重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终5301号上诉人（原审原告）：重庆北部妇产医院有限公司，住所地重庆市渝**翠渝路**，统一社会信用代码91500000339475806R。法定代表人：陈功，执行董事。委托诉讼代理人：毛如斌，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈天文，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭波，女，1984年5月5日出生，汉族，住重庆市石柱县。委托诉讼代理人：黄天雨，重庆百君律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵靖宇，重庆百君律师事务所律师。上诉人重庆北部妇产医院有限公司（以下简称北部妇产医院）因与被上诉人谭波劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人北部妇产医院的委托诉讼代理人毛如斌，被上诉人谭波的委托诉讼代理人黄天雨均参加诉讼。本案现已审理终结。北部妇产医院上诉请求：撤销一审判决第一项和第二项，改判不支付谭波未签订书面劳动合同二倍工资差额和解除劳动合同的经济补偿金；本案受理费由谭波承担。事实和理由：1.谭波所在岗位与北部妇产医院形成的为劳务关系，不适用《劳动合同法》的法律规定，不应支付谭波未签订书面劳动合同二倍工资差额。2.北部妇产医院未向谭波发出解除通知，仅书面告知其调岗和签订书面劳动合同。但谭波向北部妇产医院发出解除通知。双方为劳务关系，也不存在向谭波支付解除劳动合同的经济补偿金。谭波辩称，上诉与事实和法律不符，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。北部妇产医院向一审法院起诉请求判决：1．北部妇产医院不支付谭波二倍工资差额33690元；2．北部妇产医院不支付谭波解除劳动关系经济补偿5000元；诉讼费用由谭波承担。一审法院认定事实：谭波于2018年10月19日起在北部妇产医院从事月嫂工作，双方未签订书面劳动合同。谭波的工资为5000元/月，按月以货币形式次月10日左右支付。2019年6月25日，北部妇产医院向谭波邮寄了《关于岗位调整的函》，将谭波从月子中心月嫂岗位调整至公司，由公司根据实际经营情况再作出岗位安排，并要求谭波收到函件后2日内腾出为月嫂租赁的住房。谭波陈述于2019年6月23日，北部妇产医院终止了与客户的服务关系并退还了剩余的服务费，致使谭波无服务对象，且未另行安排谭波工作，故此后谭波未到北部妇产医院继续工作。2019年8月9日，谭波通过ESM邮政特快专递向北部妇产医院邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，以北部妇产医院未与谭波签订书面劳动合同、未提供劳动条件、未及时足额支付劳动报酬和年休假工资、未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动关系。北部妇产医院于当月12日签收。2019年8月14日，谭波（申请人）向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决北部妇产医院（被申请人）支付：1.2019年6月工资5000元、2019年7月工资5000元；2.2018年10月1日至2019年7月30日未订立书面劳动合同的二倍工资差额47515.63元；3．解除劳动关系经济补偿金5000元。庭审中北部妇产医院认可谭波的月工资为5000元，认可考勤统计表上全勤是指每月工作22天。双方确认工资发放为次月10日发上月工资；双方同意按5000元/月标准计算经济补偿金和年休假。北部妇产医院在仲裁庭举示了考勤表，载明谭波2019年6月出勤19.5天。该委经过审理作出渝两江劳仲案字【2019】1523号仲裁裁决书，裁决被申请人支付1.2019年6月工资4483元；2．二倍工资差额33690元；3．解除劳动关系经济补偿金5000元。北部妇产医院不服裁决，诉来一审法院。谭波举示银行交易明细载明：2018年12月10日4500元、2019年1月10日4833.84元、2019年2月2日4110.28元、2019年3月11日4110.28元、2019年4月10日5364.02元、2019年5月10日4110.28元、2019年6月11日4610.28元。一审法院认为，由北部妇产医院与谭波诉辩可知本案的主要争议为双方是否为劳动关系。虽然双方未签订书面劳动合同，但在谭波工作期间，北部妇产医院与谭波存在支配关系：北部妇产医院对谭波进行考勤管理、进行工作安排调动，按月向谭波发放工资，为谭波参保。谭波提供的劳动是北部妇产医院业务之一。参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定，双方实际为劳动关系。对于其他争议事项评判如下：仲裁裁决北部妇产医院支付谭波2019年6月工资4483元，双方均未因此起诉，视为对该裁决事项无异议，一审法院予以支持。关于解除劳动关系经济补偿。谭波从事月嫂工作，北部妇产医院以实际经营需要为由调整谭波的工作岗位没有事先和谭波协商，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”之规定，在月嫂岗位依然存在的情况下，北部妇产医院未对实际经营需要事由做出解释，缺乏调岗的合理性。同时北部妇产医院在调整谭波岗位之时未为谭波明确新的工作岗位，并在调岗前已终止谭波服务客户的服务关系导致谭波无服务对象无工作可做，并强制谭波腾退房屋，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（一）款规定的“未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件”的情形。双方在仲裁庭审时确认谭波工资于次月10日发放，而在2019年8月9日谭波提出解除劳动关系时，北部妇产医院尚未支付谭波2019年6月的工资，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）款规定的“用人单位未及时足额支付劳动报酬”的情形。综上，谭波向北部妇产医院提出解除劳动关系，有法定事由，劳动关系至《被迫解除劳动合同通知书》送达给北部妇产医院时解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，北部妇产医院应向谭波支付解除劳动关系经济补偿。为5000元/月×1月=5000元。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。北部妇产医院与谭波自2018年10月19日建立劳动关系，双方一直未订立书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，北部妇产医院应自2018年11月19日起向谭波支付二倍工资差额。仲裁裁决以银行交易明细载明的转账工资计算二倍工资，谭波没有异议，一审法院予以支持。为4500元÷21.75天×10天+4833.84元+4110.26元+4110.28元+5364.02元+4110.28元+4610.28元+4483元=33690元（取整数）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十五条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、原告重庆北部妇产医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告谭波支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额33690元；二、原告重庆北部妇产医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告谭波支付解除劳动关系经济补偿5000元；三、原告重庆北部妇产医院有限公司于本判决生效之日起十日内向被告谭波支付2019年6月工资4483元；四、驳回原告重庆北部妇产医院有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告重庆北部妇产医院有限公司负担。二审中，当事人没有提交证据。双方对北部妇产医院已为谭波参加社会保险无异议，但谭波认为北部妇产医院参保基数和时间不符合法律规定；双方对一审判决中未签书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金的计算标准、方式及金额均无异议。本院二审认定的其他案件事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，依据双方的诉辩意见，本案争议焦点为北部妇产医院与谭波之间是否形成劳动关系，应否支付未签书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金。作为劳动法调整对象的劳动关系，是指劳动者与用人单位在劳动过程中发生的，一方提供劳动力、另一方提供劳动报酬的社会关系。基于劳动力具有财产性和人身性的双重属性，劳动关系不仅仅是劳动者与用人单位之间劳动力与劳动报酬的物质交换关系，同时还是劳动者与用人单位之间的人身从属关系。确立劳动关系必须满足人格从属性和经济从属性的标准，前者是指劳动者必须被纳入用人单位的组织体系之中，成为用人单位的成员，在用人单位的指挥、命令、管理下提供劳动，用人单位对劳动者拥有广泛的指示权，人格从属性是对劳动者自行决定自由权的一种限制；后者是指劳动者必须为用人单位提供劳动以获取劳动报酬，劳动者与用人单位之间存在经济上的依赖关系，亦即劳动者并非为自己提供劳动，而是为用人单位提供劳动，并以用人单位提供的劳动报酬和其他福利待遇作为其主要生活来源，用人单位向劳动者提供相应的生产资料和劳动条件并承担相应的劳动风险和法律规定的用人单位责任。又根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第二条规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案，北部妇产医院与谭波符合劳动关系主体资格，虽未签订书面劳动合同，但北部妇产医院确定谭波岗位为月嫂系其业务之一，劳动报酬为5000元/月，工资按月以货币形式次月支付；谭波实际遵守北部妇产医院的劳动纪律和规章制度。因此，北部妇产医院与谭波之间符合劳动关系的人格从属性和经济从属性的基本特征，又符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和第二条规定情形，双方实际为劳动关系。北部妇产医院认为双方形成的为劳务关系，无证据证实，也不符合法律规定，本院不予支持。北部妇产医院与谭波建立劳动关系于2018年10月19日，双方未签订书面劳动合同，北部妇产医院依法应自2018年11月19日起向谭波支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。谭波从事月嫂工作，北部妇产医院以实际经营需要为由调整谭波的工作岗位没有事先和谭波协商，不符合法律规定；且在月嫂岗位依然存在的情况下，北部妇产医院未对实际经营需要事由做出解释，缺乏调岗的合理性；同时北部妇产医院在调整谭波岗位之时未为谭波明确新的工作岗位，并在调岗前已终止谭波服务客户的服务关系导致谭波无服务对象无工作可做，符合法律规定的未按照劳动合同约定提供劳动条件情形。综上，谭波向北部妇产医院提出解除劳动关系理由之一已符合法律规定，双方劳动关系依法至《被迫解除劳动合同通知书》送达给北部妇产医院时解除。北部妇产医院依法应向谭波支付解除劳动关系经济补偿。双方对一审判决中未签书面劳动合同双倍工资差额及解除劳动合同经济补偿金的计算标准、方式及金额均无异议，本院予以确认。综上所述，北部妇产医院的上诉请求及事实和理由均不能成立，本院不予支持。本案一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆北部妇产医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 万 怡审判员 邓 山审判员 朱华惠二〇二〇年九月十五日书记员 江 波