河南省郑州市金水区人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0105刑初1146号公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。被告人韩磊，男，1963年9月5日出生于河南省郑州市，蒙古族，初中文化程度，无业，住郑州市金水区。因本案于2016年11月25日被郑州市公安局丰产路分局刑事拘留，同年12月31日被逮捕。辩护人温海洋，河南元慧律师事务所律师。河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2017）397号起诉书指控被告人韩磊犯合同诈骗罪，于2017年7月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2018年4月4日作出（2017）豫0105刑初1243号刑事判决，被告人不服提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2018年8月6日作出（2018）豫01刑终591号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。于2019年6月25日作出（2018）豫0105刑初1062号刑事判决，被告人不服再次提出上诉。郑州市中级人民法院于2019年9月10日作出（2019）豫01刑终901号刑事裁定，撤销原判，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。郑州市金水区人民检察院指派检察员张才辉出庭支持公诉，被害人赵某、郑某及其诉讼代理人王玉光，被告人韩磊及其辩护人温海洋到庭参加了诉讼。现已审理终结。河南省郑州市金水区人民检察院指控：2010年12月份，被告人韩磊与被害人赵某、郑某经人介绍相识，双方经协商约定，由韩磊募集资金3000万元，用于为赵某、郑某向中国银行申请办理三年期存单质押贷款，且由韩磊指定的河南天基律师事务所为本次贷款业务进行见证及提存保管服务。2010年12月15日，在郑州市金水区经一路黄河路口河南天基律师事务所，赵某以郑州神州菌丝面业有限公司的名义与韩磊所在的河南省沪商投资担保有限公司签订《个人定期存单担保操作协议书》，约定神州面业向指定银行（中国银行）贷款，沪商公司提供个人定期储蓄存款存单以存单上载明的存款为质物为神州面业的银行贷款提供质押担保；沪商公司需提供面额为3000万元，存款期限为3年的存单，咨询服务费为存款金额的21%；沪商公司应在收到5万元的服务费后三个工作日开出存单，并将存单扫描件交予神州面业；沪商公司应安排存款人配合贷款银行按照规定程序在出单银行窗口办理止付手续并保证与贷款银行签订质押合同。神州面业、沪商公司与天基律师事务所于同日签订了《见证及提存保管服务协议书》，约定了相关事项及支付条款，即河南天基律师事务所将提存款交付给沪商公司的条件是存单开具后，贷款银行办理了存单的止付手续或者存单开出之日起三个工作日非因沪商公司的原因不能办理止付手续。当日赵某将330万元的咨询服务费转入天基律师事务所的指定账户。2010年12月15日，沪商公司与河南益民投资担保有限公司签订了委托协议书，协议约定由益民公司协调第三方提供三年定期3000万元存单以供沪商公司安排有关企业办理质押融资手续之用，沪商公司保证融资企业以高于存款票面金额2倍的固定资产向资金提供抵押，保证银行同意在合同中注明贷款到期后无条件返还存单原件，并按民间贷款利息支付资金方。2010年12月22日，韩磊在未履行反担保条款的情况下，带领赵某、郑某到中国银行郑州商城东路支行、郑东新区中国银行办理存单质押贷款手续，但未办理成功。事后，存款人路成宽、曹某撤销了其名下的定期存单。当日，河南天基律师事务所律师张某以存单已开具为由要求赵某在落款为“2010年12月20日”的付款通知书上盖章，赵某遂在付款通知书上盖章。2010年12月23日，赵某、郑某、韩磊等人又到郑东新区的中国银行办理存单质押贷款手续，存款人王某、赵某与银行签订《存单质押合同》，但仍未办理成功。后王某撤销了其名下的定期存单。2010年12月23日下午，韩磊告知张某其合同义务已经履行完毕，通知张某将其律所保管的330万元转给韩磊，后张某向该所负责人冯某提供了双方的付款通知书、收据等，冯某遂将330万元转至韩磊账户。针对上述指控的事实，公诉机关提交了被告人韩磊的供述，被害人赵某、郑某的陈述及报案材料，证人臧某、张某、冯某、陈某、王某、曹某、路某等人的证言，见证及提存保管服务协议书，个人定期存单担保操作协议书，付款通知书，委托协议书，沪商公司与益民公司账目往来的证明和收据，中国银行定期存单，受案、到案经过，户籍证明等证据。认为被告人韩磊的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。提请本院依法惩处。被告人韩磊及其辩护人均辩解、辩护称被告人的行为不构成犯罪，请求宣告被告人无罪。经审理查明：2010年12月份，被告人韩磊与被害人赵某、郑某经人介绍相识，双方经协商约定，由韩磊募集资金3000万元，用于为赵某、郑某向中国银行申请办理三年期存单质押贷款。且由韩磊指定的河南天基律师事务所为本次贷款业务进行见证及提存保管服务。2010年12月15日，在郑州市金水区经一路黄河路口河南天基律师事务所，赵某以郑州神州菌丝面业有限公司（以下简称神州面业）的名义与韩磊所在的河南省沪商投资担保有限公司（以下简称沪商公司）签订《个人定期存单担保操作协议书》，约定神州面业向指定银行（中国银行）贷款，沪商公司提供个人定期储蓄存款存单以存单上载明的存款为质物为神州面业的银行贷款提供质押担保；沪商公司需提供面额为3000万元，存款期限为3年的存单，咨询服务费为存款金额的21%；沪商公司应在收到5万元的服务费后三个工作日开出存单，并将存单扫描件交予神州面业；沪商公司应安排存款人配合贷款银行按照规定程序在出单银行窗口办理止付手续并保证与贷款银行签订质押合同。神州面业、沪商公司与天基律师事务所于同日签订了《见证及提存保管服务协议书》，约定了相关事项及支付条款，即河南天基律师事务所将提存款交付给沪商公司的条件是存单开具后，贷款银行办理了存单的止付手续或者存单开出之日起三个工作日非因沪商公司的原因不能办理止付手续。当日赵某将330万元的咨询服务费转入天基律师事务所的指定账户。2010年12月15日，沪商公司与河南益民投资担保有限公司（以下简称益民公司）签订了委托协议书，协议约定由益民公司协调第三方提供三年定期3000万元存单以供沪商公司安排有关企业办理质押融资手续之用，沪商公司保证融资企业以高于存款票面金额2倍的固定资产向资金提供抵押，保证银行同意在合同中注明贷款到期后无条件返还存单原件，并按民间贷款利息支付资金方。2010年12月22日，被告人韩磊在未履行反担保条款的情况下，带领赵某、郑某到中国银行郑州商城东路支行、郑东新区中国银行办理存单质押贷款手续，但未办理成功。同日，存款人路成宽、曹某撤销了其名下的定期存单。当日，河南天基律师事务所律师张某以存单已开具为由要求赵某在落款为“2010年12月20日”的付款通知书上盖章，赵某遂在付款通知书上盖章。2010年12月23日，赵某、郑某、韩磊等人又到郑东新区的中国银行办理存单质押贷款手续，存款人王某、赵某与银行签订《存单质押合同》，但仍未办理成功。同日王某撤销了其名下的定期存单。2010年12月23日下午，被告人韩磊告知张某其合同义务已经履行完毕，通知张某将其律所保管的330万元转给韩磊，后张某向该所负责人冯某提供了双方的付款通知书、收据等，冯某遂将330万元转至韩磊账户。上述事实，有公诉机关提交的，且经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据证实：1.被害人赵某的陈述:2009年6月份，其在新密市袁庄乡乱石坡村成立了郑州市神州菌丝面业有限公司，因没有足够的启动资金，其经朋友介绍认识了韩磊，他是专门做企业融资担保的，在看过其公司的手续、证件之后，韩磊说可以为其办理融资，并为双方指定河南天基律师事务所来处理法律事务。2010年12月15日，在天基律所张某律师的主持下，其和韩磊找来的河南省沪商投资担保有限公司的周新程及律师事务所签订了《个人定期存单操作协议书》和《见证及提存保管服务协议书》，协议约定由神州面业向指定银行（中国银行）贷款，沪商公司为神州面业提供质押担保，需提供面额为3000万元，存款期限为3年的存单，沪商公司应安排存款人配合贷款银行按照规定程序在出单银行窗口办理止付手续并保证与贷款银行签订质押合同，并约定双方将330万元的先期咨询服务费交给指定律师事务所提存，沪商公司在律师事务所收到提存款的通知后于2个工作日安排存款人开出存单。协议书签订后其于当天将借来的330万元（郑某为担保人）通过其的交通银行卡打给了河南天基律师事务所的冯某主任的招商银行账户。2010年12月16日，其与韩磊在经三路的中国银行见面，韩磊领着银主王某在银行的贵宾柜台办理存款业务，后贷款未办成就走了。后双方电话约定在2010年12月22日上午11时许在中国银行商城路支行办理贷款业务，当天张某律师告知其和郑某3000万元的定期3年的存款单银行已经办好，且韩磊方要求其先在付款通知单上盖章，再办理贷款，要求其在付款通知书上盖章，其只好将其公司的行政章盖上，后其几个人前往东区的一个中国银行办理贷款，由韩磊协调银主在里面办理，后韩磊告诉其和郑某因存折持有人没有全部到场，没有办理成功，双方遂又约在2010年12月23日上午9时许还是在这个银行见面。12月23日其和郑某、银主王某夫妇、韩磊还是在这家中国银行办理贷款手续，但有两个银主没有到，其遂先和王某夫妇签订了《存单质押合同》，但当银行工作人员要求交付存单原件时，韩磊以存单放在银行不保险为由，拒绝将存单交给银行保管，故也没有办理成功贷款。后其有事先离开，由郑某留下继续办理。当天下午17时左右其接到郑某的电话说事情没有办成，但是钱被律师事务所打给韩磊了，后又听郑某说她到律师事务所见到了冯某、张某及韩磊，他们商量先退270万元，但第二天又不同意退了。后其多次找冯某、张某要求律所退钱，他们一直以各种理由推脱。后其和郑某通过法院起诉河南省沪商投资担保有限公司，才得知三个银主的钱在3个工作日还没有到的情况下已将钱取走，合同约定3000万元应在银行存款3年，实际只存了不到3个工作日，12月22日、23日韩磊根本无法办理贷款手续。其意识到被骗后，遂报警。被害人郑某亦对上述事实予以陈述，与上述证据相互印证。2.证人臧某的证言：2010年12月13日，沪商投资担保公司的韩磊找到其，说他们公司现在有一个企业想通过融资3000万元从中国银行质押贷款，看其能不能帮其融资，其说可以融资，但是需要保证资金安全，韩磊说他们公司能提供高于融资额度2倍的抵押物，且能够在有关部门抵押备案，其觉得可以，遂于2010年12月15日在其公司给韩磊和周新成的河南沪商投资担保公司签订了合同，后来就按照合同要求开始融资，融资三千万后，其领着其中一个银主王某按照几方的约定到东区的一个中国银行去办理存单质押手续，后不知道是什么原因银行不给办理，其就走了，韩磊说让其等他的电话，后又说事情办不成了，让其把资金撤了，后韩磊按照合同的约定于2010年12月24日给其公司银行账户上面转账120万元的履约保证金。其当时跟韩磊说事情还没有到最后，益民公司随时配合韩磊办理贷款事宜，但是一直到2011年2月12日韩磊说彻底办不成了，双方就解除了协议，其分批退给了韩磊80万元，剩余40万元是韩磊赔偿其公司的损失。3.证人曹某的证言：其于2010年12月17日在中国银行股份有限公司农业中路支行办理了一张1350万元的存单，为了做短期理财，一天1万余元利息。存单开出后原件一直在其手中放着，其没有办理过质押手续，也不可能将存单长期质押给银行，这样做有风险，其只是为了收取短期的收益。12月22日理财项目到期其就销户了。有银行交易明细、存单照片在卷佐证。4.证人路某的证言：其于2010年12月17日在中国银行农业中路支行办理了一张1000万元的存单，结算时间是2010年12月22日，该存单放在银行一天有一万元左右的利息，存单没有其他质押手续，可以自由取出，其没有办理过质押手续也不可能将存单长期质押给别人。有银行交易明细、存单照片在卷佐证。5.证人王某的证言：2009年到2012年其在河南益民投资担保有限公司工作.2010年底公司臧某总经理找到其，说公司的钱以其名义在中国银行开一份存单，用存单给客户办理质押贷款，其答应后办理了一张650万元的存单。其只是配合办理手续，业务都是老总们谈的，应该是没有谈成，存单过几天就注销了。6.证人张某的证言：其系河南天基律师事务所的律师。2010年12月中旬，其之前合作过的一个客户韩磊带着几个人找到其，说让其律所帮忙做一个郑州神州菌丝面业有限公司和河南省沪商投资担保有限公司的合同签订和双方首批费用的监管和交付业务，其看这是公司正常的业务，就向领导冯某副主任做了汇报，冯主任审批后其正式受理了这个业务。后其中一方拿出了两个协议（个人定期存单担保操作协议和见证及提存保管服务协议书）的电子档，由其打印出来后双方就在其所里签订了协议，协议签订后几方按照协议的内容到了位于东明路红专路路东的交通银行，将河南省菌丝面业法人赵某的交通银行卡内的330万元包括律师服务费4万元转到了所里面冯某的招商银行账户，转过账后各方离开。2010年12月16日，其三方到农业路中国银行办理存单业务，韩磊就和一个银主到里面办理业务，其和郑某、赵某他们在银行大厅等着，当天办理成功了一张存单，韩磊让其看了看，到12月17日，其三方又到中国银行农业路支行去办理存单业务，当天办理出了另外两个存单，韩磊也都让其看了，到了2012年12月22日，其三方到商城路东明路交叉口的中国银行办理贷款业务，由韩磊到柜台办理，其当时因为已经见到存单开具出来，就拿出事先准备好的付款通知书让赵某方签字，接着赵某他们就在其提供的付款通知书上盖了章，结果后来银行不受理该业务，其几个人就又转到东区的一家中国银行，但是仍没有办成，到了23日，其因为有事情，就没有再和韩磊、赵某他们一起去东区的那家中国银行继续办理贷款业务，其当时认为贷款应该能够办理成功，已经符合打款条件，就于当天下午回到所里面让冯某给乙方韩磊转款，冯某看过其提供的资料后，就在自己办公室用网银把330万元转给韩磊。当天17时许，其在外面接到冯某的电话，说双方的钱出事了，让其赶紧回去，其回去后才知道，赵某他们的贷款没有办成，结果其把钱转给韩磊了，当晚他们就在所里面开始协商解决此事，后来又陆续来所里协商，但其没有参加，听说后来是韩磊只想退270万元，但还是没有谈成，到后来是什么情况其也不知道了。证人冯某亦对上述事实予以证实，与上述证据一致。7.证人陈某的证言：其2010年在中国银行商城路支行工作。2010年有一家名为郑州神州菌丝面业的公司在其银行办理存单质押贷款，前来办理的是两个女的，由一个男的提供存单，其当时要求验存单原件，该男的出具不了，故业务没能办理成功。8.见证提存保管协议书、个人定期存单操作协议书等证实由天基律师事务所作见证，双方签订合同，由韩磊以沪商公司的名义为神州面业办理为期三年、金额3000万元存单的事实。9.委托协议书、协议解除通知等证实被告人韩磊未能实际履行与益民公司的合同提供反担保，致融资业务未能成功办理的事实。且被告人韩磊在收到受托方退回履约金的情况下仍诱骗被害人履行合同并支付款项的事实。10.银行交易明细、付款通知书证实被害人赵某于2010年付款330万元至天基律师事务所冯某账户，该钱款于2010年12月23日被转入韩磊账户的事实。11.户籍证明证实被告人韩磊已达到完全负刑事责任年龄，案发前无违法犯罪记录。12.到案经过证实被告人韩磊系被抓获到案。本院认为：被告人韩磊以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，没有实际履行能力，以部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控韩磊犯合同诈骗罪罪名成立。关于被告人及辩护人提出其不构成犯罪的辩解、辩护意见，经查，被告人韩磊以非法占有为目的，在签订、履行合同的过程中，在明知贷款不能办理成功的情况下，仍诱骗被害人继续签订和履行合同，骗取被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。上述事实有被害人陈述、证人证言、银行交易明细、协议书等证据予以证实，足以认定，故该辩解、辩护意见不成立，不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定：“有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物。数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；”被告人韩磊的行为依法应在上述法定量刑幅度内量刑。根据被告人韩磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人韩磊犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年11月25日起至2027年11月24日止。罚金于判决生效之日起五日内向本院缴纳。）二、责令被告人韩磊退赔涉案赃款人民币三百三十万元依法发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邱 红人民陪审员  张保德人民陪审员  孟素芳二〇二〇年九月四日书 记 员  张 蕊