广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1559号上诉人（原审被告）：广州市南沙区横沥镇人民政府。住所地：广州市南沙区********。法定代表人：施晓彬，镇长。委托代理人：梁建明，该府工作人员。委托代理人：余绮彤，广东凯成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁金有，男。委托代理人：伍柳，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府（以下简称横沥镇政府）因与被上诉人梁金有强制拆除违法建设决定一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5066号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，2019年7月20日，横沥镇政府规划建设办公室出具《情况说明》，载明：村民梁金有在广州市南沙区**************址房屋于2009年建设，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年9月3日，横沥镇政府工作人员到广州市南沙区*************现场检查，发现上述地址房屋已建成，该处房屋长约8.7米，宽约6.2米，占地面积约为53.94平方米，总建筑面积约为107.88平方米，另有一厨房18平方米，当事人不在现场，未能提供相关报建资料。同日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府询字〔2019〕00077号《询问通知书》并制作《检查笔录》及拍照取证等，通知梁金有于2019年9月4日9时00分携带有关资料到执法机关接受询问调查及听取处理意见。梁金有不在现场，横沥镇政府经见证人见证对上述通知书留置送达。2019年9月3日，横沥镇政府的工作人员向广州市南沙区*******委会副主任陈炳坤进行调查并制作《调查笔录》，陈炳坤在笔录中述称，南沙区横沥镇长沙村新南街103号房屋屋主是我村村民梁金有，约2009年10月开工建设，该已建成建筑物包括一栋两层住房和一个厨房，约2010年中完成拆旧建新，之前的老房子有办过房产证，拆旧建新的房屋没有办理相关报批手续等。2019年9月7日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府责字〔2019〕00077号《责令限期改正通知书》，通知梁金有：你在广州市南沙区*************进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定，根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十三条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款之规定，请你在2019年9月8日17时前自行拆除。梁金有不在现场，横沥镇政府经见证人见证对上述通知书留置送达。2019年9月9日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府告字〔2019〕00077号《违法建设处理事先告知书》，告知梁金有：拟对梁金有位于广州市南沙区*************进行违法建设的行为采取如下措施，强制拆除违法建设，并告知梁金有享有陈述、申辩的权利等。并经见证人见证对上述告知书留置送达。2019年9月10日，梁金有通过EMS邮政速递向横沥镇政府邮寄《陈述申辩书》，并附《房地产权证》复印件一份。2019年9月16日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府处字〔2019〕00077号《违法建设行政处理决定书》，载明：梁金有在广州市南沙区*************进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。......根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款的规定，责令梁金有于2019年9月17日前自行拆除上述违法建设，逾期仍未履行的，横沥镇政府将于2019年10月8日对其位于南沙区横沥镇长沙村新南街103号进行违法建设的行为采取如下措施：强制拆除违法建设。依法强制拆除。并告知申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限。横沥镇政府经见证人见证对上述行政处理决定书留置送达。梁金有对该《违法建设行政处理决定书》不服，诉至原审法院，该院以案号（2019）粤7101行初5046号予以立案受理。2019年9月18日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府催字〔2019〕00077号《自行拆除违法建设催告书》，要求梁金有在2019年9月21日前将涉案地址的违法建设自行拆除，逾期不履行且无正当理由的，横沥镇政府将作出强制执行决定，并告知梁金有享有陈述权和申辩权。横沥镇政府在见证人的见证下留置送达上述催告书，并将上述《自行拆除违法建设催告书》张贴在涉案房屋外墙。2019年9月24日，横沥镇政府向梁金有作出穗南横政府拆字〔2019〕00077号《强制拆除违法建设决定书》，载明：根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款的规定，对梁金有位于南沙区横沥镇长沙村新南街103号进行违法建设的行为采取如下措施：强制拆除违法建设；并依法告知梁金有申请行政复议及提起行政诉讼的权利和期限。因梁金有不在现场，横沥镇政府在见证人的见证下留置送达。梁金有不服，诉至原审法院。同日，横沥镇政府作出《自行搬出财物通知书》(穗南横政府通字〔2019〕00077号)，通知梁金有：你在广州市南沙区*************进行房屋建设，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条的规定。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《广州市违法建设查处条例》第二条、第二十条第三款的规定，我镇政府将于2019年10月8日17时前对以上建筑物（构筑物）实施强制拆除，根据《广州市违法建设查处条例》第二十三条之规定，请你于2019年9月30日前17时前自行搬出财物。因梁金有不在现场，横沥镇政府在见证人的见证下留置送达。另查明，粤房地证字第C03321**《房地产权证》载明：权属人梁金有，房屋所有权来源2000年10月新建，房屋用途住宅，占有房屋份额全部，房屋所有权性质私有，土地使用权来源2001年7月由长沙村委拨用，土地使用权性质集体，房地座落横沥镇长沙村新南街103号，层数1层，建基面积55.6平方米，建筑面积60.6平方米。广州市南沙区*******出具《个人名下房地产登记情况查询证明》，打印日期2019年7月9日，载明：“经查询，梁金有、吴焕弟、梁富成、梁静敏、樊紫恩、樊紫茹、梁杏萍名下房地产登记情况证明如下：姓名梁金有，登记字号为南登记字20012000120，房地产地址广州市南沙区*************，房屋用途居住用房，建筑面积60.6平方米；吴焕弟、梁富成、梁静敏、樊紫恩、樊紫茹、梁杏萍名下均查无房地产情况记录。”还查明，2014年6月10日，广州南沙经济技术开发区管理委员会作出《关于公布实施的通告》。2016年4月5日，广州市人民政府法制办公室作出穗府法函〔2016〕492号《广州市人民政府法制办公室关于规划调整后违法建设查处问题请示意见的复函》，函复南沙区法制办：“转来《关于规划调整后违法建设查处问题的请示》（穗南府法报〔2016〕8号）收悉。经研究，我办意见如下：一、关于规划调整前原执法主体已作出处罚决定，尚未完成后续执行程序（强制拆除）的，是由原执法主体继续完成还是由规划调整后的执法主体重新作出行政处罚的问题。我办同意你办意见，原执法主体已对违法建设作出处罚，规划调整后，还是应当由原执法主体继续完成后续执行（强制拆除）程序，规划调整后的执法主体不宜重新作出行政处罚。二、关于违法建设建成时属村庄规划，后调整为城镇规划，或建成时属城镇规划，后调整为村庄规划，应由哪个执法主体查处的问题。根据《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，建筑物、构筑物是否属于违法建设应当依据建设当时的规划状况来确定，即应当以该违法建设当时违反的是城镇规划还是村庄规划来确定适用的法律法规，进而确定适格的执法主体。”2016年6月22日，广东省国土资源厅作出粤国土资（建）字〔2016〕322号《广东省国土资源厅关于中国（广东）自由贸易试验区广州南沙新区片区2015年度第一批次城镇建设用地的批复》，批复：“一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意你区将东涌镇庆盛、沙公堡股份合作经济联合社，横沥镇长沙经济联合社属下的集体农用地47.5569公顷转为建设用地，同时使用上述有关村集体建设用地13.2435公顷、未利用地0.5298公顷，以上合计61.3302公顷集体土地一并办理征收为国有土地手续......经完善相关手续后依照规划安排作为南沙区城镇建设用地。等等。”2018年5月7日，广州市南沙区国土资源和规划局作出穗南国规〔2018〕1150号《关于协助查证明珠湾起步区范围村庄规划（2009-2014）村建设用地规划图的复函》，函复横沥镇政府：“经核查，我局已分别开展七一村、义沙村、长沙村、庙南村村庄规划编制工作，并均已实施，具体情况如下：一、2007年开展七一村村庄规划的编制，于2010年进行规划公告；二、2008年开展义沙村、长沙村村庄规划的编制，于2009年进行规划公示；三、2009年开展庙南村村庄规划的编制，于2009年公示，2010年规划公告。并附规划图。”原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第二条规定，“……本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”第四条第二款规定，“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”第二十条第三款规定，“未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合。”《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”涉案房屋建设于2009年，位于长沙村乡村规划区范围内，根据上述规定，横沥镇政府对其辖区范围内的违反乡村建设规划的违法行为具有查处以及强制拆除的行政职权。《中华人民共和国城乡规划法》第四十一条规定，“在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设的，建设单位或者个人应当向乡、镇人民政府提出申请，由乡、镇人民政府报城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。在乡、村庄规划区内使用原有宅基地进行农村村民住宅建设的规划管理办法，由省、自治区、直辖市制定。在乡、村庄规划区内进行乡镇企业、乡村公共设施和公益事业建设以及农村村民住宅建设，不得占用农用地；确需占用农用地的，应当依照《中华人民共和国土地管理法》有关规定办理农用地转用审批手续后，由城市、县人民政府城乡规划主管部门核发乡村建设规划许可证。建设单位或者个人在取得乡村建设规划许可证后，方可办理用地审批手续。”《广州市违法建设查处条例》第二十条第一款、第三款规定，“违法建设属于本条例第十八条规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，除本条例第二十四条规定的无法实施拆除的情形外，城市管理综合执法机关或者镇人民政府应当责令当事人限期拆除，逾期不拆除的，应当依法强制拆除。……未取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的违法建设，在镇辖区范围内的，由镇人民政府责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，城市管理综合执法机关应当予以配合；违法建设在街道辖区范围内的，由区、县级市城市管理综合执法机关责令停止建设、限期改正，逾期不改正的，依法强制拆除，街道办事处应当予以配合。”《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、三十五条、三十六条、三十七条规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并保障当事人陈述和申辩的权利。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。法律并非是条文中所罗列的惩处性规定，其最终目的是为了维护人民的权益，保障社会的正常运行。本案中，梁金有所建涉案房屋虽确未取得建设工程规划许可证等许可，但梁金有在涉案广州市南沙区*************原址曾合法拥有一层房地产，建基面积55.6平方米，建筑面积60.6平方米，而据横沥镇政府现场检查笔录显示涉案房屋长约8.7米，宽约6.2米，占地面积约为53.94平方米，总建筑面积约为107.88平方米，该实际占地面积较梁金有原房屋产权证上用地面积并未超过合理误差，至于另有一厨房18平方米，则可区分处理。鉴于涉案房屋为梁金有及其家庭成员自住的唯一住宅并且该地段已被纳入征收范围，在横沥镇政府未能提供充分的证据证实梁金有超过农村宅基地范围进行建设，且在涉案房屋为可区分居住及厨房使用，具备可分别执法的条件的情况下，应当充分考虑其作出的行政行为是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度侵害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式。居住权利是公民的一项重要权利，行政行为也应以人为本方能体现其正当性。横沥镇政府提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设，而且其作出涉案《强制拆除违法建设决定书》未充分考虑梁金有居住安全利益，对梁金有的权益造成过度损害，在未妥善处理梁金有居住需求的情况下必将使梁金有居无定所，不符合比例原则的要求，故横沥镇政府以《违法建设行政处理决定书》为依据向梁金有作出的强制拆除决定，属于认定事实不清、证据不足，依法应予以撤销。综上，原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项、第（六）项的规定，判决：撤销广州市南沙区横沥镇人民政府于2019年9月24日作出的《强制拆除违法建设决定书》(穗南横政府拆字〔2019〕00077号)。上诉人横沥镇政府不服原审判决，上诉称：一、原判认定“实际占地面积较梁金有原房屋产权证上用地面积并未超过合理误差”查明事实不清、适用法律错误。“合理误差”见于《广州市违法建设查处条例》第十八条，只要在取得乡村建设规划许可证的前提下，才具有是否“超出合理误差”的参照物，对于未取得乡村建设规划许可证的违法建设，在不具有参照物的前提下，不存在“合理误差”的问题。涉案房屋现状与原产权证之间的差异不属于“合理误差”，其总占地面积（含厨/杂房）较原房屋增加29.46%，主体占地面积（不含厨/杂房）较原房屋主体增加约43.38%，不论是否对厨杂房作区分处理，涉案房屋占地面积较原房屋增加的比例应不属于“合理误差”范围。二、原判认定涉案房屋“可区分居住及厨房使用，具备可分别执法的条件”查明事实不清、适用法律错误。涉案房屋的主体及厨房属于拆旧建新，未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，属于违法建设查处范围，上诉人对其进行查处符合相关法律规定。对于符合“应当拆除”法定要件的违法建设，不存在“根据是否可区分使用，进行区分执法”的法律规定。涉案房屋所在区域控规已经发生根本性变化，涉案房屋继续保留或部分保留，与现行控规相冲突，与区域发展战略相冲突。三、原判将“涉案房屋为梁金有及其家庭成员自住的唯一住宅并且该地段已纳入征收范围”作为判决依据有误，缺乏法律依据。根据城乡规划法及《广州市违法建设查处条例》等法律法规，违法建设查处并不排除唯一住宅，并无规范性文件规定符合唯一住宅的房屋不属于违法建设的查处范围，故涉案房屋是否为被上诉人唯一住宅并不构成对违法建设认定的影响，亦不构成对违法建设查处的影响。四、原判认定“作出行政行为应当充分考虑是否会对违法建设人的居住安全及正常生活产生过度损害，即应在充分衡量规划影响、社会危害性与安居要求的前提下，采取适当的处理方式”有误，属于适用法律错误。五、原判认定上诉人“提供的证据不足以证实涉案房屋属于严重影响城乡规划且无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”属于查明事实不清、法律适用错误。涉案房屋未取得乡村建设规划许可证，无需通过“是否可以采取改正措施消除对规划实施的影响”的认定程序，即可认定为“无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设”。综上，请求二审撤销原判，依法改判支持上诉人作出的被诉《强制拆除违法建设决定书》，本案一、二审诉讼费用由被上诉人梁金有负担。被上诉人梁金有答辩称：一、原判认定涉案房屋用地面积未超过合理误差，不存在上诉人所称事实不清、适用法律错误的情形。是否存在“合理误差”应由上诉人来举证，包括“违反村庄规划强制性内容、城乡规划技术标准，超过合理误差的建筑部分或违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分”，但上诉人没有提交任何证据。二、不论房屋性质，如果存在独立建设，则应区分调查其建设时间、面积、结构，结合相关因素进行甄别认定，上诉人未作任何区分和调查，严重违法。三、涉案房屋所在地块已于2015年批准征收，拆迁部门也与被上诉人协商拆迁补偿，待补偿完毕后，涉案房屋也将拆除，不会对规划产生影响。依据合理行政的原则，行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用有损当事人权益的方式，上诉人以拆违代替拆迁补偿，明显不当。涉案房屋系被上诉人唯一住宅，符合一户一宅的标准，故上诉人未充分考虑被上诉人的居住权、致使被上诉人权益造成过度损害。此外，上诉人作出强制拆除违法建设决定程序违法，并未依法送达相关文书，亦未保障被上诉人陈述和申辩的权利。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回，维持原判。经二审审查，原审判决查明的事实清楚且有相应的证据证明，本院予以确认。本院认为，关于上诉人横沥镇政府作出被诉强拆决定的职权依据，原审判决已作论述，各方当事人均无异议，本院二审不再赘述。本案的审查重点是被诉强拆决定是否合法恰当。对此应结合有关农村集体土地征收、城乡规划管理等方面的法律法规，综合衡量社会公共利益及个人生存权益予以考察判断。被诉强拆决定作出前，涉案建筑所在地块已划入横沥岛尖征收范围之内。涉案建筑的拆除和补偿问题，应遵循政府相关征收拆迁补偿规定来处理，不宜再按照违法建设强制拆除程序解决土地清表、房屋腾退问题。且本案证据显示涉案房屋存在一户一宅情形，上诉人未对上述情形进行核实考量，即作出被诉强拆决定，属于重复处理，明显不当，依法应予撤销。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求和理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人广州市南沙区横沥镇人民政府负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 琳审 判 员  闵天挺审 判 员  王 荣二〇二〇年九月二十二日法官助理  农倩倩书 记 员  罗子晴