山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁16民终3276号上诉人（原审被告）:孙同明，男，1964年3月2日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：刘军，山东黄河律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：薛福田，男，1963年6月10日出生，汉族，住滨州市滨城区。委托诉讼代理人：管曙光，山东纵横家律师事务所律师。原审被告：孙康康，女，1987年1月10日出生，汉族，住滨州市。原审被告：滨州市国茂园林工程有限公司，住所地：滨州经济技术开发区里则办事处驻地。法定代表人：孙康康。原审第三人：山东省滨州市茂通置业有限公司，住所地：滨州市滨城区黄河四路**。法定代表人：薛松，董事长。上诉人孙同明因与被上诉人薛福田、原审被告孙康康、滨州市国茂园林工程有限公司（以下简称国茂公司）、原审第三人山东省滨州市茂通置业有限公司（以下简称茂通公司）合同纠纷一案，不服滨州经济开发区人民法院（2019）鲁1691民初967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙同明上诉请求：请求撤销滨州经济技术开发区人民法院（2019）鲁1691民初967号民事判决、发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求。事实与理由：1.一审判决程序违法。首先，在一审孙同明认为合同有效的情形下，一审法院如果认定合同无效，一审法院应当予以释明。但本案重审坚持原一审的错误，依然不行使释明权，依然构成程序违法。其次，本案一审对于孙同明提交的证据组织了质证，在判决中未提及，显失公平。2.一审判决认定合同无效属认定事实错误。首先，一审判决认定协议无效的理由该理由不能成立。《中华人民共和国城市房地产管理法》并没有“从事房地产开发经营需具备相应的资质”的规定；若可以从其中推论出此规定，那也是管理性规定而不是效力性规定，不能产生合同无效的后果。相反，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十八条规定，依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。涉案协议书名义上是一份合作开发合同，以朝阳房地产公司的名义对土地进行开发经营可以有多种形式，最常见的就是合作开发，合作开发并不违反法律规定。约定以朝阳房地产公司的名义对土地进行开发经营，也不能就此认定属于借用资质。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中关于借用资质无效的规定适用于建筑施工企业，和本案没有任何关系。其次，一审判决认定协议无效的另一理由是：孙同明没有取得涉案土地使用权，故履行协议的前提不存在，相应的孙同明属于无权处分。该理由不能成立。履行协议的前提不存在以及无权转让均不能产生协议无效的法律后果。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。如果朝阳房地产公司不认可薛福田以其名义对土地进行开发经营依然属于涉案协议履行不能的范畴而不能导致无效。最后《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、十五条、二十四条的规定，涉案协议在履行过程中薛福田的打款备注注明的是土地款，孙同明写的收条载明的也是土地款，可进一步印证涉案协议实际是土地使用权转让合同。作为土地使用权转让合同，转让方与受让方都不需要具备资质。本案比较特殊的是，转让方转让的不是自己拥有的土地使用权，但即使是无权转让，依据上述《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，合同依然有效。3.关于涉案《协议书》的履行及法律适用，事实上薛福田已经实际以朝阳房地产公司的名义对土地进行开发经营，并且开发的楼盘2018年已经封顶，涉案《协议书》约定的孙同明的义务已经履行完毕；而涉案《协议书》约定的原告的义务扣除涉案的700万仍有820万没有履行。综上，没有完全履行合同义务的是薛福田，孙同明的合同义务已经履行完毕，而薛福田已经实际以朝阳房地产公司的名义对土地进行开发经营这一事实行为是无法返还的。请求二审法院发回重审或改判驳回一审原告的诉讼请求。薛福田辩称，1.释明是指原告的主张与法院查明的事实不一致时，由法院释明是否变更诉讼请求，变更诉讼请求后进行审理，不变更可能被驳回，一审在开庭前被上诉人已经变更了诉讼请求，详见一审判决，但是新的证据规则已经把这一条修改为作为争议焦点进行审理而不需要释明；2.合同是否有效，一审认定的非常清楚，适用法律正确，在此不做赘述；3.上诉人所上诉与事实不符，上诉人也没有证据证明被上诉人已经实际以朝阳房地产公司的名义对涉案土地进行了开发经营。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审被告述称孙康康、国茂公司、原审第三人茂通公司未到庭陈述，亦未提交书面答辩意见。薛福田向一审法院起诉请求：1.请求依法解除原告薛福田与被告孙同明、国茂公司、茂通公司于2017年1月24日签订的《协议书》；2.判令被告孙同明、孙康康返还原告薛福田所得收益款700万元，并承担利息1529000元（截至2018年8月23日）及自2018年8月24日起至返还之日的利息（以700万元为基数按年利率12%计算）；3.被告承担律师代理费32万元；4.被告国茂公司对以上第2、3项诉讼请求承担连带清偿担保责任；5.案件受理费由被告承担。庭审中，原告变更第一项诉求为：依法确认原告薛福田与被告孙同明、国茂公司、茂通公司于2017年1月24日签订的《协议书》无效；撤回第3项诉讼请求。一审法院认定事实：2017年1月24日，原告薛福田（甲方）与被告孙同明（乙方）、茂通公司（丙方）、国茂公司（丁方）签订《协议书》一份，约定：乙、丁方已经于2016年11月15日签订股权转让协议，乙方受让朝阳公司100%股权（乙方于2017年6月30日全部取得该股权），朝阳公司拥有滨州市黄河二路以南、渤海十九路以东城镇住宅用地139.75亩【土地证号：滨国用（2010）第Ｋ×**，以下简称2065号土地】及滨国用（2010）第Ｋ2066号土地（以下简称2066号土地）。甲方投资成立项目部开发朝阳公司名下的2065号、2066号土地，乙、丁方保证该土地没有任何权利瑕疵，没有设定抵押且不会被第三人主张权利。甲方成立以乙方为开发主体的“朝阳公司2065、2066土地开发项目部”，甲方独立负责实施对开发土地的开发建设、营销和经营管理，乙方同意甲方刻制使用2065号、2066号土地开发项目部的印鉴，甲方单独设立银行账户进行资金管理、甲方单独财务核算并单独承担相应的税款（通过朝阳公司统一缴纳）。土地开发所得收益甲方向乙方交纳每亩100万元整（面积按土地局测量后实际面积为依据），具体支付方式如下：1.2017年1月28日前付1200万元整、2.2017年2月9日前付2800万元、3.2017年5月20日前付4000万元、4.2017年12月31日前付清，相应款项按照乙方指定汇入乙方或第三人银行账户，其他所有收益归甲方所有。因乙方或乙方导致的第三方原因导致甲方不能对土地开发经营时甲方可单方解除合同，乙方退还甲方已支付收益及实际投入的经营款并承担年息12%的利息。一方违约应承担给对方造成的所有直接间接损失：包括可得利益损失及实现债权的费用，包括诉讼费、执行费、公证费、律师费、评估费等。丙方为甲方履行合同义务承担连带责任担保，担保范围包括合同约定的费用支付、赔偿责任、承担利息、损失等；丁方为乙方履行合同义务承担连带责任担保，担保范围包括合同约定的费用返还、赔偿责任、承担利息、损失等。2016年12月3日，薛福田向孙康康银行账户付款150万元，孙同明出具收到条一张，载明：收到薛福田黄河二路、渤海十九路土地款150万元。2016年12月12日，薛福田向孙康康银行账户付款100万元，孙同明出具收到条一张，载明：收到薛福田黄河二路、渤海十九路土地款100万元。2017年1月26日，薛福田向滨州市建设房地产有限公司中银大厦项目银行账户付款500万元，孙同明出具收到条一张，载明：收到黄河二路南渤海十九路东土地款500万元，打入滨州市建设房产账户。2017年1月26日，薛福田向滨州市建设房地产有限公司中银大厦项目银行账户付款700万元，孙同明出具收到条一张，载明：收到黄河二路渤海十九路东土地款700万元，此款打入建设房产账户。2017年2月13日，薛福田分别向滨州市建设房地产有限公司中银大厦项目银行账户付款300万元、500万元；2017年2月17日，薛福田向上述银行账户付款500万元；2017年3月6日，薛福田分别向上述银行账户付款500万元、500万元；2017年3月7日，薛福田向上述银行账户付款250万元。2017年3月7日，孙同明出具收到条一张，载明：收到黄河二路渤海十九路土地款2550万元。综上，2016年12月3日至2017年3月7日期间，薛福田共计向孙同明付款4000万元。2017年3月10日，孙同明分四次向薛福田退款750万元、500万元、500万元、700万元，以上共计2450万元。2017年3月13日，薛福田将其收到的上述退款2450万元分四次支付至国茂公司银行账户750万元、500万元、500万元、700万元。2017年3月17日，孙同明分两次向薛福田退款500万元、800万元，以上共计1300万元。2017年4月17日，孙同明向薛福田退款2000万元。2016年11月15日，滨州建设地产投资管理集团有限公司（以下简称建设公司）（转让方即甲方）与孙同明（受让方即乙方）签订《股权转让协议》一份，主要约定：甲方以协议方式取得朝阳公司100%的股权，在本协议签订时已经工商登记股权比例为51%，根据协议规定，在支付剩余部分股权对价后，甲方将受让全部剩余股权；公司注册资本3000万元，甲方向乙方转让公司拥有的100%股权。股权转让的总价、组成、确立原则为：1.朝阳公司拥有滨州市黄河二路以南、渤海十九路以东城镇住宅用地约139.75亩（2065号土地），该宗土地中区以东城镇住宅用地约12.25亩（2066号土地），两宗建设用地约152亩×90万元/亩计算资产，价值13680万元；2.朝阳公司拥有的滨州市黄河二路以南、渤海十八路以西城镇商业用地约45.75亩【滨国用（2012）第K0343号土地】×130万元/亩计算资产，价值5947.5万元；3.朝阳公司拥有的具有完全处置权的全部可售未售房屋约28657.6㎡×2800元/㎡计算资产，价值8024.12万元；4.前三项资产总额为27651.62万元，甲方给予乙方转让优惠价确定为27000万元；5.朝阳公司的其他权益包括账面现金和债权归甲方所有；6.朝阳公司股权转让前的负债及未缴纳税款由甲方从股权转让款中承担。股权转让价格及支付方式为：甲乙双方同意暂按27000万元将朝阳公司拥有的100%股权全部转让给乙方，股权转让款支付时，甲方向乙方提供股权转让款收据，总价分两批支付。本协议签订后7日内，乙方支付甲方股权转让定金3000万元，该定金冲抵乙方第一批应付的转让价款，第一批支付13500万元，甲方将合法持有的目标公司51%的股权转让给乙方，第二批支付全部剩余转让款，甲方将合法持有的公司49%的股权转让给乙方。本协议签订后30日内，甲方委托黄河会计师事务所完成对公司资产、负债、权益等进行审计评估，审计报告经甲乙双方签字认可后有效，作为本协议的附件，是本协议的生效条件。本协议生效后，公司由乙方独立经营，自负盈亏；任何一方未按协议规定履行其义务，应承担违约责任，赔偿对方损失，包括可得利益；发生合同约定的情形时包括一方当事人丧失实际履行能力等六种情形，可变更或解除本合同，但双方需签订变更或解除合同书。本合同由双方合法代表签字盖章之日起成立，在满足约定的生效条件时生效。《股权转让协议》中涉案土地即《协议书》中约定的2065号土地和2066号土地。《股权转让协议》签订后，截至本案法定辩论终结，孙同明未支付协议中约定的27000万元对价。2017年2月13日，建设公司向孙同明出具《解除合同通知书》一份，内容为：孙同明先生与我公司于2016年11月15日签订《股权转让协议》，约定双方的相关权利义务，但是先生没有按照协议的约定支付相应款项，故根据《股权转让协议》的约定及法律的规定，通知您解除《股权转让协议》。孙同明称未收到上述解除合同通知书。朝阳公司的企业信用信息显示该公司的股东为建设公司（占股权比例为51%）、姜东溟（占股比例49%），于2019年9月2日变更为建设公司（占股比例100%）。国茂园林公司的企业信用信息显示该公司系自然人独资公司，股东为孙康康。原被告双方均认可涉案2065号土地、2066号土地现已由朝阳公司开发建设。一审法院认为，关于薛福田与孙同明、国茂公司、茂通公司签订的《协议书》的效力问题。首先，《协议书》履行的前提是孙同明能够取得朝阳公司2065号土地、2066号土地的使用权，孙同明为实现该权利与建设公司签订了《股权转让协议》，但该协议签订后，孙同明并未支付合同约定的对价27000万元，亦未取得朝阳公司的全部股权，相应的孙同明对涉案土地的使用权并无处分权利，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，同时孙同明未举证证明其处分涉案土地的使用权经过权利人朝阳公司的追认，故《协议书》中其处分涉案土地使用权的相应条款应归于无效。其次，从《协议书》约定的内容来看，薛福田支付相应的款项后取得的是2065号土地、2066号土地的房地产开发经营权，上述两块土地属城市规划区国有土地，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，从事房地产开发经营需具备相应的资质，薛福田作为自然人不具备从事房地产开发经营的资质，《协议书》约定其以朝阳公司的名义对涉案土地进行房地产开发，违反了法律、行政法规的强制性规定。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项的规定，涉案《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，属无效协议。关于原告主张返还款项及利息问题。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条的规定，无效的合同自始没有法律约束力；合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，孙同明基于涉案《协议书》，先后收取薛福田款项共计4000万元，扣除已返还薛福田的3300万元，尚有700万元未返还，如上所述涉案《协议书》为无效协议，原告主张孙同明返还700万元款项，一审法院予以支持。被告孙同明提出薛福田应向其支付收益款，但未提交有效证据予以证实；假设孙同明有权享有收益款，在其占有原告4000万元款项的情况下，不先行扣除其应得款再将余款返还原告，亦与常理不符，故被告孙同明的抗辩意见不能成立，一审法院不予支持。对于原告主张的利息，该利息应为过错方的过错行为所造成的损失，孙同明在签订《股权转让协议》后未按约支付股权转让款，其在明知未取得涉案土地使用权的情形下，不仅与原告签订《协议书》还收取原告的款项，故涉案《协议书》无效的主要过错在孙同明；原告在与孙同明签订《协议书》时亦未尽到谨慎注意义务，且明知自己无房地产开发经营的相应资质还与孙同明订立关于房地产开发的协议，对此也负有一定的过错；在双方均有过错的情况下，依法应当各自承担相应的责任，对原告主张的利息，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第（一）项的规定，判令孙同明按年利率6%支付原告资金占用期间的利息，结合孙同明最后一次的退款时间2017年4月17日，认定该时间为孙同明应返还未返还原告款项的时间，判令孙同明以未付款700万元为基数支付原告自2017年4月17日起至实际给付之日止的利息。关于国茂公司及孙康康的担保责任承担问题。根据《中国华人民共和国担保法》第五条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》第八条的规定，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效；担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；主合同无效导致担保合同无效，担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。《协议书》中约定的国茂公司对孙同明承担连带责任担保，原告与孙同明在《协议书》中约定的权利义务是主合同，国茂公司的担保责任是从合同，现因主合同无效导致担保合同无效，国茂公司应知道原告与孙同明在协议中约定的对城市规划区国有土地开发经营违反法律、行政法规的强制性规定，而为孙同明提供担保，其本身存在过错，依法应对孙同明未清偿部分即700万元的三分之一承担连带清偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，自孙同明2017年4月17日应返还未返还原告涉案款项之日起6个月为保证期间，原告在此期间未主张权利，保证人的保证责任免除。故国茂公司无需承担担保责任，孙康康作为国茂公司自然人独资的股东也无需承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第五十六条、第五十八条，《中国华人民共和国担保法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定判决：一、被告孙同明于本判决生效之日起十日内返还原告薛福田款项700万元及利息（以700万元为基数，自2017年4月17日起至实际给付之日止，按年利率6%计算）；二、驳回原告薛福田的其他诉讼请求。案件受理费73743元，保全费5000元，由被告孙同明负担67515元，由原告薛福田负担11228元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：关于本案一审是否存在程序违法的问题，在一审开庭过程中，被上诉人薛福田变更诉讼请求为依法确认涉案协议书无效，因此在一审判决结果与被上诉人诉讼请求一致的情况下，一审法院未释明不属于程序违法。关于涉案协议书是否有效的问题。本案中，涉案协议书能够实际履行的前提是上诉人能够取得涉案两块土地的使用权，但上诉人与建设公司签订的《股权转让协议》并未实际履行，且作为权利人的建设公司主张其已经向孙同明出具解除合同通知书，上诉人并未依约取得涉案两处土地的使用权，且涉案两块土地已经被实际开发，上诉人无权处分两块土地，致使涉案协议书无法实际履行。根据《中华人民共和国合同法》第五十一条规定，“无权处分的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”由此可见，无权处分的合同效力待定，若是经权利人追认或无权处分的人订立合同后取得处分权的，合同则转化为有效合同。而本案中，上诉人在无权处分的情况下签订涉案协议书，没有得到权利人的追认，至今也未取得处分权，故涉案协议书应当认定无效。涉案《协议书》中明确约定，被上诉人方独立负责实施对开发土地的开发建设，营销和经营管理，故上诉人主张涉案两块土地系合作开发不能成立。上诉人虽主张薛福田已经实际以朝阳房地产公司的名义对涉案土地进行开发经营，但提供的证据不足以证明其主张，故上诉人的该项诉讼请求，本院不予支持。一审法院综合证据情况及庭审情况，认定涉案协议书无效并无不当，本院予以维持。综上所述，孙同明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费67515元，由上诉人孙同明负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴 琦审 判 员  王 杰审 判 员  邵佳宁二〇二〇年九月三十日法官助理  高玉静书 记 员  张 霞