四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终2268号 上诉人（原审被告）：四川联众电力工程有限责任公司，住所地四川省绵阳市安州区花荄镇工业园青安片区。 法定代表人：黄安辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王润斌，四川睿桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何亚军，男，1974年11月8日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：袁桂茹，四川蜀仁律师事务所律师。 上诉人四川联众电力工程有限责任公司（以下简称联众公司）因与被上诉人何亚军建设工程合同纠纷一案，不服绵阳高新技术产业开发区人民法院（2019）川0792民初1412号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 联众公司上诉请求：1.请求撤销原判第一项，维持原判第二项；2.本案一、二审诉讼费由何亚军承担。事实与理由：一、联众公司与何亚军虽然已经对建设施工合同进行过对账结算，但一审法院对部分费用的扣除比例等事实认定存在错误，包括但不限于对管理费的认定、何亚军尚未提供的成本票金额651552.07元应当按照企业所得税25%扣除；二、联众公司对魏纪贵、魏春春、向朝志支付赔偿款180000元以及向蔡树贤支付赔偿款88000元，虽然何亚军持有上述人员出具的赔偿款收条，但这是由于何亚军在对施工过程中的人员组织与管理，而联众公司是不直接对何亚军招用的人员进行管理，故安全事故发生时也是由何亚军对伤亡者及其家属进行代理慰问与赔偿，并由联众公司实际承担，因此该两笔赔偿款也应在支付工程款中进行扣除，一审法院对该两笔款项进行扣除，存在事实认定错误。 何亚军辩称，对于管理费比例问题，一审法院经过鉴定已查明联众公司所持合同中的管理费收取比例4%是经人篡改的，故一审法院认定管理费按照1%收取是正确的；关于成本票的问题，联众公司提出的比例，因税收是向税务机关缴纳，而不是支付给当事人的，故税收未缴纳前，不能作为判决的依据，一审法院按照何亚军自愿扣除的税费作为认定的标准并无不当；另安全事故的处理费用均是由何亚军支付的，有相应的证据予以证实。联众公司的上诉请求及理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 何亚军向一审法院起诉请求：1.判令联众公司立即支付何亚军工程款人民币292535.97元（已扣减何亚军应支付联众公司的管理费和何亚军应承担的税费）；2.判令联众公司向何亚军支付该款从起诉之日起按年利率6%计算的资金利息；3.判令案件受理费由联众公司承担。 一审法院认定事实，2015年4月3日，联众公司作为承包人中标承建绵投公司发包的“绵阳市二环路西半环二期照明工程高压部分”项目。为此，联众公司与绵投公司签订了《建设工程施工合同》，约定合同价款为9077779元。该合同由唐万清（系联众公司工作人员）作为联众公司委托代理人签字并由联众公司盖章确认。2015年5月2日，何亚军（乙方）与联众公司（甲方）签订《电力工程施工委托管理协议书》，约定联众公司将其承包的前述项目委托何亚军负责施工管理。何亚军所持有的《电力工程施工委托管理协议书》原件载明：委托方式为甲方委托乙方对工程施工进行全面管理；开工日期为2015年5月3日，竣工日期为2015年7月1日；（委托范围、结算方式、管理费用和税金的承担）“委托自开工到竣工为止，甲方扣除工程结算总金额1%作为甲方管理费用，并保证在注销外管证前提供此工程总金额的成本票”（此部分内容系手写字体）。工程完工后，乙方应及时递交竣工资料，交业主单位及时验收，以便能及时结算工程款项，所有工程款必须进入甲方账户，通过甲方财务部门进行监督支付。该工程应（交）纳的税金在工程款中支付，由甲方依法交纳；（乙方的权利和义务）乙方负责施工人员的组织和管理，负责采购工程所需材料，负责提供施工所需的机械和设备并承担相应费用。每月按时发放所属施工人员的工资、民工费、汽车运输吊车及机械使用费等；本协议一式两份，甲乙双方各执一份，双方签章后生效。联众公司所持有的《电力工程施工委托管理协议书》原件中前述手写字体内容则载明为：“委托自开工到竣工为止，甲方扣除工程结算总金额4%作为甲方管理费用，并保证在注销外管证前提供此工程总金额的成本票”。双方于2015年6月11日所签订的《安全文明施工协议》中还约定：乙方招用劳务人员的安全责任由乙方承担，甲方不直接对乙方招用人员的劳务人员负责管理；发生安全事故时，甲乙双方有抢险、救灾的义务，所发生的费用由乙方承担。唐万清作为联众公司的委托代理人在该《安全文明施工协议》上签字确认。庭审中，何亚军称系受联众公司委托对案涉工程实际施工，联众公司则称系以内部承包方式将案涉工程交由何亚军实际施工，但均认可双方之间不具备劳动关系。一审法院要求联众公司通知唐万清限期到庭接受质询，但直至本案法庭辩论终结时唐万清未到庭。2015年5月3日，何亚军即组织人员、资金及材料进场施工。2015年9月25日，案涉工程竣工并经验收合格。2017年3月，建设单位绵投公司委托的审核单位四川达通工程管理咨询有限公司出具《“绵阳市二环路西半环二期照明工程高压部分”竣工结算审核报告书》，核定案涉工程结算价款金额为8185800元。绵投公司、联众公司亦对该核定金额在相应的《工程竣工结算审核结果确认表》上予以盖章确认。2015年8月19日至2017年12月5日期间，绵投公司向联众公司支付工程款（含质保金）7931845.3元以及代扣代缴税费253022.75元，金额共计8184868.05元。另何亚军向联众公司支付现金26200元、13916元用于联众公司代缴税费等。2015年8月20日至2017年12月5日期间，联众公司向何亚军支付工程款共计7490176.83元。何亚军已向联众公司提供金额共计为7534247.93元的成本发票；本案中，何亚军自愿同意在工程款中扣除其尚未提供成本发票部分因开具发票所需缴纳的税费31274.5元[即651552.07元（8185800元-7534247.93元）×4.8%]；联众公司则主张其需扣除的该项税费金额为162888.02元（即651552.07元×25%），何亚军对此不予认可。何亚军自愿同意在工程款中扣除管理费81858元(即8185800元×1%)。联众公司称工程款中应扣除试验费37500元（1500元/次×25次），何亚军对此予以认可。本案诉讼期间，因何亚军与联众公司对两份《电力工程施工委托管理协议书》中手写体1%以及4%的形成情况各执一词，何亚军遂申请对联众公司持有的《电力工程施工委托管理协议书》中手写体4%的“4”的两笔形成时间先后及间隔时间进行司法鉴定。经一审法院依法委托，四川中典司法鉴定所于2020年3月10日作出中典司鉴[2020]文书鉴字20200308号《司法鉴定意见书》，该意见书中“鉴定过程”中载明：检见阿拉伯数字“4”的两笔画有异样，而其他手写字体无异样。其中“4”的墨迹色泽比其他文字墨迹更深更黑；“4”的竖画覆盖着另外一个较为浅色笔画的“1”，这个“1”和其他文字在相同的波段下呈现出一致反映，说明“1”和其他文字是用同种类型的墨水一次书写形成，而数字“4”是后期添改形成；“分析说明”中载明意见为：虽然检材第一页上第三条手写字体的内容布局正常，但是阿拉伯数字“4”在强光源不同波段下呈现出了异常反映，能够清楚的检见“4”与其他文字内容的效果差异，这种差异体现是因为不同的墨水书写形成的，而不同的墨水在该波段光的照射下会呈现出不同现象。因此数字“4”是经过后期添改形成的，并且还覆盖住了原本的数字“1”；鉴定意见为：落款时间为“2015年5月2日”的《电力工程施工委托管理协议书》中第一页上第三条手写字体中“……甲方扣除工程结算总金额4%作为甲方管理费用……”的“4”是添改形成。何亚军为此支出鉴定费2500元。庭审中，何亚军主张鉴定费2500元由联众公司承担。诉讼中，一审法院要求何亚军与联众公司在指定期限内进行对账结算。经对账，因双方对部分费用的扣除比例等事项仍有争议，致双方未能达成一致的结算金额。另查明：2015年7月3日，何亚军因案涉工程施工过程中导致的向珍燕死亡事宜，向魏纪贵、魏春春、向朝志支付赔偿款18万元；2015年11月25日，何亚军因案涉工程施工过程中导致的蔡树贤受伤事宜，向蔡树贤支付赔偿款88000元。 一审法院认为，第一，关于案涉《电力工程施工委托管理协议书》的法律性质及效力问题。何亚军称其系受联众公司委托对案涉公司实际施工，联众公司则辩称其系以内部承包方式将案涉工程交由何亚军实际施工。一审法院认为，根据该协议约定内容及实际履行情况来看，联众公司并不履行管理义务，只向实际施工人何亚军收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由何亚军采购，且联众公司与何亚军并不具备劳动关系；因此，联众公司是变相将案涉工程转包给何亚军，但何亚军作为自然人并不具备建筑施工资质。故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，案涉《电力工程施工委托管理协议书》系无效合同；因案涉工程竣工后经验收合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，联众公司应当参照协议约定向何亚军结算工程款。第二，关于管理费是否应在工程款中予以扣除以及扣除比例的问题。一审法院认为，在《电力工程施工委托管理协议书》无效但案涉工程已经竣工投入使用的情况下，参照合同约定处理双方纠纷，能最大限度平衡各方当事人利益，具有公平与合理性。基于联众公司为合同履行做出了一定工作并结合何亚军自愿同意扣除管理费的因素予以综合考虑，确定在联众公司应向何亚军支付的工程款中扣除管理费，并无明显不当。至于扣除比例问题。虽案涉两份《电力工程施工委托管理协议书》所记载的管理费比例不一致，但经一审法院委托鉴定机构进行鉴定，鉴定意见为联众公司所持有的落款时间为“2015年5月2日”的《电力工程施工委托管理协议书》中第一页上第三条手写字体中“……甲方扣除工程结算总金额4%作为甲方管理费用……”的“4”是添改形成；且经审查，该鉴定意见程序合法，鉴定依据充分，一审法院对此予以采信。因前述涂改之处并无何亚军签字或者捺印确认，联众公司对涂改原因既未按照一审法院要求通知其公司与案涉工程签约相关的工作人员唐万清到庭作出说明，也未能作出其他合理解释，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定”的规定，一审法院确认何亚军所持有的《电力工程施工委托管理协议书》中的相关内容系双方当事人的真实意思表示，并据此确定管理费按照1%的比例扣除。第三，关于因需开具成本发票所需缴纳税费的税率确定问题。联众公司所提按照企业所得税税率即25%作出扣除的抗辩主张，缺乏合同依据和法律依据，一审法院不予采信。现何亚军自愿同意按照4.8%的税率标准在工程款中扣除需缴纳的税费，一审法院予以确认。若联众公司该部分实际缴纳税费金额超出按前述标准所扣除的税费，对超出部分联众公司可以另行向何亚军主张。综上，一审法院确定联众公司尚欠付何亚军的工程款金额为291035.97元（即7931845.3元-7490176.83元-31274.5元-81858元-37500元）。至于利息主张，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，一审法院酌情确定从起诉之日（即2019年9月21日）起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。联众公司辩称系其向魏纪贵、魏春春、向朝志支付赔偿款180000元以及向蔡树贤支付赔偿款88000元，故该款项应在工程款中扣除。但经审查，魏纪贵、魏春春、向朝志以及蔡树贤所出具的赔偿款收条原件均由何亚军持有，且蔡树贤的赔偿款亦是由何亚军转账支付，结合何亚军是实际施工人的客观事实以及案涉《安全文明施工协议》所作关于安全责任承担的约定，足以认定前述赔偿款项系由何亚军所支付。故对联众公司的该项抗辩主张，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条规定，遂判决：一、被告四川联众电力工程有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告何亚军支付尚欠工程款共计人民币291035.97元以及利息（利息计算方法为：以本金291035.97元为计算基数，从2019年9月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至本金付清之日止）；二、驳回原告何亚军的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。何亚军申请证人袁某出庭作证，拟证明向死者家属魏纪贵、魏春春、向朝志支付的赔偿款180000元系何亚军向其交付并让其转交的，且死者家属出具了收条，其将该收条再交给何亚军，赔偿协议亦是其本人所签。本院对该证人证言将结合本案其他证据在本院认为中予以评判。本院经二审审理查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。 本院认为，本案争议焦点之一为关于管理费扣除比例的问题。基于联众公司与何亚军持有的《电力工程施工委托管理协议书》所载明的管理费比例不一致，一审法院经过司法鉴定，鉴定意见为联众公司所持有的落款时间为“2015年5月2日”的《电力工程施工委托管理协议书》中第一页上第三条手写字体中“……甲方扣除工程结算总金额4%作为甲方管理费用……”的“4”是添改形成。联众公司对该鉴定意见并未提出异议。二审中联众公司称该协议书中所有手写内容包括前述添改内容即“4%”均系由何亚军书写，但并未提交相应的证据予以证实，故对联众公司该项辩称本院不予支持。一审法院认定管理费扣除比例为1%并无不当，本院予以确认。 争议焦点之二为关于税费的问题。一审中双方均认可何亚军尚未提供成本发票的工程款金额为651552.07元，联众公司主张按照企业所得税税率即25%作为扣除标准，但并无合同依据和法律依据。何亚军在起诉时已按4.8%的税率标准在工程款中扣除需缴纳的税费，本院予以确认。由于目前联众公司就该部分工程款尚缴纳税费，若该部分工程款实际缴纳税费的金额超出按前述标准即4.8%的税率所扣除的税费，则对超出部分联众公司可以另行向何亚军主张。 争议焦点之三为关于赔偿款是否应在工程款中予以扣除的问题。二审中，联众公司对何亚军向伤者蔡树坚支付赔偿款88000元无异议，本院予以确认。对于向死者家属魏纪贵、魏春春、向朝志支付赔偿款180000元的问题。由于魏纪贵、魏春春、向朝志所出具的赔偿款收条原件由何亚军持有，结合何亚军系实际施工人的客观事实以及案涉《安全文明施工协议》所作关于安全责任承担的约定，且证人亦出庭作证陈述该笔赔偿款系何亚军交由其本人支付给死者家属。本院认为，上述事实足以认定该笔赔偿款系由何亚军支付的，联众公司并未提交证据证明该笔款项系由其公司支付的，而仅以《一次性赔偿协议书》中赔偿义务主体是其公司作为抗辩理由不能成立，据此，联众公司主张该笔赔偿款应在工程款中扣除的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，联众公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5666元，由上诉人四川联众电力工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年九月二十九日 书记员 朱玲玲