贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)黔23民终1516号 上诉人（原审被告）：何兴亮，男，1973年07月23日生，汉族，住兴义市。 上诉人（原审被告）：冯德华，男，1979年04月04日生，汉族，住兴义市。 上诉人（原审被告）：罗斌，男，1976年05月26日生，布依族，住册亨县。 三上诉人共同委托诉讼代理人：段大斌，贵州众从律师事务所律师。 三上诉人共同委托诉讼代理人：潘志华，贵州众从律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李烨，男，1980年08月18日生，苗族，住贵州省晴隆县。 委托诉讼代理人：覃国栋，贵州同根律师事务所专职律师。 委托诉讼代理人：覃永烨，贵州同根律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：李波，男，1980年06月14日生，汉族，住贵州省兴义市。 上诉人何兴亮、冯德华、罗斌与被上诉人李烨、李波不当得利纠纷一案，不服贵州省安龙县人民法院（2020）黔2328民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。 何兴亮、冯德华、罗斌上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人李烨的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人与李烨系合伙关系，其所交纳的20万元应为入伙资金，不应认定为不当得利予以返还，其理由如下：l、李烨有入伙参与符合中学办学的真实意思表示，且经原合伙人冯德华、罗斌、何兴亮、李波等同意入伙，在入伙时也是李烨主动找的李波自愿要求入伙，在得到原合伙人一致同意后被上诉人先后将200000元股金交到符合中学的账上，该200000元股金已全部用于符合中学的教育开支；2、李烨缴纳200000元股金后，虽然没有签订正式的合伙协议，但其已实际参与了符合中学办学的经营管理。从符合中学的2017—2018学年度教职工工资册（股东行政工资）可以证实，李烨从2017年9月23日起就开始参与符合中学的经营管理，其作为股东工资为5000元/月，并担任学校的总务副主任，协助李波搞好后勤工作，充分说明了李烨以合伙人的身份实际参与了符合中学的经营管理。3、在2017年12月3日在符合中学与原股东签订《退股协议》时李烨以股东身份参与并在协议上签字，2018年2月25日符合中学购买教材预付壹万元，是李烨亲自经手办理的，也充分说明了李烨不但参与了符合中学的经营管理，还参与符合中学重大事项的抉择处理。4、合伙协议未签订的原因：因原股东罗斌父亲病重（于2018年1月8日去世）长期未在学校，罗斌办完丧事后已经放假，才导致了李烨缴纳合伙金后没有及时签订合伙协议。等新学期开学后，传出了“符合中学在棚改区的红线范围内”要被拆迁，况且棚户区改造指挥部就设在符合中学大门斜对面，后因此原因李烨就借故推托不签订合伙协议，2018年6月由于其他原因停止办学。从以上四点和一审查明的事实和证据来看，李烨主动要求入股符合中学，在原有四位股东一致同意的情况下，李烨主动入股资金200000元到符合中学，先期按照李烨入股前与原四位股东的口头协议加入了符合中学并以股东的身份实际参与了经营管理，以股东的身份在符合中学的经营管理过程中担任了学校的总务副主任，以股东的身份领取了工资和参与了学校的重大事项的抉择管理。因此，一审判决以因李烨没有与原四股东签订书面合伙协议和李烨没有承担符合中学的亏损为由否定李烨作为实际合伙人的事实，与客观事实不符。从合伙来看，有签订书面协议的合伙和口头协议实际出资经营的合伙；在合伙中可以盈余和亏损共担，也可以约定一方不承担亏损，不能以没有签订书面合伙协议而实际入股并实际参与经营管理而否定双方存在合伙关系。三、本案李烨入股符合中学的200000元不符合不当得利的构成要件，不应认定为不当得利予以返还。《民法总则》第一百二十二条规定明确了不当得利的成立要件有四：一方取得财产利益；一方受有损失；取得利益与所受损失间有因果关系；没有法律上的根据。就本案来看，李烨入股符合中学的200000元不符合不当得利的构成要件：首先，李烨交付给符合中学的200000元系入股金，且是在李烨人提出入伙后并经原四股东同意其入伙的情况下交付的，该200000元入股金是居于双方的合意而交付，是有法律依据的；其次，李烨在交付200000元入股金后就实际参与了符合中学的管理，担任学校总务副主任，并按月领取了股东工资，因此并不存在符合中学取得了利益李烨受有损失；再次，根据《关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见》第50条之规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。在本案中虽然双方因种种原因没有签订书面合伙协议，但李烨已经实际参与了符合中学的经营管理，担任符合中学总务主任并以股东身份领取了工资，且双方在李烨入伙时有口头协议，因此，应认定为合伙关系。综上所述，上诉人与李烨系合伙关系，其所交纳的20万元应为入伙资金，不应认定为不当得利予以返还。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请二审人民法院依法改判，支持上诉人的上诉请求。 李波二审辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，所作出的判决公正、合法。一审判李波承担返还20108元，李波服判，没有任何异议。请求二审驳回三上诉人的上诉，维持原判。 李烨二审辩称，三上诉人和李波四位原合伙人当时虽然都同意了，而且也同意李烨交20万元入伙股本金，但是后来四位原合伙人改变了主意，不同意李烨入伙，所以才没有与李烨签订合伙协议。这从之后的《原符合中学股东债务分担协议》和《符合中学原股东债务明细》以及（2019）黔2301民初5658号民事判决书，都可证明。李烨在符合中学的工作期间，四位原合伙人仅仅把李烨当作学校的雇员来对待，发给相应的工资报酬，但不能因为李烨领了劳动报酬，就认为李烨就是合伙人，有劳动就应该有劳动报酬，这合理合法。李烨提起本案诉讼主张返还不当得利后，三上诉人就改变说法，说李烨是合伙人，这显然是双重标准。有利可图时不把李烨当合伙人，而面临返还股本金时又认为李烨是合伙人，目的是不想退还股本金。因此，一审认定李烨并不是实际合伙人正确、清楚。二、三上诉人拒绝退还股本金，构成不当得利。李烨已实际交了20万元股本金，因李烨并非是实际合伙人，三上诉人得到20万元股本金，造成李烨损失20万元，一方获得利益，另一方遭受损失，符合不当得利的构成要件，故三上诉人拒绝返还该股本金，已经构成了不当得利。因此一审对此认定是正确的，并且一审按照生效法律文书认定的合伙份额比例，判决由三上诉人和李波按该合伙份额比例分别向李烨承担返还股本金是正确的、合法的。三、三上诉人提交的工资表册、《收据》不是新证据，不应采纳。这些工资表册和《收据》在第一审诉讼程序中完全可以提交，但是三上诉人并没有提交，表明三上诉人放弃了举证权利。上诉期间提交这些证据，因不是新证据，故请求二审依法不予采纳，不能将这些证据作为本案的定案依据。综上所述，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决公正、合法，请求二审驳回上诉，维持原判，维护答辩人的合法权益。 李烨向一审法院起诉请求：1、依法判决四被告返还原告入股贵州省义龙试验区德卧符合中学的资金200,000元及资金占用费（以150,000元为基数，按月利率0.85%从2017年09月26日计算至清偿届满之日止，现暂计算至起诉之日为74,800元；以50,000元为基数计算，按月利率0.85%从2017年10月28日计算至清偿届满之日止，现暂计算至起诉之日为23,866元）；2、本案诉讼费由四被告承担。 一审法院认定事实：冯德华、何兴亮、罗斌系承租安龙县德卧符合中学合资办学的原股东，2016年08月14日，冯德华、何兴亮、罗斌、李波与案外人陈勇经协商后签订《贵州省义龙试验区德卧符合中学合资办学协议》，继续租赁安龙县德卧符合中学办学，约定：“原股额为100股（实为94股），其中冯德华42股、何兴亮35股、罗斌17股，为了壮大安龙县德卧符合中学力量，学校将陈勇、李波引入德卧符合中学，李波股份为25股，陈勇股份为10股，每股25,000元．．．．．．”。2017年09月李烨找到李波商量自己想投入200,000元入股符合中学，李波与冯德华、何兴亮、罗斌经协商后同意李烨入股。李烨于2017年09月25日转账150,000元到李波账户，于同年10月28日向李波交纳现金50,000元，李波将该款交付给符合中学，符合中学于2017年09月26日出具金额为150,000元的收款收据，同年10月28日出具50,000元收款收据，两份收据均载明为股金。李烨交纳款项后，一直未能与冯德华等合伙人未签订合伙协议。2017年12月03日，符合中学作为甲方，陈勇作为乙方签订《退股协议》，协议约定：乙方原持有股份10股，按15,000元/股退还给陈勇，至2018年09月付清，陈勇退出该合伙办学项目，冯德华、何兴亮、罗斌、李波、李烨在甲方全体股东签字盖章处分别签名按印，并加盖安龙县德卧符合中学公章，陈勇在乙方处签名按印，并注明陈勇债务由何兴亮个人承担。2018年12月14日经股东冯德华、何兴亮、李波、罗斌四人共同协商，签订《原符合中学股东债务分担协议》，载明原符合中学股东共计债务为820,000元，约定何兴亮自愿承担原股份的50%，其所承担的债务有：1、李应菊50,000元；2、陈勇53,000元；3、符治合47,976元；4、因败诉产生的诉讼费500元，共计151,476元。各原股东签字处由冯德华、罗斌、李波、何兴亮分别签名按印，李烨、陈勇作为见证人签名按印。2019年03月10日四被告签订的《符合中学原股东债务明细》载明的符合中学原股东为本案四被告，未包括李烨。合伙办学期间，因合伙人之间产生矛盾，导致合伙未能正常继续进行，2019年05月24日冯德华、何兴亮、罗斌三人作为原告，将李波作为被告以合伙协议纠纷起诉至贵州省兴义市人民法院，请求解除合伙协议为案由，并分割合伙债务714,148元，2019年08月15日，该院作出（2019）黔2301民初5658号民事判决书，判决确认冯德华应承担的债务比例为40.69%，何兴亮应承担的债务比例为33.194%，罗斌应承担的债务比例为16.062%，李波应承担的债务比例为10.054%。宣判后，各方当事人均未提起上诉。判决中对李烨入股的款项未作处理，其向四被告请求返还未果遂诉至一审法院。 一审法院认为，本案双方当事人争议的焦点为：李烨是否系符合中学合伙人，所交付的200,000元应否作为入股资金，被告应否予以返还。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。第三十一条规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。第三十四条规定，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。第三十五条规定，合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿债务。本案李烨因想入股四被告合伙投资办学的符合中学，其找到李波协商并经其他三被告同意后即将资金转入德卧符合中学账户，在收到李烨交纳的200,000元款项后，四被告并未与李烨签订合伙协议，且在2018年12月14日的《原符合中学股东债务分担协议》上，并未将李烨列为股东，各股东签字处仅有本案四被告分别签名按印，李烨系作为见证人签名按印；2019年03月10日的《符合中学原股东债务明细》载明的符合中学原股东亦只有本案四被告，并未包括李烨；（2019）黔2301民初5658号民事判决中亦未将原告列为合伙人承担合伙期间产生的共同债务，该判决确定了四被告就合伙债务应当承担的比例分别为冯德华承担40.69%、何兴亮承担33.194%、罗斌承担16.062%、李波承担10.54%；被告对其主张仅提供了一份《退股协议》上载明李烨在全体股东处签名按印，并未提交相关证据证明李烨参与其经营行为，由此认定李烨并未实际作为涉案合伙人参与四被告的合伙经营行为。故李烨投入的资金应作为不当得利由四被告按上述确认的债务比例予以分担返还。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条明确规定，因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。李烨系主动联系意欲加入四被告的合伙，四被告经协商同意后原告交纳入股金，合伙经营办学具有一定风险，可能出现亏损，实际上四被告的合伙确实产生了巨额亏损，且对于股金返还双方并无约定是否支付利息，鉴于此，对李烨主张的利息请求不予支持。综上，李烨在向四被告合伙经营的符合中学交纳入股金后，被告并未与李烨签订合伙协议，李烨亦未参与四被告对符合中学的经营管理，且在四被告间因合伙债务产生纠纷后，亦未将李烨列为合伙人参加诉讼承担合伙期间产生的合伙债务，故李烨并非实际合伙人，四被告拒不返还李烨所交股金的行为已构成不当得利，四被告应当按承担合伙债务的比例返还李烨人民币200,000元，各被告应当承担返还的金额分别为：李波20,108元（200,000元×10.054%），冯德华81,380元（200,000元×40.69%），何兴亮66,388元（200,000元×33.194%），罗斌32,124元（200,000元×16.062%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见》第131条之规定，判决：一、由被告李波、罗斌、何兴亮、冯德华按承担合伙债务的比例返还原告李烨人民币200,000元，其中李波返还20,108元，冯德华返还81,380元，何兴亮返还66,388元，罗斌返还32,124元。二、驳回原告李烨的其他诉讼请求。案件受理费5,780元，由原告李烨负担1,480元，由被告李波负担432元、罗斌负担691元、何兴亮负担1,427元、冯德华负担1,750元。 本院二审期间，何兴亮、冯德华、罗斌向本院补充提交如下证据：1、符合中学2017-2018年教职工工资册、股东行政工资册，拟证明李烨于2017年9月23日到符合中学上班，任符合中学总务副主任，参与了学校合伙事务的经营管理并领取了工资；2、收据，拟证明2018年2月27日李烨出面为符合中学购买教材，参与了学校合伙事务的经营管理。李烨表示该两组证据不属于新证据，不予质证，不能作为定案依据。李波对上述证据表示无异议。李烨、李波二审未提交新的证据。 二审审理查明的事实与一审审理查明的基本一致，本院予以确认。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：本案李烨转款20万元的行为成立何种法律关系，何兴亮等四人是否应向李烨履行偿还义务。 本院认为，关于争议焦点，各方当事人对李烨向李波转款20万元，李波将该款交付给符合中学的事实不持异议，符合中学分别于2017年9月26日、2017年10月28日出具了金额为150000元、50000元的收款收据。现何兴亮、冯德华、罗斌主张与李烨形成合伙关系，李烨转入的20万元系投资款。判断是否成立合伙关系，应从自然人之间是否具备共同出资、共同经营、共同劳动、共负盈亏的基本特征进行审查，其中共同出资、共负盈亏是合伙的本质特征。从本案证据显示来看，李烨虽然有转款20万元的事实，符合中学的收款收据也载明为股金，但何兴亮、冯德华、罗斌、李波等原合伙人并未与李烨签书面合伙协议，何兴亮、冯德华、罗斌虽然提供了一份2017年12月3日的《退股协议》上载明李烨在全体股东处签名按印，但在其后2018年12月14日的《原符合中学股东债务分担协议》中对债务分担进行分配时，何兴亮、冯德华、罗斌、李波等原合伙人并未将李烨列为股东，李烨也未分担相应的债务，仅在见证人处签名捺印，2019年3月10日的《符合中学原股东债务明细》载明的符合中学原股东亦未包括李烨，何兴亮、冯德华、罗斌、李波四人在（2019）黔2301民初5658号民事案件中要求分担合伙期间产生的债务时，也未将李烨作为当事人，该判决确定了何兴亮、冯德华、罗斌、李波四人就合伙债务应当承担的比例后，何兴亮、冯德华、罗斌、李波四人也未提出异议，故本案李烨并未与何兴亮、冯德华、罗斌、李波等就合伙的风险负担、盈余分配以及如何管理等重要事项达成一致，不符合合伙法律关系的形式和实质要件。何兴亮、冯德华、罗斌虽然提交了教职工工资册、收据等欲证明李烨参与了合伙事务的共同经营，但工资册仅能证明李烨提供劳务领取了相应的工资报酬，收据也不足以证明李烨实际参与了符合中学的管理，故何兴亮、冯德华、罗斌主张与李烨形成合伙关系的依据不足。因何兴亮、冯德华、罗斌、李波四人系符合中学全部合伙人，其以符合中学的名义收取了李烨转入20万元的款项并实际受益，并无合同依据，也无法律依据，何兴亮、冯德华、罗斌、李波占有李烨的资金构成不当得利，应当予以返还。一审按照已生效判决确认的何兴亮、冯德华、罗斌、李波四人投资比例进行责任划分有利于一次性解决纠纷，本院予以确认。 综上，上诉人何兴亮、冯德华、罗斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5780元，由上诉人何兴亮、冯德华、罗斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  程 鹏 审 判 员  杨 林 审 判 员  张基柱 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  冯青春 书 记 员  向海兵