贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔01民终6315号上诉人（原审原告）：姚红，女，1966年5月7日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人：廖禾韬，贵州博文律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司贵阳花溪支行，住所地贵州省贵阳市花溪区清溪路**。法定代表人：张炜。委托诉讼代理人：高民杰，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘帅，中豪律师集团（贵阳）律师事务所律师。原审第三人：贵州源通电力建设有限公司，住，住所地贵州省贵阳市南明区新华路**富中商务大厦**/div>法定代表人：廖长林。原审第三人：廖长林，男，1954年12月22日出生，汉族，住贵州省贵阳市云岩区。上诉人姚红因与被上诉人中国工商银行股份有限公司花溪支行（以下简称工行花溪支行）及原审第三人贵州源通电力建设有限公司（以下简称源通公司）、廖长林抵押合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院(2017)黔0111民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年06月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人姚红上诉请求：1.撤销原审判决，并依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.判令被上诉人承担本案上诉费用。事实和理由：1.一审法院并未对2015年10月9日办理的抵押登记中的“姚红”签字进行鉴定，无法判定该抵押登记是不是上诉人本人办理。上诉人一审起诉书的诉请不仅要求确认2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》未生效，同时还要求确定该合同中设置的抵押权并未成立生效。上诉人没有签订2015年的《最高额抵押合同》，也没有参与办理相应的抵押登记，一审法院仅对《最高额抵押合同》中的“姚红”签字进行了鉴定，而没有对办理抵押登记时在抵押机关的签字进行鉴定。2.在上诉人对【2018】文检鉴字第457号《贵州警察学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见书》（以下筒称《鉴定意见书》)没有质证的情况下，一审法院以《鉴定意见书》不能作为定案的依据，原审法院认定2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》签字就是上诉人所签，不符合法律规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第47条“证据应当在法庭上出示，由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。”、第59条“鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。”以及第61条“当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明……具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问。”的规定，在贵州警察学院司法鉴定中心作出《鉴定意见书》后，上诉人已经明确向一审法院表示对该鉴定结论不服，请求鉴定人出庭接受上诉人询问，一审法院并未理睬。请求二审法院在充分查清本案事实的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人中国工商银行股份有限公司花溪支行答辩称，原判认定事实清楚，适用法律准确，证据充分，请求维持原判。原审第三人贵州源通电力建设有限公司、廖长林未到庭，也未向本院提交书面答辩意见。姚红向一审法院起诉请求：1.判令确认原告与被告、第三人廖长林于2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》未生效；2.判令上述《最高额抵押合同》中设置的抵押权并未成立生效；3.判令被告中国工商银行股份有限公司贵阳花溪支行、第三人贵州源通电力建设有限公司连带赔偿原告损失2000元；4.判令被告承担本案诉讼费及其他费用。一审法院认定事实，2014年9月17日，第三人源通公司与被告工行贵阳花溪支行签订编号为2014年（花溪）字第0045号《借款合同》，借款金额1000万元，借款用途为购买材料，借款期限为一年。同日，被告工行贵阳花溪支行与第三人廖长林、原告姚红《最高额抵押合同》，合同约定的主要内容为第三人廖长林、原告姚红分别提供名下位于贵阳市云岩区（权证号云岩字第2000021781号）房屋、贵阳市云岩区毓秀路68号佳和花园1号22层Ａ号（权证号云岩字第2000021781号）房屋，贵阳市云岩区毓秀路68号佳和花园17楼Ｂ号（权证号云岩字第001409号）房屋、贵阳市南明区皂角巷2号3单元3层1号（权证号南明字第010094325号）贵阳市南明区新华路102号富中商务大厦1栋17层7、8号（权证号南明字第2000033559号）房屋，贵阳市云岩区环城东路413号门面11号（权证号云岩字第003561号）贵阳市云岩区环城东路413号门面3号（权证号云岩字第003562号）贵阳市南明区赋税南路东二区9栋1层（权证号南明字第××号）八套房屋作为该借款的抵押担保物，担保的主债权为自2014年9月16日至2015年9月8日。2015年9月30日，第三人源通公司与被告工行贵阳花溪支行签订编号为2015（花溪）字0072号借款合同，借款金额为1000万元，该笔借款用于偿还2014（花溪）字0045号《借款合同》项下的贷款1000万元，合同约定本笔贷款实行分期还款，还款计划为第一季度还款100万元，第二季度还款100万元，第三季度还款100万元，余款到期后全部归还。同日，被告工行贵阳花溪支行与第三人源通公司、廖长林及原告姚红签订《网贷通循环借款合同要素变更协议》，将借款额度使用期限延长至2016年9月27日，对编号为2014年花溪（抵）字0045号《最高额抵押合同》中主债权的发生期间变更为自2014年9月16日至2016年9月27日，第三人廖长林、原告姚红继续为该笔借款进行担保。合同签订后，被告工行贵阳花溪支行按约将贷款1000万元发放给借款人源通公司。被告工行贵阳花溪支行和原告姚红、第三人廖长林于2015年10月9日办理了抵押登记，抵押权证号为南明字第Ｔ1523975号。2017年11月13日，原告姚红向一审法院书面申请对原告姚红、第三人廖长林与被告工行贵阳花溪支行于2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》的签名“姚红”两个字是否系原告姚红本人所签进行鉴定。2018年6月28日，一审法院向原告姚红及被告工行贵阳花溪支行确认检材样本及比对材料后，于2018年7月10日委托贵州警察学院司法鉴定中心对2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》的签名“姚红”两个字是否系原告姚红所签进行笔迹鉴定。该鉴定中心于2018年11月12日作出编号为贵警院司法鉴定中心【2018】文检签字第457号《贵州警察学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见书》，鉴定意见为所送检签订日期标示为2015年9月30日的《最高额抵押合同》第八页落款部分“乙方（盖章）”下方“法定代表人（授权代理人）”一栏处的“姚红”签名字迹是姚红所书写。一审法院认为，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，受法律保护。原告姚红主张2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》未成立和生效的理由是该合同签名不是原告姚红本人所签且未办理抵押登记，但根据庭审查明的事实及贵州警察学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，已查明签字为原告姚红本人所签，且该合同项下的房屋已办理了正式的抵押登记，对原告的主张一审法院不予采信。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条之规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。本案中，原告姚红与被告工行贵阳花溪支行及第三人廖长林于2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》依法成立并生效，且依据该《最高额抵押合同》设置的抵押权成立并生效。原告姚红请求确认原告与被告、第三人廖长林于2015年9月30日签订的《最高额抵押合同》未生效及《最高额抵押合同》中设置的抵押权并未成立生效的请求，缺乏事实及法律的依据，一审法院不予支持。对于原告姚红主张赔偿人民币2000元损失的请求，因原告姚红没有提供证据证明损失的存在，一审法院不予支持。对于原告申请进行笔迹鉴定所产生的费用，由于该项鉴定系原告申请且系原告的举证责任，故由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告姚红的全部诉讼请求。案件受理费100元，由原告姚红负担。二审审理期间，鉴定人龚卫平、熊忠媛于2020年9月22日到庭接受当事人的质询，对鉴定方法、过程进行了详细的阐述。二审审理过程中，双方当事人均未向本院提交新证据。经本院审理查明的事实与一审认定事实一致，本院对一审认定事实依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为【2018】文检鉴字第457号《贵州警察学院司法鉴定中心文件检验司法鉴定意见书》能否作为本案定案的依据。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定：“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”二审审理过程中，鉴定人龚卫平、熊忠媛于2020年9月22日到庭接受当事人的质询，对鉴定方法、过程进行了详细的阐述。案涉《鉴定意见书》由原审人民法院委托具有鉴定资质的鉴定人作出，鉴定程序合法，本院亦组织鉴定人接受上诉人的质询，保障上诉的诉讼权利。上诉人虽然对鉴定结论提出异议，但是并未提交证据证明案涉鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故上诉人关于鉴定结论不应采信的上诉理由不能成立。原审法院以《鉴定意见书》的结论为据，认定案涉《最高额抵押合同》上姚红的签名由其本人签署，并以此为由驳回其诉讼请求合法、有据，本院依法予以维持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人主张《最高额抵押合同》上姚红的签名由他人代签，抵押登记手续不是本人到场办理，但是并未提交证据佐证上述事实，依法应当承当举证不能的后果。综上所述，上诉人姚红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用100元，由上诉人姚红负担。本判决为终审判决。审判长  李广审判员  庞敏审判员  刘佳二〇二〇年九月二十五日书记员  黄桃