江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终891号上诉人（原审被告）：于劲辉，男，1975年6月12日出生，汉族，住江西省南昌市进贤县。委托诉讼代理人：燕筱林，江西华兴律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：黄江和，男，1978年4月27日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。委托诉讼代理人：尚双瑜，江西听讼律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。原审被告：江西中垚建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区金盘路**店面，统一社会信用代码91360103327640544X。法定代表人：陈斌，系该公司经理。原审被告：涂彬彬，男，1989年11月8日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。原审被告：廖保保，男，1992年1月27日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。原审被告：王武明，男，1988年7月17日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。原审被告：王文明，男，1986年10月8日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。原审被告：杨仁民，男，1976年5月18日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。原审被告：谢飞云，男，1987年12月5日出生，汉族，住江西省抚州市宜黄县。上诉人于劲辉与被上诉人黄江和及原审被告江西中垚建筑工程有限公司（以下简称中垚公司）、涂彬彬、廖保保、王武明、王文明、杨仁民、谢飞云生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服江西省宜黄县人民法院（2020）赣1026民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。于劲辉上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回黄江和对于劲辉的诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费由黄江和承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。于劲辉与王文明具有承揽关系。于劲辉是定作人，王文明是承揽人。黄江和作为王文明的雇员，属于承揽人的性质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。黄江和在完成承揽业务过程中造成自身损害，根据上述规定，于劲辉依法不承担赔偿责任。可是，一审判决以《建设工程安全生产条例》第二十五条为依据，认定黄江和作为吊车操作人员没有取得《特种作业操作证》，于劲辉在承揽关系中存在选任过失，判决于劲辉承担黄江和20%的赔偿责任属于适用法律错误。首先，《建设工程安全生产条例》自2004年2月1日开始施行。该条例第2条规定：“本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。”而本案是钢筋装卸业务，不属于《建设工程安全生产条例》规定的建设工程。其次，2010年7月1日施行的国家安全监管总局令第80号《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015修正）》第5条明确规定：“特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。”哪些属于特种作业，该《管理规定》第3条规定：“本规定所称特种作业，是指容易发生事故，对操作者本人、他人的安全健康及设备、设施的安全可能造成重大危害的作业。特种作业的范围由特种作业目录规定。本规定所称特种作业人员，是指直接从事特种作业的从业人员。”而该《管理规定》所公布的“特种作业目录”里，不包含吊车操作人员。本案的吊车操作人员是廖保保，黄江和在本案中是装卸工而不是吊车操作人员，也不属于直接从事特种作业的从业人员。因此，吊车操作人员或者黄江和不属于特种作业人员，依法不需要办理《特种作业操作证》。《中华人民共和国安全生产法》第27条规定：“生产经营单位的特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业。特种作业人员的范围由国务院安全生产监督管理部门会同国务院有关部门确定。”根据上述法律规定，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015修正）》确定的特种作业人员目录符合法律规定。一审判决以2004年的《建设工程安全生产条例》审理本案，属于适用法律错误。再次，2017年9月22日国务院国发［2017］46号《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》附件：1．国务院决定取消的国务院部门行政许可事项目录（共计40项）的第10项明确规定：“取消审批后，人力资源社会保障部通过以下措施加强事中事后监管：1．对政府管理的专业技术人员职业资格实行目录清单管理并向社会公布，建立常态化清理机制。2．国家职业资格目录之外一律不得许可和认定职业资格，目录之内除准入类职业资格外一律不得与就业创业挂钩。……”根据国务院国发［2017］46号文件规定，专业技术人员职业资格实行目录清单管理，而国家职业资格目录之外一律不得许可和认定职业资格。吊车操作人员不属于特种作业人员目录清单范畴中的职业资格，依法不得许可和认定职业资格。也就是说，《特种作业人员安全技术培训考核管理规定（2015修正）》和《国务院关于取消一批行政许可事项的决定》均已对2004年施行的《建设工程安全生产条例》进行了调整。目前，没有任何法律规定吊车操作人员必须办理《特种作业操作证》。因此，于劲辉选择王文明作为承揽人没有选任过错。依法不应当承担黄江和受伤的赔偿责任。一审判决在有新的法律规定的情况下，仍然以旧法审理本案，属于适用法律错误。黄江和辩称，根据一审证据可以证实于劲辉雇请包括黄江和在内的雇员在其承揽的工地上工作，双方形成了事实劳务关系。事发当日是于劲辉联系包括黄江和在内的王文明等人为其卸载事发工地上的钢筋，约定劳务费为每吨15元，黄江和是在和其他雇员一起履行劳务的过程中不慎摔下货车受伤，于劲辉作为该劳务的雇主及实际受益人应当依法承担对黄江和的损害赔偿责任。黄江和在一审起诉时要求的赔偿责任是70%，一审判决后黄江和没有上诉是考虑到诉讼成本，作为雇员无法承受，希望可以尽快解决纠纷，不影响以后的劳务工作，一审判决于劲辉承担20%的赔偿责任完全有事实证据及法律依据。关于于劲辉主张本案系承揽纠纷，黄江和无需操作证，于劲辉作为定作人不应当承担责任等理由均不成立，根据一审查明的事实和双方提供的证据并不能认定本案当事人之间系承揽关系，即使认定了承揽关系，于劲辉作为自然人依法无权承接建筑工程领域的任何业务，而于劲辉不但承接了涉案工地的业务，还雇请黄江和在内的其他雇员为其提供劳务，据此产生的损害后果均应由于劲辉依法承担。中垚公司、涂彬彬、廖保保、王武明、王文明、杨仁民、谢飞云未发表意见。黄江和向一审判决起诉请求：1．请求于劲辉、中垚公司连带赔偿黄江和医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计人民币171,780.08元；2．诉讼费由于劲辉、中垚公司承担。一审判决认定事实：黄江和与涂彬彬、廖保保、王武明、王文明、杨仁民、谢飞云合伙从事吊车装运、吊货作业。2019年9月17日，黄江和、廖保保、谢飞云三人开了一辆吊车去望江台二标工地，将于劲辉驾驶的货车上的钢筋卸下，黄敏传通过微信支付了930元工钱。同日中午，于劲辉与王文明电话谈好，将于劲辉卸在望江台二标工地上的钢筋装车再在望江台一标工地卸下，每吨15元装卸费。王文明就安排黄江和、廖保保、涂彬彬三人开黄江和的26.02吨的吊车到望江台二标工地，在吊装钢筋上车的过程中，吊车由廖保保操作，黄江和负责将吊车的挂绳绑好钢筋，在钢筋吊到货车上时再解开，黄江和站在货车上解绳时不慎摔下货车受伤。该批钢筋被运至一标工地卸下，于劲辉通过微信给王文明支付了装吊钢筋费用1,950元。黄江和被急送去宜黄县人民医院治疗，2019年9月17日入院，2019年9月27日出院，住院十天，诊断为：1.腰2、3椎体爆裂性骨折2.肺挫伤。花费医疗费490.5+8,886.94=9,377.44元。2019年10月31日，宜黄维正法医学司法鉴定所[2019]临鉴字第232号出具的鉴定意见为：1.被鉴定人黄江和的伤残程度评定为九级伤残；2.被鉴定人的三期评定为：误工期150日、护理期60日、营养期60日。花去鉴定费1,300元。事后，黄江和前往望江台工地找于劲辉、中垚公司协商赔偿，在工地上发生了纠纷，报了“110”，也未协商解决。另查明，2013年3月1日，黄江和与其妻江玉花共同购买了宜黄县世纪家园6栋1单元302室。共育有2孩，女儿黄慧欣，2002年6月22日出生，儿子黄洲淼，2008年2月1日出生。黄江和的父亲黄开凤，1949年7月14日出生；黄江和的母亲胥老女。1954年2月18日出生；黄开凤和胥老女均是农业家庭户口，住江西省抚州市宜黄县圳口乡麻坑村尚贤组**，共育有两子，长子黄江平，次子黄江和。黄江和王文明、王武明、廖保保、谢长云、涂彬彬、杨仁民达成赔偿协议。协议书内容为“1.乙方一次性支付甲方黄江和人民币捌万伍仟元整，后续其他任何问题均与乙方不存在任何关系，甲方不得再以此与乙方发生纠纷。2.本协议书双方签字后即为生效，甲方不得再要求乙方给任何费用。甲方：黄江和签名捺印，乙方：杨仁民17%=14,450元；廖保保14%=11,900元；谢长云8%=6,800元；涂彬彬13%=11,050元；王文明=17,000元，王武明=11,900元，均签名捺印。”一审判决认为，本案的争议焦点在于：一、黄江和是否应该按照城镇的标准计算损失。黄江和于2013年3月1日购买位于宜黄县城世纪家园6栋1单元302室，黄江和提供了购房合同及水电费缴费凭证，证明黄江和居住县城满一年以上，被告均在庭审中表示无异议。因此，黄江和的损失应当按城镇标准计算。二、黄江和因伤致损的具体数额。就黄江和主张的各项损失，一审法院认定如下：1.医疗费：该项费用核算为490.5+8,886.94=9,377.44元；2.住院伙食补助费：30×10=300元；3.营养费：30×60=1,800元；4.护理费：48994÷365×60=8,053.8元；5.误工费：31905÷365×150=13,111.64元；黄江和虽有吊车行驶证，但其无操作证，达不到证明其专业从事驾驶吊车的证明目的，且黄江和亦无证据证明其固定收入，故其误工工资按2019年江西省城镇私营单位农、林、牧、渔业就业人员平均工资31,905元计算。6.残疾赔偿金：按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算（“上一年度”是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度）。故其残疾赔偿金36,546元/年×20年×20%=146,184元；7.精神抚慰金：6,000元；8.被抚养人生活费：（1）黄江和儿子黄洲淼抚养费（出生于2008年2月1日）：20,760元/年×（18-11）年÷2×20%=13,141.08元黄江和女儿黄慧欣抚养费（出生于2002年6月22日）：20,760元/年×（18-17）年÷2×20%=1,390.92元（2）黄江和父亲扶养费（出生于1949年7月14日）：10,885元/年×[20-(70－60)]年÷2×20%=10,612.875元黄江和母亲抚养费（出生于1954年2月18日）10,885元/年×[20-(65－60)]÷2×20%=15,598.205元被抚养人生活费合计：40,743.08元9.鉴定费：1,300元；10.交通费：关于交通费的计算，本案黄江和主张交通费1,000元，无发票证明，结合本案情况及当地一般交通费用标准，酌情认定为300元；以上损失合计：227,169.96元。三、责任的分配。（1）黄江和与于劲辉存在何种法律关系？从是否存在控制、支配和从属关系来看，黄江和与于劲辉之间不存在支配从属的关系，而是一种平等的法律关系。从报酬给付上看，黄江和及其合伙人完成了定作成果，于劲辉就立马支付了报酬。故于劲辉与黄江和不存在雇佣关系，而是和王文明存在承揽关系。综合庭审查明的事实，王文明和黄江和系合伙关系，且当黄江和等人前去帮于劲辉卸钢筋时，于劲辉并没有反对。事实上，于劲辉与黄江和及其合伙人形成了承揽关系。根据《建设工程安全生产条例》第二十五条之规定，垂直运输机械作业人员、安装拆卸工、爆破作业人员、起重信号工、登高架设作业人员等特种作业人员，必须按照国家有关规定经过专门的安全作业培训，并取得特种作业操作资格证书后，方可上岗作业。在第二次庭审中，已通过询问得知王文明、廖保保均无操作证。于劲辉抗辩称国家质检总局（2014）114号《特种设备目录》中，已经取消了汽车起重机、随车起重机作为特种设备进行管理的意见。一审法院经查实《特种设备目录》中，代码4000起重机械，只是删除了额定起重量小于3吨的起重机和所有称重形式固定的电动葫芦不作为特种设备管理，同时增加机械式停车设备。本案中的起重机额定起重量超过了3吨。故对于于劲辉该抗辩理由不予采信。因此本案于劲辉在20%的责任范围内承担选任过错，即227,169.96元×20%=45,433.992元。黄江和作为完全民事行为能力人，在作业时没有尽到安全注意义务，也应承担事故相应责任。（2）中垚公司是否应承担赔偿责任？在庭审中黄江和并没有提供中垚公司侵权过错的证据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。因此，根据现有证据，中垚公司无需对黄江和承担赔偿责任。（3）追加的被告是否需承担赔偿责任？黄江和和追加被告涂彬彬、廖保保、王武明、王文明、杨仁民、谢飞云是合伙关系，而黄江和从事合伙事务，其得不到赔偿部分损失应由合伙人根据约定比例及各自过错程度予以赔偿。现黄江和未主张其他合伙人赔偿，且事前已经达成了赔偿协议。故本案对其合伙内部赔偿事务不予处理，黄江和如认为其他合伙人还要给予赔偿，可另行诉讼。综上，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条第一款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、于劲辉在判决生效之日起十日内赔偿黄江和黄江医药费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、交通费共计人民币45,433.992元；二、驳回黄江和的其他诉讼请求。案件受理费3,735.6元，减半收取计1,867.8元，由于劲辉负担494.013元，黄江和负担1,373.787元。各方当事人在二审均未提交新证据。各方当事人对一审判决查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：于劲辉对黄江和的损害是否应当承担责任？本院认为，于劲辉需要装卸钢筋,其找到王文明,王文明安排黄江和、廖保保、涂彬彬三人开黄江和的26.02吨的吊车到望江台二标工地装吊钢筋。根据上述事实和相关证据，一审判决对各方当事人之间的法律关系做了详细的论述，本院不再赘述。一审判决认定于劲辉与王文明之间构成承揽关系，王文明和黄江和系合伙关系，于劲辉与王文明的合伙人黄江和等人形成了承揽关系于法有据。本案案由应当为健康权纠纷，一审案由定为承揽合同纠纷有误，二审予以纠正。黄江和在承揽工作中受伤，作为定作人的于劲辉是否要承担责任取决于于劲辉是否存在定作、指示或者选任过失。《中华人民共和国特种设备安全法》第十四条规定：“特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当按照国家有关规定取得相应资格，方可从事相关工作。特种设备安全管理人员、检测人员和作业人员应当严格执行安全技术规范和管理制度，保证特种设备安全。”因此，本案的关键在于案涉吊车是否属于特种设备。依据《中华人民共和国特种设备安全法》第二条第三款“国家对特种设备实行目录管理。特种设备目录由国务院负责特种设备安全监督管理的部门制定,报国务院批准后执行”的规定,国家对特种设备实行目录管理。结合《国家质量监督检验检疫总局关于修订的公告》（2014年第114号），新修订的《特种设备目录》明确载明：起重机械，是指用于垂直升降或者垂直升降并水平移动重物的机电设备，其范围规定为额定起重量大于或者等于0.5t的升降机；额定起重量大于或者等于3t（或额定起重力矩大于或者等于40t?m的塔式起重机，或生产率大于或者等于300t/h的装卸桥），且提升高度大于或者等于2m的起重机；层数大于或者等于2层的机械式停车设备。根据上述规定，一审判决认定案涉设备属于特种设备正确。根据一审法院查明的事实，黄江和、王文明、廖保保均无操作证，本案承揽人未取得相应资格，从事装吊钢筋工作，于劲辉作为定作人存在选任过失，其因就该选任过失承担20%的责任。综上，于劲辉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，处理结果正确。应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，拟判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费935.85元，由于劲辉负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 范 宣二〇二〇年九月十五日法官助理周超书记员华丽娜