重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4283号上诉人（原审原告）：重庆川港物流（集团）有限公司，住重庆市江津区双福工业园拆迁安置综合楼******，统一社会信用代码91500116693912925U。法定代表人：贺宗川，职务董事长。委托诉讼代理人：冉健，男，系公司员工。上诉人（原审被告）：胡宗银，男，汉族，1976年7月16日出生，住，住重庆市垫江县/div>委托诉讼代理人：王德文，重庆梓德律师事务所律师。委托诉讼代理人：封忠伟，重庆梓德律师事务所律师。上诉人重庆川港物流（集团）有限公司（以下简称川港公司）因与上诉人胡宗银劳动争议纠纷一案，双方均不服重庆市江津区人民法院（2019）渝0116民初8184号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。川港公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判川港公司无需支付胡宗银2018年7月1日至2018年11月19日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额39080.50元以及无需支付胡宗银2015年3月1日至2018年11月19日期间未休年休假工资12748.14元。事实及理由：一、一审法院对未签订书面劳动合同的二倍工资差额的认定存在事实认定错误，适用法律不当。首先，川港公司从未拒绝过与胡宗银签订书面劳动合同，双方的劳动关系是存在的，不存在违法违规的情形。胡宗银长期在西安工作，川港公司曾多次通知其签订劳动合同而胡宗银不予签订。其次，双方对于劳动关系存在的客观事实并不存在异议，因此在本案中应视为双方同意以原条件继续履行2017年6月1日签订的劳动合同。再次，双方的合同到期后，胡宗银继续在川港公司工作，川港公司继续为胡宗银缴纳社保，双方的权利义务已自然纳入法律约束之中，故本案不应适用劳动合同法第八十二条的规定。二、双方当事人约定实行不定时工作制，不存在未休年休假工资。即使应予支付，其期限应为9天（2017年、2018年），而非18天，一审判决追溯至2015年3月明显不当，计算错误。胡宗银答辩称，1.川港公司认为不应当支付未签订书面劳动合同二倍工资差额的上诉理由不成立，川港公司未与胡宗银签订书面劳动合同，应当支付二倍工资差额。2.川港公司认为不应当支付未休年休假工资、加班工资的理由不成立，一审认定是正确的。胡宗银上诉请求：撤销原审判决第四项，改判川港公司支付胡宗银底薪工资84000元，节假日加班工资104445元。事实及理由：一、川港公司仅支付了劳动补贴，并未支付胡宗银的底薪工资，胡宗银曾多次向川港公司主张权利。二、一审认为胡宗银的工作属于不定时工作制，不支付加班工资的认定是错误的。胡宗银长期在外出车，一出车就是24小时，且亦存在法定节假日上班的情形，应当支付加班工资。川港公司未举示出勤表，应当承担举证不能的法律后果。川港公司答辩称，1.双方对原劳动合同约定的基本工资实质上作出了变更，胡宗银也据此标准领取工资，应为双方对领取工资的性质、标准、计算方式均予以认可，且该工资的支付方式不违反法律的规定，也符合商品车运输行业的惯例，劳动关系存续期间，胡宗银的工资标准均高于1500元/月。2.双方约定胡宗银的工作属于不定时工作制，其工资中包含了各类津补贴以及加班费，双方执行的是不定时工作制，胡宗银根据安排出车，没有固定的上下班时间，其工作时间亦不能按照标准工时制来衡量。同时，胡宗银也未举示证据证明存在加班的事实，并得到川港公司的确认。因此，胡宗银主张支付法定节假日加班工资的请求不应支持。川港公司的一审诉讼请求：川港公司无须支付胡宗银未签订书面劳动合同二倍工资差额39080.50元及未休年休假工资6374.50元。胡宗银的一审诉讼请求：1.川港公司支付胡宗银未签订书面劳动合同二倍工资差额85000元（一审庭审中变更为2018年7月1日至2018年11月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额39080.50元）；2.川港公司支付胡宗银2015年3月1日至2018年11月19日期间未休年休假工资15833元；3.川港公司支付胡宗银法定节假日加班工资104445元；4.川港公司支付胡宗银2014年3月至2018年11月期间劳动合同约定的底薪工资84000元；5.诉讼费由川港公司承担。一审法院经审理查明：2014年3月，胡宗银到川港公司处从事驾驶员工作。2017年6月1日，川港公司（甲方）与胡宗银（乙方）签订《重庆川港物流（集团）有限公司劳动合同书》，约定合同期限为2017年6月1日至2018年5月31日，并约定乙方的工时制度采用不定时工作制，甲方根据企业生产经营需要合理安排乙方的工作时间（该工作时间不排除安排在节假日或休息日），乙方的劳动报酬为基本工资1500元/月，甲方根据乙方实际运行的公里数和载货量等工作量，按照公司的经营效益以货币形式支付给乙方一定数额的劳动补贴（该劳动补贴中已包含各类津补贴、加班费），乙方在签订本合同时已明确知悉甲方工资制度的内容。甲方支付给乙方的基本工资不得低于当地政府规定的最低工资标准等内容。工作期间，胡宗银的工资按实际出车里程和载货量进行计发。合同期满后，胡宗银继续在川港公司处工作，川港公司未再与胡宗银续签书面劳动合同。2018年6月29日，川港公司安排胡宗银前往西安工作，并从7月起双方协商将胡宗银的工资调整为固定工资8500元/月。2018年11月19日，川港公司向胡宗银送达了《员工开除通知》，双方于当日解除劳动关系。2019年4月19日，胡宗银向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求川港公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额85000元、未休年休假工资19540元、法定节假日加班工资42988元和2014年3月至2018年11月期间底薪工资84000元。该委于2019年6月5日作出渝津劳人仲案字〔2019〕第559号仲裁裁决书，裁决川港公司支付胡宗银未签订书面劳动合同二倍工资差额39080.50元和未休年休假工资6374.50元，并驳回胡宗银的其他仲裁请求。川港公司与胡宗银双方均不服该仲裁裁决遂诉至一审法院。一审庭审过程中，川港公司与胡宗银一致认可以工资标准7702元/月作为胡宗银未休年休假工资及法定节假日加班工资的计算基数。一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益均受法律保护。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《重庆市职工权益保障条例》第八条第三款规定：“劳动合同期满后，用人单位继续使用该职工的，应当在一个月内与其续签书面合同。”第四十八条规定：“违反本条例第八条规定，用人单位未与职工续签劳动合同的，依以下情形处理：（一）超过一个月不满一年未与职工续签劳动合同的，自合同期满后第一日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向职工每月支付两倍的工资，并与职工补订书面劳动合同；……”本案中，川港公司与胡宗银签订的书面劳动合同于2018年5月31日期满后，川港公司应当于2018年6月30日前与胡宗银续签书面劳动合同，但川港公司未依法履行该项义务，应当支付胡宗银2018年7月1日至2018年11月19日（解除劳动关系之日）期间未签订书面劳动合同二倍工资差额39080.50元（8500元/月×4月＋8500元/21.75天×13天）。胡宗银的该项诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。川港公司辩称劳动合同期满后双方继续按原合同履行，但并不能免除其应当订立书面劳动合同的义务。川港公司相应抗辩理由不能成立，一审法院不予采纳。关于未休年休假工资问题。《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。……”第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”本案中，胡宗银于2014年3月入职川港公司处，依法应从2015年3月起享受每年5天的带薪年休假。川港公司未安排胡宗银休年休假，应当支付胡宗银未休年休假工资。参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第五条、第十二条的折算方法，胡宗银2015年应享受的年休假天数为4天（316天/365天×5天），2016年至2017年应享受的年休假天数为5天/年，2018年应享受的年休假天数为4天（323天/365天×5天）。川港公司与胡宗银一致认可以工资标准7702元/月作为胡宗银未休年休假工资计算基数，一审法院予以确认。综上，参照《企业职工带薪年休假实施办法》（人力资源和社会保障部令第1号）第十条、第十一条的规定，川港公司应支付胡宗银2015年3月1日至2018年11月19日期间未休年休假工资12748.14元（7702元/21.75天×18天×200%）。胡宗银超额部分的主张，一审法院不予支持。川港公司提出胡宗银每年休假160余天已包含未休年休假的意见。一审法院认为，川港公司在一审庭审中举示的驾驶员运输动态统计表系其单方制作，未经胡宗银认可，不能作为本案定案依据。即使该统计表真实反映了胡宗银未出车的时间，但胡宗银作为劳动者本身享有休息休假的权利，川港公司未给胡宗银安排出车任务不代表胡宗银实际休假，更不能视为已安排胡宗银休年休假。综上，川港公司未举示证据证明已明确安排胡宗银休年休假，应承担举证不能的法律后果。川港公司相应抗辩意见不能成立，一审法院不予采纳。关于法定节假日加班工资问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主经加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。……”本案中，首先，根据胡宗银的工作性质来看，胡宗银系长途货运驾驶员，工作岗位本身具有不定时工作特征。且双方签订的书面劳动合同亦约定胡宗银执行不定时工作制，川港公司可以根据企业生产经营需要安排胡宗银在节假日或休息日工作，支付的劳动报酬中已包含各类津补贴、加班费。由此可见，胡宗银明知其工作时间不定时，可能存在节假日或休息日上班的情况，亦明知其工资中已包含该部分工作时间的加班工资。其次，从双方劳动合同实际履行情况来看，胡宗银根据川港公司的工作任务安排出车，没有固定的上、下班时间，其工作时间无法按照标准工作时间衡量，双方确实系按不定时工作制执行。最后，胡宗银亦未举示证据证明其法定节假日存在加班的情形，应当承担举证不能的法律后果。综上，胡宗银主张川港公司按标准工作时制支付法定节假日加班工资的诉讼请求缺乏相关事实依据，一审法院不予支持。关于底薪工资问题。本案中，川港公司与胡宗银签订的书面劳动合同虽约定胡宗银的劳动报酬包含基本工资1500元/月。但在合同履行过程中，胡宗银的工资实际系按出车里程和载货量进行计发，且从胡宗银入职起至2018年6月期间均系按该标准计发工资。该工资支付方式符合运输行业的特点，胡宗银对此也从未提出异议，且其实际收入远高于劳动合同约定的底薪工资标准。同时，根据胡宗银陈述，其工资组成还包含待令补助和油费补贴等，该收入也并非劳动合同约定的收入。因此，上述事实充分证明双方已对劳动合同约定的工资组成和计算方式进行了变更并已实际履行多年。该变更不违反法律规定，合法有效，也有利于促进劳动竞争和企业经济效益，应当予以保护。故胡宗银要求川港公司支付2014年3月至2018年11月期间底薪工资的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、八十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《重庆市职工权益保障条例》第八条、第四十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、重庆川港物流（集团）有限公司于一审判决生效后七日内支付胡宗银2018年7月1日至2018年11月19日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额39080.50元。二、重庆川港物流（集团）有限公司于一审判决生效后七日内支付胡宗银2015年3月1日至2018年11月19日期间未休年休假工资12748.14元。三、驳回重庆川港物流（集团）有限公司的诉讼请求。四、驳回胡宗银的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆川港物流（集团）有限公司负担。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.川港公司是否应当支付胡宗银未签订书面劳动合同的二倍工资差额39080.50元；2.川港公司是否应当支付胡宗银未休年休假工资12748.14元；3.川港公司是否应当支付胡宗银主张的法定节假日的加班工资104445元；4.川港公司是否应当支付胡宗银主张的底薪工资84000元。就前述争议焦点，本院分述如下：关于川港公司是否应当支付胡宗银未签订书面劳动合同的二倍工资差额39080.50元的问题。本院认为，当事人对自己的主张应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。本案中，双方当事人签订的书面劳动合同于2018年5月31日期限届满后，川港公司应当于2018年6月30日前与胡宗银及时续签书面劳动合同，但川港公司未依法履行该项义务，故应当支付胡宗银2018年7月1日至2018年11月19日（解除劳动关系之日）期间未签订书面劳动合同二倍工资差额39080.50元。川港公司虽主张系因胡宗银的原因导致双方未签订书面的劳动合同，对此川港公司并未举示证据证明，理应承担举证不利的法律后果。另，川港公司虽称劳动合同期满后双方继续按原合同履行，但并不能免除其应当订立书面劳动合同的义务。因此，川港公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于川港公司是否应当支付胡宗银未休年休假工资12748.14元的问题。川港公司上诉称胡宗银自入职后执行不定时工作制，且每年休息日长达160天，年休假已包含在休息日中，故不适用年休假的相关规定。本院认为，川港公司在一审中举示的驾驶员运输动态统计表系其单方制作，未经胡宗银认可，故不能证明其主张胡宗银一年休息天数达到160天之事实。加之，胡宗银作为劳动者本身享有休息休假的权利，川港公司未给胡宗银安排出车任务不代表胡宗银在实际休年休假，更不能视为川港公司已安排胡宗银休年休假。因此，川港公司的该项上诉理由于法无据。因川港公司未安排胡宗银休年休假，一审据此认定川港公司应当支付胡宗银未休年休假工资12748.14元并无不当。关于川港公司是否应当支付胡宗银主张的法定节假日的加班工资的问题。本院认为，《工资支付暂行规定》第十三条第一款规定，用人单位在劳动者完成劳动定额或规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在日法定标准工作时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准的150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资。第四款规定，实行不定时工时制度的劳动者，不执行上述规定。本案中，川港公司与胡宗银签订的劳动合同明确约定胡宗银执行不定时工作制，胡宗银在与川港公司签订该合同时明知其入职川港公司以后的工作时间和休息时间的具体情况，也同意按照该工时制度执行。胡宗银的工作岗位系长途货运驾驶员，工作岗位本身具有不定时工作特征。且根据合同的实际履行情况，胡宗银根据川港公司的工作任务安排出车，没有固定的上、下班时间，其工作时间无法按照标准工作时间衡量，双方确实系按不定时工作制执行。因此，根据前述法律规定，胡宗银主张川港公司支付节假日加班工资的请求于法无据，本院不予支持。关于川港公司是否应当支付胡宗银主张的底薪工资的问题。本案中，双方签订的书面劳动合同约定胡宗银的劳动报酬包含基本工资1500元/月。对此，川港公司辩称劳动合同中约定基本工资1500元/月系胡宗银的保底工资，即在双方根据胡宗银的运输量结算后不高于1500元/月时，川港公司应当按照1500元/月予以补足，当实际收入高于1500元/月时，就按胡宗银的实际劳动报酬计发。本院认为，双方劳动合同履行过程中，胡宗银的工资实际系按出车里程和载货量进行计发，且从胡宗银入职起至2018年6月期间均系按该标准计发工资，胡宗银对此也从未提出异议，且其实际收入远高于劳动合同约定的基本工资标准。川港公司辩称劳动合同中约定基本工资1500元/月系胡宗银的保底工资较符合商品车运输行业惯例，故本院予以采纳。因此，胡宗银主张川港公司支付2014年3月至2018年11月期间底薪工资的诉讼请求不成立，本院不予支持。综上，川港公司和胡宗银的上诉理由均不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人川港公司承担5元，由上诉人胡宗银承担5元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  申 威审 判 员  苏 渝二〇二〇年九月二十七日法官助理  宋彦君书 记 员  黄 雯