江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）苏0106民初606号 原告：王利明，男，汉族，1962年11月15日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，户籍地南京市,现住南京市。 委托诉讼代理人：倪锦飞，江苏海越（高淳）律师事务所律师。 被告（原审原告）：中国建设银行股份有限公司江苏省分行直属支行，统一社会信用代码91320000834758352Q，住所地南京市。 负责人：杨萍，该支行行长。 委托诉讼代理人：俞伟宁，江苏金路律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张衡，江苏金路律师事务所实习律师。 被告（原审被告）：郑大祥，男，1970年2月7日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住所地扬州市宝应县。 被告：翟静玉，女，汉族，1979年8月1日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。 被告：翟泰石，男，汉族，1989年10月30日生，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，住南京市。 原告王利明与被告中国建设银行股份有限公司江苏省分行直属支行（以下简称建设银行直属支行）、郑大祥、翟静玉、翟泰石第三人撤销之诉纠纷一案，本院于2020年1月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王利明及其委托诉讼代理人倪锦飞、被告中国建设银行股份有限公司江苏省分行直属支行委托诉讼代理人俞伟宁、张衡，被告翟静玉、翟泰石到庭参加诉讼。被告郑大祥经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告王利明向本院提出诉讼请求:1.请求撤销南京市鼓楼区人民法院作出的（2019）苏0106民初10178号民事判决书中的第三项：如被告郑大祥未能完全履行上述义务，原告中国建设银行股份有限公司江苏省分行直属支行有权对被告郑大祥提供抵押的位于南京市、变卖该抵押财产所得价款优先受偿；2.本案的诉讼费用由被告负担。事实和理由：原告于2019年12月收到拍卖公告后才知道（2019）苏0106民初10178号判决书的内容，并通过房产局查询房屋登记簿后才知涉案房屋已登记在郑大祥名下，故原告未能参加原审案件诉讼不能归责于原告。2009年5月18日，原告通过中介与房屋所有权人翟长彪签订《房地产买卖合同》购买了涉案房屋，由于该房系经济适用房，合同签订时翟长彪还未取得产权证，所以当时无法办理房屋过户手续。随后原告一直要求翟长彪协助办理不动产变更登记手续，但翟长彪长期处于无法联系的状态。原告于2009年5月19日取得该房屋，并一直实际居住至今，该房产是原告唯一的住房。2015年8月3日，翟长彪死亡，其继承人翟静玉、翟泰石明知王利明已经购买涉案房屋并且实际居住，还将涉案房屋公证继承至两人名下，后于2017年5月30日将涉案房屋卖给郑大祥并完成过户登记。但原告在涉案房屋中居住至今，并未见过郑大祥上门询问涉案房屋的物权归属。原告认为翟静玉、翟泰石与郑大祥之间的房屋买卖合同属于恶意串通损害第三人利益，该合同应属无效合同，故郑大祥不能取得涉案房屋的所有权。郑大祥向建设银行直属支行借款购买案涉房屋，并设立抵押担保，办理了抵押登记，建设银行直属支行未勘察涉案房屋，未履行审慎审查的义务，存在重大过失，不符合法律规定的善意取得要件，不能被认定为善意第三人，不能依法取得涉案房屋的抵押权。故原告诉至法院，请求法庭查明事实判如所请。 被告建设银行直属支行辩称：请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1.原告申明的权利不属于第三人撤销之诉保护的民事权利，民诉法第五十六条第三款规定，只有原判决、裁定、调解的内容侵害其民事权利，才有权提起第三人撤销之诉。侵权责任法第二条第二款规定，民事权利仅限于生命权、健康权、姓名权等人身财产权利，不包括因合同履行产生的合同之债的债权。即便原告与翟长彪之间合同有效，在未办理登记的情况下，双方之间仅发生债权效力，房屋所有权并未转移。2.物权优于债权，抵押权应受法律保护，银行与郑大祥之间的抵押已经办理了登记，抵押权已经生效，根据法律规定银行的担保物权应予以保护。3.涉案房屋的初始性质是经济适用房，根据国务院规定，经济适用房购买五年内不得直接上市交易，翟长彪于2006年3月10日获得购房资格，而原告与翟长彪签订房地产买卖合同时间是2009年5月，距翟长彪取得房屋时间不足五年，此交易不符合国家政策要求，该房地产买卖合同无效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告郑大祥未到庭，亦未答辩。 被告翟静玉辩称：我并不知道涉案房屋已出售给王利明。翟长彪与王利明之间的房地产买卖合同侵害了我和我弟弟翟泰石的权利，该买卖合同不合法、不合理。原告提供的证据中有部分是借款、还约定了利息，属于高利贷。我父亲翟长彪临死时告诉我和翟泰石案涉房屋没有出售，留给了我们，于是我和翟泰石便继承了案涉房屋。由于我父亲生前患病，我们为他养老送终花费很多钱，也在外欠了不少钱，所以我们通过中介将案涉房屋出售给了郑大祥。 被告翟泰石辩称：同意翟静玉的意见。 本案经审理认定如下事实：案涉房屋南京市，现登记在郑大祥名下。翟静玉、翟泰石系翟长彪的子女。 2009年5月18日，翟长彪与王利明签订《房地产买卖合同》一份，约定以36万元的价格向王利明出售案涉房产。王利明遂入住该房屋至今，但未办理过户手续。 2015年8月2日，翟长彪死亡，其继承人有翟静玉、翟泰石、翟小平、翟长宁四人。在公证过程中，翟小平、翟长宁明确表示放弃对案涉房屋的权利，翟静玉、翟泰石两人于2016年10月24日共同公证继承了案涉房屋，并于2017年1月9日将该房屋过户登记至两人名下。 2017年5月30日，翟静玉、翟泰石与郑大祥签订南京市经济适用住房买卖合同，将案涉房屋出售给郑大祥。关于出售款，翟静玉庭审陈述为300万元，但未提交相应证据。 另查明，郑大祥于2017年8月1日与建设银行直属支行签订个人住房（商业用房）借款合同和《南京市房地产抵押合同》，约定由建设银行直属支行提供贷款180万元供郑大祥购买案涉房屋，郑大祥以案涉房产为前述债务提供抵押担保并办理了抵押登记。该合同签订后，银行依约发放了贷款，但郑大祥未按约还款，故建设银行直属支行于2019年8月13日将郑大祥诉至本院，要求其归还贷款本息、利息罚息及相关费用。本院于2019年9月24日作出（2019）苏0106民初10178号民事判决书，判决：一、被告郑大祥应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告中国建设银行股份有限公司江苏省分行直属支行返还贷款本金1765631.17元，支付利息86306.95元、罚息2494.78元、复利3136.41元，并继续支付自2019年4月23日起至本金还清之日止，按合同约定利率标准计算的利息、罚息、复利（具体数额以银行系统自动生成的数据为准）；二、被告郑大祥应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告中国建设银行股份有限公司江苏省分行直属支行为本案诉讼支出的律师代理费97602元；三、如被告郑大祥未能完全履行上述义务，原告中国建设银行股份有限公司江苏省分行直属支行有权对被告郑大祥提供抵押的位于南京市、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。 前述判决生效后，郑大祥未履行判决确定的义务，建设银行直属支行于2019年10月24日向本院申请执行。在执行过程中，案外人王利明以其系案涉房屋的真正所有人为由向本院提起执行异议。本院于2019年12月9日立案，并于2019年12月17日作出（2019）苏0106执异166号执行裁定书，裁定：驳回王利明的异议请求。 此后，王利明既未向本院要求启动审判监督程序，也未提起执行异议之诉，其于2020年1月16日向本院提起第三人撤销之诉，即本案。 以上事实，有原告王利明提供的房地产买卖合同、户籍档案、公证书、南京市经济适用住房买卖合同、个人住房（商业用房）借款合同、南京市房地产抵押合同、（2019）苏0106民初10178号民事判决书、（2019）苏0106执异166号执行裁定书等证据，以及原被告双方的当庭陈述与抗辩证据证明，本院予以认定。 本院认为，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》理解与适用第122条的规定，案外人申请再审与第三人撤销之诉功能上近似，如果案外人既有申请再审的权利，又符合第三人撤销之诉的条件，对于案外人是否可以行使选择权，民事诉讼法司法解释采取了限制的司法态度，即依据民事诉讼法司法解释第303条的规定，按照启动程序的先后，案外人只能选择相应的救济程序：案外人先启动执行异议程序的，对执行异议裁定不服，认为原裁判内容错误损害其合法权益的，只能向作出原裁判的人民法院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉；案外人先启动了第三人撤销之诉，即便在执行程序中又提出执行异议，也只能继续进行第三人撤销之诉，而不能依《民事诉讼法》第227条申请再审。本案中，王利明已启动执行异议程序，其对执行异议裁定不服，且认为原裁判内容错误损害其合法权益的，应当向本院申请再审，而不能提起第三人撤销之诉。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零三条第二款之规定，裁定如下：       驳回原告王利明的起诉。 案件受理费21619元，于本裁定生效后退还给原告。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  皮轶之 人民陪审员  孙冬梅 人民陪审员  冯 璐 二〇二〇年九月十六日 书 记 员  张靖佳