湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘11民终2569号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区华富街道皇岗路**深业上城（**）******5901。负责人：林耸，系该公司总经理。委托诉讼代理人：姜华，系湖南舜源泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍华安，男，1948年5月10日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区。委托诉讼代理人：伍陵湘，女，1972年10月23日出生，汉族，住湖南省永州市，系伍华安之女。委托诉讼代理人：伍莉香，女，1974年10月17日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，系伍华安之女。被上诉人（原审被告）：陶利民，男，1980年09月16日出生，汉族，住广东省惠州市。委托诉讼代理人：陶如意，女，1983年9月12日出生，汉族，住湖南省永州市冷水滩区，系陶利民妹妹。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人伍华安、陶利民机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭，对当事人询问，进行了审理，本案现已审理终结。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司的上诉请求：依法撤销湖南省永州市冷水滩区人民法院（2020）湘1103民初1093号民事判决书，并依法改判。事实与理由：一、一审对上诉人提出的重新鉴定申请不予采纳，侵犯了上诉人对被上诉人伍华安证据的异议权，审判程序不合法。上诉人在收到一审法院的应诉通知书和被上诉人伍华安的诉讼材料复印件后，经认真审核，认为被上诉人伍华安的伤残等级鉴定、后续治疗费评估和三期鉴定的结论与其实际伤害后果不符，且其用药明显超过了保险合同约定的基本医疗保险范畴，遂在庭前提出重新鉴定和重新评估的申请，并进行详细的陈述和说明，但一审法院未予采纳，直接驳回上诉人的重新鉴定申请，明显程序不合法，也与司法实践不符。二、一审对被上诉人伍华安人身损伤的核算，部分存在严重错误。基于对被上诉人伍华安司法鉴定意见的异议，上诉人对被上诉人伍华安的残疾赔偿金，继续治疗费，取内固定费，护理费，营养费，精神损失费等，均不认可。具体意见如下：1、继续治疗费应该包含取内固定费，司法鉴定既计算后续治疗费，又计算取内固定费，属于重复计费。另一方面，司法鉴定未提供任何计算相关费用的合理依据，纯属鉴定机构的主观论断。2、护理费，一方面，司法鉴定意见认定的护理期210天缺乏合理依据。另一方面根据上诉人陶利民的陈述，其共承担被上诉人伍华安的护理时间为91天，一审认定67天缺乏证据支持，被上诉人伍华安未提供具体的护理人员及护理人员的具体收入标准，在可以确定的两个可能的护理人员中，伍陵湘和伍莉香均系公务人员，根本不存在因护理而减少收入的情况。3、精神损失费，无论被上诉人伍华安是一个十级伤残，还是两个或者三个十级伤残，均属于十级伤残范畴，依法应按十级伤残5000元的标准计算精神损失费，一审按九级伤残10000元的标准计算，不仅与司法实践不符，也与残疾赔偿金12%上午计算标准自相矛盾。综上，为维护上诉人的合法权益，上诉人依法提起上诉，请求二审法院依法公正判决。上诉人伍华安辩称，一审判决事实清楚、证据确实充分、适用法律正确、程序合法、处理恰当。上诉人的上诉理由不成立，恳请二审法院驳回上诉，并支持答辩人的合法合理诉求，维护答辩人的合法权益。精神损失赔偿费应按一万五千进行赔偿。被上诉人陶利民辩称，我方有垫付的一些费用，在一审判决时没有进行计算。被上诉人伍华安向原审法院起诉请求：一、判令被告陶利民赔偿原告的各项经济损失共计188845.27元（附损失清单）；被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在保险赔偿限额范围内直接赔偿给原告；二、本案案件受理费由两被告承担。原告在庭审中变更诉讼请求，将精神损失费增加至15000元。一审法院查明：2019年5月4日8时，被告陶利民驾驶牌号粤Ｂ5××**小型轿车沿湘永路由西往东行驶，行驶至永州市冷水滩区××路中国银行路段时，因未按操作规范安全驾驶，驾驶机动车行经人行横道时，撞到横行路人原告伍华安，造成车辆受损、原告伍华安受伤的交通事故。事故发生后，原告被送往永州市中心医院住院治疗，从2019年5月4日到2019年7月14日共72天，产生医疗费120604元。其中被告保险公司直接支付到永州市中心医院账户62500元，被告保险公司直接支付给被告陶利民58104元，被告陶利民将此款为原告支付了医疗费。上述医疗费120604元已经由被告保险公司、陶利民全部支付，原告的上述住院医疗费120604元计算没有计算在本案诉讼的损失中。从2019年7月15日到2019年8月15日，原告在永州市中医院住院治疗31天，产生医疗费用10032.67元。2019年8月16日到2019年9月18日，原告转入永州市中心医院住院治疗33天，产生医疗费用45447.98元。2019年10月29日，原告在永州市中心医院复查，产生费用1055.21元。上述医疗费由原告支付。2019年5月14日，永州市公安局交警支队冷水滩大队做出了第431103120190000024号道路交通事故认定书，认定被告陶利民承担此事故的全部责任，原告伍华安不承担事故责任。原告之伤经永州市公安局交警支队冷水滩大队委托，永州市湘永司法鉴定中心按照《法医临床检验规范（ＳＦ／ＺＪＤ0103003-2011）》和《人体损伤致残程度分级》进行检验及鉴定，于2019年11月8日做出了永湘永司鉴中心［2019］临鉴字第472号司法鉴定意见书。鉴定意见为：1、伍华安因交通事故致右侧额部及左侧额颞顶部慢性硬膜下血肿行开颅手术治疗后。属十级伤残。2、伍华安因交通事故致骨盆多发骨折致骨盆畸形愈合。属十级伤残。3、伍华安因交通事故致左股骨近端粉碎性骨折致左侧髋关节活动受限，功能丧失约30%。属十级伤残。4、医疗建议：前期医药费及鉴定费请参照正式发票核实处理；2019-11-07日继续治疗费用预计4900元（或按实际费用结算）；取内固定费用预计9000元（或按实际费用结算）；根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范ＧＡ／Ｔ1193-2014》，伤后休息300天（含取内固定时间）；一人护理210天（含取内固定时间）；营养期180天（建议30元／天）。原告支付司法鉴定费1500元。另查明，被告陶利民驾驶的粤Ｂ5××**车辆在被告保险公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车交通事故第三者责任险，其中交强险12.2万元，商业险100万元，保险有效期限从2018年5月7日到2019年5月7日，事故发生在保险有效期限内。原告伍华安户籍地为湖南省永州市冷水滩区××路××号××栋××单元××号，职业为行政事务人员。经核实被告陶利民在原告住院期间为原告雇请护工一人，共护理67天，被告陶利民支付护理工资11560元。一审法院认为：本案系机动车交通事故责任纠纷，双方争议的焦点为经济损失金额的计算。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，1、营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，鉴定意见建议营养费30元/天，本院依法予以认定。2、护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。被告陶利民为原告雇请护工报酬为170元/天，原告主张的护理费为168元/天，符合法律规定，该院予以确认。被告陶利民在原告住院期间为原告雇请护工，共护理67天，被告陶利民支付护理工资11560元，在被告保险公司理赔时应予以区分。3、住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原告主张住院伙食补助每天100元，符合法律规定。4、被告保险公司辩称认为继续治疗费和取内固定费鉴定意见未依法提供计算依据，应以实际产生为准。本案是经过交警部门依法委托，鉴定机构按照《法医临床检验规范（SF/ZJD0103003-2011）》和《人体损伤致残程度分级》进行检验及鉴定后做出的永湘永司鉴中心［2019］临鉴字第472号司法鉴定意见书，该院依法予以采信。本案的继续治疗费和取内固定费为必须发生的费用，为更好保护原告的合法权益，为减小当事人的诉累，该院认为上述费用可以按司法鉴定意见赔付。5、原告主张二被告赔偿原告因家人陪护产生的交通费，但原告没有提交相关发票凭证，该院依法不予认定。关于非医保用药费用问题。被告保险公司辩称认为按照保险合同约定，对超出基本医疗保险范畴的医疗费用不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上做出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人做出了明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。因被告保险公司没有提交保险合同，另外，保险免责条款产生效力的前提是保险人在订立合同时尽到了提示和明确说明义务，被告保险公司应当提供证据证实，但被告保险公司没有提供该证据，因此该免责条款不产生效力，对此被告保险公司应当承担举证不能的法律后果。被告保险公司向该院提出重新鉴定申请，事实理由为：伍华安2019年8月16日病历主张称其因7天前逐渐出现头痛伴右下肢乏力到永州中心医院治疗，该次治疗是诊断为慢性硬膜下血肿产生的治疗费用；另伍华安自身有高血压（3级高危组），该情况完全有可能是高血压病情引发，请求对产生的医疗费不予认可。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：……（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案原告于2019年5月4日因交通事故前往永州市中心医院住院治疗，该院5月6日的会诊意见为：患者目前诊断：1、双侧额颞部考虑硬膜下积液；2、同贵科建议：患者硬膜下积液不多，定期复查CT，了解积液变化……。该会诊意见已经明确了交通事故发生后原告便出现硬膜下积液症状，需要定期复查，了解积液变化。永州市湘永司法鉴定中心出具的鉴定意见未出现明显依据不足或不能作为证据使用的其他情形，对于被告保险公司提出的重新鉴定申请，该院依法不予准许。根据本案的事实及原告伍华安提交的证据，结合法律规定，该院依法核定原告伍华安因交通事故造成的经济损失如下：1、医疗费：56535.86元（中医院住院费10032.67元、中心医院住院费45447.98元、门诊复查费1055.21元，已经扣除了从2019年5月4日到2019年7月14日共72天，原告的住院医疗费120604元）；2、残疾赔偿金：43029.36元（39842元×9年×12%）；3、后续治疗费：4900元；4、取内固定费：9000元；5、护理费：35584元（61227元/365天×143天＝24024元，另外被告陶利民在原告住院期间雇请护工，共67天，支付护理工资11560元）；6、住院伙食补助：13600元（100元/天×136天）；7、营养费：5400元（30元/天×180天）；8、残疾辅助器具费：1218元；9、精神损害赔偿金：10000元；以上各项经济损失共计人民币179067.22元。综上所述，原告伍华安的诉讼请求，部分符合法律规定，该院依法予以部分支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在判决书生效之日起七日内在机动车交通事故第三者责任险的赔偿限额内赔偿原告伍华安的医疗费、残疾赔偿金、护理费等经济损失人民币171045.72元（该款扣除了被告陶利民垫付的护理费11560元，由被告保险公司直接赔付给被告陶利民，但包括了被告陶利民负担的案件受理费2038.5元和司法鉴定费1500元）；二、限被告中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司在判决书生效之日起七日内在机动车交通事故第三者责任险的赔偿限额内赔偿被告陶利民为原告伍华安支付的护理费人民币8021.5元（被告陶利民垫付的护理费11560元，扣除判决应由被告陶利民负担的案件受理费2038.5元和司法鉴定费1500元）；三、驳回原告伍华安的其他诉讼请求。如果被告未按该判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。本案受理费费4077元，减半收取2038.5元，鉴定费1500元，由被告陶利民负担。本案二审期间上诉人和被上诉人均未向本院提交新的证据。本院二审查明的事实与一审一致，对一审判决认定的事实依法予以确认。本院认为，二审案件应围绕上诉人的上诉理由和请求进行审理。本案争议的焦点是：1、一审不予准许上诉人的重新鉴定申请是否符合法律规定以及上诉人赔偿的医药费是否应核减非医保用药费用；2、一审认定的后续治疗费、取内固定费、护理费、精神损害抚慰金是否有误。对于焦点1，关于一审不予准许上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司的重新鉴定申请是否符合法律规定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）……（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，上诉人虽对永湘司鉴中心［2019］临鉴字第472号《司法鉴定意见书》提出异议，但未提交证据证明存在上述法定准许重新鉴定之情形，本院认为本案并未发生法院准许重新鉴定的情形，故一审法院不予准许上诉人的重新鉴定符合法律规定。关于是否扣减非医保用药部分费用的问题，上诉人在保险合同约定非医保用药不予赔偿的条款，实则加重了投保人的责任，减轻了自身责任，对于这种加重对方责任，减轻自身责任的条款，上诉人应尽到明确说明义务。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司未提供证据证明其已明确告知投保人医疗费用中的非医保用药部分不予赔偿，而且上诉人与投保人之间的保险合同，与基本医疗保险是两种不同性质的保险，属于两种不同的法律关系。上诉人不得援引基本医疗保险的内容来减轻其赔偿责任。再者，投保人无法干预医生的诊疗行为，是否选用非医保用药由医生根据患者的病情来决定。人身损伤住院医疗用药与因为疾病住院基本医疗保险用药均应当由医务人员根据伤情病情的需要而合理决定，国家基本医疗保险制度未对人身损伤医疗作出规范。故本院对该上诉意见不予支持。对于焦点2，关于一审认定的后续治疗费、取内固定费的问题，永湘司鉴中心［2019］临鉴字第472号《司法鉴定意见书》中鉴定意见明确取内固定费预计9000元，与后续治疗费并不重复，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司主张不予赔偿，没有相应依据，一审认定的后续治疗费和取内固定费并无不当。关于认定护理费和精神损害抚慰金的问题，定残后护理费的期限根据个案中受害人年龄、健康状况等确定，一审依据鉴定意见并结合案件实际情况认定护理期限210天符合法律规定；关于精神损害抚慰金的认定，精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度，侵权行为所造成的后果、侵权人承担责任的经济能力等因素综合确定。本案交通事故导致被上诉人伍安华身体多处伤残，造成严重后果，且陶利民对本案交通事故的发生承担全部过错责任，一审判决确定被上诉人伍安华的精神损害抚慰金10000元，符合法律规定。综上所述，上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司提出的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4077元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  柏国平审判员  唐 英审判员  黄 勇二〇二〇年九月三十日书记员  谢 玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。