四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2725号 上诉人（原审被告）：吴润林，男，汉族，生于1968年4月4日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：陈培元，四川修为律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张书明，四川修为律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:何正双，男，汉族，生于1958年11月1日，住四川省西充县。 委托诉讼代理人：马庆江，西充县晋城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：果城建工集团有限公司，住所地四川省南充市顺庆区。 法定代表人：蒲斌，该公司董事长。 委托诉讼代理人：赵小龙，四川明炬（南充）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨虹，四川明炬（南充）律师事务所律师。 上诉人吴润林与被上诉人何正双、果城建工集团有限公司（以下简称果城建工公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初1411号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人吴润林请求：1.撤销南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初1411号民事判决，依法改判吴润林不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误，责任比例划分不当，适用法律错误，应撤销原判，依法改判。首先，何正双的损失应按农村居民标准计算，何正双为农村户籍，一审中提供的证据不足以证明其收入和生活来源于城镇。何正双已达法定退休年龄，误工费不应支持。其次，何正双存在重大过错，一审认定何正双负担20%责任过低，应依法该判。何正双站立的架管系其自身搭建，干活时未带安全绳，其自身存在重大过错。最后，何正双的损失应由果城建工公司承担赔偿责任。果城建工公司是事故发生地工程的承包人。吴润林也在该项目干活，按照41元/平米计算单价，劳动报酬属于计件制。吴润林仅组织工人进场施工，人工工资由果城建工公司发放至工人卡上。果城建工公司才是何正双的实际雇主，吴润林不应是本案赔偿责任主体。 被上诉人何正双辩称，1.吴润林是何正双的雇主。何正双受吴润林雇请，工作安排、管理以及劳动报酬均是吴润林负责。何正双的工资价格也是与吴润林协商谈定，对于雇员在从事雇佣活动中受到的人身损害，雇主吴润林应承担责任。2.何正双儿子在城镇购房，何正双也共同出资，何正双仅有一子，平时跟随儿子生活。另何正双有木工技术资质，长期不间断在城镇务工。何正双没有退休工资也无养老保险，居住在城镇，收入来源于城镇，应按照法律规定按城镇人口计算相关赔偿标准，并且计算误工费。3.何正双此次受伤，吴润林在现场指挥，一同与何正双在现场作业，脱落的扣榫管不是何正双搭建，何正双无任何过错，一审认定何正双负担20%责任，已经算是较重惩罚。4.果城建工公司与吴润林承担连带责任符合法律规定。 被上诉人果城建工公司辩称，关于责任比例和按农村居民计算赔偿标准无异议。关于要求我公司责任承担有异议，我公司不应承担责任，何正双由吴润林雇请，由吴润林发放工资，我公司将工资发放到何正双的账户是因国家关于农民工工资发放有相关规定。我公司已将全部劳务分包给四川强志公司。吴润林作为现场指挥人，没有对何正双的现场工作尽到教育和监督责任，应作为承担责任的主体。因此何正双受伤与我公司无关。 何正双向一审法院提出诉讼请求：1.判令吴润林与果城建工公司连带赔偿何正双的医疗费2000元、后续治疗费1000元、营养费1800元、住院伙食补助费1950元、残疾赔偿金126220.8元、精神损害抚慰金10000元、护理费5850元（150元／天）、误工费19200元（160元／天）、交通费1000元、鉴定费2600元,共计171620.8元；2.本案诉讼费由吴润林和果城建工公司承担。 一审法院认定事实：果城建工公司成立于2004年4月28日，营业期限自2004年4月28日至长期，经营范围是土木建筑、公路、桥梁工程施工等。果城建工公司承包了南充市嘉陵区木老镇中农联中国有机农产品电商产业小镇一期工程项目的主体承建，果城建工公司将该工程的木工按41元／平方的价格分包给吴润林，吴润林按照320元／天雇请何正双在该工地从事木工工作。2019年9月12日上午8时许，何正双与吴润林一同在该工地27号楼给梁加固、搭剪刀架，当何正双手提电枪和十字卡，蹬上2米多高的架管时，未带安全绳，脚下的扣榫管另一端脱落，导致何正双从2米多高处摔落到地表的地角管上受伤。何正双受伤后，吴润林等人立即将其送至南充市中医医院（大南门院区）住院治疗39天，用去住院医疗费21192.59元（此款由吴润林垫付）。出院诊断为：1.左胸多支肋骨骨折（4-12肋）；2.左侧血气胸；3.左肺下叶创伤性湿肺；4.左侧胸壁积气；5.感冒。出院医嘱为：1.休息3月，我科门诊继续治疗；2.定期复查ＤＲ片，出院后1、2、3、6月了解骨折愈合及外固定拆除时间；3.适当加强营养，骨折愈合前（或半年内）禁止伤肢负重及剧烈活动；4.我科随访。2019年10月29日，何正双复印病历用去64元。2019年11月3日至2019年12月18日，何正双分别在南充市中医医院、南充市顺庆区人民医院、西充县人民医院门诊治疗，共用去门诊医疗费1174.22元（何正双提交其2019年12月20日、12月27日、2020年1月10日在四川南充康贝大药房连锁有限公司西充第294店的处方签及西充县新型农村合作医疗门诊统筹村级补偿凭据各1份，但未提交相应的发票，一审法院不予认可）。何正双之子何龙飞与雷正权于2013年2月20日签订房屋买卖合同，何龙飞购买雷正权位于西充县房屋一套。何正双提交的西充县多扶镇会龙观村村民委员会出具的证明、西充县多扶镇上河街中心社区居民委员会出具的证明、电费发票12张、天然气交费凭证8张等证据，能够证明其事故发生前长期居住在城镇。何正双提交职业资格证书一份，拟证明其具有从事手工木工（木工）职业（工种）资格及技能，该证书载明发证日期为2001年9月20日。庭审中，何正双认可吴润林垫付了24天的护理费。 2019年12月18日，何正双委托川北医学院司法鉴定中心对其伤残程度、护理期、营养期、误工期、后续治疗费进行评定。2019年12月30日，川北医学院司法鉴定中心作出川北司鉴[2019]临鉴字第1208号临床司法鉴定意见书，鉴定意见为:1.何正双左侧第4-12肋骨折，4处畸形愈合，评定为9级伤残；2.护理期酌定39日（按每天1人护理及有关规定标准计算）；3.营养期酌定60日；4.误工期酌定120日（以伤前有实际劳务收入为前提）；5.后续治疗费酌定1000元。用去鉴定费2600元。果城建工公司未在规定的期限内向一审法院申请重新鉴定。 一审法院认为，一、关于赔偿费用的确认问题。川北医学院司法鉴定中心系具有鉴定资质的机构，指派具有合法鉴定资格的鉴定人员作出的伤残等级为9级、护理期为39日、营养期为60日的鉴定意见，何正双与吴润林无异议，果城建工公司虽提出异议，但未在法定期限内申请重新鉴定，应承担举证不能的法律后果，故上述鉴定意见，予以采信并作为认定案件事实的根据；作出的误工期为120天的鉴定意见，与医嘱和法律规定不符，不予采信，鉴于本案实际情况，酌定何正双的误工期计算至评残前1日即108日较为适宜；作出的后续治疗费为1000元的鉴定意见，与何正双在法庭辨论终结前实际发生的后续治疗费1174.22元不符，应以实际发生的后续治疗费作为认定案件事实的根据。何正双系农村居民，事故前长期在外务工，回家居住其子何龙飞购买的位于西充县房屋内的事实，有其户籍地村民委员会出具的证明与居住地居民委员会出具的证明、购房合同等证据佐证，也符合社会现实状况，故该事实予以确认并作为认定案件事实的根据。果城建工公司对此虽提出异议，但未举证加以证明，应当承担举证不能的法律后果，故提出何正双的残疾赔偿金按照农村居民标准计算的抗辩理由不能成立不予采信，何正双要求其残疾赔偿金按照城镇居民标准计算的理由成立，予以支持。何正双主张的相关费用，应结合本案的实际情况，并参照《最高人民法院》的相关规定进行确认。为此，何正双的医疗费21192.59元、后续治疗费1174.22元、营养费酌定1200元、住院伙食补助费1170元（30元／天×39天）、残疾赔偿金126220.8元（33216元／年×19年×0.2，计算起点应为2019年12月30日）、精神损害抚慰金10000元（50000元×0.2）、护理费5070元（130元／天×39天，标准按照吴润林垫付护理费的标准计算）、误工费13204.7元（44627元／年÷365天×108天，何正双未提供近三年平均收入状况，其标准参照四川省2018年度建筑业私营单位就业人员平均工资标准进行计算）、交通费酌定400元（未提供交通费票据，根据事故发生地、经常居住地、住院治疗地等情况酌定）、鉴定费2600元、复印费64元，共计182296.31元，予以确认。二、关于赔偿责任的确认问题。公民的生命权、健康权、身体权受法律保护，任何人不得侵害，侵害公民的生命权、健康权、身体权，应当依法承担侵权责任。何正双受吴润林雇请在案涉工地受伤的事实，双方对此均无异议，予以采信并作为认定案件事实的根据。吴润林作为案涉工程木工的实际施工人，未举证证明其尽到了对提供劳务者的安全教育义务和安全保障义务，致使何正双在为其提供劳务时因施工设备、设施存在不安全因素遭受人身损害存在过错。果城建工公司作为具有资质的分包方，明知接受分包的雇主吴润林没有安全生产条件，还将案涉工程木工的实际施工分包给吴润林。何正双作为长期从事木工作业人员，应当具有一定的专业常识，作业前应对设备、设施的安全性能进行全面检查，佩带安全绳、安全帽等方可上岗作业。本案中，何正双在为吴润林提供劳务时，未对供其使用的设施尽到观察注意义务，且未佩带安全绳，致其在施工作业过程中从高空摔下遭受人身损害，也存一定过错。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，《最高人民法院》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，鉴于本案实际情况，确认由何正双负担20％责任，吴润林负担80％责任较为适宜。果城建工公司与吴润林承担连带赔偿责任。综上，吴润林赔偿何正双各种损失145837.05元（182296.31元×80％），果城建工公司对此承担连带赔偿责任，何正双自行承担36459.26元（182296.31元×20％），吴润林的垫付款24312.59元（医疗费21192.59元＋护理费130元／天×24天）应从何正双的赔偿款中扣减。为了结纠纷，维护社会和谐，保护当事人的合法权利，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院〈关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释〉》第十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、吴润林在本判决生效后十日内赔偿何正双的各种损失145837.05元，扣除已垫付24312.59元，还应支付121524.46元；二、果城建工集团有限公司与吴润林承担连带责任；三、驳回何正双的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1866元,由何正双负担545元，吴润林、果城建工集团有限公司负担1321元。 二审查明何正双于2019年10月15日向吴润林借支500元、2019年10月20日向吴润林借支2500元，共计3000元。一审未作扣减，何正双与吴润林同意在二审中对3000元进行扣减。何正双在本次事故发生前还间断在吴润林处做过几次工。吴润林对何正双由其请去做工、工资与其商议的事实无异议。吴润林提交其名下中国建设银行交易流水显示，果城建工公司向其转款，附言均为：南充农产品电商产业小镇项目一期C区木工班X年X月工资。其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方诉辩意见，本案争议的焦点为：1.何正双受伤责任承担主体与责任比例；2.残疾赔偿金计算标准与误工费。 关于责任承担主体与责任比例。何正双受吴润林相邀去做工，工资与吴润林商定，按天计算。吴润林与果城建工公司是按照41元/平米结算，再结合果城建工公司向吴润林的转款备注附言，可认定吴润林是木工组的承包、负责人，何正双系受吴润林雇佣。按照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，雇员在从事劳务活动中自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院根据事故发生经过、原因，酌定由吴润林承担80%责任并无不当。果城建工公司称将全部劳务分包给四川强志公司，但未举证证实，不予采信。根据现有证据反映果城建工公司将劳务分包给了不具资质的个人吴润林，应当与雇主吴润林承担连带赔偿责任。 关乎残疾赔偿金计算标准与误工费。何正双虽为农村户籍，但事故发生前与儿子何龙飞长期在城镇居住，吴润林亦认可何正双曾数次随其做工。何正双居住在城镇、收入主要来源于务工、脱离农业生产，何正双的残疾赔偿标准按城镇人口计算符合法律规定。误工费与年纪并无必然关系，即使达到退休年龄，仍可以从事有偿劳务，因受伤减少了误工收入则应赔偿误工费。本案何正双受伤前从事建筑木工，因本次事故减少了误工收入，则应赔偿相应误工费。因何正双未举证实际减少的收入或者近三年的平均收入情况，一审法院按照受诉法院所在地相近行业上一年职工的平均工资计算符合法律规定。一审判决事实清楚，适用法律正确。但因吴润林在二审才提交借支证据，何正双对从吴润林处借支3000元认可并同意抵扣，为了一次性了结纠纷，本院予以支持，对一审判决金额予以变更。依照依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初1411号民事判决书第二、三项； 二、变更南充市嘉陵区人民法院（2020）川1304民初1411号民事判决书第一项为：吴润林在本判决生效后十日内赔偿何正双各种损失145837.05元，扣除已垫付27312.59元，还应支付118524.46元。 二审案件受理费2642元，由上诉人吴润林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈智慧 审 判 员 江春虹 审 判 员 龙 燊 二〇二〇年九月十八日 法官助理 吴俊青 书 记 员 孙荔萍