湖北省荆州市沙市区人民法院刑 事 判 决 书（2020）鄂1002刑初75号公诉机关荆州市沙市区人民检察院。被告人杜兆骞，男，1995年12月9日出生于湖北省荆州市，汉族，高中文化，务工，户籍所在地湖北省荆州市石首市。2019年5月7日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人张建平，湖北思捷律师事务所律师。被告人杨作能，男，1993年11月14日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省荆州市监利县。2019年8月31日被抓获并临时寄押，同年9月5日被刑事拘留，9月26日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人史国俊，湖北恒祥律师事务所律师。被告人杨志勇，男，1994年8月27日出生于湖北省荆州市，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖北省荆州市监利县。2019年6月24日被抓获，同年7月2日被刑事拘留，7月25日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。辩护人蔡国勋，湖北三管笔律师事务所律师。被告人张正，男，1996年1月12日出生于湖北省黄冈市，汉族，大专文化，务工，户籍所在地湖北省黄冈市团风县。2019年8月12日主动投案，次日被刑事拘留，同年8月28日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人陈凤，湖北恒祥律师事务所律师。被告人夏广伟，男，1994年11月21日出生于湖北省黄冈市，汉族，初中文化，务农，户籍所在地湖北省黄冈市团风县。2019年5月7日被抓获，次日刑事拘留，同年6月14日因涉嫌犯诈骗罪被依法逮捕。现羁押于荆州市沙市区看守所。指定辩护人党利霞，湖北楚韵律师事务所律师。荆州市沙市区人民检察院以鄂荆沙检一部刑诉〔2020〕16号起诉书指控被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟犯诈骗罪，于2020年3月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。荆州市沙市区人民检察院指派检察员王娟出庭支持公诉，被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。荆州市沙市区人民检察院指控：2019年4月29日至5月7日，在沙市区新天地写字楼内，耿某冲（在逃）雇佣被告人杜兆骞、杨志勇、杨作能、张正、夏广伟等人冒充“东方财富”公司的工作人员，对外拨打电话推荐股票，并通过微信拉人入“股票群”，群中“股票分析师”推荐股票，诱导群成员下载收费APP,赚取提成骗取钱财。杜兆骞任“总监”，负责组织协调，安排组长工作。杨作能、杨志勇、张正三人任组长，负责监督组员，夏广伟系杨志勇小组的组员。经查，杨作能小组拨打电话2****人次，杨志勇小组拨打电话1****人次（其中夏广伟拨打电话8431人次），张正小组拨打电话1****人次，该团伙拨打电话人4****人次。针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实，认为，被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟虚构事实，隐瞒真相，拨打电话对不特定多数人实施诈骗，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟着手实施犯罪，因意志以外原因尚未得逞，属犯罪未遂，适用《中华人民共和国刑法》第二十三条。在共同犯罪中，被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟起次要作用，系从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条。被告人张正主动投案，系自首，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条。提请人民法院依法判处。被告人杜兆骞对公诉机关指控的部分事实提出异议，辩称：1、只是把客户拉进微信群，没有让他们下载收费软件；2、拨打电话很多都是系统自动拨打的，属于无效电话。当庭表示认罪。辩护人张建平提出如下辩护意见：1、被告人杜兆骞因形迹可疑被抓获，主动交代犯罪事实，属于自首；2、认定被告人构成诈骗罪的证据不足；3、对拨打电话人次，应当以有效次数来认定；4、被告人杜兆骞只是拉人进群，后面的就不管了，其并不清楚拉人进群具体做什么。被告人杨作能对公诉机关指控的部分事实提出异议，辩称：1、没有让他人下载收费APP，只是打电话拉他们进群；2、对拨打电话数有异议，大多都是系统自动拨打，很多电话都是无效的。当庭表示认罪。辩护人史国俊提出如下辩护意见：1、被告人杨作能虽有当庭辩解，但其自愿认罪，不影响认罪认罚的认定；2、起诉书指控的拨打电话次数包含了无效次数，对有效次数应当予以明确。被告人杨志勇对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，当庭表示认罪。辩护人蔡国勋提出如下辩护意见：1、被告人杨志勇属于犯罪未遂，系从犯；2、其属于初犯，开始只是认为打工，误入参与他人犯罪，情节属于一般犯罪情节。被告人张正对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有异议，当庭表示认罪。辩护人陈凤提出如下辩护意见：1、证据材料中无下载收费APP的事实，后续过程被告人张正并不知晓；2、其犯罪情节不属于情节特别严重，应当对拨打的有效电话次数予以认定；3、该案社会危害性较小，可酌情从轻处罚。被告人夏广伟对公诉机关指控的部分事实提出异议，辩称：1、没有让他人下载收费APP，只是打电话拉他们进群；2、对拨打电话数有异议，大多都是系统自动拨打，很多电话都是无效的。当庭表示认罪。辩护人党利霞提出如下辩护意见：1、对公诉机关指控的罪名有异议，与辩护人张建平的辩护意见一致；2、有效拨打电话次数只有不到起诉书中指控次数的10%；3、被告人夏广伟有如实供述、认罪认罚从轻情节。经审理查明，2019年2月，被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟开始跟随耿某冲实施电信诈骗犯罪活动。同年4月29日，该团伙搬至荆州市沙市区新天地小区10栋5楼写字楼内。被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟根据耿某冲安排、指示，使用笔记本电脑用虚拟号码拨打电话的方式向不特定多数人拨打电话，电话接通后，冒充“东方财富”公司工作人员，利用公司提供的“话术本”，以帮他人推荐股票信息为由，通过微信把他人拉入“股票群”。群中有“股票分析师”推荐股票，诱导群成员下载收费APP，骗取钱财，被告人以此从中收取提成费。该团伙中，五名被告人工资均由老板耿某冲发放。其中，被告人杜兆骞担任“总监”职务，负责协调、安排组长、成员工作；被告人杨作能、杨志勇、张正三人担任“组长”，负责培训、安排、监督各自的组员拨打诈骗电话；被告人夏广伟系杨志勇小组的成员，负责拨打诈骗电话。截止到案发时，被告人杨作能小组拨打电话2****人次，被告人杨志勇小组拨打电话1****人次，被告人张正小组拨打电话1****人次，被告人夏广伟个人拨打电话8431人次，该团伙共计拨打诈骗电话4****人次。2019年5月7日，公安机关在巡逻清查时，将该诈骗团伙查获，在荆州市沙市区新天地写字楼内现场抓获被告人杜兆骞、夏广伟及其他小组成员，当场查获作案工具网络电话机29台、笔记本电脑29台、纸质笔记本35本。被告人张正于2019年8月12日主动到公安机关投案，到案后如实供述了自己的罪行。上述事实，有公诉机关当庭出示的下列证据予以证实：（1）受案登记表、立案决定书、现场照片、通话记录照片、笔记本记录、抓获经过、行政处罚决定书、被告人的身份信息材料，证实整个案件的发生及破案经过，该诈骗团伙其他组员已被行政处罚，及五名被告人均具备完全刑事责任能力的事实。（2）房屋租赁合同，证实被告人杨作能根据安排，于2019年4月22日开始在荆州市沙市区新天地小区承租写作楼作为实施电信诈骗犯罪活动窝点的事实。（3）搜查证、搜查笔录、扣押清单，证实公安机关于2019年5月7日晚上在荆州市沙市区新天地小区的犯罪窝点内，现场查获作案工具Fanvil牌网络电话机29台、笔记本电脑29台、纸质笔记本35本。（4）证人邵某、刘某、肖某、何某、张某、史某1、史某2、邓某1的证言，其中①邵某证实：我是2019年5月3日在沙市区新天地开始上班，4月29号、30号也上了班。杜兆骞是领导，还有三个组长，杨作能是我的组长，其他两个组长不知道是谁。我就是在公司里打电话推销股票，拉人进微信群。杜兆骞什么都管，工资发放、业绩，生活起居。三个组长负责管理电话员，监督工作，做业绩，教我们工作方法。我打电话说我们是东方财富公司的，有一个推广活动。如果对方要参加，我就要对方加我们微信，我再把这些人加入微信群，群每天不一样，不固定。如果对方说不要，我们就继续给其他人打。我实际上不是“东方财富”公司员工，我们公司没有名字。我们说的推广活动不是真的，这个话术是群主提出，打电话这样说就是为了拉他们进群。我从2019年4月29日至5月7日期间，拨打了6103个推销股票信息的电话。我一个月底薪是3000元加提成，拉一个人进群或推荐一个人加我们的“股票老师”，有13元提成。②刘某证实：我于2019年5月3日在沙市区新天地开始上班。杜兆骞是主管，还有三个组长分别是张正，杨作能，杨志勇。我就是在公司里打电话推销股票，拉人进微信群。杜兆骞什么都管，工资发放、业绩，生活起居。三个组长负责管理电话员，监督工作，做业绩，教我们工作方法。我打电话说：我们是东方财富公司的，有一个推广活动。如果对方要参加，我就要对方加我们微信，我再把这些人加入微信群，群每天不一样，不固定。如果对方说不要，我们就继续给其他人打。我不是“东方财富”公司员工，我们公司没有名字。我们说的推广活动不是真的，这个话是群主提出，打电话这样说就是为了拉他们进群。从2019年4月29日至5月7日期间，拨打了3941个推销股票信息的电话。我一个月底薪是3000元加提成，拉进群一个人提13元提成。③肖某证实：我们公司最初在石首市车碌新居的写字楼，于2019年4月27日搬迁到沙市区新天地小区。公司领导是老板杜兆骞，还有三个组长张正、杨作能、杨志勇，杨志勇是分管我们组的组长。杜兆骞什么都管，工资的发放和业绩，生活的起居和工作安排。我们组长主要负责打电话，做业绩。我一个月底薪是3200元加提成，全勤的话加300，拉进群一个人提13元提成。股票老师是总监杜兆骞推送给我们的。我在新天地上了7天班，4月29号开始至5月7号结束，跟我一起工作的20多个人，杜兆骞、张正、杨作能、杨志勇、史某1、史某2、邓某2、邓某1、李某、何某、夏广伟、彭西、杨某等人。证人何某、张某、史某1、史某2、邓某1均是在该公司上班拨打电话的人员，其证言与上述证言一致，能够相互吻合印证。（5）被害人王某、徐某的陈述，证实其均收到过自称是证券公司工作人员推荐股票的电话，冒充证券公司客服，用微信号“xiao1007332918”（昵称小夏）将他们拉入股票微信群。群里有老师推荐股票，若推荐成功就收取提成费用。（6）夏广伟的微信照片、聊天记录，证实夏广伟微信号为“xiao1007332918”（昵称小夏），其冒充证券公司客服拉人到假冒的“证券公司内部群”，群内有人冒充各种身份推荐股票及被他人质疑为骗子的聊天信息。（7）辨认笔录，证实经过依法辨认，辨认出实施电信诈骗的各被告人信息。（8）被告人的供述与辩解，证实各被告人到案后，对以上主要犯罪事实均作了如实供述。上述证据，经庭审质证，其来源合法，所证内容客观真实，本院予以确认。关于被告人及辩护人提出拨打电话次数存在大量未打通、无人接听、挂断等无效电话，在认定拨打诈骗电话次数时应予剔除的辩护意见。经查，被告人于2019年4月29日到荆州市沙市区新天地小区从事电信诈骗活动，至同年5月7日案发被查获，虽诈骗持续时间较短，但以网络电话机自动拨号形式，向不特定多数人拨打电话次数达到5000次以上，情节特别严重。其中的确存在大量没有打通、无人接听、接听后挂断、通话时间短等情形，这对于被告人来说，认为属于无效电话，但其已经属于以拨打电话对不特定人群实施诈骗活动的着手阶段，不管最终电话是否打通、是否达到被告人所追求的效果，该犯罪行为已经实施，对这些没有达到效果的电话次数已经通过犯罪未遂的形式进行了评价。且根据相关法律规定，拨打诈骗电话次数包含拨出诈骗电话和接听被害人回某电话。反复拨打、接听同一电话号码，以及反复向同一被害人拨打、接听电话次数累计计算。故被告人及辩护人提出的无效电话不应计算诈骗次数的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于辩护人张建平、党利霞提出被告人只是拉人进群，没有让他人下载“收费APP”，不构成诈骗罪的辩护意见。经查，从公司员工的证言、被告人的供述及微信聊天记录可以证实，被告人杜兆骞等人，冒充证券公司客服针对不特定人打电话拉人进群，其对该行为的性质及可能产生的后果是明知的，只是对拉人进群的后续活动没有参与。在整个电信诈骗活动过程中，被告人杜兆骞等人主要实施了前期拨打电话环节，与他人具体实施的后期诈骗环节形成一个完整犯罪链条。正是基于此，本院才仅仅对其所参与实施的行为进行评价，认定其构成诈骗未遂、从犯。故辩护人提出的该项辩护意见，本院不予采纳。关于辩护人张建平提出被告人杜兆骞构成自首的辩护意见。经查，公安机关在对沙市区景明观路茉莉花开酒店进行治安巡查时，发现酒店五楼一房间内几名年轻人未按实名登记，行迹比较可疑。经详细询问，发现存在电信诈骗嫌疑。后将杜兆骞等人口头传唤到派出所，杜兆骞一直否认事实，未主动交代问题。公安机关对他人进行讯问，对其窝点进行搜查时才查明相关犯罪事实。故被告人杜兆骞不构成自首，辩护人张建平提出的该项辩护意见，本院不予采纳。本院认为，被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟利用拨打电话的电信技术手段，针对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，拨打诈骗电话次数均达到五千人次以上，情节特别严重，其行为均构成诈骗罪（未遂），依法可以比照即遂犯减轻处罚。被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟在整个诈骗犯罪环节中，主要是针对不特定人群通过拨打电话拉人进群，没有参与后续犯罪行为，所起作用相对较小，均属于从犯，依法应当减轻处罚。被告人杜兆骞、杨作能、杨志勇、张正、夏广伟均当庭自愿认罪，可以从轻处罚；其中被告人张正主动投案，到案后如实供述自己的罪行，系自首，依法可以减轻处罚。被告人利用拨打电话对不特定多数人实施电信诈骗，可以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院》第五条、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第二条之规定，判决如下：被告人杜兆骞犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元。被告人杨作能犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币20000元。被告人杨志勇犯诈骗罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币15000元。被告人张正犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币10000元。被告人夏广伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币15000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即被告人杜兆骞刑期自2019年5月7日起至2024年5月6日止；被告人杨作能刑期自2019年8月31日起至2022年11月30日止；被告人杨志勇刑期自2019年6月24日起至2022年3月23日止；被告人张正刑期自2019年8月12日起至2021年11月11日止；被告人夏广伟刑期自2019年5月7日起至2022年1月6日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳。）如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省荆州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。审 判 长  杜 为人民陪审员  张华容人民陪审员  涂电波二〇二〇年九月四日书 记 员  刘朔峰