浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙06刑终267号 原公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡强（曾用名：陈泳强），男，1989年8月30日出生，藏族，本科文化，中共党员，户籍地四川省崇州市，现住四川省成都市双流区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月2日被刑事拘留，2019年9月5日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人陈洋，浙江纳森律师事务所律师，绍兴市法律援助中心指派。 原审被告人董柁，男，1991年7月6日出生，汉族，初中文化，经营舞房，户籍地河南省偃师市，现住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月27日被刑事拘留，2019年10月1日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人张晓宇，男，1999年1月16日出生，汉族，高中文化，户籍地河南省郑州市金水区，现住河南省郑州市。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人张炫龙，男，1988年1月14日出生，汉族，大专文化，住河南省郑州市金水区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月27日被刑事拘留，同年10月1日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 原审被告人何乾荣（曾用名：王锦堂），男，1990年10月9日出生，汉族，初中文化，住甘肃省兰州市城关区。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月4日被刑事拘留，2019年9月7日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 浙江省诸暨市人民法院审理浙江省诸暨市人民检察院指控原审被告人董柁、张晓宇、张炫龙、何乾荣、胡强犯贩卖毒品罪一案，于2020年7月15日作出（2020）浙0681刑初449号刑事判决。原审被告人胡强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： （一）2018年11月，被告人董柁发现贩卖大麻有利可图后，开始从上家赵元良处购得大麻后加价进行贩卖。现已查明的具体贩毒事实如下： 1、2019年8月13日，被告人董柁以700元的价格贩卖5克大麻给张某； 2、2018年11月20日，被告人董柁以3200元的价格贩卖20克大麻给微信昵称为Daniel的微信好友； 3、2019年4月28日，被告人董柁以1700元的价格贩卖10克大麻给微信昵称为Daniel的微信好友； 4、2019年5月23日，被告人董柁以1700元的价格贩卖10克大麻给微信昵称为Daniel的微信好友； 5、2019年7月12日，被告人董柁以4000元的价格贩卖25克大麻给微信昵称为DJ.T1g3r的微信好友； 6、2019年8月1日，被告人董柁以390元的价格贩卖2克大麻给微信昵称为DJ.T1g3r的微信好友。 公安机关在被告人董柁处扣押手机一只、大麻20克。 （二）从2019年4月开始，被告人张晓宇从赵元良处以100-150元每克的价格购买大麻后，每克加价30元-50元出售给张炫龙、赵某等人，进行非法获利。现已查明的具体贩毒事实如下： 1、2018年10月26日，被告人张晓宇以1500元的价格贩卖10克大麻给张炫龙； 2、2019年5月8日，被告人张晓宇在郑州市××路××0元的价格贩卖2克大麻给赵某； 3、2019年7月8日，被告人张晓宇在郑州市金水区××路××路交叉口以300元的价格贩卖2克大麻给赵某。 公安机关在被告人张晓宇处扣押手机一只、大麻一克。 （三）2019年5月开始，杨承霖在得知被告人张炫龙有购买大麻途径后，要被告人张炫龙帮忙购买大麻，并通过微信支付毒资。被告人张炫龙联系王巍、赵元良等购得大麻后，将大麻交给杨承霖。现已查明的具体贩毒事实如下： 1、2019年5月29日、6月12日，杨承霖分别向张炫龙转账2000元、2600元，让被告人张炫龙帮忙购买大麻，被告人张炫龙以4600元的价格从王巍处购得大麻后将相应的大麻交给杨承霖。杨承霖在得到大麻后邀请被告人张炫龙到其家中，给被告人张炫龙一根大麻吸食。 2、2019年7月25日，杨承霖转账给被告人张炫龙3300元要其帮忙购买大麻，被告人张炫龙遂与被告人张晓宇合伙从赵元良处购买大麻。被告人张炫龙以3300元的价格购得大麻后，将相应大麻转交给杨承霖。 公安机关在被告人张炫龙处扣押手机一只。 （五）2018年3月份开始，被告人胡强（微信昵称“Ｄ”,微信账号×××ｃｋ）从绰号为“大孩儿”的人处以120元左右每克的价格购买大麻后，多次将大麻贩卖给彭炎澍（微信昵称“Ａ$Ｕ”，微信账号×××06）、王宇轩（微信昵称“Ｎａｒｃｏ”）、谢某（微信昵称“ｘｙｍ”）等人，进行非法获利。现已查明的具体贩毒事实如下： 1、2018年3月23日,被告人胡强以300元的价格在成都市锦江区喜蜗贩卖给彭炎澍3克大麻； 2、2018年3月25日，被告人胡强以200元的价格在成都市武侯区一银行门口贩卖给彭炎澍2克大麻；当晚，又以400元的价格贩卖给彭炎澍4克大麻； 3、2018年3月29日，被告人胡强以200元的价格在成都市地铁广场站C出口贩卖给彭炎澍3克大麻； 4、2018年4月10日，被告人胡强以400元的价格贩卖给彭炎澍4克大麻； 5、2018年4月11日，被告人胡强以300元的价格在成都市锦华路贩卖给彭炎澍3克大麻； 6、2018年4月12日，被告人胡强在成都市××路××0元的价格贩卖给彭炎澍3克大麻； 7、2018年4月13日，被告人胡强在成都市广都地铁站以600元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 8、2018年4月16日，被告人胡强在成都市工商局门口以600元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 9、2018年4月18日，被告人胡强在成都市××路××0元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 10、2018年4月21日，被告人胡强在成都市××0元的价格贩卖给彭炎澍5克大麻； 11、2018年4月23日，被告人胡强以200元的价格贩卖给彭炎澍2克大麻； 12、2018年4月25日，被告人胡强以660元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻，其中包括的2个进口大麻（130元/克），4个国产大麻（100元/克）； 13、2018年4月27日，被告人胡强在成都市××0元的价格贩卖给彭炎澍6克进口大麻； 14、2018年4月28日，被告人胡强在成都市华阳以600元的价格贩卖给彭炎澍5克大麻； 15、2018年4月30日，被告人胡强在成都市避风塘以600元的价格贩卖给彭炎澍5克大麻； 16、2018年5月1日，被告人胡强在成都市避风塘以600元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 17、2018年5月2日，被告人胡强以500元的价格贩卖给彭炎澍5克大麻； 18、2018年5月3日，被告人胡强在成都市桐梓林以400元的价格贩卖给彭炎澍4克大麻； 19、2018年5月4日，被告人胡强在成都市磨子桥以600元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 20、2018年5月6日，被告人胡强在成都市四合地铁站以500元的价格贩卖给彭炎澍5克大麻； 21、2018年5月7日，被告人胡强在其家中以300元的价格贩卖给彭炎澍3克大麻； 22、2018年5月8日，被告人胡强在其家中以500元的价格贩卖给彭炎澍5克大麻； 23、2018年5月10日，被告人胡强在其家中以1000元的价格贩卖给彭炎澍10克大麻； 24、2018年5月12日，被告人胡强在其家中以800元的价格贩卖给彭炎澍8克大麻； 25、2018年5月13日，被告人胡强在成都市武侯区××路××0元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 26、2018年5月14日，被告人胡强在成都市武侯区××路××0元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 27、2018年5月15日，被告人胡强在其家中以800元的价格贩卖给彭炎澍8克大麻； 28、2018年5月18日，被告人胡强以400元的价格贩卖给彭炎澍4克大麻； 29、2018年5月24日，被告人胡强以600元的价格贩卖给彭炎澍6克大麻； 30、2018年5月25日，被告人胡强以300元的价格贩卖给彭炎澍3克大麻； 31、2018年5月26日，被告人胡强在成都市新南门地铁口以700元的价格贩卖给彭炎澍7克大麻； 32、2018年5月29日，被告人胡强在成都市华府大道以990元的价格贩卖给彭炎澍9克大麻； 33、2018年5月31日，被告人胡强以700元的价格贩卖给彭炎澍7克大麻； 34、2018年6月1日，被告人胡强在其家中以200元的价格贩卖给彭炎澍2克大麻； 35、2018年6月2日，被告人胡强以900元的价格贩卖给彭炎澍9克大麻； 36、2018年6月4日，被告人胡强以200元的价格贩卖给彭炎澍2克大麻； 37、2018年6月5日，被告人胡强以900元的价格贩卖给彭炎澍9克大麻； 38、2018年6月6日，被告人胡强以100元的价格贩卖给彭炎澍1克大麻； 39、2018年6月7日，被告人胡强在成都市速8宾馆楼下以990元的价格贩卖给彭炎澍9克大麻； 40、2018年6月9日，被告人胡强以1200元的价格贩卖给彭炎澍12克大麻； 41、2018年6月11日凌晨，被告人胡强在其家中以1000元的价格贩卖给彭炎澍10克大麻； 42、2018年6月11日晚，被告人胡强以1400元的价格贩卖给彭炎澍14克大麻； 43、2018年6月12日，被告人胡强以400元的价格贩卖给彭炎澍4克大麻； 44、2018年6月13日，被告人胡强以890元的价格贩卖给彭炎澍8克大麻； 45、2018年6月14日，被告人胡强以360元的价格贩卖给彭炎澍3克大麻； 46、2018年6月16日，被告人胡强以1800元的价格贩卖给彭炎澍18克大麻； 47、2018年6月14日，被告人胡强以200元的价格贩卖给王宇轩2克大麻； 48、2018年9月4日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值280元的大麻； 49、2018年9月6日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值530元的大麻； 50、2018年9月7日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值200元的大麻； 51、2018年9月12日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值100元的大麻； 52、2018年9月28日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值200元的大麻； 53、2018年10月19日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值220元的大麻； 54、2018年10月30日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值220元的大麻； 55、2019年3月12日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值200元的大麻； 56、2019年3月14日，被告人胡强贩卖给王宇轩价值400元的大麻； 57、2019年7月16日，被告人胡强以540元的价格贩卖给谢某3克大麻； 58、2019年7月18日，被告人胡强以360元的价格贩卖给谢某2克大麻； 59、2019年7月27日，被告人胡强以720元的价格贩卖给谢某4克大麻。 公安机关在被告人胡强处扣押电脑一台、手机一只、大麻35包、仿真手枪一把。 原判确认了相应证据。 原审认为，被告人董柁、张晓宇、张炫龙、何乾荣、胡强明知是毒品而非法贩卖，其中被告人董柁、张晓宇、胡强多次贩卖毒品，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。被告人董柁、张晓宇、张炫龙、何乾荣归案后能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人张晓宇、张炫龙、何乾荣能够自愿认罪认罚，依法予以从宽处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决:一、被告人董柁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元；二、被告人张晓宇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人张炫龙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币八千元；四、被告人何乾荣犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币九千元；五、被告人胡强犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三万元；六、公安机关扣押的手机、电脑、大麻等由扣押机关依法处理；七、责令被告人董柁退缴违法所得人民币11690元、张晓宇退缴违法所得人民币2120元、张炫龙退缴违法所得人民币7900元、何乾荣退缴违法所得人民币1800元、胡强退缴违法所得人民币32580元。 上诉人胡强提出：1.2019年8月2日其在成都市高新分局中和派出所被审讯时受到刑讯逼供，其申请调取同步录音录像，但原判以疫情不方便提取等为由未提取，应予调取以证实其受到刑讯逼供。2.其仅向谢某贩卖过4克大麻，但其未向彭炎澍和王宇轩贩卖过大麻，其与彭微信聊天商议数量、价格的聊天内容，和买卖“笑气”有关；2018年6月14日、2019年3月王宇轩向其微信转账并非支付购买大麻款项，2018年9月王未向其转账。3.原判以转账记录的次数及彭炎澍、王宇轩、谢某的言辞证据为据认定其贩卖大麻的次数不当。4.检察机关曾建议其认罪认罚对其判处三年二个月有期徒刑，因其未认罪认罚被判处五年有期徒刑，差距过大，明显不合理。5.违法所得应为获利部分，原判责令其退缴32580元不当。6.公安机关扣押的电脑非作案工具也非犯罪所得，应予发还。综上，请二审法院改判。 其辩护人提出：1.胡强主观恶性小，所犯罪行后果不严重，社会危害性不大。胡强贩卖毒性较小的大麻，总量仅300余克，贩卖对象范围特定，毒品扩散范围小，社会危害性与社会影响不大。胡强虽未认罚，但认罪，也具备从宽处罚条件。2.胡强系初犯、偶犯，无前科劣迹，日常表现好。3.原判量刑畸重。请二审法院予以改判。 经审理查明，原判认定上诉人胡强、原审被告人董柁、张晓宇、张炫龙、何乾荣多次贩卖大麻的事实清楚，有经原审庭审质证、认证的同案犯王巍、杨承霖、李杨、葛华杰、杨创江、彭炎澍、王宇轩的供述与辩解，证人曹某、张某、赵某、李某、谢某、严某证言，微信聊天记录，微信转账记录，搜查证，搜查笔录，勘验检查搜查笔录，称重取样笔录，辨认笔录，扣押决定书，扣押物品清单及照片，绍兴市公安局司法鉴定中心物证检验报告，植物鉴定报告，四氢大麻酚酸现场检测报告，同步录音录像，身体检查记录表，现场检测报告，情况说明，抓获经过，户籍信息，常住人口基本信息及各被告人的供述等证据予以证实，本院予以确认。 关于上诉人胡强及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，本院评析如下： 1.关于上诉人胡强提出其于2019年8月2日受到刑讯逼供，原判未予排除不当的上诉理由，经查：(1)身体检查记录表可证实上诉人胡强在2019年8月4日入所时，体表未见明显伤势。(2)审查起诉阶段，检察人员在讯问上诉人胡强时，告知其诉讼权利及认罪的法律后果，其仍自愿供述过有罪事实。(3)原判结合收集在案的客观证据、交易大麻的对手方言辞证据等综合判断证据的效力。故上诉人胡强提出的此上诉理由不成立，本院不予支持。 2.关于上诉人胡强提出其未向彭炎澍和王宇轩贩卖过大麻，收集在案的聊天记录、转账记录与交易大麻无关的上诉理由，经查：(1)彭炎澍、王宇轩明确供述自上诉人胡强处购买大麻后贩卖给他人，二人均明确胡强的微信账户、昵称，与胡强供述相印证。(2)二人均对其与上诉人胡强之间的微信转账记录予以辨认并确认，转账记录系交易大麻的款项，均未提及双方之间有其他经济往来。(3)微信聊天内容包括胡强与下家商量贩卖大麻的数量、价格等，其中2018年9月8日与下家彭炎澍的聊天记录截图中还有大麻照片，9月26日聊天记录截图中有大麻称重照片。综上，上诉人胡强提出其从未向彭炎澍、王宇轩贩卖过大麻的上诉理由不成立。 3.关于上诉人胡强提出原判以转账记录及彭炎澍、王宇轩、谢某的言辞证据为据认定其贩卖大麻的次数不当的上诉理由，经审查认为，转账记录款项性质已得到交易对手方彭炎澍、王宇轩确认，且上诉人胡强亦曾作过有罪供述，主客观证据相互印证，原判据此认定贩卖大麻次数，证据确实充分，上诉人胡强提出的上诉理由不成立。 4.关于上诉人胡强提出违法所得应为获利部分，原判责令其退缴32580元不当，经审查认为，违法所得是指犯罪分子因实施犯罪活动，而取得的全部财物，包括金钱或物品。上诉人胡强贩卖毒品所获得的全部赃款均为违法所得而非仅指其扣除其成本的获利，原判责令其退缴并无不当，故上诉人的此上诉理由不成立。 5.关于上诉人胡强提出公安机关扣押的电脑非作案工具也非犯罪所得，应予发还，经审查认为，原判判决对所扣押的胡强的电脑依法处理并无不当。故上诉人胡强的此上诉理由不成立。 本院认为，上诉人胡强、原审被告人董柁、张晓宇、张炫龙、何乾荣明知是毒品而非法贩卖，其中被告人董柁、张晓宇、胡强多次贩卖毒品，属情节严重，其行为均已构成贩卖毒品罪。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑时对各被告人的犯罪事实、社会危害性、悔罪表现等量刑情节均已予以考量，量刑适当。审判程序合法。上诉人胡强贩卖毒品达59次，主观恶性较深，原判对其所判处刑罚并无不当，上诉人胡强及其辩护人提出的原判对其量刑畸重的上诉理由及辩护意见不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  马军乐 审判员  黄哲锋 审判员  袁建国 二〇二〇年九月二十七日 书记员  何芳琴