湖北省宜昌市夷陵区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0506民初1582号原告：武汉市民商小微企业互助服务中心，统一社会信用代码52420100070526606P，住所地湖北省武汉市江汉区新华路**民生大厦**。负责人：马向东，该单位总经理。委托诉讼代理人：徐伟，湖北普济律师事务所律师。被告：刘宜祥，男，1962年4月8日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。被告：刘鑫炜，男，1985年7月3日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：刘宜祥，系刘鑫炜父亲。被告：刘鑫源，男，1994年3月16日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。委托诉讼代理人：刘宜祥，系刘鑫源父亲。被告：宜昌安吉尔电器有限责任公司，统一社会信用代码91420506706858260J，住所，住所地湖北夷陵经济开发区黄金卡黄金六巷**div>法定代表人：刘宜祥，该公司经理。原告武汉市民商小微企业互助服务中心（以下简称“武汉民商互助中心”）与被告刘宜祥、刘鑫炜、刘鑫源、宜昌安吉尔电器有限责任公司（以下简称“安吉尔公司”）追偿权纠纷一案，本院于2020年7月24日立案受理后，依法适用简易程序于2020年9月8日公开开庭进行了审理。原告武汉民商互助中心的委托诉讼代理人徐伟，被告刘宜祥同时作为被告刘鑫炜、刘鑫源的委托代理人，被告安吉尔公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告武汉民商互助中心向本院提出诉讼请求：1.判令被告刘宜祥立即向原告支付代偿的本息1705582.26元,并以1705582.26元为基数从2017年12月19日代偿之日起按银行同期同类贷款利率向原告支付逾期付款违约金至债务清偿之日;2.判令被告刘宜祥支付原告为实现债权所支付的律师服务费85279元;3.判令被告刘鑫源、刘鑫炜、安吉尔公司对被告刘宜祥的前述1、2项债务承担连带清偿责任;4.判令由被告承担本案的全部诉讼费。事实与理由：2014年11月6日,中国民生银行股份有限公司宜昌分行与被告刘宜祥签订了《借款合同》(编号:161002014005705)壹份,约定被告刘宜祥向中国民生银行股份有限公司宜昌分行借款1500000元,借款期间为一年,即2014年11月7日至2015年11月7日,年利率为8.4%，逾期利率加收50%。在上述合同中,双方还对还款、违约、债权实现的费用等相关事宜作了具体的约定。同日,中国民生银行股份有限公司宜昌分行与被告刘鑫源、刘鑫炜、安吉尔公司分别签定《担保合同》各一份,合同约定,被告刘鑫源、刘鑫炜、安吉尔公司对被告刘宜祥前述合同项下的全部债务提供连带责任担保,保证范围为借款合同项下的本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用)。2013年7月29日,中国民生银行股份有限公司宜昌分行与原告签定了编号为个高质字第X201595427的《最高额质押担保合同》,原告为小微企业互助合作基金下会员在民生银行的借款提供最高额质押担保,并于前述借款合同签定后向被告刘宜祥的债权人中国民生银行股份有限公司宜昌分行出具了《互助合作基金担保确认函》,承诺为被告刘宜祥在中国民生银行股份有限公司宜昌分行的借款承担最高额质押担保责任,保证范围为被担保之主债权本金及利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用(包括但不限于催收费用、诉讼费或仲裁费、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用）。2015年11月7日借款合同履行期届满,被告刘宜祥未偿还全部借款本金及利息。2017年12月19日原告为被告刘宜祥代偿了尚欠的借款本金1384578.43元、利息14221.67元、罚息306782.16元,共计1705582.26元。原告认为,债务应当清偿。根据《中华人民共和国担保法》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》相关规定,担保人承担了担保责任后可向主债务人追偿亦可向其他担保人追偿。被告应当立即偿还原告代偿的本息;被告刘鑫源、刘鑫炜、安吉尔公司对被告刘宜样的债务承担连带清偿责任。为维护原告的合法权益,根据民事诉讼法及相关法律法规,特向贵院提起诉讼,敬请依法裁判。被告刘宜祥辩称，一、答辩人因安吉尔公司经营状况不佳,造成重大亏损,资不抵债,加之今年疫情影响,没有其他还款来源,现无力还款。二、答辩人对诉讼请求第一项中的本息合计1705582.26元有异议。无论是中国人民银行《人民币利率管理规定》,还是《关于人民币贷款利率有关问题的通知》(银发[2003]251号),均无明文规定逾期罚息也可以计收复利。罚息和复利均是借款合同约定的违约责任和承担方式,具有违约惩罚性质,如要求债务人、保证人承担逾期罚息的违约责任,再由其对逾期的罚息计收复利,无异于是对违约的债务人、保证人施以双重处罚,显然有违公平原则。上述金额1705582.26元中包含了对罚息计收的复利金额,该部分金额不符合法律规定,答辩人不予认可,原告主动进行代偿的责任不应由答辩人承担,其无权向答辩人追偿。三、对于为实现债权所支付的律师费,该部分费用是原告与中国民生银行股份有限公司武汉分行约定的,并非直接和答辩人约定,其不能突破合同的相对性要求答辩人承担;此外,该笔费用是否实际发生仍需法院依法查证。刘鑫炜、刘鑫源、安吉尔公司共同辩称，一、答辩人作为刘宜祥借款合同的担保人,原告无权向答辩人主张追偿权。1、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定:“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。”上述法律并未赋予提供物保的第三人向其他担保人追偿的权利。本案中,原告作为提供物保的第三人,向连带保证人刘鑫炜、刘鑫源、安吉尔公司行使追偿权缺乏法律依据。2、本案亦不能依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条的规定行使追偿权。该条虽然赋予承担了担保责任的担保人要求其他担保人清偿其应当分担的份额的权利,但是行使该项追偿权的前提是当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明,而本案中的双方关于担保范围的约定明确，原告作为物保第三人无权依据上述法律规定向其他担保人要求分担相应的份额。二、关于实现债权所支付的律师费,原告必须提供相应的支付凭证及发票,否则不能视为该项费用已实际发生,答辩人不应承担。本院经审理认定事实如下：中国民生银行宜昌分行系中国民生银行股份有限公司武汉分行的下级分支行。2013年7月29日，本案原告与中国民生银行股份有限公司武汉分行签定了编号为个高质字第X201595427号《最高额质押合同》，约定原告为中国民生银行股份有限公司武汉分行从2013年7月29日至2023年7月29日期间签订的所有合同的债权提供最高额质押；担保的最高债权额为50亿元整；担保的范围为被担保之主债权本金和利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用等。2014年11月6日，被告刘宜祥与中国民生银行股份有限公司宜昌分行签定编号161002014005705的《借款合同》一份，合同约定被告刘宜祥向中国民生银行股份有限公司宜昌分行借款150万元，借款期限为12个月，从2014年11月7日至2015年11月7日，还款方式为按月结息到期偿还本金，逾期利率及罚息利率均在贷款利率基础上加收50%，担保方式为两项，一项是被告刘鑫炜、刘鑫源、安吉尔公司作为保证人分别与该行签订的《担保合同》，一项是原告与该行签订的前述《最高额质押合同》。同日，被告刘鑫炜、刘鑫源、安吉尔公司分别与中国民生银行股份有限公司宜昌分行签定《担保合同》，自愿为上述借款提供连带责任保证，担保的范围为被担保之主债权本金和利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用等。在此期间，被告刘宜祥签署了《中国民生银行湖北省小微企业互助合作基金会会员入会确认函》及《中国民生银行小微企业互助合作基金会会员入会告知书》，并向原告转账支付150000元。2014年11月7日，原告向中国民生银行股份有限公司宜昌分行出具《互助合作基金担保确认函》，承诺为被告刘宜祥在该行的上述借款提供最高额质押担保。中国民生银行股份有限公司宜昌分行收到《互助合作基金担保确认函》当日向被告刘宜祥指定的账户发放了借款150万元，执行年利率为8.4%，被告刘宜祥在个人借款凭证上签字确认。此后，原告2015年3月30日代被告刘宜祥向中国民生银行股份有限公司宜昌分行还款19283.69元，其中利息19104.31元、罚息179.38元；2015年5月29日代被告刘宜祥还款8207.99元，其中利息8173.95元、罚息34.04元；2015年9月24日代被告刘宜祥还款7086.75元，其中利息7069.68元、罚息17.07元；2016年3月25日代被告刘宜祥还款115421.57元，全部为本金；2017年12月19日代被告刘宜祥还款1705582.26元，其中本金1384578.43元、利息14221.67元、罚息306782.16元。2019年9月23日，原告与湖北普济律师事务所签订《委托代理合同》一份，委托该所律师代理本案诉讼，约定采取风险代理的方式，律师费总额85279元，原告未提交已支付上述费用的证据。2020年7月24日，在抵扣被告刘宜祥已支付的150000元后，原告就其代偿的最后一笔款项诉至本院，要求判如所请。上述事实，有原告提供的《借款合同》、《保证合同》、《最高额质押合同》、《中国民生银行湖北省小微企业互助合作基金会会员入会确认函》、《中国民生银行湖北省小微企业互助合作基金会会员入会告知书》、个人借款凭证、还款明细表，被告提供的扣款回单及双方的当庭陈述等证据在卷佐证，足以认定。本院认为，原告作为担保人履行担保代偿义务后，有权向本案债务人即被告刘宜祥追偿。原告要求被告刘宜祥偿还代偿的借款本息1705582.26元事实清楚，于法有据，本院予以支持。被告刘宜祥辩称中国民生银行股份有限公司宜昌分行计收罚息等不合法，与法律规定及合同约定不符，本院不予采纳。被告刘宜祥辩称原告扣收其保险费，但未向本院提供证据，本院无法认定且不属于本案审理的范围，本院不予调整。原告基于代偿事实主张被告刘宜祥自代偿之日起支付逾期付款违约金，实际主张的系其代偿后的资金占用利息损失，被告刘宜祥对该损失应予弥补，否则使得刘宜祥变相获利、有违公平，故本院对该请求予以支持，但利率标准本院依照中国人民银行有关规定予以确定。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条未规定混合担保人之间可以相互追偿，本案被告刘鑫炜、刘鑫源、安吉尔公司系本案借款项下主债务的保证人，与同时作为质押担保人的原告亦未约定可以就代偿款项相互追偿，且原告提供的《最高额质押合同》及《互助合作基金担保确认函》明确约定了担保的范围，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条规定的相互追偿条件，原告现要求被告刘鑫炜、刘鑫源、安吉尔公司对被告刘宜祥在本案中的债务承担连带清偿责任显然无事实依据和法律依据，本院不予支持。原告主张律师代理费，因其与被告刘宜祥并无约定，且委托合同关于付款的约定不明，也没有证据显示原告已实际支付，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告刘宜祥自本判决生效之日起十日内偿还原告武汉市民商小微企业互助服务中心代偿的借款本息1705582.26元，并以1705582.26元为基数支付从2017年12月19日起至清偿之日止的资金占用利息（2019年8月19日前按照中国人民银行同期同类贷款基准利率核算，2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率核算）；二、驳回原告武汉市民商小微企业互助服务中心的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20918元，减半收取计10459元，由被告刘宜祥负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  辛雪莲二〇二〇年九月三十日书记员  陈 晨