宁夏回族自治区银川市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）宁01刑终174号 抗诉机关宁夏回族自治区灵武市人民检察院。 原审被告人杜某1，公民身份号码×××，住宁回族自治区灵武市。2005年4月22日因贩卖毒品罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元，假释考验期至2009年11月16日止；2019年3月27日因涉嫌故意伤害罪被宁夏回族自治区灵武市公安局依法取保候审，2020年2月17日被宁夏回族自治区灵武市人民检察院依法决定取保候审，同年3月6日被宁夏回族自治区灵武市人民法院决定取保候审。 指定辩护人张某，北京德恒（银川）律师事务所律师。 宁夏回族自治区灵武市人民法院审理宁夏回族自治区灵武市人民检察院指控原审被告人杜某1犯故意伤害罪一案，于2020年6月3日作出（2020）宁0181刑初33号刑事判决。原审被告人杜某1未提出上诉。上诉期间，宁夏回族自治区灵武市人民检察院提出抗诉，宁夏回族自治区银川市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月25日公开开庭审理了本案，银川市人民检察院检察员李某出庭支持抗诉，原审被告人杜某1及其辩护人张某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，被告人杜某1与被害人杨某1系连襟关系。2018年11月25日8时30分许，二人因倒垃圾发生争吵后撕扯在一起，被告人杜某1使用砖头将杨某1腰部打伤。2019年1月15日，经灵武市公安局物证鉴定室鉴定，被害人杨某1腰部损伤程度为轻伤一级。2019年1月28日，被告人杜某1与杨某1达成和解协议，杜某1一次性赔偿杨某1医药费等各项经济损失共计7000元，并于当日全部履行。杨某1对杜某1的违法行为予以谅解，并明确表示对杜某1减轻或免除处罚。 另查明，被告人杜某1经传唤到案，归案后如实供述犯罪事实。 上述事实，原审被告人杜某1及其指定辩护人在一审开庭审理过程中无异议，且有户籍证明、被害人杨某1的陈述、证人杨某2、王某1、杨某3、王某2、杜某2的证言，法医学人体损伤程度鉴定书、和解协议、收条、谅解书、刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书、被告人杜某1的供述等证据证实，足以认定。 原判认为，被告人杜某1因琐事发生纠纷后，持砖块故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪。公诉机关的指控成立。被告人杜某1归案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。公安机关对被告人杜某1传讯之前犯罪事实和犯罪人已被发现，而其仍未自动投案，不具有归案的主动性及自愿性，不应认定自首。公诉机关指控杜某1系自首的公诉意见不能成立。被告人杜某1指定辩护人辩护的杜某1对被害人进行赔偿并取得谅解，当庭认罪、悔罪态度好，可以从轻处罚意见成立，予以采纳；但其辩护的杜某1系自首的辩护意见不符合法律规定，不予采纳。被告人杜某1与被害人杨某1达成和解协议后已全部履行，并取得被害人的谅解，可以酌情从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决被告人杜某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。 宁夏回族自治区灵武市人民检察院的抗诉意见：1.原审被告人杜某1明知被害人杨某1报案，在公安机关到达现场前未离开现场，后被民警带至派出所，其行为应视为自动投案。2.原审被告人杜某1在一审诉讼过程中均能如实供述自己的犯罪事实。综上，原审被告人杜某1犯罪后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，应当认定其具有自首情节。灵武市人民法院未认定原审被告人杜某1自动投案，以原审被告人不具有归案的主动性和自愿性为由认定原审被告人的行为不构成自首，确属错误，应当予以纠正。 宁夏回族自治区银川市人民检察院支持抗诉的理由，原审被告人杜某1的行为符合“自动投案”的情形，并如实供述自己的犯罪事实，系自首。抗诉机关的抗诉意见正确，应当予以支持。 原审被告人杜某1及其辩护人同意抗诉机关的抗诉意见，建议对原审被告人杜某1改判较轻刑罚。 经二审审理查明，原审被告人杜某1与被害人杨某1系连襟关系，住同一村。2018年11月25日8时30分许，二人在灵武市××镇因倒垃圾发生争吵并撕打，撕打中杜某1使用砖块击打了杨某1腰部。后被其他人拉开，杨某1即刻拨打了报警电话，报警时杜某1就在现场。民警到达现场后，杜某1仍在现场，后民警将双方带至郝家桥派出所。因双方表示先看病检查，再进行调解，故民警未对双方制作询问笔录，让各自回去。2018年11月28日，郝家桥派出所书面传唤杜某1到派出所接受询问。2019年1月15日经灵武市公安局物证鉴定室鉴定，被害人杨某1腰部损伤程度为轻伤一级。案发后，杜某1与杨某1达成和解协议，杜某1向杨某1赔偿经济损失7000元并取得杨某1的谅解。 上述事实，有经一审、二审质证、认证的下列证据予以证实： 1.受案登记表、立案决定书、灵武市公安局情况说明，证实2018年11月25日8时37分，被害人杨某1拨打110报警电话，报案称：2018年11月25日8时30分许，杜某1与杨某1和杨某1的妻子杨某2在灵武市××镇因倒垃圾发生争吵后，杜某1将杨某1、杨某2殴打。2019年1月15日，灵武市公安局决定对该案立案侦查。 情况说明证实，2018年11月25日8时30分许，灵武市公安局郝家桥派出所接到110指令前往灵武市郝家桥镇下滩村四队出警，杜某1仍在现场并未离开，出警民警到达现场了解情况后，将违法行为人杜某1口头传唤至郝家桥派出所并通知受害人杨某1到所处理。到达派出所后杨某1陈述腰部被杜某1拍了一砖并无明显不适，且双方亲属及村书记均到派出所进行调解，双方表示先到医院检查，再进行调解，故民警当天未对杜某1制作询问笔录。 2.户籍证明，证实杜某1涉嫌犯罪时已达到完全刑事责任年龄，依法应当承担刑事责任。 3.鉴定聘请书、法医学人体损伤程度鉴定书、鉴定意见通知书、不予重新鉴定通知书，证实2019年1月15日经灵武市公安局物证鉴定室鉴定，被害人杨某1因外伤致左腰部软组织挫伤，第2.3.4腰椎左侧横突骨折，其身体损伤程度评定为轻伤一级。鉴定意见已通知杨某1、杜某1。2019年1月22日，灵武市公安局对杜某1提出的重新鉴定申请决定不予重新鉴定。 4.和解协议、收条、谅解书，证实杜某1与杨某1达成和解协议，且已按约向杨某1赔偿经济损失7000元，取得杨某1的谅解。 5.刑事判决书、刑事裁定书、假释证明书，证实2005年4月22日，杜某1因贩卖毒品罪被云南省大理白族自治州中级人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元。2008年3月27日被云南省大理白族自治州中级人民法院裁定准予假释，假释考验期限至2009年11月16日止。 6.证人杨某2的证言，证实其与杨某1系夫妻关系，杜某1是其妹夫。2018年11月25日8时许，其见杨某1去渠边倒烂菜叶子，被杜某1看见后，杜某1开始辱骂杨某1，杨某1便返回家中，接着其与杜某1发生口角，杜某1在其左脸上扇了一巴掌。其被人拉回家中，杜某1在门口继续谩骂。其和杨某1便从家中出来，杜某1拿着一块砖头砸向杨某1，杨某1便躲在杜某1怀里，杜某1用砖头在杨某1腰上砸了几下。 7.证人王某1的证言，证实2018年11月25日9时许，其去温棚干活路过杨某1家门口时见杜某1在门口骂着，杨某2在自己家门口哭着。其将杨某2劝到院内，杜某1在门外继续谩骂。杨某1便出去讲理，杜某1拿起路边的砖头扑向杨某1。之后杜某1和杨某1撕打了起来，当时大家都在拉架，杜某1手里是否拿着砖头其没有注意到。杜某1和杨某1被大家拉开后，杨某1说杜某1用砖头砸了自己的腰部。过了几分钟民警到达现场，杨某1就将杨某2送去医院看病，后来其听说杨某1的腰骨折了。 8.证人杨某3的证言，证实2018年11月25日8时许，其从温棚干活回家，看见杜某1和杨某1在骂架，杨某2在自家门口坐着，其便上前将杨某2扶到其家中。 9.证人王某2的证言，证实其与杜某1、杨某1、杨某2系亲戚关系。2018年11月25日8时许，其去温棚干活的路上看见杨某1家门口有人打架，其便过去拉架。过去后其见杜某1扑着要打杨某1，周围邻居都在拉架。杜某1从车库南边的砖头堆上捡了一块砖头，扑向杨某1，杨某1也拿着一块砖头扑向杜某1。杜某1和杨某1扑到一起后，杨某1弯腰将杜某1的腰抱住，杜某1拿着砖头在杨某1的腰部砸了两三下。两人被拉开后，杨某1便报了警。 10.证人杜某2的证言，证实2018年11月25日8时许，其从温棚干活回家，走到杨某1家旁边，见杜某1和杨某1在吵架，杨某1的妻子杨某2听见两人在吵架也出来和杜某1吵了起来。后杜某1和杨某1手里拿着砖头相互吵了起来，两人撕扯在一起，具体怎样撕打其没有看清楚。 11.被害人杨某1的陈述，证实2018年11月25日早上7点左右，其把仓库的垃圾倒在了渠边的坡子上，然后杜某1过来骂其，两人开始争吵。其见杜某1想要过来打架，其便返回家中避一避，将车子放在家中。这时其妻子杨某2出来劝架，等其将车子放回家中返回现场时发现妻子杨某2被打倒，其就报警了。然后杜某1拿着砖头冲过来想砸其，其躲到杜某1的怀里，杜某1用砖头在其腰部砸了几下，后被旁人拉开。其和杜某1双方家属到派出所后，杜某1、杜永山和其儿子杨志国发生撕扯被民警拉开。 12.被告人杜某1的供述和辩解，证实杨某1系其姐夫，2018年11月25日8时许，其准备去温棚干活的路上见杨某1推着一辆手推车向温棚边倒垃圾，其便过去制止，两人发生争吵。杨某1推着推车返回家中，这时杨某1的妻子杨某2从家中出来开始骂其，其用拳头在杨某2头上打了几拳，杨某1推着手推车向家中走去，杨某3和杜某2过来将其和杨某2拉开，这时杨某1从家中拿着一块砖扑向其，其也到杨某1家门口拿了一块砖扑向杨某1。杨某1过来将其腰抱住，其拿着砖准备打杨某1，被人拉住了胳膊，砖从其手上掉下去打在杨某1身上。大家将其和杨某1拉开后杨某1就报警了，到派出所后双方亲属还有村长王建礼都到派出所来谈论此事，看有没有解决的办法。 认定上述事实的证据均经一、二审当庭举证、质证，合法、有效，本院予以确认。 本院认为，原审被告人杜某1因琐事与他人发生纠纷后，持砖块故意伤害他人身体，致一人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，依法应予惩处。原公诉机关指控的罪名成立。 关于抗诉机关提出应当认定原审被告人杜某1有自首情节的抗诉理由。经查，原审被告人杜某1明知被害人杨某1拨打报警电话，民警到达案发现场时，其仍未离开案发现场，后被民警口头传唤至派出所配合处理，并如实供述犯罪事实，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条关于“明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，应当视为自动投案”的规定，原审被告人杜某1的行为符合自首的构成要件，系自首，依法可以从轻处罚，故灵武市人民检察院的抗诉理由成立，本院予以采纳。原审法院未认定自首不当，本院予以纠正。原审被告人杜某1认罪认罚，依法可从宽处罚。银川市人民检察院提出的量刑建议适当，本院予以采纳。综上，原审判决部分事实认定不清，量刑不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十五条、第二百零一条之规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区灵武市人民法院（2020）宁0181刑初33号刑事判决； 二、原审被告人杜某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审判长  徐玉芳 审判员  李 刚 审判员  周宁林 二〇二〇年九月十日 书记员  刘铧之 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。 犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。