江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣05民终695号上诉人（原审被告）：廖共根，男，1970年1月6日生，汉族，住新余市。委托诉讼代理人：严一新，江西仁实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江西洲旭建设工程有限公司。住所地：新余市渝东大道李家村。法定代表人：顾建林，该公司经理。被上诉人（原审被告）：新余康富置业有限公司。住所地：新余市赛维大道以南、北三横以北（3159号）。法定代表人：赵辉东，该公司经理。委托诉讼代理人：孙展业，江西袁河律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪颖，江西袁河律师事务所律师。上诉人廖共根因与被上诉人江西洲旭建设工程有限公司（以下简称“洲旭公司”）、被上诉人新余康富置业有限公司（以下简称“康富公司”）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2020）赣0502民初3526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。廖共根的委托诉讼代理人严一新，康富公司的委托诉讼代理人孙展业、洪颖到庭参加诉讼。洲旭公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖共根上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判廖共根不承担诉争的租赁费用；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有充分尊重当事人契约自由精神原则，认定事实错误。1.康富公司与江西省赣中建筑有限公司（以下简称赣中公司）签订《建设工程施工合同》和《工程总承包协议书》，廖共根没有参与《工程总承包协议书》的签订。本案中，康富公司取得了挂靠关系，廖共根只能被动接受康富公司的安排；2.2017年3月22日，康富公司与廖共根签订《协议书》，并在《建设工程施工合同》上签上“同意按此合同履行”字样，更进一步证明廖共根未与赣中公司直接建立合同关系，一审认定廖共根与赣中公司存在挂靠关系没有依据，属主观臆断。二、一审判决采信证据不公正造成误判。1.曾某铭证言采信错误，廖共根不认可该证言，且曾某铭只陈述其公司有用章记录，但却未向法庭出示该用章登记记录，根据孤证不立的原则，该证言不足以采信。2.《租金清单》认定错误，廖共根作为康富公司的实际施工人与洲旭公司核算租赁费数目，该《租金清单》仅证明租赁费数目，不能证明该租赁费由谁承担。一审判决主观认定该租赁费由廖共根承担没有依据。3.康富公司提交的其与罗北公司签订的《建设工程施工合同》采信错误，该合同与本案没有关联。综上，廖共根既未与洲旭公司签订《建筑起重机械设备租赁合同》，也没有与赣中公司签订挂靠合同，只与康富公司存在转包工程的协议书，廖共根与本案诉争标的没有直接关系。一审法院判决显失公平，请求二审法院在查清事实的基础上依法予以改判。康富公司辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。廖共根确为案涉工程的实际承包人，而非施工工地的管理人。首先，《建设工程施工合同》和《工程总承包协议书》中均反映出康富公司是圣地亚哥工程的发包人，赣中公司是承包人，廖共根是挂靠在赣中公司名下的实际施工人，且在康富公司与廖共根签订的《协议书》中也已说明廖共根是以赣中公司名义承办，且约定挂靠费由康富公司垫付，再从工程款中扣除。其次，虽然廖共根是由康富公司指定挂靠在赣中公司名下，但廖共根在《建设工程施工合同》中明确注明“同意按此合同履行”，说明其对此是明知且同意的，无论采取什么方式进行挂靠，都不影响其实际施工人的身份。再次，康富公司致函赣中公司与廖共根要求解除合同关系，廖共根在回复函中均明确承认自己是圣地亚哥工程的实际承包施工人。廖共根也未提供劳动合同或其他证据证明其是由康富公司雇佣负责工地管理。二、一审所认定的相关证据可以形成证据链证实案涉《建筑起重机械设备租赁合同》的实际使用人是廖共根，并不存在一审法院采信证据不公的问题。一方面，赣中公司法定代表人曾某铭是否亲眼所见是廖共根盖章以及是否找他本人为廖共根盖章，并不是赣中公司盖章必需的程序要求，不能因此否认廖共根去赣中公司盖章的事实。另一方面，租金表结算单是由洲旭公司与廖共根共同办理的结算。以上证据能充分证明廖共根是案涉建筑设备的实际承租人和实际使用人。综上，请求二审法院驳回上诉，依法维持原判。洲旭公司未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩材料。洲旭公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令康富公司、廖共根连带支付洲旭公司设备租赁费194000元（含设备进场费）；2.本案诉讼费等由康富公司、廖共根承担。一审法院认定事实：2017年1月17日，廖共根以赣中公司名义与洲旭公司就租赁塔吊欲签订《建筑起重机械设备租赁合同》，双方约定赣中公司向洲旭公司租赁2台ＱTZ**塔式起重机用于圣地亚哥39＃、41＃楼，租金每月合计12000元／台，进场费25000元／台，支付方式为按月支付。另约定了租赁期限、保证金、机械设备操作、维护与修理、双方权利义务、违约责任等条款。廖共根与洲旭公司达成一致意见后到赣中公司处要求其在合同上盖章，赣中公司同意并在合同下方承租人处盖章确认。2017年3月20日，康富公司与案外人赣中公司签订《建设工程施工合同》，约定由赣中公司承包建设圣地亚哥三期1＃-3＃楼，39＃-50＃楼，52＃-53＃楼及幼儿园，并约定了工程承包范围、合同工期、工程质量、合同价款、竣工验收等事项。另约定，本工程发包人同意承包人合法分包的工程：三期全部工程。分包施工单位为由发包人确定的承包人即廖共根。本合同所有工程经发包人、承包人同意以包工包料的形式由廖共根承包施工，并由廖共根与康富公司办理结算、付款、竣工验收等相关事宜。同日，康富公司与案外人赣中公司签订《工程总承包协议书》，约定康富公司开发的圣地亚哥三期商住小区建设期间的总承包管理费用实行总包干，包干费用为500000元，由康富公司支付，赣中公司不承担该工程的其他任何费用。赣中公司无偿提供报建所需相关证件，康富公司负责报建投标、资料收集、组织施工检查、竣工验收等资料的收集并移交赣中公司存档，赣中公司不派驻人员参与施工项目日常管理，康富公司负责各栋号施工人员的安全教育及检查工作，严格做好规范工作。另约定，康富公司以赣中公司名义将项目全部分包给廖共根承包施工（即包工包料），赣中公司同意廖共根直接向康富公司收取工程款项（含税）并依据《建设工程施工合同》直接向康富公司办理竣工验收、竣工结算，按规定提供税票。2017年3月22日，康富公司与廖共根签订《协议书》，约定康富公司投资开发的圣地亚哥三期工程，康富公司同意廖共根以赣中公司名义承包，双方一致同意按2017年3月20日康富公司与赣中公司签订的《建设工程施工合同》各项条款所约定的权利义务履行。工程范围为三期施工图纸以内及图纸以外经康富公司签字认可的所有工程，均由廖共根包工包料承包施工，康富公司同意廖共根直接与康富公司办理该项目竣工结算。该项目挂靠费500000元由康富公司垫付，廖共根同意康富公司从工程款中直接扣除。同日，廖共根在《建设工程施工合同》下方处注明“同意按此合同履行”并签字确认。2017年11月16日，康富公司与廖共根签订《补充合同》就管理费综合费率、多层包干价进行修改与补充。2018年6月7日，康富公司向赣中公司、廖共根发送《关于终止协议的函告》，要求终止《建设工程施工合同》《工程总承包协议书》《协议书》，并载明以上合同和协议书终止后的处理建议：要求赣中公司、廖共根三日内退出施工现场，同意按照赣中公司及廖共根实际完成的工程量据实结算已完成工程量，相关挂靠费用由赣中公司与廖共根协商，可按协商结果从已结算工程量中扣除支付给赣中公司。2019年4月1日，康富公司与罗北公司签订《建设工程施工合同》约定由罗北公司承包建设圣地亚哥三、四期住宅小区1＃-3＃楼，39＃-43＃楼，45＃楼，50＃楼，52＃-53＃楼及幼儿园、商铺等工程。2019年5月11日，洲旭公司与廖共根就涉诉塔吊2017年8月1日启用至2018年1月31日报停期间的租赁费用进行结算，确认共计欠洲旭公司塔吊租金194000元。另查明，涉诉塔吊QTZ63登记在洲旭公司名下。一审法院认为，本案属建筑设备租赁合同纠纷。廖共根以赣中公司名义与洲旭公司签订的《建筑起重机械设备租赁合同》是双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，本院予以认定。关于廖共根应否承担涉诉塔吊租金支付义务的问题。根据康富公司与赣中公司签订的《建设工程施工合同》《工程总承包协议书》，康富公司与廖共根签订的《协议书》《补充合同》可知，本案中，康富公司实际上是替廖共根借用赣中公司资质并将圣地亚哥三期工程发包给廖共根实际施工，且康富公司与廖共根于《协议书》约定项目挂靠费500000元由康富公司垫付，廖共根同意康富公司从工程款中直接扣除，也即项目挂靠费实质由廖共根支付，故本院认定廖共根系借用赣中公司资质承包圣地亚哥三期工程的实际施工人，对廖共根主张其系圣地亚哥三期工程管理人而非承包方的抗辩不予支持。上述合同实质是没有资质的实际施工人即廖共根借用有建筑资质的赣中公司名义与康富公司签订的建设工程施工合同，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：......（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，上述合同应认定为无效合同。涉诉塔吊实际用于圣地亚哥三期工程，廖共根虽未在租赁合同中签字确认，但其亦认可涉诉租赁合同是由廖共根找赣中公司盖章签订，此事实亦有赣中公司法定代表人曾某铭的证言证实，故廖共根应认定为涉诉租赁合同的实际承租人。廖共根作为挂靠赣中公司承建圣地亚哥三期工程2017年3月20日至2018年6月7日期间的实际施工人，也即涉诉塔吊的实际使用人，其与洲旭公司于2019年5月11日就涉诉塔吊租赁费进行结算，确认共欠洲旭公司租金194000元，故对洲旭公司要求廖共根支付塔吊租金194000元的诉讼请求本院予以支持。关于康富公司应否对上述租金承担支付义务的问题，康富公司系圣地亚哥三期工程发包人，在与赣中公司、廖共根解除合同后，康富公司将涉诉工程发包给了罗北公司而非自己承建。且康富公司未在涉诉租赁合同上盖章确认，不是涉诉租赁合同主体，也非涉诉租赁合同的实际承租人，故对洲旭公司要求康富公司连带支付塔吊租金的诉讼请求本院不予支持。洲旭公司及廖共根主张康富公司系圣地亚哥三期工程实际施工人及涉诉塔吊实际使用人的主张因与本案已查明的事实不符，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，判决：一、廖共根应自判决生效之日起十日内向洲旭公司支付塔吊租赁费（含进场费）194000元；二、驳回洲旭公司的其他诉讼请求。案件受理费2090元，财产保全费1490元，合计3580元，由廖共根负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据材料。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实基本一致。本院认为，本案属建筑设备租赁合同纠纷。综合双方当事人诉辩意见，本案的争议焦点是：1.廖共根应否对案涉租赁费承担责任？2.一审判决证据采信是否妥当。关于焦点一，首先，各方当事人在一、二审庭审中均认可廖共根系案涉工程的实际施工人。其次，案涉《建设工程施工合同》虽系康富公司与赣中公司签订，但廖共根在该合同下方处注明“同意按此合同履行”并签字确认；在其与康富公司签订的《协议书》中亦载明案涉工程款由康富公司直接支付给廖共根，挂靠费由康富公司垫付，廖共根同意康富公司从工程款中直接扣除；此外，在廖共根与康富公司签订的《补充合同》以及其出具给康富公司的《回复函》中均载明赣中公司（廖共根），故在案证据可以认定廖共根作为案涉工程的实际施工人，其借用赣中公司的资质进行施工，双方形成事实上的挂靠关系。综上判断，廖共根系案涉工程的实际施工人，案涉塔吊租赁后实际用在其承建的工程上，且其在租金表中对尚欠塔吊租金亦予以签字认可，故一审判决其应支付案涉租赁费194000元，事实依据充分。廖共根以其并非合同主体为由主张不承担责任，于法相悖，本院不予支持。关于焦点二，如上所述，廖共根与赣中公司形成事实上的挂靠关系，廖共根对其在租金表上的签字予以认可；康富公司与罗北公司签订的《建设工程施工合同》与查明康富公司是否在解除与赣中公司、廖共根的合同关系之后承建案涉工程具有一定的关联性，一审法院采信该两组证据并无不当。对于赣中公司法定代表人曾某铭的证人证言采信问题，本院认为，一审法院在未进一步核实的情况下，直接认定廖共根个人到赣中公司处要求在合同上盖章确存在不妥，但该组证据的采信并不影响法院对廖共根与赣中公司形成事实上的挂靠关系以及廖共根责任的认定，故廖共根提出一审法院采信证据不公导致误判的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，廖共根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院采信证据虽存在瑕疵，但认定事实基本清楚，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4180元，由上诉人廖共根负担。本判决为终审判决。审判长 王 欢审判员 张 星审判员 傅惠君二〇二〇年九月二十四日法官助理裴宇婷书记员潘蓉书记员王志媛附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。