河南省郑州市金水区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0105民初11798号原告：朱大军，男，1963年1月25日出生，汉族，住郑州市金水区。被告：兴业证券股份有限公司河南分公司，住所地：郑州市金水区经三路**财富广场**楼**。负责人：黄晓军。委托代理人：芦波，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托代理人：沈蕾，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。朱大军诉兴业证券股份有限公司河南分公司（以下简称兴业证券河南分公司）金融委托理财合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，依法公开开庭进行了审理。原告朱大军，被告兴业证券河南分公司委托代理人芦波、沈蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告向原告赔偿损失共计170235元；2、请求判令被告承担全部诉讼费用。事实与理由：被告违反有关行政法规向原告宣传集合资产管理产品“金麒麟5号集合资产管理计划”（产品代码：AB0005）。在此基础上，2016年11月10日，被告违反有关法律、行政法规向原告销售人民币70万元的“金麒麟5号集合资产管理计划”。直到2019年11月11日，被告才允许原告退出“金麒麟5号集合资产管理计划”时，被告仅退还原告人民币629515元。（一）被告以散发宣传彩页方式，向原告宣传推销“金麒麟5号集合资产管理计划”。对被告来说原告当时属于不特定对象，被告这一行为违反了《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条中的第七款。（二）在被告向原告宣传推销“金麒麟5号集合资产管理计划”过程中所使用的宣传彩页上，对“麒麟5号集合资产管理计划”所具备的各种优势进行片面地宣传，对“金麟麟5号集合资产管理计划”可能给投资者带来的各类风险避而不谈，误导原告购买“金麟麟5号集合资产管理计划”。（三）被告在从未与原告签订书面《资产管理合同》情形下向原告销售“金麒麟5号集合资产管理计划”。被告从未与原告签订过纸质的《资产管理合同》；被告也从未与原告就签订电子版的《资产管理合同》事先签订过相应的纸质《电子签名约定书》。在此情形下被告向原告销售“金麒麟5号集合资产管理计划”的行为违反了：1.《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》第三条中的第十一款。2.《证券公司客户资产管理业务管理办法》第五条、第十三条、第十九条。3.《证券公司集合资产管理业务实施细则》第十一条。（四）被告在事先未与原告通过签订纸质《电子签名约定书》约定使用电子版《资产管理合同》，与此同时在原告不具有法律意义上的可靠的电子签名的情形下，被告利用向原告提供的兴业证券同花顺软件在互联网上与原告“签署”的所谓“金麟麟5号集合资产管理计划”电子版合同不具有法律效力。被告的这一行为违反了《中华人民共和国电子签名法》第三条、第十三条、第十四条。（五）被告在事先未与原告签订纸质《电子签名约定书》的情形下，利用向原告提供的“兴业证券同花顺”软件在互联网上与原告“签署”的所谓“金麒麟5号集合资产管理计划”电子版合同的行为违反中国证券业协会的有关规定。被告的这一行为违反了《证券公司客户资产管理业务规范》（中证协发[2012]20x号）附件3《证券公司资产管理电子签名合同操作指引》第八条。（六）根据《证券公司客户资产管理业务管理办法》第五十六条规定，被告应就上述违反法律、行政法规的行为给原告合法权益造成的损害承担相应的民事责任。（七）被告给原告用于购买“金麒麟5号集合资产管理计划”本金造成的利息损失，按中国人民银行官网公布的同期金融机构三年期贷款基准利率计算，原告用于购买“金麒麟5号集合资产管理计划”本金为人民币70万元，该本金的三年利息为人民币99750元。综上，被告针对原告的违反有关法律、行政法规及行业规范的行为损害了原告的合法权益。原告向人民法院提起诉讼，请求判如所请。被告兴业证券河南分公司辩称:一、案涉资管计划的宣传推介合法合规。（一）案涉资管计划依法设立且投资者人数超过200人，根据《中国证券监督管理委员会办公厅关于加强证券公司资产管理业务监管的通知》（证监办发【2013】xx号）的规定，可参照公募基金执行公开推介。“原告引用的《证券期货经营机构私募资产管理业务运作管理暂行规定》、《证券公司集合资产管理业务实施细则》（2013年版）、《证券公司客户资产管理业务管理办法》（2013年版）适用于投资者200人以下私募资产管理计划，不适用于本案。（二）案涉金融产品宣传材料全面介绍产品情况，也充分提示了投资风险。《资产管理合同》第三条第（四）款、《说明书》第二条第（五）款也均明确显示：“本集合计划属于‘高风险等级’的理财产品”。（三）宣传彩页明示封闭期安排为三年，且原告签署的《风险揭示书》、《资产管理合同》、《说明书》均明示封闭期内不接受退出。原告在购买案涉金融产品已经明知存在3年存续期不得退出的情况。二、原告在参与案涉资管计划前签署了《电子签名约定书》，认可电子签名效力，并接受《风险揭示书》、《资产管理合同》、《说明书》均以电子签名方式签署，与纸质合同具有同等法律效力，上述法律文件合法有效。三、《资产管理合同》与《说明书》均明示案涉资管计划属于“高风险等级”的理财产品。《资产管理合同》第三条第（四）款、《说明书》第二条第（五）款均明确显示：“本集合计划属于‘高风险等级’的理财产品。”原告在查阅相关法律文件后明知案涉资管计划投资风险较高的情况下，签署《金融产品或金融服务不适当警示及客户投资确认书》，书面确认自愿坚持投资该项产品，并愿意承担该项投资可能引起的损失和其他后果，后选择在兴业证券同花顺系统自助下单参与投资，应当自担投资风险。综上所述，原告要求兴业证券承担损失赔偿责任的诉讼主张无事实和法律依据。经审理查明：1、2011年7月14日，中国证券监督管理委员会做出《关于核准兴业证券股份有限公司设立兴业证券金麒麟5号集合资产管理计划的批复》〔证监许可（2011）1097号〕，对兴业证券股份有限公司设立兴业证券金麒麟5号集合资产管理计划予以核准，计划类型为非限定性集合资产管理计划，存续期为10年；同意兴业证券股份有限公司作为计划的管理人，兴业银行股份有限公司作为计划的托管人，兴业证券股份有限公司、兴业银行股份有限公司作为计划的推广机构，中国证券登记结算有限责任公司作为计划的份额登记机构；兴业证券股份有限公司应当自批复之日起6个月内启动计划的推广活动，在计划说明书设定的60个工作日内完成计划的推广、设立活动，并提前5个工作日向推广地证监局报告计划推广的启动时间，将推广材料报推广地证监局备案。推广活动完成后，你公司应当按照《实施细则》的要求将计划的推广、设立情况报公司住所地证监局备案；你公司应当按照《试行办法》、《实施细则》的规定，依法合规推广集合计划，开展投资管理和后续服务活动。2、原告提交的《兴证资管金麒麟5号集合资产管理计划（产品代码：AB0005）》宣传彩页主要显示：历史业绩：采用曲线图形式展示2011年9月8日至2016年9月9日的累计收益率108.92%、年化收益率16%。本材料所载收益率信息均为历史数据，不代表管理人对到期实际收益率的预期或保证；产品要素：产品名称：兴证资管金麒麟5号集合资产管理计划，参与门槛：10万元（含参与费，每次追加参与1000元起），封闭期安排：本集合计划本次参与封闭期为3年等内容。记载的其他内容：投资有风险，决策需谨慎。投资者应详细阅读《兴证资管金麒麟5号集合资产管理计划风险揭示书》及其他相关法律文件，并确信自身已做好足够的风险评估与财务安排，避免因参与集合资产管理计划而遭受难以承受的损失。风险揭示书的揭示事项仅为列举性质，未能详尽列明投资者参与计划所面临的全部风险和可能导致投资者资产损失的所有因素。资产管理合同对未来的收益预测仅供投资者参考，不构成管理人、托管人保证委托资金本金不受损失或取得最低收益的承诺。集合资产管理计划的投资风险由投资者自行承担，证券公司、资产托管机构不以任何方式向客户做出保证其资产本金不受损失或者保证其取得最低收益的承诺。本材料表达信息仅代表投资主办对市场投资的××判断，投资主办的判断及决策可能随市场环境变化产生调整。不均成对任何信息受众群体的任何相关的投资建议与预测。本材料仅供内部交流使用；客户购买仍需详细阅读奋关法律文件与风险揭示内容。我们力求但不保证相关信息的准确性和完整性，也不保证观点或陈述不会发生任何变更。此资料及其全部信息仅供《证券公司集合资产管理业务实施细则》所确定的合格投资者进行阅读，请勿向合格投资者之外的非特定对象传播本资料内的信息。3、2016年11月10日，原告签署《预约开户登记表（××）》、《开户申请表（××）》及《客户交易结算资金银行存管协议书》等，申请开立兴业证券账户，客户编号为77000xx83。4、2016年11月10日，原告通过“兴业证券同花顺”电子交易系统，在互联网上将人民币70万元从中信银行账户转入刚开立的兴业证券账户。资金到账后，原告继续利用“兴业证券同花顺”软件通过兴业证券账户购买了人民币70万元的“金麒麟5号集合资产管理计划”产品。2019年11月22日，原告通过“兴业证券同花顺”电子交易交易系统申请退出“金麒麟5号集合资产管理计划”产品，兴业证券账户资金情况显示为629515元，后原告将上述资金转回中信银行银行卡账户。5、被告兴业证券股份有限公司河南分公司系兴业证券股份有限公司设立的分公司。本院认为，《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。《证券公司分支机构监管规定》第二条规定：“本规定所称分支机构，是指证券公司在境内设立的从事业务经营活动的分公司和证券营业部。分支机构不具有法人资格，其法律责任由证券公司承担”。原告购买的产品系由兴业证券股份有限公司设立，兴业证券股份有限公司也是该产品的管理人，被告兴业证券河南分公司陈述其是产品的销售方，现原告起诉兴业证券河南分公司要求赔偿损失及利息，依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告朱大军的诉讼请求。案件受理费减半收取1852元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本一式十份，上诉于郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  李雯二〇二〇年九月二十二日书记员  刘可