湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终838号上诉人（原审第三人）：计传锋，男，1967年7月7日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：倪旭亮，浙江航英律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屠玉萍，女，1953年1月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。原审被告：郑陈川，男，1960年1月11日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。原审被告：库车国贸房地产开发有限公司。住所地：新疆阿克苏地区新城库车县解放路**。统一社会信用代码：91652923748678196C。法定代表人：郑陈川，执行董事。委托诉讼代理人：程石砚，男，公司职员，住湖北省孝感市孝**。原审被告：山西隆得升商贸有限公司。。住所地：太原市民营区朝阳街**统一社会信用代码：91140100556558472R。法定代表人：李仕海，执行董事兼总经理。原审被告：山西温丹国际商贸有限公司。住所。住所地：山西省太原市阳曲县赵庄工业新区水厂办公楼**社会信用代码：911401000809772400。法定代表人：李仕海，执行董事。上诉人计传锋因与被上诉人屠玉萍，原审被告郑陈川、库车国贸房地产开发有限公司（以下简称库车国贸公司）、山西隆得升商贸有限公司（以下简称山西隆得升公司）、山西温丹国际商贸有限公司（以下简称山西温丹公司）不当得利纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2019）鄂0902民初1690号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。计传锋上诉请求：1.撤销原判，依法驳回屠玉萍的一审起诉。2.由屠玉萍承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、屠玉萍与原审各被告之间的借款主合同未生效，对于屠玉萍和计传锋之间的经济纠纷，一审法院不具有管辖权，不应作出实体判决。屠玉萍与计传锋之间的纠纷属于另外的事实和法律关系，应当另案、分案处理，不应当在本案中一并审理；管辖法院应当是屠玉萍、计传锋户籍所在地浙江省乐清市人民法院，而不是郑陈川户籍地法院管辖。二、一审认定“2014年2月27日，屠玉萍未经郑陈川的同意，擅自听从计传锋的指令，将屠玉萍36万元出借款直接汇入计传锋的个人银行卡上，作为借款人郑陈川归还计传锋的债务”与客观事实不符。计传锋一审已经举证证明屠玉萍、朱建敏夫妇担任股东和法人的浙江东城建筑工程有限公司尚欠计传锋借款本息约4000万元，该案正由温州市中级人民法院强制执行。在本案36万元发生之时，屠玉萍作为浙江东城建筑有限公司的股东，在公司尚未还清计传锋的欠款的情况下，怎么可能会不优先解决自己公司的债务反而先帮郑陈川还款。三、一审认定“计传锋未经郑陈川的同意借故冲抵郑陈川欠其债务而截留屠玉萍本应出借给郑陈川合同约定项下资金”没有证据支撑，与客观事实不符。退一万步讲，即使屠玉萍一审陈述属实，郑陈川作为借款人一直没有收到借款，必定会向屠玉萍追问究竟。而事实上，郑陈川一审答辩称，曾于2014年3月16日向屠玉萍书面送达催款通知书，同时表示对屠玉萍将原本应该出借给其的36万元直接转给计传锋冲抵债务的情况一无所知。自36万元款项转款发生后，不管是屠玉萍还是郑陈川都从未向计传锋主张该笔款系帮郑陈川冲抵债务，结合计传锋诉郑陈川的几起经济案件来看，郑陈川也从未在诉讼中抗辩过存在36万元的还款。至于屠玉萍与郑陈川之间借款合同约定项下36万元的纠纷，与计传锋无关。四、本案超过诉讼时效，应驳回屠玉萍的起诉。屠玉萍于2014年2月27日汇款36万元给计传锋，并在2014年3月16日收到郑陈川催款通知书，屠玉萍理应知道其权利是否受到侵害，但截至本案起诉长达五年左右的时间，屠玉萍从未向计传锋主张还款。五、一审审限严重超期。本案立案时间是2019年4月10日，计传锋收到判决是2019年12月8日，超期两个月左右。六、屠玉萍提供伪造的虚假证据，恶意提起虚假诉讼，依法应追究法律责任。屠玉萍提供的《借条》《收据》《借款担保协议书》系事后伪造，计传锋要求二审法院对《借条》《收据》《借款担保协议书》进行司法鉴定。屠玉萍辩称，请求驳回计传锋的上诉请求。出借人（屠玉萍）与借款人（郑陈川）所发生的借贷关系事实清楚，证据确凿；山西隆得升公司及山西温丹公司于2014年2月24日在《借款担保协议书》上加盖的公章真实、合法有效；计传锋于2014年4月27日指令屠玉萍将36万元直接汇入计传锋的个人农行卡上，作为郑陈川归还计传锋的债务。郑陈川、库车国贸公司述称，2014年2月24日郑陈川为了库车国贸公司资金周转，向屠玉萍出具《借款担保协议书》《借条》《收据》等三份借款手续时，曾一直盼着屠玉萍将36万元汇入库车国贸公司账户，可是等待几天后没有到账。屠玉萍于2014年2月27日故意隐瞒郑陈川擅自将36万元的借款汇入计传锋个人的农行卡，作为郑陈川归还计传锋的债务，这是没有取得郑陈川同意的行为。2014年3月16日库车国贸公司给屠玉萍丈夫朱建敏送达一份催款通知书，要求屠玉萍尽快将36万元汇入，如不借请将《借款担保协议书》《借条》《收据》等退还郑陈川。在浙江省乐清市人民法院审理的计传锋与郑陈川借款纠纷一案的判决书中可以看出，计传锋没有提到屠玉萍替郑陈川归还计传锋36万元债务的事实，计传锋称屠玉萍借给其36万元是替郑陈川还款没有法律依据。计传锋称屠玉萍提供伪造的虚假证据没有法律依据。请求驳回计传锋的上诉。屠玉萍向一审法院起诉请求：1.依法判令四原审被告及计传锋连带偿还屠玉萍借款36万元及利息359424元；2.本案诉讼费由四原审被告及计传锋承担。一审法院认定事实：2014年2月24日，郑陈川以库车国贸公司急需资金周转为由提出向屠玉萍借款36万元，双方约定月利率2.08%，但未约定借款期限。山西隆得升公司、山西温丹公司自愿对上述借款提供连带责任保证，屠玉萍与郑陈川及山西隆得升公司、山西温丹公司四方签订了《借款担保协议书》一份，并约定如发生纠纷由孝感市孝南区人民法院管辖。同日，郑陈川、库车国贸公司分别向屠玉萍出具了金额36万元的《收条》《收据》，并要求屠玉萍按指定库车国贸公司的银行账户进行转款。2014年2月27日，屠玉萍未经郑陈川的同意，擅自听从计传锋的指令，将屠玉萍36万元出借款直接汇入计传锋的个人银行卡上，作为借款人郑陈川归还计传锋的债务。后，屠玉萍多次向四原审被告追讨债务未果，以致成讼。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。屠玉萍与郑陈川、山西隆得升公司、山西温丹公司签订了《借款担保协议书》，各方应按协议约定履行义务，屠玉萍未经郑陈川（借款人）的同意，擅自听从计传锋的指令将出借款项转给计传锋，郑陈川未实际收到借款，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，屠玉萍与郑陈川之间借贷关系未生效，故郑陈川不应承担偿还借款的责任，基于借款主合同未生效，其他各原审被告亦不应承担相应的民事责任，屠玉萍要求四原审被告连带偿还债务的诉讼请求，依法不予支持。第三人计传锋未经郑陈川的同意借故冲抵郑陈川欠其债务而截留屠玉萍本应出借给郑陈川合同约定项下资金，没有法律依据，且该款亦不能证明系屠玉萍用于偿还计传锋的债务，计传锋所得款项应予返还屠玉萍，屠玉萍要求第三人计传锋返还36万元的诉讼请求，法院依法予以支持。屠玉萍因自身缺乏合同审慎义务以致出借款项未实际交付给出借人，所造成经济损失应当自行承担，屠玉萍主张的利息损失的诉讼请求，依法不予支持。山西温丹公司经法院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案依法可以缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第二百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，遂判决：一、计传锋于判决生效后十日内返还屠玉萍36万元；二、驳回屠玉萍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10994元，由屠玉萍负担5493元，计传锋负担5501元。二审中计传锋向本院提交两组证据，证据一：银行转账流水；证据二：民事判决书两份、民事调解书一份。两组证据拟证明：1.计传锋与屠玉萍存在经济往来，屠玉萍名下的浙江东城建筑工程有限公司和其丈夫朱建敏尚欠计传锋借款未还清，案件已经生效。2.郑陈川尚欠计传锋借款，在诉讼中，郑陈川从未提及本案涉及的36万元款项。屠玉萍质证称，对证据的真实性无异议，朱建敏于2013年7月17日向计传锋妻子吴蓓蕾连本带息还了240万元；三份法律文书中的借贷关系发生在浙江东城建筑工程有限公司与山西隆得升公司之间，与屠玉萍个人无关。库车国贸公司质证称，屠玉萍在浙江东城建筑有限公司有股份；郑陈川是否差欠计传锋的款项与本案无关。本院认为，计传锋向本院提交的证据一系吴蓓蕾（系计传锋之妻）于2012年12月4日向朱建敏（屠玉萍之夫）汇款200万元的银行流水，庭审中计传锋的委托诉讼代理人认可该款项与2014年2月27日之前已经偿还。故该证据与本案争议的36万元无关联性。证据二系计传锋起诉他人民间借贷纠纷案件，均与屠玉萍无关。故本院对计传锋二审提交的证据均不予采信。二审中屠玉萍提交四份证据，经查该四份证据一审诉讼中均已提交，不属新证据。二审中计传锋向本院提交《请求司法鉴定申请书》，申请事项：1.请求对屠玉萍一审提交的《借款担保协议书》格式间距、担保人山西隆升公司加盖的公章真伪作出司法鉴定意见。2.对屠玉萍一审提交的《借条》《收据》中的笔迹时间作出司法鉴定意见。经审查，本院认为，本案系不当得利纠纷，计传锋是否应返还诉争的36万元系本案争议焦点之一，具体详见本案二审争议焦点评述部分。计传锋的司法鉴定申请所涉事项是否成立，不影响对本案的定性及处理。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条规定，计传锋该司法鉴定申请无调查收集必要，本院不予准许。本院经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院依法予以确认。对于一审法院认定的事实，屠玉萍、库车国贸公司无异议。计传锋则认为“听从计传锋的指令”与客观事实不符。对于当事人二审争议的事实，本院认为，网银转账支付的手段具有一定特性，需要户名、账号、开户行核对一致，以此最大限度保障资金安全，减少误转误划情形的发生。结合屠玉萍一审提交的《借款担保协议书》《借条》《收据》及二审答辩，与郑陈川、库车国贸公司的答辩及一审提交的《催款通知书》相符。计传锋主张屠玉萍作为山西隆得升财务掌握其名下银行账户信息，汇入其账户的36万元系偿还双方经济纠纷的款项，因计传锋未能提供证据予以证明，本院不予采信。屠玉萍将本应汇入库车国贸公司名下账户的36万元，汇入计传锋名下账户，一审法院认定系“听从计传锋的指令”，与日常生活经验法则相符，本院予以确认。本案二审争议焦点为：一、本案的定性，以及计传锋是否应返还诉争的36万元。二、本案是否超过诉讼时效；三、本案是否构成虚假诉讼。针对焦点一，本院认为，自然人之间的借贷合同系实践性合同，须要有实际的交付行为方能生效。由于屠玉萍未经郑陈川的同意，擅自听从计传锋的指令将出借款项转给计传锋，郑陈川未实际收到借款，屠玉萍与郑陈川之间借贷合同未生效。根据屠玉萍一审诉求四原审被告及计传锋返还诉争的36万元，以及本案查明的事实，本案应为不当得利纠纷，一审法院认定本案系民间借贷纠纷不当，应予以纠正。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”依照上述规定，不当得利的构成要件有四项：一方获得利益，另一方受到损失，获利与损失之间具有因果关系，取得利益没有合法根据。诉讼中，屠玉萍与计传锋均认可屠玉萍汇入计传锋名下账户36万元。因此，判断计传锋是否构成不当得利，应否返还36万元，关键在于其取得诉争款项36万元是否有合法依据。本案中，屠玉萍提供了《借款担保协议书》《借条》《收据》等证据材料，其诉称与郑陈川、库车国贸公司的答辩相符，证实诉争的36万元款项是基于郑陈川向屠玉萍借款，屠玉萍将该款项汇入计传锋名下账户，计传锋对收到屠玉萍的该36万元汇款的事实没有异议，故屠玉萍已完成对不当得利基础事实的举证责任。计传锋主张诉争的36万元系屠玉萍偿还双方经济纠纷的款项，应就其上述主张的事实承担举证责任，以推翻屠玉萍的举证。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，因计传锋提供的证据不能证明占有屠玉萍所汇款项的合法依据，应由其承担举证不能的法律后果。故计传锋关于一审法院认定相关事实错误、诉争的36万元系屠玉萍偿还双方经济纠纷的款项、诉争的36万元与屠玉萍和郑陈川之间的借款纠纷无关联，无事实和法律依据，本院不予采信。一审法院虽对本案定性不当，但未导致适用法律错误。一审法院根据查明的案件事实依法作出实体判决，并无不当。一审法院对屠玉萍的部分诉讼请求予以支持，符合查明的案件事实，且不违反法律规定，本院依法予以确认。针对焦点二，依照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，计传锋在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间亦未提交新的证据能够证明屠玉萍的请求权已过诉讼时效期间，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。针对焦点三，计传锋未能提供充分证据证明屠玉萍与郑陈川存在恶意串通、虚构事实之情形，应承担举证不能的不利后果。本院认为，依据现有证据，不能认定屠玉萍与郑陈川之间存在虚假诉讼之要素，故该上诉理由不成立，本院不予采纳。此外，关于一审法院管辖权问题，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条规定，在未违反级别管辖和专属管辖规定的前提下，计传锋未在一审提出管辖权异议，并应诉答辩，视为一审法院有管辖权。故计传锋该上诉理由不成立，不予采纳。针对“一审存在审限严重超期的情形”，经审查，郑陈川、屠玉萍于2019年9月29日向一审法院申请庭外调解，依照《最高人民法院关于人民法院民事调解工作若干问题的规定》第四条第一款规定，双方当事人申请庭外和解的期间，不计入审限。故计传锋该上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10994元，由计传锋负担。本判决为终审判决。审判长  刘汛审判员  陈伟审判员  王政二〇二〇年九月九日法官助理郭嘉华书记员王萍