安徽省芜湖市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）皖02行终131号上诉人（原审原告）水从华，女，1962年10月9日出生，汉族，住芜湖市鸠江区。上诉人（原审原告）张龙海，男，1972年8月26日出生，汉族，户籍地芜湖市鸠江区。委托代理人龚光珍，女，1972年12月20日出生，汉族，户籍地芜湖市鸠江区，现住安徽省芜湖县中法机械商贸城**，系张龙海之妻。被上诉人（原审被告）芜湖市鸠江区人民政府清水街道办事处，住所地芜湖市鸠江区清水街道办事处万春大道，统一社会信用代码19340207003024147M。法定代表人余靖，该办事处主任。委托代理人王飞，安徽金亚太（芜湖）律师事务所律师。上诉人水从华、张龙海因治安管理行政处罚行政强制一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207行初20号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，水从华、张龙海房屋均位于鸠江区清水街道芜屯路（现黄山东路）旁，2018年10月16日鸠江区政府作出鸠政〔2018〕68号房屋征收决定和房屋征收决定公告（2018年第2号），两原告房屋在征收范围内。2018年9月14日，经鸠江区住建局（原鸠江区住建委）调查，水从华有2009年以后自建33.76㎡未登记房屋，按政策不予补偿；张龙海（房屋主体1996年11月22日购买自杨成付）有2009年以后自建17.04㎡未登记房屋，按政策不予补偿。2019年1月18日，芜湖市鸠江区人民政府清水街道办事处（以下简称清水街道办）组织人员对上述房屋进行拆除。水从华、张龙海不服，遂成讼。另查明，水从华、张龙海与鸠江区住建局及清水街道办于2019年2月25日及之后分别签订H2和H3《国有土地上房屋征收与补偿协议》及补充协议，从协议内容看并不包含案涉不予补偿房屋面积。庭审中，清水街道办承认在拆除案涉房屋时两原告并未交出房屋，同时并未通知两原告准确的拆除时间，相关手续也未办理完毕。再查明，根据2019年1月29日清水街道重点工程征收工作专题会议纪要（第1号）显示，清水街道办在协议之外分别给予水从华、张龙海停产停业损失和材料费等共计59120元（其中33.76㎡简易房材料费6752元）和41436元（其中17.04㎡简易房材料费3408元），水从华、张龙海已全额领取上述款项。原审认为，虽然《中华人民共和国物权法》第二十八条规定，“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”，但这并不意味着在征收过程中，当人民政府的征收决定生效时征收单位就可以不按照法定程序征收房屋。如果被征收人认为征收单位违法征收房屋，其与违法征收行为间具有利害关系，可以向人民法院依法提起行政诉讼以寻求救济。本案中，水从华、张龙海认为清水街道办违反法定程序强制拆除案涉房屋，其对该强制行为具有诉的利益。故清水街道办提出水从华、张龙海无诉的利益的理由于法无据，一审法院不予采纳。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二十四条第二款规定，“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿”。第二十七条第一款规定，“实施房屋征收应当先补偿、后搬迁”。第二十八条规定，“被征收人在法定期限内不申请行政复议或者不提起行政诉讼，在补偿决定规定的期限内又不搬迁的，由作出房屋征收决定的市、县级人民政府依法申请人民法院强制执行”。可知，征收范围内的违法建筑应不予补偿，但在进入征收程序后，仍需按应补偿部分先签约后搬迁的程序一并处理，如果签约后被征收人不搬迁的，应当由市、县级人民政府依法申请人民法院一并强制执行。本案中，水从华、张龙海案涉房屋虽经鸠江区住建局调查确定为应不予补偿的房屋，但仍需按照上述程序实施搬迁工作。然而，清水街道办在2019年1月18日即对案涉房屋实施拆除，早于水从华、张龙海与鸠江区住建局2019年2月25日签订H2和H3《国有土地上房屋征收与补偿协议》的时间，亦未申请人民法院强制执行。同时，即使按照违法建筑对待，清水街道办也未能按照相关违法建筑执法程序开展工作，程序仍属违法。尽管事后清水街道办已经对水从华、张龙海案涉违法建设的房屋材料费进行补偿，但仍不能因此否定拆除行为本身的违法性。因此，清水街道办的答辩意见与事实不符，一审法院不予采纳。水从华、张龙海的诉讼请求与事实相符，一审法院予以支持，但水从华、张龙海所称的附属设施，因无证据证实，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告芜湖市鸠江区人民政府清水街道办事处于2019年1月18日组织人员分别拆除原告水从华、张龙海33.76㎡未登记房屋和17.04㎡未登记房屋的行政行为违法。上诉人水从华、张龙海上诉称，一、案涉自建门面房及附属设施,属于合法建筑;原判在认定事实中,对案涉自建门面房及附属设施，是否属于合法建筑或违法建筑,不作相关事实认定,却在判决理由中,认为案涉房屋属于违法建筑；原判属于认定基本事实不清、主要证据不足,适用法律、法规错误。二、原判错误认定被上诉人一审提交的证据四《公示》复印件和第八组、十四组证据《鸠江区房屋丈量登记表》复印件，并将《公示》复印件中内容作为认定事实的依据；错误认定被上诉人一审提交的证据五《清水街道重点工程征收工作专题会议纪要》，将其内容中水从华33.76㎡、张龙海17.04㎡，作为认定事实的依据，属于认定基本事实不清、主要证据不足,适用法律、法规错误。三、上诉人签署案涉协议及补充协议时间为2019年1月26日晚8:21分；原判错误将上诉人和被上诉人签署案涉协议及补充协议具体时间和被上诉人事后补作行为签署时间混为一谈，没有查清事实，属于认定基本事实不清，适用法律法规错误。四、一审严重违反法定程序，剥夺上诉人在庭审质辩、发问阶段向被上诉人进行发问的诉讼权利。五、一审严重违反法定程序，允许被上诉人不具出庭负责人资格的党委委员参与诉讼。六、原判违反《行政诉讼法》第五条、第六条、第十七条规定，对本案被诉行政行为不进行合法性审查，属适用法律、法规错误。七、芜湖市鸠江区住建委不具有对征收范围内未经登记的建筑物进行调查、认定和处理的法律授权和法定职责；原判理由错误认为鸠江区住建局调查确定违法建筑的法定职权，属适用法律、法规错误。八、被上诉人没有法律、法规授权，没有行政执法权；原判理由错误认为被上诉人有行政执法权，只是执法程序错误，属于适用法律、法规错误。九、案涉诉讼请求中的“附属设施”，适用证据认证规则“举证责任倒置”；原判理由错误认为上诉人承担举证责任，属适用法律、法规错误。十、原审判决结果内容“水从华33.76㎡未登记房屋、张龙海17.04㎡未登记房屋”存在错误。综上，请求二审法院：1.撤销芜湖市鸠江区人民法院(2020)皖0207行初20号行政判决书；2.发回原审法院重审，或确认被上诉人2019年1月18日强制拆除两上诉人自建门面房及附属设施行为违法。被上诉人清水街道办二审未提交书面答辩意见。本案二审期间，上诉人水从华、张龙海为证明自己上诉主张，向本院提交以下证据：一、2019年2月1日，“收条”和“清水街道黄山东路东延项目不可预见费用明细表”，拍照图片6张；二、2019年1月18日，上诉人水从华、张龙海自建门面房及附属设施被强拆后，拍照图片9张；三、2020年6月5日，被上诉人一审庭审后送证据原件给法庭核实，上诉人查看时，拍照图片7张。对于上诉人水从华、张龙海二审期间提交的证据一、二属在第一审程序中无正当事由未提供而在第二审程序中提供的证据，本院不予接纳；对于证据三，是上诉人在一审法院核实证据真实性时对相关证据材料的拍照照片，不属于新的证据，相关证据的证据真实性已由一审法院进行认定，本院对该组证据亦不予接纳。经审理查明，各方当事人在一审中提供的证据已随案卷移送，本院对一审认证意见予以认可。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是被上诉人清水街道办2019年1月18日对水从华、张龙海案涉房屋实施的拆除行为是否合法。一、案涉上诉人所称的自建门面房未取得建设工程规划许可证，亦未办理房屋产权登记。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定：“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。”本案中，上诉人上诉称其自建门面房属合法建筑，但未提交相应的建设工程规划许可证和房屋产权证书加以证明，故该项上诉理由缺乏事实和法律根据，本院不予支持。关于案涉房屋表述的问题，上诉人称之为自建门面房，一审判决认定为无证房屋，因上诉人未取得相应的建设工程规划许可证和房屋产权证书，故一审法院称之为无证房屋并无不当。关于案涉房屋面积是一审法院据在案证据，通过质证、认证业已查明的事实，本院予以确认。二、关于案涉房屋拆除行为的合法性问题。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”可见，城乡规划主管部门是查处违法建筑的主管部门之一。本案中，虽上诉人自建的门面房未取得建设工程规划许可，但清水街道办亦无相应的查处职权，在无法定职权及无县级地方人民政府责成的情形下拆除案涉房屋的行为应确认违法，上诉人水从华、张龙海关于该项的上诉理由成立，本院予以支持。一审法院以强制拆除程序违法为由确认拆除行为违法亦并无不当。三、关于附属设施的举证责任的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第三项的规定，提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。”本案中，关于是否有附属设施的存在是案件的基础事实根据，上诉人水从华、张龙海在起诉时应提交附属设施存在及被拆除的相关证据。因上诉人水从华、张龙海未提交相应的证据证明是何种附属设施被拆除，故一审法院未支持该项诉请于法有据。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百二十八条第一款规定：“行政诉讼法第三条第三款规定的行政机关负责人，包括行政机关的正职、副职负责人以及其他参与分管的负责人。”被上诉人清水街道办委派其党委委员作出出庭负责人并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确，审判程序合法，应予维持。上诉人水从华、张龙海的上诉理由除清水街道办无相应的强制执行权外，其他的上诉理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人水从华、张龙海共同负担。本判决为终审判决。审判长  吴昭武审判员  汪万荣审判员  徐 琳二〇二〇年九月三十日法官助理陈勇书记员王慧附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决驳回上诉，维持原判；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。