广西壮族自治区桂林市象山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0304民初1339号 原告：唐军妹，女，汉族，1975年12月6日出生，住桂林市雁山区。 委托诉讼代理人：唐锦琳，广西桂山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘志杰，广西桂山律师事务所实习律师。 被告：桂林市象山区鑫鑫幼儿园，住所：桂林市象山区瓦窑东路**，统一社会信用代码：52450304057518441F。 法定代表人：刘国林。 委托诉讼代理人：熊天，该幼儿园法务。 原告唐军妹与被告桂林市象山区鑫鑫幼儿园（以下简称“鑫鑫幼儿园”）劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月17日立案后依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告唐军妹的委托诉讼代理人唐锦林、被告鑫鑫幼儿园的委托诉讼代理人熊天到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向法院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付2019年9月至12月工资共计18675元；2、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金88706.25元；3、判令被告向原告支付赔偿失业保险待遇损失23520元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2010年3月开始在被告处工作，职务为园长。双方一直未签订劳动合同，被申请人于2013年7月开始为申请人缴纳各项社会保险费。2019年8月被申请人无任何理由通知原告“回家休息”，并停发工资及停缴各项社会保险。原告认为被告此举是违法解除劳动合同，根据《劳动合同法》第47条、第48条、第87条之规定，被告应向原告支付经济赔偿金88706.25元（4668.75元/月X9.5个月X2倍）。因被告只为原告办理了4年的失业保险，根据《社会保险法》第45条，《广西壮族自治区失业保险办法》第18条、第36条之规定应当承担相应责任，应向原告2倍赔偿失业保险待遇损失23520元[（1680元/月×80%×19个月-1680元/月X80%×12个月）×2倍]。本案经过桂林市人事争议仲裁委员会的审理，仲裁委员会认定被告不是非法解除劳动合同，也不认定被告与原告有近10年的工作年限，且仅认定在离职前12个月被告向原告发放的工资平均数仅为3117.73元。原告认为仲裁委员会的认定是错误的，故诉至法院，请求判如所请。 被告鑫鑫幼儿园辩称，一、原告诉称的事实不存在，双方每年度签订了劳动合同，因过去签订的劳动合同均已履行完毕且无争议，故被告只提供与原告最后签订的劳动合同书，合同签订于2018年3月1日，有效期至2019年2月28日，月工资2500元。2019年2月28日合同期满，原告仍在被告处上班并按原合同享受待遇。被告没有通知原告解除劳动关系，是原告与被告一职员争吵后擅自长休不来上班。原告想领取失业保险金，进而将擅自长休的旷工行为诉称为被告违法解除劳动合同。二、原告诉请被告支付经济赔偿金无法可依，被告没有违法解除劳动合同，违法解除劳动合同赔偿金的前提不存在。三、劳动合同虽然成立但是无效。原告不具备园长任职资格的情况下，以欺诈而使被告违背真实意思与其签订劳动合同，因原告的过错导致合同无效，不应得到赔偿。四、原告的工资请求不成立，原告因与被告员工发生口角而生气离岗，将其旷工行为称为“长休”，旷工是严重违纪行为，不应享受劳动报酬。五、赔偿失业保险损失的请求不成立，原告提供的《失业保险缴费记录审核表》证实被告根据原告的请求，在2019年9月1日就给原告申办了失业保险待遇手续，并告知其需向社保经办机构提交本人身份证原件、社保卡原件、一寸近照3张，每月24日前周一、周二去办理。是原告自己未按要求提交审核资料，其未能享受失业险待遇是其自身原因造成。综上，请驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于当事人有争议的证据，本院结合当事人陈述及全案情况，综合认定事实如下： 被告鑫鑫幼儿园于2012年11月5日登记注册成立，在登记成立前有一段筹备期，原告唐军妹在筹备期于2010年3月入职被告处，岗位是幼儿园园长。2018年3月1日，双方订立了书面劳动合同，约定：合同期限为2018年3月1日至2019年2月28日，在园长岗位工作，月工资为2500元。该合同期满后双方没有续签劳动合同，原告继续在被告处原岗位工作。被告为原告缴纳了各项社会保险费，其中养老保险从2013年10月开始缴纳，医疗保险、工伤保险、生育保险从2013年7月开始缴纳，失业保险从2015年9月开始缴纳，五项社会保险费均缴纳到2019年8月。2019年9月1日，原告与被告法定代表人的妻子覃后碧就幼儿园经营问题发生争执，覃后碧给原告发微信称“既然能不能生存跟你没有半毛钱关系的话，那幼儿园也要做决定了，今天看这情况，幼儿园这个月要亏一万多，所以你还是休息吧。等人多了你再来吧，幼儿园养不起这么多人了，效益不好没有办法。”，原告微信回复称“不是你喊我来我就来，我长休了。”被告在2019年9月2日填写《失业保险缴费记录审核表》并交到失业保险经办机构。原告向被告提出要求补缴劳动关系存续期间未缴费年限的社会保险费。2019年9月3日，覃后碧给原告发微信称“你的保险是2013年9月就开始帮你买了，2015年9月失业险才一起合一，所以现在失业险不能补，要补也只能补你2012年签合同那时候和2013年9月份没买保险的时间，而且就只能补养老保险而已。”原告回复称“好的，没事，昨天社保告诉我5年一个档次，我才4年，这样领少好多。”覃后碧回复称“……只能补2012年10月份至2013年10月的养老保险。其实失业险最高才领24个月，你现在也可以领了。今天最后一天办好，你下个月就可以领失业金了，要是你今天不去办，就要等下个月才能办，这样的话，又要等11月份才能领失业金了。所以我告诉你，那个补的保险我到时交材料给他们就行了，到时候补多少就多少。还有，你个人的那部分你补多少，到时候哪里会有详细的单子。”2019年12月19日，原告发微信给覃后碧称：“覃总，我的社保你是在9月份就停缴了，确定就是9月份解聘我的劳动关系了？”，同日，原告发微信给被告法定代表人刘国林称：“刘老板，幼儿园是在9月份就停缴了我的社保，就是讲从9月份解聘我的劳动关系了吗？”覃后碧、刘国林均未回复。2019年12月30日，原告发微信给覃后碧称：“你们放了我几个月的假，不让我上班，也不发工资，现在都年底了，你们是不是确定解除我的劳动关系了？请回复，如果三天内不回复的，我就视为你们以默认的方式解除我的劳动关系了。”，覃后碧、刘国林均未回复。2020年1月7日，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决鑫鑫幼儿园支付其2019年9月至2019年12月工资共计18675元、违法解除劳动合同赔偿金93375元、失业保险待遇损失42336元。该仲裁委于2020年6月3日作出桂林市劳人仲字[2020]第163号仲裁裁决书，裁决如下：“一、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人一次性支付申请人解除劳动合同经济补偿金21824.11元。二、在本裁决书生效之日起15日内，被申请人一次性支付申请人因少缴劳动关系存续期间失业保险费年限造成失业待遇损失赔偿金8064元。”，原告不服该裁决，故诉至法院，提出前之诉请。 另查明，原告2018年9月、10月、11月、12月实发工资分别为3305元、3100元、3100元、3000元，2019年3月、4月、5月实发工资分别为3140元、3800元、3120元，被告未提供其他工资支付凭证。2018年9月至2018年12月，被告为原告缴纳社会保险费的基数为3080元/月；2019年1月至2019年8月，被告未原告缴纳社会保险费的基数为3346.5元/月。2018年9月至2019年8月，原告个人部分养老保险费缴费比例为8%，医疗保险费缴费比例为2%，失业保险费缴费比例为0.5%。2019年10月至2019年12月桂林市最低工资标准为1680元/月。 本院认为，首先，关于本案劳动合同解除是否合法的问题：被告于2012年11月5日登记注册成立，在登记成立前有一段筹备阶段，边办证边营业，原告2010年3月在筹备期入职。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条第一款规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格……”故原、被告的劳动关系应自被告登记注册成立具备主体资格的2012年11月5日建立。2018年3月1日，双方签订了书面劳动合同，约定合同期限为2018年3月1日至2019年2月28日。由于被告没有提供证据证实在2012年11月5日至2018年3月1日期间签订了书面劳动合同，故对被告称在此之前与原告每年度都签订一次劳动合同的主张不予采信。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”，因此原、被告从2013年11月5日起即已订立了无固定期限劳动合同，双方于2018年3月1日签订的劳动合同中关于合同期限的约定条款无效。2019年9月1日，原告与被告法定代表人刘国林的妻子覃后碧就幼儿园经营问题发生争执后，覃后碧给原告发微信称，“既然能不能生存跟你没有半毛钱关系的话，那幼儿园也要做决定了，今天看这情况，幼儿园这个月要亏一万多，所以你还是休息吧。等人多了你再来吧，幼儿园养不起这么多人了，效益不好没有办法。”，原告微信回复称“不是你喊我来我就来，我长休了。”，此后原告未再回被告处上班。从上述微信内容来看，被告系提出了解除劳动合同的邀约，而被告以“我长休了”的微信回复发出承诺，同意解除劳动合同，随后双方就劳动关系存续期间社会保险费补缴及办理失业保险申领手续等问题进行的沟通交流、原告不来上班的实际行动等一系列行为已形成证据链，对此予以证实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”，故双方协商解除劳动合同符合法律规定，对原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”，被告应当向原告支付解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”。原告与被告自2012年11月5日起建立劳动关系，原告最后工作日是2019年8月31日，原告在被告处工作年限为6年9个多月。被告实发原告2018年9月、10月、11月、12月工资分别为3305元、3100元、3100元、3000元，2018年9月至2018年12月，被告为原告缴纳社会保险的基数为3080元/月，原告个人部分养老保险费缴费比例为8%，医疗保险费缴费比例为2%，失业保险缴费比例为0.5%，故被告支付原告2018年9月至2018年12月工资为13798.6元[(3305元+3100元+3100元+3000元）+3080元/月×（8%+2%+0.5%）×4个月]。被告实发原告2019年3月、4月、5月工资分别为3140元、3800元、3120元，2019年1月至2019年8月，被告为原告缴纳社会保险费的基数为3346.5元/月，故被告支付原告2019年3月至2019年5月工资为11114.15元[(3140元+3800元+3120元）+3346.5元/月×（8%+2%+0.5%）×3个月]。被告和原告均没有提供2019年1月、2月、6月、7月、8月的工资支付凭证，由于双方劳动合同约定工资为2500元/月，故本院认定被告支付原告2019年1月、2月、6月、7月、8月的工资为2500元/月，因此，原告离职前十二个月的平均工资为3117.73元[(13798.6元+11114.15元+2500元/月×5个月）÷12个月]，被告应支付原告解除劳动合同经济补偿金21824.11元（3117.73元/月×7个月）。 第二，关于2019年9月至2019年12月的工资问题：鉴于双方于2019年9月1日起已解除劳动合同，故对原告要求被告支付2019年9月至2019年12月工资的请求，本院不予支持。 第三，关于失业保险待遇赔偿问题：根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”，原告符合享受失业保险待遇条件。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满一年可以领取3个月失业保险金；（二）累计缴费时间满5年的可以领取14个月失业保险金；（三）累计缴费时间超过5年的，每超过1年，增发1个月失业保险金，领取失业保险金的期限最长不得超过24个月。”及《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅广西壮族自治区财政厅关于提高我区失业保险金标准的通知》第一条第一项规定：“失业保险金发放标准：（一）累计缴费时间不超过15年（含15年）的，按我区最低工资标准一类的80%发放。”桂林市2019年9月最低工资标准为1680元/月，原告在被告处工作年限为6年9个多月，应享受失业保险待遇20160元(1680元/月×80%×15个月），被告从2015年9月起为原告登记并交纳失业保险费，原告的缴费年限是4年，可以领取失业金16128元（1680元/月×80%×3个月/年×4年）。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍。”从《失业保险缴费记录审核表》和原告与覃后碧微信聊天记录的内容来看，被告在2019年9月已协助原告办理了失业保险相关手续并告知原告9月24日前去办理。故被告应当支付原告因少缴劳动关系存续期间失业保险费年限造成失业待遇损失赔偿金8064元[(20160元-16128元）×2倍],超出该部分的请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第二十六条第一款第三项、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第三款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 1、被告桂林市象山区鑫鑫幼儿园在本判决书生效之日起十日内，支付原告唐军妹解除劳动合同经济补偿金21824.11元； 2、被告桂林市象山区鑫鑫幼儿园在本判决书生效之日起十日内，支付原告唐军妹因少缴劳动关系存续期间失业保险费年限造成的失业待遇损失赔偿金8064元； 3、驳回原告唐军妹的其他诉讼请求。 本案案件受理费5元（原告已预交），适用简易程序审理已减半收取，由被告桂林市象山区鑫鑫幼儿园负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元（户名：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林七星支行高新支行），上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交诉讼费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 李 清 二〇二〇年九月四日 书记员 唐足琦