文书内容中华人民共和国广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终1542号上诉人（原审被告）：深圳市舜宝科技有限公司，住所地：中华人民共和国广东省深圳市南山区招商街道沿山社区工业五路5号宝耀大厦505室。法定代表人：佟欣洋，总经理。委托诉讼代理人：何欣麟，广东翰锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：佟欣洋，女，汉族，1986年7月28日出生，身份证住址：中华人民共和国吉林省吉林市船营区。委托诉讼代理人：何欣麟，广东翰锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:菲利普莫里斯生产公司（PhilipMorrisProductsS.A.），住所地：瑞士纳沙泰尔2000,凯?让尔诺3号。授权代表：丽莎·安妮·里奇（LisaAnneRitchie）。授权代表：安娜·希维诺（AnnaSevino）。委托诉讼代理人：韩进文，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：喻茂铭，北京安杰（上海）律师事务所律师。上诉人深圳市舜宝科技有限公司（以下简称舜宝公司）、佟欣洋因与被上诉人菲利普莫里斯生产公司（以下简称菲利普公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民初3618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月26日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人舜宝公司、佟欣洋委托诉讼代理人何欣麟、被上诉人菲利普公司委托诉讼代理人喻茂铭、韩进文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。舜宝公司、佟欣洋上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回菲利普公司的全部诉讼请求；2.由菲利普公司承担一、二审案件受理费。舜宝公司、佟欣洋先后提交了《民事上诉状》、《补充上诉意见》、《变更补充上诉意见》，阐述了其上诉事实和理由，归纳如下：1.原审判决认定事实不清，主要包括：（1）被诉侵权产品确实有与凹槽“垂直部位有一圈环形边框”，但涉案专利的凹槽远离按钮，按钮外部没有环形边框，原审判决认定二者“圆柱表面均有一处椭圆形按钮及凹槽，与其垂直部位有一圈环形边框”，与事实不符。（2）原审判决对六面视图的认定不正确：从后视图可以看出，被诉侵权产品是水滴状，主视图照片向右方偏转，与后视图不对应；被诉侵权产品俯视图上下颠倒；被诉侵权产品左视、右视图左右颠倒。2.原审判决比对方法错误。在确定外观设计保护范围时，应当综合考虑授权公告中表示该外观设计的图片或者照片所显示的形状、图案、色彩等全部设计要素所构成的完整的设计内容，图片或者照片中每个视图所显示的所有设计特征均应予以考虑，不能仅考虑部分设计特征而忽略其他设计特征。但原审判决完全没有考虑设计空间，并且从局部出发得出二者构成近似的判断结论，属适用法律错误。3.被诉侵权设计与授权外观设计不构成近似，并未落入涉案专利权的保护范围。经比对，二者相同点在于：（1）均为近似椭圆杆形，下表面设置有倒圆角的窄长方形切面；（2）均包括椭圆形按钮；（3）上部约占全长1/3，下部约占全长2/3，上下部之间设圆环图案。二者不同点在于：（1）涉案专利按钮细长；被诉侵权设计按钮短宽，按钮中部有“>菲利普公司答辩称，1.被诉侵权设计与涉案专利的外观设计构成近似。（1）将被诉侵权设计与涉案专利的附图进行比对，二者整体设计相同，均呈现出中间粗、两端细的细长椭圆柱形，通过环状边框将整体分为上下两个部分，在与边框重叠处具有一个椭圆环的按钮，该按钮位于一个凹槽中；二者之间仅存在局部的细微差别，在整体视觉效果上无实质性差异。因此，被诉侵权设计与涉案专利设计构成近似，落入涉案专利权的保护范围。（2）外观设计专利设计特征的公开不应离散地认定，而应当考虑相关现有设计在组合或叠加时是否会互相排斥或影响。舜宝公司、佟欣洋关于“涉案外观设计专利的多个设计特征被现有设计所公开或者属于惯常设计”的主张不能成立。（3）电子烟草加热装置具有极大的设计空间，一般消费者通常会对整体轮廓和设计风格的相同点上施加更大的注意。舜宝公司、佟欣洋所主张的区别点属于不足以产生实质影响的细微区别，对一般消费者的整体视觉效果没有显著影响。（4）现有证据证明舜宝公司及大量消费者也认为被诉侵权产品与菲利普公司涉案专利产品非常近似。2.舜宝公司、佟欣洋关于“被上诉人在国内并不具备合法的潜在市场份额，没有可期的未来利益，因此没有任何经济损失”的主张缺乏事实和法律依据，应当予以驳回。（1）尽管菲利普公司专利产品尚未进入中国市场，但舜宝公司的侵权行为会严重损害菲利普公司的潜在市场。如以菲利普公司专利产品尚未进入中国市场为由判决舜宝公司不承担任何赔偿责任，有违专利法的立法目的。（2）舜宝公司的侵权行为帮助其不正当地获取市场交易优势，必然导致菲利普公司增加运营成本，市场地位遭到损害。（3）舜宝公司因侵权行为获益巨大，菲利普公司为制止舜宝公司的侵权行为已经花费了共计106,882.16元的合理开支。菲利普公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1.舜宝公司立即及永久停止侵害第ＺＬ20153007××××.8号“吸烟辅助配件”外观设计专利权的行为,包括停止制造、销售、许诺销售（包括网上许诺销售）、出口侵害涉案专利的电子烟产品或电子烟草加热产品；2.舜宝公司销毁用于制造涉案侵权产品的专用模具及现存的侵权产品；3.舜宝公司、佟欣洋连带赔偿菲利普公司损失300万元,并支付菲利普公司合理开支15万元,共计315万元。4.舜宝公司、佟欣洋连带承担本案诉讼费用。原审法院查明：一、菲利普公司请求保护的外观设计专利涉案专利的专利号为ＺＬ20153007××××.8，专利名称为“吸烟辅助配件”，专利申请日为2015年3月25日，授权公告日为2015年10月7日，设计人为Ｒ·麦加里;Ｇ·巴雷特;Ｆ·库切特;Ｃ·罗格纳恩，专利权人为菲利公司。该专利现处于有效状态。二、菲利普公司指控舜宝公司所实施的侵权行为菲利普公司指控舜宝公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。菲利普公司为证明舜宝公司所实施的侵权行为，向原审法院提交了多份公证书及舜宝公司的商标信息：1.（2018）沪黄证经字第4672号《公证书》。该公证书显示，菲利普公司代理人与公证员于2018年9月28日来到深圳市南山区舜宝公司处购得“ＡＭＯ-182Ｓ电子烟”十件，取得“ＣｈｅｒｒｙＺｈｕｏ”名片一张,“ＰＲＯＦＯＲＭＡＩＮＶＯＩＣＥ”一张，产品介绍一份，赠品三件。名片上记载有舜宝公司网址“××”、舜宝公司的英文名称“ＳｈｅｎｚｈｅｎＳｈｕｎｂａｏＴｅｃｈｎｏｌｏｇｙＣｏ.,Ｌｔｄ.”及英文地址。“ＰＲＯＦＯＲＭＡＩＮＶＯＩＣＥ”显示购买货物名称为“ＡＭＯ（ＢＬＡＣＫ）”,数量为10，单价为500元，总金额5000元。购买产品的外包装上载明“舜宝科技”字样，客服电话为400-9699-883，地址为深圳市南山区招商街道沿山社区工业五路，另外载有舜宝公司的商标“”、网址“××”。2.（2018）沪黄证经字第3420号《公证书》及翻译件。该公证书载明，“AMO生活”为舜宝公司的官方微博，通过其发表的多篇微博可链接到名称为“AMO生活的博客”，其中有多篇博客对AMO电子烟进行了文字宣传；其中，2018年6月22日发表的“AMOVSIQOS”文章中有“……作为国际烟草巨头公司菲利普莫里斯蓄势多年生产的第一款加热不燃烧电子烟-IQOS在2014年6月一经问世，就迅速撼动了燃烧了近五个世纪的传统烟草在国际市场的地位，成为加热不燃烧新型烟草品类的领头羊品牌。……接下来给大家介绍一款国产的加热不燃烧电子烟品牌-AMO，AMO是深圳市舜宝科技有限公司旗下的电子烟品牌…下面通过与IQOS细节对比的方式呈现两者的不同点以及各自亮点。两者的整体外型没有太大差别，IQOS的侧边线条感比较强，而AMO采用的是无棱角设计，通体圆润，手感也更舒适……”的文字描述。“ShenzhenShunbaoTechnologyCo.,Ltd.”为舜宝公司在阿里巴巴英文网站上的网址，与证据8中名片上的网址一致，舜宝公司在庭审中予以确认，舜宝公司在该官网上展示了被诉侵权产品的图片，产品名称为“加热不燃烧”，品牌为“AMO”，参考FOB价格：获得最新报价2-79件为89美元/件，80-499件为72美元/件，50-9999件为62美元/件，≥10000件为58美元/件。3.（2018）沪黄证经字第5141号《公证书》。该公证书载明，舜宝公司官方微博发布博文《ＡＭＯ韩国电子烟展，圆满收官！》，并于2018年9月12日发布相关的展览会图片。2018年11月5日，该微博发表博文《ＡＭＯ伯明翰电子烟展会之行圆满收官！》，同时其官方网站××首页及官方微信公众号“ＡＭＯ生活”（微信号：×××）亦刊载了这一展览。此外，舜宝公司还作为第三届传奇巨星中国行主题活动的礼品赞助商，对其ＡＭＯ电子烟产品进行了宣传。三、被诉侵权产品与涉案外观设计专利的侵权比对ＺＬ20153007××××.8号“吸烟辅助配件”外观设计专利产品用途为用作吸烟辅助配件例如用作电子烟；设计要点为产品的形状；设计1为基本设计；最能表明设计要点的图片或者照片为设计1立体图1。菲利普公司在本案中主张保护的外观设计专利设计1的六面视图。包括主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图及仰视图共六幅视图，如下：                  被诉侵权产品六面视图如下：                  经比对，菲利普公司认为，二者相似之处：两者是中间粗，两端细的椭圆柱形。在圆柱表面存在一个椭圆形的按钮，按钮所处位置有一个凹槽，在距离圆柱体的一端约三分之一处存在一个环形边框，将整体分为上下两部分，凹槽和按钮与环形边框垂直交叉，涉案专利与被诉侵权产品在整体视觉效果上没有实质性差别。二者区别点：仰视图当中，消费者能够看到的基本是一个椭圆柱，在上端三分之一处有一个环形边框。从主视图上看，涉案专利与侵权产品的整体轮廓均大致为圆形，圆形直径在末端略有缩小，在圆形的末端有一个圆孔设计。被诉侵权产品与菲利普公司的产品充电插座可以通用。侵权产品放到菲利普公司的充电孔当中完全可以，整体形状一致。从俯视图上看，在距离椭圆柱一端三分之处有一个环形边框，在与环形边框垂直交叉部分有一个凹槽，凹槽当中有一个椭圆形的按钮，被诉产品完全具备了菲利普公司的外观设计中的三个特点。从后视图上看，涉案专利和侵权产品后视图整体轮廓大致呈圆形，圆形直径在末端略有缩小，在圆形的末端有一个内凹平面，在内凹平面上分布着相同大小的几个多边形，在这几个特点上，侵权产品与涉案专利极为近似。从仰视图上看，涉案专利和侵权产品的仰视图，整体轮廓基本一致，与俯视图的描述基本一致。经比对，菲利普公司认为被诉侵权产品与授权外观设计构成近似。舜宝公司认为，从俯视图上看，菲利普公司专利产品上有一个凹面设计，整个凹面设计面积占产品表面三分之一到二分之一，基于该凹面设计特征，菲利普公司专利产品整体圆柱体一面带有扁平面特征，被诉侵权产品为凹面设计。被诉侵权产品开端有一个椭圆形明亮的装饰圈，菲利普公司专利没有装饰圈。菲利普公司专利开关比较细长，而被诉侵权产品开关相对椭圆。被诉侵权产品开关有两个相对角箭头，该箭头虽为舜宝公司商标，但具有装饰性。被诉侵权产品上标注有舜宝公司商标“AMO”，商标除了区别产品来源，还有装饰的作用。仰视图当中，菲利普公司专利产品中间位置竖向设置有一条平面线，平面线长度略短于专利产品长度，而被诉侵权产品没有平面线设计。从左视图、右视图来看，基于菲利普公司专利产品凹面设计，从左视图、右视图上看，专利产品上有内凹，但是被诉侵权产品没有内凹，内凹产品占长度三分之一至二分之一。被诉侵权产品中间有一条平面线设计，菲利普公司专利上面没有平面线设计，并且平面线设计基本等同于专利产品长度。被诉侵权产品能够看到开关设计的线，菲利普公司专利看不到开关，因为内凹所以看不到。菲利普公司专利凹面线上，是从凹面两端开始收缩，被诉侵权产品收缩位置靠近产品两端位置才开始收缩，线的收缩位置不同。从主视图上看，基于菲利普公司凹面设计，最外面圆圈上端有内凹，圆圈下端有一条平面线，而被诉侵权产品在该位置没有内凹和平面线，在被诉侵权产品最外面圆圈左右位置可以看到两条相对平面线，菲利普公司专利产品在该位置没有平面线设计。圆形孔是用来插烟袋，在使用过程中消费者很难观察到该位置，该位置对视觉效果影响非常小。从后视图看，菲利普公司专利有5片金属片，被诉侵权产品有4个金属片，中间位置有一个点状金属片，金属片设计是功能性设计，用来充电。佟欣洋认为，二者相似之处：首先，产品形状为细长形圆柱体，圆柱体中部设计有一功能性按键。按键为椭圆形，端部内缩，圆柱体中部设置有一分段结构，呈现出圆环。这些相似之处，一部分在菲利普公司专利权评价报告中专利201230267175.0已经公开。其次，圆柱体中部设计有一分段结构，呈现圆环，属于功能性设计。涉案产品为电子烟产品，内部有一关键物件为加热片，需要进行维护保养，该分段结构用于将涉案产品拆解为两段，才可以使该加热片外露，因此该设计属于功能性设计，设计特征比对应当予以排除。二者不同之处在于：从主视图上看，被诉侵权产品的烟口位置，设计有一个内含十边形的造型，这是一个独特的设计特征，明显与涉案外观设计不同。从俯视图上看，涉案产品无对应的宽凹平面设计。涉案产品的开关按钮设计为长宽比较小的短宽椭圆形开关设计，而专利的细长椭圆设计。环圆柱体外壁设置有一圆环。圆环的两条线粗细相同。在“椭圆形开关”的半边面积上设计有一反一正两个新月设计，形成一个涉案产品设计图案，即“〉〈”的图案，其中右边“〈”图案在中间位置截掉一部分，该图案非常显眼。圆环将涉案产品分为短部与长部，在短部均匀设置有一串字符“∧MO”图案。从仰视图来看，被诉侵权产品上无设计，而涉案专利在正对宽凹平面设计的另一面的圆柱体外壁上，竖直设计有窄平面设计，窄平面设计长度略短于圆柱体的长度，比宽凹平面设计长很多。从左视图、右视图上看，被诉侵权产品上部中右侧有很短的凹平面；中部竖向设置有贯穿圆柱体的窄平面。而涉案专利上部中间有长度1/3长度的凹平面。从后视图看，被诉侵权产品上设置有均匀分布的四片扇形设计，使得中间形成小圆形。而涉案专利外环与内环之间的中部均匀设置有五片不规则五边形设计，使得内环边缘呈现出五边形的设计。舜宝公司、佟欣洋认为被诉侵权产品设计与授权外观设计既不相同，也不近似，不构成侵权。四、舜宝公司、佟欣洋为支持抗辩提交的证据舜宝公司提交一份外观设计专利证书（专利号：20173061××××.2），专利申请日为2017年12月5日，授权公告日为2018年7月24日，证明：被诉侵权产品是由舜宝公司自行设计，且向国家知识产权局申请了外观设计专利证书，涉案产品在舜宝公司申请外观专利之后才推向市场，用以证明舜宝公司没有故意侵害菲利普公司涉案专利权的主观恶意。六、其他与本案有关的事实。舜宝公司为自然人独资有限责任公司，佟欣洋系其唯一股东。第31149346号“”商标。国际分类为34，商品服务为“烟草；非医用含烟草代用品的香烟；香烟；电子香烟；电子香烟烟液；烟袋；香烟盒；烟罐；烟斗；除香精油外的电子香烟用调味品”，申请注册号为31149346，申请日期为2018年5月24日，申请人为舜宝公司。第28309840号“”商标。国际分类为34，商品服务为“香烟嘴;烟丝;吸烟者用口腔雾化器;烟草;除香精油外的电子香烟用调味品;香烟盒;电子香烟;香烟;卷烟纸;吸烟用打火机”，申请注册号为28309840，申请日期为2017年12月25日，申请人为舜宝公司。菲利普公司于2018年7月20日和2018年8月8日两次向舜宝公司寄送了警告函。警告函中列明了菲利普公司享有的专利权，舜宝公司所制造、销售和许诺销售的AMO电子烟产品与菲利普公司的外观设计专利构成近似的详细比对，并明确告知舜宝公司侵犯了菲利普公司的外观设计专利权。菲利普公司提供的两份函件的邮寄记录，显示舜宝公司已签收。虽然舜宝公司、佟欣洋否认警告函的真实性，但没有提交证据证明其签收的上述两份快递件为其他内容，故原审法院确认警告函的真实性。菲利普公司提供的增值税专用发票显示，菲利普公司支出：公证费金额17930元，翻译费发票金额3635元，法律服务费83081元，证据材料打印费1060.8元，交通费50.36元，快递费125元，共计105882.16元。菲利普公司没有提交其本案诉请舜宝公司、佟欣洋赔偿其经济损失及合理维权支出315万元的计算依据，请求法院酌情确定本案赔偿金额。上述事实，有外观设计专利证书、外观设计专利评价报告、公证书、发票、被诉侵权产品、庭审笔录等证据在卷佐证。原审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷，涉案专利处于合法有效状态，依法应当受到法律保护。本案的争议焦点总结如下：一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计的保护范围；二、舜宝公司是否构成制造、销售和许诺销售行为；三、如何确定本案的赔偿责任。一、被诉侵权设计是否落入授权外观设计的保护范围。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权产品是否构成侵犯外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被诉侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被诉侵权产品与菲利普公司专利产品均系电子烟，将被诉侵权产品与菲利普公司专利图片进行比对，二者均为中间粗、两端细的椭圆形柱体，圆柱表面均有一处椭圆形按钮及凹槽，与其垂直部位有一圈环形边框。二者存在的细微差别不足以影响整体判断，被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异。舜宝公司、佟欣洋所称的其上的“AMO”商标除了区别产品来源，还有装饰作用。外观设计保护的是富有美感的工业设计，被诉侵权产品上的商标仅起到识别商品来源的作用，不影响侵权比对的结果。因此，原审法院认为被诉侵权产品与菲利普公司外观设计专利构成近似，被诉侵权产品落入了菲利普公司涉案外观设计专利权的保护范围。二、舜宝公司是否构成制造、销售和许诺销售行为。外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售外观设计专利产品。舜宝公司在其阿里巴巴英文网站的网店上展示了被诉侵权产品的图片，菲利普公司从舜宝公司对外公开的地址购得本案被诉侵权产品。另，被诉侵权产品上有舜宝公司的商标。同时在其使用说明书上载有“AMO产品由深圳市舜宝科技有限公司研发、设计及生产，商标同属于深圳市舜宝科技有限公司”字样。因此原审法院认定舜宝公司实施了制造、销售、许诺销售的侵权行为。三、如何确定本案的赔偿责任。舜宝公司未经菲利普公司同意，以经营为目的制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，侵犯了菲利普公司的专利权，应当承担侵权赔偿责任。菲利普公司请求法院判令舜宝公司停止侵权、赔偿经济损失的诉讼请求符合法律的规定，原审法院予以支持。菲利普公司没有充分的证据证明舜宝公司存在制造案涉侵权产品的模具及库存侵权产品，故对菲利普公司关于“销毁库存侵权产品、销毁制造侵权产品的专用模具”诉请，原审法院不予支持。本案菲利普公司并未提交任何证据证明其因侵权遭受的损失或者舜宝公司因侵权获得的全部利益数额，而是请求法院适用法定赔偿确定赔偿金额。原审法院在确定赔偿金额时，对舜宝公司提出的菲利普公司专利产品尚未进入中国市场实际销售故没有造成实际损失的抗辩一并进行考量。从主观角度，舜宝公司在收到菲利普公司警告函后，仍然生产、销售侵权产品获利巨大，其故意侵权的主观恶意是明显的。涉案侵权产品在国内销售，在一定程度上影响了权利人的产品进入或在国内市场的经营，造成权利人市场份额的可能流失。即使权利人因为运营计划、经营策略等原因，尚未在上述国内市场进行开展产品销售活动，但因为侵权人在该市场的销售行为，已经让当地商业伙伴更加熟悉侵权产品，让该外观设计与侵权人的侵权产品之间具有一定的市场识别度与关联性认识，这使得权利人在国内市场通过专利营运从而合法获利的未来期待利益受损。舜宝公司的侵权行为不正当地侵占了菲利普公司在中国的潜在市场份额，给菲利普公司实质上造成损失。故舜宝公司抗辩认为菲利普公司并无实际损失的理由不能成立。但本案诉争产品电子烟产品，故外观设计仅为吸引相关公众的部分因素，产品本身的质量以及口感等仍然是消费者重点考虑的因素，故菲利普公司认为因被诉侵权产品实质性替代专利产品的理由不能成立。此外，衡量舜宝公司、佟欣洋的行为对菲利普公司造成的损失也考虑到菲利普公司并未提交其已经为进入中国市场做好准备的证据。综上，原审法院根据涉案专利的类别、侵权产品的市场价值、舜宝公司侵权行为的性质、菲利普公司的维权费用等情节因素，酌情确定舜宝公司赔偿菲利普公司经济损失及合理维权支出十万元。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任，舜宝公司系自然人独资有限责任公司，佟欣洋系该公司唯一股东，其提交的证据无法证明其个人名下财产与舜宝公司财产相互独立，故其本人应当对舜宝公司的侵权赔偿债务承担连带赔偿责任。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、舜宝公司立即停止侵害菲利普公司名称为“吸烟辅助配件”（专利号ＺＬ20153007××××.8）的外观设计专利权的行为；二、舜宝公司应于判决生效之日起十日内赔偿菲利普公司经济损失及合理维权支出共计十万元；佟欣洋对舜宝公司的十万元债务承担连带赔偿责任；三、驳回菲利普公司的其他诉讼请求。判决生效后，若未按判决指定的期限履行判决确定的给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应向菲利普公司加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32000元（菲利普公司立案已预缴），由舜宝公司负担，并径付给菲利普公司。二审中，舜宝公司、佟欣洋提供了以下证据：第一组证据包括证据1-9，分别为CN302145106S、CN302178343S、CN302292450S、CN302727444S、CN302727446S、CN302827429S、CN303014014S、CN303072248S、USD0614346S专利文献，拟证明“中间粗、两端细”的柱体整体形状为本领域的惯常设计。第二组证据包括证据10-18，分别为意匠登錄1385674、意匠登錄1385675、意匠登錄1385676、意匠登錄1385677、CN301357985S、CN301412347S、CN302904107S、CN302904117S、EU002444430-0001专利文献，拟证明上下端分隔约为1:2、分隔处设圆环图案，是本领域的惯常设计。第三组证据包括证据19-26，分别为CN302754655S、CN302762981S、CN302851759S、CN302867216S、CN302884442S、CN302954790S、CN302954793S、EU001307656-0007专利文献，拟证明倒圆角长方形按键是本领域的惯常设计。第四组证据包括证据27-29，分别为第40090号无效宣告请求审查决定书、第41206号无效宣告请求审查决定书、第43400号无效宣告请求审查决定书，拟证明涉案专利区别于现有设计的设计特征，包括：1.整体形状近似椭圆杆形，下表面设置有倒圆角的窄长方形切面；2.接近顶面三分之一处环绕有一分割线；3.设置有倒圆角长方形凹槽，其内设置倒圆角长方形按键；4.底面居中排布有5个五边形图案。证据30为证据10-14、19、27的译文，拟证明证据10-14、19、27真实、合法。证据31为意见陈述书附页，拟证明菲利普公司庭审时陈述的观点不正确：菲利普公司在6W112004号无效宣告请求的意见陈述中强调了上下表面的凹槽、截面形状，也强调了上述设计是“明显的”，菲利普公司的代理人在庭审时称这些是细微差别，庭审陈述与上述意见陈述矛盾。菲利普公司针对舜宝公司、佟欣洋二审提供的证据质证如下：对证据1-26、30的真实性和合法性予以认可，对关联性、证明目的不予认可；该等证据不能证明涉案专利属于惯常设计，恰恰证明没有任何在先外观专利与涉案专利近似。根据《专利审查指南(2020)》第五章第2条的规定，“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计。例如，提到包装盒就能想到其由长方形、正方体形状的设计。”可以理解的是，惯常设计应当是具体的、确定的设计，不是仅具有一些类似概念、模糊特征的某类型设计或是设计构思。即使舜宝公司、佟欣洋所列举出的现有设计在某些设计特征上具有类似的理念，但根据涉案外观专利的无效决定和本领域设计人员的基本常识，其所举例出的各个独立的设计理念在结合上具有互相的阻碍和影响，无法获得涉案专利的整体设计。菲利普公司将众多设计特征巧妙的设计结合在一起，使得各设计特征互不影响、相得益彰，整体形成一个富有美感并适于工业应用的新设计。对证据27-29的真实性、合法性和关联性予以认可，对证明目的不予认可；该等证据为舜宝公司以及其他两侵权方对涉案专利所提出的三次无效宣告请求，该三次无效程序中使用了多组“设计概念”的组合以主张涉案专利的设计特征被公开或属于现有设计，但均被国家知识产权局予以驳回，理由包括请求人所主张的“设计概念”没有公开本专利，以及其各个“设计概念”之间无法组合。因此，这三份证据反而证明了涉案专利属于本领域的创新的新设计，具有一定的设计高度。此外，本案为外观设计专利侵权诉讼，应当基于“整体观察、综合判断”的原则将被诉侵权产品与涉案外观设计专利予以比较，从而确定是否构成相同或近似。证据31并非是二审阶段所产生的新证据，不应予以采纳；即使予以采纳，对其关联性也不予认可，该证据无法支持舜宝公司的证明目的。二审中，菲利普公司提供了以下证据：证据1为菲利普公司产品获得“iF设计奖”的网页报道公证书及翻译[（2020）沪徐证经字第5376号]，拟证明基于独特的设计，菲利普公司产品设计于2020年斩获全球最负盛名且最具价值的“iF设计奖”，已获广大认可。证据2为菲利普公司检索的电子烟草加热装置外观设计专利，拟证明该类装置在整体形状和设计风格上具有极大的设计空间，消费者在选购该等产品时，整体外观起到绝对性的区分作用。证据3为（2020）浙民终455号民事判决书，拟证明浙江省高级人民法院在类似案件中亦判定，尽管权利人专利未在中国实施，仍应判决侵权人承担赔偿责任。证据4为舜宝公司通过微信公众号许诺销售侵权产品的公证书[（2020）沪黄证经字1290号]，拟证明2020年5月14日舜宝公司依然在制造、销售、许诺销售涉案侵权产品，具有持续侵权的明显恶意。舜宝公司、佟欣洋针对菲利普公司二审提供的证据质证如下：对证据1公证书本身的真实性、合法性予以认可；无法看出“独特的设计”究竟指什么设计特征“独特”，因此与本案无关，应不予采纳；公证书仅记载了文献的内容，至于待证事实的其他方面，例如是否真实存在“iF设计奖”，则请法院审查。对证据2真实性、形式合法性予以认可，实质合法性和关联性方面，证据2部分内容公开日在优先权日后，因此不能作为证明涉案专利设计空间的证据；同意这些证据与争议焦点有关，同意整体形状的设计空间较大，但在较大的设计空间中，涉案专利采用了惯常设计“中间粗、两端细”，又采用了在先设计的整体造型，结合舜宝公司提交的证据及无效决定，不能仅凭“中间粗、两端细”作出设计特征的比对，菲利普公司的举证印证了舜宝公司关于原审适用法律错误的观点；此外，如果认为“中间粗、两端细”仅仅是设计构思，那么，原审法院据以与被诉侵权产品比对的，也不是设计特征，而仅仅是设计构思。对证据3真实性、合法性予以认可；此为法律适用的层面，不属于证明某一事实，因此不属于证据，仅属于参考材料。对证据4公证书本身的真实性、合法性予以认可；确实存在这张图，但不能证明恶意。本院对双方当事人二审中提供的证据的真实性、合法性均予以确认，对能否达到其证明目的，本院将在下文予以评述。经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。综合舜宝公司、佟欣洋的上诉请求、理由和菲利普公司的答辩意见，本案二审当事人争议的焦点为：被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围；舜宝公司、佟欣洋应否承担赔偿责任。一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。”第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为电子烟产品，因此可以对其外观设计是否构成相同或者近似进行比对。将被诉侵权设计与授权外观设计进行比对，二者相同之处主要在于：1.整体均为中间粗、两端细的椭圆柱形设计；2.在圆柱表面存在一个椭圆形的按钮，按钮所处位置有一个凹槽；3.在距离圆柱体的一端约1/3处存在一个环形边框，将整体分为上下两部分；4.凹槽和按钮与环形边框垂直交叉；5.从后视图看，末端均设有一个内凹平面，在内凹平面上分布着相同大小的几个多边形。二者区别之处主要在于：1.授权外观设计凹槽较长，被诉侵权设计凹槽较短；2.授权外观设计在仰视图表面存在长圆形窄平表面平面，被诉侵权设计无此设计；3.授权外观设计末端内凹平面排布有5个五边形图案，被诉侵权设计相应位置分部有4个扇形。舜宝公司、佟欣洋上诉认为，中间粗两端细的柱体、接近顶面1/3处设分割线、倒圆角长方形按键均属于惯常设计，并于二审中提供证据1-26来支持其主张。本院对此认为，根据《专利审查指南》第五章第2条的规定，惯常设计是指现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，例如，提到包装盒就能想到其由长方形、正方体形状的设计。但是，从菲利普公司提供的涉案《外观设计专利权评价报告》所检索到的对比文件、菲利普公司二审时提供的证据2以及舜宝公司、佟欣洋二审提供的证据1-29可以看出，电子烟草加热装置具有较大的设计空间，其整体形状和具体部位的设计风格多种多样，舜宝公司、佟欣洋主张的上述设计特征为该类产品的惯常设计，理由不成立。即使认定舜宝公司、佟欣洋主张的上述设计特征为该类产品的惯常设计或者常见设计，但是舜宝公司、佟欣洋也没有提供证据证明将该些设计特征进行组合属于明显存在组合手法的启示的情形，而且将该些设计特征进行组合也会存在相互排斥或者影响，因此，舜宝公司、佟欣洋上述主张不成立，本院不予支持。由于被诉侵权设计与授权外观设计整体形状以及凹槽按键、分割线等具体部位的设计高度近似，且该些部位均为消费者容易观察到的部位，会对整体视觉效果产生显著影响，而二者的上述不同之处属于细微差异，不会对整体视觉效果产生实质性影响。至于被诉侵权产品表面上标注有“”标识的问题，因该标识所占面积较小，也没有导致该产品的形状发生变化，因此，该标识不会对整体视觉效果产生实质性影响。以涉案外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，进行整体观察、综合判断，应认定二者的外观设计构成近似，被诉侵权设计落入了涉案外观设计专利权的保护范围，原审判决对此认定正确，本院予以维持。舜宝公司、佟欣洋上诉认为二者不构成近似，理由不成立，本院不予支持。二、关于舜宝公司、佟欣洋应否承担赔偿责任的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。”本案中，舜宝公司未经菲利普公司的许可，为生产经营目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，侵害了菲利普公司涉案外观设计专利权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，被侵权人菲利普公司有权请求侵权人舜宝公司承担侵权责任。依据该法第十五条的规定，承担侵权责任的方式主要有：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响和恢复名誉等，以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此菲利普公司请求判令舜宝公司承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任，有充分的事实和法律依据。舜宝公司、佟欣洋上诉称，目前我国禁止所有的电子烟产品进入国内市场，菲利普公司的专利产品无法通过合法的渠道进入到我国市场，其在中国境内并不具有合法的潜在市场份额，未来利益也是不可期的，因而菲利普公司没有任何经济损失，舜宝公司、佟欣洋无需承担赔偿责任。本院对此认为，首先，纵观我国侵权责任法和专利法的规定，并没有规定专利权人被授予专利后，必须要在我国境内实施该专利，否则其专利权不受法律保护，也没有规定专利权人没有实际实施其专利的，侵权人无需承担赔偿责任。其次，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵犯专利权的赔偿数额，应按照下列方法进行计算：1.按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；2.按照侵权人因侵权所获得的利益确定；3.参照该专利许可使用费的倍数合理确定；4.权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由此可见，专利法规定专利权人有权选择上述所列方法之一计算侵权人所应支付的赔偿数额，而没有规定必须以专利权人因被侵权所受到的实际损失作为计算赔偿数额的唯一依据。本案中，舜宝公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，由此获得了非法利益，菲利普公司据此请求法院酌情确定舜宝公司的赔偿数额，有充分的事实和法律依据。再次，菲利普公司尚未在我国境内销售专利产品的事实并不影响其专利权应受法律保护。舜宝公司通过擅自实施菲利普公司涉案专利，一方面获得了市场交易优势和非法利益，另一方面也会对菲利普公司的专利产品进入我国市场或者通过专利实施许可方式获得收益等专利权的行使形成阻碍，从而给菲利普公司造成损失，菲利普公司有权就该损失请求舜宝公司予以赔偿。综上，原审法院综合考虑涉案专利的类型、侵权产品的市场价值、舜宝公司侵权行为的性质、菲利普公司的维权费用等因素，酌情确定舜宝公司赔偿菲利普公司经济损失及合理维权支出10万元，并无不当，本院予以维持。舜宝公司系佟欣洋独资有限责任公司，佟欣洋无法证明舜宝公司的财产独立于佟欣洋个人的财产，故佟欣洋依法应当对舜宝公司的上述赔偿责任承担连带责任。舜宝公司、佟欣洋关于其不应承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，舜宝公司、佟欣洋上诉请求不成立，本院予以驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由深圳市舜宝科技有限公司、佟欣洋负担。深圳市舜宝科技有限公司已向本院预交二审案件受理费32000元，本院退回其多预交的29700元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  郑 颖审判员  林恒春二〇二〇年九月七日法官助理李艳书记员简紫君