宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2020）宁民再19号抗诉机关：宁夏回族自治区人民检察院。申诉人（一审原告、二审上诉人）：陈昌如，男，1967年3月15日出生，汉族，住宁夏回族自治区隆德县。委托诉讼代理人：王永仓，宁夏顺悦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婷，宁夏顺悦律师事务所律师。被申诉人（一审被告、二审上诉人）：解小平，男，1971年12月26日出生，汉族，住宁夏回族自治区隆德县。委托诉讼代理人：马丽，宁夏永川律师事务所律师。申诉人陈昌如因与被申诉人解小平合伙协议纠纷一案，不服宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民终257号民事判决，向检察机关申诉。宁夏回族自治区人民检察院以宁检民（行）监[2019]64000000074号民事抗诉书向本院提出抗诉。本院于2020年4月10日作出（2020）宁民抗3号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。宁夏回族自治区人民检察院指派检察员马波、书记员陈雨佳出庭。申诉人陈昌如及其委托诉讼代理人王永仓、被申诉人解小平及其委托诉讼代理人马丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宁夏回族自治区人民检察院抗诉认为，宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民终257号民事判决（以下简称二审判决）认定的案件基本事实缺乏证据证明。理由如下：有证据证明解小平和陈昌如合伙期间，以宁夏红杉文化传媒有限公司（以下简称红杉公司）名义购买了13.87亩土地作为隆德县职业中学汽车驾驶员培训学校（以下简称隆德职中驾校）训练场地，二审判决在认定双方合伙期间购置的财产中未予认定，缺乏证据证明。根据二审判决认定的事实，虽以红杉公司名义与隆德职中驾校签订承包经营合同，但在经营中，隆德职中驾校实际由解小平、陈昌如以及案外人彭维科共同出资、共同经营、共同参与盈利分配，为合伙关系。原审庭审中，陈昌如请求法院判令解小平给付分红款400万元，并主张涉案驾校的固定资产中包括双方合伙期间购买的训练场地；解小平亦当庭陈述，涉案驾校拍卖前的固定资产包括红杉公司在经营过程中以该公司名义购买的13.87亩土地，价值91万元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对与己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，应当认定13.87亩土地为双方合伙期间购置的财产。二审判决已认定合伙终止后合伙财产由解小平和陈昌如二人平均分配，但判决仅对双方在合伙期间购置的财产教练车、营业房以及办公家具予以平均分配，对于上述案涉土地在查明事实和判决理由中未予提及和处理，属认定的案件基本事实缺乏证据证明。综上，二审判决认定的案件基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项和第二百零八条第一款的规定，提起抗诉。陈昌如再审请求：1.依法撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2017）宁0423民初1219号民事判决、宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民终257号民事判决；2.依法改判支持陈昌如一审诉讼请求，判令解小平返还合伙出资款40万元，给付分红款400万元；3.判令解小平承担本案一、二审诉讼费用及鉴定费。事实和理由：（一）原判决遗漏陈昌如的诉讼请求。1.陈昌如一审诉讼中请求判令解小平返还合伙出资款40万元，原审未予处理。2.原审对合伙期间购置的13.87亩土地未作审理。3.原审对陈昌如主张400万元分红款未作审理。（二）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。二审判决认为：“对于解小平主张已支付陈昌如30万元，因该款是在双方合伙终止后支付的，故应从解小平应支付的款项中予以扣减。”该事实双方当事人均没有主张，庭审中也没有进行举证、质证，二审判决缺乏证据证明。（三）陈昌如书面申请一审法院调查收集证据、证据保全，一审法院未予理睬，且一审法官未将当事人的申请装订入卷。（四）原审判决认定事实有误。原审认定陈昌如、解小平、案外人彭维科系合伙关系，但又对其所合伙的内容与他们以红杉公司名义经营的隆德职中驾校收入支出情况的关联性不予认定，显属认定错误。（五）原审判决对合伙资产的认定、对合伙的清算明显错误。根据宁夏天华会计师事务所作出的鉴定报告，2010年11月至2014年9月隆德职中驾校培训业务总收入为21684556元，按四分之一计算，2014年10月至2015年9月的总收入为5421139元，故2010年11月至2015年9月的总收入为27105695元；2010年11月至2014年9月培训业务总支出为788449.69元，按四分之一计算，2014年10月至2015年9月的支出为1971037.42元，故2010年11月至2015年9月的总支出应为9855187元，但一、二审判决对上述收入和支出情况均未分析认定。按照上述计算标准，陈昌如、解小平每人的清算所得应为（27105695元-9855187元+1437400元）÷2人=9343954元，对于解小平未实际出资的40万元，从其应得的9343954元中扣减后由二合伙人平均分得，陈昌如应得9543954元，解小平应得9143954元。综上，原审认定事实部分错误，且未采用鉴定结果违背事实，导致判决结果严重错误，请求依法改判支持陈昌如的再审请求。解小平辩称，（一）检察机关的抗诉违反了“不告不理”的原则，无法律依据。本案在六次法庭审理的过程中，陈昌如并没有向红杉公司主张权利，亦没有提出要求红杉公司承担责任的明确诉讼请求。二审判决生效后，陈昌如即向隆德县人民法院申请执行，该案已执行完毕，陈昌如亦已收到了案件执行款。陈昌如的强制执行申请，证明其已认可二审判决，因判决内容已强制执行完毕，本案应是案结事了。检察机关在陈昌如没有提出向红杉公司主张权利的情况下却以本案认定基本事实缺乏证据为由提起抗诉，违反了“不告不理”的基本原则，没有法律依据。（二）检察机关的抗诉理由没有事实依据。本案陈昌如起诉的被告就是解小平，并没有起诉红杉公司，其在案件审理中一直要求与解小平解除合伙关系，并没有向红杉公司主张权利或要求追加红杉公司为本案被告并分割红杉公司财产的意思表示。（三）红杉公司系独立法人主体，红杉公司的财产不属于驾校财产。红杉公司在经营过程中购买土地13.87亩，土地使用权登记在红杉公司的名下，并从其公司帐户支付了土地出让金，不能将红杉公司财产错误的划分到驾校财产里，视为合伙财产进行分割。现检察机关以红杉公司所有的土地系驾校经营过程中购买为由提出抗诉，没有事实依据。（四）红杉公司一直在正常经营，其购买土地系公司经营行为，该财产属于公司的固定资产，不能作为合伙财产予以分割。（五）陈昌如、解小平以及案外人彭维科不成立事实合伙。解小平自始至终都认为法院认定三人合伙关系成立的证据不足，现本案已强制执行完毕，恳请法庭依法裁判，以维护解小平的合法权益。陈昌如向宁夏回族自治区隆德县人民法院起诉请求：1.判令解小平返还合伙出资款40万元；2.判令解小平给付分红款400万元；3.由解小平承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院审理查明：陈昌如与解小平系表兄弟关系。2010年9月25日，陈昌如给解小平转账28.3万元，2012年8月16日，陈昌如给解小平转账9万元，解小平另有陈昌如欠款1.7万元，欠工资1万元，陈昌如共计给解小平提供资金40万元。2010年11月，红杉公司与隆德职中驾校签订了承包合同，承包期限五年，自2010年11月1日至2015年11月1日止。2013年7月彭维科因驾校要被收回而辞职。2013年10月9日，隆德职中驾校给红杉公司发函通知收回驾校。在此期间，解小平先后给陈昌如转账90余万元。2014年2月2日，陈昌如与解小平口头协商，对2010年11月至2013年10月期间的账务进行了结算，并达成口头协议。协议约定解小平应退还陈昌如出资款22万元；给付欠陈昌如部分工资、分红、差旅费6万元，共计28万元。另查明，红杉公司成立于2010年9月27日，法定代表人为解红芳，持股比例为60%，解小平为公司监事，持股比例为40%。2014年3月24日，该公司法定代表人由解红芳变更为解小平。红杉公司与隆德职中驾校签订承包合同期限已届满。隆德职中驾校已被公开拍卖。一审法院认为，本案争议焦点是陈昌如与解小平之间合伙关系是否成立，如果成立，合伙期间的财产应如何分配。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。公民按照协议提供资金或者实物，并参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动的，或者提供技术性劳务而不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。本案中，陈昌如给解小平提供了40万元资金并参与分红，且先后收入90余万元。再结合陈昌如提供的证据十录音光盘及录音文摘和证据十二杜秉乾、许作功的证言相佐证，应认定陈昌如、解小平构成合伙关系。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。而本案双方当事人对合伙的权利义务未签订书面协议进行约定。能反映双方当事人合伙关系真实情况的只有陈昌如提供的录音资料。从录音资料反映的内容看，双方对合伙期间的账务进行了口头结算，并达成了口头协议。该协议内容系双方的真实意思表示，且不违反法律规定。解小平应按该协议履行28万元的给付义务。另外本案在重审期间根据陈昌如的申请，委托宁夏天华会计师事务所对隆德职中驾校2010年11月至2014年9月30日期间的账务（出资、收入、支出）情况进行鉴定，鉴定意见对陈昌如的出资情况记载:对陈昌如给解小平的两次转款在提供的隆德职中驾校鉴定的账簿中均未见记录，对陈昌如转给解小平两笔款项的性质从相关会计制度及财务核算方面无法作出鉴定；在提供的隆德职中驾校鉴定的账簿记录中，未见以分红的名义向陈昌如支付款项的财务记录。故鉴定期间是否给陈昌如支付了分红款，从提供的隆德职中驾校鉴定期间的账簿记录中无法作出客观完整的鉴定。因此，司法会计鉴定报告只能证明红杉公司承包隆德职中驾校期间的收入、支出情况，不能证明陈昌如与解小平合作期间的出资、分红情况。鉴定报告作出的鉴定结论与陈昌如、解小平之间合伙关系不存在关联性，不能反映陈昌如、解小平进行合伙的真实情况，也不能作为陈昌如要求解小平返还出资及分红款的依据。综上所述，陈昌如与解小平之间的合伙关系成立，解小平应按口头协议的约定履行给付义务，对陈昌如超额请求部分，不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《中华人民共和国合同法》第八条、第十条第一款、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解小平于判决生效后十日内给付陈昌如出资、欠款（包括工资、分红、差旅费）28万元；二、驳回陈昌如的其他诉讼请求。陈昌如、解小平均不服一审判决，均向二审法院提起上诉。陈昌如上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈昌如的一审诉讼请求。解小平上诉请求：撤销一审判决第一项，本案一、二审诉讼费均由陈昌如承担。二审法院经审理查明，涉案驾校经营期间购置固定资产有14辆教练车，经宁夏天华会计师事务所鉴定，原值90.7万元，现值72.6万元；隆德县才子家园4号住宅楼2套营业房，面积280.88平米，经鉴定原值61万元，现值52.9万元；办公家具经鉴定原值18.85万元，现值18.24万元。共计现值143.74万元，上述固定资产由解小平管控。二审法院查明的其他事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，虽然红杉公司与隆德职中驾校签订承包经营合同，但在经营中，该驾校实际由解小平、陈昌如以及案外人彭维科共同出资，共同经营，共同参与盈利分配，该行为符合个人合伙的法律特征，应认定为合伙关系。因此，解小平主张不存在合伙关系的理由不能成立，不予支持。合伙终止后对合伙财产应当进行处理。由于合伙人之间没有书面合伙协议，诉讼中又不能形成协商一致的处理意见，故对合伙财产予以平均分配处理，又因案外人彭维科在诉讼中主动撤回诉讼，放弃参与分配，该行为不违反法律规定，予以确认，因此合伙财产应由解小平和陈昌如二人平均分配。由于双方在合伙期间没有建立完整规范的合伙账务，致使其对合伙期间的账务无法自行清算。一审中，陈昌如申请对合伙账务进行鉴定，但因账务资料不健全、不规范，致使宁夏天华会计师事务所作出的鉴定意见不能客观全面的反映合伙出资数额、收支情况、盈利余额以及债权债务等事实，故陈昌如要求按照鉴定意见分配合伙财产的理由不能成立，不予支持。但对双方在合伙期间购置的财产教练车、营业房以及办公家具在终止合伙时应予以平均分配。二审庭审中双方对教练车的数量及价值说法不一，又均不能提供证据证明自己的主张，故关于教练车、营业房、办公家具的数量价值参照鉴定机构作出的该部分鉴定意见予以确定。鉴于上述合伙财产长期由解小平管控的现状，确定上述财产归解小平所有，由解小平向陈昌如支付财产价款。对于解小平主张已支付陈昌如30万元，因该款是在双方合伙终止后支付的，故应从解小平应支付的款项中予以扣减。综上所述，陈昌如的上诉请求部分成立，部分予以支持。解小平的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，二审法院依照《最高人民法院关于执行若干问题的意见（试行）》第50条、第55条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决：一、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2017）宁0423民初1219号民事判决；二、合伙剩余财产：教练车14辆、隆德县才子家园4号住宅楼营业房2套以及办公家具归解小平所有；三、由解小平于判决生效后三十日内支付陈昌如合伙财产价款418000元。四、驳回陈昌如的其他上诉请求；五、驳回解小平的上诉请求。一审案件受理费46800元，由陈昌如负担39230元，由解小平负担7570元，鉴定费220000元由陈昌如负担；二审案件受理费52300元，由陈昌如负担44730元，由解小平负担7570元。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：再审中，解小平除坚持原审时的举证、质证意见外，向本院提交五组证据：证据1，《收条》一份。证明目的：解小平作为隆德职中驾校负责人经营期间，为扩大经营规模购买教学用车时向案外人彭维科借款10万元，还款后案外人彭维科出具了140417元的收据，该收条明确注明是“还解小平借款”。证据2，隆德县人民法院执行局出具的结案证明一份。证明目的：1.固原市中级人民法院（2018）宁04民终257号民事案件的判决已强制执行，并已经全部执行完毕。2.陈昌如认可判决结果，已在法院领取了执行款。证据3，《企业信用信息公示报告》1份。证明目的：红杉公司的股东为解小平、解红芳，解红芳持股比例为60%，解小平持股比例为40%。陈昌如不是红杉公司股东，不能要求分割红杉公司财产。证据4，红杉公司国有土地使用证一份（核对原件，留存复印件）；电子转账凭证一份。证明目的：1.红杉公司于2013年1月1日缴纳了购地保证金，缴费的主体不是隆德职中驾校；2.红杉公司依法取得了土地使用权。证据5，政府采购合同12份、供货合同12份。证明目的：1.红杉公司自成立后正常经营，获得正常的经营性收入，能够缴纳土地出让金；2.因驾校业务发展需要，红杉公司以其自有资金购买了隆德县沙塘镇光联村的13.87亩土地，并支付了购买土地的保证金。陈昌如对证据1的真实性、关联性、证明目的不予认可，认为该收条没有具体的年份，与本案没有关联性，也无法证实是否为彭维科书写，因此达不到其证明目的。对证据2的真实性没有异议，对证明目的有异议，生效判决的执行不影响申请再审及申请抗诉，也达不到证明陈昌如对判决结果认可的事实。对证据3的真实性没有异议，对证明目的有异议，红杉公司股东的出资为认缴资本，并没有实际出资金额，陈昌如主张的是陈昌如与解小平之间以红杉公司作为平台就隆德职中驾校的合伙收益进行分配，根本不涉及到红杉公司的其他事项，因此其证明目的不能成立。对证据4的真实性没有异议，对证明目的有异议，该土地的取得用于驾校训练场地的扩张，所使用的费用从隆德职中驾校收入中支付，显然系合伙资金所形成的固定资产，仅仅挂名在红杉公司名下而已。对证据5的真实性不发表意见，对其关联性有异议，该组证据与隆德职中驾校合伙收入没有关联性，陈昌如依照鉴定结论主张合伙利润的分配，并没有涉及红杉公司的其他业务范围，因此对其证明目的不认可。陈昌如仍坚持原审时的举证、质证意见，未提交新的证据。本院对解小平所举证据认证如下，证据1系案外人彭维科出具，对该证据的真实性无法核实，陈昌如对证据1不予认可，本院对证据1不予采信；陈昌如对证据2、3、4的真实性认可，本院对证据2、3、4的真实性予以采信；证据5系红杉公司与案外人签订的协议，真实性无法核实且与本案没有关联性，对证据5不予采信。庭审后，本院于2020年8月13日在隆德县不动产登记事务中心和宁夏回族自治区固原市公安局交通警察大队车辆管理所分别调取了隆德县才子家园4号商住楼2套营业房的不动产登记信息和案涉14辆车的登记信息。陈昌如、解小平对本院调取的房产信息、车辆信息的真实性、合法性均无异议本院再审审理查明，1.红杉公司于2013年3月19日取得坐落于沙塘镇光联村面积为9247㎡的土地使用权证书。2.隆德县才子家园4号商住楼2套营业房的所有权人均为解小平，取得登记时间均为2011年12月2日。3.2014年4月4日，解小平向陈昌如账户存款30万元。双方均认可，该30万元包含在解小平向陈昌如支付的90余万元之内。本院再审查明的其他事实与一、二审查明的事实一致。本院再审认为，围绕抗诉机关的抗诉及双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：解小平应否向陈昌如返还出资款40万元及分红款400万元。本案中，解小平虽不认可双方存在合伙关系，但陈昌如在一审中提交了两位证人的证人证言，拟证明双方存在合伙关系，且陈昌如向法院提交的录音资料中，解小平承认双方是合作的关系，依据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”的规定，一、二审判决认定双方存在合伙关系，有事实依据。陈昌如主张解小平应向其返还出资款40万元并支付分红款400万元，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由陈昌如就其主张承担举证责任，但其提交的证据不能证明解小平应当向其返还出资款40万元，且宁夏天华会计师事务所做出的鉴定意见不能客观全面的反映出隆德职中驾校在承包期间的盈利及债权债务情况，陈昌如据此主张分红款400万元，事实依据不足，故陈昌如应当承担举证不利的法律后果。现合伙事务已经终止，合伙人之间没有书面的合伙协议，在诉讼中也不能达成一致意见，二审判决对隆德职中驾校在承包经营期间购置的固定资产作为合伙财产予以平均分配，教练车、营业房、办公家具归解小平所有，解小平向陈昌如支付财产价款，符合本案的客观实际。另外，案涉土地登记在红杉公司名下，红杉公司系具有独立法人地位的公司，股东分别为解小平、解红芳，陈昌如未能提交证据证明案涉土地系合伙财产出资购买，故二审判决未对该土地进行分配，并无不当。综上所述，检察机关的抗诉理由及陈昌如的再审请求均不能成立，原审判决查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持宁夏回族自治区固原市中级人民法院（2018）宁04民终257号民事判决。本判决为终审判决。审判长 张耀方审判员 田文忠审判员 蔡明璇二〇二〇年九月三日书记员 雷锡耀附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。