重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5820号上诉人（原审原告）:陈金付，女，1947年2月8日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。上诉人（原审原告）:肖仁海，男，1947年5月20日生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢刚，男，1980年9月27日生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：戢毅，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。原审第三人：蔡利明，男，1974年10月16日生，汉族，住重庆市永川区。原审第三人：谢娟，女，1976年8月17日生，汉族，住重庆市永川区。上诉人陈金付、肖仁海因与被上诉人谢刚、原审第三人蔡利明、谢娟抵押合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初2692号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈金付、肖仁海上诉请求：1.撤销原审判决，改判解除陈金付、肖仁海与谢刚于2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押登记合同》，并由谢刚将持有陈金付、肖仁海的房产证返还给陈金付、肖仁海；2.陈金付、肖仁海不承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：原审判决认定事实明显错误，依法应当改判支持陈金付、肖仁海的上诉请求。1.原判决第5页第1行至第3行，肖仁海、陈金富对该合同上的“肖仁海，陈金富”的签字及捺印不予认可，并于2020年4月21日申请鉴定，后于2020年5月26日撤回鉴定申请这一表述，会导致认定事实错误。原审判决应当表明其撤回鉴定申请的原因。陈金付、肖仁海不是无缘无故的申请鉴定，也不是无缘无故的申请撤回鉴定申请。申请鉴定是在法院组织双方进行证据交换的过程中，谢刚一再坚持辩称，其举示的2017年12月14日的《借款抵押担保》上“肖仁海，陈金富”的签字及捺印是陈金付、肖仁海所签及捺印，在陈金付、肖仁海明确表示不知该事实及明确否认，法官询问陈金付、肖仁海是否申请鉴定，陈金付、肖仁海才申请的鉴定。撤回鉴定申请也是因为原审法官明确告知：“法院再次通知谢刚来进行了询问，谢刚说了该合同是谢娟拿给他的，当时合同上“肖仁海，陈金富”的签字及捺印就已经签好、捺好了，而且谢刚已经说了看起来这个签字不是你两人所签。”并再次询问是否继续申请鉴定，陈金付、肖仁海才撤回该鉴定申请。2.原审判决第7页第二自然段，以陈金付、肖仁海对于借款用途在起诉状和庭审中的陈述前后不一致，其陈述的借款过程被第三人在庭审中直接否认为由认定陈金付、肖仁海所主张的事实明显瑕疵完全错误。陈金付在一审庭审中陈述所借该30万元的借款是用于回老家修房子，与起诉状中陈述涉案30万元的借款是为了帮其子女筹集并不矛盾。因为陈金付、肖仁海与子女的户口都在陈金付、肖仁海的农村老家，批复的手续就是批给子女回老家修建房子，怎能以此为由认定陈述存在明显瑕疵呢？3.原审判决第7页第二自然段认定，陈金付、肖仁海在回答一审法院询问何时向谢刚催要借款存在连续陈述不一的认定明显错误。尽管陈金付、肖仁海陈述办理抵押登记后不久即向谢刚主张借款而未能举示书面证据予以证明，但谢刚在一审庭审中明确承认陈金付、肖仁海是找过谢刚的，同时也承认陈金付、肖仁海向谢刚打电话之后把陈金付、肖仁海的电话拉黑过，该事实难道必然让人产生怀疑吗？而且原审判决明确表述：“原告肖仁海、陈金付与被告谢刚抵押合同纠纷一案，一审法院于2018年3月20日立案。蔡利明陈述其是在2018年3月29日被刑事拘留的。”此事实充分证明陈金付、肖仁海向谢刚催款是在蔡利明、谢娟被刑事拘留之前，而不是之后。然而，原审判决认定陈金付、肖仁海在第三人被刑事拘留后方才主张权利的时间节点必然让人产生合理怀疑，该认定明显错误。4.原审判决以陈金付、肖仁海所举示的两份协议均为房屋登记机关提供的格式文本来否认该借款不符合常理的认定更是错误的。陈金付、肖仁海均是农村人，而且又是老年人，并没什么文化，对其格式不格式的协议或合同应符合什么条件，根本就不懂，只管能借到钱，拿其房产证作抵押登记就行了。谢刚既是年轻人，又具有丰富经验并多次在该房管部门办理过类似借款抵押登记。两个第三人也如此。怎能以陈金付、肖仁海举示的两份协议是格式文本来认定该借款不符合常理呢？相反谢刚举示的三方合同及转账流水才不符合为第三人借款作抵押担保的常理。既然是第三人向谢刚借款而要陈金付、肖仁海为第三人担保，而且是用不动产为其抵押担保，为何不用三方合同为其办理抵押担保登记，却要陈金付、肖仁海与谢刚单独签订一份性质完全不相同的《借贷协议》办理抵押合同登记呢？况且前一天2017年12月13日在行政服务大厅办理借款协议抵押合同登记时，谢刚亲眼见到过陈金付、肖仁海的签字，而在第二天没有见到陈金付、肖仁海的情况之下，在谢娟手上拿到三方借款抵押担保合同，上面“肖仁海，陈金富”的签字笔迹明显不同，却不予指出，这说明什么呢？说明谢刚及第三人所在一审法庭上所作的陈述都是假的，其所提供的三方借款《抵押担保合同》是第三人与谢刚共同伪造的，该合同不具有法律效力。5.既然谢刚所举示三方借款《抵押担保合同》上“肖仁海，陈金富”的签字及捺印不是陈金付、肖仁海的签字及捺印，而且其提供的转账流水的金额与涉案金额不相符合，凭什么认定“就证据而言，谢刚辩称主张有部分书面证据予以支撑，其陈述的借款及抵押过程并无明显矛盾或有违生活常理之处”，两位第三人与谢刚系直接的利害关系人，而且又涉嫌非法吸收公众存款，两位第三人认同谢刚的陈述，其后果不堪设想。陈金付、肖仁海二审庭审时补充称，谢刚与谢娟之间的关系不是一般的利害关系，而是亲叔伯姊妹关系；原审判决在审理认定各方关系的事实方面错误。综上，陈金付、肖仁海所提出的事实清楚，证据充分，对其所权利依法应予主张。故陈金付、肖仁海不服一审判决，依法提起上诉，请求撤销一审判决并改判。谢刚二审答辩称，1.本案是第三人向谢刚借款，陈金付、肖仁海为第三人的借款提供抵押担保；2.谢刚和肖仁海、陈金付之间根本不认识，双方之间不存在借贷关系；3.肖仁海、陈金付故意曲解一审判决，且没有证据支持上诉请求；4.陈金付、肖仁海利用抵押登记资料的瑕疵故意提起本案诉讼，涉及虚假诉讼；5.第三人自2017年被刑事拘留之后与谢刚从未见面，也不存在共谋骗取担保。原审第三人蔡利明、谢娟未参加庭审，也没有提供书面述称意见。陈金付、肖仁海向一审法院起诉请求：1.要求解除陈金付、肖仁海与谢刚于2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押登记合同》；2.要求谢刚返还房产证。一审法院认定事实：肖仁海、陈金付系夫妻关系，蔡利明、谢娟系夫妻关系，肖仁海和陈金付的儿子肖咸建与蔡利明系同学关系。2017年3月21日，谢刚通过银行转账向谢娟支付了350000元。同年3月23日，谢刚、谢孝洪（甲方、抵押权人）与谢娟、蔡利明（乙方、抵押人）签订《不动产抵押合同》，约定乙方为向甲方总计1000000元的借款提供抵押担保，抵押物为位于重庆市永川区兴龙大道X号X幢X的房产。次日，双方就上述房产办理了抵押登记，不动产登记证明上载明的义务人为谢娟，权利人（申请人）为谢刚。2017年12月13日，谢刚（借出方）与肖仁海、陈金付（借入方）在重庆市永川区国土资源和房屋管理局签订《借贷协议（民间）》（重庆市永川区国土资源和房屋管理局提供的格式文本），约定：1.（借入方）肖仁海、陈金付向（借出方）谢刚借款人民币300000元（大写金额：叁拾万元整）；2.借款期限从2017年12月13日起至2018年12月12日止，共计12个月；3.此笔借款的最后还款期限为2018年12月12日。同日，肖仁海、陈金付与谢刚签订了《重庆市房地产抵押合同》，约定肖仁海、陈金付用其所有的位于重庆市永川区星光大道X号X幢X房产为前述30万借款提供抵押担保。次日，重庆市永川区国土资源和房屋管理局出具渝（2017）永川区不动产证明第X号不动产登记证明，载明：义务人为肖仁海、陈金付，权利人（申请人）为谢刚，不动产坐落于重庆市永川区星光大道X号X幢X，债权金额为300000元。庭审中，谢刚举示了形成时间为2017年12月14日的《借款抵押担保合同》，该合同上的甲方即出借人是谢刚，乙方即借款人是蔡利明、谢娟，丙方即担保人是肖仁海、陈金付，且丙方落款处有“肖仁海陈金付”的签字及捺印。该合同约定乙方向甲方借款300000元，丙方以位于重庆市永川区星光大道X号X幢X的房产作为此笔借款的担保，担保最高债权金额为300000元，并在重庆市永川区房交所完成相关抵押登记手续。经质证，肖仁海、陈金付对该合同上的“肖仁海陈金付”的签字及捺印均不予认可，并于2020年4月21日申请鉴定，后于2020年5月26日撤回鉴定申请。在2020年6月11日的庭审中，谢刚陈述该合同是2017年12月14日在谢娟的办公室由谢娟拿给他的，当时合同上的“肖仁海陈金付”是已经提前签好了的，肖仁海、陈金付不在现场。谢娟陈述该合同是肖仁海、陈金付的儿子肖咸建在签好字后拿给她的，肖仁海、陈金付没有当其面签字。经一审法院询问，谢刚当庭认可该合同上的“肖仁海陈金付”不是肖仁海、陈金付本人所签。对于涉案300000元借款及抵押的由来，肖仁海、陈金付在起诉状中陈述涉案300000元的借款是为了帮其子女筹集，但在2020年6月11日的庭审中，陈金付陈述该300000元的借款是为了回老家修房子；陈金付陈述其是通过蔡利明认识的谢刚，当时是想跟蔡利明借钱，但蔡利明当时没有钱，说可以向谢刚借钱，但必须要办理抵押才能借钱；是谢娟带着双方去的房交所签订的涉案两份协议，但签订协议时谢娟已经走了。谢刚陈述，2017年3月23日的《不动产抵押合同》中约定的1000000元是总借款，是陆续借款给蔡利明和谢娟的，2017年3月21日转账的350000元是其中的一笔，该350000元中包含了涉案借款300000元；后因蔡利明和谢娟提出抵押物需要他用，要更换抵押物，且当时各方是现场查看了涉案抵押房屋，经各方同意才办理了涉案抵押手续；2017年12月13日签订两份协议是在谢娟和其工作人员杜敏安排下由肖仁海、陈金与谢刚签订的。蔡利明、谢娟陈述，谢刚陈述属实，蔡利明和肖咸建是同学，经常有往来，因为其资金有缺口，需要抵押物，肖咸建愿意帮忙并回去给他父母即肖仁海、陈金付说了，肖仁海、陈金付同意把房子拿来提供抵押，蔡利明也去见过肖仁海、陈金付，其后才办理了抵押；当时肖仁海、陈金付没有说过要向蔡利明借钱。肖仁海、陈金付陈述当时约定办理抵押后第二天就付钱，但第二天没有付钱后其打电话找谢刚要钱，但电话被谢刚拉黑了，后又陈述是在蔡利明、谢娟被拘留后才打的电话，其后又陈述是签订协议不久就找谢刚要钱。谢刚陈述肖仁海、陈金付是在蔡利明、谢娟被刑事拘留后才打电话给他，要求他支付300000元。蔡利明陈述其是在2018年3月29日被刑事拘留的。一审法院认为，陈金付、肖仁海要求解除涉案抵押合同并返还房产证的请求权基础在于涉案借款合同关系发生在陈金付、肖仁海与谢刚之间，且谢刚未向陈金付、肖仁海实际支付涉案借款。而谢刚及第三人辩称涉案借款发生在谢刚与第三人之间，陈金付、肖仁海所有的涉案房屋被设定抵押是为第三人向谢刚的借款提供的抵押担保。即意味着本案核心的争议焦点在于涉案借款人是陈金付、肖仁海还是第三人，亦或是陈金付、肖仁海是借款人还是抵押人。根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，陈金付、肖仁海及谢刚、第三人均应对涉案法律关系存在的主张所依据的基本事实承担举证证明责任。就陈金付、肖仁海而言，为证明其诉请主张，其举示了2017年12月13日签订的《借贷协议（民间）》和《重庆市房地产抵押合同》，但结合谢刚及第三人的辩称理由以及庭审查明的事实，陈金付、肖仁海主张的“基本事实”存在如下几个明显瑕疵：首先，陈金付、肖仁海对于借款用途在起诉状和庭审中的陈述前后不一致，其陈述的借款过程被第三人在庭审中直接否认；其次，陈金付、肖仁海在回答一审法院询问时对于何时向谢刚催要借款存在连续的陈述不一，辩称在办理抵押后不久即向谢刚主张借款，但未能举示任何证据予以证明，而谢刚陈述是在第三人被刑事拘留后陈金付、肖仁海方才要求支付。在坚持借款人是陈金付、肖仁海而非第三人的情况下，陈金付、肖仁海在第三人被刑事拘留后方才主张权利的时间节点必然让人产生合理怀疑。在涉案房产已被办理抵押，到第三人被刑事拘留前的长达数月内未向出借人要求支付借款明显有悖于日常的生活经验法则，陈金付、肖仁海亦未能作出符合常理的合理解释；再次，陈金付、肖仁海举示的两份协议均为房屋登记机关提供的格式文本，内容相对简化，不够细致，大都为当事人在办理抵押登记时被登记机关要求填写，而当事人之间私下一般都会签订正式详尽的借款协议。本案中，按照陈金付、肖仁海所述，其与谢刚并不熟悉，仅是通过其儿子肖咸建的同学即第三人蔡利明介绍认识。在与所谓的出借人不熟悉，且借款金额不小的情况下，未签订正式详尽的借款协议，而诉称仅有该份格式的借款协议，并无其他借款文本，亦明显与常理不符。就谢刚而言，为证明其辩解主张，其举示了向谢娟的转账记录、与第三人签订的《不动产抵押合同》以及形成时间为2017年12月14日且有陈金付、肖仁海、谢刚及第三人签订字样的《借款抵押担保合同》，但从证据形式本身而言，谢刚主张的“基本事实”存在如下瑕疵：首先，能够直接证明陈金付、肖仁海为抵押人的《借款抵押担保合同》上的“肖仁海陈金付”并非为陈金付、肖仁海所签，谢刚当庭亦认可了该事实；其次，转账记录上的金额是35万元，与涉案借款金额不完全吻合；再次，其辩称的更换抵押物的过程仅有其和第三人的口头陈述，并未直接书面证据予以佐证，不能单独作为认定该事实的根据。综上所述，陈金付、肖仁海与谢刚举示的证据均存在明显瑕疵，均不能直接证明其诉请或抗辩主张，但就证据而言，谢刚辩称主张有部分书面证据予以支撑，其陈述的借款及抵押过程并无明显矛盾或有违生活常理之处，且能够与第三人的陈述相吻合。而陈金付、肖仁海举示的两份书面证据本身无明显瑕疵，但就认定本案待证事实而言，明显存在诸多陈述前后不一且有违生活常理之处，在事实认定上的瑕疵程度更大。根据优势证据规则，谢刚及第三人举示的证据在证明力上要优于陈金付、肖仁海举示的证据。故一审法院认定涉案借款关系中的出借人为谢刚，借款人为第三人，陈金付、肖仁海为抵押人。陈金付、肖仁海基于涉案借款合同关系发生在陈金付、肖仁海与谢刚之间，且谢刚未向陈金付、肖仁海实际支付涉案借款为由要求解除涉案抵押合同并返还房产证的诉讼请求与一审法院认定事实不符，一审法院不予支持。谢刚及第三人的辩解理由成立，一审法院予以采信。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第一百零八条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、第九十条规定，判决如下：驳回肖仁海、陈金付的诉讼请求。一审案件受理费2900元，由肖仁海、陈金付共同负担。陈金付、肖仁海二审期间举示了户口本和2017年10月31日的规划许可证，拟证明陈金付、肖仁海与其子肖咸建共同居住，并以肖咸建名义申请了农房规划许可证，想借30万元是想在农村修房子。谢刚质证称，对户口本本身的真实性无异议，但不同意证明目的，与本案无关。对规划许可证本身的真实性无法确认，与本案无关，规划许可证的申请人系案外第三人。经本院审查，陈金付、肖仁海举示的户口本、规划许可证，符合证据三性，本院予以采信。本院二审确认事实如下：2017年11月17日重庆市永川区人民政府以永川府地〔2017〕219号向陈金付、肖仁海之子肖咸建发放了重庆市永川区村民建房占用土地许可证，该证上显示，户主姓名为肖咸建，许可地址为红炉镇红庆村肖家院组，该地址与户口簿地址相同，用地面积为120平方米。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.案涉抵押担保是属于陈金付、肖仁海为建房向谢刚借款提供抵押担保，还是为第三人蔡利明、谢娟向谢刚借款提供抵押担保；2.陈金付、肖仁海2017年12月13日与谢刚签订的案涉《借贷协议（民间）》效力；3.陈金付、肖仁海与谢刚于2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押登记合同》应否解除。本院依据已查明的案件事实与相关法律法规对争议焦点评析如下：争议焦点之一，案涉抵押担保是属于陈金付、肖仁海为建房向谢刚借款提供抵押担保，还是为第三人蔡利明、谢娟向谢刚借款提供抵押担保。首先，陈金付、肖仁海应当就案涉抵押担保系为建房向谢刚借款提供担保承担举证责任。根据一审查明事实，陈金付、肖仁海（借入方）举示了2017年12月13日与谢刚（借出方）在重庆市永川区国土资源和房屋管理局签订的《借贷协议（民间）》，该协议中约定了肖仁海、陈金付向谢刚借款人民币30万元，借款期限从2017年12月13日起至2018年12月12日止，共计12个月；此笔借款的最后还款期限为2018年12月12日。谢刚对借贷协议上的签名并无异议。同时，陈金付、肖仁海举示了2017年12月13日与谢刚签订的《重庆市房地产抵押合同》，约定肖仁海、陈金付用其所有的位于重庆市永川区星光大道X号X幢X房产为前述30万元借款提供抵押担保。另外，陈金付、肖仁海还举示了重庆市永川区国土资源和房屋管理局2017年12月14日出具的渝（2017）永川区不动产证明第X号不动产登记证明，载明义务人为肖仁海、陈金付，权利人（申请人）为谢刚，不动产坐落于重庆市永川区星光大道X号X幢X，债权金额为300000元。以上证据相互印证，形成完整证据链，足以证实陈金付、肖仁海就案涉抵押担保系为自己向谢刚借款30万元担保。一审认定事实错误，本院予以纠正。其次，谢刚称案涉抵押担保系为第三人蔡利明、谢娟向谢刚借款提供抵押担保，应当承担举证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据一审查明事实，谢刚举示了形成时间为2017年12月14日的《借款抵押担保合同》，该合同上的甲方即出借人是谢刚，乙方即借款人是蔡利明、谢娟，丙方即担保人是肖仁海、陈金付，且丙方落款处有“肖仁海陈金付”的签字及捺印。该合同约定乙方向甲方借款300000元，丙方以位于重庆市永川区星光大道X号X幢X的房产作为此笔借款的担保，担保最高债权金额为300000元，并在重庆市永川区房交所完成相关抵押登记手续。经质证，肖仁海、陈金付对该合同上的“肖仁海陈金付”的签字及捺印均不予认可，谢刚当庭认可该合同上的“肖仁海陈金付”不是肖仁海、陈金付本人所签。故谢刚举示的上述《借款抵押担保合同》，因肖仁海、陈金付并未签字亦未追认，对肖仁海、陈金付不发生法律效力。谢刚称案涉抵押担保系为第三人蔡利明、谢娟向谢刚借款提供抵押担保的证据不足以证实其主张，应当依法承担举证不能的法律后果。谢刚的此项辩解意见，本院不予采信。一审对此事实认定错误，本院予以纠正。第三，谢刚对案涉抵押担保权是否适用善意取得。《中华人民共和国物权法》第一百零六条规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。按照法律规定，抵押权善意取得的构成要件有：一、受让人需是善意的，不知出让人是无处分权人；二、受让人支付了合理的价款；三、转让的财产应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。三项条件必须同时具备，否则不构成善意取得。本案中，谢刚称案涉抵押担保系为第三人的借款担保，但其证据不足以证实谢刚的主张，且谢刚也认可没有向肖仁海、陈金付提供借款，故谢刚对肖仁海、陈金付提供的案涉抵押无法证实系善意取得。谢刚称系第三人提出置换抵押，肖仁海、陈金付利用抵押登记资料瑕疵故意提起本案诉讼等辩解意见，缺乏证据支持，本院不予采信。争议焦点之二，陈金付、肖仁海2017年12月13日与谢刚签订的《借贷协议（民间）》效力。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即自然人之间借款合同的性质是实践性合同，须贷款人将资金或者资金支付凭证交付或者转账给借款人时，合同方为生效。自然人就借款意思表示达成一致的，仅仅是借贷合同的成立，合同并未生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条规定，具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。本案中，陈金付、肖仁海一直不认可收到了借款30万元，且谢刚也称与陈金付、肖仁海不认识，双方之间不存借贷关系，即否认实际支付过30万元借款给陈金付、肖仁海的事实，仅称陈金付、肖仁海系为蔡利明、谢娟借款提供抵押担保。根据一、二审查明事实，谢刚未向陈金付、肖仁海提供30万元借款属实，故陈金付、肖仁海2017年12月13日与谢刚签订的《借贷协议（民间）》属实践性合同，该《借贷协议（民间）》的效力属于合同成立但未生效。争议焦点之三，陈金付、肖仁海与谢刚于2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押登记合同》应否解除。首先，《借贷协议（民间）》属成立未生效，案涉《重庆市房地产抵押合同》也属成立未生效。本案中,案涉《借贷协议（民间）》及2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押合同》系陈金付、肖仁海向谢刚借款及愿意提供抵押的真实意思表示,且肖仁海、陈金付以其所有的位于重庆市永川区星光大道X号X幢X的房产证为借款办理了抵押登记。故只有当谢刚作为出借人履行了支付借款的义务,上述《借贷协议（民间）》才产生法律效力。根据二审认定谢刚作为出借人并未履行支付借款的义务，故主合同《借贷协议（民间）》属成立并未生效。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条规定，担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。本案中，因主合同《借贷协议（民间）》属成立并未生效，《重庆市房地产抵押合同》作为从合同也属成立未生效。其次，成立未生效的《重庆市房地产抵押合同》对当事人产生了法律拘束力，具有解除之必要。《中华人民共和国合同法》第八条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。合同成立后对当事人具有约束力，不得擅自变更或者解除。成立并生效的合同，在主客观情况发生变化的情况下，《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十四条规定了解除合同的法定条件。我国现行法律并未明确规定被解除的合同必须是已经生效的合同,对于已经成立尚未生效的合同不存在着无效、撤销、效力待定的情形，举重以明轻，也应当允许解除，适用解除制度是明智选择，若不允许解除，要么停止在现状，要么直至生效，对于无辜的当事人均为不利。本案中，案涉《重庆市房地产抵押合同》虽属成立未生效的合同，但依然对双方当事人具有法律约束力，此种约束力要求当事人不能随意解除合同，应促成合同生效并履行合同。而事实上，双方当事人亦凭借上述《借贷协议（民间）》及《重庆市房地产抵押合同》到当地不动产中心实际办理了抵押登记，并产生了公示效力，该抵押登记对双方当事人的权利义务产生了实质影响，故案涉《重庆市房地产抵押合同》事实上亦对当事人产生了拘束力。陈金付、肖仁海诉请解除该《重庆市房地产抵押合同》，系为了从未生效合同的束缚中解脱出来的必要途径，进而返还其已经履行的财产利益的必要前提，具有法律和事实上的必要性。法院应当参照《中华人民共和国合同法》关于合同解除的相关条款予以审查其解除事由是否成立。第三，因谢刚违约不支付借款致使《借贷协议（民间）》未生效，陈金付、肖仁海诉请解除《重庆市房地产抵押合同》的事由成立。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，因谢刚违约未履行支付借款行为，致使陈金付、肖仁海不能实现借款的合同目的，其为了该笔借款于2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押合同》亦不能实现其合同目的。故陈金付、肖仁海诉请解除该《重庆市房地产抵押合同》理由成立，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，2017年12月13日签订的案涉《重庆市房地产抵押合同》应予解除，故陈金付、肖仁海基于该合同诉请返还陈金付、肖仁海所有的位于重庆市永川区星光大道X号X幢X的房产证，符合法律规定，本院予以支持。第四，陈金付、肖仁海主张解除2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押合同》并未超过法定期间。《中华人民共和国合同法》九十五条规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。第九十六条规定，一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，双方未约定解除权行使期限，且诉请解除的是成立未生效的从合同，亦不存在给予对方合理宽限期之必要。陈金付、肖仁海与谢刚签订的《重庆市房地产抵押合同》日期为2017年12月13日，其因谢刚未支付借款而向一审法院起诉要求解除该抵押合同的立案时间为2018年3月20日，相距仅三月余，属于合理期限之内。故陈金付、肖仁海主张解除2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押合同》并未超过法定期间，其要求解除《重庆市房地产抵押合同》及返还房产证，符合法律规定，本院予以支持。综上所述，陈金付、肖仁海的上诉请求成立，本院依法予以支持。基于二审新证据，依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、九十五条、九十六条、第九十七条、第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院(2018)渝0118民初2692号民事判决；二、本判决生效之日起解除陈金付、肖仁海与谢刚于2017年12月13日签订的《重庆市房地产抵押登记合同》；三、谢刚于本判决生效之日起十日内向陈金付、肖仁海返还肖仁海、陈金付所有的位于重庆市永川区星光大道X号X幢X的房产证；四、驳回肖仁海、陈金付的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费2900元，二审案件受理费5800元，均由谢刚负担。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  夏东鹏审 判 员  郝绍彬二〇二〇年九月二十八日法官助理  王 秦书 记 员  毛 颖