江西省鹰潭市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2020)赣06刑终112号 原公诉机关江西省鹰潭市余江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈文龙，绰号“龙龙”、“文文”，男，1989年12月9日出生，汉族，江西省景德镇市珠山区人，大专文化，江西明赣水利建设公司总经理，家住江西省景德镇市珠山区。2019年1月29日因涉嫌诈骗罪被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同年3月6日经景德镇市珠山区人民检察院决定不批准逮捕，次日由景德镇市公安局珠山分局决定取保候审。2019年5月21日因涉嫌诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局监视居住，同年5月29日被鹰潭市公安局余江分局刑事拘留，同年6月21日经鹰潭市余江区人民检察院批准逮捕，当日由鹰潭市公安局余江分局执行逮捕。2019年7月31日经鹰潭市人民检察院批准，延长侦查羁押期限一个月。现羁押于鹰潭市余江区看守所。 辩护人韩鹭、李宏，江西华星律师事务所律师。 江西省鹰潭市余江区人民法院审理江西省鹰潭市余江区人民检察院指控原审被告人陈文龙诈骗罪一案，于2020年7月15日作出(2020)赣0622刑初31号刑事判决。原审被告人陈文龙不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人陈文龙，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2016年10月，景德镇市公安局接到罗某父子报案，称罗某前妻即被害人王某以假离婚诈骗，景德镇市公安局于2016年11月予以受理、立案，并安排民警侦办该案。2016年12月，王某得知景德镇市公安局办案人在找她后，电话找到被告人陈文龙，请求陈文龙帮忙在景德镇市找关系避免被拘传至景德镇市公安局。陈文龙将事情原由告知其父亲陈某2，陈某1当天找到景德镇市公安局刑侦支队支队长于某打听案情并寻求帮助。于某告诉陈某1，他认为王某不构成诈骗罪，并保证不会将王某从内蒙古带回景德镇。陈文龙得知后，转告王某，景德镇市公安局派往内蒙古的民警不会将她带回景德镇。王某为确保自己不受刑事追诉，2016年12月通过银行转账人民币200万元（以下均指人民币）给陈文龙用于贿赂相关领导干部。2016年12月10日景德镇市公安局派往内蒙古的民警找王某调查后，未将王某带回景德镇，王某打电话告诉陈文龙一定要将钱送给领导干部，陈文龙叫王某送钱的具体细节不要管。后陈文龙问其父送多少钱给相关人员，其父称到时候再看，陈文龙认为已经帮王某处理好该案，便将200万元用于公司还债和自己开销。 后王某担心罗某会到省里继续告她，为确保自己不受刑事追诉，便电话联系陈文龙，由其去省里找关系。陈文龙为拿到王某的钱，于2017年1月2日从景德镇市开车到南昌市，第二天在南昌电话告知王某已找了省公安厅副厅长李某，并送了50万元给李某的司机，事情已经办妥。王某信以为真，于2017年1月4日通过银行转账给陈文龙50万元。陈文龙收到钱后，用于公司和自己花销。 2019年1月18日罗某到景德镇市公安局珠山分局报案，称陈文龙诈骗王某250万元。后陈文龙得知公安机关正在调查，害怕被刑事追究，于2019年1月25日归还王某250万元。 2019年1月28日，陈文龙经景德镇市公安局珠山分局电话通知到案。2019年5月21日至2019年5月29日被告人陈文龙因涉嫌诈骗罪被鹰潭市公安局余江分局指定监视居住。 上述事实，有下列经原审庭审举证、质证的证据予以证实：银行流水交易记录、支付宝转账记录、全国高速路口系统查询及火车购票记录、《关于反映李某、方某、于某等人问题线索的初核情况报告》、任职文件、归案情况说明、户籍证明等、证人罗某、陈某1、于某、程某、李某、周某、方某、江某、姜某等人的证言、被害人王某的陈述、被告人陈文龙的供述与辩解、辨认笔录等。 原审法院认为，被告人陈文龙以非法占有为目的，虚构事实骗取他人财物人民币50万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。其在立案前主动退回诈骗全部违法所得，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。其属非公经济管理人员，符合当前中央相关规定精神，量刑时可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人陈文龙的犯罪事实和罪名成立，本院予以采纳。辩护人关于被告人陈文龙属于民事欺诈、主观上不具有非法占有的目的、案发前已将诈骗款退还、犯罪金额为零不构成犯罪的辩护意见，与事实和法律不符，本院不予采纳。其关于被告人陈文龙具有自首情节、系非公经济组织的主要负责人、系初犯、偶犯、主动退还被害人250万元、取得谅解等辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。综上，根据被告人陈文龙的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第二条第三款之规定，判决如下：被告人陈文龙犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元。 上诉人陈文龙上诉称，其在立案前主动退还受害人250万元，犯罪情节较轻，又有自首情节，悔罪态度好，且属初犯、偶犯，结合上诉人系非公经济企业负责人，请求二审法院改判，对上诉人从轻处罚并适用缓刑。 上诉人陈文龙的辩护人提出，原审认定陈文龙“虚构向省公安厅副厅长李某行贿，从而骗取王某50万元款项”事实的依据不足。陈文龙不存在以非法占有为目的，原审判决存在法律适用错误，陈文龙在案发前返还了全部款项，原审法院认定错误。陈文龙2019年5月27日的笔录显示其监视居住地点为鹰潭市余江区安仁大道667号，该地点很有可能为省纪委在余江区的办案地址，该份笔录是在不符合法律规定的情形下取得的，是非法证据，应当予以排除。即便该地点不属于纪委办案场所，但与纪委有关联的任何场所都不能成为监视居住地点，都是违反法律规定的。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。原判认定犯罪事实的证据均经一审庭审举证、质证，可以作为定案的依据，本院予以确认。上诉人陈文龙二审期间未提交新的证据。 另查明：鹰潭市公安局余江分局在承办陈文龙涉嫌诈骗一案过程中，于2019年5月份对其指定监视居住，监视居住地为鹰潭市余江区邓埠镇安仁大道D667号，该地址不属于鹰潭市余江区纪委办案场所。 本院认为，被告人陈文龙以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相、骗取他人财物人民币50万元，其行为已构成诈骗罪，且数额特别巨大。上诉人上诉称其在立案前主动退还受害人250万元，犯罪情节较轻，又有自首情节，悔罪态度好，且属初犯、偶犯，结合上诉人系非公经济企业负责人，请求二审法院改判，对上诉人从轻处罚并适用缓刑的上诉理由。经查，上诉人陈文龙在案发后，立案前主动退回诈骗全部违法所得，并取得被害人谅解，可酌情从轻处罚。其属非公经济管理人员，符合当前国家相关政策精神，量刑时可酌情从轻处罚。一审依照2010年12月22日最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》的规定认定被告人陈文龙具有自首情节，符合法律规定。原审判决充分考量上诉人所具有的各种从轻、减轻量刑情节，对其予以减轻处罚，决定判处其有期徒刑三年，符合法律规定，并无不当。针对上诉人提出要求适用缓刑的上诉理由，经查，上诉人的犯罪情节不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条关于适用缓刑的条件，故对此上诉理由不予采纳。就上诉人陈文龙的辩护人提出的原审认定上诉人陈文龙虚构事实、以非法占有为目的依据不足、法律适用错误，经查与本案事实不符，该上诉理由不予支持。上诉人陈文龙的辩护人提出陈文龙2019年5月27日的笔录显示其监视居住地点为鹰潭市余江区安仁大道667号，该地点很有可能为省纪委在余江区的办案地址，是非法证据，应当予以排除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第七十五条规定，监视居住不得指定在羁押场所、专门的办案场所执行。本案中的监视居住地点鹰潭市余江区邓埠镇安仁大道D667号，在二审期间，经中共鹰潭市余江区纪律检查委员会出具证明证实该地点不属于鹰潭市余江区纪委办案场所，故上诉人陈文龙的辩护人据此提出的非法证据排除的上诉理由与事实不符，不予支持。综上，本院认为原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确、定罪准确且量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  史国钧 审判员  李胜旺 审判员  赵 阳 二〇二〇年九月三十日 书记员  刘宇菲