云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终541号上诉人（原审原告）：王逢实，男，1962年8月11日生，汉族，福建省福清市人，住福建省福清市。委托诉讼代理人：张爱棉，云南君山律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：西畴县宏康冶炼有限公司。住所地：云南省文山壮族苗族自治州西畴县莲花塘乡界牌村民委白沙地牛厂村。法定代表人：林红坤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：太启晟，云南杨柏王律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：沈连康，云南杨柏王律师事务所执业律师。被上诉人（原审被告）：张忠福，男，1956年9月5日生，汉族，住四川省眉山市洪雅县。上诉人王逢实与被上诉人西畴县宏康冶炼有限公司（以下简称宏康公司）、张忠福分期付款买卖合同纠纷一案，不服云南省西畴县人民法院（2019）云2623民初827号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。王逢实的委托诉讼代理人张爱棉，宏康公司的委托诉讼代理人太启晟，张忠福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王逢实上诉请求：依法撤销原审民事判决，改判支持王逢实在一审中的诉讼请求。事实与理由：一、双方的真实意思表示是买卖炉前干渣，且宏康公司具备销售炉前干渣的资质条件，原审认定本案为民间借贷纠纷错误。二、原审对王逢实提供的证据和张忠福提供的证据均予以采信，又不支持诉讼请求，违背本案客观事实。三、原审适用法律错误。四、本案应退还王逢实的干渣预付款的主体是宏康公司。王逢实提交的《公司章程》、《股东会决定》、《股东会决议》，均予以确认独资企业的债务由合伙企业承继，且张忠福依然是合伙企业股东，在企业变更登记之前，张忠福是独资企业的法定代表人，张忠福的行为代表宏康公司，宏康公司应当承担还款责任。宏康公司答辩称，宏康公司与王逢实之间不存在买卖合同关系，张忠福的行为系个人借贷行为，应由张忠福自行承担。首先，2017年9月28日前，宏康公司是自然人独资的有限责任公司，并不是“个人设立的独资企业”，因而具备独立的企业法人资格，独立享有民事权利和承担民事义务，即使张忠福曾经是法定代表人，其行为带来的后果也不必然归于宏康公司。其次，《干渣订购协议》签订时，宏康公司尚未成立，张忠福既不具备宏康公司法定代表人的身份，也不可能得到宏康公司授权，不存在张忠福代表宏康公司签订协议的基础。再次，宏康公司成立后，已开立了对公账户，也有财务人员，王逢实的资金全部打入张忠福个人账户，张忠福并没有转存到宏康公司账户，也没有证据能够证明张忠福将资金用于宏康公司的生产经营，宏康公司未从中获益，也从未销售干渣给王逢实。最后，宏康公司于2017年9月28日变更登记为自然人投资或控股的有限责任公司，增加了投资人，张忠福从未提及此事。2019年，宏康公司因巨额亏损停产，清理债务时，张忠福依然未告知该债务。而在一审庭审中，张忠福对于王逢实提供的资金一直称为“借款”，证人作证时也指出“干渣订购”只是一种形式，《干渣订购协议》只是王逢实提供借款的一个交换条件，双方不存在真实的买卖合意。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张忠福答辩称，其代表公司签订干渣协议，当时，还没有财务人员，签订承诺书时候，用原材料抵押给王逢实，宏康公司将这批原材料全部用完，干渣预付款是以公司为主体，并非个人行为。王逢实向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除双方于2015年6月28日签订的《干渣订购协议》；2.判令宏康公司、张忠福退还预付款963000元。一审法院认定事实：2015年4月，张忠福接手西畴县莲花塘九股水冶炼厂欲成立宏康公司。公司成立前，因张忠福资金短缺，便与王逢实协商，以签订《干渣订购协议》的名义向王逢实借钱，但《干渣订购协议》实际不履行；2015年6月28日，二人签订了《干渣订购协议》。同日，张忠福出具收条给王逢实收执，收条中载明“收到王逢实预交干渣款350000元”。2015年7月17日，宏康公司成立，为张忠福个人独资的有限责任公司。宏康公司取得印章后，在《干渣订购协议》、收条中加盖了宏康公司印章。2016年11月11日，张忠福以宏康公司的名义出具《承诺书》给王逢实收执，承诺“宏康公司的炉前干渣由王逢实购买，并用厂内的进口烧结矿（已灭失）作为担保”。王逢实自2015年至2017年4月，共计将923000元资金以现金、转账的方式交给张忠福（转账转入张忠福个人账户）。一审法院认为，王逢实、张忠福签订的《干渣订购协议》，不是真实意思表示，双方以协议为依托借款，实质为民间借贷，本案应定性为民间借贷关系纠纷，双方签订的《干渣订购协议》自始无法律拘束力。王逢实以现金、转账方式将借款交给张忠福，虽张忠福在宏康公司担任过法定代表人，并在材料中加盖了公司印章，但这一借贷行为仍系个人行为；如果是宏康公司的借贷行为，应在公司账面上加以反映。王逢实、张忠福主张本案债务系公司债务，但并未提供证据证明，故对该主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决由张忠福偿还所欠王逢实的借款923000元，驳回王逢实的其他诉讼请求。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经二审询问，王逢实对原审认定的因张忠福资金短缺，便与王逢实协商，以签订《干渣订购协议》的名义向王逢实借钱，但《干渣订购协议》实际不履行有异议，王逢实认为，其与张忠福之间是订购干渣，王逢实支付了预付款。另外，干渣订购协议不是不履行，而是等开炉时再履行。张忠福对原审认定的张忠福以《干渣订购协议》的名义向王逢实借钱，但《干渣订购协议》实际不履行有异议，张忠福认为，作为干渣预付款，王逢实在交预付款时，公司没有正式进行，财务也没有设立。另外，张忠福认为，宏康公司是他的公司，所以其向王逢实加盖公章，合理合法。宏康公司对原审认定的张忠福以宏康公司的名义出具《承诺书》给王逢实收执有异议。宏康公司认为，张忠福以个人承诺，私自加盖了宏康公司的公章，与宏康公司无关。本院认为，双方当事人所提异议，均涉及本案的焦点问题，本院将结合本案的争议焦点进行综合评述。本院查明并补充认定以下事实：王逢实与张忠福签订的《干渣订购协议》约定，张忠福将炉前包底干渣和流槽渣卖给王逢实，每炉不含纯铁干渣为1500元/炉。王逢实需向张忠福预付二十万元购渣定金。协议签订后，王逢实于2015年6月29日向张忠福转账130000；2015年10月19日，转账3000元；2015年7月2日，转账70000元；2015年8月8日，转账50000元；2015年9月9日，转账10000元；2016年11月11日，转账160000元；2016年11月23日，转账40000元；2016年12月28日，转账50000元；2017年1月20日，转账30000元；2017年4月4日，转账380000元，上述款项共计923000元。2016年11月11日，张忠福向王逢实出具承诺书，该承诺书再次承诺，保证生产后的炉前干渣由王逢实购买；若在25天内不能生产或者不能恢复生产，则张忠福自愿用九股水厂内的进口烧结矿作为担保抵偿给王逢实，其抵偿价以市场价进行折抵；在承包期内的炉前干渣价款以市场价为准，但已支付56万元的部分以1000元/炉进行结算。2017年5月6日，宏康公司与林红坤、张伟于签订的出资额确认及合伙补充协议中确认，张忠福前期维护检修设备垫付的各种款项折算计价为2536602.15元，该部分出资，无论张忠福能提供可入账有效发票面值多少，均视为出资到位。2017年9月28日，宏康公司由自然人独资的有限责任公司变更为自然人投资或控股的有限责任公司。本院认为，根据双方的诉辩主张，本案二审中的主要争议焦点为：一、本案所涉法律关系是民间借贷还是买卖合同；二、案涉协议应否解除；三宏康公司应否向王逢实承担返还预付款的责任。一、关于本案所涉法律关系是民间借贷还是买卖合同的问题。王逢实上诉认为，双方的真实意思表示是买卖炉前干渣，且宏康公司具备销售炉前干渣的资质条件，本案应为买卖合同法律关系，原审认定本案为民间借贷错误。本院认为，买卖合同指的是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。根据本院查明的事实，王逢实与张忠福签订的《干渣订购协议》，该协议已明确约定，张忠福将炉前包底干渣和流槽渣卖给王逢实，每炉不含纯铁干渣为1500元／炉。王逢实需向张忠福预付二十万元购渣定金。另外，张忠福于2016年11月11日，向王逢实出具承诺书，再次承诺，保证生产后的炉前干渣由王逢实购买；若在25天内不能生产或者不能恢复生产，则张忠福自愿用九股水厂内的进口烧结矿作为担保抵偿给王逢实，其抵偿价以市场价进行折抵；在承包期内的炉前干渣价款以市场价为准，但已支付56万元的部分以1000元／炉进行结算。案涉协议已明确约定由张忠福将炉前包底干渣和流槽渣出售给王逢实，由王逢实先行支付预付款，并对履行的方式、价款等进行了约定，该协议符合买卖合同的法律特征，本案应属于买卖合同纠纷。另，证人邬某也证实，该款项并非借款，而是干渣预支款。一审法院对本案事实认定错误，本院予以纠正。二、案涉协议应否解除的问题。本院认为，《干渣订购协议》未就提供干渣的时间进行明确约定，但根据2016年11月11日承诺书的内容，张忠福保证在生产后的炉前干渣由王逢实购买，若在25天内不能生产或者不能恢复生产，则张忠福自愿用九股水厂内的进口烧结矿作为担保抵偿给王逢实，其抵偿价以市场价进行折抵；在承包期内的炉前干渣价款以市场价为准，但已支付56万元的部分以1000元/炉进行结算。经询问，张忠福与王逢实均认可，宏康公司于2017年3月9日开炉，开炉后，才产生干渣。据此，可以认定，宏康公司履行交付干渣义务的时间为开炉后，但宏康公司至今未实际履行交付干渣的义务，其行为已经构成根本性违约，案涉协议应予解除。三、关于宏康公司应否向王逢实承担返还预付款的责任的问题。本院认为，宏康公司应当向王逢实承担返还预付款的责任，具体理由如下：首先，根据张忠福于2016年11月11日所出具的承诺书，可以明确，张忠福为使其承包的九股水冶炼厂恢复生产条件，对九股水冶炼厂的生产设备进行检测、检修和完善基础设施，因资金短缺，与王逢实签订了《干渣订购协议》，由王逢实购买炉前干渣而预付了相应款项。结合宏康公司与林红坤、张伟于2017年5月6日签订的出资额确认及合伙补充协议中确认，张忠福前期维护检修设备垫付的各种款项折算计价为2536602.15元，该部分出资，无论张忠福能提供可入账有效发票面值多少，均视为出资到位。据此，可以认定，张忠福在宏康公司设立之前，为了宏康公司能够顺利承包经营九股水冶炼厂，解决相关资金短缺问题，与王逢实签订了《干渣订购协议》。其次，张忠福与王逢实于2015年6月28日签订协议时，宏康公司尚未成立，未盖有宏康公司公章，但宏康公司登记成立后，张忠福作为宏康公司的法定代表人，在其出具给王逢实的承诺书上，加盖了宏康公司印章，该行为可视为宏康公司对张忠福之前行为的一种追认。张忠福的行为为有权代理，应由宏康公司承担相应的法律后果。根据《中华人民共和国民法总则》第七十五条的规定：“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果由法人承受；……”，以及第六十一条第二款的规定：“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”张忠福作为宏康公司的设立人以及法定代表人，其在宏康公司设立之前所实施的行为是为了宏康公司能够承包经营九股水冶炼厂，而在宏康公司成立后，又对该行为进行了追认。不论从设立行为的角度，还是从代理行为的角度，根据上述法律规定，宏康公司均应对张忠福行为所产生的法律后果承担责任。至于宏康公司是否增加了其他投资人或变更登记为自然人投资或控股的有限责任公司，均不影响宏康公司作为独立的民事权利主体，依法应承担的法律责任。此外，原审判决由张忠福偿还王逢实款项，张忠福未就该判决提出上诉，应视为对原审判决的认可。且，2017年9月28日以前，宏康公司系自然人独资的有限责任公司，宏康公司与王逢实所签订的《干渣订购协议》所产生的债务，属于宏康公司独资期间的债务，张忠福未提交证据证明，其个人财产独立于宏康公司，故张忠福应对该协议产生的债务承担连带责任。另需说明的是，根据二审查明的事实，王逢实共向张忠福支付的923000元中，王逢实与张忠福均认可，其中2017年1月20日转账的30000元，系张忠福的个人借款。原审对该借款进行了判决，张忠福未就该事项提出上诉，故张忠福应向王逢实偿还该笔借款30000元。综上所述，王逢实的上诉理由成立，应予支持；一审判决认定事实错误，且遗漏认定基本事实，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省西畴县人民法院（2019）云2623民初827号民事判决；二、解除西畴县宏康冶炼有限公司与王逢实于2015年6月28日签订的《干渣订购协议》；三、西畴县宏康冶炼有限公司与张忠福于本判决生效之日起三十日内一次性向王逢实返还预付款893000元；四、张忠福于本判决生效之日起三十日内向王逢实偿还借款30000元；五、驳回王逢实的其他诉讼请求。一审案件受理费13430元，由王逢实负担537元，由张忠福、西畴县宏康冶炼有限公司负担12893元。二审案件受理费13430元，由王逢实负担537元，由张忠福、西畴县宏康冶炼有限公司负担12893元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年九月十四日书记员 李思颖