陕西省石泉县人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0922民初554号原告（反诉被告）：何定华，男，汉族,陕西省西安市长安区人，住西安市长安区细柳肖里村**，身份证号码5130271972********。特别授权委托代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。特别授权委托代理人：郭力力，女，陕西三和建筑劳务有限公司职员，身份证号码6102211990********。被告（反诉原告）：陕西中长建筑有限公司。统一社会信用代码91610116735058473P。公司住所：长安区细柳镇/div>法定代表人:伍康民，公司经理。特别授权委托代理人：王明，陕西唐都律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨宝，陕西泽界律师事务所律师。被告：陕西盛天置业有限公司，社会统一信用代码91610000596655541E。公司住所:陕西省西安市经开区风城二路海璟国际******/div>法定代表人:程凯，公司经理。特别授权委托代理人：冯波，公司职员。委托诉讼代理人：宋庆谅，公司职员。原告（反诉被告）何定华与被告（反诉原告）陕西中长建筑有限公司（以下简称中长公司）、（本诉被告）陕西盛天置业有限公司（以下简称盛天置业）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月16日立案后，于同年10月8日作出（2018）陕0922民初89号民事判决后，何定华不服该案判决提起上诉，安康市中级人民法院经审理后认为一审认定事实不清，遂于2019年3月8日裁定撤销原判、发回重审。本院于2019年4月12日重新立案受理，依法另行组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。庭审中，被告中长公司提起反诉，本院决定合并审理。原告（反诉被告）何定华及诉讼委托代理人李庆红、郭力力，被告（反诉原告）中长公司诉讼委托代理人王明、杨宝，被告盛天公司诉讼委托代理人冯波、宋庆谅，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）何定华向本院提出诉讼请求：判令1、解除原被告签订的《建筑工程劳务承包合同》;2、被告支付劳务费人民币4884381.7元;3、被告支付逾期付款违金799125.43元(暂按，直到付清之日止)；4、被告支付误工费270151.6元，钢化材料租赁费189009.35元（发回重审后变更为300000元），材料费147510元（发回重审后变更为118415元，含1万元利息）；5、被告退还合同履约金500000元及履约金利息336000(发回重审时变更为利息按年利率6%计算直至付清之日止)；6、被告承担诉讼费用。事实与理由：2014年7月10日，原告与被告签署《建筑工程劳务承包合同》，合同约定的项目所在地在安康市石泉县城关镇。原告在前期如约完成了合同项下的各项义务，但是被告并未按合同的约定支付进度款，最长一次拖欠进度款从2015年2月到2015年7月，给原告造成了很大影响，被告从2015年3月至2015年7月停工，给原告造成各种损失巨大。原告于2015年7月复工后，现已累计完成主体工程量24857.68平方米，按合同的单价为380元每平方米，二次结构工程量8932.09平方米，按照合同的单价为185元每平方米，二次结构基础土方回填及防水2153.74平方米，按单价为20元每平方米。综上合计，原告已完成工程量总造价10670130.7元，被告已向原告支付约5785749元，被告尚拖欠原告劳务人民币4884381.7元，支付原告误工费270151.6元，钢化材料租赁费300000元，材料费147510元，原告多次上门或电话催促，至今追讨无果。根据双方合同的第十四条第10款关于违约金的规定，被告应从2016年3月1日起，对于拖欠的劳务费，以4884381.7为基数，按同期银行贷款利率4.35%的2倍，即8.7%向原告承担违约金799125.43元(暂按，直到付清之日止)。根据双方合同的第十四条第1款、第2款关于迟延退还合同履约金的规定，对于被告收取的合同履约金500000元，应从2015年1月封顶后退还，原告从2015年2月1日起，按年利率24%予以主张利息360000元(暂按，直到付清之日止)，由于第二被告盛天置业是第一被告中长公司该项目的发包单位，所以，第二被告盛天置业有向原告支付劳务费的义务。为了维护原告及农民工的合法权益，特向施工项目所在地的石泉县人民法院提起诉讼。被告（反诉原告）中长公司辩称，一、原告承包的工程未合格完工和验收，中途原告自动撤出工地，其诉称及主张与事实不符。2014年7月10日，被告中长公司与原告签订的《建筑工程劳务承包合同》第一条、第二条明确约定了工程承包范围及工期，但原告不认真履行合同义务，自2014年9月进场后人力不足，工程进展缓慢，累计施工时间只有一年多，仅完成总工程量的三分之一。2016年1月，在没有告知中长公司，也未对所做工程进行验收，擅自撤出工地。其行为构成严重违约。依据《合同法》第七十六条规定，中长公司有权拒绝付款。另外，因该工程中长公司尚未与建设方最终结算，中长公司也无法向原告支付。二、原告诉称所欠劳务4884381.7元，严重失实。原告所做工程的工程量双方并未确认，也未进行最终结算。通过对原告实际完成工程量计算，其工程造价为5113393.42元，中长公司已实际支付原告工程款6587206.66元（含：直接支付原告何定华、代付民工工资及工伤赔偿款等），故中长公司已超额支付，并不下欠原告所称工程款。三、原告请求的工程款逾期违约金没有依据。因中长公司并不下欠原告工程款，故不存在逾期付款的事实，逾期违约金无从谈起。四、误工费、租赁费、材料损失费用应由原告自行承担。原告施工缓慢，导致工程延误，之后又擅自撤出工地违约在先，被告有权拒付工程款，故工程误工是原告自己造成的，其所称误工费等与中长公司无关。由于原告违约，拒不履行合同，其要求给付合同履约金利息的诉求应依法不予支持。综上，由于原告未履行完合同义务，所做工程也未验收、结算，且中长公司已超额支付了工程款，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告盛天置业辩称，本公司是石泉县鬼谷庄的开发商和建设方，与被告中长公司签订了总包协议，由中长公司负责承建鬼谷庄项目。原告与被告中长公司2014年所签订的施工合同，与本公司无关。本公司也不负担相关法律责任。原告将盛天置业列为被告，于法无依，也无事实依据，建议法院驳回原告对本公司的诉讼请求。反诉原告中长公司反诉称，1、判令被反诉人何定华给反诉人返还多收取的劳务工程款973813.24元；2、判令被反诉人何定华给反诉人提供劳务费发票。事实理由：根据被反诉人何定华实际完成工程量计算，总造价为5113393.42元（见证据二《工程结算书》）。而反诉人已实际支付了6587206.66元（含直接支付何定华、代付民工工资及工伤赔偿款等，见证据三被答辩人《已收款凭证》）。反诉人给何定华多付了1473813.24元。冲减应退还何定华履约保证金50万元，何定华应当返还给反诉人973813.24元。反诉人共计给付何定华劳务工程款6587206.66元，部分是何定华以借款形式支取，部分是建设方盛天置业代付或者石泉县政府代付，均未出具正式发票。按照国家税收法规，何定华应当按实际工程款5113393.42元缴纳税金，给反诉人提供正式发票。何定华对反诉答辩意见为：请求驳回反诉原告的反诉请求，中长公司并未超付工程款，因其拖延付款等原因造成停工，合同中止，合同实际解除时，主体结构已施工完毕，验收责任在中长公司，现该工程房屋早已投入使用，中长公司还应参照合同约定价格支付我方工程劳务款、履约保证金及利息等几百万元。根据2014年7月10日签订的《劳务承包合同》第四条第一款约定，承包价款为固定综合单价，不包含税费，且明知何定华无资质，无法开具税票，2016年1月9日签订的《补充合同》中也未约定何定华开具税票。因此中长公司要求何定华开具劳务税票等诉请不成立，其要求重新鉴定和反诉是滥用诉讼权利。盛天置业未对反诉发表意见。何定华为证实其诉称主张的成立，向本院提供了以下证据：1、建筑工程劳务承包合同。以证明原被告合同关系的存在。2、工程量详细计算明细表、汇总结算明细表。证明原告所完成的施工量及总的结算价格。3、何定华主体施工构柱插筋移位量。证明被告的工长认可原告所施工的区域范围和被告单方认定的施工区域范围存在的问题。4、石泉印象“鬼谷庄”零工签认单、工程签证单、工作联系单、租赁物统计表、A2变更增加量等。证明被告变更增加的工程量及价款，和合同外零工量及价款。5、收条、转账凭条、汇款申请单。证明中长公司收到原告50万元履约保证金。6、收条一张。证明中长公司收到原告价值123460元的木工板及数量。7、工作联系单。证明原告2015年的开工时间，及被告未按约定给原告造成务工损失的事实。8、李茂斌主体结算单。证明李茂斌所施工的原告撤场以后的主体工程劳务量。9、团体人身保险单。证明原告执行合同条款的事实。10、证人孙军、汪建国出庭证言。证明2015年2月起因被告中长公司未按期支付工程款，造成停工的事实，以及原告在撤出工地时，被告接受了原告部分钢管、卡子等施工建材未与原告结算的事实。11、风情园2期（何定华）租金详单、工地钢管卡子余量清单、照片26张。证明原告因施工租赁钢管、扣件等租金费用，原告撤场时工地所余钢管、卡子数量，这些所余钢管等建材遗留给了被告，被告至今未与原告就所遗留建材进行结算，给原告造成损失的事实。12、2014年何定华工程借款情况、2015年何定华收及借工程款情况、2016年2月中长公司代发工资情况、中长公司已付工程款汇总表、石泉县劳动人事争议仲裁裁决书、风情园2期（何定华）租金详单及明细、石泉县人民法院（2018）陕0922民初410号民事判决书。证明1、中长公司制作的已付工程款汇总表中：2014年何定华借支款为130万元，而不是140万，其中2015年2月17日王锐代出具的20万元的收条与2015年2月18日白栋军的10万元收条是同一笔款，实际只有20万元。2、中长公司制作的已付工程款汇总表中：2015年何定华收款及借款95万元中，实际只有80万元，其中2015年8月何定华、何勤70000元（何定华2015年9月15日20000元、2015年8月20日何勤5万元）包含在2015年9月14日何定华本人所出具20万元收条中。2015年11月28日刘建龙代理10000元、12月17日何定华、何先德出具的4万元借条均包含在2015年12月21日何定华本人出具的40万元的借条中，总的实际只有80万元。3、中长公司制作的已付工程款汇总表中：郭世汉工伤赔偿92986元，按照合同约定我们只负担40%为37194.40元。4、2016年2月份中长公司代替何定华支付人工费明细表中，吴小兵的实际领款633843元、龙毅为29万元、朱任联17万元、孙军为25万元（有苏卫力所作代发工资表证明），与中长明细表不一致，该表中其他的属实。5、2017年1月中长公司代发工资表属实。综上原告实际收款应为5569863.40元。中长公司对何定华所提供的上述证据质证意见为：与原一审的质证意见一致即对上述证据1、3、4、5、6、9真实性无异议，但对证据3、4、9的证明目的提出异议，认为证据3仅能证明原告施工过程中，双方对构柱位置移位的数量，不能证明原告的请求，证据4只能证明部分工程量并不能证明工程价款，证据6中的木工板是原告在金川木业赊欠木工材料，所涉木工板价款是由被告中长公司所支付，包含在中长公司支付金川木业材料费395000元之内，原告退场后将木工板移交给了中长公司，中长公司向原告出具了此收条，原告依据该收条要求中长公司给付其材料费的主张不能成立。证据9与原告的诉讼请求并无关联。对原告提供的证据2、7、8、11的真实性不予认可，认为证据2属原告自己对工程量的核算并无被告的确认，不符合证据形式的要求。证据7中并无中长公司印章或项目负责人的签字，单据上“刘寰”签名是否为其本人所签有待核实，且刘寰并不负责该项事务其不具签字权利。证据8李茂斌主体施工量上并无中长公司印章，也无李茂斌签名，不能作为证据使用。证据11仅是原告何定华个人书写，不属证据，照片26张不能证实原告的证明目的。原告提供的第12号证据，对其中的2014年何定华工程借款、2015年何定华收及借工程款情况、2016年2月中长公司代发工资情况、石泉县劳动人事争议仲裁书、中长公司已付工程款汇总表、石泉县人民法院（2018）陕0922民初410号民事判决书真实性无异议，但对其证明目的及关联性提出异议，认为1、关于2014年何定华借款，是何定华提供的王锐、白栋军、何定华等3人，2014年出具的6张收条及借条合计金额140万元，与中长公司工程款汇总表是一致的。2、关于2015年何定华收、借款95万元与其出具的条据金额一致，不存在重复。3、关于郭世汉的赔偿款，按照所签订的劳务承包合同第八条第4项（2）约定，原告并未给郭世汉购买意外保险，原告应全额按照裁决书赔偿金额承担赔偿责任。4、2016年2月，中长公司在向原告工人及班组代发工资等，均有吴小兵、龙毅、朱任联、孙军本人出具的领款条证实，其领款条合计金额与被告中长公司《2016年2月项目部代替何定华支付人工费明细表》上的领款记录一致。5、原告提供的租赁费明细与被告无关，原告提供的石泉县人民法院（2018）陕0922民初410号民事判决书已判决欠付金鑫租赁部租赁费765322.75元由原告何定华负担。被告盛天置业对原告所提供的证据均提出异议，认为与盛天置业无关。被告中长公司为证明其诉辩称事由的成立，向本院提供了以下证据：1、建筑工程劳务承包合同。证明原、被告就“鬼谷庄”劳务工程约定的承包单价、付款方式。2、建筑工程劳务承包合同补充协议。证明2016年1月9日，双方就建筑工程劳务承包合同约定的承包单价、付款方式等进行了修改。3、劳务结算书（工程造价汇总表）。证明原告实际完成的工程量及造价为5113393.42元。4、已付工程款汇总表、2016年2月份项目部代替何定华支付人工费明细表、2017年1月23日项目部代替何定华支付人工费明细表、保证书、石泉县“鬼谷庄”工地施工结算书、领条、借条、委托书、石泉县劳动人事争议仲裁委员会裁决书。证明：1、中长公司实际支付原告工程款6587206.70元；2、中长公司超付原告工程款1473813.28元；3、已付原告的工程款包括2016年2月代原告何定华支付民工工资3212220.66元，2017年1月代原告何定华支付民工工资30700元，两次合计3242920.66元；4、已付工程款包括代何定华垫付民工郭世汉工伤赔偿金等92980元。5、销售木材合同、欠货销售单3张。证明2015年9月29日，何定华以“鬼谷庄”项目部的名义与金川木业签订了价值51.5万元的木材，何定华向金川木业出具了51.5万元的欠条，原告2016年退场后将所余木工板交给被告现场代表，现场代表刘世军向其出具了收条。此后，被告共计支付了金川木业39.5万元，并收回了原告51.5万元的欠条，刘世军向原告出具木工板收条其所有权归被告所有。何定华对被告中长公司所提供的证据1、2、4、5的真实性无异议，但提出证据4中涉及部分借款、收款存在重复计算，郭世汉的工伤赔偿不应由原告负担。对证据3属被告中长公司单方核算，并无何定华的签字不予认可，不能作为证据使用。被告盛天置业对被告中长公司关于本案所提供的证据，认为与盛天置业无关联。被告盛天置业关于本案未向本院提交证据材料。本院对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据及事实认定如下：1、被告盛天置业将其开发的石泉县鬼谷庄项目与被告中长公司签订总包协议，由中长公司负责承建。2014年7月10日，中长公司（为甲方）与何定华（为乙方）签订《建筑工程劳务承包合同》。合同相关内容载明“一、工程概况：工程名称“石泉印象”鬼谷庄。工程地点：陕西省安康市石泉县城城关镇杨柳大道。工程项目内容：依据施工图纸范围内的建筑工程（一期、二期）工程建筑面积：约12000平方米（暂定）。二、合同工期：1、承包工程总工期698个日历天(从基础混凝土垫层起计算工期，以甲方的主合同为准）。2、因甲方原因造成的停、窝工，工期顺延。3、开工日期：暂定2014年7月10日（具体以甲方的开工通知书）。4、竣工日期：2016年5月28日（以具体的进场日期后推为准）。三、工程质量及验收标准（略）。四、合同包干价款及工程计算：1、承包单价：本工程承包方式为建筑面积每平方米565元（不含费、税）（砼主体结构按380元每平方米。二次结构〔砌体、抹灰）按120元每平方米，初装修部分（屋面瓦，室内外墙地砖、台阶散水）按65元每平方米，每项中均包含3%义文明施工费)计价。2、包干价格包括：承包工程的人工费、预制混凝土构件，周转材料、机械设备使用费、管理费等（包括乙方劳务人员基本工资、辅助工资、工资性津贴、交通补助、劳动保护费、养老、工伤医疗保险、施工人员进出场费、现场内材料二次搬运费、周转材料拉运费、进出场材料装卸费、生活费、交通工具租赁费、冬雨季施工费、施工降效费、措施费、塔吊承租使用费、垃圾及建渣清理费〈清理至工地现场内甲方指定的地点〉、水平及垂直运输设计承租使用费、场地清理费、工具加工费、成品保护费、各种办证费、节假曰补助费、工人伙食费、医疗费、差旅费、管理费、利润、文明施工、各种措施费等费用）。主体施工期间无条件配合其他分包单位：装修、消防安装、人防安装、水电安装、电梯安装、门窗、百叶窗、弱电智能化、防水施工等垂直运输，不另行计取配合费用。3、略。4、乙方合同承包工程施工完成，验收合格签认之日起，如甲方需继续使用乙方外架、塔吊、施工电梯等施工设备，乙方另行按市场价收取甲方租赁费，租赁费每月当月结清。五、工程款支付方式与结算：1、工程量确认、工程款支付方式：1）每四至五栋楼主体封顶完毕，甲方向乙方支付已完工程量合同价格的70%工程款；以后按月进度70%支付（乙方每月25日前报量，甲方次月10日前付款）。主体全部封顶甲方向乙方支付完成总工程造价的85%，合同承包项目全部完成预验收合格，付总工程款的90%，验收合格一月内付至总价的97%，余款3%作为质量保修金，竣工验收日起12个月保修期满后一次性付清。2)变更、签证、索赔部分：变更有业主变更令、临时用工或签证用工、索赔理由充分，证据确凿，乙方需在七日内向甲方申报办理后实施，于每月25日报项目部核定，当月同期支付所有零星工程款。2、工程款结算：1)按第四、十一条相关内容办理。2)零星用工及停、窝工执行第十条的相关规定。3）变更、签证、索赔部分，按办理完善的手续办理。4）甲乙双方有异议的，执行2009《陕西省建筑工程概、预算定额》及相关配套文件和政策规定。六、乙方承包工程内容：1、本工程的基础、主体部分、室内回填土，砌体、二次结构、内墙抹灰、室内外墙地砖含压条，地面垫层、基础砼垫层至主体封顶、屋面造型、铺屋面瓦，防水的保护层，找平层，二次结构等施工所有的钢筋、砼、模板、外架、楼梯踏步抹灰、室外散水1.5米以内、屋面等（除去本工程的桩基，土方开挖、回填、防水、保温、吊顶、消防、水电安装、门窗百叶制作安装、油漆、涂料、装饰成品材料的安装）以外的自场地平整（含场地机械平整以后的人工平整）以上所有工程。现场施工因分包单位造成补烂工作，实施谁破坏谁负责进行处理的原则，管理、协调和检查由甲方负责监督执行。（2-6略）。7、乙方自行配备塔吊、垂直运输电梯及施工所需的所有机械设备、工具等〔除砼输送泵、泵管、布料杆、汽车吊〕。8、乙方自行负责施工脚手架钢管、脚手板等架体必备材料、自行搭设、拆除。（9-10略）。七、甲、乙双方责任（略）。八、安全文明施工（1-3略）。4、发生安全事故的处理：1）略。2）现场发生重大安全事故，保险赔付后，剩余部分，乙方承担40%；甲方承担60%（如乙方未购买保险，由乙方自行负全部责任）。其他（略）。九、材料供应及保管（略）。十、零星用工及停、窝工：（1、2、4、略）。3、因甲方原因造成乙方停、窝工连续2天以上时，第3天起可以签认停、窝工补偿。乙方应在停、窝工事件发生后3天内报停、窝工报告。停、窝工报告必须由甲方工程部经理或甲方授权的人签字后方可生效，其余任何人员的签字均视为无效。窝工费用计取以现场停、窝工前一天上班人数，每人100元/天计取，机械及材料按现场停、窝工按已进场机械材料计取，计取方式按市场价计取租赁费，工期顺延。十一、中间验收、竣工验收：2、工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工验收有关规定，向甲方提供完书面报告。甲方收到书面验收报告后30天内组织有关单位验收，并在验收后20天内给予认可或提出修改意见。乙方按照要求修改，并承担由自身原因造成修改的费用（3-7略）。十二、合同价款调整（略）、十三、工程保修（略）。十四、其他约定：1、在本合同签订当日，乙方向甲方缴纳合同履约金伍拾万元，合同生效；乙方在工程四栋结构封顶完成后十日内，甲方向乙方退还全部保证金（不计利息〕。2、如甲方不按照约定及时退还乙方所缴纳的合同履约金，甲方需向乙方支付月息2%的资金利息，从应退还之日起，至退还之日止。（3、4、5、6、7、8略）。9、如因乙方履约不力，不能达到甲方要求时，甲方有权将本合同约定的部分或全部工作另行分包，另行分包的费用由甲方确定，无须征求乙方意见，费用按实际发生值从乙方费用中扣除并有追加索赔的权利。10、在施工过程中，若因甲方不按时支付劳务费用（超出三个月），乙方有权停止施工，由此而产生的停工损失（包括材料周转租金、人工费、设备租赁费等费用）均由甲方承担，并当时出具损失清单，由甲乙双方签字认可后进入施工。（11.12.13略）。14、违约责任：1)甲方违约。当发生下列情况时：(1)甲方不按时、无正当理由不支付工程款，超出三个月，每月按银行贷款利息2倍支付乙方违约金（按应付款额度计算），同时承担由此造成的停工损失，按实际发生签证处理，顺延延误工期。”合同签订后原告组织人员及设备进场施工，并于2014年7月11日、8月10日，分别向被告中长公司汇款30万、20万，合计向中长公司缴纳履约保证金50万元。施工过程中，由于双方就施工进度及工程款给付等问题产生分歧，导致工程阶段性停工。2016年1月9日，双方关于劳务承包合同签订补充协议载明“1、承包单价：主体价格360元/㎡，截止本合同签订之日起，以前所做土方回填及地沟工程包含在主体范围之内，之后另计。面积按《2009陕西省建筑工程概预算定额》有关建筑面积计算规则，计算建筑面积。基础部分按首层建筑面积乘以0.5系数计算；斜屋面部分按顶层面积乘以0.6系数计算。2、二次结构（除主体以外剩余工程）185元/㎡，建筑面积按《2009陕西省建筑工程概预算定额》计算。3、不含文明施工费，但执行文明工地施工标准。4、每四至五栋楼主体封顶完毕，甲方向乙方支付已完成工程量合同价的70%工程款；主体部分封顶、合同承包项目验收合格，付工程款85%；全部竣工验收合格后，结算完毕付90%；甲方审计完毕，两年后，付款结束。此合同为最新商定合同，签定后之前所签合同价格无效，按此合同执行。”补充协议签订后，双方因工程款等问题，原告对涉案工程未能继续施工。2016年1月28日，因部分民工就工资报酬等上访，被告中长公司对何定华工队部分民工工资进行了支付，2016年春节前夕，原告退出施工场地。被告中长公司将何定华未完成的工程交由其他施工队进场施工。2017年1月，被告中长公司再次向何定华施工队民工工资进行了支付。查原告组织完成了石泉县映象鬼谷庄工程项目有：1、石泉印象鬼谷庄A1区2段工程（主体结构）2、石泉印象鬼谷庄A2区工程（主体结构）3、石泉印象鬼谷庄B1区工程（主体结构）4、石泉印象鬼谷庄B2区工程（主体结构）5、石泉印象鬼谷庄B3区9-14轴工程（主体结构）6、石泉印象鬼谷庄C1区工程（主体结构）7、石泉印象鬼谷庄C2C3区工程（主体结构）8、石泉印象鬼谷庄C4区工程（主体结构）9、石泉印象鬼谷庄C5工程（主体结构）10、石泉印象鬼谷庄D区秋甲号院工程（主体结构）11、石泉印象鬼谷庄D区冬甲号院工程（主体结构）12、石泉印象鬼谷庄A2区工程（二次结构）13、石泉印象鬼谷庄C1区工程（二次结构）14、石泉印象鬼谷庄C5区工程（二次结构）。另查，原告退场后与被告就其所施工的工程量未能进行结算，原告何定华无建筑工程劳务资质。审理中，何定华申请对他完成的工程进行工程量鉴定。2019年9月26日安康市中级人民法院司法技术室委托华春建设工程项目管理有限责任公司对申请的项目进行了鉴定，鉴定意见如下：一、确定性意见：1.该鉴定项目的已完工程主体结构面积为24542.92㎡；2.未施工完成的回填土与主体结构费用为17709.74元；3.已施工完成的二次结构费用为525181.42元；4.有签字及盖章的签证单及证明单费用事项合计为：252032.64元。二、选择性意见：1.B1区一、二段顶层塔楼根据原告主张B1区一、二段顶层塔楼的面积为78.66㎡；根据被告主张B1区一、二段顶层塔楼原告未施工完成，此部分面积为0。2.只有签字无盖章的签证单及证明单费用事项合计为：24344.20元。三、推断性意见；模板拆除的解除面参考价格为：8.55元/㎡。本案的争议焦点在于：原告的各项诉讼请求及被告的反诉请求是否成立。本院认为，一、原告何定华未取得建设工程劳务作业资质，被告中长公司认为双方所签订的建设工程劳务承包合同无效，本院予以认可，该合同2016年2月双方中止履行，已实际解除，故对原告何定华要求判令解除合同的第一项诉讼请求无须再判处。二、关于原告何定华要求被告支付劳务费4884381.7元的诉请问题。2016年2月双方中止履行合同时，原告何定华依合同已基本完成主体结构工程及部分二次结构工程，后经他人继续施工，现该工程早已基本完工并投入使用，根据查明的事实和鉴定意见，对其已完工的主体结构面积部分，可参照补充合同约定价格计算应付工程劳务款，即24542.92㎡×360元=8835451.2元；对已完工的二次结构费用，认可鉴定意见的综合计价结果，即确定性意见（3）的525181.42元；对其他临时变更增加性劳务费等，认可鉴定意见确定性意见（4）的结果，即有签字及盖章的签证单及证明单费用事项合计为252032.64元；以上三项工程劳务费用合计为人民币9612665.26元。被告中长公司辩称，已实际支付工程款6587206.66元，并提供了相关的证据，原告何定华对部分已付款项提出异议，其一、认为代何定华付郭世汉工伤赔偿款92986元，自己购买了团体险只应承担40%费用即37194元。经查，该赔偿款石劳人仲案字（2016）9号仲裁书已裁决由被告中长公司支付，中长公司已支付，原告自愿承担40%，本院予以认可，故应从中长公司支付总款额中减去55792元（92986元-37194元）。其二、认为已付工程款汇总表中其他几笔付款有重复计算造成多付问题等，因其均未提供充分证据证实，故不予支持。据此认定被告中长公司已实际支付工程款总额为6531414.66元（6587206.66元-55792元）。综上，总的应付工程劳务款减去已付工程劳务款，被告中长公司还应支付原告何定华工程劳务款3081250.6元（9612665.26元-6531414.66元）。三、关于原告何定华要求被告支付逾期付款违约金799125.43元（暂按，直至付清之日止）的诉请问题，由于建筑工程劳务承包合同无效，本院不予支持。四、关于原告何定华要求被告支付误工费270151.6元、钢化材料租赁费300000元，材料费118415元（含1万元利息）的诉请问题。1、误工费问题，双方在劳务承包合同第十条第（3）项约定“因甲方原因造成乙方停、窝工连续2天以上时，第3天起可以签认停、窝工补偿。乙方应在停、窝工事件发生后3天内报停、窝工报告。停、窝工报告必须由甲方工程部经理或甲方授权的人签字后方可生效，其余任何人员的签字均视为无效。窝工费用计取以现场停、窝工前一天上班人数，每人100元/天计取，机械及材料按现场停、窝工按已进场机械材料计取，计取方式按市场价计取租赁费，工期顺延。”及第十四条第（10）项中约定“在施工过程中，若因甲方不按时支付劳务费用（超出三个月），乙方有权停止施工，由此而产生的停工损失（包括材料周转租金、人工费、设备租赁费等费用）均由甲方承担，并当时出具损失清单，由甲乙双方签字认可后进入施工”，上述合同条款关于窝工损失的问题进行了规定。而庭审中，原告并未提供按照合同约定，双方就窝工期间损失核损签字详单，本院也无法查明其窝工期间的损失，对此原告应承担举证不利的责任。加之合同无效，故不予支持。2、钢化材料租赁费问题，经查石泉县人民法院（2018）陕0922民初410号民事判决书虽已判由原告支付租赁费等，合同也约定材料由原告承担，但2016年4月5日，原告何定华方将部分钢管、接头卡、丝杠等移交给了中长公司，有双方人员在《石泉鬼谷庄工地离场钢管卡子竹架板余量汇总》表上签名按印，中长公司方签名人岳军昌与中长公司认可的移交金川木业木板收条上的岳军昌一致，据此可证实“汇总表”中的钢化材料等已移交给了中长公司，原告何定华按移交数量，根据法院判决、租赁合同约定价格等计算租赁费损失等合计537921.63元，但其诉讼时只主张300000元，故只支持300000元。3、材料费问题，经查，购销木板合同价款共计51.5万元，何定华仅支付木板费9万元，中长公司前期支付了39.5万元，后通过法院解决，中长公司又支付了3万元木板款和2千元诉讼费将此款彻底结清。2016年4月23日，原告何定华将未使用完的1855张木板移交给了中长公司，中长公司方人员岳军昌等签收，中长公司也认可。按购销合同价计算，移交木板价款108415元，按常理，中长公司共支付了木板款42.5万元及2千元诉讼费，何定华只移交了108415元的木板，其不应主张该款，但因中长公司将支付的39.5万元木板款计算在了已付何定华的工程劳务款总额6587206.66元中（见已付工程款汇总表7项）。因此，何定华可以主张，但利息1万元不予支持，同时还应减去3.2万元，故支持其木板材料款76415元。五、关于原告何定华要求被告退还合同履约金500000元及按年利率6%支付资金占用费的诉请，原告要求被告中长公司返还履约保证金50万元，被告中长公司表示同意，本院予以确认。按照双方合同约定“乙方在工程四栋结构封顶完成后十日内，甲方向乙方退还全部保证金（不计利息〕”，“如甲方不按照约定及时退还乙方所缴纳的合同履约金，甲方需向乙方支付月息2%的资金利息，从应退还之日起，至退还之日止。”从被告提供的劳务结算书工程造价汇总表可以看出，原告已按照劳务承包合同完成了所约定的“工程四栋结构封顶”内容，被告理应退还原告所缴纳的履约保证金，被告未能返还原告履约保证金，应当按照约定赔偿占用原告履约保证金期间的损失。现原告所提供的证据材料，无法确定其完成“工程四栋结构封顶”的具体时间，原告要求自2015年2月1日起计算利息，本院不予支持。其履约保证金的利息损失，可按原告2016年春节前夕退场时间起计算。利息按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算六、关于中长公司反诉要求何定华返还多收取的劳务工程款973818.24元诉请问题，根据查明的事实和鉴定意见结论，前面已论述，不存在超付情况，故该项反诉请求不成立。七、关于中长公司反诉要求何定华开具正式劳务费发票的诉请问题。本院认为，虽然劳务承包合同约定承包价款为固定综合单价，不包含税费，也未约定开具税票，但给付工程款是履行合同的主要义务，出具发票是从义务，如中长公司能自己开具则自己开具，如必须何定华开具，则由何定华收取工程劳务款时出具，但开票所需税费由中长公司承担。由于《建筑工程劳务承包合同》是原告何定华与被告中长公司所签订且合同无效，原告也未提供盛天置业是否欠付中长公司工程款等证据，故其要求被告盛天置业给付工程劳务款、赔偿损失等诉请，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项、第二条、第六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第十一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定判决如下：一、陕西中长建筑有限公司于本判决生效后一个月内给付何定华工程劳务款3081250.6元。二、陕西中长建筑有限公司于本判决生效后一个月内给付何定华钢化材料租赁费用等300000元、木板材料款76415元。三、陕西中长建筑有限公司于本判决生效后一个月内一次性返还何定华履约保证金500000元及占用资金利息，利息自2016年2月1日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。四、何定华在收到工程劳务款和开票所需税费的同时给陕西中长建筑有限公司出具与领取工程劳务款总额相应的税票。五、驳回何定华的其他诉讼请求。六、驳回陕西中长建筑有限公司的其他反诉请求。案件收费64383元，由何定华负担24383元，陕西中长建筑有限公司负担40000元，反诉案件受理费13508.13元，减半收取6754元，由陕西中长建筑有限公司负担6000元，何定华负担754元。鉴定费72000元，由何定华负担22000元，陕西中长建筑有限公司负担50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省安康市中级人民法院。审 判 长  周发国审 判 员  叶 刚人民陪审员  刘世元二〇二〇年九月十一日书 记 员  张安莉