贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔05民终4864号 上诉人（原审原告）七星关区天门广告装璜工程部，住所地贵州省毕节市七星关区桂花路**银河酒店旁，统一社会信用代码：92520502ＭＡ6Ｆ5ＥＷＥ5Ｑ。联系电话：155××××9994。 经营者吕娟娟。 委托诉讼代理人（特别授权代理）张志宇，系贵州圣谋律师事务所律师。 上诉人（原审被告）贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园花溪大道北段**统一社会信用代码：915200002144048444。 法定代表人张林，该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：艾安颖，贵州贵达律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权）：张月进，贵州贵达律师事务所律师。 上诉人（原审被告）毕节市公安局七星关分局，住所，住所地：贵州省毕节市七星关区工业大道社会信用代码：11522401MB0T67412Q。 法定代表人周仁，该局局长。 委托诉讼代理人（特别授权代理）方洪伟，系贵州本芳律师事务所律师，执业证号：15224201610789666。 委托诉讼代理人（一般授权代理）王美霞，系贵州本芳律师事务所实习律师。 上诉人七星关区天门广告装璜工程部（以下简称天门广告）与上诉人贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称贵建集团八公司）、上诉人毕节市公安局七星关分局（以下简称七星关公安分局）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初15144号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。天门广告经营才吕娟娟及其委托诉讼代理人张志宇，贵建集团八公司的委托诉讼代理人艾安颖，七星关公安分局方洪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 天门广告向本院提出上诉，请求：一、撤销原判，改判原审判决第一项“按照中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍支付利息”为“按照24%的年利率支付欠付工程款的利息”；二、依法撤销原审判决第一项，依法判令支付上诉人天门广告人民币2967503.78元，并以人民币2967503.78元为基数，按年利率24%的约定计付自2018年4月1日起至实际履行完毕之日止的利息；三、被上诉人七星关公安分局在欠付贵建集团八公司工程款范围内，对上诉人天门广告承担支付义务；四、本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实和理由：一、天门广告提交的《竣工结算书》足以证实合同外增加工程款为2967503.78元，贵建集团八公司应当支付给天门广告，七星关公安分局应当在欠付工程范围内对天门广告承担付款责任。二、天门广告与贵建集团八公司约定了每天按合同金额千分之五的利率标准过高，天门广告主动调整为按年利率24%计算，不高于相关法律法规规定的标准，应当依法予以支持。一审调整的利率标准损害了天门广告的合法权益，应当予以纠正。 贵建集团八公司上诉请求：一、撤销原判，并依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误，严重损害了贵建集团八公司的合法权益，依法应当予以撤销。 七星关公安分局上诉请求：一、撤销原判，查明案情后依法改判驳回天门广告对七星关公安分局的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审认定涉案工程已交付七星关公安分局实际使用，七星关公安分局未举证证明其未欠贵建集团八公司的涉案工程款，并判决七星关公安分局在欠付贵建集团八公司涉案工程款的范围内对天门广告承担责任，属于事实认定错误。二、一审以涉案工程未进行最终决算，七星关公安分局是否欠付多少工程款未能确认为由，不支持七星关公安分局关于不支付天门广告工程款的抗辩理由，属于适用法律错误。 针对天门广告的上诉，贵建集团八公司二审辩称，第一，天门广告提供的证据中，结算资料仅仅是施工单位及业主方提供给相关单位的竣工结算资料，不能证明其完成了超过合同金额100余万元的工程，应当按照双方签订合同及协议书当中约定的包干价220万元计算工程款。按常理，天门广告施工产值超过合同价的一倍，不可能没有施工单位的任何签证或签订补充协议。第二，贵建集团八公司虽然延期支付工程款，很大一部分原因是因为天门广告未按双方约定向贵建集团八公司开具发票，所以导致工程尾款迟迟未付。依据合同法，违约金应当以违约产生的损失来计算，双方约定的违约金计算方式明显过高，一审法院依法进行调整属于法律认定事实清楚，适用法律正确。第三，天门广告未能提供因贵建集团八公司迟延支付导致其损失，一审法院作了相应调整，该判决相对公平，请求二审法院依法驳回。 针对天门广告上诉，七星关公安分局二审辩称：天门广告与贵建集团八公司之间的合同，七星关公安分并不知情，对于合同的履行和结算与七星关公安分无关，七星关公安分也不知道情况。一审判决由七星关公安分在欠款范围内承担支付义务，存在适用法律错误。 天门广告向一审法院提出的诉讼请求：一、判决被告贵建集团八公司支付原告工程款3,477,503.78元，自2018年4月21日起至实际履行完毕之日止，以3,477,503.78元为基数，按年利率24%支付利息；二、被告七星关分局在欠付被告贵建集团八公司工程款范围内向原告支付工程款；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理认定的事实：2016年10月21日，被告（发包人）七星关公安分局与被告（承包人）贵建集团八公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包人和承包人就毕节市七星关公安分局警务技能训练用房及人防工程建设项目工程施工及有关事项协商一致，达成如下协议：1、工程名称：毕节市七星关公安分局警务技能训练用房及人防工程建设项目，4、资金来源：财政拨款，5、工程内容：警务技能训练用房工程，包括教学用房、训练用房和附属用房等；人防工程主要服务在建的业务技术用房、警务技能训练用房和特巡警训练基地等。①建筑面积为6637.43平方米（其中地上部分1360.88平方米、地下、地下部分5276平方米）；②训练场400平方米；③边坡支护长300米，约8100立方米。群体工程应附《承包人承揽工程项目一览表》（附件1）；6、工程承包范围：工程量清单所示的全部内容。计划开工日期：2016年10月21日。计划竣工日期：2017年11月10日。工期总日历天数：380天。签约合同价：21,256,728.07元；预付款支付比例或金额：承包人进场后支付合同价款的25%（为合同价款的10%-30%），工程进度款，付款比例为合同内按工程计量周期内完成工程量的80%，合同外按工程计量周期内完成量的70%。工程完工具备验收条件后，合同内进度款支付比例80%（含预付款），合同外进度款支付比例70%。余款在结算审计核后15日内付清给乙方（扣留工程总造价的5%作为质量保修金），质量保证金退还：工程竣工验收合格满1年后的14天内，退还80%质量保证金，满2年后的14天内退还余额。此外，合同还约定其他相关事项。 一审另查明：2017年8月15日，（甲方）被告贵建集团八公司与（乙方）原告天门广告签订《毕节市七星关区公安局警务用房工程400米运动场工程施工合同》。合同约定：双方就分包事项协商达成一致，订立本合同。主要内容为工程名称：毕节市七星关公安分局警务技能训练用房及人防工程建设项目，分包范围：由业主方确定设计方案施工图纸所示的全部内容。场地平整软土换填压实系数达到95%以上，60公分基层渣石碾压、根据基础实际施工水稳层或碎石铺垫层，所有水稳层或碎石铺垫层厚度不低于20公分，水稳层或碎石铺垫层不低于15公分C25混凝土基础，（此单价包含200平方米值班室及厕所及所有装修工程）、（足球场标准含地下排水系统、13mm红色PU底层9-10mm混合型塑胶跑道面层、草高5cm单丝加筋草、石英砂）、所有足球场地内的灯光、绿化、防护围栏、看台、旗杆、草坪、室外打靶场下面地坪等（10000.00平方米左右）。分包工作期限：2017年9月6日—2017年10月11日，总日历工作天数为45天。（本工程为包干价2,200,000.00元，结算时开据3,000,000.00元11点税率可抵扣增值税专用发票给发包方，若不能提供发包方最后结算时扣除11%作专用发票税费）。甲方应在货到安装调试完毕之日起5个工作日内验收，并出具验收结果报告，验收时乙方必须在场。付款方式：基础完工支付工程价的700,000.00元（即9月15日），竣工验收合格后、竣工资料报送地主建设局质监审查合格后达到备案条件后，发包方扣除未做完工程内容款后付至总合同决算款的95%，扣5%质保金12个月后无质量问题无息返还。违约责任：乙方逾期交货或甲方逾期付款的，应向另一方支付违约金（每天按合同金额的5‰）。此外，合同还约定其他相关事项。合同签订后，原告便组织人员施工。被告（工程发包方）七星关公安分局并于2018年春节前已实际使用涉案工程。涉案工程尚未进行最终审计决算。又查明：被告（工程发包方）七星关公安分局分别于2017年1月20日、2017年7月1日、2017年9月29日向被告（工程承包方）贵建集团八公司支付工程进度款合计16,792,815.00元。被告贵建集团八公司共向原告（工程分包方）支付工程款1,695,080.00元，其余工程款未支付。 一审法院经审理认为：被告七星关公安分局将涉案工程承包给被告贵建集团八公司，被告贵建集团八公司与原告签订合同，将涉案工程的部分转包给原告施工，该行为双方均未举证证明经发包人被告七星关公安分局同意，且被告七星关公安分局在庭审中表示对相关情况不知情。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效……”的规定，故该转包行为应认定为无效行为，但可认定原告为该涉案工程的实际施工人。涉案工程虽未经相关部门竣工验收，但发包人被告七星关公安分局已实际使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张发权利的，不予以支持；……”、第十四条：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”、第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。”、第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告七星关公安分局将其警务技能训练用房及人防工程建设项目工程承包给被告贵建集团八公司，被告贵建集团八公司又将涉案工程非法转包给原告施工，该行为虽为无效，但涉案工程已交付发包方被告七星关公安分局实际使用（转移占有建设工程），发包方和承包方就应根据合同约定对涉案工程进行结算，支付涉案工程款，故被告七星关公安分局（发包方）未举证证明其未欠被告贵建集团八公司（承包方）的涉案工程款。故被告七星关公安分局应在欠付被告贵建集团八公司涉案工程款的范围内对实际施工人（原告）承担责任。对被告七星关公安分局以与原告未签订合同，双方之间未约定权利义务为由不支付工程款的抗辩理由，不符合法律的规定，不予以支持；对被告七星关公安分局以涉案工程未进行最终决算，其是否欠付多少工程款还未确定为由主张不支付原告工程款的抗辩理由，也不符合法律的规定，也不予以支持。根据原告与被告贵建集团八公司签订的合同：“竣工验收合格后、竣工资料报送地主建设局质监审查合格后达到备案条件后，发包方扣除未做完工程内容款后付至总合同决算款的95%，扣5%质保金12个月后无质量问题无息返还”的约定。涉案工程虽未经竣工验收，但发包方已实际使用，且根据上述司法解释的规定，被告贵建集团八公司应支付原告涉案工程款。对支付金额问题，根据双方签订的合同约定：本工程为包干价2,200,000.00元，故对合同约定的工程内的工程款，扣除被告已支付的外，被告贵建集团八公司应按双方的合同的约定支付。对工程质保金问题，因涉案工程已于2018年春节前由发包人实际使用（经查：2018年春节为2018年2月16日），质保期为12个月，故已超过质保期，被告贵建集团八公司应支付所剩涉案工程款。被告贵建集团八公司已支付原告工程款1,695,080.00元，尚欠工程款504,920.00元（2,200,000.00元-1,695,080.00元=504,920.00元），被告贵建集团八公司应予支付。对原告主张的工程外新增加的工程款2,967,503.78元。首先，原告未能提供证据证明双方签订的合同上有上此约定的工程款，其次，原告所举证据不能证明其在双方约定的工程范围外所做的工程价款为2,967,503.78元。原告所举的证据系被告向相关单位提供的竣工结算资料，该资料上载明的相关工程价款是否原告完成，原告不能举证证明，况且，即使系原告完成，原告也不能举证证明其与被告之间约定的该竣工结算资料上载明的工程款为被告应支付给原告的工程款，也即原、被告之间对该工程价款未进行约定和结算。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告承担对自己举证不力的法律后果，故原告要求被告支付工程价款为2,967,503.78元的诉讼请求无事实依据和法律依据，只有原告举证确认对该部分的工程范围或原、被告对工程款进行结算后，原告才能主张相关权利。故在本案中，对原告的该诉讼请求，不予以支持。对原告主张的违约金问题，因双方签订的合同约定每天按合同金额的5‰计算。根据合同约定，被告贵建集团八公司应于竣工验收合格后、竣工资料报送地主建设局质监审查合格后达到备案条件后（本案应视为被告七星关公安分局实际使用之日）支付原告工程款95%（工程进度款），即2,200,000.00元×95%=2,090,000.00元，而被告只支付1,695,080.00元，尚欠394,920.00元（2,090,000.00元-1,695,080.00元=394,920.00元）未予支付，已构成违约，应承担相应的法律责任，故原告要求支付违约金的诉讼请求，予以支持。对违约金的支付标准，因双方约定的违约金过高，原告主动调整为按年利率24%计算，被告要求调低，结合本案情况和相关法律规定，调整为从被告违约之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算。对违约金的计算基数，从被告贵建集团八公司违约的次日，即2018年2月17日起以所欠工程进度款394,920.00元为基数，原告主张从2018年4月1日起计算，予以支持；从2019年2月17日起以所欠工程款504,920.00元（含质保金110,000.00元）为基数。计算的截止时间为全部工程款支付完毕之日止。对被告贵建集团八公司主张不支付原告工程款的全部抗辩理由，均不予以采纳；对被告贵建集团八公司主张已支付了原告工程款1,745,080.00元，其提供的证据不能足以证明，故只能认定原告认可的1,695,080.00元。综上，被告贵建集团八公司应支付所欠原告工程款504,920.00元及相应的违约金，被告七星关公安分局应在其所欠被告贵建集团八公司涉案工程款限额内承担支付责任。综上，原审法院判决：一、被告贵建集团八公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付所欠原告七星关区天门广告装璜工程部工程款504,920.00元，并支付违约金（违约金的计算为两笔：1、从2018年4月1日起至2019年8月19日止，以工程进度款394,920.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2019年8月20日起至全部工程款履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算；2、从2019年2月17日起至2019年8月19日止，以质保金110,000.00元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，从2019年8月20日起至全部工程款履行完毕之日止，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算）；被告毕节市七星关公安分局对上述款项在未付被告贵建集团八公司工程款限额内对原告天门广告承担支付义务；二、驳回原告七星关区天门广告装璜工程部的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，将依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,620.00元，由原告七星关区天门广告装璜工程部负担29,594.00元，被告贵建集团八公司负担5,026.00元。 本院二审经审理查明的事实与与一审法院认定的事实一致。对一审认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：一、天门广告主张的超过合同包干价新增加的工程款是否予以支持；二、如何确定所欠工程款的利率。 关于焦点一：关于合同外工程价款的问题。经查，双方合同约定涉案本工程为包干价，故对合同约定工程内的工程款，扣除被上诉人贵建集团八公司已支付的外，贵建集团八公司应按双方的合同的约定支付给上诉人天门广告。因七星关公安分局已实际使用涉案工程并已超过质保期，扣除质保金也没有合同依据，贵建集团八公司应支付所剩涉案工程款。贵建集团八公司已支付天门广告工程款1,695,080.00元，尚欠工程款504,920.00元，贵建集团八公司应予支付。承前所述，上诉人与被上诉人约定的涉案工程系合同包干价，天门广告主张在具体施工中增加了合同外工程，但上诉人未能证明除涉案合同之外双方增加额外工程的约定，更不能证明合同约定外新增工程量的价款为2,967,503.78元。理由是，上诉人主张除了合同约定的工程范围，贵建集团八公司还安排其完成了合同外工程增加了额外工程量，但不能提供贵建集团八公司现场施工人员或者监理单位现场监理人员等相关人员的签证材料证实其在合同外增加的工程量。天门广告在本案中据以主张其合同外工程量及工程价款的结单，系贵建集团八公司向相关单位提供的竣工结算资料，不是天门广告与贵建集团八公司或者七星关公安分局的结算资料，不能证明该资料上所载相关工程均系天门广告完成，无法证明天门广告在合同外新增的工程量及工程价款。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”的规定，天门广告应承担对自己举证不力的法律后果，故天门广告要求贵建集团八公司支付工程为2,967,503.78元款的诉讼主张，无事实根据和法律依据，本院不予支持。对此，天门广告在有新证据证明其合同外增加的工程量时，可以另行主张权利。 关于所欠工程款的利率问题。支付工程款及欠付工程款的利息，是发包人的法定义务或者合同义务。贵建集团八公司未按照合同约定支付工程价款，已构成违约，除了支付所欠的工程价款，还应支付所欠工程款的利息。关于欠付工程款的利息的标准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条虽规定，当事人以欠付工程款的利息有计付标准有约定的，按照约定处理，但发包人支付欠付工程款利息的性质在本质上属于法定孳息，故合同当事人约定的利率应当在国家法定利率上、下限范围内，超过的部分不予保护。因自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消。因双方约定的违约金计算利率过高，天门广告主动调整为为按年利率24%的标准计算，贵建作公司仍然认为过高并请求原审法院调低，原审法院结合本案情况和相关法律规定，将所欠工程款的利率调整为，自被上诉人应付所欠工程款之日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率的1.3倍计算，自2019年8月20日起至所欠工程款支付完毕之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍计算，并无不当，应予维持。对天门广告所提按年利率24%计付所欠工程款利息的主张，本院不予支持。 关于天门广告请求七星关公安分局在欠付贵建集团八公司工程款范围内，对上诉人天门广告承担支付义务的上请求，原审对此已作了认定并判决支持了天门广告的诉讼请求，在此不再赘述。 七星关公安分局提出上诉后，未在指定的期间内缴纳上诉费，并向本院提出撤回其上诉的申请，本院裁定予以准许。 贵建集团八公司提出上诉后也未在指定的期间缴纳上诉费，本院依法裁定按其自动撤回上诉处理。 综上，上诉人天门广告的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30,540.02元，由上诉人七星关区天门广告装璜工程部负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 唐 琳 审判员 黄塑希 二〇二〇年九月二十五日 书记员 李 睿