宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）宁01民终1892号 上诉人（原审被告）:姚某，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：刘某1、王某1，北京市泽元（银川）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏荣恒房地产集团有限公司。 法定代表人：梁某。 委托诉讼代理人：王某2、曾某，宁夏合天律师事务所律师。 上诉人姚某因与被上诉人宁夏荣恒房地产集团有限公司民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初17798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人的上诉请求：1.请求撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。2010年9月25日上诉人向被上诉人借款400万元，2011年1月17日，双方经过协商，以上诉人正在施工的项目工程款冲抵该400万元借款，当日被上诉人向上诉人分别出具220万元、180万元合计400万元的收款收据两张，双方至此就400万元的债权债务结清。后因被上诉人与上诉人及宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司之间的工程款尚未结算，被上诉人担心工程款结算后，上诉人实际施工的工程款不足以冲销完双方已经达成合意抵消的400万元借款，遂要求上诉人再出具180万元借条作为预先担保，否则其将停止支付塞上凝聚力项目的工程进度款。上诉人被迫向被上诉人出具了第一张180万元的借条，后2011年7月19日被上诉人又以同样的理由要求上诉人再次延续上笔180万元的预担保，上诉人无奈再次向被上诉人出具第二张180万元的借条。但事实上,上述两张180万元借条上的借款从未发生过，只是以借条的名义进行担保。二、原审适用法律错误。本案案由为民间借贷，民间借贷系实践性法律行为。被上诉人出示的全部证据，仅能证明双方发生了400万元借款的事实，且上诉人的证据能够证实400万元已结清。双方从未就只抵消220万元形成合意。不能仅依据被上诉人提供的两张《借条》，就认定上诉人尚欠被上诉人借款本金180万元。退一步讲，即使原审法院认为本案借款系工程款未抵消完毕所形成，那涉案欠款当属于建设工程合同纠纷，在双方之间至今并未进行工程结算的情况下，上诉人是否仍然拖欠还是已经抵消完毕也应当并入整个工程纠纷中予以审查。三、原审程序违法。本案中，关于上诉人主张涉案债权超过诉讼时效的问题，主审法官向上诉人发问有无向被上诉人索要工程款，该问题看似与本案无关，实际上却是在刻意引导上诉人作出本案诉讼时效中断的自认，且对于上诉人的回答法庭有选择性的予以记录并进行推理。综合前两次的庭审及原审法院对于被上诉人申请证人出庭作证的情况，上诉人完全有理由认为原审法院有意偏袒被上诉人一方，存在程序违法。 被上诉人答辩意见：首先，本案明确为双方发生之民间借贷法律关系。一审中，双方对于发生在2010年9月25日姚某向荣恒公司借款400万元及通过“塞上轿子”工程应付款抵顶案涉借款均无异议。但400万元借款中仅有220万元用于抵顶工程款，下剩180万元至今未偿还。荣恒公司于一审中向法庭出示于2011年1月17日出具收据7张及当日姚某向荣恒公司出具180万元借条，以上证据均可证实，2011年1月17日，姚某施工的塞上骄子第十一项目部向荣恒公司出具金额为1234803元的收据，该收据包含姚某以借款抵顶的50号楼工程款120万元；姚某施工的第十六项目部向荣恒公司出具金额为2404249.97元的收据，该收据包含以借款抵顶的56、57号楼工程款100万元，姚某施工的工程项目部2011年1月17日再未向荣恒公司出具其他收据，证明姚某以借款抵顶工程款的金额共计220万元，下剩借款180万元未进行工程款抵顶。且，项目部出具抵顶收据的当日，姚某就未偿还的180万元工程款重新出具借条，并注明于2011年6月30日前归还，证明其仍然欠付荣恒公司借款180万元的事实。虽然2011年1月17日荣恒公司确向姚某出具两张共计400万元收据，其中金额为220万元的收据用于抵顶工程款，但金额为180万元的收据未抵顶工程款，也未实际偿还，出具该收据系荣恒公司财务记账之需，目的在于将400万元的借条作废，重新出具180万元的借条以保持账面剩余借款金额及借款时间的清晰，公司财务向姚某出具收据的目的系取得姚某重新出具的180万元的借条，以使账面借款金额及借款时间明确。上诉借款到期后，姚某仍无力偿还，又于2011年7月19日向荣恒公司申请延期并再次重新出具借条。上述证据材料能够证明姚某180万元借款未抵顶工程款，也未实际偿还，上诉人作为完全民事行为能力人，应当知晓出具借条的法律后果，其如果已偿还借款，常理角度出发不可能向荣恒公司重新出具借条。二、一审中，荣恒公司已充分尽到原告方举证责任，关于姚某自认事实无需承担举证责任。姚某本人于一审庭审中认可180万元为尚未抵顶的工程款，属于己不利的事实自认，荣恒公司对此无需承担举证责任。三、本案诉讼时效自2019年9月4日起中断，本案起诉符合诉讼时效期间的规定。1.荣恒公司于2019年9月4日通过公司员工向姚某短信送达了《催款通知》，姚某回复消息，证明姚某已收到催款通知，本案诉讼时效自2019年9月4日起中断。2.荣恒公司与姚某的短信往来及通话录音均表明，姚某认可向荣恒公司借款的事实，仅对借款的性质存在异议，认为该笔借款为工程款，应当在工程款结算后确定是否抵顶，姚某并不否认该笔借款的真实存在，且姚某同时于一审中自认其每年都向荣恒公司预算处经理及法定代表人催要工程款的事实。荣恒公司一方证人出庭出具证人证言，证实在案涉借款发生后，原告公司人员多次向上诉人主张返还借款。因此，姚某对本案争议焦点在于该笔借款的性质，双方对工程款结算的争议始终对本案诉讼时效起到中断的效力。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告偿还原告借款本金180万元，支付利息855715元（按年利率6%，自2011年11月30日起暂计算至2019年10月30日），并按上述利率支付利息至借款实际清偿之日止；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2010年9月25日，被告因设立公司需资金周转向原告借款400万元，并给原告出具一份《借条》，载明：“今借到荣恒房地产人民币肆佰万元整，用于本人注册公司使用，使用期壹个月，并按银行同期贷款利息归还。姚某”。而且，原告公司的法定代表人梁某在该《借条》首部写明：“（肆佰万元整）同意转借，并由财务处届时收回。梁某”。同时，原告公司财务人员刘某2在上述《借条》尾部签字。2010年9月26日，原告通过银行转账方式给被告足额提供了上述借款。诉讼中，原、被告均认可被告挂靠宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司承揽位于银川市××区、56号楼、57号楼的工程，后原、被告双方协商同意以该三栋楼的应付工程款欲抵顶涉案借款400万元。2011年1月17日，原告分别给被告出具载明还款金额为220万元、180万元的《收据》，分别载明：“今收到姚某交来还借款人民币（大写）贰佰贰拾万元整￥2200000”；“今收到姚某交来还借款人民币（大写）壹佰捌拾万元整￥1800000”。同日，被告给原告出具一份《借条》，载明：“今借到荣恒房地产57#楼（骄子项目）工程款壹佰捌拾万元整，定2011年6月30日前还。姚某”。同时，原告公司财务人员刘某2在上述《借条》尾部写明：“2010年9月25日骄子50#楼项目部向公司借款400万元整，经与预算处核对工程量，冲抵50#楼工程款120万元，冲抵56#、57#楼工程款100万元，目前尚余180万元应归还给公司。刘某2”。2011年7月19日，被告给原告出具一份《借条》，载明：“今借到荣恒房地产集团资金壹佰捌拾万元整，定于2011.11.30号归还。姚某”。同时，原告公司的法定代表人梁某在该《借条》尾部写明：“同意在2011年11月30号之前陆续归还。梁某”。2019年9月4日，原告公司清理欠款办公室工作人员通过短信方式向被告发送一份《催款通知》，载明：“姚某：2011年7月19日你向我公司借款壹佰捌拾万元整（￥1800000），依据借据约定于2011年11月30日归还借款，时至今日你未偿还该笔借款，请你于2019年9月15日前到我公司财务处履行还款手续，否则后果自负”。2019年10月14日，原告工作人员王小兰与被告之间的《短信聊天记录》，载明：“王小兰：你好姚总，明早九点请到××街党办商量180万还款事宜。姚某：是结账”。2019年10月15日，原告工作人员王小兰与被告之间的《通话录音》，载明：“……王小兰：我们从清欠办移交过来的你的借款180万，我们想跟你谈谈这个事情。姚某：你谈这个事情我跟你谈不起来，我工程账都还没有结，这是他提供给我的工程款，不是借款。王小兰：你看，借款归借款，对账归对账，我现在收到的是借条，我给你念一下，今借到荣恒房地产集团资金180万元整。姚某：是的，是借过去的工程款。王小兰：但是你这上面没写工程款。我意思你过来咱们商量，借款归借款，对账归对账。姚某：你把账弄好，你公司把账弄好，我去对账。王小兰：那你借这180万怎么办呢？姚某：你把账弄好，我会派人去……”。诉讼中，被告于2019年12月10日向本院提交一份《关于宁夏荣恒房地产集团有限公司案民间借贷纠纷的说明》，载明：“本人系宁夏荣恒房地产集团有限公司案被告姚某。现根据法庭要求，对该案事实澄清说明如下：一、2008年，本人以实际施工人名义，挂靠原告下属宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司承揽了塞上骄子二区50#楼、56#楼、57#楼建筑工程，工程于2010年12月已经竣工交付使用。2011年5月，我本人又以实际施工人名义，承揽了荣恒房产公司塞上凝聚力项目部分工程。根据我方预算，实际完成工程总产值约5790万元，荣恒房产公司先后累计付款4888万元。截止目前，欠付工程款900多万元。双方就工程结算存在较大差异，未能确认定案。二、工程施工期间，即2010年9月25日，本人确因资金困难，向原告荣恒房产公司借款400万元。但2011年1月17日，双方协商以我方工程款冲抵400万元借款，荣恒房产公司财务于2011年1月17日向我方出具了二张还款收据，还款金额分别为180万元、220万元，双方财务就400万元的债权债务已经结清。2011年7月19日，因荣恒房产公司预算处单方认定，我方工程款不足冲抵全部借款，仅可冲抵220万元，要求我本人再出具180万元借条。当时预算部门称，如果我本人不打180万元借条，将对塞上工程不予以结算，也不再支付塞上凝聚力项目工程进度款。迫于种种压力，工程也未最终结算，我认为剩余工程款尚多，有账不怕算，按他们要求出具了180万元的借条。但时至今日，荣恒房产公司两个项目仍未进行工程结算。三、本人与荣恒房地产公司除此400万元借款外，之前、之后并无其他借款，仅此一笔。2011年1月17日，对方财务以我方工程款冲抵了400万元借款，并出具了收据，该笔债权债务已经灭失，实质不存在任何借贷关系。四、我方承揽荣恒房产公司塞上骄子、塞上凝聚力项目均已竣工交付多年，保修期早已结束。自2018年以来，我方多次催促两个工程项目进行结算，要求支付剩余工程款，荣恒公司以多种理由拒绝结算。该案系荣恒房产公司恶意诉讼，故意阻挠项目工程结算之手段……说明人（签名）：姚某”。诉讼中，原告申请证人刘某2、张某、石某出庭作证，欲证明在涉案借款发生后，上述三位证人作为公司员工多次向被告主张返还借款，本案债权尚未超过诉讼时效。证人刘某2陈述其系原告公司会计，其自2011年11月份起至2014年或2015年期间多次通过电话方式向被告催要涉案剩余借款180万元，但被告均推脱未予还款。证人张某陈述其系原告公司出纳，其自2012年起至2014年或2015年期间多次通过电话方式向被告催要涉案剩余借款180万元，但被告均推脱未予还款。后上述债务转由公司清理欠款办公室处理。证人石某陈述其自2006年或2007年担任原告公司清理欠款办公室主任，被告于2011年7月向原告借款180万元未予清偿，原告公司财务人员将上述债务转由其部门处理后，自2015年或2016年至2020年期间一直在向被告催要借款。诉讼中，被告于2020年4月9日的庭审中陈述因其挂靠宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司承揽的塞上骄子二区50#楼、56#楼、57#楼工程未予结算，其自2011年起至今每年均向原告公司王海燕及法定代表人梁某催要工程款，该二人要求结算，但推脱至今未予结算。法院在向被告询问“你在向原告公司王海燕和梁某催要工程款时，双方有无商谈过借款的事宜”，被告陈述因涉案借款400万元已经通过工程款的方式进行抵顶，不存在原告向被告催要借款的事实。 一审法院认为，本案争议焦点为：（一）、2011年1月17日、2011年7月19日的《借条》中载明的借款金额180万元与2010年9月25日《借条》中载明的借款金额400万元有无关联；（二）原告主张的涉案债权是否超过诉讼时效。就上述第一个争议焦点，法院分析如下：因本案双方当事人对2010年9月25日的借款400万元以及以被告承揽的塞上骄子工程的应付款项抵顶涉案借款的方式均无异议，但双方对以工程款抵顶涉案借款的数额存在争议。本案中，双方协商同意以应付工程款的方式抵顶涉案借款，该约定系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，予以确认。因此，双方均应按照约定履行各自的义务。虽原告于2011年1月17日就上述还款方式给被告分别出具220万元、180万元的《收据》，但被告在收到原告给其出具的上述二张《收据》后，双方就其中的180万元的还款存在争议，后由被告分别于2011年1月17日、2011年7月19日出具载明借款金额为180万元的《借条》，该事实与被告提交的《关于宁夏荣恒房地产集团有限公司案民间借贷纠纷的说明》中有关陈述以及2011年1月17日的《借条》中载明的内容、原告公司财务人员刘某2在该《借条》尾部备注的内容能够相互印证，而且双方均认可除涉案借款外，再无其他借贷关系，若按被告所述，其在2011年1月17日就已清偿涉案借款，那么其不再具备分别于2011年1月17日、2011年7月19日出具载明借款金额为180万元的《借条》的必要性，由此能够说明双方仅就塞上骄子项目的应付工程款抵顶涉案借款220万元达成了合意，并已实际履行，另外180万元的抵顶行为已被被告出具2011年1月17日、2011年7月19日的《借条》的行为所否定，说明该180万元的抵顶行为并未实际履行。另因，若仍按被告所述，在其清偿借款的情况下，其理应收回涉案二张《借条》的原件或由原告出具涉案《借条》作废之类的内容，现原告仍持有该二份《借条》的原件，被告亦能够认知由此所应承担的法律后果，加之被告提交的证据不足以证明其主张，故对被告的上述抗辩意见不予采纳。因此，法院确认被告尚欠原告借款本金为180万元（400万元－220万元）。就上述第二个争议焦点，法院分析如下：关于涉案债权是否超过诉讼时效的问题。原告申请证人刘某2、张某、石某出庭作证，该三位证人陈述在借款到期后，各自通过电话方式均向被告催要过涉案借款，被告对该三位证人的证言均持有异议，并要求原告以及该三位证人提交相应的通话记录予以证实，虽截止2020年4月9日，原告及三位证人未提交相应的通话记录，但刘某2曾在2010年9月25日、2011年1月17日的《借条》中签字，说明证人刘某2作为财务人员对涉案借款的形成过程是知情的，其具备在借款到期后向被告催要借款的现实可能性和合理性，而且被告在2020年4月9日的庭审中陈述其挂靠宁夏荣恒集团建筑安装工程有限责任公司承揽了塞上骄子二区50#楼、56#楼、57#楼建筑工程，原告就该工程尚未结算，被告自2011年开始至今每年均向原告公司王海燕及法定代表人梁某催要工程款，按被告所述，在原告欠付被告工程款的情况下，被告能够积极主张相应的权利，原告公司法定代表人梁某也曾在2010年9月25日、2011年1月17日的《借条》中签字，说明梁某对涉案借款的形成过程也是知情的，同理，在被告向原告催要工程款的同时，其具备向被告主张涉案借款180万元的现实可能性和合理性，据此可以认定原告一直在向被告主张权利，本案并未经过诉讼时效，故对于被告的上述抗辩意见不予采纳。对于原告主张的利息，根据上述分析，法院确定2011年1月17日、2011年7月19日的《借条》中载明的180万元即系2010年9月25日借款400万元抵顶220万元的情况下形成的，而2011年7月19日的《借条》中写明关于还款期限的约定，未写明关于借款利息的约定，原告现按年利率6%主张相应的利息，于法有据，予以确认。因此，法院按照年利率6%计算，确定被告应向原告支付上述借款180万元自2011年11月30日至2019年10月30日期间的逾期利息为855419.18元（180万元×6%÷365天×2891天）。同时，被告还应按照年利率6%向原告支付上述借款180万元自2019年10月30日起至本判决确定的偿还借款之日止的逾期利息。综上所述，因原、被告就2010年9月25日提供借款的400万元所形成的民间借贷关系合法有效，被告未按合法约定全面履行偿还款项的义务，且原告在诉讼时效内一直向被告主张权利，本案尚未超过诉讼时效，故对原告要求被告偿还借款180万元，支付自2011年11月30日至2019年10月30日期间的逾期利息855419.18元，并按照年利率6%向其支付借款180万元自2019年10月30日起至判决确定的偿还借款之日止的逾期利息的诉讼请求符合法律规定，予以支持。对于超出部分，因无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：被告姚某于判决生效之日起十日内偿还原告宁夏荣恒房地产集团有限公司借款180万元，支付自2011年11月30日至2019年10月30日期间的逾期利息855419.18元，并按照年利率6%向原告宁夏荣恒房地产集团有限公司支付借款180万元自2019年10月30日起至判决确定的偿还借款之日止的逾期利息。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28046元，由原告宁夏荣恒房地产集团有限公司负担3.12元，被告姚某负担28042.88元。 二审中，上诉人提交以下证据：《塞上骄子、塞上凝聚力工程造价及付款表》一份，证明目的：1.上诉人施工的被上诉人塞上骄子、塞上凝聚力项目工程总造价达6027，8593.712元，被上诉人至今仍欠付上诉人工程款10328088.2元一直不予结算，双方存在建设工程施工合同关系，被上诉人一审所述其已超付工程款且上诉人还欠被上诉人180万元借款未还的事实，与本案客观事实严重不符。2.结合被上诉人于2019年12月17日第二次庭审出示的收据三份及《姚某施工付款明细统计》，证明双方于2011年1月17日就工程款400万元抵顶借款400万而不是220万达成合意，上诉人所借款项已清偿完毕。（1234803元+1234803元×6%+2404249.97元+2404249.97元×5.43%=3933392.923元。另有部分工程罚款被上诉人认为应当由上诉人承担，故双方达成合意冲抵借款的金额为400万元而非220万。）3.被上诉人虽然通过以不打借条不进行工程结算的方式要求上诉人出具借条180万元，但双方之间就此180万元并未形成借贷合意，上诉人就400万元借款的清偿已完成举证证明责任，被上诉人自一审坚持认为本案案由为民间借贷纠纷而非建设工程合同纠纷，则需进一步就180万元借款的形成原因及款项实际支付承担举证证明责任，并就其当天不收回180万元收据、长达9年不予主张诉权的不符合生活经验法则的做法作出合理解释。 被上诉人质证称，对证据的三性及证明目的不予认可，系上诉人单方制作，无双方签章，且证据仅能证明双方存在建设工程施工合同关系，与本案无关。 经审查，该证据系上诉人单方制作，不能达到上诉人的证明目的，本院不予采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人主张以其正在施工的项目工程款冲抵其向被上诉人的400万元借款，该借款已经还清，但被上诉人不予认可，且上诉人分别于2011年1月17日、2011年7月19日向被上诉人出具了载明借款金额为180万元的《借条》，可以证明该400万元仅有220万元用于抵顶工程款，对于未抵顶的180万元出具了借条。一审法院据此判令上诉人偿还该180万元并承担相应的利息并无不当。上诉人称该180万元借条是被上诉人逼迫其打的，被上诉人担心工程款结算后，上诉人实际施工的工程款不足以冲销完双方已经达成合意抵消的400万元借款，要求上诉人再出具180万元借条作为预先担保，并称若上诉人不打180万元借条，其将停止支付塞上凝聚力项目的工程进度款，但被上诉人不予认可，上诉人的该辩解意见也无证据证明，本院不予采信。关于诉讼时效，因上诉人辩称该180万元已抵顶了工程款，其与被上诉人之间关于塞上娇子的工程款尚未结算，每年都向被上诉人催要工程款，而被上诉人的工作人员也证明被上诉人一直向上诉人追要涉案借款，故本案未过诉讼时效。综上，上诉人的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费28046元，由上诉人姚某负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  马 云 二〇二〇年九月三日 书记员  王丽娟 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。