江苏省南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏0106民初457号 原告：南京鲸久健身服务有限公司，统一社会信用代码91320106MA1Y2BH419，住所地南京市。 法定代表人：谢顺。 委托诉讼代理人：张伟，江苏盛律律师事务所律师。 被告：肖小浪，男，1990年9月8日出生，汉族，居民身份证号码xxxxxxxxxxxxxxxxxx，户籍地湖北省崇阳县，现住南京市。 委托诉讼代理人：张旻月，北京市君泽君（南京）律师事务所律师。 原告南京鲸久健身服务有限公司（以下简称鲸久公司）诉被告肖小浪与公司有关的纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲸久公司的法定代表人谢顺及委托诉讼代理人张伟，被告肖小浪的委托诉讼代理人张旻月到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告鲸久公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失10万元；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：谢顺、王全、肖小浪经商议，于2019年3月14日在南京市，登记设立了鲸久公司，鲸久公司登记经营范围为：健身服务；体育信息咨询；食品（按许可证所列项目经营）、健身用品及器材、体育用品及器材、服饰、化妆品、日用品百货的销售。鲸久公司设立后经营项目为：健身服务。2019年7月底，被告肖小浪要求退出鲸久公司，经股东商议同意肖小浪退出鲸久公司，其全部股权作价6万元转让给股东谢顺。2019年8月3日鲸久公司股东谢顺、肖小浪、王全召开股东会，作出以下股东会决议：一、股东肖小浪将其持有的全部股权转让给股东谢顺；二、股东王全将其9万元出资股权转让给股东谢顺；三、股东退出后不得在附近5公里范围内设立同类型经营场所或任职，违约赔偿公司10万元和关闭营业。谢顺支付完毕股权受让款后，肖小浪于2019年8月28日在南京市、2302#、2316#登记设立了南京志远健身美体有限公司（以下简称志远公司），志远公司登记经营范围为：健身服务；休闲健身娱乐活动（除营业性射击场）；体育用品、服装鞋帽、日用百货的销售。其具体经营项目为：健身服务。被告肖小浪在同一楼宇（南邮大厦）设立志远公司经营健身服务项目的行为，违反了2019年8月3日股东会决议约定内容，其违约行为侵害了原告合法权益。故原告诉至法院。 被告肖小浪辩称，1、案涉股东会决议无效，被告无需赔偿原告损失；2、股东会决议中竞业限制的约定违反法律规定；3、原告没有举证证明其有损失产生，且被告行为没有对原告造成损失，原告无理由要求被告赔偿损失10万元。 本院经审理认定事实如下：鲸久公司成立于2019年3月14日，注册资本100万元，法定代表人为谢顺，股东为谢顺、肖小浪、王全；住所地在南京市；经营范围为健身服务、体育信息咨询、食品（按许可证所列项目经营）、健身用品及器材、服饰、化妆品、日用品百货的销售。 2020年7月31日，被告肖小浪作为出让人，谢顺作为受让人，签订《个人股份转让协议书》，协议书载明：出让人系鲸久公司的股东，出资额为陆万元，占公司总股本的30%；出让人同意将合同股份转让给受让人，受让人承诺以现金受让合同股份，经双方协商，合同股价为2000元/股，股份收购总价款为60000元；在本合同签署之日起2019年8月3日之前，受让人向出让人一次性支付股份转让款；本合同自签署后之日起7日内为交割期。在交割日内，双方依据本合同及有关法规的规定办理合同股份过户手续；本合同自双方签字盖章并经鲸久公司股东会通过后生效。肖小浪、谢顺分别在出让人、受让人处签字确认。 落款日期为2020年8月3日的《鲸久公司股东会决定章程修正案》载明：会议地点：本公司，主持人：谢顺，召集人：谢顺；主要内容为：根据《公司法》及公司章程规定，会议通过如下决议：一、股东肖小浪所持有本公司30万元的股份以零元的价格全部转让给股东谢顺。二、股东王全所持有本公司9万元的股份以零元的价格转让给股东谢顺。三、约定股东退出后不得在附近5公里范围内设立同类型经营场所或任职，违约赔偿公司10万元和关闭营业。四、依照公司章程的规定，经股东会全体股东讨论通过，本公司章程修正如下：原章程第四章第七条修正如下：股东谢顺，认缴出资额99万元，出资时间2049-03-13，股东王全，认缴出资额1万元，出资时间2049-03-13。股东签字处有谢顺、王全、肖小浪三人签名，按照从上到下顺序排列。 此后，谢顺于2019年8月1日向肖小浪转账2万元，于2019年8月3日向肖小浪转账4万元，合计转账6万元。 2019年8月28日，志远公司登记成立，法定代表人为肖小浪，任执行董事职务；注册资本100万元，股东为彭斌、邬德龙、肖小浪；住所地在南京市；经营范围为健身服务；休闲健身娱乐活动（除营业性射击场）；体育用品、服装鞋帽、日用百货的销售。 审理中，原告鲸久公司提交了：1、被告手机微信2019年9月份发布信息截图4页，证明被告退出鲸久公司股份后，与他人合伙设立志远公司并展开了实际经营，经营地点是与鲸久公司在同一栋大楼里，即南邮大厦23楼；2、肖小浪朋友圈截图及企业信息查询截图，。 被告肖小浪提交了：1、鲸久公司企业信息，证明鲸久公司于2019年10月21日进行工商变更登记；2、志远公司准予变更登记通知书，证明肖小浪在知道有竞业限制条款被诉后，退出了志远公司，没有给原告造成任何损失。 审理中，被告肖小浪申请证人王全出庭作证，证人王全出庭陈述“鲸久公司系谢顺、肖小浪和我三个人成立的，我出资2万元。后来业绩下滑，我就于7月中下旬和谢顺、肖小浪一起协商退出。章程修正案上面的签字是我签的，约定的违约赔偿十万元的内容我们三个人都知道。因为我要拿钱出去玩，我应该是30号或者31号签的，我拿的2万元现金，是谢顺给我的。我签字的时候没有签时间，因为肖小浪没有签。我签完后就去青岛了，肖小浪是后签的。我不知道肖小浪离开鲸久公司后的情况，我和肖小浪没有什么联系，和谢顺还有一点联系。当时谢顺原价收购股份的前提是在附近五公里范围内不得设立同一类型的健身工作室。在健身房这类型公司，没有具体职务，自己开发客户工作室以私教课为主，健身房以大众健身为主。鲸久公司和志远公司都是工作室性质的。我不清楚肖小浪是什么时候签订股东会决议的，也不清楚签协议时肖小浪是否看到合同内容。8月3日没有开股东会，因为我不在南京，是提前签字的”。 审理中，被告肖小浪陈述其已经离开志远公司，朋友圈的内容仅是帮忙志远公司进行宣传。原告认为被告仍在志远公司任职，其行为造成原告损失。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉《鲸久公司股东会决定章程修正案》是否对被告肖小浪适用；二、被告肖小浪的行为有无违反相关竞业限制约定条款。 关于争议焦点一，被告肖小浪认可其签名的真实性，但认为2019年8月3日当天并未召开股东会，对章程修正案的内容不予认可，对此，肖小浪未能就其所签文书签名页的内容予以举证，亦未提供证据证明签名页的文本内容被鲸久公司替换的相关证据，再结合谢顺支付股权转让价款的时间及证人王全的证言，可以认定案涉章程修正案内容系当事人真实意思表示，故对肖小浪的主张，本院不予采信，案涉《鲸久公司股东会决定章程修正案》应对被告肖小浪适用，被告肖小浪应当遵守“股东退出后不得在附近5公里范围内设立同类型经营场所或任职，违约赔偿公司10万元和关闭营业”的约定。 关于争议焦点二，鲸久公司主张被告肖小浪设立志远公司并担任法定代表人的行为违反了竞业限制的约定，肖小浪认为其未违反竞业限制的约定，且其在原告起诉后已经离开志远公司，不再担任职务。对此，就志远公司与鲸久公司的经营范围而言，经审查双方在健身服务等方面存在重合，且两公司的经营地址位于同一楼宇，肖小浪虽提供了变更登记证明其于2020年1月13日不再担任志远公司法定代表人，但其之前担任志远公司执行（常务）董事、法定代表人及股东的行为违反了竞业限制的约定。关于鲸久公司主张被告赔偿10万元，对竞业行为的影响，认定肖小浪应按双方约定赔偿鲸久公司40000元，对超出部分，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，判决如下：    一、被告肖小浪于本判决生效之日起十日内赔偿原告南京鲸久健身服务有限公司40000元； 二、驳回原告南京鲸久健身服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2300元，由原告南京鲸久健身服务有限公司负担1050元，由被告肖小浪负担1250元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  徐小菲 人民陪审员  庄永林 人民陪审员  李凤霞 二〇二〇年九月三日    书记员王姣