云南省弥勒市人民法院民 事 判 决 书(2020)云2504民初2947号原告（反诉被告）：弥勒市朋普中心卫生院，住所地：弥勒市朋普镇学海路**。法定代表人：王俊，系该院院长。委托诉讼代理人：任一滔（，男，1983年10月24日出生，汉族，居民，住弥勒市。代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：曹瑞华，女，1997年11月10日出生，汉族，居民，住弥勒市。原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院与被告（反诉原告）曹瑞华劳动争议一案，本院于2020年8月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院的委托诉讼代理人任一滔、被告（反诉原告）曹瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告弥勒市朋普中心卫生院向本院提出诉讼请求：1.请求人民法院撤消弥劳仲案字（2020）第31号劳动争议仲裁裁决书第二、第三项裁决内容，即撤消裁决原告支付被告加班工资468.96元和未签定书面劳动合同的二倍工资17000元；2.本案案件受理费由被告承担。事实和理由：被告与原告劳动争议纠纷一案，经弥勒市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，于2020年7月31日以弥劳仲案字（2020）第31号劳动争议仲裁裁决原告支付被告：一、2020年5月实际出勤天数工资1485.04元；二、2019年中秋节、2020年元旦加班工资468.96元；三、自用工之日起一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资17000元。原告于2020年8月4日收到该裁决书，被告于2020年7月31日收到。原告认为裁决向被告支付加班工资和二倍工资与本案事实不符，也与法律规定相悖。首先，原告作为为人民身体健康提供医疗保健服务，承担常见病、多发病诊疗等基本医疗服务机构的职能性质决定了，无论工作日还是节假日都必须有工作人员在岗，因此，在国家法定节假日上班，对于医务工作者来说都是再正常不过了。因为疾病的发生是从来不分时间的，医生的救死扶伤也是不分上、下班或节假日的，时间就是生命、病情就是命令，放眼全国乃至全球没有任何一家医院、一个国家规定医务工作者在非工作时间可以不救治病患，所以，表象上医务工作者是有工作时间的，但事实上，工作的特殊性客观决定了不可能象其他工作那样享受节假日也正因为工作的特殊性，原告不仅灵活规定工作日只工作七小时，而且，在基本工资以外还实行绩效工资，该绩效工资实际上既有激励性质也有节假日加班工资在内。2019年9月和2020年1月的绩效工资，被告都如数领取了，所以，2019年中秋节和2020年元旦的加班工资已经包含在该两个月绩效工资内，再裁决原告支付属于重复支付而且，被告每天只工作七小时，剩余的一小时就是针对节假日加班补休。加班工资的支付是以不能安排补休为前提条件的，原告已经安排被告补休，不应当再支付加班工资。另外，被告自己填写的《合同制人员试工考核审批表》，有被告的基本个人信息、有工作科室，同时，还有原告的公章和明确的聘用意思及聘用待遇，实质上已经是劳动者和用人单位形成劳动用工合意的合同，因此，原告和被告之间是已经签有了书面的劳动合同的。弥劳仲案字（2020）第31号劳动争议仲裁裁决没有依法认定该客观事实，反而以未签订书面劳动合同为由裁决原告支付二倍工资17000元，显然是不当的。为此，原告特依法提起本诉，请求人民法院予以纠正。综上所述，弥劳仲案字（2020）第31号劳动争议仲裁裁决没有认定原、被告已经签订书面劳动合同的事实，忽略被告已经享受补休以及领取的绩效工资已包含有加班工资的事实，导致裁决原告重复支付加班工资以及额外支付二倍工资，与国家法律规定不符。请求人民法院依法查明本案事实，判决撤消弥劳仲案字（2020）第31号劳动争议仲裁裁决中加班工资和未签订书面合同二倍工资的裁决内容。被告曹瑞华辩称：一、原告（反诉被告）应支付我2019年中秋节、2020年元旦的加班工资。《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：…（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”我在2019年中秋节、2020年元旦存在加班，原告（反诉被告）应支付我3倍工资。如原告（反诉被告）所述，加班对于医务工作者来说再正常不过，但在法定节假日加班与取得3倍的劳动报酬并不矛盾，原告（反诉被告）以我作为医务工作者，加班正常且不应支付加班工资纯属道德绑架。二、绩效工资通常是劳动双方约定绩效考核的目标、措施、考核方法，针对考核结果与劳动者部分报酬进行浮动的机制。加班费是用人单位安排劳动者加班，按照国家有关规定向劳动者支付的额外的合法报酬。绩效工资是绩效工资，加班工资是加班工资，两个是不一样的。因此，我主张的2019年中秋节、2020年元旦的3倍工资不包含在绩效工资内，原告（反诉被告）不存在重复支付的情形。三、我填写的，原告（反诉被告）同意聘用原告（反诉被告）的《合同制人员试工考核审批表》，能证实我与原告（反诉被告）自2019年5月14日建立了劳动关系，但不能视为双方签订了书面的劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险…而《合同制人员试工考核审批表》中，对上述条款均未明确约定，该表仅仅只是原告（反诉被告）对我通过试用期的一个考核意见。原告（反诉被告）为逃避劳动法的制约，回避劳动关系中必须要缴纳的“五险一金”开支而未与我签订劳动合同。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，原告（反诉被告）应支付我二倍工资17000元。综上所述，请求人民法院查明本案，给我一个公正的判决是谢！被告（反诉原告）曹瑞华向本院提出诉讼请求：1.判决原告（反诉被告）支付2020年5月实际出勤天数工资1485.04元（1700元/月÷21.75天×19天）；2.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）2019年中秋节、2020年元旦的加班工资468.96元（1700元/月÷21.75天×2天×300％）；3.判决原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资17000元（1700元/月×10个月）。上述款项合计18954元。4.反诉诉讼费用由原告（反诉被告）承担。事实和理由：我于2019年5月14日开始到原告（反诉被告）处工作，双方约定试用期为三个月，试用期工资为800元/月，试用期过后的工资为底工资1700元/月+绩效（绩效300-2300元不等）。随后我与原告（反诉被告）建立了劳动关系，职务为影像科DR技士。我自2019年5月14日至2020年5月23日在原告（反诉被告）处上班期间，原告（反诉被告）违反《劳动合同法》第八十二条的规定，自用工之日起超过一个月不满一年未与我订立书面的劳动合同。2020年5月23日，我口头申请与原告（反诉被告）解除劳动关系，原告（反诉被告）口头予以应允。我于2020年5月24日离职后，原告（反诉被告）拒绝支付我2020年5月份的工资，另在我上班期间，于2019年中秋节、2020年元旦加班2天，原告（反诉被告）也未支付3倍加班工资468.96元给我。原告（反诉被告）为逃避劳动法的制约，回避劳动关系中必须要缴纳的“五险一金”开支而未与我签订劳动合同，应支付我超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资17000元。综上，我请求贵院查明本案事实、判决驳回原告（反诉被告）的诉讼请求，判决支持我的诉讼请求。原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院辩称：一是不应承担未签订书面劳动合同的二倍工资给付责任。1.依照劳动合同法第十七条规定：“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码;（三）劳动合同期限;（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假;（六）劳动报;（七）社会保险;（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护;（九）法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”第十条规定：“劳动合同对劳动报酬和劳动条件等约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商；协商不成的，适用集体合同规定；没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定”和第八十一条规定：用人单位提供的劳动合同文本未载明本法规定的劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。”本案中《弥勒市朋普中心卫生院合同制人员试用工考核审核表》虽不完全具备劳动合同法第十七条规定的所有条款但该审批表已载明被告（反诉原告）到原告（反诉被告）处工作的时间、工作部门及岗位，同时原告（反诉被告）对被告（反诉原告）进行试用期考核后同意聘任，加之原告（反诉被告）一直按本单位编外聘用人员工资方案标准支付被告（反诉原告）工资至被告（反诉原告）主动离职，在被告（反诉原告）在职期间，原告（反诉被告）一直按规定支付被告（反诉原告）报酬、福利及其他应当享受的休息休假权利。虽然双方未签订书面文本的劳动合同，但期间未给被告（反诉原告）造成任何损失，故原告（反诉被告）应当承担的是补签书面劳动合同的责任，而非未签订书面劳动合同的二倍工资之责。2.被告（反诉原告）在申请书中自认其系2019年5月14日开始到原告（反诉被告）处工作，按照《劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，其仲裁主张支付未签订书面劳动合同双倍工资的期限应当从2019年6月14日开始计算，而不是从2019年5月14日起算原告（反诉被告）没有克扣被告（反诉原告）5月份的工资及4月份的绩效工资，被告（反诉原告）离职时未到工资发放时间，按照《劳动合同法》第37第之规定，劳动者申请解除劳动关系的，应当提前30天向用人单位提交书面申请，但从被告（反诉原告）的申请书所载内容可以确定，被告（反诉原告）系2020年5月23日口头申请主动离职并于当天就离职，被告（反诉原告）的突然离职造成原告（反诉被告）短期内无法招聘到合适的劳动者上岗，致使工作岗位空缺而影响医院的工作，故被告（反诉原告）解除劳动关系的程序不符合劳动合同法的规定。2.根据《社保保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》第一条、条二条规定，劳动者每月工作日为20.83天，月计薪天数为21.75天，由于被告（反诉原告）2020年5月份截止离职前的实际工作时间仅为14天；加之被告（反诉原告）发放5月份工资的时间为2020年6月6日，被告（反诉原告）主动离职时并未到发放5月份工资的时间。3.被告（反诉原告）要求给付的4月份绩效工资184元，由于被告（反诉原告）所在的放射科4月份业务收入为19330元，扣除科室的正常运营成本后，放射科4月份无任何盈利，原告（反诉被告）当然无需支付被告（反诉原告）绩效工资。三、原告（反诉被告）从未安排被告（反诉原告）加班，被告（反诉原告）要求原告（反诉被告）支付加班工资无事实依据。原告（反诉被告）虽规定了每天的上下班时间，但从未对包含被告（反诉原告）在内的任何员工进行打卡或者签字考勤，加之原告（反诉被告）为乡镇卫生院，其主要职责为乡镇公共卫生健康宣传教育，而非临床诊疗服务，根据《调解仲裁法》之规定，被告（反诉原告）应当就其在职期间原告（反诉被告）安排其加班进行举证，若被告（反诉原告）无法就其所主张的加班事实进行举证，属举证不能，应自行承担举证不力的后果。另外，原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）的工资为固定工资+绩效工资，原告（反诉被告）是否安排被告（反诉原告）在正常工作时间以外加班，从被告（反诉原告）每月领取的绩效工资也可以得到进一步的印证。为证实其主张，原告（反诉被告）围绕诉讼请求，依法向本院提交了如下证据：1.弥劳仲案字[2020]第31号劳动争议仲裁裁决书复印件1份，送达回证复印件2份，欲证实本案纠纷已经过劳动仲裁程序，原告起诉在法定期限内，程序合法。2.弥勒市朋普中心卫生院合同制人员试工考核审批表、弥勒市朋普中心卫生院绩效工资分配方案、2019年8月-2020年5月绩效工资表复印件各1份，欲证实原告（反诉被告）与被告（反诉原告）已签订书面劳动合同；2019年9月、2020年1月绩效工资已发放。经质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1无异议；证据2，认为弥勒市朋普中心卫生院合同制人员试工考核审批表不属于劳动合同，绩效工资确已发放，但不属于加班工资。被告（反诉原告）为证明自己的主张和反驳原告（反诉被告）的诉讼请求，依法向本院提交了下列证据：1.弥勒市朋普中心卫生院合同制人员试工考核审批表复印件1份，欲证实原告（反诉被告）与被告（反诉原告）自2019年5月14日建立了劳动关系，被告（反诉原告）于2019年8月20日通过试用期的考核，但该表不属于劳动合同，双方未签订书面的劳动合同。2.检查登记本复印件2份，欲证实2019年中秋节、2020年元旦存在加班，原告（反诉被告）应支付被告（反诉原告）3倍工资。3.弥劳仲案字[2020]第31号劳动争议仲裁裁决书复印件1份，欲证实经弥勒市劳动人事争议仲裁委员会查实，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）劳动关系成立，但双方一直未签订劳动合同。经质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据1，真实性、合法性无异议，但对证明目的不予认可，认为其属于双方劳动合同；证据2，不予认可，无法证明其加班的事实；证据3，真实性、合法性无异议，但对证明目的不予认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告（反诉被告）提交的证据2，能够证明被告（反诉原告）通过试用期考核的情况及向被告（反诉原告）发放绩效工资的情况，采信能证明的部分。被告（反诉原告）提交的证据1，能证明其于2019年5月14日到原告（反诉被告）处上班的情况及通过试用期考核的情况，采信能证明的部分；证据2，能够证明其在2019年中秋节、2020年元旦加班的情况，予以采信；证据3，来源合法，客观真实，予以采信。本院经审理认定事实如下：原告（反诉被告）系全民所有制非营利性全额拨款的事业单位。2019年5月14日，被告（反诉原告）经应聘入职于原告（反诉被告）处工作，岗位为影像科合同制工作人员，口头约定试用期为三个月，试用期月工资为800元。试用期届满后，经被告（反诉原告）填报弥勒市朋普中心卫生院合同制人员试工考核审批表，并经原告（反诉被告）考核审批，于2019年8月20日同意聘用被告（反诉原告），被告（反诉原告）的月工资增加为：基本工资1700元+绩效工资。基本工资于次月发放，绩效工资根据所在职部门及个人考核情况不定时不定额发放；工作时间为每天定时上下班，每周休息一天，若法定假日遇非休息日不放假。2020年5月23日，经被告（反诉原告）向原告（反诉被告）口头申请辞职后，便再没有到原告（反诉被告）处上班。2020年7月，被告（反诉原告）向弥勒市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于2020年7月31日作出弥劳仲案字[2020]第31号劳动争议仲裁裁决书1份，裁决由原告（反诉被告）支付被告（反诉原告）下列款项：1.2020年5月实际出勤天数工资1485.04元；2.2019年中秋节、2020年元旦的加班工资468.96元；3.自用工之日起超过一个月不满一年未签订书面劳动合同的二倍工资17000元。2020年8月4日，原告（反诉被告）收到该仲裁裁决书后不服仲裁裁决，于2020年8月17日向本院提起诉讼。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。”原告于2019年5月14日入职于原告（反诉被告）处工作，即自该时点起双方建立劳动合同关系。根据该法第三十六条规定“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”2020年5月23日，经原告申请辞职后，双方解除劳动合同关系。一、关于应否支付被告（反诉原告）2020年5月工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。”原告（反诉被告）与被告（反诉原告）双方工资约定明确，核算清楚，对于每月基本工资的计发没有争议且计发方式不违反法律的强制性规定。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”本案中，被告（反诉原告）系原告（反诉被告）聘用的编制外人员，双方自2019年5月14日起建立劳动关系至2020年5月23日被告（反诉原告）向原告（反诉被告）口头辞职，原告（反诉被告）认为因被告（反诉原告）没有按其规定程序辞职，至今不发给被告（反诉原告）2020年5月的工资，属无正当理由超过规定付薪时间未支付劳动者工资的行为。被告（反诉原告）请求判决原告（反诉被告）支付其2020年5月1日至23日止的基本工资的请求，本院予以支持。计发金额按实际出勤天数计发，即为1485.04元（1700元/月÷21.75天×19天）。二、应否支付被告（反诉原告）加班工资的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第四十条规定：“用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(ー)元旦；(ニ)春节；（三）国际劳动节；（四）国庆节；（五）法律、法规规定的其他休假节日。”《全国年节及纪念日放假办法》第二条规定：“（一）新年，放假1天（1月1日）；（二）春节，放假3天（农历正月初一、初二、初三）；（三）清明节，放假1天（农历清明当日）；（四）劳动节，放假1天（5月1日）；（五）端午节，放假1天（农历端午当日）；（六）中秋节，放假1天（农历中秋当日）；（七）国庆节，放假3天（10月1日、2日、3日）。”本案中，2019年9月13日（中秋节）、2020年1月1日（元旦），在该两个节日内，因原告（反诉被告）均已认可仅有被告（反诉原告）一人在影像科工作，故关于被告（反诉原告）举证的检查登记本，能够说明在2019年9月13日（中秋节）及2020年1月1日（元旦）两个节日内有工作的情况，而该科室又仅有被告（反诉原告）1人，故可以确定被告（反诉原告）加班的事实。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第三项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（三）法定假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。”故对被告（反诉原告）请求支付不低于工资的300%的工资报酬的诉讼请求，本院予以支持。在法定节假日上班期间，原告（反诉被告）已支付当日工资，故被告（反诉原告）在2019年9月13日（中秋节）及2020年1月1日（元旦）加班的工资应为312.64元（1700元÷21.75天×2天×200%）。三、关于应否支付被告（反诉原告）未签订劳动合同双倍工资的问题。原告（反诉被告）诉称被告（反诉原告）填写的《弥勒市朋普中心卫生院合同制人员试工考核审批表》即为双方签订的劳动合同，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定“劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效证件号码;（三）劳动合同期限;（四）工作内容和工作地点;（五）工作时间和休息休假;（六）劳动报;（七）社会保险;（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护;（九）法律、法规规定应纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”本案中，被告（反诉原告）填写的《弥勒市朋普中心卫生院合同制人员试工考核审批表》仅系被告（反诉原告）在试用期届满后，由原告（反诉被告）考核后予以聘用的审批表，而非劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”、第十九条第四款“试用期包含在劳动合同期限内”第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”本案中，被告（反诉原告）于2019年5月14日入职于原告（反诉被告）处工作，原告（反诉被告）应于2019年6月14日前与被告（反诉原告）签订劳动合同，原告（反诉被告）至2020年5月23日被告（反诉原告）离职仍未签订劳动合同的，应当自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，故原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付11个月的双倍工资。另因二倍工资中一倍的工资是劳动者正常劳动所得，另一倍的工资是惩罚性的赔偿金，本身不是劳动者的劳动报酬，而是法律对用人单位违法用工的一种惩罚性措施，用人单位的这种违法行为，并非是直接侵害了劳动者应当获得的劳动报酬，其本质反映的是赔偿金，故向劳动者每月支付两倍的工资，应当扣减原告（反诉被告）已支付的当月工资。因此，原告（反诉被告）应向被告（反诉原告）支付二倍工资差额16900元（800元×2个月+1700元×9个月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二条第二款、第四十条、第四十四条第三项、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第十七条、第十九条第四款、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《全国年节及纪念日放假办法》第二条，判决如下：一、由原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院支付被告（反诉原告）曹瑞华2020年5月工资1485.04元。二、由原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院支付被告（反诉原告）曹瑞华2019年中秋节、2020年元旦节加班工资312.64元。三、由原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院支付被告（反诉原告）曹瑞华未签订劳动合同的二倍工资差额16900元。上述三项共计为18697.68元，由原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院于本判决生效之日起五日内支付被告（反诉原告）曹瑞华。四、驳回原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院的其他诉讼请求。五、驳回被告（反诉原告）曹瑞华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，减半收取计5元，由原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院负担；反诉案件受理费10元，减半收取计5元，由原告（反诉被告）弥勒市朋普中心卫生院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  朱玉二〇二〇年九月三十日书记员  胡艺