福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽07民终1149号 上诉人（原审被告）：林辉斌，男，1958年2月5日出生，汉族，居民，住南平市延平区。 委托代理人:贺建华，福建汇德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李华兵，男，1981年8月29日出生，汉族，农民工，住湖北省竹溪县。 委托代理人：沈展昌、张秀珍，福建闽天律师事务所律师。 原审被告：张敏，男，1987年7月25日出生，汉族，驾驶员，住湖北省十堰市房县。 委托代理人：黄玉琴，福建胜畴律师事务所律师。 原审第三人：魏隆忠，1973年3月25日出生，汉族，住湖北省房县。 上诉人林辉斌因与被上诉人李华兵、原审被告张敏、原审第三人魏隆忠机动车交通事故责任纠纷一案，不服建瓯市人民法院（2018）闽0783民初1327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林辉斌上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李华兵对林辉斌的一审诉讼请求。事实与理由：1.张敏从工地驾车外出是其个人行为，并不属于“因劳务造成他人损害”，应由其个人承担全部赔偿责任；2.林辉斌在一审中提交的证据足以证明，林辉斌并不是张敏的雇主，张敏的雇主为魏隆忠。 李华兵辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 张敏述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。 李华兵向一审法院起诉请求：判令平安保险、张敏、林辉斌赔偿原告各项损失共计1013433.87元。2、以赔偿不足部分由张敏、林辉斌承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年4月2日9时，张敏驾驶闽Ｈ×××××号轻型普通货车从建瓯市南雅镇毛竹场往集瑞村路段，途经集瑞村路段，车辆驶入左侧车道时与李华兵驾驶的闽Ｇ×××××普通二轮摩托车交会相撞，造成李华兵受伤、两车损坏的道路交通事故。李华兵随即被送往建瓯市市立医院住院治疗，诊断为：1、重型闭合性颅脑损伤；2、右侧上颌窦骨折；3、右侧颧骨骨折；4、Ｃ1椎体骨折；5、左侧肩胛骨骨折；6、双肺下叶挫伤；7、全身多处挫裂伤；8、左侧第3、4跖骨骨折；9、左侧第三趾骨骨折”等。住院治疗5天，花费医疗费用20051.91元，另因伤情所需自购人血白蛋白合计4550元。因李华兵伤情严重，经专家会诊建议转上级医院诊治。2014年4月8日，李华兵转入福建医科大学附属第一医院住院治疗，行“Ｃ1脊椎骨折复位术＋Ｃ1、Ｃ2椎弓根钉内固定术＋椎骨植骨术＋后入颈椎融合术”等。经住院治疗36天，于2014年5月14日出院，花费医疗费用125051.97元。出院时医嘱带药、佩戴颈托三个月、避免负重、建议出院后半年在当地随访观察，后续手术治疗等。2014年5月期间，李华兵在湖北省竹溪县人民医院继续门诊治疗并自购伤情所需的药品合计1609.5元。2014年7月3日，李华兵在颈椎骨折内固定术后三个月、因右上肢功能仍存障碍入住湖北省十堰市太和医院，经诊断为“颈椎骨折内固定术后、右侧臂丛神经损伤”，住院治疗7天，花费医疗费用6093.71元。之后，李华兵前往中国人民解放军第二炮兵总医院进行ＭＲＩ臂丛神经3.0检查，诊断意见为右臂丛：1、颈5、颈6椎管神经根大部分撕裂，2、颈7、8椎管内神经根完全性撕裂，假囊肿形成，3、椎管外臂丛神经节区结构模糊，考虑部分损伤可能，相邻斜角肌肌群萎缩、挫伤样改变等，检查花费费用964.84元。2014年7月17日，李华兵前往北京同安骨科医院治疗，经诊断为右侧臂丛神经损伤（颈5、6、7、8损伤），并于2014年7月24日行“右侧臂丛神经探查修复术”等。经住院治疗14天，花费医疗费40120.15元。2014年9月15日，李华兵因右手背侧和右前臂外侧烧灼疼痛等症入住清华大学玉泉医院，经诊断为“臂丛损伤后神经痛”，住院治疗31天，花费医疗费用23875.72元。2014年12月30日，李华兵前往首都医科大学宣武医院住院治疗，行“脊髓电刺激术／右侧术”、“脊髓电刺激脉冲发生器埋置术”，于2015年1月22日出院，出院医嘱全休6个月、定期复诊、脉冲刺激发生器根据使用年限需更换等。期间花费医疗费用141653.83元。上述李华兵花费医疗费用合计363971.63元。 2014年4月28日，建瓯市公安局交通警察大队做出瓯交警公交认字【2014】第00037《道路交通事故认定书》，认定张敏负事故的全部责任，李华兵无责任。2015年4月23日，经李华兵委托，福建南方司法鉴定中心作出（2015）临鉴字第567号鉴定意见书，评定：1、李华兵右侧臂丛神经损伤，伤残达六级；第一颈椎骨折，伤残达十级。2、李华兵本次损伤后，其误工期365日，护理期150日，营养期90日。3、李华兵第一颈椎骨折内固定器材取出，医疗费用约为10000元。李华兵为此支出鉴定费2000元。 闽Ｈ×××××号货车的车主系林辉斌。闽Ｈ×××××号货车在中国平安保险股份有限公司南平中心支公司投保了交强险和50万元限额商业三者险，并投保不计免赔险。事故发生在保险期间。事故发生后中国平安保险股份有限公司南平中心支公司已支付620000元，张敏支付李华兵18071.91元。 李华兵已取得中级技术等级证书，工种为焊工。事故发生前在中铁隧道股份有限公司京台高速A5标段从事建筑工作。李华兵生育女儿李慧玲（2007年8月5日出生）、儿子李君瑞（2011年6月10日出生）。 一审法院认为，、关于李华兵申请撤回对中国平安保险股份有限公司南平中心支公司起诉问题。本起交通事故经交通警察部门依法作出事故认定。当事人均无异议，予以采信。对事故认定书认定张敏一方承担全部责任，闽Ｈ×××××号货车在中国平安保险股份有限公司南平中心支公司投保了交强险和50万元限额商业三者险，上述各项损失已由中国平安保险股份有限公司南平中心支公司在交强险及商业三者险限额内全部先行赔偿，并由李华兵提出对中国平安保险股份有限公司南平中心支公司撤回诉讼的请求，本院已作出（2018）闽0783民初1327号民事裁定准许李华兵对中国平安保险股份有限公司南平中心支公司撤回起诉。 、关于李华兵要求增加诉讼请求的主张，即要求依据新的赔偿标准增加赔偿金额的问题。据《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第八条“再审发回重审的案件,应当围绕当事人原诉讼请求进行审理。当事人申请变更、增加诉讼请求和提出反诉的，按照《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条的规定审查决定是否准许。当事人变更其在原审中的诉讼主张、质证及辩论意见的，应说明理由并提交相应的证据，理由不成立或证据不充分的，人民法院不予支持。”，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十二条：“再审裁定撤销原判决、裁定发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉，符合下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）原审未合法传唤缺席判决，影响当事人行使诉讼权利的；（二）追加新的诉讼当事人的；（三）诉讼标的物灭失或者发生变化致使原诉讼请求无法实现的；（四）当事人申请变更、增加的诉讼请求或者提出的反诉，无法通过另诉解决的。”故李华兵要求变更诉讼请求的主张并不符合法律规定，不予支持。 、关于本案是否应查明张敏雇主，雇主的确定及雇主是否应赔偿李华兵保险公司赔偿的不足部分，雇员与雇主是否应承担连带责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十七条规定：“提供劳务一方因劳务造成他人损害，受害人提起诉讼的，以接受劳务一方为被告。”本案在审理过程中，李华兵已明确要求林辉斌承担雇主赔偿责任，而不是选择林辉斌作为车辆所有人承担赔偿责任，故应对林辉斌是否作为张敏的雇主确认赔偿责任；本案中，已明确张敏所在工地的工程是由林辉斌承包的，仅因林辉斌认为该工程部分项目已分包给魏隆忠，张敏系魏隆忠的雇员，张敏的造成的损害与其无关。可对于该部分事实，即分包给魏隆忠的事实，无充分证据予以证明，林辉斌应承担举证不能的责任。另根据魏隆忠所作证词，魏隆忠作为带班班主，实为工地的基层管理者，虽对工人的工作负有指示、安排，并在统一领取工资后代发工资，但不能认定其是承包关系，另该工地上的机械设备包括车辆、大型空压机、开挖机、风水管、电焊机等机械设备均由林辉斌提供，林辉斌并无证据证明上述机械设备提供给魏隆忠的目的，为此，因林辉斌无法提供充分证据，应承担举证不能的责任，应认定林辉斌系张敏的雇主。 对李华兵认为林辉斌或魏隆忠应作为雇主承担连带赔偿责任，因张敏并非履职行为，本案事故责任仅应由张敏承担，故李华兵此项请求，证据不足，不予支持。 、关于李华兵损失问题：1、医疗费363971.63元，李华兵提供住院票据、病历材料证实，可予认定。后续取内固定物费用10000元，李华兵提供鉴定意见予以证实，可予认定。李华兵主张后续更换脉冲刺激发生器费516634.75元，仅以治疗机构出院诊断证明书记载内容为依据，而未经司法鉴定予以确定，不足以证实该项费用必然发生，故李华兵可待实际发生后另行主张。2、住院伙食补助费，应以每天20元标准计算，住院天数116天，计2320元。3、护理费，应以每天88.7元标准计算，李华兵主张按鉴定意见确定的护理天数150天，可予支持，计13305元。4、误工费，李华兵提供证据可以证实其从事建筑工作，应按上一年度建筑行业平均工资每年44814元标准计算，误工天数计至定残前一日计385天，误工费计47269.56元。5、残疾赔偿金，李华兵提供证据可以证实其从事建筑行业，主要收入来源于非农业，故李华兵主张按上一年度城镇居民标准30722元/年计算，可予支持。李华兵伤情经司法鉴定为六级伤残附加一处十级伤残，赔偿系数51%，计313364.40元（30722×20×51%），李华兵主张被扶养人生活费可按上一年度城镇居民人均可支配收入22204元/年计算，李华兵生育两子李慧玲、李君瑞，赔偿年限分别为11.4年、15.2年，赔偿系数51%，被扶养人生活费计算为150779.58元。综上残疾赔偿金合计464143.98元。6、交通费、住宿费，李华兵提供部分票据不能证实系用于本次伤情治疗，但该两项费用客观存在，酌定支持6000元。7、营养费，应按每天10元标准计算，营养期经鉴定为90天，可予支持，营养费计900元。8、鉴定费2000元，系李华兵为鉴定而支出实际费用，予以支持。9、精神损害抚慰金，结合李华兵伤残情况，当事人过错程度、当地经济水平等因素，李华兵主张30000元，可予支持。上述合计939910.17元。因平安财险应当在交强险及商业三者险限额内全额赔偿620000元。此项已履行完毕，李华兵同意不再主张**安财险赔偿责任。该请求系李华兵对自身权利的合法处分，不违反法律规定，可予准许。余额319910.17元由林辉斌承担。张敏已支付18071.91元，林辉斌尚应赔偿301838.26元。综上，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、林辉斌应于判决生效之日起十日内赔偿李华兵各项损失计301838.26元。二、驳回李华兵的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明认定的事实与一审认定事实一致，本院予以确认。 本院认为，林辉斌上诉主张涉案工程部分项目已分包给魏隆忠，张敏系魏隆忠的雇员，张敏的造成的损害与其无关，在本案中，从建瓯市公安局交警大队的询问笔录以及《隧道开挖施工专业承包合同》可证明张敏在林辉斌承包的工程中工作，一审查明的工资单可证明魏隆忠是涉案工地的带班班主，结合《调查笔录》可以佐证魏隆忠属于基层管理者，并在统一领取工资后代发工资，且工地上的机械设备包括车辆、大型空压机、开挖机、风水管、电焊机等机械设备均由林辉斌，因此，应认定张敏的雇主为林辉斌。在本案中，林辉斌作为张敏所在工地的承包人，张敏作为其雇员，在雇佣期间驾驶林辉斌所有的车辆外出，林辉斌应对其雇员包括张敏的致他人损害的行为承担雇主赔偿责任。综上，林辉斌的该项上诉主张并无相应的事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，林辉斌上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5842元，由林辉斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 许发清 审 判 员 陈荣富 审 判 员 邱 翠 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 邱方平 书 记 员 赵 桑