江西省景德镇市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣02民终635号上诉人（原审原告）：吴亚军，男，1992年8月24日出生，汉族，住景德镇市。委托诉讼代理人：吴子金，江西泰方律师事务所律师。上诉人（原审被告）：阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司，住所地深圳市罗湖区笋岗街道笋岗梨园路物资控股置地大厦****，统一社会信用代码：914403007883097151。负责人：王锟，该公司总经理。委托诉讼代理人：段加涛，江西中景律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江国民，男，1988年4月28日出生，汉族，住景德镇市珠山区。被上诉人（原审被告）：江西顺丰速运有限公司，住所地江，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区金港路**信用代码：91360000781498816H。法定代表人：熊晓斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：查裕平，男，1983年11月18日出生，汉族，住景德镇市珠山区，系该公司员工。上诉人吴亚军、阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司（以下简称阳光财险）因与被上诉人江国民、江西顺丰速运有限公司（以下简称顺丰公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服景德镇市珠山区人民法院（2020）赣0203民初937号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案受理，并依法组成合议庭进行审理。上诉人吴亚军的委托诉讼代理人吴子金，上诉人阳光财险的委托诉讼代理人段加涛，被上诉人江国民，被上诉人顺丰公司委托诉讼代理人查裕平参与了诉讼。本案现已审理终结。阳光财险向本院提起上诉，请求：撤销原审判决，依法改判上诉人不承担保险赔偿责任或将本案发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：根据相应的鉴定意见，被上诉人江国民驾驶的三轮摩托车事发时时速为52km/h，而上诉人与顺丰公司签订的《保险服务合同》中《产权电动车责任保险单》特别约定第4款‘关于时速特别约定即本保险承保的车辆最高时速不得超过40km/h’，顺丰公司予以盖章确认。根据保险法和最高人民法院关于适用保险法若干问题的解释（二）的规定，上诉人关于时速的特别约定免赔条款对顺丰公司作出了常人能够理解的解释说明，应当发生法律效力。吴亚军答辩称，该免责条款未经提示和明确说明，对投保人不生效，应当承担赔偿责任。江国民答辩称，司法鉴定测试的时速并不是事故发生时的实际速度。顺丰公司答辩称，阳光财险的上诉理由和意见与本案没有直接的法律关系，应属于保险合同纠纷，其应与顺丰公司另行协商或另案解决。阳光财险在《承保证明》等文件上并没有其表述的免除保险责任的内容，不应发生法律效力。在签订保险合同时，是否履行了解释说明、告知注意等法定义务尚不清楚。且一审中，阳光财险也没有就相关条款提出异议或履行举证责任、提交有效证据。吴亚军向本院提起上诉，请求：依法撤销原审判决，由顺丰公司承担交强险范围内赔偿责任，阳光财险在保险范围内承担赔偿责任，并在一审判决金额基础上增加赔偿金额42443.6元；一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。主要理由：上诉人举证了“三期”鉴定，一审法院在计算误工时间按住院天数和建休天数计算，护理费住院期间全额计算，3个月建休期则酌定按50%计算，但营养费仅计算住院期间未核算建休期的营养费，应当纠正。被上诉人江国民驾驶的电动三轮车经鉴定属于机动车类正三轮摩托车，属机动车范畴，应当依法购买交强险。一审法院未经核实便认为实践中无法购买交强险是错误的，经上诉人电话核实各大保险公司，有部分可以购买且具有交强险功能的保险。阳光财险答辩称，原审对各项费用的认定符合法律规定，由顺丰公司承担交强险部分费用没有意见。江国民答辩称，其驾驶的是电动车，不能按机动车算。顺丰公司答辩称，一审认定的事实清楚、适用法律正确。机动车的交强险系国家法定强制保险，电动车无法购买是众所周知的事实，相关后果不应由其承担。吴亚军所称的电话核实部分保险公司可以购买交强险没有事实依据和有效证据支持，具有交强险功能不等同于法定交强险，其没有相关法定义务投保。且吴亚军所称述的情况也只是表明现在的情况，并不能证明事故发生前购买电动车保险的情况，与本案没有关联性。吴亚军向一审法院起诉，要求：判令三被告依法赔偿其经济损失：医疗费11117.79元、门诊及救护车费527元、住院伙食补助费2350元、营养费4500元、后续治疗费17000元、误工费25200元、护理费12600元、交通费940元、鉴定费1250元，共计75484.79元；并承担本案诉讼费。一审法院经审理查明，2019年7月3日15时25分许，被告江国民骑行电动三轮车途经景德镇市字路口时，不慎与原告吴亚军骑行的电动自行车碰撞，发生交通事故。原告在事故中受伤，当日被送至景德镇市第二人民医院住院治疗，因治疗效果不佳，于2019年7月6日出院后转入景德镇市中医医院继续住院治疗，至2019年8月19日出院，两次共计住院47天，出院诊断：右内踝骨折、右腓骨骨折、右踝关节前缘表皮缺损。出院医嘱：建议继续住院伤口换药，必要时行植皮手术，加强踝关节功能锻炼，定期复查，根据复查结果决定下地负重时间，建议卧床休息三个月。原告的伤势经江西景德镇司法鉴定中心2020年4月29日做出鉴定，后续取内固定治疗费在17000元内酌定，误工期180天，护理期90天，营养期90天。事故经交通管理部门责任划分，原告与被告江国民负同等责任。另查，被告江国民系被告顺丰公司员工，事故发生在其执行工作任务过程中，所用电动三轮车所有人为被告顺丰公司；事故发生后，经交通管理部门委托，景德镇科信司法鉴定中心对该车属性进行鉴定，确定该车属于机动车类正三轮摩托车。被告阳光财险系该车保险期间内承保单位，保险险种为电动自行车第三者责任保险，限额40万元，保险责任约定为，对事故造成第三者的人身伤亡或财产损失，应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人按照保险合同的约定进行赔偿，并对相关诉讼费负责赔偿。原告的经济损失现已查明的有：1.医疗费38526.99元（按原告住院医疗费、门诊费、急救费票据金额计算，即3963.5＋33728.09＋158＋31＋98＋170.4＋158＋220＝38526.99元）。2.住院伙食补助费2350元（住院47天，按每天50元计算）。3.营养费2350元（住院47天，按每天50元计算）。4.后续治疗费17000元（结合鉴定意见酌定）。5.误工费19046.38元（住院47天，出院后医疗机构建休三个月，合计47＋3×30＝137天；原告从事餐饮配送工作，其未能举证证明最近三年来的平均收入状况，参照江西省2019年度统计数据中城镇非私营单位居民服务业年平均工资50744元/年标准计算，即137×50744÷365＝19046.38元）。6.护理费11960元（住院47天，全额计算，出院后医疗机构建议原告继续住院及卧床休息三个月，结合原告伤情，按部分护理50%核算；原告系亲属护理，酌定130元/天，即（47＋3×30×50%）×130＝11960元）。7.交通费705元（住院47天，按每天15元计算）。以上共计91938.37元，其中被告江国民已付医疗费12928元。另原告因鉴定还支付鉴定费1200元。一审法院认为，被告江国民骑行电动三轮车不当与原告吴亚军骑行的电动自行车碰撞，造成原告人身损害，产生经济损失，根据事故责任划分，原告与被告江国民各负同等责任，故被告江国民对原告的损失应承担相应的侵权责任，按50%划分。被告江国民系被告顺丰公司员工，事故发生在执行工作任务过程中，根据侵权责任法第三十四条第一款的规定，被告江国民的侵权责任由被告顺丰公司承担。被告阳光财险系被告顺丰公司事故车辆的保险公司，承保类型有第三者责任险，根据法律规定及保险合同约定，被告顺丰公司承担的侵权责任应先由被告阳光财险在保险限额范围内予以赔偿，不足部分再由被告顺丰公司承担。本案中，原告的损失经核算为91938.37元，对应责任比例计91938.37×50%＝45969.19元，低于第三者责任险限额40万元，故被告阳光财险对被告顺丰公司承担的侵权责任应全额承担。被告江国民前期已付费用，属于交通事故造成的原告直接经济损失，本案中一并处理。对于原告提出应按交强险确定责任的请求，法院认为，虽然被告顺丰公司电动三轮车经鉴定属于机动车类正三轮摩托车，但是，由于目前我国对于该类车辆在管理、登记以及交强险的承保上还处于相对滞后状态，现行交通法律法规中未将该类车辆纳入机动车管理范畴，同时该类车辆也因未能满足交强险投保条件而在实践中无法投保交强险，因此本案电动三轮车未投保交强险，责任不在于被告顺丰公司，如按交强险确定责任，有失公允。故对原告该项请求不予支持。综上，原告诉请理由成立，对其合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第三十一条之规定，判决：一、被告阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司于本判决生效后十日内一次性赔偿原告吴亚军因本起交通事故造成的经济损失33041.19元（损失91938.37×责任比例50%－被告江国民已付12928＝33041.19元），同时支付被告江国民12928元；二、驳回原告吴亚军的其他诉讼请求。本案受理费1687元，原告吴亚军承担949元，被告阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司承担738元；鉴定费1200元，由被告阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司承担。二审期间，阳光财险提交保险合同，以证明对时速超出40km/h进行了免赔约定。吴亚军与江国民质证称测试的时速并不代表事发时的速度。本院经核对，该合同在《产权电动车辆责任保单（样本）》中有时速特别约定“兹双方协商同意，本保险所承保的车辆最高时速不能超过40Km/h”，本院对其真实性予以认可，其证明目的须结合全案进行分析。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。结合各方当事人的诉求及答辩，本案的争议焦点为：本案事故损失是否属于阳光财险保险免赔范畴；顺丰公司是否应在交强险范围内先承担责任；一审营养费的计算是否合理。阳光财险主张根据景德镇科信司法鉴定中心[2019]痕迹字第059号司法鉴定意见书涉事电动三轮车最高车速已达52Km/h，超过了保险合同约定的42Km/h，不属于承保范围内的电动车辆，应当予以免赔。本院认为，顺丰公司已经就涉事电动三轮车向阳光财险购买了电动车辆综合保险，阳光财险也出具了相应的保单。阳光财险以时速超出保险合同约定主张免赔应当举证其在顺丰公司购买该保险时尽到了相应的提示和明确告知义务。顺丰公司仅在投保人处加盖了公章并签名，并未在相应条款处进行签字确认，阳光财险也无其他证据表明其对该条款作出了足以引起投保人注意的提示和明确说明，该条款对顺丰公司不发生约束力。本院对阳光财险的该项主张不予支持，其应当在承保范围内承担相应的赔偿责任。吴亚军主张涉事电动三轮车被鉴定为正三轮摩托属于机动车，机动车则应当购买交强险，未购买的情况下应当由顺丰公司在交强险范围内承担责任。本院认为，电动车被鉴定为机动车后，不宜直接按照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款之规定，先行由车主在交强险限额范围内承担赔偿责任。目前国家对电动三轮车的行政管理尚不规范统一，超标的电动三轮车在交管部门无法办理挂牌登记，保险公司更是没有为电动车提供交强险的办理业务。电动车所有人无法投保交强险是目前电动车相关管理制度的缺失，而非电动车所有人主观过错所致。若要求电动车所有人在交强险限额内承担责任，则明显属于加重电动车所有人的责任，显失公平。上诉人吴亚军主张其电话询问有部分保险公司可以给电动三轮车购买强制性保险。本院认为，吴亚军并未提供相应的证据，且其电话询问的情况并不代表顺丰公司购买保险时的实际情况。因此，对吴亚军的该项主张，本院不予认可。关于吴亚军营养费用的计算问题。吴亚军主张营养费的计算天数应当计算建休期在内。本院认为，营养费以住院天数计算并无不当，对吴亚军的主张不予支持。综上，阳光财险与吴亚军的上诉请求均不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2549元，由吴亚军负担862元，由阳光财产保险股份有限公司深圳市分公司负担1687元。本判决为终审判决。审判长  吴海平审判员  王慧莲审判员  胡志勇二〇二〇年九月二十二日法官助理汪越书记员巢钰婷