广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终15266、15267号 上诉人(原审6703号案原告、7720号案被告）：广州市白云区南美休闲会馆大酒店（有限合伙）。 执行事务合伙人：广州元生态休闲酒店管理有限公司（委派代表：李映梅）。 委托诉讼代理人：杨满玉，广东启源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾花花，广东启源律师事务所律师。 上诉人(原审6703号案被告、7720号案原告）：陈灿梅. 委托诉讼代理人：何浩，广东广信君达律师事务所律师。 上诉人广州市白云区南美休闲会馆大酒店（以下简称南美休闲大酒店）、陈灿梅因劳动争议纠纷两案，不服广东省广州市白云区人民法院（2020）粤0111民初6703号、7720号民事判决，向本院提起上诉，本院已立案受理。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本两案适用普通程序，由审判员独任依法进行审理。本两案现已审理终结。 原审法院认为：双方签订的合作协议约定：甲方（指南美休闲大酒店）为乙方（指陈灿梅）合作项目提供指定场地，乙方在甲方统一调配下为客户提供推拿按摩服务项目。乙方必须服从甲方在运营模式、管理理念、企业形象、经营行为以及服务体系方面的统一管理。接受甲方的监督管理并严格执行甲方的项目管理流程，双方共同努力为客户满意提供专业的服务。乙方在项目合作期间必须遵守《推拿按摩项目合作管理细则》。陈灿梅提交的银行流水显示南美休闲大酒店每月16日前后通过“伍雯娟”账户向陈灿梅支付工资，南美休闲大酒店主张的每10天结算一次工资与银行流水显示的每月支付一次工资不符。根据双方的合作协议及银行流水可以看出，陈灿梅需遵守南美休闲大酒店的劳动规章制度，受南美休闲大酒店的劳动管理，从事南美休闲大酒店安排的有报酬的劳动，提供的劳动是南美休闲大酒店业务的组成部分。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发﹝2005﹞12号）第一条的规定，陈灿梅主张从入职起与南美休闲大酒店建立劳动关系于法有据，本院予以确认。故确认陈灿梅与南美休闲大酒店2012年12月5日至2019年11月20日期间存在劳动关系。关于加班费。陈灿梅的工资主要由提成组成，该计算方法体现按劳分配、多劳多得原则，且陈灿梅在领取工资后并未对工资项目提出异议，说明其已了解工资发放标准和形式，应视为发放的工资总额包括了正常工作时间的工资和加班时间的加班工资，故陈灿梅主张加班费的诉讼请求，本院不予支持。关于解除劳动关系经济补偿金问题。首先，陈灿梅提供的证据为打印件或复印件，无原件予以核对，证据的证明力较低，且企业制定劳动制度属行使用工自主权的范畴，陈灿梅主张南美休闲大酒店的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者合法权益，依据不足，本院不予支持；其次，如前第七项所述陈灿梅主张支付加班费的请求无事实和法律依据；再次，陈灿梅向南美休闲大酒店提交书面申明放弃社保权利，又以南美休闲大酒店未为其参加社会保险为由解除劳动关系，其行为有违诚实信用原则，且解除劳动关系时南美休闲大酒店已为其参加社会保险。综上，陈灿梅要求南美休闲大酒店支付解除劳动关系经济补偿金于法无据，本院不予支持。关于未休年休假工资。南美休闲大酒店主张有给员工安排轮休年休假，但并未举证证实，对其抗辩意见本院不予采信。陈灿梅主张2017年未休年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。陈灿梅在南美休闲大酒店工作时间已满1年未满10年，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定，陈灿梅2018年享受5天年休假。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定，经折算，陈灿梅2019年享受4天年休假。陈灿梅离职前12个月的月平均工资为10386.25元。南美休闲大酒店应向陈灿梅支付2018年和2019年未休年休假工资8595.52元（10386.25元÷21.75天×9天×200%）。关于高温津贴：《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发﹝2012﹞117号）第三条规定，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下（不含33℃）的，用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。陈灿梅确认其工作地点在室内，配置有空调，并根据陈灿梅的工作内容来看，通常情况其工作场地的温度不应高于33℃。陈灿梅陈述工作时有高温的盐包、高温的毛巾，高温的劳动用具，导致跟室外一样，但没有证据证实，且也不符合常见的按摩捏脚休闲场所的情况，本院不予采信。陈灿梅要求南美休闲大酒店支付高温津贴的请求依据不足，本院不予支持。关于失业保险金和求职补贴：陈灿梅离职原因不属于“非因本人意愿中断就业”，根据《中华人民共和国社保保险法》第四十五条规定，陈灿梅要求南美休闲大酒店支付失业保险金和求职补贴的请求本院不予支持。 原审法院判决：一、确认陈灿梅与广州市白云区南美休闲会馆大酒店于2012年12月5日至2019年11月20日存在劳动关系；二、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区南美休闲会馆大酒店支付陈灿梅2018年和2019年未休年休假工资8595.52元；三、自本判决生效之日起三日内，广州市白云区南美休闲会馆大酒店返还陈灿梅押金1000元；四、驳回陈灿梅、广州市白云区南美休闲会馆大酒店的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费20元，由广州市白云区南美休闲会馆大酒店负担10元，陈灿梅负担10元。 上诉人广州市白云区南美休闲会馆大酒店上诉请求：1、撤销原审民事判决书第一项，确认南美休闲大酒店与陈灿梅仅于2017年10月18日至2019年11月20日期间存在劳动关系；2、撤销原审民事判决书第二项，改判南美休闲大酒店仅需支付陈灿梅2019年未休年休假工资772.4元。事实和理由：一、一审认定南美休闲大酒店与陈灿梅自2012年12月5日至2019年11月20日期间存在劳动关系没有事实和法律依据。南美休闲大酒店与陈灿梅在2012年12月5日至2017年10月17日期间是合作关系，并非劳动关系。1、2012年12月5日，双方签订了《推拿按摩项目合作协议》，该协议明确约定，双方开展推拿按摩项目进行合作，约定由南美休闲大酒店提供服务场地，陈灿梅作为修脚技师为客人提供服务，陈灿梅的服务费按照客流量计算提成。2、南美休闲大酒店与陈灿梅是按照合作协议约定来计算提成的，虽然未严格按照10天一结算的方式，但是仍旧改变不了提成的性质。3、合作协议约定陈灿梅需服从南美休闲大酒店运营模式、管理理念和服务体系等方面的统一管理，这是双方在合作的基础上提供优质服务的前提保证。实际上，陈灿梅自行安排服务时间，若时间冲突，自行与其他技师调换即可，南美休闲大酒店并未干涉。综上，南美休闲大酒店与陈灿梅双方之间不具有管理与被管理的人身隶属性，在2012年12月5日至2017年10月17日期间不存在劳动关系。二、一审要求南美休闲大酒店支付陈灿梅2018年未休年休假工资没有事实和法律依据，请二审法院予以纠正。首先，年休假属于福利待遇，应当适用《劳动争议仲裁调解法》第二十七条规定的1年仲裁时效，不应当支持两年，2018年未休年休假工资上诉人无需支付。其次，年休假计算基数应当为员工的正常工作时间工资，因此被上诉人的年休假工资计算，应当扣除非正常工作时间工资的补贴、奖金、提成等数据，一审法院在计算时存在错误。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，判如所请。 上诉人陈灿梅上诉请求：l、撤销原审民事判决第四项，改判南美休闲大酒店向陈灿梅支付2017年11月21日至2019年11月20日的休息日加班费185858.4元；2、解除劳动关系经济补偿金72555.91元；3、2017年11月2日至2019年11月1日未休放年休假工资28593.46元；4、判令南美休闲大酒店承担本案诉讼费用。事实和理由：一、南美休闲大酒店与易芳、卞九州、陈灿梅、杨静烨、李秋凤五名劳动者的劳动关系存续期间，以社保（用人单位部分）扣款、管理费名义、迟到罚款等原因恶意克扣劳动者的工资，五位劳动者据此提出被迫解除劳动合同的事实充分，一审法院认定事实不清，错误适用法律。南美休闲大酒店从仲裁至一审判决结束均认为与陈灿梅之间不存在劳动关系，即南美休闲大酒店自认基于“合作关系”克扣的“管理费”属于违法克扣劳动报酬行为，从陈灿梅入职至今克扣了将近万元“管理费”，在陈灿梅多次主张要被上诉人缴纳社保后，南美休闲大酒店从陈灿梅的工资中非法扣除了本该由用人单位承担的社保费用。在陈灿梅近十年的工龄中，南美休闲大酒店只在2019年10月、11月缴纳了社保。二、陈灿梅在职期间存在大量加班，南美休闲大酒店工资结构中无固定加班费构成，需要支付相应加班费。陈灿梅提供了证据证明存在大量加班，其休闲服务的工作性质决定无法按照“周一至周五工作、周六日休息”来安排，南美休闲大酒店从始至终未提供考勤数据，提出加班需要申请，但未提供相关加班需要申请的依据。南美休闲大酒店提交的工资表纯属其单方制作，且并无“固定加班费”的构成，所谓发放工资后劳动者未提异议的说法，陈灿梅曾多次提出异议，南美休闲大酒店均未予以回应。加班费作为劳动报酬，仲裁委、一审法院以弱势的劳动者未提出异议即判定劳动者丧失该项权利，有违公正。三、一审法院关于未休放年休假相应工资计算错误，理应改判。南美休闲大酒店未安排陈灿梅休放2018年、2019年年休假，按陈灿梅月平均工资标准计算年休假工资应为28593.46元（10365.13元/21.75天×10天×2年×3倍）。综上所述，劳动者提出被迫解除劳动合同依据充分，南美休闲大酒店克扣工资报酬，未予支付加班费、年休假工资等，一审法院认定事实部分错误，错误适用有关法律，请求二审法院依法改判。 二审庭审期间，双方当事人并未提交有效证据。本院二审审理查明的事实与原审判决查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于南美休闲大酒店与陈灿梅之间的劳动关系存续期间、解除劳动合同补偿金、加班费及未休年休假工资差额的问题，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，在此不再赘述。本院审理期间，南美休闲大酒店、陈灿梅均未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，故本院认可原审法院对事实的分析认定，即对南美休闲大酒店、陈灿梅的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审受理费共20元，由上诉人广州市白云区南美休闲会馆大酒店负担10元，上诉人陈灿梅负担10元。 本判决为终审判决。 审判员  肖逸思 二〇二〇年九月二十五日 书记员  罗倩雯 曹三妹