中华人民共和国江西省吉安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）赣08刑初21号公诉机关中华人民共和国江西省吉安市人民检察院。被告人黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ），女，1977年9月16日出生于越南，越南国籍，小学文化，无业，家住广西壮族自治区南宁市横县。2014年3月31日因犯偷越国境罪被广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院判处有期徒刑十一个月，2014年5月18日刑满释放。2019年6月12日因涉嫌犯生产、销售假药罪被万安县公安局刑事拘留，同年7月10日经万安县人民检察院批准逮捕，次日由万安县公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。委托辩护人周靖，广西通诚律师事务所律师。江西省吉安市人民检察院以吉检三部刑诉﹝2020﹞21号起诉书指控被告人黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）犯非法经营罪，于2020年6月3日向本院提起公诉。本院审查后，依法组成合议庭，于2020年8月27日在本院第二法庭利用远程视频公开开庭审理了本案，江西省吉安市人民检察院检察员李吉、检察官助理姚珍出庭支持公诉，被告人黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）在吉安市看守所远程视频庭审室参加诉讼，辩护人周靖到庭参加诉讼。现已审理终结。中华人民共和国江西省吉安市人民检察院指控，自2016年开始，被告人黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）在未取得药品经营许可证的情况下，在广西壮族自治区横县家中自制一种治疗风湿骨痛的药丸向他人出售。具体过程是，黎氏峦从他人处购得原材料（黑色中药板块）后带回家中以手工方式捏成圆形，再裹上黄姜粉，同时委托其女儿韦某1从网上购买圆形中药丸塑料包装壳对中药丸进行外包装。黎氏峦以15元到30元每袋不等的价格通过网上销售、摆摊、客户上门购买等方式向万安县周某以及湖南、广西等地人员进行销售。此外，黎氏峦还会通过自行购买药材原料磨成小包粉末作为外敷药物进行销售。截至案发，黎氏峦共销售药品241490元。针对上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了相关证据。公诉机关认为，被告人黎氏峦（LETHILOAN）未取得药品经营许可证经营药品，情节严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究刑事责任。被告人黎氏峦（LETHILOAN）具有《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款规定的情节，具有累犯情节，依法应当从重处罚。被告人黎氏峦（LETHILOAN）认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。公诉机关建议对被告人黎氏峦（LETHILOAN）判处有期徒刑二年八个月，并处罚金十六万元人民币。被告人黎氏峦辩称：其自愿认罪认罚，希望法庭对其从轻处罚；其具有主动投案的情节，应当认定为自首。辩护人周靖提出的辩护意见是：一、黎氏峦涉案金额只有231890元，其中周某2通过微信转账给韦某185500元，黎氏峦微信散户收入19390元，周某通过微信转账给黎氏峦127000元，比检察院指控的241490元少9600元。二、黎氏峦接到派出所的电话之后主动前往公安机关投案，在投案路上被办案机关抓获，应当视为主动投案，黎氏峦归案之后对犯罪事实供认不讳，除如实供述自己的主要犯罪事实之外，还如实供述了自己的犯罪前科。黎氏峦的行为符合自首的构成要件，应当认定为自首。三、黎氏峦自愿认罪认罚，依法应当从宽处罚。四、部分患者反映，黎氏峦销售的药品疗效不错，对病情有明显的治疗作用。五、黎氏峦的丈夫韦某5无收入来源，生活费全靠女儿韦某1打工维持，家庭条件不太好。综上，建议人民法院对黎氏峦从轻处罚，并酌情减免罚金数额。经审理查明：自2016年开始，被告人黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）在未取得药品经营许可证的情况下，在广西壮族自治区横县家中自制一种治疗风湿骨痛的药丸向他人出售。具体过程是，黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）从他人处购得原材料（黑色中药板块）后带回家中以手工方式捏成圆形，再裹上黄姜粉，同时委托其女儿韦某1从网上购买圆形中药丸塑料包装壳对中药丸进行外包装。黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）以每袋15元到30元不等的价格通过网上销售、摆摊、客户上门购买等方式向万安县周某以及湖南、广西等地人员进行销售。此外，黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）还会通过自行购买药材原料磨成小包粉末作为外敷药物进行销售。截至案发，黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）共销售药品241490元。上述犯罪事实有以下经庭审举证、质证、认证的证据予以证实：一、书证1.受案登记表、立案决定书，证实：2019年4月16日万安县市场和质量监督管理局移交线索称周某存在销售假药行为，万安县公安局于4月20日立案侦查，黎氏峦于6月12日被刑事拘留，7月11日被逮捕。2.万安县市场和质量监督管理局移送的行政执法材料，证实：周某2涉嫌销售假药罪，故而移送公安机关查处。3.吉安市食品药品检验检测中心检验检测报告，证实：周某销售的药丸含有西药双氯芬酸钠成分，含量为3.7ｇ／ｋｇ。4.吉安市市场监督管理局认定意见书，证实：从周某处查获的“周氏风湿跌打透骨丸”检出含有西药双氯芬酸钠，属于需经批准生产的药品，但未取得药品批准文号。5.韦某1淘宝订单照片，证实：韦某1使用自己的淘宝账号，在淘宝网上购买加厚塑料中药丸包装壳。6.黎氏峦邮寄药品的邮政快递单、明细表，证实：以黎氏峦、韦某1、韦某5名义发货的邮政快递，收件地址主要为湖南、江西、广东、四川、福建等地，共计135条寄送记录，货物主要品名是药、药品、中药，重量总计达1728.15ｋｇ。7.黎氏峦微信账单、周某微信交易明细，证实从2017年12月14日至2019年2月27日，周某共通过微信转账12.7万元给黎氏峦。8.韦某1的邮储银行交易明细，证实：周某通过银行卡向黎氏峦转账情况，其中百元以下的金额银行明细摘要显示的是“费”，该项目应当属于转账的手续费用，不计入转账金额，扣减手续费，实际转账金额为9.34万。9.归案情况说明，证实：2019年6月12日下午4时许，侦查人员在黎氏峦家抓捕时，发现黎氏峦已逃离，民警通过电话联系黎氏峦，并询问其所在具体位置，黎氏峦告知民警其在横县汽车站附近，黎氏峦接完电话之后将手机关机。负责在汽车站附近蹲守的民警发现一名疑似黎氏峦的嫌疑人员，在进一步确认嫌疑人身份之后，民警于18时许将黎氏峦抓获。10.南宁市兴宁区人民法院刑事判决书，证实：2014年3月31日黎氏峦因犯偷越国境罪，被判处有期徒刑十一个月，罚金人民币二千元。11.结婚证复印件、护照复印件、户口本复印件、临时住宿登记表，证实：黎氏峦（ＬＥＴＨＩＬＯＡＮ）是越南人，签证号码Ｈ05788137，签证有效期至2017年6月24日，与韦某5为夫妻关系，韦某1系双方女儿、韦某2系双方儿子。二、证人证言1.证人周某的证言，证实：（1）我2015年认识越南嫁到广西的小梨并了解到小梨在做药品生意，我和母亲吃了小梨的药后感觉该药对神经痛和腰椎间盘突出有效果，便产生进药在家里卖的想法，就在2016年5月联系小梨以每袋20元的价格购买了200袋药，每袋14颗药丸。（2）这些药是球形药丸状，用透明塑料自封袋包装，药丸为黑色，每颗都是用白色圆形塑料壳装的。没有生产日期、没有生产厂家、没有生产地址、没有批准文号、没有药品名称、没有药品有效期，并且没有药品销售发票。买回来之后我把这个药品命名为“周氏风湿跌打透骨丸”，还印制了宣传单，向别人推销药品可以治疗风湿痛、腰椎间盘突出、坐骨神经痛、老伤痛等，以60元每袋的价格卖给别人。（3）从2016年5月刚开始卖这种药时，我就知道这是假药，因为周氏风湿跌打透骨丸和正规药品不同。我陆续从小梨处进货销售给别人，一直持续到2019年3月被调查，共购买6700袋“透骨丸”，一共卖出5400袋左右，销售价324000元。对黎氏峦处购进药丸的费用，以转账记录为准，其中总共获利三十万左右。2.韦某5（黎氏峦丈夫）的证言，证实：我不清楚家中的中药丸多少钱一袋，我和黎氏峦一起寄过两次药丸，不清楚收货款。这些中药丸是治疗痛风的，没有商标、品牌，一袋14颗，中药丸的原料是一块一块的，用手捏成球形，在黄姜粉里滚一下，然后就装进一个白色的塑料球形盒子里。3.韦某1（黎氏峦女儿）的证言，证实：（1）黎氏峦卖的药丸为白色的圆形塑料壳包装，里面是黑色的中草药丸，带点黄色，每包十几颗，没有任何文字说明。白色药壳是从淘宝网上买的，买了18次共计62898元，里面的中草药丸有些是从广西玉林那边买的，有一些是从越南带的。（2）做成的药丸一部分通过横县人民医院后面的邮政快递方式卖出去，一部分通过其他乡镇摆摊的方式卖出。（3）成品药丸主要成分是在横县买的，然后黎氏峦捏成球形，洒上黄姜粉，不清楚药丸的具体成分。我帮忙做过药丸，寄过药丸，我父亲清楚药丸的来源。除了卖药丸外，我们还会制作外敷的治疗腰痛的药。4.韦某2（黎氏峦儿子）的证言，证实：（1）父母以卖药为生，卖的是一种主治风湿骨痛的中药丸，过程是将中草药打成粉，放水将中草药粉混合捏成一团做成药丸，再用白色塑料壳包装，在各个乡镇或者邮寄卖出，一般是通过横县县城邮政快递公司邮寄，通过朋友圈、发传单宣传。（2）中药丸原材料有两种，一种白色药材是黎氏峦从越南带回来的，另一种黄色药材是在当地购买的，这种中药丸是外婆家的祖传秘方，在越南一直卖得比较好。白色药壳是韦某1在网上买的。5.韦某3（村干部）的证言，证实：韦某5、黎氏峦一家做药品生意有些年了，具体情况不是很清楚。6.韦某6（黎氏峦家邻居）的证言，证实：近几年听说韦某5家在做药品生意，治疗风湿骨痛的，有一些人来村里专门找韦某5家买药。7.雷某（药材经营部工作人员），证实：黎氏峦和韦某5会来我这里买药材。8.周某（邮政快递员），证实：黎氏峦和韦某5经常到邮政快递公司寄一种白色塑料小圆球包裹的中药丸，用的是他们女儿韦某1的身份证和韦某5的身份信息，药丸会寄到全国各地，江西、广东、广西等地比较多。三、搜查笔录、辨认笔录1.搜查笔录，证实：（1）2019年6月13日公安局民警对黎氏峦在横县横州镇的出租房进行搜查，发现若干小包装粉末状药品原料，扣押7袋。扣押中国银行卡、农村信用社银行卡、越南银行卡、中国农业银行卡、越南身份证、OPPO手机。（2）2019年6月12日民警对横县校椅镇独田村297号（韦某5家住宅）进行搜查，发现两箱粉末状药品原料，中药丸15袋，每袋约12.5公斤，发现了蛇皮袋装好的4袋粉末状药品原料、药材原料2袋，白色透明的拉链包装袋，过滤筛、手套、切刀、电子秤、水桶水盆及便捷式煮锅等用于制药的工具、药材，原料2箱和成品药品8袋。上述物品进行了扣押。2.辨认笔录，证实：周某从12张不同女性正面免冠照片中辨认出“小梨”，就是“小梨”将假药卖给他。四、电子数据、视听资料1.微信支付账单明细，证实：黎氏峦的微信支付中存在大量交易流水，黎氏峦与周某、Ａ梦比糖果甜、爱善天红、萌七七童屋谷子等微信名称存在微信转账。2.微信聊天记录截屏，证实：黎氏峦在微信上销售药丸的情况，其中含有部分药材数量、金额的账目统计、客户向黎氏峦卖药的聊天记录、“风湿骨痛特效丸”的销售宣传单。通过聊天记录可以看出，除了中药丸之外，黎氏峦还另行出售其他药粉。结合上述微信聊天记录和微信支付账单明细，可以认定黎氏峦销售给其他客户金额21090元，其中：爱善天红5700元、厨邦酱油陈杰风3000元、凡人1200元、何承兴80元、A梦比糖果甜3870元、萌七七童屋谷子1500元、A君豪装饰建材批发700元、如意1500元、为自己而活300元、午夜星辰840元、星港餐厅300元、一帆风顺200元、一生有你300元、有你一生600元、左手牵右手1000元。五、被告人黎氏峦的供述与辩解，证实：1.我曾卖药品给万安县的老周（周某），药品是治风湿骨痛的药丸，外面是白色圆形塑料壳，里面带黄色的药，没有生产日期、药品名称、厂家、用药说明等任何文字说明。这种药丸是从2015年直到2019年，在横县大街上一个老人手上买的，15元／包。从2016年开始，便以20元／袋卖给周某，其中为了方便美观，还往里面加了黄姜粉，再让韦某1帮忙在网上买了包装药丸的白色塑料壳子，这样来往有3年时间，记不清有多少次了，量比较大，都是以韦某1的名义从同一个邮政快递寄送的。2.药丸没有副作用，销往海南、四川、广东、湖南、广西、江西、福建等地，还会在本地校椅镇和灵竹镇摆摊销售。在广西横县的院子里查获的药物和原料除了生姜干、黄姜干、黄姜粉外，剩余的有九节风等药材，都是从广西玉林的药材市场买的，是我外公越南的药方，用于外敷的，主要治腰椎、骨质增生的，不是药丸的原料。在卖药丸之外，还会卖小包药粉，20元到30元一包。3.经比对微信账单，我可以确认微信号“爱善天红”“厨邦酱油”“凡人”“何承兴”“Ａ梦比糖果甜”“萌七七童屋谷子”“Ａ君豪装饰建材批发”“如意”“为自己而活”“午夜星辰”“星港餐厅”“一帆风顺”“一生有你”“有你一生”“左手牵右手”的转账为出售药丸款的往来。上述证据来源合法，内容客观真实，经当庭举证、质证，本院予以采信。关于本案销售药品的金额计算问题。公诉机关指控黎氏峦销售药品241490元，辩护人提出涉案金额只有231890元。经查，周某微信转账给黎氏峦127000元，周某银行转账（扣减手续费）给黎氏峦女儿93400元，黎氏峦微信收到散户购买药品金额21090元，上述金额合计241490元，公诉机关指控的犯罪金额无误。本院认为，被告人LETHILOAN（黎氏峦）违反国家药品管理法规，未取得药品经营许可证，非法经营药品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，应予以支持。被告人LETHILOAN（黎氏峦）在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人LETHILOAN（黎氏峦）系被公安机关抓获归案，依法不构成自首，但其归案后如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚，又自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。根据本案事实、证据和被告人的犯罪情节、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第五条之规定，判决如下：一、被告人LETHILOAN（黎氏峦）犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币十六万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年6月12日起至2022年2月11日止。罚金自本判决生效后一个月内缴纳。）二、继续追缴被告人LETHILOAN（黎氏峦）的违法所得，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年九月十日法官助理尹菁书记员王艳丽附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第六条凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。犯罪的行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第七条违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》刑法第五十三条规定的“判决指定的期限”应当在判决书中予以确定；“判决指定的期限”应为从判决发生法律效力第二日起最长不超过三个月。