江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1815号上诉人（原审原告）：董国强，男，1965年4月4日出生，汉族，住北京市朝阳区。被上诉人（原审被告）：江苏宏图高科技股份有限公司，住所地江苏省南京市浦口区高新开发区新科四路**。法定代表人：廖帆，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫继业，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘夕希，江苏世纪同仁律师事务所律师。上诉人董国强因与被上诉人江苏宏图高科技股份有限公司（以下简称宏图公司）股权转让纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民初3320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。董国强上诉请求：撤销原审判决，改判支持董国强的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由宏图公司承担。事实与理由：1.《江苏宏图高科技股份有限公司与湖北匡时文化艺术股份有限公司、董国强关于、之补充协议》（以下简称《2018年补充协议》)系各方当事人的真实意思，合法有效，原审判决以宏图公司内部章程规定为由，认定该协议生效条件未成就错误。2.案涉《江苏宏图高科技股份有限公司与上海匡时文化艺术股份有限公司、董国强关于江苏宏图高科技股份有限公司现金购买资产协议》（以下简称《资产协议》)《江苏宏图高科技股份有限公司与上海匡时文化艺术股份有限公司、董国强关于江苏宏图高科技股份有限公司现金购买资产协议之补充协议》（以下简称《2016年补充协议》)《2018年补充协议》均为董国强、宏图公司与案外人湖北匡时文化艺术股份有限公司(以下简称湖北匡时公司）三方协议，为查明本案事实，湖北匡时公司系必要的诉讼参加人，但原审法院未追加湖北匡时公司参加诉讼，未能查明本案基础事实，所作出的判决错误。综上，请求支持董国强的上诉请求。被上诉人宏图公司辩称：一、就《2018年补充协议》的签署，宏图公司未根据相关原协议约定及宏图公司章程规定提交股东大会审议通过，原审判决认定《2018年补充协议》生效条件未成就正确。1.宏图公司作为上市公司，就案涉《资产协议》《2016年补充协议》的签署，已根据《资产协议》第7.1条、第12.2条及《2016年补充协议》第7.2条之约定提交股东大会审议通过。《2018年补充协议》作为上述协议的补充协议，内容包括：解除《资产协议》关于宏图公司尚未支付对价所对应的北京匡时国际拍卖有限公司（以下简称北京匡时公司）40%股权转让之约定，以及北京匡时公司相关业绩承诺及利润补偿义务、解除《2016年补充协议》关于湖北匡时公司、董国强所持宏图公司股份锁定期之约定。即《2018年补充协议》约定事项构成对业经宏图公司股东大会审议通过的相关原协议安排的重大变更，已实质上改变原股东大会决议内容，依法理应经过原协议的批准程序，由宏图公司股东大会审议通过，否则，不能成为宏图公司的有效决策。董国强作为三份协议的当事主体对此理应明知。2.宏图公司章程、年度报告等作为法定公示文件均依法对外公告，而董国强就标的公司股权转让事宜已与宏图公司进行长达一年多时间的磋商，对宏图公司性质、公司决策权限、基本财务情况等理应充分关注并知晓，尤其是宏图公司2017年年度报告摘要于2018年4月公告，摘要载明宏图公司2017年度净资产为84.8亿元。2018年7月董国强与宏图公司签署《2018年补充协议》时，应当知晓该协议所涉交易金额8.8亿元已超过宏图公司章程规定的董事会决策权限，就宏图公司签署《2018年补充协议》事宜，其股东大会系唯一有权决策机关，只有经过宏图公司股东大会批准后方能生效。《2018年补充协议》约定“本协议自各方签署之日起生效”与上市公司治理规定及原协议约定的生效条件相矛盾，且《2018年补充协议》对原协议的实质性变更涉及众多股民利益，原审判决认定生效条件未成就既有事实依据亦符合法律规定。二、董国强以原审法院未追加湖北匡时公司参加本案诉讼为由，主张原审法院未能查明本案事实，不能成立。1.董国强并未指出原审判决认定的何种事实因湖北匡时公司未参加诉讼而未能查清，湖北匡时公司、董国强分别与宏图公司形成股权转让关系，彼此独立。本案审理的是董国强与宏图公司之间的股权转让纠纷，与湖北匡时公司并无必然联系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条、第一百三十二条规定，湖北匡时公司并非本案必要诉讼参加人，原审法院无须通知其参加诉讼。2.董国强持有湖北匡时公司26%股权，且系湖北匡时公司董事兼总经理，两者存在高度关联。此外，自董国强提起本案诉讼，宏图公司依据上市公司信息披露管理规定对外公示本案诉讼情况，湖北匡时公司自始应当知晓本案诉讼情况，但从未要求参与诉讼，董国强亦未申请追加湖北匡时公司参加诉讼，故董国强将湖北匡时公司未参与本案诉讼作为上诉理由，明显不能成立。综上，请求驳回董国强的上诉请求。董国强向原审法院起诉请求：1.判令宏图公司向董国强返还北京匡时公司3.6%股权，并将该股权变更登记至董国强名下，如不能返还上述股权则支付折价款7920万元；2.本案诉讼费由宏图公司负担。原审法院认定事实：2016年12月6日，宏图公司（甲方）与上海匡时文化艺术股份有限公司（以下简称上海匡时公司）（乙方1）、董国强（乙方2）签订《资产协议》，该协议载明：甲方系一家依法设立并合法存续的股份有限公司，其发行的人民币普通股在上海证券交易所上市（股票代码：600122）；截至本协议签署之日，甲方的注册资本为114997.335万元，发行在外股份总计114997.335万股，全部为人民币普通股；乙方1上海匡时公司系依法设立并有效存续的中国公司法人，具有法律主体资格；乙方2董国强为具有完全民事行为能力的自然人；北京匡时公司（以下简称标的公司）为一家依照中国法律设立并有效存续的有限公司，以艺术品拍卖为主营业务；截至本协议签署之日，标的公司注册资本为12000万元，乙方合计持有标的公司100%的股权；甲方拟通过支付现金方式购买乙方合计持有的标的公司100%股权（以下简称标的资产）。《资产协议》第二条交易方案条款中第2.2条约定：甲方拟支付现金购买乙方合计持有的标的公司100%股权。依据北京北方亚事资产评估事务所（特殊普通合伙）出具的评估报告，标的公司的全部股东权益价值的评估值为221522万元。第2.3条约定：各方一致确认，自标的资产交割日起，甲方持有标的公司100%的股权。第三条交易对价的支付条款中第3.1条约定：经甲乙各方确认，甲方向乙方支付对价220000万元，其中向上海匡时公司支付现金对价200200万元（出资额10920万元、持股比例91%），向董国强支付现金对价19800万元（出资额1080万元、持股比例9%）。第3.2条约定：各方协商确定，本次交易的现金对价将分期进行支付。（1）第一期交易对价：在交易各方签署本协议后，并在本次交易经甲方股东大会审议通过之日起10个工作日内，甲方向乙方支付交易对价的首付款，即60%的交易对价（132000万元）。（2）第二期交易对价：业绩承诺期第一年的《盈利预测专项审核报告》或上市公司年报（以孰晚为准）公告后10个工作日内，如标的公司完成当年业绩承诺，甲方将向乙方支付交易对价的13%（人民币28600万元）。（3）第三期交易对价：业绩承诺第二年的《盈利预测专项审核报告》或上市公司年报（以孰晚为准）公告后10个工作日内，如标的公司完成当年业绩承诺，甲方将向乙方支付交易对价的13%（人民币28600万元）。（4）第四期交易对价：业绩承诺第三年的《盈利预测专项审核报告》或上市公司年报（以孰晚为准）公告后10个工作日内，如标的公司完成当年业绩承诺，甲方将向乙方支付交易对价的14%（人民币30800万元）。第3.3条约定：若标的公司业绩承诺期内有任何一个年度业绩承诺未完成的，则乙方应承担现金补偿义务，届时甲方有权扣除乙方当期应补偿金额后再行支付当期的对价。若当期对价的金额低于乙方当期应补偿金额的，乙方按照本次交易前各自持有的标的公司的股权比例将差价部分支付给甲方；乙方应在收到甲方现金补偿通知之日起一个月内按照协议约定将当期应补偿金额支付到甲方指定的银行账户。第四条业绩承诺及补偿条款中第4.1条约定：各方一致确认，本协议项下进行补偿测算对象为标的公司的净利润。第4.2条约定：各方一致确认，乙方的业绩承诺期为本次交易经甲方股东大会审议通过，且甲方向乙方支付本次交易对价的首期款的当年及其后两年。经各方协商，标的公司于业绩承诺期内的净利润盈利预测数分别不低于16000万元、18500万元，21500万元。第4.4条约定：根据甲方指定的会计师事务所出具的《盈利预测专项审核报告》，如果标的公司在承诺期内某一会计年度的期末实际净利润累计数未达到承诺净利润累计数，则甲方应在该年度的年度报告披露之日起十日内，以书面方式通知乙方关于标的公司在该年度实际净利润数（累计数）小于承诺净利润数（累计数）的事实，并要求乙方进行利润补偿。补偿时，乙方以现金方式予以补偿。但是，乙方支付的补偿总额不超过其各自取得的交易对价。第五条标的资产的交割条款中第5.2条约定：甲方向乙方支付本次交易对价首期款后的5个工作日内，启动办理标的资产过户至甲方名下的相关过户法律手续，并应于启动之日起1个月内办理完毕全部资产过户手续及标的公司因股权变更需要履行的相应审批备案手续。第七条必要的批准和手续条款中第7.1条约定：各方同意，为进行本次交易，需要获得宏图公司股东大会批准本次交易方案及相关事项。第7.2条约定：自本协议生效之日起，各方应采取一切其他的必要措施，该等必要措施包括但不限于自行或促使他人召开有关内部决策会议、签订或促使他人签订任何文件等，以确保本次交易能够按本协议约定全面实施。第八条标的公司的治理条款中第8.3条约定：董国强承诺：在标的公司股权交割日起6年内，董国强及其标的公司的核心成员按照甲方的要求在标的公司持续任职，不会在与标的公司的主营业务存在竞争关系的其他企业或者单位任职；自标的公司股权交割日起8年内，董国强及其标的公司的核心成员不在宏图公司及其下属全资、控股子公司以外的其他经营主体从事与标的公司相同或相似的业务或通过直接或间接控制的其他经营主体从事与标的公司相同或相似的业务；若违反上述承诺给甲方造成损失的，本人愿意承担赔偿责任。第十二条生效和终止条款中第12.1条约定：本协议自各方签署之日起成立。第12.2条约定：本协议自下述条件全部成就之日起生效：（1）本次交易有关事宜获得甲方董事会及股东大会审议通过；（2）其他有权机构的批准。2016年12月19日，宏图公司（甲方）与上海匡时公司（乙方1）、董国强（乙方2）签订《2016年补充协议》，该补充协议载明：甲方拟通过支付现金方式购买乙方合计持有的标的公司100%股权。2016年12月6日，甲方召开第七届董事会临时会议审议通过了本次现金收购的相关议案。2016年12月6日，甲方与乙方签署了《资产协议》，就本次现金收购的相关事项进行了明确约定。经交易各方进一步沟通协商，乙方拟以出售标的公司100%股权所获得的税后首期款增持甲方的股票，各方同意根据本协议对《资产协议》的相关事项作出补充约定。该补充协议第二条增持金额条款中第2.1条约定：根据《资产协议》的约定，上海匡时公司出售标的公司91%股权所获得的首期款为120120万元；董国强出售标的公司9%股权所获得的首期款为11880万元。上海匡时公司和董国强以各自获得的首期转让款（以税后金额为准）全额购买甲方的股票。第五条锁定期条款中第5.1条约定：董国强本次增持的全部甲方股份，自增持计划完成之日起36个月内不得转让，之后36个月内每年按33%、33%、34%的比例分三年解除限售。第5.2条约定：上海匡时公司本次增持的甲方股份的54.9%，自增持计划完成之日起36个月内不得转让，之后36个月内每年按33%、33%、34%的比例分三年解除限售。第5.3条约定：上海匡时公司本次增持的甲方股份的45.1%，自增持计划完成之日起36个月内不得转让，之后一次性全部解除限售。第5.4条约定：董国强或上海匡时公司本次增持的甲方股份未达到本协议5.1条至5.3条约定的解锁条件之前，董国强或上海匡时公司如将上述股票进行质押或托管必须经甲方书面同意，否则不得进行质押或托管。第六条违约责任条款中第6.1条约定：董国强或上海匡时公司如因自身原因违反本补充协议之约定，违约方应当向甲方支付首期转让款10%的违约金，同时应继续执行本补充协议之约定。第七条其他条款中第7.1条约定：本协议为《资产协议》的补充协议，为《资产协议》不可分割的一部分，与《资产协议》具有同等法律效力。《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准。第7.2条约定：本协议自各方签署之日起成立，与《资产协议》同时生效。本协议的终止、变更、修改和补充适用《资产协议》的约定。上述《资产协议》《2016年补充协议》经过宏图公司董事会和股东大会审议通过，并于2017年1月7日对外公告。《资产协议》《2016年补充协议》签订后，宏图公司按约向董国强支付首期股权转让款，董国强收到该转让款（税后金额）后，全部用于购买了宏图公司股票。2017年1月19日，董国强、上海匡时公司分别将其持有的北京匡时公司9%和91%股权变更至宏图公司名下。2018年4月8日，江苏苏亚金诚会计师事务所（特殊普通合伙）（以下简称苏亚事务所）出具苏亚核［2018］54号《专项审核报告》，载明：北京匡时公司2017年度净利润预测数为16000万元，2017年度扣除非经常性前后的净利润取低值计算的实现数为16238.59万元；北京匡时公司2017年度完成了盈利预测的盈利目标。宏图公司于2018年4月10日将苏亚核［2018］54号《专项审核报告》向公众披露。2018年6月24日，湖北匡时公司与董国强共同向宏图公司发出《催款函》，称双方《资产协议》约定的第二期交易对价的支付条件已经成就，要求宏图公司在收到催款函后立即支付第二期资产交易对价28600万元，并就逾期款项按照年化利率10%的标准支付逾期利息。2018年7月，宏图公司（甲方）与湖北匡时公司（乙方1）、董国强（乙方2）签订《2018年补充协议》，载明：甲方通过支付现金方式购买乙方合计持有的标的公司100%股权。2016年12月6日，甲方召开第七届董事会临时会议审议通过了本次现金收购的相关议案。2016年12月6日，甲方与乙方签署了《资产协议》，就本次现金收购的相关事项进行了明确约定。2016年12月19日，甲方与乙方签署了《2016年补充协议》。上述《资产协议》《2016年补充协议》及相关文件以下统称“原协议”。“原协议”签署后，宏图公司已按照协议约定于2017年支付首付款13.2亿元。湖北匡时公司、董国强已按照协议约定将北京匡时公司100%的股权变更至宏图公司名下。第3.1条约定：各方协商一致，同意修改各方于2016年12月6日签署的《资产协议》、于2016年12月19日签署的《2016年补充协议》、其他与本次收购相关的承诺或其他约定。第3.2条约定：各方签署的《资产协议》第3.2条第（2）（3）（4）项，第3.3条，第四条及《2016年补充协议》第五条解除。上述协议有关条款解除后，除本协议另有约定外，各方无需履行被本协议修改的相应条款约定的任何义务或权利。第3.3条约定：“原协议”及相应条款解除后，任一方不因对方已履行、未履行或完全履行该等协议或条款项下的义务或其他原因而追究对方的约定责任或其他赔偿责任。第3.4条约定：鉴于宏图公司实际支付了北京匡时公司60%股权之对价，取得了北京匡时公司100%股权，“原协议”及相应条款解除后，各方就宏图公司持有北京匡时公司股权事宜达成约定如下：宏图公司已支付价款为宏图公司收购北京匡时公司60%股权之对价。宏图公司已实际取得北京匡时公司100%股权，未支付对价对应的标的公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司、董国强，其中返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%。宏图公司已支付对价的北京匡时公司60%股权仍然由宏图公司持有。第4.1条约定：如一方违反本协议之约定，违约方应当向守约方支付相对于“原协议”中40%未支付的转让款10%的违约金，同时应继续执行本补充协议之约定。第5.1条约定：《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准。第5.2条约定：本协议自各方签署之日起生效。2018年9月7日，湖北匡时公司与董国强共同向宏图公司发出《关于催告履行股权过户义务的函》，称“请贵方于2018年9月25日之前办理完成标的公司40%股权过户登记事宜并相应修改标的公司章程、股东名册，载明我方受让并持有标的公司股权情况”。2019年3月28日，宏图公司代理人向原审法院提交代理意见，认为根据《资产协议》等相关协议约定、宏图公司章程及《中华人民共和国公司法》规定，宏图公司就签署《2018年补充协议》事宜应经过其股东大会审批同意，但事实上宏图公司并未就签署《2018年补充协议》事宜召开股东大会，更未取得股东大会审批同意，《2018年补充协议》并未生效。即便《2018年补充协议》业已生效，宏图公司作为上市公司未根据其章程规定及相关协议约定就签署《2018年补充协议》事宜召开股东大会或取得其审批同意，一方面直接损害广大非特定投资者的知情权、表决权，进而导致损害社会公共利益，另一方面构成对公司法第十六条第一款的违反，由此，《2018年补充协议》依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五项之规定应属无效。鉴于董国强对《2018年补充协议》应经宏图公司股东大会审批同意但事实上并未召开股东大会事宜清楚明知，其对《2018年补充协议》的无效存在重大过错，应自行承担相应责任。请求驳回董国强全部诉讼请求。同时，宏图公司向原审法院提交了以下证据：证据一、《资产协议》《2016年补充协议》《2018年补充协议》，以证明：1.根据《资产协议》等相关协议约定，宏图公司应就签署《2018年补充协议》事宜取得股东大会审批同意。（1）《2018年补充协议》作为《资产协议》的补充协议，在未明确对该协议第7.1条、第12.2条进行变更的情况下，当然适用《资产协议》该等约定，即宏图公司签署《2018年补充协议》事宜应召开股东大会并取得股东大会批准。（2）《2016年补充协议》第7.2条约定“本协议的终止、变更、修改和补充适用《资产协议》的约定”，即如协议各方拟对《2016年补充协议》进行变更、修改或补充，均应适用《资产协议》第7.1条、第12.2条的规定，由宏图公司股东大会审批同意。由此，《2018年补充协议》作为《2016年补充协议》的补充协议，同样应当适用《资产协议》关于生效条件的相关约定。2.取得宏图公司股东大会审批同意系《2018年补充协议》的生效要件，即便设定《2018年补充协议》在宏图公司签章后即成立，该协议亦因未取得宏图公司股东大会审批同意而尚未生效。证据二、宏图公司章程、《2015年年度报告摘要》《2017年年度报告摘要》，以证明：1.根据宏图公司章程规定，宏图公司应就签署《2018年补充协议》事宜取得其股东大会审批同意。一方面，《资产协议》项下交易标的的交易价格为22亿元，远超宏图公司2015年度净资产77.2亿元的10%，超过宏图公司章程规定的董事会决策权限，应由其股东大会审批同意，而《2018年补充协议》对《资产协议》项下交易标的、交易价格等各方实质性权利义务事项进行根本变更，其签署同样应经宏图公司股东大会审批同意；另一方面，即便仅就《2018年补充协议》而言，该协议项下所涉及《资产协议》变更事项对应的金额已达8.8亿元（即标的公司40%股权对应的交易价款），超过宏图公司2017年度净资产84.8亿元的10%，根据宏图公司章程亦应经其股东大会审批同意。2.根据公司法第十六条第一款规定并结合前款论述，宏图公司应就签署《2018年补充协议》事宜取得其股东大会审批同意。证据三、宏图公司《第七届董事会临时会议决议公告》（公告编号：临2016-127，公告时间：2016年12月7日）《关于终止发行股份购买资产事项的公告》（公告编号：临2016-129，公告时间：2016年12月7日），以证明董国强对宏图公司上市公司的性质、章程等治理文件规定的公司决策程序、《资产协议》约定内容等均应充分认知，由此，董国强应清楚明知就宏图公司签署《2018年补充协议》事宜，宏图公司股东大会系唯一有权决策机关。证据四、宏图公司《2017年第一次临时股东大会会议资料》(《宏图高科2017年第一次临时股东大会议程》、议案一：《关于以自有资金收购北京匡时公司100%股权的议案》；议案二：《关于批准签署本次现金购买资产事项之补充协议的议案》；《江苏宏图高科股份有限公司2017年第一次临时股东大会决议公告》（公告编号：临2017-002，公告时间：2017年1月7日）)，以证明宏图公司就其签署《资产协议》《2016年补充协议》事宜及相关协议内容进行了公开披露，并就签署该等协议事宜召开临时股东大会，取得其股东大会批准同意。对宏图公司提交的上述证据，董国强发表以下书面质证意见：一、《2018年补充协议》第5.1条约定“《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准”，第5.2条约定“本协议自各方签署之日起生效”，可见《2018年补充协议》明确变更了《资产协议》第7.1条和第12.2条的内容。二、公司章程规定的是资产收购和出售事项，并不涉及合同变更的权限。退一步讲，签署《2018年补充协议》该段时间，宏图公司向董国强及案外人湖北匡时公司出示其董事会通过《2018年补充协议》的决议，由于《2018年补充协议》签署日期为2018年7月，董国强无从了解最新财务报表，董国强有理由相信掌握最新财务报表的董事会当时有批准的权限。由于一方系善意交易者，宏图公司董事会是否获得授权，不影响合同的有效性。三、批准才能生效的合同，如果法律规范没有规定变更也需要批准，该合同可以不经批准而变更。由于宏图公司违约未向董国强支付股权转让款，致使《资产协议》履行不能。宏图公司系公众公司，其发生严重财务危机，为社会公众所周知，在此情况下，合同执行人对协议履行条件作出适当变更，减少宏图公司资金给付，本属于履行范畴的事。因此，经股东大会批准的合同，双方为合同继续履行而对合同作出部分变更，并不需要股东大会再次批准。同时，对宏图公司逾期提交证据表示异议，请求法庭对这些证据不予采纳。宏图公司提出的观点实质上是主张合同无效，其应当提出反诉，但由于宏图公司系在法庭辩论结束后提出合同无效的观点，请求法庭予以驳回。同时，董国强向原审法院补充提交一份《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》，以证明《2018年补充协议》经宏图公司董事会一致审议通过。宏图公司对该董事会决议的真实性予以认可，但认为该董事会决议形成过程是：2018年7月21日宏图公司因相关债权市场、债权票据即将到期，为了避免违约，宏图公司需要以北京匡时公司60%股权作为质押，需要加盖北京匡时公司印章；2018年7月22日，宏图公司与董国强（即北京匡时公司董事长）就使用北京匡时公司印章事宜进行沟通，董国强提出只有签署《2018年补充协议》后，才能使用北京匡时公司印章，并口头阐述了协议内容；当时宏图公司迫于情况紧急，公司股东按董国强口述内容，打印了董事会决议，并在文件上签了字，同时在《2018年补充协议》上加盖了宏图公司印章；宏图公司共有董事11名，其中4名为独立董事，7名为公司内部董事，在董事会决议上签名的7人是公司内部董事；后来由于《2018年补充协议》项下业绩承诺等事宜属于市场公开承诺内容，且该协议未经法定程序审议和披露相应信息，以及取消业绩承诺可能损害公司和中小股东利益，因此宏图公司没有继续履行该协议内容。原审法院对宏图公司庭后提交的证据认定如下：宏图公司庭后提交的证据一与董国强提交的证据1、证据2、证据3一致，宏图公司提交的其他证据系公司章程、年度报告、董事会决议及股东大会等公告，该证据均系向社会公众公开披露的内容，故原审法院对该证据的真实性予以确认。宏图公司对其未在举证期限内提交证据解释如下：宏图公司代理人接受宏图公司委托时间较短，公司人员流动较大，庭前难以组织证据，另一方面，宏图公司提交的证据中，一部分董国强已作为证据提交，另一部分是公开可查的宏图公司公告，宏图公司原打算作为代理词的附件，考虑到文件较多，故另行整理成证据材料。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定：当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确实有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第一百零二条规定：当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。据此，原审法院对宏图公司无正当理由逾期提供证据予以采纳，并对其进行了训诫。原审法院另查明，宏图公司章程第四十条规定：“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司发行优先股作出决议；（十）对公司回购社会公众股作出决议；（十一）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十二）修改本章程；（十三）对公司聘用、解聘会计师事务所作出决议；（十四）审议批准第四十一条规定的担保事项；（十五）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；（十六）审议公司金额在3000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易（公司提供担保、受赠现金资产除外）；（十七）审议批准变更募集资金用途事项；（十八）审议股权激励计划；（十九）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项”。第一百零七条规定：“董事会行使下列职权：（一）召集股东大会，并向股东大会报告工作；（二）执行股东大会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本、发行债券或者其他证券及上市方案；（七）拟订公司重大收购、收购本公司股票或者合并、分立、解散及变更公司形式的方案；（八）在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；（九）决定公司内部管理机构的设置；（十）聘任或者解聘公司总裁、董事会秘书；根据总裁的提名，聘任或者解聘公司副总裁、财务负责人等高级管理人员，并决定其报酬事项和奖惩事项；（十一）制订公司的基本管理制度；（十二）制订本章程的修改方案；（十三）管理公司信息披露事项；（十四）向股东大会提请聘请或更换为公司审计的会计师事务所；（十五）听取公司总裁的工作汇报并检查总裁的工作；（十六）法律、行政法规、部门规章或本章程授予的其他职权”。第一百一十条规定：“董事会有权批准不超过公司净资产10%的投资项目（含委托理财）；董事会有权批准不超过公司净资产10%的资产收购和出售事项”。董国强补充提交的《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》上只打印了“2018年”，未填写具体日期，董国强、宏图公司双方确认形成时间是2018年7月22日。该董事会决议载明：会议应出席董事11人，实际出席11人，经董事审议，一致通过以下议案：即同意公司修改与湖北匡时公司、董国强签署的《资产协议》《2016年补充协议》，并同意签署《2018年补充协议》。在该董事会决议上有7名董事签名，加盖了宏图公司印章。原审法院再查明，宏图公司2015年度净资产为77.2亿元，2017年净资产为84.8亿元。原审审理中，董国强明确其诉讼请求主要是基于《2018年补充协议》的有关约定，如果法院认定《2018年补充协议》不生效或无效，其仍坚持其诉请。上述事实，有《资产协议》《2016年补充协议》《2018年补充协议》、工商登记信息、苏亚核［2018］54号《专项审核报告》《催款函》《关于催告履行股权过户义务的函》、章程、《2015年年度报告摘要》《2017年年度报告摘要》《第七届董事会临时会议决议公告》《2017年第一次临时股东大会会议资料》《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》及当事人陈述等证据证实。本案一审争议焦点：宏图公司是否应当返还董国强北京匡时公司3.6%的股权，若返还不能，宏图公司是否应当支付相应对价。原审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第四十五条第一款规定：“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。”本案董国强、宏图公司及案外人上海匡时公司于2016年12月6日签订的《资产协议》以及于2016年12月19日签订的《2016年补充协议》，系当事人的真实意思表示，协议内容不违反法律和行政法规的强制性规定，且该协议依据双方约定及公司章程，业经宏图公司董事会及股东大会审议通过，故该协议合法有效。《资产协议》约定，宏图公司以200200万元和19800万元价款分别向上海匡时公司和董国强购买北京匡时公司91%和9%股权，本次交易的现金对价分四期进行支付，本协议自本次交易有关事宜获得宏图公司董事会及股东大会审议通过及其他有权机构批准之日起生效。《2016年补充协议》载明，本协议为《资产协议》的补充协议，为《资产协议》不可分割的一部分，与《资产协议》具有同等法律效力；本协议的终止、变更、修改和补充适用《资产协议》的约定。在《资产协议》和《2016年补充协议》生效，宏图公司支付第一期交易对价（即首付款）132000万元（交易对价的60%）后，2018年7月董国强与宏图公司及案外人湖北匡时公司签订的《2018年补充协议》载明，各方签署的《资产协议》第3.2条第（2）（3）（4）项，第3.3条，第四条及《2016年补充协议》第五条解除，宏图公司未支付对价对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%。本案中，董国强依据该补充协议的约定，诉请宏图公司返还其北京匡时公司3.6%股权，如不能返还则支付折价款7920万元，双方主要争议在于《2018年补充协议》是否生效。《2018年补充协议》，虽谓《资产协议》及《2016年补充协议》的补充协议，实际上是对“原协议”的约定进行更改，该补充协议载明解除《资产协议》第二、三、四期交易对价支付条款、第四条业绩承诺及补偿条款，解除《2016年补充协议》第五条锁定期条款，宏图公司未支付对价所对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%，且明确《资产协议》与本协议约定不一致的事项，以本协议约定为准。因此，该补充协议意味各方对“原协议”约定不再继续履行，涉及“原协议”股权转让和业绩承诺及补偿条款、锁定期条款的解除等重大事项的变更，已改变股东大会决议，故应当经过“原协议”批准程序，即经过“原协议”明确的董事会及股东大会审议通过后生效。宏图公司系上市公司，“原协议”中股权转让变更和有关业绩承诺、补偿及锁定期等条款的解除，可能涉及众多股民利益，董国强、宏图公司对《资产协议》第12.2条约定的《资产协议》生效条件，及《2016年补充协议》第7.2条关于协议终止、变更、修改和补充应适用《资产协议》的约定明确知晓，在《2018年补充协议》中约定“本协议自各方签署之日起生效”，与《资产协议》和《2016年补充协议》约定的生效条件相悖，亦与宏图公司章程不符。宏图公司章程第四十条规定：“股东大会是公司的权力机构，依法行使下列职权：……（十五）审议公司在一年内购买、出售重大资产超过公司最近一期经审计总资产30%的事项；（十六）审议公司金额在3000万元以上，且占公司最近一期经审计净资产绝对值5%以上的关联交易（公司提供担保、受赠现金资产除外）；……（十九）审议法律、行政法规、部门规章或本章程规定应当由股东大会决定的其他事项”。第一百零七条规定：“董事会行使下列职权：……（二）执行股东大会的决议；……（八）在股东大会授权范围内，决定公司对外投资、收购资产、资产抵押、对外担保事项、委托理财、关联交易等事项；……（十六）法律、行政法规、部门规章或本章程授予的其他职权”。第一百一十条规定：“董事会有权批准不超过公司净资产10%的投资项目（含委托理财）；董事会有权批准不超过公司净资产10%的资产收购和出售事项”。本案董国强诉请所依据的《2018年补充协议》，将“原协议”约定变更为宏图公司未支付对价所对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%。该部分股权所对应交易价款为8.8亿元，根据宏图公司章程规定，在未经过股东大会决议或得到股东大会授权情况下，该交易金额的批准亦超出了董事会的职权范围。董国强提供的《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》虽载明“一致同意公司修改与湖北匡时公司、董国强签署的《资产协议》《2016年补充协议》，并同意签署《2018年补充协议》”，并不表明《2018年补充协议》已经宏图公司股东大会审议通过，亦不表明董事会有权批准该补充协议生效。综上，《2018年补充协议》生效条件未成就，未生效的合同对双方当事人不具有拘束力，故对董国强依据该补充协议要求宏图公司返还其北京匡时公司3.6%股权，如不能返还则支付折价款7920万元的诉请，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条第一款、第九十八条、第九十九条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，原审法院判决：驳回董国强的诉讼请求。案件受理费437800元，由董国强负担。本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。本案二审争议焦点：1.原审判决认定《2018年补充协议》生效条件未成就是否合法有据。2.本案是否应追加湖北匡时公司参加诉讼。本院认为，一、因《2018年补充协议》未经宏图公司股东大会审议通过，原审判决认定《2018年补充协议》生效条件未成就合法有据。理由是：1.《中华人民共和国合同法》第四十五条第一款规定：当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效；附解除条件的合同，自条件成就时失效。本案中，《资产协议》《2016年补充协议》已经过宏图公司董事会和股东大会审议通过，并于2017年1月7日对外公告，合法有效。《资产协议》第12.2条约定，本协议自本次交易有关事宜获得宏图公司董事会及股东大会审议通过及其他有权机构批准之日起生效。《2016年补充协议》第7.1条、第7.2条约定，本协议为《资产协议》的补充协议，为《资产协议》不可分割的一部分，与《资产协议》具有同等法律效力；本协议的终止、变更、修改和补充适用《资产协议》的约定。因《2018年补充协议》正是对《资产协议》《2016年补充协议》的变更、修改和补充，故根据上述约定，应适用《资产协议》关于“本次交易有关事宜获得宏图公司董事会及股东大会审议通过及其他有权机构批准之日起生效”的约定。2.从《资产协议》《2016年补充协议》《2018年补充协议》的主要条款分析，《资产协议》第3.2条第（2）（3）（4）项、第3.3条、第四条分别约定了宏图公司以200200万元和19800万元分别向上海匡时公司和董国强购买北京匡时公司91%和9%股权，本次交易的现金对价分四期支付及业绩承诺及补偿条款。《2016年补充协议》第五条约定了董国强本次增持的全部宏图公司股份锁定期。在《资产协议》和《2016年补充协议》生效，宏图公司支付第一期交易对价132000万元（交易对价的60%）后，各方签订《2018年补充协议》约定解除了上述《资产协议》第二、三、四期交易对价支付条款、业绩承诺、补偿条款及《2016年补充协议》增持股份锁定期条款，并约定宏图公司未支付对价对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%。即《2018年补充协议》实际上变更了《资产协议》及《2016年补充协议》的主要条款，股权转让和业绩承诺及补偿条款、锁定期条款不再继续履行。因《2018年补充协议》变更了宏图公司股东大会决议的重大事项，故应当经过《资产协议》《2016年补充协议》约定的批准程序，经过宏图公司董事会及股东大会审议通过后生效。《2018年补充协议》中约定的本协议自各方签署之日起生效，与《资产协议》第12.2条约定的生效条件及《2016年补充协议》第7.2条关于协议终止、变更、修改和补充应适用《资产协议》的约定相悖，且董国强作为《资产协议》《2016年补充协议》的签订主体，对于宏图公司作为上市公司，公司重大事项有独立的决策机制和审批机制、《资产协议》《2016年补充协议》约定的生效条件应该是明知的，董国强原审中提交的《江苏宏图高科技股份有限公司第七届董事会临时会议决议》也进一步印证了董国强明知《2018年补充协议》也是需要经过宏图公司董事会、股东大会审议同意才能生效，故对于《2018年补充协议》生效条件是否成就应当综合《资产协议》《2016年补充协议》《2018年补充协议》签订的整个过程、协议内容的延续性及协议各方实际的认知状态进行判断，且《2018年补充协议》对《资产协议》《2016年补充协议》中股权转让和业绩承诺及补偿条款、锁定期等条款的解除，可能涉及众多股民利益，亦应经过宏图公司股东大会审议批准，才能生效。3.根据宏图公司章程的规定：董事会有权批准不超过公司净资产10%的投资项目；董事会有权批准不超过公司净资产10%的资产收购和出售事项。《2018年补充协议》约定宏图公司未支付对价所对应的北京匡时公司40%股权由宏图公司分别无偿返还给湖北匡时公司36.4%、董国强3.6%，该部分股权所对应交易价款为8.8亿元，根据宏图公司章程的上述规定，该交易金额的批准超出了董事会职权范围，《2018年补充协议》应经过《资产协议》《2016年补充协议》同样的审批程序，由宏图公司股东大会审议通过才能生效。二、本案无需追加湖北匡时公司参加诉讼。本案中，湖北匡时公司、董国强将各自的股权转让给宏图公司，董国强依据其与宏图公司之间的股权转让关系向宏图公司主张权利，湖北匡时公司不参加本案诉讼，不影响法院查明本案事实，故湖北匡时公司并非本案必要诉讼参加人，原审法院未通知湖北匡时公司参加本案诉讼，并无不当。董国强关于原审法院未追加湖北匡时公司参加诉讼，未能查明本案基础事实，所作出的判决错误的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。综上所述，董国强的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，本院不予采信。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费437800元，由董国强负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志明审 判 员 侍 婧审 判 员 杨志刚法官助理 安晓辉二〇二〇年九月九日书 记 员 庆姝驿