宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）宁05刑终37号 原公诉机关宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院。 上诉人（原审被告人）孙某，公民身份号码：×××，宁夏中卫市人，群众，现住宁夏回族自治区中卫市。2019年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年6月24日经宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院批准，于同日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中卫市看守所。 辩护人张某1，北京德恒（银川）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）马某1，公民身份号码：×××，宁夏中卫市人，群众，现住宁夏回族自治区中卫市。2019年5月18日因涉嫌犯非法经营罪被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局刑事拘留，同年6月24日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局取保候审，同年8月23日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院取保候审，同年11月22日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院取保候审，2020年6月3日被宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院决定逮捕，2020年6月5日被宁夏回族自治区中卫市公安局沙坡头区分局执行逮捕。现羁押于宁夏回族自治区中卫市看守所。 辩护人刘某1，上海中夏（银川）律师事务所律师。 辩护人陈某1，上海中夏（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院审理宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民检察院指控原审被告人孙某、马某1非法经营一案，宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院于2020年6月8日作出（2019）宁0502刑初459号刑事判决。被告人孙某、马某1不服提出上诉。本院2020年6月24日受理后，于同年6月30日通知宁夏回族自治区中卫市人民检察院阅卷，该院于同年7月22日阅卷完毕。后本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二上诉人（原审被告人），听取二辩护人的意见，认为原判事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定： 1.2019年以来，被告人孙某、马瑞英（另案处理）违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从中卫市沙坡头区烟草零售商户处购买香烟，加价后向高某1出售，2019年5月18日，孙某与高某1在交易过程中被中卫市沙坡头区烟草专卖局当场查获，共计查获利群牌香烟1304条，价值共计182560元，被告人孙某非法经营违法所得数额为1304元。 2.2019年1月至5月，被告人马某1违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从中卫市沙坡头区烟草零售商户处先后购买中华牌香烟、黄鹤楼（侠骨柔情）牌香烟、黄金叶（天叶）牌香烟200条，加价后向高某1出售，价值共计80000元。2019年5月18日，公安民警从马某1居住的中卫市××区利群牌香烟、8条猴王香烟，价值共计86960元，被告人马某1非法经营违法所得数额为1626元。 原判认为，上述事实，有经一审庭审质证确认的搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押物品文件清单、发还物品文件清单，常住人口详细信息、中卫市沙坡头区烟草专卖局沙烟移[2019]第2号案件移送函、受案登记表、案件来源、抓获经过、接受证据材料清单、烟草专卖零售许可证复印件、中卫市沙坡头区烟草专卖局沙烟存通字[2019]第2002号证据先行登记保存通知书、中卫市沙坡头区烟草专卖局沙烟移[2019]第2号移送财物清单、沙坡头区分局涉案财物交接单、涉案卷烟委托保管函、照片、车辆行驶路线、微信聊天记录、个人账户明细查询、交易明细清单、马某1的微信支付款项明细、微信转账凭证、中卫烟草公司2019年销卷烟规格明细，证人高某1、高某2、高某3、高某4、李某1、刘某2、田某1、李某2、薛某、吴某1、李某3、李某4、陈某2、俞某、万某1、张某2、高某5、刘某3、张某3、黄某1、曹某、麦某、冯某、王某1、房某1、胡某1、刘某4、李某5、王某2、刘某4、李某6、王某3、王某4、刘某5、崔某、訾某、李某7、何某、郑某、李某8、周某1、陶某、汪某1、陈某3、顾某1、钱某、韦某、王某5、苏某、刘某6、张某4、高某6、范某1、王某6、姚某、郭某1、徐某1、李某9、万某2、闫某1、简某1、田某2、简某2、尹某、马某2、刘某7、李某10、石某、李某11、贺某、张某5、朱某、张某6、任某、芮某、雍某1、范某2、万某3、牛某、吴某2、陈某4、李某12、王某7、王某8、焦某、王某9、郭某2、马某3、刘某8、申某、张某7、刘某9、史某1、李某13、顾某2、项某、李某14、张某8、胡某2、杨某1、汪某2、雷某、徐某2、杨某2、张某9、刘某10、闫某2、李某15、郭某3、李某2、代某、常某、房某2、史某2、马某4、杜某、秦某、王某10、黄某2、雍某2、周某2的证言，被告人孙某、马某1及另案被告人马瑞英的供述和辩解，西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验委托协议/合同、西北烟草质量监督检测站卷烟产品鉴别检验抽样单、西北烟草质量监督检测站卷烟鉴别检验报告、中卫市价格认定中心卫价认定[2019]80号价格认定结论书、宁夏回族自治区烟草专卖局关于涉案卷烟零售价格的评估意见、清单，中卫市沙坡头区烟草专卖局检查（勘验）笔录、辨认笔录等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人孙某、马某1违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中孙某非法经营数额为182560元，马某1非法经营数额为166960元，情节严重，均构成非法经营罪，应予依法惩处。被告人孙某、马瑞英系共同犯罪。被告人孙某、马某1如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人孙某、马某1自愿认罪认罚，可以依法从宽处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款(一)项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款（一）项及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第一百八十八条第一款、第二百零一条第一款之规定，判决：一、被告人孙某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币六千五百元，于判决生效后十日内缴纳；二、被告人马某1犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币八千元，于判决生效后十日内缴纳；三、被告人孙某违法所得1304元，依法追缴，上缴国库；四、被告人马某1违法所得1626元，依法追缴，上缴国库；五、从被告人孙某处扣押的利群牌（新版）卷烟1302条，从被告人马某1处扣押的利群牌（新版）卷烟616条、猴王牌（金）卷烟7条，依法予以没收，上缴国库；六、从被告人孙某处扣押的红色VIVO手机1部（含电话卡1张）、蓝色华为手机1部（含电话卡2张），从被告人马某1处扣押的红色VIVO手机1部（含电话卡2张）、LEPHONE老年手机1部（含电话卡1张），依法予以没收，上缴国库。 上诉人孙某上诉提出：1.涉案卷烟在交付的过程中被查获，其经营行为没有全部完成，构成犯罪未遂，依法可从轻处罚；2.其与其妻马瑞英没有共同倒卖烟草的合意，不能仅因其与马瑞英系夫妻，其替马瑞英搬运过烟草，就认定二人系共同犯罪；3.其主观恶性较小，并签署了认罪认罚具结书，应从宽处罚，原判未根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度对其作出罪刑相适应的判决，对其量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其从轻处罚。 辩护人张某1的辩护意见是：1.现场扣缴的卷烟所得收益已由马瑞英收取，上诉人孙某并未获利，原判认定上诉人孙某非法获利1304元无事实和法律依据2.上诉人孙某仅仅是替高某1收购特定卷烟的业务员，不具有收购卷烟再高价倒卖获取利益的主观故意；经营行为应当针对不特定第三人进行，上诉人孙某收购的卷烟全部出售给高某1，并未销售给其他人，故上诉人孙某不存在经营烟草的行为。综上，上诉人孙某没有侵害法益的故意或过失，亦不存在经营行为。3.上诉人孙某系高某1的帮助犯，作为正犯的高某1不构成犯罪，狭义共犯的上诉人孙某亦不构成犯罪。4.即使上诉人孙某的行为构成犯罪，但上诉人孙某与其妻马瑞英没有共同犯罪的合议，二者不构成共犯，原判认定上诉人孙某与其妻马瑞英系共犯及未区分主从犯错误。5.上诉人孙某主观恶性小，有坦白情节，自愿认罪认罚，系初犯偶犯，无犯罪前科，应从轻处罚。 上诉人马某1上诉提出：1.涉案卷烟在交付的过程中被查获，其经营行为没有全部完成，构成犯罪未遂，依法可从轻处罚；2.涉案卷烟系其从有烟草专卖零售许可证的商户中购买，系真烟且支付了对价，其主观恶性较小，并签署了认罪认罚具结书，应从宽处罚，原判未根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度对其作出罪刑相适应的判决，对其量刑过重。请求二审法院撤销原判，对其从轻处罚。 辩护人刘某1、陈某1的辩护意见是：上诉人马某1主观恶性较小，犯罪情节较轻，社会危害性较小，有坦白情节，系初犯偶犯，无前科劣迹，应从轻处罚，宣告缓刑，一审法院对上诉人马某1量刑时未依据犯罪事实、危害后果、犯罪情节以及对社会的危害程度等因素综合考虑，导致对上诉人马某1的量刑过重，应撤销原判，对上诉人马某1从轻处罚并适用缓刑。 经二审审理查明的事实和认定的证据均与一审相同。 针对上诉人孙某及其辩护人、上诉人马某1及其辩护人的上诉理由、上诉请求及辩护意见，本院评判如下： 1.关于上诉人孙某、马某1提出“涉案卷烟在交付的过程中被查获，其经营行为没有全部完成，构成犯罪未遂”的上诉理由。本院认为，经营行为是复合行为，包括生产环节和流通环节的收购、储存、运输、加工、批发，零售等一系列活动。在流通环节，只要行为人完成收购活动，其经营行为即为既遂，产品是否销售，不影响对行为人经营行为既遂的认定。故上诉人孙某、马某1非法经营卷烟的行为均为既遂。上诉人孙某，马某1的该条上诉理由不能成立，不予采纳。 2.关于上诉人孙某的辩护人所提“现场扣缴的卷烟所得收益已由马瑞英收取，上诉人孙某并未获利，原判认定上诉人孙某非法获利1304元无事实和法律依据”的辩护意见。本院认为，虽然查获的卷烟收益1304元，已由马瑞英收取，但上诉人孙某与马瑞英属共同犯罪，且二人系夫妻关系，该非法所得归属于其二人，故原判认定上诉人孙某非法经营1304元，并无不当。上诉人孙某的辩护人的该条辩护意见不能成立，不予采纳。 3.关于上诉人孙某的辩护人所提“上诉人孙某仅仅是替高某1收购特定卷烟的业务员，不具有收购卷烟再高价倒卖获取利益的主观故意；经营行为应当针对不特定第三人进行，上诉人孙某收购的卷烟全部出售给高某1，并未销售给其他人，故上诉人孙某不存在经营烟草的行为。综上，上诉人孙某没有侵害法益的故意或过失，亦不存在经营行为”的辩护意见。本院认为，上诉人孙某并非受雇于高某1，替高某1收购卷烟，而是在得知高某1要收购卷烟后，积极与高某1商议卷烟的数量和价格，并向不特定多家商户收购卷烟，后加价出售给高某1，其主观上存在获取非法利益的故意；经营行为虽然针对不特定第三人进行，但经营行为不仅包含销售行为，而且包括收购等行为。在本案中，上诉人孙某向不特定多名商家收购卷烟，用于销售，故其具有非法经营卷烟的行为，且该行为扰乱了烟草专营专卖的市场秩序。上诉人孙某的辩护人的该条辩护意见不能成立，不予支持。 4.关于上诉人孙某的辩护人提出“上诉人孙某系高某1的帮助犯，作为正犯的高某1不构成犯罪，狭义共犯的上诉人孙某亦不构成犯罪”的辩护意见。本院认为，上诉人孙某与其妻马瑞英在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从多家商户处收购卷烟，加价后再出售给高某1，属于非法经营烟草的实行犯，并非高某1的帮助犯，故不能以高某1不构成犯罪作为认定上诉人孙某不构成犯罪的依据。上诉人孙某的辩护人的该条辩护意见不能成立，不予采纳。 5.关于上诉人孙某及其辩护人所提“即使上诉人孙某的行为构成犯罪，但上诉人孙某与其妻马瑞英没有共同犯罪的合议，二者不构成共犯，原判认定上诉人孙某与其妻马瑞英系共犯及未区分主从犯错误”的上诉理由及辩护意见。本院认为，上诉人孙某在得知高某1在中卫收购利群牌香烟后，在明知其与其妻马瑞英均未取得烟草零售专卖许可证的情况下，仍然与其妻马瑞英共同联系高某1，商议销售香烟的价格和数量，将其妻马瑞英账户提供给高某1作为收款账户，并与其妻马瑞英共同向其他商户收购香烟，由上诉人孙某向高某1出售，故上诉人孙某与其妻马瑞英有非法经营香烟的共同故意，其二人共同实施了非法经营香烟的行为，具备共同犯罪的特征，应认定为共同犯罪。在共同非法经营卷烟的犯罪过程中，上诉人孙某与其妻马瑞英虽分工不同，但所起作用相当，不宜区分主从。原判认定上诉人孙某与其妻马瑞英构成共犯且未区分主从犯正确。上诉人孙某的该条上诉理由及其辩护人的该条辩护意见不能成立，不予采纳。 6.关于上诉人孙某及其辩护人、上诉人马某1及其辩护人所提“上诉人孙某、马某1，主观恶性小，有坦白情节，自愿认罪认罚，系初犯偶犯，无犯罪前科，应从轻处罚，并对上诉人马某1宣告缓刑，原判未根据其犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度对二上诉人作出罪刑相适应的判决，量刑过重”的上诉理由、上诉请求及辩护意见。本院认为，上诉人孙某非法经营卷烟数额182560元，上诉人马某1非法经营卷烟数额166960元，依法应判处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。上诉人孙某、马某1归案后均能供述自己的罪行，有坦白情节且自愿认罪认罚，依法可以从宽处罚。原判根据上诉人孙某、马某1的犯罪事实、犯罪情节、犯罪数额，并结合其坦白情节和自愿认罪认罚情节，对上诉人孙某、马某1在法定刑幅度内从轻处罚，量刑适当。上诉人马某1多次收购卷烟用于出售，犯罪情节并非轻微，不具备缓刑适用条件，不宜对其宣告缓刑。上诉人孙某及其辩护人、上诉人马某1及其辩护人所提原判量刑过重，应对二上诉人从轻处罚，并对上诉人马某1宣告缓刑的上诉理由、上诉请求及辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人孙某、马某1违反国家法律规定，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，其中孙某非法经营数额为182560元，马某1非法经营数额为166960元，情节严重，均构成非法经营罪。原判定罪准确。原判根据上诉人孙某、马某1的犯罪数额、犯罪情节、社会危害程度，对上诉人孙某、马某1量刑适当。 综上所述，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，且审判程序合法。上诉人孙某、马某1的上诉理由和上诉请求及其辩护人的辩护意见不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈淑霞 审判员  张国宏 审判员  张 瑜 二〇二〇年九月三日 书记员  高 茹 附本案相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。