甘肃省金昌市中级人民法院民事判决书（2020）甘03民终336号上诉人（原审被告）：景某，住金昌市。上诉人（原审被告）：甘肃中汇建设有限公司。法定代表人：钟某，董事长。委托诉讼代理人：周某。委托诉讼代理人：李某，甘肃清锋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宁某，住金昌市。委托诉讼代理人：赵某，甘肃德融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：金昌市金沙房地产开发有限公司。法定代表人：张某，董事长。委托诉讼代理人：徐某，甘肃镍都律师事务所律师。上诉人景某、甘肃中汇建设有限公司（以下简称中汇公司）因与被上诉人宁某、金昌市金沙房地产开发有限公司（以下简称金沙公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服金昌市金川区人民法院（2020）甘0302民初1034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人景某、上诉人中汇公司的委托诉讼代理人周某、李某、被上诉人宁某的委托诉讼代理人赵某、被上诉人金沙公司的委托诉讼代理人徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。景某上诉请求：撤销一审判决，重新计算拖欠的工程款并由金沙公司在拖欠工程款范围内承担给付责任。事实和理由：1.金沙公司是否拖欠工程款是本案判决的前提，一审判决对该部分事实认定不清；2.景某与宁某签订顶账协议时工程尚处于保修阶段，产生的保修费和罚款应由实际施工人宁某承担；3.涉案工程尚在质保期，欠付的工程款不够保修费，不能计算利息，因宁某没有支付首付款导致抵顶协议未能履行，景某没有过错，不应承担利息。中汇公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宁某对中汇公司的诉讼请求。事实和理由：1.中汇公司与景某之间系建设工程分包合同关系，中汇公司已根据合同约定将金沙公司支付的工程款全额支付给了景某，中汇公司没有拖欠合同项下工程款，一审判决由中汇公司向宁某支付工程款没有基本事实依据；2.合同相对性突破有严格的法律限制，在建设工程施工领域能够突破合同相对性也仅是在发包方在欠付工程款范围内承担给付责任，对分包方没有这样的要求，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款的规定判决中汇公司承担连带付款责任，适用法律错误；3.依据2016年11月22日景某与宁某签订顶账协议的约定，宁某不得向中汇公司索要人工费，中汇公司不再承担付款责任；4.景某与金沙公司是否结算，是否拖欠工程款的事实影响本案处理结果，一审对该事实未予查明。宁某辩称，景某与中汇公司之间系挂靠关系，中汇公司收取了景某的管理费，一审判决被挂靠人中汇公司承担连带责任并无不当。顶账协议签订后，景某未按顶账协议约定履行，宁某有权依据基础法律关系主张权利。金沙公司辩称，中汇公司作为施工总承包人将工程肢解后转包给了景某，宁某从景某处承揽了工程，是涉案工程的实际施工人，一审认定景某与中汇公司之间系挂靠关系错误。金沙公司与景某之间不存在任何法律关系，与景某无对账义务，中汇公司、金沙公司均认可涉案工程的工程款已全部结算完毕，金沙公司不拖欠中汇公司工程款，也不承担在欠付工程款范围内的垫付责任，一审判决金沙公司不承担责任正确。宁某向一审法院起诉请求：1.要求景某支付工程款428532元、利息62922.78元（自2017年1月25日至2019年6月25日）及自2019年6月26日至付清欠款之日的利息；2.要求中汇公司对上述欠款及利息承担连带清偿责任；3.金沙公司在未付工程款的范围内对上述债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年，金沙公司将其开发建设的位于本市金川区金沙公馆的一期建设项目的9栋楼房的修建工程发包给中汇公司，中汇公司将其中的7号楼的修建工程交给景某完成，双方签订了工程项目施工目标管理合同，约定承包方式为包工包料，所需材料费、人工费和施工过程中发生的一切费用全部由景某负责支付，所发生的债权债务均由景某自行解决，中汇公司不负任何责任，景某按该工程总造价的0.8%向中汇公司上交管理费等。景某又与宁某签订劳务施工合同，将上述7号楼的施工交由宁某完成，宁某承包的费用包括人工费、机械费及钉子、铁丝等材料费。后，宁某按上述施工合同完成了7号楼的施工。2016年11月22日，景某与宁某签订顶账协议约定，景某欠宁某人工费428532元，景某用龙庭佳苑商品住宅楼抵顶抵账，价格不高于龙庭佳苑售楼部售价，应在2017年1月25日前完成。在抵账协议签订后，宁某不得向中汇公司索要人工费。协议签订后，景某如不能在2017年1月25日前完成抵顶，应以现金支付上述欠款，并从即日起承担银行贷款利息，直至还清欠款。之后，双方未按约定履行上述协议，现该协议已实际无法履行。一审法院认为，金沙公司将其位于金沙公馆的一期建设项目的9栋楼房的修建工程发包给中汇公司后，中汇公司将其中的7号楼工程交由景某负责完成，而景某对外是以中汇公司的名义施工，并向中汇公司交纳管理费，景某与中汇公司形成挂靠关系。景某对7号楼也未实际施工，而是违法将该工程的人工等又转包给宁某完成。景某与宁某之间系转包合同关系，宁某根据合同相对性原则要求景某支付拖欠的人工费及利息的诉讼请求符合双方约定和法律规定，予以支持。中汇公司与景某为挂靠关系，景某负责施工的7号楼的工程款均由发包人金沙公司支付给承包人中汇公司，景某对外仅是中汇公司施工负责人，宁某作为实际施工人可向工程承包人中汇公司主张拖欠的人工费等，中汇公司对景某的工程款是否付清，并不影响中汇公司向宁某承担付款责任，宁某对中汇公司的诉讼请求成立，予以支持。金沙公司和中汇公司均陈述，金沙公司对7号楼的工程款已全部支付给了中汇公司，宁某无据证实金沙公司尚有工程款未支付给中汇公司，其要求金沙公司承担付款责任的依据不足，不予支持。对景某关于拖欠工程款428532元中包括维修金应予以扣除的辩解理由，无据证实，不予采信。其抵顶协议未能履行是因宁某怠于履行，其不承担利息损失的辩解也未提供证据证实，不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，判决：一、景某、甘肃中汇建设有限公司共同给付宁某工程款428532元、利息45049元（自2017年1月25日至2019年6月25日）及自2019年6月26日至付清欠款之日的利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限判决生效后十日内付清；二、驳回宁某对金昌市金沙房地产开发有限公司的诉讼请求。本案二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。中汇公司提交了其与景某签订的建设工程施工承包协议书，用以证明其与景某之间系工程转包合同关系。景某对该施工承包协议书的真实性没有异议，认可与中汇公司之间系工程转包关系。宁某认为该施工承包协议书属于中汇公司与景某的内部约定，不影响第三人对景某外观行为的判断，对其真实性无法确定。中汇公司对该施工承包协议书的真实性予以认可，认为该证据能够证明景某与中汇公司之间系工程转包关系。上述证据涉及中汇公司与景某之间法律关系的认定问题，需结合当事人的相关陈述及其他证据予以认定。一审查明的事实均有相应证据及当事人的陈述在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，关于景某与中汇公司之间法律关系的性质是挂靠关系还是工程转包关系的问题。景某在本案中陈述，其承包涉案工程前，先与金沙公司的负责人联系，金沙公司负责人指定景某与中汇公司签订了合同，工程款支付也是由其个人与金沙公司办理，款项汇入中汇公司后，由中汇公司扣除管理费后转付给景某。其陈述的承揽涉案工程的过程与中汇公司相关陈述一致。根据景某承揽涉案工程的过程分析，其与中汇公司之间属于借用资质的挂靠关系，景某、中汇公司主张双方系转包关系的抗辩理由，与事实不符，不能成立。一审认定景某与中汇公司之间系挂靠关系是正确的，本院予以确认。景某以中汇公司名义承揽涉案工程后，又将工程转包给宁某施工，双方建设工程施工合同因违反法律强制性规定而无效，抵账协议中关于中汇公司不再承担付款责任的约定亦属无效，一审判决挂靠人景某、被挂靠人中汇公司连带给付宁某拖欠的工程款正确。关于金沙公司应否承担付款责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据该条规定,只有在涉案工程被转包或者违法分包的情况下,实际施工人才可主张发包人在欠付工程价款范围内对其承担责任。景某和中汇公司之间是借用资质的挂靠关系,而非转包或违法分包关系,故不符合本条司法解释的适用情形。景某上诉主张金沙公司应在欠付工程款范围内承担付款责任的上诉请求，亦不能成立。景某与宁某签订顶账协议中，对欠付工程款的金额进行了确认，同时约定如不能在约定期限完成抵顶，应计算利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故，一审法院依据双方约定，判决景某、中汇公司支付利息并无不当。景某上诉主张宁某完成的工程存在质量问题，罚款等，不属于本案审理范围，其拒付工程款及利息的抗辩理由，不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款的规定虽有不当，但判决结果正确，故对景某、中汇公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8672元，由景某负担4336元，甘肃中汇建设有限公司负担4336元。本判决为终审判决。审判长 吴建红审判员 李 静审判员 蔡中利二〇二〇年九月二十八日书记员 刘 蓉