湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终8624号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南裕源建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市开福区金泰路**湘江世纪城聚江苑******。法定代表人：叶林湘。委托诉讼代理人：陈新飞，湖南法至律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南湘乡南方新材料科技有限公司，住所地湖南，住所地湖南省湘乡经济开发区创业路**>法定代表人：喻溪。委托诉讼代理人：彭忠森，湖南旷真律师事务所律师。委托诉讼代理人：周芳，湖南旷真律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：颜立，女，汉族，1970年6月21日出生，住湖南省长沙县。委托诉讼代理人：蔡礼，湖南众铭律师事务所律师。上诉人湖南裕源建筑工程有限公司（以下简称裕源公司）因与被上诉人湖南湘乡南方新材料科技有限公司（以下简称南方新材料公司）、颜立买卖合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2020）湘0105民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人湖南裕源建筑工程有限公司上诉请求：一、请求撤销一审判决；二、请求判决驳回南方新材料公司的诉讼请求；三、判决支持裕源公司的反诉请求；四、本案诉讼费及其他费用由南方新材料公司、颜立承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、2019年7月，湖南省住建厅、湘潭市住建局在对涉诉项目裕源懿府一期进行质量安全检查时查明，使用南方新材料公司混凝土的墙体质量回弹检测强度等级不满足设计要求，湘乡市建设工程质量监督站于2019年7月9日向裕源公司下达了项目停工整改通知，后南方新材料公司立即组织裕源公司、建设单位、监理单位、专家、技术人员针对混凝土墙体质量隐患出具整改方案和技术，对不合格混凝土墙体进行了凿除、整改、加固增强并重新装模浇灌混凝土，项目于2019年7月18日取得复工许可，7月19日复工。由此给裕源公司造成的损失有：甲方（涉诉项目开发商）质量罚款370000元，甲方（涉诉项目开发商）对裕源公司的合同工期逾期违约金500000元、停工期间项目人员住宿伙食费371673元，农民工劳务工资903572元、停工期间的机械设备（铝模、爬架、外脚手架人货电梯、塔吊）租金577924元、整改加固及检测198840元等各项损失合计2922009元。以上事实裕源公司在一审过程中提供相关证据予以证实。一审判决不予认定是错误的。二、双方据以发生买卖关系的《预拌混凝土发货要约函》约定“如未签订正式合同，所发生的货款由担保人支付”，本案中颜立作为南方新材料公司的销售负责人、总经理助理在前述约定内容后签字确认，此后双方未签订正式合同，故裕源公司认为：前述责任的约定不是《担保法》规定的保证担保责任，而是直接支付责任。本次签字是颜立真实、自愿、有效的意思表示，依法应当承担约定的货款支付义务，颜立与其公司内部决议不影响她作出的民事法律行为的效力。因此，颜立不是双方买卖法律关系的担保人，而是主债务人，其应当承担直接向南方新材料公司支付货款的责任。故依照法律规定和合同的约定，南方新材料公司应当向颜立主张货款。一审判决认定颜立为担保人，南方新材料公司无权主张担保人支付货款是错误的。三、双方的对账结算没有完成，南方新材料科技有限公司提供的证据三《预拌混凝土对账结算单》明确注明“核对无误后签字盖章”，但是所有的对账单上没有裕源公司的财务审核人的签字，也没有盖章，担保人一栏也没有签字盖章。因此，双方的对账没有完成，一审判决依据对账单确认本案金额货款并据以计算预期付款损失没有事实依据，是错误的。被上诉人南方新材料公司辩称，请求二审法院依法驳回裕源公司的上诉请求。事实和理由：一、裕源公司提交的证据，包括对混凝土墙体强度的鉴定报告，不能够证明向南方新材料公司供应的预拌混凝土存在质量问题，应当承担举证不能的不利后果。裕源公司也没有按照预拌混凝土的国家标准要求在对预拌混凝土进行28天强度检测后的10天内提出质量异议，应当视为南方新材料公司提供的预拌混凝土质量合格。南方新材料公司提供的预拌混凝土实际上是一种原材料，只有经过裕源公司的施工、养护，才能变成混凝土墙体。混凝土墙体的强度，既与南方新材料公司提供的预拌混凝土质量相关，也与裕源公司自行负责的施工养护相关，仅以预拌混凝土墙体的强度来判断混凝土质量是否合格，是不公平的，因为不能排除裕源公司自身的原因。因此《湖南省预拌混凝土质量管理细则》以及《预拌混凝土国家标准》，都要求以交货验收的检验报告作为判定预拌混凝土质量的依据。在一审过程中，南方新材料公司向一审法院申请律师调查令，依法调取了涉案项目发生质量纠纷部位的预拌混凝土交货验收鉴定报告，该组鉴定报告的结论足以证明南方新材料公司提供的预拌混凝土质量合格，强度符合设计要求。因此裕源公司反诉请求南方新材料公司赔偿其损失没有事实依据，应依法予以驳回。二、裕源公司以第三人颜立在预拌混凝土发货邀约函上签字，认为颜立是担保人或者新的债务人与事实不符。经过一审法院的庭审调查，颜立在预拌混凝土发货邀约函上的签字，仅是因南方新材料公司内部管理要求，其并没有为裕源公司提供担保或者接受其债务转移、债务加入的意思表示。更何况如果裕源公司认为颜立是担保人，南方新材料公司作为债权人也有权只要求裕源公司承担支付货款义务以及没有按时支付货款的违约责任。如果说裕源公司主张颜立是接受了其债务转移，按照法律规定，债务转移必须要经过债权人同意，但事实上裕源公司与颜立之间所谓的债务转移没有通知南方新材料公司，南方新材料公司也不可能同意自己的员工颜立来接受货款债务的转移。三、双方买卖关系中产生的对账函，已经得到了双方有权工作人员的签字确认，对账已经完成。关于双方之间存在买卖合同关系，以及混凝土交易数量，裕源公司在一审中没有异议。关于混凝土交易价格的问题，我们一审时提供了当地造价管理部门发布的信息价，双方交易的实际价格均低于信息价，而且双方对账单中的价格与预拌混凝土发货邀约函上载明的价格，除了C15一项是对账结算单上的价格低于预拌混凝土发货邀约函载明的价格之外，其他类型的混凝土价格都是一致的，而且加价规则也是一致的。我们认为这个价格就是双方真实意思的表示，双方已经就混凝土供应的数量、价格完成了对账。裕源公司在对账后没有及时支付货款，依法应当承担违约责任。被上诉人颜立辩称，请求二审法院驳回裕源公司针对颜立的诉讼请求。事实和理由：一、涉案的邀约函仅为南方新材料公司内部文件，是要求第三人颜立督促裕源公司补签合同的凭证，且该邀约函乙方处并未盖章，因此可见该邀约函并未生效。颜立并非裕源公司的担保人。二、涉案合同为事实买卖合同纠纷，南方新材料公司作为卖方向裕源公司供货，裕源公司实际使用南方新材料公司提供的混凝土，双方构成事实买卖合同关系，颜立并非该合同的相关主体，与双方并无利害关系。因此裕源公司认为应由颜立承担债务不合理。南方新材料公司向一审法院起诉请求：一、请求裕源公司向南方新材料公司支付混凝土货款7282023.5元；二、请求裕源公司向南方新材料公司支付截至2019年10月25日的逾期付款损失共计2184607元，并支付自2019年10月26日起至欠款全部付清之日止的后续逾期付款损失；三、请求判令裕源公司向南方新材料公司支付南方新材料公司为实现债权而支付的律师费200000元；（以上三项合计9666630.5元）四、请求判令裕源公司承担本案全部诉讼费用。裕源公司向一审法院反诉请求：一、请求判令南方新材料公司赔偿裕源公司停工损失人民币2922009.00元。二、请求判令驳回南方新材料公司的本诉诉讼请求。一审法院认定事实：2018年12月8日，湖南湘乡南方新材料科技有限公司与湖南裕源建筑工程有限公司签订预拌混凝土发货要约函，载明湖南湘乡南方新材料科技有限公司为湖南裕源建筑工程有限公司所承建的湘乡东山裕源懿府一标工程提供预拌混凝土，预计方量20000，含税价为：C15单价550元／m3、C20单价450元／m3、C25单价460元／m3、C30单价470元／m3、C35单价487元／m3、C40单价504元／m3、C45单价521元／m3、C50单价538元／m3，泵送加25元／方，细石、P6加20元／方，S-AC、P6加45元／方，付款方式待定，落款担保人处注明担保责任：如未签订正式合同，所发生的货款由担保人支付，颜立在担保人处签字。此后，湖南湘乡南方新材料科技有限公司与湖南裕源建筑工程有限公司至今未签订正式合同。湖南湘乡南方新材料科技有限公司在2018年12月-2019年7月陆续向湖南裕源建筑工程有限公司供应混凝土，经2019年8月7日双方最后对账，截至2019年7月31日，湖南湘乡南方新材料科技有限公司总计供应混凝土19861m3，总价10282023.5元，湖南裕源建筑工程有限公司已付3000000元，还欠7282023.5元，湖南裕源建筑工程有限公司工地施工负责人李峰在对账结算单上签字确认。对账结算单中C15混凝土单价为440元／m3，其余型号单价均与要约函单价一致。湖南湘乡南方新材料科技有限公司未收回相应货款，遂向一审法院起诉。另查明，颜立系湖南湘乡南方新材料科技有限公司员工。湖南裕源建筑工程有限公司称湖南湘乡南方新材料科技有限公司所供混凝土质量存在问题导致其被罚款并整改、加固，造成损失，但未向一审法院提供充足证据证明湖南湘乡南方新材料科技有限公司所供应混凝土存在质量问题。一审法院认为，一、湖南湘乡南方新材料科技有限公司与湖南裕源建筑工程有限公司虽未签订正式买卖合同，但湖南湘乡南方新材料科技有限公司已供货，湖南裕源建筑工程有限公司已收货，双方对混凝土供应数量无异议，因此，双方的买卖关系成立，湖南湘乡南方新材料科技有限公司已供货，湖南裕源建筑工程有限公司应支付相应货款。二、预拌混凝土发货要约函有双方签字或盖章确认，合法、有效，要约函对混凝土的品种单价有明确约定，双方均应遵照执行，而对账结算单除C15混凝土单价低于要约函，其余型号混凝土单价均与要约函一致，因此，对账结算单价格符合双方约定，且有湖南裕源建筑工程有限公司工地施工负责人李峰签字确认，湖南裕源建筑工程有限公司应当依对账结算单支付相应货款。湖南裕源建筑工程有限公司辩称依要约函约定，货款应由担保人颜立支付，一审法院认为，湖南裕源建筑工程有限公司作为债务人，无权主张担保人支付货款，因此，湖南裕源建筑工程有限公司的抗辩理由一审法院不予采纳。三、湖南裕源建筑工程有限公司反诉称因湖南湘乡南方新材料科技有限公司提供的混凝土质量有问题造成停工并要求湖南湘乡南方新材料科技有限公司赔偿损失，但其提交的证据不足以证明其损失与湖南湘乡南方新材料科技有限公司提供的混凝土质量有关，因此，对于湖南裕源建筑工程有限公司的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，南方新材料公司诉请裕源公司支付混凝土货款7282023.5元，符合双方约定且不违反法律规定，一审法院予以支持。南方新材料公司诉请裕源公司支付逾期付款损失，因双方未约定付款时间及违约金，依据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款，一审法院认定裕源公司应从最后对账之日的次日即2019年8月8日起以全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付逾期付款损失。南方新材料公司诉请裕源公司支付律师费，因双方无约定，对此一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，判决：一、限湖南裕源建筑工程有限公司在判决生效之日起十日内向湖南湘乡南方新材料科技有限公司支付混凝土货款7282023.5元；二、限湖南裕源建筑工程有限公司在判决生效之日起十日内向湖南湘乡南方新材料科技有限公司支付逾期付款损失（以7282023.5元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率从2019年8月8日起计算至欠款全部付清之日止）；三、驳回湖南湘乡南方新材料科技有限公司的其他诉讼请求；四、驳回湖南裕源建筑工程有限公司的反诉请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、裕源公司是否应当承担支付货款的责任及支付货款的数额问题；二、南方新材料公司交付的预拌混凝土是否存在质量问题及是否应当赔偿裕源公司损失的问题；三、颜立是否应当承担支付货款的责任问题。一、裕源公司是否应当承担支付货款的责任及支付货款的数额问题。本案中南方新材料公司向裕源公司项目部工地交付预拌混凝土，裕源公司亦对上述事实予以认可，故裕源公司应当向南方新材料公司支付相应货款。关于货款的数额，南方新材料公司提交了预拌混凝土对账结算单佐证货款数量及金额，裕源公司对该对账单上交付的数额无异议，但对金额有异议，但经审查对账单上有裕源公司工地施工负责人李峰签字确认，且对账单价格与双方约定的预拌混凝土发货要约函约定价格基本一致，故一审法院据此认定货款数额具有事实依据，本院予以维持。综上，裕源公司应当向南方新材料公司支付货款7282023.5元。对裕源公司上诉称双方未完成对账，一审判决认定货款数额错误的上诉请求，本院不予支持。因双方未约定付款期限，一审法院认定裕源公司应从最后对账次日付款，并以该日认定逾期付款损失的起算时间符合法律规定，本院予以维持。二、南方新材料公司交付的预拌混凝土是否存在质量问题及是否应当赔偿裕源公司损失的问题；本案中裕源公司主张南方新材料公司交付的部分预拌混凝土存在质量问题，导致后期墙体质量回弹检测强度不够。本院认为：本案中南方新材料公司提交了发包人委托的第三方检测机构湖南昭祥检测技术有限公司出具的混凝土抗压强度检验报告，佐证其交付的预拌混凝土符合设计强度等级，且混凝土是一种拌合物，混凝土结构的成型，尚要经过施工单位的浇筑、振捣、养护等过程，故并不能简单以后期墙体质量回弹检测强度不够就认定系生产方交付的混凝土质量存在问题。综上，裕源公司提交的证据不足以佐证南方新材料公司交付的预拌混凝土存在质量问题，故一审法院驳回其要求南方新材料公司承担损失的反诉请求并无不当，本院予以维持。三、颜立是否应当承担支付货款的责任问题。本案中颜立系南方新材料公司工作人员，其虽在要约函担保人（担保责任：如未签订正式合同，所发生的货款由担保人支付）字样处签字，但南方新材料公司称该系公司内部对业务员的内部约束方式，基于本案存在事实上买卖合同关系，南方新材料公司并未主张担保人承担责任，而裕源公司作为债务人，不应主张担保人支付货款，故对裕源公司认定本案应当由颜立承担付款责任的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费94554元，由上诉人湖南裕源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  姜 文审判员  张文欢二〇二〇年九月十四日法官助理戴睿书记员肖文娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。