陕西省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕刑终223号 原公诉机关渭南市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张鑫凯，化名张凯，男，1989年7月22日出生于河南省周口市，汉族，中专文化，住河南省周口市川汇区泛区，无业，2019年11月11日因本案被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年11月15日被刑事拘留，同年11月26日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。 辩护人党辉荣，陕西优泰律师事务所律师。 原审被告人詹志刚，化名张刚，男，1982年6月12日出生于江西省婺源县，汉族，中专文化，住江西省婺源县，无业，2019年10月21日因本案被抓获，因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月30日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。 原审被告人尹连涛，男，1986年5月10日出生于河南省周口市，汉族，初中文化，住河南省周口市川汇区泛区，无业，因涉嫌犯诈骗罪于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月11日被逮捕，现羁押于渭南市临渭区看守所。 渭南市中级人民法院审理渭南市人民检察院指控原审被告人詹志刚、张鑫凯、尹连涛犯诈骗罪一案,于二○二○年七月七日作出（2020）陕05刑初28号刑事判决。宣判后，被告人张鑫凯不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年11月份，被告人詹志刚伙同董某某、马某某、金某某（均已判决）共同出资，成立安徽宏麟大宗商品有限公司（下称安徽宏麟公司）。詹志刚、马某某任经理，金某某系财务人员，负责给被害人出金及给代理商返佣，鲍某某（已判决）担任公司法定代表人,被告人张鑫凯负责代理商和客户的开户工作。2015年12月份，在未取得相关经营资质的情况下，该公司购买非法电子交易软件，租赁上海好锦科技发展有限公司服务器，与广州银联网络支付公司签订第三方支付协议，搭建了非法电子交易平台,虚构大宗商品交易，通过代理商招揽客户投资，以高额回报为诱饵诱骗被害人投资，人为调整后台数据，人为制造客户亏损牟利后，和代理商按约定比例分得客户损失。被告人尹连涛作为隶属于安徽宏麟平台的杭州亿麟、杭州久鼎等空壳公司的业务员同杨凯龙（已判决）等人招募下级代理商，通过招商最终使客户进入平台交易。2016年7月初，詹志刚又伙同马某某、金某某、李某某等人搭建了香港宝轩大宗商品交易平台（以下简称香港宝轩公司），延续安徽宏麟平台的运行模式，通过招揽代理商，使被害人进入交易平台开展虚假电子合约交易。张鑫凯继续负责代理商和客户的开户工作，尹连涛作为香港宝轩平台9号会员单位浙江皇信商贸有限公司业务员招募下级代理商，使客户进入平台交易，直至2016年12月19日，香港宝轩公司资金账户被公安机关冻结。经查，2016年3月至11月，有750人进入安徽宏麟公司进行投资，累计亏损2926.354495万元；2016年8月至11月，有547人进入香港宝轩公司进行投资，累计亏损2244.613806万元。尹连涛作为业务员为平台招商，使客户交易产生亏损3.418万元。上述事实有书证、证人证言、审计报告、电子数据及被告人供述等证据证明。据此，渭南市中级人民法院认为，被告人詹志刚伙同他人以非法占有为目的，采用搭建非法现货电子交易平台，虚构大宗商品交易的事实，通过招募代理商招揽客户，以高额回报引诱客户投资交易，骗取他人钱财，其行为已构成诈骗罪。被告人张鑫凯、尹连涛明知詹志刚等人的违法犯罪行为，为谋取非法利益，积极参与实施，其行为亦构成诈骗罪。詹志刚、张鑫凯犯罪数额特别巨大，尹连涛犯罪数额较大。在共同犯罪中，詹志刚系组织者、领导者，起主要作用，系主犯；张鑫凯、尹连涛在犯罪中起次要作用，均系从犯，依法可从轻或减轻处罚。尹连涛主动投案，并能如实供述其犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚。詹志刚案发后主动退缴了林肯牌轿车一辆，并主动缴纳罚金，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：（一）被告人詹志刚犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金二十万元；（二）被告人张鑫凯犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元;(三)被告人尹连涛犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五千元;(四)侦查机关扣押的浙AXXX**林肯轿车一辆予以追缴，变卖后按比例发还各被害人。 张鑫凯上诉称，1、他是在2015年待业期间被董某某、马某某叫到其公司上班，他不知道该公司是诈骗公司。2、他在上班期间没有发展过代理和客户，只领取过公司发的基本工资和奖金约8万元，原审认定他诈骗金额5170.96余万元错误。3、在安徽宏麟公司，由他和鲍某某共同负责客户开户，为客人开设账户并非他一人所为。4、原审判决对他量刑偏重。 其辩护人对原审判决认定的罪名及基本犯罪事实没有异议,但认为张鑫凯在诈骗犯罪中仅起到辅助作用,较其他从犯所起的次要作用更小,且获利数额较少,同案犯之间量刑不均衡,原审判决对张鑫凯量刑偏重。 经审理查明，原审判决认定2015年11月至2016年12月间，原审被告人詹志刚、尹连涛,上诉人张鑫凯利用非法现货电子交易平台，采取虚假交易方式，骗取被害人资金共计5170.968301万元，其中詹志刚、张鑫凯参与诈骗金额5170.968301万元，尹连涛参与诈骗金额3.418万元的事实是清楚、正确的，有受害人闵某某、罗某某等人的报案材料及陈述，证人杨某某、项某某等人的证言，相关银行交易明细，陕西兴和会计师事务所出具的审计报告，电子证据检查笔录、同案犯马某某、金某某、李某某等人的供述和被告人詹志刚、张鑫凯、尹连涛的供述与辩解等证据证明，足以认定。 本院认为，原审被告人詹志刚伙同他人以非法占有为目的，搭建安徽宏麟和香港宝轩非法电子交易平台,虚构大宗商品交易，人为调整交易软件数据，骗取他人钱财；上诉人张鑫凯明知詹志刚等人的违法犯罪行为，积极参与安徽宏麟公司、香港宝轩公司日常经营,为代理商及客户开设交易账户；原审被告人尹连涛明知安徽宏麟公司和香港宝轩公司为非法交易平台从事违法犯罪行为，仍积极帮助其招募下级代理商及客户，诱骗客户进行交易，并与平台进行利益分成，三被告人的行为均构成诈骗罪。詹志刚、张鑫凯参与犯罪数额特别巨大，尹连涛参与犯罪数额较大，均应依法惩处。在共同犯罪中，詹志刚会同他人策划成立公司并组织、指挥诈骗活动，起主要作用，系主犯，但其案发后主动退缴赃物并缴纳罚金，可酌情从轻处罚；张鑫凯、尹连涛明知从事的是违法犯罪活动，却按照马某某等人的安排在诈骗活动中从事具体工作，均系从犯，且尹连涛有自首情节，依法可从轻处罚。对于张鑫凯的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1、张鑫凯在侦查阶段曾供述，金某某注册香港宝轩公司让其做法定代表人时，马某某曾承诺给其5%的股份用于其“出事”后跑事情用。张鑫凯对“出事”的理解是“如果平台被人投诉或举报了，被公安机关查封了就让我出面顶罪”，其本人也承认香港宝轩公司和安徽宏麟公司的运行模式是一样的，因此张鑫凯对二公司及马某某等人从事的违法行为是明知的，其以所谓的“法律认识错误”而否定自身罪责于法无据。2、自安徽宏麟公司、香港宝轩公司成立至被公安机关查封，张鑫凯一直参与二平台的非法运营，应对全案认定的诈骗金额负责。原审判决依据张鑫凯参与的诈骗金额、在共同犯罪中的地位作用及认罪悔罪等情节判处刑罚，量刑适当。故张鑫凯的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 盛 阳 审判员 吕 锦 审判员 杨 阳 二〇二〇年九月十六日 书记员 杨晴晴 1