江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民终1597号上诉人（一审被告）：宿迁澳林置业有限公司，住所地江苏省宿迁市宿城新区红海路通和桂园小区**门面房**。法定代表人：刘霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘云，南京澳林地产有限公司职工。上诉人（一审被告）：南京澳林地产有限公司，住，住所地江苏省南京市浦口区浦珠北路**/div>法定代表人：刘霞，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘云，该公司职工。被上诉人（一审原告）：华仁建设集团有限公司，住所地，住所地江苏省无锡市滨湖区太湖大道**华仁逸景国际大厦iv>法定代表人：谢峻峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：魏志强，北京市中伦（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：周心瑜，北京市中伦（南京）律师事务所实习律师。上诉人宿迁澳林置业有限公司（以下简称宿澳公司）、南京澳林地产有限公司（以下简称南澳公司）因与被上诉人华仁建设集团有限公司（以下简称华仁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月30日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宿澳公司、南澳公司的法定代表人刘霞和委托诉讼代理人刘云、被上诉人华仁公司的委托诉讼代理人魏志强、周心瑜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宿澳公司、南澳公司上诉请求：撤销一审判决，驳回华仁公司的全部诉请。一、二审诉讼费用、鉴定费等全部费用由华仁公司承担。事实和理由：（一）一审判决上诉人以现金方式支付工程款错误，判决宿澳公司作为工程款支付主体错误。1.《商品房抵工程款协议书》（以下简称以房抵款协议）签订时，宿澳公司与华仁公司之间的债权债务已基本形成，该协议是兼顾双方利益自愿订立的，合法有效。2.以房抵款协议约定，南澳公司以其房屋抵偿工程款，协议一经签订即视为宿澳公司已向华仁公司支付工程款，宿澳公司与南澳公司之间的结算与华仁公司无关。上述约定构成完整的债务转让，宿澳公司除按以房抵款协议支付1000万元工程款外不再向华仁公司支付工程款。3.华仁公司与上诉人之间通过以房抵款结算工程款是常态，是当事人之间的交易惯例，南澳公司在2017年5月17日（本案诉讼前）即具备以房抵工程款的条件。4.南澳公司严守契约精神，一直保留着用于抵债的房屋。当时约定的一套房屋作价每平方米1万元，华仁公司要求办理网签过户手续时市场价已超过每平方米2万元，南澳公司仍然及时配合办理网签等手续。5.一审判决以双方未达成具体的抵款方案为由否定以房抵款协议应当继续履行，与最高人民法院公报案例（2016）最高法民终484号判决观点相冲突。6.一审判决认定抵款的房屋上是否存在抵押或查封等事实存在争议，这只是对双方所持观点的表述，应当查清是否存在抵押或查封。退一步说，即使以房抵款存在瑕疵，也可通过合法处理而具备抵款条件。7.华仁公司提起本案诉讼，不履行以房抵款协议，构成违约，不能要求上诉人以现金支付工程款。（二）一审判决认定工程款欠付金额错误。1.一审判决依据司法鉴定意见认定工程款造价错误。（1）对于一期工程造价，华仁公司已于2017年5月31日在工程结算审定单上盖章确认，一审法院不应进行司法鉴定。（2）司法鉴定意见认定工程总造价275572262元，受宿澳公司委托审核的江苏兴光项目管理有限公司（以下简称兴光公司）认定工程总造价为274809965元，差额比例仅为2.77‰，并无鉴定意义，华仁公司滥用司法鉴定程序。（3）一审判决未扣除华仁公司同意扣除的甲供材1128969元。2.欠付工程款应为：兴光公司审核认定的274809965元，加上二期增补款100万元，保证金800万元，减去已付款219638343元及甲供材款1128969元，得数63042652元。（三）一审判决认定宿澳公司违约并据此判令上诉人支付工程款利息错误。1.宿澳公司在工程审核前已完全按合同约定支付了合同总价75%的工程款和全部保证金，并无逾期付款的违约行为。根据合同约定，宿澳公司应在取得房屋竣工备案表后一周内支付合同总价的5%，累计应付至合同总价的75%。（1）一期工程竣工备案表取得时间为2015年1月8日，一期工程约定工程价款为1.4亿元，则至2015年1月15日宿澳公司应累计付至1.05亿元（此时工程总造价尚未审核，只能以合同总价作为计算进度款的依据）。根据华仁公司提交的收款情况一览表，华仁公司自认截至2014年9月26日累计收到一期工程款105832038元，加上华仁公司2017年5月31日收到的200万元及甲供材1128969元，总计108969887元。宿澳公司已付款已完全包含所有应付款及保证金100万元。（2）二期工程竣工备案表取得时间为2016年9月29日，合同总价1亿元，则至2016年10月6日应付工程款为7500万元。华仁公司自认截至2016年9月7日收到工程款111797425元，该款已全部包含应付工程款及保证金700万元。2.工程造价审核延误应归责于华仁公司。（1）华仁公司报送一、二期工程结算资料的时间分别为2015年5月27日、2016年11月8日，根据兴光公司审核报告，其分别自2015年6月1日、2016年12月20日起审核，说明宿澳公司并未拖延审核工作。（2）华仁公司严重虚报工程造价、不及时提交审核所需资料，致使审核工作难度加大，审核工作延误。a华仁公司虚报一、二期工程款分别占审核造价的20.62%、20.76%,加大了审核难度。b2016年11月2日的会议纪要证明华仁公司一期报审项目未见签证手续，2017年10月19日会议纪要证明华仁公司二期报审项目未见签证手续。华仁公司与兴光公司工作人员之间的QQ记录证明,因缺少审核资料兴光公司长期与华仁公司联系，华仁公司一直在补交资料。兴光公司二期审核报告也表明，华仁公司虚报造价，不能及时提供基础资料，兴光公司多次与争议双方协商。c华仁公司虚报一、二期工程造价分别为2936万元、2748万元，客观上也无法提供相关资料。d南澳公司始终同意履行以房抵款协议，并于2017年5月具备抵款条件，无拖延审核的必要。华仁公司辩称，（一）以房抵款协议签订时，双方并未就一期工程款结算达成一致，二期工程仍在施工中，工程整体造价更无从确定，双方的债权债务关系并未基本形成。以房抵款协议第一条第1款及第2款是对已届清偿期的工程款作出的以房抵款的约定。第3款约定以期房抵剩余工程款总额控制在审计价格的95%以内，该约定中工程款未届清偿期，且债务数额、抵扣金额所占工程款的比例尚未明确，根据《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第12条的规定，该约定无效，上诉人应以现金支付工程款。签订以房抵款协议时，华仁公司未作出过关于债务转让的意思表示，也未同意或认可该协议构成债务转让，宿澳公司作为案涉工程的发包人，必定是工程款的支付主体。该协议中南澳公司承担债务是真实、原始的意思表示。虽然以期房抵工程款的约定无效，但南澳公司承担债务的意思表示有效，因此，两上诉人应承担连带责任。（二）宿澳公司在一期工程结算审定单上签署意见，表明其当时未认可该审定单。因宿澳公司不认可该审定单，华仁公司遂取回审定单，且由宿澳公司出具了该审定单作废的说明。由此说明双方并未认可一期工程结算审定单，对一期工程结算还存在争议。对二期工程，华仁公司从未认可兴光公司的审计结果。因此，在双方未对工程造价达成一致意见的情况下，一审法院依据华仁公司的申请，对工程造价中的争议部分委托司法鉴定，并依据鉴定结论认定工程造价，符合法律规定。华仁公司曾认可应扣除甲供材1128969元，但一审法院在计算无争议造价266371927元时作了扣除。（三）一审判决认定上诉人逾期付款并应支付工程款利息正确。首先，合同约定工程结算审计结束后，累计支付至结算总价款的95%，宿澳公司收到华仁公司的结算报告后审计超过六个月，则宿澳公司应在收到华仁公司结算报告六个月届满之日起累计支付至总价款的95%。华仁公司分别于2015年5月27日、2016年11月8日报送一、二期工程竣工结算资料，根据上述约定，宿澳公司应于2015年11月27日付至一期工程应付款的95%，于2017年5月8日付至二期工程应付款的95%，但其未付至95%，故应承担逾期付款违约责任。因此，上诉人主张其已付款超出合同总价75%不构成违约，不能成立。此外，双方早就对工程结算中的大部分款项达成一致，而宿澳公司仍不支付欠付的巨额工程款，也不同意先予执行一审法院已查封的款项，南澳公司也始终回避承担相应的连带付款责任。其次，宿澳公司并未按约返还一期保证金100万元及二期保证金500万元。上诉人主张保证金包含在已付进度款中，则应举证证明，否则应承担举证不能的后果。华仁公司、宿澳公司2013年6月16日签订的《山水云房二期12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#住宅楼施工合同》（以下简称二期合同）专用条款第26条为工程款（进度款）支付条款，第26.1条为保证金给付及返还条款，说明双方将保证金的返还纳入工程款支付条款，因此，未按约定返还保证金也应按专用条款第35.5条关于迟延支付工程款的约定承担18%的利息。再次，华仁公司从未拖延审计。从上诉人提交的证据看，华仁公司为取得工程款，始终配合审计。（四）华仁公司一审中未获支持的工程款及进度款利息合计高达6945421元，华仁公司对此虽有异议，但迫于资金和经营压力而接受一审判决，希望早日取得工程款。综上，请求驳回上诉，维持原判。华仁公司向一审法院起诉请求：1．判令宿澳公司给付工程款103868527.13元（其中包含一期到期质保金5151808.61元，二期质保金3203827.13元）及截至2017年8月20日的工程款利息6906447.25元，并支付以103868527.13元为本金（其中一期部分62484163.26元按同期银行贷款年利率计算、二期部分41384363.87元按年利率18%计算）从2017年8月21日至实际给付之日止的利息；2．判令宿澳公司返还保证金800万元及截至2017年8月20日的保证金利息3219645.83元，并支付以800万元为本金（其中一期部分100万元按同期银行贷款年利率计算、二期部分700万元按年利率18%计算）从2017年8月21日至实际给付之日止的利息；3．确认华仁公司有权就上述工程款将涉案工程折价或拍卖并优先受偿；4．判令南澳公司对上述款项承担连带清偿责任；5．本案全部诉讼费用由宿澳公司承担。一审法院认定事实：2011年12月15日，华仁公司与宿澳公司签订《山水云房一期1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼施工合同》（以下简称一期合同），约定：宿澳公司将其开发的山水云房1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼工程（即一期工程）发包给华仁公司承建；工程承包范围为土建、给排水、电气、暖通及室外附属工程；合同暂定价为81200000元，合同价款采用可调价格合同。双方在合同中还约定：合同签订7天内承包方付6000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还1000000元；工程全部竣工验收合格，承包方需在三个月内提交工程结算报告，发包方收到结算报告后六个月内完成审计，审计结束付至结算总价款的95%；剩余5%作为质保金，竣工验收合格满两年后14日内支付2%，满三年后14日内支付1%，五年保修期满后14日内支付完毕。2012年12月19日，华仁公司与宿澳公司针对上述合同签订补充协议一份，约定合同暂定总价调整为140000000元。补充协议还对春节前付款进度、部分房源抵工程款、调整合同优惠幅度等事项作出约定。其中，补充协议第二条第5项约定：还有10000000元（其中：5000000元为工程款，5000000元为一期工程保证金）作为二期工程投标保证金。若华仁公司中标二期工程，该款项自动转为二期工程履约保证金，返还时间按招标文件或合同条款执行；若华仁公司没有中标，宿澳公司应在2013年5月20日前返还；若不能按时返还，宿澳公司从2013年5月21日后承担同期银行贷款利息。2013年6月16日，华仁公司与宿澳公司签订二期合同，约定宿澳公司将其开发的山水云房12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#住宅楼工程（即二期三标段工程）发包给华仁公司承建；工程承包范围为土建、给排水、电气、暖通工程及所有预埋；合同暂定价为100000000元，合同价款采用可调价格合同。双方在合同中约定：合同签订7天内承包方付7000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还2000000元；工程全部竣工验收合格，承包方需在三个月内提交工程结算报告，发包方收到结算报告后六个月内完成审计，审计结束付至结算总价款的95%；剩余5%作为质保金，竣工验收合格满两年后14日内支付2%，满三年后14日内支付1%，五年保修期满后14日内支付完毕。合同还约定：发包人不按合同专用条款支付工程款，应承担所欠工程款相应的违约责任（按年息18%计息）。2014年5月30日，华仁公司与宿澳公司针对上述合同签订山水云房二期付款协议一份，双方对二期工程进度款、增补费用、脚手架拆除节点进度款等事宜作出约定。其协议条款如下：一、宿澳公司于2014年5月30日前支付5000000元；6月10日支付5000000元；6月22日支付3000000元；8月下旬支付17000000元；8月下旬支付增补费用1000000元；9月份支付5000000元。二、脚手架拆除节点进度款（符合原合同条款）12月份付13000000元。三、本协议中任何一期付款没有按时足额支付，除财务费用按本协议执行外，其他仍按原合同执行，重复日期只计算一次。四、本协议一式肆份，自双方签字（盖章）之日起生效，各持两份。2015年5月27日，华仁公司向宿澳公司报送山水云房一期工程竣工结算资料，宿澳公司工作人员王义君签收。2015年8月19日，华仁公司与宿澳公司、南澳公司签订以房抵款协议一份，双方针对以商品房折抵工程款等事项作出约定。协议约定：南澳公司以坐落于南京市浦口区的山水云房第五期的商品房（期房）抵偿宿澳公司应支付给华仁公司的宿迁山水云房一期、二期工程剩余应付工程款；因南澳公司的山水云房五期项目尚在建设中，具体的工程款抵房的内容尚无法最终明确，因此本协议各方仅就南澳公司的山水云房五期商品房的抵工程款事项达成原则性规定，所抵房屋为南澳公司开发的山水云房五期商品房，价格按同类户型或最相似户型实际成交价每平方下浮200元；双方一致约定在南澳公司开发的山水云房五期的商品房取得商品房预售许可证之日起，双方应立即就山水云房五期商品房协商确认具体的工程款抵房方案，抵房方案不得违反上述原则性规定，并且符合宿澳公司与华仁公司签订山水云房一期及二期土建合同约定的付款节点；双方同意本协议一经签订，即视为华仁公司已支付相应房款总额，也视为宿澳公司已向华仁公司支付与房屋总价款等额的宿迁山水云房一期及二期工程的工程款。2016年5月30日，华仁公司与宿澳公司、南澳公司签订补充协议一份，双方针对工程款发票以及以房抵款相关事宜作出约定。2016年11月2日，华仁公司、兴光公司、宿澳公司分别派员签订宿迁山水云房一期结算争议问题会议纪要一份，针对一期土建、安装工程结算争议部分事项协商一致，仍留有部分事项另行协商确定。2016年11月8日，华仁公司向宿澳公司报送山水云房二期工程三标段结算资料，宿澳公司工作人员王义君签收。2017年5月31日，华仁公司在山水云房一期工程结算审定单上签章，该审定总价金额为142397918元。宿澳公司工作人员在该审定单备注栏手写标注：“总包方应将如下工作完善方可结算：1．甲供材未核对扣除；2．甲方替总包方代付、代扣款项；3．交房延误的赔偿款。”2017年7月28日，宿澳公司审算部工作人员向华仁公司出具情况说明一份，载明：“由南京兴光项目管理公司出的一期工程结算审定单，华仁于2017年5月31日盖章送来的原五份，现找到三份，由华仁杨总带回，另两份未找到，该两份作废。”2017年9月28日，华仁公司宿迁项目部向兴光公司出具宿迁山水云房二期（三标段）审计初稿核对回复一份。2017年10月9日，兴光公司出具山水云房二期工程造价咨询初审报告书一份，审核结果为：本工程送审金额为159863231元，初步审定金额为131700627元，核减金额28162604元，核减率为17.62%，有异议部分华仁公司于2017年10月11日到兴光公司继续核对。2017年10月19日，华仁公司、兴光公司、宿澳公司分别派员签订宿迁山水云房二期三标段核对纪要一份，针对二期三标段工程结算争议部分事项协商一致，仍留有部分事项另行协商确定。2017年11月13日，华仁公司、兴光公司、宿澳公司分别派员签订山水云房12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#及人防地下室建安工程结算审计争议问题核对纪要一份，针对二期三标段工程结算争议部分事项协商一致，仍留有部分事项另行协商确定。2017年12月4日，兴光公司出具二期工程竣工结算审核报告一份，审核结果为：本工程送审金额为159863231元，审定金额为132377598元，核减金额27485633元，核减率为17.19%。华仁公司以其未签章确认为由不予认可。2018年5月28日，兴光公司向华仁公司、宿澳公司出具关于宿迁山水云房一期竣工结算鉴定问题回复一份，针对双方在结算审计中提出的18㎜厚模板价格计取、垂直运输工期天数计取、合同工期外土建、安装人工费调整的争议分别作出回复意见。一审法院另查明：2010年12月21日，宿澳公司取得山水云房项目的建设用地规划许可证。2012年3月7日，华仁公司中标宿澳公司的山水云房一期（1-10#楼）工程。2012年3月29日，华仁公司与宿澳公司签订中标备案合同。2012年3月30日，华仁公司向宿澳公司出具承诺书一份，载明：“关于澳林集团与华仁集团2012年3月29日订立的宿迁山水云房一期1#～10#楼工程施工合同仅作为宿澳公司前期相关手续及备案之用，施工期间所有一切执行2011年12月15日双方订立的山水云房一期1#商业、2#～10#住宅楼施工合同相关条款。”2012年5月4日，宿澳公司取得山水云房1-10#、地下人防、1、地下人防**配电房目的建设工程规划许可证。2012年5月21日，宿澳公司取得山水云房1-10#、地下人防土建、、地下人防土建工程施工许可证。2013年8月22日，宿澳公司取得山水云房二期12#、13#、15#-17#、19#-21#、23#-25#、28#楼（不含人防地下室部分）、29#楼、3#、4#、6#配电房项目的建设工程规划许可证。2013年8月27日，宿澳公司取得山水云房二期12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#地上部分安装、土建工程的建筑工程施工许可证。2013年4月28日，华仁公司中标宿澳公司的山水云房二期三标段（12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#及B1、B2区地下室人防）工程，双方并签订中标备案合同。一审法院再查明：2014年12月4日，华仁公司施工的山水云房1#商业、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#住宅楼工程经竣工验收合格，并于2015年1月8日取得房屋建筑工程竣工验收备案表。2016年8月18日，华仁公司施工的山水云房12#、13#、16#、17#、20#、21#、24#、25#住宅楼工程经竣工验收合格，并于2016年9月29日取得竣工验收备案表。一审法院又查明：审理中双方当事人一致确认宿澳公司已支付华仁公司涉案工程款的数额为219638343元，其中抵房工程款为52922390元。双方当事人对上述事实均无异议，一审法院依法予以确认。经双方当事人确认，本案一审的争议焦点为：1．双方签订的建设工程施工合同效力如何认定；2．涉案工程总价款如何确定；3．宿澳公司是否欠付华仁公司工程款，如欠付，数额如何确定，利息如何计算；4．华仁公司主张宿澳公司退还保证金并承担利息的理由能否成立；5．华仁公司主张对涉案工程价款享有建设工程优先受偿权的理由能否成立；6．南澳公司应否对本案债务承担连带清偿责任。关于第1争议焦点，涉案建设工程施工合同的效力认定问题。华仁公司主张双方签订的建设工程施工合同应为有效合同，宿澳公司则以招投标前双方已进行实质性内容的协商为由主张建设工程施工合同无效。一审法院认为，根据《中华人民共和国招标投标法》第四十三条及第五十五条的规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，前款行为影响中标结果的，中标无效。本案中，针对山水云房一期工程，华仁公司于2012年3月7日中标宿澳公司的山水云房一期工程，但此前华仁公司已于2011年12月15日与宿澳公司签订建设工程施工合同，审理中双方一致确认一期工程实际履行该份合同。从双方签订建设工程施工合同及相关招投标文件载明的时间看，结合华仁公司于2012年3月30日向宿澳公司出具的承诺书，能够认定宿澳公司在向华仁公司发出中标通知书前，宿澳公司已确定华仁公司为承包人，并就工程价款结算、工程保证金等内容进行了约定，违反了招投标法的强制性规定，应认定中标无效。因宿澳公司违反招投标的规定，在招标前与华仁公司对工程价款等实质性内容已签订相关协议，由此导致中标无效，其前后签订的建设工程施工合同均无效，但仍应参照双方当事人实际履行的合同结算工程价款。针对山水云房二期工程，从招投标文件载明的时间看，华仁公司于2013年4月28日中标宿澳公司的山水云房二期三标段工程，并签订备案建设工程施工合同，但审理中双方一致确认其实际履行的合同为2013年6月16日签订的建设工程施工合同。根据《江苏省工程建设项目招标范围和规模标准规定》（2004年底48号文）第4条仅规定“经济适用房、职工集资房”属于“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围”，不包括商品房。结合江苏于2014年5月被纳入建筑市场监管综合试点地区的客观实际，本案建设工程不属于强制招投标的范围。因招投标合同非双方真实意思表示，故双方以虚假意思表示实施的民事法律行为无效，即备案建设工程施工合同无效，但双方实际履行的二期工程施工合同并不违反法律的强制性规定，仍应作为结算工程价款的依据。关于第2争议焦点，涉案工程总造价的确定问题。双方当事人对涉案工程造价无争议部分一审法院确认如下：一期工程无争议造价为134053878.33元；二期工程无争议造价为132318049.64元；二项合计为266371927.97元。审理中，因双方当事人对一、二期工程部分审计项目存在争议，依据华仁公司的申请，一审法院依法委托江苏泽豪工程咨询管理有限公司对山水云房一、二期审计争议进行鉴定。其中，一期工程审计争议为：1．模板费；2．垂直运输费；3．人工费调整；二期工程审计争议为：1．人防地下室人工清土费；2．定额计取；3．工程类别取费误差；4．人工费调整；5．停工索赔；6．工程款利息；7．二期增补费用。2019年2月27日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司作出泽豪宿鉴〔2019〕001号工程鉴定意见，结论为：1．一期工程审计争议问题鉴定已确定的金额为5093763.35元；2．一期工程审计垂直运输费的争议现已提供三种方案，金额分别为：⑴按合同工期458天9台塔吊计算为3590285.53元；⑵按定额工期9台塔吊计算为4004412.06元；⑶按定额工期实际使用6台塔吊计算为3785965.01元；由法院判定；3．二期工程审计争议问题鉴定已确定金额为1102159.39元；4．二期工程延期工程款利息和索赔费用由法院判定。同日，江苏泽豪工程咨询管理有限公司分别针对华仁公司、宿澳公司关于鉴定报告征求意见稿的意见作出书面回复。一、针对华仁公司的异议：（一）一期工程结论争议问题。1．关于一期工程模板费的问题。关于模板费用在宿迁2013年第6期信息价中第29页可以查到18㎜的模板费用。经检查，2013年第6期信息价中的模板材料价格较施工时间的模板价格有所下调，在同比例的同时未考虑到差价下调部分，现已修改。2．关于一期工程垂直运输费的问题。根据一期执行合同“第四章合同附件”中的“施工措施费用计费标准”（一期合同第59页）约定：“垂直运输费按使用工期考虑9台塔吊计算”。其中的“使用工期”并未约定是合同工期，此概念不明确，另根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）第22章第998页第一条“建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度按国家工期定额以日历天数计算”，现提供以下3种方案由法院判定：①按合同工期458天9台塔吊计算：3590285.53元；②按定额工期9台塔吊计算：4004412.06元；③按定额工期实际使用6台塔吊计算：3785965.01元。（二）二期工程结论争议问题。1．关于二期工程人防地下室清土费用的问题。因土方工程由建设单位直接分包，土方工程的施工合同中“二、承包方式”中第1条地坑土方挖、运总承包。土方工程既然已被总承包，则所有土方均应由土方总包单位负责。华仁公司并未提供相关证据证明其进行人工清土。2．关于二期工程人工费的问题。关于人工费的调整，苏建价〔2012〕633号文第二条第二段：“建设单位应在招标文件中考虑人工工资的指导价调整因素，原则上不得限制人工费用的合理调整。发承包双方应在施工合同中明确约定人工费调整方法。施工合同没有约定时，人工单价按照施工期间对应的人工工资指导价进行调整。”而此二期施工合同第41页第23.1条“本合同价款采用可调价合同，工程价款结算按以下方法约定：23.1.1计价方式：人工费按江苏省住房和城乡建设厅（苏建价函〔2013〕549号）文件执行”，人工费故不做调整。3．关于二期工程停工索赔的问题。根据华仁公司提出的异议，经检查后，华仁公司提供的索赔报告中的索赔费用为2674300元，鉴定机构根据提供的现有资料无法鉴定此项费用具体金额，此费用如何确定由法院判定。4．关于二期工程款利息的问题，由法院判定。二、针对宿澳公司的异议：关于一期工程垂直运输费项目，根据一期执行合同“第四章合同附件”中的“施工措施费用计费标准”（一期合同第59页）约定：“垂直运输费按使用工期考虑9台塔吊计算”。其中的“使用工期”并未约定是合同工期，此概念不明确，另根据《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）第22章第998页第一条“建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度按国家工期定额以日历天数计算”，现提供以下3种方案由法院判定：①按合同工期458天9台塔吊计算：3590285.53元；②按定额工期9台塔吊计算：4004412.06元；③按定额工期实际使用6台塔吊计算：3785965.01元。华仁公司对上述鉴定意见质证认为，1．关于一期工程垂直运输费的问题，根据建筑工程量清单计价规范以及合同约定，应按照定额计算。2．关于一、二期工程的人工费调整的问题，合同约定的政府文件已经过期并由新文件替代，因出现订立合同时不可预见的情形，根据双方真实意思表示，应根据政府文件变化作出相应调整。3．关于二期工程人防地下室清土费，根据图纸反映需要清土，而宿澳公司的土方工程与地下室清土并非同一概念，故应予计算。4．关于二期工程停工索赔的问题，鉴定回复意见虽称索赔应在期限内提出，否则应视为放弃相应权利。但本案合同如认定无效，则宿澳公司应承担赔偿损失的责任，因停工事实清楚明确，而华仁公司已提供相应证据证明存在脚手架、塔吊、升降机费用等停工损失，故对该部分费用应予支持。宿澳公司、南澳公司对上述鉴定意见质证认为，1．关于一期工程垂直运输费的问题，根据双方施工合同的约定，应按照使用工期计算费用，塔吊使用工期必定小于合同工期，兴光公司的计算已给予华仁公司最大保护，华仁公司现主张按照定额工期计算垂直运输费没有依据，鉴定机构主张按照定额计算也是不合理的。2．关于一期工程模板费的问题，鉴定机构回复函称模板于2013年6月之前使用结束，但因华仁公司严重延误工期，故该结束使用时间与事实不符，鉴定机构依据的事实有误。另外鉴定机构还称应考虑价格下降幅度，与双方约定及客观事实均不相符。3．关于二期停工索赔费用的问题，鉴定机构并未作出认定，根据谁主张谁举证的原则，华仁公司对此应承担举证不能的法律后果。即便合同无效，亦不代表合同相关条款均无效，双方关于工程造价决算的条款仍应适用，华仁公司关于停工索赔的主张不能成立。4．关于工程增补费用，鉴定机构认定应当按照协议支付，但并未就该1000000元费用的性质予以明确。华仁公司主张该1000000元系工程款利息之外的增补费用，没有事实和法律依据。其主张的1000000元与工程款利息的主张相矛盾，属于重复主张权利。5．对比兴光公司与鉴定机构的造价差异，两者结论差额仅为348171.24元，能够说明兴光公司的审计结论是客观公正的。本案在立案前、审理中华仁公司均积极参与兴光公司的审计工作，甚至主动与兴光公司私下沟通，证明华仁公司对兴光公司作为涉案工程的审计单位并无异议，兴光公司出具的咨询报告亦应视为双方共同委托审计。因华仁公司对审计结果不满，即申请重新鉴定，滥用司法程序，亦违背诚实信用原则，其应对审计结算延迟承担全部责任。华仁公司主张的工程造价与鉴定意见差距极大，故鉴定费用应由华仁公司自行承担。一审法院对上述鉴定意见质证认为，本案的鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，且鉴定程序合法，虽然双方当事人对鉴定意见均提出异议，但未能提供足以反驳的相反证据和理由，故一审法院对该鉴定意见的证明力予以确认，针对鉴定机构已确定的鉴定意见予以采纳，针对未能确定的争议造价亦将综合全案证据加以确定。现一审法院对双方当事人关于一、二期工程审计争议分述如下：（一）一期工程审计争议1．模板费。因华仁公司实际使用的模板材料规格为15㎜厚，与定额中规格18㎜不一致，而《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2004）模板定额中的周转木材是按照18㎜厚计算周转次数，该计价表说明第十一条备注“除计价表中有固定允许调整外，其余不得因具体工程的施工组织设计、施工方法和工、料、机等耗用与计价表有出入而调整计价表用量。”结合该计价表总说明意见，鉴定机构按18㎜厚材料给予计价并无不当。2013年第6期《宿迁工程造价管理》载有18㎜厚模板信息价，因该价格较施工同期的模板价格有所下调，故鉴定机构参照下调部分同比例调整并无不当。据此，模板费用应参照鉴定意见认定为3426151.57元。2．垂直运输费。双方实际履行的一期合同附件有关施工措施费用计费标准第6项约定：“垂直运输费按使用工期考虑9台塔吊计算”，此处使用工期不能等同于合同工期。鉴于该合同明确约定合同计价方式为按《建筑工程工程量清单计价规范》GB50500-2008、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》及《江苏省建设工程费用定额》现行相关规定执行，而《江苏省建筑与装饰工程计价表》亦规定“建筑物垂直运输机械台班用量，区分不同结构类型、檐口高度按国家工期定额以日历天数计算”。据此，垂直运输费应参照鉴定意见第二种方案认定为按定额工期9台塔吊计算，即为4004412.06元。3．人工费调整。鉴定机构根据合同约定参照计价规范认定一期工程人工费调整为1667611.78元，宿澳公司、南澳公司对此并无异议，一审法院对此予以确认。据此，人工费调整应参照鉴定意见认定为1667611.78元。（二）二期工程审计争议1．人防地下室人工清土费。涉案工程的土方工程由宿澳公司直接对外分包，而土方工程的施工合同明确约定承包方式为地坑土方挖、运总承包，则所有土方施工均应由土方总包单位负责。鉴于华仁公司并未能提供证据证明其实际进行了人工清土，故鉴定机构未予计算人防地下室人工清土费并无不当，一审法院对此予以确认。2．定额计取。鉴于双方当事人对鉴定机构作出的管道防火封堵定额计取、桥架防火封堵定额计取造价均不持异议，一审法院对此予以确认。据此，管道防火封堵定额计取、桥架防火封堵定额计取应参照鉴定意见认定为24662.86元、34885.5元。3．工程类别取费误差。华仁公司已与兴光公司对工程类别取费误差进行沟通，且兴光公司亦采纳意见予以调整，宿澳公司、南澳公司对此并无异议，故鉴定机构对此按调整后成果计价。据此，工程类别取费误差应参照鉴定意见认定为42611.03元。4．人工费调整。人工单价按施工期间对应的人工工资指导价进行调整的前提是施工合同对人工费未作约定，但本案中双方实际履行的二期合同第23.1.1条明确约定人工费按江苏省住房和城乡建设厅（苏建函价〔2013〕549号）文件执行，故华仁公司主张二期工程调整人工费缺乏依据，一审法院不予采纳。5．停工索赔。鉴于停工索赔本身并非工程造价的争议，且华仁公司主张停工索赔主要是依据山水云房二期工程停工索赔报告，该诉求能否成立不应纳入工程造价审计中，故一审法院对该诉求在工程审计争议中不作评述。6．工程款利息。鉴于工程款利息并非工程造价的争议，且华仁公司关于工程款利息的主张包含在其诉讼请求范围内，该诉求能否成立不应纳入工程造价审计中，一审法院亦将其纳入第3争议焦点的审理，故一审法院对该诉求在工程审计争议中不作评述。7．二期增补费用。根据双方于2014年5月30日签订的山水云房二期付款协议第一条的约定，宿澳公司应于2014年8月下旬支付增补费用1000000元，宿澳公司对此亦无异议，一审法院对此予以确认。据此，二期增补费用应参照二期付款协议约定认定为1000000元。关于增补费用的款项性质，华仁公司在2018年1月3日证据交换时称增补费用是指宿澳公司未按期支付相应款项存在的财务费用，相当于工程款利息。宿澳公司在鉴定时则书面确认增补费用100万元是指双方对2014年5月30日签订的二期付款协议之前结算的所有工程款利息。但华仁公司于2019年5月16日庭审中却变更陈述，称该增补费用是同期贷款利率之外的财务费用，与工程款利息并不矛盾，亦不属于重复主张权利。一审法院认为，根据民事诉讼禁反言的原则，华仁公司在确认增补费用系工程款利息后又加以否认，但并未能提供证据加以证实，且根据付款协议约定无法得出该款项系自愿补偿金额或者属于财务费用的项目，故华仁公司应对此承担不利后果。结合庭审中双方一致意见，一审法院认定该增补费用1000000元系宿澳公司给付华仁公司有关二期工程款利息的补偿。据此，一审法院认定涉案工程总造价为：双方无争议工程造价266371927.97元＋模板费3426151.57元＋垂直运输费4004412.06元＋一期工程人工费调整1667611.78元＋管道防火封堵定额计取24662.86元＋桥架防火封堵定额计取34885.5元＋工程类别取费误差42611.03元＝275572262.77元。因双方签订的二期付款协议明确约定增补费用1000000元，故宿澳公司应付款金额为276572262.77元。审理中，宿澳公司主张针对双方争议造价不应启动鉴定程序，理由是诉前双方已共同委托兴光公司对涉案一、二期工程分别出具工程结算审核报告，且华仁公司在审计中予以积极配合，故涉案工程造价应以兴光公司作出的工程结算审核报告作为认定价款的依据。一审法院认为，当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见，诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的，人民法院应予准许，但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。本案中，针对涉案工程造价诉前虽已委托兴光公司进行工程造价审计，但华仁公司对兴光公司作出的工程结算审核报告不予认可，亦未明确作出受该咨询意见约束的意思表示，故本案中启动鉴定程序确定双方讼争造价并无不当，宿澳公司主张按兴光公司作出的工程结算审核报告计算工程造价依据不足，一审法院不予采纳。审理中，宿澳公司还主张从工程结算价款中扣除兴光公司的审计费用、质保金以及维修费。一审法院认为，一、关于审计费用分担的问题，宿澳公司虽主张该费用应从工程结算价款中抵扣，但其实质是要求华仁公司承担给付责任。鉴于宿澳公司在本案中并未提起反诉，故即使双方关于审计费用的分担存在明确约定，因双方对审计费用的数额计算及分担原则均存有争议，该情形亦不构成法定抵销，故应由宿澳公司另案诉讼解决。二、关于质保金扣除的问题，宿澳公司以其与宿迁市质监部门签订的住宅工程质量保证金专户管理协议为凭主张从华仁公司的工程款中扣除质保金，因华仁公司要求宿澳公司返还维修保证金与宿澳公司向质监部门缴纳的质保金并非同一法律关系，故宿澳公司主张扣除质保金没有依据，一审法院不予采纳。三、关于维修费扣除的问题。宿澳公司虽主张工程竣工后华仁公司怠于承担保修义务，宿澳公司另行委托第三方质量保修产生的费用应予扣除，但华仁公司对此不予认可。现宿澳公司并未举证证明华仁公司存在怠于保修的情形，亦未能证明相关费用支出经华仁公司确认，故其在本案中主张扣除维修费依据不足，一审法院不予采纳。关于第3争议焦点，宿澳公司欠付工程款及利息的确定问题。一审法院认为，基于一审法院对第1、2争议焦点的审理，宿澳公司应付款金额为276572262.77元，其中，一期工程应付款金额为143152053.74元，二期工程应付款金额为133420209.03元，庭审中双方当事人一致确认宿澳公司已付款数额为219638343元，故一审法院确认宿澳公司的欠付工程款数额为56933919.77元。关于停工索赔的权利主张问题。一审法院认为，华仁公司主张宿澳公司赔偿停工损失系独立的诉讼请求，其虽将该诉求纳入工程造价审计，但停工索赔本身并不属于工程造价争议，且华仁公司对其索赔主张涉及的双方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系仍应承担举证责任。本案中，华仁公司虽提供山水云房二期工程停工索赔报告以证明其主张，但该索赔报告并未经宿澳公司签章确认，亦不足以证明双方对赔偿数额达成一致意见。鉴于华仁公司对赔偿停工损失并未能提出单独的诉求，且未能充分举证，故一审法院不予采纳。关于工程款利息的确定问题。一审法院认为，利息从应付工程款之日计付，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，华仁公司主张宿澳公司应分别承担给付一、二期工程款利息的责任，宿澳公司则主张已付款无法区分一、二期工程款以及保证金，因增补费用1000000元是双方对2014年5月30日签订的二期付款协议之前所有工程款利息的结算，以及双方又签订以房抵款协议，故不应再承担利息。鉴于双方于2015年8月19日签订的以房抵款协议并未实际履行完毕，且无论二期付款协议还是以房抵款协议均无法反映华仁公司放弃主张工程款利息的权利，故一审法院对宿澳公司的该辩解不予采信。一审法院对一、二期工程款利息的确定分述如下：（一）一期工程款利息的确定双方签订的一期合同约定：宿澳公司收到华仁公司竣工结算资料六个月内完成审计并付至结算价的95%；竣工验收合格满两年后14日内支付2%；竣工验收合格满三年后14日内支付1%。依据上述约定，宿澳公司应承担的一期工程款利息应分段计算如下：1．华仁公司施工的一期工程于2014年12月4日经竣工验收合格，其于2015年5月27日向宿澳公司报送山水云房一期工程竣工结算资料。因宿澳公司未能在合同约定的审核结算期内完成工程造价审计，故华仁公司主张从2015年11月27日起计息并无不当。关于利息计算基数，应以一审法院确定的一期工程应付款的95%为准，则宿澳公司应于2015年11月27日将工程款付至135994451.05元。而根据华仁公司制作的山水云房一、二期收款情况一览表的自认，其认可已收到一期工程款的数额为107840918元，则宿澳公司应承担以28153533.05元为基数从2015年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2016年12月17日止的工程款利息，即为1433875.08元。2．根据合同约定，因竣工验收合格满两年后14日内应付至一期工程款的97%，则宿澳公司应于2016年12月18日将工程款付至138857492.13元，而华仁公司自认实付金额为107840918元，则宿澳公司应承担以31016574.13元为基数从2016年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年12月17日止的工程款利息，即为1364212.32元。3．根据合同约定，因竣工验收合格满三年后14日内应付至一期工程款的98%，则宿澳公司应于2017年12月18日将工程款付至140289012.66元，而华仁公司自认实付金额为107840918元，则宿澳公司应承担以32448094.66元为基数从2017年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止的工程款利息。（二）二期工程款利息的确定双方签订的二期合同约定：宿澳公司收到华仁公司竣工结算资料六个月内完成审计并付至结算价的95%；竣工验收合格满两年支付2%。双方在二期合同中还约定：宿澳公司不按合同专用条款约定支付工程款，应承担所欠工程款相应的违约责任，按年息18%计息。依据上述约定，宿澳公司应承担的二期工程款利息应分段计算如下：1．华仁公司施工的二期工程于2016年8月18日经竣工验收合格，其于2016年11月8日向宿澳公司报送山水云房二期工程三标段竣工结算资料。因宿澳公司未能在合同约定的审核结算期内完成工程造价审计，故华仁公司主张从2017年5月8日起计息并无不当。关于利息计算基数，应以一审法院确定的二期工程应付款的95%为准。因一审法院确定二期应付款包含有1000000元增补费用，而该增补费用一审法院已认定为宿澳公司给付华仁公司有关二期工程款利息的补偿，为避免重复计算，该款项应从二期工程应付款中扣除。据此，二期工程造价为132420209.03元，则宿澳公司应于2017年5月8日将工程款付至125799198.58元。而根据华仁公司制作的山水云房一、二期收款情况一览表的自认，其认可已收到二期工程款的数额为111797425元，则宿澳公司应承担以14001773.58元为基数从2017年5月8日起至2018年8月17日止的工程款利息。关于利息标准的确定问题，华仁公司主张应按年利率18%计息，理由是二期合同有明确约定；宿澳公司则主张因双方合同无效，故违约责任条款不应适用。鉴于建设工程司法解释针对利息的计付并未区分建设工程施工合同有效或无效的情形，且利息请求权仅与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响，故一审法院对宿澳公司的抗辩主张不予采纳，故本案二期工程利息应按合同约定的年利率18%计息，则宿澳公司应承担的利息数额为3262413.24元。2．根据合同约定，因竣工验收合格满两年后应付至二期工程款的97%，则宿澳公司应于2018年8月18日将工程款付至128447602.76元，而华仁公司自认实付金额为111797425元，则宿澳公司应承担以16650177.76元为基数从2018年8月18日起按年利率18%的标准计算至实际给付之日止的工程款利息。关于第4争议焦点，关于涉案保证金返还及利息确定问题。一审法院认为，华仁公司与宿澳公司签订的一期合同明确约定：合同签订7天内承包方付6000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还1000000元。双方签订的二期合同亦约定：合同签订7天内承包方付7000000元保证金，一年后返还5000000元，取得工程竣工备案表后返还2000000元。根据上述约定，宿澳公司负有按约返还保证金的义务。宿澳公司针对保证金返还提出如下抗辩意见：一是宿澳公司支付款项时并未区分一、二期工程款抑或是保证金退还，故华仁公司主张返还缺乏依据；二是二期工程保证金利息按年利率18%计息理由不能成立，因合同无效，违约条款不应执行；三是该保证金实际是工程垫资款性质，根据司法解释的规定，如垫资款利息标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，不予支持。一审法院对此分述如下：1．宿澳公司虽辩称已付款未区分一、二期工程款或返还保证金，但其并未能提供证据证明合同约定的返还保证金义务已实际履行，且一审法院在认定欠付款金额时已将全部已付款认定为支付工程款，如其主张其中存在返还保证金的部分，则应提供充分证据加以证实。现宿澳公司并未能提供证据加以证明，故其应承担举证不能的法律后果。2．宿澳公司以合同无效为由主张逾期付款的利率标准不应适用。鉴于建设工程司法解释针对利息的计付并未区分建设工程施工合同有效或无效的情形，且利息请求权仅与工程价款请求权相关联，并不受合同效力的影响，故一审法院对宿澳公司的抗辩主张不予采纳。3．宿澳公司主张所收取的工程保证金属于工程垫资款性质，华仁公司对此并不予认可。结合双方于2012年12月19日签订的一期工程补充协议的约定，双方对于该保证金的属性应明确约定为履约保证金，故宿澳公司现主张系工程垫资款缺乏事实依据，一审法院不予采纳。综上，因一、二期工程存在5000000元保证金转换的问题，华仁公司认可一、二期工程实际缴纳保证金合计8000000元，且宿澳公司对保证金数额并未提出异议，故一审法院认定宿澳公司应承担返还保证金8000000元的义务。关于保证金利息的确定问题。一审法院认为，鉴于一期工程保证金中有5000000元于2012年12月19日签订一期工程补充协议时已确定转为二期工程保证金，而一期工程于2015年1月8日取得竣工验收备案表，故一期工程保证金的利息应以1000000元为基数从2015年1月8日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止。因二期工程保证金合同约定合同签订一年后返还5000000元，取得工程竣工验收备案表后返还2000000元，故二期工程保证金应分两段计算如下：（1）以5000000元为基数从2014年6月16日起按年利率18%计算至实际给付之日止；（2）以2000000元为基数从2016年9月29日起按年利率18%计算至实际给付之日止。关于第5争议焦点，关于建设工程价款优先受偿权的行使问题。宿澳公司辩称华仁公司主张建设工程价款优先受偿权已超过法定权利行使期限，故不应予以支持。一审法院认为，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付工程价款之日起算。本案中，华仁公司施工的工程已经竣工验收合格且工程结算款均已届期，故建设工程价款优先受偿权的起算点应自建设工程竣工之日起算。鉴于华仁公司施工的一期工程于2014年12月4日竣工，二期工程于2016年8月18日竣工，而华仁公司于2017年8月14日提起本案诉讼，故其主张行使建设工程价款优先受偿权均已超过法定期限，一审法院对其该项诉求不予支持。关于第6争议焦点，关于南澳公司的责任承担问题。华仁公司依据三方签订的以房抵款协议主张南澳公司作出自愿承担债务的意思表示，虽然以房抵款方式无效，但不代表其承担债务的意思表示无效。南澳公司则主张根据以房抵款协议的约定，南澳公司仅以位于南京市浦口区山水云房第五期商品房替宿澳公司承担欠付款责任，并未约定南澳公司承担其他责任，更未约定南澳公司承担连带清偿责任。一审法院认为，在债务履行期限届满前，华仁公司即与宿澳公司、南澳公司签订以房抵款协议，约定由南澳公司以其开发的位于南京市浦口区山水云房第五期商品房抵偿宿澳公司应支付华仁公司的工程款，鉴于以房抵付工程款系债务清偿的方式之一，应以尊重当事人的意思自治为基本原则。审理中，双方当事人确认该以房抵款协议的附件明细一、二均已实际履行，但该协议第二条第3项尚未实际履行。关于以房抵款协议应否继续履行的问题。南澳公司主张南京市浦口区山水云房第五期商品房于2017年5月17日取得预售许可证明，于2018年12月12日取得竣工验收备案，故具备以房抵工程款条件。华仁公司对此不予认可，其主张拟以房抵款的房屋存在权利瑕疵，土地使用权已抵押登记。一审法院认为，三方虽签订以房抵款协议，但讼争房屋取得商品房预售许可证后，双方并未能就以房抵工程款的时间、数额、房号、抵房价格等具体方案达成一致意见，现南澳公司拟抵款的房屋是否具备抵偿条件、是否存在抵押或查封等事实仍存在争议，在此情形下，华仁公司主张宿澳公司给付工程款并无不当，一审法院予以支持。关于南澳公司应否承担连带责任的问题。一审法院认为，连带责任是指依照法律规定或者当事人约定，两个或者两个以上当事人对同一债务各负全部给付的责任形式。本案中，南澳公司自愿以其开发的商品房抵偿宿澳公司的工程款债务，其行为构成债务加入。以房抵款协议约定南澳公司的债务承担方式虽是以房抵工程款，并约定以此消灭相应金额的工程款债务，现南澳公司对其未能按约积极履行以房抵工程款，仍应承担相应的债务清偿责任，故华仁公司主张南澳公司对宿澳公司的工程款债务承担连带清偿责任，符合债务加入的责任承担形式以及本案的客观实际，一审法院予以支持。综上，华仁公司与宿澳公司签订的一期工程建设工程施工合同因存在明标暗定等情形应依法认定无效，而二期工程建设工程施工合同则存在实际履行合同与中标合同不一致的情形。因涉案工程均已经竣工验收合格，故双方当事人一致要求按实际履行的合同结算工程价款并无不当。根据一审法院已查明的事实，宿澳公司应付款金额为276572262.77元，扣除双方一致确认宿澳公司已付款数额为219638343元，故一审法院认定宿澳公司欠付工程款数额为56933919.77元，故其应承担上述款项的给付责任以及相应的工程款利息。鉴于双方关于履约保证金的返还已作出明确约定，现返还条件成就后，华仁公司主张宿澳公司承担返还保证金及相应利息的请求亦无不当，应予支持。因华仁公司主张行使建设工程价款优先受偿权均已超过法定期限，故一审法院不予支持。根据三方签订的以房抵款协议的约定，南澳公司以债务加入形式自愿承担宿澳公司的工程款债务，并不违反法律规定，故华仁公司主张其承担连带清偿责任亦无不妥。依照《中华人民共和国招投标法》第三十二条第二款、第四十三条、第五十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项、第二条、第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第三条、第十一条第一款、第十三条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、宿澳公司于本判决发生法律效力之日一个月内给付华仁公司工程款56933919.77元及利息（一期工程款利息分三段计算：1．以28153533.05元为基数从2015年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2016年12月17日止，即为1433875.08元；2．以31016574.13元为基数从2016年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年12月17日止，即为1364212.32元；3．以32448094.66元为基数从2017年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止；二期工程款利息分两段计算：1．以14001773.58元为基数从2017年5月8日起按年利率18%计算至2018年8月17日止，即为3262413.24元；2．以16650177.76元为基数从2018年8月18日起按年利率18%的标准计算至实际给付之日止）；二、宿澳公司于本判决发生法律效力之日起一个月内返还华仁公司保证金8000000元及利息（保证金利息分两段计算：1．以5000000元为基数从2014年6月16日起按年利率18%计算至实际给付之日止；2．以2000000元为基数从2016年9月29日起按年利率18%计算至实际给付之日止）；三、南澳公司对上述债务承担连带清偿责任；四、驳回华仁公司的其他诉讼请求。案件受理费651323元，保全费5000元，鉴定费166800元，合计823123元，由华仁公司负担255163元，由宿澳公司负担567960元。一审判决查明的事实正确，本院予以确认。本案二审的争议焦点为：1.以房抵款协议第一条第3款应否继续履行；2.本案应以兴光公司的结算审核报告还是一审法院委托鉴定的意见作为计算工程款的依据，甲供材1128969元应否从工程款中扣除；3.宿澳公司有无逾期付款以及应否支付工程款利息。本院认为，（一）关于以房抵款协议第一条第3款应否继续履行。首先，该款约定，南澳公司商品房抵剩余工程款总额控制在审计价格的95%以内。“95%以内”约定不明确，即以南澳公司商品房抵充的工程款金额不确定。以房抵款协议约定用于抵款的房屋系南澳公司开发的商品房（期房），对该期房未明确具体房号，即抵款的商品房不确定。以房抵款协议还载明“因甲方南京公司的山水云房五期项目尚在建设中，具体的工程款抵房的内容尚无法最终明确，因此本协议各方仅就甲方南京公司的山水云房五期商品房的抵工程款的事项形成如下的原则性约定”，“在甲方南京公司开发的山水云房五期的商品房取得商品房预售许可证之日起，甲乙双方应立即就山水云房五期商品房协商确认具体的工程款抵房方案”。由此可见以房抵款协议关于以期房抵款的约定只是预约合同，依据该预约合同无法履行以房抵款。其次，债务履行期限届满前达成以物抵债协议的，该协议无效。本案中，以房抵款协议签订时，双方约定的以期房抵充的工程款尚未到期，因此，该约定无效。综上，上诉人主张双方应当继续履行以期房抵充工程款，其无需以货币支付工程款，不能成立。因以房抵款协议第一条第三款约定不能继续履行，故作为发包方的宿澳公司应当支付工程款。（二）关于本案应以兴光公司的结算审核报告还是一审法院委托鉴定的意见作为计算工程款的依据，甲供材1128969元应否从工程款中扣除。华仁公司虽曾在一期工程结算审定单上盖章，但在宿澳公司盖章前，又将其中的三份审定单取回，并由宿澳公司审算部工作人员出具情况说明声明未找到的二份审定单作废。由此可见，华仁公司撤回了该审定单，双方并未就一期工程的结算达成一致。因此，一审法院对双方有争议部分的工程款委托司法鉴定，并依据司法鉴定意见计算工程款，并无不当。上诉人主张一审判决认定的欠付工程款中应扣除甲供材1128969元，依据是《关于一期甲供材瓷砖和钢筋材料款扣除情况的说明》及华仁公司委托诉讼代理人于2018年1月8日向一审法院提交的《原告庭后提交材料清单》。《关于一期甲供材瓷砖和钢筋材料款扣除情况的说明》载明后期财务结算时应从工程总价款中扣除1128969元甲供材，华仁公司签署“同意扣除上述甲供材”并盖章。一审2018年1月3日证据交换中，宿澳公司即提出甲供材问题及相应的证据。一审2018年3月19日听证中，华仁公司向一审法院提交《原告庭后提交材料清单》，该清单载明：1.《关于一期甲供材中瓷砖和钢筋材料款扣除情况的说明》华仁公司认可一期应扣除甲供材料款1128969元。2.《涉案工程收款情况一览表》一期已收工程款107840918元、二期已收工程款111797425元，不含保证金。3.《山水云房工程造价对比表》及附表一、二双方可确认的无争议项目金额为266371927元，争议项目宿澳公司认为应计取8403588元，华仁公司认为应计取20981593元。2019年5月16日庭审中，一审法院询问双方无争议工程款造价是否为266371927元，双方均予以确认。二审中，华仁公司主张其认可的甲供材1128969元应包含在第3项无争议项目266371927元中，即计算无争议项目工程款266371927元时已将甲供材1128969元作了扣除。本院认为，首先，在宿澳公司提出应扣除甲供材后，华仁公司向一审法院提交的《原告庭后提交材料清单》中是将应扣除甲供材单独列为一项内容，并未将甲供材内容与双方无争议项目工程款内容纳入同一项，也未在双方无争议项目工程款中注明已经扣除甲供材。其次，上诉人一审中并不同意鉴定，认为宿澳公司委托的造价审计应作为双方结算工程款的依据，一审法院也是根据华仁公司提出的无争议项目工程款金额征求双方是否确认，因此，该金额系华仁公司计算得出，那么其应提交证据证明计算时已扣除甲供材款，但华仁公司未提交证据证明。综上，本院认为，无争议项目工程款266371927元中未扣除甲供材1128969元，一审判决认定欠付工程款时亦未扣除甲供材1128969元，对此疏漏本院予以纠正。(三)关于宿澳公司有无逾期付款以及应否支付工程款利息。上诉人提交的三份江苏省南京市钟山公证处制作的公证书，（2017）宁钟证经内字第7484号公证书所载内容系兴光公司工作人员秦美与宿澳公司王姓工作人员之间的QQ联系记录，与本案无关。从6393号、7483号公证书所载内容看，兴光公司于2015年12月25日才向华仁公司提交一期审计核对资料，此时距华仁公司向宿澳公司报送一期竣工结算资料（2015年5月27日）近7个月；兴光公司于2017年5月4日才要求华仁公司提交二期相关资料，此时距华仁公司向宿澳公司报送二期竣工结算资料（2016年11月8日）近6个月；兴光公司要求华仁公司提交有关资料，华仁公司基本上在一二天内提交，并且华仁公司工作人员向兴光公司秦美指出估计宿澳公司在拖延审计。本院认为，首先，案涉一、二期工程均超亿元，华仁公司报送竣工结算资料缺少量材料在所难免，且可在审计中根据兴光公司的要求补充完整。其次，兴光公司在华仁公司向宿澳公司报送竣工结算资料五六个月后才向华仁公司提出要求补充资料，而华仁公司并未拖延补交资料。因兴光公司系受宿澳公司委托审核工程造价，故无论是宿澳公司未及时向兴光公司移交竣工结算资料，还是兴光公司审计进展缓慢，对华仁公司而言均应视为委托人宿澳公司导致上述明显不合理的审计进程。再次，即使华仁公司缺少或拖延提交部分资料，兴光公司也可依据相关规定依法及时审计。综上，上诉人主张工程造价审核延误应归责于华仁公司，不能成立。因此，一审法院依据一、二期合同约定，认定华仁公司向宿澳公司报送竣工结算资料后六个月届满之日作为宿澳公司应付至结算总价款的95%，判令支付合同约定的利息，并无不当。上诉人主张宿澳公司在工程审核前已完全按合同约定支付了合同总价75%的工程款和全部保证金，并无逾期付款的违约行为。本院认为，一审法院并未对宿澳公司是否按期支付至合同总价的75%作出认定，而是认定宿澳公司未按期支付至结算总价款的95%并以应支付至结算总价款的95%的截止日期作为宿澳公司承担逾期付款利息的起算日，且在计算宿澳公司已付工程款时将所有已付款均视为支付的工程款，因此，宿澳公司该主张是否成立均与一审关于利息的判决无关。综上所述，宿澳公司、南澳公司的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民初179号民事判决第二、三、四项；二、变更江苏省宿迁市中级人民法院（2017）苏13民初179号民事判决第一项为宿迁澳林置业有限公司于本判决发生法律效力之日一个月内给付华仁建设集团有限公司工程款55804950元及利息（一期工程款利息分三段计算：1．以27081012元为基数从2015年11月27日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2016年12月17日止；2．以29921473元为基数从2016年12月18日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至2017年12月17日止；3．以31341704元为基数从2017年12月18日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；二期工程款利息分两段计算：1．以14001773.58元为基数从2017年5月8日起按年利率18%计算至2018年8月17日止，即为3262413.24元；2．以16650177.76元为基数从2018年8月18日起按年利率18%的标准计算至实际给付之日止）；一审案件受理费651323元，保全费5000元，鉴定费166800元，合计823123元，由华仁建设集团有限公司负担265163元，由宿迁澳林置业有限公司负担557960元。二审案件受理费651323元，由宿迁澳林置业有限公司、南京澳林地产有限公司负担641323元，华仁建设集团有限公司负担10000元。本判决为终审判决。审判长  刘悦梅审判员  史承豪审判员  吴 艳二〇二〇年九月八日书记员  舒晓曼