广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤01民终16792、16793号 上诉人（原审8981号案原告、原审8982号案第三人）：广州市越秀区冯志明美食店。 经营者：罗芳。 上诉人（原审8981号案第三人、原审8982号案原告）：广州市越秀区勤芳餐厅。 经营者：罗芳。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：陈凯佳，广东威法律师事务所律师。 被上诉人（原审8981号案被告、原审8982号案被告）：黄海花。 上诉人广州市越秀区冯志明美食店（以下简称冯志明美食店）、广州市越秀区勤芳餐厅（以下简称勤芳餐厅）因与被上诉人黄海花劳动争议纠纷二案，均不服广东省广州市越秀区人民法院（2020）粤0104民初8981、8982号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案后，依法组成合议庭审理了本二案，现已审理终结。 冯志明美食店、勤芳餐厅共同上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项的内容并依法改判；2.改判冯志明美食店、勤芳餐厅无需向黄海花支付未签订劳动合同二倍工资差额38403.45元；3.本案一审、二审诉讼费用由黄海花承担。事实和理由：1.一审法院确定勤芳餐厅与黄海花在2019年1月1日至10月21日期间存在劳动关系。同时，勤芳餐厅在一审时已经明确黄海花为其餐厅员工，一审法院以冯志明美食店的负责人为罗芳为由认定冯志明美食店及勤芳餐厅对黄海花构成混同用工，并判令冯志明美食店、勤芳餐厅对涉案款项承担连带责任，缺乏事实依据。2.黄海花受勤芳餐厅聘用，担任店长，负责经营统筹店铺经营，其职级定位决定其负责与包括自己在内的所有员工签订劳动合同，其理应知悉不签订书面劳动合同对于用人单位的不利法律后果。勤芳餐厅多次提醒并敦促黄海花组织员工签订包括其本人在内的员工劳动合同，但黄海花均予拒绝。黄海花不履行职责、恶意不组织签订书面劳动合同等行为，损害勤芳餐厅权益，存在过错，勤芳餐厅无需支付未签订劳动合同的二倍工资差额，冯志明美食店也无需对此承担连带责任。 黄海花答辩称：一、黄海花不存在拒绝签订劳动合同的情况。二、勤芳餐厅、冯志明美食店未与黄海花签订劳动合同，应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。三、勤芳餐厅、冯志明美食店为黄海花购买社会保险和签订劳动合同是其法定责任，黄海花只是从收银员到门店店长，并不属于经理、人事等职位。黄海花在职期间要求过签订劳动合同，但勤芳餐厅、冯志明美食店视而不见，统称全部人员都不用签。四、勤芳餐厅、冯志明美食店的商事登记基本信息显示的负责人均为罗芳，为关联的个体工商户，对黄海花混同用工，故冯志明美食店应承担连带责任。 冯志明美食店向一审法院起诉请求：判令冯志明美食店无需连带支付黄海花未签订劳动合同的额外一倍工资38403.45元。 勤芳餐厅向一审法院起诉请求：判令勤芳餐厅无需支付黄海花未签订劳动合同的额外一倍工资38403.45元。 一审法院认定事实：双方有争议的事项为第五项，其他事项无争议。一、劳动关系：三方均确认黄海花与勤芳餐厅在2019年1月1日至2019年10月21日期间存在劳动关系。二、任职情况：黄海花先在勤芳餐厅处任职收银员及店长，后勤芳餐厅于2019年8月6日安排黄海花到冯志明美食店处任职店长。三、工资情况：黄海花入职时工资为3800元/月，2019年3月起为4500元/月，银行明细对账单显示黄海花每月15日左右获得对方户名为“罗芳”“罗亚敏”转存的款项。四、冯志明美食店和勤芳餐厅的商事主体类型均为个体工商户，经营者均为罗芳，组成形式均为个人经营。五、黄海花主张冯志明美食店和勤芳餐厅均未与其签订劳动合同，应支付其在职期间未签订劳动合同的额外一倍工资。冯志明美食店和勤芳餐厅均确认没有与黄海花签订劳动合同，但抗辩称勤芳餐厅曾多次提醒并敦促黄海花组织员工签订劳动合同，包括黄海花本人，但黄海花均予以拒绝，其对不签订劳动合同存在明显过错，故不同意支付二倍工资差额。另，2019年10月1日至10月21日期间正常计薪日为15天。六、申请仲裁时间：2019年10月30日。七、仲裁请求：1.确认与冯志明美食店、勤芳餐厅于2019年1月1日至2019年10月21日期间存在劳动关系；2.冯志明美食店、勤芳餐厅支付未签订劳动合同额外一倍工资46500元。八、仲裁结果：1.确认黄海花与勤芳餐厅在2019年1月1日至2019年10月21日期间存在劳动关系；2.勤芳餐厅一次性支付申请人2019年2月1日至2019年10月21日期间未签订劳动合同的额外一倍工资38403.45元，冯志明美食店对上述支付事项承担连带责任。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，黄海花于2019年1月1日入职勤芳餐厅，勤芳餐厅应于2019年2月1日前（不含该日）与黄海花签订书面劳动合同，但勤芳餐厅没有履行该法定义务，故应向黄海花支付2019年2月1日起至2019年10月21日期间未签订劳动合同的额外一倍工资38403.45元（3800元+4500元/月×7个月+4500元/月÷21.75天×15天）。勤芳餐厅于2019年8月6日安排黄海花到冯志明美食店工作，勤芳餐厅和冯志明美食店的经营者均为罗芳，两者存在混同用工，故冯志明美食店应对款项的支付承担连带责任。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款的规定，一审法院于2020年6月2日作出判决如下：一、确认黄海花与勤芳餐厅在2019年1月1日至2019年10月21日期间存在劳动关系。二、勤芳餐厅应于判决生效之日起三日内，向黄海花支付2019年2月1日至2019年10月21日期间未签订劳动合同二倍工资差额38403.45元；冯志明美食店对上述支付事项承担连带责任。三、驳回冯志明美食店的诉讼请求。四、驳回勤芳餐厅的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费20元，由冯志明美食店、勤芳餐厅各负担10元。 对于一审法院查明的事实，各方当事人均无异议的，本院予以确认。 另查明，二审时，黄海花提交了微信聊天记录，拟证明冯志明美食店、勤芳餐厅的经营者罗芳的弟弟罗臣经常安排黄海花在北京路店的工作，例如拿宣传单等。冯志明美食店、勤芳餐厅对该微信聊天记录的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，并称不清楚该宣传单是何种宣传单以及是否涉及涉案店铺的经营，且罗臣也并非是勤芳餐厅的店员，而是罗芳的弟弟，罗臣实际上两家店铺均有进行管理，该两家店铺对外挂的牌子都是大岗仙庙烧鸡。 本院认为，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”虽然勤芳餐厅主张其曾督促黄海花组织员工签订劳动合同，且黄海花拒绝签订劳动合同，但是未能举出相应证据证明，而且勤芳餐厅亦未据此书面通知黄海花终止劳动关系，故一审法院判令勤芳餐厅支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额，并无不当，本院予以维持。关于混同用工问题。勤芳餐厅、冯志明美食店均为罗芳个体经营，且对外均以大岗仙庙烧鸡名称进行营业，黄海花先后在上述两用人单位工作，同时接受罗芳及其弟弟罗臣的管理，其工资发放规律以及主体并未因在不同地方工作而发生改变，故在勤芳餐厅、冯志明美食店均未与黄海花签订劳动合同工明确用人主体的情况下，一审法院认定勤芳餐厅、冯志明美食店对黄海花构成混同用工，并判令勤芳餐厅、冯志明美食店对未签订书面劳动合同的二倍工资承担连带责任，并无不当，本院予以维持。 综上所述，冯志明美食店、勤芳餐厅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 两案二审案件受理费各10元，由广州市越秀区冯志明美食店、广州市越秀区勤芳餐厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小迪 审判员  乔 营 审判员  李 婷 二〇二〇年九月二十五日 书记员  王威淞 杨昕