文书内容天津市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津03民终2215号上诉人（原审被告）：天津市滨海新区胡家园街宝岛眼镜连锁店，住所地天津市滨海新区胡家园街海兴路574号。经营者：沈兴孟，男，1977年1月7日出生，汉族，住浙江省瑞安市。上诉人（原审被告）：朱焕梯，男，1965年4月10日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审原告）：晶华宝岛（北京）眼镜有限公司，住所地北京市朝阳区关东店南街8号楼1层南头底商。法定代表人：陈文錧，该公司董事长。委托诉讼代理人：李兴国，内蒙古静叶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波，内蒙古静叶律师事务所律师。上诉人天津市滨海新区胡家园街宝岛眼镜连锁店（以下简称胡家园街眼镜店）、朱焕梯因与被上诉人晶华宝岛（北京）眼镜有限公司（以下简称晶华宝岛公司）侵害商标权纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初6037号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡家园街眼镜店经营者沈兴孟、上诉人朱焕梯、被上诉人晶华宝岛公司委托诉讼代理人李兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人胡家园街眼镜店、朱焕梯向本院提出上诉请求：一、依法撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初6037号民事判决书；二、依法驳回被上诉人原审诉讼请求；三、本案所有一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人所使用标识与被上诉人注册商标对比鲜明，差别巨大，不易混淆，不构成对被上诉人商标的近似。上诉人经案外人江西宝岛眼镜有限公司授权，是第3603787号注册商标的普通许可使用权人，该商标于2005年7月21日注册，系由四个小方框组成的菱形图案。该商标与被上诉人独占许可使用的第3110047号、第772859号、第3110047号注册商标的图形差别巨大，不易混淆，不构成对被上诉人商标的近似。上诉人在店铺门头背景墙上使用“宝岛眼镜连锁店”文字标识属于合理使用自己企业字号的行为，不属于商标标识使用行为，故不构成商标侵权。二、即使上诉人的行为已经构成商标侵权，一审法院判赔数额明显过高。1.上诉人胡家园街眼镜店于2016年7月28日成立，系个体工商户，经营规模很小，经营时间很短，且经营场所偏僻，并非热闹的商业街，人流量很少，长期处于不盈利或者亏损的境地，经营者沈兴孟就是因为店铺不盈利才将其转让。故被上诉人因侵权受到的损失很少，上诉人获取的利益很小。一审法院判赔5万元明显过高，有悖公平公正的原则。2.2011年，国家商标局认定第3110047号注册商标为驰名商标，该商标标识由繁体竖排的“宝岛”二字和图案构成，而一审法院认定上诉人在店铺门头背景墙上使用“宝岛眼镜”四字易造成相关公众的混淆或误认，但其实上诉人使用的标识文字与第3110047号注册商标相差甚远，对该驰名商标的影响很小。3.上诉人胡家园街眼镜店系加盟店，加盟的是江西宝岛眼镜有限公司，上诉人支付了加盟费，店里有关装修设计都是由江西宝岛眼镜有限公司认可的，故上诉人主观上并不认为自己的行为构成侵权，不存在主观过错。4.此次被上诉人对天津很多公司提起类似商标侵权之诉，其为制止侵权所支出的合理费用十分有限。被上诉人并未提供律师费支出证明，对上诉人侵权行为的取证也未进行公证，并未支出公证费。综上，上诉人认为原审判决认定上诉人的行为构成侵权与事实不符，判决理由不能成立。即使上诉人行为已经构成商标侵权，一审法院判赔数额明显过高。上诉人为维护自身合法权益，特向法院提起上诉，请法院支持上诉人上诉请求。被上诉人晶华宝岛公司辩称，认可一审法院的判决，请求驳回上诉，维持原判。晶华宝岛公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决胡家园眼镜店、朱焕梯立即停止侵犯原告第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的行为；2.判决胡家园眼镜店、朱焕梯立即停止不正当竞争行为，变更工商登记名称中不得含有“宝岛”字样；3.判决胡家园眼镜店、朱焕梯赔偿原告经济损失10万元（包括原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4.本案的诉讼费用由胡家园眼镜店、朱焕梯承担。一审法院认定的事实如下：第1394775号商标由宝岛光学股份有限公司于2000年5月7日注册，核定服务项目为第42类：眼镜行（提供眼镜之验光配镜服务），后经续展该商标注册有效期至2020年5月6日。经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日取得该商标的注册专用权。2010年9月1日，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛眼镜公司签订《商标使用许可合同》及《授权书》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2010年8月25日至2020年5月6日，并在国家商标局进行了商标许可备案。第772859号商标由宝岛光学股份有限公司于1994年11月28日注册，核定服务项目为第42类：眼镜行（包括验光，配镜，修缮等服务），后经续展该商标注册有效期至2024年11月27日。经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月13日取得该商标的注册专用权。此后，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛眼镜公司签订《商标使用许可合同》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2017年2月20日至2019年12月31日。第3110047号商标由宝岛光学科技有限公司于2003年7月14日注册，核定服务项目为第44类：眼镜行；医疗诊所；保健；护理（医务）；医疗辅助；医药谘询。后经续展该商标注册有效期至2023年7月13日。经多次核准商标转让后，宝岛眼镜商业谘询有限公司于2010年8月20日取得该商标的注册专用权。此后，宝岛眼镜商业谘询有限公司与晶华宝岛眼镜公司签订《商标使用许可合同》，该商标的许可使用区域为中国大陆，许可方式为独占使用许可，许可使用期限为自2017年2月20日至2019年12月31日。2011年，国家商标局认定宝岛眼镜商业谘询有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第44类眼镜行服务上的“宝岛及图”注册商标即第3110047号商标为驰名商标。2019年8月6日，晶华宝岛公司以可信时间戳认证的方式对被告胡家园宝岛眼镜店经营的店铺外观进行了视频取证，经勘验所见，被告在其经营的眼镜行店铺门头处使用了“宝岛眼镜”四字，字体颜色为黄色，在该四字前面有四个小方框组成的菱形图案，在店内收银处的背景墙面上使用了“宝岛眼镜”字样，该四字上面也有四个小方框组成的菱形图案。另，胡家园宝岛眼镜店为个体工商户，于2016年7月28日成立，经营范围为眼镜批发兼零售，工商登记的经营者为沈兴孟。2018年4月9日，沈兴孟与朱焕梯签订《转让合同》，沈兴孟同意将自己位于滨海新区××街××号宝岛眼镜店的店铺转让给朱焕梯使用，朱焕梯向向沈兴孟支付转让费350000元，并约定沈兴孟应该协助朱焕梯办理该店铺的工商营业执照、卫生许可证等相关证件的过户手续。2019年8月6日晶华宝岛公司对胡家园宝岛眼镜店进行取证时，该店铺所使用的营业执照上登记的经营者仍系沈兴孟，营业执照并未做任何变更。但沈兴孟与朱焕梯均认可取证时，实际由朱焕梯在经营。晶华宝岛公司因本次维权聘请了律师代理诉讼，并因取证所需进行了公证和其他方式的取证。案件审理期间，晶华宝岛公司撤回第二项诉讼请求，即撤回判令胡家园眼镜店、朱焕梯立即停止不正当竞争行为，变更工商登记名称中不得含有“宝岛”字样的诉讼请求。一审法院认为，晶华宝岛公司作为第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标在中国大陆地区的独占许可使用权人，对上述商标享有的合法权益受法律保护，其有权对侵害第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的行为提起诉讼。第1394775号商标标识主要由汉字“宝岛”二字构成，胡家园宝岛眼镜店在其店铺门头背景墙面上使用“宝岛眼镜”四字，且指明了其所经营的系眼镜服务，极易使相关公众误认为其服务来源与晶华宝岛公司有关联，进而造成相关公众、特别是一般消费者的混淆或误认，依法应予制止。第772859号商标标识由繁体横排的“宝岛”二字和图案构成，第3110047号商标标识由繁体竖排的“宝岛”二字和图案构成，但这两个商标的显著部分均是繁体“宝岛”二字，就文化习惯而言，“宝岛”文字更能满足普通消费者对涉案商标的呼叫功能，而图形标识虽然具有一定识别功能但呼叫功能不足，且结合原告相关商标的使用情况，其最主要的标识即为“宝岛”二字，胡家园眼镜店在经营的眼镜店门头使用“宝岛眼镜”四字也易使相关公众误认为其商品来源与晶华宝岛公司有关联，进而造成相关公众的混淆或误认，依法也应予制止。《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权行为。本案胡家园眼镜店、朱焕梯的上述行为侵害了宝岛眼镜公司享有权利的第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。”故本案中胡家园宝岛眼镜店和朱焕梯为共同被告。且根据案件所查明事实，胡家园宝岛眼镜店的外观及内饰在转让前即存在，侵权事实延续至晶华宝岛公司对侵权行为取证之时，即胡家园宝岛眼镜店与朱焕梯构成共同侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条的规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任，就此二被告应承担连带责任。关于赔偿数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。本案中，虽然晶华宝岛公司所提交证据不足以证明其因侵权所受到的损失以及被告获取的利益，但综合考虑注册商标的声誉和知名度，胡家园眼镜店的经营规模，被诉侵权行为的性质、情节及晶华宝岛公司的维权成本等因素，本院酌情确定胡家园眼镜店、朱焕梯应赔偿晶华宝岛公司经济损失及为制止侵权所支出的合理开支共计50000元。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一款及第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条之规定，判决“一、天津市滨海新区胡家园宝岛眼镜店、被告朱焕梯于本判决生效之日起立即停止侵害第1394775号、第772859号、第3110047号注册商标专用权的行为；二、天津市滨海新区胡家园宝岛眼镜店、被告朱焕梯于本判决生效之日起十日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计50000元；三、驳回晶华宝岛（北京）眼镜有限公司的其他诉讼请求。案件受理费1150元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担288元，天津市滨海新区胡家园宝岛眼镜店、朱焕梯负担862元。”本院经审理查明，一审法院查明事实无误，本院予以确认。二审中，胡家园眼镜店提交房屋所有权证及租房合同，证明该眼镜店房屋面积小、地处偏僻、盈利少。并提交天津市第二中级人民法院（2008）二中民三终字第2号民事判决书，证明一审法院判赔数额高，有悖公平公正原则。本院认为，本案主要争议焦点为：一、胡家园眼镜店、朱焕梯是否实施了侵害晶华宝岛公司注册商标专用权的行为；二、一审法院判赔数额是否适当。一、胡家园眼镜店、朱焕梯是否实施了侵害晶华宝岛公司注册商标专用权的行为根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。”根据一审法院查明，胡家园眼镜店将涉案商标中的“宝岛”文字商标用于店面招牌及店内装饰中，且注册使用的企业名称包括该商标，胡家园眼镜店的经营范围也与涉案商标核定使用的服务类别相同。据此可以认定胡家园眼镜店将晶华宝岛公司享有的注册商标用于店面招牌及店内装饰，系用于标识其提供的服务来源，属于上述法律规定的商标使用行为。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；”胡家园眼镜店在其经营的眼镜店店面招牌及店内装饰上使用“宝岛眼镜”标识，与晶华宝岛眼镜公司第1394775号“宝岛”文字商标构成相同，与第772859号、第3110047号“宝岛及图”商标构成近似。胡家园眼镜店未经晶华宝岛眼镜公司许可，在其经营的眼镜店店面招牌及店内装饰上使用“宝岛眼镜”标识，容易使相关公众产生误认、造成混淆，侵害了晶华宝岛眼镜公司的注册商标专用权。二、一审法院判赔数额是否适当根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵权商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。”晶华宝岛公司未举证证明其因涉案侵权行为所受到的经济损失，亦无法证明胡家园眼镜店的侵权获利，也未提供任何证据证明合理开支，应根据涉案商标的知名度、胡家园眼镜店的侵权情节、主观过错程度、经营规模予以酌定。本案中，虽然胡家园眼镜店不能依据与案外人签订的协议约定合法使用涉案商标，其关于不侵权的抗辩缺乏事实依据，但是胡家园眼镜店意图使用被诉侵权标识造成相关公众混淆的主观故意尚不明显，且实际经营时间较短，考虑胡家园眼镜店侵权情节及经营规模，一审法院酌情确定晶华宝岛公司的经济损失及合理开支数额过高，应予纠正。综上所述，胡家园眼镜店与朱焕梯的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销天津市滨海新区人民法院（2019）津0116民初6037号民事判决第二项内容；二、上诉人天津市滨海新区胡家园宝岛眼镜店、上诉人朱焕梯于本判决生效之日起十日内赔偿晶华宝岛（北京）眼镜有限公司经济损失以及为制止侵权所支出的合理开支共计30000元；三、驳回上诉人天津市滨海新区胡家园宝岛眼镜店、上诉人朱焕梯的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担400元，天津市滨海新区胡家园宝岛眼镜店、朱焕梯负担750元；二审案件受理费1050元，由晶华宝岛（北京）眼镜有限公司负担735元，天津市滨海新区胡家园宝岛眼镜店、朱焕梯负担315元。本判决为终审判决。审判长 裴 然审判员 刘雪峰审判员 于明辉二〇二〇年九月十日法官助理韩琳书记员张梦凝