云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1228号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司鹤庆支公司，住所地鹤庆县云鹤镇兴鹤路**。负责人：曾江平；职务：经理。委托诉讼代理人：孟晓帆，云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵茂华，男，1962年4月3日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。委托诉讼代理人：蒋永芬，系赵茂华妻子，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：张银辉，男，1981年4月28日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。被上诉人（原审被告）：张雪华，男，1992年11月23日生，白族，云南省鹤庆县人，农民，住鹤庆县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹤庆支公司（以下简称“鹤庆中财保”）因与被上诉人赵茂华、张银辉、张雪华机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司鹤庆支公司上诉请求：一、撤销云南省鹤庆县人民法院（2020）云2932民初386号民事判决；二、上诉人对超出机动车交通事故责任强制保险限额部分的损失在机动车商业第三者责任保险内按照事故责任比例承担50%的赔偿责任；三、对赔偿费用中未合理认定的鉴定费、拐杖费、交通费以及精神抚慰金，依法予以改判；四、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人对于超出机动车交通事故责任强制保险限额部分的损失在机动车商业第三者责任保险内承担60%的赔偿责任属适用法律错误。上诉人在本案中承担的是一种合同责任而非侵权责任，应当根据保险合同的相关规定认定上诉人的赔偿责任比例及范围。根据本次事故中事故认定书所认定的事故责任比例以及相关法律法规的规定和保险合同的相关约定，上诉人应对超出交强险限额部分的损失承担50%的赔偿责任；2、一审认定上诉人在机动车交通事故责任强制保险死亡伤残项下赔偿鉴定费3,600元属于事实不清、适用法律错误。本案中赔偿项目鉴定费应当包含伤残鉴定费用、后期医疗费用评估、三期评定共计2,600元，鉴定费发票中的其余项目与本案无关，相关费用与本次事故保险公司的赔偿范围不具有关联性，且鉴定费用属于间接损失，根据相关保险合同条款的约定应由被上诉人承担；3、被上诉人赵茂华在一审中未提供合法有效的证据对拐杖费予以佐证。交通费应以合理、必要的支出及实际发票为准，其他非因住院就医产生的费用系间接损失，根据保险合同约定，保险公司不赔偿间接损失。关于精神抚慰金，保险公司作为保险合同一方的主体，不是实际侵权人，且属于间接损失，不应当由保险公司负责赔付。同时，在交警作出的事故认定书中，双方当事人对事故负有同等责任，被上诉人赵茂华也具有责任，则不应当赔偿精神抚慰金。赵茂华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决，二审诉讼费用由上诉人承担。理由如下：1、保险合同是射幸合同，具有不确定性和偶然性，而被上诉人张银辉驾驶的车辆承保于上诉人保险公司，上诉人不能以射幸条款推翻法律的强制规定，根据《云南省交通安全条例》第六十三条第三款的规定，上诉人应当按照该条款对被上诉人赵茂华承担60%的赔偿责任；2、关于鉴定费，上诉人未以口头、书面、摘记、加粗等方式明确表示为合同条款的内容，不能作为特别条款，上诉人应当承担鉴定费；3、关于拐杖费，被上诉人赵茂华右肱骨外科颈粉碎性骨折，右侧坐耻骨骨折的伤情需要使用拐杖帮助康复，医院没有销售拐杖，需要自行到医药公司购买，属于必然的合理费用；4、关于交通费，事故发生后，被上诉人赵茂华多次辗转医院检查、治疗、复查，属于实际支出，一审认定的车旅费用2,240元符合实际；5、关于精神抚慰金，根据相关法律规定，机动车在道路交通事故中有责任的死亡伤残赔偿限额为110,000元，精神损害抚慰金被单独列在该赔偿限额内，被上诉人赵茂华十级伤残，至今身体内还置有螺丝、钢板、人工骨，长时间卧床康复，精神遭受严重打击和伤害，应当予以赔偿。张银辉辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。张雪华辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。赵茂华向一审法院起诉请求：1、判令被告赔偿原告医药费91,005.52元，误工费43,270.2元（160.26元/天×270天），护理费17,623.4元（160.26元/天×90天+3,200元），住院生活补助费7,000元（100元/天×70天），营养费4,500元（50元/天×90天），伤残赔偿费21,536元，后期医疗费13,350元，交通费1,189元，鉴定费及复印费3,700元，财产损失费2,000元（手机一部损失1,630元及衣物损失370元），精神抚慰金30,000元，合计235,174.12元。以上费用先由被告鹤庆中财保在交强险赔付范围内先行承担赔偿责任，剩余部分再由三被告各自依法予以承担赔偿责任。一审法院认定事实：2019年3月14日，被告张银辉驾驶云Ｌ×××**小型轿车沿宁凤线由丽江往大理方向行驶，7时20分许，当被告张银辉所驾车行驶至宁凤线Ｋ201＋100米（原大丽线Ｋ97＋900米）时，与由东往西横穿公路的原告赵茂华发生剐撞，造成原告赵茂华受伤、车辆受损的道路交通事故。事发当天原告因伤势严重，被转送到中国人民解放军六十医院抢救治疗，经医院检查诊断为：1、右肱骨外科颈粉碎性骨折；2、右侧坐耻骨骨折；3、右肘皮肤挫裂伤。住院治疗51天后出院，共支出医疗费47252.45元。医嘱：1、术后定期来院复查Ｘ片（三月后3月／次），术后9-12月视骨折愈合情况拆除内固定物；2、2月内禁止右侧肢体过度负重，逐渐加强右侧肢体功能锻炼；3、不适随诊。2019年8月4日原告因右膝部疼痛不适3天，住入中国人民解放军六十医院检查治疗，经医院检查诊断为：1、右下肢股浅静脉下段、腘静脉动、胫前、胫后静脉完全性血栓形成（外伤参与度为50%）；2、右膝关节疼痛原因待查；3、右侧坐耻骨陈旧性骨折。后经会诊建议原告转上级医院继续治疗，原告于8月5日出院，共支出医疗费730.40元。2019年8月5日，原告转入大理州人民医院，经医院检查诊断为：1、肺动脉血栓栓塞症（肺中叶及右肺下叶后基底段）；2、右下肢静脉血栓形成；3、慢性支气管炎急性发作。住院14天后出院，支出医疗费29543.15元。医嘱：1、生活中注意右下肢的活动，衣食住行方面作了要求；2、口服利伐沙班治疗，同时需要定期复查肝肾功能；3、出院后到血管外科住院治疗，取出静脉滤器；4、不适随诊。2019年8月19日原告因需取出静脉滤器，住入大理州人民医院，经医院检查诊断为：1、肺栓塞；2、右下肢深静脉血栓；3、腔静脉滤器置入术后。取出静脉滤器后住院4天出院，支出医疗费7921.41元。医嘱：1、注意休息，抬高患肢，穿弹力袜半年；2、服用利伐沙班（20ｍｇ／日）3月；3、血栓脱落可能导致肺栓塞导致患者死亡；4、出现自身出血情况立即停药；5、每1月、3月、半年复查，不适随诊。2019年8月22日原告购买了13板拜瑞妥（利伐沙班），支出3237元。2019年11月27日原告到大理州人民医院进行复查，支出287元，同日又购买了13板拜瑞妥（利伐沙班），支出3237元。原告前后住院治疗共计70天，共用去医疗费93069.91元（原告垫支46357.46元、被告张银辉垫支46712.45元）。原告伤经大理滇西司法鉴定中心鉴定，伤残等级为十级；后续医药费为13350元，误工期为270日，护理期为90日，营养期为90日；2019年3月14日原告方与被告张雪华一方协商，请护理人员一名，每天200元，时间为3天。3天过后原告继续请护理人员护理，又增加了13天护理费支出，共护理16天支出3200元。另外此次事故经鹤庆县公安局交通警察大队事故责任认定，认定行人赵茂华与驾驶人张银辉承担此事故的同等责任。后双方经交警部门调解，未达成协议。另查，云Ｌ×××**小型轿车在交通事故发生时系被告张雪华所有，被告张雪华请其堂兄被告张银辉驾驶，该车在被告鹤庆中财保投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称“交强险”）、机动车商业第三者责任保险（以下简称“商业三者险”），限额100万元，事故发生在保险期内。被告张银辉垫付了医疗费46712.45元、救护车费1540元、包车费350元、生活费6000元、购买拐杖等物170元，合计54772.65元。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额内予以赔偿，不足部分，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定，承担赔偿责任。本案中，张银辉驾驶机动车与行人赵茂华发生剐撞，造成原告赵茂华受伤、车辆受损的交通事故，经公安机关交通管理部门认定机动车驾驶人张银辉与行人赵茂华承担此次事故的同等责任。虽然原告一方在起诉时，提出对交通事故责任认定曾有异议，但没有提出复核，原因是被告张雪华父亲张顺全承诺多承担事故责任，才放弃了复核要求更改责任比例想法的意见，因无相应的证据证明，不予采信。公安交警部门的认定并无不当，予以认可。赵茂华驾驶的肇事车辆云Ｌ×××**，所有人为被告张雪华，在鹤庆中财保投保有交强险、商业三者险［限额100万元（含不计免赔）］，鹤庆中财保应先在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分，在商业三者险限额内按交警部门认定责任比例和道交法规定的行人与机动车赔偿责任规定进行划分，即鹤庆中财保承担60%的赔偿责任，赵茂华承担40%的责任。被告鹤庆中财保关于对ＣＴ、彩超、核磁共振等特殊检查费赔90%，内置钢板赔80%，乙类药赔90%，自费药不在赔偿范围内的观点，因无法律规定，不予采信。鹤庆中财保关于原告第二次住院（2019年8月5日，原告转入大理州人民医院住院，住院14天后出院，支出医疗费29543.15元）交通事故外伤参与度有50%，只赔偿50%的观点，因“三期”鉴定已考虑原告右下肢股浅静脉下段、腘静脉动、胫前、胫后静脉完全性血栓形成与此次外伤作为共同作用导致，且外伤参与度为50%，故仅考虑此次医疗费支出29543.15元中的50%由原告自行承担。鹤庆中财保关于原告第三次住院（2019年8月19日原告因需取出静脉滤器，住入大理州人民医院，住院4天出院，支出医疗费7921.41元）交通事故外伤参与度有20%，只赔偿20%的观点，因被告鹤庆中财保未能提供相应的外伤参与度20%的依据，不予采信。考虑到第三次住院与第二次住院密不可分，是第二次住院的延续，故认可交通事故造成外伤参与度为50%，即支出医疗费7921.41元中的50%由原告自行承担。被告鹤庆中财保关于提出原告没有医嘱私自两次购买拜瑞妥，共支出的6474元，应由原告自行承担的观点，因证据显示原告二次购买的拜瑞妥（利伐沙班）是遵医嘱进行购买的处方药，且在购买时间上没有超过鉴定意见书送达日期，不予采信。但考虑到原告购药是在第二次、第三次住院后购药，且是购买抗血栓形成药物，与交通事故外伤参与度密不可分，故应由原告自行承担6474元中的50%。原告关于有3200元的护理费支出，应加在护理费中的主张，因鉴定意见明确了护理期限，超出期限部分不予采纳。但考虑到原告与被告张雪华一方，在被告鹤庆中财保没有参与协商的情况下，曾达成口头协议，故对双方认可的600元护理费，应由被告张雪华按协议单独补足给原告119.22元［（200元／天×3天）-（160.26元／天×3天）］。被告鹤庆中财保关于医院在收取医疗费时已收取了护理费，原告现主张的护理费额度应减掉医院已收取的护理费的观点，因医院收取的护理费与原告主张的护理费概念不同，受益的对象也不同，不予采信。原告主张交通费1189元，根据原告就诊次数及路程酌定为700元，考虑到被告为原告直接支出的救护车费1540元，应计算在交通费内，不应计算在医疗费内，故交通费调整认定为2240元。复印费100元因缺乏证据的关联性，不予认可。原告关于财产损失（手机一部、衣物）的主张，因原告提供的证据不足，且所提供证据缺乏证据的关联性，故对其主张不予采纳。原告关于精神抚慰金的主张，因交通事故造成原告轻伤及十级伤残，并多次住院治疗，给原告及其家属精神上造成了一定痛苦，应予支持，但其主张过高，结合全案情况，酌定为4000元。综上，根据本案在案证据、2019年云南省道路交通事故人身损害赔偿计算标准、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》之规定，予以确认。1、医疗费71100.63元［93069.91元-（29543.15＋7921.41＋6474）×50%］；2、后续治疗费13350元；3、误工费43270.20元（160.26元／天×270天）；4、护理费14423.4元（160.26元／天×90天）；5、伙食补助费7000元（100元／天×70天）；6、营养费2700元（30元／天×90天）；7、伤残赔偿金21536元；8、交通费2240元；9、鉴定费3600元；10、精神损失费4000元；11、拐杖等费用170元。以上十一项费用合计183390.23元，由被告鹤庆中财保在交强险医疗费限额内赔偿给原告医疗费71100.63元、住院伙食补助费7000元、后续治疗费13350元、营养费2700元，合计94150.63元中的10000元；在交强险伤残赔偿金限额内，赔偿给原告残疾赔偿金21536元、误工费43270.20元、护理费14423.4元、交通费2240元、鉴定费3600元、精神损失费4000元、拐杖等费用170元，合计89239.6元。由被告鹤庆中财保在商业三者险范围内赔偿给原告84150.63元中的60%，即50490.38元；由原告承担84150.63元中的40%，即33660.25元。由于被告张雪华、张银辉间存在帮工关系，被告张雪华支付给原告的护理费119.22元，在被告张银辉名下扣减，故被告张银辉给原告垫付的54653.43元（54772.65元-119.22元）由被告鹤庆中财保返回给被告张银辉；如何分配由张银辉、张雪华自行协商处理。综上，原告应得赔偿款为被告鹤庆中财保应赔偿的149729.98元，加被告张银辉支付的119.22元，并扣减被告张银辉垫付的54653.43元，应支付给原告95076.55元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告鹤庆中财保在本判决生效后十五日内赔偿给原告95076.55元。二、由被告鹤庆中财保在本判决生效后十五日内支付给被告张银辉54653.43元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1350元，减半收取675元，由原告赵茂华承担270元，被告张银辉承担405元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对一审认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费、以及其他合理的财产损失和费用等，赔偿义务人应当予以赔偿。侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。本案中，张银辉驾驶的车辆与由东往西横穿公路的赵茂华发生剐撞，造成赵茂华受伤、车辆受损的道路交通事故，赵茂华依法享有请求赔偿损失的权利。关于赔偿责任，一审依据交警部门认定的同等责任和《云南省道路交通安全条例》第六十三条规定的行人与机动车发生交通事故的赔偿责任规定进行的责任比例划分并无不当；鹤庆中财保以保险合同约定对超出机动车交通事故责任强制保险限额部分的损失在机动车商业第三者责任保险内按照事故责任比例只承担50%的赔偿责任的主张，本院不予支持。关于交通费，赵茂华在治疗期间多次往返于医院与住址，并提交了相关交通费票据，一审酌情认定交通费2,240元并无不当。关于拐杖费，拐杖是赵茂华受伤后康复治疗的生活辅助器械，其向法院提交了购买拐杖的收据，鹤庆中财保对此有异议，但并未提交充分有效的证据予以佐证，一审对拐杖费用的认定并无不当。关于精神抚慰金，赵茂华因本次事故造成十级伤残且多次住院治疗，给其精神上造成了一定痛苦，一审酌情确定精神损失费为4,000元，有事实和法律依据。关于鉴定费，依据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”的规定，一审判决鉴定费由保险人承担，并无不当；上诉人以保险合同约定鉴定费由被上诉人承担为由，主张鉴定费应由被上诉人承担，该约定属于《中华人民共和国保险法》第十九条第（一）项“免除保险人依法应承担的义务或者加重投保人、被保险人责任的”情形，本院不予支持。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司鹤庆支公司的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,350元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司鹤庆支公司负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年九月十七日书记员  杨 蕾