广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤08民终2489号上诉人（原审原告）：赵福智，男，汉族，1946年11月20日出生，住址：广东省湛江市霞山区*************。公民身份号码：440************430。委托诉讼代理人：黄为金，广东尊海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵静，女，汉族，1979年11月18日出生，住址：广东省湛江市霞山区*************。公民身份号码：440************447。系赵福智女儿。被上诉人（原审被告）：梁会春，男，汉族，1957年9月24日出生，住址：广东省湛江市霞山区**********。公民身份号码：440************739。委托诉讼代理人：符健，广东敏翔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李东华，广东敏翔律师事务所实习律师。上诉人赵福智因与被上诉人梁会春财产损害赔偿纠纷一案，不服广东省湛江市霞山区人民法院（2020）粤0803民初1273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人赵福智的委托诉讼代理人黄为金、赵静、被上诉人梁会春及其委托诉讼代理人符健、李东华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵福智上诉请求：一、请求二审法院撤销(2019)粤0803民初1273号民事判决书，发回重审或改判被上诉人承担上诉人房屋损害侵权赔偿责任。二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决书认定“原告不申请被告装修行为对308房损害结果参与度……司法鉴定，原告应承担举证不能的法律后果”是没有事实依据的，上诉人申请对参与度进行鉴定，鉴定机构答复装修参与度不作判断。上诉人没有过错，不应承担举证不能的法律责任。上诉人起诉被上诉人房屋损害赔偿责任纠纷立案后，上诉人于2019年7月25日申请法院《房屋损害鉴定》，鉴定文号(2019)湛霞法司委字第159号委托书明确鉴定事项为：对涉案的308房的漏水及裂痕等与湛江市霞山区**********的装修行为是否存在因果关系及参与度进行鉴定，2020年3月11日，合正鉴字(2020)第W0121号鉴定报告鉴定意见明确指出：关于308房漏水及裂痕等与湛江市霞山区**********的装修参与度不作判断。一审判决却认定是“原告不申请对被告装修行为对308房损害结果参与度……司法鉴定”事实是上诉人的申请书写的清清楚楚，损害事实除了漏水及裂痕还有“等”，“等”字涵盖所有损害结果，且明确要求对其参与度进行鉴定，法院委托鉴定书加以确认过。一审法院缘何要求上诉人对“参与度”再次申请鉴定明知不可为而为意欲何为司法鉴定所鉴定意见是对参与度不作判断，只对因果关系进行鉴定，更何况鉴定意见是损害结果之间存在因果关系，一审法院依法应依职权进行审核裁判，而非推卸责任，增加当事人的诉累。上诉人对此没有过错，不应承担举证不能的法律责任。二、一审认定“由于被告的装修行为与308房的损害结果存在一定的因果关系行为，原告预付的房屋损害鉴定费由原告承担70%，被告承担30%”，但却驳回了上诉人的诉求，有悖司法和谐诉讼的理念，于法不公。一审中，上诉人的涉案房屋因被上诉人的装修行为造成损害，上诉人与案外人湛江开发区飘色室内设计室，签订了修缮修复被损害项目的造价清单，上诉人提交了该设计室的营业执照，上诉人的诉求依据充分，一审判决却认定缺乏事实依据，驳回了上诉人的诉讼请求，上诉人认为一审法院既然认定了被上诉人有过错，依法应判决被上诉人承担损害赔偿责任，现如此判决脱离了本案基本的客观事实和诉讼本意，背离了和谐诉讼的司法精神。梁会春辩称,一、赵福智应承担举证不能的责任。虽然赵福智在一审申请司法鉴定，但鉴定意见并未对损害结果参与度及修复费用（工程造价）作出结论，而该两方面的鉴定项目对本案的影响至关重要，且一审的鉴定机构已明确表示无资质作出工程造价鉴定，因此，该鉴定意见不能作为证据使用。对此种情形应适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：……（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”的规定，对本案的有关损害项目进行重新鉴定或另行委托鉴定机构进行鉴定。基于此，一审法院已限期赵福智对损害结果参与度及修复费用提出鉴定申请，但赵福智无故逾期不申请，视为放弃举证的权利，根据“谁主张谁举证”的司法原则，一审法院认定赵福智举证不能，是合法合理的。另外，赵福智提供飘色工作室的项目清单作为修复费用的依据，因飘色工作室明显不具有评估作价鉴定资质，其列明的项目清单当然不能作为定案的依据。二、一审鉴定报告明显依据不足，不能反映出客观事实，也不能证明梁会春的装修行为和赵福智的房屋损害有因果关系。鉴定报告的原因分析称：“根据《物业公司证明》的材料显示，被告装修房屋时，原告房屋客厅的灯罩掉下来，原告房屋满地是灰沙，灯罩掉在灰沙中，说明被告的冲击振动对原告房屋顶板有较大振动。”鉴定单位没有详细看清楚双方提供的资料和证据，仅以赵福智单方提供的资料就作为鉴定单位的鉴定依据，对梁会春提供的资料未能详细了解，存在不合理性。赵福智提供所谓的《物业公司证明》，是其自行书写的，并不是物业公司的真实意思表示。物业公司也向梁会春出具一份证明，阐明了物业公司的意见：物业公司在赵福智自行书写的资料上签字认可，仅认可:“有裂纹，何时出现，何种原因产生，物业公司不清楚，赵福智自行的书面表述每一句话仅代表其本人的看法”。而物业公司向赵福智出具证明的日期在前，向梁会春出具的证明在后，所以应该以梁会春提供的证明为准。另外，鉴定机构仅听取赵福智单面之词，且派来的三个检测人员只带一把钢卷尺，没有任何仪器，仅凭肉眼就判断是408房装饰对308楼板及墙体裂缝有一些影响，如此儿嬉的态度，怎么能作出让人信服的结论？综上，鉴定报告的依据不足，进而不能证明梁会春的装修行为和赵福智的房屋损害有因果关系。三、赵福智的房屋出现裂纹和空鼓主要是因为其擅自改变房屋基本的设施和结构而引起的，再加上施工质量问题和装修材料老化的原因，出现裂纹和空鼓在所难免。梁会春在一审时已提供出当年房屋施工结构图和电路图，并有29栋608、708房楼上没改变过房屋结构的实物照片，充分证明了赵福智改变了房屋的基本设施和结构，拆除了主体墙，门窗，加大了入户门洞口，改变了暗装电线路走向，电插座位置。1、因赵福智拆除了入门加大（见鉴定报告相片1），又因施工质量问题，造成门洞上方抹灰开裂；2、赵福智拆除原电箱，重新补回砂浆，因施工质量问题，造成原电箱处有细微裂（见鉴定报告相片2）；3、鉴定报告相片3说明，因赵福智二次装修施工时没有处理好新旧面层，造成较大的裂缝。4、鉴定报告相片4、5、8、9、13说明，赵福智拆除了墙体及门窗，重新补上沙浆，又因施工质量及材料原因，造成裂缝，并有相关说明；5、鉴定报告相片6、7、10、11、12、14说明，赵福智二次装修时使用材料的质量存在问题，因材料收缩及温度应力引起裂缝，是裂缝形成的主要原因。四、在本案当中，赵福智一而再，再而三的增加诉讼请求，说明自己都无法确定所谓损害赔偿的金额，甚至其为达到无理要求，存在多处不诚信的行为，也违反了公序良俗。1、赵福智申请鉴定时提出鉴定房屋漏水及裂痕等项目，关于漏水的问题，法院工作人员、鉴定人员、赵福智、梁会春四方人员在现场勘查，但赵福智作为鉴定的申请人却不同意进行关于漏水问题的鉴定，同时还承认房屋没漏水，明显与之前其称有漏水的陈述相悖，但在此前，赵福智曾多次以房屋漏水为由无理取闹，骚扰梁会春一家的生活，还多次擅自关闭梁会春的水闸和电闸，梁会春在此保留追究赵福智法律责任的权利。2、在一审庭审中，赵福智坚称在自己的房屋裝修时没有改变房屋基本的设施和结构，但梁会春调取出当年房屋施工结构图和电路图，和29栋608、708房楼上没改变过房屋结构的实物照片，充分证明了赵福智改变了房屋的基本设施和结构。3、赵福智自家电罩已损坏，却污蔑梁会春的装修行为导致其损坏，法院的工作人员与鉴定人员检查了赵福智房屋在东南方房间灯罩，从鉴定书第10页照片可以看出来，完全是赵福智自家的灯因材料老化存在质量问题，才造成灯罩脱落，但却责怪梁会春，这完全是捏造事实。4、赵福智房屋内满地是灰沙的情况也不属实。经现场勘查，其墙面、楼板顶面，完好无损，抹灰面没有脱落灰，哪来满地灰沙呢？这完全是无中生有。5、梁会春作为专业工程师，了解到修复赵福智房屋裂痕的费用极低，且根本不需要搬迁；另外，赵福智一直向梁会春索赔几万元，却从未提供相关的维修发票及单据，根本无任何依据。以上种种都说明赵福智不诚信，其陈述的可信度极低，只想趁408房装修的机会讹诈一笔自己的装修费用。五、梁会春认为，一审法院对本案鉴定费用承担的问题处理不妥当，二审法院应纠正为赵福智承担所有的鉴定费用。《诉讼费用交纳办法》第二章“诉讼费用交纳范围”中第十二条对鉴定费用的负担作出了规定，既然鉴定费用被纳入“诉讼费用交纳范围”的章节，那么鉴定费用也应当属于诉讼费用的一种；再根据该办法第二十九条“诉讼费用由败诉方负担”的规定，在一审法院判决驳回赵福智诉讼请求的情况下，鉴定费用也应当全部由赵福智负担。所以，一审法院对本案鉴定费用处理明显不符合法律规定，二审法院应予以纠正。另外，一审鉴定的费用总包干价为25000元（见广东合正建筑物鉴定检测有限公司复函及一审判决书P11）。现漏水、损害参与度二项目未进行鉴定，所以该部分费用不应该收取，即使收取也应由委托方负担。赵福智向一审法院起诉请求：判决梁会春赔偿因梁会春装修房屋造成赵福智房屋出现多处裂痕的维修装修材料费、人工费、6个月租房费合计28000元。一审法院认定事实：位于湛江市霞山区**********(以下简称308房)9权属赵福智所有，赵福智于2010年9月底装修完毕入住至今。位于湛江市霞山区**********产(以下简称408房)权属梁会春所有，与赵福智居住的308房为上下楼层的邻里。2018年6月1日，梁会春对408房进行装修，并使用冲击钻施工，给赵福智及周围居民的生活作息造成不便的影响。在梁会春装修408房期间，赵福智308房的墙体抹灰、顶板抹灰多处出现裂缝、开裂及空鼓现象，赵福智向当地的霞山区滨海街道办投诉，要求处理。2018年12月26日，经湛江市霞山区****人民调解委员会调解，原、梁会春无法达成调解意见，调解终止。2019年5月17日，赵福智向原审法院提起诉讼。庭审中，赵福智主张308房的损坏，需要修复费用和修缮房屋期间的租金共计50429元。2019年7月25日，赵福智向原审法院提交《房屋损害鉴定申请书》，申请对涉案308房的房屋损坏进行司法鉴定。原审法院司法委托管理工作小组依法委托广东合正建筑物鉴定检测有限公司对以下内容进行司法鉴定：1、对赵福智位于湛江市霞山区**********的房屋客厅大门的对面墙出现两条长裂痕；客厅大门上面、左右两边出现的裂痕；客厅横梁出现的大裂痕；客厅窗那堵墙出现的裂痕；客厅吊灯位置出现的裂痕；主人房门旁边的墙上裂痕；主人房灯的位置出现2-3米的裂痕，还有几条小裂痕；厨房对面房门外和门下面的裂痕；中间房间靠灯的地方出现的裂痕；书房10的灯出现的裂痕、次主人房的床顶出现的裂痕、主人房的洗手间房顶渗漏，与梁会春装修位于湛江市霞山区**********的行为是否存在因果关系，或因果关系参与度。2、赵福智位于湛江市霞山区**********出现上述受损情况若与梁会春存在因果关系，对需要维修产生的费用进行评估。2019年9月5日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出《复函》(合正函[2019]080号)，载明：“经查阅该资料，根据委托事项，我司可受理事项：308房的漏水及裂痕等与408房的装修是否存在因果关系进行鉴定。不可受理事项：参与度。因装修前没对308房做过房屋鉴定进行证据保存，对308房在装修施工前的房屋情况不清楚，故没法进行参与度鉴定。若法院及当事人同意我司可受理事项，房屋鉴定费用我司报价如下：本次检测鉴定采用综合包干价，总包干价为：￥25000元”2019年11月11日，赵福智收到该《复函》后未提出异议，而向鉴定机构缴付鉴定费25000元。2020年3月11日，广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出《房屋损害纠纷鉴定报告》报告编号：合正鉴字(2020)第WO121号，鉴定意见载明：“根据现场检查结果，结合资料内容，参照相关技术标准，对湛江市霞山区**********的漏水及裂痕原因鉴定如下：1、赵福智308房墙体抹灰的裂缝，顶板抹灰的开裂及空鼓现象，主要是由于温度应力和材料收缩引起的，但梁会春11408房的装修对裂缝有一些影响。2、房屋现时没有发现有渗漏水的现象，不能判断漏水的问题。关于308房的漏水及裂痕等与湛江市霞山区**********的装修参与度，接受委托时已明确不作判断。”2020年4月7日，原审法院组织原、梁会春对上述鉴定意见进行质证。赵福智对该鉴定意见没有异议，认为可以断定赵福智的房屋损害是由于梁会春的装修造成的，梁会春存在一定过错。梁会春对该鉴定意见有异议，认为该鉴定意见不能客观反映赵福智房屋的损害是由梁会春装修造成的。原审法院向赵福智释明是否需要继续对308房墙体、顶板抹灰出现裂缝的现象与408房装修的因果关系参与度申请司法鉴定，赵福智在原审法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请。2020年4月10日，原审法院向广东合正建筑物鉴定检测有限公司发函，要求广东合正建筑物鉴定检测有限公司对如下问题进行补充：“一、《房屋损害纠纷鉴定报告》鉴定意见仅有3、4点，是否遗漏1、2点二、《房屋损害纠纷鉴定报告》的第六点鉴定意见第3点的鉴定意见中梁会春408房的装修对裂缝有一些影响对赵福智房屋出现的损害结果是否产生实质性的影响三、原审法院委托你司对赵福智房屋损害维修产生的费用进行评估鉴定，但《房屋损害纠纷鉴定报告》鉴定意见遗漏该项评估鉴定内容，你司应就遗漏的评估鉴定内容作出补充鉴定意见。”2020年4月18日，12广东合正建筑物鉴定检测有限公司向原审法院提交《复函》(合正函[2020]070号)，回复如下：“1、鉴定报告鉴定意见中是仅有第3、4点而没有第1、2点是编辑自动调整后校对不准造成，不是遗漏。2、梁会春408房的装修对裂缝有一些影响是指：梁会春408房装修期间使用冲击钻施工，冲击钻的施工作业对赵福智房屋顶板产生一定的重复振动，对308房原有裂缝长度、宽度的发展产生了一些促进作用，故应是有些实质性的影响。3、关于费用评估之事，据贵院的《委托鉴定书》((2019)湛霞法司委字第159呈)内容是对308房的漏水及裂痕等与408房的装修是否存在因果关系以及参与度进行鉴定。我司接受委托前去函说明对参与度不能鉴定(见合正2019080号)。另外，房屋损害维修产生的费用评估属于工程造价方面专业，需由具备工程造价资质单位出具，我司是房屋安全鉴定单位，不具备工程造价资质。请见谅。”赵福智认为鉴定意见的复函再次确认了由于梁会春的冲击钻装修行为对赵福智房屋造成了损害的事实，使用了“实质性的影响”的词语，故赵福智的损失与梁会春的损害行为有因果关系，是由梁会春的损害行为造成。梁会春认为《复函》第二点表示对裂缝的长度、宽度的发展产生促进作用，既然是促进，说明308房在408房装修之前已经存在裂缝，赵福智改变了房屋的结构以及电箱设施，所以造成裂缝以及空鼓的问题，赵福智的房屋问题与梁会春无关。202013年5月9日庭审中，原审法院向赵福智释明是否需要对308房墙体、顶板抹灰裂缝的修复费用申请司法鉴定，赵福智在原审法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请。一审法院认为，本案属财产损害赔偿纠纷。赵福智、梁会春均系居住位于湛江市霞山区**********和408房上下楼的邻居，相邻关系的各方，应当秉承有利工作、方便生活、团结互助、和睦相处的原则，正确处理好各方面的相邻权益。赵福智308房房屋墙体、顶板抹灰出现裂缝、开裂及空鼓现象而与梁会春产生纠纷，根据诉辩双方争议的事实，原案的争议焦点：赵福智308房墙体、顶板抹灰出现裂缝、开裂及空鼓现象是否与梁会春装修408房的行为存在因果关系；赵福智诉讼请求赔偿的依据是否充分。根据广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出的《房屋损害纠纷鉴定报告》以及《复函》（合正函[2019]080号）、《复函》（合正函[2020]070号）的意见，赵福智308房墙体、顶板抹灰出现裂缝、开裂及空鼓现象，主要是由于温度应力和材料收缩引起，梁会春的装修行为对赵福智308房墙体、顶板原有裂缝长度、宽度的发展产生了一些促进作用，有些实质性的影响。由此，赵福智308房墙体、顶板抹灰出现裂缝的损害结果，既不能排除赵福智308房墙体、顶板抹灰的材料质量、使用年份及环境等自然因素的主要原因，亦存在梁会春的装修行为导致赵福智308房墙体、顶板抹灰裂缝扩大的情形，梁会春的装修行为与赵福智308房墙体、顶板抹灰的裂缝存在一定因果关系，应承担相应的责任。由于赵福智逾期不申请梁会春装修行为对308房损害结果参与度及修复费用的司法鉴定，视为放弃申请，致使梁会春应承担责任的事实无法查明，赵福智应当承担举证不能的法律后果。赵福智据以其与案外人湛江开发区飘色室内设计工作室签订的项目清单，主张梁会春赔偿308房墙体、顶板抹灰出现裂缝及空鼓的修复费用、修缮房屋期间的租金损失共计50429元，缺乏事实依据，本院不予支持。由于梁会春的装修行为与308房的损害结果存在一定因果关系，赵福智预付房屋损害鉴定费25000元，赵福智承担17500元（25000×70%），梁会春承担7500元（25000×30%）。一审判决：驳回赵福智的诉讼请求。案件受理费500元，由赵福智负担。鉴定费25000元，由赵福智负担17500元，梁会春负担7500元。二审期间，赵福智提交了房屋裂缝照片一张，以证明梁会春使用钻马路的冲击钻来装修对赵福智的房屋的结构造成影响。本院依法组织当事人进行质证。梁会春对该证据的三性均有异议，梁会春主张该照片不能证明407房的真实情况，且407房与408房中间隔了2米多的楼梯口，即使有振动也不构成影响。对赵福智提交的该照片，本院认定如下：赵福智提交的照片无法确认拍摄的地点，无法确定是否是在407房所拍摄，无法证明其待证事项，本院对该证据不予采纳。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案是财产损害赔偿纠纷。本案的争议焦点是：一审判决驳回赵福智诉讼请求是否正确。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”，可知，侵权责任的构成要件包括：一是行为人实施了民事违法行为；二是他人民事权益受到了损害并有明确的损害结果；三是违法行为与损害结果之间具有因果关系；四是行为人有过错。因此，在本案中，赵福智提出梁会春装修导致其房屋受损并请求梁会春予以赔偿，赵福智需举证证明符合上述四个侵权责任的构成要件。对于梁会春的装修行为是否违法，梁会春是否有过错，其装修行为与赵福智房屋受损是否存在因果关系，一审法院委托的广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出的合正鉴字（2020）第W0121号《房屋损害纠纷鉴定报告》鉴定意见：“3、原告（即赵福智）308房墙体抹灰的裂缝，顶板抹灰的开裂及空鼓现象，主要是由于温度应力和材料收缩引起的，但被告（即梁会春）408房的装修对裂缝有一些影响。”广东合正建筑物鉴定检测有限公司作出的《复函》（合正函[2020]070号）第2点载明：“被告（即梁会春）408房装修期间使用冲击钻施工，冲击钻的施工作业对原告（即赵福智）房屋顶板产生一定的重复振动，对308房原有裂缝长度、宽度的发展产生了一些促进作用，故应是有些实质性的影响。”一审判决对上述司法鉴定意见予以采信，并据此认定梁会春的装修行为与赵福智所有的308房原有的裂缝长度、宽度的发展产生了一些促进作用，有些实质性的影响，即梁会春存在过错，其装修行为与赵福智所有的308房的损害结果之间存在一定的因果关系，并无不当，本院予以维持。至于梁会春装修行为与赵福智所有的308房受损的因果关系参与度问题，由于广东合正建筑物鉴定检测有限公司在接受委托前已明确无法对参与度进行鉴定，一审法院也就参与度问题是否再次申请鉴定向赵福智释明，但赵福智未在指定期间内申请鉴定，致使参与度无法查明，赵福智应当承担举证不能的法律后果。对于赵福智所有的308房受到损害是否具有明确的损害结果问题。赵福智提交湛江开发区飘色室内设计工作室的营业执照及该工作室开具的《项目清单》，用以证明其房屋受损修复需要的具体费用，因湛江开发区飘色室内设计工作室的经营范围为：室内外装饰设计、施工，园林设计，图文设计制作；销售；工艺品（除象牙及其制品）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动。），其经营范围并未包含工程造价评估，也即，湛江开发区飘色室内设计工作室并不具有工程造价评估资质，因此，由其出具的《项目清单》并不能作为确定赵福智房屋受损修复费用的依据。由于一审法院委托的广东合正建筑物鉴定检测有限公司不具有工程造价资质，一审法院先后两次就房屋受损修复费用进行鉴定问题向赵福智释明，但赵福智均未申请鉴定，导致其房屋受损需要多少修复费用无法查清，应由其承担举证不能的不利后果。因此，虽然梁会春的装修行为与赵福智的房屋受损有因果关系，梁会春存在过错，但由于赵福智无法举证证明因果关系参与度及其房屋受损修复具体费用，根据“谁主张、谁举证”的原则，赵福智应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回赵福智的诉讼请求正确，本院予以维持。综上所述，上诉人赵福智的上诉请求不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费500元，由上诉人赵福智负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈志清审 判 员 杨纯京审 判 员 杨伟玲二〇二〇年九月四日法官助理 麦国艳书 记 员 沈小莉附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。