文书内容湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终267号上诉人（原审被告）：武安平，男，1967年6月10日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：陈峰，湖北峰鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：殷国锋，男，1978年8月15日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。原审被告：李和林，男，1965年6月1日出生，汉族，住湖北省孝感市。委托诉讼代理人：胡友清，湖北自强律师事务所律师。上诉人武安平因与被上诉人殷国锋、原审被告李和林民间借贷纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初1695号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。武安平上诉请求：1.撤销（2018）鄂0902民初1695号民事判决；2.判决驳回被上诉人殷国锋的诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审程序违法，滥用公告致使上诉人无法行使答辩权，导致事实认定错误。殷国锋有武安平的手机号，可以随时联系上诉人，但被上诉人却隐瞒事实，致使本案用公告送达缺席审理，掩盖借款已还清的事实，致使一审判决认定错误。二、一审判决认定事实错误。1.借款本金部分认定错误。从一审被上诉人提供到庭的证据来看，上诉人确实向被上诉人借款50万元，也出具了借条，但被上诉人向上诉人仅仅支付了455000元，有转款凭据为证，被上诉人自述还有45000元现金，却无任何证据证明，一审判决认定借款本金数额错误。2.借款利率的认定错误。从一审被上诉人提供的证据看，借据上双方并无利息的约定，一审判决认定借款双方口头约定利息按每月3%计算，判决按年利率24%计算利息，没有证据证明，明显错误。3.还款的金额及性质认定错误。(1)从一审被上诉人提供的证据来看，上诉人还款17笔，金额245000元，一审判决却认定还利息185000元，不知这个数字和还利息的依据从何而来。(2)因为是缺席开庭，剥夺了上诉人答辩的权利，实际上按上诉人的统计，上诉人还款金额达到555000元，已超付被上诉人借款，被上诉人诉讼请求应予以驳回。殷国锋辩称，1.武安平电话是通的但无人接听，一审法院打过。2.借款50万元是事实，口头约定的利息也有李和林进行担保，一直没有还款是事实。3.上诉人所述还款55万元不知道是如何计算得来。李和林述称，1.李和林系本案担保人，一审已经查明保证期限早已超过六个月应该免除保证责任。2.对上诉人与被上诉人之间的借款、还款不清楚，以他们举证质证为准。殷国锋向一审法院起诉请求：1.判令武安平立即偿还殷国锋借款50万元，并按约定支付利息；2.判令李和林对上述借款本息承担连带清偿责任；3.判令武安平、李和林承担本案诉讼费等费用。一审法院认定事实：殷国锋与李和林系朋友关系。武安平急需资金周转，经李和林介绍并担保，武安平向殷国锋借款人民币50万元。2014年12月17日，武安平向殷国锋出具借条一份，该借条约定借款金额为50万元，借款期限为三个月，借条上“担保人”处有李和林亲笔签字。同时，借款双方口头约定利息按每月3%计算。2014年12月22日，殷国锋通过工商银行向武安平汇款455000元，给付武安平现金45000元。逾期后，殷国锋多次向武安平、李和林要求还本付息，武安平共计偿还殷国锋利息18.5万元，本金并未偿还。2018年3月5日，武安平向殷国锋出具欠条一份，该欠条中写明“今欠到殷国锋2015年6月至今利息共计叁拾万元整。”，同时，写明“具体数依结算为准利息按月息3分计。”另查明，殷国锋陈述李和林作为保证人偿还其利息5万元，实为殷国锋另行向李和林借款5万元，与本案的债权债务无关。一审法院认为，武安平向殷国锋出具借条，殷国锋已按借条中约定的金额向武安平实际出借，据此，殷国锋与武安平之间的债权债务关系成立，现借款期限届满，武安平应当依法承担清偿债务的民事法律责任，但武安平除了偿还殷国锋部分利息外，其他债务均未偿还。对于利息问题，一审法院认为，借款双方口头约定利息按每月3%计算，且2018年3月5日武安平出具的欠条中对利息按每月3%的计算标准予以认可，故一审法院对双方口头约定利息的民事法律行为予以认可，但双方约定的计息标准明显超出了法律规定的年利率不超过24%的计息标准，故对殷国锋要求武安平偿还借款50万元的诉讼请求予以支持，对殷国锋要求按约定支付利息（包括逾期利息）的诉讼请求，一审法院认为应当按照年利率24%的标准从实际出借日起计算至实际支付日止。对于武安平已支付的18.5万元利息，是从2014年12月22日起至2015年12月22日止按月息3分计算，因该利息的计算标准未超过年利率36%，该部分利息不予返还。对于保证责任问题，一审法院认为，李和林作为保证人在借条上签字，在未约定保证方式的情况下，李和林本应承担连带保证责任，但因未约定保证期间，按照法律规定，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，在此期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。在本案，殷国锋须在主债务履行期届满之日起六个月内，即在2015年9月17日之前向李和林主张保证责任。为此，殷国锋向一审法院提交了两份证据：一份证据是李和林向殷国锋转款5万元的转账凭据，一审法院认定该证据不能达到殷国锋陈述的证明目的；另一份证据是殷国锋找李和林要钱的录音U盘和光盘，对该证据不予采信。据此，殷国锋提供的证据均不能证明其在法定期间内向李和林主张保证权利，也不能证明李和林愿意继续承担保证责任，且根据法律相关规定，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，故应当免除保证人李和林的保证责任，对殷国锋要求李和林承担连带清偿责任的诉讼请求不予支持。判决：一、武安平于本判决生效后十日内向殷国锋归还借款500000元，并从2015年12月23日起至全部清偿之日止按年利率24%计算利息；二、驳回殷国锋的其他诉讼请求；案件受理费8800元、财产保全费3520元，由武安平负担。本院二审期间，武安平提交还款明细1份，银行账户往来凭证23份，证明已还款55.5万元。殷国锋经质证称，2015年4月30日的20万元是上诉人拿来要投资一个项目，项目没有搞成当时就退还给上诉人了，有退还给他的记录，除了这个20万元其他转款都是真实的。李和林不发表质证意见。殷国锋向本院提交如下证据：证据一、2015年8月3日借条一张。证明上诉人一直没有还钱，如钱还了不可能打借条，李和林签字也是武安平仿签的。证据二、2018年3月5日说明一张。证明上诉人没有还钱，只还了息钱。证据三、2016年7月28日武安平出具的承诺书一张。证明目的同上。证据四、2018年3月5日武安平出具的借条一张。证明上诉人欠款及欠付利息。武安平质证称：证据一、2015年8月3日借条真实性无异议，这个条子与原始2014年的条子是同一笔借款，这个借条内容与我们举证的已还部分款的事实不一致。后来的借条、承诺书都是被逼着写的。证据二、2018年3月5日说明没有上诉人签字，真实性无法确定。证明目的有异议，只是说工程款至今未还，也没有说没有还钱。证据三、2016年7月28日承诺书，是上诉人签字的，质证意见同证据一质证意见。证据四、2018年3月5日借条，真实性无异议，证明目的有异议。这些条子都是从2014年12月17日50万元实际只有455000元的条子派生出来的，所有单据跟我们提供的证据事实不符，应根据事实据实结算。李和林质证称：证据一2015年8月3日借条上不是李和林的签字，2014年12月17日的是李和林签字的，其他证据不予质证。本院认证如下：对殷国锋提交的证据一、证据三、证据四能证明武安平就2014年12月17日出具的借条分别于2015年8月3日、2018年3月5日重新向殷国锋出具了50万元借条的事实，本院予以认可。武安平称后来的借条、承诺书都是被逼着写的理由无事实依据，本院依法不予采信。对武安平提交的22份转账凭证，殷国锋予以认可，且符合证据的真实性、合法性、关联性本院予以采信。另1份转账凭证，即2015年4月30日武安平向殷国锋转款的200000元，武安平主张系还案涉借款，但该主张与武安平认可的其于2015年8月3日、2018年3月5日分别向殷国锋出具50万元借条的事实不符，本院不予采纳，武安平可另行主张权利。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.殷国锋是否出借50万元的事实，根据殷国锋提供的借条、转账凭证、及其陈述能形成证据链，一审法院认定殷国锋出借50万元并无不当。2.关于案涉借条利息的计算标准。殷国锋主张双方口头约定月息3分，结合2018年3月5日武安平出具的欠条“今欠到殷国锋2015年6月至今利息共计叁拾万元整。￥300000欠款人武安平2018.3.5.具体数据依结算为准利息按月息3分计。”的内容，一审法院认定双方口头约定按月息3分标准计算利息的事实亦无不当，武安平上诉提出借款无利息约定的主张，无事实依据，本院不予支持。3.关于下欠借款金额问题。二审中，双方当事人经对账，殷国锋确认2014年12月22日至2016年10月21日期间共计收取武安平支付款项22笔，计355000元。按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定处理利息，已经支付的利息数额中超出36%年利率的部分按照先息后本的原则充抵本金，经本院核算截至2016年10月21日，应冲减案涉借款本金35698元，即武安平下欠殷国锋借款本金464302元（详见附表）。经审理查明，一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，关于一审法院对于武安平的送达程序是否符合法律规定。本案中，一审法院向武安平邮寄送达诉讼材料的地址湖北省孝昌县卫店镇昌盛街28号，武安平在上诉状中载明该地址系其住所，因此，一审法院在按该地址邮寄送达不成功后，对武安平依法进行公告送达符合法律规定。武安平应向殷国锋偿付下欠借款本金464302元及逾期还款利息，利息应当按照年利率24%的标准从2016年10月22日起计算至实际支付日止。综上所述，武安平的上诉请求部分成立，对其成立部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初1695号民事判决；二、武安平于本判决生效之日起十日内向殷国锋偿还借款本金464302元并支付逾期还款利息（利息计算以464302元为本金，自2016年10月22日起至欠款实际清偿之日止，按年利率24%的标准计算）；三、驳回殷国锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元、财产保全费3520元，由武安平负担11320元，由殷国锋负担1000元。二审案件受理费8800元，由武安平负担8000元，由殷国锋负担800元。本判决为终审判决。审判长 黄 伟审判员 戴 捷审判员 鲍 龙二〇二〇年九月二十九日书记员 胡羽青附表：            时间              天数              付款金额/元              本金/元              年利率              应付利息              冲减后利息                  2014.12.22-2015.3.17              85              20000              500000              36%              41905              21905                  2015.3.18-2014.4.17              29              20000              500000              36%              14297              16202                  2015.4.18-2015.10.15              181              20000              500000              36%              105435              85435                  2015.10.16-2015.11.14              28              30000              500000              36%              99239              69239                  2015.11.15-2015.12.7              23              20000              500000              36%              80578              60578                  2015.12.8-2015.12.31              23              20000              500000              36%              71917              51917                  2016.1.1-2016.1.3              3              10000              500000              36%              53396              43396                  2016.1.4-2016.2.6              31              25000              500000              36%              58679              33679                  2016.2.7-2016.3.14              38              15000              500000              36%              52413              37413                  2016.3.15-2016.3.26              11              10000              500000              36%              42836              32836                  2016.3.27-2016.4.18              21              10000              500000              36%              43189              33189                  2016.4.19-2016.4.28              9              15000              500000              36%              37626              22626                  2016.4.29-2016.5.11              13              10000              500000              36%              29035              19035                  2016.5.12-2016.6.2              20              20000              500000              36%              28895              8895                  2016.6.3-2016.6.23              20              10000              500000              36%              18755              8755                  2016.6.24-2016.7.15              22              20000              500000              36%              19601              -399                  2016.7.16-2016.7.19              4              15000              499601              36%              1972              -13028                  2016.7.20-2016.8.12              23              10000              486573              36%              11040              1040                  2016.8.13-2016.8.15              3              10000              486573              36%              2480              -7520                  2016.8.16-2016.9.8              22              15000              479053              36%              10384              -4616                  2016.9.9-2016.9.14              6              10000              474437              36%              2808              -7192                  2016.9.15-2016.10.21              37              20000              467245              36%              17316              -2943                                              355000              ----              ----              ----              剩余本金464302                  注：利息计算方式：本金×利率÷365天×天数