四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11953号 上诉人（原审原告）：成都创维电器有限公司，住所地：成都市双流区西南航空港经济开发区腾飞二路**。 法定代表人：赵科，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：罗子荣，四川棠湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐兴桃，女，1977年5月16日出生，汉族，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：肖小悦，四川蜀信律师事务所律师。 上诉人成都创维电器有限公司（以下简称创维公司）因与被上诉人唐兴桃劳动争议一案，不服成都市双流区人民法院作出的(2020)川0116民初1367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人创维公司上诉请求：撤销成都市双流区人民法院作出的(2020)川0116民初1367号民事判决，依法改判。事实和理由：一、一审法院认定唐兴桃与创维公司建立劳动关系的时间错误。唐兴桃在仲裁及一审均称2003年入职创维公司，但公司成立时间为2007年4月2日，明显唐兴桃所述不属实。相反，有证据证明创维公司2008年2月才开始给唐兴桃缴纳社会保险，故双方建立劳动关系的时间应当为2008年2月。二、一审法院查明的事实已足以认定唐兴桃旷工的事实，一审法院对该项事实举证责任分配错误，创维公司不应当支付唐兴桃违法解除劳动合同的赔偿金。从一审法院认定的事实可见，唐兴桃从2018年8月1日起就未在创维公司从事导购工作，唐兴桃主张在休假状态，其应当承担举证责任。从聊天记录、短信等证据也可以看出，唐兴桃在2018年8月17日还在国色天香耍，从该聊天记录可以看出，唐兴桃处于自动离职状态。创维公司解除与唐兴桃的劳动关系系合法解除，不应当支付赔偿金。三、双方劳动关系连续，即便认定创维公司违法解除劳动合同，唐兴桃主张赔偿金也无法律依据。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”之规定，在认定用人单位违法解除劳动合同后，劳动者只享有选择权，要么继续履行，要么选择赔偿金，不能同时主张。本案中，唐兴桃2018年11月1日回到创维公司上班，从唐兴桃自认的其2018年8月后仍然继续为创维公司提供劳动，因此，应当认定双方劳动关系在2018年8月至10月期间连续。四、一审法院认定解除劳动关系的时间认定错误。双方解除劳动关系的时间为2018年8月15日，虽然创维公司为唐兴桃购买社会保险至2018年8月，但缴纳社保仅能缴纳整月，创维公司2018年8月10日为唐兴桃缴纳社保，双方劳动关系在2018年8月15日解除，两者并不冲突。一审法院认定双方解除劳动关系的时间为2018年9月1日没有任何依据。故唐兴桃主张违法解除劳动合同的赔偿金已过仲裁时效。五、一审法院认定唐兴桃2018年11月至2019年8月期间平均工资认定错误。唐兴桃在该期间的工资包括应当由其缴纳的20%的社会保险。唐兴桃2018年8月离职，唐兴桃认可按照成都市最低工资标准1780元/月计算，但计算经济补偿金时，一审法院没有将2019年8月期间的工资计入，故一审法院认定唐兴桃2018年11月至2019年8月期间的工资错误。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。 被上诉人唐兴桃辩称，一、双方建立劳动关系的时间应当为2003年6月起，并非创维公司主张的2008年2月。2003年6月唐兴桃入职创维公司从事电器销售工作，创维公司从2008年才开始为唐兴桃购买社会保险。从创维公司向唐兴桃发放的奖杯载明内容也可以看出，唐兴桃至少从2007年1月开始与创维公司建立劳动关系。在创维公司成立之前是深圳创维的办事处，后才成为深圳创维的全资子公司，唐兴桃从2003年6月开始在创维公司工作是事实。二、一审法院认定创维公司违法解除与唐兴桃的劳动关系事实清楚，适用法律正确，创维公司应当向唐兴桃支付违法解除劳动合同的赔偿金。三、双方的劳动关系并不存在连续的问题，创维公司也未与唐兴桃恢复原有的劳动关系，唐兴桃于2018年11月1日到创维公司上班，属于重新建立的劳动关系。四、唐兴桃主张的赔偿金并未过仲裁时效。五、一审法院对唐兴桃2018年11月至2019年8月期间的平均工资认定正确。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 创维公司向一审法院起诉请求：1.依法不确认创维公司与唐兴桃之间自2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系；2.判令创维公司无需支付唐兴桃解除劳动关系的经济赔偿金106214元；3.判令创维公司无需支付唐兴桃未签订劳动合同的二倍工资中未支付的部分25114元；4.判令创维公司无需支付唐兴桃经济补偿金3139元。 一审法院认定事实：创维公司于2007年4月2日成立。2015年1月1日，创维公司与唐兴桃签订一份无固定期限《劳动合同》，载明：甲方（深圳创维-RGB电子有限公司）法定代表人：杨东文；乙方：唐兴桃。乙方在销售总部四川分公司，从事业务导购工作任务，工作地点为分公司业务辖区。第八条载明：甲方依法规定和执行各类休假。乙方休假和请假需提前书面申请报人力资源部批准。乙方无正当理由或未经公司批准，不到工作岗位出勤上班或擅自脱离工作岗位的均为旷工。连续旷工5天或一年内累计旷工达10天者，视为严重违反甲方规章制度，甲方有权单方解除劳动合同，无需支付乙方经济补偿。第十一条载明：工资：按甲方规定的薪资分配制度执行，乙方每月正常工作时间工资为800元。实行计件制员工的计件工资按甲方规定的计件标准核算发放。第十四条：甲方依法为乙方办理社会保险，其中乙方个人应负担的部分，由甲方在发放乙方的收入中代扣代缴。第二十一条：关于公司（甲方）内部管理称谓的约定：乙方同意，创维集团中国区域营销总部或创维集团中国区域营销总部××分公司（或办事处）为甲方深圳创维-RGB电子有限公司的下属单位。无论签订合同前后，凡以“深圳创维-RGB电子有限公司”、“创维集团中国区域营销总部”名义下发的通知、指令、规章制度、合同等规范性文件均视为甲方的授权行为，对乙方具有约束力，乙方均应遵照、执行。 2019年5月27日，唐兴桃向成都市双流区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称双流仲裁委）申请仲裁，请求确认唐兴桃与创维公司从2003年6月至2019年5月存在劳动关系，于2019年8月27日变更仲裁请求为：1.裁决创维公司向唐兴桃支付2018年8月31日违法解除劳动合同的经济赔偿金（58573+3126.93)÷12×12×2=123399.84元；2.裁决创维公司向唐兴桃支付未签订劳动合同的双倍工资差额25114元（自2018年10月至2019年8月）；3.裁决解除创维公司与唐兴桃自2018年9月至今的事实劳动关系，并由创维公司向唐兴桃支付经济补偿金41062.34÷12×1=3421.86元；4.裁决创维公司向唐兴桃支付拖欠的2018年9月至2019年8月的底薪+工龄工资（1400+300）×12=20400元；5.裁决创维公司向唐兴桃支付2018年9月至2019年8月的福利补偿1000元（含体检、过节费等）；6.请求确认唐兴桃与创维公司自2003年6月至2018年8月，2018年9月至2019年8月存在劳动关系。 2019年12月5日，双流仲裁委作出双劳人仲委裁字（2019）第360号仲裁裁决书，裁决：1.确认唐兴桃与创维公司之间自2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系；2.创维公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付唐兴桃2018年9月1日解除劳动关系的赔偿金106214元；3.创维公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付唐兴桃2018年12月1日至2019年8月23日期间未签订劳动合同的二倍工资中未支付的部分合计25114元；4.创维公司于裁决书生效之日起十日内，一次性支付唐兴桃2019年8月23日解除劳动关系的经济补偿3139元；5.驳回唐兴桃的其他仲裁请求。创维公司不服该仲裁裁决，诉至法院，唐兴桃未就该仲裁裁决提起诉讼。 一审法院另查明，创维公司自2008年2月起开始为唐兴桃购买社会保险，自2018年8月1日起，唐兴桃未在创维公司从事导购工作，创维公司主张于2018年8月15日以唐兴桃旷工为由解除与唐兴桃之间的劳动关系，但未通知唐兴桃，并从2018年9月起停止为唐兴桃购买社会保险。对于创维公司解除与唐兴桃该次劳动关系前唐兴桃的月平均工资，根据唐兴桃提供的银行流水及社保缴费明细，核算出月平均工资为4449.95元【5514.80元+3510.57元+4828.76元+4797.72元+5190.75元+3632.84元+4207.08元+4175.07元+(3043.16元+1933.58元)+2431.06元+2826.25元+2857.77元（社保部分）】÷11个月。2018年11月1日起，唐兴桃又开始在创维公司从事导购工作，创维公司未为唐兴桃购买社会保险，2019年8月23日，唐兴桃以创维公司未为其购买社保为由解除与创维公司之间的劳动关系。期间，创维公司向唐兴桃发放了2018年12月至2019年7月的工资分别为2585元、2417元、2900元、3100元、3359元、4340元、3913元、2581元。创维公司未向唐兴桃发放2019年8月1日至2019年8月23日的工资，并主张按照成都市最低工资标准计算唐兴桃应发工资为1391.26元（1780元/月÷21.75天×17天），唐兴桃亦认可按照成都市最低工资标准计算。 一审法院认为，本案的争议焦点在为：1.创维公司与唐兴桃建立劳动关系的时间？2.创维公司是否存在违法解除与唐兴桃之间劳动关系的情形？创维公司与唐兴桃之间自2018年11月1日起系继续履行劳动关系还是重新建立劳动关系？3.创维公司的各项请求是否符合法律规定？针对以上争议焦点，一审法院逐一评述如下： 一、关于创维公司与唐兴桃建立劳动关系的时间？唐兴桃主张其于2003年6月入职创维公司处从事导购工作，自入职起至2008年1月止创维公司未为唐兴桃购买社保。创维公司主张其与唐兴桃建立劳动关系的时间是2008年2月，理由是创维公司于2007年4月2日成立，于2008年2月始为唐兴桃购买社保可证明唐兴桃的入职时间。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”以及第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立”之规定，一审法院认为，唐兴桃主张其入职时间为2003年6月，但创维公司于2007年4月2日才成立，创维公司应当承担证明唐兴桃入职时间的举证责任，但创维公司未举证证明，应当承担不利后果，故一审法院认定创维公司与唐兴桃之间建立劳动关系的时间为2007年4月2日。 二、关于创维公司是否存在违法解除劳动关系的情形？创维公司与唐兴桃之间自2018年11月起系继续履行劳动关系还是重新建立劳动关系的问题。双方均认可2018年8月1日至2018年10月31日期间唐兴桃未在创维公司上班。唐兴桃主张2018年8月1日至2018年10月31日期间没有上班系休假，但认为双方的劳动关系一直存续到2018年8月31日，之后创维公司以停缴社保的行为解除了双方劳动关系，2018年11月1日唐兴桃与创维公司重新建立新的劳动关系。创维公司主张2018年8月15日因唐兴桃旷工，创维公司解除与唐兴桃的劳动关系，没有通知唐兴桃，系按照自动离职处理，2018年11月1日双方又重新履行以前的劳动关系。一审法院认为，创维公司并未向唐兴桃出具书面的处理决定，也未向一审法院提交足以认定唐兴桃旷工的事实依据，创维公司解除与唐兴桃的劳动关系系违法解除。创维公司自2018年9月未为唐兴桃购买社保，一审法院确认上述解除劳动关系的时间2018年9月1日，但创维公司主张即使法院认定系违法解除，唐兴桃从2018年11月1日起到创维公司上班系应唐兴桃的要求继续履行之前的劳动合同，且双方也是实际履行原先的劳动合同，不应向唐兴桃支付经济赔偿金。根据唐兴桃提交的聊天记录显示创维公司要求唐兴桃提交包含入职申请表、离职证明等相关材料，且在唐兴桃从2018年11月1日起到创维公司上班后一直未为唐兴桃购买社保，而按照之前的双方劳动合同约定的内容，创维公司应当依法为唐兴桃购买社会保险，一审法院认定双方自2018年11月1日起系重新建立劳动关系。故创维公司应向唐兴桃支付2018年9月1日违法解除劳动关系的赔偿金。本案中，唐兴桃于2019年5月27日申请仲裁，2019年8月26日增加、变更仲裁请求，故其所主张的赔偿金并未超过仲裁时效。对于创维公司解除与唐兴桃该次劳动关系前唐兴桃的月平均工资，根据唐兴桃提供的银行流水及社保缴费明细，核算出月平均工资为4449.95元【5514.80元+3510.57元+4828.76元+4797.72元+5190.75元+3632.84元+4207.08元+4175.07元+(3043.16元+1933.58元)+2431.06元+2826.25元+2857.77元（社保部分）】÷11个月，结合一审查明的唐兴桃的工作年限，创维公司应当向唐兴桃支付赔偿金102348.85元（4449.95元/月×11.5个月×2）。 三、关于创维公司是否支付唐兴桃未签订劳动合同的二倍工资中差额部分25114元的问题。一审法院认为，创维公司与唐兴桃于2018年11月1日起重新建立劳动关系，创维公司并未与唐兴桃签订新的书面劳动合同或其他可视为劳动合同的文件，故创维公司应当向劳动者每月支付二倍的工资。创维公司应当向唐兴桃支付2018年12月1日至2019年8月23日期间双倍工资差额为2585元+2417元+2900元+3100元+3359元+4340元+3913元+2581元+1391.26元=26586.26元，唐兴桃未对仲裁裁决提起诉讼，且其在仲裁时主张的二倍工资差额为25114元符合法律规定，故创维公司应当向唐兴桃支付2018年12月1日至2019年8月23日期间的二倍工资差额25114元。 四、关于创维公司是否支付唐兴桃经济补偿金3139元的问题。2019年8月23日，唐兴桃以创维公司未为其缴纳社保为由提出解除与创维公司之间的劳动关系。一审法院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……。从上述法条可见，用人单位如存在未按照约定提供劳动保护或者劳动条件、拖欠或克扣工资、未为劳动者缴纳社会保险等情形的，劳动者可以单方面提出解除劳动合同，且用人单位应支付劳动者解除劳动合同的经济补偿金”。本案中，从查明的事实可见，创维公司作为用人单位，确有未为唐兴桃缴纳社会保险的行为，唐兴桃作为劳动者以此为由提出解除劳动关系，创维公司应当向唐兴桃支付经济补偿金。针对2018年11月1日至2019年8月23日期间唐兴桃的月平均工资问题，创维公司主张2019年4月起至2019年7月向唐兴桃发放的工资金额里包含补社保20%，一审法院认为，创维公司并未举证证明双方就补社保20%计入工资达成一致意见，故对创维公司的该意见不予采信。一审法院计算唐兴桃2018年11月1日至2019年7月期间的月平均工资为：27695元（2500元+2585元+2417元+2900元+3100元+3359元+4340元+3913元+2581元）÷9个月=3077.22元/月。结合唐兴桃在创维公司处工作的年限，创维公司应向唐兴桃支付解除劳动合同的经济补偿金3077.22元/月。 综上，一审法院对于创维公司主张无需支付唐兴桃经济补偿金3139元、无需支付唐兴桃解除劳动关系的赔偿金106214元的诉讼请求部分予以支持；对于创维公司主张依法不确认创维公司与唐兴桃之间自2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系；创维公司无需支付唐兴桃未签订劳动合同的二倍工资中未支付的部分25114元的诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十八条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认创维公司与唐兴桃之间于2007年4月2日至2018年9月1日、2018年11月1日至2019年8月23日期间存在劳动关系；二、创维公司于判决生效之日起十日内一次性支付唐兴桃2018年9月1日违法解除劳动关系的赔偿金102348.85元；三、创维公司于判决生效之日起十日内一次性支付唐兴桃2018年12月1日至2019年8月23日未签订劳动合同的二倍工资差额25114元；四、创维公司于判决生效之日起十日内一次性支付唐兴桃2019年8月23日解除劳动关系的经济补偿金3077.22元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由创维公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人创维公司的上诉理由以及被上诉人唐兴桃的答辩意见，本案争议的焦点为：创维公司与唐兴桃建立劳动关系的期间，创维公司是否存在违法解除唐兴桃劳动合同的情形并支付赔偿金以及是否已过仲裁时效；唐兴桃的月平均工资的问题。针对焦点问题，本院评判如下： 关于创维公司与唐兴桃建立劳动关系的期间，创维公司是否存在违法解除唐兴桃劳动合同的情形并支付赔偿金以及是否已过仲裁时效的问题。创维公司主张与唐兴桃建立劳动关系的时间为2008年2月开始，2018年8月1日至9月31日期间，唐兴桃长期旷工，创维公司解除与唐兴桃的劳动合同系合法解除，唐兴桃2018年11月1日回公司上班应当视为唐兴桃要求与创维公司继续履行劳动合同的行为，不应当支付唐兴桃解除劳动合同的赔偿金。对此，本院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”之规定，建立职工名册备查不仅是用人单位在劳动用工管理过程中应当履行的法定义务，也是人民法院在审理确认劳动关系纠纷案件中，据此确定举证责任分配的法律依据。在确认劳动关系纠纷中，用人单位有责任提供职工名册等证据。唐兴桃主张双方建立劳动关系的时间并提供了必要证据，而创维公司仅是单纯否认，但不能提供其掌握管理的或者依法应当掌握管理的职工名册等证据，创维公司应当承担相应的不利后果。由于在本案中，创维公司于2007年4月2日才成立，创维公司未能提交证据证明唐兴桃的入职时间，一审法院认定创维公司与唐兴桃之间建立劳动关系的时间为2007年4月2日并无不当，本院予以确认。创维公司主张双方建立劳动关系的时间为2008年2月的上诉理由不能成立，本院不予采纳。其次，创维公司主张唐兴桃在2018年8月1日至2018年11月1日期间长期旷工，创维公司有权解除与唐兴桃的劳动关系，2018年11月1日唐兴桃回公司上班，应当视为唐兴桃主张继续履行双方的劳动合同，不应当支付其赔偿金。本院认为，依据《最高人民法院的解释》第十三条“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定以及本案查明的案件事实，创维公司并未提交唐兴桃存在旷工的事实，也未书面对唐兴桃作出处理决定，且从2018年9月开始未给唐兴桃购买社会保险。2018年11月1日，唐兴桃回创维公司上班，创维公司要求唐兴桃重新提交入职登记表、离职证明等材料等，且再未给唐兴桃购买社会保险，双方之间应当视为重新建立了劳动关系，而非视为履行原劳动合同。因此，创维公司存在违法解除与唐兴桃劳动关系的情形，应当向唐兴桃支付违法解除劳动合同的赔偿金，故一审法院认定创维公司2018年9月1日解除与唐兴桃的劳动关系并无不当，本院予以确认。再次，由于双方第一次解除劳动关系的时间为2018年9月1日，而唐兴桃于2019年5月27日提起仲裁申请并于2019年8月26日增加、变更仲裁请求，并未超过仲裁时效。综上，创维公司主张双方劳动关系从2018年8月15日解除并不支付唐兴桃赔偿金且已过仲裁时效的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 关于唐兴桃的月平均工资的问题。创维公司主张一审法院计算唐兴桃月平均工资有误。对此，本院认为，一审法院根据唐兴桃提交的银行交易明细、社保缴费明细等证据，认定唐兴桃月平均工资并无不当，本院予以确认。创维公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，成都创维电器有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人成都创维电器有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  滕洁 二〇二〇年九月三十日 书记员  周涵