湖南省永州市零陵区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1102民再4号 原审原告：杨祝玲，女。 原审被告：永州市富鑫房地产开发有限公司。 负责人：雷春生，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：李国清，湖南博大律师事务所律师（特别授权）。 原审原告杨祝玲与原审被告永州市富鑫房地产开发有限公司（以下简称富鑫公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年8月27日作出（2019）湘1102民初1760号民事调解书，湖南省永州市中级人民法院于2020年3月2日作出（2020）湘11民监3号民事裁定书，认为该调解书确有错误，指令本院再审，再审期间，中止原调解书的执行。本院另行组成合议庭，依法公开开庭进行了审理。原审原告杨祝玲、原审被告富鑫公司的委托诉讼代理人李国清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告杨祝玲向本院提出诉讼请求：1.判决原审被告继续履行合同，向原审原告交付房屋（房屋价值640672元）；2、判决原审被告对房屋进行过户登记；3、本案诉讼费用由原审被告承担。事实和理由:2013年10月25日，原审原、被告签订《零陵一香樟绿城》定购合同，定购原审被告开发香樟绿城项目二期8栋2单元101号房。合同单价为3920.4元/m2，面积163.42m2，房屋总价640672元，首付款260672元，应当交纳定金50000元。原审原告于当天交纳定金45000元；2014年4月11日，交纳购房款55000元；2014年4月24日交纳购房款50000元；2015年1月15日交纳购房款85000元。原审原、被告双方就房屋买卖达成合意，原审被告对原审原告超过约定时间支付的购房款予以了确认，应视为原审原告向原审被告实际履行了购房协议。但是原审被告一直拖延未与原审原告办理有关房屋手续。综上，为维护原审原告的合法权益，特诉至法院请求支持原审原告诉请。 原审被告富鑫公司辩称，1.双方所签订的《零陵香樟绿城订购单》不应当继续履行，原审原告要求原审被告交付房屋的诉请与客观事实不符，主要理由如下：第一，首先原审原告没有按照双方签订的订购单的约定时间履行，双方提供订购单均可以证实定金为5万元，而原审原告只交了4.5万元，订购单约定2013年签订商品房买卖合同，但是原审原告并没有按照该订购履行签订合同的义务，因此按照该订购单的约定，原审被告有权将该房屋另行销售，不再履行售房的义务。第二，虽然杨祝玲委托他人分两次交付了140000元购房款（包括定金185000元），但是对于后期的购房屋一直没有缴纳，在2017年原审被告方在多次催告原审原告未果的情况下，再次发出了通知给原审原告在规定的时间签订合同，否则双方不再履行房屋买卖合同的义务，但是在通知发出后，原审原告一直没有任何反应，对此，原审被告向零陵区人民法院提出了诉讼，这就说明，原审被告方也履行了催告的义务。第三，在法院判决双方订购单合同未解除以后，原审被告再次向原审原告发出解除合同通知书，基于原审原告，双方所签订的订购单所依据的形势发生了变化，原审被告要求原审原告变更履行价格，如果原审原告不履行交纳房价款义务，原审被告有权解除合同，在通知发出以后，原审原告依然没有出面与原审被告签订商品房买卖合同和交款，基于以上事实，根据合同法一百六十七条规定，由于原审原告没有履行房屋买卖合同，原审被告方有权解除双方的买卖合同，因此，原审原告要求继续履行合同的要求不应予支持。 原审原告围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，对经对方质证无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对于有异议的证据，本院认定如下：原审原告提供的证据2收款收据复印件、湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终285号民事判决书，结合原审被告提供的收款收据原件，原审原告欲证实该判决书事实部分已认定原审原告共计交纳房屋购房款共计235000元，原审被告质证认为原审原告共交纳房款185000元，对于判决书事实部分认定的2014年4月24日交纳购房款50000元不予认可，本院经审查认为，虽然法院生效的判决书事实部分已认定原审原告于2014年4月24日交纳房款50000元，但在本案再审审查过程中，原审原告杨祝玲仅能提交2014年4月24日原审被告富鑫公司向原审原告杨祝玲出具的编号为0007227的收款收据复印件，无法提供原件，票据原审原告杨祝玲在原审被告富鑫公司处，原审原告杨祝玲陈述2014年4月24日的50000元房款系其委托他人代缴，经本院向其交纳房款人进行询问，陈述用信用卡刷卡的方式支付，但也不能向本院提供其支付信用卡的开户银行及账号信息。经本院向原审被告富鑫公司询问，要求其提供原审原告杨祝玲向其交纳房款的公司账号，经查询，均没有查询原审原告杨祝玲于2014年4月24日向原审被告富鑫公司支付了购房款的记录，综合以上证据来看，现有证据暂不能证实原审原告杨祝玲2014年4月24日向原审被告富鑫公司交纳50000元房款的事实。 原审被告富鑫公司提交的2号证据短信记录、3号证据催告签署香樟绿城商品房买卖合同通知书、4号证据解除合同通知书及邮政回执、5号证据微信记录截屏图，证实2017年6月20日我方工作人员编制通知书以短信的形式，通过杨祝玲预留的手机号码（XXXXXXXXXXX）发送杨祝玲，并于21日以通知书的形式通知原审原告，并通过邮政邮寄到原审原告预留的地址，要求其在2017年6月23日前来公司签约交清款项，否则有权解除订购协议。后于2019年5月25日继续向原审原告发出解除通知书，但原审原告在通知后仍未履行到签字和交款的义务，原审被告履行到了催告义务。原审原告经质证认为没有收到原审被告发送的短信及通知书，但原审被告均根据双方签订的订购单上预留的电话及地址通知原审原告，但原审原告在联系方式、地址出现变更时未能告知原审被告，导致未能收到原审被告的通知书。 根据原告提交的证据、本案的庭审记录以及本院对证据的分析、认定，本院确认本案的如下事实： 2013年10月25日，原审被告富鑫公司（甲方）与原审原告杨祝玲（乙方）签订了一份《零陵-香樟绿城订购单》，约定乙方意向购买甲方开发的香樟绿城小区第二期8栋2单元101室房屋，房屋面积约163.42㎡，定金50000元，原销售总价647143元，订购折后总价为640672元；并约定：1.定购人（乙方）应于2013年10月31日前到开发商售楼部签订《商品房（预）买卖合同》并支付首期房款（人民币）贰拾陆万零陆佰柒拾贰元整（¥：260672），如不按时签合同、如数付款及不按时交齐所有按揭资料的，其房款按原销售总价计算，不得享受任何折扣优惠。…8.乙方所交纳的定金在签订订购单后不再予以退还，如乙方未按时签约并交纳房款的，甲方视其自动放弃所定购房产，认定乙方违约，定金作违约金不予退还，甲方有权将其所定购房产另售他人，《零陵-香樟绿城订购单》签订后，原审原告仅于当天交纳了45000元定金，并承诺于2013年10月28日前补齐剩余5000元定金，但其后，原审原告未交纳剩余的5000元定金，也一直未与原审被告签订正式的商品房买卖合同，亦未支付其他购房款，直到2014年4月11日委托他人交纳购房款55000元，2015年1月15日委托他人交纳购房款85000元。2017年6月21日，原审被告出具《催告签署香樟绿城商品房买卖合同通知书》，通知原审原告于2017年6月23日前到原审被告处签订《商品房买卖合同》并办理相关手续、缴纳相关费用，逾期将根据《零陵-香樟绿城订购单》约定，将房屋另行出售，并不退还定金。但根据原审原告在签订的《零陵-香樟绿城订购单》中所留的联系电话及地址未能送达原审原告。 2017年9月15日，原审被告富鑫公司起诉原审原告杨祝玲，要求判令解除双方签订的《零陵-香樟绿城》订购单；收取的定金50000元不予退还。本院于2018年1月25日作出（2017）湘1102民初2396号民事判决，判决解除双方2013年10月25日签订的《零陵-香樟绿城订购单》；原审被告富鑫公司不予退还原审原告杨祝玲45000元，杨祝玲不服，提起上诉，永州市中级人民法院于2019年3月19日作出（2019）湘11民终285号民事判决，撤销本院（2017）湘1102民初2396号民事判决，驳回原审被告富鑫公司的全部诉讼请求。2019年5月25日，原审被告富鑫公司继续向原审原告发出解除合同通知书，但根据原审原告在签订的《零陵-香樟绿城订购单》中所留的联系地址仍未能送达。2019年6月3日，原审原告向本院提起诉讼，要求原审被告继续履行合同交付房屋并对房屋进行过户登记。本院于2019年8月23日作出（2019）湘1102民初1760号民事调解，双方自愿解除2013年10月25日签订的《零陵-香樟绿城订购单》，原审被告自愿退还原告原审原告支付的额购房款235000元及利息125000元，共计360000元。调解书生效后，2019年10月9日，原审原告向本院申请执行，同年11月12日，原审被告仅向本院案款账户转入310000元，2019年11月14日，原审原告领取了304700元案款（扣除了执行费5300元）。本案涉案房屋8栋2单元101房至今未出售。 本院认为，本案争议的焦点问题有：一、原审原、被告双方是否达成了商品房买卖的合意？二、原审原告共向原审被告支付房款的数额是多少？三、商品房买卖合同是否应继续履行？ 关于焦点问题一：原审原、被告于2013年10月25日签订的《零陵-香樟绿城订购单》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规，属有效协议。双方当事人签订的《零陵-香樟绿城订购单》是以将来订立房屋买卖合同关系为目的，约定原审原告应于2013年10月31日前到开发商售楼部（原审被告处）签订《商品房（预）买卖合同》并支付首期房款，如未按时签约并交纳房款的，视其自动放弃所定购房产，认定乙方违约，定金作违约金不予退还，原审被告有权将其所定购房产另售他人。原审原告签订合同当天交纳了45000元定金，后虽未在约定的时间内前往原审被告售楼部签订《商品房（预）买卖合同》并支付首期款，但在2013年10月25日至2015年1月15日期间，陆续向原审被告支付了多笔购房款。从上述情况来看，虽然双方没有签订正式的商品房买卖合同，但双方就房屋买卖达成了事实上的合意，原审被告对原审原告超过约定时间支付的房款予以确认。 关于焦点问题二：湖南省永州市中级人民法院（2019）湘11民终285号民事判决认定原审原告于2013年10月25日交纳了45000元定金，2014年4月11日交纳购房款55000元，2014年4月24日交纳房款50000元，2015年1月15日交纳房款85000元，以上共计235000元，该判决书事实部分已认定原告共计交纳房屋购房款共计235000元，本院（2019）湘1102民初1760号民事调解书亦确认原审被告向原审原告交纳房款235000元，原审被告认为原审原告共交纳房款185000元，对于调解书认定的2014年4月24日交纳购房款50000元不予认可，经审查认为，虽然法院生效的调解已认定原审原告于2014年4月24日交纳房款50000元，但在本案再审审理过程中，原审原告仅能提交2014年4月24日原审被告富鑫公司向原审原告出具的编号为0007227，金额为50000元的收款收据复印件，无法提供原件，收据原件在原审被告富鑫公司处，原审原告陈述2014年4月24日的50000元房款系其委托他人代交，经本院向代其交纳房款人进行询问，陈述用信用卡刷卡的方式支付，但也不能向本院提供其支付信用卡的开户银行及银行账号等信息。后本院要求原审被告提供原审原告向其交纳房款的公司账户信息，经查询，仍没有查询到原审原告于2014年4月24日向被告富鑫公司支付了购房款50000元的交易记录，综合以上证据分析，现有证据暂不能证实原审原告2014年4月24日向原审被告交纳50000元房款的事实，故原审原告共计向原审被告交纳了185000元的购房款。 关于焦点问题三：商品房买卖合同是否可继续履行的问题，原审原、被告于2013年10月25日签订的《零陵-香樟绿城订购单》，同日交纳了45000元定金，后原审原告在签订订购单后未按约定与原审被告签订正式商品房买卖合同，但于2014年4月11日交纳房款55000元，2015年1月15日交纳房款85000元，以上共计185000元（包括定金），原审被告亦认可原审原告交纳的上述房款。此后亦未到原审被告处协商该购房事宜，也未再向原审被告继续交纳剩余购房款，直至2017年6月21日，原审被告向原审原告发出《催告签署香樟绿城商品房买卖合同通知书》，要求原审原告在2017年6月23日之前到营销中心签订《商品房买卖合同》并办理相关手续，交纳相关费用，但原审原告均未收到通知书。2017年9月15日，原审被告起诉原审原告要求解除订购单并不予退还定金，本院判决解除订购单并不予退还定金，原审原告杨祝玲在2018年5月22日收到判决书并提出上诉的事实。后原审原告仍未就是否继续购买该房屋到原审被告处协商以及如何缴纳剩余购房款的相关事宜。2019年3月19日，永州市中级人民法院作出的生效判决认定双方达成房屋买卖的合意，原审原告仍未与原审被告协商签订正式的买卖合同，2019年5月25日，原审被告富鑫公司继续向原审原告发出解除合同通知书，此时原审原告应当知道双方就购房事宜进行诉讼，却未告知原审被告其更换的联系方式及联系地址。原审原告购买该房屋总价为640672元，但其仅支付了185000元购房款，未及房屋总价的30%，自2015年1月15日原审原告交纳最后一次房款后至今，在长达四年多的时间里，其中间经过一次诉讼，原审原告一直未就购房事宜与原审被告达成协议并签订正式的买卖合同。本次诉讼中，原审原告在最后陈述中表示同意与原审被告解除双方达成的购房合意，表示要求原审被告退还购房款235000元及利息125000元，共计360000元。综上，本院（2019）湘1102民初1760号民事调解书认定事实错误，应予以撤销，原审原告要求原审被告继续履行合同并过户登记的诉讼请求，不予支持。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2019）湘1102民初1760号民事调解书； 二、驳回原审原告杨祝玲的诉讼请求。 案件受理费10207元，由原审原告杨祝玲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于湖南省永州市中级人民法院。 审 判 长  杨继军 审 判 员  彭剑辉 人民陪审员  章晓丽 二〇二〇年九月二十八日 法官 助理  贺少玲 书 记 员  唐 楠 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。