广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂04民终909号 上诉人（原审原告）：苏柱焕，男，1973年5月15日出生，汉族，住址广西梧州市万秀区。 上诉人（原审原告）：苏致焕，男，1978年5月2日出生，汉族，住址广西梧州市万秀区。 上诉人（原审原告）：苏碧娇，女，1975年8月14日出生，汉族，住址广西梧州市万秀区。 三上诉人共同的委托诉讼代理人：杨光照，男，1952年2月5日出生，汉族，住址广西梧州市万秀区龙骨路西街**。公民身份号码：4504041952********。 被上诉人（原审被告）：广西梧州高新技术产业开发区管理委员会（原广西梧州工业园区管理委员会），住所地广西梧州市万秀区工业园区工业大道**。统一社会信用代码：11450400MB0550205K。 负责人：赖启第，该委员会主任。 委托诉讼代理人：祝晖宗，该委员会法律和行政服务室主任。 委托诉讼代理人：潘日初，该委员会法律和行政服务室副主任。 上诉人苏柱焕、苏致焕、苏碧娇因与被上诉人广西梧州高新技术产业开发区管理委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2019）桂0403民初849号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月14日受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 上诉人苏柱焕、苏致焕、苏碧娇不服一审判决，上诉请求：一、撤销万秀区人民法院(2019)桂0403民初849号民事判决；二、被上诉人补偿上诉人746460元；三、判决被上诉人承担一、二审诉讼费、评估费。事实和理由：一、一审事实不清，适用法律不当。一审期间，上诉人提供了足够的证据，证实被水淹、填埋、污染的渔塘证实被告的侵权造成上诉人实际造成的损失是746460元，在法院的委托下，被侵权的渔塘亩数已由第三方评估机构《广西科正评估公司》的评估结果评估确认。而法院委托的《天源评估公司》却是没有评估资质导致没法评估。委托选择什么样的公司才具有专业对口的资质，选择的权利、责任均不在上诉人掌控，而一审法院的有关联职能部门却没有做足过细工作，而作为庭审的承办法官却归责于上诉人，认为上诉人证据不足，足见一审判决事实不清，适用法律不当，请求二审法院予以撤销该判决。二、上诉人申请重新委托评估的合法权利被错误剥夺，应予纠正。在接到《天源评估公司》的没有对口评估专业资质的《复函》之后，按理一审法院应厘清事实，分清责任，错不在上诉人，理应重新委托有专业对口的评估公司进行评估，并且应视同为首次委托。一审判决不能以不能重复评估为由，将法院相关部门的错误归咎于上诉人，剥夺上诉人要求委托第三方评估的正当请求。三、没有评估而妄断“证据不足”是事实真相不清，适用法律不当，既然首次评估是因为一审法院委托不当的错误，又不“有错必纠”，而证据是否充足，应当由评估公司下结论。而事实上，上诉人提供的当年收购鱼类产品的渔业社是有合法营业执照的注册单位，该对口单位出具的《情况说明》，还有水产局出具的证明作参考，承审法庭应当再次委托第三方评估公司，并且应当提示相关职能部门，应该在有司法资质的第三方公司中，筛选有专业对口的资质的公司进行摇号筛选。但一审法院没有尽职尽责，反倒以证据不足为由驳回上诉人应有的合理、合法诉求。 被上诉人广西梧州高新技术产业开发区管理委员会辩称，一、被上诉人征地补偿在前，上诉人承接鱼塘养鱼在后，要求被上诉人赔偿鱼类损失理由不成立。（一）上诉人实系2015年7月开始经营市怡华电子工业公司承包的鱼塘。（二）上诉人所称的上诉人苏志焕、苏钊渭等人于2015年7月29日向怡华电子公司申请在大漓塘尾进行养鱼等养殖报告，应认定上诉人于2015年7月29日起才正式对这些鱼塘开展经营活动。（二）上诉人所称的接管怡华电子公司承包的42.9亩鱼塘，实际早已分别于2005年、2012年、2013年由梧州市土地管理局、万秀区人民政府依法征收为工业园区电子信息产业园用地。（三）上述鱼塘经征收补偿后，被上诉人根据自己的权利和园区建设的需要，对土地进行平整，对鱼塘进行填土。被上诉人完全是无理索赔 。二、上诉人主张指认的经评估测量的所谓鱼塘共四处。但实际情况是，其中一处虽是鱼塘，但于2005年己为市土地管理局征用作园区项目用地；一处原来至今一直是菜地；另外两处原来分别是水田、旱地和河沟。上诉人要求被上诉人赔偿其鱼类损失没有事实依据。三、上诉人在已征用的鱼塘和擅筑坑塘进行养鱼，本来已属无理由，而上诉人却又按年产值290公斤计算要求被上诉人赔偿鱼类损失更无事实理由依据。四、上诉人以评估机构无资质，一审法院剥夺其重新委托评估权为由，要求撤销一审判决同样无法理依据。（一）评估机构是否有评估资质，由司法鉴定机构的管理部门机关审定认定，而不是由上诉人认定。（二）评估机构无法进行评估鉴定，是上诉人无法提供法定资料的原因和结果。2020年3月9日，万秀区人民法院办公室向该院民事庭发出《终结司法鉴定评估通知书》，指出申请评估人不能按评估机构要求提交评估所需材料，致使评估工作无法继续进行，这实是上诉人举证不能，一审驳回上诉人诉讼请求理所当然。（三）由于一审原告无法提供合法有效的可供评估的材料，故再选择评估机构亦无法依法进行评估。 苏柱焕、苏致焕、苏碧娇向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告赔偿三原告鱼类生产损失746460元。2.判决被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：广西梧州市怡华电子工业发展有限公司于2003年9月12日分别与广西梧州市万秀区城东镇河口村大利、中心、堤步、革新四个经济合作社（小组）签订《土地承包合同书》，承包大利经济合作社（小组）的土地为704.48亩，其中水田245.68亩、鱼塘5.96亩、山林地452.34亩；承包中心经济合作社（小组）的土地为371.82亩，其中水田83.52亩、鱼塘19.52亩、山林地268.78亩；承包堤步经济合作社（小组）的土地为538.13亩，其中水田88.67亩、山林地449.46亩；承包革新经济合作社（小组）的土地为48.51亩，其中水田27.69亩、鱼塘17.42亩，山林地3.90亩。承包期限均为50年。广西梧州市怡华电子工业发展有限公司承包上述土地后，向苏钊渭出具了一份《证明》，该《证明》载明：“2011年间，因公司因发展需要，向万秀区城东镇河口村的大利、中心、堤步、革新等四个经济合作社签订土地承包合同，承包了1662.40亩土地，其中有部分水田、部分鱼塘、部分山林，在山林部分土地我公司种了果树，我公司就安排苏钊渭负责对果林进行管理，后来将300亩左右的鱼塘承包给苏钊渭分包经营，并与苏钊渭商定承包金不用交，就抵五个人的工资，其他四个人的工资由苏钊渭解决，所以2011年到现在这部分鱼塘都是苏钊渭经营养鱼，其污染及损毁鱼塘养殖设施之赔偿归分包人苏 钊渭所有，与我公司无关。特此证明。”广西梧州市怡华电子工业发展有限公司在该《证明》上加盖公司公章。2005年至2015年期间，为实施梧州市重点项目梧州工业园区电子信息产业园项目建设用地的需要，根据梧州市人民政府的部署，被告（原广西梧州工业园区管理委员会）先后对万秀区城东镇河口村大利、中心、堤步、革新等四个经济合作社的部分集体土地进行了征收，其中包括了苏钊渭经营的上述大利经济合作社（小组）5.96亩鱼塘、中心经济合作社（小组）19.52亩鱼塘、革新经济合作社（小组）17.42亩鱼塘，共计42.9亩鱼塘。上述集体土地被征收后，被告逐渐开始进行平整等作业施工。苏钊渭认为从2013年7月起其承包的位于万秀区城东镇河口村包括涉案鱼塘在内的共计200亩以上的鱼塘被被告倾倒水泥废渣、破坏闸门放水等，导致鱼塘被污染无法养鱼、闸门被毁坏等严重后果，苏钊渭为此从2013年起曾要求被告赔偿，并进行过信访和向公安机关报案等，但均未得到满意答复，苏钊渭为此诉至该院。被告认为涉案鱼塘已被依法征收为园区电子信息产业园用地，并已支付了征地补偿款，已属被告所有，被告在已征收的涉案鱼塘进行推土、填土属于自己的权利。本案在审理过程中，苏钊渭申请该院委托评估机构对梧州市万秀区城东镇河口村涉案的坑塘面积以及每亩鱼塘每年是否赔290公斤鱼类损失进行评估。经该院委托，广西科正测绘有限公司于2019年11月5日作出《测绘成果报告书》，鉴定结果为：鱼塘（01、02）：10687.42平方米（合16.0311亩）；路边大鱼塘（03）:67444.35平方米（合101.1666亩）；路边小鱼塘（04）:9392.18平方米（合14.0883亩）；菜地（05）:2423.57平方米（合3.6353亩）。苏钊渭支付了评估费8000元，原告苏柱焕支付了评估费18984元。经该院委托，广西天源房地产土地资产评估有限公司受理了苏钊渭申请对“涉案鱼塘是否每亩每年赔290公斤鱼类损失”进行评估，因苏钊渭不能提供广西天源房地产土地资产评估有限公司要求提交评估所需材料，致使评估工作无法继续进行，该院为此终结该申请的评估委托。2014年10月17日，梧州市水产技术推广站出具一份《证明》，该《证明》载明：“据梧州市水产养殖年度统计数据，2013年全市山塘、水库类养殖年均亩产鱼量为290公斤。”另查明，苏钊渭与梁树群是夫妻关系，二人共同生育了三个子女，即三原告。梁树群已于1995年3月25日死亡，苏钊渭父亲苏坤华、母亲李亚二已分别于1952年、1987年死亡。本案审理过程中，苏钊渭于2019年12月31日猝死。还查明，本案在审理过程中，三原告主张按苏钊渭经营的大利经济合作社（小组）5.96亩鱼塘、中心经济 合作社（小组）19.52亩鱼塘、革新经济合作社（小组）17.42亩鱼塘共计42.9亩鱼塘计算鱼类生产损失。 一审法院认为，广西梧州市怡华电子工业发展有限公司从2011年起将其承包的大利经济合作社（小组）5.96亩鱼塘、中心经济合作社（小组）19.52亩鱼塘、革新经济合作社（小组）17.42亩鱼塘共计42.9亩鱼塘分包给苏钊渭经营管理，苏钊渭在经营该鱼塘期间，其认为被告从2013年7月起对该鱼塘倾倒废水废渣等行为侵害其合法权益，为此其曾通过找被告协商、信访和报案的方式主张权利，且被告对该鱼塘确实进行了推土、填土，故被告辩称三原告主张民事权利超过诉讼时效，理据不足，该院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，三原告作为苏钊渭的法定继承人，其主张被告对苏钊渭承包经营的上述鱼塘的侵权行为造成了鱼类生产损失共计746460元，但却未能提供充分证据证实苏钊渭在上述鱼塘是否养了鱼、养了多少鱼以及被告行为给其造成了多少鱼类生产损失。根据“谁主张、谁举证”原则，三原告应承担举证不能的不利后果。据此，三原告诉请被告赔偿鱼类生产损失746460元，于法无据，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告苏柱焕、苏致焕、苏碧娇的诉讼请求。案件受理费11264元，减半收取计5632元，评估费26984元，合计32616元（原告已预交），由原告苏柱焕、苏致焕、苏碧娇共同负担。 二审期间上诉人向本院提供了以下证据材料：1、梧州市长洲区泽顺水产专业合作社的情况说明，拟证明受损的鱼类、亩产及单价；2、广西合生资产评估有限公司在2019年7月18日的复函，拟证明评估公司不能评估的原因在于法院委托的公司没有专业资质，错不在上诉人。被上诉人对上诉人提供的以上证据进行质证后，认为：证据1情况说明在一审没有提供，现在二审提供，不认可其真实性；证据2的复函，是评估结束后，该评估机构答复法院的。本院认为上述证据1的真实性、合法性无法确定，也不能反映与本案待证事实的关联性，无法证明上诉人的损失应按此计算，故本院不予采纳；证据2是一审法院进行鉴定过程中曾经委托的鉴定机构退回鉴定的复函，后一审法院已经依法另行委托，最终一审法院采信的是科正公司对于鱼塘的测绘报告，以及天源 公司因上诉人不能提供评估所需材料，对鱼类损失无法进行评估而终结评估，该复函与本案待证事实的关联性不大，本院不予采纳。 被上诉人在二审期间没有向本院提供新的证据材料。一审法院查明的事实清楚，证据充分，本院予以确认。 本院查明，2014年8月15日，陈思维以广西梧州工业园区管理委员会规划建设局工作人员的身份出具一份《关于大利塘尾放水事件的说明及道歉》，在该份材料中承认放塘时未与大利塘塘主商量、放塘时因排水加速对下游村民的农田带来了损失。 本院认为，本案的争议焦点为：被上诉人应否向上诉人赔偿鱼类生产损失，如应赔偿，数额是多少。 本案是财产损害赔偿纠纷。上诉人要求被上诉人支付赔偿，需要证明以下几个方面的事实：第一，上诉人有财产发生损失的事实；第二、该财产发生的损失与被上诉人的行为之间有因果关系及该因果关系的程度；第三、该财产的实际损失。关于第一个事实，因广西梧州工业园区管理委员会规划建设局工作人员在2014年放塘排水的事件，可以认定给上诉人造成了一些损失，对此事实，广西梧州工业园区管理委员会规划建设局工作人员在《关于大利塘尾放水事件的说明及道歉》已经予以承认。对于第二个事实，上诉人的损失，无论是否其中有上诉人擅自挖塘养鱼的过错因素，被上诉人也应承担与其责任相对应的赔偿，但因存在上诉人养鱼的水塘早已绝大部分是已经被征收给被上诉人的事实，对于损失的大部分责任不能由被上诉人承担。对于第三个事实，上诉人财产实际损失的问题，在本案中，上诉人自始至终没有能够提供充足的依据予以证实，首先，上诉人认为是2013年造成了损失，但上述被上诉人工作人员的说明和道歉说的是2014年的放塘行为，上诉人没有提供证据证实2013年上诉人是否有实际损失；其次，上诉人认为2013年开始连续三年有损失，而2013年是养鱼发生死鱼、跑鱼等实际损失，但却没有提供2013年死鱼的照片、死鱼的类别和数量予以证实死鱼的种类和多少斤，没有提供相应的买鱼苗的票据、买饲料的票据、开支人工的清单等材料供鉴定机构计算损失。综上，上诉人未能证明相应事实，其应承担举证不能的责任，一审法院对上诉人要求被上诉人支付赔偿的诉讼请求不予支持正确，本院予以维持。根据一审查明的事实，导致鉴定终结的原因是上诉人不能按评估机构要求提交评估所需的材料，即使重新进行鉴定，上诉人不能提供评估需要的相应资料还是不能得出正确的评估结论，故对上诉人认为应该重新进行鉴定并采信鉴定结论要求被上诉人支付赔偿的主张，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11264元（上诉人已预交），由上诉人苏柱焕、苏致焕、苏碧娇负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱卓慧 审 判 员 李庆春 审 判 员 莫 芮 二〇二〇年九月三日 法官助理 韦钦仁 书 记 员 梁美兰 附法律条文如下： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。