江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣07民终2619号上诉人（原审原告）：柯福荣，男，1965年5月8日生，汉族，住广东省深圳市龙岗区。委托诉讼代理人：苏丽珊，广东卓建（龙岗）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：黄晓媛，广东卓建（龙岗）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：江西虔城建筑工程劳务有限公司，住所地江西省赣州市章贡区沙石镇323国道旁（赣州发电设备成套制造有限公司院内）职工公寓**楼501、502、601、602。法定代表人：杨政，总经理。委托诉讼代理人：钟云霞，江西南芳（吉安）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人柯福荣因与被上诉人江西虔城建筑工程劳务有限公司（以下简称虔城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省寻乌县人民法院(2019)赣0734民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人柯福荣上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判上诉人无须向被上诉人返还工程款364354.48元，或撤销一审判决，将本案发回原审法院重审；二、本案的案件受理费、案件申请费、鉴定费、上诉费等诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，据以判决的《司法鉴定意见书》部分认定内容违背《水电安装合同书》约定之意，现鉴定得出案涉工程已完成工程量的工程造价远远低于上诉人为此实际支出的成本。1、《司法鉴定意见书》既认定造价下浮10%,又扣除建筑税费、脚手架费、水电费（不列入工程结算范围）,违背《水电安装合同书》第五条第2款第（1）③项约定之意，造成上诉人双重损失。上诉人代理被上诉人与中十冶集团有限公司江西分公司签订《水电安装合同书》。实际上，《水电安装合同书》第五条第2款第（1）③项“本工程按施工图、竣工图、变更签证按江西省有关计价文件规定及地方相关取费文件，取费后结算总价款下浮10个百分点进行结算（承包方必须提供全部材料增值税专用发票，发包方负责税费、总承包服务费、施工协调配合费、施工用水用电费、办公实施等相关费用）”，括号里面的内容是解释承包方同意取费后结算总价款下浮10个百分点进行结算的交易条件是：发包方负责承担税费、总承包服务费、施工协调配合费、施工用水用电费、办公实施等相关费用。即结算工程造价时，将税费、总承包服务费、施工协调配合费、施工用水用电费、办公实施等相关费用列入工程结算范围，得出结算总价款后承包方以结算总价款下浮10个百分点的方式一次性概括抵销发包方负责承担的税费、总承包服务费、施工协调配合费、施工用水用电费，办公实施等相关费用。由此可知，鉴定机构进行工程造价鉴定时，要么将税费、总承包服务费、施工协调配合费、施工用水用电费、办公实施等相关费用列入工程结算范围，得出工程总造价后下浮10个百分点；要么不将税费、总承包服务费、施工协调配合费、施工用水用电费、办公实施等相关费用列入工程结算范围，得出工程总造价后无须再下浮10个百分点。这样才符合《水电安装合同书》第五条第2款第（1）③项约定之意。然而，《司法鉴定意见书》第四条分析说明中既认定造价下浮10%,又扣除建筑税费、脚手架费、水电费（不列入工程结算范围）,造成上诉人双重损失。据此，上诉人认为既然鉴定机构已经扣除建筑税费、脚手架费、水电费，则工程造价不应再下浮10%(即无须扣减35629.66元）。2、《司法鉴定意见书》所采用的人工费计算标准与《水电安装合同书》第五条第2款第（1）④项的约定不符。《水电安装合同书》第五条第2款第（1）④项约定，人工费按《赣建价【2013】5号》文件规定调整，如有政府相关新文件按政府新文件执行。政府最新文件《赣建价【2018】5号》在相关事项处表明：2018年10月1日前签订合同的工程，2018年10月1日以后完成的工程量，按施工合同的约定调整综合工日单价。《赣建价【2018】5号》规定2017版建设工程定额：建筑、安装、市政工程定额综合工日单价调整为91元/工日。上诉人认为涉案工程的人工费应按91元/工日计算。据此，本案已完成工程量的造价应增加42917元。二、原审法院认定事实不清，据以判决的《司法鉴定意见书》没有考虑上诉人为案涉工程已完成的工程量所实际支出的人工、材料成本，导致鉴定得出的工程造价远远低于上诉人实际支出的成本。被上诉人与中十冶集团有限公司江西分公司签订案涉工程的《水电安装合同书》后，将案涉工程分包给上诉人施工。虽然上诉人与被上诉人之间没有签订书面的分包合同，但被上诉人曾向上诉人承诺：上诉人承接案涉工程后，被上诉人不会让上诉人亏损。然而，上诉人提供充分的单据（均有原件）证明上诉人为案涉工程已完成的工程量所实际支出的人工、材料成本为880191.67元，被上诉人却不予承认，其明显违反诚实信用原则。江西赣州司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》前，单方面参考被上诉人与中十冶集团有限公司江西分公司制作的工程结算书，却不考虑上诉人为案涉工程已完成的工程量所实际支出的人工、材料成本单据，明显有失偏颇，导致原审法院认定事实不清，仅认定案涉工程已完成的工程量的工程造价为385645.52元，远远低于上诉人实际支出的人工、材料成本为880191.67元。三、根据上诉人提交的民事上诉状第一条第1点的论述，上诉人柯福荣已完成工程量的工程造价不应再下浮10%(即无须扣减35629.66元）;同理，本案存在争议的三项工程造价亦不应再下浮10%(即无须扣减978.1元）,因此工程造价应增加金额36607.76元。四、江西赣州司法鉴定中心对涉案工程的工程量、工程造价作出《司法鉴定意见书》后，上诉人针对该意见书存在的问题提出了异议,对此该中心于2019年11月14日出具《回复函》表明：若按人工调整至91元/工日计算，增加金额为42917元（实际上，即便按91元/工日计算工资也远低于上诉人实际支付的200多元/工日工资及市场工资水平，详见上诉人提交的一审补充证据3-13);同意对6#楼12层以下增加超高增加费，此项增加金额为842.53元；同意增加地下室人工系数的调整，此项增加金额为5360.63元；6#楼实际将刚性阻燃管PC25合计325.44m改为PC32,此项增加金额为357.04元。本案工程造价应增加金额86084.96元（35629.66+978.1+42917+842.53+5360.63+357.04)。被上诉人虔城公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。在一审诉讼中，已经由一审法院委托鉴定机构对上诉人完成的工程造价进行了鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见其依据的鉴定材料是真实的，程序合法，符合客观事实，该份鉴定意见书应当予以采纳。请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原告虔城公司向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即归还原告预付工程款372692.41元及利息（以372692.41元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至被告还清款项本息之日止）；2、本案诉讼费用全部由被告承担。诉讼过程中，原告增加了一项诉讼请求：判令被告向原告支付因停工造成的违约金63000元及利息（以63000元为基数按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至还清之日止），并变更第二项诉讼请求为：本案诉讼费、保全费由本诉被告负担。一审法院认定事实：2017年10月1日，虔城公司委托柯福荣与发包人中十冶集团有限公司江西分公司签订了一份《水电安装合同书》，承包了寻乌银信＊银河湾6＃楼、7＃楼、大地下室水电安装工程，合同约定了工程名称、地点、承包范围及方式、工期、质量标准、价款等等内容。虔城公司取得案涉工程后将案涉工程转包给柯福荣。2018年2月9日，虔城公司将500000元打入柯福荣账户；2018年2月10日，虔城公司将100000元打入柯福荣账户；2018年2月13日，虔城公司将150000元打入柯福荣账户，三次共计打入柯福荣账户750000元。2018年3月，柯福荣停止施工。诉讼过程中，虔城公司向一审法院提出对柯福荣完成的寻乌银信＊银河湾6＃楼、7＃楼、大地下室水电安装工程的工程量、工程造价进行鉴定，经一审法院委托，江西赣州司法鉴定中心于2019年10月15日作出了赣虔司鉴中心［2019］（建）鉴字第09005号司法鉴定意见书，柯福荣完成的寻乌县银信＊银河湾6＃楼、7＃楼、大地下室水电安装工程的工程量、工程造价为320666.9元，三处存在争议的工程造价分别为2002.23元、1303.1元、1327.78元，柯福荣剩余材料移交价格为60345.51元，合计金额为385645.52元。另查明，虔城公司于2019年1月28日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2019年1月29日作出了（2019）赣0734民初122号民事裁定书，冻结了被申请人柯福荣在中国建设银行股份有限公司深圳龙兴支行账号为62×××37的账户存款400000元。柯福荣于2019年4月12日向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2019年4月17日作出了（2019）赣0734民初122号之三民事裁定书，冻结了虔城公司在中国建设银行股份有限公司赣州铁路支行账号为36×××71的账户存款317602.71元。一审法院认为，虔城公司取得案涉工程后将案涉工程转包给柯福荣，双方之间存在建设施工合同关系，柯福荣系案涉工程的实际施工人。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，虔城公司与柯福荣之间的建设工程施工合同应属无效。基于柯福荣系个人组织施工，无经营资质和工程施工资质，但其已经实际完成了部分涉案工程，且诉讼过程中双方当事人均认可按柯福荣实际完成的工程量及工程造价进行结算。经一审法院委托的专业机构鉴定，柯福荣已完成的案涉工程的工程造价为320666.9元，剩余材料价格为60345.51元，存在争议的工程造价4633.11元，因虔城公司在诉讼过程中认可三处存在争议的工程由柯福荣完成，故柯福荣实际完成的工程造价及剩余材料价格合计为385645.52元。虔城公司向柯福荣支付了750000元工程款，柯福荣仍应返还虔城公司364354.48元。现本诉原告虔城公司主张本诉被告柯福荣返还预付工程款372692.41元，一审法院予以部分支持；本诉原告虔城公司要求本诉被告柯福荣支付以372692.41元为基数、按银行同期贷款利率自起诉之日起计算至被告还清款项本息之日止的利息和违约金63000元及利息（以63000元为基数、自起诉之日起按银行同期贷款计算值还清之日止），没有合同和法律依据，一审法院不予支持。反诉原告柯福荣要求反诉被告虔城公司支付工程款254181.37元及利息（以254181.37元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至原告实际清偿之日止），于法无据，一审法院不予支持；反诉原告柯福荣要求反诉被告虔城公司支付剩余工程材料费63421.34元及利息（以63421.34元为基数，按银行同期贷款利率计算，自起诉之日起算至原告实际清偿之日止），如前所述，反诉原告柯福荣的剩余材料价格为60345.51元，已包含在虔城公司已支付的385645.52元中，故反诉原告的该项诉求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十一条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十一条之规定，判决：一、本诉被告柯福荣应自本判决生效之日起二十日内向本诉原告江西虔城建筑工程劳务有限公司返还工程款364354.48元；二、驳回本诉原告江西虔城建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告柯福荣的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6890元，案件申请费2520元，反诉案件受理费3032元，申请费2108元，鉴定费15000元，合计29550元，由本诉原告（反诉被告）虔城公司负担3997元，由本诉被告（反诉原告）柯福荣负担25553元。本院二审期间，上诉人柯福荣提交了以下新证据：寻乌法院邮寄给上诉人代理人的赣州市司法鉴定中心出具的《回复函》及寻乌法院填写的邮寄《回复函》的快递单，拟证明：1、司法鉴定中心表示若按人工调整至91元/工日计算，增加金额为42917元。2、关于建筑税、脚手架、水电费的承担问题，上诉人已在一审判决前向鉴定机构提出了异议。该鉴定机构以前述费用是由发包方负责为由无需柯福荣承担，因此，在工程造价中扣除了前述费用，但鉴定机构并没有回应上诉人提出无需下浮10%的异议。3、鉴定机构同意增加超高增加费842.53元；同意增加地下室人工系数调整，此项增加金额为5360.63元；同意六楼实际将钢性阻燃管PC25合计325.44米改为PC32；此项增加金额为357.04元。被上诉人虔城公司对《回复函》的真实性、合法性、关联性不持异议。《回复函》中已说明，上诉人柯福荣的施工工期是2017年10月1日至2018年9月30日，上诉人是于2018年2月13日停工的，人工费应该是按照2018年10月1日起执行的赣建价[2018]5号文件执行，人工费应当是64元/工日计算。上诉人认为是按91元/工日计算缺乏事实依据。《水电安装合同书》第五条已经明确约定了水电安装工程造价按照定额计价方式乘以90%，鉴定机构也是按照约定予以鉴定的，所以，上诉人要求增加35629.66元，缺乏事实和法律依据。对于《回复函》中第四、五条的增项金额被上诉人没有异议。被上诉人对快递单的证据“三性”不持异议。二审经审理查明：江西赣州司法鉴定中心于2019年11月14日出具的《回复函》载明：“一、关于人工费计算标准：人工按《赣建价（2018)5号》文执行，人工调到64元/工日。根据文件规定：1、调整范围和标准：2017年12月1日之前颁布，目前尚在使用的建设工程定额：建筑、安装、市政、市政设施养护维修、城市轨道交通、房修和园林绿化工程定额综合工日单价调整为64元/工日。2、执行时间：本次调整的综合工日单价自2018年10月1日起执行（附件《赣建价（2018)5号》）。根据委托方提供的江西度城建筑工程劳务有限公司2019年1月24日的民事起诉状，柯福荣的施工工期为2017年10月1日至2018年9月30日，柯福荣于2018年2月13日即停工。人工费应按64元/工日计算。若按人工调整至91元/工日计算，增加金额为42917元。二、关于建筑税、脚手架、水电费承担：根据中十冶集团有限公司江西分公司与江西虞城建筑工程劳务有限公司签订的《水电安装合同书》约定，根据《水电安装合同书》约定，承包方必须提供全部材料增值税专用发票，发包方负责税费、总承包服务费、施工协调配合费、施工用水用电费、办公实施等相关费用。1、建筑税：建筑税由中十治集团有限公司江西分公司承担并向税务机关缴纳，柯福荣无需支出此费用，因此在工程造价中予以扣除。2、脚手架费用：此项费用为施工协调配合费，柯福荣系使用中十治集团有限公司江西分公司的脚手架进行施工，柯福荣实际施工工程中并未支出该笔费用，因此在工程造价中，不应计取脚手架费用。（鉴定报告中的总价未包含脚手架费用）。3、水电费用：施工用水用电费由中十治集团有限公司江西分公司承担，柯福荣实际施工工程中并未支出该费用，因此在工程造价中，不应计取水电费用。（鉴定报告中的总价未包含水电费用）三、已完工程的GBQ的含税市场价：1、PVC-U电工套管DG20现场一般用材为中型（若被告方所用重型，请提供采购单据及现场厚度实测证明）,信息价为1.7元/m,鉴定书的结算表第1页第7项报表中显示的价格应为除税单价1.46元/m。2、暗装接线盒，信息价为1.26元/个，鉴定书的结算表显示的价格应为除税单价1.08元/m。补充说明：1、2017定额是为了避免重复计税相对于04定额的改进定额，因此，材料单价为不含税价，因为本次已完工程及争议项目，均不要求柯福荣提供材料增值税专用发票。2、《江西省造价信息》建设工程材料信息价-编制说明中：“建设工程材料信息价包括材料原价、运杂费、运输损耗费、采购保管费及税金”，因为信息价为含税价。《江西省建筑业营改增后现行建设工程计价规则和依据调整办法》中“一、调整原则遵循增值税“价税分离”的税制要求和维持营改增前后建设工程项目费用水平基本不变的思路，对我省现行建设工程计价定额基价、取费标准、计费程序基本不作调整，对包含在材料费、机械费、总价措施费和企业管理费中可抵扣的进项税额从含税造价中扣除，在除税价的基础上计算增值税（销项税额）,进而形成增值税下的工程总造价｛工程总造价价=税前工程总造价×(1+9%)｝”。四、1、同意对6#楼12层以下增加超高增加费，此项增加金额为842.53元。2、同意增加地下室人工系数的调整，此项增加金额为5360.63元。五、1、7#楼实际所用为PC25(图纸为PC32),见双方签字第3页。2、6#楼实际将刚性阻燃管PC25合计325.44m改为PC32,PC25=2.56元/m(信息价-含税价）,PC25=2.19元/m(除税价）PC32=3.9元/m(信息价-含税价）,PC32=3.34元/m(除税价）此项增加金额为357.04元”。二审认定的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质，故本案的《司法鉴定意见书》及其《回复函》应当予以采信。案涉工程造价下浮10%，有双方所签合同约定为依据。对于上诉人柯福荣提出的人工费计算标准、建筑税费、脚手架费、水电费问题，鉴定机构在《回复函》中已明确说明了所作鉴定意见的理由，故上诉人柯福荣要求人工费计算标准按91元／工日计算及不应扣除建筑税费、脚手架费、水电费，没有事实和法律依据，本院不予支持。被上诉人虔城公司对《回复函》中第四项、第五项应增加的费用合计6560.2元（842.53元+5360.63元+357.04元）不持异议，上诉人柯福荣实际完成的工程造价及剩余材料价格合计为392205.72元（385645.52元+6560.2元），被上诉人虔城公司已支付工程款750000元，上诉人柯福荣仍应返还被上诉人虔城公司357794.28元（750000元-392205.72元）。综上所述，上诉人柯福荣的部分上诉请求成立，本院予以部分支持；一审判决所作处理部分错误，应予变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持江西省寻乌县人民法院(2019)赣0734民初122号民事判决第二项、第三项；二、变更江西省寻乌县人民法院(2019)赣0734民初122号民事判决第一项为：上诉人柯福荣在本判决生效之日起二十日内返还被上诉人江西虔城建筑工程劳务有限公司工程款357794.28元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6890元，案件申请费2520元，反诉案件受理费3032元，申请费2108元，鉴定费15000元，二审案件受理费6765.32元，合计36315.32元，由上诉人柯福荣负担30741元，被上诉人江西虔城建筑工程劳务有限公司负担5574.32元。本判决为终审判决。审 判 长  罗 宁审 判 员  傅 忠审 判 员  赖国东二〇二〇年九月十七日书 记 员  向 琳代理书记员  姚冰霞