湖南省邵阳市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）湘05执复32号复议申请人（异议人、被执行人）：刘鹏飞，男，住邵阳市双清区渡头桥镇。申请执行人：李国华，男，汉族，住邵阳市双清区云水铺乡。复议申请人刘鹏飞不服邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502执异14号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。邵阳市双清区人民法院查明，2016年11月28日，李国华因与刘鹏飞建筑工程施工合同纠纷一案起诉至邵阳市双清区人民法院，要求刘鹏飞支付工程款。2017年3月28日，双方在邵阳市双清区人民法院的调解下达成了调解协议［（2016）湘0502民初1101号民事调解书］：一、原、被告双方及第三人确认被告欠原告及第三人工程款及其他费用共计2860000元；二、被告以双坡南路与裘皮小道交汇处的转角门面二间（绿叶水果超市）暂时作价1200000元（单价15000元/㎡，面积以不动产权证载明面积结算，多退少补）抵扣，该门面在2019年5月1日前由被告负责收回交由原告，收回所产生的费用与责任由被告承担，该门面自2017年5月1日起的租金由原告收取；三、被告以得丰市场刘鹏飞等人联合建房的第七层临双坡南路谢长明地皮处一套房屋（单价1500元/㎡）和第六层临双坡南路谢长明地皮处东、西各向一套房屋（单价1800元/㎡）暂时作价500000元（面积以不动产权证载明面积结算，多退少补）抵扣；四、被告暂扣原告及第三人质保金80000元，该质保金退还按原、被告双方所签订的施工承包合同约定处理，质保期自本协议签字之日起计算；五、余下工程款1080000元由被告以出售的房屋的房款抵扣，抵扣方式按3:7分成，被告得三成款，原告得七成款，抵扣时间自本协议签订之日起九个月内抵清，逾期由被告按2分利息支付给原告；六、附属工程（以施工图范围内的工程为准）自本协议生效之日起一个月内由原告施工完成；七、本案受理费30935元减半收取15467.5元，由被告刘鹏飞负担。调解协议生效后，刘鹏飞、李国华双方都未完全履行该调解协议。2017年11月，刘鹏飞向邵阳市双清区人民法院申请执行（2016）湘0502民初1101号民事调解书第六条，邵阳市双清区人民法院未予受理。2018年11月20日，李国华向邵阳市双清区人民法院申请执行（2016）湘0502民初1101号民事调解书，邵阳市双清区人民法院于2018年11月23日受理。执行中，2019年1月10日，邵阳市双清区人民法院以（2018）湘0502执785号执行裁定书，裁定查封了刘鹏飞等人联建的位于邵阳市双清区双坡南路的住宅楼中的双坡南路与裘皮小道交汇处的转角门面二间及1002号、2001号、13001号、13002号、13003号、16001号、17003号房屋；2019年1月18日，邵阳市双清区人民法院以（2018）湘0502执785号之二执行裁定书，裁定解除了刘鹏飞等人联建的位于邵阳市双清区双坡南路的住宅楼中的13001号、13002号、13003号、17003号房屋的查封；同日，邵阳市双清区人民法院以（2018）湘0502执785号之三执行裁定书，裁定扣留、提取被执行人刘鹏飞的卖房款和门面出租的利益1376267.5元；2019年4月15日，邵阳市双清区人民法院以（2018）湘0502执785号之四执行裁定书，裁定解除了对刘鹏飞等人联建的位于邵阳市双清区双坡南路的住宅楼中的16001号房屋的查封。至此，邵阳市双清区人民法院在本案中现在仍保留的执行措施为：查封了刘鹏飞等人联建的位于邵阳市双清区双坡南路的住宅楼中的双坡南路与裘皮小道交汇处的转角门面二间及扣留、提取被执行人刘鹏飞的卖房款和门面出租的利益。另查明，刘鹏飞与李国华达成调解协议后，刘鹏飞开始陆续将住房交付给房主。房主在装修过程中，发现该房屋出现部分墙体泛碱、渗水的现象。2018年7月14日，刘鹏飞委托湖南天元检测认证有限公司对房屋安全性进行鉴定，湖南天元检测认证有限公司于2018年8月8日作出《房屋安全性鉴定报告》，意见为：该房屋出现部分墙体泛碱、渗水的原因是由于施工方在建筑过程中未按照委托方提供的设计图纸要求进行墙体防水、防潮处理；处理意见为对该房屋出现泛碱现象的墙体做防水层并进行消碱处理为维护该房屋后续正常的使用性功能，建议对该房屋外墙墙体进行重做防水处理；房屋修复参考报价575895.6元。为此，刘鹏飞支付了117600元鉴定费。2019年1月30日，刘鹏飞向邵阳市双清区人民法院提起诉讼，要求李国华、邵阳市建华建筑工程有限公司支付附属工程款、房屋维修费用，因二被告同意维修，刘鹏飞于2019年6月17日申请撤诉，邵阳市双清区人民法院予以准许。此后，被告仍然未履行维修义务，刘鹏飞于2019年7月5日向两被告发出《限期维修整改通知书》，两被告作出回复，以超出保质期为由拒绝修复，并要刘鹏飞通过司法途径解决。刘鹏飞遂向邵阳市双清区人民法院提起诉讼，邵阳市双清区人民法院于2019年9月27日判决：李国华、邵阳市建华建筑工程有限公司公司在本判决生效后十日内支付刘鹏飞因工程质量问题的维修费用575895.6元及鉴定费11760元。邵阳市建华建筑工程有限公司与李国华不服，向湖南省邵阳市中级人民法院提起上诉，在湖南省邵阳市中级人民法院主持下，于2020年1月3日达成调解协议［湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2660号民事调解书］：一、由李国华聘请专业维修施工队伍对涉案工程存在质量问题的房屋进行维修，并承担相应费用及安全管理……；二、维修时间为本协议签订之日起三个月内动工，六个月之内完成；三、维修动工之日，由刘鹏飞从应付工程款中支付李国华10万元作为维修启动资金；四、维修完成后，由李国华聘请有资质的机构验收，确保维修质量合格，相关费用由李国华承担；五、维修验收合格后，刘鹏飞应付李国华的涉案工程款除留20万元质量保证金，其余工程款按相关法律文书确定的数额支付给李国华。二年后，维修部位如无质量问题，刘鹏飞将20万元质量保证金支付给李国华；六、本案纠纷按此协议履行，双方不再存其他争议。刘鹏飞放弃要求邵阳市建华建筑工程有限公司公司承担责任的诉讼请求……但此后，双方再次为维修事项发生争议，导致湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2660号民事调解书无法履行。2020年6月15日，异议人（被执行人）刘鹏飞向邵阳市双清区人民法院提交《解除查封申请书》，认为湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2660号民事调解书已对本案的支付工程款纠纷进行了重新定义，邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1101号民事调解书已不能再作为履行依据，要求解除涉案房屋及租赁费的查封。2020年6月23日，异议人（被执行人）刘鹏飞就此向邵阳市双清区人民法院提出了书面异议。邵阳市双清区人民法院认为，邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1101号民事调解书是发生法律效力的法律文书，依法可以作为执行依据。湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2660号民事调解书，虽与邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1101号民事调解书有矛盾之处，但当事人双方及湖南省邵阳市中级人民法院均未在（2019）湘05民终2660号民事调解书否决邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1101号民事调解书的效力，亦未协议终止该调解书的执行，邵阳市双清区人民法院依法可以执行该生效法律文书；湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终2660号民事调解书同样是发生法律效力的法律文书，但该案的双方当事人并未申请执行，邵阳市双清区人民法院在当事人未申请执行的情况下，没有主动执行的义务。异议人（被执行人）刘鹏飞如认为上述生效法律文书确有错误，应当依照审判监督程序办理。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十七条第（一）款的规定，裁定如下：驳回刘鹏飞的异议请求。复议申请人刘鹏飞称，邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502执异14号执行裁定书明显认定事实错误，适用法律不当。请求撤销（2020）湘0502执异14号执行裁定书，并裁定中止邵阳市双清区人民法院（2016）湘0502民初1101号民事调解书第四条、第五条的执行。本院认为，邵阳市双清区人民法院在本案的异议审查中违反法定程序，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第四项的规定，裁定如下：一、撤销邵阳市双清区人民法院（2020）湘0502执异14号执行裁定；二、发回邵阳市双清区人民法院重新审查。本裁定为终审裁定。审 判 长  姚志刚审 判 员  胡文彬审 判 员  肖志军二〇二〇年九月二十二日代理书记员  彭楚桓附相关法律条文：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第四项异议裁定遗漏异议请求或者严重违反法定程序的情形，裁定撤销异议裁定，发回作出裁定的人民法院重新审查；