四川省邻水县人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川1623刑初223号 公诉机关四川省邻水县人民检察院。 被告人张开琼，女，1974年12月27日出生于四川省邻水县，汉族，小学文化，中共党员，经商，户籍所在地四川省邻水县，现住邻水县。因涉嫌非法经营罪，于2020年3月16日被抓获，次日被邻水县公安局决定取保候审。 指定辩护人刘卿卿，四川欣锐律师事务所律师。 邻水县人民检察院以邻检二部刑诉〔2020〕139号起诉书指控被告人张开琼犯非法经营罪,于2020年8月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用简易程序，实行独任审判，于2020年8月14日公开开庭审理。因案情需要，本院于2020年8月31日转为普通程序，依法组成合议庭，于2020年9月21日公开开庭审理了本案。邻水县人民检察院指派检察员朱明发出庭支持公诉，被告人张开琼及其指定辩护人刘卿卿到庭参加诉讼。现已审理终结。 邻水县人民检察院指控：2017年8月至2019年12月期间，被告人张开琼在邻水县冷家乡宏源煤矿经营食堂和小卖部，销售香烟、矿泉水等副食品，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，从张小林（另处）多次进购伪劣卷烟销售给煤厂工人等人，购进金额93,820元，销售金额11万余元，其中非法获利2万余元。 案发后，被告人张开琼退出违法所得2万元。 公诉机关指控上述事实的证据有：1.张小林的供述；2.证人周某等人的证言；3.微信交易记录；4.电子数据检查笔录；5.被告人张开琼的供述等，认为被告人张开琼违反国家规定，经营假冒且伪劣卷烟，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张开琼认罪认罚，依据《中户人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。被告人张开琼被动到案后，如实供述自己的犯罪事实，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，是坦白，可以从轻处罚。建议判处被告人张开琼有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，罚金2万元，没收违法所得2万元。 被告人张开琼在庭审中对公诉机关指控的事实、罪名、证据及量刑建议均无异议，当庭表示认识到自己的错误。 指定辩护人刘卿卿辩护称：对公诉机关指控被告人张开琼犯非法经营罪的罪名没有异议。1.公诉机关指控张开琼销售假冒伪劣卷烟的事实证据不足，仅有张小林的供述，系孤证。2.张开琼认罪认罚，有坦白情节，无犯罪前科，案发后积极退赃、缴纳罚金各2万元，悔罪态度诚恳，建议判处张开琼有期徒刑一年，并适用缓刑。 经审理查明的事实与公诉机关指控的事实一致，本院予以确认。另查明：被告人张开琼于2020年8月21日主动缴纳罚金人民币2万元。 上述事实有以下证据证实：1.被告人张开琼的供述和辩解。2.同案人张小林的供述。3.证人刘某、周某、胡某、林某、陈某、寇某的证言。4.书证：受案登记表、立案决定书、户籍证明、到案经过、在逃人员查询比对表、违法人员查询比对表、微信交易记录、证明、调取证据材料（刘某银行账户开户信息、交易流水，附情况说明）、缴款书等。5.辨认笔录。6.扣押决定书，附扣押笔录、扣押清单。证实：扣押张开琼手机一部、现金2万元。7.电子数据检查笔录。证实：对张开琼的手机进行电子检查，提取了微信账号信息、部分聊天记录。8.认罪认罚具结书。 本案的证据经当庭举证、质证，其来源合法，证明内容客观真实，能够相互印证，形成了完整的证据锁链，本院予以确认。 本院认为，被告人张开琼违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，在无烟草专卖零售许可证等许可证明的情况下非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成了非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人张开琼认罪认罚，有坦白情节，且主动退赃并预交罚金，故予以从宽处理。公诉机关量刑建议恰当，本院予以采纳。 关于指定辩护人刘卿卿提出被告人张开琼认罪认罚、有坦白情节、无犯罪前科、悔罪态度诚恳以及案发后积极退赃、缴纳罚金各2万元的辩护意见，本院予以采纳。 关于指定辩护人刘卿卿提出仅有张小林证实张开琼售卖假冒伪劣香烟的辩护意见，与查明的事实不符，被告人张开琼对其销售假冒伪劣香烟也有供述，故对该辩护意见，本院不予采纳。 综上，根据被告人的犯罪事实，犯罪性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第（一）项、第四条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下： 一、被告人张开琼犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。（罚金已缴纳） （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 二、对被告人张开琼已退缴的违法所得人民币二万元予以上缴国库。 如不服本判决，可在收到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省广安市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  游文惠 人民陪审员  黎钊利 人民陪审员  严显明 二〇二〇年九月二十一日 书 记 员  游安元 附法条 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：…… 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。