广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5282号 上诉人（原审原告）：广西原生态农业旅游投资集团有限公司，住所地：广西南宁市青秀区民族大道**铂宫国际****房。 法定代表人：魏建军，董事长。 委托诉讼代理人：贺婵娟，广西展邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钟钰莹，女，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：王东海，男，1976年8月12日出生，壮族，住广西南宁市青秀区。 上诉人广西原生态农业旅游投资集团有限公司因与被上诉人王东海劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初1528号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西原生态农业旅游投资集团有限公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决将王东海2017年10月1日至2017年10月10日无故不上班的行为认为是行使休息休假权利，是错误的。王东海在广西原生态农业旅游投资集团有限公司担任副总经理职务，负责罗伞岭农庄的经营管理工作，他是农庄的最高负责人，属于公司法规定的经理一类高级管理人员。农庄的经营形式是每天都营业，没有一到节假日就停业，也没有员工一到节假日就自动休息休假的情况。包括王东海在内的所有农庄员工一贯都是前一个月将下一个月的工作时间进行排班，员工就根据下一个月的排班表里确定的休息日休息。2017年9月，王东海没有像往常一样对自己2017年10月的工作和休息休假进行排班，他在10月1日至10月12日不上班的行为和10月12日以后每天打卡的行为都是其任意为之。2017年10月1日至10月12日由于王东海没有提前将出国的情况告知广西原生态农业旅游投资集团有限公司，也没有告知出国期间的联系方式，广西原生态农业旅游投资集团有限公司根本联系不到王东海，广西原生态农业旅游投资集团有限公司人事部人员联系了王东海的紧急联系人以后才知道王东海出国。一审判决否定了广西原生态农业旅游投资集团有限公司排班制度和员工手册对排班、旷工等管理事项的规定的效力，广西原生态农业旅游投资集团有限公司的制度没有违反法律、行政法规的强制性规定，王东海作为高管一直在执行，因此，这个制度应该得到认可。法院判断员工不上班的行为是否属于旷工，应该根据单位的规章制度对旷工情形的规定，而不能由法院做主观认定。广西原生态农业旅游投资集团有限公司请求二审法院维护企业的经营管理自主权，确认高级管理人员承担义务的标准应高于普通劳动者。二、一审判决主动改变了王东海的仲裁请求。王东海的仲裁请求是主张劳动合同解除的经济补偿金，而非违法解除劳动合同赔偿金，王东海真实的诉讼意思表示可以从他的仲裁请求和事实理由部分的陈述看出来，王东海在仲裁申请书里并没有主张上诉人解除劳动合同是违法的，只是主张广西原生态农业旅游投资集团有限公司解除劳动合同应支付其经济补偿金。所以，一审法院按照经济补偿金的双倍确定违法解除劳动合同赔偿金的做法超越了当事人的诉讼请求，违反了不告不理原则，请求二审法院纠正。 被上诉人王东海辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回广西原生态农业旅游投资集团有限公司的上诉，维持原判。 广西原生态农业旅游投资集团有限公司向一审法院起诉请求：一、判决广西原生态农业旅游投资集团有限公司不支付王东海2017年9月1日至2017年10月27日的工资20000元；二、判决广西原生态农业旅游投资集团有限公司不支付王东海解除劳动关系经济补偿金20000元；三、本案诉讼费由王东海承担。 一审法院查明事实：2016年5月9日起，王东海入职广西原生态农业旅游投资集团有限公司并担任副总经理职务。双方于2016年5月6日签订《劳动合同书》（广西原生态农业旅游投资集团有限公司为甲方，王东海为乙方），主要载明“第一条、本合同为固定期限劳动合同。本合同期限自2016年5月9日至2019年5月9日止。其中试用期叁个月，自2016年5月9日起试用。…….第二条、甲方根据工作需要，聘任乙方担任副总经理一职。……第四条、乙方工作实行不定时工作制。乙方享有劳动法规定的休息休假权利。乙方按照甲方的规定享有带薪年休假及其他假期。…….第十二条、乙方必须遵守国家法律、法规、地方政府规、地方政府规章店章程；必须遵守酒店所制定的消防、卫生、岗位职责及《员工手册》的规章制度和纪律条款，如有违反将按规定处罚，严重者予以解聘，给甲方造成财产、人身及名誉损害的，乙方应负赔偿责任……”。广西原生态农业旅游投资集团有限公司提交其公司《员工手册》，主要载明“一、行政管理制度1.9）旷工2）旷工处罚规定：……E、连续旷工3天以上（含3天）或月累计旷工5天以上（含5天）或年累计旷工10天以上（含10天），公司将按重大过失，与该员工解除劳动合同”。 2017年10月1日至10月12日期间，王东海未以任何形式通知广西原生态农业旅游投资集团有限公司的情况下，未到广西原生态农业旅游投资集团有限公司上班。2017年10月13日至2017年10月27日期间，王东海在广西原生态农业旅游投资集团有限公司正常出勤上班。2017年10月27日，广西原生态农业旅游投资集团有限公司向王东海作出《解除劳动合同通知书》，主要载明：……由于您的严重旷工行为，现依据双方签订的《劳动合同书》第十二条及《劳动合同法》第三十九条“关于劳动者严重违反用人单位规章制度，用人单位可以单方解除劳动合同”的规定，公司决定从即日起解除与您的劳动合同……。同日，王东海签收该份通知书。双方劳动关系于2017年10月27日解除。 2017年11月2日，王东海作为申请人，将广西原生态农业旅游投资集团有限公司作为被申请人向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人：1、支付2017年9月1日至2017年10月27日的工资20000元；2、支付解除劳动关系经济补偿金20000元。2018年1月17日，该委作出南劳人仲裁字[2018]第25号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、自本裁决生效之日起十五日内，广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付王东海2017年10月1日至2017年10月27日拖欠工资3109.6元；二、自裁决生效之日起十五日内，广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付王东海解除劳动合同经济补偿金20000元；三、王东海的其他仲裁请求不予支持。广西原生态农业旅游投资集团有限公司不服上述仲裁裁决，遂诉至法院。 一审法院另查明，劳动人事争议仲裁阶段，双方均认可王东海自2016年5月至2017年9月期间已足额领取广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付的工资数额分别为：2016年5月5342元、6月7432元、7月7432元、8月7278元、9月7394元、10月7394元、11月7394元、12月7394元，2017年1月7394元、2月7394元、3月7394元、4月7394元、5月7394元、6月7394元、7月7394元、8月7394元、9月7394元，广西原生态农业旅游投资集团有限公司已向王东海支付其2017年10月部分工资1517元；王东海2017年10月工资组成包含岗位工资3600元、绩效工资4400元、扣除劳动个人应承担的社会保险费289元，合计7711元（3600元＋4400元－289元）。 2017年2月至2017年9月期间，王东海每月均按不固定时间享受6日的休息日。2017年1月至2017年9月期间，王东海每月月底均向广西原生态农业旅游投资集团有限公司人力资源部报送其次月的排班安排情况。2017年9月1日至9月30日期间，王东海已向广西原生态农业旅游投资集团有限公司人力资源部门申请休假，其中例休6日，带薪年休假3日。 一审法院审理认为，关于广西原生态农业旅游投资集团有限公司与王东海之间劳动关系存续期间及王东海工资标准问题。双方均认可自2016年5月9日至2017年10月27日期间双方存在劳动关系，王东海曾担任广西原生态农业旅游投资集团有限公司副总经理一职，王东海2016年5月至2017年9月期间的工资与王东海提交的证据一致，王东海2017年10月月工资标准为7711元，故对双方均认可的法律事实，予以确认。 关于违法解除劳动合同经济赔偿金问题。广西原生态农业旅游投资集团有限公司于2017年10月27日向王东海作出《解除劳动合同通知书》，决定解除与王东海的劳动关系，但王东海对广西原生态农业旅游投资集团有限公司解除双方劳动关系的理由不予认可。参照《国务院办公厅关于2017年部分节假日安排的通知》（国办发明电[2016]17号）第六条之规定，国庆节、中秋节：10月1日至8日放假调休，共计8天。经核准，2017年10月1日至4日系我国法定节假日的国庆节、中秋节，王东海在此期间依法享有休息休假权利，且广西原生态农业旅游投资集团有限公司作为用人单位无证据证明就具体休假日或法定节假日是否加班问题曾与作为劳动者的王东海达成合意，故确认王东海2017年10月1日至10月4日期间不存在旷工情形。双方在《劳动合同书》中约定用工实行不定时工作制，实行不定时工作制的职工，用人单位应当严格遵守《中华人民共和国劳动法》之规定，参照标准工时制核定工作量以确保职工在完成生产、工作任务的同时保障职工休息休假的权利。王东海在广西原生态农业旅游投资集团有限公司工作期间，每月将次月休息计划报备广西原生态农业旅游投资集团有限公司相关工作人员，依据王东海以往的排班休息记录，其每月均不固定时间享有6天的休息日。王东海未能提交证据证明其已将2017年10月份排班休息计划向广西原生态农业旅游投资集团有限公司作出报备。2017年10月1日至10月12日期间，王东海未作出要求王东海返回单位上班的决定。王东海于2017年10月13日至2017年10月27日正常回到广西原生态农业旅游投资集团有限公司全勤上班。截止至2017年10月27日前，广西原生态农业旅游投资集团有限公司未对王东海2017年10月1日至10月12日期间未返回单位上班的行为作出任何处理意见，且广西原生态农业旅游投资集团有限公司允许王东海2017年10月13日至2017年10月27日仍在其公司连续上班15日，故视为广西原生态农业旅游投资集团有限公司认可王东海在2017年10月5日至10月10日行使其当月6天休息日的休假安排。关于王东海主张2017年10月11日、12日属其带薪年休假，因带薪年休假区别于其惯例享有的6天休息日，王东海无法举证证明其已向广西原生态农业旅游投资集团有限公司申请报备并取得同意，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，本院认定王东海2017年10月11日、12日无故未到广西原生态农业旅游投资集团有限公司上班属旷工。根据广西原生态农业旅游投资集团有限公司《员工手册》中明确“连续旷工3天以上（含3天）或月累计旷工5天以上（含5天）或年累计旷工10天以上（含10天），公司将按重大过失，与该员工解除劳动合同……”，王东海2017年10月11日、12日旷工2天，2017年10月27日广西原生态农业旅游投资集团有限公司以王东海严重旷工为由作出《解除劳动合同通知书》解除双方劳动关系，缺乏事实依据，故认定广西原生态农业旅游投资集团有限公司属单方违法解除与王东海的劳动关系。王东海于2016年5月9日入职广西原生态农业旅游投资集团有限公司，2017年10月27日广西原生态农业旅游投资集团有限公司单方违法解除与王东海的劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条之规定，王东海工作年限为一年零五个月，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，即广西原生态农业旅游投资集团有限公司应支付王东海违法解除劳动合同赔偿金22182元（月工资7394元×解除劳动关系前12个月÷12个月×1.5个月×2倍）。王东海在劳动人事争议仲裁阶段仅申请广西原生态农业旅游投资集团有限公司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金20000元，该金额未超过法律规定计算标准，系王东海自由处分自身权益的体现，故予以支持。 关于广西原生态农业旅游投资集团有限公司是否拖欠王东海工资的问题。王东海2017年10月月工资标准7711元，2017年10月1日至10月27日，王东海共计出勤15日，因王东海在广西原生态农业旅游投资集团有限公司工作实行不定时工作制，除法定节假日带薪休假外，王东海每月享有6天休息日符合双方签订《劳动合同书》第四条之规定。王东海已支付部分10月份工资1517元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，广西原生态农业旅游投资集团有限公司应支付王东海2017年10月1日至2017年10月27日期间拖欠的工资3109.6元（月工资标准7711元÷月平均工作天数25日×实际工作天数15日－广西原生态农业旅游投资集团有限公司已支付部分10月份工资1517元）。 南劳人仲裁字[2018]第25号《仲裁裁决书》对王东海要求广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付2017年9月1日至2017年9月30日拖欠工资的仲裁请求因广西原生态农业旅游投资集团有限公司已支付而不予支持。王东海收到该仲裁裁决后未于法定期限内向法院提起诉讼，故视为王东海认可上述仲裁裁决事项。 一审法院判决：一、广西原生态农业旅游投资集团有限公司向王东海支付2017年10月1日至2017年10月27日期间拖欠的工资3109.6元；二、广西原生态农业旅游投资集团有限公司向王东海支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；三、广西原生态农业旅游投资集团有限公司无需另行支付王东海2017年9月1日至2017年9月30日期间拖欠的工资。一审案件受理费10元，由广西原生态农业旅游投资集团有限公司承担。 二审中双方当事人均未提交新的证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。二审中，广西原生态农业旅游投资集团有限公司和王东海对公司的请假和排班制度发表了意见。广西原生态农业旅游投资集团有限公司陈述：员工手册中有请假和排班制度的规定，排班表由部门排班，所有员工都要填写提交排班表，由部门排班后交给人力资源部，人力资源部按照排班表汇总考勤记录。排班表有固定格式，每个部门根据需要给该部门的员工进行安排工作和休息时间。排班表须以书面方式提交，并经部门负责人签字。王东海的部门的负责人就是其本人。王东海作为公司副总经理，有对排班进行把关的管理职责。例休假不需要按照请假制度申请，但应按照排班表来休息。王东海陈述：员工当月月底上交下月的排班表。王东海属于不定时工作制，可以自行安排休息，每月有6天例休假，例休假的安排不需要报上级批准，只有带薪年休假才需要向上级申请报批。王东海不负责排班管理，排班是由部门的主管或者领班做计划，然后根据员工的工作量来安排员工上班，再向人事部门报备。 本院认为：双方的争议焦点在于，广西原生态农业旅游投资集团有限公司解除劳动合同是否合法，其应否支付王东海2017年10月1日至2017年10月27日期间的工资和违法解除劳动合同的经济赔偿金。 广西原生态农业旅游投资集团有限公司以王东海旷工为由解除劳动合同，2017年10月1日至2017年10月12日期间王东海未到岗上班是否属于旷工，双方持不同意见。王东海主张，其2019年9月22日至9月30日的休假中，9月22至9月27日为当月例休假，9月28日至9月30日为带薪年休假。2017年9月王东海向广西原生态农业旅游投资集团有限公司提交2017年10月的排班表，排班表上已记载上述期间王东海未安排上班，其中，2017年10月1日至10月4日为法定年休假，10月5日、10月6日、10月9日、10月10日、10月11日、10月12日为当月正常例休、10月7日、10月8日为带薪年休假。9月28日至9月30日和10月7日、10月8日的5天带薪年休假，已在假期申请表中体现。广西原生态农业旅游投资集团有限公司主张，王东海没有向公司人事部门提交2017年10月的排班表，王东海也没有申请2017年10月的休假。 从双方对公司请假制度的陈述可知，例休假是不需要员工申请报批的，但是员工须提前提交排班表。广西原生态农业旅游投资集团有限公司强调例休假应在排班表中注明，王东海则称已提前上交了2017年10月的排班表，广西原生态农业旅游投资集团有限公司予以否认。从广西原生态农业旅游投资集团有限公司对排班表的管理制度的陈述来看，其认为员工自行填写排班表后，由部门将排班表交给人事部门，但是对于部门和人事部门对排班表交接和报备的时间和程序，没有具体的规定。广西原生态农业旅游投资集团有限公司称，只要王东海在2017年9月30前自行上交排班表且不影响上班即可，即只要求王东海在2017年10月1日上班前有排班记录且不影响上班。广西原生态农业旅游投资集团有限公司没有证据证明其向王东海催要2017年排班表，也没有证据证明王东海对排班表的管理负有监管职责，据此，本院认为由于广西原生态农业旅游投资集团有限公司对排班表管理上的松散，致使对于王东海是否向人事部门提交2017年10月的排班表没有记录，应认定广西原生态农业旅游投资集团有限公司举证不能，故对于广西原生态农业旅游投资集团有限公司主张王东海没有上交2017年10月排班表的意见，不予采信。 从王东海对其2017年10月1日至10月12日的假期的陈述，其中10月1日至10月4日为国家法定节假日，10月5日、10月6日、10月9日、10月10日、10月11日、10月12日为当月正常例休，本院予以认可。由于王东海没有证据证明其申请了2017年10月7日、10月8日的带薪年休假，王东海该两日无故未出勤，应认定为旷工。根据广西原生态农业旅游投资集团有限公司的《员工手册》的规定，王东海旷工两日不构成广西原生态农业旅游投资集团有限公司解除劳动合同的条件。现广西原生态农业旅游投资集团有限公司以王东海旷工为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同。 关于广西原生态农业旅游投资集团有限公司认为王东海在仲裁中要求广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金而非经济赔偿金的问题，王东海在仲裁申请书中写明的请求事项为“支付解除劳动合同的经济补偿20000元”，结合王东海提出的具体事实和理由，其认为广西原生态农业旅游投资集团有限公司属于违法解除劳动关系，本院认为，王东海要求广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付经济补偿的事实依据为违法解除劳动合同，王东海也明确了“经济补偿20000元”是依据《中华人民共和国劳动合同法》中规定的违法解除劳动合同的经济赔偿金进行计算，一审法院判决广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付王东海解除劳动合同经济赔偿金20000元，并无不当。一审法院依据王东海2017年10月实际工作时间判决广西原生态农业旅游投资集团有限公司支付王东海2017年10月期间的工资3109.6元，合法合理，本院予以确认。 综上所述，广西原生态农业旅游投资集团有限公司的上诉缺乏事实和法律依据，不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西原生态农业旅游投资集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年八月三十一日 书记员  杨彩英