江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6334号上诉人（原审被告）：刘丰军，男，1980年12月12日出生，汉族，住上海市宝山区。委托诉讼代理人：张怡然，上海市汇业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南京高速齿轮制造有限公司，住所地江苏省南京市江宁区侯焦路**（江宁高新园）。法定代表人：胡吉春，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙金福，江苏益邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：李硕，江苏益邦律师事务所实习律师。原审第三人：远景能源有限公司，，住所地江苏省江阴市申港街道申庄路**法定代表人：张雷，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡建彬，男，该公司员工。委托诉讼代理人：季清萱，女，该公司员工。原审第三人：上海合杰人才服务有限公司，，住所地上海市梅园路****法定代表人：毕培文，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周开畅，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱文文，上海市汇业律师事务所律师。上诉人刘丰军因与被上诉人南京高速齿轮制造有限公司（以下简称高速齿轮公司）、原审第三人远景能源有限公司（以下简称远景能源公司）、原审第三人上海合杰人才服务有限公司（以下简称合杰公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2019）苏0115民初317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘丰军上诉请求：撤销一审判决，依法改判刘丰军无需向高速齿轮公司支付违约金120000元。事实与理由：（一）一审法院对于刘丰军是否违约的事实认定不清，适用法律错误。1.一审法院对法定的竞业限制适用范围审查不清，错误认定刘丰军违约。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。因此，竞业限制对劳动者再就业的限制应仅限于劳动者与具有竞争关系的其他用人单位建立劳动关系或者通过投资等方式自营竞争性业务。本案中，刘丰军与合杰公司建立劳动关系，按照合杰公司的指示为远景能源公司提供咨询服务，与远景能源公司不产生直接联系，更未与远景能源公司建立劳动关系，刘丰军提供服务的形式本身并不属于法律规制的竞业限制范围，不存在违约。2.刘丰军再就业的合杰公司与高速齿轮公司无竞争关系。高速齿轮公司始终未能举证证明合杰公司与其存在竞争关系，也未能说明两家公司之间生产经营何种“同类产品”，从事何种“同类业务”，故高速齿轮公司应承担举证不能的法律后果。3.远景能源公司与高速齿轮公司不存在竞争关系，各方为上下游企业及长期业务合作伙伴，高速齿轮公司生产销售的产品仅仅是远景能源公司产品的一个零部件。远景能源公司长期大量且逐年递增从高速齿轮公司采购齿轮箱，两公司不存在任何竞争关系。4.刘丰军实际并未从事竞争性业务。合杰公司与远景能源公司签订《服务外包合同》，约定由合杰公司提供多样的外包服务，并不涉及齿轮箱的研发、生产或销售。刘丰军仅是合杰公司多名外派人员中的一员。齿轮箱内嵌于风电整机当中，并不能从外观上直接触碰或看到，刘丰军在提供上述服务的过程中，根本不可能涉及甚至接触到齿轮箱。因高速齿轮公司主要为远景能源公司提供齿轮箱产品，如其提供的齿轮箱出现问题，属于产品质量问题或售后问题，远景能源公司会要求高速齿轮公司提供维修服务。5.刘丰军一直遵从合杰公司的指示，按照外包协议约定的内容提供服务。由合杰公司向刘丰军指派工作任务，并对刘丰军进行劳动纪律管理、绩效考核等，合杰公司直接向刘丰军发放劳动报酬并缴纳社保，刘丰军与远景能源公司之间并无从属性或直接管理关系。6.一审法院对刘丰军是否从事竞争性业务的认定存在主观臆断，所谓的接触即导致泄露的观点没有事实依据，极大地挤压了合杰公司这类提供咨询服务的公司的生存空间。一审法院对举证义务分配存在法律适用错误，高速齿轮公司应当对刘丰军存在何种违约行为进行举证，但高速齿轮公司并未提供任何证据证明。7.刘丰军是否向高速齿轮公司报告就业单位不能作为认定违约与否的理由。刘丰军在离职后曾口头报告过新的就业单位，而高速齿轮公司对于刘丰军是否按照其单方要求报告就业情况未予追问或追究，系其放弃自身权利。（二）一审法院对高速齿轮公司违约在先，导致刘丰军已无需履行竞业限制义务的事实认定不清，适用法律错误。1.《江苏省劳动合同条例》第二十八条规定：用人单位对处于竞业限制期限内的离职劳动者应当按月给予经济补偿，月经济补偿额不得低于该劳动者离开用人单位前十二个月的月平均工资的三分之一。刘丰军离职前十二个月平均工资为26597元（含年终奖），故高速齿轮公司应当支付的竞业限制经济补偿不得低于8866元/月。而双方签订的《竞业限制协议》在剔除了奖金、福利补贴等后计算竞业限制补偿金，导致刘丰军的竞业限制经济补偿仅为6654元/月，远低于法定标准。2.在实际履行过程中，高速齿轮公司违约在先，在长达4个月的时间内，仅支付了5323.2元的竞业限制补偿，损害了刘丰军的权利。根据《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，刘丰军可不履行竞业限制义务。（三）一审法院认定的违约金过高，不符合公平原则，应予调整。结合高速齿轮公司长期支付低额对价却大范围限制刘丰军再就业行业的事实、刘丰军不存在违约的主观恶意等情节，恳请二审法院酌情调整违约金数额。综上，请求二审法院支持刘丰军的上诉请求。被上诉人高速齿轮公司答辩称，刘丰军违反了竞业限制的约定，一审法院对法定的竞业限制适用范围审查清楚，远景能源公司与高速齿轮公司之间存在同类业务的竞争关系，刘丰军从事竞争性业务，且未按照约定向高速齿轮公司提交在职证明告知其从事的工作。高速齿轮公司是否足额支付竞业限制补偿金，不应成为刘丰军不遵守竞业限制的理由。一审法院认定的违约金符合公平原则。请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人远景能源公司答辩称，远景能源公司与高速齿轮公司之间不存在竞争关系，双方是上下游供应关系。远景能源公司从合杰公司采购相关的服务，由合杰公司自行招聘选派向远景能源公司提供服务的人员并进行劳动管理，刘丰军也并未从事任何与远景能源公司研发相关的工作。高速齿轮公司主张刘丰军违反竞业限制约定的事实不存在。原审第三人合杰公司答辩称：1.作为劳动法竞业限制范围的劳动关系必须具有从属性。2.一审法院对于违约金金额的认定错误。3.远景能源公司与高速齿轮公司系上下游关系，不存在竞争关系。4.一审法院认定远景能源公司和合杰公司之间的服务外包项目，不能排除刘丰军从事产品开发技术工作的可能性，属主观臆断。5.一审法院认定远景能源公司为实际的用工单位错误。高速齿轮公司向一审法院提出诉讼请求：1.刘丰军支付违反《竞业限制协议》违约金479088元；2.被告刘丰军继续履行《竞业限制协议》直至判决之日起2年止。一审法院查明，刘丰军于2016年5月10日入职高速齿轮公司，岗位是材料热处理中心工程师，双方签订的最后一期劳动合同的期限为2016年5月10日至2019年5月9日。高速齿轮公司为刘丰军缴纳了社会保险。2016年5月10日，高速齿轮公司（甲方）和刘丰军（乙方）签订《竞业限制协议》，约定：“第二条甲乙双方确认乙方竞业禁止的地域范围为甲方业务所覆盖的范围；第三条竞业禁止及补偿：（一）乙方承诺：1.未经甲方同意，在职期间不得自营或者为他人经营与甲方同类的企业；2.乙方同意接受本条款的约定，不论因何种原因从甲方离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日）都不到与甲方生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。在劳动合同解除或终止时，若甲方未书面通知乙方应该履行本条约定，则视为乙方不履行本条款。（二）甲方承诺：1.如在劳动合同解除或终止时，甲方通知乙方需要履行本协议第三条第（一）款第2项规定的义务，从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿金，补偿金的月支付数额为乙方离职前12个月（从劳动合同解除月的上个月起算）平均月收入的30%。月工资数额不包括年终奖金、季度奖金、福利补贴，具体金额将在甲方向乙方发出的“竞业限制协议实施通知”里确定；2.补偿金按月支付，共支付24个月，自乙方离职次月起支付，如乙方在离职期间无正当理由不领取经济补偿，视为其放弃经济补偿，但仍需履行竞业限制义务。第四条违约责任：（一）乙方违约责任：1.乙方不履行本协议第三条第（一）项规定的义务，乙方因违约行为所获得的收益应当归还甲方，甲方有权立即终止乙方的劳动合同，并不需支付任何经济补偿金；2.如在劳动合同解除或终止时，甲方通知乙方需要履行本协议第三条第（一）款第2项规定的义务，乙方不履行，则乙方应当承担违约责任，一次性向甲方支付违约金，违约金计算方式为甲方支付的竞业限制补偿金总额的三倍，具体金额将在甲方向乙方发出的“竞业限制协议实施通知”里确定，因乙方违约行为给甲方造成损失的，乙方应当承担赔偿责任，即乙方支付违约金后，仍需赔偿甲方的全部损失包括间接损失；3.前款所述损失赔偿按照如下方式计算：（1）损失数额为甲方因乙方违约行为所受到的实际经济损失，计算方法是：因乙方的侵权行为导致甲方的产品销售数量下降，其销售数量减少的总数乘以每件产品利润所得之积；（2）如果甲方的损失依照前款所述的计算方法难以计算的，损失赔偿额为乙方因违约行为所获得的全部利润，计算方法是：乙方从每件与违约行为直接关联的产品获得的利润乘以在市场上销售的总数所得之积；（3）甲方因调查乙方的违约行为而支付合理费用，乙方应承担赔偿责任……”。2018年3月，高速齿轮公司向刘丰军发送《通知》，载明：“刘丰军先生：南京高速齿轮制造有限公司于2018年3月收到您递交的辞职报告，根据劳动合同法以及原劳动合同的相关条款，现在公司依法与您办理相关的离职手续：1.双方自2018年3月14日终止劳动关系。2.公司特别声明如下：……您与公司签有相关的竞业限制约定，根据相关政策要求，您在劳动合同解除或终止之后2年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除2年后的次日止），不到与本公司生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的单位任职，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务，在竞业限制期内公司将向您支付补偿金，补偿总金额人民币159696元，自离职次月起分24个月支付，每月支付6654元……如果您未遵守竞业限制义务，应根据《竞业限制协议》的约定承担违约责任。如您的违约行为造成公司损失而上述违约金不足弥补损失的，您还应赔偿不足部分。受竞业限制的公司名单（未能穷尽列举）：Winergy、Gamesa、BoschRexroth、ZFHansen、Moventas、SEW、Eickoff、CNGpower、Hyundai、重齿、杭齿、大连重工、太原重工、华建天恒、重庆望江、宁波东力控股集团有限公司、国电联合动力技术（包头）有限公司、中国中车戚墅堰机车车辆工艺研究所有限公司、天津祥威传动设备有限公司、戴维布朗圣坦撒罗、博能传动有限公司、常州减速机总厂有限公司、波顿（合肥）传动有限公司、弗兰德机电传动（天津）系统有限公司、住友重机械减速机（中国）有限公司、诺德（中国）传动设备有限公司、荆州市巨鲸传动机械有限公司、南京金鑫传动设备有限公司、新誉集团有限公司、三一重能有限公司及其它们的关联公司、新成立或自创业的风电齿轮箱及其相关行业公司（包括设计、创新以及与齿轮、齿轮箱、变速箱开发、制造等有直接和间接竞争关系的公司，但不包括用户的咨询服务业务公司）。此外，上述公司的原材料及热处理供应商/服务商，南高齿现客户中有齿轮箱业务的公司也在受限公司之列。3.如您个人账户原因导致公司无法支付补偿金的，视为公司已履行支付义务，您仍需履行竞业限制义务。4.您在受聘新单位入职后的一个月内，向南京高速齿轮制造有限公司提供受聘公司的在职证明及社保缴纳凭证（上述在职证明及社保缴纳凭证须每隔六个月提交一次直至竞业限制期结束），如您在此期间未就业的，须提交失业证明材料。如果您对于拟任职的业务范围或对其与南高齿的关系有疑虑的，请及时致电咨询南高齿人事部门。如您无合理事由拒不提供上述证明材料的，公司将认为您未遵守竞业限制责任，并有权追究您的违约责任及其他法律责任。刘丰军于2018年3月13日签收该《通知》。离职前12个月的月平均工资，刘丰军主张为26597元。高速齿轮公司不予认可。高速齿轮公司在2018年4月20日至2019年9月26日期间共向刘丰军支付竞业限制补偿金115779.6元（2018年4月20日至2018年7月24日5323.2元/月，2018年8月21日7984.8元，2018年9月21日至2019年9月26日6654元/月）。2018年3月15日，刘丰军与合杰公司签订劳动合同，期限为2018年3月15日至2021年3月14日，岗位为主任工程师，合杰公司发放工资，2018年4月起为刘丰军缴纳社保，合杰公司出具岗位说明：主要负责对客户的风机塔筒、主轴等方面有关供应商的开发、质量管理和年度审核的咨询服务工作，通过帮助客户的供应商工艺的优化和固化，实现风机塔筒、主轴用原材料质量可控、并能够通过工艺优化降低采购成本，主要负责：对客户要求的塔筒、主轴供应商的年度审核和评价；按客户要求定期开展过程和产品审核，并应用PPAP流程展开新供应商新产品开发工作，应用规范化的质量工具提升供应商质量管理水平；配合客户完成塔筒、主轴等供应商质量数据库的建立和维护；配合客户完成塔筒、主轴等原材料的检测、分析与供应商质量报告审核；对部件质量异常评审，偏差报告的确认，工程变更的执行与确认；跟踪行业内锻件塔筒、主轴等原材料使用、控制最新技术。合杰公司出具2018年度评估表，载明“客户名称是远景能源公司，目标1完成客户相关风机塔筒、主轴供应商的开发、质量管理和年度审核任务，自我工作总结：在2018年度完成对客户远景能源的风机塔筒、主轴的开发、质量管理和年度审核任务，完成率100%。通过供应商工艺的优化和固化，实现风机塔筒、主轴用原材料质量可控，有效降低了客户的采购质量风险；目标2帮助客户完成原材料检测和分析的与供应商质量报告审核，识别潜在的部件的材料风险，自我工作总结：在2018年度完成对客户远景能源的风机塔筒、主轴材料检测和分析与供应商质量报告审核工作，完成率100%，帮助客户识别潜在的部件内部失效风险，有效降低了客户的采购质量风险”。远景能源公司质证认为，刘丰军不是其公司员工，合杰公司在2018年10月至12月派刘丰军参与过一段时间的非持续性的相关工作。2018年2月，远景能源公司发布新闻稿，载明“远景能源全球风电技术负责人Kurt先生表示，远景能源持续在齿轮箱上坚定投入，截至目前全球齿轮箱研发团队规模超过了100人，世界顶尖齿轮箱设计工艺专家汇聚远景能源，就是为了开发制造全球领先的齿轮箱产品……”“远景能源设计研发的齿轮箱已在广灵、江阴、射阳等风场小批量投运，其运行状态稳定，各项数据符合预期——这使分散式风机的低噪音运行得以成为现实”。刘丰军对该新闻稿质证认为：1.远景能源公司系生产智能风机的整机商，其研发不会影响与齿轮箱供应商的合作，其仍将继续采购齿轮箱供应商的产品和服务，不能说明其与高速齿轮公司存在竞争关系；2.双方在协议中并未将远景能源公司列为竞争公司，其未与远景能源公司建立劳动关系，高速齿轮公司自认与远景能源公司系重要的合作伙伴，说明两公司不存在竞争关系。远景能源公司质证认为，对新闻稿的真实性没有意义，其公司的产品是风力发电机的整机，齿轮只是其中的一个小部件，其仅仅是对齿轮箱作为研究和了解，并不从事齿轮箱相关的业务，没有任何齿轮箱的生产和销售，确实尝试生产但仅是作为零部件的试用，之后再未继续生产使用，现在出售的风力发电机所需的齿轮均是全部对外采购，而且主要是从高速齿轮公司采购，采购量一直在增长，并提交采购清单予以证明。一审中，远景能源公司（甲方）提交与合杰公司（乙方）签订的《服务外包合同》，合同期限为2018年5月18日至2020年5月17日，约定服务外包项目的服务内容包括：“1.负责产品开发和维护工作；2.负责结构设计、制造、测试、保证产品质量和设计寿命；3.完善设计流程和现场维护流程；4.工艺流程优化，固化作业流程，提高效率；5.质量管理工作、质量成本损失核算及降损管理等”，关于服务人员的管理约定：“若乙方外包服务人员在甲方生产区域或办公区域内提供服务的，甲方提供的工作环境或工作条件需符合国家劳动安全或卫生标准……乙方外包服务人员在甲方服务期间，乙方不得安排其同时为非甲方的任何第三方提供服务，同时甲方不得将乙方外包服务人员安排至其关联公司或其他任何单位……”。双方同时还签订了《人力外包服务采购协议》，约定：“乙方在收到甲方出具的人员需求后15个工作日内，向甲方提供技术服务人员，经甲方面试确认后乙方负责培训一周后正式交付甲方使用……乙方必须确保其安排的外包服务人员在远景现场工作的稳定性……乙方服务人员在甲方工作期间，需要遵守甲方的考勤管理制度……由甲方负责提供办公场所、办公设备以及开发环境，甲方提供办公用电脑，甲方负担乙方人员在工作过程中发生全部必要费用……乙方外包服务人员出项目的时间可以根据项目的进度由甲方灵活进行调整”。高速齿轮公司的经营范围：“通用、高速、风电齿轮箱及其配件，机车传动设备、通用齿轮、标准化齿轮的制造、销售；机电产品（小轿车除外）、成套设备的生产、销售、技术转让；经营企业生产、科研所需的原辅材料、贵金属、机械设备、仪器仪表、零配件；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材材料及技术的进口业务，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。远景能源公司的经营范围：“1.5兆瓦及以上风力发现设备的研发、生产，并提供相关技术培训，技术咨询、技术服务；提供风电场勘测、设计、施工服务；开发、建设及运营风力发电场；风力发电设备的销售、安装、调试及维修；电力销售；电化学储能设备的研发、销售、技术服务、安装；储能电站的建设、经营、开发；开发、生产、销售树脂基复合材料叶片及零部件，并提供相关技术服务；模具租赁（不含融资租赁）；储能设备、计算机应用软件、化工产品（危险化学品除外），风力发电机组叶片模具的销售；自营和代理各类商品及技术的进出口业务，但国家限定企业经营或禁止进出口的商品和技术除外；仓储服务（不含危险化学品）。医用口罩生产；日用口罩（非医用）生产；医用口罩批发；日用口罩（非医用）销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。合杰公司的经营范围是“人才推荐、人才招聘、人才供求信息的收集、整理、储存、发布和咨询服务，以服务外包方式从事项目管理服务及相关人力资源服务，向国内企业提供劳务派遣服务，企业管理咨询、商务信息咨询、投资咨询、法律咨询……机械设备、机电设备、电子产品、文化用品的销售……”。高速齿轮公司于2018年10月18日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求，该委于2018年12月11日作出宁劳人仲案字[2018]第3642号仲裁决定书，终结该案审理。高速齿轮公司在法定期限内诉至法院。一审法院认为，在解除或终止劳动合同后，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，不得入职与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位。本案中，刘丰军作为高速齿轮公司的高级技术人员，在高速齿轮公司向刘丰军支付了经济补偿金后应履行竞业限制义务,高速齿轮公司是否足额支付不应成为劳动者不遵守竞业限制的理由。关于刘丰军是否违反竞业限制协议约定。第一，远景能源公司发布新闻稿载明其进行齿轮箱的研发和投运，说明远景能源公司进行了齿轮箱的开发制造，即使其未进行大规模生产销售，但与高速齿轮公司存在潜在的竞争关系，其举证证明与高速齿轮公司的合作关系良好，但采购量不是判断竞业关系性质的关键要素；第二，远景能源公司和合杰公司约定服务外包项目的服务内容包括产品开发和维护工作，岗位说明和年度考核也仅仅是合杰公司单方出具，不能排除刘丰军从事产品开发技术工作的可能性；第三，根据远景能源公司与合杰公司签订的协议约定，外包技术服务人员存在以下特征：远景能源公司面试确认，在远景能源公司现场工作且保持稳定，为远景能源公司专属服务，远景能源公司提供劳动条件，远景能源公司进行考勤管理，远景能源公司负担费用，上述特征可见，人员的选择、管理、劳动条件的提供和报酬的承担方均是远景能源公司，远景能源公司实际上系用工单位；第四，刘丰军并未按照双方约定向高速齿轮公司提交在职证明告知其从事工作内容，以便高速齿轮公司确定是否违反竞业限制。综上，刘丰军虽然形式上与合杰公司签订劳动合同，合杰公司向刘丰军发放工资，为其缴纳社保，但刘丰军实质上为远景能源公司工作，而远景能源公司与高速齿轮公司存在竞业竞争关系，因此，刘丰军违反了竞业限制约定。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。关于违约金，刘丰军主张违约金过高，根据合同法相关规定予以审查。违约金应当以实际损失为基础，高速齿轮公司未对损失进行举证，结合刘丰军的违约情节、工作年限、工资水平等因素，对违约金数额予以调整，酌定刘丰军支付违约金120000元。关于高速齿轮公司主张的继续履行，双方劳动关系于2018年3月14日解除，竞业限制期应截至2020年3月14日，高速齿轮公司要求刘丰军在判决之日起继续履行两年无法律依据，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、刘丰军于判决发生法律效力之日起十日内向高速齿轮公司支付违约金120000元；二、驳回高速齿轮公司的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据，并对一审法院查明的事实均无异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：刘丰军应否向高速齿轮公司支付竞业限制违约金120000元。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条的规定，用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员均属于适用竞业限制范围内的人员。高速齿轮公司与刘丰军在自愿协商的基础上签订了《竞业限制协议》，故应当认定刘丰军系属于《中华人民共和国劳动合同法》第二十四条规定的竞业限制人员，双方签订的上述协议应为合法有效。高速齿轮公司与刘丰军签订的《竞业限制协议》对于竞业限制的时间、方式、竞业限制补偿金标准、违约责任等均进行了明确的约定，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，双方均应按照协议履行。上述协议明确约定了竞业限制补偿金的计算基数（不包括年终奖金、季度奖金、福利补贴）、计算标准，高速齿轮公司还在2018年3月向刘丰军发送的《通知》中载明了竞业限制补偿金的具体数额，刘丰军对上述内容均未及时提出异议，故应当认定刘丰军对此予以认可。刘丰军在本案中以竞业限制补偿金的计算基数应当包括年终奖、数额低于法定标准为由主张《竞业限制协议》违法，缺乏事实和法律依据，其该项主张不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条的规定，对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制补偿金的本质不是工资，而是由于竞业限制制度制约了劳动者的择业自由权而给予劳动者的补偿。在高速齿轮公司因客观原因迟延支付了部分竞业限制补偿金时，刘丰军本可依约要求高速齿轮公司承担相应的责任，也可依法行使竞业限制协议的解除权，但刘丰军对此未明确主张其权利，因此，双方的竞业限制协议仍在延续，双方应继续按约履行义务，而一旦违反约定，就应当承担相应的违约责任。刘丰军上诉主张高速齿轮公司违约在先，故其无需继续履行竞业限制义务的意见，于法无据，本院亦不予支持。根据高速齿轮公司向刘丰军发送的《通知》的内容，刘丰军在受聘新单位入职的一个月内，应向高速齿轮公司提供受聘公司的在职证明及在竞业限制期内每隔六个月提供所在公司出具的在职证明。高速齿轮公司基于刘丰军履行《竞业限制协议》的需要，也因其公司的行业特点，对刘丰军提出出具在职证明的要求并据此对刘丰军是否入职不得任职公司进行指导。刘丰军未对上述《通知》的要求提出异议，即应当履行该项要求。但刘丰军在入职合杰公司后，并未按照《通知》要求向高速齿轮公司提供在职证明，且未向高速齿轮公司说明合理理由，其行为有不诚信之嫌。从本案的证据来看，远景能源公司在齿轮箱上进行了开发投入，并进行小批量投运。虽然刘丰军提出了竞业限制地域范围的问题，但随着经济的不断发展，企业竞争越发扁平化，这种竞争范围不仅横跨全国，甚至遍布全球，在高速齿轮公司与刘丰军对竞业限制的地域范围没有约定的情况下，应当结合行业习惯、企业性质等来综合判定。虽然刘丰军入职的是为远景能源公司提供现场运维服务的合杰公司，但从二审中各方的陈述来看，远景能源公司的现场运维工作包括很多方面，刘丰军具体从事的工作与高速齿轮公司主营的齿轮箱业务存在关联性。远景能源公司、合杰公司、刘丰军均未提供相应证据证明不存在关联性。结合刘丰军未向高速齿轮公司告知其在合杰公司工作的事实，一审法院认定刘丰军违反竞业限制协议并判令刘丰军支付相应的违约金，并无明显不当，本院予以维持。综上，刘丰军的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 王 俊审判员 姜 欣审判员 吴 勇二〇二〇年九月二十九日书记员 石晓英