江苏省滨海县人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0922刑初354号公诉机关江苏省滨海县人民检察院。被告人林志兵，因涉嫌销售伪劣产品罪，于2020年3月10日被刑事拘留，2020年4月16日被滨海县人民检察院以涉嫌销售假冒注册商标的商品罪逮捕。现羁押于滨海县看守所。辩护人顾峰，江苏阜东律师事务所律师。江苏省滨海县人民检察院以滨检刑二刑诉〔2020〕339号起诉书指控被告人林志兵犯非法经营罪，于2020年7月15日向本院提起公诉。经盐城市中级人民法院指定本院管辖。本院审查后，于同年7月20日立案，依法适用简易程序，后因审理需要，于2020年8月21日依法转为普通程序审理，并组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省滨海县人民检察院指派检察员沈古郁出庭支持公诉，被告人林志兵及其辩护人顾峰均到庭参加诉讼。现已审理终结。江苏省滨海县人民检察院指控：2018年至2020年期间，被告人林志兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，先后多次通过微信账户购买了价值人民币275720元的假冒伪劣香烟，并销售给洪某、徐某等人。为证明上述事实，公诉机关向法庭宣读和出示了被告人的供述和辩解、证人证言、书证、鉴定意见、电子数据等证据，认为被告人林志兵的行为构成非法经营罪。要求根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定判处。被告人林志兵对起诉书指控的罪名和事实亦无异议，并签字具结，请求从轻处理。但提出公诉人提交的证据不足以证明其购买了275720元假烟，应按其销售的香烟115350元作为非法经营数额。被告人林志兵的辩护人对起诉书指控的事实亦无异议，提出以下几点辩护意见：1、公诉人提交的证据不足以证明被告人购买了275720元假烟，应当认定非法经营金额为115350元。2、以非法经营罪对被告人定罪量刑不能做到罪责刑相适应。3、被告人身患疾病，请求对被告人酌情从轻处罚。经审理查明：2018年至2020年期间，被告人林志兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，以营利为目的，先后多次通过微信账户购买了价值人民币275720元的假冒伪劣香烟，并销售给洪某、徐某等人。具体犯罪事实如下：1、被告人林志兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售给洪某小苏烟香烟17条、硬中华香烟118条，销售额合计人民币25300余元。2、被告人林志兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售给徐某小苏烟香烟40条、硬中华香烟150余条、黄金叶、黄鹤楼等香烟9条，销售额合计人民币34400余元。3、被告人林志兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售给王某硬中华香烟58条，销售额合计人民币12650余元。4、被告人林志兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售给张某小苏烟香烟100余条、硬中华香烟100余条，销售额合计人民币30000余元。5、被告人林志兵在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，销售给陈某硬中华香烟60余条，销售额合计人民币13000余元。另查明：2020年3月9日，被告人林志兵在收取购买的50条小苏烟香烟、50条硬中华香烟时，被盐城市烟草专卖局当场查获。根据被告人林志兵在侦查机关以及庭审中的供述，其非法经营获得违法所得为8万元至10万元。上述事实，有被告人林志兵的供述和辩解，证人洪某、徐某、王某、张某、陈某的证言，滨海县公安局出具和调取的户籍证明、发破案经过、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、提取笔录、微信支付明细、情况说明、微信账户交易记录明细，盐城市烟草专卖局出具的移送材料、证明，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告等证据予以证实，足以认定。本院认为，被告人林志兵违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人林志兵犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。被告人林志兵如实供述犯罪事实，系坦白，且认罪认罚，可以从轻从宽处罚。关于被告人林志兵及其辩护人提出公诉机关提交的证据不足以证明被告人购买了275720元假烟，应当认定非法经营金额为115350元的辩解辩护意见，经查，被告人林志兵先后多次通过微信账户购买价值人民币275720元假冒伪劣香烟进行销售，对于上述事实有被告人林志兵的供述、微信账户交易明细、证人证言等证据证实，足以认定。且被告人林志兵也未能提供购买的伪劣香烟用于其他用途，故该辩解辩护意见，本院不予采信。关于辩护人提出以非法经营罪对被告人定罪量刑不能做到罪责刑相适应的辩护意见，经查，被告人林志兵购买销售假冒伪劣香烟的行为触犯多个罪名，根据相关司法解释规定，应择一重罪处罚。故该辩护意见没有法律依据，本院不予采信。关于被告人林志兵及其辩护人提出其是初犯、身患疾病，请求酌情从轻处罚的辩护意见，本院予以采信。为维护市场管理秩序，打击犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人林志兵犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○二○年三月十日起至二○二五年三月九日止。罚金限判决生效后一个月内向本院缴纳。）二、对扣押的香烟由扣押机关予以销毁。对被告人林志兵的违法所得8万元予以追缴，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省盐城市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  王卫东审 判 员  许 连人民陪审员  徐 进二〇二〇年九月二十七日书 记 员  傅媛媛附录法律条文1、《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的;(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。2、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。