内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申710号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审上诉人）：四川瑞峰建筑工程有限公司。法定代表人:冯国连,该公司董事长。委托诉讼代理人：杨仕华，四川东烜律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审被上诉人）：内蒙古博源实地能源有限公司。法定代表人:李培成,该公司总经理。委托诉讼代理人：雷东海，内蒙古睿华律师事务所律师。再审申请人四川瑞峰建筑工程有限公司（以下简称四川瑞峰公司）因与被申请人内蒙古博源实地能源有限公司（以下简称内蒙古博源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区阿拉善盟中级人民法院（2019）内29民终297号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。四川瑞峰公司申请再审称,依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（六）项、第（九）项之规定，请求：1.撤销一、二审判决，驳回内蒙古博源公司的全部诉讼请求，支持四川瑞峰公司的全部诉讼请求；2.本案一审（本诉、反诉）、二审及再审全部诉讼费用、鉴定费用由内蒙古博源公司承担。事实与理由：(一）原审法院认定事实不清。1.二审法院认定本案合同有效，就应按合同约定判决内蒙古博源公司承担未经竣工验收即擅自使用产生的质量责任，而非由四川瑞峰公司承担责任。2.李宗雄的代理行为是无权代理，原审认定李宗雄所做的担保由四川瑞峰公司承担没有证据支持。3.二审审理中四川瑞峰公司已经提供证据证明38万元为重复收取的瓷砖款，内蒙古博源公司亦己认可，二审法院认定38万元不是重复收取属认定事实错误。4.双方均认可材料存在价差，但二审法院认定没有材料价差，认定事实错误。5.二审法院认定的内蒙古博源公司已经向案外人包头一建支付110万元的工程款并无证据证明。6.李晓兰与四川瑞峰公司并不存在任何委托关系，二审法院认定四川瑞峰公司委托李晓兰办理工程收尾款结账事宜属认定事实错误。（二）一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。1.二审认定的四川瑞峰公司对代扣代缴并无异议，但二审判决中并未就607074元的缴纳情况进行说明，四川瑞峰公司未质证，对内蒙古博源公司是否举证亦不知情。2.本案中的《鉴定意见书》的材料证据未经质证，鉴定意见的结论不应作为本案的定案依据。3.因证据资料未经质证导致《鉴定意见书》形式不合法，鉴定范围不当、鉴定意见书计价标准错误、数据不真实等其他错误情形不得作为本案认定四川瑞峰公司责任的依据。（三）一、二审判决适用法律错误。1.李宗雄并非四川瑞峰公司的法定代表人，其代理行为应为无权代理，一、二审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十条认定其行为为代表行为错误。2.内蒙古博源公司并非善意，也存在过错，一、二审法院应适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条认定担保系李宗雄个人行为，其担保效力不及于四川瑞峰公司。3.一、二审法院以四川瑞峰公司未提出异议为由认定四川瑞峰公司认可李宗雄的代理行为没有法律依据。4.本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条，而应适用该解释第十三条。本院经审查认为，四川瑞峰公司主张李宗雄提供的担保责任由其承担缺乏证据支持。李宗雄系四川瑞峰公司授权委托的代理人,同时是涉案建设工程施工方项目部经理，其代理权限为与内蒙古博源公司办理财务往来一切经济手续。四川瑞峰公司虽然主张其在给李宗雄的授权委托书上载明了禁令，但该三条禁令中并没有禁止李宗雄进行担保。因此李宗雄以个人名义以涉案工程的工程款为第三方担保购煤款1572695元的行为，并未超过授权范围，且该行为发生在2013年，四川瑞峰公司至起诉前从未提出异议，应视为对该代理行为的认可，四川瑞峰公司该项申请不能成立。四川瑞峰公司主张内蒙古博源公司的扣款中有38万元为重复收取的瓷砖款，但其主张的38万元扣款系李宗雄于2011年7月26日出具收条收取38万元工程款，而其主张的瓷砖款在二审中明确为一审卷宗叁第42页材料验收单和第50页材料验收单上的款项已在卷宗贰第105页“商业楼博源公司提供材料一览表”总计6125687.5元中扣减371472元,但该两份材料验收单上注明收取货物的制表时间分别为2012年8月30日、2013年8月1日，与38万元工程款收条缺乏关联性，其认为内蒙古博源公司对瓷砖款予以认可，亦缺乏证据证明，因此该主张不能成立。四川瑞峰公司主张存在材料价差与量差1631121元，内蒙古博源公司交付的材料均由四川瑞峰公司相关人员在材料验收单上签字,并由李宗雄出具委托书或者收款收据计入工程款，证明四川瑞峰公司已经对该材料价格数量予以认可，四川瑞峰公司现欲推翻该认可缺乏事实和法律依据，不予支持。四川瑞峰公司主张内蒙古博源公司已经向案外人包头一建支付110万元的工程款并无证据证明。内蒙古博源公司提交2011年6月14日付给包头一建公司100万元以及2011年6月17日付给包头一建公司10万元的付款凭证，证明其向包头一建付款110万元的事实。根据2011年7月25日四川瑞峰公司、内蒙古博源公司与包头一建公司三方签订《内蒙古博源实地能源有限公司策克口岸海关监管区暨现代化物流园区建设项目办公生活区综合楼施工承包变更协议书》的约定：涉案工程承包主体由包头一建公司变更为四川瑞峰公司,包头一建公司案涉工程所有权益及未履行完的合同义务均由四川瑞峰公司承担。原审将内蒙古博源公司给付包头一建公司的344万元从涉案工程款中予以扣除并无不当。四川瑞峰公司主张李晓兰与其之间不存在委托关系，原审认定四川瑞峰公司委托李晓兰办理工程收尾款结账事宜认定事实错误。李晓兰系李宗雄妻子，四川瑞峰公司2016年1月20日出具的授权委托书中载明该公司原委托李晓兰办理李宗雄建筑收尾款结账事宜。且四川瑞峰公司对2016年1月25日李晓兰收取的20万元工程款亦予以认可，证明四川瑞峰公司委托李晓兰代为办理涉案建筑收尾款结账的事实。因此四川瑞峰公司主张与李晓兰之间不存在委托关系不能成立。四川瑞峰公司主张内蒙古博源公司没有提供代扣代缴的票据，二审判决中也未就607074元的缴纳情况进行说明。但其亦认可对由内蒙古博源公司代扣代缴税费的行业惯例并无异议，也没有证据证明因内蒙古博源公司没有代扣代缴税费而导致其缴纳了税费，且其在原审中对于在工程款中扣除607074元税费问题并无异议，二审未对此进行说明并无不当。四川瑞峰公司主张内蒙古博源公司未经竣工验收即擅自使用产生的质量责任不应由四川瑞峰公司承担，但在2015年6月25日的竣工验收会议纪要中确认了四川瑞峰公司需要维修的工程内容,由四川瑞峰公司本案原审中的委托诉讼代理人赵正新签字确认。2015年11月12日四川瑞峰公司、内蒙古博源公司与监理公司三方签订的《协议书》也确认了四川瑞峰公司需要进行工程维修,因此四川瑞峰公司的质量责任并未免除。直至一审法院于2018年12月7日组织双方当事人确认“博源公司需要整改维修的项目”范围时质量问题仍然存在,且范围并未超出会议纪要所列问题范围。因此原审根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条的规定,认定四川瑞峰公司应当及时采取修理、返工及改建等方式消除工程质量瑕疵,如果拒绝修复、返工、改建，发包人可以请求减少工程价款或者请求其承担建设工程修复的合理费用并无不当。四川瑞峰公司主张《工程造价鉴定意见书》存在证据资料未经质证导致该鉴定意见书形式不合法，鉴定范围不当、鉴定意见书计价标准错误、数据不真实等其他错误情形，但其并未在一审时提出重新鉴定，又未提供充分的反驳证据证明该鉴定意见结论错误，原审予以采信并依此判决内蒙古博源公司可以参照《工程造价鉴定意见书》确认的工程量扣留相应的维修费用亦无不当。综上，四川瑞峰公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（四）项、第（六）项、第（九）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回四川瑞峰建筑工程有限公司的再审申请。审判长 王佐玲审判员 武 菲审判员 武 杰二〇二〇年九月二十二日法官助理 莎日娜书记员 房晔亭