湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8146号上诉人（原审原告）：湖南鑫煜混凝土股份有限公司，住所地湖南省湘潭县易俗河镇天易示范区天易大道北侧。法定代表人：周敏，董事长。委托诉讼代理人：李彦，湖南正龙律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南中胤建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区秀峰街道金霞中路长沙市经济开发区秀峰商贸城******。法定代表人：彭治国，总经理。委托诉讼代理人：林运，湖南湘晋律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗琬星，湖南湘晋律师事务所律师。上诉人湖南鑫煜混凝土股份有限公司（以下简称“鑫煜公司”）因与上诉人湖南中胤建设工程有限公司（以下简称“中胤公司”）买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初1180号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人鑫煜公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判中胤公司赔偿鑫煜公司逾期付款损失117045.3元(以2678000为基数,自2019年11月15日起至全部货款支付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5标准,暂时计算到2020年6月1日)、赔偿律师费用150000元；二.案件诉讼费、保全费、保全担保费由中胤公司承担。事实和理由：1.中胤公司是在迟延履行付款义务后才发生新冠肺炎疫情，且疫情发生与中胤公司不付款之间缺乏因果关系，不能适用不可抗力条款部分免除中胤公司的违约责任。因为按双方当事人签订的合同，付款方式是月结月清，次月15日前付清上月货款，中胤公司应在2019年11月15日前付清全部货款，但中胤公司拖延至疫情暴发的时间（2020年1月底）还未付清全部货款。中胤公司所称疫情导致涉案工程无法开工，建设方拖欠工程款才导致中胤公司无力支付货款，但该理由不能成立，因为本案是买卖合同的法律关系，中胤公司支付货款不以建设方支付工程款为条件，且中胤公司未提供证据证实工程延误、工程款拖欠，也不属于不可抗力。2.一审将律师费调整为50000元不当，低于湖南省律师协会规定的《湖南省律师服务收费行业指导标准》中的最低标准，按该规定，本案代理阶段包括一审、二审、执行阶段，最低收费标准为348360元，而中胤公司仅要求赔偿150000元律师代理费，一审还降低，有失公平。3.保全担保费是因中胤公司违约给鑫煜公司造成的损失，应由中胤公司赔偿，这在合同中有约定，该费用属于当事人可以预见的范畴。中胤公司辩称，虽然合同约定的付款方式是次月15日结清上月货款，以及每月30日前对账结算，但通过庭审查明的事实可以发现双方并未严格按照合同约定履行，在实际履行过程中结算程序、付款时间均已发生了实质性变更。且鑫煜公司提供的混凝土质量有瑕疵，导致涉案工程至今不能竣工验收，中胤公司至今不能收回工程款，不应由中胤公司承担逾期付款的违约责任。中胤公司于2019年12月25日支付了50万元的货款，其余货款未及时支付是因为新冠肺炎疫情的影响，疫情期间建筑工程无法开工、建设方暂缓支付工程款是建筑行业的普遍情况，虽然该工程未直接与鑫煜公司产生联系，但该工程是涉案合同的合作基础，与本案纠纷具有关联性，中胤公司没有积极追求违约的故意。鑫煜公司主张的律师费偏高，合同约定纠纷应先由双方协商处理，但鑫煜公司直接向法院起诉，让中胤公司承担高额律师费有失公平。涉案合同中仅约定了保全费由败诉方承担，并未约定保全担保费由败诉方承担，且保全申请人可以选择其他诸如不动产、动产、现金的方式提供担保，该费用产生没有必要，让中胤公司承担明显不当。上诉人中胤公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回鑫煜公司相应的诉讼请求；2.诉讼费由鑫煜公司承担。事实和理由：1.虽然合同约定的付款方式是次月15日结清上月货款，以及每月30日前对账结算，但通过庭审查明的事实可以发现双方并未严格按照合同约定履行，在实际履行过程中结算程序、付款时间均已发生了实质性变更。涉案工程因疫情原因无法开工，建设方因此拖欠中胤公司工程款，才导致中胤公司无力向鑫煜公司支付货款，该原因属于不可抗力。2.现律师费承担仅限于部分领域，不能理解为败诉方承担律师费是法律规定，在当前受疫情影响严重的经济形势下，应由双方各自承担才符合公平原则。鑫煜公司辩称，中胤公司没有提交证据证明付款时间有实质性变更，律师费在合同中明确约定由败诉方承担。鑫煜公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令中胤公司支付货款2678,000元;2.判令中胤公司赔偿逾期付款损失46095.08元(以2678000为基数,自2019年11月15日起至全部货款支付之日止,按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率1.5标准,暂时计算到2020年2月25日);3.判令中胤公司承担律师费150000元;4.判令中胤公司承担本案受理费、保全费、保全担保费;第1、2、3项诉讼请求合计:2874095.08元。一审法院查明：一、2019年3月1日，鑫煜公司（乙方）与中胤公司（甲方）签订了《预拌商品混凝土购销合同》一份，该购销合同主要约定，双方就湘潭佳海食品医药产业园(一期)四标段工程预拌商品混凝土的购销事宜协商一致，订立本合同；第一条，工程概况，1、工程名称:湘潭佳海食品医药产业园(一期)四标段；2、工程地点:海鸥路与香樟路交汇处；第二条，混凝土供应量及合同金额、供货期，1、暂定混凝土合同供应总方量:13000立方(以甲方确认的最终结算量为准);2、暂定合同金额，以甲方确认的最终结算款为准，3、供货期:2019年3月1日至项目工期完工为止；第三条，混凝土的强度等级规格、数量、结算单价、浇筑泵送方式、特殊要求等…；第八条货款结算及付款方式，1、实行先送货后付款、先开票(增值税专用发票)后付款的原则。2、付款节点:月结月清,次月15日前付清上月货款。3、每月月底乙方凭甲方所签收的收料单与甲方结算,汇总当月的供货总量,按合同计算总金额,作结算付款凭证。双方定于每月30日前对账结算,对账周期为1日至31日(以当月的公历日期最后一日为基准);甲方须在收到对账单三个工作日内对乙方提供的对账单进行确认签章,甲方如有异议应在对账单上注明，交还乙方并由双方协商解决,对账单壹式贰份，如甲方未在规定的期限内签署对账单并交还乙方,则视为甲方同默认同意，乙方可以此作为应付款的依据。4、货款结算:每月30日前,由乙方统计员和甲方指定的财务人员、订货员或验收员对上月混凝土型号、数量进行对账。无误后,双方对账人员签字并加盖公章,作为双方混凝土货款结算的依据,每次付款节点前7日内，由双方财务、对账人员统计并结算本节点货款总金额和本节点应付货款金额。5、付款方式:所有款项通过银行转账支付,在甲方付款前,乙方必须提供符合甲方财务要求、合法有效、可抵扣税率为3%的增值税专用发票。增值税专用发票开具后5日内送达甲方,否则甲方有权拒付款而无需承担任何责任。因发票不合法、砼质量不合格等产生的一切经济、法律责任及费用由乙方承担,甲方拒付货款,同时终止合同…甲方不得将货款付至其他任何账户,否则一切经济损失则由甲方承担。甲方逾期支付货款,乙方有权停止发货。无正当理由单方终止合同的,按未履行部分货款总值的10%付违约信誉金给对方…；第十一条争议解决方式本合同在履行过程中如发生争议,双方协商解决,协商不成时,可向甲方所在地人民法院提起诉讼。因诉讼所产生的费用包括但不限于律师费、调查费、保全费、拍卖费、公告费、诉讼费等,由败诉一方承担…。鑫煜公司在乙方栏中加盖了合同专用章；中胤公司在甲方栏中加盖了合同专用章，许志鹏在委托人栏签名。2019年10月31日，鑫煜公司就原中胤公司之间2019年3月-10月的混凝土送货情况向中胤公司发送了《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》，该对账单记录，截至2019年10月份，中胤公司欠款金额为3178470元。许志鹏、詹欣怡在该对账单的客户确认栏中签名确认。二、鑫煜公司就本案纠纷委托了湖南如金律师事务所进行诉讼，双方签订了《民事委托代理合同》，该代理合同约定的律师代理费为15万元。湖南如金律师事务所向鑫煜公司开具了金额为15万元的增值税发票。鑫煜公司就本案的财产保全向中华联合财产保险股份有限公司投保了诉讼财产保全责任险，保险费为3480元。三、诉讼过程中，中胤公司提出公司与其项目经理在湖北因新冠肺炎疫情不能正常联系要求延期举证。在庭审中，就中胤公司的延期举证期间，一审法院指定了开庭日（即2020年3月26日）后、2020年4月26日前为本案的延期举证期间。双方均未在一审法院指定的举证期间向一审法院提交新证据，中胤公司也未重新申请延期，也未提交新的答辩意见。一审法院认为：一、依法成立的合同应当恪守履行。双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应履行各自的合同义务。鑫煜公司就中胤公司之间的买卖合同金额向中胤公司发送了《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》，该对账单记录，截至2019年10月份，中胤公司欠款金额为3178470元。许志鹏、詹欣怡在该对账单的客户确认栏中签名确认。对《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》的真实性，中胤公司未予否认，只是提出金额需要与项目经理进行核实，并向一审法院提出了延期举证的申请。一审法院认为，《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》中记载的货款金额一审法院应予采信，理由有二点，一是中胤公司就《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》记载的货款金额需要与项目经理核实为由向一审法院申请了延期举证，但在一审法院指定的举证期间又未提交核实的情况说明或足以推翻《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》的证据；二是在《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》签名的许志鹏亦是《预拌商品混凝土购销合同》的委托人，在庭审中中胤公司也认可其是项目上的工作人员，故许志鹏在《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》上签名确认是有效的。故中胤公司应当向鑫煜公司支付截至2019年10月份的货款3178470元，在扣除之后支付的50万元后，中胤公司应当向鑫煜公司支付货款2678470元，鑫煜公司要求中胤公司支付货款2678000元，一审法院予以认可；二、关于逾期付款利息。双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》的付款时间的约定“月结月清,次月15日前付清上月货款”，未付款的违约责任是“甲方逾期支付货款,乙方有权停止发货”。根据《湖南鑫煜混凝土股份有限公司商砼对账单》的对账情况，中胤公司在2019年3月-2019年10月只有两次付款，一次在2019年8月付50万元，一次是2019年9月付30万元。从上述情况分析，双方当事人均未严格按照《预拌商品混凝土购销合同》的约定履行义务或者行使权利。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。2019年8月20日，利率标准更改为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。鑫煜公司供货后中胤公司未按约定支付货款，中胤公司违约是实，中胤公司应当承担向鑫煜公司支付逾期付款利息的违约责任。中胤公司因新冠肺炎疫情未能及时付款，可以减轻中胤公司的违约责任，一审法院酌情将逾期付款的利率调整为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，起算时间认定为重新举证期间届满之日的次日即2020年4月27日。中胤公司应当向鑫煜公司支付逾期付款利息，该利息的计算方式是，以货款2678000元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，从2020年4月27日起至本息付清之日止；三、关于律师费的问题。双方签订的《预拌商品混凝土购销合同》的争议解决方式中有律师费的约定，鑫煜公司也聘请了律师参加诉讼，且提交了代理合同和增值税发票。因中胤公司违约有新冠肺炎疫情的因素，一审法院酌情将律师费调整为50000元；保全担保费不是诉讼发生的必然费用，中胤公司可不用承担该费用。对于鑫煜公司的其他诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条规定，判决：一、湖南中胤建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南鑫煜混凝土股份有限公司货款2678000元；二、湖南中胤建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南鑫煜混凝土股份有限公司货款的逾期付款利息损失，该利息的计算方式是，以货款2678000元为基数，利率按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，从2020年4月27日起至本息付清之日止；三、湖南中胤建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付湖南鑫煜混凝土股份有限公司律师费50000元；四、驳回湖南鑫煜混凝土股份有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费29792元，因适用简易程序减半收取14896元，财产保全费5000元，合计19896元，由湖南中胤建设工程有限公司负担。本院二审期间，中胤公司补充提交了证据，本院组织当事人进行了质证。中胤公司提交了建设工程竣工验收整改通知一份、视频一份，拟证明涉案工程中混凝土存在质量问题并导致中胤公司至今未收回工程款，因上述证据不足以证明混凝土存在质量问题，不能达到中胤公司的证明目的，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.中胤公司逾期付款是否属于违约，若属于违约能否减轻其责任；2.律师费、保全担保费如何负担。关于中胤公司逾期付款是否属于违约、能否减轻其责任的问题。中胤公司至本案二审期间仍未付清鑫煜公司货款，属于违约，其抗辩称混凝土存在质量问题但未提供充足证据予以证明，不能成立。虽然合同书面约定的结算方式、付款时间是“月结月清,次月15日前付清上月货款”，但在实际履行过程中，双方并未严格按照书面约定履行，故虽在书面合同约定的付款时间之后才爆发新冠肺炎疫情，但因双方实际履行过程中存在一定变更，不应完全按书面合同来确定违约责任的起算日，而应根据双方当事人的实际履行情况，结合疫情影响程度来确定起算日。且考虑到本案为混凝土买卖合同，卖方鑫煜公司对买方的目的、混凝土的实际用途有明确认识，新冠疫情虽不能直接免除中胤公司逾期付款的违约责任，但应酌情考虑中胤公司因受疫情影响造成自身给付能力下降的客观情况。一审法院在综合考虑合同约定、实际履行情况、疫情对当事人的影响程度后，酌情确定逾期付款的违约责任（即逾期付款利息损失）为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的1.3倍，起算时间认定为重新举证期间届满之日的次日即2020年4月27日，平衡了双方利益，符合公平原则的要求，并无不当，本院依法予以维持。需要说明的是，一审判决确定的逾期付款利息实质上是违约责任中的“赔偿损失”，一审判决主文第二项表述为“支付”存在瑕疵，但不影响当事人的实体权利，本院予以明确。关于律师费、保全担保费如何负担的问题。虽涉案合同约定律师费由败诉方负担，但基于新冠肺炎疫情对本案的影响，考虑到本案诉讼的实际情况、难易程度，一审法院酌情将中胤公司应承担的部分调整为50000元，并无不当。申请诉讼保全是当事人的权利，但当事人有多种方式提供担保，并不是必须选择保全担保，保全担保费不是必然产生的诉讼费用，且合同没有明确约定保全担保费由败诉方承担，故一审法院不支持鑫煜公司相应诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人湖南鑫煜混凝土股份有限公司与上诉人湖南中胤建设工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6606元，由上诉人湖南鑫煜混凝土股份有限公司负担5306元，由上诉人湖南中胤建设工程有限公司负担1300元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  张文欢审判员  姜 文二〇二〇年九月二十二日法官助理苏建然书记员王静附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。