江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1624号上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险有限公司泰州中心支公司，统一社会信用代码9132120005352801XL，住所地泰州市海陵区泰墅园江州南路****。负责人：沈小俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鑫鑫，该公司法务。被上诉人（原审原告）：许虎扣，男，1962年12月29日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：王金章，江苏创业者律师事务所律师。原审被告：吉乃义，男，1967年3月2日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人安盛天平财产保险有限公司泰州中心支公司（以下简称安盛天平泰州公司）因与被上诉人许虎扣、原审被告吉乃义机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院于2020年4月28日作出（2019）苏1204民初7087号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2020年7月30日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人安盛天平泰州公司委托诉讼代理人刘鑫鑫，被上诉人许虎扣的委托诉讼代理人王金章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人安盛天平泰州公司上诉请求：撤销一审判决，改判其不承担许虎扣主张的残疾赔偿金及精神抚慰金或支持其重新鉴定的申请或改判其对许虎扣残疾赔偿金及精神抚慰金部分的损失按次要因素系数计算；被上诉人承担本案鉴定费及二审诉讼费用。事实和理由：一、本案伤残鉴定结论不合理。上诉人一审中提出重新鉴定申请属于因客观原因不能在举证期限内提供的新证据，一审法院不应当当庭驳回。另根据鉴定人员的陈述，鉴定机构认定交通事故为次要因素是基于一审法院提交的调查笔录来判定许虎扣事故前后对精神方面有影响，存在三个疑点。调查笔录的内容均为被调查人的主观陈述，且陈述内容前后矛盾，与事实不符，鉴定结论认定许虎扣八级伤残、交通事故为次要因素全凭调查笔录记载的内容，无其他任何实质依据，不具有科学性，该份鉴定结论不合理，应当重新鉴定。二、本案判决残疾赔偿金未考虑交通事故次要因素不合理。1、根据鉴定结论，许虎扣的伤残不是全部由事故造成，鉴定意见作为认定损失程度及因果关系的证据应当被采纳。一审法院无视该鉴定结论，仍判决上诉人对许虎扣八级伤残的残疾赔偿金及精神抚慰金全部赔偿，有失公允。以许虎扣的本次事故造成的伤情，一个普通人定十级伤残都困难，许虎扣自身颅脑病史很大概率上事故前就已构成八级伤残。现本案鉴定结论交通事故仅为次要因素就判决上诉人全额赔偿，既不符合保险法的补偿原则，也不符合民法的公平原则。2、一审法院适用法律错误。首先，许虎扣的事故责任为次要责任，其对事故发生存在过错；其次，上诉人的实际损失并不是八级伤残的全部损失，应当是八级伤残计算次要因素系数后的损失。最后，许虎扣的脑伤病史不是常见的普遍的个人体质问题，他的这种病史使得其没有本次事故也能构成伤残，本案交通事故的侵权行为并非系其能够构成八级伤残的直接因素，其颅脑外伤病史与本次交通事故无因果关系，该部分损伤不应由上诉人来承担。3、伤残参与度涉及的是侵权行为与损害结果之间的因果关系，一审法院混淆了因果关系与过错，判定伤残参与度系过错范畴，属于认定事实错误。4、最高人民法院发布的第24号指导案例中原告的“个人体质”系人体生长的自然结果，与本案并不相同，该案例仅具有指导意义，并非严格适用于每一起案件。被上诉人许虎扣辩称，上诉人的上诉理由不能成立：1、上诉人要求不承担被上诉人主张的残疾赔偿金和精神抚慰金没有法律依据，被上诉人已经经过一审法院摇号委托常州德安医院司法鉴定所鉴定为八级伤残，应该按照八级伤残计算残疾赔偿金和精神抚慰金。2、上诉人要求重新鉴定申请不能成立。根据民事诉讼证据规则，当事人如果有充足的理由认为鉴定结论错误，应当在一审举证期限内提出重新申请鉴定，而上诉人在一审中已经申请了要求鉴定人出庭参加质询，而一审也通知了鉴定人参加了出庭质询。3、上诉人要求对被上诉人残疾赔偿金和精神抚慰金部分损失按照次要因素系数计算，也是不成立的。根据人身损害赔偿，在司法鉴定中受伤的程度鉴定了参与度的，最高人民法院一律不按照参与度判决，目前全国都是这样执行的。根据最高人民法院发布的同案同判，统一适用法律规定，上诉人这个理由也不能成立。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。许虎扣向一审法院提出诉讼请求：1、要求安盛天平泰州公司、吉乃义赔偿各项损失319799.6元；2.本案诉讼费由安盛天平泰州公司、吉乃义承担。一审法院认定事实：许虎扣因交通事故造成头部外伤、右侧颞顶部急性硬膜下出血、左手皮肤裂伤、多处软组织伤等。许虎扣受伤后在泰州市第四人民医院住院治疗13天，医疗费为13708.57元（吉乃义已给付）。事故发生后，泰州市姜堰区公安局交通警察大队作出了简易程序道路交通事故认定书认定：吉乃义负事故的主要责任，许虎扣负次要责任。苏Ｍ×××**号轿车在安盛天平泰州公司投保交强险和商业险（限额30万元，含不计免赔）。2019年1月29日，经一审法院委托，常州市德安医院司法鉴定所作出[2018]临鉴字第1625号司法鉴定意见书。鉴定意见：1、被鉴定人许虎扣脑外伤致精神障碍，日常生活有关的活动能力重度受限，构成八级残疾；本次交通事故为次要因素，自身颅脑外伤病史为主要因素；2、误工期限为180日，护理期限为60日，为1人护理，营养期限为60日。许虎扣支出法医鉴定费4815元。事故发生后，吉乃义支付护理费1820元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。许虎扣因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。审理中，双方对本案的医疗费13708.57元、住院伙食补助费260元、营养费1200元、车损1000元、鉴定费4815元的数额无异议，一审法院予以确认。安盛天平泰州公司辩称常州市德安医院司法鉴定所作出的司法鉴定书不科学，缺乏事实和理论依据，申请重新鉴定。一审法院认为：1、安盛天平泰州公司首先未在法定举证期限内提出重新鉴定申请；2、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二十七条的规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：(一)鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定结论明显依据不足的;(四)经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中安盛天平泰州公司虽对鉴定意见提出异议，并未提出申请重新鉴定的法定事由；3、鉴定部门已派员到庭接受了质询，解答相关问题。综上所述，安盛天平泰州公司请求重新司法鉴定的申请，不予支持。一审法院确认许虎扣因本起交通事故造成的其他损失为：护理费，鉴定意见60天，为1人护理，则护理费为60天×100元/天=6000元；残疾赔偿金，许虎扣既往存在脑伤病史，系其个人特殊体质，该体质对于损害后果的发生有一定影响，但这并非侵权法律体系中的法定过错，许虎扣不因个人体质而对交通事故造成的损害后果承担相应责任；其次，如果没有交通事故的撞击，一般情形下许虎扣的症状并不会显现、加重，故其对于事故的发生及损害的产生、扩大没有过错，不能仅因其个人体质减轻侵权人的赔偿责任；再次，交强险对于事故受害第三人承担无过错赔偿责任，基于其公益性质，非有法定事由不得减免责任，而受害人体质并非法定减免事由；依据我国《侵权责任法》的相关规定，保险公司要在商业三者险范围内免责的法定事由为受害人对损害的发生存在过错，也就是说受害人存在“过错”是保险公司在商业三者险范围内减轻或免除赔偿责任的前提。而受害人自身的旧疾或缺陷不是法律意义上可苛责之“过错”，因此，也不能将损伤参与度纳入商业三者险赔偿限额内进行考量。综上，许虎扣因本次事故造成的损失不应考虑其损伤参与度，对于安盛天平泰州公司抗辩残疾赔偿金应按照次要因素比例计算，不予采纳。许虎扣鉴定意见为伤残八级,残疾赔偿金为（23836+5636）元/年×1.78×6年=314760.96元。误工费，许虎扣要求赔偿误工费26759.8元，向一审法院提交村委会证明一份。一审法院认为：根据证据规则，许虎扣对其因交通事故引起了误工损失，负有举证责任。其提交的村委会证明，该证据对自然人的工作、学习、收入等状况不具有证明力，其又未提交其他证据佐证误工损失的存在，故对其要求赔偿误工损失的主张，举证不足，不予采信。但许虎扣未达到法定退休年龄，还具有劳动能力，一审法院参照泰州市职工最低工资2020元/月标准计算其误工损失。鉴定意见其误工期限为180日，其误工费为6个月×2020元/月=12120元。精神损害抚慰金，许虎扣因交通事故造成八级伤残，要求赔偿精神损害抚慰金15000元，予以支持。交通费，一审法院结合其居住区域和住院天数、鉴定地点，酌情确定交通费600元。上述损失合计364649.53元（不含鉴定费4815元）。许虎扣除鉴定费外的总损失为364649.53元，安盛天平泰州公司在交强险限额范围内予以赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费计10000元；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、误工费、交通费、车损计111000元。超出交强险的损失243649.53元，应由吉乃义和许虎扣按责分担。吉乃义驾驶机动车负事故的主要责任，许虎扣为非机动车负事故的次要责任，一审法院确定吉乃义承担80%的赔偿责任，即赔偿许虎扣194919.62元。因吉乃义的机动车在安盛天平泰州公司投保了商业三者险且附加不计免赔，其应当承担的部分不超过商业三者险的限额，故吉乃义的赔偿责任，由安盛天平泰州公司承担，其余损失许虎扣自行负担。吉乃义已赔偿给许虎扣的15528.57元，并将实际支付的票据交予安盛天平泰州公司,说明其要求在本案中由安盛天平泰州公司一并予以理赔，符合法律规定，予以采纳。一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、安盛天平财产保险有限公司泰州中心支公司于判决生效之日起十日内在交强险和商业三者险限额范围内赔偿许虎扣300391.05元，同时返还吉乃义15528.57元。二、驳回许虎扣其余诉讼请求。案件受理费1999元，由许虎扣负担92元，吉乃义负担1907元（许虎扣同意其预交案件受理费剩余部分1907元，由吉乃义于判决生效起十日内向其直接支付，一审法院不再退还），鉴定费4815元，由安盛天平财产保险有限公司泰州中心支公司负担（于判决生效起十日内向许虎扣直接支付）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，综合当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、案涉司法鉴定意见能否作为本案定案依据，安盛天平泰州公司要求重新鉴定应否准许；二、许虎扣主张的残疾赔偿金和精神损害抚慰金如何认定，应否考虑本次交通事故的参与度来确定侵权人应承担的责任比例。现阐述如下：关于鉴定问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定:“当事人申请重新鉴定,存在下列情形之一的,人民法院应当准许:(一)鉴定人不具备相应资格的;(二)鉴定程序严重违法的;(三)鉴定意见明显依据不足的;(四)鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”上诉人安盛天平泰州公司虽对案涉鉴定结论有异议并申请重新鉴定，但其所举证据并不足以证明存在上述规定的准许重新鉴定情形，一审法院对其重新鉴定申请未予准许，并无不当。况且上诉人安盛天平泰州公司并没有足以反驳该鉴定结论的相反证据和理由,案涉鉴定机构的鉴定人员在一审中亦到庭接受当事人质询对上诉人提出的问题进行了答复，故案涉伤残鉴定结论应作为认定本案事实的依据。关于计算许虎扣相关损失应否考虑参与度的问题。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任。”《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第(二)项规定,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据前述规定,在计算交通事故损害后果时,是否减轻侵权人的责任,应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中,被上诉人许虎扣既往存在脑伤病史属于其个人体质,虽然对损害后果的发生具有一定的影响,但并非是《中华人民共和国侵权责任法》等法律规定的过错。而且并无证据证明本次交通事故发生前被上诉人许虎扣的既往脑伤病已构成伤残，上诉人安盛天平泰州公司主张以伤残成因参与度代替过错责任,作为其不承担或确定被上诉人许虎扣所主张的残疾赔偿金以及精神损害抚慰金赔偿数额的依据,缺乏法律依据，本院不予支持。综上，上诉人安盛天平泰州公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1999元，由上诉人安盛天平财产保险有限公司泰州中心支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  刘艳生审判员  潘贻杰审判员  顾春旺二〇二〇年九月二十九日书记员  季 萍