江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终251号原公诉机关江西省永新县人民检察院。上诉人（原审被告人）曾文真，男，1983年8月25日出生于广东省海丰县，汉族，小学文化，务工，户籍所在地广东省汕尾市海丰县，案发前住广东省深圳市福田区。因涉嫌犯非法经营罪于2019年6月27日被刑事拘留，2019年7月30日被逮捕。现羁押于永新县看守所。辩护人曾庆鸿、邹龙，江西赣中律师事务所律师。原审被告人汤光珠，男，1963年2月4日出生于江西省永新县，汉族，小学肄业，无业，家住江西省吉安市永新县。2019年6月19日因涉嫌犯非法经营罪经永新县公安局决定被取保候审，2019年9月20日经永新县人民检察院决定被取保候审，2020年1月9日经永新县人民法院决定被逮捕，2020年1月21日经永新县人民法院决定被取保候审。现候审在家。江西省永新县人民法院审理永新县人民检察院指控原审被告人曾文真、汤光珠犯非法经营罪一案，于2020年6月12日作出（2020）赣0830刑初5号刑事判决。原审被告人曾文真对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人曾文真，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年5月份，被告人汤光珠到广东省深圳市南山区游玩时偶然看见墙体上写着“低价出售卷烟，电话号码139××******”，便拨打该号码联系到被告人曾文真，汤光珠与曾文真在交谈中询问了卷烟的销售价格，明知曾文真销售的卷烟是假的，但回到永新县后主动联系曾文真购买假卷烟，由曾文真将假卷烟送至深圳市宝安区宝安汽车站，通过深圳宝安至江西永新的长途客车带回永新县交由汤光珠，汤光珠将购买的假烟存放在其新县禾川镇三月坪村的住处及妻尹某经营的居家日用品商店，再陆续销售给亲戚朋友。至2019年1月份止，汤光珠通过银行和微信转账的方式给曾文真转账金额为39万余元。永新县公安局联合永新县烟草专卖局于2019年1月7日在尹某经营的居家日用品店内以及汤光珠的住处查获大量中华、芙蓉王、利群等品牌卷烟427.7条。经鉴定，被查获的卷烟均为伪劣卷烟，价值人民币78349.25元。案发后，被告人汤光珠于2019年6月19日向永新县公安局投案。公安机关向汤光珠追缴了违法所得5万元。2019年6月22日，深圳市公安局南山公交派出所通过大数据分析确认曾文真的手机号码和居住地址，打电话联系曾文真到派出所作调查，曾文真称小孩在家没有空。2019年6月22日16时，派出所民警前往曾文真住处，找到曾文真并联系其家属照看小孩，将其带回派出所。上述事实，有经一审庭审举证、质证、认证的下列证据予以证实：1.受案登记表、立案决定书，证实：2019年1月7日15时许，永新县烟草专卖局向永新县公安局经侦大队反映，永新县禾川镇商品大世界居家日用品店有人私自销售走私卷烟。经查，尹某经营的居家日用品店内查获卷烟427.7条，其中利群（新版）246.1条，芙蓉王（硬）125条，双喜（软经典）8条，黄鹤楼（软蓝）25.6条，中华（硬）23条，总价值78200元。永新县公安局于2019年1月7日决定对尹某非法经营卷烟案立案侦查。2.抓获经过及补充说明、归案情况说明，证实：（1）2019年6月22日深圳市公安局南山公交派出所通过大数据分析确认曾文真的手机号码和居住地址，打电话联系曾文真到派出所作调查，曾文真称小孩在家照看没有空前往，同日16时，派出所民警前往曾文真住处，找到曾文真并联系其家属照看小孩，将其带回派出所。（2）2019年6月19日汤光珠在家人的陪同下，主动到永新县公安局投案。3.情况说明，证实：经全国违法系统查询并结合被告人的供述，未发现曾文真、汤光珠有违法犯罪前科。4.永新县烟草专卖局出具的证明，证实：尹某未办理烟草专卖零售许可证。5.深圳市烟草专卖局出具的证明，证实：曾文真及其妻子陈某在深圳市未持有烟草专卖零售许可证。6.中国工商银行自动柜员机客户凭条，证实：汤光珠通过自动柜员机多次转账至银行账号为62××××3、户名为×文真的账户。7.扣押决定书及清单，证实：永新县公安局扣押曾文真的送货单（香烟名称及数量）三张、手机（苹果7/黑色）一部及汤光珠现金人民币5万元、手机（黑色OPPO）一部。8.中国电信深圳分公司客户详单，证实：自2019年4月23日起至2019年7月12日止，曾文真主叫号码191××××****与被叫汤光珠号码134××××****通话四次，通话日期分别为4月23日、4月26日、4月28日、5月23日，其中最长通话18分37秒。9.微信账单详情，证实：自2017年10月11日起至2019年1月7日，汤光珠微信名“赚得回”的账号向曾文真微信名“晓真”的账号转账合计人民币140600元。10.中国工商银行借记卡明细清单，证实：自2017年6月26日起至2019年1月7日止，曾文真持有的62×××43中国工商银行卡多次收到操作地区号01509（永新）的存款，合计收到人民币320800元。11.人口信息表，证实：曾文真、汤光珠的个人基本信息，曾文真、汤光珠犯罪时均已经成年，具有完全刑事责任能力。12.证人洪某的证言，证实：我与汤光珠是朋友关系，从2002年开始我在永新至深圳的班线做司机，期间汤光珠叫我带过卷烟回永新。这些卷烟是一个广东的年轻男性送到我车上，用黄色的硬壳纸盒包装。我不知道该男子的名字，但看到照片能认得出来。我驾驶的客车会停在深圳宝安汽车站的停车场，该男子是把卷烟送到停车场来。他来时会打电话给我，但是我没有保存他的联系方式，具体送过多少次不记得了。我们班线是按每箱货物30元的价格收取运费的。13.证人高某的证言，证实：我在深圳市福田区经营金X轩商行，经营范围是卷烟的零售，我办理了《烟草专卖零售许可证》。我知道曾文真这个人，但不知道他的名字，看到照片能认出来。他曾在我店里买过几次烟，每次都不超过五条，都是买一些偏低端的香烟。曾文真是否经营卷烟生意我不知道，我销售给他的都是真烟。他在我店里买烟一年大概有十来次，具体次数不记得了，我记得有一次他买烟时要我店的烟草条码。14.证人赖某1的证言，证实：我在深圳市福田区经营长X商店，经营范围是烟酒茶及饮料的零售，我办理了《烟草专卖零售许可证》。我不认识曾文真，不记得是否销售过卷烟给他。15.证人赖某2的证言，证实：我在深圳市福田区经营应X隆商行，经营范围是饮料、香烟、茶叶和酒，我办理了《烟草专卖零售许可证》。我不认识曾文真，不记得是否销售过卷烟给他。开店每天都有很多人，我不记得卖了烟给谁。我的微信号就是我的手机号，为137××××****。16.证人陈某的证言，证实：曾文真是我丈夫，他平时从事顺丰速运及送外卖的工作，没有经营什么生意。我们夫妻俩都是打工，也没有办理《烟草专卖零售许可证》。曾文真没有在茶叶行或烟酒行做过事，我不知道他是否经营过茶叶、卷烟生意，我和曾文真的住处从来没有存放过大量的香烟或茶叶。我们在下沙村除了租房以外，没有其他放东西的地方。我不清楚曾文真在工商银行有几个账户，我没有用他的银行卡。曾文真的手机号码是139××××****，微信号是×××，微信名为“晓真”。17.证人汤某的证言，证实：汤光珠是我父亲，我在他处购买过两次卷烟。第一次是2018年1月份我丈夫文X明的舅舅嫁女儿时，因我知道我父亲会出售卷烟，且价格比较便宜，所以就在他处购买了八条黄芙蓉王（每条150元）和十条利群（每条100元）卷烟，一共2200元。第二次是2018年12月份我自己家里搬新房时，我在我父亲处购买了三条硬中华（每条300元）、十条黄芙蓉王、十条利群卷烟，一共3400元。我父亲没有经营商店或者超市，也不清楚他出售的卷烟从何处而来，这些香烟明显低于市场价格，都是假烟。18.证人刘某的证言，证实：我和汤光珠是一般朋友关系，2018年2月份我儿子结婚时，我在汤光珠处购买过卷烟，购买了十五条黄芙蓉王（每条200元）和十条利群（每条100元）卷烟，一共4000元，是现金支付的。因我不会抽烟，不清楚这些烟是真烟还是假烟。因我经济能力有限，儿子结婚又需要很多钱，如果能够便宜些可以省很多钱。我知道汤光珠的烟不是太正宗，但因为比较便宜，还是在他那里买了。19.证人左某的证言：我和汤光珠是一般朋友关系，2018年1月底我父亲去世时，我在汤光珠处购买过一次卷烟，购买了二十条黄芙蓉王（每条200元）、十条利群（每条100元）卷烟，一共4000元，是现金支付的。我是听朋友说汤光珠处有低价烟卖，不知道他的烟从何而来。汤光珠出售的卷烟是假烟，因为比正规超市或商店出售的卷烟要便宜得多，我觉得反正是发给别人抽，能省则省，这些假烟已经用完了。20.证人尹某的证言（1）尹某于2019年1月7日、1月8日所作的证言，证实：2019年1月7日，公安局和烟草专卖局的工作人员在我经营的日用品店检查时发现了大量的香烟，后又在我五一垦殖场的家中发现了大量的香烟，这些香烟都是汤光珠进货以及销售的，我只知道利群进价是75元一条，售价100元一条，其他香烟的进价和售价我不清楚。五一垦殖场的住处就我和汤光珠两人住，在住处查获的香烟应该是这两天购进来的，店内查获的香烟是汤光珠近段时间放进去的。我和汤光珠属于二婚，互相之间没有小孩，我们经济上是独立的，我开我的店，他做他的事情。我经营的店没有办理《烟草专卖零售许可证》，汤光珠没有店面，也没有办理过《烟草专卖零售许可证》。我不知道他从何处购进的香烟，他卖烟的事我不过问。除了被查获的香烟外，汤光珠从2017年年初左右就开始将香烟放到我的店内，因此我和他吵过几次，因为卖假烟是违法行为，但是他不听，我看在夫妻的份上只做到不参与了。之所以我知道他是卖假烟，因为香烟都是从烟草公司购进的，汤光珠没有办过《烟草专卖零售许可证》，也没有从烟草公司购进过香烟，他具体购进了多少香烟我不清楚。汤光珠没有固定的客户，会在麻将店销售，或者销售给朋友，具体销售到哪、给谁我不清楚。有时汤光珠不在店里，他的朋友过来拿烟时我会帮忙拿，但是次数很少，我一般会叫他们自己去找汤光珠拿。我没有收过销售香烟的款项，我们经济独立，我不动汤光珠的钱，他也不会动我的钱。我印象中很少看见汤光珠在我店卖烟，一般都是他把烟带出去卖，用袋子装几条出去卖。汤光珠的微信名叫“水上漂”，微信号是×××。（2）证人尹某于2019年1月16日、4月23日所作的证言，证实：对于从我店里和住处查获的卷烟，经江西省烟草质量监督检测站鉴别检验为假冒注册商标且伪劣卷烟，经江西省烟草专卖局鉴定总价格为78349.25元，我均没有异议。这些卷烟是汤光珠放在家里和店里的，我只知道他是从外地购买的，通过物流或快递寄到永新的，具体是从哪里购买、通过什么物流或快递运输我不清楚，都是他自己去提的货。我没有销售过这些烟，就是有人到店里来拿烟，我帮他拿过两三次烟给别人，我也不知道汤光珠销售了多少卷烟。汤光珠只购进了假冒伪劣卷烟进行销售，没有购进过别的物品进行销售。2018年6月5日，我的银行卡（卡号为62×××97）向曾文真的银行账号（账号为62×××43）转账1万元，对此我不太清楚。我把银行卡拿给汤光珠用了，应该是他用我的银行卡向曾文真转账过，我从来没有给汤光珠转账过。21.被告人曾文真的供述和辩解（1）被告人曾文真于2019年6月28日所作的供述和辩解，证实：2015年左右我认识了永新县的汤光珠，当时是他打电话联系我问我是否送饮料和香烟，我说是，他就叫我送十多条芙蓉王到深圳南山区。我问他是哪个报亭还是便利店，汤光珠说不是，叫我送到南山的一个地方，具体位置记不清了。我问汤光珠怎么有我的电话号码，他说是在一个我送过货的便利店拿的。我告诉汤光珠一条芙蓉王215元，他便叫我送十五条到他说的地点。因数量较少，单独送过去不划算，下午我去南山时顺便带了十五条芙蓉王烟给汤光珠。我到了汤光珠说的地址后就打电话给他，过了20分钟后他过来了，并把烟款全部给了我。过了半年左右，汤光珠打电话问我能不能给他带二十条芙蓉王，说交给他朋友用车带回去，货到付款。我不同意，这笔生意就没有谈成。2016年5月左右的一天，汤光珠给我打电话说第二天要来我这吃午饭，第二天他带了两个人来，我就安排他们去吃饭。吃饭时我问汤光珠来干什么，他说来买挖掘机的。吃完饭后汤光珠叫我开车送他回去，我说没有车，他就自己坐车走了，走之前我送了些茶叶给他。又过了一段时间，汤光珠问我能不能送几十斤上次我送他的那种茶叶过去。我说茶叶要110元一斤，汤光珠叫我送20斤过去，我忘了他是怎么付钱的。到了年底，我又给他送过一两次茶叶。2017年5月份，汤光珠要我送茶叶时问我能不能买到假烟，我说这边没有。汤光珠说之前他认识一个深圳的可以找到假烟，我说不清楚。汤光珠说能不能找到买假烟的，我说不能找到。后来，我卖了100多斤茶叶给汤光珠，每次汤光珠都是先支付货款。每次在年底发给汤光珠的茶叶里都会带二十多条香烟给他，这些香烟都是烟草公司的，年底送了五六批。2018年上半年，我就很少联系汤光珠，就是有送也是送了一批茶叶，下半年也送过两三次茶叶。2019年，汤光珠给我打电话说有200多斤茶叶要退给我，不好卖。我说不能退，他没说什么。过了一段时间，汤光珠打电话说要去告我，我说他是无理取闹。过了段时间，汤光珠又打电话给我说要香烟，我说没有了。他说这些年和我做生意转账的存款记录都在那里，并说前段时间被查了一批假烟，如果茶叶不能退的话，就说假烟是我送的。我就不理他，并把他的电话拉入黑名单了。2019年我也问过汤光珠茶叶的销量怎么样，汤光珠的亲人也有打电话给我要我退茶叶的钱，我说卖了那么久，不能退给我。我卖给汤光珠的茶叶是铁观音，香烟有时是芙蓉王，有时是红利群。茶叶有65元一斤、75元一斤、110元一斤的，每斤茶叶我赚汤光珠5元，香烟在拿货的基础上每条加3元。发货是直接送到汤光珠的朋友那里，汤光珠的朋友是开深圳到永新的大巴车的，运费是按件算的，一件货物30元。我通过大巴发的货都发给汤光珠的，一共卖过多少次茶叶和香烟给汤光珠我忘了。我告诉了汤光珠一个户名是我本人的中国工商银行账号，他每次都是直接把货款直接存入该银行账户，我在中国工商银行只有一个账户。我卖给汤光珠的香烟是在深圳福田区福田下沙村应X隆商行这三个商行里买的；茶叶是别人送货给我的，送货人的联系方式以前有，现在联系不上；我购买茶叶和香烟都是现金支付的。我自己没有经营场所，我本人和亲人都没有《烟草专卖零售许可证》。被公安民警抓获时，我身上的三张销售卷烟的送货单是我的，送货单上记载的内容是真实的。（2）被告人曾文真于2019年7月8日所作的供述和辩解，证实：我卖给汤光珠的卷烟多数是在福田下沙村应X隆商行、福田区新洲村长X商行和福田区沙嘴村金X轩商行买的，我手机上有这三个商行的联系方式。2015年、2016年分别卖了十条芙蓉王，2017年卖了二十五条芙蓉王和五条红利群，2018年没有卖过给汤光珠。除了卖卷烟，我主要是卖茶叶给汤光珠，都是铁观音牌的茶叶，具体卖了多少次我忘了，次数太多了。我卖给汤光珠的茶叶是在一个姓刘的大叔那购买的，都是现金支付茶叶款，由刘姓大叔中午送到新州村给我。刘姓大叔卖给我的茶叶是什么品级我不懂，我只知道茶叶的价格，反正每次我都是一斤加5元。我发茶叶给汤光珠有时发100斤，有时发150斤，有时200斤，全部都是通过深圳至永新的客运大巴，没有用过其他的方式发过货。汤光珠支付茶叶和香烟款是直接存到我的中国工商银行账户。我在永新县没有任何亲戚朋友，就认识汤光珠一个人。除了汤光珠，我在永新县城没有和任何人有经济纠纷和业务往来。我每次都是用电话号码139××******打给刘姓大叔联系购买茶叶，他的手机号码我不记得了，已经删除了，最近一次是2018年12月份和刘姓大叔联系过。如果公安机关调取我的通话记录，我不能找出刘姓大叔的电话号码，因为时间太久了。我删除刘姓大叔的电话号码是因为他关机了，而且和汤光珠闹翻了，汤光珠不要茶叶了。我不知道刘姓大叔是哪里人，50岁左右，身高1.6米左右，我称呼他“刘叔”，没有其他人见过他。茶叶我就卖过给汤光珠，我平时将买来的茶叶放在家里，每次都放在我家大厅里。在永新我就卖过卷烟给汤光珠，还卖过深圳的一些小报亭，具体哪些小报亭不记得了。我微信里的卷烟照片和卖烟的单据有的是我送饮料时，店家说缺些卷烟，我就帮忙带过去，对方没有钱，我就发微信告诉他具体是些什么卷烟，便利店的要的饮料我都送。我有两个微信号，一个是用电话号码181××******注册的，微信名我不记得了；还有一个是用电话号码139××******注册的，微信名是晓真，密码我忘了。（3）被告人曾文真于2019年7月17日所作的供述和辩解，证实：我只有一张中国工商银行的卡，卡号为62×××43，这张银行卡一直是我自己使用，没有借给别人使用过。我使用过两个手机号码，分别是139××××****、181××××****，这两个号码绑定的微信号都是我自己使用，我的微信号绑定了我的中国工商银行卡。151××××****这个号码申请的微信号为×××，微信名为“国庆”，该微信号与微信名为“赚得回”的语音聊天是我本人的声音，是我与汤光珠在聊茶叶的事情。我的微信号没有借给别人使用过。我的微信转账记录都是真实的。我的身份证没有借给别人使用过，很多年前遗失过一次，补办身份证后就没有遗失过。我对电话号码191××******没印象，有可能是办宽带时送给我的号码，但我没有使用过。我卖的是铁观音茶叶，等级我不懂。我的茶叶是从“老刘”那买的，“老刘”50岁左右，身高1.6米，好像是浙江人。“老刘”可以在我手机号码为139××××****的通话记录中和中国工商银行卡的交易记录里找到。我在“老刘”处购买的茶叶有各种价格，分别为每斤50元、60元、70元、105元、110元，我每次购进100斤、150斤或200斤。我不知道100斤茶叶的体积大约有多少，反正50斤一箱，每次购进的茶叶都存放在我租房的客厅里。我是每斤加五元卖给汤光珠，汤光珠叫我每次联系一个洪姓司机，然后通过深圳到永新县的客车带给他。每年卖给汤光珠多少茶叶我记不起来了，反正汤光珠要货我就给他，我忘记了一共卖了多少茶叶和卷烟给汤光珠。（4）被告人曾文真于2019年9月17日所作的供述和辩解，证实：2016年我卖给汤光珠十条芙蓉王，2017年卖了二十五条芙蓉王、五条利群，一共卖了三十五条芙蓉王、五条利群。这四十条卷烟是从其他烟行购买的，购买卷烟的价格每天行情不一样，我解释不清楚，我是在当时购进行情价的基础上加2元卖给汤光珠。除了卷烟，我还卖了茶叶给汤光珠，一共卖了多少忘记了。卖的茶叶都是铁观音，我不知道茶叶是什么等级，是从一个姓刘的浙江籍男子处购买的，具体购进的数量、价格我忘记了。我卖给汤光珠的茶叶价格分别为60元、75元、105元每斤，在刘姓男子卖的价格上每斤加5元。我记不清一共卖了多少茶叶给汤光珠，不知道是否每个月都会卖茶叶给汤光珠。如果有2018年的通话记录，应该能找到刘姓男子的联系方式。（5）被告人曾文真于2019年11月25日所作的供述和辩解，证实：根据公安机关调查，汤光珠于2019年1月7日汇过27000元到我的中国工商银行卡上，我想不起来了，我记不清是否拖欠过汤光珠的假卷烟。22.被告人汤光珠的供述和辩解（1）被告人汤光珠于2019年6月19日所作的供述和辩解，证实：我自2012年以后一直和妻子尹某在永新县禾川镇湘赣大世界经营日用品至今。2017年5月份，我到广东省深圳市南山区玩，看到一面墙上写有“低价卷烟，电话号码139××******”，就拨打了该号码，对方详细介绍了卷烟的价格和类型。我觉得这些烟价格比较便宜，可以在家里销售，于是回家后再次通过电话联系对方，对方提出购买卷烟需先付钱订购，通过物流邮寄给我，我便支付了约5000多元到对方提供的中国工商银行账号，并叫他通过宝安到永新的长途汽车直接带过来。卷烟到货后，我将这批卷烟销售给来我们店里购买小电器的人。从2017年6月开始至2019年1月，我购买了很多次假冒伪劣卷烟，具体次数记不清了，一共价值20万元左右，具体金额没有统计过。购进的卷烟大部分都销售掉了，除了2019年1月7日公安机关在我店里和家中扣押的一小部分卷烟。当天，永新县公安局民警和永新县烟草专卖局工作人员在我妻子尹某经营的日用品店内和我住处查获的427.7条假香烟，其中硬中华23条、黄芙蓉王125条、经典红双喜8条、新版利群246.1条、黄鹤楼（软蓝）25.6条；除了黄鹤楼（软蓝）外，其余都是2019年1月以前我从广东购进的。对于这些香烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣香烟，价值为78349.25元，我没有异议。这些卷烟都是假冒伪劣香烟，通过宝安到永新的长途汽车带过来的，我没有《烟草专卖零售许可证》。我购进过硬中华、黄芙蓉王、经典红双喜、新版利群、黄鹤楼（软蓝）这几个品牌的香烟，其中硬中华卷烟进价140元一条，售价180元或190元；黄芙蓉王卷烟进价125元一条，售价160元；经典红双喜卷烟进价65元一条，售价70元；新版利群卷烟进价75元一条，售价85元或95元；假黄鹤楼（软蓝）卷烟进价100元一条，没有销售过。我不知道卖假冒伪劣卷烟的人真名叫什么，我平时叫他“曾总”，是一名30多岁的男子，身高1.7米左右，偏胖。我见过“曾总”一次，平时都是通过电话和他联系，我的电话号码是134××******，他的电话号码是139××******、191××××****，微信号为×××。我每次都是到永新县时代广场的中国工商银行网点，通过ＡＴＭ机在无卡无折的情况下，把钱直接存到“曾总”的账号里支付假冒伪劣卷烟的货款，存款时对方收款人显示的名为“文真”。我所购买的假冒伪劣卷烟都卖给在我们日用品店买东西的人，一般都是用于做红白喜事。我没有仔细算获利多少，大约赚了四五万元。（2）被告人汤光珠于2019年7月1日、7月8日、9月19日所作的供述和辩解，证实：我从2017年至2019年购买了很多次假冒伪劣卷烟，具体次数我也记不清楚了，以我通过中国工商银行给曾文真的转账记录为准。购买的假冒伪劣卷烟都是通过宝安到永新的长途班车带回来的，是我叫曾文真联系深圳班线的司机洪某带回永新来的，每箱卷烟运费30元，都是曾文真支付的。我告诉过洪某带回来的是卷烟，但我没有告诉他是假烟。我在曾文真处只购买过假冒伪劣卷烟，没有购买过其他东西。我没有在曾文真处购买过茶叶，2017年过年时我儿子结婚，我叫曾文真帮我买一斤茶叶招待客人，他送了我一斤。我从没做过茶叶生意，我自己不喜欢喝茶，也不懂茶，所以不可能在曾文真处购进茶叶来销售。曾文真先后用了几个号码，电话号码分别是139××******、191××××****、151××××****。我除了通过电话联系曾文真，还用微信联系过，刚开始曾文真是用的微信名为“晓真”×××，后来他改了个微信名字和微信号，是国庆ｗｘｉｄ-ｉｂｆｓ76ｈｗｆ7222。我的微信号是×××，之前微信名叫“水上漂”，现在叫“赚得回”。我和曾文真在微信语音聊天里说一件货就是指一箱烟，一箱烟有五十条烟。我所有的假烟都是在曾文真处购进的，没有购买过真烟。我除了在曾文真处购买假烟，没有其他业务往来，也没有其他经济往来。我每次都是到永新县时代广场的中国工商银行网点通过ＡＴＭ机在无卡无折的情况下，把钱直接存到对方的账户来支付卷烟款，我还保留了几张银行单据。除了直接存入曾文真的银行账户，我有时还会通过微信转账给曾文真。经公安机关出示的曾文真卡号为62×××43的银行账单，从2017年6月26日至2019年ｌ月7日，我在中国工商银行永新县支行湘赣大道营业厅陆续向该账号汇入29.1万元，对此我没有异议。我都是在这个营业厅直接把购烟款存入曾文真的账户，账单中的每一笔款项都是我购买假烟的款项，没有其他款项。自2017年ｌＯ月ｌ1日至2019年ｌ月7日，我的微信账号（微信名为“赚得回”、之前名为“水上漂”，微信号为×××）向曾文真的微信账号（微信号为“晓真”、微信号为×××）微信转账140600元，也都是我转给曾文真购买假烟的款项，没有其他款项。（3）被告人汤光珠于2019年11月12日所作的供述和辩解，证实：我从2017年5月开始在曾文真处购买香烟，从2017年到2019年购买了很多次，具体次数记不清了，以我通过中国工商银行及微信给曾文真的转账记录为准。我将假卷烟款转过去后，曾文真基本都会发假卷烟给我，只有2019年1月7日我汇了27500元购买假卷烟款到曾文真的中国工商银行账户上，那次他没有发假烟给我，所以他还欠我27500元。当天我汇完钱给曾文真，到了16时许，我告诉曾文真公安机关将我妻子尹某抓走了，要他将这27500元还给我。曾文真听说我妻子出事了，就再也不联系我了，后来我就联系不上他了。2019年3月的一天，曾文真通过手机联系到我，我问他这27500元什么时候退给我，他说不能退给我，因为他听说我妻子被公安机关抓了后就把自己手上的假卷烟全销毁了，价值几十万元，比我亏的大，所以不能退给我。这27500购货款没有其他人知道，就我和他清楚，他一直没有退还给我。23.辨认笔录，证实：（1）被告人汤光珠于2019年6月19日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出8号照片上的人是销售假冒伪劣卷烟给他的“曾总”（即被告人曾文真）。（2）洪某于2019年7月4日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出10号照片上的人是送卷烟到班车上的广东籍年轻人（曾文真）。（3）高某于2019年7月11日从12张不同男性正面免冠照片中辨认出4号照片上的人是经常到其店内买烟的人（即被告人曾文真）。24.搜查笔录，证实：2019年1月7日永新县公安局对尹某位于永新县禾川镇三月坪村周家组25号的住宅及商店进行搜查，在客厅发现大量“芙蓉王”“中华”“利群”等卷烟427.7条，并予以扣押。25.永新县烟草专卖局涉案卷烟价格认定意见书，证实：所查获的涉案卷烟427.7条，涉及品牌5个，按卷烟市场零售价合计78349.26元人民币。26.江西省烟草质量监督检测站鉴别检验报告，证实：2019年1月8日永新县烟草专卖局从查获卷烟中每个品牌各抽样一条，委托江西省烟草质量监督检测站进行卷烟鉴别检验。经检测，涉案查获的卷烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。原审人民法院认为，被告人曾文真销售假卷烟给被告人汤光珠，再由汤光珠在永新县境内予以销售，非法经营数额39万余元人民币，情节特别严重，曾文真、汤光珠的行为均已构成非法经营罪，依法应予以惩处。曾文真犯罪后，接到当地公安民警电话，未离开住处逃避，跟随公安民警到派出所归案，可以视为投案，但未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首，但结合其归案情节可以从轻处罚；曾文真在共同犯罪中起主要作用，系主犯。汤光珠犯罪以后自动投案，能如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以减轻处罚；在共同犯罪中起次要或者辅助作用，系从犯，依法应当减轻处罚；能认罪认罚，依法可以从宽处罚。曾文真、汤光珠均系初犯，均可酌情从轻处罚。鉴于汤光珠有法定减轻处罚的情节，能当庭自愿认罪认罚，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，可以适用缓刑。被告人汤光珠的违法所得，依法应当予以追缴。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款和第三款、第六十四条、第五十二条的规定，判决：一、被告人曾文真犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十五万元；二、被告人汤光珠犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元；三、被告人汤光珠的违法所得人民币五万元，依法予以追缴，由永新县公安局上缴国库。原审被告人曾文真上诉及其辩护人辩护提出：1.一审认定汤光珠向曾文真银行转账存款金额为32万元，微信转账金额为14万元，据此认定曾文真非法经营数额39万余元，上述两类转账金额不能排除双方之间存在茶叶交易款和其他人向曾文真购买假烟的款项。曾文真一直供述其与汤光珠之间存在茶叶生意往来，又在一审法庭上辩解与永新“阿龙”有奶粉、红酒生意往来，32万元银行转账款中含有奶粉、红酒的货款，原判认定犯罪金额过高，实际犯罪金额大约在10万元左右。2.未经许可销售真烟的行为才定非法经营罪，本案销售假烟，假烟不属于烟草专卖品，属于伪劣产品，本案应该认定为销售伪劣产品罪。3.曾文真具有自首情节，一审未予以认定。综上，一审量刑过重，建议二审法院从轻处罚并对曾文真适用缓刑。二审审理查明的事实和证据与一审一致，经审核，本院予以确认。对曾文真及辩护人提出往来款中含有茶叶、奶粉、红酒交易款，原判认定的犯罪金额39万余元过高的意见，分析如下：第一，曾文真在侦查阶段供称其在永新县没有任何亲戚朋友，就认识汤光珠一个人，除了汤光珠之外，在永新县城和任何人都没有经济纠纷和业务往来。汤光珠的供述证明汤光珠仅在曾文真处购进假烟，没有其他进货渠道。曾文真在一审庭审时辩称与永新的“阿龙”有奶粉、红酒生意往来，却无法提供“阿龙”的真实身份供法庭查清，也没有提供与“阿龙”的发货记录、银行资金往来予以证实，且该辩解意见与其在侦查阶段供述“永新只认识汤光珠”不符，不予采信。第二，曾文真辩称与汤光珠不仅存在假烟交易，还存在茶叶交易款，汤光珠对此予以否认，汤光珠的供述指明其与曾文真只存在假烟交易，曾文真的妻子陈某的证言证实曾文真没有在茶叶行从事过经营，住处也没有存放过茶叶，除了租房的地方没有其他放东西的地方，陈某的证言与曾文真所供述的“每次购进的茶叶都放在我家大厅里”恰恰矛盾。曾文真供述的茶叶交易人员、交易模式违背常理，连茶叶的进货渠道都说不清楚，更提供不出购进茶叶的相关单据和资金往来明细，其辩解不仅无法自圆其说，且与妻子陈某的证言、原审被告人汤光珠的供述存在矛盾，故对其辩解意见不予采纳。第三，汤光珠向曾文真银行转账存款金额为32.08万元，微信转账金额为14.06万元，交易总和金额46.14万元，扣减2019年1月7日汤光珠3笔转账存款金额0.72万元、0.98万元和0.98万元，仍有43.46万元交易金额，原判按照就低不就高、有利于被告人的原则，仅认定本案非法经营数额为39万余元。关于本案的定罪。上诉人曾文真违反国家烟草专卖制度，未经许可擅自销售伪劣卷烟，基于一个犯罪意图，实施了一个非法销售伪劣烟草专卖品的犯罪行为，其犯罪结果一方面因为销售的系伪劣产品，侵害了国家有关产品质量、工商行政的管理制度、消费者的合法权益、他人合法的注册商标专用权和国家商标管理秩序；另一方面，因为其即没有取得烟草专卖许可证，又销售伪劣卷烟，侵害了烟草专卖市场秩序和烟草专卖许可制度。从刑法构成要件角度来评价，其行为同时触犯销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪，成立想象竞合犯。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，故本案定性为非法经营罪符合法律规定。本院认为，上诉人曾文真销售假卷烟给原审被告人汤光珠，再由汤光珠在永新县境内予以销售，非法经营数额39万余元人民币，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。上诉人曾文真的行为虽可以视为投案，但归案后并未如实供述自己的罪行，依法不能认定为自首，其上诉提出具有自首情节的意见，与审理查明的事实不符，不予采纳。原判根据上诉人曾文真的犯罪事实、性质、情节，对其综合考虑量刑，并无不妥，故对其上诉及辩护人辩护所提量刑过重的意见，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对曾文真的量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  伍春辉审判员  彭 箭审判员  刘凯升二〇二〇年九月四日法官助理尹菁书记员王艳丽