江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民再222号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：南通和臣服装有限公司，住所地江苏省南通市工农路**文峰大厦****。法定代表人：成小峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：施曦辉，江苏通衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告、反诉原告）：如皋市鑫炎工艺品有限公司，住所，住所地江苏省如皋市白蒲镇杨家园**div>法定代表人：马国华，该公司总经理。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：马国华，男，1966年10月6日生，汉族，住江苏省如皋市。再审申请人南通和臣服装有限公司（以下简称和臣公司）因与被申请人如皋市鑫炎工艺品有限公司（以下简称鑫炎公司）、马国华承揽合同纠纷一案，不服江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终1776号民事判决，向本院申请再审。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人和臣公司法定代表人成小峰及其委托诉讼代理人施曦辉，被申请人鑫炎公司法定代表人马国华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和臣公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻原判决。二审判决后，和臣公司向公安机关报案，南通市公安局崇川分局刑警大队第二责任区中队至阜宁县华富服饰有限公司（以下简称华富公司）调查，该公司法定代表人傅华反映，鑫炎公司将案涉合同项下的型号为1000000109款（以下简称109款）及型号为1000015963款（以下简称963款）儿童服饰全部转包给了华富公司加工，因鑫炎公司未向华富公司支付加工费，963款大货至今未向鑫炎公司支付。新证据证明，本案中鑫炎公司及马国华在庭审中作了虚假陈述。（二）原判决认定事实错误。1.963款面辅料是和臣公司根据马国华（鑫炎公司）指示，向周小燕交付，法律后果应归于鑫炎公司。和臣公司提供的微信聊天记录可以证明鑫炎公司在收到面辅料后也已经生产销样交付给和臣公司，因为963款面辅料是和臣公司向案外人邦成公司订购的特定物，鑫炎公司能够生产963款销样，必然是收到了和臣公司的面辅料。微信聊天记录中还反映了将963款童装转包给华富公司加工的事实。二审法院却采信了鑫炎公司虚假陈述。2.963款承揽方为鑫炎公司，鑫炎公司违约，应赔偿和臣公司可得利益损失。3.鑫炎公司交付的109款棉衣出现质量问题，应当承担相应的赔偿责任。二审判决认为和臣公司与巴西公司协商打折不能证明与鑫炎公司存在关联性，但该损失完全是由于鑫炎公司未经和臣公司同意而转包给华富公司，又怠于质量把控、不让和臣公司跟单，从而出现质量问题，经邦成公司翻箱回修后仍未达标，才导致和臣公司被迫与巴西公司协商打折。（三）原判决适用法律错误。鑫炎公司股东是马国华夫妇，实质同一人公司。鑫炎公司分别于2104年1月25日、2014年8月14日出具货款现金收条35000元、20000元，后成小峰银行卡交易记录显示其分别于2014年1月29日、2014年8月14日向马国华私人银行卡账户汇入35000元、20000元。马国华未将两笔款项再转给鑫炎公司，而是占为己有。因此马国华个人财产与鑫炎公司财产混同。原判决认为以上汇款记录与本案无关，是对公司法理解错误。据此，请求对本案再审，1.撤销二审判决；2.判令解除2016年5月5日签订的《订货合同》，由鑫炎公司、马国华连带赔偿损失186486.14元（已扣除应付加工费）；一、二审诉讼费用由鑫炎公司、马国华负担。鑫炎公司、马国华答辩称，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求维持原一二审判决。1.和臣公司申请法院调取的新证据不合法。公安机关不得插手经济纠纷，公安机关对傅华所做调查笔录不能作为本案定案依据；2.和臣公司未向鑫炎公司交付963款服装的面料，和臣公司称周小燕代马国华收取面料与事实不符。事实上是鑫炎公司与和臣公司签订协议后，通过周小燕和华富公司发生业务。后和臣公司为减少中间价，私自与周小燕联系，鑫炎公司、马国华并未参与，因此鑫炎公司、马国华对963款服装不承担责任。和臣公司向一审法院起诉请求：解除双方于2016年5月5日签订的《订货合同》，由鑫炎公司赔偿损失183786.14元（详见损失明细，已扣除和臣公司应支付的加工费97560元），马国华对上述鑫炎公司的债务承担连带清偿责任。后和臣公司变更请求赔偿的数额为186486.14元。鑫炎公司提出反诉请求：判令和臣公司立即给付加工费95880元。一审法院认定事实：2016年5月5日，和臣公司（需方）与鑫炎公司（供方）签订《订货合同》一份，约定鑫炎公司为和臣公司加工女童棉衣，其中，109款5130件，交货日为销样5月25日，大货6月15日，963款6915件，交货日为销样5月30日，大货6月20日；质量要求及技术标准为按客户工艺要求及技术标准；交货地点为上海港，方式为送货；验收标准为按客户工艺及修改意见，如有异议应在收货之日30天内需方须向供方书面提出；结算方式及期限约定：所有面辅料发票均开给供方，由供方合并开给需方17%增值税发票，面辅货款由供方委托需方付款，加工费出货后2月内付清；严格验针，货物发出后发现断针及异物所造成的一切损失由供方承担，此货物为出口产品，供方应严格管理，保质保量按期发货，如因交期延误造成空运及损失由供方承担。一审法院根据双方举证质证意见对证据和争议事实综合分析如下：一、关于棉衣的质量及损失问题。关于和臣公司提供的电子邮件，因电子邮件接收于国内，故并非鑫炎公司所称的境外证据；对于翻译件和翻译公司的资质，和臣公司提供了翻译公司资质的相关证据，鑫炎公司如对翻译公司的资质提出异议，须提供证据，在鑫炎公司未有证据予以证明的前提下，法院对翻译公司的资质予以认可，相应的翻译件予以认可，因此，和臣公司提供的电子邮件和翻译件在形式上均符合证据的要件，对和臣公司提供的电子邮件及翻译件和其他翻译件证据，予以认可。对具体电子邮件和翻译件的认证分析，待后文分析。关于微信聊天记录。尽管微信并未实名注册，但该微信头像为马国华，微信聊天的内容、照片与本案合同紧密相关，该微信聊天记录系发生在马国华与和臣公司葛小凤之间的事实具有高度可能性，法院对该微信聊天记录的真实性和关联性予以认定。微信聊天记录中，2016年7月2日开始，葛小凤向鑫炎公司开始提出质量问题，聊天记录中，多次反映和臣公司就质量问题提出的异议；2016年7月11日，双方就返工问题进行协商，鑫炎公司表示：“你请人返工……该多少钱就多少钱”，说明就返工问题，双方曾口头达成协议，鑫炎公司对返工是明知，并承诺承担合理费用；2016年7月12日的聊天记录中，鑫炎公司再次做出类似表示。微信记录与和臣公司提供的翻箱费用清单和银行付款回单、发票能够相互印证，可以证明和臣公司主张的棉衣出现质量问题的事实具有高度可能性。相应的，如发生质量问题，则返修之可能性也相当高，和臣公司提供的返修清单虽仅为打印件，但付款回单金额、用途和发票金额、服务名称与该清单能够相互印证，可以证明和臣公司向邦成公司支付了翻箱费43360.6元，鑫炎公司未能提供证据证明或说明该笔费用的不合理之处，对和臣公司主张的该笔费用，予以认可。对于和臣公司证据中由福州汉斯曼产品质量技术服务有限公司和深圳柏域思浩航国际货运代理有限公司上海分公司出具的说明，由于该两份说明属于公司证明，但缺乏公司法定代表人、负责人或者经办人签名，形式上不符合证据要件，对该两份说明，不予采纳。据此，关于和臣公司主张的二次检测费用，仅有邮件往来和发票作为证据，空运费用仅有付款凭证和发票作为证据，该两笔费用与本案的关联性难以认定，法院对和臣公司主张的二次检测费用和空运费用，碍难支持。根据和臣公司提供的电子邮件，2016年8月10日，和臣公司与巴西MALWEEMALHASLTDA（以下称为巴西公司）确有关于109款棉衣折价20%的相关商谈记录，但并未说明折价20%的原因；该笔损失系和臣公司与第三方件商谈的结果，鑫炎公司并非和臣公司与巴西公司的合同相对方，也并未有与鑫炎公司协商的相关证据；而和臣公司与巴西公司系利益相关方，其双方达成的折价协议缺乏客观性；因此，和臣公司主张该20%的折让价款损失由鑫炎公司负担，缺乏事实依据，对和臣公司主张的该项损失，难以支持。二、关于963款服装面辅料的交付问题就该争议焦点，和臣公司提供了订购合同、结算明细、发票、银行付款回单、手机存储的照片，并陈述周小燕代表鑫炎公司至邦成公司领取面辅料，还陈述微信聊天记录中有关于963款棉衣提货的相关内容。一审法院对该事实分析认证认为，和臣公司提供的订购合同、结算明细、发票、银行付款回单能够证明和臣公司向邦成公司采购面辅料，但该证据不能反映面辅料交付的情况；和臣公司提供的手机照片并非证据原件，其真实性难以查证，证明力较弱，鑫炎公司也否认周小燕有权代表鑫炎公司收取面辅料；庭审中，双方也均未确认周小燕系鑫炎公司员工，微信聊天记录虽然屡次提及周小燕，但恰恰反映周小燕并非鑫炎公司员工；微信聊天记录中对有关963款棉衣提货的相关内容记载模糊，更加无法反映和臣公司关于963款面辅料交付的时间、数量等内容，因此，和臣公司提供的证据无法支持其向鑫炎公司交付了963款棉衣面辅料的时间和数量。和臣公司作为合同中承担提供面辅料义务一方，对其提供面辅料给鑫炎公司负有举证责任，其未能证明该事实，应承担相应的不利后果。由于和臣公司就其向鑫炎公司交付963款面辅料数量、时间的事实未能举证证明，其主张的鑫炎公司拒不交付963款棉衣的事实亦不能成立。一审法院认为，和臣公司与鑫炎公司签订的《订货合同》系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，合法有效，双方均应恪守履行。就本诉请求：和臣公司要求解除合同，双方均确认《订货合同》中约定的109款棉衣已完成交付，963款棉衣尚未交付，鑫炎公司认为963款棉衣的相关约定已终止履行，因此，《订货合同》实际已无继续履行之可能和必要，对和臣公司要求解除合同的诉讼请求，予以支持。鑫炎公司交付的109款棉衣出现质量问题，应当承担相应的赔偿责任。和臣公司主张的损失，根据前文分述如下：1.与外方折价损失缺乏事实依据，不予支持；2.翻修费43360.6元予以认可，该费用应当由鑫炎公司负担；3.检测费用和空运费用和臣公司未能证明与本案的关联性，对其主张的该部分损失，不予支持；4.和臣公司主张的963款棉衣未交付部分的损失，因和臣公司就其向鑫炎公司提供面辅料的时间和数额未能举证证明，对该部分损失，难以支持；5.快递费、翻译费、公证费并非必然发生的费用，也不属于鑫炎公司可以预见的损失，对和臣公司主张的上述费用，不予支持。关于和臣公司要求马国华承担连带清偿责任的诉讼请求，和臣公司主张马国华与鑫炎公司存在财产混同，因为马国华代鑫炎公司收取了费用，对此，法院认为，交易往来中，代收款项实属寻常，以此主张财产混同依据不足，和臣公司的该项诉请，缺乏事实依据，不予支持。就反诉请求：鑫炎公司要求和臣公司支付109款棉衣的加工费95880元（4794件），但未提供其向和臣公司交付109款棉衣的任何证据，和臣公司自认的鑫炎公司已交付的109款女童棉衣4718件，按每件20元及加工费，为94360元，对鑫炎公司的该部分反诉请求，予以支持。一审法院据此判决：一、解除和臣公司与鑫炎公司于2016年5月5日签订的《订货合同》；二、鑫炎公司赔偿和臣公司损失43360.6元；三、驳回和臣公司的其他诉讼请求；四、和臣公司支付鑫炎公司加工费94360元。上述第二、四项判决相抵，和臣公司支付鑫炎公司50999.4元。一审判决后，和臣公司提起上诉，请求：撤销一审本诉部分判决，发回重审或依法改判，本案一二审诉讼费由对方承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审法院对一审法院采信的证据以及据此认定的案件事实予以确认。二审认为，和臣公司的上诉主张均不能成立，不予支持，具体理由如下：首先，关于963款服装有关损失。双方均确认963款服装未能交付，就未能交付的原因双方各执一词。就现有证据而言，和臣公司未能提交证据证明其已依据合同约定将该款服装面辅料交付鑫炎公司，其辩称已向鑫炎公司指定的周小燕交付面辅料，但在鑫炎公司否认的情况下，其未能进一步举证证明周小燕系鑫炎公司工作人员或持有鑫炎公司的委托授权，因此和臣公司未能证明其已完成面辅料的交付义务，违约在先，该部分损失应由其自己承担。其次，关于109款服装有关损失。109款服装价款打折系和臣公司与巴西公司所协商，从和臣公司提交的邮件内容看，并未显示因何原因进行打折，即不能证明该折扣的产生与鑫炎公司之间存在关联。和臣公司主张依据交易习惯二次检测费应由鑫炎公司负担，但其就所谓的交易习惯未能提交任何证据证明，双方之间就此亦无约定。至于空运费，和臣公司虽提交了货运公司的说明，但该说明只能与付款金额互相印证，不能证明空运费发生的必要性及与鑫炎公司的关联性。快递费、翻译费、公证费均并非必须发生的费用，和臣公司要求鑫炎公司承担于法无据。第三，关于马国华是否应承担连带责任。和臣公司所举成小峰向马国华的汇款记录及鑫炎公司出具的收条均发生于2014年，与案涉合同不具有关联性，故和臣公司不能凭此证明马国华与鑫炎公司存在财产混同关系，其要求马国华承担连带责任的主张不予支持。综上所述，和臣公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4030元，由上诉人南通和臣服装有限公司负担。本院审查过程中，和臣公司提交了南通市公安局崇川分局对阜宁县华富公司服饰有限公司法定代表人傅华的询问笔录复印件，用以证明其已经向马国华交付了963款儿童服装的面辅料。经和臣公司申请，本院委托二审法院调取了鑫炎公司、马国华涉嫌诈骗案卷宗。该卷宗中附有公安机关2018年12月22日对华富公司法定代表人傅华的询问笔录载明，傅华陈述华富公司与鑫炎公司在2016年通过周小燕介绍，与马国华签订了加工两批童装的合同，周小燕是担保人，因为发生了龙卷风的原因导致厂房损坏，合同找不到了。第一批货已经交货，第二批由于龙卷风原因华富公司自身无法生产，经马国华、周小燕同意分包给开封监狱生产，后来马国华说第一批货经上家检验质量不合格，就未再提货。两批货的加工费，马国华和周小燕均未给付华富公司。第二批货的原料，华富公司也收到了，具体是周小燕还是马国华送过来的记不清了，原料交付的资料没有记录或者存档。本院再审庭审中，马国华认可与鑫炎公司存在人格混同，表示如果法院判令鑫炎公司承担责任，其愿意与鑫炎公司承担连带清偿责任。再审庭审中，和臣公司认为马国华妻子所有的服装厂财产是与马国华共有的家庭财产，马国华妻子也应当对鑫炎公司的债务承担连带清偿责任。马国华对和臣公司变更诉讼请求不予同意。本院认为，和臣公司在再审庭审中提出要求马国华妻子对鑫炎公司债务承担连带责任，超出了原审诉讼请求范围，因马国华不同意和臣公司变更诉讼请求，故本院对和臣公司该项请求不予理涉。本案的争议焦点是：鑫炎公司违约责任应当如何承担？（一）关于963童装合同根据本院委托调查取得的南通市公安局崇川分局对华富公司法定代表人傅华的询问笔录，华富公司与马国华（鑫炎公司）签订了加工两批童装的合同，也收到了第二批货的原料，后又将加工业务转包他人。因为马国华（鑫炎公司）未支付加工费，963款童装未交付。公安机关系根据和臣公司关于鑫炎公司、马国华存在合同诈骗而立案进行调查，不属于违反法律规定插手经济纠纷，故马国华称公安机关调查程序违法，调查笔录不能作为定案依据的抗辩理由不能成立。鑫炎公司、马国华答辩称其通过周小燕与华富公司建立业务联系，将从和臣公司承揽的童装加工业务转包给了华富公司，但是963款童装加工业务后由和臣公司直接与周小燕联系，鑫炎公司、马国华并未参与。本院认为，和臣公司已经与鑫炎公司签订了加工承揽合同，约定将963款童装交由鑫炎公司加工，如果和臣公司违约，鑫炎公司应当提出异议，但鑫炎公司、马国华并未提供其提出异议的证据，故本院对其该主张不予采信。据此，应当认定鑫炎公司已经通过周小燕收到了和臣公司提供的963款合同项下的面辅料，并已经委托华富公司进行了加工。华富公司未交付963款童装的原因是鑫炎公司、马国华未支付加工费，故和臣公司与鑫炎公司之间963款童装合同未能履行的责任应由鑫炎公司承担。虽然本院委托调的证据不能反映和臣公司向鑫炎公司交付963面辅料的数量和时间，但鉴于和臣公司提供了向案外人邦成公司的订购合同、结算明细、发票、银行付款回单等，而鑫炎公司却在原审中做了未收到面辅料的陈述，在鑫炎公司无相反证据的情况下，应依据和臣公司提供的证据认定面辅料已经按约定的时间和数量交付。和臣公司主张963款童装合同项下的损失为：1.销样二检费1060元。因和臣公司按照外方要求将马国华交付的销样送至第三方检测结果为不合格，之后进行了翻修，发生了第二次检测费。证据为：2016.2.16邮件及翻译件，汉斯曼公司一检报告及翻译件，2016.8.2汉斯曼公司邮件及翻译件、第二次查验费使用说明、检测服务费发票、银行付款回单；2.空运费4094.40元。和臣公司与外方约定运输方式是外方承担费用的海运，由于马国华提供的合格销样延迟，和臣公司只好采取空运的方式将销样交付外方，因此该空运费应由马国华负担。证据为：双方当事人《订货合同》第十三条约定，外方2016.6.29邮件及翻译件，国际货运代理公司空运费说明及发票、和臣公司回单，2016.8.2汉斯曼公司邮件及翻译件；3.面辅料损失167402.82元（已扣除销样）。因面辅料总发生额为167402.82元，而大货件数为6755件，销样件数为160件，故计算公式为：171367.95*6755/160+6755。证据为：和臣公司与邦有公司《出口商品订购合同》、963面辅料清单、发票、银行汇款单，国际货运代理公司空运费及说明，双方当事人《订货合同》；4.可得利益损失24189.65元。包括货款收入加上退税收入扣除成本。其中货款收入为284017.26元，证据为：外方订单及翻译件，订单数6348件、外销价6.3084美元，汇率为6.665退税金额为43953.40元。开票金额（面辅料+加工费）302502.82元，退税率17%。成本为303402.82元，包括面辅料成本167402.82元、加工费135100元（20*6755）、报关单证费900元。本院认为，根据双方当事人《订货合同》约定，鑫炎公司在交付大货之前，应当先行提交销样，并由和臣公司交付外方检测合格。《订货合同》第十三条还约定，如因交货延期造成空运及损失由供方承担。本案中，由于963款童装销样第一次检验不合格，经过了翻修，由此导致发生了二次检测费以及为了防止延期不得不采取空运的方式将销样送交外方第二次检测而发生的空运费，均系承揽方鑫炎公司违约未能按照约定提供合格销样所致，故该两项费用应由鑫炎公司承担。如前所述，本院认定和臣公司已经按照约定向鑫炎公司提交了963款童装的面辅料，因鑫炎公司未能提供大货，故应赔偿和臣公司面辅料价款以及可得利益损失。和臣公司就其上述损失的数额已经提供了充分的证据，本院予以确认。据此，和臣公司在963款童装合同项下损失为1060+4094.40+167402.82+24189.65=196746.87元，扣除和臣公司应当支付的销样加工费3200元（160件*20元/件），鑫炎公司应当向和臣公司赔偿193546.87元。（二）关于109款童装合同和臣公司主张除原判决已经支持的翻箱费43360.6元之外，109款童装合同项下损失为：1.因大货两次翻修，质量仍不达标且迟延交付，导致和臣公司被迫与外方协商将货款打八折。计算公式为6.665*（5.565-4.45）*4514=33545.68元；2.第三方二次检测服务费3911.40元。计算公式为，1060元（销样80件）+2851.40元（大货4600件）。证据为：外方2016.2.26邮件及翻译件，汉斯曼公司一检报告，2016.8.2汉斯曼公司邮件及翻译件、第二次查验费用说明、检测服务费发票、银行付款回单：3.销样延迟、额外空运费3362.40元。证据为：双方当事人《订货合同》第十三条约定，外方2016.6.29外方邮件及翻译件，国际货运代理公司空运费说明及发票、和臣公司回单，2016.8.2汉斯曼公司邮件及翻译件。本院认为，109款童装大货因质量不合格经过了两次翻修，质量仍不达标且迟延交付，鑫炎公司应当赔偿和臣公司相应损失。根据双方《订货合同》约定，鑫炎公司应当赔偿二次检测费用、额外空运费。但和臣公司与外方协商打折，从和臣公司提交的邮件内容看，并未显示因何原因进行打折，即不能证明该折扣的产生与鑫炎公司之间存在关联，故本院对和臣公司要求鑫炎公司赔偿打折损失的诉讼请求不予支持。据此，和臣公司在109款童装合同项下损失为43360.60+2851.40+3362.40=49574.40元，鑫炎公司应予赔偿。（三）其他损失和臣公司还主张有其他损失，包括：快递费41元。证据为：发票、交涉函、解除合同通知、快递面单；翻译费700元、公证费2000元。证据为发票、翻译件、公证书。本院认为，快递费、翻译费、公证费并非必然发生的费用，原判决不予支持并无不当，本院予以确认。综上，本院认为，双方当事人之间《订货合同》已无继续履行必要，应予解除。由于新证据足以认定和臣公司已经依约交付了963款童装面辅料，鑫炎公司应当承担963款童装合同项下的损失；109款合同项下的二次检测费、额外空运费亦系因鑫炎公司违约导致，鑫炎公司应予赔偿。马国华认可与鑫炎公司存在人格混同，应当对鑫炎公司的债务承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第二项的规定，判决如下：一、撤销江苏省南通市中级人民法院（2018）苏06民终1776号民事判决，江苏省南通市崇川区人民法院（2017）苏0602民初第2881号民事判决；二、解除南通和臣服装有限公司与如皋市鑫炎工艺品有限公司于2016年5月5日签订的《订货合同》；三、如皋市鑫炎工艺品有限公司赔偿南通和臣服装有限公司损失243499.04元；马国华对如皋市鑫炎工艺品有限公司该债务承担连带清偿责任；四、驳回南通和臣服装有限公司的其他诉讼请求；五、南通和臣服装有限公司支付鑫炎公司加工费94360元。上述第三、五项判决相抵，如皋市鑫炎工艺品有限公司支付南通和臣服装有限公司148761.27元。一审本诉案件受理费4030元，由南通和臣服装有限公司负担807元，由如皋市鑫炎工艺品有限公司负担3223元，反诉案件受理费1098.50元，由南通和臣服装有限公司负担1081元，由如皋市鑫炎工艺品有限公司负担17.50元。二审案件受理费4030元，由一审本诉案件受理费4030元，由南通和臣服装有限公司负担807元，由如皋市鑫炎工艺品有限公司负担3223元。本判决为终审判决。审判长  张继军审判员  何春兰审判员  邰虓颖二〇二〇年九月十五日书记员  陈婷婷