江苏省高级人民法院 驳 回 申 诉 通 知 书 (2019)苏刑申161号 沈志明： 你因原审上诉人沈阳犯非法经营罪一案，不服徐州市铜山区人民法院（2017）苏0312刑初722号刑事判决和江苏省徐州市中级人民法院（2017）苏03刑终339号刑事裁定，以“原裁判认定事实错误，证据不充分，诉讼程序违法，请求依法再审，切实维护沈阳合法权益”为由，向本院提出申诉。 本院经审查，原裁判认定，2014年5月，原审上诉人沈阳与方志忠（另案处理）明知张家港保税区南方金银市场有限公司（以下简称南方银公司）系未经江苏省人民政府金融工作办公室批准，亦未经中国证监会批准，从事非法经营的交易平台，仍与原审上诉人赵晓穗合作，以元祥贵金属有限公司的名义开始代理南方银公司的业务。沈阳与方志忠共谋，由沈阳通过QQ联系，向网名为“第一资源”的人购买曾经有过期货、证券等交易经历的潜在客户的通讯方式，通过向员工发放话术培训资料，指导员工以拨打电话或者QQ聊天的形式发展客户，以高额回报为诱饵让客户在其代理的南方银平台投资，并积极指导客户多次、反复交易以获取手续费、仓储费。从交易平台数据显示，自2014年5月至2014年12月，沈阳与方志忠依约定按照70%获取手续费、仓储费3000余万元。沈阳于案发后向公安机关主动退赃人民币80万元。上述事实，有经庭审质证、认证的张家港保税区南方金银交易市场有限公司营业执照、江苏省人民政府金融工作办公室关于责令苏州南方金银交易市场等三家交易场所停业整顿的通知、徐州市铜山区公安局出具的扣押决定书、扣押清单及发还清单、电子证据检查笔录、远程勘验工作记录等书证，证人汪某、吴某某、马某某、崔某、张某、郭某、李某、曾某、朱某某、汪某某、舒某、涂某某、阚某某证言，被告人赵晓穗、沈阳供述等证据证实，足以认定。 本院综合原审审理查明的事实及证据，针对你的主要申诉理由，评判如下： 一、关于你申诉提出“沈阳代理南方银业务是单位行为，依法不构成犯罪”的问题 经查，原审法院认为沈阳是为了进行违法犯罪活动而设立公司，依法不应认定为单位犯罪。该认定具有事实、法律依据。你的该项申诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于你申诉提出“原裁判认定沈阳、方志忠非法获利3000余万元的犯罪数额有误”的问题 经查，1.沈阳供称，南方银登陆帐户是JSJ0002，其看公司编号应该是2号会员。正常都是雷某某和南方结帐，多少钱不固定，结帐有问题时，其才向南方要帐，有二三百万，也有几十万。自己每月能分七八十万。2014年年底的时候，方志忠通知其把有关南方的数据和资料删除销毁。2.赵晓穗供称，2013年6月至2014年10月底，其只保留两家会员单位，分别是青岛金管家贵金属经营有限公司和青岛元祥贵金属服务公司。南方银平台硬盘数据中，方志忠、沈阳的公司发展的客户代码是002。因为方志忠、沈阳的公司是2号会员，002开户的都是他们公司发展的会员。2015年2月11日公安调查时，方志忠给其打电话让其把没有用的资料不要留，其通知孙某联系上海安畅公司删除数据。3.证人汪辉证言，证明其是公司市场二部、五部经理，2014年11月份，方志忠或沈阳通知其清理关于南方平台的所有资料，还安排其去业务部门检查。4.证人朱某某证言，证明其是上海安畅公司的信息安全专员，南方银的孙工让其删除公司的数据，后来公安机关过来就没有删除。5.徐州市铜山区公安局扣押决定书、电子证据检查笔录、情况说明等书证证明，公安机关在侦办该案过程中，发现南方银公司工作人员要求上海安畅公司删除所有数据内容，因情况紧急，侦查人员立即对相关服务器硬盘依法扣押、保存。经统计，2014年5月至12月南方银后台数据中“002”项下客户佣金、仓储费共计48856552元。 本院认为，赵晓穗关于南方银平台的硬盘数据中，方志忠、沈阳公司发展的客户代码是002的供述，得到沈阳供述的印证，可以认定南方银公司数据服务器硬盘中002项下客户系沈阳、方志忠所发展。侦查机关在案发后到上海市安畅网络科技有限公司及时扣押南方银公司数据服务器硬盘，并进行了电子检查，扣押过程、电子检查均依法进行。根据电子检查笔录的检查结论，按照与赵晓惠约定70%的分配比例计算，方志忠、沈阳2014年5月至12月共获取手续费、仓储费34199586元。原裁判认定交易平台数据显示，沈阳与方志忠获取手续费、仓储费3000余万元的事实清楚，证据确实、充分。方志忠在案发前通知销毁相关资料，致使本案部分证据缺失，但现有证据足以认定案件事实，且有利于被告人。你的该项申诉理由没有事实依据，不能成立。 三、关于你提出“沈阳不具有非法经营罪主观故意”的问题 经查，1.中国证券监督管理委员会江苏证监局出具的苏证监函[2015]174号关于张家港保税区南方金银交易市场有限公司等经营行为的认定意见，证明南方金银市场交易对象为标准化合约，交易方式为集中交易，且交易不以实物交割为目的，应认定为非法组织期货交易活动。2.江苏省人民政府金融工作办公室《关于责令苏州南方金银交易市场等三家交易场所停业整顿的通知》、苏州市人民政府金融工作办公室关于转发省金融办《关于责令苏州南方金银交易市场等三家交易场所停业整顿的通知》的通知、张家港保税区物流贸易局文件，证明江苏省人民政府金融工作办公室于2013年7月4日以南方银公司未经省政府批准擅自设立交易场所，该行为违反了相关规定，属于违法经营行为，责令南方银公司停业整顿的情况。2013年7月18日张家港保税区物流贸易局通知南方银市场停止营业并进行整顿，停止一切对外招商活动的情况。3.证人马某某、吴某、郭某、李某等人证言，证明其是沈阳、方志忠公司员工，公司让其电话销售铜，其实不销售实物铜，只是像炒股、炒期货一样，在网上炒，赚取差价。证人汪辉、马康康、吴丹证言，证明其和客户沟通时使用化名。马康康作证称，其化名“秦少杰”，QQ是公司给的。汪辉作证称，在公司用“胡海元”，怕客户知道真实名字。4.证人舒某、涂某某、阚某某等人证言，证明其接到过一个推销“南方银在线订货系统”的电话，对方自称是“南方银在线订货系统”的工作人员，向其推荐这个平台，并说可以赚大钱。在注册成为会员时，业务员会首先把打印好的签约合同扫描件通过QQ发给其，其下载下来后，将资料填写完整，拍照后通过QQ传回去，注册账户需要其身份证和本人开户的银行卡。在进行交易时，涨跌行情根据K线图确定，会有业务员推荐的老师指导，可以按照老师的介绍买进、卖出，每操作一手，平台都会收取手续费，每天还会产生过夜费的情况。5.沈阳供称，其公司用过安徽元祥、青岛元祥、合肥方金天、杭州瑞司融赢的名义。2013年4月安徽元祥公司筹建贵金属交易平台，到2014年春，合肥市政府要清理整顿没有国家出具文件的企业，其将公司及平台停掉。南方银公司的运作模式应该和“元祥银”平台一致，这样的交易平台需要省属以上相关职能部门的批文，其看到南方银公司的手续是筹备批文，感觉该平台是在打政策的擦边球，超出批文的范围，不完全合法。 本院认为，上述证据均系侦查机关合法取得，且经过庭审质证、认证，内容相互印证，足以证实南方银平台虽然以现货白银交易为名，却采取标准化合约、保证金、强制平仓、对冲交易等交易方式，且不以实物交割为目的，客户赚取标的物价格波动差价，平台及代理商赚取佣金，该交易方式实为期货交易。沈阳明知其代理的南方银平台运营方式，且正在筹建阶段，没有省级批准文件，不能开展期货业务，仍然组织人员通过QQ、电话等方式发展客户，以隐瞒风险，以高额回报为诱饵，让客户在南方银平台上投资，以获取手续费、仓储费。故，沈阳在主观上能够认识到自己的行为是违法的，具有非法经营罪的主观故意。你的该项申诉理由没有事实依据，不能成立。 综上，你的申诉理由不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十三条规定的再审条件，应予驳回。 特此通知。 二〇二〇年九月三十日