河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2550号上诉人（原审被告）：张学英（曾用名：张瑛），女，汉族，1970年2月11日出生，经常居住地河南省商丘市。委托诉讼代理人：高金丰，河南振商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马贞江，男，汉族，1967年9月29日出生，住河南省柘城县。委托诉讼代理人：张丽丽，河南康益律师事务所律师。上诉人张学英因与被上诉人马贞江合伙纠纷一案，不服河南省商丘市睢阳区人民法院(2019)豫1403民初7460号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张学英及其委托诉讼代理人高金丰，被上诉人马贞江及其委托诉讼代理人张丽丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张学英上诉请求：1.撤销原判，改判驳回马贞江的诉讼请求或者裁定驳回其起诉；2.一、二审诉讼费由马贞江承担。事实和理由：一、本案属重复起诉,一审法院予以立案并再次审理、判决属程序违法。本案系马贞江持相同的一张借条就同一笔款项提起的第三次起诉。其诉请的200,000元欠款这一诉讼请求,马贞江已经在柘城县人民法院起诉两次。第一次起诉,柘城县人民法院审理后以(2018)豫1424民初3711号民事判决结案,对上述所谓借款200,000元已经就实体问题做出了审理并判决。后马贞江先是向柘城县人民法院申请再审,未达目的后又在柘城县人民法院提起第二次诉讼,在柘城县人民法院经过两次开庭审理后撤诉。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外”。结合上述司法解释规定的重复起诉的三个判断标准,马贞江本次之诉虽然以“赔偿损失”之名提出,但从其庭审中提供的证据和和发表的意见,和以前之诉并无不同,始终未就其主张的损失问题提出新的事实和法律依据,与(2018)豫1424民初3711号民事案件在原、被告和诉讼标的、诉讼请求本质上完全相同。因此,马贞江本次之诉完全属于重复起诉,法院应依法驳回其起诉而不是进行审理并再次就实体问题进行判决,一审严重违反法律程序。二、一审认定事实错误。(1)一审认定张学英和马贞江存在合伙关系错误。其一,柘城县人民法院(2018)豫1424民初3711号民事判决已经认定马贞江是与魏青松合伙做生意,并非和张瑛合伙。该判决第二页载明“本院经审理查明,被告张瑛的丈夫魏青松与原告马贞江因合伙做生意发生经济纠纷”;“本院认为。原告马贞江诉请的借条200,000元,是基于原告与被告张瑛的丈夫之间的合伙关系发生”。(2018)豫1424民初3711号民事判决为生效判决,马贞江是与魏青松合伙而非与张瑛合伙为生效判决认定的事实。同时,协议当事人具有相对性,不能因张瑛当时系魏青松之妻就认定其为合伙人。其二,现有证据不能证实张学英和马贞江之间存在合伙关系。马贞江和张瑛之间不存在书面合伙协议,也没有两个以上无利害关系人证实存在合伙协议。其诉称的和张学英之间的合伙关系明显证据不足,不能认定。马贞江申请出庭的证人靳某、杨某和马贞江均存在利害关系。靳某不但和马贞江同村，且是生意伙伴;杨某长期跟随马贞江在工地务工,与马贞江存在人身及财务支配和依附关系。两位证人所述均非基于所见所知,而是基于表面现象的个人主观推测,他们不存在感知全面真实情况的事实基础,所证内容不足采信。另外,马贞江在（××）××中所××柘城县××村“刘德云”的自书证言中称:“我叫刘德云，在商丘引黄工程河道治理中任马贞江、魏青松的技术员。”。这份马贞江自己提供的证据,其所述内容足以说明马贞江诉称的和张学英合伙，全属捏造。其三,案外人魏青松承认马贞江是和其合伙。柘城县人民法院(2019)豫1424民初827号案2019年7月10日庭审笔录显示,张学英前夫魏青松作为第三人参加庭审,其承认和马贞江合伙干工程的事实,张瑛不是合伙人,和张瑛已经于2014年12月3日离婚,对张瑛给马贞江打条之事不知情、不认可。其四,马贞江在柘城县人民法院3711号民事案的庭审中自认是和魏青松合伙(见柘城县人民法院3711号民事案庭审笔录和其提供的证据)。马贞江在三次诉讼中对与谁合伙存在不同的表述。足以说明马贞江并未如实陈述有关事实,其和张瑛之间并无合伙关系。马贞江是在根据自己的诉讼需要和非法目的而编造并不存在的事实。因此,马贞江和张瑛之间不具有合伙关系,一审认定二者存在合伙关系完全错误。(2)一审认定借条所载200,000元为退伙补偿错误。其一,案涉借条是张学英在马贞江等的胁迫及心理强制之下所写,不属于张学英的真实意思表示。在柘城县人民法院对案件的审理中,张学英曾提供录音资料。从有关录音内容中可以看出,马贞江言行粗鲁、野蛮。其同伴靳某、李永远等亦通过各种手段向张学英散布、渲染马贞江以前在向他人索要工程款时的各种违法、恐怖行为,对马贞江予以配合。马贞江且多次带人到张学英单位寻找张学英,且扬言要让张学英上不成班,并要揭发给魏青松介绍工程的领导等。上述行为使张学英产生极大的心理压力和恐惧,无奈之下才出具了上述借条。上述借条不具有任何给付经济补偿的真实意思。其二，据柘城县人民法院(2018)豫1424民初3711号民事案件证据(河南基安建设集团有限公司证明),案涉工程马贞江从参与到退出,时间极短,且处于工程开始初期,并非马贞江及其证人所称的工程已进行80%。且在马贞江退出后,因其施工存在质量问题导致返工,又发生意外事故,案涉工程严重亏损,并未盈利。因此，不存在为其提供补偿的合理基础。其三,张学英无权为马贞江出具借条。张学英被迫出具借条时,其和魏青松已经离婚,不具有代魏青松出具借条的法律基础。马贞江一再纠缠张学英为其出具借条,完全是因为张学英具有公职身份且当时从事融资担保业务,更便于其对张学英进行要挟和心理强制。其四,案涉借条的原始性、完整性已经被破坏。该借条书写时是完整纸张,上部内容被撕掉,现在的借条是马贞江撕去上部分内容和作废字样变造后的借条,已不具证据三性,更不能作为认定该款为退伙补偿款之事实的证据。因此,一审法院认定该借条所载200,000元为退伙补偿错误。三、案涉工程合伙事宜未经清算,且案涉工程并未盈利,马贞江所持借条不具有给付条件。柘城县人民法院(2018)豫1424民初3711号民事判决中曾认定“被告张学英在向原告出具借条时,并没有欠款的事实,原告亦认可该借条实质上是对原告应得到的合伙盈利做出的承诺,至于合伙是否盈利,原告应当与合伙人清算后另行主张”。该判决马贞江未上诉,为生效判决(马贞江相关陈述见该案庭审笔录第五页)。因此,假定案涉借条真实、合法、有效,其是否可以履行,也首先取决于合伙是否进行清算,清算后是否盈利，且合伙清算明显应该在合伙人之间进行。而张学英并非合伙人,本案案涉工程的合伙事宜的清算不可能在马贞江及张学英之间进行。因此,马贞江所称的张学英打条时即已清算完全不是事实。柘城县人民法院(2018)豫1424民初3711号民事判决已经认定没有清算,不然也不会让“原告应当与合伙人清算后另行主张”。至本案庭审结束,马贞江并未提供第一次诉讼之后其和其合伙人进行过任何形式的清算的证据。此外,另经了解,案涉工程马贞江从参与到退出,时间极短,且处于工程开始初期。如其所述，在其退出时,其投资款已经全部收回,并无任何损失。且案涉工程因其施工存在质量问题导致返工,又发生意外事故,案涉工程严重亏损,并未盈利。在此情况下给其200,000元所谓补偿明显有失公平,无事实基础。因此,马贞江所持借条即便排除其他违法因素,也不具有给付条件,一审判决张学英给付其200,000元补偿错误。马贞江辩称，一、本案不是重复起诉。二、马贞江的退伙，过错责任在张学英，因此张学英才自愿出具200,000元借条作为马贞江退伙的补偿款。三、张学英所谓的工程亏损以及出具借条存在威胁、恐吓等均未提供证据证明，与事实相悖。一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。马贞江向一审法院起诉请求：1.判令张学英支付马贞江经济损失费200,000元；2.诉讼费由张学英承担。一审法院认定事实：2014年5-7月份，马贞江与张学英合伙承包了由商丘市水利局作为发包方，河南基安建设集团有限公司为总承包方，并签订有梁园区孙付集乡部分河道治理工程合同，该工程总造价约7,000,000元，马贞江、张学英共同承包其中二分之一，施工过程中马贞江投资约250,000元，该工程在没有签订施工合同前，先期进行施工（2014年5月至2014年7月中旬），因种种原因，经马贞江与张学英协商，马贞江退出合伙，当时张学英将马贞江先期垫付投资款250,000元，通过自己的银行卡转给了马贞江，同时张学英给马贞江出具借其200,000元的借条，当时靳某作为担保人在借条上签字确认，后张学英没有偿还该笔款项。2016年1月3日张学英再次给马贞江重新出具借其200,000元的借条，在场人员有靳某、杨某等，对重新出具的借条靳某未进行担保。重新出具的借条约定2018年1月3日还清，张学英没有按约定履行。一审法院还认定，马贞江于2018年3月份以民间借贷法律关系，在柘城县人民法院进行起诉，柘城县人民法院以马贞江、张学英之间不存在借贷关系驳回了马贞江的诉讼请求，该判决已生效。2019年1月份马贞江以合伙纠纷为由向法院提起诉讼，同年7月撤回诉讼。另认定，张学英与魏青松于2014年12月3日离婚。一审法院认为，马贞江起诉张学英是合伙纠纷，本案中马贞江再次起诉时与原（2018）豫1424民初3711号案件认定的民间借贷法律关系，不属于同一法律关系，故马贞江起诉不属于重复起诉，不违反“一事不再理”规定，张学英的辩解理由不成立。张学英所辩解马贞江、张学英之间不存在合伙关系，从马贞江、张学英所提供的证据及庭审情况来看，张学英参与了该工程施工，马贞江在退伙时是与张学英进行了协商，而并未与张学英的前夫魏青松协商，且马贞江、张学英达成了口头退伙协议，张学英及时将马贞江先期垫付投资工程款，通过自己的银行卡退还给马贞江，由张学英提供的银行转款凭证予以证实，且马贞江也认可。关于两次借条均由张学英本人所出具，证人证明张学英所出具的借条（借款200,000元）实为马贞江退伙时的退伙补偿款，且张学英作为一名完全行为能力人，对出具借条的后果和责任应当明知，张学英辩称其不是本案工程的合伙人理由不成立，张学英辩称没有承诺承担因马贞江退伙而愿意赔偿马贞江200,000元损失，理由不成立。从本案整体看，本案立案时定的是合伙纠纷，从马贞江、张学英双方提供的证据、证人证言、辩解理由来看，张学英与马贞江属于合伙法律关系，张学英两次给马贞江所出具的借条，不存在真实双方借贷关系，但其基础法律关系是因马贞江的退伙，张学英向马贞江出具的退伙补偿款，从基础法律关系看，该借条明为借贷实为退伙补偿，该纠纷是合伙纠纷而不是民间借贷纠纷。关于张学英应将其前夫列为第三人的辩解，该院认为，张学英在第二次向马贞江出具200,000元借条时，已与前夫魏青松离婚一年有余，且魏青松并未承诺补偿给马贞江退伙补偿，故张学英的辩解理由不成立。关于张学英辩称马贞江对其进行了威逼、恐吓行为，张学英没有证据予以证实，其辩解理由不成立。综上，马贞江退伙时，马贞江、张学英合伙施工的工程已经完成大部分，马贞江退伙时要求张学英给一定补偿合情合理，于法有据，马贞江的诉请，予以支持。该院依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：张学英支付马贞江退伙补偿款200,000元。于判决书生效后十日内一次性履行完毕。案件受理费4,300元，保全费1,770元，合计6,070元，由张学英负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张学英提交第一组证据：证据1，河南基安建设集团有限公司2020年7月16日证明一份。证据2，河南基安建设集团有限公司2020年7月26日证明书。证据3，魏青松工商银行借记卡账户历史明细一份。证据4，张学英与马贞江2018年8月23日电话录音，包括光盘一张和书面整理材料一份。证明1.魏青松承包的基安公司孙付集河道治理工程，与张学英无关;2.基安公司将孙付集河道治理存款汇入了魏青松的工商银行账户;3.马贞江的电话录音认可其与卫青松之间的合伙关系。第二组证据：魏青松、徐心江出庭证人证言。证明目的同上。第三组证据：110报警记录单一份。证明,张学英曾因被迫书写借条报警，可以证实书写借条系被迫,违背真实意思。马贞江质证称，张学英提交的证据不是一审结束之后新发现的证据，不应作为新证据提交，也不应采纳。对第一组证据的证据1、证据2、证据3的真实性和关联性均有异议，通话录音是节选的。故第一组证据不能达到张学英的证明目的。关于第二组证据中魏青松的出庭证言。马贞江与张学英合伙期间，张学英系会计。马贞江受张学英指示将250,000元投资现金交付给魏青松，且在马贞江与张学英合伙期间，魏青松与张学英系夫妻关系，因此，魏青松的证人证人证言，不应采信。关于徐心江的出庭证言，徐心江陈述是在2014年收麦种上玉米之后到了工地，而马贞江是在2014年收麦后退出了合伙，徐心江是在马贞江退出合伙之后才到工地，其对马贞江与张学英是否是合伙，应该不清楚。对第三组证据，即110报警记录单质证意见为，报警呼入时间一个是2016年12月19日，一个是2017年9月4日，我方认为报警记录单与本案没有关联，不能达到张学英的证明目的。本院经审查认为，张学英提交的第一组证据、第二组证据，均不是新证据，且上述证据不足以排除张学英合伙人身份的事实认定，故达不到张学英的证明目的。第三组证据单一，与本案关联性不足，不予采信。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于本案是否构成重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百四十七条规定“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的,裁定不予受理;已经受理的,裁定驳回起诉,但法律、司法解释另有规定的除外”。本案马贞江起诉张学英的合伙纠纷，与河南省柘城县人民法院（2018）豫1424民初3711号民间借贷纠纷，诉讼标的不同，故本案起诉未同时符合上述三个条件，不构成重复起诉。关于原审判决张学英支付马贞江退伙补偿款200,000元是否适当的问题。张学英认可案涉借条系因河南省商丘市梁园区孙付集乡部分河道治理工程向马贞江出具，张学英虽然否认其与马贞江之间合伙施工，因其不能否定出具借条行为与工程施工关联关系，加之张学英曾经自己的银行卡退还马贞江工程投资款、借条出具于张学英离婚之后等事实存在，原审认定张学英与马贞江之间构成合伙施工关系更接近客观事实，亦不必然与柘城县人民法院(2018)豫1424民初3711号民事判决认定有关事实矛盾。张学英主张其受马贞江威胁，产生极大的心理压力和恐惧,无奈之下才出具借条，但张学英没有请求撤销借条，本案不宜认定借条的出具为无效法律行为。张学英否认本案200,000元为退伙补偿，且马贞江起诉状中自认为经济损失费，原审认定为退伙补偿，依据不足，二审予以纠正。原审在没有查明合伙利润情况下，即认为马贞江退伙时获得一定补偿合情合理，于法无据。借条中“2018年1月3号还”的表述，可以认定为张学英自愿给付的意思表示。双方当事人均未提交有效证据证明该200,000元对应何种费用或者损失，因不影响权利义务区分，故本案对款项性质不作进一步认定。双方以借条形式解决工程施工退伙问题，显然不够坦诚与正视利益纠葛，现张学英以应先行清算作为免除给付责任的理由，与“2018年1月3号还”的意思表示矛盾，系反悔。张学英主张马贞江施工质量存在问题、工程亏损严重等，亦是张学英对自己承诺给付马贞江200,000元的反悔事由。无论基于欺诈、重大误解或者显失公平等出具借条，张学英亦应当依法撤销或者变更其已然做出的民事法律行为后，方能免除相应的给付责任。而自2016年1月3日出具借条后，张学英没有证据证明已经依法撤销或者变更了借条，张学英应承担不利法律后果。张学英逾期未给付，构成违约，应承担继续履行责任。因原审判决对款项定性瑕疵不影响张学英的责任承担，故本院二审不再予以变更。综上所述，张学英的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决适用法律正确，依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张学英负担。本判决为终审判决。审判长 郭 玮审判员 王晓辉审判员 李念武二〇二〇年九月十四日书记员 段 培