山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁09民终2621号 上诉人（原审原告）：泰安市华南建筑安装工程有限公司，住所地泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区。 法定代表人：陈尚掌，经理。 委托诉讼代理人：李伟刚，山东华林律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高俊兰，山东华林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东顺连建设有限公司（原名称为：莱芜顺连建安有限公司），住所地济南市钢城区辛庄镇大官庄村西。 法定代表人：亓丰会，经理。 委托诉讼代理人：亓同交，男，该公司副经理。 委托诉讼代理人：高志华，山东圣宏律师事务所律师。 上诉人泰安市华南建筑安装工程有限公司因与被上诉人山东顺连建设有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初295号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人泰安市华南建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人和被上诉人签订的《建设工程施工承包合同》中虽未载明上诉人需要交纳工程保证金，但并不代表被上诉人没有要求上诉人交纳，被上诉人要求上诉人交纳保证金也符合行业惯例，上诉人觉得是合理的才同意交纳，在被上诉人和灌庄社区解除合同结算时，被上诉人称薛学万确实代表被上诉人垫付了21.5万元，被上诉人称对该笔垫资不知情，系事后才知道，明显不符合常理，而薛学万代表被上诉人垫付的这21.5万元就是用的上诉人交纳的50万元保证金，因此薛学万和上诉人就合同约定之外的事项进行约定，实际上是被上诉人和上诉人达成了口头约定，且也用实际行为对该约定进行了履行，相应法律后果应由被上诉人承担；2、上诉人在向被上诉人的代理人薛学万转账时附言“保证金”，在起诉时，上诉人认为无论是保证金还是借款，被上诉人收取上诉人50万元是不争的事实，被上诉人必须归还，在原审审理中上诉人基于被上诉人的承诺，主张该50万元保证金系借款，现上诉人主张工程保证金系基于被上诉人对借款事实的否认，而且上诉人和被上诉人除了涉案工程，没有任何其他的经济往来，上诉人向被上诉人支付了50万元并附言保证金，被上诉人授权的代理人打的收到条，并注明公司换收据，被上诉人在庭审中承认薛学万垫付的钱就是用的上诉人交纳的50万元，以上事实能够证实上诉人向被上诉人交纳50万元保证金；3、一审法院认为被上诉人和上诉人协商解除合同时，50万元中的21.5万元已经归还，对剩余的28.5万元没有处理与常理不符是错误的，实际上并非没有对剩余款项进行处理，而是被上诉人以经济紧张为由，将剩余款项当作借款，归还时一并支付一定的利息；4、上诉人一直认为薛学万对被上诉人的代理行为是有权代理，退一步说，假设薛学万是无权代理或者超越代理权限，也构成了表见代理。 被上诉人山东顺连建设有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持一审判决，上诉人的上诉事由不符合事实，应依法驳回上诉人的上诉请求。 上诉人泰安市华南建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即退还原告保证金500000元并自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算利息至付清之日止；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年6月9日，被告出具授权委托书一份，载明：本人亓丰会系莱芜顺连建安有限公司的法定代表人，现委托薛学万为我方代理人。代理人根据授权，以我方名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改（项目名称）泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区农副产品交易中心扩展项目的签订合同和处理有关事宜，其法律后果由代理方承担。委托期限2017年6月，代理人无转委权。该合同授权人栏由被告单位盖章，法定代表人亓丰会签名，委托代理人由薛学万签名。后原告（承包人、乙方）与被告（发包人、甲方）签订《建设工程施工承包合同》一份，约定由原告施工建设泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区农副产品交易中心扩展项目，并对工程价款、质量、安全、工期、工程款拨付等进行了约定。案外人薛学万代表被告在委托代理人处签字捺印，被告在合同中加盖公章。 2017年6月12日，原告法定代表人陈尚掌通过其账户向案外人薛学万汇款500000元，附言内容为保证金。 2017年6月14日，案外人薛学万出具收到条一份，写明：“今收到华南公司现金伍拾万元整。注本公司开出收据后原条。经手人薛学万。” 后原、被告双方协商解除合同，2017年6月27日，被告通过亓同交个人账户向原告法定代表人陈尚掌账户转账215000元，备注：泰安工程利息和垃圾清运费。被告称因灌庄社区违约才解除的合同，因灌庄社区借款和垫付垃圾清运费，所以自己才应当支付灌庄社区借款利息和垃圾清运费共计215000元，在解除合同清算时才知道这215000元已由薛学万支付给了灌庄社区，但公司不知道为什么薛学万替我们支付，所以被告应当偿还薛学万215000元，后经薛学万、本案原被告及灌庄社区各方协商同意，被告直接将这215000元转给了本案的原告，同时备注款项用途。原告则称该215000元即是被告归还原告的一部分保证金，被告的行为表明其是知晓并认可薛学万收取保证金的行为，本案中只主张要求被告退回剩余的285000元的保证金。 原告申请证人杨某出庭作证，杨某称其是原告公司在涉案项目的经理，当时是薛学万拿着莱芜顺连公司的授权委托书签订的合同，薛学万一直在工地上的办公室，都知道他是莱芜顺连公司的项目负责人，当时薛学万为了证实公司实力就要原告公司交50万元保证金，因为薛学万说是工程上要钱所以没汇到莱芜顺连公司账户，薛学万收到钱后先打的收到条，说是等公司开具收据后再换回收到条，当时薛学万说随着工程款拨付返还给公司，来回盖章麻烦等原因没有在施工合同中约定保证金的事，后来因为莱芜顺连公司和灌庄社区解除合同合作不下去了就一直拖着没有换成莱芜顺连公司的收据，后来也和薛学万要过这个钱，听公司经理向莱芜顺连公司要过这个钱。原告称证人系签订合同和交纳保证金的具体经办人，证言能够真实反映事实情况，可以证实薛学万就是被告公司在涉案项目的负责人，其收取保证金的行为就是被告授权的代理行为，被告后期退还原告215000元的行为就是对薛学万收取保证金行为的认可和追认。被告则对证人证言不予认可，称根据施工合同和授权委托书都可以证实薛学万不是项目负责人，证人证言证实了薛学万收取50万元保证金公司是不知情的。 原告称被告给案外人薛学万出具的授权委托书中明确载明代理权限为“处理项目有关的事宜”，收取工程保证金正是与工程有关，所以薛学万有权代表被告收取工程保证金，而且收取保证金是口头协商的，即便薛学万无权代理或超越代理权，其收取保证金也构成表见代理。被告则称授权委托书没有授权案外人薛学万收取保证金，且原被告签署的施工合同没有约定收取原告保证金，被告对此不知情。原、被告均称现在无法联系到案外人薛学万。 另查明，被告在原审案件二审庭审调查时称“我们与灌庄社区合同并未对薛学万授权……解除合作合同过程中得知薛学万支付了21.5万元的费用，同时也知道了薛学万收了陈尚掌50万元保证金……我方把这个钱应当支付给薛学万，当时灌庄社区协调这部分钱是由陈尚掌交纳的保证金内支付了，所以我们直接把钱打给了陈尚掌”。原告称薛学万是被告公司项目负责人，代表公司处理相关事宜，被告则称与薛学万不存在劳动关系，因为薛学万签署合同并了解相关事宜，所以解除合同时薛学万也参加了。 又查明，2017年2月21日，被告（乙方）与泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区居民委员会（甲方）签订《合作开发合同》一份，约定：项目名称为农副产品交易中心扩建项目，甲方负责地上物拆除及垃圾外运，费用由甲方垫付。因前期项目工程地上附属物已经拆除外运，项目已经具备开工建设条件，甲方已垫付费用550万元，双方商定在签订本协议后，乙方于2017年9月20日前将该费用一次性支付给甲方。2017年6月15日，泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区居民委员会书面通知被告解除上述合作开发合同，后被告在2017年6月20日左右收到通知并表示同意解除。 一审法院认为，本案系在二审法院发回重审后按照第一审程序进行审理的案件，原、被告均享有一审程序相应的诉讼权利和义务，原告变更诉讼请求系对其程序权利和实体权利的处分，且《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定，原告可以放弃或者变更诉讼请求，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条亦系对当事人诉讼请求进行质的变更应予准许的规定，故对被告辩称原告无权实质上变更诉讼请求的辩称理由，一审法院不予采信。本案应当按原告变更后的诉讼请求和建设工程施工合同法律关系进行审理。 本案的争议焦点为案外人薛学万收取原告500000元的性质。案外人薛学万虽系被告公司在涉案项目中的委托代理人，但在被告给其出具的书面授权委托书中载明的代理权限为涉案项目的“签订合同和处理有关事宜”，其中未载明薛学万有权收取工程保证金，薛学万亦非被告的职工，故应综合以下几个方面来理解和认定薛学万收取涉案500000元的性质。首先，原、被告签订的《建设工程施工承包合同》中并未载明原告需要就涉案工程向被告交纳保证金，原告申请的证人杨某系其公司职工，与原告存在利害关系，其证言内容不具有客观真实性，故不能证实原、被告之间对保证金进行了口头约定，且被告对此不予认可，案外人薛学万无权就合同约定之外的事项单独与原告进行约定，其另行约定的内容对委托人即本案被告不发生法律效力。 其次，虽然原告向案外人薛学万账户转款时附言“保证金”，但是该附言内容系原告转款时自己添加的内容，薛学万出具的收到条中并未载明该款项系工程保证金，因原、被告均无法联系到案外人薛学万导致无法就该款项性质向薛学万进行核实，且原告在原审审理过程中一直主张涉案款项系借款而非保证金，原告不能就原审审理过程的陈述内容与本案庭审陈述内容不一致做出合理解释说明，故不能认定薛学万收取的涉案500000元款项系工程保证金。 再次，原、被告双方协商解除《建设工程施工承包合同》时，双方已经提及涉案500000元的款项，但被告称仅是将应当返还给案外人薛学万的215000元直接支付给原告，双方并未就剩余的285000元进行处理明显与常理不符，无法认定该500000元系原告向被告交纳的保证金。 最后，原告主张案外人薛学万收取500000元款项的行为构成表见代理，但表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，同时要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。原告在既没有合同约定保证金又没有被告公司明确授权的情况下向案外人薛学万的个人账户转款500000元，显然不符合善意且无过失的情形，故原告的上述主张不能成立。 综上，原告要求被告返还工程保证金500000元并支付利息的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十一条规定，判决：驳回原告泰安市华南建筑安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费8800元，保全费3020元，由原告泰安市华南建筑安装工程有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：被上诉人提交工商登记材料一页及营业执照复印件一份，证实被上诉人名称由“莱芜顺连建安有限公司”变更为“山东顺连建设有限公司”。上诉人对以上证据无异议，对被上诉人提交的上述证据，本院予以确认。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，二审期间，当事人争议的焦点有两个：一是案外人薛学万收取上诉人的500000元是否是工程保证金；二是对于涉案500000元被上诉人是否应当返还上诉人。 关于第一个焦点，被上诉人于2017年6月9日出具授权委托书，委托薛学万代理被上诉人签订合同和处理有关事宜，之后，薛学万代理被上诉人与上诉人签订了《建设工程施工承包合同》，2017年6月12日，上诉人法定代表人陈尚掌通过其账户向案外人薛学万汇款500000元，附言内容为保证金，而此时双方刚刚签订《建设工程施工承包合同》，上诉人并不知悉也不可能预料到该合同将要解除，且施工方交纳一定数额的保证金亦是履行建设工程施工合同过程中的通常做法，结合附言内容，应认定上诉人交纳的500000元为工程保证金。 关于第二个焦点，从被上诉人2017年6月9日出具的授权委托书内容看，被上诉人对薛学万的授权范围为：以上诉人的名义签署、澄清、说明、补正、递交、撤回、修改（项目名称）泰安市泰山区岱庙街道灌庄社区农副产品交易中心扩展项目的签订合同和处理有关事宜，委托期限2017年6月。授权范围中并未对“处理有关事宜”予以明确，而上诉人在向薛学万转款时明确附言“保证金”，薛学万在向上诉人出具的收到条中亦明确注明“本公司开出收据后原条。经手人薛学万”，该注明的内容能够证实薛学万系代被上诉人收取上诉人500000元，虽然双方未在《建设工程施工承包合同》中约定工程保证金，但薛学万在委托期限内代被上诉人收取上诉人工程保证金500000元的行为，应属于对合同进行修改的范畴，且被上诉人对薛学万的授权还包括“处理有关事宜”，但对“有关事宜”未予明确，上诉人有理由相信薛学万收取500000元工程保证金符合被上诉人的授权范围，因此，薛学万收取上诉人500000元工程保证金对被上诉人至少能够构成表见代理，相应的法律后果应由被上诉人承担，现双方签订的《建设工程施工承包合同》已经解除，对于上诉人交纳的500000元的工程保证金，上诉人认可被上诉人已返还21.5万元，剩余28.5万元，被上诉人应予返还，并自本案立案之日即2020年1月13日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计付利息损失。 综上所述，一审判决认定事实有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省泰安市泰山区人民法院（2020）鲁0902民初295号民事判决； 二、被上诉人山东顺连建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还上诉人泰安市华南建筑安装工程有限公司工程保证金28.5万元，并支付相应的利息损失（以28.5万元为本金，自2020年1月13日起，按全国银行间同业拆借中心发布的一年期贷款市场报价利率计算至本判决确定的还款之日止）； 三、驳回上诉人的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8800元，保全费3020元，共计11820元，由上诉人泰安市华南建筑安装工程有限公司负担5083元，被上诉人山东顺连建设有限公司负担6737元；二审案件受理费8800元，由上诉人泰安市华南建筑安装工程有限公司负担3784元，被上诉人山东顺连建设有限公司负担5016元。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇二〇年九月二十八日 书记员  马 鑫