江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终4871号上诉人（原审被告）：中国化学工程第十一建设有限公司，住所地河南省开封市汴京路**，统一社会信用代码91410200170644116B。法定代表人：李石聚,该公司董事长。委托诉讼代理人：董向东，该公司法务。委托诉讼代理人：张献彬，河南金明园律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈建，男，1971年5月8日生，无固定职业，住四川省通江县。委托诉讼代理人：董莉，江苏彭城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张衍伟，男，1964年4月18日生，汉族，住江苏省徐州市铜山区，现于南京金陵监狱服刑。被上诉人（原审被告）：杨海，男，1953年2月26日生，住江苏省徐州市铜山区。被上诉人（原审第三人）：海南军海苏北建筑工程有限公司，，住所地海南省海口市海甸岛沿江三东路中新商务大厦第******统一社会信用代码91460100051059440F。法定代表人：张金山。原审被告：江苏斯尔邦石化有限公司，住，住所地江苏省连云港市徐圩新区前四路东山二路北，统一社会信用代码913207005668923863。法定代表人：白玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋德国，该公司员工。上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称十一化建公司）因与被上诉人陈建、张衍伟、杨海，海南军海苏北建筑工程有限公司（以下简称海南军海公司），原审被告江苏斯尔邦石化有限公司（以下简称斯尔邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0703民初1845号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月5日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人十一化建公司上诉请求：1.依法撤销一审法院（2018）苏0703民初1845号民事判决，发回原审人民法院重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的基本事实存在严重错误。1.一审判决认定陈建“工程结算清单”中50万元工程欠款缺乏有效证据支持。该清单系受胁迫形成，不能作为定案依据。事实上，该工程款实际金额为71967.63元。2.—审法院将陈建采取围堵项目部、非法拘禁的违法手段取得的工程款结算清单予以采信，严重与客观事实不符，判决明显违法。3.地管施工是土建工程的有效组成部分，上诉人不存在违法分包的问题。一审判决竟然将地管施工与土方工程，截然割裂开来，将一个工程分割为两个独立的部分，片面的认为地管工程为违法分包，这无论从事实上，还是法律上均站不住脚。上诉人认为，退一步讲，如果是违法分包，也应当有海南军海公司对此承担法律责任，与上诉人十一化建公司没有关联。海南军海公司作为有资质的单位，与十一化建公司签订的《土方工程承包协议》并不违反法律的禁止性规定，合法有效。4.陈建在地管施工过程中，根本不存在所谓停工损失。陈建停工的真正原因，是陈建在施工过程中工程质量存在严重问题。因此，上诉人让陈建停工，其过错责任完全在陈建自身，根本不存在所谓的窝工损失问题。二、一审判决适用的法律错误。本案陈建不是建设工程司法解释第26条规定的实际施工人。三、一审诉讼程序违法。关于张衍伟、赵某与马某等人的询问笔录的证明效力问题，证人证言相互矛盾，且没有到庭接受询问，仅凭其在公安机关的供述不能作为证据使用。被上诉人陈建答辩称：我方认为一审法院认定事实清楚适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人申请，维持原判。1、结算单是经过上诉人的项目负责人宋某，代理杨海的张衍伟和被上诉人陈建三方经过协商和数次修改后签订的，是各自的真实意思表示，虽然上诉人主张结算单是胁迫所得并不厌其烦主张此点，但是却从始至终没能提供有效证据予以证明，上诉人的代理人陈述之所以当时没有采取有效手段维护自身合法权益是因为上诉人不懂法，此抗辩不能成立。对于结算单上的欠款数额具体包括借款，工人工资、施工材料、机械工具、停工损失几项已在结算单中明确表述，虽然上诉人在结算单中是担保人身份，但这足以证明上诉人是在对结算单内容明确清楚的情况下签字的，所以结算单是合法、真实、有效的。2、地、地管工程经九路七路段由陈建班组实际施工，这已是不争的事实，而上诉人认为张衍伟才是地管工程的实际施工者，陈建、张衍伟与杨海是雇佣关系，该上诉理由是上诉人脱离事实，毫无根据的自说自话，其观点前后矛盾，在庭审笔录中，一会说陈建是实际施工者，因存在工程质量问题被叫停，一会又否认，很难自圆其说，地，地管工程与土建工程的关系衍伟、杨海、海南军海公司与地管工程的关系，一审法院经过审理查明，地，地管不属于土建工程衍伟和海南军海也没有参与地管工程施工，否则就不会有结算单上张衍伟代杨海签字一事发生，陈建本人也曾与张衍伟签过土建工程转包合同，但没有履行，如果地管属于土建部分何必多此一举；3、对停工损失是否存在，我方认为上诉人的观点歪曲事实，断章取义，陈建工队被中途叫停损失已然产生是客观事实，因为他们所做的一切准备都是为了完成承包的所有工程，被迫停工时因施工购买的材料、工具闲置浪费，租赁房屋、机械的费用已经支付无法挽回，工人一时无处安置，闲在工地怨声四起，如果这些不算损失那么结算单上就不应出现除工程量之外还有其他费用需要结算的情况，综上，我方认为，案件已于2016年立案诉讼，至今历时四年多，数次庭审，事实部分已然明了，陈建和20多名工人自己提供工具，材料，机械参与了经九路，纬七路施工，中途因为上诉人自身管理问题造成转包及施工环节问题百出，也使陈建工队被迫停工造成相应损失，停工以后的问题除了陈建没有一方愿意主动负责才使得工人数次上访，迫于压力，上诉人、杨海才与陈建签下结算清单，款项至今未付，上诉人百般推脱但事实不能否认，陈建和工人请求法院尽快判决，维护合法权益。被上诉人张衍伟目前正在监狱服刑，未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩状。被上诉人杨海、海南军海公司未到庭答辩也未提交书面代理词。原审被告斯尔邦公司答辩称：因一审判决后我方又支付部分工程款，涉案工程十一化建公司向我方开票金额36131585.58元，我方已支付工程款34157171.58元，因最终结算尚未完成。若各方当事人有异议或法庭认为有必要，我方可另外提供付款凭证给予核实。陈建向一审法院起诉请求：1.判令杨海、张衍伟、十一化建公司、斯尔邦公司连带支付工程款37万元；2.本案诉讼费及其相关费用均由杨海、张衍伟、十一化建公司、斯尔邦公司承担。后陈建将第一项诉求金额变更为34万元。一审法院认定事实：2014年4月10日，斯尔邦公司（甲方）与十一化建公司（乙方）签订《江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程公用工程项目（七标段）土建、安装施工合同》一份，约定：斯尔邦公司将其公司的醇基多联产项目一期工程公用工程项目（七标段）土建、安装全部工程施工交由十一化建公司承建；合同暂定总价款为3500万元；工程完工款支付条款约定，工程中间交接验收合格，乙方提交请款申请报告，经监理审核通过，报甲方确认无误后，并双方确认完支付金额后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后30日内甲方向乙方支付至已完合格工程量总价款的85%。上述《施工合同》签订后，十一化建公司进场施工，现场负责项目部为十一化建公司连云港盛某项目部，项目经理为宋某。工程于2015年下半年经验收合格，并已投入使用。目前双方未就该工程进行最终结算，斯尔邦公司已向十一化建公司付款30636923.29元。上述工程施工过程中，经九路、纬七路的地下管道工程劳务由陈建承接，陈建于2014年8月带领农民工进场施工。施工期间机械、消耗材料均由陈建提供。2014年10月27日，甲方要求陈建停止施工。2014年10月29日陈建与张衍伟及十一化建公司连云港盛宏项目部签订《工程结算清单》一份，内容：单位名称：十一化建公司，连云港盛某公用工程。地。地管项目806队，陈建班组。工作地点：连云港盛某石化斯尔邦（经九路、纬七路）。经甲乙双方协商一致达成如下条款：结算方式：乙方所干工程量（含借支捌万元、所有工机具、电缆、工作服、安全帽）及工人劳务工资合计为伍拾万元。先支付贰拾万元（用于支付工人劳务工资，由甲方监督发放）时间为2014年10月29日。后期尾款叁拾万元在2014年12月31日前支付。陈建账号：中国工行62220211160********、农业银行6228480398909346478。此尾款由十一化建项目部担保，如甲方到期不兑现由十一化建项目部在甲方所做的土建工程款中扣除，支付给乙方。经三方签字盖章后生效。上述《工程结算清单》落款甲方杨海代理人处由张衍伟签字，乙方处由陈建签字，尾款担保人处加盖了十一化建公司连云港盛某项目部的印章，并由宋某签字确认。《工程结算清单》一式三份，陈建、张衍伟及十一化建公司各持一份。十一化建公司所持《工程结算清单》中手写注明：“同意张衍伟还款，杨海”字样。十一化建公司称系杨海后来书写的。后张衍伟向陈建支付5万元，余款未付。因陈建至徐某新区信访办反映拖欠工资问题，2014年12月1日，国家东中西区域合作示范区规划建设局向徐某新区信访办出具了《关于斯尔邦地管项目第806队陈建班组索要农民工工资处理情况说明》，载明：经规划建设局当场确认，张衍伟认可工程结算清单上的50万元欠款，并就支付方案与陈建达成一致。11月28日，陈建再次到规建局反映，张衍伟在支付5万元后，拒不支付剩余款项。规划建设局有关工作人员联系张衍伟，张衍伟不承认其50万元所欠款项，称其签订50万元工程结算清单系受陈建强迫。2014年12月3日，陈建作为农民工代表与十一化建公司宋某签订《协议书》一份，内容：公司协作单位：海南军海苏北建筑工程有限公司在连云港盛某项目承担部分公用工程土建专业等工程（其中有部分工艺管道的施工），在施工过程中因施工多方原因业主方命令停工，停工后产生了农民工工资等经济纠纷，部分农民工现场围攻项目部要求解决问题，后经徐某新区规划建设局王某副局长等工作人员与双方当事人协商达成协议如下：一、由十一化建盛某公用工程项目部代海南军海苏北建筑工程有限公司支付8万元人民币用于支付农民工工资。二、后续因本事项未处理事宜，双方当事人必须通过正规的司法渠道解决，不得通过不正当的现场围攻、政府部门闹事等不法手段解决此事，否则造成的后果应由发起人承担。三、对所付款项由陈建负责如实发放至盛某十一化建公用工程项目部施工的农民工手中，并经双方当事人及新区规划建设局的工作人员见证，人员名单须经十一化建公司及徐某新区规划建设局见证，双方当事人各据一份。同日，陈建出具承诺书一份，内容为：本人与十一化建及徐某新区规划建设局于2014年12月3日下午协商（具体按协议书执行），十一化建公司代海南军海苏北建筑工程有限公司（代表人：张衍伟、杨海）支付8万元农民工工资后，后续经济纠纷本人保证按正常的司法渠道与海南军海苏北建筑工程有限公司解决问题，绝不按照不法的方式，围攻项目部、政府等单位，否则本人愿意承担相应的法律责任。上述《协议书》签订后，十一化建公司一次性支付陈建工人工资8万元。在本案审理过程中，陈建又至公安机关领取张衍伟退赔款3万元。一审法院另查明，2014年5月28日，十一化建公司（甲方）与海南军海公司（乙方）签订《土方工程承包协议》一份，约定工程名称：江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程，承包内容及范围：全场地下管网系统、MMA装置、雨水提升及事故水池土方工程。承包方式：本工程采用清单报价的承包方式，单价中包含图纸和现行技术规范所实施的一切工作内容，并考虑各种风险因素等在内的所有费用。合同落款甲方处加盖了十一化建公司盛某项目部的印章，并由张某1作为负责人签字确认，乙方处加盖了海南军海公司印章，并由张衍伟作为负责人签字确认。2014年10月27日，海南军海公司出具法人授权委托书一份，内容：兹授权张衍伟同志，前往贵单位洽谈江苏斯尔邦土方工程事宜，在此期间，该同志所签订的与本工程有关的合同有效。我方予以承认，并承担相关法律责任，授权时间为30天。加盖了单位公章及法定代表人张某2友印。后因张衍伟涉嫌虚构工程骗取工程保证金，被公安机关刑事拘留，2015年3月31日，张衍伟在公安机关签字确认分包劳务价格一份，确定土方挖运15元/立方米、土方挖甩4元/立方米，挖掘机240元/小时。同日，双方就土方工程进行了结算，工程内容为部分1#雨水提升及事故水池、部分地管土方工程，结算金额为271119元。张衍伟出具书面说明一份，其在十一化建公司工作范围内的工程款总价款为271119元，其中施工队夏权兵工程款21200元由十一化建公司代为支付，2014年支付其5万元，截止今日尚欠199919元，在收到此笔款项时出具收据及承诺书，承诺其在十一化建公司工作范围内的工程款已全部结清，今后凡是此工作范围内的任何纠纷及一切经济责任和法律后果由其承担，与十一化建公司无关。同日十一化建公司向张衍伟以银行承兑汇票支付20万元。2017年9月21日，一审法院作出（2017）苏0703刑初130号刑事判决书，认定张衍伟以非法占有为目的，利用虚假的分包协议和进场通知，与他人签订虚假项目工程协议，骗取对方工程保证金，构成合同诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金十五万元等。目前张衍伟仍在南京金陵监狱服刑。一审法院另查明，张衍伟和杨海系亲兄弟。一、关于张衍伟、杨海及第三人海南军海公司与陈建施工的地管工程的关系。1.关于海南军海公司与地管工程是否有关。该公司虽出具法人授权委托书，授权张衍伟至十一化建公司处签订工程合同，并提供了营业执照、资质证书等材料，但海南军海公司出具的授权委托书的授权范围仅为土方工程，张衍伟也与十一化建公司连云港盛某项目部就土方工程签订了《土方工程承包协议》，并实际进行了施工。而对于地管工程，张衍伟否认与海南军海公司有关。虽然陈建于2014年12月3日签字的《协议书》及同日出具的承诺书均载明该工程的分包单位为海南军海公司，但十一化建公司并未举证证明其与海南军海公司就地管工程的施工签订了相关协议，或者海南军海公司授权张衍伟、杨海以其公司名义承接地管工程的施工，故其主张张衍伟、杨海以海南军海公司的名义承接地管工程无事实依据，一审法院不予确认。十一化建公司主张相关手续在工程施工过程中再行办理，并无相关证据证明，且至今未实际办理，故不能认定杨海或张衍伟就地管工程取得了海南军海公司的授权。海南军海公司与涉案地管工程无关。2.关于张衍伟与杨海与涉案地管工程的关系。陈建主张由张衍伟介绍其施工该工程，其不认识杨海。张衍伟主张地管工程由杨海承接，与其本人及海南军海公司无关，工程量结算清单是其代杨海签订的，杨海在十一化建公司也施工了土方工程。十一化建公司则主张地管工程由张衍伟、杨海代表海南军海公司承接。根据一审法院自刑事案件调取的材料，张衍伟在工地上的会计赵凤勤在公安机关陈述，张衍伟的哥哥杨海叫张衍伟到徐某新区干工程，其便和张衍伟、杨海及杨海的干儿子马某到了徐某新区。杨海联系十一化建公司的张某1要活干，还叫其从徐州调了好多辆翻斗车和挖掘机来。干的是土方工程，后来还干了地管工程，是分包给陈建干的。案外人马某在公安机关陈述，2014年5月份，其干爹杨海带其到徐某新区斯尔邦工地干活，其以江苏阳明建设工程有限公司的名义与十一化建公司签订建筑专业分包合同，施工斯尔邦工地的土方工程。合同价款共140多万，其自己干了80多万，还有大约60万的工程由杨海介绍交给张衍伟负责干的，按张衍伟和杨海的口头约定，张衍伟要付提成给杨海。其干的80多万工程都是杨海安排人干的，其只负责现场管理，杨海没有出资，主要由其和另两人出资，但如果赚到钱会和杨海一起分成。十一化建公司涉案工程项目经理宋某陈述，其之前未见过张衍伟，只跟杨海接触，处理涉案纠纷时才见到张衍伟。当时陈建拿了几张手写的记录工程量、材料清单等的纸与张衍伟商量结算，之后打印了涉案工程结算单。当时陈建带工人在其办公室围了两天两夜，其不想签字，陈建不同意，其怕影响项目施工，就签了字。一审法院认为，涉案《工程结算清单》虽由张衍伟签字，但注明其为杨海委托代理人，陈建和十一化建公司对此均未提出异议。十一化建公司提供的《工程结算清单》中由杨海书写的内容未经张衍伟同意，是否是杨海本人书写也无法确定。《工程结算清单》内容载明如甲方到期不兑现，由十一化建项目部在甲方所做的土建工程款中扣除，支付给乙方。根据上述证人证言及查明的事实，杨海和张衍伟在十一化建项目部均施工了土建工程，十一化建公司与杨海是否结算现不清楚，但十一化建公司在公安机关与张衍伟进行了结算，如果地管工程与张衍伟有关，在杨海明确《工程结算清单》所载款项由张衍伟支付且十一化建公司作为担保人在《工程结算清单》中盖章的情况下，十一化建公司为了避免承担责任，在其与张衍伟进行土方工程结算时应按《工程结算清单》扣除其未实际支付给陈建的款项，但十一化建却直接将欠付张衍伟的20万元支付给了张衍伟，且双方也未就地管工程进行结算，张衍伟却出具承诺书表示其在十一化建公司处的工程款全部结清，并对十一化建公司直接支付给案外人的款项予以认可，却未提及地管工程的相关情况，也未就此前十一化建公司支付给陈建的地管工程款8万元予以确认。另外，宋某也陈述，其未见过张衍伟，都是与杨海接触。基于以上情况，张衍伟与本案所涉地管工程无关，应当认定地管工程系由杨海承接。3.陈建是否为地管工程的实际施工人。根据《工程结算清单》，可知第806队陈建班组施工了地管项目，十一化建公司对此也无异议。赵凤勤在公安机关亦陈述将地管工程分包给陈建施工。综上，陈建应为涉案地管工程的实际施工人，该工程由杨海承接后交由其施工。二、关于《工程结算清单》确定的欠付款金额能否认定的问题。十一化建公司及张衍伟均主张该结算清单是在陈建带人围攻项目部的情况下签订，结算价格偏高，其实际施工的工程量造价仅为七万余元。陈建则称双方确认的工程款包含了工人工资、施工材料、设备及借款。张衍伟陈述，双方在签订上述结算清单时，现场估算了包括陈建购买的机械、设备、工人窝工损失等相关费用，宋某说最多给30万元，陈建要50万元。后来杨海电话同意按50万元，结算清单文本是双方协商好后在项目部打印的，经过了三次修改。宋某陈述当时陈建持其手写的工程量等材料与张衍伟进行结算的。一审法院认为，陈建施工中被强制停工，产生停工损失，双方就工程款项的支付未达成一致，陈建带领工人至项目主张权利，双方现场对应支付给陈建的款项进行了计算和协商，最终确定包括借款、工人工资、工程材料、机械、窝工损失等合计支付陈建50万元，并以《工程结算清单》的形式确定下来。在这之后，十一化建公司与杨海也未就地管工程另行进行结算，现该工程已施工完毕，陈建实际施工的范围、陈建实际遗留现场的机械设备、材料等价值也已无法确定。十一化建公司及张衍伟主张系受胁迫签订，但并未举证，在结算清单签订后其亦未采取措施维护自身合法权益。张衍伟亦陈述双方现场进行了核算和协商，其还与杨海进行了沟通，征得杨海同意后才签字确认，表明该结算清单系在各方充分协商后签订的，系各方真实意思表示。故一审法院对《工程结算清单》确定的金额予以确认。一审法院认为，违反法律及行政法规强制性规定的合同为无效合同。十一化建公司将涉案地管工程分包给没有施工资质的杨海个人施工，杨海又将其中的经九路、纬七路的地管工程劳务分包给没有资质的陈建承建。各方之间形成的建设工程转分包合同均为无效合同。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。目前涉案工程已经竣工验收，并已投入使用，杨海、十一化建公司与陈建也已就工程款也进行了结算，杨海作为为劳务分包合同相对方应当承担向陈建给付工程款的责任，十一化建公司作为违法分包人应承担连带给付责任。鉴于扣除已付款160000元，至今尚有340000元未付，且已经超过付款期限，故陈建主张杨海、十一建设工程承担给付责任于法有据，一审法院予以支持。因工程结算清单中包含的张衍伟借款8万元已由张衍伟支付给陈建，陈建要求张衍伟承担给付责任无事实和法律依据，一审法院不予支持。斯尔邦公司与十一化建公司就涉案工程未结算完毕，两公司均认可斯尔邦公司已按合同约定支付给十一化建工程总价85%的工程款，表明其仍欠付十一化建公司工程款，故斯尔邦公司作为工程发包方在欠付十一化建公司工程款范围内承担连带给付责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院遂判决：一、杨海于判决发生法律效力之日起十日内给付陈建工程款340000元，十一化建公司对上述款项承担连带给付责任。二、斯尔邦公司在欠付十一化建公司工程款范围内对上述工程款承担连带给付责任。三、驳回陈建的其他诉讼请求。一审案件受理费6850元，由杨海、十一化建公司连带承担（因陈建已预交，杨海、十一化建公司于给付上述款项时一并给付陈建）。二审期间，上诉人十一化建公司向本院提交：2014年10月14日连云港盛某项目部处罚通知单，2014年10月21日项目部处罚通知，盛某项目部杨海签署的关于各协作队伍的管理规定。证明：陈建的806施工队在施工中因为质量严重不合格，被杨海以项目部的名义叫停，在未接到指令之前不得开工，由此证明，一审判决认定的陈建施工中被强制停工产生损失，并将停工损失主观臆断的算在结算单范围内严重与事实不符。被上诉人陈建质证称：1.三份证据均为复印件，对真实性有异议，对关联性有异议，杨海签字的通知书表述是806工队尽快将经九路，纬七路尾工施工完毕，并没有上诉人所说的工程质量问题，三组证据均不能证明上诉人观点，另外，陈建在现场施工时是由上诉人的技术人员李某指导工作，即使存在工程质量问题也应由上诉人承担；2.结算单是对工程质量的认可；3.涉案工程已投入使用并验收合格，上诉人所谓的工程质量问题应由其自身承担。原审被告斯尔邦公司质证称：不发表质证意见由法庭核实。结合各方质辩意见，本院对上诉人十一化建公司提交的证据，因是复印件，且被上诉人陈建对此不予认可，故本院对该三份证据的真实性不予确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1.涉案各方的法律关系应如何认定。2.陈建的工程款能否认定为50万元。3.十一化建公司是否应承担连带付款责任。本院认为，关于第一项争议焦点，上诉人十一化建公司认为，其将涉案的地管工程的分包给海南军海公司，属于合法的劳务分包，应认定为合同有效。对此，本院经审查后认为，首先，十一化建公司（甲方）与海南军海公司（乙方）签订《土方工程承包协议》中约定的承包内容及范围包含全场地下管网系统，可见地管工程并非独立于土建工程之外。其次，2014年10月29日陈建与张衍伟及十一化建公司连云港盛宏项目部签订的《工程结算清单》中约定“如甲方到期不兑现由十一化建项目部在甲方所做的土建工程款中扣除，支付给乙方”，可见陈建的工程款是土建工程款的一部分。再次，2014年12月3日，陈建作为农民工代表与十一化建公司宋某签订的《协议书》载明“公司协作单位：海南军海苏北建筑工程有限公司在连云港盛某项目承担部分公用工程土建专业等工程（其中有部分工艺管道的施工）……一、由十一化建盛某公用工程项目部代海南军海苏北建筑工程有限公司支付8万元人民币用于支付农民工工资。”最后，陈建出具承诺书的内容为：“本人与十一化建及徐某新区规划建设局于2014年12月3日下午协商（具体按协议书执行），十一化建公司代海南军海苏北建筑工程有限公司（代表人：张衍伟、杨海）支付8万元农民工工资后，后续经济纠纷本人保证按正常的司法渠道与海南军海苏北建筑工程有限公司解决问题……”结合上述几点，本院认为，从各方当事人在案发过程中形成的书面材料来看，各方均认可，涉案工程系十一化建公司分包给海南军海公司承建。故一审法院对此认定错误，本院依法予以纠正。关于海南军海公司与十一化建公司之间的法律关系如何认定的问题，本院经审查后认为，首先，十一化建公司与海南军海公司是否是劳务分包的问题。本院经审查后认为，第一，海南军海公司的施工资质为房屋建筑工程施工总承包壹级，并不是劳务施工资质。第二，海南军海公司与十一化建公司签订的合同中约定的计价方式为“本工程采用清单报价的承包方式，单价中包含图纸和现行技术规范所实施的一切工作内容，并考虑各种风险因素等在内的所有费用。”可见并非单纯的劳务分包。第三，十一化建公司与斯尔邦公司签订的《江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程公用工程项目（七标段）土建、安装施工合同》中对于材料的采购进行了详细的约定，十一化建公司并非仅提供劳务。结合上述三点，本院认为，十一化建公司与海南军海公司系专业分包。其次，十一化建公司与海南军海公司的专业分包是否有效。本院经审查后认为，根据十一化建公司与斯尔邦公司签订的《江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程公用工程项目（七标段）土建、安装施工合同》的约定，十一化建公司进行专业分包要获得斯尔邦公司同意。而本案中现有证据未能证明十一化建公司在专业分包前获得斯尔邦公司同意，斯尔邦公司也未对其分包进行确认，故该分包行为应认定为无效。关于海南军海公司与杨海的关系问题，本院经审查后认为，从张衍伟以及十一化建公司项目经理宋某等人的陈述来看，杨海系借用海南军海公司资质参与涉案工程的建设，故一审法院对此认定并无不当，陈建选择杨海承担民事责任属于其对自身诉讼权利的处分，不违反法律规定，故本院对此予以确认。关于第二项上诉请求，陈建主张的50万元包括借款，工人工资、施工材料、机械工具、停工损失等项目。对此，上诉人十一化建公司主张涉案工程的总工程款为71967.63元，涉案工程系因陈建施工质量问题导致被甲方停工，不存在损失的问题且结算过程存在胁迫，结算单不应作为定案依据。对此，首先，涉案的《工程结算清单》是否因胁迫而无效的问题。本院经审查后认为，根据现有查明的事实，陈建所带领的806施工队存在围攻项目部的情况，该点有陈建作为农民工代表与十一化建公司宋某于2014年12月3日签订的《协议书》以及陈建出具的《承诺书》为证。但能否构成胁迫需要超过合理的程度，本院经审查后认为，虽然十一化建公司报警处理，但公安机关未作出结论性的认定。从现有证据无法判断是否超过了合理程度。另外，根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。而十一化建公司并未在一年内行使撤销权，故不应认定为胁迫。结合上述两点，本院认为，一审法院对此认定并无不当，上诉人的该项主张不能成立，本院对此不予支持。关于第三项上诉请求，本院经审查后认为，十一化建公司在本案的《工程结算清单》中存在两个法律关系，一个是保证合同关系，一个是工程分包关系。首先，对于保证合同关系，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十八条第一款规定：企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。债权人知道或者应当知道保证人为企业法人的职能部门的，因此造成的损失由债权人自行承担。本案中，陈建明知十一化建公司斯尔邦项目部不属于独立法人，仅是十一化建公司的职能部门，故该保证合同应认定无效，该法律后果应由陈建自行承担。其次，对于工程分包关系。如前所述，本院经审查后认为，十一化建公司将涉案工程分包给海南军海公司应认定为违法分包，其合同效力应认定为无效。本案中，十一化建公司与海南军海公司尚未结算完毕，故十一化建公司应对此承担连带付款责任。综上所述，上诉人十一化建公司的上诉请求及理由部分能够成立。一审判决事实认定错误，适用法律不当，但实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6850元（中国化学工程第十一建设有限公司已预交），由上诉人中国化学工程第十一建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十四日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。