广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终220号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）何逢生，男，1980年2月13日出生于广东省英德市，身份证号码441************631，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省英德市***********民小组，现住广东省清远市清新区*************。因涉嫌犯非法倒卖土地使用权罪，于2019年4月3日被清远市公安局清新分局刑事拘留，2019年5月7日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人罗凤英，广东劲龙律师事务所律师。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人何逢生犯非法倒卖土地使用权罪一案，于2020年7月9日作出（2019）粤1803刑初342号刑事判决。一审宣判后，原审被告人何逢生不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判查明，2009年8月至2018年5月期间，被告人何逢生未经批准，与清远市清新区***********、南东村、南中村、学明村等村，以签订“土地转让协议”的方式非法获得土地使用权19.94亩，共向上述各村支付土地转让款907900元。后被告人何逢生将上述土地分割成80至90平方米不等的屋地面积，以每块屋地作价4万元至8万元不等的价格，倒卖给阳山县杜步镇刘建河、刘春林等人以及英德市黄花镇杨桂全、杨佛养等56户村民建设房屋，共收取倒卖土地使用权价款3600500元，非法获利2692600元。原判认定上述事实有：1.书证户籍资料、到案经过、清远市国土资源局清新分局情况说明及案件移送函、56户村民向何逢生购买土地的购地协议、收据、何逢生名下的银行流水记录、提取的何逢生手机内涉案信息照片、辨认笔录；2.证人侯子新、侯健、谭少雄、李德燕、谢永健、陈嘉庆、林雁龙、侯森荣、刘英明、梁金荣、陈东海、梁永坚、成阳光、陈月、刘春林、刘春松、毛灿炎、杨石柱、许清、李启福、陈发生、毛天来、刘建河、许金全、曾木桂、梁金发、梁金水、梁桂强、周金清、刘水娣、杨子永、杨源贯、刘金火、刘春波、陈成仁、薛石姐、薛东清、薛洪明、梁养林、陈树海、陈观树、刘群娣、陈金水、陈水生、陈金福、陈志和、陈运金、曾义才、陈木生、陈金有、陈天水、杨桂全、刘仲标、伍房金、陈细妹、梁土保、陈国华、梁长娣、许桂华、周月林、陈天赐、陈东贵、陈界兴等人的证言；3.被告人何逢生的供述及辩解；4.现场勘验笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人何逢生违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，非法获利达100万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪，应依法追究其刑事责任。鉴于被告人何逢生归案后能坦白认罪，依法给予其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第三款、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项之规定，判决：一、被告人何逢生犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。二、继续追缴被告人何逢生的非法获利2692600元，予以没收，上缴国库。原判宣判后，何逢生不服提出上诉：一、原判认定其非法获利超100万元未能排除合理怀疑。其中认定非法获利2692600元，包含建房垫资的款项，且大部分是村民尚未支付的款项，并没有实际获利，不应认定为情节严重。二、其属传唤型自首。2019年4月1日前，何逢生多次到清新经侦大队配合调查，同年4月1日经办案民警通知让其带上身份证到清新经侦大队接受询问，因在外地，遂与民警约定在4月3日15时许到大队接受询问。当天，何逢生接公安电话后将事情告知其弟，并按要求带上身份证到经侦接受调查，后被刑拘。综上，请求二审法院改判有期徒刑一年六个月，并适用缓刑。其辩护人提出的辩护意见与上诉人何逢生所提上诉理由一致。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经全面审查，对一审判决所列证据予以采信，对一审判决认定的事实予以确认。另查明，2019年4月3日下午，上诉人何逢生经电话传唤主动到清远市公安局清新分局经侦大队接受调查。对于上诉人何逢生提出的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见，综合评析如下：一、关于上诉人何逢生非法获利的问题。经查，购地协议明确约定购买土地的价钱，且该协议约定的购地价钱与证人刘英明、梁金荣等55人的证言及上诉人何逢生的供述能相互印证，原判据此认定何逢生非法倒卖土地使用权获利2692600元属实。故上诉人何逢生提出的该项上述理由与查明的事实不符，本院不予采纳。二、关于上诉人何逢生是否属于自首的问题。根据清远市公安局清新分局经侦大队于2020年9月22日向本院出具的《关于犯罪嫌疑人何逢生到案的情况说明》显示，上诉人何逢生经电话传唤于2019年4月3日主动到清远市公安局清新分局经侦大队接受调查，具有投案的主动性，且何逢生归案后如实供述其犯罪事实，属自首。故上诉人何逢生提出的该项上诉理由理据充分，本院予以采纳。本院认为，上诉人何逢生违反土地管理法规，非法倒卖土地使用权，非法获利超100万元以上，情节特别严重，其行为已构成非法倒卖土地使用权罪。案发后，上诉人何逢生经传唤主动到案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，且当庭认罪，依法可对其从轻处罚。鉴于上诉人何逢生犯罪时间长，涉案的购地者人数众多，非法获利达100万元以上，又未能退出其违法所得，对其从轻处罚的幅度应严格把握，不应适用缓刑。综上，原判认定的基本事实清楚，遗漏上诉人何逢生的自首情节，导致量刑不当，本院予以纠正。上诉人何逢生及其辩护人提出的部分上诉理由理据充分，本院予以采纳。本院根据上诉人何逢生的犯罪情节、性质、社会危害性及认罪态度、悔罪表现，对其重新量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第六十七条第一款、第六十四条、第四十七条及《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第（四）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）之规定，判决如下：一、维持广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803刑初342号刑事判决第一项的定罪部分及第二项。二、撤销广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803刑初342号刑事判决第一项的量刑部分。三、上诉人何逢生犯非法倒卖土地使用权罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币三十万元。（其刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即从2019年4月3日起至2023年2月2日止。其罚金限于本判决生效后十日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  王 瑶审 判 员  罗立兵审 判 员  何昭敏二〇二〇年九月二十五日法官助理  黄彦霖书 记 员  罗振发附：本裁定文书所依据法律规定的具体条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十八条以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条实施第一条规定的行为，具有下列情形之一的，属于非法转让、倒卖土地使用权“情节特别严重”：（一）非法转让、倒卖基本农田十亩以上的；（二）非法转让、倒卖基本农田以外的耕地二十亩以上的；（三）非法转让、倒卖其他土地四十亩以上的；（四）非法获利一百万元以上的；（五）非法转让、倒卖土地接近上述数量标准并具有其他恶劣情节，如造成严重后果等。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。