河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终4375号 上诉人（原审被告）：肖天鹏，男，汉族，1993年12月22日出生，住霸州市。 委托诉讼代理人：郑佳良，河北瀛赞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘建设，男，汉族，1975年3月10日出生，住霸州市。 委托诉讼代理人：高满标，霸州市开发区法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：唐山市泉河水泥有限公司，住所地：唐山市丰润区泉河头镇团山子村，统一代码证：91130221104961690T。 法定代表人：张振坤，系该公司总经理。 原审被告：田景荣，男，汉族，1989年2月28日出生，住霸州市。 上诉人肖天鹏因与被上诉人刘建设、唐山市泉河水泥有限公司、原审被告田景荣产品责任纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2019）冀1081民初6083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理，上诉人肖天鹏的委托诉讼代理人郑佳良、被上诉人刘建设的委托诉讼代理人高满标到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 肖天鹏上诉请求，撤销一审判决，依法改判唐山市泉河水泥有限公司对刘建设承担赔偿责任或发回重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院未查明案件事实，对于因产品质量原因产生的损失应由生产者（唐山市泉河水泥有限公司）承担赔偿责任，即使一审原告选择上诉人承担赔偿，最终承担责任也应为生产者。 刘建设辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提交的新证据如果能证实是生产者的责任，可以另行向生产者追偿。为减少诉累，被上诉人刘建设不同意发还重审。 唐山市泉河水泥有限公司、田景荣未出庭亦未辩称。 刘建设向一审法院起诉请求：一、请求法院依法判令被告返还购货款1700元。二、赔偿因被告货物质量问题给原告造成的各项损失（暂定数额40000元）合计数额41700元。三、本案一切诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实,原告在文安县。于2019年6月18日、6月20日从被告田景荣处购买ＰＳＡ32.5型号水泥共计5吨，价款1700元。在使用该水泥过程中，发现质量问题，原告及被告田景荣于2019年8月26日将水泥样品送至霸州市新昊建筑工程材料检测有限公司检测，经检测依据ＧＢ175-2007标准，该水泥标准稠度用水量为29.2%，凝结时间、安定性合格，强度不符合标准要求，3天强度均超差。该批水泥系田景荣从肖天鹏处购买。根据原被告认可的维修方案，经廊坊嘉泽工程建设招标咨询有限公司评估，案涉楼房维修工程造价为51684.45元。原告主张维修费用为4.5万元。原告支付评估费3000元。 另查明，被告肖天鹏主张该批水泥系从唐山市泉河水泥有限公司购买，肖天鹏提供的泵单中有四张为被告唐山市泉河水泥有限公司直接为肖天鹏出具，且证人陈述出现质量问题的工地并非本案原告工地。检测报告虽记载生产厂家为唐山市泉河水泥有限公司，但未提供完整包装标识，在取样时的视频亦不能看清唐山市泉河水泥有限公司完整包装标识，故对肖天鹏主张该批次产品系从唐山市泉河水泥有限公司购买的证明目的不予采信。 一审法院认为，销售者应当建立并执行进货验收制度，验明产品合格证明和其他标识。本案中，被告肖天鹏、田景荣为案涉水泥的销售者，在案件审理中，二被告均不能提供进货、验货、产品合格证及其他标识等充分有效证据证明案涉水泥系唐山市泉河水泥有限公司生产，故对原告要求被告唐山市泉河水泥有限公司承担财产损害赔偿责任的诉讼请求不予支持。被告肖天鹏、田景荣销售给原告的案涉水泥经鉴定该水泥标准稠度用水量为29.2%，凝结时间、安定性合格，强度不符合标准要求，3天强度均超差，故根据《中华人民共和国产品质量法》第四十条规定，被告田景荣作为销售者应当负责修理、更换、退货，造成损失的应当承担赔偿责任，故被告田景荣应退还原告货款1700元。因被告肖天鹏、田景荣均为销售者，故应对原告的损失共同承担赔偿责任。经评估，造成原告损失为楼房维修工程造价51684.45元，因原告主张维修费用为4.5万元，系对自己权利的处分，本院予以支持。原告支付评估费3000元为其实际损失，应由二被告承担赔偿责任。因被告肖天鹏提供证据不足以证明案涉水泥系被告唐山市泉河水泥有限公司生产，故对原告要求被告唐山市泉河水泥有限公司承担责任的诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国产品质量法》第三十三条、四十条之规定，判决：一、被告肖田景荣退还原告水泥款1700元。二、被告肖天鹏、田景荣共同赔偿原告财产损失45000元。三、被告肖天鹏、田景荣共同给付原告评估费3000元。以上款项限于本判决生效后十日内付清。四、驳回原告对被告唐山市泉河水泥有限公司的诉讼请求。案件受理费521元，由被告田景荣、肖天鹏承担。 本院二审期间，上诉人提交肖天鹏与唐山市泉河水泥有限公司周金凤微信沟通记录及周金凤微信朋友圈截图合计14张，另提交肖天鹏手机微信录屏一份，时长2分49秒，内容为唐山市泉河水泥有限公司周金凤与肖天鹏沟通销售水泥的记录及其朋友圈内容，以上两组证据综合证实本案一审庭审中唐山市泉河水泥有限公司对于周金凤发表的补充意见表示其不是公司的人员，而是公司的经销商，违背了诚信原则，本组证据中周金凤向上诉人出示加盖有唐山市泉河水泥有限公司公章的调价函及唐山市泉河水泥有限公司与周金凤聊天记录，并帮唐山市泉河水泥有限公司收取相应的水泥款，在其2019年10月1日朋友圈中唐山市泉河水泥有限公司董事长张坤携员工丹东三日游公众朋友圈明确可以显示周金凤系该公司员工，本组证据中提供的周金凤微信注册手机号经实名认证，证实主体真实。被上诉人刘建设质证意见为，对于上诉人提交的证据真实性没有异议，但上诉人如果证据真实，是生产者的责任可以另行向生产者追偿。被上诉人唐山市泉河水泥有限公司、田景荣未出庭亦未发表质证意见。本院认为，依据该证据可以证实肖天鹏与案外人周金凤就相关问题曾进行沟通，同时可以证实案外人周金凤曾参加唐山市泉河水泥有限公司组织的活动，因唐山市泉河水泥有限公司及周金凤未参加二审诉讼，对肖天鹏、周金凤、唐山市泉河水泥有限公司之间系何种关系无法予以认定。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。 本院认为,依据一审期间当事人提供的证据可以证实，刘建设因为文安县卢阜庄口头村吴井宽建筑二层楼房需要，于2019年6月18日、6月20日从田景荣处购买PSA32.5型号水泥，使用过程中，发现质量问题，支付检测费用后，由相关检测机构出具检测报告，在双方就维修方案达成一致意见情况下，评估机构出具维修费用报告；本案主要争议是涉案损失应当由何人承担。肖天鹏主张，其从唐山市泉河水泥有限公司购买水泥后运输至霸州，分别供向田景荣等当地的经销商及其他施工工地。涉案质量问题发生后，其曾与唐山市泉河水泥有限公司进行过沟通，唐山市泉河水泥有限公司认可涉案水泥是其生产的，但肖天鹏就此观点无法提供证据予以证实。刘建设主张，涉案事故发生后，刘建设找到田景荣，田景荣到施工现场对使用的水泥进行了确认，田景荣认可发生问题的水泥是由田景荣销售给刘建设，田景荣称该水泥系从肖天鹏处购买，是唐山市泉河水泥有限公司生产的泉河牌水泥，但刘建设针对上述陈述亦未提供证据予以证实。在肖天鹏、田景荣均认可其二人系涉案水泥销售者，受害人刘建设亦要求产品的销售者赔偿的情况下，依据相关法律规定，一审判决由销售者肖天鹏、田景荣承担相应责任并无不当；诉讼期间，因肖天鹏提供的证据并不充分，依据现有证据无法认定其与唐山市泉河水泥有限公司及案外人周金凤之间系何种关系，如肖天鹏认为其与唐山市泉河水泥有限公司及案外人周金凤另有纠纷，可通过其他途径另行主张权益。 综上所述，肖天鹏的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1000元，由肖天鹏负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 欣 审 判 员  史纪红 审 判 员  李成佳 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  杨 莉 书 记 员  宋 超