江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣01民终3283号 上诉人（原审被告）：海力控股集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县昌南新城象湖路**，统一社会信用代码91360121794767675R。 法定代表人：卜海国，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁亮智，江西东昉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：于婷丽，女，1994年4月28日出生，汉族，户籍地山西省平定县，住江西省南昌市东湖区，系该公司法务。 被上诉人（原审原告）：南昌富时特实业有限公司，住所，住所地江西省南昌市青山湖区昌东工业园昌东一路**社会信用代码91360100767008585。 法定代表人：李和生，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘勇，江西华兴律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡高红，男，1975年6月22日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。 原审被告：杨国祥，男，1965年10月4日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 原审被告：南昌市青山湖区罗家镇观田村民委员会，住所地，住所地江西省南昌市青山湖区罗家镇观田村iv> 负责人：罗建亮，系该村村委会主任。 上诉人海力控股集团有限公司（以下简称海力公司）因与被上诉人南昌富时特实业有限公司（以下简称富时特公司）、胡高红、原审被告杨国祥、南昌市青山湖区罗家镇观田村民委员会（以下简称观田村委会）买卖合同纠纷一案，不服江西省南昌市青山湖区人民法院（2012）湖罗民初字第69号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人海力公司的委托诉讼代理人袁亮智、于婷丽、被上诉人富时特公司的委托诉讼代理人刘勇到庭参加诉讼，被上诉人胡高红、原审被告杨国祥、观田村委会，经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 海力公司上诉请求：依法撤销江西省南昌市青山湖区人民法院（2012）湖罗民初字第69号民事判决，依法改判上诉人不承担责任。本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案没有任何证据能够证明胡高红系挂靠海力公司承建案涉观田村委会农民公寓项目，胡高红并非实际施工人。胡高红在一审中主张其本人与海力公司有协议，但其提供的协议系复印件，无其他证据证明其合法来源。观田村委会提交的补充协议仅能证明胡高红系该项目负责人，富时特公司提交的证据仅能证明胡高红系工地负责人。一审法院认定上诉人将公司资质出借给胡高红，并允许其挂靠实际承建案涉项目，属认定事实错误。即使强行认定胡高红为案涉项目的实际施工人，胡高红与富时特公司也无证据证明胡高红所购钢材确实用于案涉项目，一审法院认定富时特公司所供应钢材全部用于案涉项目，系认定事实错误。本案中，富时特公司提交的《钢材购销合同》中加盖的“海力建设集团有限公司”印章并非海力公司所有，海力公司对此并不知情，其提供的收条上并未加盖海力公司相关印章，也无相关项目负责人员签字验收，收货人笔迹均不一致，仅有证人证言证明其向海力公司工地提供钢材，并无其他证据证明其证人证言的合法性和真实性，无法证明富时特公司向案涉项目提供过钢材。收条有胡高红签字，并未加盖海力公司相关印章予以确认，海力公司对此毫不知情，胡高红与富时特公司存在串通损害海力公司合法权益的嫌疑。海力公司既非合同当事人，亦非履行合同受益方，一审法院判决海力公司承担货款及运费的连带清偿责任，系法律适用错误。 富时特公司答辩称，一审并未判决海力公司对贷款利息承担责任，胡高红没有提起上诉，本案不应审查利息问题。本案审限问题已经严重损害了我方利益，而非海力公司利益。海力公司系案涉工程观田村委会农民公寓的承包人，胡高红、杨国祥、闵某其在工地进行管理，一审提交的补充协议可以证实。富时特公司与海力公司签订合同，供应钢材至案涉项目工地，有出库单、货运司机的证言和胡高红的欠条可以证明，海力公司也未提供其钢材来源的证据，应当认定富时特公司与海力公司存在买卖关系。即使钢材供销合同中海力公司印章与海力公司提供鉴定的公章不一致，也不能否认富时特公司系与海力公司工地发生钢材买卖关系，富时特公司没有能力审查公章的一致性，无论公章是否一致，海力公司均应承担付款义务。 胡高红未到庭亦未提交书面答辩状。 观田村委会、杨国祥未到庭亦未提交书面意见。 富时特公司向一审法院起诉请求：判令被告支付原告欠款2390000元（截止2012年7月1日）。本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年，海力公司承建了观田村委会农民公寓11、12号楼的建设施工项目，胡高红作为实际施工人负责了该项目的实际施工。2009年1月10日，胡高红以海力公司的名义向富时特公司采购钢材，双方签订了一份《钢材供销合同》，合同对数量、名称、单价、违约责任等进行了约定，胡高红、杨国祥在合同需方“海力公司”代表人栏签字，合同加盖有“海力公司”印章。合同签订后，富时特公司按照合同的约定，分别于2009年1月12日、2月25日、3月3日和3月17日向胡高红供应了钢材合计242.789吨，钢材款总金额为857918.08元。2012年7月1日，胡高红向富时特公司出具一张欠条，欠条载明：“今欠到富时特公司钢材款2390000元”。 另查明，2013年3月21日，江西神州司法鉴定中心出具一份编号为：江西SZ司鉴中心[2013]文鉴字第0326号的文检鉴定意见书，该意见书载明：“标称日期为2009年1月10日签订的《钢材供销合同》落款处留有的‘海力建设集团有限公司’印章与标称日期为2009年5月20日签订的《补充协议》落款处留有的‘海力建设集团有限公司’印章，不是同一枚印章所盖”。 一审法院认为：胡高红与富时特公司签订的《钢材供销合同》，系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。富时特公司按照合同约定履行了供货义务，胡高红理应及时足额支付材料货款。胡高红出具的欠条载明所欠钢材款合计2390000元，上述款项应包含了钢材款、运费款、违约金，因其实际所供应的钢材款总额为857918.08元，故该院对富时特公司主张的要求胡高红支付钢材款857918.08元及运费242.789×25=6069.725元予以支持。关于违约金，胡高红与富时特公司签订的供销合同中，约定“由供方向需方提供需要的钢材，单价按确定的市场价加4元/吨”，且胡高红另注明“货到两个月内付清，超过按每日每吨5元计算”，现胡高红未按时支付货款已构成违约，理应承担违约责任，但按每日每吨5元计算明显过高，该院调整为按月利率2%从供货之日开始计算。经核算，从供货之日的次日开始截止至2012年7月1日，胡高红所欠违约金（1、268716.66元×41个月零19天×2%=223751.41元；2、274528.44元×40个月零3天×2%=220171.81元；3、203521.68元×39个月零28天×2%=162545.98元；4、111151.3元×39个月零14天×2%=87735.43元）合计694204.63元。杨国祥虽然在钢材供销合同的需方代表人栏签字，但本案实际买受人为胡高红，根据合同的相对性原则，该院对富时特公司要求杨国祥承担付款责任的诉讼请求不予支持。海力公司将公司资质出借给胡高红，允许胡高红挂靠其公司实际承建了观田村委会农民公寓的施工，且富时特公司所供应的钢材已全部用于观田村委会农民公寓项目，故其应当对胡高红就该工程建设所产生的钢材款本金及运费承担连带清偿责任，对于违约金，由于海力公司在《钢材供销合同》中未签章，合同对违约金的约定海力公司尚不知情，因此该合同中的违约责任约定不能约束海力公司，故海力公司对违约金不承担连带责任。海力公司辩称其与富时特公司未形成合同关系，不应承担支付货款责任的抗辩意见，于法无据，该院不予支持。观田村委会作为涉案项目的发包方，其并非本案买卖合同关系的当事方，根据合同相对性原则，不应当承担支付欠款的责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡高红在本判决生效之日起十日内一次性支付原告南昌富时特实业有限公司货款857918.08元、运费6069.725元及截至2012年7月1日的违约金694204.63元，并以本金857918.08元为基数按年利率24%从2012年7月2日开始计付违约金至清偿之日止；二、被告海力建设集团有限公司为被告胡高红的上述债务中的货款857918.08元及运费6069.725元承担连带清偿责任；三、驳回原告南昌富时特实业有限公司的其他诉讼请求。一审诉讼费25920元，保全费5000元，共计30920元，由被告胡高红、海力公司共同负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。 对一审查明的事实，海力公司对“胡高红作为实际施工人”的认定有异议，认为胡高红并非实际施工人，只是工作人员。关于“钢材款总金额857918.08元”有异议，认为被上诉人提供的出库单前后矛盾，不能证明这个金额。其他无异议。富时特公司提出异议称，对鉴定结论有异议，海力公司提供的送检样本《补充协议》是复印件。以上各方异议属本案争议，本院在判决理由部分予以评述，对一审查明事实中各方均无异议的部分，本院予以确认。 本院二审经审理查明，2009年1月10日签订的《钢材供销合同》，除一审已查明事实外，补充查明：该合同落款处，需方除胡高红、杨国祥签名外，还签有一个名字“胡某金”。另外，该合同还约定：因观田村农民公寓施工需要，需方向供方采购工程用钢材，供方送货，运杂费由需方承担，25元/吨计算（注：“25元”字迹系涂改后手动添加，原价格“？0”被划掉，无法清晰辨认）。 本案一审中，观田村委会还提交了一份《补充协议》，南昌市青山湖区罗家镇观田村筹建处（甲方）与海力公司（乙方）约定：双方已于2018年12月29日签订观田村农民公寓A-11#、12#共二栋建设工程施工合同，就该合同不完善之处签订补充协议，乙方自愿垫资建设农民公寓A-11#、12#共二栋从地梁以上开始到工程竣工。该协议落款“甲方”处盖有观田村委会公章，“乙方”处盖有海力公司公章且“法人代表”处有“胡高红”签名。 关于一审认定的857918.08元钢材款。相关证据富时特公司在一审中提交的1张收条和3张出库单，具体内容如下：2019年1月12日，“胡某金”出具的一张收条，载明收到富时特公司钢筋72.042吨，单价3730元。2009年2月25日出库单，载明合计钢材77.958吨，钢材款274528.44元，该出库单无领物人签名，保管人处签有“章”字。2009年3月3日出库单，载明合计钢材数量59.904吨，钢材款203521.68元，领物人处签“闵某其”，保管人处签有“李”字。2009年3月17日出库单，载明合计钢材数量32.885吨，钢材款111151.30元，领物人处签“闵某期”，无其他签名。富时特公司在二审庭审中称，2009年3月3日出库单是闵某其本人签的，2009年3月17日是当时“闵某忠不在，胡高红亲戚代签的。一审庭审中，海力公司对上述证据均质证不予认可，胡高红则质证称“没有异议，进了人家的货，闵某其是我请到工地签字。”另，在庭审中，胡高红述称“胡某金就是我胡高红的曾用名，在原来户口上有，闵某其是我请来工地负责的。” 另查明，就案涉项目，南昌中意混凝土工程有限公司（以下简称中意公司）作为原告、海力公司作为被告还存在另案诉讼，系因中意公司向海力公司提供混凝土而发生的买卖合同纠纷。该案由南昌市青云谱区人民法院于2011年5月19日作出（2011）青民二初字第54号民事调解书，确认由海力公司支付中意公司货款289650元及违约金30000元。本案一审审理过程中，经富时特公司申请，一审法院调取了该案证据，该案证据中有1份海力公司（需方）与中意公司（供方）于2008年12月25日签订的《混凝土委托加工合同书》，其中约定：海力公司是因观田村农民11#、12#、6#、7#、8#楼工程需要，订购混凝土，该合同落款“需方（公章）”处盖有海力公司公章，“签约代表”处有“胡高红”签名，“经办人”处有“杨国祥合作”“闵某其是哥哥”字样。另，该案证据中涉及289650元货款的3张混凝土结算单上，海力公司经办人处签有2处“闵某其”签名、1处“闵某琪”签名。 再查明，就案涉项目，海力公司作为原告诉被告观田村委会建设工程合同纠纷一案正在本院二审审理中，该案中海力公司诉请观田村委会向其支付工程款4267000元及逾期付款利息、违约金，在起诉状中，海力公司称已收到观田村委会工程款1277638元。 本院认为，本案争议焦点为：1.海力公司与胡高红之间的法律关系；2.海力公司是否应就一审判决胡高红支付的货款、运费承担连带责任，如需承担责任，具体金额如何认定。现围绕以上争议焦点分别评述如下： 一、关于海力公司与胡高红之间的法律关系。上诉人主张胡高红仅系案涉项目的负责人、工地工作人员，并非实际施工人，在案涉项目中其与胡高红不存在挂靠关系。对此，胡高红本人在一审庭审中陈述“我属于承包的，我代理海力公司做工程，我是分包，我分包土建项目”“钢材款由我付”钢材“都拖到了观田工地”等。本院认为，案涉观田村农民公寓A-11#、12#工程系由观田村委会发包，海力公司承包，对此海力公司认可，结合其他证据亦可证实，本院予以确认。在此基础上，观田村委会提交的《补充协议》显示，海力公司在该协议上盖有公章，而代表海力公司签订该协议却是胡高红。该证据与海力公司在一审鉴定中提交作为检材的《补充协议》格式、体例基本一致，只是作为检材的那份所涉的是观田村农民公寓A4栋工程，代表海力公司签字的是罗某某。海力公司在二审中陈述“案涉工程是由其以内部承包的方式交给涂远计负责的，胡高红和涂远计是合伙关系。”由该陈述可知，胡高红并不仅仅是普通的项目负责人或工作人员。另外，海力公司称其将工程内部承包给涂远计,未提交证据，而观田村委会在本案中提交的《补充协议》却可证明是胡高红代表海力公司与发包方签订了含垫资施工内容的协议，并非涂远计。该证据与本案基本事实相关，海力公司在一审中以该证据超过举证期限为由不予质证，此系其自愿放弃质证的权利，不影响法院对该证据的采纳。再有，胡高红本人在一审中陈述案涉工程是其“承包”“代理海力公司做工程”，该陈述与相关证据可相互印证，而海力公司未提交相反证据予以否认。在南昌市青云谱区人民法院（2011）青民二初字第54号案件中，包括案涉工程在内，胡高红亦作为海力公司签约代表与中意公司签订了《混凝土委托加工合同书》，后经双方调解，海力公司确认了所涉债务。此亦说明海力公司对胡高红对外签署的案涉项目施工材料买卖合同是认可过的。结合以上事实，本院认为，海力公司主张胡高红并非案涉工程实际施工人，只是项目负责人、工作人员，该主张不能成立。至于海力公司与实际施工人胡高红之间究竟是非法转包还是出借资质的挂靠关系，因双方未签订书面合同，无直接证据予以证明，但根据胡高红以海力公司的名义签订《补充协议》和案涉《钢材供销合同》的行为，一审法院认定双方系出借资质的挂靠关系，该事实具备高度盖然性，故该认定并无不当。海力公司上诉主张其与胡高红之间无挂靠关系，本院不予支持。 二、关于海力公司是否应就用于案涉项目的钢材货款、运费承担连带清偿责任的问题。为保证建筑工程的质量和施工安全，相关法律、法规对承包人的资质做了严格规定，胡高红作为个人，其明显无承接工程的资质，而海力公司作为承包人，将自身承包的工程交给胡高红等自然人承包施工，无论是采取挂靠还是转包等其他形式，均属违法行为。至于案涉《钢材供销合同》上的公章，一审中，虽然经鉴定与海力公司提供的检材（另一份非案涉工程的《补充协议》）不一致，但这并不能改变海力公司将案涉工程违法交给胡高红承包施工的事实，无论该公章真实与否，海力公司均应就其违法行为承担相应法律后果。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定，建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。参照上述规定，用于案涉项目的钢材已实际物化于案涉项目中，运费按《钢材供销合同》约定是由需方承担，故相应钢材款和运费，海力公司应承担连带清偿责任，其承担连带清偿责任后，有权向实际施工人胡高红追偿。 三、关于海力公司应承担连带清偿责任的具体金额。海力公司对一审认定的钢材款金额857918.08元提出异议，认为富时特公司提供的出库单不能证明这个金额。根据查明事实，富时特公司一审起诉是主张欠款239000元，按其起诉状的事实和理由中所称，其中含运费和滞纳金。在一审庭审中，富时特公司进一步明确，其诉请中的货款是857918.08元、运费是6069.725元，而胡高红出具的欠条中是载明欠富时特公司钢材款2390000元。本院认为，富时特公司主张货款，应就已完成相应供货的事实承担举证责任，在证明供货事实的证据方面，富时特公司提供的证据是1张收条、3张出库单及证人证言。以上证据中，对2009年3月3日出库单（涉及金额203521.68元），本院予以确认，理由如下：首先，案涉《钢材供销协议》明确是因“观田村农民公寓施工需要”，而该出库单则注明领物单位是“观田村农民公寓”，与案涉工地可相互印证。其次，该出库单领物人处有“闵某其”签名，该签名与南昌市青云谱区人民法院（2011）青民二初字第54号案中所涉混凝土结算单上的签名以及该案所涉合同上的“闵某其是哥哥”书写内容可相印证，另结合胡高红称闵某其是其请到工地上负责签字的相关陈述，该证据可以达到高度盖然性的证明标准，可证明闵某其是案涉工地负责收货的人，货物已为其签收。至此，就该出库单所涉钢材用于案涉项目的事实，富时特公司已完成初步举证，海力公司反驳这一事实，未提供充分证据，应承担举证不能的不利后果，故相应钢材款203521.68元，海力公司应承担连带清偿责任。运费方面，案涉《钢材供销合同》约定由需方承担，单价虽有涂改，但考虑到所涉金额很小，也无其他证据证明存在其他单价的约定，故本院确认运费单价按25元/吨计算。按上述本院已认可的1张出库单上载明的钢材数量59.904吨，计相应运费1497.6元（25元×59.904吨），对此，海力公司亦应承担连带清偿责任。 其他2张出库单及1张收条则存在明显问题，本院不予确认，具体评析如下：（一）2009年1月12日收条（涉及金额268716.6元）。首先，该收条签收人是“胡某金”，对此，虽然胡高红在一审庭审中称“胡某金就是我胡高红的曾用名，在原来户口上有”，但经查询胡高红的户籍信息，并无该曾用名。况且，在案涉《钢材供销合同》需方处的签名除胡高红外，还有胡某金，如果胡高红就是胡某金，为何要在合同上签两个不同名字，此行为无合理理由。其次，该收条上并未注明收到的钢材与案涉项目有何关联，收条形式与出库单形式也完全不同，钢材种类虽列了三种，但未标明各种钢材的数量，而且单价都是同一单价，明显不符合钢材市场客观价格。再次，富时特公司申请的证人之一在一审庭审中称，其送了三车钢材到案涉工地，“工地上有姓胡的签名”，这个人其“当然认识”，但是，当被问到“姓胡的今天在法庭上吗？”其答到“今天不在法庭上”，然而，当时胡高红正在庭审现场参加诉讼。结合以上几点，本院认为，该收条所涉钢材已用于案涉项目的事实高度存疑，富时特公司对此应承担举证不能的不利后果，本院对该收条所涉货款金额不予确认。（二）2009年2月25日出库单（涉及金额274528.44元）。该出库单无领物人签名，缺少收货凭证最基本的要件，虽然富时特公司在二审庭审中称，“有姓章的保管人员”签字，但该保管人具体是何人，指向不向，且无证据证明该保管人亦是负责收货的人。收货要有人签收，这本身是正常商业交往中的常识，从其他有领物人签名的出库单可以看出，富时特公司也是知晓这一常识的，实际也履行过该交易程序，可是，2009年2月25日的这张出库单却无领物人签名，这一情形无合理理由。基于以上原因，本院认为，该出库单所涉钢材已送到案涉工地、用于案涉项目的事实亦高度存疑，富时特公司对此应承担举证不能的不利后果，本院对出库单所涉货款金额亦不予确认。（三）2009年3月17日出库单（涉及金额111151.30元）。该出库单领物人处虽签有“闵某期”，但与上述2019年3月3日出库单上的“闵某其”签名明显不一致。对此，富时特公司在二审庭审中称是闵某其不在，胡高红亲戚代签的，但富时特公司未能举证证明该代签行为经闵某其授权或追认，故该出库单不足以证明所涉钢材已送到案涉工地、用于案涉项目的事实，富时特公司对此应承担举证不能的不利后果，本院对该出库单所涉货款金额亦不予确认。 对上述本院未予确认的1张收条、2张出库单所涉货款金额，虽然胡高红在一审中对相应证据质证称“没有异议，进了人家的货”，且一审判决后未上诉，但胡高红的自认不等于海力公司的自认，且胡高红购买的钢材亦不完全等同于用于案涉工地的钢材。因此，本院对一审判决胡高红承担责任的部分，予以维持，对判决海力公司承担连带清偿责任的部分，则予以相应改判。 综上，海力公司的上诉请求部分成立，本院部分支持，一审判决认定事实部分不清，导致判决结果部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青山湖区人民法院（2012）湖罗民初字第69号民事判决第一项； 二、变更江西省南昌市青山湖区人民法院（2012）湖罗民初字第69号民事判决第二项为：上诉人海力建设集团有限公司对江西省南昌市青山湖区人民法院（2012）湖罗民初字第69号民事判决第一项被上诉人胡高红债务中的货款203521.68元、运费1497.6元承担连带清偿责任。其承担连带清偿责任后，有权向被上诉人胡高红追偿； 三、驳回原审原告南昌富时特实业有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费25920元，保全费5000元，共计30920元，由胡高红负担；二审案件受理费12749.08元，由海力建设集团有限公司负担2050.08元，由南昌富时特实业有限公司负担10699元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 王 晶 晶 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年九月七日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝