四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2329号 上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司，住所地：四川省南充市顺庆区。 负责人：全果，总经理。 委托诉讼代理人：张迎新，四川首力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李兰芳，女，1939年3月4日出生，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：黄真树，四川英特信（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王春平，女，1973年10月25日出生，系李兰芳之女。 被上诉人（原审被告）：何成龙，男，1972年10月28日出生，汉族，住四川省南部县。 被上诉人（原审被告）：南充市移山运业有限公司，住所地：南充市嘉陵区紫府路**。 法定代表人：罗锡清，经理。 委托诉讼代理人：符印，男，1988年5月18日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区，公司员工。 上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司（以下简称太平洋保险南充支公司）与被上诉人李兰芳、何成龙、南充市移山运业有限公司机动车交通事故责任纠纷，不服四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4640号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人太平洋保险南充支公司请求：1、撤销四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4640号民事判决书第一项、第二项判决内容，依法改判上诉人不予承担完全护理依赖费323585元；二、依法改判被上诉人护理费标准按照四川省服务行业标准计算，四川德正司法鉴定所鉴定费用6555元由被上诉人承担；三、被上诉人承担本案诉讼费。事实与理由：一、一审判决事实认定错误。1、2019年6月15日，南充鼎正司法鉴定所对李兰芳的伤情作出鉴定意见：李兰芳因左上肢损伤，行左前臂截肢术致左前臂上端处以缺失，根据其年龄，安装一次，费用32800元。该次鉴定后，被上诉人李兰芳未安装假肢。该费用被一审判决计算至赔偿范围。2、2019年7月4日，四川华大科技司法鉴定所鉴定意见:结合临床学及家属代诉，李兰芳护理依赖程度评定为完全护理。在此次鉴定意见中，司法鉴定所是在李兰芳没有安装假肢的情况下所做的鉴定意见。3、一审中，上诉人依法向人民法院申请了重新鉴定，四川德正司法鉴定所意见：（1）结合李兰芳目前实际情况，需要长期护理。而本次鉴定时，－前的护理依赖程度，其目前状况为交通事故伤及并发症，与自身高领80岁、身体健康状况差等因素共同所致，损伤参与度为50%。综上，根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》38条规定：受害人配置残疾器具后，护理依赖应当结合配置残疾器具后的生活自理情况重新确定。即，既然一审判决确认上诉人赔偿被上诉人李兰芳安装假肢的费用，那么她的护理时间就不能计算5年，更不能是完全护理依赖。李兰芳的护理程度及护理时限就不能再得到支持，否则就属于重复赔偿。同时，由于李兰芳自身的年龄及身体状况导致护理依赖程度加重，就应当由其本人承担加重部分，即鉴定意见的参与度50%。故此，请求二审依法改判被上诉人不予承担被上诉人护理依赖费323585元。二、一审判决适用法律错误。1、根据《四川省高级人民法院机动车交通事故责任纠纷案件审理指南》第32条规定，本案被上诉人李兰芳并未举证证明护理人员有收入或者是雇佣护工的，则应参照受害人治疗地一般护工的收入标准计算，结合相同判例，均按照四川省服务行业即年收入39249元计算护理费。2、一审审理过程中，上诉人依法申请了重新鉴定，而鉴定费用改变了原司法鉴定意见。因此上诉人交纳的重新鉴定费用6555元应由被上诉人承担。 被上诉人李兰芳辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求维持一审判决。李兰芳确实一直未安假肢，因根据李兰芳身体状况，经咨询法医，已无法安装假肢。 被上诉人何成龙辩称，自费药比例过高，请求法院予以考虑减少。 被上诉人南充市移山运业有限公司辩称，一审认定事实不清，请求发回重审。 李兰芳向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告医疗费、续医费、康复费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神抚慰金、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、鉴定费、交通费等共计556574元，由太平洋保险南充支公司在保险范围内直接赔偿原告，并在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金，超出保险部分由何成龙、移山运业公司承担连带赔偿责任；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年2月1日11时5分许，何成龙驾驶川Ｒ×××××号重型自卸货车，由四川省南部县神坝镇至南部县城行驶，行至南部县花罐镇兴隆街13号路段时，与在机动车道路内行走的李兰芳左胳膊接触，导致李兰芳倒地，李兰芳的左手、左腿被该车右前轮碾压，造成李兰芳受伤的交通事故。2018年2月28日，南部县公安局交通警察大队作出南公交认字［2018］第04-202号《道路交通事故认定书》：当事人何成龙驾驶机件不符合技术标准的重型自卸货车，对道路上的情况观察不足，操作不当，是造成此次事故的主要原因，承担此次事故的主要责任；当事人李兰芳在机动车道内行走，是造成此次事故的次要原因，承担此次事故的次要责任。李兰芳受伤后被送南部县良骨医院治疗，同日转至南充东方医院住院治疗，于2018年5月15日出院，实际住院103日。2018年5月19日，李兰芳因不适至南部县神坝镇卫生院住院治疗，于2018年6月20日出院，实际住院32日。2019年3月29日，李兰芳因不适至南部县神坝镇卫生院住院治疗，于2019年4月22日出院，实际住院24日。李兰芳产生医疗费共计人民币184706.65元（含南充市中心医院门诊费258元、南部良骨医院门诊费1500元、住院费182948.65元，其中不包括鉴定后产生的医疗费15261.64元）,医疗费中何成龙支付了121000元、太平洋保险南充支公司支付了50000元。2018年5月16日，受李兰芳委托，南充鼎正司法鉴定所（以下简称鼎正鉴定所）作出南鼎司鉴［2018］法临鉴字第417号司法鉴定意见书：1、李兰芳左前臂毁损伤行截肢术后及左股骨下段、左胫骨上段、左胫骨平台、左腓骨下段粉碎性骨折并右大腿、左下肢皮肤瘢痕形成达体表面积4%以上等，遗留之后遗功能障碍，其伤残程度分别评定为六级、八级、九级、十级伤残；2、李兰芳的续医费、康复费计20800元；3、李兰芳的护理时限及人数：住院治疗期间每天给予2人护理；出院后以及再次住院取出内、外固定器治疗期间每天给予1人护理，计算10个月；4、李兰芳的营养时限（营养费）酌定5000元；5、李兰芳的假肢器具费计32800元。李兰芳支付了鉴定费3600元。2019年6月14日，受李兰芳委托，四川华大科技司法鉴定所（以下简称华大鉴定所）作出华科所［2019］临鉴字南充第07003号司法鉴定意见书：被鉴定人李兰芳的护理依赖程度评定为完全护理依赖。李兰芳支付了鉴定费800元。诉讼中，太平洋保险南充支公司对李兰芳的护理期、护理依赖程度的鉴定意见提出异议并增加自费药比例的鉴定，于2019年10月21日申请重新鉴定。2019年11月8日，受一审法院委托，四川德正司法鉴定所（以下简称德正鉴定所）作出川德正司鉴［2019］临鉴字第1689号法医临床鉴定意见书：1、被鉴定人李兰芳目前属完全护理依赖程度，护理期为生存期护理，损失参与度为50%；2、被鉴定人李兰芳在南部东方医院、南部县神坝镇卫生院四川住院费中的非医保报销费用为83656.09。太平洋保险南充支公司支付了鉴定费6555元。 一审法院认为，（1）公安交警部门认定李兰芳承担此次事故的次要责任，何成龙承担此次事故的主要责任，定性准确，予以确认。故确定由李兰芳承担20%事故责任，由何成龙承担80%事故责任。（2）川Ｒ×××××号重型自卸货车挂靠在移山运业公司名下，虽移山运业公司与何成龙在《车辆挂靠代办服务协议书》中约定了挂靠车辆发生交通事故后由何成龙承担法律后果，但根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持”规定，移山运业公司应当承担连带责任。（3）李兰芳系农村户籍，长期在农村生活，其收入及消费地均在农村，李兰芳所举证据不足以证明李兰芳长期在成都生活居住，故相关赔偿金额应按照农村居民标准进行计算。（4）川Ｒ×××××号车在太平洋保险南充支公司投保了交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、第三者责任险、不计免赔险等，且此次交通事故的发生亦在保险合同约定的期限内，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿”的规定，太平洋保险南充支公司应当在交强险责任限额范围内承担赔偿责任，并直接向李兰芳赔付。之后，依据保险合同约定对何成龙应承担的赔偿部分，在第三者责任险、不计免赔险等商业保险范围内直接向李兰芳赔付。 对李兰芳的赔偿数额及标准，根据相关法律规定和本案实际，作以下认定：1、李兰芳的医疗费，根据相关医疗机构出具的医疗费单据、病历等证据证实共计人民币184706.65元，予以确认。何成龙支付了121000元、太平洋保险南充支公司支付了50000元，应在结算时予以扣减。因德正鉴定所已对李兰芳医疗费非医保报销费用作出鉴定，故医疗费自费部分为83656.09元，由李兰芳负担20%，何成龙负担80%。2、（1）根据鼎正鉴定所鉴定意见及2018年度四川农村居民人均可支配收入确定原告李兰芳残疾赔偿金37326.8元（13331元/年×5年×56%）。（2）李兰芳主张续医费、康复费20800元，根据鼎正鉴定所鉴定意见，予以认可。李兰芳在鉴定意见出具后产生的医疗费15261.64元属于续医费、康复费范围。（3）李兰芳主张护理费47696元，符合相关规定，予以确认。（4）李兰芳主张完全依赖护理费323585元，符合相关规定，予以确认。（5）根据鼎正鉴定所鉴定意见及相关标准认定营养费5000元。3、李兰芳主张住院伙食补助费8300元，根据鼎正鉴定所鉴定意见及相关标准认定住院伙食补助费3090元（103天×30元）。4、李兰芳主张精神抚慰金30000元，根据鼎正鉴定所鉴定意见及相关标准认定精神抚慰金28000元（50000元×56%）。5、李兰芳主张的残疾辅助器具费34565元，根据鼎正鉴定所鉴定意见，认定残疾辅助器具费为32800元。6、李兰芳主张交通费5000元，李兰芳及其陪护人员因就医确需支付必要的交通费，虑及交通事故发生地、就医地等因素，酌定交通费为2000元。7、鼎正鉴定所鉴定费3600元、华大鉴定所鉴定费800元、德正鉴定所重新鉴定费6555元，根据鉴定结果，由太平洋保险南充支公司自行承担6555元，其余部分由李兰芳、何成龙按责任比例承担。 关于李兰芳、何成龙、移山运业公司辩称自费药鉴定过高、太平洋保险南充支公司未尽到保险合同告知义务不应承担医疗费自费部分等问题，自费药金额经过德正鉴定所按相关规定鉴定后得出的结果，且从《投保单》、《保险条款》、《投保人声明》中盖章以及手书部分可以看出太平洋保险南充支公司已尽到了告知义务，太平洋保险南充支公司不应承担医疗费自费药费用，故对李兰芳、被告何成龙、移山运业公司的抗辩理由不予采信。 关于太平洋保险南充支公司主张李兰芳自身基础性疾病是造成伤残的次要原因，对残疾赔偿金应当乘以损伤参与度的问题。本案中，虽然李兰芳的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这并非侵权责任法等法律规定的过错，李兰芳不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，故对太平洋保险南充支公司的该主张不予认可。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、四十九条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定、《最高人民法院关于民事民事诉讼证据的若干规定》第五十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款判决：一、李兰芳因交通事故产生的医疗费10000元（分配的交强险医疗赔偿限额）、残疾赔偿金34304元（分配的交强险医疗赔偿限额）、护理费47696元、精神抚慰金28000，合计120000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司在交强险限额内直接向李兰芳赔偿；二、李兰芳因交通事故产生的其余医疗费91050.56元（扣减医疗费自费部分和分配的交强险医疗赔偿限额后的部分）、残疾赔偿金3022.8元（扣减分配的交强险伤残赔偿限额后的部分）、续医费及康复费20800元、完全依赖护理费323585元、营养费5000元、住院伙食补助费3090元、残疾辅助器具费32800元、交通费2000元，合计人民币481348.36元。由何成龙承担80%，即385078.69元（481348.36元×80%），中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司在第三者责任险等商业保险范围内承担保险责任，并直接向李兰芳赔付。由李兰芳自行负担20%，即96269.67元（481348.36元×20%）；三、本案鉴定费4400元（3600元+800元），由李兰芳负担880元，由何成龙负担3520元；医疗费自费部分83656.09元，由李兰芳负担16731.22元，由何成龙负担66924.87元；四、上述一、二、三项品迭后并扣减何成龙支付的121000元、中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司支付的50000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司在本判决生效后十日内向李兰芳赔付人民币334078.69元（120000元+385078.69元-121000元-50000元），向何成龙赔付人民币50555.13元（121000元-3520元-66924.87元）；五、驳回李兰芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4683元，由李兰芳负担937元，由南充市移山运业有限公司、何成龙负担3746元。 二审查明，李兰芳委托四川华大科技司法鉴定所对其护理依赖鉴定时，向该所提交了南充鼎正司法鉴定所的鉴定意见作为送检资料。南部县人民法院委托四川德正司法鉴定所鉴定时，提交了四川华大科技司法鉴定所得鉴定意见书作为资料。本院于2020年9月8日向四川德正司法鉴定所去函，询问：1、李兰芳将来能否安装假肢？2、评定护理依赖程度时，是否知晓已评定残疾器具费？假肢安装是否会影响评定结果？该所于2020年9月18日作出回复：1、能否安装假肢，是假肢安装机构根据被鉴定人的残疾情况来综合评估的，不属法医临床鉴定范围。2、南部县人民法院提供的鉴定材料中未见南充鼎正司法鉴定所假肢器具费的鉴定意见书，故并不知晓已评定残疾器具费。我所在鉴定时是根据2019年12月27日实际查体情况得出的。同时在分析说明提到：原发性损伤不足以导致其目前的护理依赖程度，其目前情况为交通事故伤及并发症、后遗症与自身高龄（80岁）、身体健康状况差等因素共同作用所致。因被鉴定人为左上肢截肢术后，假肢安装不一定会改善目前的生活自理能力和生活活动能力。 二审查明的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方的诉辩意见，本案争议的焦点为1、李兰芳的假肢费用是否应支持？2、李兰芳护理费应如何计算？ 李兰芳代理人暨女儿王春平自认李兰芳一直未安假肢，且同意医生不能安装意见，不会进行假肢安装。因此该部分费用未实际产生，将来也不会产生，不应算入赔偿范围。对此费用应依法纠正。 李兰芳委托四川华大科技司法鉴定所对其护理依赖进行鉴定时，提交了南充鼎正司法鉴定所的鉴定意见作为送检资料，四川华大科技司法鉴定所在鉴定时应参考了全部资料后作出鉴定意见。经过四川德正司法鉴定所再次鉴定后，结论依然是完全护理依赖。护理依赖是对正常日常生活的情况，如进食、穿衣、吃饭、修饰、洗澡、行走、大小便、床椅转移等情况的综合考量。根据四川德正司法鉴定所复函，假肢安装不一定会改善目前的生活自理能力和生活活动能力。因此，本院对上诉人主张假肢安装影响护理依赖的评定不予采信。对于李兰芳的护理依赖，仍按照司法鉴定机关的意见确定，即完全护理依赖、生存期护理。李兰芳的完全护理依赖，根据鉴定意见是交通事故伤与并发症、后遗症与自身高龄、身体健康状况差等因素共同所致，因此鉴定损伤参与度为50%。但根据《中华人民共和国侵权责任法》有关规定，受害人有过错侵权人才可以减轻责任。而受害人个人体质的原因不属于受害人的过错，不属于可以减轻侵权人责任的理由，因此损伤参与度不应作为计算护理依赖费用的依据。但一审对护理依赖的赔偿标准适用不当，应以四川省2018年度服务行业平均工资计算，即39249元∕年，护理依赖费用应为197145元，一审法院按照李兰芳主张的2018年四川城镇全部单位就业人员平均工资64717元计算不当，本院依法纠正。四川德正司法鉴定所意见对护理依赖的意见并未改变，申请鉴定自费药品部分是上诉人完成自己的举证责任，一审判决6555元鉴定费由上诉人承担无不当。另一审在判决计算时判决第四项品迭计算有误，何成龙垫付款其中有部分是其个人应向李兰芳赔偿部分，不应在保险公司应直接承担赔偿义务中扣减，本院依法纠正。 综上，太平洋保险南充支公司的部分上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4640号民事判决第一项、第三项、第五项即“李兰芳因交通事故产生的医疗费10000元（分配的交强险医疗赔偿限额）、残疾赔偿金34304元（分配的交强险医疗赔偿限额）、护理费47696元、精神抚慰金28000，合计120000元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司在交强险限额内直接向李兰芳赔偿”、“本案鉴定费4400元（3600元+800元），由李兰芳负担880元，由何成龙负担3520元；医疗费自费部分83656.09元，由李兰芳负担16731.22元，由何成龙负担66924.87元”、“驳回李兰芳的其他诉讼请求”； 二、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4640号民事判决第二项为：“李兰芳因交通事故产生的其余医疗费91050.56元（扣减医疗费自费部分和分配的交强险医疗赔偿限额后的部分）、残疾赔偿金3022.8元（扣减分配的交强险伤残赔偿限额后的部分）、续医费及康复费20800元、完全依赖护理费197145元、营养费5000元、住院伙食补助费3090元、交通费2000元，合计人民币322108.36元，由何成龙承担80%，即257686.688元，中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司在第三者责任险内承担保险责任，并直接向李兰芳赔付。由李兰芳自行负担20%即64421.672元； 三、变更四川省南部县人民法院（2019）川1321民初4640号民事判决第四项为：“上述一、二、三项品迭后扣减被告中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司已支付的50000元以及应代李兰芳退还何成龙的款项，由中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司在本判决生效后十日内向李兰芳赔付人民币277133.558元（120000元+257686.688元-50000元-50553.13元），向被告何成龙赔付人民币50555.13元（121000元-3520元-66924.87元）”。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费4683元，由李兰芳负担683元，由中国太平洋财产保险股份有限公司南充中心支公司负担4000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈智慧 审 判 员 江春虹 审 判 员 龙 燊 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 吴俊青 书 记 员 孙荔萍