河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终4262号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南山林劳务有限公司，住所地：郑州高新开发区瑞达路**。法定代表人：林圣会，总经理。委托诉讼代理人：田耕，河南天物律师事务所律师。委托诉讼代理人：林贤江，男，系公司员工。被上诉人（原审被告、反诉原告）：河南胜达建筑工程有限公司，，住所地：郑州市中原区秦岭路与沁河路交叉口法定代表人：金高健，经理。委托诉讼代理人：贾灿，河南达兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔要刚，男，系公司员工。上诉人河南山林劳务有限公司（以下简称山林劳务公司）因与被上诉人河南胜达建筑工程有限公司（以下简称胜达建筑公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初2048号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人山林劳务公司的法定代表人林圣会及其委托诉讼代理人田耕，被上诉人胜达建筑公司的委托诉讼代理人贾灿到庭参加诉讼，本案现已审理终结。山林劳务公司上诉请求：1、依法撤销原判，改判增加胜达建筑公司支付山林劳务公司工程款1133637.8万元、返还保证金30万元（不服金额共计1433637.8元）；2、判决驳回胜达建筑公司对山林劳务公司的反诉请求；3、一、二审诉讼费全部由胜达建筑公司承担。事实与理由：1、一审判决认定工程量为21433.42平方错误，应当认定案涉工程第七层1218平方及游泳池364平方为本案的实际工程量进行结算；2、山林劳务公司交纳有工程保证金，并且提交了交纳票据，法院应当认定并判决支持保证金诉讼请求；3、案涉工程坍塌是多方共同的过错造成的，法院判决山林劳务公司承担全部过错赔偿的70%，比例严重不合理；4、案涉工程存在第七层及第七层的施工方是山林劳务公司是本案不争的事实。一审在不认可第七层工程量并驳回山林劳务公司请求第七层工程款的情况下，判决山林劳务公司承担第七层维修费用，系错误的判决。胜达建筑公司辩称，胜达建筑公司认为山林劳务公司的上诉理由不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。山林劳务公司向一审法院起诉请求：1、判令胜达建筑公司向山林劳务公司支付劳务费320万元；2、要求胜达建筑公司向山林劳务公司返还30万元保证金；3、本案诉讼费由胜达建筑公司承担。胜达建筑公司反诉请求：1、判令山林劳务公司向胜达建筑公司支付各项损失共计1422027.95元；2、反诉费由山林劳务公司承担。一审法院查明事实：胜达建筑公司承包建设新安县滨湖新城购物广场工程项目，委派赵德贵负责该工程施工。2009年9月22日，山林劳务公司（乙方）与胜达建筑公司（甲方）签订《劳务承包施工协议》，约定工程名称为新安县新城区滨湖购物广场，工程承包范围：施工图纸范围内的工作内容，包括：主体工程、内外粉刷工程散水踏，砌体工程，外墙保温，屋面保温（图纸变更及签证除外），不包括：防水、水电安装，888涂料，门窗，空调格栅，防盗门，轻质隔墙工程，油漆铁艺楼梯扶手。承包方式：按照建筑面积实行单价包干，基础及屋面按半层计算，周转材料（钢管、扣件、方木、模板）塔吊，施工电梯，钢筋加工设备，防护油漆，木加工，混凝土浇筑机械设备等，施工用机械设备，砼输送泵，震动棒，以及其它所有小型机具和低质量耗品，包人工，包质量，包工期，包安全文明方式。合同价：依据设计图纸按照河南省现行预算定额的有关规定计算建筑面积，承包单价按实际面积计算，综合价每平方叁佰贰拾元计算，以实际施工面积计算。双方签订合同后乙方交定金伍拾万元，乙方应在进场之日起内将质保金伍拾万元，如期交付甲方。确保轻伤率3％以内，杜绝重大伤亡事故发生，施工中若发生乙方人员伤亡事故，由乙方负责。施工期间，分阶段办理结算手续，±0以上主体封顶，封顶按工程款210元每平方支付劳务费。整个工程甲方和建筑单位验收合格后，付至工程总价的97％，余3％作保修金，税金由甲方承担。山林劳务公司法定代表人林圣会在该协议上签名，并加盖公司印章，胜达建筑公司代表赵德贵在该协议上签名，并加盖公司印章。2009年10月1日，工程开始施工，山林劳务公司委派林圣文为项目负责人。2009年12月13日，赵德贵与林圣会签订补充协议一份，变更为按实际工程量结算，基础按半层计算，单价主体为每平方二百壹拾元整。后山林劳务公司将该工程承包给李世军个体施工队。2011年1月11日，在进行采光井顶棚浇筑作业时发生坍塌，造成2人死亡，5人受伤。事故发生后，山林劳务公司撤场，胜达建筑公司组织对坍塌部分进行修复，经验收合格交付使用，胜达建筑公司支付修复费用1973050元，向死亡人员李世国家属赔偿44.5万元，向死亡人员李新民家属赔偿44.5万元，向受伤人员呼利强赔偿10437.67元，向受伤人员李新忠赔偿43842.57元，向受伤人员张龙康赔偿35440.8元，向受伤人员陈国顺赔偿60320.01元，向受伤人员张陆春赔偿21439.19元，共计支付赔偿款1061480.24元。山林劳务公司认可胜达建筑公司向其支付工程款1653236.5元，在坍塌事故发生后，经山林劳务公司项目负责人林圣文认可，胜达建筑公司向山林劳务公司工人支付工资781419.5元。双方对第一层至第六层面积共19734.29平方米无异议。另查明，山林劳务公司具有木工作业分包壹级、钢筋作业分包壹级资质，无脚手架搭设、模板、混凝土、砌筑等作业资质。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。本案中，胜达建筑公司与山林劳务公司签订《劳务承包施工协议》，名为劳务承包，实际将主体工程承包给山林劳务公司，山林劳务公司仅有木工、钢筋作业资质，无脚手架搭设、模板、混凝土、砌筑作业资质，因此双方签订的《劳务承包施工协议》无效。该工程施工过程中发生坍塌事故，经胜达建筑公司修复后竣工交付使用，因此山林劳务公司主张参照合同约定支付工程价款，予以支持，但山林劳务公司应当支付修复费用。关于工程价款的结算依据，双方对一层至六层面积19734.29平方米无异议，对于山林劳务公司主张的基础层，胜达建筑公司辩称基础层由洛阳力昌土地整理工程有限公司施工，但其提交的证据显示该公司施工范围为地基开发及灰土垫层，与山林劳务公司主张并不冲突，因此对山林劳务公司主张基础层按照1699.13平方米计算予以认定。关于山林劳务公司主张第三标段七层及游泳池，山林劳务公司在对七层施工时发生坍塌事故，对于游泳池山林劳务公司并未提交证据证明其进行了施工，因此对山林劳务公司主张该部分工程款不予认定，山林劳务公司施工面积共计21433.42平方米，参照双方协议约定每平方米210元，胜达建筑公司应当向山林劳务公司支付工程款4501018.2元，扣除山林劳务公司认可收到的1653236.5元及胜达建筑公司直接支付给山林劳务公司工人的781419.5元，胜达建筑公司还应向山林劳务公司支付2066362.2元。关于山林劳务公司要求返还质保金的诉讼请求，山林劳务公司提交复印件不清晰，胜达建筑公司对此不予认可，山林劳务公司不能提交充分证据证明向胜达建筑公司交付质保金，因此不予支持。关于胜达建筑公司要求山林劳务公司支付修复费用的主张，双方签订的建设工程合同无效，胜达建筑公司将该工程修复后竣工交付使用，因此胜达建筑公司主张山林劳务公司支付修复费用1973050元的主张，予以支持。关于胜达建筑公司主张的伤亡人员赔偿款，伤亡人员系山林劳务公司的雇员，其在施工活动中受伤，应当由山林劳务公司承担赔偿责任，胜达建筑劳务公司作为发包人，将工程承包给无脚手架搭设、模板、混凝土、砌筑等作业资质的山林劳务公司，应当与山林劳务公司承担连带赔偿责任。胜达建筑公司在承担全部赔偿责任后，有权向山林劳务公司追偿，山林劳务公司超资质范围进行工程主体浇筑建设工作，是事故发生的主要原因，应承担70％责任，胜达建筑公司违法将工程承包给无相应资质的山林劳务公司，致使工程管理混乱，存在重大安全隐患，应承担30％责任。因此山林劳务公司应向胜达建筑公司支付赔偿款1061480.24元的70％即743036.2元。关于山林劳务公司辩称胜达建筑公司主张超过诉讼时效的问题，其并未提交证据证明胜达建筑公司怠于主张权利，因此对该辩称意见，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，《最高人民关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条、第二百三十三条规定，判决如下：一、胜达建筑公司于本判决生效后十日内向山林劳务公司支付工程款2066362.2元；二、驳回山林劳务公司的其它诉讼请求；三、山林劳务公司于本判决生效后十日内向胜达建筑公司支付修复费用、赔偿款共计2716086.2元；四、驳回胜达建筑公司的其它诉讼请求。本案受理费32400元，由山林劳务公司负担13271元，胜达建筑公司负担19129元。反诉受理费8799元，由胜达建筑公司负担4000元，山林劳务公司负担4799元。二审审理中，本院组织双方当事人对提交的证据进行了质证。本院经审理查明：事故坍塌工程面积为1218㎡。2009年胜达建筑公司收取山林劳务公司保证金30万元。其余事实与一审查明事实相同。本院认为，建设施工合同的发包方或转包方向实际施工人索赔工程质量修复费用的前提是被修复工程为实际施工人施工，否则就失去了索赔的条件。结合本案，胜达建筑公司如向山林劳务公司索赔坍塌部分的修复费用，就应当将坍塌部分1218㎡纳入山林劳务公司施工面积并计算工程价款。至于山林劳务公司上诉主张的游泳池面积，因其未提供证据证明为超《劳务承包施工协议》范围的新增面积，对其该主张不予采纳。对于山林劳务公司上诉主张的30万元保证金返还问题，其在二审中提供了胜达公司出具的收据原件，且根据双方《劳务承包施工协议》第二条第2.2.1项规定，其性质应为履约保证金，协议既已履行，就应予以返还。至于山林劳务公司上诉主张胜达建筑公司索赔的死者死亡赔偿金中所包含的保险金应予扣除问题，因该保险金为胜达建筑公司出资给工人购买保险而产生的利益，而非山林劳务公司施工事故直接产生的利益，该保险金不具有民事赔偿损益相抵的性质，不应当从山林劳务公司应付的赔偿额中扣除。由于胜达建筑公司处理坍塌事故的紧急性，导致其提供的修复费用单据的不规范在所难免，对山林劳务公司的鉴定申请不予批准。综上，山林劳务公司关于1218㎡应计入工程量、30万元保证金应予返还的上诉请求成立，应予支持，其余不成立，予以驳回。一审判决对山林劳务公司的施工面积、保证金认定有误，应予纠正，其余认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初2048号民事判决第三项、第四项；二、撤销河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初2048号民事判决第二项；三、变更河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初2048号民事判决第一项为：河南胜达建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向河南山林劳务有限公司支付工程款2322142.2元及保证金300000元，共计2622142.2元；四、驳回河南山林劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费32400元，由河南山林劳务有限公司负担8100元，河南胜达建筑工程有限公司负担24300元。反诉费用按原判决执行；二审案件受理费35301元，由河南山林劳务有限公司负担8825元，由河南胜达建筑工程有限公司负担26476元。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇二〇年九月三十日书记员  周 青