江苏省徐州市贾汪区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0305民初769号 原告：徐州皓宇农贸市场管理有限公司，住所地徐州市贾汪区大吴街道办事处大吴商城内。 法定代表人:王飞，该公司经理。 委托诉讼代理人:王海波，该公司员工。 委托诉讼代理人:董兆强，江苏六佳律师事务所律师。 被告：连云港宁发建设有限公司，住所地连云港市灌南县新东北路**。 法定代表人:刘宁，该公司经理。 委托诉讼代理人:薛金梅，该公司外聘工程师。 委托诉讼代理人:赵春祥，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 原告徐州皓宇农贸市场管理有限公司（以下简称皓宇公司）与被告连云港宁发建设有限公司（以下简称宁发公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2016）苏0305民初306号民事判决。被告皓宇公司不服，提起上诉。江苏省徐州市中级人民法院作出（2017）苏03民终4892号民事裁定，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告皓宇公司的委托诉讼代理人王海波、董兆强，被告宁发公司的委托诉讼代理人薛金梅、赵春祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告皓宇公司向本院提出诉讼请求：判令被告对承建的大吴农贸市场工程中不符合设计及图纸要求的门窗重做并对工程质量不合格的屋面防水工程予以整改、维修，或支付上述重做及整改、维修工程费用50万元（以上述工程造价鉴定为准）。本案审理过程中，原告变更诉请为要求被告支付不符合设计要求的工程重做费用5338612.79元。后变更诉请为要求被告支付实际使用材料施工造价与按合同约定使用材料施工造价的差额1578980.65元。事实与理由：原被告双方于2014年5月18日签订《合同协议书》，约定原告将大吴农贸市场的土建及门窗安装工程发包给被告施工，合同约定竣工日期为2015年1月20日，但被告工期一直延期至今未经原告方验收合格，工程存在多处不符合建设要求的安装施工及尚未修改的工程，经催告不仅拒不修改，反而以教唆施工人员封堵工地、擅挂“开发商跑路”等横幅及到地方政府非法上访等形式损毁原告声誉，被告在施工过程中擅自改变门窗品质，未按图纸及设计要求安装，经原告多次催告仍不重做，施工工程中包括屋面防水工程、、地面墙面开裂楼层地面等工程质量不合格，经原告催告拒不修改。原告已按合同约定向被告支付了超过工程预算价3000万元95%以上的工程款，但被告在工程施工中极不负责任，以次充好且工程质量不合格要求，应当重做及修改，为了维护原告的合法权益，请求依法支持原告的诉讼请求。 被告宁发公司辩称，1、该工程未有正规手续，图纸也未经审核，该工程于2015年已经交付给原告，且大部分房屋均已在交付后投入使用，所以不存在质量问题，即使有质量瑕疵，也应视为工程质量合格，原告的诉请属于保修范围内的事项。2、原被告签订的合同系无效合同，且房屋使用人没有提出任何质量异议，原告无权对房屋质量问题提出异议，房屋交付使用以后，房屋已脱离开发商也就是原告的占有使用，如果房屋存在质量问题，应由房屋负责人和使用人对质量问题提出异议，由开发商履行保修义务，如果属于施工方的原因，施工方再加入。3、如果原告对438号及（2017）苏03民终4893判决书内容不服，可以申请再审，而不是另案起诉。4、该案原告的鉴定报告鉴定机构超出执业范围，上述438号及4893号案件涉及的鉴定是双方经过核对工程量到现场勘验结合双方提供的材料进行的鉴定，并不是原告所说的按照图纸，而是主要按照现场的情况，也就是竣工完成后的工程现状得出的鉴定结论。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了协议书、U盘、图纸、催告函、照片、徐州市贾汪建设工程检测中心出具的EPS、XPS板材检测报告、竣工报告、整改意见、徐州市公安局大吴派出所出具的情况说明、大吴邻里施工项目实际施工日期汇总表、（2016）苏0305民初438号民事判决书、（2016）苏0305民初2970号民事判决书、（2017）苏03民终4893号民事判决书、赔付明细表、大吴邻里中心平面图、苏华工鉴字[2018]第008号工程造价鉴定报告书、（2019）苏0305民初1150号民事判决书及2016年3月16日被告与刘士清的协议书、（2016）苏0305民初438号案件笔录等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，并确认以下事实： 2014年4月23日，皓宇公司与贾汪区大吴街道办事处解台村村民委员会（以下简称解台村委会）签订解台农贸市场合作投资建设协议书一份，约定双方合作开发建设解台农贸市场，项目地点位于大吴商城西侧，占地约30亩，皓宇公司投资约4000万元作为协议合作开发的预算资金，并按建设的实际需求量增加投入，解台村委会以上述土地作为投资，并负责本项目物业的规划、报建、备案等相关行政审批手续，并明确土地以国土部门审批或挂牌出让为准；工程竣工后，市场摊位部分底层面积约6000平方米，二层约4000平方米和市场的东侧房屋500平方米及拆迁安置补偿房屋200平方米归解台村委会所有；其余所有房屋及相关配套设施的产权及土地使用权归皓宇公司所有，皓宇公司有权以转让及出租等方式处理并享有收益。 2014年5月18日，皓宇公司与宁发公司签订《合同协议书》，约定皓宇公司为发包人，宁发公司为承包人，皓宇公司将大吴农贸市场工程总承包给宁发公司施工，工程承包范围为施工图纸内所有工作内容，工程质量标准为合格，合同价款暂定30000000元。 2015年6月4日，宁发公司向皓宇公司提交竣工验收报验单，皓宇公司未在验收单中加盖单位行政章。 2015年7月11日，皓宇公司通过顺风快递向宁发公司寄送《整改通知书》，载明：1.你公司建设的大吴邻里中心项目门窗经公司核验，所有的门窗不达标准，卷帘门未使用甲级防火卷帘门，与图纸设计不符，存在重大安全隐患，至今未完工，致使我公司房屋不能交付客户使用；2.大吴邻里中心项目市场北门至今仍在漏雨滴水，现经专家评议要求你公司将屋面破损把积水部分重新处理；3.因你公司在砌填充墙时，墙体水平偏差太大，至后期墙面粉刷层太厚达6厘米左右，且墙面粉刷未按要求使用钢网在连接处，粉刷有重大隐患。鉴于以上几点，你公司未能完成合同的约定及图纸要求的质量施工，已完成部分有重大安全隐患，你公司违反施工合同约定的条款，逾期交付工程达6个月，给我公司造成巨大损失，现要求你公司在10日内整改到位，否则我公司将对你公司提起诉讼，并停止支付工程款。 2015年7月31日，因工程款支付及工程竣工验收产生争议，（甲方）皓宇公司、（乙方）宁发公司、（丙方）解台村委会、（丁方）王海波四方签订《大吴农贸市场结算和付款协议书》。 2015年12月28日，皓宇公司工作人员王永向公安机关报警，称宁发公司伪造建筑材料检测报告，徐州市公安局大吴派出所经调查，并出具情况说明，贾汪建设工程检测中心称未向宁发公司出具《EPS、XPS板材检测报告》，该报告系伪造。 2016年1月20日，宁发公司将皓宇公司、解台村委会、王海波、王婷婷诉至本院，要求支付工程款9657880.2元及逾期付款利息等。该案认定皓宇公司尚欠工程款3944596.79元。上述案件经一审、二审判决已生效。 本案审理过程中，原告申请对1、全部门窗（包括防火门）及顶层屋面设计使用EPS、XPS板材的实际施工造价与按设计施工造价的差额、2、全部门窗（包括防火门）及顶层屋面设计使用EPS、XPS板材按设计施工重做的工程造价进行鉴定；申请对1、房屋顶层的保温工程所使用的保温材料是否合格以及工程是否符合设计要求进行鉴定；2、门窗是否符合设计要求进行鉴定；3、防火门是否符合设计要求进行鉴定。2018年8月27日，江苏仁华工程项目管理咨询有限公司(以下简称仁华咨询公司)出具苏华工鉴字[2018]第008号工程造价鉴定报告，初步鉴定造价（按实际现场）大吴邻里中心项目：3369512.7元，（按图纸设计）大吴邻里中心项目：4948493.32元，实际施工造价与按设计施工造价的差额为1578980.62元。2019年12月8日，徐州海华重工质检技术研究所(以下简称海华质检所)对案涉金属材料及制品等出具司法鉴定意见，鉴定检测说明：关于保温材料，徐州市贾汪区人民法院提供的U盘文件保温措施：（聚氨酯复合保温板A级）参苏J**-2006-W10/9厚45mm，现场保温材料取样为预制保温板材，其表面没有发现存在复合“面层”，其上表面与内配φ3钢筋的混凝土相连接，存在粘连现象，因存在粘连现象，取样时保温材料存在裂碎现象，徐州市贾汪区人民法院提供相关的“EPS、XPS板材检测报告”显示为《绝热用挤塑聚苯乙烯泡沫塑料（XPS）》，综上，取样的保温材料存在与设计图样要求的聚氨酯复合保温板不符的现象；关于铝合金门窗材料，现场取样铝合金型材壁厚：窗存在＜1.3mm现象、门存在＜1.4mm现象，徐州市贾汪区人民法院提供的U盘文件铝合金门窗窗框为灰色，型材为63系列，详见J11-2006铝合金型材壁厚窗不小于1.4mm、门不小于2mm，综上，铝合金门窗金属材料（铝合金型材）的壁厚存在与设计图样要求（窗不小于1.4mm门不小于2mm）不符的现象；关于“防火卷帘”材料，取样没有发现GB14102-2005《防火卷帘》要求的电动启闭功能；该“防火卷帘”金属帘板板材厚度：＜0.5mm，与GB14102-2005《防火卷帘》的要求不符（要求帘板原材料厚度普通型帘板厚度大于等于1.0mm；复合型帘板中任一帘片厚度大于等于0.8mm）；该“防火卷帘”金属导轨板材厚度：＜0.9mm，与GB14102-2005《防火卷帘》的要求不符（要求导轨原材料厚度掩埋型大于等于1.5mm，外露型大于等于3.0mm）；该“防火卷帘”金属箱体板材厚度：＜0.5mm，与GB14102-2005《防火卷帘》的要求不符（要求箱体原材料厚度大于等于10.8mm）。综上，“防火卷帘”金属材料的厚度存在与GB14102-2005《防火卷帘》要求不符的现象。（注：GB14102-2005《防火卷帘》为现行有效的国家强制性标准）。海华质检所作出的结论性意见为：1、该案涉保温材料存在与设计图样要求的聚氨酯复合保温板不符的现象；2、该案涉铝合金门窗金属材料（铝合金型材）的壁厚存在与设计图样要求不符的现象；3、该案涉“防火卷帘”金属材料的厚度存在与GB14102-2005《防火卷帘》要求不符的现象。 另查明，涉案大吴农贸市场改造项目未办理建设用地规划许可及建设工程规划许可等行政审批手续。涉案工程已使用。 2016年7月13日，金湖伯乐金属制品有限公司（以下简称伯乐公司）因索要门窗工程款将宁发公司、皓宇公司诉至本院。2017年2月20日，本院作出（2016）苏0305民初2970号民事判决，认定伯乐公司实际完成的工程造价为门388681.20元（1340.28平方米290元）；窗433524元（1806.35平方米240元）；卷帘门142277.25元（1897.03平方米75元）。 本院认为，根据《建设工程质量管理条例》的规定，从事建设工程，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘查、后设计、再施工的原则。案涉工程未取得相应行政审批手续，图纸也未按规定报相关行政主管部门审查，违反了《建设工程质量管理条例》规定的基本建设程序，原告对此应承担相应责任。被告作为专业施工单位，明知图纸未经过审核，为了谋取合同利益继续施工，亦应承担相应法律责任。现工程已经使用。鉴于在宁发公司诉皓宇公司、解台村委会、王海波、王婷婷工程款纠纷一案中，案涉图纸作为宁发公司向原告索要工程款的证据并作为鉴定的检才，本院亦将图纸作为本案审理的证据使用。 根据《建设工程质量管理条例》第二十六条规定，施工单位对建设工程的施工质量负责。第二十八条规定，施工单位必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得擅自修改工程设计，不得偷工减料。本案所涉工程在竣工验收时双方就质量问题及工程款即存在争议，就工程款问题，被告已经通过诉讼解决，就工程质量问题，在被告提交竣工验收报验单后，原告未在验收单中加盖单位行政章，并向被告寄送了整改通知书，要求被告进行整改，被告没有整改，也一直未予修理、返工或改建，已对工程形成仅保修无法救济的损害，不能因此获得不当利益。根据海华质检所对案涉金属材料及制品等出具的鉴定意见，案涉保温材料存在与设计图样要求的聚氨酯复合保温板不符的现象，铝合金门窗金属材料（铝合金型材）的壁厚存在与设计图样要求不符的现象，“防火卷帘”金属材料的厚度存在与国家强制性标准GB14102-2005《防火卷帘》要求不符的现象。案涉工程存在不符合约定及建筑工程质量强制性标准的情形，原告要求被告核减差价，本院予以支持。 关于原告主张的数额问题，原告要求被告支付实际使用材料施工造价与按合同约定使用材料施工造价的差额1578980.62元，被告不予认可，认为宁发公司诉皓宇公司、解台村委会、王海波、王婷婷工程款纠纷一案中涉及的鉴定是双方经过核对工程量到现场勘验结合双方提供的材料进行的鉴定，并不是按照图纸，而是主要按照现场的情况得出的鉴定结论。关于实际使用材料施工的情况及按合同约定使用材料施工的情况，本案原被告均未提交案涉工程送货单、合同所附报价单或预算书等证据，本院结合（2016）苏0305民初2970号伯乐公司起诉宁发公司、皓宇公司索要门窗工程款纠纷案件中认定的实际使用材料的情况、海华质检所出具的鉴定意见及仁华咨询公司出具的鉴定报告等综合予以认定。海华质检所出具的鉴定意见显示案涉工程存在不符合工程质量要求的情形，（2016）苏0305民初2970号案件认定了工程实际使用的门、窗、卷帘门的情况，仁华咨询公司出具的工程造价鉴定报告按实际现场计算的门、窗、卷帘门的情况与（2016）苏0305民初2970号案件中认定的实际使用的门、窗、卷帘门的情况相符，本院予以采信。原告要求被告按照鉴定报告支付实际使用材料施工造价与按合同约定使用材料施工造价的差额1578980.62元，本院予以支持。鉴于原被告就案涉工程涉及多起诉讼，本院经征询原被告意见进行调解，但未能成功。 综上，依照《建筑法》第五十八条、第五十九条、《建设工程质量管理条例》第三条、第十一条、第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 被告连云港宁发建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告徐州皓宇农贸市场管理有限公司门窗（包括防火门）及顶层屋面设计实际使用材料施工造价与按合同约定使用材料施工造价的差额1578980.62元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费49170元，由原告徐州皓宇农贸市场管理有限公司负担30000元，被告连云港宁发建设有限公司负担19170元。鉴定费209000元，由原告徐州皓宇农贸市场管理有限公司负担62000元，被告连云港宁发建设有限公司负担147000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  郭海玲 人民陪审员  刘 蕾 人民陪审员  张宜海 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  罗 萌