湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂2801民初731号原告：湖北祥禹水利水电工程有限公司，住所地：湖北省监利县容城镇茶庵大道**，统一社会信用代码：91421023714657266L。法定代表人：薛闽，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭伟东，湖北施南律师事务所律师。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：鲜春霖，男，1988年2月26日出生，汉族，湖北省枝江市人，住枝江市，该公司员工。代理权限：特别授权。被告：恩施市水利局（原恩施市水利水产局），，住所地：恩施市人民路**统一社会信用代码：11422801011468135J。负责人：胡祖华，该局局长。委托诉讼代理人：覃可斌，湖北施州律师事务所律师。代理权限：特别授权。原告湖北祥禹水利水电工程有限公司（以下简称祥禹公司）与被告恩施市水利局（以下简称水利局）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年3月31日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本院裁定转为普通程序，于2020年6月18日公开开庭进行了审理，原告祥禹公司的委托诉讼代理人谭伟东、鲜春霖，被告水利局的委托诉讼代理人覃可斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祥禹公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付拖欠的工程款10140852.18元；2、判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：2010年11月20日，原告湖北祥禹水利水电工程有限公司与被告恩施市水利局签订“恩施市城市防洪清水走廊工程（凤凰大桥至红大桥左岸）施州大桥桥头广场段工程（二标段）”工程项目《施工合同》，合同编号ESSL-CSFH-2010/SG04。合同约定原告作为施工单位（乙方）承包该工程，被告为该工程的建设单位（甲方），合同实行单价承包方式，以实际完成工程量乘以单价结算工程款，合同约定于2010年11月20日开工，于2011年5月20日前完工，中标通知书及工程量清单作为合同附件等内容。合同签订后，因征地延迟等被告方原因，工程于2012年8月29日开工，2013年10月31日工程经竣工验收合格，因征地原因延迟开工近两年导致建材价格上涨，施工过程中设计变更等原因导致工程量增加及部分计价项目单价变化，工程中标价6376400元，原告实际完成全部施工内容的决算金额为17480852.18元。此后，原告按程序办理竣工结算，2019年8月13日恩施市审计局作出恩市审投（2018）79号《工程竣工结算审核意见》，认为本工程中标金额6376400元，报审金额17480852.18元，审减9635467.46元，审核确认金额7845384.72元。被告以审核意见与原告决算金额不符为由，拒绝支付剩余工程款。原告认为审计审核意见与《施工合同》约定的计量、计价条款不符，缺乏科学依据，审核确认的工程造价与客观事实明显不符；原告提交的竣工结算资料客观真实、内容完整，被告应以工程结算金额17480852.18元结算工程款，扣减已支付的7340000元，被告应向原告支付工程款10140852.18元。根据《中华人民共和国合同法》及《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，特向人民法院提起诉讼，请依法判决。被告水利局辩称，1、原、被告签订的《施工合同》合法有效，被告按照合同约定支付工程款符合法律规定。2010年11月20日，双方就恩施市城市防洪亲水走廊工程施州大桥桥头广场段工程（二标段）工程项目签订了《施工合同》，该合同对承包范围、承包方式、合同单价、双方权利义务、合同履行、安全生产、材料及设备供应、风险及其他、计量与支付等进行了明确约定。合同第七条第2项约定，本合同工程竣工造价以政府审计机关的审计结果为准。2018年11月15日，恩施市审计局作出《恩施市城市防洪亲水走廊（凤凰大桥至红江大桥左岸）××桥头广场段工程竣工结算的审核意见》，就案涉工程项目确定竣工造价为7845384.72元。该审计结论下达后，原告拒绝领取所余工程款。被告认为，鉴于案涉工程系政府投资工程，合同双方已在合同中明确约定以政府审计机关的审计结果作为结算依据，该约定并不违反法律禁止性规定，应当受到法律的保护与支持。2、被告已依约支付了工程款项，所余工程款未予支付是原告拒绝领取所致，原告可按合同约定随时到被告处领取所余工程款。综上，原告的主张于法无据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据和事实，本院结合当事人陈述和本案实际综合予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月8日，原告祥禹公司中标恩施市城市防洪亲水走廊工程（凤凰大桥至红江大桥左岸）××桥头广场段工程施工（二标段），中标价为：6376400元。2010年11月20日，原告与被告签订“恩施市城市防洪亲水走廊工程（凤凰大桥至红大桥左岸）施州大桥桥头广场段工程（二标段）”工程项目《施工合同》（合同编号ESSL-CSFH-2010/SG04），约定原告作为施工单位（乙方）承包该工程，被告为该工程的建设单位（甲方），合同实行单价承包方式，以实际完成工程量乘以单价结算工程款，凡本合同招标文件中工程量清单所列的项目以原告投标文件中工程量清单（附后）中的项目单价报价为计量单价，实际发生了而招标工程清单中没有的项目按适用原则采用有关定额进行预算后在预算基础上双方议定并签订新增项目单价补充协议。双方约定2010年11月20日开工，于2011年5月20日前完工。合同第七条第二款约定本工程竣工造价以政府审计机关的审计结果为准。合同还对其他事项进行了约定。但合同签订后，因被告的原因，原告2012年8月29日才组织开工建设，且该工程由恩施州水利电力设计院进行勘测设计，恩施州水利电力监理咨询有限责任公司全程监理，工程于2013年10月31日竣工并交付被告使用。被告已经支付工程款7340000元。工程结束后，按照合同约定，原告向被告提供相应的资料，被告向恩施市审计局报请审计。2018年11月15日，恩施市审计局以恩市审投[2018]79号文件下发《恩施市城市防洪亲水走廊(凤凰大桥至红江大桥左岸）××桥头广场段工程竣工结算的审核意见》，载明：“恩施市审计局文件恩市审投［2018]79号恩施市城市防洪亲水走廊（凤凰大桥至红江大桥左岸）××桥头广场段工程竣工结算的审核意见。恩施市水利水产局：根据《中华人民共和国审计法》和《恩施市政府投资建设项目审计监督办法》（恩市政办发［2013]42号）的规定，恩施市审计局派出审计组，对你单位实施的恩施市城市防洪亲水走廊（凤凰大桥至红江大桥左岸）××桥头广场段工程进行了竣工结算审核。按照审核要求，你单位提供了与审核相关的工程资料及其他证明材料，并承诺对其真实性和完整性负责。此次审核是在你单位提供的有关资料基础上，并结合现场勘测的有关数据进行的。经过与你单位、施工单位的计算、核对，审核工作已结束，现出具以下审核意见：一、基本情况恩施市城市城市防洪亲水走廊工程（凤凰大桥至红江大桥左岸），由湖北省发展和改革委员会以《鄂发改重点［2004]1076号》文号批准建设，工程共分为4个标段，本标段为工程第二标段，建设资金来源为州、市政府自筹。本标段位于施州大桥北端引桥下，全长251.183m.主要建设内容：新建防洪挡墙及C15基础251.183m、土石方开挖28896.44立方米、土石回填21798.54立方米、花草护坡及踏步、排水排污管道等。本标段业主为恩施市水利水产局。恩施市水利水产局于2010年委托江河机电装备工程有限公司组织公开招标，湖北祥禹水利水电工程有限公司中标承建，项目经理季凤翔，合同中约定授权聂兴富持印鉴（签印）代表该公司全权办理本合同工程实施期间的有关签证和结算手续。工程由恩施州水利电力设计院进行勘测设计，恩施州水利电力监理咨询有限责任公司全程监理。工程于2012年8月29日开工，2013年10月31日竣工。二、报审情况本标段中标金额6376400元，报审金额为17480852.18元，超合同主要原因为C15埋石混凝土单价由262.71元／立方米调高为390.21元／立方米,工程量由4641立方米增加到28343.52立方米,涉及金额约9840687.83元。三、结算审核情况（一）审核依据1、资料依据：建设单位提供的工程招投标文件、中标通知书、施工合同、地、地质勘探总结计图纸、竣工图纸、工程施工资料及工程验收资料等；2、定额依据：《2002年水利建筑工程预算定额》；3、价格依据：中标价、施工同期信息指导价。（二）审核结论恩施市城市防洪亲水走廊（凤凰大桥至红江大桥左岸）××桥头广场段工程，根据造价审核资料，结合现场实测实量的有关数据，经计算审核，结论如下：工程中标金额6376400元，结算报审金额17480852.18元，审核确认金额7845384.72元，审减9635467.46元，审减率55.12%。（三）审计调整的主要内容1、挡土墙埋石砼基础送审工程量28343.52立方米,送审金额11059924.94元，审定金额3592188.83元，审减金额7467736.11元。其中：混凝土单价审减127.5元／立方米,审减金额3613798.80元；工程量审减14669.93立方米,审减金额3853937.31元；2、挡土墙送审工程量11822.62立方米,送审金额2222534.33元，审定金额1665684.75元，审减金额556849.58元。其中：挡土墙单价审减13.23元／立方米,审减金额156413.26元；工程量审减2291.35立方米,审减金额400436.32元；3、土方外运送审工程量34645.67立方米,送审金额1423244.12元，审定金额294726.90元，审减金额1128517.22元。其中：单价审减4.1元／立方米,审减金额142047.25元；工程量审减26975.77立方米,审减金额986469.97元；4、挖土方项目送审工程量28896.44立方米,总造价321906.34元，审定金额269860.65元，审减金额52045.69元。其中：挖土方单价审减3.54元／立方米,审减金额102293.40元；挖土方工程量审增6611.54立方米,审增金额50247.71元；5、回填送审工程量29833.97立方米,送审总价743335.63元，其中土方回填21798.54立方米,单价21.96元／立方米;砂卵石回填7097.37立方米,单价24.07元／立方米;碎石回填938.06元／立方米,单价100元／立方米。审计认定回填材料均为开挖土方，审定工程量27538.08立方米,其中花坛及迎河面松填土回填1835.89立方米,单价8.58元／立方米;其他土方回填25702.19立方米,单价9.92元／立方米,审定金额270717.66元，审减472617.97元。6、模板制作安装审增工程量3163.41平方米,审增231624.88元。（四）结算审核发现的主要问题1、部分内容未按图施工如花坛踏步和418平台与416平台连接踏步，原设计为M7.5浆砌石，施工方在无变更程序资料情况下，擅自变更为钢筋砼踏步；防洪挡墙墙背回填，原设计回填材料为砂砾石，经现场开挖核实，回填材料以开挖土为主；伸缩缝项目，原设计要求每间隔10m-15m设置一道，缝内采用2cm沥青砂板填充。经2014年4月2日现场踏勘确认其沥青砂板未施工；花坛小挡土墙项目，原设计高度为1.85m,经2018年9月14日现场开挖实测，其挡墙高度仅为1.5m;C15埋石混凝土宽度原设计为K0+430-K0+546段7.23m、K0+546-K0+610段7.61m、K0+610-K0+660段8m,施工及签证宽度为8.88m-16.9m不等。2、部分签证内容与实际施工不符如C20预制砼沟盖板签证尺寸为1040x500x150,现场实测为1000x500x120;砼空心砖围墙签证厚度为240mm,现场实测厚度为190mm;K0+644.3处挡土墙，报审签证资料为8.95m,现场开挖实测高度为5.74m等。3、监理单位签证依据不足该工程监理单位擅自审核同意施工单位调高中标价。2013年11月8日，工程指挥部召开工程相关问题会议，会议的《［2013]20号会议纪要》第3条：由于征地拆迁工作滞后，东方广场1标段、2标段延迟2年进场施工，在此期间，工程材料价格波动较大、费用增加。会议原则同意对部分主材价格（钢筋、水泥、柴油）依据进场时的季度市场信息价进行补差，最终补差价格以审计结论为准。根据会议精神只调整钢筋、水泥、柴油材料价差。施工单位于2013年8月8日上报《合同新增项目单价报审表》申报调整原投标报价中12项清单综合单价，监理于2013年8月9日回复《合同新增项目单价审核表》审核同意施工单位调高综合单价。监理方擅自审核同意调整原投标报价，违反了施工合同15.4.1变更的估价原则‘已标价工程量清单中有适用于变更工作的子目的，采用该子目的单价’的约定，其签证依据不足。4、增报工程量理由不充分2012年9月20日，施工方在《祥禹［凤红上二标］报告1-(2)号报告单》中以‘基槽来水量很大，基槽水很难排干，水下模板安装不能施工，为保证基础施工有序进行’为由，建议取消C15埋石砼基础的模板，用埋石混凝土满堂回填至设计高程。该工程施工地点紧靠清江河，基槽是否透水，是投标人在投标时应当预见和考虑的。招投标时，各投标人在同一条件下竞争基槽排水方案及价格，方案及价优者中标，体现其招投标的公正性和公平性。若投标人对招标文件或招标内容存疑，应该在投标之前，通过现场踏勘和技术答疑（或技术澄清）的法定程序中进行解决。施工方将原C15埋石混凝土基础模板施工变更为埋石混凝土满堂回填，是完成工程实体量、满足原设计要求所采取的一种施工方式，属于施工组织设计内容，因采用回填方式而增加的埋石混凝土工程量不应再另外计取，应扣除结算送审中该部分工程量。5、设计变更依据不充分2012年9月21日，施工方在《祥禹［凤红上二标］报告1-（3)号报告单》中以‘施州大桥桥头广场段工程（二标段），在开挖K0+660-K0+600段新建防洪墙基础过程中发现，开挖料大多都是回填土，直至开挖到大约402米高程才入砂卵石层，但砂卵石层夹杂很多黏土，此卵石层不能满足设计要求。开挖到大约401米高程开挖到红砂岩’为由‘建议将还未开挖的防洪墙基础全部开挖至红砂岩’。该工程《地质钻探总结》提出了200-280Kpa的卵石土层承载力的建议值。原设计方案选定卵石土层为持力层，把基础建在卵石土层之上。设计方在无补勘资料或其他科学数据的前提下，同意变更方案，其行为违反了《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第二十一条‘设计单位应当根据勘察成果文件进行建设工程设计’的相关规定。（该工程基础持力层由原卵石层变更为红砂岩层，导致C15埋石混凝土深度增加，工程量增大。但因开挖成本高、破坏程度大，难以有效核实其真实性，审计时依据参建三方签证确认的深度进行计算。6、C15埋石商品混凝土报价理由不充分2012年9月21日，施工方在《祥禹［凤红上二标］报告1-(4)号报告单》中以‘K0+660-K0+600段河床较深，来水量很大，基槽积水无法排干。为保证工程质量，不耽误工期’为由建议将C15埋石混凝土采用C15埋石商品混凝土。工程指挥部、监理和设计三方签署同意。且工程指挥部、监理、施工三方在工程签证单中对浇筑商品混凝土工程量进行了签证认可。C15埋石商品混凝土项目，施工方结算报审单价390.21元／立方米,报审工程量28343.52立方米.经审计调查，所提供的3份《商混供货合同》、28份《商混开盘鉴定报告》和1818张《商混交货单》（C15的1674张，C20的125张，C25的19张）不真实。对此，审计认为因原投标为现浇混凝土单价，后变为商品混凝土单价的佐证资料不真实，认定商品混凝土的事实不充分，审计按原现浇混凝土中标单价执行。三、审计建议……”。审计报告下达后，恩施市水利局于2019年8月13日签收，原告祥禹公司拒收，致其诉至本院，请求判准前述诉请，并申请对前述工程造价进行司法鉴定。审理中，本院通知恩施市审计局到庭，陈述了案涉项目审计经过，接受原、被告就审计情况的质询。本院认为，本案争议的焦点：恩施市审计局于2018年11月15日作出的恩市审投［2018]79号文件，是否应该被法院采信？首先，原、被告签订的《施工合同》系双方真实意思表示，未违反我国相关法律、法规的强制性规定，合法有效，双方应依约全面履行。根据《施工合同》第七条第2款约定，合同工程竣工造价以政府审计结果为准，而被告依约就该工程向恩施市审计局申请审计，恩施市审计局依法就该工程审计形成的恩市审投[2018]79号文件所得出的工程造价，系双方约定的政府审计结果，应予采用。其次，恩施市审计局2018年第79号文件即审核意见的形成，是经过大量的资料核实、现场勘察、实地开挖、计算等，结合合同约定的项目，工程中标金额6376400元，结算报审金额17480852.18元，审核确认金额7845384.72元，审减9635467.46元。审核中指出项目内容部分未按图施工、签证内容与实际施工不符、监理单位签字依据不足、增加工程量理由不充分、设计变更依据不充分、C15埋石混凝土报价理由不充分等。恩施市审计局到庭并书面说明了情况，且其负责审计的人员亦到庭对该审计情况予以介绍，并接受双方的质询，虽然原告不予认可，但其未提供相应的证据予以佐证，故，本院对该审计文件予以采信。此外，恩施市审计局恩市审投[2018]79号文件向原告送达后，原告未在法定期限内提起行政复议或行政诉讼，因此审计行政行为已经发生法律效力，在原、被告之间就形成了新的债权、债务关系。原告选择了进行民事诉讼，并提出对案涉工程进行鉴定。从原告的举证情况看，无证据证实该审核意见的审计人员不具有相关审计资格，审计程序严重违法，审计结论明显依据不足等情形。综上，依法成立的合同，自成立时生效。案涉双方签订的《施工合同》是双方当事人真实意思表示，合法有效。双方争议的焦点即恩施市审计局作出的恩市审投［2018]79号文件，依法应当作为有效证据予以采信，并作为本案定案的依据。本院认定原告应获案涉工程款为7845384.72元，减去已经支付的7340000元，尚有505384.72元，应予支付。原告请求重新鉴定的依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百六十九条、第二百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告恩施市水利局于本判决生效后五日内支付原告湖北祥禹水利水电工程建设有限公司工程款505384.72元。二、驳回原告湖北祥禹水利水电工程建设有限公司的其他诉讼请求。本院执行标的款账户开户行：恩施市农业银行营业部，收款单位：恩施市人民法院，账号：17×××44。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人申请执行的期限为二年，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。案件受理费82645元，由原告湖北祥禹水利水电工程建设有限公司负担78512元，被告恩施市水利局负担4133元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审判长  张久福审判员  李 静审判员  区海玲二〇二〇年九月六日书记员  刘 丹