广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终9179号 上诉人（原审被告）：广西世华现代数码家电有限公司，住所地：广西南宁市青秀区云景路**春晖花园**商业街**商铺，统一社会信用代码：914501027630563447。 法定代表人：蒋呈光，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：唐启宁，广西刘晰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：钟卫清，男，1959年11月24日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：黎殿伟，广西横原律师事务所律师。 上诉人广西世华现代数码家电有限公司因与被上诉人钟卫清劳动争议一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102民初1183号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人广西世华现代数码家电有限公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回钟卫清的诉讼请求。事实和理由：就劳动争议的举证责任而言，劳动合同解除不属于举证责任倒置事项，应适用“谁主张，谁举证”的一般原则。如果劳动者主张用 人单位违法解除劳动合同，则应当由劳动者就“用人单位解除劳动合同”的事实承担举证责任，如果劳动者不能提供初步的、基础的证据证明系用人单位解除劳动合同的，则其主张不能成立。钟卫清主张广西世华现代数码家电有限公司单方解除劳动合同，但没有提交任何可以证明该事实的证据，应该承担举证不能的后果，广西世华现代数码家电有限公司不存在单方解除劳动合同的行为，因此也无需支付钟卫清诉请的款项。 被上诉人钟卫清辩称：一审判决正确，请求二审法院驳回广西世华现代数码家电有限公司的上诉，维持原判。 钟卫清向一审法院起诉请求：1、广西世华现代数码家电有限公司向钟卫清支付解除劳动关系经济补偿金15892.5元（2011年8月28日至2017年10月15日）、未签订劳动合同二倍工资差额26895元、失业金损失24192元；2、本案诉讼费由广西世华现代数码家电有限公司承担。 一审法院查明事实：2017年10月24日，钟卫清向南宁市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称南宁市仲裁委）提出申请，请求确认双方之间于2011年8月28日至2017年10月15日期间存在劳动关系。2017年12月20日，南宁市仲裁委作出了南劳人仲裁字〔2017〕第2495号仲裁裁决书，裁决：确认钟卫清与广西世华现代数码家电有限公司于2011年8月28日至2017年10月15日期间存在劳动关系。而后经一审、二审，本院于2019年6月25日作出了（2018）桂01民终8689号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判，即确认钟卫清与广西世华现代数码家电有限公司于 2011年8月28日至2017年10月15日期间存在劳动关系。该终审判决书已于2019年7月24日生效。该判决书已查明的事实包括：1.2017年1月10日至2017年9月12日期间，每月上旬“韦××”均向钟卫清转账支付数额相对固定的款项。2.南宁市仲裁委登录广西南宁市劳动保障监察管理系统查询广西世华现代数码家电有限公司缴纳社会保险费的情况，并进行了截图，该系统显示广西世华现代数码家电有限公司在社保部门办理社保缴费手续登记的联系人为“韦××”。 一审法院还查明，钟卫清于2018年2月8日向南宁市仲裁委提请仲裁，请求裁令广西世华现代数码家电有限公司向钟卫清支付：1、解除劳动关系经济补偿金15892.5元；2、支付2011年8月28日至2012年7月27日期间的未签订劳动合同二倍工资差额26895元；3、赔偿失业金损失24192元；4、出具解除劳动关系手续。该仲裁委经审理后于2019年10月29日作出南劳人仲案字[2018]第1243号仲裁裁决书，裁决：对钟卫清仲裁请求，不予支持。钟卫清不服该裁决，遂向法院提起诉讼，如前所请。 一审审理过程中，广西世华现代数码家电有限公司主张其与钟卫清不存在劳动关系。 一审法院审理认为，关于解除劳动关系经济补偿金的问题。虽然广西世华现代数码家电有限公司主张其与钟卫清不存在劳动关系，但根据已生效（2018）桂01民终8689号民事判决，可认定双方之间的劳动关系存续至2017年10月15日。广西世华现代数码家电有限公司未举证证明在此之后“用人单位维持或者提高劳 动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订”等广西世华现代数码家电有限公司不需要支付经济补偿金的情形，故广西世华现代数码家电有限公司应依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，向钟卫清支付解除劳动关系经济补偿金。对于经济补偿金计算标准的认定问题，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，即“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”，由于广西世华现代数码家电有限公司未举证证明钟卫清的工资数额，而钟卫清主张每月工资2445元，且钟卫清所提供的银行流水数额亦在2445元左右相对固定；故钟卫清主张每月工资2445元，予以采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，即“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”，结合双方劳动关系存续期间为2011年8月28日至2017年10月15日的事实，广西世华现代数码家电有限公司应向钟卫清支付的解除劳动合同经济补偿金为2445元/月×6.5个月=15892.5元。 关于未签订劳动合同二倍工资差额的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，用人单位自用工之日起超过一个 月仍然不与劳动者订立书面劳动合同的，劳动者即可提出该项主张，该项主张的仲裁时效从用人单位用工满一个月之次日起算，并逐日计算仲裁时效。而钟卫清自2011年8月28日入职，其可主张的未订立书面劳动合同的二倍工资差额期间为2011年9月28日至2012年8月27日共11个月。此段期间的二倍工资差额，如前所述，适用一年仲裁时效并逐日计算，2011年9月28日的权利主张至2012年9月28日超过仲裁时效，往后逐日推算，至2013年8月27日已全部超过一年仲裁时效。因此，对于钟卫清主张的入职后未签订书面劳动合同的二倍工资差额26895元，已超过一年仲裁时效，不予支持。 关于失业金损失的问题，由于广西世华现代数码家电有限公司违法解除劳动合同又未为钟卫清缴纳社保费用，导致钟卫清无法领取失业金，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款第一项的规定“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金;（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月”以及第二十条第一款第一项的规定“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70％发放”；钟卫清主张的失业金损失共24192元，未超出前述规定标准，予以支持。 关于钟卫清在仲裁时主张的出具解除劳动关系手续的问题，钟卫清在起诉时不再主张，对此不再进行处理。 一审法院判决：一、广西世华现代数码家电有限公司向钟卫清支付解除劳动合同经济补偿金15892.5元；二、广西世华现代数码家电有限公司向钟卫清支付失业金损失24192元；三、驳回钟卫清的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由广西世华现代数码家电有限公司负担。 二审期间当事人均未提交新证据，且双方对一审查明事实均无异议。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为：一、双方劳动关系如何解除；二、广西世华现代数码家电有限公司应否支付钟卫清解除劳动合同经济补偿金和失业金损失。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”基于钟卫清与广西世华现代数码家电有限公司存在劳动关系之事实，广西世华现代数码家电有限公司作为用人单位，对劳动关系如何解除及钟卫清年休假安排负有举证责任。广西世华现代数码家电有限公司未能举证证明双方的劳动关系如何解除，一审法院采信钟卫清的主张，判决广西世华现代数码家电有限公司支付钟卫清解除劳动合同经济补偿金15892.5元，合法合理。 本院予以确认。由于广西世华现代数码家电有限公司没有为钟卫清缴纳社保费用，致使钟卫清无法领取失业金，一审法院判决广西世华现代数码家电有限公司赔偿钟卫清失业金损失24192元，理据充分，本院予以确认。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西世华现代数码家电有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年八月二十七日 书记员  杨彩英