山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁16民终3216号 上诉人（原审原告）：康志海，男，1965年8月20日出生，汉族，居民，住邹平市。 委托诉讼代理人：王**，山东远识律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：邹平市众汇房地产销售有限公司，住所地：邹平黄山办事处醴泉七路与鹤伴二路交叉口东100米，统一社会信用代码91371626MA3NDNKK80。 法定代表人：田桂廷，公司经理。 被上诉人（原审被告）：郭光园，男，1990年2月11日出生，汉族，居民，住惠民县。 被上诉人（原审被告）：邢茂杰，男，1976年1月16日出生，汉族，居民，住邹平市。 委托诉讼代理人：李红，邹平法证法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：邢梦绮，女，1999年11月22日出生，汉族，居民，住邹平市。 委托诉讼代理人：李红，邹平法证法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：田桂廷，女，1967年6月8日出生，汉族，居民，住邹平市。 上诉人康志海与被上诉人邹平市众汇房地产销售有限公司（以下简称众汇公司）、郭光园、邢茂杰、邢梦绮、田桂廷房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省邹平市人民法院（2020)鲁1626民初526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 康志海上诉请求:1.撤销原判或改判解除2019年5月23日签订的房屋买卖（转让）合同，返还购房款、定金、意向金、佣金等共计329700元，赔偿经济损失10000元；2.一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误，且前后自相矛盾。一审法院的判决认为《城市房地产管理法》第三十八条的规定不是效力性强制规定，该规定只是行政法规的管理性强制性规定，试问，最高院的关于审理商品房买卖合同意见的充其量只是个司法解释，不属于法律法规的范围，那么最高院凭什么在该解释中对出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效的规定，一审法院又凭什么引用该条款来作为认定买卖合同无效的依据，明显前后自行矛盾，适用法律错误。2.一审法院认定事实错误。商品房买卖合同的签订是房地产开发企业与买受人签订的，并且要求房地产开发企业取得预售许可证后方能对外出售。那么在该案中，房地产开发企业是山东圣豪房地产开发有限公司，买受人是邢梦绮，截止一审法院开庭之日，山东圣豪房地产开发有限公司与买受人即邢梦绮之间并没有签订任何书面的商品房预售合同，并且是山东圣豪商业有限公司收邢梦绮会员卡款20万元，收款单据上载明的是会员卡款，并非是房款，而山东圣豪商业有限公司不具备房地产开发资质，不具有收取任何房款的资格，也不是房地产开发商，一审法院认定康志海与邢梦绮所签订的买卖合同为商品房预售合同的依据在哪里，毕竟商品房买卖合同和预售合同是两个截然不同的法律概念，《山东省商品房销售条例》第六条、第十一条和第十二条对预售的商品房也作出了明确的规定，而一审法院混淆了商品房买卖合同和商品房预售合同的概念、定义、范围及签订的对象和主体，明显属于认定事实错误。3.一审法院的判决结果违背了买卖自由原则，构成了强买强卖。双方签订的房屋买卖（转让）合同第3条第2款款约定了双方都有解除合同的权利，一审庭审时，康志海均明确解除该房屋买卖合同，特别是在第二次开庭时，康志海更是明确向法庭陈述，并标明态度合理立场，无论该房屋买卖合同是否有效，康志海均坚持解除该买卖合同，不再履行继续购买的权利，对是否违约，是否承担违约责任的理由也进行了阐述。是否继续买卖房屋是双方的自由和权益，当事人有权对自己的行为作出选择，违约了承担相应的民事责任也是法律规定的，而一审法院不顾上述事实，强逼着康志海继续购买房屋，显然构成了强买强卖。4.一审法院的判决是在鼓励炒房，与国家政策相违背。第一，邢梦绮未取得房屋的所有权，无权对外出售。第二，20万元会员卡认定为是预付房款无事实依据。第三，邢梦绮是在炒房，违背国家政策，是违法行为，不应支持。邢梦绮在没有取得房屋所有权，没有与房地产开发商签订商品房预售合同的情况下，通过更改预售合同、变更购房人等方式，投机炒作未交付的商品房，在只缴纳了20万元会员卡款的情况下，就倒手将房屋转让，转手获利12万元，明显是炒房行为。 被上诉人众汇公司、田桂廷辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人邢茂杰、邢梦绮辩称，一审认定事实正确，应予以维持。本案合同为有效合同，我方不同意解除合同，应继续履行。 被上诉人郭光园未到庭参加诉讼。 康志海向一审法院起诉请求：1.确认2019年5月23日签订的《房屋买卖(转让)合同》无效；2.返还购房款、定金、意向金、佣金等共计329700元；3.赔偿经济损失10000元；4.诉讼费、财产保全费由众汇公司、郭光园、邢茂杰、邢梦绮、田桂廷承担。 一审法院认定事实：邢梦绮于2018年3月22日向山东圣豪商业有限公司交纳200000元（会员卡款,该款项系为购买圣豪城市广场小区2号楼2单元1001室向山东圣豪商业有限公司交纳，待预售许可证办理后冲抵房款)。邢茂杰与邢梦绮系父女关系。郭光园系众汇公司职工，后于2019年9月份离职。2019年5月18日，康志海向众汇公司交纳意向金1000元（收款人为郭光园），2019年5月19日，康志海向众汇公司交纳定金20000元（经办人为郭光园）。2019年5月23日，郭光园和众汇公司与康志海、邢茂杰及邢梦绮签订了《房屋买卖(转让)合同》，约定邢茂杰、邢梦绮将圣豪城市广场小区2号楼2单元1001室转让给康志海，并约定除邢茂杰、邢梦绮已支付开发商200000元外，剩余房款由康志海支付。2019年5月24日，康志海向众汇公司交纳房款300000元（经办人为郭光园）。2019年5月31日，康志海向众汇公司支付佣金8700元（经办人为郭光园）。 另查明，山东圣豪房地产开发有限公司于2019年11月21日取得邹平圣豪城市广场的预售许可证，山东圣豪商业有限公司系山东圣豪房地产开发有限公司的股东（发起人）。 一审法院认为，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款之规定系管理性强制性规定，并非效力性强制性规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”是指效力性强制性规定。只有违反法律、行政法规的效力性强制性规定的合同才无效。违反行政法规的管理性强制性规定的合同并不当然无效,故康志海主张合同当然无效的主张无法律依据，且根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人定立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉之前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，本案中，虽双方签订房屋买卖合同时未取得商品房预售许可证明，但山东圣豪房地产开发有限公司于2019年11月21日（康志海起诉日为2020年1月）前取得邹平圣豪城市广场的预售许可证，故该合同系有效合同，康志海主张解除合同，但邢茂杰、邢梦绮均不同意解除，且要求继续履行，故康志海要求解除合同无事实和法律依据，不予支持；康志海提交的收款收据的盖章单位（山东圣豪商业有限公司）亦为山东圣豪房地产开发有限公司，且该房款系售楼处为康志海购买涉案房源的预留款，该收款收据客观真实，且与本案有关联性，加之，康志海通过众汇公司与邢茂杰、邢梦绮签订房屋转让合同可以看出康志海对邢茂杰、邢梦绮收款收据的性质显然明知，故康志海的主张不予采信。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民法总则》第六条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回康志海的诉讼请求。案件受理费3198元，财产保全费2220元，共计5418元，由康志海负担。 本院二审期间，康志海提交新证据，证据一，协助办理房产更名手续通知书1份，邮件交寄单3份、邮件全程跟踪查询结果3份。拟证实：其通知被上诉人在指定时间地点办理更名手续但被上诉人未办理。证据二，康志海分别与圣豪城市广场售楼处工作人员、田桂廷、邹平市市民服务中心工作人员录音共7条，拟证实涉案房产无法办理更名手续。经质证，邢茂杰、邢梦绮对证据一的真实性无异议，但认为不能证明其主张，邢茂杰于指定日期到了指定地点，因为指定日期为星期六工作人员不上班而未能办理更名手续。因其没有参与对证据二的真实性无法确认，该证据不能证实其主张，办理更名手续在圣豪公司的财务处，售楼处不能办理更名。经质证，田桂廷对上述证据的真实性无异议，我方会积极配合上诉人更名手续，只要上诉人带齐了手续就能办理更名手续。本院认为，邢茂杰、邢梦绮及田桂廷均称带齐证件并交纳更名费用后即可在圣豪公司的财务处更名，而康志海从未与邢茂杰、邢梦绮及田桂廷去圣豪公司的财务处办理更名手续，故其所提交证据不足以证实其主张，本院不予采信。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案中，康志海一审诉讼请求为确认合同无效。经查，康志海一审庭审中并未申请变更诉讼请求，其二审上诉主张要求解除合同并返还已付购房款并赔偿损失的诉讼请求在一审庭审中并未提出。依据上述规定，康志海上诉请求不属于本院二审审查范围。二审庭审中，被上诉人不同意解除合同，双方未能达成调解协议，则康志海可另行起诉。 综上所述，上诉人康志海的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6396元，由上诉人康志海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张魁海 审 判 员 王正真 审 判 员 张 珊 二〇二〇年九月十六日 法官助理 徐丽萍 书 记 员 张真真