宜昌市三峡坝区人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0591民初530号原告：刘俊安，男，土家族，1970年4月1日出生，住湖北省长阳土家族自治县。委托诉讼代理人：姚大明，长阳土家族自治县信诚法律服务所法律服务工作者。被告：宜昌中艺园劳务有限公司，统一社会信用代码914205003165236415，住所地中国（湖北）自贸区宜昌片区港窑路**。法定代表人：张忠静，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩兵，宜昌市西陵区问鼎法律服务所法律服务工作者。原告刘俊安与被告宜昌中艺园劳务有限公司（以下简称中艺园公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年7月7日立案。本院依法适用简易程序于2020年8月3日公开开庭进行了审理，原告刘俊安及其委托诉讼代理人姚大明、被告中艺园公司的法定代表人张忠静及其委托诉讼代理人韩兵到庭参加诉讼。庭审中中艺园公司申请对刘俊安是否构成伤残及伤残等级进行重新鉴定，本院予以准许并委托宜昌大公法医司法鉴定所进行鉴定。本案现已审理终结。原告刘俊安向本院提出诉讼请求：1.被告中艺园公司赔偿刘俊安122786.89元（其中医疗费3118.89元、住院伙食补助费300元、护理费6000元、误工费28000元、伤残赔偿金68910元、被扶养人生活费6958元、鉴定费1500元、精神损害抚慰金5000元、差旅费3000元）。2.被告承担本案诉讼费。事实和理由：2018年刘俊安随中艺园公司的法定代表人张忠静在中交第二公路局贵黄高速施工。2018年8月24日，刘俊安在隧道施工中受伤，张忠静将刘俊安送往贵定县人民医院检查治疗，诊断为左侧第8-11肋骨骨折、腰椎退变等，张忠静为其拿了消炎止痛药，刘俊安未住院治疗。20天后，刘俊安疼痛难忍回长阳县榔坪卫生院住院治疗6天，花费医疗费3000余元。后经司法鉴定为十级伤残、误工120日、1人护理60日。刘俊安在该工地保底工资为每月7000元，实际工资过万元。请求法院支持其诉请。被告中艺园公司辩称：1.刘俊安受伤属实，但与中艺园公司之间不是劳动关系，是按天计酬、及时结算的劳务关系。2.医疗费应该有相关门诊病历佐证；护理费需有医院医嘱，且每天100元的护理标准过高；误工时间应以医嘱为依据，每月7000元的误工费标准过高；申请重新鉴定伤残等级，刘俊安是农业人口，伤残赔偿金应按农村标准计算；被扶养人生活费无相关证据佐证；鉴定费待重新鉴定后据实认定；精神损害抚慰金待重新鉴定后，如有伤残等级，可酌情认定；差旅费不符合法律规定，但该项中的交通费请法院据实认定。3.被告已支付的15000元赔偿款应予扣减。4.刘俊安在施工过程中未采取佩戴安全带等安全保护措施，导致其从1.5米高的地方摔下受伤，自身存在过错。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：刘俊安经人介绍从2018年6月10日开始在中艺园公司承接的贵州省贵定县贵黄高速隧道的施工项目上从事二衬施工工作，与中艺园公司协商试用期一个月，一个月后视工作表现决定是否签用工合同，刘俊安提出7000元保底工资，超量按量计算工资，中艺园公司提出每月未达10板则按200元/天计付报酬，超过10板按7000元/月付酬。2018年8月24日，刘俊安在拆除明洞模板时，未佩戴安全带，脚一滑不慎从1.5米高的钢管架上坠到地面受伤，当日，经贵定县人民医院诊断为左侧第8-11肋骨骨折、腰椎退变等。中艺园公司给其支付拍片和购药费472.90元，刘俊安在工地休息，后因刘俊安未治愈，其于2018年9月13日回长阳土家族自治县榔坪镇中心卫生院住院治疗6天，住院期间需护理，出院诊断为左侧多发肋骨骨折、左侧血胸。医疗费3118.89元。2019年8月23日，刘俊安自行委托长阳土家族自治县清江司法鉴定所按《职工工伤与职业病致残等级分级》标准对其伤残等级进行鉴定，并申请对误工时间、护理时间进行鉴定，该鉴定所同月29日出具《法医学司法鉴定意见书》，评定伤残程度为工伤十级伤残；误工时间120日，护理时间60日。经本院委托，宜昌大公法医司法鉴定所2020年8月24日出具鄂宜大公司鉴所[2020]临鉴字第570号《司法鉴定意见书》，按《人体损伤致残程度分级》标准对刘俊安伤残等级进行重新鉴定，鉴定刘俊安因外伤致左侧9-11肋骨折，骨折愈合良好，无畸形愈合征象，不构成伤残。同时查明，中艺园公司未与刘俊安签订用工合同，刘俊安在工作期间均未超量完成工作，中艺园公司2018年下半年支付刘俊安15000元。另查明，刘俊安家庭人口5人，属长阳土家族自治县榔坪镇关口垭村贫困户。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、双方的法律关系。二、林风的赔偿标准和明细。三、责任承担。焦点问题一：中艺园公司辩称与刘俊安之间是劳务关系，本院认为，刘俊安经人介绍到中艺园公司从事二衬施工工作，中艺园公司根据刘俊安的完成工作量支付报酬，双方约定了试用期、报酬、考勤等，刘俊安与中艺园公司之间存在接受管理与被接受管理的支配和从属关系，二者之间是雇佣关系，而并非劳务关系。焦点问题二：1.医疗费。刘俊安因治疗花费3591.79元，其中472.90元中艺园公司已负担，另3118.89元，虽无医疗费发票，但结合《病人费用汇总清单》和《住院病案》、诊断报告、长期医嘱等证据，能证实刘俊安住院花费3118.89元。2.刘俊安住院治疗6天，其主张的住院伙食补助费300元（6天×50元），本院予以支持。3.护理费。刘俊安住院期间，有需要护理的医嘱，但刘俊安未提交护理人员的证据，本院参照居民服务业在岗职工年平均工资计算，对护理费支持702元（42677元÷365天×6天）。刘俊安是否需要院外护理无医疗机构明确意见，也无证据证明刘俊安出院后是否未恢复生活自理能力而需护理，故其主张按鉴定意见护理时间60日的意见本院不予采纳。4.误工费。刘俊安无固定收入，亦未提交最近三年的平均收入状况证据，本院参照建筑业在岗职工年平均工资57477元计算；误工时间，刘俊安诉称其在2018年8月24日受伤到医院检查后未住院治疗，而是在工地修养，后因疼痛难忍才住院治疗6天，2018年9月19日出院，医嘱虽未建议全休时间，但要求继续肋骨带外固定，本院采纳鉴定意见评定的误工时间120天；双方对刘俊安在中艺园公司工作期间的工资虽有约定，但该期间只有二个半月，该工资标准并非刘俊安的固定收入标准，也并非刘俊安三年来平均收入标准，本院参照建筑业行业标准确定刘俊安的工资，本院结合刘俊安所从事的建筑工作性质和受伤事实，支持误工费18897元（57477元÷365天×120天）。5.差旅费。刘俊安主张的差旅费是其为了诉讼等事宜支出的费用，不属法律规定的人身损害侵权赔偿范围，但是刘俊安在就医过程中必然会发生相应的交通费用，虽未举证证明，本院酌情支持交通费300元。6.原、被告之间并非劳动关系，不应按《职工工伤与职业病致残等级分级》标准对刘俊安的伤残程度进行评定，刘俊安自行委托长阳土家族自治县清江司法鉴定所按《职工工伤与职业病致残等级分级》标准对对其伤残程度评定的工伤十级伤残的鉴定意见本院不予采纳；宜昌大公法医司法鉴定所按《人体损伤致残程度分级》标准重新鉴定后认为刘俊安不构成伤残，本院对刘俊安主张的残疾赔偿金、被扶养人生活费和精神损害抚慰金均不予支持；刘俊安自行委托司法鉴定适用标准错误，且护理时间、误工时间均不需鉴定，因上述鉴定产生的鉴定费，本院不予支持。综上，刘俊安因本次事故造成经济损失共计23790.79元。焦点问题三：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。中艺园公司作为雇主，应对刘俊安所受人身损害程度赔偿责任；但该司法解释第二条第二款规定“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任”，刘俊安在施工中未采取安全保护措施，未尽到足够的安全谨慎注意义务，致其受伤，对该伤害后果存在重大过失，可减轻中艺园公司20%的赔偿责任，中艺园公司应赔偿刘俊安19032.63元（23790.79元×80%），扣除中艺园公司已支付的医药费472.90元后，中艺园公司还应赔偿18559.73元。关于中艺园公司辩称已支付刘俊安15000元应予抵扣赔偿款的意见，因中艺园公司还存在欠付刘俊安工资的事实，其支付的15000元在无证据证明是支付案涉赔偿款的情况下，应视为是用于支付工资，中艺园公司要求抵扣赔偿款的意见本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二条第二款、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告宜昌中艺园劳务有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告刘俊安经济损失18559.73元。二、驳回原告刘俊安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费457元（已减半），由原告刘俊安负担357元、被告宜昌中艺园劳务有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  许静二〇二〇年九月二十七日书记员  钟飞