江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7076号上诉人（原审被告）：南京市建邺区卡布奇诺建材经营部，住所地南京市建邺区江东中路**金陵国际家居****。经营者：李德华，男，汉族，1976年1月25日生，住南京市雨花台区。委托诉讼代理人：李智，江苏苏延律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马欢，女，1985年9月22日生，汉族，住南京市下关区。委托诉讼代理人：郭金祥，国浩律师（南京）事务所律师。上诉人南京市建邺区卡布奇诺建材经营部（以下简称卡布奇诺经营部）因与被上诉人马欢劳动争议一案，不服南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初9296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。卡布奇诺经营部上诉请求：撤销一审判决，改判驳回马欢一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：1、2019年5月30日，卡布奇诺经营部因经营困难与马欢协商解除劳动合同，马欢要求支付2.5倍的经济补偿金，卡布奇诺经营部拒绝，双方并未达成离职协议。2019年6月5日，卡布奇诺经营部多次要求马欢返回工作岗位，但马欢均表示拒绝。应认定为马欢自行离职，卡布奇诺经营部不应支付违法解除劳动合同赔偿金。2、2019年5月30日向马欢发放的10000元为三月份的绩效工资，四、五月份的基本工资。2018年2月11日，发放的5833元未标注年终奖，故不应直接推定为年终奖。该费用实际上是卡布奇诺经营部对马欢跳槽行为的奖励。3、卡布奇诺经营部不存在拖延支付劳动报酬的情形。综上，请求二审法院支持卡布奇诺经营部的上诉请求。马欢辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。马欢向一审法院起诉请求：判令卡布奇诺经营部支付1、2019年3-5月份工资19744元（3月份3800元、4月份7972元、5月份7972元）；2、2017年6月13日至2019年5月31日期间的年休假工资报酬4199元；3、违法解除劳动合同赔偿金33200元（8300元/月×4）。一审法院经审理认定事实如下：马欢与卡布奇诺经营部于2018年1月1日签订书面劳动合同一份，约定：固定期限劳动合同，自2018年1月1日起至2020年12月31日止；马欢从事人事工作；每月15日工资发放日，工资构成为基本工资+绩效工资等。关于入职时间。马欢称，其入职时间为2017年6月13日，对此，马欢提供了2017年6月-12月期间的办公室考勤表，除了6月份的考勤表上只有马欢一个人的签名，其余考勤表都有各个员工的签名。考勤表中的名单有：郑月娥、刘嵘、徐艳等。卡布奇诺经营部对于6月份考勤表的真实性不予认可，其余考勤表真实性无异议。鉴于马欢提供的考勤表，6月份的明显不同于其他月份，仅有马欢一个人的签名，故一审法院认定马欢入职时间为2017年7月1日。2018年1月份以后，马欢的月基本工资为4500元、绩效工资为3800元，合计8300元/月。离职前，马欢每月个人应当承担的社会保险费部分328元，马欢的社会保险缴纳至2019年5月份。根据马欢提供的中国农业银行卡交易明细清单，马欢的每月工资分两部分发放，一笔为基本工资，一笔为绩效。如2018年2月11日，卡布奇诺经营部转账5833元、3月13日转账4199元（1月份基本工资）、3月21日转账4199元（2月基本工资）、4月17转账4199元（3月基本工资）、5月3日转账3800元（1月绩效）、5月7日转账3800元（2月绩效）、5月14日转账4199元（4月基本工资）、6月4日转账3800元（3月绩效）、6月19日转账4199元（5月基本工资）、7月3日转账3800元（4月绩效）、7月17日转账4199元（6月基本工资）、8月2日转账3800元（5月绩效）、8月16日转账4172（7月基本工资）、9月13日转账3800元（6月绩效）、9月26日转账4172元（8月基本工资）、10月8日转账3800元（7月绩效）、10月17日转账4172元（9月基本工资）、11月8日转账3800元（8月绩效）……2019年5月30日，卡布奇诺经营部转账支付10000元。除10000元系卡布奇诺经营部经营者李德华个人转账支付以外，其余工资均是卡布奇诺经营部公司会计郑月娥个人向马欢转账。马欢2019年3月-5月份的工资尚未发放。关于2018年2月11日的5833元，马欢称，该笔款项为按照马欢2017年实际上班天数折算的2017年终奖。卡布奇诺经营部不予认可，称该笔款项为马欢从另一家公司跳槽到卡布奇诺经营部处的补偿。关于2019年5月30日的10000元，马欢称，为2018年的年终奖。卡布奇诺经营部不予认可，称该笔款项为3月份绩效加上4、5月份的基本工资，公司从2019年4月份起就已经不再经营，不存在绩效工资的发放基础。为了查明上述两笔款项的性质，马欢申请法院调取了卡布奇诺经营部公司会计郑月娥的中国民生银行个人账户对账单以及卡布奇诺经营部经营者李德华的渤海银行账户明细表各一组。首先，郑月娥的银行流水显示，2018年2月11日，郑月娥通过该个人账户分别向多人（含王伟君、刘嵘、徐艳等）转账，包括其向本人也转账了10000元，金额几千元至10000元不等，王伟君的款项性质备注为“17年年度奖金”，金额为10000元，向王伟君转账的另一笔20000元，备注为“17年柏彬彬、刘兴光的年度奖金”，其中就有向马欢转账支付的5833元。其次，李德华的银行流水显示，2019年5月30日，李德华分批向多人转账付款，包含王伟君（备注为18年年度奖金）、郑月娥、刘嵘、马欢、徐艳等人，金额均为10000元。关于马欢的离职方式。马欢陈述，5月31日卡布奇诺经营部让张俊芳过来跟马欢交接，马欢是通过张俊芳才知道离职一事，张俊芳说经营困难，不是因为马欢的工作不好，工作交接完就可以走了，马欢跟老板微信，老板一直回避。卡布奇诺经营部陈述，双方是在2019年5月30日左右口头达成离职合意，卡布奇诺经营部表示按照合同法来走，且马欢是卡布奇诺经营部的人事，是知晓相关的法律规定，所以在5月31日的录音中表明支付相应的经济补偿金，并延长时间至6月底，但录音中马欢要求支付2.5倍工资是不符合法律规定。对此，马欢提供了其与徐艳的微信聊天记录、马欢与郑月娥的微信聊天记录以及马欢与张俊芳的录音光盘、文字整理件一组。其与徐艳谈到，“昨天张俊芳发信息给我，让我退出各个群”，“真是人走茶凉，更何况，公司解聘我的补偿金都还没有谈好”；其与郑月娥谈到，“郑会计，我被公司解聘了，剩下未发的工资什么时候发呢？因为人不在公司工作了，所以比较关心这个问题了，理解一下哦！”，郑回复到，“不好意思才看到，理解理解，我也不知道什么时候能发”；在与张俊芳的录音中，时间为2019年5月31日，张说道“让我先和你打声招呼，到时候具体的可能我先接着，有不清楚的问你”，马说，“这个本，就是我刚刚，因为公司工资发放的情况，大家都知道，拖了好几个月了嘛，所以我走之前把我还没有结清的工资给你理一下”，马说道，“再加上一个月的提前通知，其实王总提前跟我讲也没有事，就是大家正常走嘛，你今天让我走，就直接走人嘛，确实有点突然，我当时心里楞了一下”，张说道，“对对对，我跟你讲，我还以为他提前跟你讲，他跟我讲说他没有跟你讲，现在突然叫我跟你讲”。卡布奇诺经营部认为，马欢在与徐艳的聊天中存在诱导性发问，徐艳的表述不能真实反映马欢的工资发放情况；在与郑月娥的谈话中，也存在诱导性发问，从郑月娥的回答看，其明显不知道马欢离职一事，反而是马欢在告知郑月娥自己离职的情况；从与张俊芳的录音中，可听出马欢已经就离职的补偿金和卡布奇诺经营部达成相关合意，并且时间放宽到6月底，张俊芳并非卡布奇诺经营部的员工，而是其他单位负责销售的人员，对马欢的情况完全不知情，但确实是卡布奇诺经营部安排与马欢进行离职交接的，故其发言不能反映真实的情况。马欢于2019年6月17日向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求裁决卡布奇诺经营部：1、支付2019年3月至2019年5月工资19744元；2、支付违法解除劳动合同赔偿金33200元。该委作出宁建劳人仲案字【2019】第655号仲裁裁决书，裁决：1、卡布奇诺经营部补足马欢2019年3月至5月期间工资9744元；2、卡布奇诺经营部支付马欢违法解除劳动合同赔偿金33200元。马欢对此不服，遂诉至一审法院。在诉至一审法院后，马欢新增了第二项诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、2019年5月30日李德华支付给马欢的10000元系马欢的工资还是2018年年终奖金？2、马欢的离职系卡布奇诺经营部主动解除还是双方协商一致解除？关于第一个争议焦点。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，根据马欢申请调取的郑月娥、李德华的银行流水显示，郑月娥于2018年2月11日分多笔向不同人发放款项，其中就含马欢以及一审法院审理查明中提及的刘嵘、徐艳，且部分人员的款项备注为年度奖金；同样，李德华也于2019年5月30日同日向多人分多笔发放了款项，其中亦含马欢、刘嵘、徐艳，且部分人员款项备注为年度奖金。根据前述银行流水，马欢主张案涉10000元为18年年度奖金的事实存在具有高度可能性，一审法院予以采信。关于第二个争议焦点。马欢称，5月31日卡布奇诺经营部让张俊芳过来跟马欢交接，马欢是通过张俊芳才知道离职一事，马欢跟老板微信，老板一直回避。对此，马欢提供了其与张俊芳的录音，其中张明确提到了“对对对，我跟你讲，我还以为他提前跟你讲，他跟我讲说他没有跟你讲，现在突然叫我跟你讲”。卡布奇诺经营部陈述，双方是在2019年5月30日左右口头达成离职合意，但未能提供任何证据。根据“谁主张谁举证”的原则，一审法院对于马欢的意见予以采信，马欢的离职系卡布奇诺经营部主动口头通知。关于马欢的第一项诉讼请求，即要求卡布奇诺经营部支付2019年3-5月份工资19744元。根据马欢的应发、实发工资金额以及10000元款项性质的认定，马欢该部分主张，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于马欢的第二项事实请求，即要求卡布奇诺经营部支付2017年6月13日至2019年5月31日期间的年休假工资4199元。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。本案中，马欢的该部分诉讼请求为诉讼中新增加的部分，且不属于与讼争的劳动争议具有不可分性，故应当由马欢先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院对此不予理涉。关于马欢的第三项诉讼请求，即要求卡布奇诺经营部支付违法解除劳动合同赔偿金33200元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定，卡布奇诺经营部单方解除与马欢的劳动合同，未履行通知工会程序，应认定为违法，应支付相应的赔偿金。关于金额，根据第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，结合马欢的工资标准（8300元/月）以及在职期间（2017年7月1日至2019年5月31日），卡布奇诺经营部应支付的赔偿金为8300元×2×2=33200元。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定，一审法院判决：一、南京市建邺区卡布奇诺建材经营部于判决生效之日起十五日内支付马欢2019年3-5月份工资19744元；二、南京市建邺区卡布奇诺建材经营部于判决生效之日起十五日内支付马欢违法解除劳动合同赔偿金33200元；以上两项合计52944元。三、驳回马欢的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，予以免交。二审中，当事人双方未提交新证据，亦对一审法院认定的事实不持异议，本院对一审法院认定的事实予以确认。本案二审的争议焦点为，1、卡布奇诺经营部是否应支付马欢2019年3月至5月工资；2、卡布奇诺经营部解除与马欢之间的劳动合同是否符合法律规定。关于第一个争议焦点，即卡布奇诺经营部是否应支付马欢2019年3月至5月工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，卡布奇诺经营部主张其2019年5月30日发放的10000元系2019年3月至5月期间工资，分别为3月份绩效工资及4、5月份的基本工资，马欢对此不予认可，故卡布奇诺经营部对其主张应承担举证责任。卡布奇诺经营部未提交证据证实该主张，且以其认可的马欢工资标准计算，10000元亦不符合马欢该期间工资的数额，卡布奇诺经营部不能作出合理说明，故卡布奇诺经营部应承担不利后果。结合调取的郑月娥、李德华银行流水，一审法院确认该10000元系马欢2018年年度奖金并判决卡布奇诺经营部支付马欢2019年3月至5月工资，具有事实与法律依据，本院予以维持。关于第二个争议焦点，即卡布奇诺经营部解除与马欢之间的劳动合同是否符合法律规定。本案中，卡布奇诺经营部一审中主张于2019年5月30日与马欢达成离职合意，马欢系自动离职。二审中又主张双方该日未达成离职协议，其主张前后矛盾，且均未提交证据予以证实。马欢提交的证据可以证实其系被卡布奇诺经营部单方解除劳动合同，卡布奇诺经营部未告知解除劳动合同的理由，亦未履行通知工会程序，一审认定卡布奇诺经营部解除与马欢之间的劳动合同违法正确，本院予以维持。综上，卡布奇诺经营部的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，予以免收。本判决为终审判决。审判长 王 胜审判员 桂 艳审判员 雒继周二〇二〇年九月二十三日书记员顾欢