广州知识产权法院民 事 判 决 书（2019）粤73民终6501号上诉人（原审原告）：深圳市盛天龙视听科技有限公司，住所地深圳市宝安区*********。法定代表人：陈**，该公司总经理。委托诉讼代理人：李日彪，广东君逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：向霏，广东君逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州典雅音响工程有限公司，住所地广州市越秀区*********。法定代表人：叶**。委托诉讼代理人：鲍裕文，湖北雄楚律师事务所律师。委托诉讼代理人：余丹柳，湖北敦临律师事务所律师。上诉人深圳市盛天龙视听科技有限公司（以下简称盛天龙公司）因与被上诉人广州典雅音响工程有限公司（以下简称典雅公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2019）粤0104民初6508号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛天龙公司上诉请求：一、依法撤销（2019）粤0104民初6508号民事判决书；二、依法改判或发回广州市越秀区人民法院重审；三、本案一审、二审诉讼费由典雅公司承担。事实和理由：一、一审法院认为被诉侵权产品上使用的“”及“”标识与涉案第****393号“MOON”商标不构成近似，属于事实认定错误。二、一审法院认为盛天龙公司的“MOON”商标没有进行持续、广泛、大量使用和宣传，不能证明盛天龙公司的“MOON”商标具有知名度和显著性，从而不能取得较高强度的保护，由此认定“”、“”标识不构成对盛天龙公司“MOON”商标的侵害，属于认定错误。三、一审法院认为思奥公司在用户手册及说明书正文内容中使用“MOON”标识不属于商标性使用，属于事实认定错误。四、一审法院认为思奥公司名下第****8875号moonbysimaudio商标目前仍属于有效注册状态，思奥公司在商品用户手册和说明书中使用MOON具有合理性，属于认定错误。典雅公司答辩称：一、MOON是一个常用英文词，并不具有显著性，而思奥公司的图形是具有明显的显著性，盛天龙公司抢注思奥公司图形加MOON的商标，足以表明盛天龙公司也认可该图形在商标中的显著性，关于MOON的转述称呼，首先盛天龙公司没有证据证明涉案商品转述为MOON，同时即使被称呼为MOON，消费者联想到的，也不是盛天龙公司的产品，因为盛天龙公司不仅不知名，而且没有任何实际产品。关于MOON放大对比于思奥公司在德国注册的商标并没有明显的放大，而且MOON的大小与思奥公司大小并无巨大差异，并不会导致两者区别难以发现。二、本案争议事实是2016年1月3日至2019年1月2日期间盛天龙公司是否对MOON有过实质使用，盛天龙公司提供的证据有2019年3月份的广告杂志以及2000年的一份国外杂志，无论从合法性还是关联性均不能证明其实质使用，盛天龙公司所提供的发票为零售发票，与盛天龙公司所主张的生产行为不符，且该发票应该为消费者所有，盛天龙公司持有该发票象征性使用目的明显。从广东省品牌产品评价通则第一条审查资质可以看出，该评选与盛天龙公司是否使用MOON没有直接的关系，同时盛天龙公司没有取得任何的CCC认证，不能合法生产，因此可以认定盛天龙公司在三年内没有对MOON进行实质性使用。三、关于说明书，首先在说明书中已经明确涉案商品型号为SimaudioNeoMOON250i，在该说明书中部分地方简写为Neo250i，部分简写为250i，部分简写为MOON250i，因此在说明书当中MOON是作为型号名称在使用，不属于商标性使用，同时商标的意义在于协助消费者区分商品，其作用发挥在消费者做选择期间，而说明书只有在消费者完成选择之后才会拿到，对于消费者选择并无影响。四、MOONbySimaudio商标无效宣告已进入行政诉讼程序，根据《商标法》规定，该商标仍为有效商标。五、本案涉案产品经过海关质检部门的多重审查，均未发现有侵权，在一审期间也经过了专业审判人员的审查，亦未发现侵权，作为销售方责任不可能高于上述部门。六、在认定事实和法律程序上，双方并无较大争议，除了三年内使用的争议之外，主要争议集中于涉案商品是否构成侵权，审查人员在适用法律一定程度上依据自由裁量进行裁判，无论一审认定是否侵权均不构成《民事诉讼法》所规定的适用法律错误。盛天龙公司向一审法院起诉请求：1.典雅公司立即停止销售侵犯盛天龙公司注册商标专用权的商品并销毁涉案侵权产品；2.典雅公司赔偿盛天龙公司经济损失1000000元及维权所支出的合理开支50000元；3.典雅公司承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：一、关于涉案商标的注册和使用经商标局核准，深圳市宇信科技实业有限公司注册了第****393号商标“MOON”,核定使用商品为第9类计算机、投入硬币自动售货机、音像接收机、照相机（摄影）、车辆计程器、立体视镜、警报器、电池、小影碟机，注册有效期限为至1997年11月7日至2002年11月6日。2002年6月6日，经商标局核准，第****393号商标转让注册，受让人为盛天龙实业（香港）有限公司。2008年4月14日，经商标局核准，第****393号注册商标转让，受让人为盛天龙公司。另第****393号注册商标经两次续展注册，续展注册有效期至2027年11月6日。经商标局核准，盛天龙公司注册了第****698号商标“月亮”，核定使用商品为第9类影碟机，功放机、音响设备、计算机、现金收讫机、传真机、电话机、电子防盗装置、电池，注册有效期限为自2000年3月28日至2010年3月27日止。2008年4月14日，经商标局核准，第1378698号商标转让，受让人为盛天龙公司。第****698号注册商标经续展注册，续展注册有效期至2010年3月28日至2020年3月27日。广东卓越质量品牌研究院于2018年12月颁发的广东名牌载明“根据《广东省名牌产品评价指南》标准要求，经专家评价、满意度调查，广东质量评审专家委员会确认，特授予盛天龙公司生产的MOON牌音频数字处理器产品为广东省（行业类）名牌产品”，盛天龙公司提交的经申请时间为2018年4月27日的可信时间戳认证证书验证的照片文件显示，一台展示机器上使用了“MOON”标识。诉讼中，盛天龙公司向一审法庭出示了名称为“专业声频功率放大器”的商品，商品上有使用“MOON”标识，但商品上未标注生产厂商，商品外包装纸盒上注明“广州天逸电子有限公司”。另盛天龙公司提交了销售方为盛天龙公司的四张深圳增值税普通发票，开票日期分别为2017年2月23日、2018年3月30日、2018年11月29日以及2018年12月26日，货物名称分别为蓝牙音响、电子元件耳机、电子元件蓝牙音响、电子元件蓝牙音响。2019年第3期的《深圳电子信息》刊载了对盛天龙公司的董事长陈伟松访谈的文章，文章中对“MOON”品牌进行了介绍。盛天龙公司据此主张其实际使用了涉案注册商标。诉讼中，盛天龙公司表示其销售使用涉案注册商标的销售渠道为定制、政府采购及线上销售，线上销售也是定制销售。二、关于被控侵权行为事实2019年1月3日，经盛天龙公司申请，广东省广州市广州公证处对盛天龙公司前往相关店铺购买产品的行为及过程进行了保全证据。在公证员和公证处工作人员的现场监督下，2019年1月3日，盛天龙公司的委托代理人李日彪在广州市*********星之光电器城“典雅音乐花园”的店铺（位于5A205店铺旁），购买了“音响”一台（品牌MOON，型号SimAudio250i）一台，并在该店铺取得售货单一张、广东增值税专用发票一张和名片一张。李日彪将购买所得的物品交由公证员和公证处工作人员保管，公证员与公证处工作人员将上述购买的“音响”进行了拍照、封存，并将购物的单据、发票、名片、用户手册进行了复印，封存好的物品交还给李日彪保管。2019年1月29日，该公证处出具（2019）粤广广州第****65号公证书。上述公证书所附广东增值税专用发票载明，购买方为盛天龙公司，货物为家用音视频设备、音响设备，规格型号为SimAudio250i,销售方为典雅公司。经一审法院当庭检验，上述公证封存物的外包装完好，公证处的印章及封条没有缺损。当庭拆封上述公证封存物，公证封存物为合并放大器（音频功率放大器）一台、黑色塑料包装袋一个、说明书一份、用户手册一册以及遥控器一个。盛天龙公司表示上述公证封存物为被控侵权商品，典雅公司确认销售了上述公证封存物。上述音频功率放大器的外包装的侧面、英文说明书封面、黑色塑料包装袋上有“”标识；商品正面、外包装的标签处、遥控器、用户手册与说明书的封面及页角处均有“”标识，其中商品上使用的“”标识，为黄色金属标识；英文说明书以及用户手册正文中使用了“MOON”字样。商品背面标识“MadeinCanadabySimaudioLtd.”字样，并标识型号为“250i”，制造商为“SimaudioLtd加拿大制造”。另商品的用户手册中载明其系音乐/影院系统的一部分，属于高性能音频设备，用于聆听音乐。经一审法庭当庭比对，盛天龙公司认为被控侵权商品属于涉案第****393号注册商标核定使用的音像接收机类商品，属于第****689号注册商标核定使用的功放机商品；被控侵权商品上所使用的“MOON”标识是突出使用，与涉案第****393号注册商标“MOON”除字体存在细微差别外，构成相同标识；与涉案第****689号“月亮”商标的英文含义相同，且形成唯一对应，两者构成近似。典雅公司表示被控侵权商品不属于音像接收机类商品，被控侵权商品上使用的标识是“”加“MOON”标识也与盛天龙公司主张的注册商标不相同。庭审中，盛天龙公司与典雅公司确认商品及说明书封面上“MOON”字母均与“”一起使用，仅在说明书的正文以及用户手册正文中有单独使用“MOON”字母。三、典雅公司抗辩其不侵权相关事实1.经商标局核准，思奥公司于2015年11月28日在第9类商品上注册了第15488875号“MOONbySimaudio”商标，有效期至2025年11月27日。该第****8875号注册商标于2019年3月14日被商标评审委员裁定在计算机外围设备、扬声器、麦克风、振动膜（音响）、扬声器喇叭、幻灯片放映设备商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。思奥公司对上述裁定提起了行政诉讼，北京知识产权法院于2019年7月2日受理该案。登记号为国作登字-2018-F-0058****号作品登记证书记载，作品名称“图形”的作者为思奥有限公司SIMAUDIOLTD.,著作权人为思奥有限公司SIMAUDIOLTD.；创作作品完成时间为1997年6月1日，登记日期为2018年7月12日。2.思奥公司于2005年7月1日在德国注册“”商标，注册号为****34735,类别为第9类、第35类、第39类，有效期至2025年4月30日；2017年6月27日在加拿大注册“”商标，注册号为TMA974560，类别为第9类音频放大器、第35类；2017年11月14日在美国注册“”商标，注册号为****363，类别为第9类音频放大器、第35类。3.2018年12月12日，典雅公司与广州耀声力贸易有限公司（以下简称耀声力公司）签订《广州耀声力贸易有限公司销售合同》，约定典雅公司向耀声力公司购买品牌型号包括Simaudio250i的商品一台。典雅公司提供的开票日期为2019年4月26日的广东增值税专用发票记载，购买方为典雅公司，销售方为耀声力公司，货物包括Simaudio250i一台。填发日期为2018年8月6日，号码为516************139-A01、516************139-L02；填发日期为2018年8月22日，号码为516************450-A01、516************450-L02以及填发日期为2018年10月16日，号码为516************384-A01的海关进口关税专用缴款书均载明，缴款单位为耀声力公司，货物名称均包括功率放大器。编号为516************384的海关进口货物报关单载明，消费使用单位为广州耀声力贸易有限公司，进口日期为2018年10月16日，商品名称及规格型号为功率放大器Simaudio牌250i型，数量为10台，原产国加拿大。四、其他查明事实1.盛天龙公司系2003年6月25日成立的有限责任公司。典雅公司是成立于2014年3月19日的有限责任公司，注册资本为300万元整，经营范围为舞台灯光、音响设备安装服务、电子产品零售、电子产品批发。2.盛天龙公司主张为本案支持合理维权费用共计50000元，其中购买侵权商品费用13200元，公证费2000元，律师费34800元，但仅提供了购买侵权商品的发票以及公证费发票。3.盛天龙公司于2018年5月10日向思奥公司发送电子邮件，邮件内容为：1月18日，我们的首席执行官在加拿大参观了你们的办公室，我们受到了热情的接待，我想我们两家公司会就商业合作进行后续沟通。从那以后，我们一直努力联系贵公司，以跟进商务合作，但是我们无论是通过电话还是邮件联系都没有得到任何回复。我们的CEO对在中国市场开发“MOON”范围内的音响设备有浓厚的兴趣，1997年我们就在中国市场注册了“MOON”商标。在过去的20年，盛天龙公司是一家音频和视频设备制造商，我们也在中国市场和国际市场上销售我们自己品牌的产品，包括CKY、Samesay、MOON。我们相信凭借我们公司现有的网络和能力，我们会成为中国推销“MOON”产品强大的合作伙伴。我们期待您尽快回复，因为如果没有收到您关于我们对这次合作感兴趣的消息，我们将在未来14天内自己在中国市场推出一系列“MOON”产品。此外，对于商标侵权，我们必须保护我们的商标并且寻求权威机构帮助我们阻止任何第三方在中国市场分销“MOON”产品。盛天龙公司于2017年3月9日在第9类婴儿监控器、音响、耳机、麦克风等商品上申请注册“”商标，申请号为****6273号，目前商标状态为异议中。4.中国质量认证中心官网查询结果显示，思奥公司生产的型号为250i合并放大器（音频功率放大器）取得中国国家强制性产品认证证书目前有效，有效期截止2022年10月30日。盛天龙公司生产的蓝牙音箱、乐光族智能音箱、蓝牙音箱、语音音箱、平板影院扬声器等中国国家强制性产品认证证书现状态为已撤销。盛天龙公司为证明其产品已取得强制认证证书提交了两份中国国家强制性产品认证证书。该证书载明盛天龙公司生产的乐光族智能音箱CK208以及蓝牙音箱产品符合强制性产品认证实施规则要求，有效期至2023年11月9日。一审法院认为，盛天龙公司是涉案第****393号“MOON”以及第****698号“月亮”注册商标的专用权人，上述商标在注册有效期内，故盛天龙公司有权为维护其商标权利提起本案诉讼。根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：典雅公司销售被控侵权商品是否侵犯涉案注册商标专用权，如构成侵权，典雅公司应承担何种侵权责任。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的,均属侵犯注册商标专用权。典雅公司销售被控侵权商品是否侵犯涉案注册商标专用权，取决于被控侵权商品是否系侵犯涉案注册商标专用权的商品。对此，一审法院评述如下：关于被控侵权商品与涉案注册商标核定使用商品是否相同或类似的问题。本案中，盛天龙公司主张被控侵权商品与涉案第****393号“MOON”注册商标核定使用的商品“音像接收机”属类似商品，与涉案第****698号“月亮”注册商标核定使用的商品“功放机”属于相同商品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系，容易造成混淆的商品。涉案被控侵权商品上标识商品名称为合并放大器（音频功率放大器），典雅公司向盛天龙公司所出具的销售发票载明涉案被控侵权商品名称为家用音视频设备、音响设备。被控侵权商品的用户手册亦载明其系音乐/影院系统的一部分，属于高性能音频设备，用于聆听音乐。因此，涉案商品与“音像接收机”在功能、用途、消费对象等方面相同。此外，根据现行的《商标注册用商品和服务国际分类表》，第九类商品中音频视频接收器、振动膜（音响）、扩音器、声耦合器均属于0908音像设备群。综上，一审法院认定涉案被控侵权商品与涉案第****393号注册商标“MOON”核定使用的商品“音像接收机”属类似商品，与涉案第****698号注册商标“月亮”核定使用商品“功放机”属同种商品。关于涉案被控侵权商品上使用的“”及“”标识与涉案第****393号“MOON”注册商标是否构成相同或近似的问题。涉案商品及外包装、黑色塑料包装袋、遥控器、用户手册与说明书的封面及页角处所使用的标识“”或“”具有识别商品来源的作用，上述标识的使用属于商标性使用。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，商标的近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或近似，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。因此，侵犯注册商标专用权意义上的商标近似应当是指混淆性近似，即足以造成市场混淆的近似。就本案而言，首先，涉案注册商标“MOON”是普通常见的英语词汇，不是臆造词，作为商标其固有的显著性不强。同时，涉案注册商标“MOON”于1997年已核准注册，盛天龙公司在2008年受让该注册商标。然而，盛天龙公司在本案中仅提交了展会照片、销售发票、检验报告等证据用于证明其实际使用了涉案注册商标；盛天龙公司所展示的商品实物中虽标识了“MOON”商标，但并未标注生厂商或授权生产商为盛天龙公司。可见，在受让涉案注册商标长达十多年的时间内，盛天龙公司并未对使用涉案注册商标“MOON”的商品进行持续、广泛、大量的宣传和销售，目前没有证据证实涉案注册商标因实际使用取得了较强的显著性和知名度。故对于涉案“MOON”注册商标的保护强度和范围，应当与盛天龙对该商标的显著性和知名度所作出的贡献相符。其次，涉案被控侵权商品所使用的“”及“”商标，由图形与字母组成，是整体为上下结构的组合商标，虽组成要素中包括涉案注册“MOON”,但如前所述“MOON”仅为普通英语词汇，其固有显著性不强，相反商标中的图形要素具有较强的识别作用。在隔离状态下比对，两者整体上已形成明显区别。最后，涉案商品音频功率放大器作为专业的音像设备，由于售价、使用期限等因素，相关消费者在选择的时候一般会施以较高的注意力。在被控侵权商标与注册商标形成整体区别的情况下，被控侵权商标的使用不足以造成消费者对商品来源产生混淆。且如盛天龙公司所述其销售的使用涉案注册商标的商品渠道为政府采购及定制。商品销售渠道的不同，也降低了混淆的可能性。综上所述，考虑到涉案注册商标的知名度和显著性，相关公众对涉案商品的一般注意力等因素，在隔离状态下对两者进行比对，一审法院认定被控侵权商品所使用的商标“”及“”商标与涉案注册商标“MOON”不构成相同，亦不构成近似，不会导致市场混淆的后果。关于被控侵权商品的用户手册、说明书正文内容中使用“MOON”标识是否侵犯涉案注册商标专用权的问题。一审法院认为，我国商标法所保护的商标是商标所具有的识别和区分商品及服务来源的功能，而不是商标标识本身。商标法所规定的商标的使用，是指商标具有识别商品或服务来源的使用行为。商品的用户手册、说明书的正文内容系用于说明商品的用途，介绍如何使用商品。根据交易惯例，消费者取得商品用户手册及说明书是在交易完成，购买商品后取得，并在商品使用过程中使用。通过涉案商品、商品包装、用户手册及说明书的封面中使用的商标，消费者已可识别商品的来源；商品用户手册、说明书正文中标识的使用，并不会造成消费者对商品的来源产生混淆或误认，因此用户手册及说明书正文中内容中标识的使用不属于商标性使用。且截至目前，思奥公司注册的第15488875号“MOONbySimaudio”仍属于注册状态，思奥公司在其生产的商品用户手册和说明书正文内容中使用“MOON”具有合理性。综上，盛天龙公司主张被控侵权商品的用户手册、说明书正文内容中使用“MOON”标识侵害其注册商标专用权，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上所述，被控侵权商品不属于侵犯盛天龙公司涉案注册商标专用权的商品，典雅公司销售涉案商品不构成商标侵权。盛天龙公司要求典雅公司停止侵权、赔偿损失无事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条以及第十一条之规定，判决如下：驳回盛天龙公司的全部诉讼请求。案件受理费14250元，由盛天龙公司负担。本院二审期间，盛天龙公司提交以下证据：1.2019年盛天龙公司产品参加展会的时间戳取证文件；2.展会上盛天龙公司Moon产品宣传页；证据1、2拟证明盛天龙公司实际使用涉案商标。3.2019年12月乐燊贸易公司参加广州国际音响唱片展照片、录像时间戳认证资料，拟证明典雅公司存在持续侵权的主观故意；4.乐燊贸易公司向耀声力公司销售涉案产品的合同及发票；5.耀声力公司向典雅公司销售涉案产品的合同；证据4、5拟证明乐燊贸易公司、耀声力公司、典雅公司均为被诉产品生产商思奥公司的代理商，乐燊公司通过典雅公司销售于展会上展出的产品；6.《asiansources》杂志，拟证明该杂志曾刊登盛天龙公司相关产品广告；7.盛天龙公司法定代表人照片，拟证明MOON商标早于2000年已实际使用；8.第1378698号第9类“月亮”商标连续三年不使用撤销申请的决定；9.第****393号第9类“MOON”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定；证据8、9拟证明思奥公司就盛天龙公司的第****698号、第****393号注册商标以连续三年不使用为由向国家知识产权局提起撤销申请，国家知识产权局裁定两商标不予撤销，足以说明盛天龙公司已实际使用前述商标。典雅公司质证意见如下，对于证据1、2真实性认可，但证据形成于一审起诉之后，与盛天龙公司起诉前三年实际使用涉案商标无关联，且其展出的产品均为其他公司的产品。对证据3真实性不予确认，盛天龙公司在本案中主张销售行为，但该证据显示为展览，盛天龙公司应当于另案主张。对证据4、5真实性认可，但乐燊贸易公司是广州耀声力贸易有限公司上一级代理商，其决策与典雅公司无直接关联，该证据可证明典雅公司涉案销售、进口、采购行为均符合法律规定，依法不应承担责任。对证据6真实性不予认可，盛天龙公司公司于2008年取得本案注册商标权与证据拟证明事实不符。对证据7真实性不予认可，该照片有修改编辑痕迹，无法证明涉案商标实际使用情况。证据8、9，商标是否连续三年不使用的撤销申请程序与本案中商标三年内是否实际使用的审查标准及审查程序不一致，不宜直接适用。典雅公司提交以下证据：1.中国委托公证人公证书，拟证明思奥公司产品受到专业期刊的广泛好评，在该领域享有知名度和影响力；2.北京知识产权法院受理通知书，拟证明“MOONbySimaudio”商标已进入行政诉讼程序；3.国家信用信息查询结果，拟证明环球资源广告（深圳）有限公司于2002年成立，《asiansources》杂志不可能于2000年在国内发行；4.盛天龙公司在（2019）粤0191民初2584号案件证据目录；5.盛天龙公司于2019年11月展会照片及宣传单；6.盛天龙公司关联公司网站产品信息；证据4-6拟证明盛天龙公司声称生产了“MO-15”“MO-17”“MO-17”等型号的产品以证明对MOON商标的使用；7.盛天龙公司于2019年11月展会“MO-17”功放机照片；8.盛天龙公司MO-17功放机介绍；证据7、8拟证明“MO-19”生产厂家编号为A000670；9.天逸AD-7300PA功放机官方介绍、天猫网站介绍、说明书，拟证明盛天龙所称“MO-17”功放机系广州天逸电子有限公司（以下简称“天逸公司”）生产的天逸AD-7300PA功放机；10.盛天龙公司于2019年11月展会“MO-19”功放机照片，拟证明“MO-19”生产厂家编号为A000670；11.天逸AD-1PA功放机官方介绍、天猫网站介绍、说明书，拟证明盛天龙所称“MO-17”功放机系天逸公司生产的天逸AD-1PA功放机；12.工业和信息化部ICP域名备案信息，拟证明以上天逸公司产品信息均由天逸公司官方发布；13.工厂认证信息查询结果，拟证明A000670为天逸公司工厂编号；14.型号为AD-7300PA、AD-1PA的功放机产品的强制性产品认证证书详情；15.商标查询结果；证据14、15拟证明天逸AD-7300PA及AD-1PA功放机均为天逸公司认证产品；16.盛天龙公司网站“MO-15”功放机介绍，拟证明“MO-17”产品未获得国家强制质量认证，无CCC标识。盛天龙公司质证意见如下：对证据1真实性认可，但该证据中仅有几份杂志的封面，不能证明思奥公司的商标在行业内具有高知名度的事实，对证据2真实性认可，对证据3真实性认可，《asiansources》杂志于2005年前是由深圳亚资广告有限公司发行。对证据4、5真实性认可，该证据证明盛天龙公司在相关商品上使用了MOON商标。对证据6-11真实性予以认可，盛天龙公司的关联企业深圳市月亮影音系统科技公司，在功放机等商品上实际使用MOON商标，盛天龙公司在展会上使用MOON商标，盛天龙公司委托天逸公司生产加工相关产品，并且在委托加工的商品上使用MOON商标。对证据12-14真实性认可，天逸公司具有生产功放机产品资质。对证据15真实性认可，关联性不予认可，天逸公司商标与本案无关。对证据16真实性认可，盛天龙公司在功放机商品上使用MOON商标。本院经审查认为，对盛天龙公司提交的证据，证据1、2双方当事人对真实性无异议，本院予以确认。证据3-5所涉主体非本案当事人，与本案诉争事实无关联，本院不予认定，证据6、7难以确定其真实性，本院不予认定。证据8、9能够证明涉案商标权的稳定性，典雅公司对该证据真实性无异议，本院予以认定。对典雅公司提交的证据，证据1盛天龙公司对该证据真实性无异议，本院予以认定。证据2真实性无异议，北京知识产权法院就该案已作出行政判决书。证据3真实性无异议，前已评述对相关证据的认定，证据4与本案诉争事实无关联，本院不予认定。证据5-16不能证明盛天龙公司未生产、销售涉案商标的商品，上述证据不能达到其证明目的，本院不予认定。经审查，本院对一审法院查明的事实依法予以确认。二审另查明，国家知识产权局于2019年11月5日作出《第****6273号“MOON及图”商标不予注册的决定》，决定第****6273号“MOON及图”商标不予注册。国家知识产权局于2020年2月24日作出《关于第31407178号图形商标驳回复审决定书》，决定申请商标指定使用在电缆商品上的注册申请予以驳回，申请商标指定使用在其余复审商品上的注册申请予以初步审定。北京知识产权法院于2020年6月18日作出（2019）京73行初7992号行政判决书，载明诉争商标“MOONbySimaudio”在计算机外围设备、扬声器、麦克风、振动膜（音响）、扬声器喇叭、幻灯片放映设备上的注册违反了2014年商标法第三十条的规定，应予无效宣告。驳回思奥责任有限公司的诉讼请求。本院认为，本案属于侵害商标权纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：一、被诉侵权标识的使用是否属于商标性使用行为；二、典雅公司的行为是否侵害本案注册商标专用权。被诉侵权标识的使用是否属于商标性使用行为《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。商标的基本特性是区别商品或服务来源，商标使用乃是让标识发挥商标标示来源功能的使用行为。认定行为人对特定标识的使用是否构成商标性使用，其核心在于该标识是否发挥了识别商品或服务来源的功能，即只有来源指示意义上的使用才是构成商标侵权的要件。本案中，对于被诉侵权标识的使用是否属于商标性使用行为，本院作如下认定：其一，被诉侵权商品及外包装、黑色塑料包装袋、遥控器、用户手册与说明书的封面及页角处所使用的标识“”或“”，此种标识的使用发挥了标示商品来源的功能，属于商标性使用。其二，典雅公司将“MOON”标识使用在用户手册、说明书正文内容的行为。由于用户手册、说明书封面均已使用标识“”或“”标示来源，在正文内使用文字“MOON”并非出于相关公众认牌购物的需要,且相关公众在购买该商品时，客观上亦不会将“MOON”误认为商品商标。故此种方式的使用不构成使用相同商标，不属于侵犯注册商标专用权的行为。二、典雅公司的行为是否侵害本案注册商标专用权《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项和第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，都属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条规定，商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与权利人注册商标的商品有特定的联系；人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似，按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。判断是否构成侵犯注册商标专用权，应判断被诉侵权商品或服务与注册商标核定使用的商品或服务是否相同或类似，并判断被诉侵权标识与该注册商标是否相同或近似，以及是否会造成相关公众的混淆或误认。商标权的保护范围大小和强度与商标的显著性和知名度紧密相关，显著性越强和市场知名度越高的商标，其可以获得保护范围就越宽，保护强度相应越大，反之，其保护范围和强度越窄。典雅公司的行为是否构成对涉案商标权的侵害，本院分析认定如下：首先，被诉侵权标识所涉商品与本案注册商标核定使用的商品类别是否相同或类似问题。根据一审查明事实，第****393号注册商标“MOON”商标核定商品为第9类，包括音像接收机、小影碟机等在内。第****698号注册商标“月亮”，核定使用商品为第9类，包括功放机、音响设备等。从销售方式、消费者认知等角度看，本案被控侵权商品与第****393号注册商标“MOON”核定使用的商品“音像接收机”属类似商品，与第****698号注册商标“月亮”核定使用商品“功放机”属同种商品。一审法院对此认定正确，本院不予赘述。其次，被诉侵权标识与本案注册商标是否构成近似。第一，两个商业标识本身并不近似。将典雅公司使用的标识与本案注册商标进行视觉效果比对，从商标的构成要素来看，涉案注册商标为“MOON”“月亮”文字,而被诉侵权标识“”及“”由文字及图形组合构成，图形在整体中所占的比例较大，在近似判断上应当关注商标在整体视觉效果上的近似与否，根据整体比对、隔离比对的原则,两个标识本身整体构图不同,相关公众施以一般注意力能够对两者加以区分。第二，涉案注册商标并未通过实际使用形成一定的知名度。尽管“MOON”商标在注册后被用于有关产品上，但盛天龙公司提供的证据不足以证明其使用与产品销售已达到一定的规模。虽然盛天龙公司在二审期间提交其参加展会作为宣传推广的证据，仅凭该证据不足以认定盛天龙公司取得注册商标后，通过长期的使用、宣传、推广等经营活动强化该商标的显著性、提升该商标的知名度。故被诉侵权标识与本案注册商标不构成近似，盛天龙关于两者构成近似的上诉理由不成立，本院不予采纳。再次，被诉侵权标识的使用是否容易导致相关公众混淆。涉案商品为音频功率放大器，考虑到商品使用者、商品购买方式、价格等因素，购买该类商品的消费者一般会施以较高的注意力，结合商品及包装上对制造者的描述，消费者不会误认为是盛天龙公司的商品或者与盛天龙公司存在特定关系。综上，被诉侵权标识与涉案注册商标不相同也不近似，相关公众不会对使用被诉侵权标识的商品来源产生混淆和误认，故不构成对涉案注册商标的侵害。故盛天龙公司主张被典雅公司使用被控标识足以导致相关公众产生混淆,缺乏事实和法律依据。一审法院认定典雅公司不构成商标侵权正确,本院予以认可。综上所述，盛天龙公司的上诉请求以及所依据的事实与理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14250元，由上诉人深圳市盛天龙视听科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓永军审 判 员 官 健审 判 员 丁 丽二〇二〇年九月九日法官助理 杨 博书 记 员 余玟虹