河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3699号 上诉人（原审被告）：河南中博建筑有限公司。 住所地：林州市横水镇中心大街**。 法定代表人：赵玉芹，董事长。 委托诉讼代理人：杨继成，男，汉族，1973年6月7日出生，住河北省廊坊市安次区，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：何德利，男，汉族，1968年7月1日出生，住河北省文安县安祖辛庄管区。 被上诉人（原审原告）：肖勇，男，汉族，1976年1月27日出生，住河北省大城县。 被上诉人（原审原告）：宋奎林，男，蒙古族，1966年11月30日出生，住河北省围场满族蒙古族自治县。 三被上诉人共同委托代理人：夏江涛，河北冀盈律师事务所律师。 原审被告：文安县民政局。 住所地：河北省廊坊市文安县丰利路**。 负责人：刘子强，局长。 委托诉讼代理人：陈九明，河北春田律师事务所律师。 原审第三人：何永华，男，汉族，住，住文安县/div> 上诉人河南中博建筑有限公司（以下简称中博公司）因与被上诉人何德利、肖勇、宋奎林、原审被告文安县民政局、原审第三人何永华建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省文安县人民法院（2020）冀1026民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人河南中博建筑有限公司委托诉讼代理人杨继成、被上诉人何德利、肖勇以及其二人与被上诉人宋奎林的共同委托诉讼代理人夏江涛、原审被告文安县民政局委托诉讼代理人陈九明到庭参加诉讼，原审第三人何永华向本院提交了书面答辩装但未到庭应诉，本院依法缺席判决。本案现已审理终结。 河南中博建筑有限公司上诉请求：l、撤销原审判决第一、第二项；2、依法改判上诉人支付被上诉人何德利、肖勇、宋奎林工程款739988.81元（一审判决支付工程款939988.81元应减掉上诉人已支付的工程款20万元）；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。本案中，第三人何永华与被上诉人系合伙关系（被上诉人肖勇在原二审庭审中自认），因此上诉人已支付给第三人何永华的20万元工程款应从上诉人应支付给被上诉人的工程款中扣除，即上诉人应支付给被上诉人的工程款应为739988.81元，而不应该是一审判决认定的939988.81元。 何德利、肖勇、宋奎林答辩称，本案系三被上诉人与上诉人河南中博建筑有限公司建设工程施工合同纠纷，案外人杨继成与案外人何永华之间的纠纷与本案无关，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 文安县民政局答辩称，上诉人与被上诉人均认可一审法院驳回原告对民政局诉讼请求的判决结果，民政局也认可该结果。 何永华书面答辩称，原告起诉被告要工程款的案子跟我没有任何关系，2017年文安县民政局将文安县陵园路的工程发包给河南中博公司，因为施工场地西侧有个大坑，中博公司项目部的杨继成雇用我的挖掘机将大坑填平，共挖土方20394.4方，每方26元，土方款合计530254.4元。杨继成说大坑不在道路设计范围内，土方款需要去向文安县民政局请示增项款，增项款下来后给我付款，后来因为我有事急用钱，杨继成先给我200000元土方款，至今还拖欠我330254.4元。文安法院一审时项目部增价的请示证据已经提交给法院，请求法院判决河南中博公司和杨继成支付我土方款330254.4元和利息。 何德利、肖勇、宋奎林向一审法院起诉请求：一、被告中博公司支付原告工程款1242932.5元及利息（以1242932.5元为基数，自工程实际交付之日起至实际付款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告文安县民政局在未付工程款的范围内承担给付责任；三、诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年7月29日，文安县民政局与中博公司签订《文安县城区陵园道路建设工程合同书》一份，合同约定，文安县民政局为发包人，中博公司为承包人。合同内容：工程名称为文安县城区陵园道路工程。合同地点为文安县迎宾大道西段，距世纪大道与迎宾大道交口处400米路北。工程内容为2公里城建道路。承包范围为2公里城建道路。合同总价为人民币1229412.49元。合同还对其他事项进行了约定。合同签订后，被告中博公司将该工程转包给三原告进行施工。三原告承揽工程后按文安县民政局与中博公司签订的《文安县城区陵园道路建设工程合同书》中的约定完成了全部工程量。2018年12月11日，文安县城区陵园道路工程验收合格并交付使用。后经文安县基建预决算审计中心对工程进行审计，审减造价50878.19元。被告中博公司于2019年8月9日为民政局开具1024587.8元增值税发票，被告民政局于2019年8月29日，将1024587.8元拨付给被告中博公司。原、被告均认可，城区陵园道路原南北段宽为4米，修路过程中，扩宽至5米，新增工程量为1450平方米，工程费用153946.5元，由城区陵园业主负担。一审法院认为，发包人文安县民政局与承包人中博公司签订《文安县城区陵园道路建设工程合同书》后，中博公司未经发包人同意直接将该工程转包给三原告。中博公司虽辩称工程未转包，系自己对涉案工程进行的施工，但未提供反驳证据证实自己的主张。原告何德利、肖勇、宋奎林持有涉案合同、施工资料及结算资料，且负责支付工人工资、购买材料、参与投资，另有城区陵园业主即文安县清颐园公墓建设有限公司证实三原告为实际施工人，应当认定三原告为涉案工程的实际施工人。三原告完成本案中全部工程后经有关部门验收合格，工程款应该给付实际施工人即三原告。被告中博公司在该工程中没有实际施工支出，取得工程款无事实和法律依据，故中博公司应将涉案取得的工程款扣除税款后给付三原告。原告向被告主张工程款的数额，应当以完工后有关部门审计的实际工程量价格为准，并扣除原被告双方均认可的由城区陵园业主支付的工程款。被告中博公司辩称何永华与三原告系合伙关系并已垫付工程款20万元，因无证据予以证实，本院不予采信。被告文安县民政局已经将应付工程款给付被告中博公司没有过错，故原告要求被告文安县民政局承担责任本院不予支持。原告要求被告支付利息，应当自被告中博公司收到工程款之日起计算。判决：一、被告河南中博建筑有限公司支付原告何德利、肖勇、宋奎林工程款939988.81元，于本判决生效后五日内履行；二、被告河南中博建筑有限公司支付原告何德利、肖勇、宋奎林利息（以939988.81元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年8月29日起计算至实际付款之日止）；三、驳回原告何德利、肖勇、宋奎林其他诉讼请求。案件受理费15986元、保全费5000元，共计20986元，由原告何德利、肖勇、宋奎林负担2787元，由被告河南中博建筑有限公司负担18199元（此款原告何德利、肖勇、宋奎林已垫付，由被告河南中博建筑有限公司负担的部分于本判决生效后五日内直接给付原告，本院不再另行组织收、退）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人中博公司提交了何永华出具的收条两份、杨继成名下建设银行卡交易流水一份及文安县诚然燃气有限公司出具的证明一份并申请证人胡某、刘某出庭作证，欲证实中博公司已给付了被上诉人肖勇及原审第三人何永华共计20万元，肖勇与何永华系合伙承包该工程的事实。三被上诉人何德利、肖勇、宋奎林的质证意见为：该收条为案外人何永华的收款凭证，与本案没有关联性，对其实际支付与否的真实性该收条不能证实，且收条上并未记载付款人信息，对两张收条的真实性与关联性不予认可，对收条的合法性没有异议。该收条并非新证据，从收条记载日期看形成于2017年11月16日、11月24日，本案一审诉讼时该两份收条已经形成，上诉人故意不提交人民法院，对该证据不应采纳，应依照民诉法有关规定对上诉人故意逾期提交证据予以训诫和罚款。同时，该两份收条也并非上诉人河南中博建筑有限公司支付，不能证明上诉人的主张。对该银行流水证据的关联性有异议，该证据不能体现上诉人河南中博建筑有限公司与三被上诉人有任何金钱往来，且该两份证据的第三页并无银行印章，对其真实性不认可，同时对其合法性质证意见同收条的质证意见。对证明的真实性、关联性、合法性都有异议，该证明为复印件，同时不符合单位出具书证的形式要件，不能作为证据使用。对证人证言的合法性、真实性、关联性有异议，上诉人并未提交证人出庭作证申请书，且该证据为故意逾期提出，故该证言不能作为证据使用。证人并未向被上诉人肖勇支付10万元，其也不能提供何永华收取10万元的收据，故对其真实性不认可。结合证人二的证言，证人一所述的10万元是由证人胡某交付给了案外人何永华，与本案无任何关联。原审第三人文安县民政局的质证意见为：该证据体现的内容，我方不知情，内容与我方无关，且二审争议与我方无关，不发表具体意见。原审第三人何永华未发表质证意见。上诉人中博公司提交的证据经庭审交换、证人出庭作证、质证，本院认证如下：上诉人中博公司提交的两份收条为本案原审第三人何永华出具，何永华虽未到庭参与诉讼，但其向本院提交的答辩状中认可收到该两笔共计20万元款项，但述称该款项性质为其平大坑的土方款，与本案三被上诉人主张的工程款无关，也未认可其与三被上诉人系合伙承包该工程的关系，故本院认可该两张收条的真实性，但对该证据与本案关联性不予认可，不能证实三被上诉人与原审第三人何永华系合伙关系，何永华所收取的20万元土方款应在本案工程款结算时应予抵扣的事实，本院对该证据的证明力不予认可。上诉人提交的文安县诚然燃气有限公司证明并无经办人签章，存在瑕疵，且该出证单位也未进一步提交其他证据予以佐证证明中记载的何永华与肖勇合伙的相关证据，本院对该证据的证明力难以认可。上诉人提交的银行流水收款方为高海利，不能直接证实该收款行为与本案有关，本院对该证据的证明力不予采信。从二位证人胡某、刘某出庭作证的证言内容来看，仅能证实中博公司员工杨继成曾借款给付何永华10万元工程款的事实，不足以证实何永华与肖勇系合伙关系承建涉案工程。本案二审查明的其他事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方的争议焦点为上诉人中博公司主张的三被上诉人何德利、肖勇、宋奎林与原审第三人何永华系合伙承接涉案工程关系，其已支付给何永华的20万元工程款应从其欠付三被上诉人的工程款中予以扣除是否于法有据的问题。从本案一审、二审中上诉人中博公司提交的证据来看，虽可以证实其已向原审第三人何永华支付了20万元工程款，但不足以证实何永华与三被上诉人何德利、肖勇、宋奎林存在合伙承接涉案工程的相关事实，故本院难以认定上诉人中博公司给付原审第三人何永华的20万元工程款与本案三被上诉人主张工程款的关联性，因此本院对上诉人中博公司主张的该20万元工程款应从其欠付三被上诉人何德利、肖勇、宋奎林的工程款项中予以抵扣的上诉请求难以支持。关于中博公司主张的支付何永华的20万元工程款的争议，可以另行与何永华解决，本案不予处理。 综上所述，河南中博建筑有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4300元，由上诉人河南中博建筑有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 樊清维 审 判 员 韩静威 审 判 员 盖秀红 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 刘远鸥 书 记 员 李 煜