重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4829号上诉人（原审原告）：张敏，女，1987年1月28日出生，汉族，住四川省宣汉县。委托诉讼代理人：张松，重庆博永律师事务所律师。委托诉讼代理人：张梦宇，重庆博永律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：重庆市渝中区锦程小金星幼儿园，住所地重庆市渝中区大坪正街**，统一社会信用代码525001033587197497。法定代表人：杨晓清，园长。委托诉讼代理人：钟长汉，重庆合纵律师事务所律师。委托诉讼代理人：何凤，重庆合纵律师事务所律师。上诉人张敏与重庆市渝中区锦程小金星幼儿园（以下简称小金星幼儿园）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初9034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。张敏上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为支持上诉人的诉讼请求（即判令被上诉人向上诉人支付经济补偿金76626.39元）或发回重审。二、本案一审、二审费用由被上诉人承担。事实与理由：一、本案系上诉人被迫与被上诉人协商解除劳动关系。2019年1月10日被上诉人将上诉人调往位于重庆市渝北区嘉悦江庭小区的悦来小金星幼儿园。而上诉人到该处上班时发现，该幼儿园并未开始营业，无实际工作安排，且仅有其一人在该处上班，更被要求春节期间需驻守值班。同时，被上诉人明知除上诉人外无任何人前往该园工作且无基本安全保障，周边也处于房地产、道路等施工开发阶段，亦无生活餐饮等条件。该工作地址并非被上诉人生产经营之必须，且对劳动者的工作、生活有重大影响，带有歧视性，不具有正当性。故上诉人对被上诉人关于工作调动提出异议，被上诉人即提出解除劳动关系，上诉人被迫与被上诉人协商解除劳动合同。同时，被上诉人要求上诉人必须向OA自动化办公系统提交辞职申请书等材料，才能办理完善离职手续。一审中证人钟云生也承认，向OA系统提交辞职申请等材料是公司要求的离职必经程序。一审判决仅依据表面证据即认定系上诉人主动提出离职而未审查离职的客观事实。二、双方已就经济补偿金协商一致。证人钟云生在上诉人离职审批中批注的“请按政策核算补偿金”，系因被上诉人与上诉人在提交该审批前已协商一致按照相关法律法规政策规定核算经济补偿金。钟云生作为经办人，在一审中已承认明知公司没有明确规定对离职员工的补偿政策，只是听说以往员工离职时均支付了补偿金，其已知被上诉人与上诉人已谈好按照相关法律法规政策规定核算，故此批注。该批注后经相关领导审批同意，亦能印证系上诉人与高层领导已就经济补偿金达成共识。同时，一审中上诉人举示的《情况说明书》中明确“现经双方协商同意解除劳动关系，请按照劳动法相关政策进行经济补偿”，并经钟云生、金琅瑜签字并批注“请集团领导按制度办理”。后在审批流程中，集团领导均审批为“同意”。而一审判决中未对该关键证据进行事实认定及论述，属于事实认定不清。综上，一审法院事实审理不清，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。小金星幼儿园答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。张敏向一审法院起诉请求：判令小金星幼儿园支付张敏经济补偿金76626.39元。一审法院认定事实：2015年8月20日，小金星幼儿园（合同中称甲方）与张敏（合同中称乙方）签订《劳动合同书》，约定劳动合同期限自2015年9月1日起至2017年8月31日止；乙方同意由甲方根据工作需要安排其担任出纳岗位工作；甲方可根据工作需要、经营管理的变化或乙方的表现在集团内调整乙方的工作岗位及工作地点；双方还对其他权利义务进行了约定。2019年2月19日，张敏通过OA自动化办公系统发起《A园务处理申请单20190219-0037》，载明申请事项为张敏离职申请，原因详见附件，办理意见显示步骤名称园长，办理时间2019-02-1916:08，办理人杨晓清，状态同意，办理意见同意；项目专员2019-02-1916:11，办理人集团OA管理员，状态委托，办理意见委托；项目专员2019-02-2011:18，办理人王燕，状态委托，办理意见委托。附件为：“离职申请书尊敬的领导：您好！经过深思熟虑，在此时提出辞呈。感谢相逢，感谢多年信任、支持。愿你们一切都好。努力过，毫无遗憾。签名：张敏，日期：2019年2月18日。”经张敏登陆其OA系统显示，该申请办理步骤显示为中止。2019年2月21日，张敏通过OA自动化办公系统发起《A园务处理申请单20190221-0098》，当前步骤显示结束，持续时间7天23小时44分钟，申请事由张敏解除劳动合同关系，园所重庆财务部，岗位区域责任会计，申请事项张敏解除劳动关系，原因详见附件，办理意见显示：1-1：园长委托2019-2-2210:16:20杨晓清委托；1-2：园长同意2019-2-2214:14:56金琅瑜同意；2-1：项目专员委托2019-2-2214:20:50杨斌（电脑监控维修）委托；2-2：项目专员委托2019-2-2215:22:39王燕（产假）委托；2-3：项目专员同意2019-2-2412:11:09钟云生张敏自2012年7月入职先后任职园所财务及重庆财务副主任，工作近7年，感谢对财务工作的付出。请领导批示！3总园长（总）同意2019-2-2714:08:47金琅瑜同意；4-1：副总裁助理委托2019-02-2811:50:54王燕（产假）委托；4-2：副总裁助理同意2019-2-2814:58:27钟云生同意解除合同，请按政策核算补偿金；5地区总监同意2019-2-2817:58:33方玉英同意；6本区副总裁同意2019-3-109:29:22谢燕清同意。附件为：“申请书尊敬的领导：您好！因岗位调整，双方协商一致，同意解除劳动关系。感谢相逢，感谢多年信任和支持。愿你们一切都好。努力过，毫无遗憾。签名：张敏，日期：2019年2月18日。”2019年8月2日，张敏与小金星幼儿园因计时、计件工资发生劳动争议，向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决小金星幼儿园向张敏支付解除劳动合同的经济补偿76626.39元。该委于2020年1月19日作出渝中劳人仲案字（2019）第1871号仲裁裁决书，驳回张敏的仲裁请求。张敏对该裁决书不服，遂以本案诉讼请求诉至一审法院。庭审中，小金星幼儿园申请了证人钟云生出庭作证。钟云生陈述其系小金星幼儿园员工，与张敏曾是财务部上下级关系。钟云生在张敏于2019年2月21日通过OA系统提交的离职申请时批注“同意解除合同，请按政策核算补偿金”是因为其系张敏业务上的直属领导，对张敏离职，其十分不舍且对张敏的工作十分满意，因此张敏提出离职，证人希望公司能够对张敏作出一定的补偿，这个补偿是证人的个人意见，领导是否同意支付，需要领导以及人事部门作出审批，证人没有权限同意支付。该批注内容属于财务部的意见，在批注时是履行自己的职务。对于批注中的“政策”是根据证人自己的理解，公司没有明确的规定对员工离职需要进行补偿，证人听说有员工离职，公司是给了一定的补偿，证人认为张敏工作时间较长，其离职时公司是否也可以给予一定的补偿，具体补偿多少，是否需要补偿，证人无权做决定，是证人根据张敏的工作表现给出的建议。员工离职需员工个人写书面申请，之后由部门负责人对其工作移交进行确认并审批，之后再由人事部门及上级领导进行审批，张敏系中层领导，其离职需董事长审批。金琅瑜是重庆地区负责人，方玉英是厦门管理重庆的地区总监，职务在金琅瑜之上，谢燕清是厦门管理中心的副总裁，其职务在方玉英之上，在董事长及总裁之下。公司要求员工辞职必须提交书面申请，再走OA流程，还要经过书面确认。小金星幼儿园认为证人证言能够证明证人作为财务人员并不能代表公司决定人事相关的工作，因本案的经济补偿属于人事工作，因此，张敏与小金星幼儿园并未就协商解除劳动关系达成一致，小金星幼儿园不应当支付经济补偿金。张敏经质证认为，证人证言部分内容相互矛盾，其陈述其在OA系统进行批复是履行职务行为，另外证人并非作为财务人员，而是作为地区副总裁助理进行批复，并同意核算补偿金，在其批复后也有集团及地区总监对证人的意见进行了同意，故小金星幼儿园应当支付经济补偿金，且根据证人的所述，走OA流程且有书面申请，系公司要求，所以无论是张敏提起园务处理申请及附的申请书还是小金星幼儿园提交的申请，均可以看出是张敏应公司要求，非张敏主动提出离职。一审法院认为，张敏、小金星幼儿园之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律的调整。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，张敏主张双方劳动关系解除的原因系因小金星幼儿园不合理岗位调动，张敏不同意后，小金星幼儿园提出解除劳动合同，经与张敏协商一致后双方劳动关系解除。根据上述法律规定，张敏对其主张应该提交证据予以证明。张敏举示的其于2019年2月21日通过OA自动化办公系统向小金星幼儿园提出解除劳动合同时在系统中提交的《申请书》载明：“因岗位调整，双方协商一致，同意解除劳动关系。”该证据不能证明双方劳动关系解除系因小金星幼儿园提出，双方协商一致解除劳动关系。另外根据张敏2019年2月19日通过OA自动化办公系统向小金星幼儿园提出离职申请时的附件《离职申请书》中载明“经过深思熟虑，在此时提出辞呈”的内容亦可以看出，双方劳动关系的解除系张敏主动提出，张敏举示的证据不能证明其主张的双方劳动关系解除的原因，应承担举证不力的法律后果。另外，关于张敏主张小金星幼儿园同意向其支付经济补偿的事由。根据庭审查明的事实，小金星幼儿园工作人员钟云生在副总裁助理权限内批注“同意解除合同，请按政策核算补偿金”，钟云生到庭陈述其批注内容属于财务部的意见，且该补偿是其个人意见，但领导是否同意支付，需要领导以及人事部门作出审批，其个人没有该权限，公司也没有明确规定对员工离职需要进行补偿，张敏未举示证据证明小金星幼儿园有对离职员工进行补偿的相关政策，同时张敏亦认为批注中的“政策”是指《劳动合同法》及相关法律法规。一审法院认为，小金星幼儿园工作人员批注的“同意解除合同，请按政策核算补偿金”，从字面意思理解“按政策核算补偿金”并不等同于小金星幼儿园应直接向张敏支付经济补偿金，且该批注也未直接明确补偿的金额或计算方式，另外在小金星幼儿园公司内部亦没有明确的政策规定需对离职员工进行补偿，张敏也认为该“政策”是指《劳动合同法》及相关法律法规，因此，对张敏的补偿也应该按照《劳动合同法》及相关规定进行核算处理，现张敏、小金星幼儿园双方劳动关系解除的情形不属于《劳动合同法》规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，故张敏要求小金星幼儿园支付经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，张敏的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回张敏的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由张敏负担。二审查明，厦门市小金星国际幼儿园与小金星幼儿园系关联企业，均属小金星国际教育集团下的企业。上诉人张敏于2012年7月进入厦门市小金星幼儿园工作并与之建立劳动关系，2014年调入小金星幼儿园工作并于2015年签订劳动合同。二审审理中，上诉人张敏主张其在2019年3月8日离开小金星幼儿园前十二个月工资收入由小金星幼儿园银行转账流水65114.36元、姜群英个人转账32336.5元、毕莎莎个人转账10277元、公积金每月1600元、社保缴费每月342元组，其月平均工资应为10946.62元。被上诉人小金星幼儿园在仲裁审理阶段认可张敏离开单位前月平均工资为7553元，二审中小金星幼儿园要求按其银行流水转账确认张敏月平均工资为5355.42元。另查明，张敏于2019年3月8日离开公司，小金星幼儿园发放工资截止时间为2019年3月7日。二审查明的其它事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：被上诉人小金星幼儿园是否应当支付上诉人张敏解除劳动关系的经济补偿金？现评析如下：首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。本案中，双方对解除劳动关系的原因存有分歧，上诉人认为双方解除劳动关系的原因为用人单位提出的协商解除，并举示其通过0A自动化办公系统发起的《A园务处理申请单20190221-0098》予以证实，经审查，该处理系统为小金星幼儿园办公系统，该编号的系统流程显示解除劳动关系的原因为协商解除劳动关系，且有小金星幼儿园园长、地、地区总监及主管领导的批示同意时确认了解除劳动关系的经济补偿按政策核算等。该事实足以说明双方解除劳动关系的原因及被上诉人应向其支付解除劳动关系经济补偿金的事实。被上诉人在庭审中举示编号为《A园务处理申请单20190219-0037》0A办公流程，证实系上诉人提出的辞职申请，且该申请书中载明为个人离职，故解除劳动关系原因是上诉人提出的协商解除，不符合支付解除劳动关系经济补偿金的法律规定。经查，被上诉人小金星幼儿园举示的编号为20190219-0037办公系统流程虽系真实，但由于0A系统显示该编号的申请单无相关领导的批示，且办理步骤为中止，因而该系统中的申请单不具有审批成立的效力，该申请流程应属废止。被上诉人以该流程中上诉人发起申请记载的内容作为证明解除劳动关系为上诉人张敏提出，明显不当。加之二审审理中，双方均认可上诉人张敏离开工作岗位的时间为2019年3月8日，被上诉人小金星幼儿园给上诉人张敏发放工资截止时间也是2019年3月8日，而此时并非上诉人发起的编号为20190219-0037办公0A系统中显示的2019年2月19日。以上事实足以说明，被上诉人的0A系统属被上诉人单位内部办公系统，按照该办公系统流程，如上诉人与被上诉人协商解除劳动关系，上诉人张敏须完成0A办公系统的审批流程。现上诉人举示的编号为《A园务处理申请单20190221-0098》0A系统办公流程显示双方协商解除劳动关系已经相关领导批示同意，符合被上诉人公司内部0A办公系统审批流程，该证据能够证明双方协商一致解除劳动关系的事实，但不能因张敏按被上诉人公司规定履行了0A办公系统审批流程的事实即认定系由上诉人张敏提出的解除劳动关系。在双方分别主张系对方提出时，应由用人单位即被上诉人承担举证责任。现被上诉人无有效证据证明系劳动者提出，应认定为用人单位提出的协商解除劳动关系。原审对此认定有误，本院依据二审查明的新事实认定双方于2019年3月8日由用人单位即被上诉人提出协商解除劳动关系。其次，关于上诉人张敏工资标准如何确认的问题。二审审理中，上诉人主张2019年3月8日离开小金星幼儿园前十二个月月平均工资为10946.62元，由于上诉人主张的月平均工资中含有案外人姜群英、毕莎莎的个人转款，且无相应证据证明该款项为上诉人的工资项目，故上诉人主张月平均10946.62元缺乏足够的事实依据，本院不予采信。鉴于被上诉人小金星幼儿园在仲裁审理中自认上诉人工资为7553元，二审中被上诉人虽对此否认，但未举示相关证据，且该工资标准未低于同行业工资标准，本院对此予以确认。再次，关于上诉人张敏工作年限如何计算的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”，……（四）用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。本案二审查明，厦门市小金星国际幼儿园与小金星幼儿园系关联企业，均属小金星国际教育集团下的企业。上诉人张敏于2012年7月进入厦门市小金星幼儿园工作并与之建立劳动关系，并于2015年9月与小金星幼儿园签订劳动合同，根据前述认定事实双方于2019年3月8日协商解除劳动关系，依照法律规定，上诉人张敏的工作年限应从2012年7月至2019年3月连续计算。综上，根据二审查明的新事实，本院予以改判，小金星幼儿园应支付上诉人张敏解除劳动关系经济补偿金52871元（7553元/月×7年）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初9034号民事判决；二、重庆市渝中区锦程小金星幼儿园于本判决生效后十日内支付张敏解除劳动关系经济补偿金52871元；三、驳回张敏其他诉讼请求。一审案件受理费10元减半收取5元，由张敏负担。二审案件受理费10元，由重庆市渝中区锦程小金星幼儿园负担（此款已由张敏预交，双方执行时一并抵扣，本院不作退费处理）。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年九月三十日法官助理 徐凯思书 记 员 邹 艺