四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2020)川07刑终138号 原公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）米书平（曾用名米晓），男，1986年11月6日出生于四川省绵阳市，汉族，大专文化，无业，住绵阳市游仙区。因本案于2019年2月11日被绵阳市公安局城南分局刑事拘留，同年3月19日被执行逮捕。现押绵阳市看守所。 辩护人赵迂，四川名常名律师事务所律师。 辩护人李超生，四川名常名律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民法院审理绵阳市涪城区人民检察院指控被告人米书平犯诈骗罪、盗窃罪一案于2020年6月12日作出（2019）川0703刑初597号刑事判决，宣判后，被告人米书平不服，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2020年8月26日公开开庭审理本案，四川省绵阳市人民检察院检察员欧翔出庭履行职务，上诉人（原审被告人）米书平及其辩护人赵迂、李超生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 绵阳市涪城区人民法院经审理查明： 一、被告人米书平犯诈骗罪的事实 被告人米书平与范某同在绵阳市某检测站工作，米书平每月工资人民币3000余元（以下货币单位均为人民币），无其他收入来源。2018年10月底至2019年1月，被告人米书平在其父亲生病住院的情况下，虚构为父亲筹措医疗费用等事实，多次向被害人范某借款，因范某没有现金出借，故米书平指示范某在网贷平台贷款、使用范某手机贷款或者让范某新办或新开通信用卡贷款。米书平称所有借款均由自己还款，并利用偿还部分款项的手段，继续骗取被害人信任。被告人米书平通过上述方式从范某处骗取人民币共计472334.91元，以上款项除米书平转给其母亲的3万元用于为米书平父亲治疗以外，其余均被米书平用于还信用卡、投资、消费等耗用完毕，并无力偿还。具体如下： 1.2018年11月9日，米书平利用范某手机中的微某程序，指示范某通过身份验证，贷款共计7.2万元。2018年12月9日，还款共计15480元。 2.2018年12月19日，米书平利用范某手机中的京某借款11000元。 3.2018年11月12日，米书平利用范某手机中的网某平台借款2.74万元、11月19日借款1.5万元、12月12日借款7066元，共计49466元，均在当天转至米书平个人账户。目前该平台显示已还本金9763.73元，但其中包括2018年12月12日从范某民生银行卡中直接扣款4854.36元及同日从范某浦发银行卡扣款2620.75元作为还款。 4.2018年11月14日，米书平利用范某手机中的平某平台，以范某在该平台留存照片的形式，从该平台借款10400元。已还款1410.93元。 5.2018年11月14日，米书平利用范某手机中的招某平台，通过范某人脸认证，从中借款15100元、2018年12月19日借款4973.41元，共计20073.41元。2018年12月18日还款5166.55元。 6.2018年11月14日，米书平利用范某手机中的小某平台，让范某通过该平台人脸识别系统，并接收验证码，从该平台借款2万元，2018年11月14日借款2.5万元，共计4.5万元。2019年5月5日还款32355.72元。 7.米书平利用范某手机中的你某平台，采用范某通过活体检测的方式，2018年11月19日贷款13100元。2019年12月21日还款2295.76元。 8.2018年11月28日，米书平利用范某手机中的玖某平台借款2万元。2018年12月27日已还款1180.89元。 9.2018年12月11日，米书平利用范某手机中的拍某平台，采取范某手持身份证拍照通过系统人脸识别的方式，从该平台借款2万元。2019年1月15日还款2129.57元。 10.2019年1月11日，米书平利用范某手机中的奇某平台借款1200元。 11.2019年1月12日，米书平利用范某手机中的数某平台借款1400元。 12.2018年12月28日，米书平利用范某手机中的洋某平台，采取由范某通过系统活体认证的方式，从中借款3000元。 13.2018年米书平利用范某手机中的宜某平台，采取范某提供照片和身份证的形式从该平台借款7万元。已还款6668.09元。 14.2019年1月，米书平利用范某的花某消费11497.5元在网上虚拟购物后进行套现。 15.2018年11月22日，米书平在范某告知其支付密码后，利用范某手机中的京某虚拟购买手机消费8299元、899元，共计9198元后将上述款项套现。 16.2018年10月底至12月，米书平利用范某的邮储银行信用卡、招商银行信用卡、交通银行信用卡、工商银行信用卡采取虚拟支付的方式反复套现，上述信用卡总共欠款3万元、5000元、3万元、5万元，共计11.5万元。 经核算，扣除被告人米书平已还款68976.13及为其父治病所用的3万元，本案米书平实际诈骗数额为373358.78元。 二、被告人米书平犯盗窃罪的事实 被告人米书平在使用范某手机进行贷款的过程中，在范某不同意其使用现金的情况下，利用办理贷款时取得的密码，将范某银行卡及微信钱包中的现金58938元转走用于还信用卡及网上投资。具体犯罪事实如下： 1.2018年12月5日，米书平利用范某的民生银行卡转账4.5万元进行信用卡还款。此外还转账3445元至自己账户后耗用。 2.2018年12月13日，米书平通过微信零钱转账的形式从范某微信账户转走5600元后耗用。 3.2018年10月11日至2019年1月14日，米书平利用范某商业银行账户陆续转出现金4893元用于个人耗用。 另查明，案发后被告人米书平的家属代米书平赔偿范某人民币3万元。 原判以经庭审质证的书证、被害人陈述、证人证言、电子检查笔录、实验报告、被告人的供述及辩解等证据证明上述事实。 原判认为，被告人米书平隐瞒其债务缠身，无力还款的事实，又虚构其在为生病的父亲支付医疗费用等事实，取得同事的信任，在无偿还能力的情况下，多次骗取他人财物且数额巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人米书平未经他人同意，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但指控的金额及定性有误。被告人米书平构成诈骗罪、盗窃罪，依法应数罪并罚。被告人米书平在到案后如实供述了其主要犯罪事实，虽对行为性质有所辩解，但不影响如实供述的成立，故可从轻处罚。被告人米书平的家属代其赔偿被害人范某经济损失人民币三万元，可酌情从轻处罚。遂判决：一、被告人米书平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元。二、责令被告人米书平在判决生效后十日内赔偿被害人范某人民币432296.78元。 上诉人（原审被告人）米书平上诉称,本案认定其诈骗金额有误，其中归还阮某的借款的部分，范某知情，该部分不构成诈骗罪；其2018年12月5日利用范某民生银行卡转账4.5万元还款和转账3445元,2018年12月13日从范某微信钱包转款5600元,2018年10月11日至2019年1月14日陆续从范某商业银行账户转款4893元均不构成盗窃罪；其系自首；一审罚金过重，希望从轻判处。 上诉人米书平的辩护人辩护称，米书平系自首，不构成诈骗罪和盗窃罪。 本院经审理查明的证据和事实与原审一致。 本院认为，上诉人米书平隐瞒其债务缠身，无力还款的事实，以为其父支付医疗费用为由，在被害人处多次骗取财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。上诉人米书平利用其掌握被害人银行卡、微信交易密码，未经他人同意，采取秘密手段窃取他人财物，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。上诉人米书平案发后主动到案并如实供述了其主要犯罪事实，可以从轻或减轻处罚。上诉人米书平的家属代其赔偿被害人经济损失三万元，可以酌情从轻处罚。 上诉人米书平上诉所提一审认定的诈骗犯罪中其归还阮某的借款范某知情，该部分不构成诈骗罪的意见及其辩护人所提不构成诈骗罪的意见，经查，在案证据证实，米书平隐瞒其债务缠身，无力还款的事实，并以为其父支付医疗费用为由，骗取范某的信任，并多次骗得其财物，数额巨大，该上诉理由与事实不符，本院不予采纳。上诉人米书平及其辩护人所提不构成盗窃罪的意见，经查，米书平利用已知受害人范某微信及银行卡密码的机会，在受害人明确表示该部分资金不能动的情况下，采用秘密窃取的手段，擅自取走范某微信及银行卡内的资金，该行为已构成盗窃罪，该上诉理由本院不予采纳。上诉人米书平及其辩护人所提构成自首的意见，经查，米书平在案发后主动到案并如实供述了主要犯罪事实，虽对行为性质有所辩解，但不影响自首的成立，该意见本院予以采纳；原审判决对其犯诈骗罪的量刑不当，本院予以纠正；原审判决对其犯盗窃罪的量刑适当，本院予以支持。上诉人及其辩护人所提其他辩护理由，与本院所查明事实不一致，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，适用法律正确，但量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（二）项“第二审法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”之规定，判决如下： 一、维持绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703刑初597号刑事判决第二项，即“二、责令被告人米书平在判决生效后十日内赔偿被害人范某人民币432296.78元（已赔偿30000元）。” 二、撤销绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703刑初597号刑事判决第一项，即“一、被告人米书平犯诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元。犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币六万元。” 三、被告人米书平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元。犯盗窃罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑七年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月11日起至2025年2月10日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长  严 明 审 判 员  桂 勇 审 判 员  向星燃 二〇二〇年九月四日 法官助理  赵 青 书 记 员  曹鎏星 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公司财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判; (三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。