广西壮族自治区贺州市八步区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂1102民初1869号 原告：贺州市八步区贺州老板电器旗舰店，住所地贺州市八步区灵峰花园规划********。 经营者：郭伟坤，男，1972年10月26日出生，住贺州市八步区。 委托诉讼代理人：李玉婷，广西汇豪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄贤敬，广西汇豪律师事务所律师。 被告：汤敬鲁，男，汉族，1986年9月10日出生，住址：山东省冠县。 被告：刘玉新，男，汉族，1990年12月10日出生，住址：山东省聊城市东昌府区。 被告：刘德勇，男，汉族，1966年11月10日出生，住址：山东省聊城市东昌府区。 被告：任士卿，男，汉族，1974年11月11日出生，住址：山东省聊城市东昌府区。 被告：李文君，女，汉族，1987年6月9日出生，住址：山东省阳谷县。 五被告共同委托诉讼代理人：汤俊肖，山东荣法律师事务所律师。 原告贺州市八步区贺州老板电器旗舰店（以下简称贺州老板电器旗舰店）与被告汤敬鲁、刘玉新、刘德勇、任士卿、李文君合同纠纷一案，本院于2020年7月1日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月17日公开开庭进行了审理,原告委托诉讼代理人李玉婷、五被告共同委托诉讼代理人汤俊肖到庭参加了诉讼,本案现已审理终结。 原告贺州老板电器旗舰店向本院提出诉讼请求：一、判令五被告返还原告经营管理服务费70000元并支付资金占用费（资金占用费计算：以70000元为基数，按年利率6%计，从2019年5月4日计至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）；二、判令五被告向原告支付违约金50000元；三、诉讼费由被告承担。 事实与理由:原告系个体经营户，销售厨房电器等物品，五被告系山东汤姆正君营销策划有限责任公司（以下简称汤姆正君公司）的股东。2019年3月29日，原告与被告达成合作协议，约定原告的店铺全权委托汤姆正君公司经营，原告向汤姆正君公司支付服务费250000元，服务期限为2019年4月1日止2020年4月1日止，原告按阶段向汤姆正君公司支付服务费，汤姆正君公司承诺在其经营下的经营业绩比原告自行经营时有所上升。合同签订后，原告按照合同向汤姆正君公司支付了70000元，汤姆正君公司派人到原告处，接管原告的经营部代为经营。一个月后，原告的经营部在汤姆正君公司的经营下，销售业绩不但没有上升，反而下降了，而且汤姆正君公司派来的人员也多次不按合同约定履行义务，与原告产生矛盾，后干脆一走了之，拒绝履行合同。汤姆正君公司拒绝履行合同后，原告要求汤姆正君公司退还服务费，汤姆正君公司同意退还服务费。但是，2020年2月27日，汤姆正君公司已注销。至原告起诉之日，汤姆正君公司和五被告仍未退还原告的服务费，原告多次催收未果。 原告认为，原告与汤姆正君公司签订的合作协议书是双方的真实意思表示，合法有效，双方都应按照合同约定全面履行义务，原告已经按约定支付了服务费，汤姆正君公司应当提供相应的服务。汤姆正君公司拒绝履行合同，又拒绝退还原告的服务费，且在债务未清偿的情况下，注销公司，已严重损害原告的合法权益。根据合作协议7.1条之约定，汤姆正君公司应当按照服务费总额的20%向原告支付违约金，即50000元。经查，被告汤敬鲁、刘德勇、李文君为汤姆正君公司的发起股东，未履行完出资义务。刘玉新、刘德勇、任士卿、李文君为公司注销前股东，亦未履行完出资义务，且在明知有经济纠纷的情况下未经清算恶意注销公司，因此，五被告依法应当承担连带支付责任。 五被告共同辩称：1、原告所述事实与实际不符，事实是双方在签订协议后，被告公司安排工作人员入驻原告方，并开展经营活动，在经营活动中，制定了企业文化制度以及经营制度方案，在被告方提供经营服务一个月后，原告不能接受被告的经营理念，在第一个月的业绩出现亏损时，要求被告工作人员退出，因此本案系原告单方面解除合同。2、委托经营协议约定的经营时间是一年，第一个月的业绩亏损也是正常状况，在第一个月的业绩出现亏损时，原告要求被告工作人员退出。原告单方面解除合同，其后果应由原告自行承担，原告要求被告支付违约金没有事实依据。请求法庭驳回原告的诉请。 原告为证明其主张,向法庭提交了以下证据：1、合作协议书、收据；2、与汤敬鲁的微信聊天记录；3、企业信息；4、全体投资人承诺书、公司股东（发起人）出资信息；5、销售记录单。 被告为其辩解，向法庭提交了以下证据：1、广西贺州老板电器周年庆活动方案及执行方案；2、企业文化。 原告以及被告提交的证据，真实有效,本院予以认定。 本院经审理认定事实如下： 原告贺州老板电器旗舰店系个体工商户，销售厨房电器等物品，原山东汤姆正君营销策划有限责任公司的行业门类为租赁和商务服务业，经营范围：市场营销策划、企业形象策划、企业管理咨询等。 2019年3月29日，原告与汤姆正君公司达成合作协议。合作协议约定，原告的贺州老板电器旗舰店全权委托汤姆正君公司经营，服务期限为2019年4月1日止2020年4月1日止，经营管理服务范围：店面的团队建设及管理、团队各项培训、活动策划与执行、规章制度与监督、店面管理。原告向汤姆正君公司支付服务费250000元，支付方式：签订协议时，原告一次支付经营管理服务费70000元，第二次付款于7月1日支付经营管理服务费20000元，之后支付方式以每个自然月三天内支付经营管理服务费20000元。经营管理方汤姆正君公司的权利和义务：汤姆正君公司独立、自主经营管理资产，对外以受托管理名义开展业务，托管期内负责管理、培训、策划、执行、监督等过程中的每个流程，原告方不得干预；在委托经营过程中，汤姆正君公司根据协议约定收取托管费用；受托管公司的业绩盈亏情况均由原告方自行承担，汤姆正君公司对其不负有盈利分享或损失赔偿的权利和责任；委托期间双方有义务相互配合，对知悉的对方商业秘密负有保密义务。解约及违约责任：1、协议各方应严格按协议的约定履行自己的义务，如果本协议任何一方违反本协议及有关法律法规的规定导致本协议未获履行或未完全履行，违约方应承担由此引起的全部责任，向守约方支付服务费总金额20%的违约金，违约金不足以弥补守约方损失的，违约方还应当赔偿守约方遭受的损失，而且守约方有权提前解除或终止本协议书；2、协议签订后，双方均不得无故解除本协议，擅自解除协议方支付对方服务费总金额20%的违约金；3、若原告方未按约定日期付款或拒不配合汤姆正君公司工作安排和方式，协商未果，汤姆正君公司会以书面形式向原告提出整改意见，若原告方拒不配合，汤姆正君公司有权终止本协议，所致后果由原告方自行承担；4、若因原告方单方面原因，造成托管各项目无法进行，原告方自行承担后果；5、若因汤姆正君公司单方面原因导致活动无法如期进行，所致后果由汤姆正君公司承担。 签订协议同日，原告按照合同约定向汤姆正君公司支付了服务费70000元，汤姆正君公司派人员到原告处接管代为经营原告的经营部。一个月后，原告的经营部在汤姆正君公司的经营下，2019年4月份的销售业绩比3月份的下滑严重。原告见此状况，不能接受汤姆正君公司的经营理念，产生不同意见，原告要求汤姆正君公司的托管人员退出经营，双方产生争议。2019年5月3日，汤姆正君公司认为双方无法继续合作，也应原告的要求撤场退出经营。之后，原告要求汤姆正君公司退回已支付的托管经营服务费70000元，未果。 汤姆正君公司的发起股东为汤敬鲁、刘德勇、李文君。2019年5月31日，汤姆正君公司的股东变更为李文君、刘德勇、任士卿、刘玉新。2020年4月17日，汤姆正君公司未经清算已注销。 本院认为，原告与原汤姆正君公司签订的合作协议书是双方的真实意思表示，合法有效，双方都应按照合同约定全面履行义务。原告按约定支付了第一期服务费后，原汤姆正君公司的托管人员到场接管原告店面的经营业务。接管经营一个月后，原告店面的经营业绩下滑严重，原告认为原汤姆正君公司的经营理念不适合当地市场，不利于店面的经营，要求汤姆正君公司的托管人员退出经营，双方产生争议。双方协商后，无法达成继续合作的意见，在原告的要求下，原汤姆正君公司的人员于2019年5月3日撤场退出经营。此情况应认定为原告与原汤姆正君公司经协商后终止该合作协议，双方均不存在违约行为，也不存在违约责任的追究问题。 本案合作协议终止履行后的处理问题。原告已支付第一期的经营管理服务费70000元，原汤姆正君公司的人员已托管经营服务了一个月，原告应支付原汤姆正君公司一个月的服务费20833元（250000元÷12个月），原汤姆正君公司多收取的款项49167元应退还给原告方，原告多次要求退回经营管理服务费，原汤姆正君公司未退回，其应承担支付占用资金的利息损失给原告。因原汤姆正君公司未经清算于2020年4月17日注销，被告李文君、刘德勇、任士卿、刘玉新作为汤姆正君公司公司的股东，是清算义务人,未能提交证据证明其在公司注销前依法履行清算的义务，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，汤姆正君公司未经清算即办理注销登记，应承担清算清偿责任，清算清偿责任的理论基础是公司法人人格否认制度，依据《中华人民共和国公司法》第二十条“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”的规定，原告主张被告李文君、刘德勇、任士卿、刘玉新共同返还原告预支的服务费并支付占用资金的相应利息的诉讼请求，有事实和法律的依据，本院予以支持。对于原告主张被告承担违约责任的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述,依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条,《中华人民共和国公司法》第二十条、第一百八十条、第一百八十三条，以及《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十条的的规定，判决如下： 一、被告李文君、刘德勇、任士卿、刘玉新共同返还原告贺州市八步区贺州老板电器旗舰店预支的管理服务费49167元并支付占用资金的相应利息（利息计算：以49167元为基数，按年利率6%计算，从2019年5月4日计至被告清偿之日止）； 二、驳回原告贺州市八步区贺州老板电器旗舰店其他的诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费减半收取1385元（原告已预交），由原告贺州市八步区贺州老板电器旗舰店负担794元；被告李文君、刘德勇、任士卿、刘玉新负担591元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贺州市中级人民法院。 审 判 员 莫衍扬 二〇二〇年九月十八日 法官助理 苏茂明 书 记 员 廖峻乐