广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终3367号上诉人（原审原告、反诉被告）：唐友毅，男，汉族，1973年3月9日出生，住湖南省衡阳县渣江镇。委托诉讼代理人：李日衡，广东金石行律师事务所律师。委托诉讼代理人：粟倚琳，广东金石行律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：邓集春，男，汉族，1966年2月26日出生，住湖南省祁阳县。委托诉讼代理人：黄立胜，广东君南律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳东月，广东君南律师事务所律师。原审被告：梁贺，男，汉族，1967年4月22日出生，住广东省电白县。委托诉讼代理人：王红霞，广东达声律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏晓轩，广东达声律师事务所实习律师。原审第三人：广东大城建设集团有限公司，住所地广东省湛江市。法定代表人：左某。委托诉讼代理人：梁河清，该司员工。委托诉讼代理人：潘爱玲，该司员工。上诉人唐友毅因与被上诉人邓集春、原审被告梁贺、原审第三人广东大城建设集团有限公司（以下简称大城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16480号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。唐友毅上诉请求（变更后）：1.撤销一审判决，改判驳回邓集春的反诉请求；2.改判邓集春向唐友毅支付拖欠的合同款项1972000元及利息（以1972000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月1日起至实际清偿之日止）；3.改判邓集春支付看护工地的工人工资240000元；4.本案一审、二审诉讼费用和财产保全费由邓集春承担。事实与理由：一、一审判决对《劳务及周转材料分包合同》约定的结算方法认定错误，混淆了模板投影面积和楼面投影面积的概念，错误的套用楼面投影面积作为本案计算合同款的基数。《劳务及周转材料分包合同》第一条和第六条约定的投影面积是指模板投影面积，并非楼面投影面积。一审判决认定的工程量18773平方米仅仅是涉案工程完成部分的楼面投影面积。一审证据的《某工业小区（地块一、地块二、地块三）工程量结算》《主体结构工程款计算过程》可以证明这一点。二、本案应以涉案工程已完成水泥浇砼的模板投影面积与模板已制安但未浇砼的模板投影面积之和作为唐友毅应收合同款的计算基数。涉案合同约定按照模板投影面积计算合同款，但涉案工程中途停止施工，造成烂尾。从一审证据《某工业小区未浇砼需拆模部位工程量》，以及一审判决书第15页第二段可见，涉案工程中有已完成水泥浇砼的部分，也有已安装模板，但未进行水泥浇砼的部分。本案中唐友毅的合同义务是提供模板，木板和支架，不负责水泥浇砼工作。应计算出涉案工程已完成水泥浇砼的模板投影面积，以及模板已制安但未浇砼的模板投影面积之和作为本案计算合同款的基数，乘以单价每平方米56元，得出唐友毅应收合同款总金额。虽然各方在一审中曾经确认涉案工程投影面积18773平方米，但该面积仅为楼面投影面积，唐友毅从未确认模板投影面积是18773平方米，也从未同意按照18773平方米计算合同款。三、请求二审法院审查案涉工程的模板投影面积，作出正确判决。在建筑工程中常见的工程面积有基建面积，即基础建筑面积、楼面面积、模板面积，即模板接触水泥面的面积，或又称模板的展开面积，包括天花板面积、基础梁、天花板梁模板接触面积、承重墙四面模板接触面积、柱子四面模板接触面积、楼梯底和侧面的模板接触面积等，而投影是指对面积测量的工具和方法。本案证据显示邓集春与梁贺、大城公司按照他们之间承包合同约定的结算方式统计出涉案工程的基础面积、楼面投影面积及其他面积，但没有计算模板投影面积。因为模板投影面积是唐友毅与邓集春之间约定的结算方法，故本案必须测算出模板投影面积作为计算合同款的基数。请求二审法院依法审查认定模板投影面积。四、涉案工程模板投影面积为56323.954平方米，据此统计出邓集春应向唐友毅支付合同款1934141.42元。大成公司起诉发包方追讨涉案工程款时，曾委托评估公司作出工程造价报告。该造价报告记载有案涉工程的模板投影面积，零散记录在报告各项目当中，唐友毅据此统计出地块一、地块二、地块三已完成水泥浇砼部位的模板投影面积为48915.132平方米，模板已制安但未完成水泥浇砼部分的模板投影面积7402.822平方米，合计为56323.954平方米。邓集春对该份造价结算报告的真实性和合法性无异议。据此可知，邓集春应向唐友毅支付的合同款金额为3154141.42元，尚欠1934141.42元。五、唐友毅为履行涉案合同，先后投入三百余万元成本采购材料并用于涉案工程。一审仅认定唐友毅议应收合同款122万元，不足以弥补唐友毅的成本损失。唐友毅提供的证据可以证明自己为涉案项目采购模板木方货款金额为2373000元，加上脚架租赁费用55万余元及其他费用，投入成本有三百余万元，案涉案工程模板投影面积为56323.954平方米计算的金额接近唐友毅的实际投入损失。故请求二审法院支持唐友毅的上诉请求。六、本案起诉前邓集春认可尚欠唐友毅工程款，一审判决唐友毅返还工程款不当。邓集春最后几笔付款是在2016年2月2日的5万元，2017年1月26日的5万元，以及2018年2月13日的3万元，虽然双方一直未签订书面结算书，但涉案工程已经于2013年底停工，拆除模板的时间是2014年6、7月份，唐友毅二审提交的录音光盘可知，在最后一次付款之后，邓集春仍然确认还需要补钱给唐友毅，可见本案不存在邓集春超额支付合同款的情况。七、一审违反不诉不理原则，判决超出邓集春的反诉请求范围。邓集春在民事反诉状中明确了其返还金额183825元分别是超额支付的工程款12000元，采购步步紧的41825元和租用钢管的30000元。一审判决邓集春要求唐友毅返还超额支付工程款168712元，超出了邓集春的诉讼请求范围。综上，一审判决认定事实不清，程序违法，适用法律错误，请求二审法院予以改判。邓集春辩称，一、唐友毅在二审中提出了新的诉讼请求，应当另行起诉。唐友毅一审的诉讼请求是要求邓集春向其支付拖欠的合同款项1972000元及利息，二审第一次上诉请求邓集春赔偿损失1972000元及利息。庭前才改为一审的诉讼请求。虽然金额不变，但是一审时唐友毅主张案由为建设工程施工合同纠纷，一审据此判决后，唐友毅在上诉期内主张本案为租赁合同纠纷，是对法律关系进行实质性变更，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条的规定，应另行起诉。二、无论合同如何定性，一审判决结果正确。《劳务及周转材料分包合同》约定邓集春向唐友毅支付款项是按照施工的投影面积乘以每平方米56元来计算。该合同从未约定涉案工程的施工面积为57000平方米，邓集春也从未同意按照57000平方米计算合同款。无论本案案由如何定性，邓集春向唐友毅支付款项的义务仅为1051288元，即用双方确定的投影面积18773平方米乘以56元。一审法院根据双方的约定得出邓集春应当向唐友毅支付的款项数额正确，法院据此判定唐友毅向邓集春返还多支付的款项合法合理。三、邓集春不存在违约。唐友毅没有举证证明其损失。邓集春不应当向唐友毅赔偿损失。赔偿损失是《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定的违约一方承担责任的形式之一。邓集春不存在违约，自然无需向唐友毅赔偿损失。合同不能继续履行是因为涉案工程的业主无法向施工人支付工程款，工程因此停工。合同不能继续履行的过错不在唐友毅和邓集春，而是业主方。唐友毅主张合同不能继续履行系因邓集春的原因导致，唐友毅未提供证据证明其主张也与事实不符。四、一审判决未超出邓集春的反诉请求，邓集春的反诉请求为请求唐友毅返还多支付的款项。大成公司未经邓集春同意，于2019年1月26日和2月1日擅自向唐友毅支付两笔款项共计10万元。邓集春在一审庭审时不予认可，但一审法院认定大成公司支付的10万元系邓集春向唐友毅支付款项的组成部分，并认定邓集春与大成公司共计向唐友毅支付款项122万元，因此判决邓集春向唐友毅多支付的168712元，该结果并未超出邓集春的反诉请求。综上，唐友毅的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。梁贺述称，梁贺不是涉案工程的发包人，与唐友毅没有直接合同关系，不应对唐友毅承担还款责任。一审判决对涉及梁贺部分的内容适用法律正确，应予维持。大城公司述称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，二审应维持一审判决。唐友毅向一审法院起诉请求（变更后）：1.邓集春、梁贺共同向唐友毅支付拖欠的合同款项1972000元及利息（以1972000元为本金按中国人民银行同期同类贷款利率从2014年7月1日起计算至实际清偿之日止）；2.邓集春、梁贺支付看护工地的工人工资240000元；3.大城公司对上述两项诉讼请求承担补充清偿责任；4.本案诉讼费用、财产保全费由邓集春、梁贺承担。邓集春向一审法院提出反诉请求：1.判令唐友毅向邓集春返还款项183825元及利息（自反诉之日起至返还款项完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令本案反诉费用由唐友毅承担。一审法院认定事实：2013年6月5日，某公司与大城公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：某公司以包工包料、包设备采购的形式将某工业小区（地块一、地块二、地块三），又名：某创意产业园（地块一、地块二、地块三）发包给大城公司施工。工程规模为在本次工程规划许可证批准前的设计总建筑面积约为40000㎡，现规划许可证修改后的设计总建筑面积约为57000㎡；工程内容为涉案工程按包工包料、包设备采购的形式发包给大城公司施工，具体内容大城公司按某公司的要求范围内的土建工程、桩基础及基坑支护工程、土石方工程、钢结构工程、室内外装修工程、水电安装工程、消防工程、空调通风工程、弱电工程、智能化工程、室外给排水及市政工程、园林绿化工程、幕墙工程等；资金来源为自筹；合同价款暂定130000000元，以后按实结算。违约责任，如某公司不按时支付工程款，逾期超过7天，从第八天起，某公司每天向大城公司支付所欠工程款的千分之二的补偿；如因某公司无法按时支付大城公司按合同所应收的工程款，导致本工程停建，超过60天，某公司仍无法支付，大城公司有权通过拍卖本工程的土地及建筑物，所得的价款由大城公司优先受偿。工程款支付，任意每个流水段的结构封顶后三天内，某公司向大城公司支付已完成工程量价款的80%。大城公司将上述工程转包给梁贺，梁贺将上述工程中的土建工程分包给邓集春。邓集春与唐友毅、李某、周某于2013年9月25日签订《劳务及周转材料分包合同》，约定：邓集春将某工业小区（地块一、地块二、地块三）项目工程中的主体工程及二次结构模板制作安装工程分包给唐友毅、李某、周某三人；木工工程由李某负责，工程劳务费按投影面积每平方米65元计算；周转材料、模板、木方、门架顶托、拉杆、步步紧等材料由唐友毅提供，承包单价为投影面积每平方米56元计算；铁工工程由周某负责，铁工劳务费按投影面积每平方米32元计算。因某公司资金断裂，某工业小区（地块一、地块二、地块三）项目工程于2014年1月起没有继续施工。2014年5月9日，唐友毅与马某、梁贺等人签订《某工业小区未浇砼需拆模部位工程量》，内容如下：一、地块（一），1#楼：（1-J）～（1-S）*（1-1）～（1-11）轴三层梁板（即二层顶板）的模板、钢筋已制作完成；（2-1）～（2-11）*（2-B）～（2-J）轴二层梁板（首层顶板）模板已制作安装，钢筋已制作未绑扎；5#楼：（1-A）～（1-J）*（1-1）～（1/1-9）轴二层梁板（首层顶板）、模板、钢筋已制作安装完成；二、地块（三），1.所有坡屋面模板、钢筋已制作安装完成。以上证明上述楼层部位已施工，现协商同意拆模，具体工程量按图纸计算。诉讼中，唐友毅与邓集春均确认唐友毅提供周转材料所完成的工程投影面积为18773平方米。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。唐友毅与邓集春虽签订《劳务及周转材料分包合同》，但从庭审陈述及举证显示，唐友毅并无相应施工资质，故涉案建设工程合同依法应属无效合同。对于邓集春是否应当承担还款责任的问题。虽唐友毅与邓集春之间的建设工程合同关系无效，但唐友毅已对涉案工程进行了施工，邓集春已实际受益唐友毅涉案建设工程的成果，且邓集春未提出质量抗辩，故邓集春作为合同相对方应当承担还款责任。至于工程款的具体金额，因唐友毅与邓集春均确认唐友毅提供周转材料所完成的工程投影面积为18773平方米，参照《劳务及周转材料分包合同》中约定的每平方米56元计算，涉案已完成的工程造价为1051288元（56元/平方米×18773元）。邓集春向唐友毅支付了工程款690000元，大城公司代邓集春向唐友毅支付了工程款530000元，上述共计工程款1220000元（690000元+530000元）。因邓集春已超额支付唐友毅工程款，故邓集春无需再向唐友毅支付工程款。另外，邓集春反诉主张唐友毅返还多支付的款项168712元（1220000元-1051288元）及利息，理据成立，一审法院予以支持。因当事人对利息计付标准没有约定，邓集春主张自提起反诉之日即2019年9月12日起计算有理，一审法院予以支持，故利息计算方法为：以168712元为本金从2019年9月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日止。根据唐友毅与马某、梁贺等人于2014年5月9日签订的《某工业小区未浇砼需拆模部位工程量》，双方已协商同意拆除模板，并且根据证人屈某的证言，涉案的模板、木方等周转材料已于2014年的5、6月份已实际拆除下来。唐友毅在知道涉案工地已不再复工的情况下，仍然将周转材料滞留施工现场，没有积极妥善处理，由此所造成的损失应由唐友毅自行承担，故唐友毅诉请邓集春承担看护工地的工人工资，理据不成立，一审法院不予支持。邓集春反诉主张唐友毅返还购买步步紧及租用钢管的费用，因邓集春不能提供证据证明因唐友毅没有提供上述材料导致邓集春需另行购买步步紧及租用钢管，邓集春应承担举证不能的不利后果，故邓集春的该项反诉请求，理据不成立，一审法院不予支持。对于梁贺、大城公司是否应当承担还款责任的问题。因梁贺、大城公司与唐友毅之间并不存在直接的合同关系，且梁贺、大城公司并非涉案工程的发包人，也非合同相对方，故唐友毅诉请梁贺、大城公司承担还款责任，理据不成立，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、唐友毅应于判决发生法律效力之日起十日内向邓集春返还工程款168712元及利息（利息计算方法：以168712元为本金从2019年9月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回唐友毅的全部诉讼请求；三、驳回邓集春的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费24496元、财产保全费5000元，二项合计29496元，由唐友毅负担；反诉受理费1988.25元，由唐友毅负担1837.12元，由邓集春负担151.13元。二审期间，唐友毅向本院提交新的证据如下：证据1.唐友毅制作的模板面积统计表，拟证明涉案工程的造价结算统计出的模板投影面积为56323.954平方米。证据2.模板供应商姚某的证明、收据和银行流水，唐友毅和苏某签订的购销合同和收据，拟证明唐友毅通过债务人苏某、某建设集团向姚某支付采购模板、木方材料款2373000元。证据3.唐友毅和邓集春的通话录音，拟证明邓集春已经支付给唐友毅的款项不是预付款。双方在11月27日对账确认邓集春尚欠唐友毅二百五十多万元，只是邓集春没有签名确认。邓集春、梁贺、大城公司均未向本院提交新的证据。本院组织双方当事人对上述证据进行了证据交换和质证。本院经审查认为，唐友毅的证据1为其单方制作而未得到邓集春的确认，证据2、证据3与本案事实不相关，均不作为定案依据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据查明的事实、当事人的上诉和答辩意见，本案二审争议的焦点为：1.唐友毅应否向邓集春返还工程款；2.邓集春应否向唐友毅支付工人工资240000元。一、关于唐友毅应否向邓集春返还工程款的问题首先，唐友毅在起诉状称其依照《劳务及周转材料分包合同》约定组织施工人员及机械、模板等进行建设施工，一审法院据此认定邓集春与唐友毅签订的《劳务及周转材料分包合同》属建设工程施工合同关系无误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”唐友毅作为自然人，不具有建筑企业施工资质，《劳务及周转材料分包合同》因违反法律的强制性规定而无效。其次，虽然《劳务及周转材料分包合同》无效，但邓集春未对唐友毅提出质量抗辩。根据等价有偿原则，邓集春作为受益方，应向唐友毅支付对价。《劳务及周转材料分包合同》约定周转材料、模板、木方、门架顶托、拉杆、步步紧等材料由唐友毅提供，承包单价为投影面积每平方米56元计算。邓集春、唐友毅在一审庭审中确认唐友毅履行义务的投影面积为18773平方米。邓集春在二审答辩时同意按照《劳务及周转材料分包合同》约定的单价每平方米56元乘18773平方米来计付唐友毅应得款项。本院确认邓集春应向唐友毅支付的款项为1051288元（56元×18773平方米）。唐友毅在一审中陈述收到邓集春及大城公司代付款项共1220000元。邓集春在反诉状中称唐友毅从邓集春和大城公司处收取模板租金1120000元。邓集春不认可大城公司代邓集春支付100000元予唐友毅，据此反诉请求唐友毅返还多付的模板款112000元。经审查，唐友毅自述已经收到模板款1220000元，构成自认。本院确认唐友毅就其已经完成的《劳务及周转材料分包合同》约定的义务多收取的款项为168712元（1220000元-1051288元）。邓集春反诉要求唐友毅返还183825元（承包价款112000元+代付购买步步紧的41825元+钢管租赁费30000元），其中邓集春诉请唐友毅返还收取的承包价款112000元符合本案实际，本院予以支持。邓集春主张的购买步步紧的41825元和钢管租赁费30000元因其没有举证证明是唐友毅的原因导致邓集春需支出该笔费用，一审判决驳回邓集春该项主张后，邓集春未提起上诉。本院确认唐友毅应向邓集春返还的款项为112000元。二、关于邓集春应否向唐友毅支付工人工资240000元的问题唐友毅未举证证明因邓集春的过错导致唐友毅须聘请看护工地的工人，也未举证证明唐友毅为聘请工人支出的情况，唐友毅要求邓集春支付工人工资240000元没有事实和法律依据，本院不予准许。综上所述，唐友毅的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一条第二项规定，判决如下：一、维持广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16480号民事判决第二项；二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16480号民事判决第三项；三、变更广东省佛山市顺德区人民法院（2019）粤0606民初16480号民事判决第一项为：唐友毅应于判决发生法律效力之日起十日内向邓集春返还工程款112000元及利息（利息计算方法：以112000元为本金从2019年9月12日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至实际清偿之日止）；四、驳回邓集春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费24496元，财产保全费5000元，合计29496元，由唐友毅负担。一审反诉受理费1988.25元，由邓集春负担795.30元，由唐友毅负担1192.95元。二审案件受理费22764元，由唐友毅负担。本判决为终审判决。审 判 长 温万民审 判 员 李 虹审 判 员 徐允贤二〇二〇年九月三日法官助理 张颂恩书 记 员 肖玲玲