江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终281号原公诉机关江西省安福县人民检察院。上诉人（原审被告人）肖小云（绰号“肖介麻”），男，1985年11月6日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，无业，住安福县。因犯聚众斗殴罪、故意伤害罪于2005年1月27日被安福县人民法院判处有期徒刑八年六个月。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于安福县看守所。原审被告人刘小成（绰号“弹癫子”），男，1988年1月7日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，无业，住安福县。因犯故意伤害罪、盗窃罪于2011年4月25日被安福县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万四千六百元，2012年11月12日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年11月18日被抓获并羁押于长沙市铁路公安处看守所，2019年11月21日被刑事拘留，2019年12月18日被逮捕。现羁押于安福县看守所。原审被告人伍跃，男，1991年11月1日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，无业，住安福县。因寻衅滋事于2010年6月14日被安福县公安局行政拘留十五日；因殴打他人于2012年1月12日被安福县公安局行政罚款五百元。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年12月12日被缅甸警方抓获并于2019年12月19日移交我国警方，2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月22日被逮捕。现羁押于安福县看守所。原审被告人刘清华（绰号“清清”），男，1984年8月27日出生于江西省安福县，汉族，初中文化，无业，住安福县。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年11月12日被刑事拘留，2019年12月18日被逮捕。现羁押于安福县看守所。江西省安福县人民法院审理江西省安福县人民检察院指控原审被告人刘小成、伍跃犯聚众斗殴罪、开设赌场罪，原审被告人肖小云犯开设赌场罪，原审被告人刘清华犯聚众斗殴罪一案，于二○二○年七月二十九日作出（2020）赣0829刑初47号刑事判决。原审被告人肖小云不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人肖小云，并准许其自行辩护，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2016年至2018年，刘某2（另案处理）纠集刘某3、王某4、刘某10（均另案处理），分别或者共同伙同被告人肖小云、刘小成、伍跃及刘某4、姚某、刘某6、彭某2、刘某11、周某2、莫某（均另案处理）等人，为牟取不法利益，经常纠集一起，以暴力等手段，围绕赌博、斗殴及相关活动，在安福县多次实施开设赌场、聚众斗殴等违法犯罪行为，为非作恶，欺压百姓，扰乱社会生活秩序，造成较为恶劣的社会影响，已形成以刘某2为首的恶势力犯罪集团。一、聚众斗殴犯罪事实2016年11月27日，欧某2在安福县路口一商店内因玩赌博机拒不支付赌资，与刘某2发生口角。随后刘某2、肖小云持械追赶欧某2，欧某2逃离后将被追赶一事汇报其老大欧某5。之后刘某2伙同刘某12组织刘某3、姚某、刘某4等人叫手下的马仔到商店内准备与对方打架。刘某2和刘某12指使刘某4打电话给欧某2约架，双方在电话里互相用语言挑衅对方。刘某4叫来被告人刘小成与刘某5。刘某3叫周某2、莫某、周某1等人来帮忙。姚某打电话给李某1要其带人来帮忙，李某1便开车接手下马仔刘某13、刘某14、刘某15、程某等人到梅田商店处。当晚，刘某2、刘某12组织被告人刘清华、伍跃、刘小成及刘某3、姚某、刘某4、刘某6、李某1、刘某13、周某2、周某1、莫某、刘某5、刘某14、刘某15、程某（均另案处理）等人陆续聚集在梅田村村口并准备好篾刀、撩刀、梭镖、钢管等器械。等待一两个小时后，欧某2伙同欧某5、王某1（均另案处理）等二十余人开车赶到。双方持篾刀、撩刀、梭镖等器械互相斗殴，彭某1（另案处理）与欧某2驾驶汽车互相撞击，之后王某1朝天开枪，斗殴才停止。冲突中造成刘某5及欧某1、杨俊杰（均另案处理）等人不同程度受伤，车辆受损，造成极其恶劣的社会影响。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据予以证实：被告人刘小成、伍跃、刘清华的归案情况说明、聚众斗殴现场指认照片、安福县公安局治安大队出具的证明、行政处罚决定书、刑事判决书、刑满释放证明书、常住人口信息、证人周某1、周某2、莫某、王某1、刘某1、欧某1、刘某2、刘某3、姚某、李某1、刘某4、彭某1、刘某5、刘某6、唐某、欧某2、肖小云、刘某7、刘某8、刘某9的证言、被告人刘小成、伍跃、刘清华的供述与辩解、辨认笔录、提取笔录、枪支鉴定书等证据，足以认定。二、开设赌场犯罪事实1.2016年至2017年，被告人肖小云与刘某2、刘某3、王某4、刘某10、罗某（均另案处理）等人在安福县等地以扑克牌“抓憋古”的赌博形式开设赌场。刘某2安排刘某3、刘某10等人管理赌场内的事务。刘某6、彭某2、刘某11、莫某、彭某5（均另案处理）等人在赌场内从事抽水、放贷、放哨、搬赌博工具等日常工作。2019年12月20日，被告人肖小云主动到公安机关投案并如实供述犯罪事实。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据予以证实：被告人肖小云的归案情况说明、开设赌场现场指认照片、常住人口信息、刑事判决书、证人王某1、刘某3、刘某6、刘某10、刘某2、莫某、刘某11、彭某2、周某1、雷某、庄某、李某1、周某2、刘某4、张某的证言，被告人肖小云的供述与辩解等证据，足以认定。2.2016年至2017年上半年，被告人刘小成、伍跃与刘某2、刘某3、王某4、刘某10、刘某4、刘某6、姚某、刘某16、刘某17、罗某（均另案处理）等人在安福县刘火仁的商店内、一空地处、一栋老屋里等地以扑克牌“抓憋古”的赌博形式开设赌场。其中，刘小成、伍跃与刘某4、刘某6、姚某五个人合股，占赌场10%的股份。刘某2安排刘某3、王某4、刘某10等人管理赌场内的事务。伍跃及刘某6、彭某2、刘某11、莫某、彭某1、刘某5、王某3、彭某5（均另案处理）等人在赌场内从事抽水、放贷、放哨、接送赌客等日常工作。上述事实，有以下经一审庭审举证、质证的证据予以证实：现场指认照片、证人肖小云、刘某3、刘某4、刘某6、刘某11、刘某2、莫某、彭某1、姚某、彭某2、唐某、王某2、雷某、刘某12、周某2、周某1、刘某10、刘某5、王某3、王某4、王某1、李某2、刘某13、王某5、伍某1、伍某2的证言、被告人刘小成、伍跃的供述与辩解等证据，足以认定。一审法院认为，被告人刘小成、伍跃持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人肖小云开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。被告人刘清华持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。被告人刘小成因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯本罪，系累犯，对其依法从重处罚。被告人肖小云有犯罪前科，对其酌情从重处罚。被告人刘小成、伍跃与刘某4、刘某6、姚某五人占赌场10%股份，所占股份相对较小，且未参与赌场管理，在开设赌场中起次要作用，系从犯，对其依法减轻处罚，辩护人关于从犯的意见予以采纳。被告人肖小云自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿接受处罚，对其依法减轻处罚，辩护人关于自首的意见予以采纳。被告人刘小成、伍跃、刘清华均自愿认罪认罚，对其酌情从轻处罚。被告人刘小成、伍跃一人犯数罪，依法数罪并罚。被告人刘小成、伍跃、刘清华明知会发生持械聚众斗殴仍然积极参与，且均持械，系聚众斗殴的积极参加者，且起主要作用，是聚众斗殴的主犯，辩护人关于从犯的意见不予采纳。被告人刘清华提出没有人指使其参与聚众斗殴，经查，被告人刘清华明知会发生聚众斗殴，仍持械积极参加，是否有谁指使其参加不影响对其定罪量刑。证人王某1、刘某3、刘某6的证言均证实肖小云在瓜畲赌场有股份，被告人肖小云也供认在瓜畲赌场中有股份，只是辩解王某4或张某叫其入股赌场，要其叫人来赌博，给其5%的股份，后其叫不到人来赌博就退出股份，但该辩解没有其他证据印证，被告人肖小云及其辩护人关于从犯的意见不予采纳。被告人肖小云提出其不是以刘某2为首的恶势力犯罪集团的成员，经查，被告人肖小云直接参与以刘某2为首的恶势力犯罪集团的犯罪活动，其在公安机关也供述其老大系刘某2，同时证人周某2、莫某、王某1、刘某3、姚某、李某1、刘某4、彭某1、刘某5、刘某6、刘清华、李某2、刘某13、伍某2的证言均证实刘某2手下马仔有肖小云等人，被告人肖小云的该辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘小成犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年二个月；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年四个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人伍跃犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元；三、被告人肖小云犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；四、被告人刘清华犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年；五、追缴违法所得，予以没收。上诉人肖小云上诉提出，其在开设赌场共同犯罪中起次要作用，获利金额小，属于从犯；其构成自首；原审量刑过重，请求二审法院从轻或减轻处罚。二审审理查明的事实和证据与一审认定的一致。经审核，本院予以确认。本院认为，上诉人肖小云开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人刘小成、伍跃持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪；原审被告人刘小成、伍跃开设赌场，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人刘清华持械聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。上诉人肖小云有犯罪前科，对其酌情从重处罚；上诉人肖小云自动投案并如实供述犯罪事实，系自首，且自愿接受处罚，对其依法减轻处罚。原审被告人刘小成因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯本罪，系累犯，对其依法从重处罚；原审被告人刘小成、伍跃在开设赌场中所占股份相对较小，且未参与赌场管理，起次要作用，系从犯，对其依法减轻处罚。原审被告人刘小成、伍跃、刘清华均自愿认罪认罚，对其酌情从轻处罚。原审被告人刘小成、伍跃一人犯数罪，依法数罪并罚。关于上诉人肖小云提出其在开设赌场共同犯罪中起次要作用，获利金额小，系从犯的意见。经查，证人王某1、刘某3、刘某6的证言均证实上诉人肖小云在瓜畲赌场有股份，上诉人肖小云自己也始终供述其在瓜畲赌场中有股份;并且,赌场开设时间持续较长;故对上诉人肖小云提出的在共同犯罪中起次要作用，系从犯的意见不予采纳。原判根据上诉人肖小云的犯罪事实、犯罪性质和在共同开设赌场犯罪中的作用等情节，结合认罪态度，已对其依法减轻处罚，所判刑罚符合罪责刑相适应的原则，上诉人肖小云请求再减轻或从轻处罚意见不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年九月二日法官助理肖征元书记员胡小雨点