贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1759号 上诉人（原审原告）：张贵成,男，1987年9月7日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：郭志海，贵州贵兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘启伟，贵州贵兴律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：黄云友，男，1985年1月10日出生，汉族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：王建平，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：贵州华旭建筑工程有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴仁市东湖街道办事处博融养生城****D2-4-1至D2-4-7。 法定代表人：肖燕鹏，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：吕元富（，男，1985年3月14日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人张贵成因与被上诉人黄云友、贵州华旭建筑工程有限公司（以下简称华旭公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2020）黔2322民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。 张贵成上诉请求：一、一审法院认定基本事实不清。(一)关于工程款部分。1.一审法院未查清华旭公司的施工范围、施工工程总价款是多少以及黄云友与华旭公司结算的真实目的。上诉人认为,黄云友与华旭进行虚假结算,进而进行虚假诉讼。在华旭公司未提供任何施工成果的情况下,按照黄云友与华旭公司的《B4-B8栋清包班组工程量结算单》载明黄云友应得3553674.28元,扣除2790000元已付工程款、筏板33702.6元、挡墙244189.3元,再扣除“华旭做工”666405.34元,华旭应补黄云友97268.94元。为达到诉讼目的,由华旭与黄共同“协商”后达成“共识”,“补助黄云友352731.06元,凑足450000元。”因为吕元富作为案涉项目的项目经理并不认可结算结果,于是在签名后附注:“真实性?”,并不认可结算单的真实性。《B4-B8栋项目部所做工程量结算单》载明:“B4-B8栋楼地面工程179534.64元、商铺内外抹灰75103.8元、散水、修补、打扫卫生115344.45元、项目部安排砌砖、补砖22292.15元”要与张贵成协商;“项目部安排浇筑砼、板面砼、砖基础22292.15元”要与杨荣飞协商;项目部支付张贵成所贴地砖款77722元系重复扣取。时至今日,黄云友并未与张贵成进行任何协商。2.一审法院在认定黄云友与华旭公司签订的结算单的事实存在逻辑错误:仅认定被扣除的666405.34元由张贵成承担,并未查清认定的基本事实及工程款的来源,也未认定被补助的352731.06元及超过张贵成与黄云友所签订合同差价部分的工程款由张贵成享有。从而得出错误的逻辑:被扣除的工程款由张贵成承担,得到被补助的工程由黄云友享有,张贵成只承担义务,不享受权利,黄云友只享受权利,不承担义务。3.一审法院无视施工图纸和当事人之间签订的施工协议,而是以黄云友本人在庭审中的陈述为定案依据。一审中,上诉人向法院提交了施工图纸,证明了上诉人按照施工图纸施工结束,一审法院未采信。但是,黄云友在庭审结束后,从其与华旭公司的结算单据中随意提交两张结算单据,一审法院就作为定案的依据。因此,一审法院在认定事实和证据上未客观全面公正。4.一审法院查清上诉人完成的工程量为7689.63平方米,但认定的面积却是7689平方米,明显认定事实错误。(二)关于保证金部分。张贵成于2018年2月10日向黄云友交纳工程履约保证金100000元,并约定同年3月底退还,如逾期未还,按月利率2%的利息支持,2018年8月1日黄云友通过张**退还张贵成50000元。因此,黄云友应退还张贵成保证金50000元并支付利息,利息计算以100000元为本金基数按月利率2%计算,从2018年4月1日起计算至2018年8月1日的利息8000元,从2018年8月1日起以50000元为本金基数按月利率2%计算至退还完毕止。但,一审法院只字未提,对保证金及利息并未进行审理。(三)关于损失赔偿部分。张贵成与黄云友签订的施工合同约定,未按工程款支付时间如期支付,应承担违约责任,承担违约责任的计算方法是以未支付工程款金额为本金基数按月利率2%计算。现案涉合同无效,黄云友未按时支付工程款,存在过错并造成张贵成损失,应承担赔偿责任,赔偿金额以未支付款项913099.5元为本金基数按月利率2%计算,从2018年6月28日起计算至本金支付完毕止。一审法院对上诉人诉请二被上诉人赔偿损失的案件事实未进行审理。二、一审法院审理程序违法。(一)一审法院没有组织庭审辩论,驳夺了诉讼参与人的辩论权。一审法院通知各方当事人及代理人在2020年3月31日上午8点30分开庭,但上诉人及代理人按时到庭后,一审法院并未组织开庭,而是推迟到中午12点11分04秒才开庭,一直开庭至中午2点过才举证质证完毕,后一审法官直接要求各方代理人庭后提交书面代理词,不准当事人进行法庭辩论,也没有改期组织辩论和组织交换书面辩论意见。上诉人认为,即使上诉人的代理人提交书面代理词,也不能驳夺上诉人的辩论权,也不能违反直接言词原则。(二)一审法院没有对上诉人诉请的对保证金及利息并进行审理,也没有对上诉人诉请二被上诉人赔偿损失的案件事实未进行审理。一审法院漏审当事人的诉讼请求及相关的事实,导致判非所诉。三、一审法院适用法律错误。(一)黄云友与华旭公司的结算仅就双方当事人产生法律约束力,不对结算外的张贵成产生法律约束力。同时,黄云友与华旭公司签订的施工合同中关于单价、施工范围都与黄云友签订的施工协议约定的事项不同。在华旭公司未与张贵成结算的情况下,一审法院直接将黄云友与华旭公司结算中扣除的666405.34元由张贵成承担,突破了合同的相对性,违反了《中华人民共和国合同法》第八条的规定。(二)一审法院未组织法庭辩论、未对上诉人的两个诉讼请求进行实体和程序审理,一审审理程序不完整,严重违反了《中华人民共和国民事诉讼法》及相关法律法规、司法解释的规定。综上所述,一审法院认定事实不清、适用法律错误、审理程序违法,应予以纠正。 黄云友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。一审中双方对于第4到第8栋的建筑面积7689平米均无异议，依照黄云友跟张贵成总工程款为1597738.52元，已经支付1704182元，加退还保证金50000元，共支付的工程款为1754182元，已经超额支付，对于超额部分答辩人要求退还。 华旭公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求和理由。 张贵成向一审法院起诉请求：1．判决二被告支付原告工程款1110149.5元、退还原告保证金100000元；2．判决二被告赔偿原告损失，损失计算以1110149.5元为本金基数按月利率2%计算，从2018年6月28日起计算至本金支付完毕止（至2019年12月28日，已产生损失399653.82元）；3.请求判决被告黄云友支付原告保证金利息，利息计算以100000元为本金基数按月利率2%计算，从2018年4月1日起计算至本金退还完毕止（至2020年1月4日，已产生利息42000元）；4.请求判决二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：华旭公司从兴仁县城南街道办事处承接了“兴仁县城南街道办事处田坝居委会安置点2017年异地扶贫搬迁项目工程”。2017年12月15日，华旭公司将C工区中的B4-B8栋基础及±0.000以上劳务工程分包给黄云友进行施工，双方签订《建设工程施工劳务分包协议》，约定合同单价为426元/㎡，按图纸面积计算建筑面积。2017年11月21日，黄云友与夏顶权、张贵成签订《劳务承包合同》，约定黄云友把兴仁县城南办事处2017异地扶贫搬迁项目（B4-B8）的土建及装饰工程的劳务工程分包给夏顶权、张贵成。夏顶权、张贵成完成了部分挡土墙工程，后夏顶权退出该工程。2018年2月28日，由黄云友（甲方）与张贵成（乙方）签订《泥工、外架、塔吊承包合同》，约定黄云友将案涉工程的泥工、外架及塔吊部分的施工任务以包工不包料的形式分包给张贵成进行施工，工程内容为“兴仁县城南街道办事处2017年异地扶贫搬迁田坝安置区C标B4-B8泥工部分，基础孔桩钢筋45元每米，孔桩混凝土35元每立方米，挡土墙混凝土35元每立方米，孔桩砖模1元每块（砖每块体积为0.1×0.1×0.2=0.002立方米），挡土墙钢筋800元/吨，增加筏板工程以公司单价进行协商，B5、B8木工不计……”，单价约定为“打混凝土15元每平方米，砌砖60元每平方米，内粉40元每平方米，外粉20元每平方米，粉贴40元每平方米，塔吊15元每平方米，外架40元每平方米，钢筋40元每平方米，共计270元每平方米计价，如中途其中的工程不能按照项目部规定的工期完成，甲方有权加施工队伍，按以上单价计算。”付款方式约定“……待主体完工外架落地，以总工程量的95%进行支付给乙方，待验收结束后支付总工程量的98%进行支付给乙方，2%质保金一年之内无息支付给乙方，若工程进度款，甲方不支付给乙方，以月利息率的2%的资金占用费支付给乙方”。该工程完工后，经黄云友与华旭公司结算，确认黄云友总工程款组成为：1.B4-B8栋清包班组工程款3275782.38元（总建筑面积是7689.63㎡，单价426元/㎡），2.筏板工程款33702.6元（面积1685.13元、单价20元/㎡），3.挡墙工程款为244189.3元，4.扣除项目部所做的工程量666405.34元（其中含有项目部支付张贵成的77722.2元，实际所做工程量为588683.14元）。黄云友与张贵成之间未进行结算，该工程现已投入使用。 审理过程中，夏顶权向一审法院表示其与张贵成签订《劳务承包合同》时系合伙关系，挡土墙做好后其退出施工，已经与张贵成结清款项，后期工程未参与，自愿放弃《劳务承包合同》项下的权利义务，不主张权利。 2020年2月28日，经贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院（2020）黔23民终336号民事判决确认，华旭公司尚欠黄云友劳务工程款450000元。 另查明，黄云友、张贵成签署案涉合同后，张贵成向黄云友交付了工程保证金100000元，已退还50000元。另张贵成自认收到黄云友支付的工程款为1704182元。 一审法院认为，原告张贵成、被告黄云友作为自然人，不具备劳务作业法定资质，双方签订的《泥工、外架、塔吊承包合同》应认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已实际完工并投入使用，应视为黄云友对案涉工程的验收，故张贵成有权就其已完成的工程量要求黄云友支付相应的劳务工程款。 关于案涉工程总款的认定问题，张贵成主张：1、B4-B8建筑面积7689㎡×270元/㎡=2076200.01元，2、基础及挡土墙247962元，3、图纸由普通垫层改为筏板的平方面积1541.49㎡×60元/㎡=92489.4元，4、项目部零星点工签证1440元。被告黄云友对B4-B8建筑面积7689㎡×270元/㎡=2076200.01元予以认可，应予以确认；对基础及挡土墙费用被告黄云友认可76519.05元，对图纸由普通垫层改为筏板的费用认可33702.6元，该两项工程款对被告黄云友自认部分予以确认，其余部分因原告未充分举证证明，不予确认；对零星签证费用1440元，被告黄云友不予认可，因该签证单上未有黄云友签字，且原告未能举证证明该笔费用系案涉工程费用，故不予确认。如前所述，结合各方当事人举证，案涉工程总款应为2076200.01+76519.05+33702.6=2186421.66元。 张贵成承接的案涉工程，被告华旭公司完成了部分工程，经华旭公司与黄云友结算，价款为588683.14元，该款项已从黄云友与华旭公司之间的结算工程款中扣除，被告黄云友要求从原告的工程款中扣除符合法律规定，应予以支持。综合本案各方举证情况，黄云友应支付的案涉工程总工程款为2186421.66-588683.14=1597738.52元。应退还的保证金为50000元，合计为1647738.52元。 关于黄云友已支付工程款的认定问题，原告张贵成认可被告黄云友提交证据中已支付的进度款1282000元、支付凃文富77722元、支付张贵成140000元、支付刘继成5200元，共计为1504922元，其余证据中的相关款项均不予认可，但原告自认共计收到的工程款为1704182元，收到保证金50000元，对原告自认收到的工程款及保证金合计1754182元，应予以确认。对被告黄云友辩称已经支付的其他款项，因被告黄云友未充分举证证明支付的费用系案涉工程款，故不予采信。 综上，被告黄云友支付给原告张贵成的款项已经超过应支付的工程款及保证金，故对原告请求被告支付工程款及返还保证金的诉请，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回原告张贵成的诉讼请求。案件受理费19666元，减半收取计9833元，由原告张贵成负担。 二审中，张贵成向本院提交孔桩砖模量表一份，B4-B8孔桩钢筋、混凝土量表一份。证明：孔桩砖模量合计32.830216m3，按照合同孔桩部分价值75414元，这一项包含在我向一审法院诉求的由普通垫层改为筏板的工程款中。黄云友质证：真实性不认可，该证据系上诉人单方制作，不符合证据的特性。华旭公司质证：对该证据不清楚。本院认为，该证据系张贵成单方制作，无黄云友签字认可，黄云友对该证据的真实性不予认可，对该证据本院不予采信。其他当事人没有提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：华旭公司与黄云友结算的劳务款588683.14元是否应从张贵成的劳务款中予以扣除，一审判决驳回张贵成的诉请是否适当。 关于张贵成与黄云友之间签订的《泥工、外架、塔吊承包合同》的效力问题，本院赞同一审法院的认定，因黄云友、张贵成均系自然人，不是具备劳务资质的施工企业，该合同无效。案涉工程已实际投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，黄云友应向张贵成支付相应的劳务工程款。关于华旭公司与黄云友结算的劳务款项588683.14元是否应从张贵成的劳务款中扣除的问题，因张贵成所主张的劳务款项中，包含其未按照签订的合同完成的劳务内容，该部分工程内容是由华旭公司另行组织施工队伍进行施工，经华旭公司与黄云友结算已确认华旭公司完成的劳务款项为588683.14元，该款项已从华旭公司应支付给黄云友的劳务款项中扣除，在本案张贵成与黄云友的结算款中应予以扣除。关于华旭公司补助黄云友的款项352731.06元，经二审查明该部分款项是对黄云友木工班组进行的补助，该补助与张贵成承包的劳务部分并无关联性，张贵成要求享有该补助款无事实和法律依据。另，该补助华旭公司是认可的，一审结算单复印件上显示的“真实性？”系黄云友委托诉讼代理人标注，并非是华旭公司项目经理吕元富标注。关于张贵成劳务款项的认定问题，一审法院依照双方当事人的陈述及举证认定张贵成的劳务款项总额为2186421.66元，并无不当，本院依法予以确认。关于张贵成提出一审法院未对损失、保证金及利息进行审理一节，一审已对未退还保证金50000元进行认定，张贵成二审陈述其主张的损失主要包含保证金利息损失和劳务款利息损失，因一审已查明黄云友超付张贵成劳务款项，故对于张贵成主张的利息损失，已无法律依据，应不予支持。关于上诉人提出一审法院程序严重违法剥夺其辩论权的问题，在本案中，并无证据显示一审法院未庭审中未组织双方当事人进行辩论，故其该上诉理由不成立。综上，张贵成的劳务款项总额为2186421.66元，扣减华旭公司完成的劳务价款588683.14元，黄云友应付张贵成劳务款项1597738.52元，应退还保证金50000元，但张贵成实际已收到黄云友支付的劳务款项及代付劳务款项1704182元，已超过黄云友应付张贵成劳务款项数额，一审判决驳回张贵成的诉请，并无不当，本院依法予以确认。张贵成上诉提出黄云友应支付其劳务款项913099.5元，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，张贵成的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19666元，由上诉人张贵成负担。 本判决为终审判决。 审判长  尹慧兰 审判员  曾婷婷 审判员  陈映桃 二〇二〇年九月三十日 书记员  岑 涛