河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫01民终10709号上诉人(原审被告):贾维朝，男，1977年2月7日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：苗争泉，北京市京师（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王珍霞，北京市京师（郑州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：金伟峰，男，1988年12月18日出生，汉族，住郑州市高新技术开发区。委托诉讼代理人：刘晓玲，河南修谨律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔辰，河南修谨律师事务所律师。上诉人贾维朝因与被上诉人金伟峰合伙协议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2020）豫0191民初9311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。贾维朝上诉请求：1．依法撤销郑州市高新技术产业开发区人民法院作出的(2020）豫0191民初9311号民事判决书的判决。2．依法发回重审或改判上诉人贾维朝不承担本案退还被上诉人出资款80000元并支付利息（自2020年5月9日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）的责任，或者按照被上诉人诉讼时，双方合伙的资金状况进行退伙结算；3．本案一审的案件受理费900元及本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院诉讼程序违法。一审法院在开庭审理前并未依据法律的规定时间向上诉人贾维朝告知被上诉人的起诉内容，上诉人贾维朝并未收到何诉讼材料，仅仅是在开庭的前一天要求上诉人贾维朝前往一审法院领取被上诉人的起诉状，也并未明确告知上诉人贾维朝举证期限。故一审诉讼程序严重违反民事诉讼法的规定，严重的剥夺并限制上诉人的诉讼权利，应当依法发回重审。二、一审法院民事判决书认定事实错误。（一）上诉人并非是适格当事人，亦不是本案的责任承担者，一审判决上诉人承担责任属于事实认定错误。被上诉人是2018年6、7月向上诉人进行支付入伙资金，当时并不存在旯旮西餐吧，仅设立了旮旯咖啡厅,被上诉人在当时就不存在要求入股旯旮西餐吧的可能性。旮旯咖啡厅经多人入伙成立后，被上诉人要求入伙，并支付入伙资金，而旮旯咖啡厅属于个体工商户，法人为郭兆辉，并非是上诉人，上诉人仅仅是旮旯咖啡厅其中的一名合伙人。后因旮旯咖啡厅投资失败，郭兆辉将旮旯咖啡厅进行了注销登记。故被上诉人投资入伙的旮旯咖啡厅已经被实际注销，并不应当将旯旮西餐吧认定为是被上诉人投资入伙的对象。被上诉人也不是旯旮西餐吧的合伙人。退一步讲，被上诉人明确自己是投资入伙，被上诉人应当以合伙企业或者是全体的股东为被告进行诉讼。一审法院也不应当仅将上诉人认定为被告进行审理并判决上诉人承担责任。而一审法院将个人股东作为被告并于以认定明显不符合实际情况，也实际剥夺了旮旯咖啡厅或旯旮西餐吧其他合伙人的合法权益及诉讼权益。（二）被上诉人在投资时，明确地知道郑州旮旯娱乐有限公司（以下简称旮旯公司）的存在，其并非是想入股旮旯公司，而是要求入股旮旯咖啡厅。后来旮旯咖啡厅因投资全部亏损而被注销，在旮旯咖啡厅被注销时被上诉人并未提出任何异议。（三）一审法院认定上诉人成立的旯旮西餐吧与被上诉人之间存在入伙协议不当。被上诉人入伙的是旮旯咖啡厅，并非是旯旮西餐吧，旯旮西餐吧的成立日期为2019年1月22日，在旮旯咖啡厅被注销后，上诉人为了挽回自己的损失，自己注册了旯旮西餐吧，当时的被上诉人并未要求入伙旯旮西餐吧，亦未进行对旯旮西餐吧投资任何入伙资金。（四）一审法院要求依据入伙时投入金额进行退还入伙资金错误。根据合伙企业法的规定，退伙时应当由全体股东一致同意；并按退伙时的财产状况按入伙的比例进行退还入伙资金。而被上诉人的起诉日期为2020年的5月份，而一审法院依据的退伙资金状况却是2019年7月，明显不符合法律规定。并且被上诉人也未达到退伙条件，并非是不能参与合伙管理，被上诉人为普通合伙人，应当对合伙债务承担无限连带责任，旮旯咖啡厅已经因投资失败而被注销。旯旮西餐吧因新冠疫情以来，一直处于闭馆歇业状态，2020年春节前所购食材均已过期不能食用，亏损比较严重。故一审法院认定依据入伙时投入金额进行退还入伙资金错误。三、一审法院民事判决书法律适用错误。《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条是合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（一）合伙协议约定的退伙事由出现；（二）经全体合伙人一致同意；（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由；（四）其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务。本案不存在该条文规定的退伙事由，被上诉人亦未就一审法院适用的法律条文提交证据，无任何事实依据。《中华人民共和国合伙企业法》第五十一条是对退伙时退伙金额的确定，本案被上诉人并未提交任何的合伙资金状况，一审法院即判决以入伙资金退伙不当。综上所述，一审判决书认定上诉人和被上诉人之间存在合伙协议法律关系，并判决上诉人按照被上诉人入伙时的投入资金退伙退还，缺乏事实证据和法律依据。一审判决书认定事实错误，适用法律不当，诉讼程序严重违法。为保证法律的正确实施，维护上诉人的合法权益；根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》、《中华人民共和国合伙企业法》等相关法律的规定，现特向贵院提起上诉请求，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。金伟峰辩称，一、本案一审法院通过电话、邮寄等多种法定途径向被答辩人贾维朝送达相关诉讼文书，并告知其诉讼权利义务，程序合法。二、一审法院认定事实清楚。（一）答辩人支付的投资款系被答辩人个人收取。一审庭审时，上诉人明确认可系其个人收取了答辩人支付的投资款项，被答辩人收到款项后将该笔款项用于何处从未如实向答辩人进行告知公示，且一审庭审时被答辩人已经答辩称经营的主体是“西餐吧”，但在本次上诉时又称主体为“咖啡厅”。被答辩人在一审答辩及本次上诉两次陈述前后矛盾，不排除其虚假陈述的嫌疑，答辩人保留追究其相应责任的权利。（二）根据答辩人调取的工商登记信息显示，2018年4月25日，被答辩人注册郑州旮旯娱乐有限公司，且股东从公司注册至今只有贾维朝和李翠玲两个人，从未进行过任何变更，其中被答辩人贾维朝占股比例为60%。后其又于2019年1月22日以自己名义注册了“郑州市管城区旯旮空间西餐吧”，工商信息明确显示经营者为贾维朝。无论是公司还是个体，均由被答辩人牢牢把持，被答辩人无法行使任何权利。而且上述两个经营实体在注册地址、经营范围和实际管理人均存在高度重合的情形，被答辩人利用其地位从事与旯旮西餐吧相竞争的业务，被答辩人作为职业经理人，不排除其一开始就存在恶意欺骗、滥用公司主体地位的嫌疑。（三）被答辩人违反诚实信用原则，造成答辩人投资目的根本不能实现。答辩人向被答辩人支付投资款后，被答辩人一直拒绝变更公司工商登记，也未将每月实际收入、支出、以及相应的纳税凭证、会计凭证告知答辩人，更未向答辩人进行过任何分红（被答辩人一审当庭明确认可公司存在盈利），严重侵害了答辩人的合法权益。（四）被答辩人与答辩人已经就退股事宜达成一致。三、一审法院适用法律正确。一审法院通过庭审双方举证、质证情况及查明的事实，认定答辩人既未参与过重大决策亦未获得过任何盈利和分红，对其入股期间的经营状况和财务状况也毫不知情，本案发生了难以继续参加合伙的事由，进而引用《合伙企业法》的相关规定判决被答辩人承担退还出资款，适用法律正确。综上所述，一审判决被答辩人承担返还投资款义务，认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。金伟峰向一审法院起诉请求：判令被告退回原告合伙投资款99878元并支付利息（按照银行贷款利率，自2018年6月10日计算至被告实际支付之日止）。一审法院认定事实：原告于2018年6月10日向被告账户转款50000元、于2018年6月13日转款10000元、于2018年7月1日转款20000元。2018年6月30日，原告另向被告账户转款19878元。庭审中原被告均认可双方未签订书面合伙协议，原告不参与经营。原告称上述99878元均系其出资款，被告称原告的出资款为80000元，另19878元系其从原告处刷POS机后原告又转给其的钱，与本案无关。郑州旮旯娱乐有限公司于2018年4月25日成立，法定代表人为李翠玲，股东为李翠玲及本案被告贾维朝，经营范围为歌舞娱乐、电子游艺、企业管理咨询服务、餐饮服务、销售预包装食品。郑州市管城区旯旮空间西餐吧系个体工商户，成立时间为2019年1月22日，经营者为被告，经营范围为餐饮服务、零售预包装食品及散装食品、桌游。庭审中被告称本案所涉经营店铺为西餐吧，上述公司系后期做连锁时用于管理的公司。原告称其投资的目的是为成为公司股东，而非合伙人。原被告提交的微信聊天记录中，被告于2019年4月19日称“金战胜入股5万元，本月开始退。把上次金战胜砸店的视频及签字调出来，股份里扣除损失，罚款按签字执行”；原告于2019年5月25日称“你看把我那股退了吧，我周转下，马上该还银行贷款了。之前这8万块你看这几天能还给我”，被告称“公司退股一下退60％，慢慢退全退没时间规定，有就退。合同约定是60％，但你可以转让”，原告称“合同在哪里，当时没有说过”；被告于2019年8月27日称“七月份利润5.9万元，扣除1.2还账，扣除1万公积金，剩余3.7万。你七月份应该一千块左右”。庭审中被告称其受让有金战胜、郭兆辉的出资款（并非退款），郭兆辉入了50000元，退了50000元，金战胜入了50000元，扣除给公司造成的损失罚款20000元，退了30000元。被告并称该西餐吧2019年7、8、9月开始盈利，并把之前的债务还清，后因与房东之间纠纷及受疫情影响，现处于负债状态，还差供货商十五六万元的货款没有付清。原告称被告所述的投资款是否足额到位及相应的支出均无法核实，2019年7、8、9月被告通过微信向其告知过盈利情况，但一直没有支付，因其不参与经营，对被告所述的后续情况不知情。一审法院认为，合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：……（三）发生合伙人难以继续参加合伙的事由。合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。本案中，原告向被告转款投入资金，由被告作为实际经营者从事郑州市管城区旯旮空间西餐吧的经营，原告有权享受分红但不直接参与经营，故双方之间虽未签订书面合伙协议，但具有形成合伙关系的意思表示。庭审中双方对原告投入资金数额陈述并不一致。原告提交的转款记录虽显示共计为99878元，但其中一笔款项并非整数而是“19878元”，被告称该19878元系其用原告的POS机刷卡，扣除手续费后原告又转给其的费用。因庭审中双方对金战胜、郭兆辉的出资款陈述一致（均为整数），双方微信聊天记录中原告亦有“之前这8万块你看这几天能还给我”的陈述，故原审法院据此认定原告向被告转款中属于出资款部分应为80000元。本案中，原被告并未签订书面协议对于退伙及退还出资款等事项作出约定，但根据庭审查明事实，可以确认被告未向原告实际支付过收益分红、该分红数额的计算未经原告参与、其曾按照出资时的数额向金战胜、郭兆辉支付费用、其就原告本案所主张的退款曾在微信中称“一下退60％，慢慢退全退没时间规定，有就退”。庭审中被告称“西餐吧2019年7、8、9月开始盈利，并把之前的债务还清”，但其对所称的“现在处于负债状态，还差供货商十五六万元的货款没有付清”并未提交证据予以证明，且供货商已实际供货，该部分货物属于西餐吧的资本组成部分。故在原告不参与经营、未享受过分红、双方曾就退款进行过协商、被告曾按出资数额向其他合伙人支付过费用、该西餐吧在2019年7、8、9月已还清债务并盈利的情况下，原告符合“难以继续参加合伙事由”的退伙情形，故其按照出资时的数额要求作为该西餐吧实际经营者的被告向其退还款项，其该请求并无不当。故被告应向被告退还出资款80000元，对于原告请求数额过高部分原审法院不予支持。原告请求被告自其出资之日起支付利息，其该请求不具有相应依据，故原审法院认定被告应自原告起诉之日起向其支付逾期利息。对于原告请求利息数额过高部分，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告贾维朝于判决生效后10日内，退还原告金伟峰出资款80000元并支付利息（自2020年5月9日至实际给付之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、驳回原告金伟峰的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1149元，由原告负担249元，由被告负担900元。本院二审期间，上诉人贾维朝提供了证据，本院依法组织了证据交换和质证。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，上诉人贾维朝上诉主张，被上诉人金伟峰入伙的是旮旯咖啡厅，并非是旯旮西餐吧，旮旯咖啡厅投资失败被注销，旯旮西餐吧因新冠疫情以来，亏损比较严重，被上诉人金伟峰未达到退伙条件，并非是不能参与合伙管理，被上诉人金伟峰作为普通合伙人，应对合伙债务承担无限连带责任，其不应退还金伟峰8万元及利息。虽上诉人贾维朝二审中提供了相关证据，但是该证据不能充分证明其上诉主张成立，故本院对贾维朝的该上诉请求不予采纳。经查，一审法院审理程序并无不当。综上所述，贾维朝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1800元，由贾维朝负担。本判决为终审判决。审判员  贾建新二〇二〇年九月三日法官助理王双伟书记员许言午