江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终5839号上诉人（原审被告）：南京磊旺石材经营部，住所地南京市建邺区江东中路**金盛国际家居江东门广场建材北广场负******。经营者：薛健，男，1954年6月7日出生，汉族，住南京市秦淮区。委托诉讼代理人：袁家兵，江苏唯佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢建，男，1961年4月28日出生，汉族，住南京市玄武区。委托诉讼代理人：赵方方，北京市京师（南京）律师事务所律师。原审第三人：南京商茂房地产开发有限责任公司，住，住所地南京市秦淮区中山南路**/div>法定代表人：肖梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：章雅丽，北京友恒（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：虞林，北京友恒（南京）律师事务所实习律师。上诉人南京磊旺石材经营部（以下简称磊旺经营部）因与被上诉人卢建、原审第三人南京商茂房地产开发有限责任公司（以下简称商茂地产公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初9479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人磊旺经营部提出上诉请求：撤销一审判决，改判磊旺经营部无需支付卢建工资。事实与理由：1.磊旺经营部与卢建之间系借用关系。此前卢建一直在商茂地产公司工作，因磊旺经营部的经营者薛健系商茂地产公司的股东，商茂地产公司为使磊旺经营部作为其房地产开发石材配套供应商，特将卢建借调至磊旺经营部，帮助磊旺经营部进行石材生产及供应，卢建的劳动关系也一直在商茂地产公司。卢建离开磊旺经营部后，立即回到商茂地产公司工作，足以认定卢建与磊旺经营部之间系借用关系。2.卢建持有的盖有磊旺经营部公章的收入证明，从形式上看，系先有章，后有字，且卢建经常将磊旺经营部的公章带出，存在私自持有已盖章的空白函件的情形。双方的工资发放持续多年，卢建从未提出任何异议，一审法院以虚假的10年前的工资说明认定工资标准，与事实不符，应予以纠正。3.本案诉讼时效己过，一审法以无原始载体的他人的录音录像作为认定时效中断的证据是错误的。卢建提供的录音录像均无原始载体，不应作为认定时效中断的证据。请求二审法院支持磊旺经营部的上诉请求。被上诉人卢建答辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审第三人商茂地产公司答辩称：磊旺经营部与卢建之间存在劳动合同关系，已经被南京市江宁区人民法院（2018）苏0102民初5662号号民事判决书及南京市中级人民法院（2018）苏01民终9588号民事判决书这两份生效文书所认定，故双方之间并非借用关系。一审事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人上诉请求。卢建向一审法院提出诉讼请求：1、判决磊旺经营部支付卢建自2013年1月1日起至2016年10月31日止拖欠的46个月工资总额274900元；2、判决磊旺经营部支付卢建经济补偿金34000元。一审法院查明，南京市玄武区人民法院（2018）苏0102民初5661号民事判决书载明：卢建自2002年8月起在磊旺经营部从事销售业务，工作内容包括销售、进货、发货等，直到2016年10月底离职。南京市中级人民法院（2018）苏01民终9588号民事判决书对前述判决书载明的该内容予以确认。2012年6月29日，磊旺经营部向卢建出具一份决定，载明内容为：经研究决定，卢建在南京磊旺石材经营部工作期间的工资发放标准，按每月税后捌仟伍佰元结算，此决定从2012年1月1日起开始执行。卢建出示的2012年1月1日至2012年12月31日中国农业银行银行卡交易明细清单一份，该清单显示：磊旺经营部于2012年1月20日向卢建转账1896元、2012年5月4日转账1896元、2012年6月5日转账1896元、2012年6月29日转账1896元、2012年8月1日转账1896元、2012年9月3日转账1896元、2012年9月28日转账1896元、2012年11月2日转账1896元、2012年12月3日转账1896元。卢建出示的2013年1月至2016年7月的中国农业银行银行卡交易明细显示：2013年1月4日，磊旺经营部通过转账向卢建支付工资1876元；又从2013年2月1日至2014年1月6日，磊旺经营部通过银行转账向卢建按月支付工资1896元；2014年1月30日，磊旺经营部向卢建转账支付工资1886元；2014年7月30日转账支付工资7584元；2014年9月28日转账支付工资5688元；2015年1月13日转账支付工资5688元；2015年6月28日转账支付工资9480元；2015年9月3日转账支付工资3792元；2015年10月26日转账支付工资3792元；2016年2月5日转账支付工资5688元；2016年5月5日转账支付工资5688元；2016年7月27日转账支付工资3792元。上述银行卡交易明细还显示：卢建于2013年2月7日接受转账50000元（卢建备注：磊旺经营部支付2011年剩余工资），2013年2月9日接受转账16050元（卢建备注：磊旺经营部支付2011年剩余工资），2014年1月30日接受转账50000元（卢建备注：磊旺经营部支付2012年剩余工资），2015年2月21日接受转账35000元（卢建备注：磊旺经营部支付2012年剩余工资），2016年2月10日接受转账30000元（卢建表示该转账系磊旺经营部支付的欠付工资）。卢建出示的磊旺经营部经营者薛健签字、日期为2013年2月9日的《付款单》载明：付款单位磊旺石材，付款理由2011年度奖金及工资（一个月奖励），付款数额为16050元；同日，磊旺经营部通过转账向卢建支付了该款项16050元。2014年1月30日《付款通知单》载明：收款人卢建，付款内容为2012年工资及奖金（一个月奖励），金额50000元，领导审批薛健；同日，磊旺经营部通过银行转账向卢建支付了该款项50000元。卢建出示的南京市企业职工社会保险个人参保缴费证明显示商茂地产公司为卢建代缴了2013年1月至2016年10月的个人社保费用，其中：代缴2013年1月至2013年7月的个人社保费用为285元，缴费基数为2500元；代缴2013年8月至2015年6月的个人社保费用为272.5元，缴费基数为2500元；代缴2015年7月至2016年6月的个人社保费用为285.94元，缴费基数为2628元；代缴2016年7月至2016年10月的个人社保费用为313.45元，缴费基数为2890元。卢建还出示了其和案外人沈庆长、杨有礼的录音整理资料，主要内容为：卢建陈述其于2017年6月7日、6月14日、9月21日、10月24日以及2018年春节前的2月13日到郭庄金星宾馆向薛健催讨要过欠付的工资，案外人沈庆长、杨有礼对此予以认可。磊旺经营部针对卢建出示的证据出具了书面的质证意见，主要内容为：卢建系商茂地产公司的员工，其到磊旺经营部工作系借用，卢建与磊旺经营部之间并非劳动关系；卢建的主张超过了诉讼时效；卢建离开磊旺经营部后，手中一直留有加盖磊旺经营部公章的空白函件，卢建据以主张月工资数额的函件系伪造，卢建在磊旺经营部的工资为每月2190元；卢建自2016年7月起未为磊旺经营部提供劳动；卢建曾因经济问题，多次向磊旺经营部经营者薛健借款，薛健多次让妻子戴明星借款给卢建。磊旺经营部就其提出的抗辩意见出示的主要证据材料如下：2013年2月7日，开户行为南京银行，账号为62×××10的客户向卢建转账50000元；2015年2月21日，戴明星向卢建转款35000元；2016年2月10日，戴明星向卢建转款30000元。日期为2015年1月13日至2016年7月28日的记账凭证以及磊旺经营部向卢建支付工资的银行转账凭证，其中：记账凭证上载明的卢建工资原额为每月2190元。录音材料整理一份，载明的主要内容是:磊旺经营部会计汪维英表示他（卢建）手上有收据本，他（卢建）公章可能也盖过，财务章也盖过。因磊旺经营部经营者薛健未到庭，为此，就与本案有关的事实，一审法院当庭通过电话联系的方式对薛健进行了询问，薛健就以下事实进行了陈述：卢建在磊旺经营部从事石材销售业务、代收货款、和第三方洽谈合同等，薛健对卢建进行工作上的安排、接受卢建的工作汇报，磊旺经营部对卢建进行了考勤，但考勤不全；卢建于2017年6月、9月、10月以及2018年春节前确实到郭庄金星宾馆找过薛健，但卢建找薛健并非讨要工资，而是希望薛健为其写一份证明，证明卢建在磊旺经营部工作期间的工资为8000多元，以便卢建和商茂地产公司商谈工资待遇，但薛健没有为其写证明。一审中，卢建和商茂地产公司均表示，卢建从磊旺经营部离职后，在商茂地产公司工作，双方之间不存在工资数额上的争议。另查明，卢建分别于2018年8月和2019年3月向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求磊旺经营部支付劳动报酬，均先后申请撤诉。2019年9月20日，卢建再次向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委征询意见，其不同意由仲裁委受理，为此提起诉讼。以上事实有卢建提交的决定、农业银行交易清单和交易明细、付款通知书、仲裁决定书、受理通知书、说明、（2018）苏0102民初5661号及（2018）苏01民终9588号民事判决书、（2018）苏01民终10480号民事判决书、录音整理资料，磊旺经营部提交的银行交易回单、记账凭证、录音整理资料以及一审的庭审笔录等予以证实。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。本案中，卢建、磊旺经营部争议的第一个焦点问题：卢建、磊旺经营部之间是否存在过劳动关系？其一，磊旺经营部系具有资质的用人单位，卢建系劳动者，双方符合法律规定的建立劳动关系的主体资格。其二，根据薛健的陈述和查明的事实看，磊旺经营部向卢建支付劳动报酬，卢建的收入来源于磊旺经营部，双方之间具有经济上的依附性；卢建从事的劳动属于磊旺经营部业务的组成部分，且卢建的工作接受薛健的安排、向薛健汇报工作、磊旺经营部对卢建进行考勤，双方之间形成管理和被管理的关系。综上，卢建、磊旺经营部之间建立的系符合法律规定的劳动关系，并非磊旺经营部所述的借用关系。卢建、磊旺经营部之间争议的焦点之二：卢建、磊旺经营部之间建立劳动关系的期限，根据已经生效判决确认的事实，一审法院认定卢建、磊旺经营部之间自2002年8月至2016年10月底之间存在劳动关系。卢建、磊旺经营部之间争议的焦点问题之三：卢建在职期间的月工资标准？卢建表示其自2012年1月起的月工资标准为8500元，磊旺经营部则表示卢建的月工资标准为2190元，虽然双方对此说法不一，卢建为此出示了磊旺经营部出具的月工资标准为8500元的决定予以证实，磊旺经营部对此不予认可，但其并没有出示相反的证据推翻卢建出示的载明工资标准的决定，磊旺经营部出示的录音整理资料仅表明卢建手中持有的系盖过章的收据本，并非系磊旺经营部所述的系空白的盖过章的函件，且从卢建出示的2012年的工资发放银行流水以及2014年1月30日的付款通知单看，卢建2012年的月工资标准明显远远大于磊旺经营部所述卢建每月工资2190元的数额。综上，一审法院对卢建持有的载明有月工资数额的决定的合法性予以认定，亦即：卢建自2012年1月起的月工资为8500元。卢建、磊旺经营部双方争议的焦点问题之四：磊旺经营部是否存在欠付卢建2013年1月1日至2016年10月31日期间的工资？根据卢建出具的银行交易流水明细以及社保缴费记录看，不包括2016年2月10日戴明星转账支付的30000元，磊旺经营部实际支付该期间的工资数额为77726元、磊旺经营部实际通过商茂地产公司代为卢建缴纳的个人社保部分12947.58元，合计90673.58元；根据前述，磊旺经营部应发该期间的工资数额为391000元（8500元×46个月），扣除已发工资数，磊旺经营部还应支付卢建该期间的工资差额300326.42元（391000元-90673.58元）；卢建自认2016年2月10日由戴明星转账的款项30000元系磊旺经营部支付的该期间的工资，并主张从磊旺经营部欠付的工资中予以扣除，虽然磊旺经营部不认可该款项系支付卢建的工资，但卢建主张扣除该款项系卢建对自己权利的处分，不违反法律的强制性规定，一审法院予以采纳，即：磊旺经营部实际应支付卢建上述期间的工资差额270326.42元。卢建、磊旺经营部双方争议的焦点问题之五：卢建主张权利是否超过了诉讼时效？认定该焦点问题的关键是卢建分别于2017年6月7日、6月14日、9月21日、10月24日和2018年2月13日基于何种原因找薛健，卢建、磊旺经营部虽然对此说法不一致，按照薛健的说法，卢建找薛健的目的是为了要求其出具证明以便卢建和商茂地产公司商谈工资待遇，但在卢建第一次找薛健之时，薛健予以拒绝后，依照常理分析，卢建不会在其后多次为此事找薛健，况且卢建和商茂地产公司在一审中明确表示双方之间并不存在工资数额上的争议，可见，卢建的说法的可信度大于薛健的说法，为此，一审法院对卢建的说法予以采信，即：卢建在2017年6月7日、6月14日、9月21日、10月24日和2018年2月13日系向磊旺经营部方经营者薛健讨要工资。依据前述，卢建先后于2018年8月、2019年3月、2019年9月申请仲裁，并于2019年9月30日提起诉讼，没有超过法定的诉讼时效期限。卢建、磊旺经营部双方争议的焦点问题之六：卢建主张的经济补偿金是否应当支持？卢建表示其离职的原因系基于磊旺经营部拖欠工资所致，但其并没有就此出示证据予以证实，为此，一审法院对卢建的该项主张不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条、《中华人民共和国劳动法》第五十条的规定，一审法院判决：一、南京磊旺石材经营部于判决生效之日起十日内支付卢建自2013年1月1日至2016年10月31日期间的工资差额270326.42元。二、驳回卢建的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，予以免交。二审中，磊旺经营部提交下列证据：1.卢建本人手写的欠付工资明细，证明卢建自认2013年-2016年10月磊旺经营部欠其工资155472元。2.南京商茂投资集团有限公司于2013年7月19日出具的收入证明，证明卢建系商茂地产公司的员工。3.汇款凭证若干，证明薛健的爱人戴明星向卢建支付借款共计185000元，系卢建因孩子结婚向磊旺经营部的借款，后期冲抵了工资，汇款时间为2013年2月-2016年2月，证明磊旺经营部不欠卢建工资。卢建质证认为，证据1是卢建本人手写，但并非认可该工资明细中的应发工资、工资标准等欠付费用，但无双方的签字或盖章确认，并未达成一致，且该工资明细已经作废，故不能达到磊旺经营部的证明目的；对于证据2的真实性不予认可，卢建未在南京商茂投资集团有限公司工作过，也不能达到磊旺经营部的证明目的；对证据3的真实性予以认可，但对关联性不予认可，2013年2月7日的50000元、2015年2月21日的35000元、2016年2月10日的30000元汇款证据在一审中均已提交，并非二审新证据，且2013年2月7日的50000元及2013年2月9日的16050元系磊旺经营部向卢建支付的2011年剩余工资及1.5个月奖金；2015年2月21日的35000元是磊旺经营部向卢建支付的2012年剩余工资；2016年2月10日的30000元是磊旺经营部向卢建支付的欠付工资，已从一审诉请中予以扣减；2013年3月8日的20000元、2013年3月14日的20000元、2013年5月9日的30000元均系磊旺经营部支付给卢建用于购买石材的款项，卢建已向“利群文化石专卖，赵伟”及无锡的一家石材公司进行支付。商茂地产公司质证认为，对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但均与商茂地产公司无关，且不能达到磊旺经营部的证明目的。卢建在二审中提交下列证据：1.磊旺经营部经营者薛建出具的情况说明一份，证明卢建手写的工资明细未经双方签字确认，且薛健认可该单据作废。2.利群文化石专卖的名片，证明2013年3月8日汇款20000元，以及2013年3月14日汇款20000元并非磊旺经营部支付给卢建的借款，而是卢健用于支付给案外人利群文化石公司的石材采购款项。3.卢健名下农业银行银行卡的交易明细，载明2013年3月8号至2013年3月28号，付款账号62×××18向收款账号62×××15（利群文化石公司的账号）及62284804300********支付凭证，证明2013年3月8日及2013年3月14日磊旺经营部向卢建的转账系磊旺经营部委托卢建向案外人利群文化石公司支付石材购销款，至于差额部分，卢建分别在2013年3月8日及2013年3月14日支付给案外人利群文化石公司。2013年5月9日转账的30000元并非借款，也是代为支付的石材购销款，卢建在2013年5月9日同日将该笔款项转账至无锡石材厂。磊旺经营部经质证认为，对上述证据的真实性予以认可，但不能达到卢建的证明目的。磊旺经营部通过卢建代为支付的石材款均以磊旺经营部的名义支付给卢建且备注“货款”，不会通过戴明星代为支付。商茂地产公司对此不予质证。本院认证如下：卢建虽手写了欠付工资明细，但薛健出具的情况说明已认可该欠付工资明细失效，故本院对磊旺经营部提供的卢建手写的欠付工资明细不予采信。卢建自2002年8月起在磊旺经营部工作，而磊旺经营部在二审中提供的系商茂地产公司的关联公司南京商茂投资集团有限公司于2013年7月19日出具的收入证明，不足以证明卢建自2002年起即从商茂地产公司借调至磊旺经营部工作，故本院对该收入证明亦不予采信。磊旺经营部在二审中提供的2013年2月7日、2015年2月21日、2016年2月10日的汇款凭证在一审中已有对应的银行交易明细，故不属于二审新证据。关于磊旺经营部提供的其他汇款凭证，磊旺经营部主张是向卢建的借款，与本案卢建主张的工资属于不同的法律关系，且磊旺经营部未提供证据证明卢建同意以借款抵扣工资，故磊旺经营部所谓的借款与本案无直接关联性，本院不予采信。磊旺经营部对于一审判决查明的2012年6月29日磊旺经营部向卢建出具一份决定的事实不予认可，认为是卢建私自利用空白函件打印出来的；对一审判决查明的银行交易明细的事实认可，但对括号中备注的用途不予认可；对一审判决查明的其他事实予以认可。卢建及商茂地产公司均对一审判决查明的案件事实均无异议，本院对各方没有异议部分的事实予以确认。本案二审争议焦点为：磊旺经营部应否支付卢建2013年1月1日至2016年10月31日的工资差额270326.42元。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卢建提供的劳动属于磊旺经营部的业务范围，由磊旺经营部对卢建进行管理，并向卢建发放工资，双方之间符合劳动关系的特征。现磊旺经营部主张其与卢建之间系借用关系，但对此未提供充分证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定磊旺经营部与卢建之间存在劳动关系，并无不当，本院依法予以确认。磊旺经营部上诉主张卢建能够接触到其公章，并私自在空白函件上加盖公章，但其对此亦未提供证据予以证明，故其该项上诉意见亦不能成立。磊旺经营部以卢建在一审中提供的录音录像无原始载体为由不予认可，卢建在二审中补充提交了录音录像的原始载体，且该录音证据可以初步证明卢建向磊旺经营部的经营者薛健主张过工资。薛健在一审法院向其电话询问时，也称卢建在2017年6月、9月、10月及2018年春节前曾经找过他，与录音证据中案外人陈述的催讨工资的时间能够互相印证。一审法院据此认定仲裁时效中断，并无明显不当，本院依法予以确认。综上，磊旺经营部关于不予支付卢健工资的上诉请求，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，磊旺经营部的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  王晓燕审判员  王 熠二〇二〇年九月二十八日书记员戴苗