广东省新丰县人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0233民初892号原告：罗小达，男，1975年7月2日出生，汉族，住广东省新丰县*****，公民身份号码：440************011。被告：新丰县交通旅游汽车租赁有限公司，住所地：新丰县**********。法定代表人：谭中力，该公司经理。委托诉讼代理人：陈赞文，广东世纪华人律师事务所律师。原告罗小达诉被告新丰县交通旅游汽车租赁有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2020年8月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗小达、被告委托诉讼代理人陈赞文到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告罗小达向本院提出诉讼请求：1、确认原告罗小达与被告在2011年10月至2020年1月31日期间存在劳动关系；2、判决被告支付原告解除劳动关系经济补偿金4513.75元×8.5个月=38366.88元（2011年10月至2020年1月共8.5年）；3、判决被告支付原告因未为原告缴纳失业保险造成原告的失业保险待遇损失1410元/月×80%×12月=13536元；4、判决被告因未按规定与原告签订劳动合同所需支付的11个月双倍工资4513.75元×11个月=49651.25元。事实和理由：原告于2011年10月入职被告处就职，职位是大巴车司机，因被告要求原告重新签订2019年劳动合同，原告提出要求被告补社保，被告拒绝原告合法请求，故原告拒绝签订2019年劳动合同，被告随即停止给原告派工，导致原告无法继续正常工作。被告的行为违反了《劳动合同法》、《社会保险法》的相关规定，原告向新丰县劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁，申请被告赔偿原告经济补偿金、失业保险损失、确认劳动关系期间、被告出具解除劳动关系证明等诉求，新丰县劳动人事争议仲裁院作出(2020)030号裁决书。原告认为，新丰县劳动人事争议仲裁院认定事实错误，证据采信偏袒，判决结果第一项明显与事实不符，以致判决结果第三、四项赔偿金额计算错误，具体理由如下：被告在仲裁庭中认可原告于2011年10月入职被告处，自入职之日起至2014年3月期间未与原告签订劳动合同，也未为原告购买社保，依照《劳动合同法》规定，应当认定原告与被告自2012年10月起签订无固定期限劳动合同，2016年4月至2017年3月被告将粤F*****、粤F*****两台大巴车发包给廖自苟等三人经营，在此期间，原告因与被告已经签订无固定期限劳动合同，在未办理任何离职手续的情况下，被告以口头通知方式，派遣原告继续驾驶被告发包给廖自苟等三人承包的大巴车，该行为属于工作内的合理调动，后发包期结束，被告收回发包车辆，被告将原告调回被告处继续驾驶该车辆工作至2020年1月，故原告认为自2011年10月至2020年1月工作期间是连续不间断的，仲裁庭认定的事实明显与事实不符。原、被告自2011年10月至2014年3月，亦或2017年4月至2020年1月均未签到劳动合同，该认定也符合事实，故原告认为，被告超过一个月不满一年未与原告订立书面劳动合同的，每月支付二倍的工资，即被告应当支付原告49651.25元工资。被告辩称，一、仲裁院已查明，2016年4月至2017年3月30日期间，原告受廖自苟等人的安排从事驾驶客运汽车工作，工资由廖自苟等人发放，原告对该事实也予以确认。因此，2016年4月至2017年3月30日这段期间，原、被告不存在劳动关系，原告第一、二、三项诉讼请求没有事实依据。二、2020年2月，原告是个人主动单方解除劳动合同，被告当时正值缺乏司机，不存在解除劳动关系的意思，原告未办理任何离职手续就自动离职。三、2016年3月之前，被告已为原告购买社保。2016年4月，被告受雇于廖自苟等人，工资、社保均由廖自苟等人负责，故2016年4月至2017年3月30日期间原告的社保与被告无关。原告返回被告单位上班后，由于原告拒绝签订合同，被告无法为原告购买社保，因此被告不再为其工资中扣除个人部分社保，同时，每月发放社保补贴400元，直至2020年1月份。这是原告同意并实际接受的。原告自愿放弃缴纳社保并实际领取了社保补贴，在其自动离职的情况下以被告未缴纳社保为由请求经济补偿金及失业保险待遇，违反诚实信用原则，不应当支持。四、原告的第四项诉求已经超过了申请仲裁的时效，况且该请求没有经过劳动仲裁程序，原告直接向法院提出诉讼请求，不符合法律规定，应当予以驳回。原告围绕诉讼请求提交证据：1.公民身份证，证明原告的主体资格；2.企业信用信息公示报告，证明被告主体资格；3.银行账户交易明细查询表，证明原告工资情况及与被告存在劳动关系；4.社保明细清单，证明被告只为原告缴纳2014年4月至2016年3月份的社保，未按期缴纳社保；5.2020年1月1日至2022年5月31日劳动合同，证明被告拒绝为原告补缴社保，原告拒绝重签劳动合同；6.原告与被告谈话录音、入职证明书，证明被告及被告领导承认原告于2012年3月入职被告公司工作；7.新丰县劳动人事争议仲裁裁决书，证明原、被告的劳动争议已经经过仲裁前置程序，原告对裁决不服；8.2016年以前领工资内容签字，证明在2016年前，有原告签字和工资内容；9.2016年至2017年承包者签字证明，证明原告是由公司派遣到车队服务及驾驶车辆。被告提交了如下证据：1.证明，证明原告的工资发放方式；2.关于出车请示的批复，证明原告的工资构成与标准；3.2017年7月-2020年1月工资表，证明原告的工资构成，被告提交每年一个月的工资表，与申请人提交的银行账户明细查询相对应；4.旅游包车承包经营合同；5.关于廖自苟等三人要求终止“旅游包车承包经营合同”申请的回复，证据4-5证明原告于2016年4月-2017年3月份期间是受廖自苟等人雇请，不在被告处工作，在此期间的工资、福利、劳保、社会保险均由廖自苟等人负责。经质证，被告对原告提交的证据1-2，没有异议。证据3，真实性没有异议，2016年4月-2017年3月份的工资不是由被告负担的。证据4，真实性没有异议，该证据恰恰证明2016年4月份原告受聘于廖自苟等人，所以被告没有给原告购买社保,2017年原告返回被告单位上班，原告已经领取了被告的社保每月400元，所以2017年4月被告也没有为原告购买社保。证据5，真实性没有异议，证明目的有异议，该合同是上级部门为了清理挂靠强制要求每一位员工都需要签订的。而且合同的内容并没有约定原告的工资，是因为原告的工资是按照其出车的数量进行统计的，无法固定工资。因此该合同不能证明被告降低了原告的待遇，恰恰证明原告不愿意签订劳动合同，致使被告不能安排原告出车工作。证据6，谈话录音，三性均有异议，原告在被告不知情的情况下进行的录音。该谈话录音并没有证明原告于2016年4月-2017年3月在被告处工作，而且谈话录音最后一页，被告的法定代表人也向原告表达，该份合同是为了购买社保，清理挂靠。除了签订证据6的劳动合同还要签订正规的劳动合同一式两份。被告已经明确告诉原告如原告不签订此合同，则不能派工给原告。但原告拒签合同，证明原告是因个人原因自动离职。入职证明，三性均不认可，该证据属于证人证言，如证人未出庭作证，经质证证言不应采纳。证据7，真实性没有异议，该证据恰恰证明原、被告于2016年4月份-2017年3月份不存在劳动关系。该证据同时证明原告的第四项诉讼请求没有经过仲裁的程序。证据8，真实性没有异议，该证据恰恰证明2016年4月-2017年3月原告没有在被告处工作，所以工资不在被告处发放。证据9，三性均有异议，所证明的内容与廖自苟、潘建强于2016年与被告签订的合同完全相反。况且证人未出庭作证，证言不应采信。原告对被告提交的证据1真实性确认。证据2，不清楚。证据3，不清楚被告提供的工资表格，没有核对过工资。证据4-5，不清楚，被告也没有给我方看过。根据当事人举证以及当庭陈述，本院认定本案事实如下：罗小达于2011年10月申请入职被告处，岗位是大巴司机。罗小达入职被告处后，被告为罗小达购买了2014年4月至2016年3月的社会保险。2016年4月，被告（甲方）将粤F*****、粤F*****两台大巴车发包给廖自苟等三人（乙方）经营，并签订了《旅游包车承包经营合同》，约定：车辆由乙方按承包方式自主经营、自负盈亏；承包期2016年4月1日起至2021年3月31日止；乙方在承包期内，不准将车辆交给无从业资格证和无证人员驾驶、必须按照规定选择聘用有资质的客车驾驶人员，并应持有交警部门出具三年无重大事故的证明。乙方聘请的驾驶员及其他人员的工资、福利、劳保由乙方自定自理。乙方聘请的驾驶员及其他人员的工伤险、医疗险、社会保险等由乙方负责购买，所发生的一切事宜及费用，由乙方负责承担。乙方应将聘用驾驶员的有关证件复印给甲方建档。廖自苟等人承包期间，罗小达一直驾驶粤F*****大巴车，工资由廖自苟等人发放，社会保险金亦由廖自苟等人以现金方式发放给罗小达。2017年4月1日，被告与廖自苟等人终止承包合同后，罗小达于2017年4月到被告处上班至2020年1月，月平均工资4513.75元，在此期间，双方未签订劳动合同，被告亦未给罗小达购买社会保险。本院认为，本案的争议焦点是2016年4月至2017年3月期间罗小达与被告是否形成劳动关系。在认定双方在上述期间是否形成劳动关系，应当考虑以下几个因素：1、劳动者实际提供劳动；2、用人单位按月或者约定按月向劳动者支付劳动报酬；3、用人单位允许劳动者以用人单位员工的名义工作；4、没有书面合同的，劳动者和用人单位之间在一定的期限内存在一种事实上的劳动关系。本案中，2016年4月至2017年3月期间，被告将车辆发包给廖自苟等人经营，罗小达实际上是为廖自苟等人提供劳动，劳动报酬亦由廖自苟等人发放。被告没有允许罗小达以被告员工的名义工作，也没有与罗小达签订劳动合同，未支付报酬给罗小达，也未为其购买社保。参照《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第1条关于个人承包、挂靠、借用他人营业执照经营情形下的用工关系如何确定的解答精神，个人承包经营，承包人自行招用的劳动者不受发包人管理和支配，劳动者的工资也并非由发包人支付，双方之间的关系不符合劳动关系的特征。罗小达在此期间不接受被告的管理和支配，罗小达与被告之间的关系不符合劳动关系的特征。由于该期间罗小达与被告未成立劳动关系，故罗小达要求确认该期间至入职时应当连续计算劳动时间，本院不予支持。因此，罗小达主张2011年10月至2020年1月31日期间与被告是形成劳动关系，本院不予支持。罗小达主张其是劳务派遣到廖自苟等人承包经营的车辆驾驶车辆，但被告不是劳务派遣单位，没有劳务派遣资质，且双方也没有签订劳务派遣合同，罗小达未提供证据证实该主张，对该主张，本院不予认可。关于经济补偿金问题。因罗小达与被告存在事实劳动关系期间为2017年4月1日至2020年1月31日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。被告应向罗小达支付的经济补偿金为：4513.75元×3=13541.25元。关于失业保险待遇问题。罗小达与被告劳动关系时间为二年十个月，此期间被告未为罗小达参加失业保险，应当承担赔偿责任。根据《广东省失业保险条例》第十七条：“失业人员缴费时间一至四年的，每满一年，失业保险金领取期限为一个月；四年以上的，超过四年的部分，每满半年，失业保险金领取期限增加一个月。失业保险金领取期限最长为二十四个月。”以及第十九条第一款：“失业保险金由社会保险经办机构按照失业保险关系所在地级以上市最低工资标准的百分之八十按月计发，省人民政府根据国家规定，可以结合居民基本生活费用价格指数变动情况，适当调整失业保险金标准。”的规定，2020年韶关市最低工资标准为1410元，被告应赔偿罗小达未参加失业保险造成的损失1410×0.8×2=2256元。关于双倍工资问题。因罗小达主张被告因未按规定与原告签订劳动合同，要求被告支付11个月双倍工资，但该诉求属独立的劳动争议，罗小达该问题未经过劳动仲裁，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，罗小达应当先向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。罗小达与被告对被告应向罗小达出具解除劳动关系证明的仲裁裁决事项无异议，本院予以确认。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，判决如下：一、确认原告罗小达与被告新丰县交通旅游汽车租赁有限公司在2017年4月1日至2020年1月31日存在事实劳动关系；二、被告新丰县交通旅游汽车租赁有限公司应于本判决生效后五日内向原告罗小达出具解除劳动关系证明；三、被告新丰县交通旅游汽车租赁有限公司于本判决生效后五日内支付原告罗小达经济补偿金13541.25元；四、被告新丰县交通旅游汽车租赁有限公司于本判决生效后五日内支付原告罗小达因未参加失业保险造成待遇的损失2256元。案件受理费10元，由原告罗小达负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于韶关市中级人民法院。审 判 长  邓德发人民陪审员  周辉辉人民陪审员  李有永二〇二〇年九月三十日书 记 员  江格特