河南省南阳市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）豫13行终219号上诉人（原审被告）内乡县公安局。法定代表人崔宏伟，任该局局长。出庭应诉负责人谢国典，任该局副局长。委托代理人郭江龙，任该局法制大队副大队长。委托代理人姚峰，北京市达略（南阳）律师事务所律师。上诉人（原审第三人）谢勇，男，汉族，1972年5月17日出生，住内乡县。委托代理人张华伟，河南菊城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）张少卿，男，汉族，2010年6月9日出生，住内乡县。法定代理人薛俊华，女，汉族，1970年6月20日出生，住内乡县。原审被告南阳市公安局。法定代表人石秀田，任该局局长。出庭应诉负责人张志刚，任该局副局长。委托代理人田岚，任该局法制支队干警。上诉人内乡县公安局、谢勇因与被上诉人张少卿、原审被告南阳市公安局不服不予行政处罚决定及复议决定一案，不服河南省内乡县人民法院（2020）豫1325行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人内乡县公安局的出庭应诉负责人谢国典及委托代理人郭江龙、姚峰，上诉人谢勇及其委托代理人张华伟，被上诉人张少卿的法定代理人薛俊华，原审被告南阳市公安局的出庭应诉负责人张志刚及委托代理人田岚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明：2019年8月15日15时许，张少卿之母薛俊华到湍东派出所报警，报称：张少卿于2019年8月13日夜在湍东镇张岗村被人殴打致伤。内乡县公安局湍东派出所受理，作出内公（湍）受案字[2019]11985号受案登记表，指定民警进行调查，于2019年8月15日对张少卿制作了《询问笔录》，提取了张少卿的伤情照片；2019年8月16日，对贾金月制作了《询问笔录》；2019年8月17日，对张琴英、闫玉凤、张月振、王玉楼分别制作了《询问笔录》；2019年8月18日，对张香朋、谢勇分别制作了《询问笔录》；2019年8月21日，对张鸿改、王须喜分别制作了《询问笔录》；2019年9月20日，对张少卿之母薛俊华制作了《询问笔录》；2019年9月30日，又调查了张香朋，制作了《询问笔录》；2019年10月8日，又调查了贾金月，制作了《询问笔录》。2019年12月14日，内乡县公安局作出内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书，该决定书认定事实：“2019年8月13日夜，谢勇、张香朋等人在邻居张香伟家聚餐时，张香朋因其子张少卿辱骂自己和他人，进行管教时，张香朋（已处罚），贾全月（已处罚）掌掴张少卿，张少卿不服，继续辱骂；在张香伟家门口，谢勇在对张少卿进行劝解和批评教育过程中，存在有拉扯衣服、撩下巴等肢体接触动作。”并认为该行为，构不成违反治安管理的行为。故根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项、《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第三项之规定，决定对谢勇不予行政处罚。2020年2月12日，张少卿申请行政复议，南阳市公安局认为该决定书事实清楚，证据充分，适法正确，程序合法，处理适当，于2020年4月1日作出宛公复决字［2020］024号行政复议决定书，维持了内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书。张少卿不服，依法向原审法院提起行政诉讼。内乡县公安局作出内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书，主要根据下列证据之内容：1、2019年8月15日，内乡县公安局对张少卿的《询问笔录》：“问：你把当时的情况详细讲下？答：…当时我坐在我大爹家的沙堆上，这时候谢勇突然过来扇了一巴掌，并且骂我是杂种，又往我膝盖上踢了一脚，随后就结束了…”；2、2019年8月17日，内乡县公安局对张月振的《询问笔录》：“问：你把当天晚上你们在张香伟家吃饭到最后离开的经过讲下？答：…这时候谢勇也出来了，也上去教育并哄张少卿，但是张少卿不听，直接坐到地上抱住谢勇的腿。这时候谢勇爱人跑过去给谢勇说‘人家的娃，你管那干啥。’后来谢勇就走了。…问：当时谢勇夫妇是否打张少卿？答：谢勇夫妇没有打张少卿，谢勇还在屋外面哄张少卿了，但是张少卿不听，直接坐在地上抱住谢勇的腿。这时候谢勇爱人跑过去给谢勇说‘人家的娃，你管那干啥’后来谢勇就走了。”3、2019年8月17日，内乡县公安局对王玉楼的《询问笔录》：“…问：当时谢勇夫妇是否打张少卿？答：谢勇夫妇没有打张少卿，谢勇还在屋外面哄张少卿了，但是张少卿还不听，直接坐在地上抱住谢勇的腿。这时候谢勇爱人跑过去给谢勇说‘人家的娃，你管那干啥’后来谢勇就走了。”；4、2019年8月17日，内乡县公安局对张琴英的《询问笔录》中：“问：你把当天晚上你们在张香伟家吃饭到最后离开的经过讲下？答：…我丈夫也在教育张少卿，谢勇用手搂住张少卿的脖子把他往边上拉，张少卿不听，往地上一坐抱住谢勇的腿不起来，我上去给谢勇拍一下说‘人家的娃，你管那干啥’后来谢勇和我就没有往跟凑了…”；5、2019年8月18日，内乡县公安局对张香朋的《询问笔录》：“问：谢勇夫妇是否打张少卿？答：谢勇夫妇没有打张少卿，谢勇还过来哄张少卿，但是张少卿还不听，并且还坐在地上搂着谢勇的腿，这时候谢勇爱人过来给谢勇说：‘那是人家娃，你管那干啥’。随后谢勇就走了。”6、2019年8月18日，内乡县公安局对谢勇的《询问笔录》中：“问：你把当天晚上你们在张香伟家吃饭到最后离开的经过讲下？答：…张少卿站在门口沙堆上…我也在教育张少卿，我看张少卿也不听话还用小拳头攥着对着张香朋吵，后来我用手搂住张少卿的脖子拉住他说‘娃，可不能这样，你看你爸小时候多稀罕你，好了，跟你爸回吧’我看张少卿不听，拉住张少卿走了两步张少卿往地上一坐抱住我的腿不起来，我老婆用巴掌给我拍一下说‘人家的娃，你管那干啥’后来我和我老婆张琴英就没有往前凑了…”；7、张香伟家门口的视频录像光盘。该视频图像显示：2019年8月13日，在张香伟家院外，于21时39分44秒至21时40分8秒之间，张少卿站在沙堆上，谢勇用其右手先后与张少卿之左肩、右肩、后颈、后衣领、头部有五次“接触”后离开。一审法院认为：不予行政处罚是指行为人的行为不构成应当受行政处罚的违法行为，或者行为人虽然实施了违法行为，但是由于法定原因而免除处罚。根据《中华人民共和国治安管理法》第九十五条第（二）项：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出处理：…（二）依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定；…”和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百七十二条第一款（三）项：“公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列决定……（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定。”不予行政处罚是公安机关在受理行政案件后，经调查，违法行为不存在，违法事实不能成立的，或者违法行为轻微并及时纠正、没有造成后果的作出的行政处理决定。作出行政处理决定，依法应当事实清楚、证据充分，且适用法律正确。结合本案，内乡县公安局提供了张香伟家门口的视频录像光盘一张，属视频资料，具有客观性，其证据证明力高于一般的证人证言，张少卿对此证据质证无异议，该视频资料之影像显示内容应当作为认定违法行为人是否构成治安违法行为的客观事实存在的重要证据，但是，内乡县公安局作出内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书认定的事实与此视频资料影像显示的事实行为发生发展过程明显不符，且根据内乡县公安局对证人的上述《询问笔录》内容，认定“…在张香伟家门口，谢勇在对张少卿进行劝解和批评教育过程中，存在有拉扯衣服、撩下巴等肢体接触动作。”的事实存在明显简单化，故，内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书认定事实不清，且依据的证据不足；同时，根据内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书认定的事实行为，该行为发生在2019年8月，内乡县公安局办理治安行政案件适用公安部令第149号《公安机关办理行政案件程序规定》是正确的，但《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条没有第三项内容，第一百四十七条内容为“辩论结束后，听证主持人应当听取听证申请人、第三人、办案人民警察各方最后陈述意见。”显然，内乡县公安局根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第三项作出对谢勇不予行政处罚的决定，属适法错误。综上，内乡县公安局作出的内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书认定事实不清、证据不足，且适法错误，应依法予以撤销；南阳市公安局作出的宛公复决字［2020］024号行政复议决定书，一审法院根据《行政诉讼法》第七十九条之规定一并处理。为促进公安机关依法行政，保护公民合法权益，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（二）项、第七十九条之规定，判决：撤销被告内乡县公安局于2019年12月14日作出的内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书；撤销被告南阳市公安局于2020年4月1日作出的宛公复决字［2020］024号行政复议决定书。诉讼费50元，由被告负担。内乡县公安局上诉请求：撤销一审法院(2020)豫1325行初7号判决。事实与理由：内乡县公安局经调查查明:2019年8月13日夜,谢勇、张香朋等人在邻居张香伟家聚餐时,张香朋因其子张少卿辱骂自己和他人,进行管教时,张香朋(已处罚)、贾金月(已处罚)掌掴张少卿,张少卿不服,继续辱骂。在张香伟家门口,谢勇在对张少卿进行劝解和批评教育过程中,存在有拉扯衣服、撩下巴等肢体接触动作,内乡县公安局认为,该行为构不成违反治安管理的行为。故对第三人谢勇作出不予处罚的决定。一审法院认为内乡县公安局的处罚决定中对事实存在明显简化,内乡县公安局有视频及证人证言,不存在简化的行为。请求撤销一审法院(2020)豫1325行初7号行政判决。谢勇上诉请求：撤销一审法院(2020)豫1325行初7号行政判决,改判驳回张少卿的诉讼请求；维持内乡县公安局内公(湍)不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书和南阳市公安局宛公复决字［2020］024号行政复议决定书。事实与理由：谢勇认为一审判决认定内乡县公安局作出的内公（湍)不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书事实不清,依据的证据不足是错误的。该决定书认定的基本事实为:“2019年8月13日夜,谢勇、张香朋等人在邻居张香伟家聚餐时,张香朋因其子张少卿辱骂自己和他人,进行管教时,张香朋、贾全月掌掴张少卿,张少卿不服,继续辱骂;在张香伟家门口,谢勇在对张少卿进行劝解和批评教育过程中，存在有拉扯衣服、撩下巴等肢体接触动作。”该事实有现场的多位目击证人予以证实,内乡县公安局提取的现场视频显示内容也与证人证实的内容一致。一审判决认为“内公(湍)不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书认定的事实与视频资料影像显示的事实行为发生发展过程明显不符”完全是主观臆断。在谢勇对张少卿进行劝导教育的整个过程中,谢勇与张少卿接触的时间是当天的21时39分44秒至21时40分8秒之间的仅仅24秒时间,不论是视频正常播放还是对该视频瞬间的影像慢放回看,均显示不出谢勇对张少卿存在殴打的行为。再者,在当时的环境和氛围下,谢勇是以长辈的身份对张少卿进行善意的劝导教育,根本没有殴打张少卿的故意,谢勇是根本不会也不可能对张少卿进行殴打的。现场视频中谢勇的行为动作无论如何分析理解也不应该理解为殴打行为。一审判决没有全面准确结合事发背景和环境,片面刻意曲解无声的影像资料,认定事实错误。请求二审支持谢勇的上诉请求。张少卿辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。谢勇确实对张少卿有拉扯，撩下巴等举动。南阳市公安局述称，一、关于一审判决认为“内乡县公安局作出的内公(湍)不罚决字[2019]10010号不予行政处罚决定书认定的事实与该案证据视频录像显示的事实行为发生发展过程明显不符,认定‘在张香伟家门口,谢勇在对张少卿进行劝解和批评教育过程中,存在有拉扯衣服、撩下巴等肢体接触动作’的事实存在明显简单化,故,该不予行政处罚决定书认定事实不清,且依据的证据不足”的问题。南阳市公安局在行政复议案件审理过程中,经对该案证据视频录像进行审查,该视频录像显示:2019年8月13日,在张香伟家院外,于21时39分44秒至21时40分8秒之间,张少卿站在沙堆上,谢勇用其右手先后与张少卿左肩、右肩、后颈、后衣领、头部有五次接触,因张少卿搂抱谢勇腿,最后谢勇用手撩开张少卿双手后离开。南阳市公安局对该视频录像认定的事实与内乡县人民法院一致。但谢勇与张少卿这几次肢体接触,是否可以认定为殴打他人,南阳市公安局认为应结合视频录像中谢勇用手接触张少卿身体时上肢用力程度以及该案整体事实、案发现场情况等进行认定。首先,该视频录像显示谢勇虽然与张少卿身体有几次接触,但明显能看出谢勇的上肢挥动幅度很小,力度不大,只有最后在撩开张少卿双手搂抱时上肢挥动幅度稍大,带有力度,但此动作明显是为解脱张少卿的搂抱,不是对其进行殴打。其次,该案具体情况是:2019年8月13日夜,在内乡县湍东镇张岗村张香伟(张少卿大伯)家,谢勇、张香朋(张少卿父亲)等人一起吃饭。张香朋管教其子张少卿时,张少卿不服管教,当众辱骂张香朋,张香朋掌掴张少卿。张少卿五妈贾金月劝解张少卿,也被张少卿辱骂,贾金月很生气也掌掴了张少卿。谢勇当时在现场,自认为是长辈,也对张少卿进行批评教育,在批评教育过程中用右手接触其肩、颈、头部等处并拉扯张少卿衣领,劝其回家,不要再谩骂他人。谢勇拉扯张少卿衣领及和张少卿的肢体接触,属于在批评教育未成年人过程中的不经意行为,方式不妥,但既没有殴打的主观故意,其用力也达不到殴打的程度。因此,南阳市公安局认为谢勇的行为不应认定为殴打他人的违法行为。二、关于一审判决认为“内乡县公安局根据《公安机关办理行政案件程序规定》第147条第3项作出对谢勇不予行政处罚的决定,属适法错误”的问题。《公安机关办理行政案件程序规定》在2018年11月3日公安部部长办公会议通过修改并发布,自2019年1月1日起施行。修改前的第147条第3项内容是“违法事实不能成立的,作出不予行政处罚决定”。但修改后,第172条第3项才是该法条内容。由于修改后的《公安机关办理行政案件程序规定》实施不到一年时间,办案民警疏忽及工作习惯性,引用了修改前的《公安机关办理行政案件程序规定》条文,造成文书引用法条错误。但公安机关作出不予行政处罚决定,主要是根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第95条第2项:“依法不予处罚的,或者违法事实不能成立的,作出不予处罚决定”。内乡县公安局在对谢勇作出的不予行政处罚决定书上,也明确引用了该法条,附加引用的《公安机关办理行政案件程序规定》,因以上原因出现法条错误,但不影响适用法律的主体,属于文书制作瑕疵。今后我们会汲取教训,工作中更加细致严谨,力争不再出现此类失误。该不予行政处罚决定书瑕疵固然存在,但不影响整体案件事实的认定和对该案的处理结果,不应成为人民法院撤销该不予行政处罚决定书的依据。综上所述,南阳市公安局认为该案调查事实清楚,证据充分,处理适当,程序合法,请求二审法院撤销一审判决，维持内乡县公安局作出的[2019]10010号不予行政处罚决定书和南阳市公安局作出的宛公复决字[2020]024号行政复议决定书。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为,根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（二）适用法律、法规错误的；……”。依照《中华人民共和国治安管理处罚法》等有关规定，内乡县公安局对是否违反治安管理的特定行为具有作出行政处罚决定或者作出不予行政处罚决定的法定职责。本案中，内乡县公安局对相关案件事实进行了调查，询问了当事人、证人、告知了相对人陈述、申辩的权利，于2019年12月14日作出内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书，并将该不予行政处罚决定书送达谢勇。张少卿不服该不予行政处罚决定书，于2020年2月12日向南阳市公安局申请行政复议，南阳市公安局于2020年4月1日作出的宛公复决字［2020］024号行政复议决定书，维持内乡县公安局作出的内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书。根据内乡县公安局提交的内公（湍）不罚决字［2019］10010号不予行政处罚决定书显示，不予行政处罚决定书适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十五条第二项的规定和《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第三项的规定。而《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条没有第三项内容，第一百四十七条内容为“辩论结束后，听证主持人应当听取听证申请人、第三人、办案人民警察各方最后陈述意见。”内乡县公安局和南阳市公安局认为该不予行政处罚决定书适用《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第三项系笔误，属于引用修改前的《公安机关办理行政案件程序规定》，造成文书引用法条错误，构成文书制作瑕疵，本院对此不予采信。故一审法院认定内乡县公安局根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十七条第三项作出对谢勇不予行政处罚的决定属适用法律错误并无不当。上诉人内乡县公安局、上诉人谢勇的上诉主张均缺乏法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人内乡县公安局负担50元，上诉人谢勇负担50元。本判决为终审判决。审判长 尹   应   哲审判员 孙小刚审判员刘旭东二〇二〇年九月二十七日书记员 裴   绍   颖