河南省三门峡市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫12刑终47号抗诉机关灵宝市人民检察院。上诉人(原审被告人)赵明，男，1976年7月11日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍地四川省威远县，案发前租住河南省三门峡市湖滨区。2011年5月26日因犯非法持有毒品罪被四川省叙永县人民法院判处有期徒刑七年十个月，并处罚金20000元，2016年11月21日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2019年3月8日被灵宝市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。辩护人史广平，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)竺建龙，男，1963年10月13日出生，汉族，高中毕业，无业，住河南省三门峡市湖滨区。2004年3月3日因吸毒被灵宝市公安局强制戒毒六个月；2011年3月8日因犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪被山东省济南市历城区人民法院判处有期徒刑二年九个月，并处罚金25000元，2013年1月15日刑满释放；2014年4月22日因犯贩卖毒品罪被河南省三门峡市湖滨区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，2014年9月3日刑满释放；2016年6月27日因犯非法持有毒品罪被河南省三门峡市湖滨区人民法院判处有期徒刑九个月，并处罚金2000元，2017年1月14日刑满释放。因吸食毒品、向他人提供毒品于2019年3月6日被灵宝市公安局行政拘留十五日、强制隔离戒毒，因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年3月28日被灵宝市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。辩护人高清胜，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。上诉人(原审被告人)陈小明，男，1988年9月20日出生，汉族，小学毕业，无业，户籍地四川省泸县，案发前租住河南省三门峡市湖滨区。2011年6月13日因犯抢劫罪、故意伤害罪被四川省泸县人民法院判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金30000元，剥夺政治权利二年，2018年7月6日刑满释放。因吸食毒品于2019年3月8日被灵宝市公安局行政拘留十五日，因涉嫌犯非法持有毒品罪于2019年3月23日被灵宝市公安局刑事拘留，同年4月11日被逮捕。辩护人段京丽，河南共同律师事务所律师。系三门峡市法律援助中心指派。灵宝市人民法院审理灵宝市人民检察院指控原审被告人赵明犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，原审被告人竺建龙犯贩卖毒品罪，原审被告人陈小明犯非法持有毒品罪，被害人刘某对原审被告人赵明提起附带民事诉讼一案，于2019年11月21日作出（2019）豫1282刑初419号刑事附带民事判决。宣判后，附带民事双方当事人均未提出上诉，附带民事部分的判决已发生法律效力；灵宝市人民检察院提出抗诉，原审被告人赵明、竺建龙、陈小明分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月22日公开开庭进行了审理。三门峡市人民检察院指派检察员张波、强怀忍出庭履行职务，原审被告人赵明、竺建龙、陈小明及各自的辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。灵宝市人民法院审理查明：一、贩卖毒品罪、非法持有毒品罪1.2017年8月份，被告人竺建龙和王娇阳（吸毒人员）经电话相约，被告人竺建龙在三门峡市中医院门口附近，以300元价格卖给王娇阳一包毒品。王娇阳购买的毒品部分被其吸食，剩余被灵宝市公安局查获。经称量，净重1.59克。经鉴定，查获的毒品中含有甲基苯丙胺成份。2.2019年3月1日至2019年3月4日，被告人赵明分别在三门峡市崤山路和上阳路交叉口路边分三次向被告人竺建龙贩卖25克毒品，竺建龙通过微信向赵明支付毒资7500元。被告人竺建龙购买的毒品部分被其吸食。2019年3月4日晚上，经宁晓（另案处理）介绍，被告人竺建龙在三门峡市和平路和茅津路交叉口路边，以500元价格卖给侯晓岩（吸毒人员）一包毒品，后被公安人员查获。经称量，查获的毒品净重0.56克。经鉴定，查获的毒品中含有甲基苯丙胺成份。次日，公安人员在被告人竺建龙居住的出租房中查获五包毒品，经称量，净重2.87克。经鉴定，被告人竺建龙贩卖的一包毒品和查获的五包毒品中均含有甲基苯丙胺成份。3.2019年3月7日，公安人员在被告人赵明和被告人陈小明租住的三门峡市湖滨区市直南区8号楼2单元5号房间内，查获毒品七包、电子秤二个。经称量，七包毒品净重112.15克。经鉴定，七包毒品中均含有甲基苯丙胺成份；毒品包装袋上检测到混合基因型，包含被告人赵明和被告人陈小明的DNA。上述涉案毒品均已被公安机关依法收缴。二、故意伤害罪2018年11月5日18时许，被告人赵明与被害人刘某在三门峡市陕州区卧龙街大骨头饭店吃饭期间，因发生口角引发打架后被劝停。被告人赵明到陕州区秀岭路一个花坛内取出其之前藏的一把砍刀，返回到该饭店门口，持刀将刘某右上臂砍伤，并致其右肱骨近端粉碎性骨折。经鉴定，刘某伤情为轻伤一级。被害人刘某受伤后，在三门峡市陕州区第一人民医院住院治疗，住院2天，花某治疗费1668.5元；后到三门峡市中心医院住院治疗，住院18天，花某治疗费24971.97元；又在四川省洪雅骨科医院检查花某108元。因治疗及处理本案花某交通费1957.5元。原判认定上述事实，有下列证据证实：1.书证户籍证明、刑事判决书、释放证明、强制戒毒执行通知书，证实被告人赵明、竺建龙、陈小明作案时已达到完全刑事责任年龄及前科劣迹情况；2.证人王某阳、陈某1、宁某、侯某、单某1、单某2、薛某等人的证言，物证毒品照片，鉴定意见，现场检查笔录、搜查笔录，辨认笔录、指认笔录及照片，书证提取笔录、扣押物品清单、扣押笔录、称量笔录、通话记录、上缴毒品单据、微信转账记录、微信聊天记录、抓获证明、现场检测报告、情况说明、侦破报告等，证实被告人赵明、竺建龙贩卖毒品及被告人陈小明非法持有毒品的事实；3.被害人刘某的陈述，证人吴某鹏、管某、吴某、李某、陈某2等人的证言，物证作案工具照片，鉴定意见，书证住院病历、住院总清单、医疗费、住宿费、交通费等花某票据等，证实被告人赵明故意伤害被害人刘某致其轻伤的事实及被害人花某情况；4.被告人赵明、竺建龙、陈小明的供述与上述证据能够相互印证。根据以上事实和证据，灵宝市人民法院认定被告人赵明犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，其中贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为137.15克；认定被告人竺建龙犯贩卖毒品罪，贩卖毒品甲基苯丙胺的数量为5.02克；认定被告人陈小明犯非法持有毒品罪，与被告人赵明共同持有毒品甲基苯丙胺的数量为112.15克。赵明能够如实供述其故意伤害的罪行，对故意伤害罪可以从轻处罚；赵明、竺建龙、陈小明均系累犯，应当从重处罚；赵明、竺建龙均系毒品犯罪再犯，应当从重处罚。赵明一人犯数罪，应当数罪并罚。赵明对其故意伤害犯罪行为给被害人刘某造成的经济损失应予赔偿。依法作出判决：一、被告人赵明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元。二、被告人竺建龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元。三、被告人陈小明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币15000元。四、被告人赵明违法所得7500元，被告人竺建龙违法所得800元，予以追缴；被告人赵明作案工具电子秤两个，砍刀一把，予以没收。五、判令被告人赵明赔偿附带民事诉讼原告人刘某医疗费26748.47元、误工费10107元、护理费1600元、住院伙食补助费1000元、营养费400元、交通费1957.5元、住宿费1000元，共计42812.97元。限判决生效后三个月内付清。灵宝市人民检察院抗诉认为，原判关于竺建龙贩卖毒品数量认定错误，竺建龙贩卖毒品数量应当为26.59克，依法应以贩卖毒品罪判处竺建龙七年以上有期徒刑并处罚金。三门峡市人民检察院支持抗诉，出庭检察员针对抗诉发表意见认为，竺建龙2017年贩卖毒品1.59克；2019年购买毒品25克，其中0.56克被贩卖，2.87克被查获。根据2015年《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，认定竺建龙贩卖毒品的数量应当是其2017年贩卖毒品的数量与2019年购买毒品的数量之和，即26.59克，原判认定事实和适用法律错误，量刑明显不当。出庭检察员针对三原审被告人的上诉理由及辩护人辩护意见，答辩认为：1.赵明辩解通过微信向赵明支付7500元钱，是与竺建龙的经济往来，不是毒资。“准备十个”指的是酒，该上诉理由漏洞百出，不合情理，与事实不符，赵明辩解在湖滨区市直南区8号楼2单元5楼搜出的毒品不是其所有，但同时他又辩解“因该毒品藏于烟酒盒中，其长时间居住难免触碰，有DNA在所难免”，该辩解前后矛盾，无法采信。2.竺建龙卖给王娇阳的毒品数量，应当以实际查获的毒品数量为准，认定为1.59克。竺建龙认为从其家中搜查出的2.87克毒品没有贩卖，只是其对法律规定的不了解，不影响对其贩卖毒品数量的准确认定。竺建龙贩卖毒品的数量是26.59克，应当判处七年以上有期徒刑，原判量刑过轻而不是过重。3.陈小明应当认定为非法持有毒品罪的共犯，根据其在共同犯罪中的作用，可以认定为从犯。4.原判对竺建龙和陈小明的刑期计算上存在错误，没有扣除先行行政拘留的时间。综上，检察员建议对赵明维持原判，对竺建龙依法改判七年以上有期徒刑并处罚金，对陈小明减轻处罚，对涉案财产依法处置。上诉人赵明上诉称，其不构成贩卖毒品罪。提出：1.其没有向竺建龙贩卖毒品，微信转账是经济往来。原判认定“竺建龙通过微信向赵明支付毒资7500元”，缺乏证据支持，仅凭微信转账记录不能认定是毒资，聊天记录“准备十个”指的是酒。2.查获的112.15克毒品与其无关。该毒品藏于烟酒盒中，其长时间居住难免触碰，有DNA在所难免，陈小明作为利害关系人为开脱自身，供述毒品系其所有，该供述不客观、不真实。3.其对故意伤害罪能如实供述，应当从轻处罚。请求二审依法改判，从轻处罚。辩护人辩护意见：原判认定赵明贩卖毒品，事实不清，证据不足，对故意伤害罪量刑偏重，建议二审予以酌减。上诉人竺建龙上诉称，原判量刑过重。提出原判认定其向王娇阳贩卖毒品，没有转账、称重的证据；从赵明处只买了5克毒品，微信支付毒资1500元；在其租住处查获的2.87克毒品是用于自己吸食的。请求从轻处罚。辩护人辩护意见：原判将王娇阳吸食后剩余的1.59克毒品作为竺建龙的贩卖数量，证据不足，应为0.72克；没有充足的证据证明竺建龙与赵明之间存在25克毒品交易行为，确有证据证明竺建龙长期吸食毒品，所购买的毒品并非全部用于贩卖，查获的2.87克毒品不应当认定为贩卖毒品的数量；竺建龙贩卖毒品数量应为1.32克。原判量刑畸重，建议二审改判。上诉人陈小明上诉称，其不构成非法持有毒品罪，应以隐瞒毒品罪对其定罪量刑。提出其只是明知赵明持有毒品而予以隐瞒，房屋由赵明承租，毒品从赵明的房间查获，其只是临时居住在客厅，涉案毒品与其不在同一空间，不存在共同持有的事实，其既不知道毒品的存在，也不知道赵明将毒品放在何处，更不能占有和支配，请求二审改判其犯隐瞒毒品罪，处三年以下有期徒刑。辩护人辩护意见：原判认定陈小明犯非法持有毒品罪事实不清，证据不足，收集涉案毒品程序违法；如认定构成非法持有毒品罪，陈小明只是起帮助作用，依法应认定为从犯，减轻处罚，按照毒品包装上有陈小明DNA的合计重量71.88克认定毒品数量进行量刑。建议二审依法改判。经二审审理查明，原判事实认定正确，证据经一审当庭举证、质证，二审庭审查证属实，本院予以确认。二审另查明，公安机关查获赵明人民币现金8700元，查获竺建龙人民币现金1461元，经灵宝市人民检察院移交至灵宝市人民法院。该事实有灵宝市公安局禁毒大队出具的情况说明、扣押清单、转账凭证、灵宝市人民法院结算票据予以证实。上诉人赵明、竺建龙及检辩双方均无异议。对于检辩双方的争议焦点，本院综合评判认定如下：(一)关于25克毒品甲基苯丙胺交易的事实经查，原判认定上诉人赵明分三次向上诉人竺建龙贩卖25克毒品，竺建龙通过微信向赵明支付毒资7500元。有竺建龙在侦查阶段多次、稳定供述，其于2019年3月1日中午向赵明购买5克毒品，3月4日凌晨三四点向赵明购买10克毒品，3月4日下午六点多向赵明购买10克毒品，并通过微信转账向赵明支付毒资7500元；有公安机关提取的竺建龙微信支付账单明细证实，竺建龙分别于2019年3月1日13时10分支付赵明1500元、3月4日3时46分和19时01分支付各支付赵明3000元，共计7500元；有微信聊天记录截图证实，竺建龙在3时46分支付3000元之前，向赵明分别提出“准备十个一会去拿”、“等会拿到钱在过去”、“在那我现在过去”等，赵明分别回复“你过来吧”、“好”、“客来香，就是坡下边”等；有搜查笔录、扣押笔录、鉴定意见证实，公安机关分别在竺建龙、赵明处查获了毒品甲基苯丙胺；赵明供认收取竺建龙7500元，但辩解该是竺建龙归还十多年前的欠款，其辩解明显不具合理性。上述证据，竺建龙的供述与两人转账记录、微信聊天记录、搜查笔录、扣押笔录、鉴定意见相互印证，毒品单价、数量与毒资数量相互吻合，足以证实两人交易25克甲基苯丙胺的犯罪事实。综上，原判认定并无不当，赵明及其辩护人、竺建龙及其辩护人就此提出的理由和意见，不能成立。(二)关于上诉人赵明贩卖毒品甲基苯丙胺的数量经查，根据审判毒品犯罪的相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。本案中，赵明因贩卖25克甲基苯丙胺被抓获，公安机关从其租住房内查获甲基苯丙胺112.15克，亦应认定为其贩卖毒品的数量，即赵明贩卖毒品的数量为137.15克甲基苯丙胺。赵明上诉辩解查获的112.15克毒品与其无关，该辩解明显不成立，在案证据证实房屋系赵明承租，公安人员用赵明随身携带的钥匙打开房门，卧室里有赵明的衣物、皮箱等各种生活用品，在赵明指认下从该卧室搜出毒品，毒品包装上检出赵明的DNA，且有陈小明供述查获的毒品是赵明所有，现有证据相互印证且已形成完整的证据链条，足以认定。综上，原判认定并无不当，赵明及其辩护人就此提出的理由和意见，不能成立。(三)关于上诉人竺建龙贩卖毒品甲基苯丙胺的数量经查，根据审判毒品犯罪的相关规定，对于有吸毒情节的贩毒人员，一般应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节；购买的毒品数量无法查明的，按照能够证明的贩卖数量及查获的毒品数量，认定其贩毒数量；确有证据证明其购买的部分毒品并非用于贩卖的，不应计入其贩毒数量。竺建龙是有吸毒情节的贩毒人员，曾因贩卖毒品、非法持有毒品犯罪三次被判处刑罚。本案中，根据审理查明的事实，竺建龙2019年从赵明处购买25克甲基苯丙胺，其中0.56克被贩卖，2.87克被查获，该起贩卖毒品的数量应按照其购买的毒品数量25克认定；竺建龙2017年出售毒品甲基苯丙胺给王娇阳，该事实有竺建龙供述、王娇阳证言相互印证，仅毒品交易的数量供证不一，故应当以实际查获的毒品数量认定，即该起贩卖毒品的数量为1.59克。综上，竺建龙贩卖毒品的数量为26.59克，灵宝市人民检察院、三门峡市人民检察院及出庭检察员就此提出的抗诉意见及支持抗诉意见，有事实和法律依据。竺建龙及其辩护人就此提出的理由和意见，与审理查明的事实和法律不符。(四)关于上诉人陈小明非法持有毒品的认定经查，陈小明与赵明共同租住，公安机关在该租住房查获的112.15克甲基苯丙胺，分装为7包毒品存放在一个小盒子里，其中6包毒品包装袋上检出陈小明的DNA，足以认定被查获的毒品为陈小明与赵明共同持有。现有证据证实陈小明主观上明知是毒品而持有，但不能证明陈小明有贩卖毒品的行为，也不能证明陈小明明知赵明贩卖毒品且予以帮助，依法应以非法持有毒品罪的共犯认定，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。陈小明对罪名提出的上诉理由，与法不符。陈小明辩护人所提按71.88克认定毒品数量的意见，不符合共同犯罪的认定原则。检察员及辩护人均提出陈小明是从犯应减轻处罚，该意见经查成立。本院认为，上诉人（原审被告人）赵明犯贩卖毒品罪、故意伤害罪，所犯贩卖毒品罪贩卖毒品甲基苯丙胺137.15克，依法应在十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑幅度内量刑，并处没收财产；所犯故意伤害罪致一人轻伤，依法应在三年以下有期徒刑、拘役或者管制幅度内量刑；对赵明依法应当数罪并罚。上诉人（原审被告人）竺建龙犯贩卖毒品罪，贩卖毒品甲基苯丙胺26.59克，依法应在七年以上有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。上诉人（原审被告人）陈小明犯非法持有毒品罪，非法持有毒品甲基苯丙胺112.15克，依法应在七年以上有期徒刑或者无期徒刑幅度内量刑，并处罚金。赵明、竺建龙均系累犯、毒品再犯，依法应从重处罚。竺建龙属有吸毒情节的贩毒人员，其购买的毒品数量计入贩卖毒品的数量，量刑时酌情考虑其吸食毒品的情节。陈小明是累犯，具有法定的从重处罚情节；其在非法持有毒品共同犯罪中是从犯，具有法定的从轻、减轻或者免除处罚情节；综合其犯罪的事实、情节，决定对其减轻处罚。原判认定的事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，对赵明所犯各罪量刑及数罪并罚决定执行的刑罚均适当，应予维持。原判对竺建龙贩卖毒品数量认定不当，对陈小明未区分其在非法持有毒品共同犯罪中的从属地位，均属适用法律错误，致量刑不当，应予纠正。同时，竺建龙于2019年3月6日起被行政拘留、强制隔离戒毒，陈小明于2019年3月8日起被行政拘留，所据事实均与本案系同一事实，依法应予折抵刑期。综上所述，灵宝市人民检察院的抗诉意见、三门峡市人民检察院的支持抗诉意见成立，出庭检察员建议对赵明维持原判、对竺建龙处七年以上有期徒刑、对陈小明减轻处罚的意见，本院予以采纳。赵明、竺建龙的上诉理由及各自辩护人的辩护意见，不予采纳；陈小明就刑期计算提出的上诉理由、陈小明辩护人所提减轻处罚的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第三百四十八条、第三百五十六条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第三十六条第二款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持灵宝市人民法院（2019）豫1282刑初419号刑事附带民事判决的第一项、第四项。即“一、被告人赵明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元；犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年九个月；决定执行有期徒刑十六年，剥夺政治权利五年，并处没收财产人民币50000元；四、被告人赵明违法所得7500元，被告人竺建龙违法所得800元，予以追缴；被告人赵明作案工具电子秤两个，砍刀一把，予以没收”。二、撤销灵宝市人民法院（2019）豫1282刑初419号刑事附带民事判决的第二项、第三项。即原判对被告人竺建龙、陈小明的定罪量刑。三、上诉人(原审被告人)竺建龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币30000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月6日起至2031年3月5日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳。）四、上诉人(原审被告人)陈小明犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币10000元.（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年3月8日起至2023年9月7日止。罚金限判决生效之日起三个月内缴纳。）五、扣押在案的上诉人(原审被告人)赵明人民币现金8700元，依法赔偿附带民事诉讼原告人刘刚经济损失。扣押在案的上诉人(原审被告人)竺建龙人民币现金1461元，依法折抵追缴款及罚金。本判决为终审判决。审判长  李立宏审判员  邓 彬审判员  杨凯民二〇二〇年九月三日法官助理亢召珺书记员樊章乐