福建省厦门市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）闽02民终4141号 上诉人（原审原告）：吕培从，男，1967年3月15日出生，汉族，住厦门市思明区。 委托诉讼代理人：刘贤松，福建商启律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵娟娟，福建商启律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：杜子彬，男，1971年11月1日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：危冠元，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄煌斌，福建君州律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：刘砚丽，女，1975年11月20日出生，汉族，住厦门市集美区。 委托诉讼代理人：危冠元，福建君州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄煌斌，福建君州律师事务所实习律师。 上诉人吕培从因与被上诉人杜子彬、刘砚丽共有物分割纠纷一案，不服厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初1928号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 吕培从上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持吕培从的一审诉讼请求；2.本案一、二审案件受理费由杜子彬、刘砚丽承担。事实与理由：一、吕培从对案涉房屋具有诉的利益，其起诉符合民事诉讼法的规定。本案案由应为代位析产纠纷，一审法院确定本案案由为共有物分割纠纷属于法律适用错误。代位析产之诉的提起，是因为作为共有人之一的被执行人杜子彬和其他共有人刘砚丽拒绝析产以供被执行人履行债务，析产与否、如何析产将直接涉及强制执行的申请人吕培从的债权能否实现，且代位析产后被执行人在共有物上的份额可直接作为执行标的处理，故强制执行的申请人，即代位析产人对被执行人在共有物上的潜在的份额是有“直接利害关系”的，具有诉的利益。可见代位析产之诉符合《民事诉讼法》起诉条件的规定，因此代位析产是以《民事诉讼法》为法律基础的。二、申请执行人提起代位析产诉讼，不需要以案涉房产被人民法院查封为前提。根据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称“查封规定”）第十四条的规定，我们认为，代位析产诉讼成立的前提条件有四个：1.财产共有人之一负有债务并且该债务已经得到法律上的确认；2.债权人已经向人民法院申请强制执行；3。除共有财产外，该债务人无其他可供执行的财产；4.财产共有人都未主张对共有财产进行析产分割。因此，债权人提起代位析产诉讼，并不以债务人的共有财产在执行程序中被采取查封措施为前提。一审查明的事实证实，吕培从的债权已经生效法律文书确定，并经强制执行仍未得到全部清偿，债务人杜子彬与刘砚丽有共有财产，且二者都未主张对共有财产进行析产分割。需要说明的是，吕培从曾向执行法院提出案涉房屋属于杜子彬与刘砚丽共有财产并要求查封案涉房产的申请，但执行法院以案涉房屋登记在刘砚丽名下，但刘砚丽不属于执行案件的被执行人，执行法院不同意查封申请。吕培从不得已才提起本案代位析产诉讼，以维护其合法权益。如按照一审法院的逻辑，执行法院未查封案涉房屋，申请执行人就不能提起代位析产诉讼，但执行法院又以案涉房屋登记在案外人名下不予查封，申请执行人的债权势必会陷入无法得到救济的困境。综上，吕培从在杜子彬无其他可供执行的财产时，作为申请执行人，在执行过程中对被执行人与其他人共有的财产提前代位析产诉讼，符合《查封规定》第十四条的规定。一审法院驳回上诉人的起诉，属于适用法律错误，应当依法予以纠正。 杜子彬、刘砚丽辩称，一、无论一审裁定是否错误，但吕培从的上诉请求第一项“撤销原审民事裁定，改判支持吕培从的一审诉讼请求”属错误的上诉请求，依法不能在二审程序中予以支持。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释第三百三十二条规定:“第二审人民法院……查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。”依该规定，即使二审法院查明一审裁定有错误，但民事诉讼法并未赋予二审法院有权直接改判支持吕培从的一审诉讼请求。故，吕培从上诉请求“改判支持吕培从的一审诉讼请求”没有法律依据，不应当予以支持。其次，上述司法解释第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理……”。因此，即使吕培从当庭变更上诉请求，但变更后的上诉请求已经超过了民事裁定10天的上诉期限，视为没有提出上诉请求，二审法院亦不予审理。因此，无论一审裁定是否有错误，吕培从的上诉请求均不能得以支持。二、一审法院将本案案由届定为共有物分割纠纷，认定事实清楚，适用法律正确。首先，债权人代位求偿权的法律依据是《合同法》第73条的规定，是指债务人怠于行使自己的到期债权，因此对债权人造成损害时，债权人为保全自己的债权，可以诉请法院以自己的名义行使债务人对第三人享有的债权。因此，构成债权人代位权纠纷的前提条件之一是被代位人与次债务人之间具有债权债务关系。具体到本案，如果是债权人代位权纠纷，其基本构成要件应当是：债权人吕培从，债务人（被代位人）杜子彬，次债务人刘砚丽；刘砚丽对杜子彬负有到期债务未偿清；杜子彬怠于行使对刘砚丽的到期债权。但本案的实际情况是，刘砚丽对杜子彬并未负有任何债务，杜子彬与刘砚丽之间并不具有债权债务关系，其两人之间是共有财产的法律关系。显然，该事实前提并不具备吕培从所主张债权人代位权纠纷的前提条件。其次，本案实质上正如吕培从起诉状最后一段所述，吕培从是作为另案申请执行人，依据最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封规定》）第十四条的规定提起的代位析产诉讼。根据该规定所发生代位析产诉讼的情况下，被执行人与其他财产共有人之间是共有关系而不是债权债务关系；若第三人代位一方（杜子彬）向另一方（刘砚丽）提起共有财产的分割请求，其实质系共有物分割纠纷，而不是债权人代位权纠纷。因此吕培从将本案界定为债权人代位权纠纷和案由是错误的；一审法院依法予以纠正为共有物分割纠纷，认定事实清楚，适用法律正确。三、一审法院认为申请执行人代位提起析产诉讼以讼争财产进入执行（查封）为前提，适用法律正确。首先，析产诉讼的法律依据是《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条的规定。结合该第十四条规定的全文、尤其是该规定第三款：“……共有人提起析产诉讼或者申请执行人代位提起析产诉讼的，人民法院应当准许。诉讼期间中止对该财产的执行。”显然，无论是文义解释，还是逻辑解释，从该规定可以很明显推断出，申请执行人代位提起析产诉讼应当以讼争财产进入执行（比如冻结、查封等执行措施）为前提，否则该规定最后一句“……中止对该财产的执行”在逻辑上就没有任何意义。其次，如果财产未进入执行，就允许他人对该财产提起析产诉讼，所带来的结果：一是讼争财产的共有关系处于随时可变或转移的不确定状态，使得法院的判决所依附的基础事实依据也处于不确定状态；二是容易引发析产诉讼的泛滥适用。第三，目前案涉房屋登记在刘砚丽名下，刘砚丽与吕培从原本没有债权债务关系或其他的法律关系。如果案涉房屋未进入执行，则吕培从与刘砚丽及其财产就没有法益的利害关系。据此，一审裁定认定吕培从对刘砚丽的房屋没有诉的利益，并无不当。最后，吕培从若认为另案的执行法院的决定（或不作为）违反了法律规定，其应遵循相应的法定程序进行救济，而不是企图通过其他的审判法院以审判程序纠正执行法院的决定。一审法院曾于庭审后再三向吕培从释明法律后果，但吕培从拒不撤回起诉。故一审法院以讼争财产未进入执行查封、讼争房屋不具备代位析产诉讼的前提条件为由裁定驳回吕培从的起诉，程序合法，适用法律正确。 吕培从向一审法院提出诉讼请求：1.确认杜子彬和刘砚丽对位于厦门市集美区产各自享有50%的份额（价值约1468000元）；2.判令讼争房产的50%价格用于清偿杜子彬对吕培从的债务；3.判令杜子彬和刘砚丽承担吕培从支付的诉讼保全责任保险保费4500元；4.请求判令杜子彬和刘砚丽承担本案案件受理费和财产保全费5000元。 一审法院认定事实如下：2015年，吕培从向厦门市集美区人民法院起诉要求杜子彬偿还借款本金3000000元及利息、案外人黄光辉对上述借款本息承担连带偿还责任。该院于2015年7月13日作出（2015）集民初字第1645号民事判决书，判决杜子彬偿还吕培从借款3000000元及利息，案外人黄光辉对上述借款本息承担连带偿还责任。杜子彬对判决不服提起上诉，厦门市中级人民法院于2016年4月18日作出（2015）厦民终字第3391号民事判决书驳回上诉，维持原判。杜子彬对二审判决不服提起再审，厦门市中级人民法院于（2018）年02民再1号民事判决书，判决杜子彬应偿还吕培从借款2435187元并支付相应利息。 2016年吕培从向厦门市集美区人民法院申请强制执行（案号为（2016）闽0211执1446号），后因杜子彬申请再审，案件中止执行。再审判决生效后，吕培从向该院申请了恢复执行。 另查明，厦门市思明区人民法院在执行中国工商银行股份有限公司厦门市分行与杜子彬、刘砚丽金融借款纠纷一案过程中，对登记在杜子彬名下位于厦门市集美区房产进行拍卖，最终拍卖成交价为2936000元。2019年11月27日，厦门市思明区人民法院对被执行人杜子彬的房产拍卖所得案款进行分配，吕培从分配金额为321255.37元，受偿比例为13.19%。 再查明，杜子彬与刘砚丽于1995年11月20日登记结婚，案涉位于厦门市集美区屋于2012年12月31日登记至刘砚丽名下。该房屋并未被厦门市思明区人民法院查封。 还查明，吕培从为本案诉讼支付保全申请费5000元及保费4500元。 一审法院认为，本案系共有物分割纠纷。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定申请执行人代位提起析产诉讼的前提是人民法院已对被执行人与其他人共有的财产进行查封、扣押、冻结，即该财产系可供执行的财产。本案中厦门市思明区人民法院并未对案涉房屋进行查封，案涉房屋并非被执行的财产，故吕培从作为债权人提起代位析产诉讼的前提并不存在。因此，吕培从对案涉房屋不具有诉的利益，其起诉应予以驳回。根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回吕培从的起诉。本案一审案件受理费18033元，退还吕培从。 二审审理期间，双方当事人对一审裁定查明的事实均无异议，本院予以确认。 审理中，吕培从提交厦门市思明区人民法院作出的（2020）闽0203民初2800号民事判决，拟证明生效判决已经确认杜子彬名下的集美区盛光路390号502室房产系杜子彬和刘砚丽在婚姻存续期间共同购买的房产，属夫妻共有财产，刘砚丽享有50%的份额。杜子彬和刘砚丽质证认为，对该判决的真实性无异议，但对关联性有异议，另案的诉求与本案无关。 本院认为，吕培从明确其系依据《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定提出的代位析产诉讼，该诉讼的前提条件为债权人诉求析产的共有财产，已经依债权人的执行申请被采取执行措施。本案中人民法院并未对讼争房产采取查封措施，未列入被执行的财产，故吕培从提起代位析产诉讼的前提条件尚未成就，一审裁定驳回起诉，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  曾 聆 审 判 员  章 毅 审 判 员  胡林蓉 二〇二〇年九月二十三日 代书记员  朱巧婷 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。