重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝01民终4731号上诉人（原审被告）：李卫东，男，1971年5月21日出生，汉族，住重庆市铜梁区。委托诉讼代理人：张蔚凌，重庆铜梁区巴川法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨文川，男，1964年12月28日出生，汉族，住重庆市双桥经开区。委托诉讼代理人：罗玉霞，重庆明云律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪芝（系杨文川妻子），女，1970年12月16日出生，汉族，住重庆市双桥经开区。原审被告：雷小丽，女，1972年12月24日出生，汉族，住重庆市铜梁区。上诉人李卫东因与被上诉人杨文川、原审被告雷小丽合伙协议纠纷一案，不服重庆市大足区人民法院（2019）渝0111民初2465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人李卫东及委托诉讼代理人张蔚凌、被上诉人杨文川及委托诉讼代理人罗玉霞、李洪芝到庭参加调查询问。原审被告雷小丽经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。李卫东上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回杨文川的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由杨文川承担。事实与理由：1.一审判决程序有违法行为，认定事实错误。李卫东与杨文川对合伙经营期间的账目各自管理过一段时间，对账时，杨文川拒不对李卫东的账目签字，而以己方账单提起诉讼；2.会计师事务所做审计时，李卫东无法提供自己合伙经营期间的支出的转账记录，2020年4月才通过微信账单下载功能打印出支出转款记录，应该调整审计意见中的相关数据。一审法院未依法要求李卫东说明延迟举证原因便以举证期限届满为由未采纳该证据，程序违法；3.杨文川应投入35万元，但实际出资20万。杨文川辩称，一审程序并不违法，认定事实清楚，适用法律正确,请求二审法院驳回上诉，维持原判。第一，李卫东未在举证期限内举示微信转账记录，应承担相应的法律后果。李卫东未在举证期限内提交微信转账记录并没有任何客观原因导致无法取得或不能提供，该记录也不是新证据或一审中的主要证据，一审判决程序合法，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。第二，李卫东提到的微信转账记录支出，并不是李卫东与杨文川合伙时的支出，而是其他支出。属于双方合伙经营期间的共同支出，双方已在盘点表、应付账款汇总表、庭审笔录中予以认可。杨文川向一审法院起诉请求：1.判令解除杨文川、李卫东于2018年11月28日签订的《渔坠生产设备及项目合作协议》；2.李卫东、雷小丽向杨文川支付337938元；3.诉讼费、保全费、律师费由李卫东、雷小丽承担。一审法院认定以下事实：2016年8月12日李卫东、李兴海、宋**（三人为甲方）与杨文川（乙方）签订《渔网坠生产设备及项目转让合同书》，约定甲方将原生产渔网坠产品的全部设备专卖给乙方，转卖金额折价为35万元，对于甲方未能售完的货物，镀锌网坠、裸网坠共计17.47万元，另外双方还约定了付款期限、付款方式等。2016年8月13日，杨文川（甲方）与李卫东（乙方）签订了《渔网坠生产设备及项目合作协议》，在协议第一段约定：甲方出资人民币叁拾伍万元（35万）收购原合作方渔坠生产设备及项目，其中乙方占设备及项目拾肆万（14万）人民币。在协议第2条约定：乙方负责生产管理，货物进出，日常费用的记录开支，并建立账目。第3条约定：每月账目必须经双方核实签字后封存。第4条约定：该项目各持有50%股权，利益、风险共同承担。第7条约定：甲方将渔坠生产设备及项目收购后，双方享有共同权利和义务，双方都不能自行出卖或转让设备、项目、技术及相关资料。第8条约定：在收购该生产设备及项目前，甲方仍负责该项目的拉丝、切断工序，加工费为每月340元。收购该项目后保持原状不变，仍由甲方继续加工生产，有效时间为3年整，时间到期时重新整合。协议还对其他进行了约定。2017年12月29日，宋侨（宋**之子）、李兴海、李卫东（三人为甲方）与杨文川（乙方）针对《渔网坠生产设备及项目转让合同书》再次签订《关于杨文川兑现渔网坠生产设备及项目转让合同款项有关事宜的调解协议》，协议中约定：对于杨文川未兑现余款424700元，由乙方兑现给甲方360000元，兑现后原签订的合同作废。调解协议中约定：杨文川20**年2月10日前支付李兴海54000元，2018年2月10日前、2018年4月10日前分别支付宋**196000元、80000元，2018年2月10日前、2018年4月10日前支付李卫东60000元、50000元。2018年11月28日，杨文川（甲方）与李卫东（乙方）签订《渔网坠生产设备及项目合作终止协议》，双方就对《渔网坠生产设备及项目合作协议》达成终止合作达成一致意见，终止时间一致同意以2018年11月28日为终止之日，双方合作期间的所有债权、债务、账务、应交税款、生产经营产生的一切费用另行约定清算时间，同意从2018年11月29日起以下设备及零部件（见证据）一致价108288元出售给甲方，并由甲方独自使用，独自经营。经一审法院委托，重庆道尔敦会计师事务所对杨文川、李卫东合伙期间的债权债务进行了合伙清算，并于2020年3月31日作出鉴定意见：（一）杨文川、李卫东、雷小丽合伙期间营业收入2540317元，营业费用2473934.72元，盈利66382.28元。（二）杨文川、李卫东、雷小丽合伙终止日资产总额435382.28元，其中“银行存款”39.55元，“其他应收款-杨文川”70198.73元，“其他应收款-李卫东”365144元；负债总额169000元，其中：“应付账款-宋**（设备款和产品款）”150000元，“应付账款-王机加”5600元，“应付账款-陈钣金”7500元，“应付账款-朱桂成”3900元，“其他应付款-李洪芝”2000元；所有者权益266382.28元，其中杨文川投入200000元，合伙期间盈余66382.28元。在鉴定意见报告书中第九条需要特别说明的事项第3款中载明：根据目前审核结果，李卫东应分配盈余33191.14元，冲减李卫东借款和欠款共计165144元后，李卫东还应交回331952.86元，如果李卫东支付了应付款王机加5600元后，还应交回326352.86元……李卫东交回资金326352.86元，用于支付宋**（设备款和产品款）150000元，陈钣金7500元，朱桂成3900元，李洪芝2000元，余额162952.86元交杨文川。此次鉴定产生鉴定费20000元，由杨文川先行支付。杨文川与李卫东在解除合伙协议后一直对合伙收支情况及债务等不能达成一致意见，故杨文川提起诉讼，诉请如前。一审另查明，李卫东与雷小丽系夫妻关系。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案杨文川与李卫东签订《渔网坠生产设备及项目合作协议》，双方通过书面协议约定建立合伙关系，各持有50%的股权，共负盈亏。后双方于2018年11月28日签订《渔网坠生产设备及项目合作终止协议》，书面约定终止合伙关系时间为2018年11月28日，故杨文川与李卫东之间已经通过协商的方式解除了合伙关系，故杨文川要求解除与李卫东之间签订的《渔网坠生产设备及项目合作协议》，法院予以确认。关于合伙之间的债权债务。杨文川与李卫东在解除合伙协议后一直对合伙收入及债务协商不能达成一致意见，经法院委托审计后，最终确认双方当事人在合伙期间盈利66382.28元。另外，审计意见特别说明事项中认为，扣除李卫东合伙盈利33191.14元后，李卫东还应向杨文川交回资金326352.86元，此款扣除尚未支付债务163400元后，李卫东需向杨文川交回资金162952.86元。对于二人合伙期间的对外债务因为债权人尚未进行追偿，故在本案中不宜一并进行处理，待债权人提起主张后杨文川和李卫东再根据实际负债金额按照各自的责任比例进行分担。一审法院认为，双方已经散伙，而合伙期间的债务尚未实际清偿的情况下，将来债权人有权向双方进行追偿，故该笔资金现目前交由任意一方独自保管均欠妥，由于杨文川和李卫东在合伙期间约定双方各占50%的股权，故杨文川与李卫东在合伙期间的债务分担在二人合伙内部之间是各占50%，所以李卫东交回的尚未实际支付的资金债务163400元，杨文川和李卫东应当各自占50%，即李卫东交回的债务资金为81700元，加上李卫东还需单独向杨文川交回的资金162952.86元，故李卫东总计应向杨文川交回的资金为244652.86元。对于杨文川先行支付的鉴证费20000元，因为系杨文川、李卫东合伙期间的清算所产生费用，故应当双方平均分担，故李卫东还需向杨文川支付鉴定费10000元。综上，李卫东共计需向杨文川支付254652.86元。关于杨文川、李卫东提交的未作为此次审计依据的部分账目，因双方合伙经营期间内控制度不健全，未建立健全的会计机构、无完整的会计报表、账簿，收支单据大部分非税务认可的发票，故法院采信认可的依据主要为双方签字确认的收支等账表单据，对于其余双方互不认可又未经双方签字的单据，法院不予采信，双方各自承担举证不能的法律后果。关于雷小丽的责任。杨文川要求雷小丽承担共同支付责任，本院认为，虽然雷小丽和李卫东系夫妻关系，但是杨文川并没有证据证明雷小丽参与了合伙经营，也没有证据证明合伙期间的收入用于了李卫东和雷小丽的家庭生活需要，故对于其要求雷小丽承担支付责任的诉讼请求，法院不予支持。对于律师费，双方当事人并未对律师费的承担方式做任何约定，所以杨文川要求李卫东承担律师费的诉讼请求无任何法律和事实依据，法院对此不予支持，其委托律师产生的费用应当由其自行承担。一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决:一、于2018年11月28日解除杨文川与李卫东于2016年8月13日签订的《渔网坠生产设备及项目合作协议》；二、李卫东于判决生效后五日内交回杨文川人民币254652.86元；三、驳回杨文川的其他诉讼请求。本案案件受理费6369元，财产保全费2209元，共计8578元，由杨文川负担2114元，由李卫东负担6464元。本院二审期间，李卫东向本院举示新证据：1.微信支付账单，拟证明李卫东在2018年2月至2019年2月通过微信转账向杨文川支付21077元以及代合伙企业向第三方支付各类经营期间费用217580.5元，合计238657.5元，该款没有纳入审计范围。杨文川质证意见为：对微信支付记录明细证明的真实性、关联性、合法性有异议，除了首页和尾页加盖印章外，其余页数都没有盖章，也没有骑缝章。如果微信支付交易明细是真实的，那么转账给杨文川130**元，其中有3000元经双方签字认可，已经纳入鉴定报告，其余的10059元系李卫东偿还杨文川的在2017年1月9日和2017年4月16日的借款。本院认为，李卫东举示的上述微信转账记录已在一审中举示过，不是新证据，且该证据系李卫东在一审司法鉴定意见书出具之后举示，一审法院未予采纳，杨文川对该证据也不认可；从转账记录内容来看，交易对象也并不能反映系案涉合伙关系支出，且根据双方《渔网坠生产设备及项目合作协议》约定，李卫东负责日常费用的记录开支，并建立账目，每月账目必须经双方核实签字后封存。故李卫东主张微信转账系合伙支出没有事实依据，也与双方协议约定不符。因此，李卫东举示的该证据不能达到其证明目的，本院不予采信。杨文川向本院举示新证据：1.杨文川与涂义明的聊天记录，拟证明李卫东与杨文川合伙期间，李卫东于2018年7月至2019年私自与涂义明合作生产渔网坠机器设备；2.合伙协议及退伙协议书，拟证明杨文川、李卫东和李红雷于2018年11月23日签订书面退伙协议；3.网坠项目技术服务合作合同、与朱清燕的通话记录，拟证明杨文川与李卫东合伙期间，李卫东与朱清燕私自销售渔网坠机器设备及合伙生产渔网坠产品，所得款项未纳入合伙收入；4.银行业务凭证，拟证明李卫东于2017年1月9日、2017年4月16日合计向杨文川借款15000元。李卫东质证意见为：第一份证据真实性有异议；第二份证据真实性认可，但与本案无关；第三份证据真实性有异议，但与本案无关；第四份证据真实性认可，但不能达到杨文川的证明目的。本院认为，上述证据与本案争议事实无关，本院不予采信。本案二审查明，一审庭审中，李卫东申请鉴定人员出庭接受询问。李卫东提出其制作的256128元收支账目因纳入鉴定报告，对鉴定结论予以调整。鉴定人员答复没有依据反映李卫东自制的账目系双方当事人认可，所以未纳入审计范围。李卫东在一审庭审中当庭举示微信转账，要求补充证据。李卫东在庭审中称其是技术入伙。李卫东在二审审理中陈述，除了其举示的微信转账未被法院采信、李卫东投资额为14万元有异议之外，对一审判决关于双方清算后的债权债务核算没有异议。本院二审查明的事实与一审法院查明的其他事实一致。本院认为，负有举证责任的当事人对其主张未能举示证据证明的，应当承担相应不利后果。本案中，对于杨文川、李卫东合伙期间的债权债务，双方当事人进行了举证质证，一审法院根据已质证的证据就该债权债务情况委托鉴定机构进行司法鉴定，鉴定机构出具了相应鉴定意见，李卫东申请鉴定人员出庭接受询问，鉴定人员对李卫东自制的账目未纳入鉴定作出了合理说明。一审法院根据鉴定意见书以及其他查明事实作出判决，认定事实清楚，程序合法，本院予以维持。李卫东主张其自制的账目应当纳入鉴定意见，没有事实依据，其应当承担相应不利后果。故李卫东关于一审程序违法、认定事实错误的上诉理由没有事实依据，本院不予支持；李卫东关于其举示的微信转账记录应当纳入鉴定意见的上诉理由，因本院在前述证据认定中已对其进行评析，不再赘述；李卫东关于杨文川应投入35万元实际投入只有20万的上诉理由，该理由与双方协议约定不符，故本院不予支持。综上所述，李卫东的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5119.8元，由上诉人李卫东负担。本判决为终审判决。审 判 长 余彦龙审 判 员 彭海波审 判 员 张 毅二〇二〇年九月十一日法官助理 刘玲玲书 记 员 黄山山