山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1186号 上诉人（原审原告）：济南青年汇云智能科技有限公司，住所地济南市历下区文化西路**普利海辰大厦****，统一社会信用代码91370102MA3NFJ3N4F。 法定代表人：尤培宇，经理。 委托诉讼代理人：陈鹏，北京市康达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：岳丽萍，北京市康达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：东营经济技术开发区国有资产运营有限公司，住所，住所地东营市东营区府前大街**社会信用代码91370500664414687N。 法定代表人：王交平，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：张珍珍，女，该公司职工。 原审第三人：山东至尊光伏新能源有限公司，住所地，住所地东营市垦利区永安镇工业园区经三路以南路以东，统一社会信用代码91370521310358809H。 法定代表人：王文亮，董事长。 上诉人济南青年汇云智能科技有限公司（以下简称青年汇公司）因与被上诉人东营经济技术开发区国有资产运营有限公司（以下简称东营开发区国资公司）、原审三人山东至尊光伏新能源有限公司（以下简称至尊光伏公司）债权人代位权纠纷一案，不服东营市东营经济技术开发区人民法院（2019）鲁0591民初3888号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 青年汇公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或改判支持一审请求；2.依法判令东营开发区国资公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1.一审认定青年汇公司提起诉讼的时间(即至尊光伏公司债权期满后第一天)过早，不能证明至尊光伏公司怠于履行到期债权，属基本事实认定不清，应予纠正。青年汇公司与至尊光伏公司之间所产生的债权债务关系，已于2019年8月经一审法院依法确认。在该借款合同纠纷中，至尊光伏公司经合法传唤未予到庭的消极态度，以及在执行程序中存在即将到期债权的事实，证明其存在怠于处理的默示法律行为。一审庭审中，青年汇公司已提供证据证明，至尊光伏公司实际控制人王文利因刑事判决正在服刑，致使至尊光伏公司经营处于停滞状态，公司员工均已被遣散之事实情况。据此，至尊光伏公司根本无法主动行使债权请求权。青年汇公司于至尊光伏公司债权到期前便已向一审法院提交立案手续，只因立案庭认为债权未到期而拖延至2019年11月20日予以受理。从一审法院受理至作出判决之日正好三个月时间。在此期间，至尊光伏公司既不履行还款义务，也不主动通过诉讼或仲裁方式向其债务人主张债权，完全符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第13条之规定。2.一审法院审理程序违法，应予纠正。一审判决第七页载明，东营开发区国资公司与至尊光伏公司之间已就股权转让及抵顶借款涉诉，但在判决中假设性援引，双方就借款抵顶股权转让款，青年汇公司即不存在债权代位权之法律基础。青年汇公司认为，涉案两个案件均在一审法院审理，涉案关键当事人至尊光伏公司均缺席审理，无法明确表达其意愿。一审法院经青年汇公司申请，不将两个案件合并审理，也不将本案中止审理，据此作出的判决根本无法查明案件事实，程序严重违法。 东营开发区国资公司辩称，1.一审判决对本案事实认定清楚，证据确凿，应当维持原判。东营开发区国资公司受让至尊光伏公司在东营富赛能源交易中心有限公司的股权，是为了帮助至尊光伏公司实现搭建大宗化工产品交易平台的目的。在至尊光伏公司将股权出资款1000万元借给东营开发区国资公司后，东营开发区国资公司才同意对东营富赛能源交易中心有限公司出资，并且至尊光伏公司承诺东营开发区国资公司出资后随时可以转让股权，在无第三方同意受让的情况下，至尊光伏公司承诺以不低于东营开发区国资公司实际出资股本金的价格回购，并且东营开发区国资公司对其借款可以直接抵顶股权转让款。在借款到期前，东营开发区国资公司已经启动股权转让程序，因无第三方同意受让，所以至尊光伏公司应当回购东营开发区国资公司股权，并且借款与股权转让款在等额范围内相互抵顶。因此，东营开发区国资公司不存在对至尊光伏公司的债务，青年汇公司无权向东营开发区国资公司主张债权代位权。2.一审程序合法，青年汇公司的上诉请求应当予以驳回。(2019)鲁0591民初3888号案与(2019)鲁0591民初3863号案并不属于民事诉讼法规定的应当合并审理的情形，两个案件基于不同的法律事实产生，没有必要合并审理。 至尊光伏公司未作答辩。 青年汇公司向一审法院起诉请求：1.依法判令东营开发区国资公司代至尊光伏公司向青年汇公司支付借款人民币1000万元整；2.依法判令东营开发区国资公司代至尊光伏公司向青年汇公司支付自逾期还款之日起至实际支付之日止的利息（以本金1000万为基数，按同期银行贷款利率计算利息）；3、依法判令东营开发区国资公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2019年8月1日，一审法院作出（2019）鲁0591民初1637号民事判决书，判决：东营华宇石油化工股份有限公司、东营海丰运输有限公司、李燕于判决生效之日起十五日内偿还青年汇公司借款本金550万元，支付自2015年5月27日至2017年11月26日的利息（以借款本金550万元为基数，按年利率24%计算）及支付自2017年11月27日至实际清偿日的罚息（以未付本金为基数，按照年利率24%计算）；至尊光伏公司对上述款项承担连带清偿责任，至尊光伏公司承担连带清偿责任后，有权向东营华宇石油化工股份有限公司、东营海丰运输有限公司、李燕追偿。 至尊光伏公司与东营开发区国资公司签订《借款合同》一份，约定借款金额为1000万元，借款期间为2016年11月20日至2019年11月19日，为无息借款，借款期限届满，东营开发区国资公司逾期支付借款本金的，逾期期间，按照同期银行贷款利率计算利息，与本合同有关的其他协议有规定的，依照该相关协议执行。 至尊光伏公司与东营开发区国资公司签订《股权转让协议》，约定至尊光伏公司经股东会同意，将其在东营新华福岛新能源交易中心有限公司的1000万元股权依法转让给东营开发区国资公司，由东营开发区国资公司履行出资责任。 2016年11月10日，至尊光伏公司出具承诺书，载明，鉴于承诺人为搭建大宗化工产品交易平台，邀请东营开发区国资公司参与投资，东营开发区国资公司为帮助承诺人实现搭建平台的目的，经相关部门批准同意以受让股权的方式参与到平台建设及运营中；鉴于承诺人出借给东营开发区国资公司1000万元资金，约定无息由东营开发区国资公司使用3年。承诺人考虑到东营开发区国资公司在平台搭建中的支持，为打消东营开发区国资公司在投资参与大宗化工产品交易平台运营上的风险顾虑，希望通过本承诺向东营开发区国资公司提供保证，确保国有资产能够实现保值增值，且能够避免出现投资风险，承诺人自愿向东营开发区国资公司作出如下承诺：1、东营开发区国资公司受让承诺人持有的东营新华福岛能源交易中心有限公司20%的股权，东营开发区国资公司有权选择随时进行转让。只要东营开发区国资公司想转让该部分股权，东营开发区国资公司有权选择向任何第三方依据法定程序进行转让，若有第三方同意受让，承诺人应当同意依据公司章程办理批准手续及相关变更登记手续，但同等条件下，承诺人有优先受让权；若没有第三方愿意受让，承诺人保证受让，且受让股权的价格不低于东营开发区国资公司实际出资的股本金。2、若在约定的期间，东营开发区国资公司启动转股程序，承诺人也取得了东营开发区国资公司转让的股权，东营开发区国资公司的借款可直接抵顶股权转让款，多余的股权转让金承诺人再行支付给东营开发区国资公司。3、若承诺人不按照本承诺书履行承诺，则以违约论，承诺人应向东营开发区国资公司支付违约金500万元，由此给东营开发区国资公司造成损失的，承诺人应赔偿因此造成的所有损失，包括逾期可得利益、实现债权发生的所有费用。如上承诺，为不可撤销之承诺，本承诺自承诺人签发之日起生效，至2019年11月19日失效。本承诺不影响东营开发区国资公司依据东营新华福岛能源交易中心有限公司的公司章程享有的权利和应承担的义务。承诺人不得因本承诺限制东营开发区国资公司依据东营新华福岛能源交易中心有限公司公司章程应享有的权利和利益。本承诺已经得到承诺人股东会议的表决通过。 2018年4月10日，东营新华福岛能源交易中心有限公司名称变更为东营富赛能源交易中心有限公司。 一审另查明，因至尊光伏公司等债务人未履行（2019）鲁0591民初1673号民事判决书确定的法律义务，青年汇公司作为申请执行人向一审法院申请强制执行，一审法院于2019年10月10日立案执行。2019年11月18日，东营开发区国资公司向一审法院提出合同纠纷，请求判令至尊光伏公司受让其持有的东营富赛能源交易中心有限公司的股权并抵顶借款1000万元。 一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定，债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。因此，代位权发生的必要条件是债务人对第三人享有债权，且债务人怠于行使其到期权利，也即债务人确实存在权利怠于行使，债权人方可代位主张，反之，债权人的代位请求权缺乏权利基础。青年汇公司要求东营开发区国资公司代至尊光伏公司支付借款及逾期还款利息，不符合至尊光伏公司怠于向东营开发区国资公司行使其到期权利的条件。理由如下：第一，东营开发区国资公司与至尊光伏公司之间的借款合同，借款期间为2016年11月20日至2019年11月19日，借款期限届满后第一天2019年11月20日，青年汇公司即向一审法院提起债权人代位权诉讼，不能证实至尊光伏公司怠于向东营开发区国资公司履行到期债权。第二，东营开发区国资公司与至尊光伏公司之间不仅存在借款合同，还存在股权转让及借款可直接抵顶股权转让款的承诺，东营开发区国资公司已在先就其与至尊光伏公司之间股权转让及抵顶借款提起诉讼，如借款抵顶了股权转让款，至尊光伏公司也就不存在基于借款合同要求东营开发区国资公司履行还款义务的权利，不存在至尊光伏公司怠于向东营开发区国资公司行使到期债权的情形。故对青年汇公司的诉讼请求，一审法院不予支持。至尊光伏公司经一审法院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，视为对自己部分诉讼权利的放弃，应自行承担相应的法律后果。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：驳回青年汇公司的诉讼请求。案件受理费81800元，减半收取为40900元，由青年汇公司负担。 二审中，本院根据青年汇公司的申请调取了（2020）鲁05民终1183号案件的庭审笔录及判决书。东营经济技术开发区人民法院就东营开发区国资公司起诉至尊光伏公司，要求至尊光伏公司受让东营富赛能源交易中心有限公司的股权，并抵顶借款1000万元的纠纷作出判决后，至尊光伏公司不服一审判决向本院提起上诉。本院于2020年8月12日作出（2020）鲁05民终1183号民事判决，确认至尊光伏公司股权转让款于判决生效后抵顶东营开发区国资公司的借款1000万元。 青年汇公司对本院调取的证据质证认为，对该组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不认可。依据法发（2016）13号规定，东营开发区国资公司通过隐瞒真相、虚构事实的手段提起虚假诉讼，至尊光伏公司的实际控制人王文利在监狱服刑，该案缺席审理，东营开发区国资公司明显利用司法程序获取非法利益，该案结果不应采信。 东营开发区国资公司对本院调取的证据质证认为，对该组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。该证据可以证明东营开发区国资公司对至尊光伏公司的借款与至尊光伏公司应当支付东营开发区国资公司的股权转让款已相互抵顶，青年汇公司无权主张债权人代位权。 二审查明，本院作出的（2020）鲁05民终1183号民事判决确认，东营开发区国资公司向至尊光伏公司的借款1000万元于判决生效后，与至尊光伏公司应当向东营开发区国资公司支付的东营富赛能源交易中心有限公司的股权转让款抵销。上述民事判决已经生效。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据合同法的规定，青年汇公司行使债权人代位权的前提应当是债务人至尊光伏公司对次债务人东营开发区国资公司享有合法有效的债权。根据二审查明的事实，至尊光伏公司与东营开发区国资公司互负债务，现双方债务已经抵销，至尊光伏公司对东营开发区国资公司不再享有债权，青年汇公司提起的债权人代位权诉讼丧失了请求权基础。 综上所述，青年汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费81800元，由上诉人济南青年汇云智能科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年九月三十日 法官助理王玉凤 书记员赵丹荑