重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终2059号上诉人（原审被告）：重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司，住所地重庆市南岸区江南大道******，统一社会信用代码915001086608633621。法定代表人：邵冯永，职务经理。委托诉讼代理人：康扬会，重庆鼎圣佳程律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨正茂，男，汉族，1992年1月24日出生，住山东省莱西市。委托诉讼代理人：黎邦国，重庆豪文律师事务所律师。原审被告：重庆圣轩母婴护理有限公司，住，住所地重庆市渝中区石油路******-1一社会信用代码91500103MA5UL13MX0。法定代表人：张廷美。上诉人重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司（以下简称灿烂公司）因与被上诉人杨正茂以及原审被告重庆圣轩母婴护理有限公司（以下简称圣轩公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初12118号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。灿烂公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回杨正茂的诉讼请求。事实及理由：一、一审依据《情况说明》认定的已付款项的金额错误，该情况说明本身数据并不准确，不能作为认定已付金额的唯一依据。灿烂公司实际已经支付的现金296605元、垫付的材料款58297元以及装修业主方的财产损失为36000元。二、灿烂公司已经产生的整改费用为41300元，灿烂公司已经完成了举证义务，该笔费用应当由杨正茂承担。三、杨正茂所施工工程质量存在严重缺陷，且其在施工过程中多报建材，将该部分建材出售牟利，其行为严重违背职业道德，违背社会普遍遵守的价值观。被上诉人杨正茂答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审驳回上诉，维持原判。原审被告圣轩公司未作答辩。杨正茂向一审法院起诉请求：1.判决灿烂公司支付杨正茂施工重庆诗安国际月子会所工程款170008元及利息(利息以170008元为基数，按年利率6%的标准，自2018年1月1日起至付清之日止)；2.判决圣轩公司在未付清灿烂公司工程款的范围内对第1项诉讼请求承担连带支付责任。一审法院经审理查明：2017年4月5日，圣轩公司（合同中称甲方）与灿烂公司（合同中称乙方）签订《精装修工程施工合同》，由灿烂公司负责重庆诗安国际月子会所项目内装修工程的施工。合同约定承包方式为包人工辅材，包干总造价500000元，除由甲方设计变更、现场签证之外，该工程合同造价不作任何调整，合同价款已包括履行保修责任的所有费用及本合同中约定义务所需的其它全部费用。付款方式：按进度节点支付，以实际完成工程量，并经甲方验收合格为付款依据，工程款以公对公账户或现金的方式支付；签订合同施工进场后，甲方支付工程款，即人民币100000元；乙方完成本装饰项目木工部分后，甲方支付工程款，即人民币100000元；完工验收后，甲方支付乙方工程款人民币100000元（甲方若有难度，本次付款可以延迟付款时间）；剩余余款甲方每月支付伍万或壹拾万元，在2017年12月前支付完。附件6《工程质量保修协议书》中约定的质量保修期为一年，按竣工验收合格并移交甲方后开业之日开始计算，合同约定的质保期满后，无相关质量问题，退还质保金。甲方享受质保期服务，保质期到期后7日内，甲方支付合同总金额3%尾款。该合同还约定了承包范围、合同工期、甲乙双方的职责与责任、工程质量、竣工验收与工程移交、竣工结算、违约责任等其他内容。余伟作为乙方的委托代理人在合同落款乙方处签字确认。一审庭审中，圣轩公司自述余伟系灿烂公司的股东，与灿烂公司的法定代表人邵冯永系夫妻关系。合同签订后，灿烂公司（合同中称甲方）与杨正茂（合同中称乙方）签订《分包合同》，将恒大名都诗安月子会所装修工程人工分包给杨正茂，约定合同价格为390000元，工期为2017年4月5日至2017年5月20日。甲方负责提供施工图纸及报价说明等，并向乙方进行设计交底，甲方负责对乙方在施工程指派工程监理及工程巡查；甲方随时对乙方的工地进行抽查，如果甲方在抽查中，发现乙方施工质量不合格或乙方未按要求的工艺做法、用材、施工程序要求去做，甲方有权要求乙方限期整改，视情节给予处罚；甲方向乙方配送材料时，要办理验收手续，不负责办理退料；客户如需维修，乙方在接到通知后，应于24小时内前去进行维修；甲方有权要求乙方对其给客户名誉及经济上造成的损失进行赔偿，施工中三次以上质检不合格，甲方有权终止合同。所押的质保金及维修金在乙方所有工程保修期满后一次性无息结算。乙方自组施工队，乙方必须培训，教育施工人员遵守甲方公司制定的有关工程项目的各项规章制度；如果乙方施工质量不合格或未按合同要求、工艺做法、施工程序等要求去做，乙方对由此所产生的一切后果自行承担责任；工程保修期，按国家建设部有关规定执行，保修期内维修费用，由乙方承担。付款方式：水电基本完工、木工材料进场付100000元；木工完工付100000元；整体工程完工付100000元；尾款于2017年12月31日前付清余款90000元。工程交工后，甲、乙双方及客户要到施工现场进行验收，并填写验收单，由客户签字认可。关于售后服务，需依照合同进行，甲方接到客户需要维修通知后，即时通知乙方，乙方在接到通知后，应于24小时内与客户联系并去维修。如乙方未去维修，甲方将指派其他施工经理维修，所发生的维修费由乙方全额承担，甲方并对乙方进行同等数额的罚款，造成其他的经济损失由乙方全额承担。合同还对双方的权利义务进行了其他约定。合同签订后，由杨正茂组织工人进场施工。2017年4月20日、2017年4月21日、2017年5月18日，灿烂公司分别向杨正茂支付涉案工程的工程款30000元、25390元、100000元。2017年8月1日，灿烂公司直接向杨正茂的工人支付涉案工程的工程款20000元。灿烂公司向重庆市渝中区劳动保障监察大队提供的《收付款控制表》、《费用报销单》中载明，涉案装饰装修工程一期款100000元中包含质保金2000元、垫付的水电材料费42602元。灿烂公司于2018年1月12日出具的《情况说明》载明，付给杨正茂的工程款共计220000元：2017年4月21日付款合计100000元，2017年5月18日付款合计100000元，2017年8月1日付款合计20000元。2017年9月7日，余伟出具《委托书》，委托杨正茂前往大坪月子会所工地维修及处理杨正茂多算地砖一事。2017年10月13日，杨正茂出具书面材料，载明本人承担大坪石油路月子会所（恒大名都11幢27楼）瓷砖费用16000元，由甲方从工程款中扣除。圣轩公司的法定代表人张廷美作为甲方签字同意。2017年4月10日、2017年5月16日、2017年11月18日、2018年2月7日、2018年2月13日、2018年5月23日，圣轩公司向余伟分别转账100000元、100000元、30000元、50000元、50000元、100000元。灿烂公司认可圣轩公司向余伟支付的430000元系支付的恒大名都诗安月子会所装修工程款项。2018年1月22日，杨正茂向圣轩公司出具《证明书》，载明：兹证明重庆市渝中区大坪石油路恒大名都11幢27楼月子中心由装修所产生套装门及瓷砖损失费共计36000元，人民币叁万陆仟圆整（套装门18000元，瓷砖18000元）。杨正茂陈述，装修工程的主材包括门、瓷砖、洁具、家具等由圣轩公司自行购买，瓷砖加工后尺寸改变，且施工过程中有些地方用了其他材料，导致瓷砖有剩余。施工项目没有包括对门进行施工，是圣轩公司提出要求对门进行改造，在改造过程中工人将门刮花了，圣轩公司要求另行购买门安装。购买门的18000元和瓷砖18000元是圣轩公司支付的，杨正茂出具该证明只是说明圣轩公司支出了36000元材料费，并没有承诺承担该费用。圣轩公司陈述，装修工程的主材包括门、瓷砖、洁具、家具等由圣轩公司自行购买，由于装修时门被破坏，导致圣轩公司多支出18000元购买门。瓷砖多计算尺寸，导致圣轩公司多购买了18000元的瓷砖，所以杨正茂才向圣轩公司出具了该《证明书》，证明产生了36000元的损失。灿烂公司陈述，关于瓷砖的费用18000元，应当从圣轩公司向灿烂公司支付的工程款中扣除，再由灿烂公司从向杨正茂支付的工程款中扣除。关于套装门的费用，不在合同范围内，如果杨正茂承诺了，应当由杨正茂支付费用。2018年5月28日，张廷美向余伟出具《欠条》，载明：因灿烂公司承接重庆圣轩母婴护理有限公司月子会所大坪恒大都市广场11栋27楼，因装修完工还不到一年，就出现了大量漏水以及防水问题，所以甲方还欠灿烂公司尾款34000元，甲乙双方商量同意从5月份开始，甲方配合乙方在三个月内完成所有维修（如果甲方在三个月内没有配合乙方完成维修，甲方应付欠款34000元)如果乙方在三个月内没有及时配合完成，甲方有权利不付所有尾款34000元。圣轩公司陈述，认可张廷美与余伟签署的该欠条，工程款余款34000元系扣除了杨正茂出具的《证明书》中的载明的36000元损失后的金额，至今未向灿烂公司支付工程余款34000元。一审庭审中，杨正茂为了证明涉案的装饰装修工程已经验收合格并实际投入使用，举示了杨正茂的微信朋友圈照片9张，圣轩公司的法定代表人张廷美的微信朋友圈照片44张以及从重庆市渝中区劳动保障监察大队调取的《工程竣工验收交接单》，张廷美的微信朋友圈显示涉案的月子会所于2018年8月2日开始试营业，《工程竣工验收交接单》载明泥作工程不合格，有空鼓；木作工程不合格，门洞开裂；漆作工程、安装工程及竣工清洁合格，客户意见为同意接房，日期为2017年7月13日。灿烂公司质证对该组证据的真实性无异议，但不能达到其证明目的，该交接单载明多项工程不合格，因圣轩公司必须要开业，不然会造成更大的损失，所以才同意接房。当时协商的意见是先接房，再由杨正茂进行维修。圣轩公司的质证意见与灿烂公司一致。灿烂公司同时举示了一份《工程竣工验收交接单》，该份交接单在综合验收意见一栏处载明按客户要求整改，其他内容与杨正茂举示的《工程竣工验收交接单》内容一致。杨正茂质证对该份交接单的真实性不予认可，认为与其从重庆市渝中区劳动保障监察大队调取的不一致，不能达到证明目的。一审庭审中，灿烂公司举示了邵冯永、余伟银行卡明细，拟证明邵冯永在2017年4月21日、4月29日、5月18日、6月26日、7月12日向杨正茂转账支付的25390元、800元、8100元、100000元、6500元、7200元系灿烂公司向杨正茂支付的涉案工程的工程款147990元，余伟在2017年4月20日向杨正茂转账支付30000元，加上灿烂公司代杨正茂支付的工人张贞强、刘春明、黎建勇、王东四人的工资20000元，灿烂公司合计向杨正茂支付工程款197990元。杨正茂质证认为，其中2017年4月29日、6月26日、7月12日支付的800元、8100元、6500元、7200元，系其他项目的工程款，与本案涉案工程无关。杨正茂在一审庭审中举示了手机银行账户明细截屏、杨正茂与余伟之间的微信聊天截屏，拟证明杨正茂承包了灿烂公司的十多个工程，2017年4月29日、6月26日、7月12日支付的款项与本案无关。灿烂公司质证对该组证据的真实性无异议，2017年6月26日支付的6500元与本案无关，但是其他款项无法证明是其他项目的工程款。一审庭审中，灿烂公司举示了力诚建材出货单14份，拟证明灿烂公司向杨正茂垫付了材料款共计58297元。杨正茂质证认为，出货单中有杨正茂及张鑫签字的真实性无异议，其他不予认可，且对已经签字认可的材料有部分材料退货，该金额已经双方结算为42602元，对于超出42602元的不予认可。杨正茂举示了力诚建材退货产品清单一份，拟证明退货的材料共计12238元。灿烂公司质证对于该份证据载明的数据真实性不予认可，且与送货单载明的数据相减之后也不是42602元。灿烂公司还举示了费用报销单、收据、收条、清单、2018年11月7日维修单、现场图片2张，拟证明因涉案装饰装修工程的厕所发生漏水，灿烂公司在2018年4月开始进行维修，采取加护墙板的措施，时间持续5个月，产生材料费36800元及管理费4500元。杨正茂对该组证据真实性、合法性及关联性均不予认可，不能达到证明目的，涉案工程已进行结算，如存在质量问题，不可能进行结算。且如果存在质量问题，应属于质保的问题，与本案的工程款无关。涉案工程是由灿烂公司设计的，出现问题也是灿烂公司设计问题造成的，与杨正茂无关。如果该问题是使用不当造成的，则与杨正茂无关。杨正茂也没有收到灿烂公司和圣轩公司口头或书面要求对厕所渗水进行整改的通知。对于杨正茂和灿烂公司在一审庭审中举示的上述证据的真实性及证明力将在一审法院认为中详细评述。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，灿烂公司与圣轩公司签订《精装修工程施工合同》，灿烂公司承包了诗安国际月子会所装饰装修工程，后灿烂公司将上述工程的人工工程分包给杨正茂施工，杨正茂作为个人，不具备劳务分包资质，应当认定灿烂公司与杨正茂之间签订的《分包合同》无效。杨正茂组织工人实际完成了涉案月子会所的施工，且涉案月子会所已经于2017年7月13日交接，并于2017年8月2日试营业投入使用。故虽然分包合同无效，但杨正茂有权请求参照《分包合同》的约定支付工程价款。关于杨正茂要求灿烂公司支付工程款170008元及利息的诉讼请求。本案中，根据杨正茂举示的手机银行账户明细、灿烂公司向重庆市渝中区劳动保障监察大队提供的《收付款控制表》、《费用报销单》以及《情况说明》，可以认定灿烂公司向杨正茂支付的工程款为2017年4月20日的30000元、2017年4月21日的25390元、2017年5月18日的100000元、2017年8月1日的20000元。另灿烂公司为杨正茂垫付了水电材料费42602元，灿烂公司还收取了杨正茂质保金2000元。至于灿烂公司主张2017年4月29日、6月26日、7月12日支付的800元、8100元、6500元、7200元为涉案工程的工程款，垫付的水电材料费为58297元的意见，一审法院认为，灿烂公司的该主张与其向重庆市渝中区劳动保障监察大队提供的《费用报销单》《收付款控制表》，2018年1月12日出具的《情况说明》的内容相悖，且未举示充分的证据予以证明，故灿烂公司的该辩称意见，一审法院依法不予采信。关于灿烂公司主张工程款应扣除杨正茂承诺负担的瓷砖费用和套装门费用36000元的辩称意见。根据一审庭审查明的事实，杨正茂于2017年10月13日出具书面材料，认可本人承担涉案工程瓷砖费用16000元，由圣轩公司从工程款中扣除。后杨正茂又于2018年1月22日向圣轩公司出具的《证明书》，载明涉案工程由装修所产生套装门及瓷砖损失费共计36000元。一审法院认为，杨正茂已经作为实际施工人，认可了套装门是由工人刮花，瓷砖损失是因为计算尺寸错误产生，这些都属于施工过程中施工方的责任导致，杨正茂亦认可损失金额为36000元，灿烂公司也认可将该36000元损失从圣轩公司应支付的工程款中扣除，故36000元的瓷砖及套装门的损失应从灿烂公司应付杨正茂工程款中扣除。关于灿烂公司的该辩称意见，一审法院依法予以采信。关于灿烂公司主张工程款应扣除维修整改费用41300元的辩称意见。一审法院认为，灿烂公司主张杨正茂施工的工程存在质量问题而应在工程尾款中扣除维修整改费用，灿烂公司应当举证证明工程存在质量问题、质量问题由杨正茂造成、灿烂公司已履行整改的通知义务、杨正茂拒绝整改而由灿烂公司自行整改及整改金额的事实，否则应当承担举证不能的不利后果。灿烂公司未举示充分的证据证明以上事实，应承担举证不利的后过，故灿烂公司的该辩称意见，缺乏事实依据，一审法院依法不予采信。综上，参照《分包合同》约定应支付杨正茂的工程款为390000元，扣除灿烂公司于2017年4月20日、2017年4月21日、2017年5月18日、2017年8月1日支付的30000元、25390元、100000元、20000元，灿烂公司收取的质保金2000元、垫付水电材料费42602元以及套装门及瓷砖损失36000元，灿烂公司还应当支付杨正茂工程款134008元。关于欠付工程款的利息问题。因《分包合同》中约定的最后付款时间为2017年12月31日，参照该约定，灿烂公司支付工程款利息应当以134008元为基础，自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息至款付清止。至于杨正茂超过该金额的诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。关于杨正茂要求圣轩公司在未付清灿烂公司工程款的范围内对第1项诉讼请求承担连带支付责任的诉讼请求。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，杨正茂与灿烂公司签订的《分包合同》因杨正茂不具备劳务分包资质而无效。圣轩公司与灿烂公司签署的《欠条》对于剩余工程款34000元的支付条件进行了约定，圣轩公司尚欠灿烂公司工程款34000元是否达到支付条件尚不明确，杨正茂未举示充分的证据予以证明，故杨正茂要求圣轩公司在未付清灿烂公司工程款的范围内对第1项诉讼请求承担支付责任缺乏事实基础。综上，杨正茂的该项诉讼请求，缺乏事实依据，一审法院依法不予支持。综上所述，杨正茂的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十四条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，的规定，判决：重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司于一审判决生效后十日内支付杨正茂工程款134008元及利息（以134008元为基础，自2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以134008元为基础，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计息至款付清止）；二、驳回杨正茂的其他诉讼请求。一审案件受理费1850元，由重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司负担1350元，由杨正茂负担500元。二审中，灿烂公司举示了如下证据：证据一，《余伟材料款结算明细表》（复印件）；证据二，张廷美出具的《验收条》（复印件）；证据三，2018年8月2日的微信聊天截图（复印件）；证据四，《收据》（复印件）；证据五，《招商银行账户历史交易明细表》（原件）；证据六，2018年7月21日微信聊天截图（复印件）。前述证据拟证明涉案项目部分房间漏水进行整改产生的材料费。经组织质证，杨正茂对证据一、二、三、四、六的真实性均不认可；对证据五的真实性认可，但认为金额与灿烂公司举示的其他证据上的金额不吻合，跟本案没有关联性。圣轩公司未到庭质证。二审查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.灿烂公司主张其垫付材料款58297元的请求是否成立；2.灿烂公司于2017年4月29日支付的800元、8100元以及2017年7月12日支付的7200元是否应当作为本案的已付工程款；3.灿烂公司主张的整改费41300元是否应当由杨正茂承担。就前述争议焦点，本院分述如下：关于灿烂公司主张垫付材料款的金额为58297元的问题。二审中，灿烂公司主张在2017年4月21日之后其为杨正茂垫付的材料款金额为11525元，双方并未结算，总计垫付的材料款为58297元。本院认为，双方截止2017年4月21日之前的材料扣款为42602元，对此灿烂公司在二审中亦予以认可。关于灿烂公司主张在2017年4月21日之后产生的垫付材料费为11525元，杨正茂辩称存在退货的情形且在一审中举示了退货产品清单，并认为双方已对材料费进行了结算为42602元，故对超出的部分不予认可。本院认为，从付款情况看，灿烂公司在2017年4月21日支付第一笔工程款同时作了材料款抵扣，而其后在支付第二笔以及第三笔工程款时均未对其主张的材料款进行扣除，此亦不符合常理。灿烂公司的该主张与其向重庆市渝中区劳动保障监察大队提供的《费用报销单》、《收付款控制表》，2018年1月12日出具的《情况说明》的内容相悖，且灿烂公司亦未举示2017年4月21日之后其实际为杨正茂垫付了材料款11525元的支付凭据。故灿烂公司上诉主张的其垫付的材料款为58297元没有依据，本院不予支持。一审对此认定正确。关于灿烂公司主张的三笔已付款800元、8100元及7200元是否应当作为本案的已付工程款予以抵扣的问题。本院认为，灿烂公司主张其支付的该三笔费用系本案的工程款，但其举示的银行转账凭证不能达到其证明目的。双方当事人均认可灿烂公司与杨正茂除了存在本案的合同关系外还存在其他工程合同关系。同时，从双方的微信聊天记录看，灿烂公司并不能证明该三笔费用系支付的涉案工程的工程款。况且，灿烂公司于2018年1月12日出具的《情况说明》已经足以证明本案的已付工程款金额为220000元，并不包含其主张的该三笔费用。因此，灿烂公司主张该三笔费用系其支付杨正茂本案案涉工程的工程款，该上诉理由不成立，本院不予支持。关于灿烂公司主张的整改费41300元的问题。本院认为，当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，灿烂公司主张杨正茂施工的工程存在质量问题而应在工程尾款中扣除维修整改费用，灿烂公司应当举证证明工程存在质量问题、质量问题由杨正茂造成、灿烂公司已履行整改的通知义务而杨正茂拒绝整改而由灿烂公司自行整改及整改金额的事实，否则应当承担举证不能的不利后果。灿烂公司二审中举示的《余伟材料款结算明细表》、《验收条》、微信聊天记录截图、《收据》等均系复印件，且杨正茂对其真实性不予认可，本院无法核实真实性，故对该组证据本院不予采信；对《招商银行账户历史交易明细表》的真实性因杨正茂认可，故本院予以确认，但该证据显示金额与其主张的金额不吻合，且无法证明该笔转账与本案之间存在的关联性，故本院对该证据依法不予采信。因灿烂公司未举示充分的证据证明其主张的事实，应承担举证不利的法律后果。灿烂公司的该项上诉请求没有事实依据，本院依法不予支持。综上，灿烂公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3700元，由上诉人重庆灿烂建筑装饰设计工程有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年九月四日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯