山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终998号上诉人(原审被告)：王冬，男，1975年6月17日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：王志君，山西正麒阳律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：吴樟海，男，1963年5月18日出生，汉族，住浙江省东阳市。委托诉讼代理人：王增印，山西君合君律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁丽丽，山西君合君律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：北京东方园林环境股份有限公司，住所地北京市朝阳区酒仙桥北路**院**楼****。法定代表人：何巧女，该公司董事长。被上诉人(原审被告)：大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司，住所地山西，住所地山西省大同市城区新建北路**>法定代表人：段东辉，该公司总经理。上诉人王冬因与被上诉人吴樟海、北京东方园林环境股份有限公司、大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2019）晋0214民初1374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王冬的委托诉讼代理人王志君，被上诉人吴樟海的委托诉讼代理人梁丽丽到庭参加诉讼。被上诉人北京东方园林环境股份有限公司、大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司经本院传票合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王冬上诉请求：一、依法撤销大同市云冈区人民法院(2019)晋0214民初1374号民事判决书，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定基本事实错误且无法律依据。首先,上诉人系大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司就本案涉及工程的受托人，代表公司行使职权，法律并无禁止。个人不可能具备所谓的建筑施工资质等，因此一审法院以《中华人民共和国建筑法》否定大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司给上诉人出具委托书的法律效力显然没有法律依据，且认定事实错误。上诉人无论收取保证金还是与本案涉及工程一切有关活动都是接受大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司委托，为该公司行使公司职权，并非个人行为，因此上诉人并非责任承担的主体，判令要求上诉人个人退还15万元保证金系错误判决。其次，上诉人接受大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司委托，已经将15万元保证金退还给了被上诉人，上诉人提供的录音材料可以证明被上诉人处共计收到18万元整，被上诉人代理律师表示否认，一审法院应当就该收款事实向被上诉人本人进行核实。吴樟海辩称，上诉人原审提交的授权委托书，并未授权王冬收取保证金，王冬是适格的义务承担者。录音中所陈述的内容没有其他证据予以佐证，被上诉人不予认可。北京东方园林环境股份有限公司、大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司未出庭，亦未提交书面答辩状。吴樟海向一审法院起诉请求：1.请求依法判令被告一退还原告安全保证金150000元、利息8827.08元（按人民银行同期贷款利率计算，从2018年2月7日起至2019年4月29日），共计158827.08元，以及自2019年4月30日至全部付清之日的利息；2.请求依法判令上述被告支付原告工程款807840元、利息47539.14元（暂按人民银行同期贷款利率计算，从2018年2月7日起至2019年4月29日），共计855379.14元，以及自2019年4月30日至全部付清之日的利息。一审法院认定事实：2016年8月19日，原告与被告一（王冬）签订了《两河治理工程框架协议书》，协议约定，被告一将其承揽的大同市两河治理工程分包给原告，原告进场后先进行挖填土工程。被告一收取原告的安全保证金150000元。2016年8月19日，原告通过银行付款方式将150000元转入收款人王冬账户。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1、关于被告一是否应当退还原告安全保证金150000元及利息8827.08元，共计158827.08元，以及自2019年4月30日至全部付清之日的利息的问题，原告与被告一签订《两河治理工程框架协议书》约定“被告一承揽的大同市两河治理工程分包给原告，原告进场后先进行挖填土工程。同时约定由被告一负责牵头，由原告与被告三签订施工合同时，由被告一退还原告支付的安全保证金150000元”，同时被告一出具收到原告安全保证金150000元的收款收据。原告未向一审法院提交证据证明原告与被告三签订施工合同，且被告三辩称被告三与被告二无任何合作关系原告所述的施工事实不存在，故150000元保证金未达到合同约定的退还条件。被告一向一审法院提供证据录音材料，用以证明原告收取了被告一转交的150000元安全保证金及30000元预付工程款，原告对被告一提供的录音不认可并称该证据中除了王冬之外的另一个人的身份无法确定，这个人不承认收到了150000元保证金他认为这笔钱是工程款，该录音无法证明原告收到被告一给付的150000元安全保证金，但录音中双方对话证明与原告实际结算、管理施工均为被告一王冬，原告向一审法院提交证据大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司（被告二）出具的证明，被告一向一审法院提供的证据工程量确认单及各施工班组工程量明细，可证明本案涉案工程已经完工且原告参与施工，安全保证金已经实现其价值应予退还。被告一王冬经被告二授权“以个人名义与施工队签署施工合同、框架协议、居间合同……”，根据我国《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑施工首先要求施工单位必须要具备施工资质，目的是为了保证施工的质量、进度、安全等。一方面是因为公司有必要的财力、人力和技术实力，在另一方面是可以承担造成的损失。而个人是根本不具备以上条件的，所以不能签署委托书，即使是存在委托行为，也是损害了建设单位的利益，是无效的委托行为。王冬不是大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司的法定代表人，但负责施工队管理、结算等，其身份应为该项目的实际施工人，实际施工人应承担给付欠款的责任，故被告一收取的150000元安全保证金应予退还原告，关于安全保证金利息双方未约定一审法院不予支持。2、关于三被告是否应当给付原告工程款807840元及利息47539.14元（暂按人民银行同期贷款利率计算，从2018年2月7日起至2019年4月29日），共计855379.14元，以及自2019年4月30日至全部付清之日的利息的问题。（1）关于原告施工工程量的确认：原告向一审法院提交证据大同市銮鑫骏顺建筑安装有限公司（被告二）出具的证明用以证明原告实际施工量及工程款金额用以证明原告完成的施工量为118800方（内倒土方），但原告未提供证据原件同时证明中写有“以上工程量未和东方园林核量全部根据车数统计”，该证据未对施工量做最终确认，且被告对原告提供的该项证据不予认可，故一审法院对原告提供的该证据不予采信，被告提供证据工程量确认单及各施工班组工程量明细证明原告审定工程量为88105方（内倒土方），加盖有被告二公章但原告认为应以上报工程量118942方（内倒土方）予以结算，故对原告施工总量双方无法确定。原告提供证据照片，用以证明被告二与大同市伊拉尔胜工程有限公司施工工程单价为6.8元，但该证据为复印件，且被告不予认可，被告提供证据情况说明，用以证明原告施工单价为4.2元，但该证明均为被告二与其他施工人员确认的施工单价不能直接证明本案原告的施工单价。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”原告向一审法院提供证据无法证明施工总量及施工单价，双方当事人未对工程做最终结算，故一审法院对原告要求三被告支付工程款及利息的诉讼请求不予支持，原告对该部分诉讼请求可待收集证据双方预结算后另行起诉。一审法院认为，被告一王冬作为本案实际施工人，在工程完工后应当退还原告安全保证金150000元，本案工程数量及单价双方无法证明，故一审法院对原告要求支付工程款及利息的诉讼请求不予支持。判决：一、被告王冬自判决生效后十日内给付原告吴樟海安全保证金150000元；二、驳回原告吴樟海其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13927元，由原告吴樟海负担11485元，由被告王冬负担2442元。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本案争议焦点为：王冬是否应当支付150000元的安全保证金。本院认为，关于案涉150000元保证金，王冬主张其收取保证金的行为系职务行为且已经将150000保证金返还给吴樟海，并提供录音证据予以佐证。本院认为，根据王冬庭审陈述，吴樟海将150000元保证金打给其个人账户，并非公司账户，王冬亦无其他证据证明其收取保证金的系职务行为，故本院认定王冬系个人收取吴樟海保证金。至于王冬是否已返还保证金，本院认为，王冬一审期间提供的录音资料无法证明其已返还保证金，本院对录音材料不予采信。综上，原判认定王冬向吴樟海返还150000元保证金正确，本院予以维持。综上所述，王冬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由王冬负担。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 苗建萍审判员 齐立波二〇二〇年九月二十七日