山东省青岛市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁02民终10586号 上诉人（原审原告）：徐述贞，男，1944年1月9日出生，汉族，现住青岛市黄岛区。 被上诉人（原审被告）：青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会，住所地山东省青岛市黄岛区薛家岛街道办事处一社区。 法定代表人：薛申明，主任。 委托诉讼代理人：唐永俊，山东言洽诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周文娟，山东言洽诚律师事务所律师。 上诉人徐述贞因与被上诉人青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初9369号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐述贞上诉请求:1.撤销原审判决，依法改判被上诉人赔偿徐述贞经济损失3610000元或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定被上诉人实施的拆迁行为主观上没有过错，明显错误。首先,本案拆迁不是因公共利益而实施政府征收或集体旧村改造，而是被上诉人联合第三方公司为获取商业利益进行的商业拆迁。被上诉人作为拆迁人，应当在实施拆迁前先进行充分摸底、论证，在征得绝大多数业主认可拆迁方案后再实施拆迁行为。从本案实际拆迁结果来看，被上诉人实施的拆迁方案并未取得绝大多数业主认可的情况下，就冒然实施了薛家岛市场拆迁，实施后又难以推进的情况下，采取了不闻不问的不作为方式，造成了薛家岛市场功能废弃，面貌疮痍的局面。显然，被上诉人未经客观论证即盲目实施市场拆迁，不按照政府主管机关设定的拆迁期限完成拆迁，在主观上没有尽到拆迁人应有的合理谨慎义务，其主观过错十分明显。二、被上诉人实施的半拉子拆迁行为，给包括上诉人在内的多数业主，造成了重大利益损害。原审判决仅凭被上诉人提供的照片，即认定市场仍然处于自由通行状态和未拆迁业主至今仍在经营的事实，刻意混淆该市场拆迁前的通行状态和经营状态，规避了被上诉人因实施市场拆迁而导致的市场环境改变，商业价值骤降，从而造成徐述贞等业户经济损失的客观事实。因薛家岛市场的建设规划，即以中心场地为周边商业网点服务，具有停车、通行和集市的功能，周边网点以此形成了成熟的商业圈。自被上诉人实施拆迁后，周边142户商业网点中已经拆除了74户，造成剩余未拆除的68户商业网点，被包围在一片废墟当中，中心场地堆满了拆迁垃圾等，原来的商业环境和商业氛围荡然无存，从原审已提交视频光盘可证。徐述贞原本正常经营的诊所网点等被迫关门，低价出租给别人当做仓库。被上诉人已经不可逆转的改变了整体市场环境，却不能按规定时间进行拆迁建设，从而导致徐述贞的经济损失持续至今，被上诉人实施的拆迁行为与徐述贞的经济损失具有直接的因果关系。三、被上诉人明知政府许可的拆迁期限是2009年12月22日至2010年5月21日，却不按规定推进完成拆迁，置徐述贞的商业网点始终处于被拆除的网点废墟中，无法实现商业网点价值，是典型不作为的软暴力拆迁，其行为过错十分明显。因被上诉人实施拆迁不当，导致徐述贞合法权益受到损害，被上诉人应当承担侵权责任。本案纠纷系因被上诉人实施拆迁所致，徐述贞涉案的两处网点房，也均在被上诉人组织实施的拆迁范围，故，无论徐述贞有无与被上诉人签订拆迁补偿合同，徐述贞有权参照《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的标准，计算被上诉人应予赔偿的损失数额。对此，徐述贞一审中提交了最高人民法院的类似案例(2019)最高法行申1304号行政裁定书供参考，一审法院对此未做任何回应和释理，违背了最高人民法院关于案例指导的相关规定。 青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会辩称，答辩人取得了青岛市黄岛区城市建设局核发的《房屋拆迁许可证》，系依法组织拆迁，答辩人主观上不存在过错，客观上也未实施任何侵权行为。因答辩人与部分业主未达成拆迁补偿协议，为维护涉案区域的正常生活、经营环境，答辩人中止拆迁行为，多年来一直与业主协商，且无偿、自费提供垃圾清运、道路改造、安全保卫等服务。被答辩人的两处网点一直处于正常使用状态。上诉人具有自主经营、自我管理、自担风险的权利和义务，对自身网点周边环境卫生也具有清理责任。上诉人要求答辩人承担财产损害赔偿责任没有事实和法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐述贞向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿停产、停业损失3610000元；2.判令被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：薛家岛市场占地36.19亩，系国有土地，有商铺142处，经营各种商品、农产品等。2009年12月18日，被告张贴了拆迁公告，至2010年上半年，约有40%的业户签订了拆迁协议后，其商铺被拆除，其他业户都在等着签拆迁协议时，拆迁方却撤走了。从此以后，被告对该市场既不拆迁，也不放弃，整个市场成了练车场、垃圾场等，建筑垃圾、生活垃圾堆积如山，道路阻断，横杆设卡，高墙围困，剩余60%的业户再也无法经营，至今已经十多年了，被告的行为，严重违反了国家相关政策规定。原告在该市场有商铺两处，位于**从西向东第一处网点(面积92.86平方米)和市场内4号楼网点(面积82.15平方米)，根据《青岛市征收条例(2013版)》的规定，被告共应补偿原告损失3710000元。原告在市场废弃后，将商铺出租给他人居住和当仓库、作坊等得租金100000元，扣除该款，被告应赔偿原告10年零4个月的全部停产停业损失3610000元。 一审法院认定事实：1.薛家岛市场分属两块土地，均办理了国有土地使用证，该市场内共有房屋142处。原告在该市场内有A区从西向东第1号网点一处(建筑面积为92.86平方米)、有内4号楼2号网点一处(建筑面积为82.15平方米)，均取得了青岛经济技术开发区、青岛市黄岛区房产管理处颁发的所有权证。2.2009年12月18日，青岛经济技术开发区、青岛市黄岛区城市建设局发布青开(黄)拆管公字(2009)09号拆迁公告，载明：……经管委(区政府)有关部门批准，根据全区统一规划，现对薛家岛街道办事处一社区市场进行拆迁。青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会向我局申请办理《房屋拆迁许可证》，经审查，我局已核发《房屋拆迁许可证》。根据《青岛市城市房屋拆迁管理条例》第十二条规定，现发布拆迁公告如下：一、拆迁人：青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会。二、拆迁实施单位：青岛开发区城市房屋拆迁服务处。三、拆迁范围：薛家岛利群商厦以南，示范居住区以北，银海路以东，薛家岛供销社以西，薛家岛市场管辖房屋内的非住宅房屋(包括网点房、办公用房)及附属设施。四、拆迁期限：2009年12月22日至2010年5月21日。五、签订拆迁补偿协议期限：2009年12月22日至2010年1月21日。六、搬迁腾房期限：2009年12月22日至2010年1月30日……。3.拆迁公告发布后，该市场内已经有74处房屋的业主与被告签订了拆迁改造补偿协议，拆除了房屋，尚有包括原告在内的68处房屋的业主未签订拆迁改造补偿协议，也未拆除房屋。原告在庭审中亦自认其所有的两处房屋自2009年至今一直对外出租。4.原告称其诉求的损失系按照《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例(2013版)》的标准计算的，自2009年12月18日至2012年12月18日止，为3年回迁过渡期，补偿费用为：36个月×100元×175.01平方米=630000元。自2012年12月18日至2020年4月18日为逾期7年零4个月，逾期补偿费用为：88个月×200元×175.01平方米=3080000元，合计为3710000元，扣减已得租金98600元(按100000元计算)，被告还应补偿原告3610000元。被告对此不认可，并称该征收条例不是法律性文件，且不溯及既往，原告的两处商铺未被拆迁，其一直占有、支配使用，故不存在损失。5.从被告提交的涉案市场照片看，市场仍然处于自由通行的状态，未拆迁业主至今仍在经营。 一审法院认为，本案为财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿纠纷是指因为财产受到损害，权利人请求赔偿损失的案件。一般侵权案件的构成要件为：1、侵权人主观有过错；2、侵权人的行为违法；3、侵权人的行为造成了损害后果；4、侵权人的侵权行为和损害后果之间存在因果关系。本案中被告实施的拆迁行为，从原告提交的青岛经济技术开发区、青岛市黄岛区城市建设局发布青开(黄)拆管公字(2009)09号拆迁公告看，并非违法行为；原告未提供证据证实被告对其有侵权行为即证明被告主观有过错；原告主张的损失是要求被告赔偿因其未及时对薛家岛市场内的全部房屋进行拆迁致使-6一原告的房屋受到的经营损失，该损失与被告的拆迁行为不存在合理的因果关系；另，因原、被告未签订拆迁补偿协议，涉案房屋亦没有拆除，原告主张按照拆迁补偿的相关规定计算损失无事实与法律依据，同时原告亦未提交证据证明其遭受的实际损失情况。 一审判决：驳回原告徐述贞的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致，本院予以确认。 本院认为，根据徐述贞一审的诉讼主张，其认为青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会未按期履行薛家岛市场的拆迁义务，造成徐述贞的两处商业网点无法正常经营，要求青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会参照《青岛市国有土地上房屋征收与补偿条例》的标准赔偿其相关经营损失。本院认为，青岛市黄岛区薛家岛街道办事处薛家岛一社区居民委员会依据政府有关部门的批准，对所在社区市场进行拆迁的行为并不违法。拆迁过程中因部分商铺业主不同意拆迁方案，未能与拆迁人达成拆迁安置补偿协议，至今仍有68处房屋尚未拆除，其中也包括徐述贞的两处房屋。双方当事人因正在进行的拆迁行为引发的纠纷，并非平等主体之间的民事法律关系。只有双方当事人达成了拆迁安置补偿协议后，因为协议的履行产生了争议，才由人民法院作为民事案件予以审理。据此，本案纠纷不属于人民法院民事案件的受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百七十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初9369号民事判决； 二、驳回一审原告徐述贞的起诉。 一审案件受理费35680元，退还一审原告徐述贞；二审案件受理费35680元，退还上诉人徐述贞。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭虎成 审判员  魏 文 审判员  张立宁 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 包福龙 书记员肖梦琦 书记员侯钰