四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12750号 上诉人（原审原告）：胥洪亮，男，1965年3月21日出生，汉族，住四川省盐亭县。 委托诉讼代理人：吴宗莲，四川晰理律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胥东坡（系胥洪亮之子），男，1984年11月15日出生，汉族，住四川省成都市新都区。 被上诉人（原审被告）：肖海林，男，1976年8月12日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 被上诉人（原审被告）：郭作芝，女，1975年3月24日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 被上诉人（原审被告）：向永红，男，1977年8月26日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 上诉人胥洪亮因与被上诉人肖海林、郭作芝、向永红提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省成都市新都区人民法院作出的（2020）川0114民初1237号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法由审判员滕洁适用普通程序独任进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胥洪亮上诉请求：撤销四川省成都市新都区人民法院作出的（2020）川0114民初1237号民事判决，依法改判肖海林、郭作芝、向永红连带向胥洪亮赔偿各项损失233661.85元。事实和理由：肖海林未将案涉家装工程承包给向永红，胥洪亮是受向永红的雇佣，胥洪亮是基于向永红作为肖海林聘请的管理人员，因管理上存在重大过错，故在本案中主张其承担连带赔偿责任。一审法院认定肖海林将案涉家装承包给了向永红属于认定事实错误。肖海林以计件的方式支付胥洪亮工资，只是工资支付的一种计算方式，不能否认胥洪亮与肖海林之间存在承揽关系。胥洪亮根据肖海林请的设计师作木工，只是一种工作方式，不能认定双方存在承揽关系。如果认定承揽关系，因胥洪亮受伤是肖海林提供的脚手架存在质量问题造成的，胥洪亮并无过错，不应当承担责任。一审法院认定胥洪亮与肖海林之间不是劳务关系，而是承揽关系的事实错误，认定双方承担的责任比例错误。一审法院参照2018年度建筑行业私营单位平均工资计算胥洪亮的误工费错误，应当以胥洪亮提供的微信收入来计算。其受伤前12个月平均工资为9701.7元，误工期为232天，误工费应为76386.9元。护理费应当按120元每天计算，营养费应当按30元每天计算。综上，请求支持胥洪亮的上诉请求。 被上诉人肖海林、郭作芝辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人向永红辩称，请求二审法院依法判决。 胥洪亮向一审法院起诉请求：肖海林、郭作芝、向永红连带赔偿胥洪亮233661.85元（具体包括：医疗费44852.9元、误工费76386.9元、护理费28200元、营养费7050元、残疾赔偿金66432元、住院伙食补助费4230元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费1000元、交通费500元）。 一审法院认定事实：肖海林、郭作芝系夫妻关系，共同共有位于成都市新都区。因该住宅装修吊顶需要木匠，肖海林与朋友覃华先联系，覃华先通过微信向肖海林提供了胥洪亮的电话及报价。肖海林于2019年2月23日将电话照片截图、其与覃华先对话的微信截图又通过微信转发给了向永红，并说：“到时候你跟那个木匠打通，你就跟他说是这个人，这个人说的那个情况，先说介绍的。”随后，住宅装修负责施工的向永红与胥洪亮进行了联系，双方互加微信。胥洪亮从2019年3月起在肖海林、郭作芝的住宅做吊顶工作，胥洪亮是按照设计图纸进行吊顶，无须受人指挥做工，其木工工具由其自行提供，而吊顶所用木板由做建材生意的肖海林根据其要求量提供。 2019年4月29日，胥洪亮前往中国人民解放军医疗门诊治疗。当日下午17时07分，胥洪亮进入成都军区八一骨科医院住院治疗，于2019年9月17日出院，共计住院142天，出院证明书记载：“损伤的外因及时间地点：2019年04月29日09:00左右在保利狮子湖檀香郡17-3房号家装工地，在地下室木作吊顶时，脚手架挂钩断裂，从约2米高处摔下。”出院诊断：1.左跟骨粉碎性骨折；2.左足皮肤软组织擦挫伤；3.左侧足跟部手术切口感染；4.左跟骨内置物排异；5.高尿酸血症。产生医疗费64540.9元。出院医嘱：“……2、继续患肢功能训练，出院后3、6、12月复查X片，出院后3月内患者不能负重，患肢负重时间视X片情况决定。3、出院后休息3个月。4、高尿酸血症内科继续就诊治疗。5、出院后加强营养促进恢复。出院后3个月需要专职人员护理。” 向永红于2019年5月8日向胥洪亮转账20000元，转账说明为“治疗手术费”。2019年5月30日，向永红向胥洪亮转账20000元作为工作报酬。 2019年12月23日，成都蓉城司法鉴定中心针对胥洪亮受伤出具鉴定意见：“被鉴定人胥洪亮因外伤致左足跟骨损伤，其损伤所致伤残等级为十级。”此次鉴定产生鉴定费1000元。 一审法院另查明： 1.向永红系茂县新美佳装饰服务部的经营者，但未取得相应的建筑业企业资质证书。 2.肖海林、郭作芝、向永红确认：肖海林、郭作芝将涉案房屋的装修事宜发包给向永红，但双方未签订书面合同。从肖海林与向永红的微信聊天来看，事发前双方即在沟通涉案房屋装修事宜，且肖海林对向永红有付款记录。2019年4月1日，向永红通过微信向肖海林发送了若干吊顶现场的视频，肖海林问及：“木匠师傅今天来了没”，向永红回复：“就是没来哦，说了他估计不安逸嘛”。 对双方当事人有争议的事实，一审法院认定如下： 1.胥洪亮于2019年4月29日受伤是否是在吊顶过程中受的伤。胥洪亮主张，其受伤是在成都市新都区住宅内，其受伤后是由儿子的朋友谭海强从工地现场接去医院的，为此其出示了谭海强的证言。而肖海林、郭作芝、向永红认为，胥洪亮对其受伤时间、空间、原因需要充分举证，而证人谭海强系胥洪亮儿子的朋友，且不能说清楚日期、具体地址，不能采信该证言。一审法院认为，谭海强的证言详尽地描述了当天受朋友之托去保利狮子湖檀香郡接朋友父亲去医院的过程，有较多的细节，虽然其不记得日期和涉案住宅是哪一栋，但不能据此说明其作出了虚假陈述。而且，事发当日下午6时32分，向永红通过微信向肖海林发送了成都军区八一骨科医院的地址，说明胥洪亮在受伤当日及时通知了向永红和肖海林，结合胥洪亮对其受伤经过的详细陈述，一审法院对于胥洪亮主张其是在涉案房屋从事吊顶工作过程中受伤的事实予以采信。 2.胥洪亮受伤的原因。胥洪亮认为，其在为涉案房屋地下室吊顶，需要使用脚手架，其从施工住宅的三楼将脚手架搬至地下室，在组装脚手架的过程中，搭好第一层脚手架就开始搭第二层脚手架，第一层脚手架的挂钩突然断裂，踩脚的板子倾斜了导致其摔下，为此，其出示了其儿子与肖海林的通话录音，在录音中，肖海林确认：“我提供脚手架，我那个，那个脚手架是放在三楼上，那个是不能用的架子，早就打了招呼的。”而肖海林、郭作芝、向永红表示，事发当天其三人均未在现场，不清楚受伤经过。向永红另认为，工地现场的脚手架均由其提供，其口头告知过胥洪亮三楼脚手架有问题不能使用。一审法院认为，各方当事人的陈述并不存在矛盾，一审法院确认胥洪亮系因使用了存在安全隐患的脚手架导致摔倒受伤。 一审法院认为，对于胥洪亮受伤所引起的民事赔偿责任，分析如下：首先，关于胥洪亮的身份是雇员还是承揽人问题。雇佣关系和承揽关系的区别在于：雇佣关系侧重于雇主与雇员之间存在控制、支配和从属关系；而承揽关系关注的是工作成果，承揽人独立完成工作成果后取得报酬，当事人双方没有身份上的约束。本案中，胥洪亮系自备劳动工具，根据设计图纸独立完成吊顶工作，无须受人指挥，应当认定其为承揽人；其二，关于胥洪亮是与哪一方建立的承揽关系问题。胥洪亮主张，其是与肖海林进行协商，不是与向永红进行协商。而肖海林、郭作芝、向永红认为，胥洪亮是向永红喊来做工的，肖海林只是起介绍作用，向永红与胥洪亮进行了直接协商。双方陈述不一致，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；……”之规定，胥洪亮需要提供证据证明其与肖海林直接建立民事法律关系。从一审查明的事实来看，胥洪亮与向永红通过微信直接联系，其与肖海林互无微信，向永红在事发后给付胥洪亮20000元作为报酬，胥洪亮主张与其建立法律关系的是肖海林、郭作芝的主要依据是事发后胥洪亮儿子与肖海林的电话通话录音，一审法院对此认为，录音证据应考虑语境因素，事发后双方协商的通话录音不足以作为定案证据，因此，胥洪亮所举证据不足，一审法院仅能认定胥洪亮是与向永红建立承揽关系。其三，关于肖海林、郭作芝的过错。根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》，住宅室内装饰装修活动应由有相应资质等级的装饰装修企业负责装修，旨在保证装修施工现场是安全、专业的作业环境。肖海林、郭作芝将住宅装修发包给未取得装饰装修资质的向永红，存在选任过失，且该过失与胥洪亮使用工地上存在安全隐患的脚手架而受伤存在一定因果关系。其四，关于向永红的过错。向永红作为涉案住宅装修的承包人，负责管理工地，应当保证工地现场有安全作业的条件，其未妥善管理存在安全隐患的脚手架，而将其留置在工地现场，未设置警示标志，留下了安全隐患。胥洪亮进行吊顶作业，是有可能使用到工地现场的梯子或脚手架的，向永红无证据证明其针对安全隐患向胥洪亮作出了提示。一审法院认定向永红存在疏忽大意之过错，该过错与胥洪亮受伤具有因果关系。其五，关于胥洪亮的过错。脚手架作为爬高工具，具有一定的危险性，使用人在使用前应当仔细检查。胥洪亮将在三楼的脚手架搬至地下室并进行了组装，在组装过程中，其在未确保脚手架安全稳固的情况下就爬高，又未采取一定的安全防护措施，缺乏安全意识，存在未尽安全注意义务的过错。综上，一审法院认为肖海林、郭作芝、向永红及胥洪亮自身对胥洪亮所受十级伤残均存在过错，考虑到过错与损害后果的因果关系因素，一审法院酌情确定：肖海林、郭作芝因选任过失承担20%的民事赔偿责任；向永红因管理疏忽过错承担40%的民事赔偿责任；胥洪亮自身承担40%的民事赔偿责任。 对于胥洪亮受伤的损失，一审法院核定如下： 1.医疗费64540.9元（根据医疗费票据确定，其中胥洪亮所提交的中国人民解放军西部战区总医院312元门诊票据并未加盖医院公章，一审法院对于这部分医疗费发票不予支持）； 2.误工费28365.65元（44627元/年÷365天×232天），理由：胥洪亮所出示的微信支付交易明细只能反映其微信账户资金流动情况，但不能证明其实际收入状况，根据胥洪亮从事木匠行业的情况，一审法院酌情参照一审法院所在地2018年度建筑行业私营单位平均工资44627元/年作为计算标准，误工天数按照住院142天+医嘱休息3个月计算即90天，共计232天； 3.护理费21400元（院内142天×100元/天+医嘱专人护理3个月即90天×80元/天）； 4.残疾赔偿金66432元（33216元/年×20年×10%），胥洪亮所出示的由四川瑞诚物业服务有限公司新都分公司及成都市新都区大丰街道办事处华美社区居民委员会出具的《证明》能够证明其居住在城镇，且其从事木匠工作，说明其存在务农之外的其他收入来源，应当按照2018年四川城镇居民人均可支配收入作为计算标准； 5.营养费4620元（20元/天×231天）； 6.住院伙食补助费4230元（30元/天×141天）； 7.精神损害抚慰金3000元； 8.鉴定费1000元，根据鉴定费发票确定； 9.交通费500元，根据胥洪亮就医情况酌定。 上述损失共计194088.55元。根据一审法院所确定的民事责任，肖海林、郭作芝应连带负担38817.71元（194088.55元×20%）、向永红应负担77635.42元（194088.55元×40%）。鉴于向永红已垫付20000元医疗费，其还应当给付胥洪亮57635.42元（77635.42元-20000元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、肖海林、郭作芝于判决发生法律效力之日起7日内连带赔偿胥洪亮38817.71元；二、向永红于判决发生法律效力之日起7日内赔偿胥洪亮57635.42元；三、驳回胥洪亮其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。本院查明事实与一审法院查明事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据上诉人胥洪亮的上诉理由以及被上诉人肖海林、郭作芝、向永红的答辩意见，本案争议的焦点为：胥洪亮与肖海林是否存在劳务关系；肖海林、郭作芝、向永红是否应当对胥洪亮的损失承担连带赔偿责任；胥洪亮误工费、护理费、营养费的计算标准。针对焦点问题，本院评判如下： 关于胥洪亮与肖海林是否存在劳务关系；肖海林、郭作芝、向永红是否应当对胥洪亮的损失承担连带赔偿责任的问题。胥洪亮主张与肖海林之间存在劳务关系而非承揽关系。对此，本院认为，承揽合同，是一方为他方完成特定工作交付工作成果，他方给付报酬的合同。在承揽合同中，完成工作并交付成果一方为承揽人，接受工作成果并支付报酬的一方称为定作人。承揽合同与劳务合同的区别主要是：劳务合同是以直接提供劳务为目的，承揽合同则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段。承揽合同履行中所生风险由完成工作成果的承揽人承担，而劳务合同履行中所生风险则是由接受劳务的劳务人承担。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从关系，承揽人在完成工作中具有独立性，劳务合同的提供劳务人在一定程度上要受接受劳务人的支配，在完成工作中须听从接受劳务人的安排、指挥。从本案查明的案件事实来看，肖海林将家装工程承包给向永红，向永红为涉案住宅装修的承包人与胥洪亮联系并向胥洪亮支付报酬，胥洪亮与肖海林之间并无联系，胥洪亮系自备劳动工具，根据设计图纸独立完成吊顶工作，肖海林与胥洪亮之间并不存在支配与服从关系，应当认定双方当事人之间存在承揽关系。故胥洪亮主张与肖海林之间存在劳务关系的上诉理由不能成立。胥洪亮主张肖海林、郭作芝、向永红应当对胥洪亮的损失承担连带赔偿责任既无事实依据，也无法律依据，本院对其上诉理由不予采纳。 关于胥洪亮误工费、护理费、营养费计算标准的问题。胥洪亮主张其误工费应当按照胥洪亮提供的微信收入来计算。其受伤前12个月平均工资为9701.7元，误工期为232天，误工费应为76386.9元，护理费应当按120元每天计算，营养费应当按30元每天计算。对此，本院认为，1.误工费。胥洪亮无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；但胥洪亮不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，一审法院根据胥洪亮从事的木匠行业的情况，参照受诉法院所在地2018年度建筑行业私营单位平均工资44627元/年作为计算标准并未不当。2.护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。一审法院按照每天100元作为胥洪亮的护理费计算标准并无不当。3.营养费。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。一审法院按照20元每天作为胥洪亮营养费的计算标准并无不当。胥洪亮的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 综上所述，胥洪亮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4804元，由上诉人胥洪亮负担。 本判决为终审判决。 审判员  滕洁 二〇二〇年九月三十日 书记员  周涵