安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终4958号 上诉人(原审原告)：安徽润安景汇建筑工程有限公司，住所地肥东县牌坊回族满族乡人民政府大院内。 法定代表人：王新建，总经理。 委托诉讼代理人：李应华，安徽天地缘律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：河南五建建设集团有限公司，住所地郑州市中原区建设西路**。 法定代表人：陈保国，董事长。 委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武颖怡，安徽汉合律师事务所实习律师。 被上诉人(原审被告)：河南五建建设集团有限公司安徽分公司，住，住所地合肥市庐阳区花园街**楼**/div> 负责人：严垒，总经理。 委托诉讼代理人：向金涛，安徽汉合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：武颖怡，安徽汉合律师事务所实习律师。 上诉人安徽润安景汇建筑工程有限公司（以下简称润安公司）因与被上诉人河南五建建设集团有限公司（以下简称河南五建公司）、河南五建建设集团有限公司安徽分公司（以下简称河南五建安徽公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2019）皖0102民初9285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 润安公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判河南五建公司、河南五建安徽公司向润安公司支付190927元并支付逾期付款利息，本案一、二审诉讼费用由河南五建公司、河南五建安徽公司承担。 事实和理由：一、现有证据已经充分证明润安公司与河南五建公司、河南五建安徽公司之间形成工程分包关系。由于双方之间没有签订书面合同，因此人民法院应当根据证据反映的情况进行综合认定。本案中证据链可以看出成双方之间形成工程分包关系。1、《合肥市建筑工程质量验收综合表》、《质量验收记录》证明案涉工程施工单位为河南五建公司，项目经理为毕友先，项目技术负责人为陈发祥，审核人员为童建。《合肥市建筑工程质量验收综合表》中的《分部分项工程分包情况一览表》中，润安公司作为分包单位签章、河南五建公司项目经理毕友先签字。另建设单位负责人、监理工程师也相应签字。该表是工程竣工验收备案时，提交给合肥市城市建设档案馆的，具有客观真实性。《质量验收记录》上，河南五建公司的项目专业技术负责人陈发祥予以签字确认。以上证据充分证明案涉工程的总承包单位是河南五建公司，分包单位为润安公司，双方之间是直接的合同关系。2、一审庭审已经查明，安徽豫广银建筑有限责任公司代付工程款67万元给润安公司，该事实进一步证明上双方之间发生直接合同关系。因为安徽豫广银建筑有限责任公司是河南五建公司的全资子公司，河南五建公司持股100%。其代付款肯定是代河南五建公司付款。但一审法官在庭审中，却直接认定该付款是代吴奎付款的，没有任何依据。 二、河南五建公司、河南五建安徽公司的抗辩理由不能成立。河南五建公司抗辩称润安公司是与吴奎发生合同关系，但是其提供的证据明显不能成立。润安公司与吴奎之间没有书面的合同，即使吴奎向河南五建公司承包工程，承包工程范围是哪些？是否包括案涉保温工程？均不能证明。况且，润安公司提供的证据已经充分证明案涉保温工程是河南五建公司直接分包给润安公司的。河南五建公司提供另案两份判决书，该两份判决书所述案件事实与本案有非常明显的区别，吴奎均与这两个案件的当事人签订了书面协议，而本案中，没有证据证明吴奎与润安公司之间发生了合同关系。不能仅凭被河南五建公司的口头陈述就予以认定，这完全违背证据规则的规定。因此，河南五建公司的抗辩理由没有直接证据予以证实，其提供的证据也不能推翻润安公司提供证据证明的事实，根据证据规则，一审判决认定双方没有合同关系错误。 三、一审判决以《建筑安装工程（决)算表》上的人员签字不构成表见代理为由，认定双方之间没有直接合同关系错误。一审判决以《建筑安装工程（决）算表》上的人员签字不能证明是河南五建公司单位人员签字，也不能证明该签字人员获得授权，表见代理也不能证明，因此认定双方之间没有直接合同关系，该认定错误。该表上的签字人员身份是否获得授权，是否构成表见代理，只是涉及决算效力、工程款金额问题，与双方之间是否存在直接合同关系是两回事。双方之间是否存在直接合同关系已经有证据予以证实。如果是因《建筑安装工程（决)算表》的效力不能认定，则涉及工程款的结算金额问题，一审法院应当释明进行工程造价鉴定。 四、退一万步说，即使双方未形成直接合同关系，润安公司也有权向河南五建公司、河南五建安徽公司主张权利。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（二）》第24条规定，实际施工人主张工程款，是可以突破合同相对性原则的。本案中，如果真如河南五建公司所称，其从发包人处承包工程后，又将工程分包给吴奎，吴奎又将工程转包给润安公司，则属于多次转包。此时，在发包方已经将工程款全部支付给河南五建公司的条件下，河南五建公司在其欠付吴奎的工程款范围内，也应当向润安公司承担责任。但是一审法院对于发包方是否已经将工程款全部支付给河南五建公司，以及河南五建公司是否已经将工程款全部支付吴奎的事实均未进行调查，就以没有合同相对性为由进行判决错误。 五、河南五建公司应付款金额实际应为190927元，河南五建公司起诉时将河南五建公司通过安徽豫广银建筑有限责任公司于2015年2月7日支付的20万元误统计为15万元，在此予以纠正。 河南五建公司、河南五建安徽公司共同辩称，一、河南五建公司已经将涉案项目工程转包给吴奎，该项事实已经合肥市瑶海区人民法院根据吴奎出具的《承诺书》以及合肥市中级人民法院多份判决书确认，因此河南五建公司仅与吴奎之间存在直接的合同关系，与润安公司之间不存在直接分包合同关系。润安公司提交的《分项工程质量验收记录表》，虽然证明其为19、20楼外墙保温工程实际施工人，但并不能证明润安公司与河南五建公司就存在直接合同关系。而且在施工中河南五建公司、河南五建安徽公司从未与润安公司就项目分包一事有过任何沟通和联络。现其以《分项工程质量验收记录表》主张其与河南五建公司之间产生直接分包合同关系，以此要求河南五建公司对其承担付款责任，润安公司主张的法律关系显然是不成立，一审认定的事实并不错误。二、润安公司起诉河南五建公司、河南五建安徽公司系基于合同相对性原则，并非因为河南五建公司系涉案项目总承包单位，润安公司在上诉状改变了此前主张的法律关系，又提出要求河南五建公司、河南五建安徽公司承担责任的法律依据是建设工程施工合同司法解释二第24条，润安公司违反了禁止反言原则。而且根据《最高人民法院关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》第28条规定，应由与实际施工人存在合同关系的相对人承担工程款的支付责任。润安公司一审起诉主张其与河南五建公司存在合同关系显然没有证据证明，现其上诉主张新的法律关系不应在二审中审查。 润安公司向一审法院起诉请求：1、判令河南五建公司、河南五建安徽公司立即支付润安公司工程款240927元并支付逾期付款利息暂计38147元（逾期付款利息以240927元为基数按中国人民银行同期同类贷款利率自2016年2月7日起暂计至2019年6月7日并顺延至款清日止）；2、判令河南五建公司、河南五建安徽公司承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：河南五建公司系合肥市新站区北岗花园项目工程（以下简称北岗花园工程）承包人。润安公司陈述其与河南五建安徽公司就分包建设北岗花园工程中19#、20#楼的外墙保温工程达成口头协议，其已实际进场施工并完成约定范围内的全部工程量，案涉工程已竣工验收且经建筑质量安全监督部门备案。2013年6月18日，润安公司与案外人就案涉工程进行决算，确认该工程总价款为1210927元。2015年2月17日，安徽豫广银建筑有限责任公司向润安公司法定代表人王新建支付工程款200000元。润安公司另陈述，河南五建公司已于2013年2月8日向其支付100000元、2013年6月8日支付100000元、2013年7月23日支付150000元、2013年8月31日支付50000元、2014年1月27日支付300000元、2015年2月16日支付150000元、2016年2月6日支付120000元。 另查明，2012年7月30日，河南省第五建筑安装工程（集团）有限公司安徽分公司变更名称为河南五建建设集团有限公司安徽分公司。 一审法院认为，本案争议焦点应为河南五建安徽公司及设立该分公司的河南五建公司是否本案所涉建设工程施工合同的当事人。庭审中，润安公司陈述其与河南五建安徽公司就承接案涉工程达成口头协议，双方未签订书面合同，并提交《建筑安装工程（决）算表》、《合肥市建筑工程质量验收综合表》证明其与河南五建安徽公司存在合同关系。经审查，润安公司向法院提交《建筑安装工程（决）算表》并无河南五建公司或河南五建安徽公司印章，润安公司亦未能就于该合同中“总包单位”处签名的相关案外人具有对河南五建公司、河南五建安徽公司的外表授权、润安公司对其构成对河南五建公司、河南五建安徽公司代理之事实可形成合理信赖向法院提交证据证明。根据《最高人民法院印发的通知》第十三条“合同法第四十九条规定的表见代理制度，不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权”，润安公司向法院提交的以上证据不足以证明相关案外人与本案所涉合同磋商、签订及结算过程中已实际履行河南五建公司、河南五建安徽公司所授予的职责、其可构成表见代理，该院对润安公司提交的此项证据不予采信。润安公司另向法院提交的《合肥市建筑工程质量验收综合表》已经建筑质量行政部门备案，虽可证明其为“北岗花园19#楼”、“北岗花园20#楼”外墙保温工程的实际施工人，但该证据本身亦不足以证明其与河南五建公司或河南五建安徽公司已直接建立合同关系，与其主张的河南五建公司或河南五建安徽公司已将案涉工程向其分包的证明目的之间关联性不足，该院对润安公司提交的此项证据亦不予采信。综上，因润安公司主张其与河南五建公司、河南五建安徽公司已建立合同关系证据不足，其向法院提出的要求河南五建公司、河南五建安徽公司向其支付工程款及利息之主张无事实与法律依据，该院不予支持。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回安徽润安景汇建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5490元，减半收取2745元，由安徽润安景汇建筑工程有限公司负担。 对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。二审期间，润安公司提供瑶海区人民法院（2018）皖0102民初4500号民事判决书一份，旨在证明涉案工程并非全部由吴奎对外分包，也有其他人对外分包，本案系河南五建公司直接分包给润安公司。河南五建公司通过其子公司向润安公司付款，说明其认可润安公司是分承包人，其应当承担支付工程款的义务，且河南五建公司一审向法庭提交的两份判决书与该案案情不同，该判决结果没有参照意义。本案与该判决书案情基本相似，都没有签订书面合同，但是不同的是没有证据证明是吴奎或其他人将涉案工程分包给润安公司施工。河南五建、河南五建安徽公司质证意见为对该证据真实性无异议，对其证明目的和关联性有异议。该份判决书系实际施工人起诉与其存在直接合同关系的相对人作为第一被告，并要求其承担工程款的支付责任。起诉河南五建公司仅仅是因为河南五建公司系涉案项目总承包单位，要求承担在欠付工程款的范围内承担责任，该份判决与本案中润安公司所主张的法律关系并非一致。该份判决书并没有否定河南五建公司将工程转包给吴奎，也并没有认定实际施工人与河南五建公司存在直接分包合同关系。且该判决书另查明部分相关当事人也明确提出其系从吴奎处转包取得该工程，因此该份证据并不能达到润安公司的证明目的。 河南五建、河南五建安徽公司二审提交（2017）皖01民终3540号，（2019）皖01民终9552号两份判决书。旨在证明吴奎系涉案项目的总承包人。润安公司的质证意见为真实性、合法性无异议。但两份判决书所涉及的情形与本案有原则性的区别，该两案的债权人均与吴奎、河南五建公司签订了书面合同。吴奎是债务人，河南五建公司是为吴奎履行代扣义务方。而本案中润安公司与吴奎之间没有任何的书面协议和其他约定，润安公司也没有与吴奎发生工程分、承包关系。因此该两案的案情与本案不一致。吴奎是以河南五建公司名义承揽工程，实际为挂靠经营，而不是河南五建公司所称的总包方，所以其证明目的不能实现。 另二审期间，润安公司陈述2015年2月7日，安徽豫广银有限责任公司向其支付的款项为20万元，一审其统计为15万元有误，润安公司已收到案涉工程款项为102万元。 本院认为，关于河南五建公司、河南五建安徽公司是否是案涉保温工程合同相对方的问题。润安公司认为其合同相对方是河南五建安徽公司，双方曾就案涉工程达成口头协议，河南五建公司、河南五建安徽公司对此予以否认，在此情况下润安公司也未提供其他切实有效的证据证明河南五建公司、河南五建安徽公司系案涉合同的相对方，其应承担举证不能的不利法律后果，其主张河南五建公司、河南五建安徽公司是其合同相对方，依据不足，不予支持。润安公司认为2013年6月18日的工程决算表系王永怀、胡建、方有坤代表河南五建公司、河南五建安徽公司与其就案涉工程进行的结算，但从本案现有证据来看，润安公司并未提供证据证明结算的相关人员系河南五建公司工作人员，现其认为相关人员的结算构成表见代理，依据不足，不予支持。从本案现已查明的事实来看，案涉工程发包方系合肥鑫城国有资产经营有限公司，总包方系河南五建公司，润安公司系案涉19、20楼保温工程的实际施工人，现有证据无法证明润安公司与河南五建公司或河南五建安徽公司存在直接合同关系，现润安公司主张河南五建公司、河南五建安徽公司在本案中承担支付责任，于法无据，本院不予支持。 综上所述，润安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5490元，由上诉人安徽润安景汇建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 怡 审判员 董江宁 审判员 余海兰 二〇二〇年九月十一日 书记员 曹丽梅 附相关的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。