广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3777号上诉人(原审被告)：曾建英，女，汉族，1971年11月11日出生，住广东省博罗县。委托诉讼代理人：廖赞斌，惠州市惠城区水东法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司，住所地：博罗县罗阳街道洲际工业园梅园三路**。法定代表人：王荣娣。委托诉讼代理人：刘德能，广东商盾律师事务所律师。上诉人曾建英因与被上诉人博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司劳动争议一案，不服广东省博罗县人民法院(2019）粤1322民初5284号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人曾建英上诉请求：一、请求人民法院依法维持（2019）粤1322民初5284号民事判决第一项、第二项。二、请求人民法院依法改判由被上诉人博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司向上诉人支付停工留薪期工资36036元、住院伙食补助费2940元、护理费6300元，合计争议金额为45276元。三、二审诉讼费用被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人发生交通事故与肇事方黄艺及车辆投保公司中国人民财产保险股份有限公司博罗支公司签订三方协议，该协议中已明确剔除了护理费、护工费、伙食费三项，并且该协议上有上诉人曾建英及赔款方中国人民财产保险股份有限公司博罗支公司签名、按手印、盖章。根据《中华人民共和国合同法》、《中国人民共和国民法总则》的相关规定，该协议是基于双方真实意思所签定的协议，并且上诉人因本次交通事故造成十级伤残，所产生的后续治疗费10000元，住院自行垫付医疗费18585.8元，上诉人所产生的损失已远超上诉人的实际损失，上诉人与协议双方是基于对部分损失未支付的前提下所达成的协议，故上诉人交通事故所获得赔偿中不包括误工费、护理费、伙食费。2、在一审中被上诉人所提交的保险赔偿款计算书，该证据的来源是否合法尚未可知，一个作为与上诉人交通事故案件无关的第三人，是如何获取保险公司内部电脑截图的，对于证据的合法性，应予以审查。上诉人所提供真实意思的协议不能作为判决的依据，反而一个由被上诉人提供的一方电脑系统所计算的预算方案成为了判决的依据，该判决严重损害了上诉人的合法权益，恳请二审法院基于事实与法律给予上诉人合理、合理、合法的判决。3、根据广东省高级人民法院、广东省公安厅、广东省司法厅、中国保险监督管理委员会广东监管局中国保险监督管理委员会深圳监管局印发《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的通知中已明确规定误工费的计算期限为定残前一天。上诉人在2018年5月24日发生交通事故，2018年8月29日为上诉人定残前一天，故上诉人在交通事故中所造成的误工期仅为96天，而上诉人在工伤中，于2019年4月25日惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]第D00138号劳动能力鉴定结论书，鉴定上诉人劳动能力功能障碍玖级，生活自理障碍达不到等级，停工留薪期为2018年5月24日至2019年5月24日。若上诉人交通事故赔偿款中包含12个月的停工留薪期工资，对于上诉人曾建英显失公平。4、根据《广东省工伤保险条例》第二十五、第二十六、第二十七条之规定，因被上诉人在上诉人发生工伤住院期间未支付伙食补助费、也未派人护理上诉人，也未在上诉人停工留薪期期间发放工资，故应由被上诉人支付上诉人因工伤所产生的停工留薪期工资、伙食补助费及护理费。故恳请人民法院依法改判。综上所述，上诉人恳请二审法院采纳上诉人的上诉请求，依法、及时作出公平、公正之判决。被上诉人博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司未在法律规定期限内发表答辩意见。原审原告博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司一审诉讼请求：1、依法撤销仲裁第二项裁决；2、依法判决原告不需支付被告一次性伤残补助金31903元、一次性伤残就业补助金28358元、一次性工伤医疗补助金7090元、停工留薪工资36036元、住院伙食补助费2940元、护理费6300元、经济补偿金3545元。一审认定事实：一、原告基本情况：原告博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司系经博罗县市场监督管理局登记于2001年8月21日成立的有限责任公司。二、被告入职时间：2018年3月5日，被告进入原告处工作，任注塑部普工。三、社会保险缴费情况：原告没有给被告缴纳社会保险费。四、被告受伤时间及治疗情况：2018年5月24日20时5分，被告下班骑助力车途经博罗县罗阳街道办大桥北路段发生交通事故受伤。同日，被告被送往惠州市中心医院住院治疗，经手术等方式治疗，于同年6月5日出院，共住院治疗11天。同日转入博罗县中医医院住院治疗，至7月6日出院，住院31天。五、工伤认定及劳动能力鉴定情况：2019年3月22日，博罗县人力资源和社会保障局作出博罗人社工伤认字[2019]第0251号工伤认定决定书，认定被告此次受到的人身伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年4月25日，惠州市劳动能力鉴定委员会作出惠市劳鉴（确）字[2019]第D00138号劳动能力鉴定（确认）结论书，鉴定被告为劳动功能障碍等级九级，生活自理障碍达不到等级。确认被告停工留薪期为2018年5月24日至2019年5月24日，停工留薪期满后可做内固定取出手术。六、被告受伤前的工资情况：被告受伤前三个月(2018年3月至5月）的工资数额分别为2995元、3337元、2678元，月平均工资为3003元。七、其他需说明的情况：被告受伤后，原告只发放了被告5月份工资，没有支付过其他费用。被告支付300元劳动能力鉴定费。2018年11月8日，中国人民财产保险股份有限公司博罗支公司（甲方）、黄艺（乙方）、被告（丙方）三方就交通事故赔偿达成协议，签订交通事故调解协议书，由乙方授权甲方一次性赔付给丙方人民币139500元作为丙方后续治疗费、护理费、误工费、伙食费、伤残补偿金及被抚养人生活费等一切人身损害赔偿（己扣减甲方、乙方前期垫付的医疗费）。协议书显示在护理费、误工费、伙食费赔偿项目上划有横线，签有曾建英名字，打有指模，盖中国人民财产保险股份有限公司博罗支公司印章，被告主张该协议款项不包含护理费、误工费、伙食费。原告提交了中国人民财产保险股份有限公司博罗支公司于2019年9月27日出具的《保险赔款计算书》，列明赔款包含护理费、误工费、伙食费。被告陈述主张经济补偿的理由为原告没有为其缴纳社会保险及签订劳动合同。八、仲裁请求：l、请求被申请人（本案原告）支付一次性伤残补助金31903.2元、一次性医疗补助金7089.6元、一次性伤残就业补助金28358.4元、停工留薪期工资42537.6元、伙食费2940元、护理费16200元：2、请求被申请人支付经济补偿金3544.8元。九、仲裁裁决结果：一、申、被双方自2019年6月4日起解除劳动关系。二、被申请人在本裁决书生效之日起三日内向申请人支付一次性伤残补助金31903元、一次性工伤医疗补助金7090元、一次性伤残就业补助金28358元、停工留薪期工资36036元、住院伙食补助费2940元、护理费6300元、经济补偿金3545元，共计116172元。十、博罗县劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月29日作出博劳人仲案字[2019]625号《仲裁裁决书》，送达双方当事人后，原告不服该《仲裁裁决书》，向本院提起诉讼。一审法院认为及判决：博劳人仲案字[2019]625号《仲裁裁决书》裁决第一项：原、被告双方自2019年6月4日起解除劳动关系，双方对此均未提出异议，视为双方认可，本院予以确认。关于经济补偿金。原告没有为被告缴纳社会保险，被告在2019年6月4日申请劳动仲裁并以此为由主张解除劳动关系经济补偿，于法有据，本院予以支持。按被告3003元/月的标准和工作年限（2018年3月5日至2019年6月4日）计算，经济补偿数额为4505元(3003元/月×l.5个月)，因被告对认可仲裁裁决结果，本院按照仲裁裁决支持3545元。关于工伤保险待遇的问题。被告被认定为工伤并被鉴定为劳动功能障碍等级九级，依法享受工伤待遇，因原告没有给被告缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第四十一条的规定，被告的工伤待遇由原告承担。关于工伤保险待遇与第三人侵权责任竞合的问题，按照惠州市中级人民法院惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第三十四条“劳动者获得人身损害赔偿后又请求工伤保险待遇的，应予支持。但工伤保险待遇与人身损害赔偿中医疗费、辅助器具费、护理费、误工费（或停工留薪期工资）和丧葬费不能重复获得支持”的规定，被告主张的项目中停工留薪期工资、护理费及《广东省工伤保险条例》规定的住院伙食补助费为重复项目，不能获得双重赔偿。关于交通事故调解协议书中赔偿项目应否包含护理费、误工费、伙食费项目的问题。协议约定交通事故侵权人授权保险人赔偿被告139500元作为后续治疗费、护理费、误工费、伙食费、伤残补偿金及被抚养人生活费等一切人身损害赔偿（己扣减甲方、乙方前期垫付的医疗费）。后保险人和被告又划线删除了“护理费、误工费、伙食费、”本院评判如下：一、被告在下班途中遭遇交通事故，产生了民事侵权和工伤保险待遇两种请求权。两种权利在性质上不同，民事侵权属于过错责任，侵权人理应依法赔偿。工伤保险待遇具有社会保障性质，目的是使广大劳动者在受伤后得到保障。不能使具有公益性质的社会保险来免除民事侵权责任。《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”规定的法律意旨也在于此。二、在本案事故中，对事故的发生，民事侵权人具有过错。而原告作为用人单位并未参与到交通事故中，对于事故的发生没有过错。三、从被告请求损失的途径来看，被告本可以向有赔偿能力的保险公司主张其合法的护理费、误工费、伙食费项目损失，却在调解中免除该三项损失，转而在工伤保险赔偿中向原告主张该项损失，加重原告的责任，确属不当。且保险公司出具的保险赔款计算书显示，保险公司在达成调解协议时是在计算护理费、误工费、伙食费项目损失的基础上同意赔偿数额，可见保险公司签署调解协议时真实意思是赔偿了护理费、误工费、伙食费项目损失。综上，被告主张的停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费，本院不予支持。关于原告主张不须支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，无法律依据，本院不予支持。因被告受伤前的月平均工资3003元低于其受伤前上年度(2017年)惠州市在岗职工月平均工资5908元百分之六十3544.8元，按照《广东省工伤保险条例》第六十四条的规定，被告的该三项待遇应按3544.8元/月计算。被告劳动功能障碍等级九级，一次性伤残补助金计为31903元(3544.8元/月×9个月)、一次性工伤医疗补助金计为7090元(3544.8元/月×2个月)、一次性伤残就业补助金计为28358元(3544.8元/月×8个月)。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条，《广东省工伤保险条例》第四十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、原告博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司与被告曾建英于2019年6月4日解除劳动关系。二、原告博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司应于本判决书生效之日起十日内向被告曾建英支付一次性伤残补助金31903元、一次性工伤医疗补助金7090元、一次性伤残就业补助金28358元、经济补偿金3545元，共计70896元。三、驳回原告博罗县恒峰塑胶制品实业有限公司的其他诉讼请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：被上诉人应否支付上诉人停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费。上诉人被认定为工伤并被鉴定为劳动功能障碍等级九级，依法享受工伤待遇，因被上诉人没有给上诉人缴纳工伤保险费，根据《广东省工伤保险条例》第四十一条的规定，上诉人的工伤待遇由被上诉人承担。但参照惠州市中级人民法院惠州市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件若干问题的会议纪要》第三十四条“劳动者获得人身损害赔偿后又请求工伤保险待遇的，应予支持。但工伤保险待遇与人身损害赔偿中医疗费、辅助器具费、护理费、误工费（或停工留薪期工资）和丧葬费不能重复获得支持”的规定，上诉人主张的项目中停工留薪期工资、护理费及《广东省工伤保险条例》规定的住院伙食补助费为重复项目，不能获得双重赔偿。而上诉人提交的《交通事故调解协议书》中约定交通事故侵权人授权保险人赔偿上诉人139500元作为后续治疗费、护理费、误工费、伙食费、伤残补偿金及被抚养人生活费等一切人身损害赔偿（己扣减甲方、乙方前期垫付的医疗费）。后保险人和上诉人又划线删除了“护理费、误工费、伙食费、”。现上诉人上诉主张未在该协议中获得护理费、误工费、伙食费的赔偿。本院认为，根据《中华人民共和国社会保险法》第四十二条“由于第三人的原因造成工伤，第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的，由工伤保险基金先行支付。工伤保险基金先行支付后，有权向第三人追偿”的规定，工伤保险待遇具有社会保障性质，目的是使广大劳动者在受伤后及时得到保障，且工伤保险待遇支付主体可向造成损害的第三人追偿，即最终承担责任仍是造成工伤的第三人。现上诉人本可以向有赔偿能力的保险公司主张其合法的护理费、误工费、伙食费项目损失，却在调解中免除该三项损失，转而在工伤保险赔偿中向被上诉人主张该项损失，加重被上诉人的责任，确属不当。本院认为应视为上诉人自愿放弃该三项损失的赔偿。且根据被上诉人提交的由保险公司出具的保险赔款计算书显示，保险公司在达成调解协议时是在计算护理费、误工费、伙食费项目损失的基础上同意赔偿数额，可见保险公司签署调解协议时真实意思是赔偿了护理费、误工费、伙食费项目损失。上诉人上诉对该保险赔款计算书的来源及合法性有异议，但并未提交证据佐证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，其应当承担举证不能的不利后果。综上，原始不予支持上诉人主张的停工留薪期工资、住院伙食补助费、护理费，处理正确，本院予以维持。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 钟震强审 判 员 丁晓鹏审 判 员 严丽芳二〇二〇年九月三日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷