安徽省芜湖经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0291民初2312号 原告：叶宗新，男，汉族，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：黄金晶，北京盈科（上海）律师事务所律师。 被告：芜湖市三联建筑安装有限公司，住所地安徽省芜湖经济技术开发区。 法定代表人：张金宣，董事长。 委托诉讼代理人：戴荣超，安徽林森律师事务所律师。 第三人：童威，男，汉族，住安徽省芜湖市南陵县，现住安徽省芜湖市南陵县。 原告叶宗新诉被告芜湖市三联建筑安装有限公司（以下简称芜湖三联公司）、第三人童威追索劳动报酬纠纷一案，本院于2020年7月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告叶宗新及委托诉讼代理人黄金晶，被告芜湖三联公司的委托诉讼代理人戴荣超，第三人童威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶宗新向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告2012年11月至2015年1月工资74000元、2015年2月至2015年7月工资54000元，合计128000元；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2012年10月20日，被告芜湖三联公司与芜湖市鸠江区重点工程建设管理局签订了建设工程施工合同，由其承建鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程，工程包括1号至12号住宅楼、23号至29号楼、商业楼及地下车库等附属设施。2012年10月11日，被告三联公司与第三人童威签订了《建设工程内部项目承包合同》，约定由芜湖三联公司将上述工程中的3号、4号、5号、7号、9号、24号、26号楼土建、地下室和人防土建交由内部承包人童威施工。之后，内部承包人童威实际组织了施工，叶宗新系童威项目部的会计。自2012年11月至2015年7月份，项目部共欠原告128000元劳动报酬未发放。后原告一直催讨无果。原告为维护其合法权益，遂诉至法院，请求判如所请。 被告芜湖三联公司辩称，一、涉案工程是芜湖三联公司承建，但并未实际施工，芜湖三联公司将部分楼栋交由实际施工人即第三人童威施工，本案原告是受童威雇佣的工作人员，与被告并无任何劳动合同关系，被告无义务向原告支付劳动报酬。二、被告曾根据实际施工人童威委托付款，但这是代为履行的行为，这也是童威拒不支付劳动报酬构成犯罪的一个原因。三、关于欠付工资数额，被告并未确认，均为童威签字，可再次证实原告受童威雇佣，与被告无关。四、原告提供的工资情况及申请表均是2015年甚至更早，该案已过仲裁时效。五、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发[2005]12号文件（以下简称劳社部12号文件）适用前提条件是用人单位招用劳动者不签订劳动合同，发生劳动争议时，因双方劳动关系难以确定情况下，致使劳动者合法权益难以维护。本案被告未招聘原告，原告被招聘、工作内容、工资计算数额都是童威确定，原告受童威指挥、管理，原告与被告不存在身份上从属和依附关系，双方不存在事实劳动关系，不符合劳社部12号文件适用条件。最后，根据最高人民法院法办2011第442号《关于印发全国民事审判工作会议纪要的通知》第59条规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人转包或违法分包给实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。综上，被告不应支付原告劳动报酬。 第三人童威述称，对于原告诉请数额无异议，本案原告是本人招聘的。涉案工程2012年10月开始施工，现被告尚欠第三人部分工程款，已按法律程序提起诉讼，认为本案原告工资应由被告支付。 经审理查明：2012年10月20日，芜湖三联公司与芜湖市鸠江区重点工程建设管理局签订了建设工程施工合同，由芜湖三联公司承建鸠江区原锅炉厂地块国有安置区（北侧）工程，该工程包括1号至12号住宅楼、23号至29号楼、商业楼及地下车库等附属设施。2012年10月11日，芜湖三联公司与第三人童威签订了《建设工程内部项目承包合同》，约定由芜湖三联公司将上述工程中的3号、4号、5号、7号、9号、24号、26号共计七幢楼土建、地下室和人防土建交由童威施工。双方还约定工程劳务人工、材料等发生的一切债权债务由童威负责偿还。之后，童威实际组织了施工，原告系童威雇佣的项目部会计。自2012年11月起至2015年7月份，童威项目部共欠原告128000元劳动报酬未发放。原告于2020年向芜湖市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求芜湖三联公司支付其被拖欠的劳动报酬。芜湖市劳动人事争议仲裁委员会于2020年5月27日作出【2020】芜劳人仲决字第007号不予受理通知书。原告不服，遂向本院提起诉讼。 本案审理中，原告以查明事实为由向本院申请第三人童威参与本案诉讼，本院依法予以准许，同时，原告明确表示不要求第三人在本案中承担责任。 另查明，童威因犯拒不支付劳动报酬罪，被芜湖市鸠江区人民法院（2017）皖0207刑初114号刑事判决书判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二万元。 还查明，2017年，芜湖市鸠江区人事劳动争议仲裁委员会受理了童威项目部工人郭振荣的仲裁申请，并于2017年2月24日作出[2017]鸠劳人仲裁字第15号仲裁裁决书，裁决芜湖三联公司支付郭振荣工资108000元，裁决后，该仲裁案件中的被申请人即本案被告未向法院提起诉讼。2019年4月，童威项目部行管人员许开文以被告芜湖三联公司欠付其劳动报酬为由向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，2019年6月24日，该院作出（2019）皖0207民初2807号民事判决，判决驳回原告许开文的诉讼请求。许开文不服，提起上诉。2019年8月12日，芜湖市中级人民法院作出（2019）皖02民终1789号判决，驳回上诉，维持原判。两民事判决书均认定许开文作为童威雇佣的劳动者，相关工资报酬支付主体应为童威，芜湖三联公司作为承包人与实际施工人童威招用的许开文之间并无建立劳动关系的合意，一审和二审法院均认定许开文向被告主张权利缺乏事实和法律依据，不予支持。 以上事实，有当事人提交的《劳动人事争议不予受理通知书》、[2017]鸠劳人仲裁字第15号仲裁裁决书、建设工程施工内部项目承包合同书、工程（项目）进度款拨付申请书、锅炉厂工地童威组团付行管人员工资情况及申请款表（2015年春节剩余未付款）、银行流水、（2019）皖02民终1789号民事判决书证据予以证实。 本院认为，本案争议焦点在于：被告芜湖三联公司是否系原告劳动报酬的支付主体问题。就此，根据庭审查明的事实，芜湖三联公司将案涉工程中的3号、4号、5号、7号、9号、24号、26号共计七幢楼土建、地下室和人防土建全部转包童威实际施工，本案原告受童威个人招聘成为童威项目部工作人员，原告提供的劳务包含在在童威实际施工的工程中，关于原告劳动报酬确认事宜亦由童威个人进行，原告与童威事实上形成了劳务合同权利义务关系，童威应为本案原告劳动报酬的支付主体，由于原告明确表示在本案中不主张第三人承担责任，原告可另行主张相关权利。同时，尽管芜湖三联公司曾有过支付劳动报酬的行为，但应是三联公司代童威履行的行为。被告芜湖三联公司并未对前述工程进行实际施工，其与原告之间并不存在劳动关系。关于原告提出的虽双方不存在劳动关系，但被告应承担用工主体责任的意见，因与原告形成合同关系的是本案第三人童威，而非本案被告，根据合同相对性原则，原告向被告主张要求支付劳动报酬，缺乏事实依据，亦于法无据，本院依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告叶宗新的诉讼请求。 案件受理费减半收取5元，由原告叶宗新承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 员  奚正荣 二〇二〇年九月九日                                                                                                                                                        法官助理  伍昆                                                                                                                                                      书 记 员  汪嘉文 附相关法律法规： 《中华人民共和国劳动合同法》 第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。