宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁04民终820号 上诉人（原审原告）：巫晓红，女，汉族，1968年8月l2日出生，高中文化，住浙江省武义县。 委托诉讼代理人：邓亚民，宁夏益成律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人（原审被告）：王**武，男，汉族，1973年6月21日出生，高中文化，居民，住宁夏固原市。 委托诉讼代理人：张广学，宁夏纲伦律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：景芸(系上诉人王**武妻子)，女，汉族，1972年5月16日出生，大学文化，固原市国税局职工，住宁夏固原市。 上诉人巫晓红、王**武因与被上诉人景芸建设用地使用权转让合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初7072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人巫晓红的委托诉讼代理人邓亚民、上诉人王**武及其委托诉讼代理人张广学到庭参加诉讼，被上诉人景芸经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 巫晓红上诉请求：1、请求依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初7072号民事判决第三、四、五、六项判决，改判由王**武赔偿上诉人损失404507.84元、给付违约金356000元、支付鉴定费8000元；2、请求改判由被上诉人景芸与王**武共同承担给付责任；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决根据双方的过错确定分担责任，既不符合等价有偿，也违背了公平、诚信原则，更违背了双方的约定和合同法的相关规定，即便双方都有过错，也不能一方得利一方损失，而是相互返还，互不得利。二、本案中的上诉人损失实际是财产折价款，但被上诉人不存在任何损失，因此不存在相互过错填补问题，被上诉人以低价拿走了上诉人建造的不动产，还要以过错折价，使守约的上诉人损失加倍，而使违约的被上诉人凭空得到了加倍利益。三、上诉人是按照法律规定主动减少约定过高的违约金，且不违反法律规定的数额，因此违约金应当按照上诉人主张的判决。四、被上诉人景芸与被上诉人王**武系夫妻关系，案涉土地使用权根据法律规定系夫妻共同财产，被上诉人景芸亦应当承担偿还责任。 王**武针对巫晓红上诉请求辩称，王**武并没违约，不应当承担违约金及赔偿责任；被上诉人景芸并非案涉合同的相对人，亦不应当承担责任。上诉人巫晓红的上诉请求及理由没有事实和法律依据，请依法予以驳回。 景芸未到庭亦未提交书面答辩意见。 王**武上诉请求：l、依法撤销宁夏回族自治区固原市原州区人民法院（2019）宁0402民初7072号民事判决；2、依法改判驳回被上诉人巫晓红的一审诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。涉案《工业用地买卖合同》只是转让土地使用权，并不是转让房地产，故不受《城市房地产管理法》调整。本案转让使用权的土地位于清河工业园区，该园区内土地属于成片开发的工业用地，且形成了工业用地条件，即便工业用地使用权的转让属于房地产交易范围，本案也应当适用《城市房地产管理法》第三十九条第二款后半段的规定，认定案涉土地使用权符合转让条件。故一审法院认定该地属于房屋建设用地，不符合转让条件没有任何依据。二、案涉《工业用地买卖合同》应否解除应当根据合同约定及双方是否存在足以解除合同的违约情形具体确定。根据双方约定，合同解除的唯一条件是上诉人在建筑物完工后三个月内不能及时办理土地证并过户给被上诉人，但截止一审宣判前，被上诉人也未建筑完工，办理土地证并过户给被上诉人的条件并未成就。至于无法办理建设手续，是因被上诉人生产经营的范围不符合工业园区的规定，无法办理建设手续的过错不在于上诉人，上诉人不存在任何违约情形，故案涉《工业用地买卖合同》不存在任何法定或约定的应当解除的情形，一审法院判决解除该合同没有任何依据。 巫晓红针对王**武上诉请求辩称，王**武上诉状中理解法律错误；根据双方的买卖合同第五条约定，王**武确保各项建设用地证件，在没有确保这些证件的前提下该建筑不可能建设，且在建设过程中遭到了相关部门的阻止，因此双方达不到合同的目的，该违约责任显然在王**武一方，并且在一审中王**武明确表示解除该合同，所以王**武上诉没有事实和法律依据，请求驳回王**武的上诉。 巫晓红向一审法院起诉请求：1.解除原、被告签订的《工业用地买卖合同》；2.被告向原告返还土地转让款72万元，赔偿原告损失55万元，并向原告支付违约金356000.00元；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月20日，原告与被告王**武签订《工业用地买卖合同》（甲方即买受人为巫晓红，乙方即出卖人为王**武），主要约定：乙方以出让方式取得的位于清水河工业园区建设用地[国有土地使用证号：固国用（2015）60574号]土地使用权转让给甲方；土地面积为4191.02平方米；土地使用权用途规划为工业，转让价格为178万元；土地上无建筑物；甲方于2019年4月22日向乙方支付定金100万元，于2019年5月15日前支付全部转让款；乙方应当在2019年4月22日前依照国家和地方人民政府的有关规定将合同约定的土地及建筑物交付给买受人使用，乙方需确保满足土地使用权及建筑物满足甲方的土地受让目的及生产经营要求；本合同经各方签署后生效。原告和被告王**武在合同上签名捺印。原告通过转账方式向被告王**武支付了定金719950.00元。2019年4月26日，原告与被告王**武签订《工业用地买卖补充协议》（甲方即买受人为巫晓红，乙方即出卖人为王**武），约定：乙方负责报批厂房及建筑物审批手续，同意甲方先建设厂房办公大楼、变压器及水泥厂地硬化；乙方在甲方完成建筑三个月内必须完成土地过户手续；甲方于2019年4月26日向乙方支付定金70万元，如乙方在建筑物完工后三个月内不能及时办理土地证过户给甲方，乙方退回甲方已支付的定金70万元并支付违约金140万元，退回甲方建造厂房及各种建筑物的所有费用。合同签订后，原告未取得审批手续便在转让土地上进行厂房修建、场坪和道路硬化等，后因有关单位的阻止，厂房等未修建完毕。本案审理中，经原告申请、本院对外委托，宁夏华恒信工程咨询有限公司于2020年4月3日作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定意见为：转让土地上所建建筑物、构筑物、场坪硬化、硬化水泥路、地下排污管道、地下电缆管道等项目，工程造价金额为370337.84元。原告支付了鉴定费（含税金）8000.00元。另查明：原告购买的部分钢材尚未用于厂房修建，存放于另一地方，原告称该钢材材料价值34170.00元。 一审法院认为，原、被告签订的《工业用地买卖合同》《工业用地买卖补充协议》系其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，对双方均具有法律约束力。《城市房地产管理法》第三十九条第一款第二项规定：“按照出让合同约定进行投资开发，属于房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他建设用地条件。”本案中，转让使用权的土地系属于房屋建设工程的工业用地，转让时并未完成开发投资总额的百分之二十五以上，导致无法办理产权变更登记，因此，原告与被告王**武之间的建设用地使用权转让合同应当解除。合同解除后，被告王**武应当将收取的定金719950.00元返还给原告。原告在转让土地上建设厂房等，因未取得审批手续，属于不能利用的建筑，原告与被告王**武对该损失的承担未能协商一致，故应当根据双方的过错确定分担责任。原告未取得审批手续便在转让土地上建设厂房等，其存在一定过错。被告王**武在未取得审批手续前同意原告在转让土地上建设厂房等，且其并未按照承诺为原告办成审批手续，其过错较大。根据双方的过错程度，酌情确定被告王**武承担原告损失的70%的责任，原告自行承担30%的责任。经本院委托有资质机构鉴定，原告在转让土地上建设的厂房等项目的造价为370337.84元，故原告的损失为370337.84元，应由被告王**武承担259236.50元，原告自行承担111101.34元。原告购买的未用于厂房修建的钢材材料因尚未使用，应由原告自行处理，不计入原告的损失。《工业用地买卖补充协议》第3条约定：“如乙方在建筑物完工后三个月内不能及时办理土地证过户给甲方，乙方向甲方退回已支付的定金70万元并支付违约金140万元”。虽然被告王**武违约，但原告在订立合同时亦未采取审慎态度，亦有过错，应当减轻被告王**武的违约责任，同时，双方约定的违约金数额过大，被告王**武请求予以减少，故酌情确定被告王**武向原告支付违约金10万元。被告景芸虽系被告王**武之妻，但其并非转让合同的当事人，同时，原告主张的定金、损失、违约金等，不属于夫妻共同债务，不应当由二被告共同承担，故原告对被告景芸的诉讼请求于法无据，不予支持。原告支付的鉴定费系为确定原告在转让土地上修建的厂房等造价的必要的费用，应当按照原告和被告王**武的过错比例负担，由原告负担2400.00元，被告王**武负担5600.00元。合同解除后，原告应当将转让土地返还给被告王**武，但原告未取得审批手续在该土地上建有厂房等，而认定该厂房建筑等是否系违章建筑及是否拆除，不属人民法院处理范围，故本案中对返还转让土地不予处理。被告王**武关于不同意解除合同、其不存在过错的辩称理由不能成立，不予采纳。被告王**武关于原告在转让土地上修建的水池及井、双臂波纹管道是为宁夏冠杰塑料制品有限公司所做，因无证据证明，不予采纳。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二条第一款、第八条、第四十四条第一款、第六十二条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除原告巫晓红与被告王**武之间的建设用地使用权转让合同；二、被告王**武于本判决生效后十日内向原告巫晓红返还定金719950.00元；三、被告王**武于本判决生效后十日内向原告巫晓红赔偿损失259236.50元；四、被告王**武于本判决生效后十日内向原告巫晓红支付违约金10万元；五、被告王**武于本判决生效后十日内向原告巫晓红支付鉴定费5600.00元；六、驳回原告巫晓红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19434.00元，由原告巫晓红负担6469.00元，被告王**武负担12965.00元。 本院二审期间，王**武提供其于2019年4月25日与巫晓红的通话（附书面整理材料）音频材料一份，证明巫晓红明确表示不会要140万元的违约金，并且办理过户手续迟一点也没有关系；其目的是创业，要这块地。巫晓红质证认为该通话录音相反能够证明办理土地建设手续属王**武责任，违约金140万元巫晓红最终也没有进行主张，且该通话在补充协议签订之前，不能达到王**武的证明目的。本院认为，该证据形成于双方订立的《工业用地买卖补充协议》之前，达不到案件的证明目的，故对该证据不予采信。 二审查明，根据双方当事人一审庭审陈述，双方均表示案涉土地不能办理转让变更登记手续。其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人一审庭审陈述，双方无法履行案涉土地转让合同的根本原因在于案涉土地不能办理转让变更登记手续，该情形已使双方合同目的无法实现，且双方在一审均表示同意解除合同，故一审判决解除合同并无不当。合同解除后，双方取得的财产应相互返还，对于巫晓红在案涉土地所建厂房及建筑物所造成的损失，应根据双方过错程度承担相应的赔偿责任，从双方订立的《工业用地买卖补充协议》约定内容来看，巫晓红在案涉土地上建设厂房、办公楼等建筑物是经王**武同意后进行，双方亦应知悉该未批先建行为存在的风险及相应的法律责任，故双方因该建设行为所造成的损失均存在过错，一审根据合同约定及本案实际情况确定双方应承担赔偿责任比例符合各自的过错程度，本院予以确认。关于一审确定王**武承担的违约金数额，合同明确约定了违约责任，王**武未能办理案涉土地转让登记手续的违约事实客观存在，巫晓红已按照合同约定履行了相应的付款义务，其建设厂房只是根据王**武的承诺及许可进行，本身并无违约情形，一审确定王**武承担违约金具体数额较为合理。关于巫晓红请求景芸承担责任的主张，因景芸并非案涉土地转让合同的相对方，合同亦无有关景芸承担责任的约定，故该请求无事实依据。 综上所述，巫晓红、王**武的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，处理结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26048元，上诉人王**武负担14563元，上诉人巫晓红负担11485元。 本判决为终审判决。 审判长  吴俊良 审判员  李凤玲 审判员  王喜军 二〇二〇年九月十七日 书记员  成 宁