甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终946号上诉人（原审被告）：殷学兵，男。委托诉讼代理人：黄洁，甘肃卓辩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑子亮，男。委托诉讼代理人：赵哲明，甘肃强齐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司酒泉分公司。负责人：李乐基，该分公司总经理。委托诉讼代理人：于东哉，酒泉阳关律师事务所律师。上诉人殷学兵因与被上诉人郑子亮、中国电信股份有限公司酒泉分公司（以下简称电信酒泉分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷学兵及委托诉讼代理人黄洁、被上诉人郑子亮及委托诉讼代理人赵哲明与电信酒泉分公司的委托诉讼代理人于东哉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。殷学兵上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人郑子亮一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：1.一审判决认定上诉人与郑子亮之间形成劳务关系错误。郑子亮与电信酒泉分公司确认劳动关系纠纷一案，上诉人既未参加诉讼又未提供证据，一审判决直接将该案认定的事实用于本案错误。郑子亮在之前的仲裁和诉讼中多次陈述是电信酒泉分公司给他安排的工作，在本案中也未提供证据证明事发时的业务是上诉人指示、安排的。2.虽然上诉人与郑子亮签订过劳动合同书，但后来郑子亮直接去电信酒泉分公司上班，双方便解除了劳动关系。郑子亮出事时所干业务非受上诉人指派，也不在上诉人承包经营区域内。3.如果上诉人与郑子亮存在劳务关系，那么郑子亮的工资应直接由上诉人支付，电信酒泉分公司无权干涉，但本案中电信酒泉分公司在核算上诉人的承包费时将应发给郑子亮的费用单独列明，并注明“殷学兵付郑子亮×××元”，可印证电信酒泉分公司与郑子亮之间存在雇佣关系，上诉人只是帮忙转交工资而已。4.虽然上诉人与电信酒泉分公司签订的承包经营合同中有装移查修业务，但实际履行过程中上诉人只负责电信营销服务，装移查修业务并不是上诉人的业务，而是由电信酒泉分公司统一安排。郑子亮从电信酒泉分公司直接领取维修工具、工作证、工服、统一接受10000号指派工作也印证了该事实。5.郑子亮应自行承担50%的责任，一审判决划分责任不当。郑子亮辩称，其从事的工作存在攀爬电杆的行为，但上诉人没有向郑子亮提供任何防护措施，一审判决郑子亮承担20%的责任正确，上诉人的上诉请求没有依据。电信酒泉分公司辩称：1.一审判决认定事实清楚。通过多次劳动仲裁和诉讼，各方当事人对郑子亮系由殷学兵雇用这一事实没有异议，殷学兵和郑子亮对双方签订的《劳动合同书》也无异议，该《劳动合同书》可以作为认定案件事实的依据，殷学兵主张双方之后解除了该合同，但仅有其个人陈述，无其他证据予以印证，该项理由不应采信。2.殷学兵经营的肃州区霞光通讯器材经销部与电信酒泉分公司存在业务承包合同关系，在合同履行过程中，指派郑子亮从事具体的装机维修工作，郑子亮是在履行肃州区霞光通讯器材经销部的职务，现该经销部已注销，殷学兵作为经营者和实际受益人，应对郑子亮履行职务过程中因伤遭受的损失承担雇主责任。3.殷学兵强调郑子亮受伤时的位置不在其承包经营范围内，但未提供合法有效的证据予以证明，且郑子亮受伤时的维修工费已由殷学兵领取结算，殷学兵的该项理由不能成立。4.郑子亮受雇于殷学兵的事实已由生效判决予以确认，在上诉人无相反证据的前提下，可以作为本案裁判依据。5.一审判决认定殷学兵与电信酒泉分公司系承揽合同关系，与郑子亮系劳务合同关系正确，殷学兵作为雇主，在郑子亮提供劳务过程中未提供相应的安保措施，对郑子亮的受伤结果存在过错，应承担雇主责任。郑子亮向一审法院起诉请求：1.二被告共同赔偿原告医疗费14701.66元、误工费40189.40元、护理费16276.93元、交通费500元、住院伙食补助费1900元、营养费1200元、伤残赔偿金55526.80元、后续治疗费8000元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费4100元，合计143394.79元；2.被告承担本案涉诉费用。一审法院认定事实：2017年2月10日，被告电信酒泉分公司（甲方）与肃州区霞光通讯器材经销部（乙方）签订《业务单元承包经营合同》一份，约定由乙方承包（代理）经营甲方在酒泉市肃州区西洞镇（东至西洞镇罗马村13组，西至西洞镇滚坝村1组，南至西洞水管所新地渠首，北至火车站加油站）的电信营销服务及装移查修业务；合同自2017年2月10日生效至2018年2月9日终止。合同签订后，被告殷学兵（该经销部经营者）招来原告郑子亮，约定由原告去完成其承包区域的宽带装移工作，劳动报酬按原告维护的户数及相应标准予以核发。2017年6月1日左右，原告受被告殷学兵指派接受被告电信酒泉分公司的宽带装移和维修业务培训。同年6月12日，被告殷学兵与原告郑子亮签订《劳动合同书》一份，约定该合同为无固定期限劳动合同，还约定了双方的权利义务、工作内容和地点、劳动合同的变更、解除、终止、违反劳动合同的责任等内容。嗣后，原告开始从事肃州区霞光通讯器材经销部承包区域的宽带装机及维护工作，其接单流程系被告电信酒泉分公司通过专门维护派单平台将信息以短信方式发送至其手机，原告按短信指令完成相应装维业务，其每月的工资在被告殷学兵与被告电信酒泉分公司核算承包费后，再由被告殷学兵向其支付。原告从事上述装维工作过程中，持有被告电信酒泉分公司提供的工作证、工作服及装维工程师名片，并以电信酒泉分公司名义对外提供服务，但其与电信酒泉分公司之间未签订书面劳动合同，亦未约定劳动报酬、工作时间及其他劳动权利义务，原告除完成派单指令的装维业务外，其余时间不受电信酒泉分公司管理和约束，亦不用遵从电信酒泉分公司的其他工作管理及劳动纪律。2017年9月28日，原告郑子亮接到被告电信酒泉分公司派发的工作短信后，前往肃州区西洞镇罗马村2组为村民查修宽带故障问题。爬至房顶作业时，为躲避突然倾倒的烟囱跳下后摔伤。原告受伤后，被送往酒泉市第二人民医院治疗，被诊断为：跟骨骨折，楔状骨骨折（足），足舟状骨骨折，骰骨骨折，足挫伤。住院19天后出院，原告支出医疗费14701.66元。2018年9月6日，经甘肃科证司法鉴定所鉴定，原告左跟骨粉碎性骨折后，畸形愈合，致残程度为十级；右足第2、3楔骨、足舟骨、骰骨骨折后，足弓结构部分破坏，致残程度为十级；误工期为210天，护理期为120天，营养期为60天；二次手术费用约需8000元左右。原告为此支付鉴定费4100元。审理过程中，原告于2020年1月22日在酒泉市第二人民医院住院治疗，行左跟骨内固定物取出术，住院8天，原告支出医疗费4042.81元。另查明，2017年12月11日，郑子亮向酒泉市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与电信酒泉分公司之间存在劳动关系，该委于2018年3月7日作出酒劳人仲裁[2018]2号仲裁裁决书，裁决郑子亮与电信酒泉分公司不存在劳动关系。郑子亮不服该裁决，诉至一审法院。一审法院于2018年7月9日作出（2018）甘0902民初1549号民事判决书，判决郑子亮与电信酒泉分公司之间不存在劳动关系。后郑子亮向肃州区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与肃州区霞光通讯器材经销部之间存在劳动关系，该委于2018年10月9日作出肃劳仲裁字[2018]139号仲裁裁决书，裁决驳回郑子亮的仲裁请求。上述文书均已生效。再查明，肃州区霞光通讯器材经销部系个体工商户，注册成立于2011年5月4日，登记的经营者为殷学兵，经营范围包括代收话费、手机销售和修理。2018年4月18日，该经销部进行了营业执照注销登记。一审法院认为，被告电信酒泉分公司与被告殷学兵经营的肃州区霞光通讯器材经销部签订《业务单元承包经营合同》，约定肃州区霞光通讯器材经销部承包被告电信酒泉分公司在酒泉市肃州区西洞镇的电信营销服务及装移查修业务，被告电信酒泉分公司按照该经销部的实际工作成果支付报酬，故双方之间形成承揽合同关系。该经销部经营者殷学兵为完成上述承揽工作雇佣原告郑子亮，由原告完成承揽区域的宽带装移工作，劳动报酬按原告维护的户数及相应标准由殷学兵予以核发，故肃州区霞光通讯器材经销部与原告郑子亮之间形成劳务合同关系。原告郑子亮的工作方式为被告电信酒泉分公司通过专门维护派单平台将信息以短信方式发送至原告手机，原告按短信指令的地点及范围完成相应装维业务。该工作方式及流程系经被告电信酒泉分公司与肃州区霞光通讯器材经销部的经营者殷学兵确定，且已形成较为固定的模式。2017年9月28日，原告接到电信酒泉分公司派发的工作短信后，其按照短信内容前往肃州区西洞镇罗马村2组为村民查修宽带问题，在此过程中，被告殷学兵并未提出异议，故应视为原告在从事指定的劳务工作。对于被告殷学兵称原告受伤时所从事工作非由其指派，且不在其承包范围内的答辩意见，因原告系按照已形成的固定工作模式并根据被告电信酒泉分公司信息平台的业务指令从事该项工作，被告殷学兵亦未提供证据证实其向原告明确告知了工作区域范围，故对其抗辩，不予采信。被告电信酒泉分公司辩称原告与被告殷学兵之间存在劳动关系，本案应为工伤保险待遇纠纷，依据不足，且与已生效法律文书认定相悖，不予采信。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，肃州区霞光通讯器材经销部雇佣原告从事查修宽带问题工作，因该作业本身具有一定的危险性，肃州区霞光通讯器材经销部未提供相应的安全保障措施，致使原告在工作过程中摔伤，对原告在作业中受伤的损害结果存在过错，应当承担赔偿责任。该经销部系被告殷学兵实际经营，现已注销，故其赔偿责任应由被告殷学兵承担。原告明知工作环境存在危险性，在工作中理应谨慎注意自身的工作安全，在没有任何防护措施的情况下进行高危作业，且存在操作不当的可能，导致伤残，自身存在一定过错，亦应承担相应的责任。被告电信酒泉分公司与肃州区霞光通讯器材经销部系承揽合同关系，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告电信酒泉分公司在本案中不存在上述法律规定的情形，且原告亦未提供证据证实被告电信酒泉分公司在本次事故中存在过错，故被告电信酒泉分公司在本案中不应承担责任。根据双方的过错程度，确定由被告殷学兵承担80%的责任，原告郑子亮自行承担20%的责任。对于原告主张的各项损失，合理部分予以支持，其中误工费，因原告未提供证据证明其实际误工损失，原告系农业户口，工作范围亦在其户籍所在地，按照2018年度农、林、牧、渔业年人均工资标准计算；伤残赔偿金，按照2018年度农村居民人均纯收入标准计算。根据法定赔偿标准，原告的损失确定如下：医疗费18744.47元（14701.66元＋4042.81元）、误工费28484.63元（49509元÷365天×210天）、护理费16276.93元（49509元÷365天×120天）、住院伙食补助费1080元（40元/天×27天）、营养费1200元（20元/天×60天）、伤残赔偿金17767.42元（8076.10元/年×20年×11%）、交通费酌情认定为190元、鉴定费4100元，以上合计87843.45元。对于精神损害抚慰金，因原告在本案中自身存在较大过错，不符合法律规定的赔偿条件，故不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、原告郑子亮的医疗费18744.47元、误工费28484.63元、护理费16276.93元、交通费190元、住院伙食补助费1080元、营养费1200元、伤残赔偿金17767.42元、鉴定费4100元、合计87843.45元，由被告殷学兵赔偿80%即70274.76元，剩余20%由原告自行承担。限于判决生效之日起十日内付清；二、被告中国电信股份有限公司酒泉分公司在本案中不承担责任；三、驳回原告郑子亮的其他诉讼请求。案件受理费3168元，由原告郑子亮负担634元、被告殷学兵负担2534元。本院二审期间，上诉人殷学兵提交了以下证据：证据1.郑子亮出具的领条2张，拟证明郑子亮的工资由电信酒泉分公司发放，殷学兵只是代为转交，且殷学兵转交给郑子亮的工资与殷学兵一审提交的承包费用核算表上郑子亮的工资数额一致，殷学兵并未从中受益。证据2.增值税专用发票6张、甘肃仁和天成人力资源服务有限公司费用表2张，拟证明殷学兵为其雇员屈宏伟购买了社会保险，殷学兵没有给郑子亮购买社会保险，说明郑子亮不是殷学兵的雇员。证据3.易信截图2张、承包费用核算表4张，拟证明在郑子亮之后，殷学兵自己雇佣的人员工资由殷学兵直接支付，电信酒泉分公司不干涉，印证郑子亮的工资是由电信酒泉分公司发放的。证据4.证人屈宏伟的证言，屈宏伟陈述其于2018年元月份受雇于殷学兵安装电信宽带，工作受殷学兵指派，工资每月3500元由殷学兵发放，有安装维护任务时就去干，没有任务时就在营业厅收话费、卖手机。证据5.证人何伟的证言，何伟陈述在郑子亮之前，西洞片区的安装维护业务是电信酒泉分公司委派给他干的，电信酒泉分公司派单到手机APP，他根据派单内容工作，因其还是西峰片区的网格经理，要负责西峰片区的维护和营销业务，顾不过来，遂于2017年6、7月份把西洞片区的维护工作交回了电信酒泉分公司。郑子亮质证意见为：证据1的真实性无异议，2017年9月28日的领条是其住院一周后补写的，2017年10月28日的领条是当天在医院写的，住院后，殷学兵到医院给其结工资，并要求出具领条，所以书写了两张领条。对于证据2，认为屈宏伟的购买保险缴费凭条与本案无关，不能证明上诉人的证明目的。对于证据3，上诉人陈述的工资发放情况属实，但不能证明上诉人的证明目的。对于屈宏伟的证言，认为其证言与本案无关，不能以屈宏伟的工作情况类推郑子亮的工作情况。对于何伟的证言，认为何伟承包的是片区的维护业务，郑子亮完全是受殷学兵的指示出单工作，派单在殷学兵的手机上，有装维业务时，殷学兵打电话让郑子亮去干。电信酒泉分公司质证意见为：对证据1的真实性、合法性和关联性均不认可，电信公司西洞电信所并不存在，殷学兵给郑子亮发放工资证明殷学兵应当为郑子亮的受伤负责。证据2与本案无关，且承包费核算表的时间晚于郑子亮受伤的时间。证据3中易信截图上的时间是2018年，该时间证明殷学兵完成工作任务后向电信酒泉分公司汇报，电信酒泉分公司根据殷学兵完成的工作任务核算相关费用，但不能证明上诉人的证明目的。上述证据均存在于一审开庭之前，不属于二审出现的新证据，应当不予采信。屈宏伟的证言证明了郑子亮的工作流程。何伟网格经理的身份无从核实，且其部分证言是经上诉人提醒才说出来的，部分内容也是其听说来的，对何伟的证言不予认可。本院对上述证据和证人证言分析认定如下：对证据1，因郑子亮对两张领条的真实性无异议，本院予以采信。对证据2，因与本案无关，且不能以他人的工作情况类推郑子亮的工作情况，不予采信。对证据3的真实性予以确认。屈宏伟的证言因与本案无关，不予采信。承包费用核算表中记载何伟系西峰网格经理，可以确认何伟的身份，对何伟的证言的真实性予以确认。郑子亮与电信酒泉分公司未提交新证据。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.郑子亮受伤时是为殷学兵提供劳务还是为电信酒泉分公司提供劳务，郑子亮因伤遭受的损失应由谁承担赔偿责任；2.一审判决确定郑子亮自行承担责任的比例是否适当。关于第一个争议焦点。首先，根据殷学兵与电信酒泉分公司签订的《业务单元承包经营合同》对殷学兵承包经营区域的约定可知，殷学兵的承包范围北至火车站加油站。一审中，罗马村委会和西洞镇政府出具证明证实，罗马村二组位于罗马村委会以西二公里处，而火车站加油站位于罗马村委会以南二公里处，由此可知，罗马村二组在火车站加油站的以北以西处，不在殷学兵的承包经营区域内。其次，殷学兵上诉提出虽然《业务单元承包经营合同》约定的经营范围包括电信营销服务和装移查修业务，但其多年来一直只负责电信营销业务，装移查修业务由电信酒泉分公司统一管理，并提供了证人何伟的证言。根据何伟的陈述，其于2017年6、7月份才将西洞片区的维护业务交回电信酒泉分公司，而殷学兵与电信酒泉分公司签订合同的时间是2017年2月10日，如果殷学兵的实际承包范围中包括装移查修业务，则电信酒泉分公司不可能再将该业务交由何伟负责，因此，殷学兵的实际承包范围中应不包含装移查修业务。第三，根据殷学兵在一审中提交的承包费核算表，电信酒泉分公司在核算各乡镇网格经理的承包费时在殷学兵的一栏备注了“郑子亮应发×××元，实际税后×××元”的内容，并在表格下方注明“殷学兵付郑子亮×××元”，而对其他网格经理则无类似备注，如果郑子亮是殷学兵雇佣的，给郑子亮支付多少劳务费、如何支付都与电信酒泉分公司无关，电信酒泉分公司在给殷学兵计算承包费时，无需特别备注郑子亮的报酬，结合郑子亮书写的领条，可以证实电信酒泉分公司交由殷学兵转交给郑子亮的工资，殷学兵已全额转交，并未从中抽取提成，郑子亮的工资应是电信酒泉分公司所支付。第四，郑子亮在一审中明确认可事发时其所干的宽带维修任务是电信酒泉分公司发短信安排的，殷学兵对此并不知情。综合上述分析，本案中，郑子亮是接到电信酒泉分公司通过APP发送的派单任务后，在殷学兵不知情的情况下，在不属于殷学兵经营区域内的罗马村二组进行不属于殷学兵承包范围的宽带维修业务，郑子亮进行的该项工作不能认定为是受殷学兵的雇佣所从事的活动，其就在完成该项工作中所受伤害要求殷学兵承担雇主责任没有法律依据，一审判决殷学兵承担相应的赔偿责任错误，应予纠正。虽然仲裁裁决书认定郑子亮与电信酒泉分公司之间不存在劳动关系，但不代表其之间不存在劳务关系，郑子亮在完成电信酒泉分公司指派的工作过程中受伤，因此产生的损失应由电信酒泉分公司承担赔偿责任。关于第二个争议焦点问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”郑子亮在完成工作任务期间对自身安全未尽到足够的注意义务，对自己受伤具有一定的错过，一审法院酌情判令郑子亮自行承担20%的责任适当，殷学兵主张郑子亮应自行承担50%的责任无法律依据，不予支持。综上所述，上诉人殷学兵的上诉理由部分成立，应予支持；一审判决适用法律错误，判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2019）甘0902民初255号民事判决；二、被上诉人中国电信股份有限公司酒泉分公司于本判决生效后15日内赔偿被上诉人郑子亮医疗费18744.47元、误工费28484.63元、护理费16276.93元、交通费190元、住院伙食补助费1080元、营养费1200元、伤残赔偿金17767.42元、鉴定费4100元等各项损失的80%，合计70274.76元；三、驳回被上诉人郑子亮的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3168元，二审案件受理费1557元，合计4725元，由被上诉人中国电信股份有限公司酒泉分公司负担2315元，被上诉人郑子亮负担2410元。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二〇年九月二日书记员 高菊芳