湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终866号上诉人（原审被告）：陈先林，男，1953年7月5日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：张成孝，湖北锡爱律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审原告）：洪青洲，男，1955年7月21日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。委托诉讼代理人：毛凤英，湖北书院律师事务所律师。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：刘洪艳，男，1974年5月25日出生，汉族，住湖北省荆门市钟祥市。被上诉人（原审被告）：程云斌，男，1964年5月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。上诉人陈先林因与被上诉人洪青洲、刘洪艳、程云斌提供劳务者致害责任纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初3772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈先林上诉请求：撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初3772号民事判决，改判刘洪艳、程云斌承担侵权责任，或发回重审。事实与理由：一、一审认定事实错误。在整个一审过程中陈先林没有认可雇请了刘洪艳。被上诉人也没有任何证据证明陈先林雇请了刘洪艳。因此，一审认定“雇请”没有事实依据。二、一审适用法律错误。陈先林的涉案树木是在案外人吴海洋卖树后介绍一并卖给程云斌的。刘洪艳所使用的装载机、电锯等设备是由程云斌提供的。程云斌系木材收购站老板。因此，本案应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，判令承揽人承担侵权责任。三、一审采信证据违反证据规定且部分事实不清。1.一审认定雇佣关系的证据只有被上诉人的陈述，没有其他证据印证。因此根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条“当事人对自己的主张只有本人陈述而不能提出其他相关证据的其主张不予支持。”的规定，一审应不予支持雇佣法律关系的主张；2.刘洪艳、程云斌拒不出庭应诉也未提交书面答辩意见，导致刘洪艳和程云斌之间的关系无法查清。但根据本案刘洪艳自带装载机、电锯等作业工具、交付劳动成果（伐木方量）的事实应当认定本案系承揽关系。刘洪艳、程云斌不出庭质证系放弃权利，因此法庭应综合本案自行砍伐、装载、运输、过磅的事实采信陈先林关于承揽关系的抗辩；3.陈先林的两名证人出庭证实，砍树的当天在公路上采取了安全警示措施，洪青洲系无视警示强行通过。但是一审法院在认定“陈先林未举证证明其在事发时已经采取安全措施并履行告知义务”明显与庭审事实不符。4.洪青洲65岁，且其并未提供伤前获取收入的来源或手段的证明。洪青洲提交的村委会关于从事建筑行业的证明没有单位负责人和制作证明材料的人员签名或盖章，不具有合法性。一审法院采信该证据并支持22540元的误工损失不符合法律规定。综上所述，陈先林虽然是案涉树木的所有人，但是并不是砍树行为的侵权人。根据庭审查明的刘洪艳自带电锯、装载机等设备的事实，本案应属于承揽法律关系，应由承揽人承担侵权责任。另，即使是雇员损害法律关系，洪青洲在路过施工作业区时无视安全警示强行通过应自行承担相应损失。一审判决陈先林、刘洪艳承担损害赔偿全部责任，是认定事实和适用法律错误，陈先林难以感受法律公平。为此，特依法上诉，请二审法院依法改判。洪青洲辩称：1.陈先林是砍伐树木的所有人，所有人对他砍伐树木要承担赔偿责任。2.陈先林没有采取安全措施，在一审中他提供两个证人，在下午四五点钟把路拦着，但是洪青洲是六点钟从那里路过的，是没有采取安全措施也没有安全警示标识，应该承担责任，而且是最后一棵树打伤的。3.洪青洲是常年从事建筑行业，所以应该按照建筑行业计算。4.陈先林与刘洪艳是雇佣关系还是承揽关系，我们不知情的，我们也不认可，我们只知道树木是陈先林的。刘洪艳辩称：我是刘先林雇佣的，刘先林说了多次我才给他砍伐树的，读书路过的小孩都没有打到，唯独把你洪青洲打到，这个事情你自己想一下，这个事情你自己有没有责任。程云斌辩称：刚开始砍树，我找了一个姓张的工头，后来我亏本了，我本金没有要就走了。我没有去砍刘先林的树，我自己找的工头是姓张的，砍伐的是吴海洋的树。我还有一万多的定金在吴海洋的手上，我没有要，我把姓张的工头撤走了。刘洪艳是姓张的工头请的，后来姓刘的和姓陈的砍树砸到人达成的协议，我半点不知情，与我没有半点关系，我没有请刘洪艳，也没有叫他去砍树。洪青洲一审诉讼请求：1.依法判令陈先林赔偿洪青洲住院伙食补助费、营养费、后期治疗费、误工费、护理费、鉴定费、交通费等各项损失合计67178.60元；2.本案诉讼费用由陈先林承担。一审法院认定：2017年12月13日，陈先林为出售其所有的位于孝感市孝南区××至××村的乡村公路旁的几百颗树木，遂雇请刘洪艳砍伐上述树木。当日下午6时许，洪青洲骑车经过砍伐路段时，不慎被刘洪艳砍伐倒下的树木砸伤。洪青洲受伤后，随即被送至孝南区××店镇中心卫生院住院治疗，共住院治疗21天，支出医疗费用14915.44元（该款均由陈先林及刘洪艳垫付）。2018年1月16日，洪青洲的伤情经孝感明镜法医司法鉴定所法医鉴定，其鉴定意见为：因人体损伤,其损伤尚未达到致残程度；其误工损失日240天，伤后复检及康复治疗期间需一人护理90天，营养期90天；其后续需复检、康复治疗及二次手术费需15000元。后因多次就赔偿事宜协商未果，以致成讼。一审认为：本案系提供劳务者致害责任纠纷。根据庭审及双方当事人提供的证据材料，归纳争议焦点如下：1.洪青洲因此次事故受伤而造成的相关损失数额应如何认定？2.洪青洲因此次事故受伤而造成的相关损失数额应如何分担？一、关于洪青洲因此次事故受伤而造成的相关损失数额应如何认定的问题。洪青洲提出要求原审被告方赔偿其营养费的诉讼请求，因洪青洲提交的出院记录中有加强营养的相关医嘱，法医鉴定对营养期间也作出了鉴定意见，故酌定其营养费数额为2700元（30元/天×90天）；洪青洲要求其误工费按照建筑业在岗职工平均工资标准计算的诉讼请求证据不足，依法不予支持，其误工费应按照2019年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资34280元/年的标准予以计算；洪青洲提出要求陈先林、刘洪艳、程云斌方赔偿其交通费损失500元的诉讼请求，因其未提供相应的交通费票据，依法不予支持；洪青洲提出的部分诉讼请求数额计算有误，经核实，认定洪青洲因此次事故受伤造成的相关损失应包括：住院伙食补助费1050元（50元/天×21天）、后期治疗费15000元、营养费2700元（30元/天×90天）、护理费9591.04元〔（2019年度湖北省居民服务、修理和其他服务业人均年平均工资收入38897元/年）÷365天/年×90天〕、误工费22540.27元〔（2019年度湖北省农、林、牧、渔业在岗职工平均工资收入34280元/年）÷365天/年×240天〕、鉴定费1200元，上述损失数额合计52081.31元。二、关于损失数额应如何分担的问题。陈先林未举证证明其在事发时已采取安全措施并履行告知劝阻义务，故依法认定洪青州在此事故中无过错；陈先林未举证证明其已将案涉树木出售给程云斌及与刘洪艳系承揽合同关系的事实，故对陈先林的相关答辩理由依法不予采信；根据庭审查明的事实及相关证据依法认定陈先林与刘洪艳系雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为‘从事雇佣活动’。”刘洪艳在从事雇佣活动中致洪青洲受伤，陈先林作为雇主应当承担赔偿责任，刘洪艳在此次事故中存在重大过失，应当与陈先林承担连带赔偿责任。综上所述，洪青洲因此次事故造成的各项损失合计52081.31元，应当由陈先林负担；刘洪艳负连带赔偿责任。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、陈先林于判决生效之日起五日内赔偿洪青洲因此次事故造成的损失52081.31元。二、刘洪艳对上述第一项承担连带赔偿责任。三、驳回洪青洲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1100元，由陈先林负担。本院二审期间，陈先林、洪青洲、刘洪艳、程云斌均未向本院提交新的证据。经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。本案二审争议焦点：一、刘洪艳与陈先林之间系劳务关系还是承揽关系；二、洪青洲对事故的发生是否存在过错；三、程云斌是否应当承担责任；四、洪青洲的误工损失如何计算。关于焦点问题一，陈先林与刘洪艳系劳务关系。首先，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十条规定，承揽人在工作期间，应当接受定作人必要的监督检验。定作人不得因监督检验妨碍承揽人的正常工作。根据上述规定，可知承揽合同是承揽人按照定作人的要求交付工作成果，在完成工作中具有独立性。而劳务关系中的“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，存在一定的人身依附性。结合本案陈先林多次邀请刘洪艳帮忙砍树，且陈先林亦在现场安排工人抬树、过磅等行为，应当认定陈先林与刘洪艳之间属于劳务关系。个人之间形成劳务关系，劳务的提供者因劳务活动造成他人损害的，受害人请求侵权人进行损害赔偿的，符合提供劳务者致害责任纠纷的法律特征，故一审将本案定性为提供劳务者致害责任纠纷准确，本院依法予以确认。关于焦点问题二，洪青洲对事故的发生不存在过错。因陈先林并未提供证据证实事发当时在施工路段设置了安全警示标识或采取了其他安全警示措施，且刘洪艳当庭陈述横在路中间的作为路障的树木被陈先林安排人抬到路边去了，值班人员亦被陈先林安排抬别的树去了。事发路段属于公共通行道路，洪青洲路过此处被砍伐倒下的树木砸伤，未有证据证实洪青洲在此次事故中存在过错。陈先林的该项上诉理由不成立，依法不予支持。关于焦点问题三，程云斌不应承担赔偿责任。既无证据证明程云斌购买了案涉树木，亦无证据证明程云斌与刘洪艳存在雇佣关系或承揽关系，且程云斌亦非本案侵权行为实施人。陈先林主张“应由程云斌、刘洪艳承担侵权责任”既无事实依据，又无法律依据，故对陈先林的该项上诉请求不予支持。关于焦点问题四，洪青洲的误工费为22540.27元。一审并未采信村委会出具的证明，故陈先林上诉称“一审采信村委会证据不当”不符合客观实际。洪青洲主张按照建筑行业在岗职工平均工资标准计算误工费的依据不足，一审未予支持。2017年12月13日事故发生时，洪青洲62周岁，虽已达到退休年龄，但其并非企事业单位员工，并未享受退休待遇，故其继续通过劳动获取报酬符合当前我国国情和客观事实。且事故发生前洪青洲身体较为健壮，具备劳动能力，故一审按照农、林、牧、渔业在岗职工平均工资标准计算洪青洲的误工费为22540.27元并无不当，本院依法予以确认。综上所述，陈先林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费320元，由上诉人陈先林负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年九月二十九日书记员  陈 旭