广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂民终359号 上诉人（一审原告）：广西建工集团第一建筑工程有限责任公司。住所地：广西南宁市衡阳路**。 法定代表人：蒙贵飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄宇，该公司员工。 委托诉讼代理人：钱顺武，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：广西防城港红树湾房地产开发有限公司。住所地：广西防城港市港口区迎宾路市政府办公楼群西侧。 法定代表人：孔仕才，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄杨，该公司员工。 委托诉讼代理人：田中伟，国浩律师（上海）事务所律师。 上诉人广西建工集团第一建筑工程有限责任公司（以下简称一建公司）与被上诉人广西防城港红树湾房地产开发有限公司（以下简称红树湾公司）建设工程施工合同纠纷一案，防城港市中级人民法院于2018年12月29日作出（2016）桂06民初56号民事判决，一建公司不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年8月21日公开开庭进行了审理。一建公司的委托诉讼代理人黄宇、钱顺武，红树湾公司的委托诉讼代理人黄杨、田中伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一建公司上诉称：1.双方在《建设工程施工合同》中约定逾期支付进度款违约金按年利率18%计算，属当事人意思自治，内容未违反法律禁止性规定，应当得到支持。一审法院随意调整降低当事人之间既定的约定，既违反民事行为意思自治的原则，又违反诚实信用的原则；2.一审法院认定红树湾公司支付的965万元全部是案涉工程款存在错误，该款项中有165万元是支付其他项目的款项应当从本案中扣除；3.一审法院认定双方已于2015年8月7日达成了一致解除《建设工程施工合同》的意见实属认定事实错误，双方在2014年至2015年8月份相互致函协商结算退场事宜，但从未对涉案项目达成一致的结算退场意见，《建设工程施工合同》并未实际协商解除；4.一审法院错误的认定《建设工程施工合同》已经于2015年8月7日协商解除，从而错误的计算各项停工损失的计算天数，本案《建设工程施工合同》应从提起诉讼时才解除，本案各项停工损失应从2014年7月20日计算至2016年8月28日共计770天；5.17582569.54元损失是红树湾公司逾期支付进度款造成的损失，且不包括建筑材料本身的价值，应当属于红树湾公司违约逾期支付造成的损失，应当得到支持。综上，一审判决错误，请求二审法院：1.撤销一审判决第一项，改判红树湾公司向一建公司支付工程款26300130.97元及利息（按年利率18%自2015年8月4日计算至工程款付清之日止）；2.撤销一审判决第二项，改判红树湾公司向一建公司支付因停工所造成的各项损失6215048.28元；3.撤销一审判决第四项，改判一建公司在工程款26300130.97元范围内对案涉工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；4.撤销一审判决第五项，改判红树湾公司向一建公司支付逾期支付工程款造成的损失17582596.54元；5.一、二审诉讼费用包括但不限于案件受理费、鉴定费、保全费、保全保险费等由红树湾公司承担。 红树湾公司书面答辩称：1.双方约定的违约金利率过分高于造成的损失，按照《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条的规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”按照建筑行业4%的利润率，原判判令其承担工程款10%的年利率已远远能满足一建公司的损失；2.一建公司主张原判认定红树湾公司已付的工程款是965万元存在错误，该款项中有165万元是支付其他项目的款项应当从本案中扣除。红树湾公司认为该主张没有证据证实。一建公司在二审中提交的合同和发票，在一审时没有提交，而该证据在一审时就已存在，其在二审时才提交不属于新证据。且合同和发票也并不能证实该笔165万元一定是红树湾公司之前支付的965万款项；3.红树湾公司没有按时支付工程进度款，一建公司是明知的，且一建公司在2014年7月中旬就已停工，并在同年11月10日发出《停工报告的通知》，直到2015年8月7日合同解除，一建公司没有采取措施避免损失扩大，按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，不得就扩大的损失要求赔偿；4.工程款的优先受偿权仅限于工程款本身，一建公司超出此范围的主张均不在优先受偿的范围；5.双方合同的解除时间是在2015年8月7日，即双方在一审审理时当庭确认解除的，二审应以双方当庭确认为准。请求二审法院驳回一建公司的上诉请求。 一建公司一审提出诉讼请求：一、解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》［金海湾居住高层住宅楼工程］；二、被告向原告支付工程款本金33852752.17元及相应利息（利息计算方式：以33852752.17元为基数，按照年利率18%计算，从2015年8月4日计至清偿之日止，现暂计至2016年8月28日止为66182213.05元）；三、被告向原告偿付逾期支付工程进度款所造成的损失17582596.54元；四、被告赔偿原告停工各项损失13194020.30元；五、被告赔偿原告可得利益损失5383575.4元；六、确认原告就本案讼争工程即“金海湾居住高层住宅楼工程”项目折价或拍卖或变卖所得价款具有优先受偿权；七、本案诉讼费由被告承担。2017年2月15日，原告申请将原诉讼请求第六项变更为：“确认原告就本案讼争工程即金海湾居住高层住宅楼工程项目折价或拍卖或变卖所得价款对本案诉请包括第二、三、四、五、七项在内的诉讼标的额具有优先受偿权”。 防城港市中级人民法院一审查明：2013年8月25日，红树湾公司和一建公司签订《建设工程施工合同》，约定红树湾公司将其投资建设的位于防城港市行政中心迎宾路市工程发包给一建公司施工，施工内容为6＃、8＃、9＃、10＃、11＃楼共5栋单体主楼、商铺及地下室，地上**，地下**，总建筑面积约147193.09平方米，框剪结构，合同价款暂定为176442137.7元。 合同通用条款25.1约定：工程师收到承包人报告后7天内未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。……。26.1约定：在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。按约定时间发包人应扣回的预付款，与工程款（进度款）同期计算。26.3约定：发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起计算应付款的贷款利息。26.4约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。44.1约定：发包人承包人协商一致，可以解除合同。44.2约定：发生本通用条款第26.4款情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同。合同专用条款35.1.2约定：本合同通用条款第26.4款约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每月按贷款利率15%向承包人支付违约金或者每年按贷款利率18%；承包人的损失按实际发生计，所耽误的工期应顺延，其余按本合同《通用条款》第26条规定执行。 一建公司桂东分公司是由一建公司开办的分公司，无注册资金，已于2015年4月15日办理了工商注销登记。合同签订后，一建公司交由桂东分公司组织队伍进场施工。2014年5月25日，红树湾公司与桂东分公司签订补充协议，约定：1、原《建设工程施工合同》P37第23条“合同价款及调整”因与《招标文件（项目编号：GX201302）》P32第23条“合同价款及调整”内容应一致，现按《招标文件》P32第23条明确为“本合同价款采用固定综合单价方式确定”；2、原《建设工程施工合同》P39第23条“承包人采购材料设备”因与《招标文件（项目编号：GX201302）》P34第28条“承包人采购材料设备”内容应一致，现按《招标文件》P34第28条明确为“本工程由承包人以包工包料的方式承包，工程所需材料设备均由承包人自行采购，承包人采购的材料设备必须按发包人推荐的材料品牌中选用，且必须符合设计规范要求，严格把好质量关，其余按本合同《通用条款》第28条执行”……2014年12月12日，涉案工程取得建筑工程施工许可证，载明合同开工日期为2013年10月3日。 2014年3月30日，一建公司向红树湾公司发出《工程款支付申请表》，称其已完成6#楼主体七层楼面至十层楼面砼浇筑工作，实际完成工程款为2245908元，按合同约定请求红树湾公司于2014年4月14日前支付该项工程款1796726.4元。红树湾公司于2014年4月21日审核确定应付工程款为1646999.2元。 2014年4月24日，一建公司向红树湾公司发出《工程款支付申请表》，称其已完成6#楼主体十层楼面至十二层（D型）楼面砼浇筑、8#楼基础工程、8#楼至八层（D型）楼面砼浇筑工作，实际完成工程款为11827381.51元，按合同约定请求红树湾公司于2014年5月7日前支付该项工程款9461905.208元。红树湾公司于2014年5月8日审核确定应付工程款为5571400元。 2014年5月23日，一建公司向红树湾公司发出《工程款支付申请表》，称其已完成6#楼主体十三层（D型）楼面砼浇筑、8#楼主体九层（D型）楼面砼浇筑工作，实际完成工程款为623212.8元，按合同约定请求红树湾公司于2014年6月5日前支付该项工程款498570.24元，红树湾公司于2014年6月6日审核确定应付工程款为455800元。 2014年6月25日，一建公司向红树湾公司发出《工程款支付申请表》，称其已完成6#楼主体D型十四层楼面砼浇筑及6#楼主体E型十二、十三层楼面砼浇筑、8#楼主体E型八、九层楼面砼浇筑工作，实际完成工程款为1955856元，按合同约定请求红树湾公司于2014年7月8日前支付该项工程款1564684.8元，红树湾公司于2014年7月9日审核确定应付工程款为1564684.8元。 以上经红树湾公司审核确定应付的工程进度款共计9238884元。 一建公司在2014年4月15日、5月6日、5月13日、5月20日的工地例会中均提出希望红树湾公司尽快拨付工程进度款，并在2014年6月3日、6月24日、7月1日、7月8日的工地例会中提到，因未及时拨付工程进度款，导致施工进度缓慢，很多工作无法开展，在2014年7月22日台风过后的工地例会中提出，对台风过后的重建工作感到压力很大，目前缺乏资金、工人情绪又不稳定，已经是无米下锅，希望红树湾公司尽快拨付工程进度款才能开展自救。 2013年12月初，红树湾公司（甲方）与一建公司桂东分公司（乙方）为了加快涉案工程项目建设推进工作，签订了《借款利息分摊协议书》，约定：一、经乙方负责与第三方联系洽谈，甲方以“金海湾小区”内的部分商品房及商铺为抵押物分别向阙芝滨借款900万元、广西顺发典当有限公司借款100万元，借款期限自2013年12月至2014年6月；二、借款利息分摊及支付方式。此次借款月利率为3.5%，借款期限内的利息甲方承担2%，乙方承担1.5%，即每个月的借款利率35万元，甲方承担20万元，乙方承担15万元。乙方承担的利息在借款期限内从工程款中按每月15万元抵扣，计入乙方工程进度款；三、合同期限为半年，自2013年12月至2014年6月止。2013年12月11日，一建公司发签停工令，为防止红树湾公司违约行为造成的损失继续扩大，涉案项目于2014年7月20日被迫全面停工，待红树湾公司拨付拖欠的进度款及相关损失后一建公司再申请复工。红树湾公司于2014年11月17日签收上述通知。 2014年12月27日，红树湾公司向一建公司发出书面通知称：贵司承建的涉案工程于2014年7月中旬擅自停工，且不通知监理单位、建设单位，造成极坏影响，经我司讨论处理意见如下：1、要求贵司按合同约定的内容履行合同条款，已达到合同付款条件的单位工程6#、8#楼报已完成的工程量及工程款，未达到合同付款条件的单位工程9#、10#、11#楼继续施工；2、接通知后3个工作日（限2014年12月31日前）书面答复我方并与我方对接，确定今后工程进度，如不能履行合同约定的内容，我方单方采取终止合同行为。 2015年2月9日，红树湾公司向一建公司发出《复函》（编号：2015-2-9-001），称：关于贵司要求我司支付工程款9238084元的问题，经我司董事会讨论回复如下：1、根据合同第三部分专用条款第十违约、索赔和争议中明确约定第35.1.3“本合同通用条款33.3款约定发包人违约应承担的违约责任：如发生，从违约之日起，发包人每月按月利率1.5%向承包人支付违约金或者每年按年利率18%”。2、贵司2014年7月21日不通知监理，不通知甲方擅自无故停工至今，现我方6#、8#、9#楼商品房预售许可证已办理得到（复印件已给贵司），我司多次与贵司协商由贵司融资来支付贵司的进度款我司用房子作抵押物作担保。 2015年7月22日，一建公司向红树湾公司发出《工程告知函》（编号2015-7-001），再次要求红树湾公司：一、把拨付拖欠进度款、停工损失费用的拨付计划提交一建公司并尽快支付拖欠的工程进度款；二、如果红树湾公司无法书面确认停工损失费用或者是该项目工程进度款无限期拖延拨付，红树湾公司应书面确认无限期停工，并书面告知一建公司，一建公司好拆除所有内外脚手架、施工设备等防止停工损失继续扩大，待红树湾公司足额支付进度款后，双方再协商该项目复工问题及重新搭设脚手架、安装施工设备等事项，拆除脚手架、施工设备等费用全部由红树湾公司承担。如果不拆除脚手架、施工设备则停工损失由红树湾公司独自承担。三、请继续进行水电供应以保证该项目留守人员的基本生活条件及安全保卫要求，不能私自停止供应水电给项目留守人员设置障碍以免偷窃等事情发生。 四、请尽快出具基坑积水、现场留置钢筋、尚未打砼的已完工楼面模板、钢筋、水电预埋管线等问题的处理方式。请尽快拨款或者于2015年7月31日前给出项目下一步的处理意见。 2015年8月4日，一建公司向红树湾公司发出《关于防城港金海湾居住小区二期D2组团二区工程结算的函》，称：因贵司2014年至今一直拒绝支付拖欠我司的工程进度款，再者2014年7月20日“威马逊”台风过境防城港市对该项目造成巨大损失，且该项目后续施工资金投入巨大且资金来源未得以明确不得不停工至今。在此期间，为避免更大的停工损失，经双方沟通、协调，贵司提出结算退场的解决方式，现我司已完成该项目的施工结算工作，工程结算金额为人民币41852752.17元，该结算金额未包含该项目的停工损失、签证费用、工程联系单增加费用等费用。请贵司收到该结算书之日起30天内完成该项目的结算审核工作。并随函附有涉案工程项目结算书。红树湾公司于2015年8月6日签收上述函件，并于次日向一建公司复函称：贵司发来编号2015-7-001的《工程告知函》、编号2015-8-001《关于防城港市金海湾居住小区二期D2组团二区工程结算的函》及编号2015-7-001《工程联系函》已收悉，现就上述三份函件中提出的问题一并做出以下回复：一、关于支付工程进度款问题，我司之前已做多次答复，见2015年4月13日编号2015-4-13-001回复函（见附件1，共六页）；二、贵司于2014年7月未经监理单位及甲方单位的同意擅自停工，2014年11月10日贵司补来一份《停工报告的通知》（见附件2，共一页）；三、如贵司要复工，请以书面形式写一份复工报告，上报监理单位及甲方单位；四、……，请贵司以书面形式写一份正式申请退场终止合同的报告；五、……。 在诉讼过程中，一审法院根据一建公司的申请，委托广西新侨工程造价咨询有限公司（以下简称新侨公司）对一建公司施工的“金海湾居住小区二期D2组团（南区）高层住宅楼工程”6＃、8＃、9＃、10＃、11＃楼的单体主楼已完工程量、“金海湾工程”停工的各项损失、一建公司就“金海湾工程”的可得利润损失进行鉴定。新侨公司于2018年10月11日将修改后的征求意见稿交由一审法院转交双方当事人，红树湾公司于2018年11月21日提出鉴定意见书的复核情况说明，双方当事人就红树湾公司提出的复核情况说明于2018年12月3日至6日进行了核对。新侨公司于2018年12月6日出具《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：（一）金海湾居住高层住宅楼工程”6＃、8＃、9＃、10＃、11＃楼已完工程量的工程造价为40271637.97元（其中含建安劳保费2123992.97元）；二、停工各项损失（以下1-5项合计6215048.28元）：1、现场剩余钢筋591921.08元；2、钢管等租赁材料损失3191927.20元；3、停工窝工人工损失515900元；4、项目留守人员工资及办公费用839300元；5、停用期间塔吊设备租赁费1076000元；（三）未施工部分可得利润损失为2892346.41元。 2017年6月22日，一建公司向一审法院提出财产保全申请。该院于2017年6月26日作出（2016）桂06民初56号民事裁定书，查封红树湾公司位于防城港市商品房，及9号楼1单元55套商品房，查封期限为三年。2017年7月10日防城港市房屋交易管理中心完成协助预查封。一建公司已向鉴定机构预付司法鉴定费584478元。 防城港市中级人民法院一审认为，涉案《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，合同双方均应严格依约履行。 一、关于涉案建设工程施工合同是否已实际解除，一建公司请求判决解除该合同有无事实和法律依据的问题。根据涉案合同通用条款第44的约定及《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，本案中，红树湾公司于2014年12月27日收到一建公司《停工报告的通知》后，书面回复一建公司，要求一建公司在2014年12月31日前书面答复并与红树湾公司对接，确定今后工程进度，如不能履行合同约定的内容，红树湾公司将单方终止合同。2015年8月4日，一建公司向红树湾公司发出发出《关于防城港金海湾居住小区二期D2组团二区工程结算的函》，称经双方沟通、协调，红树湾公司提出结算退场的解决方式，现一建公司已完成该项目的施工结算工作，请红树湾公司收到该结算书之日起30天内完成该项目的结算审核工作。红树湾公司于2015年8月7日向一建公司复函，请一建公司以书面形式写一份正式申请退场终止合同的报告。上述事实表明，双方已协商一致解除了涉案建设工程施工合同及其补充协议，合同于红树湾公司对一建公司作出复函明确表示同意解除合同之日即2015年8月7日解除。因此，一建公司起诉请求判决解除涉案建设工程施工合同，该院不予支持。 二、关于一建公司请求红树湾公司支付工程款本金33852752.17元及相应利息有无事实和法律依据的问题。根据涉案《工程造价鉴定意见书》，一建公司施工的金海湾居住高层住宅楼工程”6＃、8＃、9＃、10＃、11＃楼已完工程量的工程造价为40271637.97元（其中含建安劳保费2123992.97元），扣除红树湾公司累计已向一建公司（含一建公司桂东分公司）支付的工程款为15621507元（转账965万元＋借款6个月利息90万元＋以房款抵扣工程款4071507元＋代付劳务费50万元＋抵扣履约保证金50万元），尚欠工程款本金24650130.97元。一建公司对上述款项均不予认可，认为不应计入已付工程款总额。该院认为，一建公司桂东分公司是由一建公司开办的分公司，无注册资金，在该分公司注销登记后，其在本案中的债权债务应由一建公司承担。故一建公司桂东分公司经手并收取的以上款项15621507元均应计入红树湾公司已付工程款总额。 关于工程款利息的支付问题。根据合同通用条款第26.4条及合同专用条款35.1.2的约定，发包人不按合同约定支付工程进度款导致停工超过56天后仍不支付工程进度款的，承包人有权解除合同，从违约之日起，发包人每年按贷款利率18%向承包人支付违约金。在合同履行过程中，红树湾公司未在合同约定的期限内对一建公司申报的工程量进行核对，在确认工程量后也没有在合同约定的期限内支付工程进度款，导致红树湾公司被迫停工并最终解除合同。红树湾公司迟延支付工程款的行为已构成违约，且在2015年8月7日合同解除后至今一直未与一建公司结算工程款，给一建公司造成经济损失，应向一建公司承担相应的违约责任。一建公司请求依据合同约定按年利率18%计算利息，红树湾公司抗辩该计算标准过高请求予以调低。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，该院结合合同的实际履行情况，认定涉案合同约定的按年利率18%计付违约金确属过高，酌情调整为按年利率10%计算。利息应以尚欠工程款24650130.97元为基数，按年利率10%自解除合同的次日即2015年8月8日起计付至工程款付清之日止。对一建公司超出部分的工程款本金及利息的诉讼请求，该院不予支持。 三、关于一建公司请求红树湾公司支付逾期支付工程进度款损失17582596.54元的问题。一建公司的该项诉请实质是一建公司为建设涉案工程建设而向案外人购买钢筋、混凝土等材料，因欠付案外人货款而引发诉讼，经人民法院审理后调解或判决确定的一建公司应向案外人承担的各项债务。根据合同相对性原则，红树湾公司并非一建公司与案外人建筑材料买卖合同的相对人，且一建公司所购买的建筑材料已物化在涉案建筑工程上并计入工程造价内，故一建公司请求红树湾公司对此承担责任无事实和法律依据，该院对一建公司的该项诉讼请求不予支持。 四、关于一建公司请求红树湾公司赔偿其各项停工损失13194020.3元和可得利益损失5383575.4元的问题。根据涉案《工程造价鉴定意见书》，一建公司因停工所造成的各项损失为：1、现场剩余钢筋591921.08元；2、钢管等租赁材料损失3191927.20元；3、停工窝工人工损失515900元；4、项目留守人员工资及办公费用839300元；5、停用期间塔吊设备租赁费1076000元；以上1-5项合计6215048.28元。新侨公司计算一建公司停工损失第2项钢管等租赁材料天数为770天，红树湾公司对此不予认可，主张应根据合同通用条款第44条的约定按56天计算。该院认为，新侨公司从2014年7月20日停工之日起计算至2016年8月28日止共计770天，与本案事实不符。该院考虑2015年8月7日解除合同后，一建公司应及时拆除、清理各种施工设施设备，避免损失的进一步扩大，但应给予一建公司相应的合理期间，该院酌定为30日，故钢管等租赁材料损失应从停工之日即2014年7月20日起计算至合同解除30日后即2015年9月7日止，共计415天，应为1720324.4元（3191927.20元÷770天×415天）。同理，新侨公司分别按17个月和25个月来计算6#、8#、9#及10#、11#楼停用期间塔吊设备租赁费，也与本案事实不符，该院按415天÷30≈14个月时间计算，确认为728000元[（单价16000元/台+12000/台+16000元/台+8000元/台）×14个月]。其余3项损失的鉴定结果均合理有据，该院予以确认。故一建公司因停工所造成的各项损失总额为4395445.48元（591921.08元+1720324.4元+515900元+839300元+728000元）。 关于一建公司主张的未施工部分可得利润损失的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”经鉴定，确定一建公司涉案工程未施工部分可得利润损失为2892346.41元，红树湾公司对此亦予以认可，故该院对一建公司的该项诉请予以支持2892346.41元，对超出部分的诉讼请求不予支持。 五、关于一建公司行使工程价款优先受偿权是否已超法定期限的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条的规定，发包人未按约定支付价款是工程优先受偿成立的首要实质条件，只有工程实际竣工验收合格才能进行工程决算并最终确定工程造价，承包人行使优先受偿权的实质条件才能具备。本案中，红树湾公司作为发包人确无能力支付一建公司工程进度款导致工程停工无法正常竣工，双方当事人又未对工程进行结算，故红树湾公司欠付一建公司的工程价款无法确定，需经人民法院委托司法鉴定机构进行工程造价鉴定并由人民法院确认后才能最终确定，红树湾公司的债务履行期限才能开始计算，故本案应以人民法院确定的债务履行期限届满之日作为一建公司行使涉案工程价款优先受偿权的起算点。因此，红树湾公司主张一建公司行使工程价款优先受偿权已超6个月的期限，理由不成立，该院不予支持。 六、关于一建公司涉案工程价款优先权范围的确定问题。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，该院确认一建公司在高层住宅楼工程项目折价或拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权，对其超出部分的诉讼请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条之规定，判决：一、红树湾公司向一建公司支付工程款24650130.97元及利息（利息以24650130.97元为基数，按年利率10%自2015年8月8日起计付至工程款付清之日止）；二、红树湾公司支付一建公司因停工所造成的各项损失共计4395445.48元；三、红树湾公司赔偿一建公司涉案工程未施工部分可得利润损失2892346.41元；四、一建公司在高层住宅楼工程项目折价或拍卖或变卖所得价款享有优先受偿权；五、驳回一建公司的其他诉讼请求。案件受理费424956元、保全费5000元、鉴定费584478元，合计（一建公司已预交），合计1014434元，由一建公司负担477434元，红树湾公司负担537000元。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 综合双方的上诉及答辩观点，双方争议的焦点是：1.双方签订《建设工程施工合同》于何时解除；2.红树湾公司应支付多少工程款及违约金；3.红树湾公司应否支付工程进度款逾期拨付所造成的17582596.54元损失；4.红树湾公司应否支付一建公司停工损失；5.一建公司对所建房屋是否具有优先受偿权。 本院认为，双方签订的《建设工程施工合同》是双方的真实意思表示，符合法律的有关规定，属于有效合同，双方都应予以遵守。在合同的履行过程中，出现了导致合同不能继续履行的情形，由此造成的损失，责任方应承担相应的民事责任。 一、关于本案的《建设工程施工合同》是否已于2015年8月7日解除的问题。一建公司主张双方并未就合同的解除最终达成协议，原判认定双方已于2015年8月7日达成了一致解除《建设工程施工合同》的意见属认定事实错误。经审查，在二审庭审时，红树湾公司已认可双方签订的《建设工程施工合同》及其补充协议已于2015年8月7日解除。鉴于双方在二审期间对《建设工程施工合同》及其补充协议解除于2015年8月7日的时间并无异议，本院亦予以确认。故原判认定双方已于2015年8月7日解除了涉案建设工程施工合同及其补充协议并无不当。 二、关于红树湾公司应向一建公司支付多少工程款及违约金的问题。一建公司主张原判认定红树湾公司已向一建公司支付的工程款中，有一笔165万元的款项，不属于本案的工程款项，不应计入本案一建公司的已付工程款，故原判确定的欠付工程款错误。经审查，一建公司在承包案涉“金海湾居住小区D2组团”项目工程之前，还从红树湾公司另承包有“金海湾商住小区C2组团沿街商铺”项目工程。2013年12月11日，一建公司桂东分公司向红树湾公司提交《请款报告》，内称：“根据双方签订金海湾居住小区D2组团的《施工合同》及工程实际进度情况，特向你单位申请拨付工程进度款人民币一千万元整，恳请批准。”同年12月12日，红树湾公司向一建公司桂东分公司发出《付款通知》称：“贵公司2013年12月11日的《请款报告》已收悉，由我公司提交抵押物的抵押借款，借款总额一千万元，该款项扣除35万元利息后将余下的965万元转付到贵公司指定的一建公司账户......”同日，红树湾公司向一建公司电汇人民币965万元，标注用途为工程款。从以上双方来往函件内容可知，一建公司桂东分公司因案涉的“金海湾居住小区D2组团”工程向红树湾公司要求拨付工程款项，红树湾公司拨付款项时发函回应的也是该案涉工程款项，与“金海湾商住小区C2组团沿街商铺”项目工程不属同一项目工程。一建公司主张在该付款行为完成之后的2014年4月29日，即时隔四个多月后开具给红树湾公司的注明165万元的“金海湾商住小区C2组团沿街商铺”项目工程发票，对应的就是2013年12月12日由红树湾公司转给一建公司965万工程款中的一部分款项，因而该965万工程款不全是“金海湾居住小区D2组团”项目的工程款。一建公司该主张没有证据证实。首先，一建公司未提供证据证实其2014年4月29日开具的发票涉及的款项与红树湾公司2013年12月12日拨付的款项有直接关联性。其次，就算一建公司在2014年4月29日开具的165万元发票是为红树湾公司2013年12月12日拨付965万工程款中的部分款项开具的发票，也不发生一建公司期望的改变红树湾公司2013年12月12日拨付965万工程款性质的法律事实。一建公司将其中165万元视为红树湾公司支付“金海湾商住小区C2组团沿街商铺”项目工程款的行为是单方行为，在红树湾公司拨付该965万工程款前，双方已认可该款项是为“金海湾居住小区D2组团”项目拨付，一建公司改变该款项用途，未征求红树湾公司同意，双方原定的965万工程款属“金海湾居住小区D2组团”项目工程款并未发生改变。故此一建公司主张原判认定红树湾公司已向一建公司支付的工程款中，有一笔165万元的款项，不属于本案的工程款项，不应计入本案一建公司的已付工程款的理由不能成立。因此红树湾公司应向一建公司支付尚欠工程款24650130.97元。一建公司主张工程款违约金的支付，应按双方约定的年利率18%计付。经审查，红树湾公司在一建公司施工期间，没有及时在合同约定的期限内对一建公司申报的工程量进行核对，也未在合同约定的期限内支付工程进度款，存在违约的情形。根据双方在合同中约定，红树湾公司不按合同约定支付工程进度款导致停工超过56天后仍不支付工程进度款的，一建公司有权解除合同，从违约之日起，红树湾公司每年按贷款利率18%向一建公司支付违约金。一建公司因此要求红树湾公司按逾期支付的工程款数额承担年利率18%的违约金。在一审期间，红树湾公司主张该违约金标准过高，请求法院调整。本院认为，原判根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，再结合根据本案的实际情况，酌情将违约金的计算按欠付工程款年利率18%调整为按年利率10%，属原判在自由裁量权范围内的调整，并无不当。违约金应以尚欠工程款24650130.97元为基数，按年利率10%自解除合同的次日即2015年8月8日起计付至工程款付清之日止。 三、关于红树湾公司应否支付工程进度款逾期拨付所造成损失的问题。一建公司主张其因红树湾公司逾期拨付工程进度款，造成其损失17582596.54元。经审查，该损失主要为一建公司向案外人购买钢筋、混凝土等材料，因欠付案外人货款而引发诉讼，经人民法院审理后调解或判决确定的一建公司应向案外人承担的各项债务。本院认为，一建公司购买钢筋、混凝土等材料，是其履行与红树湾公司工程施工合同的行为，是为完成施工合同而必备的物资材料基础，一建公司与红树湾公司签订的合同中并未约定涉及钢筋、混凝土等材料的货款由红树湾公司提供，因此一建公司因自身原因迟缓支付案外人货款而导致案外人索赔的，应由其自行承担。 四、关于红树湾公司应支付一建公司多少停工损失的问题。一建公司主张其因停工损失共计6215048.28元，包括：1、现场剩余钢筋591921.08元；2、钢管等租赁材料损失3191927.20元；3、停工窝工人工损失515900元；4、项目留守人员工资及办公费用839300元；5、停用期间塔吊设备租赁费1076000元。经审查，由于双方在2015年8月7日后，均已无继续履行合同的意愿，且合同已事实上不可能继续履行，一建公司仍长期租赁案外人的钢管材料及塔吊设备，不进行止损处理，属于扩大的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定:“当事人一方违约后，对方应当采取措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因此，原判确定一建公司钢管材料及塔吊设备的合理租赁期从2015年8月7日后，再给予30天的处理时间，是适当的。一建公司要求租赁期应计算至2016年8月28日，无事实和法律依据。原判对其他三项的损失，即现场剩余钢筋、停工窝工人工损失、项目留守人员工资及办公费用，直接采纳了鉴定单位的意见，以此为基础，确认一建公司的停工损失为4395445.48元正确。 五、关于一建公司对所建房屋具有优先受偿权的工程款数额问题。一建公司主张其具有优先受偿权的工程款应是26300130.97元。经审查，原判认定一建公司具有优先受偿权的工程款是24650130.97元，一建公司主张26300130.97元，即是将红树湾公司支付本案案涉工程项目的165万算作支付其他工程项目的资金，从本案已付的工程款中扣除。如前所述，本院已认定该165万工程款属于支付本案工程的资金，故此红树湾公司实欠一建公司工程款24650130.97元，原判判令一建公司具有优先受偿权的工程款为24650130.97元正确。 综上所述，一建公司的上诉理由不能成立,应予以驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费156704.38元（一建公司已预交），由一建公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 覃 龙 审判员 蔡向荣 审判员 林国华 二〇二〇年九月一日 书记员 林晓华