江西省景德镇市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣02刑终106号原公诉机关江西省乐平市人民检察院。上诉人（原审被告人）汪长兵，男，汉族，1974年9月29日出生，江西省弋阳县人，高中文化，经商，家住江西省弋阳县。因涉嫌诈骗罪于2019年2月27日被刑事拘留，因涉嫌合同诈骗罪于同年4月4日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于乐平市看守所。辩护人王胜峰，江西博煜律师事务所律师。原审被告单位乐平市长磊矿产品开发有限责任公司，组织机构代码91360281674962740G，单位地址乐平市众埠镇商贸街118号，法定代表人徐弼勇。诉讼代表人徐弼勇，系该公司法定代表人，男，1965年9月17日出生，汉族，家住江西省上饶市横峰县。江西省乐平市人民法院审理乐平市人民检察院指控原审被告人汪长兵诈骗、非法占用农用地，原审被告单位乐平市长磊矿产品开发有限责任公司非法占用农用地一案，于2020年6月29日作出（2019）赣0281刑初385号刑事判决。宣判后，原审被告人汪长兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷和上诉材料，讯问上诉人汪长兵，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：（一）诈骗事实2014年年初，江西博森实业有限公司（以下简称博森公司）实际控制人汪长兵联系江西广宸实业有限公司（以下简称广宸公司）实际控制人郑某2，以合伙开办花岗岩矿的名义，需要广宸公司向中国银行贷款获得了广宸公司的营业执照、印章。后被告人汪长兵经由黄某1了解到江西天福京城投资管理有限公司老板余某处可以借到款，汪长兵便安排李某向余某借款，汪长兵与中国银行南昌市红谷滩万达广场支行（以下简称中国银行万达支行）行长毛亮（已判决）虚构江西汉辰资产管理有限公司（以下简称汉辰公司）存入5000万到中国银行万达支行为广宸公司在该银行贷款作抵押担保，但汉辰公司要求广宸公司支付贴息款1200万元的事实向余某借款。李某按照汪长兵的安排，陪同余某找到毛亮了解广宸公司在该行的贷款事宜，毛亮告诉余某贷款正在准备办，后余某就与广宸公司、毛亮签订了借款及担保合同，约定由广宸公司向余某借款1200万元，毛亮作为担保人，借款期限45天，毛亮、李某、黄某1夫妇、广宸公司的法人代表郑某1、股东郑标勇还分别签订了个人担保承诺书，王某1受汪长兵指示代表博森公司签订了企业担保承诺书。3月5日、6日，余某将1200万元分多次转入了广宸公司银行账户上，并拿到了广宸公司的印章、印鉴以免款项被转走。3月11日，毛亮将汉辰公司存入中国银行万达支行的5000万的单位定期存款开户证实书（该5000万实则系汉辰公司为帮中国银行万达支行完成存款任务且只存一天而存入的存款）出示给余某，并向余某提供了一份自己签名并盖有中国银行万达支行印章的承诺书（经鉴定，该银行印章系伪造的），据此余某将广宸公司的1200万元转入了毛亮指定的江西励晶贸易有限公司的账户上。后该款被毛亮、汪长兵共同用于还款及其他支出，并未用于支付汉宸公司的贴息款。在借款到期后，余某多次要求毛亮偿还借款，毛亮仅归还384万元（含利息84万元），余款816万元拒不偿还并逃匿，后毛亮被抓获归案并受到刑事处罚，而被告人汪长兵逃匿，也未归还。后经调查，广宸公司从未与汉辰公司洽谈任何关于用存单质押贷款的事宜。原审法院认定上述事实的证据有：1、被告人汪长兵的供述：（2019年3月11日）余某我不认识，我只从毛亮处借钱，关于1200万元我不知道是从哪里借来的。王湘黎是我博森公司的职员，王某2是我的一个债主，原来我欠他钱，现在不知道有没有结清。我没有向秦勇直接借过钱，毛亮向他借钱，我向毛亮借钱。用郑某2的公司贷款这个事情是有的，但是是哪家公司我记不清了，当时让毛亮去运作的。从余某那儿拿来的1200万元，打入了我公司，不知道是进了公账还是私账。如果是私账，应该是在王湘黎、汪国彬和邵太福这三个人其中的一个账上。用是用在公司开支上了。（2019年3月19日）王某2400万是我让毛亮转的。转给秦勇的钱应该是毛亮用来还秦勇的钱，毛亮向秦勇的借的钱给了我。转给王湘黎的钱是被其拿到公司用掉了。我逃到内蒙古的呼和浩特、包头，编造刘建新这个假身份活动。（2019年4月5日）毛亮从余某处骗来的款项，都是我向毛亮借的，我让毛亮转给王某2、王湘黎、邵太福、涂文伟、吴朝新、邵和平、江金根、高安市金盛陶瓷有限公司，都是用在了博森公司、南昌市国森实业有限公司、南昌丰磊实业有限公司的日常经营之用，还有偿还了我的一部分债务。前面我从来没有打过任何字据给毛亮，后来在2014年6月份，毛亮带了很多借款的债主找到我，我就补了几张借条，合计金额2000余万元。（2019年4月16日）借来的1200万元肯定都是给了我，有为我偿还我个人的债务，还有款项被我拿来用于公司开支，再就是一部分的款项是毛亮直接还给了秦勇，但是秦勇这笔款是毛亮借来之后转借给我的。2、同案人毛亮的供述：2012年下旬，我通过朋友认识了当时在南昌开公司的汪长兵，和汪长兵接触了一些时间后，汪长兵给我看过关于他公司的资产证书，我就感觉汪长兵这个人比较有实力，和他接触对我的事业会有一定的帮助。2013年12月份开始，我就为汪长兵担保借款了两百万，之后到2014年3月份的时候，我陆续为汪长兵担保借了800余万元。在2014年3月初的时候，汪长兵就找到我，说要在我们银行贷款两千万，并且向我出示了在上饶市的几份店面房产证，共计一千余平方，店面估价在四千万以上，我当时觉得这笔贷款可行，叫汪长兵去准备相关贷款资料。但是过了两天汪长兵又找到我，说急用一千两百万，但是我告诉汪长兵这笔贷款没有这么快可以下来，然后汪长兵和我说他找到一个人（后来我知道是余某），可以借到这一千两百万，如果余某到我们银行了解关于他贷款的事情，我就告诉余某说有这笔贷款，第二天汪长兵找到我说他能提供一笔五千万的存款，用这笔存款作质押在银行贷款，后来余某在我银行里考证这笔贷款的事，我就告诉余某的确有这笔贷款，并且余某要我为这笔借款做担保，我就以个人的名义担保，并且我以我们中国银行红谷滩分行的名义出具了承诺书。当时余某要求为这份承诺书盖公章，在事前汪长兵就告诉我说他在银行门口等，如果由于资金提出要盖章的话，就将承诺书拿到银行门口，他坐的汽车里来以后他盖章，当时汪长兵盖了印章以后，他用信封装了，叫我不要看这份承诺书。我也没有仔细看，就给了余某。事后我问汪长兵说盖了什么章，汪长兵就告诉我说是盖了中国银行万达分行的印章，我就知道这枚印章是假的了。到了2014年3月11日，汪长兵就叫汉辰公司来我们银行存入了5000万元存款，我就将这张5000万元的存单复印件给余某看，告诉余某广辰公司用这笔5000万元的存款做质押来贷款。余某就相信了这笔贷款是真实的，然后余某就将1200万元打入了我指定的江西励晶贸易有限公司的账户内，从江西励晶贸易有限公司转入公司的法人代表熊超臣上，然后从熊超臣的账户打入了我母亲黄某2的中国银行卡上，我用其中的600余万元用于偿还以前为汪长兵担保的借款（其中有我为汪长兵向别人借来的借款，也有我为汪长兵担保的借款）。后来为汪长兵借款凑了800万元，将其中的400万元打入了汪长兵指定的王湘黎的银行账户内。剩余的400万元打给了汪长兵指定的一家公司账户内。广宸公司贷款材料，我收集了部分材料，因为材料不齐全，所以没有正式上报办理贷款业务，也没有将正式手续上报上级领导。3、被害人余某的陈述：2014年2月份，黄某1和李某向我提出借款1200万元，他们告诉了我有关贷款的事情，通过中国银行万达广场支行行长毛亮运作贷款，并说他们以广宸公司的名义向该行贷款5000万元，由汉辰公司存入5000万元到万达支行为此笔贷款作为质押担保，他们需要支付作为担保的汉辰公司贴息款1200万元，而他们拿不出1200万元，所以再次向我借款1200万元用于支付汉辰公司贴息款1200万元，贷款办理下来后，这1200万元和2013年的借款100万元都归还与我，并一次性支付我利息84万元。为说服我，他们拿出了两份“企业定期存款合作协议”和“定期存单质押贷款担保协议”（未署名的空白协议书）给我看，并要求我一同去找毛亮了解贷款情况。3月2日，我夫妻俩和李某去南昌见毛亮，还见到了汉辰公司的代理人郑敏华。毛亮当面说会放4000多万元贷款给江西广宸实业投资有限公司，再由广宸公司归还我1200万元，并承诺贷款办不下来的话，他本人会负责从担保方汉辰公司将1200万元的贴息款扣回交还给我。经过以上事情，我当时就相信了李某贷款这件事情属实。3月3日，我和广宸公司法人郑某1、股东郑标勇在乐平市中亿佰联公司我办公室签订了1200万元的借款及担保合同，同时担保人还有博森公司、李某、黄某1和徐花娥夫妇。几天后，好像是李某打了84万元利息给我。3月5日、6日，我将1200万元汇给了广宸公司，为防止款被转走或者被骗，我将广宸公司的公章、印鉴拿到自己手中，当时公司印章和印鉴我是从李某手中接过来的，因为广宸公司的财务会计是李某打电话叫来的，印章和印鉴是财务会计带来的。3月10日，毛亮以中国银行万达支行的名义出具了一份本行承诺在“企业定期存款合作协议”和“定期存单质押贷款担保协议书”签订后，按存款金额给广宸公司发放贷款，如60天未放贷成功，按广宸公司和汉辰公司签订的协议书相关条款执行的承诺书给我。3月11日，毛亮将一份单位定期存款开户证实书复印件交给我，告诉我汉辰公司已存入5000万元，接下来就是等待贷款的批放。我就放心了，将广宸公司的印章、印鉴交还给了李某。然后按照毛亮的意思，我和广宸公司的会计一起将该款打到毛亮指定的江西励晶贸易有限公司的账上，并将广宸公司的公章、印鉴交还给了李某。之后我多次问询毛亮贷款是否办好，能否将我的1200万元划回来。5月29日、30日，毛亮分两次共汇入我账户300万元，再往后就多次推脱。6月份，我叫李某同去南昌找到毛亮，毛亮和李某承诺6月底付我200万元-300万元，7月份将剩余款付清。8月初，我叫李某再次去南昌找毛亮，发现毛亮变卖了其在井冈山的住房，也没有去银行上班，李某才告诉我中国银行万达支行根本没有和广宸公司签订贷款协议。我损失了816万元。4、证人李某的证言：我从2009年一直在汪长兵公司里做事了，实际上就是打工，2014年2、3月份，汪长兵要到银行贷一笔款，贷款数额为5000万，在银行贷款必须是要东西作抵押，汪长兵讲找到了一家叫江西汉宸资产管理有限公司存款存入5000万元到中国银行万达支行，再以此5000万存款单作抵押，汪长兵在万达支行贷款，但汉宸公司存款要贴息1200万元钱。汪长兵拿不出此贴息的1200万元，汪长兵就找到黄某1，想办法借此贴息的1200万元钱，黄某1就找到余某，余某听了以后比较感兴趣，准备同意借此1200万元，但是在借款之前余某要去考察。黄某1将余某要去考察的事跟汪长兵讲了，汪长兵因为与余某认识，余某对汪长兵印象不好，汪长兵就安排我陪余某去考察，联系借款的事，再加上我是乐平人，在乐平比较熟悉。后来汪长兵找来一个叫江西广宸实业投资有限公司，以该公司的名义借款1200万元作贴息，再以该公司的名义到银行贷款。汪长兵安排我与广宸公司的人见了面接上了头，我陪余某与广宸实业的人见了面，并陪余某到中国银行万达支行与该行行长毛亮见了面，毛亮介绍了贷款的情况，并出一张汉宸公司在万达广场支行的5000万元的存单，且称此存单是用于抵押贷款的存单。余某经过这样考察以后，认为此1200万元可以借，这样余某就与广宸公司签订了借款及担保合同，由毛亮作担保，将1200万元汇款汇入广宸公司的账上，余某还不放心，钱汇入广宸公司账上以后，余某将广宸的印章等拿到手里，并要毛亮出具担保书，且要毛亮以支行的名义担保，在拿到以上两个担保以后，余某将1200万元从广宸的账上汇入毛亮所指定的账号上。同时余某还要求我、黄某1夫妇以个人名义担保，出于希望汪长兵公司发展的好，再加上我也借了钱给汪长兵，希望汪长兵贷款后归还我的钱，所以我也以个人名义为此1200万元借款作了担保。借款到期以后，余某找到我、黄某1收账，我就问毛亮贷款的情况，毛亮总是讲贷款正在办理之中，我问贷款为什么迟迟不下来，毛亮讲汪长兵有笔资料没有做好，余某也经常追问毛亮，毛亮也是这样答复。直到2014年5月份，毛亮叫余某开一个账户，打了三百万给余某，毛亮讲先贷下来一部分，分期分批放贷。后到了6月底，再追问毛亮贷款的情况，毛亮才对我讲此贴息贷款没有办，他向上级银行领导汇报了，领导没有同意。（问汪长兵有无告诉你这笔贷款的情况？）汪长兵告诉我这笔贷款的事情他会处理好，材料是准备好了的，还要毛亮的上级领导沟通。（问：这一张汉辰公司5000万元的存款单是怎么来的？）是毛亮搞来的，给余某复印了。我听汪长兵、毛亮讲汉辰公司用此5000万的存单作抵押贷款。5、证人黄某1的证言：2014年2、3月份，我去南昌汪长兵的公司找李某，叫他还款。李某说最近困难，汪长兵准备到银行贷一笔款，贷款下来后就还钱。这时，汪长兵对我讲是否可以从什么地方借到1200万元钱，因为此笔银行贷款是贴息贷款，要1200万作为贴息，当时我就打电话给余某，余某说他手中有资金，可以考虑借但需要考察，汪长兵就安排李某回乐平与余某谈借款的事。后来是以广宸公司的名义向余某借款1200万元，中国银行万达支行行长毛亮、李某以及我夫妻俩作了担保。6、证人王某1的证言：企业担保承诺书上的签字是我签的，大概在2014年的时候，汪长兵带我和李某一起去乐平，当时汪长兵告诉我说有一笔借款需要以李某还有博森公司的名义担保，但博森公司当时的股东是艾璟和我，由于艾璟没有去，所以汪长兵叫我在这份担保承诺书上签字，之后再由汪长兵加盖的博森公司的公章和艾璟的私章。7、证人郑某1的证言：我是广辰公司的法人代表，我名义上占97%的股份，但是实际上股份是郑某2的。郑某2是我的亲戚，所以重大的事情都是由郑某2决定的。我听郑某2讲我们公司要与汪长兵合伙在德兴开办一个花岗岩矿，要以我们公司的名义去贷一笔款，具体与汪长兵谈是郑某2去谈的，郑某2谈到时候要我作为法人代表签字。我当时对郑某2讲贷款贷出来以后是否是给我们公司用的，郑某2讲是用来合伙开花岗岩矿的。后来到乐平讲贷款的事，具体谈我没有去，最后谈好以后，郑某2叫我到乐平去与李某会面，我到乐平与李某见了面，郑某2叫我在借款手续上签字，我就签了，并且在个人担保书上签了字。8、证人郑某2的证言：2014年年初，汪长兵找到我要与我合伙开办花岗岩矿，汪长兵与我是多年朋友，他讲他有办法能贷得到款，但是需要用我的公司名义去贷款，当时我也希望把这个花岗岩矿办起来，就是缺少资金，汪长兵讲能贷得到款我正求之不得，而且汪长兵讲在中国银行万达支行贷款，该银行的行长毛亮与他关系非常好，这样我就同意与汪长兵合作，用我公司的名义去办理贷款，汪长兵就将我公司的营业执照和有关的印章都拿去了，而且我将法人代表郑某1叫来讲如果需要公司法人签字叫郑某1按汪长兵的安排去做。后来汪长兵带我到中国银行万达支行毛亮行长那里讲贷款的事，毛亮讲贷款要贴息，贴息一年，我讲我拿不出此贴息款，后来贴息款的事我没有再去考虑了。到2014年3月初，汪长兵、毛亮打电话给我叫我安排法人代表郑某1就办理贷款的事去签字，我就安排郑某1去了，去了以后才知道是叫郑某1到乐平去签字，大约两个月之后，乐平的余某找我们还借款的时候，我才知道以我们公司名义在余某处借了1200万元。此1200万元借款现在何处我不知道，因为汪长兵将我公司的印章都拿去了，他转走钱不需要通过我，现在印章都还没有还给我们。后我问汪长兵此钱到何处去了，汪长兵讲拿去银行毛行长处做了贴息，我追问贴息款都拿去了为什么贷款迟迟不下来，汪长兵讲还差几个手续，一直拖。9、证人杨某的证言：2014年3月11日，我和余某到了毛亮的办公室，按照余某的安排，毛亮带我到营业部指着一个约40岁的女人，说她是汉辰公司的财务人员，她办理好5000万元的存款转为定期的业务后，毛亮将存单原件给我看了，我核实无误后毛亮复印了一份。当日下午，我陪余某将1200万元转账到了毛亮指定的账户。10、证人饶某、钟某的证言及汉辰公司出具的情况说明，证实2014年3月11日汉辰公司在中国银行万达支行的5000万元存款，是该行行长毛亮经由广发证券的钟某找到公司的副总经理付江商洽的，只存一天，是为了帮该银行完成存款任务，此款次日就取出来了等事实。11、证人王某2的证言，证实其不认识毛亮，认识汪长兵很多年了，汪长兵来南昌做生意从他这里先后借款三千余万元，在2013年年底的时候，他找到汪长兵要求归还1200万元的借款，过了一段时间，在2014年3月13日的时候，收到了400万元的还款，当时汪长兵讲先还他400万元起。12、一组辨认笔录，证实毛亮辨认出被告人汪长兵，被告人汪长兵辨认出毛亮、王某2、王湘黎、郑某2、李某、黄某1、邵太福，余某辨认出博森公司负责人即王某1的事实。13、控告书，证实2014年8月14日余某向乐平市公安局控告毛亮、黄某1、李某诈骗的事实。14、农商银行综合凭证、中国光大银行对公账户对账单及交易明细、新线存款历史交易明细清单等书证，证实2014年3月11日广宸公司账户上的1200万元通过银行转账最后到了黄某2账户上，黄某2的账户于3月12日转666、92万元给秦勇，3月13日转400万元给王湘黎，转400万元给王某2。15、账户明细查询结果、个人网上银行对账单等书证，证实余某将1200万元转账给广宸公司。16、借款及担保合同、借款借据、个人担保承诺书和企业担保承诺书等书证，证实广宸公司向余某借款1200万元，郑卫峰、郑标勇、毛亮、李某、黄某1以及博森公司为该笔借款担保，毛亮承诺45天内若贷款未成功，将本金1200万元退还等事实。17、单位定期存款开户证实书，证实汉辰公司于2014年3月11日在中国银行万达支行定期（12个月）存款5000万元的事实。18、汉辰公司出具的情况说明，证实2014年3月11日上午存入中国银行万达广场支行的5000万元，是应该行要求为完成银行时点定期任务数而存入，并承诺当日下午取出，但当天下午未及时转出，最后于次日上午转出；广宸公司从未与汉辰公司洽谈任何关于用存单质押贷款的事宜；汉辰公司确认包括在职、以往离职人员清单中均无郑敏华此人。19、承诺书及江西省公安司法鉴定中心文件检验鉴定书，证实毛亮以中国银行万达支行的名义出具了一份本行承诺在“企业定期存款合作协议”和“定期存单质押贷款担保协议书”签订后，按存款金额给江西广宸实业投资有限公司发放贷款，如60天未放贷成功，按江西广宸实业投资有限公司和江西汉辰资产管理有限公司签订的协议书相关条款执行的承诺书，而该承诺书中所盖“中国银行股份有限公司南昌市红谷滩万达广场支行的印章”是伪造的事实。20、（2015）乐刑初字第197号刑事判决书、（2016）赣02刑终28号刑事裁定书，证实同案人毛亮因伙同被告人汪长兵诈骗余某816万元被判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元的事实。（二）非法占用农用地事实2008年5月22日至2012年9月18日，被告人汪长兵任乐平市长磊矿产品开发有限责任公司法人代表并为实际控制人，在此期间乐平市长磊矿产品开发有限责任公司在未办理林业部门相关手续的情况下对众埠洋源村“牛栏坞”山场进行采挖瓷土，导致形成了南北两处深坑，深坑因积水已呈现为山塘水库。经江西亚林林业司法鉴定中心分别对该南北两处瓷土开采区占用林地现场进行面积测量，计算出瓷土矿在乐平市“牛栏坞”山场占用林地面积为18、6亩，其中南面采矿区11、4亩，北面采矿区7、2亩，经鉴定占用后造成了林业的原有植被和林业种植条件严重毁坏，改变了林地的性质和用途。原审法院认定上述事实的证据有：1、被告人汪长兵的供述：2008年前后，我通过“大头”吴某1认识了吴某2和徐某1，徐某1说众埠牛栏窝有瓷土矿，问我有没有兴趣开采，能不能办到证，他说当地村民租山、修路、征地可以搞定，然后我去乐平市国土资源局了解那里可以办证开采。然后我们成立了乐平市众埠牛栏窝瓷土矿公司，我们申请、做地质报告，按照国土局的程序公开竞拍，获得了采矿权。公司运营之后开采出来的瓷土没有销路。我们内部商定整个采矿取土生产山徐某1负责，销售由吴某1负责，我负责公司采矿证的年检延续。到了2009年我们合伙人内部产生了矛盾，我就去南昌发展了，矿山上的事就没怎么管了。2010年前后，吴某1跟我说有一个上饶人想接手瓷土矿，出价四百万。我同意了。我们就一直在商定相关协议。上饶人刚开始事把定金交给了吴某1，我一直没收到钱，签合同的时候才知道那个人事滕某。他说要将法人变更后支付百分之七十。我没拿到钱也不同意将法人转让。后滕某说以借钱的形式付我一部分购买款。我同意。拿到钱之后打了欠条。我们有个约定：法人变更后这个钱就算购买款；如不能变更就按约定利息支付给他。法人变更之后我就联系不到滕某了。2008年景德镇市国土资源局交易中心公开拍卖获得众埠牛栏窝瓷土矿矿权及采矿证，当时公司名称就叫众埠牛栏窝瓷土矿，我是法人代表，占60％的股份。2011年前后，合伙人吴某220％的股份要出让，2008年前后我跟徐某1、吴某2股权合伙，吴某220％不好出让，就将众埠牛栏窝瓷土矿变更为乐平市长磊矿产品开发有限责任公司，我继续为法人代表，占60%股份，到2012年9月将公司转让给滕某，乐平市长磊矿产品开发有限责任公司法人代表变更为滕某。2、证人滕某的证言：2012年期间，通过朋友认识乐平的一个朋友吴某1，当时他在众埠承包经营的一个瓷土矿，我也是从事这方面生意的。矿都办理了手续的，我有意向收购，经过前后协商，勘验，于2012年10月31日与吴某1、汪长兵签订协议，收购他们的牛栏窝瓷土矿。收购好后，我由于对当地不熟，收购款是分期付款期间，采挖瓷土都是沿着承包过来的状貌继续往下挖，靠洋源村这块，吴某1他们之前就开采了的，矿山往东山坡堆的土是以前经营的人堆的。在2013年陆陆续续我们出了复垦费，在山表皮造了林，到去年10月份，我接到一个林业局工作人员的电话说，临近洋源村的牛栏坞山场为公益林，不能在那里采挖瓷土了。当时我就和吴某1交待了这个事，他说可以变更，需要10万元。我就打了10万元给他。我最近才知道他没有变更，并没有办好林地方面的手续。当时因为不熟悉情况，我们公司使用当地老百姓的山，签订的合同都是吴某1签的。与村里签订的合同都没拿给我。山底下的矿产资源属于我们，当地老百姓说山林是他们的，不许我们挖，我们就停止了在洋源村的牛栏坞采挖，只是沿原来的旧址深挖，今年5月份徐某1找到我说他可以与洋源村签订协议扒开山林并继续挖。我们考虑到开矿的成本就同意承包给了徐某1。今年上半年都没采挖过。到了徐某1承包的时候他便开始在下面挖了一下，挖不动，上个月开始徐某1打算扒开山皮重新挖，挖了一点就被人举报了。3、证人徐某1的证言：2007年年底，我与汪长兵、吴某2共同经营“牛栏坞”瓷土矿，我占20％的股份，汪长兵当任董事长，占60％的股份，吴某2占20％的股份。2008年公司手续办好后，就在矿区生产经营。根据采矿证范围进行采挖。我们公司当时分了1号2号矿井，1号矿井临近洋源村（牛栏坞山场）。采挖前都是汪长兵定好了位置的，他说在哪挖就在哪挖，并且所有的手续都是他办理的，销售也是他负责。2011年前后，因为公司内部矛盾停产了，汪长兵到南昌发展了，矿区也没生产了。2013年滕某接手。滕某接手后只是在原有面积上深挖了点，具体面积不清楚。靠近荒地的水坑不是我和汪长兵破坏的，是牛栏坞瓷土矿转让之后被破坏的，被乐平市长磊矿产品有限公司破坏的。4、证人吴某2的证言：牛栏坞瓷土矿成立于2008年前后，汪长兵为法人代表，占百分之六十股份，徐某1占百分之二十股份，我占百分之二十一股份。汪长兵负责公司全面运作，徐某1是当地人，负责生产等事宜。公司成立之后就在矿区进行采挖。分了1号2号矿井，1号矿井临近洋源村，就现在公益林的位置。2008年至2012年期间，公司挖挖停停。挖了十来亩，都是汪长兵当法人期间挖的，2013年前后牛栏坞瓷土矿转给了滕某，他就在原矿坑继续深挖。5、证人谢某的证言：2015年7月份，我帮滕某负责管理长磊公司在众埠瓷土矿的事。长磊公司在洋源村对面山场有两个采挖矿点，1号矿（临近洋源村的）由徐某1从2015年5月份承包管理开挖，按吨给钱，2号矿（1号矿东面）由吴某1承包管理，1号矿以前下面被开采出了两个深坑，近期雨水对，深坑下面不方便作业，徐某1想扒开山皮重新往下挖，上个月，徐某1组织挖机挖了一点，大约两亩左右，就遭到人举报反映那是公益林。在2015年5月份承包给徐某1前都是在原先老板采挖的地方继续深挖，现在形成两个深坑的地方，山林原貌都是以前遭到人破坏的。我第一次到牛栏坞山场矿区是2013年5月份，我负责帮滕某在矿区搞基建盖房子，那时滕某还没有开始采挖，牛栏坞山场矿区朝路这边已经挖的很深，朝水库那边也没有现在这么深。那时已经被挖了。6、证人彭某的证言：我是众埠镇林业办主任，牛栏坞是个老矿区，以前都有人陆续去采挖。2013年5月份左右，我到矿区叫承包方对采挖瓷土周边荒山陆续造林（就是采挖瓷土上方堆的位置）。2013年底前，承包方在林业局和镇林办的督促下已经造好林，并存活了一大半。交待造好林后不能再挖破坏植被。到了今年，承包方在以前挖瓷土的地方挖不到瓷土，就开始在水塘上方（以前挖瓷土堆土并造好林的地方）扒开黄土继续深挖，我们打电话并过来叫他们停止并接受处理。牛栏坞山场是省级公益林，是2007年申报，2008年批复下来，2007年的时候牛栏坞山场还没有开挖。我是2013年上半年第一次到牛栏坞山场，我当时知道那是公益林，看到牛栏坞也被挖了，当时是陪同林业局的工作人员对挖瓷土情况进行办理林地使用手续，我拿图纸进行对图发现牛栏坞是公益林，我们就责令他们停止作业并恢复植被，后他们买了树苗并栽了下去，后他们零星有继续在那开挖了。（问：你于2013年上山看到“牛栏坞”被挖情况？）与现在的作业面变化不大，具体记不清楚。瓷土都在下面，他们都在往下采挖。7、证人方某1的证言：2007年9月，我们村的山被我们村里的方建平、方建峰等人承包，他们刚开始挖了一点点，卖不出去。他们在07、08年又转给了汪老板，转给汪老板后，整个山场就大面积进行采挖并挖深。现在被挖的两个坑都是在2008年前后形成的。这两年他们一直在那往下深挖。以前水塘出难取瓷土，今年他们就在水塘东门扒开原来已造好林堆土的山，重新挖这边，并从山顶将原先堆的土往东平推，扩大了几亩。8、证人方某2的证言：牛栏坞我们也叫“白山”，该山场于2007、2008年前后就被承包出去挖瓷土，现在这个矿已被挖的形成了两个水塘，临近路这边的水坑是我们村的，朝水库那边的水坑是塘畔村的。9、证人徐某2的证言：长磊公司的2号矿山是我们塘畔村，非公益林，还有一个临近洋源村的矿山。朝水库方向的深坑已经挖了三四年，2011年就被挖了，洋源村那边的挖的更早。10、证人吴某1的证言：长磊公司现在法人代表是滕某，2012年底，我和汪长兵、徐某1将矿山转给滕某，整个矿山都是他的。转给他时已经有两个矿点，其中2号矿是办理了各项手续，包括林地这块手续。滕某接手后，他们继续在原来的采矿点继续挖，我们在转给滕某之前，作业面没那么大，只有十来亩，落差只有六七米。2007-2012年底都是由我和徐某1、汪长兵合作经营，汪长兵负责办证。徐某1负责当地的事，我负责销售。我们在一号矿作业面积就十亩左右。2007年到2012年，在一号矿采挖作业是没有办证的，以前不懂也不知道那里是公益林。2012年底转让后，滕某组织挖机对牛栏坞继续采挖中间那块石头山，挖不动，就停了，后沿着我们以前采挖的店继续往下采挖，往北继续采挖，中间石头山往北形成了一个水坑，是滕某从承包之后采挖造成的。11、企业信息、企业变更信息、公司设立登记材料、营业执照、合伙协议、股权转让协议，证实乐平市长磊矿产品开发有限责任公司于2008年5月22日成立，被告人汪长兵于成立之日起至2012年9月18日为该公司法定代表人。12、采矿许可证，证实滕某于2015年1月14日至2016年8月14日办理了乐平市众埠牛栏窝瓷土矿采矿权。13、鉴定报告、司法鉴定意见书，证实2015年11月29日乐平市林业局调查设计队对“牛栏坞”山场被非法占用林地进行了现场勘查，勘查结果为“林种为防护林（省级公益林），占用林地面积39、5亩，破坏程度严重（已挖土破坏森林植被物，造成不能回复森林植被）”；2019年5月17日江西亚林林业司法鉴定中心对乐平市“牛栏坞”山场南北两处瓷土开采区占用林地现场进行面积测量，计算出占用林地面积为18、6亩，占用的林地类型为省级公益林地，占用后造成了林地的原有植被和林业种植条件严重破坏，改变了林地的性质和用途。14、现场勘查笔录、示意图及照片，证实2015年11月10日，乐平市森林公安局民警对乐平市东面“牛栏坞”（白山）山场进行现场勘查，勘查结果为“山底下由两处水塘（被挖瓷土后形成的），水塘上方（往东）有新采挖的痕迹”。原审法院列举的本案综合事实方面的证据：1**籍、前科信息，证实被告人汪长兵犯罪时已成年且无违法犯罪记录的事实。2、抓获情况说明，证实2019年2月27日晚8点15分许，乌海市海勃湾区公安分局巡警大队民警在蓝梦酒店将被告人汪长兵抓获归案。3、临时羁押人员证明书，证实被告人汪长兵于2019年2月28日至2019年3月3日被临时羁押于乌海市看守所的事实。原审法院认为：被告人汪长兵伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人余某钱财816万，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告单位乐平市长磊矿产品开发有限责任公司违反土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，数量较大，造成林地大量毁坏，其行为已构成非法占用农用地罪。被告人汪长兵于2008年5月22日至2012年9月18日为该公司法定代表人且为实际负责人，亦应以非法占用农用地罪追究刑事责任。被告人汪长兵到案后如实供述了其担任长磊公司法人代表期间在牛栏坞山场非法占用林地采挖瓷土矿的事实，系如实供述了非法占用农用地罪的主要犯罪事实，构成坦白，依法可从轻处罚。原审法院根据本案的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第三百四十六条、第二百六十六条、第三十条、第三十一条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条，《最高人民法院关于审理破坏林地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，作出如下判决：1、被告单位乐平市长磊矿产品开发有限责任公司犯非法占用农用地罪，判处罚金人民币一万五千元。2、被告人汪长兵犯非法占用农用地罪，判处拘役五个月，并处罚金人民币三千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币五万三千元。3、继续追缴被告人汪长兵诈骗犯罪所得，发还给被害人余某。汪长兵上诉提出：1、其主观上不具有与毛亮共同诈骗余某1200万元的犯罪故意，其找贴息去贷款的目的很明确，就是为了与郑某2合伙开办花岗岩矿，希望早日把贷款办下来。2、其没有实施骗取余某1200万元的犯罪行为，主要体现在：其没有参与虚构汉辰公司以5000万定期存单为广宸公司贷款质押担保的事实，系毛亮一人所为；其安排李某协助借款，并不清楚具体细节；1200万元款项转入毛亮指定的账户，之后才由毛亮转到王某2、王湘黎账户。辩护人提出：本案存在一些关键事实，比如：1200万贴息款是谁提出的，伪造印章的承诺书是谁提供的等，原审判决并未查清，导致本案主从犯认定不明，汪长兵有构成从犯可能。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。原审判决书中列明的并经原审庭审举证、质证、认证的证据，在本院审理过程中未发生变化，本院予以确认。在二审期间，上诉人未提供新的证据。根据上诉人汪长兵的上诉理由及辩护人的辩护意见，本案有以下主要争议焦点，现分析如下：（一）关于上诉人汪长兵是否具有诈骗的主观故意？根据本案的事实与证据，汪长兵在毛亮诈骗余某的过程中，即便汪长兵不清楚虚假事实，其主观上也应当明知下述情况：1、其明知“汉辰公司从未与广宸公司就贷款质押担保进行沟通接洽”的事实。2、其明知“汉辰公司存入5000万元定期到中国银行南昌红谷滩万达广场支行，汉辰公司以5000万定期存单为广宸公司贷款作质押，但需要1200万元作为贴息款”的情况。3、其明知“广宸公司向余某借款1200万元是贴息款”的情况。4、其明知“毛亮按其要求转给王某2、王湘黎各400万元来源广宸公司向余某1200万元借款”的事实。与此同时，汪长兵在毛亮诈骗余某的过程中，其在客观上实施了下述行为：1、为顺利获得1200万元贴息款，通过黄某1居中介绍，其决定向余某“借款”1200万元。2、其决定以广宸公司名义向银行贷款，并以广宸公司名义向余某借款1200万元。3、其安排李某与余某接洽借款事宜，并安排广宸公司从中予以协助配合。4、其决定以博森公司为广宸公司向余某借款提供担保，并在担保协议书上盖章。5、在毛亮控制余某借出的1200万元后，其两天内便让毛亮转400万元给王某2用于还债，转400万元给王湘黎。6、其对外宣称广宸公司贷款材料已准备好，但还欠缺必要手续。根据汪长兵主观认识及客观行为，并结合汪长兵任职情况、职业经历、社会背景等情况，借助逻辑和经验，本院就汪长兵手否存在主观故意，综合分析如下：1、从汪长兵的商业背景来看，其作为博森等多家公司的实际投资人及控制人，商业往来经验丰富，具备应有的商业逻辑及常识。本案中，汉辰公司作为一家正规公司，如果同意对外提供担保，必定需要进行严格的风控管理和合规审查，这是基本的商业常识。其在明知“汉辰公司从未与广宸公司就贷款质押担保进行沟通接洽”情况下，便认为汉辰公司同意为广宸公司贷款提供担保并索要1200万元贴息款，显然违背基本商业逻辑及商业常识。2、退一步而言，在本案中，即便汪长兵不明知1200万元贴息款是虚假事实，根据其陆续通过毛亮的关系获取过大量借款的情况，其至少对借贷资金往来的手续、风险具备应有的常识和经验。其在得知需要1200万元贴息款时，也应当知道贴息款的用途及性质。其在明知1200万元贴息款来源于余某借款的前提下，便要求毛亮将其中部分款项转给王某2和王湘黎，既然贴息款本该用于广宸公司贷款需要，现被其与毛亮用于还债和其他支出，明显与贴息款用途及性质不符，显然也是违背事实的基本常识和逻辑。3、既然1200万元贴息款被挪作还债及其他支出，意味着这笔款项实际已被使用，汪长兵主观上就应当知道“汉辰公司以5000万定期存单为广宸公司贷款作质押担保”已无可能，但其仍对外宣称广宸公司贷款材料已准备好，显然是在刻意隐瞒真实情况。综上分析，本院认为，从汪长兵的主观认识及种种反常行为，可以认定其主观上认识到“1200万元贴息款”是虚假事实，同时“汉辰公司以5000万定期存单为广宸公司贷款作质押担保”亦是幌子。其所谓没有诈骗的主观故意及犯罪行为的上诉理由不能成立，不予采纳。（二）关于上诉人汪长兵是否具有非法占有目的？非法占有目的是诈骗罪构成的必备要素，认定是否有非法占有为目的，应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观归罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分析。根据《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》的规定：“根据司法实践，对行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的......。”从该规定可以看出，诈骗罪中非法占有目的可以通过推定方式作出认定，即满足“行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还”及纪要列出的具体情形的前提下，可以推定行为人主观上具有非法占有之目的。回到本案，在案证据能够证明汪长兵在明知“汉辰公司以5000万定期存单为广宸公司贷款作质押担保”为虚假事实的情况下，仍主动参与到毛亮实施诈骗余某1200万元的过程中，在毛亮控制1200万元后，其与毛亮一同将1200万元用于还债和其他支出，最终导致1200万元中的816万元不能归还。同时，汪长兵在将诈骗款用于还债和其他支出后，最终逃匿。根据上述推定的基本规则，在推定的基础法律事实已经满足的条件下，可以认定汪长兵主观上具有非法占有之目的。（三）关于上诉人汪长兵在本案中所处的地位？就本案事实而言，汪长兵与毛亮在诈骗余某的过程中，虚构“汉辰公司以5000万定期存单为广宸公司贷款作质押担保，需要1200万元贴息款”的事实，并向余某提供“企业定期存款合作协议”、“定期存单质押贷款担保协议书”及伪造银行印章的承诺书，最终骗得余某的信任。对于上述虚构事实及相关材料，根据现有证据，虽无法认定汪长兵和毛亮在共同犯罪中的地位，但综合全案证据来看，汪长兵与毛亮共同诈骗余某的事实脉络是清楚的，且汪长兵从中所起的作用是明显的。鉴于本案中要分清汪长兵与毛亮的主次地位，关键是要查明虚构事实的源起及相关材料的制作提供过程，这方面的事实主要是依靠汪长兵与毛亮的供述，但本案汪长兵与毛亮均各执一词、相互推诿，本案客观上又难以有第三方证据予以印证，因此，仅凭双方供述难以区分各自在其中所处的地位及发挥的作用。因此，本院认为，本案汪长兵与毛亮在共同犯罪中的地位、作用相当，不宜具体区分主从犯。根据《人民法院量刑指导意见》第四条之规定，未区分主从犯，但对于作用相对较小的被告人，可以减少基准刑的10%～30%。与同案犯毛亮相比，在案证据可以证明汪长兵在其中的作用相对较小，原审判决对此已经充分加以考虑，对汪长兵的基准刑作了适当调整，诈骗罪的宣告刑低于同案犯毛亮的量刑。本院认为，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  刘哲甫审判员  刘俊炜审判员  周淑文二〇二〇年九月九日法官助理洪平权书记员程铭雨