福建省福州市仓山区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）闽0104行初68号 原告周成轩，男，1976年4月27日出生，汉族，住福建省闽侯县。 诉讼代理人邓立勤，福建奋达律师事务所律师。 被告福州市文化和旅游局，住所地福州市仓山区南江滨西大道**东部办公区**楼**。 法定代表人翁国平，局长。 出庭负责人郑忠平，分管负责人。 诉讼代理人刘文海，该局工作人员。 诉讼代理人李豪，国浩律师（福州）事务所律师。 被告福州市人民政府，住，住所地福建省福州市鼓楼区乌山路**/div> 法定代表人尤猛军，市长。 诉讼代理人卢毅超，福州市司法局工作人员。 诉讼代理人高静静，福建大佳律师事务所律师。 原告周成轩不服被告福州市文化和旅游局行政处罚、福州市人民政府行政复议一案，向本院提起行政诉讼，本院于2020年3月18日立案后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2020年7月28日公开开庭审理了本案。原告周成轩、诉讼代理人邓立勤，被告福州市文化和旅游局（以下简称“市文旅局”）出庭负责人郑忠平、诉讼代理人刘文海、李豪，被告福州市人民政府（以下简称“市政府”）诉讼代理人卢毅超、高静静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市文旅局于2019年11月11日作出榕文罚字[2019]第22号《行政处罚决定书》，主要内容为：福州晴天户外运动有限公司未取得旅行社业务经营许可证，于2018年9月2日组织游客50名参加太姥山一日游，为游客预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、游览、领队等旅游服务行为。该行为违反了《中华人民共和国旅游法》第二十八条的规定，属于未取得经营许可经营旅行社业务，周成轩系责任人员，依据《中华人民共和国旅游法》第九十五条第一款及《福州市旅游局行政处罚自由裁量权标准（暂行）》FZ011y-CF-0001的规定，被告市文旅局决定对原告罚款人民币三千元。 原告对上述处罚决定不服，向被告市政府申请复议，被告市政府于2020年2月20日作出榕政行复[2020]4号《行政复议决定书》，决定维持被告市文旅局作出的上述《行政处罚决定书》。 原告诉称，2019年4月17日被告市文旅局作出了榕文旅罚字[2019]第2号行政处罚决定书，原告不服复议至福建省文化和旅游厅，2019年7月15日，福建省文化和旅游厅作出闽文旅行复[2019]3号行政复议决定书，以事实不清、证据不足撤销了榕文旅罚字[2019]第2号行政处罚决定书。被告市文旅局再次就原告的事实和行为作出榕文罚字[2019]第22号行政处罚决定书，原告不服复议至被告市政府，2020年2月20日被告市政府作出了榕政行复[2020]4号行政复议决定书，维持被告市文旅局作出的榕文罚字[2019]第22号行政处罚决定书。被告市文旅局的行为：一、违反了行政处罚“一事不再理”的原则。原告涉案行为业经被告市文旅局作出榕文旅罚字[2019]第2号行政处罚决定书，后又经福建省文化和旅游厅行政复议撤销，现再次作出榕文罚字[2019]第22号行政处罚决定书，被告市政府行政复议维持，明显违反了“一事不再理”行政处罚原则。二、被告市文旅局作出行政处罚程序违反了先调查取证后裁决原则，被告市文旅局作出的榕文旅罚字[2019]第2号行政处罚决定书后经闽文旅行复[2019]3号行政复议决定书以事实不清、证据不足撒销，后被告再次调查取证，明显违反了行政处罚必须查明事实，违法事实不清不得给予行政处罚的原则。被告市文旅局在复议后再调查取得证据不得作为行政处罚的证据。三、被告市文旅局作出处罚决定认定事实不清、证据不足。被告市文旅局认定违法所得事实所依据的证据福建简单行旅游汽车有限公司经营收入台账、郑鼎、询问笔录不是本次涉案行为的事实，与本案无关联性，无法相互印证证明违法所得数量。四、适用法律错误。原告不属于《旅游法》规定的旅游经营者，未提供有偿的旅游经营服务。仅仅是应驴友要求的无偿服务，不适用《旅游法》。原告诉请：1、撤销榕文罚字[2019]第22号行政处罚决定书；2、撤销榕政行复[2020]4号行政复议决定书。 原告提交证据如下： A1、行政处罚决定书（榕文旅罚字[2019]第1号）； A2、行政复议决定书（闽文旅行复[2019]2号）； A3、行政处罚决定书（榕文罚字[2019]第22号）； A4、行政复议决定书（榕政行复[2020]4号）； 证据A1-A4共同证明被告市文旅局作出的行政处罚错误，应予以撤销；被告市政府作出的行政复议错误，应予以撤销。 被告市文旅局辩称，一、被告市文旅局依法具有作出案涉行政处罚决定的职权。根据《中华人民共和国旅游法》第八十三条、第八十五条的规定，被告市文旅局作为市级旅游主管部门，有权依照法律规定，在职责范围内对旅游市场实施监督管理，对于违反旅游法规定的违法行为有权作出行政处罚决定。二、被告市文旅局所作的行政处罚决定，认定事实清楚，证据确实充分。被告市文旅局在作出案涉《行政处罚决定书》前，依法对本案进行了多次调查取证，并听取了原告的陈述申辩，对案件进行了全面的调查取证，根据调查取证及证据复核，被告市文旅局查明福州晴天户外运动有限公司未取得《旅行社业务经营许可证》，但组织50名游客参加2018年9月2日太姥山一日游，为游客预先安排行程，提供或者通过履行辅助人提供交通、游览、领队等旅游服务行为，已构成未经许可经营旅行社业务的违法行为，原告违法所得为1450元。原告作为福州晴天户外运动有限公司的法定代表人，是上述违法行为的责任人员。三、被告市文旅局作出的行政处罚决定适用法律正确。四、被告市文旅局作出的行政处罚决定程序合法。被告市文旅局于2019年4月17日对原告作出《行政处罚决定书》（榕文旅罚字[2019]第2号），因原告不服向福建省文化和旅游厅申请行政复议，福建省文化和旅游厅经复议后于2019年7月15日作出《行政复议决定书》（闽文旅行复[2019]3号），撤销了榕文旅罚字[2019]第2号《行政处罚决定书》，责令被告市文旅局重新作出具体行政行为。被告市文旅局于2019年8月8日重新立案调查，于2019年10月28日调查终结。根据新查明的事实，于2019年10月28日作出《行政处罚事先告知书》（榕文告字[2019]第22号），于2019年11月4日送达原告晴天户外公司。因福州晴天户外运动有限公司提出陈述申辩，否认存在违法行为，被告市文旅局依法延长案件调查期限，并于2019年11月8日对福州晴天户外运动有限公司提交的《陈述书》进行陈述（申辩）审核；并于2019年11月11日作出《行政处罚决定书》（榕文罚字[2019]第22号），于2019年11月15日送达原告。被告市文旅局办理该行政处罚案件的各项程序及办理期限均符合《旅游行政处罚办法》的规定。五、原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据。1、原告主张被告市文旅局违反“一事不再理”原则不能成立。被告市文旅局被诉的行政处罚决定是根据福建省文化和旅游厅《行政复议决定书》的要求重新做出，原行政处罚决定已被撤销并责令重作，况且被告市文旅局作出新的行政处罚决定之前对本案违法事实重新补充调查，查明的案件事实与原行政处罚决定认定的事实不同。2、原告质疑被告市文旅局在福建省文化和旅游厅行政复议决定后调查取证的合法性并认为处罚决定认定事实不清、证据不足，不能成立。福建省文化和旅游厅行政复议决定认为被告市文旅局原处罚决定关于当事人违法所得这一事实认定不清，撤销原处罚决定并责令重作，因此被告市文旅局当然有权针对该复议决定中认为不清的事实进一步调查取证，况且被告市文旅局重新作出的处罚决定也是在重新调查取证之后作出，并不存在原告所称的违反先调查取证后裁决的原则。至于原告所称的福建简单行旅游汽车有限公司经营收入台账、郑鼎的询问笔录等证据材料，均与案涉客车司机林科文的陈述能够相互印证，足以证明原告的违法事实。3、原告以其不属于《旅游法》规定的旅游经营者为由，认为被告市文旅局的行政处罚适用法律错误，不能成立。福州晴天户外运动有限公司实际开展了旅游经营活动，故应受《旅游法》的约束和规范调整，被告市文旅局正是因为原告和福州晴天户外运动有限公司未经许可，不具有旅行社资质，而认定原告构成未经许可经营旅行社业务的违法行为。综上，被告市文旅局作出被诉行政处罚决定具有职权依据，遵循了相关执法程序，该处罚决定认定事实清楚，证据确实充分，不存在违法行政，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告市文旅局提交证据如下： B1、福州晴天户外运动有限公司企业法人营业执照； B2、休闲亲子：2018年9月2日（周日）海山仙都—太姥山一日游活动公告； B3、2018年9月2日（周日）海山仙都—太姥山一日游活动网络宣传截图； B4、周成轩询问（调查）笔录及身份证复印件； B5、袁秋生的询问（调查）笔录及身份证复印件； B6、游客的询问（调查）笔录、游客身份证复印件及活动现场照片； B7、福州晴天户外运动有限公司《关于福,州晴天户外运动有限公司活动费用的说明函》； B8、福州晴天户外运动有限公司陈述材料及其提供的集合游客出发的微信聊天截图及汽车行驶证复印件； B9、福州市文旅局协助调查函； B10、福州市公安局交通警察支队车辆管理所《关于福州市文化和旅游局协助调查函的复函》(榕公交车函[2019]7号）； B11、福建简单行旅游汽车有限公司经营收入台账； B12、福建简单行旅游汽车有限公司总经理郑鼎的询问（调查）笔录及身份证复印件； Ｂ13、闽Ａ×××××客车的司机林科文的询问笔录及身份证复印件； B14、福州豪顺旅游汽车有限公司说明； Ｂ15、闽Ａ×××××客车的司机林科文提供的手机截图； B16、福鼎市太姥山旅游经济开发有限公司《关于福州晴天户外运动有限公司涉嫌违法案件的情况说明》； B17、福建省福鼎市中亚旅行社有限公司《关于2018年9月2日本公司太姥山景区门票销售情况的报告》； B18、福建乐活之旅国际旅行社有限公司朱春第的询问（调查）笔录、身份证复印件及福州晴天户外微信公众号“兔子”联系电话截图； B19、福建省文化和旅游厅《行政复议决定书》(闽文旅行复[2019]3号）及送达回证； 证据B1-B19共同证明被告所作行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿充分； B20、《立案审批表》； B21、《案件调查终结审批表》； B22、《行政处罚事先告知书》及送达材料； B23、《陈述（申辩）情况审核表》； B24、《延长作出处理决定时限审批表》； B25、《行政处罚决定审批表》； B26、《行政处罚决定书》（榕文罚字[2019]第22号）及送达材料； 证据B20-B26共同证明被告所作行政处罚决定程序合法。 被告市文旅局适用法律依据为：《中华人民共和国旅游法》第二十八条、第九十五条第一款，《福州市旅游局行政处罚自由裁量权标准（暂行）》，《旅游行政处罚办法》第二十一条、第三十六条、第三十七条、第五十二条、第五十三条。 被告市政府辩称，一、被告市政府作出的《行政复议决定书》（榕政行复[2020]4号），具有合法的权力来源。根据《中华人民共和国行政复议法》相关规定，被告市政府有权管辖原告对被告市文旅局作出的具体行政行为提出行政复议申请的案件。二、被告市政府作出的《行政复议决定书》（榕政行复[2020]4号），认定事实清楚，适用依据正确，程序合法。原告对被告市文旅局作出的《行政处罚决定书》（榕文罚字[2019]第22号）不服，于2019年12月11日向被告市政府提出行政复议申请，2019年12月18日，被告市政府作出《行政复议答复通知书》（榕政行复答[2019]88号），要求被告市文旅局作出书面答复，并提交作出证据、依据，2019年12月31日，被告市文旅局提交了行政复议答复书及相关证据。经审理，被告市政府根据《行政复议法》第二十八条第一款第（一）项的规定，于2020年2月20日作出《行政复议决定书》（榕政行复[2020]4号），维持福州市文化和旅游局作出的《行政处罚决定书》（榕文罚字[2019]第22号），并将该决定书依法送达原告。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告市政府提交证据如下： C1、《行政复议申请书》及EMS邮寄面单、详单，证明原告于2019年12月11日申请行政复议； C2、《行政复议答复通知书》（存根）（榕政行复答[2019]88号），证明被告市政府于2019年12月18日通知被告市文旅局进行答复； C3、《行政复议答复书》及证据清单，证明2019年12月31日被告市文旅局作出答复，并提交证据； C4、延期审理通知书（榕政行复延[2020]5号），证明被告市政府于2020年2月4日作出《延期审理通知书》，决定延期30日； C5、《行政复议决定书》（榕政行复[2020]4号），证明被告市政府经审查于2020年2月20日作出维持的行政复议决定； C6、各文书送达回证及邮寄面单、详单等，证明被告市政府将各法律文书送达当事人； 证据C1-C6共同证明被告作出的《行政复议决定书》（榕政行复[2020]4号）认定事实清楚，程序合法，适用依据正确。 被告市政府适用法律依据为：《中华人民共和国行政复议法》第二条、第十二条第一款，《中华人民共和国行政复议法》第二十三条第一款、第二十八条第一款第一项、第三十一条第一款。 经庭审质证，各方质证意见如下： 关于原告的证据： 被告市文旅局对证据A1-A4真实性无异议,证明对象有异议,证据A1已经被证据A2撤销，且被撤销的原因系违法所得无法确认，证据A3、A4，认定事实清楚、证据确实充分，适用法律正确。 被告市政府对证据A1-A4，真实性无异议,证明对象有异议,可以证明作出行政处罚决定、行政复议决定的主体和时间。 关于被告市文旅局的证据： 原告对证据Ｂ6真实性无法确定；证据Ｂ11、Ｂ12真实性无法确定,该证据不能排除临时制作的可能，是主观证据无客观证据佐证，原告所用车的车牌是闽Ａ×××××，但原告联系的是个人，并未与简单行公司发生业务往来，且该证据提交的时间是2019年8月15日，第一次行政处罚决定书作出时间是2019年4月17日，合法性也有异议；证据Ｂ14、Ｂ16、Ｂ17不符合证人证言的格式，不能作为证据;证据Ｂ15真实性有异议，该份证据仅能显示林科文收到来自“简单行旅汽”的微信转账2700元，与证据Ｂ13中林科文陈述系由个人支付相矛盾，如果是简单行公司转账，那么该证据与本案无关;证据Ｂ18与本案无关;另外，证据Ｂ11-Ｂ18系被告市文旅局在作出第一次行政处罚后调查取得，其合法性均有异议；其他证据均无异议。 被告市政府对被告市文旅局的证据均无异议。 关于被告市政府的证据，原告及被告市文旅局均无异议。 本院对上述证据认证如下：原、被告证据收集程序合法，与本案相关联，可以证明案件相关事实，均可以作为本案的定案依据。 根据上述证据分析及庭审陈述，本院确认如下法律事实： 原告是福州晴天户外运动有限公司的法定代表人，2018年9月2日，福州晴天户外运动有限公司在未取得旅游经营许可的情况下组织50名游客参加太姥山一日游活动，共收取旅游费用8400元；通过福建简单行旅游汽车有限公司租用车牌号为闽Ａ×××××旅游客车，租车费用2700元；向福建乐活之旅国际旅行社有限公司购买门票80元／人，合计4000元；根据福州晴天户外运动有限公司陈述保险费用为5元／人，合计250元。2019年4月17日，被告市文旅局作出榕文旅罚字［2019］第2号《行政处罚决定书》，原告不服复议至福建省文化和旅游厅。2019年7月15日，福建省文化和旅游厅作出闽文旅行复［2019］3号《行政复议决定书》，以关于违法所得的认定事实不清、证据不足为由，撤销了上述行政处罚决定，并责令被告市文旅局重新作出具体行政行为。2019年8月8日，被告市文旅局重新立案；2019年10月28日，被告市文旅局作出榕文告字［2019］第22号《行政处罚事先告知书》，告知原告拟作出的行政处罚及陈述申辩权利；2019年11月4日，被告市文旅局作出榕文延决字［2019］2号《延长作出处理决定时限审批表》，延长办案期限3个月；2019年11月11日，被告市文旅局作出榕文罚字［2019］第22号《行政处罚决定书》（主要内容前文已述）。原告不服复议至被告市政府；2019年12月11日，被告市政府受理原告提出的行政复议申请；2019年12月18日，被告市政府向被告市文旅局发出榕政行复答［2019］88号《行政复议答复通知书》，要求被告市文旅局按期答复并提交相关证据；2020年2月4日，被告市政府作出榕政行复延［2020］5号《延期审理通知书》，延长办案期限30日；2020年2月20日，被告市政府作出榕政行复［2020］4号《行政复议决定书》（主要内容前文已述），并送达原告及被告市文旅局。该决定书一并告知了起诉的权利。原告不服，诉至本院。 另查明，福州晴天户外运动有限公司经营范围不包含提供旅游服务，未取得旅游经营许可。 本院认为，根据《中华人民共和国旅游法》的规定，市文旅局作为旅游主管部门，有权对其辖区范围内未取得经营许可经营旅行社业务的行为进行查处；市政府作为市文旅局的本级人民政府，依据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，有权依据原告申请对市文旅局的行政行为进行复议审查。原告作为行政处罚相对人及行政复议申请人，与被诉行政行为具有利害关系，有权提起本案诉讼。 《中华人民共和国旅游法》第二十八条规定：“设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备下列条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记……”第九十五条第一款规定：“违反本法规定，未经许可经营旅行社业务的，由旅游主管部门或者市场监督管理部门责令改正，没收违法所得，并处一万元以上十万元以下罚款；违法所得十万元以上的，并处违法所得一倍以上五倍以下罚款；对有关责任人员，处二千元以上二万元以下罚款。”福州晴天户外运动有限公司在未取得旅游经营许可的情况下，组织游客，为游客提供旅游服务，违反了上述规定，原告作为福州晴天户外运动有限公司的法定代表人，是福州晴天户外运动有限公司上述违法行为的责任人员。被告市文旅局依法履行立案、延长办案期限、调查取证、处罚前告知、听取申辩、处罚前审批等法定程序，对原告作出行政处罚决定，认定事实清楚、程序合法、证据充分、适用法律正确、量罚恰当。被告市政府在受理原告的行政复议申请后，依法通知被告市文旅局答复，经审查，作出行政复议决定书并依法予以送达，决定书结论正确、证据充分、程序合法、适用法律正确。综上，原告诉请缺乏依据，其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告周成轩的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告周成轩负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  李学鹏 人民陪审员  张尧波 人民陪审员  何万芬 二〇二〇年九月十七日 书 记 员  雷发功