山东省胶州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0281民初5067号 原告：青岛万鑫建安劳务有限公司，住所地青岛市市**高雄路**阜康大厦**丁。统一社会信用代码：91370202743997841A。 法定代表人：郭成龙，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李宝乾，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张鹏超，北京市康达律师事务所律师。 被告：青岛科润置业有限公司，，住所地胶州市云溪景光商城网点统一社会信用代码913702815577138849。 法定代表人：郭先念，系该公司总经理。 第三人：青岛海川建设集团有限公司，，住所地山东省青岛市市**南京路**统一社会信用代码91370200163572935G。 法定代表人：吴鑫，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张雪莲（系公司员工），女，1981年2月1日生，汉族，住青岛市市**。 原告青岛万鑫建安劳务有限公司与被告青岛科润置业有限公司、第三人青岛海川建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，于2020年5月25日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序，于2020年7月13日进行证据交换，于2020年7月30日公开开庭进行了审理。之后变更为普通程序，依法组成合议庭，于2020年9月25日公开开庭进行了审理。原告青岛万鑫建安劳务有限公司的委托诉讼代理人李宝乾、第三人青岛海川建设集团有限公司的委托诉讼代理人张雪莲到庭参加诉讼，被告青岛科润置业有限公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告青岛万鑫建安劳务有限公司（以下简称万鑫建安公司）向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付原告工程款10898354.73元；2、判令被告给付截至2019年6月30日的利息3942653.9元；3、判令被告返还投标保证金250000元；4、判令被告继续给付原告利息（以10898354.73元为基数，自2019年7月1日起至被告付清该款项之日止，按年息12%计算）；5、确认原告就承建工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；6、本案全部诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2011年7月19日，原告以第三人的名义与被告签订建设工程施工合同，该合同约定，工程名称为胶州科润广场B地块；承包范围为施工图纸范围内的土建及安装工程，发包人分包项目除外；合同价款暂定为6300万元。 上述协议签订后，原告以第三人名义组织进场施工，被告亦验收合格。2015年3月18日，原告以第三人名义与被告签订科润城项目工程款支付协议，约定：甲方（被告）将双方共同确认之结算总价并扣除质保金及已付工程款后分2次支付工程款，第一次支付该款项的50%及利息于2015年9月27日前，第二次支付该款项的50%及利息于2016年2月7日前，并从2015年3月1日起按年利息12%计取应付款利息。 2019年7月25日，原告再次以第三人名义与被告签订竣工结算协议，根据该协议，双方工程结算净值及应付工程款为 46331639.88元，已付工程款35433285.15元，尚欠工程款本金10898354.73元、截至2019年6月30日的利息3942653.9元、投标保证金25万元。经原告多次催告，被告至今尚未支付上述款项。 综上，原告认为，胶州科润城项目建设工程施工合同虽然是由被告和第三人签订，但第三人仅系名义上的承包人，而该项目组织施工、管理及结算等工作均由原告完成，原告为该项目的实际施工人，现原告已经完成了案涉建设工程承包合同项下的全部施工义务，但作为发包人的被告仅给付了部分工程款，其行为已经违反了案涉建设工程承包合同的约定，应当承担相应的违约责任。 被告青岛科润置业有限公司（以下简称科润公司）未到庭，亦未提交书面答辩意见。 第三人青岛海川建设集团有限公司（以下简称海川公司）辩称：第三人对涉案工程原告为实际施工人这一事实进行认可，但是认为与被告之间签订的合同及协议是第三人与被告签订的，而非原告以第三人名义签订，涉案工程第三人也派驻现场管理施工人员进行管理；第二，对于原告主张的被告欠付工程款的数额、利息以及后续利息计算方式没有异议；第三，原告作为实际施工人对于涉案工程应承担工程质量保修责任。认可原告挂靠第三人施工。 原告在本案审理过程中提交以下证据：证据一，被告和第三人签订的合同书，证明第三人和被告签订的施工合同，工程范围为施工图纸范围内的土建及安装工程，合同价款暂定为6300万元。证据二，被告和第三人签订的工程款支付协议，证明双方约定了工程款支付的时间及利息计算方式（年息12%计算）。证据三，被告和第三人签订的竣工结算协议，证明双方对于工程款总额、欠付金额、利息等进行明确约定：工程款总额46331639.88元，已付工程款35433285.15元，尚欠工程款本金10898354.73元、截至2019年6月30日的利息3942653.9元、投标保证金25万元。证据四，原告和第三人签订的合同书及补充协议，证明1、原告和第三人约定的工程施工范围为甲方总包施工图纸范围内的土建及安装工程、合同价款为6200万元，2、结合证据一可以看出，两份协议的施工范围一致、合同价款基本一致，说明原告是案涉工程的实际施工人。证据五，原告工商档案信息，证明证据四中“青岛万鑫建筑安装工程有限公司”经过更名，即为原告。证据六，被告给原告及第三人出具的承诺函及联系函共两份，证明1、被告知晓原告实际施工人身份；2、虽经原告多次催促，但被告迟迟未能办理结算；3、2019年7月双方最终结算后，被告申请给予一定宽限期，原告有权主张优先受偿权。 第三人海川公司质证意见为：对证据一、二、三、四的真实性没有异议，对于证据一、二、三的证明事项也没有异议，第三人为涉案工程施工合同的相对方，对于证据四的证明事项也没有异议，但是第三人与原告的合同中，详细约定了双方的权利义务，以及原告应承担的工程质量及工期等责任，同时原告为涉案工程的实际施工人，但是第三人也为涉案工程的施工投入了人力财力，也在现场成立了项目管理部，负责施工，且补充协议约定了原告按照结算总价税前1.5%向第三人缴纳总包管理费。证据五、六，真实性及证明事项均没有异议，工程竣工以后，第三人也多次配合原告向被告主张工程结算和工程款。 本院对证据和事实认定如下： 被告科润公司（甲方）与第三人海川公司（乙方）于2011年7月19日签订《建设工程施工合同》，合同载明：工程名称为胶州科润广场B地块，工程地点位于广州南路以西，云溪河以东，沙滩北崖道路以北。建筑面积约35000平方米，开工日期2011年7月20日，竣工日期2012年9月30日，合同价款暂定6300万元，最终合同价款以本合同专用条款约定的计价基础计算的结算价格为准。26.8约定，工程竣工结算办理审计完毕后一个月内付至结算总价款的95%。 被告科润公司（甲方）与第三人海川公司（乙方）于2015年3月18日签订《科润城项目工程款支付协议》，协议载明甲乙双方签订了《建设工程施工合同》约定由乙方负责科润城项目的总承包工程施工工作，截至2015年3月20日甲方已支付工程款35855735.19元。目前，甲乙双方正在办理工程的竣工验收手续及结算手续。甲乙双方经友好协商就科润城项目工程款支付事宜达成以下共识：一、达成的共识：1、甲方将按双方共同确认之结算总价并扣除质保金及支付工程款后分2次支付工程款，第一次支付该款项的50%及利息于2015年9月27日前，第二次支付该款项的50%及利息于2016年2月7日前，并从2015年3月1日起按年利息12%（年息百分之十二）计取应付款利息。甲乙双方为结算备案而另行签署的结算协议（结算值为：62930705.57元）今作为办理工程手续之用，不作为结算依据。2、乙方应积极配合甲方完成科润城项目的竣工验收手续及结算的相关工作，并于4月17日前提供规范要求的完整资料，以便双方争取尽快完成验收手续及结算工作。3、质量保修金的支付按照主合同约定执行；逾期付款按应付款的年利息12%（年息百分之十二）计息。4、由于本工程进行过程中各方面原因导致工期拖延，现双方协商后，明确双方责任，决定互不追究本工程延期拖延责任。 被告科润公司与第三人海川公司于2019年7月25日签订《竣工结算协议》，载明：工程结算净值￥46331639.88元，此结算净值双方已确认；应付工程款￥46331639.88元（保修期已满，应按工程结算净值的100%支付）；已付工程款￥35433285.15元（含2018年8月16日50万元借款，已扣除未抵顶房屋房款1422450.04元）；应付账款利息1￥1348040.80元（详见2016年8月15日应付账款利息明细）；应付账款利息2￥2170938.11元（计息日期2016年8月10日-2018年12月31日）；应付账款利息3￥423674.99元（计息日期2019年1月1日至2018年6月30日）；应付投标保证金￥250000元（共50万元，已支付25万元，余25万元）；应付金额合计￥15091008.63元（利息暂计算至2019年6月30日，实际以应付账款付清日期为准）。 第三人海川公司（甲方）与青岛万鑫建筑安装工程有限公司（乙方）于2011年7月20日签订《建筑安装工程劳务承包合作合同书》，合同约定，甲方同意选定乙方为本工程的劳务层。乙方也同意在本工程上与甲方进行劳务合作。工程名称为胶州科润广场B地块，工程地点位于广州南路以西，云溪河以东，沙滩北崖道路以北。建筑面积约35000平方米，承包范围为：甲方总包施工图纸范围内的土建及安装工程。开工日期2011年7月20日，竣工日期2012年9月30日，合同价款暂定1890万元。 第三人海川公司（甲方）与青岛万鑫建筑安装工程有限公司（乙方）于2011年7月21日签订《胶州科润广场工程工程建筑安装工程劳务承包合作补充协议》，协议约定，甲乙双方于2011年7月20日签订了“胶州科润广场工程”的《建筑安装工程劳务承包合作合同书》（以下简称“原合同”），约定了双方的权利和义务，现经双方协商一致，对原合同的内容做以下修改或补充：一、原合同2.1中承包范围变更为甲方总包施工图纸单位内的土建及安装工程，建设单位分包项目除外，建设单位分包项目包括电梯工程、智能化工程、消防工程及中央空调工程等，建设单位有权根据实际情况经建设单位与甲方协商调整乙方的工程内容，但建设单位分包项目的安装预留预埋项目由乙方负责，由此引起的合同条款的调整，按合同的有关规定执行，结算方式等按本合同约定执行。二、第五款工程价款变更为：暂定62000000元。 青岛万鑫建筑安装工程有限公司于2014年3月26日变更工商登记，变更名称为青岛万鑫建安劳务有限公司，即为本案原告。 2015年9月7日，案涉工程办理竣工验收备案手续。 被告科润公司2017年9月25日发给“青岛海川建设集团有限公司胶州科润城项目部（青岛万鑫建安劳务有限公司）”《工作联系函》：贵我双方于2015年3月18日签订《科润城项目工程款支付协议》以来，经我司积极准备并在贵司配合下，我司已于2015年9月14日办理完毕工程竣工验收备案手续，同时我司亦在积极组织项目经理及财务人员尽快与贵司办理对账结算手续，但由于有关人员变动导致部分原始资料查找困难，严重影响了审计对账的进度，但我司保证在贵我双方对账完毕并签订书面的竣工结算协议后尽快支付剩余工程款并退还相应保证金。 被告科润公司2020年1月12日发给“青岛海川建设集团有限公司胶州科润城项目部（青岛万鑫建安劳务有限公司）”《关于尽快支付工程欠款相关事宜的承诺函》：2019年7月25日，贵我双方签订了书面的《竣工结算协议》，作为双方之前的最终结算，使得双方之间的往来账目清晰明确，我司本应积极履行，但由于我司近期涉及多起债务诉讼，偿还能力受到重大不利影响，目前确无资金可以偿还，望贵司基于贵我双方多年来的友好关系，再次给予我司六个月的宽限期，我司承诺将尽快筹措资金，若届时我司仍未能偿还贵司欠款，同意按照贵司的要求将科润城部分单元直接过户给贵司作为补偿，或者由贵司向法院起诉实现工程欠款的优先受偿权。 本院认为，关于原告万鑫建安公司是否系案涉工程实际施工人的问题。从《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第四条、第二十五条、第二十六条的规定看，实际施工人指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建筑工程施工合同的承包人，包括借用建筑企业的名义或者资质证书承接建设工程的承包人、非法转包中接受建设工程转包的承包人、违法分包中接受建设工程分包的分包人等情形。本案中，第一，第三人海川公司与被告科润公司签订《建设工程施工合同》后，随即与原告万鑫建安公司签订《建筑安装工程劳务承包合作合同书》和《胶州科润广场工程工程建筑安装工程劳务承包合作补充协议》，原告万鑫建安公司承包的工程范围与第三人海川公司与被告科润公司签订的《建设工程施工合同》工程施工范围基本相同，合同价款相近；第二，原告与第三人对挂靠事实均予以认可；第三，从被告科润公司2017年9月25日发的《工作联系函》与2020年1月12日发的《关于尽快支付工程欠款相关事宜的承诺函》内容看，收件方均为“青岛海川建设集团有限公司胶州科润城项目部（青岛万鑫建安劳务有限公司）”。综合上述几点，可以认定，原告万鑫建安公司在承包案涉工程时，系借用第三人海川公司的名义，故原告万鑫建安公司系案涉工程实际施工人。 根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告万鑫建安公司没有施工资质借用他人资质承揽工程，故第三人海川公司与被告科润公司签订的《建设工程施工合同》无效。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定的“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第二十六条第二款之规定的“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”案涉工程已经办理完毕竣工验收手续且已投入使用，因此实际施工人原告万鑫建安公司可以主张被告科润公司向其支付工程款。根据《竣工结算协议》约定，被告科润公司尚欠工程款10898354.73元（46331639.88-35433285.15）元，应予支付原告万鑫建安公司。 原告主张截至2019年6月30日的利息3942653.9元（1348040.80+2170938.11+423674.99），根据被告科润公司与第三人海川公司于2019年7月25日签订《竣工结算协议》，予以支持。 原告主张返还投标保证金250000元，根据被告科润公司与第三人海川公司于2019年7月25日签订《竣工结算协议》，予以支持。 原告主张自2019年7月1日至实际付清之日止的利息（以10898354.73元为基数，按照年利率12%计算），关于利率，因合同中未有约定，以在2019年7月1日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算、2019年8月20日至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算为宜。 关于原告主张的优先受偿权问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条规定的“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”原告万鑫建安公司有权行使建设工程价款优先受偿权的期限应自工程竣工结算办理审计完毕后一个月即2019年8月25日起算，最迟应于2020年2月25日行使优先受偿权，其在此之前没有主张优先受偿权，自次日起即2020年2月26日起该优先受偿权消灭，且优先受偿权不能因被告科润公司的允诺而延长。故原告主张就涉案工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条、第二十二条之规定，判决如下： 一、被告青岛科润置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告青岛万鑫建安劳务有限公司工程款10898354.73元、利息3942653.9元、投标保证金250000元及利息（以10898354.73元为基数，自2019年7月1日起至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算、自2019年8月20日起至实际付清之日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 二、驳回原告青岛万鑫建安劳务有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费112346元，保全费5000元，共计117346元，由被告青岛科润置业有限公司负担，于本判决生效之日起十日内付清。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  张洪森 审 判 员  王晓晖 人民陪审员  武 刚 二〇二〇年九月二十九日 法官助理庞振宇 书记员张焜