河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终2557号 上诉人（原审被告）：李学友，男，1963年9月13日出生，汉族，住河北省邢台市邢台县。 委托诉讼代理人：刘玉娜，河北日熙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘欣桐，河北日熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑永维，男，1965年4月6日出生，汉族，住河北省邢台市。 委托诉讼代理人：何利为，河北法众律师事务所律师。 上诉人李学友因与被上诉人郑永维合伙协议纠纷一案，不服河北省邢台县人民法院（2020）冀0521民初386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李学友及其委托诉讼代理人刘玉娜、刘欣桐，被上诉人郑永维及其委托诉讼代理人何利为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李学友上诉请求：1.请求撤销邢台县人民法院（2020）冀0521民初386号民事判决书，改判上诉人无需支付被上诉人267997元；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1.一审对双方协议约定的18.8万元和20万元费用应由上诉人提取不予认定错误。上诉人和被上诉人2018年8月22日达成的协议是在该工程能够争取到手以及需要改变与村委会签订的协议中工程款支付主体的情况下签订的，该协议是双方的真实意思表示，而且不违背法律的规定，合法有效，依法应该作为双方执行和裁判的依据。协议没有要求对花费必须提供相关票据等证明的约定，而且对工程款最终给付数额的确定是上诉人和被上诉人共同的意思表示，并非上诉人个人的决定。因此原判决对该协议的效力以及执行认定是错误的。2.一审根据上诉人通过中间人向被上诉人发送的微信清算结果进行认定整个案件事实错误。该微信是上诉人的妻子在没有和被上诉人对账清算的情况下，根据她自己掌握不全的资料汇总了一个数额，但通过庭审交换证据和质证情况，上诉人发现原所记录的部分账目和情况与事实不符，比如对被上诉人所说的垫资14万元，通过此次证据交换，被上诉人所提交的垫资票据中其中有28996元都是被上诉人从上诉人处打条支取的现金支付的，其提交的14万余元的垫资中就45893元是真实的垫资，其他都是被上诉人捏造的事实和手续，根本不应给与认定；还有此次被上诉人在一审中认可的给冯贵友的1万元资质费，上诉人就没有记录上去；所列起诉费不应列入；被上诉人支取的利息数额实际为13680元，此表写成13600元；零星开支和工资数额也存在误差。此次上诉人向法庭提交的清算结果都由相关证据证明，应以此次为准。3.一审对被上诉人从上诉人处支取的数额认定错误。不包括被上诉人从上诉人处支取的零星开支，就超过4000元的大额被上诉人从上诉人处支取的数额就430250元，这都有被上诉人所出具的借支手续和上诉人提供微信等平台转账记录可证，一审对这些证据不予审查从而错误少认定被上诉人从上诉人处支取的数额，从而导致错误判决。4.一审未能按照《中华人民共和国合伙企业法》相关规定进行审判，适用法律错误。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额”。说明关于退伙的程序和步骤是一种强行性法律规范，在合伙人退伙时，合伙及合伙人必须严格按照法律的规定进行结算、分割合伙财产。法院对此规范应当优先适用，而不是未经双方结算审计，就草草作出判决认定还有合伙盈余。5.被上诉人起诉要求分割的合伙财产是31万元，一审法院在认定上诉人已经从上诉人处支取36万元合伙财产（而且还少认定被上诉人支取7万余元）的情况下，依法应该驳回被上诉人的诉讼请求，反而又判决上诉人给付被上诉人26万余元合伙财产，属于适用法律明显错误。 郑永维答辩称，1.2018年8月22日签署的协议，前提是被告追回1826292元的全款，才能提取18.8万元的费用，实际情况是原被告共同努力追款起诉至邢台县人民法院，被上诉人也支付了诉讼费用，最终追回了部分款项，所以上诉人提取18.8万元款项的理由不能成立。协议中不体现20万元的费用。2.一审并不是单独依据上诉人妻子向被上诉人发送的微信清算结果进行核算，一审对双方认可的支出进行采信，被上诉人实际支款数额是362470元。民法通则中并没有对个人合伙的终止清算义务加以规定，合伙清算并不是诉讼前置程序，一审法院已经对合伙账目进行了初步清算，依据民事诉讼法第139条的规定可依法作出判决。 郑永维向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令被告立即将合伙财产310000元给付原告；2.由被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原被告合伙承揽邢台县浆水镇坡子峪村的美丽乡村建设工程。在合伙中，由被告李学友妻子郭新玲记录合伙账目。所承揽工程的总收入为1,620,000元。诉讼过程中，被告李学友妻子郭新玲将清算结果通过中间人转交原告郑永维，其中该工程的零星开支为125,776元；税款为84,377元；三人工资为54,000元；辛苦费20,000元；利息13,600元；属于被告个人工程92,000元；前期费用188,000元；诉讼费15,600元；安抚村民200,000元；工人工资121,513元；给老四（即原告）140,000元。原告郑永维庭审中对该清算明细中的辛苦费、前期费用、安抚村民不予认可。在起诉坡子峪村委会的案件中诉讼费实际支出为7,800元。原告郑永维从被告李学友的妻子郭新玲处分别于2017年3月21日支到34,470元；2017年6月14日支到48,000元；2017年10月30日支到20,000元；2017年10月30日转贷款100,000元；2019年2月2日支到50,000元；2019年2月3日借支50,000元；2019年2月24日借支40,000元；未标注时间领取20,000元，共计362,470元（含贷款140,000元）。 一审法院认为，合伙关系是两人以上约定共同经营，共享利益，共担风险的合同关系。本案中，原被告口头达成合伙协议共同承揽工程，在合伙经营、共同劳动中积累的财产，应归合伙人共有，因原被告并未对合伙分成进行特殊约定，且均在合伙经营中付出了相应的劳动，故对合伙盈余应平均分配。对于合伙盈余数额的确认，根据被告通过中间人向原告发送的清算清单，因被告所列支的辛苦费和安抚村民的礼金，被告未能提供相应证据予以印证，故本院不予采信；对于被告提到的前期费用，根据双方2018年8月22日签订的协议，该款属于被告负责追回全款的费用或奖励，虽然被告付出一定努力但并未追回全款，且未能提供为了追款实际花费的证据，故被告提取该款的理由不能成立；对于诉讼费的支出应以实际支出为准；对于被告在清算中的其他列支，虽然原告提出异议，但提供的证据不足以反驳，应以被告在该清单上的统计为准。综上，原告除已经取得的款项外，还应分得的盈余数额为：（1,620,000元—639,066元）÷2人—222,470元=267,997元。因剩余盈余均由被告李学友掌控，现原告郑永维主张由被告李学友给付，本院予以支持。判决：一、被告李学友于本判决生效之日起十日内给付原告郑永维合伙盈余267,997元；二、驳回原告郑永维的其他诉讼请求。 案件受理费5,950元，减半收取计2,975元，原告郑永维负担466元，被告李学友负担2,509元。 二审庭审中，上诉人申请证人尹某出庭作证，证明2018年8月22日李学友通知其拿工资，再商量点事，那边以郑建军为代表，这边以李保松为代表，李学友承揽工程时用了18.8万元，村委会这个事商量是20万元，李学友说要账挺费事，怕到时候20万元不够，协议上没有说数。被上诉人质证称，证人不是协议的中间人，也不了解协议的具体内容，不能证明该协议是双方的真实意思表示，在一审法庭调查阶段，法官询问上诉人18.8万元是什么费用，上诉人表示是追回全款的奖励或者费用，并不是前期垫资，证人证言不应采信。因证人尹某的出庭证言没有其他证据相互印证，本院对尹某的出庭证言不予采信。 另查明，被上诉人郑永维在原审诉讼中对支付冯贵友10000元资质费及其本人支取的利息数额13680元予以认可。 本院二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为，上诉人李学友与被上诉人郑永维并未在2018年8月22日协议中约定安抚村民费用200000元，且李学友也未提交其他有效证据予以证明。双方虽然在协议中约定由李学友从工程款总额中提取188000元，但双方约定的“甲方（李学友）负责总款追回”的附加条件并未成就，即李学友并未追回全款，而是在执行邢台县人民法院（2018）冀0521民初1686号民事判决过程中，在郑永维、李学友放弃部分工程款的前提下，与坡子峪村委会达成和解协议。本院对上诉人要求提取188000元和200000元的主张无法支持。 上诉人李学友主张给付冯贵友10000元资质费，被上诉人郑永维在原审庭审中予以认可，原审在计算盈余数额时未予扣除不妥，在此应予更正。上诉人主张被上诉人支取的利息数额实际为13680元，而不是13600元，被上诉人予以认可，在此应予更正。上诉人主张零星开支和工资存在误差，主张被上诉人140000元垫资中部分不真实，被上诉人不予认可，该主张也与上诉人妻子郭新玲通过中间人转交给被上诉人的清算结果不相符，本院对该主张不予支持。清算结果中所列起诉费15600元，实际支出7800元，属于处理合伙事务中的支出费用，原审在计算盈余时予以扣除并无不妥。经核实，原审认定被上诉人从上诉人妻子郭新玲处支取362470元（含贷款140000元），扣除贷款140000元，被上诉人本人实际支取222470元，该款项已从被上诉人应得盈余数额中扣除，上诉人主张被上诉人实际支取的数额应为430250元缺乏依据。郑永维还应分得的盈余数额为：（1,620,000元—639,066元-10000元-80元）÷2人—222,470元=262957元。 从上诉人妻子郭新玲通过中间人转交给被上诉人的清算单及双方在原审庭审中提交的证据来看，上诉人与被上诉人在原审诉讼中已进行过初步清算，双方通过诉讼处理合伙纠纷的条件已经具备，上诉人主张原审适用法律错误的理由不成立。 综上所述，李学友的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邢台县人民法院（2020）冀0521民初386号民事判决第二项； 二、变更河北省邢台县人民法院（2020）冀0521民初386号民事判决第一项为：上诉人李学友于本判决生效之日起十日内给付被上诉人郑永维合伙盈余262957元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费负担不变；二审案件受理费5950元，由上诉人李学友负担5000元，由郑永维负担950元。 本判决为终审判决。 审判长  郭宏平 审判员  尚好勇 审判员  杨冬梅 二〇二〇年九月十一日 书记员  李晓敏