陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终3098号上诉人（原审原告）：王凤，女，1963年2月20日出生，汉族，退休职工，住定边镇。被上诉人（原审被告）：定边县工业新区建设管理委员会，地址：定边县定边镇。法定代表人：尤海旺，该委员会主任。委托诉讼代理人：孙彦生，男，1960年11月30日出生，住定边县定边镇，系该委员会业务干事。委托诉讼代理人：付生强，陕西金赞律师事务所律师。上诉人王凤因与被上诉人定边县工业新区建设管理委员会合同纠纷一案，不服陕西省定边县人民法院（2020）陕0825民初845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王凤上诉请求：1、撤销定边县人民法院(2020)陕0825民初845号民事判决书，予以改判；2、由被上诉人承担本案一审、二审案件受理费。事实与理由：一、一审法院认定事实有误，适用法律不当。上诉人申请依法调取被上诉人有同期存款事实、中国人民银行同期贷款利率均未调取，被上诉人收取上诉人的履约保证金216万元对双方均具有法律约束力。履约保证金是买卖双方确定履约的一种财力担保作用，是合同生效的条件，履约保证金按招投标国内惯例和规定收取总标底价的5%-15%，被上诉人收取的216万元是总标底价的55%，显然超出了履约保证金的法律规定，应该等同于定金。而且保证金退还也有一定的时限，而不是被非法占用6年。被上诉人假借招商引资之名长期占用上诉人交付的履约保证金6年用于工业新区工程建设也是非法集资的范畴，应予以纠正。二、被上诉人收取保证金6年拒不给付土地，形成事实违约，经过协商于2015年10月7日双方签订违约金赔偿合同一份（收据）上诉人领取违约金758898元。收据中的758898元是双方确认的总违约金。以利息形式出账，但条据上并没有利率的具体约定，被上诉人在赔偿协议履行完毕4年后，再次单方违约以政府纪要的利息解释进行不当得利起诉，（2019)陕0825民初3531号民事判决书让上诉人在领取的758898元中退还不当得利142332元，该判决书的生效从法律上等同于已经撤销了2015年10月7日双方自愿签订违约金合同一份（758898元收据）的合法性，按照定边县政府会议纪要规定支付同期银行利息，但该纪要即没有活期存款利息、定期存款利息、同期贷款利息、占用资金利率的规定。定边县政府不是金融机构有吸收存款的权利、更不是国家设立的银监会、和最高法院有权制定违约后的利率按照以存款年利率从3.6%-5.50%。的分段8次计算利息的权利，定边县政府纪要其有效性不能对抗最高人民法院制定的相关法律规定。被上诉人在起诉不当得利案件前开出政府便函，以公权力干扰施法公证，以活期存款利息支付违约金，利率从3.6%-5.50%的分段8次计算，却没有活期存款事实和证据相互印证。两次判决均掩盖被上诉人违约的事实非法占用保证金的事实，其单方不给土地且再次撕毁协议？判决上诉人退还142332元不当得利，其原有的2015年10月7日双方签订违约金赔偿合同一份(收据）当然已经无效，判决被上诉人给我付的是定边县规定的利息，并不是违约金。既然被上诉人第二次违约上诉人就有依法申请从新认定被上诉人和上诉人之间买卖合同的违约责任和违约金赔偿的标准及占用资金应该承担的责任并无不当。因此上诉人在（2019）陕0825民初3531号民事判决书之后才依法提出撤销2015年10月7日原、被告签订的违约赔偿金758898原合同，并无不妥。一审也没有按照上诉人申请调取被上诉人确实把上诉人交付的216万元6年存于银行的事实证据。更没有依法按上诉人请求认定违约事实承担违约责任。应予以纠正。三、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，即未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予以支持。结合本案被上诉人无权出售土地，又违法收取上诉人216万元，就应该立即退还，不能退还的按照年利率6%支付资金占用期间利息的，6年14天应该支付利息782570.9，已付758898元（判决不当得利142332元、上诉人暂未退回）下欠上诉人23672.96元。2015年10月7日上诉人和被上诉人双方签订违约金赔偿合同一份并领取违约金758898元，其支付标准低于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定应该支付的利息还少了23672.96元。双方签订的协议（利息收据）其利息计算方式具有合法性。但被上诉人再次违约后，不当得利案判决上诉人退还142332元，如今上诉人提出从新认定违约责任并无不当。应依法从新认定违约责任和违约应该给付的赔偿标准。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件若干意见》第八条规定：借贷双方对有无约定利率发生争议的，又不能证明的，可参照银行同类贷款利率计息，结合本案被上诉人应该按照中国人民银行2009年贷款5年利率5.67%。石计算最低违约金给上诉人赔偿损失。应该支付利息912416.4元，已付758898元（判决不当得利142332元上诉人暂未退回）下欠153518.4元。一审上诉人提供复印件且依法申请调取中国人民银行同期贷款利率，一审法院违反审判程序，未给与调取。却认定复印件无效。应予以纠正。3、一审法院依据定边县人民政府给定边法院出具的定政函【2019】81号补充说明函给法院制定的单方违约标准进行判决，以存款年利率从3.6%-5.5.%的分段8次计算利息为616566元，于履约保证金实际用途不符，于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定不符，公权力大于法律规定。于《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定相悖。4、依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的损失赔偿额应相当于因违约所造成的损失，包括履行合同后可获得的利益，一审中上诉人提供实际损失的数据，六年高达上千万元，上诉人酌情按实际损失的10%。要求给与赔偿100万元，己付己付758898元（判决不当得利142332元上诉人暂未退回）下欠上诉人241102元，上诉人仅主张违约补偿153518.4元合理合法。却按照被上诉人虚构存款事实和分8次结算利率来源进行判决，把政府纪要内容在支付违约金后第4年再以说明函形式将政府纪要凌驾于法律法规之上，程序违法。上诉人也提供了2012年7月16日定边县人民政府专题问题会议纪要，证明了被上诉人将保证金没有按照规定存入履约保证金专用账户。更没有银行存款的事实，而是被上诉人长期挪用9600万元保证金用于工业新区的创业路及其附属工程、创业五路、科技九路的建设资金的证据。2012年7月第36次定边县人民政府专项问题会议纪要已经告知被上诉人不能供给土地退出履约保证金，但被上诉人隐瞒真相不告诉上诉人土地不能供给的实际情况，继续长期占用资金直至2015年9月17日。加大了上诉人的实际损失，一审判决违背事实定边县政府事后说明指导法院判决结果违背了立法为民的遵旨，制造了恶略殷商环境。闭门打狗，扼杀了企业入住定边。县政府说明函、会议纪要单方制定利息标准、其权利大于《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百一十三条第一款关于违约的规定，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条、第二十九条规定，侵害了上诉人的利益，综上所述一审认定事实有误。二审法院应依法给与纠正。定边县工业新区建设管理委员会辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分；上诉人的上诉理由不能成立，因为上诉人在上诉状中第二条载明是“违约合同”一份，其实不是违约合同，我们给上诉人的是利息，不是违约金；该份合同不是买卖合同，就是项目的履约金；涉案不属于借贷关系，不适用最高人民关于审理借贷的规定；上诉人认定合同是无效的，但是上诉人又提出要违约金，如果一份合同存在无效，就不存在违约金的，该观点与法律是相违背的；我方认为履约保证金合同是有效的；我方认为原审判决是正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王凤向一审法院提出诉讼请求：1、认定原、被告之间出让土地的缔约合同无效；2、依法撤销2015年10月7日原、被告签订的违约赔偿金758898元合同；3、由被告赔偿违约金153500元；4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实如下：2009年7月3日王凤以定边县盛威太阳能有限公司（未注册登记）的名义向被告定边县工业新区管理委员会申报项目用地72亩，每亩项目用地履约保证金为30000元，原告王凤通过个人账户向被告定边县工业新区管理委员会交纳工业新区入园企业用地履约保证金2160000元，并由被告向定边县盛威太阳能有限公司出具收据一支，后因原告申请的项目用地不能报批，2015年8月26日被告依据政府会议纪要精神，通知交纳土地履约保证金的企业退出土地用地，同时按照银行同期利息予以返还。2015年8月31日，被告依据政府会议精神将企业用地履约保证金2160000退回王凤个人账户内，其中该笔保证金产生的利息758898于2015年12月9日由被告转入原告王凤的账户内。同时查明，按照存款年利率4.75%计算，该笔保证金产生的利息是616566元，在审计中发现因被告的工作人员工作失误将存款年利率4.75%当成存款月利率0.475%×12个月计算，导致多给原告支付利息142332元，2019年5月6日，被告以不当得利将原告诉至本院，要求原告退还多收取的142332元，本院于2019年12月2日作出（2019）陕0825民初3531号民事判决书，判决原告向被告返还不当得利款142332元。一审法院认为，法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的，以行为人为当事人，本案中定边县盛威太阳能有限公司未登记注册，原告王凤以该公司的名义向被告申请项目用地，并交纳保证金，根据该规定，原告可以作为本案的原告提起诉讼。关于原告诉请确认原、被告之间出让土地缔约合同无效，因原告只是交纳了项目用地使用权履约保证金，具体的项目用地位置及土地使用权出让金等合同内容均未确定，原、被告之间土地使用权出让合同未成立，故本院对该项诉请不予支持；关于原告诉请撤销2015年10月7日原、被告签订的违约赔偿金758898元合同，并赔偿违约金153500元，因双方并未形成土地使用权出让合同，该758898元不是违约金，而是原告资金的利息损失，庭审中原告未提交证据证明该项赔偿具有可撤销的事由，应承担举证不利的后果；其次被告按照县政府的会议纪要向原告支付了利息，原告也收取了利息；最后，被告诉请原告返还不当得利142332元纠纷一案，本院作出的（2019）陕0825民初3531号民事判决书已经生效，以上事实说明原告认可被告按照县政府会议纪要规定的标准支付利息的事实，故原告要求被告再赔偿违约金153500元无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十二条、第九十条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费3470元，由王凤负担。二审中，当事人未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案王凤提起诉讼请求的原因在于对赔偿金额的异议，关于王凤的损失赔偿数额已经由定边县工业新区建设管理委员会作出赔偿，并且征得了王凤的同意，虽然后来该协议因双方没有明确约定固定利率，经被上诉人申请由人民法院对赔偿金额进行了调整，但无证据表明该委员会在与王凤订立赔偿协议时使用欺诈、胁迫或者乘人之危的情形，亦不具有构成当事人重大误解或者显失公平的事由，故王凤请求撤销赔偿协议并由被上诉人赔偿损失的理由不能成立。王凤如果对不当得利纠纷一案判决结果持有异议，可以依照法律规定的救济程序主张权利。综上，上诉人王凤的上诉请求不能成立。一审认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3370元，由上诉人王凤负担。本判决为终审判决。审判长  杨忠东审判员  高 清审判员  王伟云二〇二〇年九月二十八日书记员  王会巧