广西壮族自治区百色市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂10刑终289号 原公诉机关广西壮族自治区德保县人民检察院。 上诉人凌振掌，男，1992年3月16日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，小学文化，农民，住广西德保县。曾因犯制造毒品罪和非法持有枪支罪，于2018年5月31日被德保县人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年12月3日被德保县公安局刑事拘留，同月20日被执行逮捕。 上诉人甘和计，男，1980年4月21日出生于广西壮族自治区德保县，壮族，小学文化，农民，住德保县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2019年12月3日被德保县公安局刑事拘留，同月20日被执行逮捕。 广西壮族自治区德保县人民法院审理广西壮族自治区德保县人民检察院指控原审被告人凌振掌、甘和计犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月20日作出（2020）桂1024刑初33号刑事判决。原审被告人凌振掌、甘和计不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，经审阅案卷材料，核对证据，依法讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定:2019年11月中旬某天，被告人甘和计、凌振掌经商量决定，由甘和计出钱，由凌振掌负责贩卖毒品，所得收入供二人购买毒品吸食，达到以贩养吸的目的。2019年12月20日，甘和计与一名贩卖毒品的中年男子联系，以每克毒品海洛因350元的价格购买2克海洛因。后由凌振掌添加该名贩卖毒品男子的微信，并通过微信转账700元给该男子。该男子收款后，将毒品海洛因藏放位置通过微信图片和语音提示发送给甘和计、凌振掌，二被告人按照提示的位置取得毒品海洛因，并于当天在凌振掌家将毒品分装成20包待售。2019年11月20日至12月2日，凌振掌按照此前分工，通过微信与购毒人员联系，收取转账毒资，并将毒品放置位置照片及语音提示发给购毒人员，由购毒人员按照提示自取毒品的方式，以每小包海洛因100元左右的价格在德保县城及周边，分别多次卖给吸毒人员杨某、麻某1等，共计贩卖15包海洛因，获得1000元左右的毒资。 2019年12月1日17时许，被告人甘和计和凌振掌从贩卖毒品获得的毒资中拿出700元，由凌振掌向前述贩毒男子以同样方式再次购买2克海洛因。购得毒品后，甘和计、凌振掌于当日在甘和计家卧室将部分毒品海洛因分成15小包，由凌振掌保管并销售；剩余的毒品海洛因分成2包，使用小白色透明塑料袋包装，由甘和计保管。2019年12月2日14时许，甘和计和凌振掌分别将上述毒品海洛因放在各自的裤袋内，后一起驾驶二轮摩托车从甘和计家出发，准备贩卖毒品给吸毒人员。途中，二被告人被公安民警查获，民警当场从甘和计右后裤袋检查出3包毒品海洛因；从凌振掌身上检查出27包小包毒品海洛因。经过秤，从甘和计身上查获的3包海洛因总净重1.48克；从凌振掌身上查获的27小包毒品海洛因总净重2.37克。经百色市公安局物证鉴定所鉴定，上述查获并送检的14包毒品可疑物中均检出海洛因，未检出氯胺酮和甲基苯丙胺。 原判另查明，被告人凌振掌系累犯，且系毒品再犯。 原判认定上述事实的证据有： 1、户籍证明，证实被告人甘和计、凌振掌的身份情况。 2、到案经过，证实被告人甘和计、凌振掌于2019年12月2日被德保县公安局口头传唤到案。 3、违法犯罪记录情况说明、刑事判决书，证实被告人凌振掌因犯制造毒品罪和非法持有枪支罪于2018年5月31日被该院定罪处罚。其中因犯制造毒品罪被判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；因犯非法持有枪支罪被判处拘役四个月；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币5000元；刑期届满日期为2018年10月7日。被告人甘和计因吸食毒品，于2017年1月被广西百色市公安局龙川派出所处以罚款300元；又因吸食毒品，于2018年1月被广东佛山市安海公安局行政拘留15日；又因吸食毒品，于2019年7月被广东东莞市虎门公安分局行政拘留15日。 4、扣押决定书、扣押清单、称量笔录、取样笔录，证实德保县公安局对凌振掌持有的净重2.37克毒品海洛因疑似物、OPPO手机1部予以扣押，对甘和计持有的净重1.48克毒品海洛因疑似物、OPPO手机1部予以扣押，对杨某持有的净重0.07克海洛因疑似物予以扣押。经过秤，凌振掌持有的毒品海洛因疑似物净重2.37克，甘和计持有的毒品海洛因疑似物净重1.48克。侦查人员依法对以上毒品取样送检。 5、微信转账记录，证实杨某分别于2019年11月20日17时44分、23时20分向凌振掌微信转账50元、70元，于2019年11月24日12时45分向凌振掌微信转账95元，于2019年11月26日19时18分向凌振掌微信转账190元。 6、证人杨某的证言，证实2019年11月期间，杨某多次向凌振掌购买毒品。第一次是杨某将毒资微信转账给凌振掌后，在凌振掌家中购得毒品。第二次是杨某将毒资微信转账给凌振掌后，在德保县城红山公园进行毒品交易。第三次是2019年11月26日19时许，杨某通过微信联系凌振掌购买2包毒品海洛因，并转账190元给凌振掌。凌振掌收款后，通过微信发送毒品放置地点给杨某，并通过微信语音告知具体地点位于德保县出城公路煤气站岔路口的绿化带及云梯二级路与出城公路三岔路一根电杆下，每处藏放1包海洛因。杨某按照提示在电杆下找到1包毒品并当场吸食，后到煤气站岔路口取第2包海洛因时被公安民警发现并被抓获。 7、证人麻某1的证言，证实2019年11月，麻某1经杨某介绍，认识凌振掌。麻某1与凌振掌互加微信后，微信转账100元毒资给凌振掌，在凌振掌家购买了1包海洛因，并与杨某一起吸食该包毒品。几天后，麻某1再次将毒资100元转账给凌振掌购买海洛因。凌振掌收钱后，将毒品藏放位置照片通过微信发给麻某1，并用微信语音告知藏毒位置在云梯加油站附近高速路第一个桥墩下。麻某1按照提示在该处找到1包海洛因。2019年12月1日15时许，麻某1毒瘾发作，便再次向凌振掌微信转账100元购买1包海洛因。凌振掌收钱后，将毒品藏放位置照片通过微信发给麻某1，并用微信语音告知藏毒位置在棵大榕树下。麻某1按照提示在该处找到1包海洛因。 8、被告人凌振掌的供述和辩解，证实2018年期间，凌振掌与甘和计相识。2019年11月中旬某日，二人在凌振掌家吸食毒品时，甘和计提出由甘和计出资购买海洛因，由凌振掌贩卖，后一起分钱和吸食。凌振掌表示同意。2019年11月20日左右，甘和计给凌振掌700元去购买2克海洛因。后凌振掌通过微信联系一个贩卖毒品的老板，将毒资微信转账给对方，后对方把海洛因藏放位置照片发给凌振掌。凌振掌按照提示在德保县城至云梯出城公路于二级路岔路口绿化带内找到1包海洛因。凌振掌拿到该包2克的海洛因后，拿出一部分与甘和计吸食，剩余的海洛因分装成20多小包，以每包100元的价格出售。凌振掌主要向吸毒人员杨某、麻某1等人出售。贩卖一部分毒品后，2019年11月20日至11月28日，甘和计、凌振掌共出售15小包海洛因，获得1500元。2019年11月28日，凌振掌把两包毒品分别藏放在德保县城关镇煤气站岔路绿化带、云梯村出城公路与德保至田东二级路岔路电杆下，并用手机对藏毒位置进行拍照备用，以此待售。当晚19时许，杨某联系凌振掌购买2小包毒品。凌振掌微信收到杨某支付的毒资190元，后把以上藏毒照片发给杨某。当晚，麻某1打电话给凌振掌，说杨某被抓。凌振掌得知后，次日便将贩卖毒品获得的1500元交给甘和计，后与甘和计一同到甘和计家中暂住。2019年12月1日下午，凌振掌又以前述方式向贩卖毒品的老板购买了2克海洛因，后将一部分海洛因分装成23包，与剩余尚未卖出的4小包海洛因放在灰色小布袋内待售。2019年12月2日14时许，凌振掌和甘和计分别将海洛因装到自己的裤袋，准备拿去贩卖，后在途中被民警查获。民警从凌振掌身上查获灰色小布袋装的27小包海洛因，从甘和计后右裤袋1包红色真龙香烟盒查获3小包海洛因。 9、被告人甘和计的供述和辩解，证实2019年10月，甘和计与凌振掌一起吸食海洛因时，提出由甘和计出资购买海洛因，凌振掌负责贩卖，以此以贩养吸。凌振掌表示同意。2019年11月20日后，甘和计打听到一个贩卖海洛因的中年男子，并联系购买2克海洛因，商定每克350元。2019年11月25日左右某日，甘和计给凌振掌700元。凌振掌通过微信把钱转给该中年男子。后该男子将海洛因藏放地点的照片通过微信发给凌振掌。甘和计和凌振掌一起按照微信图片，到德保县云梯出城公路绿化带找到该海洛因。拿到毒品后，二人到凌振掌家中将毒品分装成30小包，准备以每包100元的价格出售。2019年11月25日至11月30日，凌振掌共出售10小包海洛因，共获得1000元，二人还吸食了8小包。因剩余海洛因不多，甘和计于2019年12月1日又联系上次的中年男子购买2克海洛因，并由凌振掌从贩卖获得的毒资中将其中700元微信转账给对方。毒品交易按照之前方式进行。甘和计和凌振掌按照提示到德保至云梯出城公路的绿化带拿到了海洛因，而后二人到那甲镇餐甲村吞屯甘和计家将毒品分装成15小包，由凌振掌保管，其余没有分装的海洛因分成2小包，由甘和计保管。甘和计将该2小包海洛因和吸食剩余的1小包海洛因一起装到一个红色真龙烟盒内。2019年12月2日14时许，二人骑摩托车从甘和计家出发准备去贩卖毒品时，在吞屯头屯被抓。民警从甘和计身上的红色真龙烟盒查获3小包海洛因，从凌振掌身上的小布袋查获27小包海洛因。 10、鉴定意见，证实查获并送检的14包涉案毒品可疑物中均检出海洛因，未检出氯胺酮和甲基苯丙胺。 11、现场勘验、检出笔录及照片，证实被告人凌振掌、甘和计贩卖毒品时藏放毒品地点的基本概貌，以及二人购毒时取得毒品地点的基本概貌。 12、辨认笔录，证实被告人凌振掌辨认出杨某、麻某1，杨某、麻某1辨认出凌振掌。 原判认为，被告人凌振掌、甘和计以贩养吸，明知是毒品而故意多次向他人贩卖，情节严重，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，构成贩卖毒品罪。公诉机关的指控成立，予以支持。在共同犯罪中，二被告人经共谋贩卖毒品，分工明确，均积极实施本案犯罪行为，均起主要作用，均是主犯，应当按照二人所参与的全部犯罪定罪处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，对被告人凌振掌、甘和计应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。被告人凌振掌本次犯罪前，曾因犯制造毒品罪及非法持有枪支罪被判处有期徒刑刑罚，刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上之罪，系累犯，且系毒品再犯，依法从重处罚。被告人凌振掌、甘和计归案后如实供述二人的犯罪事实，可以从轻处罚。据被告人凌振掌、甘和计的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第三百五十六条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定，判决：一、被告人凌振掌犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币7000元。二、被告人甘和计犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币7000元。 凌振掌上诉提出,其在本案中只起到辅助作用，应当认定为从犯，贩卖毒品未超过三次，不属于情节严重的情形，原审判决对其量刑过重,请求二审法院依法改判给予减轻处罚。 甘和计上诉提出，其没有参与多次贩卖毒品，在本案中仅起次要作用；身上查获的毒品是供自己吸食的，并不是用于贩卖；归案后能如实供述自己的犯罪行为，认罪悔罪，请求二审法院给予从轻处罚。 经审理查明,上诉人凌振掌、甘和计贩卖毒品的犯罪事实和证据与一审一致。关于认定本案事实的证据，经一审庭审举证、质证，二审经查证属实，本院予以确认并作为定案依据。 对于上诉人凌振掌、甘和计提出的上诉理由，经查，凌振掌、甘和计系吸毒人员，两人事前共谋，共同联系上家购买毒品后分装进行贩卖，所获收益共享，以贩养吸。在共同贩卖犯罪中，凌振掌、甘和计分工合作，在毒品交易均中起积极主动作用，均是主犯,应当按其所参与的全部犯罪处罚。本案中，凌振掌、甘和计购买毒品分装后多次贩毒的犯罪事实，有微信转账记录、辨认笔录、鉴定意见、证人证言、上诉人的供述和辩解等证据相互印证，足以认定。上诉人凌振掌是累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。原判根据凌振掌、甘和计的犯罪事实、性质及社会危害程度，综合考虑其具有的法定量刑情节,在法定量刑幅度之内裁量刑罚，量刑并无不当。故上诉人凌振掌、甘和计提出的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本院认为,上诉人凌振掌、甘和计违反国家对毒品的管理制度，明知是毒品海洛因而进行贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 刘  宁 审 判 员 何  卫 审 判 员 欧阳广明 二〇二〇年九月八日 法官助理 梁  聪 书 记 员 韦 秋 丽