河北省滦州市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0223民初2270号 原告（被告）：唐山滦州古镇置业有限公司，住所地河北省唐山市滦县古城街道办事处君悦湾**。 法定代表人：马勇，董事长。 委托诉讼代理人：宋志勇，男，公司员工。 被告（原告）：韩磊，男，1988年1月28日出生，汉族，住河北省滦州市。 委托诉讼代理人：吴京春，男，滦县光明法律服务所法律工作者。 原告唐山滦州古镇置业有限公司（以下简称置业公司）与被告韩磊及（2020）冀0223民初2299号劳动争议两案，本院于2020年9月8日、2020年9月9日立案后，因基于同一事实发生的纠纷，当事人分别向本院起诉，本院依法裁定将后案（2020）冀0223民初2299号案件并入本案，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（被告）置业公司委托诉讼代理人宋志勇、被告（原告）韩磊及委托诉讼代理人韩磊均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 置业公司向本院提出诉讼请求：1、我原告不应向被告支付经济补偿金；2、我原告向被告支付销售佣金及留存共计42118.75元；3、本案诉讼费用由被告承担。 事实和理由：一、原告对被告的调岗，符合法律规定。 1、在《劳动合同补充约定》第三条有明确约定：合同期内因公司的经营状况及工作需要，甲方对乙方进行工作岗位调整或调动，且薪酬按岗位不同，随之变动，乙方应当服从。如乙方不愿意或者不服从调整和调动的，双方均可解除或终止劳动合同，且无任何劳动争议，甲方无需向乙方支付任何经济补偿。 2、根据劳动合同的约定，韩磊的岗位为销售岗，所谓的售前岗和售后岗只是公司内部的区分，均属于销售岗的范畴，因此调岗不属于劳动合同变更的范畴。 3、2020年年初，公司经过十年的发展，已无新的开发建设用地，无可售房源，因此没有单独保留售前岗的必要。 本次调岗只是对工作内容在销售的范围内进行了工作内容的调整，工作地点及工位均无交化，亦不具有侮辱性。虽然在调岗通知中说明了薪酬变化，但是公司考虑到韩磊的实际情况，并没有降薪，2020年2月份公司仍是按照其副经理的工资标准予以发放。韩磊所称新岗位与原岗位收入差距较大不正确。首先，根据韩磊的工资表，自2019年9月起，己经连续六个月工资没有超过8000元，根本不是其所称的月工资1万多，其中2019年10月与2020年2月工资相等；其次，根据公司2020年的销售政策及实际情况，亦不存在提成的可能性，基本只有跑办费。而关于跑办费的发放，是与岗位没有关系的。 4、综上所述，公司对于韩磊的调岗符合人力资源社会保障部和最高人民法院2020年7月10日下发的《关于联合发布第一批劳动人事争议典型案例的通知》人社部函【2020】62号中典型案例14中，关于用人单位对岗位调整的指导性意见。 二、仲裁裁决书认定的事实有误。 1、仲裁裁决书认定原告与被告就解除劳动合同有过合意，属认定事实不清。虽然原、被告商谈过解除劳动事宜，但是未谈拢，而经济补偿金是解除合同的重要组成部分，不能分割，后期原告向被告发送《限期返岗通知书》也说明了我公司不同意解除劳动合同。同时在韩磊的质证意见及韩磊按时上报公司的体温统计，均表明，韩磊没有在2020年3月解除劳动合同。如果没有就解除达成一致，则韩磊就应该来上班，未上班属于旷工。 2、韩磊所称在家待岗。不符合实际情况。在韩磊提交的客户分配表已经明确表明，公司给韩磊安排了对应的工作内容，且公司也多次要求他完成工作内容，其拒不完成公司安排的任务。因此，是韩磊拒不到岗，而非待岗。 三、韩磊理应不能得到经济补偿金。 1、在《劳动合同补充约定》第三条有明确约定：合同期内因公司的经营状况及工作需要，甲方对乙方进行工作岗位调整或调动，且薪酬按岗位不同，随之变动，乙方应当服从。如乙方不愿意或者不服从调整和调动的，双方均可解除或终止劳动合同，且无任何劳动争议，甲方无需向乙方支付任何经济补偿。 2、中华人民共和国最高人民法院（2013）民申字第971号行政裁定书中明确表明，企业为生存发展，对职工岗位进行内部调整，符合劳动合同的约定，是用人单位常态性管理措施，亦不违反法律的规定，除非调职通知被仲裁裁决或者人民法院生效判决撤销，否则，其效力持续存在，劳动者在收到调职通知后未到新岗位上班，属于旷工行为。 3、如韩磊不认可公司的调整工作岗位的决定，可与公司就此进行协商，或采取向劳动行政部门投诉、劳动仲裁等方法维护其合法权益。在韩磊与公司发生争议的期间，韩磊仍系公司的员工，应当遵守公司的规章制度，但韩磊未按公司规定打卡考勤，旷工几十天，公司据此解除双方劳动合同并无不当。虽然法律、法规对用人单位单方解除劳动合同法定情形及程序作了明确且相对严格的规定。但相关法律规定并未排除用人单位依法行使管理权、经营自主权。故用人单位与劳动者签订的劳动合同、内部规章制度内容不违反法律、行政法规禁止性规定的情形下，依照合同约定和规章制度规定，按照法定程序单方解除与劳动者劳动合同属合法解除劳动合同，无须支付劳动者经济赔偿金。 4、广东省高级人民法院（2015）粤高法民申字第1687号民事裁定书和江苏省高级人民法院（2018）苏民申6171号民事裁定书，都对类似案例做出过相关裁定，认定劳动者违反公司规定，用人单位无须支付劳动者经济赔偿金。 四、仲裁裁决书中关于阎绍云的佣金金额认定有误。 1、阎绍云并非是韩磊的客户，其成交亦非韩磊所为。真实情况是这样的：阎绍云系我公司大客户秦双山介绍，与我公司副总经理张泽商谈的房屋买卖事宜，阎绍云与张泽关于房屋买卖事宜商谈完毕后，只是让韩磊跑办相关手续。 2、阎绍云的房屋处于张合地块，根据2019年佣金政策补充说明，张合地块的房屋在销售后，佣金不再提取，均以跑办费的形式发放，标准为800-2000元。 3、综上所述，仲裁裁决书中关于阎绍云的佣金金额认定有误，我公司认为应按照800元予以发放。 基于以上事实和理由，为保护原告的合法权益，特诉至贵院，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 韩磊辩称，一、被答辩人单方降薪强行调岗，违反《劳动合同法》的相关规定。被答辩人应依法支付答辩人经济赔偿金。首先。2020年1月22日，被答辩人下发《唐山滦州古镇置业有限公司关于营销策划的岗位调整的通知》（滦古通字(2020)03号）取消营销策划部售前全部岗位，原售前岗位员工并入售后岗位，将答辩人韩磊并入售后，职务售后主管，薪资标准按售后主管标准执行，工作内容为售后客服，由于售后主管薪资标准与售前副经理薪资标准有一定差距，且售后没有提成,故答辩人明确表示不同意调岗到售后，故此，原、被告就调岗一事未达成一致意见，期间原、被告多次协商调岗事宜未果，期间答辩人表示如公司无售前岗安排，可依法与其解除劳动合同，但双方就经济补偿数额仍未达成一致意见。答辩人不得已于2020年3月2日向滦州市劳动争议调解仲裁委员会申请仲裁。而被答辩人于2020年4月2日又向答辩人发出《解除劳动关系通知书》以答辩人旷工，严重违反公司制度为由，决定于2020年4月2日解除与答辩人的劳动关系，故此，答辩人认为，被答辩人在答辩人不同意降薪调岗的情况下，单方强行调岗。答辩人依法有理由拒绝，在答辩人不到新岗位工作为旷工，并以此解除劳动合同，且在答辩人已申请仲裁后，还下发解除劳动合同通知书，已超出《劳动合同法》关于被答辩人解除劳动关系的条件规定，属于违法解除劳动关系。应依法支付答辩人经济赔偿金196767.2元。 2.被答辩人应支付答辩人销售佣金及岗存68869.75元。 通过仲裁机关审理查明及被答辩人，答辩人提交公司账目显示，2019年3月至9月被答辩人应支付答辩人销售佣金留存31748.75元，2019年3月至2020年1月销售佣金37121元，合计68869.75元，被答辩人应依法支付。 本院经审理认定事实如下：原告（被告）依法成立于2009年12月21日，经营范围：房地产开发、酒店管理、景区景点开发经营及管理、装饰装修工程、土地及房屋租赁。被告（原告）韩磊于2013年4月入职原告处经营策划部售前副经理，工资为固定工资加销售提成。2019年底、原告（被告）经过10年的开发建设，完成了滦州古城核心区的整体建设，已无新的可开发建设用地，无可售房源，原告拟定取消营销策划部售前全部岗位。为此原告（被告）相关部门领导找被告谈话，协商被告（原告）去外地工作事宜，被告（原告）不愿意去外地工作。原告（原告）又与被告（原告）协商解除劳动合同问题，被告（原告）同意解除劳动合同，但双方就解除劳动合同经济补偿金数额未达成一致意见。2020年1月22日，原告（被告）下发《唐山滦州古镇置业有限公司关于营销策划部岗位调整的通知》（滦古通字2020]03号）,决定自2020年1月31日起，取消营销策划部售前全部岗位，原售前岗位员工并入售后岗位：1、原售前副经理韩磊并入售后，职务：售后主管，薪资标准按售后主管标准执行；工作内容：售后、客服。由于售后主管薪资标准与售前副经理薪资标准有一定差距，且售后没有销售提成，被告（原告）不同意调岗到售后。被告（原告）找原告（被告）相关负责人，明确表达不同意调岗到售后的意见，原告（被告）相关负责人表示公司已做了决定，不能改变，要求被告（原告)服从公司安排，否则自己离职。被告(原告）表示如果公司无售前岗位安排，可依法与其解除劳动合同，但就经济补偿金数额双方未达成一致意见。之后，因疫情被告（原告）在家待岗。2020年2月24日，原告（被告）复产复工，并在微信群里发了复工通知。被告（被告）按通知要求到公司上班，原告（被告）相关负责人仍要求被告（原告）到售后工作，被告（原告）再次表达不同意去售后岗位工作的意见，但就工作安排问题双方仍未达成一致，被告（原告）回家继续待岗。2020年3月2日，被告（原告）提请仲裁，1、请求原告（被告）向被告（原告）支付2013年4月至2020年1月解除劳动关系经济补偿金150000元；2、请求原告（被告）向被告（原告）支付2019年9月8日至2019年11月1日皇家驿站销售佣金45000元；3、请求原告（被告）向被告（原告）支付滦州古城的销售佣金80000元。因疫情仲裁委于2020年4月14日受理被告（原告）的仲裁申请，原告（被告）于2020年4月23日签收应诉通知等法律文书。2020年3月10日，原告（被告）向被告（原告）发出《限期返岗通知书》要求被告（原告）收到返岗通知后次日立即返岗，否则视为旷工。被告（原告）于2020年3月11日到公司，但公司负责人仍要求被告（原告）到售后新岗工作，被告（原告）又一次表达不同意到售后工作的意见，遭原告（被告）负责人拒绝，被告（原告）回家继续待岗。2020年4月2日，原告（被告）向被告（原告）发出《解除劳动关系通知书》以被告（原告）旷工，严重违反公司规章制度为由，决定于2020年4月2日解除与被告（原告）的劳动关系。被告（原告）不服，于2020年5月13日变更仲裁申请，要求原告（被告）支付违法解除劳动合同的赔偿金300000元。2020年6月11日9时，仲裁委开庭公开审理了此案。 另查明，2019年3月至2020年2月期间，被告（原告）的工资总收入168657.75元(31748.75+37121+99788=168657.75),月平均工资14054.8元。其中，2019年3月至9月，原告（被告）应支付被告（原告）销售佣金留存31748.75元；2019年3月至2020年1月，原告（被告）应支付被告（原告）销售佣金37121元；2019年3月至2020年2月原告（被告）已支付被告（原告）工资99788元。 上述事实，有双方当事人陈述、仲裁委庭审笔录、仲裁裁决书及劳动合同补充约定（复印件）、限期返岗通知书（复印件）、2019年滦州古城营销策划部佣金政策补充说明（复印件）、2020年滦州古城佣金制度情况说明（复印件）、2019年3月-2020年2月韩磊工资表一份（复印件）、韩磊旷工情况说明、职工代表大会决议书、解除劳动关系通知书、原告（被告）制度汇编手册公示、向被告（原告）邮寄返岗通知书和解除劳动关系通知书回执、并案裁定等予以证实并在卷佐证。 本院认为：一、关于解除劳动关系问题 原告（被告）主张调岗是用人单位内部的正常管理手段，属于用人单位的管理行为和自主权利。原、被告双方在《劳动合同补充约定》第三条有明确约定：因公司经营状况及工作需要，甲方（被申请人）对乙方（申请人）进行工作岗位调整或调动，且薪酬按岗位不同随之变动，乙方应当服从。劳动合同约定被告的岗位为销售岗，所谓的售前岗和售后岗只是公司内部的区分，均属于销售岗的范畴，且工作地点及工位均无变化，虽在调岗通知中说明了薪酬变化，但公司考虑到申请人的实际情况，并没有降薪，仍是按其副经理的工资标准予以发放，因此，公司根据生产经营需要给申请人调岗合理合法，被告（原告）应当服从，即使被告（原告）对调岗有异议，也应该到岗后与公司积极协商，或依法维权。被告（原告）未向原告（被告）履行请假手续，即以不同意调整岗位为由不到原告（被告）的公司处上班，缺勤一个多月属于旷工，原告（被告）依据公司规章制度以其旷工为由解除劳动合同符合法律规定。但是原告（被告）在未与被告协商一致情况下即调整了被告（原告）的工作岗位，且被告（原告）调整前后的工作岗位收入不一致，后岗的收入低于前岗，被告（原告）有选择解除劳动合同的权利，被告（原告）对原告（被告）的主张不予认可，认为原告（被告）未与被告（原告）协商一致，降职降薪调岗，属单方强行调岗，被告（原告）不同意去新岗位工作在家待岗不属于旷工，原告（被告）以被告（原告）旷工为由解除劳动合同属于违法解除劳动合同不正确。尽管《劳动合同补充约定》中有约定，但不意味着公司可以随意调岗，调岗得合情合理，否则，劳动者有权拒绝。况且法律规定调岗调薪属于变更劳动合同，应协商一致才能变更，《劳动合同补充约定》中关于调岗的约定违反法律规定，应属于无效条款。虽然原告（被告）按被告（原告）的原职务发放了2020年2月份工资5461.14元，但因新岗没有销售提成，与原岗位的月收入一万多相差甚远，所以，被告（原告）不同意调岗有一定的事由。法律规定，用人单位与劳动者就变更劳动合同未能协商一致的，用人单位可以依法解除劳动合同，但仍需向被告支付经济补偿金。虽然《就业促进法》第八条规定：用人单位依法享有自主用人的权利。用人单位作为市场主体，根据自身生产经营需要而对劳动者的工作岗位、劳动报酬进行适当调整，是行使用工自主权的重要内容，对其正常生产经营不可或缺。但同时，用人单位用工自主权的行使也必须在相关法律和政策的框架内，符合一定条件和范围。《劳动合同法》规定工作岗位和劳动报酬属于劳动合同必备内容，用人单位变更劳动合同内容应与劳动者协商一致。之所以这样规定，就是为了防止用人单位过度行使用工自主权，损害劳动者合法权益。虽然原、被告双方在《劳动合同补充约定》中有约定可以调岗，但调岗应具有合理、合法性。原告（被告）因生产经营发生了变化，售前业务萎缩，取消了售前所有岗位，属于行使自主管理权，无可厚非。但被自请人将被告调岗到售后，被告（原告）的新岗工资收入与原岗工资收入差距较大，调岗的合理、合法性欠缺，被告（原告）不同意调岗也在情理之中。原告（被告）在被告（原告）不同意调岗降薪的情况下，单方强行调岗，被告（原告）有理由拒绝。在原、被告双方就变更劳动合同不能达成一致的情况下，法律给予了用人单位行使用工自主权的权利，即，原告（被告）可以依据《劳动合同法》第四十条第（三）项解除与被告（原告）的劳动合同，支付经济补偿金。可原告（被告）没有依法行使用工自主权，却单方强行调岗降薪，视被告（原告）不到新岗工作为旷工，并以此为由解除劳动合同，原告（被告）的行为已超出用工自主权的范围，不应得到法律的支持。但被告（原告）以不上班来对抗调岗也有一定过错，被告（原告）虽然可以拒绝不合理调岗，但不可以不到公司上班。即使原告（被告）不予安排工作，被告（原告）也应该按时到公司报到，并积极与公司协商调岗事宜，或依法维权，而不能不上班。鉴于原、被告双方就解除劳动合同有过合意，只是因经济补偿金数额未协商一致。结合被告（原告）已在2020年3月2日提出了仲裁申请，被告（原告）请求原告（被告）支付解除劳动关系经济赔偿金，说明双方劳动关系已不存续，原告（被告）再次作出解除劳动关系的决定已无事实依据和必要，该决定应予撤销。分析劳动关系不存续的原因，本院认为是原告（被告）以被告（原告）单方调岗降薪为由提出解除劳动关系。原告（被告）单方调岗降薪，属于未按照劳动合同约定提供劳动条件的情形，原告（被告）有以被告（原告）不服从调整为由而解除劳动关系从而达到不向被告（原告）支付经济补偿金的目的，因而本院对原告（被告）的该项诉讼请求不予支持，原告（被告）据此解除劳动关系，也应向被告（原告）支付经济补偿金。被告（原告）答辩请求原告（被告）支付经济赔偿金没有依据，本院不予支持。 二、关于被告月平均工资的确认问题 1、销售佣金留存：2019年3月至9月，原告（被告）应支付被告（原告）销售佣金留存31748.75元。 2、销售佣金：2019年3月至2020年1月,原告（被告）应支付被告（原告）销售佣金37121元。其中：宋巧玉、刘艳的购房款未100%交清，不符合结佣条件，不能提佣；吴汉清购房手续是由被告与吴丹共同完成，800元跑办费各占400元；武山实业购房款已交清，符合提佣条件，可以提佣。被申请人主要领导找武山实业领导沟通对回款有协助作用，但不影响被告提佣；阎绍云购房款已交清，按规定可以提佣，虽然阎绍云与原告（被告）就该地块儿有纷争，但与被告（原告）无关，不应影响被告（原告）提佣。虽然有些房款于2020年1月交清，但仍应执行2019年的佣金规定，不应按2020年的佣金规定执行。 3、2019年3月至2020年2月被告（原告）已发工资总额99788元。 综上、2019年3月至2020年2月被告（原告）工资总收入为168657.75元(31748.75+37121+99788=168657.75),月平均工资14054.8元。 三、皇家驿站与原告（被告）是两个独立的法人单位，虽然原告（被告）派被告（原告）去皇家驿站帮忙，但原告（被告）已支付被告（原告）固定工资。被告（原告）是为皇家驿站销售房屋，佣金应由皇家驿站支付，被告（原告）请求原告（被告）支付2019年9月8日至2019年1月1日皇家驿站销售佣金45000元于法无据。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决如下： 一、驳回原告（被告）唐山滦州古镇置业有限公司的诉讼请求； 二、撤销原告（被告）唐山滦州古镇置业有限公司于2020年4月2日做出的解除劳动关系决定。原、被告双方劳动关系于2020年2月29日解除，原告（被告）唐山滦州古镇置业有限公司于本判决生效之日起七日内，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条重新为被告（原告）韩磊出具解除劳动关系证明书； 三、原告（被告）唐山滦州古镇置业有限公司向被告（原告）韩磊支付经济补偿金98383.6元（14054.8元/月×7个月=98383.6元）； 四、原告（被告）唐山滦州古镇置业有限公司向被告（原告）韩磊支付销售佣金及留存68869.75元（37121元+31748.75元）=68869.75元。 上述三、四项共计壹拾陆万柒仟贰佰伍拾参元叁角伍分(167253.35元）,于本判决生效之日起七日内一次付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告（被告）唐山滦州古镇置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  薛荣 二〇二〇年九月二十七日 书记员  刘瑶