湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鄂06民终2198号上诉人（原审被告）：张定国，男，1969年7月18日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：吴兴兵，襄阳市襄城区卧龙镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张加法，男，1961年12月9日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：黎新全，襄阳市襄城区欧庙镇法律服务所法律工作者。上诉人张定国因与被上诉人张加法提供劳务者受害责任纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2020）鄂0602民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张定国上诉请求:一、一审判决认定事实错误，且适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审；二、一审及二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第35条之规定定性和划分责任于本案客观事实、法律关系不服，属适用法律错误。二、在一审庭审中张加法和张定国对事实部分陈述中均认可是伟融天建设工程有限公司湖北中油优艺环保科技有限公司提供劳务，并且张加法的劳务费也由融天建设工程有限公司湖北中油优艺环保科技有限公司发放。三、本案提供劳务者受害责任纠纷法律关系的侵权责任应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第34条规定及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条之规定。被上诉人张加法答辩：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张定国向一审法院提出诉讼请求：1、判令张加法赔偿张定国医疗费14756.6元、二次手术费10000元、护理费12254.4元（115天×106.56元/天）、误工费16920元（180天×94元/天）、住院伙食补助费1250元（25天×50元/天）、营养费4500元（90天×50元/天）、伤残赔偿金29956元、交通费500元、法医鉴定费1900元、精神抚慰金5000元，合计97037元；2、诉讼费由张加法承担。一审法院认定：2017年8月10日，张定国与融天建设工程有限公司湖北中油优艺环保科技有限公司25000吨／年危险废物处置改扩建项目部（以下简称：中油公司），就焚烧车间的劳务单包工事项签订了《施工班组劳务合同（泥工）》，合同约定由张定国承包焚烧车间的泥工等工程劳务部分。工程开始施工后，张定国让其小爹张自兵在工地进行管理，并让张自兵喊工人干活，工人工资按照大工工资200元／天，小工110元-120元／天标准计算。2018年3月，张自兵喊张加法到张定国承包工地干活，双方约定：工钱180元／天，中午管一顿饭。随后张加法到张定国承包的工地提供劳务。最初两个月，张加法工钱按照180元／天进行结算，之后工钱按照200元／天进行结算。根据相关管理部门规定，张加法的劳务费实际通过中油公司进行发放。2018年10月12日上午9时许，张加法和同事张自清在张定国承包的建筑工地粉刷一楼室内墙面，张加法站在自己搭建的支架上，取墙上的夹子时，用力过猛，导致支架晃动，不慎从距地面一米多高的支架上掉下，摔伤右足根部。张加法受伤后，当即到襄城区中心卫生院检查。2018年10月13日，张加法被家人送往襄阳市××区中医院住院治疗，入院诊断：右足跟骨粉碎性骨折，于2018年11月7日出院，共住院25天，共花费医疗费14618.6元（其中个人自付金额4618.6元，医保统筹支付金额10000元）。出院医嘱：1、在医师指导下适当行功能锻炼，定期复查，待拍片证实骨折愈合后，到期取内固定物；2、建议全休一月，注意饮食；3、不适随诊。2019年9月30日，张加法在襄阳市××区中医医院检查，支出放射费138元。2019年11月11日，张加法委托襄阳职业技术学院附属医院法医司法鉴定所对伤残程度、误工期、护理期、营养期及后续治疗费进行鉴定，鉴定意见为：1、张加法的右跟骨损伤评定为伤残十级；2、建议其后续医疗费用（含右跟距关节损伤作业疗法费用+二期跟骨钢板内固定物取出住院手术治疗费用）需人民币10000元左右；3、建议自受伤之日起，其误工期评定为180日、护理人数为一人，护理期为90日、营养期为90日。张加法并因此花费鉴定费1900元。后张加法、张定国因赔偿事宜未达成一致，引起诉讼。一审法院另认定，张加法受伤后与张定国结算劳务费时，张定国多向张加法支付了1900元，张加法同意用于冲抵张定国应支付的赔偿款。一审法院认为，张加法受伤时从事内墙粉刷工程是张定国承包的焚烧车间泥工等工程的劳务部分，张加法提供劳务接受张定国的管理，足以认定张加法是在为张定国提供劳务，故张加法与张定国之间形成劳务关系。张加法在为张定国提供劳务过程中受伤，张定国应当对张加法受伤造成的各项损失承担赔偿责任。张加法受伤存在自身没有尽到安全施工的注意义务，操作不当，疏忽大意才导致从支架上摔落，自身存在一定过错。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，提供劳务与接受劳务双方根据各自的过错承担相应的责任，一审法院酌定张定国对张加法的损失承担80%的赔偿责任。张定国辩称其不是受益人，张加法受伤应当由实际受益人吴用和中优公司承担责任，没有事实和法律依据，故一审法院不予支持。关于张加法的各项损失，一审法院评析认定：医疗费根据张加法提供的医疗费票据、入院记录、出院记录等包括住院期间医疗费14618.6元（其中，个人自付金额4618.6元，医保统筹支付金额10000元）及门诊放射费138元，但张加法实际支出4756.6元（4618.6元+138元），一审法院确认张加法医疗费损失为4756.6元。张加法行右足跟骨骨折切开复位内固定术后内固定物未取出，后期确需适时取出，是必然发生的费用，一审法院依鉴定意见，确定后续治疗费10000元。住院伙食补助费，一审法院根据张加法住院时间25天，按照每天20元的标准，认定为500元[25天×20元/天]，张加法主张住院伙食补助费高出部分，一审法院不予支持。误工费，张加法因伤残体内固定物现在没有取出，不能劳动，出院后也必然会发生误工损失，鉴定评定意见确定误工期限为180天，符合有关评定标准，一审法院予以采信，因张加法没有向一审法院提供其最近三年平均收入状况证明，也没有提供职业状况的证据，一审法院根据张加法系襄城区尹集乡熊庙村五组村民的基本情况，参照湖北省2019年度农、林牧、渔业标准34280元/年计算，误工费为16905.2元（34280元÷365天×180天），张加法主张过高部分，一审法院不予支持。护理费，一审法院根据鉴定意见确定护理期限为90日，护理人数为一人，但因张加法没有护理人员收入证明，一审法院参照湖北省2019年居民服务和其他服务业在平均工资38897元/年的标准，认定为9591.04元（90天×38897元/年÷365天），张加法主张高出部分，一审法院不予支持。营养费，因营养费是根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，虽然鉴定意见营养期限为90天，但医院没有出具加强营养意见，且张加法没有向一审法院提供实际花费营养费的证据，也没有提供医疗机构的意见，一审法院无法确定张加法加强营养的实际损失，故对张加法主张营养费的诉讼请求，一审法院不予支持；伤残赔偿金，一审法院根据张加法伤残等级，参照2019年湖北省农村居民人均收入的标准14978元/年，确定残疾赔偿金为29956元（14978元/年×20年×10%）。交通费，一审法院根据张加法住院天数和在门诊治疗的时间以及鉴定花费时间，确定为260元（10元×26天），张加法主张过高部分，一审法院不予支持。法医鉴定费，根据鉴定机构出具鉴定费发票确定为1900元。综上，以上张加法各项损失共计73868.84元，张定国应赔偿张加法59095.07元（73868.84元×80%）；张加法因损伤致残，确实给其精神带来一定痛苦，一审法院酌定精神抚慰金为4000元，故张定国共计应当赔偿张加法63095.07元，冲减张定国已经支付张加法赔偿款1900元，张定国尚应当赔偿张加法61195.07元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、张定国于本判决生效后十日内赔偿张加法各项损失共计61195.07元；二、驳回张加法的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取436元，由张加法负担161元，张定国负担275元。经二审查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。二审还核实，张加法在一审起诉讼状中仅将张定国作为赔偿责任主体的被告，张加法二审庭审中进一步强调其人身损害要求雇主张定国直接对其承担赔偿责任。二审依法针对张定国上诉请求之理由予以评判。本院认为，公民应当诚实、友善、守法，当引起他人损害的，应及时对受害人承担赔偿责任、履行赔偿义务，使其能够得到适应赔偿金之救济，促进社会和谐。本院认为经一、二审法院庭审调查的事实，张加法即为张定国提供劳务，并非为其他人或单位提供劳务，更不存在用人单位与劳务派遣单位之间劳务派遣关系之说，张定国主张按《中华人民共和国侵权责任》第三十四条规定免责，明显系其拟逃避在本案中对张加法应承担法定的赔偿责任，相应一审法院按提供劳务者张加法请求的赔偿责任主体接受劳务者张定国，根据《中华人民共和国侵权责任》第三十五条规定判令张定国对张加法承担赔偿责任之审理程序和实体处理，并无不当，张定国的上诉请求不能成立，应予驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费872元，由上诉人张定国负担。本判决为终审判决。审判长  王定强审判员  柴 勇审判员  杜丹丹二〇二〇年九月二十四日书记员  张荣珺