湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终7444号上诉人（原审原告）：夏超文，男，1963年12月3日出生，汉族，住湖北省石首市。委托诉讼代理人：闫珍，湖南睿淼律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁许燕，湖南睿淼律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司，住所地湖南省长沙市岳麓区双塘路**创远大厦**。负责人：谢兵，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘恋，湖南湘旭律师事务所律师。原审被告：罗霖，男，1981年10月21日出生，汉族，住湖南省长沙市天心区。上诉人夏超文因与上诉人中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司（以下简称平安保险公司）、原审被告罗霖机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2019）湘0112民初5994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。夏超文上诉请求：1、撤销一审民事判决，并依法改判；2、请求判决由平安保险公司承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、湖南迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见不能作为损失计算的依据。首先，根据《人体损伤致残程度分级》4.3条之规定，应当说明损伤与残疾后果之间的因果关系。该份鉴定意见仅根据夏超文的住院病历资料直接得出参与度50%的结论，未对因果关系进行详细的分析和论述，未考虑夏超文十年之前损伤的恢复情况，鉴定意见依据不充分，鉴定内容不能客观反映待证事实。夏超文右胫骨平台骨折在2009年已行手术治疗，至事故发生已有十年之久，伤情已经完全恢复，且夏超文一直从事搬运等重体力劳动。2009年的伤情对其日常生活和工作并无影响。由此可见，夏超文右股骨平台骨折住院行手术治疗并不影响膝关节功能活动度。其次，损伤参与度是法医学概念，并不是法律术语，应当以法律原因力为主，以过错程度比较为辅的综合方法来确定侵权责任的分担。因此，参照损伤参与度确定损害赔偿责任没有法律依据。二、夏超文对损伤的发生或扩大不存在过错。此次事故系罗霖驾驶机动车未注意安全且未遵守让行规定所致。夏超文在此次交通事故中没有责任，其对事故的发生以及损害后果均无过错。三、受害人无过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。根据最高人民法院发布的指导性案例，交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形。本案中，即使夏超文的个人体质状况对损害后果的发生具有一定影响，但这不是侵权责任法等法律规定的过错，夏超文不应因个人体质状况对交通事故导致的损失而自负相应责任。四、参照损害参与度确定损害赔偿责任没有法律依据。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，交强险责任是一种法定赔偿责任，交强险赔偿的范围、标准、免责事由等均由法律予以强制规定。我国交强险立法并未规定在确定交强险责任时应参照损伤参与度，保险公司的免责事由仅限于受害人故意造成交通事故的情形，对于受害人符合法律规定的赔偿项目和标准的损失，均属于交强险的赔偿范围。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，残疾赔偿金和后续治疗费不应按照损失金额的70%的比例计算，应当按照损失金额的100%予以计算。平安保险公司辩称：一、湖南迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见书，系由一审法院为了查明案件事实，依法委托专门的鉴定机构出具的鉴定意见。该鉴定意见书所作出的鉴定结论应作为本案的定案依据。二、本案系交通事故责任侵权纠纷案件。侵权案件首先要有侵权行为以及侵权所产生的后果以及是否存在因果关系。案中，罗霖驾驶机动车造成夏超文九级伤残，该侵权行为所产生的侵权后果，仅对九级伤残参与50%的作用力，因此其伤残赔偿金等相关损失项目也应当按照50%计予以计算。三、夏超文的陈旧性骨折，不同于其自身体质状况，该损伤属于外伤所致，不同于其自身所患的疾病，而且该骨折内固定并没有取出来，显而易见的会对其膝盖，造成活动度的障碍，在计算赔偿金额时理应考虑到这一实际情况。罗霖未予答辩。平安保险公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，对夏超文的残疾赔偿金、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金依法改判；2、夏超文承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定夏超文的残疾赔偿金按70%计算，无事实法律依据。残疾赔偿金应当参照湖南迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见按50%来计算。一审法院委托湖南迪安司法鉴定中心对夏超文2009年右胫骨平台骨折对其九级伤残的参与度进行了鉴定，鉴定意见明确夏超文的陈旧性右胫骨粉碎性骨折对此次外伤所致右膝关节功能障碍后果作用力为同等作用，建议参与度为50%。但一审法院在认定夏超文的残疾赔偿金时并未参考迪安司法鉴定中心的意见而是自行将损伤参与度酌定为70%。一审法院排除一份专业的法医鉴定意见而自行酌定明显不合理，缺乏事实和法律依据。二、夏超文提交的务工证据明显不够充分，不能形成完事的证据链证明其务工属实，也不能证明其从事何种行业，夏超文应当承担举证不能的不利后果。一审法院认定误工费按照行业标准计算系适用法律错误。具鉴定的误工期8个月明显过长。三、湖南师范大学司法鉴定中心鉴定意见载明夏超文取除固定器医疗费壹万伍仟元，但鉴定意见阅片记录中也明确载明夏超文右腿有两处内固定，一处为2009年旧伤，一处为本次事故造成，鉴定结论并未将两处取除手术费用分开计算。那么平安保险公司应仅承担一处取除内固定费用即7,500元。湖南迪安司法鉴定中心出具鉴定意见认定夏超文的陈旧性骨折参与度为同等作用，建议系数为50%，后续治疗费也应按50%计算。一审法院按70%计算无依据。四、湖南迪安司法鉴定中心出具鉴定意见认定被上诉人的陈旧性骨折参与度为同等作用，建议系数为50%。精神损害抚慰金应当参考该意见在此基础上予以认定。一审法院酌定的70%金额过高，应予以酌减为5,000元。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。夏超文辩称：一、平安保险公司要求伤残赔偿金按照50%的比例计算没有事实和法律依据。理由同夏超文的上诉意见。二、夏超文在一审的时候提交了工作证明，发生交通事故之前从事搬运工工作。夏超文受伤时年仅56岁，有劳动能力和收入来源。夏超文的实际年收入远远不止一审法院认定的36,613元。鉴定意见误工期8个月，平安保险公司在一审时并未对误工期提出重新鉴定。现夏超文伤情仍未完全康复，已经有14个月无法从事前期的工作，误工时长远超鉴定的误工期。三、后续治疗费。鉴定机构只评定了本次交通事故股骨取内固定的费用，并未评定夏超文右胫骨处费用。夏超文右胫骨的内固定是无需取出的，所以夏超文一直未将其取出。根据鉴定机构的意见，后续取内固定的费用是15,000元，应当依据鉴定结论予以认定。四、夏超文伤情经鉴定九级伤残，且夏超文在此次事故中无责任，一审法院认定7,000元标准并不高，且精神抚慰金不应当考虑参与度。综上，平安保险公司的上诉无事实和法律依据，应予以驳回。罗霖未予答辩。夏超文向一审法院起诉请求：1、判令罗霖赔偿夏超文因交通事故造成的损失282,107元；2、判令平安保险公司在交强险和商业险的限额内直接向夏超文承担赔偿责任；3、判令本案的诉讼费用由罗霖承担。一审法院认定事实：2019年5月26日14时20分，罗霖驾驶湘Ａ3××**小型轿车沿长沙市望城区普瑞大道由东往西行驶，当行驶至居然之家前地段左转弯时，恰遇夏超文驾驶二轮电动车沿普瑞大道南侧非机动车道由西往东行驶至此，湘Ａ3××**小型轿车与二轮电动车相撞，造成夏超文受伤、两车受损的道路交通事故。本次事故经长沙市公安局望城区交通警察大队出具事故认定书，根据《道路交通事故处理程序规定》第六十条之规定，认定：罗霖负此事故的全部责任；夏超文在此事故中无责任。事故发生后，夏超文当即被送往在长沙医学院进行救治，产生医疗费3023.3元。后转至长沙市中医医院进行住院治疗，于2019年5月27日17时37分入院至2019年6月18日9时出院，在该医院住院22天产生住院费48988.03元。出院后，夏超文于2019年8月28日至中国人民解放军九二一医院进行门诊检查，产生门诊费103元。夏超文上述因本次交通事故进行治疗产生的医疗费共计52114.33元，其中平安保险公司支付32400元，罗霖支付19611.33元，余款103元系夏超文自付。平安保险公司除上述垫付的医疗费外还为夏超文支付车损费1400元。2019年8月28日湖南师范大学司法鉴定中心受理了对夏超文的伤残等级、误工期、护理期、营养期及后期医疗费进行鉴定，并于2019年9月10日出具了湖南师大司鉴［2019］临鉴字第1011号司法鉴定意见书，评定被鉴定人夏超文因此次受伤，右股骨髁上，髁间粉碎性骨折行骨折切开复位＋内固定术后，致右膝关节活动功能丧失达50%以上，该损伤构成九级伤残。建议受伤后误工期8个月，1人护理期4个月，营养期3个月。后期门诊康复费用2000元，取除固定器医疗费用15000元。此次司法鉴定产生鉴定费2000元系夏超文自付。在本案举证期限内，平安保险公司申请对本次交通事故造成夏超文的损伤进行损伤参与度鉴定。经一审法院审查，认为平安保险公司的申请理由充分，故依法委托湖南迪安司法鉴定中心对夏超文十年前因右胫骨平台骨折并行手术治疗，对本次交通事故受伤致右膝关节活动功能丧失导致构成九级伤残之间是否有影响？若有影响请鉴定出损伤参与度是多少进行鉴定。该鉴定机构于2020年1月17日出具湘迪安司鉴中心［2019］临鉴字第381号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人夏超文陈旧性右胫骨平台粉碎性骨折对此次外伤所致右膝关节功能障碍后果作用力为同等作用；建议参与度为50%。夏超文于1963年12月3日出生，户籍所在地为湖北省石首市。湘Ａ3××**小型轿车由罗霖在平安保险公司购买了机动车交通事故责任强制保险（赔偿限额122000元）和第三者责任险（赔偿限额500000元），并购买不计免赔，本次事故发生在保险期内。在本案审理过程中，罗霖与平安保险公司经协商达成一致，双方约定非医保用药费用在第三者责任险范围内按照15%的比例进行核减，该部分费用由罗霖负担。一审法院认为：公安交通管理部门根据交通事故当事人的违法行为与交通事故之间的因果关系认定罗霖承担此次事故的全部责任，夏超文无责任，因双方当事人均对此未提出异议，故一审法院应予确认。湘Ａ3××**小型轿车在平安保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和第三者责任险，并购买不计免赔，故夏超文要求平安保险公司在该车投保的交强险和第三者责任险赔偿限额范围内承担保险责任，符合法律规定。夏超文因本次交通事故受到的各项损失逐一评述认定如下：1、医药费合计52114.33元，其中非医保用药费用为6317.15元即［（52114.33元-10000元）×15%］；2、住院伙食补助费1320元（夏超文实际住院22天，按60元／天标准计算，22天×60元／天）；3、关于营养费，考虑到夏超文的具体伤情，一审法院酌情认定2000元；4、关于后续治疗费，参照湖南师范大学司法鉴定中心关于后期门诊康复费用2000元，取除固定器医疗费用15000元的司法鉴定意见，并考虑夏超文陈旧性右胫骨平台粉碎性骨折对此次外伤所致右膝关节功能障碍后果作用力为同等作用的损伤参与度情况，可适当减轻侵权赔偿责任，故一审法院酌情认定其后续治疗费为11900元（17000元×70%）；5、关于残疾赔偿金，按其主张的2019年度湖南省城镇居民人均可支配收入39842元／年的标准计算，夏超文因本次交通事故构成一处九级伤残，伤残系数按其主张的20%较为适宜，截至事故发生之日夏超文未满60周岁，参照湖南迪安司法鉴定中心关于夏超文陈旧性右胫骨平台粉碎性骨折对此次外伤所致右膝关节功能障碍后果作用力为同等作用；建议参与度为50%的司法鉴定意见，一审法院认为，夏超文陈旧性右胫骨平台粉碎性骨折系交通事故发生前受到的损伤，该损伤可适当减轻侵权赔偿责任，但不宜过大，故酌情认定该损伤对本次交通事故所致九级伤残的损伤参与度为70%，对夏超文主张的残疾赔偿金计算为111557.6元（39842元／年×20年×20%×70%）；6、关于护理费，平安保险公司提出夏超文2009年的旧伤对本次九级伤残为同等作用，相应的误工期、护理期、营养期理应酌情减少。但湖南师范大学司法鉴定中心是根据中华人民共和国公共安全行业标准《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（ＧＡ／Ｔ1193-2014）第10.2.11.ｂ）条规定即股骨远端骨折的伤情所评定的误工期、护理期、营养期，并未涉及夏超文的陈旧伤，故对平安保险公司关于误工期、护理期、营养期理应酌情减少的抗辩意见不予采纳。护理期参照关于1人护理期4个月的司法鉴定意见认定，并参照2018年湖南省城镇非私营单位其他服务业在岗职工年平均工资标准计算护理费，一审法院对夏超文的护理费计算为20409元（61227元／年÷12个月×4个月）；7、关于交通费应当根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。考虑到夏超文至长沙市中医医院住院治疗及进行司法鉴定，不可避免会发生交通费用，故酌定交通费为800元；8、关于精神损害抚慰金，平安保险公司提出夏超文主张的金额过高，要求酌情减少。一审法院认为，因本次交通事故夏超文受伤构成九级伤残给夏超文及其家人造成了一定的精神痛苦，但考虑夏超文陈旧性右胫骨平台粉碎性骨折对此次外伤所致右膝关节功能障碍后果作用力为同等作用的情况，故一审法院酌定精神损害抚慰金为7000元；9、关于误工费，夏超文仅提交由陈光辉出具的证明一份，未有其他证据予以佐证其在事故之前的工作情况，一审法院考虑到其年龄以及具有劳动能力的实际情况，故参照湖南省2018年城镇私营单位其他居民服务行业从业人员年平均工资36613元／年的标准进行计算，并参照关于误工期8个月的司法鉴定意见计算其误工费为24408.67元（36613元／年÷12个月×8个月）；10、关于残疾辅助器具费，根据长沙市天心区康神大药房出具的购买拐杖、座便器的发票，并结合夏超文的伤情，一审法院对其主张的256元残疾辅助器具费予以支持；11、关于财产损失，因平安保险公司已支付夏超文1400元车损费，故一审法院按平安保险公司已支付的金额予以支持。关于施救费，根据夏超文提供的湖南邦田汽车服务有限公司望城施救站出具的发票，对其主张的施救费180元予以支持；12、鉴定费共计2000元。以上各项损失合计为235345.6元。就夏超文235345.6元的损失，平安保险公司应当在交强险限额内赔偿夏超文医药费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费共计10000元；残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金、误工费共计110000元；财产损失1580元，故平安保险公司应在交强险限额范围内赔偿夏超文合计121580元。夏超文的损失超出交强险赔偿范围的部分共计113765.6元，应由夏超文、罗霖按事故责任分担。罗霖负此次事故的全部责任，夏超文无责任。根据事故发生的经过及双方过错程度，罗霖应承担本次事故全部的民事赔偿责任即113765.6元。因罗霖为湘Ａ3××**小型轿车在平安保险公司投保了第三者责任险（赔偿限额500000元），对于机动车交强险赔偿限额外罗霖应承担的赔偿责任即113765.6元应先由平安保险公司在第三者责任商业保险的赔偿限额内进行赔偿，但根据罗霖与平安保险公司的协议及保险条款的约定，非医保用药费用6317.15元及司法鉴定费2000元，合计8317.15元不在平安保险公司赔偿范围内，故平安保险公司在第三者责任商业保险的范围内应承担105448.45元（113765.6元-8317.15元）的赔偿责任，其余部分8317.15元由罗霖承担。平安保险公司应在交强险及三者险限额范围内共赔付夏超文227028.45元（121580元＋105448.45元），罗霖应赔偿夏超文8317.15元。因罗霖前期已支付夏超文医疗费19611.33元，故罗霖已经履行了其赔偿责任8317.15元，且多垫付给夏超文11294.18元。扣除夏超文已经得到罗霖赔付的11294.18元及平安保险公司前期已支付的32400元医疗费及1400元车损费，故平安保险公司尚应支付夏超文181934.27元（227028.45元－32400元－1400元－11294.18元），罗霖多垫付的11294.18元由平安保险公司直接支付给罗霖。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险和第三者责任商业保险限额范围内赔偿夏超文各项损失共计181934.27元；二、中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险和第三者责任商业保险限额范围内支付罗霖11294.18元；三、驳回夏超文的其他诉讼请求。案件受理费1648元，因适用简易程序减半收取，实收824元，由夏超文负担288元，罗霖负担536元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、夏超文的误工费、后续治疗费及精神损害抚慰金如何认定。2、夏超文陈旧性右胫骨平台粉碎性骨折应否减轻侵权方的赔偿责任。关于夏超文的误工费、后续治疗费及精神损害抚慰金如何认定。本院分述如下：1、关于误工费。虽然夏超文提供的证据不足以证明其在事故发生之前的工作情况，但是夏超文在事故发生前未达退休年龄，且具有劳动能力。根据夏超文的陈述，其事故发生前的工作并非固定，要求其严格按照法律规定举证，过于严苛，因此，一审法院参照湖南省2018年城镇私营单位其他居民服务行业从业人员年平均工资36,163元/年标准按照鉴定机构建议的误工期8个月进行计算，并无不当，应予以确认。2、后续治疗费。湖南师范大学司鉴定中心对夏超文的后续治疗费进行鉴定，建议后续治疗费为2,000元，取除固定器医疗费15,000元。虽然夏超文因陈旧伤右胫骨内固定未拆除，但湖南师范大学司法鉴定中心系针对本次事故造成夏超文受伤所进行的鉴定，在湖南师范大学司法鉴定中心未明确取除固定器费用包括右胫骨内固定拆除费用的情况下，该鉴定意见载明的取除固定器的费用应仅限于本次事故。因此，平安保险公司主张该鉴定意见载明的取除固定器的费用包括夏超文右胫骨内固定器的意见，因无事实依据，应不予采纳。然夏超文的陈旧性损伤对本次损伤程度具有原因力，故一审法院酌情减轻侵权方30%的责任并无不当，应予确认。3、精神损害抚慰金。夏超文因本次事故造成九级伤残，给其造成精神损害，但其陈旧性伤与伤残客观上有一定的因果关系，因此，一审法院酌定精神损害抚慰金7,000元并无不当。关于夏超文陈旧性右胫骨平台粉碎性骨折应否减轻侵权方的赔偿责任的问题。本院认为，虽然最高人民法院于2014年1月29日发布的《指导案例24号：荣宝英诉王阳、永诚财产保险股份有限公司江阴支公司机动车交通事故责任纠纷案》的裁判要点为：“交通事故的受害人没有过错的，其体质状况对损害后果的影响不属于可以减轻侵权责任的法定情形”，但是本案中，夏超文的陈旧性损伤并非其个人特殊体质，该陈旧损伤亦非本次事故导致，且该损伤对夏超文本次事故所致伤残具有原因力，因此，一审法院参照湖南迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见，并结合本案实际情况，酌定夏超文对伤残赔偿金自负30%的责任并无不当，本院予以确认。综上所述，夏超文和平安保险公司的上诉理由均不能成立，应不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,648元，由中国平安财产保险股份有限公司长沙市湘江新区支公司负担824元，夏超文负担824元。本判决为终审判决。审判长  盛知霜审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇二〇年九月二十九日法官助理周丽花书记员谢鋆附相关法律法规：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。