江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏民再89号再审申请人(一审原告、二审上诉人）：中国银行股份有限公司淮安分行，住所地江苏省淮安市清江浦区淮海北路**。负责人：李烜，该分行行长。委托诉讼代理人：袁仕祥,江苏兴宇律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人）：夏青青，女，1977年7月3日生，汉族，住江苏省淮安市清江浦区。委托诉讼代理人：朱卫东，江苏知缘律师事务所律师。一审被告：江苏瑞德机电设备有限公司，住所地江苏省淮安市清江浦区健康东路**。法定代表人：贾毅，该公司执行董事兼总经理。一审被告：贾毅，男，1977年9月11日生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。再审申请人中国银行股份有限公司淮安分行（以下简称中行淮安分行）因与被申请人夏青青、一审被告江苏瑞德机电设备有限公司（以下简称瑞德公司）、贾毅金融借款合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终637号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年1月22日作出（2018）苏民申3991号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人中行淮安分行委托诉讼代理人袁仕祥、被申请人夏青青及其委托诉讼代理人朱卫东到庭参加诉讼。一审被告瑞德公司、贾毅经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中行淮安分行申请再审称，（一）中行淮安分行依相关授信额度协议仅向瑞德公司发放一笔150万元贷款，夏青青不应因单项合同中因笔误造成的授信额度协议的编号不同而不承担最高额抵押责任，中行淮安分行也没有必要在一个月内与瑞德公司签订实质内容不一的两份授信额度协议。（二）夏青青应根据《最高额抵押合同》和《房地产抵押合同》的约定，在80万元范围内承担最高额抵押责任。即使存在2015年淮清河授字0629001号《授信额度协议》（以下简称0629001号《授信额度协议》），必然包含2015年淮清授字0611001号《授信额度协议》（以下简称0611001号《授信额度协议》）项下的150万元额度。且0611001号《授信额度协议》约定的授信额度期间为2015年6月11日至2018年6月10日，夏青青应对中行淮安分行于该期间向瑞德公司发放的150万元贷款承担抵押担保责任。（三）根据2015年淮清借字0629001号《流动资金借款合同》（以下简称0629001号《流动资金借款合同》）第八条第三款的约定及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定，在瑞德公司、贾毅及夏青青给付不足以清偿全部债务时，应按照实现债权的有关费用、利息、借款本金顺序先后清偿，一、二审法院未支持该诉讼请求错误。（四）中行淮安分行与瑞德公司、贾毅及夏青青签订的《授权额度协议》、《最高额抵押合同》均约定实现债权的费用包括律师费。中行淮安分行与江苏兴宇律师事务所签订了《委托代理合同》，该合同合法有效，收费标准亦符合有关规定。律师代理费35000元虽尚未实际支付，但最终必然发生，一、二审法院要求中行淮安分行在支付律师费后另行主张，增加了当事人的诉累和诉讼成本。综上，一、二审判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误。请求撤销二审判决和一审判决第三项，改判中行淮安分行有权对夏青青位于淮安经济技术开发区深圳路1号C12幢C12-25室房屋拍卖、变卖，在80万元范围内享有优先受偿权；确认在瑞德公司、贾毅、夏青青给付不足以清偿全部债务时，中行淮安分行按实现债权的有关费用（包括诉讼费用、执行费用和律师代理费等）、利息（包括利息、罚息、复利等）、借款本金顺序先后清偿；瑞德公司、贾毅、夏青青承担中行淮安分行律师代理费35000元；一审诉讼费用由瑞德公司、贾毅承担，二审诉讼费用由夏青青承担。夏青青辩称，一、二审判决认定事实清楚、适用法律正确。（一）本案处理的是基于0629001号《流动资金借款合同》产生的债权债务，案涉的相关合同均系中行淮安分行的格式合同版本。金融借款合同有着严格的内容和形式要求，银行内部的审批流程非常严格，案涉0629001号《流动资金借款合同》存在多处编号不同，中行淮安分行主张系笔误不能成立。根据中国银行保险监督管理委员会淮安监管分局出具的淮银保监信复[2019]10号《信访事项答复意见书》，张忠明、杨成荣与贷款人签订的《最高额保证合同》、《抵押合同》非本人签名。而贾毅当时并非瑞德公司的最大股东，0611001号《授信额度协议》不符合信用担保的条件，夏青青提供的抵押担保只有80万元，依据0611001号《授信额度协议》最多只能发放80万元贷款。中行淮安分行伪造夏青青的2015年淮清抵字0629001号《最高额抵押合同》（以下简称0629001号《最高额抵押合同》）以及张忠明、杨成荣的《最高额保证合同》、《最高额抵押合同》，是为了达到发放150万元贷款的目的。（二）中行淮安分行以仅向瑞德公司发放一笔贷款为由，主张夏青青承担抵押担保责任，无合同根据。夏青青签订的2015年淮清抵字0611001号《最高额抵押合同》（以下简称0611001号《最高额抵押合同》）所担保的主合同并不存在。0629001号《流动资金借款合同》约定本合同属于夏青青签订的0629001号《最高额抵押合同》的主合同，但夏青青从未签订过0629001号《最高额抵押合同》。中行淮安分行以其工作人员粗心大意以及瑞德公司在其处仅有一笔贷款为由，要求夏青青对从未签订过的合同承担责任，违背了合同的相对性原则。（三）瑞德公司不符合贷款条件，中行淮安分行违规发放贷款，瑞德公司将贷款挪作他用，中行淮安分行及瑞德公司以合法的形式掩盖非法目的，侵犯了国家的金融制度，0629001号《流动资金借款合同》应当无效，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，不承担民事责任。综上，请求驳回中行淮安分行的再审申请。中行淮安分行向一审法院起诉请求：1.判令瑞德公司偿还借款本金148万元、利息69883.53元、罚息121055.74元（暂计算至2017年3月31日，此后的利息、罚息按照0629001号《流动资金借款合同》约定计算至实际清偿之日）及律师费；2.判令贾毅对瑞德公司的上述债务承担连带还款责任；3.判令中行淮安分行有权对夏青青提供抵押的房屋（位于淮安经济技术开发区在抵押债权范围内享有优先受偿权；4.确认瑞德公司、夏青青、贾毅在给付不足以清偿全部债务时，中行淮安分行按实现债权的有关费用（包括诉讼费用、执行费用和律师代理费）、利息（包括利息、罚息）、借款本金顺序先后受偿；5.判令瑞德公司、夏青青、贾毅承担案件受理费、保全费等全部费用。一审法院认定事实：2015年6月11日，中国银行股份有限公司淮安清河支行(以下简称中行清河支行)与瑞德公司签订0611001号《授信额度协议》一份，该协议约定乙方（中行清河支行）同意向甲方（瑞德公司）提供150万元的授信额度，使用期限为协议生效之日起至2018年6月10日，对于依据协议和单项协议发生的甲方对乙方的债务，双方同意由贾毅提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同，由夏青青提供最高额保证，并签订相应的最高额保证合同，由淮安市经济开发区深圳东路1号C12幢C12-25室提供最高额抵押，并签订相应的最高额抵押合同。合同还约定若乙方因业务需要须委托中国银行股份有限公司其他机构履行本协议和单项协议项下的权利和义务，甲方对此表示认可；乙方授权的中国银行股份有限公司其他机构有权行使本协议和单项协议项下全部权利；同日，中行清河支行与夏青青签订编号为0611001号《最高额抵押合同》一份，该合同的主合同为抵押权人（中行清河支行）与债务人瑞德公司之间签署的0611001号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，主债权为主合同项下实际发生的债权以及在本合同生效前债务人与抵押权人之间已经发生的债权，担保的最高本金余额为80万元，双方于2015年6月12日办理了抵押登记，登记债权数额为80万元。2015年6月29日，中行淮安分行与贾毅签署《最高额保证合同》一份，该合同的主合同为债权人与债务人瑞德公司之间签署的编号为0629001号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同，主债权为授信额度协议生效之日至该协议及其修订或补充所规定的授信额度使用期限届满之日主合同项下实际发生的债权以及在本合同生效前债务人与债权人之间已经发生的债权，担保债权的最高本金余额为150万元，保证方式为连带责任保证，保证期间为主债权发生期间届满之日起两年，保证范围为主债权本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用等。2015年6月29日，中行淮安分行与瑞德公司签订编号为0629001号《流动资金借款合同》一份，合同载明本合同属于瑞德公司与中行清河支行签署的编号为0629001号《授信额度协议》、《授信业务总协议》项下的单项协议，借款金额为150万元，借款期限12个月，自实际提款日起算，借款利率为浮动利率，以实际提款日为起算日，每12个月为一个浮动周期，重新定价一次，首期利率为实际提款日前一个工作日全国银行间同业拆借中心发布的贷款基础利率报价平均利率加247.5基点，利息从借款人实际提款日起算，按月结息，每月的20日为结息日，21日为付息日，对逾期使用借款的，从逾期之日起，就逾期部分按约定的罚息利率计收罚息，直至清偿本息为止，罚息利率每满一个浮动周期后，下一个浮动周期的基础利率按照浮动利率贷款的罚息利率确定，逾期贷款罚息利率为罚息基础利率水平上加收40%，对借款人不能按时支付的利息以及罚息，以罚息利率计收复利，合同项下的担保方式为：本合同属于担保人贾毅与贷款人签订的编号为2015年淮清保字0629001号《最高额保证合同》项下的主合同，由其提供最高额担保；本合同属于担保人夏青青与贷款人签订的0629001号《最高额抵押合同》项下的主合同。借款合同约定借款人未按本合同的约定履行对贷款人的支付和清偿义务的，属于违约，贷款人有权终止合同，要求借款人赔偿因其违约而给贷款人造成的损失，包括但不限于因实现债权而导致的诉讼费、律师费、公证费、执行费等相关费用损失，行使担保物权，要求保证人承担保证责任；借款合同还约定，除双方另有约定外，在借款人同时拖欠借款本金及利息的情况下，贷款人有权决定偿还本金或偿还利息的顺序。同日，瑞德公司向中行清河支行出具提款申请书，该申请书载明：“根据我方与贵行签署的《流动资金借款合同》，我方特向贵行提出如下提款申请：我方申请按以下第（一）种方式进行该借款合同项下提款：（一）一次性提款。”同日，中行淮安分行向瑞德公司支付贷款150万元，瑞德公司在借款借据上盖章，借款月息为6.0625‰，还款日期为2016年6月28日。庭审中，中行淮安分行陈述，上述合同中编码“0629001”和“0611001”不一致的原因是中行淮安分行工作人员粗心大意所致，瑞德公司在中行淮安分行处仅有一笔借款，同时根据借款人姓名、借款金额、合同签订时间综合判断，夏青青应系为本案借款提供抵押担保。中行淮安分行放款后，瑞德公司于2017年1月25日偿还借款本金1万元，于2017年3月31日偿还借款本金1万元，截止2017年3月31日，瑞德公司尚欠中行淮安分行借款本金148万元、利息69883.53元、罚息118140.03元。2017年5月16日，中行淮安分行与江苏兴宇律师事务所签订了委托律师代理合同一份，约定中行淮安分行向该所支付律师费35000元。一审法院认为，中行淮安分行与瑞德公司签订的《授信额度协议》、《流动资金借款合同》、提款申请、借款借据，中行淮安分行与贾毅签订的《最高额保证合同》，中行淮安分行与夏青青签订的《最高额抵押合同》均系当事人自愿订立，合同的内容不违反法律规定，合法有效。瑞德公司向中行淮安分行借款后未按约偿还借款本息，中行淮安分行有权要求瑞德公司立即偿还尚欠全部借款本息、逾期罚息，故对中行淮安分行要求瑞德公司立即偿还尚欠借款本金148万元、利息69883.53元、罚息118140.03元（利息、罚息暂计算至2017年3月31日，此后的利息、罚息按合同约定计算至实际给付之日）的诉讼请求，一审法院予以支持。关于还款顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，应按照实现债权的有关费用、利息、主债务的顺序抵充，本案借款合同中约定了有关有权决定利息和本金的偿还顺序，未约定实现债权的有关费用与利息、本金的清偿顺序，故根据法律规定和合同约定，中行淮安分行要求确认在瑞德公司的还款不足以清偿全部债务时，按照中行淮安分行实现债权的有关费用、利息、本金的顺序受偿的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于律师费，因中行淮安分行未能提供律师费发票证明费用已经发生，故对中行淮安分行要求瑞德公司支付律师费的诉讼请求，一审法院不予支持，中行淮安分行可在向江苏兴宇律师事务所支出该费用后另行主张。贾毅自愿为瑞德公司的上述借款提供最高额保证，且在保证期间内，最高额保证合同约定了保证范围和保证方式，故对中行淮安分行要求贾毅对瑞德公司的上述债务承担连带还款责任的诉讼请求，一审法院予以支持。关于夏青青的抵押担保责任。中行淮安分行与夏青青签订的《最高额抵押合同》编号为2015年淮清抵字0611001号，该合同载明的主合同为0611001号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，而本案借款人瑞德公司与中行淮安分行签订的借款合同编号为2015年淮清借字0629001号，该借款合同属于瑞德公司与中行淮安分行签署的0629001号《授信额度协议》项下的单项协议，由担保人夏青青与贷款人中行淮安分行签订的0629001号《最高额抵押合同》提供担保，也就是说本案夏青青并非为编号为2015年淮清借字0629001号借款合同提供抵押担保。中行淮安分行仅以工作人员粗心大意以及瑞德公司仅在其处有本案一笔借款为由，要求夏青青承担抵押担保责任的诉讼请求，证据并不充分，一审法院不予支持。一审法院判决：一、瑞德公司于判决生效后十五日内立即偿还中行淮安分行借款本金148万元、利息69883.53元、罚息118140.03元（利息、罚息暂计算至2017年3月31日，此后的利息、罚息按合同约定计算至实际给付之日）；二、贾毅对瑞德公司的上述债务承担连带还款责任；三、驳回中行淮安分行的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19838元，保全费5000元，公告费600元，合计25438元，由瑞德公司、贾毅负担。中行淮安分行不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，将本案发回重审，或改判支持中行淮安分行的一审其他诉讼请求，包括：1.中行淮安分行对夏青青提供抵押的房产在80万元范围内享有优先受偿权；2.确认瑞德公司、贾毅、夏青青在给付不足以清偿全部债务时，中行淮安分行按实现债权的有关费用（包括诉讼费用、执行费用和律师代理费）、利息（包括利息、罚息）、借款本金顺序先后受偿；3.支持中行淮安分行律师代理费35000元；4、一审诉讼费用由瑞德公司、贾毅、夏青青承担，二审诉讼费用由夏青青承担。二审法院对一审法院查明的事实予以认定。二审法院另查明，抵押人夏青青与抵押权人中行清河支行于2015年6月11日签订了《房地产抵押合同》，约定：为确保债务人瑞德公司于2015年6月11日起至2018年6月10日止的期限以内，向抵押权人连续发生的最高债权额在80万元以内（含本数）的主合同的履行，抵押人夏青青以其本案所涉房产设定最高额抵押担保。案涉抵押的房产、《房地产抵押合同》、0611001号《授信额度协议》办理了抵押登记。案涉委托律师代理合同约定，合同签订后立即支付代理费。二审法院认为，二审争议焦点为：夏青青是否对0629001号《流动资金借款合同》承担抵押担保责任。1.本案借贷抵押的主、从合同认定。首先，《授信额度协议》属于贷款预约合同，不具备抵押担保的主合同的要件，因而仅有《授信额度协议》不构成担保合同的主合同。根据本案借贷抵押情况和合同相关条款约定，《授信额度协议》与其项下的《流动资金借款合同》一并成为《最高额抵押合同》的主合同。其次，抵押人与抵押权人以《房地产抵押合同》和0611001号《授信额度协议》办理了抵押登记，而未以0611001号《最高额抵押合同》和《流动资金借款合同》办理抵押登记，但是，根据该《最高额抵押合同》的约定，能够知晓抵押登记所指向的是0611001号《最高额抵押合同》。因此，0611001号《最高额抵押合同》和《房地产抵押合同》一并成为涉案担保合同，即从合同。2.本案抵押担保的主合同不存在。0611001号《授信额度协议》明确约定了由借款人瑞德公司提供夏青青的案涉房产进行最高额抵押担保，而0611001号《最高额抵押合同》第一条明确约定，0611001号《授信额度协议》以及依据该授信额度协议已经和将要签署的单项协议属于该抵押合同的主合同。根据该约定，与0611001号《授信额度协议》关联的流动资金借款合同应是0611001号《最高额抵押合同》的主合同。但是，0629001号《流动资金借款合同》约定该借款合同属于0629001号《授信额度协议》项下的单项协议。而事实上，瑞德公司与中行淮安分行未能提供抵押登记的0629001号《授信额度协议》，且单一的0611001号《授信额度协议》不具备主合同的要素。因此，0611001号《最高额抵押合同》担保的主合同并不存在，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条之规定，担保合同是主债权债务合同的从合同，主合同不存在，无从要求抵押担保人承担担保责任。中行淮安分行认为《房地产抵押合同》约定由夏青青对一定期限内连续发生的债权承担担保责任，但是0629001号《流动资金借款合同》是与《授信额度协议》、《最高额抵押合同》存在关联的合同，抵押人是对建立了该种关联的主债权进行抵押担保，而事实上与0629001号《流动资金借款合同》关联的《授信额度协议》、《最高额抵押合同》不在本案中。故中行淮安分行的该理由不予采纳。中行淮安分行认为，依据0611001号《最高额抵押合同》第十三条的约定，对《流动资金借款合同》诉争内容的变更，无需征得抵押人同意，抵押人仍应承担担保责任。经查，0629001号《流动资金借款合同》中诉争的内容并非是合同的变更，而是关于其与其他合同的关联性问题，即有关合同是否存在的问题。故对中行淮安分行该项辩解不予采纳。3.中行淮安分行所称合同系笔误的法律后果。0629001号《流动资金借款合同》合法有效，其合同主体系中行淮安分行与瑞德公司，对合同行为应负有法律责任，其导致的不利后果与合同外的第三人无关。夏青青不予认可也不予追认，故中行淮安分行所称合同系笔误的导致法律后果应由其本人承担。4.关于最高额保证责任。本案，保证人贾毅系瑞德公司的法定代表人，其为公司借款提供保证担保。《最高额保证合同》第一条约定，该保证合同的主合同为0629001号《授信额度协议》以及依据该授信额度协议已经和将要签署的单项协议。本案诉争当事人未提供0629001号《授信额度协议》，但不影响其保证的主合同认定，即0629001号《流动资金借款合同》系保证合同的主合同。故保证人应当依据《最高额保证合同》承担保证责任。5.关于律师代理费。案涉委托律师代理合同是关于代理费用之债权债务的约定，其约定合同签订后立即支付，但是，该债权并未实际发生，且是否实际发生或实际产生的额度是多少，也具有不确定性；律师代理费的负担必须有合法票据证明，中行淮安分行应当提供而未提供合法的票据证明其已经支付该费用，故该项请求不具有合法性基础，不应支持。中行淮安分行二审提供最高院民事判决书关于委托代理合同约定的代理费用处理的问题，由于其系对该类案件所持的不同观点，系对个案的处理，不具有普遍约束力，二审法院不予认同。二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，公告费600元，合计12400元，由中行淮安分行负担。中行淮安分行和夏青青对一、二审查明的事实均无异议，本院予以确认。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：本院再审过程中，夏青青提交了如下证据：1.中国银行保险监督管理委员会淮安监管分局出具的淮银保监信复[2019]10号《信访事项答复意见书》载明“中行清河支行与担保人张忠明、杨成荣签订的《最高额保证合同》、《抵押合同》（编号：2015年淮清抵字0629002号）中保证人、抵押人签字非客户本人所签，所抵押房屋未经淮安市房屋权属登记与管理交易中心登记，档案中房屋他项权证为虚假凭证”，证明案涉0629001号《流动资金借款合同》的从合同存在造假。2.瑞德公司工商登记档案一组，证明张忠明系瑞德公司的股东，持有瑞德公司57%的股权，贾毅持有瑞德公司40%的股权，在案涉贷款发放一周后，瑞德公司法定代表人由张忠明变更为贾毅。0611001号《授信额度协议》中仅有贾毅提供的最高额保证，不符合《中国银行股份有限公司微型企业贷款管理办法》规定的信用担保条件，故0629001号《流动资金借款合同》中增加了张忠明、杨成荣提供的抵押和担保。3.江苏银行2015年6月29日进账单一份，证明淮安市斯普林冷暖科技有限公司在收到案涉贷款后将其中的84.6万元转账给贾毅，瑞德公司将部分贷款挪作他用。中行淮安分行违法向瑞德公司发放贷款，对瑞德公司将贷款挪作他用明知。中行淮安分行对上述证据质证称：1.对中国银行保险监督管理委员会淮安监管分局出具的淮银保监信复[2019]10号《信访事项答复意见书》真实性不持异议，但张忠明夫妇是否提供担保与夏青青是否承担担保责任没有关联性。2.对瑞德公司工商登记档案真实性不持异议，不认可夏青青的证明目的。3.江苏银行2015年6月29日进账单的真实性请法庭核实。150万元贷款按照瑞德公司指定打给淮安市斯普林冷暖科技有限公司，之后款项最终打给谁，中行淮安分行不清楚。中行淮安支行对夏青青提交的上述证据1、证据2的真实性无异议，本院予以确认。中行淮安支行虽对夏青青提交的江苏银行2015年6月29日进账单真实性未予认可，但未提交相应的证据予以否认，本院对其真实性亦予确认。本院根据夏青青的申请，向中国银行保险监督管理委员会淮安监管分局调取到中行淮安分行向该局提供的抵押人为夏青青的2015年淮清河抵字0629001号《抵押合同》、张忠明及杨成荣的《最高额保证合同》、抵押人为张忠明及杨成荣的2015年淮清河抵字0629002号《抵押合同》档案资料（影印复印件）。本院根据夏青青的申请向中行淮安分行调取了瑞德公司案涉贷款的档案资料，但在档案资料中未发现上述3份合同。中行淮安分行质证认为，上述材料是其从系统中打印出来提交给中国银行保险监督管理委员会淮安监管分局的，当初应当是该笔贷款的业务经理变造的合同文本，中行淮安分行系统里扫描的也是复印件，案涉贷款档案资料中确实没有上述合同。夏青青质证认为，上述3份合同系伪造的，2015年淮清河抵字0629001号《抵押合同》上夏青青的签名并非其本人所签，中行淮安分行在诉讼中陈述0629001号《流动资金借款合同》中0629001号《最高额抵押合同》上的编号是笔误与事实不符，不能成立。本院另查明，0629001号《流动资金借款合同》第九条约定合同项下的担保方式为：本合同属于担保人贾毅与贷款人签订的编号为2015年淮清保字0629001号《最高额保证合同》项下的主合同，由其提供最高额担保；本合同属于担保人张忠明、杨成荣与贷款人签订的编号为2015年淮清保字0629002号《最高额保证合同》项下的主合同；本合同属于担保人夏青青与贷款人签订的0629001号《最高额抵押合同》项下的主合同；本合同属于担保人张忠明、杨成荣与贷款人签订的编号为2015年淮清抵字0629002号《最高额抵押合同》项下的主合同。本院再审认为，本案的争议焦点：（一）夏青青应否对瑞德公司的150万元借款承担最高额抵押担保责任。（二）一、二审应否判决在还款义务人给付不足以清偿全部债务时，按照实现债权的有关费用、利息、借款本金顺序先后清偿。（三）中行淮安支行主张的律师代理费3.5万元应否支持。（一）关于夏青青应否对案涉150万元借款承担最高额抵押担保责任的问题。中行淮安分行与瑞德公司签订的0611001号《授信额度协议》、0629001号《流动资金借款合同》、与夏青青签订的0611001号《最高额抵押合同》、《房地产抵押合同》均系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。夏青青以瑞德公司不符合贷款条件，中行淮安分行违规发放贷款，瑞德公司将贷款挪作他用为由主张案涉0629001号《流动资金借款合同》无效不能成立，本院不予采信。中行清河支行与夏青青签订的0611001号《最高额抵押合同》第一条约定，该合同的主合同为抵押权人与债务人瑞德公司之间签署的0611001号《授信额度协议》及依据该协议已经和将要签署的单项协议，及其修订或补充，其中约定其属于本合同项下之主合同。0629001号《流动资金借款合同》约定，该借款合同属于0629001号《授信额度协议》项下的单项协议，属于担保人贾毅、张忠明、杨成荣与贷款人签订的最高额保证合同项下的主合同，属于夏青青与贷款人签订的0629001号《最高额抵押合同》以及张忠明、杨成荣与贷款人签订的编号为2015年淮清抵字0629002号《最高额抵押合同》项下的主合同。中行淮安分行在一、二审及本院再审审理过程中均主张案涉0629001号《流动资金借款合同》中的《授信额度协议》、《最高额抵押合同》编号中的“0629001”应为“0611001”，系因笔误写错。但根据本院向中国银行保险监督管理委员会淮安监管分局调取的相关资料，案涉0629001号《流动资金借款合同》中涉及的抵押人为夏青青的0629001号《抵押合同》、张忠明及杨成荣的《最高额保证合同》、抵押人为张忠明及杨成荣的2015年淮清河抵字0629002号《抵押合同》，均为影印复印件，案涉贷款档案资料中没有上述合同，且合同中抵押人的签字非抵押人本人所签。中行淮安分行亦认可该笔贷款的上述合同文本是业务经理变造。综上，中行淮安分行主张案涉借款合同涉及的夏青青《最高额抵押合同》编号0629001系笔误，无事实依据。中行清河支行无权依据0629001号《最高额抵押合同》要求夏青青对案涉0629001号《流动资金借款合同》承担抵押担保责任。虽然夏青青与中行清河支行签订了0611001号《最高额抵押合同》和《房地产抵押合同》，但上述合同均系夏青青为瑞德公司0611001号《授信额度协议》及其项下的《流动资金借款合同》的主债权提供抵押担保的从合同，因不存在0611001号《授信额度协议》项下的《流动资金借款合同》主合同，则0611001号《最高额抵押合同》、《房地产抵押合同》作为从合同亦无需履行。中行淮安分行依据0611001号《最高额抵押合同》、《房地产抵押合同》要求夏青青承担抵押担保责任不能成立，本院不予支持。综上，中行淮安分行主张夏青青对案涉0629001号《流动资金借款合同》项下的借款承担抵押担保责任不能成立，一、二审判决驳回中行淮安分行对夏青青的诉讼请求，并无不当。（二）关于一、二审应否判决在瑞德公司、贾毅及夏青青给付不足以清偿全部债务时，按照实现债权的有关费用、利息、借款本金顺序先后清偿的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”0629001号《流动资金借款合同》约定：“除双方另有约定外，在借款人同时拖欠借款本金及利息的情况下，贷款人有权决定偿还本金或偿还利息的顺序。”案涉借款发生后，瑞德公司仅向中行淮安分行归还了2万元本金，如瑞德公司、贾毅之后向中行淮安分行进行了还款，但还款不足以清偿全部债务时，中行淮安分行可以要求按照实现债权的有关费用、利息、本金的顺序进行抵充。（三）关于中行淮安分行主张的律师代理费3.5万元应否支持的问题。虽然中行淮安分行提交的委托律师代理合同中对律师代理费作出了约定，但中行淮安分行并未提供证据证明该费用已实际发生，一、二审法院据此判决中行淮安分行可在向江苏兴宇律师事务所支付该费用后另行主张并未损害中行淮安分行的利益，并无不当。中行淮安分行关于律师代理费的主张不能成立，本院不予支持。综上所述，中行淮安分行的再审请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持江苏省淮安市中级人民法院（2018）苏08民终637号民事判决。再审案件公告费560元由中国银行股份有限公司淮安分行负担。本判决为终审判决。审判长  邹文梅审判员  薛爱娟审判员  周 艳二〇二〇年九月三日书记员  陈婷婷