山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终2623号上诉人（原审被告）：杨某1，男，1970年9月22日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：左权，山东远识律师事务所律师。委托诉讼代理人：张珍珍，系杨某1之妻。被上诉人（原审原告）：杨某2，男，1963年12月8日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。委托诉讼代理人：苏鹏飞，山东一衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:张庆萍，系杨某2之妻。上诉人杨某1因与被上诉人杨某2继承纠纷一案，不服滨州市滨城区人民法院（2019）鲁1602民初5153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杨某1上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨某2的一审诉讼请求;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定上诉人提交的遗嘱不能认为合法有效的代书遗嘱错误。首先，上诉人一审提供的2018年3月1日山东盾威律师事务所所做的“律师见证遗嘱”、录音、录像光盘等，是合法有效的遗嘱。该组证据反映的不仅仅是“代书遗嘱”，同时它还是一份“录音形式的遗嘱”，律师在见证遗嘱时同步进行了录音录像。依据《继承法》第17条第4款：“以录音形式立的遗嘱，应当由两个以上见证人在场见证”规定，本案中许维翠立遗嘱时，见证人马某、张某在场见证，律师赵雪峰、高玉美在场见证，该“录音遗嘱”符合法律规定，应为合法有效证据。其次，“律师见证遗嘱”尽管没有被继承人许维翠的本人签名，依据《继承法》第17条第3款的规定，形式上有瑕疵，但是许维翠为了立遗嘱找到专业的山东盾威律师事务所去做了见证遗嘱，目的就是让遗嘱合法有效，许维翠本人并不清楚代书遗嘱还需要本人签名，但是通过许维翠向律师事务所提交的证明材料、录音录像、会见当事人许维翠谈话笔录，均体现了许维翠立遗嘱以及遗嘱内容的真实意思表示，该“律师见证遗嘱”应为合法有效遗嘱。2.原审判决认定遗嘱没有表示出遗嘱人的真实意思错误。首先，《继承法》第17条第3款规定的代书遗嘱，没有规定“代书遗嘱”必须要对被继承人进行录像，仅是要求代书人、见证人签名；其次，《继承法》第17条第4款规定的录音遗嘱，没有规定对被继承人进行录像，仅是要求“有两个以上见证人在场见证”；第三，上诉人一审提供的“律师见证书”综合证据中均体现出的是被继承人许维翠的真实意思表示；第四，《继承法》第22条规定的遗嘱无效由4种情形；(1)无行为能力人或者限制行为能力人所立的遗嘱无效。(2)遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思表示，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。(3)伪造的遗嘱无效。(4)遗嘱被篡改的、篡改的内容无效。本案中，上诉人提供的见证遗嘱、录音、录像遗嘱均不存在上述情形，一审判决认定因为没有对被继承人许维翠全程录像，因此没有体现出被继承人立遗嘱的真实意思表示，完全是违背法律规定的。3.《继承法》第13条“对被继承人进了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分”“有扶养能力和扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当少分或者不分”的规定，本案中上诉人与被继承人共同生活期间，衣食住行均需照料，进了全部的扶养义务，而被上诉人于2016年6月21日达到目的后，就不再对被继承人许维翠尽赡养义务，在分配遗产时应当少分或者不分。一审判决对此没有处理，违背法律规定。4.2019年8月24日至9月3日被继承人因病在滨州市人民医院住院治疗期间，完全是上诉人及妻子在陪护，医疗费近2万元全部由上诉人支付。被继承人与上诉人共同生活期间购买的保健品、生活用品花费86722元，办理许维翠丧葬事宜费用、许维翠生前上诉人给其交纳的物业费、垃圾清运费、水电费、取暖费、家政服务费用等上述费用应当从遗产中先做处理，而一审判决没有处理的做法是错误的。5.一审判决对抚恤金57734.2元处理方式错误。抚恤金不是遗产，其分配应当按照与许维翠关系亲密程度分配，上诉人与许维翠共同生活，照料其衣食住行，该抚恤金应当多分，上诉人应当多分的不仅是抚恤金更应该是许维翠的遗产。况且，被上诉人一审要求的是“依法分配因许维翠去世发放的抚恤金四万余元”而不是57734.2元的抚恤金。6.一审认定“杨某1待许维翠保管银行存款中存取差额66442.2元，亦应为许维翠的存款遗产”，纯属于认定事实错误。遗产范围是公民死亡时遗留的个人合法财产，本案中许维翠的个人合法存款应该依据(2015)滨民一初字894号民事判决书中确定的存款和许维翠工资卡中的存款，而上诉人卡中存取款差额66442.2元，不是许维翠个人合法财产，一审判决将该差额认定为遗产错误。7.本案中上诉人提供的遗嘱为被继承人的最后遗嘱，应当按照该遗嘱处理，但是一审却按照法定继承处理，属于适用法律与判决结果矛盾，导致错判。综上所述，一审法院认定事实错误，适用的法律与判决结果矛盾，导致错判，请求二审法院依法改判。杨某2辩称，1.一审判决认定事实清楚，适用法律正确，一审判决认定律师见证遗嘱无效与事实相符。2.对于有无全程录像虽然不是见证或者代书遗嘱的法定要件，但应当证明遗嘱签订的过程是被上诉人真实意思表示。3.杨某1所述杨某2在签订2016年6月21日后再没有尽到赡养义务与事实不符。4.对于在医院治疗期间完全是杨某1照顾老人的问题与事实不相符,在老人生病住院期间，杨某2曾多次到医院照看老人。5.抚恤金第对死者亲属的抚恤金，应当发给每一个被继承人。6.对于银行存款差额66442.2元是被继承人许维翠在世的时候，被杨某1强行保管的存款，数额明确，应当属于许维翠的遗产，在遗产继承的范围之内。综上所述，杨某1的上诉理由不能成立，请求法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求。杨某2向一审法院起诉请求：1.根据原被告母亲许维翠所写遗嘱分割其遗产：黄河家园二区楼房一套(面积155m，房产证号：20××42，房产价值800000元)、存款223220元，以上共计1023220元；2.依法分割原被告母亲许维翠所有的除遗嘱所述外的其他遗产；3.依法分配因许维翠去世发放的抚恤金四万余元；4.本案诉讼费用由被告承担。案件审理中，原告杨某2就诉讼请求第二项中的其他遗产明确为被继承人许维翠的工资。一审法院认定事实：被继承人杨世贵，男，1935年5月17日出生，居民身份证号码，汉族,2014年11月17日因脑出血死亡，退休前系原滨州地委办公室工作人员，生前居住于滨州市滨城区；被继承人许维翠，女，1940年7月17日出生，居民身份证号码，汉族，2019年9月9日因心源性猝死死亡，生前居住于滨州市滨城区。被继承人杨世贵与许维翠系夫妻关系，两人育有两子，即本案杨某2、杨某1。被继承人许维翠的户籍信息显示许维翠服务处所为滨州印刷厂，文化程度为小学。杨某2主张许维翠不识字、不会写自己的名字，但杨某2就该项主张未提交有效证据予以证明，杨某1方认同许维翠具有小学文化程度。2015年5月26日，杨某2、杨某1作出声明，内容为：“我俩人郑重声明如下：自愿放弃父亲杨世贵所有遗产银行存款的继承所有继承权皆有母亲许维翠享有。”杨某2、杨某1签字并加摁手印。2015年12月7日，本案被继承人许维翠因与杨某2、杨某1继承纠纷诉来一审法院，一审法院于2016年5月20日作出（2015）滨民一初字第894号民事判决书，判决杨世贵名下中国工商银行账户16×××50中存款10625.36元、中国工商银行账户16×××44中存款100000元、中国农业银行账户15×××11中存款2595.21元、中国农业银行账户15×××29中存款20000元、中国农业银行账户15×××39中存款90000元，归许维翠所有。就（2015）滨民一初字第894号民事判决中被继承人杨世贵名下的存款等款项，杨某1于2016年6月20日自许维翠账户转移至自己银行账户。杨某1主张在征得被继承人许维翠的同意后予以转移、保管，但就该项主张未提供有效证据予以证明。就上述款项的保管事项，杨某2在2016年11月10日与被继承人许维翠至杨某1的工作单位追讨，经杨某1所在单位的同事及领导协商未果。杨某1名下尾号7478工商银行账户在2016年1月26日的余额为0。2016年6月20日，杨某1分别将许维翠名下存款236941.97元、16400元转账至杨某1名下尾号7478工商银行账户。杨某1在该账户中相关的存取情况为：2016年10月21日分别ATM取款5000元、5000元、5000元，2017年11月3日分别ATM取款3000元、2000元，2019年3月11日卡存41446.76元，2019年3月12日理财购买支出41000元，2019年7月17日卡取689元，2019年8月31日分别卡取10000元、40000元，2019年9月23日现存3800元，上述存取款项的差额为66442.2元。2019年9月23日，杨某1在该账户中自助转账200000元用于购买工商银行节节高2号产品（注：工商银行网站显示节节高2号产品归属于定期存款一种，可在保证资金灵活支取的前提下获取最大化收益），此时账户余额为613.26元。许维翠死亡时，其名下工资账户62×××15余额为36.94元，该账户于2019年9月20日发放工资款项3617.22元，2019年9月21日利息交易0.92元，账户余额3655.08元。2019年10月24日发放抚恤金57734.2元，上述账户由杨某1保管，账户中款项61387元已由杨某1取走。杨某1主张，杨某2在许维翠生前骗取许维翠的身份证挂失许维翠的工资卡并非法取走占有许维翠2016年7月份至2018年2月份的工资77672元；杨某2对该项主张有异议，认为银行卡由许维翠保管、款项由许维翠生活使用，之后杨某1将银行卡私自取走并将工资取出。双方就上述主张，均未进行举证。在被继承人许维翠生前，杨某1曾与许维翠等人至工商银行就许维翠名下银行账户的挂失了解情况，并经公安机关处警。杨某1主张，杨某1按照许维翠生前护理身体的需求，用保管、使用的许维翠工资86722元购买保健品、生活用品，并提交收款收据十一张，详单分别为：美国西洋参5盒7000元、桃花姬5盒2400元、阿胶块3盒7800元、鲍鱼2斤4800元、海参2斤7600元、燕窝3盒8700元、海参1斤7360元、纽崔莱多种植物蛋白粉1桶540元、倍立健片1920元、纽崔莱多种植物蛋白粉2桶936元、纽崔莱钙镁片456元、西洋参2盒1800元、阿胶1盒1400元、枸杞2斤1360元、玉石床垫1件13800元、纳米夏凉被1个3000元、夏凉枕1个880元、女套装1套660元、豆豆豆液5箱1550元、女内裤2件520元。案涉遗产位于滨州市滨城区产，房产证号为房权证滨字第**，房屋建筑面积131.45平方米，附属建筑面积18.22平方米，阳台11.74平方米，房屋登记所有权人为杨世贵，共有人为许维翠。双方就该不动产的市场价值未达成一致意见，亦均未申请市场价值评估鉴定。杨某2提交日期为2016年6月21日的许维翠遗嘱一份，由韩其儒代笔书写遗嘱，内容为“……为解决杨某2、杨某1兄弟二人今后继承财产问题立本遗嘱。一、本人现有财产：1、黄河家园二区楼房一套，面积155㎡。房产证号：20××42。2、存款共计：贰拾贰万叁仟贰佰贰拾元。二、财产分配：1、本人健在时，所有财产归本人所有，任何人不得干预。2、本人如有疾病，产生医疗费用由杨某2、杨某1按50%分别承担。3、本人百年之后凡属本人的一切财产，由杨某2、杨某1兄弟二人各继承50%。以上遗嘱是本人委托韩其儒代笔。本人神志清楚，不存在他人指使。本遗嘱希望杨某2、杨某1兄弟二人共同遵守。立嘱人：许维翠2016年6月21日旁证人：刘湖南李天荣韩其儒王焕林”。该遗嘱中立遗嘱人“许维翠”签字系由韩其儒代签。韩其儒、李天荣系杨某2同事，在本案审理中，韩其儒、李天荣作为证人向一审法院提供了证言，韩其儒、李天荣证实被继承人许维翠立遗嘱的过程中杨某2在场。2018年3月1日，许维翠在律师赵雪峰和高玉美、见证人马某和张某的见证下，在滨州市滨城区黄河八路501号二层山东盾威律师事务所210室立下遗嘱一份，该遗嘱以及相关的谈话笔录由律师赵雪峰和高玉美制作打印，签名亦系打印，由许维翠按手印，见证人马某、张某签字、按手印。遗嘱内容为：“立遗嘱人：许维翠，女，汉族，1940年7月17日，身份证号码：，住滨州市滨城区现由于年事已高，故特立此遗嘱，表明我对自己所有的财产在我过世之后的处理及分配意愿。我所有的财产如下：1、位于滨州市滨城区，面积131.45平方米，附带储藏室一间18.22平方米，该房产份额的2/3。2、在工商银行银行存款223220.57元及其利息[（2015）滨民一初字第894号民事判决书确认]，现已经从银行提出现金，由其小儿子杨某1保管。为了在我百年之后，在财产分割上不发生纠纷，现对我的上述财产加以明确，并将我的财产在我百年之后按如下方式予以分割和继承：一、我上述所有财产均有我小儿子杨某1（男，汉族，1970年9月22日出生，身份证号码：）继承。特别声明：本人订立此遗嘱后，对该遗嘱不再进行变更和撤销，若出现其他遗嘱，以本遗嘱为准。本遗嘱壹式四份，见证律师事务所备案一份，其他分别由立遗嘱人许维翠、见证人马某、张某各执一份，具有同等法律效力。立遗嘱人：许维翠遗嘱见证人确认签字：马某张某。”该遗嘱的见证律师赵雪峰、高玉美就对许维翠宣读律师谈话笔录、打印遗嘱及签字的过程进行了录像，但对许维翠是否委托律师出具律师遗嘱见证书、许维翠是否明确作出遗嘱内容的意思表示及见证律师与许维翠的谈话过程未进行录像，本案庭审中，杨某1委托诉讼代理人主张律师遗嘱见证过程中因设备问题未能全部录制。律师见证遗嘱录像中，在宣读询问笔录打印遗嘱后、签字前，见证律师赵雪峰问许维翠：“我读的这些内容是不是你的意思”，许维翠回答“是呀”，另一见证律师高玉美问“我再次确认一下，等你百年后，把你房子和银行存款给你小儿子，是这个想法吗？”见证人张某问“是这个想法吗，都给你小儿子啊，那存款和房子？”许维翠回答“存款给小儿的”，见证律师问“存款和房子都给你小儿子，你是这个想法吗？”见证人张某向许维翠解释“过世以后，都留给小强”，见证律师赵雪峰“小儿子就是”，许维翠答“小儿的”，见证律师赵雪峰说“杨某1”。杨某2主张被继承人杨世贵去世前，杨世贵、许维翠有工资、能做饭、能自理；杨某1方对杨某2该主张未提出异议。双方均认可被继承人许维翠在去世前，自理能力较差，但就许维翠去世前杨某2是否赡养许维翠双方有争议。2019年8月24日，被继承人许维翠因脑血管出血入住滨州市人民医院治疗，9月3日出院，出院诊断为多发性脑梗死。许维翠住院期间，由杨某1进行陪护。被继承人许维翠死亡后，杨某1处理了许维翠的丧葬事宜。一审法院认为，根据《中华人民共和国继承法》第二十二条规定，遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，但双方提交的相关证据均未能体现和证明被继承人许维翠有主动明确的立遗嘱意思表示。《中华人民共和国继承法》第十六条第二款规定“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人的一人或者数人继承”、第十七条第三款规定“代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代收人、其他见证人和遗嘱人签名”，本案双方所提交遗嘱的性质均为代书遗嘱，但被继承人许维翠均未在遗嘱上签名，不符合代书遗嘱的形式要件，且不能确认遗嘱的内容为被继承人许维翠的真实意思表示，故双方提交的遗嘱均不能认为为合法有效的代书遗嘱。根据《中华人民共和国继承法》第五条规定:“继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。”在双方提交的代书遗嘱均无效的情况下，就被继承人杨世贵、许维翠的遗产应按照法定继承办理。《中华人民共和国继承法》第十三条第一款：“同一顺序继承人继承遗产的份额，一般应当均等。”案涉遗产位于滨州市滨城区产的析产50%份额作为杨世贵的遗产由第一顺序继承人许维翠、杨某2、杨某1法定继承，均等分配。许维翠享有案涉不动产50%的析产份额及许维翠继承杨世贵的份额，应作为许维翠的遗产，由许维翠的第一顺序继承人杨某2、杨某1法定继承。鉴于杨某2、杨某1就该房产的市场价值未达成一致意见，亦均未申请市场价值评估鉴定，一审法院仅对双方就案涉房产所享有的份额进行分割，杨某2、杨某1各分得案涉房产50%的份额。杨某1保管的许维翠的存款及许维翠名下的工资存款，均为许维翠死亡时遗留的个人合法财产，亦应作为许维翠的遗产由杨某2、杨某1法定继承。杨某1待许维翠保管银行存款中存取的差额66442.2元，亦应为许维翠的存款遗产，由杨某2、杨某1法定继承。因上述款项均在杨某1名下或由杨某1取走，故杨某1应将杨某2应继承的存款款项135355.27元支付给杨某2。抚恤金是对死者家属发给的费用，是用以优抚、救济死者家属，不属于死者许维翠的遗产，属于死者许维翠的近亲属共有。现杨某2要求对该57734.2元抚恤金进行分割，在法律上属于对共有财产的析产，鉴于许维翠住院期间由杨某1进行陪护、被继承人许维翠死亡后由杨某1处理了许维翠的丧葬事宜，故就抚恤金的分割，酌定由杨某2享有30%，计款项17320.26元，由杨某1享有70%，计款项40413.94元。鉴于该抚恤金已由杨某1支取，杨某1应支付杨某217320.26元。就双方均主张在许维翠生前对方支取了许维翠的工资，因遗产范围是公民死亡时遗留的个人合法财产，故并非本案继承纠纷的案件审理范围。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国继承法》第五条、第十条、第十三条第一款、第二十条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定判决：一、原告杨某2和被告杨某1分别享有位于滨州市滨城区产份额的50%；二、被继承人许维翠的存款270710.54元归被告杨某1所有，被告杨某1于本判决生效后十日内支付原告杨某2被继承人许维翠储蓄遗产分割款135355.27元；三、抚恤金57734.2元归被告杨某1所有，被告杨某1于本判决生效后十日内支付原告杨某2抚恤金分割款17320.26元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14368.98元，由原告杨某2负担7184.49元，被告杨某1负担7184.49元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了新证据，本院组织当事人进行了质证。上诉人杨某1提交如下证据：证据一，许维翠住院期间的医疗费单据一份，欲证实住院期间费用由杨某1支付的，杨某1照顾了老人；证据二，视频两份，欲证实被继承人许维翠明确表示财产不分给杨某2；证据三，录音一份，欲证实杨某2欺骗被继承人许维翠，骗取老人工资。被上诉人杨某2质证称，对证据一的真实性无异议，但是该证据不属于在二审提交的新证据，且丧葬事宜是杨某2和其同事办理的；对证据二、三有异议，该份证据的原始载体不明，无法判断该录音视频未经修改，在录音视频中没有明确提出杨某2和杨某1的名字。被上诉人杨某2提交三段录音，第一段录音欲证实老人在世时杨某2去看望老人时，杨某1让老人躲起来，不让杨某2见面。第二段、第三段录音欲证实杨某1指示许维翠在滨城区人民法院撤回对其起诉索要杨某1代为保管的20万元的起诉。上诉人杨某1质证称，对被上诉人提交的录音有异议，该三份录音均不是原始载体，无法判断录音是否经过修改或者删减，录音也不是二审中新证据，该录音不能够证实被上诉人对被继承人许维翠进行了赡养义务，能够反映出被上诉人没有尽赡养义务，本院认为，对于上诉人杨某1提交的证据一真实性予以确认，但该证据与无直接关联性，本院对该证据不予采纳；杨某1未提交证据二和证据三的原始载体，无法确定视频和录音是否完整真实，对上述两份证据不予采信。被上诉人杨某2提交的三段录音未提交原始载体，无法确定视频和录音是否完整真实，对该证据不予采信。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人杨某1一审提交的遗嘱的效力问题。经查，涉案遗嘱形成于2018年，此时被继承人许维翠年事已高，因此对于其出具的遗嘱必须全面予以审查，以确保是被继承人的真实意思表示。但从一审杨某1提交的证据来看，该录像资料并不全面和完整，对许维翠是否委托律师出具律师遗嘱见证书、许维翠是否明确作出遗嘱内容的意思表示及见证律师与许维翠的谈话过程并未录像，虽然对打印遗嘱及签字的过程进行了录像，但在该过程许维翠未有积极和明确的意思表示，且涉案遗嘱、谈话笔录中许维翠均仅按手印，无本人签名，但相关见证人员却没有关于许维翠签名有困难的记录，故涉案遗嘱不符合法律规定形式，不具有法律效力。关于86722元是否应当在被继承人许维翠的遗产中扣除的问题。一审时杨某1称与许维翠共同生活期间为其购买的保健品、生活用品花费的86722元为杨某1用许维翠的工资购买，后杨某1又称该款项为其自己花钱购买，应当在许维翠的遗产中扣除。杨某1的陈述前后矛盾，本院不予认可。若该支出费用为许维翠工资支出，不应在其遗产中扣除。如该支出费用为上诉人自己财产，其为照顾老人购买的上述物品在情理之中，应当视为对许维翠赠与，不应在遗产中扣除。综上，该86722元不应在许维翠遗产中扣除。关于57734.2元抚恤金分割问题。被上诉人在一审诉讼时请求为分割许维翠去世时的抚恤金40000余元，后经查实抚恤金具体数额为57734.2元，被上诉人的诉讼请求目的在于分割抚恤金，而非是40000余元，因此，应当按照抚恤金的具体数额分割。又因为许维翠住院期间由杨某1进行陪护、死亡后由杨某1处理了许维翠的丧葬事宜,一审判决酌定杨某1与杨某1按照7:3的比例分割适当，本院予以支持。关于被继承人许维翠银行存款中认定数额的问题。上诉人杨某1于2016年6月20日将许维翠名下存款共计253341.97元转入自己名下尾号为7478号工商银行账户，该账户在上诉人转入该款项余额为0，因该笔款项一直由杨某1控制，故在此其间该款项及产生利息均为许维翠的遗产，数额共计267055.46元，加上杨某1从许维翠工资账号取走的3655.08元，共计270710.54元，故一审认定许维翠的银行存款数额并无不当。综上所述，杨某1的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14369元，由上诉人杨某1负担。本判决为终审判决。审判长  张玉珍审判员  刘 伟审判员  杨 慧二〇二〇年九月十四日法官助理商俊娇书记员崔淑敏