广东省茂名市茂南区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0902刑初443号公诉机关广东省茂名市茂南区人民检察院。被告人杨金雄，男，1987年1月15日出生，汉族，茂名市茂**人，公民身份号码：440************612，初中文化，住广东省茂名市茂南区*******。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月21日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人郑康均，广东法申律师事务所律师。辩护人黎紫珊，广东法申律师事务所律师。被告人杨斌，男，1990年3月20日出生，汉族，茂名市茂**人，公民身份号码：440************613，初中文化，住广东省茂名市茂南区********。因涉嫌犯非法经营罪于2019年12月21日被刑事拘留，2020年1月20日被逮捕。现羁押于茂名市第一看守所。辩护人杨金文，广东持平律师事务所律师。广东省茂名市茂南区人民检察院以茂南检一部刑诉［2020］Z297号起诉书指控被告人杨金雄、杨斌犯非法经营罪，于2020年6月12日向本院提起公诉。本院于2020年6月18日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。茂名市茂南区人民检察院指派检察员曾振强出庭支持公诉，被告人杨金雄及其辩护人郑康均、黎紫珊、被告人杨斌及其辩护人杨金文均到庭参加诉讼。现已审理终结。经审理查明：2018年开始，被告人杨金雄、杨斌伙同杨某均、周某全（已判刑）、“华仔”等人合股，在茂名市茂南区*****岭停车场旁东侧开设非法加油站，其中被告人杨金雄、杨斌各占股20%。该非法加油站设有两台加油机，聘请了梁某朝、杨某宪、杨某红（已判刑）、杨某慧（另案处理）等工作人员，为车主加油及收款。其中梁某朝、杨某宪、杨某红通过微信、支付宝共收取加油款2763784元，并转账到周某全的银行卡。2018年6月30日20时30分，民警依法查封该非法经营的加油站，并在现场扣押油品6390kg、两台加油机。经鉴定，扣押6390kg油品价值26454.6元，涉案油品样品闪点（闭口）/℃﹤30.0。另查明，2019年12月21日，被告人杨金雄、杨斌主动到茂名市公安局茂南分局治安出入境管理大队投案。上述事实有受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、投案自首说明、发案立案破案经过、被告人照片、户籍资料、违法犯罪记录查询登记表、社会危险性情况分析表、现场检测报告书、指认照片、签认书证、扣押决定书、扣押清单、证据保全决定书、保全清单、调取证据通知书、电话开户资料及通话清单、协助查询财产清单、协助查询财产通知书、协助冻结财产通知书、银行流水明细、转账记录统计表、茂南开发区后岭停车场加油机数据提取说明、杨某红、杨某宪、梁某朝向周某全银行转账统计表、请示、报价函、同案犯刑事判决书、公安机关出具说明、权利义务告知书、其他材料、证人证言、被告人的供述和辩解、鉴定意见、现场勘验笔录、现场检查记录、辨认笔录、检查笔录、电子证据检查笔录、视听资料等证据证实，足以认定。本院认为，被告人杨金雄、杨斌违反国家规定，伙同他人非法经营汽油，其中非法经营既遂数额2763784元，未遂数额26454.6元，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，依法应当在五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产的量刑幅度内处罚。公诉机关指控被告人杨金雄、杨斌犯非法经营罪，指控罪名成立。对于公诉机关以加油机数值指控本案非法经营数额为9929663.06元的事实，因同案人周某全称该加油机系二手购买，侦查机关就该加油机的来源、原始数据等亦未能查清，故不能排除该加油机显示数值包含原一手数据的合理怀疑，公诉机关指控该数额的事实不清、证据不足，本院不予认定。本案中，梁某朝、杨某宪、杨某红三人收取的油款共计2763784元，并全部转账给周某全，前案生效判决对该事实亦予确认，根据本案查明的事实及现有证据，应以该2763784元作为非法经营的数额。现场查扣的油品价值26454.6元，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚，本院在量刑时与前述既遂部分一并予以考虑。被告人杨金雄、杨斌主动到公安机关投案并如实供述，虽然被告人杨金雄、杨斌在庭审中表示对其加入该非法加油站的时间及非法经营的数额有异议，但不影响其供述其入股该非法加油站的主要犯罪事实，是自首，且二被告人能当庭表示认罪，依法可以减轻处罚。在非法经营的共同犯罪中，被告人杨金雄、杨斌出资入伙该非法加油站，作为该非法加油站股东，起主要作用，是主犯，应当按其所参与的全部犯罪处罚。被告人杨金雄、杨斌在犯罪中的作用略轻于主犯周某全，是犯罪较轻的主犯，依法可比照周某全从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人杨金雄犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2023年6月20日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人杨斌犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月21日起至2023年6月20日止。罚金限于判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省茂名市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  江国伟人民陪审员  徐 昀人民陪审员  刘粤霞二〇二〇年九月十五日书 记 员  周材佳附本案有关法律和司法解释条文如下：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。