广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤13民终3990号上诉人（原审被告）：博罗县万信佳商贸有限公司，地址：博罗县罗阳镇北门路中心市场**，统一社会信用代码：91441322553657950D。法定代表人：李东明，系公司总经理。委托诉讼代理人：文丰兵，规定君爵律师事务所律师。被上诉人(原审原告):刘少芳,女，汉族，1990年12月12日出生，住广东省普宁市。委托诉讼代理人：梁伟平、广东宏兴律师事务所律师。上诉人博罗县万信佳商贸有限公司因与被上诉人刘少芳劳动争议纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初3087号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人博罗县万信佳商贸有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：一、请求贵院撤销博罗县人民法院作出的（2019）粤1322民初3087号民事判决，依法改判：撤销原一审判决第二项，改判上诉人无需支付经济补偿金14000元给被上诉人。二、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下：一审法院认定被上诉人的辞职属于因用人单位未缴纳社会保险而被迫辞职的情形，属于事实认定错误，导致判决错误。首先，被上诉人属于一审原告，其对自己的主张承担举证责任，而根据案件材料，被上诉人刘少芳在辞职事由中并没有写明辞职理由，在辞职以后再以未缴纳社会保险而主张经济补偿金，在没有任何证据证明其主张的情况下，应承担举证不能的不利后果。第二，上诉人提交的关于被上诉人放弃缴纳社会保险的《协议书》，足以证明被上诉人是自愿放弃的。根据珠三角企业用人单位的实际情况，确实很多公司员工是不愿意缴纳社会保险，这是现实中存在的真实情况。虽然被上诉人主张是被迫签订《协议书》，但没有提交任何证据证明其主张。在《协议书》签订后，上诉人也依据约定发放了社保补贴每月300元，至2018年9月份，只是在被上诉人辞职前存在拖欠一个月社保补贴，没有发放。被上诉人起诉时也主张要求上诉人支付辞职前2018年10月份的社保补贴300元，这也印证了上诉人在2018年10月之前每月都支付的社保补贴。上诉人已经为被上诉人放弃缴纳社保而支付了补贴，虽然这种方式违反法律规定，但是属于双方自愿，没有实际损害员工的直接经济利益。第三、被上诉人既主张未缴纳社保而被迫辞职的经济金，又同时向上诉人主张社保补贴，本身就是自相矛盾，一审法院却完全置之不理。第四、被上诉人在提请劳动仲裁时在事实与理由中主张“双方没有签订书面劳动合同”，如此主张，完全与仲裁庭和一审法院查明的事实相反，由此可见，被上诉人为一己私利，虚构事实，毫无诚信可言。第五、2018年11月4日，被上诉人申请辞职，一审法院认为上诉人没有向被上诉人11月份社保补贴，这完全是无稽之谈，11月份才上了4天时间，上诉人根本无义务支付当月补贴。综上所述，一审法院偏听偏信，置上诉人提交的证据和案件事实于不顾，在被上诉人对其主张毫无证据支持的情况下，对案件关键事实作出对被上诉人有利推导，导致认定事实错误。敬请二审法院依法改判。被上诉人刘少芳未在法律规定期限内发表答辩意见。原审原告刘少芳向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告于2015年3月19日至2018年11月4日存在劳动关系；2、被告支付解除劳动关系的经济补偿金14000元；3、被告支付失业金6200元；2017年、2018年未休年假工资4827元。4、被告2018年10月份社保补贴300元。原审法院认定事实：一、原告入职时间及工作岗位：2015年3月19日入职，任收银员。二、劳动合同签订情况：双方签订了书面劳动合同，被告提供了四份劳动合同。其中，双方最新签订的一期劳动合同期限为2018年9月1日起至2019年8月31日止。三、社会保险费缴纳情况：被告没有为原告办理参加社会保险，双方于2018年3月31日签订一份《协议书》，内容为：“原告由于个人原因自愿放弃购买社保，双方协议，被告给予原告每月300元人民币社保补贴，社保补贴随本人工资一同发放”。被告在协议书上盖公章，原告签名并按指纹。双方对该《协议书》真实性予以确认。四、原告工资计算方式及标准：双方在劳动合同中约定原告每日工作6.67小时，每周工作6天，工资不低于1350元。原告称每月工资由基本工资、加班工资、岗位津贴、全勤奖、工龄奖、绩效考核等项目组成，被告称原告每月工资由基本工资、奖金、加班工资、岗位津贴、全勤奖、工龄奖、社保补贴等项目组成，并没有绩效工资。五、工资支付方式：工资表上签名，现金支付。原告称工资表分为两份，另一份为绩效考核，被告称每月有表现奖项目，表现好就有。被告在庭审时提交了付款明细，证明被告于2019年支付了原告2018年10月份绩效工资1500元。被告提供2017年1、2、4、5、6、10、12月份、2018年2、4、5月份工资表为证。原告各月工资记载如下：2017年1月份：基本工资1350元、奖金220元、岗位津贴200元、加班工资460元、全勤奖50元、工龄奖100元，应发工资2380元。2017年2月份：基本工资1350元、奖金220元、岗位津贴200元、加班工资460元、全勤奖50元、工龄奖100元，应发工资2380元。2017年4月份：基本工资1350元、奖金220元、岗位津贴200元、加班工资460元、全勤奖50元、工龄奖200元，应发工资2480元。2017年5月份：基本工资1350元、奖金220元、岗位津贴200元、加班工资460元、全勤奖50元、工龄奖200元，应发工资2480元。2017年6月份：基本工资1350元、奖金220元、岗位津贴200元、加班工资460元、全勤奖50元、工龄奖200元，应发工资2480元。2017年10月份：基本工资1350元、岗位津贴200元、加班工资380元、全勤奖50元、工龄奖200元、伙食补贴300元，应发工资2480元。2017年12月份：基本工资1350元、岗位津贴200元、加班工资380元、全勤奖50元、工龄奖200元、伙食补贴300元，应发工资2480元。2018年2月份：基本工资1350元、岗位津贴200元、加班工资380元、全勤奖50元、工龄奖200元，伙食补贴300元，应发工资2480元。2018年4月份：基本工资1350元、岗位津贴200元、加班工资380元、全勤奖50元、工龄奖300元，伙食补贴300元、应发工资2580元、社保扣款（补贴）300元，实付工资2880元。2018年5月份：基本工资1350元、岗位津贴200元、加班工资380元、全勤奖50元、工龄奖300元，伙食补贴300元、应发工资2580元、社保扣款（补贴）300元，实付工资2880元。六、考勤方式：指纹卡考勤。七、离职的原因及时间：离职时间为2018年11月4日。根据被告提供的《离职申请书》、《离职表》，原告在离职人处签名，未写明离职事由，《离职申请书》为填充格式，被告主管、店长签名。同日办理了工作交接，被告部门主管赖雪青同意原告辞职，店长方楚锋签名。庭审中，原告称2018年11月4日与被告协商社保和劳动合同的问题，被告认为原告要求太多，就当场给原告换前台收银员工作岗位，工资降低400元，原告不同意被告的工作调动，被告要求原告在离职申请书上签名，要求解除劳动关系，原告被迫在离职申请书上签名。原告对该陈述未提供相关证据。被告对原告的该项陈述有异议，认为原告是自愿离职。八、离职工资结算：原告提供两张《人员离职工资单》，分别为10月份工资、11月份工资，两月工资结算明细如下：2018年10月份：工龄42元、工资（包岗位）1930元，伙食补贴300元、工龄奖300元、全勤奖50元、上班23天、休假7天、应发2580元。庭审时被告称没有支付10月份300元社保补贴给原告。2018年11月份：工龄43元、工资（包岗位）1930元，伙食补贴300元、工龄奖300元、全勤奖50元、上班1天、休假2天、应发543元，余假5天补款321元。九、原告2017年、2018年休年休假情况：被告主张已经安排原告休2017年、2018年年休假，提供2017年1月、4月、6月、2018年2月共4张考勤表，据考勤记载，原告在2017年1月共休假9天、4月份共休假8天、6月份共休假10.5天、2018年2月份共休假14天。庭审中，原告认为被告没有支付休年休假期间的工资。十、原告离职前12个月的平均工资。原告称平均工资3500元，被告称2750元。原审法院认为，原告于2015年3月19日进入被告处工作，与被告签订劳动合同，双方劳动关系自被告用工之日起建立。2018年11月4日，原告在《离职申请书》签名，解除了双方之间的劳动关系。故原告请求确认原、被告于2015年3月19日至2018年11月4日期间存在劳动关系，本院予以确认。双方建立劳动关系后，必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。被告未为原告办理参加社会保险，缴纳社会保险费事实清楚。关于原告要求被告支付解除劳动合同经济补偿金。原告未在《离职申请书》写明离职事由。庭审时，原告称因要求被告为其缴纳社保及劳动合同的原因才辞职，根据本院查明的事实，双方于2015年3月建立劳动关系后，被告一直未依法为原告缴纳社保，直至2018年3月31日双方签订《协议书》，由被告每月补偿社保补贴300元给原告。在2018年10月份、11月份，被告并未向原告支付社保补贴，且被告又不为原告缴纳社会保险。综上，应认定双方解除劳动合同属于《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的情形，故原告请求被告支付解除劳动合同经济补偿金，本院予以支持。原告离职前12个月的平均工资。原告称平均工资3500元，被告称2750元。原告的工作年限自2015年3月19日至2018年11月4日，共3年7个月零15天。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付4个月工资作为经济补偿。被告未提供完整原告离职前12个月的平均工资，应承担举证不能的责任。原告称工资表分为两份，另一份为绩效考核，被告称每月有表现奖项目，表现好就有。双方虽对其中一部分劳动报酬表述项目名称不一致，但可以认定被告确认存在一部分劳动报酬另外发放的事实。根据现有证据原告2017年10月-2018年11月工资，最高为2880元，以及结合被告支付过绩效工资1500元给原告的事实，故本院认定原告离职前12个月的平均工资为4380元（2880元+1500元）。现原告诉请按3500元/月计算，本院予以照准，故经济补偿金计算为3500元/月×4个月=14000元。对于原告要求被告支付失业金6200元，根据《广东省失业保险条例》第十五条规定：失业人员同时符合下列条件的，可以领取失业保险金，并按照规定享受其他失业保险待遇：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费累计满一年，或者不满一年但本人有失业保险金领取期限的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经办理失业登记，并有求职要求的。原告并不符合上述情况，故对于原告的该项诉求，本院不予支持。原告主张2017年、2018年年休假工资。原告在2015年3月19日入职，根据《带薪年休假条例》、《企业带薪年休假实施办法》的相关规定，原告在2017年、2018年年休假天数最大上限为5天，现被告提供2017年1月、4月、6月、2018年2月共4张考勤表证明原告在2017年1月共休假9天、4月份共休假8天、6月份共休假10.5天、2018年2月份共休假14天，原告的休假天数已经超过当年度可以享受的带薪年休假天数，可以确认原告已经享受2017年、2018年年休假的权利。根据被告提供的2017年1月、4月、6月、2018年2月的工资表，被告已经全部支付原告休假期间的工资。现原告再次请求被告支付年休假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。原告主张被告支付2018年10月份社保补贴，此项补贴不属于劳动报酬范围，双方由此发生争议不属于劳动争议处理范围，本院不予处理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第四十八条、《广东省失业保险条例》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、确认原告刘少芳与被告博罗县万信佳商贸有限公司在2015年3月19日至2018年11月4日期间存在劳动关系。二、被告博罗县万信佳商贸有限公司应于本判决发生法律效力之日起5日内支付经济补偿金14000元给原告刘少芳。三、驳回原告刘少芳的其他诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，根据本案双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是:上诉人应否支付被上诉人经济补偿金14000元。上诉人上诉主张无需支付经济补偿金，但据查明，双方当事人虽签订《协议书》约定上诉人每月补偿被上诉人社保补贴300月，而不需为其购买社保；但上诉人于2018年10月份、11月份并未向被上诉人支付社保补贴，亦未为被上诉人补缴社保。于上诉人主张的被上诉人于辞职事由中并未写明辞职理由，其恰恰证明了上诉人未能举证证明被上诉人属自愿离职。且用人单位为劳动者缴纳社会保险是用人单位的法定义务，现被上诉人依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定的情形上诉人支付解除劳动合同经济补偿金，于法有据，原审予以支持，处理正确。本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年九月八日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷