四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 2020川15民终1639号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司，住所地四川省宜宾市南岸长江大道中段。 负责人：王彦，总经理。 委托诉讼代理人：童梅，四川戎州律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪祖红，女，1976年2月28日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 委托诉讼代理人：彭兴伟，宜宾市南溪区衡心法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：张世海，男，1977年1月19日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 被上诉人（原审被告）：丁艳华，女，1978年9月18日出生，汉族，住四川省宜宾市南溪区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司（以下简称人民财保宜宾分公司）因与被上诉人汪祖红、张世海、丁艳华机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2020）川1503民初426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 人民财保宜宾分公司上诉请求：1.撤销一审判决，已发准许对汪祖红的伤残等级进行重新鉴定，改判扣除51513.97元非基本医疗用药费；2.一审、二审诉讼费由汪祖红、张世海、丁艳华承担。事实和理由：1.根据2019年9月20日四川省高级人民法院发布的《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》四十二条“保险公司赔偿的医疗费可以依据保险合同扣除15%的非医保费用部分”。之规定,以及根据交强险条款第十九条以及商业三者险条款第二十七条之规定，上诉人有权按照国家基本医疗保险的标准核定医疗费用赔偿金额，在本案中经鉴定，已经明确汪祖红的自费药金额为51513.97元,为此，一审判决不予扣除非基本医疗用药费是明显错误的。2.四川临港司法鉴定所出具的鉴定意见存在明显错误，鉴定意见中确认汪祖红“右踝关节呈趾屈20°位强直固定，主被动活动不能“，右踝关节呈趾屈20°位强直固定属于《人体损伤致残程度分级》中规定的右踝关节强直属于功能位范围，显然达不到踝关节强制固定于非功能位至规定，仅符合九级伤残的标准。 汪祖红辩称，一审法院委托鉴定机构作出的鉴定意见合法，鉴定人员已经到庭接受双方的询问。张世海投保时，人民财保宜宾分公司未尽到免责条款的告知义务。 张世海辩称，张世海已经购买了保险，保险系保险员代买。 丁艳华未作答辩。 汪祖红向一审法院起诉请求：1.张世海、丁艳华、人民财保宜宾分公司赔偿汪祖红因交通事故受伤造成的各项经济损失491624.57元；2.本案诉讼费用由张世海、丁艳华、人民财保宜宾分公司承担。在一审庭审中，汪祖红将诉讼请求中第一项的金额变更为：605752.50元（其中，医疗费226251.07元、误工费44160元、护理费25200元、住院生活补助费6300元、残疾赔偿金216924元、精神抚慰金15000元、鉴定费3400元、后续医疗费30000元、护理依赖10800元、被扶养人生活费26419.50元、轮椅费298元、交通费1000元）。 一审法院认定事实：2019年1月27日0时32分许，张世海驾驶川Ｑ0××××小型越野客车沿宜宾市南溪区金良造大道（滨江新城路段）由东往西行驶至江景郦城小区路段处时，与沿金良造大道由西往东逆向骑行的川Ｑ**××××电动车的汪祖红发生擦挂，造成汪祖红受伤及电动车受损的交通事故。事故发生后，张世海在不知该事故发生的情况下驾车离开现场。本次事故经宜宾市公安局南溪区分局交通管理大队作出道路交通事故认定：张世海承担事故全部责任；汪祖红不负事故责任。 汪祖红受伤后在宜宾市南溪区中医医院住院治疗160天，于2019年7月6日出院，花费医疗费用74264.49元。2019年7月7日，汪祖红转至西南医科大学附属中医医院住院治疗30天，于2019年10月29日出院，花费医疗费用102782.47元，出院医嘱：1.院外外支架针道定期换药，出院后4-6周来我院拆除右下肢外固定支架行内固定术……5、出院后休息壹月，休息期间需护理人员壹名……。2019年10月9日，汪祖红在西南医科大学附属中医医院住院治疗20天，于2019年10月29日出院，此次住院花费医疗费用45850.78元，出院医嘱：……2.院外加强营养及功能锻炼，术后1月右下肢可拄拐适当下地活动，术后3月可依据右下肢负重情况下地活动；……4.出院后休息壹月，休息期间需护理人员壹名……。汪祖红住院期间产生门诊费1355.71元。 在本案诉前调解过程中，经汪祖红及人民财保宜宾分公司申请，一审法院委托由各方当事人选取的四川临港司法鉴定所对汪祖红因案涉交通事故造成的伤残等级、续医费、护理依赖程度和时限以及非基本医疗费用进行鉴定。四川临港司法鉴定所于2019年12月30日评定汪祖红因案涉交通事故造成的伤残等级为八级、续医费为壹万叁仟圆，属部分护理依赖，护理期约为180日（自鉴定之日开始计算），非基本医疗费用合计51513.97元。汪祖红支付了伤残等级鉴定费1000元、后续医疗费鉴定费800元、护理依赖程度鉴定费800元、护理期鉴定费800元，合计3400元。人民财保宜宾分公司支付了此次鉴定产生的非基本医疗费用鉴定费800元。 另查明，1.张世海驾驶的川Ｑ0××××号小型客车在人民财保宜宾分公司投保了交强险和商业险，其中，机动车第三者责任保险限额为150万元，本交通事故发生在保险期间。2.汪祖红的被扶养人有：李泽（子），2006年8月7日出生。3.本次事故发生后，张世海为汪祖红垫付了医疗费36200元。4.汪祖红受伤后，购置了轮椅一台，花费298元。 一审法院认为，，本案争议的焦点有：1.案涉交通事故的发生是否客观真实，责任划分是否合理；2.四川临港司法鉴定所作出的伤残等级为八级的鉴定结论是否应予采信；3.人民财保宜宾分公司是否尽到提示和说明义务；是否应当扣除51513.97元的非医保用药；4.本案相关赔偿费用及计算标准应当如何确定。 关于焦点一，张世海所驾川Ｑ0××××小型越野客车于2019年1月27日00时32分许与本案汪祖红发生交通事故的事实，有交通管理部门的事故认定书予以认定，一审法院依法予以确认。本次交通事故的发生，系由张世海未确保安全驾驶所导致，应由张世海承担全部责任，汪祖红无责任。人民财保宜宾分公司在本案中提出对事故发生的事实及责任划分有异议，但未提供足以推翻上述证据的相反证据予以证实，应承担举证不能的法律后果，一审法院对其上述抗辩意见依法不予采纳。 关于焦点二，四川临港司法鉴定所作出的伤残等级为八级的鉴定结论，系经各方当事人一致选定，经一审法院委托有鉴定资格的鉴定机构和鉴定人员进行的规范化司法鉴定活动，参与鉴定的人员在庭审时到庭对人民财保宜宾分公司提出的内容进行了合理解释。一审法院认为，司法鉴定意见因其较强的专业性、严谨的逻辑性和结论的可行性，在形成后具有较强的证明力。四川临港司法鉴定所作出的鉴定结论，无程序不当、鉴定结论依据不足及其他不能作为证据适用的情形，但护理期不属于可鉴定项目，故一审法院对鉴定意见中除护理期以外的鉴定结论依法予以采信。人民财保宜宾分公司虽对上述鉴定结论提出异议，但未提供足以反驳上述鉴定意见的相反证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。 关于焦点三，人民财保宜宾分公司在本案中主张扣除医疗费自费药，但该项约定属格式合同免责条款范畴，其应就免责条款的生效承担举证责任。首先，人民财保宜宾分公司在本案中所出示的投保单上的丁艳华的签名，经一审法院核对，与丁艳华当庭签名存在明显差异。其次，投保单上的签名即使系丁艳华所签，人民财保宜宾分公司应就其对保险条款的交付以及保险条款中免责条款的提示说明进行举证。人民财保宜宾分公司在本案中出示的证据不足以证实其就该免责条款向投保人履行了提示及明确告知义务，依法应承担举证不能的法律后果。因此，保险合同中关于扣除非医保用药的条款未发生法律效力，非医保用药51513.97元不应在医疗费中予以扣除。 关于焦点四，机动车与电动车之间发生交通事故，由保险公司在交通事故责任强制保险责任限额内予以赔偿，超出交强险赔偿限额范围内的损失，由保险公司按照过错比例承担责任。张世海在本次事故中承担全部责任，故人民财保宜宾分公司对汪祖红超出及安全性限额范围内的损失全额承担赔偿责任。残疾赔偿金按照上一年度居民人均纯收入计算，而四川省统计局于2020年3月已经正式公布了2019年的相关统计数据，汪祖红要求按照2019年统计数据计算残疾赔偿金（含被扶养人生活补助费）的诉讼请求，一审法院依法予以支持。本案汪祖红的损失确定如下：1.医疗费224253.45元，汪祖红要求在实际产生后另行主张续医费属其对自身权利的自由处分，一审法院依法予以支持，因该项鉴定所产生的鉴定费由其自行承担；2.误工费，汪祖红在本案中未举证证明其收入的实际情况，但主张按照120元/天为标准计算，符合本地区平均收入情况，一审法院依法予以支持。结合汪祖红的住院医嘱及定残日期，一审法院支持40560元；3.被扶养人生活费，汪祖红主张被扶养人李泽的生活费为17613元，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。汪祖红主张的其母亲应享有的被扶养人生活费，但未提供其母亲无其他收入来源的证据，故一审法院对汪祖红的该项诉讼主张，依法不予支持。对于汪祖红主张的护理费25200元、住院伙食补助费6300元、残疾赔偿金216924元、精神抚慰金15000元、护理依赖10800元、辅助器具费298元、交通费1000元，符合法律规定，一审法院依法予以支持。 汪祖红因本次交通事故造成的损失共计为557948.45元，由人民财保宜宾分公司予以赔付。事发后，张世海为汪祖红垫付了医疗费共计36200元，该垫付费用在汪祖红的保险款中扣除，由人民财保宜宾分公司直接给付张世海。人民财保宜宾分公司还应赔偿汪祖红损失521748.45元。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于本判决生效之日起十五日内赔偿汪祖红医疗费(未含续医费)、护理费、住院伙食补助费、辅助器具费、被扶养人生活费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等共计521748.45元；二、中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司于本判决生效之日起十五日内给付张世海垫付费用36200元；三、驳回汪祖红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8674元，依法减半收取计4337元，由张世海负担4000元，由汪祖红负担337元。本案诉讼过程中产生的鉴定费4200元，由汪祖红负担1600元，中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担2600元。 二审期间，当事人未提交新证据。本院经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.四川临港司法鉴定所对汪祖红作出的鉴定意见是否应当作为认定汪祖红伤残等级的依据；2.人民财保宜宾分公司是否应当免除非基本医疗用药费用的赔偿责任。 关于焦点1，一审诉讼中，一审法院经人民财保宜宾分公司的申请，组织当事人选定四川临港司法鉴定所对汪祖红的伤残等级进行鉴定，四川临港司法鉴定所出具的鉴定意见程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，一审法院采信该鉴定意见认定汪祖红为八级伤残正确。人民财保宜宾分公司主张汪祖红右踝关节呈趾屈20°位强直固定，不能达到八级伤残的评定标准，但《人体损伤致残程度分级》规定的踝关节在背屈、趾屈轴向上的功能位为背屈0°—趾屈20°，鉴定人员出庭陈述趾屈20°并未明确是否包含本数，且鉴定机构对汪祖红进行检测鉴定师，明确了汪祖红属于“主被动活动不能”，可以认定汪祖红的踝关节属于功能受限，人民财保宜宾分公司主张不采信四川临港司法鉴定所出具的鉴定意见的理由不能成立。 关于焦点2，人民财保宜宾分公司主张根据保险条款的约定，其不应当赔偿非基本医疗用药费用。人民财保宜宾分公司仅提供了投保单，未提供其他证据证明人民财保宜宾分公司已经向投保人送达了保险条款，并就免责条款向投保人进行了提示和明确说明，根据《中华人民共和国保险法》“第十七条订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”的规定，人民财保宜宾分公司主张适用的免责条款未生效。 综上，人民财保宜宾分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5926元，由中国人民财产保险股份有限公司宜宾市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈伟林 审判员  越太强 审判员  张问桃 二〇二〇年九月二十九日 书记员  田 倩