲朋好友对案涉工程进行了试住，且结合文山市安居装饰部在二审提交的证据，王志刚对案涉酒店进行了营业。根据上述法律的规定，应视为王志刚放弃了对工程质量缺陷提出抗辩的权利，故王志刚关于案涉装修装饰工程存在质量问题的上诉理由，不应得到支持，王志刚应当向文山市安居装饰部支付装修款。另外，关于原审扣除修复费用的问题。本院认为，因质量问题减扣款项，蕴藏的是一种违约责任，违约责任的承担应通过守约方向违约方提出诉讼请求的方式进行。而本案中，王志刚仅以质量问题提出抗辩，并未就修复费用提起反诉，根据不告不理的诉讼原则，修复费用不应在本案予以扣减。然而，一审判决后，文山市安居装饰部未就该问题以及违约金问题提出上诉，应视为对一审判决的认可。综上，根据二审查明的事实，王志刚向文山市安居装饰部支付了共计375155元的装修款，还应当支付45445元。综上所述，王志刚的上诉理由部分成立，应予支持；由于王志刚在二审提交了证据，影响了本案事实的认定，故应部分改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省丘北县人民法院（2019）云2626民初2211号民事判决；二、由王志刚于本判决生效之日起十五日内一次性向文山市安居装饰部支付工程款45445元；三、驳回文山市安居装饰部的其他诉讼请求。一审案件受理费2533元，由王志刚负担1031元；由文山市安居装饰部负担1502元。二审案件受理费2533元，由王志刚负担1031元；由文山市安居装饰部负担1502元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年九月九日书记员 李思颖