广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20951号上诉人（原审原告，反诉被告）：深圳市永嬖科技有限公司。住所地：深圳市福田区福田街道岗厦社区彩田南路**彩虹新都彩荟阁7A。统一社会信用代码：91440300674815003K。法定代表人：林俊辉。委托诉讼代理人：张晓黎，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告，反诉原告）：永嬖企业股份有限公司。住所。住所地：台湾台南县安定乡中沙村沙仑**div>法定代表人：徐永和。委托诉讼代理人：马朝晖，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈虚怀，广东深田律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐永和，男，台湾地区居民，1956年7月17日出生。委托诉讼代理人：马朝晖，广东深田律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈虚怀，广东深田律师事务所实习律师。原审第三人：四川英邦科技有限公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段**********。法定代表人：冉华强。上诉人深圳市永嬖科技有限公司（以下简称深圳永嬖）因与被上诉人永嬖企业股份有限公司（以下简称台湾永嬖）、徐永和及原审第三人四川英邦科技有限公司委托合同纠纷一案，不服广东省深圳前海合作区人民法院（2016）粵0391民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人深圳永嬖上诉请求：1、撤销一审判决的第一项、第二项；2、改判永嬖企业股份有限公司继续履行《代理销售合约书》；3、改判台湾永嬖在中国大陆（及港澳地区）区域内,除继续与深圳永嬖履行双方业己签订的《代理销售合约书》之外,立即解除并停止执行任何以永嬖企业股份有限公司名义与任何第三方签订的“红龙牌”逃生滑道产品的“代理销售合同”；4、改判台湾永嬖应将其从2008年12月10日至2018年12月9日期间,在中国大陆（及港澳地区）区域内,除通过深圳永嬖销售的“红龙牌”逃生滑道产品之外,通过任何第三方销售的“红龙牌”逃生滑道产品的情况（含销售对象、安装单位、销售数量和销售总金额）立即通报给深圳永嬖；5、改判台湾永嬖赔偿深圳永嬖因“红龙牌”逃生滑道产品在中国大陆（含港澳）总代理权被侵害所受损失；6、改判台湾永嬖赔偿深圳永嬖因本次诉讼所花费合理维权费用2万元（人民币，下同）；7、改判由台湾永嬖承担本案一审、二审诉讼受理费。事实和理由：一、一审判决认定上诉人未履行《代理销售合约书》,属事实认定错误。深圳永嬖按照《代理销售合约书》约定,从台湾永嬖采购并向中国大陆代理商销售多套的代理产品“红龙牌”逃生滑道,确系事实,媒体也多有报道,一审法院未予核实,就径行认定深圳永嬖没有销售“红龙牌”逃生滑道,导致认定结论与事实情况大相径庭。深圳永嬖为推动《代理销售合约书》的履行,在中国大陆发展多家区域销售代理,并协同有关区域代理积极开展“红龙牌”逃生滑道的推广和销售,确系事实,且本案正是因为深圳永嬖发展的区域代理在以“红龙牌”逃生滑道参与投标时发现了台湾永嬖的违约授予案外人“红龙牌”逃生滑道代理权所引发的,一审法院对此视而不见。3、台湾永嬖在一审反诉期间,主动提出深圳永嬖存在销售“红龙牌”逃生滑道的情况,但一审法院充耳不闻。二、深圳永嬖从2009年至2014年没有销售“红龙牌”逃生滑道产品,是因国家法律规定变更所致,属于不可抗力因素导致《代理销售合约书》无法正常履行,被上诉人对该情况非常清楚,深圳永嬖无须就此向被上诉人承担任何违约责任,台湾永嬖更不能以此为由解除《代理销售合约书》。一审法院对消防产品的市场准入的法律规定及法律法规之沿革未作了解,对消防滑道产品的认证检测和上市销售条件未予核实,导致从2009年至2014年消防滑道产品无法上市销售的客观事实未予确认,进而导致对深圳永嬖从2009年至2014年无法销售消防滑道产品的原因认识错误,具体情况如下：作为“红龙牌”逃生滑道被允许依法进入市场销售的《型式检验报告》（NO.0750286）于2009年12月到期,而恰好2009年5月新《消防法》颁布出台,根据新《消防法》第24条之规定,在国家、行业标准制定前,国家消防装备质量监督检验中心暂停对逃生滑道产品进行检验并发放《型式检验报告》。2012年,逃生滑道的国家标准（GB21976.4-2012）出台,但直到2014年4月,国家消防装备质量监督检验中心才通过了中国国家认证认可监督管理委员会的认证资格检查,确认了其对逃生滑道等消防产品的认证检验资格,国家消防装备质量监督检验中心才重新开始对逃生滑道产品进行检验并发放《型式检验报告》。2014年4月,永嬖安防设备科技（上海）有限公司也是此时才开始向国家消防装备质量监督检验中心申请对“红龙牌”逃生滑道（型号TD-15）做检测,2014年8月28日,国家消防装备质量监督检验中心才向其出具了《型式检验报告》（N0.Zb201430856）。这才是深圳永嬖从2009年至2014年都未销售“红龙牌”逃生滑道的客观原因。显然,该原因属于法律变更引起的不可抗力因素,由该因素导致的深圳永嬖无法按照《代理销售合约书》销售逃生滑道产品,不属于违约行为,深圳永嬖依法无须为此向被上诉人承担违约责任,台湾永嬖更不能以此为由解除与深圳永嬖签订的《代理销售合约书》。三、被上诉人违约事实清楚,证据确凿,一审法院不予核实,置若罔闻,反而认定台湾永嬖有权解除《代理销售合约书》。台湾永嬖在《代理销售合约书》签订后,一直不断违反《代理销售合约书》的约定,擅自在授予深圳永嬖的代理销售区域内设立公司和发展代理,严重侵害了深圳永嬖就“红龙牌”逃生滑道在中国大陆（含港澳）的总代理权,且在2014年被上诉人发现其发展的代理商以一级代理名义就“红龙牌”逃生滑道产品实施投标而向其提出停止侵权的要求时,公然撕毁《代理销售合约书》,意图非法提前终止深圳永嬖的中国大陆（含港澳）的总代理权。有关情况,证据确凿,事实清楚,不仅经公证机关公证,也经生效的法院判决予以确认,但一审法院对台湾永嬖的严重违约事实置若罔闻,根本不予调查核实。四、一审法院对深圳永嬖运用诉权维护自身合法权益并要求被上诉人承担因此而产生的合理费用开支2万元的合法主张未予支持,却反而支持严重违约的被上诉人所主张的畸高的律师费7万元,不仅没有任何法律依据,更是明显袒护被上诉人。综上所述,一审法院判决严重不公,上诉人特此上诉,希望二审法院予以改判，以维护法律的公平性和严肃性。被上诉人台湾永嬖二审答辩称：上诉人没有实际履行代理销售合同义务，致使代理销售合约目的不能实现，台湾永嬖有权依法解除代理销售合同。一审判决事实清楚，适用法律正确。2008年12月10日，台湾永嬖与上诉人签订《代理销售合约书》，台湾永嬖授权上诉人作为其生产的红龙牌全系列消防高楼逃生缓降管在包括香港澳门在内的大陆销售总代理，代理销售合约期限：自合约签订日起十年。上诉人每签订一笔订单向台湾永嬖支付代理经销技术权利金：第1-3年30%、第4-6年20%、第7-10年10%。但在合约签订后数年的时间里，上诉人并没有按照代理销售合约书履行相应的代理销售产品义务，更没有向台湾永嬖支付约定的代理经销权利技术金。2014年11月14日，台湾永嬖委托上海纽思达律师事务所薛天鸿律师向上诉人发出律师函，针对上诉人长期没有实际履行代理销售被告产品的违约行为，要求上诉人在2014年11月21日前将履行和约束的事实和材料提交给台湾永嬖，以便顺利解决双方后续事宜。逾期，将视为上诉人放弃和解。但上诉人对此不予理会，并未在2014年11月21日前提交履约事务事实和材料。2014年11月24日，台湾永嬖委托的律师再次向上诉人发去《律师函》，鉴于上诉人未能尽责履行销售义务，双方签订的“代理销售合约书”早已事实上处于解除状态，明确告知自2013年8月1日起，已解除双方签订的“代理销售合约书”，全面收回所授予上诉人的销售代理权，要求上诉人不得再以台湾永嬖代理商名义对外接洽和交流，并交回从台湾永嬖处获得的（包括原告自行印刷与台湾永嬖有关的）授权文件、宣传材料、样品等物品。2014年11月26日，上诉人针对台湾永嬖发出的2份律师函出具回函，称不同意解除合同，但无法提交台湾永嬖要求其按照代理销售合约书的约定代理销售产品、支付经销技术权利金的证据资料。2015年8月，台湾永嬖委托律师再次向上诉人发出律师函，强调鉴于双方代理销售合约书签订6年多，上诉人从未按照合约提供代理销售数据，更没有按照约定支付合约第（六）项约定的权利金，正式终止双方的代理销售及合伙关系。郑重告知上诉人已无权代理台湾永嬖产品，不得侵犯台湾永嬖产品的专利权，对于销售的代理产品应当按照约定支付权利金。2015年9月24日，上诉人针对台湾永嬖委托台湾圣岛国际法律事务所发出的律师函给予回函，声称其诚信履行《代理销售合约书》，但无法提供任何销售代理产品的证据。由于上诉人没有履行代理销售合同义务的根本性违约行为，导致双方签订《代理销售合约书》的合同目的不能实现，根据《合同法》第九十四条第（四）款、第九十六条第一款的规定，台湾永嬖有权解除双方签订的《代理销售合约书》，并且合同自通知到达对方时解除。因此，一审判决台湾永嬖有权依法解除《代理销售合约书》是符合客观事实和法律规定的。此外，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。上诉人在一审中没有法提供实际履行《代理销售合约书》的任何直接证据。作为台湾永嬖授权的大陆销售总代理，在长达6年多的时间里既没有销售台湾永嬖的产品的业绩资料，更没有按照合约支付台湾永嬖代理经销技术权利金的证据。台湾永嬖多次要求上诉人提交履行代理销售合约义务的事实和资料，其均无法提供。因此，台湾永嬖根据代理销售合约目的不能实现的基本事实，依法解除代理销售合同，理应得到一审法院支持。上诉人不能提供其履行代理销售合同的直接证据，其诉讼请求不能成立。上诉人在二审中提交的拼凑证据亦不能证明其实际履行了代理销售协议。上诉人没有实际履行代理销售产品的行为，却恶人先告状，滥用诉权提起诉讼，严重损害台湾永嬖合法权益，存在恶意诉讼的行为，应当依法给予处罚。上诉人在上诉后提交与其他企业申请办理的《型式检验报告》等虚假证据故意混淆是非，不仅严重浪费司法资源，而且用虚假证据欺骗法庭，藐视法律，应当依法给予处罚。综上所述，上诉人没有履行代理销售合同义务，致使代理销售合约目的不能实现，台湾永嬖解除代理销售合同符合法律规定，上诉人的诉讼请求没有事实和法律依据，不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。上诉人深圳永嬖向一审法院起诉请求：1、判令台湾永嬖继续履行《代理销售合约书》；2、判令台湾永嬖立即撤回并停止执行全部以台湾永嬖名义发出或订定的“红龙牌”逃生滑道在《代理销售合约书》所约定区域内的代理销售合同文件；3、判令台湾永嬖将深圳永嬖代理销售区域内经由台湾永嬖销售渠道己销售的“红龙牌”逃生滑道情况向深圳永嬖如实通报，并停止非经由深圳永嬖销售渠道销售的“红龙牌”逃生滑道进行进口、销售及发展任何形式代理销售体系行为；4、判令台湾永嬖赔偿深圳永嬖因“红龙牌”逃生滑道在中国大陆总代理权被侵害所受损失；5、判令台湾永嬖赔偿深圳永嬖因本次诉讼所花费的2万元（此为暂定金额）；6、判令诉讼费由台湾永嬖承担。被上诉人台湾永嬖向一审法院反诉请求：1、判令深圳永嬖赔偿恶意诉讼给台湾永嬖造成的律师费损失七万元；2、反诉诉讼费用由深圳永嬖承担。一审法院经审理查明：1.2008年12月10日，深圳永嬖与台湾永嬖签订《代理销售合约书》，约定：深圳永嬖代理销售台湾永嬖的红龙牌全系列消防高楼逃生缓降管；代理销售区域为：中华人民共和国包含香港澳门特别行政区；代理销售合约期限十年（从2008年12月10日至2018年12月9日）；代理权行使的权限：台湾永嬖授权深圳永嬖对代理产品、注册商标、专利及其他权利事项在代理期间内，由深圳永嬖在代理销售区域内按照法定程序行使权利；代理销售技术权利金：深圳永嬖每签订一笔订单提列费用（第1-3年30%,第4-6年20%，第7-10年10%，视市场销售现况上下微调5%）给台湾永嬖；等等。2.2009年8月1日，深圳永嬖与第三人签订《区域总代理销售合同》，约定由第三人在四川省、重庆市销售代理红龙牌消防高楼逃生缓降管，期限五年等。2014年7月31日，双方签订补充协议，对前协议延期两年。3.深圳永嬖提交了一份签发日期为2014年8月28日的《国家消防装备质量监督检验中心检验报告》，受检单位名称为永嬖安防设备科技（上海）有限公司，产品型号名称为TD-15型逃生滑道，检验类别为型式检验，检验结论为合格。4.2014年10月31日，第三人向深圳永嬖投诉举报，重庆帝舟消防设备有限公司对外以“红龙牌”逃生滑道重庆市一级代理商名义，参与了2014年中国人民武装警察部队重庆市消防总队消防车辆器材装备采购，并且中标了26包号。深圳永嬖在2014年11月4日、第三人在2014年12月3日向重庆帝舟消防设备有限公司发出函件，告知重庆帝舟消防设备有限公司的销售行为分别侵犯了深圳永嬖及第三人的代理销售权利。5.2014年11月14日，台湾永嬖委托上海纽思达律师事务所律师向深圳永嬖发出律师函，认为深圳永嬖未能尽责履行代理销售义务，致使台湾永嬖意图通过上述合约达到的目的不能实现，请深圳永嬖在2014年11月21日前将合约书的履约事实及材料告知台湾永嬖，以便消除误会，顺利解决双方后续事宜，逾期将视为放弃和解。6.2014年11月24日，台湾永嬖再次委托上海纽思达律师事务所律师向深圳永嬖发出律师函，认为深圳永嬖未反馈信息，视为无意和解，特告知：鉴于双方之间即已事实上无法合作，自2013年8月1日起视为即已解除2008年12月10日所签订的《代理销售合约书》，从2013年8月1日起收回深圳永嬖的代理权及与该代理权相关的附属权利，请深圳永嬖在收到该函即日起10个工作日内（最晚不迟于2014年12月10日）将授权文件、宣传材料、样品等物品交还台湾永嬖，并再次要求将履约事实及材料告知台湾永嬖。7.2014年11月26日，深圳永嬖致函台湾永嬖称，双方签订的《代理销售合约书》仍在有效期内，双方均应严格遵守，任何一方未经对方同意，无权单方解除合同。8.2015年8月，台湾永嬖委托台湾圣岛国际法律事务所致函深圳永嬖，函件主旨为：代理销售合约书终止乙事，惠请依说明三办理。函件主要内容为：双方签署《代理销售合约书》已逾6年，深圳永嬖从未依合约提供代理销售数据，请深圳永嬖务必遵守三点事项：深圳永嬖已无代理系争产品的权利，请勿向任何制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品及衍生产品的公司主张任何权利；台湾永嬖就系争产品享有中国专利权及中国商标专用权，对未经同意使用商标之人保留一切法律权利，吁请勿生讼端；请文到十日内书面说明代理期间销售数据。9.2015年9月24日，深圳永嬖回函称，台湾永嬖终止合约书一事，深圳永嬖在2014年11月16日（注：疑为笔误，应为26日）即致函台湾永嬖，态度坚决立场明确；台湾永嬖违反《代理销售合约书》在上海设立永嬖安防设备科技（上海）有限公司，经上海市中级人民法院（2012）沪二中民五（知）终字第75号判决永嬖安防设备科技（上海）有限公司涉及虚假宣传的不正当竞争行为，向深圳永嬖赔偿包括合理开支在内的经济损失的民事责任；另经广东省深圳市福田区人民法院（2013）深福法民一初字第1203号案，判决徐永和错误行使诉前或诉中证据保全行为，赔偿深圳永嬖经济损失86,666元，请台湾永嬖诚信履行《代理销售合约书》。10.2012年11月12日，广东省深圳市中级人民法院作出（2010）深中法民三初字第226号民事判决，认定深圳永嬖向深圳某医院销售了本案被告徐永和拥有实用新型专利权的“逃生缓降管的可挠式环圈”专利产品，产品型号为“救生滑道YP-R120/20-7型”，但因该产品在专利申请之日前已经公开了专利技术，故深圳永嬖不构成专利侵权。11.2017年3月13日，台湾永嬖与广东深田律师事务所签订《委托代理合同》，委托该所代理本案的一、二审诉讼及反诉，其中一审办案费7万元。2017年8月2日，该所出具了金额为7万元的增值税发票。2017年8月3日，台湾永嬖委托永嬖安防设备科技（上海）有限公司总经理蔡文瑞通过工商银行上海分行向该所转入了代理费用7万元。一审法院认为，本案为委托合同纠纷，因为被告一的经常居所地在台湾，本案具有涉台因素。根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律”，本案当事人可以依法选择本案适用的法律。因当事人对法律适用未进行约定，本案销售代理区域在我国大陆地区（含港澳），故一审法院依法适用最密切联系原则，以我国大陆地区法律为本案准据法。本案争议焦点为：本案《代理销售合约书》应继续履行还是已经解除，双方的诉讼请求均在此焦点问题上展开，故一审法院评判如下：一、台湾永嬖有无权利解除《代理销售合约书》台湾永嬖于2008年12月10日与深圳永嬖签订《代理销售合约书》，授权深圳永嬖代理销售红龙牌全系列消防高楼逃生缓降管。但截止本案一审法庭辩论终结时，深圳永嬖未按约定成功销售任何代理产品，台湾永嬖也未能依据合约成功收取任何代理销售技术权利金。2014年11月14日，台湾永嬖委托律师向深圳永嬖发函，请深圳永嬖在2014年11月21日前将合约书的履约事实及材料告知台湾永嬖。但深圳永嬖并未告知台湾永嬖任何履约事实，仅在2014年11月26日致函台湾永嬖称，双方签订的《代理销售合约书》仍在有效期内，双方均因严格遵守，任何一方未经对方同意，无权单方解除合同，并在2015年9月24日的回函中再次重申该立场。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人未能协商一致时，该法第九十四条第一款第四项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方延迟履行债务或者有其它违约行为致使不能实现合同目的”。深圳永嬖自2008年12月签订销售代理协议后，至2014年11月台湾永嬖发函要求其汇报销售业绩时，深圳永嬖未成功销售任何代理产品，台湾永嬖的合同目的无法实现，该公司有权依法解除《代理销售合约书》。深圳永嬖主张其已经积极发展下线销售商及演示产品，但未能成功销售代理产品是因为涉案产品2014年之前一直未取得产品认证或型式检验报告、只能做市场推广不能实际销售。对此一审法院认为，首先，《代理销售合约书》第三条已经授权深圳永嬖对代理产品的商标、专利及其他权利事项在销售区域内依照法定程序行使；其次，中华人民共和国国务院令第390号《中华人民共和国认证条例》第十九条规定：“任何法人、组织和个人可以自愿委托依法设立的认证机构进行产品、服务、管理体系认证”；故深圳永嬖主张其无权进行产品认证或取得型式检验报告，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。综上，深圳永嬖签订合同后六年多的期间内未成功销售任何代理产品，台湾永嬖的合同目的无法实现，该公司有权依法解除《代理销售合约书》。合同解除后，合同双方如有损失可依法处理。二、涉案《代理销售合约书》何时解除《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依据本法第九十三条第二款、第九十四条的规定解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达之日时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”。2014年11月24日，台湾永嬖发函称鉴于双方的《代理销售合约书》早已事实上处于解除状态，故台湾永嬖认为自2013年8月1日起该合约已经解除，并从该日起收回深圳永嬖的代理权及与该代理权相关的附属权利等，台湾永嬖主张的合同解除日期不符合上述法律规定。2014年11月14日，台湾永嬖发函请深圳永嬖在2014年11月21日前汇报代理销售业绩。深圳永嬖未进行汇报反馈，反而在2014年11月26日致函台湾永嬖称，双方签订的《代理销售合约书》仍在有效期内，任何一方无权解除合同。故深圳永嬖的回函可证明，台湾永嬖的解除合同通知书，最迟在2014年11月26日已经达到深圳永嬖。故一审法院确认涉案《代理销售合约书》于2014年11月26日解除。三、本案的其他问题第一，深圳永嬖请求继续履行《代理销售合约书》，如前所述，一审法院依法予以驳回该诉讼请求。第二，深圳永嬖主张2014年10月31日收到举报，重庆帝舟消防设备有限公司对外以“红龙牌”逃生滑道重庆市一级代理商名义，参与了2014年中国人民武装警察部队重庆市消防总队消防车辆器材装备采购，经深圳永嬖调查重庆帝舟消防设备有限公司对外提供“红龙牌”逃生滑道准入市场型式检验报告其受检单位名称：永嬖安防设备科技（上海）有限公司，该公司法人代表为徐永和，故推断重庆帝舟消防设备有限公司的“红龙牌”逃生滑道重庆市一级代理授权来自于台湾永嬖。但深圳永嬖推断重庆帝舟消防设备有限公司的“红龙牌”逃生滑道重庆市一级代理授权来自于台湾永嬖，未提交证据印证其推断，重庆帝舟消防设备有限公司的授权是否真实尚不确定，其授权来源、授权方式均不清楚，故深圳永嬖的主张证据不足，证据未形成完整的证据链。深圳永嬖请求台湾永嬖撤回并停止执行对其他代理商的代理销售文件、通报销售情况，因深圳永嬖不能证明台湾永嬖另行委托其他公司销售在先，其主张事实依据不足，一审法院对该请求予以驳回。第三，深圳永嬖主张其总代理权被侵害遭受损失，未提交证据证明，一审法院不予支持。第四，深圳永嬖请求台湾永嬖赔偿本次诉讼的花费，因其诉讼请求均未获得支持，一审法院予以驳回。第五，深圳永嬖对徐永和提起的各项诉讼请求，均无事实与法律依据，一审法院予以驳回。第六，台湾永嬖因本案诉讼聘请律师支付了律师费用7万元，台湾永嬖主张：深圳永嬖长期未履行代理销售义务、没有支付代理销售技术权利金、广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民三初字第226号民事判决认定深圳永嬖销售了代理产品但深圳永嬖没有从台湾永嬖进货，故深圳永嬖缺乏基本的企业诚信、构成根本违约，台湾永嬖有权依法解除销售代理合同，深圳永嬖恶意提起本案诉讼，应予赔偿台湾永嬖该7万元律师费损失。对此一审法院认为，台湾永嬖主张广东省深圳市中级人民法院（2010）深中法民三初字第226号民事判决认定深圳永嬖销售了代理产品，与事实不符；该判决认定深圳永嬖销售了被控侵权产品，即销售了徐永和拥有实用新型专利权的“逃生缓降管的可挠式环圈”专利产品，但是否本案代理产品未进行认定，台湾永嬖在本案中也未进一步举证，故台湾永嬖的该主张证据不足，一审法院不予采信。深圳永嬖提起本案诉讼的证据和事实依据均不足，各项诉讼请求均未获得一审法院支持，深圳永嬖在本案中败诉。但败诉并非即属于恶意诉讼，主观恶意的认定应具有充足的证据和理由，不能简单推定。台湾永嬖未明确举证深圳永嬖的恶意体现在哪些方面，考虑到深圳永嬖起诉也存在诉讼费和律师费成本、现无证据显示本案诉讼对台湾永嬖造成律师费外的其他损失，一审法院认定深圳永嬖在本案中尚不构成恶意诉讼。但现无证据证明台湾永嬖在本案《代理销售合约书》的履行过程中存在过错，故台湾永嬖作为合同守约方，因深圳永嬖对《代理销售合约书》提起诉讼而支出的律师费用7万元，属于深圳永嬖非理性、不当诉讼给台湾永嬖造成的损失。且台湾永嬖作为我国台湾地区企业，台湾与大陆的司法制度和诉讼程序差异大，台湾永嬖在大陆地区被提起诉讼，其委托大陆律师代理本案具有必要性和合理性。深圳永嬖对该律师费用的具体金额没有提出异议，为支持与引导诚信理性诉讼，一审法院对台湾永嬖请求深圳永嬖赔偿该律师费用的反诉请求予以支持。综上所述，深圳永嬖的诉讼请求证据不足，缺乏事实依据，一审法院予以驳回。台湾永嬖的反诉请求成立，一审法院予以支持。依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第四项、第九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十九条之规定，判决：一、驳回深圳市永嬖科技有限公司的全部诉讼请求；二、深圳市永嬖科技有限公司应于判决发生法律效力之日起三日内向永嬖企业股份有限公司赔偿律师费用7万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费300元，反诉案件受理费775元，由深圳市永嬖科技有限公司负担。一审法院查明内容属实，本院予以确认。二审期间上诉人深圳永嬖向本院提交证据如下：1、2009年3月，深圳路祥明生《代理销售合同》；2、2009年4月，北京双生路祥《代理销售合同》；3、2009年3月，四川英邦《赴台邀请函》、《商务活动行程表》、《机票确认单》；证据1-3共同证明上诉人在《代理销售合约书》签订后，积极发展区域销售代理商，组织代理商赴台湾进行技术考察，积极推广被上诉人一台湾永嬖的“红龙牌”消防逃生缓降管。4、“红龙牌”消防逃生缓降管在深圳、广州、南平、重庆、成都进行宣传推广、产品演示的照片和相关媒体报道，证明上诉人在深圳、广州、南平、重庆、成都等地通过产品演示和媒体报道等多种方式对“红龙牌”消防逃生缓降管开展积极的宣传推广。5、《型式检验报告》（NO.0750286），证明2003年5月15日，公安部、国家质检总局联合颁布《关于加强消防产品质量监督管理工作的通知》（公通字[2003]38号），我国消防产品市场准入实行“强制性产品认证制度”（有国家标准、行业标准的）和“型式认可制度”（尚未制定国家标准、行业标准的）。2007年12月18日，由上诉人申请的“红龙牌”消防逃生缓降管，经型式检验合格，获得国家消防装备质量监督检验中心颁发的“型式检验报告”，从而使该产品符合了市场准入的法定标准，可以在中国大陆合法开展销售。报告有效期至2009年12月17日。6、形成于2010年1月5日的《申请形式检验说明书》；7、形成于2014年5月12日的《关于深圳市永嬖科技有限公司逃生滑道型式检验报告情况说明》；证据6、7共同证明2009年12月17日，上诉人申请的“红龙牌”消防逃生缓降管的《型式检验报告》到期。但在2008年10月28，我国《消防法》进行了修改，并于2019年5月1日生效实施。根据修改后的《消防法》我国消防产品的市场准入条件调整为“强制性产品认证”和“技术鉴定”。而国家消防装备质量监督检验中心也相应暂停了对消防逃生缓降管（滑道）的“型式检验”。因此，2010年初，上诉人向国家消防装备质量监督检验中心申请对消防逃生缓降管（滑道）的“型式检验”进行复检时，该中心答复：无法对消防逃生缓降管（滑道）进行“型式检验”。2012年8月，公安部、国家工商总局、国家质检总局联合颁布《消防产品监督管理规定》，并于2013年1月1日生效，其中第10条明确规定，“型式检验”成为“技术鉴定”的必要程序。2014年初，国家消防装备质量监督检验中心被列入消防产品技术鉴定机构名录，国家消防装备质量监督检验中心才重新开始受理消防逃生缓降管（滑道）的“型式检验”。8、永嬖安防设备科技（上海）有限公司的企业信用信息，证明永嬖安防设备科技（上海）有限公司和台湾永嬖都是被上诉人徐永和的一人全资公司，被上诉人徐永和同时是两家公司的法定代表人。该公司的成立就是徐永和为了规避上诉人涉案产品在大陆总代理的资格。9、《型式检验报告》（NO.Zb201430856），证明在国家消防装备质量监督检验中心恢复受理消防逃生缓降管（滑道）的“型式检验”后，2014年8月，永嬖安防设备科技（上海）有限公司就“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道）经国家消防装备质量监督检验中心型式检验合格，取得《型式检验报告》；台湾永嬖、徐永和通过永嬖安防设备科技（上海）有限公司为“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道）取得《型式检验报告》，进而完成技术鉴定，获得“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道）在中国大陆的市场准入资格，并通过永嬖安防设备科技（上海）有限公司直接在中国大陆销售“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道），意图破坏上诉人对“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道）在中国大陆的总代理权。10、上海市普陀区人民法院（2011）普民三（知）初字第53号《民事判决书》；11、上海市第二中级人民法院（2012）沪二中民五（知）终字第75号《民事判决书》；12、上海市嘉定公证处2011年7月12日制作的《公证书》；证据10-12共同证明永嬖安防设备科技（上海）有限公司在庭审过程中，声称其为台湾永嬖的子公司；上海市嘉定公证处在永嬖安防设备科技（上海）有限公司现场固定的“名片”、“宣传册”、“现场照片”证据，证明永嬖安防设备科技（上海）有限公司实际上就是台湾永嬖在中国大陆的全权代理；法院认定永嬖安防设备科技（上海）有限公司早在2010年就开始采用不正当竞争手段，盗用上诉人在2007年对“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道）取得的《型式检验报告》（NO.0750286）进行虚假宣传，意图侵吞上诉人培养多年的中国大陆市场，破坏上诉人对“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道）的总代理权。13、深圳市罗湖区公证处2018年8月7日制作的《公证书》，证明2018年8月7日，上诉人和公证员一起通过登录永嬖安防设备科技（上海）有限公司的官网，发现该公司一直在线宣传销售“红龙牌”消防逃生缓降管（滑道），其展示的案例包括：大庆医院、龙南医院、重庆消防队、石油钻井、敬老院、幼儿园、学校、石家庄小区、日照小区、家乐福超市、桂林办公楼、绿地住宅区。14、永嬖安防设备科技（上海）有限公司与第三人四川英邦科技有限公司于2010年8月15日签订的《销售代理合同》，证明早在2010年，台湾永嬖、徐永和就已经开始通过永嬖安防设备科技（上海）有限公司采用私下挖走上诉人的区域代理商的方式，攫取了上诉人在中国大陆市场前期推广成果，破坏上诉人在中国大陆市场的总代理权。被上诉人质证意见如下：证据1-2，的三性不予认可。这2份合同的落款分别是2009年3月和4月，不属于新证据，未在一审中提交，且该证据也不能证明上诉人有实际代理销售行为。证据3，是台湾永嬖组织的商务考察活动，与上诉人无关。证据4，三性不予认可。不属于新证据，并且这些照片没有拍摄时间、地点和、地点和项目名称明什么具体内容；宣传报道的时间是2009年，并没有宣传台湾永嬖委托其代理销售的红龙牌产品，而是上诉人的法定代表人林俊辉自称制造商，为其自己的产品做宣传（其证据5-7可证明上诉人自己也在生产销售与涉案代理销售产品同类的消防逃生产品）。证据5——《检验报告》（No0750286）,受检单位是上诉人，产品名称：逃生缓降管，型号：YP-R120/20-7，商标：HONGLONG,生产单位：汉军智能系统（上海）有限公司，生产日期：2007年07月，抽样日期：2007年9月20日，受理日期：2007年9月28日，检验合格的检验报告的签发日期：2007年12月18日。涉案的《代理销售合约书》是台湾永嬖与上诉人于2008年12月10日签订的，授权上诉人作为其生产的红龙牌全系列消防高楼逃生缓降管在包括香港澳门在内的大陆销售总代理。而上诉人提交的这份检验报告无论从生产单位、商标、生产时间、报告出具时间均与委托代理销售台湾永嬖生产的红龙牌全系消防高楼逃生缓降管不是同一个产品，是与本案无关的其他企业生产的消防产品。上诉人根本就没有为代理销售的红龙牌消防产品申请办理《型式检验报告》，其故意用为其他企业申请办理的检验报告欺骗法庭，属于提供虚假证据，应当依法追究上诉人及其代理人提供虚假证据的法律责任。证据6-7，是对与本案无关的汉军智能系统（上海）有限公司生产的逃生缓降管申请型式检验的所谓情况说明。该证据不能证明上诉人存在为代理销售涉案的红龙牌消防产品办理检验报告的事实，属于虚假证据。证据8，与本案无关。台湾永嬖在上海成立新公司进行生产经营，是其合法权利，上诉人无权干涉。证据9，上海永嬖《型式检验报告》（NoZb201430856）,受检单位和生产单位是台湾永嬖，产品名称：逃生滑道，型号：TD-15，商标：红龙,生产日期：2014年7月，抽样日期：2014年8月11日，检验合格的检验报告的签发日期：2014年8月28日。这些内容与证据5的《检验报告》的内容在受检单位、生产单位、商标、检验依据、签发日期完全不同。这份报告才是台湾永嬖生产的红龙牌消防逃生滑道产品的检验报告，该证据恰恰证明了上诉人签订《代理销售合约书》后一直没有实际代理销售行为，台湾永嬖不得不解除销售代理协议，由上海永嬖公司销售红龙产品的事实。证据10-13，与本案无关。这是第三人四川英邦科技有限公司与上诉人发生的诉讼纠纷，并不能证明上诉人真正实施过代理销售涉案产品的行为。证据14，与本案无关，三性不予认可。这是第三人四川英邦科技有限公司的销售合同，无法核实真伪。并且该证据也不能证明上诉人真正实施过代理销售涉案产品的行为。本院认为，本案被上诉人台湾永嬖是台湾地区企业，被上诉人徐永和是台湾地区居民，本案具有涉台因素，属于涉台委托合同纠纷。一审法院适用最密切联系原则，以大陆法律为本案准据法，适用法律正确，本院予以确认。根据上诉人深圳永嬖的上诉理由，本案的争议焦点为：一、案涉《代理销售合约书》是否应当继续履行；二、相关主体是否存在违约行为；三、上诉人深圳永嬖是否应当支付被上诉人台湾永嬖律师费7万元。关于焦点一：案涉《代理销售合约书》签订于2008年12月10日，其中第二条约定“代理销售合约期限：自合同签订之日起十年”。因此，案涉《代理销售合约书》即使未因其他事由被撤销或解除，也已于2018年12月10日到期终止，没有继续履行的合同及事实基础。关于焦点二：上诉人深圳永嬖主张2009年至2014年间其没有销售“红龙牌”逃生滑道产品,属于因法律、政策变更引起的不可抗力因素导致，因此不存在合同违约的问题。本院认为，即使上诉人的该主张成立，亦无证据证明其在2014年相关法律、政策障碍解除后，按照《代理销售合约书》进行销售，并将代理经销技术权利金按《代理销售合约书》第六条约定的方式支付给被上诉人台湾永嬖。因此，无法认定深圳永嬖按约履行了《代理销售合约书》。相反，经一审法院查明，上诉人深圳永嬖提交的证据不足以形成证据链证明台湾永嬖在本案《代理销售合约书》的履行过程中存在过错，本院对此予以确认。关于焦点三：台湾永嬖作为我国台湾地区企业，其根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定委托大陆律师代理本案具有必要性和合理性，一审法院结合本案案情事实，合理确定当事人的权利义务，判决支持该7万元律师费，系依法行使酌定权，本院对此予以认可。此外，上诉人深圳永嬖于二审期间请求撤回起诉状第四项诉讼请求，也即请求撤回判令台湾永嬖赔偿深圳永嬖因“红龙牌”逃生滑道在中国大陆总代理权被侵害所受损失，但本案其他当事人并未明示同意该请求，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条第一款之规定，本院对此不予准许。被上诉人台湾永嬖于二审庭后向本院提交《关于要求上诉人承担八万五千元二审律师费的请求》，由于台湾永嬖在本案中未提起上诉，本院对台湾永嬖的该请求不予处理。综上，上诉人的上诉理由均不成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币1075元（上诉人已预交），由上诉人深圳市永嬖科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 白 全 安审判员 林 建 益审判员 刘   月二〇二〇年九月十七日书记员 苌远（兼）附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。