内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1492号   上诉人（原审原告、执行案外人）：杨霞，女，1979年5月16日出生，现住包头市东河区龙藏新城天福苑**楼****。   委托诉讼代理人：孙冲，内蒙古培隆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、申请执行人）：范素梅，女，1959年11月18日出生，无固定职业，现住，现住包头市div>   委托诉讼代理人：王壹鸥，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、被执行人）：马万忠，男，1973年12月25日出生，回族，现住包头市。   上诉人杨霞因与被上诉人范素梅、马万忠案外人执行异议之诉一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3781号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杨霞及委托诉讼代理人孙冲，被上诉人范素梅的委托诉讼代理人王壹鸥到庭参加诉讼。被上诉人马万忠经传票传唤无正当理由据不到庭参见诉讼。本案现已审理终结。   杨霞上诉请求：1．撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2019）内0204民初3781号判决；2.二审法院应在查清事实的基础上依法改判或发回重审；3．一、二审诉讼费全部由范素梅承担。   事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。一审法院判决书第8页第12行认为：“杨霞称房屋一直由其占有并居住使用，亦未向法庭提交占有使用期间的相关手续，其提交的《租赁合同》，证明力不足，不予采信，因此，杨霞诉称其系诉争房屋的实际所有人及实际占有使用人，举证不足。”这是完全不符合事实的违法认定。其主要理由为：杨霞在一审中向法庭提供了中国银行存折、《结清证明》《租赁合同》可以证实，涉案房屋一直由杨霞占有，虽未提供直接占有的证据，但起码符合间接占有的成立要件。关于直接占有以及居住使用的相关证据，杨霞在提交上诉状时一并予以提交。   一审法院判决书第5页第2行认定：“2013年7月12日，青山区人民法院（2011）青执字第176-2号民事裁定书裁定查封了被执行人马万忠名下位于包头市××区房屋一套，后分别于2016年8月20日、2019年8月20日进行续封”。而范素梅陈述以及提供的证据反映出首次查封的时间为2013年7月19日，续封的时间与法院认定的一致。无论是2013年7月12日还是19日，当时都是适用2005年1月1日实施的《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》。依据该规定，法院查封本案的涉案房屋应当通知其管理人或该建筑物的实际占有人，并在显著位置张贴公告；查封不动产的期限不得超过两年，申请执行人申请延长期限的，人民法院应当在查封期限届满前办理续行查封手续。2015年2月4日《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》实施，该司法解释四百八十七条规定，查封不动产的期限不得超过三年，申请延长期限的，人民法院应当在查封期限届满前办理续行查封手续，续行期限不得超过前款规定的期限。据此，本案中申请执行人范素梅应当于2016年7月12日或19日之前申请延长查封期限，一审法院也应当在上述期限之前进行续封，一审法院也可以依职权在上述期限之前进行续封。范素梅以及一审法院都证实第一次续封时间为2016年8月20日，因此依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第三十条第一款“查封期限届满，人民法院未办理延期手续的，查封的效力消灭。”之规定，本案的涉案房屋未被采取任何保全措施，当然也不存在所谓的执行异议以及执行异议之诉的一、二审。   一审法院未调查核实本院执行局于2014年受理的案外人（杨霞）的执行异议，导致本案基本事实不清。2014年青山区人民法院执行局向杨霞直接占有并居住的住的××区房屋门上张贴公告的第二天，杨霞依据公告内容找到了青山区法院执行局尹轩法官并提交了执行异议以及相关证据，由于青山区法院执行局法官工作岗位变动频繁，该案最终青山区法院未予最终答复。因此，关于本案的涉案房屋，杨霞并不是一直未提出执行异议，而是一直积极地应对。   二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，这是完全错误的。适用该规定二十八条的前提是涉案的不动产存在买卖，不存在买卖行为的不能适用该条规定。而本案中，涉案房屋不存在买卖，依据《离婚协议书》的内容，本案房屋是被执行人马万忠与杨霞进行共同财产分割时作出的意思表示，非买卖行为。虽然《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中未有本案的适用依据，但一审法院完全可以参照最高人民法院的一些指导性案例以及全国各高级人民法院的审理指南来给出结论。这其中，最高人民法院法官王毓莹法官审理的《钟永玉与王光、林荣达案外人执行异议纠纷案》（最高人民法院公报2016第6期，案号：最高人民法院（2015）民一终字第150号）以及2019年2月26日江苏省高级人民法院《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第27条第二项都可以作为审理本案的参考。   综上，一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院依法纠正，作出公正的裁判。   范素梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   一、杨霞未能举证证明其享有足以排除本案强制执行的民事权益，依法不能阻却对涉诉房屋的执行。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条之规定，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。第三百一十二条第一款第二项之规定，案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。一审过程中，杨霞所提交的证据不足以证明其存在足以阻却强制执行的情形，故一审判决驳回其诉讼请求于法有据。   二、包头市青山区人民法院对涉诉房屋的查封及续封时间未超过法定期限。一审庭审过程中，范素梅向法庭提交了涉诉房屋的《商品房买卖合同》信息表，该信息表中明确记载首次查封时间为2013年7月9日，查封文号为（2011）青执字第176-2号，后该房屋于2014年8月20日被查封，查封文号为（2011）青执字第176号，2016年8月20日、2019年8月20日包头市青山区人民法院依据176号执行裁定书对涉诉房屋进行两次续封，因此，不论是从程序还是从期限上来看，对涉诉房屋的查封、续封均符合法律规定，不存在被答辩人所称超过期限的情形。   三、本案应当按照登记生效主义原则认定涉诉房屋的所有权人，在未进行变更登记的情况下，马万忠至今仍是涉诉房屋的所有权人。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条关于对案外人提出排除执行异议的审查规定，重点审查三项内容，一是案外人是否系权利人；二是该权利的合法性与真实性；三是该权利能否排除执行。而对于案外人是否系权利人的审查标准，该“规定”第二十五条作出明确规定，本案情形应当适用第二十五条第（一）项，即：已登记的不动产，按照不动产登记簿判断。显然，该“规定”与我国《物权法》确立的登记生效主义原则是一致的，未经登记的不动产物权不发生设立、变更、转让或消灭的效力。本案涉诉房屋至今仍登记于被执行人马万忠名下，对该房屋的执行符合法律规定。杨霞主张根据《离婚协议书》约定该房屋已归其所有，但该协议仅对杨霞与马万忠双方具有约束力。离婚协议是债权行为，约定所有权人依据离婚协议对义务人享有合同项下的权利，即过户请求权，而约定所有权人是否享有房屋所有权的问题，则应当根据相应的物权变动规则进行判断。由于离婚协议分割房产系因法律行为引起的物权变动，故应当遵循登记生效规则，因此，在未进行变更登记的情况下，应当以登记的所有权人为房屋权利人。对于本案的审理比照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，范素梅认为并无不当。诚然，正如杨霞所说，在该“规定”中并没有关于本案的适用依据，而不论是房屋买卖还是离婚协议的约定，均是债权行为，除“规定”二十四条确定的是否具备阻却执行条件的审查原则外，第二十八条无疑是对此类债权行为审查的细化，而不论是适用哪项规定，本案杨霞均不具备排除执行的法定情形。   综上，范素梅认为，包头市青山区人民法院对涉诉房屋的执行并无不当，一审判决确认马万忠系涉诉房屋的所有权人既有事实依据也有法律依据，杨霞不存在足以阻却强制执行的法定情形，恳请二审人民法院驳回杨霞的上诉请求，维持原判。   杨霞向一审法院起诉请求：1.停止对位于包头市××区房屋的强制执行，并解除对上述房屋的查封；2.确认位于包头市××区房屋归杨霞所有（房屋价值为30万元）；3.诉讼费由范素梅、马万忠承担。   一审法院认定事实：范素梅与马万忠、包头市青山区乌素图雪鸿清真肉食类食品加工厂民间借贷纠纷一案，青山区法院做出（2011）青立民初字第60号民事调解书，双方达成协议，马万忠、包头市青山区乌素图雪鸿清真肉食类食品加工厂于2011年4月1日前向范素梅付清欠款298万元。后范素梅依据该民事调解书确认给付内容申请强制执行。2013年7月12日，青山区法院（2011）青执字第176-2号民事裁定书裁定查封了被执行人马万忠名下位于包头市××区房屋一套，后分别于2016年8月20日、2019年8月20日进行续封。杨霞与马万忠原系夫妻关系，二人于1998年5月13日登记结婚，于2010年3月29日登记离婚。   一审法院认为，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力。本案中，位于包头市××区诉争房屋由马万忠与包头市金峰房地产开发有限公司签订《包头市商品房买卖合同》购买，网签于马万忠名下，该房屋现尚未办理产权登记。本案的争议焦点是杨霞就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。本案中，杨霞陈述诉争房屋在其与马万忠离婚时协议归其所有，其向法庭提交的购房合同及还贷手续、结清手续等均显示为马万忠的名字，杨霞关于其系房屋的现所有人，举证不足；杨霞称房屋一直由其占有并居住使用，亦未向法庭提交的占有使用期间的相关手续，其提交的《租赁合同》，证明力不足，一审法院不予采信，因此，杨霞诉称其系诉争房屋的实际所有人及实际占有使用人，举证不足。   一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，判决：驳回杨霞的诉讼请求。   本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。   杨霞向法庭提交了两组证据，证据一是包头市自然资源局确认表，证明本案涉诉房屋坐落位置以及在这个区域的六套房屋均没有办理过户登记，非因杨霞的原因未办理过户登记；证据二东河区政府西脑包办事处出具的证明，有线电视费、垃圾处理费的发票，楼道亮化、燃气安装与使用手续、物业费的手续，电费缴费明细，供暖费的收据，2016年杨霞缴费的电子账单，租住人与杨霞微信转账记录，杨霞户籍信息，杨霞支付宝归还贷款的明细，证明法院查封涉案房屋前杨霞已经占有该房屋，银行贷款全部由上诉人支付的。   范素梅质证表示，对第一组证据的三性均不认可。证据不符合庭审证据形式要件，该证据与本案无关，该房屋已有网签合同，在没有办理产权登记下，其应当到房管局办理更名手续，网签与登记效力一样；对第二组证据的证明目的、真实性不认可，即便本组证据是真实的，只能证明房屋租住的状态，西脑包办事处的证明，不能证明杨霞实际占有该房屋，账单和交易明细、收据、户口只能证明这个房屋交易过，不能证明是谁交易，显示是登记在马万忠名下的。支付宝转账不能证明贷款是杨霞还的，信息是显示是转给马万忠。   范素梅向法庭提交了一份高宝举、刘秀琴、张秀玲出具的《情况说明》以及《借条》，意在证明上述三人与范素梅是亲属关系，范素梅等人与马万忠之间的借款形成于杨霞与马万忠离婚之前。之后，形成了总借条借据写在范素梅名下，双方达成调解，法院出具调解书，即是本案范素梅据以执行的依据。杨霞质证表示，对《借条》的真实性不认可，借条是否是为马万忠的签字有异议。《借条》与本案无关，对证据的关联性不认可。《借条》即使是真实的，只能证明马万忠曾经可能向张秀玲、高保举、刘秀琴借款。对《情况说明》的真实性有异议，对是否为证明人签署有异议。债务形成时间应以调解书所确定的时间为准。   对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.杨霞提供的第一组证据可以证实，案涉房屋无法办理产权登记；2.杨霞提供的第二组证据证实其实际占有案涉房屋；3.范素梅提供的证据证实，其与马万忠之间的借贷关系产生于马万忠与杨霞婚姻关系存续期间。   根据房屋查封情况信息表显示，案涉房屋首封时间为2013年7月19日，之后青山区法院又于2014年8月20日、2016年8月20日、2019年8月20日对案涉房屋进行查封。对一审法院审理查明的其他事实本院予以确认。   本院认为，案件的争议焦点是杨霞对案涉房屋是否享有阻却人民法院强制执行的民事权益。   本案中，范素梅据以执行的依据是包头市青山区人民法院（2011）青立民初字第60号调解书，因调解书中提及的日期及金额并非属于事实认定的内容，因案涉欠款数额巨大结合范素梅提供的证据可以证实，其与马万忠之间的债权、债务关系并非一时形成，根据《借条》载明的日期可以证实，借款发生于杨霞与马万忠婚姻关系存续期间内，早于杨霞与马万忠离婚协议中财产分配行为发生之前。   杨霞与马万忠达成的《离婚协议书》对其双方具有约束力，但是涉及不动产分割条款不具有对外公示效力。案涉房屋被查封时仍登记在马万忠名下，应认定马万忠为房屋所有人，杨霞对马万忠享有的仍是债权请求权，并无对抗人民法院强制执行的权益。另外，案涉房屋购买于马万忠与杨霞婚姻关系存续期间，属于其二人共有财产，杨霞并非本案被执行人，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条，一审法院可以对案涉房屋继续查封、处置，但在处置财产时，不得损害杨霞的财产份额。   综上所述，杨霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费5800元，由杨霞负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇二〇年九月十六日   书记员 刘晓龙   附：相关法律条   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。