云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1103号上诉人（原审原告）：赵英，男，1973年10月12日生，白族，云南省剑川县人，住剑川县。委托诉讼代理人：李梦雪，云南辉进波律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：华新水泥（剑川）有限公司，住所地云南省大理白族自治州剑川县梅园建材工业园区。法定代表人：杜平，董事长。委托诉讼代理人：刘松平，云南颐高律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人赵英因与被上诉人华新水泥（剑川）有限公司劳务合同纠纷一案，不服云南省剑川县人民法院（2020）云2931民初22号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。赵英上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求。事实和理由：一、华新水泥股份有限公司的规章制度不能适用于上诉人。华新水泥（剑川）有限公司的股东为云南华新建材投资有限公司（100%控股），云南华新建材投资有限公司的股东为华新水泥股份有限公司（100%控股），所以华新水泥股份有限公司与华新水泥（剑川）有限公司系关联公司，而非一审认定的母子公司关系。作为关联公司，华新水泥股份有限公司的规章制度不能当然适用于与华新水泥（剑川）有限公司存在劳动关系的上诉人。两个公司系不同的主体，是独立的法人，该办法必须经过被上诉人民主程序制定才能适用于上诉人。二、《华新水泥股份有限公司员工奖励与处罚管理办法》未经过合法程序制定。该办法系华新水泥股份有限公司的规章制度，涉及员工的切身利益，根据《劳动合同法》第四条的规定，必须经过民主程序制定，但被上诉人在一审中未能提供证据证明该办法经过华新水泥股份有限公司民主程序制定及进行过公示。一审认定该办法是《员工手册》的一项内容，应视为通过公司的民主程序违背事实，也违背了法律规定。三、上诉人的行为未构成旷工。上诉人申请事假20天，被上诉人只批准5天，且并未将准假事宜告知上诉人。被上诉人一审提交的事假申请单有涂改，出庭作证的证人皆为被上诉人领导或职工，与被上诉人有利害关系，不足以证明上诉人旷工事实。四、被上诉人解除劳动合同程序违法。被上诉人在2019年9月16日寄出解除通知书，但在9月17日，上诉人还未收到通知书就作出了解除劳动合同的处理决定，没有给上诉人协商处理的机会，程序严重不合理。且上诉人9月18日收到通知书后，9月19日才征求工会意见，故在被上诉人作出决定前并未征求工会意见，也没有提供工会的会议记录和工会会员签字。华新水泥（剑川）有限公司辩称，一、《员工手册》第九条明确具体奖惩制度依据华新水泥股份有限公司员工奖励与处罚管理办法执行，该手册经职工代表会表决通过，上诉人已签收，同时在公司OA网上公布，其中奖励与处罚管理办法是《员工手册》其中的一项，也是公司规章制度的组成部分，且该规章制度内容经民主程序制定并为公司员工包括上诉人熟知，上诉人的旷工行为严重违反劳动纪律和公司规章制度。根据《劳动法》第二十五条及《劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者严重违反劳动纪律或规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。所以被上诉人单方解除行为具有事实和法律依据。二、上诉人是通过其下属赵灿琴代为请假的，本案两名证人的证言及请假单上的备案记录能够相互印证证明上诉人知晓公司仅准假5天的事实，所以上诉人是故意旷工。且上诉人因找到收入更高的单位欲离职但又寻找各种理由想从原单位获得补偿的行为不具有正当性和合法性，不应得到支持。三、根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条的规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违反解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补证有关程序的除外。因此，在通知工会的时间上法律并不苛求。且在本案中，被上诉人在拟解除与上诉人的劳动合同时，就将该事项通知了工会，工会也出具了书面意见，工会委员会对解除劳动合同明确表示没有意见。实际上法律规定只是要求通知工会即可，也不要求工会一定要出具意见。赵英向一审法院起诉请求：一、确认被告违法解除其与原告劳动合同；二、判决被告赔偿原告经济补偿金562,179.31元。一审法院认定事实：被告公司经过改制和多次转让，变更为现在的华新水泥（剑川）有限公司。虽然该厂经过改制及多次股权转让，但原告赵英从1995年起就一直在公司工作，直至2019年9月17日被告公司与其解除劳动合同之日止。其中，2005年前原告工龄已经买断并领取了经济补偿，但继续在公司工作。2015年11月1日，原告与拉法基瑞安（剑川）水泥有限公司（被告前身）签订了无固定期限的劳动合同，工作岗位为财务经理，执行不定期工时制。后公司经股权转让，变更为华新水泥（剑川）有限公司。原告职位和工作内容亦未发生变化，新公司也没有与其重新签订合同，继续沿用原来的劳动合同。2019年7月15日开始，原告两次连续休年假，至2019年8月25日原告年休假结束。8月26日原告委托同事赵灿琴代其继续请事假20天，赵灿琴代为填写了假条。可是，按公司请、休假制度办理审批手续后，公司只准假5天，即至8月30日，赵灿琴将此结果电话告诉了原告。2019年8月30日，原告请假期限届满但未到公司上班。2019年9月7日，被告公司总经理、行管部长、工会委员到原告家家访要求原告返岗上班，但原告仍未到岗上班。2019年9月16日，被告出具通知书，要求被告在两个工作日内办理解除劳动合同相关事宜。同年9月17日，被告以原告无故旷工，严重违反公司规章制度为由作出《关于赵英同志的处理决定》，决定解除与原告签订的劳动合同。原告赵英不服公司解除劳动合同的决定，向剑川县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年12月25日，剑川县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、确认被申请人解除与申请人劳动合同为违法行为的仲裁请求，本委不予支持；2、被申请人支付申请人赔偿金562179.31元的仲裁请求，本委不予支持；3、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明，并在15天内办理档案转交手续。申请人赵英不服劳动仲裁，于2020年1月6日，原告以“诉称”为由向本院提起诉讼。庭审中，双方意见分歧较大，调解达不成协议。一审法院认为：关于华新水泥股份有限公司的规章制度对作为被告华新水泥（剑川）有限公司员工的原告是否适用问题。原告赵英与拉法基（瑞安）水泥股份有限公司签订无固定期限的劳动合同后，公司股份经过转让，变更为被告华新水泥（剑川）有限公司，新公司并未与员工重新签订合同，而是沿用原来的劳动合同，因此，原来签订的《劳动合同》对原、被告双方均具有约束力，应当受到劳动法和劳动合同法的保护。原告在被告公司上班，应遵守被告公司的规章制度，服从公司管理。原告认为与其无关的华新水泥股份有限公司是云南华新建材投资有限公司100﹪控股公司，而云南华新建材投资有限公司是被告公司的100﹪控股公司。2018年6月30日华新水泥（剑川）有限公司二届六次职工代表大会决议表决通过被告公司适用《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》（2017修订版）。原告在2018年9月6日签收了《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》（2017修订版）。手册名称为《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》，但内容中只要涉及公司部分均写明为华新水泥股份有限公司。手册总则第一条中明确了其适用范围为华新水泥股份有限公司及其各级全资或控股子公司（均含分公司）的所有员工……。手册中公司简介、公司徽标、公司旗帜等等均为“华新水泥”而非“华新水泥（剑川）”，根据国家信息系统公示的信息和原、被告提供的证据证实，两者间是母公司与子公司的关系。很明显，被告公司就是通过民主程序将母公司的规章制度套用适用于本公司。而依据《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》（2017修订版）的规定，母公司的规章制度也适用于子公司及分公司。因此，华新水泥股份有限公司的规章制度适用于作为华新水泥（剑川）有限公司员工的原告。关于被告公司据以作出处理决定的《华新水泥股份有限公司员工奖励与处罚管理办法（2018修订版）》的程序性是否合法问题。此办法由母公司总裁办公室通知于2018年1月1日实行。2018年6月30日华新水泥（剑川）有限公司二届六次职工代表大会决议表决通过被告公司适用《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》（2017修订版）。此办法又作为奖罚依据，写入员工手册中，是手册的一项内容，应视为已通过了被告公司的民主程序。其中第九条，员工奖励与处罚第2款规定：“……具体规定依据华新水泥股份有限公司奖罚管理办法执行”。该手册经职代会表决通过，送达给员工签收并在公司OA网公布，公司员工均可登录查询。因此，该母公司的处理办法是被告公司员工手册的内容之一，适用此办法已经过被告公司民主程序，原告主张被告此办法未经民主程序通过和公示不成立，此主张依法不予支持。关于原告的行为是否构成旷工的问题。原告签收的员工手册第六条第2款，考勤管理：员工正常休假外，应当依照公司考勤规定正常出勤，不得迟到、早退、旷工，特殊情况需提前审批。第3款，第⑴项事假：原则上员工请事假一次不超过5天，全年不超过20天。原告在未提供要突破员工手册原则性规定特殊事由的情况下，不提前审批，请他人代为一次性请事假20天。在公司只批准5天事假的情况下，不顾公司准假情况，逾期不归，迟迟不到岗上班，且在公司相关人员上门家访劝说的情况下，亦仍未返岗，也未提供特殊事由证明与公司协商续假事宜，其行为已构成旷工。《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》（2017修订版）第九条，员工奖励与处罚第2款规定，“……具体规定依据华新水泥股份有限公司奖罚管理办法执行”。而办法附件《处罚实施细则》第223条规定：连续12个月内累计旷工7天；或迟到、早退连续12个月内累计达15次以上的解除劳动合同。2019年9月17日被告作出处理决定时，原告旷工已经超过规定期限，其行为已严重违反了华新水泥（剑川）有限公司的规定，并达到公司规定解除劳动合同的条件。关于被告解除劳动合同的程序是否合法问题。1、是否应与工会协商的问题。原告在明知公司关于请销假制度规定的情况下，请他人代为请超过公司一般性规定的长假，未经批准后，不按时返岗上班。在经相关人员上门家访做其工作后亦未返岗工作。根据《中华人民共和国合同法》第四十三条规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会……。但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定：建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。因此，公司作出处理决定前征求工会意见并非法定条件。被告作出处理决定，工会答复同意的做法并未违反程序性规定。2、关于送达方式和送达时间的问题。被告作出处理决定后的送达方式，要取决于双方的相互配合情况，但法律并无时限性规定和送达的禁止性规定。因此原告提出的被告解除劳动合同的程序违法依法不成立。综上所述，原告赵英在请20天事假，公司只准假5天的情况下，不顾公司批准情况，不按规定到岗上班，构成旷工，已经严重违反公司规章制度。被告华新水泥（剑川）有限公司依据公司规章制度单方作出解除与原告赵英之间的劳动合同的决定，符合法律规定，故，原告赵英请求确认被告违法解除其与原告劳动合同的诉讼请求不成立，依法应予驳回。原告赵英请求判决被告赔偿原告经济补偿金的请求无事实依据，不符合法定补偿情形，依法应予驳回。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条第二项及《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第四十六条之规定，判决：驳回原告赵英的全部诉讼请求。案件受理费人民币10.00元，由原告赵英负担。本院二审期间，上诉人对一审认定的以下事实有异议：一、“8月26日原告委托同事赵灿琴代其继续请事假20天，赵灿琴代为填写了假条”，上诉人称其口头向总经理请的假，总经理已同意；二、“公司只准假5天，即至8月30日，赵灿琴将此结果告诉了原告”，上诉人称无人通知其准假5天；三、“2019年9月7日，被告公司总经理、行管部长、工会委员到原告家家访要求原告返岗上班”，上诉人称被上诉人并未要求其返岗，而是要求其去离职；四、“2019年9月16日，被告出具通知书，要求被告在两个工作日内办理解除劳动合同相关事宜”，上诉人称该通知书系被上诉人邮寄，且次日便出具了《关于赵英同志的处理决定》。以上异议主张，因与在案证据证明的事实相悖，且上诉人亦未提交相关证据予以证实，故以上异议主张均不成立，本院不予支持。除以上异议外，上诉人及被上诉人对一审认定的事实均无异议也无证据提交，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点是华新水泥股份有限公司的规章制度是否适用于华新水泥（剑川）有限公司及华新水泥（剑川）有限公司解除与赵英的劳动合同是否属于违法解除。本案中，华新水泥股份有限公司与华新水泥（剑川）有限公司系母子公司关系，其中华新水泥（剑川）有限公司发放并由赵英签收的《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》（2017修订版）中载明，员工手册适用范围为华新水泥股份有限公司及其各级全资或控股子公司（均含分公司）的所有员工，故该员工手册适用于华新水泥（剑川）有限公司的员工，赵英作为华新水泥（剑川）有限公司的员工，理应受该章程的约束。根据《华新水泥（剑川）有限公司员工手册》（2017修订版）第九条，员工奖励与处罚第2款规定，“……具体规定依据华新水泥股份有限公司奖罚管理办法执行”。而办法附件《处罚实施细则》第223条规定：连续12个月内累计旷工7天；或迟到、早退连续12个月内累计达15次以上的解除劳动合同。本案中，赵英旷工7天以上，已达到解除劳动合同的条件，故华新水泥（剑川）有限公司有权解除劳动合同，上诉人赵英关于被上诉人华新水泥（剑川）有限公司违法解除劳动合同的主张不成立，本院不予支持。综上，赵英的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人赵英负担。本判决为终审判决。审判长  马明纳审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年九月九日书记员  李裕昌