云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终895号上诉人（原审被告）：莫贵兵，男，汉族，1969年11月17日生，云南省文山市人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：王文祥，云南七乡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宗华，云南七乡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈保洪，男，1967年11月21日生，汉族，云南省红河州屏边县人，住云南省红河哈尼族彝族自治州屏边苗族自治县。被上诉人（原审原告）：彭建波，男，汉族，1970年11月7日生，云南省文山市人，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。共同委托诉讼代理人：龙海春，云南杨柏王（麻栗坡）律师事务所律师。上诉人莫贵兵与被上诉人陈保洪、彭建波合伙协议纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初4574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。莫贵兵及其委托诉讼代理人王文祥、陈保洪、彭建波的委托诉讼代理人龙海春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莫贵兵上诉请求：撤销原审民事判决，改判驳回陈保洪、彭建波的起诉。事实与理由：一、原审程序违法。一审法院立案后，2019年10月3日向莫贵兵送达了《应诉通知书》、《合议庭组成人员通知书》等文书，其中《合议庭组成人员通知书》只通知本案由刘胜娟担任审判长，未告知其他合议庭组成人员。同年11月7日，原审适用普通程序审理本案，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定，未在三日内通知当事人。二、原审认定事实错误。本案的事实是，双方签订合资协议书，约定创建文山市文兵建筑砂石场，三人各出资400000元，合资款全部投入砂石厂基础设施建设。2011年6月20日，文山市工商行政管理局核准成立文山市文兵建筑砂石厂，取得字号，未办理营业执照，为方便开发砂石厂，以莫贵兵的名义签订《租山/地合同》，申请开设公益性项目临时采石场，开采时限1年，即2013年4月18日至2014年4月17日止。合资砂石厂从2013年4月18日经营至同年10月3日，便处于停工状态。陈保洪、彭建波不管理，莫贵兵只好请工人看守。石场由于效益不好，一直处于亏损状态，欠各类债务464315元，资不抵债。莫贵兵四处借款将所欠债务支付完毕。对于采矿权挂牌竞买一事，二人均表示不再参加。莫贵兵借款成立文山市文兵石业有限公司，竞得采矿权。公司系莫贵兵个人独资建立的，一审认定为三人合伙，属于判决错误。陈保洪、彭建波辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。事实和理由：一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1.文兵建筑砂石厂原系莫贵兵与其他人共同设立，在组建过程中缺乏资金，原合伙人退出，由陈保洪、彭建波与莫贵兵合伙组建。三人签订了《合资协议书》，约定陈保洪、彭建波各出资40万元，莫贵兵以石场原有设备及采矿许可证使用权作价40万元，三人平均出资、平均持股，并约定不得私自转让。2.协议签订后，陈保洪、彭建波各出资40万元，与莫贵兵共同组建砂石厂。2012年初试营业生产，由于营业执照一直未办下来，试营业期间效益不好，三人又各出资约30万元，到2014年中旬暂停运转。三人决定转让石场。但莫贵兵未与陈保洪、彭建波商议，便将石场以160万元转让给张发亮等人，逃避合伙结算。二、莫贵兵上诉请求无事实和法律依据。1.莫贵兵称其出资40万元，与事实不符，其是以石场设备及矿山采矿许可证使用权作价入股参与合伙，并负责证件办理。2.莫贵兵一直未完善开采手续，导致石场效益不好，处于亏损状态，经营至2014年6月暂停运营。此后，石场并未产生负债。三人合伙经营期间，石场范围内的采矿权前期工作投资费用估算为121.61万元，莫贵兵私自寻找买家，商定转让价款后，并以预先核准的企业名称“文山市文兵石业有限公司”名义竞买采矿权，最后由受让人张发亮等人以发起人成立文山市文兵石业有限公司。陈保洪、彭建波向一审法院提出诉讼请求：1.判决莫贵兵将三分之二的石场转让款共计1066667元分配给陈保洪、彭建波；2.诉讼费由莫贵兵承担。在庭审中增加要求判决解除双方于2011年5月15日签订的《合资协议书》。一审查明，2011年5月15日，陈保洪、彭建波、莫贵兵签订《合资协议书》，约定创建文兵建筑砂石厂，地址文山市追栗街镇白人脚村。莫贵兵出资400000元，彭建波出资400000元，陈保洪出资400000元，三合资人平均分配，持有平均股，厂内所有机械设备包括矿山开采许可证使用权、所有权都属三合资人共同享有，任何个人不得私自转让、变卖，如要退伙必须经三合资人商量同意方能退资等权利义务内容。2011年6月20日，文山州文山市工商行政管理局下发《个体字号名称预先核准通知书》，同意预先核准住所设在文山市追栗街白人脚村的个体工商户字号名称为文山市文兵建筑砂石场。2014年5月21日、2014年12月11日，文山市工商行政管理局下发《企业名称预先核准通知书》，同意预先核准住所设在云南省文山州文山市的企业名称为文山市文兵石业有限公司。2015年3月25日，文山市文兵石业有限公司取得位于文山市建筑用石灰岩矿的采矿许可证。2015年4月15日，莫贵兵与张发亮、杜光怀、杨光祥、牛兴聪签订《采石场转让合同》，约定莫贵兵将追栗街白人脚村建筑用石灰矿采矿权及采石场全部机械设备以1600000元的价格转让给张发亮、杜光怀、杨光祥、牛兴聪。2015年12月9日，成立文山市文兵石业有限公司，住所地文山市，法定代表人张发亮。莫贵兵于2017年9月20日向文山市人民法院起诉要求张发亮、王利兵偿还采石场转让款500000元，并要求担保人王利兵支付违约金200000元。该案经文山州中级人民法院调解，达成（2018）云26民终272号《民事调解书》，确认张发亮于2018年6月30日前支付莫贵兵200000元，余款300000元于2018年12月30日前付清，王利兵承担连带清偿责任。另查明，陈保洪、彭建波已各出资400000元用于文兵建筑砂石厂（位于文山市追栗街镇白人脚村）前期建厂及设备采购。一审法院认为，陈保洪、彭建波与莫贵兵签订的《合资协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，协议合法有效，双方应按照协议约定全面履行自己的义务。莫贵兵将位于文山市追栗街镇白人脚建筑用石灰岩矿的采矿权及采石场全部机械设备转让给张发亮等人，已不能实现合同目的，故陈保洪、彭建波要求解除双方于2011年5月15日签订的《合资协议书》的诉讼请求，予以支持；根据双方签订的《合资协议书》约定“厂内所有机械设备包括矿山开采许可证使用权、所有权都属三合资人共同享有，任何个人不得私自转让、变卖”，且陈保洪、彭建波已按约定各出资400000元用于前期建厂及设备采购，故莫贵兵将采矿权及采石场全部机械设备转让他人所得价款1600000元，应按合资协议书约定平均分配，即陈保洪、彭建波应享有1066667元（1600000元÷3×2），陈保洪、彭建波要求莫贵兵将转让款1066667元分配给其二人的诉讼请求，予以支持。关于莫贵兵认为本案是文山市文兵石业有限公司转让其相应采矿权的行为，公司的转让行为与莫贵兵和陈保洪、彭建波的合伙行为无任何关系，陈保洪、彭建波主张分割文山市文兵石业有限公司的转让款1066667元无事实依据。由于陈保洪、彭建波和莫贵兵合伙期间，莫贵兵以2014年5月21日申请设立的文山市文兵石业有限公司（未办理营业执照）为转让人将双方合伙经营所取得的位于文山市追栗街镇白人脚建筑用石灰岩矿的采矿权及采石场全部机械设备转让给张发亮等人，不予支持该抗辩理由。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决解除陈保洪、彭建波与莫贵兵于2011年5月15日签订的《合资协议书》，莫贵兵于本判决生效之日起二十日内支付陈保洪、彭建波转让款1066667元。本院二审期间，莫贵兵提交了十组证据：第一组证据《石场合伙人协议书》，拟证明因原石场亏损停业、变压器被盗、临时采矿权到期，欠款数十万元。为弥补损失，莫贵兵决定成立文山市文兵石业有限公司参加政府对采石场采矿权的挂牌竞买，彭建波提出无钱继续投入，由莫贵兵与陈保洪共同出资，将石厂转让后赔还以前债务，扣除后期支出，剩余的三人平分，由于陈保洪不同意，三人未达成意见，最后由莫贵兵出资，按谁投资谁受益的原则，对方无权分配莫贵兵独资竞买采矿权的转让所得。经质证，陈保洪、彭建波认为该组证据不属于新证据，对该组证据的三性不予认可，无法证实拟证实内容。第二组证据《临时性采石场开采审批表》，拟证明莫贵兵为临时性采石场申请人，开采期限自2013年4月18日至2014年4月18日。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据。另外，该组证据能证实三人合伙经营期间的临时采石场矿权范围与莫贵兵私自转让的范围基本一致。第三组证据《采矿证》，拟证明采矿权人系文山市文兵石业有限公司，矿区面积0.0124平方公里，有效期为五年。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据，无法证实莫贵兵拟证实的观点。另外，矿区范围与原来是否一致，不影响其二人主张分配转让款的事。第四组证据《接警处登记表》，拟证明2014年8月18日，因石场停产变压器被盗，损失14万元。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据，不能证实莫贵兵拟证实观点，报警内容无法证实变压器损失14万元的事实，属于报警人单方陈述。第五组证据《移交清单》，拟证明2015年4月15日，石厂卖给张发亮等人，移交原石厂财产，评估价109600元。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据，对该组证据的三性均不认可，实际移交资产并非《移交清单》上的设备，且无陈保洪、彭建波签字认可。第六组证据《证明》，拟证明文山市文兵建筑砂石场于2013年10月3日停工。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据，对该组证据证实的内容不认可，石场停工是在2014年6月左右，追栗街镇政府不可能知道具体停工日期。第七组证据《结算票据》、《收款收据》，拟证明2015年1月12日莫贵兵支付购买采矿权费用共225400元。经质证，陈保洪、彭建波对该组证据的真实性无异议，但根据《合资协议书》，应由莫贵兵负责办理采矿权证，当时莫贵兵出资的40万元，是以厂房、机器、矿山采矿权许可证作价出资。第八组证据《收款收据》，拟证明2015年3月12日交纳采矿权技术服务费50000元。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据，对该组证据三性不予认可，办理采矿权技术服务费的收取除了收款收据外没有其他证据证实。第九组证据《合同书》、《收条》，拟证明按照合同约定，应安装一台变压器给张发亮等人，2015年5月4日与韦德亮签订《合同书》，支付180000元。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据，对该组证据真实性不予认可，该组证据与要求分配转让款没有关联性，若要主张经营期间的成本应当另案起诉。第十组证据《三人合伙经营期间欠款由上诉人莫贵兵个人支付明细表》，拟证明莫贵兵支付了合伙事务款项共28笔，合计464315元。经质证，陈保洪、彭建波认为，该组证据不属于新证据，对该组证据的三性不予认可，双方暂停合伙期间经过结算，并没有欠债，对该组证据的28笔款项真实性不予认可，且与石场转让款无关。本院认为，本案中，陈保洪、彭建波一审起诉的诉讼请求是解除三人签订的《合资协议书》，并将三分之二的石场转让款共计1066667元分配给其二人。莫贵兵未提出反诉，要求承担合伙经营中的损失，故对于莫贵兵、陈保洪、彭建波三人在经营合伙石场期间产生的费用、获得的盈利不进行清理结算，仅针对诉辩进行认证。据此，针对以上十组证据认证如下：第一组证据为三方协议书，但仅有两方签字，且与本案无关，本院不予采纳。第二组、第三组证据，莫贵兵已在一审中提交，不属于新证据。第四组、第七组、第八组、第九组、第十组证据，系三人合伙支出，与本案无关，不予评述。第五组、第六组证据，不影响本案认定，不予评述。经过二审询问，双方当事人均对一审认定的事实无异议，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：一、原审程序是否违法的问题；二、莫贵兵应否向陈保洪、彭建波支付1066667元转让款的问题。一、关于原审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条的规定：“合议庭组成人员确定后，应当在三日内告知当事人。”《最高人民法院关于人民法院合议庭工作的若干规定》第三条规定：“合议庭组成人员确定后，除因回避或者其他特殊情况，不能继续参加案件审理的之外，不得在案件审理过程中更换。更换合议庭成员，应当报请院长或者庭长决定。合议庭成员的更换情况应当及时通知诉讼当事人。”本案中，一审法院在向当事人送达《合议庭组成人员通知书》时说明了本案审判长，未说明合议庭其他人员情况。一审庭审时，审判长已当庭告知双方当事人合议庭组成人员及书记员情况，并告知当事人有申请回避的权利，并未违反“合议庭组成人员确定后，三日内告知当事人”的规定，故一审法院审判程序不违法。莫贵兵关于该事项的上诉理由不成立。二、关于莫贵兵应否向陈保洪、彭建波支付1066667元转让款的问题。本院认为，莫贵兵应当向陈保洪、彭建波支付1066667元转让款，具体理由如下：首先，《合资协议书》已明确约定，三人拟创建的文兵建筑砂石厂地址位于追栗街镇白人脚村，三人平均持股，厂内所有机械设备包括矿山开采许可证使用权、所有权都属于三人共同所有。其次，根据《成交确认书》中的内容，该矿山的前期工作投资费用为1216100元。结合各人出资40万元的事实，可以认定，前期投入费用属于三人的共同投资，并非莫贵兵一人投入。另外，根据《合资协议书》的约定，莫贵兵负责矿山经营、办证一切手续管理，即使莫贵兵以文山市文兵石业有限公司名义竞得该石场的采矿权，不能据此认定，该矿山的采矿权为莫贵兵一人所有。第三，莫贵兵、陈保洪、彭建波签订《合资协议书》时，并未约定合伙期限。合伙期间，莫贵兵、陈保洪、彭建波也未就合伙解散以及合伙债权债务进行过协商和结算，可以认定，莫贵兵、陈保洪、彭建波的合伙关系在莫贵兵取得采矿权时，并未解除。另外，经二审询问，莫贵兵也认可《采矿许可证》范围，在合伙期间取得的临时采石场范围之内。综合上述理由，本院认为，无论从合资协议的约定，还是从采石厂的前期投入、合伙期间取得采矿权等基本事实来看，莫贵兵以文山市文兵石业有限公司名义竞得的采矿权，应认定为合伙财产，属于莫贵兵、陈保洪、彭建波共同共有。根据双方签订的《合资协议书》第3条约定，“厂内所有机械设备包括矿山开采许可证使用权、所有权都属三合资人共同享有，任何个人不得私自转让、变卖”，且三人未约定合伙期间，也未对合伙进行解散和结算，故莫贵兵转让石场及采矿权后所得价款1600000元，应按该协议第3条约定平均分配，即陈保洪、彭建波及莫贵兵每人应当享有533333元，则陈保洪及彭建波二人应享有1066667元。莫贵兵应向陈保洪、彭建波支付1066667元转让款。另外，对于莫贵兵上诉主张的合伙支出，由于其未提起反诉，根据不告不理的诉讼原则，不属于本案的审理范围，可由当事人协商或另案解决。综上所述，莫贵兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14400元，由莫贵兵负担。一审案件受理费14400元，由莫贵兵负担。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决确定的履行期限届满后两年内向一审人民法院申请强制执行。审判长 刘 曼审判员 廖俊雁审判员 陆启慧二〇二〇年九月十日书记员 李思颖