河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终612号 上诉人（原审被告）：江莉君，女，1989年8月1日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区，现居住104ＢａｒｔｈＲｏａｄＬｏｎｄｏｎ,ＵｎｉｔｅｄＫｉｎｇｄｏｍ。 委托诉讼代理人：李磊磊，安徽端维律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章燕云，安徽端维律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邢台港牛汽车销售有限公司，住所地河北省邢台市桥**太行路与中华大街交口。 法定代表人：张杰，董事长。 委托诉讼代理人：闫立波，河北周行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：柳宏宇，河北周行律师事务所律师。 上诉人江莉君与被上诉人邢台港牛汽车销售有限公司（以下简称港牛公司）保证合同纠纷一案，不服邢台市中级人民法院（2019）冀05民初111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江莉君委托诉讼代理人李磊磊、章燕云，被上诉人港牛公司的委托诉讼代理人闫立波、柳宏宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 江莉君向本院提出上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回港牛公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由港牛公司承担。事实与理由：一、一审法律关系认定错误，江莉君的担保系对外担保，因未办理相关登记手续或经相关部门批准，当然无效。一审法院回避了一个根本性问题，即江莉君的所谓担保性质是对外担保。一审判决认定港牛公司与弘诚国际贸易有限公司（以下简称弘诚国际公司）签订的《新车订购合约》合法有效。经查，弘诚国际公司系一家2017年3月7日在中国香港成立的法人团体，登记证号码为61678115-000-07-17-6，住址为FLATE2,10/FMIRADORMANSION54-64NATHANROAD,TSIMSHATSUIKL。根据民事诉讼法司法解释第五百二十二条规定，涉案合同因当事人一方是香港法人团体，标的物位于英国，产生、变更或消灭民事关系的法律事实发生在中国境外而应当被认定为涉外民事法律关系。江莉君为涉案涉外民事法律关系提供担保，其性质也应当认定为是对外担保。依照《中华人民共和国外汇管理条例》第十九条第一款的规定，对外担保应当依法向国家外汇管理部门办理登记手续。江莉君的对外提供担保并没有依法办理相关登记手续，故依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条“有下列情形之一的，对外担保合同无效：（一）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的；（二）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的；……”之规定，江莉君的对外担保合同无效。港牛公司作为一个多年专业从事汽车销售的企业，其知道或应当知道之类担保应当办理相关登记手续或经有关主管部门批准，港牛公司明显存在重大过错。二、一审法律程序违法，本案一审程序应当追加弘诚国际公司为必要共同诉讼当事人参加诉讼。一审法院拒不追加的行为违反法定程序。本案基础法律关系是弘诚国际公司与港牛公司之间的汽车买卖合同关系，买卖合同是主合同，江莉君仅是该买卖合同的保证人，保证合同是从合同。本案合同履行过程中，港牛公司也是将定金支付到弘诚国际公司的账户而并非保证人江莉君的账户。江莉君仅仅是旅居英国的中国人，其持有的是普通护照，其并不具有在英国境内从事商业的资格。港牛公司作为专业汽车销售公司，知道或应当知道汽车进出口贸易的合同主体不能是自然人。港牛公司故意选择不起诉买卖合同相对人弘诚国际公司，恶意规避涉外民商事案件管辖规定，导致无法查明该案全部事实，主债务人弘诚国际公司的责任无法明确，继而导致作为保证人江莉君的责任无法明确，本案将陷入事实查明不清、权利责任不明的审判僵局。本案所涉汽车买卖行为可能涉及严重刑事犯罪，严重损害江莉君的合法权益。故为查明本案事实，明确法律责任，江莉君在一审程序中依法向法院申请追加必须共同进行诉讼的当事人弘诚国际公司参加诉讼。弘诚国际公司作为必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。但是，一审法院无视江莉君申请，亦没有依职权通知弘诚国际公司作为必要共同上诉人参加诉讼，程序显然违法。当庭补充上诉意见为：第一，实际上港牛公司对涉案的2017年9月11日和2017年10月12日由江莉君代表签字的新车订购合约并不认可，港牛公司的涉案业务负责人李学辉曾向江莉君提出必须由弘诚国际公司加盖公章之后合同才生效，为此李学辉直接与弘诚国际公司的业务负责人庄安纳具体联系了合同的签订以及印章的加盖，除涉案的两份合同之外港牛公司与弘诚国际公司签订了正式版本的外商信用证合同，由于一审法院未追加弘诚国际公司为共同被告未查明此节事实。三、本案的案由为保证合同纠纷，依据定金法则判决江莉君双倍返还定金，但定金如何支付、是否实际支付到弘诚国际公司未予查明，定金应当查明已实际支付方可适用定金法则，在涉案的两份新车订购合约中均明确载明了卖方弘诚国际公司的定金账户，但至今港牛公司未提供支付定金的凭证，且在江莉君签字的两份收款收据中也明确载明了收款单位为弘诚国际公司。 港牛公司答辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。二、针对江莉君的上诉理由以及补充的事实理由答辩如下：1、江莉君所称的对外担保无效没有法律依据；2、江莉君要求追加弘诚国际公司亦无事实和法律依据，本案不属于必要共同诉讼；3、江莉君已经在订购合同及定金收据中签字确认，又无其他证据推翻之前认定的事实。综上，应当驳回江莉君的上诉请求。 港牛公司向一审法院起诉请求：1、依法判决江莉君履行连带保证责任，向港牛公司支付保证责任项下款项，暂计为287684.025欧元，折合人民币为2285534.505元。2、诉讼费用由江莉君承担。 一审法院认定事实：2017年9月11日，甲方卖方弘诚国际公司（EARNIXINTERNATIONALTRADINGLTD）与乙方买方港牛公司签订了新车定购合约，合约内容如下，品牌：路虎，产地德国，数量贰拾辆。发车地：德国汉堡-天津市东疆保税（海运CIF）。预计发车期：2017年12月10日。付款方式：定金＋信用证。付款及提车流程：乙方（买车方）需要在2017年9月11日当天或者之前先向甲方（卖车方）支付欧元€贰万（€20,000欧元）作为定金；车辆出厂后以及在德国港口准备发车两周之前，乙方需要以不可撤销的信用证方式支付车辆余款；甲方发车时间约为2017年11月25日-12月10日。 2017年9月14日江莉君出具个人担保函一份，内容为担保人江莉君自愿以个人名下房产（地址：安徽省合肥市政务区）为ＥＡＲＮＩＸＩＮＴＥＲＮＡＴＩＯＮＡＬＴＲＡＤＩＮＧＬＴＤ，公司号码：1931504（下称债务人）履行其与贵司合作的所有主合同，包括一份已订立的主合同（20台路虎汽油行政ＨＳＥ，定金2万欧元）和即将订立的主合同（50台路虎汽油行政加长，定金12万5千欧元）的全部义务向你司提供连带责任担保，特立本担保书，向你司担保下列各项。一、担保责任范围：担保人完全履行合作的所有主合同项下全部义务，及因不履行或不完全履行主合同而应向你司支付的货款定金本金、利息、违约金等。二、保证责任期间：双方订立的所有主合同完成交接截止。三、本担保为连带的、不可撤销的、独立的，本担保的效力不受主合同效力的影响，不因主合同无效而无效。担保人对债务人因主合同无效而应承担连带责任。四、本担保书生效后，本合同的任何条款的更改或补充，包括同意债务人延期履行，不论是否征得担保人的书面或口头同意，担保人均继续根据本担保书承担连带保证责任直到履行合同为止。五、本担保书受你司所在地法院管辖。六、本担保书自签发之日起生效。 2017年9月14日江莉君在一份收款收据签名，内容为今收到港牛公司采购20台路虎汽油行政HSE定金金额大写贰万零仟零佰零拾零欧元€20,000。收款单位：EARNIXINTERNATIONALTRADINGLTD。 2017年10月12日,甲方卖方弘诚国际公司（EARNIXINTERNATIONALTRADINGLTD）与乙方买方港牛公司签订了新车定购合约，合约内容如下，品牌：路虎，产地德国，数量伍拾辆，发车地：德国汉堡-天津市东疆保税/广西钦州港（海运CIF）。预计发车期：首20辆2018年1月15日，后30辆2018年2月15日。付款方式：定金＋信用证。付款及提车流程：乙方（买车方）需要在2017年10月25日当天或者之前先向甲方支付（卖车方）欧元€柒万伍仟（€75,000欧元）作为定金；乙方（买车方）需要在2017年11月10日当天或之前向甲方（卖车方）以不可撤销的信用证方式支付车辆余款：欧元€伍佰壹拾壹万贰仟壹佰（€5,112,100欧元），甲方（卖车方）需要在乙方（买车方）开不可撤销信用证之前提供车架号；如甲方未能在指定时间发车，将要支付乙方每天总车价0.025%作为违约金等内容。 11月6日江莉君在收款收据签名，内容为今收到港牛公司采购的50台20**款路虎揽胜加长汽油定金金额大写柒万伍仟零佰零拾零元零角零分欧元€75,000。收款单位：EARNIXINTERNATIONALTRADINGLTD。 2018年2月12日、2月22日、8月2日江莉君共计向港牛公司的工作人员李学辉转账35000元。 江莉君提交一份电子邮件及其翻译件，内容为;我叫chrischurch,是英国大都会警察局的调查员。我的工作小组已经收到您的报警，为了进一步调查需要，我主要的工作是与您核实您的报警材料主要细节，如果有可行的调查，并随后分配工作并进行进一步的调查。为了更进一步处理调查本案，还请您尽量提供更多的案件线索，包括相关的文件、材料等。 一审法院认为，关于港牛公司与弘诚国际公司签订的《新车订购合约》是否有效的问题。江莉君主张弘诚国际公司涉及刑事诈骗，其已经向所在国刑事侦查部门报案，《新车订购合约》为无效合同,其不应当承担保证责任。《新车订购合约》的双方当事人系港牛公司与弘诚国际公司，江莉君代表弘诚国际签订涉案合同，并出具个人担保函。江莉君主张的犯罪嫌疑人是庄安纳，而庄安纳并非合同的一方当事人，也不是弘诚国际公司的法定代表人，也未代表弘诚国际公司签订涉案合同，故庄安纳是否涉嫌犯罪与涉案《新车订购合约》并无直接关联，并不影响本案《新车订购合约》的效力。港牛公司与弘诚国际公司签订两份《新车订购合约》是当事人双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，现有证据不能证明弘诚国际公司涉嫌犯罪，故该合同合法有效。 关于是否追加弘诚国际公司为共同被告的问题。本案《新车订购合约》的双方当事人是港牛公司和弘诚国际公司，江莉君是保证人。江莉君向港牛公司出具个人担保函，虽然在担保函中有排除担保从属性的约定，但由于该担保函属银行和非银行金融机构之外的当事人开立，故担保函中排除担保从属约定无效，不能认定为独立保函。虽然当事人在担保函中有关排除担保从属性的约定无效，但并非保函无效，仍应根据保函的内容确定担保合同的效力和担保责任。由于保函中有“提供连带责任担保”、“本担保为连带的”和“担保人均继续根据本担保书承担连带保证责任直到履行合同为止”等表述，故江莉君仍应承担连带保证责任。江莉君辩称个人担保函中有用房产抵押的表述，本次担保应以物的担保为限，其不应承担连带保证责任。虽然担保函中有用房产抵押的表述，但未办理抵押登记手续，同时担保函中有提供连带责任担保的表述，故不能认定该担保是以抵押物价值为限承担清偿责任，其仍需要承担连带担保责任。《中华人民共和国担保法》第十八条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。港牛公司向弘诚国际公司支付保证金后，弘诚国际公司未按照合同的约定发车，故弘诚国际公司已构成违约，应当承担违约责任。此时依据《中华人民共和国担保法》第十八条规定，港牛公司可以要求弘诚贸易公司承担违约责任，也可以要求保证人江莉君在其保证范围内承担保证责任，故本案港牛公司可以直接起诉江莉君，无需追加弘诚贸易公司为共同被告。 江莉君代表弘诚国际公司在两份新车订购合约上签字，两张收款收据上也是由其签字确认，以上证据证明港牛公司将95000欧元已支付给弘诚国际公司，江莉君辩称未收到定金的理由不能成立。两份新车定购合约中分别写明20000欧元和75000欧元作为定金，收款收据也均注明是定金，港牛公司支付定金后，弘诚国际公司未按照合约规定的时间发车，已构成违约，应当承担违约责任，本案适用定金罚则，故江莉君作为连带责任保证的保证人应双倍返还定金即190000欧元。虽然邢台港牛公司与弘诚国际公司2017年10月12日签订的新车定购合约第八条约定如甲方未能在指定时间发车，将要支付乙方每天总车价0.025%作为违约金，但当事人既主张定金，又主张违约金不妥，只能选择使用，故本院按照双倍返还定金计算。由于江莉君已给付港牛公司人民币35000元，故该款项应予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：江莉君在本判决生效之日起十五日内给付邢台港牛汽车销售有限公司190000欧元。江莉君在履行上述判决义务时应扣除35000元。一审案件受理费25085元，由江莉君负担。 二审中，当事人均未提交新证据。本院对当事人争议的事实认定如下： 关于港牛公司支付定金的情况。江莉君认可个人担保函和定金收款收据签字的真实性，但主张港牛公司并未按照新车订购合约指定的账户支付定金，而是按照ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）的指示变更了指定收款账户。港牛公司未按指定账户支付定金，其损失江莉君不应承担。经查，港牛公司在一审中提交了境外汇款申请书，证明港牛公司通过中国银行向弘诚国际公司账户01×××46汇款20000欧元。港牛公司认可其余75000欧元确实未通过中国银行直接向弘诚国际公司账户汇款，而是通过第三方向弘诚国际公司支付定金。但港牛公司收到了弘诚国际公司收到定金的截图，该截图亦由江莉君向港牛公司提供。正因为如此，为了确保资金安全，才让江莉君在收款收据上签字。另查，2018年6月6日，债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）和债权人江莉君签订了《债务协议声明条款》，该条款约定：3、无论客户如何汇款购车定金，以何种方式，或是定金的直接接受账户不是ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）本人的账户或是其商业账户，但是最后的定金处理人全部是债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）。4、债权人江莉君仅仅是作为债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）的汽车出口生意的独立销售顾问，帮助债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）向客户传达如何购买汽车的商业指示；5.2债权人江莉君只能或是仅仅从债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）处获得一定比例的销售佣金如果该汽车销售业务成功完成，否则债权人江莉君不能从债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）处获得任何形式的经济权益。7ｆ）任何由于债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）未能按约定履行与客户李学辉的购车合同的条款义务所引发的购车押金退还和相关损失赔偿而引起的商业债务纠纷，由债务人ＣＨＯＮＧ／ＯＮＬＡＰＣＨＲＩＳ（庄安纳）全权承担。债务人江莉君没有任何责任和义务承担连带债务责任。......条款其他内容还对双方权利义务做了详细的约定。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，关于江莉君保证效力问题。江莉君主张涉案保证合同属于对外担保，因未办理登记或未经批准而无效。对外担保的法定定义最早来源于中国人民银行于1996年9月25日颁布的《境内机构对外担保管理办法》根据该办法第二条的规定，对外担保是指中国境内机构（境内外资金融机构除外）以保函、备用信用证及《担保法》规定的财产和权利，向中国境外机构或者境内的外资金融机构所提供的担保。该办法于2014年废止，现行有效的有关对外担保的法律规范为《跨境担保外汇管理规定》，该规定于2014年6月1日实施。依照《跨境担保外汇管理规定》的规定，为境外机构对外提供外汇担保，应报经外汇管理机关批准，并办理签约登记或备案等审批手续。但第二十九条同时规定：“外汇局对跨境担保合同的核准、登记或备案情况以及本规定明确的其他管理事项与管理要求，不构成跨境担保合同的生效要件。”据此，自2014年6月1日起跨境担保的登记或备案等手续不再作为效力性规定，而是管理性规定。江莉君主张涉案保证合同属于对外担保，因未办理登记或未经批准而无效。由于江莉君并非境内机构，亦不是为银行贷款提供担保，故涉案担保合同并不适用《跨境担保外汇管理规定》和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六条的规定。即使将本案担保合同理解为广义的对外担保合同，2014年6月1日后亦不能再根据担保法司法解释第六条的规定认定对外担保合同无效。综上，江莉君主张担保合同未经登记无效依据不足，本院不予采信。 关于江莉君主张港牛公司未按约定账户支付定金而免责的问题。首先，江莉君认可收款收据上签字的真实性，其签字前有义务核实卖方是否收到定金。既然江莉君在定金收款收据上签字，应视为其认可收到定金。其次，江莉君抗辩称，港牛公司未按新车订购合同约定的指定账户支付定金，而是按照CHONG/ONLAPCHRIS（庄安纳）的指示变更了付款账户，但江莉君并不否认港牛公司确实支付了定金。从江莉君和CHONG/ONLAPCHRIS（庄安纳）签订的《债务协议声明条款》内容看，买方交付定金后，卖方均由CHONG/ONLAPCHRIS（庄安纳）负责联系。根据《债务协议声明条款》第3条的约定，无论定金如何支付，最后的定金处理人全部是CHONG/ONLAPCHRIS（庄安纳）。该《声明条款》第7条虽然约定了江莉君的免责条款，但该条款效力仅及于合同当事人，仅能约束江莉君和CHONG/ONLAPCHRIS（庄安纳），并不能对抗港牛公司。故江莉君主张港牛公司按CHONG/ONLAPCHRIS（庄安纳）指示变更付款账户，其应免责无事实和法律依据，不予支持。江莉君主张涉案汽车买卖行为可能涉嫌犯罪，严重损害江莉君的合法权益。但无论庄安纳是否涉嫌犯罪，亦不能免除江莉君应承担的民事责任。江莉君本身和CHONG/ONLAPCHRIS（庄安纳）亦有合同约定，江莉君的损失可以通过其他法律途径解决。 关于是否追加弘诚国际公司为共同被告的问题。对于该问题一审判决已经作了详细论述。弘诚国际公司并不是法律规定的必要共同诉讼当事人，江莉君主张为了查明案件事实的需要，本案必须追加弘诚国际公司为当事人。本案二审中已经查明港牛公司支付定金的具体情况，该事实并不影响江莉君承担保证责任。故本案无需追加弘诚国际公司为共同被告。 综上，江莉君的上诉不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25085元，由江莉君负担。 本判决为终审判决。 审判长  马艳辉 审判员  吴 悦 审判员  叶 密 二〇二〇年九月十日 书记员  张 婷