江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1759号上诉人（原审原告）：刘卫水，男，1975年2月10日出生，汉族，住安福县。委托诉讼代理人：王劲松，江西安平律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖登峰，江西安平律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱侠财，男，1968年7月21日出生，汉族，住吉安县。委托诉讼代理人：罗敏，江西共创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：彭根生，男，1970年3月20日出生，汉族，住峡江县。被上诉人（原审被告）：邓冬保，男，1972年11月17日出生，汉族，住峡江县。上述二被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈军，江西玉笥律师事务所律师。上诉人刘卫水、朱侠财因与被上诉人彭根生、邓冬保承揽合同纠纷一案，不服峡江县人民法院（2020）赣0823民初398号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人刘卫水及其委托诉讼代理人王劲松、肖登峰，上诉人朱侠财及其委托诉讼代理人罗敏，被上诉人彭根生、邓冬保及其共同委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘卫水上诉请求：1、一审判决认定刘卫水自行承担70%的损失过重。首先，刘卫水是受雇佣从事泥工工种。根据工作特点，其只需携带砖刀、抹子等可以随身携带的工具，其余设备由雇主提供。案涉化粪池有2米多高，必须使用抬升工具才能完成泥工作业。刘卫水发现现场没有脚手架后立即打电话给彭根生并要求提供，但彭根生为减少麻烦没有租赁脚手架，而是指挥刘卫水在现场找几块木板搭建临时搭桥。此外，彭根生、邓冬保也没有提供完全头盔等保护设备。由此可见，彭根生、邓冬保是为了节约成本而错误指示，且忽视安全保障义务。其次，根据司法解释的规定，雇员的责任应小于雇主的责任。最后，从本地司法实践来看，在提供劳动者受害责任纠纷案件中，雇员自身承担损失的责任比例一般不超过30%。2、一审法院认定刘卫水与朱侠财是劳务合同关系以及刘卫水与彭根生、邓冬保不存在直接法律关系，可能有误。刘卫水一共参与了3个化粪池的施工。第一个化粪池，是刘卫水与朱侠财等四人共同施工。后，因朱侠财无能力继续承包，彭根生就直接找到刘卫水、傅某，要求刘卫水、傅某继续进行泥工作业，且还要刘卫水代购水泥。在施工到第三个化粪池时，刘卫水发生不幸事故。因此，从安排工作到商量报酬，都是彭根生直接与刘卫水联系的。另外，事故发生后，是彭根生、邓冬保将刘卫水送到医院的，且主动交纳了医疗费并协商赔偿事宜。即本案现有证据可以证实刘卫水是直接受雇于彭根生、邓冬保。针对刘卫水的上诉，朱侠财辩称：之前，彭根生虽然说让朱侠财做8个化粪池，但因彭根生觉得朱侠财能力有限故只让朱侠财做了1个，并将其他7个化粪池给其他人做了。其中，高陂村的2个化粪池是给刘卫水做了，与朱侠财无关。彭根生出具的证明中有刘卫水单独做的2个化粪池款项共7600元。当时，因为刘卫水受伤了，朱侠财于是帮忙一起结账。针对刘卫水的上诉，彭根生、邓冬保辩称：1、刘卫水与彭根生、邓冬保之间不存在雇佣关系，刘卫水与朱侠财之间的关系与彭根生、邓冬保无关。2、刘卫水受伤是因为临时搭桥断裂，该搭桥是由刘卫水自行搭建，且刘卫水是长期从事泥工的成年人，其忽视自身安全，故刘卫水应承担主要责任。彭根生、邓冬保不是雇主，只负责提供砖头、水泥等建材，建筑工具应由承揽人自备。彭根生、邓冬保也没有指挥刘卫水进行现场搭建，且彭根生、邓冬保也当地村民也不熟悉，不敢随便到村民家里拿木板。彭根生、邓冬保是按照5100元一个的标准结算工程费用，不是按天数计算工资。3、彭根生、邓冬保没有与刘卫水、傅某商谈化粪池施工事宜。如果彭根生、邓冬保直接找刘卫水施工，那么彭根生、邓冬保应将款项直接转入刘卫水的账户，且证明也不应向朱侠财出具。上诉人朱侠财上诉请求：改判驳回刘卫水对朱侠财的诉讼请求。事实和理由：第一个化粪池是彭根生找到朱侠财施工的，朱侠财邀请刘卫水、傅某、樊某一起做，四人当时是合伙关系。因为朱侠财是小工，刘卫水是大工，刘卫水觉得不划算，于是刘卫水在第一个化粪池快做完时就直接与彭根生谈好，由刘卫水负责高陂村2个化粪池施工，并不要朱侠财参加。高陂村的化粪池施工过程中，朱侠财也没有得刘卫水介绍费或提成，刘卫水受伤与其无关。针对朱侠财的上诉，刘卫水辩称：彭根生、邓冬保是真正的雇主。朱侠财应否承担责任，由法院依法认定。针对朱侠财的上诉，彭根生、邓冬保辩称：朱侠财承揽化粪池的施工后，又与其他人合伙或者雇请他人，与彭根生、邓冬保无关。并且，彭根生、邓冬保不存在选任上的过失。刘卫水向一审法院起诉请求：1、判令彭根生、邓冬保赔偿损失150412元；2、诉讼费由彭根生、邓冬保承担。庭审中，彭根生、邓冬保申请追加朱侠财为共同被告，刘卫水遂变更第一项诉请求为，判令彭根生、邓冬保、朱侠财共同赔偿损失150412元。一审法院认定事实：彭根生、邓冬保合伙承包了吉安县浬田镇高陂村的养猪场化粪池施工项目。之后，彭根生、邓冬保将其中8个化粪池施工工作包工不包料转包给朱侠财，双方签订简易书面协议，约定：8个池，17号做池，5100元一个，包木板、砌墙、回地三包合计5100元。朱侠财签字予以确认。实际施工中，双方又约定做一个化粪池的报酬为3800元，不包木板、不回填，只做泥工。朱侠财雇请刘卫水等人进行施工，实际施工过程中，刘卫水只做了其中3个化粪池（含刘卫水受伤时所建的化粪池），剩余化粪池由彭根生、邓冬保交予其他人施工。朱侠财承揽并雇请刘卫水等人施工3个化粪池后，彭根生、邓冬保向朱侠财支付了报酬14000元。2019年12月29日，刘卫水在化粪池粉刷过程中搭桥断裂从搭桥上摔下来受伤。该搭桥由刘卫水临时由几块木板拼凑而成，搭桥上放有沙子，加上刘卫水体重，搭桥不堪负荷而断裂。刘卫水受伤后，当日送入安福县人民医院住院治疗22天，花费医疗费38972.94元，经门诊治疗花费医疗费298元，合计花费医疗费39270.94元。2020年4月6日，经吉安安平司法鉴定中心鉴定，刘卫水的伤残等级为十级，继续治疗费为15000元，受伤之日起误工期为180天，护理期为90天，营养期为90天。刘卫水垫付鉴定费1900元。2020年1月6日，彭根生向朱侠财出具证明一份，载明“本人彭根生（身份证号码：3624231970********）于2019年12月上旬聘请朱侠财（身份证号码3624211968********）请人（属笔误，原文为等人）帮我做事，工人工资共计壹万伍仟零柒拾伍元（￥15075）尚未结清。特立此据彭根生2020.1.6。”另，刘卫水1975年2月10日出生，住安福县，长期从事泥瓦工工作。其母刘云桂，1938年7月20日出生，住安福县，系农业家庭户籍，共育有二子。其女刘慧，2009年2月20日出生，次女刘欢，2011年3月9日出生，均系农业家庭户籍。刘卫水因本次事故造成的损失有：1、医疗费刘卫水主张39259元；2、后续治疗费15000元；3、住院伙食补助费660元（30元／天×22天）；4、营养费1800元（20元／天×90天）；5、护理费刘卫水主张12080元（50744元／年×90天÷365天）；6、误工费28705元（58207元／年×180天÷365天）；7、残疾赔偿金31592元（15796元／年×20年×10%）；8、被扶养人生活费13121元（12497元／年×5年×10%÷2×3）＋（12497元／年×2年×10%÷2×2）＋（12497元／年×2年×10%÷2）；9、精神损害抚慰金3000元；10、交通费500元；11、鉴定费1900元。以上损失合计147617元。彭根生、邓冬保垫付医疗费7000元。一审法院认为：本案的争议焦点为各当事人之间的法律关系以及各方的责任大小。一、关于各当事人之间的法律关系问题。第一，刘卫水与朱侠财构成劳务合同关系。刘卫水接受朱侠财雇请为朱侠财向彭根生、邓冬保承揽的化粪池施工，受朱侠财管理，由朱侠财支付报酬，双方构成劳务合同关系。第二，朱侠财与彭根生、邓冬保之间系承揽合同关系。彭根生、邓冬保将化粪池施工工作转包给朱侠财，双方签订简易书面协议，对施工内容、报酬进行了约定，双方形成承揽合同关系。第三，彭根生与邓冬保系合伙关系。彭根生与邓冬保合伙承包了化粪池施工工作并共同将该工作承揽给朱侠财施工，双方在庭审中均认可双方系合伙关系，故予以确认。第四，彭根生与邓冬保与刘卫水在本案中没有直接的民事法律关系。二、关于各方责任大小问题。提供劳务者在提供劳务过程中遭受人身损害，接受劳务的一方应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘卫水在为朱侠财提供劳务过程中遭受人身损害，朱侠财应当承担赔偿责任。事发时，朱侠财未在现场，未提供安全的施工环境，对事故发生未尽到足够的安全保障义务，其应当承担25%的赔偿责任，即36904.3元（147617元×25%）。刘卫水作为一名长期从事泥瓦工工人，对施工安全应当具有较常人更高的注意义务，刘卫水自己临时用木板搭建搭桥并在其上堆放沙子，致使搭桥断裂自己摔伤，其对自身的损害发生存在重大过错，应当承担70%的责任。刘卫水虽然是为朱侠财提供劳务，但彭根生与邓冬保也是劳动成果的受益人之一，对于损害，彭根生与邓冬保也应适当予以补偿（5%）。彭根生与邓冬保已支付的7000元，应当予以抵扣。刘卫水认为其误工损失应当按照200元/天的标准计算，因刘卫水并未提交充分有效的证据证实其固定收入为200元/天，故刘卫水主张的误工费损失应当按照建筑行业在岗职工年平均工资予以计算。朱侠财认为其未承揽彭根生与邓冬保的化粪池施工工作，但根据刘卫水提交的简易书面协议，朱侠财对该协议亦无异议，且施工报酬也在朱侠财的强烈要求下由彭根生、邓冬保直接向朱侠财支付，事后彭根生向朱侠财出具证明证实双方尚有工资未结清的事实，均可认定双方之间在刘卫水实际施工的三个化粪池上形成承揽合同关系。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、彭根生、邓冬保于判决生效十日内赔偿刘卫水医疗费、误工费等各项损失合计7380.9元，扣除彭根生、邓冬保已支付的7000元，彭根生、邓冬保还应赔偿原告刘卫水380.9元；二、朱侠财于判决生效十日内赔偿刘卫水医疗费、误工费等各项损失合计36904.3元；三、驳回刘卫水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3308元，减半收取1654元，由刘卫水负担1244元,彭根生、邓冬保负担4元，朱侠财负担406元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘卫水提交了2019年12月19日至2020年8月5日与彭根生的通话清单，以证明：彭根生直接与刘卫水联系，并直接指挥刘卫水工作，事故发生后也是彭根生与刘卫水协商赔偿事宜。上诉人朱侠财质证认为：无异议。被上诉人彭根生、邓冬保质证认为：真实性无异议，但只能证明刘卫水曾在那里做事；根据合同相对性，彭根生、邓冬保是要朱侠财负责。上诉人朱侠财提交了以下证据：证据一、现场草图、照片，以证明：化粪池的位置和状况。证据二、证人傅某、樊某的出庭证言，以证明：因朱侠财做事太慢，彭根生没有将案涉第二、三个化粪池交由朱侠财做，而是直接请刘卫水做的。上诉人刘卫水质证如下：对证据一，无异议。对证据二，证人证言能够反映朱侠财直接为彭根生、邓冬保提供劳务。被上诉人彭根生、邓冬保质证如下：对证据一，与本案无关，化粪池深度只有2米。对证据二，证人并不清楚刘卫水与朱侠财的真实关系。被上诉人彭根生、邓冬保未提交新的证据。对当事人提交的上述证据，即对各方争议的当事人之间的法律关系问题，本院综合分析评判如下：从通话清单来看，有呼入、呼出电话记录，通话时间有长有短，通话次数多，通话频率主要集中在刘卫水受伤前以及受伤后几日内。证人傅某、樊某就案涉化粪池施工过程、小工费用、伙食提供、款项代结算原因、款项支付等的出庭证言与刘卫水、朱侠财的陈述能够相互印证，且刘卫水、朱侠财的陈述稳定。彭根生、邓冬保起初称朱侠财承包施工一个化粪池的费用为5100元，后又称费用为3800元，其陈述不稳定。故从当事人陈述的稳定性来比较，朱侠财陈述的可靠度更高。另，从朱侠财代结算时彭根生出具证明的内容来看，该证明并未将刘卫水排除在外。而从结算金额来看，如果只有化粪池承揽施工的费用，三个化粪池的承揽款项只有11400元，而不是15075元。即该款项应包含了朱侠财陈述的其本人的小工费用。因此，综合上述证据，可以认定如下事实：案涉第一个化粪池由朱侠财承揽施工，施工过程中，朱侠财邀集刘卫水、傅某、樊某合伙承揽。因朱侠财不具备泥工技能，彭根生、邓冬保遂将案涉第二、三个化粪池直接交由刘卫水承揽施工。第二、三个化粪池施工过程中，刘卫水还雇请傅某及其妻子等人做小工（朱侠财未参与），午餐由刘卫水提供。刘卫水在案涉第三个化粪池施工过程中受伤，因刘卫水受伤，朱侠财遂代刘卫水一并与彭根生进行了结算，并由彭根生出具了证明一份。案涉三个化粪池的承揽款项以及朱侠财另行做小工的费用合计为15075元，现已全部支付完毕。其中，第一个化粪池承揽款项3800元，由朱侠财、刘卫水、傅某、樊某四人平均分配；第二、三个化粪池承揽款项合计7600元，朱侠财已全部转交给刘卫水。另，案涉化粪池所处地理位置偏僻，由彭根生、邓冬保另行雇请他人开挖，深度为2米多。二审时，彭根生、邓冬保称其向他人承包一个化粪池的施工费用为35000元（含材料款）。其他事实与一审查明的事实相一致，予以确认。本院认为：根据本案所查明的事实，刘卫水是在案涉第三个化粪池施工过程中受伤，而案涉第二、三个化粪池系由刘卫水直接向彭根生、邓冬保承揽施工，朱侠财并未参与第二、三个化粪池的施工，其只是在刘卫水受伤后代刘卫水进行了结算，且未从中获取利益。即刘卫水与彭根生、邓冬保之间系承揽合同，刘卫水受伤与朱侠财无法律上的因果关系。因此，朱侠财依法不应对刘卫水受伤承担赔偿责任。一审法院认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷以及认定朱侠财系刘卫水的雇主、朱侠财与彭根生、邓冬保之间系承揽合同关系是错误的，应予以纠正。关于刘卫水受伤所导致的损失应由谁承担赔偿责任问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成的损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，刘卫水常年从事泥工业务，其系案涉化粪池施工的承揽人，应对施工安全负更高的注意义务，且断裂的搭桥系由刘卫水自行架设，故刘卫水依法应对于事故所造成的损害自行承担主要责任。另，案涉施工作业地理位置偏僻，化粪池开挖深度系由彭根生、邓冬保确定并另行雇请他人开挖，而刘卫水只是劳务上的包工和承揽，故彭根生、邓冬保对于承揽人刘卫水的作业依法理应提供一定的安全保护措施。但是，彭根生、邓冬保未予提供，也未加强现场作业的安全监管，导致事故发生，故彭根生、邓冬保依法理应对事故所造成的损失承担次要责任。因此，综合刘卫水和彭根生、邓冬保各自过错程度以及获利情况，本院酌定彭根生、邓冬保按照40%的比例承担事故所造成的损失59046.8元，其余损失由刘卫水自行承担。扣除彭根生、邓冬保先前支付的7000元后，彭根生、邓冬保还应赔偿52046.8元。综上所述，上诉人刘卫水的上诉请求，部分成立，本院予以部分支持。上诉人朱侠财的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第六十条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决如下：一、撤销峡江县人民法院（2020）赣0823民初398号民事判决；二、被上诉人彭根生、邓冬保在本判决生效之日起十五日内向上诉人刘卫水赔偿各项损失52046.8元；三、驳回上诉人刘卫水的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3308元，减半收取1654元，二审案件受理费3099元（其中，上诉人刘卫水预交2367元，上诉人朱侠财预交732元），合计4753元，由上诉人刘卫水负担3328元，被上诉人彭根生、邓冬保负担1425元。本判决为终审判决。审判长  赖苏平审判员  涂 强审判员  王东平二〇二〇年九月二十一日书记员  曹 阳