重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4458号上诉人（原审被告）：童小波，男，1983年5月1日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：彭敬国，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李婷，女，1990年3月28日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：彭敬国，重庆市彭水县江南法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：赖天浩，男，1982年3月15日出生，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：汤成帅，重庆索通律师事务所律师。委托诉讼代理人：龚建康，重庆索通律师事务所律师。上诉人童小波、李婷因与被上诉人赖天浩民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。童小波、李婷共同上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法认定上诉人向被上诉人借款的本金为269000元或发回重审；2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：童小波、李婷向案外人文刚支付的31000元系本案借款的砍头息，应从借款本金中扣除。赖天浩辩称，童小波、李婷的陈述与事实不符，本案不存在砍头息，赖天浩在出借款项时，从未收到童小波、李婷所称的31000元，童小波、李婷虽然举示了一份给案外人文刚的转款明细，但对该转款赖天浩不知情，也从未指示童小波向案外人转款。赖天浩向一审法院起诉请求：1.判令童小波、李婷向赖天浩返还借款本金30万元以及自2019年10月3日起至借款本息结清之日止的利息、违约金，其中利息、违约金以30万元为基数，按月利率2%计算；2.判令本案律师费16000元、诉讼费由童小波、李婷承担；3.判令赖天浩在童小波、李婷不清偿前述第1、2项债务时，有权以童小波提供担保的重庆市南岸区花园路街道白鹤路105号6幢15层4号房屋折价、拍卖或者变卖的价款在上述诉讼请求范围内优先受偿。一审法院认定事实：2019年4月3日，赖天浩（甲方出借人）与童小波（乙方借款人）、李婷（共同借款人）签订《借款合同》，约定乙方因资金周转需要，自愿向甲方借款30万元，并自愿提供童小波名下坐落于重庆市南岸区的房产为该笔借款作抵押。该笔借款的期限为6个月，即从2019年4月3日起至2019年10月2日止（实际借款期限以实际划款时间为准），乙方承诺在每月2日前归还当月利息，最后到期日一次性归还全部借款本金。乙方以借款本金为基数按月息2%向甲方支付利息，每期应付利息为6000元，借款使用期限不足一个月的，按一个月收取利息。乙方在收到甲方款项后应出具收到借款的收据或收条。乙方如到期不履行或不完全履行本协议义务，乙方向甲方承诺，乙方应每天向甲方支付借款总额的3%的违约金，并承担甲方实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。为保证本协议的实际履行，乙方系自然人的情况下自愿提供各自的配偶名下所有的家庭共同财产向该笔借款提供担保。乙方承诺在其违约并造成甲方损失的情况下，以上述财产向甲方履行协议义务并承担违约责任。协议各方若因履行本协议发生争执，协商解决；若协商不成，所有争议均由合同签订地重庆市渝中区人民法院管辖。乙方承诺及保证本协议第一页记载的送达地址真实有效，该地址为日常通讯、逾期催收、提前到期、法院诉讼执行文书、法律文书、法院诉讼文书等材料的有效送达地址，向该地址通过邮寄或现场粘贴逾期催收通知书、提前到期通知书、法院诉讼执行文书等无论是本人签收、本人拒收、家属代收、无人签收均视为有效送达。同日，赖天浩、童小波签订《借款抵押合同》，约定债务人童小波、债权人赖天浩、抵押人童小波，将位于重庆市南岸区房屋作为抵押物向赖天浩借款30万元。借款期限为2019年4月3日至2019年10月2日，双方共同协定抵押物价值为100万元。后双方于当日以该房屋作为上述借款的抵押担保物，向重庆市南岸不动产登记中心申办了抵押登记，并取得《不动产登记证明》（渝（2019）南岸区不动产证明第X号）。同日，赖天浩通过银行转账方式向童小波尾号为6756的中国工商银行账户支付5万元及25万元两笔借款。童小波随即向赖天浩出具收条一份，载明从赖天浩处收到30万元。上述借款到期后，由于童小波、李婷未按约向赖天浩偿还借款，赖天浩遂以本案诉讼请求诉至法院。一审另查明，赖天浩与重庆索通律师事务所签订有《诉讼法律服务合同》，约定赖天浩委托重庆索通律师事务所为本案一审、二审及执行阶段提供诉讼法律服务，赖天浩应支付律师费16000元。2020年3月13日，重庆索通律师事务所向赖天浩开具了金额为16000元的重庆增值税普通发票。3月16日，赖天浩通过银行转账向重庆索通律师事务所支付了16000元，备注童小波案律师费。对上述双方当事人无争议的事实，一审法院予以确认。童小波、李婷为证明其事实主张，还举示了以下证据：银行个人账户明细、微信转账记录，该组证据载明童小波于2019年4月3日通过手机银行向户名“*刚”的账户转账支付31000元，于2019年6月2日、7月2日、8月5日、9月30日分别向赖天浩微信转账各6000元，另有5月6日微信转账备注“转账给文老师代还”两笔分别为2100元和3900元。童小波、李婷举示上述证据拟证明其按照赖天浩要求，在借款当日向赖天浩指定工作人员文刚转账31000元，赖天浩向童小波、李婷实际出借款为269000元，以及2019年5月至9月每月向赖天浩偿还利息6000元的事实。赖天浩质证对该证据真实性、合法性无异议，但认为童小波转账的31000元及向文某支付的2100元和3900元与赖天浩无关，与本案亦无关，但认可童小波、李婷偿还了2019年4月至9月借款期内利息3万元，其中2019年5月的利息以现金方式支付，借款期内利息已全部结清。一审法院经审理认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”本案中，赖天浩与童小波、李婷订立的《借款合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。赖天浩已履行了出借义务，童小波亦出具了《收条》,但在约定的还款期限届满后，童小波、李婷未依约偿还本金，已构成违约，依法应当承担继续履行的法律责任。童小波、李婷认为其收到的借款中有31000元按赖天浩要求转账给了赖天浩指定工作人员案外人文刚,但仅举示了向文刚转账付款的账户明细，而该证据并不足以证明付款行为系由赖天浩指定的事实，应自行承担不利后果。因此，基于现有查明事实，一审法院对赖天浩要求童小波、李婷偿还借款本金30万元的诉讼请求予以支持。关于利息和违约金。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限……”第三十条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”本案中，案涉借款于2019年10月3日逾期，童小波、李婷依约应向赖天浩支付逾期违约金。根据《借款合同》约定，借款本金利率为月息2%，逾期还款违约金为每日支付借款总额的3%，超过了上述法律规定的最高年利率24%。现赖天浩自愿调整为按月利率2%计算，未超出法定标准。因此，赖天浩要求童小波、李婷以30万元本金为基数，自2019年10月3日起至付清时止，按月利率2%标准计付利息和违约金，符合法律规定，一审法院予以支持。关于律师费。赖天浩与童小波、李婷签订的《借款合同》明确约定童小波、李婷如到期不履行或不完全履行协议义务，应承担赖天浩律师费等实现债权的费用。现童小波、李婷逾期未偿还借款，赖天浩委托律师事务所指派律师参加诉讼，实际产生了律师费16000元，该费用亦未超过律师费收费标准。故赖天浩现要求童小波、李婷支付律师费16000元，一审法院予以支持。关于抵押权优先受偿。《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款规定：“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。”本案中，童小波以重庆市南岸区房屋为案涉借款合同义务及违约责任提供抵押担保，订立了书面抵押合同并办理了抵押登记，合法有效。故赖天浩请求在童小波、李婷不履行借款合同义务及违约责任时，以童小波提供抵押担保的重庆市南岸区房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿，符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条、《中华人民共和国担保法》第三十三条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、童小波、李婷于本判决生效之日后十日内共同向赖天浩偿还借款本金30万元，并以此款为基数，自2019年10月3日起按照年利率24%的标准计付利息和违约金，利随本清；二、童小波、李婷于本判决生效后十日内向赖天浩支付律师费16000元；三、童小波、李婷不履行上述第一、二项给付义务时，赖天浩有权以童小波提供抵押担保的重庆市南岸区房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款在上述第一、二项给付义务范围内优先受偿。案件受理费6040元，减半收取计3020元，由童小波、李婷共同负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人童小波、李婷共同举示赖天浩与童小波的微信聊天记录，欲证明：2019年4月3日赖天浩要求童小波向案外人文刚转账31000元，赖天浩指示的事实成立。赖天浩对该证据质证后认为，其已更换手机看不到微信聊天记录，其本人记不清楚有没有说过“转给他”这句话，且其不认可其要求童小波将31000元转给文刚，其对该转款事实并不知情，对童小波与文刚的中介费其也不知情，其就本案借款并未收取砍头息。本院对该证据审核后认为，因童小波、李婷当庭举示了证据原件，赖天浩并未举示证据证明其手机内存储的其与童小波的微信聊天记录与童小波、李婷所举示的微信聊天记录内容不一致，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的将结合案件事实综合予以认定。本院二审经审理查明，2019年4月3日，赖天浩向童小波发送语音消息：“你转给他，你转给他，我们两个在一堆的哈，我现在在开车，看不到卡号”。2019年8月14日，童小波向赖天浩发送微信消息：“前次收了3万1，说好了续期不收任何费用呀！我当是（时）就问清楚了的！之前3分利息加2%的手续费！弟兄！现在又这样做！就不对了撒！”赖天浩未回复。2019年4月3日，赖天浩向童小波转账5万元以后，童小波向文刚转账31000元，之后赖天浩向童小波转账25万元，以上三笔转账均发生于同一天。二审中，童小波、李婷明确表示其所支付的利息金额超出以其所主张的实际借款金额为基数按月息2%计算的部分不抵扣本金。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案中，童小波、李婷对借款30万元中的269000元并无异议，仅要求扣除童小波向文刚转账的31000元，故本案的争议焦点为：童小波向文刚转账31000元是否系受赖天浩指示。现本院分析如下：首先，赖天浩在向童小波转账的当天向童小波发送语音消息指示童小波将钱“转给他”，虽然其并未明确指出“他”的身份，但童小波确实是在向文刚转账31000元后才收到赖天浩支付的剩余借款25万元。赖天浩在质证意见中表示其记不清楚是否说过“转给他”这句话，但其并未举示证据证明其手机所存储的微信记录与童小波所举示的不一致，亦不能对“转给他”的语义作出合理解释。其次，童小波于2019年6月2日至9月30日按月向赖天浩微信转账各6000元，合计24000元。关于2019年5月的利息，赖天浩主张童小波系以现金方式支付，但并未举示任何证据予以证明，亦与双方交易习惯不符。童小波主张其于2019年5月6日向文刚微信转账支付的6000元即为本案借款5月的利息，该笔付款的时间、金额与本案其余利息支付的时间、金额能够相互印证。再次，童小波于2019年8月14日向赖天浩发送微信消息称赖天浩之前收取了31000元，赖天浩对此并未明确表示否认，本案当事人亦未举示证据证明双方之间存在其他债权债务关系。因此，综合全案证据及双方当事人陈述，本院认为童小波、李婷所举示的证据能够形成完整的证据锁链，足以证明其主张，即童小波2019年4月3日向文刚支付的31000元系受赖天浩指示。在借款关系中，债权人于借款发放前处于明显优势地位，童小波虽收到赖天浩转账30万元并向赖天浩出具30万元借条，但因其在收到借款当日即受赖天浩指示向文刚转账31000元，该部分款项其并未实际使用，故应从借款本金中扣除，本院对童小波、李婷该上诉主张予以支持，即赖天浩向童小波、李婷出借的本金仅269000元。童小波、李婷在二审中明确表示其支付的利息金额超出以其所主张的实际借款金额为基数按月息2%计算的部分不抵扣本金，此系当事人对自身权益的合法处分，本院予以准许。综上所述，因二审中出现新的证据，童小波、李婷的上诉请求成立，本院予以支持，对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初1032号民事判决第二项；二、撤销重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初1032号民事判决第一、三项；三、童小波、李婷于本判决生效之日起十日内向赖天浩归还借款269000元并支付利息和违约金（以269000元为基数，自2019年10月3日起至本金付清时止按照年利率24%计算）；四、童小波、李婷不履行上述第一、三项债务时，赖天浩有权在上述第一、三项债权范围内对童小波所有的位于重庆市南岸区房屋折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；五、驳回赖天浩的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费6040元，减半收取3020元，由赖天浩负担320元，由童小波、李婷共同负担2700元；二审案件受理费575元，由赖天浩负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年九月二十八日法官助理  王璐野书 记 员  李心雨