山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4669号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司，住所地浙江省杭州市下城区体育场********。法定代表人：朱俞震，总经理。委托诉讼代理人：郭鸿燕，山西泰一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：任文婷，女，1991年11月7日出生，汉族，中国石油天然气股份有限公司山西太原销售分公司员工，住太原市。委托诉讼代理人：张诗语，山西云石律师事务所律师。原审被告：罗亮成，男，1967年9月25日出生，汉族，山西省清徐县村民，住山西省清徐县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司因与被上诉人任文婷、原审被告罗亮成机动车交通事故责任纠纷一案，不服太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初911号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司委托诉讼代理人郭鸿燕、被上诉人任文婷及委托诉讼代理人张诗语、罗亮成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司上诉请求：1、撤销太原市尖草坪区人民法院（2020）晋0108民初911号民事判决书第一项，依法改判保险公司赔偿任文婷各项损失共计33527元或发回重审（不服一审判决金额86473元）；2、判令上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定误工费过高。关于误工费，根据《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费可以计算至定残日前一天。根据该法律规定，误工费不是必须计算至定残日前一天，计算至定残日前一天的前提是，被上诉人能够证明其因交通事故受伤持续误工至定残日前一天，且造成了劳动收入的实际减少。但本案中被上诉人提供的现有证据并不能证明这一点，结合任文婷伤情，参照公安部下发的“三期”评定标准，误工时间最长不会超过120天，一审法院将误工费计算至定残日前一天依据不足。二、一审判决上诉人赔偿被上诉人伤残赔偿金、精神损害抚慰金及被扶养人生活费，认定事实依据不足。本案中，被上诉人的伤残鉴定虽然系法院委托鉴定，但上诉人认为该鉴定是在被上诉人伤情还未完全恢复，也就是在被上诉人伤情还在恢复期内做出的，因此并不客观，随着伤情的恢复，后遗症会逐渐减少，甚至完全消失，因此，上诉人认为伤情鉴定应该在被上诉人伤情复原，骨折愈合后再行鉴定才比较准确。关于被扶养人生活费，上诉人认为被上诉人的伤情并不一定构成伤残，退一步而言，即使构成伤残，也不意味着一定就丧失劳动能力，劳动能力是否丧失，应该由医疗机构出具证明，因此在不能确定一定丧失劳动能力的情况下，一审法院支持被扶养人生活费依据不足。综上所述，恳请二审法院在查明事实的基础上，发回重审，重新鉴定，以维护上诉人的合法权益。任文婷辩称，一审提交的证据充分，认定事实清楚，一审法院委托鉴定的鉴定机构符合规定，请求驳回上诉，维持原判。罗亮成述称，同意上诉人的意见。任文婷向一审法院起诉请求：1.依法判令中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在交强险限额范围内赔偿任文婷医疗费46565.97元、住院伙食补助费1200元、营养费4500元、误工费27120.3元、护理费7675.56元、鉴定费1500元、残疾赔偿金66524元、被扶养人生活费35970.3元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元，共计197056.13元；2.上述保险赔偿金不足支付部分，依法判令罗亮成按照事故责任向任文婷承担赔偿责任；3.本案诉讼费由罗亮成、中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司承担。一审法院认定事实：2019年6月12日17时50分，罗亮成驾驶车牌号为×××号小型汽车，在太原市尖草坪区摄乐北街优山美郡北门路段由南向东右转起步行驶时与由西向东任文婷骑电动自行车发生碰撞，造成任文婷受伤、车辆损坏的交通事故。太原市公安局交通警察支队尖草坪一大队作出《道路交通事故认定书》，认定：罗亮成负事故主要责任，任文婷负事故次要责任。事故发生后，任文婷被送往太原市中心医院进行救治，留观8天，后于2019年6月20日在该院住院治疗，经诊断为：左尺骨鹰嘴撕脱骨折、左肱骨内上髁骨折、左肘尺神经损伤、左肘内侧副韧带损伤、左肱骨外侧髁骨挫伤、右膝软组织损伤。任文婷于2019年7月2日出院，住院12天，出院医嘱建议为：1.出院后每3天换药1次，术后2周视伤口愈合情况决定是否可以拆线；2.出院后禁止患肢持重，避免患肢剧烈活动；3.出院后继续患肢石膏托制动，每日适当进行左肘关节屈伸功能锻炼；4.出院后加强营养，继续金天格和伤科接骨片促进骨折愈合治疗；5.出院后1、2、3、6、9、12个月复查拍片，根据病情指导具体功能锻炼及石膏去除时间；6.如有不适，随时来医院就诊。任文婷共花费医疗费46656.27元，其中罗亮成垫付98.8元，任文婷自行支付46557.47元。诉前，任文婷向一审法院提出伤残等级鉴定申请，经各方协商确定，依法委托山西钧衡司法鉴定中心进行鉴定，该中心于2020年1月10日出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人任文婷所受损伤构成X级（拾级）伤残。任文婷支出鉴定费1500元。另查明，任文婷户口性质为家庭户口，其与丈夫刘智勇，育有一女刘佳颖，出生于2018年5月11日。再查明，涉事×××号车所有人为李军，事发时驾驶人为罗亮成，该车系罗亮成向李军借用，在中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司投保交强险，事故发生在有效保险期间。一审法院认为，本案交通事故系因任文婷与罗亮成的共同过错行为导致的侵权事故，交警部门作出的事故责任认定可以作为判定本案事故责任主体主观过错程度的有效证据，予以采纳。根据相关法律规定，机动车发生交通事故造成损害的，首先由承保交强险的保险公司在机动车交通事故责任强制保险的限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司按照保险合同约定予以赔偿，仍有不足的由各侵权责任人按责任比例承担。另根据相关法律规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本案中，涉事×××号车在中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司投保交强险，罗亮成向车辆所有人李军借用该车驾驶过程中发生交通事故，故本案赔偿款首先由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在交强险限额内予以赔偿，不足部分或不属于保险赔偿范围部分由罗亮成按照事故责任比例予以赔偿。任文婷因交通事故受伤致残，主张的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费的诉讼请求符合法律规定，予以支持，依据相关标准计算赔偿数额。关于任文婷主张的医疗费，住院期间共花费医疗费46656.27元，该费用首先由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在交强险限额内赔偿10000元，剩余36656.27元由罗亮成按照70%的事故责任比例承担25659.39元，扣除其已经垫付的98.8元，罗亮成仍需赔偿任文婷医疗费25560.59元；关于任文婷主张的住院伙食补助费，按照山西省机关工作人员出差伙食补助标准每天100元，计算住院天数12天为1200元，由罗亮成按照70%的事故责任比例承担840元，故支持住院伙食补助费840元；关于任文婷主张的营养费，结合其伤情、恢复情况及出院医嘱，按照每天50元计算75天为3750元，由罗亮成按照70%的事故责任比例承担2625元，故支持营养费2625元；关于任文婷主张的护理费，其未能提供有效证据证明护理人因护理产生的实际误工损失，结合其伤情及恢复情况，按照2018年度山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工年平均工资标准46693元计算60天，故支持护理费7675.56元；关于任文婷主张的误工费，其未能提供有效证据证明其工作、工资及伤后实际误工情况，结合其伤情及恢复情况，按照2018年度山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工年平均工资标准46693元计算至定残前一日为212天，故支持误工费27120.3元；关于任文婷主张的残疾赔偿金，依据2018年度山西省城镇居民人均可支配收入31035元及任文婷的伤残等级计算，故支持残疾赔偿金62070元；关于任文婷主张的精神损害抚慰金，依据其伤残等级标准进行赔付，故酌情支持精神损害抚慰金5000元；关于任文婷主张的交通费，虽未提供有效证据证明，但该项费用为任文婷看病治疗需支出的必要费用，综合任文婷的就医地点、时间等情况，故酌情支持交通费500元；关于任文婷主张的被扶养人生活费，任文婷之女刘佳颖至任文婷定残之日为1周岁，扶养年限按法律规定计算17年，扶养人数为2人，按照2018年度山西省城镇居民人均消费性支出19790元计算为16821.5元，由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在交强险限额内赔偿7634.14元，剩余9187.36元由罗亮成按照70%的事故责任比例承担6431.15元；关于任文婷主张的鉴定费，依据其提交的鉴定费发票所载数额1500元予以赔偿，该费用不属于保险理赔范围，应当由罗亮成按照70%事故责任比例赔偿，故支持鉴定费1050元。综上所述，以上赔偿款首先由中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司在交强险各分项限额内予以赔偿，不足部分或不属于保险公司理赔部分由罗亮成按照70%的事故责任比例予以赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿原告任文婷医疗费10000元、护理费7675.56元、误工费27120.3元、残疾赔偿金62070元、精神损害抚慰金5000元、被扶养人生活费7634.14元、交通费500元，共计120000元；二、被告罗亮成于本判决生效之日起十五日内赔偿原告任文婷医疗费25560.59元、住院伙食补助费840元、营养费2625元、被扶养人生活费6431.15元、鉴定费1050元，共计36506.74元；三、驳回原告任文婷的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人均无新证据提交，对一审查明的事实均无异议，本院予以认定。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，上诉人认为计算被上诉人的误工天数过长，误工费过高，但未能提供相应的证据证明，一审判决依据相关法律规定，根据被上诉人的伤情及恢复情况，按照2018年度山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业从业人员在岗职工年平均工资标准计算至定残前一日计算误工费并无不当。一审期间，被上诉人申请伤残鉴定，经一审法院委托鉴定，被上诉人构成十级伤残，上诉人对鉴定意见书并未提出异议，一审判决根据相关法律规定，计算被上诉人的伤残赔偿金、精神抚慰金及被抚养人生活费并无不当。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费865元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司杭州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 冯云昌审判员 赵 鹏 二O二O年九月二十九日书记员 李晔君