甘肃省庆阳市西峰区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘1002民初1740号 原告：敬春斌，男。 被告：包登新，男。 委托诉讼代理人:王振华，甘肃隆庆律师事务所律师。 被告：庆阳承通工程建筑有限公司。 法定代表人：张钰龙，该公司总经理 原告敬春斌与被告包登新、庆阳承通工程建筑有限公司（以下简称承通公司）合伙协议纠纷一案，本院于2020年4月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告敬春斌、被告包登新的委托诉讼代理人王振华到庭参加诉讼，被告承通公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告敬春斌向本院提出诉讼请求：1.判由二被告立即向原告给付欠款220000元，并按月利率2%支付自2018年12月16日至实际归还之日的逾期付款利息，暂计至2020年1月16日为57200元，合计277200元。2.判由二被告向原告支付白灰款90563元。3.本案诉讼费及保全费用由二被告承担。事实和理由：2017年9月,原告与被告包登新在环县县城达成口头协议,约定由被告包登新使用被告庆阳承通工程建筑有限公司资质,合伙给甘肃路桥建设集团有限公司中标承建的银百高速,协议达成后,原告按约投入资金20万元。合伙经营期间,因被告包登新迟迟不予缴纳合伙资金,致双方合伙无法继续。经核算,原告与被告庆阳承通工程建筑有限公司于2018年11月2日签订《协议》一份,约定甲乙双方自愿解除合作协议;由甲方支付乙方200000元;乙方现投入用于甜永三标的白灰款,由场地会计结算确认为准。因存在其他费用开支,被告于协议签订当日又向原告出具《借条》一份,载明“借到敬春斌合作时拿的现款220000元,2018年12月15日前一次性付清,如归不清每天付给本人500元整”。前述《协议》欠款220000元不包含原告给供应的白灰料款,协议约定“白灰款由场地会计结算确认”。经核算,原告向甜永三标供应白灰料款为90563元,并由场地会计杨占清于2018年11月19日出具《证明》一份。该款原告多次催要,被告亦分文未付。综上,原、被告之间达成的协议合法有效,且双方在解除协议时对合伙期间的债权债务进行了确认,二被告迟迟不予给付欠款的行为严重损害了原告的合法权益,故诉至贵院,请求依法裁判。 被告包登新辩称，被告与原告无合伙关系,原告起诉不实且主体不适格。原告诉称2017年9月其与被告就甜水高速材料供应达成合伙协议,不是事实。事实上该合作标的为承通工公司承包、承揽,其行为属于承通公司与原告之间的合作关系,被告在此环节仅仅限于居间代理、协调关系,不存在与其所谓的合伙关系，原告起诉所称的合作关系的合作对象,实际为承通公司,被告只是在未请示法定代表人,未取得公司真实意思表示的情况下超越权限与其签署的,根据《民法总则》第四十三条“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动,承担民事责任”的规定,该协议对被告没有法律约東力。按照最高人民法院《关于适用〈民事诉讼法〉的解释》第二百零八条“立案后发现不符合起诉条件或者……的裁定驳回起诉。”故应驳回起诉。被告借据系职务行为,行为后果应当由企业法人承担，原告称协议签订同日,被告向原告出具借据一份载明借到合作时借款220000元,事实上合作当初原告只向承通公司汇款120000元,用于前期协调费用,不存在所谓的借款,《合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。”原告出具借据没有实际给付现金,该借据载明的借款不具有生效条件,且案涉借据载明的借款金额为220000元,而案涉《协议》中结算的金额为200000元,相差20000元,故借据记载内容不发生借款的效力。根据《民法通则》第六十一条“法定代表人以法人名义从事的民事活动,其法律后果由法人承受。”及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》58.“企业法人的法定代表人和其他工作人员,以法人名义从事的经营活动,给他人造成经济损失的,企业法人应当承担民事责任。”故原告针对被告的起诉没有法律依据,应当依法驳回起诉。 被告承通公司未答辩。 原告敬春斌围绕诉讼请求依法提交了敬春斌与包登新共同签订的《协议》原件一份、包登新书写22万元借条原件一份、杨占清出具的证明一份，证明应付敬春斌白灰款90563元。包登新的委托诉讼代理人经质证认为：对于解除协议的内容实际收到转款12万元，其他款项未收到，对于支付2万元的补偿违背公平，原告是在公司亏损中退出的，协议主体的承通公司，不是包登新，不予认可。对于借条中12万元真实，其余不合法，在原告多次催要下，是违背真实意思出具的。证明中记载的数额没有原始数据佐证，属于证人证言，不予认可。被告包登新的委托诉讼代理人提交了以下证据：承通公司营业执照复印件一份、公司章程一份、材料采购合同一份、公司法定代表人变更通知书一份。原告敬春斌经质证认为没有承通公司的法定代表人由包登新变更为袁涛的证明，对其他证据无异议。本院对以上证据进行审查，认为原、被告提交的证据系书证，证据来源合法，作为认定本案事实的证据予以认定并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：原告敬春斌与包登新系同事关系。2017年后季,原告敬春斌与被告包登新口头协议,约定由被告包登新以被告承通公司名义,合伙给甘肃路桥建设集团有限公司中标承建的银百高速供料(合同履行地位于山城乡),协议达成后,原告敬春斌按约直接给被告包登新转入投资款12万元，并支付了合伙期间的部分费用,2018年11月份因双方合伙无法继续,经原告敬春斌与被告包登新清算,原告敬春斌与被告包登新于2018年11月2日达成《协议》一份，该协议载明的甲方为庆阳承通工程建筑有限公司（甲方代表包登新）,该协议约定：“一、甲乙双方本着平等、公正的原则解除甜永高速一切标段的合作协议；二、乙方自愿解除与甲方在甜永高速所有涉及标段的所有合作（以上为乙方意见的真实表达）；三、乙方在甜永高速投入转款120000元整，制作标书、购买过节礼品、油费等其他开支合计30000元整，以上投资共计150000元整；四、甲方支付乙方人民币20000元整，多支付的50000元用以补贴乙方前期投入；五、乙方现投入用于甜永三标的白灰款，由场地会计结算确认为准，由项目部第一次借款时间一次给清；六、本协议一式四份以签字手印为准。”原告敬春斌、被告包登新在协议上签字捺印，陈林作为证明人在协议上签名捺印。协议签订当日被告包登新还向原告敬春斌出具借条一份,内容为“借到敬春斌合作时拿的现款220000元整,2018年12月15日一次性给清,如归不清每天付给本人500元整”。该协议约定的欠款220000元不包含原告敬春斌给甜永三标供应的白灰料款,经核算场地会计杨占清于2018年11月19日核算出具证明一份,证明原告敬春斌向甜永三标供应白灰料款为90563元。因原告敬春斌向被告包登新索款无果，遂于2019年5月22日向环县人民法院提起诉讼，被告包登新在诉讼中提出管辖权异议，环县人民法院经审查认为被告包登新的管辖权异议成立，于2019年8月裁定移送至本院审理，本院开庭审理后，原告敬春斌于2019年12月27日以暂不诉讼为由撤回了起诉。2020年1月13日，原告敬春斌重新向环县人民法院提起诉讼，被告包登新在诉讼中又提出管辖权异议，环县人民法院经审查认为被告包登新的管辖权异议成立，于2020年4月又裁定将本案移送至本院审理。 本院认为，合伙协议是指两个以上的自然人为明确出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项所订立的协议。敬春斌与包登新在合伙之初虽然未签订书面合伙协议，但是双方在解除合伙关系时经清算签订了解除合伙事项的协议，该协议系双方当事人真实的意思表示，协议内容不违反法律规定，该协议合法有效，对双方当事人均具有约束力。包登新虽然是承通公司的股东，但其在与敬春斌在最初协议合伙及解除合伙关系时，并不是承通公司的法定代表人，其以承通公司的名义进行的民事活动未得到公司的认可，故其与敬春斌进行的民事活动所产生的民事责任应由行为人承担。敬春斌与包登新解除合伙关系时，包登新对于应退付敬春斌的220000元有协议及借条的双重明确约定，并承诺于“2018年12月15日一次性给清,如归不清每天付给本人500元整”，该约定类似于违约金的约定，故敬春斌请求按月利率2%支付自2018年12月16日至实际归还之日的逾期付款利息的请求，符合合同法的相关规定，本院予以支持。依据敬春斌与包登新在《协议》第五条“乙方现投入用于甜永三标的白灰款，由场地会计结算确认为准，由项目部第一次借款时间一次给清”的约定及包登新提交的承通公司与甘肃路桥建设集团有限签订的《材料采购合同（石灰）》可以证实，敬春斌是为承通公司供应石灰，该款项应由承通公司支付。被告包登新的抗辩理由均不能成立。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第八十四条、《中华人民共和国合同法》第八条、一百零七规定、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第52条、第54条、第55条的规定，判决如下： 一、被告包登新于本判决生效后10日内支付所欠原告敬春斌退伙款220000元； 二、被告庆阳承通工程建筑有限公司于本判决生效后10日内支付所欠原告敬春斌货款90563元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6816元、保全费2262元，合计9078元，由被告包登新、庆阳承通工程建筑有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省庆阳市中级人民法院。 审判长 张璟人民陪审员杨明芳人民陪审员张琪 二〇二〇年九月三十日 书记员 何               花 本案引用的法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。 第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。 第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。 《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》 52.合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。但因其退伙给其他合伙人造成损失的，应当考虑退伙的原因、理由以及双方当事人的过错等情况，确定其应当承担的赔偿责任。 54.合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。入伙的原物退伙时原则上应予退还；一次清退有困难的，可以分批分期清退；退还原物确有困难的，可以折价处理。55.合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。