贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1668号 上诉人（原审被告、反诉原告）：黔西南州启腾矿山设备有限公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市马岭镇瓦嘎村。 法定代表人：张超。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张超，男，1992年1月29日生，回族，住贵州省普安县。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘安华，男，1976年1月26日生，汉族，江苏省盐城市人，住江苏省盐城市亭湖区。 委托诉讼代理人：汪将，贵州集法律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人黔西南州启腾矿山设备有限公司（以下简称启腾公司）、张超因与被上诉人刘安华退伙纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2020）黔2301民初1793号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 启腾公司、张超上诉请求：撤销一审判决，发回兴义市人民法院重审，支持反诉请求。 事实及理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审对二上诉人与刘安华是怎么合伙的，是否违反法律规定没有查清。2、对刘安华出了多少资金?是现金还是转账?有多少是货物没有查清。3、结算是否有依据?是否合法?没有查清。4、启腾公司的账本一直是刘安华控制，上诉人没有账本，所谓的结算，全部是刘安华打印了拿来叫上诉人签字盖章，等拿到账本复印件，出入非常大。二、一审法院适用法律错误。启腾公司是有限责任公司、张超是股东兼法定代表人，有限责任公司对外承担有限责任，是不允许与承担无限连带责任的自然人、其他合伙组织进行合伙的，而刘安华与二上诉人合伙，一审法院认定只是借启腾公司的账户，实际是空手套白狼，将有限公司的资产侵占。刘安华所谓的结算，没有考虑有限公司的人力、税收、折旧等因素，这样将严重损害有限责任公司的其他合法债权人的合法权利，所以一审法院认定合伙行为合法是错误的，认为合伙行为合法就导致驳回反诉请求更是错误的。三、假设成立合伙，刘安华计算作为判决依据的表，与客观事实以及合伙的原则严重不符。1、所有账目里未计入销售费用、生产成本、管理成本、后勤成本、税务成本等。2、关于所谓的8月份账本第18项，清真馆投入50000元，该50000元是刘安华与张超共同投入，不应该由张超个人承担50000元，应从刘安华的投入里减去25000元整。3、关于所谓的8月份账本第22项，宣威王总订单（￥128220.00）该订单因为运输费用的问题导致对方成本太高，（并且还是刘安华本人导致这个事情的发生）故对方就提了53000元的货物，其余的未拉走，但是账本上显示出来的却是已经完成了该订单并产生利润（￥20413.00），这是错误的（并可以双方一同向经办人核实，可询问客户）4、关于所谓的7月份账本第17项，客户杨应开于2019年7月5日定锚网总计货款65000元整，又因杨应开由于资金不足才支付了40000元整，余款25000元未支付，并且杨应开的网片5.5×12×40mm2000张未拉走，故2000张能够产生利润应当减去。5、关于所谓的8月份账本中打"√"部分的进货、销货中含税成本，（进）含税成本（销），虽然含税但税款在哪里，税款都是向刘安华或邦升公司借款去交的，并又把借款当作刘安华投入或邦升公司借款这是错误的。工人工资同样如此也是这样重复算为刘安华的出资。6、2019年5月31日所产生的固定资产的投入（￥20000.00）该投入不应该算作刘安华的投入，应该减掉一半（￥10000.00）才可计如刘安华投入。7、关于刘安华自己负责的贞丰勇兴煤矿。8、所谓的合作明细，账本应该是由双方共同签字认可为准，原合作明细6月31日止与刘安华6月31日止提供的账本不符，其中费用合计及固定资产投入不见了，并且所产生的费用同样也不见了，所有的明细启腾公司只认可双方签字后的明细（现场签认），故7月份、8月份的明细公司不认可，虽已签字，但是的确是在被逼无奈与花言巧语下被迫签字的，所产生的大账回款再投入的数据不对，张超签字的以上数据核对无误仅仅只是7月份的明细上的销、进、刘安华、回款处打钩，其余均未打钩，并在大账回款再投入处打”×"是为了以后重新再算账，并且已取得了刘安华的同意，不然为什么不全部打钩呢?9、所谓的合作明细，8月份中，上诉人就只在刘安华、回款、邦升借启腾处打勾，其余均不是上诉人打的，包含明细中的"?”含税成本、含税成本处打的"√"都不是上诉人打的，再加上销、进中有的已含税，有的未含税。因此，7、8月份中的明细部分存在疑问（虚假）。10、要求刘安华返还一本销货清单，清单上有刘安华在启腾公司拿走货物未付款的明细。11、要求拿回刘安华手中张超的明细账本，上面的字迹全是张超写的，7月份以后发觉不对劲后，账本一直在刘安华处。12、要求拿回刘安华对当时转入三木皮带中的10万元的去向做一个解释。13、启腾公司与张超只认可真实账本上记录下来的数据，其余表格数据一律不认可，包括对刘安华的投入数据，因为账本上记录着该所谓的合作明细，包含：进、销、费用等。或者向法院申请委托第三方会计师事务所审计。14、如果是合作关系，则外面的应收款不应该由张超、启腾公司承担，应共同承担。15、刘安华口头承诺过两年的利润不要，双方才开始的合作，第三年才开始分红，按照利润的50%，（可以向：雷松振、我父母、丈母娘、妻子等，还有一些客户，上游供应商、公司员工等均可以证实该事实）。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，特依法提起上诉，望二审人民法院撤销一审判决，发回兴义市人民法院重审，支持反诉请求。 刘安华二审辩称，本案事实清楚，适用法律正确，上诉人与被上诉人合伙是客观存在的。结算有凭证，是双方真实意思表示，并没有违反法律规定，也载明了付款金额和支付付款方式，上诉人应按照结算单支付被上诉人应付账款，账本上与客观情况相符，也有张超签字确认，适用法律错误的问题，启腾公司作为普通的有限责任公司可以作为普通合伙人。 刘安华向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告（反诉原告）连带支付原告（反诉被告）退伙费用538594.47元及截止至2020年1月8日的利息6219.39元，并以538594.47元为基数按月利率2%从2020年1月9日起计算利息至欠款付清之日止；2、诉讼费由二被告（反诉原告）共同承担。 启腾公司、张超一审提出反诉请求：1、确认双方事实上的合伙关系无效；2、撤销2019年8月在刘安华制作的明细表上签署的“以上数据打钩部分核对无误”及盖章的民事行为；撤销2019年8月12日出具借条的民事行为；撤销2019年8月12日在协议上签字和盖章的民事行为；3、判决原告（反诉被告）刘安华在10日内返还被告（反诉原告）账本4本；4、本诉及反诉费全部由原告（反诉被告）刘安华承担。 一审法院查明，启腾公司是经营机械制造加工、组装、煤矿设备维修、销售等业务的有限责任公司，张超系启腾公司的股东。2019年4月至2019年8月9日止期间，张超经营启腾公司缺乏周转资金，遂与刘安华口头协商后，由刘安华提供周转资金和商品（矿山设备等），共同经营矿山设备等销售业务。在共同经营过程中产生的名称为《刘安华、张超关于利用启腾大账合作明细（2019年7月）》中，张超于2019年8月10日在尾页签署了“以上数据核对无异张超”等文字，并由启腾公司加盖了公章。在共同经营过程中产生的名称为《刘安华、张超关于利用启腾大账合作明细（2019年8月）》的账单中，张超在尾页签署了“以上打钩部分数据核对无异张超”等文字，并由启腾公司加盖了公章。2019年8月12日，刘安华与张超进行结算，刘安华以现金和商品（矿山设备等）出资共计1110230元，应分配利润180000元，张超和启腾公司共同出具了借条和协议各一张给刘安华，借条约定：因启腾公司缺乏资金经营，截止2019年8月12日共计向刘安华借款1110230元，于2019年10月31日前偿还，若到期不还，则按月2%支付利息；协议约定：因张超经营启腾公司缺乏周转资金，向刘安华借款1110230元，期间启腾公司采购缺乏资金，刘安华垫资为公司采购应分配利润180000元（不含税），定于2019年12月31日前支付给刘安华，逾期按月2%支付利息至此款全部付清为止。出具借条和协议后，启腾公司于2019年9月4日支付70000元、2019年9月12日支付29100元、2019年9月18日支付30000元、2019年11月12日支付156000元、2019年11月13日支付50000元、2019年12月17日支付442700元，合计共支付给刘安华777800元。此后，因张超和启腾公司未支付刘安华欠款和利润，刘安华遂诉至一审法院要求解决。 另查明，启腾公司于2019年9月9日通过银行转款56000元至贵州省邦升矿山物资有限公司的银行账户、于2019年9月12日通过银行转款24000元至贵州省邦升矿山物资有限公司的银行账户，对该两笔款项，启腾公司和张超主张系支付给刘安华的款项，刘安华主张该款与本案无关。 一审法院认为，对案涉合伙关系是否有效的问题。根据刘安华提交第二组证据的名称“《刘安华、张超合作项目（2019年4-5月）》、《刘安华张超合作明细（2019年4.7-2019年5.31）》、《刘安华、张超合作项目（2019年6月）》、《刘安华、张超关于利用启腾大账合作明细（2019年7月）》、《刘安华、张超关于利用启腾大账合作明细（2019年8月）》”等进行判断，刘安华与启腾公司之间并不存在普通合伙关系，本案的合伙关系实属张超与刘安华之间的合伙关系，仅系刘安华与张超在合伙经营过程中借用了启腾公司的银行账户进行收、付款，因此，刘安华与张超之间的合伙关系合法有效，予以确认，同时对启腾公司和张超的“确认双方事实上的合伙关系无效”的反诉请求，予以驳回。对启腾公司和张超提出的“撤销张超在刘安华制作的2019年8月的明细表上签署“以上数据打钩部分核对无误”和启腾公司在该明细表上盖章的行为、撤销2019年8月12日出具借条的民事行为、撤销2019年8月12日在协议上签字和盖章的民事行为”等反诉请求是否应支持的问题。启腾公司和张超提出上述反诉请求，是基于其主张的“合伙行为无效、刘安华不应分配利润、只应返还本金、签字和盖章系受到刘安华的逼迫、已付款数额已超过应付数额，……。”等理由，因其未能举证证实其主张的事实及理由成立，依法应由其承担举证不能的不利后果，故确认上述行为合法有效，对其该部分反诉请求不予支持。对启腾公司和张超要求刘安华返还账本的反诉请求，因刘安华主张账本系二份，张超与刘安华各自保存1份，启腾公司和张超未举证证明刘安华拿走的账本系张超保存的一份的事实，依法应由其承担举证不能的不利后果。且经审查，其所述的账本实系张超与刘安华合伙经营的账本，并不必然导致启腾公司财务瘫痪，故对启腾公司和张超的该项诉讼请求不予支持。对于刘安华要求张超给付退伙费用538594.47元及截止至2020年1月8日的利息6219.39元，并以538594.47元为基数按月利率2%计付2020年1月8日以后的利息至欠款付清之日止的诉讼请求是否应支持的问题。如前所述，刘安华与张超的合伙关系合法有效，刘安华提的证据借条、协议等合法有效，依法张超应当按照借条和协议的约定履行相应义务，但张超未按约定履行，其行为构成违约，依法其应继续承担退还尚欠合伙资金及利润、按约定承担利息的义务，故对刘安华要求张超退还合伙资金及利息的诉讼请求，其中合法部分，予以支持。对于合法部分，根据借条和协议的约定，并根据出具借条和协议后的履行情况，并结合相关法律规定，确认如下：1、借条载明1110230元于2019年10月31日前偿还，若到期不还，则按月2%支付利息；协议约定利润180000元（不含税）于2019年12月31日前支付给刘安华，逾期按月2%支付利息至此款全部付清为止。在出具借条和协议后，启腾公司于2019年9月4日支付70000元、2019年9月12日支付29100元、2019年9月18日支付30000元，合计支付了129100元，从2019年9月19日起至借条约定的还款期限届满之日（2019年10月31日）止未再支付，故借条约定的1110230元扣减129100元后，截止2019年10月31日，借条载明的本金余额为981130元（1110230元－129100元）； 2、从2019年11月1日起，借条载明的本金余额981130元已逾期，按月利率2%（年利率24%）从2019年11月1日起计算至2019年11月12日止12天的利息约为7741元（981130元×年利率24%÷365天/年×12天，利息取整数）；2019年11月12日支付156000元，该156000元未约定是还本金还是付利息，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务；……。”之规定，将156000元扣减此前尚欠利息7741元后，剩余148259元（156000元－7741元）用于扣减本金，扣减后，截止2019年11月12日止，借条载明的本金余额为832871元（981130元－148259元）； 3、2019年11月13日，借条载明本金余额832871元产生的该天的利息约为547元（832871元×年利率24%÷365天/年×1天，利息取整数）；2019年11月13日支付50000元，扣减当天的利息547元后，剩余49453元（50000元-547元）扣减本金，扣减后，截止2019年11月13日，借条载明的本金余额为783418元（832871元－49453元）； 4、2019年11月14日，借条涉及的本金余额为783418元，从2019年11月14日至2019年12月17日止34天的利息约为17514元（783418元×年利率24%÷365天/年×34天，利息取整数）；2019年12月17日支付442700元，扣减利息17514元后，剩余425186元（442700元-17514元）扣减本金，扣减后，截止2019年12月17日，借条涉及的本金余额为358232元（783418元－425186元）； 5、2019年12月18日至2020年1月8日22天期间，借条涉及的本金余额为358232元，22天的利息为5182元（358232元×年利率24%÷365天/年×22天，利息取整数）； 6、2020年1月1日，协议涉及的利润180000元开始逾期，按月利率2%计算至2020年1月8日共8天的利息约为946元（180000元×年利率24%÷365天/年×8天，利息取整数）。 综上，刘安华的合法诉讼请求为：截止2020年1月8日，本金为538232元（借条涉及本金余额358232元＋协议涉及利润180000元）、利息为6128元（5182元＋946元）、及从2020年1月9日起至付清欠款之日止的利息，即对刘安华针对张超的诉讼请求，一审支持由张超退付刘安华本金538232元、2020年1月8日起以前的利息6128元，并以538232元为基数按月利率2%从2020年1月9日起计算利息至付清之日止；对刘安华的其余诉讼请求，不予支持。 对启腾公司是否应承担连带责任的问题。启腾公司作为共同欠款人，与张超共同出具借条和协议给刘安华，依法属于其在法律规定范围对自己的民事权利的处分和对张超欠刘安华的债务的支付方式达成的协议。如前所述，借条和协议合法有效，启腾公司应按借条和协议约定给付义务，且在出具借条和协议后，启腾公司已经给付刘安华777800元，借条和协议已经实际开始履行，仅系因其未完全履行而违约而已，依法其应继续承担给付尚欠款和利息的违约责任，故对刘安华要求启腾承担连带责任的诉讼请求，对其中合法部分，予以支持，即支持由启腾公司对张超应向刘安华履行的合法义务承担共同责任。 对于启腾公司于2019年9月9日通过银行转至贵州省邦升矿山物资有限公司的银行账户的56000元、于2019年9月12日通过银行转至贵州省邦升矿山物资有限公司的24000元，启腾公司和张超主张系付给刘安华的款项，因刘安华主张与本案无关，启腾公司和张超又未能举证证明该款系转给刘安华的款，依法应由启腾公司和张超承担举证不能的不利后果，故不予采信。启腾公司可另案主张权利。 据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十四条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、由张超和黔西南州启腾矿山设备有限责任公司于本判决生效之日起十日内共同退付刘安华合伙资金和利润共计538232元、2020年1月8日起以前的利息6128元，并以538232元为基数按月利率2%从2020年1月9日起计付刘安华利息至欠款付清之日止；二、驳回刘安华的其余诉讼请求；三、驳回张超与黔西南州启腾矿山设备有限责任公司的反诉请求。诉讼费7918元(其中本诉案件受理费9248元，减半收取4624元；反诉案件受理费100元，减半收取50元；诉前财产保全费3244元)，由刘安华负担50元，由张超与黔西南州启腾矿山设备有限责任公司共同负担7868元。 二审中，双方均无新证据提交。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审法院认定张超、刘安华合伙关系成立是否正确？2、张超是否应承担返还刘安华的退伙资金和利息以及逾期利息？3、一审法院计算张超应支付刘安华的退伙资金和利息以及逾期利息是否正确？ 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕启腾公司、张超的上诉请求进行审理。 关于本案争议焦点一，结合刘安华一审提交的“《刘安华、张超合作项目（2019年4-5月）》、《刘安华张超合作明细（2019年4.7-2019年5.31）》、《刘安华、张超合作项目（2019年6月）》、《刘安华、张超关于利用启腾大账合作明细（2019年7月）》、《刘安华、张超关于利用启腾大账合作明细（2019年8月）》”进行审查可知，本案实际为刘安华与张超存在合伙关系，合伙过程中仅是使用启腾公司账户进行资金流转。二审中，经本院再次对该几份账本进行原件核实，张超对该账本真实性予以认可，故可认定确为双方真实意思表示。根据合同明细账中“利用启腾大账合作明细”字样可知，刘安华与张超合伙过程中，仅使用启腾公司账户流转，无其他证据证明启腾公司实际参与该合伙事宜，一审判决据此认定本案合伙关系成立且合法并无不当。 关于本案争议焦点二，根据审理查明的事实，刘安华与张超经口头协商达成合伙关系后，2019年8月12日通过签订《借条》、《协议》的形式进行退伙结算，结算中已确认张超欠刘安华关于合伙期间结算金额中的1110230元本金以及180000元利润，该事实经二审双方再次确认，均对该结算金额无异议，一审以该《借条》、《协议》中结算的金额计算张超应退还刘安华的退伙资金和利息以及逾期利息并无不当，本院予以维持。 关于本案争议焦点三，承前所述，张超以启腾公司与自己作为共同借款人名义在2019年8月12日与刘安华签订了《借条》，该《借条》明确载明所欠金额以及逾期支付利息起算时间以及计算方式，同日再次签《协议》一份，载明启腾公司经营期间所欠刘安华利润，并由启腾公司盖章、张超作为法定代表人签字后又以共同欠款人方式再次签字确认。结合审查合伙期间双方签字确认的合作明细表，可以认定具体金额。一审法院对于退伙资金和利息以及逾期利息的计算，系根据该份《借条》及《协议》的约定进行认定后，据此对具体金额进行计算，经审查计算方式正确。张超在二审审理过程中提出该《借条》与《协议》中约定的所欠金额计算方式未扣除其经营过程中的经营成本，但并未提交相关证据进行印证，应由其承担举证不能的不利后果，故对于该上诉请求，本院不予采纳。 综上所述，黔西南州启腾矿山设备有限公司、张超的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9248元，由上诉人黔西南州启腾矿山设备有限公司、张超负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年九月三十日 书记员 刘蓉唯