福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1151号 上诉人（原审被告）：温兴财，男，1966年4月23日出生，汉族，农民，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：颜木海，福建九越律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈统明，男，1965年4月21日出生，汉族，农民，住福建省浦城县。 委托诉讼代理人：潘兆华，福建省浦城县兴浦法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：浦城县永兴镇人民政府，住所地福建省浦城县永兴镇永兴村西乡街**。 负责人：刘用煌，镇长。 委托诉讼代理人：吴瑞激，福建皇华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓武，福建皇华律师事务所律师。 上诉人温兴财因与被上诉人陈统明、浦城县永兴镇人民政府（以下简称永兴镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浦城县人民法院（2020）闽0722民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温兴财上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈统明对其的诉讼请求。事实与理由：1.温兴财与陈统明同为永兴镇政府提供劳务，且对陈统明的受伤没有过错，不应承担赔偿责任，一审法院认定温兴财与永兴政府成立承揽法律关系错误；2.根据本案情况，永兴镇政府的过错责任不应低于40%，一审法院判决其承担20%的责任比例太低。 陈统明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应该予以维持，请求二审法院驳回上诉。 永兴镇政府辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应该予以维持，请求二审法院驳回上诉。 陈统明向一审法院起诉请求：判令永兴镇政府赔偿陈统明医疗费3479.35元、误工费23850元、住院伙食补助费300元、护理费9540元、营养费3600元、残疾赔偿金168484元、精神损害抚慰金10000元、伤残鉴定费1800元、以上共计221053.35元，扣减永兴镇政府已支付的30000元，尚应支付191053.35元。 一审法院认定事实：温兴财曾有电工证。浦城县永兴镇的路灯如果零星有坏掉，永兴镇建设站工作人员会与温兴财联系由其负责修理，修好后，温兴财开出工资由永兴镇政府支付。2019年4月，浦城县永兴镇建设站工作人员与温兴财联系，由温兴财对防洪堤的电杆进行维修和换坏掉的路灯，按温兴财实际出工天数支付其报酬。在进行该项工作期间，温兴财叫了张恩泉、孟培国、陈统明做工。2019年4月26日上午9时，陈统明在与温兴财、孟培国换灯头时，陈统明在抬举电杆过程中，因承受不了电杆的重量，跌至地上，造成陈统明腰椎体压缩性骨折。陈统明受伤后，被送往浦城县医院治疗。浦城县医院放射科报告单中写明陈统明腰3椎体存在陈旧性伤情疾病。陈统明于2019年5月1日出院，陈统明个人支付医疗费1986.16元。2019年8月7日，陈统明向福建正中司法鉴定所申请残疾等级和三期鉴定，2019年8月13日，福建正中司法鉴定所出具了司法鉴定意见书，陈统明构成九级伤残，陈统明支付了鉴定费1800元。在本案审理过程中，永兴镇政府申请重新对陈统明伤残等级和三期进行鉴定，本院委托福建武夷司法鉴定所进行重新鉴定，该所做出的司法鉴定意见书的结论与福建正中司法鉴定所一致。陈统明出院时医嘱为：门诊随诊、绝对卧床休息。3个月禁负重，半年禁弯腰。陈统明住院期间和出院后，均由其妻子护理，其妻是农民。 另查明：陈统明住浦城县尾29号4室，陈统明居住在镇政府所在地且根据国家统计局编制的《统计用区划代码和城乡划分代码库》，永兴镇永兴村属镇中心行政村，陈统明属该村村民，故其可按城镇居民标准计算各项损失。陈统明根据福建省公安厅《关于传发2019年度道路交通事故调解部分数据的通知》，主张各项损失。温兴财无电工证。 一审法院认为，本案的争议焦点：温兴财与永兴镇政府是承揽关系还是雇佣关系?陈统明由谁雇请？本案永兴镇政府因防洪堤电杆需维修并换掉坏掉的路灯（灯头由永兴镇政府提供），将该项工作交给温兴财，由其负责完工，双方口头约定报酬按实际做工的天数计算。温兴财接手该项工作后，其依靠其技术和工具进行工作，并由其决定是否需要雇请他人帮忙，完成工作后，将工作成果告诉永兴镇政府，由永兴镇政府确认完工后，温兴财开出实际做工天数，永兴镇政府支付报酬。《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，故本案温兴财与永兴镇政府是承揽关系。温兴财承揽了永兴镇政府防洪堤电杆维修并换掉坏掉的路灯工作后，其根据工作的需要，雇请了张恩泉、孟培国、陈统明做工，并和他们商定了一天工资是多少，张恩泉、孟培国、陈统明听从温兴财的安排做事，受其指挥，故陈统明是温兴财雇佣的工人。由于温兴财电工证没有年审已过期，永兴镇政府将该项目交由没有电工证的温兴财施工，在选任上有过失，应承担相应的责任，即应承担陈统明各项损失的20%的责任。陈统明在其腰3椎体存在陈旧性伤情的情况下，答应温兴财为其做工，是对自身的身体状况评估不足，存在过错，故其对自己的损伤应承担40%的责任。温兴财作为雇主在与张恩泉、陈统明一同更换电杆的灯头时，违反安全工作规程工作，对陈统明损伤应承担40%的责任。 陈统明主张的医疗费为3479.35元，应按实际支付的1986.16计算；误工费23850元，陈统明主张误工期150天过长，误工期应从2019年4月26日计算至2019年8月12日止，106天，误工费为16854元；住院伙食补助费300元、由于陈统明在县医院住院5天，应按每天30元计算，住院伙食补助费为150元；护理费9540元，陈统明受伤后其妻护理，其主张护理天数60天，予以支持；营养费3600元，由于陈统明住院天数5天，营养费按每天30元计算，且其无提供需加强营养的医嘱，故营养费为150元；精神损害抚慰金10000元，根据双方的过错，精神损害抚慰金为4000元；残疾赔偿金168484元、伤残鉴定费1800元、予以确认。 依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条规定，判决：一、温兴财赔偿陈统明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费用、营养费共计198964.16元的40％，即79585元（取整数），赔偿陈统明精神损害抚慰金4000元，共计83585元，于判决生效之日起十日内履行完毕。二、浦城县永兴镇人民政府赔偿陈统明医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、司法鉴定费用、营养费共计198964.16元的20％，即39792元（取整数），扣减已支付的30000元，尚应支付9792元，于本判决生效之日起十日内履行完毕。三、驳回陈统明的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。温兴财提交工资表一份，拟证明温兴财与永兴镇政府成立雇佣关系。永兴镇政府对该份证据的真实性不予认可。本院认为，该份工资表并未有永兴镇政府的相关人员签字或者盖章，且并未有其他证据予以佐证，因此，对该份证据不予采信。一审查明的事实与本院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”，永兴镇政府将防洪堤电杆维修以及换路灯工作交给温兴财，由其负责完工，温兴财根据工作的需要，雇请了张恩泉、孟培国、陈统明做工，符合承揽合同的要件，一审法院认定温兴财与永兴镇政府成立承揽关系并无不当，本院予以维持；在本案中，原审法院根据全案情况，结合永兴镇政府的过错程度，判决承担20%的责任并不不当，本院予以维持。 综上所述，温兴财的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1890元，由温兴财负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年九月三十日 法官助理 邱方平 书 记 员 赵 桑