四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11817号 上诉人（原审原告）：四川拉非克建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区晋阳路**金雁大厦****。 法定代表人：彭峰，执行董事。 委托诉讼代理人：叶伟，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘志凯，北京金诚同达（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中建富林集团有限公司，住所地：福建省泉州市洛江区万源花苑**202。 法定代表人：刘炳锋，总经理。 委托诉讼代理人：张继焕，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李亚伦，云南八谦律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：余茂森，男，1963年5月6日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 上诉人四川拉非克建筑工程有限公司（以下简称拉非克公司）因与被上诉人中建富林集团有限公司（以下简称富林公司）、余茂森建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初2110号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 拉非克公司上诉请求：1.变更四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初2110号民事判决第一项为“解除拉非克公司与富林公司于2015年12月15日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》”；2.变更四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初2110号民事判决第二项为“富林公司于本判决生效之日起十日内支付拉非克公司工程款161040.80元及逾期付款利息损失（具体计算方式为：以161040.80元为基数，从2016年4月2日起至2019年8月20日止，以中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”；3.变更四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初2110号民事判决第三项为“富林公司于本判决生效之日起十日内退还拉非克公司保证金1200000元并支付利息损失（其中2016年5月31日前的利息120000元，自2016年6月1日起的利息计算方式为：以1200000元为基数，按照年利率24%计算，从2016年6月1日起至退还全部保证金之日止）”；4.变更四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初2110号民事判决书第四项为“富林公司于本判决生效之日起十日内支付拉非克公司钢管、塔机等损失费用563941.16元”；5.变更四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初2110号民事判决书第五项为“富林公司于本判决生效之日起十日内支付拉非克公司预期利益损失200000元”；6.依法判决余茂森对上述富林公司对拉非克公司的债务承担连带责任；7.撤销四川省大邑县人民法院（2019）川0129民初2110号民事判决书第六项“驳回拉非克公司的其他诉讼请求”；8.本案一审、二审诉讼费由富林公司、余茂森承担。事实和理由：一审判决以拉非克公司在与富林公司签订合同之前就明知余茂森挂靠事实为由，认定拉非克公司与富林公司实际并无建立合同的意思表示，也不构成对余茂森的表见代理，从而判决富林公司不承担责任。一审判决完全无视合同是拉非克公司与富林公司直接签订的基本事实，突破合同相对性原则，在作出上述认定和判决中严重错误地理解了事实和法律规定，适用法律明显错误。一、《建筑工程施工劳务分包合同》的签订主体是拉非克公司与富林公司，而不是拉非克公司与余茂森。1.拉非克公司与富林公司建立合同关系是双方的真实意思表示，双方签订的劳务分包合同真实、合法、有效。首先，即使拉非克公司明知余茂森挂靠事实，不能得出拉非克公司无与富林公司建立合同关系的意思表示。否则，拉非克公司完全不用与富林公司签订合同，而是与余茂森签订合同。事实上，拉非克公司是与富林公司签订的合同，从未与余茂森签订过任何合同。显然，不管余茂森和富林公司是不是挂靠关系，拉非克公司并不愿意和余茂森建立合同关系，其真实的意思是期望与工程合法的总包单位直接建立合同关系。从拉非克公司与富林公司签订合同的过程来看，拉非克公司是期望与富林公司签订合同，而非是与余茂森建立合同关系。根据一审查明的事实，拉非克公司与富林公司签订合同前，富林公司出具了其与项目业主成都安舒置业有限公司就案涉工程签订的总包合同。这一事实表明，拉非克公司对建立合同关系的相对方是有严格选择的，即只能与合格的总包方建立合同关系，而非一审认定的与挂靠方余茂森建立合同关系。其次，拉非克公司在与富林公司签订合同后，也一直是把富林公司作为真正的合同相对方来对待。事实上，正因为双方于2015年12月14日签订了《建设工程施工劳务分包合同》，并明确余茂森是富林公司的项目负责人、孙树红是富林公司负责工程签证负责人，且富林公司出具了余茂森作为其法定代表人的《授权委托书》，拉非克公司方向余茂森支付剩余工程保证金并进场施工。否则，拉非克公司不可能继续向余茂森支付剩余工程保证金，也不可能进场施工。综上，拉非克公司与富林公司建立合同关系是双方的真实意思表示。2.富林公司接受余茂森挂靠，并自愿与拉非克公司签订合同，已表明其愿意接受该合同的约束，应对合同签订及履行承担相应的法律责任。这与拉非克公司知不知道挂靠没有任何关系，不能因为拉非克公司明知挂靠为由免除或减轻富林公司应承担的责任。首先，工程中的挂靠或出借资质行为，具有担保的性质，也即是说由于挂靠方以被挂靠方名义从事经营活动，被挂靠方实际是以其全部财产和信用作为担保挂靠方从事的经营活动义务的履行，因此，被挂靠方必须承担挂靠方从事经营活动所带来的风险。也正因如此，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条也明确规定“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”其次，在富林公司与拉非克公司直接建立合同关系的情况下，不能以拉非克公司知晓挂靠关系作为免除或减轻富林公司责任的理由。原因在于，签订合同的行为是基于意思自治的法律行为，既然签订合同双方主体资格和合同内容并不违反法律法规的强制性规定，就对双方具有法律约束力，这与拉非克公司知晓挂靠关系并无任何关系。事实上，只有在下列之一情况下，拉非克公司知晓挂靠关系方可免除富林公司责任：（1）拉非克公司与余茂森直接签订合同；（2）余茂森以富林公司名义签订合同但未得到富林公司认可或授权；（3）虽然富林公司和拉非克公司签订合同，但双方约定免除富林公司责任。但拉非克公司清楚地看到，以上三种情形都不存在，因此基于合同法的规定，作为合同相对方的富林公司依法应承担相应合同责任，包括向拉非克公司支付工程款、承担合同不能按期履行给拉非克公司造成的损失和其他违约责任。3.富林公司构成对余茂森收取工程保证金行为的表见代理。事实上，余茂森代表富林公司签订合同、履行合同不存在表见代理问题，因为富林公司是直接在合同上盖章确认，工程结算也是按合同约定授权办理，这属于有权代理或富林公司直接实施的行为。而余茂森收取工程保证金的行为，可分成两段时间来看。其中，余茂森取得富林公司法定代表人授权或者双方合同明确余茂森为富林公司项目负责人后实施的行为，也应看成是有权代理行为，且至少构成表见代理。因为如果富林公司指派其他人担任项目负责人，拉非克公司不可能向余茂森继续支付剩余的工程保证金。（这里需要强调的是，该款项的性质为工程保证金，不是私人借款或其他款项，因此与工程合同的签订和履行有不可分割的关系）。对于余茂森前期收取保证金的行为，拉非克公司认为该行为构成表见代理。诚然，余茂森在实施该行为时并未得到富林公司授权，拉非克公司也知道其并未得到富林公司授权，但需要强调的是拉非克公司支付该保证金是基于余茂森是工程负责人的原因，如果富林公司或者其他任何公司在成为工程总包单位后不再确认余茂森继续是工程负责人，拉非克公司必然会及时要求余茂森退还前期保证金，更不会继续支付剩下的保证金。而富林公司成为工程总包单位后不仅直接与拉非克公司签订了劳务分包合同，而且在合同中明确了余茂森是富林公司派驻工程的负责人，因此足以使拉非克公司认为富林公司追认了余茂森之前在本工程中实施的行为，包括收取保证金的行为。另外，在余茂森取得富林公司派驻工程的负责人身份后，又书面确认了其代表公司收取工程保证金的行为。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”和《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，拉非克公司完全有理由相信余茂森的行为以得到富林公司的授权，该行为已经构成表见代理，富林公司应对余茂森的该行为承担连带责任。二、一审判决不予支持2016年1月1日至今的工程保证金利息，适用法律错误，且与合同法的公平原则相悖，二审应依法改判。一审判决认为拉非克公司要求支付2016年1月1日至今的工程保证金利息无合同约定及法律规定，但同时又认定《建筑工程施工劳务分包合同》已解除，并引用了《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定。但恰恰《中华人民共和国合同法》第九十七条明确规定了：“合同解除后，当事人有权要求赔偿损失。”保证金是对合同履行的担保，一般情况下当合同正常履行时保证金可以无息退还。但根据本案查明的事实，完全是由于富林公司、余茂森原因导致合同无法继续履行，并且自拉非克公司2015年12月缴纳保证金至今，富林公司、余茂森实际占用保证金长达近5年时间。如此情况下，判决富林公司、余茂森不承担合同解除占用保证金的任何责任，将给拉非克公司造成极大不公平。三、富林公司、余茂森应当按照《民事判决书》和《民事调解书》确认的金额563941.16元向拉非克公司赔偿经济损失。根据（2019）川01民终20188号《民事判决书》查明的事实，“泸州云联机械租赁有限公司（以下简称云联公司）曾于2017年10月25日到工地欲将塔机拖走，但工地看守人员称施工方欠款阻拦，未果。”可以看出，是富林公司、余茂森原因导致塔机未能及时撤出。一审判决认为拉非克公司不得对扩大的损失要求赔偿，并以此判决富林公司、余茂森对2016年10月1日后的费用可以不承担责任认定事实错误。《民事调解书》确认的拉非克公司承担的租赁费、诉讼费、违约金等78378元有案外人大邑县志诚建筑设备租赁站（以下简称志诚租赁站）在起诉时提交的证据佐证，同时《民事调解书》是在一审法院同一审判长李玉辉主持下达成的，一审法院罔顾事实，简单的以“纠纷以调解结案，双方对各项费用协商结算，并无详细清单”为由酌定判决富林公司、余茂森承担30000元的认定错误，二审法院应依法查明事实后进行改判。 富林公司辩称，拉非克公司的上诉请求无事实和法律基础应当予以驳回。一、富林公司从未有过与拉非克公司签订合同的意思表示，余茂森的行为也不是表见代理行为，本案不构成表见代理，拉非克公司也不是善意且无过失的相信余茂森可以代表公司。根据一审两次开庭的情况可以确认的事实是：拉非克公司明确知晓余茂森本人个人是实际施工人，不符合表见代理的相对方善意，拉非克公司本身存在着明显过失，因此本案中的拉非克公司与余茂森形成的是事实上的合同权利义务的关系。拉非克公司的合同相对方是余茂森，这是拉非克公司明确知晓的，本案的富林公司作为远在福建泉州的公司，本案案涉的工程备案的施工单位为四川同程建设有限公司，富林公司既不是备案施工单位又事实上整个过程没有施工的环节。本案系余茂森冒用富林公司的名义施工，最高人民法院有对外指导性案例，明确冒用施工的由冒用人自行承担合同的权利义务，因此本案中拉非克公司无论合同权利义务是否成立，以及余茂森是否欠拉非克公司款项，拉非克公司均明确知晓其相对应的主体是余茂森个人，如果按照拉非克公司的逻辑就会存在拉非克公司与余茂森串通制造大量虚假诉讼的发生，显然不是法律价值所引导的，为了规范市场行为应当将权利义务限制在拉非克公司与余茂森之间才能回归到法律法规的本质。 余茂森辩称，拉非克公司的上诉要求判令富林公司和余茂森共同承担责任余茂森认为是合理的，原因是：余茂森是与富林公司签定了有效的承包合同、目标责任书，余茂森以富林公司给余茂森的身份与拉非克公司签订了工程分包合同，从这一点来讲，合同本身是具有合法性的。这也是富林公司出具了全部相关的资料和授权，加盖了富林公司所有的盖章和法人授权书以后余茂森形成的身份，才与拉非克公司达成了现在的合作状态，如果没有富林公司给余茂森的身份，余茂森不可能和拉非克公司达成工程分包协议以及形成若干工程实施的活动。富林公司答辩提出的余茂森和拉非克公司的关系，余茂森认为合同是有相对性的，拉非克公司不可能和个人签订分包合同的。对于拉非克公司提出的各项诉讼请求，余茂森在一审中已经做了答辩。 拉非克公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令解除拉非克公司与富林公司签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；2、判令富林公司向拉非克公司支付工程款168040.80元及工程款利息（以168040.80元为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自2016年4月2日起计算至工程款实际付清之日止）；3、判令富林公司向拉非克公司退还保证金1200000元及2016年5月31日之前的利息120000元，4、判令富林公司向拉非克公司支付从2016年6月1日起至实际付清之日期间的保证金利息（以1200000元为本金，按照年利率24%计算）；5、判令富林公司向拉非克公司赔偿经济损失490412.61元（其中：钢管扣件租赁费39445.00元及租赁物丢失赔偿费15901元、塔机租赁费408066.61元及进出场费26000元）；6、判令富林公司向拉非克公司赔偿预期利益损失1000000元；7、判令余茂森就上述所有款项承担连带责任；8、诉讼费由富林公司、余茂森承担。 一审法院认定事实：案外人成都安舒置业有限公司（以下简称安舒公司）系案涉“砚湖文化广场”项目的开发商。余茂森欲承接“砚湖文化广场”项目二期工程，经人介绍与安舒公司法定代表人肖文祥认识。因承建工程需有资质的公司，余茂森便多方寻找挂靠单位。此过程中，拉非克公司原法定代表人彭华经人介绍与余茂森认识，双方商讨案涉项目二期劳务分包事宜。2015年12月3日，安舒公司与余茂森签订的《借款合同》及《补充协议书》中载明“由于余茂森与所挂靠的相关公司因其他原因不能继续合同，为不影响发包方工程进度，双方认同：由承包人先行进场作开工准备，待确定挂靠企业后，按原合同全部条款重新签订承建主合同，并正式下达开工令···余茂森将1000000元汇入安舒公司法定代表人肖文祥户头，同时由安舒公司及肖文祥签字签章出具借款收据及允许余茂森施工队进场的书面确认书···”同日，彭华即向余茂森银行账户汇入工程保证金700000元，余茂森收到该款后另行补足300000元向安舒公司法定代表人肖文祥账户汇入1000000元。次日，安舒公司及其法定代表人肖文祥向余茂森发出《工程进场施工确认书》，载明：“经我公司决定，同意由你指定的施工队（负责人：彭华）即日起进入本公司大邑安仁砚湖文化广场二期项目的施工现场实施工程准备。正式开工令后补。”2015年12月12日，余茂森正式取得富林公司授权，授权内容为全权代表公司办理签订四川大邑县安仁砚湖文化广场二期项目施工合同的相关事宜，授权期限从2015年12月12日至2015年12月18日。同时余茂森与富林公司签订《项目施工管理目标责任书》，富林公司还向余茂森提供了加盖公司印章的法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件、营业执照、资质证明、安全生产许可证、税务许可证、四川省住房和城乡建设厅出具的同意入川承揽业务等相关证明材料。2015年12月13日，富林公司与安舒公司签订《建设工程施工合同》，富林公司在承包人处加盖了印章，余茂森作为公司委托代理人签字。以上文书材料加盖的富林公司印章，在另案中经四川福森特司法鉴定所的鉴定意见认为与富林公司备案印章不一致。2015年12月15日，富林公司与拉非克公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同主要约定了工程分包范围、工期、材料设备供应、工程款支付等，同时约定富林公司指定孙树红为该合同价款结算、签证负责人；富林公司委派的驻施工现场履行合同的项目经理为余茂森；因一方违约或因发包人原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，工程承包人和劳务分包人可以解除合同等内容。《工程进场施工确认书》签发后，拉非克公司进场开展了前期工作，包括塔机、钢管的租赁、临设搭建等。由于安舒公司至今未办理案涉项目二期工程的建设工程施工许可证，一直未下发正式开工令，2016年4月2日，《建设工程施工劳务分包合同》中约定的合同价款结算、签证负责人孙树红与拉非克公司工作人员唐雄就拉非克公司已完成的工程量进行了结算，达成《安仁砚湖文化广场二期临设工程量（结算单）》。经结算，除塔吊及钢管外，拉非克公司完成工程造价共计168040.80元。2016年8月，余茂森对上述结算单予以确认。 一审另查明，拉非克公司共计向余茂森及余茂森指定的人交纳工程保证金1200000元。2016年8月30日，余茂森向彭华出具欠条，载明：“今欠到彭华现金人民币壹拾贰万元整（120000元），备注：此欠款为工程保证金利息，截止到2016年5月30日止。” 2019年9月4日，武侯区人民法院就案外人云联公司诉拉非克公司租赁合同纠纷一案作出了（2019）川0107民初6567号民事判决书。该判决书查明：2015年12月28日，云联公司将两台Ｘ×××××（5012Ｌ-5）塔式起重机出租给拉非克公司用于安仁砚湖文化广场工程施工···合同签订后，因工地施工工期原因，该两台塔机一直未能投入使用。2017年4月至2018年3月，云联公司多次与拉非克公司彭华联系，要求将设备拖走···云联公司曾于2017年10月25日到工地欲将塔机拖走，但工地看守人员称施工方欠款阻拦，未果。2018年4月18日，云联公司将塔机拖走。武侯区人民法院最终判令拉非克公司支付云联公司2015年12月28日至2018年4月17日期间的租金409066.61元、违约金40906.67元、进出场费26000元。拉非克公司不服，上诉至成都市中级人民法院。成都市中级人民院作出（2019）川01民终20188号民事判决书，该判决查明的事实与一审法院一致，但将租金起算日期确定为2016年1月1日，进而将租金及违约金分别确认为406933.33元、40693.33元了，其余判项维持。 2019年6月28日，拉非克公司与案外人志诚租赁站租赁合同纠纷一案【（2019）川0129民初76号】，双方在大邑县人民法院达成调解，协议如下：一、拉非克公司、彭华在2019年7月30日前一次性支付志诚租赁站租赁费39445元、租赁财物丢失赔偿费15901元、诉讼费1266元、违约金5000元及为实现本案债权支出的差旅费3500元，以上共计65112.元；二、若拉非克公司、彭华未按上述期限支付，则除支付上述费用外，还应向志诚租赁站承担违约金12000元。 一审再查明，2015年2月28日，拉非克公司原法定代表人彭华收取余茂森支付的案涉工程管理人员生活费7000元，彭华向余茂森出具了《收条》。2018年11月9日，四川拉非克建筑劳务有限公司更名为拉非克公司，案涉合同期间拉非克公司具有劳务承包资质。 一审法院认为，根据双方诉辩意见，一审争议焦点为：一、《建设工程施工劳务分包合同》的合同相对方及合同效力的认定；二、合同是否应当予以解除；三、相关费用的认定。 针对焦点一，从查明的事实来看，拉非克公司在余茂森取得富林公司授权之前，即与余茂森商谈劳务分包事宜，且向余茂森个人账户汇入700000元工程保证金，上述事实足以认定拉非克公司在与被挂靠单位富林公司签订合同之前就明知余茂森挂靠事实，拉非克公司实际并无与富林公司建立合同的意思表示，也不构成对余茂森的表见代理。《建设工程施工劳务分包合同》的相对方应当为拉非克公司及余茂森本人。故拉非克公司要求富林公司承担责任的诉讼请求，因与合同相对性原则相悖，一审法院依法不予支持。富林公司要求启动鉴定程序也无必要。余茂森借用富林公司资质与拉非克公司之间签订的《建筑工程施工劳务分包合同》，系余茂森与拉非克公司之间的真实意思表示，作为承包人的拉非克公司具有劳务承包资质，合同合法有效。 针对焦点二，由于案涉工程迄今6年未能正式开工，拉非克公司的合同目的已无法实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的的，当事人可以解除合同”之规定，拉非克公司要求解除《建筑工程施工劳务分包合同》符合法律规定，一审法院予以支持。 针对焦点三，1、关于工程款及利息。鉴于余茂森与拉非克公司已就前期工程造价（除钢管、塔吊）进行了结算，余茂森应当立即支付拉非克公司尚欠工程款161040.80（结算费用168040.80元减去余茂森已支付的7000元）及逾期付款损失。拉非克公司要求以尚欠工程款为本金，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计息，自结算之日起（即2016年4月2日）计算，符合法律规定，但自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR），中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，故在2019年8月21日起的损失应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；2、关于保证金。鉴于《建筑工程施工劳务分包合同》已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”即余茂森应当退还拉非克公司保证金1200000元。拉非克公司另要求余茂森承担保证金利息120000元及从2016年6月1日起至实际付清之日，以1200000元为本金，按照年利率24%计算的保证金利息。一审法院认为，《建筑工程施工劳务分包合同》中并未约定保证金利息，余茂森自愿认可另行支付拉非克公司保证金利息120000元，予法不悖，一审法院予以支持。但拉非克公司要求从2016年6月1日起至实际付清之日，以1200000元为本金，按照年利率24%计算保证金利息的诉求，无合同约定及法律规定，一审法院不予支持；3、关于钢管、塔机损失费。拉非克公司与富林公司在2016年4月1日即进行了结算，当时结算并未包括钢管及塔机，也未对钢管、塔机如何处理进行约定。余茂森辩称，结算时的费用已包含了钢管、塔机费用，但其提交的证据仅系个人记录，不能达到其证明目的，一审法院对其该项抗辩意见不予采纳，余茂森应当支付钢管、塔机租赁费用。拉非克公司已经在结算时知晓案涉工程存在问题、开工日期无法确定，此时拉非克公司就应当及时处置塔吊及钢管，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当适当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿”。因结算时未处理钢管、塔机费用，一审法院酌定给予拉非克公司6个月的处置时间，即余茂森对2016年10月1日后产生的费用可以不承担责任。（1）关于钢管租赁损失费。因拉非克公司直至2019年1月起诉时仍未退还钢管、扣件等，导致租赁费、丢赔费增加。鉴于拉非克公司与租赁公司之间的租赁纠纷以调解结案，双方对各项费用协商结算，并无详细结算清单。至本案中扩大损失的部分，一审法院仅能按时间比例酌定，酌定由余茂森承担钢管损失费用30000元。（2）关于塔吊费用。生效判决判令拉非克公司承担从2016年1月1日至2018年4月17日期间的租金406933.33元，以及进出场费26000。余茂森应当按上述租金标准承担2016年1月1日至2016年10月1日止的租金133213.54元（406933.33元÷837天×274天）及进出场费26000元，共计159213.54元；4、关于预期利益。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，因余茂森违约致使合同无法继续履行，定会给拉非克公司造成预期利益损失，针对预期利益一审法院酌定为200000元。 综上，拉非克公司的诉讼请求部分成立，一审法院对其合理部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除拉非克公司与余茂森于2015年12月15日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》；二、余茂森于判决生效之日起十日内支付拉非克公司工程款161040.80元及逾期付款利息损失（具体计算方式为：以161040.80元为基数，从2016年4月2日起至2019年8月20日止，以中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年8月21日起至款项付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、余茂森于判决生效之日起十日内退还拉非克公司保证金1200000元并支付利息120000元；四、余茂森于判决生效之日起十日内支付拉非克公司钢管、塔机等损失费用189213.54元；五、余茂森于判决生效之日起十日内支付拉非克公司预期利益损失200000元；六、驳回拉非克公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38688元，保全费5000元，合计43688元，由拉非克公司负担15000元，余茂森负担28688元。 二审中，双方均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：拉非克公司上诉要求认定富林公司为案涉合同相对方并承担相应付款责任的主张是否成立。 本案中，拉非克公司上诉认为富兰克林公司作为案涉项目的总包单位，余茂森系富兰克林公司指定的项目经理，因此与拉非克公司之间形成合同关系的相对方应为富兰克林公司。对此本院认为，根据一审查明事实，在2015年12月13日《建设工程施工合同》形成前，案涉项目开发商安舒公司与余茂森已经在2015年12月3日签订《借款合同》及《补充协议书》，就余茂森另行借用其他公司资质施工进行了相应约定，拉非克公司的前法人代表彭华也于2015年12月3日向余茂森银行账户汇入工程保证金700000元，因此一审判决根据一审查明的相关事实，确认本案案涉工程系没有建筑工程施工资质的余茂森个人以富兰克林公司名义承揽工程，属于建设工程挂靠行为的结论正确，加之案涉工程发包人安舒公司也对实际施工人余茂森借用资质施工的行为明知并认可，故应认定安舒公司实际与实际施工人余茂森建立建设工程施工合同关系。同理，拉非克公司在与被挂靠单位富林公司签订合同之前就明知余茂森挂靠事实，因此一审判决认定与拉非克公司建立合同关系的相对方应为余茂森个人结论正确，本院依法予以确认。 另，关于拉非克公司上诉主张的钢管、塔机损失费以及预期利益损失等问题，一审判决已经充分进行查明及阐述，其结论符合本案事实及相关法律规定，本院依法予以确认，在此不再重复赘述。 综上所述，上诉人拉非克公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23688元，由四川拉非克建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 伟 审判员 张卫敏 审判员 李 玲 二〇二〇年九月二十七日 书记员 李海薷