陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终5914号上诉人（原审被告）陕西中机岩土工程有限责任公司，住所地陕西省西安市新城区咸宁中路**。法定代表人：张建山，董事长。委托诉讼代理人：周宝宝，陕西丰瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：于梦浡，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告）郑永顺，男，1970年2月14日出生，汉族，住陕西省蒲城县。委托诉讼代理人：刘惠妮，陕西简能律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜渐，陕西简能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陕西中基岩土工程有限公司，，住所地陕西省西安市雁塔区西影路**法定代表人：张爱菊，执行董事。原审被告陕西枫鹤湾实业有限公司，住所，住所地陕西省西咸新区泾河新城泾干大街东段花园酒店附属楼******div>法定代表人：王健宇，执行董事兼总经理。上诉人陕西中机岩土工程有限责任公司因与被上诉人郑永顺、陕西中基岩土工程有限公司及原审被告陕西枫鹤湾实业有限公司、提供劳务受害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院(2018)陕0102民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西中机岩土工程有限责任公司上诉请求：1、依法撤销西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初6365号民事判决第一项，改判其不向郑永顺承担责任或发回重审；2、本案全部诉讼费用由郑永顺负担。事实和理由：其在事故后与郑永顺订立了赔偿协议，协议约定其代包工头赔偿5万元，双方处理完毕，其与郑永顺订立协议是郑永顺在经过一阶段治疗之后订立的，郑永顺对自己的病情应该有所了解，该协议应认定为郑永顺的真实意思表示，且已履行了协议约定的义务，原审对该协议撤销不当，郑永顺不应再要求其赔偿。其将工程发包给了陕西中基岩土工程有限公司，事故是在郑永顺为陕西中基岩土工程有限公司施工期间，应由陕西中基岩土工程有限公司承担赔偿责任。另，原审对郑永顺主张的残疾赔偿金按城镇标准计算错误。郑永顺辩称要求维持原审判决。陕西枫鹤湾实业公司、陕西中基岩土工程有限公司经本院传唤未到庭应诉。郑永顺向一审法院起诉请求：1、判令陕西中机岩土有限责任公司、陕西中基岩土工程有限公司、陕西枫鹤湾实业有限公司支付各项损失共计618317.56元：医疗费79973.03元、残疾赔偿金308100元、鉴定费2280元、门诊复查费2205元、医药费4112.98元、交通费3941.6元、营养费4200元、住院伙食补助费5250元、残疾辅助器具费1432.75元、护理费49350元、误工费67725元、二次手术费63325.2元、住宿费1112元、救护车费用3310元、精神损害赔偿金10000元、后续治疗费12000元；2、诉讼费、鉴定费由陕西中机岩土有限责任公司、陕西中基岩土工程有限公司、陕西枫鹤湾实业有限公司承担。一审认定的事实：中机岩土公司系枫丹白露一期（又名翡翠城）项目的总承包方。枫鹤湾实业公司系该项目的建设方。施工地点在陕西省泾阳县。中机岩土公司将该项目的劳务包括18#桩基工程分包给包工头田海利。郑永顺系包工头田海利所属劳务人员，在该项目工地进行18#楼桩基灌注工作。2018年3月20日，郑永顺在施工过程中，被上方掉落的水泥块砸伤坠落。后被送往泾阳县医院，因伤势过重转入咸阳市中心医院住院治疗5天（2018年3月20日-2018年年3月25日）。经诊断为创伤性失血性休克、闭合性胸部损伤、肺挫裂伤、多发性肋骨骨折、血胸、重型颅脑损伤、脑挫裂伤、前颅底骨折、头皮血肿、T12爆裂骨折、T8、T11压缩骨折、L3椎体前脱落、脊髓损伤、颌面外伤、上唇裂伤、21、22牙外伤性缺失。出院医嘱：继续外院治疗。郑永顺于2018年3月25日至2018年4月23日在西安市红会医院住院治疗。出院医嘱载明：1、加强营养，休息1个月；2、建议复查头胸部CT；3、下肢静脉血栓继续抗凝治疗，定期复查；4、可康复科进一步治疗；5、不适随诊。郑永顺出院当天继续在陕西省康复医院住院治疗至2018年9月4日。因需二次手术（内固定取出后路植融合内固定术），郑永顺于2019年4月24日至4月30日在西安市红会医院住院治疗。出院医嘱载明：1、伤口定期换药，术后2周愈合拆线；2、卧床休息为主，腰背支具固定3月，下肢直腿太高训练；3、出院后1、3、6、9、12月来院定期门诊复查，决定进一步后期治疗；4、出院后继续预防静脉血栓；5、术后2-3年取出内固定（根据恢复情况决定）不适随诊；6、不遵医嘱者可造成严重不良后果。另，郑永顺分别于2018年6月21日、2019年4月23日复查两次。上述医疗费中郑永顺自付149616.21元（含医疗费79973.03元、外购药4112.98元、二次手术医疗费63325.2元、复查费2205元）。郑永顺转院期间的产生救护车费3310元，购买残疾辅助器材花费1432.75元。2019年4月12日，陕西西安中恒法医司法鉴定所根据原告的委托做出了陕中恒司鉴所【2019】临鉴字第106号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人郑永顺此次损伤致脊髓损伤，左下肢肌力4级，右下肢肌力3级辩大小便轻度障碍属六级伤残。2、被鉴定人郑永顺取内固定后续治疗费约需人民币12000元；被鉴定人郑永顺提出目前存在内固定物远端向后有突起，脊椎后突明显，要求复查继续治疗，因该治疗费方案存在不确定性，故该治疗费用以实际支出为准。3、被鉴定人郑永顺的误工期建议为评残前一日。4、被鉴定人郑永顺的护理期建议为210日。5、被鉴定人郑永顺的营养期建议为210日。郑永顺花费鉴定费2280元。双方对该鉴定意见书的真实性均不持异议。中机岩土公司对医疗费的金额无异议，但认为该费用与其无关。诉讼中，中机岩土公司称其将涉诉项目的劳务包括18#楼的桩基工程分包给了中基岩土公司，包工头田海利系中基岩土公司员工，但未提交劳务分包合同，亦无法提供田海利的相关个人信息。2018年6月4日，田海利向中机岩土公司出具委托付款申请。载明：“……本人（田海利）承揽18#灌注桩后插筋施工，施工的部分工程款45000元请陕西中机岩土工程有限责任公司直接支付给本人所属劳务人员（郑永顺的妻子原亚玲），此款请在本人（田海利）与陕西中机岩土工程有限责任公司最终结算总价款中扣除”。郑永顺在该申请书上签名并同意该款转入原亚玲账号。2018年4月12日，中机岩土公司向18#楼钢筋灌注所有劳务人员发放了工资。劳务人员名单中包括郑永顺。另查，事故发生后，郑永顺妻子原亚玲与中机岩土公司在泾河新城人社民政局劳动检查大队的调解下达成调解协议：“……2、鉴于包工头无法找到，为妥善解决乙方（郑永顺）受伤事宜，经劳动检查大队居中调解，双方同意由甲方（中机岩土公司）代包工头向乙方支付50000元费用后，乙方在甲方工地干活受伤事宜甲方即处理完毕，日后乙方不得再向甲方主张任何赔偿金额或责任。……”庭审中，郑永顺自认收到了50000元赔偿款。但郑永顺认为该赔偿协议未经其追认，应为无效协议。经本院释明，郑永顺表示愿意撤销该调解协议。2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元。2018年陕西省建筑业平均工资为58710元。2018年居民服务和其他服务业平均工资为48480元。再查，郑永顺系蒲城县罕井镇中山村村民，自2010年3月始在外务工。郑永顺自认其受伤后由其妻子原亚玲护理。原亚玲系西安市雁塔区家祥和家政服务部临时员工。郑永顺受伤期间，原亚玲产生交通费673.5元。一审法院认为，本案有两个争议焦点：一、郑永顺妻子原亚玲与被告中机岩土公司达成的调解协议的效力以及郑永顺能否要求中机岩土公司按照法定的赔偿标准进行赔偿；二、郑永顺主张的各项赔偿应由谁来承担。一，关于原亚玲与中机岩土公司签署的调解协议的效力。原亚玲与郑永顺系夫妻关系。原亚玲在郑永顺生病住院期间，与中机岩土公司达成赔偿协议的行为符合表见代理的构成要件。中机岩土公司正是基于他们之间的夫妻关系，才相信原亚玲具有代理权，且该调解是在劳动监察大队的主持下进行的，所以中机岩土公司不存在恶意等不当情形。故该调解协议应认定有效。但该协议赔偿数额明显低于法定损害赔偿标准，构成了客观上利益严重失衡的情形，该赔偿协议违背公平原则，属显失公平的合同。庭审中，经释明，郑永顺愿意撤销该赔偿调解协议，从减少当事人诉累及节省司法资源出发，对该赔偿协议予以撤销。现郑永顺要求按照法定的赔偿标准进行赔偿，应予支持。但其已经收取的50000元赔偿款应在总赔偿金额中予以扣除。二、郑永顺的损失谁来承担。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。本案中，郑永顺受田海利之邀参与该劳务，并由其发放工资。郑永顺与田海利之间形成劳务关系。根据田海利出具的委托付款申请可以认定中机岩土公司与田海利之前存在事实上的劳务分包关系。中机岩土公司未提交证据证明田海利具备相应资质且其无法提供田海利的个人信息，故郑永顺的损失应由中机岩土公司承担。中机岩土公司辩称涉诉项目的劳务已经分包给中基岩土公司并由田海利负责，但未提交其与中基岩土签署的劳务分包合同，故其主张由中基岩土公司承担赔偿责任，于法无据，不予采信。中机岩土公司辩称郑永顺违背相应的安全操作规定导致受伤，郑永顺对事故的发生存在明显的重大过错，未提交相应证据，对该辩称亦不予采信。关于枫鹤湾是否应当承担赔偿责任。郑永顺无证据证明枫鹤湾实业公司与其存在劳务关系，且中机岩土公司自认涉诉项目的劳务系其自行分包，故郑永顺要求枫鹤湾公司承担连带赔偿责任，不予支持。关于郑永顺的各项损失，司法鉴定意见书中关于伤残等级、护理期、营养期、误工期的鉴定结论作为本案郑永顺计算损失的依据。1、医疗费，郑永顺主张各项医疗费（包括二次手术费、外购药、复查费）149616.21元，中机岩土公司对医疗费金额不持异议，故对此予以确认。2、护理费，郑永顺受伤后由其妻子原亚玲护理。根据鉴定的护理期限210天，参照2018年居民服务和其他服务业平均工资48480元计算，即27892.6元（48480元÷365天×210天）。3、误工费，根据鉴定意见郑永顺的误工期为评残前一日。故参照2018年陕西省建筑业平均工资58710元计算，即62248.68元（58710元÷365天×387天）。4、营养费，根据鉴定的营养期210日，郑永顺主张每天按照20元标准计算，即4200元，属合理范围，予以确认。5、住院伙食补助费，郑永顺住院175天，其主张按照每天30元标准计算，即5250元（30元/天×175天），属合理范围，予以确认。6、救护车费用3310元，因郑永顺多次转院，结合其伤情该项费用系合理支出，予以支持。7、交通费：原告主张的交通费3941.6元，因交通费系因就医所支出的费用，结合郑永顺提交证据，其护理人员原亚玲的交通费为673.5元。该部分费用予以支持。其余交通费票据无法证明与本案存在关联性，故不予支持。8、残疾辅助器具费1432.75元，结合伤情以及医嘱，该费属合理支出，予以支持。9、住宿费：住宿费是指在人身伤害事件发生后,受害人及其必要的陪护人员有必要到外地进行治疗时,因客观原因不能住院而支出的住宿费用。因郑永顺长期连续住院，不存在不能住院的情形，故对该部分主张依法不予支持。10、残疾赔偿金，经西安中恒法医司法鉴定中心鉴定，郑永顺构成六级伤残。郑永顺提供了村委会出具的证明一份，证明其经常居住地在城镇。因此，其主张残疾赔偿金308100元，于法有据，予以支持。11、精神损害抚慰金：郑永顺因伤致残，对其精神产生一定的损害，故其要求精神损害抚慰金的主张有事实和法律依据，依法予以支持，但郑永顺主张数额过高，依法予以调整为6000元。12、鉴定费2280元，于法有据，予以确认。13、后续治疗费12000元，结合鉴定意见，予以支持。综上，郑永顺的各项损失应为583003.74元。扣除郑永顺已经领取的50000元，中机岩土公司还应支付各项赔偿款533003.74元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陕西中机岩土工程有限责任公司于本判决生效后二十日内赔偿原告郑永顺医疗费、住院期间伙食补助费、营养费、救护车费、交通费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、护理费、误工费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费共计533003.74元；二、驳回原告郑永顺其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9911元，公告费1200元（含被告中机岩土公司已付600元），均由被告陕西中机岩土工程有限责任公司负担。二审经审理查明，原审查明事实属实。二审中，郑永顺增加诉讼请求：撤销其与陕西中机岩土工程有限责任公司订立的《滨江地产翡翠城枫丹白露项目受伤事宜处理方案暨调解协议》。事实与理由：该协议是其处于住院治疗的危困状态下订立的，缺乏相应的医学判断能力，且该协议显失公平。征求陕西中机岩土工程有限责任公司意见，陕西中机岩土工程有限责任公司表示同意对该诉讼请求一并在本案二审中审理。同时，郑永顺的该请求辩称如本案上诉意见。本院认为，从本案查明的事实看，郑永顺因本起事故身体严重受伤并落下六级的严重残疾且至今尚未痊愈，郑永顺与陕西中机岩土工程有限责任公司在缔结赔偿协议时，身体尚在治疗之中，要求郑永顺履行该协议明显不公，故对郑永顺要求撤销其与陕西中机岩土工程有限责任公司之间的赔偿协议的请求，本院予以支持。陕西中机岩土工程有限责任公司辩称主张该协议是郑永顺的真实意思，要求郑永顺接受该协议的约束，对其主张本院不予支持。关于是否应由陕西中机岩土工程有限责任公司承担赔偿责任的问题。陕西中机岩土工程有限责任公司称郑永顺是受陕西中基岩土有限公司雇用，但其未提供证据证明其事实主张，同时其提供的证据显示其将工程发包给了田海利，却不能向郑永顺提供田海利的信息，但事发工地确属陕西中机岩土工程有限责任公司的工地，鉴于此，原审认定由陕西中机岩土工程有限责任公司承担赔偿责任，符合本案实际。关于郑永顺的损失数额认定问题。郑永顺系陕西蒲城人，长年在外务工，以城镇为主要生活来源，原审法院对其主张的残疾赔偿金按城镇标准计算，符合法律规定。陕西中机岩土工程有限责任公司主张对郑永顺主张的残疾赔偿金按农村标准计算本院不予支持。综上，郑永顺要求撤销其与陕西中机岩土工程有限责任公司赔偿协议的请求应予支持；原审一、二、三项正确，亦应维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2018）陕0102民初6365号民事判决；二、撤销郑永顺与陕西中机岩土工程有限公司订立的调解协议书。二审案件受理费9130元，由陕西中机岩土工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  焦海林审判员  朱利安审判员  张 伟二〇二〇年九月七日书记员  李妍慧