宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终560号 上诉人（原审被告）：固原中能振发光伏发电有限公司，住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：李菁楠，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：海慧，宁夏综义律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张孟颖，宁夏综义律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告）：安玲玲，女，1994年10月20日出生，回族，中专文化，居民，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：马永虎，固原市法律援助中心律师，代理权限为特别授权。 上诉人固原中能振发光伏发电有限公司因与被上诉人安玲玲劳动争议一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初72号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人固原中能振发光伏发电有限公司的委托诉讼代理人海慧、被上诉人安玲玲及其委托诉讼代理人马永虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 固原中能振发光伏发电有限公司上诉请求：1.撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2020）宁0402民初72号民事判决，依法改判驳回安玲玲原审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原判就案涉《非全日制用工协议》认定为事实劳动合同属认定事实错误及法律适用错误。1．上诉人与被上诉人签订案涉《非全日制用工协议》时，达成的非全日制用工关系意思表示一致。根据《中华人民共和国劳动法》第十六条之规定，劳动合同作为劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，系双方经协商一致后作出的共同意思表示。上诉人在与被上诉人建立合同关系的初始就明确向被上诉人示明了合同性质，被上诉人是在充分理解并同意的基础上与上诉人建立了非全日制用工合同关系，故2014年6月至2016午12月期间，应认定双方建立的非全日制劳动合同关系。2．原审法院仅从案涉《非全日制用工协议》内容认定双方建立的是全日制劳动合同关系缺乏事实依据及证据支持，系主观的事实认定，应当予以纠正。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定，非全日用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。该条对非全日用工作出定义性陈述，即通过工作时间、计酬方式作为认定非全日制用工的构成要件。本案中，被上诉人陈述的其工作时长超过四小时的主张并未得到上诉人的认可，被上诉人亦未就该主张提供任何证据。3.原审法院在审理过程中免除了被上诉人就其自己提出的诉讼请求所依据的事实应负的举证责任，加重了上诉人的举证责任，系法律适用错误。本案中，被上诉人主张其因每日工作超过四小时而与上诉人构成全日制劳动合同关系，但其就该主张并未提供任何证据。4．原审法院混淆了非全曰用工的概念性条款与一般规定，错误的以报酬结算方式作为认定案涉协议系全日制劳动合同的认定，损害了上诉人的合法权益。本案中，原审法院以案涉非全日制用工协议没有约定被上诉人每小时工资为由认定该协议系全日制劳动合同，一方面混淆了非全日用工的概念性条款与一般规定，另一方面错误的将法律规定的非全日用工劳动报酬结算支付周期与约定支付方式混同。首先，根据《劳动合同法》相关规定，非全日制用工劳动报酬结算支付周期仅仅是对报酬结算的一般性规定，而非定义性条款，即报酬的结算方式仅仅是法律就用工单位应向劳动者支付用工报酬的一般性规定，并不具有决定协议性质的作用：其次，上诉人在协议中约定的月工资并未否认该工资标准系以小时计酬，二者并不构成冲突。 安玲玲辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。理由：上诉人利用签订的非全日制用工协议规避劳动合同法相关规定意图逃避自身责任，但从被上诉人在工作期间、工作时间、工资发放标准等特征均符合劳动合同法的相关规定，在双方解除劳动合同后，上诉人也向被上诉人出具了相应的证据证明双方系劳动合同关系，其应当向被上诉人支付经济补偿金。 安玲玲向一审法院起诉请求：1.依法撤销固原市原州区人事劳动争议仲裁委员会原劳人仲字（2019）第210号仲裁裁决；2.判令被告向原告支付解除劳动合同经济补偿金8300元；3.案件受理费由被告承担。 一审法院认定事实：原告于2014年6月16日被招聘到被告处从事厨师工作，双方签订《非全日制用工协议》，期限自2014年6月16日至2015年6月15日。2016年12月1日，原、被告又签订《劳动合同》一份，具体从事电站运行维护工作，期限为2016年12月1日至2018年9月30日。2018年11月1日，被告公司因裁员解除了与原告的劳动关系，支付原告解除劳动合同的经济补偿金7945.58元。原告向固原市原州区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，该仲裁委于2019年12月20日作出原劳人仲字【2019】第210号仲裁裁决书，裁定驳回了原告的仲裁申请。庭审时原告提供的证据1仲裁裁决书原件一份、证据2中解除终止劳动合同职工备案登记表原件一份因被告对其真实性均予以认可，本院予以认定。证据2中解除劳动合同证明书原件一份、证据3不再续签合同通知书复印件一份虽然被告对其真实性均不予认可，但综合本案的具体情况酌情予以参考。被告提供的证据《劳动合同》一份、《社保台账》一份、《非全日制用工协议》一份、付款凭证一份、员工转正申请复印件一份，虽然原告对部分内容提出异议，但是通过庭审符合双方劳动的基本事实，本院予以认定。被告提供的证据《解除劳动合同证明书》系打印件，与原告提供的原件存在差异，本院不予认定。一审法院认为，劳动用工合同是我国的企业基本用工形式，劳动合同签订的主体是劳动者和用人单位，本案中被告固原中能振发光伏发电有限公司已依法取得营业执照，依有关法律规定，具备用人单位资格。原告安玲玲在用工期间具备劳动者的资格，双方的劳动关系受《中华人民共和国劳动合同法》的保护。本案的争议焦点为1.原、被告从2014年6月份至2016年12月1日之间双方之间的关系是非全日制的用工还是劳动关系？2.原告要求的经济补偿金如何计算？关于第1个焦点，虽然原、被告于2014年6月份签订了《非全日制用工协议》，但是双方在合同中约定了劳动合同的期限、工作内容、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件等符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的签订书面劳动合同的相关内容。且根据《中华人民共和国劳动合同法》关于非全日制用工的规定，非全日制用工是指以小时计酬为主且劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。双方在《非全日制用工协议》中只约定原告负责职工的午餐，但原告在庭审中陈述其负责的是员工的午餐和晚餐，被告虽对此予以否认，但就从合同内容看即便原告只是负责午餐，但其还根据需要不定时购买厨具、食材、制作午餐、打扫卫生等。合同没有约定原告每天工作几小时，每小时的工资是多少，而是从开始就按月支付原告2000元的工资，该工资数额完全高于固原市原州区当年度最低工资标准1150元，双方的劳动关系完全不符合非全日制劳动关系的情形。从被告提供的《员工转正申请表》中可以看出，原告在2016年12月1日签订《劳动合同》时，其部门意见记载“安玲玲经调度考试合格并对电站运维工作了解，同意转正”这与原告在庭审中陈述“2014年6月至2015年4月从事做饭工作，2015年4月份以后从事值班员实习工作至2016年12月1日转正，成为正式的值班员”相印证。且原、被告于2016年12月1日签订的《劳动合同》中也没有对原告的试用期进行约定。足以证明原告在签订《劳动合同》之前不光单独从事做午饭的工作，故双方在2016年12月1日之前形成的也是劳动关系。关于第2个焦点，被告庭审时依照已支付的经济补偿金数额7947.58元按照两年推算了原告离职前十二个月平均工资为3973.79元，原告表示认可。虽然庭审后被告方的律师又称其对原告的工资表述错误，当时给原告支付经济补偿金应当是按照4.5年每年以1766.13元的标准计算。因被告陈述的该工资根本不符合实际情况，原、被告签订的《劳动合同》中约定原告工资为2610元，且履行过程中也高于该数额，故被告的该辩称理由不能成立。虽然原告庭审时提供的《不再续签合同通知书》系复印件，且被告对其真实性不予认可，但该《不再续签合同通知书》确定原告离职前十二个月平均工资为3604.55元，虽然工龄写了4年零9个月，但补偿金的数额应当是以4.5年予以计算，故经济补偿金数额才是16220.48元。因被告对该《不再续签合同通知书》的真实性不予认可，但无论是从被告庭审中认可的离职前十二个月平均工资为3973.79元、还是原告提供的《不再续签合同通知书》中记载的3604.55元，均高于原告在起诉书及庭审中认可的3500元。故原告离职前十二个月的平均工资按照3500元予以计算，从2014年6月份至2018年10月份其补偿标准为4.5年，故其经济补偿金应为15750元。因被告已支付原告经济补偿金7947.58元，剩余7802.42元未支付。虽然庭审时原告对被告提供的《非全日制用工协议》属彩印还是原件提出质疑，但是原告无论是在起诉书中还是庭审中均陈述双方刚开始签订的就是《非全日制用工协议》，既是原告认可的事实，故该证据属彩印还是原件均不影响本案事实的认定。 综上所述：被告固原中能振发光伏发电有限公司应当就剩余的经济补偿金7802.42元向原告予以支付。故依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十九条、第四十六条、第四十七条、第六十八条、第七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告固原中能振发光伏发电有限公司于判决生效后十日内向原告安玲玲支付剩余的解除劳动合同的经济补偿金7802.42元。 二审中，上诉人申请证人盛恒童、田帅出庭作证，证明2014年6月16日至2015年6月15日被上诉人在上诉人单位从事的工种性质、工作时间和内容。被上诉人申请证人王启明出庭作证，证明被上诉人在上诉人处每天工作时间、做饭次数，同时还受上诉人管理的事实。上述证人证言经双方当事人质证后，本院认为，双方证人证言虽有相互矛盾之处，但能够证实被上诉人2014年6月16日至2015年6月15日在上诉人单位从事厨师工作，负责上诉人单位职工午餐、晚餐的制作。 二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的2014年6月16日至2015年6月15日用工合同是全日制用工还是非全日用工。从合同形式看，在签订合同时书写的是非全日制用工，但从合同约定的内容及用工过程看：一是，用工时间固定且稳定，合同约定一年用工期限，被上诉人一直为上诉人单位从事厨师工作，且双方劳动关系稳定，不具有劳动关系的临时性，上诉人在合同中约定工资按月计酬，并未约定按小时计酬。二是，用工形式为一般用工形式，不存在特殊用工形式，按照合同约定被上诉人的工作任务是从事厨师工作，为上诉人单位职工制作午餐、晚餐并负责购买食材，被上诉人在工作期间受单位管理且单位安排住宿，被上诉人只是和上诉人存在一重劳动关系，不存在兼职等多重劳动关系。工资按月发放，超过非全日制用工劳动报酬结算支付的周期。三是，非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工，而上诉人与被上诉人合同约定被上诉人提出解除合同必须提前半个月书面通知上诉人，该约定更符合一般用工形式的规定。至于2015年6月16日至2016年12月1日签订《劳动合同》期间的用工形式，因上诉人与被上诉人未签订劳动合同，应属全日制用工形式。综上，上诉人与被上诉人签订的用工合同更符合全日制用工合同。关于被上诉人解除劳动合同前12个月平均工资的认定。按照举证责任的分配原则，劳动者工资档案应由用人单位保管，该举证责任在用人单位，上诉人在审理中未提供证据，应由其承担对自己不利后果，结合上诉人一审提供的员工转正申请表记载的转正工资3500元及被上诉人的认可，一审认定的数额并无不当。故被上诉人离职前十二个月的平均工资按照3500元予以计算，从2014年6月份至2018年10月份其补偿标准为4.5年，经济补偿金应为15750元。上诉人已支付7947.58元，剩余7802.42元未支付。 综上所述，固原中能振发光伏发电有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人固原中能振发光伏发电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘万德 审判员  王喜军 审判员  李凤玲 二〇二〇年九月二十四日 书记员  李 刚