广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂01民终6916号 上诉人（原审原告）：南宁市懿夫长餐饮管理有限公司，住所地：广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**百盛步行街广场第**L5-22/**。统一社会信用代码：91450102MA5MYTWE9T。 法定代表人：陈攀，该公司总经理。 委托诉讼代理人：黄荣，广西楚林律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周文豪，男，1983年9月4日出生，汉族，住广东省湛江市赤坎区。 上诉人南宁市懿夫长餐饮管理有限公司因与被上诉人周文豪劳动合同纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院（2020）桂0102民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人南宁市懿夫长餐饮管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司是一家餐饮公司，周文豪任店长职务。周文豪在任职期间未经公司同意擅自占有公司财物。周文豪还利用职务之便，侵占公司营业收入38785.61元。周文豪亦承认上述事实，但至今未归还。周文豪严重违反公司规章制度，造成公司经济损失，南宁市懿夫 长餐饮管理有限公司有权解除劳动合同，并要求周文豪赔偿损失。二、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司是新设立的公司，处于试业状态，周文豪还处于试用期，故双方未签订劳动合同，2017年10月7日至2018年3月13日周文豪没有在南宁市懿夫长餐饮管理有限公司工作。 被上诉人周文豪辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。 南宁市懿夫长餐饮管理有限公司向一审法院起诉请求：1、判决南宁市懿夫长餐饮管理有限公司无须向周文豪支付2017年11月7日至2018年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24138元；2、判决南宁市懿夫长餐饮管理有限公司无须向周文豪支付违法解除劳动关系赔偿5000元；3、本案诉讼费用由周文豪承担。 一审法院认定事实：南宁市懿夫长餐饮管理有限公司于2017年12月27日注册成立，经营范围为餐饮管理、餐饮服务。股东有陈**、罗**、陈*、梁**，法定代表人为陈*。 周文豪在南宁市懿夫长餐饮管理有限公司任店长职务，在职期间双方未签订有劳动合同，周文豪实际工作至2018年3月31日。南宁市懿夫长餐饮管理有限公司以周文豪侵占公司的电脑、电动车等资产为由，解除双方的劳动关系。随后，南宁市懿夫长餐饮管理有限公司以周文豪犯侵占罪，向一审法院提起刑事自诉，一审法院经审查，作出（2018）桂0102刑初329号刑事裁定书，认定自诉人南宁市懿夫长餐饮管理有限公司的证据材料缺乏周文 豪构成侵占罪的罪证，裁定对自诉人南宁市懿夫长餐饮管理有限公司的控诉不予受理。该刑事裁定书已发生法律效力。2019年1月14日，南宁市懿夫长餐饮管理有限公司以周文豪为被告向一审法院提起民事诉讼，要求判决周文豪赔偿因侵占电动自行车、公司款项等造成的损失41585.61元。一审法院经审理，作出（2019）桂0102民初611号民事判决书，判决驳回南宁市懿夫长餐饮管理有限公司的诉讼请求。该民事判决书亦已发生法律效力。 因双方发生劳动争议，周文豪于2019年3月26日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令南宁市懿夫长餐饮管理有限公司：1、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司支付违法解除劳动关系赔偿金10000元；2、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司赔偿失业金损失5000元；3、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司支付2017年11月7日至2018年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额30000元；4、确认与南宁市懿夫长餐饮管理有限公司2017年10月7日至2018年3月31日期间存在劳动关系。该仲裁委经审理，于2019年11月29日作出南劳人仲案字[2019]第3350号仲裁裁决，裁决：一、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司支付周文豪违法解除劳动关系赔偿金5000元；二、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司支付周文豪2017年11月7日至2018年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24138元；三、确认周文豪与南宁市懿夫长餐饮管理有限公司2017年10月7日至2018年3月31日期间存在劳动关系。劳动仲裁后，南宁市懿夫长餐饮管理有限公司遂在法定期限内向法院起诉，诉请如前。 一审法院审理认为：南宁市懿夫长餐饮管理有限公司于2017年12月27日注册成立，企业在正式注册成立前，开展筹备、试业等活动，招录员工等是常见的行为，在企业正式成立后，员工就企业注册成立前的用工行业要求企业承担相关民事责任，符合法律的规定。 双方就周文豪曾在南宁市懿夫长餐饮管理有限公司处任店长一职不持异议，故双方之间建立劳动关系。南宁市懿夫长餐饮管理有限公司作为用人单位，应当就劳动者的工作年限、薪酬标准承担举证责任，因未能提交充分的证据证实所主张的前述事项，故采信周文豪有关双方2017年10月7日至2018年3月31日期间存在劳动关系、月工资标准为5000元的主张。因双方劳动关系存续期间，南宁市懿夫长餐饮管理有限公司未与周文豪在劳动关系建立后一个月内签订书面劳动合同，故应支付其2017年11月7日至2018年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24138元[即（5000元/月÷21.75天/月×18个工作日）+5000元/月×4个月]。 关于双方劳动关系解除的原因，南宁市懿夫长餐饮管理有限公司主张是因周文豪侵占公司资产而依法行使用人单位的单方解除权，但就该主张未能提供有效证据予以证实，不予采信，认定南宁市懿夫长餐饮管理有限公司属违法解除与周文豪的劳动关系，应向周文豪支付违法解除劳动关系赔偿金5000元。 一审法院判决：一、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司支付周文豪2017年11月7日至2018年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24138元；二、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司 支付周文豪违法解除劳动关系赔偿金5000元；三、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司与周文豪2017年10月7日至2018年3月31日期间存在劳动关系。一审案件受理费5元，由南宁市懿夫长餐饮管理有限公司负担。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司应否支付周文豪未签订劳动合同的二倍工资差额；二、南宁市懿夫长餐饮管理有限公司是否违法解除劳动关系，应否支付周文豪违法解除劳动关系的经济赔偿金。 南宁市懿夫长餐饮管理有限公司作为用人单位，对其与周文豪劳动关系存续时间负有举证责任。南宁市懿夫长餐饮管理有限公司无法举证证明双方劳动关系的存续期间，一审法院采信周文豪的主张认定双方2017年10月7日至2018年3月31日存在劳动关系，合法合理。南宁市懿夫长餐饮管理有限公司以周文豪处于试用期为由不签订劳动合同的理由，没有法律依据，不予支持。一审法院判决南宁市懿夫长餐饮管理有限公司支付周文豪2017年11月7日至2018年3月31日期间未签订劳动合同的二倍工资差额24138元，并无不当。 南宁市懿夫长餐饮管理有限公司主张周文豪严重违反公司规章制度并给公司造成经济损失，但无充分证据予以证明，不予采信。一审法院认定南宁市懿夫长餐饮管理有限公司违法解除劳动关系，合法有据，本院予以确认。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人南宁市懿夫长餐饮管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇二〇年九月二日 书记员  杨彩英