陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕07民终1028号上诉人（原审被告）：谯胜军，男，生于1982年3月21日，汉族，农民，住西乡县私渡镇。委托诉讼代理人：白清忠，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余鹏，男，生于1987年XX月XX日，汉族，西乡县私渡镇政府工作人员，住西乡县私渡镇。委托诉讼代理人：陈炳友，陕西省西乡县148法律服务所法律工作者。上诉人谯胜军因与被上诉人余鹏合伙协议纠纷一案，不服陕西省西乡县人民法院（2020）陕0724民初525号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谯胜军上诉请求：1.将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一审及二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案案由应是个人合伙纠纷，一审认定为合伙转化为民间借贷案由错误。上诉人自2017年6月起与被上诉人合伙做苗木生意，合伙至今未清算，给付柒万元利润无事实依据，没有进行合伙清算的退伙是无效的。上诉人2018年6月21日向被上诉人出具借条26万元一张，但被上诉人没有向上诉人交付借款，借贷关系并不存在。二、一审遗漏第三人，程序违法，应发回重审。上诉人与被上诉人的合伙是将苗木买来后交给罗某某，由罗某某代售，现没有与罗某某结算，本案需将其列为第三人或共同被告。三、一审认定事实不清。上诉人累计向被上诉人给付106500元（含罗某某3万元），上诉人再给被上诉人付193500元，而不是27万元。四、一审被上诉人请求归还借款26万元，判决书却判决上诉人支付借款27万元，审判程序违法，应发回重审。五、本案是附条件的民事行为，所附条件没有成就，上诉人没有给付本金及利润的义务。双方虽约定上诉人给付被上诉人利润7万元，被上诉人退伙，但同时约定罗某某与武汉农尚公司结清之时，上诉人给被上诉人本金及利润33万元。现罗某某没有从武汉农尚公司结回欠款，所附条件没有成就，上诉人没有给付本金及利润的义务。被上诉人余鹏辩称，一、开始是合伙，清算后是借贷关系。双方签订的协议实际上是一份合伙清算协议，对答辩人投入的30万作了处理，除已支付了4万元外，其余26万元作为借款，被答辩人出具了借条，并约定支付答辩人利润7万元，视为固定利息。二、罗某某与答辩人没有合同关系，本案不涉及第三人的问题。三、一审中被答辩人对答辩人共计转账10万元表示认可，答辩人开庭过程中变更诉讼请求为27万元。四、双方存在民间借贷关系，被答辩人应归还本息，答辩人已经退伙，不应继续共同承担风险。余鹏向一审法院起诉请求：1.请判令被告归还原告借款27万元；2.由被告承担诉讼费。原审法院认定的事实，余鹏和谯胜军系朋友关系，2017年6月，双方协商合伙做景观苗木生意，余鹏投入30万元，该笔资金交给谯胜军支配，用于购买苗木。后余鹏和谯胜军协商退伙事宜，2018年6月21日，谯胜军给付余鹏4万元，当日，谯胜军给余鹏出具借条一张，借条载明：“今借到余鹏现金人民币贰拾陆万元整。用于投资购买苗木”，同年7月6日，双方签订一份退伙协议，对借据再次进行了确认，协议载明：“……二、乙方（余鹏）投给甲方（谯胜军）叁拾万元资金（￥300000.00元）。甲方已付给乙方肆万元整（￥40000元），现甲方给乙方出具贰拾陆万元整（￥260000元）借据一张，乙方给甲方出具肆万元（￥40000元）收据一张，另甲方将支付乙方柒万元的利润，乙方自动退出，不得再次分红……。”余鹏此后多次索要，谯胜军累计给付6万元后再未给付，现余鹏要求谯胜军偿还借款27万。原审法院认为，本案所涉借条系原、被告通过清算达成协议以后，被告出具，是当事人真实意思表示，也是当事人意思自治的结果，应予确认，各方当事人的权利和义务可根据清算协议来确定。本案借条所载债务与双方达成的合伙清算协议一致，按该协议内容，原告退伙时，被告应当给付原告的资金已经转为借款，原告按民间借贷关系主张权利，并无不妥。目前，被告尚欠原告27万元未清偿，原告多次催要无果，被告的行为有违诚实信用。被告辩解涉案借条和清算协议不是原、被告之间的合伙清算，而是为了原告应敷上级检查之用，因无证据证明，不予采纳，原告的主张合法合理，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第九十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定判决，谯胜军于本判决生效之日起30日内付清余鹏借款27万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5350元，减半收取2675元，由谯胜军负担。经审理查明：经上诉人谯胜军与被上诉人余鹏当庭对账，2018年4月30日，谯胜军通过微信给余鹏转账5000元，2019年2月21通过现金形式给余鹏1000元，当日余鹏给谯胜军出具5000元的总收条，该收条包含2019年2月1日转账2000元、2月13日微信转账2000元以及2月21日现金给付的1000元。除以上查明案件事实外，本院对一审查明案件事实予以确认。本院认为，上诉人谯胜军虽与被上诉人余鹏达成口头合伙协议，由余鹏投入30万元与谯胜军共同经营绿化苗木生意，但2018年7月6日谯胜军又与余鹏达成新的协议。根据该协议约定，谯胜军应给余鹏出具26万元借据一张，余鹏给谯胜军出具4万元收据，谯胜军另行支付余鹏利润7万元，余鹏自动退出，不得再次分红。从以上内容看该协议约定了合伙人的退伙、合伙投资款项的退还以及利润分配，其实质内容已经包含对合伙事务的清算，原审认定该协议为合伙清算协议并无不当。虽然该协议第三条约定，谯胜军每收一笔销售款给余鹏支付该笔款项的50%，但本院认为，案外人罗某某是否向上诉人付款，并不能成为上诉人不向被上诉人返还款项的充分理由。谯胜军虽然辩称其未能向罗某某收回剩余销售款，不应向余鹏支付剩余款项，但其并未举证予以证明，应承担不利后果，本院对上诉人谯胜军的该部分上诉请求不予支持。在一审庭审过程中，余鹏已经明确表示将诉讼请求第一项变更为“请求上诉人谯胜军归还借款27万元”，因此，原审判决并未超出当事人的诉请范围。二审期间谯胜军向本院提交了部分微信聊天记录，予以证明其向余鹏转账10.65万元的事实，经对账，双方当事人对谯胜军已经向余鹏支付10.6万元均无异议，本院予以确认。对其他有争议的500元，谯胜军称系现金支付给余鹏，但余鹏不予认可，因谯胜军未能提交证据予以证明，对此笔款项本院不予确认。关于一审是否存在漏列第三人罗某某的问题。经查，罗某某既不是本案争议合伙协议的合伙人，也不是2018年7月6日协议的当事人及合同履行义务人，其不属于法院依职权应当追加第三人的情形。且在一审审理过程中上诉人谯胜军及被上诉人余鹏均未申请追加罗某某为本案第三人。一审不列罗某某为本案第三人，程序上并无不当。上诉人的此节上诉请求不能成立，本院不予支持。关于本案案由问题。本案中，虽然上诉人谯胜军向余鹏出具了借条，但案涉协议中已经对借条的成因及来源做了明确的说明。本案实质上是双方当事人因履行合伙清算协议产生的纠纷，案由应定为合伙协议纠纷更为恰当，本院对此予以变更。综上所述，上诉人谯胜军的部分上诉请求成立，本院予以支持，对其他上诉请求予以驳回。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十二条、第五十四条、第五十五条、最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销陕西省西乡县人民法院（2020）陕0724民初525号判决；二、谯胜军于收到本判决之日起30日内给付余鹏264000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变即5350元，减半收取2675元，由谯胜军负担。二审案件受理费5350元，由谯胜军负担5231，由余鹏负担119元。本判决为终审判决。审 判 长 王永吉审 判 员 李俊霞审 判 员 曹建祥二〇二〇年九月二十一日法官助理 魏佩媛书 记 员 陈 宁1