湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终232号原公诉机关湖北省枣阳市人民检察院。上诉人（原审被告人）张延钰，男，1989年7月6日出生于湖北省枣阳市，汉族，初中文化，无业，住枣阳市，户籍所在地枣阳市。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2016年3月25日被刑事拘留，同年4月29日被逮捕，2016年9月27日被取保候审。经枣阳市人民法院决定，于2019年8月6日被抓获，次日被执行逮捕。现羁押于枣阳市看守所。辩护人郭强，湖北鸣天律师事务所律师。湖北省枣阳市人民法院审理枣阳市人民检察院指控原审被告人张延钰犯集资诈骗罪一案，于2020年6月23日作出（2018）鄂0683刑初253号刑事判决。宣判后，原审被告人张延钰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2012年至2014年2月，被告人张延钰以解禁限售股票和炒黄金期货为由，许诺徐某（另案处理）以高额利益，指使或者伙同徐某在社会上以高息吸收不特定人及单位资金共计4231.4269万元，部分支付利息和本金外，徐某将其中的3577.2万元转给张延钰，截至案发，张延钰先后回款给徐某1209.3万元。徐某已归还非法集资参与人资金630.9万元，仍有3600.526915万元资金未归还。徐某非法吸收资金情况具体如下：1.2012年7月1日，徐某以月息2分的高息，从原枣阳市丰茂小额贷款有限公司职工卢刚处非法吸收资金29万元。案发前已归还16万元。2.2013年1月22日、2月27日、4月9日，徐某以月息4分的高息，先后三次从湖北金全康**物科技有限公司负责人谭某处非法吸收资金共计70万元。案发前已归还47万元。3.2013年4月至2014年9月14日期间，徐某以月息3分的高息，先后多次从枣阳市民吴某处非法吸收资金共计381万元。案发前均未归还。4.2013年9月12日、10月1日，徐某以月息5分的高息，先后两次从枣阳市火车站学校教师邱成华处非法吸收资金共计90万元。案发前已归还8万元。5.2013年10月12日，徐某以月息4分的高息，通过枣阳市淼锦玉公司负责人刘某从该公司非法吸收资金100万元，案发前已归还10万元；同月26日，徐某以同样的方式从刘某、付晓华夫妻处非法吸收资金96万元。案发前已归还18万元。6.2013年10月26日、11月10日、12日、26日、27日，徐某以免费帮助贴现承兑汇票为由，先后五次从枣阳市诺信电子有限公司总经理莫永财处非法吸收资金共计588万元。案发前均未归还。7.2013年11月9日，徐某以月息5分的高息，从枣阳市民周彦文处非法吸收资金130万元。案发前已归还19.5万元。8.2013年12月15日、26日，徐某以月息3分的高息，从其同学左长武处非法吸收资金100万元。案发前均未归还。9.2013年11月19日、2014年1月11日，徐某以月息5分的高息，先后两次从襄阳市多伦多汽配有限公司总经理唐某处非法吸收资金共计855万元。案发前已归还305万元。10.2014年1月25日、26日、2月12日、17日、20日，徐某以月息5分的高息，先后五次从枣阳市天越包装有限公司职工张峻处非法吸收资金共计257.8万元。案发前已归还20万元。11.2014年1月至3月期间，徐某以免费帮助贴现银行承兑汇票为由，先后多次从枣阳市民李峰处非法吸收资金共计400.626915万元。案发前已归还88.9万元。12.2014年2月17日，徐某以月息5分的高息，从枣阳市民杨秀荣处非法吸收银行承兑汇票票面资金100万元。案发前归还44万元；案发后又归还2万元。13.2014年1月2日，徐某以年息2.5分的高息，从枣阳市民琚运芝处非法吸收资金14万元。案发前未归还。14.2014年2月21日、26日，徐某以月息4分的高息，先后两次从襄阳农担物流发展有限公司李守强处非法吸收资金共计500万元。案发前已归还8万元。15.2014年2月26日，徐某以只使用一天给付2000元利息为由，从枣阳市民陈自金处非法吸收资金50万元。案发前均未归还。16.2013年12月至2014年2月，徐某以高息回报、免费帮助贴现银行承兑汇票等为条件，先后三次由唐玉生经手，从枣阳市丰源化工有限公司处借款470万元，后均转给张延钰用于投资其他项目和归还个人信用卡欠款。案发前已归还46.5万元，仍有423.5万元尚未归还。徐某非法吸取上述资金后部分转交给张延钰。另查明，2016年9月14日，枣阳市公安局扣押徐某、张延钰等人非法吸收公众存款涉案资金（案件暂扣款）100万元。扣押款持有人为王某。2018年5月17日，徐某非法吸收存款案审理过程中退还赃款80万元。原判认定的上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实：1.集资参与人唐某、吴某、刘某等多人的陈述，证实2012年7月至2014年2月，徐某在社会上以高息回报、免费帮助贴现承兑汇票等为利诱，先后从唐某、吴某、枣阳市淼锦玉公司等社会不特定人及单位处，多次非法吸收资金共计4231.426915万元。在案发前，已归还资金630.9万元，仍有3600.526915万元的资金尚未归还。2.证人张某1（张延钰之父）的证言，2012年以来，其子张延钰多次向徐某借款大约2000万元用于期货投资了。张延钰于2014年1月给徐某出具了两份总借据，一份借款金额为1523万元，另一份借款金额为381.96万元，并签订了借款合同，其和妻子王某为借款连带保证人，这借款现在还没有偿还给徐某。3.证人王某（张延钰之母）的证言，2014年2月26日，李志勇向其的农行账户转入50万元，这钱应该是徐某使用李志勇的账号转的。4.证人马某1的证言，2013年年初，徐某经其介绍向谭某借款三笔共计70万元，其中前两笔30万元是通过其账户转给徐某的，双方约定利率为月息4分，到2014年初之前的利息徐某都按时付了，听谭某说本金没还。5.同案人徐某的供述与辩解，2012年7月至2014年2月，其在社会上通过本人直接联系或经熟人介绍等方式，以给予高息回报、免费帮助贴现承兑汇票等为条件，先后从唐某、吴某、刘学兵、枣阳市淼锦玉公司等个人及单位处，多次借款共计4231万余元，这大部分借款转给张延钰了，有一部分用于支付先期借款所产生的费用、利息、偿还到期借款的本金及个人经营餐馆、影楼等。在投案前已归还借款户资金630.9万元，还有3600万余元的资金未归还。2012年我认识张延钰后，他说要解禁他在上海的限售股，需要资金500万元左右，用到2013年4月底之前。他给我看了文书，一是张延钰和建设银行上海四平路运行签的将他50亿人民币新加坡限售股抵押给银行的协议；二是保密协议，不能复印、拍照等；三是张延钰与浙江四个担保公司签订的400万元借款的协议。我就相信他了，我说没有那么多资金，需要的话我能到社会上找人给他融资，张说只要月息不超过6分就行，我开始给张筹措资金，到2013年4月，累计给他借了三四百万元，到我俩约定的还款期限后，他又说事暂时没有办好，还要资金办手续，要我继续给他找钱，到2013年年底，我和张算账，我给他弄了1523万元本金，还有约300多万元的利息。后来张延钰又说香港有400万元的金融产品要处理，要交120万元保证金，再后来又说在香港炒作黄金期货，让我继续给他弄钱，我没有办法只有继续给张延钰弄钱，给他争取时间让他还钱。并证明，张延钰知道我转给他的钱是从别处借的，2013年4月后，凡50万元以上的借款，都先与他沟通，商量要借的数额、利息及使用期限等，我再按他说的与别人谈。50万元以下有时也事前和他商量好再借。6.被告人张延钰多次供述与辩解（1）2016年3月28日供述，我和徐某认识后，告诉他我在上海炒股的情况，并向他借钱主要用于解禁我在上海的限售股，我的限售股是以别人的名义登记的，价值1个亿以上，账号不方便透露。2012年11月11日开始，我向徐某借钱，到2013年9月，徐共借给我370万元，我还了246万元。2014年1月1日，我和徐某签了两份借款合同，我给他打了两张借条，一张1523万元，这是徐实际借给我的；还有一张381.96万元是他对外支付的利息，由我来承担。我借钱用途是解禁限售股要流动资金，在香港有400万元的金融理财产品变现要保证金、搞黄金期货需要保证金，这些都告诉徐某了。徐某共转给我3000多万元，我还了1000多万元。我知道徐某的钱是外边借来的，他每次从外边借钱都会告诉我，我明确告诉他只要利息不太高，都可以借来用。我从2013年年底知道徐某从外边借钱给我的事，我只关心他能给我借钱，至于他的钱来历不是我关心的。（2）2016年4月21日供述，我的钱4000多万元用于炒股票，不是我的名字买的，股票质押在香港一个公司，不能说是哪个公司，只有我到香港能把钱弄出来。炒黄金期货的账户不方便说，共投资有2200万元。（3）2016年7月5日供述，徐某转到我账上的钱，我一般将银行卡带到香港，在那里找大陆的POS机交一定量的手续费后刷卡套现，然后换成港币，直接打入我指定的香港期货账户。我在香港炒黄金期货有两个账户，一个结余8500万港币，另一个结余1.1亿港币。两个账户已经结算了，只是我在上海办的股票抵押有八家公司，要逐家解决，香港公司的钱才能弄出来。涉及的公司名称及账户，为了资金安全我不会透露。我一人控制这些账户，任何人动不了这笔钱。（4）2019年8月28日供述，我从徐某处转来3000多万元，还了2000多万元，还欠2000多万元。钱主要用于香港炒黄金期货，现在期货账户节余人民币7500万元，期货公司名称为“香港金道贵金属有限公司”，账户为张延钰。查到公司输入“张延钰”，就可以查到账户。（5）2019年12月27日张延钰自书材料，“香港金道贵金属有限公司”APP必须在该公司授权的网址下载，有两个账户，账户市值共2900万美元，扣除本金、借款等结余金额约人民币1.4亿元。7.借款合同、借据、借条、承兑汇票、银行转账凭证及儒家茶业明细分类账的复印件、银行交易流水及查询结果单、湖北省枣阳市人民法院（2014）鄂枣阳民一初字第00231号民事判决书等书证，证实徐某向被害人唐某、吴某、枣阳市淼锦玉公司等社会不特定人及单位高息借款和银行承兑汇票，多次非法吸收公众资金的数额、约定的还款期限及实际还款情况（包括支付利息），并将该资金用于投资给张延钰及其个人经营的事实。8.张延钰与徐某短信来往信息证明，（截取部分）（1）2013年12月28日，张延钰给徐某发信息“。你只需要做一件事情，寻找大笔资金，只有这样才能进行第一轮资金循环，才能立即清账。”。（2）2014年1月8日，张延钰给徐某发信息“香港这边也要花钱，上海那边还等着，化工厂这边必须合下，只要这笔钱拿到，所有问题年前都可以解决，已经没有时间了”。9.协助查询财产通知书、调取证据通知书、有关公司出借银行承兑汇票证明材料、报案材料、受理案件表、到案经过及被告人的户籍信息等证据在案为据。10.枣阳市人民法院收款收据、银行进账单、被害人出具的收条等书证，证实案发后张延钰退赃情况。11.枣阳市公安局扣押决定书及清单、转账凭证证明，2016年9月14日，扣押徐某、张延钰等人非法吸收公众存款涉案资金（案件暂扣款）100万元。扣押款持有人为王某。原审法院根据上述事实和证据，判决：一、被告人张延钰犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币二十万元。二、对被告人张延钰缴存至枣阳市公安局的100万元赃款予以退还本案各集资参与人，其中应退还卢刚人民币0.361058万元、谭某人民币0.638795万元、吴某人民币10.581784万元、邱成华人民币2.277444万元、枣阳市淼锦玉公司人民币2.499634万元、刘某及付晓华人民币2.166349万元、莫永财人民币16.330943万元、周彦文人民币3.068995万元、左长武人民币2.777371万元、唐某人民币15.275542万元、张峻人民币6.604588万元、李峰人民币8.657813万元、杨秀荣人民币1.555327万元、琚运芝人民币0.388831万元、李守强人民币13.664666万元、陈自金人民币1.388685万元、枣阳市丰源化工有限公司人民币11.762167万元。三、责令被告人张延钰继续退还卢刚人民币7.903958万元、谭某人民币13.983926万元、吴某人民币231.646773万元、邱成华人民币49.855736万元、枣阳市淼锦玉公司人民币54.719710万元、刘某及付晓华人民币47.423749万元、莫永财人民币357.502106万元、周彦文人民币67.183644万元、左长武人民币60.799678万元、唐某人民币334.39822912万元、张峻人民币144.581634万元、李峰人民币189.528951万元、杨秀荣人民币32.796276万元、琚运芝人民币8.511956万元、李守强人民币292.734416万元、陈自金人民币30.399839万元、枣阳市丰源化工有限公司人民币257.486636万元。以上退还款与徐宏伟承担共同赔偿责任（枣阳市人民法院（2018）鄂0683刑初248号刑事判决已责令徐某退还损失）。上诉人张延钰上诉称，原判认定涉案数额事实不清，证据不足，其没有非法占有的目的，亦无非法转移所借涉案资金的行为，其积极返还所借资金，不存在逃避返还资金的情形，其告诉了徐某借款资金用途，无诈骗行为，其没有实施也没有指使徐某实施非法集资行为，其行为不构成集资诈骗罪。其账户资金足以归还本息。并请求二审法院核查其与徐某之间的借款合同、银行流水等证据和事实。其辩护人辩护称原判定性错误，张延钰的行为不构成集资诈骗罪，理由同张延钰辩称的理由。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。针对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1.上诉人上诉及辩护人辩护称，张延钰一直在积极返还所借资金，不存在逃避返还资金的情形，没有非法占有的目的；没有实施或指使他人实施非法集资的行为；告诉了徐某借款资金用途，无诈骗行为，其行为不构成集资诈骗罪。上诉人张延钰还上诉称其账户资金的余额足以清偿其非法集资债务。经查，被害人陈述、证人证言、同案人徐某的供述及张延钰本人的供述均证实张延钰指使徐某向他人高息借款给其使用，徐某事先与张延钰商量好向某人借款的金额、利息及使用期限后，再与集资参与人商谈借款事宜，故张延钰与徐某属共同实施非法集资行为；徐某及张延钰的供述及二人的微信聊天记录等均证实张延钰以其解禁限售股需要流动资金、理财产品变现需要保证金及做黄金期货需要保证金等为由，许诺给徐某好处，让徐某向他人借款供其使用，并对徐某说只有徐某寻找到大笔资金才能进行第一轮资金循环，才能清账，致徐某不停对外集资，但司法机关到证券公司查询，张延钰账户上并无限售股票，张延钰以资金安全为由拒绝向司法机关提供其资金账户详细信息，也未兑现对徐某的承诺，张延钰有虚构事实等欺骗行为；张延钰虽然返还部分资金，但返还部分资金也可能是为了诈骗更多资金，不能因返还部分资金就推定其没有非法占有的目的，张延钰从侦查阶段开始一直以资金安全为由拒绝向司法机关提供其资金去向的详细信息或真实有效线索，逃避返还资金的故意明显，有非法占有的目的，另张延钰承诺只要取保候审后就会很快偿还非法集资款，但在取保候审期间其仅租赁办公室及支付职工工资就近800万元，却不偿还本案非法集资款，亦印证其有非法占有的目的。张延钰以非法占有为目的，使用诈骗的方法非法集资，数额特别巨大，其行为构成非法集资诈骗罪。故上述上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。2.上诉人张延钰上诉称原判认定涉案数额事实不清，证据不足，请求二审法院核查其与徐某之间的借款合同、银行流水等证据和事实。经查，原判认定的涉案数额有被害人陈述、证人证言、同案人徐某的供述、银行流水及上诉人张延钰的供述等证据证实，上述证据能相互印证，足以认定，上诉人张延钰请求核查的证据和事实，一部分一审已核实，一部分与本案无关，本院不予核查。本院认为，上诉人张延钰以非法占有为目的，违反国家金融管理法规，在未经主管部门批准的情况下，指使徐某通过熟人介绍、口口相传的方式非法集资，收到资金后拒不交待资金去向，逃避返还资金，诈骗2367.9万元，其行为已构成集资诈骗罪，且属集资诈骗数额特别巨大。集资诈骗款应当退还集资参与人。张延钰退赔部分资金，可酌情从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，判处适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄淑荣审判员  刘宗晖审判员  林璟萱二〇二〇年九月二十五日书记员  肖雪莲