陕西省安康市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕09民终791号 上诉人（一审原告）:西安银桥路桥工程有限公司，所在地：西安市碑林区。 法定代表人：刘海洋，总经理。 委托诉讼代理人：刘涛，陕西迈盛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王颖，陕西迈盛律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告）：临沂市兰田路桥有限公司，所在地：山东省临沂市。 法定代表人：解文武，总经理。 委托诉讼代理人：严元超，1990年9月25日生，汉族，住陕西省安康市汉滨区，改建工程XL-1标段项目部职工。 委托诉讼代理人：袁飞，陕西金庆律师事务所律师。 上诉人西安银桥路桥工程有限公司（以下简称银桥路桥公司）因与被上诉人临沂市兰田路桥有限公司（以下简称兰田路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服陕西省旬阳县人民法院（2020）陕0928民初374号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银桥路桥公司的委托诉讼代理人刘涛、被上诉人兰田路桥公司的委托诉讼代理人严元超、袁飞均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银桥路桥公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判兰田路桥公司向银桥路桥公司支付工程款6571912.7元（具体以鉴定结果为准）及以所欠款项为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率的标准，从2019年6月6日起计算至2019年8月20日，从2019年8月21日起至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2.一审、二审诉讼费及鉴定费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。银桥路桥公司与兰田路桥公司签订了建设施工合同，银桥路桥公司已经按照合同履行完毕施工义务，兰田路桥公司应当向银桥路桥公司据实结算并支付工程价款。二、一审法院不予准许银桥路桥公司的鉴定申请系适用法律错误，本案应当通过鉴定确定银桥路桥公司的工程价款。原合同价款为固定价款780万元，但在施工过程中因该价款远远低于成本价，导致无法按照原合同约定的价格继续施工，双方口头协商变更工程价款的约定，虽未确定最终的结算价款，但实际履行过程中，兰田路桥公司已经将工程价款提升至970万元。诉讼中，双方对变更后的工程总价款不能达成一致意见，且在一审中双方均同意通过司法鉴定确定工程价款。三、一审法院认定35根抗滑桩中银桥公司只施工13根，否认银桥公司对后期22根抗滑桩的施工，系认定事实错误。四、一审法院认为工程未办理结算、证据不足，诉讼请求不成立，是认定事实错误，适用法律错误。结算并非判决的前置条件，银桥路桥公司指派的人员虽未持委托书，但已将公司印章随身携带，完全有权办理结算。请求二审准许银桥路桥公司的鉴定申请，根据鉴定确定工程造价。 被上诉人兰田路桥公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 银桥路桥公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认双方于2017年12月8日签订的《滑坡治理工程专业分包合同》无效。2.判令兰田路桥公司向银桥路桥公司支付工程款6571912.7元（暂定，具体以鉴定结果为准）及所欠款项为基数按照中国人民银行同期同档贷款利率的标准，从2019年6月6日起计算至款项付清之日止的利息（暂以6124912.7元为基数，计算至2019年10月8日为98469.15元），合计6670381.85元；3.本案诉讼费由银桥路桥公司承担。 一审认定，2017年12月8日银桥路桥公司与兰田路桥公司签订《G316麒麟沟至旬阳公路改建公路XL-1标段项目滑坡治理工程专业分包合同》，约定，工程名称：XX道XX沟XX公路改建工程XL-1标段滑坡治理，范围K17+718-K17+815段滑坡治理工程，承包方式综合单价包干，质量等级合格。工程量详见附件《滑坡治理工程工程量清单》抗滑桩1140米，35根。工程承包总价780万元。合同对质量、工期2017年12月10日至2018年6月10日、安全，付款结算，技术、物资供应，竣工验收与保修，权利义务，违约责任均作了约定。合同约定银桥路桥公司承包抗滑桩共35根及其辅助项目工程，施工中，银桥路桥公司施工至第13根（374.4延米）时停工，施工日志、监理日志均记载停工。2018年7月21日工程指挥部以麒旬指函（2018）11号发文要求兰田路桥公司XL-1K17+718-K17+815段滑坡治理工程尽快复工，2018年6月29日兰田路桥公司项目指挥部以G316麒旬公路改建工程XL-1标段项目经理部给银桥路桥公司关于严格按期履行合同催促函载明“合同约定期限6个月，截止通知日完成抗滑桩374.4延米，现处于停工状态，限期完工，承担责任。”2018年8月8日银桥路桥公司法定代表人刘海洋向兰田路桥公司出具抗滑桩施工队代付人工费欠款502214元、材料费186422元、机械费257820元、其他费用59744.36元，合计1006200.36元，同意由兰田路桥公司项目部代付，并从工程款决算款中扣除。兰田路桥公司支付上述委托支付款项和钢筋、水泥材料款合计2462479.36元。停工期间G316项目指挥部通知银桥路桥公司限期复工，兰田路桥公司为防止再次发生类似事件，雇请赵某丙协助管理工程于2019年继续施工14-35根抗滑桩工程，赵某丙继续雇请原施工人员强某乙工队施工桩井，已通过赵某丙支付强某乙388200元；刘某甲管理，月付工资1万元。合计支付人工费（包括通过赵某丙支付114余万元）、挖掘机费用、运费、砂石料材料款、打桩款合计款3829220元；兰田路桥公司支付钢筋、水泥材料款2214988.71元；审理中，一审法院限期要求双方当事人对工程量进行结算，银桥路桥公司派员结算，但未出具委托书，致双方未予结算。一审审理中，银桥路桥公司申请鉴定，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不予准许银桥路桥公司要求对全部工程造价鉴定的申请。 一审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。双方当事人之间对XX道XX沟XX公路改建工程XL-1标段K17+718—K17+815滑坡治理一期工程分包合同约定的工程，完成的工程量及支付费用应予确认并予以结算。审理中，一审法院限期要求当事人对工程结算，对支付费用予以确认，银桥路桥公司虽派员但未出具委托，致不能结算，应承担过错责任。合同履行中，施工至13根抗滑桩工程期间银桥路桥公司停工，其委托兰田路桥公司支付停工前欠付他人的工程款，兰田路桥公司按照委托履行了支付事项。银桥路桥公司未提交其对14-35根抗滑桩工程、路基回填及附属工程施工，机械、人工、主材、辅材、周转材料的支出、垫支相关费用和证据。因双方对涉案争议的全部工程量、支出、主辅材使用数量、费用均未结算，且银桥路桥公司无证据证明其对14-35根以后的抗滑桩工程及其附属工程施工、支出的相关证据。银桥路桥公司主张证据不足，其诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回银桥路桥公司的诉讼请求。案件受理费58492元，减半收取29246元；由银桥路桥工程公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经二审审理查明的事实与一审认定的基本事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1.双方当事人签订和合同效力如何；2.银桥路桥公司是否施工完毕合同约定的全部工程项目，银桥路桥公司要求兰田路桥公司结算合同总价款有无依据。 关于第一个争议焦点，双方当事人签订《G316麒麟沟至旬阳公路改建公路XL-1标段项目滑坡治理工程专业分包合同》仅将该标段中的滑坡治理工程分包给银桥路桥公司，滑坡治理工程属于公路建设工程中的一部分，按照《建筑法》《建筑业企业资质管理规定》的相关规定，公路建设需要专业资质，XX路XX公路施工资质，故双方签订的合同因违反法律法规的强制性规定，应属无效合同。一审法院未对合同效力作出评价，本院予以纠正。 关于第二个争议焦点，银桥路桥公司认为双方签订的合同未解除，其施工完毕了合同约定的所有施工内容；兰田路桥公司认为银桥路桥公司仅施工了13根抗滑桩，后面22根抗滑桩是兰田路桥公司另行聘请赵某丙组织人员施工的。对此，双方当事人均向一审法院提供了证据。经查，双方签订的抗滑桩施工合同确未解除，双方认可13根抗滑桩为银桥路桥公司施工，双方争议的是后面22根抗滑桩实际系由谁施工的问题。银桥路桥公司主要提供了为施工与第三人签订的《设备租赁合同》、《钢筋劳务分包协议》、《抗滑桩钻孔协议》、《混凝土劳务分包协议》、《施工日记》、施工现场视频、照片。兰田路桥公司主要提供了《监理日志》以及在银桥路桥公司2018年6月17日停工后，采购钢筋、水泥、支付赵某丙劳务费的支付凭证。上述证据中银桥路桥公司与第三人签订的协议，不能区分是为前期13根抗滑桩施工还是全部35根抗滑桩施工所签定的协议，也没有其他证据相互印证；《施工日记》系其工作人员自行填写，没有监理方的签字，无法证实其真实性；施工现场视频、照片的真实性属实，但无法证实施工主体是银桥路桥公司。兰田路桥公司在银桥路桥公司停工后支付材料款及劳务费的支付凭证与兰田路桥公司主张由其另行雇请赵某丙施工能够相互印证。按照举证分配原则，银桥路桥公司应为其主张的全部工程系其施工提供证据证明，但经上述分析，其提供的证据不足以证实全部工程系其施工，故其要求兰田路桥公司按照合同约定结算全部工程款无事实依据，对其上诉请求不予支持。银桥路桥公司在二审中提交鉴定申请，请求对于合同内的全部工程进行鉴定，以确定工程总价款，亦无事实依据，故不予准许。银桥路桥公司另称在合同履行中，与兰田路桥公司达成口头协议增加了合同价款，兰田路桥公司不认可，银桥路桥公司亦没有提供相应证据证明，本院不予采信。 经一、二审查明，前期13根抗滑桩系银桥路桥公司施工，兰田路桥公司无异议，双方对此未予结算，二审中，经多次调解未果，故银桥路公司仍有权以其实际施工量向兰田路桥公司主张权利。 综上所述，银桥路桥公司的上诉理由不成立，本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费58492元，由上诉人西安银桥路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 丹 审判员 王 佩 审判员 张代亮 二〇二〇年九月二十四日 书记员 杨荣荣 1