山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8805号 上诉人（原审原告）：姜兆霞，女，汉族，1973年4月29日生，住所地烟台市芝罘区。 委托诉讼代理人：徐志波，山东元德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东莱钢建设有限公司，住所地青岛市崂山区株洲路139号。 法定代表人：李洪建，董事长。 委托诉讼代理人：李善江，山东蕴达律师事务所律师。 上诉人姜兆霞因与被上诉人山东莱钢建设有限公司居间合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2019）鲁0212民初9703号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人姜兆霞的委托诉讼代理人徐志波，被上诉人山东莱钢建设有限公司的委托诉讼代理人李善江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜兆霞提出上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：虽然双方合同签订时间晚于施工合同和中标通知，但该合同是完成居间后形成的，是被上诉人对居间内容的认可，也是被上诉人对应付居间费的承诺。被上诉人若主张签订合同时中标书已下达，则其无需签订居间合同。居间合同内容来看，是一份格式合同，对居间费用的支付作出了详尽约定，合同目的即对上诉人居间行为的认可，否则该居间协议没有任何意义。被上诉人并没有否认上诉人居间的事实，合同签订后，被上诉人两次支付居间费的行为，也说明其认可上诉人已完成居间。莱阳中房公司的工作人员也可证实上诉人履行了居间行为。被上诉人对于上诉人提交的被上诉人的付款证明无异议，而付款证明中注明是莱阳中央公园项目，上诉人与被上诉人在莱阳中央公园项目的仅有业务就是居间关系，没有其他业务关系。被上诉人主张上诉人没有提供真实有效的信息，造成被上诉人的工程款项无法追回，说明被上诉人认可上诉人提供了居间信息，跟被上诉人主张的上诉人没有提供居间信息相矛盾，被上诉人应当按照合同约定支付居间费用。 山东莱钢建设有限公司答辩称：原审认定事实清楚，应当依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 姜兆霞向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令山东莱钢建设有限公司立即支付居间费40万元及支付2015年1月22日起至付清之日止的利息；2.判令山东莱钢建设有限公司支付违约金5000元；3.诉讼费用由山东莱钢建设有限公司负担。 一审法院认定的事实： 姜兆霞系芝罘区远航广告设计工作室（以下简称远航工作室）负责人，该工作室于2019年6月3日办理了注销登记。 2014年12月22日，远航工作室与山东莱钢建设有限公司签订了《居间合同》，约定：一、居间事项。1、乙方负责就莱阳中房联合置业有限公司在莱阳开发的中央公园2号地块约计13万平方米住宅小区项目，引荐甲方和该项目的建设单位莱阳中房联合置业有限公司直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方与建设单位签订该工程项目的工程施工总承包合同。2、居间成功是指完成本条所列全部居间事项。甲方与建设单位未签订书面的工程施工总承包合同，乙方仅为甲方提供信息，或为甲方提供的联络、协助、撮合等服务的，均视为居间事项未完成。二、乙方的义务。1、乙方必须向甲方提供有关该工程项目的信息，内容包括但不限于中标通知书、合同条件、工程量清单总价、工程量子目单价、建设单位供应材料品种及单价、弃渣运距等。乙方有义务协助甲方对该工程项目进行实地考察。2、乙方承诺向甲方提供的关于该工程项目的上述信息真实可靠。如果乙方提供的信息不真实，乙方无权取得居间报酬，并同意向甲方支付违约金1万元。3、乙方在甲方与建设单位进行合同谈判期间，应尽到作为居间人的慎谨和诚实义务。如果能够达成施工合同，那么在甲方的工程施工过程中，乙方仍有义务负责协调好甲方与建设单位以及当地政府部门等的各种关系。4、乙方领取本合同报酬时，须向甲方开具有效的税务发票，相关的所得税由乙方自行承担。三、甲方义务。1、甲方负责提供资质证书、营业执照等相关资料；负责和建设单位进行合同谈判。2、如果居间成功，则由甲方全面履行和建设单位所签订的工程施工总承包合同。甲方因履行施工合同而产生的权利和义务，与乙方无关。3、如果居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬。如果未及时支付，则按未按时支付金额的1%向乙方承担违约金。四、居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式。1、项目居间费用为50万元。2、居间成功后，在甲方正常施工的一个月内，应向乙方支付20万元；施工至地上六层，建设单位支付给甲方工程款后，甲方再支付给乙方25万元；余款5万元待工程结束后再支付。3、甲方可以转账或现金的方式支付。五、无论是否完成本合同所包含的居间事项，乙方同意全部自行承担居间活动费用。六、保密事项：1、甲乙双方均应充分保守本协议所涉及的商业秘密。2、乙方不得以其在居间过程中获取的甲方商业秘密而作出不利甲方的任何行为，否则甲方有权拒绝支付乙方的居间报酬。3、乙方违反保密义务的，应向甲支支付壹拾万元违约金；如果违约金不足以补偿甲因此而遭受的损失，乙方应负责赔偿。七、如果甲方与建设单位的工程施工总承包合同终止，则居间费用的支付随之终止。最终结算超过3000万元的，甲方同意按比例支付居间报酬。如果最终结算未超过3000万元，乙方应全额退回居间报酬。 另查明，山东省烟台市中级人民法院作出的（2018）鲁06民初493号民事判决查明事实：2014年4月29日，山东莱钢建设有限公司与莱阳中房联合置业有限公司签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，约定由山东莱钢建设有限公司承建位于莱阳市城南村的中央公园2#地块住宅楼及地下车库工程。2014年8月1日，涉案工程正式开工。2014年9月17日，莱阳市建设工程招标投标办公室向山东莱钢建设有限公司发出中标通知书。 另查明，山东莱钢建设有限公司于2014年12月、2015年12月14日分别支付姜兆霞5万元，合计10万元。其中2015年12月14日的5万元，山东莱钢建设有限公司曾经向税务机关出具《付款证明》，认为该5万元系远航设计工作室承担山东莱钢建设有限公司项目的费用。 一审法院认为，依据（2018）鲁06民初493号民事判决查明的事实，山东莱钢建设有限公司获得涉案项目的时间为2014年4月29日，获取中标通知书的时间为2014年9月17日。山东莱钢建设有限公司认为《居间合同》签订时间明显晚于项目中标时间，否认涉案工程项系由姜兆霞居间促成。依据合同的约定，姜兆霞的居间义务包括：提供有关该工程项目的信息，内容包但不限于中标通知书、合同条件、工程量清单总价、工程量子目单价、建设单位供应材料品种及单价、弃渣运距等资料。如姜兆霞仅为山东莱钢建设有限公司提供信息，或为甲方提供的联络、协助、撮合等服务的，均视为居间事项未完成。如姜兆霞认为，自己履行了居间义务，应当提交符合合同约定的资料予以证明，否则承担举证不能的法律后果。综上，依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回姜兆霞的诉讼请求。案件受理费7375元，由姜兆霞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 上诉人申请证人李某出庭作证，李某称山东莱钢建设有限公司与远航工作室是合作单位，远航工作室得到莱阳中房工程信息后就告诉山东莱钢建设有限公司青岛分公司的领导并开始居间服务。山东莱钢建设有限公司由公司经理、副总经理、负责工程的人员和法律工作人员反复到莱阳考察，全程由远航工作室招待。最后在4月29日促成合同，8月2日进场施工，口头约定居间费用50万元，分几个节点支付，但没有形成书面合同。经反复追要书面居间合同，山东莱钢建设有限公司推脱不给，后远航工作室签字盖章，山东莱钢建设有限公司带回公司盖章，期间时间拖得较长，远航工作室签字盖章的时候远远早于合同落款时间。中房联合集团的老总可以证明是李某带着莱钢多次居间的本工程。关于付款，远航工作室盖章多次要钱，山东莱钢建设有限公司说没有合同不能给，拖延至在2015年1月份给5万元，在2015年年底又给5万元。这个工程在2016年已经封顶结束，按照莱钢约定早已违约。 被上诉人对证人证言不予采信，理由：1、证人是远航设计工作室的工作人员，其证人证言的内容有倾向性，没有证明力。2、该证人证言不属于新证据，在一审期间，上诉人并没有向法庭申请证人出庭作证，应承担举证不能的法律后果。3、证人证言的内容严重偏离事实，山东莱钢建设有限公司代理人与证人从某过面，证人却多次陈述与其吃过饭谈过业务，而且其陈述内容并没有任何证据证明。4、在二审期间，证人出庭也没有向法庭提交书面出庭作证申请，从程序上看存在瑕疵。综上，被上诉人认为证人证言没有证明力，与本案无关联性。 对于证人身份的真实性本院予以确认，其证言的证明力，本院将结合其他证据综合作出认定。 二审经审理查明： 被上诉人山东莱钢建设有限公司认可其与案外人莱阳中房联合置业有限公司就莱阳中央公园项目签订建设施工合同。被上诉人称该项目并非通过上诉人居间服务获得，而是通过公开招投标在2014年4、5月份签订施工合同。案涉居间协议是被上诉人公司工程项目经理与上诉人签订。被上诉人对2015年12月14日付款证明真实性没有异议。 另查明，合同约定，项目居间费用为50万元。居间成功后，在被上诉人正常施工的一个月内，应支付20万元，施工至地上六层，建设单位支付给被上诉人工程款后，被上诉人再支付25万元，余款5万元待工程结束后支付。如果居间成功，则被上诉人应按约定支付居间报酬，如果未及时支付，则按未按时支付金额的1%承担违约金。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，2014年12月22日的居间合同中，上诉人承诺被上诉人与建设单位签订工程施工总承包合同，而所涉工程项目是否承包，应依法通过招、投标等公开程序获得，并非居间服务所能完成，因而双方约定由上诉人保证被上诉人与建设单位签订承包合同的约定，不符合客观事实及相关规定，上诉人无权主张50万元的居间费，但考虑到上诉人为被上诉人提供了部分信息及服务，被上诉人已支付10万元可不予退还。一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。 综上，上诉人的上诉请求及理由均不成立，不予支持。原审判决结果正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7375元，由姜兆霞负担。本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年九月十七日 法官助理 李燕 书记员姚莉