广东省湛江市霞山区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0803刑初432号公诉机关湛江市霞山区人民检察院。被告人张某商，男。因涉嫌犯非法经营罪于2020年6月29日主动到湛江市*****派出所投案，同日被刑事拘留，同年7月7日被逮捕，同月27日被公安机关取保候审，同年9月8日被检察机关取保候审，同年9月15日被本院取保候审。辩护人龙锦明，广东海东律师事务所律师。湛江市霞山区人民检察院以霞检一部刑诉（2020)Z340号起诉书指控被告人张某商犯非法经营罪，于2020年9月15日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，公开开庭审理了本案。湛江市霞山区人民检察院检察员袁琳瑛、被告人张某商及其辩护人龙锦明到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2020年1月上旬的一天，一名叫“小陈”的男子到被告人张某商经营的位于湛江市霞山区****家日用品百货店推销卷烟。张某商在其烟草专卖零售许可证被注销的情况下，为牟取非法利益，非法向“小陈”收购了一批“双喜”、“黄鹤楼”、“牡丹”等涉案烟草专卖品1728.8条，支付货款约20万元，并用车牌为粤G*****的小货车将该批卷烟运至湛江市霞山区*******新豪园负二层停车场存放，以便今后销售。2020年1月13日，湛江市烟草局执法人员在上述停车场检查时发现涉案卷烟。经广东省烟草质量监督检查站鉴定，该批卷烟共9个品种均为假冒注册商标且伪劣卷烟。经广东省湛江市烟草专卖局认定，涉案卷烟价值人民币250430元。2020年6月29日，被告人张某商向公安机关投案，并如实供述所犯罪行。公诉机关认为，被告人张某商以营利为目的，违反国家规定，非法经营假冒注册商标且伪劣卷烟1728.8条，价值人民币250430元，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。被告人购买的假冒注册商标且伪劣卷烟尚未销售，属于犯罪未遂。被告人主动投案并如实供述，认罪认罚，具有自首情节。建议判处被告人张某商有期徒刑一年十个月，并处罚金。公诉机关提交了被告人张某商的供述及辩解，证人张丽清的证言，扣押笔录及扣押清单，移交案件通知，广东省湛江市烟草专卖局案件移送函，广东省湛江市烟草专卖局证据先行登记保存通知书，移送财物清单，湛江市烟草专卖局证据复制单，行政处罚决定书，广东省湛江市烟草专卖局出具的证明，个体机读档案登记资料，卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，涉案烟草专卖品核价表，现场勘验检查笔录及照片，无犯罪前科证明，到案经过及人口信息资料等证据证实。被告人对指控的事实、罪名及量刑建议均无异议，同意适用简易程序，且签字具结，在开庭审理过程中亦无异议。其辩护人提出如下辩护意见：第一，对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均无异议。第二，量刑方面，被告人收购的卷烟尚未销售，属于犯罪未遂；被告人主动到公安机关投案，并如实供述所犯罪行，具有自首情节。建议对被告人适用缓刑。经审理查明的事实、证据与公诉机关指控的一致。另查明，公安机关扣押了46条白沙卷烟、1条红塔山卷烟、50条黄鹤楼卷烟、469条利群卷烟、1条牡丹卷烟、144条南京卷烟、209.8条双喜软经典卷烟、228条双喜硬经典卷烟及580条双喜硬经典1906卷烟。本院认为，被告人张某商无视国家法律，未经烟草专卖行政主管部门许可，无零售许可证而非法收购卷烟用于销售，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人犯非法经营罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。本案中，被告人收购卷烟后，由于意志以外的原因而尚未销售，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人主动到案，并如实供述所犯罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚。综上，依法对被告人减轻处罚。对辩护人提出被告人的行为属于犯罪未遂、具有自首情节并建议对被告人适用缓刑的辩护意见及量刑意见予以采纳。公诉机关的量刑建议与被告人的罪责相适应，本院予以采纳。鉴于被告人认罪悔罪，对其宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响，依法对被告人宣告缓刑。根据被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第（一）项、第五条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人张某商犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，缓刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金已缴纳，上缴国库。）二、扣押的违禁品46条白沙卷烟、1条红塔山卷烟、50条黄鹤楼卷烟、469条利群卷烟、1条牡丹卷烟、144条南京卷烟、209.8条双喜软经典卷烟、228条双喜硬经典卷烟及580条双喜硬经典1906卷烟予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省湛江市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判员  陈丽二〇二〇年九月二十九日书记员  梁梅附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。