河南省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）豫民申470号再审申请人（一审原告、二审上诉人）:薛随柱,男,1966年7月8日出生，汉族,住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：阿录国，河南宇萃律师事务所律师。再审申请人（一审原告、二审上诉人）:僧海枝,女,1966年2月10日出生,汉族,住河南省卢氏县。委托诉讼代理人：阿录国，河南宇萃律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:中铁五局集团第四工程有限责任公司，住所地广东省韶关市浈江区乌教塘。法定代表人:张习亭，该公司董事长。委托诉讼代理人：方琳，女，该公司工作人员。被申请人（一审被告、二审被上诉人）:中铁五局集团第四工程有限责任公司蒙华铁路MHSS-5标段项目经理部，住所地河南省卢氏县五里川镇街西。负责人:李强。再审申请人薛随柱、僧海枝因与被申请人中铁五局集团第四工程有限责任公司（以下简称中铁五局第四工程公司）、中铁五局集团第四工程有限责任公司蒙华铁路MHSS-5标段项目经理部确认劳动关系纠纷一案,不服河南省三门峡市中级人民法院(2019)豫12民终1269号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。薛随柱、僧海枝申请再审称，一、原审判决认定事实不清、适用法律错误。（一）薛鹏飞生前与中铁五局第四工程公司存在事实劳动关系。1.杨小林系自然人,并非合法企业,不能委托中铁五局第四工程公司代发工资,中铁五局第四工程公司具有向薛鹏飞发放工资的主体资格。2.中铁五局第四工程公司给杨小林每月发放工资5000元的事实，充分证明杨小林不是分包人,而是中铁五局第四工程公司的工作人员。3.中铁五局第四工程公司给薛鹏飞发放工资,薛鹏飞遵守其上下班制度,服从其管理,听从其指挥,有工资表及证人证言可以证实。因此，薛鹏飞与中铁五局第四工程公司存在事实劳动关系。（二）原审判决适用法律错误。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2015〕12号）第四条规定：“建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”根据上述规定，应当认定薛鹏飞与中铁五局第四工程公司形成了事实劳动关系。二、原审法院违反法定程序。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条规定：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的,人民法院应当通知其参加诉讼。”本案中,中铁五局第四工程公司主张案涉工程发包给了杨小林,杨小林与本案有重大利害关系,杨小林应当作为本案当事人参加诉讼。原审法院未通知杨小林参加诉讼,违反了上述法律规定。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定，请求对本案进行再审。中铁五局第四工程公司提交意见称，一、二审判决认定事实清楚。薛鹏飞系杨小林班组的工人，工资由杨小林逐月汇总后委托中铁五局第四工程公司代付，薛鹏飞与中铁五局第四工程公司不存在构成劳动关系的实质要件。薛鹏飞是由杨小林招用、发放工资、安排工作、支付报酬，与中铁五局第四工程公司无监督、管理和隶属关系。二、二审判决认为薛鹏飞与中铁五局第四工程公司不存在劳动关系，适用法律正确。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2015〕12号）第四条关于“建筑施工、矿上企业等用人单位将工程（业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定，是就法律责任的承担而非法律关系的建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件。《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》第七条规定“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”与本案无关联性，不能适用于本案。2011年《全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人有非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”综上，二审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回薛随柱、僧海枝的再审申请。本院经审查认为，关于薛鹏飞与中铁五局第四工程公司是否存在事实劳动关系的认定问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中,中铁五局蒙华铁路MHSS-5标段项目经理部将其承包施工范围内的“西安岭隧道3#斜井及斜井转入正洞挖装及运输工序”分包给了杨小林，薛鹏飞从事的驾驶挖掘机工作系杨小林分包上述劳务项目的组成部分。中铁五局蒙华铁路MHSS-5标段项目经理部通过银行账户向薛鹏飞支付的工资，系该项目部根据国办发﹝2016﹞《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》的相关规定，以及杨小林出具的代付农民工工资委托书受托支付。由于薛鹏飞生前从事的劳务工作不受中铁五局第四工程公司的劳动纪律和规章制度的制约，不是直接服从中铁五局第四工程公司的劳动分工和工作安排，不直接接受中铁五局第四工程公司的管理和监督，亦不享有中铁五局第四工程公司提供的劳动保护、福利、保险等待遇，双方之间不具备形成事实劳动关系的要件。因此，二审判决认定薛鹏飞与中铁五局第四工程公司不成立事实劳动关系并无不当。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部〔2015〕12号）第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”规定；《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”规定，中铁五局第四工程公司将其承包工程范围内的“西安岭隧道3#斜井及斜井转入正洞挖装及运输工序”分包给不具有用工主体资格的个人杨小林组织施工，而且薛鹏飞系下班途中发生交通事故而死亡，中铁五局第四工程公司承担的用工主体责任应为工伤保险责任，薛随柱、僧海枝据此可向社会保险行政部门申请工伤认定。另外，因本案系确认之诉，薛随柱、僧海枝请求确认的是薛鹏飞与中铁五局第四工程公司存在劳动关系，一审法院未通知杨小林参加本案诉讼并不违反法律规定。综上所述，薛随柱、僧海枝再审申请的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回薛随柱、僧海枝的再审申请。审判长 杨 刚审判员 田 莹审判员 王宏宇二〇二〇年九月二日书记员 袁雅璞