山西省长治市中级人民法院行政判决书（2020）晋04行终137号上诉人(原审被告)山西省长治市公路管理段，住所地长治市。法定代表人郭志荣，段长。委托代理人冯某，路政大队副队长。委托代理人牛步田，山西大路律师事务所律师。被上诉人（原审原告）长治市路通广告策划有限公司，住所地长治市旧长邯路**。法定代表人王路路，经理。委托代理人李某，女。系该单位职员。原审被告山西省公路局长治分局，住所地长治市紫金东街**。法定代表人韩洪泽，职务局长。上诉人山西省长治市公路管理段因行政确认一案，不服山西省长治市潞州区人民法院（2020）晋0403行初14号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人山西省长治市公路管理段委托代理人冯某、牛步田，被上诉人长治市路通广告策划有限公司委托代理人李某到庭参加诉讼。原审被告山西省公路局长治分局经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审认定，2014年1月17日，原告作为乙方与甲方山西省长治市××路签订了一份协议书，约定甲方同意乙方在国道208线1000KM＋450M处，安装单立柱式非公路标志壹幢，标志牌设置时间为2014年，即2014年1月16日至2024年1月16日，第三条约定“如遇甲方（公路段）干线公里路拓宽改造，乙方必须无条件拆除，费用自理”，第九条约定“乙方（原告）必须在年审年间期限一个月内到甲方办理非交通标志《行政许可证》的年审年检手续，并且向甲方缴纳管理费，否则将取消设置《行政许可证》”，后山西省公路局长治分局颁发了晋交路政（2014）许001号山西省非公路交通标志设置许可证，准予原告长治市路通广告策划有限公司在208国道1000KM＋450M处设置非公路标志一个，许可期限自2014年1月16日至2024年1月16日。2017年4月25日，被告山西省长治市公路管理段向原告长治市路通广告策划有限公司作出拆除通知书一份，内容为：“按照长治市政府《关于长治市境内国道208线过境环线改造工程》施工要求，你单位在国道208线K1000＋450处设置的擎天柱非公路交通标志的地点属于改造施工路段，影响施工。现依据《中华人民共和国公路法》、《山西省公路沿线非公路交通标志设置管理办法》等有关规定，要求你单位接到通知7日内自行拆除，如在期限内未拆除的，将依照相关法律、法规进行强制拆除。”其上加盖了山西省长治市公路管理段的公章。后山西省长治市××路分别于2019年4月22日、7月2日、8月1日向长治市路通广告策划有限公司作出三份拆除通知书，通知原告限期拆除该广告牌，并加盖了山西省长治市××路的公章。上述四份通知书均未载明原告依法享有的陈述权和申辩权。上述四份拆除通知书送达原告后，原告未自行拆除。2019年10月15日，案涉广告牌被强制拆除。另查明，山西省长治市××路段系独立的法人，山西省长治市××路段的内部机构，具有独立的执法权。原审认为，关于二被告是否是实施强制拆除行为的行政主体。本案，原告主张二被告是实施强制拆除行为的行政主体，二被告辩称实施强制拆除的行政主体是城市管理局，不是二被告，但被告公路局提供的其向城市管理局作出的关于拆除国道208线K1000＋450处非公路标志的情况说明系单方出具，无法证明强制拆除的实施主体不是二被告，被告公路段提供的2017年4月25日山西省长治市公路管理段向原告下达的拆除通知书和2019年4月22日、7月2日、8月1日山西省长治市××路向原告下达的拆除通知书，其上分别加盖有山西省长治市××路的公章，二被告不能提供证据证明确系其他主体对涉案广告牌实施了强制拆除行为，应当承担举证不能的后果，故原审法院认定本案拆除主体是下达拆除通知书的部门，即被告山西省长治市公路管理段。关于被告对原告位于国道208线1000KM＋450M处的广告牌强制拆除是否违法的问题。山西省公路局长治分局颁发了晋交路政（2014）许001号山西省非公路交通标志设置许可证，准予原告在208国道1000KM＋450M处设置非公路标志一个，许可期限自2014年1月16日至2024年1月16日，故本案涉案广告牌系原告经被告公路局许可后合法设置，行政机关作出强制拆除该广告牌的行政行为应当符合法律规定的程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行”。该法第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权”。该法第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定”。本案中，因原告位于208国道1000KM＋450M处式非公路交通标志广告牌属于改造施工路段，严重影响了施工进度，被告公路段及山西省长治市××路向原告下达了《拆除通知书》，催告原告限期履行拆除义务，但该通知书未载明当事人依法享有的陈述权和申辩权，违反法律规定的程序。在原告未在指定期限履行拆除义务后，被告未按照法律规定的程序作出强制执行决定，而直接将涉案广告牌予以强制拆除，亦不符合法定程序。综上，被告公路管理段对原告广告牌的强制拆除行为，违反法定程序，应当被确认违法。关于被告是否应当赔偿原告经济损失。原告认为其经济损失包括广告牌的设立成本十几万元（包括折旧的比例）及从2019年至2024年的租金大约每年三万元，但并未举证证明该损失，原告可在确定经济损失后向行政机关提出赔偿请求。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条、第七十四条之规定，判决：一、确认被告山西省长治市公路管理段强制拆除原告位于长治市××区＋450M处单立柱式非公路交通标志广告牌的行政行为违法；二、驳回原告长治市路通广告策划有限公司的其他诉讼请求。上诉人山西省长治市公路管理段上诉称，一审判决认定事实错误,适用法律错误。上诉人不是实施强制拆除行为主体,一审判决错误分配举证责任,错误认定上诉人实施强制拆除行为。一审中审判人员没有自行回避，程序存在重大瑕疵。一审判决驳回被上诉人的赔偿理由错误，被上诉人无权主张经济损失。请求二审法院撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人长治市路通广告策划有限公司辩称，我公司在208国道设置的广告牌是经山西省公路局长治市分局批准的合法构筑物，设立期是2014年1月16日至2024年1月16日，作为下级单位上诉人无权撤销上级机关的行政许可。请求人民法院支持被上诉人要求赔偿的诉讼请求。原审被告山西省公路局长治分局未参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人长治市公路管理段负责辖区内涉路工程项目许可、建控区管理、路产路权保护，依法查处违反公路法律法规的行为。因208国道环线改扩建工程建设需要，2017年4月25日长治市公路管理段向长治市路通广告策划有限公司下达了拆除通知书，要求其在208线K1000+450处设置的擎天柱广告牌自行拆除，2019年4月22日、7月2日、8月1日长治市公路路政大队又向被上诉人路通广告策划有限公司分三次下达了拆除通知书，因路政大队是长治市公路管理段的内设机构，因此拆除主体应为长治市公路管理段，故上诉人认为其不是拆除主体的上诉理由不能成立，本院不予支持。本案所涉广告牌系经行政许可后合法设置，行政机关作出强制拆除该广告牌的行政行为应当符合法律规定的程序。长治市公路分局下达的《拆除通知书》未告知当事人依法享有的陈述权和申辩权，而予以强制拆除，拆除不符合法定程序，一审判决上诉人强制拆除的行政行为违法正确，本院予以维持。关于上诉人诉称由于另案与本案有利害关系，故本案一审审判人员应当回避的理由不充分，且在一审未提出回避申请，其提出的一审程序存在重大瑕疵的上诉理由本院不予支持。关于上诉人长治市路通广告策划有限公司提出要求赔偿损失的诉讼请求，因其在申请行政许可时与长治市公路管理段路政大队的协议书中明确约定“如遇甲方干线公路拓宽改造，乙方必须无条件拆除，费用自理”，且在其《设置非公路标志安全与管理承诺书》第八条明确承诺“标志设置期间，如遇国家建设需要和公路改扩建以及大中修工程需要占用该地时，许可机关提前一个月通知被申请人拆除，申请人应当在10日内无偿拆除”。故被上诉人提出“依法判令二被告赔偿原告因强制拆除广告牌给原告造成的经济损失15万元”的诉讼请求本院不予支持。上诉人长治市公路管理段提出一审判决赔偿的理由错误，不应赔偿损失的上诉请求本院依法予以支持。一审认为“被上诉人未举证证明该损失，可在确定经济损失后向行政机关提出赔偿请求”而驳回被上诉人诉讼请求的理由错误，即适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条错误，本院予以纠正。但“驳回原告长治市路通广告策划有限公司的其他诉讼请求”的判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由山西省长治市公路管理段负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 温福宝审判员 杨利兵 二〇二〇年九月十五日书记员 郑 洁