浙江省桐乡市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙0483民初3681号 原告：王昌强，男，1994年11月23日出生，汉族，住云南省昭通市盐津县。 委托诉讼代理人：沈强、姜颖，浙江嘉韬律师事务所律师。 被告：杨明，男，1987年10月2日出生，汉族，住江西省安义县。 委托诉讼代理人：岳金发，浙江中锐律师事务所律师。 原告王昌强与被告杨明提供劳务者受害责任纠纷一案，原告于2018年12月18日起诉[（2018）浙0483民初10348号],被告申请司法鉴定，本院委托浙江汉博司法鉴定中心作司法鉴定。2019年8月16日，原告因拆除钢板而申请撤诉，本院准许。8月30日，原告完成取除骨折内固定手术。2019年12月12日，浙江汉博司法鉴定中心出具司法鉴定意见。2020年7月13日原告提起本案诉讼，8月25日公开开庭进行审理。原告及委托诉讼代理人姜颖、被告及委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告在嘉兴从事建筑装潢工作已六七年。2017年5月24日，工友王某1告诉原告“老板杨明需要找人干活，让王某1帮忙找人，300元／天，劳务费由王某1转交”。原告同意为老板杨明做工。2017年5月25日，原告与工友王某1、刘开富、黄某在被告桐乡奋安经营部作准备工作。2017年5月28日上午，被告让其小舅子带原告、王某1到濮院巴黎春天小区六楼（事发地点）安装铝合金阳光房，被告让刘开富、黄某到其他地点作补漏工作。被告事先将阳光房房顶钢化玻璃送至事发地点。上午，原告在工作中打碎一块房顶钢化玻璃。下午，刘开富、黄某汇合到事发地点，原告与王某1在六楼楼面擦拭钢化玻璃、去除玻璃标签，将钢化玻璃递给在房顶工作的刘开富、黄某。刘开富、黄某在房顶铺装钢化玻璃，因缺失一块钢化玻璃，房顶中间位置有一个空洞。原告从空洞处爬到房顶，与刘开富、黄某一起工作。原告在房顶往前走时忘记有空洞，脚踏入空洞掉落至楼面受伤。被告送原告至嘉兴武警医院救治，后转入杭州富阳中医骨髓炎医院治疗。上述医疗费由被告支付。被告另付原告现金1200元。2017年5月31日，双方为赔偿事宜发生纠纷，原告报警。2018年8月14日，原告委托湖州浙北司法鉴定所出具《鉴定意见书》。2018年12月18日原告起诉被告［（2018）浙0483民初10348号］,被告申请司法鉴定。法院委托浙江汉博司法鉴定中心作司法鉴定。2019年8月16日，原告因拆除钢板而撤诉，法院准许。2019年8月15日，原告住院嘉兴嘉湖骨科医院作取除骨折内固定手术。2019年12月12日浙江汉博司法鉴定中心出具鉴定意见。原告与被告形成事实的雇佣关系，原告人身安全应当依法保护，原告自身过错承担10%责任。请求判令（变更后）：1、被告赔偿各项损失274055.20元（其中医疗费38629.40元、残疾赔偿金120364元、误工费63000元、护理费8640元、营养费1800元、住院伙食补助费1140元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费2600元、被扶养人生活费31881.80元）；2、本案诉讼费由被告承担。 被告辩称：一、原告与被告不存在劳务关系。被告不认识原告，被告将铝合金房承揽给王某1，原告是受王某1要求提供劳务，工资由王某1发放，实际施工安排都是王某1指示，工具都是原告自带。原告与王某1等人属于对外承揽业务的共同体，互为提供劳务。被告将2400元劳务费付给王某1，王某1付给原告700元、付给其他人员600元，说明原告与王某1单独结算。原告与王某1形成劳务关系，原告在提供劳务过程中遭受损害应由王某1承担责任。二、原告存在重大过失，应当承担主要责任。原告从事该工作已十多年，无论从施工经验，还是安全意识，应有较高的认识和经验。案发当日下午，原告和王某1在楼层面工作，原告明知一块玻璃已碎，房顶留有空洞，原告从空洞处爬至房顶工作，原告自认在房顶往前走时，没注意空洞而掉下受伤，且施工中没有安全设施，原告受伤是自身原因造成，具有重大过失，应承担主要责任。三、原告应以农村居民标准和无固定收入标准计算损失。原告提供流动人口登记表表明，其居住地嘉兴市油车港镇古窦泾村属于农村，参照《浙江省高级人民法院关于在机动车交通事故责任纠纷案件审理中适用城镇居民人身损害赔偿标准进行裁量的指导意见（试行）》规定，应以农村居民标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费。被告申请法院司法鉴定，应以司法鉴定报告为准。原告属无固定收入人员，庭审中又不能举证证明其最近三年平均收入状况，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。请求驳回原告诉讼请求。 原告对其主张的事实提供证据如下： 一、王某1、黄某证人证言2份，证明：老板杨明让王某1帮忙找人干活。2017年5月28日，王某1、王昌强、黄某、刘开富前往杨明桐乡奋安经营部，帮杨明去濮院巴黎春天小区六楼安装铝合金阳光房。下午4点左右，在工作中看到王昌强从阳光房房顶掉下来受伤，杨明与他们送王昌强去医院治疗。王某1因癌症回老家治疗，无法出庭； 二、医疗费发票3份、门诊发票3份，住院费用清单2份、入院记录2份、出院记录3份、门诊病历、诊断证明4份，证明原告在嘉兴武警医院救治（2017年5月28日-6月1日），被告支付医疗费3055.67元；杭州富阳中医骨髓炎医院治疗（2017年6月1日-6月20日），被告支付医疗费32035元；原告在嘉兴嘉湖骨科医院作取除骨折内固定手术（2019年8月15日-8月30日），原告支付医疗费6434.20元（包含伙食费400元）。原告另付门诊费160.20元； 三、湖州浙北司法鉴定所鉴定意见书、发票，证明2018年8月14日原告委托湖州浙北司法鉴定所出具鉴定结论：伤残十级，误工期7个月，护理期2个月，营养期2个月，原告支付鉴定费2600元； 四、杨明、刘开富、王某1、黄某微信聊天记录，证明2017年5月28日原告在嘉兴武警医院治疗时，杨明付款王某11万元。2018年2月8日杨明付款王某1工钱2400元（四人计八工）。2018年1月23日王某1付款黄某、刘开富工钱各600元。2018年1月25日王某1付款原告工钱700元（原告开车接送其他工友，多付100元）。杨明是实际雇主； 五、警情卷宗，证明2017年5月31日，双方为赔偿事宜发生纠纷，原告报警的事实； 六、出生医学证明，证明原告儿子王胜轩出生于2017年1月12日； 七、流动人口登记表，证明原告居住在嘉兴多年，从事建筑装潢工作。 被告质证如下：证据一，证人证言有异议，原告不是受被告雇佣，而是受王某1雇佣，被告不认识原告，证人王某1没有出庭作证； 证据二，真实性无异议，与本案被告无关联，原告发生的医药费等费用与被告无关。嘉兴武警医院医疗费3055.67元、杭州富阳中医骨髓炎医院医疗费32035元，由被告支付。被告另付原告现金3000元及付医院护工费2000元； 证据三，有异议，鉴定意见是原告自行单方提出，原告在医疗未终结情况下的鉴定属无效鉴定。被告已申请法院司法鉴定； 证据四，被告与王某1聊天记录认可，其他聊天记录有异议，被告不知情。对原告所证明的事实有异议，该证据无法证明原告是受雇于被告的事实。事发后被告与王某1联系，被告付钱王某1，证明原告是受王某1雇佣； 证据五，真实性无异议，原告受伤与被告无关，原告应向王某1要钱； 证据六，真实性无异议，与本案被告无关联； 证据七，真实性无异议，按照登记表记载，原告居住地嘉兴市油车港镇古窦泾村属于农村，应以农村居民标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费。 被告无证据提交法院。 证人黄某出庭作证，黄某陈述：黄某与王某1、王昌强是老乡。王某1不是他们包工头。王某1对他说“杨老板叫几个人帮忙，工作是盖阳光房玻璃、补胶，350元／天”，黄某答应去作工，共干活两天，工资由王某1转交，数额记不清了。黄某不认识杨老板。事发当天上午，王昌强与王某1在濮院工地干活，黄某与刘开富在洪合检查漏水地方补漆胶。中饭后，杨老板开车带他们到濮院工地。此时，阳光房框架已搭好。他们都穿球鞋，自带玻璃胶及工具枪、铲刀。当时天气较热，太阳很大。杨老板在现场提醒注意安全。王昌强与王某1在六楼楼面上检查玻璃并擦掉灰尘，把玻璃送上去。黄某与刘开富在房顶接收玻璃及铺设玻璃（有十几块），铺设玻璃时不粘贴做标记。因被打碎一块玻璃，房顶铺设少一块玻璃，留有一个空洞（约80Ｘ70厘米）。下午四点多（临近下班），人比较疲劳，玻璃反光不很明显，人容易不注意。王昌强在房顶走动时，以为空洞位置铺有玻璃（反复走动容易忘记空洞位置），导致脚踏空从空洞里掉落到六楼平台（楼高约3米）。工作中他们没带安全帽、安全带。该工地是杨老板提供材料包工作业，应由杨老板提供安全帽、安全带。他们在房顶作业属高空作业，但不很危险。他们从事这行业从不作岗位培训，没有特种作业操作证。王昌强掉下来后，杨老板与他们送王昌强去医院。 原告对黄某证言质证如下：黄某证言完整展现用工经过及原告受伤事实。 被告对黄某证言质证如下：证人说的基本事实，从证明角度来说，原告是受王某1雇佣后去安装阳光房，从上面掉下来原告本身也有过失，出事时被告在场是因为被告接几个人从洪合到濮院工地。原告他们四个人是自己承揽业务，相互帮忙做的。 证人付某出庭作证，付某陈述：付某是被告小舅子。2016年起帮被告管工地时认识王某1，被告包活给王某1，由王某1找人干活。被告与王某1结算。出事的濮院工地是被告提供铝合金材料及钢化玻璃，包给王某1安装施工。原告受伤后，被告让他去嘉兴武警医院看望，由他办理出院手续，被告垫付医疗费。 原告对付某证言质证如下：证人与被告有亲戚关系，证言有异议，其陈述无法证明是否存在承揽或其他关系。 被告对付某证言质证如下：证人参与事发工地管理，能证明被告将涉案工地发包王某1施工，符合包工干活习惯做法。 证人王某2出庭作证，王某2陈述：王某2是被告员工，负责切割材料，如工地需要切割机，由被告提供。王某2认识王某1，王某1跟被告干活两年了。被告把阳光房安装施工包给王某1，被告提供材料（包括玻璃胶）、工具。王某1自带胶枪。原告摔下来的工地，由被告提供材料。被告向钢化厂定制钢化玻璃，由钢化厂送至工地。原告负责安装。至于王某1与被告是否承包关系或王某1给被告打工，不清楚。 原告对王某2证言质证如下：证人是被告员工，有利益关系，证人对相关事情不知情，无法证明原、被告间的法律关系。 被告对王某2证言质证如下：证人讲的基本事实，王某1跟被告以前都是被告将工地发包给王某1，由王某1找人施工，安装材料等都是王某1提供。 证人闵某出庭作证，闵某陈述：闵某是被告员工，做门窗材料的。闵某认识王某1，王某1是帮被告做事的，被告包给他，怎么包法不清楚。濮院出事工地是王某1做的，下面做事的人是王某1叫来的。 原告对闵某证言质证如下：证人是被告店里员工，有利益关系，且主要从事材料制作，其证明内容有问题。 被告对闵某证言质证如下：证人证言是真实的，王某1跟被告一直有业务合作，虽然事发工地证人不清楚，但可证明被告跟王某1是承包承揽关系，符合阳光房等小工程安装的过程。 本院依职权调查的证据如下： 一、（2018）浙0483民初10348号案件证据交换笔录、情况确认书、承诺书、撤诉裁定书、司法鉴定决定书； 二、《司法鉴定意见书》及发票，证明2019年12月12日，浙江汉博司法鉴定中心受法院委托出具鉴定意见：王昌强于2017年5月28日因外伤致右四踝骨折、右足多发性骨折等，经手术治疗，目前遗留右踝关节功能丧失50%以上等后遗症，鉴定为人体损伤十级残疾，伤后误工期限建议180日、护理期限60日、营养期限60日。被告支付鉴定费2470元。 原、被告质证如下：无异议。 本院经审查核实，认证如下： 本院调查证据，本院予以认定。 原告证据一，证人王某1未出庭作证，本院对王某1证言不予认定。证人黄某出庭作证，黄某如实回答当事人询问，黄某证言及陈述内容，本院对真实性予以认定；证据二，本院对真实性予以认定。其中嘉兴嘉湖骨科医院医疗费6434.20元应扣除伙食费400元，实际医疗费6034.20元；证据三，原告在医疗未终结情况下自行鉴定，被告对原告鉴定意见有异议，申请司法鉴定。司法鉴定期间，原告又住院治疗。原告医疗终结后，司法鉴定机构出具司法鉴定意见书。原告自行鉴定意见及发票，本院不予认定；证据四，聊天记录内容与证人黄某出庭陈述，与原、被告主要陈述内容基本吻合，本院对真实性予以认定；证据五、六、七，本院对真实性予以认定。 证人黄某出庭接受当事人询问并如实回答，其陈述内容真实性，本院予以认定；证人付某、王某2、闵某出庭接受当事人询问并如实回答，原告对三证人陈述事实无实质性异议，三证人陈述内容真实性，本院予以认定。至于三证人提及“被告包活给王某1安装的法律性质”，本院综合其他证据评定。 本院经审理查明： 原告在嘉兴从事建筑装潢工作。2017年5月24日，工友王某1告诉原告“老板杨明需要找人干活，让王某1帮忙找人，300元／天，劳务费由王某1转交”。原告同意为老板杨明做工。2017年5月25日，原告与工友王某1、刘开富、黄某在被告桐乡奋安经营部作准备工作（铝合金切割、钻眼、组装门窗玻璃及包装），被告提供切割机、电动手钻、铝合金门窗及钢化玻璃。被告事先定制钢化玻璃（用于房顶铺设），由钢化厂送钢化玻璃至事发地点。2017年5月28日上午，被告让其小舅子带原告、王某1到濮院巴黎春天小区六楼（事发地点）安装铝合金阳光房。被告已在六楼房屋准备脚手架，供原告等四工友登高使用。被告让刘开富、黄某到嘉兴市洪合作补漏工作，被告提供玻璃胶。原告等四工友穿球鞋，自带胶枪、铲刀。上午，原告工作中打碎一块钢化玻璃。中饭后，被告开车送刘开富、黄某到事发地点。此时，阳光房框架已搭好。当时天气较热，太阳很大。被告在现场提醒原告等四工友注意安全。原告等四工友没带安全帽、安全带。原告与王某1在六楼楼面擦拭钢化玻璃、去除玻璃标签，将钢化玻璃递给在房顶工作的刘开富、黄某。刘开富、黄某在房顶铺装钢化玻璃（有十几块），铺设玻璃时不粘贴标记。因原告上午打碎一块钢化玻璃，房顶铺设少一块玻璃，房顶中间位置有一个空洞（约70×80厘米）。原告通过脚手架从空洞处爬到房顶，与刘开富、黄某一起工作。下午四点多（临近下班），人比较疲劳，玻璃反光不很明显，人容易不注意。原告在房顶向前走动时，忘记前方位置有一个空洞，脚踏入空洞导致掉落到六楼平台（楼高约3米）。被告与其他工友送原告去嘉兴武警医院救治（2017年5月28日-6月1日住院4天），后转入杭州富阳中医骨髓炎医院治疗（2017年6月1日-6月20日住院19天）。上述医疗费计35090.67元（3055.67元＋32035元）由被告支付。被告另付原告现金1200元。2017年5月31日，双方为赔偿事宜发生纠纷，原告报警。 2018年8月14日，原告委托湖州浙北司法鉴定所出具《鉴定意见书》（原告付鉴定费2600元）。2018年12月18日原告向桐乡法院起诉被告[（2018）浙0483民初10348号],被告申请司法鉴定。法院委托浙江汉博司法鉴定中心作司法鉴定。2019年8月16日，原告因拆除钢板而撤诉，法院准许。2019年8月15日，原告住院嘉兴嘉湖骨科医院作取除骨折内固定手术（2019年8月15日-8月30日住院15天），原告支付医疗费6434.20元（实际医疗费6034.20元）。另付门诊费160.20元。2019年12月12日浙江汉博司法鉴定中心出具鉴定意见：王昌强于2017年5月28日因外伤致右四踝骨折、右足多发性骨折等，经手术治疗，目前遗留右踝关节功能丧失50%以上等后遗症，鉴定为人体损伤十级残疾，伤后误工期限建议180日、护理期限60日、营养期限60日（被告支付鉴定费2470元）。 另查明，原告从事阳光房房顶高处作业属特种作业，原告没进行岗位培训，没取得特种作业操作证。原告从事建筑装潢工作，未与用工单位签订劳动合同，也未提交最近三年收入证明。原告户籍地云南省昭通市盐津县庙××镇民政村委员会对应城乡分类代码122，符合按城镇居民标准计算赔偿条件。但应参照2019年机动车交通事故责任纠纷案件基本赔偿项目及标准计算。 又查明，原告儿子王胜轩生于2017年1月12日。 本案争议焦点：一、原、被告间存在何种法律关系。二、本次事故中，原、被告各自过错及责任比例。 焦点一，原告与刘开富、黄某、王某1四人系工友关系，原告等四工友作为共同提供劳务一方，共同为被告提供劳务。原告等四工友为被告提供劳务，听从被告工作安排指挥。在被告指定工作场所、限定工作时间内工作，被告提供阳光房装潢材料及主要劳动工具，以原告工作天数计算劳动报酬。原告等四工友作为共同受雇佣一方，与被告发生雇佣关系，被告是雇主。原、被告间发生雇佣法律关系。 焦点二，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》规定，高处作业属特种作业。《中华人民共和国安全生产法》规定，生产经营单位的主要负责人对本单位的安全生产工作全面负责。生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。生产经营单位必须为从业人员提供符合国家标准或者行业标准的劳动防护用品。原告作为正常心智完全民事行为能力人，具备建筑装潢工作经验，应知从事高空作业须经职业技能培训，并有特种作业操作证，否则，不得上岗作业。原告不具备特种作业操作证，未经职业技能培训，明知房顶高空作业有危险性。之前工作中打碎一块钢化玻璃，导致房顶铺设少一块玻璃，房顶中间位置有一个空洞（约70×80厘米）。原告甘冒危险通过脚手架从空洞处爬到房顶，与刘开富、黄某一起在房顶工作。原告在房顶向前走动时，缺乏安全保护意识，忘记前方位置有空洞（面积较大），无视空洞对高空作业的潜在重大危险，未查看前方位置有空洞，盲目踏入空洞导致掉落到六楼平台受伤。原告对事故及损害发生有明显过错，应承担40%责任。被告未提供安全防护措施和防护条件，现场监督指导时，仅提醒注意施工安全，对原告在房顶高空作业随意走动，无视空洞重大安全隐患，违反安全操作常识行为未及时制止，被告对事故发生负主要责任，应承担60%责任。 本院认为，公民的身体健康权受法律保护。1、《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方的各自过错承担相应责任。原、被告均系自然人，原告向被告提供劳务，原告系提供劳务者，被告系接受劳务者，双方之间构成个人劳务关系。2、原告委托鉴定意见，本院不予采纳，其委托鉴定费2600元由原告承担。本院以司法鉴定意见为准，残疾赔偿金及被扶养人生活费按城镇居民赔偿标准，参照2019年机动车交通事故责任纠纷案件基本赔偿项目计算。误工费按2018年浙江省私营单位就业人员年平均工作标准计算。住院伙食补助费、交通费计算偏高，酌情调整。被告支付鉴定费2470元一并计入原告损失中。本院确定原告损失计225296.47元。包括：医疗费41285.07元；住院伙食补助费855元（15元/天×19天+30元/天×19天）；误工费25920元（144元/天×180天）;护理费8640元（144元/天×60天）；营养费1800元（30元/天×60天）；伤残赔偿金111148元（55574元/年×20年×10%）；被扶养人生活费27678.40元（34598元/年×16年×10%÷2人）；精神损害抚慰金5000元；交通费500元；鉴定费2470元。综上，被告应赔偿135177.90元（225296.47元×60%）。扣除被告已付38760.67元，被告尚应支付96417.23元。原告其余诉讼请求，依法无据，不予支持。被告其余抗辩，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告杨明于本判决生效之日起十日内赔偿原告王昌强96417.23元； 三、驳回原告王昌强其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1770元，减半收取885元，由原告王昌强负担574元、被告杨明负担311元（应于裁判文书生效后10日内缴纳，缴纳帐户户名：桐乡市非税收入结算户，开户银行：中国农业银行桐乡支行，帐号为：6228××××8067，逾期缴纳将移送执行）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。在当事人收到《预交上诉案件受理费通知书》后，按通知规定期限、金额预交上诉案件受理费用。判决生效后，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。 本案生效后，负有履行义务的当事人须依法按期履行裁判文书确定的义务。逾期未履行的，应在逾期后三日内向本院报告财产状况。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案进入执行程序后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信被执行人名单、限制高消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任 审判员  朱伟忠 二〇二〇年九月十一日 书记员  王思靖