山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8711号 上诉人（原审被告）：中海油山东新能源有限公司，住所地山东省菏泽市郓城县胜利街御龙湾小区。 诉讼代表人：中海油山东新能源有限公司管理人。 负责人：孟强，清算组组长。 委托诉讼代理人：李宜锋，山东鲁韵正道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：中海油青岛交通新能源有限公司，住所地青岛市香港中路**黄金广场**。 诉讼代表人：中海油青岛交通新能源有限公司管理人。 负责人：王书瀚，清算组组长。 委托诉讼代理人：庄彬，山东琴岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张和，山东琴岛律师事务所律师。 上诉人中海油山东新能源有限公司（以下简称中海油山东公司）因与被上诉人中海油青岛交通新能源有限公司（以下简称中海油青岛公司）取回权纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初9628号民事判决，于2020年7月10日向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后，由审判员冯梅担任审判长，审判员曲波主审，与审判员温燕共同组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中海油山东公司上诉请求：撤销原判并将本案发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、原审法院对上诉人提出的管辖权异议不予审查属审理程序违法。(一)原审法院认为上诉人在一审中超过答辩期提出管辖权异议，属认定事实错误。首先，一审法院于2020年6月8日向上诉人邮寄开庭传票，定于2020年6月22日9时30分开庭审理本案。自传票寄出当天至开庭之日，且不扣除邮寄时间尚未满十五天答辩期。其次，上诉人提前准备好了书面答辩状，在2020年6月22日9时赶到一审法院，在开庭之前首先向原审法院递交了书面答辩状及委托代理手续，明确提出两点答辩意见：一是本案不属于法院受理范围；二是原审法院无管辖权。但一审法院未予理睬，在未作任何解释的情况下直接宣布开庭并要求被上诉人对上诉人的答辩意见进行解释说明，被上诉人亦针对上诉人的管辖权异议进行了明确的陈述答辩。上诉人在一审庭审中再次就管辖权异议向原审法院提出审查请求并要求原审法院出具书面裁定。一审庭审后次日，原审法院才给上诉人出具了（2020）鲁0211民初9628号不予审查决定书，理由是上诉人系在开庭当日提出管辖异议已超过答辩期。上诉人认为，此项认定严重违背客观事实和法律规定。一审法院从邮寄传票到开庭当天，且在不扣除邮寄时间的情况下，都未满答辩期，上诉人在一审庭审前递交书面答辩状提出管辖异议，完全符合民事诉讼法的规定。一审法院应首先就管辖问题进行裁决，但却故意掩盖其回避管辖异议优先审查程序的违法性。（二）原审法院审理管辖异议未出具裁定书，剥夺了上诉人的上诉权，属审理程序违法。我国民事诉讼法第一百五十四条规定：裁定适用于下列范围：（一）不予受理；（二）对管辖权有异议；（三）驳回起诉；对前款第一项至第三项裁定可上诉。上诉人在一审中明确提出了管辖异议，一审法院即便需驳回上诉人的异议，亦应出具裁定书，同时告知上诉人在十日内享有上诉的权利，但一审法院以不予审查决定书的形式直接剥夺了上诉人的上诉权，明显属审理程序违法。（三）原审法院出具不予审查决定书适用法律错误。一审法院不予审查决定书适用的法律依据系我国民诉法第一百二十七条及山东省高级人民法院《关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见(试行)》的相关规定。首先，我国民诉法第一百二十七条规定：人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应在提交答辩状期间提出。人民法院对当事人提出的异议应审查。异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回。当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外。前已叙明，上诉人在一审答辩状中已赫然列明一审法院无管辖权，被上诉人即便提起取回权之诉，亦应按属地原则向上诉人破产受理法院提起诉讼。根据上述法律规定，上诉人在答辩期内已书面提出管辖异议，一审法院对上诉人提出的异议应予以优先审查，如经审查上诉人异议不成立，一审法院亦应以裁定方式驳回申请。上述法律规定亦未规定开庭当天当庭提出管辖异议，就属于超过答辩期。因此，一审法院依据的该项法律规定与其认定的事实明显属文不对题。其次，一审法院适用山东省高级人民法院《关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见(试行)》的相关规定，但一审法院并未明确指出适用的具体哪项条款。纵观该规定全部十八项条款，均无开庭当天当庭提出管辖异议属超过答辩期的相关规定，因此，一审法院出具不予审查决定书并无任何法律依据。二、原审法院对本案的审理违反一事不再理的民事诉讼基本原则。2016年11月3日，山东省郓城县人民法院受理中海石油气电集团有限责任公司申请上诉人破产一案，并出具（2016）郓商破申字第1号民事裁定书和决定书。破产清算期间，被上诉人针对扣划其资金4,283,875.79元向郓城县人民法院提出异议。郓城县人民法院经审理后，依照《中华人民共和国破产法》第四十条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第六十一条第（五）项之规定，于2017年12月20日作出（2016）郓商破申字第1-8号民事裁定书，依法裁定驳回被上诉人的异议请求。被上诉人收到（2016）郓商破申字第1-8号民事裁定书后，在法定期间内向郓城县人民法院提出复议。郓城法院再次审查后，依据《中华人民共和国破产法》第三十条、第四十条和《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定（二）》第四十六条之规定，于2018年6月20日作出（2016）郓商破申字第1-9号民事裁定书，依法驳回被上诉人的复议申请。至此，被上诉人在一审法院受理其破产案件前，就案争存款已经完成异议、复议等全部法定程序，该案已依法终结。涉案扣划资金作为上诉人破产清算应收债权，已列入《中海油山东新能源有限公司破产财产分配方案》，并经上诉人债权人会议表决通过和郓城法院于2019年9月2日作出的（2016）郓商破字第1-13号民事裁定书予以认可。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十五条规定：最高人民法院的判决、裁定以及依法不准上诉或超过上诉期未上诉的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定。本案情形属不准上诉的裁定，裁定出具之日起即具备法律效力；同时根据一事不再理的民事诉讼基本原则，对裁判发生法律效力的案件，当事人对争议事实不得再次提起诉讼，因此，被上诉人就本案重新提出诉讼，一审法院依法应裁定驳回其起诉。三、原审判决判令上诉人返还被上诉人4,363,999.51元属认定事实不清、证据不足且无任何法律依据。首先，本案审理案由为取回权纠纷。取回权的基础权利是所有权或他物权，也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系，只有所有权人或其他物权人依照物上返还请求权才能提出取回请求。本案案由虽为取回权纠纷，但一审法院实体审理的还是郓城法院划扣被上诉人存款的问题。由于存款不属于物权范畴，因此，一审法院审理的范围仍属于债权关系而不是物权关系，一审判决将审理焦点归纳为财产权利归属问题，实属偷换概念、规避法律。其次，破产法规定的取回权，目前只有出卖人取回权，且在立法中对其取回权利亦进行了相应限制。破产法中并未规定其他财产权利归属案件可进行取回权之诉，更没有关于划扣存款可进行取回权之诉的相关规定。一审法院擅自扩大法律规定外延，以破产案件衍生诉讼重新审理已经过生效法律文书确认的案件事实，无任何事实根据和法律依据。第三，被上诉人起诉状中的诉讼请求为：判令被告返还扣划的原告存款4,283,875.79元和相应利息。一审庭审中上诉人要求法庭释明本案审理案由究竟是取回权之诉还是抵销权之诉或是侵权之诉。一审法院未作答复，仅要求被上诉人予以解释，被上诉人则含糊其辞、欲盖弥彰，称案由为“返还扣划的原告存款4,283,875.79元和相应利息之诉”，这同样与一审法院审理的取回权风马牛不相及。 中海油青岛公司答辩称：一、上诉人主张一审法院无管辖权，缺乏事实和法律依据，一审法院管辖本案不存在任何问题。首先，根据《中华人民共和国企业破产法》第二十一条“人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十七条“人民法院受理破产申请后，当事人提起的有关债务人的民事诉讼案件，应依据企业破产法第二十一条的规定，由受理破产申请的人民法院管辖”，原审法院于2020年4月3日裁定受理被上诉人破产一案，原审法院对本案当然具有管辖权。其次，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十七条“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应在提交答辩状期间提出；人民法院对当事人提出的异议应当审查；异议成立的，裁定将案件移送有管辖权的人民法院；异议不成立的，裁定驳回；当事人未提出管辖异议并应诉答辩的，视为受诉人民法院有管辖权，但违反级别管辖和专属管辖规定的除外”，上诉人在庭前未提出管辖异议且已出庭应诉答辩并参加完后续法庭调查、法庭辩论和最后陈述等庭审程序，应视为原审法院有管辖权。再次，根据山东省最高人民法院《关于简化民商事纠纷管辖权异议审查程序的意见（试行）》第三条之规定，上诉人的管辖权异议明显缺乏事实和法律依据、以拖延诉讼为目的，属滥用管辖权异议权利，原审法院依法可不予审查，结合《中华人民共和国企业破产法》第二十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十七条相关规定，上诉人主张一审法院无管辖权明显缺乏事实和法律依据，且在一审审理过程中主审法官和被上诉人分别对此进行了解释陈述，一审法院向上诉人出具（2020）鲁0211民初9628号不予审查决定书，符合法律规定。二、本案争议未经过郓城县人民法院立案、审理、判决，被上诉人提起诉讼并非对已经法院审判程序判决事项的重复起诉，上诉人主张本案违反“一事不再理”原则，无任何事实和法律依据。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定“当事人就已提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同或后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果；当事人重复起诉的，裁定不予受理；已受理的，裁定驳回起诉，但法律和司法解释另有规定的除外”，“一事不再理”原则系指已提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，而被上诉人在本案中起诉请求对山东省郓城县人民法院未予立案、审理、判决的争议事项进行审理、判决，并非重复起诉，不违反“一事不再理”原则。其次，2017年2月22日，山东省郓城县人民法院宣告上诉人破产之后，被上诉人已于2017年6月5日向上诉人管理人提交《债权债务抵销申请书》。根据《中华人民共和国企业破产法》第四十二条之规定“管理人收到债权人提出的主张债务抵销的通知后，经审查无异议的，抵销自管理人收到通知之日起生效；管理人对抵销主张有异议的，应在约定的异议期限内或自收到主张债务抵销的通知之日起三个月内向人民法院提起诉讼；无正当理由逾期提起的，人民法院不予支持”，上诉人管理人收到被上诉人提交的抵销申请后，从未提出任何异议，此抵销自被上诉人提交之日起即已生效。退一步讲，即便上诉人管理人对被上诉人的抵销主张有异议，也应在上述规定期限内提起诉讼，由法院审理之后确认双方之间的权利义务。在上诉人管理人未提起诉讼的情况下，山东省郓城县人民法院未经立案、审理程序，未出具任何生效法律文书或其他具有强制执行效力的法律文书，直接以裁定方式扣划被上诉人已申请抵销的款项，本身就存在严重的程序问题，被上诉人起诉请求返还款项合理合法。三、上诉人以一审案由错误为由主张一审法院认定事实不清，无任何事实与法律依据。首先，根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条之规定“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产权利人可通过管理人取回”和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条之规定“权利人依据企业破产法第三十八条的规定向管理人主张取回相关财产，管理人不予认可，权利人以债务人为被告向人民法院提起诉讼请求行使取回权的，人民法院应予受理”，被上诉人向一审法院请求行使取回权，系《中华人民共和国企业破产法》及相关司法解释规定的法定权利，上诉人称“取回权的基础权利是所有权或他物权，也就是说取回权的发生依据只能是物权关系”，无任何法律依据。按照上诉人的逻辑，债务人非法占有不属于债务人的现金，权利人就根本无权取回了，这显然是对法条的曲解，十分荒谬。其次，民事案由的功能主要在于方便当事人进行民事诉讼，规范人民法院民事立案、审判和司法统计工作等方面，与实体审判并无必然联系。根据《最高人民法院关于印发修改后的的通知》（法〔2011〕42号）第三条“适用修改后的《民事案件案由规定》时应注意的几个问题”第2款明确规定：“各级人民法院要正确认识民事案件案由的性质与功能，不得以当事人的诉请无相应案由可适用为由，裁定不予受理或驳回起诉，影响当事人行使诉权。”由此可见，法院应以当事人的诉讼请求和事实理由为基础开展案件审理工作，与案由无必然联系，案由正确与否不应影响当事人行使诉权。上诉人称一审法院认定案由错误导致“一审认定事实不清、证据不足且无任何法律依据”系对民事案由性质与功能的片面认知，毫无法律依据。综上所述，上诉人的上诉理由缺乏事实及法律依据，请求二审法院依法驳回上诉、维持原判。 中海油青岛公司向一审法院提出诉讼请求：依法判令中海油山东公司返还扣划的存款4,283,875.79元及相应利息。审理过程中，中海油青岛公司变更其诉讼请求为：依法判令中海油山东公司返还扣划的存款4,363,999.51元及相应利息。事实和理由：2016年2月24日，中国国际经济贸易仲裁委员会裁决中海油山东公司向中海油青岛公司支付欠付的股东出资款8,624,000元和相应违约金。后中海油山东公司破产清算，中海油青岛公司依法申报上述债权，经中海油山东公司审核确认债权金额为12,285,103.6元。对中海油青岛公司尚未支付给中海油山东公司的货款，中海油青岛公司已于2017年6月5日书面通知中海油山东公司破产管理人按同等金额在上述债权内抵销，且中海油山东公司破产管理人对此从未提出任何异议。但2017年11月6日，中海油山东公司却以对中海油青岛公司享有到期债权为由，申请山东省郓城县人民法院扣划了中海油青岛公司名下存款4,283,875.79元，后又扣划了80,123.72元，上述扣划行为无任何法律依据，给中海油青岛公司造成了重大经济损失。 中海油山东公司在一审中答辩称：本案不属于法院受理范围，中海油青岛公司在本案受理前已就其被扣划4,283,875.79元完成了异议、复议等法定程序，该案已依法终结，且扣划资金已列入中海油山东公司破产财产分配方案并经郓城县人民法院裁定认可，对上述事项所作裁定系不可上诉的裁定，已发生法律效力。根据一事不再理的法律原则，中海油青岛公司无权就本案重新提出诉讼；2016年11月3日，山东省郓城县人民法院裁定受理中海油山东公司破产案，根据破产法的规定，中海油青岛公司如向中海油山东公司提出诉讼，属破产衍生诉讼，其应向郓城县法院提出，黄岛法院对本案无管辖权。 原审查明，2013年12月27日，中海油山东公司与青岛海西城市投资有限公司（以下简称海西公司）签订《合同》，约定双方共同出资成立中海油青岛公司，其中中海油山东公司占70%，海西公司占30%。但中海油青岛公司成立后，中海油山东公司欠缴出资款。经海西公司申请仲裁，2016年9月11日，中国国际经济贸易仲裁委员会作出（2016）中国贸仲京裁字第1105号裁决书，裁决中海油山东公司对中海油青岛公司履行剩余出资义务8,624,000元及相应违约金并承担律师费、仲裁费等。现该裁决已生效。2016年11月3日，山东省郓城县人民法院裁定受理中海油山东公司破产清算案，于2017年2月22日宣告中海油山东公司破产并指定了管理人。中海油山东公司管理人申请山东省郓城县人民法院对其公司对中海油青岛公司的到期债权予以划拨，山东省郓城县人民法院于2017年11月3日做出（2016）郓商破申字第1-7号民事裁定书，裁定对中海油青岛公司的存款4,167,963.17元予以划拨至中海油山东公司管理人账户。中海油青岛公司提出异议，认为上述扣划无事实和法律依据，扣划无立案裁定手续，程序违法，并主张将中海油山东公司欠中海油青岛公司的出资款本息等债务1,120余万元与中海油青岛公司欠中海油山东公司的货款6,376,995.19元予以抵销。山东省郓城县人民法院作出（2016）郓商破申字第1-8号民事裁定书予以驳回。中海油青岛公司提出复议，山东省郓城县人民法院作出（2016）郓商破申字第1-9号民事裁定书予以驳回，并分别于2017年11月6日和2019年7月22日扣划4,283,875.79元、80,123.72元至中海油山东公司管理人账户。2020年4月3日，原审法院裁定受理中海油青岛公司破产清算一案，案号为（2020）鲁0211破1号。一审庭审中，中海油山东公司称其管理人在接管中海油山东公司后，向中海油青岛公司发出催收债权通知，但中海油青岛公司未履行债务，其管理人向郓城县人民法院申请冻结、扣划4,283,875.79元货款，中海油青岛公司提出异议后，郓城县人民法院组织了听证，中海油山东公司管理人和中海油青岛公司均派员参加，郓城县人民法院已对中海油青岛公司的异议和复议进行了处理，认为上述两笔债务不能抵销，最终进行了扣划。中海油青岛公司管理人向中海油山东公司管理人要求取回被扣划的资产，中海油山东公司未予认可。 原审法院认为，本案争议焦点是：本案讼争财产权利归属问题。《中华人民共和国民法总则》第三条规定：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或个人不得侵犯”。中海油山东公司占有本案讼争财产4,363,999.51元无法律依据。理由如下：首先，中海油山东公司申请人民法院采取划拨措施无法律依据。中海油青岛公司要求中海油山东公司返还扣划的存款并认为其扣划行为无法律依据，原审法院认为，上述扣划行为系人民法院做出，且属于执行措施中的划拨，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，划拨为执行措施之一，采取执行措施需依据生效的法律文书并经申请人申请或由审判员移送执行。中海油山东公司申请人民法院采取执行划拨措施，应提交生效法律文书，但根据中海油山东公司的陈述，其向中海油青岛公司发出催收通知后，在中海油青岛公司未履行债务时，未提起诉讼请求人民法院对债权予以确认，更未取得生效法律文书或其他具有强制执行效力的文书，即申请人民法院采取执行划拨措施，不符合申请采取执行措施的法律规定，中海油山东公司申请人民法院对中海油青岛公司的存款予以划拨无法律依据，其占有中海油青岛公司的存款4,283,875.79元及80,123.72元亦无法律依据，侵害了中海油青岛公司的财产所有权，构成侵权，其违法占有的财产应予返还。其次，中海油青岛公司所欠中海油山东公司的债务经抵销已消灭。中海油青岛公司已向中海油山东公司管理人提出抵销，因此时《中华人民共和国企业破产法》及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》均已施行，抵销权的处理应适用《中华人民共和国企业破产法》第四十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第四十一条、第四十二条的规定。根据中海油山东公司的陈述，其在人民法院实施划拨措施前即已知晓中海油青岛公司的抵销请求，而未在法定时限内向人民法院提起诉讼，故中海油青岛公司的抵销通知已发生效力，抵销后，中海油青岛公司对中海油山东公司已不负债务。综上，中海油青岛公司提出返还存款的诉讼请求，原审法院予以支持。中海油青岛公司主张的利息不符合《中华人民共和国企业破产法》的规定，原审法院不予支持。关于中海油山东公司提出的管辖权问题，原审法院已另行处理，不再赘述。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条、《中华人民共和国企业破产法》第三十八条、第四十条、第四十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十七条、第四十一条、第四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，原审法院判决：一、中海油山东新能源有限公司于判决生效之日起十日内返还中海油青岛交通新能源有限公司4,363,999.51元；二、驳回中海油青岛交通新能源有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费20,856元，减半收取10,428元，诉前财产保全费5,000元，由中海油山东新能源有限公司负担。 上诉人中海油山东公司在二审中提交三份民事判决书，证明上诉人管理人帐户的存款已被郓城法院确认为债权人所有。 被上诉人中海油青岛公司质证称：一、对此三份判决书的真实性无异议，但此三案件的当事人签收判决书的时间需上诉人进一步举证证明，此三案可能未超过上诉期，其法律效力仍或处待定状态。二、此三份判决书的落款时间均为2020年7月29日，而在此三份判决作出之前，本案一审法院已将涉案款项予以查封，且判令上诉人将涉案款项返还被上诉人，现正由青岛中院进行二审，应以本案二审结果作为涉案款项归属的最终依据。郓城法院在黄岛法院查封之后才出具此三份判决书，未考虑涉案款项查封在先的客观事实，违反法定程序，也存在利用法院判决干涉黄岛法院和青岛中院正常审理本案的嫌疑。 因上述三份判决书与本案并无关联性，故本院对此组证据在本案中不予采信。 本院经审理查明，就被上诉人破产清算一案，本案双方均主张上诉人向被上诉人申报的债权数额是3,080,077.09元，而被上诉人管理人目前确认的上诉人对被上诉人所享债权数额为2,012,995.68元，且被上诉人管理人称其未确认的部分是因已超过诉讼时效。 再查明，被上诉人已投票表决同意上诉人的破产财产分配方案，但被上诉人称其公章当时由上诉人的员工黄飞控制，并称其不认可黄飞盖章同意上诉人破产财产分配方案的行为。 还查明，山东省郓城县人民法院于2019年9月2日作出裁定，认可经上诉人债权人表决通过的《中海油山东新能源有限公司破产财产分配方案》。上诉人破产财产分配方案所附债权分配明细表显示，被上诉人对上诉人所享债权数额为12,285,103.6元，可获分配金额为1,727,948.96元。 本院审理查明的其他事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原审法院审理本案是否违反“一事不再理”的民事诉讼基本原则。二、被上诉人关于其对上诉人所享债权与其对上诉人所负债务可予抵销的主张是否成立。三、被上诉人能否对其被郓城法院所扣划涉案存款行使取回权。 关于争议焦点一，本院认为，因被上诉人此前从未诉请上诉人向其返还涉案存款4,283,875.79元及相应利息，故被上诉人提起本案诉讼系其首次就其本案诉求起诉上诉人。被上诉人此前就其存款被查封扣划向郓城法院提出异议和复议，并不属于民事诉讼中的“诉”，其既非程序意义上的“诉”也非实体意义上的“诉”，即被上诉人既未向郓城法院提出启动民事审判程序的请求，也未向郓城法院提出明确的返还存款的请求。更何况被上诉人在上述异议和复议中所列被申请人是上诉人的管理人而非上诉人，仅就主体而言，本案亦不构成重复起诉。因此，上诉人关于原审法院审理本案违反“一事不再理”的民事诉讼基本原则的上诉理由并不成立，本院不予支持。 关于争议焦点二，本院认为，首先，被上诉人虽提交其于2017年6月5日打印形成的《债权债务抵销申请书》，称其已向上诉人破产管理人提出债权债务抵销主张，但此份证据仅可证明被上诉人于2017年6月5日制作完成其拟向上诉人管理人递交的债权债务抵销申请书，却不能证明其系于2017年6月5日当天就向上诉人管理人递交了此份抵销申请，即被上诉人未能就其向上诉人管理人递交抵销申请的日期予以有效举证证明，则被上诉人关于上诉人管理人未在法定期限内就其提出的债权债务抵销申请表示异议的主张欠缺充分证据支持。其次，虽然郓城法院未经立案和审理程序，也未以任何生效法律文书或其他具有强制执行效力的法律文书为依据，便直接裁定扣划被上诉人的银行存款至上诉人管理人账户，确无法律依据，但郓城法院所作驳回被上诉人异议和复议申请的裁定就被上诉人关于其对上诉人所享债权可抵销其对上诉人所负债务的主张不成立的认定并无不当。虽然我国破产法对母公司破产时其对子公司的未交付出资可否与子公司对母公司所负债务予以抵销未有明确规定，但在母公司已经资不抵债不能向其债权人清偿债务且其从子公司取得的投资收益明显不足弥补其出资额的情况下，若仍优先考虑其子公司利益予以抵销其关联方内部互负的债权债务，从而实现实质上的内部个别清偿，不仅会损害破产母公司非关联方债权人的利益，也与破产法立法精神和宗旨相背。因此，上诉人管理人不同意被上诉人的抵销请求和郓城法院不采纳被上诉人关于其可行使抵销权的主张，并无不当。再次，虽然上诉人管理人并未依法就被上诉人提出的抵销主张起诉请求确认被上诉人的抵销主张不成立，但因郓城法院已作出对被上诉人的抵销主张不予认可的裁定，故上诉人管理人已无必要提起相关诉讼。且被上诉人在上诉人管理人通过申请郓城法院冻结扣划其银行存款这一举动明确作出不同意其抵销主张的意思表示情况下，其亦未向郓城法院提起债权确认之诉，甚至在上诉人管理人将上诉人破产财产分配方案交其表决时，被上诉人还盖章作出同意的表决意见，此足可证实被上诉人已认可其对上诉人所负债务与其对上诉人所享债权不再予以抵销。虽然被上诉人称当时其就上诉人的破产财产分配方案投赞成票并非其真实意思表示，但就其此项事实主张并未提交切实充分的证据予以证明，故本院对其此项事实主张不予采纳。最后，被上诉人管理人确认上诉人对被上诉人享有债权的行为和原审法院裁定受理上诉人作为债权人申请被上诉人破产的事实均可印证被上诉人已放弃向上诉人行使抵销权。若被上诉人坚持其与上诉人互负债权债务应予抵销的主张，则因其对上诉人所享债权大于其对上诉人所负债务，两相抵销后，上诉人已不再对被上诉人享有债权，但在上诉人管理人代表上诉人申请被上诉人破产时，被上诉人对上诉人的债权人资格并未提出异议，原审法院亦未裁定不予受理上诉人管理人提出的对被上诉人进行破产清算的申请，且被上诉人的管理人也对上诉人申报的债权予以部分确认，此与之前被上诉人投票同意上诉人破产财产分配方案的行为也遥相呼应。原审判决所作被上诉人欠付上诉人的债务经抵销已消灭的认定与其受理上诉人提出的对被上诉人进行破产清算的裁定亦相互矛盾。因此，被上诉人关于其对上诉人所享债权与其对上诉人所负债务可予抵销和已经抵销的主张均不成立，本院不予支持。 关于争议焦点三，本院认为，首先，正如上诉人所述，取回权的基础权利是所有权或他物权，也就是说取回权的发生依据只能是物权关系，而不能是债权关系，只有所有权人或其他物权人依照物上返还请求权才能行使取回权。在破产程序中，能够行使取回权的财产不属于破产财产，其并不会用于支付破产费用和共益债务，更不会用于偿付普通债务。关于银行存款的属性，《中华人民共和国商业银行法》第七十一条第二款已有明确规定“商业银行破产清算时，在支付清算费用、所欠职工工资和劳动保险费用后，应优先支付个人储蓄存款的本金和利息”，由此可知，个人储蓄存款尚非存款人可行使取回权的财产而仅是被确定为优先债权，遑论单位存款更非可行使取回权的财产。被上诉人在本案中系诉请上诉人返还其被郓城法院扣划的银行存款，而银行存款并不属于物权范畴，且被上诉人也未举证证明涉案存款已被特定化，故被上诉人主张其可对涉案被扣划存款行使取回权，并无法律依据，本院不予支持。其次，虽然上诉人管理人未经诉讼或其他合法程序便直接请求郓城法院扣划被上诉人的银行存款显属程序不当，而郓城法院未以任何生效法律文书或其他具有强制执行效力的法律文书为依据便直接裁定扣划被上诉人的银行存款至上诉人管理人账户，也确无法律依据，但鉴于被上诉人确应主动向上诉人偿债，且郓城法院所扣划金额并未超过被上诉人应向上诉人偿债金额，上诉人管理人和郓城法院的上述行为并未在实体上侵害被上诉人的权益，故被上诉人关于上诉人侵害其财产所有权的主张也欠缺充足理由，本院不予支持。综上，被上诉人的诉讼请求无事实与法律依据，应予驳回。因本院对被上诉人的诉讼请求不予支持，至于原审程序是否违法，本院不再作出评判。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，本院依法予以支持；原审判决认定事实有误，适用法律不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初9628号民事判决。 二、驳回被上诉人中海油青岛交通新能源有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费20,856元，诉前财产保全费5,000元，合计25,856元，由被上诉人中海油青岛交通新能源有限公司负担；二审案件受理费41,712元，由被上诉人中海油青岛交通新能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  冯梅 审判员  曲波 审判员  温燕 二〇二〇年九月七日 法官助理 纪雪 书记员彭晓凤 书记员刘欣瑜