浙江省衢州市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）浙08行终93号 上诉人（原审原告）衢州市新宏房地产开发有限公司，住所地浙江省衢州市柯城区双港中路****。 法定代表人徐军宏，总经理。 委托代理人（特别授权代理）危文珍。 委托代理人（特别授权代理）赵启新，浙江方策律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）衢州市综合行政执法局，住所，住所地浙江省衢州市柯城区花园中大道**div> 法定代表人周盛源，局长。 委托代理人（特别授权代理）陈娟。 委托代理人（特别授权代理）王珊。 衢州市新宏房地产开发有限公司（以下简称新宏房开公司）诉衢州市综合行政执法局（以下简称衢州综合执法局）、城市规划管理一案，浙江省衢州市柯城区人民法院分别于2020年7月29日、9月15日作出（2020）浙0802行初104号、（2020）浙0802行初104号之一行政裁定，新宏房开公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2014年3月25日，衢州综合执法局因他人举报投诉，对新宏房开公司涉嫌未按照建设工程规划许可证的规定进行建设予以立案。2019年10月18日，衢州综合执法局作出衢综行先告字［2019］第30015号《行政处罚事先告知书》，载明衢州市香榭丽花园位于衢州绿色产业集聚区××＃地块，柯城区彩虹路以西，艺苑路以南，由新宏房开公司开发、建设，该小区住宅楼共十八幢，分两期建设。按照规划部门批准的规划图纸，十八幢住宅楼设计有夹层（地上储（地上储藏室2.2米，在住宅楼夹层（地上储（地上储藏室划有“设备管道穿越区”，层高0.6米。2013年3月起，新宏房开公司通过设计变更，将“设备管道穿越区”的管道变更为从地下车库穿过，同时在地上储藏室下面的“设备管道穿越区”增设预留功能性给排水管道接口；后期销售对业主示意可利用这0.6米空间扩建成标准层使用。另一方面，验收时为通过规划核实确认制造了部分“设备管道穿越区”进行覆土回填的现象，并擅自在交付时对住宅楼的“设备管道穿越区”覆土陆续进行挖掘，导致地上储藏室层高由2.2米变为2.8米，并最终全部挖掘完毕，实现违法扩建成住宅的事实，属于未按照建设工程规划许可证进行建设。衢州综合执法局认为，新宏房开公司存在未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的行为，已构成违法。但鉴于本案所涉及的地上储藏室的“设备管道穿越区”的覆土均已挖掘完成，房屋已交付，大量业主已装修入住，实施回填会对本案涉及的业主造成重大损失，不宜采取回填措施。衢州综合执法局于2016年6月13日就本案的“设备管道穿越区”不宜回填认定向社会公示，并经衢州市人民政府审定同意不予回填。衢州综合执法局依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《浙江省城乡规划条例》第五十九条第一款、第二款第（五）项、第四款的规定，拟对新宏房开公司作出没收违法收入24065041.51元、罚款16060257.51元的行政处罚。后新宏房开公司申请听证。2020年2月24日，衢州综合执法局作出《公示》，依据《浙江省违法建筑处理规定》第十二条第一款认定，新宏房开公司擅自改变“设备管道穿越区”设计、擅自挖掘“设备管道穿越区”覆土的违法行为，不能通过强制回填的方式纠正，由地上储藏室（2.2米）扩建而成的标准层（约2.8米）属于不能实施拆除的违法建筑，故依据《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第二款，面向社会予以公示。公示期自2020年2月24日至2020年3月2日。《公示》附说明“2016年6月13日，我局将‘衢州新宏·香榭丽花园’的‘设备管道穿越区’不能实施回填认定向社会公示。2019年11月13日，在行政处罚听证过程中，新宏房开公司提出申辩意见及相关证据。针对新宏房开公司提出的申辩意见，我局逐一复核，并补充调查收集了相关证据。由于补充收集了相关证据，认定违法建筑不能实施拆除的理由发生了变化，故再次予以公示”。2020年2月24日，衢州综合执法局将该《公示》张贴于衢州新宏·香榭丽花园小区。新宏房开公司对该《公示》不服，于2020年3月9日向原审法院提起行政诉讼，请求判令撤销衢州综合执法局于2020年2月24日作出的《公示》。 原审法院认为，《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定，“设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”结合浙政函发〔2004〕30号《浙江省人民政府关于衢州市开展综合行政执法试点工作的批复》、衢市编〔2013〕65号《关于印发的通知》、市委办公室、市政府办公室《关于印发的通知》（办字〔2019〕51号）等相关文件规定，衢州综合执法局系依法授权行使“城乡规划（含风景名胜）管理方面的法律、法规、规章规定由城乡规划主管部门行使的行政处罚及与之相关的行政强制、行政监督检查职权”的职能部门，其依据《浙江省违法建筑处置规定》作出案涉《公示》，系履行将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示的法定职责，具有职权依据。因行政主体在行政程序中所作的程序性行为以及过程性行为的合法性问题，可以在对最终的行政决定的合法性审查中予以解决，故行政主体实施程序性行为、过程性行为，即便可能会对当事人的权利义务产生影响，这种影响也将会被行政机关最终做出的处理决定所吸收。《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第二款规定，城乡规划主管部门应当将违法建筑不能实施拆除的认定向社会公示，并报本级人民政府决定。本案中，衢州综合执法局对新宏房开公司涉嫌未按照建设工程规划许可证规定进行建设的行为予以立案，并依职权进行调查、公示、听证等，案涉《公示》是其做出最终处理决定过程中的一个环节，尚未对该案新宏房开公司的权利义务产生最终性、终局性影响。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第二款第（六）项、第（八）项之规定，裁定：驳回新宏房开公司的起诉。 新宏房开公司上诉称，一、原审法院适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第一款第(六)项、第（八）项规定错误，该规定并不存在。二、本案涉及的《公示》系一行政行为，该行为已外化，不论是否认定为过程性行为，已对新宏房开公司的权利或义务产生实质性影响，原审法院认为不可诉的观点错误。过程性行为效力仅限于行政主体内部，而《公示》已外化，并非《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项规定的“行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为”，也不属于上级行政机关基于内部层级监督关系对下级行政机关作出的听取报告、执法检查、督促履责等行为。当过程性行为与产生实质利益关系相碰撞时，应以利害关系作为可诉的优先考量点，而利害关系只要涉及“极有可能给当事人造成不利影响”即可认定。三、案涉判决错误参照最高法院作出的（2017）最高法行申4409号行政裁定书关于“吸收”的精神，作出“故行政主体实施程序性行为、过程性行为，即便可能会对当事人的权利义务产生影响，这种影响也将会被行政机关最终做出的处理决定所吸收”的描述，而本案与最高法行申4409号裁定的前提并不一致，两者并非“类案”，（2017）最高法行申4409号案件中行政终局行为已产生，而本案中并未产生行政处罚的终局行政行为或结果，也即本案终局行为“吸收”过程性行为的前提并未产生。四、案涉《公示》属于行政诉讼受案范围，依法应当受理并进行审理。案涉《公示》如不被撤销，将是具有行政法效力的行政行为，直接对上诉人的权利义务已产生实际影响。五、行政诉讼的救济手段与目的在于及时制止违法行政行为，无论该行为是过程性行政行为，或者是终局性行政行为，均可通过行政诉讼的救济手段进行纠正的行为，对于己经发生的错误，应当及时制止，而不是盲目地一味地让其一错再错，到最终的行政处罚时再来进行救济，违背行政诉讼法的立法本意。衢州综合执法局在行政处罚程序中存在无职权依据、无延期手续、已终结案件重新启动处罚程序、调查终结后再进行调查、听证后的复核与补充调查相混淆、听证后的复核增加证据、前公示未撤销后公示又作出、《公示》作出不予回填的决定无法律依据等问题。请求二审法院依法撤销原审裁定，并继续审理，撤销衢州综合执法局于2020年2月24日作出的《公示》。 衢州综合执法局答辩称，原审裁定认定事实、适用法律正确，应予维持。案涉《公示》是根据法律规定所作的一个过程性行政行为，并非终局性行为，并未对新宏房开公司的权利或义务产生实际影响，不具有可诉性。衢州综合执法局作出《公示》属依法履行职责行为。衢州综合执法局严格依照《行政处罚法》《浙江省违法建筑处置规定》相关程序对新宏房开公司违法行为进行处置。请求驳回上诉，维持原裁定。 经审理，二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于新宏房开公司主张的法律适用错误问题，经查，原审裁定适用“《最高人民法院关于适用的解释》第一条第一款第（六）项、第（八）项”规定系笔误，原审法院已作出补正裁定予以更正，故其主张法律适用错误不能成立。本案的主要争议焦点在于被诉公示行为是否属于过程性行为，是否属于可诉行政行为。衢州综合执法局依据《浙江省违法建筑处置规定》第十二条第二款规定，将“设备管道穿越区”不宜回填的认定向社会公示，从整个行政程序看，这是处置违法建筑过程中的一个环节，原审法院将公示行为认定为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（六）项规定的过程性行为并无不当。新宏房开公司主张过程性行为效力仅限于行政主体内部，而公示内容已经外化，故不属于过程性行为。而《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一条第二款第（五）项规定，行政机关作出的不产生外部法律效力的行为，不属于行政诉讼受案范围。显然，新宏房开公司将该第（五）项规定的内部行为特征用来定义第（六）项规定的过程性行为，混淆了两个不同概念，其主张公示外化以后不属于过程性行为的理由不能成立。新宏房开公司还主张，公示确定其实施了违法行为以及“设备管道穿越区”不予回填，对其权利产生重大不利影响，故属于可诉行政行为。本院认为，该公示是为保障违法建筑利害关系人的知情权和异议权而作出，并非是对新宏房开公司“设备管道穿越区”建设行为的最终评判，其所谓的重大不利影响是最终的行政处罚或者处理决定将依据该事实作出，实际上，这些不利影响的认定最后将被最终的行政处罚或处理决定所吸收，对公示行为的合法性评价，完全可以在对最终行政决定合法性评价中一并进行。新宏房开公司主张，本案中没有终局行政行为。对此，衢州综合执法局在二审询问中明确，对涉案违法建设行为的处理程序还在进行，由于涉及众多购房户利益，社会影响大，故最终的行政决定将延期作出。可见，本案并非没有终局行政行为，只是行政机关尚未作出。在行政程序中，新宏房开公司作为行政相对人，享有陈述、申辩的权利，其对公示行为的异议完全可以直接向衢州综合执法局提出，如终局行政行为作出后其仍有异议的，可以依法行使复议或诉讼权利。但其在行政程序尚未终结的情况下，对公示行为提起行政诉讼，不属于行政诉讼受案范围。另外，新宏房开公司还主张衢州综合执法局在行政处罚程序中诸多违法问题，并请求撤销被诉公示行为，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零九条第一款等规定，在本案中，本院仅就本案是否属于行政诉讼受案范围、是否符合起诉条件等程序问题作出判断，行政行为的合法性问题属于实体问题，并非本案审理范围，故对新宏房开公司主张的行政行为违法问题，本院不作审查。对撤销被诉公示行为的请求，本院不予支持。综上，本案起诉不属于行政诉讼受案范围。对新宏房开公司的上诉请求，本院不予支持。原审裁定认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当。据此，依照《中华人民共和国行政 诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长 沈 婷 审判员 朱桂英 审判员 祝伟荣 二〇二〇年九月三十日 书记员 杨云飞