云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云29民终1429号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司，住所地云南省大理州洱源县茈碧湖镇腾飞路北侧。负责人：薛峰，系该公司经理。委托诉讼代理人：闻颖、郭丽莎，系云南展腾律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱清华，男，1952年5月21日出生，汉族，农民，云南省洱源县人，住云南省洱源县。委托诉讼代理人：朱红璋，男，系朱清华之子，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：汤仕学，云南江风律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：岳兆鹏，男，1975年1月1日出生，汉族，云南省洱源县人，住云南省洱源县，现住云南省洱源县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司（以下简称洱源保险公司）因与被上诉人朱清华、岳兆鹏机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省洱源县人民法院（2020）云2930民初720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。洱源保险公司上诉请求：依法撤销洱源县人民法院（2020）云2930民初720号民事判决，重新核定被上诉人朱清华的损失范围及损失数额（护理费出院后以1人计算、营养期五年过长请法庭重新核定、上诉人不承担精神抚慰金），并依法改判对于超出交强险责任限额的部分，上诉人在商业三者险责任限额内承担50%的赔偿责任；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定上诉人在商业三者险责任限额内对超出交强险责任限额的损失承担60%的赔偿责任无事实及法律依据。上诉人与被上诉人岳兆鹏之间存在保险合同法律关系，并基于上述关系依照相关法律之规定参与本案诉讼，同时，商业三者险是一种商业保险，投保具有自愿性。因此，上诉人在本案中承担的是合同责任，应以保险合同之约定认定上诉人的赔偿责任范围。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条之约定：“保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例，承担相应的赔偿责任。被保险机动车一方负事故同等责任的，事故责任比例为50%。”因此，虽然案涉交通事故系机动车与非机动车之间发生碰撞所致，机动车一方依法应承担60%的赔偿责任，但是上诉人在商业三者险责任限额内仅应承担50%的赔偿责任，超出合同约定的10%的部分应由被上诉人岳兆鹏自行承担。二、一审法院对被上诉人朱清华的部分损失认定不当。1.护理费，根据司法解释规定，护理人员原则上为1人。根据在案医嘱显示，受害人需常规护理。同时，结合《司法鉴定意见书》记载的“住院期间、出院后康复期需2人专门护理”的鉴定结论，表明一审判决认定五年的护理期内护理人员均为2人无事实及法律依据，系错误认定。2.关于营养费，应当根据伤残情况以及医疗机构载明的加强营养的意见综合评定，司法鉴定意见中亦载明营养期根据临床治疗情况确定一审判决认定被上诉人朱清华的营养期暂定5年，时间过长，不符合客观实际。3.关于二轮电动车的修复费用，原告主张了2000元的损失，且未提交相关证据证明其电动车的实际损失金额，但是一审法院却判决其电动车损失为2065元，与客观事实不符且裁决超出了原告的诉请主张。4.关于精神损害抚慰金，鉴于交通事故当事双方均负事故同等责任，因此该费用认定为10000元明显偏高。同时，上诉人并非事故的直接侵权人，且精神抚慰金并非事故造成的直接损失，根据保险条款之约定，该费用不应当由上诉人承担。综上，一审判决认定事实不清，法律适用错误，判决结果加重了上诉人的赔偿责任，损害了上诉人的合法权益。请求二审人民法院查明事实后依法予以改判，支持上诉人的全部上诉请求。朱清华辩称，上诉人的上诉理由不成立。1.关于责任划分，《云南省道路交通安全条例》的相关规定已明确，机动车与非机动车发生交通事故，负同等责任的机动车一方应承担60%的责任保险条款不能对抗法律规定；2.关于损失认定，护理费鉴定意见已明确需要2人护理，且被上诉人多等级伤残，伤残程度较高，已丧失行为能力需要2人护理；一审确定护理期为5年，5年后受害人仍然可以再提起诉讼；营养期限确定合理，但营养费一审判决过低，正常应是每日50元；3.关于财产损失，受害人提交了三轮车维修发票；4.关于精神损害抚慰金，由于本次交通事故对被上诉人造成了严重精神伤害，应赔偿3万元左右；5.一审对残疾赔偿金的计算错误，交通事故发生在2017年，被上诉人1952年生，当时是65岁，应赔偿15年而不是12年，一审以12年计算是错误的，另受害人有五个伤残，一审确定的伤残等级系数过低；6.一审按鉴定意见的最低标准认定后续治疗费为1万元过低，应为1.1万元；7.因为受害人家庭生活困难所以才没有上诉。岳兆鹏辩称，一、一审法院判决上诉人在不计免赔商业三者险赔偿额度范围内代答辩人赔偿50万元，认定事实清楚，判决于法有据，二审法院应予维持，上诉人诉求应予驳回。1.上诉人对《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合保险条款》第二十三条的内容理解系断章取义。《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条规定，被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的，被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%。涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。上诉人提出保险人依据被保险机动车一方在事故中所负的事故责任比例承担相应的赔偿责任。被保险机动车一方负同等事故责任的，事故责任比例为50%。此规定的前提是被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自由协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例。本案中答辩人并未选择自行协商，洱源县交通警察大队做出了事故责任认定书，确定了答辩人的事故责任比例，一审法院根据《中华人民共和国道路交通安全法》判决答辩人依法承担60%的赔偿责任。故一审法院判决认定事实清楚，判决依法有据，上诉人的上诉理由不成立。2.《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合保险条款》第二十七条规定，保险人在依据本保险合同约定计算赔款的基础上，在保险单载明的责任限额内负同等事故责任的实行10%的事故责任免赔率。精神损害抚慰金属于事故后果之一，因答辩人同时投保第三者责任险及三者不计免赔险，上诉人应当按规定在保额内负责赔偿。3.由于上诉人提供的保险合同为格式合同，该格式合同由上诉人单方制作，内容有利于上诉人，且上诉人负有在保险合同正式签订前向答辩人当面告知相关的保险条款义务的责任和内容。由于答辩人多年向上诉人购买保险，都是接到上诉人保险到期电话后，以手机转款购买的保险。上诉人未以任何方式向答辩人告知保险条款内容，保单都是后面有时间才取，所以上诉人未尽到在保险合同正式签订前，当面向答辩人告知相关的保险条款内容的责任和义务。4.答辩人于2005年在国家粮食流通体制改革中下岗后返聘为临时人员，工资收入微薄，十年前离异后一直单身抚养女儿，现在女儿在昆明上高中，生活开支都难以维持，答辩人前期为一审原告垫付的费用86380元，都是向别人借来垫付的，其中3万元还要付一分五的利息，上诉人提出赔偿责任10%部分由答辩人承担，答辩人无法承受。5.一、二审诉讼费用由上诉人承担。二、上诉人提出一审对护理费的判决为无事实法律依据的错误认定、营养费营养期认定时间过长，不符合客观实际。答辩人完全同意和支持，请求二审法院予以重新核定。另，鉴定应在进入司法程序后进行，由法院组织或者法院指定进行鉴定，朱清华去做鉴定未通知答辩人参加，该鉴定是朱清华单方申请的，这份鉴定有瑕疵。朱清华向一审法院起诉请求：1.判决被告保险公司在交强险范围内优先赔偿原告伤残赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、医疗费、精神抚慰金、电动车修理费等122000元。2.判决被告岳兆鹏赔偿因交通肇事造成原告的损失1177738.04元〔（2084896.74元-122000元）×60%〕。3.判决被告保险公司在商业第三者保险范围内对原告承担赔偿责任。4.判决二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：2017年12月10日，原告驾驶无号牌电动自行车、被告岳兆鹏驾驶云Ｌ×××**号小型轿车沿腾飞路由西向东行驶。13时55分许，原告行驶到腾飞路万泰路口东五洲医院门口时，原告由慢车道左转进入路口，与被告岳兆鹏驾驶的云Ｌ×××**小型轿车发生碰撞，造成原告受伤，无号牌电动自行车及云Ｌ×××**小型轿车受损的道路交通事故。经交警部门认定原告与被告岳兆鹏负事故同等责任。原告受伤后，当日即被送到洱源县人民医院门诊处理后转六十医院住院治疗，病情诊断为：Ｉ、多发伤：1.创伤性重型颅脑外伤；2.创伤性休克；3.创伤性失语；4.创伤性胸部损伤；5.左侧肢体损伤；6.低蛋白血症。ＩＩ、右肝及双肾囊肿。ＩＩＩ、胆囊多发息肉。住院治疗2天后，原告于同年12月12日转至成都军区昆明总医院住院治疗，病情诊断为多发伤：1.创伤性特重型颅脑损伤；2.左侧基底节区脑出血；3.右侧顶叶脑挫裂伤；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.头皮裂伤清创缝合术后；6.右侧多发肋骨骨折；7.双肺挫伤并双侧胸腔积液；8.左胫腓骨开放性粉碎性骨折；9.左小腿皮肤软组织缺损并感染；10.左手皮肤裂伤清创缝合术后；11.低蛋白血症；12.中枢性呼吸衰竭；13.创伤性失血性贫血；14.电解质紊乱；15.高血压病3级极高危组；16.高脂血症；17.中枢性呼吸功能衰竭；18.继发性血小板减少；19.创伤性湿肺。住院治疗24天后，原告于2018年1月5日转至昆明三博脑科医院住院治疗，病情诊断为：1.左小腿皮肤缺失并感染；2.左胫腓骨骨折外固定术后；3.右侧肢体偏瘫；4.右侧多发肋骨骨折；5.双侧肺挫伤；6.右侧胸腔积液；7.重型颅脑损伤；8.高血压三级很高危组；9.双肺坠积性肺炎。住院治疗46天后，于同年2月21日出院。2019年8月3日原告又入洱源县五洲医院住院治疗，病情诊断为：左侧胫腓骨骨折外固定术后、脑外伤后遗症、左下肢皮肤感染、肺部感染。住院治疗5天，于同年8月8日出院。原告共计住院77天。原告受伤后及住院期间，在六十医院支出医疗费23185.65元，在成都军区昆明总医院支出医疗费143862.05元、门诊费3370.5元，在昆明三博脑科医院支出医疗费67574.46元、门诊费460元，在洱源县五洲医院支出医疗费2434.12元、门诊费78元，在洱源县人民医院支出门诊费394.9元，在洱源县三营赵贵全医院支出门诊费247元，因鉴定检查需要在大理大学第一附属医院支出检查费2828.4元、在大理州第二人民医院支出检查费75.5元，以上共计244510.58元。支出购买人血白蛋白及药品材料等6431.05元、轮椅1215.32元、住宿费3600元，复印费424元、救护车费8800元（大理至昆明3600元、昆明至大理5200元）、电动车修理费2065元。2019年11月19日大理滇西司法鉴定中心对原告伤情作出鉴定，鉴定意见为：1.右侧肢体偏瘫的损伤，达四（ＩＶ）级伤残；左侧胫腓骨开放性粉碎性骨折、左侧内踝骨折、左侧小腿皮肤软组织挫裂伤并缺损遗留左踝关节内翻畸形强直于非功能位的损伤，达八（ＶＩＩＩ）级伤残；左侧基底节区脑出血遗留脑软化灶形成的损伤，达十（Ｘ）级伤残；右侧2至8肋肋骨单纯性线性骨折的损伤，达十（Ｘ）级伤残；双下肢不等长，长度相差2.5ｃｍ的损伤，达十（Ｘ）级伤残；右侧顶叶脑挫裂伤、创伤性蛛网膜下腔出血、头皮裂伤、头皮下血肿、创伤性休克；双肺挫伤并双侧胸腔积液、低蛋白血症、中枢性呼吸衰竭、创伤性失血性贫血、电解质紊乱、中枢性呼吸功能衰竭、继发性血小板减少的损伤，未达伤残；2.后期治疗费用为10000元至11000元；3.护理期、营养期根据临床治疗情况确定。2020年4月15日该鉴定中心对原告的护理依赖程度及人数作出的鉴定意见为：1.护理依赖程度为完全护理依赖；2.住院期间需2人专门护理，出院后康复期需2人专门护理。两次鉴定原告支出鉴定费2600元＋1600元＝4200元。被告岳兆鹏为云Ｌ×××**小型轿车在被告保险公司购买了交强险及金额为50万元的不计免赔商业第三者责任保险，事故发生在保险期限内。事故发生后被告岳兆鹏为原告支出医疗费14000元、洱源至大理救护车费480元、ＩＣＵ病房费用400元、生活费800元、购买人血白蛋白费用1200元，转账69500元，共支付86380元。被告保险公司先行支付原告医疗费10000元。一审法院认为，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《云南省道路交通安全条例》第六十三条、第六十九条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车一方负同等责任的承担60%赔偿责任。交警部门对本案事故发生及责任划分依法作出的《道路交通事故认定书》认定原告与被告岳兆鹏负事故同等责任，原告的损失应由被告岳兆鹏承担60%赔偿责任，由原告自负40%赔偿责任。因云Ｌ×××**号小型轿车在被告保险公司投保了交强险及不计免赔商业第三者责任保险，故被告岳兆鹏承担的赔偿责任首先由被告保险公司在交强险和商业三者险赔偿额度范围内赔偿，不足部分再由被告岳兆鹏赔偿。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，参照云公交（2020）64号《关于印发2020年云南省道路交通事故人身损害赔偿有关费用计算标准的通知》的规定确定本案的赔偿标准，原告的各项损失为：1.医疗费：250941.63元（解放军第六十医院医疗费23185.65元＋中国人民解放军成都军区昆明总医院医疗费143862.05元、门诊费3370.5元＋昆明三博脑科医院医疗费67574.46元、门诊费460元＋洱源县五洲医院医疗费2434.12元、门诊费78元＋洱源县人民医院门诊费394.9元＋洱源县三营赵贵全医院门诊费247元＋因鉴定检查需要在大理大学第一附属医院支出检查费2828.4元、在大理州第二人民医院支出检查费75.5元＋购买人血白蛋白、药品材料费用6431.05元＝250941.63元）；2.后续治疗费：10000元；3.护理费：492680元（根据鉴定意见，原告属完全护理依赖，住院及出院后康复期需2人专门护理，但其护理期限要根据临床治疗情况来确定，因原告的伤情好转与否及以后的护理程度属未确定状态，结合当地的实际，原告的护理期限从原告受伤之日起暂定5年。若以后原告确需护理，则可以另行起诉。故原告的护理费为：49268元／年×5年×2人＝492680元）；4.残疾赔偿金：114259.2元（原告主张以15年计，但现原告已满68周岁，根据法律关于定残后，年满六十周岁以上，年龄每增加一岁减少一年的规定，应以12年计，应为11902元／年×12年×80%＝114259.2元）；5.住院期间伙食补助费：7700元（原告请求以79天计，但其实际住院77天，故其此项费用应为77天×100元／天＝7700元）；6.营养费：54750元（原告的营养期从原告受伤之日起暂定5年，以后原告仍需加强营养，可另行主张。即原告营养费为30元／天×365天×4年＝54750元）；7.交通费：11280元（洱源至大理救护车费480元＋大理至昆明及昆明至洱源救护车费8800元＋庭审中各方当事人均同意其它支出的交通费以2000元计）；8.鉴定费：4200元；9.辅助器具费：1215.32元；10.电动车修理费2065元；11.住宿费：3600元；12.复印费424元；13.精神损害抚慰金：10000元（因原告和被告岳兆鹏的共同过错，造成原告伤残，给原告及其家庭成员造成了严重的精神损害，原告主张精神损害抚慰金10000元，未超出法律规定，予以支持）。以上共计963115.15元。此费用被告保险公司在交强险理赔范围内应赔偿122000元，剩余的963115.15元－122000元＝841115.15元，被告岳兆鹏应赔偿的金额为841115.15元×60%＝504669.09元，被告保险公司在不计免赔商业三者险赔偿额度范围内代被告岳兆鹏应赔偿的金额为500000元，不足的4669.09元由被告岳兆鹏负责赔偿。因被告保险公司在事发时已先行支付了10000元医疗费，故其实际应再支付原告的理赔款为612000元。被告岳兆鹏为原告垫付、支付的费用86380元，扣除其应再赔偿的4669.09元，超付86380元-4669.09元＝81710.91元应退回其本人，可由被告保险公司直接支付给被告岳兆鹏。被告岳兆鹏主张原告在六十医院住院期间，其还支出餐费840元、交付护士400元，但未提交证据予以证明，故不予确认。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决：一、限被告中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司于本判决生效之日起三日内在保险理赔款赔偿范围内赔偿原告朱清华保险理赔金622000元，扣除已先行支付的10000元，实际再支付612000元；二、限被告岳兆鹏于本判决生效之日起三日内赔偿原告朱清华医疗等费用4669.09元，被告岳兆鹏已支付86380元，多支付的81710.91元由原告朱清华返还被告岳兆鹏（此款可在保险理赔款中扣付）；三、上述一、二项相折抵，被告中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司支付的保险理赔金612000元中，应支付原告朱清华530289.09元，支付被告岳兆鹏81710.91元。案件受理费8800元，减半收取计4400元，由被告岳兆鹏负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，对一审认定的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，洱源保险公司对一审确定的责任主体、损失范围无异议，上诉仅对责任比例和部分损失数额的确定提出异议。关于责任比例，根据《云南省道路交通安全条例》第六十三条规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成人身伤亡、财产损失超过强制保险责任限额的部分，机动车一方负有同等事故责任的承担60%赔偿责任。根据《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条规定，在被保险人或被保险机动车一方根据有关法律法规规定选择自行协商或由公安机关交通管理部门处理事故未确定事故责任比例的情形下，被保险机动车一方负事故同等责任的，事故责任比例确定为50%，而涉及司法或仲裁程序的，以法院或仲裁机构最终生效的法律文书为准。故上诉人主张按照《中国人民财产保险股份有限公司机动车综合商业保险条款》第二十三条规定，上诉人只应承担50%的责任，与本案并非在双方自行协商或公安机关交通管理部门处理事故阶段，而是在法院诉讼阶段的事实不符，故一审判决由保险公司对超出交强险责任限额的损失承担60%的赔偿责任并无不当。上诉人关于一审判决认定上诉人在商业三者险责任限额内对超出交强险责任限额的损失承担60%的赔偿责任无事实及法律依据的主张不成立。关于一审对护理费、营养费、车辆损失费、精神抚慰金的认定是否恰当的问题。根据大理滇西司法鉴定中心（2020）临鉴字第0324号法医临床鉴定意见，被上诉人朱清华属完全护理依赖，住院及出院后康复期需2人专门护理，故一审暂定护理期为5年，以2人护理计算护理费并无不当，上诉人主张住院期间以2人计算出院后以1人计算护理费与朱清华出院后尚处于恢复期的事实不符；朱清华因交通事故造成多处损伤，伤情较重，治疗终结后遗留有多等级伤残，故一审确定营养期为5年符合其伤情状况；朱清华在一审中就电动车修理费为2065元提交了修理费发票，上诉人对该证据的质证意见为对三性无异议，故一审认定修理费为2065元有事实依据；关于精神抚慰金，朱清华因交通事故造成一个四级伤残、一个八级伤残、三个十级伤残，生活不能自理，康复期仍需2人护理，造成其严重精神损害，一审确定10000元精神抚慰金并无不当，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，被侵权人请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。不存在一审确定精神抚慰金偏高和上诉人不应承担精神抚慰金的问题。上诉人关于护理费出院后以1人计算、营养期五年过长请法庭重新核定、上诉人不承担精神抚慰金的上诉主张不成立。综上所述，中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币4315元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司洱源支公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨月秀审判员  谷荣华审判员  左丽梅二〇二〇年九月二十七日书记员  洪 泓