四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川01民终11473号 上诉人（原审原告)：泸天化（集团）有限责任公司，住所地：四川省泸州市纳溪区。 法定代表人：谭光军，董事长。 委托诉讼代理人：孙秋，北京大成（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈伟，北京大成（成都）律师事务所律师。 上诉人（原审被告)：四川杨天生物药业股份有限公司，住所地四川省成都市高新**百叶路**。 法定代表人：张作，董事长。 委托诉讼代理人：庞伟，四川应天缘律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谭杰，四川应天缘律师事务所律师。 泸天化（集团）有限责任公司（以下简称泸天化公司）与四川杨天生物药业股份有限公司（以下简称杨天生物药业公司）公司决议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初15096号民事判决，均向本院提起上诉。本院受理本案后，依照《中华人民共和国民事诉法》第一百三十四条、最高人民法院《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八、第二十条的规定，于2020年8月28日采用独任审理方式开庭进行了审理。泸天化公司的委托诉讼代理人孙秋、杨天生物药业公司的委托诉讼代理人庞伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 泸天化公司上诉请求：撤销一审判决第四项，改判确认杨天生物药业公司于2019年5月8日作出的《董事会决议》不成立。事实及理由：1.一审认定事实不清。其一，一审未查明该次董事会是否实际送达到5名董事，且5名董事是否均收到了杨天生物药业公司董事会前需要发出的提案；其二，本次董事会之前，杨天生物药业公司董事长为高炬而非张作，张作无权召集并主持董事会；其三，杨天生物药业公司在一审中陈述，该次会议并未实际召开，不能认定董事会决议成立。2.董事会的5名董事均对外投资了多家与杨天生物药业公司经营范围相同的公司，根据公司法第一百四十八条“董事、高级管理人员不得有下列行为：（五）未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务“，以及杨天生物药业公司章程第八十条“董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益，不得自营或者为他人经营与公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动”的规定，该5名董事均不具备董事的任职资格，无权进行表决作出决议。3.参加该次董事会的5名董事，是产生于2016年8月5日的股东大会决议。而杨天生物药业公司在一审中陈述2016年8月5日的股东大会前由于管理问题董事会成员其实为9名，但2000版公司的章程却载明董事会有15名成员。因此，本次董事会是建立在违反公司法和公司章程基础上产生的。一审认定该次董事会决议符合规定，属于适用法律错误。 杨天生物药业公司答辩称，1.泸天化公司所述的董事会决议和股东会决议形成于2017年，而其提起决议不成立诉讼的时间为2019年。泸天化公司在两年后起诉要求确认决议不成立的原因是：泸天化公司在2019年3月15日向杨天生物药业公司发函，要求杨天生物药业公司回购其股权，而杨天生物药业公司董事会未予同意。故泸天化公司遂提起本案诉讼为滥用诉权。2.泸天化公司主2019年5月8日的董事会决议不成立无事实及法律依据。参加该次董事会的成员是经泸天化公司在内的股东确认的；董事依法行使权利作出决议并签署决议符合法律规定；泸天化公司以赵祖来未参加为由否认决议的理由不成立。3.关于泸天化公司上诉认为5名董事不符合董事资格的事由在一审中并未提出，属于二审中新提出的理由，且与本案没有关系。 杨天生物药业公司上诉请求；撤销一审判决第一项。事实及理由：一审以2017年2月28日的董事会未召开为由确认董事会决议不成立，适用法律错误。根据公司法第一百一十一条关于董事会会议的规定，以及杨天生物药业公司章程第九十八条“董事会制定董事会议事规则，以确保董事会工作效率和科学决策”的规定，2017年2月28日的董事会决议的形成，是因登记机关的要求，董事会再次以董事会决议确认2016年8月5日《董事会决议》，并进行工商登记。董事会基于本次决议的特殊情况，为提高董事会工作效率，未以召开正式会议的方式进行表决。但全体董事一致表决通过并签署，完全符合法律规定及公司章程要求。 泸天化公司答辩称，一审确认杨天生物药业公司于2017年2月28日作出的《董事会决议》不成立，认定事实清楚、适用法律正确。杨天生物药业公司在一审庭审及上诉状中均已自认并未于2017年2月28日召开过董事会，而是董事会为配合工商行政管理部门，对工商登记档案进行变更而制作的书面材料。该董事会决议的召集程序严重违法，未对决议事项进行表决，出席会议的人数不符合法律及公司章程的规定，且决议的表决结果未达到公司章程规定的通过比例。 泸天化公司向一审提出诉讼请求：1．认定杨天生物药业公司于2017年2月28日所作出的董事会决议不成立；2．认定杨天生物药业公司于2017年3月1日所作出的股东大会决议不成立；3．认定杨天生物药业公司于2019年5月8日所作出的董事会决议不成立；4．认定杨天生物药业公司于2019年5月8日所作出的股东大会决议不成立。 一审查明以下事实：杨天生物药业公司为股份有限公司（中外合资、未上市），泸天化公司自2000年至今持有该公司9.6%的股权。 杨天生物药业公司2000年9月29日《章程》约定：第七条，董事长为公司的法定代表人；第四十一条，股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：……（二）选举和更换董事，决定有关董事的报酬事项……（十一）修改公司章程……；第四十五条，股东大会会议由董事会依法召集，由董事长主持；第四十六条，公司召开股东大会，董事会应当在会议召开三十日以前（公司在计算三十日的起始期限时，不应当包括会议召开当日）通知登记公司股东；第六十二条，股东大会决议分为普通决议和特别决议。股东大会做出普通决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的二分之一以上通过。股东大会做出特别决议，应当由出席股东大会的股东（包括股东代理人）所持表决权的三分之二以上通过；第六十三条，下列事项由股东大会以普通决议通过：……（三）董事会和监事会成员的任免及其报酬和支付方法……；第六十四条，下列事项由股东大会以特别决议通过：……（四）公司章程的修改……；第七十八条，董事由股东大会选举或更换，任期三年；第九十二条，董事会由15名董事组成，设董事长1人；第九十七条，董事长和副董事长由公司董事担任，以全体董事的过半数选举产生和罢免；第一百条，董事会每年至少召开两次会议，由董事长召集，于会议召开十日以前书面通知全体董事；第一百零二条：董事会召开临时董事会会议的通知方式为：传真方式，通知时限为：董事会召开前三天；第一百零四条，董事会会议应当由二分之一以上的董事出席方可举行。每一董事享有一票表决权。董事会作出决议，必须经全体董事的过半数通过；第一百一十七条，公司设经理一名，由董事会聘任或解聘。 2016年8月5日，杨天生物药业公司召开临时股东大会，形成《2016年第一次临时股东大会决议》，该决议载明：“一、同意修改《公司章程》第七条董事长为公司法定代表人。第八条法定代表人：杨刚虹，，地址：四川省成都市高新**杨刚虹女士辞去董事长职务，不再担任法定代表人，同意由张作先生担任四川杨天生物药业股份有限公司法定代表人，同意董事长由公司第一大股东推荐。二、同意修改《公司章程》第二节董事会第九十三条董事会由9名董事组成，设董事长一人。董事会由原来的9人变更为5人组成，同意杨刚虹、向世文、杨刚宜、陈平不再担任董事，新董事会成员由：向杨、张作、杨浩、高炬、李红军担任。三、同意拟增资公司注册资本人民币2000万元。”泸天化公司参加了此次股东大会并表决，会议过后，杨天生物药业公司未就决议内容向行政管理部门备案登记。 同日，杨天生物药业公司召开董事会，形成《2016年董事会纪要》，载明：“2016年8月5日下午，四川杨天生物药业股份有限公司召开新一届董事会，经公司股东大会通过公司新一届董事会全体董事：向杨、杨浩、高炬、张作、李红军参会。经全体董事研究通过以下决议内容：一是共同选举高炬先生为公司董事长，提名张作先生为公司总经理，法定代表人，并经股东大会通过，提名李红军先生为公司董事会秘书……”。 2017年2月28日、2017年3月1日，杨天生物药业公司分别作出《董事会决议》和《2017年第一次临时股东大会会议纪要及会议决议》。其中，《董事会决议》的内容为：“1．免去杨刚虹在四川杨天生物药业股份有限公司董事长（法定代表人）一职，选举高炬先生为公司董事长（法定代表人）一职。2．免去杨刚虹在四川杨天生物药业股份有限公司总经理一职，选举张作先生为四川杨天生物药业股份有限公司的总经理一职，任期三年。”《2017年第一次临时股东大会会议纪要及会议决议》记录了包括泸天化公司在内的公司股东对两项议案进行表决并通过。包括：“审议通过修改《公司章程》法定代表人：杨刚虹辞退董事长一职，不再担任法定代表人，同意由高炬为四川杨天生物药业股份有限公司的董事长及法定代表人一职。”“审议通过董事由原来的15人变更为5人，任免：韩东强、王慰声、杨刚虹、刘渝、王小菲、罗凡、吴旭、刘小明、林明樟、石永利、赵祖来、庞皓、PaulMeng不再担任董事，选举：新董事会成员由：向杨、张作、杨浩、高炬、李红军担任。”杨天生物药业公司依据上述决议内容修改了公司章程相应条款，形成2017年版《章程》。 杨天生物药业公司称，上述两次会议未召开，系董事会为配合进行工商变更而就《2016年第一次临时股东大会决议》内容的再次确认。两份决议均由2016年8月5日股东大会选举产生的董事会成员，即杨浩、高炬、张作、向杨、李红军签字。对于与2016年8月5日股东大会决议的不同之处，杨天生物药业公司陈述之所以法定代表人人选不同，是因为办理变更登记时得知法定代表人必须由董事长担任，而董事长根据《2016年第一次临时股东大会决议》应由第一大股东推荐，其推荐人选为高炬，因此确认高炬为法定代表人。同时，由于管理问题，董事会成员在2016年时实际为9名，但未变更2000年版的公司章程，为配合办理工商变更，因此按照15名董事进行罢免。 2019年5月8日，杨天生物药业公司作出《董事会决议》及《股东大会决议》，两份决议均由董事会成员杨浩、高炬、张作、向杨、李红军五人签字。其中，《董事会决议》的内容为：“1．因高炬个人原因无法继续履行董事长及法定代表人职务，于2019年5月6日提出辞去董事长及法定代表人职务的申请。2．经全体董事商议，决议如下：2.1同意高炬辞去董事长及法定代表人职务；2.2任命张作先生为法定代表人及董事长；2.3本届董事会任期结束后，按照公司章程及《公司法》进行选取董事长及法定代表人。3、上述人员的任职资格符合中华人民共和国相关法律规定。”《股东大会决议》的内容为：“同意并通过修改后的公司章程修正案。”《章程修正案》将“第一章第八条法定代表人：高炬”修改为“第一章第八条法定代表人：张作。” 一审认定上述事实，采信的证据包括：泸天化公司、杨天生物药业公司的当庭陈述，以及泸天化公司提交的2017年2月28日《董事会决议》、2017年3月1日《2017年第一次临时股东大会会议纪要及会议决议》、2019年5月8日《董事会决议》、2019年5月8日《股东大会决议》及《章程修正案》、2000年版《章程》、2017年版《章程》、《香港崇霸国际有限公司（转让方）与泸天化（集团）有限责任公司（承让方）股权转让合同书》《外商投资企业申请变更登记表》《外商投资企业变更备案回执》，杨天生物药业公司提交的2016年8月5日《2016年第一次临时股东大会会议纪要及会议决议》《2016年第一次临时股东大会决议》《2016年董事会纪要》、股东会议案、股东大会表决表、《授权委托书》等。 一审认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，“股东会或者股东大会、董事会决议存在下列情形之一，当事人主张决议不成立的，人民法院应当予以支持：（一）公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；（二）会议未对决议事项进行表决的；（三）出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；（四）会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；（五）导致决议不成立的其他情形。”本案中，泸天化公司作为杨天生物药业公司的股东，请求确认案涉股东大会决议、董事会决议不成立，本案争议在于相关决议是否存在上述法律规定的情形。 一、关于2017年2月28日的《董事会决议》和2017年3月1日的《2017年第一次临时股东大会会议纪要及会议决议》 对该两份决议，杨天生物药业公司自认未召开会议，其抗辩的主要理由为两份决议系董事会为配合办理工商变更登记而对2016年8月5日已经股东大会和董事会决议内容的再次确认。 首先，从形式上看，2017年两次会议与2016年8月的股东大会、董事会为不同的两次会议，杨天生物药业公司关于2017年相关决议是对2016年8月5日股东大会、董事会已经决议内容再次确认的说法，未得到泸天化公司的认可； 其次，从内容上看，2017年股东大会和董事会的决议内容与2016年8月5日的股东大会和董事会决议内容并不完全一致。对比两次股东大会决议内容，2016年8月5日股东大会决议中“同意修改《公司章程》第七条董事长为公司法定代表人”“同意拟增资公司注册资本人民币2000万元”的决议内容未出现在2017年3月1日的股东大会决议中；虽然都有辞退原董事长，变更法定代表人的相关内容，但法定代表人的具体人选发生了变化；而关于董事会成员的选任，虽然新选任的5名董事人选相同，但2016年8月5日股东大会对公司章程的修改为董事会由9人变更为5人组成，2017年3月1日股东大会决议的内容为董事会由15人变更为5人组成，罢免的原董事成员亦完全不相同。对比两次董事会决议，2016年8月5日董事会决议选举高炬和张作分别担任董事长和法定代表人，而2017年2月28日董事会决议选举高炬同时担任董事长和法定代表人，二者亦不相同。 最后，从立法目的上看，公司法赋予股东对瑕疵公司决议以诉权，其目的在于规范公司治理，充分保护股东权利，尤其是中小股东的合法权益。杨天生物药业公司在未召开会议或经过全体股东同意的情况下，即以股东大会和董事会的名义形成决议并进行备案登记，违反了公司章程和公司法对股东大会、董事会召集程序的相关规定。从规范公司治理的角度来说，即使杨天生物药业公司因未及时办理备案登记导致2016年的股东大会决议和董事会决议无法在2017年进行备案登记，其亦应通知股东并采取股东认可的依法合规的方式办理补办登记。更何况新的公司决议在内容上与原决议已经发生变化，杨天生物药业公司将此归结为公司内部管理问题或应法律法规及登记机关的要求进行修正，但以未经正当程序形成的新的公司决议去弥补或修正上一次决议存在的问题，只会在公司规范治理的应有路径上愈发偏离。 综上，2017年2月28日的董事会和2017年3月1日的股东大会未召开，亦不存在法律规定未召开会议但决议仍成立的但书情形，杨天生物药业公司主张两份决议系对2016年8月5日股东大会和董事会决议内容再次确认的抗辩意见不能成立，故一审对泸天化公司要求确认两份决议不成立的诉讼请求予以支持。 二、关于2019年5月8日的《董事会决议》 泸天化公司主张该决议不成立的理由为，因2017年3月1日的股东大会决议不成立，因此由该次大会议定产生的5名董事会成员不成立，董事会成员仍为原15名董事，仅由向杨、张作、杨浩、高炬、李红军5名董事参会并表决形成的董事会决议存在召集程序严重违法、未对决议事项进行表决、出席人数违反公司章程、表决结果未达到比例等导致决议不成立的情形。 对此，一审虽认定2017年3月1日的股东大会决议不成立，但杨天生物药业公司在2016年8月5日形成的股东大会决议，已经选任产生了向杨、张作、杨浩、高炬、李红军5名董事。该决议虽未进行备案登记，未在工商登记中变更新的董事成员，但在未经撤销或确认无效、不成立的情况下，决议一经作出即对公司及股东内部发生效力。向杨、张作、杨浩、高炬、李红军作为新的董事会成员，参会并决议形成董事会决议符合公司章程和法律规定。故一审对泸天化公司主张此次决议不成立的诉讼请求不予支持。 三、关于2019年5月8日的《股东大会决议》 该份决议的内容为修改公司章程，属于章程规定的股东大会的职权范围，而其参会人员为5名董事会成员，不符合股东大会的参会主体和召集程序，属于未召开股东大会而形成决议的情形。杨天生物药业公司认为此次决议修改的法定代表人人选与2016年8月5日股东大会选任的人选一致，因此不损害股东的实质利益。但股东权利既包括实质利益也包括程序权利，尤其是不同时期和公司不同经营状况下，不能对股东利益的影响当然地做出判断。此次决议符合法律规定的不成立情形，故一审对泸天化公司要求确认此份决议不成立的诉讼请求予以支持。 一审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第一条、第五条之规定，判决：一、确认杨天生物药业公司于2017年2月28日作出的《董事会决议》不成立；二、确认杨天生物药业公司于2017年3月1日作出的《2017年第一次临时股东大会会议纪要及会议决议》不成立；三、确认杨天生物药业公司于2019年5月8日作出的《股东大会决议》不成立；四、驳回泸天化公司的其他诉讼请求。一审案件受理费收取50元，由杨天生物药业公司负担。 二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为，根据双方当事人上诉主张，本案主要争议为：1.杨天生物药业公司2019年5月8作出的《董事会决议》是否存在不成立的情形？2.杨天生物药业公司2017年2月28日作出的《董事会决议》是否存在不成立的情形？ 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第五条，股东会或者股东大会、董事会决议不成立主要存在的情形包括：1.公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章的除外；2.会议未对决议事项进行表决的；3.出席会议的人数或者股东所持表决权不符合公司法或者公司章程规定的；4.会议的表决结果未达到公司法或者公司章程规定的通过比例的；5.其他情形。据此，认定公司决议不成立主要集中在审查决议形成的过程是否真实并符合法律或者章程规定。 杨天生物药业公司2019年5月8作出的《董事会决议》由杨天生物药业公司股东大会产生的向杨、张作、杨浩、高炬、李红军5名董事参会并形成决议，董事会决议的形成符合公司章程和法律规定，不存在司法解释规定的决议不成立的情形。同理，杨天生物药业公司2017年2月28日作出的《董事会决议》也由以上5名董事签署。该次董事会虽未实际召开，但并未违反公司法及公司章程的规定。理由一是公司法司法解释四规定的“公司未召开会议的，但依据公司法第三十七条第二款或者公司章程规定可定文件上签名、盖章的除外”规范的是股东大会召开形式而以不召开股东会或者股东大会而直接作出决定，并由全体股东在决非董事会；二是根据公司章程第九十八条载明“董事会制定董事会议事规则，以确保董事会工作效率和科学决策”，该次董事会决议未采召开集中会议的形式，而是由各董事分别签字确认，符合章程的要求。至于该次董事会决议所作出的决议事项具体为何内容，不是审查决议是否成立的要素。此外，泸天化公司认为作出以上董事会决议的5名股东可能存在自营或者与杨天生物药业公司同类的营业而无董事资格的问题，与本案审理属不同法律关系，本院不予审查。 综上，泸天化公司上诉请求不成立；杨天生物药业公司上诉请求成立。一审适用法律有误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初15096号民事判决第二、三项，即确认杨天生物药业公司于2017年3月1日作出的《2017年第一次临时股东大会会议纪要及会议决议》不成立；确认杨天生物药业公司于2019年5月8日作出的《股东大会决议》不成立； 二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初15096号民事判决第一、四项； 三、驳回泸天化（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费100元，由泸天化（集团）有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  史洁 二〇二〇年九月十八日 书记员  周凤