福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）闽06刑终297号 原公诉机关福建省云霄县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张火琛，外号“鸡”，男，1975年5月1日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，现住云霄县。因犯贩卖毒品罪于2013年3月18日被判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元；2014年9月15日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元；2016年10月20日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二千元,2017年9月15日刑满释放。因吸食毒品于2016年6月14日被行政拘留十五日、社区戒毒三年；2018年4月19日被行政拘留十五日、社区戒毒三年；2019年3月8日被行政拘留十五日。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年2月28日被监视居住，同年5月7日被刑事拘留，6月14日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 上诉人（原审被告人）汤水武,曾用名汤进茂，男，1980年10月21日出生于福建省云霄县，汉族，文盲，无业人员，户籍所在地福建省云霄县，住云霄县。因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年10月21日被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币五千元；因犯非法经营罪于2017年8月15日被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币八千元。2017年11月9日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月7日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 原审被告人方鸿彬，男，1993年11月18日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，无业人员，住福建省云霄县。因多次吸食毒品先后于2016年5月14日被行政拘留十五日；2016年8月24日被行政拘留十五日，社区戒毒三年；2017年10月22日被行政拘留十五日，强制隔离戒毒三年。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年5月7日被刑事拘留，同月8日变更为取保候审。现在家。 福建省云霄县人民法院审理福建省云霄县人民检察院指控被告人张火琛、汤水武犯贩卖、运输毒品罪、被告人方鸿彬犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月17日作出（2020）闽0622刑初260号刑事判决。宣判后，被告人张火琛、汤水武均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，提讯上诉人张火琛、汤水武，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 1．2019年2月22日19时许，被告人张火琛在云霄县家中贩卖重约0.3克甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）给方鸿彬和方某1，获利300元。 2．2019年2月26日凌晨，被告人张火琛在云霄县后其住处附近一斜坡处贩卖重约0.2克甲基苯丙胺给蔡某，获利200元。 3．2019年2月27日，民警在被告人张火琛位于云霄县后其家中查获了一小袋重约1.6克的甲基苯丙胺。 4．2019年3月初和3月底，被告人张火琛在云霄县家中分两次共贩卖重约0.5克甲基苯丙胺给汤水武，获利500元。 5．2019年4月29日，被告人张火琛在云霄县家中贩卖重约0.3克甲基苯丙胺给方鸿彬，获利200元。 6．2019年5月初，被告人方鸿彬介绍吴某某（另案处理）向被告人张火琛购买毒品。2019年5月6日14时许，方鸿彬带吴某某到张火琛位于云霄县后的家中，由吴某某具体与张火琛商量购买毒品事宜。同日15时23分、24分吴某某通过手机支付宝向张火琛转账1.8万元。15时29分，张火琛联系被告人汤水武到广东省饶平县向张焕武（另案处理）购买毒品，并于16时18分通过微信向汤水武转账1万元用于购买毒品。17时24分，汤水武到达广东省饶平县江滨边，向张焕武购买毒品并通过微信转账1万元给张焕武后，随即离开返回云霄县。18时许，汤水武在途经云霄县收费站时，被厦门市公安局同安分局民警查获，并在汤水武的牛仔裤右前方口袋处查获可疑白色晶体净重54.67克。经厦门市公安局物证鉴定所鉴定，上述查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。 2019年5月6日18时多，厦门市公安局同安分局民警在被告人汤水武的协助下，在云霄县下移动营业大厅门口处抓获正在准备接货的被告人张火琛；19时许，在云霄县抓获等候接收毒品的被告人方鸿彬、吴某某。 认定上述事实，有扣押的毒品等物证，通话记录清单、微信、支付宝转账记录及账单详情、情况说明等书证，证人方某1、蔡某、吴某某、方某2等人的证言，现场勘验、检查、辨认、搜查笔录，现场检测报告书、司法鉴定检验报告，以及被告人张火琛、汤水武、方鸿彬的供述等证据证实。 原判认为，被告人张火琛、汤水武明知是毒品甲基苯丙胺而进行贩卖，毒品数量57.57克，其中汤水武运输的毒品数量54.67克，二被告人的行为均构成贩卖、运输毒品罪；被告人方鸿彬明知张火琛实施贩卖毒品的行为仍为他提供介绍帮助，其行为构成贩卖毒品罪，系共同犯罪。在共同犯罪中，张火琛是主犯，应当按照其所组织的全部犯罪处罚，汤水武是从犯，应当从轻处罚，方鸿彬是从犯，应当减轻处罚。张火琛曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年之内，又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，应当从重处罚。张火琛具有前科劣迹，在被监管期间不服从管理，违反监规，可酌情从重处罚。汤水武曾因故意犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。汤水武具有前科，可酌情从重处罚。汤水武协助公安机关抓捕可能判处无期徒刑以上刑罚的同案人，系重大立功，可以减轻处罚。方鸿彬具有劣迹，可酌情从重处罚。方鸿彬到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。依法判决：一、被告人张火琛犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利二年，并处没收个人财产人民币五万元；二、被告人汤水武犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；三、被告人方鸿彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元；四、扣押在案的毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）56.27克，IPHONE5C橙红色手机、IPHONE6S粉色苹果手机、OPPOR9M手机各一部，予以没收。 上诉人张火琛上诉：原判认定其贩卖毒品57.57克缺乏法律依据，其只贩卖1.3克毒品。理由：1.本案属于公安机关钓鱼执法的引诱犯罪；2.从其家中查扣的1.6克毒品系用于自吸，不应计入贩卖毒品的数量中；3.其因身患多种严重疾病，受病痛折磨萌生轻生念头，但在监管期间未威胁打人，原判根据云霄县看守所的酌情从重处罚建议书，对其酌情从重处罚不当。综上，请求撤销原判，依法改判。 上诉人汤水武上诉：1.张火琛本身有吸食毒品，该54.67克冰毒并非全部用于出售，原判认定其涉案的毒品数量为54.67克有误；2.涉案毒品在运输途中即被查获，未流入市场，属于未遂；3.其与方鸿彬均属从犯，原判对方鸿彬减轻处罚，而对其从轻处罚，其有配合公安机关抓获张火琛，也应对其减轻处罚；4.其主观上并不明知帮张火琛到广东拿的东西是毒品。综上，请求撤销原判，对其从轻处罚。 经审理查明： 一、2019年2月22日19时许，上诉人张火琛在云霄县家中贩卖重约0.3克甲基苯丙胺给方鸿彬和方某1，获利300元。 认定以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．证人方某1的证言，证实2019年2月22日19时许，其伙同方鸿彬到云霄县后张火琛（外号“鸡”）家，以300元的价格向他购买了0.3克冰毒（其与方鸿彬各出资150元），用现金支付，这些毒品由其和方鸿彬平分，其拿回家自己吸食。其知道张火琛腿脚不方便经常待在家里，就直接到他家里购买毒品，事先没有通过电话联系。2019年2月26日，其因吸毒被行政拘留十五日，有说出毒品是向张火琛购买的。张火琛有威胁其，其有上门向他赔礼道歉，但他不领情。汤水武有在场。 2．上诉人汤水武的供述和辩解，供认2019年二三月份，方某1有供出向张火琛购买毒品，之后张火琛有威胁方某1，其有劝说方某1向张火琛赔礼道歉。之后方某1有买茶叶和烟到张火琛家赔礼道歉，但张火琛并不领情，其有在场。 3．原审被告人方鸿彬的供述和辩解，供认2019年2月份下旬，其和方某1一起到云霄县后张火琛家中向张火琛购买冰毒0.3克，各出资150元，买后他们平分，各自回家吸食。 4．云霄县公安局云公（禁毒）行罚决字［2019］00004号行政处罚决定书，证实方某1因吸食毒品被行政拘留15日。 5．辨认笔录，证实方某1通过照片依法辨认出2019年2月22日晚上于云霄县后村向其出售冰毒的男子“鸡”就是张火琛；方鸿彬通过照片辨认出向其出售冰毒的人是张火琛。 6．上诉人张火琛的供述和辩解，供认其认识方某1，但与她将近一年未联系过。2019年2月22日晚上，其在家中，未贩卖毒品给方某1。其与方某1、方鸿彬、汤水武没有矛盾。 二、2019年2月26日凌晨，上诉人张火琛在云霄县后其住处附近一斜坡处贩卖重约0.2克甲基苯丙胺给蔡某，获利200元。 认定以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．证人蔡某的证言，证实2019年2月26日凌晨，其打电话给张火琛要购买200元的冰毒，约定于云霄县后附近一处斜坡进行交易，其到约定地点时，张火琛已在那边等其。见面后，张火琛将一包用透明封口塑料袋包装的冰毒（重约0.2克）拿给其，其将200元现金付给他后就离开。 2．云霄县公安局云公（禁毒）行罚决字［2019］00007号行政处罚决定书，证实蔡某因吸食毒品被罚款500元。 3．张火琛手机号码通话记录，证实张火琛（183××××3200）与蔡某（157××××0987）于2019年2月26日双方的通话情况。 4．辨认笔录，证实蔡某通过照片辨认出2019年2月26日凌晨于云霄县后村向其出售冰毒的男子是张火琛。 5．上诉人张火琛的指认笔录、现场照片2张，证实其于2019年2月26日凌晨在云霄县后一个斜坡处将重约0.2克的冰毒以200元价格贩卖给吸毒人员蔡某，从中获利120元。 6．上诉人张火琛的供述和辩解，供称2019年2月26日凌晨，蔡某打电话给其向其购买200元的冰毒，其和蔡某约定在云霄县后其家附近一个斜坡处交易，其将透明封口塑料袋包装的0.2克冰毒拿给蔡某，蔡某付了200元现金给其，交易完成后他们各自离开，其从中获利120元。 三、2019年2月27日，民警在上诉人张火琛位于云霄县的家中查获了一小袋重约1.6克的甲基苯丙胺。 认定以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．搜查笔录，证实民警于2019年2月27日对张火琛位于云霄县的家中进行搜查，当场查获一包用塑料口袋包装的白色晶体。经鉴定，该白色晶体含有甲基苯丙胺成分，净重1.6克。 2．扣押决定书、扣押清单、福建省毒品实物缴交暂存收据、财物入库清单，证实云霄县公安局民警于2019年2月27日向张火琛扣押一包用塑料口袋包装的甲基苯丙胺，净重1.6克。该物品已被扣押、缴交入库。 3．漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴〔2019〕173号检验报告，证实经检验，在张火琛家中所扣押的白色晶体1.6克中检出甲基苯丙胺成分。 4．现场检测报告书，证实经检测，张火琛的尿检用甲基安非他明检测试剂定性检测，结果均呈阳性。 5．上诉人张火琛的供述和辩解，供称2019年2月27日，民警在其家中搜出一小袋毒品。该毒品是甲基苯可胺，透明晶体，用透明塑料封口袋包装，民警当场进行称重，净重1.6克。该冰毒是其于前几天坐车到广东饶平向一个叫“阿摆”的男子购买的，当时以800元价格购买了2克，其卖给蔡某0.2克，自己吸食了0.2克，剩下1.6克放在家中被民警查获。“阿摆”是广东饶平人，50岁左右。 四、2019年3月初和3月底，上诉人张火琛在云霄县家中分两次共贩卖重约0.5克甲基苯丙胺给汤水武，获利500元。 认定以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．上诉人汤水武的供述和辩解，供认其知道张火琛没有在经营合法生意，平时在贩毒，其之前找张火琛买过两次冰毒，第一次是2019年3月初以300元价格购买了0.3克冰毒，冰毒装在一个透明封口袋内，其发微信红包给张火琛，一次200元，一次100元，共300元。第二次是2019年3月底以200元价格购买了0.2克冰毒，冰毒装在一个透明封口袋内，其发了200元的微信红包给张火琛。两次购买冰毒都是其到张火琛家里购买并通过微信转账支付钱款的。 2．上诉人汤水武（微信昵称：哥哥）指认其向张火琛（微信昵称：一生何求、一生难忘）购买冰毒时所发的微信红包账单详情截图照片4张，证实其通过微信分别于2019年3月6日转账200元、3月14日转账100元、3月28日（00:26）转账100元、3月28日（8:42）转账100元给张火琛的事实。 3．上诉人张火琛的供述和辩解，供述其没有将冰毒贩卖给汤水武，其与汤水武没有矛盾，两人关系不错。 五、2019年4月29日，上诉人张火琛在云霄县家中贩卖重约0.3克甲基苯丙胺给方鸿彬，获利200元。 认定以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．原审被告人方鸿彬的供述和辩解，供认张火琛是云霄县人，其知道张火琛在贩卖冰毒，其找张火琛购买过两三次冰毒，具体次数记不清，最近的一次是在一个星期前（2019年4月29日），其找张火琛以200元价格购买了0.3克冰毒，用塑料小袋子装的一点白色粉末，该冰毒被其吸食。该款项是其通过微信转100元和现金100元支付的。 2．方鸿彬（微信昵称：十一）指认其向张火琛（微信昵称：一生何求）购买冰毒时所发的微信转账账单详情截图照片3张，证实2019年4月29日方鸿彬向张火琛转账100元的事实。 3．上诉人张火琛的供述和辩解，供述其没有将冰毒贩卖给方鸿彬，其与方鸿彬没有矛盾，关系很好。 六、2019年5月初，原审被告人方鸿彬介绍吴某某（另案处理）向上诉人张火琛购买毒品。2019年5月6日14时许，方鸿彬带吴某某到张火琛位于云霄县后的家中，由吴某某具体与张火琛商量购买毒品事宜。同日15时23分、24分吴某某通过手机支付宝向张火琛转账1.8万元。15时29分，张火琛联系上诉人汤水武到广东省饶平县向张焕武（另案处理）运输毒品，并于16时18分通过微信向汤水武转账1万元用于购买毒品。17时24分，汤水武到达广东省饶平县江滨边，向张焕武购买毒品并通过微信转账1万元给张焕武后，随即离开返回云霄县。18时许，汤水武在途经云霄县收费站时，被厦门市公安局同安分局民警查获，并在汤水武的牛仔裤右前方口袋处查获可疑白色晶体净重54.67克。经厦门市公安局物证鉴定所鉴定，上述查获的白色晶体检出甲基苯丙胺成分。 2019年5月6日18时多，厦门市公安局同安分局民警在上诉人汤水武的协助下，在云霄县下移动营业大厅门口处抓获正在准备接货的上诉人张火琛；19时许，在云霄县抓获等候接收毒品的方鸿彬、吴某某。 认定以上事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实： 1．扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押照片、福建省毒品实物缴交暂存收据、财物入库清单、称重照片4张，证实云霄县公安局于2019年5月7日扣押张火琛IPHONE5C橙红色手机一部、IPHONE6S粉色苹果手机一部；扣押汤水武OPPOR9M手机一部，一袋疑似毒品甲基苯丙胺（冰毒）的白色晶体状物品毛重56.77克，净重54.67克。 2．吸毒人员查获信息详情，证实方鸿彬、吴某某的吸毒及处置情况。 3．云霄县公安局禁毒大队调取的本案相关涉案人员的手机通讯记录，证实案发前后，张火琛、汤水武、方鸿彬之间通话频繁。 4．云霄县公安局出具的情况说明、张焕武在逃人员信息表、呈请拘留报告书、拘留证及人员信息等，证实提供毒品的微信号×××广东饶平男子是张焕武，张焕武已被刑拘上网，且之前有数次强制戒毒记录。 5．张焕武和汤水武、张火琛的手机通话记录，证实案发前均有联系，特别是2019年5月6日下午张火琛与张焕武有两次联系。汤水武与张焕武于2019年2月11日、4月28日有通话联系。 6．厦门市公安局同安分局刑侦大队出具的情况说明及云霄县公安局禁毒大队出具的情况说明，证实因认为吴某某不属犯罪嫌疑人，未对其采取强制措施也无法联系到其。 7．吴某某（支付宝昵称：悟）于案发当日转给张火琛（未设置昵称）的支付宝转账记录及账单详情照片8张，证实吴某某于2019年5月6日15时23分、24分转账1.8万元给张火琛，于同日18时10分转账300元给张火琛。 8．云霄县公安局调取证据通知书及光盘制作内容、相关交易记录等，证实经调取微信号×××注册人员为张焕武，与张火琛的两个微信号自2018年10月21日以来有多次交易记录；与汤水武于2019年2月9日、2月11日、4月21日、5月3日、5月6日17时24分有交易记录。 9．厦门市公安局物证鉴定所厦公鉴〔2019〕557号检验报告书、漳州市公安局物证鉴定所漳公鉴〔2019〕173号检验报告，证实送检材料中检出甲基苯丙胺，查获的白色晶体净重54.67克，检出甲基苯丙胺成分。 10．现场检测报告书，证实经检测，张火琛、方鸿彬、汤水武及吴某某等人的尿检用甲基安非他明检测试剂定性检测，结果均呈阳性。 11．辨认笔录，证实张火琛通过辨认照片，辨认出和他进行毒品交易的广东男子是张焕武，其叫去广东拿东西的人是汤水武，带他的朋友到其家的人是方鸿彬，方鸿彬带到其家中的人是吴某某；汤水武辨认出叫其去广东拿东西的人是张火琛，辨认出和他进行交易的人是张焕武；方鸿彬辨认出张火琛、吴某某；证人方某2辨认出昨天其载到广东饶平的那名男子是汤水武，微信名叫“一生何求”的叫车男子是张火琛；证人吴某某辨认出张火琛、方鸿彬。 12．检查张火琛使用的两部手机笔录、检查提取微信截图十五张，证实张火琛向“前途无亮”（微信号×××）多次转账，2019年5月5日1时46分转账2000元，15时44分转账2000元；6日16时41分转账6400元；16时18分向“哥哥”（汤水武）转账1万元。 13．称重笔录，证实2019年5月7日15时12分至32分，民警当着汤水武面将扣押的白色晶状物品称重，毛重56.77克，净重54.67克。 14．证人方某2的证言，证实其是车牌号闽Ｅ×××××滴滴司机，其微信名为“你懂的”。2018年8月开始用滴滴载客，其载过一个云霄口音的男子（张火琛）到广东饶平县，后该男子（微信“一生何求”）通过微信添加其为好友。2019年5月6日，“一生何求”通过微信联系其，叫其驾车到广东饶平县。当天下午三四时左右，其驾车到云霄县，载“一生何求”的朋友（汤水武）到广东饶平县。大约17时许，其驾车到达旧324国道广东饶平旧车站附近的江滨边路上，“一生何求”的朋友下车拿东西，其在车上等，过了10分钟左右，“一生何求”的朋友上车，他们返程回云霄，到云霄常山高速收费站被查获，该男子身上被搜出冰毒。 15．证人吴某某的证言，证实其曾多次被强制戒毒，患有艾滋病、梅毒、肺病、高血压、胰腺炎、丙肝乙肝病。2019年5月6日，其从厦门坐车到云霄找小方（方鸿彬），小方带其到云霄一个朋友家（其不知道名字）。其不认识小方的朋友，他们是第一次见面，小方的朋友说急用钱，因小方作担保，其在小方朋友家中通过手机银行转账1万元借给小方的朋友，没有写欠条，不计利息。小方之前有吸毒，不知道小方现在是否吸毒。其尿检呈阳性，但其未吸毒。当晚，其和小方住宿于云霄县时被抓获。 16．上诉人张火琛的供述与辩解，供述其有二个微信号（“一生何求”“一生难忘”）。其平时没有经济收入，购买冰毒的钱有的是赌博赢的，这次的钱是通过方鸿彬向他厦门的一个朋友借的。2019年5月6日中午，方鸿彬将其厦门的一个朋友带到其云霄县家中，后其在方鸿彬的担保下向他厦门的朋友借了1万元，用于购买毒品。其事先向广东省潮州市饶平县的一个男子（微信名“前途无亮”）通过微信商定购买毒品，通过微信转账方式先付给广东人定金8000元（其中2019年5月5日15时44分转2000元，5月6日16时41分转6400元，400元是还广东男子的钱），以每克350元的价钱向这个广东人购买冰毒50多克，共花了18000元。 5月6日下午，其联系汤水武叫他到广东饶平帮其拿毒品（冰毒）并替他约好一辆车。他们是在当天15时55分左右出发的，大约一个小时到达饶平县。到饶平县后通过其联系找到那个广东男子。在去广东的路上其通过微信向汤水武转账1万元，叫汤水武拿货后将钱转给那个广东人。汤水武接货后，按其交代将1万元转账给那个广东人，之后汤水武拿着50克冰毒回来。卖冰毒给其的饶平男子是其于今年年初通过广东饶平当地一个外号叫“阿摆”的吸贩毒人员介绍认识的。其购买冰毒主要是自己吸食，其最近每天都要吸食2-3克冰毒。当天晚上，其在云霄县将军大道中国移动公司路段被民警抓获。其与汤水武、方鸿彬等人关系很好，没有矛盾。 17．上诉人汤水武供述和辩解，供述其和张火琛是关系比较好的朋友。2019年5月6日16时左右，张火琛给其打电话称今天有两个朋友来“谈生意”，没空去广东拿东西，让其帮忙去广东拿东西，他已联系好对方及车子。其答应后在宝树村路口上了张火琛提前联系好的车子前往广东，在路上张火琛打其电话并通过微信转账1万元给其，交代其见到拿东西的男子时将1万元给对方。司机将车开到广东省饶平县的一条江滨路边停下。其通过张火琛的联系下车找到广东那个男子。他们在交易过程中，均未交谈。其通过微信转账1万元给该男子，对方确认收款后从裤子口袋掏出一个用黄色胶带包裹着的烟盒（看不清烟盒内装的是什么东西）给其。其收到烟盒后放入裤子口袋并乘车返程，在下常山高速时被警察抓获并从其裤子右前方口袋里查获那包烟盒。其被抓获后，随后带民警到云霄县将军大道中国移动公司路段抓获张火琛。民警告知其从其身上搜出的那个黄色胶带包裹着的烟盒内的物品经鉴定含有甲基苯丙胺成分、净重54.67克，其无异议。其知道张火琛叫其拿的“东西”是冰毒。 其知道张火琛没有在经营合法生意，平时在贩毒，其之前找张火琛买过几次冰毒。其可以通过照片辨认出张火琛和广东饶平县男子。 18．原审被告人方鸿彬的供述与辩解，供述其和阿伟在厦门打工时认识，以前有一起吸食过冰毒。大概2019年4月份，“阿伟”（吴某某）在微信上与其闲聊时问其有没有毒品，其告诉他没有，但其这边有人在卖冰毒，于是，“阿伟”就问其多少钱，其告诉他不清楚，同时让他有空过来其再带他过去买冰毒。2019年5月6日14时许，“阿伟”从厦门过来到其家后，其带“阿伟”到张火琛家中商谈购买冰毒事宜。“阿伟”和张火琛谈完后，其带着“阿伟”到云霄县休息。张火琛答应当天晚上会拿冰毒到云霄县给他们，这个地方也是张火琛推荐他们去住的。其不清楚张火琛的冰毒来源，也不清楚“阿伟”向张火琛购买冰毒的价格、数量及如何支付购买冰毒的钱。5月6日19时许，其和“阿伟”在住宿的地方被抓获。 其知道张火琛是云霄县人，没有从事正当生意，平时在贩卖冰毒，其找张火琛购买过两三次冰毒。张火琛没有向其借钱，也没有通过其向“阿伟”（指吴某某）借钱。 此外，还有经过庭审举证、质证的下列综合证据予以证实： 1．户籍证明，证实张火琛、汤水武、方鸿彬，证人方某1、蔡某、方某2、吴某某等人身份信息，案发时张火琛、汤水武、方鸿彬已达完全刑事责任年龄。 2．到案经过、厦门市公安局同安分局刑侦大队出具的到案情况说明，证实张火琛于2019年2月27日被民警传唤至云霄县公安局接受调查，后被监视居住。2019年5月6日，汤水武、方某2在云霄县被民警抓获并从汤水武身上查获冰毒54.67克。后民警在汤水武的配合下，于当日18时许在云霄县下抓获张火琛，19时许在云霄县抓获吴某某、被告人方鸿彬。 3．前科（劣迹）查询表、云霄县人民法院（2013）云刑初字第68号（2014）云刑初字第200号、（2016）闽0622刑初228号刑事判决书、罪犯档案资料、云霄县公安局云公（禁毒）行罚决字[2016]00017号行政处罚决定书、云公（禁毒）行罚决字[2018]00018号行政处罚决定书、云公（禁毒）行罚决字[2019]00005号行政处罚决定书、厦门市公安局同安分局厦公同（新民）行罚决字[2019]00076号行政处罚决定书、云霄县公安局云公（禁毒）社戒字[2016]第00005号责令社区戒毒决定书、云公（禁毒）社戒字[2018]第00001号责令社区戒毒决定书、云公（禁毒）强戒决字[2018]00004号强制隔离戒毒决定书、厦门市公安局同安分局厦公同（新民）强戒字[2019]第00004号强制隔离戒毒决定书等，证实张火琛因贩卖毒品罪于2013年3月18日被判有期徒刑十个月，并处罚金人民币2000元；于2014年9月15日被判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元；于2016年10月20日被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币2000元；2017年9月15日刑满释放。因吸毒，于2016年6月14日被行政拘留15日、社区戒毒三年；于2018年4月19日被行政拘留15日、社区戒毒3年；于2019年3月8日被处以行政拘留15日；于2019年5月11日被处以行政拘留15日，强制隔离戒毒二年。 4．前科劣迹查询表、云霄县人民法院（2009）云刑初字第281号刑事判决书、四川省开江县人民法院（2017）川1723刑初90号刑事判决书、开江县看守所刑满释放证明书、厦门市公安局同安分局厦公同（新民）行罚决字[2019]00075号行政处罚决定书，证实汤水武因犯盗窃罪、掩饰、隐瞒犯罪所得罪于2009年10月21日被判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币5000元；因犯非法经营罪，于2017年8月15日被四川省开江县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币8000元。2017年11月9日刑满释放。因吸毒于2019年5月10日被行政拘留十五日。 5.前科（劣迹）查询表、厦门市公安局湖里分局厦公湖（金山）行罚决字[2016]00426号、思明分局厦公思（嘉莲）行罚决字[2016]00229号、思明分局厦公思（嘉莲）行罚决字[2017]00457号、同安分局厦公同（新民）行罚决字[2019]00069号行政处罚决定书、湖里分局厦公湖（金山）社字[2016]00045号、思明分局厦公思（嘉莲）社字[2017]00032号、同安分局厦公同（新民）社字[2019]第00006号责令社区戒毒决定书、思明分局厦公思（嘉莲）强戒字[2017]00027号、同安分局厦公同（新民）强戒字[2019]第00003号强制隔离戒毒决定书等，证实方鸿彬曾因吸毒于2016年5月14日被行政拘留十五日；于2016年8月23日被行政拘留十五日，社区戒毒三年；2017年10月22日被行政拘留十五日，强制隔离戒毒三年；2019年5月8日被行政拘留十五日，强制隔离戒毒三年。 6．云霄县看守所关于在押人员张火琛酌情从重处罚建议书，证实被告人张火琛以自己有病为由，在监管期间，不听管教教育，不服从管理，多次威胁打人、自杀，违反监规，建议对其酌情从重处罚。 7．现场勘验笔录及照片，证实案发现场位于云霄县张火琛厝和云霄县常山高速公路出口处。附现场勘验制图4张，照相14张。 针对上诉人张火琛、汤水武提出的上诉意见，本院分析如下： 上诉人张火琛提出本案存在公安机关钓鱼执法引诱犯罪的意见。经查，首先，方鸿彬与吴某某因在厦门打工时有一起吸食冰毒而结识。二人在闲聊过程中，吴某某问方鸿彬有没有毒品，方鸿彬表示没有，还对吴某某说“我这边有人在卖冰毒”并让吴某某有空过来再带过去购买毒品。后方鸿彬在征得张火琛同意的情况下，带吴某某去张火琛家。整个联系购买毒品的过程是比较自然的，而且也是方鸿彬主动提出介绍购买毒品。其次，张火琛在案发前一天有转账4000元给张焕武，并表示隔天去广东饶平拿毒品，说明张火琛本来就有实施毒品犯罪的意图。第三，案发后，公安机关第一时间对吴某某、张火琛进行讯问时，二人均否认有毒品交易的事实，因当时证据不足未能对吴某某采取强制措施。故张火琛的该节上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人张火琛提出从其家中查扣的1.6克毒品系其用于自吸，不应计入贩卖毒品的数量的意见。经查，张火琛本身是吸毒人员，又多次进行毒品贩卖，对于从其住所查获的毒品，应认定为其贩卖毒品的数量，但考虑张火琛具有吸食毒品的情节，量刑时可酌情从轻处罚。张火琛的该节上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人张火琛提出其在监管期间未威胁打人，原判根据云霄县看守所的酌情从重处罚建议书，对其酌情从重处罚不当的意见，经查，犯罪嫌疑人、被告人在看守所羁押期间的表现属于认罪态度和悔罪表现的范畴，而认罪态度和悔罪表现本身就属于量刑的重要考量因素，在押人员在看守所羁押期间应自觉遵守监规、认真接受教育改造，故原判根据羁押场所的建议书，予以酌情从重处罚并无不当。该节上诉理由不能成立，不予采纳。 上诉人汤水武提出其主观上并不明知帮张火琛到广东拿的东西是毒品的意见。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理毒品犯罪案件收集与审查证据若干问题的意见》第四十四条第（五）项的规定“采取高度隐蔽的方式携带、运输、交接物品，明显违背合法物品惯常携带、运输、交接方式，从中查获毒品的”情形，被告人不能做出合理解释的，可以推定其主观明知。首先，汤水武自身是吸毒人员，对于毒品交易的方式和过程有一定的认知能力。其与张焕武交易选在比较偏僻、不易于被人看见的地方，交易过程没有任何交谈、验货，只有简单的转账、接货，且交接的只是烟盒大小的东西却要支付高额的款项，交易后，汤水武即将两笔微信交易记录删除，整个交易行为较为反常，不符合日常的交易习惯；其次，对于交易对象张焕武，汤水武有的供认之前并不认识张焕武，案发时才添加微信进行转账，有的则称与张焕武之前认识并留有微信，但未联系过。但从二人的微信转账记录和通话记录来看，二人在案发前有多次的资金往来和电话往来，汤水武的供述存在避重就轻、逃避罪责；第三，汤水武在侦查阶段多次供述其知道张火琛没有正当合法生意，平时有贩卖毒品，并且其两次向张火琛购买过毒品。综合以上分析，汤水武提出主观不明知拿的东西是冰毒的辩解不能成立，不予采纳。但现有证据无法证实汤水武有参与张火琛与张焕武贩卖毒品价格商定、数量的确定等事实，故原判认定汤水武构成贩卖毒品罪的定性不当，予以纠正。 上诉人汤水武提出涉案毒品在运输途中即被查获，未流入市场，属于未遂的意见。经查，汤水武明知是毒品甲基苯丙胺仍受张火琛之托将毒品从广东饶平带至福建云霄，尽管其在高速收费站时即被查获，但其行为已使毒品发生了位移并且已经起运，进入了运输的环节，符合运输毒品罪（既遂）构成的条件。汤水武的该节辩解不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人张火琛违反国家毒品管理法规，以贩卖为目的购买毒品，并指使他人运输毒品，其行为已构成贩卖、运输毒品罪；上诉人汤水武受他人指使，违反国家毒品管制法规，运输甲基苯丙胺54.67克，其行为已构成运输毒品罪；原审被告人方鸿彬明知张火琛实施贩卖毒品的行为仍为其提供介绍帮助，其行为构成贩卖毒品罪。在贩卖毒品的共同犯罪中，张火琛是主犯，依法应当按照其所组织的全部犯罪处罚；方鸿彬是从犯，依法应当从轻、减轻处罚。在运输毒品的共同犯罪中，张火琛和汤水武均是主犯，但汤水武的作用稍次于张火琛。张火琛曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年之内，又犯贩卖毒品罪，系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。张火琛在被监管期间不服从管理，违反监规，可酌情从重处罚。汤水武曾因故意犯罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕五年之内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。汤水武具有前科，可酌情从重处罚。汤水武归案后积极协助公安机关抓捕同案犯，属立功，依法可以从轻或者减轻处罚，原判认定汤水武有重大立功不当，予以纠正。方鸿彬具有劣迹，可酌情从重处罚。方鸿彬到案后能如实供述自己的罪行，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第三百五十六条、第三百五十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十八条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省云霄县人民法院（2019）闽0622刑初260号刑事判决书第一、三、四项，即对被告人张火琛、方鸿彬的定罪量刑和没收扣押在案物品的判决； 二、撤销福建省云霄县人民法院（2019）闽0622刑初260号刑事判决书第二项，即对被告人汤水武的定罪量刑判决。 三、上诉人汤水武犯运输毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年5月6日起至2027年5月5日止）。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗德渊 审 判 员 戴维政 审 判 员 林志梅 二〇二〇年九月十四日 法官助理 朱建炉 书 记 员 吴伟艺 附相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： (一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； (二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； (三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； (四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； (五)参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺(冰毒)、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。 毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。 判处管制附加剥夺政治权利的，剥夺政治权利的期限与管制的期限相等，同时执行。 第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。 独立适用剥夺政治权利的，依照本法分则的规定。 第五十八条附加剥夺政治权利的刑期，从徒刑、拘役执行完毕之日或者从假释之日起计算；剥夺政治权利的效力当然施用于主刑执行期间。 被剥夺政治权利的犯罪分子，在执行期间，应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定，服从监督；不得行使本法第五十四条规定的各项权利。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。