广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终4572号上诉人（原审原告）：陈国申，男，汉族，1971年6月21日出生，户籍地：河南省舞钢市尚店镇。委托诉讼代理人：罗卫军，广东仁皓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：龙光工程建设有限公司，住所地：汕头市珠池路**光明大厦**房。法定代表人：欧阳军。委托诉讼代理人：王小伟，该公司工作人员。上诉人陈国申因与被上诉人龙光工程建设有限公司劳动争议纠纷一案，不服广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2019）粤1391民初4104号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人陈国申不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：恳请二审查清事实并依法改判。事实和理由如下：一、2018年12月11日至2019年1月18日陈国申工资为16680元，实际工作34天，月均工作26.5天，每天工资为490.59元（16680元÷34天），月均工资为13000.64元（490.59元/月×26.5天）。（1）《当事人陈述》和《陈志刚、陈国军证人证言》均证实：陈国申2018年12月11日进入被告承包工地做木工，本人与陈志刚、陈国军等人为工友。工资以包工为主，兼有点工和帮工。2019年1月26日班组完成工作任务。陈志刚木工大组工资总额329507元。工人工资均由陈志刚从包工头夏仲全处代为领取，预支工资由陈志刚现金代发，工资余额由陈志刚代转账。其中陈国军和陈国申小组工资合计37194.6元（其中包工总额21931.6元，其他二人各自帮工费、点工费共15263元）。陈国军应发工资为19913.8元（个人包工工资10965.8元+个人点工工资8948元），扣除个人预支工资12000元，工资余额7913.8元。陈国申应发工资为16680元（本人包工工资10965.8元+本人点工工资6315元－他人帮工费600元），扣除本人预支工资4000元和偿还他人代买机票1425元，工资余额为11255元（有2019年2月3日陈志刚手机银行转账记录相互印证）。陈国申在工地共38.5天，休息4.5天，实际工作34天，月均工作26.5天。（2）《考勤表》两份证实2018年12月11日至2018年1月18日期间，陈国申在工地共38.5天，休息4.5天，工作34天，月均工作26.5天。该《考勤表》由陈国申签字、手印确认，亦有公司劳资专员罗小霞或甘宁、包工头夏仲全签字确认，还有龙光工程建设有限公司、惠州市鑫龙建筑劳务有限公司和广东广信建筑工程监理有限公司盖章确认，应予采信。（3）《工资照片》、《工资账本》、《手机银行转账记录》各二份证实：陈志刚木工大组工资总额为329507元。工人工资均由陈志刚与包工头夏仲全结算并从其手上代为领取，预支工资由陈志刚现金代发，工资余额由陈志刚代为转账。其中陈国军和陈国申小组工资总额37194.6（其中包工工资总额21931.6元，其他二人各自帮工费、点工费共15263元）。陈国军应发工资为19913.8元（个人包工工资10965.8元+个人点工工资8948元），扣除个人预支工资12000元，工资余额7913.8元。陈国申应发工资为16680元（本人包工工资10965.8元+本人点工工资6315元－他人帮工费600元），扣除本人预支工资4000元和抵扣他人代买机票1425元，本人工资余额为11255元（陈志刚2019年2月3日向本人代为工资转账）。以上三组证据，相互印证，已形成证据链，足以证实：2018年12月11日至2019年1月18日陈国申工资为16680元，实际工作34天，月均工作26.5天，每天工资为490.59元（16680元÷34天），月均工资为13000.64元（490.59元/月×26.5天）。一审判决认为本人证据不足以证实月工资13000.64元错误。（4）2019年11月25日王小伟代表龙光工程建设有限公司在《答辩书》第1页倒数第3段中陈述：“第三原告的陈述当中明确说明是以包工的形式在包工头陈志刚处工作，故即便原告从陈志刚处领取的工资是真实的，也无法证明陈志刚发放给原告的工资是其在被告处的工资。事实上很有可能原告是在被告和其它工地项目一起工作所结算的工资。其二，即便原告从证人陈志刚领取的工资是真实的，也无法证明原告是在被告工作期间的工资，事实上也很可能原告是在被告工作期间之外的工资，因为原告没有提供任何在被告处的考勤证明”。被告虽为抗辩主张，但是实际已承认原告的工资数额真实。（5）建筑公司与包工头存在非法分包工程，对员工工资的发放和工伤赔偿具有连带关系；即使工资由包工头发放，建筑公司作为法定用人单位具有监督义务。故包工头支付工资代表建筑公司支付工资，包工头掌握工资凭证视为建筑公司掌握工资凭证。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定，用人单位对此负有举证责任。本案中，被告方唯一的证据夏仲全证言，其关于夏仲全发工资、陈志刚向工人代发现金工资和代为工资转账，与原告方当事人陈述和两位证人证言相吻合，应予采信；但其关于原告每日工资180元，上班共5天，共发900元工资，与原告提供的并经被告公司盖章确认的《考勤表》明显不符；亦与被告当庭承认的夏仲全发工资、陈志刚代转工资及手机银行转账记录数额11255元明显不符，而且比较双方各自证据的证明力，原告方证据证明力明显大于被告方证人夏仲全证言的证明力。被告主张原告每日工资180元，上班5天工资共900元，不足以采信。被告未完成举证义务，仍应承担举证不能的后果。（6）《广东省工资支付条例》明确规定用人单位必须建立工资台账和工资支付专项账户，且规定工资数额发生争议时举证责任归于用人单位。用人单位应提供工资台账（比如公司每月向本人和陈志刚、陈国军等人发放工资的银行转账流水和各自签名确认的《考勤表》），方能完成其举证义务，并达到其证明目的。否则用人单位应承担举证不能的不利后果。（7）至于一审适用《广东省工资支付条例》第四十八条第二款规定，却得出错误的工资结论。该款明确规定：“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。可见，第一，该款适用的前提是双方均未有关于工资数额的证据。本案中，劳动者《当事人陈述》、《二位证人证言》、《考勤表》、《工资照片》、《工资账本》、《手机银行转账记录》等证据证实，故适用该款规定错误。第二，退一万步须适用该款规定，按照有利于劳动者原则，应在本单位同岗位平均工资和当地在岗平均工资中进行选择——“就高不就低”。本案中，陈国军、陈国申工天分别为43.5天、34天，二人工资总额37194.6元，故木工小组平均日工资479.93元（二人工资总额37194.6元÷二人工天总和77.5天），木工小组月均工资10318.50元（479.9元/日×21.75日），惠州市社平工资5908元，按照对劳动者有利原则，至少应以木工小组月均工资10318.50元作为本人工资的参照。一审判决以原告证据均不充分为由适用社平工资5908元，违背了对劳动者有利原则和举证分配规则。二、一审以社平工资5908元/月代替本人工资，并作为相关工伤待遇的计算基数，违背了《工伤保险条例》、《广东省工伤保险条例》规定，应予纠正。（1）、十级伤残待遇（包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金，共计12个月本人工资）156007.62元（16680元÷34天×26.5天×12个月本人工）。另，一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金虽由社保局发放，但社保局仅按5908元/月计发，低于按本人实际工资计发的法定待遇水平，亦应由用人单位补足差额。（2）、2019年1月18日至2019年6月18日期间的停工留薪期的工资65003.18元（16680元÷34天×26.5天×5个月本人工资）。一审以社平工资5908元/月代替本人工资为相关工伤待遇的计算基数，系事实认定和法律适用错误，本人特依法上诉至贵院，恳请二审查清事实并依法改判。被上诉人龙光工程建设有限公司答辩称：一、原审法院判决审理程序合法、适用法律准确，上诉人无理取闹，故请求惠州市中级人民法院依法维持原判。二、关于上诉人的平均工资标准认定。上诉人单方认为工作34天，领取工资16680，以此核算出13000/月的工资标准，证据不足，与事实不符。第一上诉人与陈志刚是包工关系，上诉人无法提出有效证明，34天所领取的16680元，全部是龙光城项目的工资。事上上诉人与包工头陈志刚同时存在多个工地的包工关系，而包工头陈志刚是把多个工地的包工工资、以及曾经的包工资一并结算给上诉人，故才会出现上诉人34天领取了包工头16680元的工资。退一步讲如上诉人真实有13000/月的收入，那么上诉人完全可以在领取伤残待遇时提供证据，按13000/月的工资标准核算伤残待遇，能够更好的维护上诉人的权益，完全不必等到领取完伤残待遇之后，向企业索赔停工留薪补助和一次伤残就业补助时，再通过仲裁、一审、二审来重新认定13000/月的工资标准。上诉人请求13000/月的待遇完全是不本末倒置、枉顾事实，不顾劳动仲裁庭、一审法院的判断事实，恶意诉讼，滥用司法资源。三、上诉人的工资结算证明资料均没有被告的任何签名或者盖章，故无法证明上诉人在被告期间的工资标准，因为上诉人作为包工的流动性和多种劳动关系并存的现象十分普遍。四、上诉人在一审中提供的《工资照片》、《工资帐本》手机银行转帐记录》均无法证实是被上诉人直接发放给上诉人的薪资。被上诉人作为一家管理完善的公司不可能连发出的工资都没有出具工资发放证明的资料。五、上诉人在一审中提供的证人均是其亲属关系，没有采信度可言。六、上诉人在上诉状第（4）点断章取义，“即便利原告从陈志刚处领取工资是真实的，也无法证明原告是在被告处领取的工资”单方面把被上诉人的假定条件，当作被上诉人认可上诉人13000元/月的工资标准。上诉人这一错误的理解缺乏基本的语文常识。被告（被上诉人）这句话表明了两个意思，一个是原告根本不在被告处领取工资，第二个意思是说不管原告领取的真假，被告都不认可原告13000元/月的工资标准。七、其它答辩理由被上诉人具体见一审开庭时提供的证据和答辩理由。综上所述一审法院认定事实清楚，判决证据充分，适用法律正确，请二审法院依法维持原判。原审原告陈国申向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付工伤拾级待遇（包括一次性伤残补助金、一次性就业补助金和一次性工伤医疗补助金，共12个月工资）156007.62元（490.59元/日×26.5天×12个月）；2.判令被告向原告支付2019年1月18日至2019年6月18日停工留薪期工资65003.18元（490.59元/日×26.5天×5个月）；3.判令被告向原告支付2019年1月18日至2019年2月1日住院期间伙食补助费980元（100元/日×70%×14天）；4.判令被告向原告支付护理费1200元（150×14天）。原审法院认定事实：原告陈国申于2018年12月11日进入被告龙光工程公司承接的龙光城北区九期项目工地工作。2019年1月18日，原告陈国申在工作中受伤。2019年5月13日，惠州大亚湾经济技术开发区人力资源局和社会保障局作出惠湾人社工伤认定（2019）第0280号工伤认定决定书，认定原告陈国申此次受到的人身伤害属于工伤。2019年6月11日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]G00133号劳动能力鉴定（确认）结论书，认定原告陈国申劳动功能障碍等级拾级，生活自理障碍达不到等级，确认停工留薪期为2019年1月18日至2019年6月18日。原告陈国申向惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请如下：龙光工程公司向陈国申支付一次性伤残补助金、一次性伤残医疗补助金、一次性伤残就业补助金共计156007.62元；龙光工程公司支付陈国申2019年1月18日至2019年2月1日伙食补助费980元；龙光工程公司向陈国申支付2019年1月18日至2019年6月18日停工留薪期工资665003.18元；龙光工程公司支付陈国申护理费2100元。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院于2019年6月14日作出惠湾劳人仲案字[2019]243-1号《仲裁裁决书》（终局），裁决：一、龙光工程公司在裁决书发生法律效力之日起三天内支付陈国申一次性伤残就业补助金23632元、一次性伤残补助金41356元、一次性工伤医疗补助金5908元，合计70896元；二、龙光工程公司在裁决书发生法律效力之日起三天内支付陈国申住院期间伙食费980元。惠州大亚湾经济技术开发区劳动人事争议仲裁院于2019年6月14日作出惠湾劳人仲案字[2019]243-2号《仲裁裁决书》（非终局），裁决：一、龙光工程公司在裁决书发生法律效力之日起三天内支付陈国申停薪留职期工资29540元；二、龙光工程公司在裁决书发生法律效力之日起三天内支付陈国申护理费1404.67元。原告陈国申不服该仲裁裁决，向本院提起诉讼，提出前述诉讼请求。原审法院认为，原告陈国申在工作过程中受伤，已经被认定为工伤。原告龙光工程公司作为用人单位，应当向原告陈国申支付工伤待遇。原被告双方对于惠湾劳人仲案字[2019]243-1号裁决事项第二项未有争议，本院依法予以确认。关于工伤拾级待遇。原告主张月工资为13000.64元，但其提交的证据（证人证言、工资照片、转账记录）不足以证明月工资13000.64的事实。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，本院认定原告陈国申的月工资为惠州市职工月平均工资5908元。故根据《广东省工伤保险条例》第三十二条的规定，被告应向原告支付一次性伤残就业补助金23632元（5908/月×4个月）、一次性伤残补助金41356元（5908/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5908元（5908/月×1个月），合计70896元。关于停工留薪期工资。按照《广东省工伤保险条例》第二十五条第一款规定，职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。原告陈国申的停工留薪期经惠州市劳动能力鉴定委员会确定为2019年1月18日至2019年6月18日，在此期间，龙光工程公司应当按照陈国申的原工资福利待遇向陈国申支付停工留薪期工资，故被告龙光工程公司应当向原告陈国申支付的停工留薪期工资为29540元（5908/月×5个月）。关于住院治疗期间护理费。根据《广东省工伤保险条例》第二十五条第四款“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费”规定，原告请求被告支付护理费，本院予以支持。原告于深圳慈海医院住院14天，期间陪护1人，参照2018年度惠州市“卫生人员”工种平均工资3010元/月，被告龙光工程公司应向原告陈国申支付护理费1404.67元（3010元÷30×14天）。综上所述，依照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第三十二条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告龙光工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈国申支付一次性伤残就业补助金23632元、一次性伤残补助金41356元、一次性工伤医疗补助金5908元，合计70896元。二、被告龙光工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈国申支付2019年1月18日至2019年6月18日停工留薪期工资29540元；三、被告龙光工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈国申支付2019年1月18日至2019年2月1日住院期间伙食补助费980元；四、被告龙光工程建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告陈国申支付护理费1404.67元；五、驳回原告陈国申的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，综合双方当事人的上诉及答辩意见，争议焦点是如何认定上诉人的月工资数额。上诉人主张月工资为13000.64元，对于其提交的证据，本院评析如下：即使《考勤表》盖有被上诉人的公章，本院予以确认其效力；但证人陈国军为上诉人的兄弟，除了其与证人陈志刚的证言，另外的证据如《工资账本》、《工资照片》均未能看出盖有被上诉人公章或得到被上诉人的认可；而《转账记录》亦未注明是工资款项，无法排除是上诉人与证人陈志刚私人的经济来往款项。因此，上诉人所提交的证据未能形成完整的证据链，不足以证明月工资13000.64的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。故原审根据《广东省工资支付条例》第四十八条第二款“用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，认定上诉人的月工资为惠州市职工月平均工资5908元，处理无误，本院予以维持。因上所述，被上诉人需支付上诉人一次性伤残就业补助金23632元（5908/月×4个月）、一次性伤残补助金41356元（5908/月×7个月）、一次性工伤医疗补助金5908元（5908/月×1个月），停工留薪期工资29540元（5908/月×5个月）、护理费1404.67元（3010元÷30×14天）、住院期间伙食补助费980元无误，本院予以确认。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年九月十五日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷