云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2579号上诉人（原审被告）：昭通鸿卓房地产开发有限公司。住所地：云南省昭通市昭阳区守望乡甘河村**（原师专南校区）。法定代表人：李静，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘明，云南悟同律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：吕道芬，女，1968年12月27日生，汉族，云南省昭通市昭阳区人，住昭阳区。上诉人昭通鸿卓房地产开发有限公司因与被上诉人吕道芬商品房销售合同纠纷一案，不服云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人在二审中均未提交新的证据，也无新的事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。昭通鸿卓房地产开发有限公司上诉请求：撤销一审判决，对双方违约期限及违约金重新作出认定，并改判上诉人无需退还面积补差费；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案一审判决对基本事实认定存在错误，这直接导致了判决适用法律失当，最终作出了错误判决。一、本案的证据采信问题。在本案中，被上诉人向法庭提交了四组证据，其中第四组即所谓“昭通鸿卓公司公告照片”，这一证据在庭审质证过程中，上诉人已经明确表示：首先，这是一份极为模糊的照片打印件并非原件，不符合证据要求；其次，证据内容并非所谓的“公告”；最后，上诉人从未向被上诉人发出过该通知。而一审法庭却在被上诉人根本无法拿出原件，仅有一张照片打印件的情况下，不顾该证据有极大可能造假、与被上诉人自称“公告”相矛盾的前提下，对该证据予以采信。完全无视《民事诉讼法》第七十条对证据应当提交原件的规定。从该份打印照片的图像上能够看出，拍照时是手持该文件拍照，也与被上诉人所称的张贴相矛盾。对这样一份不能提供原件，又与被上诉人陈述相矛盾的证据，却被一审法院采信了。相反，上诉人在一审中向法庭提交了被上诉人于2018年9月30日书面出具的《接房声明》，在该声明中被上诉人明确了2018年9月30日交付房屋的有效。但一审判决却简单以不能证明吕道芬的接房时间为由不予采信。二、关于事实认定。1.如前所述，一审采信了被上诉人无法提交原件的证据，并据此认定上诉人于2018年10月13日公告通知业主交回房屋钥匙，且在被上诉人已经接房的前提下认为房屋不具备交付条件。这一认定与事实相去甚远。上诉人已经明确说明未向被上诉人发出过该通知或所谓的“公告”；并且在被上诉人所称的“公告”之后也没有任何业主交回过钥匙；同时，与本案一同起诉的50余件相似案件中，就有业主是在2018年10月13日当天接房的，而本案吕道芬也是在2018年10月1日接房，从2018年9月30日至今，已经有大量业主陆续接房、装修、入住，这些事实都与一审认定的事实相矛盾。2.一审判决认定了上诉人与被上诉人签订了《商品房购销合同》，且该合同系双方真实意思表示，对双方均具有约束力，该合同合法有效。然而这样一个被认定合法有效的合同，一审法庭却只选择性的看到了对被上诉人有利的条款，而全然不顾被上诉人应当履行的义务和合同中对房屋交付的约定。一审判决忽略了这一书面约定，认为上诉人交付的房屋还不具备交房条件。同样，上诉人向业主收取的面积补差费用，也是基于合同的约定和房屋建设完成后由专门的测绘单位出具的面积测绘报告计算的，一审判决错误的将主管部门对双方合同关系的备案与对房产产权的备案等同起来，判决退还面积补差费用，实属事实认定错误。3.本案的事实是，上诉人于2018年9月29日在《昭通日报》刊登了公告通知业主于2018年9月30日接收房屋。但被上诉人在接房过程中以物管费过高、配套费用过高而拒绝缴纳、拒绝接房。温泉静园小区从公告之日起，一直在正常办理接房手续。被上诉人之所以接房较晚，原因在于被上诉人本身，结合本案中双方合同的约定，交付房屋的时间应当以合同约定的公告时间、被上诉人书面《接房声明》确定为2018年9月30日。三、关于法律适用。1.本案中在上诉人与被上诉人明确约定了以公告时间为房屋交付时间的前提下，忽略了被上诉人无理取闹拒绝接房的前提，这样的判决忽视了双方的合同约定，忽视了上诉人已经公告交房的事实，违背了合同法公平公正的基本原则。2.我国合同法及民事诉讼相关法律规定中，对违约金的规定以补偿性为主，惩罚性仅是有限度的体现。本案中，上诉人逾期交付房屋的原因涉及了政府的管理行为、征地补偿原因以及资金未能及时到位等，既非上诉人的本意，上诉人也未在逾期交付中获取过利益。相反，被上诉人的房屋在此期间价格一直在上涨，并未受到实际的损失。而一审判决的违约金过高，不但给上诉人造成了极大的支付压力，也不利于双方矛盾纠纷的解决。被上诉人吕道芬未作二审书面答辩。吕道芬向一审法院起诉请求：依法判决昭通鸿卓房地产开发有限公司支付吕道芬2017年10月1日至2018年10月11日期间延迟交付房屋的违约金18750.00元；依法判决昭通鸿卓房地产开发有限公司支付吕道芬面积补差费用6807.00元；本案诉讼费用由昭通鸿卓房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：吕道芬与昭通鸿卓房地产开发有限公司于2017年6月28日签订《商品房购销合同》及《补充协议》，合同约定，吕道芬购买昭通鸿卓房地产开发有限公司开发的昭阳区“温泉静园”小区第1幢1单元第13层1304号住房，面积为84.98平方米，单价为每平方米3012.16元，总价款为255974.00元，房屋交付时间为2017年10月1日。付款方式为买受人首期支付购房总价款的25.77%即65974.00元，付款日期为2017年6月28日。其余价款190000.00元，向中国工商银行昭通牡丹支行贷款支付。合同第五条第二项约定：合同约定的建筑面积与产权登记的建筑面积有误差时，按产权登记面积结算购房价款，该商品房约定单价不变，总房价款按产权登记建筑面积乘以单价计算，实行多退少补。合同第七条约定：甲方应于2017年10月1日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付乙方。合同第九条约定：甲方未按合同约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后次日起至实际交房之日止90日内，甲方按每天50.00元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，乙方有权解除合同。合同解除的，甲方应按乙方已付房款的1%向乙方支付违约金；继续履行合同的，甲方每逾期一天按每天50.00元向乙方支付违约金。合同订立后，吕道芬依约向昭通鸿卓房地产开发有限公司支付了首付款65974.00元。2017年10月1日，双方约定的交房时间届满后，昭通鸿卓房地产开发有限公司未向吕道芬交付房屋。2018年9月21日，昭通鸿卓房地产开发有限公司委托云南浩滇测绘有限公司对“温泉静园”小区1—12、14幢房屋进行了测绘，经测绘，吕道芬购买的“温泉静园”小区第1幢1单元第13层1304号住房实际面积为87.24平方米，超出合同约定面积2.26平方米。2018年9月29日，昭通鸿卓房地产开发有限公司在昭通日报刊登公告，通知“温泉静园”小区业主于2018年9月30日办理交房手续。之后，吕道芬在昭通鸿卓房地产开发有限公司出具的接房申明上签字，内容为吕道芬购买的“温泉静园”小区第1幢1单元第13层1304号住房，吕道芬于2018年9月30日之前接房并进行验收，验收后若有异议的应在3天内向昭通鸿卓房地产开发有限公司书面提出异议，否则视为昭通鸿卓房地产开发有限公司交付的房屋合格。2018年10月11日，昭通鸿卓房地产开发有限公司向吕道芬交付了案涉房屋钥匙，实际完成了案涉房屋的交付。同日，昭通鸿卓房地产开发有限公司向吕道芬出具了《业主接房时缴纳款项需要在开发商财务处缴纳的款项清单》，载明吕道芬在接收房屋时应补交房屋面积款6807.00元以及交纳配套设施费、房屋维修基金、契税。之后，吕道芬向昭通鸿卓房地产开发有限公司交纳了房屋面积款6807.00元以及配套设施费等其他费用。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，吕道芬与昭通鸿卓房地产开发有限公司签订的《商品房购销合同》及《补充协议》，系双方当事人自愿订立，意思表示真实一致，内容不违背国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方均应按合同约定履行义务和承担责任。案涉《商品房购销合同》约定的交房时间为2017年10月1日，昭通鸿卓房地产开发有限公司实际交房时间为2018年10月11日，逾期交房375天，已构成违约，应承担违约责任。吕道芬主张昭通鸿卓房地产开发有限公司支付违约金的诉讼请求，符合合同约定及法律规定，予以支持。按照《商品房购销合同》约定，若昭通鸿卓房地产开发有限公司逾期交房，合同继续履行的，昭通鸿卓房地产开发有限公司每逾期一天按每天50.00元向吕道芬支付违约金，故昭通鸿卓房地产开发有限公司应支付的违约金为375天×50.00元﹦18750.00元。关于吕道芬主张昭通鸿卓房地产开发有限公司退还面积补差费用6807.00元的诉讼请求。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条规定“出卖人交付使用的房屋套内建筑面积或者建筑面积与商品房买卖合同约定面积不符，合同有约定的，按照约定处理；合同没有约定或者约定不明确的，按照以下原则处理：（二）面积误差比绝对值超出３%，买受人请求解除合同、返还已付购房款及利息的，应予支持。买受人同意继续履行合同，房屋实际面积大于合同约定面积的，面积误差比在３%以内（含３%）部分的房价款由买受人按照约定的价格补足，面积误差比超出３%部分的房价款由出卖人承担，所有权归买受人。房屋实际面积小于合同约定面积的，面积误差比在３%以内（含３%）部分的房价款及利息由出卖人返还买受人，面积误差比超过３%部分的房价款由出卖人双倍返还买受人”。案涉《商品房购销合同》约定“合同约定的建筑面积与产权登记的建筑面积有误差时，按产权登记面积结算购房价款；该商品房约定单价不变，总房价款按产权登记建筑面积乘以单价计算，实行多退少补”，按合同约定，案涉房屋的价款应按产权登记面积结算，吕道芬已依约按产权登记面积交付了购房价款，昭通鸿卓房地产开发有限公司要求吕道芬支付面积补差费6807.00元，与合同约定不符，应予退还。昭通鸿卓房地产开发有限公司提出的非恶意拖延交付时间，也未在违约行为中获利，吕道芬主张违约金缺乏事实和法律依据的辩解意见，无证据予以佐证，且与本案查明事实不符，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十四条之规定，判决：昭通鸿卓房地产开发有限公司于判决时（生）效之日起10日内赔偿吕道芬违约金18750.00元；昭通鸿卓房地产开发有限公司于判决时（生）效之日起10日内退还吕道芬面积补差费6870.00元。案件受理费439.00元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。二审中，昭通鸿卓房地产开发有限公司对一审判决认定其于2018年10月13日向业主发出公告，按相关部门要求对温泉静园小区项目进行建设工程整改，房屋不具备交付条件的事实有异议，对一审判决认定的其余事实，双方当事人未提出异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳当事人的上诉主张，本案的争议焦点是：一审判决由昭通鸿卓房地产开发有限公司向吕道芬支付逾期交房违约金18750.00元、退还面积补差费6870.00元是否合法恰当。针对争议焦点，本院评判如下：本院认为，吕道芬与昭通鸿卓房地产开发有限公司于2017年6月28日签订的《商品房购销合同》合法有效，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。关于违约金问题，吕道芬按照合同约定已向昭通鸿卓房地产开发有限公司履行了支付购房首付款65974.00元的义务，但昭通鸿卓房地产开发有限公司未按照合同约定在2017年10月1日前将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的案涉房屋交付给吕道芬，昭通鸿卓房地产开发有限公司逾期交房的行为已构成违约。昭通鸿卓房地产开发有限公司虽于2018年9月29日在《昭通日报》刊登了《交房公告》，告知温泉静园商品房集中交房时间为2018年9月30日，吕道芬在《接房声明》中签了名，但昭通鸿卓房地产开发有限公司又于2018年10月13日通知业主，因温泉静园小区项目未经综合验收，相关部门要求该公司进行建设工程整改，并将已交付到业主手中的房屋及钥匙收回。昭通鸿卓房地产开发有限公司否认其于2018年10月13日通知业主收回房屋及钥匙之事，但在昭通市昭阳区销售合同纠纷一案所作出的（2019）云0602民初4258号民事判决中，确认了“2018年10月13日，昭通鸿卓房地产开发有限公司发出通知称因有关单位要求昭通鸿卓房地产开发有限公司进行建设工程整改，将交付到业主手中的钥匙收回”的事实，对该事实昭通鸿卓房地产开发有限公司并未提起上诉，本院在对该案所作出的（2019）云06民终2424号生效民事判决书中确认了该事实。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款（六）项及第二款的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明，但当事人有相反证据足以推翻的除外。因昭通鸿卓房地产开发有限公司不能向本院提交证据来推翻以上事实，故对昭通鸿卓房地产开发有限公司关于2018年10月13日其未通知业主收回房屋及钥匙的上诉理由，不予采纳，对2018年10月13日案涉商品房尚不具备交房条件的事实，予以确认。因昭通鸿卓房地产开发有限公司违约，吕道芬主张由昭通鸿卓房地产开发有限公司支付自2017年10月1日起至2018年10月11日期间的违约金，应予支持。根据《商品房购销合同》第九条约定：甲方未按合同约定的时间交房，自合同约定的交房时间届满后次日起至实际交房之日止90天内，甲方按每天50.00元向乙方支付违约金，合同继续履行。逾期90天后，乙方有权解除合同。合同解除的，甲方应按乙方已付房款的0.1%向乙方支付违约金；继续履行合同的，甲方每逾期一天按每天50.00元向乙方支付违约金。根据以上约定，昭通鸿卓房地产开发有限公司应当向吕道芬支付的违约金分为两个阶段，第一阶段自合同约定的交房时间届满后的次日起，即从2017年10月2日起至2017年12月30日（即合同约定的90日内），按每天50.00元计算违约金，昭通鸿卓房地产开发有限公司应当支付的违约金为4500.00元。第二阶段，即逾期90天后，继续履行合同的，每逾期一天按每天50.00元支付违约金，截至2018年10月11日止的违约金为：50.00元×285天＝14250.00元。昭通鸿卓房地产开发有限公司应向吕道芬支付的违约金数额为4500.00元＋14250.00元＝18750.00元。昭通鸿卓房地产开发有限公司关于违约金的上诉理由不成立，不予支持。一审判决支持吕道芬违约金18750.00元恰当。关于吕道芬主张由昭通鸿卓房地产开发有限公司退还面积补差费用6870.00元的诉讼请求，根据《商品房购销合同》第五条约定“合同约定的建筑面积与产权登记的建筑面积有误差时，按产权登记面积结算购房价款；该商品房约定单价不变，总房价款按产权登记建筑面积乘以单价计算，实行多退少补”，吕道芬所购买的案涉房屋经测绘的面积为87.24平方米，比合同约定面积多2.26平方米，吕道芬在接房时向昭通鸿卓房地产开发有限公司交纳的面积补差费用6807.00元，因该房屋产权证尚未办理，不能确定产权登记的房屋面积是多少，昭通鸿卓房地产开发有限公司已向吕道芬收取的面积补差费暂不退还，待该房屋产权证办理后，吕道芬可根据实际情况，另案主张权利。昭通鸿卓房地产开发有限公司关于面积补差费用的上诉理由成立，予以支持。一审判决由昭通鸿卓房地产开发有限公司向吕道芬退还面积补差费不当，应予改判。综上所述，昭通鸿卓房地产开发有限公司的上诉理由部分成立。一审判决认定事实清楚，但适用法律和判决结果均有不当之处，应予部分改判，但因一审判决主文中存在笔误，依法予以全部改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销云南省昭通市昭阳区人民法院（2020）云0602民初191号民事判决；二、由昭通鸿卓房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向吕道芬支付违约金18750.00元；三、驳回吕道芬的其他诉讼请求。一审案件受理费439.00元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担；二审案件受理费439.00元，由昭通鸿卓房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向原审人民法院申请强制执行。审判长 王 荣 祥审判员 马  娜审判员 宋 明 涛二〇二〇年九月二十九日书记员 郭李子怡