浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民终3985号 上诉人（原审被告）：华丰建设股份有限公司。住所地：象山县丹东街道环湖路**。 法定代表人：王祉絖，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈良种，象山县民信法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：邵金，浙江永为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余姚市中塑房地产开发有限公司。住所地：余姚市余姚中国塑料城国际商务中心****。 法定代表人：李波平，该公司总经理。 委托诉讼代理人：洪彩珍，浙江义韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚梦洁，浙江义韬律师事务所律师。 上诉人华丰建设股份有限公司（以下简称华丰公司）因与被上诉人余姚市中塑房地产开发有限公司（以下简称中塑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年9月11日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 华丰公司上诉请求：撤销一审判决，裁定驳回中塑公司起诉或改判驳回中塑公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由中塑公司负担。事实和理由：一、中塑公司单方委托浙江金瑞工程咨询有限公司（以下简称金瑞公司）审计工程款，审计费理应由中塑公司自行承担。二、一审判决华丰公司支付中塑公司水电费，缺乏依据，且超过了诉讼时效。三、中塑公司未向管理人申报债权，直接向法院起诉确认债权，违反法律规定。四、中塑公司要求抵销的审计费是其在华丰公司破产申请受理后取得的他人对债务人的债权，依法不能抵销。五、对华丰公司采取的保全措施依法应及时解除。 中塑公司辩称，一、根据双方合同约定和华丰公司出具的承诺书，追加审计费应由华丰公司承担。二、华丰公司在双方工程款结算纠纷过程中认可未支付水电费，因此水电费应由华丰公司负担。三、双方之间因世纪大厦工程而产生的债权债务关系应当在工程结算后确定最终的工程结算款。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 中塑公司向一审法院起诉请求：一、华丰公司承担追加审计费3615621元；二、华丰公司向中塑公司支付水电费1578306.86元；三、华丰公司承担维修金174140元；四、本案诉讼费由华丰公司承担。后经一审法院释明，中塑公司将诉请变更为：一、确认中塑公司对华丰公司享有债权5368067.86元（追加审计费3615621元+水电费1578306.86元+维修金174140元），并要求该债权与象山县人民法院（2016）浙0225民初5344号民事判决书中中塑公司应给付华丰公司的工程款相互抵销；二、本案诉讼费由华丰公司承担。 一审法院认定事实：2010年10月23日，中塑公司与华丰公司签订《建设工程施工合同》，将余姚中塑世纪大厦工程交由华丰公司施工。合同专用条款第32.4条载明：工程结算审核时，核减率超过5%以上部分的追加审计费用及核增工程价款的追加审计费用（追加审计费率为5%）由承包人承担，发包人有权在工程款中扣除后交造价咨询服务单位。中塑公司和华丰公司因工程结算发生争议，华丰公司于2016年7月1日诉至宁波市中级人民法院，该院经请示浙江省高级人民法院，将该案移交一审法院审理，一审法院于2016年8月26日立案受理后，经审理于2018年2月24日作出（2016）浙0225民初5344号民事判决书，该判决现已生效。该案查明：涉案工程于2010年11月19日开工、于2014年10月20日经竣工验收合格。华丰公司于2015年7月向中塑公司递交结算书，送审造价253770884元。中塑公司将结算书提交余姚市政府投资项目审计中心，该中心委托金瑞公司进行审核。期间，华丰公司提供一份《施工单位结算审计承诺书》给该中心，载明：工程结算审核时，其核减率超过5%以上部分的追加审计费用及核增工程价款的追加审计费用（追加审计费率为5%），由我单位承担，从应付工程款中扣缴。金瑞公司于2016年5月31日出具结算审核报告，审定造价182660662元，核减78055596元，核增6945374元。金瑞公司于2016年10月12日致函中塑公司，要求其在应付工程款中扣缴应由施工单位承担的追加审计费3615621元[（78055596元+6945374元）-253770884元×5%]×5%。后中塑公司于2016年12月8日、2017年1月24日分别支付金瑞公司追加审计费170万元、100万元。华丰公司对已审核的182660662元造价无异议，但对其他未确定部分存有异议，认为还应增加重新组价及联系单调整地下室部分、材料调差、其他联系单部分等共计17480233元，认为总造价应为200140895元，为此诉至法院并申请就争议工程造价部分17480233元进行审计。该案审理过程中，其又就施工现场土质较差引发的地面开裂、坑底隆起、设计变更造成的停工、窝工费用以及因中塑公司管理人员被抓造成的停工损失申请鉴定，再又就幕墙工程少报送工程结算款导致工程造价少结算的部分申请鉴定。一审法院予以准许并委托鉴定，最终确认工程总造价为189766575元[金瑞公司审定且双方无争议的造价182660662元＋司法鉴定机构建议计算的造价3621426元＋一审法院认定道路、地、地面开裂底隆起、设计变更造成的停工、窝工费用1139428元（其中涉39号联系单的部分为721754元×70%=505227元）＋一审法院认定因管理人员被抓造成的停工损失1345059元＋涉案工程被评为2015年度浙江省建筑安全文明施工标准化工地的奖励1000000元]。该案审理过程中，中塑公司提供函件、工程质量缺陷整改汇总表、快递单等证据，抗辩其为涉案工程质保期内出现的质量问题支出维修费32866元，华丰公司对此予以确认，故一审法院对此亦予以确认，在工程款结算中扣减了维修费32866元。该案二审审理期间，中塑公司提供余姚市振兴物业管理有限公司（以下简称振兴公司）出具的证明，拟证明涉案工程预计维修费用174140元的事实，被宁波市中级人民法院以“无法反映出维修费用发生的时间、且金额也为预计金额，不确定”为由不予认定。另查明，涉案工程的空调工程、电梯安装工程、室内二次装修工程、智能化工程、立体车库工程、开启天窗工程、变配电设备采购及服务由中塑公司直接发包给宁波天天空调设备工程有限公司、宁波市敏华电梯有限公司、日立电梯（中国）有限公司杭州营销有限公司、日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司、宁波建乐建筑装潢有限公司、浙江宝业建筑智能科技有限公司、宁波祥云停车设备有限公司、浙江大丰实业有限公司、宁波奥克斯高科技有限公司施工。华丰公司于2014年7月17日出具收据载明收到宁波市敏华电梯有限公司水电费2万元。日立电梯（中国）有限公司杭州工程有限公司与华丰公司于2014年12月15日就土建配合费、水电费4600元达成协议后，华丰公司于2014年12月30日出具收据载明收到转账款4600元。宁波建乐建筑装潢有限公司的总包配合费341439.48元由华丰公司于2014年12月31日出具收款收据给中塑公司后，由中塑公司于2015年1月13日代扣。浙江宝业建筑智能科技有限公司与华丰公司就总包配合费69349元、水电费35000元达成支付协议后，由华丰公司涉案项目部的财务冯静巧于2013年11月9日在领（付）款凭证上签字确认领款35000元，并由华丰公司于2014年12月31日出具收据载明收到转账款69349元。宁波祥云停车设备有限公司与华丰公司于2014年11月25日就总包配合费、水电费4万元达成支付协议后，华丰公司于2014年11月27日出具收据载明收到转账款4万元。华丰公司另于2014年12月1日出具收据载明收到浙江大丰实业有限公司水电费5000元。宁波奥克斯高科技有限公司就总包配合费1.50万元与华丰公司达成支付协议后，华丰公司于2015年1月3日出具收据，载明收到总包配合费及水电费1.50万元。又查明，华丰公司未曾支付施工期间产生的水电费，中塑公司支付水电费共计1578306.86元。再查明，宁波市中级人民法院于2019年6月14日出具（2015）浙甬商破字第19号之七十一民事裁定书，裁定：一、华丰公司重整计划执行完毕；二、华丰公司管理人的监督职责自2019年4月24日起终止；三、华丰公司的债权人在重整期间未依法申报债权的，在华丰公司重整计划执行完毕后，可按照重整计划规定的同类债权的清偿条件行使权利；四、按照重整计划减免的债权，自重整计划执行完毕时起，华丰公司不再承担清偿责任。 一审法院认为，关于追加审计费，中塑公司和华丰公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第32.4条明确约定追加审计费用由承包人承担，发包人有权在工程款中扣除后交造价咨询服务单位。且华丰公司在涉案工程送审造价审核期间亦曾提供结算审计承诺书，承诺追加审计费用由其承担，从应付工程款中扣缴。故中塑公司诉请华丰公司承担追加审计费，与合同约定相符，一审法院予以支持。追加审计费的计算方式，中塑公司和华丰公司确认为：[（核减金额+核增金额）-送审金额×5%]×5%。本案中，华丰公司递交的送审造价为253770884元，中塑公司将结算材料提交余姚市政府投资项目审计中心后，该中心委托的金瑞公司审定的造价为182660662元，核减78055596元，核增6945374元。华丰公司认为在该审定造价基础上还应增加材料调差、其他联系单部分等共计17480233元，为此诉至一审法院并申请就该部分争议工程造价进行审计，且在（2016）浙0225民初5344号案件审理过程中，又就施工现场土质较差引发的地面开裂、坑底隆起、设计变更造成的停工、窝工费用以及因中塑公司管理人员被抓造成的停工损失申请鉴定。一审法院经审理判决确认涉案工程总造价189766575元，具体为：1.金瑞公司审定的造价182660662元；2.司法鉴定机构建议计算的造价3621426元；3.一审法院认定道路、地、地面开裂底隆起、设计变更造成的停工、窝工费用1139428元（其中涉39号联系单的部分为721754元×70%=505227元）；4.一审法院认定因管理人员被抓造成的停工损失1345059元；5.涉案工程被评为2015年度浙江省建筑安全文明施工标准化工地的奖励1000000元。这其中第3（39号联系单除外）、4、5项并不在金瑞公司审计范围之内，故金瑞公司审计基础上增加的工程造价实为第2项以及第3项中涉及39号联系单的部分，即4126653元（3621426元+505227元），即相当于金瑞公司核减造价部分多核减了4126653元，故追加审计费为[（78055596元-4126653元+6945374元）-253770884元×5%]×5%，计3409288元。关于水电费，主要争议在于各配套工程施工单位在施工过程中使用的水电费金额如何确定。涉案工程配套工程共七项，施工单位为八家（其中电梯项目的施工单位有两家），结合中塑公司提供的各配套工程施工单位和华丰公司之间的支付协议以及华丰公司出具的收款收据、收据、领（付）款凭证等，一审法院确认除空调和室内二次装修工程之外的其他配套工程的施工单位均已自行与华丰公司就水电费进行了结算和支付。关于空调和室内二次装修工程的施工单位使用的水电费，一审法院结合工程的合同金额、施工内容等，酌定为23万元。则华丰公司应支付的涉案工程水电费为1348306.86元（1578306.86元-23万元）。华丰公司抗辩称中塑公司主张水电费超过诉讼时效，但水电费的结算本身是中塑公司和华丰公司工程款结算的一部分，双方自涉案工程竣工验收后即就工程款展开结算，并产生纠纷至今，故中塑公司主张水电费并未超过诉讼时效，华丰公司该抗辩意见一审法院不予采信。关于维修金，中塑公司提供的函件、汇总表等，在（2016）浙0225民初5344号案件中即已提交，一审法院在该案中对此亦予以确认，并为此在华丰公司的工程结算款中扣减了维修费用32866元，则中塑公司在本案中不得凭此重复主张。而振兴公司出具的证明，中塑公司在（2016）浙0225民初5344号案件的二审审理期间亦曾提交，被宁波市中级人民法院以“无法反映出维修费用发生的时间、且金额也为预计金额，不确定”为由不予认定，故本案中对该证明也不予认定。则中塑公司以上述证据主张维修金174140元，依据不足，一审法院不予支持。华丰公司关于中塑公司未向其破产管理人申报债权即向法院起诉要求确认债权违反法律规定的抗辩意见，并无法律明文规定作为依据，一审法院认为，中塑公司在民事诉讼中要求确认债权并无不可，故华丰公司该抗辩意见，一审法院不予采信。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、中塑公司对华丰公司享有债权4757594.86元，该款可与中塑公司应向华丰公司支付的“余姚中塑世纪大厦工程”工程款相抵销；二、驳回中塑公司的其他诉讼请求。一审案件受理费49376元，由中塑公司负担4515元，华丰公司负担44861元。保全费5000元，由中塑公司负担。 二审中，当事人在举证期限内没有提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中的争议焦点是中塑公司对华丰公司是否享有债权，以及该债权是否可与中塑公司应给付华丰公司的工程款相互抵销。 关于中塑公司对华丰公司是否享有债权。中塑公司与华丰公司在《建设工程施工合同》中约定，工程结算审核时，核减率超过5%以上部分的追加审计费用及核增工程价款的追加审计费用（追加审计费率为5%）由华丰公司承担，中塑公司有权在工程款中扣除后交造价咨询服务单位。中塑公司将结算书提交余姚市政府投资项目审计中心，该中心委托金瑞公司进行审核。金瑞公司审核期间，华丰公司向金瑞公司出具《施工单位结算审计承诺书》，载明：工程结算审核时，其核减率超过5%以上部分的追加审计费用及核增工程价款的追加审计费用（追加审计费率为5%），由我单位承担，从应付工程款中扣缴。根据华丰公司和中塑公司在《建设工程施工合同》中的约定以及华丰公司向金瑞公司出具的承诺书，其核减率超过5%以上部分的追加审计费用及核增工程价款的追加审计费用应由华丰公司承担。中塑公司2016年12月8日、2017年1月24日分别向金瑞公司支付追加审计费170万元、100万元，中塑公司向金瑞公司支付追加审计费后，依法取得金瑞公司对华丰公司的270万元债权。关于水电费，华丰公司未曾支付施工期间产生的水电费，中塑公司支付水电费共计1578306.86元。涉案工程配套工程共七项，施工单位为八家，结合各配套工程施工单位和华丰公司之间的支付协议以及华丰公司出具的收款收据、收据、领（付）款凭证等，一审法院确定华丰公司应支付的涉案工程水电费为1348306.86元，并无不当。华丰公司抗辩称中塑公司关于水电费的主张超过诉讼时效，但水电费的结算是工程款的一部分，双方在工程竣工验收后就工程款结算产生纠纷，至今一直处于争议过程中，故一审认定中塑公司主张水电费并未超过诉讼时效，亦无不当。 关于该债权是否可与中塑公司应给付华丰公司的工程款相互抵销。按照法律规定债权人行使抵销权，应当向管理人提出抵销主张。现中塑公司未依法向华丰公司的破产管理人主张破产抵销权，直接向法院起诉华丰公司，要求将其对华丰公司的债权与其应给付华丰公司的工程款抵销，与法律规定不符，本院不予支持。 综上所述，华丰公司的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第四十一条第一款、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省象山县人民法院（2019）浙0225民初729号民事判决； 二、确认余姚市中塑房地产开发有限公司对华丰建设股份有限公司享有债权4757594.86元； 三、驳回余姚市中塑房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费49376元，由余姚市中塑房地产开发有限公司负担4515元，华丰建设股份有限公司负担44861元；一审保全费5000元，由余姚市中塑房地产开发有限公司负担；二审案件受理费44861元，由余姚市中塑房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 倪春艳 审判员 张 华 二〇二〇年九月四日 书记员 沈 妍