广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3577号上诉人(原审原告)：江门长裕服饰有限公司，住所地：广东省江门市蓬江区***********。统一社会信用代码：91*****X。法定代表人：温良惠，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘杨，广东华南律师事务所律师。委托诉讼代理人：温素素，广东华南律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：覃建华，男，1964年5月21日出生，壮族，住广西田阳县************。公民身份号码：452************52。上诉人江门长裕服饰有限公司（以下简称长裕公司）因与被上诉人覃建华劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初4313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人长裕公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判长裕公司无需向覃建华支付解除劳动关系经济补偿15168.75元；2.一审、二审诉讼费由覃建华承担。事实和理由：一、一审法院未查清覃建华在劳动关系存续期间提交申请并入职其他用人单位的重要事实。根据长裕公司于一审时提交的证据可知，2020年2月20日，覃建华向江门市蓬江区双源制衣有限公司（以下简称双源公司）递交求职申请；于2月22日正式入职新用人单位。在2020年2月22日前，长裕公司一直催促覃建华尽快上班，从没有要解除劳动关系的意思表示或实际行为，双方的劳动关系并没有解除，一审法院遗漏认定上述事实。二、一审法院片面地依据覃建华无故旷工的时间节点和已被辞退的说法确认劳动关系解除的时间和原因，属于事实认定不清。一审法院错误认定长裕公司与覃建华解除劳动关系的时间及原因，双方解除劳动关系的过程可分成三个阶段：第一阶段：2020年2月10日至2月13日期间，覃建华复工后回裁床部上班。长裕公司基于覃建华不服从单位安排导致裁床部主管无法进行有效管理的情况，决定将覃建华的工作岗位从裁床部调整到后整部并于复工当天通知覃建华。覃建华不接受单位的正常工作调动，与裁床部主管发生争执。2020年2月13日后，覃建华没有再回单位上班。第二阶段：自2020年2月14日起，由于覃建华出现无故旷工的违纪情形，长裕公司通过电话、短信、微信等方式通知覃建华要求其服从单位安排并尽快到新岗位报到，但没有任何解除劳动合同的意思表示或实际行为。第三阶段：2020年2月20日，覃建华向双源公司递交求职申请；2月21日以劳动关系解除为由向江门市蓬江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并主张经济赔偿金；2月22日正式入职新用人单位，长裕公司基于覃建华无故旷工违反单位规定的情形，同日向覃建华送达解除劳动关系的公告。由此可见，一审法院忽略长裕公司自2020年2月14日起一直催促覃建华尽快上班、双方劳动关系尚未解除的客观事实，仅以“2020年2月13日(发生争议当天)后覃建华再没有回单位上班”作为双方解除劳动关系的依据，属于认定事实错误。长裕公司虽然于2020年2月22日基于覃建华的旷工情形发出解除劳动关系的公告，但实际上双方解除劳动关系的原因是由于覃建华以入职新其他单位、申请劳动仲裁的行为，单方面解除与长裕公司的劳动关系，解除劳动关系的时间应为2020年2月21日。三、一审法院错误认定覃建华2019年4月、5月及7月的工资数额，覃建华离职前的月平均工资应为4809.08元。依据覃建华一审时提供的《金融交易明细》和长裕公司提供的《批量代付入账清单》显示：2019年4月工资为4878元、2019年5月工资为4906元以及2019年7月工资为5094元，覃建华离职前十二个月的月平均工资应为4809.08元[(3323+4988+4878+4906+4459+5094+5056+3444+4911+6421+6909+3320)÷12]。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误，请求支持长裕公司的上诉请求。被上诉人覃建华辩称，其答辩意见与其在一审时的答辩意见一致。长裕公司向一审法院起诉请求：1.长裕公司无需向覃建华支付解除劳动合同经济补偿金人民币15331.26元；2.一审诉讼费用由覃建华承担。一审法院判决：一、江门长裕服饰有限公司应在判决生效之日起三日内支付覃建华解除劳动关系经济补偿人民币15168.75元；二、驳回江门长裕服饰有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息给被告。一审受理费10元，减半收取5元，由江门长裕服饰有限公司负担。二审中，覃建华依法提交以下证据：微信聊天记录，用以证明长裕公司有预谋解除劳动合同。本院组织了双方当事人进行证据交换与质证。长裕公司发表以下质证意见：对上述证据的真实性、合法性、关联性不予认可。经审核，本院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零四条、第一百零五条的规定，对上述证据综合予以认定。长裕公司未提交新的证据。本院经审理，依法确认一审判决查明的事实。本院认为，本案为劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅对长裕公司的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。结合本案当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.长裕公司应否向覃建华支付解除劳动关系的经济补偿金；2.覃建华2019年4、5、7月工资的认定。关于第一个焦点。长裕公司上诉主张覃建华在劳动关系存续期间提交申请并入职其他用人单位，在2020年2月22日前，长裕公司没有解除劳动关系，双方的劳动关系没有解除。覃建华对此予以否认，认为长裕公司于2020年2月13日违法解除劳动关系。本案中，对于覃建华离职的原因和时间，双方各执一词，双方提供的证据均未能有效地证明覃建华离职的原因及时间，但双方均确认自2020年2月13日后覃建华没有再回长裕公司上班。覃建华与长裕公司均无法证明双方之间劳动合同解除的原因，一审法院视为用人单位长裕公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，确认双方劳动关系于2020年2月14日解除，并无不当，长裕公司应向覃建华支付经济补偿。长裕公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。关于第二个焦点。长裕公司上诉认为覃建华2019年4、5、7月工资分别为4878元、4906元、5094元，离职前十二个月平均工资为4809.08元，长裕公司提供公司转账记录证明其主张。但覃建华不予确认，覃建华提供银行流水记录用以证明长裕公司通过公司和钟X秀两个账户分两次发放其2019年4月、5月及7月的工资，工资的数额分别为6678元、5706元、7894元。长裕公司对此不予确认。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”和《广东省工资支付条例》第十六条第一款“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年”的规定，长裕公司作为用人单位应当提供覃建华的工资台账以证明覃建华的月工资数额及是否存在分两次发放工资的情形，长裕公司未能提供充分的证据证明覃建华2019年4、5、7月工资数额，其应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院参照2018年度江门市在岗职工月平均工资5948元予以认定覃建华离职前十二个月平均工资数额并无不当，本院予以维持。经核算，长裕公司应支付覃建华解除劳动关系的经济补偿金15168.75元。长裕公司的该项上诉主张依据不足，本院不予支持。综上所述，长裕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人江门长裕服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 冒庭媛审 判 员 李 翔审 判 员 陈雪娟二〇二〇年九月二十七日法官助理 梁淑珍书 记 员 陈健欢赵金兰