湖南省长沙市天心区人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘0103刑初914号公诉机关长沙市天心区人民检察院。被告人吴国荣，男，1966年1月3日出生，汉族，大专文化程度，住长沙市天心区（户籍所在地：福建省莆田市荔城区）。因涉嫌诈骗罪，于2019年5月6日被公安机关抓获，于2019年5月7日被长沙市公安局岳麓分局刑事拘留，同年6月10日经长沙市岳麓区人民检察院批准逮捕，次日由长沙市公安局岳麓分局执行逮捕，现羁押于长沙市第一看守所。辩护人袁军，湖南云端律师事务所律师。辩护人蔡青，湖南云端律师事务所律师。长沙市天心区人民检察院以长天检诉刑诉[2019]921号起诉书指控被告人吴国荣犯诈骗罪，于2019年12月16日向本院提起公诉。本院受理后，适用普通程序，依法组成由审判员董燕担任审判长，人民陪审员袁琼、唐佩佩参加的合议庭进行了审理，长沙市天心区人民检察院指派检察院周洁、郑玥出庭支持公诉，被告人吴国荣及其辩护人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。长沙市天心区人民检察院指控：2014年6月至12月期间，袁某了解到本市岳麓区晟通梅溪湖国际总部中心项目的电力工程对外招标，在与开发商进行对接后，袁某须取得国家电网长沙分公司的配合才能顺利承包该电力工程。期间，袁某的朋友张某得知该工程后，有意与袁某进行合作，袁某表示同意并于2014年12月24日交给张某现金50万元作为承包该工程的先期费用。袁某的父亲与温某系战友关系，袁某找到温某，请求其为自己介绍能够出面协调上述工程承包事宜的领导。因温某与被告人吴国荣相识多年，吴国荣曾多次在温某面前提及自己任中国职务犯罪预防工作领导小组副组长和中国农民网副总编辑，并自称认识不少领导高官，使得温某误认为吴国荣具备很高的办事协调能力。于是温某将吴国荣介绍给袁某帮忙协调此事。三人于2014年6月左右在北京见面。见面后，被告人吴国荣谎称其与时任中央组织部副部长的陈希和时任湖南省副省长的陈肇雄等人关系不错，并且在国家电网公司也有相当的人脉和关系，承诺自己可以帮助袁某承包上述电力工程，但是需要袁某支付150万元作为运作费用。袁某听后相信了吴国荣可以出面找关系协调相关领导，由袁某一方支付吴国荣100万元作为协调费用和报酬。于是由被害人袁某和张某分别出资50万元，通过张某的工商银行账户分别于2014年12月30日、2015年1月23日先后二次转账50万元共计100万元至户名为陈健的账户，该账户系被告人吴国荣提供并由其实际支配，其谎称陈健系陈希的同乡或陈肇雄的亲属。此后，袁某多次询问此事的进展和消息，吴国荣均答复正在协调。至2016年1月，吴国荣称自己之前协调的领导可能无法成功，并带时任中国农民网总编辑的付世明（现已病逝）到长沙与袁某、温某见面。吴国荣介绍付世明任中国农民网总编辑，并谎称付世明在国家电网有关系可以协调，提出需要再向付世明支付50万元作为协调费用。被害人袁某当场交给付世明现金10万元，温某于2016年3月10日向付世明转账32万元。2016年5月，上述晟通项目的电力工程已被其他公司承包进场施工，袁某得知此事后，确信吴国荣所做的承诺已无法兑现，遂要求吴国荣和付世明退还收到的费用，付世明随后退还收到的42万元，而袁某始终无法与被告人吴国荣正常联系。上述被害人袁某、张某支付的100万元协调费用在进入陈健的工商银行账户后，并没有被用于为被害人袁某、张某协调工程事项，而主要为被告人吴国荣个人使用，资金走向为：陈健的工商银行账户分别于2014年12月31日、2015年1月23日各转出50万元共计100万元至户名为吴某2（吴国荣父亲），由吴国荣实际支配的工商银行账户。上述吴某2账户在收到100万元转账后，分别于：1、2015年2月15日，被告人吴国荣提现5万元；2、2015年2月15日，转出20万元至被告人吴国荣的工商银行账户，其中16万元用于偿还其个人债务；3、2015年3月22日，转出50万元至户名为吴某1（吴国荣儿子）的招商银行账户，吴某1该账户于2015年3月24日转出50万元至户名为吴国云（吴国荣弟弟）的工商银行账户，该账户内的资金主要用于归还吴国云的个人资产贷款和关户取现；4、2015年2月15日，转出25万元至被告人吴国荣的工商银行账户，该账户自2015年3月3日至2015年12月24日先后多次共计向被告人吴国荣的工商银行账户转账19.5万元。经查，被告人吴国荣仅担任过农工民主党湖南省委社会服务工作委员会副主任，该部门主要工作职责为扶贫和资助贫困学生。除此之外，吴国荣并无其他任何领导职务或公职人员身份，更不具备其所宣称的领导身份和协调能力。2019年5月6日，被告人吴国荣被公安机关抓获。长沙市天心区人民检察院以抓获经过、银行转账记录、被害人袁某、张某的陈述、被告人吴国荣的供述和辩解等为证据，指控被告人吴国荣以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人数额特别巨大的财物，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。建议对被告人吴国荣犯诈骗罪在有期徒刑十年至十二年之间予以量刑，并处罚金。被告人吴国荣否认其行为构成诈骗罪，辩称其所收温某的100万元请托费用系为曹某协调工作调动事宜，与袁某、张某等人无关。辩护人提出如下辩护意见：一、吴国荣的行为不符合诈骗罪的主观构成要件。诈骗罪要求行为人主观上由故意构成，且具有非法占有公私财物的目的。认定是否具有非法占有目的，应结合行为人有无积极履行行为，加以综合判定，具体有以下几点：1、行为人有积极实际履行行为。虽然事情没办成，但是主观意愿是想把事情办成的，为了办成事情也积极开展了一系列工作。2、退一步讲，即便认为吴国荣在后期主观上产生了非法占有的目的，由于其非法占有故意在财物转移占有之后产生，故不符合诈骗罪的犯罪构成。二、吴国荣的行为不符合诈骗罪的客观要件。在本案中，结合在案证据可知本案是温某基于对吴国荣多年的认识，也知道他办成过一些事情，主动找到吴国荣，希望他能够帮忙，吴国荣何对财物的取得并非基于被害人的错误认识，其行为不构成诈骗罪。即使吴国荣在帮忙办事的过程中对自己的人脉关系进行了夸大，温某、袁某等人并不是因此产生认识错误处分财产给吴国荣。吴国荣与袁某等人之间仅构成民事上的委托关系，即使认定吴国荣实施了欺骗行为，其行为仅构成民事欺诈，属于民事法律规范调整的范畴，不构成刑事犯罪。三、本案中公诉机关所指控事实的认定不清、证据不足。（一）讯问笔录（1）、（2）、（8）存在记录不实的可能，无法直接作为本案定案的依据。（二）侦查机关在侦查过程中有对吴国荣采取疲劳审讯、刑讯逼供等非法方法获取证据的可能。（三）结合被告人吴国荣被讯问的次数，本案讯问同步录音录像存在数量不足、部分录音录像缺失的情形，且无法作出合理解释。综上，吴国荣主观上不具有非法占有的目的，客观上不存在虚构事实或者隐瞒真相骗取财物的行为，故不构成刑事犯罪。其与温某、袁某等人之间构成委托关系，属于民事法律规范调整的范畴。另，本案在侦查过程中存在取证不合法的行为，录音录像亦存在数量不足、部分录音录像缺失且无法作出合理解释的情形。故，该案现有的证据未达到案件事实清楚、证据确实充分的程度。经审理查明,袁某为承包岳麓区晟通梅溪湖国际总部中心项目的电力工程，请求温某进行协调。因温某与被告人吴国荣相识多年，吴国荣曾多次在温某面前提及自己任中国职务犯罪预防工作领导小组副组长和中国农民网副总编辑，有广泛的人脉。温某由此误认为吴国荣有能力协调此事。温某遂将吴国荣介绍给袁某。三人于2014年6月左右在北京见面。见面后，被告人吴国荣谎称其与时任中央组织部副部长的陈希和时任湖南省副省长的陈肇雄等人关系不错，并且在国家电网公司也有相当的人脉和关系，承诺可以帮助袁某承包上述电力工程，但是需要袁某支付150万元作为运作费用。被害人袁某和张某分别出资50万元，通过张某的工商银行账户分别于2014年12月30日、2015年1月23日先后二次转账50万元共计100万元至户名为陈健的账户，该账户系被告人吴国荣提供并由其实际支配，谎称陈健系陈希的同乡或陈肇雄的亲属。上述被害人袁某、张某支付的100万元请托费用在进入陈健的工商银行账户后，并没有被用于为被害人袁某、张某协调工程事项，而主要为被告人吴国荣个人使用，资金走向为：陈健的工商银行账户分别于2014年12月31日、2015年1月23日各转出50万元共计100万元至户名为吴某2（吴国荣父亲），由吴国荣实际支配的工商银行账户。上述吴某2账户在收到100万元转账后，分别于：1、2015年2月15日，被告人吴国荣提现5万元；2、2015年2月15日，转出20万元至被告人吴国荣的工商银行账户，其中16万元用于偿还其个人债务；3、2015年3月22日，转出50万元至户名为吴某1（吴国荣儿子）的招商银行账户，吴某1该账户于2015年3月24日转出50万元至户名为吴国云（吴国荣弟弟）的工商银行账户，该账户内的资金主要用于归还吴国云的个人资产贷款和关户取现；4、2015年2月15日，转出25万元至被告人吴国荣的工商银行账户，该账户自2015年3月3日至2015年12月24日先后多次共计向被告人吴国荣的工商银行账户转账19.5万元。此后，袁某多次询问此事的进展和消息，吴国荣均答复正在协调。2016年1月，吴国荣称自己之前协调的领导可能无法成功，并带时任中国农民网总编辑的付世明（现已病逝）到长沙与袁某、温某见面。吴国荣介绍付世明任中国农民网总编辑，并谎称付世明在国家电网有关系可以协调，提出需要再向付世明支付50万元作为协调费用。被害人袁某当场交给付世明现金10万元，温某于2016年3月10日向付世明转账32万元。2016年5月，上述晟通项目的电力工程已被其他公司承包进场施工，袁某得知此事后，确信吴国荣所做的承诺已无法兑现，遂要求吴国荣和付世明退还收到的费用，付世明随后退还收到的42万元，而被告人吴国荣至今仍未退还收取的100万元请托费用。经查，被告人吴国荣仅担任过农工民主党湖南省委社会服务工作委员会副主任，该部门主要工作职责为扶贫和资助贫困学生。除此之外，吴国荣并无其他任何领导职务或公职人员身份，更不具备其所宣称的领导身份和协调能力。2019年5月6日，被告人吴国荣被公安机关抓获。上述事实，有如下查证属实的证据予以证明：1、接报案登记表、抓获经过，证明被告人吴国荣以协调电力公司为由收取被害人张某、袁某100万元，后涉案工程被他人承包，被害人遂报警。公安机关于2019年5月6日将被告人吴国荣抓获。2、被告人吴国荣的供述和辩解，证明公安机关共对被告人吴国荣进行了十次讯问，被告人吴国荣供认其对外宣称系中国预防职务犯罪领导小组副主任，以此骗取被害人温某、袁某的信任，并以其有能力协调电力工程事宜为由，收取被害人温某、袁某人民币100万元。被告人吴国荣要求被害人温某将人民币100万元汇入户名为陈健的账户后，将钱从陈健的账户转入吴某2的账户（该账户由被告人吴国荣实际使用），被告人吴国荣将该笔款项用于个人开销，并未用于电力工程协调事项。后，被告人吴国荣改口称，其所收取的温某所汇人民币100万元系用于曹某的工作调动，与袁某无关，且温某没有说过要吴国荣偿还该100万元。3、被害人张某的陈述，证明被害人张某于2014年12月30日、2015年1月23日按袁某的要求分两次向户名为陈健的账户共计汇入100万元用于协调电力工程事宜4、被害人袁某的陈述，证明为袁某为承包梅溪湖牡丹晟通楼盘的电力工程，与温某一起找到了吴国荣，请求吴国荣出面协调电力工程。后被害人袁某与张某分别出资50万元，共计转给吴国荣100万元。因该电力工程一直没有进展，吴国荣请付世明出面，袁某在酒店给了付世明现金10万元，后温某转账32万元给付世明。后该电力工程已由他人承包，付世明遂退还42万元，吴国荣所收取的100万元未予退还。5、工商银行转账单，证明被害人张某分两笔，每笔50万元，向户名为陈健的账户转入人民币100万元。6、中国建设银行转账凭条，证明温某向付世明的账户转入32万元。7、证人吴某1的证言，证明2015年3月22日，被告人吴国荣用吴某2的银行卡向吴某1的账户转入50万元。后吴某1又将该笔款项转入吴国荣的账户。8、证人温某的证言，证明温某与袁某为协调电力工程事宜找到被告人吴国荣，并按吴国荣的要求向户名为陈健的账户转入100万元。因该工程未有进展，吴国荣找来付世明，由袁某向付世明支付42万元用于协调电力工程，后因事情未成，付世明将钱退还袁某，但吴国荣所收的100万元始终未退还。另据温某陈述，温某与曹某并不相熟，温某向吴国荣支付的100万元系为推进电力工程事项，并非为曹某的调动事宜。9、证人彭某的证言，证明涉案的电力工程系“统建统管”，只能由电力部门统一建设统一管理，被告人吴国荣从未影响过该工程的承包事宜。10、证人陈某的证言，证明被告人吴国荣是中国农工民主党湖南省委的党员。11、证人吴某2的证言，证明吴某2名下的卡号为6212********的工商银行卡一直由被告人吴国荣使用，吴某2并不知情。12、证人刘某的证言、中国农民网出具的额证明，证明中国农民网从未聘请过吴国荣担任副主编，也从来没有一名叫吴国荣的员工。付世明自2013年以来一直担任中国农民网的总编，全权负责中国农民网的管理和经营，直至2018年8月逝世。13、证人曹某的证言，证明曹某与吴国荣、温某均不认识，其工作调任系组织上的正常调动。14、证人谭某的证言，证明中国职务犯罪预防领导小组并未成立，吴国荣亦非该组织的成员。15、银行流水明细，证明张某的工商银行账户（62220219010********）分别于2014年12月30日、2015年1月23日先后两次转账50万元共计100万元至户名为陈健的账户（62122614050********）。陈健的工商银行账户分别于2014年12月31日、2015年1月23日各转出50万元至户名为吴某2的工商银行账户（账号6212********）。吴某2账户分别于2015年2月15日取现5万元；2015年2月15日转出20万元至被告人吴国荣的工商银行账户（账号6222********）；2015年3月22日转出50万元至户名为吴某1的招商银行账户（账号6212********），该账户于2015年3月24日转出50万元至户名为吴国云的工商银行账户（账号×××58）；2015年2月15日转出25万元至被告人吴国荣的工商银行账户（账号6212********），该账户自2015年3月3日至2015年12月24日多次向被告人吴国荣的工商银行账户（账号6222********）转账19.5万元。16、中国农工民主党湖南省委组织处的证明，证明吴国荣系农工党湖南省委综合基层委二支部党员，在党内没有担任任何职务。17、证人吴某3的证言及莆田市荔城区黄石镇清中村村委会的证明，证明吴某2共有五个儿子，分别是吴国忠、吴国荣、吴某3、吴国云、吴国林。吴国云与家人联系不多，其家人对吴某1向吴国云转账50万元一事不知情。上述证据经举证、质证，辩护人认为被告人吴国荣的供述系公安机关非法取得，应予排除，理由如下：公安机关在对本案证人吴某1（吴国荣之子）进行询问时，对吴某1采取戒具，并有意让被告人吴国荣看见，对被告人吴国荣进行心理震慑，以此胁迫被告人吴国荣作出违背其真实意愿的供述。且被告人吴国荣的部分供述没有同步录音录像，取证程序违法，不能排除非法取证的可能。另，公安机关对被告人吴国荣的第八次和第十次讯问未保证被告人吴国荣的休息和饮食，存在疲劳审讯的情形。对此，本院召开庭前会议，通过听取了控辩双方针对上述证据的意见，作出如下评判：根据《刑事诉讼法》第五十四条规定：采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定：使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。但本案中无证据证明公安机关对被告人吴国荣的讯问存在上述法律规定的非法取证情形。部分讯问同步录音录像缺失，系取证程序瑕疵，公安机关已作出情况说明，且被告人吴国荣在讯问笔录中逐页签名予以确认，形式要件齐备。被告人吴国荣及其辩护人亦未向本院提交有关公安机关对吴国荣采取刑讯逼供的初步线索、材料，根据法律规定，申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料，本案中辩护人未提出相关线索或材料，其所提质疑无事实根据，故对辩护人提出的非法证据排除的申请不予支持。另，辩护人当庭提交一组证据，包括《中国农工民主党湖南省第六届委员会关于省委各专门委员会领导班子成员任命通知》、聘书、中国农民网的采编证、感谢信，拟证明被告人确曾担任农工党湖南省委社会服务工作委员会副主任和中国农民网副总编的事实，具有一定的社会关系协调能力。经当庭质证，本院对上述证据认证如下：《中国农工民主党湖南省第六届委员会关于省委各专门委员会领导班子成员任命通知》的颁发时间系2007年9月7日，且聘书载明吴国荣任农工党湖南省委社会服务工作委员会副主任的任期为2007年至2012年。中国农民网的证明载明吴国荣任农民网副总编的有效期为2016年至2017年。三封感谢信的落款时间均为2012年之前。上述证据的产生均不在本案的案发期间，不能证明被告人吴国荣在案发时具有上述身份，与本案无关联性，本院不予采信。本院认为，被告人吴国荣以非法占有为目的，虚构中国职务犯罪预防工作领导小组副组长和中国农民网副总编辑的身份，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关对其犯罪的指控成立，对其行为应依法予以惩处。针对被告人吴国荣提出的其所收温某的100万元请托费用系为曹某协调工作调动事宜，与袁某、张某等人无关的辩解，结合本案案情，本院作出如下评判：根据公安机关对温某、曹某、袁某、张某等人的询问，曹某被调往北京工作，系正常的组织调动，其与温某、吴国荣均不相识，亦从未委托温某向吴国荣请托工作调动的事情。温某、袁某、张某等人的陈述均稳定一致，可以相互印证，且有银行流水可以佐证。被告人吴国荣的该项抗辩意见没有事实依据，本院不予采纳。针对辩护人提出的吴国荣主观上不具有非法占有的目的，客观上不存在虚构事实或者隐瞒真相骗取财物的行为，不构成刑事犯罪。其与温某、袁某等人之间构成委托关系，属于民事法律规范调整范畴的辩护意见，结合本案案情，本院作出如下评判：民事欺诈与刑事诈骗之区别，关键在于是否具有非法占有的目的。本案中，被害人袁某意图在承包电力工程中谋取竞争优势，其请托事项本身办理难度较大，存在诸多不可控或不可预见之因素，但被告人吴国荣仍虚构其任中国职务犯罪预防工作领导小组副组长、中国农民网副总编辑、农工党湖南省委社会服务工作委员会副主任等身份，夸大其人脉和协调能力，许诺自身力不能及的请托事项，骗取温某、袁某等人的信任，非法占有被害人钱财的目的已经显现。被告人吴国荣本应尽量规避风险，将被害人损失降至最低。但是，被告人吴国荣动辄向被害人索要上百万元的办事费用，且被告人吴国荣收取被害人请托费用后，并未用于为被害人袁某、张某协调工程事项，而主要由其个人使用，进一步印证了被告人吴国荣非法占有被害人财物的目的。在长达二年的时间里，被害人温某、袁某等人多次跟进办理进程。被告人吴国荣并未积极协调请托事项，履行承诺。相反，被告人吴国荣却屡屡搪塞，一再拖延，隐瞒真相，使得被害人继续陷入错误认识，并要求被害人追加投资，对被害人遭受损失的结果持放任态度，并且当请托事项已彻底无望后，仍拒不返还所收取的请托费用，其非法占有被害人财物的目的已非常明显。综上，被告人的行为符合诈骗罪的犯罪构成。辩护人的上述辩护意见没有法律和事实依据，本院不予采纳。故根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，判决如下：一、被告人吴国荣犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2030年5月5日止，罚金限判决生效后十日内缴纳。)二、责令被告人吴国荣赔偿被害人袁某、张某损失人民币100万元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向长沙市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 董 燕人民陪审员 袁 琼人民陪审员 唐佩佩二〇二〇年九月二十四日书 记 员 陈 检附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。