陕西省安康市中级人民法院   刑 事 裁 定 书   （2020）陕09刑终40号                      抗诉机关陕西省旬阳县人民检察院。   上诉人（原审被告人）周辉，男，1988年8月2日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，高中文化，原系旬阳县城关镇欢乐谷动漫城法人代表，住安康市汉滨区。2017年2月6日因涉嫌犯寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年3月2日旬阳县公安局以周辉犯开设赌场罪提请批准逮捕，同年3月10日旬阳县人民检察院不批准逮捕，同年3月11日被旬阳县公安局取保候审；2019年5月16日因涉嫌犯开设赌场罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年5月27日被依法逮捕。现羁押于陕西省旬阳县看守所。   辩护人王峰、余萝莲（实习），陕西政源律师事务所律师。   原审被告人张新安，男，1968年11月10日出生于陕西省安康市汉滨区，汉族，高中文化，无业，住安康市汉滨区。2017年2月5日因涉嫌犯寻衅滋事罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年3月2日旬阳县公安局以周辉犯开设赌场罪提请批准逮捕，同年3月10日旬阳县人民检察院不批准逮捕，同年3月11日被旬阳县公安局取保候审； 2019年3月11日因涉嫌犯开设赌场罪被旬阳县公安局刑事拘留，同年4月1日被依法逮捕。现羁押于陕西省旬阳县看守所。   辩护人王业建、张琳玲（实习），陕西政源律师事务所律师。   陕西省旬阳县人民法院审理旬阳县人民检察院指控原审被告人周辉、张新安犯开设赌场罪、聚众斗殴罪一案，于2019年12月10日作出（2019）陕0928刑初141号刑事判决。宣判后，旬阳县人民检察院不服，提出抗诉；被告人周辉不服，提出上诉。安康市人民检察院经审查认为旬阳县人民检察院抗诉不当，申请撤回抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人周辉、原审被告人张新安，审阅安康市人民检察院的意见、辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理了本案。现已审理终结。   原审判决认定，2016年8月23日，被告人周辉注册登记旬阳县城关镇欢乐谷动漫城，后租用位于旬阳县城商贸小区一楼吕生丽房屋用于经营欢乐谷动漫城，雇佣被告人张新安、郭军强（另案处理）负责欢乐谷动漫城的日常营业管理。该动漫城内设置具有上分退分赌博功能的“虎鹤双行”游戏机2台，每台10个机位，4台“迪斯尼拍拍乐”游戏机，每台两个机位，供他人进行赌博活动。2017年2月3日，该动漫城被公安机关依法查封，2017年1月30日至2月3日在该动漫城进行赌博活动人员433人次，赌资累计达102万余元，非法获利28.31万元。2017年3月13日，旬阳县公安局将周辉交纳的5万元作为治安罚没收入予以没收。   依据上述事实，原审法院认为，被告人周辉以营利为目的，利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，被告人张新安明知周辉利用具有赌博功能的游戏机开设赌场，而帮助周辉参与赌场管理，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，被告人周辉系欢乐谷动漫城的具体经营者，起主要作用，系主犯；被告人张新安受周辉雇请参与管理，起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人周辉主动向公安机关交纳5万元治安罚没收入，被告人张新安归案后如实供述自己的犯罪事实，可对二被告人从轻处罚。公安机关已作为治安罚没收入的5万元应从追缴没收的违法所得中予以扣减。关于检察机关指控被告人周辉、张新安犯聚众斗殴罪一节，姜玖林到场确因张新安电话告知游戏厅有人闹事后到场，但其他参与斗殴人员系因姜玖林等人纠集到场，聚众斗殴也系姜玖林给赵中伟、王睿睿打电话挑衅约架直接引发，而周辉所通知的刘通到场后有劝阻赵中伟的行为，被告人周辉、张新安并未具体参与聚众斗殴，检察机关指控二被告人犯聚众斗殴罪不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一、二、三、五、六条之规定，判决：被告人周辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币5万元；被告人张新安犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币2万元；继续追缴剩余违法所得23.31万元，予以没收。   陕西省旬阳县人民检察院抗诉提出，旬阳县人民法院判决认定事实与适用法律错误。吴金生、姜玖琳等人系赵中伟等人在游戏厅闹事后，张新安按照周辉之前预留的电话通知到场；周辉、张新安对吴金生等人到场处理闹事方式持放任心态，二人虽没有直接组织、策划、指挥，但不影响二人构成聚众斗殴罪。特提出抗诉，请依法判处。   陕西省安康市人民检察院审查认为，旬阳县人民检察院抗诉不当，决定撤回抗诉。针对原审被告人所提上诉理由的审查意见：1.根据《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》规定，设置具有退分、退币、退钢珠等赌博功能的电子游戏设备，并以现金有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金有价证券等贵重款物，组织赌博活动的，应当认定为开设赌场。关于涉案赌博机的认定问题，根据郭某洵等十余名参赌人员以及欢乐谷动漫城工作人员的证言，已经确定欢乐谷动漫城摆设的虎鹤双行和迪斯尼拍拍乐游戏机具有上分、退分功能，结合旬阳县公安局出具的检验报告，足以认定以上游戏机属于赌博机。2.关于参赌人员赌资及非法获利的认定。公安机关根据调取动漫城2017年1月30日至2月3日相关视频形成侦查报告，该侦查报告是对视频资料所显示的参赌人员和参赌人员上分退分时现金数额的统计汇总，并根据上分退分的现金差额计算出非法获利金额，足以认定参赌人数、赌资、非法获利的事实。且根据统计，仅2017年1月30日至2月3日期间，通过上分退分进行赌博活动的人员达433人，赌资累计达102万元，非法获利28.31万元，属情节严重。综上，原审认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，审判程序合法，被告人所提上诉理由不能成立，建议二审驳回上诉，维持原判。   上诉人周辉提出，原判认定事实不清，证据不足。旬阳县公安局对涉案赌博机出具检验报告，不符合法律规定，涉案赌博机的认定应当由地市级以上公安机关出具检验报告；公安机关根据视频资料形成的赌资、非法获利报告，是估算形成的，没有其他物证相互印证。综上，请二审查清事实，依法改判。   辩护人王锋提出，二审期间，辩护人会见上诉人周辉，周辉愿意在二审审理阶段就开设赌场犯罪认罪认罚，请求从宽处罚。请二审予以考虑，对周辉从轻处罚。   原审被告人张新安提出，原判认定其犯开设赌场罪的事实不清，证据不足，不能证明其协助周辉管理动漫城，其在动漫城主要从事做饭等与经营管理无关的工作，其行为不构成开设赌场罪的共犯。请求二审依法改判其无罪。   辩护人王业建提出，检察机关指控被告人张新安犯开设赌场罪的罪名成立，但张新安能够积极如实供述自己的犯罪事实并自愿认罪认罚，请二审综合考量，对张新安依法从宽处罚。   经审理查明，原审判决认定上诉人周辉、原审被告人张新安犯开设赌场罪的犯罪事实清楚、正确，有经原审庭审举证、质证确认的接处警登记表、受案登记表、立案决定书，抓获经过、归案情况说明，欢乐谷动漫城营业执照、娱乐经营许可证、消防大队关于消防安全合格的函、游戏游艺设备登记表、动漫城治安管理制度、游艺场所守法经营承诺书、平面图、办理相关手续提交的周辉、张新安身份证复印件，欢乐谷动漫城日报表、吧台借记单，租房合同，现场勘验笔录及照片、提取痕迹、物证登记表，辨认笔录，认定涉案电子游戏设备属赌博机的认定书及照片，欢乐谷动漫城视频资料及侦查报告，证人吕某某、马某国、王某、党某新、郭某洵、刘某昭、刘某敏、张某志、杨某、王某富等证人的证言，上诉人周辉、原审被告人张新安、郭军强的供述等证据证实，足以认定。本院依法予以确认。   本院认为，上诉人周辉利用赌博机开设赌场，并雇请被告人张新安等人参与赌场经营管理，情节严重，二被告人的行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。在共同犯罪中，被告人周辉系欢乐谷动漫城的具体经营者，起主要作用，系主犯；被告人张新安受周辉雇请参与管理，起次要作用，系从犯，可依法对其减轻处罚。   对上诉人周辉所提赌博机认定方面的上诉理由，经查，涉案电子游戏设备经旬阳县公安局检验认定，投入使用的2台“虎鹤双行”、4台“迪斯尼拍拍乐”电子游戏机，均具有押分、退分、荧屏记分、选定赔率等赌博功能，属于赌博机。该检验认定能够与郭某洵等数名参赌人员及赌场工作人员关于涉案电子游戏设备具有赌博功能的证言相互印证，亦有公安机关现场检查采取拍照固定的电子游戏设备的照片予以佐证，足以认定。故对此上诉理由不予采纳。   对上诉人周辉所提赌资、非法获利数额认定方面的上诉理由，经查，公安机关对欢乐谷动漫城2017年1月30日至2月3日的现场视频进行侦查，根据欢乐谷动漫城入口、出口、收银台、大厅视频记录的参赌人员上分、退分现金结算等活动情况，对进行赌博活动的参赌人员、赌资、非法获利数额进行统计，该统计内容是依据记录现场参赌人员活动情况的视频资料得出，且有参赌人员张某志、王某富、杨某等人的证言予以佐证，可以作为本案的定案依据。故对此上诉理由不予采纳。   对原审被告人张新安所提定罪方面的意见，经查，动漫城的工作人员马某国、王某的证言，及周辉、张新安、郭军强的供述证实，被告人张新安及同案犯郭军强受周辉雇请对动漫城经营管理，亦有多名参赌人员的证言予以佐证。被告人张新安受雇参与赌场经营，应以开设赌场罪的共犯论处。故对此意见不予采纳。   对上诉人周辉、原审被告人张新安的辩护人提出适用认罪认罚从宽制度对二被告人从宽处罚的辩护意见，经查，被告人周辉、张新安在第一审程序中虽未认罪认罚，但原审根据二被告人犯开设赌场罪的犯罪事实，犯罪性质、情节及对于社会危害程度，并根据二被告人在本案中所起的作用和地位，已予从轻处罚，量刑适当，故二审不再依据认罪认罚从宽制度从宽处罚，故对此辩护意见不予采纳。   综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。安康市人民检察院向本院撤回抗诉，符合法律规定，予以准许；对安康市人民检察院驳回上诉、维持原判的意见予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零七条之规定，裁定如下：   一、准许安康市人民检察院撤回抗诉；   二、驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。       审判长    王桥花   审判员    张教辉   审判员    朱丹丹     二〇二〇年九月八日     书记员    陈慧      1