贵州省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2020）黔行赔终193号上诉人（一审原告）吴古云，男，汉族。委托代理人温信福，上海海仲律师事务所律师。上诉人（一审被告）遵义市汇川区人民政府。法定代表人曾征，区长。委托代理人徐中全，汇川区高桥法律服务所法律工作者。上诉人吴古云与上诉人遵义市汇川区人民政府（以下简称汇川区政府）房屋行政赔偿一案，吴古云、汇川区政府均不服贵州省遵义市中级人民法院（2018）黔03行赔初120号行政赔偿判决，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。一审法院经审理查明，吴古云系汇川区高桥镇高桥社区庙脚组村民。1984年经其申请，原高桥公社管理委员会同意批给吴古云户自留地内建房屋地基40平方米。1998年9月23日国土部门批准同意吴古云户原房改建48平方米，升楼一层。1987年吴古云自建沼气池一个，对于沼气池的容积，吴古云提供了高桥社区居民委员会证明，拟证明沼气池容积为53.04立方米。2016年12月18日经汇川区政府组织测量，吴古云房屋为砖混结构，共计1134.35平方米，简易棚5.8平方米。汇川区政府在一审法院（2018）黔03行赔初15号案件庭审中陈述吴古云房屋1134.35平方米中有住转经部分95.71平方米。2016年12月22日，汇川区政府作出汇府复（2016）155号关于对《遵义市汇川区2017年隋阳阁片区城市棚户区改造项目集体土地上房屋及地上附着物征收补偿安置方案》的批复，批准同意汇川区国土分局呈报的《遵义市汇川区2017年隋阳阁片区城市棚户区改造项目集体土地上房屋及地上附着物征收补偿安置方案》，方案明确征收主体为汇川区人民政府，征收部门为遵义市国土资源局汇川区分局，征收实施单位为汇川区高桥街道办事处。按照该方案，吴古云房屋属于被征收范围。方案确定的过渡费标准为“住宅房按被征收合法建筑面积每月8元/㎡计算”。2017年1月5日，吴古云户通过房屋产权分割协议明确长女吴玉兰128.01平方米，次女吴兰英354.00平方米，长子吴元明200.00平方米，次子吴晓松200.00平方米，吴古云2**.34平方米。分割方式是笼统地就面积进行划分，而非分割房屋后再丈量各方房产面积。2017年1月5日，吴玉兰、吴兰英、吴元明、吴晓松按各自所分得房屋面积分别与征收实施单位汇川区高桥街道办事处签订《遵义市汇川区隋阳阁片区棚户区改造项目集体土地及地上附着物征收补偿安置协议（货币补偿）》，补偿单价为每平方米3900元。吴古云因对补偿标准每平方米3900元及一楼是否认定为经营性房屋及如何补偿安置房屋未能达成一致，未签订征收补偿安置协议。吴兰英安置协议中装饰装潢及其它地上附着物补偿29257.00元；吴元明安置协议中装饰装潢及其它地上附着物补偿26059.00元；吴晓松安置协议中装饰装潢及其它地上附着物补偿24450.00元。2020年5月19日庭审中，汇川区政府认可吴古云分割取得的252.34平方米房屋有相应手续；确定为住转经营业房的95.71平方米数据是通过丈量方式确定的。吴古云为证明其住转经房屋的营业事实，提供了两份《贵州省租赁房屋许可证》、吴玉兰个体工商户营业执照、税务登记证，其中1997年6月11日《贵州省租赁房屋许可证》所载经营地址为庙脚组，批准经营项目为房屋出租、出租面积为30平方米；1998年10月20日《贵州省租赁房屋许可证》所载经营地址为庙脚组，批准经营项目为房屋出租、出租面积为20平方米；吴玉兰个体工商户营业执照填发日期为2011年5月23日，所载地址为庙脚门面，有效期自2006年10月16日至空白日期；税务登记证填发日期为2011年6月28日，所载地址为庙脚门面。汇川区高桥街道办事处委托国家建筑工程质量监督检验中心于2017年12月28日对吴古云房屋进行鉴定，该中心于2018年1月15日出具鉴定报告，综合评定为Ｄ级危房，建议对该房屋立即采取解危措施。2018年1月19日，汇川区住房和城乡建设局、汇川区高桥街道办事处共同作出《关于危险房屋应急排险的通告》，认定吴古云房屋为Ｄ级危房，要求自通告发布之日起3日内必须紧急搬迁撤离，自行寻找临时居住地，逾期未搬离的，将报汇川区政府强制搬离。鉴于吴古云房屋已纳入遵义市汇川区2017年隋阳阁片区城市棚户区改造项目，且征收补偿标准高于应急排险补偿安置方案。为落实国家棚改惠民政策，采用就高补偿原则，房屋拆除后按《遵义市汇川区2017年隋阳阁片区城市棚户区改造项目集体土地上房屋及地上附着物征收补偿安置方案》签订安置协议，该通告张贴在吴古云住房墙上。同月25日，汇川区高桥街道办事处向吴古云发出《危房搬离催告书》，要求吴古云在次日自行搬离。2018年2月3日，汇川区政府组织人员对吴古云房屋内物品清点制作物品清单并请律师现场见证后搬离，将吴古云房屋予以强制拆除。吴古云不服，诉请确认汇川区政府强拆其房屋违法，同时提起行政赔偿诉讼。经审理，一审法院于2018年6月26日分别作出（2018）黔03行初87号行政判决、（2018）黔03行赔初15号行政赔偿判决书，确认汇川区政府强制拆除吴古云位于汇川区房屋的行政行为违法；由汇川区政府在判决书生效之日起六十日内对吴古云依法予以行政赔偿。上述判决作出后，各方当事人均未上诉，均已生效。2018年8月27日，汇川区政府作出汇府行赔字〔2018〕29号《行政赔偿决定书》，决定：一、房屋测绘面积共计252.34㎡，经认定其中有产权证明住房面积251.99㎡，无产权证明住房面积0.35㎡，根据项目征收细则按0.7折补偿及0.35㎡×0.7=0.25㎡。因此应安置建筑面积为252.24㎡。（251.99㎡+0.25㎡）×3900元/㎡（评估价）=983736.00元。二、装饰装修及附属设施（含沼气池）：37565.00元。三、搬家费：252.24㎡×8元/㎡×2次=4035.84元（按征收方案规定8元/㎡计算，不足1500元按1500元计发两次）。四、室内水电：2000元（按征收方案规定被征收房屋在150㎡以上的，按2000元/户进行补偿）。综上，赔偿吴古云各项损失1027336.84元。吴古云不服，提起本案诉讼，请求：1、判决撤销汇川区政府作出的汇府行赔字〔2018〕29号《行政赔偿决定书》；2、判决汇川区政府对其被违法拆除的房屋156.63平方米住房及95.71平方米经营门面房进行就近产权调换；3、对汇川区政府毁损的院坝125平方米进行重新配给；4、对被强制毁坏的室内物品、装饰装修、附属建构筑物按2018年8月27日的市场评估价进行赔偿；5、庭审中，吴古云增加了要求汇川区政府支付强制拆除至赔偿期间的过渡费的诉讼请求。汇川区政府拆除案涉房屋后，对室内物品进行了异地存储。一审法院于2019年5月16日组织双方对汇川区政府保存的物品进行了清点。对比吴古云提交的物品清单及汇川区政府提供的律师见证书，律师见证书所载51项物品基本均在物品清单中，故以物品清单为清单依据。清点结论为：吴古云提交的物品清单（共3页）载明物品110项，其中吴古云放弃赔偿主张45项、物品保存完好14项、现场未发现清单主张的物品计33项（主要为衣物、首饰、现金等）、其它物品（主要为电器类物品）为现场有物品但不能确定是否完好。清点过后，吴古云将完好的物品及部分放弃赔偿主张的物品取走。因双方当事人未能对赔偿标准协商一致，遂要求一审法院委托评估吴古云房屋、装饰装修、室内财产损失金额。一审法院于2019年7月1日委托评估机构评估。2019年9月10日，重庆同诚房地产土地资产评估有限公司复函称囿于专业限制，无法对委托事项完成评估。经双方当事人协商一致，一审法院于2020年1月2日再次委托评估机构评估。2020年4月16日，安徽广利宏远房地产资产评估造价有限公司复函称无法对委托事项完成评估。另，吴古云提供的3号证据“征收前作出的房屋装潢及附属设施补偿表”虽无签字签章，但所载补偿金额37565.00元，与汇川区政府作出的赔偿决定中关于“装饰装修及附属设施（含沼气池）：37565.00元”金额完全一致。该证据中记载沼气池数量为1立方米，单价为300元每立方米。一审法院认为，生效的（2018）黔03行初87号行政判决书，已判决确认汇川区政府对吴古云房屋实施的强制拆除行为违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利：（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，吴古云有取得赔偿的权利。汇川区政府作出的汇府行赔字〔2018〕29号《行政赔偿决定书》亦明确对吴古云的损失应予赔偿。争议的焦点在于，吴古云提起的各项赔偿请求（1）房屋（营业房）主体损失，（2）院坝损失，（3）装饰装修及附属物、室内财产损失，（4）过渡费损失，是否应当赔偿、如何赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，赔偿的范围为吴古云受到直接损害的合法权益。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（三）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金”的规定，吴古云应当获得赔偿的财物中房屋及附属设施、装饰装修、部分室内物品已灭失且不具备恢复的条件，应以赔偿金方式赔偿；部分室内物品仍由汇川区政府保存，则应当返还。各赔偿项目的赔偿金额计算如下：1、关于房屋主体损失。关于房屋面积问题，各方均认可房屋面积为252.34平方米，其中住转经营业房的95.71平方米。关于房屋的赔偿标准问题，一方面，因多次委托评估，不同的评估机构均认为无法评估，故对吴古云要求再次委托评估的主张，不予支持；另一方面，吴古云子女就同一栋房屋中的其它建筑部分已签订补偿协议，补偿单价为每平方米3900元，因此，吴古云房屋主体单价可以每平方米3900元为基数。考虑到协议签订时点为2017年1月5日，一审法院酌情上浮20%，即吴古云房屋单价为每平方米3900元×120%=4680元。另，吴古云提交的证据可初步证明其部分房屋于2006年已用于经营，汇川区政府又认可其住转经营业房面积为95.71平方米，参照《贵州省国有土地上房屋征收停产停业损失补偿指导意见》第六条第二款第（三）项“可以适当提高补偿的情形和标准：（三）2001年11月1日《城市房屋拆迁管理条例》实施至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施前已改变并以改变后的用途延续使用的，在住宅用房房地产市场评估价值基础上增加20%的补偿金额”的规定，对吴古云住转经营业房部分的补偿单价确定为每平方米4680元×120%=5616元。综上，吴古云房屋主体损失为（252.34-95.71）㎡×4680元/㎡+95.71㎡×5616元/㎡=1270535.76元。2、关于院坝损失。吴古云主张重新配给，因本案系基于生效的（2018）黔03行初87号确认违法判决而提出的赔偿请求，被确认违法的基础行政行为不包含占用院坝的内容，故赔偿内容也不应包含院坝土地使用权的内容，吴古云对该部分权益可依法另行主张。对院坝水泥硬化部分，汇川区政府已纳入附属设施一并计算。3、关于装饰装修及附属设施损失。结合吴古云子女吴兰英、吴元明、吴晓松分别签订的《遵义市汇川区隋阳阁片区棚户区改造项目集体土地及地上附着物征收补偿安置协议（货币补偿）》所约定的建筑面积、装饰装潢及附着物补偿金额的比例，汇川区政府确定装饰装修及附属设施赔偿金额37565.00元，基本合理。结合双方诉辩理由，酌定增加沼气池赔偿金额53.04立方米×300元/立方米=15612.00元，理由为双方对容积大小分歧较大，汇川区政府对此负有举证责任，而其未就其主张提供可信证据，吴古云提供了居委会证明，故采信吴古云对沼气池容积的主张，即容积为53.04立方米，单价以汇川区政府确定的300元/立方米为准。装饰装修及附属设施赔偿金共计37565.00元+15612.00元=53177.00元。4、关于室内物品损失。首先，汇川区政府将吴古云部分物品予以保存，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”的规定，应返还给吴古云，返还物品为清点结论中现场有物品但不能确定是否完好的部分及其存放现场的吴古云的其他物品；其次，鉴于保存的物品有碰损、受潮等现象，且如衣物、首饰等常见的日常生活用品有遗失情形，酌定汇川区政府赔偿吴古云该部分损失30000.00元。5、关于过渡费损失。虽然吴古云案涉房屋系汇川区政府以危房为由拆除，但实际明显有项目建设征收拆除的因素。而一般项目征收补偿中，过渡费是应予补偿的项目。结合案涉项目方案中确定的过渡费标准8元/㎡·月；吴古云可领取过渡费的时间为2018年2月3日至2020年5月19日，计27.5个月，过渡费金额为252.34㎡×8元/㎡·月×27.5个月=55514.8元。另，考虑到吴古云住转经部分系租赁他人使用，过渡费一般也是以租赁租金为计算基础，对住转经房屋部分不再另行单独计算过渡费。6、汇川区政府在赔偿决定中明确的搬家费4035.84元、室内水电安装费2000.00元，虽吴古云未提出，但系汇川区政府自愿支付，亦予以支持。综上，汇川区政府应向吴古云支付的赔偿金共计1270535.76元+53177元+30000.00元+55514.8元+4035.84元+2000元=1415263.4元。关于赔偿金支付问题，各方当事人可根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十七条“赔偿义务机关应当自收到支付赔偿金申请之日起七日内，依照预算管理权限向有关的财政部门提出支付申请。财政部门应当自收到支付申请之日起十五日内支付赔偿金”的规定履行。综上，汇川区政府作出的汇府行赔字〔2018〕29号《行政赔偿决定书》存在赔偿项目漏项、适用标准不当的情况，明显不当，应予撤销；吴古云的部分赔偿请求有事实和法律依据，应予支持；部分赔偿请求缺乏事实和法律依据，不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（六）项、第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条第二款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：一、撤销遵义市汇川区人民政府作出的汇府行赔字〔2018〕29号《行政赔偿决定书》；二、由汇川区人民政府在判决生效后十五日内将其保存的物品返还吴古云；三、由汇川区人民政府在判决生效后向吴古云支付赔偿金1415263.4元；四、驳回吴古云的其他诉讼请求。一审宣判后，吴古云、汇川区政府均不服一审判决，分别向本院提出上诉。上诉人吴古云上诉称：1.一审法院以先后委托的两家评估公司均回函称案涉房屋已不存在，无法进行评估为由，对上诉人要求再次委托评估的主张不予支持不当。诉讼双方均同意继续委托评估公司评估，但一审法院未继续委托评估公司进行评估错误。2.评估公司的回函违反国家房地产估价规范的规定，也与生效的行政赔偿判决相违背。案涉房屋虽然已被拆除，但评估机构应当根据原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，客观、独立、公正地出具评估报告。3.一审判决以吴古云子女签订的补偿协议作为确定赔偿金额的依据，没有事实和法律依据。4.一审判决未对吴古云被占用院坝进行评估赔偿，没有法律依据。综上，请求撤销一审判决，支持吴古云的诉讼请求。上诉人汇川区政府上诉称:1.在拆除吴古云房屋前，制作了专业测绘报告和房地产价格评估报告，上述报告均能证明吴古云的损失。虽然吴古云房屋拆除时间与房地产估价报告评估时点不一致，但吴古云房屋价值仍可通过评估机构进行评估。一审法院直接在评估报告结果基础上酌情上浮20%于法无据。2.根据相关法律规定，住改商房屋提高补偿的前提条件是办理相关合法经营手续，一审直接上浮20%不符合法律规定。3.已经向吴古云提供了临时安置过渡房，吴古云并未产生临时安置过渡费，一审判决支付临时过渡费不当。综上，一审法院未依法确定吴古云的损失，上浮赔偿金额不当。请求二审法院撤销原判，依法改判。二审经审理查明的事实，与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：赔偿的范围、标准及金额。行政赔偿案件因无法律、行政法规规定的统一赔偿标准，应根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”和《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条“根据行政诉讼法第三十八条第二款的规定，在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定的，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额”的规定，再结合案件实际情况，综合进行认定。本院对吴古云提出的赔偿主张，分析认定如下：第一、关于房屋主体损失。吴古云房屋为砖混结构，经家庭协议分割后，归属吴古云的房屋面积为252.34平方米。其余部分归属吴古云子女。由于案涉房屋已被拆除，一审期间两次委托评估，但两个不同的评估公司均回函称因参考评估资料不足，囿于专业限制，无法完成评估。而遵义智衡房地产资产评估公司于2016年12月21日对汇川区“隋阳阁片区城市棚户区改造项目”制作了遵智评字（2016）1-313号房地产估价报告，该估价报告对位于汇川区的评估单价为每平米3900元，案涉吴古云的房屋在征收范围内，吴古云子女签订补偿安置协议时均适用了该评估单价。因同属一栋房屋，在所委托评估机构均无法完成评估的情况下，一审法院以吴古云子女所适用的补偿单价作为参考并无不当。考虑到该评估单价确定的价值时点为2016年12月17日，鉴于汇川区政府强制拆除行为的违法性及房地产市场价值变动情况，一审法院酌情上浮20%后确定补偿单价为3900元／㎡×120%＝4680元／㎡，并无不当。此外，生效的（2018）黔03行赔初15号行政赔偿判决书认定：汇川区政府在庭审中陈述吴古云房屋住宅转经营性房屋面积为95.71平方米。吴古云提交的证据亦可初步证明其部分房屋于2006年已用于经营。一审参照《贵州省国有土地上房屋征收停产停业损失补偿指导意见》第六条第二款第（三）项“可以适当提高补偿的情形和标准：（三）2001年11月1日《城市房屋拆迁管理条例》实施至2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施前已改变并以改变后的用途延续使用的，在住宅用房房地产市场评估价值基础上增加20%的补偿金额”之规定，确定吴古云住转经营业房部分的补偿单价为4680元／㎡×120%＝5616元／㎡，与《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条确定的公平补偿原则相契合，并无不当。第二、关于装饰装修及附属物损失。汇川区政府确定的赔偿金额基本合理，但对沼气池的容积未能提供证据证明。一审法院采信居委会出具的关于沼气池容积的证明，并酌情增加沼气池赔偿金额，可有效救济受到公权力不法侵害的行政相对人合法权益，并无不当。第三、关于室内物品损失。一审法院组织双方进行了现场清点，根据清点结论及物品保存情况，酌定该部分损失为30000元，并无不当。第四、关于过渡费、搬家费及室内水电安装费。一审法院参照《遵义市汇川区2017隋阳阁片区城市棚户区改造项目集体土地上房屋及地上附着物征收补偿方案》确定的过渡费标准予以赔偿，能合理保障吴古云的权益，并无不当。汇川区政府主张其已向吴古云提供了临时安置过渡房，并无证据证明，不予支持。一审法院对赔偿决定认定的搬家费及室内水电安装费予以支持，亦无不当。第五、关于吴古云主张的院坝损失。汇川区政府已按附属设施进行了赔偿，赔偿金额亦无不当。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）项“侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金”之规定，对于汇川区政府违法拆除房屋行为给吴古云造成的损失，应判决其支付相应赔偿金。仍由汇川区政府保存的财产，则应当返还吴古云。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，本院依法予以维持。上诉人吴古云、汇川区政府的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定……”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  邓洪波审判员  邱兴琼审判员  肖 瑶二〇二〇年九月十八日法官助理张凌雲书记员李振宇