甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1004号上诉人（原审原告）：纪某，住甘肃省瓜州。委托诉讼代理人：李某，甘肃永奋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司，统一社会信用代码91620922MA742QGE1G。负责人：赵某。委托诉讼代理人：石某。委托诉讼代理人：温某，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人纪某因与被上诉人甘肃天诚房地产开发有限公司瓜州分公司（以下简称天诚房产瓜州分公司）商品房预售合同纠纷一案，不服甘肃省瓜州县人民法院（2020）甘0922民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。纪某上诉请求：1.撤销（2020）甘0922民初638号民事判决,依法改判天诚房产瓜州分公司返还纪某购房款10000元,并赔偿占用期间利息80元；2.判决本案全部诉讼费由天诚房产瓜州分公司承担。事实与理由：一、一审认定纪某缴纳的10000元房款系“定金”属于认定事实错误。认购书中虽然有“定金”字样,但是并没有担保的意思表示,也无定金罚则的表述。房款和定金又存在重叠,并没有单独出具定金的收据。一审单凭认购书约定定金“10000元”与纪某交纳的房款“10000元”数字吻合就认定为定金显然错误。二、一审认定纪某违约错误。商品房认购书第3条约定：乙方自签订本认购书之日起7日内必须交清房款，同时签订商品房买卖合同。逾期付款的认购失效，所认购房屋甲方有权另行处理。纪某仅仅交付了房款10000元，按照约定认购已失效。认购失效后双方返还财产互不追责。对于商品房认购书第6条和第7条,均属于首付房款交清以后不购买房屋和单方取消认购才支付违约金。纪某按约定认购失效,不存在违约之说。三、一审适用的法律错误。本案首先应适用《中华人民共和国担保法》关于定金罚则的规定，其次再适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定。本案中认购书虽约定了定金,但并没有约定担保性质,也没有约定定金罚则,故一审法院适用法律错误。四、纪某是在天诚房产瓜州分公司导购人员虚假宣传的情况下进行的认购,现天诚房产瓜州分公司以该导购人员已不在公司工作为由,对其工作人员误导纪某的行为不予认可,导致本案错误裁判,天诚房产瓜州分公司也应承担相关责任。综上，请二审查清事实，依法予以改判。天诚房产瓜州分公司辩称，1.纪某支付的10000元应当认定为定金。10000元的交款收据的出具时间和商品房认购书的签订时间都是2018年6月9日，且商品房认购书中明确写明10000元为定金。按照商品房认购书的约定，购房者如果履行义务付清首付款，该10000元定金就成了首付款的一部分，如果购房者不履行付款义务，10000元则作为承担违约责任的罚款，在一定条件下定金就是房款的一部分。最后按照法律规定，定金不超过标的额的20%。本案合同标的额是358871元，定金是10000元，显然没有超过。2.纪某明显违约。商品房认购书第三条约定，乙方自签订本认购书之日起7日内必须交清房款，同时签订商品房买卖合同。逾期付款的认购失效，所认购房屋甲方有权另行处理。这里约定认购失效是为了避免因乙方违约给天诚房产瓜州分公司造成更多的损失,与乙方违约并不矛盾。第六条约定，双方签订正式商品房买卖合同之前，如乙方决定不购买商品房，提前3天向甲方提出申请，并且乙方向甲方赔付总房款10%的违约金。因此，纪某违约没有按照商品房认购书的约定支付首付款，违约金是房款的10%，按照法律规定定金和违约金只能适用一项，天诚房产瓜州分公司保留适用10%违约金的权利。3.天诚房产瓜州分公司希望继续履行合同，目前案涉房屋没有另售他人。纪某向一审法院起诉请求：1.判令天诚房产瓜州分公司返还纪某房款10000元及占用房款期间的利息80元；2.判令天诚房产瓜州分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年6月9日，纪某与天诚房产瓜州分公司签订商品房认购书一份，约定纪某认购天诚房产瓜州分公司开发的天诚·创新小镇住宅一套，房号：11－2－701，建筑面积114.29平方米，单价3140元/平方米，房价总款358871元，付款方式：按揭。还约定，以楼宇按揭（抵押）贷款方式付款，并在正式签订《商品房买卖合同》时一次性付清首付房款108871元（含定金），余款250000元办理银行按揭，若纪某个人原因不具备银行贷款资格，可选A（一次性付款）方式支付剩余房款，签订本认购书时，纪某必须选定付款方式，同时交付定金10000元，当日未交足款的应在次日补足，否则按无效认购处理。纪某自签订本认购书之日起7日内必须交清首付款，同时签订《商品房买卖合同》，逾期付款的认购失效，所认购房屋天诚房产瓜州分公司有权另行处理，在双方签署正式《商品房买卖合同》之前，如纪某决定不购买该商品房，提前三天向天诚房产瓜州分公司提出申请，并且向天诚房产瓜州分公司赔付总房款10%的违约金，在双方签署正式《商品房买卖合同》之前，如天诚房产瓜州分公司单方面取消本认购书，提前三天向纪某提出申请，并且向纪某赔付总房款10%的违约金。认购书签订的当日，纪某向天诚房产瓜州分公司交纳10000元，天诚房产瓜州分公司给纪某出具“今收到纪某交来房款10000元整”的收据一份，2019年7月25日，天诚房产瓜州分公司给纪某发出《解除合同通知书》，限纪某于2019年7月27日前履行合同义务，否则解除合同，天诚房产瓜州分公司有权对纪某选购的房屋另行出售。纪某收到该通知书后，再未履行《商品房认购书》确定的义务。另查明，纪某预定的房屋，天诚房产瓜州分公司至今未出售。一审法院认为，纪某与天诚房产瓜州分公司签订的《商品房认购书》是双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。纪某在收到天诚房产瓜州分公司发出的《解除合同通知书》后，未在天诚房产瓜州分公司指定的期限内履行其义务，已违约，应当承担违约责任，纪某和天诚房产瓜州分公司对双方签订的《商品房认购书》均认为已于2019年7月27日解除，应予以采信。天诚房产瓜州分公司给纪某出具的收据虽写明房款，但从双方签订的《商品房认购书》合同约定的权利义务看应为定金，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能签订商品房买卖合同，应当按照关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”，本案纪某主张因银行不给其按揭贷款，且自身没有能力购房的理由不是法律规定的不可归责于当事人双方的事由。纪某要求天诚房产瓜州分公司返还房款并承担占用该款期间的利息的请求，因双方签订的《商品房认购书》约定该款为定金，且纪某提出的返还该款的事由不是符合《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的不可归责于当事人双方的事由，纪某已违约，其请求不予支持。天诚房产瓜州分公司关于被告主体不适格的辩解意见因不符合法律规定，不予采纳；其关于定金不予返还的辩解意见符合法律规定，应予采纳。综上，依照《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决：驳回纪某的诉讼请求。案件受理费减半收取26元，由纪某负担，已交纳。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，纪某与天诚房产瓜州分公司签订的商品房认购书第2条约定：“签订本认购书时，乙方（纪某）必须选定付款方式，同时交付定金人民币小写10000元整，大写壹万元整。当日未交足款的应在次日补足，否则按无效认购处理。”纪某认可在该条约定的定金10000元大小写数字处均由其本人加盖指印，双方亦认可先签订商品房认购书、后交纳10000元款项以及纪某仅交纳该10000元的事实，据此应认定纪某在签订商品房认购书时明知双方对定金的约定以及按照约定交纳10000元定金的事实。纪某认可由于其自身原因无法办理银行贷款导致无法履行商品房认购书约定的付款义务，亦认可自天诚房产瓜州分公司向其发出解除合同通知书后，双方签订的商品房认购书已经解除的事实，故一审根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，对纪某要求返还购房款10000元及利息的请求不予支持正确。纪某所提天诚房产瓜州分公司导购人员存在虚假宣传的上诉理由，因其未能提交证据证实，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，纪某的上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费52元，由上诉人纪某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年九月十六日书记员 汪瑞锋