西藏自治区高级人民法院   民事裁定书   （2020）藏民申115号   再审申请人（二审被上诉人）：陕西天禹电力工程（集团）有限公司，住所地陕西省西安市经开区。   法定代表人：贾瑞清，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：秦建，西藏雪域律师事务所律师。   委托诉讼代理人：何立霖，西藏雪域律师事务所律师。   被申请人（二审上诉人）：张富军，男，1957年7月18日出生，汉族，经商，住西藏自治区拉萨市。   委托诉讼代理人：陈江生，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。   二审被上诉人：华润新能源光伏发电（江孜）有限公司，住所地西藏自治区日喀则市江孜县。   法定代表人：刘伟，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：罗明远，男，系该公司员工。   二审第三人：拉萨成润道路工程有限公司，住所地拉萨市纳金路宏发德吉花园住宅小区独家独院**。   法定代表人：曹耿卫，系该公司董事长。   再审申请人陕西天禹电力工程（集团）有限公司（以下简称天禹公司）因与被申请人张富军、二审被上诉人华润新能源光伏发电（江孜）有限公司（以下简称华润公司）及二审第三人拉萨成润道路工程有限公司（以下简称成润公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服西藏自治区日喀则市中级人民法院（2019）藏02民终141号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   天禹公司向本院提出再审请求：1.请求贵院对本案调卷再审；撤销西藏自治区日喀则市中级人民法院（2019）藏02民终141号民事判决书第二项，并依法在查明的欠款数额内予以改判；2.判令被申请人承担本案诉讼费用。事实与理由：二审判决认定张富军为案涉工程的实际施工人，进而判决天禹公司向张富军支付拖欠的工程款，但二审法院并未就“欠付工程款的具体数额”作为审理的重点，也未向天禹公司释明“在实际施工人为张富军的情况下，张富军主张的工程款是否能够全部成立？”。同时，二审法院完全无视天禹公司在原一审时提交的工程款支付凭证中反映出已付工程款数额的事实，无视二审被上诉人华润公司已经付清工程款的事实，迳行认定本案工程款，导致判决的工程款数额计算错误，依法应予纠正。具体如下所述：   一、二审判决认定张富军为案涉工程的实际施工人。对此，申请人本着服判息诉的原则可以接受，但二审判决却对应付工程款的数额未详加审核，导致工程款数额计算错误。二审判决认定，案涉工程的工程款总价为4,560,801元，扣除张富军施工班组费用清单中明确的已支付金额3,412,694元，天禹公司应付张富军工程款1,148,107元。对此数额的认定，申请人认为是错误，不符合客观事实与在卷证据。首先，《张富军施工班组费用结算清单》中“张睿”的签字是在其授权期限早已过期的情况下签订的，属于无权代理情形；而对于授权过期的客观事实，被申请人当时是明知的，因此，被申请人依法不属于善意第三人，且该无权代理行为针对的是工程结算事宜，并非是对订立合同所实施的代理行为，依法不构成表见代理。而二审判决一方面确定张睿的授权期限已过期，一方面又以合同法第49条关于订立合同所规定的表见代理制度为据，认定结算的代理行为有效，属于适用法律错误。依法该费用结算清单不具有合法有效性，不能作为认定本案欠付工程款的有效证据。其次，该费用结算清单中所列项目中的数额，有三个项目的数额是错误的，与在卷证据不符。第一，在总造价中，张富军主张的工程量为10.04KM、施工单价为44万元/KM，总计4,417,600元。而根据案涉分包合同第15.1条的约定，施工单价为43万元/KM，只有在保质保量按期完工情况下，每公里单价才增加1万元。本案中，张富军班组并未按期完工，最终导致申请人被发包人罚款40万元。因此，被申请人无权按44万元的单价进行结算，仅应按43万元的施工单价结算。所以在总造价项目中，被申请人应得总造价应为4,317,200元；第二，在“基础变更挖方量”中数额为128,525元，但根据分包合同第15.1条规定变更在总造价3%以内的，不予变更调整价款。因此，二审判决认定该数额不符合合同约定，依法该数额应予扣减；第三，在“总支出”项目里“A已付现金”上载明的数额为255万元，这与申请人提交法庭的支付凭证数额不符，根据申请人提交的证据能够证明申请人已付现金的数额为2,753,270元，支出合计应为3,615,964元，该费用结算清单“总支出”中漏算了203,270元，依法该费用也应从总造价中予以扣减。结合上述三个数额认定方面的错误，申请人经过核算，被申请人最终应得工程价款应为715,912元，符合合同约定与在卷证据。因此，请求再审人民法院给予重新核算并纠正。   二、二审判决未查明华润公司欠付申请人工程款数额的情况下，迳行判决华润公司在欠付工程款范围内承担责任，是消极行使审判权的体现，同时也与现行司法解释的规定不符。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第24条之规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案中发包人华润公司已将工程款全部支付给申请人，并无欠付工程款的事实存在。二审判决却在没有查明本案发包人工程款是否欠付的情况下，迳行判决发包人在欠付工程款范围内承担支付责任，不符合上述司法解释的规定，属于事实认定不清。综上所述，申请人认为（2019）藏02民终141号民事判决书在工程款数额的认定上存在明显错误，为维护法律的正确实施并维护申请人的合法权益，现申请再审，请求贵院依法支持申请人的再审请求。   张富军辩称，（2019）藏02民终141号民事判决书适用法律准确，认定事实证据确实充分，应当依法予以维持，天禹公司的主张不符合民事诉讼法第二百条、第二百零一条、第二百零四条等规定，依法应当驳回其再审申请。一、天禹公司认为工程款数额计算错误，张富军的诉讼请求有事实依据及法律依据，并且提供了充足证据予以证明，（2019）藏02民终141号民事判决书对此已经有充分的阐述和论证，就不再赘述。简单阐述如下：天禹公司的委托代理人张睿与张富军的结算单是对于其委托代理期限内工作的确认，是合法有效的，同时也不应当就此否定张睿和张富军手下工人刘海山的结算单。二、天禹公司认为（2019）藏02民终141号民事判决书未查明华润公司欠付张富军工程款数额的情况下，径行判决华润公司在欠付工程款范围内承担责任，是消极行使审判权的体现，同时也是与现行司法解释的规定不符。张富军认为上述主张是混淆视听，没有事实与法律依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，二审法院在庭审中已经查明了华润公司欠付的具体数额，而非天禹公司所谓的未查明华润公司欠付张富军的工程款数额。二审法院正是在查明该欠付工程款数额的情况下，判决华润公司在欠付工程款范围内承担责任，符合司法解释的规定。综上，天禹公司的再审申请没有事实及法律依据，应当依法驳回。   华润公司述称，一、二审判决在未对华润公司是否欠付天禹公司工程款予以查明的情况下，即判决华润公司在欠付工程款范围内对张富军承担支付责任，属于认定事实不清。在本案二审开庭前，华润公司依据与天禹公司签订的施工合同及现场实际施工情况，已按照约定向天禹公司支付了剩余应付的质保金款项，至此已依照合同约定支付完毕所有工程款，相关结算协议、付款凭证等资料均可以证明。在二审庭审时，华润公司也向合议庭提供了天禹公司出具的《关于款项结算情况的说明》，证明已按照合同约定付清全部工程款项，不存在欠付任何工程价款的情况。但二审合议庭以“未能提供证据证明其已付清全部工程价款”为由，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条判决华润公司在欠付工程款范围内承担支付责任，该判决属于认定事实不清，再审法院应予以纠正。二、被申请人张富军不应认定为案涉工程的实际施工人，不具备案件诉讼主体资格。案涉工程施工期间，华润公司从未收到天禹公司有劳务分包的报告，且在施工现场管理中，也从未发现存在张富军为实际施工人的情形。张富军提交的建设工程施工劳务分包合同与天禹公司提交的建设工程施工劳务分包合同签订主体完全不同，无法辨别两份合同真伪，张富军也并未提交其他证据材料证明其实际进行了劳务施工。在这种情况下不应认定张富军具备实际施工人的身份，因此不应将其认定为本案适格的主体。综上所述，二审法院在认定事实不清的情况下作出的判决不当，应予以纠正，故请求再审法院对二审判决予以改判。   本院审查过程中，天禹公司提交一份证据《关于系统倒送电工期延误的考核通知》，拟证明张富军未按期保质保量完工，造成申请人被建设单位罚款，张富军无权依据双方合同第15.1条约定享受44万元/KM的结算单价。张富军对该证据的质证意见为：对该证据的三性不予认可，且案涉工程早已投入使用，不存在质量问题。华润公司对该证据三性予以认可。成润公司对该证据未发表质证意见。本院认为该证据系华润公司监理部与天禹公司之间的函件，不能证明工期延误与张富军有关，故本院不予采信。   华润公司提交《关于〈华润电力江孜县20MWp光伏发电项目送出EPC总承包合同〉款项结算情况的说明》（以下简称“情况说明”）、中国银行国内支付业务付款回单10张，拟证明其已向天禹公司支付完毕工程款。天禹公司对以上证据的三性予以认可。张富军对《情况说明》的三性不予认可，认为该证据为天禹公司自己出具，并不能以此证明华润公司已支付完工程款；对银行业务回单的三性不予认可，在一审期间华润公司明确认可有200余万元未支付，华润公司明知张富军已起诉其承担支付责任，其仍在私下支付违反法律规定。成润公司对该证据的三性未发表质证意见。本院认为，在二审期间，华润公司并未提交已支付完毕工程款的证据，且《情况说明》在2019年4月28日作出，2019年4月28日之后华润公司又向天禹公司支付一笔工程款，故本院对《情况说明》不予采信；华润公司提交的10张银行回单，有7份在本案一审时已提交，不属于新证据；二审未提交的3张银行回单分别是2018年9月29日1张、2019年4月28日的2张，以上3张银行回单的款项均是在二审开庭（2019年10月17日）之前支付，二审开庭时法庭对华润公司是否支付完毕工程款进行过调查，但华润公司并未提交上述证据，且华润公司不存在无法在二审期间提交证据的正当理由，故本院不予采信。   主审人认为，本案为再审审查案件，应当围绕当事人的再审事由进行审查，本案审查的重点问题为：（一）张睿在《张富军施工班组费用清单》上的签字是否构成表见代理；（二）原审判决对案涉工程款数额认定是否正确；（三）华润公司是否应在欠付工程价款范围内承担支付责任。   （一）关于张睿在《张富军施工班组费用清单》上的签字是否构成表见代理的问题   张睿根据天禹公司的授权委托，有权与张富军签订劳务分包合同，张富军在履行完劳务合同后，由于天禹公司不履行支付工程款的义务，张富军基于张睿与其签订劳务合同及案涉工程在张睿代理权有效期内完工的事实，有理由认定张睿有代理权对施工费用清单进行签字。本院认为，本案二审法院认定张睿的行为构成表见代理并无不当，天禹公司此项再审申请理由不能成立。   （二）关于原审判决对案涉工程款数额认定是否正确的问题   根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，案涉工程于2016年12月投入使用，其投入使用之日视为竣工日期，且天禹公司未提交证据证明案涉工程不满足双方签订的《建设工程劳务分包合同》15.1条的约定，本案二审法院按照每公里44万元单价计算并无不当。天禹公司未提交证据证明“基础变更挖方量”应为《建设工程劳务分包合同》15.1条中的变更造价事项，二审法院对此未认定并无不当。天禹公司在本案一审提交的不同人员出具的收条，其证明目的为案涉工程与张富军无关，本案二审法院对天禹公司提交的收条不予认定并无不当。综上，天禹公司此项再审申请理由不能成立。   （三）关于华润公司是否应在欠付工程价款范围内承担支付责任的问题   华润公司与天禹公司签订的合同总价为15,980,070.32元，在本案一审、二审期间，华润公司提交其向天禹公司的付款凭证金额共计13,979,367.5元，余2,000,702.82元未支付，华润公司未在二审期间提交证据证明其已向天禹公司支付完毕工程款，二审法院判决华润公司在欠付工程价款范围内对张富军承担支付责任并无不当。即便依据其在再审期间提交的证据，华润公司仍有742,575.21元未向天禹公司支付。故天禹公司认为二审判决未查明华润公司欠付申请人工程款数额的情况下，迳行判决华润公司在欠付工程款范围内承担责任，是消极行使审判权的体现与事实不符，此项再审申请理由不能成立。   综上所述，天禹公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回陕西天禹电力工程（集团）有限公司的再审申请。   审  判  长   刘    兰   审  判  员   郑    丽   审  判  员   赵 晓 联   二〇二〇年九月二十七日   法 官 助 理   王 丽 萍   书  记  员   日青达尔鲁