贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔05民终5497号上诉人（原审被告）：杨松，男，1969年1月28日生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：张锋，贵州省毕节市七星关区普宜法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：谢永发，男，1974年11月8日生，汉族，住贵州省赫章县。委托诉讼代理人：肖笛、罗萍，贵州道卫律师事务所律师。原审被告：马兴贵，男，1977年4月25日生，汉族，住贵州省赫章县。上诉人杨松因与被上诉人谢永发、原审被告马兴贵提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省赫章县人民法院（2020）黔0527民初18号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。主要的事实和理由是：一、《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》并非法律法规，不能作为针对农民建房的强制性规定。一审援引该通知错误。二、安全责任由马兴贵负责。三、本案被上诉人有肝硬化病未治愈，不能从事高空作业和体重劳动，其未向承包人报告疾病而参加劳动，负有主要过错。四、承包人雇佣工人未报告上诉人，其雇佣谁不受上诉人控制。上诉人不承担责任。五、案涉房屋为农民自建房，所谓安全生产条件并没有明确规定，上诉人不知道承包人是否具有安全生产条件，不应适用人身损害司法解释第十一条之规定。六、被上诉人有原发性疾病，一审未扣除相应医疗费。七、不应当支付精神抚慰金。八、一审未分清各自责任比例。被上诉人答辩的主要理由是：一、上诉人将工程发包给不具备施工资质的原审被告属于违法发包，违反了法律规定，存在过错。二、上诉人应当按照人身损害赔偿司法解释第十一条的规定承担连带责任。三、一审支持精神抚慰金正确。被上诉人此次住院花费未用于治疗原发疾病。原审被告答辩的主要理由是：一审认定事实不清，其与杨松之间不存在承揽关系，根据出庭作证的证人证言及未出庭作证的人员陈述，上诉人分别向其支付过工程款，按照签订合同的惯例，如有承揽关系以上人员应由承包人支付工程款。本案适用法律不正确，三层及三层以上房屋根据相关法律规定承建方需要相应从业建筑资质，上诉人应承担主要责任。一审原告谢永发向一审法院起诉请求：一、判令被告马兴贵、杨松赔偿原告医疗费5,752.78元、住院伙食补助5,200.00元、误工费21,528.00元（43,654元/年÷365天×180天）、护理费10,764.00元（43,654元/年÷365天×90天）、营养费4,500.00元（50元/天×90天）、伤残赔偿金126,368.00元（31,592元/年×20年×20%）、鉴定费2,100.00元、精神损害抚慰金10,000.00元、交通费2,000.00元，以上费用合计188,212.78元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，被告杨松家需在涉案土地上翻建房屋。2016年3月，被告杨松以其女儿杨佳香的名义在赫章县国土资源局办理了土地使用证，证号为：赫城集用（2016）第45号，使用面积为60㎡，该宗地坐落于赫章县XXX。同年6月又在赫章县城乡规划局办理了建设工程规划许可证，建设规模为180㎡（叁层）。经马昌奎、曹**琴介绍，被告杨松将该三层房屋以包工不包料的方式包给没有相应建设资质的马兴贵修建，约定单价为320元/平方，根据工程进度按比例结算，双方商定后杨松向马兴贵支付定金1,000.00元。在房屋修建第一层和第二层时，马兴贵曾介绍彭红勇、赵庆举等人在该涉案工地上进行施工，因超规划修建，多次被规划部门叫停，该工程断断续续修建到2019年时才开始修建第三层，马兴贵打电话给燕绍军找工人到工地上做工，燕绍军邀约谢永发、马继银、陈开国参与做工，马兴贵又找了马其帮参与做工，工资根据工人的熟练程度按280元/天至300元/天由马兴贵支付。2019年8月1日，原告谢永发未采取任何安全措施的情况下，参与搭建第三层房盖木架时不慎从三楼楼顶摔到屋内后受伤。房屋修建过程中，杨松分别向马兴贵、赵庆举、彭红勇、段招洪等人支付过工程款，其中2019年9月21日段招洪向杨松出具了一张借条，内容为“今借到杨松现金伍仟元整，和马兴贵结账时扣出。”2019年10月3日，马兴贵向杨松出具一张借条，内容为“今向杨松借到工程款支工程款20,000.00元。”2020年1月12日，马兴贵向杨松出具一张收条，内容为“今收到杨松建房工程款叁万元整。”房屋修建完后，杨松和马兴贵对涉案工程进行验收并交付使用，经双方结算工程款为115,840.00元。原告谢永发受伤当日，被送到赫章县人民医院检查，产生检查费283.00元和救护车费900.00元（被告杨松支付）。后又转到毕节市第一人民医院救治住院治疗，经诊断为：左胫腓骨下段开放性骨折，原告在毕节市第一人民医院住院治疗52天以后出院。产生住院费43,409.99元，其中被告杨松垫付20,000.00元，马兴贵垫付20,000.00元，原告支付3,409.99元。原告住院期间，被告马兴贵向原告支付生活费600.00元。后原告于同年10月24日、10月27日、11月4日、11月6日、11月11日、11月18日、11月22日到赫章县人民医院门诊检查、换药，产生费用474.92元。同年10月22日、10月24日、11月1日、11月7日原告到毕节市第一人民医院门诊检查治疗，产生费用1,868.96元。2019年11月4日，原告谢永发向贵州医科大学法医司法鉴定中心申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定或评估。该鉴定中心于2019年11月12日作出贵医大司法鉴定中心[2019]临鉴字第5978号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：1.谢永发因外伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折遗留左踝关节功能丧失75%以上属九级伤残。2.谢永发因外伤致左胫腓骨远端粉碎性骨折误工期评定为180日，护理期90日，营养期90日。此次鉴定花费鉴定费1,300.00元。原告谢永发定残时年满45周岁。另查明，2018年贵州省城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资为52,067元/年；城镇非私营单位居民服务、修理和其他服务业平均工资为43,654元/年；2019年贵州省城镇居民人均可支配收入为34,404元/年。赫章县至贵阳市的公交客运票价为135元/人；毕节市至赫章县的公交客运票价为40元/人；赫章县至达依乡的公交客运票价为5元/人。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、各方当事人之间是何关系；二、对于原告的损失，各方当事人是否存在过错；三、原告请求的各项合法合理损失，应当由各方当事人如何承担。一、关于第一个争议焦点。根据《建设部关于加强农民住房建设技术服务和管理的通知》（建村[2006]303号）第六条“三层（含三层）以上的农民住房建设管理要严格执行《建筑法》、《建筑工程质量管理条例》等法律法规的有关规定”之规定，农民自建三层住房的建设管理应属《中华人民共和国建筑法》的调整范围。本案中，被告杨松将其自建的农村三层房屋发包给被告马兴贵修建，包工不包料，工程款项由杨松与马兴贵结算，工程由杨松与马兴贵进行验收，被告杨松与被告马兴贵之间应属建设工程施工合同关系。被告马兴贵从被告杨松处承包涉案工程修建后，组织工人进行施工。房屋在修建第三层时，被告马兴贵让案外人燕绍军打电话喊人做工，燕绍军喊了谢永发、马继银等到工地做工，工作由马兴贵指挥、安排，工资由被告马兴贵支付。故原告谢永发是为被告马兴贵提供劳务，原告谢永发为提供劳务一方，被告马兴贵为接受劳务一方。关于被告马兴贵主张谢永发不是为其提供劳务的主张，与事实不符，一审法院不予采纳。二、关于第二个争议焦点。首先，根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条，以及《专业承包企业资质等级标准》《建筑业劳务分包企业资质标准》的规定，建设工程合同中，承包人应当具备相应的建设资质。在本案的建设工程施工合同中，被告杨松将其自建三层房屋的工程发包给不具有相应从事建筑活动的资质的被告马兴贵，其在工程发包、选用承包人上存在过错。被告马兴贵明知自己不具备相应建设资质仍承包涉案工程进行修建。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，被告杨松将三层房屋发包给没有资质的马兴贵修建，二人对原告谢永发的损害应当承担连带赔偿责任。其次，原告谢永发作为从事多年木工的施工人员，在施工过程中应当具有基本的自我保护意识，对一些事故的发生应当具有一定的预见性。但原告谢永发在未采取任何安全保护措施的情况下，参与搭建第三层房盖木架时不慎从三楼楼顶摔到屋内后受伤，其未尽到审慎注意义务，其自身存在一定过错，应承担相应的责任。综上，结合本案发生的事实、经过以及各方当事人的过错程度，对于原告谢永发的损失，一审法院酌定由原告自行承担25%的责任，被告杨松与马兴贵连带承担75%的责任。三、关于第三个争议焦点。根据原告的请求，对原告谢永发的损失认定如下：1.医疗费（包含救护车费），根据原告提供的医疗费住院费发票、检查费发票，被告提供的检查费发票、救护车发票，计算为46,937.37（43,409.99元＋474.92元＋1,868.96元＋900.00元＋283.50元）。2.误工费，根据鉴定意见，原告谢永发定残后的误工时间为180日，以原告请求的贵州省2018年居民服务和修理和其他服务业的年平均工资标准43,654元/年计算，原告请求的21,528.00元，一审法院予以支持。3.护理费，根据鉴定意见，以原告谢永发受伤后需一人护理90日，并参照贵州省2018年居民服务和修理和其他服务业的年平均工资计算，原告请求的10,764.00元一审法院予以支持。4.住院伙食补助费，原告谢永发住院治疗52天，参照贵州省国家机关一般工作人员出差伙食补助标准100元/天计，原告请求的5,200.00元一审法院予以支持。5.营养费，根据鉴定意见，原告受伤后需加强营养90天，按照50.00元/天计算，原告请求的4,500.00元一审法院予以支持。6.残疾赔偿金，根据鉴定意见，原告谢永发因本次事故致左胫腓骨远端粉碎性骨折遗留左踝关节功能丧失75%以上达九级伤残，一审法院酌定赔偿系数为0.2，以原告请求的2018年贵州省城镇居民人均可支配收入31,592元/年计算20年，原告请求的126,368.00元一审法院予以支持。7.精神损害抚慰金，原告谢永发因本次事故导致一处九级伤残，给其身心造成了一定的损害，结合本地生活水平，酌定为4,000.00元。8.鉴定费，根据鉴定费发票，为1,300.00元。9.交通费，根据原告到毕节住院治疗后返回赫章县达依乡以及原告到贵阳鉴定的实际情况，以原告及一个陪护人员从毕节市返回赫章县达依乡，以及原告及一个陪护人员往返贵阳赫章一次计算，为630.00元（40元/人×2人+5元/人×2人+135元/人×4人）。综上，原告谢永发的损失合计为221,227.37元，由被告杨松、马兴贵连带承担75%即165,920.53元。扣除被告马兴贵支付的20,600.00元，以及被告杨松垫付的21,183.50元，被告杨松、马兴贵仍需连带赔偿原告124,137.03元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告杨松、马兴贵于本判决生效之日起十五日内连带赔偿原告谢永发医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计124,137.03元；二、驳回原告谢永发的其他诉讼请求。案件受理费1,042.00元，减半收取521.00元，由原告谢永发负担161.00元，由被告杨松、马兴贵负担360.00元。二审中，马兴贵新提交证据有：询问笔录、现场检查笔录、责成拆除决定书各一份，证明：修建房屋具有违规超建部分，为了抢占工期导致事故发生。上诉人质证认为，该组证据与本案无关联性。被上诉人质证认为，对该组证据三性认可，恰好证明涉案房屋是三层建筑，受建筑法的调整，上诉人作为发包方将工程发包给不具有资质的原审被告修建违法，因此，一审判决并无不当。前述证据，达不到其证明目的，本院不予确认。一审认定的事实，本院二审予以确认。本院认为，因马兴贵未上诉，其答辩理由是否正确，均不能改变一审判决结果。就上诉人的上诉理由一、五，住建部门为房屋建筑的主管部门，其发布的相关建筑规定，建设主体应当予以遵守，案涉房屋为三层，应受《中华人民共和国建筑法》的调整，案涉房屋的施工人应当取得相应的施工资质，故上诉人的上诉理由本院不予采纳。就上诉人的上诉理由二、三、四，基于一审援引的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，上诉人应当承担连带赔偿责任，被上诉人系因不慎摔落受伤，与其原发疾病无因果关系，故本院对上诉人该三项上诉理由均不予采纳。就上诉人的上诉理由六，上诉人不能证明一审认定的医疗费中包括了被上诉人原发性疾病的治疗费用，本院对该上诉理由不予采纳。就上诉人的上诉理由七，一审结合被上诉人受伤情况、各自过错情况支持精神抚慰金并无不当，本院对该理由不予采纳。就上诉人的上诉理由八，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，上诉人应当承担连带责任，一审未细分上诉人与原审被告之间的责任比例正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费720元由上诉人自行负担。本判决为终审判决。审判长  黄世军审判员  刘光全审判员  徐 洪二〇二〇年九月十日书记员  郑勤文