广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终14722、14723号 上诉人（原审5018号案原告、5318号案被告）：潘嘉健，女，1980年2月6日出生，汉族，住广东省广州市荔湾区。 委托诉讼代理人：原永俊，广东南方福瑞德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贺花荣，广东南方福瑞德律师事务所律师。 上诉人（原审5018号案被告、5318号案原告）：广东伟才教育科技股份有限公司，住所地广东省广州市番禺区东环街番禺大道**天安总部中心**楼**。 法定代表人：罗骇浪。 委托诉讼代理人：贾远鸿，广东经纶律师事务所律师。 上诉人潘嘉健、广东伟才教育科技股份有限公司（以下简称伟才公司）因劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5018、5318号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理。 潘嘉健上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判伟才公司向潘嘉健支付违法解除劳动合同的赔偿金95461.04元；2.撤销一审判决第二项，改判伟才公司向潘嘉健支付拖欠的2018年8月工资1095.65元、2018年9月工资21740.28元、2018年10月工资19400.19元、2018年11月1日至2018年11月3日工资3337.93元合计45574.05元；3.撤销一审判决第三项，改判伟才公司向潘嘉健赔偿孕期工资损失23700.67元、产假工资损失195311.09元、哺乳期工资损失41037.27元合计260049.03元；4.撤销一审判决第四项；5.维持一审判决第五项。事实和理由：一、一审法院以《工资单》载明的工资标准作为潘嘉健的工资标准属于认定事实错误，潘嘉健被违法解除劳动合同前12个月应得的平均工资为23865.26元，而2017年11月至2018年7月未休病假前的月平均工资应为25281.22元。二、一审法院关于违法解除劳动合同的赔偿金计算有误。潘嘉健被违法解除劳动合同前12个月的平均工资为23865.26元，如以该标准作为计算基数，则伟才公司应向潘嘉健支付赔偿金95461.04元（23865.26元/月×2个月×2）。潘嘉健2017年11月至2018年7月未休病假前的月平均工资应为25281.22元，如以该标准作为计算基数，则伟才公司应向潘嘉健支付赔偿金101124.88元（25281.22元/月×2个月×2）。无论采用上述任一标准进行计算，一审法院的计算均有误。三、一审法院对潘嘉健2018年8月至10月期间的欠付工资计算有误，属于认定事实和适用法律错误。潘嘉健2018年9月仅请假5日，并非7日。伟才公司扣发奖金缺乏法律依据，应予补发。一审法院按《广东省工资支付条例》的规定，以最低工资的80%来计算潘嘉健的病假工资属于认定事实错误和法律适用错误。伟才公司违法解除劳动合同当日为休息日，属于计薪日，故伟才公司应当按正常计薪标准赔偿潘嘉健应得工资。四、一审法院计算三期工资的计算基数有误。潘嘉健于2018年11月3日被违法解除劳动合同，解除前12个月应得的平均工资为23865.26元，距离其生育时间4个月21日，伟才公司应赔偿潘嘉健孕期工资23700.67元【（23865.26元/月×4月+23865.26元/月÷21.75日×21日）×20%】。潘嘉健怀孕符合法律规定，应享受产假178日，伟才公司应赔偿潘嘉健产假工资195311.09元（23865.26元/月÷21.75日×178日）。潘嘉健哺乳期工资应按41037.27元（23865.26元/月÷21.75日×187日×20%）计算。 伟才公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五项，改判支持伟才公司一审诉讼请求；2.潘嘉健承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定伟才公司解除与潘嘉健的劳动合同时，存在认定事实错误的情形，从而作出错误的裁判，该错误裁判内容应予以撤销。二、一审法院判决伟才公司支付2018年8月至10月工资差额以及11月的工资给潘嘉健属于认定事实错误的情形，该错误判决内容应予以撤销。 一审法院查明案件事实如下：各方有争议的事项为第二至第五项，其他事项无争议。 一、基本情况 潘嘉健于2017年4月10日入职伟才公司；双方签订书面劳动合同，劳动合同期限为2017年4月10日至2020年4月9日，约定基本工资1900元/月，职级工资、绩效工资等按照用人单位现行相关规定执行；用人单位每月20日左右以银行转账形式支付上月工资，有工资单；潘嘉健的工作岗位为综合管理中心总监；2018年6月潘嘉健怀孕；双方于2018年11月3日解除劳动合同；2019年3月23日潘嘉健生育一子。 二、工资标准 经潘嘉健签名确认的其本人《工资单》显示：2017年11月工资13450元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金5781元）、2017年12月工资14369元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金6700元）、2018年1月工资14749元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金7080元）、2018年2月工资14269元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金6600元）、2018年3月工资14769元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金7100元）、2018年4月工资13789元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金6020元、司龄工资100元）、2018年5月工资14369元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金6600元、司龄工资100元）、2018年6月工资14369元（含基础薪酬1900元、职位薪酬5169元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金6600元、司龄工资100元）、2018年7月工资14969元（含基础薪酬2100元、职位薪酬4969元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金7200元、司龄工资100元）、2018年8月工资17770元（含基础薪酬2100元、职位薪酬4970元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金10000元、司龄工资100元）、2018年9月工资16270元（含基础薪酬2100元、职位薪酬4970元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金12000元、司龄工资100元、月奖金-3500元）；未经潘嘉健签名确认的其本人于2018年10月《工资单》显示：工资2100元（含基础薪酬2100元）（均未扣除五险一金及个人所得税）。此外，潘嘉健于2018年2月2日收取年终奖14550元，应为发放2017年度的年终奖金。 2018年8月至10月潘嘉健实发工资除扣除五险一金及个人所得税外，还扣除以下款项：2018年8月扣除病假工资4282.76元，2018年9月扣除病假工资13206.89元，2018年10月扣除病假工资135.17元、旷工289.66元。 潘嘉健主张：其以两个银行卡收工资，工资单中的金额为其中一笔打入工资卡上的，还有一笔是私人账户打入其母亲李伟芬的银行卡，例如*霞、*扬，并提交其母亲李伟芬于中国工商银行尾号1807账户历史明细清单；其于2017年4月至2017年8月工资为固定工资20520元/月+奖金；2017年9月至2018年3月工资为固定工资20600元/月+奖金；2018年4月后工资为固定工资20700元/月+奖金，并提交了2017年11月至2018年9月的工资单（其中2018年8月、9月显示扣除病假工资）、伟才公司公账银行流水及李伟芬银行流水为证、其与林嘉慧微信聊天记录（有“其他的2000是什么”，“另外一张卡”的对话）以及林嘉慧证言为证。 伟才公司主张：依据劳动合同约定，潘嘉健工资为1900元/月；潘嘉健提交的工资单也显示其基本工资为1900元/月；2018年7月起潘嘉健基本工资为2100元/月；从2018年10月起潘嘉健被暂停岗位，按2100元/月发放工资；不存在潘嘉健工资还有打入其他银行卡的情况。 一审法院认为，潘嘉健主张其母亲于中国工商银行尾号1807账户由私人账户转账也属于工资，伟才公司对此予以否认，潘嘉健的上述主张不足采信。从潘嘉健的银行流水、工资单来看，其月收入均超万元，伟才公司主张从2018年10月起将潘嘉健薪酬调整为2100元/月，但伟才公司就此未尽到合理的协商及通知的义务，伟才公司应按原工资标准向潘嘉健发放工资。在计算潘嘉健的月平均工资时，其年终奖金均摊至每一个月份，再参考计算期限内每年各月份所占的比重予以计算。按潘嘉健于2017年11月至2018年7月未休病假前的应发工资及奖金核算，潘嘉健的月平均工资为14614元[（13450元+14369元+14749元+14269元+14769元+13789元+14369元+14369元+14969元+14550元÷12月×2个月）÷9]。 三、关于解除劳动关系 潘嘉健陈述：伟才公司在其怀孕后要求其离职，由于双方协商不一致，伟才公司便不断刁难，以其不能胜任工作为由强迫其参加培训等，2018年11月1日至3日期间，伟才公司以进行考核为由要求其签署同意调岗调薪的文件，其不同意，伟才公司遂违法解除劳动合同。 伟才公司陈述：2018年11月3日其向潘嘉健发出《辞退函》，内容包括：潘嘉健10月27日无故缺席培训，11月1日拒绝参加考核，11月2日9时向潘嘉健下达通知要求当天下午14点参加考试，潘嘉健拒绝签收考核通知，不同意考核，11月2日下午通知潘嘉健要求2018年11月3日9时参加培训考核但潘嘉健未按时参加；潘嘉健行为属于违反《劳动纪律》第二条（违纪惩处）第三款（立即解除劳动关系）第十九项规定“无故不参加例会或培训达三次（含三次）以上者”，予以辞退处理，由2019年9月26日潘嘉健参加的公司会议中载明“新增《劳动纪律》作为考评标准之一”内容可见潘嘉健知悉该《劳动纪律》的内容。潘嘉健虽然为孕妇，仍应遵守公司纪律，潘嘉健的行为对公司造成严重负面影响，因此决定解除劳动合同。伟才公司提交了《参加培训考核通知书》、2018年9月26日会议记录及《劳动纪律》等证据为证。 一审法院认为，伟才公司通知潘嘉健于2018年11月3日9时参加培训考核的《人力资源管理测评》（闭卷）首页页尾内容为“声明本人承诺自愿参加此次测评，服从测评分数的结果，听从公司安排，绝无异议。”据此潘嘉健有权决绝参加本次测评，潘嘉健未参加本次测评并不等同于未参加培训；潘嘉健两次无故不参加培训，即使《劳动纪律》适用于潘嘉健，伟才公司以潘嘉健违反《劳动纪律》关于“无故不参加例会或培训达三次（含三次）以上者”的规定解除与潘嘉健的劳动关系缺乏事实依据，伟才公司未举证证明本案存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的情形，一审法院认定伟才公司违法解除与潘嘉健的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”按潘嘉健于2017年11月至2018年7月未休病假前的月平均工资14614元计赔偿金，伟才公司应向潘嘉健支付违法解除劳动合同的赔偿金58456元（14614元/月×2个月×2倍）。 四、关于欠付工资 对比潘嘉健提交的2018年8月至10月的部分病历资料、医院出具的病假建议书及其提交的请假申请与伟才公司提交的考勤记录及潘嘉健的请假详情单可见，病假建议书的病假于考勤记录中均显示为病假，而潘嘉健未向一审法院提交全部的病假建议书具有极大可能性，故对于伟才公司提交的考勤记录一审法院予以采信。考勤记录显示：2018年8月潘嘉健出勤8天、病假15天；2018年9月潘嘉健出勤16天（另9月24日中秋节为计薪日）、病假7天；2018年10月潘嘉健出勤8天（另国庆法定节假日3天为计薪日）、病假10天。 一审法院认为，由于涉案劳动合同对奖金未进行详细约定，用人单位对于奖金的发放具有自主权。伟才公司扣发潘嘉健2018年8月奖金1095.65元、2018年9月奖金3500元并经潘嘉健签名确认，现潘嘉健主张予以退回缺乏事实依据，一审法院不予支持。潘嘉健于2018年8月、9月的工资单显示：2018年8月工资17770元（含基础薪酬2100元、职位薪酬4970元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金10000元、司龄工资100元）、2018年9月工资16270元（含基础薪酬2100元、职位薪酬4970元、餐补400元、交通补贴200元、月提成/奖金12000元、司龄工资100元、月奖金-3500元）（均未扣除五险一金及个人所得税）。上述工资视为潘嘉健的全勤工资，按其出勤率计其出勤工资及按《广东省工资支付条例》第二十四条第二款规定计其病假工资，2018年8月潘嘉健应得工资为7339元[17770元÷23天×8天+2100元×80%÷21.75天×15天]，2018年9月潘嘉健应得工资为12065元[16270元÷24天×17天+2100元×80%÷21.75天×7天]，按2018年9月工资标准计2018年10月潘嘉健应得工资为9295元[16270元÷21天×11天+2100元×80%÷21.75天×10天]，按2018年9月工资标准计2018年11月1日至2日潘嘉健应得工资为1479元（16270元÷22天×2天）。潘嘉健于生育前一年即2017年11月至2018年10月的月平均工资为13352元[（13450元+14369元+14749元+14269元+14769元+13789元+14369元+14369元+14969元+7339元+12065元+9295元+14550元÷12月×2个月）÷12]。2018年8月至10月潘嘉健应得工资合计28699元。而2018年8月至10月伟才公司向潘嘉健发放的工资合计16225.52元（17770元+16270元+2100元-4282.76元-13206.89元-135.17元-289.66元）（未扣除五险一金及个人所得税）。故伟才公司应向潘嘉健支付2018年8月至10月的工资差额合计12473.48元（28699元-16225.52元）、2018年11月1日至2日工资1479元。 五、关于三期工资 伟才公司违法解除劳动合同，致潘嘉健产生孕期（2018年11月3日至2019年3月22日共计140天）、产期（2019年3月23日至同年9月16日共计178天）及哺乳期（2019年9月17日至2020年3月22日共计188天）的工资损失，对此伟才公司应负相应的法律责任。 关于产假期间工资。根据《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省实施办法》第十一条的规定，其产假为2019年3月23日至同年9月16日共计178天。《广东省实施办法》第十三条规定：“女职工按照规定休产假或者计划生育手术假的，享受国家和省规定的生育保险待遇。用人单位未参加生育保险或者欠缴生育保险费，造成女职工不能享受生育保险待遇的，由用人单位按照本省及所在统筹地区规定的生育保险待遇标准向女职工支付费用；其中生育津贴低于女职工原工资标准的，用人单位还应补足差额部分。前款所称女职工原工资标准，是指女职工依法享受产假或者计划生育手术假前12个月的月平均工资……”潘嘉健生育前十二个月的平均工资为13352元，故其产假期间应得工资合计79222元（13352元×178天÷30天），由伟才公司支付。 关于孕期及哺乳假工资。伟才公司违法解除劳动合同，致潘嘉健产生孕期及哺乳期的工资损失，伟才公司应向潘嘉健支付孕期工资损失12462元（13352元×20%×140天÷30天）、哺乳期工资损失16734元（13352元×20%×188天÷30天）。 六、仲裁请求及结果：潘嘉健于2018年12月26日向广州市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁请求：“一、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金96387.04元（离职前12个月平均工资24096.76元/月×2个月×2）；二、被申请人支付拖欠的2018年8月工资1095.65元，2018年9月工资20206.89元，2018年10月工资24200元，2018年11月1日至2018年11月3日工资3337.93元，合计48840.47元；三、被申请人支付申请人2018年4月10日至2020年4月9日期间未休的年休假工资13294.76元（当庭明确未休年休假期间为2018年4月10日至2019年4月9日为2天，2019年4月10日至2020年4月9日为10天）；四、被申请人于3日内赔偿孕期工资损失23487.42元、产假工资损失197205.67元、哺乳期工资损失41435.35元，合计262128.44元。”该委于2019年3月18日做出穗劳人仲案〔2019〕第568仲裁裁决书，裁决如下：“一、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人2018年8月工资1095.65元、2018年9月工资3822.46元、2018年10月工资4652.32元、2018年11月工资1319.05元；二、本裁决生效之日起五日内，被申请人一次性支付申请人违法解除劳动合同赔偿金49938.44元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”潘嘉健、伟才公司均不服此裁决，先后诉至一审法院。 七、一审的诉讼请求：潘嘉健在一审中的诉讼请求如下：1.判令伟才公司向潘嘉健支付违法解除劳动合同的赔偿金95461.04元；2.判令伟才公司向潘嘉健支付拖欠的2018年8月工资1095.65元、2018年9月工资21740.28元、2018年10月工资19400.19元、2018年11月1日至2018年11月3日工资3337.93元，合计45574.05元；3.判令伟才公司向潘嘉健赔偿孕期工资损失23700.67元、产假工资损失195311.09元、哺乳期工资损失41037.27元，合计260049.03元；4.诉讼费由伟才公司负担。 伟才公司在一审中的诉讼请求如下：1.判令伟才公司无需向潘嘉健支付赔偿金49938.44元及工资10889.48元；2.诉讼费由潘嘉健负担。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、第八十七条，《广东省人口与计划生育条例》第三十条、《广东省实施办法》第十一条、第十三条规定，作出如下判决：一、广东伟才教育科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付违法解除劳动合同的赔偿金58456元给潘嘉健；二、广东伟才教育科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付2018年8月至同年10月工资差额12473.48元、2018年11月1日至同月2日工资1479元给潘嘉健；三、广东伟才教育科技股份有限公司于判决发生法律效力之日起三日内支付孕期工资损失12462元、产期工资损失79222元、哺乳期工资损失16734元给潘嘉健；四、驳回潘嘉健的其余诉讼请求；五、驳回广东伟才教育科技股份有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费各10元，均由广东伟才教育科技股份有限公司负担。 二审中，潘嘉健提供如下证据：1.2017年工资签收表、应聘人员登记表、员工转正评价表扫描件的打印件，用以证实其薪酬水平；2.门诊病历信息，用以证实其2018年9月25日进行了产检；3.录音，用以证实伟才公司的病假工资待遇标准。伟才公司质证认为，该公司未发现证据1，不排除潘嘉健利用职务之便，将该证据偷偷拿走的可能性。对该证据的真实性、合法性和关联性不予确认。对证据2、证据3的真实性、合法性和关联性均不予认可。另，伟才公司认为上述证据均非新证据。 本院二审查明的其他事实与一审查明的一致。 本院认为，两案双方的主要争议焦点在于工资差额、违法解除劳动关系的赔偿金及“三期”待遇等问题。 关于工资标准。双方对潘嘉健的工资标准各执一词。伟才公司主张按其提供的工资表确定潘嘉健的工资发放标准，潘嘉健则主张其每月工资的固定部分为20600元至20700元（其中2018年4月之前为20600元，2018年4月开始为20700元），另加上部分奖金。首先，双方均提供了相同的工资表，且潘嘉健提供的个人的银行交易明细，亦与工资表一致，故关于该部分工资发放情况，可予以确认。其次，上述工资数额并未达到20600元或20700元的标准，潘嘉健主张伟才公司还另发放部分工资至其母亲李伟芬的账户，伟才公司予以否认。经审查，本院分析如下：（一）潘嘉健一审提交的《员工职位/薪资调整通知书》明确显示其工资标准为20600元，伟才公司虽否认其真实性、合法性和关联性，但也仅是“否认”，未提出任何理由。而潘嘉健一审提交的《住房公积金个人信息表》亦显示其缴存基数为“20700元”，伟才公司确认该证据的真实性、合法性和关联性，却又主张劳动者的工资待遇应以工资单及银行记录为准，公积金和社保缴纳基数不能证明劳动者的实际工资待遇。该主张明显不符合法律规定，且即使上述公积金缴存基数真的不能体现潘嘉健的工资标准，该公司应合理说明何以将该数额作为公积金的缴存基数。而该公司对此未作任何说明。（二）伟才公司在仲裁中计算潘嘉健的工资时，引用了“20700元”的数额作为计算基数。对此，伟才公司解释称系与潘嘉健有利害关系的林嘉慧（一审潘嘉健方申请的证人）误将潘嘉健的工资标准写成“20700元”，而公司随后也审查不严。该解释缺乏合理性，在双方争议主要焦点之一即为工资标准时，伟才公司居然在诉讼程序中对工资标准审查不严，不合常理，本院不予采信。（三）潘嘉健二审提交的《应聘人员登记表》打印件亦显示其工资标准为：试用期工资20000元+补贴，转正工资20000元+补贴+提成奖金。该登记表虽为复印件，但伟才公司应保留其员工的应聘人员登记表，如不确认上述登记表打印件，应提交其保留的原件予以反驳。其未能提交，应承担不利的法律后果。至于其称不排除潘嘉健将上述表格偷偷拿走的主张，作为用人单位，发表明显不利于对方甚至带有一定道德评价的观点，应提供充分依据，不应随意推定。（四）至于潘嘉健主张另有部分工资发放至其母亲李伟芬的账户中，确实与一般的工资发放情形存在差异。但审查李伟芬的账户收款情况，确实在潘嘉健工资发放日会有一笔款项固定汇入。尤其是2018年8月20日的汇款摘要显示为“伟才”，一定程度上佐证了潘嘉健的上述主张。再结合上述分析，潘嘉健有关部分工资发放至其母亲账户的诉讼主张具有高度盖然性，应予以采信。故此，综上述，本院认定潘嘉健工资包括固定部分和奖金，其中固定部分在2018年4月前为20600元，之后为20700元。其具体发放除上述双方无争议的工资数额外，潘嘉健主张的李伟芬账户中与潘嘉健同日汇入的款项，应作为其工资的组成部分，自2017年11月至2018年8月分别为：7520元、12196元、5636元、5640元、8460元、8460元、7520元、7520元、8460元、1880元（对方户名分别为*霞、*扬、陈*仿、*峰）。至于潘嘉健主张汇入李伟芬账户的款项，还扣除了6%的费用，因缺乏依据，本院不予支持。 关于工资差额。本案双方对潘嘉健2018年8月1日至11月2日期间的工资数额存在争议，结合双方诉讼主张，本院具体分析如下：其一，在2018年10月8日之前，潘嘉健正常履行其工作职责，故其2018年8月、9月工资应按照上述本院认定的工资标准计算。2018年10月8日之后，伟才公司暂停了潘嘉健的职位，对其进行培训，该公司由此主张潘嘉健2018年10月之后的工资应按照其基本工资发放。但伟才公司并未对潘嘉健安排新的工作岗位，也主张应视培训考核结果来确定如何对潘嘉健进行工作安排，在此情况下，潘嘉健的工作岗位处于悬而未决的状态，在双方未进行充分协商并得到潘嘉健同意的情形下，不应擅自变更潘嘉健的工资标准。本院认定伟才公司在2018年10月、11月仍应按照原工资标准向潘嘉健发放工资。其二，一审采信伟才公司提交的考勤记录予以确定潘嘉健的上班情况，并无不当，本院予以确认。结合该考勤记录和双方陈述，潘嘉健2018年8月旷工2日（8月1日、8月31日），病假14日（8月13日至17日、8月20日至24日、8月27日至30日），正常上班7日（8月2日至3日、8月6日至10日，其中8月9日显示休年假时间，应正常计薪，归入正常上班时间）；2018年9月旷工6日（9月3日至7日、9月17日），正常上班17日（9月10日至14日、9月18日至22日、9月29日至30日，其中9月21日上午正常上班，下午为调休，因伟才公司未能举证具体调休情况，故该日视为正常上班日。9月22日为周六，上班0.5日，因休息日加班工资应按照正常工资的双倍计算，故折算为1天计算。9月24日为中秋假期，应正常计薪，归入正常上班。9月25日，潘嘉健二审提交证据证实前往医院产检，应正常计薪，归入正常上班）；2019年10月潘嘉健旷工3日（10月15日至17日），病假7天（10月11日至12日，10月22日至26日），正常上班11天（10月1日至3日、10月8日至10日、10月18日至19日、10月29日至31日，其中10月1日至3日为法定节假日期间，10月19日系年休假时间，应正常计薪，归入正常上班时间）；2018年11月1日至2日正常上班。其三，伟才公司提交的会议记录显示，对扣发潘嘉健2018年9月、10月绩效奖金的决议，潘嘉健签字确认，并未提出异议。故对于上述奖金问题，伟才公司的扣发并无不当。其四，关于病假工资的计算，伟才公司提供了《关于病假工资核算的通知》证实其员工病假期间的工资按照基本工资的80%计算，此系公司的经营管理自主权，且未违反法律法规之规定，应予以准许。但上述通知系2018年10月15日发出，自该日之后的病假工资可以此计算。但该通知发出之前的病假工资，不应适用该通知的规定，该通知表明要对2018年8月1日起至今的病假工资进行追回，明显不当，因之前工资的计算依照当时的规章制度或不成文规定、习惯等，在伟才公司未提供充分有效的证据证实此前存在错发、误发等情形的情况下，不应通过后续的规定改变之前的规定、习惯和既成事实。又因伟才公司未能举证证实2018年10月15日前病假工资计算方式，故本院采信潘嘉健的诉讼主张，即病假2日内按照正常工资的80%发放，病假3日（含）以上按正常工资的70%发放。 故此，据上述分析，可计算潘嘉健2018年8月1日至2018年11月2日之工资差额如下：其一，潘嘉健主张以20700元作为计算上述工资差额的基数，并未超过本院上述认定的工资标准，故予以准许。其二，潘嘉健对2018年8月的工资差额仅要求退还扣发的奖金1095.65元，伟才公司未能提供证据证实其扣发上述奖金具有正当理由，应予以退还。其三，据上述分析，伟才公司应向潘嘉健支付2018年9月工资差额共计13116.2元（20700元÷21.75×17天-16071.23元-198.77元+13206.89元）。其中16071.23元为扣除项目，198.77元为已发放项目，而因潘嘉健未在2018年9月休病假，故不应扣除病假工资。其四，同上，伟才公司应向潘嘉健支付2018年10月工资差额共计8294元（20700元÷21.75×11天+20700元÷21.75×2天×80%+2100元÷21.75×5天×80%-4219.17元+135.17元）。其中4219.17元为扣除项目，因病假工资已经进行了计算（20700元÷21.75×2天×80%+2100元÷21.75×5天×80%），不应再另行扣除135.17元。其五，关于潘嘉健2018年11月1日至2日之工资，应计算为1903.4元（20700元÷21.75×2天）。另因潘嘉健在2018年11月仍处于培训中，对其主张的绩效奖金不予计算。故，伟才公司共应向潘嘉健支付2018年8月1日至2018年11月2日工资差额24409.3元（1095.65元+13116.2元+8294元+1903.4元）。 关于违法解除劳动合同赔偿金问题。首先，一审法院认为根据伟才公司通知潘嘉健于2018年11月3日9时参加培训考核的《人力资源管理测评》（闭卷）首页页尾内容，认定潘嘉健有权拒绝参加本次测评，且潘嘉健未参加测评并不等同于未参加培训，并无不当，本院予以确认。另，经审查，2018年10月27日为休息日，潘嘉健有权拒绝参加培训考核。故，即使不考虑伟才公司主张的另外两次潘嘉健拒绝参加培训考核是否合理，本案亦不符合伟才公司主张的《劳动纪律》中有关“无故不参加例会或培训达三次（含三次）以上者”的规定。故，伟才公司以此为由解除双方的劳动合同，应被认定为违法解除，其应向潘嘉健支付违法解除劳动合同的赔偿金。其次，据上述，潘嘉健2017年11月至2018年10月的应发工资分别为20970元、26565元、20385元、19909元、23229元、22249元、21889元、21889元、23429元、20745.7元（17770元+1095.65元+1880）元、16179元（20700元÷21.75×17天）、12378元（20700元÷21.75×11天+20700元÷21.75×2天×80%+2100元÷21.75×5天×80%）。可计算潘嘉健离职前12个月平均工资为20818.1元。故，结合双方劳动关系存续期间，伟才公司共应向潘嘉健支付违法解除劳动关系赔偿金共计83272.4元（20818.1元×2个月×2）。 关于“三期”待遇损失问题。伟才公司违法解除劳动合同，致使潘嘉健产生孕期（2018年11月3日至2019年3月22日共计140天）、产期（2019年3月23日至同年9月16日共计178天）及哺乳期（2019年9月17日至2020年3月22日共计188天）的工资损失。结合本院上述认定的工资标准，潘嘉健产假期间应得工资合计123520.7元（20818.1元×178天÷30天），潘嘉健孕期工资损失为19430.2元（20818.1元×20%×140天÷30天）、哺乳期工资损失26092元（20818.1元×20%×188天÷30天），伟才公司应承担支付责任。 综上所述，原审部分事实认定不清，导致判决有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下： 一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5018、5318号民事判决第五项； 二、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5018、5318号民事判决第四项； 三、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5018、5318号民事判决第一项为：广东伟才教育科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向潘嘉健支付违法解除劳动合同的赔偿金83272.4元； 四、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5018、5318号民事判决第二项为：广东伟才教育科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向潘嘉健支付2018年8月1日至2018年11月2日工资差额共计24409.3元； 五、变更广东省广州市番禺区人民法院（2019）粤0113民初5018、5318号民事判决第三项为：广东伟才教育科技股份有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向潘嘉健支付孕期工资损失19430.2元、产期工资损失123520.7元、哺乳期工资损失26092元； 六、驳回潘嘉健的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案一、二审案件受理费各20元，均由上诉人广东伟才教育科技股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  乔营 二〇二〇年九月二十五日 书记员  姚菲 陈晓微