黑龙江省佳木斯市东风区人民法院民 事 判 决 书（2020）黑0805民初163号原告（互为被告）题兆惠，男，1963年10月26日出生，汉族，工人，户籍所在地佳木斯市向阳区，现住佳木斯市向阳区。被告（互为原告）：佳木斯北方混凝土有限公司，住所地佳木斯市东风区长安路东段。法定代表人：涂才平，总经理。委托诉讼代理人：付伯秋，该公司法律顾问。被告：黑龙江信合人力资源服务有限公司佳木斯分公司，住所地佳木斯市郊区华园社区。法定代表人：田怀美，总经理。委托诉讼代理人：王春凤，该公司行政人员。被告：黑龙江省亿维人力资源服务有限公司，住所地佳木斯市郊区新府苑**楼。法定代表人：王冬梅，总经理。原告（互为被告）题兆惠与被告（互为原告）佳木斯北方混凝土有限公司（以下简称北方混凝土公司）、黑龙江信合人力资源服务有限公司佳木斯分公司（以下简称信合佳木斯分公司）、黑龙江省亿维人力资源服务有限公司（以下简称亿维公司）劳动争议纠纷一案，原告（互为被告）题兆惠不服（2019）黑0805民初51号民事判决，向佳木斯市中级人民法院提起上诉。佳木斯市中级人民法院以（2019）黑08民终976号民事裁定书裁定撤销原审判决，案件发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（互为被告）题兆惠、被告（互为原告）北方混凝土公司委托诉讼代理人付伯秋、被告信合佳木斯分公司委托诉讼代理人王春凤到庭参加诉讼，被告亿维公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。题兆惠向本院提出诉讼请求：1.判令北方混凝土公司向题兆惠支付法定假日加班费、双休日加班费、日常工作超时加班费共计247170.56元；2.本案诉讼费等费用由北方混凝土公司承担。因为题兆惠自2010年至2018年期间一直在北方混凝土公司工作，并与公司存在劳动关系。因此，由北方混凝土公司支付题兆惠的加班费，不要求亿维公司、信合佳木斯分公司承担给付责任。事实和理由：题兆惠于2010年6月25日至2018年8月25日期间，在北方混凝土公司处工作，任司机岗位。实行8小时工作制，岗位工资定为3000元/月，日工资为137.93元/班，北方混凝土公司要求题兆惠每班工作24小时，次日休息24小时，由于使用混凝土的单位，在施工期间往往是连续作业，不能间断。自2010年6月25日至2018年8月25日期间历时十年时间，题兆惠工作期间基本没有休息日，九年累计法定假日上班52天、双休日上班419天、超时加班工作日532天，但是，北方混凝土公司未能及时按月发给题兆惠的法定假日、双休日、日常超时加班工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》、劳动部《工资支付暂行规定》、《对有关问题的补充规定》等相关规定，北方混凝土公司应支付题兆惠加班费：1.法定假日加班工资：52天×137.93元/天×300%=21517.08元；2.双休日加班工资：419天×137.93元/天×200%=115585.34元；3.日常超时加班工资：532天×137.93元/天×150%=110068.14元；上述三项合计，加班工资总额:247170.56元。为维护题兆惠合法权益，依法提起诉讼，请求你院查明事实真相，支持题兆惠的诉讼请求。北方混凝土公司辩称，1.原被告之间系劳务关系，题兆惠2013年7月1日与北方混凝土公司签订解除劳动合同协议后，与北方混凝土公司不存在劳动关系。2013年7月1日以后，题兆惠与亿维公司签订劳务派遣合同，被派遣到北方混凝土公司工作，与被告形成的是劳务关系。2017年8月26日以后由信合公司派遣到北方混凝土公司工作，也是劳务关系。2017年8月26日，题兆惠按照亿维公司的劳务派遣合同到北方混凝土公司工作。2017年8月26日至2018年8月25日与北方混凝土公司之间为劳务关系；2.北方混凝土公司是季节性生产，每年生产期是从4月份中旬到当年11月份中旬，共7个月，其他时间放假5个月，并发工资，符合劳动法44条关于补休的规定。因此不存在延时工资、又休日加班、法定节假日加班的问题，其工资已足额支付，并无拖欠的情形；3.题兆惠每天加班4小时，法定规定每天加班3小时，只多出1小时，按题兆惠所说上一天休一天，每个月是15天，为360小时。法律规定每月出勤应当满足21.75天，因此，题兆惠每月出勤应当是30天，而不是15天。360小时除以30天，等于每天工作12小时，12小时减去法定的8小时，所以每天加班时间是4小时，绝对不是16小时。按16小时计算即不公平也不公正。休息的15天不正确处理不符合常理的，并不合法。综上，题兆惠的主张既没有事实依据也没有法律依据，其不合法的诉讼请求不应当得到法律的支持，请法院依法驳回其诉请。北方混凝土公司同时提出诉讼请求：1.请求法院判决北方混凝土公司无须支付题兆惠2016年10月至2017年8月期间工作日延长时间加班费41793.10元；2.诉讼费用由题兆惠承担。事实及理由：佳劳人仲字[2018]第397-2号裁决书的北方混凝土公司支付题兆惠2016年10月至2017年8月期间工作日延长工作时间加班费裁决主体错误，计算方式错误，缺乏事实和法律依据。题兆惠辩称，1.其在北方混凝土加班是事实，北方混凝土作为用人单位应承担支付加班费的法定责任；2.北方混凝土没有证据证明已经支付了题兆惠加班费；3.北方混凝土称劳务派遣合同中的工资是双方约定的，没有事实和法律依据；4.仲裁裁决关于加班费的计算方式正确；5.北方混凝土未与题兆惠解除劳动关系即与派遣公司签订派遣协议是违反法律规定的；6.北方混凝土主张的题兆惠派遣工资分别为1050元及1270元是与派遣公司恶意串通形成的。亿维公司未到庭，亦未对题兆惠及北方混凝土公司的诉讼请求提交书面答辩意见。信合佳木斯分公司辩称，根据信合公司与北方混凝土公司签订的合作协议以及劳动合同法62条相关规定，题兆惠的待遇请求应由北方混凝土公司承担。题兆惠于2017年9月14日自愿与信合公司解除劳动关系，并于2017年9月15日与亿维公司签订劳动合同，派遣期间的工资支付问题，题兆惠及北方混凝土公司都没有提出由我公司支付的请求。所以信合公司不承担工资支付的责任。对题兆惠及北方混凝土公司的诉请答辩意见一致。对于当事人没有争议的证据，即题兆惠提供的建设银行客户交易明细清单、北方混凝土公司提供的2015年7月1日题兆惠与信合公司签订的《劳动合同》、2017年9月15日题兆惠与亿维公司签订的《劳务派遣合同》，本院均予以确认，并在卷佐证。对于当事人对有异议的证据及所争议的问题，本院认定如下：一、题兆惠劳动关系的认定。题兆惠自2010年7月开始在北方混凝土公司工作，虽然未能提供书面劳动合同，但双方事实劳动关系存在。北方混凝土公司在用工期间，组织劳动者与信合佳木斯分公司以及亿维公司签订劳动合同，然后以派遣形式继续在北方混凝土公司工作，但题兆惠自始没有变更过工作岗位，且工资始终由北方混凝土公司予以支付。因此，认定题兆惠自始与北方混凝土公司之间存在劳动关系。二、工作日延长加班、双休日加班、法定节假日加班事实及金额的认定。本案中，题兆惠于2018年9月29日向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求支付2010年6月25日至2018年8月25日期间的法定假日加班费、双休日加班费、日常工作超时加班费。题兆惠应对其在2010年6月25日至2016年9月28日期间存在加班的事实负有举证责任。现题兆惠未能举证予以证实，故对其诉讼请求中2010年6月25日至2016年9月28日期间的各项加班费不予支持。北方混凝土公司作为用人单位，应对题兆惠申请仲裁前两年即2016年9月29日至2018年9月28日期间（即2016年10月至2018年9月期间）是否存在各项加班情形，以及此期间工资的实际发放情况承担举证责任。经庭审释明后，北方混凝土公司未能提供相应材料，故北方混凝土公司应承担相应不利后果。题兆惠与北方混凝土公司均认可搅拌车司机实际实行工作24小时、休息24小时的工作时制。可以计算出题兆惠每月的工作日为15日，每日工作时长24小时，每月实际工作时长即为360小时。根据劳动部《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》的规定“职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.83天和每天8小时，职工的日工资和小时工资按时进行折算”，据此认定题兆惠不存在双休日加班情况，但存在工作日延长加班以及法定节假日加班。根据题兆惠提供的银行流水显示，其工资有数月的工资存在低于最低工资标准或未发放的情况，北方混凝土公司主张少发或者未显示发放工资的月份均是公司每年季节性放假，此期间的工资已在正常工作时间予以发放或补发，但未能提供季节性放假期间的工资金额组成及实际发放的金额，而题兆惠则认为季节性放假期间也存在个别用工，并不是完全按照公司所述时间放假。本院综合考虑北方混凝土公司所经营销售的商砼系建筑行业使用，根据北方的气候特征，应存在商砼使用季节的特殊性。结合题兆惠工资银行账户客户交易明细清单进行核对，确认题兆惠2016年10月至2018年9月期间，未发放工资的2017年2月、3月、4月、5月、2018年1月、2月、3月、4月、5月为放假期间；2017年7月、8月、12月虽有工资发放，但数额分别为409.96元、369.96元、874.88元，显著低于正常工作月份的工资发放数额，应认定为放假期间。综上，此类月份共计12个月不予支持工作日延长工作时间的加班费及法定节假日加班费，其余月份则予以支持。延长工作时间按每月实际工作360小时（24小时/天×15天）减去劳动部确定的每月工作小时数166.64小时，每月延长工作时间193.36小时予以支持。因题兆惠每月实发工资金额不固定，对于月工资金额的组成亦不能提供证据证明，北方混凝土公司经释明后仍未能提供工资发放的相关材料，导致无法确定季节性放假期间的月工资金额，从而无法明确计算劳动者实际工作期间的月工资金额。本院按照支持工作日延长工作时间的加班费及法定节假日加班费月份中，北方混凝土公司实际发放的工资金额之和除以月数所得平均数，确定题兆惠每月平均工资。根据题兆惠工资银行流水显示，2016年10月份未发放工资，2016年11月1日发放工资2650元，11月21日发放工资2651元；2018年9月14日发放工资2583元，2018年9月28日发放工资1050元，2018年10月份未发放工资。综合审查题兆惠工资银行流水可看出，除放假期间外，工资均为每月发放一次，故2016年11月份、2018年9月份两次工资发放，属于错时发放工资，即2016年11月1日发放的应为2016年10月工资，2018年9月28日发放的应为2018年10月份工资。综上，题兆惠月平均工资具体数额为2558.44元[（2650+2651+1309+1150+1162.88+3210.78+3244.76+2599.88+2387+3875+3878+2583）÷12个月]。另根据正常工作的月份，确定题兆惠在2016年10月至2018年9月期间，法定节假日加班天数为13天（2016年国庆节10月1日、2日、3日、2017年元旦1月1日、春节1月27日、28日、29日，国庆节10月1日、2日、3日，中秋节10月4日，2018年端午节6月16日，中秋节9月22日）。本院经审查认定事实如下：2010年7月开始，题兆惠到北方混凝土公司从事罐车司机工作，每班工作24小时，次日休息24小时。2015年7月1日，在北方混凝土公司的组织下，题兆惠与黑龙江信合人力资源服务有限公司签订《劳动合同书》。其本人在合同书中签名，内容由公司填写。合同约定：一、劳动合同期限自2015年8月1日起至2017年7月31止；二、工作内容和工作地点是从事搅拌车司机（岗位）工作，工作地点为长安路东段；三、工作时间和休息休假按照标准工时工作制每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时的工作制；四、劳动报酬（一）计时工资，工资标准为1050元/月，绩效工资（奖金）根据乙方实际劳动贡献确定……。2017年9月15日，在北方混凝土公司的组织下，题兆惠与亿维公司签订《劳务派遣合同》。其本人在合同书中签名，内容由公司填写。合同约定：一、劳动合同期限自2017年9月15日起至2019年9月14止；二、工作内容和工作地点是从事司机（岗位）工作，工作地点为长安路西段；三、工作时间和休息休假实行标准工时制。工作制度为每天工作8小时，每周休息日为2天；四、劳动报酬。1.……。2.基本工资的发放形式为由实际用工单位直接发放。3.工资标准实行月薪制，每月1270元……。此后题兆惠的各项社会保险由北方混凝土公司转给亿维公司，再由亿维公司代缴。在此期间，题兆惠始终在北方混凝土公司从事搅拌车司机工作，从未更换过岗位。工资由北方混凝土公司通过银行向其发放，季节性放假期间无工资发放记录，其余正常工作月份的工资金额不确定。2016年10月至2018年9月期间，实际工作月份平均工资为2558.44元，其中12个月存在工作日延时加班，法定节假日加班13天。本院认为，北方混凝土公司作为用人单位，其应对未能提供劳动者申请仲裁前两年的工资发放、考勤记录等相应材料承担不利后果。即应对题兆惠2016年10月至2018年9月期间正常工作月份的工作日延长加班费、法定节假日加班承担给付责任。其中工作日延长时间加班费51175.86元（2558.44元/月÷21.75天/月÷8小时/天×193.36小时×12个月×150%]。法定节假日加班费4587.55元（2558.44/月÷21.75天/月×13天×300%）。北方混凝土公司诉请要求判令公司无需支付2016年10月至2017年8月期间工作日延长时间加班费的请求不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十条、第四十一条、第四十三条、第四十四条、第四十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（互为原告）佳木斯北方混凝土有限公司于判决生效后十日内给付原告题兆惠（互为被告）工作日延长时间加班费51175.86元、法定节假日加班费4587.55元，共计55763.41元。二、驳回原告（互为被告）题兆惠的其他诉讼请求。三、驳回被告（互为原告）佳木斯北方混凝土有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告佳木斯北方混凝土有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本，上诉于黑龙江省佳木斯市中级人民法院。审 判 长  陈 琳人民陪审员  王秋枫人民陪审员  李秀艳二〇二〇年九月二十八日书 记 员  冯雪彤