陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2020）陕01民终10684号     上诉人（原审被告）：张鹏，男，汉族，1983年6月24日出生，住西安市未央区。   委托诉讼代理人：高齐，陕西宝伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王跃东，陕西宝伦律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：邢舟，男，汉族，1991年3月11日出生，住西安市新城区。   委托诉讼代理人：侯墨林，陕西迈道律师事务所律师。   原审第三人：西安大力聪餐饮服务有限公司，住所地西安经济技术开发区凤城四路与明光路十字海璟新天地607室。   法定代表人：张鹏，该公司负责人。   委托诉讼代理人：高齐，陕西宝伦律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王跃东，陕西宝伦律师事务所律师。   原审第三人：谢东，男，汉族，1996年1月30日出生，住西安市灞桥区。   上诉人张鹏因与被上诉人邢舟及原审第三人西安大力聪餐饮服务有限公司（以下简称大力聪公司）、谢东合伙协议纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初18296号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2017年6、7月，邢舟与张鹏、谢东共同出资经营餐饮店。2017年8月13日、8月19日和10月24日，邢舟通过微信分别向张鹏转账5万元、8万元、2万元，共计15万元。张鹏称其于2017年11月底在西安市经开区凤城四路海璟新天地607室开设一家海鲜餐厅名为“沐鱼蒸汽海鲜”，经营至2019年年初歇业；经营期间使用大力聪公司的营业执照，但张鹏否认其与邢舟、谢东设立了大力聪餐饮公司，其称三人仅系合伙共同经营“沐浴蒸汽海鲜”凤城四路店。2017年11月23日，张鹏登记注册大力聪公司，登记地址为西安市经开区凤城四路与明光路十字海璟新天地607室，股东为张鹏与郑晨夏雷（张鹏配偶）；2018年6月12日公司股东变更为张鹏与谢东。张鹏在接受法院询问时称其三人合伙经营餐饮店，与大力聪公司的设立无关；谢东接受法院询问时对张鹏陈述表示认可。   邢舟原审诉称，2017年8月，其与张鹏协商经营海鲜店，初步沟通后其于2017年8月13日、8月19日和10月24日通过微信向张鹏转账15万元。双方一直未签订合伙协议，其未参与合伙事项、未参与收益分配，张鹏亦未告知其工商登记事项。经查询，张鹏已于2017年11月23日注册成立大力聪餐饮公司，股东为张鹏和谢东，与其无关。张鹏已经以实际行动放弃了与其合伙意思表示，因此，张鹏应当向其返还出资款15万元及实际占用期间的利息。请求判令：1、张鹏返还其投资款15万元，并以15万元为基数按同期银行贷款利率向其支付自2017年10月25日至实际返还之日的利息；2、本案诉讼费由张鹏承担。   张鹏原审辩称，其与邢舟系合伙关系，邢舟一直以隐名合伙人身份参加合伙事务，邢舟的投资款15万元已经全部用于前期装修投入，不存在投资款退还的基础，故邢舟的诉讼请求无事实和法律依据，依法应予以驳回。邢舟的投资系三人的合伙关系，与大力聪公司的股权结构无关，该公司原系其与妻子注册登记，后股东变更为其与谢东。现涉案“沐鱼料理”凤城四路店在经营期间持续亏损，最终于2019年9月停业，无收益可供分配或退还投资款，故请求驳回邢舟的诉讼请求。   大力聪公司和谢东原审均未陈述意见。   原审法院认为，邢舟与张鹏、谢东共同出资进行餐饮经营，系合伙关系。本案的争议焦点为其三人合伙与大力聪公司股东出资的关系，以及张鹏是否应当向邢舟退还15万元的出资。首先，张鹏于2017年11月23日登记设立大力聪公司，其中股东出资均为认缴形式，认缴时间为2047年12月31日，张鹏与谢东作为该公司现股东对其出资与邢舟投资15万元的事实均予以否认且未提交证据证明股东出资情况，邢舟亦无证据证明其出资系用于设立大力聪公司，故不能认定邢舟的出资与大力聪公司的股东出资存在关联性。其次，邢舟与张鹏及谢东共同出资经营餐饮店，邢舟虽未参与合伙经营、劳动，但张鹏认可其占合伙份额10%,故三人系合伙关系，邢舟系合伙人之一。合伙人要求退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予以准许。邢舟要求张鹏返还投资款，实际系要求退出合伙。张鹏作为餐饮店的负责人应当对合伙人的出资用途、合伙盈亏等承担举证责任，其在答辩中称餐饮店共亏损百余万元，但未提交明确的证据予以证明，故对其抗辩不予采信。张鹏向法院提交转账截图均未提交原件核对，不能证明其将邢舟的出资用于装修、购买厨具或购买食材的事实；张鹏提交的房租、物业水电费及部分购买食材的收据虽能与原件核对无异，但仅以上述证据不能证明该餐饮店亏损的事实，故张鹏的抗辩证据不足，不予采信。综上，张鹏和谢东均不能证明邢舟投资款的使用情况，亦不能证明三人合伙的盈亏情况，依法应承担不利后果，故邢舟要求张鹏退还投资款，予以支持。邢舟要求张鹏按照贷款利率支付利息，因其投资并非借贷关系，故其要求利息的主张无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第46条、第50条、第52条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出判决：一、张鹏于本判决生效之日起十五日内向邢舟退还投资款15万元。二、驳回邢舟的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3300元，邢舟已预交，现由张鹏负担并于履行上述付款义务时一并支付邢舟。    宣判后，张鹏不服原审判决，向本院提起上诉。张鹏上诉称，其将邢舟出资的15万元投资款用于“沐鱼料理”凤城四路店的装修、房租、物业费等并提交相关证据，一审法院认定其与邢舟系合伙关系且邢舟主张退伙属实，但就投资款用途未用于合伙系认定事实错误，依法应予改判；“沐鱼料理”凤城四路店因前期装修投入巨大，且因附近开设“盒马鲜生”与“苏鲜生”均与其经营同类业务导致店铺亏损，一审法院认定“沐鱼料理”凤城四路店亏损的事实证据不足，属于事实认定错误，适用法律不当，依法应予改判。请求：1、撤销原审判决，改判驳回邢舟的诉讼请求。   邢舟答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。   经审理查明，原审法院查明的事实属实。二审中，张鹏对其与邢舟、谢东三人合伙，邢舟不参与实际经营，以及邢舟15万元出资实缴到位之事实，均无异议。   本院认为，本案二审争议的焦点为三人合伙店面亏损事实以及亏损金额能否认定，张鹏应否向邢舟退还15万元出资款。邢舟与张鹏、谢东之间口头约定合伙经营凤城四路“沐鱼蒸汽海鲜”餐饮店，并向张鹏足额支付出资款15万元，张鹏对此不持异议，故三方之间成立合法有效的合伙关系，依法应予认定。张鹏上诉辩称“沐鱼蒸汽海鲜”餐饮店营业后，一直处于亏损状态，邢舟的出资款全部用于店铺前期装修及日常经营，故不应向邢舟返还出资款，但因邢舟未参与日常经营管理，而张鹏未能提供证据证明其向邢舟告知过店铺经营状况及日常账务情况，故对其辩称依法不予采信；2019年9月，“沐鱼蒸汽海鲜”餐饮店关闭后，张鹏未及时就店内物品与邢舟核算确认，邢舟亦不认可经营期间未经其签字的账务，且合伙经营地址与大力聪公司经营地址重合，故合伙经营是否亏损以及具体金额不能认定。因原合伙经营地址上成立的大力聪公司与邢舟无关，三人合伙经营期间亏损与否尚不足以认定，故张鹏以合伙经营亏损拒绝退付邢舟15万元出资款之理由不能成立，依法不予采纳。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   原审案件受理费负担不变，二审案件受理费3300元（张鹏已预交），由上诉人张鹏负担。   本判决为终审判决。   审判长 侯春丽   审判员 徐振平   审判员 吉英鸽                         二Ｏ二Ｏ年九月二日                              法 官 助 理 陈新浩   书记员 刘    静