江西省景德镇市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣02行终59号上诉人（原审原告）浙江展诚建设集团股份有限公司。住所地：浙江省绍兴市诸暨市陶朱街道展诚大道**，统一社会信用代码：91330000723629697B（1/10）。法定代表人俞满江，该公司董事长。委托代理人郑立群，江西帖隼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）乐平市人力资源和社会保障局。。住所地：江西省景德镇市乐平市洪浩路统一社会信用代码：11360281014557686B。负责人熊成炳，该局局长。委托代理人邓育华，江西博煜律师事务所律师。委托代理人黄一鸣，江西博煜律师事务所实习律师。原审第三人吕桂林，男，1971年8月26日出生，汉族，住江西省。上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司（以下简称展诚建设公司）因其诉乐平市人力资源和社会保障局（以下简称乐平市人社局）、吕桂林工伤认定纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203行初152号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，原告展诚建设集团承建了乐平市江维电化厂棚户区改造项目。2019年11月11日上午，吕桂林在案涉项目工地民工班做事，上午下班回家（租住乐平矿务局菜市场）吃完饭后，吕桂林赶回案涉项目工地上班。当天12：30分许，吴三毛骑行三轮电动车沿凤凰路由东向西行驶，行驶至时左转弯，与沿洎阳北路由南向北行驶的吕桂林骑行的二轮电动车发生碰撞，致两车受损、吕桂林受伤。该事故经交警部门认定，吴三毛负主要责任，吕桂林负次要责任。吕桂林受伤后，到乐平市人民医院住院治疗6天，入院诊断为右手第4、5掌骨骨折、右中指远节指骨骨折、右环指皮肤裂伤、全身多处软组织挫伤。后吕桂林于2019年11月17日到乐平市东方医院住院治疗4天。2019年12月3日，吕桂林向乐平市人社局提出工伤认定申请。2019年12月11日，乐平市人社局工作人员对李某制作了调查笔录。2019年12月31日，乐平市人社局作出乐人社伤认字［2019］173号工认定决定，内容为：吕桂林的工作单位是展诚建设集团；2019年11月11日中午12：30分许，吕桂林骑二轮电动车到展诚建设集团乐平市江维电化厂棚户区改造项目工地上班，骑行到乐平市地段发生交通事故，造成受伤，自行到乐平市人民医院治疗；经调查吕桂林同志在这次事故中造成的伤害，按《工伤保险条例》第十四条第六项规定，系因工负伤，现认定为工伤。该工伤认定决定书于2020年1月9日被送达给吕桂林，于2020年1月16日被邮寄送达给展诚建设集团。另原告展诚建设集团在庭审中陈述，案涉项目是原告承建，该工地钢筋工和木工有分包出去；第三人根本不是原告的职工，原告委托代理人问了原告，原告说第三人曾经在原告处做过事，发生交通事故之前早已经离开了。第三人吕桂林在庭审中陈述，是包工头顾长海叫第三人去带民工班；第三人从2019年8月26日做到2019年11月11日，只发了3次生活费，工资一般到年底结清。原审法院认为，根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被告乐平市人社局具有对工伤事故作出工伤认定的职权，为本案适格被告。本案中，第三人吕桂林于2019年11月11日中午12：30分许在乐平市地段发生交通事故受伤且负该事故次要责任的事实已由交警部门证明。本案争议焦点是原告展诚建设公司与第三人是否构成事实劳动关系，以及第三人是否是在上班途中发生交通事故受伤。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据证人李某的证言和第三人本人陈述，可以证实本案第三人是在原告承建的案涉项目工地民工班工作，每天工作九小时，按天计算工资，但只发了生活费，工资到年底结。而原告庭审中陈述，案涉项目工地钢筋工和木工有分包出去，即第三人所工作的民工班原告未证实其已承包出去，故可以认定第三人和原告形成了事实劳动关系。《工伤保险条例》第十四条第六项规定：“职工有下列情形之一的，应当认定为工伤：……（六）在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故或者城市轨道交通、客运轮渡、火车事故伤害的；”。本案中，根据证人李某的证言、第三人本人陈述和交警部门的证明，可以证实第三人是在上班途中发生交通事故受伤且负事故次要责任，而第三人与原告亦构成事实劳动关系，因此，被告乐平市人社局依据《工伤保险条例》第十四条第六项规定认定第三人受伤为工伤，事实清楚，证据确凿、充分，适用法规正确。原告主张，第三人曾经在原告处做过事，发生交通事故之前早已经离开了。根据《工伤保险条例》第十九条第二款规定，用人单位应承担其认为职工不是工伤的举证责任。原告未能提供证据证实，应承担举证不能的法律后果。综上，原告要求撤销被告作出的案涉工伤认定决定的诉讼请求，该院不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回原告浙江展诚建设集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告承担。上诉人展诚建设公司不服一审判决，向本院上诉称：1.证人李某自己根本提供不了其是在上诉人工作的证据，原审第三人本人的陈述和交警部门的证明只能证明发生了交通事故，而不能证明原审第三人就是在上诉人的工地工作。且根据原审第三人的陈述，其是顾长海叫来工作的，故原审第三人与顾长海存在劳务关系。上诉人2019年8月26日并未聘请原审第三人来上诉人处工作。且原审第三人吕桂林称中午1小时的休息时间，上诉人认为原审第三人吕桂林从时间上来说根本来不及从所谓的上诉人的工地到其租住的乐平矿务局菜市场出租房做饭、吃饭。2.被上诉人根本就没有任何证据证明原审第三人吕桂林的工伤认定是开会通过的。相反，根据被上诉人提供的工伤认定申请表所示，原审第三人的工伤认定系某个领导单独批准的。很显然，工伤认定的程序违法。由此可见，在交通事故中原审第三人认定工伤的基本前提是原审第三人吕桂林必须有职工的身份，而本案的原审第三人吕桂林在发生交通事故时根本不是上诉人的员工，和上诉人不存在劳动关系。故被上诉人作出乐人社伤认字［2019］173号工伤认定决定无事实和法律依据，依法应予撤销。综上，一审法院认定的事实和适用法律均有错误，请求二审法院：1.撤销珠山区人民法院（2020）赣0203行初152号行政判决，改判支持上诉人的原审诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案诉讼费用。被上诉人乐平市人社局辩称：1.证人李某是在上诉人驻乐平江维电化棚户改造项目工地（安置小区）工作，担任工地小工。作为农民工，在未签订劳动合同的情况下，要让其提供证据证明其在上诉人处工作确实很难。本案中李某出具了证明、配合做了调查笔录并且作为证人出庭陈述，被上诉人认为其陈述应当认定为真实。2.原审第三人吕桂林本人的陈述和交警部门的交通事故认定证明了交通事故发生的事实以及事故中责任的承担，上诉人所称以此证明原审第三人吕桂林在上诉人的工地工作并非被上诉人所主张，二者之间并无直接关联。3.原审第三人吕桂林在上诉人的工地工作从2019年8月26日做到2019年11月11日，上诉人主张其未聘请原审第三人到工地上工作并非事实。上诉人主张其已将案涉工地工程分包给了顾长海，但没有提供分包合同，且顾长海作为个人显然不具备相应资质条件，其分包违法。4.案发当日中午，原审第三人吕桂林从工地返回其租住的乐平矿务局菜市场出租房吃饭是事实，但做饭是上诉人单方的主观认为，显然与事实不符，故而其“1小时休息时间不够来回做饭吃饭”的主张不能成立。5.原审第三人吕桂林的工伤认定是被上诉人开会通过的，这是被上诉人内部行为，不需要向上诉人作出任何证明，并且《工伤认定办法》中也并没有要求工伤认定要开会通过的规定。6.上诉人主张通过工伤认定申请表所示原审第三人的工伤认定系某个领导单独批准，这显然并非事实，人力资源和社会保障行政部门意见栏中明显包括资料审查意见、受理意见和工伤认定意见，工伤认定意见栏中虽只有领导单独签名，但其表征的仍然是人力资源和社会保障局作出的工伤认定意见而并非某个领导单独的意见。综上，并结合被上诉人在本案一审中提交的答辩意见，原审第三人吕桂林与上诉人系劳动关系，上诉人的主张没有事实和法律依据，被上诉人作出的工伤认定决定认定事实清楚、适用法律准确。请求依法驳回上诉人的各项诉讼请求。原审第三人吕桂林述称：同意被上诉人的答辩意见，请求二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求。二审期间，原审第三人吕桂林提交了一份证据：2020年6月29日景德镇市劳动能力鉴定委员会作出的《初次（复查）鉴定结论书》（景劳鉴[2020]123号）。证明原审第三人吕桂林构成拾级伤残。上诉人质证意见为：合法性、关联性有异议，做鉴定没有通知上诉人，鉴定依据不明，程序违法。被上诉人质证意见为：这是在工伤认定作出之后，被上诉人应原审第三人的申请，将鉴定材料移送给景德镇市劳动能力鉴定委员会进行鉴定，鉴定结论出来后也是反馈给我局的，由我局再向申请人即原审第三人送达。本院认为，原审第三人提交的该份证据系案涉工伤认定决定作出后对原审第三人的伤残等级鉴定，与案涉工伤认定决定是否合法不具关联性，故对该份证据本院不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的基本一致。本院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发［2005］12号）第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，证人李某在被上诉人询问以及一审庭审中均证实，其与原审第三人吕桂林在案涉工地上做工，劳动报酬按天计算，每天150元，每天工作九小时，工作时间为上午7：00—11：30，下午12：30—5：00，平时只发生活费，工资年底结清。原审第三人吕桂林在一审庭审及二审询问时也陈述，其从2019年8月26日至事发日一直在上诉人承接的案涉项目工地上工作，主要负责拉砖头、铲灰，劳动报酬按天计算，每天160元，每天固定时间上下班，工作时长九小时，平时只发生活费，工资年底结清。上述证据能相互吻合，形成证据链，足以证实原审第三人与上诉人之间存在事实劳动关系。结合交警部门出具的道路交通事故认定书，认定吕桂林发生交通事故受伤且负事故次要责任，被上诉人认定原审第三人受伤为工伤符合法律规定。《工伤保险条例》第十九条第二款规定，职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。本案上诉人上诉认为原审第三人与上诉人之间不存在劳动关系不应认定为工伤，但未提供足够的证据予以证实，故应承担不利的法律后果。至于上诉人主张的工伤认定并未经过集体讨论或研究，而是经某个领导单独签字决定、程序违法，本院经审查认为，社会保险行政部门受理工伤认定申请后，认定程序由其内部自行决定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人浙江展诚建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 锋审判员 方 莉审判员 程丽君二〇二〇年九月二十九日法官助理赵红良书记员吴执业