湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终1952号上诉人（原审被告）：梦八湖北信息科技有限公司，住所地：湖北省襄阳市高新区光彩工业园****。法定代表人：罗肖，该公司经理。委托诉讼代理人：张婷婷，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳市中小企业投资担保有限责任公司，住所地，住所地：湖北省襄阳市樊城区春园西路**民发盛特区****iv>法定代表人：段国军，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄鹏，湖北百龙律师事务所律师。原审被告：襄阳盛泰混凝土有限公司，住所地：湖，住所地：湖北省襄阳市高新技术开发区刘集街道办事处武坡社区居委会**>法定代表人：杜俊文，该公司经理。原审被告：杜俊文，男，1966年7月10日出生，汉族，住湖北省住武汉市洪山区。原审被告：黄琼，女，1972年4月6日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。以上三原审被告的共同委托诉讼代理人：张婷婷，湖北亘恒律师事务所律师。上诉人梦八湖北信息科技有限公司（以下简称梦八信息公司）因与被上诉人襄阳市中小企业投资担保有限责任公司（以下简称中小企业担保公司）、原审被告襄阳盛泰混凝土有限公司（以下简称襄阳盛泰公司）、杜俊文、黄琼追偿权纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初6638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梦八信息公司的委托诉讼代理人张婷婷，被上诉人中小企业担保公司的委托诉讼代理人黄鹏，原审被告襄阳盛泰公司、杜俊文、黄琼的委托诉讼代理人张婷婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梦八信息公司上诉请求：依法改判上诉人在欠付被上诉人代偿金额及担保服务费范围内扣减上诉人已支付给被上诉人的费用61万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：（一）一审认定被上诉人代偿金额与事实不符且错误，上诉人已向被上诉人支付61万元，该金额应予以扣减。1.一审法院认定“上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行从中小企业担保公司保证金账户划取保证金20万元,其中128394.21元用来偿还梦八信息公司欠上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行的利息。”无事实依据。2.上诉人通过原审被告盛泰公司已偿还垫付款本金26万元，应予以扣减。3.被上诉人为上诉人向浦东襄阳分行贷款提供担保时，上诉人在约定的担保服务费之外另行向被上诉人支付了担保保证金35万元，该保证金应在欠付代偿款或担保服务费范围内予以扣减。4.一审法院认定上诉人2018年5月8日垫付金额48130.92元与被上诉人庭审中举证事实不符。（二）担保服务费及违约金不应支持。上诉人向被上诉人支付的有保证金35万元，应直接抵扣担保服务费。（三）被上诉人向上诉人主张律师代理费不应予以支持。律师代理费不是必然因上诉人违约而造成的损失，也不是必须支出的费用。中小企业担保公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。中小企业担保公司向一审法院起诉请求：1、判令梦八信息公司支付原告担保服务费175000元，并以175000元为基数自2017年2月4日起按日万分之五向原告支付违约金，2、判令梦八信息公司偿还原告代偿款7248130.92元，并分别以5600000元为基数自2018年3月19日起，以177095.50元为基数自2018年3月29日起，以1271035.42元为基数自2018年5月8日起，以200000元为基数自2018年11月16日起，按2%月利率支付资金占用费至偿清之日止，3、判令梦八信息公司赔偿原告律师代理费10000元，4、判令以襄阳盛泰公司抵押的动产优先清偿以上债务，5、判令襄阳盛泰公司、杜俊文、黄琼对梦八信息公司的以上债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年2月1日，原告中小企业担保公司（担保人，甲方）与被告梦八信息公司（被担保人，乙方）签订了一份《担保服务合同》,合同约定：乙方拟在2017年2月1日至2022年2月1日期限内连续与贷款人或承兑人签订一系列借款合同或银行承兑协议，最高余额为人民币1500万元，需甲方提供担保服务。甲方愿意为乙方上述债务提供最高额担保。乙方接受甲方与贷款人或承兑人签署的保证合同以及与反担保人签署的反担保合同。乙方按照甲方的要求提供反担保。甲方按担保金额的2.5%向乙方收取担保服务费。乙方应在本合同签订后3日内足额支付担保服务费，逾期支付担保服务费乙方应按逾期额的日万分之五向甲方支付违约金。因乙方未履行还款义务而导致甲方代偿，甲方由此取得对乙方的追偿权。自代偿之日起，甲方有权按月利率2%向乙方收取资金占用费，除支付资金占用费外，乙方还应赔偿甲方为追索债权而支出的全部费用（包括但不限于人工费、食宿费、交通费、诉讼费、保全费、律师费、公证费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、交易税、契税等）等。同日，双方签订了一份《补充合同》，补充合同主要约定梦八信息公司在非诉及诉讼时的送达地址为襄阳市高新区光彩工业园S25栋407室。原告中小企业担保公司（抵押权人，甲方）与被告襄阳盛泰公司（抵押人，乙方）签订了一份《最高额抵押反担保合同》（未注明签订时间，开庭时双方代理人也均不知道签订时间）,合同约定：为确保甲方在《担保服务合同》项下债权的实现，乙方自愿将其享有合法处分权、并列入“抵押物清单”的财产为甲方的上述债权设立最高额抵押反担保。本合同担保债权的最高本金余额为800万元。襄阳盛泰公司出具了抵押物清单。2019年2月26日双方向襄阳市工商行政管理局襄阳高新技术产业开发区分局申请动产抵押物登记，2019年2月27日襄阳市工商行政管理局襄阳高新技术产业开发区分局出具了《动产抵押物登记书》，内容：抵押人襄阳盛泰公司，抵押权人中小企业担保公司，被担保债权人民币800万元，债务人履行债务期限2016年2月1日至2024年12月31日，抵押物详情在全国市场监管动产抵押登记业务系统中查看。原告中小企业担保公司（担保人，甲方）分别与被告襄阳盛泰公司（反担保人，乙方）、被告杜俊文（反担保人，乙方）、被告黄琼（反担保人，乙方）签订了一份《保证反担保合同》（未注明签订时间，原告代理人开庭时陈述签订时间是2017年2月1日，被告代理人表示不清楚签订时间）,三份合同约定：为确保甲方在《担保服务合同》项下债权的实现，乙方自愿向甲方提供连带责任保证反担保，保证范围甲方与梦八信息公司签订的《担保服务合同》项下的全部债权，乙方的保证期限为两年，自甲方依据《担保服务合同》履行保证责任之次日起计期。并约定襄阳盛泰公司在非诉及诉讼时的送达地址为环球金融城4栋1703。杜俊文在非诉及诉讼时的送达地址为卧龙大道环球金融城4栋1703。黄琼在非诉及诉讼时的送达地址为盛特区2-2802。2017年2月4日，梦八信息公司（借款人）与上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行（贷款人）签订了一份《流动资金借款合同》，合同约定：梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行借款人民币700万元，用途购买原材料，借款期限2017年2月4日至2018年2月3日。同日，中小企业担保公司（保证人）与上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行（债权人）签订了一份《保证合同》，合同约定：为确保债务人全面及时履行其在主合同项下的各项义务，保障债权人债权的实现，保证人自愿按本合同承担担保责任，保证方式为连带责任保证，保证范围主债权及利息，保证期间为主债务履行期届满之日后两年，主合同项下债务人梦八信息公司等。同日，中小企业担保公司（出质人）与上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行（质权人）签订了一份《保证金质押合同》，合同约定：为确保债务人全面及时履行其在主合同项下的各项义务，保障债权人债权的实现，出质人自愿按本合同承担担保责任，出质人不可撤销地同意以其在本合同约定的以保证金形式特定化的金钱，为债务人清偿其在主合同项下所欠质权人的全部债务提供质押担保，担保范围主债权及利息，主合同项下债务人梦八信息公司，质押财产中小企业担保公司保证金账户特定化的70万元等。同日，上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行将700万元转到梦八信息公司在上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行设立的账户内。同日上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行借款凭证上注明“贷款发放日执行利率为7%”。因梦八信息公司未按时偿还上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行借款，2018年3月19日，中小企业担保公司为梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行代偿本金560万元；2018年3月28日，中小企业担保公司为梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行代偿本金177095.5元；2018年5月28日，中小企业担保公司为梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行代偿本金1222904.5元，利息1426.72元＋46704.20元＝48130.92元；2018年11月16日，上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行从中小企业担保公司保证金账户划取保证金20万元,其中128394.21元用来偿还梦八信息公司欠上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行的利息。中小企业担保公司为梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行共代偿7176525.13元，中小企业担保公司为梦八信息公司代偿7176525.13元后，四被告未偿还中小企业担保公司代偿款。2019年2月19日，中小企业担保公司与湖北百龙律师事务所签订了一份《聘请法律顾问合同》，2019年12月26日中小企业担保公司支付湖北百龙律师事务所代理费1万元。一审法院认为，中小企业担保公司与梦八信息公司签订的《担保服务合同》，中小企业担保公司与襄阳盛泰公司签订的《最高额抵押反担保合同》，中小企业担保公司与襄阳盛泰公司、杜俊文、黄琼签订的《保证反担保合同》，梦八信息公司与上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行签订的《流动资金借款合同》，中小企业担保公司与上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行签订的《保证合同》、《保证金质押合同》，均系各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，合法有效，各方当事人均应遵守履行。上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行按照《流动资金借款合同》的约定给梦八信息公司发放了700万元的借款，梦八信息公司也应当按照借款合同的约定及时足额偿还700万元借款本息。但梦八信息公司没有及时足额偿还700万元借款本息，致使中小企业担保公司为其代偿了7176525.13元本息，中小企业担保公司依法依约取得了追偿权。中小企业担保公司有权要求梦八信息公司偿还7176525.13元代偿款，并有权依据《担保服务合同》的约定要求梦八信息公司支付资金占用费，也有权依据《最高额抵押反担保合同》、《保证反担保合同》的约定要求襄阳盛泰公司、杜俊文、黄琼承担担保责任。关于资金占用费的利率，对中小企业担保公司为梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行代偿的本金部分，依法依约按年利率24%计算，对中小企业担保公司为梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行代偿的利息部分，原审法院依法确定按年利率17%计算。中小企业担保公司依据《担保服务合同》为梦八信息公司向上海浦东发展银行股份有限公司襄阳分行借款700万元提供了担保，梦八信息公司应当按照《担保服务合同》的约定支付中小企业担保公司175000元担保服务费。但梦八信息公司至今未支付该费用，梦八信息公司行为构成违约，依法依约应当支付中小企业担保公司违约金。按照《担保服务合同》，梦八信息公司从应支付担保服务费之日到本案判决之日应支付违约金101062.5元，明显偏高，原审法院依法予以核减，原审法院酌定违约金为5万元。中小企业担保公司要求梦八信息公司支付1万元律师代理费，符合法律的规定及双方合同的约定，原审法院予以支持。被告襄阳盛泰公司辩称已偿还原告中小企业担保公司部分款项，无证据证实，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条的规定，判决如下：一、被告梦八湖北信息科技有限公司支付原告襄阳市中小企业投资担保有限责任公司担保服务费175000元及违约金50000元；二、被告梦八湖北信息科技有限公司偿还原告襄阳市中小企业投资担保有限责任公司代偿款7176525.13元及资金占用费（其中5600000元从2018年3月19日起，177095.50元从2018年3月28日起，1222904.5元从2018年5月8日起，均按年利率24%计算，48130.92元从2018年5月8日起，128394.21元从2018年11月16日起，按年利率17%的计算，均计算至对应款项付清之日止）；三、被告梦八湖北信息科技有限公司赔偿原告襄阳市中小企业投资担保有限责任公司律师代理费10000元；四、被告梦八湖北信息科技有限公司在履行上述第一、二、三项判决确定的还款义务时出现逾期，则以被告襄阳盛泰混凝土有限公司抵押动产（抵押物详见全国市场监管动产抵押登记业务系统）依法予以拍卖、变卖，拍卖、变卖后的价款，在抵押担保800万元范围内优先清偿原告襄阳市中小企业投资担保有限责任公司的上述债权；五、被告襄阳盛泰混凝土有限公司、杜俊文、黄琼对上述第一、二、三项判决承担连带清偿责任；被告杜襄阳盛泰混凝土有限公司、杜俊文、黄琼承担连带清偿责任后有权向被告梦八湖北信息科技有限公司追偿；六、驳回原告襄阳市中小企业投资担保有限责任公司的其他诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费80995元,原告襄阳市中小企业投资担保有限责任公司负担995元，被告梦八湖北信息科技有限公司负担80000元。二审中，上诉人梦八信息公司提交了两份证据。证据一：襄阳盛泰公司2018年5月15日至2019年8月16日向中小企业贷款担保公司转账电子回单11张。证明：襄阳盛泰公司已代梦八信息公司偿还垫付款本金26万元。证据二：保证金35万元的相关明细。证明：上诉人在约定的担保服务费之外另行向被上诉人支付了担保保证金35万元。中小企业担保公司质证认为，对证据一不予认可，一审中并未提供该证据，且襄阳盛泰公司本身有许多担保业务，与中小企业担保公司的债务偿还还在执行中，不能证明该贷款是替自己偿还还是他人偿还的。一审中上诉人只是针对20万元的代偿有异议，其他代偿没有提出诉请；证据二只是一个手写的复印件，上面注明的的盛泰公司的保证金，无法反映与本案的关联性。本院对中小企业担保公司的质证意见予以采信。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理。”梦八信息公司上诉请求为改判上诉人在欠付被上诉人代偿金额及担保服务费范围内扣减已支付的费用61万元，并明确61万元由35万元保证金和襄阳盛泰公司垫付的26万元组成。而其主张的从中小企业贷款公司保证金账户划扣的20万元、2018年5月8日垫付的利息46704.2元应当扣减以及律师代理费不应支持的事实与理由均不在其上诉请求范围之内，故不属于二审审理范围，本院不予审理。梦八信息公司上诉主张襄阳盛泰公司代其向中小企业担保公司偿还垫付款本金26万元及其向中小企业担保公司支付的担保保证金35万元，共计61万元应当扣减的请求，因提供的证据不足以证实其主张，故梦八信息公司应承担举证不能的法律后果，对其主张本院不予支持。综上所述，梦八湖北信息科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10000元，由梦八湖北信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年九月二十三日书记员 陈磊然