北京市平谷区人民法院民 事 裁 定 书（2020）京0117民初2794号原告（执行案外人）：山西新浪潮演出有限公司，住所太原市迎泽区迎泽大街**。统一社会信用代码：9114000075408559XY。法定代表人：刘秋娥，董事长。委托诉讼代理人：梁瑞，女，1986年5月13日出生，山西新浪潮演出有限公司职工，住，住该公司/div>委托诉讼代理人：刘小婷，北京厚坤律师事务所律师。被告（申请执行人）：李钢，男，1982年4月21日出生，汉族，北京市西城区人，住，住西城区/div>委托诉讼代理人：黄显勇，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑佳慧，北京天驰君泰律师事务所实习律师。第三人（被执行人）：山西美隆房地产开发集团有限公司，住，住所山西省阳泉市城区泉中路**一社会信用代码：91140300792222030Y。法定代表人：石玉成，经理。委托诉讼代理人：王静萍，男，1962年10月30日出生，山西美隆房地产开发集团有限公司职员，住该，住该公司div>原告山西新浪潮演出有限公司（以下简称山西新浪潮公司）与被告李钢、第三人山西美隆房地产开发集团有限公司（以下简称山西美隆公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2020年6月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山西新浪潮公司的委托诉讼代理人梁瑞、刘小婷，被告李钢的委托诉讼代理人黄显勇、郑佳慧到庭参加诉讼。第三人山西美隆公司经本院合法传唤，未出庭应诉。本案现已审理终结。山西新浪潮公司向本院提出诉讼请求：1、请求撤销北京市平谷区人民法院（2020）京0117执异×号执行裁定书；2、请求不得执行山西美隆房地产开发集团有限公司B座九层02、04、09、11、13、15、17号房屋；3、本案诉讼费由李钢承担。事实和理由：2019年8月20日北京市平谷区人民法院下达（2019）京0117民初××号民事判决书，判决四：山西美隆房地产开发集团有限公司对张某所欠李钢的8500000元借款本息承担连带清偿责任。贵院下达了（2019）京0117执××号强制执行裁定书，贵院在执行过程中于2019年10月23日轮候查封了山西美隆公司名下位于山西省阳泉市泉中路×号美隆国际商业广场B座九层的房屋。作为案外人的山西新浪潮公司向贵院提出异议，贵院下达了（2020）京0117执异×号执行裁定书，驳回案外人异议申请。山西新浪潮公司认为（2020）京0117执异×号执行裁定书认定事实错误，提起诉讼。具体理由为:一、山西新浪潮公司在查封之前已签订合法有效的书面《借款抵顶合同》。2016年9月13日签订《借款抵顶合同》之后又签订了《借款抵顶合同（补充协议一）》，协议约定：甲方（山西美隆公司）将泉中路×号第B座九层02、04、09、11、13、15、17号房，建筑面积共416.08平方米。按建筑面积计算，该商品房单价为人民币每平方米7000元，总金额2912560元抵顶乙方（山西新浪潮公司）所欠山西新浪潮公司借款。贵院是在2019年10月23日查封，山西新浪潮公司在查封之前已签订合法有效的书面《借款抵顶合同》；二、山西新浪潮公司在贵院查封之前已合法占有该房屋。2016年11月6日山西美隆公司将上述房屋已经移交给山西新浪潮公司，且山西新浪潮公司在贵院查封之前已合法占有该房屋；三、山西新浪潮公司已支付全部价款。山西新浪潮公司已将涉案房屋的全部房款从山西美隆公司的应还债务中予以核减，并出具收款收据，证明山西新浪潮公司已支付全部价款；四、非因买受人自身原因未办理过户登记。2016年11月山西新浪潮公司曾向阳泉市不动产登记中心提出申请，因宗地问题房管部门不予办理过户登记手续。2017年11月28日，阳泉市不动产登记中心通知可以申办，次日山西新浪潮公司再次来到阳泉市不动产登记中心提出申请，房管部门称该房屋被查封，无法办理房屋产权变更登记手续，本案非因山西新浪潮公司自身原因未办理过户登记。综上所述，山西新浪潮公司所有的上述房屋符合《最高人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中第二十八条规定。北京市平谷区人民法院执行裁定书（2020）京0117执异×号中认定事实错误，适用法律错误，请依法支持山西新浪潮公司的诉请。李钢辩称：不同意山西新浪潮公司的诉讼请求，理由如下：一、山西新浪潮公司不能证明其请求符合最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持……。”该规定是关于无过错不动产买受人物权期待权的保护条件，实质上是以牺牲普通金钱执行债权人的正当权利为代价，对无过错不动产买受人予以优先的特别保护。最高法院在相关裁判文书中指出“人民法院在适用该条规定认定案外人享有的民事权益是否足以排除强制执行时，应当对与法定要件相关的事实从严审查、严格把握，即排除特定标的物执行应同时具备该规定的四个要件”。在本案中，山西新浪潮公司提交的证据尚不足以证明其同时符合上述四个要件，至少表现在：（一）山西新浪潮公司在诉状中称“已经签订合法有效的书面《借款抵顶合同》”其实质是以房抵债，并不符合司法解释规定的“在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同”。1.山西新浪潮公司起诉时未将相关《借款抵顶协议》、《借款抵顶协议补充协议》等协议的相对方即山西美隆公司列为本案当事人，其提供证据中的相关合同及协议的真实性、合法性无法得到证明；2.山西新浪潮公司提交的《借款抵顶协议》等文件主要内容相互矛盾，真实性存疑。（二）山西新浪潮公司提交的《证明目录》中证据三的“证明事项是证明交房后进行房屋装修，并缴纳物业费用”，但该组证据均为零星单据，形式上多无相关方盖章，真实性无法判断，内容上没有显示与涉案房屋的关联性，不能直接证明山西新浪潮公司已经实际合法占有使用涉案房屋。（三）山西新浪潮公司未能证明非因其自身原因未办理过户登记。二、山西新浪潮公司不能证明其对涉案房屋享有所有权。根据其证据五中的一份裁定和两份判决（以下简称生效裁判文书），认为已经证明涉案房屋归其所有，此观点缺乏事实和法律依据。1.《中国人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；不经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”涉案房屋属于不动产，尚未登记变更在山西新浪潮公司名下，故山西新浪潮公司不享有所有权；2.山西新浪潮公司提交的生效裁判文书，仅是在个案中排除对相关房产的执行，并未明确将执行标的物（涉案房屋）确权给山西新浪潮公司，亦未判令山西美隆公司向山西新浪潮公司交付涉案房屋。该生效裁判文书没有赋予山西新浪潮公司具有《全国法院民商事审判工作会议纪要》124条和最高法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第一款所规定的可以排除执行的所有权和物权请求权。综上所述，山西新浪潮公司关于执行异议的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请求法院依法判决驳回。山西美隆公司虽未参加本案庭审，但在开庭之前向本院邮寄的答辩意见称，2016年9月13日我公司与山西新浪潮公司签订《借款抵顶协议》，之后在交房过程中发现部分房屋已出售，双方又签订了《借款抵顶协议（补充协议一）》，将《借款抵顶协议》中已售出房屋减掉，并与山西新浪潮公司签订《商品房买卖合同》，约定将美隆国际广场B座九层02、04、09、11、13、15、17号房屋面积共416.08平方米出售予山西新浪潮公司，总金额为1747536元，并于2016年11月6日将房屋交付山西新浪潮公司。综上所述，山西美隆公司与山西新浪潮公司签订《借款抵顶协议》是在2019年10月23日李钢申请查封之前就已经实际交付。请求人民法院查清事实依法判决。本院经审查认为，山西新浪潮公司所要求不得执行的涉案房产，即山西美隆公司名下位于阳泉市泉中路×号美隆国际商业广场B座九层（02、04、09、11、13、15、17号）的房屋在本院2019年10月23日委托阳泉市城区人民法院对其查封前，已于2019年3月28日被山西省阳泉市城区人民法院查封，故本院此次的查封是轮候查封，不是正式查封。现山西新浪潮公司主张不得执行的涉案房产，依照相关法律规定，应当向正式查封涉案房产的法院主张权利。综上，依照《北京市高级人民法院关于印发的通知》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、一百四十四条之规定，裁定如下：驳回原告山西新浪潮演出有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审判长  曹晓波审判员  张立军审判员  陈 军二〇二〇年九月十日书记员  韩 洁