湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）湘06刑终241号原公诉机关湖南省汨罗市人民检察院。上诉人（原审被告人）戴先彪，男，汉族，1985年7月10日出生于湖南省汨罗市，高中文化，农民，住湖南省汨罗市，因殴打他人于2016年11月23日被汨罗市公安局行政处罚决定治安拘留五日；因涉嫌犯诈骗罪于2019年7月18日被汨罗市公安局刑事拘留，同年8月23日经湖南省汨罗市人民检察院决定批准逮捕，同日由汨罗市公安局执行逮捕。现羁押于汨罗市看守所。辩护人张婷，岳阳市法律援助中心律师。湖南省汨罗市人民法院审理由湖南省汨罗市人民检察院提起公诉的原审被告人戴先彪犯诈骗罪一案，于二〇二〇年七月七日作出（2020）湘0681刑初87号刑事判决。原审被告人戴先彪不服，提起上诉。湖南省汨罗市人民法院于2020年8月10日向本院移送案卷。本院受理后，依法通知岳阳市法律援助中心指派律师张婷为原审被告人戴先彪提供指定辩护，并依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人戴先彪，听取辩护人的意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：自2018年9月起至2019年7月期间，被告人戴先彪以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取被害人胡某、李某1、龚某、汤某、柳某、曹某、郑某的财物，共计价值人民币105万元。具体诈骗事实如下：一、诈骗胡某64800元被告人戴先彪于2019年6月17日以与被害人胡某合伙做砂石生意需要跟车为由，将胡某一台车牌号为湘Ｆ0××**的东风日产牌汽车借走；后经罗某、刘某介绍将该车抵押至李某2处，得赃款人民币35000元，经鉴定该车价值人民币64800元。案发后，被告人戴先彪于2019年7月17日主动到汨罗市公安局接受调查；该车被追回并已返还给被害人。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈户籍材料。⒉到案经过。⒊户名戴先彪的建设银行流水查询单一份。⒋汨价认定函［2019］Ｂ137号价格认证结论书。⒌情况说明（黑色轩逸轿车已退还）。⒍证人罗某的证言。⒎证人刘某的证言。⒏证人李某2的证言。⒐被害人胡某的陈述。⒑被告人戴先彪的供述与辩解。二、诈骗李某160300元被告人戴先彪于2019年7月7日以帮被害人李某1修车为由，将李某1一台车牌号为湘ＦＤ××**的大众汽车骗到汨罗并抵押在罗某处，获得赃款人民币45000元。经鉴定，该车价值人民币60300元。案发后，该车被追回并返还给被害人，还取得了被害人的谅解。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈李某1提供车辆行驶证复印件一份。⒉扣押、发还物品文件清单一份。⒊谅解书一份。⒋户名戴先彪的建行卡流水一份。⒌戴先彪手机关于“99贵宾会”信息截图。⒍汨价认定函［2019］Ｂ70号价格认定结论书。⒎证人罗某的证言。⒏证人黄某1的证言。⒐被害人李某1的陈述。⒑被告人戴先彪的供述与辩解。三、诈骗龚某79700元被告人戴先彪于2019年7月16日以借车接亲为由，将被害人龚某一台车牌号为湘ＦＣ××**的别克汽车借走并抵押在罗某处，得赃款人民币4万元。经鉴定，该车价值人民币79700元。案发后，该车被追回并返还给被害人，已取得被害人的谅解。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈车辆行驶证复印件一份。⒉扣押、发还物品文件清单（湘ＦＣ××**别克牌小型轿车）。⒊谅解书。⒋被告人戴先彪的建设银行流水查询单。⒌汨价认定函［2019］Ｂ70号价格认定结论书。⒍证人罗某的证言。⒎被害人龚某的陈述。⒏被告人戴先彪的供述与辩解。四、诈骗汤某178200元被告人戴先彪于2019年7月17日下午向杨某2谎称其可以出面帮忙办理汽车按揭贷款，杨某2在联系其兄杨某1后，将被害人汤某的一台车牌号湘ＦＱ××**的凯迪拉克汽车交给戴先彪；拿到车后，戴先彪当即经罗某、刘某的手以11万元价格抵押至蔡某处；该车经鉴定价值178200元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈车辆行驶证复印件及车辆信息查询单。⒉汨价认定函［2020］Ｂ022号价格认定结论书。⒊辨认笔录。⒋证人罗某的证言。⒌证人刘某的证言。⒍证人蔡某的证言。⒎证人杨某1的证言。⒏证人杨某2的证言。⒐被害人汤某的陈述。⒑被告人戴先彪的供述与辩解。五、诈骗柳某、曹某37万元被告人戴先彪于2019年1月至同年7月期间通过伪造合同和收条，虚构承接了汨罗市白水镇白水江玉龙桥－张公桥流域砂石处理项目工程（以下简称“白水江砂石处理项目”）的事实，以签合同入股和修洗砂船为由，骗取被害人柳某人民币27万元、被害人曹某人民币10万元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈戴先彪与“白水镇政府”签订的合同复印件。⒉收条复印件2份。⒊协议两份。⒋借条。⒌转账记录。⒍戴先彪的建设银行流水。⒎收条。⒏微信聊天记录截图。⒐汨罗市公安局城关派出所出具的情况说明。⒑证人杨某3的证言。⒒证人杨某4的证言。⒓证人黄某2的证言。⒔被害人柳某的陈述。⒕被害人曹某的陈述。⒖被告人戴先彪的供述与辩解。六、诈骗郑某297000元被告人戴先彪于2018年9月至2019年6月期间，虚构与被害人郑某合伙经营砂石生意，找被害人郑某要投资款105000元；虚构司某在湘阴开店要借款20万元的事实，向郑某借款92000元；虚构承接了白水江砂石处理项目的事实向郑某借款10万元，被害人郑某被骗合计297000元。针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证、认证的下列证据予以证明：⒈戴先彪的建设银行账户流水。⒉郑某转账记录。⒊所谓“司马平”出具的借条。⒋证人马某的证言。⒌证人司某的证言。⒍被害人郑某的陈述。⒎被告人戴先彪的供述与辩解。原审法院认为，被告人戴先彪以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人戴先彪虽主动到案，但未如实供述自己的全部犯罪事实，依法不能认定为自首。到案后，部分被骗车辆被追回，并取得部分被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚。据此，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条以及《最高人民法院最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人戴先彪犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币五万元。二、继续追缴被告人戴先彪违法所得人民币六十六万七千元，分别退还给被害人柳某人民币二十七万元、被害人曹某人民币十万元、被害人郑某人民币二十九万七千元；不能追缴的，责令戴先彪退赔。三、继续追缴被告人戴先彪违法所得的湘ＦＱ××**凯迪拉克牌小型轿车退还给被害人汤某；不能追缴的，责令被告人戴先彪退赔。原审被告人戴先彪上诉称：一、原审判决认定如下犯罪金额以及与定性相关的如下犯罪事实不实。㈠被害人胡某被骗部分。上诉人与胡某合作三次，其中第三次胡某出资3万元，至案发未将车辆返还，胡某同意车辆抵押5万元，由上诉人在罗某处抵押35000元，已投入到双方合作的生意中，故不构成诈骗。㈡被害人汤某被骗部分。杨某2在城西加油站交付的车辆经杨某2同意办理了抵押，且罗某与杨某2已在微信中确认，故按揭车辆征求杨某2同意后才抵押的；上诉人从未与汤某、杨某1联系过，杨某1供述与上诉人多次电话联系不实；且汤某、杨某2在一审开庭后才对上诉人进行指认，程序违法；刘某将车子送到蔡某家再支付车款，时间来不及，故未向上诉人给付现金11万元，车子当铺抵押11万元，由罗某转账支付并实收3万元。㈢被害人柳某、曹某被骗部分。柳某主动联系并应上诉人要求看现场、合同及设备，后双方协商柳某的出资额及付款时间；上诉人投入6万多元请人作了前期准备工作，并与柳某合作后再投入4万元，不知道被诈骗；柳某提出项目可能存在问题，上诉人表态会对损失负责并约定待问清事由后一起报案；向柳某及曹某两人出示同一份合同，再在收条上更改日期不合常理；其在白水茶楼两次向“朱清平”支付现金合计52万元，即使与“朱清平”签订的合同虚假，上诉人也是被害人；上诉人仅在2019年7月份参与网络赌博几次，李某1、龚某的车子因赌博抵押并由家人取回，而非公安机关追回。㈣被害人郑某被骗部分。根据公安机关查实的银行流水，给郑某转账时间段自2019年1月起算，该取证时间有遗漏，可调取上诉人向郑某支付宝及微信转账记录；向郑某借款10万元转账95000元，与月息5分相吻合，可查证流水核对，一审认定因白水江砂石处理项目借款10万元不当；上诉人向郑某借款10万元，与“司马平”无关，与“司马平”的借款可诉可协商，亦与郑某无关；白水搅拌站收货人为马三爷，侦查机关取证地方不对；郑某岳父家砂石20余车，郑某与上诉人约定事后一起结账。二、应当认定自首。上诉人于2019年7月17日下午4时主动到公安机关投案，如实陈述所犯罪行，后来对胡某、杨某1、汤某、柳某、曹某、郑某的事实亦如实陈述，应当认定自首。三、请求酌情从轻处罚。上诉人妻儿生病，家庭条件困难，上诉人是家里经济支柱，请求二审从轻处罚。二审辩护人发表辩护意见称：一、对一审认定上诉人戴先彪所涉被害人柳某的犯罪事实的定性有异议，认为上诉人无非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。受害人柳某想退出合伙关系时，上诉人主动出具借条并承诺按承诺时间归还投资款，出具借条意味着被害人可通过民事诉讼要求偿还前述款项，若有诈骗故意，该出具借条有悖常理。二、一审量刑偏重。上诉人戴先彪系初犯，归案后认罪态度好，有悔罪表现；部分财物已扣押并归还给被害人，已挽回部分损失；李某1等受害人已签署谅解书并表示谅解；犯罪对象单一，比起电信诈骗，情节明显较轻。综上，请求二审依法改判，对上诉人从轻处罚。本院经审理查明，原审判决认定上诉人戴先彪自2018年9月至2019年7月期间，以非法占有为目的，通过虚构做砂石生意需要跟车、帮助修车、借车接亲、办理汽车按揭贷款、入股承接白水江砂石处理项目、修洗砂船、合伙经营砂石生意、朋友开店帮忙借款等事实及隐瞒真相的手段，骗取被害人胡某、李某1、龚某、汤某、柳某、曹某及郑某的车辆与钱款，价值人民币合计105万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院依法予以确认。针对上诉人戴先彪的上诉理由以及其二审辩护人发表的辩护意见，本案可归纳为以下两个焦点：一是原审判决认定犯罪事实是否清楚，二是上诉人戴先彪是否构成自首。一、关于原审判决认定犯罪事实是否清楚的问题。㈠涉案起因。上诉人戴先彪于2019年07月17日供称，因做砂石生意无法偿还在外欠款，遂将被害人李某1和龚某的车抵押在罗某处以借款用于还债；于同年7月18日当天两次及同年7月19日共三次讯问时均供称，上次供述内容不实，其于同年6月在网上玩“百家乐”赌博输了30多万致无力清偿郑某、向某等人的欠款，故骗取他人车辆以抵押借款105000元用于偿还包括戴某在内的外债；于同年11月12日供称，其于同年6月左右找戴某借款78万元，抵押车辆的借款有59000元转账偿还戴某；于同年12月17日供述称，其于同年4月至6月期间，用自己手机及宾馆电脑进入九九贵宾会网络平台（百家乐）玩庄、闲家比点数大小的游戏输了30多万元。综上，鉴于上诉人戴先彪的多次供述，结合本案案发于被害人李某1的报案以及其他转账等客观性证据，可认定涉案起因为戴先彪网络参赌致巨额亏损。㈡关于针对被害人胡某涉案事实的上诉。⒈上诉人戴先彪借车跟运砂车押运不真实。根据胡某于2019年7月25日报案，戴先彪于同年6月17日告知他从湖北运输砂石到新市平益高速某标段，以还人情邀请他零出资入伙，以胡某的轩逸车油耗低去跟运砂车，期间以赚了钱向胡某转账5000元；戴先彪于同年7月5日开胡某的车见面并称湖北砂厂业务结束，在岳阳运砂石尚差押金三万元由胡某转账支付，仍以跟车为由开走胡某的车。上诉人戴先彪于同年7月29日供称，其与胡某合伙，但对交易方砂石老板的名字、联系方式及具体地址均以不记得予以回避，笼统地以湖北通城老板派车送货，砂石交易数量为一千多吨，均销售给散户。综上，根据言词证据，双方合伙经营湖北运砂业务，除出借车辆外，被害人胡某未实际参与具体经营；而上诉人对运输砂石的交易相对方包括姓名称谓、联系方式、运砂地点等关键细节均以不记得予以回避，能印证的所谓交易时间距案发为七、八月前后两月，相隔时间近，上诉人均供述不记得，极为不合情理；且在大额投资、跨省运砂的合伙中以零出资入伙来偿还所谓人情，与一般朋友在商事交往中的惯常处理相悖，即使戴先彪以赚了钱为由转账数千元，亦不能证实该合伙的真实性；上诉人戴先彪供称由通城老板派车送货，无论普通建材砂石作为运输标的物还是遵循货到付款的交易习惯，戴先彪以对运砂大车不放心为由而开走胡某的低油耗车去跟随运砂大车，既有悖普通人的经济理性原则，亦与常情不符；同理，此后以在岳阳运砂仍需跟车亦与常情相悖。⒉上诉人胡某是否同意抵押车辆以及车辆真实去向。⑴车辆抵押未经被害人胡某的同意。上诉人于同年7月29日供称，其以砂石生意需交押金18万元邀请胡某合作，后因资金问题将胡某的车以35000元抵押给罗某；于同年11月12日供称，胡某借车后，因戴先彪差钱又主动入股，生意仍周转不动，戴先彪便提出将车活当两天借款35000元（含息），胡某同意了。根据被害人胡某陈述以及证人罗某的证言，戴先彪于同年6月17日邀请胡某入伙运砂生意并提出借走轩逸车，在得知戴先彪被抓时才明白被骗；戴先彪讲朋友的车只押几天，罗某亦相信他的人品，就介绍给刘某。综上，关于车辆抵押是否征求过胡某的意见，戴先彪的供述存在反复；证人罗某的证言显示其出于信任，认为车辆是戴先彪朋友的，因应急只抵押几天，对车主是否同意不能证明；被害人胡某供述，其明确提出是应戴先彪的请求，两次借车均用于跟车押运，未涉及抵押借款的问题，待案发后才知道被骗，此与戴先彪关于征求胡某同意押车的不稳定供述不能印证。综合全案从证据印证规则看，应当认定上诉人戴先彪自主将胡某的车辆抵押，车辆在被追回前亦由李某2保管。⑵胡某出借车辆的真实去向。如前所述，上诉人戴先彪于同年6月17日将车辆以跟运砂车名义借走，于同年7月5日同意继续合作新的挖砂业务，继续借车跟运；证人罗某的证言证明上诉人通过他在刘某处抵押两台车，其中第一台为戴先彪于同年大约7月10日提出借钱应急，就介绍给刘某；刘某的证言证明，戴先彪于同年6月24日经朋友罗某介绍相识，将别人的轩逸以35000元抵押给他，约定一个月后赎车；刘某开车到李某2家，取走现金35000元交付戴先彪；而证人李某2亦对刘某于同年6月24日来家里押车并出具借据的事实予以印证。综上，被害人胡某在出借车辆具体去向上，与上诉人戴先彪均证实戴先彪以借车跟随运砂车为名于同年6月17日起占有车辆，而证人刘某与李某2均证明经罗某介绍，抵押的轩逸车于同年6月24日以35000元抵押在李某2处，至案发后向李某2调查时仍在保管中；罗某证明戴先彪经其介绍车辆抵押在刘某处，但时间为同年7月10日左右属大致时间段，与前面抵押借款确定时间为同年6月24日有差异，鉴于上诉人戴先彪于7月初的时间段通过罗某办理押车借款共四次，记忆出现模糊与差异，亦符合思维规律；据此被害人胡某的轩逸车应当认定于同年6月24日被抵押于李某2处。被害人胡某的轩逸车以跟运为名被出借，实际于同年6月24日被戴先彪用于抵押，基于前述第㈠及第㈡项第⒈项，一审判决对双方合伙经营砂石生意及跟车运输的真实性未予认定，二审应更正。综合上述第1、2项，上诉人戴先彪提出其与胡某合作三次，所谓胡某同意车辆在罗某处抵押且借款投入到合作生意中，故不构成诈骗的上诉理由，与二审查明抵押未征求被害人胡某的同意以及在车辆抵押时已转账支付35000元，既非真实合伙亦未用于后来所谓的合作经营；故对前述上诉理由不予采纳。㈢关于针对被害人汤某涉案事实的上诉。⒈车辆抵押未征得杨某2同意。⑴根据被害人汤某的证言，其于同年6月在杨某1处购买二手凯迪拉克车，因资金周转于同年7月中旬请求办理银行按揭；说明汤某在买车后不久即办理按揭，体现汤某因生意急需资金周转的紧迫性与使用车辆的必要性。⑵而根据证人杨某1的报案，其受托代车主汤某请托办理按揭，从未涉及因戴先彪资金周转要将按揭车辆在当铺抵押一事；结合杨某2的证言，证人杨某2与证人杨某1反映交车地点分别为汨罗市城西金三角加油站与城西南路加油站，实为同一加油站即两人所证实的交车地点相同，两人同时都在交车现场；且杨某2还证明其与杨某1在交车时均告知戴先彪，称因车主急需用车须尽快办理按揭，而戴先彪亦当面承诺还车时间为交车当晚或者交车次日上午，根本不存在所谓杨某2同意按揭车临时抵押到当铺的事；而车主因委托按揭并急需用车，却一直催促尽快办好按揭，故杨某1及杨某2将车出借戴先彪，有悖常情。⑶根据杨某1的证言，其交付按揭车辆后，因有东西遗忘在车上即马上并多次电话联系戴先彪不成，后车辆被戴先彪经罗某联系抵押于刘某处；而证人杨某2亦证实，其于交车次日按约定电话联系戴先彪，一直无人接听或持续关机，因车主催促致报案后案发；故证人杨某1与杨某2均证明在交车后上诉人戴先彪即与他们失联，该失联有悖情理。⑷证人罗某及刘某均证明，两人身为生意同行、朋友，戴先彪通过罗某在刘某处抵押两台车，其中凯迪拉克车因车主委托抵押并借款周转几天，因戴先彪与罗某两人关系好，均未涉及车的来源及车主，刘某收车后直接向戴先彪付钱；故按揭车辆抵押未涉及车主，亦未与杨某2联络并确认抵押事宜。无论从被害人汤某急需用车的客观需要以及从遗忘物品后人的正常心理反映看，杨某1陈述其多次打电话联系上诉人戴先彪，该供述有合理性，故戴先彪关于其与杨某1没有联系，且不存多次打电话的上诉理由，与事实不符，依法不予采纳；上诉人戴先彪关于杨某2交付车辆并经其同意抵押，且抵押业经杨某2同意，约定3天后再去做按揭的上诉理由，与事实不符，不予采纳。⒉车辆抵押的付款金额为11万元。根据证人罗某的证言，上诉人戴先彪经其介绍以借款周转名义将凯迪拉克车抵押于刘某，戴先彪与刘某签订了抵押协议，且转账支付11万元；上诉人戴先彪自述抵押了11万元，对支付方式未作表述；而刘某及蔡某作为抵押人与收车方均证明，押车及送车均用现金支付，故在刘某向戴先彪支付金额上，从证据印证看应认定实际支付了11万元；基于非交易相对方在细节认识上可能存在的差异有一定的合理性，相关银行账上亦未体现相关金额的流水，从证据印证看，应当认定为该11万元为现金支付。根据证人刘某及蔡某的证言，证人蔡某的住所地位于汨罗市××乡××村××组，距中心城区不足八公里；而刘某自罗某的鼎城信息部至蔡某家开车来回一趟的车程十多分钟，返回信息部付钱在时间与距离上都没有问题。据此，上诉人戴先彪关于刘某说给已付现金11万元不实，刘某将车子送到蔡某家再交付钱款，时间来不及以及按揭车辆在当铺抵押11万元，罗某实际转账支付三万元的上诉理由，与事实不符，依法不予采纳。⒊证人杨某1的辨认程序合法。证人杨某1对上诉人戴先彪进行辨认，辨认时间在一审庭审后，两人经证人杨某2介绍相识并在加油站交付按揭车辆，且该辨认笔录业经一审质证，无论证据形式及内容上符合辨认笔录作为法定证据种类的形式与实质要件，亦契合刑事诉讼法第五十条“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”的规定；且证人杨某1、杨某2、罗某以及刘某的证言均证明均与上诉人戴先彪曾发生过委托按揭或请托抵押的业务，上诉人戴先彪对此亦不持异议。故上诉人关于证人杨某1在庭后指认，该辨认属程序违法的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。㈣关于针对被害人柳某、曹某涉案事实的上诉。⒈白水江砂石处理项目虚假。证人杨某3、杨某5、杨某4、黄某2案发时分别担任白水镇纪委书记负责该镇西长村建设、团委书记主管镇政府公章、财政所总会计主管财务、白水江治理项目部施工员，均证明：白水镇正在施工的项目是白水江风光带项目建设，主要是河道整治与护坡，没有砂石要处理，更无所谓的白水江砂石处理项目；涉案的砂石处理方案合同所加盖的“汨罗市白水镇政府办公室”印鉴虚假，只有镇政府的公章，且镇政府从未签订过该类型合同，合同亦无政府负责人签字，亦均不认识“戴先彪”其人；载明收到押金50万元的收条虚假，无政府负责人签字，亦未加盖相应的印鉴，真实的财务往来应出具由存根、记账、收据所构成的一式三联财政收据。且向被害人柳某、曹某分别出具相关合同及收条等书证以及相应的银行流水，上诉人戴先彪所谓以合作入股经营白水江砂石处理项目是虚假项目。⒉上诉人戴先彪被所谓“朱清平”欺骗不真实。⑴在侦查时对其交付保证金的收款人予以回避。案发后，上诉人戴先彪供述称，其面对与他人合伙做白水江砂石处理项目的讯问时，认为作为受害者，自己必须通过律师来处理，对合伙的具体情况拒绝回答，以合伙投资收受曹某等人的资金，供称以保证金的名义交付给第三方，但拒绝回答第三方的具体情况。⑵针对“朱清平”个人情况的供述有悖情理。根据上诉人戴先彪四次以上的供述，显示上诉人戴先彪对“朱清平”的身份信息不记得联系电话、不知道“朱清平”（同音）的真实姓名、不清楚其具体住址以及职业，且公安机关亦在湖南大数据平台查询，未发现所描述的“朱清平”其人。而根据戴先彪的供述，此前“朱清平”仅作为消费者于2005年在楚怡宫洗脚按摩店与时任经理戴先彪相识，再无交往，后通过在白水镇夜宵店偶遇，即确定“朱清平”作为白水江砂石处理项目的介绍人以及此后实际代表白水镇政府签订合同进行信息传递与收取巨额押金，至案发时再次交往持续半年以上，上诉人戴先彪却对“朱清平”的个人信息一无所知，有悖常理。⑶与“朱清平”交往过程不自然。根据上诉人戴先彪所供述的交往过程，其与“朱清平”仅仅认识，并无具体交往，且对“朱清平”的社会背景一无所知；而白水江风光带建设项目没有砂石处理业务，上诉人戴先彪凭空臆想出在风光带建设项目中能出砂石并产生搞砂石项目赚钱的想法，再去询问一个偶遇仅仅认识且多年无实质交往的“朱清平”，似有悖人际交往的常情；“朱清平”仅说镇政府有个熟人可帮忙问一下，但在戴先彪所供述的交往中，“朱清平”是拿着已拟好的合同文本与上诉人戴先彪见面，合同主体双方从未见面且协商，合同签订亦是“朱清平”带着已盖章的合同文本来见面并由戴先彪签字，故该合同协商、签订的过程均与戴先彪所供述的“朱清平”仅仅作为介绍人以及帮忙问一下的非利害关系人的身份不契合，亦与政府机关盖章及普通民事主体从事民事活动的常情相悖。而根据上诉人戴先彪的后来供述，自2018年下半年至案发前，其与“朱清平”仍保持交往，并于案发当月按“朱清平”要求多次对外无理由转账，与双方为一般朋友的身份不符，戴先彪的供述属于讯问时被动回答，与其此前关于两人仅有针对白水江砂石处理项目几次往来的供述，前后不一。⒊针对白水江砂石处理项目的供述，前后不一。⑴在见面次数、参与人员、商谈地点、感谢方式等供述存在诸多矛盾。根据上诉人戴先彪于2019年9月20日的供述，其与“朱清平”就白水江砂石处理项目见面共计五次，参与人员仅两人，地点第一次为夜宵店、第二、三次为戴先彪的家里、第四、五次在××镇××楼，为表示感谢送了现金10000元以及和天下两条；此后于同年11月12日则翻供称两人每次都是在××镇××角茶楼见面，共四次，其中第三次签订合同已付30万元时还同来了一个人，第四次交付收据时送好处费2万元；于同年12月17日又翻供称，除支付押金52万元外另拿了现金20000元作感谢费；于2020年3月25日供述时第三次翻供称，第二次付10万元时还同来了一人。上诉人戴先彪就白水江砂石处理项目与所谓“朱清平”在见面次数、参与人员、商谈地点、感谢方式等方面供述前后不一、差异悬殊。上诉人戴先彪于同年9月20日还供述称，在双方沟通上，“朱清平”于2018年12月的一天带着合同样本到戴先彪家，戴先彪称要回去考虑一下再作决定，并吃完饭后离开了；因本来就在戴先彪的家里，所供称要回去考虑后再作决定，与生活常识不符，若为“朱清平”笔误，作为帮忙的介绍人并非合同相对方，在后面仅起信息传递作用，根本无须代表镇政府经考虑再决定。⑵关于在场人参与时间以及具体特征的供述，前后不一。根据上诉人戴先彪的供述，其先供述陪“朱清平”同来者是签订合同即支付押金30万元时出现的，体形中等，年龄不到40周岁；后翻供为支付押金52万元，第二次付款10万元时同来，且年龄比戴先彪要小、体形偏瘦；除支付押金数额的供述前后不一外，还在年龄与体形上均有不同供述，戴先彪当时不足34周岁，前述比戴先彪要小与后面供述不到40周岁，该有关年龄的供述前后悬殊，而体形由中等身材到偏瘦亦明显不同。⑶关于交付押金的资金来源以及出具收条的供述，前后不一。①支付押金的资金来源。上诉人戴先彪前两次供述是用所收的车辆抵押款以及白水工程的合作款项支付的，后翻供称是合法所得、送砂石生意所赚利润以及部分借款；且对押金数额亦供述不一，戴先彪与曹某签订的河道工程协议及资金往来均发生在戴先彪所谓签订的砂石处理方案合同以及押金交付之后，故上诉人戴先彪在押金来源上的供述，前后不一，亦与证据证实的时间相悖。②支付押金所出示的收条不真实。根据上诉人戴先彪的供述，其向柳某和曹某介绍已承接白水江河道清淤工程，并于2018年年前（应为2019年1月即农历春节前）将盖“白水镇政府办公室公章＂的合同和收条出示给柳某，于2019年5月（应为同年6月）出示给曹某，给柳某的复印件是他自己去印的，给曹某的不记得是谁在汨罗市烟草公司旁的复印店复印的；结合书证及两被害人的陈述，上诉人戴先彪所出示的押金收据不仅所盖印鉴不真实，且两次出示的收据在形式、落款时间不同，与其供述所谓“朱清平”只交付了一份合同和一张收据不符，两份押金收据有悖于同一民事行为不可能两次发生的常情。故上诉人戴先彪关于柳某与曹某相识，对两人用与镇政府签订的砂石处理方案合同再去更改押金收据出具的日期不合常理的上诉理由，与二审查明的事实不符，对该上诉理由不予采纳。⑷保存“朱清平”的联系方式未予查实。根据上诉人戴先彪的供述，其以备注名“朱”在手机里保存了“朱清平”的电话；但侦查人员依法查阅了戴先彪的手机，尚未找到被标注为“朱”姓联系人的号码。⑸所谓已做前期准备工作未获印证。根据上诉人戴先彪的供述，上诉人戴先彪在白水江风光带建设项目启动后，既未向政府核实，且村委会亦未收到相关文件，为赚钱臆想搞砂石处理项目，据此对外邀集他人签订协议以骗取包括砂石在内的钱物；上诉人戴先彪所谓带人维修船及购买清淤设备配件等做了前期准备工作，无证据印证，亦与被害人柳某及曹某的陈述所证实的两人均系受邀请参与合作，在签订合同后以各种名义被骗多次支付钱款，事实上白水江风光带建设项目启动后无砂石处理项目，当然根本不可能发生上诉人戴先彪所谓的前期准备工作。上诉人戴先彪关于柳某主动联系、查看现场及合同后双方才协商合作，以及不知被骗，且还请人买设备、雇挖机与拖车等做了近2个月的前期准备工作的上诉理由，与事实不符，对该上诉理由依法不予采纳。综上第1至第3点，上诉人戴先彪虚构白水江砂石处理项目，所谓与政府部门签订砂石处理方案合同以及支付保证金均通过“朱清平”介绍、传递信息及收款，均有悖常情；上诉人戴先彪在侦查时首先对保证金的收款人采取回避，针对“朱清平”个人情况相关的供述有悖情理，其在与“朱清平”交往过程方面的供述不自然，在针对白水江砂石处理项目双方在见面次数、参与人员、商谈地点、感谢方式等多方面的供述，前后存在诸多矛盾，且针对白水江砂石处理项目商谈时关于在场人参与时间以及具体特征的供述前后不一，其针对交付押金的资金来源及收条的供述亦前后不一，还虚构保存所谓“朱清平”的联系方式及已做前期准备工作等，均未获印证。据此，应当认定上诉人戴先彪以参与白水江砂石处理项目为名邀请被害人柳某、曹某虚假合作以骗取财物与款项，故上诉人戴先彪关于即使其与“朱清平”的砂石处理方案合同虚假，作为被害人的戴先彪曾在白水茶楼两次向“朱清平”支付52万元，可对“朱清平”进行查证的上诉理由，与事实不符，依法不予采纳。根据上诉人戴先彪的供述，其持续数月参与网络赌博致巨额亏损，被害人李某1、龚某的车辆抵押款项已被用于因网络赌博还账，而抵押车辆于案发后被公安机关责令追回并依法退还给相关被害人；故上诉人戴先彪关于其只参与赌博几次，以前从未参与，且所押车辆是因输钱而抵押，由家人取回而非公安机关追回的上诉理由，与事实不符，对该上诉理由不予采纳。上诉人戴先彪的辩护人关于上诉人戴先彪对所涉被害人柳某的犯罪事实并无非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪，一审定性不当的二审辩护意见，于法无据，对该辩护意见依法不予采纳；上诉人戴先彪诈骗既遂后，被发现后向部分被害人作出还款承诺，不影响法律对其此前行为的有罪定性，故对辩护人关于受害人柳某退出合作时，上诉人戴先彪承诺归还投资款并出具借据，上诉人戴先彪并无诈骗故意的二审辩护意见，于法无据，本院对该辩护意见不予采纳。㈤关于针对被害人郑某涉案事实的上诉。⒈转账记录调取无遗漏。根据上诉人戴先彪及被害人郑某的供述，双方财务往来主要通过银行转账方式进行，少数通过微信等手机电子支付，相关银行账号的转账流水以及手机支付短信通知均悉数在卷，证据间能相互印证，一审认定被害人郑某被诈骗金额为297000元是准确的。侦查机关依法取证，由银行如实出具上诉人戴先彪账号尾数为7874的建行账户自2018年5月24日至2019年7月31日期间的全部流水，其中双方往来自2018年8月21日发生，双方相互转账金额按发生时间先后已全部呈现，并无遗漏。上诉人戴先彪提出根据公安查实的银行流水，其给郑某的转账行为是自2019年1月起取证，时间有遗漏，另向被害人郑某采用微信等转账的上诉理由，经查，侦查机关均已依法调取并由一审法院据实认定，故对该上诉理由依法不予采纳。⒉白水项目被骗金额认定准确。上诉人戴先彪以白水江清淤工程有沙为由臆造所谓白水江砂石处理项目，以交付押金为由骗取被害人郑某现金95000元，此有双方言词证据及转账记录佐证，足以认定；针对所谓砂石处理项目需要购买设备及抽砂管，上诉人戴先彪向郑某索要款项，从现有证据印证角度，于2008年12月13日以购买设备为由索要1万元，有银行相关支付记录印证，应当认定；即上诉人戴先彪因所谓白水砂石处理工程项目骗取被害人郑某105000元，一审法院基于上诉人戴先彪的供述就低认定，二审按照有利于被告人的原则，对该金额认定不再增加作出调整。针对被害人郑某因所谓白水砂石处理项目被骗金额，戴先彪上诉提出，支付10万元的转账记录为95000元，与约定利息五分相吻合，虽其未按时付息，但可查证相关流水核对，故应认定金额为95000元的上诉理由不能成立，本院不予采纳。⒊确实虚构了借款事实。根据上诉人戴先彪的供述以及被害人郑某的陈述，戴先彪以其所谓姐姐的朋友因经营之需向郑某借款10万元，并以第三人名义出具借据，而郑某与第三人并不认识，相反案外人司某还明确否认借钱并出具过借据；结合戴先彪的供述，其姐姐未在湘阴开连锁店，于一审期间供述称其叫姐姐的朋友因涉及隐私不宜指名问姓，应认定戴先彪的借款事由无法印证，且在第三人从事职业上首先供述该姐姐在湘阴开店，后又说从未开店，该供述前后不一，且对第三人真实情况以隐私为由拒绝供述，亦与常情不符，故应当认定上诉人戴先彪虚构了借款事由。上诉人戴先彪关于其向郑某借款10万元与“司马平”无关，其对“司马平”的借款亦与郑某无关的上诉理由，仍不足以改变其虚构借款理由并骗取钱款行为的定性，故对其以民事借款进行出罪抗辩的上诉理由，本院不予采纳。⒋向白水搅拌站送砂的事实未获证据印证。根据上诉人戴先彪的供述、被害人郑某的陈述以及证人马某的证言，分析如下：⑴对合伙分账金额不记得及支付的事实未获印证。依照戴先彪与郑某的言词证据，在黄冈运输的砂石经结算后，双方进行了分成，按戴先彪的说法是已转账支付完毕，却对分给郑某的钱包括本金与利润的数额不记得；郑某则陈述称，在戴先彪返回后说其应分得16万多元，但一直等收货方白水搅拌站打钱，一直未付钱；在结算金额及是否支付上，两人证实的情况完全相反，上诉人戴先彪所谓全程参与从黄冈码头的砂石运输业务，主持分钱却对具体金额不记得以及是否支付上未获印证，与情理相悖，事实上根据上诉人戴先彪的银行流水及相关的转账记录，其已支付该分账款项未获得证据印证。⑵对交易关键细节淡忘不合常理。根据现有证据，是上诉人戴先彪主动邀请郑某出资合作，其全程掌控到黄冈的砂石交易，却对在黄冈搞砂石生意的交易相对方以及具体联系人不记得，具体交易地点不知道，所谓发微信地址导航去的亦不能提供对方的微信及相关联系记录；相关砂石储存在樟树港码头，对联系码头老板的具体方式及身份信息一概以不记得予以搪塞，上诉人戴先彪对交易及收货储存的关键细节所作的回应，不合常理。⑶砂石去向未获证据印证。上诉人戴先彪供述称，黄冈一船的砂石已贩卖至湘阴散户和白水搅拌站（白水镇铁路桥附近），资金已回笼并业经算账；而证人马某的证言，显示其与他人合伙经营的“永固建材”搅拌站就在铁路边上，砂石原材料购进无中间人，对公司所有买家卖家均认识，唯独不认识戴先彪，而政府开办的“湘汨混凝土”搅拌站与铁路沿线相隔一条201线，相距铁路更远，显然不在铁路桥附近。结合上诉人戴先彪于2019年12月17日、2020年3月25日两次供述，其自2018年下半年起做砂石生意，先后在岳弯砂石场、外面散砂、还有湖北通城进过砂石，其中在湖北通城进过四、五次货，所进货物不定量合计仅一千多吨，所进砂石都卖给了白水镇西长村马某、胡某，白水镇唐山村的戴某、杨某，川坪镇郑某岳父，汨罗市戴家陇夏意波、汨罗市国际广场杨某3作建房用；上诉人戴先彪供述中涉及从湖北通城购进砂石仅有一千多吨，根本未涉及黄冈运砂业务，且销售对象亦没有白水镇搅拌站。故上诉人戴先彪关于白水搅拌站的收货人马三爷是经介绍认识的，侦查机关可能存在取证地方不对的上诉理由，与审理查明的事实不符，对该上诉理由依法不予采纳。⒌关于向郑某岳父送砂未结算的评价。根据上诉人戴先彪的二次供述，其经李某5介绍去湘阴码头开挖砂卵石，郑某同意合作并两次转账5万元，后因未开工，付钱却并未拿到货，但不清楚是湘阴什么码头，支付款项亦未退还给郑某。因郑某岳父建房，由戴先彪送砂大概20车（每车约15吨），因尚欠郑某5万元，故一直未与郑某结账。郑某亦陈述称，对两人合作挖砂不成、转账5万元以及戴先彪向其岳父建房送砂石且未结账的事实予以印证。一审法院对该合作挖砂行为未作犯罪评价，对上诉人戴先彪向郑某岳父建房送砂且因双方未办理结算，本院亦不宜作出司法评价。故上诉人郑某岳父家购砂石20余车，约定事后一起结账，二审对该上诉理由亦不予评价。二、关于本案是否构成自首。被害人李某1及龚某于2019年7月17日下午向公安机关报案，公安机关在接警后即电话联系上诉人戴先彪，戴先彪主动到公安机关接受调查，应视为自动投案。但戴先彪到案后仅供认其对被害人李某1、龚某实施诈骗二台车价值13万余元的犯罪事实，对骗取胡某、汤某、柳某、曹某以及郑某财物与款项价值约10万元持续至同年7月29日才开始供述，而侦查机关已经对相关被害人及证人罗某、杨某1、胡某、曹某等人进行了调查，已掌握了其同种罪行的犯罪线索及主要犯罪事实，无论从犯罪金额、犯罪次数、犯罪对象数量看，其如实供述的犯罪事实与情节明显要轻于未交代的犯罪事实，应当认定其未如实交代自己的主要犯罪事实。依据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定，如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实；上诉人戴先彪虽自动投案，但不属如实供述自己的罪行，故依法不能认定为自首；上诉人戴先彪关于其主动到公安机关投案，如实供述所犯罪行，后来对胡某、杨某1、汤某、柳某、曹某、郑某涉案事实亦如实供述，应当认定自首的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人戴先彪以非法占有为目的，通过虚构事实、隐瞒真相的手段，先后多次骗取被害人胡某、李某1、龚某、汤某、柳某、曹某、郑某的车辆与钱款，价值人民币105万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。案发后，被告人戴先彪主动到案，对部分犯罪事实如实供述，且部分被骗车辆追回，并取得部分被害人的谅解，对其可酌情从轻处罚；二审辩护人关于上诉人戴先彪系初犯，部分财物已扣押并归还给被害人，已挽回部分损失，且李某1等受害人已签署谅解书表达了谅解的二审辩护意见，经查属实，鉴于一审法院在刑罚裁量时已作了酌情从轻处罚，二审法院不再重复考量，故对上诉人戴先彪及其二审辩护人请求二审再次从轻处罚的上诉请求及二审辩护意见，本院不予采纳。上诉人戴先彪关于其妻儿生病，家庭条件困难，其是家里经济支柱，请求二审据此从轻处罚的上诉理由，于法无据，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人戴先彪及其辩护人提出关于请求二审法院从轻处罚的上诉请求及二审辩护意见，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第㈠项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 陈 敏审判员 刘 琴审判员 黄启宇二〇二〇年九月二十六日书记员 王绮薇附法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；