1浙江省长兴县人民法院民 事 判 决 书（2020）浙0522民初608号原告：隆利建设集团有限公司，住所地北京市石头景山区石景山路22号。法定代表人：粱永刚，该公司执行董事。委托代理人：刘扬，北京市众明律师事务所律师。被告：浙江省长兴县凤凰房地产开发有限责任公司，住所地浙江省长兴县煤山镇。法定代表人：于德斌，该公司董事长。委托代理人：蒋峻峰，浙江紫杏律师事务所律师。委托代理人：应宏伟，浙江扬理律师事务所律师。被告：长兴凤凰狩猎度假村有限公司，住所地浙江省长兴县煤山镇。法定代表人：王惠祥，该公司执行董事。委托代理人：应宏伟、张琦，浙江扬理律师事务所律师。原告隆利建设集团有限公司（以下简称隆利建设公司）与被告浙江省长兴县凤凰房地产开发有限责任公司（以下简称凤凰房地产公司）、长兴凤凰狩猎度假村有限公司（以下简称凤凰度假村公司）、杭州瑞而昌投资管理有限公司（以下简称杭州瑞而昌公司）建设工程合同纠纷一案，由北京市石景山区人民法院2019年1月17日立案受理后，于2020年1月22日移送本院管辖，本院收到移送材料后，于同日立案受理。在审理过程中，隆利建2设公司于2020年3月25日向本院撤回对杭州瑞而昌公司的起诉，本院予以准许。本院于2020年4月28日、2020年5月12日、2020年6月2日公开开庭进行审理，隆利建设公司在2020年5月12日开庭时将案由变更为借款合同纠纷，隆利建设公司与凤凰房地产公司、凤凰度假村公司均同意由本院管辖。后因案情复杂，转为普通程序，并于2020年8月31日、2020年9月30日公开开庭进行审理。隆利建设公司的委托代理人刘扬、凤凰房地产公司的委托代理人应宏伟、蒋峻峰及凤凰度假村公司的委托代理人应宏伟、张琦均到庭参加诉讼。本案现已当庭宣判。隆利建设公司的诉讼请求：1.判令凤凰房地产公司支付隆利建设公司欠款1783万元（凤凰山庄项目一期垫资1363万元，二期垫资420万元）及利息3110.3750万元（其中1363万元利息截至2008年12月31日利息为384.375万元，从2009年1月1日计算至2017年1月1日的利息逾期利息按年化利率25%计算为2726万元），合计4893.375万元；2.判令凤凰度假村公司对上述债务承担连带保证责任；3.判令凤凰度假村公司在担保财产范围内承担赔偿责任；4.本案诉讼费由凤凰房地产公司、凤凰度假村公司负担。事实与理由：2009年4月17日，保利建设开发总公司与凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司（2012年3月12日变更为杭州瑞尔昌公司）签署《协议书》一份，确认凤凰房地产公司自2009年5月31日起至2011年12月31日分四期偿还保利建设开发总公司垫付的工程款，并约定逾期偿还上述款项按年息25%支付利息，凤凰度假村公司用其拥有所有权的房产、土地使用权及其他公司资产为凤凰房地产公司履行协议提供连带责任保证，杭州四海建设有限公司为凤凰房地产公司本3协议项下全部清偿义务提供连带责任保证。协议生效后，凤凰房地产公司未履行给付义务，凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司也未履行担保责任。保利建设开发总公司于2010年4月曾向北京市石景山区人民法院起诉，要求凤凰房地产公司支付全部2135万元欠款中352万元，凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司承担连带保证责任，北京市石景山区人民法院支持保利建设开发总公司的诉讼请求。其后，保利建设开发总公司向凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司多次主张均未果。保利建设开发总公司于2012年12月28日变更为保利建设开发有限公司，保利建设开发有限公司于2013年6月17日变更为保利建设集团有限公司，保利建设集团有限公司于2018年5月30日变更为隆利建设公司。隆利建设公司为维护自身的合法权益，依法向法院提起诉讼，望判如所请。凤凰房地产公司辩称：一、隆利建设公司在北京市石景山区人民法院起诉案由为借款合同纠纷，北京市石景山区人民法院审理后认为本案案由为建设工程施工合同纠纷，故将该案移送至长兴县人民法院管辖，长兴县人民法院应以建设工程施工合同纠纷案由进行审理，不能按照隆利建设公司的要求将案由变更为借款合同纠纷。二、隆利建设公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，不应受到法律保护。根据2009年4月17日签订的五方协议书，凤凰房地产公司应在2011年12月31日前清偿垫资，在2012年12月31日前支付资金收益和员工集资款利息，但履行期限届满之后，隆利建设公司一直未主张，已经超过法定的诉讼时效，其诉讼请求不应得到法院支持。三、即便隆利建设公司的诉讼请求未超过诉讼时效，根据五方协议书约定，隆利建设公司所起诉的款项属于4垫资款，最终数额以最终审计为准，该项目并未完成审计。根据2009年4月17日保利建设开发总公司、杭州四海工程有限公司、王惠祥签订的三方协议书，杭州四海工程有限公司、王惠祥将持有的凤凰房地产公司股份转让给保利建设开发总公司，作为垫资款担保方式，凤凰房地产公司将公章、财务专用章交给保利建设开发总公司保管，在项目开发过程中，一直由保利建设开发总公司负责，具体垫资多少，完成多少工程量，工程进度款有无支付，只有保利建设开发总公司最清楚，所以在2019年4月17日的五方协议中约定以最终审计为准，未完成审计的责任应由保利建设开发总公司承担，故隆利建设公司按照1783万元主张垫资款及相应利息没有事实依据。四、即便隆利建设公司的诉讼请求未超过诉讼时效，其主张按照年利率25%主张垫资款利息过高，应予调整，应按照中国人民银行同期同档贷款利率计算相应的垫付款利息。凤凰度假村公司辩称：同意凤凰房地产公司的答辩意见，补充两点，一是根据2009年4月17日签订的五方协议书约定，凤凰度假村公司用其拥有所有权的房产、土地使用权及其他公司资产，为凤凰房地产公司履行协议提供连带担保，该担保方式应为物的担保，但并未办理登记手续，该担保并未生效，不应承担担保责任，在担保财产内承担赔偿责任，更没有法律依据。二是即便按照隆利建设公司的说法，将上述条款理解为连带保证责任，债权人未在法定保证期间向保证人主张保证责任，视为免除保证人的保证责任。综上，隆利建设公司的诉讼请求无事实与法律依据，请求法院驳回隆利建设公司对凤凰度假村公司全部的诉讼请求。隆利建设公司证明其主张，向本院提交了以下证据材料：51.五方协议书及三方协议书各一份，拟证明凤凰房地产公司共计结欠保利建设开发总公司欠款2135万元，凤凰度假村公司对该项债务承担连带保证责任。2.北京市石景山区人民法院（2010）石民初字第2747号民事判决书一份，拟证明保利建设开发总公司于2010年4月就总欠款2135万元中的员工集资款352万元向北京市石景山区人民法院起诉，北京市石景山区人民法院支持保利建设开发总公司的诉讼请求。3.催款函及邮寄凭证一组，拟证明保利建设开发总公司自2012年7月至2018年6月多次催促凤凰房地产公司还款，并要求凤凰度假村公司承担连带保证责任。4.工商查询信息一份，拟证明隆利建设公司为保利建设开发总公司变更而来。5.建设工程施工合同一份、协议书一份、借款协议一份，拟证明保利建设开发总公司与凤凰房地产公司、凤凰度假村公司于2005年6月12日签订施工合同，凤凰房地产公司分别于2005年7月15日、2006年4月18日向保利建设开发总公司借款1000万元、300万元用于凤凰山庄项目开发建设，并约定年息25%，借期一年。6.记账凭证、转账凭证、进账单、转账支票一组，拟证明保利建设开发总公司向凤凰房地产公司借款1763万元。7.凤凰度假村公司工商信息一份，拟证明王惠祥系凤凰度假村公司股东，从2007年8月9日至今一直担任凤凰度假村公司的法定代表人。8.凤凰房地产公司工商信息一份，拟证明按照2005年7月15日借款协议的约定，凤凰房地产公司的股东杭州惠鑫物资有限公6司、王红琴将凤凰房地产公司的51%股权质押给保利建设开发总公司，保利建设开发总公司委派于德斌担任董事长兼法定代表人，王惠祥担任副董事长兼总经理。9.于德斌任免文件一份，拟证明于德斌系保利建设开发总公司员工，受保利建设开发总公司委派在凤凰房地产公司担任职务。10.建设工程施工合同一份，拟证明案涉的工程是中国四海工程有限公司实际施工的。凤凰房地产公司、凤凰度假村公司经质证后认为：对证据1的真实性没有异议，但不能证明待证对象，五方协议载明金额以最终审计为准，但并未进行最终审计。对证据2的真实性没有异议，该份判决书解决集资款问题，但并未规定凤凰房地产公司、凤凰度假村公司其其他款项的权利义务。对证据3的真实性有异议，邮寄凭单上未加盖邮戳，不能证明已经邮寄及已经妥投。对证据4的真实性没有异议。对证据5真实性没有异议，但是从合同的角度看恰恰能够证明双方之间确实是工程施工合同的关系，而且对施工过程中的垫资也作了非常明确的约定，最终的实际垫资款项应按合同约定进行计算。对证据6系保利建设开发总公司内部做账，无法证明该款项是否用到项目部。对证据7、8的真实性没有异议。证据9是保利建设开发总公司内部文件，凤凰房地产公司、凤凰度假村公司不清楚。对证据10的真实性没有异议，正好能够说明保利建设开发总公司承建凤凰山庄项目一期扫尾和二期工程。凤凰房地产公司、凤凰度假村公司向本院提交以下证据材料：711.解除劳动合同协议书一份、养老保险个人缴费信息查询单一份，拟证明于德斌已经跟隆利建设公司解除劳动关系，不具备凤凰房地产公司法定代表人资格。12.长兴县人民法院（2014）湖长煤民初字第457号民事判决书一份，拟证明凤凰房地产公司开发的凤凰山庄项目二期工程开始时间是2008年5月30日，施工单位为浙江新屹建设集团有限公司，因凤凰房地产公司未按照合同的约定支付第一笔20%的进度款，而导致被施工单位进行起诉，保利建设开发总公司垫付420万元根本就不存在。13.施工合同补充协议书一份，拟证明凤凰房地产公司、凤凰度假村公司及保利建设开发总公司在2005年7月15日签订建设工程施工协议时，另行签订补充协议一份。隆利建设公司经质证后认为：对证据11中的缴费信息查询的真实性没有异议，对解除劳动合同协议书有异议，该协议书系复印件，在这份解除劳动合同协议书当中第二条，说明于德斌于2018年1月1日入职，显然与事实是不符。对证据12的真实性没有异议，对关联性有异议，从该这份证据也可以看出，凤凰山庄二期工程并非是由保利建设开发总公司施工，结合隆利建设公司提交的证据10，该工程在2005年11月10日已经竣工。对证据13的真实性有异议，该证据系复印件，即便这份合同是真实的，三方也未按照协议履行。本院对隆利建设公司与凤凰房地产公司、凤凰度假村公司提交的证据，经庭审质证，并经审查后认证如下：（1）隆利建设公司提交的证据。凤凰房地产公司、凤凰度假村公司对证据1、2、4、5、7、8、10的真实性没有异议，可以作为定案的依据。隆8利建设公司提交的证据3，根据快递凭单，保利建设开发总公司于2012年7月19日向凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司发送催款函、办理担保函及办理股权转让函；于2014年6月17日向凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司发送催款函、办理担保函及办理股权转让函；于2016年6月13日向凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司发送催款函、办理担保函及办理股权转让函；于2018年6月11日向凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州瑞而昌投资管理有限公司发送催款函、办理担保函及办理股权转让函；除2016年6月13日寄给凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司邮件及2018年6月11日寄给杭州四海建设有限公司邮件被退回的凭证，其余均没有邮戳证明已经寄出，该朱证据符合证据的真实性，至于证明对象能否成立，将根据查明的损失予以综合认定。隆利建设公司提交的证据6，可以确定2005年7月7日分两次转账500万元、2005年10月20日转账200万元、2005年10月21日分两次转账300万元、2006年4月26日转账300万元、2006年7月26日转账50万元、2008年9月22日转账70万元、2008年4月15日转账150万元，以上合计1570万元。证据9系公司内部文件，根据已经采信的证据，符合证据的真实性，可以作为定案的依据。（2）凤凰房地产公司、凤凰度假村公司提交的证据。隆利建设公司对证据11中养老保险个人缴费信息查询单没有异议，可以作为定案的依据，结合养老保险个人缴费信息查询单，于德斌确已不在保利建设集团有限公司上班，该解除劳动合同协议书符合真实性，可以作为定案的依据。隆利建设公司对证据12的真实性没有异议，9可以作为定案的依据。隆利建设公司对证据13的真实性有异议，认为即便真实，也未实际履行。因隆利建设公司在北京市石景山人民法院诉讼中已经提交该证据，故符合证据的真实性，可以作为定案的依据。依据上述采信的证据，并结合双方当事人的陈述，本院查明本案事实如下：2003年1月15日，凤凰度假村公司与中国四海工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定凤凰度假村公司将位于长兴县煤山镇的长兴凤凰狩猎度假村发包给中国四海工程有限公司施工，合同价款8245800元，开工日期2003年1月20日，竣工日期2003年7月20日。签订施工合同后，中国四海工程有限公司实际于2003年3月29日开工，工程于2005年10月11日完成竣工验收，竣工验收的工程名称为长兴凤凰狩猎度假村宾馆2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、15#、16#、17#、18#、19#、20#楼，建筑工程施工许可证、工程竣工报告及工程质量竣工验收记录上载明的建设单位为凤凰房地产公司。2005年6月12日，凤凰房地产公司、凤凰度假村公司与保利建设开发总公司签订《建设工程施工合同》一份，约定凤凰房地产公司、凤凰度假村公司将长兴县煤山镇凤凰山庄会所主楼、客房楼、员工宿舍、配电室、锅炉房、室外工程、生态住宅的土建结构、装饰、水电设备安装、道路、管线、绿化、照明、围墙、大门发包给保利建设开发总公司施工，合同价款5488万元，开工日期2005年6月18日，竣工日期2006年12月16日。2005年7月15日，凤凰房地产公司、凤凰度假村公司与保利建设开发总公司签订《长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄）项目工程施工10合同补充协议书》一份，约定为保证凤凰房地产公司、凤凰度假村公司共同开发的长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄）项目工程建设顺利进行，经协商一致，由保利建设开发总公司承建该项目剩余工程，并垫付部分工程款事宜，达成如下补充协议：1.保利建设开发总公司为该工程垫付工程款1000万元，用于长兴凤凰狩猎度假村产权式酒店（即16栋客房楼）、会所主楼（即度假村会馆）及员工宿舍楼等相关附属设施的建设；2.保利建设开发总公司就该笔工程垫付款按年息25%向凤凰房地产公司计取利息，偿还期限为1年；……；4.本笔工程欠付款抵押担保措施有以下方式：（1）凤凰房地产公司股东杭州惠鑫物资有限公司向保利建设开发总公司无偿转让21%股份，股东王红琴向保利建设开发总公司无偿转让30%股份。……。7.在该笔工程款垫付使用期内凤凰房地产公司、凤凰度假村公司自愿将各自公司的公章、财务专用章交给保利建设开发总公司派驻代表管理，待偿付本笔工程款利息本金后，保利建设开发总公司须退还上述印鉴。……。9.本补充协议书作为本项目工程施工合同书附件，若施工合同书内容与本补充协议中的规定相抵触者，一律以本协议书为准。2005年7月15日，保利建设开发总公司与凤凰房地产公司、凤凰度假村公司签订《协议书》一份，约定为保证凤凰房地产公司、凤凰度假村公司共同开发的凤凰山庄项目工程建设顺利进行，经协商达成如下协议：1.凤凰房地产公司向保利建设开发总公司借款1000万元，用于长兴凤凰狩猎度假村产权式酒店（即16栋客房楼）、会所主楼（即度假村会馆）及员工宿舍楼等相关附属设施的建设；3.凤凰房地产公司承诺该笔借款只能用于本项目收尾工程建设；4.本笔工程欠付款抵押担保措施有以下方11式：（1）凤凰房地产公司股东杭州惠鑫物资有限公司向保利建设开发总公司无偿转让21%股份，股东王红琴向保利建设开发总公司无偿转让30%股份。7.在该笔工程款垫付使用期内凤凰房地产公司、凤凰度假村公司自愿将各自公司的公章、财务专用章交给保利建设开发总公司派驻代表管理，待偿付本笔工程款利息本金后，保利建设开发总公司须退还上述印鉴。2005年7月7日，保利建设开发总公司重庆办事处向保利建设开发总公司凤凰山庄项目部转账300万元，同日保利建设开发总公司山东分公司向保利建设开发总公司凤凰山庄项目部转账200万元。2005年10月20日，保利建设开发总公司向保利建设开发总公司凤凰山庄项目部转账200万元。2005年10月21日，保利建设开发总公司向保利建设开发总公司凤凰山庄项目部转账285万元。2005年12月21日，保利建设开发总公司向保利建设开发总公司凤凰山庄项目部转账15万元。以上合计1000万元。2005年7月27日，凤凰房地产公司股东杭州惠鑫物资有限公司、王红琴向保利建设开发总公司转让共计51%股份，公司法定代表人由王惠祥变更为于德斌（保利建设开发总公司副总经理）。保利建设开发总公司委派的袁相平、于德斌及原凤凰房地产公司法定代表人王惠祥（杭州惠鑫物资有限公司的法定代表人）三人组成长兴凤凰山庄项目联合管理委员会，负责保利建设开发总公司凤凰山庄项目部的日常工作。2006年4月18日，保利建设开发总公司与凤凰房地产公司、王惠祥、凤凰度假村公司签订《协议书》一份，约定保利建设开发总公司借给凤凰房地产公司300万元，期限一年，自本协议签订之日起算，年息25%，王惠祥同意以拥有的凤凰度假村公司39%12股权（目前到位1560万元）作为凤凰房地产公司归还借款及利息的担保，若凤凰房地产公司不能按期归还，王惠祥上述股权由保利建设开发总公司全权处置。2006年4月26日，保利建设开发总公司向保利建设开发总公司凤凰山庄项目部转账300万元。后保利建设开发总公司于2006年7月26日、2008年9月22日向保利建设开发总公司凤凰山庄项目部分别转账50万元、70万元。2008年4月15日，保利建设开发总公司通过其杭州分公司向凤凰房地产公司开具转账支票150万元2008年10月8日，凤凰房地产公司与案外人浙江新屹建设有限公司签订《凤凰山庄二期东片区房屋工程施工合同》一份，双方约定凤凰房地产公司将凤凰山庄二期工程东片区别墅、排屋发包给浙江新屹建设有限公司，开工日期为2008年9月4日（实际开工日期以开工令签发日期为准），竣工日期为2009年7月4日，合同日期总日历数305天，合同价款暂定为840万元。合同签订后，案外人浙江新屹建设有限公司将合同约定由其承建的工程，以签订内部承包协议的形式，全部转包给案外人陈琦、陈昌明施工。案外人陈琦、陈昌明于2009年1月16日完成了长兴县凤凰山庄二期第Ⅰ组团（九栋）别墅主体结构全部封顶，但凤凰房地产公司未能按照合同约定支付20%的工程款，该凤凰山庄二期工程已经被迫停工。案外人陈琦、陈昌明于2010年5月25日起诉至本院，后经湖州中院二审，生效判决认定琦、陈昌明已完成的工程土建部分造价为3431269元，水电安装部分87621元，停工引起的损失1510431元、为该工程组织施工费用142202元，保证金及相应利息损失360732元，以及未支付工程款应承担的利息损失276266.31元，以上合计5808521.31元。案外人浙江13新屹建设有限公司于2014年11月10日向本院起诉凤凰房地产公司，要求支付工程款及损失7899735.13元，并对在建工程享有优先受偿权。本院于2015年4月10日作出（2014）湖长煤民初字第457号民事判决书，判决凤凰房地产公司支付案外人浙江新屹建设有限公司停工损失1419467元。目前该判决书已经发生法律效力。2009年4月17日，保利建设开发总公司、凤凰房地产公司、凤凰度假村公司、杭州四海建设有限公司、王惠祥签订《协议书》（以下简称五方协议）一份，鉴于保利建设开发总公司、凤凰房地产公司因合作开发长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄项目），自2005年7月以来就工程建设及资金筹措等问题签订一系列协议，现协商一致终止合同，并解除此前各方因凤凰山庄项目而签订的一系列协议，约定（一）已投入资金情况的确认：1.保利建设开发总公司、凤凰房地产公司确认保利建设开发总公司在凤凰山庄项目一期工程施工期间已垫入资金1363万元；2.保利建设开发总公司、凤凰房地产公司确认第1项款项截止2008年12月31日，保利建设开发总公司已计提垫资施工收益384.375万元；……。5.保利建设开发总公司、凤凰房地产公司、王惠祥确认保利建设开发总公司在凤凰山庄项目二期工程垫入资金420万元；6.上述所涉金额，均以最终审计结果为准。（二）还款承诺：1.对于确认已经投入的资金，凤凰房地产公司同意按以下方式分期偿还：……。（3）2010年12月31日前，凤凰房地产公司向保利建设开发总公司偿还1000万元，用于清偿保利建设开发总公司垫资；（4）2011年12月31日前，凤凰房地产公司向保利建设开发总公司偿还783万元，用于清偿保利建设开发总公14司垫资（如最终审计结果与本协议第一条已经确认的金额有出入，则通过最后一次付款数额调整予以控制）。（三）还款保证：……。2.凤凰度假村公司愿意以其拥有所有权的房产、土地使用权及其他公司的资产，为凤凰房地产公司履行本协议提供连带责任担保，并在本协议签订后30日内，办理完毕相关担保手续。该五方协议签订后，五方对凤凰度假村公司提供担保的拥有所有权的房产、土地使用权及其他公司的资产范围未明确约定，亦未办理任何抵押担保登记手续。五方亦未按照五方协议约定进行最终审计，凤凰房地产公司未按照约定归还垫资款，凤凰度假村公司也未承担担保责任。2016年6月13日，保利建设集团有限公司向凤凰房地产公司、凤凰度假村公司邮寄催款函、要求办理抵押登记函，未妥投被退回。2018年6月11日，隆利建设公司向王惠祥邮寄催款函、要求办理抵押登记函，未妥投被退回。另查明，保利建设开发总公司于2012年12月28日变更为保利建设开发有限公司，保利建设开发有限公司于2013年6月17日变更为保利建设集团有限公司，保利建设集团有限公司于2018年5月30日变更为隆利建设公司。保利建设集团有限公司在2018年5月与于德斌解除劳动合同关系，目前于德斌仍担任凤凰房地产公司的法定代表人。本院认为，根据隆利建设公司、凤凰房地产公司、凤凰度假村公司的辩诉主张，本案的争议焦点在于：一、保利建设开发总公司、凤凰房地产公司之间的法律关系如何认定；二、隆利建设公司的诉讼请求是否超过诉讼时效；三、隆利建设公司的诉请金15额是否具有法律依据；四、凤凰度假村公司是否应承担保证及赔偿责任。关于争议焦点一，隆利建设公司认为保利建设开发总公司与凤凰房地产公司系借款合同关系，凤凰房地产公司认为其与保利建设开发总公司系建设工程施工合同关系。根据本院查明的事实，在凤凰房地产公司与保利建设开发总公司于2005年6月12日及2005年7月15日签订《建设工程施工合同》及《长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄）项目工程施工合同补充协议书》之前，凤凰房地产公司已将长兴凤凰狩猎度假村工程发包给中国四海工程有限公司，该工程于2005年10月11完成竣工，《建设工程施工合同》及《长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄）项目工程施工合同补充协议书》关于工程施工内容并无实际履行。凤凰房地产公司又于2008年10月8日将凤凰山庄二期工程东片区别墅、排屋发包给浙江新屹建设有限公司施工，保利建设开发总公司并未实际承建施工长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄项目）一期、二期项目。根据保利建设开发总公司与凤凰房地产公司于2005年7月15日、2006年4月18日签订的《协议书》，凤凰房地产公司分两次向保利建设开发总公司借款1300万元，后保利建设开发总公司通过多次支付1300万元至凤凰山庄项目部，该款项用于长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄项目）一期的开发，而长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄项目）一期的业主为凤凰房地产公司，且凤凰房地产公司的股东按照2005年7月15日的《协议书》转让51%的股份给保利建设开发总公司，故应认定保利建设开发总公司与凤凰房地产公司系借款合同关系。关于争议焦点二，根据2009年4月17日签订的五方协议，16凤凰房地产公司应于2010年12月31日偿还1000万元，于2011年12月31日偿还783万元，于2012年12月31日前支付施工收益384.375万元，凤凰房地产公司认为隆利建设公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，其诉讼请求不应得到法律的支持。隆利建设公司在庭审时陈述，于德彬是凤凰房地产公司的法定代表人，也是保利建设开发总公司的副总经理，保利建设开发总公司每年在公司例会中都向于德彬做明确指示，要求凤凰房地产公司偿还欠款，且所有催讨债权的函件都是于德彬签发的，2012年、2014年及2018年催款函均已送达，2016年催款函未送达退回，故保利建设开发总公司一直在催讨，其诉讼请求并未超过诉讼时效。本院认为，于德斌作为凤凰房地产公司的法定代表人，长兴凤凰山庄项目联合管理委员会成员，在2018年5月离开公司前一直保利建设开发总公司担任副总经理，其身份具有双重职责，保利建设开发总公司发出催款函即到达凤凰房地产公司，具有发生诉讼时效中断的法律效力，故隆利建设公司对凤凰房地产公司的诉讼请求未超过诉讼时效，凤凰房地产公司的该项辩解，本院不予采纳。关于争议焦点三，隆利建设公司系保利建设开发总公司变更而来，其全面承继保利建设开发总公司的权利义务，有权向凤凰房地产公司催讨欠款。根据本院查明的事实，保利建设开发总公司在长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄项目）一期项目中转账至凤凰山庄项目部1300万元，二期项目中转账至凤凰房地产公司150万元，隆利建设公司在庭审中陈述1783万元诉讼请求组成为一期项目垫资1363万元（其中本金1300万元，利息63万元）、二期项目垫资420万元，一期项目结束后凤凰山庄项目部账户注17销，二期项目直接转账至凤凰房地产公司，因其只举证二期项目转账150万元，本院认定二期垫资款为150万元。对于隆利建设公司主张保利建设开发总公司于2006年7月26日、2008年9月22日向向凤凰山庄项目部分别转账50万元、70万元系二期垫资，与其庭审矛盾，本院不予认定。综上，凤凰房地产公司应归还隆利建设公司欠款1450万元、利息63万元、一期垫资施工收益384.375万元，合计1897.375万元。另外，五方协议中既计算利息63万元，又计算垫资施工收益384.375万元，因两者合计未超过双方约定及法律规定，应予支持。隆利建设公司主张2009年1月1日至2017年1月1日间的逾期利息，因五方协议约定了还款期限，本院以1300万元为本金（一期借款1363万元中63万元系利息，不能再次计算利息），按中国银行同期基准贷款利率从2009年1月1日计算至2017年1月1日为646.687万元。凤凰房地产公司辩称项目未完成最终审计，付款条件并未成就。本院认为，保利建设开发总公司多次要求凤凰房地产公司还款，到目前已有十二年之久，凤凰房地产公司并未归还，长兴凤凰狩猎度假村（凤凰山庄项目）也处于停滞状态，未完成最终审计责任不在保利建设开发总公司，故对该项辩解本院不予采纳。关于争议焦点四，隆利建设公司要求凤凰度假村公司对凤凰房地产公司债务承担连带保证责任及赔偿责任。根据本院查明的事实，凤凰度假村公司在五方协议中约定以其拥有所有权的房产、土地使用权及其他公司的资产，为凤凰房地产公司履行本协议提供连带责任担保，该担保方式应为抵押担保，但五方协议对抵押财产的范围无明确约定，亦无法推定，后保利建设开发总公18司与凤凰度假村公司对抵押财产范围也未进行约定，也未办理抵押登记，抵押权未成立。隆利建设公司要求凤凰度假村公司承担赔偿责任，凤凰度假村公司辩称该项诉讼请求已经超过诉讼时效，因凤凰房地产公司债务届满后，其不能清偿，隆利建设公司并未举证证明其向凤凰度假村公司主张因未办理抵押导致损失的赔偿责任，故对该项诉讼请求本院不予支持。因隆利建设公司未提供证据证明凤凰度假村公司为凤凰房地产公司的债务提供连带保证担保，故要求其承担保证责任的诉讼请求于法无据，本院亦不予支持。即便按照隆利建设公司所称五方协议上有提供连带保证的意思表示，但隆利建设公司也未提交证据证明保利建设开发总公司在保证期间要求履行保证责任的证据，该诉讼请求本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告浙江省长兴县凤凰房地产开发有限责任公司归还原告隆利建设集团有限公司欠款1450万元，限于本判决生效之日起十日内付清；二、被告浙江省长兴县凤凰房地产开发有限责任公司支付原告隆利建设集团有限公司利息63万元、一期垫资施工收益384.375万元、逾期利息646.687万元，合计1094.062万元，限于本判决生效之日起十日内付清；三、驳回原告隆利建设集团有限公司其余的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍19支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费286470元，由原告隆利建设集团有限公司负担137534元，被告浙江省长兴县凤凰房地产开发有限责任公司负担148936元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省湖州市中级人民法院。审 判 长  马立平人民陪审员  周 媛人民陪审员  孙 波二〇二〇年九月三十日法官 助理  李成毅书 记 员  江文欣