广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6642号 上诉人[原审被告(原告）]：南宁市美点饼业食品有限责任公司，住所地：广西南宁市金凯路**金凯创业园**第**,统一社会信用代码：91450100756503695L。 法定代表人：王荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：卢高明，广西通诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱定民，广西通诚律师事务所律师。 被上诉人[原审原告（被告）]：卢华康，男，1969年1月14日出生，壮族，住广西武鸣县。 委托诉讼代理人：周浩，男，1960年4月2日出生，汉族，住广西南宁市江**。 上诉人南宁市美点饼业食品有限责任公司因与被上诉人卢华康劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市江南区人民法院（2019）桂0105民初7390号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁市美点饼业食品有限责任公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判南宁市美点饼业食品有限责任公司无需支付卢华康2018年4月至2019年1月未签订书面劳动合同的二倍工资，卢华康承担本案全部诉讼费用。事实和理由：一、南宁市美点饼业食品有限责任公司与卢华康未续签订劳动合同已满一年后，双方实质上已形成无固定期限劳动合同关系，卢华康离职后并向社保部门申请了失业保险金，于2019年4月2日再要求双倍工资待遇的，南宁市美点饼业食品有限责任公司不需再行支付双倍工资。南宁市美点饼业食品有限责任公司与卢华康多次签订劳动合同，最后一次签订劳动合同的期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止，2018年1月1日至2019年3月8日南宁市美点饼业食品有限责任公司按时为卢华康交纳社保，按月足额发放工资，已经超过1年，双方已形成无固定期限劳动合同关系，2019年3月8日因卢华康另谋高就申请离职，2019年4月2日再要求二倍工资待遇，无事实和法律依据。根据《劳动合同法实施条例》第七条、《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，用人单位未订立书面劳动合同的，自应当订立书面合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资，但最多只应计算至用工满一年的前一日，用工满一年的则视为已订立无固定期限劳动合同的，法律规定的只是“补订书面劳动合同”。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款规定的是应当订立无固定期限劳动合同但未签订的情形。而未订立书面劳动合同满一年的则可 视为已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，如此已足以起到督促订立书面合同、弥补劳动者损失的作用，南宁市美点饼业食品有限责任公司认为未订立书面劳动合同，但视为已订立无固定期限劳动合同的，用人单位无须再支付二倍工资。二、即使南宁市美点饼业食品有限责任公司应支付二倍工资，亦应扣减卢华康多领取的3021元。南宁市美点饼业食品有限责任公司在卢华康2019年3月8日离职后支付了3902元工资，卢华康当月工资881元，应向南宁市美点饼业食品有限责任公司返还3021元。该款项应当在一审法院计算的46422元当中扣减，扣减以后为43401元。 被上诉人卢华康辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 卢华康向一审法院起诉请求：1、判决南宁市美点饼业食品有限责任公司与卢华康自2007年12月28日起至2019年3月7日止存在劳动关系；2、判决南宁市美点饼业食品有限责任公司在2013年前不缴社保费用下支付卢华康协议解除劳动合同的经济补偿金共48829元（卢华康在劳动合同解除前十二个月的平均工资为4439元）；3、判决南宁市美点饼业食品有限责任公司支付卢华康因在2018年3月15日起至2019年2月15日期间未与卢华康签订劳动合同11个月的双倍工资差额47318元（这期间卢华康的十一个月平均工资为4301元）；4、判决南宁市美点饼业食品有限责任公司支付卢华康从2007年12月28日至2019年3月 8日止的年休假工资共48510元（卢华康日工资收入为147元）；5、本案的诉讼费由南宁市美点饼业食品有限责任公司承担。 南宁市美点饼业食品有限责任公司向一审法院起诉请求：1、判决南宁市美点饼业食品有限责任公司无须支付卢华康2017年度未休年休假工资人民币1682.00元；2、判决南宁市美点饼业食品有限责任公司仅应支付卢华康2018年4月至2019年1月未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币43401元；3、本案全部诉讼费用由卢华康承担。 一审法院认定事实：劳动者卢华康于2007年12月28日到用人单位南宁市美点饼业食品有限责任公司处从事电工工作，担任电工组长，双方的劳动合同于2018年1月期满后未续签书面劳动合同，用人单位从2013年5月起为劳动者参加社会保险，劳动者平均每月承担社会保险费个人部分230元。劳动者在工作期间，用人单位未安排其带薪年休假，2019年3月8日，劳动者向用人单位提交一份《离职人员审批表》，劳动者在离职原因栏填写为“身体不舒，另谋他就”，用人单位签字同意。从2017年1月至2019年3月，用人单位已向劳动者实发工资如下：2017年1月3786元、2月3329元、3月3554元、4月3384元、5月2998元、6月3486元、7月3097元、8月3326元、9月3914元、10月3581元、11月3430元、12月3165元；2018年1月3390元、2月4285元、3月3160元、4月4094元、5月4440元、6月4428元、7月4173元、8月4502元、9月4716元、10月4358元、11月4553 元、12月4508元；2019年1月4347元、2月5956元、3月3902元。 2019年4月2日卢华康向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令：1、确认卢华康与南宁市美点饼业食品有限责任公司自2007年12月28日起至2019年3月7日止存在劳动关系；2、支付解除劳动合同经济补偿金48829元；3、支付2018年3月15日至2019年2月15日未签订书面劳动合同的二倍工资差额47318元；4、支付2007年12月28日至2019年3月8日的年休假工资48510元。2019年8月15日南宁市劳动人事争议仲裁委员会以南劳人仲裁字〔2019〕第2906号仲裁裁决书裁决：一、卢华康与南宁市美点饼业食品有限责任公司自2007年12月28日起至2019年3月7日止存在劳动关系；二、自裁决书生效之日起五日内，南宁市美点饼业食品有限责任公司向卢华康支付2018年4月至2019年1月未签订书面合同的二倍工资差额人民币肆万陆仟肆佰贰拾贰元（￥46422）；三、自裁决书生效之日起五日内，南宁市美点饼业食品有限责任公司向卢华康支付2017年至2019年3月8日的未休年休假工资人民币陆仟贰佰陆拾伍元（￥6265）；四、对卢华康其他仲裁请求，不予支持。卢华康及南宁市美点饼业食品有限责任公司对上述仲裁裁决不服，先后向法院提起诉讼，引发本案。 一审庭审中，双方均认可卢华康与南宁市美点饼业食品有限责任公司于2007年12月28日至2019年3月7日期间存在劳动 关系，双方对仲裁庭审阶段的事实查明均无异议，仲裁阶段查明之事实即为本案查明之事实。 一审法院审理认为：劳动者的合法权益依法受到法律保护。 关于2007年12月28日至2019年3月7日期间卢华康与南宁市美点饼业食品有限责任公司是否存在劳动关系的问题。一审庭审中双方均认可2007年12月28日至2019年3月7日期间存在劳动关系，故予以认可，确认卢华康与南宁市美点饼业食品有限责任公司于2007年12月28日至2019年3月7日期间存在劳动关系。 关于支付解除劳动合同经济补偿金问题。南宁市美点饼业食品有限责任公司于2013年5月以前未为卢华康缴纳社会保险，卢华康本可以此与南宁市美点饼业食品有限责任公司解除劳动合同，并要求南宁市美点饼业食品有限责任公司支付解除劳动关系经济补偿金，但卢华康并直至2019年4月2日才主张自身权利，已过仲裁时效，不予支持。劳动者与用人单位于2019年3月8日解除劳动关系的原因是“身体不舒，另谋他就”，该原因不符合《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付经济补偿金的情形，综上，对卢华康要求南宁市美点饼业食品有限责任公司支付解除劳动合同经济补偿金48829元的请求，不予支持。 关于2018年3月15日至2019年2月15日未签订书面劳动合同二倍工资的问题。南宁市美点饼业食品有限责任公司在仲裁 阶段及本案中均对仲裁时效提出异议。本案中，劳动者与用人单位最后一次签订的劳动合同于2018年1月31日期满，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，双方应当订立书面劳动合同，故南宁市美点饼业食品有限责任公司应当于2018年2月1日起与卢华康签订书面劳动合同，但直至2019年3月7日双方解除劳动关系，南宁市美点饼业食品有限责任公司均未与卢华康签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同，故南宁市美点饼业食品有限责任公司应当支付卢华康自2018年3月1日至2019年1月31日期间每月两倍的工资。另根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，本案中，双方劳动合同于2018年1月31日期满，卢华康应于知道或应当知道南宁市美点饼业食品有限责任公司未与其签订劳动合同之日（即2018年2月1日）起一年内主张自身权利，现原告于2019年4月2日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，南宁市美点饼业食品有限责任公司提出的仲裁时效异议成立，2018年3月1日至2018年4月2日期间未与劳动者订立书面劳动合同两倍工资差额的请求已经超过仲 裁时效，故卢华康要求用人单位支付2018年3月15日至2018年4月2日期间未签订书面劳动合同请求支付二倍工资差额的请求已过仲裁时效，不予支持。一审法院仅支持用人单位应支付劳动者2018年4月3日至2019年1月31日期间未依法与劳动者签订书面劳动合同二倍工资差额。2018年4月至2019年1月期间的劳动者实发工资为44122元，未依法签订书面劳动合同二倍工资差额应以应发工资计算(即实发工资+个人社保费230元)，故用人单位应当向劳动者支付2018年4月3日至2019年1月31日期间为签订劳动合同的二倍工资差额46422元（应发工资44122元+230元/月×10个月）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”劳动者于2019年2月1日至2019年3月7日期间已视为双方签订无固定期限劳动合同，劳动者主张2019年2月1日至2019年3月7日期间未签订劳动合同的二倍工资差额的请求，不予支持。 关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》（以下简称《条例》）第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天。”据此计算，劳动者从2009年2017年的每年年休假5天，2018年的年休假10天。《企业职工带薪年休假实施办法》（以下简称《办法》）第十二条规定“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算 应休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数。”据此计算，从2019年1月1日至3月8日离职时的年休假1天。《条例》第五条规定“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假，可以跨1个年度安排。”根据以上规定，对于用人单位无法对劳动者已休年假的事实举证，故本院认定劳动者存在未休年假的事实，对于劳动者的年休假，用人单位可以在1个年度内安排休假，确有必要可以跨1个年度安排休假，逾期未安排，自次年1月1日起卢华康就应当知道其年休假权利被侵害。本案劳动者于2019年4月2日申请仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动者要求用人单位支付2007年12月28日至2016年12月28日的年休假工资的请求，已超过申请仲裁时效一年之规定，故不予支持。《办法》第十条规定“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”按照劳动者每月应发平均工资计算，劳动者的平均工资在2017年为3659元、2018年为4447元，2019年1-2月平均工资为5381元。据此计算，用人单位应当向劳动者支付2017年未休年休假工资1682 元（3659元÷21.75天×5天×200%）、2018年未休年休假工资4089元（4447元÷21.75天×10天×200%）、2019年1月1日至3月8日未休年休假工资494元（5381元÷21.75天×1天×200%），以上合计6265元。 一审法院判决：一、卢华康与南宁市美点饼业食品有限责任公司自2007年12月28日至2019年3月7日存在劳动关系；二、南宁市美点饼业食品有限责任公司支付卢华康2018年4月至2019年1月未签订书面劳动合同的二倍工资差额46422元；三、南宁市美点饼业食品有限责任公司支付卢华康2017年1月1日至2019年3月8日的未休年休假工资6265元；四、驳回卢华康的其他诉讼请求；五、驳回南宁市美点饼业食品有限责任公司的全部诉讼请求。一审案件受理费由卢华康负担5元，南宁市美点饼业食品有限责任公司负担5元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：南宁市美点饼业食品有限责任公司应否支付卢华康2018年4月至2019年1月未签订书面劳动合同的二倍工资差额46422元。 南宁市美点饼业食品有限责任公司主张其与卢华康已形成无固定期限劳动合同，故不需要支付未签订劳动二倍工资差额，没有法律依据，不予支持。南宁市美点饼业食品有限责任公司作为用人单位，对劳动者工资构成和数额负有举证责任，南宁市美点 饼业食品有限责任公司没有举证证明卢华康2019年3月的工资构成，也并无证据证明多支付卢华康工资3021元，故对于南宁市美点饼业食品有限责任公司要求扣除多支付的工资3021元的意见，不予支持。 综上，南宁市美点饼业食品有限责任公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市美点饼业食品有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  余 健 审判员  邓 杰 二〇二〇年九月十一日 书记员  杨彩英