山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3081号 上诉人（原审被告、反诉原告）：山东永泰地质勘察有限公司，住所地：德州市德城区兆日天衢律师综合楼**。 法定代表人：李怀金，总经理。 委托诉讼代理人：夏荣新，山东德兴光大律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：惠民县魏集镇人民政府，住，住所地：滨州市惠民县魏集镇魏府路**/div> 法定代表人：沈洪梅，镇长。 委托诉讼代理人：刘俊利，山东开言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：葛晓伟，山东开言（北海开发区）律师事务所律师。 上诉人山东永泰地质勘察有限公司（以下简称永泰勘察公司）、上诉人惠民县魏集镇人民政府(以下简称魏集镇政府)建设工程施工合同纠纷一案，不服惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永泰勘察公司上诉请求：1.撤销惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1897号民事判决，改判魏集镇政府付永泰勘察公司工程款353000元。2.一审案件受理费、反诉案件受理费、上诉费由魏集镇政府承担。事实和理由：1.建设工程施工合同与加工承揽合同虽有相同的法律属性，但二者具有明显的区别。合同标的物的区别，前者完成的工作构成不动产，后者完成的工作则构成动产。我国建筑法已将建筑活动的范围明确界定为各类房屋建筑及附属设施的建造，地热，地热井作为房屋建筑物的附属设施应为不动产主体的区别，前者的承包人为特殊主体，承包人必须是国家认可的，具有法定建设资质的法人，后者在法律上没有明确的情况下，双方的主体为一般主体。地热。地热井的承包人是特殊法定建设资质的特殊主体完成的工作构成不动产，本案应定为建设工程施工合同纠纷。2.本案合同的标的，永泰勘察公司交付的工作成果是施工承包合同书约定符合主要技术要求的地热井。永泰勘察公司2014年11月9号完工，交付了合格的地热井，2014年12月提交了“完井报告”。经过魏集镇政府第1个取暖期的使用无质量问题。2015年10月23日（第二个取暖期开始前）魏集镇政府支付了10万元工程款（已付实际费用的70多），这证实魏集镇政府地热井现场验收合格，已使用无质量问题，证明永泰勘察公司已经完全履行合同。完井后，永泰勘察公司多次通知魏集镇政府验收，并将抽水试验结果要求魏集镇政府签字确认和办理交接手续，但魏集镇政府既不办理确认交接也不组织验收。根据双方施工合同第四，工程质量与验收2、约定“如甲方不能在规定的时间内组织验收。则视为地热井质量合格”。地热。地热井使用**织验收合同第四条的规定属魏集镇政府的义务，魏集镇政府至起诉，既不组织验收又没有提出质量问题而使用地热井，应认定永泰勘察公司一方2014年11月9日已交付合格的工作成果。一审法院认为涉案合同的履行一直处于未确定状态无任何依据。3.永泰勘察公司按施工合同进行施工并交付使用，无任何违约行为。一开钻探：2014年9月18日-9月30日；二开钻探：2014年10月1日-10月30日；测井：2014年11月2日天津市辽源科技有限公司；2014年11月3日，经专家万继涛、方庆海论证。11月5日下管成井；洗井与完井试验：2014年11月6日洗井，7-9日进行完井试验。成井深度、水温、水量符合合同要求。实际钻井深度1660米，水温53度。完全符合施工合同要求；抽水试验结束前及结束后，永泰勘察公司多次要求魏集镇政府方验收和签字确认交接手续，但魏集镇政府拒绝签字、组织验收。根据施工合同四：应视为地热井质量合格；2014年12份，永泰勘察公司交付完井报告。证明永泰勘察公司一方已全部履行完毕地热井施工承包合同。4.魏集镇政府的起诉已超诉讼时效，应驳回其起诉。双方2014年8月签订合同，11月9日完工，12月份永泰勘察公司提交完井报告。实际井深1604米，总费用1203000元，欠工程款453000元。在永泰勘察公司的催告下，2015年10月23日魏集镇政府付10万元（第二个取暖期前）。2014年第一个供暖季魏集镇政府就应当知道永泰勘察公司有没有交付合格工程，完工一年后经催告付款10万元，如果永泰勘察公司没有交付合格工程，魏集镇政府自2014年11月15日起就应当知道自己的权利受到损害，所以，根据我国民法总则第一百八十八条之规定，本案诉讼时效的起算点应从2014年11月15日起，至魏集镇政府起诉已有5年多的时间，已超诉讼时效。5.地热井施工承包合同五：地热：地热井工程包干总费用预算为127元（暂以井深1700米，每米按750元计取，实际井深结算）经第三方机构实测实际井深为1604米，应付1203000元，魏集镇政府付85万元仍欠353000元。 魏集镇政府针对永泰勘察公司的上诉辩称，1.一审法院认定本案的案由并无不当，本案应属于承揽合同纠纷，《合同法》第251条规定，承揽合同指的是，承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，我方委托永泰勘察公司钻凿地热井，合同对地热井的深度、完井的深度、温度、水量进行了具体约定，包工包料、交付工作成果，本案属于承揽合同纠纷。2.永泰勘察公司主张，其公司在2014年11月9日完工，交付了合格的地热井，2014年12月提交了“完井报告”，并主张第1个取暖期的使用无质量问题等，不符合客观事实，也没有任何证据证实，依法不能成立。永泰勘察公司没有完成合格的地热井，没有向我方提出过验收，没有办理任何的交接手续，由于地热井不符合合同要求，魏集镇政府也没有使用过永泰勘察公司的地热井。3.永泰勘察公司主张的一开钻探、二开钻探以及测井、洗井与完井试验，交付完井报告等，均不符合客观事实，也没有提供任何证据，依法不能成立。永泰勘察公司主张地热井交付使用应提交相应的证据。4.一审法院认定的永泰勘察公司未向我方交付符合合同约定的地热井是一直持续存在的状态，合同的履行也存在一直没有确定的状态，本案的诉讼时效应当从我方主张权利时计算，并无不当。 魏集镇政府上诉请求：1.依法撤销（2019）鲁1621民初1897号民事判决第一项，改判支持我方一审的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由永泰勘察公司承担。事实和理由：1.魏集镇政府诉请解除合同的法律依据是《合同法》第九十四条第（四）项规定，即当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。本案中，魏集镇政府一直按照合同约定履行付款义务，在2014年9月16日支付了25万元，在2014年11月4日支付了50万元。即便是在永泰勘察公司已经迟延履行合同义务的情况下，为了促使合同的继续履行，魏集镇政府于2015年10月23日仍然支付给了永泰勘察公司10万元。但永泰勘察公司一再拖延，虽然口头承诺要不断地完善措施并争取地热井的达标交付，但至今不能提供合格的工作成果。正是因为永泰勘察公司拖延多年不能交付工作成果，才使魏集镇政府取得了解除合同的法定权利。在取得法定的合同解除权之后，才能进一步再考虑三年的诉讼时效的问题。因此，魏集镇政府取得合同法定解除权的期间和诉讼时效的期间属于不同的法律期间，二者之间应前后延续计算，即先考虑取得解除权的法定期间，再考虑诉讼时效的起算时间。一审中，永泰勘察公司从未就涉案合同解除权超过诉讼时效提出抗辩意见，根据不诉不理的法律原则，在永泰勘察公司没有提出相关异议时，一审法院不能对魏集镇政府解除权的实体权利主动审查，更不能据此作出相关的认定。另外，现有法律法规没有任何关于行使解除权不当的相关规定，一审法院的这一认定没有任何法律依据，因此，一审法院认定的魏集镇政府行使合同解除权不当，对魏集镇政府主张的解除合同及返还工程款及利息的主张不予支持是错误的。合同第六条违约责任第（二）款规定，由于永泰勘察公司原因，不能满足合同要求，返工费用自付；合同第七条其他事宜第（一）款规定，该地热井前期未进行可行性论证工作，为探采结合井，如测井后经专家认定，因地质原因不具备成井条件，其钻井工程等前期费用，魏集镇政府负责电费，其他费用由永泰勘察公司承担。通过上述合同约定，可以明确，在永泰勘察公司的施工不能满足合同要求时，永泰勘察公司须返工，直至达到合同要求为止，且返工的费用由永泰勘察公司自行承担；若因地质原因导致不具备成井条件，钻井工程等前期费用由永泰勘察公司自行承担。在实际履行过程中，永泰勘察公司未能提交地热井完井后通知验收、交接的相关证据，亦没有交付工作成果，构成违约，魏集镇政府的合同目的无法实现。2.本案的核心问题是永泰勘察公司是否履行了其合同义务，交付了符合合同约定的工作成果。（1）按照合同要求完成工作并交付工作成果是永泰勘察公司的基本义务。合同第一条对涉案工程的委托任务及技术要求进行了明确约定，地热，地热井的井深为170050米，地热井采用包工包料验收要求井水出口温度55、水量7020h，温度及水量按温度计和水表测量为准。（2）根据双方合同的相关约定和《民事诉讼法》第六十四条第一款及相关的司法解释，永泰勘察公司应就其是否履行了合同义务承担举证责任。（3）永泰勘察公司并未提供有效的证据证明其履行了合同义务。合同第三.2条约定，永泰勘察公司应在地热井完工后45天内提供“地热;地热井完井报告&rdquo此，永泰勘察公司在庭审中虽然提供了其自制的一份完井报告，但不能证明已将该份完井报告按照约定的时间送达给了魏集镇政府，没有提供经过魏集镇政府签收的任何证据材料；合同第四.2条约定，地热，地热井完井验收勘察公司应于验收前24小时通知魏集镇政府。据此，永泰勘察公司应提供验收前进行了通知的证据材料。本案中，永泰勘察公司对此未提供任何证据；合同第四.2条约定，验收合格后，双方履行签字确认手续。本案中，永泰勘察公司从来没有提请验收，从而其也不可能提供经双方确认验收合格的证据；合同第四.2条约定，地热，地热井验收合格后履行交接手续。本案中，案涉地热井工程从来没有经过验收，当然也不存在交接的问题，永泰勘察公司也不可能提供出双方交接的手续；合同第一.（二）条对验收的方式进行了约定，即以双方共同确认的“温度及水量按温度计和水表测量为准”，除此之外的验收方式都是无效的。综上，一审法院适用法律错误。 永泰勘察公司针对魏集镇政府的上诉辩称，1.一审法院变更案由错误，本案应为建设工程施工合同。一审法院从立案到结案一年多的时间，程序严重违法，并且不顾事实擅自变更案由。2.一审法院认为：本案诉讼时效的起算点应从原告主张权利时计算，本案中原告的起诉并未超出诉讼时效。同时认为原告在2015年10月23日仍向被告支付工程款10万元，该付款时间超出合同约定的完工时间（2014年10月15日）达一年之久，至起诉已超过三年，应视为已超出解除权行使的合理期限。以上认定明显前后矛盾。3.我方按施工合同进行施工并交付使用，无任何违约行为，判决我方支付违约金，无事实和法律依据。根据合同第四，工程质量与验收2中约定“如甲方不能在规定的时间内组织验收。则视为地热井质量合格”。组织验收属魏集镇政府的义务，魏集镇政府至起诉，既不组织验收又没有提出质量问题而使用地热井，应认定我方2014年11月15日已交付地热井质量合格。一审法院认为涉案合同的履行一直处于未确定状态无任何依据。4.魏集镇政府的起诉已超诉讼时效。双方2014年8月签订合同，约定11月15日完工，完工后45天提交完井报告。如果我方没有交付合格工程，魏集镇政府自2014年11月15日起就应当知道自己的权利受到损害，所以，根据我国民法总则第一百八十八条之规定，本案诉讼时效的起算点应从2014年11月15日起，至魏集镇政府起诉已有5年多的时间，已超诉讼时效。5.魏集镇政府应付欠款353000元，我方的权益应该受到法律的保护。地热。地热井施工承包合同五：地热井工程包干总费用预算为127元（暂以井深1700米，每米按750元计取，实际井深结算）经第三方机构实测实际井深为1604米，应付1203000元，魏集镇政府付85万元仍欠353000元。 魏集镇政府向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告双方之间签订的地热井施工承包合同；2.依法判令被告返还工程款850000元及利息（截至2019年5月1日利息暂计为228350元，自2019年5月2日起利息按年息6%计算至偿还之日止）；3.判令被告支付违约金850000元；4.本案的诉讼费用由被告承担。 永泰勘察公司向一审法院反诉请求：1.判决被反诉人支付地热井工程施工费用353000元，并支付自2015年1月1日起，按每天0.1%支付违约金至全部付清；2.反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2014年8月份，原告魏集镇政府（合同甲方）与被告永泰勘察公司（合同乙方）签订了《地热井施工承包合同书》，由被告为原告在惠民县魏集镇政府驻地东侧进行地热井施工。协议约定：地热：地热井井深1700±米，地热，地热井采用包工包料范围包括钻井进出场、钻前工程准备、施工的所有材料、钻井施工工程、下管固井、抽水试验、水质分析及完井报告编制等；施工期限自开工日起至2014年10月15日完工，如遇到特殊情况工期时候适当顺延，“地热;地热井完井报告&rdquo地热井完工后45天提交；该合同第四条第2款约定“地热;地热井完井验收应于验收前24小时通知甲方，并在抽水试验结束前验收完毕。验收合格后，双方履行签字确认和交接手续。如甲方不能在规定时间内组织验收，则视为地热井质量合格”；该合同第五条约定“地热;地热井工程包干总费用预算为127元（暂以井深1700米，每米按750元计取，实际井深结算）；设备进入现场三日内，甲方支付乙方地热井定金20%（人民币贰拾伍万伍仟元整），乙方钻井钻至1000米时再付乙方40%（人民币伍拾壹万元整），地热，地热井现场验收合格后十日内再付实际费用的20%报告提交验收后10日内再付10%，余下10%为质量保证金，第二个供暖期供暖正常十日内结清”；该合同第六条约定“乙方按合同和设计要求组织施工，按时完成全部任务。乙方无正当理由未按合同提交成果时，每超过一日，按工程总费用的0.1%支付违约金。由于乙方原因，不能满足合同要求，返工费用自付”；该合同第七条第（一）款约定“该地热井前期未进行可行性论证工作，为探采结合井，如测井后经专家认定，因地质原因不具备成井条件，其钻井工程等前期费用，甲方负责电费，其他费用由乙方承担。因在油区施工，地下，地下地质条件复杂井后地热水中有油花与可燃气体溢出等，不属于地热井施工质量问题”。合同签订后，被告即进场施工。庭审中，被告主张其完工时间为2014年11月，并提交了完井报告（2014年12月）、专家解释意见，但未就地热井完工后通知、验收、交接提交相应证据。庭审中，就上述合同继续履行问题对双方进行了询问，双方未能就此达成一致意见。魏集镇政府已向被告永泰勘察公司支付共计850000元（分三次支付：2014年9月16日支付了250000元，2014年11月4日支付了500000元，2015年10月23日支付了100000元）。上述付款数额双方均无异议。 一审法院认为，原告魏集镇政府与被告永泰勘察公司所签订的《地热井施工承包合同书》，客观存在，是当事人真实意思表示，应视为有效合同，双方应按合同约定履行。上述合同是被告按原告要求完成工作、交付工作成果、原告给付报酬的合同，其性质应认定为加工承揽合同。关于被告永泰勘察公司所主张的诉讼时效问题，鉴于合同中对验收具体期限未作出明确规定，被告未能举证证明已交付工作成果，双方亦无证据证明曾进行相关催告，造成涉案合同的履行一直处于未确定的状态，故本案诉讼时效的起算点应从原告主张权利时计算，本案中原告的起诉并未超出诉讼时效。本案本诉部分，关于原告主张的解除合同的问题，《中华人民共和国合同法》第九十五条规定“法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭”；本案中原告合同解除权的行使应受到时间限制，在被告已完成工作，即使工作成果未交付，原告亦不得任意解除合同；本案中双方虽未约定解除权行使期限，但原告于2015年10月23日仍向被告支付了工程款100000元，该付款时间超出合同约定的完工时间（2014年10月15日）达一年之久；自原告最后付款时间（2015年10月23日）至原告起诉时已超过三年，应视为已超出解除权行使的合理期限。综上，原告在本案中行使合同解除权应属不当，对原告要求解除合同及返还工程款及利息的主张不予支持。（本诉部分）在合同未解除的情况下，被告应按合同的约定全面履行相应义务。被告永泰勘察公司虽主张其已按约履行完毕，但其未能提交地热井完工后通知验收、交接的相关证据；被告主张其完工时间为2014年11月份，但截止原告起诉时（2019年5月21日），被告未按合同履行通知验收、交付工作成果的义务，亦未提交证据证明存在工期顺延的约定情形，已构成违约，应承担相应违约责任。在被告永泰勘察公司履行合同义务迟延的情况下，原告应当采取适当措施防止损失的扩大，本案中原告未及时催告被告履行义务，亦未采取适当措施防止损失扩大的，其不得就扩大的损失要求赔偿。本案中原告主张的违约金850000元，虽未超出合同约定，但该数额过分高于因违约造成的损失，故根据相关法律解释，酌情确定被告应向原告支付违约金的数额为382500元。本案反诉部分，反诉原告永泰勘察公司要求反诉被告魏集镇政府支付余欠款项353000元及违约金的主张，缺乏有效证据支持；另外反诉原告未按约向反诉被告交付工作成果，亦不符合合同约定的付款条件；故对反诉原告的反诉主张不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十五条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条、第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条之规定判决：一、被告山东永泰地质勘察有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告惠民县魏集镇人民政府违约金382500元；二、驳回原告惠民县魏集镇人民政府、反诉原告山东永泰地质勘察有限公司的其他诉讼请求。案件受理费（本诉部分）22655元，由原告惠民县魏集镇人民政府负担15617元，由被告山东永泰地质勘察有限公司负担7038元。反诉案件受理费6595元，由反诉原告山东永泰地质勘察有限公司负担。 二审期间，双方均未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，建设工程施工合同纠纷，是指当事人就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生权利义务的纠纷。建设工程合同属于一种特殊的承揽合同，本案案由定为建设工程施工合同纠纷更为恰当。合同解除包括协议解除、约定解除和法定解除，本案中，魏集镇政府与永泰勘察公司2014年8月份签订《地热井施工承包合同书》，在合同中没有约定合同解除的条件。魏集镇政府主张应当解除合同，并请求永泰勘察公司承担未完成合同义务的违约责任，但魏集镇政府未提交应当解除合同的有效证据。永泰勘察公司主张涉案工程已经完工交付，魏集镇政府应当支付剩余工程款，其提交了2014年12月份的完井报告，但没有提供完成工程后验收、交接及将完井报告交付给魏集镇政府的证据，现有证据只能证明诉讼双方签订合同、施工期间及后期支付工程款的情况。在双方约定的完工时间为2014年10月15日之后，魏集镇政府又于2015年10月23日支付给永泰勘察公司10万元工程款，对此魏集镇政府没有作出合理解释，对合同的履行情况，双方各持己词，但均没有提交相应证据证实自己的主张。《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第八条就合同解除的法定条件进行了规定，本案不符合上述规定的情形，因此，魏集镇政府要求解除合同及支付违约金的请求不予支持；永泰勘察公司请求支付工程款353000元的反诉请求亦不予支持。 综上所述，上诉人永泰勘察公司的上诉请求部分成立，上诉人魏集镇政府的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销惠民县人民法院（2019）鲁1621民初1897号民事判决； 二、驳回惠民县魏集镇人民政府的诉讼请求； 三、驳回山东永泰地质勘察有限公司的反诉请求。 一审案件受理费29250元，由惠民县魏集镇人民政府负担22655元，山东永泰地质勘察有限公司负担6595元；二审案件受理费33810元，由上诉人惠民县魏集镇人民政府负担22655元，山东永泰地质勘察有限公司负担11155元。 本判决为终审判决。 审 判 长 景晨光 审 判 员 吴 琦 审 判 员 邵佳宁 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 刘 秀 书 记 员 王 哲