甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1127号上诉人（原审原告）：赵某，甘肃省金塔县人，个体工商户，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：高某，甘肃泓峥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱某1，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：朱某2（系朱某1），甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。被上诉人（原审被告）：朱某2，甘肃省金塔县人，住甘肃省金塔县。委托诉讼代理人：朱某3，甘肃宪辉律师事务所律师。上诉人赵某因与被上诉人朱某1、朱某2房屋买卖合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2020）甘0921民初1001号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某上诉请求：1.依法撤销一审判决第三、四项,改判朱某1、朱某2支付的定金91190.8元归赵某所有,并判令朱某1、朱某2承担律师费20000元；2.本案一、二审诉讼费由朱某1、朱某2承担。事实及理由:一、一审判决认定事实部分错误。一审判决认定赵某于2019年12月1日交付房屋,进而认定赵某违约错误。本案双方的交易模式是顶账房买卖,房屋的实际交付取决于朱某1、朱某2与第三方金塔县翔宇房地产开发有限责任公司金塔分公司是否完成了交付房屋的附随义务,比如是否支付了购买地下室的费用、花园的费用，是否支付了装修保证金等等。按照交易习惯，只有朱某1、朱某2履行了上述义务，房屋的开发商才能向其交付房屋。因此，一审认定赵某逾期交付房屋是错误的。二、一审判决适用法律错误。1.根据《中华人民共和国合同法》第107条规定,违约责任包括赔偿损失。赵某主张的保全费、保险费、律师费均是因朱某1、朱某2根本违约导致赵某实际产生的损失,应当由朱某1、朱某2承担。一审判决未适用该条文属适用法律错误。2.根据《中华人民共和国合同法》第115条规定,给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金。本案双方签订的合同中对定金的约定内容是明确的，赵某主张定金归其所有，符合法律规定。一审判决未适用《中华人民共和国合同法》第115条系适用法律错误。3.根据《中华人民共和国合同法》第120条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。本案中，即使认定赵某逾期交房构成违约，充其量也只是一般违约。而朱某1、朱某2未能按约付款，其行为构成根本违约。因此，即使赵某违约，可以减轻朱某1、朱某2的违约责任，但不能完全免除朱某1、朱某2的违约责任。一审判决以双方都违约为由，免除朱某1、朱某2的违约责任，系错误适用《中华人民共和国合同法》第120条。三、一审判决第三、四项错误。1.朱某1、朱某2已经支付的130000元性质为定金,不应当全额返还。2.赵某主张的保全费、保险费、律师费均是因朱某1、朱某2的违约行为导致产生的费用，应当由朱某1、朱某2承担。综上，一审判决适用法律错误，认定事实部分错误，判决结果第三、四项错误，请求二审法院依法裁决。朱某1、朱某2辩称，一审判决认定事实清楚，本案中双方均有违约，朱某1、朱某2未上诉并不代表认可一审判决。合同签订以后，朱某1、朱某2在房款之外又花费20余万元购置地下室、小花园，并对房屋进行装修，如果解除合同应当对房屋多余的花销进行处理，以免增加当事人诉累。赵某向一审法院起诉请求：1.依法解除双方订立的房屋买卖合同；2.判令朱某1、朱某2返还金塔县新城丽景19号楼二单元102室房屋；3.判令朱某1、朱某2支付的定金91190.8元（按房款的20%计算）归赵某所有；4.判令朱某1、朱某2承担律师费20000元、保全保险费1075元；5.本案诉讼费用、保全费2670元由朱某1、朱某2承担。一审法院认定事实：2019年9月22日，赵某与朱某1（由朱某2代签）及居间方甘肃省金塔县融泽房地产营销代理有限责任公司签订房屋买卖居间合同，合同约定：赵某（甲方）自愿将金塔县新城丽景19号楼二单元102室，建筑面积133.6平方米卖给朱某1（乙方），总房款455954元，为了维护甲乙双方的权利和义务，保证合同安全顺利的履行，甲乙双方确认并同意定金、房款、证件或发票、收据由甘肃省金塔县融泽房地产营销代理有限责任公司（丙方）代为保管（阶段性至本合同履行结束），甲乙双方选择分期付款方式交易付款，本合同签订，乙方交定金130000元整由甲方收取，剩余房款在合同约定日付清，首笔房款130000元2019年9月22日前支付，第二笔房款225954元2019年10月15日前支付，最后一笔房款100000元2019年10月25日前支付，甲方交房时间2019年9月28日。合同还约定了付款方式、交易费用、权利义务及违约责任。朱某2按照合同约定分别于2019年8月20日向赵某付款10000元，2019年9月18日付款20000元，2019年9月20日付款100000元。2019年12月1日，赵某向朱某1、朱某2交付房屋，朱某1与金塔县丽景置业管理有限责任公司签订物业管理服务合同，并签订房屋装饰装修管理协议。一审法院认为，赵某与朱某1及居间方甘肃省金塔县融泽房地产营销代理有限责任公司签订的房屋买卖居间合同，系三方真实意思表示，不违反法律规定，合同真实有效，应受法律保护。赵某要求解除双方之间订立的房屋买卖居间合同，根据本案查明的事实朱某1、朱某2交纳第一笔房款后未按期交纳剩余房款，赵某未按期交付房屋，双方均构成违约，应各自承担相应的责任，双方的违约行为致使双方不能实现合同目的，符合合同约定的解除情形。朱某1、朱某2在庭审结束后曾申请法庭给予时间筹集房款，后又明确该房屋不适合自己，不要房子，故双方之间的房屋买卖居间合同应予解除，朱某1、朱某2应当向赵某返还金塔县新城丽景19号楼2单元102室房屋，赵某应向朱某1、朱某2返还购房款130000元。因双方均违约，应各自承担相应的责任，双方对定金约定不明，赵某要求朱某1、朱某2支付定金91190.8元的请求无事实依据，不予支持。合同虽约定违约方承担守约方不少于叁伍仟元的律师费，但本案双方均违约，赵某要求朱某1、朱某2承担律师费20000元的请求不予支持。保全费、保全保险费系赵某为保证权利实现支出的费用，双方在合同中并未约定，加之赵某也存在违约，故该项诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第一款第四项、第一百二十条、第一百三十八条、第一百六十一条规定，判决：一、解除2019年9月22日赵某与朱某1签订的房屋买卖居间合同；二、朱某1、朱某2于本判决生效后十日内将金塔县新城丽景19号楼2单元102室房屋返还给赵某；三、赵某于判决生效后十日内返还朱某1、朱某2购房款130000元；四、驳回赵某的其他诉讼请求。一审案件受理费10402元，适用简易程序审理减半收取5201元，由赵某负担2600元，朱某1、朱某2负担2601元。二审中，双方当事人均提交了证据，本院依法组织双方当事人进行了举证质证。赵某提交了朱某1与金塔县翔宇房地产开发有限责任公司金塔分公司（以下简称翔宇房产公司）签订的商品房预售合同复印件一份，拟证明预售合同约定交付案涉房屋的时间为2019年10月31日前。经质证，朱某1、朱某2对该证据的真实性认可，认为签预售合同时还没有在房管局备案。经审查，本院对该证据的真实性予以确认，对其证明目的将结合全案证据综合认定。朱某1、朱某2提交装修合同一份及装修费收据一份，拟证明朱某1、朱某2为早日实现乔迁新居的愿望，于2019年12月3日与甘肃兴鼎装饰设计有限公司签订装修合同，约定由该公司装修涉案房屋，朱某1、朱某2支付装修费92100元。经质证，赵某对该证据三性和证明目的均有异议，认为合同的相对方收取价款应当有正规发票；朱某1、朱某2并未针对装修提出主张，该证据与本案没有关联性；装修合同签订后是否实际履行也没有证据证实，对该证据的证明目的不予认可。经审查，由于朱某1、朱某2针对涉案房屋装修费用一审中未提出反诉，该证据与本案争议焦点缺乏关联性，本院对该证据暂不予审查。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，朱某2分别于2019年8月20日向赵某转账付款10000元、2019年9月18日转账付款20000元，2019年9月20日朱某2向翔宇房产公司转账支付100000元，翔宇房产公司给朱某1出具购房款收据，在备注栏载明“第二次付款（原名朱某2）”。2019年9月22日赵某与朱某1签订的房屋买卖居间合同第八条补充协议（手写内容）载明：“1.原价基础上优惠97折，另优惠20000元整，成交价455954元；2.8月30日签订中介合同作废，原有朱某2购房，因无法做按揭，现转为朱某2父亲朱某1购房，实际为父女双方购房。（注朱某2、朱某1）”。2019年9月30日翔宇房产公司作为出卖人、朱某1作为买受人双方签订商品房买卖合同（预售），合同约定出卖人应当自2019年10月31日前向买受人交付该商品房。本院认为，二审中，朱某1、朱某2认可与赵某签订房屋买卖居间合同时，知道其购买的是赵某手中的顶账房的事实，赵某认可办理顶账房手续，需要赵某先向翔宇房产公司交纳全部房款，取得相应手续后，翔宇房产公司与朱某2、朱某1签订预售合同，赵某从朱某2、朱某1处收取房款的事实。双方亦认可2019年9月20日朱某2向翔宇房产公司交纳100000元后，赵某才开始走顶账房的交易流程，至2019年9月28日赵某交纳全部房款并通知朱某2，2019年9月30日朱某2与翔宇房产公司签订商品房买卖合同（预售）的事实。商品房买卖合同（预售）约定翔宇房产公司应当自2019年10月31日前向朱某1交付该商品房。二审中，朱某2认可签订预售合同后需要办理备案登记才能领取房屋钥匙，备案登记时间约需15天，10月底备案登记办理完毕，由于涉案房屋客厅玻璃破损、朱某2要求更换，物业公司不能当即更换，朱某2未领取钥匙的事实。2019年12月1日朱某1与金塔县丽景置业管理有限责任公司签订物业管理服务合同，缴纳物业费、装修押金、垃圾费等费用以及购买地下室、院子的款项，朱某2开始装修涉案房屋。二审中，双方均同意解除涉案房屋买卖合同，对于导致合同解除哪方存在违约行为，双方存在争议。1.关于赵某履约行为的认定。经查，朱某1、朱某2认可所购房屋为顶账房的事实，结合双方二审中认可的办理购房的流程，能够认定朱某1、朱某2明知取得涉案房屋还需与开发商即翔宇房产公司办理预售合同等事宜；房屋买卖居间合同约定2019年9月28日交房，该时间应认定为赵某配合朱某1、朱某2与翔宇房产公司签订商品房预售合同的时间，根据朱某2认可的2019年9月28日赵某通知其已缴纳全部房款、可以签订预售合同，2019年9月30日朱某2代表朱某1与翔宇房产公司签订预售合同的事实，以及之后其办理备案登记、办理相应的物业手续、进行装修的事实，据此认定朱某1与翔宇房产公司签订的预售合同对交房时间及相关事宜进行了重新约定，且朱某1、朱某2愿意按照预售合同的约定继续履行合同，故赵某在履行合同过程中不存在违约之处。2.关于朱某1、朱某2履约行为的认定。经查，根据房屋买卖居间合同对付款时间约定为：“首笔房款130000元2019年9月22日前支付，第二笔房款225954元2019年10月15日前支付，最后一笔房款100000元2019年10月25日前支付。”朱某1、朱某2仅交纳130000元，再未向赵某支付房款，一审中朱某1、朱某2要求继续履行合同、交纳剩余房款，经多次调解朱某1、朱某2均未能支付剩余房款。朱某1、朱某2虽主张房屋备案公示后，没有拿到钥匙，银行工作人员没有拍到照片导致没有贷上款，因此未能按时支付第二笔房款，经审查，由于双方签订的房屋买卖居间合同并未将朱某1、朱某2办理银行贷款约定为按时付款的前提条件，朱某1、朱某2在拿到房屋钥匙后也未积极筹款履行付款义务，赵某起诉要求解除合同返还房屋，二审中朱某1、朱某2以缺乏资金为由同意解除合同，据此应认定朱某1、朱某2未按时付款的行为构成根本性违约，应承担相应的违约责任。关于赵某主张的定金问题。经查，双方签订的房屋买卖居间合同第2.2条约定：“本合同签订，乙方（朱某1）交定金130000元由甲方（赵某）收取，剩余房款在合同约定日付清，若为公积金贷款或商业贷款，应在合同约定日将剩余房款由乙方打入甲方账户。”朱某2分别于2019年8月20日向赵某个人账户转账付款10000元、2019年9月18日转账付款20000元，该30000元应认定为朱某1、朱某2向赵某支付的定金，对于2019年9月20日朱某2在翔宇房产公司售楼部刷卡支付的100000元，由翔宇房产公司给朱某2出具购房款收据，因该100000元未支付到赵某个人账户，且双方对款项性质约定不明，该100000元应认定为朱某1、朱某2支付的购房款。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的规定，由于朱某1、朱某2未履行支付剩余房款的义务导致双方合同解除，其行为构成根本性违约，对于朱某1、朱某2向赵某给付的30000元定金，赵某不予退还，朱某1、朱某2支付的100000元购房款，赵某应予退还。一审判决以双方对定金约定不明为由，对赵某关于定金的诉讼请求不予支持不当，本院予以纠正。关于赵某主张的律师代理费问题。经查，双方签订的房屋买卖居间合同第9.2条约定：“……违约方承担守约方不少于叁伍仟元的律师费费用。”赵某提交的委托代理合同、现金缴款单、诉讼代理费发票，能够证实为本次诉讼支出代理费20000元的事实。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定，违约方应当赔偿的损失是其在订立合同时合理预见到的损失，本案中，结合双方在合同中对律师费的约定，朱某1、朱某2作为违约方应承担赵某因本次诉讼支出的律师费5000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其司法解释的规定，第二审人民法院围绕当事人的上诉请求进行审理。由于朱某1、朱某2对涉案房屋装修问题在一审中未提出反诉，二审中双方对此亦未能达成调解意见，朱某1、朱某2可另行处理。综上，上诉人赵某的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：一、维持甘肃省金塔县人民法院（2020）甘0921民初1001号民事判决第一、二项；二、变更甘肃省金塔县人民法院（2020）甘0921民初1001号民事判决第三项为：赵某于本判决生效后十日内返还朱某1、朱某2购房款100000元；三、朱某1、朱某2于本判决生效后十日内支付赵某律师代理费5000元；四、驳回赵某其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5201元，由赵某负担916元，朱某1、朱某2负担4285元；二审案件受理费4974元，由赵某负担3432元，朱某1、朱某2负担1542元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年九月二十二日书记员 王 童