广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2019）粤1973民初6534号原告:广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司，住所地为广东省东莞市莞城莞太大道**金马大厦**。负责人:林嘉维，总经理。委托诉讼代理人:邓红林，广东赤道律师事务所律师。被告:广东盛和房地产集团有限公司，住，住所地为广东省东莞市厚街镇体育路盛和花园**商铺/div>法定代表人：叶景坤，执行董事。委托诉讼代理人:段燕山，广东凯略律师事务所律师。委托诉讼代理人:潘洁莹，广东凯略律师事务所律师。原告广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司诉被告广东盛和房地产集团有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2019年3月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人邓红林，被告的委托诉讼代理人段燕山、潘洁莹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于2019年3月20日向本院提交《民事起诉状》，于2019年6月4日被告立即支付工程款人民币671961元及违约金（违约金按每日千分之0.15的标准计算，其中工程款500000元从2016年4月2日起计至2017年1月12日止，违约金为21075元；工程款501511元从2016年4月2日起计至全部返还之日止，暂计算至起诉日违约金为80341.72元；工程款保修金170450元从2017年10月9日起计至全部返还之日止，暂计算至起诉日违约金为13316.76元）。2、本案的诉讼费由被告承担。事实与理由：东莞市盛和房地产开发有限公司于2017年7月17日经工商部门核准后名称变更为本案被告广东盛和房地产集团有限公司。原告与被告于2012年11月14日就位于东莞市清溪镇香芒中路的盛和豪园消防安装工程施工事宜签订《消防安装工程承包合同》书一份，该合同书约定原告以包工、包料、包设计及包验收的方式承包工程；合同总价人民币3250000元；工程竣工验收合格后十五天内，被告应支付至工程造价95%的工程款给原告；剩余5%作为保修金于保修期满后三十天内付清，工程保修期为二年，自竣工移交之日起计算；若被告逾期支付工程款超过10天时，每逾期一天应按应付金额每日千分之0.15的标准支付违约金。合同签订后，原告根据上述合同进行施工。另外，应被告的要求，原告的施工项目外又增加项目，该增加项目产生的费用合计159000元。工程全部完工后，原告将工程于2015年9月9日向被告移交。随后，2015年12月29日原告将完工的工程经自检合格后，被告对此亦于确认，被告并于2016年3月17日签订《单位工程竣工验收证明书》一份，被告确认由原告施工的承建项目已全部完工，且该工程经验收合格。因原告承建的项目已根据合同完工且向被告移交完毕，被告应当根据合同约定在工程验收移交后的十五天内即2016年4月2前向原告支付的工程款应达到结算金额的95%。但是，经原告多次催促，被告仅向原告支付工程款2737039元，还有501511元工程款至今末向原告支付，所以原告有权依照合同约定要求被告从2016年4月13起按应付金额每日千分之0.15的标准支付未付工程款的违约金。另外，由于被告拖欠原告的工程款时间太久，且在工程保修期内也正常履行了维保义务，且保修期已于2017年9月9日届满，原告依照合同约定也有权要求被告支付5%保修金即170450元及违约金，该保修金的违约金应按应付金额每日千分之0.15的标准从2017年10月9日起计算至全部清偿之日止。原告认为原告同被告签订的《消防安装工程承包合同》真实、合法、有效，原告已经根据该合同书及被告的要求全面、适当履行了合同义务，被告也应当根据合同书向原告履行付款的义务。但至今尚有工程款671961元及相应的违约金未向原告支付，原告为维护自身的合法权利，特向法院提起诉讼，请依法准予所请。被告答辩称，一、案涉工程存在工程量减少、施工规格变更、材料品牌变更的情况，根据《承包合同》的约定，工程结算价款应进行调整。1、根据双万签订的《消防安装工程承包合同》第五条第l款约定：“根据上述承包范围和承包方式，双方含税金额暂定为325万元，且不因物价上涨等因素而调整。同时，根据第五条第6款约定：“若实际结算工程金额大于合同暂定金额，甲方不须增加支付任何费用；若实际结算工程金额小于该合同暂定金额，则甲方按实际完成工程量结算（已含损耗）”。2、《消防安装工程承包合同》的附件包括《盛和豪园消防工程安装工程报价》、《盛和豪园消防分项工程范围及要求》、《主要材料、设备品牌要求清单》。据此，原告与被告之间已经约定了承包范围、施工规格、各分部分项的工程量及单价、主要材料及设备的品牌等细节，原告应按照约定进行施工。3、然而，在实际施工过程中，原告未完全按照《消防安装工程承包合同》及上述附件的约定施工，现场存在工程量减少、施工规格变更、材料品牌变更的情况。对此，按照《消防安装工程承包合同》的约定，案涉工程应按实际完成的工程量、实际施工规格及品牌进行结算，即工程结算价款应予以调整。二、根据《消防安装工程承包合同》的约定，本案增加工程产生的工程款在结算总造价1%以内的金额，被告无需支付。1、《消防安装工程承包合同》第五条第5款约定：“因甲方原因造成的现场改动、变更而发生的签证累计结算总造价1%的单项工程属于在承包范围内（即乙方不向甲方收取任何费用）”。据此，对于增加工程产生的工程款，在结算总造价1%以内的金额，原告无权向被告收取费用。2、《盛和豪园消防安装工程合同补充协议》第l条约定：“增加变更部分管道及设备（详见清单），乙方以含税金额暂定为人民币大写：壹拾叁万伍仟元（小写135000元）承接此次增加变更项目”。据此，该《补充协议》项下的工程属于增加工程。3、根据《盛和豪园消防安装工程合同补充协议》第4条约定：“其他按原合同条款执行，本补充协议与原合同具同等法律效力”。据此，增加工程的结算，同样适用《消防安装工程承包合同》的约定，即增加工程产生的工程款在结算总造价1%以内的金额，被告无需支付。三、根据《消防安装工程承包合同》的约定，被告有权扣除施工配合费、施工水电费，该等款项应在工程款结算过程中予以扣减，原告要求支付缺乏依据。1、《消防安装工程承包合同》第五条第一部分第2款约定：“本工程施工配合费按总工程款的1%计扣，施工水电费按工程款的0.5%计扣。每次在支付工程进度款同时扣除”。据此，对于《消防安装工程承包合同》约定范围内的工程，原告应分别按工程款的1%、0.5%支付施工配合费和施工水电费，被告有权直接从应付工程款中扣除对应款项。2、《盛和豪园消防安装工程合同补充协议》第4条约定：“其他按原合同条款执行，本补充协议与原合同具同等法律效力”。第5条约定：“本补充协议内的条款与原合同条款有冲突时，以本补充协议内的条款为准”。据此，《盛和豪园消防安装工程合同补充协议》约定的增加工程，应同样适用《消防安装工程承包合同》的约定，即原告也应分别按增加工程款的1%、0.5%支付施工配合费和施工水电费，被告有权直接从应付工程款中扣除对应款项，无需支付给原告。原告诉请的款项未扣除该部分费用，不符合双方约定。四、增加工程存在未按约定工程量施工的情况，工程结算价款应进行调整并按下浮率下浮。1、根据《盛和豪园消防安装工程合同补充协议》的约定，双方确认增加盛和豪园装修二次消防工程，并以清单的方式确定了增加工程的内容、工程量及单价。同时，《补充协议》第1条约定增加工程最终造价以实际工程量结算。2、在实际施工过程中，增加工程未按约定工程量施工，存在工程量减少的情况。根据《补充协议》第1条“最终造价以实际工程量结算”的约定，增加工程应按实际工程量结算，工程结算价款应进行调整。3、另外，根据原告对增加工程的《单位工程报价汇总表》，原告对除了消防设计审核资料及服务费用（即固定费用5万元）以外的工程项目报价为116854.43元，最终签署《盛和豪园消防安装工程合同补充协议》约定包干价为85000元，即工程报价存在下浮。因此，确定增加工程的工程量后，应按下浮率下浮计算工程结算价款。五、原告施工过程中有多次违约行为，应按合同约定向被告支付违约金，被告有权直接从应支付的工程结算款中扣减。1、在施工过程中，原告没有在现场安排负责人，未配备足够的人手施工，且施工进度存在滞后，影响工程总体进度。对此，被告有权根据《承包合同》及附件《管理规定》要求原告支付违约金。2、根据《承包合同》约定，原告承包方式为包工包料、包安全文明施工等，但原告施工过程中未及时清理现场垃圾，被告安排其他单位人员将垃圾请走，由此产生的费用应由原告承担。3、对于上述违约金及清理原告现场遗留垃圾的费用，被告有权从应付工程款中扣减。六、被告一直与原告沟通工程量减少及结算价格调整的问题，被告无恶意拖欠款项，无需支付违约金。根据《承包合同》第五条第二部分第2款约定：“工程竣工验收合格后15天，乙方根据实际工程量编制竣工结算书交甲方审核，审核结果经双方确认后，甲方按实际工程造价的95%支付给乙方”。据此，原告未根据实际施工的工程量编制竣工结算书，也未配合被告根据现场情况确定工程量，导致双方未最终确认审核结果，被告无恶意拖欠款项，无需支付违约金。经审理查明，原告具备消防设施工程专业承包壹级资质。2012年11月14日，原告和东莞市盛和房地产开发有限公司（2017年7月17日名称变更为广东盛和房地产集团有限公司，以下统称被告）签订《消防安装工程承包合同》，约定由原告承包位于东莞市清溪镇的盛和豪园消防安装工程。与本案相关的合同条款包括：“第四条第4点，本工程的质量保修期为二年，自工程竣工验收合格之日起计算。第五条第一项第1点，双方含税合同金额暂定为3250000元，且不因物价上涨等因素调整。第2点，本工程施工配合费按总工程款的1%计扣，施工水电费按工程款的0.5%计扣，每次在支付工程进度款同时扣除。第3点，因被告原因造成的现场改动、变更而发生的签证累计在结算总造价1%的单项工程属承包范围内（即原告不向被告收取任何费用），累计超过结算总造价1%部分按实际结算。第4点，如非被告原因造成及在合同清单中漏项或少算量部分，不以签证且不给予结算，该部分的责任由原告自行承担。第5点，在合同签订后除相关政策变化外，在原、被告双方最终确认的施工图纸范围内及相关规范有要求的工程，承包人未报价，但包含在本次工程范围内的项目，在实施过程中，视作该项目费用已经包含在内，不另再增加费用。第6点，若实际结算工程金额大于合同暂定金额，被告不须增加支付任何费用，若实际结算工程金额小于该合同暂定金额，则被告按实际完成工程量结算。第五条第二项第2点，工程竣工验收合格后15天，原告根据实际工程量编制竣工结算书交原告审核，审核结算经双方确认后，被告按实际工程造价的95%支付给原告。第3点，工程质量保证金为实际工程总额的5%，保修期满后30天内付清。”随后，原、被告再签订了《盛和豪园消防安装工程合同补充协议》，约定增加盛和豪园装修二次消防工程。与本案相关的合同条款包括：“第1条，增加变更部分管道及设备，暂定含税金额为135000元，最终造价以实际工程量结算，且不因物价上涨等因素而调整。第4条，其他按原合同条款执行，本补充协议与原合同具有同等法律效力。第5条，本补充协议内的条款与原合同条款有冲突时，以本补充协议内的条款为准。”案涉消防工程和二次消防工程已经完工并竣工验收，原告主张的竣工验收时间为2016年3月17日，证据是有双方签字的《单位工程竣工验收证明书》。被告则主张竣工验收时间为2016年4月1日，证据是双方签字的《报验申请表》，该表中被告代表于2016年4月1日签字确认“验收存在的问题已整改，复检合格”。原、被告对《合同付款卡》中记载的付款情况没有异议，双方确认被告已支付给原告的工程款为2773250.9元，其中最后一笔500000元于2017年1月12日支付。原、被告对案涉工程造价存在争议，经被告申请，本院委托深圳市合创建设工程顾问有限公司进行工程造价鉴定。鉴定机构于2020年4月23日出具了《工程造价鉴定意见书（终稿）》，于2020年7月28日针对原、被告的异议意见作了回复，并出具了《工程造价鉴定报告（终稿）补充说明》。《工程造价鉴定意见书（终稿）》鉴定造价为3190104.79元，根据被告的异议，鉴定机构作了部分调减，原告对调减金额未提出异议的项目为《工程造价鉴定报告（终稿）补充说明》第二点第5项1416.18元，第7项5695.52元。原、被告其他存在争议的项目如下：1、是否存在鉴定漏项情况。原告主张鉴定报告终稿存在漏项，并提交了相应的清单。鉴定机构回复认为原告所主张的工程量属于隐蔽工程，且无相应图纸文件进行核算，不认可原告的漏项主张。对于上述争议，本院认为，原告所提漏项已经鉴定机构复核且不予认可，原告亦未提供其他证据，本院按鉴定机构的结论作为工程造价认定的依据，对原告的漏项主张不予采纳。2、增加工程84578.96元应否计价。原告施工的工程中，存在部分项目现场实际工程量超出了合同清单约定工程量的情况。经鉴定机构统计，存在上述情况的项目共计33项（包括盛和豪园消防工程32项和二次消防工程1项），涉及金额为84578.96元。对此，被告主张，根据《消防安装工程承包合同》第五条第一项第4、5点，现场工程量超出合同清单约定的工程量部分，不应计价。原告则主张《消防安装工程承包合同》第五条第一项第4、5点的约定显失公平，要求该部分增加工程予以计价。对于上述争议，本院认为，第一，综合《消防安装工程承包合同》第五条第一点第3、4、5项的内容来看，其文字表述应理解为：因被告原因造成的现场改动，应予以计价，非因被告原因造成的增加工程量，应由原告自行负担。现原告无证据证明上述增加工程是由被告原因所至，原告亦未提供任何经被告签字的增加工程签证单。按照合同的约定，该部分增加工程不应予以计价。第二，案涉《消防安装工程承包合同》并非格式合同，相关的条款经原、被告双方签字确认，对双方具有约束力。原告在制作合同工程量清单时，理应考虑到《消防安装工程承包合同》第五条第一点第3、4、5项的约定对其不利后果。因此，原告主张合同条款显失公平，本院不予以采纳。综上，本院认为，该部款增加工程84578.96元不应予以计价。3、增加工程若计价，应否扣减总工程款的1%。被告主张，根据《消防安装工程承包合同》第五条第一项第3点，增加工程在结算总造价1%的范围内不予以计价。原告同样认为该约定显失公平。对于上述争议，本院认为，既然增加工程不予计价，则无需再行扣减结算总价1%的金额。4、品牌差价应否扣减。《消防安装工程承包合同》中约定使用的自动报警系统品牌为“海湾牌”，2015年1月5日，被告向原告发出工作联系单，称由于“海湾”品牌存在垄断嫌疑，同意原告的申请，将自动报警系统品牌变更为“北京利达”牌。对此，被告主张由于品牌的变更，相应品牌的差价应从工程款的扣减。为证明相关差价，被告提交了“海湾”品牌和“北京利达”品牌的报价单。原告对报价单的价格不予以认可，认为“海湾”和“北京利达”均为一线品牌，价值差别不大，不应扣减工程款。对于上述争议，本院认为，第一，被告提交的报价单为单方自行制作的证据，不足以作为两品牌价格认定的依据。第二，原、被告已就变更品牌达成一致，且当时并没有提出补差价问题，应视为双方均无需就品牌变更支付额外费用。综上，本院认为品牌差价无需另行在工程款中扣减。5、13台排气扇应否认价。原、被告确认，有争议的13台排气扇属于《消防安装工程承包合同》内工程。但被告主张，在实际施工中，该13台排气扇是同总承包方施工，不应予以认价。被告的证据是一张从总承包方电脑导出的表格，拟证明总承包方有购买上述排气扇。原告则主张13台排气扇是其施工，同时主张被告提供的表格中的数量与争议标的并不一致，其真实性也无法确认。对于上述争议，本院认为，《消防安装工程承包合同》约定13台排气扇是原告施工范围，若被告认为原告没有施工，应负举证责任。而现被告的证据不足以证明该13台排气扇是总承包方所施工，因此，该13台排气扇应计入工程造价。6、扣减水电费和配合费的金额问题。原、被告确认，在每次工程款支付时，在应付金额中，均已扣减相应的水电费和配合费。原告主张已扣减的金额为50012.25元，被告则主张为48712.25元，二者差异为1300元。根据双方确认的《合同付款卡》显示，争议的1300元记载为“扣款1300”，并没有列明扣款的具体原因。对于上述争议，本院认为，《合同付款卡》中对水电费和配合费均明确注明，而有争议的1300元明显不属于水电费和配合费。因此，原告已扣减的水电费和配合费应为48712.25元。7、《消防安装工程承包合同》约定使用的为DN150穿墙钢套管，而施工现场实际使用的是DN100穿墙钢套管，该部分涉及差额8512.85元。被告主张该部分金额应予以扣减，原告则不同意。对于上述争议，本院认为，施工现场与合同不符，在双方没有其他约定的情况下，应以实际施工情况进行计价，由此产生的8512.85元差额应予以扣减。综上，本院认定，案涉消防工程款为（含水电费和配合费）：3190104.79元-1416.18元-5695.52元-84578.96元-8512.58元=3089901.55元。按照上述工程款，计得配合费为3089901.55元×1%=30899.02元，水电费为3089901.55元×0.5%=15449.51元。由于合同约定配合费、水电费由原告支付，而原告在工程款中已抵扣了48712.25元。因此，原告多支付的配合费、水电费为48712.25元-30899.02元-15449.51元=2363.72元。现被告已支付给原告的工程款为2773250.9元，尚欠的工程款应为3089901.55元-2773250.9+2363.72元=319014.37元。以上事实，有原告提交的建筑业企业资质证书、消防安装工程承包合同及其附件、补充协议、报价书及其附件、工程移交表、报验申请表、竣工验收证明书、消防验收意见书、联系单、工程项目工作联系单，被告提交的消防安装工程承包合同及附件、单位工程报价汇总表、盛和豪园结算书、工程收方记录表、自动报警器品牌问题、工作联系单、工程资料发文签收表、合同付款卡，鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书（终稿）》《工程造价鉴定报告（终稿）补充说明》，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。原告具备相应的消防工程资质，原、被告双方签订的《消防安装工程承包合同》及补充协议合法有效，具有法律约束力。在事实查明部分，本院认定被告欠付原告的工程款为319014.37元。被告已竣工验收且实际使用案涉工程，其以原告未提交结算书为由主张工程款支付条件未成就，本院不予支持。关于逾期付款违约金的计算问题。第一，对于竣工验收时间，本院采信被告的主张，按《报验申请表》中被告确认整改完毕的时间2016年4月1日为竣工验收时间。第二，按照《消防安装工程承包合同》第四条第4点、第五条第二点第2项、第3项的约定，被告应于竣工验收后15天内支付工程造价的95%，并于竣工验后2年质保期满后30天内付清余款5%。按工程总造价3089901.55元计算，被告应于2018年5月1日前支付5%质保金154495.08元，于2016年4月16日前支付95%工程款。按照《消防安装工程承包合同》第八条第1点的约定，被告逾期付款，自逾期的第10天起，按每日0.15‰的标准支付违约金。据此，违约金应分三部分计算：1、质保金154495.08元对应的逾期付款违约金，应从2018年5月11日起计算。2、被告最后一笔500000元付款时间为2017年1月12日，该500000元对应的逾期付款违约金应从2016年4月26日起计至2017年1月11日。3、除质保金以外的未付款项为319014.37元-154495.08元=164519.29元，该部分款项对应的逾期付款违约金应从2016年4月26日起算。违约金的标准按合同约定的每日0.15‰的标准计算。该标准折合年化利率为5.47%，属于合理范围内，被告主张违约金标准过高，本院不予支持。原告就违约金的诉请超出上述部分，本院不予支持。关于被告主张逾期竣工、垃圾请理的违约金抵扣工程款问题。被告上述违约主张，应通过反诉或另行起诉的方式处理，被告在本案中并未提起反诉，本院对此不予处理，被告可另行起诉主张权利。关于鉴定费的负担问题。本案产生造价鉴定费用46620元，应按原告诉请工程款本金获支持的比例由双方各自负担。即被告负担的鉴定费为319014.37元/671961元×46620元=22132.91元，原告负担的鉴定费为24487.09元。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，本院判决如下：一、限被告广东盛和房地产集团有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司支付工程款319014.37元及逾期付款违约金（违约金分三部分，第一部分以500000元为本金，从2016年4月26日起计至2017年1月11日止；第二部分以164519.29元为本金，从2016年4月26日起计至实际清偿之日止；第三部分以154495.08元为本金，从2018年5月11日起计至实际清偿之日止；违约金的标准按每日0.15‰计算）;二、驳回原告广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费11666.94元（原告已预缴），由原告广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司负担6128.04元，由被告广东盛和房地产集团有限公司负担5538.90元；本案鉴定费46620元（被告已预缴），由原告广州市泰昌消防工程有限公司东莞分公司负担24487.09元，由被告广东盛和房地产集团有限公司负担22132.91元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  陈芳芳人民陪审员  李凤映二〇二〇年九月八日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。