青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终811号上诉人（原审原告）：青海煜翔建筑工程有限公司，统一社会信用代码91630122074578518K，住所地西宁市湟中区鲁沙尔镇和平路**。法定代表人：张永奎，董事长。委托诉讼代理人：何红军。上诉人（原审被告）：青海路久物资（集团）有限公司，统一社会信用代码91633000310915919L,,住所地西宁市法定代表人：王伟业,董事长。委托诉讼代理人:毛尊超、赵亚莉，青海竞帆律师事务所律师。上诉人青海煜翔建筑工程有限公司（以下简称煜翔公司）因与上诉人青海路久物资（集团）有限公司（以下简称路久公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2019年3月1日向西宁市湟中区人民法院提起诉讼，请求判令:1.确认路久公司以行为方式解除《地坪施工分包合同》构成预期违约;2.路久公司支付已完工程款1300000元;3.赔偿预期利益损失780000元；4.本案诉讼费由路久公司承担。后煜翔公司变更诉讼请求为:1.确认路久公司以行为方式解除《地坪施工分包合同》构成根本性违约;2.路久公司支付已完工程款1019486.54元;3.路久公司赔偿可得利益损失873154元；4.路久公司承担诉讼费、鉴定费、保全费。西宁市湟中区人民法院于2020年1月20日作出（2019）青0122民初1019号民事判决，煜翔公司、路久公司均不服提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭，于2020年5月14日公开开庭审理了本案，上诉人煜翔公司的委托诉讼代理人何红军，上诉人路久物资公司的委托诉讼代理人毛尊超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。煜翔公司的上诉请求：改判路久公司构成根本性违约、路久公司向煜翔公司支付逾期利益损失873154元，路久公司承担鉴定费45000元、保全费5000元。事实和理由：一审法院对路久公司是否构成根本性违约及支付逾期利益损失问题认定事实不清和适用法律错误，并在确定司法鉴定费和保全费承担问题上适用法律错误。路久公司的上诉请求：1.改判驳回煜翔公司的全部诉讼请求。2.本案诉讼费用由煜翔公司承担。事实和理由:一审判决已认定应按合同约定履行各自义务,却又对煜翔公司未按合同约定的质量及技术要求完成的工程价款予以支持错误。一审判决以日常经验法则代替合同约定,支持煜翔公司的诉讼请求于法相悖。按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。煜翔公司施工地坪出现裂缝，路久公司要求其停工修复未果，一审判决仍按合同约定的单价支持已完工程款，不符合法律规定。一审法院认定事实：1.2018年6月14日,煜翔公司、路久公司签订《地坪施工分包合同》,路久公司将其公司的“智慧物流中心项目”停车场地坪施工分包给煜翔公司,双方对项目的名称、、地点厚度、承包方式、质量要求、合同价款、权利义务、竣工验收、违约责任等进行了约定。合同签订后,煜翔公司开始进行施工。7月26日,因煜翔公司施工的停车场地坪出现裂缝，路久公司向煜翔公司下发《停工通知书》，并由施工负责人王玉忠签收。当日,煜翔公司向路久公司提交了裂缝的整改方案;8月17日,路久公司向煜翔公司再次下发《停工通知书》;2.2018年8月15日至9月10日路久公司委托青海省建筑工程质量监测站对煜翔公司所完成的地坪混凝土抗压强度进行了检测,经检测未达到设计强度等级。9月7日,煜翔公司委托青海长城建设工程质量检测有限公司对其所施工地坪的混凝土进行了检测,经检测其质量符合设计强度等级;3.9月13日,路久公司以煜翔公司施工的地坪混凝土未达到合同约定厚度、强度等级未达到C30为由与煜翔公司解除了双方于2019年6月14日签订的《地坪施工分包合同》;4.(1)2019年3月12日一审法院以煜翔公司的申请,委托青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所(以下简称鉴定所)对“智慧物流中心项目停车场地坪使用的混凝土质量”进行鉴定。5月20日鉴定所作出《鉴定意见书》初稿,(现场共测量16个原始芯样的高度即代表地坪厚度,其中符合合同约定的有4个芯样,不符合合同约定的芯样有12个,高于合同约定的9个芯样,不影响正常使用;低于合同约定的3个),其鉴定意见为“智慧物流中心项目停车场地坪厚度不符合合同要求;智慧物流中心项目停车场地坪混凝土抗压强度符合合同要求”;（2）一审法院向煜翔公司、路久公司送达《鉴定意见书》初稿后,双方提出异议。6月24日鉴定所对煜翔公司、路久公司提出的异议进行了回复;（3）随后鉴定所作出正式的《鉴定意见书》(青建研(2019）司鉴字第003号),其鉴定意见为:“智慧物流中心项目停车场地坪混凝土抗压强度符合合同要求”;（4）8月5日,鉴定所对《鉴定意见书》(初稿)中的鉴定意见与正式的《鉴定意见书》中鉴定意见不一致,向一审法院进行了回复,其内容为“依据申请方提交的委托鉴定内容(对诉争智慧物流中心项目停车场地坪使用的混凝土质量进行鉴定),现对司法《鉴定意见书》(初稿)中关于混凝土质量内容进行了调整，并形成正式司法《鉴定意见书》”;5.7月5日一审法院依煜翔公司的申请委托青海省规划设计研究院有限公司对煜翔公司完成的地坪铺设工程量进行鉴定。13日青海省规划设计研究院有限公司作出青规划院造价鉴定（2019)第17号《鉴定意见书》,其鉴定意见为:“申请人青海煜翔建筑工程有限公司已完成的地坪铺设工程量为7782.34㎡”;6.10月29日,一审法院以路久公司的申请,委托青海省建筑建材科学研究院司法鉴定所(以下简称鉴定所)对“智慧物流中心项目停车场地坪混凝土的厚度进行鉴定”。11月14日煜翔公司提出“路久公司庭审后再提司法鉴定申请的质疑意见”。一审法院于27日对煜翔公司提出的质疑意见进行了回复,认为因煜翔公司、路久公司在《地坪施工分包合同》中对所施工的地坪厚度进行了约定,且为了查明本案的事实,准许路久公司对地坪混凝土的厚度进行鉴定。12月27日,鉴定所作出青建研（2019）司鉴字第033号《鉴定意见书》,其意见为“鉴定公司在现场共取样16个,经鉴定其中符合合同约定的有4个芯样,占芯样总数的25%,不符合合同约定的芯样有12个,占芯样总数的75%(不符合芯样中高于合同约定的9个芯样、低于合同约定的3个)。“智慧物流中心项目停车场地坪施工混凝土厚度不符合合同要求”。一审法院认为：煜翔公司、路久公司签订的《地坪施工分包合同》是双方当事人真实意思表示,其内容不违反法律、法规的强制性规定,应为有效合同,双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中因煜翔公司施工的地坪出现裂缝,2018年7月26日路久公司向煜翔公司发出《停工通知》,煜翔公司项目负责人王玉忠在通知上签字,对此煜翔公司予以认可。8月17日路久公司向煜翔公司再次发出《停工通知书》。9月13日,路久公司向煜翔公司发出《解除合同通知书》,煜翔公司称其未收到《解除合同通知书》,且没有涉案工程负责人王玉忠签字的主张,西宁市湟中区人民法院（2019）青0122民初1198号庭审笔录中,煜翔公司对《解除合同通知书》的真实性不持异议,且在本案起诉状中煜翔公司对合同已解除的事实是知情的。根据双方签订的《地坪施工分包合同》第九条违约责任第1.5条“......从书面要求其改正之日起5日内仍未采取有效措施并体现效果的,有权解除合同,并书面通知煜翔公司后收回工程”、《中华人民共和国合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的,应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的,可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”之规定,煜翔公司在知道合同被解除后,并未依照相关的法律规定行使权利,视为对合同被解除事实的认可，对路久公司的《地坪施工分包合同》已解除的辩解理由予以采纳。因双方签订的《地坪施工分包合同》已解除,煜翔公司称路久公司以行为方式解除《地坪施工分包合同》构成根本性违约及路久公司应赔偿可得利益损失的主张,无事实和法律依据不予支持;2.(1)煜翔公司委托青海长城建设工程质量检测有限公司对其所施工的地坪进行了检测,其意见为符合设计强度等级;路久公司委托青海省建筑工程质量监测站对涉案工程的混凝土抗压强度进行了检测,其意见为未达到设计强度等级。煜翔公司、路久公司双方各自对煜翔公司所施工地坪混凝土的抗压强度虽进行了鉴定,但均属单方委托鉴定,故对煜翔公司、路久公司单方申请所作的鉴定结论不予采纳;(2)经当事人申请,法院委托鉴定所作出青建研(2019)司鉴字第003号《鉴定意见书》、青建研（2019)司鉴字第033号《鉴定意见书》、青规划院造价鉴定（2019)第17号《鉴定意见书》,因上述《鉴定意见书》均是在诉讼阶段由当事人申请,经法院委托,按照相关的法律规定,并采用相关的技术标准和技术规范客观公正作出的,具有客观性,对其上述《鉴定意见书》的证明效力予以确认;(3)现煜翔公司所施工的“智慧物流中心项目”停车场地坪混凝土厚度虽不符合合同要求,但其混凝土的抗压强度符合合同的约定,参考青建研（2019)司鉴字第003号《鉴定意见书》初稿中鉴定人员对于地坪混凝土厚度的分析,并考虑到本案的实际,遂向鉴定所人员进行了调查,认为本案中停车场地坪施工混凝土厚度虽不符合合同要求,但按经验法则停车场地坪厚度达到20CM,则不影响正常使用。对此调查笔录经质证,煜翔公司认为地坪混凝土的厚度与本案争议的焦点即混凝土的质量没有直接的关联性。路久公司认为双方在合同中对停车场地坪混凝土的厚度进行了约定,应以合同的约定为标准,不应按经验法则为标准。因停车场地坪无施工图纸,本案中煜翔公司芯样16个，4个芯样符合合同约定的厚度,9个芯样超过了双方合同约定的25CM,3个芯样没有达到双方约定的厚度,但均超过20CM,且停车场地坪混凝土达到了强度等级,参考向鉴定人员所作的笔录,按照经验法则,停车场地坪混凝土厚度达到20CM,不影响正常使用,故对调查笔录的证明效力予以认定;3.根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后,已经完成的建设工程质量合同的,发包方应当按照约定支付相应的工程价款”、（2019)第17号《鉴定意见书》《地坪施工分包合同书》中合同价款第1.“地坪综合单价为131元/㎡”之约定,现煜翔公司已完成工程量7782.34㎡,故对煜翔公司要求路久公司给付已完工程款1019486.54元（7782.34㎡×131元/㎡)的请求予以支持;4.煜翔公司要求路久公司承担鉴定费的请求,依据《诉讼费用缴纳办法》之规定及谁主张谁举证的原则,由负有举证责任的一方承担义务,故对此项请求不予支持。遂判决，一、路久公司于判决生效后15日内给付煜翔公司工程款1019486.54元;二、驳回煜翔公司的其他诉讼请求。案件受理费23440元,减半收取11720元由煜翔公司负担4720元,由路久公司负担7000元。保全费5000元、鉴定费45000元由煜翔公司负担。经审理查明，双方对一审查明的基本事实无异议,二审予以确认。另查明，煜翔公司与路久公司签订的《地坪施工分包合同》第九条约定，煜翔公司若未按建筑市场认可的标准施工工艺施工、工程不能按合同规定的工期交付使用、不能满足签订协议中的工期要求、擅自将工程转包或擅自分包、如果煜翔公司对合同的执行敷衍了事或忽视履行本合同约定的煜翔公司任何工作及责任，而且从书面要求其改正之日起5日内仍未采取有效措施，并体现效果的，路久公司有权解除合同并书面通知煜翔公司后收回工程，由此造成的经济损失，路久公司有权在给煜翔公司的任何款项中提取补偿。根据双方的诉辩主张本案争议的焦点主要为:1.路久公司单方解除合同是否构成违约；2.煜翔公司已经完成的地坪工程是否符合合同约定的质量标准。本院认为，煜翔公司与路久公司签订的《地坪施工分包合同》明确约定，煜翔公司对合同的执行敷衍了事或忽视履行合同约定的，路久公司书面要求其改正之日起5日内仍未采取有效措施，路久公司有权解除合同。但是煜翔公司收到路久公司的停工通知，后向路久公司回函，认可工程存在质量问题并同意整改。回函发出后，煜翔公司未予实施整改方案，且也未提交其在此后已经对工程出现的质量瑕疵进行改进。庭审时，煜翔公司陈述其因等待路久公司领导回复方可整改，但是其在收到路久公司停工通知后，对工程已出现的质量瑕疵是否按照回复函进行改进无证据证明，路久公司有权提出解除《地坪施工分包合同》，路久公司提出解除合同，未构成违约。一审期间，一审法院依据煜翔公司的申请委托鉴定部门对诉争智慧物流中心项目停车场的地坪使用的混凝土质量进行鉴定。同时也依据路久公司的申请委托鉴定部门对诉争智慧物流中心项目停车场地坪厚度进行鉴定。二审经核实，双方签订的《地坪施工分包合同》约定混凝土厚度为25CM。根据鉴定结论，部分区域的地坪厚度并不符合合同约定，没有达到约定的厚度,但均超过20CM,停车场地坪混凝土也达到了强度等级，路久公司应支付煜翔公司已实际完成地坪相应的工程款。煜翔公司认可工程存在质量问题，也同意整改的情况下，又未予实施整改方案，致使本案涉案合同不能履行，其主张可得利益873154元不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，二审应予维持。煜翔公司的部分上诉理由成立，二审应予支持。路久公司称煜翔公司施工的工程不符合合同约定，但地坪强度可以满足需要，对其不支付工程款的理由不予采信。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费23440元，由青海煜翔建筑工程有限公司负担9376元，青海路久物资（集团）有限公司负担14064元。青海煜翔建筑工程有限公司预交的二审案件受理费23440元，退还14064元；青海路久物资（集团）有限公司预交的二审案件受理费23440元，退还9367元；本案保全费5000元、鉴定费45000元，由青海路久物资（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 左志萍审判员 张 薇二〇二〇年九月二十四日法官助理 陕 珊书记员 雷 蕾附：审理本案适用的法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。