湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1380号上诉人（原审被告）：襄阳市政建设集团有限公司（原襄阳市市政工程总公司）。住所地:襄阳市建华路**。法定代表人：刘克国，该公司总经理。委托诉讼代理人：何群涛，湖北长久律师事务所律师。被上诉人(原审原告):余安山，男，1965年11月20日出生，汉族，户籍住址湖北省南漳县。现住南漳县。被上诉人(原审原告):洪明兰，女，1966年5月10日出生，汉族，户籍住址湖北省南漳县。现住南漳县。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：曾庆虎，南漳县城关镇法律服务所法律工作者。原审第三人：南漳县长城建筑安装工程有限责任公司。住所地：南漳县城关镇水镜路东端。法定代表人：赵治安，该公司经理。原审第三人：南漳县长城房地产开发有限责任公司。住所地：南漳县城关镇花石桥村。法定代表人：赵治安，该公司经理。以上二原审第三人的共同委托诉讼代理人：张辉凯，该公司员工。原审第三人：洪明生，男，1957年12月27日出生，汉族，住襄阳市襄城区。上诉人襄阳市政建设集团有限公司（以下简称市政公司）因与被上诉人余安山、洪明兰、原审第三人南漳县长城建筑安装工程有限责任公司（以下简称长城建安公司）、南漳县长城房地产有限责任公司（以下简称长城房地产公司）、洪明生执行异议之诉一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初7152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。市政公司上诉请求：1.撤销樊城区法院（2019）鄂0606民初7152号民事判决，并依法改判驳回原告余安山、洪明兰的全部诉讼请求；2.本案一、二审全部诉讼费用由被上诉人余安山、洪明兰承担。事实与理由：1.原审判决关于本案诉争的商铺是借贷合同后以物抵债还是独立的买卖合同等基本事实没有查清，导致本案基本事实错误。2.本案诉争的5号楼109#、110#、111#、112#、208#、209#、210#、211#、212#商铺在签订《商品房预售合同》前已抵押给湖北南漳农村商业银行股份有限公司并办理了他项权证。根据法律规定被上诉人签订的《商品房预售合同》目的不能实现，是无效的。3.原审法院未审查以房抵债协议的真实性。4.被上诉人余安山、洪明兰买卖房屋行为不符合《执行异议复议规定》第28条中关于房屋买卖合同相关规定，依法应驳回其全部诉讼请求。余安山与洪明兰辩称，一审法院认定事实正确，判决公正，上诉人以被上诉人与长城建安公司、长城房地产公司借款合同无效及《商品房买卖合同》没有发生物权转移登记为由，申请撤销一审判决的事实和理由不成立，请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。1.一审中，被上诉人提交了出借资金820万元的银行汇款凭证及长城建安公司、长城房地产公司收款证据，并进行了当庭质证。2.《借款合同》与《商品房买卖合同》既是独立的又具有一定的因果联系，借款合同在先，商品房买卖合同是基于借款合同约定所签订的。3.本案诉争的5号楼9套商铺在签订《商品房预售合同》前已抵押给湖北省南漳农村商业银行股份有限公司并办理了他项权证这一事实不存在。4.未办理不动产登记的原因系以房抵债的商铺需待整个小区楼盘全面竣工验收后才能办理，符合《关于人民法院执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的非因买受人自身原因未办理过户登记的情形。长城建安公司和长城房地产公司述称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。余安山、洪明兰向一审法院起诉请求：一、依法撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606执215号执行裁定书，并解除该执行裁定查封的属原告购买的南漳县长城房地产开发有限责任公司销售的位于南漳县凤凰大道与金漳大道交汇处未来城5号楼中的109#、110#、111#、112#、208#、209#、210#、211#、212#商铺。二、本案一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：本院在审理市政公司诉长城建安公司、长城房地产公司民间借贷纠纷一案及市政公司诉长城建安公司、长城房地产公司、洪明生民间借贷纠纷两案中，于2015年5月26日作出了（2015）鄂樊城民初字第23、24、25号民事裁定书，裁定查封长城建安公司、长城房地产公司位于南漳县凤凰大道与金漳大道交汇处未来城的房产（含涉案的9套商铺，该9套商铺未注明是否有预告登记，其他被查封的住宅楼房注明了无预告登记）。2016年10月11日，本院作出（2015）鄂樊城民初字第00023号民事判决书，因长城建安公司、长城房地产公司均不服该判决，提起上诉，襄阳市中级人民法院于2017年7月26日作出（2017）鄂06民终51号民事判决书，判决：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2015）鄂樊城民初字第00023号民事判决；二、长城建安公司于本判决生效后十日内，向市政公司偿还借款1051万元，并承担自2015年4月16日起至款还清之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的欠款利息；三、长城房地产公司对上述判决第二项确定的长城建安公司债务承担连带清偿责任；四、驳回市政公司一审的其他诉讼请求。2016年10月18日，本院作出（2015）鄂樊城民初字第00024号民事判决书，判决：一、长城建安公司、长城房地产公司于本判决生效后十日内，向市政公司偿还借款400万元，并承担自2014年12月15日起至清偿借款之日止，按年利率24%计算的欠款利息；二、洪明生对长城房地产公司借款本息承担连带清偿责任等。该判决业已生效。2016年10月18日，本院作出（2015）鄂樊城民初字第00025号民事判决书，判决：一、长城建安公司、长城房地产公司于判决生效后十日内，向市政公司偿还借款1300万元，并承担自2013年12月25日起至清偿借款之日止，按年利率24%计算的欠款利息；二、洪明生对长城房地产公司借款本息承担连带清偿责任等。该判决业已生效。上述判决生效后，被执行人未履行生效判决确定的义务，市政公司遂申请本院强制执行。执行中，本院于2018年5月7日作出（2017）鄂0606执1947号之一执行裁定书，裁定：查封长城房地产公司名下位于南漳县凤凰大道与金漳大道交汇处未来城5号楼25套商铺（101、102、103、104、105、106、107、108、109、110、111、112、201、202、203、204、205、206、207、208、209、210、211、212、213）。并于2018年5月28日，作出（2017）鄂0606执1947号查封公告。在执行过程中，案外人余安山、洪明兰对本院查封的长城房地产公司名下位于南漳县凤凰大道与金漳大道交汇处未来城5号楼109#、110#、111#、112#、208#、209#、210#、211#、212#9间商铺提出书面异议。本院于2019年9月6日作出（2019）鄂0606执异215号执行裁定书，裁定驳回案外人余安山、洪明兰的异议请求。案外人余安山、洪明兰不服，向本院提起执行异议之诉。另查明，原告余安山、洪明兰系夫妻关系。2014年3月4日，余安山（甲方）与长城建安公司（乙方）签订借款协议1份，约定乙方因建筑缺乏资金，向甲方借款250万元，借款期限为六个月，利率为4分/月，乙方自愿用其所有资产作为担保来偿还所欠甲方的借款，乙方若不能按期偿还甲方借款，其资产由甲方自行选定，涉及乙方的不动产以建筑成本价计算抵给甲方，并办理产权过户手续，费用由乙方承担等等。当天，余安山分两笔将240万元汇入长城建安公司指定的其公司会计张辉凯的账户。2014年3月17日，余安山（甲方）与长城建安公司（乙方）签订借款协议1份，约定乙方因建筑缺乏资金，向甲方借款250万元，借款期限为六个月，利率为4.5分/月，乙方自愿用其所有资产作为担保来偿还所欠甲方的借款，乙方若不能按期偿还甲方借款，其资产由甲方自行选定，涉及乙方的不动产以建筑成本价计算抵给甲方，并办理产权过户手续，费用由乙方承担等等。当天，余安山按照乙方要求将200万元汇入长城房地产公司账户。2014年5月7日，余安山（甲方、出借方）与长城房地产公司（乙方、借款方）、卫昌艳（丙方、保证人）签订借款协议1份，约定乙方因生产需要向甲方借款400万元，借款期限为六个月，自2014年5月7日至2014年11月7日，利息支付为借款当日的下月7日付上月利息，以此类推至乙方还清借款本金为止等等。2014年5月7日，余安山将380万元汇入长城房地产公司账户。上述借款到期后，因长城建安公司和长城房地产公司无力偿还所欠原告的款项，三方经协商以房抵款。2015年5月16日，由长城房地产公司与余安山、洪明兰夫妇签订了商品房买卖合同9份，约定长城房地产公司将其开发的位于南漳县城关镇凤凰大道未来城5号楼的109#、110#、111#、112#、208#、209#、210#、211#、212#商铺出售给原告，以其总价款420.4572万元抵偿所欠原告余安山部分借款。商品房买卖合同签订当日向南漳县住房和城乡建设局进行了网签备案，长城房地产公司并于当日将其抵偿给原告的商铺及钥匙全部交付给了二原告。原告洪明兰的哥哥洪明华出资对收到的商铺进行装修。2017年12月1日，原告余安山、洪明华作为出租方（甲方）与姚荣熙、冯诗茗作为承租方（乙方）签订房屋租赁合同，合同约定甲方将其从长城公司以房抵债取得的未来城5#楼（109#、110#、111#、112#、208#、209#、210#、211#、212#）9套商铺整体出租给乙方，期限为2018年5月1日至2028年4月30日止，冯诗茗承租后在此地经营南漳县冯诗茗济和中医医院有限公司。截止目前，因未来城小区尚未全面竣工验收，涉案房屋尚未登记在二原告名下。一审法院认为，本案为案外人执行异议之诉，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条的规定，案外人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。双方争议的焦点在于二原告对诉争房屋的合法民事权益，是否足以排除人民法院的强制执行。从本案查明的事实来看，2014年3-5月，长城建安公司和长城房地产公司因建筑缺乏资金，向原告余安山借款900万元，余安山实际向两公司汇款820万元。长城建安公司和长城房地产公司因欠原告余安山的借款到期无力偿还，三方经协商达成以房抵部分欠款的协议。2015年5月16日，二原告与长城房地产公司签订了房屋买卖合同，办理了网签备案，并同时将诉争房屋交付二原告实际占有使用至今。买卖双方的交易行为已大部分完成，因长城房地产公司的未来城小区尚未全部竣工验收，故未能办理过户手续。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：一、在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二、在人民法院查封之前已合法占有该不动产；三、已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；四、非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案二原告向长城建安公司和长城房地产公司出借资金、协议以房抵债、签订房屋买卖合同、网签备案、交付使用房屋等行为均发生在法院查封之前。虽然没有办理过户登记，但并非系二原告的原因。故二原告对本案诉争房屋享有的民事权益能够排除执行。被告市政公司辩解查封前经查询没有预售，对该辩解市政公司没有举证，且本院的查封清单中也显示涉案的9套商铺未注明是否有预告登记，而其他被查封的住宅楼房注明了无预告登记。故被告的该辩解意见，无证据证实，且是否办理网签并不是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的必备要件，故对被告市政公司的辩解意见，本院不予采信。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款（一）项之规定，判决如下：不得执行登记在南漳县长城房地产开发有限责任公司名下的位于南漳县城关镇凤凰大道未来城5号楼的109#、110#、111#、112#、208#、209#、210#、211#、212#商铺。案件受理费40400元，由被告襄阳市政建设集团有限公司负担。二审中，被上诉人提交了长城房地产公司（甲方）与余安山、洪明华2017年5月18日签订的《还款协议书》，第四条约定：“甲方抵付给乙方的房屋在2017年7月30日前交付房屋钥匙。”二审另查明，案涉南漳县未来城5号楼于2016年11月28日取得竣工验收备案证明书。本院认为，最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十一条规定“案外人或申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担证明责任。”余安山、洪明兰作为案外人提起本案执行异议之诉，应当就其对案涉房屋享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。余安山、洪明兰于人民法院查封之前与长城房地产公司签订《房屋买卖合同》，约定长城房地产公司将其开发的位于南漳县城关镇凤凰大道未来城5号楼的109#、110#、111#、112#、208#、209#、210#、211#、212#商铺出售给余安山、洪明兰，以抵偿长城建安公司和长城房地产公司所欠余安山、洪明兰的借款，并于当日办理了网签备案，但未能提供充分的证据证明案涉商铺在人民法院查封之前已交付余安山、洪明兰占有使用。根据长城房地产公司与余安山、洪明兰签订的《还款协议书》第四条长城房地产公司抵付给余安山、洪明兰的房屋在2017年7月30前交付钥匙的约定来看，双方约定的交付时间亦在人民法院查封之后。因此，余安山、洪明兰对案涉商铺提出的异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，不能够排除人民法院的强制执行。一审判决认定2015年5月16日长城房地产公司将案涉商铺交付余安山、洪明兰实际占有使用至今依据不足，事实认定错误，处理不当，应予更正。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十条、第三百一十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初7152号民事判决；二、驳回余安山、洪明兰的诉讼请求。二审案件受理费10400元，由余安山、洪明兰负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年九月二十五日书记员 陈磊然