安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2623号上诉人（原审原告）：张天山，男，1978年8月6日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：王健，北京盈科（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽鸿图电力建设有限公司，住所地安徽省合肥市合裕路刘巷**，统一社会信用代码913401007300209358。法定代表人:孙红鹏，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：张家合，北京德恒（合肥）律师事务所律师。上诉人张天山因与被上诉人安徽鸿图电力建设有限公司（以下简称鸿图公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初60号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张天山上诉请求：1.撤销（2020）皖1181民初60号民事判决,发回重审或改判鸿图公司一次性支付其工程款690182.45元及利息、保全保险费用2050元;2.本案一、二审诉讼费用由鸿图公司承担。事实和理由：1.前期开支和劳务费80万元是其与案外人吴文明之间的约定，与鸿图公司没有任何关系，其从未同意或要求鸿图公司将款项支付给吴文明；2.吴文明系鸿图公司工程项目的挂靠人，与鸿图公司存在其他工程项目合作关系，鸿图公司向吴文明汇款30万元与本案没有任何关系；3.即使鸿图与吴文明达成协议，但该协议是在其不知情的情况下处分其工程款，对其没有任何法律效力；4.为保证其债权实现，其申请诉前财产保全，并花费担保保险费用2050元，该笔支出系必要支出，应当由鸿图公司承担。鸿图公司辩称，1.其公司与吴文明就涉案工程有过约定，张天山只是与吴文明合作的合作方，故在吴文明与张天山达成协议时，鸿图公司派员参与双方间的权利义务约定并与张天山、吴文明约定部分款项由鸿图公司代付，这是解决三方权利、义务、责任的重要事实，并不能与本案完全分开，应予以一次性解决，否则吴文明也有权起诉鸿图公司要求对应工程款；2.一审中并未查明鸿图公司与吴文明有其他挂靠关系，鸿图公司向吴文明支付的30万元，无论是金额、支付时间均在涉案工程款结算过程中，且吴文明及其他证人出庭作证，证明三方曾就涉案50万元达成过口头约定；3.吴文明依与张天山之间的协议享有80万元债权，并将债权转让给其公司的行为已通知张天山，属于债权转移的情况；4.保全担保费用不属于必要开支。综上，一审判决正确，应予维持。张天山向一审法院起诉请求：1.判令鸿图公司立即向其支付工程款710182.45元及利息(按中国人民银行同期银行贷款利率，自起诉之日起计算至款项付清之日止)；2.本案诉讼费、保全费4120元、保全担保费2050元，由鸿图公司承担。一审法院认定事实：2015年3月30日，天长市兴邺房地产开发有限责任公司（以下简称兴邺公司）与鸿图公司签订施工合同一份，约定兴邺公司将天长丽阳兰庭项目变配电工程发包给鸿图公司承建。2015年12月7日，张天山与吴文明就案涉工程的合作纠纷签订协议一份，约定案涉工程由张天山独立完成，张天山支付吴文明前期开支和劳务费80万元，分三次付清：协议签订后三日内付25万元，案涉项目第二次工程款到鸿图公司账后三日内付45万元，剩余部分当兴邺公司付至工程进度款85%时，支付10万元。2015年12月10日，吴文明将案涉工程相关图纸等资料交给张天山。之后，张天山以鸿图公司的项目经理的名义购买材料、组织人员施工。2016年8月28日，案涉工程经竣工验收合格。2017年5月26日，兴邺公司委托的芜湖华瑞房地产土地资产评估工程咨询有限公司出具工程造价审核报告，确认案涉工程总造价为12262730.87元，由兴邺公司与鸿图公司在建设工程结算审核定案表上签章确认。审理过程中，张天山与鸿图公司确认案涉工程以11772221.6元作为双方结算总价。截至2020年7月3日，鸿图公司已向张天山支付工程款10864739.15元，为张天山垫付可靠费132300元、试验费85000元。张天山欠吴文明前期开支和劳务费80万元，已由张天山支付25万元，由鸿图公司代为支付30万元，剩余25万元经吴文明同意、鸿图公司认可，由鸿图公司承担支付义务，张天山不再承担支付义务。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，张天山作为没有资质的实际施工人，借用鸿图公司的名义与兴邺公司签订建设工程施工合同的行为，因违反了法律效力性强制性规定而无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。现涉案工程已经竣工验收合格，且双方确认鸿图公司应支付张天山工程款总价为11772221.6元，鸿图公司尚未支付的工程款为690182.45元，对此予以确认。张天山主张，鸿图公司同意补助张天山20000元。为证明该主张，张天山申请其妻子程平到庭作证，因该证人证言未被采信，故对张天山的该项主张不予支持。鸿图公司辩称，其已代张天山向吴文明付款30万元，且需继续代张天山向吴文明支付25万元，该55万元应从未付工程款中扣减。结合鸿图公司提交的张天山与吴文明之间签订的协议、付款记录、吴文明的证人证言及张天山的质证意见，原审院认为，张天山欠吴文明55万元债务，却由鸿图公司承担了付款义务，不论张天山是否授权鸿图公司代付，实际上张天山已经获得了55万元债务消灭的权益。因此，对鸿图公司辩称其应再支付张天山工程款金额为140182.45元予以支持。关于张天山主张的利息。因鸿图公司未及时支付剩余工程款给张天山造成了利息损失，故对张天山自起诉之日主张利息的诉讼请求予以支持，利率标准应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于张天山主张的保全费4120元。因该笔费用系张天山申请诉讼财产保全而向法院缴纳的诉讼费用，故对张天山的该项主张予以支持。关于张天山主张的保险费2050元。因该笔费用系张天山为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性，为自己购买财产保全责任保险而支付，并不属于违约后所必然发生的损失。因此，对张天山该项主张不予支持。综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定,判决：一、安徽鸿图电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内一次性给付张天山工程款140182.45元及利息（以140182.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月2日起计算至款项付清之日止）；二、驳回张天山的其他诉讼请求。案件受理费11000元，由张天山负担8858元，安徽鸿图电力建设有限公司负担2142元；保全费4120元，由安徽鸿图电力建设有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定“张天山欠吴文明前期开支和劳务费80万元，已由张天山支付25万元，由鸿图公司代为支付30万元，剩余25万元经吴文明同意、鸿图公司认可，由鸿图公司承担支付义务，张天山不再承担支付义务。”的事实依据不足，本院不予确认，对一审认定的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉、辩意见以及举证、质证，本案二审的争议焦点为：1.原审从张天山应得工程款中扣除55万元是否正确；2.张天山关于由鸿图公司承担保险费用2050元的主张能否成立。关于争议焦点一，案涉工程已经竣工验收合格，张天山作为实际施工人有权参照合同约定主张工程价款，双方对工程欠款的数额为690182.45元无争议，本院予以确认。至于该数额中应否扣除55万元，鸿图公司在诉讼过程中提出了三个抗辩理由：其一、鸿图公司主张吴文明前期为案涉工程投入的工作和价值应当计算，并应支付相应对价，否则吴文明有权向其公司主张工程款。对此本院认为，在张天山与吴文明签订解除双方合作的协议中，鸿图公司的工作人员张林轩在该协议的见证方签字确认，能够证实鸿图公司对于吴文明已退出案涉工程，相关费用由张天山支付的事实明确知晓，该协议是张天山与吴文明就其双方权利义务进行的约定，并未对鸿图公司设定义务，同时，本案无证据证明吴文明在退出案涉工程后，仍可就案涉工程向鸿图公司主张工程价款，故鸿图公司关于其向吴文明支付前期费用应当扣除的抗辩理由不能成立，本院不予支持；其二、鸿图公司主张其公司与张天山、吴文明达成过合意，代张天山向吴文明支付款项。对此本院认为，在张天山与吴文明签订的协议中并未约定由鸿图公司代为支付款项，本案证据不足以证明鸿图公司、张天山及吴文明三方就代付款项的问题达成过合意；鸿图公司向吴文明支付30万元的银行转账记录中备注为工程款，而非代付款，且无张天山委托付款的书面证据相印证，张天山对此也不予认可；至于尚未支付的25万元，在张天山明确否认要鸿图公司代为支付的情况下，更不存在鸿图公司所称的代付问题。故鸿图公司关于为张天山向吴文明代付55万元应当从工程款中扣除的抗辩理由不能成立，本院不予支持。其三、鸿图公司主张吴文明将对张天山享有的55万元债权转让给其公司，此款应从其公司尚欠张天山的工程款中扣除。对此本院认为，吴文明在出庭所作的证言中并无关于其作出过债权转让的意思表示，本案也无任何证据证明吴文明与鸿图公司就案涉55万元达成过债权转让的合意,并已通知了张天山而生效，鸿图公司所谓的债权转让对张天山不发生法律效力；同时，债具有相对性，本案中鸿图公司对张天山所负债务和张天山对吴文明所负债务，并非同一法律关系产生的债务，鸿图公司主张以吴文明转让的对于张天山的债权，直接抵销其公司欠付张天山工程款的债务，剥夺了张天山依据其与吴文明之间签订的协议而向吴文明提出抗辩的权利。综上，鸿图公司关于在工程欠款中应扣除张天山对吴文明的欠款55万元的抗辩理由均不能成立，原审从张天山应得工程款中扣除55万元不当，本院予以纠正，并依法确认鸿图公司对张天山的工程欠款数额为690182.45元。关于争议焦点二，张天山主张的保全保险费2050元，是其为诉讼财产保全，以保证诉讼后顺利执行而支出的费用，但本案并无证据证明鸿图公司存在使判决难以执行或造成张天山其他损害的情形，该费用非必然发生，故原审判决对张天山该项主张不予支持正确，本院予以确认。综上，上诉人张天山的部分上诉请求成立，原判认定部分事实错误，判决不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初60号民事判决第二项，即：驳回张天山的其他诉讼请求；二、变更安徽省天长市人民法院（2020）皖1181民初60号民事判决第一项为：安徽鸿图电力建设有限公司于本判决生效之日起十日内给付张天山工程款690182.45元及利息（以690182.45元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，自2020年1月2日起计算至款项付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11000元，由张天山负担400元，安徽鸿图电力建设有限公司负担10600元；保全费4120元，由安徽鸿图电力建设有限公司负担；二审案件受理费9321元，由张天山负担21元，安徽鸿图电力建设有限公司负担9300元。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年九月二十九日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。