四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初3082号 原告：中亚建业建设工程有限公司，住所地四川省眉山市。 法定代表人：何平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：邱琴，女，该公司工作人员（一般代理）。 委托诉讼代理人：程常根，男，该公司工作人员（一般代理）。 被告：周秀明，女，1978年9月3日出生，汉族，住四川省乐山市沙湾区。 委托诉讼代理人：杨关细，西昌市法律援助中心法律援助律师（特别授权）。 原告中亚建业建设工程有限公司（以下简称为中亚建业公司）与被告周秀明劳动争议一案，本院于2020年7月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人和被告的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中亚建业公司向本院提出诉讼请求：1.依法判决原告无需向被告支付违法解除劳动合同赔偿金39936元；2.依法判决本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告与被告于2017年4月10日书面签订了《劳动合同》，对被告的薪资标准进行了明确的约定，合同约定被告试用期工资为2200元/月，转正后为2690元/月。被告的劳动仲裁赔偿请求的计算存在明显错误。原告在2019年10月8日正式发布并在公司办公OA系统公示了《管理制度汇编》，其中包括《绩效管理制度》。该制度规定年度绩效考核结果为E的员工，不能胜任本职工作，公司可对其进行降薪、降职、调岗、解除劳动合同等处理。被告当时作为原告公司员工，拥有公司OA账户，可随时查看包括《绩效考核制度》在内的各管理制度内容。为督促及考察员工对制度的了解情况，原告于2019年10月31日使用考试星软件统一组织全员进行制度考试，被告也参加了考试，且考试成绩为【66】分，说明被告了解包括《绩效考核制度》在内的管理制度内容。因被告在2019年年终绩效考核中评级为E级，无法胜任本职工作，故原告通过项目部负责人与其沟通，告知其绩效考核结果，因其无法胜任本职工作，自2020年2月15日起与其解除劳动合同，但被告至今未办工作交接及离职手续。根据原告正式发布并公示的规章制度及被告不能胜任本职工作的基本事实，原告有权解除与被告之间的劳动合同，且无需向原告支付赔偿金。被告的工作年限是2017年4月10日至2020年2月15日。对于工资标准，应当按照合同约定的转正工资进行计算，被告转正工资为2690元/月。西昌市劳动人事争议仲裁委员会对本案基本事实认定不清，适用法律错误，原告特向法院提起诉讼，请求法院判如所请。 被告周秀明辩称：1.被告要求原告支付违法解除劳动合同赔偿金合理合法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位要以不能胜任工作解除劳动合同，必须满足三个条件：（1）劳动者不胜任本职工作；（2）对劳动者进行了重新培训或调岗；（3）重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位。合同尚未到期原告就以被告绩效考核不合格作为由解除劳动合同，属于违法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条应当向被告支付双倍赔偿金。2.原告在绩效评定、管理职工的工作中存在重大失误，2019年年终绩效考核成绩不应该作为评定员工是否能够胜任工作的依据。3.西市劳人仲案字〔2020〕91号仲裁裁决书认定事实清楚、适用法律明确得当、程序合法有效，对原告违法解除劳动合同赔偿金39936元的计算准确无误，应予支持。经济补偿金月平均工资依法应当按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。虽然原、被告在劳动合同中约定了工资金额，但被告的工资银行流水明细表显示其实际领取的工资金额远高于约定的工资额度，所以被告对离职前十二月平均工资为6656.07元的主张是合理合法的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人提交的证据，本院经审查认定如下：1.原告提交的《劳动合同书》、2020年1月份工资支付截图、2020年2月份工资支付截图，被告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其证据“三性”均予以确认；2.原告提交的管理制度发布通知0A系统截图、《绩效管理制度》、公司制度培训考试结果、绩效考核表能相互印证，形成了较完整的证据链，被告虽然提出异议，但未能提交足以反驳的证据，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”规定，本院对被告2019年度绩效考核为E等的事实予以确认；3.原告提交的仲裁裁决书，被告对其真实性无异议，本院对其真实性予以确认；4.被告提交的企业职工基本养老保险缴费明细、工资打款明细、短信记录，原告对其真实性、合法性、关联性均无异议，本院对其证据“三性”均予以确认；5.被告提交的员工信息登记表、证人证言、员工离职申请表、微信记录，原告对其均提出异议，经审查，上述证据的真实性、合法性存疑，本院对其均不予采信；6.被告提交的《关于解除与刘玉业劳动合同关系的通知》与本案无关，不能达到被告的证明目的，本院对其不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告周秀明原系原告中亚建业公司员工。原、被告于2017年4月10日签订了《劳动合同书》，约定劳动合同期限从2017年4月10日起至2020年4月10日止，被告试用期工资为2200元/月，转正后工资为2690元/月。因被告在2019年年终绩效考核中评级为E级，原告认为被告无法胜任本职工作，于2020年2月15日解除了与被告的劳动合同。2020年3月9日，原告向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会经审理后于2020年6月8日作出西市劳人仲案〔2020〕91号仲裁裁决书，裁决：“一、被申请人中亚建业建设工程有限公司自裁决生效之日起十五日内向申请人周秀明支付违法解除劳动合同赔偿金39936元（大写金额叁万玖仟玖佰叁拾陆元整）；二、驳回申请人周秀明的其他申请。”。本案原告中亚建业公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向本院提起诉讼。 另查明，被告在原告处的工作期间为2017年4月10日至2020年2月15日。根据原告提交的2020年1月份、2月份工资支付截图，原告分别于2020年1月、2月向被告支付工资6654.30元、4192.23元。根据被告提交的证据，被告的银行账户收到原告支付2019年3月——2020年2月的工资共计73693.81元（6265.21元+6010.76元+6010.76元+5895.08元+6015.16元+6012.84元+6162.84元+7162.84元+6662.84元+6648.95元+6654.30元+4192.23元）。被告的银行账户于2019年8月15日收到原告支付的半年绩效1758.06元，于2020年1月19日、2020年1月20日分别收到2019年绩效1987.62元、97.79元，2019年全部绩效共计3843.47元。针对基本养老保险参保缴费，原告于2019年全年代扣代缴被告个人缴纳费用共计2966.72元，于2020年1月代扣代缴被告个人缴纳费用236.72元。 本院认为，本案的争议焦点如下： 一、原告单方解除劳动合同是否违法及是否应向被告支付赔偿金的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，用人单位要以劳动者不能胜任工作解除劳动合同必须满足三个条件：1.劳动者不胜任本职工作；2.对劳动者进行了重新培训或调整岗位；3.重新培训后仍不能胜任原工作或者调整岗位后不能胜任新岗位。首先，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条“因用人单位做出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者年限等决定而发生的劳动争议，用人单位付举证责任。”规定，本案原告提交的关于被告不能胜任工作的证据为被告的考核结果为E，但是E等级并不完全等同于“不能胜任工作”，原告仅凭该考核结果不能证明劳动者不能胜任工作；其次，即使被告不能胜任工作，还需满足上述三个条件，且履行提前30日通知或者额外支付劳动者一个月工资的义务后，才能单方解除劳动合同，故原告单方面解除劳动合同的行为违法，原告应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向被告支付赔偿金。 二、违法解除劳动合同赔偿金的计算标准。原、被告对被告的工作期间（2017年4月10日——2020年2月15日）无争议，双方对被告离职前12月的月平均工资发生争议。原告主张以合同约定的2690元/月为标准，被告主张应按实际领取的工资计算。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。本院认为，被告提交的证据清晰地显示了其每月收入及社保缴费情况，且原告提交的工资支付截图显示原告分别于2020年1月、2月向被告支付工资6654.30元、4192.23元，恰与被告辩称其实际领取工资金额高于劳动合同约定金额相印证。据此，被告离职前12月的月平均工资为6633.81元〔（73693.81元+3843.47元÷12×10+2966.72元÷12×10+236.72元）÷12〕。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”。规定，本案被告工作年限为2年零10个月，经济补偿计算月数为3个月，原告应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金39802.86元(6633.81元×3个月×2倍)。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条规定，判决如下： 一、驳回原告中亚建业建设工程有限公司的诉讼请求； 二、原告中亚建业建设工程有限公司自本判决生效之日十日内支付被告周秀明违法解除劳动合同赔偿金39802.86元。 如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告中亚建业建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判员 但 颖 二〇二〇年九月二日 书记员 姚飞杨 附1：本案证据目录 一、原告中亚建业建设工程有限公司提交证据和证明目的如下： 1.《劳动合同书》，证明被告于2017年4月10日与原告签订劳动合同，双方约定的工资为2690元； 2.2020年1月份工资支付截图，证明原告已足额支付被告2020年1月份工资； 3.2020年2月份工资支付截图，证明原告已足额支付被告2020年2月份工资； 4.管理制度发布通知0A系统截图及《绩效管理制度》，证明原告正式公开向公司所有员工发布了包括但不限于《绩效管理制度》在内的全套管理制度； 5.公司制度培训考试结果，证明原告正式发布管理制度并进行公开培训，被告知晓并熟悉公司制度内容； 6.绩效考核表，证明被告绩效考核结果为E级。 7.仲裁裁决书，证明本案经过仲裁前置程序，原告不服仲裁结果，所以提起诉讼。 二、被告周秀明提交证据和证明目的如下： 1.企业职工基本养老保险缴费明细、工资打款明细、短信记录，证明：一是被告系原告职工，双方形成劳动人事关系；二是被告在原告处工作年限，从2017年4月10日起至2020年4月10日止；三是被告离职前12月平均工资为6656.07元/月。 2.被告员工信息登记表、证人证言、员工离职申请表、微信记录、被告就原告裁员问题的反映，证明：一是被告系原告职工，双方形成劳动人事关系；二是原告在2020年2月中旬单方违法解除合同。 3.《关于解除与刘玉业劳动合同关系的通知》，证明原告以被告不能胜任为由没有事实依据，原告2019年的绩效考核评定没有客观反映出被告的工作能力和态度，绩效考核评定实际沦为原告肆意开除职工的工具。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。