湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂03民终1765号上诉人（原审被告）：许森，男，1965年2月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。上诉人（原审被告）：刘剑，男，1972年6月11日出生，汉族，住湖北省房县。二上诉人共同委托诉讼代理人：王希明，房县民生法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：房县青峰镇人民政府。住所地：湖北省房县青峰镇青峰村**。法定代表人：孙林，该镇镇长。委托诉讼代理人：袁净，系房县青峰镇党委副书记。委托诉讼代理人：孙富斌，湖北鸿法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王超，男，1987年11月7日出生，汉族，住湖北省房县。委托诉讼代理人：吴俊翔，湖北陵燕律师事务所律师。上诉人许森、刘剑因与被上诉人王超、房县青峰镇人民政府建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省房县人民法院（2020）鄂0325民初40号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，调查和询问当事人，本案现已审理终结。许森、刘剑上诉请求：1、撤销一审判决，改判由被上诉人房县青峰镇人民政府给付被上诉人王启春工程款4,368,510.82元及利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人房县青峰镇人民政府承担。其理由如下：一、原审判决认定事实不清。1、本案中所涉沿河路工程经房县青峰镇人民政府允许，实际已于2013年1月发包给被上诉人王超的父亲王启春开工建设，虽然上诉人与王启春于2013年11月26日补签了《工程施工协议书》，但该工程从开工到竣工，被上诉人房县青峰镇人民政府、王启春和房县城关建筑有限责任公司均抛开了上诉人，而是由房县青峰镇人民政府、王启春和房县城关建筑有限责任公司双方直接进行接洽，在整个施工过程中，有关工程量的确认、主材料的报价直至工程质量的验收、工程竣工的交付等都是王启春与房县青峰镇人民政府直接完成的。直到2017年4月，为了完善手续，以便王启春能够尽快领取到工程款，房县青峰镇人民政府在委托永拓工程咨询有限公司对该工程的造价进行审计时，被上诉人房县青峰镇人民政府和王启春才请求房县银陵房地产开发有限公司在审计的相关文件上加盖了印章（二上诉人当时并不知情）。因此，在本案中，该合同实际上是房县青峰镇人民政府与王启春直接履行的，理应由房县青峰镇人民政府直接向王超支付工程款及利息；2、原审判决认定“房县银陵房地产开发有限公司、许森、刘剑与房县青峰镇人民政府未进行结算和审计，债权、债务情况不明”、“房县青峰镇人民政府是否欠付许森、刘剑工程款，欠多少工程款都未知”属认定事实错误。首先，原审判决认定事实自相矛盾。原审判决一方面认定：“王启春承包青峰新城沿河路建设工程，经审计，道路工程及绿化部分工程造价为4,633,947.68元，原、被告均无异议”，另一方面又认定“房县银陵房地产开发有限公司、许森、刘剑与房县青峰镇人民政府未进行结算和审计”，这明显自相矛盾。本案中，针对案涉工程已经经过审计，对于审计结论，各方均无异议，因此，被上诉人房县青峰镇人民政府与上诉人之间的债权、债务是明确的；其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，在本案中，即使履行合同的双方当事人是上诉人和王启春，原审法院也应当查明发包人（被上诉人房县青峰镇人民政府）欠付转包人（上诉人）建设工程价款的数额，并判决被上诉人房县青峰镇人民政府在欠付建设工程价款范围内对王启春承担责任；第三，虽然在一审庭审中，被上诉人房县青峰镇人民政府向法庭提交了给付上诉人刘剑及银陵公司款项（包括借款）1600.57万元的有关凭证，但其中的690万元只是空账，与本案无关；第四，与本案属于同一事实的另一案件【房县人民法院（2018）鄂0325民初341号民事判决和十堰市中级人民法院（2019）鄂03民终364号民事判决】，正是判决由被上诉人房县青峰镇人民政府直接向实际施工人张维禄支付工程款及利息。二、原审判决认定“应给付王启春工程款4,633,947.68元”，属认定事实错误。原审判决认为：上诉人与被上诉人王启春签订的《工程施工协议书》中，既约定有“工程造价汇总后下浮6%”的内容，又约定“工程最终造价以审计机关结论为准”，从而直接以审计结论的数额作为判决依据，这是对该条款的错误理解。《工程施工协议书》第四条约定：“工程结算依据及工程价款计算方式：本工程按照实际施工的各项工程实际工程量为依据（实际工程量由甲乙双方会同据实测定），各分项工程造价按照《湖北省建筑工程08定额》进行计价，工程造价汇总后下浮6%为工程造价，工程最终造价以审计机关结论为准。”根据该条的约定，虽然工程最终造价以审计机关结论为准，但审计结论应当在工程造价汇总之后再下浮6%（审计结论并没有下浮6%）。这是在审计过程中应当遵循的步骤，而不是原审判决理解的那样：约定了两种不同的计价方式。这一点，在已经生效的人民法院判决中得到了认可【见房县人民法院（2018）鄂0325民初341号民事判决和十堰市中级人民法院（2019）鄂03民终364号民事判决】。故本案工程款为4,423,947.68元×96%+绿化部分造价210,000元共计4,368,510.82元。王超向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告许森、刘剑共同支付原告工程款4,633,947.68元，并从2014年11月30日起至2019年8月19日按中国人民银行同类贷款利率的2倍计息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；2、依法判决被告房县青峰镇人民政府在欠付工程款范围内承担责任；3、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院经审理查明：2011年8月2日，被告许森以忆海置业有限公司的名义与房县青峰镇人民政府签订《关于建设青峰新城项目的投资协议》，约定由青峰镇人民政府以13万元/亩向忆海置业有限公司（许森）提供土地200亩进行开发建设。双方还口头约定，房县青峰镇人民政府将青峰镇新城建设项目中的子项目中心广场和沿河路工程委托给许森建设，工程造价以工程审计决算为依据，由许森垫资，房县青峰镇人民政府应付的工程款，冲抵许森应向房县青峰镇人民政府交纳的购地款。之后，许森向房县青峰镇人民政府交纳征地补偿款1,000万元。协议签订后，许森将青峰新城沿河路工程发包给王启春，王启春于2013年1月个人垫资开始施工。2013年5月20日，刘剑、许森二合伙人挂靠房县银陵房地产开发有限公司与房县青峰镇人民政府补签《房县青峰镇新城中心广场及沿河路工程投资建设意向书》。2013年11月26日，王启春与许森、刘剑就青峰新城沿河路工程补充签订《工程施工协议书》，主要内容为：“工程造价按照《湖北省建筑工程08定额》进行计价，工程造价汇总后下浮6%为工程造价，工程最终造价以审计机关结论为准；工程款以广场以西茶场以东土地16万元每亩抵扣”。王启春施工的沿河路工程及绿化工程于2014年11月竣工后即由青峰镇人民政府投入使用。2017年8月21日，永拓工程咨询有限公司受青峰镇人民政府委托，出具永托咨字【2017】257号《关于房县青峰新镇中心广场及沿河路工程造价咨询报告》，审定沿河路工程造价为4,423,947.68元，绿化部分造价为210,000元，王启春完成的工程造价合计4,633,947.68元。一审法院另查明：王启春在本案涉案工程中实际借用了房县城关建筑公司名义，许森、刘剑实际借用了房县银陵房地产开发公司（忆海公司）的名义。许森与房县青峰镇人民政府签订的200亩土地开发建设协议，青峰镇政府实际于2015年9月2日通过房县国土资源局向房县银陵房地产开发有限公司出让土地36.89亩，剩余163.11亩（200亩-36.89亩）并未交付。房县青峰镇人民政府分三次返还许森、刘剑土地补偿款141万元。对王启春的工程款，被告既没给付现金，也没交付土地。房县银陵房地产开发有限公司、许森、刘剑与房县青峰镇人民政府未进行结算和审计，债权、债务情况不明。一审法院认为：王启春承包青峰新城沿河路建设工程，经审计，道路工程及绿化部分工程造价合计为4,633,947.68元，原、被告均无异议，予以确认。王启春虽借用房县城关建筑公司的名义从事工程建设，但其作为实际施工人，承包建设的工程经验收合格并投入使用，其主张工程款的请求，应予支持。该合同的相对方为许森和刘剑，许森和刘剑应当承担给付工程款的义务。许森和刘剑为开发建设青峰新城的合伙人，在开发建设工程中借用房县银陵房地产开发公司（前身为忆海公司）的名义，不仅为双方认可，也为生效判决所确认。原告王超起诉向许森、刘剑主张工程款，并未起诉房县银陵房地产开发公司，许森、刘剑也未答辩房县银陵房地产开发公司应当承担付款义务，故对房县青峰镇人民政府辩解应当追加房县银陵房地产开发公司为被告的意见，不予采纳。房县青峰镇人民政府作为工程的发包方，应当在欠付许森、刘剑工程款的范围内对实际施工人王启春的继承人原告王超承担给付工程款的责任，但房县青峰镇人民政府是否欠许森、刘剑工程款，欠多少工程款都未知，故原告请求被告房县青峰镇人民政府在欠付工程款范围内承担责任的诉讼请求，不予支持。王启春与许森签订的《工程施工协议书》中有约定工程造价汇总后下浮6%的内容，但同时约定工程最终造价以审计机关结论为准。4633947.68元的工程造价属于审计结论，故被告辩解在该审计结论的基础上再下浮6%意见，不予采纳。当事人约定了工程造价以审计结论为准，故确定审计结论之日为付款之日，超过付款时间，付款义务人应当按照中国人民银行同期同类贷款利率付息。王超主张从2014年11月30日起按照中国人民银行同期贷款利率的2倍计息的请求，其超出期限和超过法律规定标准的部分，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第二十六条第二款之规定，判决：一、被告许森、刘剑于本判决生效后30日内给付原告王超工程款4,633,947.68元，并从2017年8月21日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的同类贷款市场报价利率计算利息至工程款付清之日止；二、驳回原告王超其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42,192元，由被告许森、刘剑负担。被告应负担的诉讼费原告已经预交，被告在执行时连同执行款一并向原告结算。二审中，双方均未提供新的证据，一审认定的事实属实，本院予以采信。本院认为，王启春与许森、刘剑就涉案工程签订《工程施工协议书》，合同约定工程造价汇总后下浮6%，最终造价以审计机关结论为准。故工程完工后，许森、刘剑应按审计造价支付王启春工程款，因王启春的相关权利义务已由王超继承，故许森、刘剑应按审计造价支付王超工程款。许森、刘剑上诉称“该工程从开工到竣工，被上诉人房县青峰镇人民政府、王启春和房县城关建筑有限责任公司均抛开了上诉人，而是由房县青峰镇人民政府、王启春和房县城关建筑有限责任公司双方直接进行接洽”，但各方当事人对2013年11月26日，王启春与许森、刘剑就涉案工程签订协议并无异议，故王启春依据合同向许森、刘剑主张权利并无不当；其上诉称应由房县青峰镇人民政府承担责任，但房县青峰镇人民政府是否承担责任并不影响许森、刘剑对本案责任的承担，而本案王超作为原告对此并未提起上诉，故该上诉理由不能成立；其上诉称与本案同一事实的另一案件判决由被上诉人房县青峰镇人民政府直接向实际施工人张维禄支付工程款及利息。但本院（2019）鄂03民终364号民事判决明确指出“许森、房县银陵房地产开发有限公司应支付张维禄工程款3,101,328.42元，房县青峰镇人民政府在欠付工程款3,101,328.42元范围内承担责任”。且由房县青峰镇人民政府向实际施工人支付工程款及利息并不能否认许森的支付责任；其上诉称“双方签订的《工程施工协议书》中，工程造价汇总后下浮6%为工程造价，工程最终造价以审计机关结论为准根据该条的约定，故审计结论应当在工程造价汇总之后再下浮6%（审计结论并没有下浮6%），且在已经生效的人民法院判决中得到了认可【见房县人民法院（2018）鄂0325民初341号民事判决和十堰市中级人民法院（2019）鄂03民终364号民事判决】”。但上诉人在原一审案件庭审中并未对审计结论提出异议，只是认为应在审计结论的基础上下浮6%，上诉人在本次上诉状中依然称“针对案涉工程已经经过审计，对于审计结论，各方均无异议”，而双方明确约定工程最终造价以审计机关结论为准，故该上诉理由也不能成立，另其称相同案件中即房县人民法院（2018）鄂0325民初341号民事判决已扣减6%，但该判决后当事人并未对此提起上诉，是当事人处分自己权利的体现，故本案不予引用。综上，上诉人上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费42,192元，由许森、刘剑负担。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  徐恩田二〇二〇年九月十四日书记员  李大旭