山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1236号   上诉人（原审原告）：林州二建集团建设有限公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。   法定代表人：郭×，董事长。   委托诉讼代理人：李×1，北京市京师律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李×2，北京市京师律师事务所实习律师。   被上诉人（原审被告）：孝义市振兴街道中辛安村村民委员会，住所地山西省孝义市振兴街道中辛安村。   法定代表人：马×，村委主任。   委托诉讼代理人：吴×，男，住山西省孝义市振兴街道中辛安村，住山西省孝义市，系该村民委员会推荐。   委托诉讼代理人：张×，男，住山西省孝义市振兴街道中辛安村，系该村民委员会推荐。   上诉人林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建集团）与被上诉人孝义市振兴街道中辛安村村民委员会（以下简称中辛安村委）建设工程合同纠纷一案，山西省孝义市人民法院于2018年11月30日作出（2018）晋1181民初1383号民事判决书，林州二建集团不服，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日作出（2019）晋11民终1129号民事裁定书，撤销原判，发回重审。山西省孝义市人民法院于2019年11月25日作出（2019）晋1181民初1763号民事判决书，林州二建集团不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、公开询问审理了本案。本案现已审理终结。   林州二建集团上诉请求：1.撤销山西省孝义市人民法院（2019）晋1181民初1763号民事判决，改判被上诉人给付上诉人工程款本金、逾期付款违约金2205494.50元(其中，违约金暂计算至2018年2月10日，以后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，直至付清为止)。主要事实和理由：1.案涉工程已经合法程序签订建设施工合同，并已施工完毕，验收合格后交由被上诉人使用，此期间村民并未提出异议或反对施工，而结算是否经过村民会议决议仅属于被上诉人一方内审程序，并不能否定被上诉人对外签订建设施工合同的效力、施工事实和第三方审核报告的效力，一审认定事实和适用法律均有错误。1.上诉人与被上诉人就创卫工程通过招投标签订合同，对于老年活动中心工程、附属及零星工程因未达到法律规定的价额，故未通过招投标程序不违反法律规定。被上诉人作为基层群众性自治组织在合同上盖章，且法定代表人加盖个人名章，该行为明确了其对外订立合同的意思表示，且未违反强制性规定，合同有效，被上诉人应当根据合同约定向上诉人付款。2.被上诉人已经提交了原村委会多次开会讨论工程事项的会议记录，说明该工程的招标、外包、验收、审核均经过了民主议定程序。退一步讲，即使合同因未经民主议定程序而无效，也属于被上诉人一方内审程序问题，不应由上诉人承担不利后果。再退一步讲，即使认定合同无效，对于上诉人已完工的工程，被上诉人应参照工程审核价款及时向上诉人进行结算，并不能因被上诉人未经过内部村民决议而由上诉人承担为被上诉人无偿垫资修建工程的后果，否则会侵害施工单位的合法权利。2.本案的监理单位及询价单位均系被上诉人一方选择并委托，上诉人只是同意而已，上诉人依据询价单位出具的审核报告向被上诉人主张工程款，理由正当充分。若被上诉人对审核报告中的造价结算有异议，应提供相应证据证明，申请法院重新对工程款进行审核，而一审直接驳回上诉人诉求，侵犯了上诉人的工程款请求权，判决不公。3.本案一审上诉人已提交相应证据对案涉工程招标、工程超标数额、工程竣工验收、工程造价结算等情况进行充分证明，然而一审却在无相反证据的情况下对上诉人提交的证据不予采纳，并认为上诉人未完成举证责任，故一审违反证据规则，适用法律错误。综上，请求二审支持上诉人的上诉请求。   中辛安村委辩称，本案的建设工程合同无效，根据建设施工合同司法解释二，该三项工程均未取得当地政府部门的规划许可证，且据了解，上诉人系借用其企业资质，未派任何人员承建案涉三项工程，都是由中辛安村的村民承建的，且把整个工程分为9个段分包，上述事实都是合同无效的理由。案涉合同中无任何合同法规定的必要条款，三项工程无任何设计图纸，中标通知书的金额为180余万元，但最后审核金额为500余万元，上诉人未提供变更签证的手续，无合法依据。本案应按照建设工程中标合同的价款作为本案结算的依据。本案的实质不在于合同是否有效，而是未经过村民委员会规定的民主议定程序，且是先完工后招标，招投标虚假、无效。本案发回之后，要求上诉人提供本案详细的材料，但是上诉人在一审中未提交任何证据，故一审判决正确，符合法律规定。综上，请求二审维持原判。   林州二建集团向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余工程款1893128.33元；2.判令被告支付从2015年2月10日起至付清款项之日止，参照中国人民银行同期基准贷款年利率5.5%计算之逾期付款违约金，暂计算至2018年2月10日止的违约金为312366.17445元；3.本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实：原告林州二建集团原公司名称林州市二建集团建设有限公司。2016年3月30日经河南省林州市工商行政管理局核准变更登记。2012年，被告中辛安村委对本村创卫工程街、巷、道硬化及自来水改造工程进行招标，原告于同年10月18日被确定为中标人。中标通知书载明中标价1892102.22元；工期31日；工程质量符合合格标准；项目经理谷玉亮，技术负责人张志敏。当日，原、被告签订了《工程承包合同》1份，合同约定被告将所承建修筑的村创卫工程、巷、道硬化，部分室外自来水改造及涵渠等工程发包给原告。承包方式为包工包料；工期从2012年10月19日至2012年11月29日，不得延期；工程价格依据被告审核价为准，审核价不含税，审核时并扣除税金，原告不承担税金缴纳。合同还对承包内容、结算方式、工程质量及验收要求等进行了约定。2013年9月8日、2013年9月18日原、被告又签订了两份《工程承包合同》，约定将被告村委附属工程及村老年活动中心、幼儿园改造及新建配套设备设施部分工程发包给原告。约定工期分别为2013年9月18日至2013年11月18日、2013年9月29日至2013年11月29日。就工程价格双方作出与前述《工程承包合同》相同的约定。上述3份合同落款处原告加盖其合同专用章及法定代表人个人名章，被告加盖其村委公章及时任法定代表人个人名章。2013年10月8日，山西方超工程造价咨询有限责任公司就2012年度创卫工程出具了结算审核报告书，工程结算审定价为5029606.79元。2014年1月20日山西方超工程造价咨询有限责任公司就2013年度附属及零星工程及2013年老年活动中心、幼儿园改造及新建配套设施设备工程分别出具结算审核报告书，附属及零星工程结算审定价为765191.30元，老年活动中心、幼儿园改造及新建配套设施设备工程结算审定价为712433.79元。2012年10月29日至2015年2月10日被告共支付原告工程款4840260元。按照工程审定价核减被告已支付的工程款，剩余工程款1666971.88元，原告现诉请被告支付工程款1893128.33元。一审法院认为，首先，依据《中华人民共和国村民组织法》规定，从村集体经济所得收益的使用、村集体公益事业的兴办及建设承包方案，需要经村民会议讨论决定方可办理。原告林州二建集团通过招投标、中标方式与被告中辛安村委签订《工程承包合同》，承建被告在建的本村创卫工程街、巷、道硬化及自来水改造工程。在施工过程中，原、被告双方未通过招投标方式又签订两份《工程承包合同》，增加承建了附属工程及村老年活动中心、幼儿园改造及新建配套设备设施部分工程。原告承建的工程系涉及被告村集体公益事业工程，就工程承包、竣工结算等未经过村民会议或村民代表会议等民主议定程序。显然侵害到村集体成员的权益。其次，工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。本案中，原告承建工程招标代理单位即山西方超工程造价咨询有限责任公司，既承担监理单位职责，又承担询价单位职责，不能客观上体现公平公正原则。另，本案原告本应就招投标文件、工程超标数额及原因，工程开工、施工、竣工验收情况予以证明，现原告未能提供证据证明，应承担举证不能的责任。原告不能举证证明其诉讼请求的合法性及合理性，故对原告诉讼请求，原审不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国村民组织法》第二十四条第一款第二项、第三项规定，判决：驳回原告林州二建集团建设有限公司的诉讼请求。案件受理费24444元，由原告林州二建集团建设有限公司负担。   二审审理期间，上诉人林州二建集团提供以下证据：证据1.山西方超工程造价咨询有限责任公司企业信息报告，拟证明该公司既具备招标代理的资质又具有工程造价等资质。证据2.《于2012年至2013年承包振兴街道办中辛安村民委员会建筑工程未缴税的情况说明》，拟证明上诉人与被上诉人于情况说明中约定的案涉工程所缴纳的税金全部由被上诉人承担，且税金是上诉人先行代缴的，上诉人有权要求被上诉人承担该笔费用。   被上诉人中辛安村委质证意见为，对证据1，山西方超工程造价咨询有限责任公司不管有多少资质，但不能在一个工程中既做守门员又当裁判。对证据2，首先对真实性表示怀疑，当时马×不是村委主任，工程由谁做，应由谁支付税金，故即便有税金，也应由上诉人支付。   对双方当事人有争议的上述证据材料，本院认证意见如下：证据1，来源于国家企业信用信息公示系统，被上诉人对其真实性无异议，应予确认。证据2，盖有中辛安村委和林州二建集团的公章，被上诉人中辛安村委对其公章的真实性未提出异议，故对该情况说明的真实性应予确认。   被上诉人中辛安村委申请证人石×、孙×出庭作证，1.石×称其是中辛安村村民，林州二建集团与中辛安村工程无关，系吴海根借用林州二建集团的资质组织本村工队来施工，石×是工程队的领工之一，负责硬化地面工程，工程已做完，但还未结算，工程款已付50000元，还欠20多万元，石×向吴海根索要了七八年了，吴海根让其向林州二建集团索要该笔款，石×因此向纪委举报吴海根，现孝义市纪委监委专案组正调查吴海根。2.孙×称，其与林州二建集团未签订过工程承包合同，会议纪要中系其本人签字，但工程承包合同中并非其本人签字，但孙×在接受法庭询问时，后又称合同中的签字像其本人签字，但从未见过林州二建集团的人，系村委主任让其负责案涉工程一个路段、进行协调。   上诉人林州二建集团质证意见为，石×、孙×的证言与本案无关联性，实际施工人并不是本案的诉讼主体。   对双方当事人有争议的上述证据材料，本院认证如下，证人石×、孙×系新安村村民，且均参与案涉工程的施工，与本案及当事人具有法律上的利害关系，故其证言不能单独作为认定本案事实的依据，还需结合本案其他证据和事实综合予以认定。   庭后，上诉人林州二建集团补充提供以下证据：证据1，《工程承包合同》8份，拟证明2012年10月19日上诉人分别与中辛安村村民吴启斌、穆广润、孙育勤、张艳云、孙振升、孙×、石耐基、庞春贵签订《工程承包合同》，合同第一条约定：“承包方式：包工不包料、乙方自备施工小型机具。”上诉人仅将所承建的村创卫工程、巷、道硬化、部分室外自来水改造及涵渠等工程劳务部分分包给中辛安村村民，工程材料及大型设备仍由上诉人提供。证据2，孝义市聚鸿商品混凝土有限公司送货单（2012年创卫工程），拟证明孝义市聚鸿商品混凝土有限公司于2012年10月24日、10月28日、10月30日共向上诉人承包的2012年创卫工程施工地运送建筑材料混凝土164m。证据3，孝义市聚鸿商品混凝土有限公司送货单（2013年附属工程及老年活动中心工程），拟证明孝义市聚鸿商品混凝土有限公司于2013年10月7日、10月9日、10月10日、10月12日、10月24日、10月25日、10月26日、11月2日、11月5日共向上诉人承包的2013年村附属工程和村老年活动中心工程施工地运送建筑材料混凝土357m。证据4，孝义市聚鸿商品混凝土有限公司收据，拟证明2015年2月16日上诉人向孝义市聚鸿商品混凝土有限公司支付150000元，用于偿还孝义市聚鸿商品混凝土有限公司运送至案涉工程材料欠款（偿还的仅为部分欠款），孝义市聚鸿商品混凝土有限公司向上诉人出具收据。由此证明案涉工程的混凝土材料为上诉人购买并提供给施工人使用。证据5，林州二建集团建设有限公司收料单，拟证明上诉人从供料方孙小伟手中分别于2012年10月31日接收石粉两年（34方）、2013年9月25日接收沙子两车（42方）、2013年9月28日接收石粉两车（34方）、2013年10月6日接收沙子两车（26方）、2013年10月23日接收白灰一车（24.5吨），用于案涉工程施工使用。证据6，孙小伟借款单，拟证明2013年11月7日上诉人以供料人孙小伟借款的形式用来偿还孙小伟材料款10000元，由此证明案涉工程中施工人使用的沙子、白灰、石粉材料均系上诉人购买、提供。证据7，李胜领款单，拟证明2013年2月8日李胜向上诉人出具领款单，载明领到上诉人2012年中辛安村工程用电费5000元，以此证明案涉工程电费亦由上诉人承担。证据8，王拉栓领款单，拟证明2013年2月8日王拉栓向上诉人出具领款单，载明领到上诉人2012年中辛安村道排工程洒水费10000元，以此证明案涉工程洒水费亦由上诉人承担。证据9，庞春富领款单，拟证明2013年2月8日案涉工程供料人庞春富向上诉人出具领款单，载明领到上诉人2012年中辛安村道排工程材料款50000元，由此证明案涉道排工程材料系上诉人购买、提供。证据10，庞春富借款单，拟证明2014年1月30日上诉人以供料人庞春富借款的形式用来偿还庞春富中辛安村2012年度道路工程材料款50000元，由此证明，中辛安村2012年度道路工程材料款均系上诉人购买、提供。   被上诉人中辛安村委质证意见为，1.本案从2018年8月开始，上诉人起诉从未举过这些证据，二审将本案发还重审后，孝义市人民法院重新开庭审理，当庭又要求上诉人提交相应的证据，体现在一审判决书第8页，故被上诉人认为本次庭审二审举证早已超过举证期限。2.工程承包合同都是村委主任与吴启斌、穆广润等8人签字后拿给林州二建集团的，该8人都是村委干部，这与被上诉人举证的村委会议记录是一致的，都是虚假合同，系村委主任操作的，且上诉人没有给这些人支付款项的证据。3.孝义市聚鸿商品混凝土有限公司的施工单位是空白，并不能直接证明是给林州二建集团供的货，林州二建集团应举证提供供货合同。送货单只能证明是用了他们的搅拌车，原材料都是村里自己提供的。4.关于收据，2015年2月16日的收据不是税票，很容易造假，真实性无法核实。5.关于收料单，收料单位是城东热源厂，就在村里，是村里自产自销，与林州二建集团无关。6.关于借款单，孙小伟是本村村民，只有借款单，没有账，不能证明是从林州二建集团拿的钱。7.关于李胜的领款单，李胜是村里的电工，该款属于电费，不能证明是林州二建集团给的钱，不可能李胜个人领钱，光有领条没有出票，都是违规的条子，很有可能造假。8.关于王拉拴的领款单质证意见同证据7。9.庞春富的领款单及借款单，庞春富是新安村一名村委委员的弟弟，不能证明是林州二建集团给的，应当是另有其人，应当与支付凭证相符合。被上诉人对上诉人所提供的上述证据总的质证意见是，这些证据恰与被上诉人提供的村委会议记录内容相一致，系村委主任吴海根将案涉工程转包给没有任何资质的村干部，该工程与林州二建集团没有任何关系，均为无效合同。   对当事人存在争议的上述证据材料，本院认证意见如下：《工程承包合同》8份，被上诉人对其真实性无异议，应予确认，上诉人提供的其他证据材料，无付款凭证等其他证据佐证，不足以证明其拟证明目的。   二审经审理查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人林州二建集团与被上诉人中辛安村委就新安村签订的三份《工程承包合同》，涉及中辛安村集体利益的事项，上述合同的签订未依法经中辛安村民会议讨论决定，违反《中华人民共和国村民组织法》等法律、法规的强制性规定，一审认定该合同无效并无不妥。上诉人林州二建集团主张被上诉人中辛安村委按照山西方超工程造价咨询有限责任公司就案涉三项工程出具的结算审定价向其支付工程款。中辛安村委则称，案涉工程实际由该村委前主任吴海根借用林州二建集团的资质承包后又分包给本村8名村干部，林州二建集团并未实际施工，且山西方超工程造价咨询有限责任公司在案涉工程中“既当裁判员，又当运动员”，故不认可其出具的工程结算审定价。经审查，案涉第一份合同项下工程，即创卫工程街、巷、道硬化及自来水改造工程，招投标合同约定的工程价格为1892102.22元，山西方超工程造价咨询有限责任公司就该工程出具的结算审定价为5029606.79元，前后差额较大。山西方超工程造价咨询有限责任公司既是案涉工程的监理人，又接受中辛安村委的委托为案涉工程出具造价咨询书。《中华人民共和国建筑法》第三十四条规定：“工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。工程监理单位应当根据建设单位的委托，客观、公正地执行监理任务。工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。”山西方超工程造价咨询有限责任公司在案涉工程中既承担监理单位职责，又承担询价单位职责，违反该规定，其出具的工程造价书不能体现公平公正原则，不能作为认定本案工程款的依据。且，本案诉讼过程中，上诉人未能就案涉三项工程尤其是第一项工程审定金额大幅度超标的原因以及案涉三份合同由上诉人实际履行的施工资料、竣工验收资料等提供充分证据证明，应由其承担举证不利的相应后果。一审以上诉人所举证据不足以证明其主张的合法性、合理性为由判决驳回其诉讼请求，并无不妥，应予维持。   综上所述，上诉人林州二建集团的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费24444元，由上诉人林州二建集团建设有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 闫红珍   审判员 王晓瑜   审判员 张晓艳     二〇二〇年九月九日   书记员 张亚楠