江苏省南通经济技术开发区人民法院刑 事 判 决 书（2020）苏0691刑初82号公诉机关南通市经济技术开发区人民检察院。被告人茅国强，男，1981年8月31日出生于江苏省南通市，拆迁员，暂住南通市崇川区（户籍地南通市崇川区）。曾因犯盗窃罪，于2007年8月21日被原南通市港闸区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万七千元。辩护人丁红、高佳媛（实习），北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被告人纪风佳，男，1985年12月18日出生于江苏省南通市，职高二年级文化程度，个体,暂住南道市崇川区（户籍地南通市崇川区）。曾因赌博，于2010年11月15日被原南通市公安局港闸分局罚款三百元。辩护人陆鹏飞，江苏普泰律师事务所律师。被告人黄旭，男，1995年8月23日出生于江苏省南通市，拆迁员，住南通市崇川区（户籍地南道市崇川区）。上述三被告人均因涉嫌犯诈骗罪，均于2020年3月19日被南通市公安局开发区分局取保候审。南通市经济技术开发区人民检察院以开检一部刑诉〔2020〕63号起诉书指控被告人茅国强、纪风佳、黄旭犯诈骗罪，于2020年8月27日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法适用简易程序，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。南通市经济技术开发区人民检察院指派检察官周煜出庭支持公诉，被告人茅国强、纪风佳、黄旭及辩护人丁红、高佳媛（实习）、陆鹏飞到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年3月，被告人茅国强、纪风佳经共谋，欲使用特制的道具扑克牌与被害人喻某进行赌博，骗取喻某赌资，并约定事成后被告人纪风佳获得赃款的四成。2020年3月16日晚，被告人茅国强邀约被告人黄旭，被告人纪风佳邀约被害人喻某,到位于南通开发区中央路新星商厦二楼的乔氏台球棋牌室以“牛牛”的方式进行赌博，被告人茅国强将与特制的道具扑克牌配合使用的耳机安排茅钧（另案处理）转交给黄旭，被告人黄旭明知该耳机用于赌局诈骗，仍予以使用。期间，被告人茅国强、纪风佳、黄旭从喻锋处骗得人民币3万元，同时喻锋写下一张从茅国强处借款35万元人民币的借条。后因被害人喻某报警，该35万元诈骗未得逞。另查明，2020年3月18日，南通市公安局开发区分局民警将被告人茅国强、纪风佳、黄旭抓获归案。被告人纪风佳到案后如实供述了其罪行，被告人茅国强、黄旭在接受公安机关第一次讯问时未能如实供述自己的罪行。案发后，被告人茅国强、纪风佳分别退出赃款人民币15000元，合计人民币30000元（该款暂扣于南通市公安局开发区分局）。本院审理期间，被告人黄旭主动预缴了财产刑执行保证金人民币10000元。上述事实，三被告人在开庭审理过程中亦无异议，并有常住人口信息、刑事判决书、行政处罚决定书、发破案经过、抓获经过、扣押清单、调取证据清单、发还清单、认罪认罚具结书等书证；未到庭证人孙某、于某、茅某、徐某甲、毛某、顾某、徐某乙、张某、陈某等人的证言；被害人喻某的陈述；被告人茅国强、纪风佳、黄旭的供述和辩解；南通市公安局开发区分局制作的检查笔录、搜查笔录、辨认笔录等证据在卷佐证。公诉机关认为，三被告人的行为均已构成诈骗罪，且属诈骗数额巨大，均应追究刑事责任。本案系共同犯罪，在共同犯罪中被告人茅国强、纪风佳均系主犯，被告人黄旭系从犯。涉案35万元系诈骗未遂。被告人纪风佳系坦白，三被告人均自愿认罪认罚，建议以诈骗罪判处被告人茅国强有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元；判处被告人纪风佳有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；判处被告人黄旭有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人茅国强、纪风佳、黄旭对指控事实、证据、罪名及量刑建议没有异议，且在审查起诉阶段有律师在场时签署认罪认罚具结书，在开庭审理过程中亦无异议。辩护人丁红提出本案应定性为赌博罪，茅国强在共同犯罪中所起作用并不比纪风佳大，本案应以既遂3万元来确定基准刑，被害人有过错可对茅国强酌情从轻处罚，另外茅国强有坦白、自愿认罪认罚、退出违法所得等情节，建议对茅国强适用缓刑。辩护人陆鹏飞对本案定性没有异议，提出纪风佳在共同犯罪中起次要作用，本案应以既遂金额3万元确定基准刑，纪风佳有坦白、自愿认罪认罚、退赃并取得被害人谅解，被害人有过错，另外其在案发后见义勇为救助他人，并把获得的1000元奖金予以捐献，说明其确有悔罪表现，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。本院经审理对上述事实、证据等予以确认。本院认为，被告人茅国强、纪风佳、黄旭以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪,被告人茅国强、纪风佳在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄旭在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。被告人茅国强有前科、被告人纪风佳有劣迹，均予以酌情从重处罚。本案中诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，分别达到不同法定刑幅度，以诈骗未遂数额35万元作为量刑基准处罚，并比照既遂犯可以从轻或减轻处罚，诈骗既遂数额3万元作为酌情从重的量刑情节予以考虑。被告人纪风佳到案后如实供述自己的罪行,系坦白，可以从轻处罚。被告人茅国强、纪风佳、黄旭自愿认罪认罚，均可予以从宽处罚。被告人茅国强、纪风佳归案后共同退出涉案全部赃款，被告人黄旭在本院审理期间主动预缴了财产刑执行保证金，对此均可予以酌情从轻处罚。关于本案定性问题。本案中被告人以非法占有为目的，在赌博过程中通过使用特殊赌具对扑克牌进行识别，采用相互串通等欺诈手段，人为控制赌局输赢结果，被害人在完全不知情的情况下“愿赌服输”，从而骗取被害人钱财，符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚，公诉机关指控定性正确，辩护人该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于本案中被告人茅国强、纪风佳在共同犯罪中的主、从犯问题。本院认为，被告人茅国强、纪风佳为实现非法占有目的，事前共谋，明确分工，共同积极实施诈骗犯罪，两人在共同犯罪中均起主要作用，均应认定主犯，辩护人关于起次要作用系从犯的意见不能成立，不予采纳。关于基准刑的确定问题。本案中犯罪既遂、未遂对应数额分别为3万元和35万元，未遂部分对应的量刑幅度较既遂部分对应的量刑较重，故应以未遂部分确定基准刑，既遂部分作为酌情从重处罚情节，辩护人关于以既遂3万元作为量刑基准不能成立，不予采纳。关于辩护人丁红提出的被告人茅国强系坦白的意见，本院认为，对共同犯罪中坦白的认定，被告人到案后除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。本案中，茅国强到案后接受第一、二次讯问时均故意隐瞒了同案犯黄旭的犯罪事实，故不能认定其为坦白，该意见不能成立，本院不予采纳。被害人喻某虽为被骗对象，但其本身积极参与赌博行为，所“输”钱款属于赌资，故对公安机关已从茅国强、纪风佳处追缴到的人民币3万元应予以没收。至于两辩护人提出的被害人喻某有过错，可对被告人酌情从轻处罚的意见，以及纪风佳的辩护人提出的纪风佳已取得喻某谅解的意见，本院认为，喻某系参赌人员，故其过错及所谓谅解均不影响本院对被告人的量刑评判。案发后见义勇为、公益捐款等均不属于立功表现，被告人纪风佳在案发后有见义勇为，出于对该行为鼓励，公诉机关在建议量刑时已经考虑。关于辩护人提出的被告人茅国强、纪风佳自愿认罪认罚、退出违法所得的意见与事实和法律相符，本院予采纳，但建议适用缓刑的意见不予采纳。综上，根据三被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节、认罪态度、悔罪表现等，本院决定对被告人茅国强、纪风佳予以从轻处罚；对被告人黄旭予以减轻处罚并适用缓刑。为惩罚犯罪，保护公民合法财产权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人茅国强犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月24日起至2024年9月23日止；所处罚金限于判决生效后十日内履行。）被告人纪风佳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年9月24日起至2023年9月23日止；所处罚金限于判决生效后十日内履行。）被告人黄旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑三年六个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）二、涉案公安机关已扣押作案工具耳机二个、扑克牌十五副、iphoneX黑色手机1部，均予以没收。三、公安机关已追缴扣押在案的涉案违法所得人民币三万元，予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张 瑜审 判 员  陈敏辉人民陪审员  于 佳二〇二〇年九月二十四日书 记 员  蔡宇婷