重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终1590号上诉人（原审原告）：刘金，男，汉族，1988年3月10日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：赵泽芳，重庆驿泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：严婷婷，重庆驿泽律师事务所律师。上诉人（原审被告）：龙尚洪，男，汉族，1976年3月22日生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：练志学，重庆市九龙坡区白市驿法律服务所法律工作者。原审第三人：重庆良骏地基基础工程有限公司。住所地重庆市奉节县永安街道诗城西路**，统一社会信用代码91500236592265511L。法定代表人：张喆，总经理。委托诉讼代理人：陈杰，公司员工。上诉人刘金与上诉人龙尚洪、原审第三人重庆良骏地基基础工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初6925号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘金上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判龙尚洪支付刘金合伙利润77131.37元；上诉改判追加金额18460元；2.一、二审诉讼费由龙尚洪承担。事实及理由：一审法院认定龙尚洪开支生活费36920元无事实和法律依据。龙尚洪二审辩称，刘金的上诉理由不成立，请求驳回上诉。龙尚洪上诉请求：1.请求撤销原审判决，依法改判龙尚洪不向刘金支付合伙利润；2.一、二审诉讼费由刘金承担。事实及理由：合伙利润应由合伙收入388023.74元减去合伙期间的工程罚款。龙尚洪已支付给刘金的64944元合伙利润，应在刘金应得的利润中扣除。刘金二审辩称，龙尚洪的上诉理由缺乏事实和法律依据，应予驳回。重庆良骏地基基础工程有限公司二审述称，只认合同签订人，结算是否通知刘金，属龙尚洪和刘金合伙内部事务。刘金向一审法院起诉请求：1.判决龙尚洪与刘金进行清算，并支付合伙利润175000元；2.本案诉讼费由龙尚洪承担。一审法院认定事实：2017年5月11日，龙尚洪（乙方）与重庆良骏地基基础工程有限公司名下的华宇观澜华府项目部（甲方）签订《劳务分包合同》，主要约定：甲方将其承包的位于重庆市大渡口区的华宇观澜华府边坡治理工程分包给乙方，双方对合同价款进行了详细约定，其中：C20素砼边坡喷浆（5cm）的单价为26元/㎡，具体包括：1、修整边坡、找平清理；2、C20砼5cm厚；3、泄水孔制安（间距2-3cm）；4、伸缩缝设置（间距10-15cm）。C20网喷（60mm厚）的单价为52元/㎡，具体包括：1、修整边坡、找平清理；2、脚手架及安全防护；3、网喷钢筋制安、砼浇筑养护（A6.5@200*200）；4、泄水孔制安（间距2-3cm）；5、伸缩缝设置（间距10-15cm）,含基础充盈率数。合同总工期90个日历天。乙方实行工价包工，不含任何税费及发票。工程结算：本工程甲方给乙方的结算量以甲方在业主方结算工程量为准。一审庭审中，重庆良骏地基基础工程有限公司陈述双方尚未办理正式结算，但已支付给了龙尚洪进度款43万元左右。从2017年5月11日进场至2017年10月2日刘金离场，龙尚洪向刘金通过微信发送了8张结算单。其中2017年7月10日有4张，包括：1、施工部位挂网喷射C30砼，位置为6#楼后边坡，其中S网喷为1215.2㎡，S脚手架121.2㎡，庭审中，经重庆良骏地基基础工程有限公司核实该部分工程量属于劳务分包合同中52元/㎡的工程内容。2、施工部位锚钉，6#网喷网钉，合计911.6㎡，庭审中，经重庆良骏地基基础工程有限公司核实该部分工程量属于劳务分包合同中52元/㎡的工程内容。3、施工部位M20素喷，9#、10#楼后边坡，S素喷2100.25㎡，S脚手架1129.75㎡，S6#楼斜三角形101.4㎡，庭审中，经重庆良骏地基基础工程有限公司核实该部分工程量属于劳务分包合同中26元/㎡的工程内容，同时重庆良骏地基基础工程有限公司陈述由于该价格未包含脚手架的价格，结算时应当予以考虑，但合同没有约定，需要双方协商。4、施工部位M20素喷，6#、7#楼之间车库边坡，S素喷1451.29㎡，S脚手架1243.54㎡，庭审中，经重庆良骏地基基础工程有限公司核实该部分工程量属于劳务分包合同中26元/㎡的工程内容，同时重庆良骏地基基础工程有限公司陈述由于该价格未包含脚手架的价格，结算时应当予以考虑，但合同没有约定，需要双方协商。2017年9月12日有4张，包括：1、施工部位7#、8#楼边坡素喷5cm，临时边坡，S素喷2953.17㎡，S钢管2839.5㎡。2、施工部位西侧路0.5cm素喷，S素喷1479.98㎡，S钢管600㎡，庭审中，经重庆良骏地基基础工程有限公司核实该部分工程量属于劳务分包合同中26元/㎡的工程内容，同时重庆良骏地基基础工程有限公司陈述由于该价格未包含钢管的价格，结算时应当予以考虑，但合同没有约定，需要双方协商。3、施工部位8#楼下部临时边坡素喷5cm，8号楼下部，S素喷2231.4平方米，庭审中，经重庆良骏地基基础工程有限公司核实该部分工程量属于劳务分包合同中26元/㎡的工程内容。4、生化池素喷5cm，S素喷454.3㎡，S钢管120㎡，庭审中，经重庆良骏地基基础工程有限公司核实该部分工程量属于劳务分包合同中26元/㎡的工程内容，同时重庆良骏地基基础工程有限公司陈述由于该价格未包含钢管的价格，结算时应当予以考虑，但合同没有约定，需要双方协商。综上，属于S网喷的面积为2126.8㎡，属于S素喷的面积为10670.39㎡。一审另查明：2017年5月至2017年7月，由龙尚洪代发工人工资82703元，2017年8月至2017年9月，由龙尚洪代发工人工资77439元。在刘金撤场后，龙尚洪于2017年10月22日将刘金投入的空压机、垫资、车子费用共计64944元支付给了刘金。另外，由于在需要给工人提供住宿，龙尚洪租赁了房屋一处，支付了2017年5月至2017年9月的房屋租金7500元。一审再查明：2018年2月13日，刘金给龙尚洪打电话，在电话录音中龙尚洪承认了双方存在合伙的事实。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在刘金提供的电话录音中，龙尚洪承认了双方存在合伙的事实，因此一审法院对双方存在合伙关系予以确认。由于刘金于2017年10月2日撤出工地，即原龙尚洪双方合伙期间应认定为2017年5月11日至2017年10月2日，由于双方合伙关系已经终止，对刘金要求与龙尚洪就合伙期间的债权债务进行结算，符合法律规定，由于双方未对出资比例及利润分配进行明确约定，故应当按照双方各占50%比例进行处理。一、对于合伙收入的认定。根据龙尚洪发送给刘金的收方单显示，属于S网喷的面积为2126.8㎡，属于S素喷的面积为10670.39㎡，参照劳务分包合同的单价计算，该项收入应认定为网喷110593.60元（2126.8㎡×52元/㎡），素喷277430.14元（10670.39㎡×26元/㎡），合计金额为388023.74元。对于刘金提到的钢管是否计价的问题，因素喷的单价已经包含了钢管内容，故该项不应再计算钢管费用，而网喷单价没有包含钢管费用，庭审中第三人也认可结算时应当计算钢管费用，但由于双方并未对钢管的价格进行约定，且龙尚洪与第三人也未进行结算，因此网喷中钢管的费用暂时无法计算，刘金可另案主张权利。因第三人支付给龙尚洪的进度款达到43万元左右，已超过了双方的合伙收入问题。二、对于合伙支出的问题。首先，在第一、二次庭审中，刘金认可龙尚洪代发工人工资的金额为160142元，第三次庭审中又提出异议，一审法院认为，根据禁止反言原则，一审法院依法采信刘金在第一、二次庭审中的自认。龙尚洪虽然提出其支付了工人工资190235元，但其提交的证据为单方制作，没有刘金的签字认可，也没有工人领取工资的签字记录，因此对于龙尚洪抗辩的多支付的工人工资，因证据不足，一审法院不予采纳。其次，刘金提供合伙期间的空压机等机具产生的费用为64944元，双方均无异议，一审法院予以确认。庭审中，龙尚洪抗辩称其支付了机具的油费、机械配件等共计189318元。一审法院认为，由于空压机等机具系刘金提供，刘金称相关的开支系刘金支付，且已包含在64944元当中，故不存在龙尚洪需另行支付机械配件及油费的开支问题。一审法院认为，龙尚洪提交的收据等相关证据，虽然显示为油票及相关机械配件，但其无法证明系用于双方合伙的工地所用，因此龙尚洪提供的单方面的证据无法达到其证明目的，故对龙尚洪的抗辩理由不予采纳。第三，对于龙尚洪租用房屋产生的租金7500元，刘金认可龙尚洪租赁房屋的事实，但刘金认为该项费用第三人承诺给龙尚洪支付，但庭审中第三人明确表示将不予支付房屋租金，因此该项费用应当计入双方的合伙支出。另外对于龙尚洪抗辩的租赁房屋期间产生的水电气等费用也应当计入支出，一审法院也予以采纳，根据龙尚洪提交的水电气票据，金额为1175元。两项合计8675元。第四，对于龙尚洪抗辩的工人生活开支问题，从2017年5月15日至2017年10月2日共计142天，每天开支约260元，合计36920元。刘金虽然称工人生活系刘金支出，但从龙尚洪结算给刘金的费用来看，如果64944元包含工人生活费的金额，明显不合理，因此可以认定龙尚洪实际支出了工人生活开支。从查明的事实可以确认，基本每天工人人数在15至20人左右，因此对于抗辩每天生活支出260元左右，属于合理范畴，故对于该项费用应当计入双方的合伙支出，即对龙尚洪抗辩其支付了36920元工人生活开支的事实，一审法院予以采纳。综上，双方的合伙利润应为合伙收入减去合伙开支，即金额为58671.37元（388023.74元-82703元-77349元-64944元-8675元-36920元）÷2。至于合伙期间是否存在合伙债务的问题，因龙尚洪未提交充分证据予以证明，故对于是否存在合伙债务的问题，本案无法进行认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、龙尚洪于判决生效之日起支付刘金合伙利润58671.37元；二、驳回刘金的其他诉讼请求。一审案件受理费3800元，由刘金承担2526元，由龙尚洪承担1274元。本院二审期间，刘金举示的流水账以及龙尚洪举示的处罚单等证据，均不能有效证明其主张的事实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：龙尚洪是否应支付刘金合伙利润58671.37元。本院评述如下：龙尚洪上诉称，合伙利润应减去工程罚款及龙尚洪已支付给刘金的64944元利润。对此本院认为，当事人应对自己的诉讼主张所依据的事实承担证明责任。刘金在合伙期间提供空压机等机具产生的费用为64944元，双方对此均无异议，前述费用系刘金个人支付，龙尚洪将前述费用支付给刘金，系返还刘金的合伙投入，一审法院据此认定该费用为合伙开支，认定事实正确。龙尚洪未能举证证明该费用系其支付给刘金的合伙利润，应承担举证不能的法律后果。关于是否应扣除工程罚款问题，因为龙尚洪并未实际支付工程罚款，该费用并未实际产生，最终形成工程罚款的支付事实后，当事人可以另行解决该费用的分担问题，本案中不予审理。龙尚洪提出的上诉主张，本院不予支持。刘金上诉称，一审法院认定龙尚洪开支生活费36920元认定，事实错误。对此本院认为，工程建设施工必定产生工人生活开支费用，根据查明的事实，刘金与龙尚洪的合伙工程施工中，每天施工人数为15人至20人，从2017年5月15日至2017年10月2日共计142天，每天生活支出260元左右，合计36920元，在合理费用范畴之内，符合社会生活经验。刘金虽然称工人生活费用系其个人支出，但未能举证证明其主张的事实，应承担举证不能的法律后果。一审法院认定龙尚洪支出合伙期间的工人生活费36920元，并据此确定合伙利润，认定事实正确。刘金提出的上诉主张，本院不予支持。综上，刘金、龙尚洪的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3800元，由上诉人刘金承担800元，由上诉人龙尚洪承担3000元。本判决为终审判决。审 判 长 夏东鹏审 判 员 沈 娟审 判 员 郝绍彬二〇二〇年九月二十三日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶