贵州省荔波县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔2722民初1058号 原告：荔波县建设工程有限责任公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州荔波县玉屏镇市场路，统一社会信用代码91522722741144327B。 法定代表人：玉匡危，系公司董事长。 委托诉讼代理人：杨长声，荔波县中心法律服务所法律工作者。 被告:贵州明德实业有限责任公司，住所地荔波县玉屏街道办事处北街苗圃开发区，社会统一信用代码91522722730983037F。 法定代表人:赵军华，系该公司董事长。 第三人：姚志伟，男，1974年8月5日出生，水族，住贵州省荔波县。 原告荔波县建设工程有限责任公司（以下简称荔波县建设公司）与被告贵州明德实业有限责任公司（以下简称明德公司）、第三人姚志伟建设工程合同纠纷一案，本院于2020年6月2日立案后，适用简易程序于2020年9月16日公开开庭进行了审理。原告荔波县建设公司及其特别授权委托诉讼代理人杨长声、被告明德公司法定代表人到庭参加诉讼，第三人姚志伟经本院合法传唤没有到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告荔波县建设公司向本院提出以下诉讼请求：一、请依法判令被告立即支付工程保证金150万元给原告，并承担该款从2014年9月17日起至付清该款止的利息给原告，利率按月利率1%计算（到现在为止利息约为81万元）。二、请依法判决被告立即支付工程垫资款71万元给原告，并承担该款从2018年2月1日起至付清该款止的利息给原告，利率按月利率1%计算(到现在为止利息约为13个月×71万×1%=9.23万元）。三、请依法将原告为被告承建的荔波县明德旅游综合服务中心大楼拍卖，并优先偿还原告的上述一、二项款项，并判决要求被告立即赎回原告方施工人员覃志明为工程垫资抵押的自己的私人房屋一憧。事实和理由：2014年9月15日原告与被告签订了《建设工程施工承包协议书》，协议约定由原告为被告建设荔波县明德旅游综合服务中心大楼，该工程造价为900万元，由原告先垫资200万元，其余资金由被告按工程进度支付工程款，合同还约定，在施工过程中如施工资金不够，由原告方的施工人员覃志明用自己的房产作抵押向银行贷款300万元作工程垫资款用。协议签订后，原告组织人员进场施工，由于被告资金不到位，就连原告方覃志明用自己的房屋向银行贷款得来的300万元资金也无法支付应付的工程款，致使工程停建，工程停建了三年，根本无法按合同继续施工，在这种情况下，原、被告双方于2018年12月28日对工程进行了清算，并签订了《贵州明德实业有限责任公司旅游综合服务楼工程项目终止施工建设协议书》，协议明确原告终止该工程的施工，原告在施工期所领取的工程款不再作清算还款;被告退还支付原告项目施工保证金（实为垫资款）150万元并按每月月利率1%承担利息支付给原告，被告同时还要支付原告的工程垫资款71万元给原告。在此期间，被告一直书面保证会赎回原告方施工人员覃志明抵押担保的私人房屋，否则承担违约和赔偿责任;以上协议签订后，原告撤回了全部施工人员。让原告没有想到的是，终止协议签订一年多以来，被告对于协议中的退款一事，不知道作出了多少承诺，找了多少借口，但却一分也没有支付给原告，原告方施工人员覃志明的私人房屋也没有帮覃志明赎回，被告的行为严重侵害了原告的合法权益。为此，原告为保护自己的合法权益，特依法提出诉讼，要求人民法院支持原告的前述诉讼请求。在诉讼中，原告撤回“判决要求被告立即赎回原告方施工人员覃志明为工程垫资抵押的自己的私人房屋一憧”的诉讼请求。 原告对自己的诉讼主张，提交了《建设工程施工承包协议书》复印件、《贵州明德实业有限责任公司旅游综合服务楼工程项目终止施工建设协议书》复印件、垫资款收条复印件等证据予以证明。 被告明德公司辩称：第一、原告诉称属实，我公司只认可与原告之间存在建设工程合同关系，因为我公司发包工程、终止工程并进行结算，都是和原告协商进行的，如我公司要履行义务，也是向原告荔波县建设公司履行，至于原告的项目股东内部怎么分配与被告无关。第二、第三人姚志伟没有资格参加诉讼，因为他的垫资款50万元我公司已全部退还，并已结清利息给他，利息共30多万元。第三，在开庭前我们已商量过支付利息的问题，原告也同意只要利息30万元，所以我公司只同意支付利息30万元。 被告明德公司没有提交证据。 第三人姚志伟未答辩亦未提供证据。 在审理过程中，为了查清案件事实，保护利害关系人的合法权益，本院依法追加实际出资人姚志伟作为第三人参加诉讼。因其他出资人李德明、姚金标、姚炳青、覃志明均认可《贵州明德实业有限责任公司旅游综合服务楼工程项目终止施工建设协议书》确定的内容，同意荔波县建设公司提起诉讼，且明确表示不参加本案诉讼，故本院不再追加为第三人。 本院经审理后查明以下事实：2014年9月15日，原告荔波县建设公司与被告明德公司签订了《建设工程施工承包协议书》。双方在合同中约定工程承包方式是包工包料，工程总造价为900万元，2014年9月30日前开工；由原告垫资施工，需在签订合同次日将工程垫资款200万元转汇到被告的账户后合同生效，垫资款利息按1%计算，由被告支付；合同还约定，在施工过程中如施工资金不够，原告方同意被告用案外人覃志明的房产作抵押向银行贷款300万元作工程垫资款用，银行正常利息由被告支付；由被告按实际工程进度向原告支付建设工程产生的材料款和工人工资，在工程竣工验收合格后，被告在60日内付清实际产生的工程款及垫资款。如因被告资金不足造成原告停工，停工一个月按工程总额1%追究被告的违约责任，超三个月（含三个月）以上的按工程总额的2%追究被告的违约责任。合同签订后，原告于2019年9月17日支付垫资款200万元给被告，被告出具了收条。在施工过程中，因资金不足，被告用案外人覃志明的房产作抵押向银行贷款250万元。 因被告资金不足，没有及时支付工程款，导致该工程长时间停工。双方经协商后同意终止建设工程施工合同，并于2017年12月28日签订《贵州明德实业有限责任公司旅游综合服务楼工程项目终止施工建设协议书》，对相关费用进行结算。协议主要内容有：1、由被告退还原告缴纳的项目保证金150万元（即垫资款），利息从2014年9月17日计算至2018年1月31日，共计利息60万元，本息合计210万元；2、由被告在2018年1月31日前一次性补给原告停工损失、房屋抵押损失71万元；3、原告在被告处领取的工程款不再作清算还款。付款期限超过后，被告没有依约定付款，原告遂提起诉讼。 另查明，第三人姚志伟和案外人李德明、姚金标、姚炳青、覃志明协商合伙垫资承建被告明德公司的旅游综合服务中心大楼，建设被告明德公司的旅游综合服务中心大楼实际垫资人是第三人姚志伟和案外人李德明、姚金标、姚炳青、覃志明。第三人姚志伟和案外人姚炳青、姚金标以现金的方式出资，第三人姚志伟出资50万元、姚炳青出资50万元，姚金标出资100万元；李德明、覃志明以提供房屋作抵押给被告明德实业公司向荔波县农村商业银行贷款300万元的方式出资。被告明德公司已将第三人姚志伟的垫资款50万元退还，并付清利息。 本院认为：原告荔波县建设公司与被告明德公司签订了《建设工程施工承包协议书》、《贵州明德实业有限责任公司旅游综合服务楼工程项目终止施工建设协议书》没有违反法律规定，双方的权利义务应受法律保护。被告明德公司在签订项目终止施工协议后，没有按照协议约定履行付款义务，属违约行为，应承担相应的民事责任。第一，原告要求被告退还工程保证金150万元，该款实为工程垫资款，其诉讼请求合法，本院予以支持。关于原告要求被告按月利率1%支付从2014年9月17日至还清为止利息的诉讼请求，因双方仅在终止协议中明确到2018年1月31日的利息为60万元，既没有明确上述垫资款的付款期限，也没有确定之后的利息怎么计算，故原告要求支付的利息只能以60万元为限；第二，原告要求被告支付垫资款71万元的诉讼请求，该款实为停工损失等费用，该诉讼请求符合双方约定，本院予以支持。关于原告要求被告按月利率1%支付从2018年2月1日起至付清该款为止利息的诉讼请求，因双方在终止协议中约定被告应在2018年1月31日前一次性付清上述款项，而被告逾期不支付，故原告要求支付利息的诉讼请求合法，本院予以支持，但鉴于双方没有约定利息的计算方法，原告要求按月利率1%计算无依据，本院酌定以年利率6%计算为宜；第三，双方约定以原告垫资的方式承建工程，鉴于该垫资款实际用于支付该项目的工程材料款和工人工资，因此原告垫资款应视为工程价款，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条“人民法院在审理房地产纠纷案件和执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权”及第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员的报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”的规定，原告主张对其垫资款本金150万元应享有优先受偿权诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。利息60万元不属于工程价款，故不享有优先受偿权。原告主张的垫资款71万元实际为被告补偿原告停工及用房产抵押贷款的损失，该款及利息不属于工程价款，不符合相关优先受偿权的规定，本院不予支持。第四，因本案双方当事人诉争的是建设工程施工合同法律关系，而第三人姚志伟和案外人之间的是合伙关系，合伙人之间如有纷争，需另诉解决，在本案中不作处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第十七条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条、第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下： 一、被告贵州明德实业有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告荔波县建设工程有限责任公司垫资款150万元及利息60万元，共计210万元。 二、被告贵州明德实业有限责任公司自本判决生效后十日内支付原告荔波县建设工程有限责任公司停工损失等费用71万元，利息按年利率6%计算，从2018年2月1日起至付清该款为止。 三、原告荔波县建设工程有限责任公司150万元垫资款，在被告贵州明德实业有限责任公司的旅游综合服务大楼折价或拍卖价款中享有优先受偿权。 四、驳回原告荔波县建设工程有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24480元，减半收取12240元，原告荔波县建设工程有限责任公司承担1240元，被告荔波县建设工程有限责任公司承担11000元。（原告已预交，被告自判决生效后10日内支付原告11000元）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按当事人的人数提出副本，预交上诉费，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院，逾期不提出上诉，本判决则发生法律效力。 义务人不履行义务的，权利人可在本判决履行期限届满之日起两年内向本院或者义务人财产所在地的同级人民法院申请强制执行。 审判员  曹本忠 二〇二〇年九月十八日 书记员  龙建顶