四川省成都市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）川01行终668号 上诉人（原审原告）四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店。住所地：四川省成都市成华区建设路******。 负责人马爱君，职务不详。 委托代理人柴晓青，四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店员工。 委托代理人张具堆，云南衡炜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）成都市成华区市场监督管理局。住所地：四川省成都市成华区航天路**。 法定代表人刘杰，局长。 被上诉人（原审被告）成都市市场监督管理局。。住所地：四川省成都市武侯区致民东路** 法定代表人贺欣，局长。 委托代理人杜娜，成都市市场监督管理局工作人员。 原审第三人贺川，男，1989年11月10日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 上诉人四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店（以下简称健之佳药房建设路店）因诉被上诉人成都市成华区市场监督管理局（以下简称成华市场监管局）、被上诉人成都市市场监督管理局（以下简称成都市场监管局）、原审第三人贺川工商行政处罚及行政复议一案，不服成都市成华区人民法院（2019）川0108行初179号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年9月21日，贺川向成华市场监管局投诉举报，称其因节日送礼在健之佳药房建设路店处购买由安徽盛海堂中药饮片有限公司生产的中药饮片燕窝产品标识的功效中的适用症远远超出了其执行标准，应视为明知销售假药、劣药，请求成华市场监管局查实处罚。贺川同时提供了购买案涉燕窝的发票。同日，成华市场监管局受理该案。2018年10月11日，成华市场监管局对健之佳药房建设路店进行了现场检查，检查记录载明：现场未发现“燕窝（生产商：安徽省盛海堂中药饮片有限公司）”库存；查询店内计算机系统，显示该店于2018年9月11日至10月11日共销售“燕窝（商品编码：1151087）”共3000g，金额合计117000元。2018年10月12日至10月24日，成华市场监管局分别对健之佳药房建设路店负责人罗晓静及工作人员程莉进行了调查。上述被调查人员述称：1.该店经营的中药饮片“燕窝”均是由四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司配送。健之佳药房建设路店于2018年2月2日购入2018010661批次的燕窝1400g（14盒），共销售1300g（13盒），退货100g（1盒），所销售该批次13盒中5盒未标注有被举报的宣传内容，另8盒在其透明外包装内侧面、透明外包装内部底部标识有被举报的宣传内容。2.健之佳药房建设路店于2018年9月19日购入2018081801批次涉案产品，已销售2200g（22盒），退货200g（2盒），所销售的产品中5盒未标注被举报的宣传内容，另17盒的透明外包装内侧面有标识。成华市场监管局还向健之佳药房建设路店调取了涉案产品购销台账等相关证据材料，根据材料显示：1.2018010661批次的涉案产品购进1400g，销售单价39元/g，销售数量1300g，退货100g，已销售的产品中500g包装无问题；2018081801批次的涉案产品购进数量为2400g，销售单价为39元/g，销售数量为2200g，退货200g。已销售的产品中500g包装无问题。2018年11月6日，成华市场监管局经审批后决定对健之佳药房建设路店涉嫌销售假药“燕窝”案予以立案。次日，成华市场监管局向健之佳药房建设路店作出并送达《立案通知书》。2019年1月2日，中国检验认证集团四川有限公司接受成华市场监管局委托，对案涉燕窝的标签标识进行鉴定。2019年1月11日，该机构出具《鉴定意见书》，鉴定结论为“经我司鉴定，上述两盒燕窝的包装信息均属标签标识”。2019年3月8日，成都市场监管局向成都市公安局出具《认定书》，载明“四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店销售的‘燕窝’，……其标签标注的【功效】与《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版）规定的‘燕窝’的【功能与主治】不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项规定，所表明的适用症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处，故上述‘燕窝’应按假药论处”。2019年3月12日成华市场监管局经合议后，作出《案件调查终结报告》，建议给予健之佳药房建设路店以下行政处罚：1.没收违法所得人民币97500元；2.并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元。上述罚没款共计人民币390000元。2019年3月27日，成华市场监管局向健之佳药房建设路店作出《行政处罚事先告知书》和《听证告知书》，对拟处罚决定向健之佳药房建设路店进行了告知，并告知健之佳药房建设路店如要求听证，应在收到该告知书后3日内告知成华市场监管局。2019年4月12日，成华市场监管局作出《终止听证通知书》，载明因对健之佳药房建设路店涉嫌销售假药一案已移送公安机关（终止理由），决定终止听证。2019年7月11日，成华市场监管局作出成华市监听通〔2019〕1号《行政处罚听证告知书》，告知健之佳药房建设路店将于2019年7月19日10时就该案公开举行听证。2019年7月19日，成华市场监管局就该案举行听证程序，健之佳药房建设路店参加听证并发表了意见。2019年8月30日，成都市成华区人民检察院作出成华检行公〔2019〕51010800023号《检察建议书》，建议对健之佳药房建设路店销售假药行为依法进行监管并作出处理。2019年9月19日，成华市场监管局作出成华市监药罚〔2019〕08号《行政处罚决定书》（以下简称8号处罚决定），作出以下行政处罚：1.没收违法所得人民币97500元；2.并处销售药品货值金额三倍罚款人民币292500元。上述罚没款共计390000元。同日，成华市场监管局向健之佳药房建设路店直接送达了上述处罚决定。 健之佳药房建设路店对成华市场监管局作出的处罚决定不服，于2019年9月20日向成都市场监管局申请行政复议，请求撤销或变更成华市场监管局作出的8号处罚决定。2019年11月18日，成都市场监管局作出成市监复字〔2019〕第347号《行政复议决定书》（以下简称347号复议决定），维持成华市场监管局作出的处罚决定。后健之佳药房建设路店不服该复议决定，向原审法院提起行政诉讼，请求:1.撤销成华市场监管局作出的8号处罚决定。2.本案诉讼费由成华市场监管局和成都市场监管局承担。 另查明，案涉燕窝包装呈八角盒形状。包装下方贴有“盛海堂中药饮片标签”及合格证，标签信息载有品名、产地、规格、数量、生产批号、生产日期等信息，执行标准为《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版），合格证为安徽盛海堂中药饮片有限公司质量部印章。八角盒侧面印有“燕窝”字样以及“【功效】养阴润燥，补中益气，化痰止咳。用于支气管哮喘，血压高，血管硬化，久年糖尿病、病后诸虚，高龄虚弱，小儿胎热，产后血虚，美颜之功效”。 原审法院认为，根据《食品药品行政处罚程序规定》第六条、第七条及《中华人民共和国行政复议法》第十二条之规定，成华市场监管局具有对本辖区内经营者违法行为行使行政处罚的职权，成都市场监管局对健之佳药房建设路店提出的复议申请具有复议审查的职权，成华市场监管局和成都市场监管局作出工商管理行政处罚和复议审查主体适格。成华市场监管局于2018年9月21日经贺川投诉举报后受理该案，经调查后对案件事实予以认定并进行了集体讨论，后向健之佳药房建设路店作出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》。经依法举行听证程序后于2019年9月19日向健之佳药房建设路店作出8号处罚决定并依法送达。成都市场监管局于2019年9月20日受理健之佳药房建设路店复议申请后，经审查于2019年11月18日作出347号复议决定并依法向健之佳药房建设路店送达，成华市场监管局和成都市场监管局分别作出行政处罚和行政复议的程序合法。 本案中，双方当事人主要就成华市场监管局认定健之佳药房建设路店销售的燕窝系假药是否具有事实和法律依据；成华市场监管局根据《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版）及《中华人民共和国药品管理法》相关规定对健之佳药房建设路店所销售的燕窝作出处罚，适用法律是否正确；贺川是否具有职业打假人的身份，且该身份与成华市场监管局就此案作出的行政处罚是否具有关联存在争议。关于成华市场监管局认定健之佳药房建设路店销售的燕窝是否具有事实和法律依据的问题。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款第三项规定“产品质量应当符合下列要求：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”，案涉燕窝自身包装下方贴有“盛海堂中药饮片标签”及合格证，证明该燕窝属于中药饮片范畴，适用《中华人民共和国药品管理法》，健之佳药房建设路店主张“案涉燕窝不属于药品”与客观事实不符。根据《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项规定“所表明的适用症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处”。就本案查明情况来看，《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版）规定的“燕窝”的【功能与主治】为“润肺、滋阴、生津。用于肺虚咳嗽，咳血。口干津少。”，而案涉燕窝标明的【功效】为“养阴润燥，补中益气，化痰止咳。用于支气管哮喘，血压高，血管硬化，久年糖尿病、病后诸虚，高龄虚弱，小儿胎热，产后血虚，美颜之功效”。明显超出了上述规范规定的功能主治范围。成华市场监管局据此认定案涉燕窝为假药具有事实依据。此外，健之佳药房建设路店在原审庭审中主张案涉燕窝“不具有有毒、有害的特征即不是假药”，但《中华人民共和国药品管理法》对假药的认定中，并未规定必须产生相应的危害结果，即有毒性、有害性特征并非法律规定的认定假药的必要条件，故对于健之佳药房建设路店的该项主张原审法院不予认可。 关于成华市场监管局根据《安徽省中药饮片炮制规范（2005年版）及《中华人民共和国药品管理法》相关规定对健之佳药房建设路店所销售的燕窝作出处罚，适用法律是否正确的问题。健之佳药房建设路店主张其在四川范围内销售案涉燕窝，成华市场监管局却依据安徽省的地方规定认定健之佳药房建设路店销售假药属于法律适用错误。原审法院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。”及第十二条“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂”。根据上述规定，药品炮制过程中，生产企业应严格执行药品生产地药品监督管理部门制定的炮制规范。案涉燕窝生产者为安徽盛海堂中药饮片有限公司，该公司住所地位于安徽省，且案涉燕窝在外包装处明确载明“执行标准为《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版）”，可知燕窝的生产炮制过程依照执行的规范即为《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版），成华市场监管局适用该规定对燕窝性质予以认定并无不当。 此外，成华市场监管局适用《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版）仅是对案涉燕窝标明的功效是否超出功能主治范围的事实予以认定，但最终做出行政处罚的法律依据仍是适用《中华人民共和国行政处罚法》《中华人民共和国药品管理法》等法律规范，《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版）非成华市场监管局作出行政处罚所适用的法律，故成华市场监管局在作出的行政处罚适用法律正确。 原审庭审中，健之佳药房建设路店还主张成华市场监管局应适用《安徽省中药饮片炮制规范》（2019年版）对案涉燕窝性质进行认定。原审法院认为，案涉燕窝生产日期为2018年8月30日，成华市场监管局受理该案的时间亦为2018年9月，此时《安徽省中药饮片炮制规范》（2019年版）并未生效，成华市场监管局不能适用尚未生效的规范对药品性质进行认定。且即使按照《安徽省中药饮片炮制规范》（2019年版）的规定，案涉燕窝标签上载明的功效也超出了《安徽省中药饮片炮制规范》（2019年版）关于“燕窝”的功能主治范围，故对健之佳药房建设路店的该项主张，原审法院不予认可。 关于贺川是否具有职业打假人的身份，且该身份与成华市场监管局就此案作出的行政处罚是否具有关联的问题。健之佳药房建设路店提供多份生效判决，拟证明贺川为职业打假人，但经原审法院审查，贺川均非上述判决的当事人，健之佳药房建设路店的该项主张缺乏事实依据。同时，食品药品质量安全与人民群众生命健康权密切相关，成华市场监管局作为行使市场监督管理职能的国家机关，具有依法对食品药品领域存在的不规范行为进行监督管理的职能，该监督管理职能行使的目的是规范市场行为，保护人民群众合法权益。因此成华市场监管局接到举报后核实健之佳药房建设路店存在违法行为，并对健之佳药房建设路店作出行政处罚，系正常履职行为，该履职行为的开展与投诉举报人具体身份无关，故健之佳药房建设路店的该项主张，原审法院不予认可。 关于处罚幅度的问题，原审法院认为，成华区市场监管局经调查核实，健之佳药房建设路店共计购进案涉燕窝3800g，实际销售3500g，退货300g。实际销售的产品中有1000g健之佳药房建设路店否认有被举报标签标识内容，承认2500g有被举报标签标识内容，销售单价为39元/g，即案涉燕窝货值金额为97500元，成华市场监管局作出行政处罚没收健之佳药房建设路店违法所得人民币97500元正确。另根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条之规定，对于销售假药的行为应当按照货值金额二倍以上五倍以下进行罚款。本案中，成华市场监管局在调查过程中，未见健之佳药房建设路店有主动消除或减轻危害后果的行为，也未见有应当从重处罚行为，健之佳药房建设路店亦未提供证据证明其存在从轻或减轻的情节。成华市场监管局按照一般处罚幅度给予健之佳药房建设路店货值金额三倍幅度的处罚并无不当。 综上，原审法院认为成华市场监管局对健之佳药房建设路店作出的行政处罚认定事实清楚、证据确凿、适用法律正确、程序合法、处罚适当。成都市场监管局在查明前述事实基础上，作出行政复议并维持原处罚决定，认定事实清楚、适用法律正确，符合法定程序。原审法院遂依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、《中华人民共和国行政复议法》第十二条、第三十一条第一款、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项、第七十三条之规定，判决：驳回健之佳药房建设路店的诉讼请求。案件受理费50元，由健之佳药房建设路店负担。 宣判后，上诉人健之佳药房建设路店不服，向本院提起上诉称，原审判决将包装盒内宣传彩页认定为中药饮片标签并进而认定案涉燕窝为“假药”，属于事实认定错误；中国检验认证集团四川有限公司无资格对案涉国产商品燕窝作出鉴定检验，其作出的《鉴定意见书》不能作为定案依据，且案涉燕窝生产者未被认定“生产假药”，销售者却被认定“销售假药”，此种执法和裁判逻辑不符法律和常理。原审判决对行政处罚程序存在的重大程序违法视而不见，这显然不符合“监督”公权力的行政诉讼立法精神，被上诉人成华市场监管局在原审中提交的《案件合议记录》印证了本案行政处罚程序的非法性。原审判决对被上诉人明显的法律适用错误视而不见，成华市场监管局引用已失效的行政处罚裁量规则作为处罚决定的法律依据，属于法律适用错误，根据《药品管理法实施条例》及国家食药监局的行政处罚裁量标准，即使认定健之佳药房建设路店销售“假药”，也仅是“没收其销售或者使用的假药、劣药和违法所得”，也不应给予罚款的处罚。请求：1.撤销原审判决，并改判撤销成华市场监管局作出的8号处罚决定和成都市场监管局作出的347号复议决定；2.本案一、二审诉讼费由成华市场监管局和成都市场监管局承担。 被上诉人成华市场监管局、被上诉人成都市场监管局在二审中未向本院提交书面答辩意见。 本院经审理查明的事实及采信的证据与原审一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国食品安全法》第六条、《食品药品行政处罚程序规定》第六条和第七条之规定，被上诉人成华市场监管局作为违法行为发生地的食品药品安全监督管理部门，具有作出8号处罚决定的行政职权。 2018年9月21日，成华市场监管局在接到贺川的投诉举报后依法受理，派执法人员前往成都市成华区建设路8号1栋1层进行现场检查，并依法对相关人员进行了询问调查，立案后经调查对事实予以认定并进行了集体讨论，后向健之佳药房建设路店作出《行政处罚事先告知书》及《听证告知书》，经依法举行听证程序后向健之佳药房建设路店作出并送达8号处罚决定，其行政处罚程序合法。 《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第二款第三项规定“产品质量应当符合下列要求：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况”，案涉燕窝自身包装下方贴有“盛海堂中药饮片标签”及合格证，证明该燕窝属于中药饮片范畴，适用《中华人民共和国药品管理法》的规定。《中华人民共和国药品管理法》第十条第二款规定“中药饮片必须按照国家药品标准炮制；国家药品标准没有规定的，必须按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的炮制规范炮制。”及第十二条“药品生产企业必须对其生产的药品进行质量检验；不符合国家药品标准或者不按照省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门制定的中药饮片炮制规范炮制的，不得出厂”。根据上述规定，药品炮制过程中，生产企业应严格执行药品生产地药品监督管理部门制定的炮制规范。案涉燕窝生产者为安徽盛海堂中药饮片有限公司，该公司住所地位于安徽省，且案涉燕窝在外包装处明确载明“执行标准为《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版”，故案涉燕窝的生产炮制过程依照执行的规范即为《安徽省中药饮片炮制规范》2005年版。《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第六项规定“所表明的适用症或者功能主治超出规定范围的，按假药论处”。根据本案查明的事实来看，《安徽省中药饮片炮制规范》（2005年版）规定的“燕窝”的【功能与主治】为“润肺、滋阴、生津。用于肺虚咳嗽，咳血。口干津少”，而案涉燕窝标明的【功效】为“养阴润燥，补中益气，化痰止咳。用于支气管哮喘，血压高，血管硬化，久年糖尿病、病后诸虚，高龄虚弱，小儿胎热，产后血虚，美颜之功效”。明显超出了上述规范规定的功能主治范围。成华市场监管局经调查核实，健之佳药房建设路店共计购进案涉燕窝3800g，实际销售3500g，退货300g。实际销售的产品中有1000g健之佳药房建设路店否认有被举报标签标识内容，承认2500g有被举报标签标识内容，销售单价为39元/g，即案涉燕窝货值金额为97500元，成华市场监管局作出行政处罚没收健之佳药房建设路店违法所得人民币97500元正确。根据《中华人民共和国药品管理法》第七十三条之规定，对于销售假药的行为应当按照货值金额二倍以上五倍以下进行罚款。本案中，成华市场监管局在调查过程中，未见健之佳药房建设路店有主动消除或减轻危害后果的行为，也未见有应当从重处罚行为，健之佳药房建设路店亦未提供证据证明其存在从轻或减轻的情节。成华市场监管局按照一般处罚幅度给予健之佳药房建设路店货值金额三倍幅度的处罚并无不当。成华市场监管局依据其调查的情况及收集的证据作出8号处罚决定认定事实清楚，适用法律正确，处罚幅度适当。 根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款的规定，被上诉人成都市场监管局对上诉人健之佳药房建设路店以被上诉人成华市场监管局为被申请人提起的行政复议申请，具有复议审查的法定职权。成都市场监管局收到健之佳药房建设路店的行政复议申请后，依法受理并进行审查，在法定期限内作出327号复议决定维持原处罚决定并送达，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。 综上，上诉人健之佳药房建设路店的上诉理由不能成立，本院不予支持；原审法院判决驳回健之佳药房建设路店的诉讼请求正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人四川健之佳福利大药房连锁有限责任公司成华区建设路药店负担。 本判决为终审判决。 审判长  雍卫红 审判员  刘 静 审判员  蒋娜娜 二〇二〇年九月七日 书记员  杨姣姣 附本案相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。