四川省巴中市巴州区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川1902民初3647号 原告四川殷铭建设工程有限公司 法定代表人刘俊峰，该公司董事长。 委托（特别授权）代理人吴大常，男，生于1966年3月21日，汉族，户籍地四川省巴中市巴州区小桥路**。 委托代理人蒲德，四川巴蜀律师事务所律师。 被告安江，男，生于1986年4月15日，汉族，农民，户籍户籍地四川省平昌县。div> 委托代理人彭仕喜，四川九朝律师事务所律师。 第三人四川省巴中市东方房地产开发有限公司 法定代表人李林树，常务副经理。 委托（特别授权）代理人吴玉峰，男，生于1964年8月30日，汉族，该公司副经理，户籍户籍地四川省巴中市巴州区红军路**。div> 委托代理人赵莉春，巴中市巴州区江北法律服务所法律工作者 原告四川殷铭建设工程有限公司与被告安江、第三人四川省巴中市东方房地产开发有限公司申请执行人执行异议纠纷一案,本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告四川殷铭建设工程有限公司（以下简称殷铭公司）的委托代理人吴大常、蒲德，被告安江的委托代理人彭仕喜、第三人四川省巴中市东方房地产开发有限公司（以下简称东方公司）的委托代理人吴玉峰、赵莉春等到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告殷铭公司诉称：原告与第三人建设工程施工合同纠纷执行一案,被告于2020年5月28日就本案执行中查封登记于第三人名下的位于东方鑫村A13栋21层10号房屋,提出执行异议。而贵院仅进行形式审查而未做实质审查,即依据被告与第三人签订的《商品房认购合同》约定内容或条件,结合第三人于2018年6月12日取得商品房预售许可证的事实,双方至今未签订商品房备案合同,因此被告依据《商品房认购合同》仅享有的是对第三人的债权,而不是物权,同时依据物权法定原则,被告提出的执行异议不能达到排除执行的法律效果。就此依法提起前述诉讼请求,请求：1、依法判决对第三人位于东方鑫村A13栋21层10号房屋准予执行。2、本案全部诉讼费用由被告即第三人承担。 被告安江辩称：1、起诉状所称中原告方认为适用物权法是错误的，应该适用最高人民法院关于执行异议的规定，1、人民法院在案涉房屋查封执之前，东方公司于2018年2月12日已经签订了商品房认购合同书，该合同对面积、单价、付款方式和违约责任做了明确规定，依据商品房买卖的规定，应当认定为商品房买卖合同，其内容合法有效，对其合同的效力不产生任何影响，本案不存在违反合同效力的强制性规定。2018年6月12日办理了商品房预售许可证，商品房认购合同也是合法有效的，该合同有效时间是2018年6月12日，查封时间是2018年6月18日，合同在先，查封在后。2、本案安江购买的房屋用于居住，属于消费者购房。3、本案被告已经支付了全部房款，该房款约定价是387738元。2018年2月11日，安江给现金交付开发公司，让李均收款387738元抵扣了在李均处的部分借款，本案在2019年申请备案登记时才发现在2018年房子被查封了，东方房产公司也没有告知，执行局2018查封时做的裁定书东方房产公司是瞒着安江的，现巴州区人民法院执行局做出的执行裁定书正确，请求法院依法驳回原告的诉请。 本案原告对案涉房屋不享有建设工程款优先权，原告所承包的是东方鑫村B1和B2楼，二原告申请法院查封的是A13号楼，修的不是这栋房子，所以案涉房屋不享有建设工程款优先权。 第三人东方公司述称：东方公司与安江2018年2月3日签订了商品房认购合同书，2018年1月20日抵转房款387738元，东方公司借李均借款到期没有还抵的房屋，李均卖给的安江，同时东方公司也出具了收据，2018年6月12日对A13号楼取得了预售许可证，综上，（2020）1902执异69号执行裁定书，事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回原告的诉讼请求。 经审理查明，2007年1月2日，第三人东方公司作为发包人与巴中市华丰建筑工程公司（后更名为殷铭公司）签订《（建筑工程承包合同）协议书》，约定由巴中市华丰建筑工程公司承包东方鑫村A17、B1、B2、B5、C7号楼的土建工程。2018年3月1日，本院作出的（2016）川1902民初2346号民事判决书判令第三人东方公司向原告殷铭公司支付下欠工程款3350195.10元。判决生效后，原告殷铭公司向本院申请强制执行。2018年11月16日，本院作出（2018）川1902执2017号之三执行裁定书，裁定查封了第三人东方公司所有的位于巴州宕梁东方鑫村A13栋包括案涉房屋在内的18套房屋。房屋查封后，被告安江向本院提出执行异议申请。2020年6月22日，本院作出（2020）川1902执异69号执行裁定书，裁定撤销（2018）川1902执2017号之三执行裁定中对位于巴州宕梁东方鑫村A13栋21楼10号房屋的查封。 同时查明，第三人东方公司于2015年2月6日向案外人李均借款200万元，2016年4月29日向案外人刘平、曹韵分别借款50万元，借款期限1年。借款到期后，第三人东方公司未偿还借款，第三人东方公司便将东方鑫村A13栋21楼10号房屋出售给被告安江，协议由安江将房款直接给付李均、肖俊兰夫妇抵扣第三人东方公司下欠李均、肖俊兰夫妇的到期借款，由第三人东方公司向被告安江出具房款收据，并由被告安江与第三人东方公司签订房屋买卖合同。 2018年2月3日，第三人东方公司与被告安江签订《商品房认购合同书》，约定约定：以387738元购买东方鑫村A13栋21楼10号房；在办理完毕该幢楼《商品房预售许可证》，东方公司通知后安江7日内到东方鑫村售楼部签订正式的《商品房买卖合同》。2018年1月20日第三人东方公司向被告安江出具收房款金额387738元收据一张。本案审理中，案外人李均、肖俊兰（李均之妻）出具《证明》证实“安江应交的购房款387738元，经东方房产公司同意抵扣我处（肖俊兰李均）的借款，由东方房产公司出具收款收据认可安江已交清房款。我、李均与安江已将东方鑫村A13栋21楼10号房屋的购房款已经结算清结”。 2018年6月12日，东方鑫村A13幢取得《商品房预售许可证》。 另查明，巴中市不动产登记中心出具的《个人及家庭不动产登记记录》显示，被告安江名下在巴州区无住房信息。 上述事实，有原告的陈述，被告的答辩，原、被告身份信息，建设工程施工合同，《商品房认购合同书》，收款收据，银行明细，商品房预售许可证，个人及家庭房屋登记记录，证明，民事判决书，执行裁定书及庭审笔录在卷佐证。本案事实清楚，证据确实充分。足以认定。 本院认为，被告安江与第三人东方公司仅就案涉房屋签订《商品房认购合同书》，未办理产权登记。依据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”之规定，被告安江不享有案涉房屋的所有权，房屋所有权仍归第三人东方公司所有，故原告殷铭公司依据生效法律文书要求执行案涉房屋并无不当。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”。本案中，被告安江与第三人东方公司签订《商品房认购合同书》时案涉房屋虽未取得预售许可证，但东方公司已于2018年6月12日取得案涉房屋预售许可证，故对《商品房认购合同书》的效力本院予以确认。同时，被告安江以借款抵扣房款，已经出借人李均和第三人东方公司认可，本院予以确认。同时，被告安江名下现无可居住之房产。依据上述规定，被告安江对案涉房屋享有的权利符合排除人民法院执行的条件。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条和《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十条、第三百一十一条、第三百一十三条，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下： 驳回原告四川殷铭建设工程有限公司的诉讼请求。 本案受理费100元，由原告四川殷铭建设工程有限公司负担。 如不服本院判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于四川省巴中市中级人民法院。 审 判 长  万 明 人民陪审员  何家远 人民陪审员  王凤兰 二〇二〇年九月二十三日 法官 助理  扈 丹 书 记 员  王梓淇