广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终5407号 上诉人（原审被告）：广西新领域经贸有限公司，住所地：南宁市青秀区民族大道**现代国际****房。统一社会信用代码：914501007791338425。 法定代表人：周瑶，董事长。 委托诉讼代理人：刘翠连，广西全德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：覃俊勇，男，1980年12月28日出生，瑶族，住南宁市兴宁区。 委托诉讼代理人：陈剑锋，广西欣源（百色）律师事务所律师。 上诉人广西新领域经贸有限公司（以下简称新领域公司）因与被上诉人覃俊勇商品房预售合同纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初3459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月5日公开开庭进行了审理。上诉人新领域公司的委托诉讼 代理人刘翠连，被上诉人覃俊勇的委托诉讼代理人陈剑锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人新领域公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令上诉人向被上诉人支付逾期交房违约金3057.52元；3.本案一审、二审的诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定上诉人向被上诉人支付违约金的计算天数及计算方式不正确，进而导致判决上诉人向被上诉人支付违约金的金额不正确，属事实认定不清，适用法律错误。1.关于中高考及“两会一节”应从计算违约金的天数中扣除。中高考及“两会一节”不是法定的节假日，虽然每年都会发生，但其属于政府的临时限制性行为，根据双方在合同里对于政府的临时性限制行为可以据实扣除的明确约定，又因中高考及“两会一节”实际上确实停工，因此应当予以扣除。一审判决认为双方签订的合同属于格式合同，对于中高考及“两会一节”是可预见的常态因而不能扣除的法律判断不正确。2.台风妮妲是政府发文通知停工，属于政府临时性限制措施，应当可以扣除。是否公告，不影响台风妮妲3天天数的扣除。3.关于雨天的扣除，合同并未约定雨天停工才能扣除，原文约定是雨天导致工期延长的可据实扣除。实际上，只要下雨，客观上还是会影响到工程进度与工期，一审法院认为只有雨天停工的才可以扣除，与上诉人施工过程中遇到雨天影响施工进度的客观事实不符。4.关于南宁市安全生产委员会下发的《排查整治紧急通知》，要求从2015年3月27日起全市停工整改，并于2015年4月15日在全市通知 复工，该通知的停工时间一共为19天，一审法院仅依据监理日志认定停工8天有误。监理日志并非每天都有记录，对于未记录而存在的事实，应按照南宁市安全生产委员会下发的复工通知为主。但上诉人并未留下相应证据，请求二审法院向南宁市安全生产委员会发函询问以查清该事实。综上所述，可以扣除的总天数应为149天，而不是一审认定的26天。故计算违约金的天数应为逾期交房天数274天-可扣除天数149天=125天。二、一审认定的违约金的计算公式（方法）不正确。合同第十条约定违约金的计算方式是按逾期时间分别处理，不作累加，既然不累加，当然应当选择性适用。90天内是一种情形，超过90天后是另一种情形，不累加指的是两种情形应选择适用，如此约定的原因是超过90天的违约，已经赋予了被上诉人解除合同的权利。根据公平原则，上诉人坚持认为，分别处理不累加就是两段违约金不相加计算，一审判决认定分段计算再相加得总数的公式，实际就是累加，该认定不符合双方合同的约定。因此，违约金的计算方法应为：计算违约金的天数125天。90天内的不计算，超过90天的每天按万分之二计算，故上诉人应支付被上诉人违约金3057.52元。 覃俊勇辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求。 覃俊勇向一审法院起诉请求：一、新领域公司向覃俊勇支付逾期交房违约金20005元；二、本案诉讼费用由新领域公司承担。 一审法院认定事实：2015年12月11日，覃俊勇（买受人）与新领域公司（出卖人）签订一份《南宁市商品房买卖合同》（合同编号：XXXXXX），约定买受人购买出卖人开发建设的兴宁区长堽路X号嘉印象X单元X号房，总价款436789元。合同第七条约定：买受人在2015年11月20日前一次性付清购房款。第九条约定：出卖人应当在2016年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经建设、施工、监理、设计、勘察五方单位联合验收合格，并符合合同约定的商品房交付买受人使用。如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：（1）遭遇不可抗力，且出卖人在发生不可抗力事由之日起60日内告知买受人的；（2）遭遇不可抗力，且因客观原因无法及时告知的，在导致无法告知的客观原因消失后之60日内告知买受人的；（3）因国家有关法律、法规、政策改变或政府临时的限制性行为导致工期受影响的；（4）在施工过程中，如出现雨天、工程技术难题、规划部门批准的规划变更、设计变更导致工期延长的，供水、供电相关部门停水、停电的；（5）如买受人因房屋质量问题延期接收的，须以书面形式向出卖人提出维修申请。经双方确认属实后，由出卖人对该房屋进行维修，维修期间不属于延期交房的范畴。以上因素出卖人应在合同约定的交付日期前15日或者实际交房之日将统计结果以书面形式告知或者在交房现场以公告形式告知买受人。第十条约定：除本合同第九条规定的特殊原因外，出卖人如未按本合同规定的期限将 该商品房交付买受人使用，按下列第1种方式处理：1、按逾期时间，分别处理（不作累加）（1）逾期不超过90日的，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之一的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过90日的，买受人有权退房。买受人退房的，出卖人须在买受人提出退房要求之日起30日内将买受人已付款及按银行同期的活期存款利率计算的利息退还给买受人，并按总价款的5%赔偿买受人损失。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第九条规定的最后交付期限届满之第91日起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二（该比率应不小于第（1）项中的比率）的违约金。合同附件六第五条约定：1、双方在合同履行过程中主要采取书面通知的方式进行联络。2、任何通知、付款要求或各种通讯只要按照上述地址发送，或以报纸公告（或者通知）形式告知，即应视作下列日期被送达。……如果是报纸公告，则为公告（或通知）刊登之日。 2015年12月8日，覃俊勇一次性向新领域公司支付购房款436789元。 2017年10月1日，新领域公司在《南国早报》上刊登《嘉印象交房公告》，通知覃俊勇于2017年10月1日起办理交房手续。 另查明，嘉印象小区于2017年9月30日经建设、施工、监理、设计、勘察五方单位验收合格。 再查明，广西壮族自治区气象服务中心出具的《南宁市晴雨天气实况》载明：据南宁市气象局观测站资料记录：南宁市2012年8月1日-2017年9月30日有雨日为730天，其中小雨532天、中雨121天、大雨47天、暴雨23天、大暴雨7天。新领域公司提供的《监理日志》载明从合同签订之日即2015年12月11日至合同约定交房之日即2016年12月31日期间，因雨天导致停工26天。 2015年9月11日，南宁市城乡建设委员会下发《关于全市建筑工地立即进行停工整治的紧急通知》（以下简称：《停工整治紧急通知》），要求全市建筑工地从2015年9月11日起至9月22日全面停工整治。新领域公司提交的《监理日志》载明上述期间共停工12天。 一审法院认为：覃俊勇与新领域公司在平等、自愿的基础上协商一致签订《商品房买卖合同》，内容未违反法律、法规的强制性规定，应属合法有效，双方应恪守履行合同约定的权利义务。 一、关于新领域公司是否存在逾期交房的问题。 合同第九条约定，出卖人应当在2016年12月31日前将取得建设、施工、监理、设计、勘察五方单位联合验收合格的商品房交付买受人使用。本案中，涉案房屋所在楼栋于2017年9月30日经建设、设计、勘察、施工、监理单位五方验收合格，新领域 公司在《南国早报》上刊登交房公告，通知覃俊勇于2017年10月1日办理交房手续，该通知方式符合《商品房买卖合同》附件六第五条的约定，覃俊勇亦予以认可，故新领域公司逾期交房274天（从2017年1月1日至2017年10月1日），已构成违约。 二、关于新领域公司抗辩可以据实延期交房的问题。 1、关于中、高考及“两会一节”停工。新领域公司在拟制格式合同时完全可以预见常态化的南宁市中、高考及“两会一节”导致工期延误并将其计入总工期，其主张该项据实延期交房事由不能成立，应不予采纳。2、关于台风天气停工。根据《南宁市商品房买卖合同》第九条第2款第（1）、（2）项约定，出现不可抗力情形，新领域公司应在发生不可抗力事由之日起60日内，或因客观原因无法及时告知的，在导致无法告知的客观原因消失后60日内告知覃俊勇，方可据实延期，新领域公司未提供证据证明其履行了告知义务，《监理日志》中也未记载涉案工程因台风天气导致停工，故新领域公司主张台风天气可扣除相应停工天数，应不予采纳。3、因南宁市城乡建设委员会下发的《停工整治紧急通知》导致停工。根据该通知要求，2015年9月11日至9月22日期间，全市建筑工地停工12天，但本案《商品房买卖合同》于2015年12月11日签订，该停工情形发生在合同签订之前，不应予以扣除。4、关于雨天停工。根据《南宁市商品房买卖合同》第九条第2款第（4）项约定，新领域公司主张因雨天导致停工可据实延期交房，符合合同约定，应予以采纳。据此，结合广西壮 族自治区气象服务中心出具的《南宁市晴雨天气实况》及新领域公司提供的《监理日志》核算，因雨天导致停工可据实延期交房26天。 三、关于违约责任的承担问题。 《商品房买卖合同》第十条约定对逾期交房不超过90日和逾期交房超过90日分别处理，不作累加。从合同文本解释，“不作累加”是指买受人不能对出卖人在同一时段的违约行为重复计算违约金，而非仅能选择其中一项条款作为计算依据。合同第十条已明确约定对违约行为按逾期时间分别处理，则覃俊勇主张新领域公司逾期交房90日内的，按0.1‰/日的标准；逾期交房超过90日的，不选择退房，并要求按0.2‰/日的标准计算违约金，符合合同约定，应予以支持。因此，新领域公司从2017年1月1日起至2017年10月1日止延期交房共274天，扣除上述可据实延期交房26天，新领域公司应支付的逾期交房违约金为17733.63元（436789元×0.1‰/日×90天+436789元×0.2‰/日×158天）。新领域公司主张覃俊勇已领取部分违约金，覃俊勇对此不予认可，新领域公司亦未提供相应证据予以证明，应对此不予采信。 依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款之规定，判决：新领域公司向覃俊勇支付逾期交房违约金17733.63元。案件受理费300元，由覃俊勇负担57元，新领域公司负担243元。 二审中，被上诉人除依据一审提交的证据陈述诉辩意见外，未提交新证据。上诉人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致。 本院认为：上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应恪守履行。 关于上诉人的逾期交房违约金如何计算的问题。一、对于双方二审争议的上诉人可据实延期交房的天数，本院根据双方当事人的诉辩意见及提交的证据认定如下：1、关于上诉人主张中、高考及“两会一节”停工。双方的《商品房买卖合同》未明确约定上述事宜可据实延期，仅约定“因国家有关法律、法规、政策改变或政府临时的限制性行为导致工期受影响的”可据实延期，而中、高考及“两会一节”系常态化的停工事宜，并不属于上述合同条款约定的政府临时的限制性行为，故上诉人以中、高考及“两会一节”停工为由主张顺延交房时间，没有合同依据，理由不充分，本院不予采纳。2、关于上诉人主张台风“妮妲”天气停工。由于上诉人在一审、二审均未提交政府部门关于台风“妮妲”要求停工的文件，且其提交的《监理日志》亦未记载涉案工程因台风“妮妲”天气导致停工的记录，因此上诉人主张台风天气停工应顺延交房时间，证据不足，本院不予支持。3、关于上诉人主张雨天停工。双方签订的《商品房买卖合同》约定，在施工过程中出现雨天导致工 期延长的，出卖人可以据实延期。据此，应同时满足出现雨天天气的事实以及工期确实受到延误两个条件才顺延交房时间。一审判决根据广西壮族自治区气象服务中心出具的《南宁市晴雨天气实况》并结合《监理日志》来认定上诉人可据实延期的天数正确。上诉人主张在工期内只要出现雨天即可顺延交房时间，不符合双方合同约定，本院不予采纳。4、关于上诉人主张因南宁市安全生产委员会下发《排查整治紧急通知》导致停工。双方在签订商品房买卖合同后才受合同约束，而在签订合同时，已经发生的延误情形及天数是可以确定的，并非不能预见，上诉人作为专业的房地产开发公司，在双方约定房屋交付期限时应当对签订合同之前已经发生的延期事由有所考虑，并据此安排房屋交付时间，况且双方在合同中未约定在签订合同之前项目所发生的延期情形可以顺延，因此双方在签订商品房买卖合同之前涉案项目发生的延期天数不应计算入顺延日期。南宁市安全生产委员会下发《排查整治紧急通知》导致停工的事实发生在本案合同签订前，因此上诉人以此为由主张顺延交房时间，理由不充分，本院不予支持。5、一审判决认定因南宁市城乡建设委员会下发《停工整治紧急通知》不予顺延交房时间，双方二审并无争议，对此本院予以确认，不再赘述。综合以上，一审判决认定的上诉人据实延期的天数共计26天正确，本院予以维持。二、关于双方二审争议的逾期交房违约金的计算方式的问题。双方的《商品房买卖合同》第十条约定，出卖人逾期交房的按逾期时间分别处理、不作累加，该 条款项下分为：（1）逾期不超过90日的从约定的交付期限届满之日起至实际交付之日止按已交付房价款万分之一计算违约金；（2）逾期超过90日的从约定的交付期限届满之第91日起至实际交付之日止按已交付房价款万分之二计算违约金。据此，逾期交房违约金的计算应依据逾期交房的总天数来分别适用计算方式，两项不作累加，即逾期总天数在90日内的，按上述第（1）项计算方式计付违约金；逾期总天数超过90日的，按上述第（2）项计算方式计付违约金。一审判决并行适用两种计算方式有误，本院予以纠正。因此上诉人从2017年1月1日起至2017年10月1日止延期交房共计274天，扣除可据实顺延的交房天数26天，故上诉人逾期交房天数为248天。由于逾期天数超过90日，应按上述第（2）项计算方式计付违约金，即436789元×万分之二每日×（248天-90天）=13802.53元。三、关于上诉人二审中主张在本案中应扣除其已支付给被上诉人的逾期交房违约金，因上诉人未能提供确凿有效证据证明被上诉人签领违约金以及其交付该款项给被上诉人的事实，故对上诉人的该项主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持。一审判决认定部分事实不清，导致判决结果有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更南宁市青秀区人民法院（2018）桂0103民初3459号民事判决为：上诉人广西新领域经贸有限公司支付被上诉人覃俊勇逾期交房违约金13802.53元； 二、驳回被上诉人覃俊勇的其他诉讼请求。 一审案件受理费300元，由上诉人广西新领域经贸有限公司负担150元，被上诉人覃俊勇负担150元；二审案件受理费300元，由上诉人广西新领域经贸有限公司负担150元，被上诉人覃俊勇负担150元。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向第一审人民法院或与第一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 李 虹 审判员 赵 东 审判员 韦 婷 二〇二〇年九月十五日 书记员 苏蕾宏