广西壮族自治区高级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂行终937号 上诉人（一审原告）南宁市杨燕小吃店。住所地：南宁市邕宁区蒲庙镇龙岗村那读坡**路旁。 经营者杨连英，女，1966年1月6日出生，壮族，住南宁市邕宁区。 被上诉人（一审被告）南宁市邕宁区人民政府。。住所地：南宁市邕宁区红星路** 法定代表人何翔，区长。 委托诉讼代理人曾松，南宁市邕宁区城市管理局工作人员。 委托诉讼代理人常晶晶，广西思贝律师事务所律师。 上诉人南宁市杨燕小吃店（以下简称杨燕小吃店）因其诉被上诉人南宁市邕宁区人民政府（以下简称邕宁区政府）行政强制执行及行政赔偿一案，不服南宁市中级人民法院(2019)桂01行初34号行政判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭审理本案，于2020年8月25日组织双方当事人询问，现已审理终结。 -2- 南宁市中级人民法院一审查明：杨燕小吃店经营者杨连英未经规划许可，在邕宁××马岭路西侧大唐世家旁规划绿化带范围内搭建一处简易结构建筑物。杨连英将其租用的三个集装箱放置于该处后，用水泥将集装箱固定于地面，三个集装箱占地约54平方米；在集装箱的西侧建设了1层砖混结构的房屋，面积约45平方米；在集装箱及砖混结构房屋上方还搭建了约200平方米的铁皮棚。杨连英将上述简易结构建筑物用于经营杨燕小吃店。 2018年8月15日，南宁市邕宁区城市管理综合行政执法局（以下简称为邕宁城管局）工作人员在执法过程中发现涉案建设后，进行了现场勘验。当日，相关工作人员还在涉案建设上张贴了一份《通知》，通知要求当事人及经营户于2018年8月18日前自行清理拆除大唐世家旁违法搭建，逾期不自行清理拆除的，城区将组织相关部门进行强制清理拆除。 2018年8月31日，邕宁区政府对涉案建设实施强制拆除，拆除前邕宁区政府组织相关人员将涉案建设内的财物搬至室外空地，但未与杨燕小吃店进行清点登记及交接。杨燕小吃店事后发现被搬出室外的财物有一小部分已遗失。杨燕小吃店对邕宁区政府的强拆行为不服，诉至法院，请求：一、确认邕宁区政府拆除经营者杨连英经营的杨燕小吃店及其经营场所（包括卷闸门集装箱、厨房、铁棚、雨棚、砖混房等）并清除店铺中物品的行为违法；二、判决邕宁区政府赔偿侵犯杨燕小吃店财产权造成的财产损失115338元、停业损失30000元，共计145338元。 南宁市中级人民法院一审认为：关于邕宁区政府实施的强制拆除行为是否合法的问题。《中华人民共和国行政强制法》第三十四条规定：“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机 -3- 关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。”本案中，在对涉案建设拆除前，邕宁城管局仅对涉案建设进行了现场勘验以及张贴了一份通知，并未依法作出行政决定。邕宁区政府在没有任何行政强制执行依据的情况下，即对涉案建设实施强制拆除行为违反了上述法律的规定，该行政强制拆除行为违法。 关于杨燕小吃店的赔偿主张是否有事实和法律依据的问题。杨燕小吃店主张因强制拆除行为所导致的损失主要包括三个方面：一是涉案建设的损失，二是室内物品的损失，三是停产停业的损失。 对于涉案建设的损失问题。我国国家赔偿法保护的对象是当事人的合法权益，而本案杨燕小吃店搭建涉案建设时并未办理过相关规划许可手续，且该建设位于规划区绿化带范围内，因此，杨燕小吃店证据不足以证明该涉案建设属于其合法权益，杨燕小吃店对该涉案建设的损失赔偿主张，不予支持。但涉案建设中的铁皮棚及集装箱的部分材料具有可回收利用价值，邕宁区政府在拆除前未依照《中华人民共和国行政强制法》的规定履行拆除前的催告、公告等程序，未给予杨燕小吃店合理的自行拆除时间，因此，对于该部分可以回收利用的价值应当给予赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第三款的规定，根据原、被告举证中有关涉案建设的情况酌定涉案建设的可回收利用价值为5000元。 对于室内物品损失问题。《南宁市违法建设查处条例》第二十二条规定：“实施强制拆除的机关应当责令当事人限期自行搬出违法建（构）筑物内的财物。当事人逾期不搬出财物的，实施 -4- 强制拆除前应当通知当事人，同时邀请基层组织代表或者公证机关到场见证，对相关财物进行登记，并将物品和清单当场交付当事人。当事人拒不到场的，通知其十日内到指定地点领取违法建构（筑）物内搬出的财物。逾期不领取的，实施强制拆除的机关应当在十个工作日内移交财政等有关部门参照本市处理查封扣押物品的相关规定进行处理。鲜活物品和其他不易保管的物品，可先行拍卖或者变卖。”本案中，虽然邕宁区政府在拆除前已将室内物品搬出，但由于邕宁区政府无证据证明其已将搬出的物品移交给当事人或者通知了当事人领取，而杨燕小吃店主张被搬出室外的物品有一小部分已经遗失并提供了遗失物品清单。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款的规定，“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”，由于邕宁区政府不能举证证明其已将搬出的物品全部依法移交给杨燕小吃店，其应当对杨燕小吃店遗失的物品承担举证不能的责任。南宁市中级人民法院根据当事人主张的遗失物品情况，结合强制拆除前杨燕小吃店经营的事实，综合本案的其它情况，酌定杨燕小吃店室内物品损失为5000元。至于停产停业的损失，由于国家赔偿法的赔偿范围仅包括直接损失，因此，杨燕小吃店所主张的停产停业损失不属于国家赔偿的范围，对于杨燕小吃店关于停产停业的损失主张，不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十六条以及《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项的规定，判决：一、确认邕宁区政府于2018年8月31日实施的强制拆除杨燕小吃店在邕宁××马岭路西侧大唐世家旁搭建的一处简易结构建筑物的行为违法；二、由邕宁区 -5- 政府于本判决生效之日起60日内赔偿杨燕小吃店房屋可回收利用价值5000元及室内物品损失5000元；三、驳回杨燕小吃店的其它诉讼请求。 上诉人杨燕小吃店上诉称：1、上诉人在一审的证据1《土地承包使用证》及证据8《门诊病历》等证据应被采信。《土地承包使用证》足以证明上诉人对涉案土地享有不动产物权，土地承包权优于规划权。涉案土地的周边土地已被征收，上诉人为长远生计在剩余未被征收的土地上从事餐饮业是合法使用自家承包地的行为，符合我国国情。2、农村集体土地只有被征收成为非农业建设用地才能适用《中华人民共和国城乡规划法》进行规划管理，在农村建设生产附属用房符合习惯，无需审批，因此涉案房屋、集装箱、顶棚不属于违法建筑。3、涉案集装箱虽用水泥固定于地面，但还是可以分别把集装箱搬移走继续使用的，现被上诉人的暴力强拆行为导致上诉人损失严重，应按财产的实际价值赔偿。依据《中华人民共和国刑法》第二百七十五条的规定，非法强拆、打砸财物，构成故意毁坏财物罪，因此本案应追究直接负责的主管领导人员及其他直接责任人员的失职、渎职、玩忽职守、滥用职权的刑事责任。请求二审法院撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人财产损失115338元、停业损失30000元。 被上诉人邕宁区政府答辩称：1、上诉人提交的《土地承包使用证》无法确认承包地的位置，不能证明其在自己的承包地合法活动，且本案邕宁城管局是对违反规划而进行的查处行为，与土地承包使用无关联。2、上诉人将涉案三个集装箱用水泥固定于地面上，性质上属于建筑物，是《中华人民共和国城乡规划法》调整的范围，邕宁城管局经查看城乡规划审批辅助系统路网图。 -6- 涉案简易结构建筑物位于规划区绿化带范围内，未取得相关规划审批手续，属于违法建设。3、违法建设不属于《中华人民共和国国家赔偿法》保护的“合法权益”。在拆除当天，被上诉人已将房屋内物品进行搬离，尽到谨慎保管的义务。上诉人主张财产损失，未能提供证据，不应获得支持。上诉人主张的停业损失，不属于直接损失，不符合《中华人民共和国国家赔偿法》赔偿财产损失的范畴。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 经审查，一审判决对证据的认证意见，本院予以确认。据此，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为：关于被诉行政强制拆除行为合法性的问题。被上诉人邕宁区政府强制拆除涉案建筑物前，邕宁城管局仅对涉案建筑物进行了现场勘验以及张贴了一份通知，载明“我城区将对大唐世家旁违法搭建进行清理拆除”。上诉人搭建涉案建筑物的行为并未得到规范的行政处罚决定，被上诉人邕宁区政府作出被诉行政强制拆除行为缺乏执行依据。且被诉行政强制拆除行为未按照《中华人民共和国行政强制法》的有关规定作出催告、行政强制执行决定等，一审判决确认被诉行政强制拆除行为违法是正确的。 关于财产损失赔偿的问题。上诉人主张因被诉行政强制拆除行为所导致的财产损失主要包括三个方面：一是涉案建筑物的损失，二是室内物品的损失，三是停产停业的损失。 对于涉案建筑物的损失问题。上诉人搭建涉案建筑物的地块，位于城市规划区范围内，上诉人建设时未办理相关规划审批手续。 -7- 邕宁城管局经查看城乡规划审批辅助系统路网图，涉案建筑物所占地块位于规划区绿化带范围内，故作出涉案《通知》要求2018年8月18日前自行清理“违法搭建”。上诉人提供《土地承包使用证》主张涉案地块是其承包地，无需规划审批。经审查，《土地承包使用证》记载的内容无法确切证明涉案地块是否属于其承包地，且涉案地块属于城市规划区范围内，根据《中华人民共和国城乡规划法》第三条有关“城市和镇应当依照本法制定城市规划和镇规划。城市、镇规划区内的建设活动应当符合规划要求”的规定，无论涉案地块是否涉及承包地，一样受规划调整。上诉人搭建涉案建筑物未依法办理规划审批手续，其要求按照实际市场价值赔偿建筑物损失，本院不予支持。涉案建筑物的铁皮棚及集装箱等材料具有可回收利用价值，被上诉人在实施强制拆除行为时未采取适当的手段，导致上诉人的该部分利益受损，因此，对于该部分可以回收利用的价值应当给予赔偿。考虑到上诉人用水泥将集装箱固定于地面上，被上诉人采取拆除得当的方式亦有一定的难度，一审判决酌情赔偿5000元，无明显不当。此外，关于上诉人提出其有四个集装箱损失，并非只有三个的问题。经邕宁城管局现场勘查，上诉人小吃店涉案建筑物只有三个集装箱，上诉人称隔壁店铺的集装箱是上诉人租给隔壁店铺的，在此次行政强拆行动中一并被拆除，所以要求一并赔偿，但上诉人未能提供证据予以证实，因此一审法院仅判决赔偿三个集装箱的损失，并无不当。 对于室内物品的损失问题。本案被上诉人提供照片可证明其强制拆除涉案建筑物前，已将室内物品搬出，但被上诉人未严格按照《南宁市违法建设查处条例》第二十二条的规定对室内物品 -8- 登记移交上诉人，上诉人提出被搬出室外的物品有一小部分已经遗失并提供了清单，主张6948元赔偿。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条第一款的规定，“在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任”，由于被上诉人不能举证证明其已将搬出的物品全部依法移交上诉人，其应当对上诉人的室内物品损失承担举证不能的责任，一审判决根据上诉人所列清单，结合强拆前上诉人小吃店的经营情况等，酌定被上诉人赔偿上诉人室内物品损失5000元，并无不当，本院予以支持。 对于停产停业的损失问题。本案不符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（六）项“吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支”的情形，根据第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，上诉人主张的停产停业损失不属于“直接损失”的范畴，一审判决不予支持上诉人的该项主张，是正确的。 关于上诉人上诉提出应追究相关人员的刑事责任问题，不属于行政诉讼受案范围，本案不作审查。 综上所述,一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件诉讼费50元，由上诉人南宁市杨燕小吃店负担。 -9- 本判决为终审判决。 审判长  王小成 审判员  陈伟红 审判员  班 艳 二〇二〇年九月八日 书记员  饶 栖 书记员  李 毅