江苏省徐州市贾汪区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0305民初4110号原告：殷建新，男，1977年1月20日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：包敬立，江苏恒邦律师事务所律师。被告：张伟，男，1991年9月29日出生，汉族，住江苏省通州市。委托诉讼代理人：陈洪亮，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：朱红旗，南通市通州区竞翔法律服务所法律工作者。原告殷建新诉被告张伟建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告殷建新及其委托诉讼代理人包敬立，被告张伟及其委托诉讼代理人陈洪亮、朱红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告殷建新向本院提出诉讼请求:1.判令被告返还原告多支付工程款169213元，并赔偿抢修费、材料费及罚款等损失340782元，合计509995元；2.被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：原被告于2018年10月签订《徐州恒大御湖天下首期145地块劳务作业分包合同》，约定被告承包徐州恒大御湖天下首期145地块劳务作业，由被告包人工及机械费和耗材等，承包价为每平米41元。合同还约定了工程款的拨付及结算方式、考核验收、甲方责任及乙方责任等。合同签订后，原告按合同约定履行了工程款的支付，但被告未按合同约定完成施工，出现拖延工期以及工程质量不合格等违约情况，因工期拖延、质量不合格等还被甲方罚款。后原告解除了与被告的劳务分包合同。至合同解除，被告总共完成工程价款344263元，原告已支付被告410880元。另有项目部罚款、项目借款，因被告不履行合同造成原告其他损失等，被告累计应退还或赔偿原告损失40余万元。为此，原告特诉至法院，请求依法支持原告的诉请。被告张伟辩称，1.因原告及另一承包单位前期工作未到位，致使被告后期工作无法进行，被告多次向原告反映，但原告迟迟未能解决，被告未按期完成施工的责任在原告，且被告施工的工程无质量问题，故被告不应赔偿原告损失。2.合同签订后，被告按约履行合同义务，至退场已完成工程量998324.89元，原告按照合同约定支付70%工程款即应支付近70万元，但原告仅支付工程款470880元，尚欠被告工程款52万多元。综上，被告施工的工程无质量问题，原告没有超额支付工程款，原告的诉请无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求向法庭提交了相关证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2018年9月27日，徐州御嘉置业有限公司（发包人）与博尔建设集团有限公司（承包人）（以下简称博尔公司）签订一份《徐州恒大御湖天下首期145、147地块及营销展示区主体及配套建设工程施工合同》，合同约定工程地点在徐州市交叉口，主体工程内容为145地块建筑总面积为260432.1平方米，147地块建筑总面积为595568.47平方米，合同暂定总价81700万元。后博尔公司（发包人）与夏晓峰（承包人）签订一份《徐州恒大御湖天下首期145地块水电安装工程专业分包合同》，该合同约定：工程名称为徐州潘安湖145地块，工程内容为徐州潘安湖145地块水电安装工程及临时用水、用电等项目；承包方式为包工包料、包质量、包安全责任。计价和付款方式：按甲方与建设单位签定的主合同为准，乙方负责对所承包范围内的工程预决算的编制与建设方的核对，以建设方确认的最终决算书中的水电安装决算价扣除相应管理费后结算给乙方，乙方按水电安装工程最终结算总造价的11%上缴甲方管理费，此费用包含了管理费、总包配合费、招投标费、相关规费及施工用水用电费等。2018年6月1日，夏晓峰（发包方）与殷建新（承包方）签订一份《徐州恒大御湖天下首期145地块劳务作业分包合同》，双方约定，工程名称为徐州恒大御湖天下首期145地块，工程地点为徐州市交叉口。工程内容、性质及数量：145地块1#、4#、11#、12#、15#为情景洋房7层，5#、8#、18#、21#为情景洋房6+1层，22#、23#为情景洋房6层，2#、3#、6#、7#、9#、10#为高层26层，13#、14#为高层25层，16#、17#高层23层，19#、20#为高层19层，南、北区地库及其配套项目的水电暖安装调试验收，消防及弱电工程的预埋留等。工程承包方式及取费标准：包人工费及机械和耗材，电气安装按每平方米29元计算，给排水安装按每平方米16元计算，暖气安装按每平方米9元计算，消防及弱电、空调预留预埋安装按每平方米1元计算，其他零星工程如泵房、门卫、室外工程按具体情况另行计算。2018年10月，殷建新（发包方）与张伟（承包方）签订一份《徐州恒大御湖天下首期145地块劳务作业分包合同》，该合同约定：工程名称为徐州恒大御湖天下首期145地块，工程内容、性质及数量：145地块11#、12#、15#情景洋房7层，8#情景洋房6+1层（以大合同界定范围为准），甲方有权根据现场实际情况增加及减少工程量内容。工程承包方式及取费标准：包人工费及机械和耗材，承包价每平方米41元，其他零星工程如泵房、门卫、室外工程按具体情况另行计算。电气安装包括：管线、盒预埋（照明、电动、消防、弱电），高低压配电柜出线至分户箱上端，公用部位桥架电缆安装及防火封堵，公共部位穿线、开关插座、面板、灯具安装，弱电管预埋穿铁丝，室内开关插座灯具管线清理穿铁丝，所有电井配电柜及户箱安装，防雷接地及等电位箱安装，所有孔洞盒洞封堵，系统调试及验收。给排水安装包含给水预留、预埋、主管支管安装，排水主管支管预留、预埋、安装，雨水管预留、预埋、安装，系统试压通球及验收。暖气安装包含管井立管施工、试压、调试及验收。所有电气、给排水、暖气管道标记及部分保温施工，消防弱电预埋管敷设、消防水套管及孔洞预留预埋，空调套管预留预埋。工程价款的拨付及结算方式：预埋至5层建设单位拨付进度款按预埋部分每平方米13元计算，付乙方70%进度款。每完成一个单项工程付包干平方米进度款的70%，其余待工程竣工验收决算后付至工程总价的97%，留3%质保金，质保期满后无质量问题一次性付清。另外，该合同还约定了考核验收、甲方责任及乙方责任等事项。合同签订后，张伟组织人员进行施工。2018年10月31日至2019年8月15日，殷建新向张伟支付涉案工程款共计470880元。截至2019年9月，张伟完成了涉案8#、11#、12#、15#情景洋房管路预埋及部分管路疏通等工程。另查明，2018年5月，陈鹤进组织人员对涉案8#、11#、12#三栋楼负一层及中间层的水电管路预埋工程进行施工。2019年9月15日，殷建新（发包方）与张森徐（承包方）签订一份《徐州恒大御湖天下首期145地块劳务作业分包合同》，双方约定工程内容为145地块8#、11#、12#、15#情景洋房楼内先期班组水电预埋遗留的错误管线及不通管路的排堵整改工作。工程承包方式及取费标准：包人工费及机械费和耗材，承包价每平方米7元。合同订立后，张森徐组织人员对涉案工程楼内管路进行疏通。2019年9月，夏晓锋安排人员对涉案8#、11#、12#三栋楼二次配管项目继续施工，由朱三苟负责现场管理。以上事实，有双方当事人的陈述，并有建设工程施工合同、水电安装工程专业分包合同、劳务作业分包合同、内部劳务承包协议、银行电子回单、借款单、借条、工作联系单、现场施工照片以及微信聊天截屏等证据证明，本院予以确认。本院认为，一、关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，博尔公司作为总承包人将其承包的徐州恒大御湖天下首期145地块建设工程中的水电安装工程分包给夏晓峰个人施工，夏晓峰将其承包工程中的劳务作业分包给殷建新施工，后殷建新将其承包的劳务作业中的部分项目发包给张伟施工，属于承包人非法分包以及各分包施工人未取得建筑施工企业资质的无效情形，故应认定原、被告所签订的劳务作业分包合同为无效合同。二、关于原告要求被告返还工程款的主张能否成立的问题。原告认为被告未按合同约定完成施工，出现拖延工期及工程质量不合格等违约情况，导致双方解除劳务分包合同，截至解除合同时原告支付的工程款已超过被告实际完成的工程价款，故被告应当承担返还责任。被告认为，因原告前期工作未到位，导致被告未能按期完成施工。被告按约履行施工义务，至退场时完成的工程量造价远超过原告实际支付的工程款，原告并无超额支付工程款，故被告不应承担返还责任。本院认为，在被告未完成全部工程施工的情况下退出施工现场，原告作为涉案工程发包人应当对被告实际完成的工程量进行核算。原告未通知被告到现场对其完成的工程量核算，亦未采取合法途经对被告实际施工的工程量予以固定，遂将涉案工程交付第三人继续施工，导致无法确定被告实际完成的工程量，存在过错，对此应由原告承担相应举证责任。本案中，因原告所举的现有证据不能充分证明其支付工程款已超过被告实际施工工程的工程造价，据此应当承担举证不能的法律后果，故对原告主张被告返还工程款169213元的诉请不予支持。原告可在收集相关证据后，另行主张权利。三、关于被告应否赔偿修复费、材料费及罚款等损失。原告认为被告施工的工程存在质量问题，导致原告产生修复费、材料费及罚款等损失，应当由被告承担赔偿责任。被告认为，其组织人员施工的工程不存在质量问题，也不存在工期延误，不应承担赔偿责任。本院认为，根据原告提交的现场照片及微信聊天记录等证据，能够证明被告所施工的工程存在一定质量问题，原告应向被告履行告知义务。在被告不履行修复义务的情况下，原告可自行修复或让第三人代为修复，由此产生的修复费用可由被告承担。本案中，原告未能举证证明其就涉案工程存在质量问题向被告履行书面告知义务，亦未能举证证明被告施工的工程存在质量问题的具体工程项目及相应工程量，应当承担举证不能法律后果。针对原告要求被告赔偿罚款损失的主张，虽然原告举证证明因被告施工时拖延工期总承包人博尔公司对原告予以罚款，但博尔公司将承包工程非法分包给无施工资质的个人实施，对实际施工人拖延工期采取罚款措施无合法依据，据此原告无权向被告追偿已付罚款，本院对该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决如下：驳回原告殷建新的诉讼请求。案件受理费8900元，由原告殷建新负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  付嘉丰审 判 员  张玉忠人民陪审员  孙 勇二〇二〇年九月二十二日书 记 员  李维娜