四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1794号 上诉人（原审原告）：江兵昌，男，汉族，1976年9月18日出生，住四川省射洪县。 委托诉讼代理人：王君林，绵阳市游仙区新桥法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：四川绵阳通力电梯有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙区石马镇绵通路**，统一社会信用代码：9151070407610755XB。 法定代表人：任帮禄，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：廖大成，四川联衡律师事务所律师。 原审第三人：岳富平，男，1967年9月18日出生，汉族，住四川省三台县。 上诉人江兵昌因与被上诉人四川绵阳通力电梯有限公司（下称通力公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人江兵昌及其委托诉讼代理人王君林，被上诉四川绵阳通力电梯有限公司的委托诉讼代理人廖大成到庭参加诉讼，岳富平经传票传唤，拒不到庭。本院依法缺席审理，现已审理终结。 江兵昌上诉请求：1.撤销原判，改判通力公司向上诉人给付工程欠款1726096.87元并承担自2016年12月30日起至2018年12月19日止以1726096.87元为基数，按国内金融机构同期拆借利率标准向上诉人承担建设工程价款未付款利息。2.判令通力公司向上诉人承担自2018年12月20日起到付清本案欠款日为止，以年利率6%为标准，以1726096.87为基数逾期付款利息。3.一、二审案件受理费，上诉人律师费由通力公司承担。事实和理由：一、一审事实认定错误。《建设工程分包合同》系补签合同，通力公司加盖的公司印章，是对第三人岳富平授权或职务行为的认可。二、原判适用法律错误。第三人岳富平是利害关系人，所做陈述不应采信。（2017）川0704民初250号民事判决是通力公司与岳富平之间的诉讼，不是客观事实的反映，不能作为本案的定案证据来约束上诉人。 通力公司辨称：没有证据证明岳富平的盖章行为是职务行为，承包合同不足以推翻一审判决。一审判决认定事实无误，通力公司与岳富平仅为担保关系，不是合同主体，不承担给付责任。 江兵昌向一审法院起诉请求：1.由被告立即向原告支付建设工程分包合同欠款1726096.87元并支付利息,利息计算方式：从2016年12月30日起至起诉之日即2018年12月19日按银行存款年利率3.2%计算，从2018年12月19日该款付清之日止按年利率6%计算；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审审理查明的事实如下：2014年5月，原告江兵昌从第三人岳富平处承包了被告通力电梯公司厂房、高塔、办公用房劳务部分工程，施工时间为2014年5月至2015年年底，原告进场施工时未签订书面合同。2015年8月29日，原告江兵昌向被告通力电梯公司发出申请，内容为:“致：绵州通力电梯有限公司：我们是劳务班组，修建绵州通力电梯有限公司改建厂区，所修建工程中，项目部负责人从春节至今未曾见面，工程中许多事情需与其商量，特向绵州通力电梯有限公司申请，希你们督促其负责人(岳富平)与劳务共同商量解决问题，维护社会安定，稳定民心，确保后期工程款的支付，优先考虑劳务费。申请人：江兵昌”。被告通力电梯公司在该申请“接见单位”处加盖了公司印章。 2015年9月7日，原告江兵昌与第三人岳富平补签《建设工程施工劳务分包合同》。该合同首部系打印字体“发包人（全称）：四川西城建工集团有限公司承包人（全称）：江兵昌”，该打印字体“发包人（全称）：四川西城建工集团有限公司”上加盖了被告通力电梯公司印章。该合同尾部落款为打印的“工程承包人”和“劳务分包人”；“工程承包人”处加盖有“四川绵州通力电梯有限公司”印章，第三人岳富平在工程承包人的法定代表人和委托代理人处签名；原告在劳务分包人的法定代表人和委托代理人处签名。该合同约定:甲方将本工程劳务工程、机械设备、周转材料等工程项目承包给乙方完成;本工程位于绵阳市游仙区七社;工程名称为四川绵州通力电梯有限公司厂区建设工程;承包方式为：全部劳务人工、泥木钢、施工机械设备、周转材料、辅助材料、安全施工；承包价格及计价方式1.承包价格按建筑面积单价包干计算,本工程厂房建筑面积约为1000平方米、承包单价为63.0元／平米，试验塔建筑面积约为2170.944元／平米，承包单价为680.00元／平米，电控车间建筑面积约为6311.49元／平米,承包单价为440.00元／平米，办公楼建筑面积约为5755.47元／平米,承包单价为440.00元／平米,外墙保温18元／ｍ2，以实做工程为准;付款方式1.第一次付款方式：主题封顶板面打完,按每平方50%元支付，第二次内外装修完工，按每平方80%元支付。2.竣工验收合格一个月内办理完结算支付到合同总价的97%。3.3%保修金从竣工验收合格六个月后无质量问题无息退付给乙方。乙方施工完成上述各部位并验收合格后,应及时向甲方申报相应部位的工程款，甲方应30日内向乙方支付前述约定款项；违约责任（一）、甲方的违约责任1.甲方未按合同约定的时期和方式支付工程款，如乙方主张权利，乙方按照国家公布的同期银行活期存款利率支付拖欠工程款利息（扣除利息税后的利息额）,计算时段为合同约定支付时间最后一日的次日起到实际支付时间的前一日起…”。被告通力电梯公司认为合同虽有被告的盖章,但只是表示通力电梯公司作为工程发包人对岳富平将其承包的部分工程向原告进行分包的认可，被告并非该合同的主体。 2016年1月5日，原告江兵昌向被告通力电梯公司出具关于工程完工的报告，该报告显示“我劳务总包修建的厂房、实验塔、电控车间、办公楼已完成合同全部内容，并于2015年12月23日，在甲方、监理、施工单位组织了验收，现已整改完毕，特此报告。该报告尾部建设单位、施工单位、监理单位均签注有“情况属实”字样。被告认可案涉工程的监理单位是报告中的四川川咨建设工程咨询有限责任公司，并对李天标、李俊成代表被告单位签字予以认可。2016年6月30日，原告制作《绵州通力电梯劳务结算单》2016年12月28日，第三人岳富平在通力电梯劳务结算单上签字确认,该结算单显示原告承建工程总价款为7056096.87元，借支5030000元，下欠2026098.11元。 2017年1月，通力电梯公司将四川西城建工集团有限公司、岳富平诉至原审法院，请求岳富平、四川西城建工集团有限公司返还超领的工程款3991917元并支付违约金1346000元。该案审理过程中，原审法院从游仙公安分局石马派出所调取了岳富平因涉嫌拒不支付劳动报酬案的相关案卷材料。岳富平在石马派出所的相关案卷材料中陈述：“通力公司二期工程虽然是让我在做，但是我基本没有管了。通力公司前期工程是我负责，后期工程我没有负责整个工程支付了两千多万，其他的工程款都是由通力公司直接支付给别人所以当时我、通力公司和各班组、供应商方签订了各种合同，由通力公司担保签字盖章，然后通力公司直接将钱付给各班组和供应商，所以后期的班组及供应商费用我就没有管了…”;江兵昌陈述:“我承包了通力公司的厂房、高塔办公用房的劳务，开始是我和陈胜勇合伙从岳富平处承包的劳务，但是一直没有签订合同，2015年9月我找到岳富平补签了合同，施工从2014年5月至2015年年底，合同价是735万元左右，但是后面工程还有增减,具体多少要找岳富平算账,通力公司给了我503万元,岳富平没有找我拿过钱,我们做工程都是自己先垫钱”。2017年11月16日,原审法院就该案作出(2017)川0704民初250号民事判决书,判决内容:“一、被告岳富平于本判决生效后十日内向原告四川绵州通力电梯有限公司返还超额支付的工程款399.1917万元。二、驳回原告四川绵州通力电梯有限公司的其他诉讼请求”。该判决对以下事实予以了确认：1.岳富平与四川西城建工集团有限公司之间没有挂靠关系，通力电梯公司直接与岳富平建立了建设工程施工合同关系；2.通力电梯公司跳过岳富平直接向各施工班组支付了大量工程款、货款，支付后由岳富平向通力电梯公司出具收条，通力电梯公司直接向江兵昌支付的工程款被法院计入了通力电梯公司已向岳富平支付的款项总额；3.涉案工程总价款为17899531元，通力电梯公司已向岳富平支付的工程款金额为22472249元(含通力电梯公司直接向包括江兵昌在内的各班组支付的款项)，岳富平超领了3991917元。(2017)川0704民初250号民事判决书作出后，各方当事人均未上诉，现已发生法律效力。另，该判决认定原告已向岳富平支付2247249元的证据“《会议纪要》”中显示通力电梯公司直接向江兵昌(陈胜勇支付了500万元,原告陈述剩余的33万元系被告通力电梯公司直接向江兵昌下面的班组支付。 另,在原审中陈胜勇向原审法院陈述其只是江兵昌的管理人员，并非合伙关系。 一审法院认为：本案争议焦点为原告江兵昌是与被告通力电梯公司建立了建设工程施工合同关系还是与第三人岳富平建立了建设工程施工合同关系。对此一审法院认为:首先，根据原告江兵昌在公安机关的陈述可知其系从第三人岳富平处承包到涉案工程其次，补签的《建设工程施工劳务分包合同》首部打印的“发包人”为“四川西城建工集团有限公司”,被告通力电梯公司同时在首部“发包人”和尾部“工程承包人”处加盖公章，若认为其与原告江兵昌建立建设工程施工合同关系则其身份在逻辑上存在冲突；再结合第三人岳富平在公安机关“…所以当时我、通力公司和各班组、供应商三方签订了各种合同，由通力公司担保签字盖章，然后通力公司直接将钱付给各班组和供应商，所以后期的班组及供应商费用我就没有管了…”的陈述，对被告主张的“在该合同盖章仅作为工程发包人对岳富平将其承包的部分工程向原告进行分包的认可”的辩解意见，一审法院予以采信。再次，被告通力电梯公司虽然直接向原告江兵昌支付工程款，但该款在(2017)川0704民初250号民事判决书中被视为通力电梯公司向岳富平的支付，若认为原、被告间存在建设工程施工合同关系,将与生效判决认定的事实与判决结果相冲突。综上，一审法院认为原告江兵昌系与第三人岳富平建立建设工程施工合同关系，原告江兵昌与被告通力电梯公司之间不存在建设工程施工合同关系。 根据前文论述，因原、被告间并不存在建设工程施工合同关系，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，就未支付的工程价款原告江兵昌应当向第三人岳富平主张，被告通力电梯公司作为发包人仅在欠付价款范围内承担责任。因发生法律效力的(2017)川0704民初250号民事判决书认定被告通力电梯公司已经超付工程款，故原告江兵昌请求被告通力电梯公司支付工程款的诉讼请求，不予支持。 经一审法院审判委员会决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤,无正当理由拒不到庭,或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定,遂判决驳回原告江兵昌的诉讼请求，案件受理费21329元，由原告江兵昌负担。 二审中，上诉人江兵昌申请两名证人出庭，拟证明岳富平是通力公司的工作人员。通力公司不认可证人证言。经审查，证人并无实质性事实证明岳富平与通力公司的关系，本院对证人证言不予采信。另查明，四川省绵阳市游仙区人民法院（2017）川0704民初250号民事判决认定江兵昌陈述是调取的绵阳市游仙公安局石马派出所的询问笔录，笔录载明：“开始是我和陈胜勇合伙从岳富平手上承包的劳务，但是一直没有签合同，2015年9月我找到岳富平补签了一个承包合同。岳富平是通力公司建设项目总承包人。通力公司给了我503万，还剩200多万，具体要找岳富平算账。岳富平没有给我拿过钱，我们做工程都是自己垫钱，2015年春节我们找不到岳富平，就找通力公司要钱，通力公司给我拿了200万元，然后去年一年断断续续拿了300万，总共503万都是通力公司给的。2014年开始是通力公司把钱给岳富平的，后来通力公司不相信岳富平，就绕过他直接把钱付给材料商和我们下面的承包商。通力公司一直让岳富平回来算账，但岳富平又不露面。通力公司还说钱是给岳富平付超了的，总共支出了2300万元，但我知道的岳富平只拿了600多万，剩下的通力公司直接付给材料商和我们的钱也算在他头上的，还包括岳富平私人借通力公司的200多万元，和让岳富平帮忙卖电梯的货款，实际通力公司只支出了1700多万，而整个厂房、高塔、办公用房的造价不止2300万，所以通力公司应该给我们拿这个钱。还有通力公司只有厂房、高塔是和西城建筑公司签了980万的合同，而实际做下来造价应该是1100多万，办公用房根本就没有施工许可，更没有施工合同。”江兵昌对该份笔录质证后认为，自己没有在另案中对该份笔录质证，不能作为证据使用，也不能作为定案依据。 另查明：通力公司诉岳富平建设工程施工合同纠纷一案，四川省绵阳市游仙区人民法院做出的（2017）川0704民初250号民事判决认定，岳富平以西城公司的名义承包了通力公司的工程，经鉴定，钢构厂房工程及电梯试验塔工程980万元，办公楼工程4181678.09元，电控车间工程4206197.19元，扣除未做部分288344.10元，合计17899531元。通力公司或直接向岳富平支付工程款，或者以岳富平出具领条，通力公司直接付至班组的方式支付工程款，最终判决岳富平返还通力公司多支付的工程款399.1917万元。 本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案争议焦点为：1.岳富平与通力公司之间的法律关系；2.通力公司在《建设工程施工劳务分包合同》上加盖的公章效力如何认定。分述如下：一、（2017）川0704民初250号民事判决认定岳富平以西城公司的名义承包了通力公司的工程，证明岳富平是实际施工人。这与江兵昌陈述前期在岳富平手上承包工程及结算的陈述相一致，本院对此予以确认。二、岳富平与江兵昌签订的《建设工程施工劳务分包合同》系补签合同，此时，通力公司明知岳富平是实际施工人违法分包工程，仍然在合同上加盖了通力公司的公章。对此，通力公司抗辩加盖公章只是表明同意转包工程，自己的身份是见证人，盖章的位置盖错了。本院认为，首先，从合同条款看，并无通力公司作为见证人的约定或意思表示；其次，从盖章位置上看，首页发包方四川西城建工集团有限公司并没有签字盖章，反而是通力公司在发包方位置加盖印章，江兵昌在承包人处签名，对江兵昌而言，通力公司已经成为合同的相对人；第三，在合同的尾部，通力公司又在工程承包人处加盖公章，岳富平在委托代理人处签名，江兵昌作为劳务分包人签名，又进一步反映出岳富平是作为通力公司的委托代理人签订合同。即使首部和尾部表现出的法律关系有所差异，但本质上的法律后果均归结于通力公司。作为从事商事活动的民事主体，在签订合同时应尽到审慎的注意义务，其辩称盖章盖错地方的抗辩缺乏事实依据，本院不予采信。尽管生效判决认定岳富平是实际施工人，但对本案而言，通力公司、岳富平、江兵昌补签合同实质是通力公司对岳富平违法分包行为的追认，故岳富平实际施工人的身份并不能否定通力公司在合同上盖章的效力。双方合同已经明确约定拖欠工程款利息，江兵昌主张按照6%年息计算工程款本院不予支持。综上所述，江兵昌的上诉请求部分成立，应当予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第九条、第三十二条、第四十八条、第四十九条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市游仙区人民法院（2020）川0704民初184号民事判决； 二、四川绵阳通力电梯有限公司于本判决生效后十五日内向江兵昌支付工程款1726096.87元，并从2016年12月30日起至款清之日止，按照国家公布的同期银行活期存款利率支付拖欠工程款利息。 三、驳回上诉人江兵昌其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费21329元、二审案件受理费21329元，由被上诉人四川绵阳通力电梯有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长  李川华 审判员  张 兵 审判员  肖玉生 二〇二〇年九月二十七日 书记员  龚泾羽