安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2397号上诉人（原审原告）：安徽伯龙新材料有限公司，住所地安徽省来安县经济开发区中央大道**，注册号341122000019956。法定代表人：吴伯明，该公司董事长。委托诉讼代理人：史佃文，安徽皖新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:河南省广宇建设集团有限公司，，住所地河南省商丘市梁园区中州北路**统一社会信用代码914114001750413066。法定代表人：刘全友，该公司董事长。委托诉讼代理人：王青松，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：张永海，河南圣璞律师事务所律师。上诉人安徽伯龙新材料有限公司（以下简称伯龙公司）因与被上诉人河南省广宇建设集团有限公司（以下简称广宇公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院（2019）皖1122民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。伯龙公司上诉请求：1.撤销（2019）皖1122民初4683号民事判决,依法改判广宇公司返还工程款200万元;2.一、二审诉讼费用由广宇公司负担。事实和理由：1.其发包给广宇公司的工程，广宇公司违法分包给葛秀成实际施工，因葛秀成起诉并申请强制执行，导致事实上双方合同因执行完毕而终止，其以此事实诉请确认双方合同解除有事实和法律依据；2.其共计支付广宇公司工程款780万元，生效判决认定葛秀成收到工程款580万元，并判决其就欠付的工程款承担直接付款责任，且已履行完毕，根据合同相对性，应判决广宇公司返还工程款200万元，至于广宇公司实际支付多少给葛秀成与其公司无关；3.俞峥作为广宇安徽分公司的经理，支付给葛秀成的185万元系偿还个人借款，且广宇公司支付约葛秀成工程580万元已被生效民事判决认定，原审认定广宇公司支付给葛秀成765万元错误；4.原审已查明并认定广宇公司违法分包给葛秀成施工，收取管理费系违法收取，原审法院未严格依法办案。广宇公司辩称，1.双方签订的建设施工合同已经履行完毕，涉案工程早已竣工验收并交付使用，伯龙公司请求解除合同没有事实依据；2.生效民事判决已经认定其公司将伯龙支付的款项全部支付给了葛秀成，数额为580万元，现伯龙公司主张支付的数额为780万元，明显是否定了生效判决认定的事实，理应通过审判监督程序进行，无权再提起本案诉讼，其公司一审时已经提供证据证明，将收到的工程款全部支付给了葛秀成，其公司并未占有伯龙公司所谓的多支付200万元的款项；3.生效判决认定的事实是根据葛秀成主张已经支付580万元的工程款，伯龙公司并没有参与诉讼，理应对自己放弃抗辩权利承担不利的后果；4.葛秀成认可伯龙公司支付的工程款全部收到，其公司之前实际收到伯龙公司工程款是400万元，葛秀成认可收到该400万元为工程款而非借款；5.俞峥并非职务侵占，而是涉嫌合同诈骗罪，其公司并没有收到葛秀成的管理费，所谓管理费属于行政管理的范畴不属于本案的审理范围。综上，伯龙公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。伯龙公司向一审法院起诉请求：1.判令广宇公司、葛秀成共同返还人民币2000000元及利息(以二百万为基数,自2013年1月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至返还完毕之日止)；2.本案诉讼费用由广宇公司、葛秀成承担。诉讼中，伯龙公司变更诉讼请求为：1.判决确认于2014年11月19日伯龙公司与广宇公司在2011年11月11日签订的施工合同解除，并按伯龙公司结算判决广宇公司返还伯龙公司工程款200万元及利息，以200万为基数，自2013年1月22日起按同期银行同期同类贷款利率计算至实际返还之日止；2.本案诉讼费用由广宇公司负担。一审法院认定事实：2011年11月11日广宇公司与伯龙公司签订了一份《建设工程施工合同》，约定伯龙公司将其位于来安县工业经济开发区的伯龙公司6、7、8号厂房发包给广宇公司施工。2011年11月18日广宇公司（甲方）与葛秀成（乙方）签订了《建设工程施工劳务承包协议》，约定广宇公司将伯龙公司6、7、8号生产车间工程交由葛秀成施工。葛秀成对伯龙公司6、7、8号生产车间工程实际进行施工，主体结构工程于2013年12月8日完工。2014年1月15日，葛秀成向安徽省滁州市中级人民法院起诉，诉请广宇公司、伯龙公司支付工程款。伯龙公司未到庭应诉，亦未提出答辩意见及证据材料。滁州市中级人民法院于2014年11月19日作出（2014）滁民一初字第00018号民事判决书认定：施工过程中葛秀成共计从广宇公司安徽分公司（200万元）、广宇公司滁州分公司（380万元）处共领取了工程款580万元，并判决伯龙公司向葛秀成支付工程款16650667元及利息。葛秀成在该判决生效后申请强制执行，并与伯龙公司达成执行和解。伯龙公司于2016年10月11日起诉广宇公司、葛秀成不当得利纠纷。2016年12月30日，伯龙公司提出撤诉申请，法院裁定准许。2012年1月17日，伯龙公司通过中国工商银行向广宇公司在安徽合肥的中国建设银行安徽分行的尾号为4083账户汇款200万元（基础工程款）。2012年1月18日，广宇公司安徽分公司负责人俞峥在付款申请单审批“同意”，同日，中国建设银行安徽分行的尾号为4083账户向葛秀成汇款200万元，附言“还个人借款”。2012年1月18日，伯龙公司通过中国工商银行向广宇公司在安徽合肥的中国建设银行安徽分行的尾号为4083账户汇款200万元（基础建设款）。2012年1月19日，广宇公司安徽分公司负责人俞峥在付款申请单审批“同意”，同日，中国建设银行安徽分行的尾号为4083账户分两次向葛秀成汇款150万元、35万元，均附言“还个人借款”。2012年8月29日，伯龙公司通过中国工商银行向广宇公司滁州分公司在中国建设银行滁州市城南支行的尾号为3373账户汇款80万元。同日，该款转账至余本传账户。2013年1月21日，伯龙公司通过中国工商银行向广宇公司滁州分公司在中国建设银行滁州开发区支行的尾号为4285账户汇款300万元。同日，该款转账至葛秀成账户。一审法院认为，伯龙公司与广宇公司2011年11月11日签订的施工合同中约定的建设工程已由实际施工人葛秀成施工。工程款已经由葛秀成与伯龙公司达成执行和解协议后履行完毕。伯龙公司无证据证明涉案施工合同存在解除的事实依据，故对伯龙公司请求判决确认于2014年11月19日伯龙公司与广宇公司在2011年11月11日签订的施工合同解除不予支持。本案中，伯龙公司举证证明其公司实际已付广宇公司780万元（付广宇公司安徽分公司400万元+付广宇公司滁州分公司380万元），广宇公司提供新的证据证明葛秀成实际从广宇公司共领取工程款765万元（广宇公司安徽分公司200万元+广宇公司安徽分公司150万元+广宇公司安徽分公司35万元+葛秀成认可从广宇公司滁州分公司获取的380万元），可以确认广宇公司已将获取的780万元工程款扣除15万元管理费后全部支付给葛秀成，对广宇公司的此节辩解予以采信。因广宇公司并未实际占有伯龙公司诉请的200万元，故对其诉请广宇公司返还工程款200万元及利息的请求不予支持。对于伯龙公司诉请的200万元，因伯龙公司在本案审理过程中申请撤回对葛秀成及葛秀成应承担的义务的诉讼，系伯龙公司对其权利的处分，不予干涉。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决下：驳回安徽伯龙新材料有限公司的诉讼请求。案件受理费22800元，由安徽伯龙新材料有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。伯龙公司提供葛秀成发给广宇公司的函、皖新律师所发给广宇公司的律师函、俞峥的借条、借款的汇款凭证、俞峥借款时拍的照片、特快专递封面，用于证明葛秀成表明收到的385万元款项中有185万元系俞峥返还的个人借款，葛秀成已经向广宇公司至函，包括律所致函也表示葛秀成只收到580万元的款项，其余款项是还个人借款，广宇公司收到函后没有任何异议也没有任何回复。广宇公司质证认为，对该组证据的真实性有异议，达不到伯龙公司的证明目的，其公司于2012年1月17日及2012年1月18日收到伯龙公司工程款为400万元，并在2012年1月18日、2012年1月19日支付给了葛秀成，付款申请单上均注明安徽伯龙厂房工程款，并有俞峥的签名，对于俞峥与葛秀成之间的个人借款真实性无法核实，即使是真实的，也与其公司无关，不能用其公司支付的工程款冲抵俞峥个人的借款，在生效的判决中葛秀成也认可收了上述400万元为工程款。本院认为，函件内容系葛秀成单方意思表示，而借条的数额仅为20万元，且相应的付款是在个人之间进行，该组证据不足证明广宇公司向葛秀成转账支付的185万元系俞峥偿还的个人借款，不能达到伯龙公司的证明目的，本院不予采信。二审中，各方当事人所举其他证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，2011年11月11日，广宇公司与伯龙公司签订《建设工程施工合同》，约定伯龙公司将其位于来安县工业经济开发区的伯龙公司6、7、8号厂房发包给广宇公司施工。广宇公司又与葛秀成签订了《建设工程施工劳务承包协议》，将上述工程交由葛秀成施工。合同签订后，葛秀成组织人员对上述工程进行施工，主体结构分部工程于2013年12月8日完工并经验收合格，后葛秀成就案涉工程欠款提起诉讼，经法院判决后已执行完毕。因《建设工程施工合同》所涉工程已验收合格并交付使用，工程价款也已经生效判决确认后执行完毕，合同因双方的主要权利义务已履行完毕而终止，不存在仍需判决确认解除的争议，原审判决驳回伯龙公司关于要求确认该合同解除的诉讼请求并无不当，本院予以确认。伯龙公司于2012年1月17日、18日分别向广宇公司转款200万元，共计400万元。广宇公司于2012年1月18日、19日分别向葛秀成转款200万元、185万元，共计385万元。现伯龙公司认为广宇公司于2012年1月19日向葛秀成转款185万元并非工程款，而是俞峥向葛秀成偿还的个人借款。对于该主张，经查：其一、虽然在广宇公司向葛秀成转账185万元的两份电子转账凭证中备注了“还个人借款”，但广宇公司于2012年1月18日向葛秀成转账200万元的电子转账凭证中也备注了“还个人借款”，而葛秀成对于该200万元系案涉厂房工程款的性质是认可的，因此，显然不能仅以该备注内容对转账的性质进行认定；其二、此款是经广宇公司账户向葛秀成个人进行转账支付，并非是俞峥通过个人账户向葛秀成支付；其三、在该185万元由俞峥签字同意的《付款申请单》中明确载明是“安徽伯龙厂房工程款”。因此，原审认定该185万元系广宇公司向葛秀成支付的工程款正确，本院予以确认，伯龙公司关于此款系俞峥向葛秀成偿还个人借款的上诉主张证据不足，本院不予支持。在葛秀成就案涉工程欠款提起的诉讼（2014）滁民一初字第00018号案件中，伯龙公司未到庭参加诉讼，法院在审理该案期间认为伯龙公司放弃了对已付工程款的抗辩权利，以葛秀成自认的数额580万元对案涉工程已付款数额进行认定，并判决伯龙公司对欠付的工程款直接向葛秀成承担给付责任，后经执行和解已履行完毕。现伯龙公司又以其超付了200万元工程款提起本案诉讼要求广宇公司予以返还，而广宇公司于本案中所举证据能够证实，其公司在收到伯龙公司支付的工程款后已将相应款项支付给了实际施工人葛秀成，由于伯龙公司在（2014）滁民一初字第00018号案件中未对已付款数额提出异议，并按照该案判决与葛秀成达成了执行和解，将案涉工程剩余大部分的工程款直接支付给了葛秀成，伯龙公司于本案中所举证据不能证明其所主张多支付的200万元工程款是由广宇公司实际占有，其要求广宇公司予以返还无事实依据，原审判决驳回其对广宇公司的诉讼请求并无不当，本院予以确认。至于原审认定的管理费问题，系广宇公司与葛秀成之间的事宜，双方在本案中并未提出异议，对伯龙公司的权利义务也不构成影响，故本院对伯龙公司提出广宇公司系违法收取管理费的上诉主张不作评判。综上，上诉人伯龙公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人安徽伯龙新材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年九月十四日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；