广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终18259号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市龙岗区保安服务公司，住所地：深圳市龙岗区龙城街道龙西社区学园路**，统一社会信用代码：914403002795204162。法定代表人：何文彬，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘新兰，系该公司员工。委托诉讼代理人：曹文杰，广东拓万律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：罗应波，男，汉族，1972年10月14日出生，住所地：四川省开江县。委托诉讼代理人：刘锦强，广东创道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：卓展钟表制品（深圳）有限公司，住所地：深圳市龙岗区平湖街道辅城坳社区辅城坳工业区A17C，统一社会信用代码：914403005776750539。法定代表人：杜伟英。委托诉讼代理人：詹荣辉，男，系该公司厂长。上诉人深圳市龙岗区保安服务公司（以下简称保安公司）因与被上诉人罗应波、卓展钟表制品（深圳）有限公司（以下简称卓展公司）劳动合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。保安公司向一审法院起诉请求：1.保安公司无须对卓展公司支付2017年1月7日至2019年1月6日加班工资差额为9746.02元义务承担连带责任；2.保安公司无须支付罗应波2017年5月5日至2019年1月5日期间未休年休假工资2629.89元；3.保安公司无须支付罗应波2016年6月至10月、2017年6月至10月、2018年6月至10月的高温津贴2250元；4.罗应波、卓展公司承担本案诉讼费用。罗应波向一审法院反诉请求：1.保安公司与卓展公司支付罗应波2017年1月7日至2019年1月6日期间延长工作时间、双休日、法定节假日加班工资差额25980.50元；2.保安公司与卓展公司支付罗应波2016年4月1日至2019年1月6日解除劳动关系经济补偿金60356元；3.保安公司与卓展公司支付罗应波2016年6月至10月、2017年6月至10月和2018年6月至10月期间高温补贴2250元；4.保安公司与卓展公司支付罗应波2017年5月5日至2019年1月5日期间未休年休假工资3225元；5.保安公司与卓展公司支付罗应波支付律师费5000元。共计：96811.50元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、卓展公司于判决生效之日起三日内支付罗应波2017年1月7日至2019年1月6日加班工资差额9746.02元，保安公司对本项支付义务承担连带责任；二、保安公司于判决生效之日起三日内支付罗应波2017年5月5日至2019年1月5日期间未休年休假工资差额3225元；三、保安公司于判决生效之日起三日内支付罗应波2016年6月至10月、2017年6月至10月、2018年6月至10月的高温补贴2250元；四、保安公司于判决生效之日起三日内支付罗应波解除劳动关系经济补偿金58370元；五、保安公司于判决生效之日起三日内支付罗应波律师费3800.74元；六、驳回保安公司其他诉讼请求；七、驳回罗应波其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由保安公司负担。保安公司的上诉请求：1.判令保安公司无须对卓展公司支付2017年1月7日至2019年1月6日加班工资差额为9746.02元义务承担连带责任；2.判令保安公司无须支付罗应波2017年5月5日至2019年1月5日期间未休年休假工资3225元；3.判令保安公司无须支付罗应波2016年6月至10月、2017年6月至10月及2018年6月10月高温补贴2250元；4.判令保安公司无须支付罗应波解除劳动关系经济补偿金58370元；5.判令保安公司无须支付罗应波律师费3800.74元；6.判令被保安公司承担本案诉讼费。罗应波答辩称，一审判决认定罗应波每天上班12小时，月休4天，法定节假日无休，但认为罗应波每天中、晚用餐各一小时，与事实不符，也不符合举证规则。从罗应波提交的保安公司《辅城项目部十二月份保安员出勤表》、《辅城项目部十二月保安员加班表》及《保安员顶班申请表》显示，都有值班保安队长唐某，队员罗应波、肖某、王某和文某等五名保安员的亲笔签名，队长唐某管理早晚班保安上班，其不定岗，另四名保安合起来为保安员每天上班十二小时，三十天工作制，每日上班并无休息日，且从罗应波提交的工作岗位上吃饭用餐图片和视频及与卓展公司总经理助理的电话录音记录显示，罗应波向其反映“保安员天天上班12小时，无休息日，这样上班太累，要求其向保安公司中队长陈中华反映一下”。总经理助理并未否认罗应波所主张的上班时间，表示向陈队长沟通，反映出罗应波在卓展公司每天上班十二小时，30或31天工作制，无休息日。而且从罗应波前同事曾某与保安公司、卓展公司劳动争议纠纷一案，龙岗法院和深圳中院审理判决认定为其每天上班12小时，月休4天，法定无休，酌定每天中晚用餐1小时，实际每天上班11小时，该判决符合一般常理，并已生效且执行到位结案。罗应波与其前同事曾某均在同一用人单位和用工单上班，只因不是同一法官审理，作出不同判决，明显同案不同判，侵害罗应波的合法权益。综上所述，由于一审法院对同一属性的案件，作出不同的判决，导致作出罗应波的加班工资差额和经济补偿金计算误差。恳请二审法院以生效判决的法律文书为依据，予以改判。罗应波的上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第四项、第五项，维持第二项、第三项；2.保安公司、卓展公司支付罗应波以下款项：（一）支付2017年1月7日至2019年1月6日期间延长工作时间、双休日、法定节假日加班工资差额29980.50元；（二）支付2006年4月1日至2019年1月6日解除劳动关系经济补偿金60356元；（三）支付付律师代理费5000元。保安公司答辩称，一、有关加班时间。1.罗应波的主张多处矛盾；2.罗应波的证据存在明显矛盾；3.罗应波的主张与保安服务合同及常理不符。二、保安公司无需支付经济补偿金。1.一审判决滥用裁量权；2.本案不存在罗应波主张的未提供劳动条件和劳动保护。三、保安公司无需支付高温津贴。卓展公司答辩称，对于罗应波每天上班12个小时不予认可，认为是8个小时。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据双方上诉请求，二审争议的焦点在于：罗应波加班时间的计算、保安公司是否应支付经济补偿金。关于加班时间。罗应波提交的《辅城项目部十二月份保安员出勤表》及《辅城项目部十二月份保安员加班表》显示，该岗位共有5人，罗应波在该月的工作时间为24天共192小时，加班时间为96小时。六月份表格的数据也与此相同。保安公司对出勤表的真实性予以认可，但认为加班表的内容存在矛盾，不予确认。二审调查中，卓展公司陈述其工厂保安岗亭需24小时值守，每班2人。据此，5人轮班，以30天计，则每月每人平均工作时长应为288小时，恰与前述出勤表和加班表统计时间一致。本院认为，罗应波提交的出勤表及加班表虽无原件，但其内容与实际用工的卓展公司陈述相符，可以互相印证。保安公司虽对加班表不认可，但加班表从格式、制作人、签署人等方面看均与出勤表相同，在已查明确有加班事实且保安公司未能另行举证罗应波考勤的情况下，本院对罗应波提交的出勤表及加班表内容予以采信。罗应波主张其每日工作12个小时，全年无休，与其自行提交的证据不符，且没有充分证据证明，本院不予确认。依照每月工作288小时核算，保安公司尚需支付罗应波加班工资差额21091.51元。关于保安公司是否应支付经济补偿金。因双方均未能举证证明劳动关系的解除原因，一审认定应视为用人单位提出，双方协商一致解除劳动合同，并无不当，本院予以认可。保安公司依法应当向罗应波支付经济补偿金60356元。至于带薪年休假工资。保安公司已付固定加班工资尚不足以抵扣应付罗应波的加班工资，保安公司主张此款已涵盖带薪年休假期间工资，明显与事实不符，本院不予采纳。保安公司应支付未休年假工资差额3225元。关于高温补贴。保安公司提供的证据并不足以证明已采取有效措施将罗应波工作场所的温度降至33摄氏度以下，一审判令其支付高温紧贴，并无不当，本院予以维持。根据前项金额的变化，律师费的支持金额亦相应调整为4500元。综上所述，保安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；罗应波的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6050号民事判决第二、三项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6050号民事判决第六、七项；三、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6050号民事判决第一项为：卓展钟表制品（深圳）有限公司应于判决生效之日起三日内支付罗应波2017年1月7日至2019年1月6日加班工资差额21091.51元，深圳市龙岗区保安服务公司对本项支付义务承担连带责任；四、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6050号民事判决第四项为：深圳市龙岗区保安服务公司应于本判决生效之日起支付罗应波解除劳动关系经济补偿金60356元；五、变更深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初6050号民事判决第五项为：深圳市龙岗区保安服务公司应于本判决生效之日起支付罗应波律师费4500元；六、驳回深圳市龙岗区保安服务公司全部诉讼请求；七、驳回罗应波其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费20元，均由深圳市龙岗区保安服务公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 毅审判员 蔡妍婷审判员 刘灵玲二〇二〇年九月十五日书记员 龙灵美附相关法条：《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同:（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿:（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。《职工带薪年休假条例》第二条机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。