陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终11721号上诉人（原审原告、反诉被告)：西安新城永吉商店，经营场所西安市莲湖区桃园南路**。经营者：张勇，男，1965年7月6日出生，汉族，住西安市莲湖区制药厂**家属院****。委托诉讼代理人：张权峰，陕西德伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：董仲敏，陕西德伦律师事务所实习律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：马静，女，1981年10月21日出生，回族，无业，，住西安市莲湖区北广济街**委托诉讼代理人：王建波，陕西瑞森律师事务所律师。上诉人西安新城永吉商店（以下简称永吉商店）与上诉人马静房屋租赁合同纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。永吉商店上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，改判马静向永吉商店支付违约金86240元；2.本案一审、二审诉讼费由马静承担。事实和理由：根据双方签订的《房屋租赁合同》第八条第2款约定，马静逾期支付租金，每天按年租金的千分之五计算违约金，逾期七日，马静支付的6万元履约保证金作为违约金归永吉商店所有。在马静严重逾期未支付租金已明显违约的情况下，一审判令永吉商店向马静返还履约保证金违反双方合同约定，应予撤销。且因马静无法及时支付租金单方提出解除合同后，马静时隔近四年之久提起反诉要求永吉商店退还履约保证金不仅超过诉讼时效，而且马静反诉请求无事实及法律依据，应不予支持。 马静辩称，双方签订的《房屋租赁合同》既约定了履约保证金6万元作为违约金，同时也约定了违约金的计算方式，属于重复约定，且均约定过高，一审法院有权根据马静的申请并结合实际损失情况合理确定违约金。本案马静反诉并未超过诉讼时效。法律规定诉讼时效3年的起算点应从马静知道或应当知道权利受到侵害之日起算。本案《房屋租赁合同》是双方于2016年3月底协商一致解除，对于履约保证金和装修损失以及永吉商店在本诉中主张的租金双方口头约定互相折抵，故在永吉商店提起本诉之前马静并不能知道马静要求返还履约保证金的权利受到侵害，而且在本案之前的仲裁程序中亦并未能通知马静到庭，在后续的撤销仲裁裁决案件中并未就本案的租赁关系进行实体审理，所以马静在本案提起退还履约保证金的反诉并未超过诉讼时效。 马静上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回永吉商店的一审诉讼请求，并支持马静一审的诉讼请求；2.判决一审、二审诉讼费用均由永吉商店承担。事实和理由：1.一审判决违约金认定和计算明显错误。一审判决认定马静应按照欠付租金98000元的30%向永吉支付违约金29400元，并在马静反诉请求返还6万元履约保证金中予以扣减，但在判决主文中既判决马静继续支付违约金，又在判决返还履约保证金时就违约金进行扣减，即一审判决第二、三项结果明显属于重复计取违约金。2.一审判决认定合同违约事由明显错误。涉案租赁房屋属于军队禁止对外租赁经营的军产，马静向永吉商店承租涉案房屋后根本不能正常经营使用，是由于永吉商店违约导致涉案租赁合同不能继续履行。一审对相关事实未予认定，明显错误。3.一审判决认定合同解除时间明显错误。一审认定双方租赁合同于2016年7月8日解除所依据的《房屋交接记录》系伪造。马静当庭陈述马静在《房屋交接记录》签字时仅交房屋钥匙一把，其余内容均是事后由他人自行添加。一审马静申请证人作证也明确证实 《房屋交接记录》系伪造，且证人证言也证明双方之间的租赁合同是经双方协商后在2016年3月底解除。请求改判支持马静上诉请求。 永吉商店辩称，双方租赁合同约定马静逾期支付租金七日，履约保证金作为违约金归永吉商店所有，马静请求退还履约保证金不能成立。且马静在双方合同解除后，时隔三年之后主张退还履约保证金早已超过诉讼时效。根据西安新城五星商场与中国人民解放军94070部队于2003年11月签订的《房屋联建及租赁合同》，中国人民解放军94070部队同意西安新城五星商场对涉案房屋享有20年的租赁权。2009年6月3日中国人民解放军94070部队及西安新城五星商场同意由永吉商店继续享有《房屋联建及租赁合同》中西安新城五星商场的权利和义务。涉案房屋并不属于清理整顿军产房屋范围，中央军委后勤保障部房地产资源管理中心每年向永吉商店颁发军队房地产使用许可证，至今涉案房屋永吉商店均对外出租。马静认为因涉案房屋属于军队禁止对外租赁经营的军产，致使合同不能继续履行的观点不能成立。双方房屋租赁关系因马静经营不善无法继续履行，马静主动提出解除双方的房屋租赁关系。2016年7月8日双方经对马静经营期间的水、电费用统计确认后，马静腾空房屋将房屋钥匙交还永吉商店。双方办理了房屋交接记录。因此马静实际租赁房屋的期限应计算至2016年7月8日。马静称双方2016年3月口头解除合同缺乏事实及法律依据，亦与合同约定的解除方式不符。请求驳回马静的上诉请求。永吉商店向一审法院起诉请求：1.判令马静向永吉商店支付2016年4月1日至2016年7月8日房屋租金98000元；并以此为基数从2016年3月17日按每月2%向永吉商店支付逾期付款违约金至实际支付之日（暂计算至2019年11月13日违约金为86240元）；2.本案诉讼费由马静承担。马静向一审法院反诉请求：判令永吉商店退还马静履约保证金60000元，并按照年利率6%的标准支付自2016年4月1日至实际退还之日止的资金占用利息（该利息暂计算至2020年5月8日为14980元）。一审法院认定事实：2015年8月21日，永吉商店（甲方）与马静（乙方）签订《房屋租赁合同》，约定，马静从永吉商店处租赁位于西安市桃园南路18号房屋，建筑面积285㎡，甲方对该房屋场地拥有合法的使用权，有权租赁，乙方对此情况已进行全面了解，愿意承租使用；租赁期限为三年，自2015年8月21日起至2018年8月20日止；甲方为乙方提供截止到2015年9月30日共计40天的免收取租金装饰施工准备期；合同签订，乙方向甲方支付履约保证金60000元；双方约定月租金为30000元，租金以季为周期支付；乙方逾期支付租金，每天按年租金的5‰计算违约金，逾期七日，履约保证金作为违约金归甲方所有，逾期十日，并甲方有权单方面提前解除合同；合同到期，双方协议解除。单方解除之日，合同终止，合同终止后，乙方应在五个工作日内搬迁清理物品，结算相关费用，按时腾交房屋及附属设备，移交当日甲方退还履约保证金，作为违约金的例外；甲、乙双方在履行本合同过程中发生争执，双方应友好协商解决，协商不成，双方均有权申请西安仲裁委员会仲裁。2015年11月26日，马静与案外人李房源签订《店铺转让协议书》，约定，甲方将位于桃园南路18号的一层店铺转让给马静，建筑面积为285㎡，并保证马静同等享有李房源在原有房屋租赁合同中的权利义务。房东与李房源签订了租赁合同，租期到2018年8月20日止，店铺交给马静后，马静与房东签订并履行新的租赁合同。马静向李房源支付70000元，上述费用包括至12月份房租，装饰装修设备及其他相关费用。上述协议签订当日，马静向永吉商店支付履约保证金60000元。2015年12月14日，马静向永吉商店支付了2016年1月至3月的租金90000元。一审庭审中，永吉商店提交《房屋联建及租赁合同》、《证明》《三方确认书》及《军队房地产使用许可证》，证明涉案房屋系2003年11月部队与永吉商店联建，房屋产权归部队所有，建成后部队授权永吉商店对外进行出租，租赁期限为二十年， 永吉商店与马静签订的《房屋租赁合同》合法有效。 马静对上述证据真实性予以认可，认为仅能证明涉案房屋系部队所有，不能证明永吉商店享有合法对外租赁的权利。 永吉商店提交2016年7月8日“房屋交接记录”，载明水、电度数及房门钥匙一把，马静认可只签了交还一把钥匙和其自己的名字日期，认为其余内容不是其书写。一审庭审中，马静申请证人马予波出庭，证人出庭称2016年3月15日，马静称不想干了，其帮忙给房东说了下，马静就开始陆续搬东西，3月20几号就搬空了，马静还让其帮忙向房东要押金，房东当时称双方都对外出租涉案房屋，房子租出去就可以退押金。3月底搬家时，房东还来帮忙，马静将钥匙交给了姓李的房东，房东又给马静留了一把钥匙，说方便带人来看房，房子租出去，大家都减少损失；当时房东承诺交房的事情已确定好，保证金肯定会退给马静；其还带人看过房子，但一直没有租出去，后来其陪马静向房东交了一把钥匙，房东写了交钥匙一把，马静就签字，写了日期。永吉商店对证人证言不予认可，认为证人系马静朋友，与 马静有利害关系，解除合同应有书面文件，根据永吉商店提交的房屋交接记录，双方合同应于2016年7月8日解除。另查，2016年7月11日，永吉商店作为申请人，将马静作为被申请人向西安仲裁委员会提起仲裁，2018年8月13日，西安仲裁委员会作出西仲字（2016）第1178号裁决书，裁决：一、被申请人在裁决书送达之日起十五日内支付申请人房屋租金98000元；二、本案仲裁费5811元及公告费800元，由被申请人承担。2019年1月3日，马静作为申请人向西安市中级人民法院提起申请撤销仲裁裁决，2019年8月9日，西安市中级人民法院作出（2019）陕01民特18号民事裁定书，撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2016）第1178号裁决书。一审法院认为，本案中，永吉商店提交的《房屋联建及租赁合同》、《证明》《三方确认书》及《军队房地产使用许可证》能够证明永吉商店对涉案房屋享有出租权。永吉商店与马静签订的《房屋租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，永吉商店、马静均应按照合同约定履行自己的义务。永吉商店依约将房屋交付马静使用，马静交纳了2016年1月至3月的租金，并交纳履约保证金60000元；关于合同的解除时间，双方存在争议，永吉商店认为马静提出退租，其同意，在2016年7月8日办理了交接手续，合同自2016年7月8日解除；马静认为2016年3月初其提出解除合同，与永吉商店协商一致，在2016年3月20日左右已搬空房屋，认为合同在2016年3月31日予以解除，并申请证人出庭作证，永吉商店对证人证言不予认可，马静亦未提交其它证据证明2016年3月31日与永吉商店协商一致解除合同，故对马静辩称意见不予采信，双方合同应于2016年7月8日予以解除，马静应支付永吉商店2016年4月1日至2016年7月8日的租金98000元；依据合同约定，逾期支付租金，应承担违约责任，合同中既约定每天按年租金的5‰计算违约金，又约定逾期7日的，履约保证金作为违约金归甲方，约定过高；永吉商店在本诉中主张以98000元为基数，按年息24%计算违约金，在反诉中辩称60000元应作为违约金予以抵扣，结合合同实际履行情况，违约金调整为98000元的30%，即29400元；扣除29400元违约金后，永吉商店应退还马静剩余保证金30600元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、本判决生效后七日内，被告马静支付原告西安新城永吉商店租金98000元；二、本判决生效后七日内，被告马静支付原告西安新城永吉商店违约金29400元；三、本判决生效后七日内，原告西安新城永吉商店退还被告马静履约保证金30600元；四、驳回被告马静其余反诉请求。本诉案件受理费3985元，反诉案件受理费837元；由西安新城永吉商店负担1656元，由马静负担3166元。  二审经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，永吉商店作为申请人，将马静作为被申请人向西安仲裁委员会提起的仲裁，仲裁庭于2017年1月9日缺席审理。后西安市中级人民法院作出（2019）陕01民特18号民事裁定，以在仲裁庭尚未组成时就通过公告方式确定了开庭时间，可见开庭时间并非由仲裁庭确定，仲裁程序违法，撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2016）第1178号裁决书。本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案《房屋租赁合同》解除时间；2.在涉案《房屋租赁合同》履行过程中永吉商店及马静是否存在违约行为；3.马静应承担违约金数额问题；4.马静主张永吉商店退还履约保证金应否支持。   涉案《房屋租赁合同》，系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，永吉商店、马静均应按照合同约定履行自己的义务。永吉商店按照约定向马静交付涉案房屋，马静亦应按照合同约定支付相应租赁费用。根据一审永吉商店提交的2016年7月8日《房屋交接记录》，可以显示马静于2016年7月8日向永吉商店返还涉案房屋，故双方租赁合同应于2016年7月8日解除。马静称2016年3月初其提出解除合同，与永吉商店协商一致，在2016年3月20日左右已搬空房屋，认为合同在2016年3月31日予以解除，对此永吉商店不予认可，因马静一审仅提交证人证言，不足以证明其上述主张，故一审认定马静应支付永吉商店2016年4月1日至2016年7月8日的租金98000元，符合本案事实，应予以维持。马静欠付租金构成违约，马静应承担相应违约责任。马静称因涉案房屋系军产，自2016年军产整顿导致其无法正常使用涉案房屋，永吉商店存在违约行为，因根据永吉商店提交的《房屋联建及租赁合同》、《证明》《三方确认书》及《军队房地产使用许可证》能够证明永吉商店对涉案房屋享有出租权，在马静未提交充分有效证据证明其实际租赁使用房屋期间因军产整顿给其使用造成影响的情况下，对于马静上述主张应不予支持。就马静应向永吉商店支付违约金数额问题。涉案租赁合同虽约定马静逾期支付租金，每天按年租金的5‰计算违约金及逾期7日，履约保证金作为违约金归永吉商店所有。但上述约定违约金数额明显高于马静因欠付租金给永吉商店造成的损失，故一审根据本案实际情况认定马静向永吉商店支付欠付租金98000元的30%，即29400元作为违约金并无不妥。对于扣除违约金29400元后剩余履约保证金永吉商店应向马静退还。但一审在判决主文中，判令马静支付永吉商店违约金29400元同时判令永吉商店退还马静履约保证金30600元，存在错误，应予以纠正。永吉商店虽认为马静主张退还履约保证金已超过诉讼时效。但因在本案中，永吉商店对马静享有要求马静支付欠付租金的债权，且双方合同约定如马静逾期支付租金七日，履约保证金作为违约金归永吉商店所有，故在永吉商店对马静享有的债权大于马静已支付履约保证金数额的情况下，在马静得知永吉商店要求其全额支付欠付租金98000元及违约金之前，马静未向永吉商店主张返还履约保证金并非怠于行使权力。而永吉商店就涉案租赁合同申请仲裁时，仲裁庭并未实际向马静送达相应仲裁材料，后该仲裁裁决也因程序违法被撤销，故马静在永吉商店提起本案本诉时提起反诉并未经过诉讼时效。综上所述，永吉商店的上诉请求不能成立，马静的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初1768号民事判决第一、三、四项； 二、撤销西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初1768号民事判决第二项；三、驳回西安新城永吉商店其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费3985元，反诉案件受理费837元，由西安新城永吉商店负担2066元，由马静负担2756元；二审案件受理费9644元，西安新城永吉商店与马静各自预交4822元，由西安新城永吉商店负担4897.6元，有马静负担4746.4元。双方应负担案件受理费相互抵扣后，剩余部分在履行本判决其他给付义务时一并履行。本判决为终审判决。 审 判 长  刘      琪                    审  判  员  师      婷                        审  判  员  卫 婉 莹   二Ｏ二Ｏ年九月十五日                       书 记 员  张  舒  涵 陕西省西安市中级人民法院 民事判决书 (2020)陕01民终11721号 上诉人：马静，女性，1981年10月21日出生，汉族，住，住陕西省西安市莲湖区北广济街**民身份证6101041981********。    上诉人：西安新城永吉商店，组织机构代码92610104MA6UDEHP7H。上诉人马静、西安新城永吉商店因与被上诉人、第三人null租赁合同纠纷一案，不服陕西省西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初1768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年08月17日立案后，依法组成合议庭，开庭/因涉及……（写明不开庭的理由）不开庭进行了审理。上诉人马静、西安新城永吉商店、被上诉人、原审原告/被告/第三人null（写明当事人和其他诉讼参加人的诉讼地位和姓名或者名称）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马静、西安新城永吉商店上诉请求：。事实和理由：。辩称，……（概述被上诉人答辩意见）。null述称，……（概述原审原告/被告/第三人陈述意见）。×××向一审法院起诉请求：……（写明原告/反诉原告/有独立请求权的第三人的诉讼请求）。一审法院认定事实：……（概述一审认定的事实）。一审法院认为，……（概述一审裁判理由）。判决：……（写明一审判决主文）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证（当事人没有提交新证据的，写明：二审中，当事人没有提交新证据）。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：……（写明二审法院是否采信证据、认定事实的意见和理由，对一审查明相关事实的评判）。本院认为，……（根据二审认定的案件事实和相关法律规定，对当事人的上诉请求进行分析评判，说明理由）。综上所述，马静、西安新城永吉商店的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国×××法》第×条（适用法律错误的，应当引用实体法）、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第×项规定，判决如下：一、维持陕西省西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初1768号民事判决第×项（对一审维持判项，逐一写明）；二、撤销陕西省西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初1768号民事判决第×项（将一审判决错误判项逐一撤销）；三、变更陕西省西安市莲湖区人民法院(2020)陕0104民初1768号民事判决第×项为……；四、……（写明新增判项）。一审案件受理费……元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。二审案件受理费元，由……负担（写明当事人姓名或者名称、负担金额）。本判决为终审判决。  审判长      刘琪    审判员      师婷    审判员      卫婉莹   二〇二〇年九月十五日 书  记  员   张舒涵1