江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终738号上诉人（原审原告）：黄保莲，女，1976年7月19日出生，汉族，住江西省乐安县。委托诉讼代理人：代凤生，男，汉族，1974年2月25日出生，住江西省乐安县，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西炜基置业有限公司，住所地江西省抚州市乐安县鳌溪镇前坪路**，统一社会信用代码91361025MA35J62MX8。法定代表人：谢乐忠，公司执行董事。委托诉讼代理人：游高宗，江西国赣律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人黄保莲因与被上诉人江西炜基置业有限公司（以下简称炜基公司）商品房预约合同纠纷一案，不服江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初154号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄保莲上诉请求：1．撤销一审判决（一）（二）（三）（四）项，改判支持黄保莲的全部一审诉讼请求；2．本案的诉讼费用由炜基公司承担。事实和理由：一、原判已经查明双方签订《唯康．翰林世家选房意向认购书》及认购书的约定内容等基本事实。至本案一审开庭前，炜基公司未与黄保莲签订商品房买卖合同或预售合同。二、根据炜基公司的一审答辩意见，炜基公司同意双倍返还定金即支付100,000元，其只是认为不存在另外赔偿损失，不同意赔偿经济损失50,000元。三、原判对认购书定性错误，认购书并不是商品房预售合同，而是预约合同，约定在规定的时间对方必须向预约方发出要约，而接受要约方也必须签约，否则就违反了预约合同，必须承担违约责任。四、原判适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效”之规定，确认双方签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》无效，适用法律错误，因为认购书并非预售合同。目前尚没有法律法规作出认购书无效的规定，要认定合同无效，只有符合合同法第五十二条规定的五种情形。认购书的性质是预约合同，是在合同成立前对将来签订合同的约定，是对将来成立商品房买卖合同或预售合同的意向和安排，并不违反法律法规的强制性规定，商品房买卖合同或预售合同还未成立。黄保莲与炜基公司不能订立商品房买卖合同或预售合同，完全是因炜基公司的过错导致的，根据《商品房买卖合同司法解释》第四条规定，炜基公司应当双倍返还定金。炜基公司辩称，黄保莲要求支持其一审诉讼请求的上诉理由和上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、若认购书有效，依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，即使因炜基公司一方原因未能订立商品房买卖合同，炜基公司也只应双倍返还定金，即给付黄保莲100,000元。法律并未规定收受定金一方按定金规定处理后还应赔偿交纳定金一方的损失。赔偿损失的前提是双方订立了商品房买卖合同，而本案双方并没有订立商品房买卖合同，不具备应当赔偿损失的条件。如果订立了商品房买卖合同，买受人在订立认购书时交纳的定金则已转化为购房款，不存在双倍返还定金的问题。二、若认购书无效，即使炜基公司收取的50,000元认购金在收款收据上写了定金，也不能按照法律关于定金的规定处理。虽然炜基公司开具的收款收据上写的是定金，只能认定为属于认购金，不属于定金，不存在双倍返还的问题。如果因此造成了黄保莲的损失，根据法律规定炜基公司应当承担的赔偿责任，也只是在已付款一倍以内，即不超过50,000元。何况，认购书无效并不是答辩人一方的过错，双方均有过错，炜基公司承担60%的责任，也仅需赔偿黄保莲30,000元，加上返还50,000元，最多也只需向黄保莲支付80,000元。综上，不论认购书是否有效，炜基公司应当向黄保莲支付的数额均不超过100,000元。黄保莲既要求炜基公司双倍返还定金，又要求赔偿200,000元的损失，该诉请不符合法律规定，黄保莲的上诉请求不能成立。黄保莲向一审法院起诉请求：1．解除黄保莲与炜基公司签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》；2．请求判决炜基公司向黄保莲双倍返还房屋定金100,000元；3．请求依法判决炜基公司赔偿黄保莲经济损失200,000元；4．本案诉讼费由炜基公司承担。一审法院认定事实：2016年，炜基公司通过拍卖取得“县城南环路与前坪路交叉口”地块出让土地使用权，土地面积为73,442.36平方米，土地用途包括仓储、住宅及商服设施用地，其中仓储用地20.16亩，住宅、商服设施用地90亩，土地使用权出让年期分别为仓储用地50年、住宅用地70年、商服设施用地40年。拍卖成交后，炜基公司投建完成了唯康翰林世家房地产项目，并将以仓储用地性质建成的C1-C9栋C3号等仓库作为“别墅”、“仓墅”进行销售宣传。2017年4月5日，黄保莲与炜基公司签订《唯康?翰林世家选房意向认购书》，黄保莲作为合同乙方，炜基公司作为合同甲方，约定：“一、乙方意向购买甲方开发销售的维康．翰林世家C1-C9栋/单元C3号房，建筑面积约159.12㎡（面积以房管部门最后测量为准），表单价为：4,950元/㎡，表总价为787,644元。二、乙方自愿缴纳人民币50,000元，作为认购金。三、乙方必须在接到甲方通知的10天内，需携本意向认购书至甲方售楼处，与甲方签订《商品房买卖合同》。上述所交款在甲、乙双方签订《商品房买卖合同》时，由甲方抵作该房屋的正式购房款。四、本意向认购书不是《商品房买卖合同》的内容及其组成部分，仅作为客户保留房源的目的使用。当事人之间的权利、义务及房屋的各种标准，以今后双方签订的正式的《商品房买卖合同》的约定为准。五、在本协议签订之日至甲方正式通知乙方签约10天内，甲方须为乙方保留该房屋的购买权，不得与第三方签订该房屋之《商品房意向认购协议》或《商品房买卖合同》，并承诺在乙方携本协议与甲方签订《商品房买卖合同》时，甲方将完全履行本协议中约定的房屋位置、面积、价款、户型等条款。六、甲方将以电话或书面通知乙方办理商品房买卖手续，如甲方发出通知后10日内乙方不签订《商品房买卖合同》，则视为客户已放弃选择购买该房屋，公司有权另行处置，认购金不予退还。七、乙方确保以上联系电话及通讯地址能畅通联系到本人，如联系电话和通信地址有变动，乙方需及时通知甲方予以更改，否则乙方愿意承担无法联系造成的一切后果。八、备注：1．优惠1万抵50,000元；2．一次性优惠10,000元或按揭优惠0元。”，上述协议签订后，黄保莲按照约定交付了认购金50,000元。2017年4月21日，乐安县住建设局、乐安县城管局、乐安县房管局三家单位联合向炜基公司发函，告知“贵公司开发位于县城南环路与前坪路交叉口的翰林世家项目，C1至C45#建筑的二层报建施工蓝图的分隔露台部分未按经县城市划委员会审定方案文本的露天走廊绘制，现责令公司必须按照通畅的露天走廊施工，且不得改变仓储用地性质及建筑功能”。炜基公司在收到上述《函告》后，一直未按照《唯康?翰林世家选房意向认购书》约定与黄保莲签订《商品房买卖合同》。另查明，翰林世家C1-C9栋C3号不动产权利人为炜基公司，规划土地用途为仓储，炜基公司至今未取得商品房预售许可证。同时，根据乐安县房地产信息网查询，2017年全年房地产销售均价为4,026.2元每平米，2018年均价为4,874.8元每平米，对比上升幅度为21.08%。一审法院认为，1．关于黄保莲、炜基公司订立《唯康?翰林世家选房意向认购书》的性质及效力问题。本案中，双方自愿签订了《唯康?翰林世家选房意向认购书》，上述合同虽符合商品房预售合同的形式要求，但涉案建筑系炜基公司在改变土地使用性质情况下违规建设的商品住宅，政府职责部门也对更改用地性质问题发《函》予以纠正，黄保莲与炜基公司双方虽就违法建筑物预售通过契约形式确定权利义务，但因为合同标的不合法，导致双方之间成立的合同不能发生法律效力，故上述《唯康?翰林世家选房意向认购书》应认定无效，黄保莲关于诉请解除上述合同的主张，不符合法律规定，不予支持。2．关于认购金是否适用定金罚则问题。所谓定金，是指当事人双方为了确保合同的履行，约定由当事人一方先行支付给对方一定数额的货币作为担保。定金罚则根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条之规定：“给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金”。本案中，黄保莲、炜基公司双方均对交付的50,000元认购金适用定金罚则没有异议，但依据认购书的约定内容，双方仅是明确购房者对意向选定房屋保留优先购买权、开发商在限定期限内不得将此房转卖他人以及开发商在限期内不准加价等内容，并无违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿及债权的担保等定约内容，虽然炜基公司在收据上载明“定金”，但结合认购金协议约定的内容，可以确认黄保莲给付的认购金性质上不属于定金；同时，双方签订的《唯康?翰林世家选房意向认购书》亦属于无效合同，不发生效力。综上，黄保莲缴纳的认购金不能适用定金罚则。3．关于已给付款项返还及赔偿损失问题。无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方签订《唯康?翰林世家选房意向认购书》，因合同标的本身不合法，导致合同自始无效，炜基公司因合同取得的款项50,000元，应当予以返还。同时，合同无效情况下，黄保莲与炜基公司双方在签订《唯康?翰林世家选房意向认购书》过程中，炜基公司作为出卖方，故意隐瞒标的不合法事实，明显存在较大过错，理应承担相应的过错责任；黄保莲作为购买方，疏于审查所购房屋的用地性质，亦存在一定过错，也应承担相应的过错责任，综合黄保莲、炜基公司双方过错、黄保莲交付资金数额、炜基公司不当占用资金时限以及不动产住房市场均价上涨幅度等事实，予以酌情确定由炜基公司赔付黄保莲损失50,000元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第五十六条、第五十八条之规定，一审法院判决：一、黄保莲与江西炜基置业有限公司签订的《唯康翰林世家选房意向认购书》无效；二、江西炜基置业有限公司于本判决生效之日起5日内返还黄保莲已交付的认购金、购房款合计50,000元；三、江西炜基置业有限公司于本判决生效之日起5日内赔偿黄保莲经济损失50,000元；四、驳回黄保莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，减半收取计2,900元，由江西炜基置业有限公司负担。本院二审期间，黄保莲围绕上诉请求提交了新证据，炜基公司没有提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄保莲向本院提交了以下证据：1．乐安县市场监督管理局于2019年8月30日作出的乐市监（公）罚决［2019］1号行政处罚决定书一份；2．（2020）赣1025行审3号行政裁定书一份，证明目的：炜基公司在对案涉房屋销售过程中存在虚假、欺诈行为导致合同无法履行，过错责任全在炜基公司，所以炜基公司不仅应当双倍返还定金还应当对黄保莲的损失承担赔偿责任。炜基公司质证如下：证据1的行政处罚决定书不合法，行政处罚决定作出之前没有作出行政处罚告知书，没有按照行政处罚法的规定提前告知炜基公司，处罚决定程序不合法，也剥夺了炜基公司要求听证的权利。炜基公司在房屋销售过程中是存在过错，但不是炜基公司一方的过错，双方都有过错。对证据2的真实性、合法性、关联性没有异议，炜基公司事实上也交了100,000元。对上述证据，本院认定如下：炜基公司虽然对行政处罚决定书的合法性有异议，但是其并未在法定期限内申请行政复议或者提起行政诉讼，该行政处罚决定书已经生效。因此，本院对上述证据予以确认。黄保莲对一审经审理查明的事实有以下异议：1．“根据乐安县房地产信息网查询，2017年度乐安县房价为4,026.2元/平方米，2018年度为4,874.8元/平方米”与事实不符，黄保莲在2018年8月底在乐安县差不多相同地段购买了一套商品房，当时交了定金，房屋单价是6,030元/平方米；2．“赣（2018）乐安县不动产权第0008277号不动产权证书”遗漏查明炜基公司已经将该产权证书于2019年4月份在赣州银行做了抵押贷款，一审已提交的产权证书有注明，炜基公司存在欺诈的行为。炜基公司对一审经审理查明的事实无异议。对当事人争议的事实，本院认定如下：1．黄保莲主张2018年8月底同地段的商品房单价是6,000元左右，但是其提交的购房合同系签订于2020年1月份，不能证明其主张。对黄保莲提出的事实异议1，不予采信。2．黄保莲与炜基公司签订案涉合同系发生在2017年，而炜基公司将产权证书进行抵押登记系发生在2019年，黄保莲据此主张炜基公司存在欺诈，依据不足。综上，二审对黄保莲提出的事实异议均不予采信，二审对一审经审理查明的事实均予以确认。本案经调解，未能达成一致意见，调解不成。本案二审的争议焦点为：一、炜基公司应否向黄保莲双倍返还认购金；二、炜基公司是否还应当向黄保莲支付经济损失。一、关于炜基公司应否向黄保莲双倍返还认购金本院认为，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”。本案中，黄保莲与炜基公司签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》系双方当事人约定在将来一定期限内签订商品房买卖合同的协议，属于预约合同，尚不属于商品房买卖合同或者商品房预售合同，不应当适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第五条的规定。本案案由应当为商品房预约合同纠纷，一审案由定为商品房预售合同纠纷有误，二审予以纠正。案涉认购书是独立的预约合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定合法有效。因炜基公司原因导致商品房买卖合同未能订立，黄保莲有权要求解除预约合同并主张损害赔偿，二审对黄保莲要求解除案涉认购书的诉请予以支持。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”，本案中，黄保莲在签订认购书后交纳了50,000元认购金，炜基公司出具的收款收据载明该50,000元为定金，双方均确认该50,000元为定金。因炜基公司原因导致商品房买卖合同未能订立，炜基公司应当按照定金罚则承担责任，即炜基公司应当向黄保莲双倍返还定金。炜基公司主张黄保莲对未能订立商品房买卖合同也存在过错，但并未能提交证据证明，二审不予采信。二、关于炜基公司是否还应当向黄保莲支付经济损失预约合同相对于本约而言，是缔结本约的一个过程。若未达成本约，丧失的是订立合同的机会，并无实际的可得利益损失，鉴于双方仅处于预约阶段，预约合同的损害赔偿应以信赖利益为限。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定：“买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失”，结合本案的实际情况，考虑黄保莲实际的合理成本支出，50,000元的定金赔偿已经适当弥补炜基公司的违约行为给黄保莲所造成的信赖利益损失，黄保莲也无充分证据证明其具体的损失数额，故，对黄保莲要求炜基公司支付200,000元经济损失的主张，二审不予支持。此外，关于黄保莲要求同案同判的问题。本院经审查认为，类似案件的处理结果仅对本案处理具有参考意义，对本案处理并不具有法律约束力。而且，另外三个类似案件在一审法院作出民事判决后涉案当事人均未提起上诉且已履行完毕，系涉案当事人对自身权利的处分，故本院对该三个类似案件不再予以评判。综上所述，上诉人黄保莲在二审期间提交了新的证据，一审虽然认定事实清楚，但是错误认定《唯康．翰林世家选房意向认购书》属于无效合同，应予改判。本院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省乐安县人民法院（2020）赣1025民初154号民事判决；二、解除黄保莲与江西炜基置业有限公司签订的《唯康．翰林世家选房意向认购书》；三、江西炜基置业有限公司于本判决生效之日起十日内向黄保莲双倍返还认购金，即支付100,000元；四、驳回黄保莲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5,800元，减半收取2,900元，由江西炜基置业有限公司负担。二审案件受理费4,300元，由上诉人黄保莲承担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二〇年九月七日法官助理周超书记员余文渊