广东省云浮市云城区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤5302民初357号原告：张文楷，男，汉族，1958年1月3日出生，住广东省中山市。委托诉讼代理人：成国英，广东凯印律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈天成，广东凯印律师事务所律师。被告：李四仔，男，汉族，1962年9月4日出生，住广东省云浮市云城区。委托诉讼代理人：廖伟强，男，1967年8月6日出生，住广东省云浮市云城区。被告：莫志浩，男，汉族，1990年8月7日出生，住广东省云浮市云城区。被告：云浮市天地盛华房地产开发有限公司。住所地：广东省云浮市区环市西路东侧云浮英伦豪城内。法定代表人：陈华。委托诉讼代理人：何金兴，广东广鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶志丽，广东广鑫律师事务所律师助理。原告张文楷与被告李四仔、莫志浩、云浮市天地盛华房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年1月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月29日第一次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人成国英，被告云浮市天地盛华房地产开发有限公司（以下简称“天地盛华公司”）的委托诉讼代理人何金兴，被告李四仔、被告莫志浩到庭参加诉讼。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2019年6月13日第二次公开开庭审理，原告及其委托诉讼代理人成国英，被告李四仔及其委托诉讼代理人廖伟强到庭参加诉讼，被告天地盛华公司、莫志浩经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。因原告申请工程造价鉴定，本案中止审理，鉴定意见作出后本案恢复审理，并于2020年8月31日第三次公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人成国英，被告李四仔及其委托诉讼代理人廖伟强，被告天地盛华的委托诉讼代理人何金兴到庭参加诉讼，被告莫志浩经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告李四仔、莫志浩立即向原告支付工程款人民币241094.55元；2.判令被告云浮市天地盛华房地产开发有限公司对前述第一项款项241094.55元承担连带清偿责任；3.判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2016年6月29日，被告李四仔、李德新与被告天地盛华公司签订一份《围墙施工合同》，其中约定由被告李四仔、李德新承包被告天地盛华公司在云浮市英伦豪城商住小区的围墙工程，围墙总长度约4000米，暂定区域1（约850米围墙）给被告李四仔、李德新施工，被告天地盛华公司视施工质量与进度而定更大范围给被告李四仔、李德新，具体按实际完成工程量结算。合同工期为60天。2017年6月，被告李四仔、莫志浩找到原告希望原告进驻英伦豪城对70栋、71栋、72栋围墙进行施工。同年6月中下旬，原告组织相关人员进场对上述围墙进行施工。同年8月底，涉案围墙工程已竣工并通过验收，后原告将涉案围墙交付给被告李四仔、莫志浩以及天地盛华公司使用至今。在原告实际施工70-72栋围墙工程期间，原告与被告李四仔、莫志浩于2017年8月20日补签一份《围墙施工协议》，其中被告李四仔、莫志浩确认：1、70至71栋围墙倒基础，剪力墙柱及压顶（线条）上的独立柱（包括扎钢筋、装模板、倒混凝土、墙和柱批砂浆、镶贴）等工序由原告施工；2、72栋的围墙倒基础、剪力墙柱（即包括扎钢筋、装模板、倒混凝土等）由原告施工。自涉案围墙工程竣工验收后，被告李四仔只是在2017年年底向原告支付过工程款40000元，此后两被告从未向原告支付过任何工程款。经原告多次催收，两被告于2018年8月底提出愿意以人民币146864.89元作为涉案围墙工程的结算价款（注：该款项146864.89元是由被告李四仔、莫志浩单方委托评估得出），但原告认为该款项金额明显过低，故不同意按该价格进行结算。2018年9月，原告方委托评估，经评估涉案围墙工程的竣工结算总价为人民币281094.55元（税前）。综上，两被告应向原告支付工程价款241094.55元（281094.55元－40000元）。被告天地盛华公司作为涉案围墙工程发包方，亦已实际接收使用了涉案围墙，故其应对被告李四仔、莫志浩拖欠的上述款项承担连带清偿责任。被告李四仔辩称，对原告施工了涉案围墙的事实无异议，但不认可原告请求的涉案围墙工程价款金额281094.55元，涉案工程造价应为146864.89元。被告莫志浩辩称，其答辩意见与被告李四仔的答辩意见一致。被告天地盛华公司辩称，本案与被告天地盛华公司无关，根据合同相对性，天地盛华公司与原告没有任何法律关系，也不清楚李四仔将涉案工程发包给原告。另外不认可原告请求的涉案围墙工程价款金额281094.55元，涉案工程造价应为146864.89元。经过天地盛华公司对工程量及核价的最终结果，涉案工程70栋、71栋、72栋的工程造价远远未达到原告诉请的281094.55元，应驳回原告该诉讼请求。原告为证实其主张，提供以下证据：1、身份证（原件），证明原告的诉讼主体资格；2、国家企业信用信息公示系统，证明被告天地盛华公司的诉讼主体资格；3、围墙施工合同（复印件）、围墙施工协议（原件），证明被告天地盛华公司将英伦豪城别墅区围墙工程发包给被告李四仔施工，被告李四仔、莫志浩将其中70栋至72栋围墙工程分包给原告进行施工的事实；4、竣工图纸，证明被告莫志浩以及被告天地盛华公司工作人员柯理光对涉案围墙工程验收的事实；5、单位工程竣工结算汇总表（未加盖任何评估公司印章打印件），证明涉案围墙工程税前工程造价为人民币281094.55元的事实；6、单位工程竣工结算汇总表（李四仔签名）（原件），证明被告李四仔认为涉案工程结算总价为人民币146864.89元的事实；7、通话录音，证明结合证据3证实被告李四仔、莫志浩将其中70栋至72栋围墙工程分包给原告进行施工，至今仍未向原告支付任何工程款的事实。被告李四仔对原告上述证据的质证意见：对证据1-4的真实性合法性关联性（以下简称三性）无异议；对证据5有异议，不同意该工程款造价金额，涉案工程造价应为146864.89元；对证据6三性无异议；对证据7有异议，被告李四仔已经支付了40000元工程款给原告。被告莫志浩对原告上述证据的质证意见与李四仔的质证意见一致。被告天地盛华公司对原告上述证据的质证意见：对证据1-2三性无异议；对证据3围墙施工合同无异议，但对围墙施工协议被告不清楚；对证据4三性无异议；对证据5三性均不予认可，该证据只是原告单方出具，不应作为本案认定事实的依据；对证据6-7被告不清楚，属于李四仔与原告之间的结算情况。被告李四仔为证实其抗辩，提供以下证据：工程造价咨询成果文件，证明涉案工程到造价为146864.89元。原告对被告李四仔上述证据的质证意见：对上述证据的三性均有异议，根据结算书的编制说明可以看出其是根据2012年的工程清单和2010年的综合定额作为计算依据，而在李四仔与天地盛华公司签订的围墙施工合同中约定工程的计价方式套用的是2013年的工程量清单计价规范以及工程综合清单来作为计价标准。另外李四仔在与原告签订围墙施工协议时虽然没有书面约定工程计价的标准，但是双方口头约定按照最新的定额计价，所以被告李四仔按照2010年的综合定额和2012年的工程清单作为计价标准明显与天地盛华公司签订的合同是不相符的，也违背了与原告的约定，因此被告对该证据的三性均不予认可。被告莫志浩对被告李四仔的上述证据质证意见：对上述证据的三性无异议。被告天地盛华公司对被告李四仔的上述证据质证意见：对上述证据无异议。另外，该证据的编制说明依据了天地盛华公司与李四仔签订的合同当中约定的计价方式，具体是在合同第四条约定，且据被告了解，出具该份文件的单位广东中水工程监理有限公司是具有相应资质的监理公司，有资格出具相关的文件资料，在原告未能提供相反的证据推翻该份编制文件前该文件均合法有效。被告莫志浩提供以下证据到庭：图纸，证明原告施工情况和施工的工程量。原告的质证意见：对图纸中涉及的70-72栋施工图纸无意见，其它与原告的施工无关。被告李四仔的质证意见：对图纸三性无异议。被告天地盛华公司的质证意见：对图纸三性无异议。被告天地盛华公司提供以下证据到庭：1、围墙施工合同，证明2016年6月29日，被告与李四仔、李德新签订《围墙施工合同》，约定由李四仔、李德新承包被告公司开发建设的云浮市英伦豪城商住小区围墙工程；2、工程结算审批表，证明经核算，李四仔、李德新承包的小区围墙工程总的造价款为2995831.57元；3、围墙工程结算汇总表，证明工程竣工验收后，李四仔、李德新个人制作的竣工结算汇总表；4、围墙工程结算汇总表，证明被告天地盛华公司与李四仔、李德新双方经过审核确认的最终总造价；4、李四仔、李德新围墙工程付款明细，证明被告天地盛华公司已经支付了工程款2700000元。原告对上述证据质证意见：对证据1的三性无异议；对于证据2原告不清楚；对证据3中关于70-72栋围墙的结算表的三性有异议，该结算表中显示70栋的造价为43672.2元、71栋的造价为25594.03元、72栋的造价为60929.78元，该三个数目与被告李四仔当庭提交的证据工程结算书中的70栋造价44712.6元、71栋造价20564.03元、72栋造价52650.07元明显不相符，该两份报告均是李四仔自行制作并出具，但结果却完全不同，原告认为李四仔对工程造价的结算真实性有异议；对证据4原告不清楚；对证据5原告不清楚，由法院依法认定。经审理查明：2016年6月29日，被告天地盛华公司（甲方，发包方）与李四仔、李德新（乙方，承包方）签订一份《围墙施工合同》，约定：甲方委托乙方进行以下地块的围墙施工，项目名称为云浮市英伦豪城别墅区围墙工程，工程地点为云浮市云城区环市西路恒大城对面英伦豪城商住小区南侧。工程内容：乙方承包甲方云浮市英伦豪城商住小区围墙工程，具体以广州市水比德景观设计有限公司出具的“英伦豪城别墅一区围墙施工图设计”为准，包括但不限于围墙之垫层、基础，钢筋混凝土剪力墙，钢筋混凝土柱，砌砖墙，墙柱面抹灰，油漆及镶钻，预留泄水孔，挖填土方等具体按图纸要求施工。工程范围：围墙总长度约4000米，暂定区域1（约850米围墙）给乙方施工，视施工质量与进度而定更大范围给乙方，具体按实际完成工程量结算。合同工期60天。合同计价方式：围墙工程采用不含税方式，以工程量清单《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2013）的计价方式，套用，材料价格按《云浮市工程造价信息》相应季度材料价执行，信息价中没有的，按双方认质认价，计价执行云浮地区取费标准；经双方协商约定，工程结算价按总造价下浮10%计算；工程完工经双方验收合格后，乙方递交工程结算资料给甲方，其中包括开工报告、竣工验收报告、施工图、竣工图、现场签证单等计价材料依据资料。本工程无预付款及进度款，工程完成且竣工10日内验收，验收合格后，乙方提供结算资料给甲方审核，甲方应在收到乙方提供结算资料的7天内审核完毕，并在审核后的7日内支付工程款至工程总价款的50%，45天内支付结算总额的95%工程款，同时乙方须向甲方提供等额有效的票据及申请资料；余留5%的质保金，质保期两年内无质量问题的，甲方在质保期满后30日内一次性支付给乙方（不计利息）。合同还对双方其他权利义务作了约定，被告天地盛华公司加盖公章，被告李四仔和案外人李德新签名并按捺指模确认。上述合同签订后，被告李四仔将70栋至72栋的围墙工程分包给原告张文楷进行施工。原告张文楷于2017年6月20日进场施工。施工期间，被告李四仔支付了工程款40000元给原告张文楷。2017年8月20日，原告张文楷（乙方代表）和被告莫志浩（甲方代表）签订一份《围墙施工协议》，载明：“甲方：李四仔，身份证xxx，住址云浮市前锋镇。乙方：张文楷，身份证xxx，住址中山市坦洲镇。英伦豪城别墅区（70至72栋）围墙约120m长，经双方通过，现将已施工（2017.8.10日前）的具体情况如下：一、70至71栋的围墙挖基础土方及垫层，回填土（已填了部分）由甲方施工（包工、包料）。二、70至71栋围墙倒基础，剪力墙柱及压顶（线条）上的独立柱（即包括扎钢筋、装模板、倒混凝土、墙、柱批砂浆、镶贴，70栋的柱下段未镶贴，砖缝未搞好）等工序由乙方施工（即包工、包料）。三、72栋的围墙挖基础土方及垫层由甲方施工（包工、包料）。四、72栋的围墙倒基础，剪力墙柱（即包括扎钢筋、装模板、倒混凝土等）由乙方施工（包工、包料）墙高为4.1m，长为47.85m，还有柱仔压顶（线条）和艺术砖未搞好，未批砂浆。五、本工程及工程款与李敏才无关，全部由乙方负责。六、本合同一式两份，甲乙双方代表各执一份，从签字之日起生效，本合同具有法律效力。”甲方代表处由被告莫志浩签名并按捺指模，乙方代表处由张文楷签名并按捺指模。原告举证一份由被告李四仔签名确认的《单位工程竣工结算汇总表》（共9页），其中第一页载明竣工结算总价合计146864.89元，上述总表上每页最下方空白处均有署名为“李四”并按捺指模并书写“xxx”，落款日期为2018年8月22日，均载明“此项目工程是张文楷出资做的，此工程款是张文楷本人的，与其他人无关。”原告表示该金额是被告李四仔单方作出，其不予认可。为此原告举证一份《单位工程竣工结算汇总表》，拟证明涉案围墙工程税前工程造价为人民币281094.55元，但该证据并未加盖任何评估公司的印章，原告表示该证据是其咨询相关公司后自行打印。三被告对此均不予认可。双方各执一词，并未对涉案工程款进行结算，原告遂起诉至本院并提出上述诉讼请求。另查明：被告李四仔和被告天地盛华公司均确认被告天地盛华公司已支付《围墙施工合同》中围墙工程款2700000元给被告李四仔，尚欠工程款295831.57元未支付给被告李四仔。诉讼过程中，因原、被告并未对涉案围墙工程造价进行结算，依原告申请，本院依法委托广东天粤工程造价咨询有限公司对涉案围墙工程造价进行评估鉴定。广东天粤工程造价咨询有限公司于2020年7月14日出具天粤造字（2019）B0010号《云浮英伦豪城别墅区围墙工程造价鉴定意见书》，鉴定意见：我司对云浮英伦豪城别墅区围墙工程进行造价鉴定得出的鉴定价为158270.14元。原告认为鉴定不客观不真实，并申请鉴定人员出庭，但在收到预交出庭费通知书后并未预交出庭费，视为放弃异议。三被告对上述鉴定意见均表示无异议。庭审中，原告和被告李四仔均确认涉案围墙工程于2017年6月20日进场施工，于2017年8月29日竣工验收合格，《围墙施工协议》是原告施工完毕后补签的。被告天地盛华公司确认涉案工程已经验收合格并交付其使用。被告李四仔主张被告莫志浩是其聘请的负责涉案工程的管理者和工作人员，涉案工程款与被告莫志浩无关，被告莫志浩不应承担付款责任。原告庭审中自述涉案工程一切事务均由莫志浩管理、负责，不清楚李四仔与莫志浩之间的关系，李四仔曾跟原告表示其不识字，一切文件让莫志浩代签名。但原告主张《围墙施工协议》是莫志浩签名，故莫志浩应和李四仔一并承担付款责任。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。被告天地盛华公司是云浮市英伦豪城别墅区围墙工程的总发包人、被告李四仔、李德新是上述工程的总承包人，被告李四仔将上述工程部分分包给原告张文楷进行施工建设。关于《围墙施工协议》的合同主体问题。涉案工程由李四仔、李德新向被告天地盛华公司承包而来，《围墙施工协议》抬头处也载明甲方为李四仔，被告莫志浩在甲方代表处签名完全可以理解为被告莫志浩是代表李四仔签署《围墙施工协议》，且被告李四仔也表示被告莫志浩是其聘请的工作人员和管理者，原告张文楷也确认李四仔曾跟原告表示其不识字，一切文件让莫志浩代签名。综上，本院认定《围墙施工协议》的合同主体双方为原告张文楷和被告李四仔，被告莫志浩在协议及相关施工文件上的签名属于履行职务行为，该职务行为的法律效力归于被告李四仔，应由被告李四仔履行协议的权利义务，原告要求被告莫志浩承担本案工程的付款义务，于法无据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，原告张文楷、被告李四仔作为个人，均没有取得建筑资质，不具备建筑施工企业资质，根据上述法律规定，该《围墙施工协议》应认定为无效，原告张文楷为涉案70栋至72栋围墙工程的实际施工人。关于尚欠工程款金额问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涉案工程已竣工验收合格并实际交付被告天地盛华公司使用，因此原告作为实际施工人，主张被告李四仔支付尚欠工程款，合理合法，本院予以支持。经本院依法委托广东天粤工程造价咨询有限公司鉴定涉案围墙工程造价为158270.14元，被告李四仔已经支付40000元给原告，即被告李四仔仍需支付工程款118270.14元（158270.14元－40000元）给原告张文楷。关于被告天地盛华公司是否需要应承担连带付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定:“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。本案中，被告李四仔和被告天地盛华公司均确认被告天地盛华公司已支付《围墙施工合同》中围墙工程款2700000元给被告李四仔方，总结算款为2995831.57元，尚欠工程款295831.57元未支付给被告李四仔方。即被告天地盛华公司仍欠付被告李四仔方的工程款295831.57元超过了本案李四仔方尚欠原告张文楷的工程款118270.14元，故被告天地盛华公司依法应在欠付建设工程价款295831.57元范围内对实际施工人即张文楷的工程款118270.14元承担付款责任。被告天地盛华公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次庭审，被告莫志浩经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加第二次、第三次庭审，本院依法作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告李四仔应于本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款118270.14元给原告张文楷。二、被告云浮市天地盛华房地产开发有限公司应在欠付工程款295831.57元范围内对上述第一判项确定的款项承担付款责任。三、驳回原告张文楷的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4916元（原告张文楷已预交），由原告张文楷负担2251元，由被告李四仔、云浮市天地盛华房地产开发有限公司负担2665元。鉴定费6373.1元（原告张文楷已预交），由原告张文楷负担3186.55元，被告李四仔、云浮市天地盛华房地产开发有限公司负担3186.55元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省云浮市中级人民法院。审 判 长  吴桂桃人民陪审员  林红佳人民陪审员  唐云仙二〇二〇年九月二日书 记 员  黄雅欣附本判决相关适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条【合同无效的法定情形】有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百六十九条【定义】建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。