海南省第一中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）琼96刑终234号 原公诉机关海南省万宁市人民检察院。 被告人牧辰，男，1976年8月2日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地天津市南开区，住海南省三亚市。2001年2月16日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，2005年7月12日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑五年，2017年7月18日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因涉嫌犯非法持有毒品罪，于2019年9月19日被海南省万宁市公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于万宁市看守所。 辩护人林先芳，海南信容慈律师事务所律师。 海南省万宁市人民法院审理海南省万宁市人民检察院指控原审被告人牧辰犯非法持有毒品罪一案，于2020年4月20日作出（2020）琼9006刑初70号刑事判决。原审被告人牧辰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人牧辰、听取辩护人林先芳的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2019年9月初，被告人牧辰通过微信和刘林(身份不详)聊天，在聊天中，刘林称在云南西双版纳容易购买到便宜的冰毒，提出要给被告人牧辰寄些毒品，说每包十克多，并提出先给被告人牧辰来一包试试，被告人牧辰让刘林寄来两包试试。刘林同意先寄两包。由于牧辰知道自己是网上在逃人员，便联系彭延臣帮忙代领包裹。彭延臣以为是普通包裹，便表示同意代领，并将收货地址发给牧辰。随后牧辰将彭延臣的收货地址发给刘林。刘林于2019年9月13日将毒品藏在行李箱中的巧克力包装内从云南西双版纳通过申通快递邮寄到海南三亚。2019年9月18日12时许，万宁市公安局禁毒分局得知申通投递员卢绍东将在海阔天空小区门口处将该涉毒包裹投递给彭延臣，便安排抓捕人员在附近埋伏。几分钟后，彭延臣驾驶一辆白色商务车来到海阔天空小区门口处领取该涉毒包裹后，被公安民警抓获。随后，在彭延臣的配合下，公安民警在三亚市吉阳区迎宾路25度阳光小区大门口处将牧辰抓获。民警将牧辰、彭延臣二人带至牧辰在××区的住处对该包裹进行检查，发现该包裹内藏有3包毒品疑似物，经称量共净重98克；经搜查牧辰住处，查获2包毒品疑似物，经称量共净重23.5克。经鉴定，扣押到的5包毒品疑似物均检出甲基苯丙胺成分。公安机关同时还向被告人牧辰扣押了华为牌手机2部、银行卡6张和人民币22000元。 原判另查明：被告人牧辰于2001年2月16日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑二年，2005年7月12日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑五年，2017年7月18日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。 原判认定上述事实的证据有：扣押清单，常住人口信息表、抓获经过、毒品称量取样笔录、提取笔录及微信聊天截图、通话清单、海南省非税收入一般缴款书、刑事判决书、电子数据，现场勘验笔录、检查笔录，鉴定意见，证人彭延臣、卢绍东、李春姬、梁琳的证言，被告人牧辰的供述和辩解等证据。 关于被告人牧辰非法持有毒品甲基苯丙胺的数量是五十克以上还是五十克以下的问题。结合本案证据，原判评析认定如下：被告人牧辰主观上有非法持有毒品的故意，且其在自家中已非法持有毒品甲基苯丙胺23.5克，从被告人牧辰与刘林的聊天内容、双方约定的邮寄方式来看，被告人牧辰在微信聊天中约定寄两包（20克多），被告人本身持有的毒品甲基苯丙胺和要求刘林邮寄的毒品甲基苯丙胺数量至少在43克以上，未达五十克，但被告人牧辰应当知道，刘林通过邮寄方式寄来的毒品必然为其所控制持有，而这种方式交付的毒品数量是他自己所不能控制，邮寄过来的毒品不排除打包误差或刘林出于友情等因素而出现多寄毒品的可能，被告人牧辰的行为主观上具有对邮寄毒品全部接受的故意，对实际邮寄的毒品数量持默许、放任态度。被告人牧辰委托彭延臣代其领取邮寄过来的毒品，该毒品数量虽超过约定，经称量为甲基苯丙胺98克，但这一结果并未明显超出被告人牧辰对邮寄来的毒品数量放任、默许的主观故意。结合被告人牧辰的行为性质以及非法持有毒品的犯罪特征，被告人牧辰对其非法持有五十克以上毒品甲基苯丙胺有放任、默许的主观故意，刘林给被告人牧辰邮寄的98克甲基苯丙胺毒品应认定为被告人牧辰非法持有的毒品。因此，应认定被告人牧辰非法持有的毒品数量为甲基苯丙胺121.5克。被告人牧辰及其辩护人对指控非法持有毒品数量所持的异议及意见缺乏法律依据，其理由不充分，不予采纳。 原判认为，被告人牧辰违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法持有毒品甲基苯丙胺五十克以上，其行为构成非法持有毒品罪。公诉机关对被告人牧辰的指控成立，予以支持。被告人牧辰在法庭上对持有毒品数量的辩解只是其对自身行为性质的理解，其到案后对自己非法持有毒品的犯罪事实是如实供述的，应认定为坦白，依法可以从轻处罚。结合本案实际情况和被告人牧辰的主观恶性，在量刑时予以酌情从宽考虑。被告人牧辰2017年7月18日因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑八个月，缓刑一年。因控方未提供证据证实被告人牧辰的缓刑考验期是否届满或缓刑是否被撤销，也未结合上述情况进行认定和指控，故是否对被告人牧辰实行数罪并罚或认定为累犯不作裁判。扣押的手机2部系供犯罪所用的工具，毒品甲基苯丙胺121.5克系违禁品，依法均予以没收。扣押的现金人民币22000元没有证据证明与犯罪有关，系被告人牧辰的个人合法财产，可折抵罚金，扣押的银行卡6张与本案无关，应予退还。被告人牧辰因本案于2019年9月18日被公安机关抓获并扣留，其被抓获当日应予折抵刑期一日。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人牧辰犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币25000元。二、扣押的华为牌手机2部、毒品甲基苯丙胺121.5克予以没收。（扣押的毒品由扣押机关处理）三、扣押的银行卡6张退还被告人牧辰。 原审被告人牧辰上诉称：原判认定其非法持有毒品的数量错误。其与刘林只商定邮寄两包共20克毒品甲基苯丙胺，而刘林却寄来98克甲基苯丙胺，超过其明确要求邮寄毒品数量的5倍，故原判将邮寄来的98克甲基苯丙胺全部认定为其非法持有毒品的数量是错误的。请求二审依法改判。 原审被告人牧辰的辩护人提出的辩护意见与牧辰的上诉意见一致。 经审理查明，原判认定上诉人牧辰非法持有毒品甲基苯丙胺121.5克的事实清楚，有经原审庭审举证、质证并经原判认定的证据证实，证据来源合法，客观真实，与本案具有关联性，并能相互印证，足以认定本案事实，本院予以确认。 二审期间，上诉人牧辰未提交新的证据。 关于上诉人牧辰的上诉意见及其辩护人的辩护意见。经查，牧辰在其住处已非法持有毒品甲基苯丙胺23.5克，其又与刘林约定邮寄两包（20克多）毒品甲基苯丙胺，可见，牧辰非法持有毒品的主观故意十分明显。牧辰应当知道如果刘林寄来的毒品超过约定的数量，其将非法持有毒品50克以上。从牧辰与刘林的微信聊天记录看，牧辰对刘林说“先来两包试试，太便宜了”，刘林回答说“行的话我给你弄一批”，牧辰未明确表示拒绝，说明牧辰主观上是希望继续从刘林处获取更多的毒品非法持有。因此，刘林寄给牧辰的毒品甲基苯丙胺98克尽管超出约定的数量，也应认定为其非法持有毒品的数量。原判认定牧辰非法持有毒品甲基苯丙胺121.5克并无不当。上诉人牧辰的上诉意见及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 本院认为，原判认定上诉人牧辰犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 周业夏 审 判 员 未 锋 审 判 员 刘惠琼 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 韩一陆 书 记 员 郑素芬 附相关法律条文: 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。