广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3825号上诉人（原审原告）：周正，男，1984年9月8日出生，汉族，住湖南省桃江县*********民组，身份证号码为430************638。委托诉讼代理人：张星，广东莞信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东炜田环保新材料股份有限公司，住所地：广东省东莞市******美工业区。法定代表人：黄真英，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄晓明，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡文杰，广东展创律师事务所律师。上诉人周正与被上诉人广东炜田环保新材料股份有限公司（以下简称炜田公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初29470号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。2019年9月19日，周正向一审法院提起诉讼，请求判令炜田公司：一、向周正支付2019年5月6日至5月18日的工资差额236元；二、向周正支付违法解除劳动合同的赔偿金138000元；三、向周正支付2018年度和2019年度带薪年休假工资6000元；四、承担本案所有的诉讼费用。一审法院依照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认周正与广东炜田环保新材料股份有限公司之间的劳动关系已解除；二、广东炜田环保新材料股份有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向周正支付2019年5月6日至5月18日的工资差额236元；三、广东炜田环保新材料股份有限公司应于判决发生法律效力之日起五日内向周正支付2018年、2019年年休假工资2758元；四、驳回周正的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由周正负担（已预交）。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初29470号民事判决。上诉人周正不服一审判决，上诉请求：1.依法撤销一审判决第四项；2.改判炜田公司向周正支付违法解除劳动合同的赔偿金138000元；3.一、二审诉讼费用由炜田公司承担。事实和理由：一、炜田公司解除与周正劳动关系的程序违法，应视为违法解雇应当支付赔偿金，一审法院对此认定错误。炜田公司有成立工会委员会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条的规定，首先，炜田公司解除与周正劳动关系的条件不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条规定的；其次，炜田公司在解除与周正劳动关系时事先并未通知工会。依据炜田公司工会主席钟文东的当庭陈述，在炜田公司解雇周正前并没有人事先通知他，钟文东提供的内部联络单的发文日期也是在2019年6月1日，即在解雇周正之后。第三，该内部联络函只是复印件并非原件，其真实性无法确认，一审法院在没有调查核实的情况下直接确认是错误的。第四，炜田公司表示其在起诉前已经补正了书面通知工会的程序，因此可以认定，炜田公司在解雇周正前是没有通知工会的，解雇后通知工会的行为也存在疑问。二、一审法院认定炜田公司解除与周正劳动关系的合法理由是不成立的。1.周正不存在炜田公司所说的罢工行为，也没有煽动和阻碍其他员工的正常工作。罢工是一项集体的行为而非个人行为，周正也没有组织、领导其他员工，从现有的证据中并不能证明周正有阻挠其他员工工作的行为。2.一审中没有分析是什么原因导致周正与炜田公司发生争议，事实是因为炜田公司单方面降低劳动报酬和更改工作内容，且未和劳动者达成一致，属于违法；三、炜田公司解雇周正的理由不成立。1.炜田公司一审以劳动者严重违反用人单位规章制度为由解雇周正是没有依据的。《中华人民共和国劳动合同法》三十九条第二款中并没有炜田公司一审答辩状中所述的严重违反劳动纪律的规定，且炜田公司也没有对规章制度进行举证说明，该规章制度是否具有合理性无从得知；2.据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款的规定解雇周正的理由也不成立。炜田公司并未举证说明劳动纪律和职业道德是什么；3.炜田公司依据双方签订的《劳动合同》第二十二条第三款的约定解雇周正的理由不能成立。用人单位解除与员工的劳动关系应当符合劳动法和劳动合同法的规定，除此之外，用人单位不能以自己的优势地位向劳动者强加其他不合理、不合法的约定。被上诉人炜田公司辩称：一、在2019年5月28、29日罢工事件中，周正煽动其他员工进行罢工，严重影响了公司的正常工作秩序，也为公司带来了巨大经济损失。为证明上述事实，炜田公司申请了8名证人出庭作证，证实周正确有阻挠其他员工上班及煽动员工的行为。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款的规定，同时双方签订的《劳动合同》第七章及第二十二条第三款约定，炜田公司解除与周正的劳动合同关系完全符合上述法律规定和双方劳动合同的约定，不存在违法解除劳动合同的事实。二、罢工事件在2019年5月28、29日发生，炜田公司于5月29日作出解雇周正的通告，6月1日便向工会发出内部联络单向其报告解雇事由。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释四》第十二条的规定，炜田公司虽未在解雇前事先通知工会，但事后已及时通知并获得工会全体成员的一致同意，依法补正了相关程序；三、完成劳动任务，遵守劳动纪律和职业道德是用人单位对劳动者最基本的要求，在劳动者违反上述基本要求的情况下，根据《中华人民共和国劳动法》第三条第二款的规定，用人单位可以依法解除劳动合同，且双方签订的《劳动合同》中明确约定了用人单位对聚众罢工的员工享有单方解除劳动合同的权利。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动争议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案的争议焦点是：炜田公司应否支付周正违法解除劳动关系的经济赔偿金。对此，本院分析如下：首先，关于周正是否存在罢工行为的问题。对此，一审期间炜田公司提供了照片、录音等证据予以证明，并申请了包括与周正同部门的其他员工、周正的部门主管、村级劳动调解员等证人出庭予以证实。一审法院为进一步核实事实，再次传唤了炜田公司工会委员会的法定代表人到庭接受询问。上述物证、人证，足以证明周正罢工的事实。周正否认存在罢工行为，理据不足，本院不予支持。其次，关于周正的行为是否构成严重违反劳动纪律的问题。劳动者的合法权益，用人单位应予以保护和尊重，劳动者本人亦可以积极维护和争取，但不应以激进方式进行。本案中，周正不但本人于上班时间内连续两日罢工，而且还阻挠其他员工上班，一审法院认定周正的行为严重违反劳动纪律并无不当。虽然炜田公司并未在正式解除与周正的劳动关系之前就将相关决定通知工会，但是在本案起诉前，炜田公司还是将决定通知了工会，并取得了工会的同意。因此，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”的规定，炜田公司解除与周正劳动关系的行为并不违法。综上所述，上诉人周正的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人周正负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  邓潮辉审判员  尹河清审判员  林 静二〇二〇年九月一日书记员  许 奡何晴