山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2206号上诉人（原审被告）：张余乾，男，1967年8月22日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人（原审被告）：王建良，男，1976年5月31日出生，汉族，住浙江省绍兴县。二上诉人共同委托诉讼代理人：褚向东，山东为众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐夫明，男，1978年2月2日出生，汉族，住山东省枣庄市台儿庄区。委托诉讼代理人：丁建军，山东薛国律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙强，山东薛国律师事务所律师。上诉人张余乾、王建良因与被上诉人徐夫明建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院（2020）鲁0403民初7号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张余乾、王建良上诉请求：1.依法撤销枣庄市薛城区人民法院作出的(2020)鲁0403民初7号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决采信证据存在严重错误。对于被上诉人一审时提交的2019年7月2日枣庄中实工程造价咨询事务所出具的《工程造价咨询报告书》，二上诉人均明确表示了不予认可，但是一审法院对于该质证意见不予理会，并未明示上诉人，二上诉人明确不认可上诉人提交的单方委托做出的《工程造价咨询报告书》，可以申请司法鉴定，就径直采信被上诉人单方委托做出的《工程造价咨询报告书》，因此采信证据存在明显错误，导致认定上诉人所施工部分的工程款为763862.37元没有事实依据。二、一审判决事实不清、证据不足。分账协议明确约定上诉人王建良只应对冲抵被上诉人上交公司的管理费后仍有不足部分承担担保责任，一审法院并没有查明被上诉人实际应上缴公司的管理费，因此上诉人王建良所应承担的担保范围不明确。在这种情况下直接判令上诉人王建良对所谓的多领工程款承担全额担保责任，没有任何事实依据。综上所述，请二审法院查明事实，依法撤销枣庄市薛城区人民法院做出的(2020)鲁0403民初7号民事判决，发回重审或改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。徐夫明辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，依法应予维持。一审判决认定证据正确，被答辩人张余乾欠付答辩人383720元的事实客观存在。首先，在被答辩人张余乾曾经诉答辩人的(2017)鲁0403民初3346号民事案件中，张余乾作为该案的原告为了证明其主张，将答辩人与两被答辩人于2016年9月28日签订的《协议书》(答辩人在本案一审中将该《协议书》作为证据四提交)作为证据提交，以证明“三方约定协议书附本为三方结算依据”，王建良作为江苏省丰景园林建设工程有限公司（以下简称丰景园林）的代理人对该证据的真实性也予以认可，应视为两被答辩人对该《协议书》及所附27页附件的自认，现两被答辩人在本案中却又对“《协议书》后面所附的《工程造价咨询报告书》内容不认可”，明显是自相矛盾，应作出对其不利的认定，即该《协议书》及27页附件可以作为认定双方工程量的证据使用。其次，本案所涉的工程价款并非专门性问题，依据三方签订的《协议书》及27页附件的约定而做出的枣中咨审字[2019]111号《工程造价咨询报告书》完全可以确定涉案工程款数额，而不需另行鉴定。在签订《协议书》时，三方对于答辩人和张余乾的施工量在鲁安工咨鉴字[2015]第140号《工程造价咨询报告书》的基础上进行了明确标注，且均为清单价格和签证价格(明确写明的价格)，两被答辩人在本案一审中也认可“根据协议书和安信[2015]第140号咨询报告书，原告(答辩人)已经可以确认张余乾的工程量，因此无需再单方委托进行鉴定”(一审庭审笔录第七页第7-8行)，也就是说，各方对依据协议书和安信[2015]第140号咨询报告书能够确认张余乾的工程款数额没有争议。答辩人所提交的枣中咨审字[2019]111号《工程造价咨询报告书》是对清单价和签证价的相加计算而得出的张余乾应得的工程款总额，不涉及专门性的问题，因此没有必要再另行鉴定，也就不存在是否需要释明的问题。再次，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许”的规定，被答辩人不仅没有证据或理由予以反驳答辩人提交的《工程造价咨询报告书》，也没有申请鉴定，其作为常年从事工程施工的专业人员，是否申请鉴定，是对其自身诉讼权利的处分，并非人民法院法定应释明的事项。二、被答辩人关于在所应返还的工程款中扣除管理费的上诉理由依法不能成立，王建良应对张余乾多收的全部工程款承担全额担保责任。首先，《分账协议》中约定的18.92%税金管理费，包含4.92%的税款和14%的管理费，其中4.92%的税款是由答辩人缴纳的，而14%的管理费的收取方是丰景园林公司而不是两被答辩人，且收取管理费仅限招标工程(中标价为2255800元)部分，不包含附属工程，丰景园林公司在分账时已经扣除，依法应将收取的管理费返还给答辩人，两被答辩人更是无权提出扣除管理费的抗辩。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第4条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，答辩人与丰景园林公司签订的《工程内部承包合同》因违反了法律禁止性规定，应为无效合同，(2019)鲁04民终281号民事判决书也已经认定该《工程内部承包合同》为无效合同。按照我国《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，可见，收取管理费行为是违法行为，被答辩人或丰景园林公司均无权要求在应返还的工程款中扣除管理费。再次，张余乾所施工的工程款为763862.37元，因涉案工程的全部税款是由答辩人代缴的，在扣除工程价款4.92%的税费后，张余乾实际应得的工程款为726280元，在张余乾己实际收到工程款111万元的情况下，应按照约定向答辩人返还工程款383720元。可见，在答辩人所主张返还的工程款中并没有包含管理费，两被答辩人关于冲抵管理费的主张不能成立。最后，在《关于薛城区人民医院绿化工程款分账协议》中明确约定：“如张余乾已领工程款超过其实际工程量的，应退回多领工程款，且多领部分金额由王建良全额担保，王建良个人偿还”，可见，王建良应对多领取的工程款承担全额担保责任，担保范围明确具体，一审判决王建良承担担保责任合法有据。需要特别说明的是，如果将管理费的因素考虑在内，按照分账协议的约定，张余乾应得工程款数额应为619339.61元而不是726280元，即张余乾应返还的工程款数额应为490660.39元而非383720元。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。徐夫明向一审法院起诉请求：1.依法判令被告张余乾向原告返还工程款383，720元及利息（自2018年2月5日起计算至实际付清之日止，按照同期银行拆借利率计算）；2.依法判令被告王建良对上述款项承担连带付款责任；3.本案诉讼费用7，055.80元、保全费3，270元、保单保函费1，400元由两被告承担。一审法院查明事实：2012年5月17日，丰景园林与枣庄市薛城区人民医院签订《薛城区人民医院绿化工程施工合同》，由丰景园林承建枣庄市薛城区人民医院绿化工程，中标价款为2,255,800元；后双方又签订《薛城区人民医院绿化工程补充协议》，增加了承建附属配套工程；之后原告徐夫明与被告江苏省丰景园林建设工程有限公司签订《工程内部承包合同》（落款日期为2012年5月16日），约定：由徐夫明任项目经理主持项目部的全部工作，项目部日常开支全部自理，由徐夫明负责项目施工管理及所属子项目的分包发包工作，包括全部资金管理、人员管理、安全管理、现场管理等全部工作，并负全部的法律责任和经济责任；由徐夫明按照中标工程造价向丰景园林上交管理费为中标价的14%，追加工程部分按工程造价双方协商（不含税金）；建设单位拨付的所有工程款到达公司账户后，公司应在3日内扣除管理费后全款打到项目部，由项目部负责往下属施工组分发并承担全部责任；项目部对现场施工全权负责，如有施工质量、民工工资、经济债务纠纷等全部由项目部负责，公司不承担任何责任。由原告徐夫明实际承建了薛城区人民医院绿化工程及附属配套工程，其中徐夫明以江苏省丰景园林建设工程有限公司薛城区人民医院绿化工程项目部的名义将其中部分工程转包给张余乾施工。2012年8月1日枣庄市薛城区人民医院和丰景园林共同出具工程竣工验收报告，该工程按约定施工后交付薛城区人民医院使用，薛城区人民医院付款4，141，160元后发生诉讼；2013年间，丰景园林作为原告起诉被告枣庄市薛城区人民医院，枣庄中院曾委托山东安信监理咨询有限公司作出《薛城区人民医院绿化工程工程造价咨询报告书》，认定该工程总造价为4，613，795.73元，2018年2月5日山东省高级人民法院作出（2017）鲁民终1659号民事终审判决，该工程总造价已经山东省高级人民法院终审判决予以确认。2014年1月15日，原告与丰景园林（王建良代表）、张余乾签订《关于薛城区人民医院绿化工程款分账协议》：约定张余乾已经从项目部徐夫明领款项为111万元，该款项为扣除各项税金管理费18.92%后的工程款；如张余乾已领工程款超过其实际工程量的，应退回多领工程款，王建良对张余乾多领的工程款承担全额担保责任；工程最终结算造价以法院判决为准。2016年9月28日原告与丰景园林（王建良代表）、张余乾签订《协议书》，约定协议后附文本27页系三方确认，将山东安信监理咨询有限公司作出《薛城区人民医院绿化工程工程造价咨询报告书》中的27页作为《协议书》附件，三方确认张余乾与徐夫明各自所属的施工工程量。2019年7月2日经枣庄中实工程造价咨询事务所出具《工程造价咨询报告书》，认定张余乾所施工部分的工程款为763，862.37元。一审法院认为，丰景园林与枣庄市薛城区人民医院签订的《薛城区人民医院绿化工程施工合同》及《薛城区人民医院绿化工程补充协议》，符合有关法律规定，均为合法有效。江苏省丰景园林建设工程有限公司与徐夫明签订的《工程内部承包合同》，实为丰景园林将该工程全部转包给无资质的原告徐夫明，原告徐夫明又以江苏省丰景园林建设工程有限公司薛城区人民医院绿化工程项目部的名义将其中部分工程转包给同样无资质的被告张余乾施工。该施工工程已经通过验收合格，且已交付枣庄市薛城区人民医院使用，可以参照其之间合同的约定给付工程款。鉴于三方协议已经确认张余乾与徐夫明各自所属的施工工程量，三方可以据此最终结算工程款。根据三方分账协议约定及张余乾施工工程量的认定，被告张余乾从原告处领取工程款已经超过其施工工程量，张余乾应该向原告返还多支取的工程款383，720元。三方协议未明确约定最终结算的时间及付款时间，该院认定原告徐夫明起诉未超过诉讼时效和担保期间，被告张余乾延期退款，应自起诉之日2020年1月2日起按同期同类银行贷款利率支付逾期利息。被告王建良在三方分账协议中明确以担保人身份签字对张余乾多领工程款承担全额担保责任，当事人对保证方式约定不明确应依法认定为连带责任保证，在保证期间内应予承担连带保证责任。被告王建良承担连带担保责任还款后，有权向欠款人被告张余乾追偿。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告张余乾返还原告徐夫明工程款383，720元及利息（自起诉之日2020年1月2日起至实际偿付之日止按同期同类银行贷款利率计算），于判决生效后十日内付清；二、被告王建良承担连带还款责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7，055.80元、财产保全费3，270元，由被告张余乾、王建良负担，于本判决生效后七日内缴纳。二审诉讼期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。被上诉人徐夫明提交：1.（2017）鲁0403民初3346号案件庭审笔录，被上诉人向薛城区法院档案室调取，证明张余乾作为(2017)鲁0403民初3346号案件的原告为证明其主张，将2016年9月28日签订的协议书及27页附件作为证据提交，为了证明三方约定协议书附本为三方的结算依据，王建良作为丰景园林的代理人，对该证据的真实性予以认可，应视为二上诉人对协议书及附件的自认，协议书和附件可以作为认定双方工程量的证据使用。2.(2019)鲁04民终281号民事判决书，是被上诉人留存的，证明丰景园林与被上诉人签订的工程内部承包合同已经被生效判决书认定为无效合同，丰景园林收取管理费的行为是违法行为，上诉人及丰景园林无权要求在张余乾应返还的工程款中扣除管理费，已经收取的也应返还给被上诉人。二上诉人张余乾、王建良共同质证认为，1.对笔录真实性没有异议，对被上诉人证明目的有异议，庭审笔录不能证明被上诉人本案一审时提交的单方委托作出的工程造价意见书所依据的鉴定材料为3346号案张余乾提供的证据，在3346号庭审笔录中，张余乾曾提出对其施工的工程进行鉴定，但被上诉人认为申请鉴定没有法律及事实依据，在同等情况下，被上诉人单方委托作出的工程造价意见书同样没有事实和法律依据。2.对281号判决书真实性没有异议，该判决书作出的时间是2019年5月30日，是在上诉人王建良签订三方协议之后，当时签订三方协议时，三方当事人并没有意识到内部承包合同是无效的，因此，对担保范围的约定应是合法有效的。如内部承包合同被认定为无效，王建良同样也应该在内部承包合同约定的管理费范围外承担担保责任。王建良补充质证认为，2016年9月28日的三方协议当时仅认定了工程量，没有认定工程造价，工程造价不应以徐夫明单方委托的鉴定材料为确定。当时认定的张余乾的工程量仅是审计报告上张余乾的施工量，不包括张余乾在审计报告之外的工程量，张余乾是从徐夫明手上分包的工程，张余乾的工程量不能以徐夫明和医院结算的工程量为准，应以张余乾实际施工的工程量为准，徐夫明在与医院结算时漏算了工程量，仍应与张余乾结算。关于管理费，管理费是指挂靠企业资质的管理费，正常在总造价的1%-2%的比例，本项目中管理费高达14%，是因为这个项目是丰景园林前期考察承接的业务，中间投入了巨大的人力物力，我个人前期投入了十几万，后期还有其他费用，所以当时与徐夫明确定的管理费是14%，这是徐夫明认可的，在签订内部承包合同时，采用了行业约定成俗的说法，用了管理费的名义，实际上管理费包括了业务费、接待费等工程成本，现法院不支持管理费，认为内部承包合同是无效的，其中不承认的管理费不超过2%，其他的应该是企业的经营成本，工程内部承包合同第2条中对管理费的约定也有说明，上交管理费为中标价的14%，追加工程部分按工程造价的（原为）2%，后改成双方协商，说明了正常的管理费是2%，这当时是徐夫明起草的，因为我不同意，所以后来改成双方协商，证明我们约定14%的管理费不仅是正常的1%-2%的挂靠费，还考虑了企业的投入成本、经营成本，双方达成的一种内部利润的分成方式，在分账协议中，我给张余乾担保的条款第4条，明确了把张余乾超领工程款由王建良全额担保，可以冲抵管理费，扣交管理费后仍有不足的才是我个人偿还的款项，在签订分账协议的当时，我和徐夫明都没意识到管理费不受法律保护，但我们还是平等的自愿的把管理费冲抵担保的金额放在了前面，我们的真实意思是承认这个管理费是有效的。张余乾对王建良的陈述没有异议。本院查明的事实与一审一致，二审予以确认。本院认为，丰景园林与枣庄市薛城区人民医院签订《薛城区人民医院绿化工程施工合同》及《补充协议》后，丰景园林将承包的工程转包给徐夫明，徐夫明又将部分工程分包给张余乾，现涉案绿化工程已经验收合格并交付使用，一审法院认定参照当事人之间的合同约定给付工程款于法有据，本院予以支持。2016年9月28日签订的三方协议，依据现有证据，能够认定系各方当事人真实意思表示，不违反法律规定。协议中确认徐夫明、张余乾施工工程量的依据为另案法院生效判决采信的鉴定结论，徐夫明委托枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司对张余乾施工的工程造价进行审核，枣庄中实工程造价咨询事务所有限公司以上述鉴定结论为基础作出造价审核结果，张余乾、王建良虽对审核结果提出异议，但没有证据及理由足以反驳该审核结果，综合本案案情，一审法院采信该审核结果并无不当。依据涉案分账协议，扣除张余乾应负税款后，一审法院确认张余乾应得工程价款及应返还工程款数额正确，本院予以认定。同时，依据分账协议，判令王建良承担连带还款责任适当，本院予以维持。综上所述，上诉人张余乾、王建良的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7055.8元，由上诉人张余乾、王建良负担。本判决为终审判决。审判长 王 锋审判员 邵明伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月二十三日书记员 吴 凡