宁夏回族自治区高级人民法院民事裁定书（2020）宁民终350号上诉人（一审原告）：陈钰，男，汉族，1987年4月5日出生，住宁夏银川市贺兰县。委托诉讼代理人：王军，宁夏兴业律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：吴忠市交通运输局，住所地宁夏吴忠市利通区迎宾街**。法定代表人：闫浩，该局局长。委托诉讼代理人：牛学军，男，该局法制科科长。委托诉讼代理人：张晶晶，宁夏麟祥律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：宁夏宏鑫建设工程有限公司，住，住所地宁夏中宁县鸣沙镇/div>法定代表人：陈宏杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈凯，男，该公司员工。上诉人陈钰与被上诉人吴忠市交通运输局（简称交通局）、宁夏宏鑫建设工程有限公司（简称宏鑫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院（2019）宁03民初55号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案并于2020年8月18日组织双方当事人进行了证据交换。本案现已审理终结。陈钰上诉请求：1.撤销一审裁定，将本案发回重审；2.依法支持陈钰的诉讼请求。事实及理由：一、一审裁定认定陈钰不是实际施工人的事实错误，适用法律错误。（一）关于实际施工人的身份界定是指无效合同中，实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人及借用资质的挂靠人。1.宏鑫公司通过招标程序中标了案涉工程项目后，将工程整体转包给了陈钰。陈钰因系自然人，无施工资质，对外以宏鑫公司名义组建了项目部，聘用了相关人员并组织劳务队进行了施工。工程项目已施工到公路沥青路面铺设最后一道工序，项目承包合同得到了实际履行。2.交通局所支付的工程进度款，宏鑫公司按照《项目承包合同》（简称《承包合同》）的约定扣除税金和1.5%的管理费后，全部支付给了陈钰，证明宏鑫公司作为案涉项目的承包人，在工程项目施工中并无任何投入，只是提取管理费和代扣税金，是典型的整体转包的特征。3.陈钰承包案涉工程后，对外以项目部名义签订劳务分包、材料采购、机械设备租赁等合同，雇佣劳务人员施工。（二）一审裁定以交通局提供的3份裁判文书显示，本案的部分工程由宏鑫公司又发包给他人进行施工，陈钰并非中间的转包人，其中均未涉及到陈钰，该事实与宏鑫公司和陈钰签订的《承包合同》约定将全部工程转包给陈钰的内容相矛盾为由，否定案涉工程存在整体转包的事实认定错误。1.陈钰系自然人，在履行《承包合同》的过程中，对外以宏鑫公司项目部名义签订租赁、买卖合同等，形成了以宏鑫公司作为被告的情形，宏鑫公司未提异议是因为即使判定宏鑫公司承担付款责任，其也可在给陈钰支付工程款项中将其承担的损失扣除。宏鑫公司只是名义上对外承担责任，而实际上还是由陈钰承担支付责任。2.本案一审中提及的3个民事判决的原告均是陈钰找来在案涉工程中具体干活的人员，已付款项都是陈钰通过项目部财务人员支付。因基于合同相对性，未将陈钰列为被告，故未涉及陈钰。3.该3份判决书所涉及的金额合计不到100万元，所签订的合同无论是合同范围、承包内容、涉及金额上均远不足以与《承包合同》相提并论，其加盖的都是项目部印章，可见是项目部又将工程进行了分包。4.交通局在诉讼前一直与陈钰协商，并答应因工程设计失误，愿意支付增加的工程款。后因领导调动，其他人不予认可。二、一审裁定认定陈钰系宏鑫公司员工，主体资格不适格的事实错误，适用法律错误。1.陈钰在2017年1月前与宏鑫公司存在劳动关系，由宏鑫公司为陈钰交纳社会保险。2017年1月后，宏鑫公司未给陈钰交纳社会保险。2.一审裁定以交通局提交的养老保险缴费花名册显示陈钰与宏鑫公司存在劳动合同关系的认定错误。3.签订《承包合同》的时间为2017年3月20日，不属于宏鑫公司与内部员工签订承包合同的情形。三、一审未对案件进行实体审理，导致陈钰的权益不能得到切实保护。案涉工程在施工过程中，由于设计失误，存在诸多设计变更，陈钰垫付大量资金进行施工。最终因交通局对工程变更价款迟迟不予认定，导致陈钰无力继续垫资施工。综上，一审裁定认定事实错误，适用法律错误，请在查清事实的基础上，撤销一审裁定，发回重审。交通局未提交书面答辩意见。宏鑫公司辩称，一、宏鑫公司中标承包了案涉工程项目后，整体转包给了陈钰，双方签订有《承包合同》。二、工程项目在施工过程中所组建的项目团队，项目部管理运行都由陈钰安排，宏鑫公司未参与过。项目部人员均为陈钰雇佣，与宏鑫公司无关。施工过程中的材料及所需工程机械、劳务等都是陈钰以及其他项目部自行采购，宏鑫公司未参与，项目部对外是以宏鑫公司名义成立。三、交通局将工程款拨付至宏鑫公司，宏鑫公司扣除管理费以及相关税费后，再将工程款转到陈钰指定账户上，宏鑫公司在案涉项目上从未向陈钰以外的第三方直接支付过款项。四、本案二审中，交通局提供的协助执行裁定书所涉及的本案项目当事人，都因所签订合同是以宏鑫公司名义或项目部名义签订，因此均起诉的是宏鑫公司，而未涉及到陈钰，但并不能由此作出陈钰不是案涉项目的实际施工人的认定。宏鑫公司在上述案件审理过程中，未提出诉讼主体资格问题、未要求追加实际施工人陈钰，是基于即使判令宏鑫公司承担付款责任，宏鑫公司也可再向陈钰付款过程中如数扣除这一因素考虑的。事实上在上述案件开庭前或审理过程中，对欠款数额方面都在与陈钰确认后才当庭认可。一审中陈钰提到的实际收款、税金、管理费，宏鑫公司均无异议。陈钰向一审法院起诉请求：1.依法判令宏鑫公司向陈钰支付工程款15885704.01元（含土石方爆破开挖工程量价款15515136.82元、已批复设计变更费用5065121元、扬黄中桥下部结构已完工程量价款370567.19元），支付2017年11月15日起至实际支付之日止，暂计至起诉之日2019年9月10日止按年利率6%计算的逾期付款利息1683286.07元（15515136.82元×6%÷365天×660天＝1683286.07元）；2.依法判令宏鑫公司向陈钰返还工程保证金50万元、农民工工资保证金40568.4元，支付自2017年11月15日起至实际支付之日止，暂计至起诉之日2019年9月10日止按年利率6%计算的逾期付款利息58647.97元（540568.4元×6%÷365天×660天＝58647.97元）；以上两项合计18168206.45元；3.交通局在上述欠付工程款范围内向陈钰承担支付责任；4.依法判令陈钰对交通局、宏鑫公司欠付的工程款享有优先受偿权。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，交通局与宏鑫公司签订《公路工程施工合同协议书》，约定由宏鑫公司施工案涉工程，合同主体双方是交通局与宏鑫公司。后宏鑫公司又与陈钰签订《承包合同》，约定将案涉工程整体转包给陈钰，交通局支付给宏鑫公司的工程款，宏鑫公司扣除质保金、管理费、税金后再支付给陈钰。现陈钰主张其系案涉工程的实际施工人，请求判令交通局、宏鑫公司支付下欠工程款，但结合庭审双方提交的证据，并不能证实陈钰为案涉工程的实际施工人。陈钰提交施工的证据并不充分，仅有承包合同、付款单、记账凭证、收据等收付款资料、部分人工工资表，但并未提交其具体施工的相关资料。交通局并不认可陈钰为本案实际施工人，案涉工程款均是交通局直接支付给宏鑫公司，后由宏鑫公司再行支付给陈钰的，交通局并未直接支付工程款给陈钰。另宏鑫公司收到交通局的工程款后，也有部分款项直接支付给他人，并非全部都支付给陈钰。交通局在第二次庭审中，提交的3份裁判文书显示，本案的部分工程由宏鑫公司又发包给他人进行施工，陈钰并非中间的转包人，其中均未涉及到陈钰，该事实与宏鑫公司和陈钰签订合同约定将全部工程转包给陈钰的内容相矛盾，且该3份生效文书中均载明由宏鑫公司直接支付原告相应的工程款，交通局不承担责任，故陈钰非本案的实际施工人。在庭审中，根据交通局提交的养老保险缴费花名册显示陈钰与宏鑫公司存在劳动合同关系，宏鑫公司给其缴纳养老保险。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，只有在存在转包或违法分包前提下，实际施工人才可向发包人主张欠付工程款。即实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人不存在劳动人事关系或劳务关系。根据住建部《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》规定，本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给其他单位或个人施工的行为。根据该办法释义，在认定实际施工人是否为挂靠、是否构成转包时，需要查明项目管理机构的主要管理人员同施工单位间有没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系，即所谓的实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系，其参加建设工程施工系属于职务或劳务的行为，而非履行承包合同的行为，对外不能作为独立的主体向发包人、转包人或者违法分包人主张建设工程价款债权，也不能作为实际施工人享有相应的权利。故本案中，鉴于陈钰与宏鑫公司的特殊关系，不能认定双方存在转包关系。且陈钰在案涉工程中，对外以工程项目部名义进行活动，并不是独立主体，与交通局也非合同相对方，故陈钰不具有诉讼主体资格，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，裁定驳回陈钰的起诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回陈钰的起诉。案件受理费130809元，依法退还陈钰。本院二审中，陈钰、交通局围绕本案争议焦点向法庭提交了证据。本院认证如下：1.对陈钰提交的吴忠市利通区法院（2020）宁0302民初2232号民事调解书、调解笔录、户名为陈钰的招商银行账户历史交易明细表14张、户名为芮守乾的中国农业银行银行卡交易明细清单17张、《洒水车租赁合同》《路基土方工程承包合同》《水泥稳定土运输承包合同》《吊车租赁合同》、书面证人证言6份的证据不属于二审中的新证据，不能达到陈钰是案涉工程实际施工人的证明目的，本院不予采信。2.对交通局提交的（2018）宁0104执8635号协助执行通知书、执行裁定;（2019）宁0104执10897号协助执行通知书、执行裁定书;（2020）宁0302执861协助执行通知书、执行裁定书、当事人缴款通知书;（2020）宁0302执854号协助执行通知书、执行裁定书、当事人缴款通知书;（2020）宁0302执93号协助执行通知书、执行裁定书;（2020）宁0302执3283号之一协助执行通知书、执行裁定书;（2020）宁0302执318号协助执行通知书、执行裁定书、当事人缴款通知书;（2020）宁0302执3091号之一协助执行通知书、执行裁定书;（2020）宁0302执3083号协助执行通知书、执行裁定书各2份;（2020）宁0302执297号协助执行通知书、执行裁定书;（2020）宁0302执852号协助执行通知书、执行裁定书;（2020）宁0302执853号协助执行通知书、执行裁定书、当事人缴款通知书;（2020）宁0302执855号协助执行通知书、执行裁定书、当事人缴款通知书的证据的真实性、合法性予以认可，但上述文书中并未载明是案涉工程，不能达到交通局的证明目的，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：陈钰是否是本案适格主体，其向宏鑫公司、交通局主张工程款的诉求能否成立。关于陈钰是否是本案适格主体，其向宏鑫公司、交通局主张工程款能否成立的问题。一、宏鑫公司与交通局签订了《建设工程施工合同》（简称《施工合同》），约定交通局将案涉工程发包给宏鑫公司施工，宏鑫公司加盖了印章，代理人处为案外人贾立军签字。二审证据交换中经询问，陈钰未参与《施工合同》的签订过程。二、在工程施工过程中，交通局依据与宏鑫公司签订的《施工合同》向宏鑫公司支付了工程款，没有直接向陈钰支付过工程款或其他款项。三、陈钰一审提交的其与宏鑫公司签订的《承包合同》、付款单、记账凭证等均不能有效证实其就是案涉工程的实际施工人。二审中，陈钰提交的《洒水车租赁合同》《路基土方工程承包合同》等合同，落款处均为案涉工程项目经理部印章及案外人魏正乾的签字确认，仍不能证实陈钰是案涉工程实际施工人。四、宏鑫公司与交通局并未就已完工程部分进行结算，陈钰一审提交了其与宏鑫公司就案涉工程所作结算并不能约束交通局。如上所述，陈钰一、二审提交的证据未能形成证据链证实其系案涉工程的实际施工人，其向宏鑫公司及交通局共同主张欠付工程款的依据不足，应承担举证不能的法律后果。一审法院裁定驳回陈钰的起诉并无不当。综上，陈钰的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 何 莉审判员 吴 锋审判员 宋成祥 二〇二〇年九月十六日（法官助理 刘丹琼书记员 卢 杰