河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终11603号上诉人（原审被告）：藏建德。委托代理人：李明伟，河南天新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：闫冬立。委托代理人：沙文杰，河南得益律师事务所律师。原审被告：陈洛妹。委托代理人：李明伟，河南天新律师事务所律师。上诉人藏建德因与被上诉人闫冬立合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初7610号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法公开开庭进行了审理。上诉人藏建德及原审被告陈洛妹的委托诉讼代理人李明伟、被上诉人闫冬立的委托诉讼代理人沙文杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。藏建德上诉请求：撤销原审判决第一项，改判驳回被上诉人闫冬立的一审诉讼请求，或将本案发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决“藏建德向闫冬立返还40万元”缺乏事实和法律依据；二、藏建德与闫冬立之间不存在合同关系，履行协议的是河南德宝公司，并非藏建德本人；三、藏建德收到该款后将款项转至桂客来公司，原审被告陈洛妹向法院提交了证据，说明河南德宝公司履行了合作协议的义务；闫冬立应当对桂客来公司进行清算退股，而不应向藏建德主张退还。四、一审判决依据合同法判决适用法律错误，藏建德与闫冬立之间不存在合同关系。闫冬立辩称，一、一审判决事实清楚，证据确凿充分，适用法律符合规定；二、上诉人始终没有把40万元转入河南桂客来餐饮服务公司，所以判决藏建德返还事实清楚。陈洛妹意见同藏建德意见。闫冬立向一审法院起诉请求：1．判令被告共同偿还原告投资款40万元及违约金（按每月2％利率计算自2017年1月1日至实际清偿之日），暂计至起诉之日为10万元；2．本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月7日，案外人河南德宝酒店有限公司（作为甲方）与原告闫冬立（作为乙方）签订《桂客来有限责任公司合作合同》，其主要内容为：由甲方创立的“德宝桂客来”品牌螺蛳粉项目，现乙方以投资入股的方式与甲方共同成立桂客来有限责任公司，联合开发“德宝桂客来”品牌；该合同时间自2016年12月7日开始。“德宝桂客来”品牌经甲乙双方商议确定总价值为100万元整；甲方以“德宝桂客来”品牌的无形资产、专有核心技术、经营管理模式、连锁发展、经营管理团队占该项目60％的股份；乙方投资40万元占该品牌40％的股份；合同签约后“德宝桂客来”品牌因发展所产生的品牌加盟费、品牌区域代理所产生的利益由甲乙双方按照股份划分，需扣除营运人员工资、差旅费、研发成本等正常营运费用。甲乙双方合作经营的盈亏分担方式为按照所占股份比例进行分担，甲方占60％股份，乙方占40％股份；利润分配时间为每两个月一次，为保证正常经营管理工作的开展，每月在利润中留2万元累计至5万元作为合作项目的流动资金。甲乙双方须严格遵守合同各项条款并确保该合同有效执行，如单方违约或提前终止该合同，违约方须承担全部责任并加倍赔偿对方经济损失，具体如下，第一年合作期间中途违约方须向对方支付违约金30万元（甲乙双方不得在12个月内中止本项目，否则视同违约）；第二年合作期间中途违约方须向对方支付60万元违约金，以后违约金逐年翻倍递增，“桂客来有限责任公司”成立后根据公司法规定保护甲乙双方合法权益。2016年12月12日，原告闫冬立通过银行转账方式向被告藏建德（账号62×××＊＊）账户转款40万元。2016年12月20日，案外人河南德宝酒店有限公司出具《收据》，其主要内容为：今收到闫冬立交来入股费40万元，占总股的40％。河南德宝酒店有限公司成立于2003年10月13日，法定代表人为藏建德，股东为藏建德、陈洛妹、藏健康。该公司于2019年3月18日注销，注销原应为决议解散。河南桂客来餐饮服务有限公司，住所地郑州市××区××路北、××号，成立日期为2017年3月27日。股东闫冬立，认缴出资额40万元，实缴出资为零；股东陈洛妹，认缴出资额40万元，实缴出资为零；股东李旗锋，认缴出资额20万元，实缴出资为零。庭审中原告称，作为原告，在桂客来公司成立前就将40万元转入藏建德账号，其用意就是需要及时投入桂客来公司进行运营，但实际上时至今日，该款未转入桂客来公司、桂客来公司也未实际经营。一审法院认为，案外人河南德宝酒店有限公司与原告闫冬立签订的《桂客来有限责任公司合作合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行自己的义务。案外人河南德宝酒店有限公司已于2019年3月18日注销，该公司法定代表人为被告藏建德，涉案款项转至被告藏建德账户。但《桂客来有限责任公司合作合同》约定的河南桂客来餐饮服务有限公司已于2017年3月27日成立。鉴于以上情形，原审法院认定，《桂客来有限责任公司合作合同》虽为案外人河南德宝酒店有限公司与原告闫冬立签订的，但实际上由被告藏建德履行了上述合同。原告已将涉案款项转给被告藏建德，但原告闫冬立作为该公司股东，其认缴出资40万元，实缴资本为零。被告藏建德虽收到原告支付的40万元，但未向河南桂客来餐饮服务有限公司实际缴纳，占有该款并无合同依据，应当向原告返还，故原告诉请判令被告藏建德返还投资款40万元，原审法院予以支持，河南桂客来餐饮服务有限公司的注册资本在需缴纳之日由原告自行缴纳。原告诉请判令被告藏建德支付违约金，证据不足，原审法院不予支持；原告诉请判令被告陈洛妹与被告藏建德共同返还上述款项，证据不足，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告藏建德于判决生效之日起十日内向原告闫冬立返还40万元；二、驳回原告闫冬立的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，减半收取4400元，由原告闫冬立负担750元，被告藏建德负担3650元。本院二审期间，上诉人藏建德提供三组证据：一、桂客来安徽利辛店、洛阳店品牌使用费收据、合同各一份，两店开业时，桂客公司的工作人员前往店铺指导工作的差旅费两张，所送礼品报销费票据一张。二、河南桂客来餐饮服务公司运营期间所缴纳的税费凭证三张，三、河南桂客来餐饮服务公司发展的加盟店门面图片一张，公司为了发展先后制作的展板、菜品、公司、logo等图片、部分工作照片，制作的光盘。三组证据不存在一审法院认定为河南桂客来餐饮服务公司没有发展，更不存在以此认定应当退还费用的问题，当然更不存在判决让上诉人承担退还的义务。被上诉人闫冬立质证称，一、上诉人所提交的证据均不是新证据，不应当作为二审的定案依据；二、利辛店和洛阳店收据及合同均是复印件，其真实性不可考证，不能作为定案的依据；三、上诉人提交的三张税票，均是每年未营业的罚款税票，进一步证明了河南桂客来餐饮服务公司未进行经营的事实；四、上诉人提交的图片无法证明真实性，不能作为案件定案的依据。本院经审查认为，上诉人藏建德提交的上述证据不能证明其证明目的和上诉主张，本院不予采信。本院查明事实与一审法院一致。本院认为，一、双方虽于2016年12月7日签订了涉案合同，但该合同系陈洛妹在（甲方）河南德宝酒店有限公司处签字，上诉人藏建德作为河南德宝酒店有限公司的法定代表人称其对该事实并不知情；藏建德收到闫冬立40万元后，直至2017年3月27日“河南桂客来餐饮服务公司”成立，藏建德均未提交证据证明其将该40万元款项交付河南桂客来餐饮服务公司；桂客来餐饮服务公司登记股东为闫冬立、陈洛妹和李旗锋，法定代表人为高伟，而非合同约定的股东，公司注册信息显示三名股东的实缴出资额均为零，公司也未在注册地址实际运营；合同甲方河南德宝酒店有限公司于2019年3月18日注销登记，藏建德未提交该公司的注销清算报告；本院在二审庭审时要求在庭审现场的上诉人自称为其公司会计的肖彦红提供河南桂客来餐饮服务公司的银行账户，肖彦红无法提供；藏建德提供的证据不能证明河南桂客来餐饮服务公司成立后按照《桂客来有限责任公司合作合同》实际开展了运营。综上，本院认为，河南桂客来餐饮服务公司虽然成立，但双方并未按照《桂客来有限责任公司合作合同》约定实际履行相关权利义务。二、因涉案合同并未完全实际履行，且河南德宝酒店有限公司在未告知被上诉人闫冬立的情况下已经注销，藏建德在收取闫冬立40万元后未将该款项支付河南桂客来餐饮服务公司，一审法院认为其占有该款无合同依据，应当向闫冬立返还并无不当。综上所述，藏建德的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实和适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由藏建德负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判员  王玮琦二〇二〇年九月十八日书记员  宋 兵