河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4423号 上诉人（原审原告）：孔令省，男，1985年2月3日出生，汉族，现住河南省泌阳县。 委托诉讼代理人：刘翠元，北京誉洲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：段小平，男，1976年2月14日出生，汉族，现住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：王娟，河北环京律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京金港建设股份有限公司，住所地：北京市丰台区丰管路**院，统一社会信用代码：911100007263609379。 法定代表人：谭子恒，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：许钊宁，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：固安京御幸福房地产开发有限公司，，住所地：固安县工业园区统一社会信用代码：91131022699230546W。 法定代表人：孟惊，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王天涯，河北天枢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田国华，河北天枢律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：向光维，男，1968年8月10日出生，汉族，重庆市大渡口区人，住重庆市大渡口区。 上诉人孔令省、段小平、北京金港建设股份有限公司（以下简称金港公司）因与被上诉人固安京御幸福房地产开发有限公司（以下简称京御公司）、向光维建设工程分包合同纠纷一案，不服河北省固安县人民法院（2018）冀1022民初3881号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人孔令省的委托诉讼代理人刘翠元、上诉人段小平的委托诉讼代理人王娟、上诉人金港公司的委托诉讼代理人许钊宁、被上诉人京御公司的委托诉讼代理人王天涯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孔令省上诉请求，撤销一审判决，依法改判向光维、段小平、金港公司连带支付13万元，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清是造成判决结果错误的主要原因；2、一审法院对上诉人交付向光维5万元的“承诺保证金”事实认定错误。 金港公司针对孔令省的上诉请求及理由辩称，对上诉理由不认可。一、对于具体款项实际上有两份，一笔8万元，一笔5万元，其认定要具备客观有效的书面证据予以认可。二、该保证金的支付和交纳行为是形成于孔令省和向光维之间的另行建立的民事法律行为，谁收了保证金就应由谁退还，至于后期出现的段小平的代理人刘宗林的行为是否构成债务加入可予以进一步考虑，但是无论如何，该保证金无法涉及到总包方金港公司和发包方京御公司。 段小平针对孔令省的上诉请求及理由辩称，谁收取的保证金就应由谁退还，段小平并没有收取任何保证金，段小平与孔令省之间不存在任何的合同关系，不应承担连带给付责任，且该项目工程向光维已经作为实际施工人向人民法院提起诉讼，同一工程不可能出现两个实际施工人，上诉人孔令省不具有本案诉讼主体资格。 京御公司针对孔令省的上诉请求及理由辩称，京御公司作为发包方就涉案工程已经与承包方京御公司结清工程款，且上诉人的上诉请求明确不向京御公司主张任何权利，请求二审法院依法维持一审判决中对我公司的认定。 段小平上诉请求，撤销一审判决，依法改判段小平不承担给付8万元保证金的责任，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定事实不清。向光维作为实际施工人起诉，该案件尚在审理中，同一工程不可能出现两个实际施工人，孔令省不具备诉讼主体资格；2、孔令省与向光维系何种关系，与段小平无关，段小平不应承担连带保证责任；3、段小平并未收取孔令省保证金，要求段小平承担连带保证责任无事实和法律依据。 孔令省针对段小平的上诉请求及理由辩称，虽然段小平并没有直接向孔令省收取保证金，但是段小平挂靠金港公司承包涉案工程并将涉案工程分包给向光维，向光维又将涉案工程分包给孔令省，挂靠行为及两个分包行为都是违反建设工程的相关规定，属于无效，属于违法分包，段小平和金港公司应当与向光维承担连带责任。 金港公司针对段小平的上诉请求及理由辩称，一、段小平是否收取了孔令省的保证金并不能免除其代理人刘宗林代其作出的可能产生效力的债务加入行为；二、段小平和金港公司之间不是挂靠关系，对此不具备任何客观证据予以证明，段小平也从未承认过其与金港公司之间系挂靠关系；三、本案中的向光维是和孔令省直接发生合同关系的相对人，向光维和段小平之间具备明确的合同关系，但与金港公司之间同样没有任何事实及合同关系，并且根据本案的证据及孔令省的自认，孔令省的身份是劳务提供方，根据最高院相关指导案例，劳务提供方不属于建工解释一中规定的实际施工人，其不具备突破合同相对性的法律依据。 京御公司针对段小平的上诉请求及理由辩称，京御公司作为发包方就涉案工程已经与承包方金港公司结清了工程款，且上诉人的上诉请求与京御公司无关，一审判决关于京御公司的事实部分认定清楚，故请求二审法院依法维持一审判决中对我公司的认定。 金港公司上诉请求，撤销一审判决第二项，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院事实不清、认定错误；金港公司与孔令省之间不存在任何法律事实；且一审未查清基本的法律关系；2、一审适用法律错误。孔令省自认其与向光维系合同关系；且劳务分包人不属于相关司法解释规定的实际施工人。 孔令省针对金港公司的上诉请求及理由辩称，段小平与金港公司之间是挂靠关系，从金港公司并没有向涉案工程派驻任何的实际施工人员及项目经理，段小平又将涉案工程违法分包给各个实际施工人，可以看出双方是挂靠关系，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当就挂靠的事实及连带责任的事实予以维持。 段小平针对金港公司的上诉请求及理由辩称，段小平称其是金港公司的委托代理人，对于本案的项目施工承包方为金港公司，金港公司与其他实际施工人之间的法律责任应由金港公司承担，段小平不应承担连带责任，段小平并没有收取任何保证金，不应承担连带责任。 京御公司针对金港公司的上诉请求及理由辩称，京御公司作为发包方就涉案工程已经与承包方金港公司结清了工程款，且金港公司的上诉请求与京御公司无关，一审判决关于京御公司的事实部分认定清楚，故请求二审法院依法维持一审判决中对我公司的认定。 向光维未出庭亦未辩称。 孔令省向一审法院起诉请求：请求被告向光维、段小平、北京金港建设股份有限公司连带支付13万元，被告固安京御幸福房地产开发有限公司在欠付工程款范围内承担连带责任。 一审法院认定事实,被告段小平挂靠被告北京金港建设股份有限公司承包了被告固安京御幸福房地产开发有限公司发包的固安英国宫倩园外墙装修工程，包括外墙保温及涂料施工等工程。被告向光维从被告段小平处分包了固安英国宫倩园外墙装修工程的部分外墙保温及涂料施工工程，并将该工程转包给了原告孔令省施工。原告施工完毕后，原告孔令省、被告段小平的工程负责人刘宗林、被告向光维在2017年元月19日签订了一份结算单，内容为：孔令省本人在固安英国宫倩园2-1-2期33#、40#、42#三幢楼外墙保温施工，33#、40#、31#、32#四幢外墙涂料施工。通过项目部及劳务负责人向光维三方核算，减去中途预付的劳务费，最终结算余款为78万元，其中施工保证金8万元保证壹年半退还。双方商议2017年元月22日支付52万元，其余剩下18万元待甲方业主结算回款时支付，预计结算时间为2017年8月30日之前。现被告向光维、段小平向原告支付了工程款52万元及18万元，共计70万元，但保证金未予支付。原告主张在2016年给付了被告向光维5万元保证金，在2016年3月27日的承诺书中有体现，被告不认可。 另查明，被告固安京御幸福房地产开发有限公司陈述与发包给被告北京金港建设股份有限公司就上述工程的工程款已结清，被告北京金港建设股份有限公司也认可这一事实。 一审法院认为，原告从被告向光维处承包了位于固安英国宫倩园的部分楼座的外墙保温及外墙涂料施工工程，虽未签订书面合同但原告在事实上完成了上述工程，为事实合同关系。在工程完后，由被告向光维、段小平的工程负责人、孔令省三方签订了结算单，而且结算单中的工程款被告已给付了大部分，对剩余的保证金8万元也超过了给付日期，被告向光维应予以给付。被告段小平挂靠被告北京金港建设股份有限公司将涉案工程分包给被告向光维，并由其工程负责人刘宗林在结算单上签字，表明三被告均认可此结算，应对向光维给付孔令省保证金负连带责任。原告请求被告给付的保证金中的5万元，从承诺书中体现日期为2016年3月27日，但三方的结算单日期为2017年元月19日，理应一并结算结清，但未涉及到此笔保证金，事后也没有对此事进行补充结算，因此，原告请求被告给付5万元保证金，证据不足，本院不予支持。被告固安京御幸福房地产开发有限公司作为发包方就涉案工程已与被告北京金港建设股份有限公司结清了工程款，被告北京金港建设股份有限公司也认可，因此被告固安京御幸福房地产开发有限公司对给付孔令省保证金不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告向光维于判决书生效后五日内给付原告孔令省8万元保证金。二、被告段小平和被告北京金港建设股份有限公司在被告向光维给付原告孔令省8万元保证金范围内承担连带责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告向光维、被告段小平、被告北京金港建设股份有限公司共同负担。 本院二审期间，上诉人段小平提交公证书一份，证明段小平是金港公司的委托代理人。孔令省质证意见为，对公证书的真实性认可，证明目的不认可，该公证书能证明段小平与金港公司之间的挂靠关系，正因为金港公司并不是涉案工程的实际施工人，实际施工人是孔令省、王新事、孔令建、向光维等一些施工队实际进行施工，涉案工程全部由段小平承包给这些自然人进行施工，这就可以说明公证书所公证的授权委托书是段小平在挂靠过程中所形成的文件，并不代表是一个委托关系，可以证明段小平与金港公司的挂靠关系。金港公司质证意见为，公证书的真实性认可，关联性和合法性不认可。一、该公证书所显示的均为网页截图，没有任何纸制载体；二、该公证书显示的过程只是在招投标期间购买标书时的相关留存信息，不涉及到后续合同履行过程中所产生的其他法律关系，更不涉及到与金港公司无任何关联的其他自然人之间另行形成的担保金支付、收取的关系；三、该公证书的合法性存在严重瑕疵，该公证书中所展示的授权委托书的页面，在刘宗林诉段小平和金港公司的劳务纠纷案进行了司法鉴定，经鉴定为假章，说明段小平有意混淆司法判断，存在恶意诉讼的行为。京御公司质证意见为，该公证书并无我公司盖章，对此不发表质证意见，请二审法院依法认定。 上诉人金港公司提交判决书、裁定书、司法鉴定报告各一份，生效裁定证明刘宗林是受段小平雇佣的（刘宗林和段小平均确认）；判决书证明刘宗林受段小平雇佣，其行为代表段小平，并进而对段小平产生效力；司法鉴定书证明段小平私造公章，出具虚假文件，并进一步将该虚假文件制作成公证书，混乱司法审判。孔令省质证意见为，对于裁定书的真实性认可，证明目的认可，因为孔令省实际在涉案项目施工，能确认段小平与刘宗林之间系雇佣关系，能证明段小平和金港公司的挂靠关系，因为金港公司并没有向涉案项目派驻项目经理，而是由段小平个人雇佣刘宗林对于项目进行管理。对于判决书真实性认可，证明目的认可。对于司法鉴定书的真实性认可，关联性及证明目的不认可，司法鉴定书中的授权委托书与段小平提供的授权委托书并不是同一份，司法鉴定书中的授权委托书原件在刘宗林手保存，段小平提供的公证书的授权委托书是从京御公司网站中下载所得，所以两份委托书并不具有同一性，公证书中的公章并没有进行鉴定。段小平质证意见为，对于金港公司提交的证据真实性请法庭核实，证明目的不予认可，据段小平称金港公司所提交的裁定书中涉及的案件正在进行审理，对于刘宗林与段小平之间系何种关系还未被人民法院予以认定，对北京金港建设股份有限公司提交证据的证明目的不认可，对司法鉴定书的真实性请法庭核实，对于证明目的不认可，据段小平称该司法鉴定书与段小平提交的公证书无关联，且段小平本人陈述鉴定书中的公章系金港公司提供，并非段小平本人伪造，故对于金港公司的证明目的不认可。京御公司质证意见为，该案件我公司并非案件参与人，请二审法院依法对相关法律文件予以认定，不再发表质证意见。 孔令省提交判决书及裁定书各一份，证明刘宗林实际在涉案项目进行管理，是项目经理，刘宗林的工资是由段小平实际发放，金港公司并没有给刘宗林发放过工资。金港公司质证意见为，认可刘宗林是受段小平雇佣，其行为代表段小平。段小平质证意见为，请法庭核实真实性，对于证明目的不认可，段小平本人未向刘宗林发放过工资。京御公司质证意见为，该案件我公司并非案件参与人，请二审法院依法对相关法律文件予以认定，不再发表质证意见。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,依据诉讼期间各方当事人提供的证据可以证实，京御公司将包括涉案工程在内的固安英国宫倩园外墙装修工程发包给金港公司，实际是段小平以金港公司的名义承包了京御公司发包的固安英国宫倩园外墙装修工程（包括外墙保温及涂料施工等工程），故名义上京御公司与金港公司系合同关系；金港公司并未提供证据证实实际参与施工，实际上由段小平以金港公司的名义具体组织实施，故段小平与金港公司系挂靠关系；段小平将倩园外墙装修工程分别转包给向光维等人施工，其中段小平分包给向光维的是固安英国宫倩园外墙装修工程的部分外墙保温及涂料施工工程，向光维又将该工程转包给孔令省施工，施工过程中，段小平雇佣案外人刘宗林（音）在涉案工地具体负责；涉案工程完工后，2017年元月19日，孔令省、刘宗林、向光维在关于孔令省结算工程款的结算单中签字确认，该结算书具体内容包括：孔令省本人在固安英国宫倩园2-1-2期33#、40#、42#三幢楼外墙保温施工，33#、40#、31#、32#四幢外墙涂料施工。通过项目部及劳务负责人向光维三方核算，减去中途预付的劳务费，最终结算余款为78万元，其中施工保证金8万元保证壹年半退还。双方商议2017年元月22日支付52万元，其余剩下18万元待甲方业主结算回款时支付，预计结算时间为2017年8月30日之前。诉讼过程中，孔令省认可向光维、段小平支付了工程款52万元及18万元，共计70万元，但主张保证金未予支付，段小平、向光维、金港公司等亦未提供证据证实该8万元保证金已给付，故一审法院依据相关法律规定对其诉请予以支持并无不当。关于另外5万元保证金问题，孔令省主张，根据2016年3月27日的承诺、证人证言及孔令省进场实际施工的事实，可以证实孔令省已依据该承诺书的约定支付保证金5万元整，但涉案当事人均不认可其主张，且孔令省亦未提供相应证据证实其何时、何地、向何人付款，并由何人出具相应收款凭证，故一审法院对其该主张不予支持并无不妥；待其取得充足证据后，可另行主张权利。因金港公司、京御公司均认可京御公司作为发包方就涉案工程已与金港公司结清工程款，因此京御公司不承担责任亦无不当。 综上所述，孔令省、段小平、北京金港建设股份有限公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4650元，由孔令省负担1050元，由段小平负担1800元，由北京金港建设股份有限公司1800元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  史纪红 审 判 员  李成佳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  杨 莉 书 记 员  宋 超