大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0211民初7499号原告：孙玲，女，汉族，1973年7月4日生，住址辽宁省大连市沙河口区。委托诉讼代理人：孙宝荣（原告父亲），男，汉族，1944年8月7日生，住址辽宁省大连市沙河口区。被告：大连千兆集团有限公司，统一社会信用代码91210211MA0U2T8B5R，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路**。法定代表人：闵晓峰。破产管理人：辽宁智库律师事务所。住所。住所地辽宁省大连市div>负责人：陈文卿，系主任。被告：亿丰（大连）汽车城管理有限公司，统一社会信用代码912102110644201002，住所，住所地辽宁省大连市甘井子区西北路872A2A-1至19、872A-21至35、872A-37至56、872A-58、872A-60号，872B、872B-1至6号，872C、872C-1至24、872C-26、872C-27、872C-29至39、872C-42至45、872C-47、49、51、53号，872D号。法定代表人：李玉亭。破产管理人：辽宁智库律师事务所。住所。住所地辽宁省大连市div>负责人：陈文卿，系主任。被告：上海亿丰企业集团大连置业有限公司，统一社会信用代码91210200570881583E，住所，住所地辽宁省大连市甘井子区松江路**div>法定代表人：李玉亭。委托诉讼代理人：袁园，女，汉族，1991年4月1日生，系单位职员，住址大连市中山区高原街**1-106，公民身份号码6125261991********。破产管理人：辽宁智库律师事务所。。住所地辽住所地辽宁省大连市v>负责人：陈文卿，系主任。被告：大连领航家汽车城经营管理有限公司，统一社会信用代码9121021134115290XJ，，住所地辽住所地辽宁省大连市甘井子区西北路**（大连亿丰国际汽车城）****v>法定代表人李全平，系总经理。委托诉讼代理人：姜晓飞，辽宁法新律师事务所律师。被告：闵晓峰，男，1984年11月27日生，汉族，，住河北省任丘市委托诉讼代理人：姜晓飞，辽宁法新律师事务所律师。被告：李玉亭，男，1951年2月2日生，汉族，，住河北省河间市委托诉讼代理人：姜晓飞，辽宁法新律师事务所律师。被告：李凤哲，女，1972年7月19日生，汉族，，住河北省河间市委托诉讼代理人：姜晓飞，辽宁法新律师事务所律师。被告：张喆，男，1977年12月2日生，汉族，，住沈阳市皇姑区委托诉讼代理人：姜晓飞，辽宁法新律师事务所律师。原告孙玲与被告大连千兆集团有限公司（以下简称千兆集团）、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司（以下简称大连亿丰）、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司（以下简称上海亿丰）、被告大连领航家汽车城经营管理有限公司（以下简称领航家）、被告闵晓峰、被告李玉亭、被告李凤哲、被告张喆房屋租赁合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙玲及其委托诉讼代理人孙宝荣，被告上海亿丰的委托诉讼代理人袁园，被告领航家、被告闵晓峰、被告李玉亭、被告李凤哲、被告张喆的委托诉讼代理人姜晓飞到庭参加诉讼，被告千兆集团、被告大连亿丰经本院合法传唤，无正当理由，拒不到庭应诉，本院依法缺席审理，现已审理终结。原告孙玲向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告千兆集团给付2018年9月30日前第四年第二批收益款20575元，2018年9月30日至2019年9月30日第五年收益款45723元及违约金：自2018年10月1日起，以收益款20575元为基数、自2019年4月1日起，以收益款22861.5元为基数、自2019年10月1日起，以收益款22861.5元为基数至给付之日止，按日千分之二（年利率不超过30%为限）计算；2、请求依法判令被告大连亿丰对上述收益款及违约金承担给付责任；3、判令被告上海亿丰对被告大连亿丰的上述付款义务和违约金承担连带给付责任；4、判令被告领航家对上述三被告的付款义务和违约金承担连带给付责任；5、判令被告千兆（大连）物业管理有限公司对上述四被告的付款义务和违约金承担连带给付责任；6、请求判令被告闵晓峰、被告李玉亭、被告李凤哲、被告张喆与其所属公司股东对上述五被告的付款义务和违约金承担连带给付责任；7、请求法院支持2019年6月30日后按原合同与被告大连亿丰、被告上海亿丰所签订的编号为（0001752）号《委托经营管理协议书》，按协议原告提前三个月告知被告方，原告按该委托经营管理协议于2019年10月1日收回亿丰大连国际汽车城A座1单元2层243号、建筑面积25.05的商铺经营权。2019年9月3日前后之事按原告与被告大连亿丰、被告上海亿丰所签（0001752）号《委托经营管理协议书》和（GF—2000—0171）（45790317）商品房买卖合同相关条款执行；8、判令2018年7月5日千兆集团剥离无效；9、请求甘井子法院不再重犯（2018）辽0211民初5511号民事判决书的两项错误：违约金按银行同期利率1.3倍和7月5日后千兆集团不负责违约金之条款；10、请求废止2017年10月18日签订的《补充协议》；11、案涉全部诉讼费由九被告共同承担。事实与理由，2014年10月至2017年，大连亿丰汽车城作为政府的形象工程市场兴旺、生意红火，市民踊跃前来购买。大家看好政府媒体的大力宣传和当时良好的营商环境。2017年千兆公司收购了大连亿丰汽车城接手这里的经营，就开始破坏这里的营商环境，实施了诸如挪用收益款、对停车场非法收费、不供暖等行为。现三被告已经转移资产。上述后果是千兆公司造成，应由千兆公司承担责任。千兆公司与其他四被告资产、人员、业务混同，千兆公司的剥离无效，应该承担给付收益款和违约金的责任。原告要求违约金以不超过年利率30%为限。领航家公司以及千兆集团和四个自然人被告通过不断成立公司，变更股东、抽逃转移资金等方式，损害了包括原告在内的广大业主的利益，依据公司法相关规定应该承担责任。另，（2018）辽0211民初5511号民事判决书已确认被告千兆集团应对被告大连亿丰的债务承担连带责任，且被告千兆集团在成立之初就100%收购被告大连亿丰，接手被告大连亿丰经营，盗用千余户业主第一批收益款，造成千余户业主巨大损失，被告千兆集团必须承担责任。被告千兆集团、被告大连亿丰未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。被告上海亿丰辩称，不同意原告的诉讼请求。关于原告主张的收益款及违约金同意参照贵院其他案件生效判决结果予以认可，但被告上海亿丰应承担的是一般保证责任，应在法院判令被告大连亿丰承担责任，其无力支付的情况下，被告上海亿丰才会履行相关的担保责任，现被告大连亿丰责任并未判定，被告上海亿丰理应享有先诉抗辩权，故原告的该项诉讼请求，不应得到法院支持；对原告的其他主张均不予认可。被告领航家及四个自然人被告辩称，不同意原告针对该五被告的诉讼请求。对原告的损失表示同情，根据原告的陈述，原告基于委托经营的商铺合同起诉本案，主债务人是大连亿丰，基于公司前后更名、公司股东滥用法人资格以及公司的高管人员利用关联关系损害公司利益把领航家公司和四个自然人列为被告。首先领航家公司和主债务人大连亿丰是两个独立的法人，不存在前后继任的关系；其次，从公司股东滥用法人独立地位，逃避法律责任角度出发，现在大连亿丰的股东是千兆公司和李玉亭，所以向领航家公司主张权利也没有法律依据，现在资料显示李玉亭是占有份额占10%的小股东，不存在滥用股东地位控制公司，逃避债务，损害公司利益。李玉亭同时担任法定代表人，据此向其主张权利无法律依据，李玉亭不存在利用其关联关系损害公司利益的事实，不存在损害公司债权人的事实。李凤哲同样是曾经担任过大连亿丰监事，理由同上。闽晓峰也只是同样是曾经担任过大连亿丰监事，理由同上。张喆在大连亿丰没有职务，只是在领航家公司担任过高管，领航家公司基于已经陈述的理由不承担责任，所以张喆也不承担责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，并依法对证据进行了审查，现对案件事实认定如下：1、2014年1月7日，原告作为委托方（甲方），被告大连亿丰作为受托方（乙方），被告上海亿丰作为担保方（丙方），签订《委托经营管理协议书》，约定：为做好“亿丰大连国际汽车城”项目商业业态的统一规划、统一管理，甲方自愿将其购买的A座1单元2层243号商铺在一定期限内委托乙方经营管理，乙方在该期限内拥有该商铺的经营权限为：统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，形成交易市场；委托期限从2014年10月1日起至2019年9月30日止；收益方式为：（一）委托期内的前三年（从2014年10月1日起至2017年9月30日止），甲方将该商铺无偿交由乙方统一做市场培育和经营管理；在此期间，乙方经营管理该商铺自负盈亏，（二）第四年至第五年（从2017年10月1日起至2019年9月30日止），乙方分别根据如下所示向甲方支付收益：1、第四年收益为合计人民币41150元，2、第五年收益为人民币45723元，（三）本协议期满后（即2019年10月1日起），甲方选择继续委托乙方经营管理的，按五年为一个周期重新签署《委托经营管理协议》，甲乙双方按乙方实际收取收益款九一分成（甲方得九，乙方得一）；支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年9月30日前及次年3月30日前支付给甲方，支付方式由甲方提供合法、有效发票，乙方直接汇入甲方指定账户；违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的千分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议；甲方无权提前结束协议，若因甲方原因导致本协议不能履行或不能足期履行的，甲方须一次性赔偿违约金给乙方，违约金计算方式为：未履行天数乘以本协议第三条第二款约定总收益千分之二计算；甲方需在该商铺出卖人公示交付日期当日与乙方办理商铺交接手续，因甲方原因导致不能办理商铺交接手续的，乙方有权延期支付本合同所述相应收益；丙方为乙方担保本协议所约定的各项权利及义务。该协议还约定了甲、乙双方的其他权利和义务。《委托经营管理协议》签订后，至本案法庭辩论终结时，案涉商铺一直由被告管理使用。2、2015年12月14日，原告取得案涉商铺的房地产权证，取得方式为购买商品房。3、2017年10月18日，原告与被告大连亿丰签订《补充协议》，协议约定，原告与被告大连亿丰将返还收益的时间变更为：2018年3月30日返还首笔收益款。此后以此类推，具体时间为：第二次2018年9月30日、第三次2019年3月30日、最后一次2019年9月30日，原协议其他条款不变。4、原告曾就本案2017年10月1日至2018年3月31日的收益款20575及违约金向本院提起过诉讼，经本院组成合议庭审理并经本院审委会讨论，本院于2018年11月19日以（2018）辽0211民初5511号民事判决书判决被告大连亿丰支付原告上述时间段收益款20575元及违约金（以20575元为基数，自2018年3月31日起至判决确定的给付期限届满之日止，按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）；被告上海亿丰对上述款项承担连带给付责任；被告千兆集团对上述收益款20575元及2018年7月5日之前的违约金承担连带给付责任。宣判后，被告千兆集团不服，上诉至大连市中级人民法院，中院于2019年5月15日以（2019）辽02民终3779号民事判决书判决，驳回上诉，维持原判。5、被告千兆公司成立于2017年4月25日，注册资本100,000万元，为认缴出资。该公司原名称为千兆地产有限公司，2017年7月24日变更为现名称。2017年12月27日出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连吉象商业管理有限公司，全额认缴出资。2018年9月11日法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。6、被告大连亿丰系有限责任公司，注册资本500万元，其中李玉亭认缴出资50万元，千兆公司认缴出资450万元，于2013年4月18日成立。该公司工商登记变更情况查询单显示：2015年7月10日，该公司的投资人变更为上海上亿投资管理有限公司和陶建军；2017年5月11日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司（被告千兆公司原名称）、陶建军；2017年7月13日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司；2017年8月7日，该公司的投资人变更为更名后的被告千兆公司；2018年7月5日，该公司的投资人变更为被告领航家公司和被告千兆公司；2018年12月6日，该公司的投资人变更为被告千兆公司与被告李玉亭。被告闵晓峰于2017年8月7日-2018年12月26日担任该公司监事，被告李凤哲于2017年5月11日至2017年8月7日担任该公司监事。7、被告上海亿丰成立于2011年4月19日，注册资本30,000万元，法定代表人为李玉亭，出资人几经变更，于2017年5月11日最终变更为千兆地产有限公司（被告千兆公司原名称）、陶建军和上亿企业集团有限公司，认缴出资分别为20,000万元、500万元和9,500万元。8、被告千兆公司、被告大连亿丰、被告上海亿丰于2019年12月3日被大连市中级人民法院裁定进入破产程序。9、被告领航家公司成立于2015年7月13日，注册资本100万元，为认缴出资。出资人由领航家（上海）商业管理有限公司变更为雪松（大连）商业管理有限公司（后更名为大连小松集团有限公司），后又变更为韩树龙、甄志境，后再次变更为大连元炀商业管理有限公司。2017年5月11日-2017年7月28日，被告李凤哲为该公司法定代表人，被告李玉亭为监事。李玉亭在2017年7月28日-2018年9月14日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告张喆在2018年9月14日-2019年5月23日为该公司法定代表人、执行董事和经理。被告闵晓峰自2017年7月28日至今为该公司监事。10、大连元炀商业管理有限公司现登记的投资人为何大提，李全平，注册资金为3万元，为实缴出资，李全平持股比例为97%。11、大连小松集团有限公司成立于2017年3月16日，注册资本3,000万元。出资人由大连家旺企业管理有限公司变更为大连千兆集团有限公司、最终变更为大连吉象商业管理有限公司全额认缴出资。法定代表人由李凤哲变更为闵晓峰。李玉亭自2017年6月19日为该公司监事。12、大连吉象商业管理有限公司成立于2017年12月19日，注册资本10万元，法定代表人李玉亭，闵晓峰认缴出资2万元，李玉亭认缴出资8万元。13、原告在起诉时还列千兆（大连）物业管理有限公司为被告，国家企业信用信息公示系统显示该公司为有限责任公司（自然人独资），股东为张喆，成立日期为2017年6月8日，注销日期为2019年7月31日，注销原因为决议解散。本院认为，原告购买案涉商铺后，与被告大连亿丰、被告上海亿丰签订了《委托经营管理协议书》，将案涉商铺交由被告大连亿丰统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，被告前三年无偿使用该商铺，第四年、第五年需要支付收益款，双方之间形成合同关系。该《委托经营管理协议》系双方自愿订立，内容不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应遵守，任何一方不履行合同义务，均应承担违约责任。因千兆（大连）物业管理有限公司已注销，故原告对该公司的诉讼请求在本案中不予处理。1、关于原告主张废止《补充协议》的问题。因案涉《委托经营管理协议书》履行期限已于2019年9月30日届满，作为《委托经营管理协议书》的补充协议，亦应于《委托经营管理协议书》履行期限届满之日即2019年9月30日自动终止。故原告请求废止2017年9月28日签订的《补充协议》在本案中不再进行审查。2、关于收益款的数额。原告主张2018年3月30日至2018年9月30日第四年第二批收益款20575元，2018年9月30日至2019年9月30日第五年收益款45723元，有事实及法律依据，本院予以支持。3、关于收益款的给付时间。《委托经营管理协议书》对第四年、第五年的收益款支付时间进行了约定。但原告与亿丰汽车城签订了《补充协议》，对收益款给付时间另行做了约定。该《补充协议》系双方自愿签订，是对《委托经营管理协议书》内容的变更，对双方均具有法律约束力，收益款的给付时间应按《补充协议》来确定。依据《委托经营管理协议书》和《补充协议》的约定，应该在2018年9月30日给付第二笔收益款20575元，2019年3月30日给付第三笔收益款22861.5，2019年9月30日给付第四笔收益款22861.5元，上述收益款共计66298元。4、关于违约金标准问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定的按日千分之二计算支付违约金，相当于年利率73%，超过了法律规定的标准，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。本院综合考虑实际损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益及判决的统一性、既判力等综合因素，仍参照生效判决已经确定的违约金标准，即按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金，自2019年8月20日起，应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。因此原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持。5、关于原告要求被告上海亿丰承担连带给付责任的诉讼请求。本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《委托经营管理协议书》中明确约定“丙方为乙方担保所约定的各项权利义务”，现被告亿丰汽车城未按照约定的数额和时间支付原告收益款，被告上海亿丰作为保证人，应当对全部债务承担连带给付责任。因此，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告上海亿丰辩称其享有先诉抗辩权的意见，本院认为，根据《委托经营管理协议书》的约定，被告上海亿丰作为保证人承担的是连带保证责任，而非一般保证责任，其主张享有先诉抗辩权，没有事实和法律依据，本院不予采纳。6、关于原告要求被告千兆集团承担给付责任的问题。本院认为，生效判决已经确认被告千兆集团基于一人有限责任公司股东的身份承担的是连带责任，且承担连带责任的期限自2017年7月13日至2018年7月5日。原告本次诉请的收益款给付时间为2018年9月30日、2019年3月30日、2019年9月30日，此期间均不在被告千兆集团作为一人股东的期间内，且原告没有证据证明被告千兆集团作为被告大连亿丰的股东存在抽逃资金、出资不实等逃避债务、损害债权人利益等应承担连带责任的法定情形，故被告千兆集团不应该对被告大连亿丰的案涉债务承担给付责任或连带责任。7、关于被告领航家及四个自然人被告是否应当承担连带给付责任。本院认为，原告是基于《委托经营管理协议书》提起的本案诉讼，而原告是与被告大连亿丰、上海亿丰签订的《委托经营管理协议书》而非与被告领航家及四个自然人被告签订协议书，根据合同相对性原则，被告领航家及四个自然人被告不是本案法律关系的相对人，不应对原告所诉的收益款及违约金承担连带给付责任。原告现有证据不能证明被告领航家及四个自然人被告与被告大连亿丰、上海亿丰之间存在资产混同情况，故对原告要求被告领航家及四个自然人被告承担连带给付责任，本院不予支持。8、关于原告要求收回案涉商铺经营权，有事实依据，本院予以支持，但应以现状交付。9、关于原告主张被告千兆集团2018年7月5日剥离无效之诉请，因与本案不是同一法律关系，不应于本案中予以处理。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十六条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孙玲2018年3月30日至至2019年9月30日收益款66298元及违约金（以20757元为基数，自2018年3月31日起算；以22861.5元为基数，自2019年3月31日起算；以22861.5元为基数，自2019年10月1日起算，自起算日至2019年8月19日止的违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算及自2019年8月20日至实际支付日止的违约金按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；二、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向原告孙玲现状交付原告所有的案涉商铺；三、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司对上述被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的债务及交铺事宜承担连带责任；四、驳回原告孙玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币1956元、保全费620元、公告费260元（原告均已预交），由被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内给付。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司承担连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审判长 赵 伟审判员 马雯菁审判员 景 渤二〇二〇年九月三日书记员 郝安琪本案引用的法律条文《中华人民共和国公司法》第二十六条有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。法律、行政法规以及国务院决定对有限责任公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的，从其规定。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。