山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁04民终2838号上诉人（原审被告）：山东永翔实业有限公司，住所地山东省枣庄市薛城区陶庄镇大陶庄（347国道路南）。法定代表人：杨**，经理。委托诉讼代理人：潘诚法，山东长明阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳保国，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王腾可，男，1969年1月18日出生，汉族，住山东省济南市历城区。委托诉讼代理人：张浩，山东浩正律师事务所律师。委托诉讼代理人：付苗苗，山东浩正律师事务所律师。原审被告：杨恩波，男，1974年7月2日出生，回族，住山东省枣庄市市中区。原审第三人：司士虎，男，1961年8月15日出生，汉族，住山东省济南市市中区。原审第三人：马传玲，女，1969年9月6日出生，汉族，住山东省微山县。上诉人山东永翔实业有限公司（以下简称永翔公司）因与被上诉人王腾可、原审被告杨恩波及原审第三人司士虎、马传玲买卖合同纠纷一案，不服山东省枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人永翔公司的委托诉讼代理人潘诚法、被上诉人王腾可及其委托诉讼代理人张浩、原审被告杨恩波及原审第三人司士虎、马传玲均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。永翔公司上诉请求：依法撤销枣庄市薛城区人民法院(2019)鲁0403民初2097号民事判决，依法发回重审或改判。事实和理由：一、原审法院认定基本事实不清。1.本案系发回重审案件，依据最高人民法院审判工作会议精神，发回重审制度是对原一审法院审理结果的全盘否定，使原审法院的所有工作归于无效。案件发回重审后，一审法院必须另行组成合议庭，确定举证期限、送达、开庭、判决，整个案件从头开始。发回重审作为再审的一种处理方式，在设计上应当最大限度地体现效率与公正，对原审的错误判决，应以改判为原则，以发回为例外。也就是说，就本案来说，这是一个全新的案件。2.枣庄市中级人民法院（2019）鲁04民终1464号民事裁定书：“本院认为，本案双方争议的焦点问题为，王腾珂是否实际履行了涉案煤炭买卖合同，其对货款是否享有权利。王腾珂未能提交出履行发货义务的相关证据，而山东永翔实业有限公司提交了发货单、马传玲的证人证言以及其向马传玲和司士虎支付货款的凭证予以证实涉案合同是司士虎、马传玲实际履行发货义务并对货款享有权利。在涉案煤炭买卖合同实际履行主体存在争议且事实表明的情况下，因司士虎、马传玲与本案有利害关系，本案应发回重审追加司士虎、马传玲参加诉讼以便进一步查清案件事实。”因而，该案被发回重审。二审法院在发回时已经明确指出在重审时应当查清涉案合同的履行主体，但重审法院却将该意见束之高阁。恰巧在重审时第三人马传玲因甲状腺肿瘤切除术住院无法出庭，重审法院仅凭第三人司士虎的话：“我和王腾可是合伙关系”、“马传玲是一个中介”，其他方面也未予调查(详见法庭审理笔录)，就轻描淡写地模糊处理了二审法院指出的关于需要调查清楚的焦点问题。也就是说，仅仅在只有一个第三人参与庭审的情况下，径行作出了与发回重审前的判决竟一字不差的相同判决结果。不知道重审法院意欲何为。上诉人有理由认为这是带有某种艺术化处理的一种敷衍行为。3.上诉人不仅在原一审，在二审中也一直主张被上诉人并不是实际购货合同的当事人。因在原案件的(第一次的一审)审理中，法院要求被上诉人本人及购货合同的实际主体司士虎出庭，但该二位当事人一直拒不出庭。该案判决后，上诉人提起了上诉。在原二审庭审中，被上诉人本人却意外出庭了。二审法院法庭调查时(见枣庄市中级人民法院法庭调查笔录第7页)，当问及被上诉人本人其所谓的亲自供货的“发货单是什么样子颜色”时，被上诉人本人却回答出了前后矛盾的话：“时间久远，我不只发这一单生意，记不清楚了”。按照人类的惯常记忆习惯，同一件事情经历的越多，记忆也就会越清楚。结合本案，“不只一单生意”，本应该非常清楚才对，怎么会记不清楚？仅凭这一点就足以证明，被上诉人并不是案涉争议合同的主体。并且，在原一审审理时，被上诉人本人与合同实际主体司士虎均无正当理由拒不出庭，导致案件事实无法查清。故此，二审法院才发回重审。在本次庭审时，明明被上诉人本人亲自出庭应诉，而在本次判决书的第5页“本院认为”中“关于焦点三、。虽然原告本人拒不出庭。”。上诉人认为本案重审法院对客观事实的认定和辨析，存在着严重的失衡。4.本案发回重审后，定于2020年6月3日上午9时在薛城区人民法院开庭，司士虎和马传玲被列为第三人。庭审前，杨恩波向法庭陈述第三人马传玲，因患甲状腺肿瘤于2020年5月28日入院(2020年6月11日出院)，现在正在住院治疗的事实，并当庭出示了山东省济宁市第一人民医院出具的诊断证明书、细胞病理检测报告单、住院病案、手术后昏迷吸氧照片等内容予以佐证(见申请调取的庭审录像)。而本案一审判决书第4页竟然描述为“第三人马传玲未出庭亦未作陈述”。但是，在判决书第6页焦点三中却认定为：“。在原审时马传玲的证言。”。上诉人认为重审法院这种对事实的选择性采纳，带有泾渭不分的“掺合”成分，有失人民法院审判案件的严谨性，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和最高人民法院审判实务规定的要求。因此，上诉人认为再审法院认定基本事实不清。5.本案中对第三人马传玲是否是司士虎合伙人的审查，是决定着争议焦点成立与否的基础。在原第一审法院审理过程中，主审法官曾经亲自到邹城太平煤矿去调查核实合同的实际履行情况，法官通过与太平煤矿销售部门的具体工作人员面谈了解，已经证实了案涉煤炭是马传玲自己亲自进行的购销业务，有该单位多名工作人员均证实，同时也证实了从没有见过被上诉人本人来处理过任何业务。这足以证明，被上诉人的诉讼是不合法的。人民法院审理案件，特别是再审案件依法应当深入调查，在查明案件基本事实后再依法判决。本案中，在马传玲本人因客观原因未到庭的前提下，仅仅根据第三人司士虎陈述的“马传玲是中介身份”而予以定案，否定了马传玲从始至终是煤炭买卖合同的履约人和投资人的法律事实(包括下票、付款、煤矿结算、煤质把关、物流运输、货款的回收等都是马传玲)以及上述留存的业务凭证，并已提交给原审法院，那是铁一般的证据。上诉人认为这种对事实的认定无异于颠倒是非、指鹿为马。6.本案判决有选择性认定事实的嫌疑。本案争议合同的实际履行人的查明是重审庭审的焦点。本次庭审被上诉人本人和第三人司士虎均到法庭应诉。司士虎陈述说被上诉人与其是合作关系，但并没有注明与上诉人之间存在真实的购货合同关系，反而说明了其为了避免法院因当事人不适格而驳回起诉而说成合伙关系。从判决结果来看，法院是认可被上诉人与司士虎之间是合伙关系的，也就是说实际上是欠司士虎的钱，因为法院认为被上诉人与司士虎是合伙关系，就不用再查到底是谁实际提供的货吗？那就是说，欠司士虎的钱与欠上诉人的钱没有什么区别，反正都是司士虎的钱，上诉人都应当还钱。而且，上诉人已经归还过的钱，也不需要调查核实了，也就无需过问了。那么，上诉人的钱，归还到哪里去啦？归还的钱难道就不是钱吗？上诉人认为重审法院的这种处理结果是不公平的、有失公允的。7.换句话说，就算被上诉人本人是司士虎的合伙人，那么，在被上诉人本人提供的电话录音中，上诉人在原审庭审中针对被上诉人提交的录音件的质证，其中上诉人明确提出了对录音件的质疑。姑且不说该录音件与文字版存在明显的删减，但是，该录音件也证实了上诉人的多次还款给司士虎的事实。虽然司士虎在庭审中，针对上诉人提请法庭注意的即：在2016年6月2日的“说明”中显示的“第二批”字样的记载，本案诉讼主体双方没有发生过任何业务，更谈不上所谓的“第二次”货物交易的交易记录或凭据、银行汇款、转账凭证，自庭审开始到判决作出，原审法院及被上诉人均没有对所谓的“第一次”、“第二次”做出任何合理解释：“没有第一批煤款，何来第二批煤款”的质疑，“皮之不存毛将焉附？”对于这个明显的可疑点，司士虎描述为：上诉人归还的钱都是以前的货款。但是，重审法院并没有让其提交任何证据予以证实，“谁主张，谁举证”的民诉法基本原则竟形同虚设了。同时，在该录音中，原审被告杨恩波说他们公司已经归还了司士虎、马传玲共计100余万元货款，被上诉人本人在录音中也明确认可其中一笔归还30余万元的事实但是，在原审判决中竟然没有提及这一点，更不用说依法予以认定了。因此，重审法院仅凭一个存有明显删减等疑点的录音，便主观臆断的认定了所谓的“案件事实”，并且还是带有明显的选择性的认定而作出的径行判决。重审法院的这个自由裁量权的行使，太过随意了。上诉人禁不住想问一句：这究竟是因为什么呢？上诉人认为该判决有违法律的公平与正义之精髓。二、原审法院判决不公平，依法应当改判或发回。被上诉人的诉讼缺乏客观事实和法律依据，原审法院在基本事实不清、真伪不明的前提下作出的不公正判决，不符合司法公正的原则性要求，判决结果损害了上诉人的合法权益。综上所述，为了维护法律的尊严，体现法律的公平与正义，依据《民事诉讼法》第170条第(三)款之规定，请求二审法院依法撤销原判发回重审或者查清事实后改判，以维护上诉人的合法权益，以期达到法律效果与社会效果的统一。补充事实和理由：发回重审庭审中，被上诉人向法庭提交了与杨恩波的电话录音证据，该证据第35秒处，结合其提交的录音的文字材料第一页第一段，证明被上诉人陈述出利润分成怎么运转等内容，变相的说明了本案所涉款项是合作经营款项，不是上诉人一个人的煤款，足以认定司士虎、马传玲是合伙人，是合同的实际履行者，被上诉人是参与业务人员。录音证据第5分52秒处，结合其录音文字材料第4页第3段，该证据证明了杨恩波给马传玲付煤款近30万元，被上诉人是认可的，不然其不会说那你就给他这个钱，他老是不往那边“归”，证明司士虎、马传玲是合伙人，不然没有必要归总算账。以上在发回重审的庭审笔录中没有任何描述，在重审判决书“本院认为”中没有认定，重审案件认定事实不清。重审法院程序违法，马传玲作为第三人长期居住在济宁市微山县，虽然在重审时间点上马传玲因患甲状腺肿瘤住院治疗，但在送达传票时其居住在微山，根据民诉法第92条规定马传玲不是下落不明，也不是无法查明其现住址，重审法院以公告送达方式送达开庭传票等材料明显不当，属程序违法。本案应发回重审。王腾可辩称，1.王腾可提交的买卖合同、欠款条、还款承诺书等均能证明其主体适格；2.王腾可提交的杨恩波的录音，杨恩波对该证据的真实性明确予以认可。同时在录音中，杨恩波不仅承认其是《煤炭购销合同》的相对方，同时还多次承诺，所欠货款会慢慢偿还。因此，依照2019年12月25日公布的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定的决定》，杨恩波在电话录音中的陈述系对案件客观事实的自认。补充：永翔公司补充的事实是断章取义，从整个录音材料可以认定，上诉人及原审被告累计共欠被上诉人货款124万余元及利息至今未付，原审被告承诺慢慢偿还的事实。杨恩波述称，原审法院对被上诉人履行合同主体认定不清，该合同履行人是马传玲，煤炭贸易的程序、流程、货款回收在原审中提交了全套能相互印证的证据材料，一审法庭法官亲自到太平煤矿对该合同履行的真实性做了庭外调查，调查结果与我叙述的一致，有客观和法律依据证实被上诉人虚假诉讼。发回重审追加当事人，对案件进一步澄清事实更有利，追加的当事人司士虎承诺上诉人和马传玲共同经营煤炭，对货款的回收只有马传玲和司士虎有权利，王腾可无权追诉并未算清的货款，其中120万元的货款分不同批次付给马传玲70余万元，一审已经证实，对司士虎累计付款50余万元，一审提交了相关付款凭证，尾款是3千吨左右的业务没有算清。司士虎述称，我认为第一次一审判决合理，不欠钱不会打条，有合同、欠条、还款计划。薛城法院的法官都很尊重事实。我们给太平矿打的款都有事实证据，都是王腾可在协助办理，如果王腾可没有权利要钱，就不会给其打欠条、还款计划书。上次一审提交的录音很清楚，是事实。打给我的50万元是前期欠我的钱。煤炭所有交易都是王腾可自己签名。之前的庭审、提交的证据都可以证明本案的真实性。马传玲述称，货是我发的，我和司士虎合伙。上诉人共打给我70万货款，给我的货款我都交给我的合伙人了，货是我发的，为什么杨恩波不给我打条，我只送货，没见到钱。上一次送达传票我没接到。我和司士虎找了王腾可作会计管账，我没拿一分钱提成，杨恩波没给过我一分钱提成。我不知道他们给王腾可打的什么条，太平矿可以查到发货单是我的名，收我的货为什么不给我打条。王腾可向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同偿还原告煤炭货款1,245,248元（违约金按1%从2016年11月9日计算至被告还清欠款止）；2.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，2016年6月2日，原告被告双方签订了煤炭供货合同一份，合同对煤炭标准、结算方式、违约惩罚、价格、数量等进行了约定。合同签订后原告按合同约定向被告送煤，被告永翔公司的经办人杨家和出具收条证明收到煤炭数量及价格、并出具了结算证明。证实：原告王腾可于2016年6月16日供应的货款567,846.40元，2016年6月22日供应的货款543,964.50元。后经双方核算，二被告于2016年11月9日向原告出具欠条一份，载明：今欠到人民币1,245,248元整；欠款事由太平精煤款加利息（到10月21日）；债权方经办人王腾可、债务方经办人杨恩波。被告永翔公司在欠款条上的签章、被告杨恩波在欠条上签字。2016年11月9日，二被告向原告出具还款计划一份，载明：关于王腾可煤款还款计划，至2016年12月10日付50万元正，至2017年3月20日前付清余款（春节前），如逾期不付清，余额的百分之一罚息。被告永翔公司在还款计划书上盖章、被告杨恩波在欠条上签字。2018年5月4日，原告王腾可与被告杨恩波的通话录音内容显示，被告杨恩波承认原告与二被告之间存在煤炭买卖关系，拖欠购煤款共计1,245,248元整。另查明，被告杨恩波是被告永翔公司聘请的工作人员，任总经理职务，任期自2015年1月1日至2019年12月31日止。一审法院认为，本案争议的焦点，1.原告是否具备主体资格。2.被告杨恩波是否具备主体资格。3.原被告双方是否实际履行了合同。关于焦点一、原告是否具备主体资格。现有证据能够证实原告王腾可与被告永翔公司签订的煤炭供货合同，系双方当事人的真实意思表示，同时该合同也不违反法律法规的强制性规定，该院依法确认合法有效。根据合同的相对性原则，结合被告给王腾可出具的欠款条、还款计划书及电话录音能够认定原告王腾可为该煤炭供货合同的相对方，其有权提起诉讼。二被告主张该欠条是针对司士虎和马传玲出具的，而不是针对本案原告，本案原告仅仅是业务员，其无权起诉的理由无事实和法律依据，该院依法不予采纳；关于焦点二、被告杨恩波是否具备主体资格。被告永翔公司对杨恩波进行了聘用，并任命其为经理，因此其在合同、欠条及还款计划上签字应为代表公司利益和经营需要进行工作的职务行为，其行为后果应由公司承担，故其主体不适格，本案中其不应承担还款责任。关于焦点三、原被告双方是否实际履行了合同。虽然原告本人拒不出庭，因原告所举证据，买卖合同载明卖方为原告，货物收条和欠款条、还款承诺书及电话录音等证实被告公司欠原告煤款1,245,248元，并在还款计划书中承诺违约还款按未还款总额的1%罚息。并且煤炭的买卖过程原告在邹城市建信煤炭销售有限公司购买了太平精煤,以上形成了证据链条，足以证实原告已经按合同约定履行了供货义务，本院予以确认；而被告提供的证据都是与第三人的资金往来，在原审时马传玲的证言在没有其他证据相互印证情况下属于孤证，并且后期的开庭被告申请其和司士虎共同出庭作证其未出庭，因此被告提供的证据不能形成证据链证明其支付了原告的货款，因此不能作为定案的依据。综上，该院认为原告王腾可与被告永翔公司双方签订的煤炭供货合同合法有效，原告已实际履行了合同义务，被告公司欠原告煤款1,245,248元，并承诺违约还款按未还款总额的1%罚息。因此，原告请求被告应按其向原告出具的还款计划确定的欠款数额承担相应的还款和违约责任，符合法律规定，该院应予支持。被告的有关辩解因证据不足，该院不予采信。如被告认为原告涉嫌诈骗，可向有关部门报案处理。第三人马传玲经法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见，应视为对其享有民事诉讼权利的放弃，不影响案件的审理。本案经法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告山东永翔实业有限公司于判决生效后十日内偿还原告王腾可货款1,245,248元并按未支付货款的1%向原告王腾可支付违约金；二、驳回原告王腾可的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16,007元，由被告山东永翔实业有限公司负担,于判决生效后七日内交纳。二审中，各方当事人均未提交新证据。对于一审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为，一、王腾可是否为适格的诉讼主体，永翔公司与王腾可之间是否存在买卖合同关系，永翔公司是否应向王腾可支付欠款及违约金；二、一审审理程序是否存在永翔公司所主张的违法情形。对于焦点问题一，永翔公司否认与王腾可之间存在煤炭买卖合同关系，对此本院认为，1.涉案《煤炭供货合同》是由王腾可与永翔公司签订；2.2016年6月16日永翔公司的经办人杨家和出具《结算证明》，确认了收到煤的数量及价格。2016年6月22日杨家和出具《收货证明》。以上《结算证明》及《收货证明》均由王腾可持有；3.永翔公司于2016年6月2日出具的《证明》上亦明确载明“本公司承诺王腾可第二批煤款于2016年6月10前付清，总煤款伍拾肆万零贰佰陆拾捌元”；4.永翔公司于2016年11月9日出具的《关于王腾可煤款还款计划》中亦明确了债权人为王腾可；5.2016年11月9日永翔公司出具《欠款条》，确认了欠款数额、事由及债权方经办人为王腾可的事实，其上加盖有永翔公司的财务专用章。综合以上证据，可以认定王腾可与永翔公司之间存在煤炭买卖合同关系，王腾可系适格的诉讼主体。永翔公司应对其出具的债权凭证所确认的欠款数额向王腾可承担付款责任及违约责任。永翔公司提交的证据不足以推翻以上书证的证明效力，本院对永翔公司提出的其与王腾可之间不存在煤炭买卖合同关系的主张不予支持。因案涉买卖合同及债权凭证均证实债权主体系王腾可，至于王腾可与司士虎、马传玲之间的关系，与本案并非同一法律关系，本院不予审查。关于焦点问题二，一审法院关于马传玲开庭传票手续的送达程序合法，本院对于永翔公司提出的该程序违法的主张不予采信。永翔公司和杨恩波主张重审法院并未对庭审过程进行同步录音录像，本院依永翔公司和杨恩波的申请对重审时的庭审录像予以当庭播放，永翔公司和杨恩波也均认可庭审笔录由其签字确认，故其主张的程序严重违法，缺乏法律依据，本院依法不予支持。综上所述，永翔公司的上诉请求不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16007元，由上诉人山东永翔实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 梦审判员 单 伟审判员 杨丽娜二〇二〇年九月三十日书记员 高文娜