贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1749号 上诉人（原审原告）:王定策，男，汉族，1974年04月05日出生，住贵州省兴义市。 被上诉人（原审被告）：贵州心意药业有限责任公司，住所地：贵州省兴义市马岭镇红星医药产业园区内。 法定代表人：何宗祥，系该公司董事长兼执行董事。 被上诉人（原审被告）：陈平，男，汉族，1972年07月21日出生，住贵州省普安县。 二被上诉人共同委托代理人：石鑫，贵州心达律师事务所律师。 二被上诉人共同委托代理人：欧阳静，贵州心达律师事务所律师。 上诉人王定策与被上诉人贵州心意药业有限责任公司（以下简称心意药业）、陈平劳动争议一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初11826号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 王定策上诉请求：改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、心意药业至今法定代表人还是何宗祥，没有进行任何改变，陈平的行为是侵权行为，其行为并未得到任何法律的许可，也没有得到任何生效法律文书确认其效力，无权开除王定策，无权管理或者指挥工会，王定策的工作一直是得到法定代表人何宗祥的认可，并没有认为王定策旷工等行为，陈平及代理人无权代理或者代表心意药业。2、王定策与心意药业达成的调解受法律保护，就算不予执行，赋予王定策重新起诉，但是心意药业的意思表示不能否定。3、心意药业的法定代表人何宗祥没有授权任何人代理，委托书上盖的公章已经是非法公章，没有经过合法备案，而何宗祥要求法院到看守所开庭，使何宗祥表达心意药业的意思，一审法院没有准许，剥夺了心意药业的真实意思表示。4、拖欠的工资应为2018年7月至2019年2月，“五险”交纳至2019年2月份，一审法院不支持工资请求是错误的。二、一审法院适用法律错误，导致作出不支持赔偿金，连经济补偿金都不支持的错误判决。一审法院已经查明，心意药业在陈平侵占的情况下，已经拖欠工资，只认定拖欠到2018年10月，也属于拖欠工资的行为，根据《中华人民共和国劳动法》50条及《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称《劳动合同法》)第38条之规定，用人单位存在拖欠劳动者工资的情形，劳动者即王定策可以解除与心意药业的劳动关系，并要求心意药业支出经济补偿金，经济补偿金是12个月的工资，扣除“五险”月工资已经认定是6302元，含“五险”的工资应该为6650元，那么应该获得的经济补偿金为79800元，而陈平控制心意药业，违法开除王定策，构成赔偿金的要件，赔偿金的标准是补偿金的二倍即159600元。三、陈平应该承担责任，一审法院不判决陈平承担责任是错误的。心意药业现被陈平实际管理控制，财产全部被陈平控制，就算改判心意药业承担责任，也无法执行，只有判决陈平承担责任，才能执行，至少要判决陈平在控制心意药业财产范围内承担连带责任。 心意药业二审辩称，一、王定策长期旷工是事实，其称心意药业法定代表人何宗祥与其在义龙新区劳动争议仲裁委员会的调解受法律保护，该上诉理由不成立。心意药业向一审法院提交的考勤记录和心意药业员工上下班登记表足以证明王定策长期旷工的违纪事实。l、2018年7月至2018年10月的考勤记录表上记载，王定策的工作岗位是“行政部”，受心意药业打考勤的管理制度约束。王定策在2018年8月、9月、10月就旷工，没有到岗上班，该期间不应得工资。2、2018年10月12日，心意药业法定代表人何宗祥将心意药业人、财、物整体移交给债权人管理时，王定策是明知的。3、2018年11月份考勤记录表，2018年12月份至2019年2月份的考勤记录表和心意药业员工上下班登记表上记载，王定策工作岗位仍然是“行政部”，2018年11月1日至l1日在岗上班，其他工作时间出勤为“空白”。在“心意药业员工上、下班登记表”上无王定策本人签字到岗记录。王定策于2018年11月1日至11日在心意药业上班，此后一直没有到岗上班。心意药业多次通知王定策到岗上班，无果。王定策旷工已连续三天以上。心意药业于2019年1月25日以王定策严重违反单位规章制度解除劳动合同，并以特快专递方式邮寄《解除劳动合同通知书》给王定策，同时告知其于2019年2月20日前到心意药业办理离职交接手续。2019年1月28日心意药业向公司工会进行了报告。综上，王定策的行为已经严重违反心意药业2006年6月22日执行的《员工处罚条例》第5.1、5.2、5.2.4条规定，员工连续旷工三天或年累计旷工十二天的，予以辞退。据此，心意药业依据《劳动合同法》第三十九条第一款第（二）项规定，严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。解除与王定策的劳动关系，于事实相符，于法有据，是合法的解除行为。二、王定策一审诉求是确认心意药业解除与其劳动合同的行为不合法，要求支付赔偿金，但却在上诉理由称自己可以解除劳动关系，认为一审法院要判决支付其经济补偿金。王定策的上诉理由混乱，自相矛盾。三、陈平不是本案的适格主体，不应作为本案被告承担责任。对于一审判决确定的义务，心意药业既有意愿、也有能力积极履行，现在管理公司的陈平完全不需要其个人承担任何责任。本案系劳动争议，适格主体是用人单位与劳动者，与其他自然人无关。陈平是受心意药业法定代表人何宗祥的书面授权，代表何宗祥行使心意药业法定代表人职权，管理是公司职务行为，依照公司规章制度解除长期旷工的被答辩人劳动关系合法合理。王定策在上诉状上称陈平的行为是侵权行为，与事实不符，于法律无据。四、一审代理人取得心意药业的授权是合法的，授权的公章是心意药业的真实公章。对于该公章的来源，心意药业已充分举证，在何宗祥移交心意药业管理权后，兴义市处理民间非法金融活动领导小组办公室将心意药业公章交由陈平管理使用，完全合法有效。 陈平二审未提交书面答辩意见。 王定策向一审法院起诉请求：1、判令二被告共同支付原告经济赔偿金159600元、补发工资47265元、为公司垫付差旅费40575元，合计247440元；2、本案诉讼费用由二被告共同承担。 一审法院认定事实：王定策系原贵州兴义市制药厂员工，之后该厂改制，成立心意药业，王定策继续在心意药业工作。2018年1月1日，王定策和心意药业签订期限为2018年1月1日至2019年12月31日的书面《劳动合同》，约定王定策的工作岗位为行政岗位。2018年10月11日，心意药业法定代表人何宗祥与作为债权人代表的陈平签订《贵州心意药业有限责任公司股权托管协议书》、《贵州心意药业有限责任公司法定代表人授权委托书》，约定：债权人可根据实际需要，对公司原管理人员、生产技术人员、车间工人等进行解聘、调岗或留用......由债权人陈平全权代理心意药业法定代表人何宗祥行使公司法定代表人的全部职权。王定策以“档案人员”的身份，参加了签订该协议的会议。2019年1月28日，心意药业作出《关于王定策违反劳动纪律的处理情况报告》，以王定策连续旷工71天，违反公司相关考勤制度及职工处罚条例为由决定辞退王定策，并将该处理意见向心意药业工会委员会报告。2019年1月30日，心意药业以其向工会委员会报告的相同理由，主张双方签订的《劳动合同》自2019年1月25日解除，并向王定策邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，通知其于2019年2月20日前回心意药业办理离职交接手续。2019年3月13日义龙新区劳动人事争议仲裁委员会作出义劳人仲字（2019）第20号调解书，在王定策和心意药业法人代表何宗祥参加调解的情况下，达成调解协议：确认双方劳动关系于2019年1月25日解除；被告自愿支付原告经济赔偿金159600元、工资47265元和为公司垫付的差旅费40575元，共计247440元。2019年3月26日王定策向一审法院申请强制执行上述调解书所确定的给付内容，同年10月22日，陈平以案外人身份向一审法院提出执行异议，经审查后作出（2019）黔2301执异108号执行裁定，裁定不予执行义龙新区劳动人事争议仲裁委员会作出的义劳人仲字（2019）第20号调解书。王定策不服该裁定，在法定期限内诉至一审法院。另查明，双方均确认王定策月工资为6302元。 一审法院认为，本案争议焦点在于：1、心意药业是否存在拖欠王定策工资的行为；2、心意药业是否存在违法解除劳动关系的情形；3、陈平是否应连带承担本案所涉责任。关于王定策要求被告支付2018年7月至2019年2月工资的请求。本案中，原、被告对王定策月工资为6302元均无异议，仅对王定策应获得劳动报酬具体时间段存在争议。被告在提交的书面答辩意见中认可存在拖欠王定策2018年7月至10月工资的情形，但在案件审理过程中予以否认，根据用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查的规定，用人单位与劳动者因为劳动报酬问题产生争议时，有义务保存有关劳动者二年的工资记录，本案王定策能够证明存在统计人员胡林元签字确认的2018年7月至10月其工资的情况，心意药业所举证据只能证明2018年11月份无王定策考勤记录，故应由心意药业承担相应的举证责任，其未能提供证据证明其向王定策支付2018年7月至10月的劳动报酬，应承担不利法律后果。结合王定策庭审中提交的工资统计表，其主张合理的部分，予以支持，即由公司统计人员签字部分，期间为2018年7月至2018年10月的工资，心意药业应予支付，为25208元（6302元×4个月）；对于其余部分，因王定策存在无考勤记录，其不能证明在此期间为心意药业提供劳动，不予支持。关于心意药业是否存在违法解除劳动合同的问题。根据《劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同，《劳动合同法实施条例》第十九条第（三）项规定，有劳动者严重违反用人单位规章制度的，依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。由此可见，在存在劳动者违反用人单位规章制度的情形下，用人单位可以与之解除劳动关系，本案中，王定策在参加了有关心意药业债权人托管会议的情况下，明知公司的经营、管理等事项发生重大变化，其所提供证据也并不能证明其自2018年11月至心意药业解除与之的劳动关系期间无故离岗、缺勤是受到公司指派或认可的情况下，结合心意药业的《员工处罚条例》内容来看，属于严重违反公司规章制度的情形，即心意药业可以与王定策解除劳动合同的实体条件已经成就，对于其主张其系公司的副总经理，故工作方式和内容不需要到公司打考勤，与本案查明事实相悖，不予采信；此外，根据上述法律、法规规定，除了认定员工存在严重违反公司规章制度的事实外，程序上要求公司的行为符合本单位规章制度规定的程序，并符合相关法律、法规；根据《工会法》第二十一条第二款、《劳动法》第三十条及《劳动合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，工会认为不合适的有权提出意见。本案中，心意药业提供的第九组证据能够证明心意药业在作出解除与王定策劳动合同决定前，已经将理由通知工会并得到工会的认可，即心意药业所举证据已证明其按照法律规定的程序解除与王定策的劳动合同。综上分析，本案中心意药业不存在违法解除与王定策劳动关系的情形，故王定策主张心意药业支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，不予支持。关于王定策主张被告需向其支付其为公司垫付的差旅费40575元。本案在审理过程中，经向王定策释明此项不属于劳动争议的范围，王定策已在本案中放弃对该项的主张，故不再处理。关于心意药业提出反诉的问题。本案系劳动争议纠纷，只针对已经过劳动争议仲裁前置程序的劳动争议事项进行审查，对于心意药业反诉内容，也即认为王定策存在截留公司资产问题，不属于本案审理范围，如果被告认为属于劳动争议，应该首先向劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，视劳动争议仲裁部门首先处理情况，在法定期限内提起诉讼。因此，本案被告的反诉主张，不予处理。关于陈平是否应承担本案所产生法律责任问题。因陈平只是作为心意药业经过债权人托管后的债权人方代表，且即使其为实际的管理者和负责人，但在心意药业未出现注销，未进行清算等法定的应由股东承担劳动争议事项中的法律责任情形时，由其个人承担相关法律责任于法无据，故对于王定策对陈平提起的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条、第九十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告贵州心意药业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付王定策2018年7月至2018年10月工资共计25208元；二、驳回王定策的其余诉讼请求。案件受理费10元，由王定策承担5元，由被告贵州心意药业有限责任公司承担5元。 二审中，王定策向本院补充提交“贵州心意药业有限责任公司……关于启用新印章、作废旧印章的联合声明”1份，拟证明心意药业向其送达的《解除劳动合同通知书》中印章并非真实印章，因该声明的时间为2019年12月26日，不能证明与本案《解除劳动合同通知书》的关联性，故本院不予采信。二审对一审查明的事实予以确认。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案仅围绕王定策的上诉请求进行审理，未请求的，不予审理。 综合双方诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：一、王定策要求支付经济赔偿金是否能得到支持；二、王定策要求心意药业支付2018年7月至2019年2月工资是否能得到支持；三、陈平是否应在本案承担连带责任。 本院认为，关于争议焦点一，王定策要求心意药业支付经济赔偿金能否成立，首先应判断心意药业是否存在违法解除劳动合同的情形。用人单位违法解除劳动合同主要包括法律明确规定不得解除劳动合同但用人单位强行解除、用人单位在法律规定的条件未满足时解除劳动合同、用人单位解除劳动合同的程序不符合法律规定等情形，本案因不存在《劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形，故应审查心意药业是否存在法律规定的条件未满足时解除劳动合同以及解除的程序是否合法的问题。从解除程序来看，依照《劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会”的规定，用人单位在作出解除与王定策劳动合同决定前，应当将理由通知工会，本案心意药业已提交证据证实其在2019年1月28日将解除王定策的理由通知到工会并得到了工会的认可，故解除劳动关系的程序并无违反法律规定的情形。因本案心意药业是以王定策“严重违反用人单位的规章制度”为由解除与王定策的劳动合同，故本案主要审查王定策“严重违反用人单位的规章制度”的情形是否存在，依照《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度时，用人单位可以即时解除劳动合同而无需与劳动者事先协议或进行预告，本案心意药业系以王定策违反《员工处罚条例》第5条的内容认定王定策严重违反规章制度，因王定策对心意药业提交的《员工处罚条例》内容不持异议，且该处罚条例内容并未违反法律行政法规的规定，故对用人单位及劳动者均有约束力，结合该处罚条例的内容以及心意药业提交的心意药业员工上下班登记表内容来看，王定策在未与心意药业公司解除劳动合同之前自2018年11月起无故离岗，已达到严重违反公司的规章制度的程度。王定策虽主张其职务为公司副总经理，不需按照公司规定到公司打考勤，但其主张的职务与其签订的劳动合同以及股权托管会议签到表中载明的职务均不一致，其亦未提交其它证实其不需按公司规定进行考勤的证据，故其主张缺乏事实依据。王定策称陈平无权代理心意药业对其进行辞退，因心意药业法定代表人何宗祥于2018年10月11日与陈平等债权人协商一致签订了《贵州心意药业公司股权托管协议书》，同日何宗祥向债权人陈平出具《贵州心意药业公司法定代表人授权委托书》，将心意药业法定代表人职权全权交付给了陈平的事实真实存在，王定策作为公司员工亦参与了托管会议，其应当对陈平等债权人管理心意药业的事实明知，兴义市处置民间非法金融活动领导小组办公室亦出具了陈平于2018年6月6日将“贵州心意药业有限责任公司”公章领回公司保管、使用的情况说明，故在无证据显示陈平已将法定代表人职权交还给何宗祥，亦无证据推翻心意药业公章真实性之前，心意药业于2019年1月30日依法向王定策出具的解除劳动合同通知书具备法律效力。综上，本案心意药业并不存在违法解除劳动合同的情形，王定策主张心意药业支付违法解除劳动合同经济赔偿金的请求，不能成立。 王定策主张心意药业未及时足额向其支付工资报酬，其可以主张解除劳动关系并要求心意药业支付经济补偿金，依照《劳动合同法》第三十八条、第三十九条的规定，在劳资双方均存在过错的情况下，双方依据《劳动合同法》都享有单方解除权，但是享有解除权不行使则不产生解除劳动关系的法律效果，在先行使解除权的一方将享有解除合同的主动权，本案心意药业确存在未及时支付王定策工资的过错，但王定策并未行使其解除权，其在未行使解除权的情形下擅自离岗，现又要求心意药业应支付其经济补偿金的主张不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，王定策要求心意药业支付2018年7月至2019年2月工资，其提交了“欠王定策2018年7月至2019年2月工资统计”表以及心意药业为职工交纳工伤保险的凭证予以证实，对于其提交的工资统计，因2018年11月至2019年2月部分属于手写添加，且该表名称载明为欠2018年7月至2018年10月份工资，因该表并无心意药业盖章认可，王定策亦未申请该表中统计人员到庭接受询问，在心意药业于一审答辩中只认可欠付工资为2018年7至2018年10月的情况下，王定策也未能出示其他证据予以佐证，故依照证据规则，对于手写添加部分本院依法不予确认，王定策提交心意药业已为其交纳工伤保险至2019年2月的凭证并不能必然得出心意药业欠付王定策工资至2019年2月的结论，故王定策要求心意药业支付至2019年2月工资的主张依据不足，不能得到支持。 关于争议焦点三，本案是心意药业作为用人单位与王定策作为劳动者产生的劳动争议，所产生的法律后果应只约束劳动者和用人单位双方。王定策要求陈平承担连带责任，因陈平仅系经过债权人托管后的债权人方代表实际负责和管理心意药业，在心意药业未出现注销，未进行清算等法定的应由股东承担劳动争议事项中的法律责任情形时，由陈平承担相应责任缺乏相关依据，故王定策的该项主张不能成立。 综上，上诉人王定策的上诉请求及理由依法不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王定策负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年九月三十日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵