江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏民终1537号上诉人（原审原告、申请执行人）：江苏国华工贸集团有限公司，住所地江苏省徐州市二环西路南首**。法定代表人：孙继忠，该公司董事长。上诉人（原审原告、申请执行人）：徐州联隆物资有限公司，住所地江苏省徐州市二环西路南首**。法定代表人：马士喜，该公司经理。上诉人（原审原告、申请执行人）：徐州国鑫新型建材有限公司，住所地江苏省徐州市二环西路南首**。法定代表人：孙凯，该公司总经理。以上三上诉人共同委托诉讼代理人：周浩，江苏圆点律师事务所律师。被上诉人（原审被告、案外人）：赵红颖，女，汉族，1974年3月27日生，住江苏省徐州市。委托诉讼代理人：赵学彬，男，汉族，1969年12月14日生，住江苏省徐州市。被上诉人（原审被告、被执行人）：江苏龙商实业投资有限公司，住所地江苏省徐州市青年路**603。法定代表人：刘劲松，该公司董事长。委托诉讼代理人：李永，该公司法务负责人。上诉人江苏国华工贸集团有限公司（以下简称国华工贸）、徐州联隆物资有限公司（以下简称联隆公司）、徐州国鑫新型建材有限公司（以下简称国鑫公司）因与被上诉人赵红颖、江苏龙商实业投资有限公司（以下简称龙商公司）执行异议之诉纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）（2019）苏03民初95号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，并于2020年8月12日公开开庭审理。上诉人国华工贸、联隆公司、国鑫公司的委托诉讼代理人周浩，被上诉人赵红颖的委托诉讼代理人赵学彬、被上诉人龙商公司的委托诉讼代理人李永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人国华工贸、联隆公司、国鑫公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人赵红颖对龙商天骄7幢1单元2603室房屋（以下简称涉案房屋）不享有排除执行的实体权利。赵红颖所签订的仅为认购书，认购书应是预约合同，不具备网签备案合同的本约效力，两上诉人至今未形成合法有效的买卖合同关系。被上诉人未能提供银行转账形成的付款凭证，仅有的支付62132元房款的转账凭证却是查封之后支付，故无有效真实证据证明其已付房款的事实。被上诉人在合理期限内迟迟不与龙商公司签订网签合同，对未办理过户登记无正当理由，属其自身原因造成。二、本案应依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定审查。赵红颖不符合该条规定，不能排除执行。三、涉案房屋已被龙商公司办理了抵押登记，上诉人仅为涉案房屋的首查封权利人，并非优先受偿权人，故被上诉人仅针对首查封及执行提出异议，不能对抗抵押权人的执行程序，被上诉人在不能就抵押权人的执行程序获得实体权利保护的情况下，无权先行就上诉人首查封及执行提出异议，否则抵押权人正常执行涉案房产时，上诉人作为首查封权利人却丧失了对涉案房产剩余价款的执行权利，对上诉人明显不公。被上诉人赵红颖辩称，其于2013年6月与龙商公司签订认购协议书，认购涉案房屋并支付人民币140万元整购房款，于2013年装修入住。其缴纳购房款并入住涉案房屋时，多次就涉案房屋签订网签备案合同及办理产权证事项与龙商公司联系，在数十次催促后龙商公司于2014年3月17日向其出具承诺书，承诺于2015年12月份前为其办理权属证书。期间被上诉人又陆续支付了48万元购房款，共计支付1885000元房款。2015年底，龙商公司失信未协助办理网上备案登记和相关过户手续，上诉人多次到龙商公司沟通均被拖延。2017年12月26日，龙商公司再次向上诉人出具书面情况说明。因此，被上诉人将龙商公司诉至徐州市鼓楼区人民法院（以下简称鼓楼法院），在该案审理中方得知涉案房屋因龙商公司涉及其他案件被徐州中院查封。被上诉人签订买卖合同时间是在徐州中院查封之前，在查封前已经合法占有该不动产，已经按约支付了全部购房款，自2013年至今已经实际占有该房屋，未办理过户登记非因被上诉人自身原因，请求人民法院依法查明事实维护被上诉人合法权益。被上诉人龙商公司辩称，认可被上诉人赵红颖的诉讼主张，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、二十九条可以选择适用，赵红颖针对涉案房产的权利可以对抗抵押权，同样更加可以对抗普通债权。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院经审理查明：2016年9月22日，徐州中院对国华工贸、联隆公司、徐州国华物资有限公司、国鑫公司诉被告龙商公司、徐州市同仁建筑材料有限公司、徐州市金诺装饰工程有限公司、徐州市永庆糖酒烟贸易有限公司、徐州大汉凰城休闲度假有限公司、徐州市大鸭林大酒店有限公司、徐州市同仁居食苑有限公司、徐州唛德发超市有限公司、江苏万世同仁投资发展集团股份有限公司、刘劲松追偿权纠纷一案作出（2015）徐商初字第00232号民事判决，主要内容为：一、龙商公司、徐州市同仁建筑材料有限公司、徐州市金诺装饰工程有限公司、徐州市永庆糖酒烟贸易有限公司、徐州大汉凰城休闲度假有限公司、徐州市大鸭林大酒店有限公司、徐州市同仁居食苑有限公司、徐州唛德发超市有限公司、江苏万世同仁投资发展集团股份有限公司、刘劲松于本判决生效之日起十日内向国华工贸支付垫付款、欠款合计127878426.79元及相应利息，均计算至债务履行完毕之日止（见附件一）；二、龙商公司、徐州市同仁建筑材料有限公司、徐州市金诺装饰工程有限公司、徐州市永庆糖酒烟贸易有限公司、徐州大汉凰城休闲度假有限公司、徐州市大鸭林大酒店有限公司、徐州市同仁居食苑有限公司、徐州唛德发超市有限公司、江苏万世同仁投资发展集团股份有限公司、刘劲松于本判决生效之日起十日内向联隆公司支付垫付款1626877.8元及应利息（以1626877.8元为本金，自2015年1月1日起，按照中国人民银行同期贷款基准利息计算至实际偿付之日）；三、龙商公司、徐州市同仁建筑材料有限公司、徐州市金诺装饰工程有限公司、徐州市永庆糖酒烟贸易有限公司、徐州大汉凰城休闲度假有限公司、徐州市大鸭林大酒店有限公司、徐州市同仁居食苑有限公司、徐州唛德发超市有限公司、江苏万世同仁投资发展集团股份有限公司、刘劲松于本判决生效之日起十日内向国鑫公司支付垫付款、欠款合计2011.7万元及相应利息（以1500万元为本金，自2014年12月20日起；以2.6万元为本金，自2014年6月22日起；以3万元为本金，自2014年7月19日起；以503万元为本金，自2014年8月13日起；以3.1万元为本金，自2014年9月19日起，均按照中国人民银行同期贷款基准利率计算至实际偿付之日）；四、驳回徐州国华物资有限公司的诉讼请求。2015年4月17日，徐州中院根据国华工贸、联隆公司、国鑫公司、江苏国华物资有限公司的申请作出（2015）徐商诉保字第00049号民事裁定：一、冻结龙商公司、徐州市同仁建筑材料有限公司、徐州市金诺装饰工程有限公司、徐州市永庆糖酒烟贸易有限公司、徐州市大汉凰城休闲度假有限公司、徐州市大鸭林大酒店有限公司、徐州市同仁居食苑有限公司、徐州唛德发超市有限公司、徐州万世同仁投资发展集团股份有限公司、刘劲松银行存款150000000元；如银行存款不足，则查封其相应价值的财产。二、查封保全担保财产即段续为所有位于中山金地国际1#-2-2605（徐房权证鼓楼字第**，建筑面积65.02平方米）房屋；段道胜、裴秀影所有位于泉山区［苏（2015）徐州市不动产权第0001644号，建筑面积93.98平方米］房屋；孙继忠所有位于（徐房房权证泉山字第**，筑面积105.48、334.3、230.99平方米）房屋；孙继贞所有位于中山（徐房权房权证泉山字第**，面积126.29平方米）房屋；邢援朝所有位于中山（徐房权证房权证泉山字第**，积81.92平方米）房屋；周广静所有位于国基城邦5#-1-701（铜房权证铜房权证铜山镇字第**，122.93平方米）房屋；王松明所有位于工农北路小康人家二期A11#-1-1102（徐房权证泉山房权证泉山字第**，69.31平方米）房屋；李晓红所有位于国基城邦一期-3,V4#-2-102（铜房权证铜山镇房权证铜山镇字第**，8.11平方米）房屋；王素梅所有位于中山（徐房权证云龙字第房权证云龙字第**，96、164.9平方米）房屋；徐翔所有位于金泰小区8#-2楼-1-301（徐房权证泉山字第×房权证泉山字第**，9、131.07平方米）房屋。2015年4月24日，徐州中院向徐州市房产处送达（2015）徐商诉保字第00049号协助执行通知书、民事裁定书，查封包含涉案房屋在内的房产若干套。根据国华工贸、联隆公司、国鑫公司、江苏国华物资有限公司的申请，徐州中院于2017年5月15日立案强制执行。2018年6月11日，该院作出（2017）苏03执232号指定函，将该案交由徐州市云龙区人民法院办理。徐州市云龙区人民法院立案执行后，2018年8月23日作出（2018）苏0303执1591号执行裁定：冻结、划拨被执行人龙商公司、徐州市同仁建筑材料有限公司、徐州市金诺装饰工程有限公司、徐州市永庆糖烟酒贸易有限公司、徐州大汉凰城休闲度假有限公司、徐州市大鸭林大酒店有限公司、徐州市同仁居食苑有限公司、徐州唛德发超市有限公司、江苏万世同仁投资发展集团股份有限公司、刘劲松存款200000000元或查封、扣押其他相应价值的财产。赵红颖以案外人身份提出异议，徐州中院于2018年12月29日作出（2018）苏03执异113号裁定，中止对涉案房屋的执行。国华工贸、联隆公司、国鑫公司不服，提起本案执行异议之诉。国华工贸、联隆公司、国鑫公司一审诉讼请求：许可对涉案房屋予以执行，诉讼费用由被告负担。事实与理由：赵红颖的异议申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定。被告赵红颖辩称，其于2013年6月份按当时市价每平方米10800元购买涉案房屋，总价为1947132元，并签订了认购协议书，于2013年当即装修入住。入住前后多次就涉案房屋签订网备合同及办理房证、土地使用权证事项与龙商公司联系，要求办理房屋两证。龙商公司于2014年3月17日向其出具关于出售房产的权属登记承诺说明，承诺于2015年12月前为其办理涉案房屋的权属证明及相关文件。在此期间被告陆续支付48万元房款，共计支付188万元房款，至2015年年底，龙商公司仍未将涉案房屋进行网备登记及办理相关证件，其又多次到龙商公司协商沟通，龙商公司一直拖延，2017年12月26日出具书面情况说明，对于无法办理权属登记被告不存在过错。被告于2018年1月诉至鼓楼法院，要求审理查明事实解决合法诉求，在鼓楼法院开庭时得知被告所购涉案房屋因龙商公司经营问题被徐州中院查封。被告在徐州中院对涉案房屋采取查封前，已与龙商公司签订合法有效的购房协议，并支付款项。后于2018年3月到徐州中院提出执行异议，徐州中院于2018年12月29日作出（2018）苏03执异113号执行裁定，支持被告执行异议申请。被告龙商公司辩称，原告赵红颖与龙商公司之间商品房买卖关系合法有效，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的相关规定，赵红颖拥有排除执行的权利。一审查明以下事实：2013年6月4日，赵红颖与龙商公司徐州鼓楼分公司签订了编号为0000665号的《“龙商天骄”认购书》，约定赵红颖购买该公司开发的涉案房屋，房屋建筑面积180.29平方米，单价10800元，总价款为1947132元。认购书签订的当天，赵红颖依照认购书的约定支付了800000元购房款，该公司向其出具了收到房款800000元的收据。此后，赵红颖分别于2013年6月17日、9月18日、2014年2月24日、5月19日、5月29日、6月13日、2018年2月19日通过刷卡向龙商公司交付购房款共计1147132元，龙商公司分别向赵红颖出具收据。2013年9月18日，赵红颖办理了上房手续并装修入住。2014年3月17日，龙商公司向赵红颖出具《关于出售房产的权属登记的承诺说明》，具体内容为：“贵方所购天骄世家7#楼1单元2603室的房产现暂时无法办理权属登记手续。具体原因为2013年底因我司向华融资产管理有限公司的信托融资到期，在向华信资产管理有限公司转贷过程中，因工作人员疏忽，误将该房产统计在抵押物范围内，作为担保物抵押给了华信信托公司。现我司正积极协商此事，最迟预计将于华信信托融资到期后即2015年12月份将该房产抵押登记注销，确保贵方正常办理相关证件。”2017年12月26日，龙商公司再次向赵红颖出具《情况说明》，内容为：“我司原计划于2015年12月份对贵方所购买的房产注销抵押登记并配合贵方办理权属登记手续。但因我司在经营过程中与其他公司产生的一些原因，造成上述问题未能及时解决，办理全市登记一事暂时搁浅。我司将尽快协调解决，尽早为贵方办理好天骄世家7#楼1单元2603室的相关权属证件。一审法院认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。第二十九条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。本案中，赵红颖与龙商公司已于2013年6月4日就涉案房屋签订合法有效的认购协议，并按照协议约定交纳购房款，在该院对涉案房屋采取查封措施前，赵红颖已经向龙商公司支付购房款1885000元，剩余62132元于2018年2月19日交付。赵红颖提交的上房手续、验房记录、房屋装修管理服务协议、天骄世家前期物业服务协议、物业公司收款收据以及水电等证据可以证明其在涉案房屋被查封前已实际占有该房屋。根据赵红颖提交的证据及该院查明的事实，涉案房屋之所以未办理过户登记系因龙商公司所致，被告赵红颖对此没有过错。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十三条之规定，判决驳回国华工贸的诉讼请求。本院二审审理过程中，上诉人对一审判决查明的付款情况持有异议，对一审判决认定的其他事实予以确认。被上诉人对一审判决认定的事实予以确认。被上诉人赵红颖提交龙商公司开具的情况说明以及银行账户明细清单，用以证明其每一笔购房款的支付均真实发生且与银行付款凭证以及龙商公司开具的收据一一对应，其已经全额支付涉案房屋购房款。上诉人对新证据真实性没有异议，但认为龙商公司收取最后一笔款项违反法律规定，银行明细清单没有收款人信息，其中一笔14.5万元以现金形式缴纳不符合常理，鉴于被上诉人赵红颖与龙商公司存在利害关系，上述证据不足以证明被上诉人已经全额支付涉案房屋购房款。被上诉人龙商公司对赵红颖提交的证据没有异议。本院经审理查明，2013年5月8日至2018年2月9日，赵红颖分16笔通过银行转账、现金支付等方式共计支付购房款1947132元。其中2014年6月13日支付的14.5万元系现金支付，2018年2月9日支付的62132元系查封后支付给龙商公司代账会计赵丹个人。龙商公司均相应开具收据。本院二审过程中，龙商公司向本院出具《关于赵红颖支付购房尾款的情况说明》，陈述如下：被上诉人赵红颖于2018年2月9日15：15分通过其丈夫赵学彬向赵丹卡号为62×××19的工商银行账户汇款62132元。该款项为赵红颖支付的涉案房产的尾款，赵丹为我公司代账会计，因龙商公司债务关系复杂，银行账户均被查封，该款项由赵丹收取后已转付我司留守人员的工资等必要支出，我司收到该款项后已向赵红颖出具了收款收据，特此说明。本院二审过程中，赵红颖向本院提交承诺书，承诺如龙商公司不愿退回其所交的最后一笔购房款项（62132元），其将根据相关规定先行垫付（62132元）交于法院指定部门。本案二审争议焦点为：赵红颖对涉案房屋是否享有排除国华工贸等上诉人依据徐州中院（2015）徐商初字第00232号民事判决强制执行的民事权益；原审法院适用法律是否正确；上诉人主张案外人在不能就抵押权人的执行程序获得实体权利保护的情况下，无权先行就首查封权利人的查封及执行提出异议的观点能否成立。本院认为：第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的；（二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。综上，案外人如符合上述法定条件，对申请执行人请求执行涉案标的的诉讼请求应予驳回。根据一审查明的事实，赵红颖与龙商公司已于2013年6月4日就涉案房屋签订合法有效的认购协议，并按照协议约定交纳购房款，在该院对涉案房屋采取查封措施前，赵红颖已经向龙商公司支付购房款1885000元，剩余62132元于2018年2月19日交付。赵红颖提交的上房手续、验房记录、房屋装修管理服务协议、天骄世家前期物业服务协议、物业公司收款收据以及水电等证据可以证明其在涉案房屋被查封前已实际占有该房屋，涉案房屋之所以未办理过户登记系因龙商公司所致，被告赵红颖对此没有过错。针对上诉人主张的认购书并非合法有效的房屋买卖合同，本院认为，该认购书已经具备了标的物质量、价款等商品房买卖合同的主要必备条款，虽然认购书未约定交付时间，但双方当事人已经通过实际交付占有的履行行为达成合意，可以将该认购书视为合法有效的书面买卖合同。针对上诉人提出的赵红颖未能提供银行转账形成的付款凭证，仅有的支付62132元房款的转账凭证却是查封之后支付，故无有效真实证据证明其已付房款的事实等主张，本院二审过程中，被上诉人赵红颖提交的银行账户明细清单能够与其一审中提交的银行付款凭证以及龙商公司开具的收据一一对应。虽然2014年6月13日支付的14.5万元系现金支付，但龙商公司也相应开具收据，法律并未禁止当事人以现金形式交易，只要当事人能够充分举证证明其现金交易系真实发生，人民法院应予以认可。本院认为赵红颖提交的银行账户明细清单、银行付款凭证、龙商公司收据等证据能够形成证据锁链，证明赵红颖在法院查封之前已经支付购房款1885000元。另62132元虽支付于法院查封之后，但系赵红颖法律知识欠缺所致，并非恶意规避执行，且赵红颖亦向法院承诺愿意将剩余62132元购房款再行交付法院执行，故待赵红颖向执行法院交付该62132元之后，其亦满足法律规定可以排除执行的的购房款支付条件。此外，在法院查封之前，赵红颖已多次与龙商公司沟通签订备案合同及办理产权登记事宜，因龙商公司原因导致赵红颖未能及时办理过户，赵红颖对此没有过错。上诉人主张因赵红颖自身原因导致未办理过户登记，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，待赵红颖向执行法院交付剩余62132元购房款之后，其符合法律规定的排除执行的法定条件。第二，金钱债权执行中，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人，其主张只要符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条或第二十九条任一条规定情形的，对其诉讼请求或抗辩主张应予以支持。上诉人主张本案应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条审理，原审法院适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条错误，没有法律依据，本院不予支持。第三，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百零八条规定，申请执行人提起执行异议之诉的，以案外人为被告。被执行人反对申请执行人主张的，以案外人和被执行人为共同被告；被执行人不反对申请执行人主张的，可以列被执行人为第三人。可见，申请执行人许可执行异议之诉系审理申请执行人与案外人之间就执行标的是否可以执行的诉讼种类，仅解决申请执行人与案外人之间的权利保护问题。在申请执行人系首查封权利人且执行标的在其申请执行的案件中被采取处置措施的情况下，抵押权人并非该执行案件的当事人，仅有权在执行标的依申请执行人的执行申请被处置后，请求在处置款中优先受偿。换言之，抵押权人在首查封权利人申请执行的案件中能否实现其抵押权，取决于首查封权利人是否在其申请执行的案件中处置该抵押物。若案外人对执行标的享有的民事权益足以排除首查封权利人的强制执行，首查封法院不得在该执行案件中处置执行标的，则抵押权人自然无法在该执行案件中实现其抵押权。若抵押权人另行申请强制执行以实现其抵押权，案外人可在以抵押权人为申请执行人的执行案件中再行提起案外人异议及异议之诉，以此解决案外人与抵押权人之间的权利保护争议。因此，本案所理涉的法律关系与案外人能否排除抵押权人强制执行的法律关系并非同一法律关系，所审理认定的实体权利也并不具有关联性，上诉人主张被上诉人在不能就抵押权人的执行程序获得实体权利保护的情况下，无权先行就上诉人首查封及执行提出异议，没有法律依据，本院不予支持。此外，执行异议之诉仅解决案外人就执行标的是否享有排除执行的实体民事权益问题，关于上诉人提出的就算案外人能够排除首查封权利人的强制执行，但解封后若抵押权人正常执行涉案房产，则上诉人作为首查封权利人却丧失了对涉案房产剩余价款的执行权利的问题，属于对执行法院的解封程序与处置程序如何区分，以及解封程序与抵押权实现程序之间如何衔接的程序性问题，并非本案执行异议之诉的审理范围。上诉人可另循法律途径，向执行法院请求在抵押权涤除之前暂不解封。综上，上诉人国华工贸、联隆公司、国鑫公司的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回江苏国华工贸集团有限公司、徐州联隆物资有限公司、徐州国鑫新型建材有限公司的上诉，维持原判决。二审案件受理费21000元，由上诉人江苏国华工贸集团有限公司、徐州联隆物资有限公司、徐州国鑫新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐志容审判员  李 晶审判员  赵建华二〇二〇年九月四日书记员  杨 浩