济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0102民再9号原审原告：李保坤，男，汉族，1956年10月24日出生，住济南市。委托诉讼代理人：章其锐、杨加永，北京市观韬（济南）律师事务所律师。原审被告：郑遵华，男，汉族，1957年12月15日出生，职业不详，身份证住址济南市永大清华园小区，住址不详。原审被告：山东佳仁镁业有限公司（原山东佳仁商贸有限公司），住所地济南市。法定代表人：吴霞，职务不详。原审被告：张钟诚（曾用名张剑），女，1983年4月6日出生，汉族，身份证住址山东省枣庄市市中区，现住北京市东三环朝阳区。委托诉讼代理人：于毅，山东德孚威律师事务所律师。原审原告李保坤与原审被告郑遵华、山东佳仁镁业有限公司（原山东佳仁商贸有限公司，以下简称佳仁公司）、张钟诚（曾用名张剑）民间借贷纠纷一案，本院于2007年3月22日作出（2006）历民初字第3604号民事判决已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论认为，该判决确有错误，应予再审。本院于2019年11月19日作出（2019）鲁0102民监8号民事裁定，裁定本案由本院再审，再审期间中止原判决执行。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审原告李保坤、委托诉讼代理人章其锐、杨加永与原审被告张钟诚（曾用名张剑）及其委托诉讼代理人于毅到庭参加诉讼。原审被告郑遵华、佳仁公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本案现已审理终结。原审原告李保坤称，1、即使原一审诉讼中张钟诚的授权委托书不是其本人签名，因张钟诚与郑遵华系夫妻关系，郑遵华本人也参加了原审庭审，证明张钟诚对原审均是知情的，并且在原审诉讼中其委托诉讼代理人陈宾律师为维护张钟诚的合法权益，向法庭提交了延期举证申请，在原审庭审答辩、质证及辩论过程中律师均尽职尽责，维护张钟诚的合法权益，没有证据证明郑遵华恶意串通损害张钟诚的合法权益；2、在原审庭审中郑遵华以及佳仁公司对收到涉案出借款项均是认可的，涉案借款发生于郑遵华与张钟诚夫妻关系存续期间，原审认定系夫妻共同债务，认定事实清楚、适用法律正确；3、最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》公布于原审判决之后，现无证据证明原审原告与原审被告恶意串通，坑害张钟诚利益等结果明显不公的情形，原审判决结果不违反《婚姻法》及《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》的相关规定；4、原审被告均未对原审判决提起上诉，证明对原审判决认可。原审被告张钟诚辩称，一、张钟诚从不知道（2006）历民初字第3604号民事诉讼，2019年7月收到历下区人民法院下达的执行通知后才知道被枉法裁判，张钟诚未参加诉讼，不能归责于本人，经查询，原审卷宗资料中的授权委托书及延期举证申请均不是张钟诚本人所签，张钟诚也从未委托所谓的陈宾律师参加诉讼，陈宾律师也没有将判决书送达给张钟诚，本案明显是一起虚假诉讼，我保留追究陈宾律师的法律责任以及原审相关责任人员的权利。为此，张钟诚于2019年8月15日委托山东政法学院司法鉴定中心对原审中的授权委托书及延期举证申请上的“张剑”是否为张钟诚本人所写依法进行鉴定，2019年8月23日，山东政法学院司法鉴定中心作出司法鉴定意见书（[2019]文书鉴字第238号），其鉴定结论为：根据现有送检的材料、委托人提供的标示2017年1月23日授权委托书委托人处“张剑”签名字迹与委托人提供及本中心工作人员提取的样本字迹不是同一人所写；根据现有的送检材料，委托人提供的标示为2007年1月25日延期举证申请上的申请人处的“张剑”签名字迹与委托人提供及本中心工作人员提取的样本字迹不是同一人所写。因此原审中的授权委托书及延期举证申请均是伪造，也足以证明张钟诚并未参加或授权他人参加诉讼。因此，原审诉讼张钟诚是不知情的，因此原审法院程序是严重违法的；二、张钟诚与郑遵华虽然办理过结婚登记，但双方并没有共同生活，涉案款项并没有用于夫妻共同生活，张钟诚依法不应当对涉案借款承担任何还款责任。1、2006年6月份，郑遵华以双方登记结婚后才可以以其家属的身份调动工作为由欺骗张钟诚，并于2006年6月23日在枣庄市市中区民政局双方办理了结婚登记手续，登记手续办理之后，张钟诚也没有与郑遵华一起生活。双方结婚是以调动工作为由，郑遵华没有按照自己的承诺为张钟诚办理调动工作，双方也没有以夫妻名义实际共同生活。2007年10月，张钟诚向济南市市中区人民法院提起离婚诉讼，2007年12月25日达成民事调解书，张剑与郑遵华离婚，双方对财产无争执，有调解书为证；2、李保坤仅提供了一张2006年10月26日的欠条，这张欠条的数额是187.9万元，没有提供银行流水，根据当前的审判司法实践以及山东省高级人民法院及最高人民法院《关于审理民间借贷纠纷案件的相关司法解释》的规定，对大额的资金只有欠条是不能得到法律的支持的，借款合同是实践性合同，对此2015年法释第18号第19条也有明确的规定。本案中李保坤仅提交了一份欠条，没有提供任何交付借款的证据，没有提供任何银行流水凭证，李保坤对该笔款项的来源、交付方式、款项流向不能向原审法庭作出合理的说明，因此，不能仅凭该欠条就认定存在借款关系；3、原一审卷宗中郑遵华出具的是欠条，而非借条，原一审法院按照借贷法律关系审理明显存在认定基础法律错误，欠条和借条在法律上是不一样的，欠条所产生的法律外延是宽泛的，而借条就是唯一的借款合同之债，因此，原审法院在认定法律基础关系方面存在严重的适用法律错误；4、在原审庭审中，郑遵华答辩称涉案款项用于了佳仁公司，该笔款项是应李保坤的要求以郑遵华的名义借款，但实际借款人为佳仁公司，同时佳仁公司也自认郑遵华的答辩意见，更加证明涉案款项实际用于佳仁公司，并没有用于所谓的夫妻共同生活。一审法院在判决书第4页引用最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释二》第24条的规定，由张钟诚即张剑依法对被告郑遵华的债务承担偿还责任，适用法律严重错误，从而导致枉法裁判；5、需要特别说明的是，经过查询无诉案例网,李保坤、佳仁公司因借款保证合同一案曾提起诉讼，山东省高级人民法院于2007年9月2日作出（2007）鲁民二终字第299号民事判决书，该份生效判决认定：“2006年3月8日李保坤、李刚作为贷款方，与借款方佳仁商贸公司签订编号为0018号借款合同一份，约定借款方向贷款方借款人民币300万元整，利率为年息18%，借款时间为1年，借款时间自2006年3月8日—2007年3月7日”。合同签订后，李保坤向佳仁公司交付了借款，佳仁公司法定代表人郑遵华代表公司于2006年4月2日向李保坤出具了借款300万元的借条一张，在交付300万元时郑遵华就交付砍头利息22.5万元，因佳仁商贸公司未按照约定交还利息，李保坤、李刚于2006年11月27日向济南市中级人民法院提起诉讼，主张提前解除合同，提前还款，李保坤、李刚提供郑遵华的借条，并在庭审时明确表示是2006年4月6日通过个人存折一次性将300万元支付给郑遵华，因此李保坤与佳仁公司之间可能存在多起民间借贷，大额借款均采用了转账方式，李保坤出借给佳仁公司的款项是通过郑遵华个人账户转付，并且郑遵华是以个人名义代佳仁公司出具借条的情况，这更加说明郑遵华庭审时主张的原告李保坤应当是明知借款用于佳仁公司，他们二人合作了很长时间，对于借款的用途是很清楚的陈述是真实的，所以，退一万步讲，即便是涉案借款真实发生，实际用途也是用于了佳仁公司，而不是夫妻共同生活和家庭生活，本案中张钟诚从来没有以夫妻的身份与其同居生活，郑遵华所设的骗局就是以调动工作骗取结婚；6、根据最高人民法院民一庭意见，离婚案件中主张于婚姻关系存续期间以个人名义所举债务为夫妻共同债务的一方当事人除了要证明债务的真实存在，并产生于婚姻关系存续期间外，还有责任举证证明所借款项用于夫妻共同生活。李保坤没有举证证明郑遵华和张钟诚案涉借款用于了共同生活，同时结合上述第5点意见，李保坤对所借款项用于佳仁公司经营是明知的，这是不容置疑的事实，无论是从举证责任的分配还是李保坤对涉案款项用于佳仁公司，李保坤作为原告并没有按照《民事诉讼法》第64条的规定完成举证责任；7、涉案款项金额高达187.9万元本金，187.9万元属于数额特别巨大，明显超出了家庭生活需要的基本范畴，根据法释（2018）二号《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第3条，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人的名义超出家庭日常生活需要所负债务，债权人以属夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持的规定，李保坤主张该借款属于夫妻债务也不应予以支持；8、关于本案能否适用法释（2018）二号最高人民法院《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》，其中第4条需要向法庭作出说明的是，根据最高人民法院关于司法解释的发布的有关解释分两种情况，第一种情况就是上述解释的第4条，第二种情况法释（2018）二十号最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，其中第26条法释（2018）二号并没有法律适用排除的内容，虽然本案进入了再审，但仍然要适用法释（2018）二号文。民法典也对该司法解释进行了引用，其目的就是为了遏制借婚姻变相骗取财物，违背婚姻法忠实的义务；9、山东省高级人民法院（2007）鲁民二终字第299号民事判决中，从李保坤、李某作为贷款方，佳仁公司为借款方的借款合同（编号为0018号）可以清晰的看出李保坤是职业放贷人，根据最新的司法解释，职业放贷人所有的借款合同一律界定为无效，对其违法所得应当根据相应的司法解释依法追缴或罚没。如果其盈利额较大，建议法院移送公安机关以非法经营罪追究其法律责任；10、本案是一起虚假诉讼，2006年3月8日李保坤、李某向佳仁公司出借300万元，款项回执为郑遵华个人账户，2006年11月27日李保坤、李刚以贷款人名义向济南市中级人民法院提起诉讼，起诉佳仁公司偿还借款300万元；2006年10月20日郑遵华向李保坤出具187.9万元的欠条，但未出具银行凭证，2006年11月6日李保坤在济南市历下区人民法院起诉郑遵华、佳仁公司及张钟诚偿还借款187.9万元，即本案。根据上述情况，李保坤完全可以采取诉的合并，但李保坤分别向两级法院起诉，时间上有先后关系，数额上187.9万元是在300万元以内，因此我们有理由相信187.9万元是300万元合同项下的内容。因此，本案是一起虚假诉讼。综上所述，张钟诚没有委托任何人参加原审诉讼，本案原审法院未严格进行司法审查，导致错案的发生，因此贵院再审程序是合法的。李保坤仅提供了所谓的欠条，但一审法院对其进行借贷关系的基础法律关系认定错误，同时也没有提供相应转账凭证，李保坤没有尽到举证责任，同时通过我们查阅并提供相应证据证明佳仁公司用了该笔款项。综上，原审原告所提供的证据不确实、不充分，请求法院进行再审。李保坤向本院起诉请求：1、判令被告郑遵华立即偿还借款187.9万元及自2006年10月20日至还清之日每月2.5%的利息被告山东佳仁商贸有限公司、张剑承担连带还款责任；2、本案一切诉讼费用（包括案件受理费、保全费及律师费）由三被告承担。本案原审认定案件事实：2006年10月20日，被告郑遵华向原告借款187.9万元，双方约定在借款还清之前按月息2.5%计息，被告山东佳仁商贸有限公司对借款本息承担连带保证责任，并签字、盖章确认。被告郑遵华与张剑2006年6月23日登记结婚，婚姻关系存续至今。本案原审认为，被告郑遵华与山东佳仁商贸有限公司虽辩称该笔借款实际借款人为山东佳仁商贸有限公司，应由山东佳仁商贸有限公司承担，但未提交相关证据予以证明，且原告也不予认可。故对被告郑遵华及山东佳仁商贸有限公司的该辩称理由，本院难以采信。被告张剑辩称对借款事实不知情，其借款并未用于家庭共同生活，是公司经营行为，与张剑无关，但张剑未提交相关证据予以证明，且原告也不予认可，又因被告郑遵华向原告借款，发生在郑遵华与张剑婚姻存续期间，故对被告张剑的该辩称理由，本院难以采信。原告与被告郑遵华及山东佳仁商贸有限公司签订的借款担保协议应系双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应按约履行义务。被告郑遵华向原告借款发生在郑遵华与张剑婚姻关系存续期间，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第24条的规定，被告张剑依法应对被告郑遵华的债务承担偿还责任。原告按约向被告郑遵华支付了款项，而被告郑遵华未按约偿还全部欠款，现原告要求被告郑遵华、张剑偿还借款187.9万元，理由正当，本院予以支持。被告佳仁公司辩称双方约定的月利率为2.5%，约定利息高于银行同类贷款的四倍，超出部分应无效。根据最高人民法院《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条的规定，被告的该主张理由正当，本院予以采信。现原告要求被告郑遵华、张剑支付以187.9万元为基数，以月利息2.5%为标准，自2006年10月20日至还清之日的利息，理由虽正当，但计算标准过高，本院对银行同类贷款利率的四倍部分予以支持，对超过部分不予支持。因原、被告对代理费用未进行约定，现原告要求被告承担原告律师代理费，理由欠当，本院难以支持。被告山东佳仁商贸有限公司作为被告郑遵华向原告借款的担保人，依法应承担连带担保责任。现原告要求被告山东佳仁商贸有限公司承担连带责任，理由正当，本院予以支持。原审判决：一、被告郑遵华、张剑偿还原告李保坤本金187.9万元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告郑遵华、张剑支付原告李保坤利息（以187.9万元为基数，以中国人民银行规定的同类贷款利率的4倍为标准，自2006年10月20日至还清之日），于本判决生效之日起10日内付清；三、被告山东佳仁商贸有限公司对上述款项承担连带清偿责任，于本判决生效之日起20日内付清。四、驳回原告李保坤的其他诉讼请求。案件受理费19760元，保全费10470元，由被告郑遵华、张剑、山东佳仁商贸有限公司连带承担。本院再审认定案件事实如下：再审庭审中，就案涉“欠条”的出具及借款资金的交付，李保坤自述，“欠条”应该是在山东佳仁商贸有限公司郑遵华的办公室内写的，写“欠条”的时间是2006年10月20日，但郑遵华写成“2006年11月10日”，发现错误后，郑遵华把“欠条”上错写的时间改过来了；自2006年8月—10月份，李保坤分6、7次通过现金形式向郑遵华支付借款，每次支付几十万元借款后，郑遵华都给李保坤打个欠条，到了2006年10月20日，郑遵华综合了全部借款后写了涉案的“欠条”。李保坤对其主张的郑遵华涂改“欠条”书写的时间、每次具体的借款金额、具体借款次数、每次借款资金的支付地点、借款资金的存放、包装、清点等交付情形，除提供案涉“欠条”外未提供其他证据证明自述的上述事实成立；关于借款资金来源（支付能力）、交付细节及为何采用现金形式交付借款，李保坤自述，当时其实际控制的公司有4个，其中2个煤炭贸易公司、1个房地产开发公司、1个高科技公司，其手头不缺现金，郑遵华为向外人证明自己有经济实力，要求其用现金支付借款，最多的一次李保坤借给郑遵华70多万元现金，这些现金当时有一部分是其从银行提出来的，有一部分是其收的（卖）煤炭款；交付借款的地点有时在李保坤办公室，有时在郑遵华办公室，每次交付借款都是用旅行袋包装好给的，除借贷双方外，没有其他人在场。李保坤对每次交付借款资金的上述具体细节等未提供相应证据证明。关于借款的用途，李保坤自述，郑遵华借款时称借款是为煤炭生意筹集流动资金，但郑遵华实际用这个钱购买了济南市历下区环山路xx号永大清华园小区的房子，后来这个房子在法院查封之后不到半年就被卖了，听开发商说，卖房后退的购房款由张剑的父亲拿走了。对于该自述，李保坤未提供证据证明。另查明，为本案原审诉讼，李保坤聘请律师支付代理费29200元，为此提供委托代理合同及发票佐证；原审中，张剑、郑遵华、原山东佳仁商贸有限公司向本院提交了授权委托书、延期举证申请，但未提交诉讼代理人山东东城律师事务所的委托函、律师执业证复印件及委托代理合同等能证明委托诉讼代理法律关系及代理人执业资格证明的相关手续。原审判决生效后执行过程中，被执行人张剑申诉并委托山东德孚威律师事务所对原审诉讼卷宗中的授权委托书、延期举证申请上的签名进行鉴定，山东政法学院司法鉴定中心出具的山政司法鉴定中心【2019】文（书）鉴字第238号笔迹司法鉴定意见书鉴定结论为，原审诉讼中，标示“2007年1月23日”《授权委托书》中的委托人处“张剑”的签名字迹及标示为“2007.1.25”《延期举证申请》的申请人处“张剑”的签名字迹与委托人提供及本中心工作人员提取的样本字迹不是同一人所写。再查明，山东佳仁商贸有限公司工商登记材料显示，原山东佳仁商贸有限公司于2011年8月5日变更为山东佳仁镁业有限公司，法定代表人由郑遵华变更为吴霞，该企业于2018年6月28日被吊销营业执照。郑遵华与张剑于2006年6月22日在枣庄市市中区民政局办理了结婚登记手续；2007年12月25日经人民法院调解离婚。张钟诚提供的枣庄市公安局出具的《常住人口登记卡》载明，张钟诚曾用名为张剑。还查明，自2006年起，李保坤曾因多次追索出借款项或借款未还起诉或被起诉至人民法院从而导致多起诉讼。其中，济南市中级人民法院（2006）济民四初字第217号（二审为（2007）鲁民终字第299号）民事判决，判决支持被告山东佳仁商贸有限公司偿还李保坤、李刚借款本金277.5万元及相应利息等，该案中，李保坤、李刚为证明出借款项属实，提供的证据为2006年3月8日借款合同、补充协议、2006年4月6日借条及银行转款凭证和说明；济南市中级人民法院（2015）济民五初字65号民事判决书载明，李保坤因其鲁创典当公司等民间借贷纠纷形成诉讼，法院判决鲁创典当公司偿还李保坤借款9798364.4元及相应利息等。该案中，李保坤提供的证据为借款协议书6份、收款收据6份，借款金额高达9798364.4元，均系通过李保坤向案外人“刘歌”银行转账形式支付，等等。另外，李保坤作为被告参加诉讼的案件中，向他人借款后出具的借款凭证也为借条而非欠条，例如，本院作出的（2017）鲁0102民初1321号民事判决、（2019）鲁0102民初1956号、（2019）鲁0102民初1961号民事判决、（2019）鲁0102民初1967号民事判决等，均显示，李保坤作为借款人向他人借款后为出借人出具的均为“借条”、借款金额从本金4.5万元、5万元、4.8万元、4万元到大额借款26万元、112万元、185.6万元等，李保坤除5万元以下的几笔借款采用现金收取形式外，其他大额借款均采用银行转账形式收取，为出借人出具的借款凭据均是“借条”，包括5万元以下的借款出具的也是“借条”。本院再查明的其他案件事实与原一审法院查明的案件事实一致。双方当事人争议的焦点问题为：李保坤与郑遵华之间是否存在真实的民间借贷关系？李保坤与山东佳仁镁业有限公司（原山东佳仁商贸有限公司）之间担保法律关系是否生效？案涉借款是否应认定为张钟诚与郑遵华的夫妻共同债务？本院经再审认为，原山东佳仁商贸有限公司依法变更为山东佳仁镁业有限公司后，其相应的权利义务依法应由变更后的山东佳仁镁业有限公司享有和承担；张钟诚曾用名张剑，两者应认定为同一诉讼主体。再审中，郑遵华、山东佳仁镁业有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，应视为自愿放弃答辩和质证的权利。经审查，原审中，张钟诚、郑遵华、山东佳仁镁业有限公司（原山东佳仁商贸有限公司）未提供委托人与受委托人山东东城律师事务所的委托代理合同及该律师事务所的委托函、律师执业证书复印件或者身份证明等能够证明委托诉讼服务合同法律关系成立的有效证据，应认定上述委托人与受委托人之间的委托代理合同关系未成立，依法不产生代理的法律后果，陈宾以律师身份无权代表山东东城律师事务所出庭代理诉讼，其在原审中的诉讼代理行为不产生法律效力。原审法院未尽审查义务并允许陈宾以律师的身份参加诉讼不当，应予纠正。张钟诚提出申诉后，通过律师事务所委托有关机构作出的山政司法鉴定中心【2019】文（书）鉴字第238号笔迹司法鉴定意见书合法有效，本院予以采信。经审查，张钟诚（张剑）的申诉理由成立，本院按院长发现通过本院审判委员会讨论决定，认为本院作出的（2006）历民初字第3604号民事判决确有错误，并作出裁定再审，符合法律规定。针对当事人争议的焦点问题，本院作出如下认定：本案的关键是案涉“欠条”载明的“欠款”（借款）是否已经实际支付。李保坤主张本案借款系以现金交付，但未提交相应现金交付凭证予以证明，故本院从支付能力、交易习惯、借贷金额大小、当事人关系以及当事人陈述的交付细节、经过等方面，综合分析李保坤与郑遵华之间是否存在真实借贷关系如下：第一，从“欠条”本身看，李保坤主张其与郑遵华之间存在民间借贷法律关系，提供的借款证据就是案涉“欠条”，而案涉“欠条”载明的内容也并非“欠”“现金”，而是表述为“欠”“人民币”，换言之，从“欠条”本身看不出系以现金形式出借款项，也看不出系因借款未还导致“欠款”，对李保坤主张的“欠条”系郑遵华综合了出具案涉“欠条”之前分六、七次已经交付的借款总额后出具的，“欠条”中丝毫未予体现，郑遵华究竟系因案涉“借款”未还导致“欠款”抑或是因其借款以外的其他原因“欠款”存疑，在郑遵华及佳仁公司未参加诉讼而张钟诚予以否认的情况下，作为主张借款合同关系成立的李保坤依法应承担进一步举证的责任；第二，从交易习惯看，李保坤就当地、其所从事的行业或者其与郑遵华之间存在以大额现金交易习惯的事实，未提供证据证明。而且，按照法律文书网上公布的涉及李保坤民间借贷纠纷作出的生效法律文书显示的内容看，李保坤作为出借人或者借款人，在2006年后，曾多次参加民间借贷活动，且数额巨大，李保坤在民间借贷活动中对“欠条”与“借条”的区别应该是明知的，其向别人出借款项均采用签订借款合同、借款协议并出具收款收据等形式完成，交付大额借款也是采用银行转账形式完成，例如，李保坤与案外人鲁创典当公司之间的民间借贷案件中，李保坤向外出借款项情况显示：2006年1月22日出借款项200万元、2006年3月1日出借款项5515000元、2006年3月31日出借140万元、2006年4月29日出借110万元、2006年5月30日出借140万元、2006年6月15日出借60万元，等等，均是采用让借款人为自己出具“借条”，李保坤出借的款项交付均采用银行转账完成，未发现有大额现金交付借款情况；又如，2006年4月6日，李保坤与案外人李刚向山东佳仁商贸有限公司（法定代表人郑遵华）出借款项300万元，借款人经办人仍为本案的被告郑遵华，郑遵华向李保坤出具的是“借条”而非“欠条”，交付借款形式也是银行转账而非现金交付，在郑遵华当时作为原山东佳仁商贸有限公司法定代表人代表该公司向其借款300万元巨款未予偿还的情况下，相隔4个月后，按照李保坤自述，2006年8月—10份，其一改双方既往的用转账形式交付借款的交易习惯，通过现金交付形式向郑遵华再次出借案涉款项187.9万元，且不签订书面的借款协议，也不通过银行转账形式交付借款，并让借款人出具的不是“借条”而为“欠条”,这不符合常理，也不符合李保坤以往和以后其在多次的民间借贷活动中表现出来的交易习惯。李保坤称郑遵华要求其以现金形式支付借款系郑遵华为了显示自己有“实力”，未提供证据证明。从本院查明的李保坤向别人借款的民间借贷活动看，李保坤借款后为出借人出具的欠款凭证也是“借条”而非“欠条”，包括几万元的借款均是出具“借条”，可见，李保坤参与民间借贷活动，应知“欠条”与“借条”的区别，其向外出借款项的交易习惯是采用签订书面的借款合同、借款协议、出具“借条”并通过银行转账形式完成交付，其在再审中称自己不懂得“借条”与“欠条”的区别，认为两者是一回事与事实不符，李保坤对案涉借款自己让借款人郑遵华出具“欠条”而非“借条”的理由的解释不符合实际情况，也与前后其与他人包括其与郑遵华之间的交易习惯不符，故对其主张的案涉“欠条”系因借款原因形成不予采信；第三，从支付能力看，李保坤自述，当时其实际控制的公司有4个，其中2个煤炭贸易公司、1个房地产开发公司、1个高科技公司，其手头不缺现金，郑遵华为向外人证明自己有经济实力，要求其用现金支付借款，最多的一次李保坤借给郑遵华70多万元现金，这部分现金包括从银行提取的部分，还包括煤炭客户交付的煤炭款等，对上述陈述，李保坤未提供证据证明，比如包括提供营业执照、持股证明、资金流水、纳税证明及为交付借款从银行提取现金的银行凭证及买卖煤炭合同、出售煤炭后开具的发票存根等证据，李保坤对用现金交付借款的解释理由牵强，不予采信；第四，从当事人关系、交付细节看，李保坤与郑遵华之间并无特别关系，巨额借款不采用银行转账形式交付而是采用现金交付，既不安全，又不方便，交付现金的地点选取在各自的办公室封闭环境内，且用旅行袋包装现金后交付，交付时既无证人，也无其他安全保障，诸如此类的表现，既不符合借贷双方之前的交易习惯，也不符合情理，且李保坤不能详细陈述每次交付现金的具体情节，如每次交付的现金的清点、搬运、每次交付现金的具体数额、交付次数、现金的提取情况及交付时在场人情况等等，故对其陈述现金交付的真实性存疑。综上，本院认为，李保坤作为出借人，未提供充分证据证明本案借款已以现金方式实际交付给郑遵华，无论从“欠条”本身分析，还是从交易习惯、支付能力、资金来源、交付方式等都存在诸多可疑之处，其所作陈述亦存在细节不清、证据不足的情况，故仅凭一张“欠条”主张巨额现金已经交付的证据不足，本案现有的证据不足以证明李保坤主张的案涉“欠条”约定的借款确已实际交付给郑遵华的主张。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，该借款合同未生效。李保坤要求郑遵华按照“欠条”的约定，归还借款本金并支付利息，缺乏事实和法律依据，本院对此不予支持。一审判决“一、被告郑遵华、张剑偿还原告李保坤本金187.9万元，于本判决生效之日起10日内付清；二、被告郑遵华、张剑支付原告李保坤利息（以187.9万元为基数，以中国人民银行规定的同类贷款利率的4倍为标准，自2006年10月20日至还清之日），于本判决生效之日起10日内付清”存在认定事实错误，应予撤销；根据《中华人民共和国担保法》第五条的规定，担保合同作为借款合同的从合同，在主合同未生效的情况下，担保亦未生效。因此，对李保坤依据案涉“欠条”主张被告佳仁公司承担连带还款责任，本院不予支持。因此，一审判决佳仁公司承担连带清偿责任错误，本院对此一并予以纠正；鉴于同一原因，现有证据不足以证明案涉“欠条”约定的借款已实际交付，借款合同依法应认定未生效，因此，一审判决认定案涉借款为张钟诚与郑遵华的夫妻共同债务，张钟诚（张剑）与郑遵华承担共同偿还责任错误，一审判决张钟诚（张剑）承担民事责任的内容应予撤销。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误。经本院审判委员会讨论，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零三条之规定，判决如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2006）历民初字第3604号民事判决；二、驳回原审原告李保坤的诉讼请求。一审案件受理费19760元，保全费10470元，均由原审原告李保坤负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。审 判 长  温进才人民陪审员  孟 延人民陪审员  郭建忠二〇二〇年九月二十八日法官 助理  刘晓蕾书 记 员  王 凤