湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂民终368号上诉人（一审被告）：张健，女，汉族，1977年9月27日出生，住湖北省武汉市洪山区文馨街********。委托诉讼代理人：龚涛（系张健丈夫），1974年6月30日出生，住湖北省武，住湖北省武汉市洪山区文馨街********>委托诉讼代理人：冀芳芳，湖北遇真律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：湖北十堰农村商业银行股份有限公司茅箭支行。住所地：湖北省十堰市茅箭区武当路**。负责人：彭刚，该支行行长。委托诉讼代理人：瞿诗忠，湖北诚智成（十堰）律师事务所律师。原审第三人（被执行人）：十堰市和泽置业有限公司。。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**法定代表人：鄢贤成，该公司董事长。原审第三人（被执行人）：鄢贤成，男，汉族，1966年7月28日出生，住湖北省武汉市武昌区黄，住湖北省武汉市武昌区黄鹂路**style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原审第三人（被执行人）：周博，女，汉族，1983年2月26日出生，住湖北省武汉市武昌区黄鹂路87-11-1-，住湖北省武汉市武昌区黄鹂路**E-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>原审第三人（被执行人）：湖北和泽物业服务有限公司。住。住所地：湖北省十堰市茅箭区人民南路**/div>法定代表人：龚涛，该公司总经理。原审第三人（被执行人）：贾占强，男，汉族，1973年12月7日出生，住湖北省十堰市张湾区曾家巷**。原审第三人（被执行人）：竹溪新正水电开发有限公司。住。住所所地：湖北省竹溪县城关镇幸福大道**div>法定代表人：鄢贤成，该公司董事长。上诉人张健因与被上诉人湖北十堰农村商业银行股份有限公司茅箭支行（以下简称农商行茅箭支行）、原审第三人十堰市和泽置业有限公司（以下简称和泽置业公司）、鄢贤成、周博、湖北和泽物业服务有限公司（以下简称和泽物业公司）、贾占强、竹溪新正水电开发有限公司（以下简称竹溪新正公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初316号民事判决，向本院提出上诉，本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张健上诉请求：1.撤销湖北省十堰市中级人民法院（2019）鄂03民初316号判决；2.依法终止（不得）对上诉人合法购买房产(位于十堰市茅箭区二堰街办人民南路**道和天下******和**房)的执行；3.上诉费由被上诉人农商行茅箭支行承担。事实和理由：一审判决列明的事实和判决结果相互矛盾，具体如下：1.一审判决书第9页1-11行列明内容，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”和第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院应当依法予以支持。相关法条和列明的事实非常清楚，只要消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，即具备排除执行的条件，不需要附加任何条件，法条并没有强制性规定，消费者名下必须无其他房屋。一审合议庭在无任何法理释明的情况下，突然要求消费者名下必须无其他住房才能支持，该做法于法无据。2.（2019）鄂03执异139号执行异议裁定书适用的法条是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，第二十八条的规定与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定相一致，适用第二十八条完全符合法律规定，维护消费者的正当权益。一审判决查明的事实与（2019）鄂03执异139号执行异议裁定书查明的基础事实是一致的，但在无任何释明理由的条件下，把本案的法律适用引用到《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，要求上诉人名下必须是唯一住房，并以此为条件，剥夺了上诉人对涉案房屋的所有权，并准许对该房屋进行执行。一审合议庭适用上述规定第二十九条，不仅与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相矛盾，更是剥夺了上诉人适用第二十八条的法定权利，给上诉人造成重大经济损失。而承办该案件的审判长和合议庭在审理案外人执行异议之诉的案件中，对适用第二十八条和第二十九条的问题，有明确的审判结论。在（2018）鄂03民终2005号判决书第12页倒数第三行起至第13页，明确认定：“房地产开发企业作为被执行人的案件，既可以适用特别条款也可以适用普通条款，原判适用第二十八条并不存在适用法律错误。”此案件的审判长和合议庭与本案审判长、合议庭成员相同，同样的案件，同样的审判长、合议庭，却作出完全相反的裁判意见。对于案外人执行异议案件，第二十八条和第二十九条的法律适用问题，除了要与《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》相一致外，最高人民法院对此也有明确的裁判意见，最高人民法院（2016）最高法民申2736号裁定书明确认定：《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条系普通性条款，对于所有类型的被执行人均可适用，二审法院适用第二十八条并不存在适用法律错误。本案一审审判长、合议庭自己判决的案件和最高人民法院裁判的案件都明确认定：对于房地产企业作为被执行人的案件，适用第二十八条并不存在适用法律错误。3.本案的客观事实是，上诉人购买本案争议的房屋后因工作调动到武汉后将房屋分别转售给罗俊波、杜玉环夫妇和常泽斌、罗安妮夫妇，受让人也向上诉人支付了大部分房款，并在执行法院查封前已经装修入住，实际占有该房屋。两套房屋装修费也近100万元，若强制执行涉案房屋，让罗俊波、杜玉环夫妇和常泽斌、罗安妮夫妇无房可住，让上诉人和实际居住人都遭受严重经济损失，激化社会矛盾，造成社会不稳定因素。综上所述，上诉人与和泽置业公司已经签订了合法有效的书面买卖合同，同时付清全部房款并依托房屋受让人在执行法院查封前已经合法占有（装修入住）该两套房屋，依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，符合排除执行的法定条件，请二审法院依法终止（不得）对上诉人合法财产的执行措施，维护上诉人的合法权益。农商行茅箭支行辩称，1.本案上诉人不是执行异议之诉一案中适格的消费者。因涉案房屋系两套住房，适格消费住房应该只有一套。且提出执行异议之诉应该是由现在的居住人提出。2.关于法律适用问题。可以适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条，但是鉴于上诉人不是适格的消费者，故没有权利排除执行异议。农商行茅箭支行向一审法院起诉请求：判令准予对和泽置业公司所有的位于湖北省十堰市茅箭区二堰街办人民南路46号道和天下小区10幢1单元1701号和1704号两套房屋的执行。一审查明，2016年2月23日，张健与和泽置业公司签订两份认购书，由张健购买位于湖北省十堰市茅箭区二堰街办人民南路46号道和天下小区10幢1单元1701号和1704号两套房屋，其中1701号房屋的建筑面积为143.97平方米，单价为4500元/平方米，房款为647865元；1704号房屋的建筑面积为89.68平方米，单价为4500元/平方米，房款为403560元。认购书签订当天，张健向和泽置业公司提出申请称，和泽置业公司开发道和天下项目，为支持公司的建设，于2011年7月11日转账40万元，2012年1月19日转账支付5万元，是和泽置业公司第一个集资人员，带动太和医院及和泽置业公司、和泽物业公司内部职工集资工作，因和泽置业公司资金紧张一直未领取本息，现购道和天下10幢1单元1701号和1704号两套房屋，现申请将上述本金自转入公司之日起按2%月息计算至购房协议签字之日止。和泽置业公司的法定代表人鄢贤成在申请书上签字并加盖公司印章。张健的丈夫龚涛于认购书签订的第二天即2016年2月24日向和泽置业公司提出申请称，因购买道和天下小区10幢1单元1701号和1704号两套房屋资金不足，申请领取2014年1月1日至2015年12月31日考核工资，即30万元年薪的百分之三十。和泽置业公司的法定代表人鄢贤成在申请书上签字并加盖公司印章。2016年2月26日，和泽置业公司给张健分别出具1701号房屋购房款收据647865元和1704号房屋购房款收据403560元，收款方式均注明为转账。农商行茅箭支行与和泽置业公司、鄢贤成、周博、和泽物业公司、贾占强、竹溪新正水电金融借款合同纠纷一案，经一审法院审理于2017年10月16日作出（2017）鄂03民初57号民事判决，其中判决：和泽置业公司偿还农商行茅箭支行借款本金3530万元及利息；农商行茅箭支行有权对鄂（2016）十堰市不动产证明第0020234号不动产登记证明项下的抵押物经拍卖、变卖后所得价款在判决确定的债权范围内优先受偿。上述判决书生效后，农商行茅箭支行向一审法院申请执行。一审法院在执行该金融借款合同纠纷一案中，张健对一审法院查封湖北省十堰市茅箭区二堰街办人民南路46号道和天下10幢1单元1701号和1704号商品房提出执行异议。一审法院于2019年6月26日作出（2019）鄂03执异139号执行裁定，裁定中止对和泽置业公司开发的位于十堰市茅箭区二堰街办人民南路道和天下10幢1单元1701号和1704号两套房产执行。农商行茅箭支行不服该裁定，在法定期限内向一审法院起诉，引起诉讼。另查明，2016年12月15日，湖北省武汉市中级人民法院裁定对和泽置业公司开发的道和天下小区10幢楼、11幢楼、12幢楼的35套住宅房和3处停车库进行首轮查封，其中包括位于十堰市茅箭区二堰街办人民南路46号10幢1单元1701号和1704号两套房屋。执行过程中，一审法院将查封及移交该院执行等情况进行了公告。再查明，1.十堰市不动产登记信息查询结果显示张健名下还有一处房产，该房产位于十堰市茅箭区二堰街办人民南路32号22幢3-3-2号。2.张健将涉案两套房屋分别转让给罗俊波、杜玉环夫妇和常泽斌、罗安妮夫妇，并由罗俊波、杜玉环夫妇和常泽斌、罗安妮夫妇装修入住。一审法院认为，根据农商行茅箭支行的诉讼请求、理由及张健的答辩意见，本案的争议焦点为：张健对涉案房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案的争议焦点可以理解为，张健所购涉案房屋享有的权益能否对抗农商行茅箭支行对涉案项目享有的抵押权。根据查明的事实，农商行茅箭支行与和泽置业公司、鄢贤成、周博、和泽物业公司、贾占强、竹溪新正水电金融借款合同纠纷一案，一审法院作出（2017）鄂03民初57号民事判决，该判决确认了农商行茅箭支行有权对鄂（2016）十堰市不动产证明第0020234号不动产登记证明项下的抵押物经拍卖、变卖后所得价款在判决确定的债权范围内优先受偿。该民事判决书发生法律效力后，因债务人未履行生效判决确定的付款义务，农商行茅箭支行对抵押物经拍卖、变卖后所得价款在判决确定的债权范围内享有优先受偿权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第二条：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法予以支持。这里的消费者应当仅限于向房地产开发企业购买商品房而没有及时办理房地产过户手续的商品房消费者。对此，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。关于在人民法院查封之前双方当事人是否已签订合法有效的书面买卖合同。本案中，张健与和泽置业公司于2016年2月23日签订两份合法有效的认购书，两份认购书对涉案的两套房屋的具体位置、结构、面积、单价及房屋价款均做了明确约定，且认购书的内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定双方签订了合法有效的商品房买卖合同。人民法院查封涉案房屋的时间是2016年12月15日，可见张健在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同。关于张健是否交纳购房款。张健向一审法院提交了和泽置业公司出具的购房款收据、张健与龚涛分别向和泽置业公司提出的申请以及银行进账单、对账单，经过庭审质证，农商行茅箭支行对张健与龚涛分别向和泽置业公司提出的申请以及银行进账单、对账单真实性、合法性不持异议，虽然对和泽置业公司出具的购房款收据真实性提出异议，但农商行茅箭支行并未提交证据推翻其真实性，而张健提交的这些证据能够形成证据链，证明和泽置业公司同意用该公司应当偿还给张健的借款本息及拖欠龚涛的工资抵作张健应付的购房款，可以认定张健已经支付合同约定的购房款。关于张健购买涉案两套房屋是否用于居住且其名下无其他用于居住的房屋。根据农商行茅箭支行提交的十堰市不动产登记信息查询结果，显示张健名下还有一处房产。另外，根据张健自述及其向一审法院提交的证据，可以认定其购买涉案两套房屋并非用于自己居住而是又全部转让给他人。综上所述，张健不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的情形，其对涉案房屋不享有足以排除强制执行的民事权益。农商行茅箭支行的诉讼请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条第一款第一项的规定，判决：准许农商行茅箭支行对和泽置业公司所有的位于湖北省十堰市茅箭区二堰街办人民南路46号道和天下小区10幢1单元1701号和1704号两套房产执行。（2019）鄂03执异139号执行异议裁定于判决生效之时自动失效。一审案件受理费100元，由张健负担。二审审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，农商行茅箭支行与和泽置业公司、鄢贤成、周博、和泽物业公司、贾占强、竹溪新正公司金融借款合同纠纷一案，湖北省十堰市中级人民法院已作出（2017）鄂03民初57号生效民事判决，该判决确认了农商行茅箭支行有权对鄂（2016）十堰市不动产证明第0020234号不动产登记证明项下的抵押物经拍卖、变卖后所得价款在判决确定的债权范围内优先受偿。因债务人未履行生效判决确定的付款义务，农商行茅箭支行对抵押物经拍卖、变卖后所得价款在判决确定的债权范围内享有优先受偿权。上述抵押物包括涉案房屋。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”的规定，交付全部或者大部分款项的商品房消费者的权利优先于抵押权人的抵押权，故抵押权人申请执行登记在房地产开发企业名下但已销售给消费者的商品房，消费者提出执行异议的，人民法院依法应予以支持。但这里的消费者仅限于向房地产开发企业购买商品房而没有及时办理房地产过户手续的商品房消费者。即这里的消费者应符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定的商品房消费者的情形。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定符合下列情形的，应当支持商品房消费者的诉讼请求：一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，张健与和泽置业公司签订认购书购买涉案房屋并非用于居住，而是将涉案房屋直接出售给了案外人罗俊波、杜玉环夫妇和常泽斌、罗安妮夫妇，且张健亦陈述是由物业公司将房屋钥匙直接交付给案外人，其本人并未领取过钥匙，后房屋由案外人装修入住。因此，张健购买涉案房屋的目的在于转售，并非为解决生存居住需求，其不符合上述司法解释第二十九条规定的商品房消费者的情形。张健购买涉案房屋并未办理过户登记手续，其作为不动产的一般购房人，对涉案房屋仅享有普通债权，而农商行茅箭支行对涉案房屋享有的抵押权系担保物权，权利顺位高于普通债权，因此张健对涉案房屋享有的权利无法对抗农商行茅箭支行享有的抵押权优先受偿权的行使，不能排除执行。张健上诉认为本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，因本案并非普通金钱债权的执行，而是抵押权优先受偿权的行使，上述司法解释第二十八条规定的系不动产一般购房人的物权期待权，虽可优先于被执行人的其他普通金钱债权人，但并不优先于抵押权。即便张健完全符合第二十八条规定的情形，其作为一般购房人，享有的权利仍无法对抗抵押权优先受偿权的行使，因此其该上诉主张不能成立。综上，张健的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张健负担。本判决为终审判决。审判长  王潜勇审判员  兰 飞审判员  王 艳二〇二〇年九月二十二日书记员  虢 锡