云南省丘北县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云2626民初1560号 原告：丘北玉峰建筑有限公司，住所地：丘北县锦屏镇石岗坝新城区盛邦建材城**。 法定代表人：刘育丰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：兰华开，四川法锐律师事务所执业律师，特别授权。 被告：徐培伟，男，1975年10月13日生，住丘北县。 被告：蒋寿润，女，1978年10月7日生，住丘北县。 第三人：胡华刚，男，1963年6月7日生，住重庆市大足县。 原告丘北玉峰建筑有限公司与被告徐培伟、被告蒋寿润、第三人胡华刚建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告丘北玉峰建筑有限公司委托诉讼代理人兰华开，被告徐培伟、被告蒋寿润，第三人胡华刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丘北玉峰建筑有限公司向本院提出诉讼请求：1.由被告立即支付房屋修建款223,132元及违约金（或滞纳金）给原告；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年，原告与被告之间就丘北县双龙营镇普者黑村小红坡民宅被告房屋建设签订了《普者黑村小红坡民宅建筑施工承包合同》。在《普者黑村小红坡民宅建筑施工承包合同》里，双方约定了修建房屋的工程名称，建设地点，建设规模，承包范围，技术指标，建设工期质量要求，承包工程价款，资金来源及付款方式，交付时间，双方的职责，安全细则，工程质量要求及有关注意事项、违约责任等内容。原告按期进行了承包房屋的全部建设，并交付给被告方使用，但被告方却迟迟未按约定支付修建房屋的全部款项。按照合同的约定，被告未按期支付款项应当承担每月银行同期贷款利率的四倍支付给原告违约金或滞纳金，原告曾多次与被告沟通并要求支付修建房屋余款，但被告总以各种理由仍不兑现，故原告提出前列诉讼请求。 徐培伟辩称：原告没有把活计干完，化粪池要求多次都不做，工程质量没有按要求做完，我房子本来是三层，下面的两层是3米4，第三层是5米1，原告第二层帮我盖高了八九分，第三层盖矮了10分，导致第三层的楼中楼整不了。还有棵柱子（一进去的楼梯口旁边）浇灌歪了八九分，还有防水图纸上之前是用沥青，但是原告私自用了其他的。还有界限，我们跟后面那家的，我要求要65分到70分的界限，然后原告留少了，现在原告留了冯尚进家的55分够了，另一家冯尚斌家留了20分，距离不够，不方便安空调。如果原告要求按四倍银行利息算，那延期化粪池工程我们要按一天1000元算。然后导致楼中楼建不了要原告返还15万给我们。柱子浇灌歪了返还2万给我们。还有防水不按用沥青做应当返还2万给我们。上瓦钱277个平方，26元每平方；修建化粪池总计4300元，包含挖机400，挖机人工费600元，玻璃缸3200元，玻璃缸是补钱给后面那家，白水泥钱买了2包，100元；砂钱1800元，水泥钱2吨720元，总的2520元。还有银行转了35万元给原告，另外我还付了20万给原告（是没有经过我们的手，是经过廖莉莉转的）。现在要把剩下这些单据付过的减去才来谈什么违约的问题。 蒋寿润辩称：之前做防水之前我说过要通知我们，并且要做沥青的，但是原告没有通知我们就私自做了。其他的就跟我老公说的一样了。 胡华刚述称：支持原告的诉讼请求。 原告向本院列举下列证据：一.户口证明，证明主体适格，两被告是一户主的夫妻关系。二.承包合同，证明双方合同的主要内容，违约金计算。三.收方计量清单，证明修建的房屋总面积、移交时间。四.建设户各施工工序记录，证明修建房屋合格。五.还款协议、承诺，证明所欠款项。经质证，二被告对第一、二、四、五组证据无异议；认为第三组证据只能证明原告建盖的面积，不是对质量的确认。第三人胡华刚对原告所举证据均无异议。 二被告向本院列举下列证据：一、信用社交易明细清单，证明已支付原告35万元，另外还支付了20万元原告认可。二至五、支付凭证，证明被告已支付应从工程款中扣除的钱。六、建筑图纸的15-25，证明原告没有按图纸施工楼层的高度。七、建筑工程施工合同，证明原告没有做化粪池，化粪池是我们自己做的。八、不动产权证，证明应以房产证上的面积为准。经质证，原告对第一、二组证据认为35万元和1万元我们已经扣减了；对第三至第六组证据三性均有异议，认为达不到被告要证明的目的，原告都是按图纸施工并且得到了被告方的签字确认；对第七组承包合同三性无异议；对第八组证据认为，1.产权证的计量方式与合同的计量方式不一致，应以合同的计量方式计算，2.2017年11月15日收方计量清单有徐培伟签字认可，方量应以计算清单的面积计算，3.有承租户与被告在场签字的协议，应以协议为准。第三人胡华刚对被告的证据不认可。 对当事人无异议的证据，本院予以确认。对有争议的证据，本院经审查，原告所举第三组证据，来源合法、客观真实，与本案具有关联性，能证明原告拟证事实，本院予以确认。被告所举第三组、第四组、第五组证据，结合双方的陈述，属实际应发生的费用，能证明被告支付上瓦工钱7202元，支付人工砂、水泥款2520元，支付建化粪池费用4300元，本院予以确认。被告所举六组证据原告未否认客观真实性，能证明图纸中楼层的设计高度，本院予以确认。被告所举第七组证据只能证明双方约定承包范围中含三级化粪池，并不能直接证明被告拟证的原告没有做、自己做。被告所举第八组证据登记的权利人为冯慧芝、马灿升，被告未提交相应的证据证明与本案涉案房屋为同一栋房屋，因而与本案不具有关联性，不能作为本案的证据使用，且被告对原告提交的收方计量清单并无异议。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：两被告是夫妻关系，2016年5月12日第三人以原告的名义与徐培伟签订《普者黑村小红坡民宅建筑施工承包合同》，并加盖了原告的印章，承建被告在丘北县房屋。合同约定：建筑面积以实际浇灌面积为准（框架结构）；承包范围包括斜顶屋面及平顶屋面防水、房顶斜坡屋面一色青瓦，三级化粪池等，按实际展开面积验收合格后实量计算；建设工期2016年5月12日开工，工期5至6个月，以开工日计算；按照设计施工图完成工程量计量结算，单价为893元／平米；乙方（原告）垫资施工，每栋民宅封顶断水后，用该户房产证、土地使用证在当地农村信用合作社抵押贷款支付乙方工程款，需要甲方（被告）自己办理，如果甲方能在工程完工后两个月内未付款，按银行同期贷款利率的四倍支付乙方作违约金；违约责任为如果甲方不按合同约定支付工程款，每月按银行同期贷款利率的四倍滞纳金支付给乙方，如乙方不按时完成工程，每天按壹千元的罚金支付给甲方。合同还约定了其他相关事项。合同签订后，第三人按约进场施工，被告徐培伟自施工放线至三层混泥土浇灌均签名确认合格。2017年11月15日徐培伟与第三人胡华刚在收方计量清单上签名确认收方计量为956.77㎡。2017年1月20日徐培伟向胡华刚支付工程款1万元，2017年11月15日向胡华刚支付工程款35万元，同日徐培伟与胡华刚签订了付款承诺，称被告的房屋于2017年4月21日全部竣工，通过双方验收合格并交付使用，面积约为865.77㎡，合计人民币773100元，由于户主急于装修，先付35万元，余款于2018年11月15日全部付清。后被告支付了胡华刚10万元。2018年11月9日胡华刚同意由被告的承租户代为支付工程余款，承租户承诺2019年7月30日前一次性付清余款32万元。2019年8月13日胡华刚在承租户支付了10万元以后，同意余款22万元在2019年10月30日前付清。后被告与第三人发生争议，认为余款应按其答辩中的款项扣减。第三人认可上瓦、化粪池是被告自己做的，防水没有使用沥青，承认房屋第二层高了8公分，第三层矮了8公分，但认为应按双方签订的付款承诺支付工程款。第三人胡华刚于2018年12月18日取得建筑工程工程师资质证。 本院认为，本案中的建筑施工承包合同，是第三人借用原告的名义与被告徐培伟签订的，虽是第三人与徐培伟双方的真实意思表示，但作为实际施工人的第三人在签订该合同时尚未取得建筑施工资质，根据合同法第五十三条第（五）项的规定，应认定无效，但第三人承建的被告的房屋有被告徐培伟签名确认合格，应认定为验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款，被告应支付尚欠的工程价款。但被告要求扣减的上瓦及做化粪池支付的费用，合计14,022元，因属承包方的承包范围，且合理有据，应予扣减。被告要求因层高不符合图纸要求需重建扣减15万元，未用沥青做防水扣减2万元，柱子浇灌歪了扣减2万元，第三人认可第二层高了8公分，第三层矮了8公分，防水没有用沥青，应属承包人的过错造成建设工程质量不符合约定的情形，但因被告已接收房屋并租赁给他人装修后经营客栈，层高误差较小，已难以并无需返工或者改建，可适当减少支付工程价款，本院综合考虑各种因素，扣减工程价款的5%，即773,100元×5%＝38.665元。本案的建筑施工承包合同认定为无效合同，合同约定的违约金、滞纳金不具有约束力，原告要求支付违约金滞纳金的诉讼请求本院不予支持。庭审中被告要求按房产证上的建筑面积计算，因合同中已约定了计量方式，且徐培伟签名确认了房屋面积，故该请求本院不予准许。本案的工程总价款为773,100元，被告已支付56万元，余款213,100元，扣减上列应减款项，被告应支付合同相对方的原告工程价款为213,100元－14,022元－38,665元＝160,413元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条规定，判决如下： 一、徐培伟、蒋寿润给付丘北玉峰建筑有限公司工程价款160,413元，限本判决生效后15日内付清。 二、驳回丘北玉峰建筑有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4647元，减半收取计2323.5元，由徐培伟、蒋寿润负担1670元，丘北玉峰建筑有限公司负担653.5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。 本判决申请强制执行的期限为判决书规定的履行期限届满之日起二年内。 审判员 刘 伟 二〇二〇年九月二十四日 书记员 李晶欣