湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终705号上诉人（原审被告）：薛明贵，男，1958年12月1日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人：卜亚东、何建国，湖北五峡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：襄阳乾通实业有限公司，住所地：襄阳市襄州区奔驰大道（朱庄物流园）。法定代表人：郭清合，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨修理，湖北开运律师事务所律师。委托诉讼代理人：段瑞，男，1982年5月1日生，汉族，住襄阳市樊城区。系该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖北亿路顺通建设工程有限公司，住所地：湖北省谷城县盛康镇竹园街**。法定代表人：王国成，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨莹，女，1979年12月13日生，汉族，住襄阳市樊城区春园路盛特区。系该公司员工。原审被告：杨莹，女，1979年12月13日生，汉族，住襄阳市樊城区春园路盛特区。上诉人薛明贵因与被上诉人襄阳乾通实业有限公司（以下简称乾通公司）、湖北亿路顺通建设工程有限公司（以下简称亿路顺通公司）、原审被告杨莹建设工程施工合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初4816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。本案现已审理终结。薛明贵上诉请求：请求二审法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人乾通公司主张上诉人承担责任的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担；申请费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：（一）原审判决认定基本事实不清。1.原审判决既然认定上诉人将房屋交付后，乾通公司在总工程未验收之前早已在使用，却将违反法律禁止性规定而产生的不利后果转嫁给上诉人承担，让违反法律禁止性规定的责任人受益，该认定实属错误。被上诉人乾通公司擅自使用未验收工程，不利后果应当由自己承担。2.原审判决未查屋面是否漏水、漏水的原因、范围，而且在被上诉人实际损失未发生的前提下，直接判决支付维修费，该判决完全错误。首先，二被上诉人之间的合同虽然约定有维修项目和期限，但并不意味着必须维修和全部维修。其次，价格鉴定机构虽然在现场进行勘查，但是查勘的并非漏水点，仅仅是对整个屋面的面积进行了测量。且鉴定在诉讼过程中进行，在鉴定勘察现场时，乾通公司对于房屋楼面进行重新装修，改变了房屋的用途，是否漏水无法认定，加之乾通公司申请的仅仅是屋面施工费用，是重做价格费用，该鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。第三，被上诉人没有任何证据能够证明上诉人收到需要维修楼顶的信件和函告。（二）原审判决适用法律错误。原审判决对本案适用《民法总则》第三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条、《房屋建筑工程质量保修办法》第十二条规定不当。且上诉人与被上诉人之间不具有合同的相对性，原审判决上诉人承担维修责任于法无据。乾通公司辩称，1.从上诉人引用的法律条文叙述的事实看，上诉人混淆了工程质量责任和工程保修期内的保修责任。2.鉴定机构是针对整个需要进行维修的屋面进行鉴定。如果上诉人有异议，可以申请现场勘验或者重新鉴定。但是上诉人作为施工方并没有行使这些权利。3.上诉人没有证据证明其所承建的房屋是因答辩人使用不当造成的。上诉人作为实际施工人应当承担工程保修义务。4.原审判决不存在“适用法律错误”的问题。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。亿路顺通公司辩称，1.薛明贵是1.3.4号楼实际施工人，有签订内部承包合同，合同明确约定薛明贵单独核算自负盈亏，独立承担物流园工程施工总承包合同中的一切质量责任，包括经济和法律责任等；2.乾通公司直接对薛明贵支付了1600多万的工程款，视为乾通公司认可薛明贵实际施工人的身份，存在质量问题应由薛明贵独自承担；3.工程中保留的有质保金，若出现质量问题乾通公司可从薛明贵的质保金中直接扣除。乾通公司向一审法院起诉请求：判决三被告向原告支付1#、3#、4#楼的工程质量维修费550985.67元（其中1号楼为178940.07元、2号楼为168300.30元、3号楼168300.30元，三栋楼的真石漆为35445元），并从2018年4月10日起至付清之日起按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息，本案的诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2013年3月30日，原告乾通公司与被告亿路顺通公司签订《乾通物流园项目工程施工总承包合同》，被告亿路顺通公司承建了原告乾通公司开发的位于襄州区奔驰大道朱庄物流园乾通公司项目。双方在合同中约定“工程在保修范围和保修期内发生质量问题，乙方应履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。同时，根据2013年3月16日双方签订的《工程质量保修书》第二条第2项约定的保修期为“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”，第三条第1项约定“属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知书之日起7天内派人保修，承包人未在约定的期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理”。被告杨莹为被告亿路顺通公司涉案工程项目的负责人。2013年3月28日，薛明贵与亿路顺通公司签订《建设工程内部承包合同》，约定亿路顺通公司将乾通物流园1#、3#、4#楼建设工程分包给被告薛明贵。上述合同签订后，被告薛明贵即组织人员施工，2015年6月，原告乾通公司接收了涉案1#、3#、4#楼。2018年3月29日，原告乾通公司发现乾通物流园1#、3#、4#楼的屋面SBS防水层严重风化、漏水，原告乾通公司分别给被告亿路顺通公司及其项目负责人杨莹邮寄送达房屋维修通知书，要求被告亿路顺通公司在2018年4月10日前派人维修，预期未逾期的，原告乾通公司将另行安排人员维修，所需费用从应付工程款或质保金中扣留。2018年4月7日，被告亿路顺通公司向原告乾通公司回函称，已通知1#、3#、4#楼的负责人薛明贵，一切损失由薛明贵承担，维修事宜与公司和杨莹无关。为此，引起诉讼。原告襄阳乾通公司诉请的维修费550985.67元中包含三栋楼外墙的真石漆为35445元，原告襄阳乾通公司审理中撤回外墙真石漆维修费的请求。原审另查明，2019年4月（本案审理过程中），原告乾通公司申请对1#、3#、4#楼的屋顶漏水维修需要的费用进行价格评估鉴定，双方选定湖北科律建设工程项目管理有限公司。2019年9月16日，该公司出具鄂科价鉴字（2019）012号鉴定意见书，鉴定结果，工程进度和内容为拆除屋面防水层、建筑垃圾运输、新增改性沥青卷材防水带铝箔；工程费用1号楼为179752.58元、2号楼为177587.31元、3号楼为177587.31元，合计534927.20元。原告乾通公司为此支出鉴定费6000元。一审法院认为，原告乾通公司与被告亿路顺通公司签订的《乾通物流园项目工程施工总承包合同》，因被告亿路顺通公司主项资质可承担单行建设合同建筑面积为6万平方米，而双方签订的《乾通物流园项目工程施工总承包合同》约定的建筑面积为13万平方米。因此，双方签订的合同无效。被告亿路顺通公司将承包的部分工程分包给无建筑资质的被告薛明贵施工的行为亦违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，该分包行为无效。但是，施工单位不按工程质量保修书约定保修的，原施工单位应当承担维修责任。原告乾通公司主张涉案三栋楼屋顶漏水维修费请求尚在保修期间，被告亿路顺通公司和实际施工人应当对建设工程质量承担保修责任，原告的上述请求，符合法律规定，一审法院予以支持。原告乾通公司主张涉案三栋房屋屋顶的维修费损失共计515540.67元。因请求的维修费低于司法鉴定意见结论的维修费用534927.20元，一审法院确认涉案屋顶维修费用共计515540.67元。被告杨莹为被告亿路顺通公司的项目负责人，原告乾通公司要求被告杨莹承担责任的请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。原告乾通公司请求从2018年4月10日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付利息，因原告乾通公司未提交涉案工程已实际维修并支付维修费用的相关证据，一审法院不予支持。被告亿路顺通公司辩称请求利息无依据的意见，一审法院予以采纳。被告亿路顺通公司辩称该房屋漏水原因是水、电、消防安装造成，但未举证证明，提出用质保金维修屋顶的意见，因房屋尚在质量保修期间，上述辩称意见均不予采纳。被告亿路顺通公司辩称原告应该直接要求被告薛明贵履行维修义务，以及被告薛明贵辩称其与原告乾通公司无合同关系，且原告乾通公司违约在先，工程早已验收合格，其不应当承担维修责任的意见。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，二被告应当对工程质量所致的损失承担责任，上述辩称意见，于法无据，一审法院不予采纳。被告薛明贵辩称房屋漏水系原告自身行为所致的意见，其未举证证明，一审法院不予采纳。原告乾通公司要求撤回真石漆损失的请求，符合法律规定，一审法院予以确认。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，参照《房屋建筑工程质量保修办法》第七条第一款第（二）项、第十二条之规定，判决如下：一、被告湖北亿路顺通建设工程有限公司和被告薛明贵于本判决生效后十五日内向原告襄阳乾通实业有限公司支付1#、3#、4#房屋屋顶维修费合计515540.67元；二、驳回原告襄阳乾通实业有限公司对被告杨莹的诉讼请求；三、驳回原告襄阳乾通实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9310元，减半收取4655元，鉴定费6000元，原告襄阳乾通实业有限公司负担655元，被告湖北亿路顺通建设工程有限公司和薛明贵共同负担10000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审法院所认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，亿路顺通公司从乾通公司承接襄州区奔驰大道朱庄物流园乾通公司项目后，将1#、3#、4#楼建设工程分包给不具备相应资质的薛明贵施工，双方签订的《建筑工程内部承包合同》因违反法律的禁止性规定而无效。建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格并交付发包人使用的，承包人应依据法律、行政法规的规定承担质量保修责任。薛明贵作为实际施工人，虽与乾通公司无直接合同关系，但依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼”之规定，原审判决薛明贵与亿路顺通公司对工程质量承担维修责任，符合法律规定，应予支持。关于工程质量保修期，乾通公司与亿路顺通公司签订的《工程质量保修书》第二条第2项约定“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”；薛明贵与亿路顺通公司签订的《建设工程内部承包合同》第三章2.1条约定：薛明贵向亿路顺通公司承诺按照总承包合同内容约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。乾通公司于2015年6月接收案涉工程，2018年3月29日，乾通公司发现屋面漏水向合同相对人亿路顺通公司送达房屋维修通知书，工程尚在质量保修期内。故亿路顺通公司和薛明贵应依照合同约定对工程质量承担保修责任。薛明贵主张其未收到维修通知书，即不应承担保修责任，本院不予支持。在乾通公司提交了襄阳市襄阳公证处（2018）鄂襄阳公正自第3238号《公证书》证明1.3.4号楼漏水的事实；湖北科律建设工程项目管理有限公司出具的鄂科价鉴字（2019）012号鉴定意见书对楼顶漏水维修所需费用进行了鉴定，上述证据能够证明房顶漏水事实及维修费用客观存在的情况下，薛明贵及亿路顺通公司未在合理期限内对案涉工程质量问题进行维修，应当共同承担由此产生的合理修复费用。薛明贵主张案涉工程的质量问题系乾通公司对房屋楼面重新装修，改变房屋用途所致，应当举证证明。在未举出有效证据的情况下应承担举证不能的不利后果，对其上诉主张本院不予支持。综上所述，薛明贵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9310元，由薛明贵负担。本判决为终审判决。审判长 魏 俊审判员 严庭东审判员 刘丹丹二〇二〇年九月二十三日书记员 陈磊然