内蒙古自治区高级人民法院民事判决书（2020）内民再195号抗诉机关：内蒙古自治区人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：许九柱，1970年4月28日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。被申诉人（一审原告、二审上诉人）：王美玲，女，1970年7月1日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古自治区包头市。委托诉讼代理人：郝振宇（系王美玲儿子），1992年3月18日出生，汉族，内蒙古包头市普翔信息科技有限公司职员被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：何小伟，男，1983年10月2日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区包头市。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：杨春波，男，1976年7月29日出生，汉族，个体工商户，住内蒙古自治区。以上二被申诉人共同委托诉讼代理人：贾埚仲，乌拉特前旗乌拉山镇法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：内蒙古远大建筑工程有限责任公司。法定代表人：邬平，董事长。委托诉讼代理人：董胜仙，该公司职员。被申诉人（一审被告）：乌拉特前旗明安镇人民政府。法定代表人：苏畅，镇长。申诉人许九柱因与被申诉人王美玲、杨春波、何小伟、内蒙古远大建筑工程有限责任公司（以下简称远大建筑公司）、乌拉特前旗明安镇人民政府（以下简称明安镇政府）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院(2018)内08民终1114民事判决，向检察机关申诉。内蒙古自治区人民检察院作出内检民（行）监〔2019〕150XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2020）内民抗24号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。内蒙古自治区人民检察院指派检察员王某、检察官助理吕生凯出庭。申诉人许九柱，被申诉人王美玲及其委托诉讼代理人郝振宇、杨春波与何小伟共同的委托诉讼代理人贾埚仲、远大建筑公司的委托诉讼代理人董胜仙到庭参加诉讼，明安镇政府未到庭。本案现已审理终结。内蒙古自治区人民检察院抗诉认为，巴彦淖尔市中级人民法院(2018)内08民终1114号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，判决结果有失公平。理由如下：终审法院认定许九柱与王美玲之间存在雇佣关系并判决许九柱直接承担赔偿责任，依据不足。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。故接受劳务者承担赔偿责任以双方之间存在劳务关系为前提，一般情况下应符合以下条件：(1)是否提供了劳务；(2)接受劳务者是否因为对方提供劳务而受益；(3)提供劳务者是否接受了指示、控制或者监督。本案中，根据庭审查明事实，杨春波、何小伟从明安镇部分农户处承揽涉案危房改造工程，并将其中的勾缝工作交由许九柱，经许九柱介绍，王美玲等人具体实施勾缝作业，期间由许九柱接送王美玲等人往返工地，王美玲在勾缝过程中从脚手架上摔落受伤。上述事实不能证明许九柱与王美玲之间存在劳务关系或雇佣关系。首先，王美玲等人劳务报酬的最终决定者是何小伟，而非许九柱。根据黄某等王美玲工友的证言及何小伟的陈述，王美玲等人的劳务报酬由5元/m确定为6元/m,系由许九柱、王美玲等人共同找到何小伟协商确定，许九柱对劳务报酬并无决定权，而是一种工作介绍关系。其次，王美玲等人提供劳务的受益人是何小伟、杨春波，而非许九柱。本案中，杨春波、何小伟承揽危房改造工程并接受王美玲等人提供勾缝劳动成果而获有利益，许九柱只是介绍王美玲等人进行勾缝工作且并未获有利益，让许九柱承担直接赔偿责任，有失公平。最后，许九柱接送王美玲等人往返工地，并非对王美玲等人工作的指示或监督，且勾缝作业的脚手架、架板，以及勾缝的水泥、沙子等材料，均是由何小伟实际提供，许九柱与王美玲等人在劳务报酬、工作场地及性质等方面并无区别，故许九柱的行为应属帮助行为。故终审法院判决许九柱承担直接赔偿责任不当。综上所述，巴彦淖尔市中级人民法院(2018)内08民终1114号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。许九柱称，同意抗诉机关意见，不应由其承担赔偿责任。王美玲辩称，许九柱于2017年7月20日以5元/平米将勾缝工作介绍给王美玲，并将其及其他四人拉到工地，王美玲等5人觉得5元工资太少，与何小伟将价格商量至6元/平米。许九柱每天用皮卡车接送王美玲等人上下班。2017年7月31日王美玲因移动铁架掉落发生事故，其不知道工头是谁，在向律师说明情况后，律师在诉状中将许九柱列为了被告。一审法院通过举证、质证，对“被告杨春波承包了明安镇重工，何小伟系轻工，许九柱负责墙面勾缝工程”作出认定，该认定缺乏证据佐证。首先没有承揽合同书，该项“美丽乡村建设，危房改造工程”发包方是镇政府还是农户、有无承包合同书不明确。杨春波承包重工，何小伟承包轻工，许九柱承包墙体勾缝不知是否有合同或协议。仅凭以上证据不能做出许九柱承揽墙体勾缝工程，也不能证明许九柱参与工程承包。一审远大建筑公司辩称王美玲的工作项目不在其公司承包工程范围内，说明该工程和公司有一定牵连的问题也没有查清。总之，法院在主体审查上没有查清，证据不足。杨春波、何小伟辩称，本起纠纷与远大建筑公司、明安镇政府没有任何关系，王美玲不认识何小伟和杨春波，双方也没有合同关系，只是许九柱雇佣黄某等从事勾缝工作。一审庭审中，王美玲陈述其与许九柱是雇佣关系。二审庭审中，王美玲的哥哥王建平出庭作证许九柱为王美玲等5人提供住宿和往返接送。王美玲上诉称涉案的工程为精准扶贫，危房改造是由远大建筑公司承包，该公司又将其中的部分工程分包给不具备施工资质的杨春波、何小伟，何小伟又将勾缝工程包给许九柱，许九柱又雇佣黄某、王建平、刘某、江占花从事勾缝工作。一审二审庭审中，证人黄某也出庭证明了该事实，所以许九柱与王美玲存在雇佣关系。一审、二审认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。远大建筑公司辩称，诉争工程与远大建筑公司没有关系，其中雇佣的事实也不清楚。明安镇政府未出庭，未答辩。王美玲向一审法院起诉请求：赔偿医疗费4630元、住院伙食补助费2800元、交通费2000元、伤残赔偿金65950元、被扶养人生活费7581.3元、误工费48000元、护理费9571.5元、营养费9000元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1870元，共计156402.8元。一审法院认定事实：杨春波承包了明安镇部分农户的危房改造工程，杨春波系重工，何小伟系轻工，许九柱负责墙面勾缝工程。王美玲与许九柱联系后，到明安镇从事平房墙体勾缝工作，起初与许九柱协商勾缝每平米5元，后与许九柱共同与何小伟协商勾缝每平米6元。施工期间，何小伟给许九柱提供活动架一个。2017年7月31日，王美玲在活动架上施工时，脚手架断裂，导致王美玲摔落受伤。王美玲被送到包头医学院第三附属医院住院治疗28天，经诊断为：1.左侧跟骨粉碎性开放性骨折；2.左侧胫后血管挫伤；3.左侧胫后神经断裂，支出医疗费30686.26元，其中由何小伟支付28686.26元，由王美玲支付2000元。王美玲出院后支出医疗费1205.2元。王美玲无高空作业资质证，在施工时未采取相关防护措施，被告也未提供相应的防护措施，杨春波、何小伟、许九柱均不具有建筑资质。王美玲系农业家庭户，现居住于包头市××区刘二圪梁，任玉兰系王美玲的母亲，于1948年9月5日出生，其共有三个子女。审理中，王美玲申请对其伤残等级、误工期、护理期、营养期进行鉴定，经委托巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定，于2018年1月23日作出巴羽司法鉴定所【2018】临鉴字第28号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.王美玲为十级伤残；2.误工期90-240日，护理期60-90日，营养期60-90日，王美玲支出鉴定费1870元。庭审中，王美玲申请追加明安镇义和店村委员会姓谢的农户为本案被告，2018年4月8日撤回追加被告的申请。王美玲申请调取明安镇政府精准扶贫招标等证据，经核实明安镇政府不是本案所涉工程的发包人。王美玲的损失为：医疗费31891.46元，住院伙食补助费2800元（28天×100元），误工费19489元（43112元÷365天×165天），护理费7977元（38820÷365天×75天），营养费7500元（100元×75天），伤残赔偿金23218元（11609元×20年×10%），被抚养人生活费4203元（11463元×11年×10%÷3人），交通费1000元，鉴定费1870元，精神损害抚慰金2100元，以上共计102048.46元。一审法院判决：一、王美玲的损失为：医疗费31891.46元、住院伙食补助费2800元（28天×100元）、误工费19489元（43112元÷365天×165天）、护理费7977元（38820÷365天×75天）、营养费7500元（100元×75天）、伤残赔偿金23218元（11609元×20年×10%）、被抚养人生活费4203元（11463元×11年×10%÷3人）、交通费1000元、鉴定1870元，以上共计99948.46元，由许九柱承担70%的责任，计款69964元。王美玲自行承担30%的责任。二、许九柱赔偿王美玲精神损害抚慰金2100元。三、杨春波、何小伟与许九柱共同承担本案的连带赔偿责任。四、驳回王美玲的其他诉讼请求。以上第一、二项共计72064元，核减何小伟已经支付的28686.26元，剩余43377.74元，杨春波、何小伟、许九柱于本判决生效后三十日内履行完毕。案件受理费3428元，由杨春波、何小伟、许九柱负担885元，由王美玲负担2543元。王美玲不服一审判决，上诉请求：撤销乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初3218号民事判决，依法改判。许九柱不服一审判决，上诉请求：撤销乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初3218号民事判决，发回重审或依法判决。二审法院认定事实与一审一致，二审法院予以确认。二审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。在明安镇部分农户危房改造工程中，杨春波系重工，何小伟系轻工，许九柱与何小伟联系后，许九柱负责墙面勾缝工程，许九柱与何小伟协商勾缝每平米6元，许九柱找来王美玲、黄某、刘某等人从事平房墙体勾缝工作，故一审判决认定王美玲与许九柱存在雇佣关系并无不当，许九柱否认雇佣王美玲的抗辩意见不能成立。王美玲在未取得高空作业资质的情况下，从事高空作业未采取安全防护措施，从脚手架上摔落受伤。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。一审法院判决王美玲自行承担30%的责任并无不当。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。王美玲二审中提供包头市昆都仑区昆和镇和平村村委会证明，证实王美玲居住的地区系城乡结合部，佐证王美玲的残疾赔偿金及王美玲母亲的被抚养人生活费均应按城镇居民人均消费性支出计算，但王美玲未提供其他有效证据予以佐证，依据现有证据不足以支持其主张，本院不予支持。受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。一审法院判决王美玲对自身损害承担30%的责任，故一审法院判决许九柱赔偿王美玲精神损害抚慰金2100元并无不当。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭，有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。一审中王美玲虽提供了车油费及过路费，但其提供的票据不能与就医地点、时间、人数、次数相符合，故一审法院判决支持王美玲1000元的交通费是妥当的。王美玲上诉提出，一审判决没有认定远大建筑公司承担责任是错误的。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。无证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在王美玲未提供证据证明远大建筑公司在本案中存在侵权行为，王美玲应承担举证不能的法律后果。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，许九柱交纳的3428元，由许九柱负担；王美玲交纳的3428元，由王美玲负担。本院再审查明，黄某、刘某的证人证言证明经许九柱介绍给何小伟在明安镇给平房勾缝，开始许九柱告知他们按每平米5元结算，后他们认为活不好干，价格太低，又与何小伟将价格商量至每平米6元。何小伟提供施工工具和材料。另查明，许九柱、杨春波、何小伟、明安镇政府、远大建筑公司对原审判决确认的王美玲的损失无异议，即：医疗费31891.46元、住院伙食补助费2800元、误工费19489元、护理费7977元、营养费7500元、伤残赔偿金23218元、被抚养人生活费4203元、交通费1000元、鉴定费1870元，精神损害抚慰金2100元，以上共计102048.46元；何小伟已经支付28686.26元。其他再审查明事实与一、二审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院再审认为，关于许九柱是否与王美玲形成雇佣关系的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。”本案中，杨春波和何小伟以重、轻包工的方式承包案涉工程。王美玲等人经许九柱介绍完成勾缝工程，何小伟提供施工工具和材料。王美玲、许九柱及证人黄某、刘某均陈述经与何小伟商量提高施工单价，何小伟、杨春波亦认可将涉案勾缝工程单价从每平方米五元增至六元。在案没有证据证明许九柱对涉案勾缝工程存在赚取差价和利润，并实际由许九柱控制、指挥和监督王美玲等人施工。据此，原审判决认定许九柱为雇主缺乏事实及法律依据，王美玲与何小伟、杨春波形成雇佣关系，雇员王美玲在从事雇佣活动中遭受人身损害，何小伟、杨春波作为雇主应承担赔偿责任。各方当事人对原审判决认定的损失数额无异议，关于承担责任比例，王美玲虽有异议，但其再审申请已被驳回，故本院对原审判决认定的赔偿数额及责任比例予以确认，即王美玲应获赔偿共计72064元，何小伟已支付的28686.26元应予核减。综上所述，一、二审判决认定事实错误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院（2018）内08民终1114号民事判决及内蒙古自治区乌拉特前旗人民法院（2017）内0823民初3218号民事判决；二、杨春波、何小伟在本判决生效之日起十五日内赔偿王美玲各项损失43377.74元；三、驳回王美玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3428元，二审案件受理费6856元，由杨春波、何小伟负担5905元，由王美玲负担4379元。本判决为终审判决。审判长 付建斌审判员 张国婷审判员 闫少波二〇二〇年九月四日书记员 牛 强