云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1016号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司，住所地：云南省文山市新闻一路**。负责人：粟中宁，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金凤，云南杨柏王律师事务所执业律师。特别授权。上诉人（原审原告）：陶开洪，男，1987年9月9日生，苗族，农民，云南省麻栗坡县人，住麻栗坡县。委托诉讼代理人：陆道晃，云南七乡律师事务所执业律师。特别授权。上诉人（原审被告）：刘成健，男，1987年6月25日生，蒙古族，农民，云南省麻栗坡县人，住麻栗坡县，现住麻栗坡县。委托诉讼代理人：张成宝，麻栗坡县法律援助中心执业律师。特别授权。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司，住所地：云南省麻栗坡县麻栗镇玉尔贝路**。负责人：张林茂，该公司副经理。上诉人中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司（以下简称财保文山分公司）因与上诉人陶开洪、上诉人刘成健、原审被告中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司（以下简称财保麻栗坡支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服云南省麻栗坡县人民法院（2020）云2624民初55号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月6日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月3日组织上诉人财保文山分公司的委托诉讼代理人王金凤，上诉人陶开洪及委托诉讼代理人陆道晃、上诉人刘成健及其委托诉讼代理人张成宝进行法庭调查、调解，调解未果。本案现已审理终结。财保文山分公司上诉请求：l、撤销云南省麻栗坡县人民法院(2020)云2624民初55号民事判决，并依法改判；2、一、二审诉讼费由陶开洪、刘成健承担。事实及理由：一、一审法院判决认定财保文山分公司未向刘成健履行提示和明确说明的义务是错误的。首先，法律规定由专业人员对保险条款（尤其是免责条款）进行必要的解释和说明，其目的是为了使投保人更为准确和清晰地理解其中的含义，由此保证投保人签订合同时具有真实的意思表示。保险立法对此进行明文规定也正是为了保护不特定多数投保人的权益，保障投保人享有充分的知情权和选择权。然而，类似无证驾驶、酒驾等免责条款却具有其特殊性，此类条款不仅是保险公司免除赔偿责任的范围，更是我国乃至世界各国交通法律中明确规定的违法行为，是任何一个公民都应当知道的事实，更是一种违法行为，它们的存在是国家法律在保险条款中的一种延续。因此，完全可以认为，不管保险公司是否对此类条款进行明确说明，都能推定投保人已经理解此类条款的含义。另外，既然“无证驾驶”、“酒驾”等行为是国家立法明确禁止的，那么保险公司在从事保险商业行为时也须遵循这一法律规定，保险合同中“无证驾驶”“酒后驾驶”等免责条款无需保险人的明确说明就能推定投保人明确知晓，从而产生法律效力。而在本案中，刘成健发生交通事故时系醉酒后驾驶机动车，发生交通事故后还存在肇事逃逸的行为，其行为本身就是一种违法犯罪行为。其次，刘成健购买保险时，不管是推销保险的工作人员还是出单的工作人员都明确告知过投保人无证驾驶及醉酒驾驶是不赔的，且在云Ｈ×××**号小型普通客车的投保单所附的《机动车辆保险条款》中，对于商业险免赔事项条款进行了黑头加粗的特别处理，在整个保险条款中非常醒目。根据《保险法司法解释（二）》第十一条规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了提示义务。”综上，上诉人履行了说明义务，该免责条款真实有效。最后，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，人民法院应予支持。(2)醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的”之规定，醉酒驾驶机动车发生交通事故的，财保文山分公司仅应当在交强险责任限额范围内予以赔偿，且赔偿后享有追偿权，也就是说，超过交强险范围的，财保文山分公司不应当承担赔偿责任。综上，一审法院判决错误。据此，恳请二审法院查清本案事实，支持财保文山分公司的上诉请求。陶开洪答辩称：保险公司的上诉没有事实及法律依据，作为格式合同的提供者，没有就免责条款部分对合同相对人刘成健进行充分详细的说明，所以其主张免责没有事实及法律依据，应当驳回。刘成健答辩称：本案不存在肇事逃逸行为。刘成健作为车辆的投保人，保险公司并未就责任免除条款内容以书面或口头形式向刘成健作出明确说明。一审法院的判决认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确，二审法院应驳回保险公司的上诉，维持对保险公司的判决。陶开洪上诉请求：1、撤销云南省麻栗坡县人民法院(2020)云2624民初55号民事判决第三项；2、改判由刘成健赔偿陶开洪各种损失807,270.24元；3、一、二审诉讼费由刘成健承担。事实及理由：一审判决认定事实部分不清，适用法律部分错误。一、一审判决遗漏认定了部分事实。一审判决未认定陶开洪居住在城镇，并以在居住地务工作为收入来源的事实错误。在一审中，陶开洪已提交：1、房屋租赁合同；2、出租屋备案证明；3、受理居住证业务回执；4、证明；5、学籍基本信息；6、转学记录文档，以证实事故发生之前，陶开洪一家一直在广东省鹤山市打工维持生计，为此租住于广东省鹤山市，并办理了出租屋备案证明、外来人口居住证，陶开洪女儿陶瑞欣随陶开洪生活并在居住地鹤山市就读的事实。一审判决也认定了“自2018年1月4日至2019年1月4日止，陶开洪外出务工期间，租住在广东省鹤山市”的事实，但又以“外出务工期间常住在农村，没有提供证据证明收入来源于城镇”为由按农村居民标准计算陶开洪的残疾赔偿金，两者互相矛盾。首先，广东省下辖江门市，江门市下辖鹤山市，鹤山市下辖桃源镇，永安村隶属于桃源镇、鹤山市，位于鹤山市的市郊，并且沿海地区的乡镇不可能与本地区的乡镇规模相提并论，为此，陶开洪居住生活在县级市的鹤山市。所以，一审判决认为陶开洪生活在农村错误。其次，大石洞村委会、小寨二组作为陶开洪生活的集体组织，证实了陶开洪唯一的经济收入来源为“在广东省打工”，但一审判决仅因陶瑞欣的名字产生笔误（身份证号码是为同一人）就否定了这一事实显得牵强。再者，陶开洪及妻子李焕、女儿陶瑞欣一家人生活在广东省鹤山市，如果不以打工作为经济生活来源，按照常理，是不可能生存的。最后，事故致陶开洪造成五级伤残，无法到居住地收集打工的相关证据，但该举证不能的事实不能否认其在居住地以打工作为收入来源的客观事实。据此，一审判决未认定陶开洪居住于城镇，并以在居住地务工工资作为收入来源的事实错误。二、一审判决适用法律部分错误。1、一审判决未按照城镇居民标准计算陶开洪的残疾赔偿金错误。如前所述，陶开洪虽为农村居民户口，但在2005年之后至事发之前，一直在广东省鹤山市打工生活，并以此作为收入来源，为此，根据最高人民法院(2005)民他字第25号复函之规定，陶开洪的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。2、一审判决对误工费计算标准错误。陶开洪在广东省鹤山市打工维持生计，但一审判决按照云南省的农、林、牧、渔业在岗平均工资计算其误工费错误，应支持陶开洪诉请标准即82,883元÷365天×260天=59,039.94元。3、一审判决未支持陶开洪父亲陶朝万的被扶养人生活费错误。陶朝万作为农村居民，没有任何经济生活来源，且生于1960年10月12日，至2020年审理时已经年满60周岁，故一审判决未支持其被扶养人生活费9123×20×60%÷2=54,738元错误。4、一审判决仅支持陶开洪10年的护理依赖费错误，应为20年。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”。在本案中，陶开洪因本次事故导致重型颅脑损伤不能恢复生活自理能力。在颅脑内，绝大部分器官功能为脑部神经系统，而神经几乎没有恢复的概率，为此，一审判决只支持了10年明显不当。三、应改判刘成健赔偿陶开洪经济损失807,270.24元。我方认可一审判决的以下费用：1、医疗费218,625.52元；2、护理费69,344.88元；3、交通费600元；4、住院伙食补助费7200元；5、营养费9000元；6、被扶养人陶瑞欣生活费：70,284.50元；7、鉴定费3400元。以上总计：378,454.90元。其他费用应为：1、残疾赔偿金：33488×20×60%=401,856元；2、误工费：82,883元+365天×260天=59,039.94元；3、被扶养人陶朝万生活费：9123×20×60%÷2=54,738元；4、护理依赖费：81,648元×20年×40%=653,184元。以上合计：1,168,817.94元。陶开洪的总经济损失为：1,168,817.94元+378,454.90元=1,547,272.80元。在该款项中，减除交强险赔付132,000元，减除商业险500,000.00元，余款为915,272.80元，再减除刘成健垫付的108,002.56元，刘成健还应继续赔偿807,270.24元。综上所述，恳请二审法院支持陶开洪的上诉请求。财保文山分公司答辩称：一审法院按农村标准计算是正确的，应当予以维持，根据陶开洪一审提交的证据，陶开洪外出务工期间居住的地点属于农村，并且居住时间为2019年1月4日，当时还没有发生交通事故，也没有提供证据证明其收入来源于城镇，因此不符合农村居民按照城镇居民计算的标准；对于误工费，一审法院按农林牧渔业标准计算正确，应当维持；对于其父亲陶朝万的被扶养费，陶开洪一审并未提供证据证明陶朝万已经丧失劳动能力，因此被扶养人生活费不应得到支持；对于护理依赖费，一审法院判决支持十年过高，只应当支持五年。综上，陶开洪的上诉理由不能成立。刘成健答辩称：一、关于残疾赔偿金。因陶开洪就是农村居民，其不能因为自己受了伤就享受城镇居民标准计算残疾赔偿金，陶开洪的上诉理由不成立，应予驳回。二、关于误工费。一审法院按2019年农林牧渔业标准进行判决正确。陶开洪受伤前就一直居住在家，并没有从事任何职业，其家就是农村，陶开洪主张的居住地广东省鹤山市蟠龙村委会永安村也属于农村，故陶开洪的上诉理由不成立，应予驳回。三、关于陶开洪父亲陶朝万的被扶养人生活费。陶开洪受伤时，其父亲陶朝万并未丧失劳动能力，一审法院未支持其的诉讼请求符合法律规定，所以陶开洪的上诉理由不成立，应予驳回。四、关于护理依赖费。陶开洪要求20年护理依赖费不合情理。陶开洪在今后生活中可能会出现不可预见的可变因素，以3年一次性计算护理依赖费较为公平。陶开洪依据82883元／年的标准计算也是不当的，因护理陶开洪人员不是城镇居民，望二审法院以2019年农林牧渔业标准计算3年的护理依赖费。刘成健上诉请求：1、撤销云南省麻栗坡县人民法院(2020)云2624民初55号民事判决书第三项；2、驳回陶开洪对刘成健的诉讼请求。3、一、二审诉讼费由陶开洪承担。事实与理由：一、一审法院认定以下事实错误，二审法院应当予以纠正。1、医疗费，一审法院随意添加陶开洪医疗费为218,625.52元不当，应按照陶开洪主张的医疗费209,222.96元予以认定。2、护理费，一审法院依据81,648.00元的标准、365天，计算护理费错误，(1)陶开洪没有提供受伤前或者受伤时护理人员从事何工种证明；(2)出院记录中也没有记载陶开洪出院后，需要护理人员护理的表述；(3)陶开洪受伤日（2019年2月27日）到起诉时间2020年1月9日还不足365天。陶开洪的护理费应当根据实际住院天数72天（2019年2月27日至2019年5月11日），依据58,494元／年（2019年云南省：农、林、牧、渔业）标准计算误工费。即58,494元／年÷365天×72天=11,538.54元；3、营养费，一审法院依据50元／天的标准计算营养费的标准过高，已经超过了文山州地区的标准，应依据30元／天的标准计算。4、被扶养人生活费，陶开洪之女在陶开洪受伤时，并没有在校读书，更谈不上在城镇读书，一审法院认定陶开洪之女在城镇读书没有事实根据，应依据农村居民人均消费支出9123元／年÷12个月×130个月×60%÷2人=29,649元。5、鉴定费，鉴定费票据中收取的第二项800元（是后续治疗费的鉴定费】，应从鉴定费3400元中予以扣减。6、护理依赖费，一审法院依据82,883元的标准计算护理依赖费，超出了文山州农民工在外面打工的工资；(2)按10年一次性计算不合理，因为在今后可能会出现不可预见的可变因素。护理期限按3年计算较为合理。即：58,494元／年×3年×40%=70,192.80元。7、垫支医疗费：陶开洪从受伤到今，刘成健确实支出现金110,044.06元，陶开洪对刘成健用现金为其住院期间购买需用的护理用品、生活用品等物品价值2041.50元不予认可，不符合客观事实，望二审法院给予确认。二、一审法院认定误工费、交通费、住院伙食、补助费、残疾赔偿金、陶朝万的被扶养人生活费正确，请二审法院给予维持。财保文山分公司答辩称：刘成健的上诉中没有涉及财保文山分公司，对刘成健的上诉没有异议。陶开洪答辩称：刘成健的上诉理由没有事实及法律依据，依法应驳回，理由以陶开洪的上诉理由为准。关于医疗费，一审法院按照实际医疗费及医院出具的欠费证明相加所得判决。关于护理费，一审法院认定符合法律规定。陶开洪向一审法院起诉请求：1.判令被告财产保险麻栗坡支公司在机动车交强险限额内赔偿原告经济损失120000.00元（庭审中变更为：财产保险文山州分公司交强险限额内赔偿120000.00元）；2.判令被告财产保险麻栗坡支公司为云Ｈ×××**号车（车主：赵秋）进行无责赔付12000.00元；3.判令被告刘成健与被告财产保险麻栗坡支公司在第三者责任险范围内共同赔偿原告经济损失1596406.96元，超出第三者责任险部分由被告刘成健赔偿（庭审中变更为：被告刘成健与财产保险文山州分公司在商业第三责任险范围内共同赔偿1596406.96元，超出部分由刘成健赔偿）。一审认定事实：2019年2月27日00时13分许，被告刘成健驾驶云Ｈ×××**号小型普通客车由麻栗坡县人民医院方向驶往麻栗坡县职业中学方向，行至麻栗坡县莱溪河道路供水公司门口路段处，刘成健驾驶的云Ｈ×××**号小型普通客车右前车身刮撞行人陶开洪后致使陶开洪身体与停于停车位内的云Ｈ×××**号车（车主：赵秋）刮撞，造成陶开洪受伤，车辆受损的交通事故。事故发生后刘成健驾驶云Ｈ×××**号小型普通客车未停留、直接离开现场，后被交通民警查获云Ｈ×××**号车及刘成健。2019年4月15日，麻栗坡县公安局交通警察大队作出第5326241201900000061号道路交通事故认定书，认定：当事人刘成健醉酒后驾驶机动车上道行驶，所驾车车辆超过规定时速是造成此次事故的根本原因。当事人刘成健承担此次事故的全部责任，当事人陶开洪在此次事故中无责任。2018年7月31日，刘成健的云Ｈ×××**号小型普通客车在财产保险文山州分公司投保，机动车交通事故责任强制保险、商业保险第三责任险（500000.00元），保险期间自2018年8月27日00时至2019年8月26日24时止。车主赵秋的云Ｈ×××**号车在财产保险麻栗坡支公司投保机动车交通事故责任强制保险。2019年2月27日，陶开洪被送到麻栗坡县人民医院诊断、治疗，刘成健支付陶开洪的诊疗费6359.56元。2019年2月27日14时，陶开洪被转到文山州人民医院神经外科住院治疗。经诊断为：1、右额颞叶脑内小血肿，右额颞部硬膜下血肿，右颞部硬膜外血肿脑疝形成，外伤性蛛网膜下腔出血，右额颞骨骨折，右眼眶骨折，右前及中颅凹骨折，右额颞部及左额部头皮挫伤，颈内动脉海绵窦瘘；2、双肺挫伤并肺部感染、颈胸部皮下气肿；3、呼吸衰竭；右尺桡骨骨折。处理意见：患者2019年2月27日至2019年4月18日住院治疗期间需2人陪护。出院医嘱：1、转骨科行右侧桡骨骨折手术治疗；2、建议转上级医院治疗颈内动脉海绵窦瘘；3、不适就诊。2019年4月19日10时，陶开洪被转到文山州人民医院骨三科住院治疗。入院诊断：1、右尺桡骨陈旧性骨折；2、重型颅内损伤术后；3、颅脑外伤后遗症。2019年5月11日，陶开洪出院。出院医嘱：1、24小时陪护，避免碰撞、跌倒；2、每月返院复查；不适就诊。陶开洪在文山州人民医院住院治疗期间医疗费共计207943.76元，文山州人民医院开具医疗住院收费票据164799.21元，其余43144.55元尚欠部分住院费未开具收费票据。在陶开洪住院期间，刘成健支付陶开洪生活护理费（现金支付）33800.00元，向文山州医院预交陶开洪住院费64800.00元，支付门诊费1503.00元及献血互助金1540.00元，向麻栗坡县医院支付陶开洪诊疗费6359.56元，共计108002.56元。2019年11月11日，陶开洪之父陶朝万向云南文山七都司法鉴定所申请对陶开洪的伤残程度，误工、护理、营养期，护理依赖程度进行鉴定。2019年11月15日，云南文山七都司法鉴定所作出：云文都司鉴（2019）临鉴字第3006号鉴定意见书，鉴定意见陶开洪伤残程度鉴定为五级；云文都司鉴（2019）临鉴字第3008号鉴定意见书，鉴定意见陶开洪的营养期为180天（上述期限以受伤之日起计算），误工期、护理期应当按260天计算；云文都司鉴（2019）临鉴字第3009号鉴定意见书，鉴定意见陶开洪护理依赖程度鉴定为大部分护理依赖。陶开洪支付鉴定费3400.00元。自2018年1月4日至2019年1月4日止，陶开洪外出务工期间，租房住在广东省鹤山市。陶开洪的父亲陶朝万1960年10月12日生、母亲候廷福1964年4月6日生、女儿陶瑞欣2011年12月13日生。被告财产保险文山州分公司对陶开洪各项损失未履行保险赔偿义务，财产保险麻栗坡支公司对陶开洪各项损失未履行赵秋云Ｈ×××**号车保险无责赔付义务，被告刘成健对陶开洪各项损失未完全履行赔偿义务。陶开洪以维护自己合法权益为由，向本院提起诉讼。一审法院认为，公民的生命权、身体权、健康权受法律保护。1.关于陶开洪请求赔偿费用按照城镇居民还是农村居民计算的问题。陶开洪提供的常住人口登记卡证明其为农村常住居民，其外出务工期间常住在农村，没有提供证据证明其收入来源于城镇，故请求赔偿费用应当按照农村居民标准计算。2.关于陶开洪主张的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、护理依赖费、被扶养人生活费、鉴定费的诉讼请求是否合法，是否应当得到法律的支持的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。”第二款规定“受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”具体赔偿数额确定如下：（1）医疗费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款规定“医疗费根据医疗机构出具医药费、住院费等收费凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对医疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。”陶开洪主张在文山州人民医院住院治疗的医疗费为209222.96元，其中医院出具收费票据为166078.41元，医院出具证明尚欠部分住院费未出具收费票据的为43144.55元；被告刘成健对未出具收费票据部分的医疗费提出异议，但未提供相应证据证明其辩称主张；在文山州医院门诊费及献血互助金3043.00元，在麻栗坡县人民医院的诊疗费为6359.56元；陶开洪的实际医疗费为218625.52元。（2）误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定”。第二款规定“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近似行业上一年度职工的平均工资计算。”陶开洪的误工时间为2019年2月27日至2019年11月14日（定残日前一天）共260天；陶开洪没有固定收入，也不能举证证明最近三年的平均收入状况，可以参照云南省2019年农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资58494.00元计算，误工费为（58494.00元×260天÷365天）41666.96元。（3）护理费（定残前），依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一、二款规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳动报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有确定意见的，可以参照护理人数。”陶开洪住院期间，医疗机构确定自2019年2月27日至2019年4月18日止需2人陪护，其余时间护理人员应为一人，计算至鉴定机构定残前一天，护理费参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工2019年平均工资81648.00元计算，护理费为（81648.00元×50天×2人÷365天＋81648.00元×210天÷365天）69344.88元。（4）交通费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭证应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。”陶开洪未提供交通费正式票据，但参照就医地点、护理人数、次数确定为（100.00元×2人×3次）600.00元。（5）住院伙食补助费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条第一款规定“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”陶开洪住院伙食补助费为（72天×100.00元）7200.00元。（6）营养费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”陶开洪为五级伤残，参照鉴定机构意见，应当给予营养补助，营养费为（50.00元×180天）9000.00元。（7）残疾赔偿金，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款规定“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动力的程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”陶开洪为五级伤残，其为农村居民，按照上一年度农村居民人均纯收入标准计算，残疾赔偿金为（10768.00元×20年×60%）129216.00元。（8）被扶养人生活费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均生活消费标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”第二款规定“被告扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均生活消费支出额。”陶开洪没有举证证明其父亲陶朝万已丧失劳动能力，其请求被告支付陶朝万的被扶养人生活费，没有事实和法律根据，本院不予支持，予以驳回。陶开洪之女儿陶瑞欣在发生交通事故时仅七岁零两个月，未满十八周岁，陶瑞欣在城镇读书，应按城镇居民人均消费性支出额计算被扶养人生活费，陶瑞欣的母亲李焕，也应当对陶瑞欣承担扶养义务，被扶养人生活费为（21626.00元÷12个月×130个月×60%÷2人）70284.50元，陶开洪主张陶瑞欣的被扶养人生活费为64878.00元，被扶养人生活费以其请求金额为准。（9）鉴定费，鉴定费鉴定机构出具发票为3400.00元，以发票金额为准。（10）护理依赖费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款规定“护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄健康状况等因素确定合理的护理期限。但最长不超过二十年。”第三款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具体情况确定护理级别。”陶开洪出院时出院医嘱：24小时陪护，避免碰撞、跌倒。鉴定机构的鉴定意见陶开洪护理依赖程度鉴定为大部分护理依赖。陶开洪因此次交通事故致使重型颅脑损伤不能恢复生活自理能力，可以根据其年龄健康状况等因素确定合理的护理期限，其年龄仅32周岁，护理依赖期限过长必然导致被告负担过重，故护理依赖期限确定为从定残之日起十年较为合理。护理级别参照国务院《工伤保险条例》第三十四条规定“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准分别统筹地区上年度职工平均工资的50%、40%、30%。”陶开洪的护理依赖费用为（81648.00元×10年×40%）326592.00元。综上，陶开洪依法成立的诉讼请求为（医疗费212265.96元＋误工费41666.96元＋护理费69344.88元＋交通费600.00元＋住院伙食补助费7200.00元＋营养费9000.00元＋残疾赔偿金129216.00元＋被扶养人生活费64878.00元＋鉴定费3400.00元＋护理依赖费用326592.00元）864163.80元，其主张的诉讼请求为1728406.00元超出864163.80元的部分没有事实和法律根据，本院不予支持，予以驳回。3.关于刘成健垫支原告的医疗费用金额是多少的问题。根据庭审中质证陶开洪无异议的证据和本院确认的证据，刘成健支付给陶开洪的现金为33800.00元，预交陶开洪在文山州医院住院费64800.00元、支付文山州医院门诊费1503.00元及献血互助金1540.00元，支付陶开洪在麻栗坡县医院诊疗费6359.56元，共计108002.56元，财产保险文山州分公司、财产保险麻栗坡支公司不认可刘成健为陶开洪垫付的费用，但未提供证据证明。4.关于被告刘成健、财产保险文山州分公司由谁承担陶开洪的医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、护理依赖费、被扶养人生活费、鉴定费的问题。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。麻栗坡县公安局交通警察大队认定当事人刘成健醉酒后驾驶机动车上道行驶，所驾车车辆超过规定时速是造成此次事故的根本原因。当事人刘成健承担此次事故的全部责任，当事人陶开洪在此次事故中无责任。刘成健承担此次事故的全部责任，对造成陶开洪受伤致残负有全部过错，应当承担侵权责任，应当承担陶开洪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、被扶养人生活费、护理依赖费的赔偿责任。刘成健驾驶的云Ｈ×××**号小型普通客车在财产保险文山州分公司投保了机动车交通事故强制责任保险、商业第三者责任险500000.00元。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项规定“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足部分，按照下列规定承担赔偿责任：（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。”依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条第一款规定“有下列情形之一导致第三人人身损害，当事人请求保险公司在交强险责任限额内予以赔偿，人民法院予以支持：……（2）醉酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品后驾驶机动车发生交通事故的；……。”第二款规定“保险公司在赔偿范围内向侵权人主张追偿的，人民法院应予支持。追偿权的诉讼时效期间自保险公司实际赔偿之日起计算”。参照《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条“被保险机动车发生交通事故造成本车人员、被保险人以外的受害人伤亡、财产损失的，由保险公司依法在机动车交通事故责任强制保险范围内予以赔偿”。参照《机动车交通事故责任强制保险条款》第八条第一款“在中华人民共和国境内（不含港、澳、台地区）被保险人在使用被保险机动车过程中发生交通事故，致使受害人遭受人身伤亡或者财产损失，依法应当由被保险人承担的损害赔偿责任，保险人按照交强险合同约定对每次事故在下列赔偿限额内负责赔偿：（一）死亡伤残赔偿限额为110000.00元；（二）医疗费用赔偿限额为10000.00元；……（四）被保险人无责任时，无责任死亡伤残赔偿限额为11000.00元；无责任医疗费用赔偿限额为1000.00元；无责任财产损失赔偿限额为100.00元”。陶开洪主张财产保险文山州分公司在交强险责任限额内赔偿死亡伤残赔偿、医疗费用120000.00元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。财产保险文山州分公司在交强险责任限额内实际赔偿陶开洪的伤残赔偿金、医疗费用后，可以向刘成健追偿。财产保险文山州分公司提出刘成健醉酒驾驶机动车造成交通事故，不承担赔偿责任的抗辩理由没有法律根据，本院不予采纳。陶开洪主张财产保险麻栗坡支公司对赵秋ＨＹＹ958号车辆在交强险责任限额内进行无责赔偿12000.00元，财产保险麻栗坡支公司同意赔偿，本院予以支持。赔偿义务人应当赔偿陶开洪的各项损失为864163.80元，减去保险公司在交强险限额内赔偿的132000.00元后，剩余732163.80元。依照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称交强险）和第三者责任商业保险（以下简称商业三者险）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”财产保险文山州分公司提出根据机动车综合商业保险条款机动车第三责任保险、责任免除第二十四条规定（二）驾驶人有下列之一者：1、事故发生后，在未依法采取措施的情况下驾驶被保险机动车或者遗弃被保险机动车离开事故现场；2、饮酒、吸食或者注射毒品、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品；3、根据交通事故认定书，因驾驶人酒驾肇事后驾驶被保险机动车逃离现场，属于违法行为，故保险人拒绝赔付。刘成健提出云Ｈ×××**号小型普通客车投保商业三者险时，是通过保险公司的介绍人购买的，投保人声明上不是我的签名，保险公司对投保人声明未向我说明。依照《中华人民共和国保险法》第十七条规定“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应该附格式条款，保险人应当向投保人说明合同内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或明确说明的，该条款不产生效力。”保险合同属于格式，财产保险文山州分公司未能举证证明已经向刘成健对投保人声明进行说明，投保人声明不产生效力。财产保险文山州分公司应当在商业三者险500000.00元范围内向陶开洪承担赔偿责任，陶开洪主张财产保险文山州分公司在商业三者险范围内承担赔偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。陶开洪主张被告赔偿的损失减去交强险限额赔偿后剩余732163.80元，再减去商业三者险赔偿500000.00元余额为232163.80元，应当由侵权人刘成健承担，在陶开洪住院治疗期间，刘成健支付给陶开洪现金、垫付陶开洪医疗费、支付医院部分诊疗费共108002.56元，应当从刘成健承担的赔偿责任减除，刘成健应当赔偿给陶开洪的损失为124161.24元。财产保险文山州分公司辩称刘成健饮酒驾驶造成交通事故属于违法行为，保险人拒绝赔付的抗辩理由没有事实和法律根据，本院不予采纳。刘成健辩称驳回原告对刘成健的诉讼请求的抗辩理由没有事实和法律根据，本院不予采纳。综上所述，为保护民事主体的合法权益。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国保险法》第十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第十八条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司在判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿陶开洪伤残赔偿金110,000.00元、医疗费用10,000.00元，共120,000.00元；按商业三者险合同赔偿陶开洪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、护理依赖费、鉴定费500,000.00元；共计620,000.00元；二、中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司在判决生效之日起十日内在交强险限额内无责赔偿陶开洪伤残赔偿金、医疗费12,000.00元；三、刘成健在判决生效之日起十日内赔偿陶开洪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、护理依赖费、鉴定费124,161.24元；四、驳回陶开洪的其他诉讼请求。案件受理费20,356.00元，减半收取10,178.00元，由陶开洪负担5064.00元，由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担3670.00元，刘成健负担1444.00元。二审中，陶开洪向本院提交以下证据：“区荣金出据的证明”、“鹤山不动产登记中心的收件回执”、“石维荣出据的证明”、“粤ＪＣＱ4**车辆登记信息”、“石维荣的身份证”各一份，用以证明陶开洪在事发前租住于广东省鹤山市，在居住生活期间为石维荣开货车，并以工资收入作为生活来源。经质证，财保文山分公司对于陶开洪提供的证据三性均不认可，认为区荣金出据的证明与陶开洪一审提交的租房协议相矛盾，区荣金房子所在地在农村，属于集体土地使用权证；对石维荣出据的证明，认为石维荣是麻栗坡县人，陶开洪是石维荣的工人，不可能在外省居住，只能证明陶开洪在2018年4月27日至2019年1月27日为石维荣开车，当时还没有发生交通事故，而且石维荣是麻栗坡县的居民，间接证明陶开洪没有在外省打工，收入来源不属于外省。刘成健质证意见与财保文山分公司一致，同时认为石维荣出据的证明是虚假，陶开洪没有出据货车驾驶证相互印证。本院认为，首先，陶开洪提交的以上证据均为复印件，无法与原件进行核对；其次，区荣金出具的证明，证明陶开洪一家租住其位于广东省鹤山市房屋，但证明中记载2018年9月1日后陶开洪一家另到本村其他人家租住的内容与陶开洪一审中提供的房屋租赁合同的租赁时间2018年1月4日至2019年1月4日相矛盾。另外，粤ＪＣＱ4**车辆登记信息不能证明车辆所有人为石维荣，石维荣出据的证明没有其他证据相互印证，综上，对陶开洪提交的以上证明，本院不予采信。庭审后，陶开洪提交“麻栗坡县大坪镇大石洞村委会小寨二组出据的证明”，用以证明陶朝万共生育两子，长子陶开洪、次子陶开雄的事实。经质证财保文山分公司对该证明的三性及证明内容均无异议。刘成健对该证明不予认可，认为没有陶朝万的离婚证及陶开雄户籍所在地派出所的证明相互印证，大石洞村委会小寨二组无资格出据该证明。本院认为，麻栗坡县大坪镇大石洞村委会小寨二组作为陶开洪、陶朝万居住地的基层组织，证明本集体经济组织成员的家庭情况，具有真实性、合法性，本院予以采信。财保文山分支公司、刘成健均无新证据向本院提交。另外，关于广东省江门市鹤山市属于城镇或乡村的问题，本院依职权调取国家统计局统计用区划代码，广东省江门市鹤山市桃源镇潘龙村委会的城乡分类代码为“112”，根据国家统计局制定的《统计用区划代码和城乡划分代码编制规则》，通过城乡划分代码确认所在地域是城镇还是乡村，城乡分类代码以1开头表示是城镇，以2开头表示是乡村。本案广东省江门市鹤山市桃源镇潘龙村委会的城乡分类代码是以“1”开头，表示是城镇。故陶开洪事发前租住的广东省江门市鹤山市为城镇。在二审审理过程中经询问双方当事人对一审法院认定的本案法律事实的意见，陶开洪对一审法院认定的法律事实无异议，同时认为一审法院遗漏认定以下事实：1、陶开洪在广东省租房居住生活期间，以为私人老板开货车作为生活来源的事实；2、刘成健是通过保险公司销售员为云Ｈ×××**号车向财保文山州分公司加投第三者责任险，保单是通过其他人带给刘成健的事实。刘成健对一审法院认定的：“事故发生后刘成健驾驶云Ｈ×××**号小型普通客车未停留、直接离开现场，后被交通民警查获云Ｈ×××**号车及刘成健”不认可，认为事发后刘成健驾驶小型货车往前滑行后，停下车后返回现场，并不是被交通民警查获；认为一审法院认定的鉴定费3400.00元包括陶开洪没有鉴定的部分项目，即800.00元后续治疗费。财保文山分公司对一审法院认定的法律事实无异议。各方当事人对一审法院认定的其余法律事实无异议。对双方当事人无异议的事实，本院予以确认。针对刘成健对事实方面的异议，本院认为，刘成健对事发后刘成健驾驶小型货车往前滑行，停下车后返回现场，并不是被交通民警查获主张未提交证据加以证明，并且该主张与交警部门认定的交通事故发生经过不一致，故刘成健的该事实异议不能成立，本院不予支持。对一审法院认定的鉴定费3400.00元中包括后续治疗费鉴定800.00元的主张，因云南文山七都司法鉴定所出据的鉴定费发票中能证明鉴定费3400.00元中包括后续治疗费鉴定800.00元的事实，刘成健的该事实异议，有事实依据，本院予以支持。针对陶开洪对一审法院遗漏认定的事实，因涉及本案争议焦点问题，本院将在本院认为部分一并阐述。除一审法院认定的法律事实外，本院补充认定如下法律事实：陶朝万共生育两子，长子陶开洪、次子陶开雄。广东省江门市鹤山市为城镇。综合上诉人的上诉主张，本案在二审的焦点问题是：1、陶开洪的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算；2、财保文山分公司是否应在商业三者险赔偿范围内免除保险责任；3、陶朝万的被扶养人生活费是否应支持；4、一审法院判决支持的医疗费、护理费、营养费、陶瑞欣的被扶养人生活费、鉴定费、护理依赖费是否适当？关于陶开洪的残疾赔偿金是否应按城镇居民标准计算的问题。陶开洪主张其的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，2015年全国民事审判工作会议纪要中关于损害赔偿的标准问题规定，残疾赔偿金或死亡赔偿金的计算标准，应根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源等因素，确定应适用的标准。陶开洪为证明其主张在一审提交以下证据：房屋租赁合同；2、出租屋备案证明；3、受理居住证业务回执；4、证明；5、学籍基本信息；6、转学记录文档。以上证据能证明本案交通事故发生前一年，陶开洪一家租住在广东省江门市鹤山市的事实。陶开洪陈述其在广东省鹤山市直是以打工（为私人老板开车）的收入为经济来源，该陈述与麻栗坡县大坪镇大石洞村委会小寨二组证明的内容相一致，陶开洪主张其在广东省鹤山市直是以打工的收入为经济来源，符合常理，本院予以支持。陶开洪主张其的残疾赔偿金应按城镇居民标准计算，有事实和法律依据，即按2019年城镇常住居民人均可支配收入标准33488元／年计算，401856.60元（33488元×60％×20年）。一审法院按农村居民标准计算残疾赔偿金错误，本院予以纠正。关于财保文山分公司是否应在商业三者险赔偿范围内免除保险责任的问题。财保文山分公司以刘成健属醉酒驾驶，属违法行为，符合保险合同中“酒后驾驶”免责条款，主张在商业三者险中免责。刘成健主张其在投保时财保文山分公司对免责条款未进行提示说明义务，不应免除保险责任。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国保险法＞若干问题的解释（二）》第十条的规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。《中华人民共和国保险法》第十七条规定，订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明，未作提示或者明确说明的该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。保险人对保险合同中有关免除保险人责任条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人作出常人能够理解的解释说明的，人民法院应当认定保险人履行了保险法第十七条第二款规定的明确说明义务。本案，2018年7月31日，刘成健作为投保人就云Ｈ×××**号小型普通客车向财保文山分公司投保了交强险及商业险，第三者责任险保险赔偿限额500000.00元。在财保文山分公司提供的云Ｈ×××**车辆“机动车辆保险单”中重要提示部分用黑体字记载：请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务的内容。该保险单中未列明免责条款内容。在财保文山分公司提供的云Ｈ×××**车辆“机动车商业保险／机动车交通事故责任强制保险投保单”中投保人声明部分虽然用黑体字记载“保险人已向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款，以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容及法律后果向本人作了明确说明……”内容，但该投保人声明的签名不是刘成健本人所签，并且刘成健否认收到相应的保险条款。财保文山分公司认可投保人声明的签名是公司的业务员所签，对将相应的保险条款已交付给刘成健的事实，不能提交证据证明。本院认为，财保文山分公司提供的云Ｈ×××**车辆“机动车辆保险单”仅提示阅读免责条款，并未对免责条款内容进行列明，也未将相应的保险条款交付给刘成健，投保人声明的签名也不是刘成健本人所签。综上，刘成健在为云Ｈ×××**车辆投保时，财保文山分公司作为的保险人对保险合同中记载的免责条款未尽到提示义务，免责条款不产生效力。财保文山分公司主张免责，没有事实依据，本院不予支持。一审法院判决财保文山分公司在交强险和商业三者在保险赔偿限额内进行赔偿并无不当，本院予以维持。关于陶朝万的被扶养人生活费是否应支持的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第二款规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳务能力又无其他生活来源的成年近亲属。陶朝万系陶开洪的父亲，陶朝万今年年满六十岁，符合陶开洪法定被扶养人的条件，故陶开洪主张陶朝万的被扶养人生活费为54,738元（9123×20×60%）符合法律规定，应予支持。一审法院不予支持不当，本院予以纠正。一审法院判决支持的医疗费、护理费、营养费、陶瑞欣的被扶养人生活费、鉴定费、护理依赖费是否适当的问题。关于医疗费，陶开洪主张的医疗费209,222.96元，是其自行支付的部分。其余部分属刘成健为陶开洪支付在文山州医院、麻栗坡县医院所产生的门诊、住院等费用，该部分费用也属陶开洪因本案交通事故致害产生的医疗费，一审法院将刘成健支付的该部分医疗费一并认定为陶开洪因本案交通事故产生的医疗费，在判决部分予以扣减，不违反法律程序，刘成健关于医疗费应按陶开洪关于的医疗费209,222.96元予以认定的主张，不能成立，本院不予支持。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活处理能力时止。本案陶开洪没有提供护理人员的收入情况，一审法院参照2019年居民服务业在岗职工年平均工资81,648元计算并无不当，本院予以维持。文山州医院2019年4月18日对陶开洪出据的病情证明处理意见中记载：患者于2019年2月27日至2019年4月18日在我院住院治疗，住院期间需2人护理。一审法院根据医疗机构出据的护理证明及陶开洪的受伤情况支持护理费并无不当，即护理费为69,344.88元（81,648.00元×50天×2人÷365天+81,648.00元×210天÷365天），本院予以维持。刘成健关于护理费的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于营养费，本案，陶开洪2019年5月11日在文山州医院住院后的出院记录中出院诊断部分记载：1、左尽桡骨陈旧性骨折；2、重型颅内损伤术后；3、颅脑外伤后遗症。陶开洪的伤经鉴定为五级伤残、营养期为180天。一审法院根据陶开洪的伤情及鉴定意见，酌情按营养期180天，每天50.00元支付营养费，不违反法律规定，本院予以维持。刘成健关于营养费应按每天30.00元计算，本院不予支持。关于陶瑞欣的被扶养人生活费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条第一款规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村农民人均年生活消费支出标准计算。首先，陶开洪因本案交通事故构成五级伤残，根据二审查明的事实，陶开洪的赔偿标准应按城镇居民人均消费性支出进行计算；其次，陶开洪的被扶养人陶瑞欣事故发生前属广东省鹤山市桃源小学的在校学生，其学习、生活地也为城镇，一审法院按城镇居民标准计算陶瑞欣的被扶养人生活费，符合法律规定，本院予以维持。刘成健关于陶瑞欣的被扶养人生活费应按农村居住标准计算的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于鉴定费，根据陶开洪提交的云南文山七都司法鉴定所出据的鉴定费发票，陶开洪因本案鉴定共支出鉴定费3400.00元，其中包括后续治疗费评估费用800.00元，因陶开洪在本案中未主张后续治疗费，故因后续治疗费产生的鉴定费在本案中不应一并支持，应予扣除，即本案合理的鉴定费为2600.00元。一审法院认定3400.00元错误，本院予以纠正。刘成健关于鉴定费的上诉主张成立，本院予以支持。关于护理依赖费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄健康状况等因素确定合理的护理期限。但最长不超过二十年。陶开洪出院时出院医嘱：24小时陪护，避免碰撞、跌倒。鉴定机构的鉴定意见陶开洪护理依赖程度鉴定为大部分护理依赖。一审法院根据陶开洪的年龄、健康状况等因素酌情支持十年护理期限，符合本案客观实际。一审法院参照2019年居民服务业在岗职工年平均工资81,648元计算并无不当，本院予以维持。刘成健、陶开洪关于护理依赖费的上诉主张，不能成立，本院不予支持。关于垫支的医疗费，刘成健主张其为陶开洪垫支住院期间购买的护理、生活用品2041.50元，对该主张陶开洪不予认可，刘成健在一审中提交的证据均为白条，无法核实其真实性，一审法院不予采信，不违反法律规定。刘成健的该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于误工费，陶开洪主张其的误工费应按2019年交通运输行业在岗职工年平均工资82883元计算。本案根据查明的事实，虽然认定陶开洪在交通事故发生前一年，租住在广东省江门市鹤山市，并以打工的收入为主要经济来源的事实，但根据陶开洪所提交的证据，不足以证明其在交通事故发生前从运输行业，故陶开洪主张其的误工费应按2019年交通运输行业标准计算，证据不充分，本院不予支持。陶开洪因交通事故产生的各项损失为：1、医疗费212,265.96元；2、误工费41,666.96元；3、护理费69,344.88元；4、交通费600.00元；5、住院伙食补助费7200.00元；8、营养费9000.00元；9、残疾赔偿金401,856.60元；10、被扶养人生活费119,616元（54,738元+64,878.00元）；11、鉴定费2600.00元；12、护理依赖费用326,592.00元。以上合计1,190,742.40元。上述费用由财保文山分公司在交强险赔偿限额内赔偿陶开洪120,000.00元，在商业三者险赔偿限额内赔偿陶开洪500,000.00元。财保麻栗坡支公司在交强险赔偿限额内赔偿陶开洪12,000.00元。剩余558,742.40元,由侵权人刘成健进行赔偿,扣减刘成健已垫付的108,002.56元,刘成健还应赔偿陶开洪450,739.84元。综上所述，陶开洪、刘成健的上诉请求部分成立。原审判决认定事实清楚，部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持云南省麻栗坡县人民法院（2020）云2624民初55号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司在判决生效之日起十日内在交强险限额内赔偿陶开洪伤残赔偿金110,000.00元、医疗费用10,000.00元，共120,000.00元；按商业三者险合同赔偿陶开洪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、护理依赖费、鉴定费500,000.00元；共计620,000.00元”；“二、中国人民财产保险股份有限公司麻栗坡支公司在判决生效之日起十日内在交强险限额内无责赔偿陶开洪伤残赔偿金、医疗费12,000.00元”；“四、驳回陶开洪的其他诉讼请求”；二、撤销云南省麻栗坡县人民法院（2020）云2624民初55号民事判决第三项，即“刘成健在判决生效之日起十日内赔偿陶开洪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、护理依赖费、鉴定费124,161.24元”；三、变更云南省麻栗坡县人民法院（2020）云2624民初55号民事判决第三项为：刘成健在判决生效之日起十日内赔偿陶开洪医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、被扶养人生活费、护理依赖费、鉴定费，共计450,739.84元。当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20,356.00元，减半收取10,178.00元，由陶开洪负担3260元，由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担3765元，刘成健负担3153元。二审案件受理费20,356.00元，由陶开洪负担的6520元，予以免交，由中国人民财产保险股份有限公司文山州分公司负担7530元，刘成健负担6306元。本判决为终审判决。本判决书送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长  陈国淑审判员  郭 琴审判员  贺雯琦二〇二〇年九月十七日书记员  雷 丹