呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2020）内01民终2201号上诉人（原审原告）：内蒙古三联化工股份有限公司清水河县分公司。负责人：高博明，该分公司经理。委托诉讼代理人：冯思佳，内蒙古东日律师事务所律师。委托诉讼代理人：张尧，内蒙古东日律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龚长有，男，住内蒙古自治区清水河县。上诉人内蒙古三联化工股份有限公司清水河县分公司（以下简称三联化工清水河分公司）因与被上诉人龚长有劳动争议一案，不服清水河县人民法院（2019）内0124民初900号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三联化工清水河分公司上诉请求：请求贵院依法撤销清水河县人民法院作出的（2019）内0124民初900号民事判决书，并依法改判支持三联化工清水河分公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院认定龚长有与三联化工清水河分公司存在劳动关系，进而支持龚长有主张的经济补偿金，事实认定不清适用法律错误。一、一审法院认定三联化工清水河分公司与龚长有之间系劳动关系属于认定事实错误，龚长有是以灵活用工的方式向三联化工清水河分公司提供劳务的关系。三联化工清水河分公司和龚长有口头约定根据三联化工清水河分公司制定的生产计划，向龚长有按照月产量，完成基本工作量结算后，通过现金的方式发放劳务劳动报酬，实质上是按量计发，并无固定劳动报酬。龚长有的上岗时间按照倒班制上岗，遇到秋收农忙时，离岗参与秋收，因此龚长有的考勤表存在间断性签到。三联化工清水河分公司按照企业管理规范章程对劳动者进行管理，而对于提供灵活用工的劳务者不按上述管理规范章程进行管理。龚长有在三联化工清水河分公司生产车间从事辅助性岗位，具有可替代性。因此，三联化工清水河分公司与龚长有之间系劳务关系。二、一审法院以龚长有未为三联化工清水河分公司缴纳社会保险为由解除劳动关系，判决支持经济补偿金28827元计算错误，无事实及法律依据。法律规定用人单位应该为劳动者缴纳社会保险，前提是存在劳动合同关系。本案中三联化工清水河分公司和龚长有是劳务关系，不存在劳动合同关系，三联化工清水河分公司不应承担为龚长有缴纳社会保险的义务。一审法院按照用人单位未能给劳动者缴纳保险、劳动者解除劳动合同为由，支持龚长有主张的经济补偿金的请求属于适用法律错误。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，依法应予撤销或发回重审。龚长有辩称，三联化工清水河分公司的上诉理由不成立，龚长有在该工厂工作将近十年直到工厂停产。停产期间不签合同，不交养老保险，停工期间不发生活费，所以提起劳动仲裁。三联化工清水河分公司向一审法院起诉请求：请求依法确认三联化工清水河分公司不需向龚长有支付经济补偿金28827元。一审法院认定事实：2009年10月龚长有到三联化工清水河分公司就职，从事“碳化钙（电石）”车间的生产，双方未签订书面劳动合同，口头约定劳动报酬按照劳动量计算的方法及现金支付方式。2009年-2011年期间工厂偶有停工，停工期间三联化工清水河分公司未向龚长有发放工资。2012年开始三联化工清水河分公司全年生产，未发生停产的情形。2018年5月22日三联化工清水河分公司停产调整，2018年11月10日左右恢复生产，停产期间曾通知龚长有参加厂子的技术培训并领取生活费。龚长有表示不再回厂上班了。2019年1月28日龚长有向清劳人仲裁委申请了劳动仲裁，要求三联化工清水河分公司支付解除劳动合同的经济补偿和赔偿金。清劳人仲裁委于2019年9月12日作出清劳人仲字【2019】003号仲裁裁决书，裁决：一、三联化工清水河分公司于裁决生效后10日内支付龚长有九个月的经济补偿28827元。二、驳回龚长有的其他仲裁请求。裁决作出后，三联化工清水河分公司不服裁决，于2019年10月23日向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案双方对龚长有在三联化工清水河分公司处就职的事实没有争议，双方没有签订书面的劳动合同，口头约定的劳动报酬计算方法和支付方式。本案的争议焦点为：一、用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系。二、如果形成劳动关系，龚长有作为劳动者口头提出的解除劳动关系是否发生法律效力。三、三联化工清水河分公司作为用人单位应否向龚长有支付经济补偿。现分述如下：一、关于用人单位与劳动者之间是否形成劳动关系的问题。三联化工清水河分公司提出双方系灵活用工的劳务关系，不是劳动关系。该主张实质上系三联化工清水河分公司当庭增加的“确认双方不存在劳动关系”的诉讼请求。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。三联化工清水河分公司增加的请求系本案双方争议的解除劳动关系应否支付经济补偿金的前提条件，具有不可分性，故应当合并审理。龚长有辩称其在三联化工清水河分公司处工作多年，虽未签订书面劳动合同，但一直接受三联化工清水河分公司的管理和技术培训，工资也是按月发放的绩效工资，双方应为劳动关系，三联化工清水河分公司作为用人单位应当依法与劳动者签订劳动合同，交纳社会保险。从庭审查明的事实和现有的证据看，龚长有于2009年10月份入职，接受三联化工清水河分公司的职业技术培训，所从事工作的内容系三联化工清水河分公司主营业务的组成部分，并按月领取劳动报酬，接受三联化工清水河分公司的管理，符合劳动关系的基本要件，故双方成立劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已经订立无固定期限劳动合同。依照上述法律规定，应当视为三联化工清水河分公司与龚长有签订了无固定期限劳动合同。二、如果形成劳动关系，龚长有作为劳动者口头提出的解除劳动关系是否发生法律效力。三联化工清水河分公司提出三联化工清水河分公司作为用人单位并未解除与龚长有的劳动关系，龚长有也没有提交证据证实其曾向用人单位递交过的书面解除劳动合同关系的通知，劳动关系尚在存续期间，不存在支付解除劳动合同的经济补偿金情形。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面的形式通知用人单位，可以解除劳动合同，劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。从庭审查明的情况和双方提交的证据看，三联化工清水河分公司的车间主管杨维世曾于2018年11月22日复产后通知龚长有回厂上班，龚长有表示“来不了”。龚长有虽没有证据证实其递交过书面解除劳动合同通知，但其于2019年1月29日申请劳动仲裁。该仲裁申请书送达至三联化工清水河分公司时即已经起到“书面通知”的法律效力。三联化工清水河分公司到仲裁庭应诉时即称龚长有系“主动离职”，由此可以看出三联化工清水河分公司对龚长有辞职的意思表示知悉并认可，应当视为龚长有作为劳动者通知用人单位解除劳动关系的意思表示有效送达，并发生法律效力。同时，龚长有还以用人单位未为其缴纳社会保险费用为由解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。本案中，三联化工清水河分公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，龚长有作为劳动者有权提出解除劳动关系，其意思表示明确到达用人单位并发生法律效力，双方劳动关系解除。三、关于三联化工清水河分公司作为用人单位应否向龚长有支付经济补偿的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十一条第一项规定终止固定期限解除劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定其他情形。龚长有系依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项规定解除劳动合同关系，故三联化工清水河分公司应当向龚长有支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工作的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按照职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。在庭审所查清事实的基础上，依照上述法律规定，清劳人仲裁委作出的清劳人仲字【2019】003号以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险为由裁决三联化工清水河分公司向劳动者龚长有支付经济补偿并无不当，按照三联化工清水河分公司提供的龚长有前12个月的平均工资计算经济补偿的金额符合上述规定，该院予以确认。龚长有向清劳人仲裁委申请仲裁时还要求三联化工清水河分公司向其支付经济赔偿金30400元。清劳人仲裁委作出的清劳人仲字【2019】003号仲裁裁决书以龚长有主动辞职，用人单位三联化工清水河分公司并未违法解除劳动合同为由驳回龚长有提出的赔偿金的请求符合劳动合同法的相关规定，该院予以确认。综上所述，用人单位接受劳动者提供的劳动，向劳动者支付相应的报酬，并对劳动者进行管理和技术培训指导，符合劳动关系的基本要件，应当认定双方成立劳动关系。劳动者在用人单位连续工作满一年，用人单位未与劳动者签订书面劳动合同的，视为双方签订了无固定期限的劳动合同。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费用，未缴纳社会保险的，劳动者有权提出解除劳动合同关系，用人单位应当依法向劳动者支付经济补偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、三联化工清水河分公司于本判决生效后10日内向龚长有支付经济补偿金28827元。二、三联化工清水河分公司无需向龚长有支付赔偿金。案件受理费10元，由三联化工清水河分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。另查明，根据清水河县社会保险资金管理中心出具的《情况说明》，龚长有未在清水河县参加养老保险。本院认为，本案争议焦点为：一、三联化工清水河分公司与龚长有是否存在劳动关系；二、三联化工清水河分公司应否向龚长有支付经济补偿金，具体数额是多少。针对第一个争议焦点，根据龚长有提供的证据及本院查明事实，龚长有于2009年10月份入职三联化工清水河分公司，三联化工清水河分公司符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位主体资格，龚长有在三联化工清水河分公司工作期间接受三联化工清水河分公司的劳动管理，由三联化工清水河分公司按月为龚长有发放劳动报酬，且龚长有从事的“碳化钙（电石）”车间生产工作系三联化工清水河分公司业务的组成部分，故三联化工清水河分公司与龚长有之间存在劳动关系。三联化工清水河分公司主张其与龚长有之间系劳务关系没有事实和法律依据，本院不予支持。针对第二个争议焦点，三联化工清水河分公司一审中虽主张其与龚长有之间系劳务关系，但因该主张没有事实和法律依据，本院不予支持。鉴于龚长有在劳动仲裁申请中主张支付经济补偿的理由为“入职后未签订劳动合同，也未缴纳社会保险，停产后未支付生活费”，而三联化工清水河分公司在龚长有工作期间存在未依法为龚长有缴纳社会保险费的行为，且龚长有在清水河县并未参加养老保险，故依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定，龚长有在此情形下可以解除劳动合同，且三联化工清水河分公司应当向劳动者支付经济补偿。关于经济补偿的具体数额，根据龚长有正常工作期间最后12个月的平均工资数额以及龚长有的工作年限，一审判决三联化工清水河分公司支付龚长有经济补偿28827元不违反法律规定，本院予以维持。综上所述，三联化工清水河分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由内蒙古三联化工股份有限公司清水河县分公司负担。本判决为终审判决。审判长 蔡世杰审判员 张蒙江审判员 姜 怡二〇二〇年九月二十八日（法官助理 董 丽书记员 葛丽媛