江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终6719号上诉人（原审被告）：南京天云新型建材科技有限公司，统一社会信用代码91320111671335215T，住所地在南京市浦口区桥林街道石碛路**。法定代表人：王洵，该公司董事长。委托诉讼代理人：林传祥，江苏君泊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：史阳，男，1985年10月20日出生，汉族，住南京市江宁区。委托诉讼代理人：韩冰，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑海华，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。上诉人南京天云新型建材科技有限公司（简称天云公司）因与被上诉人史阳买卖合同纠纷一案，不服江苏省南京市浦口区人民法院（2019）苏0111民初1313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天云公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回史阳的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由史阳负担。事实和理由：一、一审法院判决天云公司支付史阳货款，依据不足。1.一审法院依据《史阳砂浆抵账明细》判决天云公司支付史阳货款，认定事实不清。首先，一审判决载明天云公司、史阳均认可《史阳砂浆抵账明细》，但天云公司一审中对该明细的三性均不认可，一审法院曲解了天云公司的意见。其次，天云公司对外对账均经公司公章书面认定，不可能授权个人以微信发送对账单形式进行，否则不符合公司通常运营情况，也明显损害公司利益。且《史阳砂浆抵账明细》中并未显示出天云公司任何信息，一审法院以该明细是天云公司工作人员通过微信发给史阳为由，认定该明细真实，并据此作出判决，未能审查双方实际往来。再次，即使《史阳砂浆抵账明细》真实，其中显示截至2017年11月，天云公司尚欠史阳772万元，但一审法院忽略该明细的性质，用该明细中所载截至2017年11月的代理销售砂浆款减去收款过账数再加上调整后的欠款数额，认定天云公司欠史阳款项，是对该明细的曲解。从形式上看，“调整后11月欠史阳772.36万元”位于该明细的最底端，且已加粗提醒，符合最终对账形式。另外，代销关系是代理合同关系，但本案是买卖合同关系，不能必然抵销。最后，《史阳砂浆抵账明细》的真实性及最终确定的金额存在较大争议时，应查清双方之间的实际往来，但一审法院未能查清。2.案涉合同约定的结算付款条件是史阳依据送货数量向天云公司开具发票结算。支付条件的变更，应由双方共同书面确认，但没有证据证明双方已变更结算付款条件，故天云公司应按史阳开具的发票进行结算付款。史阳未能证明其已向天云公司出具发票并进行结算，即使对账后天云公司欠款，付款条件也应在史阳提供足额发票后才成就，故天云公司已按约足额支付款项。一审法院忽略合同约定的结算付款条件，以《史阳砂浆抵账明细》作为付款依据，有违合同约定。3.一审法院认定尾号4221的228000元商业承兑汇票因史阳已退还给天云公司，且在邢烨发给史阳的表格中列为已付款，故认定天云公司应再行支付该款给史阳，明显错误。该笔款项已在天云公司提供的付款清单中冲抵，天云公司已实际付清该笔款项，不应再另行支付。二、一审法院对举证责任分配不公。1.史阳主张《史阳砂浆抵账明细》真实，则应提交证据予以证实，一审法院以没有显示史阳信息的该明细作为认定天云公司欠款的依据，并以邢烨未能到庭为由让天云公司承担不利后果，明显加重天云公司的举证责任。2.史阳陈述其自2014年至今已向天云公司提供约6000万元黄沙，但其提供的证据仅能证实其仅提供77万吨黄沙，按约定单价计算约4000万元货款，天云公司已足额支付。案涉合同已明确约定价格、结算方式及款项支付方式，史阳主张单价为150元/吨，不符合合同约定的46元/吨，且其未提交证据证实合同单价已变更，应承担不利法律后果。史阳辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决合法有据，请求维持原判。一、一审法院认定天云公司欠付史阳货款，具有事实根据。1.天云公司认可其与史阳之间有黄沙买卖关系，但对其是否欠付货款及货款数额有异议。案涉欠付货款数额已经有效的《史阳砂浆抵账明细》予以确认。首先，史阳与邢烨长期通过微信沟通双方往来，邢烨是天云公司的会计、监事，属于高级管理人员而非普通员工，对账是其本职工作和有权行为。其次，从史阳与邢烨的微信往来内容看，无论是要求史阳提供发票还是向史阳支付部分货款，均反映邢烨系代表天云公司履行职务行为，天云公司一审中举证证明其已支付的部分货款在史阳和邢烨微信聊天记录中体现，其也于2019年3月12日庭前会议中陈述“我公司与史阳在2017年年底双方已对过账了”，而邢烨向史阳发送对账单的时间为2017年12月27日，即2017年底。天云公司至今未提交其与史阳之间其他形式的对账结果或记录，印证邢烨的对账正是天云公司与史阳就双方砂款截至2017年底的对账，对账数额对双方均有约束力。再次，在史阳询问“你们公司欠我多少货款”后，邢烨制作并向史阳发送给《史阳砂浆抵账明细》，并对其中0.36万元的数据进行了修正，且相关数据精确至小数点后两位。最后，微信对账及微信聊天内容符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十六条等规定的电子证据形式，合法有效。二、《史阳砂浆抵账明细》可以反映天云公司欠付史阳货款的真实情况，该明细区分为两部分内容，即“史阳砂浆抵账明细”和“史阳送沙”，并分别列明数据，前者反映抵账项目和收款过账数额，后者显示黄沙数量和金额，二者没有交叉内容。因此，天云公司欠付金额应是两表相加后的数额，一审判决的认定正确。三、根据《史阳砂浆抵账明细》第九十条、第一百一十二条等，已付款的举证义务应由天云公司承担。四、双方合同未约定开具发票是付款条件，天云公司应按合同及对账约定的欠付款项向史阳支付往来款。史阳向一审法院起诉请求：1.天云公司向史阳支付货款19430288.14元并支付利息（自起诉之日起至实际给付之日止，以19430288.14元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；2.本案诉讼费用由天云公司负担。一审法院认定事实：史阳与天云公司签订了《天云建材买卖合同》，约定黄沙46元/吨，合同期限自2014年12月31日至2016年12月31日，落款时间为2014年12月31日。双方又签订《预拌砂浆合作代理协议》三份，史阳代理天云公司销售砂浆。史阳为此向天云公司出具了授权委托书，委托史阳代为收款。2014年至2017年，史阳陆续多次向天云公司供应了大量的黄沙，天云公司滚动向史阳支付货款。2018年7月4日，天云公司出具收款授权事宜说明，取消对史阳收款的授权。史阳与天云公司会计邢某微信聊天记录显示，2017年9月18日，史阳询问总欠款多少，邢某向史阳发送的表格显示应收总额为2000余万元；2017年12月15日，邢某向史阳发送的抵账明细显示，截至2017年11月，抵账的金额为15975422.49元。2017年12月27日，天云公司会计邢某通过微信向史阳发送《史阳砂浆抵账明细》和《史阳送沙》表格。《史阳砂浆抵账明细》显示，截至当月，史阳代理销售砂浆价款为16437970.31元，史阳收款过账的有4959282.17元。《史阳送沙》显示，2017年1～11月，史阳向天云公司供应黄沙221141.96吨，价款18219828.43元，调整后11月欠史阳772.36万元。随即，邢某又通过微信向史阳发送信息，称刚才报的欠款数额错了，应为772万元，史阳未表示异议。审理中，双方均认可该两份表格的真实性。双方的分歧是，史阳主张，截至2017年12月27日，天云公司下欠的货款应为史阳代理销售砂浆价款减去收款过账的数额加上调整后下欠的货款，天云公司主张下欠的货款应为调整后的772万元。为查明案件事实，一审法院告知天云公司代理人通知天云公司会计邢某务必到庭参加诉讼，并向邢某送达了出庭通知书，然而邢某无正当理由未到庭参加诉讼。2017年12月27日双方对账后，天云公司又向史阳支付了款项。双方对以下付款无异议：2017年12月的汇款331134.39元，2018年1月史阳驾驶员陈亮签收的金额30万元、20万元、30万元、30万元、30万元、30万元合计170万元的承兑汇票，2018年2月金额3万元、10万元、30万元、50万元、50万元、10万元的承兑汇票、2万元汇款，合计155万元。以上双方无异议的付款总计3581134.39元。合计双方有争议的有：1.天云公司主张史阳于2018年9月从南京巨星路桥公司领取砂浆款476099.80元和57959.10元，史阳予以否认。一审法院前往该公司调查，该公司工作人员陈述该公司未曾向史阳付款。2.天云公司主张史阳从南通新华建筑集团有限公司（简称南通新华）领取345万元砂浆款，提交天云公司工作人员丁文敏记录的账目，主张2017年1月起，史阳及其驾驶员陈亮12次从南通新华领取砂浆款，合计345万元，且该部分款项不在邢某对账的表格之内。丁文敏到庭陈述，史阳代理天云公司向南通新华销售砂浆，相应应收砂浆款冲抵货款，南通新华开具票据后，其领取后转交给史阳，因为这些砂浆款本来应该支付给史阳，再加上当时史阳与天云公司关系较好，转交给史阳部分票据时，没有要求史阳签字确认。史阳认可领取了天云公司所称的345万元中的235万元。3.天云公司主张史阳从南通新华另领取10万元，没有提供证据证明，史阳予以否认。双方共同确认，天云公司背书给史阳的出票日期为2017年8月15日、尾号为4221的金额为228000元的商业承兑汇票，史阳未能兑现，史阳已将该票据退还给天云公司，然而此款在邢某发给史阳的表格中列为已付款。双方签订的《预拌砂浆合作代理协议》第三条约定：甲方（天云公司）委托给乙方（史阳）代理工地的应收砂浆款来冲抵沙款，第四条第二款约定：甲方负责发货及供应服务，对账及回款由乙方自行负责，甲方提供配合。审理中，双方共同确认，史阳代理天云公司销售砂浆，天云公司以史阳销售的砂浆应得的价款冲抵天云公司应支付给史阳的货款，具体史阳能否收回与天云公司无关。一审法院认为，史阳向天云公司供应黄沙，双方形成买卖关系，史阳有权请求天云公司支付货款。双方对货款产生争议，一审法院认为，史阳对其主张的货款负有举证证明责任，天云公司对其主张的付款负有举证证明责任。双方共同确认，天云公司背书给史阳的出票日期为2017年8月15日、尾号为4221的金额228000元的商业承兑汇票史阳未能兑现，史阳已将该票据退还给天云公司，此款在邢某发给史阳的表格中被列为已付款，史阳请求天云公司支付此款，一审法院予以支持。双方对天云公司会计邢某通过微信向史阳发送《史阳砂浆抵账明细》和《史阳送沙》表格的真实性无异议，但对该表格的理解不同。一审法院认为，天云公司下欠的货款应为史阳代理销售的砂浆款减去收款过账款，加上史阳未能兑现的228000元和调整后的货款772万元，即19426688.14元（16437970.31元－4959282.17元+228000元+772万元），理由如下：1.审理中，双方共同确认，天云公司以史阳销售的砂浆应得的价款冲抵天云公司应支付给史阳的货款，具体史阳能否收回与天云公司无关。可见，天云公司以史阳代理销售的砂浆的应收账款冲抵货款。可是，天云公司于2018年7月4日取消了对史阳收款的授权，史阳就剩余货款仍有权向天云公司主张。据此能够认定《史阳砂浆抵账明细》中冲抵货款的砂浆价款为16437970.31元，扣除收款过账款4959282.17元，余款11478688.14元系史阳尚未收回的砂浆款，天云公司取消对史阳收款授权后，史阳有权就此向天云公司主张。2.史阳与天云公司会计邢某微信聊天记录显示，2017年9月18日，史阳询问总欠款多少，邢某向史阳发送的表格显示应收总额为2000余万元；2017年12月15日，邢某向史阳发送的抵账明细显示，截至2017年11月，抵账的金额为15975422.49元。邢某发送的以上信息与上述第一个理由可以相互印证。3.天云公司会计邢某将《史阳砂浆抵账明细》和《史阳送沙》表格发送给史阳，其应清楚该表格反映的双方真实的债权债务情况。然而，一审法院通知天云公司会计邢某到庭参加诉讼，邢某无正当理由未到庭说明情况。一审法院认为，鉴于双方对此表格理解有争议，应作出对天云公司不利的解释。一审法院对双方对账后天云公司付款中无异议的部分即3581134.39元（331134.39元+170万元+155万元）予以认定。对双方有争议的付款，认定如下：1.天云公司主张史阳于2018年9月从南京巨星路桥公司领取砂浆款476099.80元和57959.10元，史阳予以否认。一审法院前往该公司调查，该公司工作人员陈述该公司未曾向史阳付款。一审法院认为，天云公司此项主张证据不足，不予认定。2.天云公司主张史阳从南通新华领取345万元砂浆款，史阳仅认可领取其中的235万元。一审法院认为，虽然丁文敏是天云公司的工作人员，但其陈述较为中肯，对其陈述予以认定。3.天云公司主张史阳从南通新华另领取10万元，没有提供证据证明，史阳予以否认。一审法院认为，天云公司此项主张缺乏证据支持，不予采信。综上，天云公司下欠的货款应为12395553.75元（19426688.14元-3581134.39元-345万元）。史阳请求天云公司自起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息，一审法院予以支持，但自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。史阳的其他诉讼请求不成立，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条、第一百一十三条第一款、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、南京天云新型建材科技有限公司于判决生效之日起十五日内支付给史阳货款12395553.75元并支付逾期付款利息（以12395553.75元为基数，自2019年1月29日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起应按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回史阳其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费138382元、保全费5000元，合计143382元，由史阳负担42209元，由天云公司负担101173元。二审期间，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的事实，史阳无异议，天云公司提出以下异议：1.天云公司一审庭审中从未对《史阳砂浆抵账明细》予以认可，且一审法院既认可该明细的真实性，又否认其中的对账结果；2.双方对228000元已经核销；3.一审法院调查核实史阳实际领款情况。本院经审查认为，天云公司在2020年1月15日质证中陈述“（2017年12月27日对账单）是邢某发给史阳的，我们认为，邢某发送对账单的目的不是对账，是为了开发票用”；一审法院已根据天云公司申请于2020年4月24日至南京巨星路桥公司调查史阳收回砂浆款的情况，故天云公司主张其一审中未认可对账单、一审法院未调查核实史阳实际领款情况，均与事实不符。天云公司的其他异议涉及本案争议焦点，本院将在后文综合分析认定。一审法院认定的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，《天云建材买卖合同》第四条约定，每月1号为对账日，每月5号至15号史阳提供发票结算，每月5号至15号天云公司支付史阳上个月供应量的60%-70%货款。三份《预拌砂浆合作代理协议》第二条约定，甲方（天云公司）授权乙方（史阳）为巨星路桥红花艺术小学项目、中核华兴（巩固7号地块、双创S01地块、医科大学附属医院项目）等项目的产品销售代理；甲方给乙方承诺优惠价格。第三条约定，乙方向甲方供应符合甲方检测要求的沙，并按甲方要求时间供应到位，开具相应发票，具体价格按当时市场合同价，甲方以委托给乙方代理工地的应收砂浆款来冲抵沙款。经当事人确认，本案二审争议焦点为：1.天云公司是否仍欠史阳货款以及欠付金额如何认定；2.如果尚欠货款，付款条件是否成就。关于争议焦点1，本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，史阳主张天云公司向其支付欠付货款，应就其主张所依据的事实提交证据加以证明。经全面、客观分析在案证据，本院认为一审法院认定天云公司欠付史阳12395553.75元货款并无不当，主要理由是：首先，2017年12月27日，天云公司会计邢某通过微信向史阳发送《史阳砂浆抵账明细》及《史阳送沙》的明细，史阳收到后，当日仅对其中以砂浆抵货款的“收款过账数”中两笔金额提出异议，现史阳对该两笔未再持异议，故应认定双方当事人均认可上述两表的真实性。上述两明细分别位于一张表格的左、右两边，左侧《史阳砂浆抵账明细》载明截至2017年11月抵账金额为16437970.31元，已收款过账金额为4959282.17元，故尚未收回的砂浆款为11478688.14元（16437970.31元－4959282.17元）。右侧《史阳送沙》载明2017年1月至11月的黄沙货款金额，并在该明细下方备注“调整后11月欠史阳772.36万元”，邢某当日在微信中将772.36万元调整为772万元，双方当事人对该772万元是否为扣除了尚未收回的砂浆款后的余额产生争议，本院认为，2017年12月27日双方当事人之间尚未发生纠纷，彼时双方之间的对账应系按当时的结算对账方式进行。根据双方所签《预拌砂浆合作代理协议》的第三条“甲方以委托乙方代理工地的应收砂浆款来冲抵沙款”的约定，合同履行过程中用于冲抵沙款的是应收砂浆款，并非已实际收回的砂浆款；双方当事人一审中陈述史阳能否收回应收砂浆款与天云公司无关。因此，一审法院认定772万元应为未扣除尚未收回砂浆款的货款余额，具有事实根据，本院予以确认。综上，截至2017年12月27日，天云公司实际欠付史阳的货款19198688.14元（772万元+11478688.14元）。其次，在史阳与天云公司会计邢某确认明细金额后，史阳于2018年3月12日通过微信向邢某提出2017年12月27日之前收到一张金额为228000元的银行承诺汇票无法兑付，从天云公司一审中提交的其自行制作的《史阳付款明细》看，天云公司已于2018年6月将该228000元承兑汇票在已付款中移除，即该笔228000元并未作为天云公司已付史阳的款项予以统计。但该款项在2017年12月27日明细表中应已作为已付款扣除，故截至该日的实际欠付款金额应为19426688.14元（19198688.14元+228000元）。再次，2017年12月27日明细出具后，天云公司自行向史阳支付了部分款项，史阳也通过向相关工地收回部分砂浆款的方式使得部分黄沙款得以实际冲抵，双方当事人无异议的金额为3581134.39元，本院予以确认。对于双方有争议的部分，一审法院对于史阳从南通新华领取了345万元砂浆款予以认定，史阳未上诉，本院亦予以确认；对于一审法院未认定的2018年9月南京巨星路桥公司砂浆款476099.80元、57959.10元及南通新华的砂浆款10万元，因史阳不予认可，而天云公司未能提交证据证明史阳确已收到上述三笔砂浆款，故一审法院未扣除三笔款项，并无不当。因此，天云公司上诉主张史阳还实际收回砂浆款476099.80元、57959.10元及10万元，依据不足，本院不予支持。最后，因天云公司于2018年7月4日取消史阳收取砂浆款的授权，导致剩余应收砂浆款实际无法再冲抵天云公司欠付史阳的黄沙款，故一审法院在扣除2017年12月27日后天云公司已付款及史阳实际收回砂浆款的金额后，认定天云公司尚欠史阳12395553.75元，具有事实和法律依据，本院予以维持。史阳虽然未能提供双方之间自2014年至2017年底黄沙交易的全部送货单、单价协商材料等原始凭证，但根据在案证据，对于双方之间的黄沙欠款金额已能够作出认定，故天云公司主张一审法院举证责任分配不公，于法无据，本院不予采纳。天云公司还上诉主张史阳计算的黄沙单价高于合同约定单价，本院认为，《天云建材买卖合同》第六条约定，所有商品价格买卖双方可以沟通协商，以最终协商结果为准。据此，双方合同约定的黄沙单价并非不可变更的价格，且邢某向史阳发送的《史阳送沙》明细中2017年1月至11月的黄沙平均单价也远高于合同约定的46元/吨，故天云公司该项主张与事实不符，本院不予采纳。天云公司另主张应以《史阳砂浆抵账明细》中所列代理价作为应回收的砂浆款，本院认为，如上所述，根据《预拌砂浆合作代理协议》第三条的约定，用于冲抵沙款的是天云公司委托史阳代理工地的应收砂浆款，即史阳代理销售给各工地的砂浆货款，而非天云公司按代理价与史阳计算的砂浆货款，故天云公司该项上诉意见与合同约定不符，本院不予采信。关于争议焦点2，天云公司以双方约定由史阳提供发票结算为由，主张因史阳尚欠其2000余万元发票，故案涉欠款即使存在，付款条件也未成就。本院认为，《天云建材买卖合同》第四条约定，每月1号为对账日，每月5号至15号史阳提供发票结算，每月5号至15号天云公司支付史阳上个月供应量的60%-70%货款。据此，发票系双方据以结算的凭据之一，但双方并未明确约定开具发票是付款的前提条件，故天云公司主张付款条件未成就，于法无据，本院不予支持。综上所述，天云公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及实体处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费96173元，由天云公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 周毓敏审 判 员 徐岩岩审 判 员 陈宏军二〇二〇年九月二十八日法官助理 沈 林书 记 员 陈 丹