安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖01民终5087号 上诉人（原审被告）：安徽国煜建设工程有限公司，住所地合肥市蜀山区信旺华府骏苑****。 法定代表人：鲍忠亮，总经理。 委托诉讼代理人：解金刚，安徽庐家律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许承斌，安徽庐家律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：沈世兵，男，1972年9月7日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 委托诉讼代理人：张贵良，安徽经合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：苏珊珊，安徽经合律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汤春雷，男，1988年2月11日出生，汉族，住河南省太康县。 被上诉人（原审被告）：许增德，男，1978年12月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。 原审被告：蒋守国，男，汉族，1987年11月8日出生，住安徽省定远县。 上诉人安徽国煜建设工程有限公司、沈世兵因与被上诉人汤春雷、许增德及原审被告蒋守国建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初8382号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月18日立案后，依法组成合议进行审理。本案现已审理终结。 安徽国煜建设工程有限公司上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初8382号民事判决第二项对安徽国煜建设工程有限公司的判决内容，并依法改判驳回汤春雷对安徽国煜建设工程有限公司的一审诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由汤春雷承担。 事实与理由：一、汤春雷向安徽国煜建设工程有限公司主张款项缺乏请求权基础，一审法院以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款判决，适用法错误。1．本案并非建设工程施工合同纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。本案所涉及的2018年区属学校暑期维修改造1标段工程发包人为合肥经济技术开发区重点工程建设管理局，承包人为安徽国煜建设工程有限公司，建设工程施工合同系由合肥经济技术开发区重点工程建设管理局与安徽国煜建设工程有限公司签订，即使在转包和分包后汤春雷也并非是承包整个学校的工程施工，其承揽的仅仅是168新桥学校的门窗销售及安装工程，根据最高人民法院《民事案件案由规定》可知，汤春雷与许增德的合同关系应当是加工承揽合同或者买卖合同，而非建设工程施工合同，且汤春雪在诉状及开庭时也均陈述其与许增德的合同为承揽合同。因此，一审法院适用法律错误。2．汤春雷并不符合司法解释中规定的“实际施工人”条件，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，结合《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》可知，“实际施工人”是指没有资质但实际完成建设工程施工合同中约定的工程建设内容的主体。结合本案，汤春雷仅是承揽施工了一所学校的门窗销售及安装工程且资质符合，其既非借用安徽国煜建设工程有限公司资质施工，也非实际完成了建设工程施工合同中约定的工程施工，故汤春雷并非“实际施工人”，实际施工人系蒋守国。3．安徽国煜建设工程有限公司并非发包人，一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条规定，结合中华人民共和国住建部发布的《建设工程施工合同》范本可以得出，建设工程施工合同中的发包人仅指建设单位，安徽国煜建设工程有限公司并非发包人，更不是汤春雷与许增德合同中对应的发包人，一审法院同时认定沈世兵、蒋守国以及安徽国煜建设工程有限公司均为发包人，显然错误。4、本案并非是拖欠劳务分包工程款所引起的拖欠农民工工资纠纷，不能适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二条裁判。《最高人民法院对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复》中明确指出：建设工程司法解释第二十六条第一款规定，要严守合同相对性原则，只有在欠付劳务分包工程款，进而欠付农民工工资情形下，实际施工人可突破合同相对性向与其没有合同关系的发包人、总承包人提起偿还劳务分包工程欠款的诉讼。本案是许增德与汤春雷之间因门窗销售及安装合同引起的纠纷，欠付的主要是材料款，并非是拖欠劳务分包工程款所引起的拖欠农民工工资纠纷，故汤春雷不能突破合同相对性原则，要求安徽国煜建设工程有限公司承担责任，一审判决适用法律误。5、单就《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用条件看，缺乏必要前提，一审法院适用错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定是对《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的进一步细化和改动，即在判决发包人在欠付建设工程价范围内对实际施工人承担责任之前，必须确定谁是实际施工人，谁是发包人以及发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额。本案中一审法院对实际施工人，发包人认定结误，且尚未查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额，显然错误。 二、许增德与汤春雷签订的合同合法有效，安徽国煜建设工程有限公司并非合同当事人，一审法院扩大适用司法解释，层层突破合同相对性，判决安徽国煜建设工程有限公司承担责任，明显违背了司法解释的本意。1、汤春雷的合同相对人是许增德，安徽国煜建设工程有限公司从未参与相关合同事宜，与许增德、汤春雷也未有过接触，许增德的行为既不属职务行为，也不属于表见代理，汤春雷对安徽国煜建设工程有限公司不具备民法上合理期待的善意，安徽国煜建设工程有限公司不应对其承担责任。2．一审法院层层突破合同相对性原则，判决安徽国煜建设工程有限公司承担责任，该判决明显与司法解释相悖，属于错误的扩大适用解释。 汤春雷辩称，本案中安徽国煜建设工程有限公司是工程总包，对工程承担安全管理责任，安徽国煜建设工程有限公司的分包行为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，汤春雷建设的项目隶属大合同的一部分，汤春雷在该项目工程中保质保量完成工程量。安徽国煜建设工程有限公司以各种理由拖欠工程款及农民工工资，一审判决正确，应予以维持。 许增德辩称，同汤春雷答辩意见。许增德与沈世兵之间的合同和账单真实性不予认可，许增德是帮沈世兵打工的。 沈世兵辩称，对安徽国煜建设工程有限公司的上诉请求没有异议。1、一审法院查明和认定事实错误，汤春雷案系加工承揽合同纠纷，该合同有严格的合同相对性，许增德是汤春雷案涉合同的相对方。一审认定为建设工程施工合同纠纷，法律关系认定错误。一审已查明汤春雷从许增德处承接了案涉工程的门窗加工，汤春雷系承揽合同纠纷。2、一审适用法律错误，一审突破合同相对性，适用司法解释二第26条，理由同安徽国煜建设工程有限公司的上诉理由。另汤春雷案的纠纷系许增德和汤春雷之间，不排除汤春雷和许增德恶意串通，损害沈世兵合法权益的可能。因汤春雷和许增德的合同和结算并未经过沈世兵和安徽国煜建设工程有限公司的确认，许增德自行签订的合同及和汤春雷的结算应由其个人承担。许增德并非沈世兵的受委托人，也不是给沈世兵打工的。 蒋守国未发表书面意见。 沈世兵上诉请求：1、依法撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初8382号民事判决第二项，并依法改判驳回汤春雷对沈世兵的一审诉讼请求。2、本案二审诉讼费用由汤春雷承担。 事实与理由：一、本案案由应为加工承揽合同纠纷，依据合同相对性，沈世兵并非加工承揽合同当事人，一审法院要求沈世兵对许增德、汤春雷承担连带清偿责任没有事实和法律依据。汤春雷在诉状及庭审中均明确本案为加工承揽合同纠纷，案涉加工承揽合同双方即为汤春雷及许增德，实际履行中汤春雷也是按照许增德的要求进行加工承揽，相关的费用也是由许增德向其支付，即案涉加工承揽合同签订、履行到结算，均在汤春雷与许增德之间发生，合同相对人为许增德，根据合同相对性，应当由许增德承担付款责任，要求沈世兵承担连带清偿责任既无合同约定也无法律依据。 二、即使本案适用建设工程施工合同纠纷相关法律规定，沈世兵作为非法转包人，一审法院判决沈世兵对欠付汤春雷工程款及利息承担连带清偿责任亦缺乏明确的法律依据。一审法院认为，许增德将案涉工程分包给无施工资质的汤春雷进行施工，双方形成的建设工程施工合同无效，但在工程已经完工并投入使用的情形下，汤春雷有权利要求参照合同约定支付工程价款，沈世兵及安徽国煜建设工程有限公司、蒋守国作为违法转包人及违法分包人应当在欠付工程款范围内对汤春雷也即本案实际施工人承担给付责任。沈世兵认为，根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的两个司法解释，在实际施工人诉请发包人支付工程款的情形下，仅要求追加非法转包人与违法分包人为诉讼当事人，但对其是否应当承担连带责任，未予明确。最高人民法院在处理建设工程施工合同纠纷中，以坚持合同相对性为基本原则。为保障农民工权益，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条突破合同相对性，规定发包人在未付工程款范围内对实际施工人承担责任。若以该两条规定追加非法转包人与违法分包人为诉讼当事人为由，要求其对实际施工人的工程款承担连带清偿责任，明显与最高人民法院在处理建设工程施工合同纠纷中坚守合同相对性为基本原则的司法观点相背离。因此，一审法院判决没有直接合同关系的沈世兵对欠付汤春雷工程款及利息承担连带清偿责任缺乏明确的法律依据，沈世兵从蒋守国处承包案涉工程并将案涉工程转包给许增德，工程价款暂定价为3700000元，沈世兵仅收到工程款2970000元，且支付给许增德3229783元，自行垫付了259783元，一审法院判决要求沈世兵对欠付汤春雷工程款及利息承担连带清偿责任缺乏事实依据，且对沈世兵明显不公。 汤春雷辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案中安徽国煜建设工程有限公司是工程总包，对工程承担安全管理责任，安徽国煜建设工程有限公司的分包行为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，汤春雷建设的项目隶属大合同的一部分，汤春雷在该项目工程中保质保量完成工程量。安徽国煜建设工程有限公司以各种理由拖欠工程款及农民工工资，于情于法均不当。当时是沈世兵找汤春雷干活的，不是许增德，结算也是和沈世兵结算的，许增德是以现场负责人的身份出现的。汤春雷与许增德签订的合同，是汤春雷先签，然后交给沈世兵的。一审证据也能证明结算单都是沈世兵签字的，结算的工程款也是由沈世兵支付的。 安徽国煜建设工程有限公司辩称，1、针对本案的案由，应当以实际的合同约定内容和履行情况来确定，应符合案由规定。一审法院认定案由明显错误。2、一审法院层层突破合同相对性没有法律依据，即使适用司法解释26条第二款，也应当确定发包人、转包人、实际施工人，以及要查明发包人欠付转包人或违法分包人的数额，如此才能适用。而上述证据的举证责任在于汤春雷，一审法院对上述内容均未查明。 许增德辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案中安徽国煜建设工程有限公司是工程总包，对工程承担安全管理责任，安徽国煜建设工程有限公司的分包行为适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第2款，汤春雷建设的项目隶属大合同的一部分，汤春雷在该项目工程中保质保量完成工程量。安徽国煜建设工程有限公司以各种理由拖欠工程款及农民工工资，当时是沈世兵找汤春雷干活的，不是许增德，结算也是和沈世兵结算的，许增德是以现场负责人的身份出现的。汤春雷与许增德签订的合同，是汤春雷先签，然后交给沈世兵的。一审证据也能证明结算单都是沈世兵签字的，结算的工程款也是由沈世兵支付的。与汤春雷的协议是沈世兵让许增德签字的，沈世兵对合同均知晓，由沈世兵支付首付款后，汤春雷才开始生产。工程决算单上有沈世兵的签字，许增德是以项目经理和现场负责人的身份签字。 蒋守国未发表书面意见。 汤春雷向一审法院提出诉讼请求：1、判令安徽国煜建设工程有限公司、许增德、沈世兵、蒋守国立即支付汤春雷加工承揽款人民币210000元，从起诉之日起到实际付款之日止，按银行贷款利率6%支付利息；2、本案诉讼费由安徽国煜建设工程有限公司、许增德、沈世兵、蒋守国承担。 一审法院认定事实：安徽国煜建设工程有限公司承建2018年区属学校维修改造1标段工程后将工程转包给无施工资质的蒋守国进行建设，蒋守国将上述工程部分（新桥一六八、玫瑰园一六八、长岗东芝希望小学、新桥幼儿园）分包给无施工资质的沈世兵进行施工建设，沈世兵与许增德签订工程项目转包协议书将工程转包给被告许增德进行施工建设，2018年7月17日汤春雷与许增德签订门窗工程制作安装合同，约定由汤春雷进行合肥市一六八新桥中学、新桥幼儿园的铝合金门窗制作安装工作，合同约定工程总价为719200元，2019年1月双方形成一份结算单，注明工程款为560000元，确认已支付350000元，尚余210000元至今未支付，汤春雷与许增德作为施工负责人与工程负责人在结算单上签字确认，沈世兵在结算单上签字注明“此款由总包负责人蒋守国代为支付”。 一审法院认为，许增德将工程分包给无施工资质的汤春雷施工，双方形成的建设工程施工合同无效，但在工程已经完工并投入使用的情形下汤春雷有权利要求参照合同约定支付工程价款；安徽国煜建设工程有限公司、蒋守国、沈世兵作为违法转包人及违法分包人应当在欠付工程款范围内对汤春雷即本案实际施工人承担给付责任； 关于许增德提出的其系沈世兵雇佣员工问题，因其未提供证据予以证明，且其与沈世兵签订了转包合同，且无任何证据证明该合同系双方虚假意思表示，该意见一审法院不予采纳。 汤春雷主张的利息，一审法院支持自起诉之日按照同期银行贷款利率支付逾期付款利息，及自2019年8月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款清时止； 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条的规定，判决：一、许增德于判决生效之日起十日内支付汤春雷工程款合计210000元，并支付自2019年8月21日起以210000元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息至2019年8月28日；并支付以210000元为基数自2019年8月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至款清时止；二、安徽国煜建设工程有限公司、蒋守国、沈世兵在欠付工程款范围内承担向汤春雷支付上述第一项判决内费用的责任；三、驳回汤春雷其他诉讼请求。案件受理费4450元，由许增德负担。 二审中，安徽国煜建设工程有限公司提交工程款结算确认函一份，拟证明2018区属学校暑期维修改造1标段工程款已经全部结清，安徽国煜建设工程有限公司收到的款项已经全部付给蒋守国。沈世兵对该证据三性均无异议；汤春雷、许增德质证认为，对真实性无异议，对关联性有异议。该证据仅能证明安徽国煜建设工程有限公司与蒋守国之间的财务状况，与本案没有直接关系。对一审判决认定而为各方当事人无异议的事实，本院依法予以确认。 本院认为，根据法律规定，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案中，蒋守国没有提出上诉，视为其认可一审判决。本案二审争议焦点为安徽国煜建设工程有限公司、沈世兵是否应当承担支付汤春雷工程欠款的责任。许增德将案涉工程分包给汤春雷并订立工程施工合同，因汤春雷无施工资质，双方订立的合同因违反了法律法规的强制性规定而无效。虽然案涉施工合同无效，但案涉工程已经完工并交付使用，汤春雷有权要求按照合同约定支付工程价款。根据合同相对性原则，合同的权利义务原则上只能约束合同当事人，而对合同之外的第三人无约束力，故本案承担支付工程欠款等款项的责任主体应当是合同相对人许增德。汤春雷要求安徽国煜建设工程有限公司、沈世兵共同承担支付责任，但在合同中没有对此作出约定，我国现行法律亦没有此规定，汤春雷的该项诉讼请求突破了合同相对性原则，缺乏法律依据，本院不予支持，故应由许增德、蒋守国向汤春雷承担工程欠款支付责任。 综上所述，安徽国煜建设工程有限公司、沈世兵的上诉请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初8382号民事判决第一项，即：许增德于本判决生效之日起十日内支付汤春雷工程款合计210000元，并支付自2019年8月21日起以210000元为基数按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算的利息至2019年8月28日；并支付以210000元为基数自2019年8月28日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息至款清时止； 二、撤销安徽省合肥市蜀山区人民法院（2019）皖0104民初8382号民事判决第二项、第三项； 三、蒋守国在欠付工程款范围内承担向汤春雷支付上述第一项判决内费用的责任； 四、驳回汤春雷其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件4450元，二审案件受理费8900元，均由许增德负担。 本判决为终审判决。 审判长  陆建群 审判员  沈 静 审判员  王 莉 二〇二〇年九月四日 法官助理陈思 书记员陈晓妹 附相关法条： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。