广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2020）粤71行终1656号上诉人（原审被告）：广州市南沙区防汛防旱防风指挥部，住所地广州市南沙区************。负责人：王灿辉。委托代理人：吴银森、彭启中，广东创杰（南沙）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭耀辉，男，汉族，19**年*月*日出生，身份证住址广州市*********之一，公民身份号码440************011。委托代理人：蔡晓仪，北京京平律师事务所律师。上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部（以下简称南沙三防指挥部）因与被上诉人谭耀辉行政强制拆除纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2019）粤7101行初5479号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明，原告谭耀辉是横沥镇长沙村村民，其在广州市南沙区************（以下简称涉案地址）建有一栋两层半房屋，两间一层房屋（其中一间用作厨房、厕所，另一间为杂物房）。2019年6月17日，广州市南沙区***********向被告南沙三防指挥部作出《关于横沥镇长沙东街2号房屋未取得南沙区水行政部门许可情况的报告》，报告：横沥镇长沙涌迎水坡侧占用河道建设的长沙东街2号建（构）筑物（户主谭耀辉，身份证号码440************011），经我办调查，当事人没有取得南沙区水行政部门的许可，且形成了河道障碍。2019年6月18日，被告的执法人员到广州市南沙区*********长沙涌迎水坡侧进行现场勘验、拍照并制作了《现场勘验笔录》等，载明：原告擅自在横沥镇长沙涌迎水坡侧横沥镇长沙东街2号河道管理范围内建设涉案建筑物，该建筑物占地面积约80平方米，二层，总建筑面积约160平方米用地地块及地上建筑物位于长沙涌迎水坡，属河道管理范围（详见《现场勘验笔录》），作居住之用。同日，广州市南沙区******民委员会作出《证明》，证明：位于广州市南沙区*************屋（下图新建房屋）是我村村民谭耀辉（身份证号：440************011）建设，该房屋首层是2007年建设的，二层为2008年建设的。同日，广州市南沙区横沥镇人民政府规划建设办公室作出《情况说明》，说明：经我办查核，村民谭耀辉（身份证号：440************011）在广州市南沙区*************址房屋首层有房产证，二层属加建，建于2008年，并未按照广州市***民住宅规划报建的要求依法办理《中华人民共和国建设工程规划许可证》或《中华人民共和国乡村建设规划许可证》手续。2019年6月20日，广州市南沙区横沥镇人民政府向被告南沙三防指挥部作出南横请〔2019〕81号《关于对谭耀辉下达清障令的指示》，载明：经调查，原告在长沙涌迎水坡侧违法占用河道建设建（构）筑物，（具体地址：横沥镇长沙东街2号），形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，根据《中华人民共和国防洪法》第四十二条，特提请被告发出清障令，对该宗障碍物予以清障，保障河道行洪通畅及堤防安全。2019年9月5日，被告南沙三防指挥部向原告作出《询问通知书》。2019年9月17日，被告南沙三防指挥部询问原告谭耀辉，并制作了《调查询问笔录》，被询问人拒签该笔录。2019年9月20日，被告南沙三防指挥部作出穗南区三防令〔2019〕76号《清障令》，载明：经核查，原告未经审批擅自在长沙涌迎水坡侧（具体地址：横沥镇长沙东街2号）违法占用河道建设建（构）筑物，形成了河道障碍，严重阻碍河道行洪和堤防安全，违反了《中华人民共和国防洪法》第二十二条的规定，现依据《中华人民共和国防洪法》第四十二条的规定，限原告在收到本令之日起七天内，自行拆除所建设的建（构）筑物；逾期不拆除的，由被告依法组织强制拆除，并保留向原告追偿强制拆除所需费用的权利及不服上述《清障令》的救济方式、途径。原告对该《清障令》不服，诉至原审法院，该院以案号（2019）粤7101行初5186号予以立案受理。2019年10月11日，被告组织实施了强制拆除涉案建筑物的行为。广州市南沙区横沥镇人民政府申请对当日位于广州市南沙区*********的建筑物的现状、建筑物内的现状、建筑物内物品的现状以及建筑物内的物品清点的过程、建筑物内的存放的物品的搬离过程、建筑物的拆除过程及拆除后的现状、建筑物内物品存放现场、该建筑物拆除后物品存放的现状等进行保全证据公证，广州市南沙公证处分别制作了（2019）粤广南沙第49422、49423、49424、49425、49426号《公证书》。原告对被告强制拆除涉案建筑的行为不服，诉至原审法院。原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第三十九条第三款规定：“有防汛抗洪任务的县级以上地方人民政府设立由有关部门、当地驻军、人民武装部负责人等组成的防汛指挥机构，在上级防汛指挥机构和本级人民政府的领导下，指挥本地区的防汛抗洪工作，其办事机构设在同级水行政主管部门；必要时，经城市人民政府决定，防汛指挥机构也可以在建设行政主管部门设城市市区办事机构，在防汛指挥机构的统一领导下，负责城市市区的防汛抗洪日常工作。”第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据上述规定，被告作为广州市南沙区防汛抗洪抗旱指挥机构，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，有组织强制拆除的职权。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。”本案中，被告实施了涉案强制拆除行为，其为本案适格被告。《中华人民共和国防洪法》第二十二条第一、二款规定：“河道、湖泊管理范围内的土地和岸线的利用，应当符合行洪、输水的要求。禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”《中华人民共和国河道管理条例》第二十五条第（三）项规定：“在河道管理范围内进行下列活动，必须报经河道主管机关批准；涉及其他部门的，由河道主管机关会同有关部门批准：（三）在河道滩地存放物料、修建厂房或者其他建筑设施。”《中华人民共和国行政强制法》第二条第二款规定：“行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。”第十八条规定：“行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。”本案中，原告在广州市南沙区************建有三处建（构）筑物，其中一处为一栋主体建筑物，其它两处为附属建（构）筑物，该附属建（构）筑物中一处是与主体建筑物相连的杂物房，一处是独立的厨房厕所，该三处建（构）筑物均位于长沙涌迎水坡侧，属于河道管理范围，且原告对上述建（构）筑物的建设并未报经河道主管机关批准。被告经现场勘验后，在其制作的《勘验情况记录》的勘验结论中确认涉案地址中的一栋主体建筑物形成河道障碍，严重影响该河道的安全，对两处附属建（构）筑物并未予以认定，且其制作的《现场勘验笔录》中的机绘图对涉案地址建（构）筑物的标注情况亦与实际情况不完全相符合，但被告在涉案《清障令》中未对涉案地址的三处建（构）筑物进行区分，这与《勘验情况记录》的勘验结论不一致，因此被告强制拆除涉案地址未明确书面认定的建（构）筑物存在瑕疵。由于原告没有在规定期限内自行拆除，被告组织强行清除上述建筑物，但并未履行上述规定的当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径、制作现场笔录等程序，该强制拆除行为程序违反规定。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决确认被告广州市南沙区防汛防旱防风指挥部于2019年10月11日组织实施强制拆除原告谭耀辉位于广州市南沙区************建筑物的行政行为违法。本案诉讼费50元，由被告负担。上诉人南沙三防指挥部不服原审判决，向本院提起上诉称：原审判决适用法律错误，涉案行政行为应当适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条之规定。该条规定：“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物，当事人不能清除的，行政机关可以决定立即实施代履行；当事人不在场的，行政机关应当在事后立即通知当事人，并依法作出处理”。该条款为特别条款，在汛期应当优先适用。涉案行政行为发生在汛期，上诉人作为防汛机构，清障工作具有紧迫性。上诉人在汛期内作出清障令，责令谭耀辉7日内自行清除，谭耀辉未予理会，上诉人依据《中华人民共和国行政强制法》第五十二条采取立即代履行的行为合法。上诉人在清除时已通知谭耀辉，并对其进行人员、财产安置，对违法建筑物进行补偿，且不再要求谭耀辉支付代履行的费用。综上，请求撤销原审判决，改判驳回原告诉讼请求。被上诉人谭耀辉二审答辩称：一、原审判决认定被诉行政行为程序违法正确。本案不适用强制法第五十二条的规定，应根据强制法第四十四条等条文规定实施涉案强制行为。二、被上诉人的房屋并不在河道管理范围内，且该管理范围并没有经批准生效，也未具体实施。三、涉案房屋建设经过批准，并非违法占用河道建房，未形成河道障碍，更未阻碍河道行洪和堤防安全。上诉人并未提供证据证明存在上述防碍事实。四、被诉强制拆除行为违背法不溯及既往原则，违背信赖利益保护原则，且被上诉人未对被上诉人组织外迁并妥善安置。涉案房屋已取得产权证，且该地区已进入拆迁征收阶段，在征收实施补偿后，涉案房屋自然会按照征收程序拆除，并无清障必要。在未能达成拆迁补偿协议情况下，以清障为由强制拆除，明显不当。请二审法院驳回上诉，维持原判。经二审审查，原审法院查明的事实清楚并有相应证据证明，本院予以确认。本院认为，关于被诉强制拆除行为的合法性，原审判决已从事实根据、法律法规依据和程序等方面进行了论述认定，确认违法。本院二审审查后，认同一审的认定，不再赘述。关于南沙三防指挥部上诉称应适用《中华人民共和国行政强制法》第五十二条的主张。经查，该条款的适用条件为存在“需要立即清除道路、河道、航道或者公共场所的遗洒物、障碍物或者污染物”，但本案现有证据尚不足以认定涉案违法建设为需要立即清除的障碍物，南沙三防指挥部的上诉请求理据不足，本院不予采纳。防治洪水与人民群众的生命和财产安全密切相关，防洪工作应当予以支持。同时，根据《中华人民共和国防洪法》的相关规定，防洪工作实行统筹兼顾的原则，有关部门在履行清理河道障碍物职权时，对于居住在行洪河道内的居民，应当给予合理安排。南沙三防指挥部于原审答辩意见及开庭庭审中均明确表示，将根据清障安置补偿标准、征收补偿标准等有关标准，结合涉案当事人实际情况，对谭耀辉等清障对象进行合理安置与补偿。本院对此予以认同，南沙三防指挥部应及时对被上诉人进行合理安置与补偿。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，本院予以维持。上诉人南沙三防指挥部要求撤销原审判决的理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州市南沙区防汛防旱防风指挥部负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨立志审 判 员 杨 芳审 判 员 彭铁文二〇二〇年九月二十八日法官助理 王 石书 记 员 梁绮琪