山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）晋03民终824号 上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司。 负责人：胡彦红。 委托代理人：韩立红，山西晋然岭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：路红，住阳泉市。 委托代理人：段春贵，山西泽晋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘爱所，住平定县。 被上诉人（原审被告）：王小林，住阳泉市。 被上诉人（原审被告）：阳泉市公共交通有限责任公司。 法定代表人：王建迎，职务董事长。 委托代理人：赵建民，该公司法律顾问。 上诉人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司（以下简称大地财保阳泉公司）因与被上诉人路红、被上诉人刘爱所、被上诉人王小林、被上诉人阳泉市公共交通有限责任公司（以下简称阳泉公交公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服阳泉市矿区人民法院（2020）晋0303民初195号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。上诉人大地财保阳泉公司的委托代理人韩立红，被上诉人路红及其委托代理人段春贵，被上诉人王小林，被上诉人阳泉公交公司的委托代理人赵建民到庭参加诉讼。被上诉人刘爱所经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 路红向一审法院起诉请求：判令各被告赔偿原告医疗费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金等各项费用共计220180元（当庭变更为判令各被告赔偿原告各项损失274891元）。 一审法院认定的事实：2018年2月2日6时40分左右，被告刘爱所驾驶×××号“黄海牌”大型普通客车在阳泉市××区段倒车时，将车后的行人原告路红撞倒，后又将停着的×××号“恒通客车牌”大型普通客车撞损。造成原告路红受伤，两车不同程度受损的交通事故。事发后，原告路红被送往阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院治疗，同日7时49分入住该院。经诊断为：右肱骨干粉碎骨折。2018年2月5日，在全身麻醉下行肱骨骨折复位钢板内固定术（部位：右肱骨）。2018年3月24日出院，住院50天。出院后门诊复查右肱骨骨不连，原告路红于2018年8月7日再次入住阳泉煤业（集团）有限责任公司总医院治疗。2018年8月10日在臂丛麻醉下行肱骨植骨术（部位：右上臂）及肱骨髓内针内固定术。2018年10月11日出院，住院65天。原告路红两次住院，共产生住院及门诊医疗费共计65798.74元，其中原告路红支付10524.1元，剩余部分由被告王小林、被告刘爱所分别垫付。2018年2月13日，阳泉市公安局交通警察支队一大队出具阳泉公交认字[2018]第1800008号道路交通事故认定书，认定被告刘爱所承担本次事故的全部责任。原告路红无事故责任。2018年2月起，被告刘爱所支付原告路红生活费5000元。 肇事车辆×××号“黄海牌”大型普通客车的所有权人系被告阳泉公交公司，被告王小林系被告阳泉公交公司职工。事发时由被告刘爱所驾驶，被告王小林承包经营。被告刘爱所系被告王小林雇佣驾驶×××号“黄海牌”大型普通客车的驾驶人。被告阳泉公交公司为该车辆在被告大地财保阳泉公司投保机动车交通事故责任强制保险、第三者责任保险（责任限额300000元），并购买了不计免赔，肇事时，该车辆尚在保险期间内。 2019年9月27日，阳泉市公安局交通警察支队一大队委托山西方正司法鉴定所对原告路红人体损伤致残程度及误工期、护理期、营养期进行司法鉴定。2019年11月9日，山西方正司法鉴定所出具晋方正司鉴[2019]鉴字第1176号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人路红因车祸致右肱骨干粉碎骨折。依照《人体损伤致残程度分级》标准，其伤残程度评定为十级伤残。依照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》GA/T1193-2014标准其误工期评定为270日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。被告刘爱所支付鉴定费2500元。 一审法院认为：公民的人身健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害的应予赔偿。被告刘爱所驾驶机动车在道路上倒车时，在未察明车后，确认安全情况下倒车，以致发生交通事故，是造成此次事故的直接原因。经山西省阳泉市公安局交通警察一大队阳泉公交认字[2018]第1800008号道路交通事故认定书认定被告刘爱所应当承担本事故的全部责任。原告路红无事故责任。被告刘爱所对原告路红造成的损害理应承担赔偿责任。被告刘爱所系被告王小林雇佣的司机，肇事时系运行客车的驾驶人，根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。故被告刘爱所的赔偿义务，应当由被告王小林承担。被告王小林辩称其系被告阳泉公交公司职工，被告阳泉公交公司对此予以认可，且二被告均陈述双方系内部承包经营关系，但该内部承包经营行为仅对其二人间具有法律效力，不具有对抗第三人的效力。被告大地财保阳泉公司庭审中申请对原告路红的伤残等级进行重新鉴定，因司法鉴定是对案件的专门性问题，由司法机关或者当事人委托鉴定单位，运用专业知识和技术，依照法定程序作出鉴别和判断的一种活动，具有高度技术性、复杂性、专业性。不能凭常人的主观判断来看待，亦非法官专业知识所涵盖、掌握，被告大地财保阳泉公司未能就该司法鉴定意见书存在应当重新鉴定的法定事由提供证据予以证明，故对被告大地财保阳泉公司重新鉴定的抗辩理由，不予采纳。原告路红因交通事故致右肱骨干粉碎骨折，出院复查右肱骨骨不连后二次住院治疗，与交通事故具有因果关系，故对原告路红的二次住院相应费用予以支持。因×××号“黄海”牌大型普通客车在被告大地财保阳泉公司投保机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险，被告大地财保阳泉公司应依法在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内承担赔偿责任。不足部分，在第三者责任保险的限额范围内承担赔偿责任。仍有不足的，由被告王小林予以赔偿。原告路红因交通事故造成损害的赔偿标准，应当按照《中华人民共和国侵权责任法》、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定来确定。 原告路红因交通事故造成损害的赔偿标准计算如下： 1.医疗费：原告住院医疗费65283.74元、门诊费515元，共计65798.74元，有票据为证，予以支持。其中原告自行支付医疗费10524.1元，被告刘爱所为原告垫付医疗费11217.94元，门诊费253元，被告王小林为原告垫付医疗费43541.7元，门诊费262元，被告刘爱所、被告王小林为原告垫付的医疗费部分，执行中应予核减。 2.误工费：原告主张按照交通运输业89123元/年，自2018年2月2日起计算至鉴定日2019年11月9日，共计21个月，155967元。原告提供道路旅客运输从业资格证书，用以证明其从事旅客运输行业，误工费应按照交通运输业在岗职工平均工资予以计算，因具有道路旅客运输从业资格，在无其他证据予以佐证的情况下，并不能证明其确系从事道路旅客运输行业，且原告主张的适用标准有误，原告的误工费参照居民服务、修理和其他服务业行业上一年度职工平均工资标准予以计算。鉴于司法鉴定意见书已对原告误工期评定为270日，误工费计算为：46693元/年÷365天×270天=34540.02元。 3.住院伙食补助费：原告主张100元/天×110天=11000元，符合法律规定，予以支持。 4.营养费：根据司法鉴定意见书营养期90日，计算为100元/天×90天=9000元，予以支持。 5.护理费：原告主张系由其妻儿两人护理，但其未能提供需二人护理的其他相应证据予以佐证，按照护理人员原则为一人，参照居民服务、修理和其他服务业行业上一年度职工平均工资标准予以计算。根据司法鉴定意见书护理期90日，计算为46693元/年÷365天×90天=11513.34元。原告两次住院期间，被告刘爱所进行护理，原告称其护理3天或者4天，被告刘爱所称其护理原告7天，双方均未提供证据予以证明，通过在案证据及当事人陈述，亦无法作出准确无误的认定，故对被告刘爱所护理原告的时间综合认定为4天，该4天的护理费用，原告应当返还被告刘爱所511.7元。 6.交通费：原告主张10元/天，共1100元，虽未提供交通费票据，但一定会产生，基于人性化考虑，按市内公交车票每天6元计算为宜，即6元/天×110天=660元。 7.精神抚慰金：原告主张5000元，考虑到原告因交通事故致十级伤残的事实存在，予以支持。 8.残疾赔偿金：原告提供的冯家庄村村委会证明系原告父母与子女间家庭成员关系的证明，无法证明原告系农村居民或者在农村生活，残疾赔偿金按照原告身份证载明的住址认定为城镇居民，原告主张33262元/年×20年×10%=66524元，适用标准有误，应按照31035元/年予以计算，即31035元/年×20年×10%=62070元。 9.鉴定费：2500元，由被告刘爱所先行支付，有票据为证，予以支持。 上述金额共计202082.1元，被告王小林为原告垫付医疗费43541.7元，门诊费262元，被告刘爱所为原告垫付医疗费11217.94元、门诊费253元、护理费511.7元、生活费5000元、鉴定费2500元，执行中应予核减。 综上，依照《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条之规定，判决：一、被告大地财保阳泉公司在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内一次性赔偿原告路红医疗费10000元、误工费34540.02元、交通费660元、精神损害抚慰金5000元、残疾赔偿金62070元，护理费7729.98元，共计120000元。二、被告大地财保阳泉公司在第三者责任保险的限额范围内一次性赔偿原告路红医疗费55798.74元、护理费3783.36元、住院伙食补助费11000元、营养费9000元、鉴定费2500元，共计82082.1元。三、驳回原告路红的其他诉讼请求。上述（一）、（二）项给付义务于本判决生效后十日内一次性履行。被告王小林为原告支付医疗费43541.7元，门诊费262元。被告刘爱所为原告支付医疗费11217.94元、门诊费253元、护理费511.7元、生活费5000元、鉴定费2500元，合计19482.64元，上述费用共计63286.34元，执行中应予核减。案件受理费4602元，减半收取2301元，由原告路红负担598元，由被告王小林负担1703元。一审判决送达后大地财保阳泉公司不服，上诉至本院。 大地财保阳泉公司上诉请求：1.撤销原判中第一、二项，改判核减上诉人多承担的10万余元，或者发回重审；2.上诉费用由被上诉人承担。 上诉理由：1.一审法院判令被上诉人路红的各项费用存在认定事实不清，证据不足，违反法律规定的情形。（1）医疗费、住院伙食补助费。经上诉人调查，被上诉人路红第二次住院系内固定螺丝松动引起的，属于医疗事故，与本次事故不具有关联性，上诉人不应承担第二次住院期间的医疗费、住院伙食补助费。一审法院在未调查核实的情况下判令上诉人承担该部分费用是错误的，属于认定事实不清。（2）误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定误工时间根据就诊医疗机构出具的意见确定，但是，一审庭审中被上诉人路红提供的住院病历等资料未显示任何需要加强休息及休息期限的意见，而且误工期的鉴定意见取最高值，显然不合理，不应采纳，被上诉人路红主张误工时间长达270天证据不足。一审法院判令上诉人承担误工费用依据不足，违反了法律规定。（3）残疾赔偿金、精神损害抚慰金。被上诉人路红在一审庭审中提交的《司法鉴定意见书》存在瑕疵：上诉人未参与鉴定机构的选择和鉴定过程，该《司法鉴定意见书》程序不公正。该《司法鉴定意见书》中没有记载对被上诉人路红的右肩关节功能丧失度的计算过程和计算结果，十级伤残依据不足。上诉人认为被上诉人路红的伤情构不成十级伤残，当庭申请了重新鉴定，但是一审法院无故未予准许，剥夺了上诉人的合法权利。一审法院根据不合法、不合理的伤残鉴定结论直接判令上诉人承担残疾赔偿金、精神损害抚慰金存在证据不足，违反法律规定的情形。2、一审法院判令上诉人承担鉴定费违反了合同约定。首先，鉴定费属于间接损失，一审法院判令上诉人承担鉴定费不符合财产保险直接损失补偿的理赔原则。其次，上诉人直接参加侵权案件诉讼，完全是基于法律的特殊规定和保险合同的存在，作为保险合同重要组成部分的保险条款应当得到法律的认可。《机动车交通事故责任强制保险条款》第十条第（三）项、《中国大地财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二章机动车第三者责任保险第二十六条第（一）项约定，鉴定费等间接损失保险人不负责赔偿。一审法院判令上诉人承担鉴定费违反了合同约定。 路红辩称：二次住院是连续治疗，如果上诉人有医疗事故的证据，可以向过错方追偿，但不能免除上诉人的赔偿责任；关于误工费，被上诉人路红是从事城市客运的驾驶员，是交通运输行业的从业人员，一审判决并没有按照交通运输行业的标准，而是按照居民服务业，这本身就是对被上诉人路红是不利；误工期是按司法鉴定书确定的，是对被上诉人路红不利对上诉人有利的。按最高院司法解释，误工期可连续计算到定残之日；关于残疾赔偿金和精神抚慰金的司法鉴定符合客观。上诉人申请重新鉴定未提出相应的证据和足够的理由，所以一审法院未支持重新鉴定；关于鉴定费，商业保险条款没有关于鉴定费属于间接损失的约定。 王小林辩称：维持原判，我上了保险，且不计免赔。 阳泉公交公司辩称：维持原判，我公司不承担赔偿责任。 二审中，当事人双方没有提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1.二次住院费是否应当理赔；2.误工期的认定是否正确；3.司法鉴定意见书的鉴定结论应否采信；4.鉴定费应由哪方面承担。 二次住院是因该次交通事故伤情引起，上诉人认为系医疗事故导致，既无相应证据佐证，也无拒赔的合法依据。原判对误工期的认定基于鉴定部门作出的鉴定意见，该鉴定意见是经阳泉市公安局交通警察支队一大队委托做出，上诉人虽提出异议，但未提出足以反驳的相应证据佐证，其主张不予采纳。鉴定费是为查明保险标的的损失程度所支出的必要的、合理的费用，不属于间接损失，应由上诉人承担。 综上所述，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4602元，由上诉人中国大地财产保险股份有限公司阳泉中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 健 审 判 员  陈 亮 审 判 员  张敏芳 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  俞振翔 书 记 员  井 欣