云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1267号上诉人（原审被告）：余开堂，男，1975年10月23日出生，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。委托诉讼代理人：杨桂香，云南展腾（永平）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：曾学武，男，1972年12月5日出生，汉族，住云南省楚雄彝族自治州禄丰县。委托诉讼代理人：周培明，云南滇楚律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：余开芳，男，1979年10月24日出生，汉族，住云南省大理白族自治州永平县。上诉人余开堂因与被上诉人曾学武、余开芳承揽合同纠纷一案，不服云南省永平县人民法院（2020）云2928民初277号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月1日接待上诉人余开堂的特别授权委托诉讼代理人杨桂香、被上诉人曾学武及其特别授权委托诉讼代理人周培明、被上诉人余开芳，对案件事实进行了核实。本案现已审理终结。余开堂上诉请求：一、撤销云南省永平县人民法院（2020）云2928民初277号民事判决书第一项，并依法改判余开堂不承担支付工程款责任；二、一审、二审诉讼费由曾学武承担。事实及理由：一、合同主体系余开堂与曾学武，《欠条》出具的基础法律关系是《分包协议》。2016年8月1日余开堂与云南海侨园艺有限公司武易高速公路LH4项目部（以下简称“项目部”）签订《承包边坡绿化》施工项目，2017年1月3日余开堂与曾学武签订《分包协议》，协议约定：余开堂将植生袋、铁丝挂网分包给曾学武，并约定植生袋网的综合单价为16元（注：余开堂供之15元）；铁丝挂网综合单价为14元。以上明确本案合同主体系余开堂与曾学武，与余开芳无关。二、《分包协议》及《边坡绿化》合同相互印证该项目的计量工作系由“项目部”进行验收并最终计量，但“项目部”至今未进行最终计量；《分包协议》明确约定：“项目部技术负责人监督执行每一道工序的验收。根据本协议约定的各分项劳务报酬综合单价，按量计算报酬”。且明确约定甲方项目部人员验收合格后拨款到位支付。以上约定证明：曾学武所施工的项目均需要“项目部进行验收计量。”另因余开堂与“项目部”签订的合同明确约定：甲方（项目部）按时对乙方达到验收条件的段落进行计量支付。”以上两份合同相互印证出曾学武所负责施工的项目系应由“项目部”进行计量，但本案曾学武并未向法院提交由项目部出具的计量数据，本案未进行最终计量，请二审撤销一审法院的判决并依法予以改判。三、本案曾学武并不是善意相对人，余开芳的行为并不构成表见代理。一审法院以余开芳的行为构成表见代理判决余开堂承担支付工程款的义务。但提请法庭注意的是，余开堂在一审庭审过程中，已向一审法院提交证据即《收条》4份，拟证明在曾学武施工过程中，进行资金结算的主体系余开堂与曾学武，且一审法院认定该证据为有效证据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条明确：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。第三款：行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。以上法律规定，善意相对人是构成表见代理行为的前提条件。本案余开堂向法院提交的证据可以明确无论是从交易习惯或合同规定上看，本案结算或合同主体系余开堂与曾学武。在此情况下，曾学武让余开芳出具欠条的行为明显不符合善意第三人的身份条件，另因一审法院已经查明余开芳在余开堂工地上务工，并不从事任何领导职务或者持有余开堂的授权委托，故余开芳无权代余开堂出具欠条。综上，余开堂与余开芳虽系胞兄，但合同签订主体系余开堂，承包工程主体亦是余开堂，曾学武平时的结算主体也是余开堂，且余开芳在余开堂工地上仅是一般的务工人员，并不具备任何领导或者管理职务，故余开芳代余开堂出具的欠条没有事实和法律依据，请二审法院依法驳回曾学武的一审诉讼请求。被上诉人曾学武辩称，一、余开堂是与其签订分包合同的相对人，曾学武已经按约在2018年8月底以前完成了分包的工程项目，并交付余开堂，因此，余开堂应当在2018年8月底或者9月初将其已完成的工程项目进行验收并及时结算，而不能以余开堂与第三方云南海侨园艺有限公司没有结算为由，不支付其所完成的分包工程款。二、2019年2月1日《欠条》的出具主体应当是余开堂，但当时余开堂不在工地，且余开芳系介绍其与余开堂签订分包合同的联系人，也是余开堂的胞兄和工程项目的工作人员，曾代余开堂直接向其支付过工程款，因此，依法构成了表见代理，余开芳出具的《欠条》对余开堂具有约束力。三、余开堂如认为《欠条》所欠款项的工程量与实际施工工程量不相符合，依法应当由其承担举证责任，其依法应当在一审提交验收资料等相应证据证明，或者依法应当由其申请对该工程量进行司法鉴定或评估。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。被上诉人余开芳辩称，其只是涉案工程项目中的施工人员，也未与曾学武签订过工程项目的分包合同，欠条是曾学武逼迫其出具的，余开堂也未授权其给曾学武出具欠条。曾学武向一审法院起诉请求：1、判令余开堂、余开芳支付工程款50000元；2.判令余开堂、余开芳自2018年2月起至款项付清之日止按中国人民银行同期拆借利息支付给曾学武违约金；3.判令余开堂、余开芳承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年8月1日，余开堂与云南海侨园艺有限公司武易高速公路ＬＨ4项目部签订《云南武易高速公路绿化4合同边坡绿化施工承包合同》，余开堂承包了绿化4合同段边坡绿化的施工工程。2017年1月3日，曾学武与余开堂签署《分包协议》，协议约定：余开堂将其所承建的武易高速公路绿化4合同段边坡绿化施工工程中的植生袋、实木格、铁丝挂网分包给曾学武。曾学武所分包工程项目于2018年8月底结束，相关工程已交付业主使用。2019年2月1日，曾学武到永平县铺向余开堂催讨工程款，余开芳向曾学武出具欠条1份，该欠条载明“今欠曾学武武易高速绿化四标段工程款50000.00元，大写五万元整。欠款人余开芳，2019年2月1日”。此后，该欠款至今未付，曾学武诉至一审法院。另查明，余开堂系余开芳胞兄。2017年1月3日曾学武与余开堂签订分包协议之前，曾学武与余开堂、余开芳即已相识，案涉分包工程系由余开芳介绍。合同履行过程中，余开芳在余开堂工地务工，部分工程款亦由余开芳直接支付给曾学武。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”曾学武与余开堂之间签订的分包协议不违反相关法律、行政法规、社会公共利益，是双方的真实意思表示，故该合同合法有效。合同双方应该按照合同的约定享受权利、承担义务。曾学武履行了施工义务，余开堂就应当履行价款给付义务。鉴于案涉工程已于2018年8月底完工，并交付使用，故余开堂关于案涉工程未进行结算、未进行竣工验收的主张既无事实依据，也无相关证据证实，不予支持。余开芳虽然不是案涉分包协议的合同相对人，但鉴于余开堂、余开芳之间系属兄弟关系，曾学武与余开芳、余开堂之间在合同签订之前即已相互认识，合同履行过程中，部分工程款亦由余开芳直接支付给曾学武，曾学武有理由相信余开芳有权代理余开堂与其进行结算。《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款规定：“民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。”、第一百七十二条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”因此，余开芳向曾学武出具欠条的行为对余开堂具有约束力。鉴于余开芳向曾学武出具欠条时，未约定具体的付款期限，因此，曾学武要求余开堂、余开芳支付自2018年2月起至款项付清之日止的违约金，不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第四十四条，第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百七十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告余开堂于判决生效起十日内给付原告曾学武工程款50000元。二、驳回原告曾学武的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由被告余开堂负担。二审中，余开堂对一审认定的案件事实无异议，但认为遗漏两点事实：（1）涉案项目的工程款由第三方云南海侨园艺有限公司验收合格后拨付，目前该工程尚未验收，故不具备付款条件；（2）由余开芳向曾学武支付过一次生活费，但不是工程款。并提交其起诉云南海侨园艺有限公司建设工程施工合同纠纷的诉讼材料一组，欲证明余开堂就涉案工程项目的结算支付款问题已在安宁市法院起诉。曾学武对一审认定案件事实无异议，也无新证据提交，对余开堂提交上述证据的真实性、合法性无异议，但认为与本案无关联。余开芳对一审认定的案件事实无异议，也无新证据提交，对余开堂提交上述证据的三性均无异议。本院认为，余开堂提交的证据虽具有真实性、合法性，但与本案不存在关联性，故不作为证据采信。余开堂对案件事实所提的异议，无证据证明，本院不予采纳。一审认定事实清楚，本院予以确认。归纳上述诉辩双方主张及结合认定的案件事实，本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为：涉案的项目工程尾款是否具备支付条件，余开芳向曾学武出具欠条是否构成表见代理。关于涉案的项目工程尾款是否具备支付条件问题。在案《分包协议》的签约主体为余开堂与曾学武，从双方协议约定的内容上看，未明确约定曾学武完成其分包的工程项目后，须经第三方云南海侨园艺有限公司验收合格，由该公司向余开堂拨付款项后，再由余开堂支付给曾学武工程尾款。同时，余开堂认可曾学武向其分包的工程项目已于2018年8月底结束，并已交付第三方云南海侨园艺有限公司。因此，余开堂上诉称曾学武所完成的分包项目工程未经云南海侨园艺有限公司验收并最终计量，故曾学武主张支付尚欠的工程尾款不具备支付条件的意见，缺乏事实及法律依据，故其该项上诉请求不能成立，本院不予支持。关于余开芳向曾学武出具欠条是否构成表见代理问题。基于余开芳与余开堂之间的胞兄关系和余开芳介绍曾学武与余开堂签订本案的《分包协议》，以及余开芳为余开堂承包该项目工程的工作人员身份和向曾学武支付工程款项的事实，余开芳向曾学武出具欠条行为，能让曾学武相信其代理余开堂，故已构成表见代理。余开堂上诉称余开芳为其项目工程上的施工人员，其也未授权委托余开芳管理工程事务，余开芳无权代理其向曾学武出具欠条。余开堂的该上诉观点，与在案事实、证据不相符，本院不予支持。综上所述，上诉人余开堂的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人余开堂负担。本判决为终审判决。审判长  李晓丹审判员  胡代勇审判员  马克辉二〇二〇年九月二十二日法官助理王润芬书记员马雨婷