贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终7008号上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州云开商业运营管理有限公司，住所地：贵州省贵阳市开阳县城关镇城东路**云开国际****。法定代表人：李昌顺。委托诉讼代理人：邵锋，男，1976年8月8日出生，汉族，住贵州省贵阳市开阳县。委托诉讼代理人：王文华，泰和泰律师事务所律师。上诉人：（原审被告、反诉原告）：贵州诚语电子有限公司，住所，住所地：贵阳市观山湖区诚信北路**大西南富力中心第******div>法定代表人：王杰。委托诉讼代理人：叶娜，贵州天筑律师事务所律师。上诉人贵州云开商业运营管理有限公司（以下简称云开公司）与上诉人贵州诚语电子有限公司（以下简称诚语公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服贵州省开阳县人民法院(2020)黔0121民初1073号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。云开公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项、第二项、第四项判决内容；2、请求贵院依法改判被上诉人向上诉人支付2019年11月1日至2019年11月30日三间商铺（01F1004N、01F1005N、01F1006N）商业运营管理费19000元，2019年12月1日至2020年3月6日三间商铺（01F1004N、01F1005N、01F1006N）租金及运营管理费176217元；2020年1月1日至2020年3月6日01F1010N商铺的租金及商业运营管理费41818元；2020年3月6日至2002年3月11日期间按租金的三倍标准支付店铺占用费26463元；上述费用合计263498元；3、请求贵院依法改判被上诉人按每日0.1%标准向上诉人支付未在约定期限内支付租金及商业运营管理费的违约金，直至付清之日止，暂计至2020年3月6日，违约金金额为25267.205元，具体计算标准详见附件《违约金计算明细表》；4、请求贵院依法改判驳回被上诉人第二项、第三项反诉请求；5、请求贵院依法改判由被上诉人承担本案本诉及反诉的全部案件受理费用。事实及理由：一、原审判决对案件基本事实认定错误。首先，原判对履约保证金的缴纳时间认定错误，履约保证金的缴纳时间应为2017年5月31日，而非2019年5月31日；其次，原判对涉案商铺电源切断期间认定错误，原判认定上诉人“于同日下午将案涉商铺电源切断，至2020年3月10日经开阳县公安局出警民警要求重启电源。”“擅自从2019年12月23日起切断案涉商铺电源至2020年3月10日。”但从被上诉人提交的“微信聊天记录”及“出警记录”无法证明上诉人从2019年12月23日至2020年3月10日是连续断电，仅能证明上诉人在2019年12月23日当天对涉案商铺采取了断电措施，2020年3月10日将涉案商铺的电源开启。而事实上，上诉人并未在2019年12月23日至2020年3月10日期间连续断电，被上诉人应当承担连续断电的举证责任，而被上诉人并未提供有效证据证明，应承担举证不利的法律后果。原判对已缴纳租金的期间认定错误，被上诉人于2020年3月3月8日就（01F1004N、01F1005N、01F1006N）三间商铺的租金已支付至2019年10月31日，上诉人要求从2019年12月1日计算租金并非是从其自愿放弃。二、原审判决适用法律错误，关于履约保证金，原审判决认为“对合同中约定不退还保证金的约定，因该保证金明显高于原告损失，在按前一种方式计算违约金后，应予退还”是法律适用错误，是对合同条款含义的理解错误，上诉人认为，根据法律法规及合同的约定，履约保证金不应当退还被上诉人。合同中不退还保证金的约定不仅仅具有损失补偿性，也具有惩罚性，而这种约定是合法有效的。被上诉人未按照合同约定履行支付租金及商品运营管理费的义务，其行为已经构成违约，故按照合同约定，已缴纳的履约保证金不应当予以退还。按照合同约定，被上诉人应当按照约定将房屋恢复成清水房的原状，但由于被上诉人违约未恢复原状且也未按照合同约定履行完撤离义务，因此履约保证金退还的条件不满足，上诉人有权不退还履约保证金。关于切断涉案商铺电源的问题，原判认为“虽然双方合同中约定逾期支付租金3日以上，原告同时有权停止商铺能源供应，但从综合合同上下文可见，这是对原告单方解除合同时并行的一项权利，而原告停止供应能源时其并未单方解除合同，故不能行使停止供应能源权利”是对合同条款的含义及内在逻辑的严重错误理解，上诉人认为，上诉人有权停止能源供应，解除合同并非停止能源供应的前提条件，该两项权利应为悬着关系并非并行关系，因停止能源供应造成的后果应由被上诉人承担，且不能免除其支付租金及商业运营管理费等费用的义务。原判适用法律错误，对合同条款理解严重错误，从而导致本案履约保证金的退还、切断商铺电源责任的认定均严重错误。三、根据上述上诉人对案件事实、合同约定及相关法律规定的相关阐述，上诉人的上诉请求应当获得全部支持，故上诉人的上诉请求应当获得全部支持。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，对合同条款理解错误，上诉人特依照《民事诉讼法》第一百六十四条的规定提起上诉，望贵院依法支持上诉人的全部诉讼请求。诚语公司答辩称，一、云开公司上诉请求中的第二项、第三项上诉请求变更了一审诉讼请求范围，增加了诉讼请求，对于超出一审审理范围内所增加的诉讼请求，违反了两审终审制度，且不符合最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”的规定，在本案中不应当予以处理。云开公司增加请求的涉案（01F1004N、01F1005N、01F1006N）三间商铺商业运营管理费19000元，与云开公司在一审中诉请与其在庭审中的陈述自相矛盾。因此没有任何支持的事实及法律依据。云开公司所增加的2020年3月6日至2020年3月11日期间三倍租金的标准也无事实依据，根据合同约定诚语公司享有三天撤场的期限，诚语公司在该期限内撤场，因此在该期间诚语公司不应支付云开公司任何租金费用。二、云开公司擅自关闭了诚语公司经营商铺的电源，违反合同约定，导致合同目的不能实现，已经构成了根本性的违约，其所主张的2020年12月24日起至2020年3月11日期间的租金及管理费无事实依据，不应当予以支持，因此给诚语公司造成的其他损失。云开公司保留向云开公司主张的权利。三、根据保证金的性质及云开公司在一审庭审过程中权利的处分，保证金应当退还给诚语公司。根据双方签订的合同约定，保证金的本质作用是保护云开公司债权（收取租金及管理费）的体现，具有担保的性质，且对于诚语公司的违约行为，双方已经在合同中违约了违约金的计算方式，如将保证金的性质认定为违约金并于违约金同时适用，显然约定过高，一审法院仅仅支持违约金符合法律的规定。一审庭审中云开公司也明确表示将保证金用于冲抵诚语公司欠付的租金及管理费，应当视为云开公司对其权利的处分，因此云开公司在二审要求没收保证金无事实及法律依据。诚语公司上诉请求：1、请求撤销原判第一项判决，并依法改判；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定上诉人应当支付租金的起算时间及金额存在事实错误，适用法律不当。结合双方提交的证据来看，上诉人承租的（01F1004N、01F1005N、01F1006N）商铺的租金已经支付至2019年11月30日，且被上诉人也当庭予以核实，一审法院在判决书中认定（01F1004N、01F1005N、01F1006N）商铺的租金仅支付至2019年10月31日系认定事实错误。涉案01F1010N商铺的租金已经支付至2019年11月30日，2019年12月24日至2019年12月31日期间因被上诉人擅自停电导致上诉人不能对被上诉人交付的商铺进行使用，被上诉人应该退还该期间的租金为105.6*180/30*8=5068.8元，而非一审法院认定的4435.2元。一审法院认定的上诉人在2020年3月7日至2020年3月11日期间属于强制占有商铺，应当按照合同约定，按照租金的三倍标准向被上诉人支付租金，系认定事实错误。虽然合同解除的时间是2020年3月6日，但是根据合同第十一条第11.8款的约定，上诉人仍然享有三天搬离撤场的机会，如上诉人不搬离撤场被上诉人才享有停电的权利，而本案被上诉人自2019年12月13日下午起将上诉人承租的店铺停电，并以上诉人拖欠租金为由拒绝上诉人撤场，2020年2月10日上诉人向贵州省开阳县公安局报警，在贵州省开阳县公安局的强制要求下被上诉人才将电源开启，上诉人在一天之内将承租的商铺腾空后交还给被上诉人，系在合理的期限内撤场，上诉人从未强制占用被上诉人的商铺不退还，而是被上诉人强制上诉人搬离撤场，并违约停电在先，其次在庭审过程中被上诉人亦明确的表示，因解除合同的时间是2020年3月6日，故被上诉人主张的租金算至2020年3月6日。因此该期间上诉人不应当向被上诉人支付任何租金费用。综上，一审法院因认定事实不清，适用法律不当，损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院查明事实，予以依法改判，支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。云开公司答辩称，1、原审判决第二项、第三项、第四项认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、云开公司上诉请求法院应该就云开公司在原审提出的诉讼请求所涉及的租金及管理费及违约金的计算共计252377元的范围内进行审查，云开公司在上诉状中要求将审查金额变为236498元，对违约金计算标准的请求没有事实和法律依据，超出其在原审中所提出请求的范围，故对超出部分不应该进行审理。3、结合一审双方提交的证据，我公司提交的证据能充分证明原审原告至2019年12月3日起至2020年3月4日期间将我公司所经营的店铺侵占的客观事实原审法院认定事实正确。一审法院不予支持云开公司断电期间的租金及管理费，认定事实清楚适用法律正确。4、关于保证金退还，本案原被告双方提交的租金合同，虽然明确约定了云开公司在我公司拖欠租金后有权没收保证金，但保证金的性质是予以担保，双方不仅有保证金的约定也有违约金的约定，该两种性质均系在保证云开公司损失的维护，一审法院在认定云开公司实际损失的基础上选择支持违约金来作为云开公司损失的弥补而没有支持其没收保证金的抗辩意见，是属于法官自由采纳权的范畴，一审认定事实清楚适用法律正确。云开公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告2019年12月1日至2020年3月11日3间商铺（01F1004N、01F1005N、01F1006N）的租金及管理费185299元，2020年1月1日至2020年3月11日01F1010N商铺的租金及管理费44985.6元，合计230284元；2、判决被告未在约定期限支付租金及管理费的违约金22093元；3、案件受理费由被告承担。诚语公司向一审法院提出反诉请求：1、确订双方于2017年5月23日签署的两份《云开国际购物中心商铺租赁及管理合同》于2020年3月6日解除；2、判决反诉被告退还反诉原告保证金73500元；3、反诉诉讼费及本诉诉讼费由反诉被告负担。一审法院经审理认定事实如下：2017年5月23日，原、被告签订《云开国际购物中心商铺租赁及管理合同》两份，被告将位于开阳县个商铺合计272.5平方米）及01Ｆ1010Ｎ（105.6平方米）出租给原告，两份合同均约定：租期2017年6月1日起至2022年5月31日止，其中01Ｆ1004Ｎ、01Ｆ1005Ｎ、01Ｆ1006Ｎ三间商铺在2019年6月1日至2020年5月31日的月租金为120元／月／平方米、月商业运营管理费80元／月／平方米；01Ｆ1010Ｎ商铺在2019年6月1日至2020年5月31日的月租金为108元／月／平方米、月商业运营管理费72元／月／平方米，租金支付方式为先交租，后使用，原告按季度收取租金，被告应于合同签订之日起60日内向原告交付第一季度租金，以后的租金被告应于每一季度末的前10日内预付下一季度租金。两份合同同时约定，原告保证在与被告合同期内，本项目不再引进面积大于100平方米与被告经营同类型产品的店铺。同时约定了两份合同被告应向原告交缴履约保证金共计73500元。两份合同均约定，如被告未能在约定期限内全额缴纳租金、商业运营管理费，原告有权向被告收取所欠款项按日0.1%违约金，逾期超过3天的，原告除有权追缴费用及违约金外，有权单方终止合同，乙方已交的履约保证金作为违约金不再退还，并有权追偿由此造成的其他损失。同时原告有权停止商铺能源供应、封闭商铺……，由此造成的损失由被告负担。另查明，被告为经营通迅类商品。2019年5月31日，被告向原告交纳4商铺履约保证金共计73500元。2017年6月26日，原告将其项目内两商铺租赁给案外人恒波通讯（98平方米）、华为通讯（94平方米）用于经营通讯类产品。因被告未按时交纳2019年12月23日前下欠的177000余元租金及运营管理费，原告管理人员于2019年12月23日向被告发出通知，如再不交纳租金将停止电源供应，后原告于同日下午将案涉商铺电源切断，至2020年3月10日经开阳县公安局出警民警要求重启电源。2020年2月25日，原告向被告发出《关于追缴欠款及解除合同协议书函件》，通知被告于2020年3月3日前与原告结清费用或解除“原合同”，如被告未按约定时间（2020年3月3日前）履行，原告将视为被告默认解除“原合同”。2020年3月6日，原告向被告发出解除合同通知书，声明自通知书送达之日起正式解除合同，要求被告结清费用并退场，同时保留通过法律途径追究被告违约责任的权利。2020年3月8日，被告交纳给原告01Ｆ1004Ｎ、01Ｆ1005Ｎ、01Ｆ1006Ｎ三商铺租金及运营管理费26208元、01Ｆ1010Ｎ商铺租金及管理费共计19008元。一审法院认为，本案的焦点为1、本案租赁合同履行中，是谁违约，应承担什么责任；2、保证金是否应当退还。对上述焦点：虽原告将两门面租赁给案外人用于经营与被告同类产品，但该租赁合同系2017年签订，至2019年已近两年，原告并未提出异议，应视为认可。故原告虽在与案外人签订合同时违约，但因被告认可，该违约行为应不予追究。而被告在2019年经营过程中，下欠2019年12月23日前一季度租金177000余元，违反合同约定，原告有权要求被告承担违约责任，但因合同中已就违约责任进行约定，为每日支付未付租金及运营管理费总额0.1%（月3%），该违约金计算方式较为贴合原告损失，故应以该方式计算违约金。对合同中约定不退还保证金的约定，因该保证金明显高于原告损失，在按前一种方式计算违约金后，应予退还，故一审法院对反诉原告请求退还保证金的请求予以支持。原告在未与被告解除《云开国际购物中心商铺租赁及管理合同》的情况下，擅自从2019年12月23日起切断案涉商铺电源至2020年3月10日，因被告系经营通讯器材，原告切断电源的行为导致案涉商铺实际不能经营，被告抗辩该期间租金及运营管理费不应交纳，被告的违约行为的确导致被告不能实际经营，虽然双方合同中约定逾期支付租金3日以上，原告同时有权停止商铺能源供应，但从综合合同上下文可见，这是对原告单方解除合同时并行的一项权利，而原告停止供应能源时其并未单方解除合同，故不能行使停止供应能源权利，因此对被告的抗辩意见，一审法院予以采纳。但对于2019年12月23日前被告欠付租金，被告应予支付，因被告于2020年3月8日就01F1004N、01F1005N、01F1006N三商铺租金已支付至2019年10月31日，原告请求从2019年12月1日起算，从其自愿，故应计算2019年12月1日至23日租金，为41783.33元，该部份租金违约金计算为：41783.33元x1‰x73天=3050.18元；对于01F1010N商铺因租金支付已至2019年12月31日，对已付的2019年12月24日至31日期间租金，应予抵扣，为4435.2元。同时，原告于2020年3月6日通知被告解除《云开国际购物中心商铺租赁及管理合同》后，被告于2020年3月11日退场，对2020年3月7日至2020年3月11日期间租赁费应予按合同约定的三倍计算，为29403.2元。综上，被告应支付租金为41783.33元+29403.2元-4435.2元=66751.33元。违约金为3050.18元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告贵州诚语电子有限公司在本判决生效之日起三十日内支付原告贵州云开商业运营管理有限公司租金及运营管理费共计66751.33元，违约金3050.18元；二、驳回原告贵州云开商业运营管理有限公司的其他诉讼请求；三、确认原告贵州云开商业运营管理有限公司与被告贵州诚语电子有限公司于2020年3月6日解除《云开国际购物中心商铺租赁及管理合同》；四、反诉被告贵州云开商业运营管理有限公司在本判决生效之日起三十日内退还反诉原告贵州诚语电子有限公司履约保证金73500元；如果一方当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2543元（已减半），反诉费818元（已减半），合计3361元，由原告贵州云开商业运营管理有限公司负担818元，被告负担2543元。本院二审期间，云开公司向本院提交了《通知》、《欠款违约函件》、《缴费通知单》、《收据》，拟证明被上诉人经常逾期缴纳租金、商业营运管理费，为此，云开公司几乎每月都向诚语公司发送催款通知等函件，催促其尽快缴纳欠缴费用，并载明上诉人有权按照合同约定停止店铺能源供应的措施，被上诉人收到通知后，便向上诉人支付租金、商业营运管理费等费用，因此被上诉人明知其欠缴租金、商业营运管理费等费用的情况下上诉人有权停止店铺的能源供应，且切断电源是上诉人针对被上诉人欠缴租金、商业营运管理费等费用时的催促手段，但此行为并不意味着双方必须在解除合同的前提下实施。云开公司提交2020年3月8日云开公司出具的《收据》，拟证明被上诉人2019年11月1日至2020年11月31日欠付上诉人（01F1004N、01F1005N、01F1006N）商铺商业营运管理费19000元。云开公司向本院提交了《照片》拟证明：1、根据合同第11.10款约定，被上诉人应向上诉人支付2020年3月6日至2020年3月11日期间的店铺占用费26463元。2、虽然被上诉人在2020年3月11日退场，但截至今日，被上诉人仍未按照合同第4.6款、第10.2.4项约定将涉案商铺恢复原状，并未按照合同约定履行完毕撤离义务，并不符合合同第3.1.3项约定的履约保证金退还条件，被上诉人要求退还履行保证金的反诉请求应当予以驳回。针对云开公司提交的《通知》、《欠款违约函件》、《缴费通知单》、《收据》、《照片》诚语公司质证如下：1、从云开公司提交的证据性质来讲并不是二审中新证据，该六组证据不是一审庭审后发现的新证据也不是在一审举证期限届满前申请人民法院调取而未得到准许证据。二审法院不应当采纳。2、针对六组证据的证明目的来讲与本案所诉请的请求无关联，即使是本案云开公司向我公司发送过通知，停电行为也是云开公司单方做出，我公司按照合同约定缴纳租金和管理费并不代表其认可云开公司享有其停电的权利。3、针对本案双方之间所欠付的租金事实在一审庭审中已经明确进行了核实。4、关于云开公司在第六组这证据中做主张的2020年3月6日到2020年3月11期间的资金占用费26463元，并非是云开公司原审诉请，故与本案无关。5、我公司退场，我公司在2020年3月11日将房屋退给云开公司并交付相关钥匙，云开公司并未提出任何异议，应当视为我公司已经完成了退房义务，云开公司在此认为我公司没有按照合同约定将房屋恢复原状不属于客观事实，且也没有向我公司主张任何责任的权利。经质证，诚语公司无反证证实云开公司提交的《通知》、《欠款违约函件》、《缴费通知单》、相关收据系虚假不实，本院对云开公司以上证据的真实性予以认可。因云开公司提交的证据不能证明其主张在2019年12月23日对诚语公司停电后至2020年3月10日期间曾恢复供电的事实，云开公司诉请诚语公司支付01F1004N、01F1005N、01F1006N三间商铺管理费的期间与其拟证明的欠付期间不一致，本院对云开公司所持《通知》、《欠款违约函件》、《缴费通知单》、相关收据的证明目的不予认可；因云开公司并未提出相应诉请，且认可诚语公司已于2020年3月11日退场，本院对云开公司的照片与本案的关联性不予认可。经审理查明，诚语公司支付01F1004N、01F1005N、01F1006N三间商铺租金至2019年11月30日，交纳73500元履约保证金的日期为2017年5月31日，本院对一审法院错误认定事实予以纠正。审理中，云开公司认可双方租赁合同于2020年3月6日解除。其余事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，涉案两份《云开国际购物中心商铺租赁及管理合同》系双方上诉人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方合同当事人均具有法律约束力。对于合同解除日期，云开公司依约于2020年3月6日行使合同解除权，且解除通知到达了诚语公司，产生了解除涉案合同的法律效力，本院对此予以确认。在合同履行期间，因诚语公司多次欠付相应费用，云开公司多次向诚语公司进行了催收。且根据两份《云开国际购物中心商铺租赁及管理合同》约定，诚语公司逾期支付相应费用达3日以上，云开公司有权解除合同，同时停止涉案商铺能源供应，该约定条款系云开公司因约定相应条件成就后解除与诚语公司的合同后可以行使的一项合同权利，目的是封闭商铺，促使承租人尽快腾退租赁商铺，故云开公司在诚语公司逾期支付相应费用达3日以上时，依约行使合同解除权系对诚语公司商铺停止供应能源的约定条件，现云开公司直至2020年3月6日才解除涉案合同，未解除合同即单方面对涉案商铺停电，与双方合同约定不符。并且，根据开阳县公安局紫兴派出所2020年4月10日作出的《出警记录》，只能认定恢复供电的日期为2020年3月10日，云开公司主张在2019年12月23日至2020年3月10日期间曾恢复供电，应举证证明其主张的事实，云开公司未予证实，应承担举证不能的不利后果，根据现有证据应认定停电状态持续。故对云开公司所持一审判决对停电期间认定错误且可在不必解除合同下进行停电的理由，本院不予采纳。对于保证金，涉案合同已约定诚语公司逾期支付相应费用时的违约金，且约定标准足以弥补云开公司的损失，而在双方均有违约行为的前提下，一审法院对保证金不予转化为违约金的处理并无不当，依法应予维持，故对云开公司所持保证金不予退还的理由，本院不予采纳。对于一审法院对01F1010N商铺租金退还的问题，因该商铺约定的租金标准为108元/月/平方米，而诚语公司上诉主张的180元包含了商业运营管理费72元/月/平方米，其在一审反诉中也未诉请返还租金及商业运营管理费，故一审法院对相应租金扣除后，云开公司未对扣除的金额上诉，本院依法不再变更，诚语公司应依法主张权利。对于2020年3月7日至2020年3月11日期间的费用，系按照在涉案合同约定的合同解除后云开公司收取房屋占用费的标准提出的诉请，符合合同约定，一审法院予以支持并无不当。故，对诚语公司所持相应上诉理由，本院不予采纳。综上，双方上诉人的上诉请求均不成立，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10172元，由上诉人贵州云开商业运营管理有限公司负担5086元，贵州诚语电子有限公司负担5086元。本判决为终审判决。审判长 周 俊审判员 姜彦宏审判员 颜 云二〇二〇年九月二十五日书记员 罗 艳