江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终4936号上诉人（原审被告）：张月月，男，1986年3月21日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：陈继斌，江苏斐多律师事务所律师。委托诉讼代理人：牛超，江苏斐多律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国，男，1979年11月12日出生，汉族，住安徽省蒙城县。委托诉讼代理人：胥斐，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宁飞龙，北京市盈科（苏州）律师事务所律师。上诉人张月月因与被上诉人张国合伙协议纠纷一案，不服南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初2109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月26日立案后，依法组成合议庭于2020年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人张月月及其委托诉讼代理人陈继斌、牛超，被上诉人张国及其委托诉讼代理人宁飞龙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张月月上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回张国一审全部诉讼请求或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由张国负担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。（一）张国没有如实履行出资义务，张月月仅收到张国转账和现金总额57万元。1.张国已经在一审庭庭审中自认双方2016年9月25日签订的《合伙协议书》中，除张月月签名、身份证号码和住址外，其他均为张国自行书写，因此，关于出资款项部分是张国事后自行添加。《合伙协议书》签订之时并无出资款项的具体约定，仅是为了证明双方存在合伙关系。根据张国一审中提供的出资明细可知，张国仅有少量的现金出资，其中包含了大量合议协议签订之后支付的款项，该事实明显与常理不符，由此可见，出资明细是虚假的；2.双方合伙设立的南京市江宁区金延商务宾馆（以下简称金延宾馆）自2015年7月6日开始装修，同年10月1日左右结束，10月中旬开始实际经营，2016年年底即处于闲置状态。张国相当一部分所谓的出资发生在双方实际经营之后，2015年10月张国对他人的转账是用其收取的营业款支付运营成本，正常经营后双方的转账记录实际为双方对当月经营所得的按份分配，并不是合伙出资；（二）房屋租金及经营费用应当属于合伙双方的共同债务，一审判决未将欠付刘祥合的房屋租金计入合伙债务，属于认定事实错误。在刘祥合起诉张月月租赁合同纠纷一案中，张国作为金延宾馆合伙人也参加过该案的法庭调查、调解，对张月月转让宾馆止损的事是明知的。张月月的转让行为是在双方合伙经营已经严重亏损，无法持续经营，张国又不积极行使合伙经营权的情况下，为维护合伙双方共同利益的必然选择。若不转让金延宾馆冲抵债务，只会给合伙双方造成更大的损失。张国仅以不在南京为由，拒不履行合伙协议约定的经营义务，也不对合伙财产分配出具任何意见，该行为表明其放弃了合伙事务决定权，但其放弃合伙事务决定权的意思表示并不能消除其基于合伙关系对外共同承担合伙债务的责任；（三）张国曾在（2017)苏0115民初13865号案件审理过程中明确表明“经营期间，是有部分经营所得到了原告银行账户，具体金额需要核对”。而在本案一审过程中，张国断然否认收到过金延宾馆的营业款项，其行为明显违反“禁止反言”原则。鉴于此，一审判决既未经清算程序，也未对张国是否享受分红利润、是否取得经营款项等事项查证属实，径行判决上诉人向张国返回投资款，明显属于认定事实不清，证据不足；二、一审法院适用法律错误。（一）一审法院脱离合伙协议性质、具体内容、履行情况和签订日期，径行认定《合伙协议书》系以双方结算为目的的结算条款，系法律适用错误。《合伙协议书》是为了明确双方应当出资的额度及合伙份额，真实意图是为了对双方持续合伙经营的合伙关系作出互惠互利的安排，并对潜在的经营风险预先作出合理分配，并非以结算为目的。《合伙协议书》中关于“合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返回”的条款，应当理解为“若合伙终止尚有盈余，则返回出资，且根据出资份额分享利润”。双方直至2017年6月16日才解除合伙关系，双方关于返还出资的约定必然不能作为结算依据；（二）本案退伙纠纷系双方合伙期间经营不善、无力应对市场风险所导致，一审法院刻意忽略合伙期间客观存在的经营成本，仅以无法计算出金延宾馆是否存在盈余或亏损为由，未经清算程序，径直适用《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉意见》第五十五条之规定，明显属于适用法律错误。张国辩称，其已履行全部的出资义务，包括转账和现金部分。《合伙协议书》中明确约定了有一部分是现金，手写部分不是后补的。宾馆的经营主要是张月月负责，其不可能收很多钱来支付出资款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。张国一审诉讼请求：1.张国与张月月2016年9月25日签订的《合伙协议书》于2017年6月16日解除；2.张月月向张国返还投资款106万元；3.张月月按照《合伙协议书》确定的张国占50%的分配比例分割双方合伙期间的共同财产及利息款。一审法院认定事实：张国与张月月系亲戚关系，自2015年7月6日起，张国、张月月向刘祥合承租了位于南京市江宁区房屋，装修后用于经营金延宾馆。因金延宾馆经营不善，为明确双方的权利义务，张国、张月月经结算后于2016年9月25日补签了《合伙协议书》，约定：合伙经营项目和范围为经营金延宾馆；合伙期限自2015年7月6日起至2023年11月8日止，共8年；出资金额、方式、期限及管理，合伙人张国以转账＋现金方式出资（其中转账57万元、现金495895元）（大写壹佰零陆万元整），建设银行转入卡号62×××85，卡主邵萍，还有陈正宏卡，合伙人张月月以现金＋转账方式出资，计1065895元（大写壹佰零陆万元整），本合伙出资共计贰佰壹拾叁万元，合伙期间各合伙人的出资为共有财产，不得随意请求分割，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还；合伙资金的管理，合伙资金的管理账户必须做到清晰明了、公开透明，便于合伙人确认，任何一位合伙人不得营私舞弊占用合伙资金，一旦发现有违规操作或谋取私利的行为，按照违约责任处理；盈余分配，以各方出资比例为依据，按比例分配，合伙人按其分配利润比例承担相应民事责任；合伙人享有合伙事务的经营权、决定权、监督权，合伙的经营活动由合伙人共同决定，无论出资多少，合伙人都有表决权，合伙人享有合伙利益的分配权，合伙人分配合伙利益应以出资额比例或者按合同的约定进行，合伙经营积累的财产归合伙人共有，合伙人有退伙的权利；本合同一式份，合伙人各持一份，本合同经全体合伙人签名、盖章后生效。协议还补充约定：1、经双方友好协商，各占金延宾馆50%股份，如转让该宾馆，双方应共同承担宾馆债务和共同平分转让所得款；2、如张国、张月月值班有故意住宿不登记行为一经发现，第一次将处罚15万元、第二次将处罚30万元，第三次主动放弃个人全部股份。张国、张月月均在该份协议合伙人一栏处签字确认，张月月还在协议上加盖了金延宾馆公章。协议签订后不久，金延宾馆于2016年11月停止经营。因张月月欠付刘祥合案涉房屋租金，刘祥合于2017年1月11日诉至法院，要求解除刘祥合与张月月就案涉房屋于2015年7月6日签订的《租赁合同》、张月月支付截止至2017年1月5日的租金356062.5元及此后租金并承担违约金[即南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初625号案件，以下简称625号案件]。经法院调解，刘祥合、张月月于2017年6月16日签订调解协议一份，约定：1.刘祥合与张月月于2015年7月6日签订的房屋租赁合同（两份）自2017年6月16日起解除；2.张月月欠刘祥合房屋租金609378元、物业费11345元、电费27091元、承担代理费5000元，合计652814元，刘祥合返还张月月押金4万元；3.张月月以其所有的金延宾馆经营权及宾馆内设施设备（以双方共同签字确认的盘点清单为准）折价90万元转让给刘祥合；4.上述2、3项冲抵后，刘祥合支付给张月月287186元，于金延宾馆执照注销手续由市场监督管理局收件之日起10日内付清；5.案涉房屋水费、金延宾馆欠缴的税费由刘祥合负担，凭正式水费发票及纳税凭证自刘祥合应付给张月月的转让款中予以扣除；6.张月月保证金延宾馆除向刘祥合申报的债务外无其他负债；7.刘祥合自愿放弃其他诉讼请求，双方就本案无其他争议。协议签订后，张月月将金延宾馆经营权及宾馆内设施设备转让给了刘祥合，刘祥合向张月月支付了转让款。一审庭审中，张国陈述由于其长期在苏州生活工作，故金延宾馆一直由住在南京的张月月实际控制并经营，金延宾馆没有建立正规的财务制度，没有合伙账册，记账凭证都在张月月处，金延宾馆的pos机从未绑定其银行卡，其从未通过金延宾馆的pos机收到过金延宾馆的营业款，张月月收到刘祥合金延宾馆的转让款后也未向其支付过任何款项，《合伙协议书》上张月月的签名、身份证号码、住址等手写部分均系张月月书写，其余手写部分系其书写，但该份协议内容是双方认可的，协议由其和张月月各持一份，如果张月月认为协议上的字是其后补的，张月月应当将协议拿出来进行比对。张月月陈述金延宾馆的确主要由张月月经营，但张国也参与了经营，金延宾馆从2015年10月开张经营到2016年11月停业，金延宾馆没有建立正规的财务制度，没有合伙账册，如果有记账凭证的话也在张国而非其处，其只收到张国的转账57万元，现金49万元出资款其没有收到，之所以双方要在2016年9月25日签订《合伙协议书》，是因为当时其意识到金延宾馆已经经营不下去了，准备散伙而签订的，但协议上手写部分都是张国后加上去的，其不知情也不认可，协议确有两份，但出于对张国的信任，两份协议都交给了张国保管，金延宾馆的公章的确由张月月保管，但现已被其交至工商部门予以销毁，金延宾馆的pos机是绑定在张国银行卡上的，张国可能通过pos机收了45万元左右的营业收入，具体金额其无法确定，其认可双方之间签订的《合伙协议书》于2017年8月15日解除。张国还提交了其自行编制的投资款明细表，用以证明其以转账+现金方式向张月月支付了106万元出资款，完成了出资义务。张月月否认收到106万元出资款，认可只收到57万元投资款，其他49万元投资款其没有收到。一审法院认为，张国与张月月签订的《合伙协议书》系双方当事人的真实意思表示，合法有效，应受法律保护。在合同履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务，当事人可以解除合同。本案中，张国与张月月租赁案涉房屋用于经营金延宾馆，而张月月与案涉房屋出租人刘祥合达成调解协议，约定张月月、刘祥合就案涉房屋签订的房屋租赁合同于2017年6月16日解除，张月月将金延宾馆的经营权及宾馆内设施设备以90万元的价格转让给刘祥合。张月月以其行为表明不再履行与张国签订的《合伙协议书》，张国有权解除合同。故对张国要求确认其与张月月签订的《合伙协议书》于2017年6月16日解除的诉讼请求，法院予以支持。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。根据双方签订的《合伙协议书》约定，张国以转账+现金方式出资，共计出资106万元，合伙终止后，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。《合伙协议书》解除后，张国有权按照约定要求张月月向其返还出资款106万元。张月月辩称没有收到张国的全部出资款，仅收到57万元，还有49万元没有收到，《合伙协议书》上的手写部分均系张国事后添加，其不予认可。首先，张月月认可之所以要和张国签订《合伙协议书》，是因为张月月认为金延宾馆经营不下去，张月月准备和张国散伙才决定签订《合伙协议书》以明确双方的权利义务，可见张月月与张国签订《合伙协议书》的真实目的是双方进行结算。其次，《合伙协议书》中“合伙人张国以转账+现金方式出资”是打印文字，即双方认可张国的出资有转账和现金两种方式，既然双方签订《合伙协议书》的目的是为了结算，那么转账和现金的出资金额就应当为《合伙协议书》的主要约定内容，张月月不可能在未填写出资金额的情况下就贸然在协议上加盖金延宾馆公章并签字确认，且《合伙协议书》补充条款还约定“经双方友好协商，各占金延宾馆50%的股份”，该约定也系打印文字，可见张国已经履行了出资义务，否则张月月不可能认可张国占有金延宾馆50%股份，反而会强调张国的出资未到位。最后，张月月认可《合伙协议书》有两份，但却陈述两份《合伙协议书》均在张国处，即张月月无法证明双方签订《合伙协议书》时出资金额一栏是空白的，张月月对此应当承担举证不能的后果。张月月的上述辩解意见，缺乏事实依据，法院不予采信。故对张国要求张月月返还投资款106万的诉讼请求，法院予以支持。合伙利润的计算需全体合伙人对合伙账目进行清算，正常情况下应由主张的当事人方对合伙经营期间的账目承担举证责任。因合伙账目进行清算的前提是提供合伙账册，故负举证责任的主体首先应当是经营期间负责日常事务账务管理的合伙人，在当事人均不负责日常事务账目管理的情况下，才应由提起诉讼的当事人负有举证责任。本案中，张国、张月月均认可双方合伙经营金延宾馆期间未建立正规的财务制度，既没有合伙账册也均没有留存记账凭证可供清算，现张月月也早已以将金延宾馆内的设施设备转让给他人，无法计算出金延宾馆是否存在盈余或亏损。故张国要求按照《合伙协议书》约定的其占50%的分配比例分割双方合伙期间的共同财产及利息款的诉讼请求，因证据不足，法院不予支持。据此，一审法院判决：一、张国与张月月2016年9月25日签订的《合伙协议书》于2017年6月16日解除；二、张月月于判决发生法律效力之日起10日内向张国返还投资款106万元；三、驳回张国的其他诉讼请求。二审中，张月月提供以下证据：1.南京市江宁区人民法院（2017)苏0115民初13865号案件民事起诉状、质证笔录，以证明张国2017年6月28日将张月月诉至法院，其诉请明确要求对宾馆的有形财产进行分割，这表明其认可2016年9月25日签订的《合伙协议书》的法律性质为合伙协议，并非退伙结算条款，仅因其诉请未得到法院支持，张国变更诉请后重复起诉本案，不能改变《合伙协议书》的法律性质，且在该案中，张国对张月月的出资没有异议，对合伙经营期间的分配也没有异议；2.张月月的出资明细表及说明，张月月、邵萍、罗本先银行流水明细以及租赁合同两份，以证明2015年7月23日至2015年9月18日期间，张月月累计通过银行卡向罗本先支付装修款1116000元；为满足罗本先装修需要，累计取款40多万元，其中304900元用于支付罗本先装修款；2015年9月18日购买床上用品消费35874元，购买酒店一次性用品、窗帘现金支付20896元，办理消防证累计现金支出70000元；2015年7月6日至7月20日期间张月月累计向刘祥合支付半年期租金312750元及押金40000元；3.刘祥合出具的情况说明及其银行流水明细，以证明625号案件调解协议达成后，刘祥合代扣保洁员宋华云工资23000元，向张月月转账260000元，剩余4186元现金支付，张月月与刘祥合如实按照调解协议的约定履行了款项支付义务。经质证，张国认为上述证据不属于新证据，不应被法院采纳。关于证据1，《合伙协议书》的法律性质当然为合伙协议，但不能排斥适用协议中的退出和结算条款。关于证据2中的出资明细表及说明，对真实性、合法性、关联性均不予认可，此系张月月单方制作，不能客观反映事实的出资情况，也不能达到其证明目的。双方的出资就是合伙协议中约定的现金及转账部分的出资，至于其他出资不清楚，对张月月主张的总金额不予认可。认可银行流水明细的真实性，但银行流水的计算系张月月自我拼凑的数额，张月月自始至终都没有说明其有超额出资的情况，宾馆装修等费用系张月月单独支付给第三方，考虑到张国有支付部分现金作为投资款的情况存在，不能简单认定从张月月处支付出去的费用就是其投资款。房屋租金及押金的数额是正确的，张月月单方面将宾馆低价转让给第三人，就是其不再履行合伙协议的表现，张国有权要求解除合同并要求其返还投资款106万元。关于租赁合同，相关纠纷已在法院调解解决。关于证据3情况说明及银行流水明细不予认可，与张国无关，也不能确定款项的性质，案涉宾馆的实际价值高于90万元，张国对625号案件调解不清楚，也不可能接受625号案件的调解方案。本院认证意见：南京市江宁区人民法院（2017)苏0115民初13865号案件民事起诉状、质证笔录张月月、张国均无异议，本院予以认定；张月月的出资明细表及说明，张月月、邵萍、罗本先的银行流水明细以及租赁合同不能证明张月月的出资情况，本院对此不予认可；刘祥合在情况说明中陈述，625号案件调解协议达成后，扣除物业费11345元，电费27091元、诉讼费5000元、员工工资23000元（刘祥合代付），同时归还押金40000元，共计向张月月付费264186元，其中转账260000元，剩余4186元以现金支付，关于转账部分有银行流水予以印证，现金支付部分张月月认可，该陈述基本合理，本院予以采信。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。以上事实，有合伙协议书、银行流水明细、税收缴款书、电信费发票、收条、情况说明、（2017)苏0115民初13865号案件民事起诉状、质证笔录、（2017）苏0115民初625号民事调解书以及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：张月月是否应返还张国投资款106万元，张国分配的合伙财产应如何确定。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，张国与张月月共同合伙经营金延宾馆，并于2016年9月25日补充签订《合伙协议书》，约定各方的出资额、盈余分配、债务承担等的相关情形，双方在该协议中签字确认，故合伙事务的处理应按照该协议处理。关于出资额问题，双方各执一词。根据张国一审中陈述的出资明细及其银行账户明细，其主张的出资106余万元有部分发生在2016年9月25日双方签订合伙协议之后，而合伙协议已将当时双方的出资确定至个位数，明显与常理不符。同时，张月月一审中列明的出资明细与二审中载明的亦有不同。因双方经营中涉及到装修、水电、消防、房屋租金等事项，很多以现金交付，也属正常，双方均未能充分举证各自的出资情况，但张月月、张国无异议的事实是双方各自占有金延宾馆50%份额，分配合伙财产时亦按此比例进行。根据《合伙协议书》的约定，合伙终止时，各合伙人的出资仍为个人所有，届时予以返还。同时约定，合伙人如转让该宾馆，双方应共同承担宾馆债务和共同平分转让所得款。因此，《合伙协议书》并非合伙经营期间财产状况的结算结果，不能作为合伙终止时，分配合伙财产的依据，也没有证据证明张月月负有向张国返还出资款的义务。一审法院依据《合伙协议书》判令张月月向张国返还106万元出资款，确有不当，本院予以纠正。张月月、张国均参与了金延宾馆的经营与管理，在本案审理过程，双方均未提交金延宾馆经营期间完整的收支明细、债权债务凭证等经营情况资料，但张月月、张国均承认收取过营业款，每月收益均已分配，在此情形下，仅需以合伙终止时金延宾馆的价值及欠付债务为依据计算合伙财产。张月月主张最后一个月宾馆营业款由张国收取且未予分配，无相应证据，本院不予采信。在625号案件中，张月月与刘祥合达成调解协议，将案涉宾馆经营权及宾馆内设施设备折价90万元转让给刘祥合，张月月、张国的合伙法律关系事实上已于2017年6月16日终止。虽然张国对金延宾馆以90万元的价格转让不予认可，但张国认可金延宾馆转让前已于2016年12月停止营业，证明金延宾馆经营状况不佳。且在625号案件法院组织调解时，张国亦参与，张月月当时就金延宾馆后续处理问题征求了张国的意见，双方最终未能协商达成一致。在此情形下，张月月为了避免损失扩大，对合伙财产作出处理，并不违反法律规定。张国没有证据证明张月月将金延宾馆作价90万元属于明显低于市场价格的行为，进而损害其利益，应为此承担举证不能的法律后果。故张月月不存在低价处置合伙财产的行为。张国主张其对转让事实及转让价格不知情，缺乏事实依据，本院不予采信。张月月在执行合伙事务过程中，将金延宾馆以市场合理价格进行了变现，在扣除金延宾馆所负债务后，收回了民事调解书约定的款项，双方应以此为基础对合伙财产进行分割。关于金延宾馆所负的债务。张月月主张，金延宾馆转让时，尚欠装修费196000元、工人工资23000元、税款27768.01元、诉讼费3331元、电信费1408元。对于合伙事务产生的费用，故应纳入合伙事务清算中处理，作为合伙体所负的债务。在具体数额的认定上，装修费仅有罗本先出具的收条，没有其他证据予以印证，本院不予认定。关于欠付工人工资、税款，张月月在625号案件中均有提及，其中金延宾馆保洁员宋华云出具收到23000元，并言明由刘祥合代付的收条，以及刘祥合支付张月月款项时扣除23000元等事实，可以证明欠付工资23000元。关于税款27768.01元，对于在金延宾馆转让之后产生的税款，本院不予支持，转让之前欠付的税款为22579.61元。关于电信费1408元予以认定。625号案件诉讼费3331元，系张月月处理合伙事务的合理开支，应予认定。根据刘祥合与张月月达成的调解协议，刘祥合支付给张月月287186元。在扣除上述债务后，金延宾馆剩余财产为236867.39元。张月月应向张国返还其中的50%，即为118433.7元。综上，张月月部分上诉请求成立，一审法院适用法律错误，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初2109号民事判决第一项、第三项；二、变更南京市江宁区人民法院(2019)苏0115民初2109号民事判决第二项为：张月月于本判决发生法律效力之日起10日内向张国支付118433.7元。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14470元，由张国负担10129元，由张月月负担4341元；二审案件受理费2669元，由张国负担2371元，张月月负担298元。本判决为终审判决。审判长  王剑飞审判员  王长春审判员  洪 霞二〇二〇年九月二十九日法官助理冯莹书记员苏娟