江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民6807号上诉人（原审被告）：江苏华招网信息技术有限公司，住所地南京市鼓楼区清江南路**南大苏富特科技创新园****。法定代表人：戴斌，该公司董事长。委托代理人：刘赟，江苏益和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯寅皓，男，1987年9月16日出生，汉族，住南京市鼓楼区。上诉人江苏华招网信息技术有限公司（以下简称华招网公司）因与被上诉人侯寅皓劳动争议一案，不服江苏省南京市鼓楼区人民法院（2020）苏0106民初2879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案受理后，依法适用独任程序进行了审理。本案现已审理终结。华招网公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判华招网公司仅需给付侯寅皓经济补偿金38250元。事实与理由：新冠疫情发生后，华招网公司经营发生了严重困难，整体经营活动至今也没有完全恢复，其不得己撤销了多个工作岗位，并与相关岗位的劳动者协商变更工作岗位。因与侯寅皓始终无法就换岗达成共识，其不得已解除了与侯寅皓之间的劳动关系。一审判决没有考虑到华招网公司作为用人单位在疫情期间的实际困难，请求依法改判华招网公司只需向侯寅皓给付经济补偿金38250元。侯寅皓辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。华招网公司的上诉请求无事实及法律依据，系利用上诉规则达到拖延时间的目的。华招网公司解除与其的劳动关系时，未与其进行协商，也未说明任何理由，明显违反法律关于解除劳动关系的程序和实体要求，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定判令华招网公司支付赔偿金合理合法。侯寅皓向一审法院起诉，要求华招网公司向其支付违法解除劳动合同赔偿金76500元（8500元×4.5个月×2）、2018年全年奖金8500元、2020年2月1日至2020年3月20日工资11003.58元【（8500元-3891.87元）+8500元/22×15天】。一审法院经审理查明：2015年12月28日，侯寅皓入职华招网公司担任法务主管，双方签订两份劳动合同，最后一期劳动合同为自2018年12月28日起的无固定期限劳动合同。2020年3月20日，华招网公司向侯寅皓发出《解除劳动关系通知书》一份，内容为：“公司领导层决定于2020年3月20日起解除与侯寅皓同志之间的劳动关系。工资结算至2020年3月20日，于公司发薪日结算发放，社保发放结算至2020年3月20日。员工应妥善办理所有工作移交手续，离职以后的任何个人行为与本公司无关，本公司对员工离职后的再次就业不做任何限制”。一审庭审中，华招网公司主张解除劳动关系是因为上级主管部门领导对侯寅皓工作表现不满意，要求解除和侯寅皓的劳动关系，但未能与侯寅皓协商一致，于是华招网公司单方解除了劳动关系，华招网公司在一审庭审中并未就上述主张提交证据。侯寅皓于2020年1月24日开始正常休假，节后受疫情影响，直至2020年3月20日才正常复工。侯寅皓主张其于2020年2月9日和公司取得联系，被通知正常在家办公，为公司起草业务往来合同、业务合同及审查工作等工作。2020年3月20日正式复工上班当天，侯寅皓被解除劳动合同。华招网公司主张公司行政人员在2020年2月9日回复侯寅皓“明天在家办公”的真实意思是让侯寅皓在家等待公司复工通知，期间并未要求侯寅皓履行任何劳动义务和工作任务。侯寅皓的实发工资发放情况如下：2019年4月29日发放3月工资7476.37元，2019年5月30日发放4月工资6991.38元，2019年6月28日发放5月工资7476.37元，2019年7月31日发放6月工资7368.61元，2019年8月28日发放7月工资7368.61元，2019年9月29日发放8月工资7368.62元，2019年10月29日发放9月工资7368.61元，2019年12月2日发放10月工资7368.62元，2019年12月27日发放11月工资7077.61元，2020年1月16日发放12月工资3528.23元，2020年2月28日发放2020年1月工资7364.27元，2020年3月19日发放2020年2月工资3891.87元，2020年4月15日发放3月工资5795.45元。一审庭审中，侯寅皓提交侯寅皓（乙方）与华招网公司（甲方）的竞业限制补偿协议一份，第一条内容为：1、未经甲方同意，乙方在职期间不得自营或者为他人经营（包括投资于）与甲方同类的营业。2、不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得到与甲方有竞争关系的单位就职。上述单位包括但不限于下列单位：同行业、与甲方同类营业、与本公司有竞争关系且本公司认为已经成为或者可能成为竞争对手的各类企业。3、不论因何种原因从甲方离职，离职后两年内（自劳动关系解除之日起计算，到劳动关系解除两年后的次日止）都不得自办与甲方有竞争关系的企业或者从事与甲方商业秘密有关产品的生产经营，上述与甲方有竞争关系的企业主要指：与甲方重要商业秘密直接相关的、与甲方同类营业、可能与甲方构成竞争关系的企业。合同还约定：从乙方离职后开始计算竞业限制时起，甲方应当按照竞业限制期限向乙方支付一定数额的竞业限制补偿费。竞业限制月补偿费=乙方从甲方单位离职之日（自劳动关系解除之日起计算）前12个月从甲方获得的月平均收入×40%；支付方式为自乙方自甲方离职后十日内一次性向甲方付清。合同第二条内容为:双方商定出现下列情况之一的，本协议自行终止:1.本协议有效期内，经甲方书面确认乙方所掌握的甲方重要商业秘密已经甲方公开，而且由于该公开导致乙方对甲方的竞争优势已无重要影响。2.乙方在不违反本协议约定的竞业限制义务前提下，可以要求甲方继续履行给付竞业限制补偿费义务，甲方拒绝的，乙方不再受本协议的限制。3.甲方机构终止，又没有单位或个人承受其权利义务。合同第三条约定甲方违约责任为：甲方不履行本协议第一条第（二）款所列义务，且不存在第二条情况下拒绝支付乙方竞业限制补偿费（甲方无正当理由延迟支付该到期补偿费超过两个月的），甲方应当一次性支付乙方违约金人民币5万元。华招网公司对协议上加盖的合同专用章真实性认可，但认为系侯寅皓利用其掌握公司合同专用章期间私自加盖，华招网公司并不知情，其与员工签订的竞业禁止协议均加盖公司公章。侯寅皓主张其从事法务工作无权使用合同专用章，该章系公司行政工作人员加盖。2020年3月23日，侯寅皓向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁事项同诉讼请求。2020年3月30日，该仲裁委员会出具仲裁申请时间确认书，后侯寅皓诉至一审法院。上述事实，有仲裁申请书、仲裁申请时间确认书、劳动合同书、解除劳动关系通知书、招商银行交易明细以及双方当事人一审当庭陈述在卷佐证。关于违法解除的赔偿金问题。用人单位解除劳动合同的，应就解除劳动合同的事实依据、规章制度依据和程序依据承担举证责任。华招网公司主张其对侯寅皓工作不满意故而解除劳动合同，但并未就其主张提交相应证据，应认定华招网公司解除劳动合同无事实依据，系违法解除，应向侯寅皓支付赔偿金。根据侯寅皓的工作年限及应发工资计算，该项金额为8500元×4.5个月×2=76500元。关于2018年奖金问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据，或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。侯寅皓并未提交任何证据证明自己符合奖金的发放条件，因此，对侯寅皓的该项诉讼请求不予支持。关于2020年2月和3月的奖金。受疫情影响，华招网公司在2020年2月和3月19日期间并未正常复工，侯寅皓在延迟复工期间的工资支付可参照关于停工、停产期间工资支付相关规定执行，即用人单位在一个工资支付周期内的，应按劳动合同规定的标准支付工资。超过一个工资支付周期的，未安排劳动者提供劳动的，用人单位应当发放生活费，生活费标准参照《江苏省工资支付条例》第三十一条的规定不低于最低工资标准的80%执行。侯寅皓2020年2月已发工资3891.87元，3月已发工资5795.45元，合计发放9687.32元，其工资发放数额并未低于上述规定，故对侯寅皓该项诉讼请求不予支持。关于竞业限制补偿金和违约金问题。竞业限制协议可依法通过用人单位以及劳动者的要示行为予以解除。本案中，华招网公司在2020年3月20日的解除劳动关系通知书中已明确“离职以后的任何个人行为与本公司无关，本公司对员工离职后的再次就业不做任何限制”，故华招网在双方劳动关系解除时以书面方式明确免除了侯寅皓的竞业限制义务，侯寅皓离职后的行为不再受竞业限制协议的约束，因此，华招网公司无需支付竞业限制补偿金和违约金。侯寅皓的该项诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。综上，依据《中华人民共和劳动合同法》第七条、第四十八条、第八十七条，《江苏省工资支付条例》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条之规定，一审法院判决：一、江苏华招网信息技术有限公司于判决生效之日起五日内给付侯寅皓违法解除劳动合同赔偿金76500元；二、驳回侯寅皓的其他诉讼请求。免收一审案件受理费5元。本院审理期间，双方当事人均无新证据向本院提交，且对一审法院查明的事实及一审法院核算的赔偿金数额76500无异议，本院予以确认。关于华招网公司与侯寅皓解除劳动关系的过程，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。华招网公司主张其就调岗、解除等事宜与侯寅皓进行过沟通、协商无果后，方才解除与侯寅皓的劳动关系，但在一、二审期间未提交任何证据证明，侯寅皓亦不予认可，故本院认定华招网公司未经任何协商、沟通过程，直接单方解除了与侯寅皓的劳动关系。本院审理期间，通过当庭劝导、电话沟通的方式多次组织双方当事人进行调解，因华招网公司坚持上诉请求，致使本案调解不成。本案争议焦点为：华招网公司应否向侯寅皓支付违法解除劳动合同的赔偿金76500元。本院认为：本案系新型冠状病毒肺炎疫情期间单位裁员所导致的纠纷。疫情给用人单位的生产、经营及劳动者的正常工作均带来了不利影响，劳资双方因此面临诸多新情况、新矛盾，对此，双方应秉持着互谅互让、共担风险的原则积极协商，共渡难关，共同维系劳资关系的稳定。上诉人华招网公司主张因疫情期间单位经营困难，撤销了侯寅皓所在的工作岗位，且与侯寅皓无法就换岗达成一致意见故而不得以将其辞退，希望法院考虑到企业特殊情况对于赔偿金数额予以酌减，本院对该请求不予认可：一者，华招网公司未提交任何证据证明其在疫情期间的生产经营状况，无法证明其撤岗确系生产经营困难所不得以为之；再者，用人单位因疫情影响导致生产经营困难的，可以采取灵活用工、调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不要裁岗或者裁员。如华招网公司确系经营困难，可采用上述多种方式在降减自身压力的情形下尽量维系与侯寅皓的劳动关系，但华招网公司并未作此尝试，而是直接裁岗裁员，未在能力范围内顾及劳动者的生存权益；三者，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。故用人单位确因疫情影响导致经营无以为继的，可适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项规定，在支付一定补偿后解除与劳动者的劳动关系，但需事先与劳动者进行协商。本案无证据表明华招网公司就调岗、离职等事宜与侯寅皓进行过任何沟通，其径行以一纸通知的方式解除了与侯寅皓的劳动关系，明显不符合法律规定。综上，华招网公司虽遭逢疫情，但未能秉持与劳动者协商沟通、共渡难关的精神，其解聘手段违背《中华人民共和国劳动合同法》保护劳动者合法权益的基本宗旨，一审法院认定华招网解除与侯寅皓的劳动关系违法，并判令其支付违法解除劳动合同的赔偿金，合法合理，本院予以维持。华招网公司请求二审法院改判其仅支付经济补偿金，于法无据，于理不合，本院不予支持。综上，华招网公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由华招网公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长  冯驰二〇二〇年九月三十日法官助理刘懿书记员朱亚芳