新民市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）辽0181刑初161号 公诉机关新民市人民检察院。 被告人田刚，男，1970年11月2日出生于沈阳市皇姑区，汉族，专科文化，沈阳嘉楠世纪饲料销售有限公司法定代表人，户籍地沈阳市皇姑区，捕前住沈阳市于洪区。因涉嫌合同诈骗罪于2018年6月22日被新民市公安局刑事拘留，同年7月9日经新民市人民检察院批准逮捕，当日由新民市公安局执行逮捕。现羁押于新民市看守所。 辩护人马越，系北京大成律师事务所律师。 辩护人戴崧梃，系辽宁宁大律师事务所律师。 新民市人民检察院以新检公诉刑诉（2019）91号起诉书指控被告人田刚犯诈骗罪，于2019年3月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。新民市人民检察院指派检察员计兴中出庭支持公诉。被告人田刚及其辩护人马越、戴崧梃到庭参加诉讼，被害人蒋某、王某1、刘某、王某2、滕某、吴某、于某1、周某、林某1到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：1、2018年6月1日至6月2日，被告人田刚联系被害人蒋某及其妻子周某，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，骗取蒋某的粮食。被告人田刚将粮食销售后，以非法占有为目的，骗取粮食款共计1382596.8元人民币。2、2018年5月29日至5月30日，被告人田刚联系被害人王某1，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，骗取王某1的粮食，被告人田刚将粮食销售后，以非法占有为目的，骗取粮食款共计418700.8元人民币。3、2018年5月10日至5月27日，被告人田刚联系被害人刘某，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，骗取刘某的粮食，被告人田刚将粮食销售后，以非法占有为目的，骗取粮食款共计1990000元人民币。4、2018年4月至5月间，被告人田刚联系被害人王某2，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，骗取王某2的油糠，被告人田刚将油糠销售后，以非法占有为目的，骗取油糠款共计129752.1元人民币。5、2018年6月2日至6月3日，被告人田刚联系被害人吴某，田刚以销售粮食自己赚取提成为由，骗取吴某的粮食，被告人田刚将粮食销售后，以非法占有为目的，骗取粮食款共计354588.8元人民币。6、2018年3月至6月2日，被告人田刚联系被害人滕某，田刚以销售玉米自己赚取提成为由，从新民市罗家房镇滕某粮库拉玉米出售给饲料厂，骗取滕某的粮食，被告人田刚将玉米销售后，以非法占有为目的，骗取玉米款共计1009156元人民币。7、2018年5月26日至5月30日，被告人田刚联系被害人于某1，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，骗取于某1的水稻，被告人田刚将水稻销售后，以非法占有为目的，骗取水稻款共计1868929.2元人民币。8、2018年3月，被告人田刚以合伙经营粮食生意为由虚构事实隐瞒真相，骗取被害人林某1出资款7666600元人民币。9、2018年6月初，被告人田刚虚构缺少资金购买水稻为由，多次向某孝军借款，共计骗取蒋某402830元人民币。10、2018年3、4月份间，被告人田刚以借钱做粮食生意为由，向被害人王某2借款，共计骗取王某2575000元人民币。 被告人田刚合同诈骗犯罪金额合计14830167.7元人民币；诈骗犯罪金额合计977830元人民币。 公诉机关为指控上述犯罪事实向本院提交了相应证据。 公诉机关认为，被告人田刚的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪、诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。 被告人田刚在开庭审理过程中对公诉机关指控数额没有异议，对指控罪名提出异议，辩解称自己的行为不构成犯罪，其并没有诈骗的故意，也愿意归还被害人的欠款，只是目前没有偿还能力。 辩护人辩护称：被告人田刚在本案中并没有诈骗的故意，拒不退还粮款的行为发生在已合法取得粮款后，即便有充分证据证明有罪，也只能认定侵占罪，不构成合同诈骗罪，建议公诉机关撤回起诉；被告人田刚的借款行为不构成诈骗罪，属民间借贷法律关系，无非法占有的故意，希望审判机关依法做出无罪判决。 经审理查明：1、2018年5月末至6月初，被告人田刚与被害人蒋某及其妻子周某约定粮食售卖事宜，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，收购蒋某的粮食，被告人田刚将粮食销售给中粮米业并取得粮款人民币1382596.8元后，向被害人隐瞒已实际取得粮款的事实真相，并将所获粮款非法占为己有。2、2018年5月末，被告人田刚与被害人王某1约定粮食售卖事宜，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，收购王某1的粮食，被告人田刚将粮食销售给中粮米业并取得粮款人民币418700.8元后，向被害人隐瞒已实际取得粮款的事实真相，将所获粮款非法占为己有。3、2018年5月份，被告人田刚与被害人刘某约定粮食售卖事宜，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，收购刘某的粮食，被告人田刚将粮食销售给中粮米业并取得粮款人民币1990000元后，向被害人隐瞒已实际取得粮款的事实真相，将所获粮款非法占为己有。4、2018年6月初，被告人田刚与被害人吴某约定粮食售卖事宜，田刚以销售粮食自己赚取提成为由，收购吴某的粮食，被告人田刚将粮食销售给中粮米业并取得粮款人民币354588.8元后，向被害人隐瞒已实际取得粮款的事实真相，将所获粮款非法占为己有。5、2018年5月末，被告人田刚与被害人于某1约定粮食售卖事宜，田刚以销售水稻自己赚取提成为由，收购于某1的水稻，被告人田刚将水稻销售给中粮米业并取得粮款人民币1868929.2元后，向被害人隐瞒已实际取得粮款的事实真相，将所获粮款非法占为己有。6、2018年3月至6月间，被告人田刚与被害人滕某约定粮食售卖事宜，田刚以销售玉米自己赚取提成为由，收购滕某的粮食，被告人田刚从新民市罗家房镇滕某粮库拉玉米出售给饲料厂并获得粮款共计人民币1953091元，合同履行过程中，经被害人滕某多次努力催要，被告人田刚给付了粮款人民币943935元，其余粮款人民币1009156元被田刚非法占为己有。7、2018年4月至5月间，被告人田刚将被害人王某2的60吨左右油糠销售给鑫庞大饲料厂后，向被害人隐瞒已实际取得粮款的实际情况，并将所售油糠款人民币129752.1元非法占为己有。8、2018年3月，被告人田刚以合伙经营粮食生意为由，虚构承包土地的事实，隐瞒钱款的实际用途，骗取被害人林某1出资款人民币130余万元，另外，被告人田刚以合伙经营粮食生意为由，隐瞒钱款的实际用途，骗取被害人林某1出资款共计人民币630余万元。9、2018年6月初，被告人田刚以缺少资金购买水稻为由，隐瞒借款的实际用途，向某晓军借款人民币402830元。10、2018年3、4月份间，被告人田刚以借钱做粮食生意为由，隐瞒借款的实际用途，向被害人王某2借款人民币575000元。 另查明，被告人田刚在本案指控事实发生以前，就已欠外债超过千万元，其债务数额已远超过其实际拥有的资产数额。被告人田刚将非法占有的粮款用于归还债务等个人用途。截至案发前，被告人田刚尚未归还上述被害人的实际损失，案件审理过程中，被告人田刚亦未能返赃。 上述事实，有案件来源，抓捕经过，户口信息，营业执照复印件，欠条，购销合同，田刚银行卡交易明细，王某2农行卡交易信息明细，于某2银行卡交易明细，荣浪种植专业合作社交易明细，嘉楠世纪饲料销售有限公司账户明细，滕某出粮单据，网银回单，中粮米业收粮，付款凭证，情况说明，中粮米业结算凭证，客户收付款通知，中粮米业交款发票，出库凭证，沈阳丰瑞饲料公司结算凭证，沈阳鑫庞大饲料公司入库单，网上银行回单，沈阳艾特杰牧业公司到货明细转账记录，沈阳德泰饲料有限公司电子回单，林某2转账明细，借据，银行回单，田刚还款手机微信截图，田刚欠条照片，证人赵某、于某2、孙某、李某、王某3、信邵奇、林某2、林某3等人的证言，被害人蒋某、王某1、刘某、王某2、滕某、吴某、于某1、周某、林某1的陈述，被告人田刚的供述与辩解，于某1提供的田刚手机通话录音，同步录音录像光盘等证据予以证实，经庭审举证、质证，本院予以确认。 本院认为，被告人田刚以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控被告人田刚犯合同诈骗罪罪名成立。 关于被告人田刚及其辩护人提出其行为不构成合同诈骗罪，其并没有诈骗故意的辩护意见。经查，1、被告人田刚在本案指控事实发生以前，就已欠外债超过千万元，其债务数额已远超过其实际拥有的资产数额，被告人田刚在明知自己没有履行能力的情况下，仍以赚取小额提成为由向被害人蒋某、王某1、刘某、滕某、吴某、于某1收购粮食，并向被害人隐瞒了其巨额债务的实际情况，被告人田刚将被害人的粮食出售且取得粮款后，将所得粮款非法占有并使用（归还外债等），当被害人索要粮款时，被告人田刚隐瞒已取得粮款的事实真相以及粮款的实际去向，案发前，被告人田刚既没有履行合同的实际行动，又未能尽最大努力去承担义务，造成无力偿还的后果在其主观预料的范围内，截至案件审结前，亦未能归还上述被害人的实际损失，关于诈骗钱款去向问题，经退回公安机关两次补充侦查，只查清部分钱款去向（归还外债，有证人李某等人的证言佐证），其余钱款的去向仅有被告人田刚本人的供述，根据公安机关调取被告人田刚及其关联人员的银行流水，目前尚无有效线索继续查证其供述的真实性，但结合庭审中被害人的陈述与被告人田刚的供述相一致的部分，能够证实被告人田刚隐瞒了骗取款项的真实用途，并造成了被害人的实际损失，被告人田刚的行为具有实际的社会危害性，严重扰乱了市场经济秩序，公诉机关指控被告人田刚的行为构成合同诈骗罪并无不当；2、关于公诉机关指控被告人田刚骗取王某2的油糠款共计人民币129752.1元的犯罪事实部分，经查，被告人田刚将被害人王某2的60吨左右油糠销售给鑫庞大饲料厂后，将所售粮款非法占为己有，当被害人索要粮款时，被告人田刚隐瞒已取得粮款的事实真相以及粮款的实际去向，案发前，被告人田刚既没有履行合同的实际行动，又未能尽最大努力去承担义务，造成无力偿还的后果在其主观预料的范围内，截至案件审结前，亦未能归还上述被害人的实际损失，依法应计入合同诈骗犯罪数额中；3、关于公诉机关指控被告人田刚以合伙经营粮食生意为由虚构事实隐瞒真相，骗取被害人林某1出资款人民币7666600元的犯罪事实部分，经查，庭审中，被害人林某1到庭参加诉讼，其证实被告人田刚以合伙经营粮食生意为由虚构承包土地的事实、隐瞒投资资金的实际去向，骗取被害人林某1出资款人民币130余万元，其余资金630余万元也是以合伙做生意为由陆续由被害人林某1通过银行转汇给被告人田刚，后期当被害人索要上述款项时，被告人田刚并没有履行合同的实际能力，截至案件审结前，未能归还被害人林某1的实际损失，对此被告人田刚供认不讳，故对该部分数额应计算至合同诈骗总额中；4、关于公诉机关指控被告人田刚以借款为名骗取被害人蒋某人民币402830元和骗取被害人王某2人民币575000元的犯罪事实部分，经查，被告人田刚在明知自己没有还款能力的情况下，仍隐瞒其存在巨额债务的实际情况和借款的实际用途向被害人蒋某借款人民币402830元、向被害人王某2借款人民币575000元，后期当被害人多次索要借款时，给被告人田刚拨打电话却经常无人接听或以各种理由推脱，案发前，被告人田刚既没有履行合同的实际行动，又未能尽最大努力去承担义务，造成无力偿还的后果亦在其主观预料的范围内，截至案件审结前，未能归还被害人蒋某、王某2的实际损失，结合以上骗取被害人蒋某、王某2借款的行为与上述骗取粮款、骗取出资款的行为均是基于一个概括的犯罪故意，故对该两笔骗取借款的行为不再单独以诈骗罪评价，根据刑罚与罪责相适应的基本原则，对该部分数额均一并计入合同诈骗总额中。 综上，本案不同于普通的经济纠纷，故对被告人及其辩护人的辩护意见，不予采纳。 关于辩护人提出被告人田刚拒不退还的行为发生在合法取得粮款后，应认定侵占罪的辩护意见，依据我国《刑法》关于合同诈骗罪的规定，诈骗故意产生的时间既可能是行为人实施行为的最初，也可能产生在其他合法行为进行的过程中，且合同诈骗罪中的欺骗性要件与侵占罪中对“代为保管物”拒不退还的构成要件有着本质的区别，而结合本案，被告人身负巨额债务事先存在以及案发前履行能力的客观实际，符合诈骗类犯罪的基本特征，故对辩护人的辩护意见，不予采纳。 综合公诉机关的指控意见及被告人与辩护人的辩护意见，针对本案争议焦点非法占有粮款事实部分是否构成侵占罪的问题以及非法占有被害人蒋某、王某2借款的事实部分能否认定普通借款纠纷的问题，具体阐述如下：我国刑法规定侵占罪的构成要件中，对财物的侵占包含代为保管物、遗忘物、埋藏物三种情形，但本案中并不存在以上三种情形，最为贴近的仅有“代为保管物”，代为保管物是基于经过被害人本人的同意，将财物交由被告人代为保管，而本案被害人是基于原有的信任将粮食“卖给”被告人田刚，但被害人并没有同意将被告人田刚售出后的粮款交由其保管，且本案被告人田刚与被害人属于合同相对人，被害人与中粮等收购单位并不具有合同关系，被害人亦不能向中粮等收购单位索要粮款，因此被害人与被告人将粮食交易事宜协商一致，该合同即成立，其性质属买卖合同类别，而非代为保管合同类别，当被害人向被告人田刚索要粮款时，田刚却隐瞒粮款的真实去向，最后导致无力偿还，根据合同签订前其巨额债务的客观存在，显然，无力偿还的结果在其本人的主观预料范围内，故本案以侵占罪论处仍有诸多不妥之处。另结合本案所实际造成的社会危害性以及被害人的实际损失数额特别巨大，虽然本案骗取粮款行为以及骗取被害人蒋某、王某2借款的行为并非典型的合同诈骗罪或诈骗罪，且即便被告人田刚在今后一段时期具有归还被害人部分钱款的可能性，但考虑到以其实际的负债状况和案发前每年度经营赚取的资产状况，其归还欠款的方法也仅能是“拆东墙补西墙”，倘若本案粮款部分以及借款部分均不按照犯罪处理，所造成的结果只能是由此被害人更换为彼被害人，长此以往，也会致使更多的、不确定的被害人造成损失，且在本案发生前，如果不是被告人虚构经营事实、隐瞒存在巨额债务真相，被害人也不可能继续卖粮或继续借款给被告人，被告人在合同签订、履行过程中，也未能诚信经营、诚信借款、诚信履约，不同于其他破产企业或个人经营亏损后继续诚信经营的借款等情形，该案并非政策和法律所保护的对象。因此，针对本案的定罪、量刑也是综合考虑到被告人田刚所造成的社会危害程度、被害人的意见以及被告人的主观恶性等因素，依据本案现有的全部证据材料，并结合罪责刑相适应的原则进行的综合评价。 鉴于被告人田刚在庭审中能够供述基本的案件事实，且在第二次庭审中对公诉机关指控数额没有异议，对被害人当庭陈述的事实和数额均予以认可，故对被告人田刚在量刑时作为酌定从轻情节予以考虑。 依据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、被告人田刚犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币一百万元（罚金应于本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月22日起至2031年6月21日止） 二、追缴被告人田刚的违法所得，退赔给被害人蒋某、王某1、刘某、王某2、滕某、吴某、于某1、周某、林某1等人。（合同诈骗犯罪金额合计人民币15807997.7元） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向辽宁省沈阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  贾立志 审 判 员  李中华 人民陪审员  苏会静 二〇二〇年九月二十四日 书 记 员  郭 芳