河北省廊坊市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）冀10民再112号 再审上诉人（原审原告）：张洪军，男，汉族，1972年1月11日出生，住香河县。 被上诉人（原审被告）：香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司，住所地香河县新开大街路南泰安佳园东侧。 负责人：平云虎，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴联盟，河北王文成律师事务所律师。 再审上诉人张洪军与被上诉人香河县城镇房地产综合开发有限公司香海分公司（以下简称香河城镇房地产香海分公司）商品房预售合同纠纷一案，河北省香河县人民法院于2015年12月1日作出(2015)香民初字第2239号民事调解书，已经发生法律效力。经河北省香河县人民法院审判委员会讨论决定，于2019年12月20日作出（2019）冀1024民监8号民事裁定，再审本案。并于2020年6月22日作出（2020）冀1024民再3号民事裁定。张洪军向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审上诉人张洪军、被上诉人香河城镇房地产香海分公司的委托诉讼代理人吴联盟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张洪军上诉称：依法撤销（2020）冀1024民再3号民事裁定书，改判或发回重审。案件受理费由被上诉人负担。1、民事调解书中确定的房产事实存在，原审裁定以房产在香河县住房和城乡建设局无信息登记为由认定房屋不存在的说法不能成立。民事调解书是通过法院主持自愿调解所签订，被上诉人作为开发商不可能不知道涉案房产不存在。被上诉人出具房产平面图，证明房产事实存在。上诉人已经申请诉前财产保全，法院已对涉案财产进行财产保全，对房产进行查封。民事调解书签订后，上诉人已实际取得三年房产租金。法院通过现场勘查方式，直接看到了房产。应由被上诉人到香河县住房和城乡建设局办理涉案房屋登记备案手续，香河县住房和城乡建设局只是物权登记机关，不能证明涉案房产事实不存在。2、香河云天商业管理有限公司是否涉及刑事案件及其他信息均与本案无关。现香城壹号房产运营正常。民事裁定书第二项驳回上诉人的起诉不能成立。上诉人的原诉讼请求是要求继续履行合同等，依据双方自愿签订的《香城壹号认购书》，上诉人及被上诉人已按照认购书履行了义务。启动再审的后果是原审不生效，诉讼程序重新进行，被上诉人不到庭，视为自动放弃相关权利，房产部门登记情况不影响合同的效力。3、原审法院程序违法。本案于2020年6月23日开庭审理，民事裁定书的时间为2020年6月22日，在未开庭的情况下已经作出裁决，违反诉讼审判程序。 被上诉人香河城镇房地产香海分公司辩称：1、香城壹号项目是由香河云天商业管理有限公司操盘运作，该公司实际控制人平云虎也是香海分公司负责人，现在平云虎因涉嫌刑事案件外逃，有关云天国际有限公司及本案涉及的香海分公司的相关材料都在香河县公安局。关于香城壹号项目的系列诉讼案件，因经营该项目的香河云天商业管理有限公司与楼盘开发销售存在关联，香河县人民法院作出驳回起诉的裁定，二审对一审裁定均予以维持。2、再审上诉人张洪军所交纳款项性质无法核实，刑事案件的审理结果将直接影响本案民事纠纷的性质。本案与上述系列诉讼案件为同一类型案件，应对驳回起诉的裁定予以维持。 张洪军在原一审时诉称：1、判令被告继续履行合同，与原告签订《商品房买卖合同》并交付原告所购的商业门市楼房（1Ａ号楼，1-06号）；2、本案有关诉讼费用由被告承担。事实和理由：2012年8月27日，原告认购了被告所出售的位于香河县，房号为1Ａ号楼，1-06号，建筑面积为120.47平方米，单价为人民币15500元，总房款为人民币1867285元。为此，原、被告签订了《香城壹号认购书》。按照《香城壹号认购书》的约定，原告给付了被告购房定金人民币937285元。谁知，原、被告签订《香城壹号认购书》后，被告却迟迟不按约与原告签订《商品房买卖合同》。特别是原告所购买的商业门市楼房已经竣工后，被告迟迟不向原告交付门市楼房。为此，原告多少次找被告交涉，被告总是一再推脱，最近又说不能给原告楼房了。原告认为，原、被告之间就购销的门市楼房已经达成买卖合同，双方的门市楼房买卖合同关系已经成立，被告依法就应当履行合同约定的义务。 香河城镇房地产香海分公司在原一审时辩称：一、答辩人与被答辩人签订的《香城壹号认购书》无效。答辩人与被答辩人于2012年8月27日签订《香城壹号认购书》，由于答辩人开发手续不全到2015年8月3日才办理完《商品房预售许可证》，答辩人起诉时间是2015年7月10日。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”。因此双方签订的《香城壹号认购书》应认定为无效。二、被答辩人提供的房屋平面图不是答辩人实际房屋结构平面图，与现有实地不符，不具备认购书附件的要件，一没有加盖答辩人的公章，二与实际编号不符。三、该《香城壹号认购书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，且答辩人只是收到了被答辩人的定金，没有收到全款。综上所述，鉴于被答辩人已实际交付房款，请法院主持调解，做退款处理并赔偿答辩人利息损失。 本案原审过程中经法院主持调解，双方达成如下协议：一、被告同意将“香城壹号”1B号楼一层E1-02号(69.27平方米)、B1-29号(13.23平方米)、B1-30号(16.12平方米)、B1-31号(16.12平方米)，四个商铺合计建筑面积114.74平方米作为门市房房屋面积及位置调给原告。二、原告同意将上述商铺所占场地返租给被告同意的运营商，返租年限12.5年。自2016年10月1日起，至2029年2月28日止。租金参照市场价格原告与运营商的协商价格执行，另行签订商铺租赁协议。被告向原告支付违约金，自2015年5月1日起至2016年9月30日止，按原告已付购房款及中国人民银行同期贷款利率计算。被告于2015年12月15日前给付原告自2015年5月1日起，至2015年12月31日期间，按原告已付房款937285元及中国人民银行同期贷款利率计算的违约金；被告于2016年5月1日前给付原告自2016年1月1日起，至2016年9月30日期间，按房款1778470元及中国人民银行同期贷款利率计算的违约金。三、上述四个商铺面积均为建筑面积，按照甲乙双方签订的香城壹号认购书购买价格，多退少补，并在签订商品房买卖合同时结算完毕，自愿解除香城壹号认购书。被告与原告签订商品房买卖合同的时间为2015年12月15日前。四、原、被告确定的上述四个商铺位置见平面图，该平面图附卷，商铺具体位置、面积、四至以该平面图为准，该平面图标注的四个商铺面积作为原告收取租金的依据。平面图所标注的线内空白部分商铺使用权，在被告同意的运营商租赁期满后，被告无偿赠与原告使用。五、上述商铺由被告与运营商直接办理交接，视为原告向运营商办理了租赁交接。待原告与运营商解除合同后，由运营商将上述商铺恢复为门市房屋，费用由运营商承担（恢复状态为原告商铺保留临街大门）。租赁合同到期后，原告续租或者另行出租，不再要求运营商恢复的除外。六、甲方须按时与原告签订商品房买卖合同并同时结算购房款或办理按揭手续。原告必须积极配合被告办理有关手续，如果选择按揭付款，按商品房买卖合同有关约定办理。原告须将上述房屋租赁给被告同意的运营商，否则承担上述四个商铺价款的一倍作为违约金。 张洪军在再审一审时诉讼请求与原审一致。 香河城镇房地产香海分公司再审未答辩。 再审一审认定的事实：2012年8月27日，原告与被告签订香城壹号认购书，原告认购被告开发的香城壹号商铺1A号楼1-06，并向被告给付了房款计937285元。后由于履行问题原告向本院起诉，在审理中双方达成调解协议，本院依据调解协议出具了(2015)香民初字第2239号民事调解书(调解书内容详见上述）。 另查，（2015）香民初字第2239号调解书在执行中，2019年5月8日，香河县住房和城乡建设局出具证明，证明调解书涉及香城壹号1B号楼一层E1-02号(69.27平方米)、B1-29号(13.23平方米)、B1-30号(16.12平方米)、B1-31号(16.12平方米)无房源信息。另查香河县公安局于2019年4月9日，香河县公安局以涉嫌非法吸收公众存款对香河云天商业管理有限公司司立案侦查。香河云天商业管理有限公司为涉案楼盘运营商。 再审一审认为：（2015）香民初字第2239号调解书第一项确定的涉案房产在登记部门无相关新房源信息登记，其余各项均依据第一项确认双方权利义务，造成调解书从根本上无法履行。故本院认为本院（2015）香民初字第2239号调解书应予撤销。另现香河云天商业管理有限公司已无法联系，2019年4月9日香河县公安局以被告香河云天商业管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款立案侦查，该公司为涉案楼盘运营商。该刑事案件涉及到本案涉案买卖的商品房。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第三项、第二百零七条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：一、撤销本院（2015）香民初字第2239号调解书；二、驳回原审原告张洪军的起诉。 再审期间，被上诉人香河城镇房地产香海分公司提交新证据：香河县公安局香公（经）立字［2019］0268号立案决定书、香河县公安局香公（经）调证字［2020］0129号调取证据通知书、香河县公安局调取证据清单，证明香河云天商业管理有限公司涉嫌非法吸收公共存款一案，香河县公安局向香河城镇房地产香海分公司全部账目进行协助调查。 张洪军质证意见：上述证据与本案没有关系，其与云天商业公司的租赁合同已自动解除，平云虎有资质卖房，原审已经出具了民事调解书，坚持要求履行合同，交付涉案房屋。 本院二审认定的事实与再审一审查明的事实一致。 本院二审认为，原一审查明并认定的涉案房产的情况属实，（2015）香民初字第2239号调解书第一项确定的涉案房产在登记部门无相关新房源信息登记，其余各项均依据第一项确认双方权利义务，造成调解书从根本上无法履行，（2015）香民初字第2239号调解书应予撤销。本案中虽然香河云天商业管理有限公司并非本案被告，但有关证据证实，该公司参与涉案房屋交易过程，涉案合同与其有利害关系，现因涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案，该刑事案件涉及到本案涉案买卖的商品房，故不应作为民事案件受理。原一审驳回再审上诉人张洪军起诉并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 韩春来 审 判 员 刘润涛 审 判 员 马艳侠 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 薛玉辉 书 记 员 张 曦