江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终7077号上诉人（原审原告）：蒋斌，男，1970年7月19日出生，汉族，户籍地江苏省宿迁市宿城区。委托诉讼代理人：辛晓斌，江苏永润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘皖，江苏永润律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：国家税务总局南京市建邺区税务局，住所地南京市建邺区雨润大街****楼。负责人：田园，该局局长。委托诉讼代理人：杨群，江苏致邦律师事务所律师。上诉人蒋斌与被上诉人国家税务总局南京市建邺区税务局（以下简称建邺税务局）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2019）苏0105民初9072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人蒋斌及其委托诉讼代理人辛晓斌、刘皖，被上诉人建邺税务局的委托诉讼代理人杨群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人蒋斌上诉请求：撤销一审判决，改判支持蒋斌的一审诉讼请求。事实和理由：1.蒋斌与建邺税务局是符合法律规定的用人单位和劳动者，蒋斌要遵守建邺税务局的各项规章制度、接受考勤。因蒋斌工资较低、年纪渐大，双方曾协商一致同意蒋斌可不按时准点去建邺税务局上班，如有需要，建邺税务局会通知蒋斌提早上班或加班，且会被派去文昌宾馆等其他地方工作，故在建邺税务局的考勤表不全、上下班时间存在差异。建邺税务局还会向蒋斌支付加班及打车费用。但一审法院认定蒋斌提供劳动的主体混乱是不正确的。2.蒋斌所在的理发室归属建邺税务局办公室管理，已存在了二十多年，是一个常设的工作岗位，报销凭证、文昌宾馆费用报销单上载明了理发师工资费用，借款事由是预支工资，健康证上的单位系建邺地税局，蒋斌还参加了建邺税务局组织的体检。一审法院仅以理发服务是单位员工福利为由认定蒋斌提供的工作不属于建邺税务局业务组成部分是不合理的。3.蒋斌的工资是按月发放、基本固定的，建邺税务局在一审中也陈述了蒋斌近几年工资标准是3950元/月，并在2018年10月至12月每月扣发了642.5元。蒋斌的工资不是按天发放，更非提成或盈亏自负，有些许差异是加班或迟到等原因造成的。银行流水上的“劳务费”系建邺税务局单方备注，不能据此确定双方是劳务关系。4.蒋斌的工作场地、工具由建邺税务局提供，蒋斌仅提供劳动。因双方存在劳动关系，故蒋斌主张的解约通知金、双倍工资及经济补偿金等均应当支持。请求二审法院依法支持蒋斌的上诉请求。被上诉人建邺税务局辩称，1.建邺税务局是国家税务部门，蒋斌作为理发师为建邺税务局的员工提供理发服务，是工会为员工提供的福利，其提供的服务并非建邺税务局业务组成部分，蒋斌在上诉状中也自认不按时准点到建邺税务局提供服务。建邺税务局对蒋斌不进行管理或者考勤，每月根据蒋斌的团队实际提供服务的天数或次数，并由蒋斌提供劳务服务发票以后，建邺税务局支付全部劳务费用。截止到2019年3月15日的全部费用都已经支付完毕。双方不符合劳动关系的要求，而是劳务关系，蒋斌对此也是明知的。2.2019年3月初蒋斌提出要求增加劳务费，因工会经费有限，无法满足其要求，蒋斌提出解除劳务关系，因未协商一致，双方于2019年3月15日解除了劳务关系，该口头协议合法有效。综上，请求驳回上诉，维持原判。蒋斌向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方自1995年5月至2019年3月15日期间存在劳动关系;2.判令建邺税务局支付提前解约通知金4000元、11个月未签劳动合同双倍工资差额40264.4元、扣发的工资2800元（2018年9月-2018年12月）、经济补偿金87849.6元，共计134914元；3.判令建邺税务局承担本案的诉讼费。一审法院查明，蒋斌自述，其于1995年5月经过招录入职，2003年三、四月份之前是在南京市税务局，当时是领导安排的，后来到建邺税务局工作，有一段时间是两边跑。因为蒋斌50岁了，再不缴纳社会保险费就无法享受退休待遇，所以蒋斌跟建邺税务局办公室商谈要求签订劳动合同，未达成一致意见，故建邺税务局办公室于2019年3月14日电话通知蒋斌离职。蒋斌曾于2019年4月17日诉至一审法院，请求判令建邺税务局支付其违法解除劳动合同赔偿金96000元。在该案的诉状中蒋斌写到，其于2001年至建邺税务局内部的理发室工作至今。2019年6月13日，蒋斌以被告建邺税务局主体错误为由自行申请撤诉。2019年7月29日，蒋斌又以建邺税务局为被告诉至一审法院，要求支付未提前一个月解约通知金4000元、未签劳动合同双倍工资44000元、2018年9月份至12月份扣发的工资2800元。2019年9月4日，蒋斌再次以主体错误为由撤回起诉。2019年9月16日，蒋斌向南京市建邺区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，请求同本案的第二项诉讼请求。该委于同日作出宁建劳人仲不字﹝2019﹞第218号不予受理通知书，蒋斌遂诉至一审法院，并当庭追加本案第一项诉讼请求。一审中，为了证明双方之间存在劳动关系，蒋斌提供如下证据：1.文昌宾馆费用报销单、江苏省南京地方税务局报销凭证、南京市地方税务局报销凭证、南京市建邺地方税务局借款凭证（2012年8月20日，借款事由“预支8月份工资”）复印件一组，时间跨度2010年12月19日至2016年6月2日，报销内容中有“理发师工资费用”、“理发师劳务费”等字样。建邺税务局对于前述证据的三性均不予认可，认为与本案无关。2.2013年、2017年考勤本各一本。考勤本上只有蒋斌自己的考勤记录和签名，无建邺税务局的签字或盖章。蒋斌陈述，关于上班时间，朝九晚五，每天正常上班，除了在建邺税务局上班，还要去南京市税务局上班；工作内容就是帮单位的公务员理发、烫发、染发，工具都是单位买好的，蒋斌只要人去就可以了；登记本的所在地与蒋斌的工作地点不一致，上班时间也不固定，有时安排一三五，有时安排每天半天，有时是全天，二四六是在南京市税务局，所以工资有变化。2017年文昌宾馆关门后就在建邺税务分局了。因考勤本上记录的上班时间（大部分为中午到晚上）与蒋斌的陈述不一致，蒋斌对此解释为，除了在建邺税务局上班外，还要在南京市税务局上班，领导喊蒋斌到哪就到哪，所以考勤不全。建邺税务局对于上述考勤本的真实性不认可，认为没有建邺税务局任何盖章或工作人员的签字，均是蒋斌自行制作，且2017年考勤本的封面是2017年，但手写内容是2016年。建邺税务局同时称，蒋斌的上班时间固定为每周一、三、五的下午，一次是175元/半天，后来上涨为180元/半天，如果有事蒋斌提前说，少一天服务就少一天的钱，建邺税务局并不对蒋斌进行考勤，所以没有考勤登记本。3.2006年、2009年健康证明、2000年洗澡证以及IC卡（蒋斌陈述用于就餐）各一份。健康证明上记载的单位为建邺地税局，洗澡证上记载的单位为南京市税务局，IC卡上记载为南京市地方税务局。建邺税务局对健康证明的真实性认可，但对其关联性和证明目的均不认可。建邺税务分局称，根据我国公共场所卫生管理条例的相关规定，从事公共服务必须持有健康合格证，蒋斌提供该证明是其作为理发服务人员的必要资格，如果是劳动关系，应在入职时体检；洗澡证、IC卡上的单位不是建邺税务局，与建邺税务局无关。4.文昌宾馆制服管理规定、理发室管理规定、理发室岗位职责、美容师岗位职责、美容美发室分布图打印件各一份。其中文昌宾馆制服管理规定落款时间为1999年11月26日，落款为该宾馆；后三份文件落款为建邺地税分局办公室，均无时间。前述打印件均无相关单位的盖章确认。建邺税务局认为，文昌宾馆的管理规定与建邺税务局无关，对其余打印件三性不认可，均无建邺税务局的盖章，也不是建邺税务局的内部管理规定，无法达到其证明目的。5.中国农业银行交易明细清单一份，时间段为2018年3月15日-2019年3月15日。其中，2018年4月10日，建邺税务局支付3850元，备注为“3月办公楼劳务费”；2018年4月26日，建邺税务局支付3970元，备注为“办公楼劳务费”；2018年5月29日，建邺税务局支付3950元，备注为“理发师劳务费”；2018年6月27日，建邺税务局支付33850元，备注为“理发师劳务费”；2018年8月27日，建邺税务局支付3950元，备注为“7月理发师劳务费”；2018年9月12日，建邺税务局支付3950元，备注为“8月理发师劳务费”；2018年10月12日，建邺税务局支付3307.5元，备注为“9月理发师劳务费”；2018年11月19日，建邺税务局支付3307.5元，备注为“10月理发师劳务费”；2018年12月13日，建邺税务局支付3307.5元，备注为“11月理发师劳务费”；2019年2月14日，转存3000元，无备注；2019年2月18日，转存2000元，无备注；2019年2月26日，转存1500元；2019年2月27日，支付宝转账4000元。蒋斌据此计算出其离职前十二月的平均工资为3660.4元。对于上述银行流水的真实性，建邺税务局予以认可，并确认还有一笔2019年4月15日的3250元。建邺税务局认为向蒋斌支付的是劳务费，因为每月劳务费按照其服务天数进行核算，所以才会出现每月数额有差别。蒋斌陈述，上述3250元已经收到，工资是按月发放，每年的工资都不一样，领导发多少就拿多少，具体每个月多少钱怎么算，蒋斌也不清楚。为了反驳蒋斌的证据，建邺税务局提供如下证据：1.2018年3月至2019年3月期间的劳务费记账凭证、报销凭证、劳务费发票一组，用以证明建邺税务局向蒋斌支付劳务费的情况。记账凭证上记载的为劳务费，报销凭证上记载的是工资劳务费用。建邺税务局陈述，蒋斌在建邺税务局服务时是按一天多少钱的标准计算，由蒋斌本人提供劳务费发票，建邺税务局再向其支付劳务费。蒋斌对于发票的真实性无异议，但对记账凭证、报销凭证不认可，认为系建邺税务局单方制作，并无蒋斌签名。关于领取工资的方式，蒋斌陈述，每月由建邺税务局开好证明后由蒋斌开具发票，找局长、主任签字确认后再交给财务。2.2019年1月11日的劳务协议复印件2份，一份内容为“经区局研究决定，现聘请蒋斌、宋恩、蒋静三人为我局长期提供理发服务，按月支付劳务费……该协议按年签订”，生效期为2018年12月1日至2018年12月31日，但数字部分有涂改。另一份内容大致相同，生效期为2019年1月1日至2019年1月31日。蒋斌对于上述劳务协议的三性均不认可，认为没有原件核对，且协议中仅加盖了办公室的公章，也有明显涂改。一审中，建邺税务局向蒋斌询问其提供的两份劳务协议上手写部分的金额和日期是否是蒋斌本人所写。蒋斌回复，确实是蒋斌自己手写，但是按照建邺税务局的要求写的。3.2017年1月、5月的劳务费记账凭证、报销凭证、后勤服务发票以及蒋斌在以前的诉讼中提供的2017年报销凭证复印件一组，用以证明蒋斌举证的报销凭证不真实，双方之间一直系劳务关系。蒋斌对发票的真实性予以认可，但认为记账凭证和报销凭证系建邺税务局单方制作，所列事项也是建邺税务局所写，且2017年2月15日的报销凭证上明显记载了2017年1月份工资费用，没有记载劳务，但建邺税务局仍要求蒋斌代开服务性发票，同时提交2份报销凭证原件以供核实。建邺税务局认为，上述两份凭证的原件，应当属于建邺税务局的内部资料，需要蒋斌说明其证据来源，国家税务机关的财务资料属于国家机密，蒋斌持有原件即说明其非法性和不真实性。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的相关规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。本案中，蒋斌的第一项诉讼请求虽系诉讼中新增加的请求，但该请求与讼争的诉讼请求具有不可分性，故应当合并合理，建邺税务局的认为对蒋斌增加的诉讼请求应不予审理的辩解意见一审法院不予采信。一审法院还认为，判断是否构成劳动关系可以从如下几方面进行分析：首先，劳动者提供的工作是否属于用人单位业务范围里的重要组成部分。本案中，建邺税务局系税务部门，而蒋斌提供的是理发服务，是单位为员工提供的福利。其次，关于上班时间或者工作安排。蒋斌陈述其是朝九晚五，每天上班，但与其提供的考勤本记录时间不一致，关于上班时间的表述也相互矛盾。再者，蒋斌系按次计算费用，需提供发票后再予以发放，其关于工资如何计算不清楚，领导说多少就是多少，按照银行流水显示每月的金额也不相同，这与一般劳动关系中工资的认定、发放方式也不相符。最后，从主观上分析，蒋斌提供的证据以及其一审当庭陈述，先是在南京市税务局工作后来又到建邺税务局工作，中间一段时间两边都去，主体较为混乱，即蒋斌到底是为南京市税务局还是建邺税务局提供长期劳动，蒋斌对此也不清楚，建邺税务局亦提供了劳务协议，结合蒋斌提供的银行流水中备注劳务费用等证据，建邺税务局主观上也仅是认可双方的劳务关系。综上，一审法院认定双方之间系劳务关系，并非劳动关系，对蒋斌的第一项诉讼请求，一审法院亦不予支持。蒋斌的第二项诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百五十二条之规定，判决：驳回蒋斌的诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免交。二审中，蒋斌补充提交下列证据：1.2012年的考勤登记本，证明蒋斌接受建邺税务局的考勤管理。2.证人李某的证言。李某陈述，其于1999年至2004年、2010年至2012年期间在南京市地税局下属的文昌宾馆理容中心工作，据其所知蒋斌在建邺地税局工作，且有时会去文昌宾馆工作。南京市地税局安排李某与文昌宾馆签订了劳动合同。建邺税务局质证认为，对考勤本的真实性不予认可，系蒋斌单方制作，建邺税务局不对蒋斌进行考勤。对证人李某的证言真实性、合法性、关联性均不予认可，李某从未在建邺税务局工作过，也仅与文昌宾馆签订过劳动合同。本院认证如下：蒋斌提交的2012年考勤登记本系其单方制作，无建邺税务局盖章或工作人员签名，不足以证明蒋斌接受建邺税务局的考勤管理，故本院对该证据不予采信。证人李某的证言也仅能证明蒋斌在建邺税务局工作，不足以证明蒋斌与建邺税务局之间是劳动关系而非劳务关系，故本院对其证言亦不予采信。二审中，双方当事人对一审法院查明的事实均没有异议，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：蒋斌与建邺税务局之间是否存在劳动关系。本院认为，根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分，用人单位及劳动者符合法律、法规规定的主体资格的，劳动关系成立。因此，用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动，双方建立劳动关系。本案中，蒋斌虽然在建邺税务局为员工提供理发服务，但不接受建邺税务局的劳动管理，工作时间较为自由，且有时会到南京市税务局提供服务，其提供的劳动也不是建邺税务局业务的组成部分。蒋斌与建邺税务局签订的劳务协议中载明蒋斌等三人长期为建邺税务局提供理发服务，按月支付劳务费。因该协议中的金额由蒋斌自行填写，故其对于该协议内容应为明知，但其并未对协议中载明的劳务费等内容提出异议，故应当视为蒋斌明知并认可其与建邺税务局之间系劳务关系。另外，蒋斌向建邺税务局提供劳务费发票，建邺税务局据此向其支付相应的劳务费，该款项性质与蒋斌在一审中提供的报销凭证中载明为劳务费的内容亦能相互对应，足以证明蒋斌向建邺税务局领取劳务费的方式，该方式与用人单位向劳动者发放工资的方式存在明显差异。综上，蒋斌与建邺税务局之间不符合劳动关系的特征，蒋斌上诉要求确认双方之间系劳动关系，据此主张建邺税务局向其支付提前解约通知金、双倍工资差额、经济补偿金的上诉请求，均缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上，蒋斌的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长 邓 楠审判员 王晓燕审判员 王 熠二〇二〇年九月三十日书记员尹琪