中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 (2020)最高法民终576号 上诉人（原审被告）：河南东方建设集团发展有限公司，住所地河南省郑州市惠济区文化北路****楼**西侧。 法定代表人：郭宇宙，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李守良，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：张胜杰，河南明天律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄建国，男，1970年3月15日出生，汉族，住天津市蓟县。 委托诉讼代理人：张聪，北京上泽广霁律师事务所律师。 原审被告：河南亚星置业集团有限公司，住，住所地河南省郑州市上街区许昌路西段/div> 法定代表人：高国安，该公司董事长。 委托诉讼代理人：岳亮，河南国基律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张若冰，北京华泰（郑州）律师事务所律师。 上诉人河南东方建设集团发展有限公司（以下简称东方公司）因与被上诉人黄建国及原审被告河南亚星置业集团有限公司（以下简称亚星公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2019）豫民初13号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东方公司委托诉讼代理人李守良、张胜杰，被上诉人黄建国委托诉讼代理人张聪，原审被告亚星公司委托诉讼代理人岳亮、张若冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东方公司上诉请求：1.依法撤销（2019）豫民初13号民事判决第一项中“确认河南东方建设集团发展有限公司与黄建国2011年1月8日签订的《工程施工内部承包协议书》无效”；2.依法撤销（2019）豫民初13号民事判决第二项；3.诉讼费用由黄建国承担。二审庭审中，东方公司当庭撤回其上诉状中对“司法划扣881266元、周永山107972.64元”部分的上诉。事实和理由：（一）黄建国系东方公司内部工作人员，东方公司一直为其正常缴纳社会保险。《工程施工内部承包协议书》是东方公司与黄建国之间签订的独立合同，东方公司全程参与了案涉工程施工合同的签订、合同履行过程中的劳务管理、材料管理、项目结算以及工程风险问题的处理和资金垫付。东方公司与黄建国不存在借用资质和挂靠关系。一审判决认定《工程施工内部承包协议书》无效，是错误的。1.《工程施工内部承包协议书》不是东方公司与亚星公司所签《建设工程施工合同》的从合同，《建设工程施工合同》的无效并不导致《工程施工内部承包协议书》当然无效。一审判决认定“《建设工程施工合同》无效，东方公司依据该合同与黄建国签订的《工程施工内部承包协议书》亦无效”，没有事实依据、法律依据和理论依据，是错误的。2.东方公司与黄建国之间不存在借用资质和挂靠关系，双方之间是真实的内部承包关系。第一，自2011年至今，东方公司一直为黄建国缴纳社会保险，双方存在真实的劳动合同关系，双方的身份关系符合内部承包的主体要求。第二，一审判决已经认定东方公司全程参与了《建设工程施工合同》的履行。一审判决认定的“合同履行中，东方公司派驻了项目经理及管理人员……随后东方公司更换了项目经理”内容与其认定的借用资质和挂靠关系相矛盾。（二）黄建国作为东方公司工作人员，不是缴纳社会保险费的适格主体，其与东方公司签订的《工程施工内部承包协议书》对工程款中社会保险费归属作了约定。一审法院判决东方公司应将9034759.29元社会保险费支付给黄建国，没有合同依据，违反法律规定，是错误的。1.黄建国作为自然人和东方公司的内部工作人员，既不是社会保险费的接受主体，也不是向社会保险经办机构缴纳保险费的主体。东方公司才是社会保险费的接受主体和缴纳主体。根据河南省住房和城乡建设厅豫建建〔2016〕62号《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉的通知》第二条规定，社会保障费由发包人直接支付给承包人。第三条规定，建设劳保费属规费，是不可竞争费用。第四条规定，建筑施工企业须按有关规定足额向社会保险经办机构缴纳职工养老保险费、失业保险费、医疗保险费等费用，建筑施工企业要按资质规模达到相应的参保人数。根据该通知的精神，社会保险费用的缴纳主体为施工企业，并非个人。一审法院判决东方公司将社会保险费支付给黄建国违反了上述规定以及相关立法精神和基本原理。2.包括黄建国在内的案涉项目主要工作人员的社会保险，已经由东方公司向社会保险部门进行了实际交纳。一审法院判决东方公司将工程款中的社会保险费支付给黄建国，违背事实。根据《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国社会保险法》等法律的相关规定，社会保险责任具有强制性，无论企业是否实际为员工缴纳社保，都不影响企业的社会保险责任。东方公司作为交纳职工社会保险费的责任主体，理应是工程款中社会保险费的接受主体和享有主体。（三）东方公司与黄建国签订的《项目投资合作协议书》以及黄建国出具的《承诺书》均明确约定，东方公司按黄岗寺嵩山路小区工程总决算额1.2%获得收益。该约定是对之前约定的0.8%管理费的变更，且东方公司为案涉工程投入了大量的人力、物力、财力及精力，提供了管理和服务，并承担了较大的风险，应按1.2%计算管理费。（四）河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4737号民事判决（以下简称4737号民事判决）确认的款项及利息2607378.63元、律师费4800元系因案涉工程项目产生，应由黄建国承担。上述费用应从东方公司应支付黄建国的总款项中扣除。（五）根据黄建国出具的借据上月息2分的利息的约定，黄建国应当承担东方公司垫付资金的利息。根据双方的习惯和惯例，东方公司为案涉工程垫付资金后，黄建国向东方公司出具借据并书面或口头约定月息2分的利息。2014年9月5日至2016年2月5日，东方公司向黄建国支付11笔借款共计10479511.9元，双方约定月息2分，该借款产生的利息应冲抵东方公司应付黄建国的工程款。一审判决不予认定该利息，违反双方的约定，缺乏事实和法律依据。（六）税务稽查中本案所涉项目的补交税款、滞纳金和罚款合计4349697.73元，应当由黄建国承担。（七）一审判决认为东方公司在收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，逾期付款即从次日开始计算利息，缺乏事实和法律依据，是错误的。东方公司与黄建国未明确约定支付工程款的时间，属于履行期限不明确的情形，根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第二款第四项规定，黄建国可以随时要求东方公司履行，但应当给东方公司必要的准备时间。一审判决认定东方公司收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，缺乏依据，不符合商业惯例。一审判决认定的“次日”不是“及时”支付，而是“立即”支付。本案所涉工程款数额巨大，东方公司向黄建国支付款项前，需要双方对账，东方公司各相关部门亦需要安排核算、审批，这一系列工作完成后才可支付。一审判决认定东方公司在收到亚星公司工程款的次日即应向黄建国支付相应款项，不符合实际情况，不具有可操作性，是错误的。 黄建国辩称，请求二审法院查清事实，依法改判或将本案发回重审。（一）关于对东方公司上诉请求的反驳意见。1.东方公司关于“黄建国系上诉人内部工作人员，一直正常缴纳着社会保险”及“双方不存在借用资质和挂靠关系”的陈述，与其一审中自认的事实相矛盾，属于虚假陈述。一审判决书第三页载明，东方公司自认施工合同、补充协议和内部承包协议都属实，黄建国投资、管理、完成了案涉工程以及东方公司被迫签订了结算协议。第十页记载“黄建国称是由其实际承建案涉工程，东方公司予以认可。”第十七页至第十八页载明，一审法院根据东方公司在庭审中自认挂靠及实际施工人的事实，认定“根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程”。根据东方公司一审中自认的上述事实及一审法院查明的事实，本案不存在所谓的内部承包关系，《工程施工内部承包协议书》及补充协议名为内部承包实为挂靠，是违法的，也是无效的。2.依据郑政文[2016]93号《郑州市人民政府关于建设工程计价项目中社会保障费管理工作的通知》及豫建建〔2016〕62号《关于废止〈加强建设工程费用计价项目中社会保障费管理的意见〉的通知》，社会保障费属于工程造价的一部分。黄建国是本案实际施工人，一审法院判决社会保障费支付给黄建国，符合法律规定。3.东方公司一审中并未提交其所称的《项目投资合作协议书》及《承诺书》，且亦未实施任何管理行为，不存在损失。东方公司基于无效的挂靠关系向黄建国主张管理费，缺乏事实及法律依据。4.东方公司所称的“司法划扣881266元”、“周永山107972.64元”、“4800元律师费”，与本案无关，黄建国不予认可。5.东方公司在本案中欠付黄建国巨额工程款，在一审中自认案涉工程完全是由黄建国投资、管理、完成的，其在案涉工程施工过程中没有任何出资。本案只存在东方公司欠付黄建国工程款的事实，不存在其垫付资金的情况。东方公司主张垫付资金利息没有事实和法律依据。案涉工程于2013年12月25日竣工，于2013年12月30日竣工验收合格。东方公司提交的所谓1022万元借款所涉9张借据的出借时间是2014年9月15日至2015年11月16日。即案涉工程竣工在先，东方公司所谓借款在后。东方公司关于“因黄建国资金困难，施工过程中东方公司借款给黄建国”的陈述，是不真实的。6.东方公司主张的税务稽查所涉的补交税款、滞纳金和罚款4349697.73元，系其自身行为所致，与黄建国无关，其要求黄建国承担没有法律依据。7.东方公司及亚星公司欠付黄建国的工程款数额远大于一审判决认定的数额，其利息应根据实际欠款数额据实计算。（二）一审判决未查清本案关键事实，且认定事实存在错误。一审法院对已经质证的证据没有认定，遗漏了本案关键事实。第一，为证明亚星公司自始明知黄建国与东方公司之间借用资质的关系，黄建国系本案实际施工人，黄建国向一审法院提交了亚星公司分别于2013年2月5日、2月6日直接向其个人账户分别转工程款300万元及100万元的银行对账单明细。对于该证据，一审法院已组织双方当事人进行充分质证，亚星公司和东方公司对其真实性也予以认可。亚星公司向黄建国个人账户打款的事实，足以证明亚星公司自始明知黄建国与东方公司之间存在借用资质关系。第二，一审判决对东方公司在庭审中自认的“本案结算协议并非其自愿签订，且结算价显著低于实际造价，损害了黄建国的合法权益”的事实，未作表述和认定。第三，案涉结算协议书的形式与施工合同要求的结算书的编制形式严重不符。该结算协议未附带任何的明细资料。一审质证期间，亚星公司无法说清结算金额的具体依据及来源，东方公司自认“结算书实际上因缺少实际施工人黄建国保存的施工图纸、经审批的施工组织设计方案、现场签证、材料设备清单等实际施工、造价资料，结算是不完整、不符合实际的，损害了黄建国的合法权益”。一审判决对此均未进行表述和认定。（三）案涉《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》应属无效，一审判决对此未予确认，是错误的。1.一审判决认定“没有证据证明亚星公司在签订合同时明知黄建国借用东方公司资质”，是错误的。案涉确认函不仅仅是一种宣告行为。根据该确认函，结合本案当事人的陈述及自认的事实，足以证明亚星公司在签订合同时就明知黄建国借用东方公司资质的事实。一审中，黄建国的当庭陈述及东方公司自认的事实可以证明，黄建国是按照亚星公司的要求寻找具备资质的公司进行挂靠。亚星公司在洽谈及签订合同前明知黄建国仅是个人，并非某公司的经理。东方公司出具确认函的目的是为了满足亚星公司事后签约的要求，是对黄建国之前行为形式上的认可，并非授权宣告。确认函的内容也印证了当事人的陈述及自认真实。亚星公司在签订合同时已明知黄建国借用东方公司资质。2.一审判决认定“黄建国与亚星公司之间没有建立直接的发承包关系”，是错误的。亚星公司在签订合同时就明知黄建国是借用东方公司资质。案涉《建设工程施工合同》是亚星公司与实际施工人黄建国之间的真实意思表示。结合案涉工程已经竣工验收以及亚星公司已经实际占有、使用案涉工程的事实，亚星公司与黄建国之间具有直接的发包承包关系。案涉工程的结算应在黄建国与亚星公司之间进行。东方公司作为被挂靠人没有真实的签约意图及履约行为，不享有结算工程价款的权利。3.一审判决认定“黄建国主张东方公司、亚星公司恶意串通进行结算损害其利益证据不足”，是错误的。第一，黄建国向一审法院提交的《黄岗寺项目安置工程结算书》显示案涉工程最低造价逾6.4亿元，与本案认定的结算价相差2亿元以上。上述结算书黄建国已经报送给亚星公司。东方公司和亚星公司对于上述结算之间的巨额价差是明知的。第二，东方公司一审当庭自认其和亚星公司在签订结算协议书时就明知案涉工程结算价远低于其实际造价，两者价差至少在1亿元以上。第三，黄建国向一审法院提交的河南省郑州市中级人民法院（2016）豫01民初字123号民事判决书所涉工程与案涉工程属于相同项目的不同地块。该地块工程的建筑面积及合同价均低于案涉工程。但案涉工程的结算价却低于该地块工程造价逾1.06亿元。第四，一审法院认为“东方公司如若与亚星公司恶意串通少结算工程价款，也必然减少其收取黄建国的管理费，自损其利益，不符合正常逻辑”，与事实不符，是错误的。东方公司一审自认明知案涉工程的结算价远低于其实际造价，其之所以在结算协议书上签章，是因为亚星公司以举报其偷税相胁迫。亚星公司的举报使东方公司面临900多万元的罚款等。一审中，东方公司提交了其被税务机关罚款的处罚决定等书面材料。第五，一审法院以“结算的价款折合成平方米单价，也超出了合同约定的暂定每平方米1200元单价”为由，认定黄建国主张东方公司与亚星公司恶意串通进行结算损害其利益证据不足，是错误的。案涉工程不是以固定单价进行结算，而是以合同约定的可调价进行结算。一审法院不能以此判断东方公司与亚星公司之间的结算是否损害了实际施工人的利益。东方公司一审中自认案涉结算协议书并非其自愿签订，且案涉结算协议书缺少实际施工人黄建国保存的施工图纸、经审批的施工组织设计方案、现场签证、材料设备清单等资料。上述事实足以证明亚星公司与东方公司之间的结算与案涉工程的实际施工情况不相符。（三）一审法院对黄建国申请对工程价款及停工窝工损失进行鉴定不予支持，是错误的。黄建国系案涉工程的实际施工人。案涉工程已经竣工且质量验收合格。亚星公司已经实际占有、使用案涉工程。亚星公司与黄建国之间具有直接的发承包关系。黄建国有权对案涉工程价款及停工窝工损失申请鉴定。二审中，黄建国再次向二审法院申请对案涉工程造价及停工窝工损失进行鉴定。（四）一审判决认定东方公司可以参照《工程施工内部承包协议书》约定从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费3536715.88元，是错误的。一审法院判决东方公司从应付黄建国的工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费，会导致东方公司因违法的挂靠行为获取利益。东方公司没有参与案涉工程管理，不存在任何损失。一审法院判决东方公司从工程款中扣收管理费没有事实和法律依据。（五）一审判决未查清以及认定错误的其他事实。1.一审判决应确认《黄岗寺城中村改造项目（安置地块五）社会保险费返还协议书》无效，案涉社会保障费应全额支付给实际施工人黄建国。社会保障费属于工程造价的一部分，应由黄建国与亚星公司进行结算。东方公司与亚星公司签订的《黄岗寺城中村改造项目（安置地块五）社会保险费返还协议书》约定双方按60%的比例进行社会保障费的结算等内容，损害了实际施工人黄建国的利益，应为无效。2.一审判决认定“亚星公司代付建材款38335583.65元，所购建材已用于案涉工程建设，故属于东方公司已支付给黄建国的工程款”，没有事实和法律依据。亚星公司至少尚欠23781305.80元工程款。东方公司、亚星公司未提供任何明细、合同、支付凭证及材料出入库单证、委托手续等证据证明该38335583.65元系亚星公司代付的建材款。对于一审法院认定的“亚星公司代付的建材款38335583.65元”，黄建国只认可其以东方公司名义委托亚星公司交付材料款7261727元、亚星公司直接扣水电费3292550.85元、亚星公司直接向黄建国支付工程款现汇400万元，合计14554277.85元。对于除上述款项以外的其他款项合计23781305.80元，黄建国不予认可。3.一审判决认定扣除肖德福案件款的金额是错误的。东方公司提交的肖德福案件款实际为223万元。一审判决认定扣除肖德福案件款230万元，多扣除了7万元。4.一审判决认定营业税金额为14854207元是错误的。一审判决认定营业税基数为442089485.28元与事实不符。黄建国只认可营业税基数374609761元，认可营业税金额为12586887.97元（374609761×3.36%）。（六）东方公司关于4737号民事判决确认的款项及利息从欠付工程款中扣除的上诉请求，不属于本案审理范围，不应在本案中予以扣划。对于4737号民事判决确认的款项及利息，东方公司应另行向亚星公司主张。一审中，各方当事人争议的事实、和一审法院查明的事实均不涉及河南省郑州市中级人民法院（2020）豫01民终4737号案件（以下简称4737号案件）。二审庭审中，东方公司代理人明确表示不将扣除4737号民事判决确认的款项及利息的主张作为二审的上诉请求予以增加。4737号案件扣划款项中的利息及执行罚息、执行费是由东方公司怠于履行义务造成的，应由其自行承担。亚星公司与东方公司结算时，扣除了东方公司800多万元质保金，其中包括4737号案件中对河南致成建筑劳务分包有限公司（以下简称致成公司）的质量扣款157.6万元。该157.6万元款项已经包含在案涉亚星公司代付38335583.65元中。与亚星公司、致成公司签订合同的是东方公司，东方公司对上述合同结算付款问题产生争议的，应向亚星公司主张权利。 亚星公司述称，（一）亚星公司与东方公司之间的《建设工程施工合同》已经结算并履行完毕，黄建国与东方公司之间的真实关系亚星公司不知情。案涉《建设工程施工合同》及补充协议是亚星公司与东方公司的真实意思表示。合同签订前期是东方公司董事长郭长江与亚星公司董事长高峰接触洽谈的。亚星公司从未与黄建国单独接洽谈判有关工程承包事宜。案涉《建设工程施工合同》上加盖的是东方公司的公章以及东方公司法定代表人郭长江的印章。黄建国只是作为东方公司的委托代理人在合同上签字，其履行的是东方公司授权的职务行为。东方公司出具的确认函中确认黄建国是东方公司的工作人员，并没有说明黄建国是委托的挂靠人。在河南省郑州市二七区人民法院（2018）豫0103民初1697号民事判决及河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民终15455号民事判决中，黄建国亦自认是东方公司的工作人员，在案涉工程项目中的行为是履行职务的行为。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定，东方公司才是案涉《建设工程施工合同》的主体，黄建国作为东方公司的工作人员与亚星公司没有任何合同关系。亚星公司与东方公司签订的结算协议合法有效。亚星公司已按照协议完全履行了案涉工程的付款义务。一审法院判决亚星公司不承担责任是正确的。（二）东方公司与黄建国之间关于工程款的纠纷与亚星公司无关。1.案涉《工程施工内部承包协议书》确定的是东方公司与黄建国的内部管理关系，与亚星公司无关。案涉工程从合同签订、施工组织结构设计、派驻项目经理，到项目实际施工管理、工人信访事宜处理、工程款结算均是东方公司负责处理的。黄建国与亚星公司虽有过短暂接洽，但亚星公司一直认为黄建国是东方公司的工作人员。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第二款规定，亚星公司无从知晓东方公司与黄建国的内部关系，本案是东方公司与黄建国内部之间的问题，与亚星公司无关。2.亚星公司已经向东方公司返还了社会保险费。亚星公司与东方公司就案涉工程结算中社会保险费返还事宜签订了《黄岗寺城中村改造项目（安置地块五）社会保险费返还协议书》。该协议书对社会保险费的金额以及支付方式作了明确具体的约定。2017年5月26日，亚星公司按照协议书的约定以向东方公司转账的方式履行了全部义务。3.东方公司与黄建国之间的《项目投资合作协议书》《承诺书》以及借据均是其二者之间的约定，亚星公司不知情。案涉《建设工程施工合同》是亚星公司与东方公司签订的，双方形成合同关系。东方公司承接案涉工程后是否在内部进行项目承包，其员工是否参与内部投资，亚星公司并不知情。东方公司与黄建国之间的投资合同关系及借款关系与本案建设工程施工合同关系并非同一法律关系，与亚星公司无关。4.东方公司与黄建国之间工程款的分配以及利息问题与亚星公司无关。东方公司的上诉请求是关于其与黄建国之间的工程款应当如何分配以及黄建国是否应当支付利息等问题。亚星公司对东方公司与黄建国之间的约定以及款项支付情况不知情，其对此不发表意见。 黄建国向一审法院起诉请求：1.确认2010年10月19日签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效；确认2011年1月8日签订的《工程施工内部承包协议书》及相关补充协议无效；确认2017年1月17日亚星公司、东方公司签订的《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》无效；2.判令东方公司、亚星公司向黄建国支付剩余工程款（具体数额以鉴定结论为准），暂计100050000元；3.判令东方公司、亚星公司向黄建国支付2014年1月21日到欠付工程款实际支付完毕之日止的利息（利息以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，暂计50000元）；4.判令东方公司、亚星公司承担停工、窝工等损失（具体以鉴定数额为准），暂计50000元；5.判令东方公司与亚星公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2010年10月8日，东方公司向亚星公司出具确认函，宣告：东方公司经理黄建国合法代表我单位在黄岗寺城中村改造项目工程的投标活动洽商中，以我单位的名义签署投标书和投标文件、与招标人（或业主）协商、签订合同协议书以及执行一切与此有关的事项均已结束，并对拟签订合同协议书有关技术、工程进度、现场管理、质量检验、结算与支付等方面所有条款内容（附件）均无异议，特此复函确认。黄建国作为被授权的代理人签名。 2010年10月19日，亚星公司（甲方）与东方公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况工程名称：黄岗寺城中村改造项目（安置地块五），工程内容：所涉及施工图纸内容（详见乙方承揽项目一览表，附件1），资金来源：自筹。二、工程承包范围：土建、安装（含其施工范围内的区内配套，除分包项目外施工图纸范围内的所有项目）。三、合同工期：总日历天数600日历天。四、质量标准：合格，主体为优质结构。五、合同暂估价款：叁亿捌仟肆佰柒拾叁万壹仟肆佰柒拾贰元整（人民币）¥384731472元。六、组成合同的文件：1.本合同补充协议书及合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及其附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.工程量清单；9.工程报价单或预算书。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。七、本协议书中有关词语含义与本合同第二部分《通用条款》中分别赋予它们的定义相同。八、乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。合同专用条款约定：工程预付款、分包施工单位为无；对合同价款与支付约定：详见补充协议。合同补充协议书第23条合同价款及调整约定：23.2条本合同价款的确定：按建筑面积每平方1200元，作为合同暂定价，正式开工后两个月内，按双方约定计价方式，乙方向甲方提交施工图预算，经双方核对签字并确认后，按税后工程造价上浮3%确定合同价，并作为后期工程付款及结算的依据，工程竣工验收合格后，双方按本合同约定结算方式办理竣工结算；38.1条本工程甲方同意乙方分包的工程：除甲方指定分包项目和劳务外，乙方不得转包、分包、肢解分包或变相分包本合同范围内工程，否则，甲方有权解除本合同。附件1乙方承揽工程项目一览表显示：建筑面积320609.56㎡（不含地下室），框剪结构，工程造价384731472元。亚星公司委托代表人高峰签名并加盖合同专用章及法定代表人印章，东方公司委托代表人黄建国签名并加盖合同专用章及法定代表人郭长江印章。 2011年1月8日，东方公司（甲方）与黄建国（乙方）签订《工程施工内部承包协议书》，以为了实行有效的内部经济责任制和项目承包负责制、实行企业目标管理等为由，将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国。工程造价与东方公司、亚星公司签订的《建设工程施工合同》约定一致，承包范围、工期、质量目标、材料供应及工程款支付等执行公司与建设单位签订的合同及补充协议的有关规定；协议对工程质量要求、施工管理、安全文明施工要求、劳务管理、财务管理、印章管理、工程回访及保修、履约担保等事项进行了约定，建设单位支付的工程款必须转到集团公司指定的账户，乙方原则上不得与建设单位发生任何形式的工程款的收付，工程款到账后，公司在扣除税金及承包费后及时将剩余工程款拨付乙方，营业税、所得税由公司代扣代缴，统一管理；承包费及其他费用约定：1.公司计取工程总造价0.8%的承包费；2.乙方负责向当地建设行政主管部门交纳办理手续的各种费用，包括施工中的各种检测、验收费用。黄建国与东方公司双方均未提交《工程施工内部承包协议书》相关补充协议。 2011年4月1日起案涉工程各栋楼先后开工。东方公司设立黄岗寺嵩山路小区工程项目经理部，任命张兆军为项目经理，余嘉法（余加发）、宋卫国为项目副经理，董克思为项目总工，对工程组织施工建设。黄建国称是由其实际承建案涉工程，东方公司予以认可。亚星公司未取得案涉工程的建设工程规划许可证等规划审批、施工报建手续，至今也未取得；案涉工程也未进行招投标。 2011年9月、11月，东方公司部分劳务工程承包人连同多名工人，以为农民工索要工资为由，强占亚星公司办公楼、售楼部，毁坏办公楼、售楼部内财物，非法限制亚星公司副总经理人身自由，殴打亚星公司工作人员。 为解决工程施工过程中发生的相关问题，2011年12月13日，亚星公司（甲方）、东方公司（乙方）、河南省郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部（丙方）签订《黄岗寺安置五地块补充协议》，约定：第一条根据甲乙双方合同约定，合同的签订及内容是企业对企业、法人对法人，合同中第19页第38.2条约定，乙方不得转包本工程，为维护合同的严肃性，保证合同的依法执行，乙方必须更换原项目部负责人，更换承诺书中发生事件的相关劳务队负责人及民工，派驻乙方在编人员进驻安置五项目，明确项目负责人，对此项目实施全面管理。调整后施工现场管理人员须服从甲方施工现场各项管理规定；必须执行“上道工序不经检查验收确认，不允许进行下道工序”的规定；不称职的现场管理人员，无论何种职务，甲方有权书面通知更换。第二条为了在下一步合同、补充协议执行中不再出现乙方承诺书中的类似事件发生，乙方重新组织的新项目部的各项管理体系须书面报经甲方认定、备案；乙方必须全面垂直领导和管理项目部，在项目实施中乙方所发生的劳务分包等事项，须书面报经甲方确认、备案。上述两项，甲方只确认管理模式、管理人员是否称职、劳务队是否有劣迹，各类经济事宜不在确认范围；安置五项目管理团队须在2011年12月15日完成，并将此项目管理架构体系、质量管理体系、安全文明管理体系、劳务监督体系、人员结构、简历上报甲方审核、认可，有不良记录的劳务队伍和人员不得使用。在2011年12月20日重新上报调整后的施工组织设计。第三条施工工期的调整，在原合同基础上顺延3个月，由于此项目属于群体工程，按甲方确认的开工时间为准，具体准确的工程时间表附后。乙方在2011年12月15日前恢复正常施工，按各楼号实际工作量配备所需的施工人员须报经甲方确认。由于乙方资金短缺，在恢复施工后5日内，经甲方确认一切正常，甲方同意向乙方出借人民币3000万元；在2012年1月15日前，总工程量产值达到1亿元时，甲方再出借人民币2000万元，乙方承担甲方的融资成本即年息20%，甲方不再计取任何费用。借款首先必须用于足额保障春节前农民工工资发放，如因农民工工资问题引发纠纷给甲方造成的一切损失，由乙方全部承担。第四条工程计价，一、合同第31页第23.2条“按税后工程造价上浮3%确定合同价”内容予以取消，修改为：按税前工程造价让利5%确定工程预算价、结算价。二、工程预算计价方式……。补充协议还对其他事项进行了约定。 2011年12月26日，东方公司向亚星公司提交报告：我方已根据《黄岗寺安置五地块补充协议》第二条之规定在12月20日前完成重新组织项目管理团队，完成项目管理架构体系、质量管理体系、安全文明管理体系、劳务监管体系、人员结构、简历和施工组织设计的重新编排和准备工作，请贵方领导给予审查验收。东方公司任命余嘉法（余加发）为项目经理。2012年2月7日，东方公司又以余嘉法（余加发）因原单位住房等原因回原单位工作为由，更换任命其公司工程部经理魏杰为项目经理。 2013年12月25日，案涉工程竣工；12月30日，经五大主体竣工验收合格。竣工报告及工程竣工验收意见表显示：东方公司承建的工程共9栋，其中1#楼地下1层、地、地上**，**楼地下**、地上**，**楼（幼儿园）地上**筑总面积共计304531.63㎡。黄建国提供的亚星公司加盖公章的工程竣工验收报告及工程竣工验收备案表显示：地下车库建：地下车库建筑面积42787014年1月21日，亚星公司将工程移交郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部和黄岗寺社区。 2017年1月17日，亚星公司（甲方）与东方公司（乙方）签订《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》，约定：乙方承建甲方开发的黄岗寺城中村改造项目黄岗寺嵩山路小区，目前该工程已交工，甲方已交付给村民并投入使用，通过双方对乙方所完成的工程量进行认真清算，达成以下最终结算协议，供双方共同遵守执行。第一条：双方确认该工程项目结算总价为大写：人民币肆亿肆仟贰佰零捌万玖仟肆佰捌拾伍元贰角捌分（小写：442089485.28元）。第二条：在双方最终结算成立后，如出现工程质量问题，由乙方负责修缮，直至达到合格为止，此费用已包含在合同价中，如乙方在接到甲方通知后七天未进行工程修缮，由甲方代处理，所发生的费用由乙方承担。第三条：最终结算成立后，属乙方发生的各种欠款，如民工工资、材料款、设备租赁费等由乙方自行负责，甲方不负任何连带责任。第四条：本最终结算协议书自甲乙双方签章成立并生效，一式三份，甲方二份，乙方一份。双方加盖了公司印章并有负责人签名。 后亚星公司（甲方）与东方公司（乙方）又签订《黄岗寺城中村改造项目（安置地块五）工程决算手续办理、工程款支付、质保金退还、后续手续办理协议书》，约定：一、双方确认该工程项目结算总价为大写：肆亿肆仟贰佰零捌万玖仟肆佰捌拾伍元贰角捌分（小写：¥442089485.28元）。二、截止2017年1月10日，甲方已向乙方支付工程款总额¥433307199.03元。三、工程质保金按照合同约定，除基础、结构按设计年限保修外，本次应按防水工程总造价10%扣除，¥832735.8元，并根据本次联合组织验收查出的公共墙砖空等问题，经甲、乙、村委三方协商，从本次质保金中扣除¥300000元（在今后两年内若有公共大墙砖空鼓、脱落，首先通知乙方进行核实确认，若乙方不来，由村自行解决，费用从扣除300000元中支付，如果问题严重，300000元不够，可以从防水质保金中扣除，两年内如果没有上述质量和漏水等问题出现，本次扣款加防水质保金一并如期退还）。扣除防水工程质保金加本次扣除300000元后剩余工程款由甲方支付给乙方。四、甲方应向乙方支付剩余工程款¥7649550.45元。五、甲方于2017年1月底前，根据公司资金情况确定支付剩余工程款数。六、甲方向乙方支付款前，乙方必须提供工程结算全额合法发票，否则财务不予支付。七、甲方在办理该项目相关手续时，需乙方配合的，由甲方提交需配合资料，乙方配合办理。如果乙方不配合甲方办理相关手续或拖延办理手续造成的一切后果均由乙方承担，并承担所造成的经济损失。八、未尽事项，双方协商解决。亚星公司于2017年1月20日、3月7日通过银行转账将剩余工程款7649550.45元支付给东方公司。东方公司对结算的442089485.28元工程款已向亚星公司开齐发票。 亚星公司（甲方）与东方公司（乙方）又签订《黄岗寺城中村改造项目（安置地块五）社会保险费返还协议书》，就工程结算中社会保险费返还事宜达成协议：一、双方确认该工程项目结算中社会保险费总价为大写：壹仟伍佰零伍万柒仟玖佰叁拾贰元壹角陆分（小写：¥15057932.16元）。二、双方均同意按60%的比例结算社会保险费用，该费用经双方核对确认金额为¥9034759.29元。三、此费用支付的时间节点：于2017年5月30日前支付。四、支付该款的同时，需乙方配合完善施工资料盖章的，由甲方提供需盖章资料，乙方配合办理。亚星公司于2017年5月26日通过银行转账向东方公司支付了该9034759.29元。 亚星公司还提供支付明细及相关凭证、维修记录、工作联系函、质保金扣除说明等共110页材料，称因案涉工程自2017年1月10日至今所产生的质量问题，其按照与东方公司的合同约定，在通知东方公司维修无果的情况下，委托第三方进行了维修，并将所支付的维修费用从质保金中扣除。东方公司及黄建国对亚星公司委托第三方进行维修并从质保金中扣除维修费用的事实不予认可。 东方公司提供《黄岗寺城中村改造项目支付明细》，显示东方公司收亚星公司转款441321342.48元，其中亚星公司代付38335583.65元，实收亚星公司402985758.83元；扣除东方公司已支付黄建国374609761元、营业税（税率3.36%）14854207元、所得税（税率2%）8841789.7元、印花税（税率0.3‰）132626.84元、管理费5291481元，差异7765元，等于－751871.71元。黄建国认可东方公司向其支付374609761元，只认可营业税374609761元×3.36%＝12586887.97元，印花税只认可以合同暂定价384731472元为基数计算的数额即384731472×0.3‰＝115419.44元，对超出上述数额的营业税、印花税不予认可；对所得税8841789.7元、管理费5291481元，差异7765元以及亚星公司代付的建材款38335583.65元均不予认可。 东方公司提供《东方公司垫付黄岗寺城中村改造项目款明细》及部分凭证，称替黄建国垫付材料款、司法扣划款、案件款、工程款、税金、保安费、租赁费、维修费、律师费共计25项24381634.79元，月利率2%的利息19009951.12元，本息合计43391585.91元。黄建国对该明细中序号第1、2、3、7、8、9、10、11、14项商砼款合计3048000元，表示东方公司返还全部借据原件后予以认可项目部出纳胡继松出具借据的3038000元及相应的营业税102076.80元，第14项所列的天成商砼1910000元与胡继松出具借据的1900000元不符，相差的10000元不予认可；对序号第5、16、17、19、20、22、25项东方公司支付周永山（795301.63元）、刘玉忠、郑州市建苑建筑机械设备租赁有限公司、刘新发、蔡进华（20、22项）、河南三盟商贸有限公司的案件款合计1824624.22元予以认可；对序号第4、6、12、13、15、18、21、23项司法扣划881266元、周永山107972.64元、税务稽查9025660.03元、保安费26000元、税金7191511.90元、李均东41800元（18、23项）、律师费4800元均不予认可；对利息19009951.12元不予认可；对第24项东方公司已支付肖德福案件款2230000元的事实无异议，但认为东方公司对该案申请再审，再审结果具有不确定性，表示只认可该案件再审后最终确定的金额。经查，一审法院已于2019年7月26日作出（2019）豫民申1683号民事裁定，驳回了东方公司对肖德福案的再审申请。 东方公司还提供案外人的起诉书、《外欠工资一览表》，称就黄岗寺项目东方公司还存在为黄建国垫付工程款5451984.61元的风险及继续为黄建国垫付劳务工资的风险。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《建设工程施工合同》及相关补充协议、《工程施工内部承包协议书》及相关补充协议、《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》是否应确认无效。2.亚星公司、东方公司是否欠付黄建国工程款，欠付数额是多少；是否存在停工、窝工损失，数额是多少。3.是否应给付利息，利率是多少以及利息计算的起止时间。 （一）关于《建设工程施工合同》及相关补充协议、《工程施工内部承包协议书》及相关补充协议、《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》的效力的问题 根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款“在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证”以及第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……”的规定，取得建设工程规划许可证是进行合法建设的前提。亚星公司进行案涉工程的建设时，未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，至今也未取得，违反了上述法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，《建设工程施工合同》及相关补充协议应认定无效。根据查明的事实，东方公司虽然名义上将承包亚星公司的工程内部承包给黄建国，但实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，《建设工程施工合同》也应认定无效。《建设工程施工合同》无效，东方公司依据该合同与黄建国签订的《工程施工内部承包协议书》亦无效。黄建国未提交与东方公司签订的《工程施工内部承包协议书》相关补充协议，其要求确认《工程施工内部承包协议书》相关补充协议无效，没有基础依据。 关于《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》是否应确认无效。在挂靠情形下，被挂靠人是与发包人签订合同的相对人，是与发包人结算工程价款的主体。东方公司在与亚星公司签订《建设工程施工合同》前向亚星公司出具确认函，宣告其公司经理黄建国合法代表其单位，对拟签订合同书所有条款内容均无异议；在随后签订的《建设工程施工合同》上加盖了东方公司及其法定代表人的印章，黄建国仅是作为委托代表人签名，没有证据证明亚星公司在签订合同时明知黄建国借用东方公司资质。合同补充协议书38.1条约定，除甲方指定分包项目和劳务外，乙方不得转包、分包、肢解分包或变相分包本合同范围内工程，否则，甲方有权解除本合同。合同履行中，东方公司派驻了项目经理及管理人员，向亚星公司提供了施工组织设计，工程签证单、联系单、施工部位确认单、材料设备认质认价申请单、罚款通知单均是东方公司签署或签收，施工进度计划、工程款支付申请均是东方公司出具，工程款系向东方公司支付，务工人员信访事件也系东方公司出面处理，工程节点验收及工程竣工验收均是东方公司参与进行；为解决工程施工过程中发生的劳务人员违法事件，亚星公司、东方公司、河南省郑州市二七区黄岗寺社区改造开发指挥部三方签订《黄岗寺安置五地块补充协议》，明确合同的签订及内容是企业对企业、法人对法人，东方公司不得转包本工程、必须派驻在编人员进驻项目、全面垂直领导和管理项目部。随后东方公司更换了项目经理。劳务分包合同也系东方公司签订，黄建国在参加的劳务分包合同纠纷案件诉讼中也以其是东方公司员工的理由抗辩其个人不承担责任。上述合同、补充协议内容及履行过程，能够证明亚星公司、东方公司及业主单位均只认可东方公司系承包人，与亚星公司发生法律关系的是东方公司，而非黄建国，黄建国与亚星公司没有建立直接的发承包关系。虽然《建设工程施工合同》因亚星公司未取得建设工程规划许可证等规划审批手续及实质上是黄建国借用东方公司资质签订而无效，但建设工程质量合格，可以参照合同约定结算工程价款。案涉工程已竣工验收合格并移交业主单位使用，东方公司作为被挂靠人已与发包人亚星公司签订工程结算协议书对工程价款进行了结算；黄建国作为挂靠人，要求由其再对工程价款进行结算，没有法律依据。黄建国称东方公司、亚星公司恶意串通进行结算，损害其利益；亚星公司、东方公司双方均予以否认。东方公司如若与亚星公司恶意串通少结算工程价款，也必然减少其收取黄建国的管理费，自损其利益，不符合正常逻辑，黄建国也不能提供东方公司与亚星公司存在恶意串通的证据，且结算的价款折合成平方米单价，也超出了合同约定的暂定每平方米1200元单价，根据补充协议税前价款下浮5%的约定，折合的单价超出合同约定的暂定单价更多，黄建国主张东方公司与亚星公司恶意串通进行结算损害其利益证据不足，请求确认《黄岗寺嵩山路小区（安置五地块）工程结算协议书》无效的理由不能成立，一审法院不予支持。东方公司称与亚星公司口头约定将依据河南国安建设集团有限公司施工的工程款判决情况对东方公司进行结算价款补差，没有提供证据证明双方存在口头协议，亚星公司也不认可双方有口头约定，故对东方公司所称理由不予支持。 （二）关于亚星公司、东方公司是否欠付黄建国工程款，欠付数额是多少；是否存在停工、窝工损失，数额是多少。如前所述，黄建国只是挂靠东方公司施工的挂靠人，在挂靠情形下工程价款应由承包人主张，东方公司作为承包人已与发包人亚星公司进行了结算，亚星公司已向东方公司支付了除部分质保金外的全部工程款。黄建国不是与亚星公司结算工程款的主体，也不是可以直接向亚星公司请求支付工程款的主体，其在发承包双方已对工程价款进行结算并已支付的情形下，申请对工程价款及停工窝工损失进行鉴定不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，请求发包人亚星公司支付工程款、停工窝工损失，没有法律依据，一审法院不予支持。 东方公司与亚星公司双方确认工程项目结算总价为442089485.28元，社会保险费金额为9034759.29元，共计451124244.57元。亚星公司已向东方公司支付449991508.77元（双方确认的2017年1月10日前已支付工程款433307199.03元＋已支付的剩余工程款7649550.45元＋已支付的社会保险费9034759.29元），其中包括亚星公司代付建材款38335583.65元，东方公司实收亚星公司411655925.12元。黄建国、东方公司双方一致认可东方公司已支付黄建国工程款374609761元，一审法院予以确认；黄建国虽然只认可营业税12648195.34元，但黄建国对营业税的税率无异议，东方公司已按结算价款442089485.28元开具发票，故应按开具发票的数额计算营业税为14854207元（442089485.28元×3.36%）；根据相关税法规定，印花税应按合同暂定价384731472元贴花，实际结算价高于合同暂定价的，不再补缴印花税，据此计算印花税为115419.44元（384731472×0.3‰），东方公司按实际结算价计算扣除印花税无依据；东方公司提交的《黄岗寺城中村改造项目支付明细》，已将亚星公司代付的建材款38335583.65元列为东方公司收亚星公司转款，虽然黄建国不予认可，但因该款系亚星公司直接代付的建材款，所购建材已用于案涉工程建设，故属于东方公司已支付给黄建国的工程款；黄建国并不否认项目部出纳胡继松向东方公司出具3038000元借据的真实性，该3038000元应属东方公司向黄建国支付的工程款；黄建国认可东方公司因本案工程支付刘玉忠等个人及公司的案件款1824624.2元，该款应从东方公司应支付黄建国的工程款中扣除；东方公司已依据生效判决支付肖德福本案工程的案件款2300000元，东方公司对该案申请再审已被一审法院驳回，黄建国亦认可该案件再审后最终确定的金额，故该款亦应从东方公司应支付黄建国的工程款中扣除；黄建国挂靠东方公司施工，东方公司可以参照《工程施工内部承包协议书》的约定从应付工程款中扣收工程总价款0.8%的管理费，管理费为3536715.88元（442089485.28元×0.8%）。社会保险费属工程造价的一部分，亚星公司已根据与东方公司签订的协议书的约定将社会保险费9034759.29元支付给东方公司，东方公司应将该费用支付给实际施工人黄建国。综上，东方公司还应向黄建国支付工程款11377197.6元（总收款449991508.77元－已付工程款374609761元－营业税14854207元－印花税115419.44元－亚星公司代付建材款38335583.65元－管理费3536715.88元－胡继松出具借据的商砼款3038000元－刘玉忠等人的案件款1824624.2元－肖德福的案件款2300000元）。 东方公司对支付明细中的差异7765元没有提供相应的证据，黄建国也不予认可，故不能认定为东方公司已付黄建国工程款。东方公司提供的证据显示其为查账征收企业，所得税的产生是依据经营盈亏来决定，其并未提供本案工程盈亏的证据，要求按结算价款计算所得税依据不足。东方公司提供的税务机关的行政处罚事项告知书和税务行政处罚决定书显示税务机关系对东方公司2010年1月1日至2014年12月31日涉税情况进行的检查及处罚，并不是对东方公司承包本案工程中的涉税违法事实专门作出的处罚，且东方公司提交的垫付款明细中显示的税务稽查9025660.03元与税务行政处罚决定书追缴的税款及滞纳金、罚款总额也不一致，即便税务行政处罚决定书中包含有东方公司承包本案工程中的涉税违法事实，因东方公司系代扣代缴税款主体，发包方也是向其支付工程款，不按规定缴纳税款的后果应由其自行承担，东方公司主张黄建国承担税务稽查9025660.03元依据不足，不予支持。印花税和营业税已统算认定扣除，东方公司未说明垫付款明细中的税金7191511.90元系何种税，也未提供缴纳凭证，其要求扣除该税金没有事实依据。内部承包协议约定承包费为0.8%，东方公司按1.2%计算管理费没有依据，对超出0.8%计算的管理费不予支持。东方公司对其主张的司法扣划881266元、周永山107972.64元，均未提供相应证据证明；26000元保安费借据的签字人郭宗富身份不祥；4800元律师费不显示系因何案件的支出；黄建国对上述费用均不予认可，故不能认定上述费用为东方公司替黄建国垫付的费用。李均东的两笔款项共计41800元，均为工程款结算后的维修款，应从预留的质保金中解决。东方公司欠付黄建国工程款，其要求扣除替黄建国垫付款项的利息19009951.12元，没有依据，不予支持。东方公司称因本案工程还存在付款风险，因该风险并未实际发生，本案不能一并处理，东方公司可待风险发生后另行主张。虽然预留的质保金1132735.8元已届返还期限，但亚星公司提供证据称因工程存在质量问题、质保金已用于维修，东方公司、黄建国并不予认可，因存在争议，预留的质保金并未返还东方公司，东方公司可与亚星公司协商或另案解决后，再将剩余的质保金返还黄建国。 （三）关于工程款的利息。东方公司收到亚星公司支付的工程款后，应当及时向挂靠人黄建国支付。亚星公司于2017年3月7日将剩余工程款向东方公司支付完毕，于2017年5月26日将社会保险费9034759.29元支付给东方公司，东方公司应当于收到的次日向黄建国支付。东方公司与黄建国在内部承包协议中没有约定拖欠工程价款利息计付标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率和全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段向黄建国计付下欠工程款的利息。 综上所述，黄建国的部分诉讼请求成立，予以支持；其他请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：1.确认亚星公司与东方公司签订的《建设工程施工合同》及相关补充协议无效；确认东方公司与黄建国于2011年1月8日签订的《工程施工内部承包协议书》无效；2.东方公司于该判决生效后十日内向黄建国支付工程款11377197.6元及利息（利息以2342438.31元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年3月8日计算到2017年5月26日，以11377197.6元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年5月27日计算到2019年8月19日，以11377197.6元为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率从2019年8月20日计算到实际清偿之日止）；3.驳回黄建国的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费542550元，由东方公司负担90063元，黄建国负担452487元；保全费5000元，由东方公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。东方公司向本院提交以下证据作为二审新证据：第一组证据是《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》、（2018）最高法民终821号民事判决书，用于证明东方公司与黄建国于2011年1月8日建立内部承包合同关系。根据案涉《工程施工内部承包协议书》第八条第六款关于“项目部在和建设单位办理工程结算时，无权对社会保险费等属于甲方权益的费用向建设单位作出放弃或让步决定”的约定，案涉社会保险费9034759.29元应归东方公司所有。第二组证据是《项目投资合作协议书》，用于证明东方公司与黄建国于2011年12月26日签订的《项目投资合作协议书》第三条约定，东方公司应得收益为工程总决算额1.2%，对《工程施工内部承包协议书》约定的0.8%进行了变更。其中第七条再次确认东方公司收益比例为1.2%，并约定如黄建国组织民工围堵建设方办公楼等场所，则在1.2%的基础上增加0.5-1.0%作为对黄建国的处罚。本案因黄建国违反该约定，在双方结算时应再另行从工程款中扣减0.5%-1.0%的管理费。第三组证据是黄建国、刘义于2011年12月26日出具的《承诺书》，用于证明案涉《承诺书》第五条载明黄建国在向东方公司融资时应承担融资利息。黄建国于2014年10月18日出具的《借据》载明“月息2分”。上述内容说明，黄建国向东方公司借款10229511.9元，并承诺按照月息2分支付利息，符合双方的商业惯例和交易习惯。第四组证据是东方公司与河南路德律师事务所于2018年7月9日签订的《委托代理合同》、河南路德律师事务所代理费的《河南增值税专用发票发票联》，用于证明东方公司为蔡进华案件支付的代理费4800元应予扣减。第五组证据是《税款、罚款缴费明细》、河南省地方税务局直属税务分局于2015年12月24日出具的《中华人民共和国税收完税证明》及五份《中国光大银行电子缴税付款凭证》，用于证明案涉工程少交税款滞纳金645830.85元，少交企业所得税款4202521.51元及滞纳金1397771.04元、罚款2242926元，以上共计8489049.39元应由黄建国承担。第六组证据是4737号民事判决、(2019)0103民初1207号民事裁定书、4737号民事判决利息计算表、EMS1073846620793法院专递邮件详情单、河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103执5350号执行通知书及该院案件款专用收据三份、中国光大银行和河南省农村信用社（农商银行）电子回单、河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103执5350号执行案件结案通知书，用于证明4737号民事判决认定东方公司向致成公司支付工程款157.6万元及利息。执行期间为履行该判决，东方公司分三笔共计支付2591532.84元，应由黄建国承担。 黄建国对上述证据发表质证意见称，对于第一组证据，东方公司一审中均有能力提交而未提交，不属于新证据。东方公司未提交该组证据原件，对该组证据的真实性无法核实。对该组证据的关联性和证明目的不予认可。《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》的真实性无法核实。黄建国在天津市有自己的社会保险账户，东方公司为黄建国缴纳养老保险费的真实目的是为了规避相关部门查处其出借资质的违法行为。（2018）最高法民终821号民事判决书与本案无关。东方公司一审中已自认与黄建国是出借资质的挂靠关系。第二组证据的落款日期为2011年11月26日，东方公司未在一审中提交，不属于新证据。该证据真实性无法核实，对其证明目的不予认可。该证据的名称和内容都是关于项目投资合作的，1.2%的收益性质上不等同于0.8%的承包费。东方公司对案涉工程没有进行实际投资，其请求支付1.2%收益有违公平，且该约定亦应是无效的。第三组证据的落款日期为2011年11月26日，东方公司未在一审中提交，不属于新证据。该证据真实性无法核实，对其证明目的不予认可。该证据没有约定利息，本案也不存在东方公司垫付资金的情况。东方公司在欠付黄建国工程款的情况下，主张支付垫付资金的利息没有事实和法律依据。第四组证据的落款日期为2018年8月，东方公司未在一审中提交，不属于新证据。该证据真实性无法核实，对关联性、证明目的均不予认可。第五组证据中的单据的出具日期为2015年，东方公司未在一审中提交，不属于新证据。上述证据真实性无法核实，且与本案无关，关联性、证明目的均不予认可。案涉税务稽查所涉的补交税款、滞纳金和罚款系东方公司自身行为所致，与黄建国无关。第六组证据是判决东方公司承担付款义务，与黄建国无关。上述证据真实性无法核实，关联性、证明目的均不予认可。亚星公司与东方公司结算时，扣除了东方公司800多万元质保金，其中包括4737号案件中对致成公司的质量扣款157.6万元。与亚星公司、致成公司签订合同的均是东方公司。东方公司对上述合同的结算付款问题产生争议时，应向亚星公司主张权利。4737号案件扣划款项中的利息及执行罚息、执行费是由东方公司怠于履行义务造成的，应由其自行承担。 亚星公司对上述证据发表质证意见称，东方公司提交的证据均是关于其与黄建国之间的法律关系，亚星公司对其真实性无法核实，对其关联性不予认可，上述证据均与亚星公司无关。 对东方公司提交的上述证据，本院认为，关于第一组证据，东方公司一审中认可其与黄建国之间是借用资质关系。二审中，除《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》外，东方公司未提交其与黄建国之间签订了劳动合同、向黄建国发放工资等能够证明双方之间存在劳动关系的证据，黄建国否认与东方公司存在劳动合同关系，并在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实。故该证据不能证明黄建国与东方公司之间存在劳动合同关系，亦不能证明二者之间构成内部承包关系。（2018）最高法民终821号民事判决书与本案无关，不能达到其证明目的。关于第二组证据，案涉工程实际由黄建国施工，东方公司要求支付工程款1.2%的收益缺乏事实和法律依据，该组证据不能达到其证明目的。关于第三组证据，东方公司提交的该组证据不能推翻原判决关于东方公司在欠付黄建国工程款的情况下请求黄建国支付垫付款项利息缺乏依据的认定，不能达到其证明目的。关于第四组证据，东方公司不能证明该组证据与案涉工程有关，不能达到其证明目的。关于第五组证据，该组证据不能证明案涉企业所得税、滞纳金及罚款系由黄建国原因造成或者应当由黄建国承担，不能达到其证明目的。关于第六组证据，除银行扣划单外，黄建国经核对其他证据原件与复印件均一致。银行扣划单虽无原件但能够与河南省郑州市二七区人民法院（2020）豫0103执5350号执行案件的相关材料相互印证，本院对该组证据材料的真实性予以认定。 黄建国向本院提交以下证据作为二审新证据：第一组证据是黄建国的《天津市社会保险缴费证明》，用于证明黄建国有自己的社会保险账号，从2012年8月至今其在户籍所在地天津市一直自行缴纳社会保险费。东方公司为黄建国缴纳养老保险费，黄建国并不知情。黄建国不是东方公司工作人员，双方不存在内部承包合同关系。第二组证据是《亚星公司代付及扣款38335583.65元的明细》《黄岗寺安置五东方公司付款情况对账》《安置五东方公司付款明细情况表》，用于证明一审判决认定亚星公司代付建材款38335583.65元，所购建材已用于案涉工程建设，属于东方公司已支付给黄建国的工程款，并予以扣除，没有事实依据，是错误的。扣除黄建国认可的亚星公司直接支付的款项，亚星公司至少尚欠工程款23781305.80元。 东方公司对上述证据发表质证意见称，第一组证据来源不明，真实性无法核实，即使该证据是真实的，也不能证明黄建国不是东方公司工作人员，更不能证明双方系挂靠关系。第二组证据中除明细表外的其他对账单一审中已经提交过，不是新证据。该组证据没有原件，来源不明，真实性不予认可。黄建国没有对一审判决提出上诉，该组证据关于一审判决计算错误的证明目的与本案无关。 亚星公司对上述证据发表质证意见称，黄建国提交的证据均无原件，亚星公司对其真实性不予认可。黄建国交纳社会保险费的证据与亚星公司无关。关于亚星公司代付及扣款38335583.65元的问题，亚星公司已经就该笔款项与东方公司进行结算，东方公司一审中对该笔款项明确表示予以认可。亚星公司对黄建国没有付款义务，黄建国亦未对一审判决提出上诉，其该项主张不应得到支持。 对黄建国提交的上述证据，本院认为，关于第一组证据，黄建国未提交原件，东方公司对其真实性不予认可，本院对该组证据的真实性不予认定。关于第二组证据，黄建国未就一审判决提出上诉，该组证据与本案当事人上诉请求无关，本院不予认定。 本院对一审法院查明的其他事实予以认定。 二审庭审中，东方公司当庭撤回其上诉状中对“司法划扣881266元、周永山107972.64元”部分的上诉。该行为系东方公司自愿处分自身权利的行为，不违反法律的强制性规定，本院予以准许。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：1.东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系；2.案涉9034759.29元社会保险费是否应当支付给黄建国；3.东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据；4.蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担；5.4737号民事判决确认的工程款及利息是否应从东方公司欠付工程款中扣除；6.案涉工程款利息应从何时起算。 一、关于东方公司与黄建国之间是借用资质关系还是内部承包关系的问题 二审中，东方公司虽提交了《河南省城镇职工企业养老保险在职职工信息查询单》，但黄建国否认与东方公司之间存在劳动合同关系，且在二审庭审中称不知道东方公司为其购买养老保险的事实，主张其已经在天津购买了社会保险。东方公司一审中认可其与黄建国之间是借用资质关系，二审中亦未提交证据证明其与黄建国之间签订过劳动合同或者向黄建国发放过工资。故一审判决认定本案实质上是没有资质的实际施工人黄建国借用有资质的东方公司名义施工建设工程，并无不当。东方公司关于其与黄建国之间系内部承包关系、案涉《工程施工内部承包协议书》有效的上诉理由不能成立。 二、关于案涉9034759.29元社会保险费是否应当支付给黄建国的问题 案涉工程系由黄建国实际施工。东方公司未提交证据证明其对案涉工程进行过施工或者为参与案涉工程施工的建筑工人购买了社会保险，故其关于案涉9034759.29元社会保险费不应当支付给黄建国的上诉理由不能成立。 三、关于东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费是否有事实和法律依据的问题 黄建国与东方公司之间系借用资质关系，但建设工程领域借用资质的行为违反了法律的强制性规定。双方约定的管理费实际是黄建国借用资质所支付的对价。东方公司请求黄建国按照案涉工程价款的1.2%支付管理费缺乏法律依据，本院不予支持。 四、关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元是否应由黄建国承担的问题 首先，东方公司主张蔡进华案件所涉律师费4800元应由黄建国承担，但其未提交证据证明该费用与案涉工程有关，其该项上诉请求不能成立。其次，东方公司提交的“借据”载明，案涉所谓“借款”系用于工程施工。东方公司在欠付黄建国工程款的情况下，还主张案涉“借款”10479511.9元的利息应当由黄建国承担，缺乏事实和法律依据。最后，东方公司未提交证据证明，其上诉所主张的补交税款、罚款、滞纳金与案涉工程有关且系黄建国的原因产生或者依法应当由黄建国承担。故对东方公司关于蔡进华案件所涉律师费4800元、案涉“借款”10479511.9元的利息以及补交税款、罚款、滞纳金4349697.73元应由黄建国承担的上诉理由，本院不予支持。 五、关于4737号民事判决确认的工程款及利息是否应从东方公司欠付工程款中扣除的问题 4737号民事判决争议的焦点是致成公司是否应当承担157.6万元的维修费。黄建国主张，该维修费已经包含在一审判决认定的已付工程款38335583.65元中，不应再重复扣除。二审中，东方公司称，其与亚星公司结算工程款时，亚星公司口头告知其代付的38335583.65元中包含维修费8346812.26元。一审判决认定的已付工程款是东方公司与亚星公司对账的结果，没有证据表明黄建国参与了对账。因此，应当由东方公司对对账明细以及已付工程款中是否包含157.6万元维修费承担举证责任，但东方公司在二审中表示其并不确定上述157.6万元维修费是否包含在该笔款项中，应当承担举证不能的不利后果。另亚星公司称，截止2017年1月17日结算时，已付工程款中包含了维修费；结算之后的维修费系从扣留的质保金中扣除。如果157.6万元维修费已经计入东方公司与亚星公司结算的已付工程款中，则不应当再重复扣除；如果157.6万元维修费系从亚星公司预留的质保金中扣除，由于一审判决认定东方公司可与亚星公司对预留的质保金协商或另案解决后，再将剩余的质保金返还黄建国，各方当事人均未对此提出上诉，故亦不应再从一审判决认定的欠付工程款中扣除该笔维修费。另，东方公司提交的第六组“新证据”不足以推翻一审判决，达不到其证明目的。综上，东方公司关于应从一审判决认定的欠付工程款中再扣除4737号民事判决所确认的工程款及利息的主张缺乏事实依据，本院不予支持。 六、关于案涉工程款利息应从何时起算的问题 本案中，黄建国是实际施工人。东方公司在收到亚星公司支付的工程款后应当及时支付给黄建国。亚星公司于2017年3月7日将剩余工程款向东方公司支付完毕，于2017年5月26日将社会保险费9034759.29元支付给东方公司。一审判决认定东方公司应当于收到的次日向黄建国支付工程款，并以此为依据认定案涉工程款利息的起算时间，并无不当。 此外，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”黄建国在二审中对一审判决的异议，因其未提起上诉，不属于本案二审审理范围。 综上所述，东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费90063.19元，由河南东方建设集团发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  万会峰 审判员  谢 勇 审判员  沈 佳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理郭培培 书记员张静思