陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终4715号上诉人（原审原告）：徐兴发，男，1964年2月14日出生，汉族，原系陕西西乡农村商业银行股份有限公司二郎分理处职员，住陕西省汉中市汉台区。上诉人（原审被告）：陕西华帝龙置业有限公司。住所地：陕西省西安市未央区北二环中段马旗寨村附近。法定代表人：朱振平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：周丹，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正阳，陕西云德律师事务所实习律师。上诉人徐兴发、陕西华帝龙置业有限公司（以下简称华帝龙公司）因商品房预约合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初18928号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐兴发上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判增加支付上诉人租金1243元，或者将案件发回重审。2、撤销一审判决的第二项，改判被上诉人应支付恶意迟延支付租金违约金3579.84元（从2018年7月3日算至2019年10月25日，之后违约金仍按此算至租金付清日止），或者将案件发回重审。3、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：上诉人、被上诉人签订商铺《认购协议》，同时签订了委托经营协议，上诉人之后交清房款。《认购协议》附件二使用权限约定第一年自2015年6月14日至2016年6月14日返租金19640元；第二年2016年6月14日至2017年6月14日租金23568元（已付款总额的12%)。第二年租金上诉人起诉后经西安市未央区人民法院（2018)陕0112民初3112号民事判决确定支付，但同时解除了《认购协议》。双方没有对《认购协议》的委托经营项（即附件二：买受人使用权限第二年租金12%)，即租赁合同提出异议。虽然被上诉人反诉出具虚假证据，法院采纳虚假证据判决解除了《认购协议》。但是判决书认为原《认购协议》合法有效，附件二的内容也一同合法有效。《认购协议》虽然解除了，被上诉人一直在连续租赁使用上诉人购买的商铺，应该履行支付解除前的租金。按《合同法》第二百三十六条规定，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期限为不定期。合同期满后，如果租户继续使用租赁房屋，房东没提出异议，原房屋租赁合同继续有效，双方依据原合同内容来行使权利、履行义务，但是租赁期限改为不定期。第二年租赁合同到期后，双方没有对租赁合同没有提出异议，承租人继续使用租赁物，上诉人请求继续按年12%计算租金并支付（因承租人继续使用租赁物的前期租赁合同约定按已付房款12％支付）。中院认定合同解除前双方应该按照合同约定履行义务，所以一审法院按年租金11%酌情认定，没有法律依据。上诉人请求按年租金12％支付，是依据《合同法》第二百三十六条规定。上诉人起诉被上诉人，诉讼请求是签订正式商品房买卖合同，也就是网签合同。是被上诉人恶意不履行协议，提出反诉要求解除合同，解除合同前被上诉人并没有要求解除租赁合同（即没有要求解除《认购协议》的委托经营部分），附件二：买受人使用权限规定的返租日期条款依然存在，且连续使用租赁物，迟延支付租金按日万分之五承担违约金是履行返租日期条款。中级法院认定合同解除前双方应该按照合同约定履行义务，被上诉人反诉解除合同，应该履行完解除合同前的租金和有关《认购协议》约定的条款。依据《合同法》第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。对支付期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，租赁期间不满一年的，应当在租赁期间届满时支付。被上诉人请求法院解除《认购协议》是2017年11月1日，法律生效日为租赁期间届满日，没有及时支付租金，应该按照附件二约定的迟延支付租金日万分之五承担违约金。请求二审法院依法改判，或者发回重，支持上诉人的上诉请求。华帝龙公司答辩称，西安市中级人民法院（2018）陕01民终7175号判决已经对双方之间因认购协议造成的损失已经进行了足额补偿且答辩人已经按照该判决履行完毕，答辩人不应再向被答辩人支付所谓的租金及违约金。（2018）陕01民终7175号民事判决已经履行完毕，被答辩人构成重复起诉。华帝龙公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足，适用法律错误，判决有失公允。1、一审判决上诉人向被上诉人支付2017年6月15日至2017年11月1日的租金缺乏事实依据。2015年6月14日，上诉人与被上诉人签订的《认购协议》附件二《买受人使用权限规定》约定上诉人向被上诉人支付租金的条件系：(1)签订正式的《商品房买卖合同》；(2）签订《委托经营管理合同》；(3）将房屋交由上诉人统一经营。但在《认购协议》履行过程中，上诉人与被上诉人即发生争议，双方实际并未签订《商品房买卖合同》和《委托经营合同》，被上诉人并未实际取得涉案房屋的所有权，被上诉人也并未实际委托上诉人经营涉案房屋，涉案房屋并未实际产生租金收益，因此被上诉人实际对涉案房屋并不享有占有、使用、收益的权能，被上诉人无权要求上诉人向其支付租金。本案上诉人已按照(2018）陕01民终7175号民事判决向被上诉人支付了“2年租金”，该款项虽名为“租金”但实为补偿金，并且本案一审法院也确认了所谓“租金”系补偿金的性质。既然是补偿金那么根据我国民法的规定，补偿金具有弥补当事人损失的作用，并不具备惩罚性，且上诉人已经向被上诉人支付了“2年租金”，足以弥补其损失，但本案一审法院在被上诉人并没有提供证据证明其损失的情况下又判决上诉人向被上诉人支付所谓的“租金”，明显带有惩罚性质，与补偿金的性质明显不符，恳请二审法院在查明事实的基础上依法予以纠正。2、上诉人与被上诉人签的《认购协议》及附件二《买受人使用权限规定》对2年租赁期满后，上诉人与被上诉人之间是否还存在租赁关系，租金是否还应当支付以及租金支付期限、标准等均未予以约定，且上诉人与被上诉人在履行《认购协议》过程中即发生争议，双方实际并未签订《商品房买卖合同》和《委托经营合同》，该附件二《买受人使用权限规定》实际上并未生效履行，上诉人与被上诉人对于2年租赁期满委托经营期限、租金支付标准等均未协商。出于弥补被上诉人损失的目的，上诉人向被上诉人支付了“2年租金”，被上诉人的损失也已经得到了弥补。3、本案上诉人向被上诉人支付的名为“2年租金”实为2年补偿金的目的是弥补被上诉人的损失，虽然（2018)陕01民终7175号民事判决合同解除前双方应按照合同约定履行义务，但是上诉人与被上诉人签订的《认购协议》及附件二《买受人使用权限规定》对2年租赁期满后，上诉人与被上诉人之间是否还存在租赁关系，租金是否还应当支付以及租金支付期限、标准等均未予以约定，双方也未达成合意，因此对附件二《买受人使用权限规定》约定的2年租赁期满至判决解除《认购协议》这段时间上诉人客观上无法履行，被上诉人也未提供证据证明其这段时间存在损失，也就是上诉人不应当向被上诉人支付所谓的“租金”。4.我国民法遵循意思自治原则，在双方当事人并无约定，法律并无明确规定的情况下，一审法院判决上诉人向被上诉人支付《认购协议》解除前的所谓“租金”，属于适用法律错误，恳请二审法院依法予以纠正。徐兴发答辩称，1、生效判决已经认定双方签订的《认购协议》合法有效，华帝龙公司未按照协议内容上诉，凭空捏造“租金”为补偿金。2、租赁合同第二条委托经营期限暂定2年，期满后双方按市场价评估协商。但华帝龙公司恶意不评估，也未提出异议，连续租赁，符合租赁合同法定更新的规定。《认购协议》虽然解除了，但华帝龙公司一直使用租赁物商铺，应该支付解除前的租金。第二年租赁合同到期后，双方未提出异议，承租人继续使用租赁物，答辩人请求继续按照年12%计算租金并支付。答辩人的意见符合《合同法》第二百三十六条的规定。3、按照违约责任约定优先原则，华帝龙公司应当支付迟延支付租金的违约金。4、2年租赁期届满后双方仍存在租赁关系，生效判决也认定合同解除前双方应当按照合同约定履行义务。徐兴发起诉至一审法院请求：1.华帝龙公司支付商铺租金11267.51元；2.华帝龙公司支付租金违约金2720.98元（从2018年6月30日起计算至租金付清之日止）；3.华帝龙公司承担诉讼费用。庭审中变更诉请为：1.华帝龙公司支付租金14916.03元（从2017年6月15日起，以已付房款总额32.64万元为基数，按年12%计算至2017年11月1日）；2.华帝龙公司支付租金的违约金3579.85元（从2018年7月3日起，以未付租金14916.03元为基数，按日计万分之五计算至2019年10月25日止）；3.华帝龙公司承担诉讼费用。原审法院审理查明，西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初3112号生效判决认定案件事实为：徐兴发、华帝龙公司于2015年6月14日签订合同编号5F-20512的《认购协议》，约定：徐兴发认购位于西安市角，项目名称华帝金座，房号为2单元5层20512号房屋，单价8500元/㎡，面积约为38.4㎡，总房款32.64万元，该房屋的用途为商业。华帝龙公司承诺于2016年5月30日前项目五证办理完善，双方签订正式的《商品房买卖合同》；若因出卖人（华帝龙公司）原因，买受人（徐兴发）有权选择解除本协议，并要求出卖人全款退还已付房款并承担已付房款总额10%的违约金，出卖人在买受人解除本协议之日起30日内无条件退还已付款。若买受人选择继续履行本协议的，本协议继续履行；在2017年5月30日前，出卖人仍不能与买受人签订正式的《商品房买卖合同》或不能按期交房，出卖人在本协议期满后30日内全额退还买受人已付款，并承担买受人已付款总额10%的违约金。交房时间为2017年5月30日。买受人于2015年6月14日交清首付款60%即19640元，余款13万元于2016年12月31日前交清。同时双方又签订附件二《买受人使用权限规定》，约定：1.双方签订正式《商品房买卖合同》，同时签订《委托经营合同》；2.委托经营期限暂定两年，两年期满后按市场价评估双方协商，年租金不低于8%；3.出卖人保证买受人所收年租金，第一年2015年6月14日至2016年6月14日已付款房款总额的10%，合计返租金19640元；2016年6月14日至2017年6月14日已付款房款总额的12%，合计返租金23568元；4.如未能及时支付买受人租金，按日向买受人赔付应付款万分之五的违约金。《认购协议》签订后，徐兴发依约支付了首付款。2016年5月26日在扣除第一年租金后，徐兴发将剩余房款向华帝龙公司交纳。华帝龙公司现已取得商品房预售许可证。现因华帝龙公司拒绝与徐兴发签订正式《商品房买卖合同》酿成本诉。并认为，双方所签订《认购协议》性质为商品房预约合同，合法有效。徐兴发在签订《认购协议》后，依照约定向华帝龙公司履行了给付房屋价款的义务。华帝龙公司应按照《认购协议》向徐兴发支付2016年6月14日至2017年6月14日租金39168元。徐兴发主张华帝龙公司支付违约金，根据《认购协议》约定应按租金39168元、违约金日万分之五（自2017年6月30日开始至本判决确定之日止计算）。因华帝龙公司未按《认购协议》上规划的结构进行建设，属华帝龙公司违约。徐兴发主张和华帝龙公司签订正式《商品房买卖合同》，因事实履行不能，依法不予支持。现因华帝龙公司原因，致双方无法签订正式《商品房买卖合同》，对徐兴发主张支付违约金32640元，依法予以支持。双方在2017年5月30日未能签订正式《商品房买卖合同》，华帝龙公司反诉要求解除双方签订的《认购协议》，现因该协议目的不能实现，故认可该协议于2017年11月1日解除。于2018年5月9日作出民事判决：一、徐兴发、华帝龙公司在2015年6月14日签订合同编号5F-20512的《认购协议》于2017年11月1日解除；二、陕西华帝龙置业有限公司在本判决生效后十日支付徐兴发租金39168元及违约金（2017年6月30日至本判决确定之日止按日万分之五计算）；三、陕西华帝龙置业有限公司在本判决生效后十日支付徐兴发违约金32640元；四、驳回徐兴发其余诉讼请求；五、驳回陕西华帝龙置业有限公司其余诉讼请求。徐兴发、华帝龙公司均不服，上诉西安市中级人民法院，中院于2018年9月5日作出（2018）陕01民终7175号民事判决驳回上诉，维持原判。同时查明，华帝龙公司在2017年11月1日一审庭审中反诉解除涉案《认购协议》，并要求徐兴发退还其公司19640元租金。并认为，徐兴发、华帝龙公司签订的《认购协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，属合法有效合同，因华帝龙公司对涉案房屋未按照双方签订《认购协议》约定的房号、位置、面积等进行建设，导致协议无法继续履行，合同目的不能实现，该公司构成违约，原审判决对徐兴发要求与华帝龙公司签订正式《商品房买卖合同》的请求不予支持，并根据双方协议中2017年5月30日前出卖人仍不能与买受人签订正式的《商品房买卖合同》或不能按期交房，出卖人在本协议期满后30日内全额退还买受人已付款，并承担买受人已付款总额10%的违约金的约定，判决华帝龙公司按照徐兴发已付房款的10%向徐兴发支付违约金32640，原判处并无不当。华帝龙公司上诉称其公司应支付徐兴发违约金为30660元，理由不能成立。在《认购协议》签订后，徐兴发依照约定向华帝龙公司履行了给付房屋价款的义务，该公司应按照《认购协议》约定向徐兴发支付2016年6月14日至2017年6月14日租金39168元，并根据《认购协议》约定按租金39168元、日万分之五计算向徐兴发支付迟延支付的违约金（自2017年6月30日起至判决确定之日止）。徐兴发在交纳剩余房款时，双方已经抵扣了华帝龙公司应向徐兴发支付的第一年租金，合同解除前双方应按照合同约定履行义务。华帝龙公司上诉要求徐兴发向其公司返还19640元租金，理由不能成立。徐兴发认为两级法院判决有误，向陕西省高级人民法院申请再审，陕西省高院于2019年9月9日作出（2019）陕民申1550号民事裁定，认为徐兴发、华帝龙公司2015年6月14日签订的《认购协议》第三条关于违约责任约定的主要内容为：1.如因出卖人原因未能及时签订正式《商品房买卖合同》，“买受人有权选择解除本协议，并要求出卖人全额退还已付房款，并承担已付房款总额10%的违约金，出卖人在买受人解除本协议之日起30日内无条件退还已付款。”2.如果买受人选择继续履行本协议的，本协议继续履行；“在2017年5月30日前出卖人仍不能与买受人签订正式的《商品房买卖合同》或不能按期交房，出卖人在本协议期满后30日内全额退还买受人已付款，并承担买受人已付款总额10%的违约金。”据此约定，只要在2017年5月30日前，双方仍未签订正式的《商品房买卖合同》，其后果就是由出卖人全额退还买受人已付款，并承担买受人已付款总额10%的违约金，因退款的本意是解除协议，而本案双方在2017年5月30日前尚未签订正式的《商品房买卖合同》，原审法院判决解除《认购协议》，徐兴发关于本协议不应解除双方应签订正式《商品房买卖合同》的主张，缺乏合同依据，本院不予支持。裁定驳回徐兴发的再审申请。另查，《认购协议》附件二约定的委托经营期限两年期满后，双方对之后的委托经营期限、年租金标准未协商。审理中，徐兴发称《认购协议》附件二两级法院未解除。华帝龙公司称，其公司与徐兴发签订《认购协议》附件二约定返租金的目的是，《认购协议》签订后，其公司承诺办理网签，但由于消防改造的原因，导致涉案房屋成为消防设备间，《认购协议》中约定的房产实际已经不存在，无法与徐兴发签订《商品房买卖合同》及《委托经营合同》，为了补偿徐兴发以返租款的名义向徐兴发支付相应的补偿金。原审法院认为，合同的效力和华帝龙公司应承担年租金，两级法院的生效判决已认定并论述，此处不再赘述。依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。现华帝龙公司是否应向徐兴发承担《认购协议》附件二约定的两年经营期限届满次日（2017年6月15日）至《认购协议》解除之日（2017年11月1日）前约定租金及租金标准，双方各持己见。《认购协议》附件二约定，委托经营期限暂定两年，两年期满后按市场价评估双方协商，年租金不低于8%。徐兴发、华帝龙公司虽对上述期限和标准未协商一致，但未约定该期间的租金免除，华帝龙公司承认支付徐兴发租金的目的是补偿其不能按协议履行违约给徐兴发造成的损失，徐兴发主张协议解除前的租金理由成立。两级法院仅处理了《认购协议》附件二约定的两年租金，对两年期限届满次日至协议解除日期间的年租金未处理，徐兴发主张该期间的租金，应予支持。其标准如何确定，《认购协议》附件二约定，年租金不低于已付款的8%，因双方未协商一致，第二年租金按已付款的12%计算，综合上述情况，原审法院酌情认定年租金标准为11%。该期间的租金应为13673元[已付房款32.64万元×139天×（365天÷11%）]。《认购协议》附件二约定，委托经营期限暂定两年，两年期满后按市场价评估双方协商。因双方对两年届满后的年租金和标准未协商一致，也未约定年租金给付时间，徐兴发主张该期间年租金的违约金，不予支持。徐兴发提出《认购协议》附件二两级法院的生效判决未解除，因《认购协议》为主合同，《认购协议》附件二为从合同，主合同已解除，从合同一并解除，徐兴发所称理由不成立。华帝龙公司抗辩，徐兴发本次诉讼系重复诉讼，违反了一事不再理原则，应徐兴发本次的诉讼请求与原审法院（2018）陕0112民初3112号生效判决徐兴发的诉讼请求系不同阶段的年租金，该抗辩理由不成立。华帝龙公司又抗辩，涉案商铺至今是大通铺、毛坯房，未出租经营过，未产生任何的租金收益，应驳回徐兴发请求租金的诉讼请求。因华帝龙公司承认支付徐兴发房屋租金的目的系其无法履行涉案协议给徐兴发的补偿，涉案房屋是否出租、产生收益与华帝龙公司支付徐兴发租金无关，其抗辩理由不成立。一审遂判决：一、陕西华帝龙置业有限公司在本判决生效之日起十日内支付徐兴发租金13673元；二、驳回徐兴发其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费149元（徐兴发已预交），现由华帝龙公司承担，于上述款项一并付给徐兴发。二审中，当事人无新证据提交。经审理查明，原审判决认定事实属实。本院认为，本案中，徐兴发与华帝龙公司签订的《认购协议》附件二约定“委托经营期限暂定两年，两年期满后按市场价评估双方协商，年租金不低于8%；3.出卖人保证买受人所收年租金，第一年2015年6月14日至2016年6月14日已付款房款总额的10%，合计返租金19640元；2016年6月14日至2017年6月14日已付款房款总额的12%，合计返租金23568元”，现徐兴发主张两年经营期限届满次日（2017年6月15日）至《认购协议》解除之日（2017年11月1日）的租金，因双方对该期间的租金未协商达成一致意见，但也未约定该期间的租金免除，华帝龙公司也认可支付徐兴发租金的目的是补偿其不能按协议履行构成违约给徐兴发造成的损失，故原审法院对徐兴发主张的两年经营期限届满次日至《认购协议》解除之日期间的租金予以支持，判处并无不当。华帝龙公司关于不应支付徐兴发该时间段租金的上诉理由不能成立。关于租金标准认定问题，双方约定两年期满后的年租金不低于8%，就租金标准双方又未协商一致，双方第二年租金是按已付款的12%计算，原审法院综合上述情况，酌情认定该时间段年租金标准为11%，认定亦无不当。因双方《认购协议》附件二约定两年期满后按市场价评估双方协商，而双方对两年届满后的年租金和标准也未协商一致，双方对该期间的租金给付时间也未约定，故徐兴发上诉主张该期间年租金的违约金，理由不能成立。原审判决对徐兴发要求按已付款12%支付租金并支付违约金的请求不予支持，判处亦无不当。综上，徐兴发与华帝龙公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费291元（徐兴发已预交149元、陕西华帝龙置业有限公司已预交142元），由徐兴发承担149元，由陕西华帝龙置业有限公司承担142元。本判决为终审判决。审 判 长 邹守鸣审 判 员 杨晓昱审 判 员 张 楠二〇二〇年九月九日法官助理 孙静文书 记 员 崔诚浩