河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8462号 上诉人（原审被告）：石家庄市藁城区茗彩建材有限公司，住所地石家庄经济技术开发区创业路云母制品厂东侧。 法定代表人:李翠荣，公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨颖，河北姜钟律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北脉汇房地产开发有限公司，住所地石家庄市高新区长江大道**。 法定代表人：杨彦发，公司经理。 委托诉讼代理人：刘如义，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：尹某利，男，1963年2月13日出生，汉族，住正定县。 委托诉讼代理人：张日，河北刘立杰律师事务所律师。 上诉人石家庄市藁城区茗彩建材有限公司（以下简称茗彩公司）、河北脉汇房地产开发有限公司（以下简称脉汇公司）、因与被上诉人尹某利建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初3450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。 茗彩公司的上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市鹿泉区人民法院(2019)冀010民初3450号民事判决书，并依法改判或发回重审；2、请求依法判令本案诉讼费、鉴定费等相关费用由被上诉人承担。事实和理由：第一，原审判决对鉴定意见予以采信是错误的。河北冀实工程造价咨询有限公司所作的《鉴定意见书》不能作为定案依据，应当依法予以撤销。首先，鉴定程序严重违法，鉴定依据的检材并未经过双方当事人质证。根据《民事诉讼证据的若干规定》第三十四条规定：“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料，不得作为鉴定的依据”。该《鉴定意见书》所依据的《西山面积结算表5#7#9#18#19号楼》该份材料上诉人从未见过，被上诉人也未向法院提交，在法院组织的质证中也并没有该份材料，双方亦没有对该份材料进行质证。鉴定意见书的鉴定说明中第4点说明该份材料是上诉人提供，而上诉人并未提供过该份材料，上诉人对该份材料的真实性亦不予以认可，鉴定意见依据未经双方质证的材料，属严重程序违法，不得作为鉴定的依据。其次，原审法院未通知鉴定人出庭，违反法定程序。根据《民事诉讼证据的若干规定》第三十八条规定:“当事人在收到鉴定人书面答复后仍有异议的，人民法院应当根据《诉讼费用交纳办法》第十一条的规定，通知有异议的当事人预交鉴定人出庭费用，并通知鉴定人出庭”。上诉人在收到鉴定机构的书面答复后及当庭均表示对该《鉴定意见书》仍有异议，而原审法院并未通知鉴定人出庭，而直接依据错误的《鉴定意见书》作出与事实不符的判决结果，违反了法定程序。该《鉴定意见书》的鉴定依据是“被上诉人编制的所谓工程计算稿、图纸”，但作为鉴定依据的施工图纸及被上诉人单方面提交和编制的材料经质证不具有真实性、合法性。且在法院组织质证当天被上诉人只提供了一份图纸，图纸没有设计单位盖章，也没有双方的盖章确认。本案申请鉴定的原因之一就是当事人双方在涉案建筑的施工面积和工程量上存在分歧，需以最终的竣工图纸为准进行公正、客观地实地测算。根据被上诉人的实际工程量，上诉人已经付清了被上诉人相应的工程款，不存在欠付情形，上诉人并未违约。现涉案房屋已经拆除，鉴定机构仅以被上诉人自行编制的施工资料为检材进行计算根本没有鉴定意义，鉴定依据根本不存在，鉴定意见错误。第二、原审判决认定事实错误。根据被上诉人的实际工程量，上诉人已经付清被上诉人相应的工程款，不存在欠付情形，上诉人并未违约，被上诉人的起诉没有事实及法律依据，应当驳回其诉讼请求。2014年8月28日、2014年11月5日上诉人将西山太行轩圃别墅5#、7#、9#、18#、19#楼外墙弹涂项目劳务分包给被上诉人施工，双方签订施工合同书。合同中约定的合同价款为，5#、7#、9#楼每平方米27元，18#、19#楼每平方米32元。2014年8月被上诉人开始施工，上诉人则按照约定支付被上诉人工程款。截止被上诉人施工完毕，依据甲方提供的图纸及现场测量，核算出被上诉人的施工总工程量为7494平方米，根据协议约定的单价，核算出应付被上诉人的工程款共计215668元。上诉人支付给被上诉人工程款205668元，另2014年11月5日发生被上诉人班组打架斗殴扣款10000元，在应付工程款中扣除，故上诉人已支付被上诉人工程款共计215668元，上诉人已全额付清被上诉人的工程款及相关费用，不存在拖欠被上诉人工程款的事实。一审法院判决上诉人支付被上诉人工程款45596.33元及违约金26126.43元无事实及法律依据。原审判决上诉人支付被上诉人日工费12386元无事实及法律依据，上诉人不予认可。被上诉人提交的《收款收据》为被上诉人收款后向上诉人出具的，记载事项为被上诉人自行书写的，对于收款事由中“西山太行轩日工12386元”上诉人不认可，在上诉人付被上诉人的转账记录中明确注明了7568.7元为工程款。另，对于被上诉人提交的《日工对账单》的三性均不予认可，该证据中无上诉人任何签章与签字，且施工合同约定的承包方式为被上诉人包工，故一审判决上诉人支付被上诉人日工费12386元没有事实及法律依据。 脉汇公司的上诉请求：1、依法撤销河北省鹿泉区人民法院（2019）冀0110民初3450号民事判决；2、请求依法改判，判决驳回尹某利的诉讼请求或判决由茗彩公司承担全部赔偿责任（上诉人金额57982.33元）；3、一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的案件事实的证据不充分，从而导致判决结果错误。一审法院仅仅依据鉴定报告的结果即认定工程款为261264.33元，而且该鉴定报告的依据并不充分，仅是依据一份没有任何人签字或盖章的图纸作出的并且尹某利未向茗彩公司和上诉人提供图纸，在两个被告方均不认可、也未核实的情况，一审法院强行委托鉴定机构作出的鉴定，这样作出的鉴定报告不应作为定案的依据。再者，即使鉴定没有问题，鉴定意见也只是对工程款的推测，并非实际发生的工程款。一审中，上诉人提交了茗彩公司与上诉人结算凭证以及工作量的记录，在结算时，工作量越大，茗彩公司的收益也就越高，所以茗彩公司不会违背常理，自己故意减少工作量，所以上诉人与茗彩公司的结算凭证可信度较高。一审法院无视可信度较高的原始证据，而去采信一个对工作量估测的鉴定意见书，这也是导致本案错误判决的关键。二、即使应依据鉴定意见书认定工作量，也应当由茗彩公司承担还款责任。上诉人在与茗彩公司结算时，结算凭证中已经写明“若由此产生经济纠纷由我司承担，与贵公司无关”，即茗彩公司承担责任，即使拖欠了尹某利的工程款，也应当由茗彩公司承担赔偿责任，所以一审法院判决上诉人与茗彩公司承担连带责任是错误的。三、一审判决支付日工12386元依据不足。本案中尹某利作为分包方，是根据工程量和工程单价进行结算工程款，一审法院已经判决向尹某利支付工程款的情况下，要求额外支付日工资，没有事实依据；一审法院仅凭茗彩公司出具的收据中有“日工12386元”的表述，就认定需要向尹某利支付日工12386元，无法让人信服。四、违约金的判决内容是错误的。在本案作出判决前，上诉人依据合同和茗彩公司提供的工程量清单支付了工程款，没有违约的情况，故不支付违约金；即使存在违约，也是茗彩公司存在违约，上诉人不应承担违约金的连带赔偿责任。再者，在一审法院作出判决前，上诉人按照工程量向茗彩公司支付了工程款，茗彩公司也是按照工程量向尹某利支付了工程款，所以即使最终认定需要向尹某利支付剩余工程款，也是法院平衡各方利益的结果，并不能以此认定茗彩公司或者上诉人违约。五、根据法律规定，本案原告系部分胜诉，部分败诉，原告也应承担其败诉部分对应的诉讼费。本案中，尹某利一审的起诉费数额是99234.25元，而一审判决结果是尹某利获得57982.33元的赔偿，也就是说尹某利系部分胜诉，部分败诉，根据《诉讼费用交费办法》第二十九条第二款规定，“部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。”所以尹某利应当承担其败诉部分的诉讼费，而一审法院判决诉讼费全部由被告承担，不符合法律规定。 尹某利答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 尹某利向一审法院起诉请求：一、判令被告茗彩公司给付原告工程款71659.62元，被告脉汇公司在欠付工程价款的范围内对原告承担给付责任。二、判令被告茗彩建材有限公司支付原告违约金27574.63元。三、判令二被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年8月28日，原告与被告茗彩公司签订了《西山太行轩圃别墅区弹涂项目5#、7#、9#楼的外墙弹涂工程施工合同》，合同约定单价27元/m。2014年11月5日，原告与茗彩公司签订了该项目区的18、19楼的施工合同。约定单价为32元/m。合同约定施工面完成一半时付工程款的20%，全部完工付工程款总价的50%，被告验收合格后付工程款的25%，5%的工程款作为工程质量的保证金，在不发生任何质量问题的情况下，一年后全部付清。协议履行过程中，不得违约，否则，违约方将支付工程承包款10%的违约金，并承担因此造成的经济损失。签订合同后，原告按照合同要求，按期保质完成工程，茗彩公司对原告的施工进度、质量等未提出异议。此外被告欠付原告零工费及其他杂费12386元，茗彩公司自2014年9月15日至2015年2月2日分七次支付原告工程款及费用215668元（打架扣款10000元）。原告称被告未付清工程款，被告称已付清，原告于是诉至本院。本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具（2019）119号鉴定意见书，鉴定价格是261282.09元。后经核算，原告9号楼的工程量为234.8平方米，原告的施工价格为261264.33元。被告脉汇公司作为该工程发包方，将西山太行轩围别墅区弹涂项目外增弹涂工程发包给茗彩公司，茗彩公司又将项目工程分包给原告，被告脉汇公司付给被告茗彩公司原告施工款205668元，后茗彩公司给脉汇公司出具了一份工程款结清证明，内容是我公司与贵司2014年8月6日签订了太行轩圃弹涂施工合同，最终工程结算总价款195万元，已于2016年8月2日结算完毕，我公司保证若由此产生经济纠纷由我公司承担，与贵公司无关。 一审法院认为，原被告签订合同后，应当按照合同的约定履行义务，原告施工完毕后原被告没有对原告施工量进行结算，现原告施工的场地已拆除，本院委托河北冀实工程造价咨询有限公司进行鉴定，该公司出具（2019）119号鉴定意见书，鉴定价格是261282.09元。后经核算，原告9号楼的工程量为234.8平方米，原告的施工价格为261264.33元。被告未将剩余的工程款给付原告，被告应当承担违约金，被告虽对该鉴定结果有异议，但因施工现场已被拆除，原告提交了施工图纸，被告未提交施工图纸，河北冀实工程造价咨询有限公司根据原告提供的图纸出具的鉴定结果本院予以采信，被告茗彩公司给原告出具的收款收据中载明，日工12386元，本院予以确认，税金尚未发生，发生后可另案处理。原告多次向被告茗彩公司的负责人发送结算工程款的通知和微信聊天记录、短信记录，证明原告一直在向被告茗彩公司主张施工工程款，因此，原告的起诉没有超过诉讼时效。脉汇公司作为发包方，只付给被告茗彩公司原告施工款205668元，未将原告全部施工款项给付被告茗彩公司，应在被告欠付项目工程价款的范围内对原告承担给付责任。被告茗彩公司虽然给被告脉汇公司出具了一份工程款结清证明，内容是由此产生经济纠纷由被告茗彩公司承担，与被告脉汇公司无关。该证明是二被告之间的约定，不能对抗善意第三人。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条的规定，判决如下：被告石家庄市藁城区茗彩建材有限公司在本判决生效后三日内给付原告尹某利工程款45596.33元和日工12386元及违约金26126.43元。被告河北脉汇房地产开发有限公司对57982.33元承担连带责任。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,101.0元，鉴定费8000元由二被告共同负担。 二审查明事实与原审查明基本一致。 本院认为，双方对依据工程量计算工程款的数额存在争议，决定以鉴定方式予以确认，茗彩公司与尹某利共同选定鉴定机构河北冀实工程造价咨询有限公司进行鉴定，尹某利提供了鉴定所需鉴材，上诉人虽对尹某利提交的鉴材有异议，但未提交鉴材，鉴定意见书作出后，双方对鉴定结果有异议，鉴定机构对双方异议进行了书面回复。由此，河北冀实工程造价咨询有限公司属于合法的鉴定机构，受原审法院委托，依据被上诉人所提供的鉴材，所出具的鉴定意见书，合法有效，应予以采信。脉汇公司与茗彩公司之间的工程结算情况，不能对抗鉴定意见书的效力，鉴定人未在原审出庭，不违反法定程序。脉汇公司与茗彩公司之间结算证明写明的经济纠纷与脉汇公司无关，仅是其双方之间的约定，不能对抗善意第三人，脉汇公司应在欠付工程价款范围内对实际施工人承担连带责任。一审判决并未判令脉汇公司对违约金承担连带责任。原审法院所作判决，对被上诉人诉求的处理，不存在部分胜诉部分败诉的问题，诉讼费的分担，未有错误。关于日工资，收款收据详细写明了日工资产生的情况，上诉人未提交有效证据予以否认，其真实性可以认定。综上所述，河北脉汇房地产开发有限公司、石家庄市藁城区茗彩建材有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4,404.0元。由上诉人石家庄市藁城区茗彩建材有限公司、上诉人河北脉汇房地产开发有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审判长  褚玉华 审判员  杨根山 审判员  刘云峰 二〇二〇年九月十五日 书记员  王雅惠