河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终5003号 上诉人（原审被告）：扬州同创化工设备安装有限责任公司，住所地江苏省扬州市生态科技新城泰安镇金桥西路**。 法定代表人：嵇正平，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：高有祥，男，1965年8月4日出生，汉族，项目负责人，住江苏省扬州市。未到庭。 二上诉人共同委托诉讼代理人：刘健，江苏石塔律师事务所律师，住所地江苏省扬州市邗江区（作为二被上诉人送达地址）。特别授权。 被上诉人（原审原告）：肖春龙，男，1976年12月14日出生，汉族，个体工商户，住山东省日照市东港区。 被上诉人（原审原告）：赵鹤春，女，1984年1月16日出生，汉族，个体工商户，住山东省日照市东港区。被上诉人肖春龙、赵鹤春系夫妻关系。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：夏丽丽，北京在明律师事务所律师。特别授权。 原审第三人：中国二十冶集团有限公司，住所地上海市宝山区盘古路**。 法定代表人：朱永贵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁阔，男。特别授权。 上诉人扬州同创化工设备安装有限责任公司（以下简称同创公司）、高有祥因与被上诉人肖春龙、赵鹤春、原审第三人中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）加工合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2019）冀0223民初445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，于9月8日公开开庭进行了审理。上诉人同创公司、高有祥的委托诉讼代理人刘健、被上诉人肖春龙、赵鹤春和委托诉讼代理人夏丽丽、原审第三人委托诉讼代理人梁阔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人同创公司上诉请求：1.查清事实的基础上，直接改判驳回原告的诉讼请求；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.原审判决上诉人“在所收取管理费的范围承担连带责任”，属于事实不清和适用法律错误。原审被告高有祥与上诉人之间仅仅是借用资质的关系，上诉人并未收取到高有祥的管理费，原审判决并未查清此事实。原审原告的诉讼请求是要求上诉人承担连带责任，主张的事实与理由是高有祥是上诉人的职工，还有认为高有祥与上诉人人格混同。上述事实和理由均没有证据证明。原审判决部分支持原告的诉讼请求，但是明显超出了原告的诉讼请求范围。同时，作为判决的理由所对应的事实，原审法院并未作为争议焦点进行审查。原审判决上诉人“在所收取管理费的范围承担连带责任”，没有明确的法律依据。判决文书中所引用法条并没有相关规定明确上诉人在此情形下应对高有祥的个人行为承担连带责任，即原审判决上诉人承担连带责任没有法律依据。综上，原审判决上诉人承担在收取管理费的范围内承担连带责任属于认定事实不清，适用法律错误。二审法院应当纠正后应当予以驳回原审原告对上诉人的诉讼请求。 上诉人高有祥上诉请求：1.查清事实的基础上，直接改判驳回原审原告的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.《补充协议》的性质是买卖合同。《补充协议》约定总价款是162万。设备清单涉及到设备的金额为135万余元。协议中主要的金额为设备款，所以协议的性质为买卖合同，原审认定是加工合同属于认定事实错误。2.原审判决未查清上诉人是否有同时履行的抗辩权利。（1）上诉人在一审中提交的吊车费是由被上诉人实际使用和应当承担的债务，但是上诉人和被上诉人签订协议时，并未支付给吊装公司。被上诉人离场后，吊装公司派人到工地阻碍施工，上诉人为能够继续施工才垫付了吊车费。该费用按照《补充协议》中乙方承担施工期间一切债务的约定，理应由被上诉人承担。一审判决认为在签订《补充协议》时未提及，就不予认定，显然属于认定事实错误，因为上诉人在签订《补充协议》时不知道有这笔债务。（2）上诉人一审中提交了29万余元的借条和收条。上诉人持有借条和收条，变成实际债权人。但是被上诉人拒绝履行债权转让通知义务，被上诉人的行为使得上诉人对外主张债权受限。综上，上诉人和被上诉人之间互有债务，上诉人依法可以拒绝履行，不承担违约责任。3.原审判决“高有祥交付有关设备”属于适用法律错误。上诉人不否认《补充协议》中有约定“如延期汇款1个月，所有机器设备归乙方所有。”但是上诉人认为这样的约定是无效的，或者应当是由法院调整的。一审法院并未查清该条款的性质，该约定究竟是违约条款，还是所有权保留条款，还是义务条款。二审法院应当予以查明。一审判决认定该条款是义务条款，作为上诉人应当继续履行的内容，显然是适用法律错误。原审判决没有结合《补充协议》上下文全部条款来准确认定该条款的性质。本案的证据《补充协议》确定的事实有协议总金额为162万，仅设备款就达135万余元，上诉人已经支付了150余万元。现如今却因为10余万元的余款要承担135万余元的延期付款违约责任，显然这样的判决是不公平的，一审判决按照协议约定给付设备是适用法律错误。即使二审法院认为该条款是违约条款，也只能按照被上诉人的实际损失计算违约责任，而不能判决全部返还设备。若二审法院认为是所有权保留条款，那么在上诉人已经履行大部分义务的前提下，被上诉人只能要求上诉人继续履行付款，法院也只能判决继续履行剩余款项给付义务。4.原审判决原告领取后续款项是不产生任何费用属于事实错误。《补充协议》中约定上诉人是通过承兑汇票形式支付款项的。当上诉人交付汇票给被上诉人时，被上诉人要求现金支付，自己不能承兑汇票，上诉人在此情形将汇票承兑所支付的贴息费用扣除是理所理应当、合乎情理的。贴息所产生的费用当然应由被上诉人承担，所以一审判决贴息费用由上诉人承担属于认定事实错误，应当予以抵扣。5.原审判决同创公司在所收取管理费的范围承担连带责任，属于事实不清和适用法律错误。上诉人借用同创公司资质是事实，但同创公司并未收取到上诉人的管理费。因为本案涉及到的工程亏损，上诉人至今未交纳管理费。上诉人认为《补充协议》签订的主体是上诉人和被上诉人，协议只能约束上诉人与被上诉人，同创公司不涉及其中。同时，上诉人认为一审判决并未明确判决同创公司承担连带责任的法律依据，故一审此判决无事实和法律依据。综上，一审判决有诸多事实不清和错误之处，同时存在适用法律错误和明显不具有法律依据之处，二审法院应当予以纠正。 被上诉人肖春龙、赵鹤春辩称，本案上诉人高有祥为自然人，没有承接钢结构工程的资质，不能承包、转包该工程，是上诉人同创公司与第三人二十冶集团签订的该合同，高永祥的代表行为已在一审中确认，二十冶集团对同创公司与高有祥的关系予以认可。根据协议约定，同创公司和二十冶集团应负担承兑流程手续，由二十冶开出承兑汇票，由同创公司协助支付，同创公司与高有祥应承担连带责任。对于补充协议承兑汇票的支付费用，上诉人支付8800元贴息费，属于未按时支付拖欠款项，该笔款项不应当由被上诉人承担。对于补充协议的性质，一审已经做出定论，是加工承揽合同。本案吊车费已于2019年9月11日与薛彦刚结算完毕，上诉人在一审中提交的借条收条没有任何效力，与补充协议约定没有任何关联。补充协议违约条款约定，如第二笔款和第三笔款在约定期限内未汇入乙方账户，则甲方承担违约责任，违约按所欠款全额的万分之八赔偿，如延期汇款1个月，所有机器设备归乙方所有。该条款是双方自愿、有效的合同条款，且有第三人见证。该条款既不属于所有权保留条款和违约条款，因为补充协议中约定162万大部分是设备款项，但不能因为是设备款项是设备，就认定为是买卖合同。补充协议是加工承揽合同无法继续履行的前提下，双方约定款项支付、设备转移的内容，已终结原加工承揽合同。在双方签订补充协议时，考虑到该项目被上诉人已经作出让步且承担相应损失的前提下，对高有祥及时履行给付义务约定了较重的违约责任。一审法院按照协议约定的内容作出相应判项，完全符合法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的请求，维持一审法院判决。 肖春龙、赵鹤春向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告欠款298800元人民币（大写：贰拾玖万捌仟捌佰元整）；2.判令被告以欠款298800元人民币为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，支付原告从2020年1月1日至实际清偿之日的欠款利息；3.判令被告赔偿原告违约金即欠款金额的万分之八，298800元*8%=239.04元人民币（大写：贰佰参拾玖元四分）;4.判令被告将案涉机器设备交付原告所有；5.判令本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2019年4月4日，被告高有祥等与原告赵鹤春等人签订《钢结构工程委托加工制作协议》，约定由原告方为本案第三人承建钢结构工程。在该协议履行过程中，因出现诸多双方不协调的事宜，在本案第三人的出面协调下，本案二原告（乙方）与被告高有祥（甲方）于2019年9月10日签订了《补充协议》和《委托承诺》，该协议约定，一、乙方所承做的工程工作量为甲方所有，除乙方工资外，现场工人工资由甲方承担并发放；二、乙方所购的现场制作安装设备归甲方所有（详见设备清单，双方确认后生效）；三、乙方施工期间所发生的一切外部债务，均由乙方承担，自行解决，与甲方无关；四、甲方支付乙方人民币共计162万元，分三期支付，第一笔款于本协议签订时打入乙方账户75万元，第二笔款于2019年11月份打入乙方账户44万元，第三笔款于2019年12月份打入乙方账户43万元；五、甲乙双方委托第三人二十冶公司对后续款项进行承兑支付；乙方领取后续款项时，到二十冶公司上海部申请开立银行承兑汇票，专项用于甲方支付的款项，然后由同创公司总部盖章领取约定金额，二十冶公司和同创公司必须配合乙方所有的承兑流程和相关手续，承兑时不产生其他费用，按约定如数打入乙方账户，第二笔款和第三笔款在约定期限内未汇入乙方账户，则甲方承担违约责任，违约按所欠款全额的万分之八赔偿，如延期汇款1个月，所有机器设备归乙方所有，并有权提起诉讼。协议上约定了乙方的银行账号。《委托承诺》的内容为：经过友好协商，双方结算一方清场，其他内容即为《补充协议》的第五条约定的内容。2019年6月15日，被告高有祥以自己所拥有的扬州创华达装修实业有限责任公司（乙方）（以下简称为华创公司）之名与被告同创公司（甲方）签订《劳务承包协议》，协议第一条约定，甲方为乙方提供经营范围内的各种资料，并办理相关手续，方便乙方开展业务。甲方应对乙方洽谈的工程给予必要的协助，但所有工程合同均由甲方统一签订，特殊情况下也可授权乙方签订。如乙方未经甲方同意私刻甲方或所承包项目有关的印章，擅自对外签订合同则该合同无效。因履行该合同而造成的一切后果，均由乙方自负，与甲方无关；第二条，甲方各职能部门应加强对乙方的服务，有权对乙方的工作进行监督检查，在不违背国家法律法规和甲方利益的前提下，协助乙方解决相关问题，如需甲方技术人员现场指导作业和相关交工资料的整理，其发生的费用由乙方承担；......第五条，乙方工程款不许汇入甲方指定的账户，凡开具工程发票甲方向乙方代收代缴各项税金、规费等，累计税费率为5.4%或11.4%......；第六条，乙方承包的中国二十冶集团有限公司唐山东钢金属板材制造有限公司冷轧项目第一冷轧厂工程钢结构制作及安装工程，工期从2019年6月28日起至2019年12月20日止。乙方上缴管理费按工程结算总价2.5%，......；第七条，乙方上缴甲方管理费、乙方工程款汇入甲方账户后，甲方扣除乙方应上缴款项后及时按一方提供的其本人帐户办理资金转汇手续，不得无故推迟或截留。乙方应及时提供20%左右的工程费用发票交甲方财务做帐且乙方不得借故拖延。其余乙方作为劳务费开专票给甲方。协议还约定了其他事项。另查明，在补充协议签订后，被告高有祥分数次已给付原告款项1496200元（2019年9月10日475000元、2019年9月11日450000元、2019年12月4日431200元、2020年1月22日120000元、2020年1月23日20000元，合计1496200元）尚欠原告123800元。上述事实，有双方当事人的陈述、双方签订的钢结构委托加工制作协议、补充协议、委托承诺、被告高有祥与被告同创公司签订的劳务承包协议、有关银行的交易明细、设备清单等证实并在卷佐证。 一审法院认为，原告赵鹤春等与被告高有祥等签订的《钢结构委托加工制造协议》因双方在履行该协议过程中出现矛盾而致不能继续履行，经本案第三人出面协调，二原告与被告高有祥达成补充协议和委托承诺，该协议和承诺是双方的真实意思表示，双方均应按该协议和承诺的约定履行各自义务。二原告按协议约定向被告高有祥交付了约定中的自己所做的工程工作量及所购的设备，被告高有祥未能按协议和承诺的约定履行义务，存在一定的违约行为，应对此向原告承担相应的违约责任，按双方所签协议和承诺的约定向二原告支付违约金和交付有关设备的责任。被告高有祥已向二原告支付了协议约定的款项1620000元中的1496200元，尚欠二原告123800元，对此被告高有祥应向二原告予以支付。二原告称被告高有祥尚欠其298000元，被告高有祥为其所转的款项包含高有祥以前所欠的工程款证据不足，本院不予采信。二原告当庭要求被告支付违约金的比例由原来按所欠款的万分之八调整为按所欠款的日万分之八和由原来将协议所涉的设备归自己所有，调整为由被告支付设备款的主张，因违背了协议的约定。且被告对此不予认可，故本院对二原告的该主张不予支持，仍应按协议的约定由被告高有祥向其支付违约金和交付有关设备。因双方在补充协议中已约定，在原告领取后续款项是不产生任何费用，因而被告高有祥在向二原告转付相应款项时产生的费用而扣除应付二原告的有关款项的做法，不符补充协议的约定，被告应按该协议的约定如数向二原告支付，即便真有其他费用产生，也应由被告高有祥负担。被告高有祥称为二原告垫付了其他有关款项，但其所称的垫付的有关款项行为均是在与二原告签订补充协议之前，按常理，如确有垫付行为，应在签订补充协议时予以说明并作相应的处理，在双方签补充协议时被告方未予向二原告主张，说明被告高有祥的该主张不成立，本院对被告高有祥的该主张不予采信。经审理查明，被告同创公司与被告高有祥虽签订有劳务承包协议，但从该协议的内容可看出，实际上是被告高有祥借用被告同创公司的有关资质，同创公司收取相应的管理费，因而对被告高有祥所产生的有关债务，被告同创公司应在收取管理费的责任范围内与被告高有祥承担连带偿还责任，对原告诉请被告同创公司与被告高有祥共同偿还主张不予支持。第三人二十冶公司在本案中只是对二原告领取后续款项予以配合，二原告并没有相应证据证实第三人在其领取后续款项时有不配合的行为，故第三人在本案中不应承担有关责任，二原告在本案庭审时要求追加第三人为本案被告的请求，本院也不予支持。二原告要求被告支付所欠款利息的请求，应以本院认定的欠款数额为基数，按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算利息，利息计算的时间应为被告高有祥最后一次向二原告转付款项时间的次日，被告高有祥向二原告最后一次转付款项时间为2020年1月23日，故原告诉请计算利息的时间为2020年1月24日。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十二条的规定，判决如下：一、被告高有祥于本判决生效后十日内给付原告肖春龙、原告赵鹤春欠款人民币123800元，并以此数额为基数按万分之八的比例向上述二原告支付违约金，并以123800元为基数自2020年1月24日始至该款还清之日按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的标准向二原告支付利息；二、被告扬州同创化工设备安装有限责任公司在所收取管理费的范围内对上述判项与被告高有祥承担连带偿还责任；三、被告高有祥于本判决生效后十日内将设备清单上设备交付原告肖春龙和原告赵鹤春；四、驳回原告肖春龙、原告赵鹤春的其他诉讼请求。案件受理费5782元，减半收取计2891元，由原告肖春龙和原告赵鹤春负担1185元，被告高有祥负担1706元，此款由被告高有祥于本判决生效后十日内直接给付二原告。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系加工合同纠纷案件。上诉人高有祥与被上诉人赵鹤春等人签订的《钢结构委托加工制造协议》，系双方真实的意思表示，不违反法律法规强制性规定，该协议合法有效。本案双方在履行该协议过程中因产生矛盾纠纷，致使不能继续履行该协议。经本案原审第三人二十冶公司出面协调，上诉人高有祥与被上诉人肖春龙、赵鹤春达成《补充协议》《委托承诺》，该协议和承诺是双方的真实意思表示，双方均应依法履行各自义务。被上诉人肖春龙、赵鹤春按协议约定向上诉人高有祥交付了工程工作量及所采购的设备，上诉人高有祥未能完全履行其相关义务，存在一定的违约行为，应承担相应的违约责任。一审法院判决上诉人高有祥向被上诉人肖春龙、赵鹤春支付123800元、以123800元为基数按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率为标准计算利息和按《补充协议》约定支付违约金，有事实和法律依据，本院予以支持。对于一审法院按《补充协议》违约约定判决上诉人高有祥将设备清单上设备交付被上诉人肖春龙、赵鹤春的判项，经查，上诉人高有祥已经向被上诉人肖春龙、赵鹤春支付款项中绝大部分是设备款，该判项明显超出被上诉人肖春龙、赵鹤春实际的合理的经济损失数额不妥，应予纠正，对相关上诉请求本院予以支持。经查，《补充协议》《委托承诺》未约定被上诉人肖春龙、赵鹤春领取后续款项时产生任何费用，承兑汇票转付产生的费用应由上诉人高有祥负担。对于相关上诉请求，本院不予支持。经查，上诉人同创公司与上诉人高有祥签订有《劳务承包协议》，从该协议条款中可以看出，上诉人高有祥借用上诉人同创公司的有关资质签订本案安装协议，上诉人同创公司收取相应的管理费。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条规定，判决上诉人同创公司对上诉人高有祥所产生的有关债务在其收取管理费责任范围内承担连带偿还责任于法有据，本院予以认可。 综上所述，上诉人高有祥上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持河北省滦州市人民法院民事判决书（2020）冀0223民初445号民事判决书第一项、第二项； 二、撤销河北省滦州市人民法院民事判决书（2020）冀0223民初445号民事判决书第三项、第四项； 三、驳回被上诉人肖春龙、赵鹤春的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5782元，减半收取计2891元，由上诉人高有祥负担1706元，被上诉人肖春龙、赵鹤春负担1185元；二审案件受理费11564元，由上诉人扬州同创化工设备安装有限责任公司负担4625.6元，上诉人高有祥负担4625.6元，被上诉人肖春龙、赵鹤春负担2312.8元。 本判决为终审判决。 审判长  高晓明 审判员  李建波 审判员  毕雪维 二〇二〇年九月二十二日 书记员  许 君 ——