湖北省宜昌市点军区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0504民初374号原告（反诉被告）：国电微网能源物联网股份有限公司，住所地拉萨市柳梧新区柳梧大厦**，统一社会信用代码91310000760871378T。法定代表人：钟俊浩，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：彭宁，该公司经理。委托诉讼代理人：毛华，北京盈科（武汉）律师事务所律师。被告（反诉原告）：中科建工集团有限公司，住所，住所地深圳市南山区粤海街道中心路**中建科工大厦****div>法定代表人：王宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：李园辉，该公司员工。委托诉讼代理人：章安保，湖北德恒（武汉）律师事务所律师。原告（反诉被告）国电微网能源物联网股份有限公司（以下简称国电微网公司）与被告（反诉原告）中科建工集团有限公司（以下简称中科建工公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月20日立案。中科建工公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议。本院于2018年8月30日作出（2018）鄂0504民初374号民事裁定书。国电微网公司对此不服，上诉至宜昌市中级人民法院。同年11月21日，该院作出（2018）鄂05民辖终205号民事裁定书，裁定本院对该案继续审理。2019年3月11日，本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。中科建工公司当庭提起反诉。因双方对部分工程量及工程价格存在争议，2018年5月13日，国电微网公司向本院提出鉴定申请。受新冠××疫情影响，本案于2020年2月5日中止审理，于2020年5月26日恢复审理。原告（反诉被告）国电微网公司委托诉讼代理人彭宁、毛华，被告（反诉原告）中科建工公司委托诉讼代理人李园辉、章安保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。国电微网公司向本院提出诉讼请求：1.判令中科建工公司向国电微网公司支付工程款550万元；2.判令中科建工公司以550万元为基数，自2016年8月11日至实际付清之日支付利息（暂计至2018年7月18日为65.69万元）。事实及理由：原、被告双方于2015年签订《宜昌奥体一期（体育馆）项目屋面系统制作与安装合同》。合同签订后国电微网公司依约进行施工，但中科建工公司多次对工程进行重大调整，与之对应的设计图纸也多次进行重大变更，加之该工程的主框架迟迟未能完工，造成国电微网公司不能顺利完成此项工程。2016年8月，中科建工公司以拖延工期为由，将国电微网公司直接清场。2017年1月23日，双方对该工程的施工等情况进行初步核对，确认中科建工公司仍下欠工程款4168121.42元，同时认可还有诸多项目未进行核算，经国电微网公司核算尚欠工程款总额为550万元。请求法院判如所请。中科建工公司辩称，1.国电微网公司存在严重违约情形，合同约定工期为60天，而该公司逾期达320天仍未完工，现其主张支付工程款无事实及法律依据；2.涉案工程未达到付款条件，中科建工公司依据合同条款约定现在不应支付工程款；3.国电微网公司要求支付利息损失无事实依据。综上，涉案工程应按合同内固定单价方式经中科建工公司确认的工程净量计算工程款的具体数额，对利息的诉讼请求予以驳回。中科建工公司同时向本院提起反诉请求：1.判令国电微网公司支付中科建工公司违约金705万元；2.判令国电微网公司支付中科建工公司企业商誉损失导致市场间接损失5万元。事实及理由：双方于2014年10月签订《宜昌奥体一期屋面系统制作与安装合同》，约定由国电微网公司对宜昌奥体中心一期体育馆的屋面系统制作安装工程进行施工。由于国电微网公司履约能力较差，不能按照合同约定的工期进行交货并完成安装，工期滞后271天，严重影响中科建工公司在该项目施工过程的工期进度，导致中科建工公司在该项目的管理成本、资金占用（回收）成本增加；国电微网公司进行加工的金属屋面系统存在防腐不达标、油漆脱落、屋面渥水、天窗玻璃破裂等质量问题，且其提供的材料在进入现场时提供的验收报告为伪造的验收报告，严重违反诚实信用原则；国电微网公司在履约过程中，未按照要求设置安全网、安全绳、垂直挂绳，作业人员违反安全操作规程，屋面施工无主通道，违章指挥塔吊等行为，使项目施工存在较大安全隐患。由于国电微网公司根本违约，中科建工公司重新选定武汉思可达公司对该项目继续施工，对其造成经济损失。国电微网公司针对反诉请求辩称，1.中科建工公司主张的违约金705万元没有事实和法律依据，整个合同履行过程中，中科建工公司的资金支付长期迟延，第一笔资金是在2016年2月才以银行承兑汇票的形式进行给付，不符合合同约定；2.该项目有诸多的增补项，实际施工中光檀条就由原来的250吨增加到684吨，整体工作量增加了两倍；3.合同履行过程中，中科建工公司并不配合国电微网公司的相关工作，造成工期上的延误；4.中科建工公司主张的间接损失无法律依据。5.合同约定的违约金过高，如果法院认定存在违约事实，请求对违约金予以调整。综上，请求依法驳回中科建工公司的反诉请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，同时认定如下事实：2015年年初，原中建钢构集团有限公司（甲方，以下简称中建钢构公司，于2019年12月16日更名为中科建工集团有限公司）与原上海亚泽新型屋面系统股份有限公司（乙方，以下简称上海亚泽公司，于2017年3月28日更名为西藏亚泽新型屋面系统股份有限公司，于2017年11月16日更名为国电微网能源物联网股份有限公司）签订《宜昌奥体一期（体育馆）项目屋面系统制作与安装合同》一份。合同约定，工程范围及内容为：乙方负责进行宜昌奥林匹克体育运动中心一期项目体育馆檀条及金属屋面工程的深化设计、结构验算、提供样品（1m*1m）、深化出图、施工图纸出图(包括三维模型及bim)、材料采购（主材及辅材）、制作加工及安装、运输、现场安装、安装措施、检验试验、成品保护、验收及交工资料的归档等为完成本工程的所有工作内容及甲方指定的工作及设计变更等，并满足业主及甲方要求。承包方式为：含税固定综合单价包干。暂定工程量22617平方，合同价款为23378141.99元。最终结算按经甲方确认的工程净量计算，以固定单价×实际结算工程净量的方式记取。合同同时约定，合同开工日期暂定为2015年5月1日（具体以甲方项目部通知为准），竣工日期暂定为2015年6月30日（具体以工程实际进度为准），工期总日历天数为60天。具体以甲方（或甲方授权相关方）发布的进度计划为准，并须满足业主/总承包商的过程进度节点和工期目标要求。工程质量要求为：达到《建筑工程施工质量验收统一标准》（gb50300-2001）合格标准。确保取得湖北省建筑优质工程奖项。甲方项目经理为向洪波，乙方项目经理为胡万兴。金属屋面系统的深化图纸于2014年11月30日前提交甲方并由设计审定确认。合同还约定合同价款的支付时间和方式为：乙方应于每月20日，按甲方要求的格式申报期中支付报表及相关资料（电子版及纸质版），甲方在收到业主及总包支付该款项之后一个月内，按审批的该部分已完成合格价款的70%支付，若乙方未能在此日期及时申报，甲方有权延期付款。工程竣工验收合格后，支付至合同价款的80%；办理完竣工结算内审并乙方所送资料符合归档要求，支付至结算内审金额的90%；待国家审计通过后支付至审计结果的95%。剩余5%作为工程质量保修金，按工程质量保修书给定时间给付。甲方每次付款前，乙方应向甲方开具其认可的等额税务发票及相应收据（支付工程款至结算价的95%时，乙方应当提供全额发票）。对于工程价款的变更，乙方在双方确定变更后10天内向甲方提出变更本工程价款的报告，经甲方确认后执行，变更价款的确认原则为：本合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；本合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价格；本合同中无适用或类似于变更工程的价格，由乙方提出适当的变更价格，经乙方确认后执行。乙方在双方确定变更后10天内不提出变更本工程价款的报告，甲方对乙方所进行的变更工程量不予计量。合同专用条款还对工程的竣工验收、双方违约的具体责任及违约金的支付方式、保险及担保方式、其他等进行了约定。2015年6月20日，中建钢构公司向上海亚泽公司下达开工令，称现场已经具备全面施工条件，同意上海亚泽公司上报的工期计划，通知上海亚泽司正式开工，确保于2015年11月7日前完成施工并验收合格。2016年8月11日，中建钢构公司以金属屋面系统工程施工工期严重滞后为由，采取专题会的形式正式通知上海亚泽公司退场。双方一致认可，中科建工公司支付工程款及代履行费用共计15269870元，其中：2016年2月1日，中建钢构公司武汉分公司以银行转账的方式支付工程款250万元；同年2月4日，中建钢构公司武汉分公司以商业承兑汇票的形式支付工程款150万元；同年3月25日，中建钢构公司以商业承兑汇票的形式支付工程款500万元；同年4月1日，中建钢构公司以商业承兑汇票的形式支付工程款100万元；同年5月19日，中建钢构公司以银行转账的方式支付工程款300万元；同年8月1日，中建钢构公司以商业承兑汇票的形式支付工程款200万元；同年8月18日，中建钢构公司为上海亚泽公司代付工人工资共计269870元，上海亚泽公司同意该笔费用从后期工程款中予以扣除。2019年12月23日，湖北众恒诚业工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定认为，根据双方提供的鉴定证据，已确认部分的工程造价为18948021.24元。同时查明，1、2016年10月19日，江苏鑫塔基业建设新技术发展有限公司宜昌分公司（以下简称江苏鑫塔公司宜昌分公司）与中建钢构公司签订《债权转让协议》一份，约定江苏鑫塔公司宜昌分公司将其对上海亚泽公司塔吊租金50000元的债权转让给中建钢构公司。同年11月3日，中建钢构公司向陈龙夫（江苏鑫塔公司宜昌分公司指定账户）付款50000元，可以证实中科建工公司已经替国电微网公司向江苏鑫塔公司宜昌分公司代履行塔吊租赁费50000元。2、宜昌程华机构设备有限公司（以下简称宜昌程华公司）与中建钢构公司签订《债权转让协议》两份，约定宜昌程华公司将其对上海亚泽公司塔吊租金186785元、停滞费200533元的两笔债权转让给中建钢构公司。2016年11月3日，中建钢构公司向宜昌程华公司付款387318元，可以证实中建钢构公司已经替国电微网公司向宜昌程华公司代履行塔吊租赁费及停滞费387318元。3、国电微网公司在向本院起诉前曾申请诉前财财保全，支付保全费5000元，案件审理过程中，因超过保全期限，国电微网公司再次向法院申请诉讼财产保全，支付保全费5000元。本案鉴定费260000元，由国电微网公司预付。本院认为，本案争议焦点是：一、案涉工程款应按照合同约定的固定单价乘以已完成工程量来计算，还是依工程造价鉴定部门进行鉴定的数额来确定。中建科工公司提出案涉工程款应按照合同约定的固定单价乘以已完成工程量来计算。本院认为，建筑市场行业的不同阶段的风险和成本不同，可以获得的利润也不同。采取固定价格计价方式时，承包人会综合考虑不同阶段的获益情况之后，与发包人商定固定价款数量。所以承包人实现合同目的、获取利益的前提是完成全部工程，而在工程未完工合同即解除或终止时，参照合同约定的固定价格计算工程价款并不合理。故应按照签订合同时政府主管部门发布的计价方法计价。具体到本案中，确定案涉工程价款，应当通过工程造价鉴定部门进行鉴定的方式进行。二、鉴定结论中有争议部分的工程造价部分1540060.67元应如何认定。1、关于已完成天棚吊顶1价差争议。双方均确认该项已完成的工程量为2212平方米，单价按投标单价623.10元每平方米已列入确认部分第8条；中科建工公司认为该项无变更资料，不属于变更，单价不调整。鉴定机构认为，深化的施工图中主檩条为300*200的方钢钢管，次檩条250*200，吊顶龙骨为90*50和50*50的镀锌方钢管；施工图上有广东省建设工程勘察设计出图专用章（中建钢构公司）及悉地国际设计顾问（深圳）有限公司的技术确认章。由于该项的施工清单内容较投标清单描述发生变化，根据清单计价规范的规定，鉴定机构鉴定该项单价可以调整；按照双方核实的主次檩条重量折合为每平方米17.91公斤，铝单板及格栅龙骨重量折合为每平方米11公斤，该项按投标水平鉴定的单价每平方米639.94元。投标单价中主次檩条重量按照每平方米12套，铝合金龙骨按每平方米2.5公斤计取；施工图为初设图，双方当事人及鉴定方均不能确认施工图主次檩条及铝合金龙骨的每平米含量，造成鉴定单价每平米639.24元中的次檩条及龙骨含量造价不能按投标单价相应对比调整；鉴于以上原因，将该项变更后的鉴定总价与已计入确认部分费用差值37250.08元的分摊由法院裁决。2、关于未完成铝单板的天棚吊顶1（天棚吊顶1的檩条）价差及工程量争议。双方未在国电微网公司退场时对完成的界面进行确认，双方对完成天棚吊顶1仅完成吊挂的主次檩条的面积存在争议：国电微网公司申报计量的面积为4729平方米，中建钢构公司申报计量的面积为4381平方米。由于该项的施工清单内容较招标清单描述发生变化，根据清单计价的规定，鉴定机构认为该项单价可以调整；按照双方核实的主次檩条重折合为每平方米17.91公斤，该项按投标水平鉴定的单价每平方米128.04元。投标单价中主次檩条重量按每平方米12套；施工图为初设图，双方当事人及鉴定方均不能确认施工图主次檩条的每平方米含量，造成鉴定单价每平方米128.04元中的次檩条含量造价不能按投标单价相应对比调整；鉴于以上原因，将该项变更后鉴定的总价与已计入确认部分费用差值217037.89元的分摊由法院裁决。本院认为，对于上述两部分的费用，因设计单位悉地国际设计顾问（深圳）有限公司曾就单项设计变更向业主和监理方发函，从2016年8月22日上海亚泽公司给中建钢构公司发出项目工作联系单来看，双方对于工作实施施工中存在设计变更和项目增补的事实也是认可的，且均认可实际施工过程中已经与招标清单的描述发生变化，故对该部分费用应按照调整后鉴定的总价进行计算。3、关于现场剩余工程材料移交争议。2016年11月11日，双方对到场未安装的部分材料进行移交，移交数量为3毫米厚反吊铝单板5082.49平方米、已加工成型二次龙骨约32吨，国电微网公司申请的材料移交费用1285772.70元，其中3.0毫米铝单板单价按每平方米230元计入，投标的该项材料价格为每平方米245元，镀锌龙骨按每公斤3.65元计入，投标期的信息价为每公斤4.2元。双方均未提供返还剩余材料的交接清单；中科建工公司的意见为材料移交不属于鉴定的范围，是否有材料移交与鉴定无关。鉴于以上原因，鉴定机构将材料移交的费用1285772.70元列入争议部分，由法院裁决。本院认为，根据2016年11月11日材料移交单上中建钢构公司项目经理向洪波签字载明的内容：“宜昌奥体项目，因上海亚泽不能履约，我部重新引进武汉思必达进场施工。在第三方进场施工期间，本着尽量减少上海亚泽材料损失、节约材料加工时间，以利现场更快推动的原则，同意在上海亚泽提供工厂加工图、现场安装图及模型图的前提下，接收亚泽公司已进场的成品材料，双方据实确认签收，但因亚泽公司最后执意要求签订材料购销合同而被迫终止。但我部还是为减少亚泽损失，将亚泽遗留在场的“反吊铝单板”、“加工组装完成的铝单板龙骨单元体”及“加工成型的主龙骨”利用于实体，但具体实物量需根据图纸并结合现场实际使用量在双方结算中一并计量。”说明中科建工公司在国电微网公司退场后，实际使用了国电微网公司遗留在现场的部分材料，但具体使用量多少，由于上海亚泽公司已退场，无法对此进行举证，而中科建工公司亦未提交尚有未使用的材料返还给国电微网公司的证据。同时，对材料移交清单的性质本院认为并不属于“承担债务的文件”，对中科建工公司提出其对项目经理向洪波的授权明确有“签署承担债务的文件行为无效”的抗辩理由不予采信。对国电微网公司退场时移交给中科建工公司的材料应以双方盖章的材料移交清单为准，具体的材料价格，应参照鉴定价格进行计算，一并列入中科建工集团应支付的工程款内。综上，根据鉴定结论，本案国电微网公司完成工程量的总价为20488081.91元，减去中科建工公司已经支付的工程款15269870元，剩余应付工程款为5218211.91元。三、国电微网公司主张的逾期付款的利息损失是否予以支持。国电微网公司虽然于2016年8月11日即已退场，但双方并未对已完成工程量进行结算，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第三项的规定，国电微网公司主张的逾期付款利息应从该公司向本院起诉之日即2018年7月20日起算，具体标准按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、中科建工公司为国电微网公司（原上海亚泽公司）代支付的部分费用能否在本案应付工程款中一并抵扣。从中科建工公司提供的证据来看，可以证明两笔代付费用已经支付的事实，虽然中科建工公司在签订两份《债权转让协议》时并未通知国电微网公司，但合同法中关于债权让与的规定，仅仅只要求通知债务人，并未规定必须取得债务人的同意。本案诉讼过程中，国电微网公司对于中科建工公司代支付的事实已经知晓，双方就已支付款项的对账过程中，国电微网公司亦未提出其对抗债权的证据，可以认定江苏鑫塔公司宜昌分公司、宜昌程华公司对上海亚泽公司的两笔债权是成立的，为减少当事人诉累，对中科建工公司上述两笔代付费用共计437318元在本案应付工程款中可以一并予以扣减。五、中科建工公司反诉所主张的各项损失是否应得到支持。1、对于因工期延迟所构成的工期违约金。虽然双方对具体进场时间存在争议，但双方对原约定完工日期为2015年11月7日，在实际施工过程中工期确实存在延误是不持异议的。根据中科建工公司给原上海亚泽公司的工作联系函（2016年11月27日）中提到“你司于今年5月9日承诺我司在5月31日完成相关施工内容，但直至我司在8月份开始引进新的施工单位，你司仍有多项内容没有完成……”，说明双方在施工过程中因工程量的增加及工程项目的变更已经就完工日期达成了新的合意，这种合意实际上是双方对合同原约定的完工日期的一种变更。截止2016年5月31日，国电微网公司仍未将该工程施工完毕，应承担次日起至其退场之日的违约责任。双方合同中对于延误工期的违约责任约定为每日100000元，但中科建工公司并未举证证明因延期而给其造成的实际损失，参考本案实际合同标的，综合工程量的变更以及工程项目增加给本案造成工期延迟的影响，本院在此对违约金予以调整，具体计算为720000元（100000元/天×72天×10%）。2、关于中科建工公司反诉主张的质量违约款。根据中建钢构公司给原上海亚泽公司发出的《质量罚款问题通知单》，本院认定为15500元。对于中科建工主张的2016年7月1日《监理工程师通知单》中的10000元罚款，因处罚对象系中建钢构公司，且没有证据显中建钢构公司已经实际缴纳了该笔罚款，故对该主张不予支持。3、关于中科建工公司反诉主张的安全违约罚款。根据中科建工公司向原上海亚泽公司发出的《安全生产监督检查罚款通知单》，本院认定为8800元。4、关于中科建工公司反诉主张的管理成本损失、资金时间成本损失、另行引进第三家分包增加的分包工程支出损失、对企业造成负面影响的损失，因中科建工公司未举证证实损失实际发生金额，故对上述主张不予支持。综上所述，本院认为国电微网公司与中科建工公司之间的制作与安装合同真实有效，虽然工程未按合同约定全部实施完毕，但对于国电微网公司已经完成的工程量，中科建工公司应据实支付相应工程款。对于本案工程款的确定，本院参照鉴定结论予以认定。对于中科建工公司代国电微公司对外履行的两笔债务可在本案中一并予以扣减。国电微网公司未按照双方约定的期限完成合同任务，应承担相应的违约损失。国电微网公司在施工过程中因质量和安全产生的相应罚款，国电微网公司应支付给中建科工公司。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）中科建工集团有限公司于本判决生效后三十日内向原告（反诉被告）国电微网能源物联网股份有限公司支付工程款4780893.91元，并以4780893.91元为基数，自2018年7月20日起至本判决确定给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息损失；二、原告（反诉被告）国电微网能源物联网股份有限公司于本判决生效后三十日内向被告（反诉原告）中科建工集团有限公司支付工期延误违约金720000元、质量违约款15500元、安全违约罚款8800元，合计744300元；三、本案鉴定费260000元，由被告（反诉原告）中科建工集团有限公司负担；四、驳回原告（反诉被告）国电微网能源物联网股份有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）中科建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费54894元、反诉案件受理费61500元、保全费10000元，本院决定由原告（反诉被告）国电微网能源物联网股份有限公司负担22459元，被告（反诉原告）中科建工集团有限公司负担103935元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宜昌市中级人民法院。审判长  杨忠山审判员  周乾坤审判员  鄢裴培二〇二〇年九月四日书记员  罗 雪