云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云06民终1788号上诉人（原审原告）郭锋，男，1992年10月27日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。上诉人（原审原告）郭青，女，1995年9月5日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。上诉人（原审原告）郭某，女，2005年9月30日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。法定代理人：肖某，女，汉族，1968年1月28日出生，云南省盐津县人，住盐津县。上诉人（原审原告）肖某，女，1968年1月28日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。上诉人共同委托诉讼代理人：龙伍强，云南达意律师事务所律师。被上诉人（原审被告）罗金彩，女，1960年8月25日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。被上诉人（原审被告）姜雪梅，女，1993年9月24日出生，汉族，云南省盐津县人，住盐津县。罗金彩、姜雪梅共同委托诉讼代理人：方明民，云南原上草律师事务所律师。被上诉人（原审被告）姜玲，女，汉族，1986年2月2日出生，云南省盐津县人，现住河北省涿州市。被上诉人（原审被告）姜开顺，男，汉族，1960年3月20日出生，云南省盐津县人，现住河北省涿州市。上诉人郭锋、郭青、郭某、肖某因与被上诉人罗金彩、姜雪梅、姜玲、姜开顺承揽合同纠纷一案，不服云南省盐津县人民法院（2019）云0623民初1221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案受理后，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。郭锋、郭青、郭某、肖某提起上诉请求撤销原审判决，改判四位被上诉人承担50%的责任，共同赔偿上诉人各项损失526645.05元。具体理由：1、认定事实存在错误。错误地改变上诉人提交的第8组证据的目的；采信证据上存在颠倒使用，不评述不采信客观真实的证据，错误采信经过别人指点后被上诉人罗金彩在法庭上的陈述。原审判决没有阐明是何种理由不承担责任；如果以发生事故的楼层判决被上诉人不承担责任，严重偏离客观事实。2、本案适用法律错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担赔偿责任。《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项规定，对于建制镇、集镇规划区内的所有公共建筑工程、居民自建两层（不含两层）以上以及其他建设工程投资额在30万元以上或者建筑面积在300平方米以上的所有村镇建设工程、村庄建设规划范围内的学校、幼儿园、卫生院等公共建筑（以下称限额以上工程），应当严格按照国家法律、法规和工程建设强制性标准实施监督管理。《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。被上诉人修建的是四层房屋（当地农村称为三层半），本应当按照建筑法规定，承包给建筑企业修建并签订书面合同，被上诉人将工程给了受害致死的郭文才和致伤的郭文涛两兄弟修建，没有签订书面合同，违反了法律强制性规定，属于选任过失，应当承担赔偿责任。被上诉人罗金彩、姜雪梅、姜玲、姜开顺二审未进行书面答辩。郭锋、郭青、郭某、肖某向一审法院起诉请求：1、判令被告罗金彩、姜雪梅、姜玲、姜开顺赔偿原告医疗费188281.50元、住院伙食补助费1300.00元（100元／天×13天）、护理费20600.00元（100元／天×103天×2）、误工费34046.00元（82981元÷12÷20.92×103天）、死亡赔偿金669760.00元（33488元×20年）、被抚养人生活费32304.00元（10768元×6÷2）、丧葬费52038.50元（104077元÷12×6）、精神抚慰金50000.00元、住院交通费60.00元、鉴定费4600.00元、鉴定发生的交通费、伙食费300.00元、各项费用共计1053290.10元。2、本案诉讼费由四被告承担。原审法院经审理确认如下法律事实：被告姜雪梅、姜玲系被告罗金彩、姜开顺之女。被告姜雪梅因修建房屋，委托其母罗金彩联系施工人员进行修建。之后，被告罗金彩与郭文涛、郭文才达成口头协议，被告姜雪梅所建房屋由郭文涛、郭文才共同承包修建，工价口头约定为：大工180元/天，小工120元/天，修建房屋期间工人生活费自理。郭文涛、郭文才做大工，建房期间所需辅助的小工由郭文涛、郭文才雇请，小工工资由郭文涛、郭文才单独与小工进行结算。修建房屋所需的木板、搅拌机等工具由郭文涛、郭文才提供，工作时间由郭文涛、郭文才自行安排。施工期间，被告罗金彩只偶尔到施工现场查看。2018年3月7日12时许，郭文涛、郭文才在修建被告姜雪梅房屋的第一层板面混凝土浇筑时因楼面垮塌，郭文涛、郭文才从楼面上摔下致伤。原告郭文才受伤后，先后盐津县人民医院、宜宾市第一人民医院检查住院治疗，经诊断为：脑挫伤、创伤性蛛网膜下出血、弥漫性轴索损伤、肋骨骨折、颈椎骨折，2018年5月9日郭文才出院，用去医疗费188281.50元。郭文才之伤经鉴定为一级伤残，需2人护理及需要加强营养、继续治疗，用去鉴定费4600.00元。原告郭锋、郭青、郭某、肖某就本案主张的事实及诉讼请求曾于2018年6月4日向盐津县人民法院提起诉讼，2018年9月13日开庭进行了审理，2019年1月16日，原告郭文涛撤回起诉。2019年8月1日，原告郭锋、郭青、郭某、肖某再次诉至本院。原审法院认为，原、被告对本案以下焦点问题存有争议:争议焦点一，郭文才与罗金彩、姜雪梅之间构成雇佣关系还是承揽关系。原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作,交付工作成果,定作人给付报酬的合同。雇佣合同是指从事雇主授权或者指示范围以直接提供劳务为目的的生产经营活动或其他劳动活动。二者之间的区别可从以下特征判断:1、雇佣关系的标的是劳务行为,而承揽关系的标的是劳动成果。在本案中,姜雪梅需修建房屋，由其母罗金彩与郭文涛、郭文才达成口头协议，将房屋承包给郭文涛、郭文才修建,合同标的不是劳务行为，而是房屋修建的成果。2、雇佣关系的劳动由雇主安排,而承揽关系的劳动则由承揽人自主安排。在本案中,郭文涛、郭文才承接房屋修建后建房的进度由二人自主安排进行,而并没有接受罗金彩、姜雪梅的指挥和监督。3、相对来说,雇员劳动的技术含量低,一般都是体力活,当雇员缺额时,很容易找人替补;而承揽人劳动的技术含量较高,具有一定的专业性。在本案中,郭文涛、郭文才从事的工作是大工，施工过程中需小工辅助，不是一般的体力活,技术含量相对高,因而是承揽关系。4、雇员一旦选定,非经雇主同意不能由第三人代为提供劳务,而承揽人可将承揽的工作部分交给第三人完成或与他人共同完成。在本案中,建房期间郭文涛、郭文才可以单独雇请其他小工完成房屋修建工作，小工工资由郭文涛、郭文才单独与小工之间进行结算，可以看出郭文涛、郭文才可以将工作与他人共同完成,因而是承揽关系。5、修建房屋所需的木板、搅拌机等工具由郭文涛、郭文才提供，施工期间，罗金彩仅是偶尔到施工现场查看，郭文涛、郭文才并未按其指示施工,因而是承揽关系。故基于以上综合分析,原审法院认定郭文涛、郭文才与姜雪梅、罗金彩之间构成承揽合同关系。争议焦点二，本案法律责任被告是否承担的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，本案中罗金彩仅受姜雪梅的委托与郭文涛、郭文才协商为姜雪梅建房，姜雪梅是定作人，郭文涛、郭文才作为承揽人长期从事修建农村房屋的工作，姜雪梅是定作人并不存在对定作、指示或者选任有过失的情形，故对郭锋、郭青、郭某、肖某主张的合理损失不承担赔偿责任。罗金彩、姜玲、姜开顺不是定作人故不承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条之规定，判决为：驳回郭锋、郭青、郭某、肖某的诉讼请求。案件受理费14280.00元，减半收取计7140.00元，由郭锋、郭青、郭某、肖某负担。在二审诉讼中，上诉人郭锋、郭青、郭某、肖某对原判未明确认定被上诉人家的房屋修几层，就判决被上诉人不承担责任提出异议，认为应当由被上诉人承担50%的选任过错赔偿责任。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系？2.被上诉人是否应当承担责任？3.本案责任应如何承担？针对本案争议焦点，本院分别评判如下:焦点1，关于本案法律关系是雇佣关系还是承揽关系的问题。本院认为，雇佣关系与承揽关系的区别在于提供的是劳务还是劳动成果。本案中，郭文涛、郭文才修建房屋期间生活费自理，工作时间由郭文涛、郭文才自行安排，辅助修建的小工由郭文涛、郭文才雇请，小工由郭文涛、郭文才支付工资并管理，修建房屋所需的木板、搅拌机等工具由郭文涛、郭文才提供。施工期间，罗金彩只偶尔到施工现场查看。从以上事实可以看出，郭文涛、郭文才在被上诉人家修建房屋的工作时间自主安排，并不受被上诉人控制、支配，招用的小工的工资和管理由上诉人负责；主要的劳动工具、设备自带，双方中间有阶段性付款，但是在完成一定的进度后进行的付款，本案虽然是在施工过程中出现事故，但从以上事实可以认定上诉人向被上诉人提交的是劳动成果，属于承揽关系。被上诉人对上诉人没有身份上的约束，因此本案不属于雇佣关系。焦点2，关于被上诉人一方是否应当承担责任的问题。本院认为，本案属于承揽关系，作为定作人的被上诉人一方对承揽人致人损害，应在定作或者选任、指示有过失时，承担赔偿责任。根据本院已生效的（2020）云06民终1198号民事判决书已确认本案修建的房屋为三层半的事实，依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条规定，本案被上诉人一方将自家三层半房屋的修建发包，应当发包给具有相应资质条件的承包单位，罗金彩将工程发包给没有建筑资质的郭文涛及郭文才两兄弟修建，违反了法律强制性规定，属于选任过失，应当承担过错赔偿责任。焦点3，关于本案责任应如何承担的问题。本院认为，根据本院已生效的（2020）云06民终1198号民事判决书中确认姜雪梅、姜玲系罗金彩、姜开顺之女，姜雪梅的户口与其外公、外婆在盐津县。盐津县三龙滩水库建设移民安置时，姜雪梅的外婆过世，该户的移民安置宅基地名额由姜雪梅享有的事实。本案案涉的修建在盐津县地使用权属于姜雪梅，其父母及姐姐不享有该房屋的宅基地使用权，故因该房屋修建中产生的对外责任亦应由姜雪梅承担。本案事故发生在郭文才、郭文涛一方修建的房屋修建到一层打板的过程中，根据查明的事实，上诉人一方是承揽房屋修建，向被上诉人提交的是劳动成果，修建过程的安全管理及质量责任由上诉人一方负责，因此上诉人一方应对本案的事故发生负主要责任，被上诉人姜雪梅只对本案的选任过失承担次要责任。本院根据本案双方在案件中各自责任确定上诉人一方对本次事故承担90%的责任，被上诉人姜雪梅承担10%的责任。针对上诉人起诉主张赔偿的医疗费188281.50元，住院伙食补助费1300.00元（13天×100元/天）、护理费20600.00元（103×2×100元/天）、误工期34046.00元【103天×（82981元÷12÷20.92）】、死亡赔偿金669760.00元（33488元×20年）、被抚养人生活费32304（10768×6÷2）、丧葬费52038.50（104077元÷12×6）、精神抚慰金50000.00元、住院交通费60.00元、鉴定费4600.00元、鉴定发生的交通费、伙食费300.00元，共计1053290.10元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本院认为，上诉人主张的医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、死亡赔偿金、被抚养人生活费、丧葬费、住院交通费、鉴定费有事实和法律依据，本院予以支持。上诉人主张鉴定时发生的交通费、伙食费因依据不充分，本院不予支持。上诉人主张的精神抚慰金，因导致本次事故发生的主要原因是郭文涛、郭文方一方自身造成，本院不予支持。综上，本院确定上诉人方因本次事故造成的损失为1002990.00元，由姜雪梅承担10%的赔偿责任即100299.00元，其余90%的责任由上诉人方自行承担。综上所述，本院认为，原审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人的部分上诉理由成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国建筑法》第二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第二十条、第二十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销云南省盐津县人民法院(2019)云0623民初1221号民事判决；二、由姜雪梅于判决生效之日起十五日内赔偿郭锋、郭青、郭某、肖某经济损失100299.00元；三、驳回郭锋、郭青、郭某、肖某的其他诉讼请求。一审案件受理费14280.00元，减半收取7140.00元，由郭锋、郭青、郭某、肖某承担6426.00元，姜雪梅承担714.00元。二审案件受理费14280.00元，由郭锋、郭青、郭某、肖某承担12852.00，姜雪梅承担1428.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  周严惠审判员  陈 丹审判员  余 帅二〇二〇年九月九日书记员  徐开鹏