甘肃省景泰县人民法院   民事判决书   （2020）甘0423民初454号   原告：马旭，男，生于1983年5月24日，汉族，甘肃省靖远县居民。   委托诉讼代理人：杜全军，白银经纬律师事务所律师。   被告：景泰县阿西燕羊羔肉总店，经营场所景泰县。   经营者：马鸿霞，女，生于1968年11月1日，回族，甘肃省靖远县居民。   委托诉讼代理人：刘勇，甘肃勇平律师事务所律师。   被告：马磊（马鸿霞之子），男，生于1988年9月10日，汉族，甘肃省靖远县居民。   委托诉讼代理人：刘勇，甘肃勇平律师事务所律师。   原告马旭与被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马鸿霞、马磊装饰装修合同纠纷一案，本院于2020年2月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马旭委托诉讼代理人杜全军、被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马磊委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、要求确认原告与被告马磊签订的装饰装修施工协议书无效；2、要求三被告连带给付协议工程款14.5万元及其逾期利息（按照年利率6%从2019年12月17日计算至工程款为止）；3、要求三被告连带给付增加的工程款（以鉴定为准）及逾期利息（按照贷款市场报价利率从2019年12月17日计算至工程款付清为止）；4、要求三被告承担本案案件受理费和保全费、鉴定费。庭审中，原告变更诉讼请求为：1、放弃诉状中第一诉讼请求；2、合并2、3项诉讼请求为要求三被告连带给付协议工程量247497.45元及逾期利息；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费共计18320元由被告承担。事实与理由：2019年9月4日，原告马旭与被告马磊协商，由原告对被告的景泰县阿西燕羊羔肉总店装饰装修，并签订装饰装修施工协议书，约定由原告以包工包料的承包方式对被告景泰县阿西燕羊羔肉总店进行装饰装修，并委托甘肃东田建筑装饰工程有限公司对景泰县阿西燕羊羔肉总店装修项目进行了预算，工程款总额是700000元，施工期限是75天，付款方式是按照工程进度付款，质保金为工程款的3%两年付清；合同还对双方其他权利义务进行了约定。原告与被告马磊在装饰装修施工协议书和预算书上分别签名。协议签订后，原告开始进材料装修，在装修过程中，被告马磊总是增加装修项目，又没有按进度付款，致使装修工程至12月17日才结束，但工程款仅仅给付500000元。工程交工后，被告以装修超出了施工期限为由，既不结算增加的工程款，又不给付剩余工程款，还要原告承担违约责任。后因原告要给雇佣的民工发放工资，经催要，被告才又给付55000元。剩余的协议工程款145000元没有给付，增加的工程款被告不愿结算。原告申请对装修工程原告项目增加部分及合同外新增部分工程款申请鉴定，经鉴定工程款为802497.45元（协议价70万元+新增减项目44188.58元+原有报价追加项目95880.27元-协议内未作项目37571.4元），被告已经支付555000元，剩余247497.45元三被告应该给付。原告认为：由于原告系个人承建装饰装修工程，没有相应的施工资质，因此《装饰装修施工协议书》因违法而无效。但原告愿意对预算书中列明的项目按照该协议书的工程款结算，对增加的工程量在鉴定后结算。同时由于被告景泰县阿西燕羊羔肉总店是被告马鸿霞注册的个体工商户，被告马磊作为其家人共同经营，应当由被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马鸿霞、马磊承担连带给付义务。在与被告协商不成的情况下，原告只好提起诉讼，请公正判决。   被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马鸿霞、马磊辩称，1.原告装修属实，装修工程款总计744188.58元（合同价70万元+合同外增加项44188.58元），扣除被告已付的555000元，还应扣除合同约定的质保金即工程款的3%；2.因装修合同为固定总价合同，属于合同范围内的应当以合同价70万元为准，对鉴定意见书中合同范围内追加项目和未做项目的工程款不予认可，合同范围外增加部分，被告在5万元工程款范围内同意支付，因此原告主张的该部分鉴定费，被告不予承担；3.原告应该完成的工程至今未完成，逾期利息被告不予承担，鉴定费、保全责任保险费被告不承担，保全费由法院依法判决。   经审理查明，2019年9月4日，原告马旭与被告马磊以甘肃东田建筑装饰工程有限公司预算书预算价（837629元）为基础签订装饰装修施工协议书，约定原告马旭以700000元的承包价承包景泰县阿西燕羊羔肉总店装饰装修工程，承包方式为包工包料，施工期限为75天即2019年9月4日至2019年11月17日，付款方式为第一次按工程进度支付，第二次质保金两年（每年付一万）3%，合同还约定了其他事项。原告按照合同及被告提供的北京阔达装饰兰州分公司设计图纸、装修效果图进行施工。2019年12月17日，原告、被告签订交工日期单，确认装修工程交工日期为2019年12月17日。交工后，被告已将上述店铺投入使用。该装修工程被告共付给原告装修款555000元。实际施工过程中，原告实施预算书范围外新增楼梯扶手、后堂吊顶、后堂包立管、后堂包梁、后堂灯具、防火门、空调通风口开口及维修、卫生间洗手台、钛合金推拉门、阴角、包下水管分水器、木工板扣条、双面门套、门台阶大理石、门头铝塑板等15项工程。原告对于预算范围内增减项目及预算范围外的工程价款申请鉴定，本院委托兰州西部投资咨询有限公司对原告主张的以上两部分工程进行鉴定，经鉴定预算范围内增加的工程造价为95880.27元、未做的工程造价为37571.4元，预算范围外新增项目造价44188.58元。原告为此支付鉴定费13000元。   另查明，景泰县阿西燕羊羔肉总店系由马鸿霞注册成立，马磊与经营者马鸿霞系母子，景泰县阿西燕羊羔肉总店由马鸿霞与其子马磊共同经营。   以上事实有双方签订的装饰装修施工协议书、甘肃东田建筑装饰工程有限公司预算书、北京阔达装饰兰州分公司设计图纸、装修效果图、交工日期单、鉴定意见书、鉴定费发票、个体工商户经济户、营业执照等证据及双方当事人陈述证实。   本院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款。本案中，原告并无建设工程施工资质，其与被告所签建设工程施工合同应属无效。原、被告双方均认可案涉装修工程虽未经竣工验收，但已实际交付被告并投入使用，原告主张被告支付工程价款，本院予以支持。关于案涉装修工程价款的金额，原、被告合同约定承包价为700000万元，系双方在预算价基础上协商确认形成，应认定原、被告达成的是固定总价合同。原告主张合同预算范围内工程量增加，被告不予认可，原告亦未提供证据证明双方对合同预算范围内的工程量或者工程价款增加达成一致，故对于双方合同预算书范围内的施工工程款应按合同价700000元计算。原告要求对合同预算范围内工程款按实际工程量进行结算的主张，本院不予采纳，被告主张按合同价结算合同范围内的工程款的抗辩意见，本院予以采纳。对于合同预算范围外的工程款，经鉴定为44188.58元，被告予以认可并同意支付，本院予以确认。故案涉装修工程总价款为744188.58元（700000元+44188.58元），被告已支付555000元。被告提出的欠付工程款中应扣减质保金的抗辩意见，因合同中约定了质保金3%即22325.66元（744188.58元×3%），质保两年（每年一万），被告应在质保期满后予以支付，现质保期未满应予扣除。故被告现应付给原告的工程款为166862.92元（744188.58元-555000元-22325.66元）。   对于原告主张的逾期付款利息，合同约定按工程进度付款，案涉装修工程交工时间为2019年12月17日，原告已将案涉工程交付被告，被告已接收使用，被告应向原告支付工程款，被告未能及时支付工程款，故应自2019年12月17日起按2019年11月20日公布的一年期市场报价利率向原告支付逾期付款利息。原告要求被告承担诉讼保全责任保险费，没有法律依据，本院不予支持。   综上所述，对原告诉讼请求合理合法部分本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、十九条规定，判决如下：   一、被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马鸿霞、马磊于本判决生效之日起10日内支付原告马旭装修工程款166862.92元及逾期付款利息（以166862.92元为基数按2019年11月20日公布的一年期市场报价利率计算至款项付清日止）；   二、驳回原告马旭的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费减半收取1818元由被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马鸿霞、马磊负担；保全费2520元，由原告马旭负担1469元、被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马鸿霞、马磊负担1051元；鉴定费13000元，由原告马旭负担9766元、被告景泰县阿西燕羊羔肉总店、马鸿霞、马磊负担3234元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。   审判员 程静   二〇二〇年九月二十八日   书记员 王斌