河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终517号 上诉人（原审被告）：邯郸市宏达房地产开发有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区陵园路******。 法定代表人：郭红，董事长。 委托诉讼代理人：韩海平。 委托诉讼代理人：殷学海，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江苏省建工集团有限公司，住，住所地江苏省南京市鼓楼区江东北路****/div> 法定代表人：施建军，董事长。 委托诉讼代理人：龚立新，远闻（上海）律师事务所律师。 上诉人邯郸市宏达房地产开发有限公司（以下简称宏达房地产）与被上诉人江苏省建工集团有限公司（以下简称江苏建工）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人宏达房地产的委托诉讼代理人韩海平、殷学海，被上诉人江苏建工的诉讼代理人龚立新到庭参加询问。本案现已审理终结。 宏达房地产向本院提出上诉请求：一、请求依法撤销一审判决第一项，改判宏达房地产支付工程款35085458.34元中扣减1467286.21元；二、一、二审诉讼费用由江苏建工承担。事实与理由：一审法院判决宏达房地产支付江苏建工35085458.34元工程款中，没有依法扣除1467286.21元（审计费1079456.21元以及工程罚款387830元），属于认定事实错误，请求二审法院予以核实并扣减。一、审计费1079456.21元，应从S1、S2地块应支付总价款中扣除，冲抵应支付工程款。宏达房地产与江苏建工就宏达•圣水湖畔S1地块住宅楼工程及宏达•圣水湖畔S2地块住宅楼工程签订《施工合同》后，江苏建工分别于2016年4月11日、2017年9月16日就以上S1、S2地块工程竣工结算事宜向宏达房地产作出承诺，其中第3条为：若审减额超过所报结算值的6%，超过部分造价咨询费由江苏建工承担，造价咨询费记取比例与建设单位造价咨询费比例相同。一审开庭时，宏达房地产所举《承诺书》《建设工程造价咨询合同》、【2018】宏达圣水湖畔01号邯郸市科信工程造价咨询有限公司宏达圣水湖畔S1地块工程结算审核结论及工程项目结算审核定案表、邯泰审字【2018】220号邯郸市泰丰建设工程咨询有限责任公司宏达圣水湖畔S1地块住宅5#、6#、7#楼工程结算审核报告及基本建设工程结算审核定案表、【2016】宏达圣水湖畔02号邯郸市科信工程造价咨询有限公司宏达圣水湖畔S2地块工程结算审核结论及工程项目结算审核定案表可以证明：S1地块报送金额为338147627.3元（183107464元+155040163.3元），审减金额44535146.96元（27985604元+16549542.96元），超出了原报送金额338147627.3元的6%，超出部分24246289.32元（44535146.96-338147627.3元×6%）的审计费727388.67元（24246289.32元×3%＝727388.67元）依照《承诺书》应当由江苏建工承担。S2地块报送金额102374272元，审减金额17878041元，超出了原报送金额102374272元的6%，超出部分11735584元（17878041元-102374272元×6%）的审计费352067.54元（11735584元×3%＝352067.54元）应当由江苏建工承担。二、罚款387830元应当从S1地块应支付总价款中扣除，冲抵应支付工程款。根据《施工合同》第五条第2款：加强施工过程的质量控制，未报验或报验不合格而擅自施工的，每次罚款3000元；同一部位多次报验不合格的，从第三次报验开始，每次罚款1000元。江苏建工在施工期间因施工质量、进度问题违约，故宏达房地产对其予以罚款，并且在支付工程款项时予以扣除于法有据（详见工作联系单C1，共7页）。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，望二审法院查明事实，依法改判支持宏达房地产的上诉请求。 江苏建工答辩称：不同意宏达房地产的上诉请求，请求法院予以驳回。第一，关于审计费的问题，审计费在一审当中认定另行处理正确，因为这是一个独立的诉，不能抵销；第二，即使是实体当中审理也应驳回，因为宏达房地产就他所委托的审计单位的审计费用、审计的委托流程等并没有告知过江苏建工，宏达房地产不能以自身或其他当事人的合同来约束江苏建工，同时宏达房地产项目部所出具的关于审计的承诺书，是在工程早已竣工多年以后，不构成债务确认，也不可能构成表见代理。第三，关于罚款的问题，宏达房地产的主张没有事实和法律依据，应当一并驳回。 江苏建工向一审法院起诉请求：1、判令宏达房地产向江苏建工支付工程款37408711.34元；2、判令宏达房地产以37408711.34元为基数，以同期银行贷款利率标准，向江苏建工支付自2013年12月1日起至实际清偿日止的逾期付款利息，现暂计算为1000万元；3、判令江苏建工就涉案工程享有优先受偿权；4、本案诉讼费用由宏达房地产承担。 一审法院认定事实：2011年1月15日,2011年12月25日,宏达房地产就S2、S1地块，分别与江苏建工签订了两份施工合同。合同主要内容为：工程名称为宏达·圣水湖畔S2、S1地块住宅楼工程，工程地点为园达路以南、华山西街以东，邯郸市高速西街以北，华山西街以西，承包方式为包工包料。施工期限为2011年4月1日至2012年11月30日和2012年5月30日至2014年3月10日。第七条约定：工程款支付，…预验收合格后支付全部已完工程量的90%，工程竣工验收合格后江苏建工提交决算书三个月内审核完毕，审核完一周内支付至结算价款的95%；剩余工程总价款的5％作为保修金，一年保修期满后一周内结清保修金的60%，二年保修期满后一周内结清保修金的40％，不计息。 合同签订后，江苏建工进行施工，S2地块工程于2013年11月5日已全部通过竣工验收,Sl地块工程于2014年12月25日已全部通过竣工验收，涉案工程早已交付宏达房地产使用。工程通过竣工验收后江苏建工向宏达房地产提交了决算书,之后经宏达房地产委托邯郸市科信工程造价咨询有限公司结算审核，S2地块工程于2016年12月20日审核工程造价为84496231元；S1地块工程于2018年8月20日核算工程造价为155121860元＋138490620.34元,工程总造价为378108711.34元（155121860元+138490620.34元＋84496231元）。庭审后，就已付工程款双方进行了对账，加上宏达房地产2019年4月11日付款的200万元，江苏建工认可收到工程款343023253元，主张尚欠工程款35085458.34元；宏达房地产主张已付工程款343411083元，尚欠工程款33618172.13元，已付和收到工程款数额相差1467286.21元，相差的1467286.21元中，有宏达房地产主张审计费1079456.21元（352067.54元+727388.67元）、罚款387830元。 江苏建工在宏达房地产主张工程款的过程中，于2016年4月11日和2017年9月16日分别向宏达房地产承诺，称：如果出现造价咨询公司审减自己所报S1、S2的工程款数额超过6%，超出部分的造价咨询费由江苏建工自己承担。宏达房地产称造价咨询公司审减超过了6%，超出部分产生造价咨询费为1079456.21元。 一审法院认为，双方所签合同，系当事人真实意思表示，其内容不违反相关法律法规之规定，故合同为有效合同。因合同有效，双方均应按照合同约定履行各自义务，江苏建工履行了施工义务，即宏达房地产于2013年11月5日就S2地块通过竣工验收,于2014年12月25日就Sl地块工程通过竣工验收，故宏达房地产应当按照合同约定履行向江苏建工支付工程款义务。 关于宏达房地产所欠工程款数额。S2地块工程结算为84496231元、S1地块工程结审为293612480.34元,两地块工程总造价为378108711.34元，双方对此均不持异议，故一审法院对该应付工程款数额予以确认。就已付工程款数额，江苏建工认可收到两地块工程款343023253元，主张尚欠工程款35085458.34元；宏达房地产主张S2地块已付工程款83891421元、扣减审计费352067.54元、尚欠252742.46元，S1地块已付工程款数额259519662元（其中有罚款387830元）、另应扣减审计费727388.67元、尚欠33365429.76元，现宏达房地产认为两地块共欠工程款33618172.13元。双方就已付工程款相差的1467286.21元数额，系宏达房地产主张的审计费1079456.21元和罚款387830元，江苏建工均不同意扣除。关于审计费，一审法院认为，虽然江苏建工承诺承担超出6%以上所报工程款数额的审计费，也存在江苏建工所报工程款数额超出6%的事实,因江苏建工不认可宏达房地产主张的超出6%审计费具体标准及审计费数额,而宏达房地产该主张属于反诉，该反诉需要通过审理才能确定具体数额，故在宏达房地产未提出反诉的情况下，其要求按照自己主张的审计费数额请求扣除，不予支持。关于罚款，一审法院认为，宏达房地产自己主张的罚款数额系自己确定的数额，江苏建工对该罚款也不予认可，在宏达房地产未提交证据证明存在该罚款的情况下，对其主张的罚款，不予支持，故宏达房地产尚欠江苏建工工程款S2地块为604810元，S1地块为34480648.34元，共计欠工程款本金为35085458.34元。 关于江苏建工主张的利息。第一、利息标准，因合同未约定欠款利息标准,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第二、关于利息起算时间，依据该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付”，而合同第七条约定：“工程款支付，…预验收合格后支付全部已完工程量的90%，工程竣工验收合格后江苏建工提交决算书三个月内审核完毕，审核完一周内支付至结算价款的95%；剩余工程总价款5%作为保修金，一年保修期满后一周内结清保修金的60%，二年保修期满后一周内结清保修金的40％，不计息”，S2地块工程于2013年11月5日已全部通过竣工验收,Sl地块工程于2014年12月25日已全部通过竣工验收，江苏建工请求利息起算点均从竣工验收满两年一周之后开始计算,该请求并未超出合同之约定，故对该请求，予以支持。 关于江苏建工主张的优先受偿权，因该工程分别于2013年11月5日、2014年12月25日通过竣工验收，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权的批复》第四条：“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程约定的竣工之日起算”之规定，江苏建工于2019年10月18日起诉主张优先受偿权，不予支持。 综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、邯郸市宏达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付江苏省建工集团有限公司工程款35085458.34元；二、邯郸市宏达房地产开发有限公司在本判决生效之日起十日内支付江苏省建工集团有限公司工程款604810元利息从2015年11月12日起、36480648.34元利息从2017年1月1日起（2019年4月11日扣减偿还的200万元后以欠款34480648.34元为基数）均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止；三、驳回江苏省建工集团有限公司其他诉讼请求。案件受理费278845元，由邯郸市宏达房地产开发有限公司承担93%即259326元；由江苏省建工集团有限公司负担7%即19519元。 二审中，当事人均未提交新证据。 本院对当事人争议的事实认定如下： 关于审计费。江苏建工对2016年4月11日和2017年9月16日两份承诺书上江苏建工圣水湖畔项目部的印章和陆平签字的真实性无异议。该两份承诺书载明江苏建工就圣水湖畔S1、S2地块工程竣工结算事宜承诺如下：1、结算自报给造价公司之日起，所报结算中凡出现缺项、漏项、少报等问题，均不再增补。2、审减额不超过所报结算值的6%。3、若审减额超过所报结算值的6%，超过部分造价咨询费由我公司承担，造价咨询费记取比例与建设单位造价咨询费比例相同。宏达公司与邯郸市科信工程造价咨询有限公司签订的《建设工程造价咨询合同》约定：按工程结算审减额3%计取咨询服务费，当审减额计取的咨询费用不足工程造价0.15%时，按照工程造价的0.15%计取咨询服务费。根据《工程项目结算审核定案表》的记载，S1地块报送金额为338147627.3元，审减金额44535146.96元，超出了原报送金额338147627.3元的6%，超出部分24246289.32元（44535146.96-338147627.3元×6%）的审计费727388.67元。S2地块报送金额102374272元，审减金额17878041元，超出了原报送金额102374272元的6%，超出部分11735584元的审计费352067.54元（11735584元×3%＝352067.54元）。共计1079456.21元。 关于罚款。宏达房地产认可载明罚款事宜的工作联系单系其单方作出，江苏建工并不认可。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于审计费的问题。第一，审计费是否能在本案中一并处理的问题。江苏建工主张宏达房地产应提起反诉，审计费不应在本案中处理。考虑到审计费是和工程款结算密切相关的费用承担问题，且江苏建工出具的承诺书中对其承担审计费用的条件和计算方法进行了明确约定。宏达公司提出应在工程欠款中抵扣有一定道理，为了减少当事人诉累，审计费在本案中一并处理为宜。第二，江苏建工圣水湖畔项目部向宏达房地产出具的承诺书是真实有效的，该承诺书的效力及于江苏建工。江苏建工在承诺书中承诺“超过部分造价咨询费由我公司承担，造价咨询费记取比例与建设单位造价咨询费比例相同。”在出具该承诺书时江苏建工有义务了解核实建设单位造价咨询费比例，江苏建工既然在承诺书中签字盖章，视为其认可宏达房地产与造价咨询公司约定的造价费记取比例。故宏达公司主张审计费1079456.21元应在工程款中抵扣。扣除审计费后，宏地房地产尚欠江苏建工S2地段工程款为252742.46元（604810元-352067.54元）、S1地段工程款为33753259.67元（34480648.34元-727388.67元），欠付工程款数额为34006002.13元 关于罚款。罚款具有违约金的性质，需经江苏建工确认才能视为双方对违约责任承担达成了一致意见。本案中宏达房地产认可罚款未经江苏建工确认，故对宏达房地产单方作出的罚款不予支持。 综上，宏达房地产的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销邯郸市中级人民法院（2019）冀04民初308号民事判决； 二、邯郸市宏达房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付江苏省建工集团有限公司工程款34006002.13元及利息（其中S2地段工程款以252742.46元为基数自2015年11月12日起，S1地段工程款以35753259.67元为基数自2017年1月1日至2019年4月11日止，偿还200万元后S1地段工程款以33753259.67元为基数自2019年4月12日起均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）； 三、驳回江苏省建工集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费278845元，由邯郸市宏达房地产开发有限公司承担253481元；由江苏省建工集团有限公司负担25364元。二审案件受理费18005元，由邯郸市宏达房地产开发有限公司承担4759元；由江苏省建工集团有限公司负担13246元。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年九月一日 书记员  张 婷