安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖15民终1948号 上诉人（原审被告）：马如东，男，1979年9月7日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人:赵永英，安徽至达律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴萍萍，安徽至达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：朱春鱼，男，1975年4月25日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：周明明，北京百瑞（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程文祥，北京百瑞（合肥）律师事务所律师。 原审第三人：江西省中宁建筑工程有限公司，住所地江西省南昌市南昌经济技术开发区青岚大道**台商工业园**楼203-53B，统一社会信用代码91360100677994959H。 法定代表人：胡光明，系该公司经理。 上诉人马如东与被上诉人朱春鱼，原审第三人江西省中宁建筑工程有限公司（以下简称中宁公司）合伙协议纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人马如东上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回朱春鱼一审诉讼请求。事实和理由：一审判决忽略了上诉人与朱春鱼之间没有进行结算、合伙期间账务不明确，上诉人一直在支付所欠款项的基本事实，仅根据一份内容并未表述双方进行结算的《合作说明及账目情况》，就认定上诉人与朱春鱼之间已经完成了合伙期间的账务结算，继而认定上诉人应当向朱春鱼支付利润，甚至忽略了一审庭审中朱春鱼自认的案涉工程结束至今仍有对外工程款尚未结算的事实，显属认定事实错误。中宁公司在一审中举证证明案涉工程实际系中宁公司安徽分公司承包，所有结算凭据及往来款项亦留存在分公司，一审中上诉人向法院申请调取证据及审计申请，一审法院均未答复，存在程序违法。 朱春鱼辩称，案涉工程项目已经竣工验收，答辩人与上诉人已就工程作了项目结算。依据双方签订的合作说明及账目情况记载的内容，案涉工程项目账务平衡后上诉人尚欠答辩人应分配的盈余款716140元，以及项目剩余质保金尚未分配，该质保金的金额以工程项目实际结算款的20%为准。因工程项目合伙事务账目已经最终结算，上诉人一审中诉请审计无事实依据。 朱春鱼向一审法院起诉请求：请求判令马如东支付合伙项目利润2283872.36元，其中由中宁公司直接支付1567732.36元。判决马如东支付逾期利息暂计33550元。 一审法院认定事实：朱春鱼与马如东于2014年底合伙承建安徽省舒城县S317线舒五路升级改造工程第二标段“K9+750-K13+672.05段路基及路基排水、挡墙、圆管涵”工程，该工程项目早已竣工验收，工程款也分批支付，尚有10%的质量保证金没有退还。2019年1月24日，经双方结算，形成《合作说明及账目情况》，载明：“截止本项目竣工验收后所有工程欠款全部给马如东代付的账目如下：马如东欠朱春鱼人民币716140元（柒拾壹万陆仟壹佰肆拾元整）;注：前期账务已平衡;备注：本项目剩余保留金共计3374639.65元（以实际决算款20%为准），委托马如东结算后由双方平均分配”,朱春鱼与马如东双方在该《合作说明及账目情况》上签字确认。后朱春鱼多次催促马如东按照协议分配该项目利润，均遭到马如东拒绝。另查明，2015年1月5日，舒城县通远交通建设投资有限公司与中煤第三建设（集团）有限责任公司签订《舒城县省道S317舒五路升级改造工程第二标段施工合同》，将长度为12.056KM公路的“路基路面、桥涵、交通工程（不含路灯及监控）、中分带绿化”工程交付中煤第三建设（集团）有限责任公司承包建设。中煤第三建设（集团）有限责任公司成立中煤第三建设集团S317舒五路升级改造工程第二标段项目部，并与中宁公司签订《工程施工劳务承包协议》，约定将“K9+750-K13+672.05段路基及路基排水、挡墙、圆管涵工程”的劳务交付中宁公司承包。2015年3月15日，中宁公司与其员工马如松签订《项目内部承包合同书》，将“K9+750-K13+672.05段路基及路基排水、挡墙、圆管涵工程”的劳务转交马如松承包。马如松将该案涉工程分包给朱春鱼与马如东，朱春鱼与马如东作为实际施工人组织施工至该涉案工程竣工。在该施工合同履行过程中，中宁公司除向其指定的袁钰银行账户、中煤第三建设（集团）舒城县第二标段项目部、马如松支付工程款以外，还分五次向马如东支付工程款计2283933.36元（2016年4月25日汇款418235元、2016年5月26日汇款373210元、2017年1月25日汇款800000元、2017年5月19日汇款181455.74元、2017年6月5日汇款511032.62元）。2019年12月20日，中宁公司对案涉工程进行结算，案涉工程总金额为15677323.54元。2019年12月27日，中宁公司向安徽开源路桥有限责任公司支付质保金1567732.36元（由马如东领取），中宁公司尚存涉案工程保留金（质保金）1567732.36元。 一审法院认为，朱春鱼与马如东系合伙关系，涉案工程竣工验收后，双方经结算形成的《合作说明及账目情况》系双方真实意思表示，不违反法律规定，当事人均受约定约束，现该约定所附生效条件已成就，该约定生效，马如东应当按照约定向朱春鱼支付合伙利润。朱春鱼要求依法判令马如东向其支付合伙项目利润2283872.36元的诉讼请求成立，应予支持。因马如东与朱春鱼没有约定支付合伙利润的期限，故朱春鱼要求马如东以716140元为基数按同期银行贷款利率自2019年1月25日起至款清日止支付逾期付款利息的诉请，不符合法律规定，不予支持，但马如东应当自朱春鱼起诉之日起至清偿之日止，按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息。朱春鱼在庭审时增加100000元的诉讼请求，因其未按照《诉讼费用交纳办法》第二十一条的规定，按照增加后的诉讼请求数额计算补交案件受理费，对其增加的诉讼请求不予审理。马如东辩称，双方未就涉案工程的项目收益及支付费用和工程款进行决算，请求驳回朱春鱼诉讼请求的抗辩理由不能成立，不予采纳。中宁公司辩称以内部承包方式将案涉工程项目承包给其员工马如松，中宁公司从未与朱春鱼、马如东有过直接的工程承包业务往来关系。因中宁公司在涉案工程合同履行中，曾直接向马如东支付过工程款，故中宁公司上述陈述与事实相悖，不予采信。关于中宁公司认为案外人马如松如果进行违法分包、转包或合作经营给公司造成经济损失，有权要求马如松赔偿损失、律师费、差旅费及其他费用损失，并有权从工程款中予以扣除。因本案审理的是朱春鱼与马如东之间的合伙关系，中宁公司与案外人马如松之间的是建设工程施工合同纠纷，不属于本案的审理范围，中宁公司与案外人可自行协商解决。因中宁公司已经向马如东支付10%的保留金，对于剩余10%工程保留金应当直接向朱春鱼支付。依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，判决：一、被告马如东于本判决生效后十日内向原告朱春鱼支付合伙利润716140元；二、第三人江西省中宁建筑工程有限公司于本判决生效后十日内直接向原告朱春鱼支付工程保留金1567732.36元；三、被告马如东向原告朱春鱼支付合伙利润2283872.36元的利息（自2020年1月22日起至款清日止，按同期银行贷款利率计算）；四、驳回原告朱春鱼其他诉讼请求。汇款至户名：舒城县人民法院综合办公室；开户行：安徽舒城农村商业银行；帐号：20000059117110300000018。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25340元，由马如东负担。 二审中,上诉人马如东向本院提交两组新证据,证据一、《舒五路支出表》、江西中宁建筑工程有限公司（合肥分公司）舒城县S317升级改造工程第二标段（路基一标段）项目部与左爱民签订的《沙砾石材料购销合同》及供货方左爱民的承诺书、江西中宁建筑工程有限公司（合肥分公司）舒城县S317升级改造工程第二标段（路基一标段）项目部分别与马金生、张其准、董先明、韩钟签订的《山皮石运输协议书》4份及各承运方承诺书；张正中、殷金龙、张林出具的承诺书。证明：中煤第三建设（集团）有限责任公司S317舒五路第二标段承揽项目中已支出车队运输费、挖掘机机械费用、砂砾石材料费及运输费、压路机机费、推土机机械费、平地机机械费、冲击夯机械费、洒水车机械费、项目部开销、人员工资、圆管含外包费用、村民赔偿、管理费共支出13124703元，其中已支付11350703元，未支付金额为1774000元。 证据二、马如东与郭萍萍的《结婚证》、郭萍萍中国建设银行卡（62×××46）转账流水、马如培微信转账记录。证明：郭萍萍于2019年2月3日代马如东支付机械费50000元给牛某，郭萍萍于2020年1月23日代马如东支付机械费40000元（郭萍萍将款项支付给马如培，马如培通过微信转账分别转10000元给牛某，10000元给殷金龙、10000元给张正中、10000元给陈加兵，其于张林合伙使用一个机械），马如东与朱春鱼并无最终结算，马如东仍在支付合伙期间的共同欠款，合伙账务并未持平。 二审中马如东向本院申请证人牛某出庭作证，证明案涉项目有众多款项均没有结算，上诉人与被上诉人在2019年1月24日合作说明以及账目情况中委托“马如东结算后双方平均分配”是指由马如东将所有的工程欠款结算之后双方再行分配，而结算的资金来源就是该项目剩余的保留金，事实上马如东也进行了与各工程队以及施工队伍的结算。 朱春鱼对马如东提供的证据质证意见为：证据一三性均有异议，系单方制作，其账目也不是财务人员制作，也没有经过双方核对，事实上本案的合伙账目已经在2019年1月24日已经结算清楚，因此达不到其证明目的，双方应以2019年1月24日结算为准；证据二结婚证的真实性请法院核实，但与本案不具有关联性，银行流水和微信转账的三性均有异议，不能证明系何种法律关系，与本案不具有关联性，达不到其证明目的；朱守灯不具有证人资格，出庭作证不符合民诉法证据规则，该证人并没有从事其陈述的挖机项目，因此可以判定该证人对事实是不清楚的。 本院对上诉人提供的证据认证意见为：证据一、二真实性予以认定；证人牛某的证言不能达到其证明目的。 二审查明事实与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，根据二审查明的案件事实和相关法律规定，归纳本案争议焦点为一审判决马如东支付合伙利润及由中宁公司支付工程质保金有无事实及法律依据。马如东上诉称其与朱春鱼之间没有结算、合伙期间账务并不明确，一审仅凭合作说明及账目情况就认定双方之间已经完成了合伙期间的账务结算，继而认定上诉人应当支付合伙利润系认定事实错误的上诉理由，经查，根据朱春鱼与马如东于2019年1月24日签订的“合作说明及账目情况”记载内容“马如东欠朱春鱼人民币716140元，注：前期账务已平衡”，截止2019年1月24日，马如东应依约支付朱春鱼合伙期间利润款716140元。一审中朱春鱼提供的“中煤第三建设（集团）有限责任公司S317舒五路二标项目承揽类费用最终结算证书”载明，案涉项目尚有1567732.36元保留金在中宁公司处，因案涉工程系中宁公司以内部承包的方式交由案外人马如松承包，马如东或朱春鱼无权突破合同相对性直接要求中宁公司支付剩余保留金，对朱春鱼依据上述账目情况备注内容主张马如东给付保留金的主张不予支持。二审庭审中马如东自认已领取中宁公司质保金（保留金）1567732.36元，对于马如东从中宁公司的领款行为违背了双方的约定，该部分费用应由马如东与朱春鱼平均分配，即朱春鱼应分得783866.18元。尚存在中宁公司处的保留金1567732.36元应待中宁公司与马如松结算后另行分配。 综上所述，上诉人马如东的上诉理由部分成立，应予支持；一审认定事实清楚，处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下： 一、维持安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初889号民事判决第一项，即：一、被告马如东于本判决生效后十日内向原告朱春鱼支付合伙利润716140元； 二、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初889号民事判决第二、三、四项，即：二、第三人江西省中宁建筑工程有限公司于本判决生效后十日内直接向原告朱春鱼支付工程保留金1567732.36元；三、被告马如东向原告朱春鱼支付合伙利润2283872.36元的利息（自2020年1月22日起至款清日止，按同期银行贷款利率计算）；四、驳回原告朱春鱼其他诉讼请求。 三、马如东于民事判决书送达之日起三十日内支付朱春鱼工程保留金783866.18元； 四、上述马如东应给付的款项利息，应自朱春鱼起诉之日即2020年3月3日起以1500006.18元为基数，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至款项付清为止。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十二条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费25340元，由马如东负担15340元，由朱春鱼负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年九月二十四日 书记员  王 超 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；