中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终106号 上诉人（一审被告、反诉原告）：中国建筑一局（集团）有限公司。住所地：北京市丰台区西四环南路**。 法定代表人：罗世威，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卫金韬，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：魏超，北京市鑫诺律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：沈阳祺越市政工程有限公司。。住所地：辽宁省沈阳市铁**兴华南街**905 法定代表人：常征，该公司总经理。 委托诉讼代理人：孔祥参，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 一审被告：沈阳大东城市开发建设投资有限公司。住所地。住所地：辽宁省沈阳市大**东站街**iv> 法定代表人：田立生，该公司经理。 委托诉讼代理人：钟宇，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。 委托诉讼代理人：王云，北京隆安律师事务所沈阳分所律师。 上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局）与被上诉人沈阳祺越市政工程有限公司（以下简称祺越公司）、一审被告沈阳大东城市开发建设投资有限公司（以下简称大东建设）建设工程施工合同纠纷一案，辽宁省高级人民法院（以下简称一审法院）于2018年9月6日作出（2017）辽民初19号民事判决，中建一局不服该判决，向本院提出上诉，本院于2018年12月25日作出（2018）最高法民终1309号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。一审法院经重审于2019年9月16日作出（2019）辽民初48号民事判决，中建一局仍不服，向本院提起上诉。本院于2020年1月13日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人中建一局的委托诉讼代理人卫金韬、魏超，被上诉人祺越公司的法定代表人常征、委托诉讼代理人孔祥参，一审被告大东建设的委托诉讼代理人钟宇、王云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建一局上诉请求：撤销一审法院（2019）辽民初48号民事判决，改判驳回祺越公司全部诉讼请求，支持中建一局全部反诉请求。事实和理由：（一）一审法院认定案涉工程价款支付条件成就错误。1.祺越公司从未向中建一局提交完整竣工材料，导致无法进行竣工验收，责任在祺越公司，一审法院认定案涉工程于2014年12月26日竣工验收，属认定事实错误。2015年8月9日，祺越公司向中建一局发出的借款申请中载明“现场施工紧迫”，说明该时点仍在施工中；在造价鉴定机构组织的谈话笔录中，祺越公司法定代表人常征亲笔确认施工时间是2013年10月到2016年4月；房某的证言虚假，不能证明中建一局不予结算。2.双方约定祺越公司足额发放工人工资是工程款支付的前提条件，祺越公司未举证证明其已足额发放。3.双方已约定以大东建设付款为前提条件的“背靠背”条款，不违反法律规定，应为有效，在大东建设仅支付48731439.60元情况下，中建一局并无全额支付的义务且已超额付款65030543.20元。一审法院关于该“背靠背”条款的解释系曲解。4.中建一局并未怠于向发包方大东建设主张权利，系因祺越公司拒绝提供竣工资料导致不能审计结算。5.一审法院以合同相对性为由免除业主付款责任错误，在认定大东建设、中建一局付款责任上适用双重标准。6.祺越公司向中建一局承诺保证不再发生债务纠纷，否则中建一局可以暂停工程款支付，但祺越公司至少与案外五家公司发生纠纷。（二）一审法院认定案涉工程款数额错误。1.一审法院不按双方合同约定的以发包人委托审计为准，而是违法组织工程造价鉴定，并以鉴定结果作为工程结算依据，属认定事实和适用法律错误。2.《宝马新工厂建设工程土方工程施工补充协议-1》（以下简称《补充协议1》）《宝马新工厂建设工程土方工程施工补充协议-2》（以下简称《补充协议2》）已经明确约定祺越公司仅负责30万立方米碎石采购，一审法院按696924.54立方米错误。并且，祺越公司未举证证明其购买和使用碎石数量。3.《宝马新工厂建设工程土方工程施工补充协议-3》（以下简称《补充协议3》）《宝马新工厂建设工程合作协议》（以下简称《合作协议》）并非中建一局签订，印章存在造假，一审法院在未鉴定的情况下认定印章真实性，属于适用法律错误。4.除一审法院认定的中建一局已支付款项外，中建一局于2014年3月10日支付1000万元、2015年1月5日支付150万元、2015年2月10日支付1000万元、2015年7月9日支付692万元，一审法院未予扣除存在错误。5.一审法院将2014年3月10日中建一局向祺越公司支付的1000万元认定为是向金帝路桥建设有限公司（以下简称金帝公司）付款，认定事实错误，金帝公司对中建一局不享有债权，中建一局也未同意祺越公司代金帝公司收款，王家岩的证言虚假。6.2015年2月12日，中建一局向祺越公司汇款9646358元，祺越公司未按《付款承诺书》约定支付给六个案外人偿付欠款，应按约定放弃300万元工程款。7.现场白灰土配比应按1：9计算，一审法院按配比1：8计算错误。8.一审法院关于定额适用问题认定错误，吴宏伟未出庭接受质询。9.一审中鉴定程序违法，鉴定机构不独立、不客观、不公正，其鉴定意见不应被采信。（三）一审法院判令中建一局承担工程款利息自2014年12月16日起算错误。即使认定竣工日期为2014年12月16日，结算尾款亦应自2015年12月17日起计息，质保金亦应自2016年12月17日起计息。（四）一审法院将中建一局向祺越公司支付的1000万元认定为向金帝公司付款错误，由此认定履约保证金尚未返还亦错误。（五）一审法院未支持中建一局一审反诉请求错误。1.祺越公司发生六次拖欠案外人材料款行为，应给付违约金810万元。2.祺越公司应给付因违约再分包产生的违约金225万元。祺越公司违约将部分工程分包给宋学军，应给付违约金。3.祺越公司逾期竣工，应支付违约金。4.中建一局超付的工程款，应予退还。（六）本案存在大量伪造证据、虚假诉讼的行为，应移送公安机关处理，驳回祺越公司的全部诉请。 祺越公司答辩称：（一）案涉工程价款的付款支付条件已经成就。1.案涉土方工程已经施工完毕。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》已经证明竣工时间为2014年12月16日，该记录由设计单位、监理单位盖章确认。证人房某亦能对此情况予以证明；借款申请上“现场施工紧迫”是指祺越公司参与金帝公司其它项目的施工；中建一局所指照片是宝马新工厂其它施工项目，不能证明祺越公司土方工程未竣工；鉴定机构组织的造价谈话记录中常征所述的施工时间2016年4月完工是市政集团施工的边坡改造工程，并非祺越公司的土方工程；大东建设提供的《会议纪要》无单位盖章，系单方形成，未经祺越公司确认，纪要中的区域祺越公司不再负责，造价鉴定已将其排除。2.关于对《分包合同》工程进度款支付的约定，竣工后第二年支付工程款的90%是对经审计后支付60%工程款的限制，无论是否审计，第二年均应支付到工程款的90%；一审法院以鉴定结论认定工程款的论理正确，鉴定与审计具有同等法律效力。3.关于中建一局主张的“背靠背”条款，根据《分包合同》的约定，中建一局未积极向大东建设主张权利，不能免除其承担违约责任；不能理解为任何原因中建一局均能免除付款义务。4.关于案涉工程未经审计的责任方，系由于中建一局赵伟丰拒绝结算导致，房某的证人证言可以证明，中建一局关于祺越公司不要求结算的主张，在祺越公司已完成施工大量垫资情况下，明显不符合常理。中建一局始终怠于向大东建设要求审计，对此，大东建设在一审庭审中已经明确中建一局在2019年第一次要求审计。（二）一审法院认定案涉工程款数额基本正确。1.对于工程总造价，大东建设在本案纠纷前委托造价鉴定机构作出过两份进度款审核材料，本案纠纷发生后一审法院委托司法鉴定，认定工程造价约1.4亿元客观合理。关于现场白灰土配比，《宝马新工厂建设工程白灰土拌合、换填施工方案》有中建一局及监理单位签字盖章，符合《分包合同》关于调整的约定，1：8比例客观合理；关于市政定额，招标、中标材料要求投标人具有“市政公用工程总承包壹级”资质，鉴定机构回应了中建一局的异议，一审法院进行了走访调查，结论客观合理；关于运距，在鉴定过程中，各方签字确认运距10ｋｍ，《工程量清单报价表》亦能证明；关于碎石数量，碎石使用数量是按照《分包合同》及补充协议确定的总量，并非依据具体合同，形式上是中建一局签合同开具发票，实质是祺越公司自行采购；关于试验田，在《补充协议1》《宝马新工厂建设工程（试验田）工程量确认单》《宝马新工厂建设工程-基础及回填、试验田工程预算审核》中各方均予以确认，亦经造价单位预算审核。2.关于案涉工程是否全部由祺越公司施工，金帝公司、沈阳鑫丰公司、苏家屯经销处均未参与案涉土方施工。3.关于已付、尚欠工程款数额，一审法院认定的直接支付和法院扣划数额正确。⑴2014年3月11日1000万元，系祺越公司代收金帝公司静压桩工程款，金帝公司王家岩证人证言可以证明；⑵2015年7月9日692万元，系祺越公司代收金帝公司规划路工程款；⑶2015年1月15日150万元，系祺越公司分包的辉山明渠工程款，非土方工程款。4.关于中建一局主张扣除300万元，中建一局未完成《付款承诺书》中义务，放弃300万元承诺无效。（三）关于履约保证金800万元，该保证金应予退还，中建一局主张2014年3月11日1000万元包含该款，不能成立。（四）关于中建一局的反诉请求，其第一项、第二项反诉请求因不存在超付工程款事实，不应予以支持；第三项、第四项反诉请求因借款行为没有发生，不应予以支持；对于第五项反诉请求，一审法院认定依据调解书支付违约金和财务费用965819.40元无依据，祺越公司并未拖欠材料款，系中建一局违约未支付工程款；第六项、第七项、第八项反诉请求均不能成立，因为祺越公司并未违约再分包，亦并未逾期竣工，电费与祺越公司无关。 大东建设述称：（一）一审法院认定事实错误。1.案涉工程并未在2014年12月16日竣工验收，该认定缺乏证据证明。2.一审法院违法进行造价鉴定，并以鉴定结果作为确定工程造价的依据存在错误。3.一审法院对于现场白灰土配比认定错误，比例应当是1：9，祺越公司的证据证明力低于监理公司确认的证据。4.一审法院对于适用市政定额的认定错误，根据预算审核报告、投标文件，案涉工程均适用定额执行，而非市政定额，吴宏伟的证人证言未接受质询不能作为证据采信。5.一审法院认定土方外运运距10km错误，祺越公司未举证证明，第三方监理公司及祺越公司负责人均确认运距仅为7km。（二）一审法院对鉴定报告仅回应了现场白灰土配比、市政定额适用及运距问题，未回应其他异议，导致金额错误达600万元。 祺越公司一审起诉请求：1.判令中建一局退回祺越公司履约保证金800万元，赔偿利息损失1728555.56元（暂计算至2019年4月19日），共计9728555.56元；2.判令中建一局、大东建设共同向祺越公司支付拖欠的工程款90167457元，违约金28601117.36元（暂计算至2019年4月19日），共计118768574.36元；3.判令中建一局、大东建设承担诉讼财产保全责任保险保费35万元；4.判令中建一局、大东建设承担本案全部诉讼费用及祺越公司垫付的鉴定费80万元。 中建一局一审反诉请求：1.判令祺越公司返还超付工程款26030543.20元；2.确认中建一局有权在支付下次工程款时扣除祺越公司因提前领取工程款而应支付的利息（以超付工程款为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自工程款超付之日起计算至实际退还之日止，暂计至2017年4月12日为2240086.49元）、补偿款4685497.78元，合计6925584.27元；3.确认中建一局有权在结算工程款时扣除祺越公司因拒绝返还超付的1000万元工程款造成的借款利息损失39万元；4.确认中建一局有权在结算工程款时扣除祺越公司240万元的借款利息252000元；5.判令祺越公司给付因拖欠供应商材料款在另案民事调解书确认的款项965819.40元，并支付违约金810万元，合计9065819.40元；6.判令祺越公司支付违法再分包违约金225万元；7.判令祺越公司支付逾期竣工违约金1000万元（以合同总价款4500万元为基数，按照0.2%/日的标准，自2015年1月1日起计算至实际竣工之日止，暂计至2017年4月12日为7497万元，本次诉讼中建一局主张其中违约金1000万元）；8.判令祺越公司赔偿工程现场电费损失789062.73元；（以上1-8项金额合计为55703009.60元）；9.判令祺越公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院经审理查明：2013年9月14日，大东建设与中建一局签订《宝马新工厂建设工程（施工总承包）建设工程施工合同》（以下简称《施工总承包合同》），主要内容包括：工程名称为宝马新工厂建设工程（施工总承包）；工程内容是基础及回填部分、静压桩部分、临时通道、边坡翻建等工程；承包范围是按照发包人提供的经审核的施工图纸范围。合同采用单价合同形式，金额暂定为3.61亿元。后双方签订《宝马新工厂建设工程（施工总承包）建设工程施工合同》补充协议1，主要内容有：工程名称为宝马新工厂建设工程（基础及回填、试验田）；承包范围为工程灰土、碎石回填进行施工，按照发包人提供的经审核的施工图纸范围；承包内容为灰土取土场内的土方开挖、拌合、灰土场内运输及回填、碎石采购及回填、灰土及碎石夯实、土方外排、试验田；合同价款暂定130550019.81元。 中建一局将部分工程分包给祺越公司，双方签订了《宝马新工厂建设工程土方工程施工专业分包合同》（以下简称《分包合同》)主要内容：工程规模是回填白灰土总量约82.28万立方米；建设单位为大东建设；承包范围包括但不限于开挖、运输、回填灰土、拌合；固定综合单价合同，单价为：以最终发包人委托的审计单位审计核定的条目及价格下浮7%；合同总价暂定为1500万元；本工程无预付款，进度款支付方式和时间采用以下方式：工程进度款按月申请每两个月支付一次：⑴分包人于每月25日前向承包人提交工程进度款请款申请资料，经承包人审核同意且承包人收到发包人相应进度款后15工作日内支付分包人上审核周期已完工程进度款的40%。支付前需扣除预付款、质量安全罚款、双方约定的其它应扣除的费用（如分包人应承担的工程范围内的水电费用等）。⑵当工程款累计付到合同总价款的40%时暂停支付。⑶竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内（且承包人已收到发包人相应工程款满15工作日）支付到本分包工程竣工结算额的60%，竣工后第二年（自实际竣工日起一年内）付至工程全部结算款的90%，剩余的竣工结算金额的10%为质量保修金，按照质量保修金的相应条款支付。⑷如已完工程在发包人认可完成并提前审计结算付款，专业承包人可要求工程承包人按发包人支付比例进行进度款支付。⑸如因分包人原因需工程承包人提前支付工程款项，则分包人需承担提前支付款项银行同期贷款利率的利息，还需支付提前支取款项总额的18%作为对工程承包人的补偿。利息与补偿款在下次支付工程款时扣除。对于违约责任，双方约定：当承包人不履行分包合同义务或不按分包合同约定履行义务的情况发生时视为承包人违约；因承包人原因未按照合同约定时间支付工程款超过1个月，以中国人民银行颁布的同期同类贷款利率向分包人支付延期付款的利息，作业承包人延期付款的违约金额。若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约，分包人必须保证工程施工的正常进行，不得以任何理由擅自停工或采取其他任何未经承包人同意的做法。 中建一局与祺越公司签订了《补充协议1》，主要内容有：土石方施工内容增加一期二标段；承包人仅提供碎石40万立方米，分包人按辽宁省定额消耗量限量领用。双方又签订了《补充协议2》，主要内容：灰土拌合、运输、回填施工内容增加一期三、四标段及二期；分包人仅负责碎石代采购，原协议中承包人提供的40万立方米碎石摊铺施工及二次倒运不再由分包人负责。分包人仅负责30万立方米碎石代采购。如分包人超量，承包人按30万立方米给予结算，如分包人采购量不足，则承包人按实际到场量进行结算。后双方又签订了《补充协议3》，主要内容：追加工程内容如下，本工程剩余土方外排工作，分包人应按承包人的指示及业主审定的图纸及范围进行施工合同总价暂定800万元。 2013年10月20日，中建一局赵伟丰与祺越公司邹德军签订《合作协议》，约定800万履约保证金及收取工程总价的6%的管理费等项内容，盖有中建一局的印章。中建一局否认该协议的真实性，但赵伟丰本人未到庭说明情况。800万的履约保证金在其他协议中未有提及，但实际发生，故该协议的内容可以作为工程鉴定的依据。 祺越公司承建的案涉工程已于2014年12月16日完成并经竣工验收，宝马公司现已经使用。大东建设依据基础及回填工程进度审核造价121828599元，向中建一局支付了审核款的40%即48731493.60元人民币工程款。中建一局于2014年1月29日扣除相关费用向祺越公司汇款4000万元。 中建一局代祺越公司给付的款项：2015年11月13日给付灯塔市西大窑镇石场第一白灰厂（以下简称西大窖白灰厂）、灯塔市东方白云灰有限公司（以下简称东方公司）、灯塔市金盛白灰有限公司（以下简称金盛公司）2130543.20元；2016年3月23日给付铁岭县横道乡帅霖采石场（以下简称帅霖采石场）250万元；2016年3月23日给付铁岭县盛建采石加工有限公司（以下简称盛建公司）250万元；2016年9月12日给付盛建公司220万元；2016年12月7日给付盛建公司220万元，共计11530543.02元。祺越公司对此予以认可。 经核对双方提供的付款凭证及合同，认定中建一局对回填土工程的已付款总计为4000万元+11530543.02元=51530543.02元。 祺越公司于2014年3月7日向中建一局作出《承诺函》申请中建一局将800万履约保证金预付给祺越公司，承诺并同意从2014年3月7日到中建一局账户的桩工程款11101154元中扣除800万元继续作为履约保证金。中建一局在2014年3月11日向祺越公司汇款1000万元，并主张该笔款系返还保证金。祺越公司主张该笔款系依据与案外人金帝公司签订的代收协议收取的静压桩工程款（审核进度款27752886.31的40%），而非回填土工程款，金帝公司对代收协议予以认可，并于2014年6月24日按此金额开具正规发票。 祺越公司于2015年2月9日向中建一局作出《付款承诺书》，承诺用中建一局提供的信用证借款1000万元，支付西大窑白灰厂、东方公司、金盛公司、盛建公司、帅霖采石场、抚顺市顺城区顺发石材厂（以下简称顺发石材厂）到期未付材料欠款。信用证借款费用由祺越公司承担，如不能及时支付自愿放弃300万工程款的收款权。2015年2月12日，中建一局汇给祺越公司9646358元。 一审法院第一次一审期间委托辽宁志诚建设工程管理咨询有限公司（以下简称志诚公司）对案涉工程进行鉴定，该公司于2018年1月8日作出鉴定结论，工程造价鉴定金额为：141713456元。争议部分工程造价鉴定金额合计为3657162元。后经庭审质证，鉴定机构对于各方的复议做出答复。最终鉴定结论：鉴定金额为141698000元，争议金额为3003830元。 一审法院重审期间，证人房某出庭证实，其原为中建一局宝马项目部商务经理，案涉工程全部由祺越公司施工，已于2014年春节前后施工完毕，祺越公司找过中建一局要求结算，但当时项目直属领导指示先暂停结算；信用证借款1000万元未全额支付，且在后来支付工程款时直接予以扣除。原金帝公司第一分公司经理王家岩出庭证实，金帝公司没有参加案涉土方工程施工，但对桩基础工程进行了施工，并由祺越公司代其收取静压桩工程款1000万元。中建一局及大东建设对上述证人证言不予认可。 辽宁省沈阳市铁西区人民法院于2015年7月1日分别作出（2015）沈铁西民三初字第527号、528号、534号民事调解书，分别就祺越公司、中建一局与案外人西大窑白灰厂、东方公司、金盛公司买卖合同欠货款纠纷案件达成的调解意见予以确认。 中建一局于2019年6月20日以大东建设及案外人沈阳大东国有资产经营集团有限公司为被告，诉至辽宁省沈阳市中级人民法院，请求判令：1.大东建设就案涉基础及回填工程向中建一局支付拖欠的工程款92966560.4元及利息；2.沈阳大东国有资产经营集团有限公司就上述债务承担连带责任；3.中建一局对案涉工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。 一审法院认为：中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规效力性强制性规定，合法有效。大东建设虽系项目施工总承包合同的发包人，但本案是祺越公司与中建一局之间因土方工程分包合同而产生的纠纷，根据合同相对性原则，中建一局是合同的相对方，大东建设在本案中不应承担给付欠款责任。本案的焦点问题是：（一）案涉工程是否具备支付工程款的条件；（二）本案工程造价及尚欠工程款数额如何确定；（三）祺越公司要求返还履约保证金及相应利息的诉请是否成立；（四）祺越公司是否应承担违约责任；（五）祺越公司应否返还借款240万元的利息；（六）祺越公司应否赔偿电费损失。 （一）关于案涉工程是否具备支付工程款的条件问题，中建一局主张案涉工程尚未竣工，亦未结算、审计，其也未从发包方大东建设处收到全部工程款，因而不应向祺越公司支付工程款。一审法院认为，案涉土方工程系宝马新工厂总包工程的一部分，现宝马工厂已经使用，大东建设根据祺越公司提供的工程资料进行了初步审核，确认暂定工程造价为121828599元。在原一审期间，该院委托鉴定机构对案涉工程的造价进行了司法鉴定，鉴定金额为141698000元,争议金额为3003830元。虽然《分包合同》第9.1条约定了“竣工结算且经发包人委托的最终审计合格后45天内支付到本分包工程竣工结算额的60%”，但由于案涉《分包合同》中并未明确约定为政府审计，合同的双方亦为平等的民事法律关系主体，且案涉工程已于2014年12月16日竣工验收，并由宝马公司使用至今,其造价已由该院委托的专业鉴定机构作出造价鉴定结论，在此情况下,如再以未结算审计为由拒绝支付工程欠款，既不利于纠纷的解决，也有失公允。法律规定审计机关对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行审计监督，目的在于维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为,而案涉合同约定的上述内容实际上也是为了保证工程最终结算价须通过专业的审查途径或方式，以确定结算工程款的真实合理性，故鉴定机构的鉴定意见应当作为确定工程造价的依据。关于中建一局是否存在怠于结算情形，本次一审庭审之后,中建一局提交证据证明其已于2019年6月24日向辽宁省沈阳市中级人民法院起诉，要求大东建设向其支付欠付工程款，并主张其早在祺越公司在本案中提出鉴定申请后即要求大东建设出具审计结论。一审法院认为，无论是本次庭审结束后中建一局起诉大东建设，还是按其所称于第一次审理期间（2017年）要求大东建设出具审计报告，时间均远迟于案涉工程竣工时间即2014年12月16日，中建一局该项主张并不能证明其积极向发包方行使权利。结合证人房某出庭证实中建一局当时项目直属领导指示暂不结算的证言，对于中建一局否认其存在怠于结算情形的抗辩理由，该院不予以采信。中建一局虽未从发包人大东建设处收取工程款，但因其怠于向发包人主张权利，祺越公司向其主张相应的工程款，应予支持。 （二）关于本案工程造价及尚欠工程款数额如何确定问题，一审法院在审理过程中，委托志诚公司对案涉工程进行造价鉴定。该公司于2018年1月8日作出鉴定结论，工程造价鉴定金额为：141713456元，争议部分工程造价鉴定金额合计为3657162元。后经庭审质证，鉴定机构对于各方的复议做出答复。最终鉴定结论为：工程造价鉴定金额为141698000元，争议部分工程造价鉴定金额为3003830元。争议部分产生于根据不同取费标准而出现的工程造价差额，鉴定结论是按照专业承包一类工程费用标准计取，如果按总承包工程一类工程费用标准计取，差额合计为3003830元。大东建设、中建一局认为，根据本工程的施工内容、工程的规模，依据辽宁省建设厅、辽宁省财政厅文件辽建发〔2007〕87号，应该按照专业承包工程一类取费。在签订合同之前，建设单位的预算按专业一类取费，施工单位亦是在认可该预算的前提下，签订了工程施工合同。该项目其他已结算的施工承包工程全部按专业一类取费，故争议造价3003830元不应计取。该院认为大东建设、中建一局该项主张成立，争议部分工程造价不应计取。对于鉴定机构作出的工程造价为141698000元的结论，该院予以确认。就其中涉及双方当事人存在异议的部分，该院认为应以鉴定机构的结论为准，理由如下：1.关于施工范围问题，中建一局主张回填土工程并非祺越公司一家完成，金帝公司与中建一局签订了施工协议，但金帝公司予以否认，中建一局也未提交施工签证等证据证明金帝公司参与回填土施工，亦未提供证据证明金帝公司的施工范围及工程量。在基础及回填工程进度款审核说明中，辽宁蓝天工程造价咨询有限责任公司也表明：本次计取的工程量与图纸给定的工程量基本一致，今后不再对此项工程进度款进行审核。关于施工范围中是否包含试验田工程问题，虽中建一局予以否认，但在其与大东建设签订的补充协议中约定了试验田工程，且试验田也是施工过程的必经程序，故施工范围应包括试验田工程。2.关于现场白灰土配比问题，按照设计文件要求石灰土的比例应为1：9，对此各方无争议，但正式入场施工后根据提取的现场的土样分析后认为现场预留素土含水量较大，如按1：9施工不能保证工程质量。中建一局于2013年10月20日批准并向祺越提供了《宝马新工厂建设工程白灰土拌合、换填施工方案》，施工方案中明确载明本工程设计石灰土比例为1：9，由于素土含水量较大，现场拌合比例调整为1：8，并具体要求拌合场地采用原地拌合，即在预留土表面拌合，将成品熟石灰运输至预留土区域。铲车与挖掘机挖斗容量3：1，因此挖掘24铲素土配一铲车熟石灰拌合，此时灰土比例为1：8。中建一局认为施工方案签字人均非其公司人员，不承认其真实性。但中建一局并未提供现场工作人员名单，也未派现场工作人员出庭说明情况。祺越公司称刚进场施工时，大东建设派驻现场人员岳涛发现素土含水量较大，在与中国建筑东北设计研究院有限公司总工程师张丙吉及中建一局人员商议后，由中建一局出具施工方案。并且，该施工方案系工程备案的重要文件，施工方案报审表有监理公司盖章，有中建一局项目部章及李春江签字和李春江一级注册建造师执业印章，施工组织设计文件评审记录表亦有李春江签字，且没有充分证据能否认其真实性，故认定该施工方案真实，石灰土的比例应为1：8。3.关于定额适用问题，原审期间主审法官于2018年4月17日走访辽宁省建设工程造价管理站吴宏伟总工程师，其答复建议按市政定额执行。根据适用定额的相关规定及相关部门的建议，该院认为应按市政定额执行。4.关于运距问题，土方外运的运距，已经在鉴定机构召开的听证会中由各方签字确认过：外运土方的运距为10km，在有效时间内，被鉴定人也未提供其他的有效证据证明此10km无效，故土方外运的运距为10km。5.关于碎石款问题，中建一局主张其购买并向祺越公司运送部分碎石，并提交了购买协议及发票，但并未能提供实际施工方祺越公司接受碎石数量的签证，无法证明中建一局提供碎石的行为。祺越公司否认收到该公司运输的碎石，故对于中建一局该项主张不予支持。综上，本案中鉴定机构受该院委托对案涉工程进行造价鉴定作出鉴定结论，经庭审质证，鉴定机构派人员出庭接受质询，并对于各方的异议给予了答复。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条关于“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力”的规定，案涉工程的造价应以专业鉴定机构作出的结论141698000元为依据。 关于祺越公司主张由中建一局支付违约金问题，祺越公司认为，因中建一局未按时支付工程款，应按日万分之二的标准支付违约金，又表示其主张的违约金主要为利息损失。该院认为，祺越公司已按合同约定完成案涉工程的施工,中建一局应支付工程款。虽《分包合同》第17.1.1条约定了“若因建设单位（发包人）不能按时支付给承包人工程款而导致承包人未按照合同约定时间向分包人支付工程款时，不视为承包人违约，分包人必须保证工程施工的正常进行，不得以任何理由擅自停工或采取其他任何未经承包人同意的做法”,但从该条款的前后句内容来看，应是为了规范施工过程中分包人的行为，以保证施工的正常进行，以免分包人擅自停工影响工程进度，而不应理解为工程完成后中建一局可以仍然以此条款为依据拒绝支付工程款且不承担违约责任。鉴于祺越公司的损失主要为延迟付款所产生的利息损失，故应从祺越公司承建的工程竣工验收之日起按照中国人民银行同期贷款利率作为计算损失的标准。 关于已付款问题，中建一局于2014年1月29日向祺越公司汇款4000万元。此外，中建一局代祺越公司给付的款项为：2015年11月13日给付西大窑白灰厂、东方公司、金盛公司2130543.20元；2016年3月23日给付帅霖采石场250万元；2016年3月23日给付盛建公司250万元；2016年9月12日给付盛建公司220万元；2016年12月7日给付盛建公司220万元。祺越公司对此予以认可，共计11530543.02元。中建一局对案涉回填土工程的已付款总计应为4000万元+11530543.02元=51530543.02元。 关于中建一局主张祺越公司未按《付款承诺书》约定履行义务，应认定其自愿放弃300万工程款的收款权问题，祺越公司于2015年2月9日向中建一局作出《付款承诺书》，承诺用中建一局提供的信用证借款1000万元，支付西大窑白灰厂、东方公司、金盛公司、盛建公司、帅霖采石场、顺发石材厂到期未付材料欠款。信用证借款费用由其承担，如不能及时支付自愿放弃300万工程款的收款权。2015年2月12日，中建一局汇给祺越公司9646358元，并非承诺书中的1000万元（祺越公司称系扣除了半年利息353641.67元，后由中建一局在金帝公司规划路工程审核款67616891.29的40%中提前扣除）。因中建一局未按约定数额借款，故放弃300万工程款约定也不应具有约束力。 （三）关于祺越公司要求返还履约保证金及相应利息的诉请是否成立问题，祺越公司于2014年3月7日向中建一局作出《承诺函》，申请中建一局将800万元履约保证金预付给祺越公司。中建一局虽然在2014年3月11日向祺越公司汇款1000万元，并主张该笔款系返还保证金，但因保证金系800万元，汇款数额与保证金数额并不相符。依据祺越公司与金帝公司签订的代收协议，该笔款系静压桩工程款，而非回填土工程款，金帝公司对代收协议予以认可，并于2014年6月24日按此金额开具正规发票。因此，中建一局主张800万元保证金已经返还依据不足，中建一局应当返还该笔保证金，并自2014年12月16日起按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。 （四）关于祺越公司是否应承担违约责任问题，中建一局主张因祺越公司拖欠供应商材料款产生法律纠纷，祺越公司应按照民事调解书的内容向中建一局支付财务费用及违约金共965819.40元，并且按照《分包合同》约定承担违约金810万元，合计9065819.40元。经查，因三起货款纠纷祺越公司和中建一局被案外人（供货商）起诉，辽宁省沈阳市铁西区人民法院分别作出三份民事调解书，确定了祺越公司的分批还款义务，如未按期付款，应承担相应利息。调解书还确定，如祺越公司未按约定履行付款义务，则由中建一局支付相应款项，之后可将上述款项在祺越公司的工程款中扣除，并扣除财务费用及代付款项的30%作为违约金。祺越公司按调解书约定于2015年7月1日支付第一批欠款，第二批欠款2071780元未按期支付，2016年3月3日法院扣划中建一局2130543.20元。因此，祺越公司应按调解书约定承担财务费用160083.29元、36775.89元、129797.26元，总计财务费用326656.44元，违约金639162.96元（2130543.20元×30%），共计965819.40元应从欠付工程款中扣除。中建一局该项主张，该院予以支持。关于中建一局主张依《分包合同》约定要求祺越公司按次承担违约金810万元问题，因中建一局未及时向祺越公司支付工程欠款，导致祺越公司无法向材料供货商支付货款，由此而产生的付款义务和违约责任已由人民法院生效的调解书予以明确，应以民事调解书为准。 关于中建一局主张祺越公司因违法再分包应支付违约金225万元问题，中建一局认为祺越公司将案涉工程分包给了案外人宋学军。经查，祺越公司未与宋学军签订书面分包合同，也未收取管理费用，工程车辆的调度、加油、支付工程劳务费由祺越公司直接管理和支付，故无法认定祺越公司与宋学军之间存在分包关系，对中建一局该项请求不予支持。 关于中建一局主张祺越公司因逾期竣工应支付违约金1000万元问题，该院认为，按照《分包合同》《补充协议1》和《补充协议2》的约定，案涉工程的最晚竣工时间为2014年12月31日。根据竣工验收记录的记载，竣工时间为2014年12月16日。中建一局主张土方工程逾期竣工进而要求祺越公司支付违约金的请求，依据不足，该院不予支持。 （五）关于祺越公司应否返还借款240万元的利息问题，中建一局主张祺越公司曾向其借款240万元，其有权在工程款中扣除该笔借款的利息252000元。祺越公司称该笔借款没有实际发生，中建一局也未能提供相应转账凭证证明曾实际支付过该笔借款，因此，对中建一局该项请求，该院不予支持。 （六）关于祺越公司应否赔偿电费损失问题，中建一局主张祺越公司应赔偿其工程现场电费损失789062.73元。该院认为，2015年12月9日的《大东建设出具的关于静压桩工程冬季施工的说明函》约定：“2013年12月4日开始试桩施工，2014年2月11日开始桩施工。”中建一局从2014年2月交第一笔电费，以后每月交电费，这期间主要为金帝公司施工的静压桩所用电费，而祺越公司主要是回填土工程现场施工，所需机械的动力为柴油，中建一局提出的证据无法确定该项电费为祺越公司所用，应与金帝公司核对后另案处理，故对该项诉请不予支持。 综上，中建一局欠付工程款为89201637.58元〔141698000元（案涉工程总造价）－51530543.02元（已付款）－965819.40元（财务费+违约金）＝89201637.58元〕，利息应从竣工之日即2014年12月16日计算至付清之日止。因中建一局反诉请求的前三项均以超额支付工程款为前提，根据已查明的事实，本案不存在超付工程款情形，故对该三项请求，该院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款、第一百条第二款之规定，判决：一、中建一局于判决生效之日起十日内给付祺越公司工程欠款89201637.58元及利息，利息以89201637.58元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2014年12月16日起计算至实际支付完毕工程欠款之日止；二、中建一局于判决生效之日起十日内给付祺越公司履约保证金800万元及利息，利息以800万元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2014年12月16日起计算至实际支付完毕之日止；三、驳回祺越公司其他诉讼请求；四、驳回中建一局其他反诉请求。一审本诉案件受理费813748.95元，保全申请费5000元，鉴定费80万元，由中建一局负担。一审反诉案件受理费160158元，由中建一局负担146800元，由祺越公司负担13358元。 二审中，祺越公司提供如下证据：1.《证明材料》复印件一份（签名为房某、落款日期为2019年5月30日），拟证明房某证言与其在一审时出庭的证言一致；2.《情况说明》及9张收据、9张银行个人转款汇款业务受理回单复印件，拟证明收据和转款凭证相对应。中建一局质证称，关于证据1，对证据的真实性认可，对合法性、关联性有异议。该证据形成于2019年5月30日，而房某在一审中出庭作证的时间是2019年6月11日，可以看出在房某作为证人出庭之前即已经与祺越公司进行了深度接触并形成了书面证言，证人证言的可信性受到了干扰。并且，该份书证与一审庭审中房某本人的证言相互矛盾。该文件反映出不结算的原因是祺越公司不提交结算资料，与一审庭审笔录相互印证。关于证据2，对证据的真实性认可，证明目的不认可。祺越公司知晓81万元款项的性质是员工保证金，是中建一局向组成项目的管理人员收取，邹德军作为分包的实际控制人，私下将相关款项借给了房某，并非是中建一局的要求，恰能证明房某与祺越公司有不正当的利益输送关系，内部员工抵押金不应该由分包单位缴纳。大东建设质证称，关于证据1，对证据的真实性认可，对合法性有异议，该证据不符合证人证言的形式要件。房某没有权利证明竣工的时间，其不了解施工情况。关于证据2，无法核实真实性。 中建一局提供如下证据：辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初3619号传票复印件及起诉状复印件各一份，拟证明房某与邹德军（祺越公司原法定代表人）存在利害关系，其证言不应当采信。该另案一审判决书认定邹德军与中建一局没有借款关系，所以其与房某之间的81万元资金往来另有其他的原因，据此邹德军与房某之间有利益关系。该另案已经作出二审判决，驳回邹德军的全部诉讼请求。祺越公司质证称，对证据的真实性没有异议，对关联性有异议。中建一局在中标宝马新工厂项目之后需要交纳员工保证金，该款项是祺越公司代替中建一局支付。后期祺越公司起诉了中建一局宝马新工厂项目部的商务经理房某和中建一局，不能证明祺越公司与房某具有利益关系，只能证明祺越公司与中建一局和房某有其他纠纷和矛盾，不能因此否认房某的证言客观真实性。大东建设质证称，对上述证据没有意见。 大东建设提供如下证据：《会议纪要》及电子邮箱截图复印件，拟证明2016年3月7日案涉工程北侧停车场剩余2.3万立方碎石未回填，案涉工程尚未完工，一审法院认定2014年工程竣工验收错误。祺越公司质证称，对证据的真实性不认可，没有辽宁省沈阳市大东区人民政府和宝马公司的签章，即使该证据真实，但没有经过祺越公司或者任何中立的第三方的确认，无证明力。另外，根据电子邮箱显示的具体内容，该《会议纪要》不是宝马公司与政府的最终文件，不能推翻由各方共同确认的正式竣工文件。中建一局质证称，对于该证据的真实性认可，祺越公司提供的2016年10月16日的现场照片显示当时土方回填还没有完成。在鉴定机构组织的造价谈话中，祺越公司的法定代表人常征亲笔确认的工程施工时间是2013年10月到2016年4月，多份证据证明一审法院认定竣工时间错误。 经审核，对于祺越公司提交的《证明材料》《情况说明》，因不符合证人证言的法律规定，本院不予采信；9张收据、9张银行个人转款汇款业务受理回单复印件与其待证内容无关联性，中建一局、大东建设均不认可，本院不予采信。对于中建一局提交的证据辽宁省沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初3619号传票复印件及起诉状复印件，与本案基本事实缺乏关联性，本院不予采信；对于大东建设提交的《会议纪要》及电子邮箱截图，因证据上未加盖任何公章，无法证明待证事实，祺越公司对此亦不认可，本院不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。中建一局与祺越公司签订的《分包合同》及补充协议，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合法有效。根据中建一局的上诉主张和祺越公司的答辩意见、大东建设的陈述意见，本案的争议焦点为：（一）本案工程款是否已具备支付条件；（二）本案工程款数额如何认定；（三）中建一局应否返还履约保证金及相应利息；（四）中建一局一审反诉请求应否支持。 （一）关于本案工程款是否已具备支付条件的问题，该问题的争议主要在三个方面，一是案涉工程是否已经竣工，二是中建一局主张的工程款支付所附审计条件是否成就，三是中建一局主张的工程款支付所附“背靠背”条件是否成就。经审理，本院认定案涉工程款已经具备支付条件，具体理由如下：1.关于案涉工程是否已经竣工，祺越公司提交的《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》由设计单位中国建筑东北涉及研究院有限公司、监理单位沈阳市工程监理咨询有限公司以及中建一局盖章确认，标注竣工日期为2014年12月16日，祺越公司亦提供了中建一局该时点工作人员房某的证人证言，证据能够相互印证。中建一局虽提出祺越公司在借款申请、鉴定机构笔录中表述与其主张不一致，但祺越公司对此能够作出合理解释。因此，一审法院根据以上情形，并结合各方确认案涉工程已经实际投入使用较长时间的实际状况，认定案涉工程已经于2014年12月16日竣工，并无不当。2.关于中建一局主张的审计条件是否成就，本案中当事人对于审计的结算约定，意义在于落实对政府投资和以政府投资为主的建设项目的预算执行情况和决算进行监督，维护国家财政经济秩序，提高财政资金使用效益，防止建设项目中出现违规行为。一审法院按照法定程序委托鉴定机构，通过专业的审查方式，确定工程结算款，其真实性、合理性并不与前述关于审计的约定本质相悖，效果与审计基本等同，中建一局以未经审计主张未达到工程款支付条件，理由不能成立。3.关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故中建一局关于“背靠背”条件未成就、中建一局不负有支付义务的主张，理据不足。另外，中建一局主张祺越公司未足额发放工人工资，但其未能提供证据证明；其主张祺越公司未能实现不与案外人发生债务纠纷的承诺，但纠纷均已解决。因此，中建一局的以上主张均不能成立，一审法院认定案涉工程款已经具备支付条件，并无不当，本院予以维持。 （二）关于本案工程款数额如何认定的问题，争议主要在三方面，一是本案工程造价数额，二是中建一局欠付工程款具体数额，三是尚欠工程款利息的起算时间。 关于本案工程造价数额，经一审法院委托志诚公司对案涉工程进行造价鉴定，工程造价金额为141698000元，对于其中部分鉴定数额，中建一局上诉提出异议，对于异议部分，本院评析如下：1.关于施工范围及碎石款问题，中建一局主张案涉回填土工程并非仅有祺越公司施工，另有金帝公司等主体，因而鉴定结论应排除非祺越公司施工部分，特别是相应的碎石款、取费、税金、机械费、人工费应予扣除。但是，一审中，一审法院已经释明中建一局厘清其主张的祺越公司与金帝公司各自施工范围及工程量，中建一局未能予以明确区分。金帝公司经理王家岩亦出庭作证，证实金帝公司未参与土方施工。二审中，中建一局亦未能提供金帝公司的施工签证等证据证明其主张。对于碎石款，中建一局未能提供祺越公司的施工签证，其在二审中亦自认根据代收协议，付款给祺越公司视为支付给案外碎石厂。因此，一审法院未支持中建一局关于其他主体参与土方施工以及30万立方米外碎石属中建一局提供应扣除的主张，并无不当。另外，关于试验田争议，《补充协议1》《宝马新工厂建设工程（试验田）工程量确认单》《宝马新工厂建设工程基础及回填、试验田预算审核》均确认了试验田工程范围和工程量，中建一局虽称该试验田为其自行回填，但在案涉土方工程已分包给祺越公司、中建一局未提供证据证明其自行施工的情况下，中建一局的该主张不能成立。2.关于定额适用问题，中建一局认为仅凭辽宁省建设工程造价管理站吴宏伟总工程师个人意见，不足以认定适用市政定额。但是，大东建设二审认可招标时要求施工单位具有市政资质，招标文件清单编制含有辽宁省计价依据；《分包合同》第5.2条约定施工及验收采用的标准、规范、基数规程按现行国家有关工程施工验收规范和标准要求；鉴定机构依据《辽宁省建设工程计价依据-建筑工程计价定额、安装工程计价定额、市政工程计价定额、建设工程费用标准》（2008）等进行鉴定，并对中建一局异议进行了回复；《辽宁省建设工程计价定额编制说明》中亦包括与本案回填工程、道路施工更为接近的市政定额。一审法院综合考虑到以上招标要求、定额适用相关规定及专业部门建议，裁量认可市政定额，有所依据，并无明显不当。3.关于现场白灰土配比问题，中建一局认为施工方案中签字人均非其公司人员，不认可其真实性，但中建一局并未提供现场工作人员名单，也未提供现场工作人员出庭说明情况。祺越公司一审陈述的施工方案系工程备案的重要文件，施工方案报审表有监理公司盖章、中建一局项目部公章及李春江签字和李春江一级注册建造师执业印章，施工组织设计文件评审记录表亦有李春江签字，现无充分证据能否认其真实性，故一审法院认定该施工方案真实，较为客观。本案土方工程属于基础及回填工程，工程完成后，又有静压桩、道路及排水、临时道路、边坡翻建等工程，客观上难以全部回溯检测，相关竣工验收记录内容亦较为笼统，未体现实时验收过程，特别是未对施工方案中已明确要求白灰土配比1：8比例予以回应。祺越公司二审中亦作出了双方产生纠纷后，监理单位因未得到大东建设指令而未予修改相关材料的说明，此种情况下，一审法院裁量采信中建一局现场人员确认的施工方案确定的白灰土1：8配比比例，有所依据，并无明显不当。另外，鉴定机构已经明确该部分争议数额为2962372元，中建一局主张因此产生差额3000余万元，但其未能具体构成逐项厘清数额构成，并且，该主张是白灰土配比与前述定额适用异议一并适用产生的差额，如前所述，定额适用异议不能成立，因此，对于中建一局该项主张，本院不予支持。4.关于鉴定程序的合法性问题，中建一局上诉主张一审中鉴定程序违法，鉴定机构不独立、不客观、不公正，其鉴定意见不应采信，但其提出的理由均不足以认定鉴定程序严重违法，且对于鉴定意见中建一局在一审中已充分提出异议，鉴定机构出具书面意见予以全面答复，并未影响其权利行使。综上，中建一局关于工程造价的上诉主张不能成立，本院不予支持。 关于中建一局欠付工程款具体数额，如前所述，中建一局关于工程造价的上诉主张不能成立，一审法院认定本案工程造价金额为141698000元并无不当，中建一局仅支付部分工程款，尚欠部分工程款未予支付。对于已支付工程款的数额，中建一局上诉主张2015年1月5日付款150万元、2015年2月12日出借款9649358.33元、2015年7月9日付款692万元，均应认定为中建一局已支付祺越公司工程款，本院对以上三笔款项逐项分析：1.2015年1月5日付款150万元，祺越公司主张该款为辉山明渠雨水改造款项，并主张该项工程由祺越公司实际施工，并就此提供了大东建设、中建一局及造价单位盖章确认的《工程形象进度预算审核核定表》、祺越公司内部记账回执。但是，《工程形象进度预算审核核定表》并未明确辉山明渠雨水改造工程为祺越公司完成，记账回执载明款项为“大东宝马工程款”亦未明确为辉山明渠雨水改造工程抑或回填工程等，因此，在中建一局已经付款150万元情形下，祺越公司并未完成证明该款为案外辉山明渠雨水改造工程款项的举证义务，其抗辩理由不能成立，该150万元应视为中建一局支付回填土工程款。2.2015年2月12日9649358.33元，中建一局主张依据2015年2月9日祺越公司出具的《付款承诺书》，该款为借款，应视为中建一局实际已支付给祺越公司的工程款；祺越公司主张该借款系1000万元提前扣除了半年利息353641.67元，后由中建一局在金帝公司规划路工程审核款67616891.29元的40%中提前扣除。该款性质为双方借款，并未明确为抵扣工程款，无论是否由中建一局在规划路工程款中扣除，均不应在本案中直接作为回填土工程款予以抵扣，祺越公司亦可另案主张，故中建一局关于9649358.33元应视为中建一局已付回填土工程款的主张，本院不予支持。另外，中建一局主张祺越公司应按《付款承诺书》约定在本案中放弃300万元工程款收取权，该争议亦属双方就借款履行存在的争议，故中建一局主张在本案中予以扣减工程款，本院不予支持。3.2015年7月9日付款692万元，中建一局主张该款为支付回填土工程款，祺越公司主张该款为金帝公司与中建一局签约，但由祺越公司与金帝公司签订联营协议并实际施工的规划道路工程款。祺越公司系与金帝公司签订涉及道路施工的联营协议书及《代收款协议书》，大东建设及中建一局已对规划道路工程款审核，金帝公司已向中建一局开具692万元发票，金帝公司王家岩亦出庭证实，在此情况下，一审法院未予认定该款为中建一局已付回填土工程款，具有充分事实依据。中建一局虽主张该款系回填土工程款，但在金帝公司与祺越公司意见一致，且有证据可以相互印证的情况下，中建一局未就已足额支付规划道路工程款提供相应证据，一审法院未予支持中建一局的该项主张，并无不当。中建一局该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，中建一局的部分上诉主张成立，本案中建一局尚欠工程款应为87701637.58元（计算方式为：89201637.58元－1500000元＝87701637.58元）。 关于尚欠工程款利息起算时间，中建一局主张一审法院确定的利息时间自2014年12月16日起算错误，即使认定竣工时间为2014年12月16日，结算尾款亦应自2015年12月17日起计息，质保金应自2016年12月17日起计息。如前所述，本案回填土工程竣工时间应认定为2014年12月16日，一审法院因此认定尚欠工程款利息起算时间为2014年12月16日。但是，《分包合同》约定了“竣工后第二年（自实际竣工日起一年内）付至全部工程结算款的90%，剩余的竣工结算金额的10%为质量保修金，按照质量保修金的相应条款支付”“质量保证金：本分包工程竣工结算金额的10%作为质量保证金。分包人在保修期届满且工程竣工后第三年（自实际竣工日起两年内）向承包人申请返还质量保证金”。因此，中建一局尚欠工程款87701637.58元的利息应分两部分计算，工程总造价款141698000元的10%共14169800元的利息，应自2016年12月16日起算；其他尚欠工程款73531837.58元（计算方式为：87701637.58元－14169800元＝73531837.58元）的利息自2015年12月16日起计算。一审法院对此认定有误，本院予以纠正。 （三）关于中建一局应否返还履约保证金及相应利息的问题，祺越公司于2014年1月5日向中建一局支付履约保证金800万元，中建一局主张其2014年3月11日向祺越公司转款1000万元为返还该保证金，证据为2014年3月7日祺越公司出具的《承诺函》。但是，《承诺函》中关于“桩工程款”的表述，可以与祺越公司与金帝公司联营，由祺越公司实际参与施工桩工程的事实相互印证。祺越公司系与金帝公司签订桩基工程联营协议书及《代收款协议书》，大东建设及中建一局已对桩工程款审核，金帝公司已向中建一局开具1000万元发票，金帝公司王家岩亦出庭证实，在此情况下，一审法院认定该款为静压桩工程款，具有充分事实依据。中建一局虽主张该款系返还履约保证金，但该笔转款数额为1000万元，与保证金800万元数额不符，且银行转款凭证上注明该款为“工程款”而非履约保证金，在金帝公司与祺越公司意见一致情况下，中建一局亦未就已足额支付桩工程款提供证据。因此，一审法院未予支持中建一局该项主张，并无不当。中建一局该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 （四）关于中建一局的反诉请求是否应予支持的问题，中建一局关于此节上诉主张集中在四点，一是逾期竣工违约金，二是超付工程款，三是六次拖欠材料款违约金810万元，四是违约再分包违约金225万元。关于逾期竣工违约金和超付工程款，如前所述，按照合同约定，案涉工程的最晚竣工时间为2014年12月31日。一审法院根据竣工验收记录的记载，认定竣工时间为2014年12月16日，未予支持中建一局主张逾期竣工违约金的请求，并无不当。另外，中建一局尚欠工程款未予支付，其依据“背靠背”条款主张已超付工程款的理由亦不能成立，故以上两项上诉主张不能成立。关于拖欠材料款违约金810万元，中建一局主张依《分包合同》约定祺越公司应按次承担违约金810万元。一审法院已经根据另案作出的民事调解书，对双方确认的财务费用违约金965819.40元从欠付工程款中扣除。因中建一局未及时向祺越公司支付工程欠款，导致祺越公司无法向材料供货商支付货款，由此而产生的付款义务和违约责任已由人民法院生效的调解书予以明确，应以民事调解书为准。双方最终以民事调解方式对权利义务重新作出了约定，并且得到人民法院生效文书确认，一审法院的对此认定并无不当，本院予以维持，中建一局的该项上诉主张，不能成立。关于违约再分包的违约金225万元，根据一审查明事实，祺越公司未与宋学军签订书面分包合同，也未收取管理费用，工程车辆的调度、加油、支付工程劳务费由祺越公司直接管理和支付，一审法院未予认定祺越公司与宋学军之间存在分包关系，二审中，中建一局亦未提交新的证据证明己方主张，故对中建一局该项上诉主张，本院不予支持。 综上，中建一局上诉请求部分成立，本院相应予以支持，一审法院认定事实基本正确，但适用法律部分不当，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持辽宁省高级人民法院（2019）辽民初48号民事判决主文第二项、第四项； 二、撤销辽宁省高级人民法院（2019）辽民初48号民事判决主文第三项； 三、变更辽宁省高级人民法院（2019）辽民初48号民事判决主文第一项为“中国建筑一局（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内给付沈阳祺越市政工程有限公司工程欠款87701637.58元及利息（利息分两部分，第一部分以73531837.58元为基数，自2015年12月16日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；第二部分以14169800元为基数，自2016年12月16日至2019年8月19日止按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）”； 四、驳回沈阳祺越市政工程有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回中国建筑一局（集团）有限公司其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费813748.95元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担606060元，由沈阳祺越市政工程有限公司负担207688.95元；保全申请费5000元，鉴定费80万元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担；一审反诉案件受理费160158元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担146800元，由沈阳祺越市政工程有限公司负担13358元。二审案件受理费527808.19元，由沈阳祺越市政工程有限公司负担25082元，由中国建筑一局（集团）有限公司负担502726.19元；沈阳大东城市开发建设投资有限公司二审预交上诉费221800元，予以退回。 本判决为终审判决。 审判长  余晓汉 审判员  丁俊峰 审判员  季伟明 二〇二〇年九月二十三日 法官助理汤化冰 书记员刘美月