甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终958号上诉人（原审被告）：甘肃泉湖建业有限公司。法定代表人：石青军，该公司总经理。委托诉讼代理人：运彦，甘肃长治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭风森，男。委托诉讼代理人：闫生海，甘肃名首律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肃州区铧尖镇漫水滩村村民委员会。法定代表人：周海仁，该村委会主任。上诉人甘肃泉湖建业有限公司（以下简称泉建公司）因与被上诉人郭风森、肃州区铧尖镇漫水滩村村民委员会（以下简称漫水滩村委会）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人泉建公司的委托诉讼代理人运彦、被上诉人郭风森及委托诉讼代理人闫生海、被上诉人漫水滩村委会的法定代表人周海仁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泉建公司上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：1.本案中，郭风森借用上诉人名义与漫水滩村委会签订的建设工程施工合同属无效合同，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第四条的规定，认定郭风森与泉建公司签订的《工程项目承包合同》无效，适用法律错误。2.《建筑工程中间移交记录》中认定了210000元塔机费用是因为郭风森撤场时要将塔机留在工地由下一个施工人继续使用，但后来郭风森又将该塔机私自处理，因此塔机费用不应支持，郭风森的工程款应为908000元，一审判决认定工程总价款有误。3.既然郭风森与上诉人签订的《工程项目承包合同》有效，双方就应该按照合同约定履行。该合同约定“若承包人中途退场，甲方只支付发包人确定的工程总价款的70%”，因此，即使上诉人应当承担付款责任，上诉人也只应支付908000元的70%即635600元。4.根据《工程项目承包合同》和《建筑工程中间移交记录》，如判令上诉人支付工程款，还应扣除2.5%的管理费及5.23%的税金，两项合计71005.6元。5.根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此，郭风森应请求发包人漫水滩村委会支付工程款，而不是请求被挂靠单位泉建公司支付工程款，一审判令上诉人直接承担付款义务没有法律依据。郭风森辩称，1.本案所涉《建设工程施工合同》和《工程项目承包合同》均为无效合同。2.即使合同有效，上诉人主张的各项费用也应通过反诉另行主张，无权从工程款中直接扣除。3.管理费条款为无效条款，系违法所得。4.《建筑工程中间移交记录》中确认的工程款1185310元仅计算了人工费、材料费等，并未计算利润、规费等费用，上诉人要求郭风森承担税金无事实依据。5.漫水滩村委会已付的418828元中包含了塔机的费用，即塔机费用已从应付郭风森的工程款中扣除了。6.郭风森与上诉人系工程转包关系，郭风森作为实际施工人，有权直接向转包人或被挂靠单位主张工程款，一审判决上诉人承担直接付款责任并无不当。漫水滩村委会辩称，1.塔吊是郭风森找村委会，村委会又找几个村民给郭风森贷款20万元买的，第二年给郭风森支付工程款时直接从工程款中扣了20万用来偿还贷款，并计算了2万元利息。2.郭风森主张的工程款应由漫水滩村委会付给泉建公司后，由泉建公司向郭风森支付。郭风森向一审法院起诉请求：1.被告泉建公司支付原告工程款550597元；2.被告漫水滩村委会对上述款项在欠付工程款范围内承担连带清偿责任；3.被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年6月2日，被告漫水滩村委会与被告泉建公司签订《建设工程施工合同》一份，合同主要约定：被告漫水滩村委会将酒泉市肃州区铧尖镇漫水滩村1#、2#、3#、4#住宅楼工程承包给被告泉建公司；承包范围包括设计施工图范围内的土建、给排水、采暖、电照管线安装等工程项目；合同价款为12140240元。合同15.1约定：工程质量应当达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据。因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。合同33.1约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人提交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行竣工结算。合同确定监理单位委派的工程师为尤志宏；项目经理为冯正绪、郭风森。同年6月3日，原告郭风森（乙方）与被告泉建公司（甲方）签订《工程项目承包合同》一份，合同主要约定：乙方作为自然人，自愿加入泉建公司，并将其所拥有的全部个人资产承担债权债务民事责任；乙方加入公司前缴纳质量安全保证金叁万元，完全服从并遵守公司的各项管理制度，乙方经法人授权方可以泉建公司的名义对外开展生产经营活动，实行自主经营、独立核算、自负盈亏、财务管理由乙方自行负责；合同期限一年，即从2010年6月1日起至2011年5月28日止。上述合同签订后，原告组织人员对酒泉市肃州区铧尖镇漫水滩村住宅楼工程进行了施工，后因资金短缺停工。2011年12月28日，原告与被告漫水滩村委会及监理单位甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部形成《建筑工程中间移交记录》，对原告所施工的工程量进行了核算，其主要内容为：形象进度为1#楼、3#楼地基处理完毕，1#楼一层主体，临设工程；已完工程造价：施工图设计部分经现场核实造价为908000元，临建部分工程费67310元，塔基、塔基基础及配重、安装费210000元，以上三项造价合计为1185310元。并载明“经叁建方于2011年4月21日在泉建总公司经理办公室商榷核算，扣除郭风森在公司的借款、管理费、税金及外欠材料款，其余分期支付。”该移交记录施工单位由郭风森签名、建设单位由漫水滩村委会时任主任周在仁签名并加盖该村委会印章、监理单位甘肃经纬建设监理咨询有限责任公司酒泉分公司工程部尤志宏签名并加盖该公司工程部印章。因被告未付清工程款，原告郭风森于2015年就欠付的工程款提起诉讼，一审法院于2016年8月9日作出（2015）酒肃巡初字第502号民事判决，判决驳回郭风森的诉讼请求。宣判后，郭风森不服，并提出上诉，经酒泉市中级人民法院审理后于2017年1月16日作出（2016）甘09民终1008号民事判决书，驳回上诉，维持原判。在酒泉市中级人民法院审理期间，经原、被告结算确认，原告施工过程中，被告泉建公司向原告支付的工程款为215885元，被告漫水滩村委会直接向原告支付的工程款为418828元，剩余工程款为550597元。受肃州区铧尖镇人民政府委托，甘肃省土木工程科学研究院有限公司于2018年8月30日作出《铧尖镇漫水滩村集中居住小区1#住宅楼结构安全性鉴定报告》，鉴定结论为铧尖镇漫水滩村集中居住小区1#住宅楼结构安全性评级为Bsu级，安全性基本满足规范要求。庭审中，被告漫水滩村委会认可该住宅楼现已投入使用，部分村民已入住。另查明，2019年12月13日，酒泉市泉湖建筑工程公司将公司名称变更为甘肃泉湖建业有限公司。一审法院认为，本案当事人争议的焦点为：1.郭风森与泉建公司之间是工程转包关系或挂靠关系；2.工程是否竣工并经验收合格的问题；3.泉建公司、漫水滩村委会在本案中是否承担责任及承担何种责任。关于郭风森与泉建公司之间是工程转包关系或挂靠关系的问题。1.原告郭风森（乙方）与被告泉建公司（甲方）签订的《工程项目承包合同》约定，乙方加入公司前交纳质量安全保证金叁万元，乙方经法人授权后方可以泉建公司的名义对外开展生产经营活动，实行自主经营、独立核算、自负盈亏，财务管理由乙方自行负责；二被告签订《建设工程施工合同》后，泉建公司并未实际施工，亦未履行上述合同约定的义务；2.原、被告均认可涉案工程由原告完成，施工过程中所发生的一切费用由原告自行承担。综上，原告郭风森与被告泉建公司存在挂靠关系，郭风森通过借用泉建公司施工资质承揽案涉工程，其应为实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;……”该解释第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”故原告郭风森与被告泉建公司之间签订的《工程项目承包合同》应属无效合同。关于工程是否竣工验收合格的问题。案涉工程已经被告漫水滩村委会所隶属的肃州区铧尖镇政府委托鉴定机构进行了鉴定，认定该居住小区1#住宅楼结构安全性基本满足规范要求，且该工程已实际使用，其以事实行为认可案涉工程符合竣工验收标准，故应视为案涉工程经竣工验收合格。关于泉建公司、漫水滩村委会在本案中是否承担责任及承担何种责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，原告所施工的工程量已经核算，原、被告对工程总价款为1185310元均不持异议，庭审中亦认可已支付634713元，欠付的工程款为550597元，且已付款项均系发包人漫水滩村委会直接或间接支付。原告郭风森系案涉工程的实际施工人，被告泉建公司作为被挂靠单位，系法律上的工程承包主体，亦是该工程的债权享有者和债务承担者，其对外承担责任不影响与实际施工人之间的结算，故其应当承担向实际施工人直接支付工程款的义务。被告漫水滩村委会作为案涉工程发包方，应当在欠付泉建公司工程价款范围内承担付款责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条规定，判决：一、被告甘肃泉湖建业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郭风森工程款550597元；二、被告甘肃省酒泉市肃州区铧尖镇漫水滩村村民委员会在欠付上述工程价款范围内对原告郭风森承担付款责任。案件受理费9306元，由被告甘肃泉湖建业有限公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明：施工过程中，漫水滩村委会共向泉建公司支付工程款350000元，双方未进行结算。二审查明的其他事实与一审判决认定的一致。本院认为，本案中，泉建公司于2020年6月2日与漫水滩村委会签订了《建设工程施工合同》，约定由泉建公司承包漫水滩村1#、2#、3#、4#楼的修建工程。次日，泉建公司与郭风森签订《工程项目承包合同》，约定泉建公司授权郭风森以泉建公司名义开展生产经营活动，自主经营，独立核算，自负盈亏，后郭风森实际负责施工1#楼和3#楼。因《建设工程施工合同》签订在前，《工程项目承包合同》签订在后，且漫水滩村委会在诉讼中认可案涉工程其是与泉建公司协商承包的，故漫水滩村1#楼至4#楼修建工程的承包人应为泉建公司。泉建公司承包后，又将其中的1#楼和3#楼分包给郭风森，将2#楼和4#楼分包给其他人，泉建公司与郭风森之间应为分包关系。泉建公司将建设工程分包给没有建筑施工资质的郭风森，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条的规定，属于违法分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，该合同应为无效，泉建公司主张该合同为有效合同的理由不能成立,一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项错误，应予纠正。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，郭风森作为实际施工人，有权向发包人漫水滩村委会和违法分包人泉建公司主张工程款，一审判决由泉建公司承担付款责任、漫水滩村委会在欠付工程款范围内承担责任符合上述法律规定，泉建公司所提其不应承担付款责任的上诉请求不能成立，不予支持。关于欠付工程款数额。泉建公司对《建筑工程中间移交记录》确认的除210000元塔机费用外的其他各项费用数额未提出异议，本院予以确认。二审中，郭风森认可其于2012年6月将塔机拆除后出售，因《建筑工程中间移交记录》确认的郭风森应得工程款中包含了该塔机的费用，之后郭风森又擅自将塔机拆除出卖，故郭风森无权再主张塔机的费用，塔机费用210000元应从应付工程款中扣除，即泉建公司应向郭风森支付工程款975310元（1185310元-210000元）。郭风森认可泉建公司已向其支付215885元，漫水滩村委会已支付418828元，故剩余工程款应为340597元（975310元-215885元-418828元），一审判决对此认定错误，应予纠正。因双方签订的《工程项目承包合同》无效，合同中“如果承包人自行中途退场，只支付发包人确认完成工程量的70%的工程款”的约定亦属无效，泉建公司主张按照该合同约定只支付郭风森70%工程款的上诉理由不能成立，不予支持。关于管理费。虽然二审中郭风森认可与泉建公司签订《工程项目承包合同》时双方口头约定了2%的管理费，但因该合同属无效合同，且管理费属泉建公司非法分包工程的牟利，故对泉建公司主张的管理费不予支持。关于税金。泉建公司主张由郭风森承担相应工程款的税金，但其未提供证据证明双方有此约定也未提供证据证明税率标准，故对该项上诉请求不予支持。综上所述，上诉人泉建公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初74号民事判决；二、上诉人甘肃泉湖建业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人郭风森工程款340597元；三、被上诉人肃州区铧尖镇漫水滩村村民委员会在欠付工程款范围内对被上诉人郭风森承担付款责任；四、驳回被上诉人郭风森的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9306元，二审案件受理费9306元，合计18612元，由上诉人甘肃泉湖建业有限公司负担11513元，被上诉人郭风森负担7099元。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 张小青审判员 郑 杰二〇二〇年九月二日书记员 高 阳