山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终10626号 上诉人（原审被告）：青岛盛业能源实业有限公司，住所地青岛市市**漳州二路。 法定代表人：孙秀波，总经理。 委托诉讼代理人：尹雪琴，山东清铭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青岛纳德尔新材料科技有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道港东庄社区。 法定代表人：许方宽，总经理。 委托诉讼代理人：王**宁，山东青大泽汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛铸成置业有限公司，住所地青岛市市**香港中路。 法定代表人：胡建民，总经理。 委托诉讼代理人：姚坤，山东復泰律师事务所律师。 上诉人青岛盛业能源实业有限公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人青岛纳德尔新材料科技有限公司（以下简称纳德尔公司）、被上诉人青岛铸成置业有限公司（以下简称铸成公司）买卖合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2019）鲁0203民初6037号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人盛业公司的委托诉讼代理人尹雪琴，被上诉人纳德尔公司的委托诉讼代理人王**宁，被上诉人铸成公司的委托诉讼代理人姚坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 盛业公司提出上诉请求：1、依法撤销山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初6037号民事判决第一项，依法改判由被上诉人铸成公司支付货款289022.32元；2、依法撤销山东省青岛市市北区人民法院(2019)鲁0203民初6037号民事判决第二项；3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审对违约的原因、所涉及的合同数额以及应支付相应款项的主体均认定错误。一、上诉人盛业公司无违约行为，不应承担违约金。《一次性建筑模壳供货合同》第八条约定：本合同生效后，任何一方不得无故终止(中止)合同，如一方终止(中止)合同，由提出终止(中止)的一方承担货物总值30%的违约金。首先，《一次性建筑模壳供货合同》不能继续履行是因为2013年9月12日青岛市城乡建设委员会因青岛市水清沟改造项目无施工许可证下达了停工通知，上诉人是被迫停工，导致合同不能履行，并非上诉人无故终止(中止)合同；其次，上诉人从未提出终止(中止)合同，上诉人一直与纳德尔公司向铸成公司汇报、说明停工期间材料损失，至今铸成公司没有向上诉人支付(模壳)材料费，导致合同不能履行，并非上诉人终止(中止)合同。第三、依据合同双方的约定，“合同金额以甲方签收的送货单为结算依据，按实际供货量结算”，《一次性建筑模壳供货合同》第三条、第四条约定：“运输及交货方式：货到现场”、“交货地点：水清沟改造项目施工现场”。对于在纳德尔公司(乙方)工厂的货物，合同乙方没有按照合同约定的交货方式、交货地点交付，没有完成该部分货物的供货行为因此谈不上支付所谓该部分货款。《一次性建筑模壳供货合同》第五条、第六条约定：“交货期：施工单位提交书面供货计划后”“付款方式：供货完毕后，根据实际供货量进行结算”。依据合同约定，按例合同甲方通过电话向合同乙方提供供货计划，乙方先履行供货义务，甲方后履行付款义务。因此在纳德尔公司工厂的货物既不能证明是供给盛业公司的，同时根据合同约定也没有完成交付，如果说违约，也是纳德尔公司违约，而不是上诉人。二、一审法院将两次《一次性建筑模壳供货合同》的货物总值作为基数计算错误，未履行完毕合同的货物总值应为554868元。上诉人与纳德尔公司先后两次签订两份《一次性建筑模壳供货合同》，两份合同系独立成立，之间的履行无关联性，2012年8月23日的合同已经履行完毕，即便违约，违约金也应当仅以2012年9月3日所签订的合同的货物总值(554868元)为基数计算，并非两份合同的货物总值之和为基数计算。上诉人与纳德尔公司互负两笔债务，纳德尔公司总共向上诉人交付了金额859782.32元的货物，上诉人已向纳德尔公司支付了570760元的货款，2012年8月23日合同已经履行完毕，纳德尔公司以该合同提出支付货款、赔偿违约损失的诉求不应得到支持。三、欠付纳德尔公司货款及其他款项应当由铸成公司支付。青岛市水清沟改造项目B区4#6#楼的工程，是由铸成公司开发建设、青岛新华友建工集团股份有限公司总承包，上诉人受铸成公司的指定，进行实际施工。在(2018)鲁0203民初9596号一案的审理过程中，上诉人得知，2017年3月21日甲方(青岛铸成置业有限公司)与乙方(青岛新华友建工集团股份有限公司)协议约定：工程发生的所有债权债务均由甲方承接，与乙方无关，工程欠款(包括材料费)须由甲方、乙方、债务主张人三方共同确认，由甲方专款拨付到乙方后，由乙方支付给债务主张人，甲方不得向上诉人支付任何工程款。此协议并非是上诉人转移合同义务，而是铸成公司不通过上诉人支付材料费。被上诉人纳德尔公司的货款须与铸成公司、青岛新华友建工集团股份有限公司三方共同确认后，才能由铸成公司拨付，再由青岛新华友建工集团股份有限公司支付。被上诉人铸成公司表明其不向上诉人支付任何工程款，该案在审理中，鉴于该协议，该案撤回了对上诉人的起诉，并由铸成公司支付相应款项。所以，欠付纳德尔公司的货款以及其他所有涉及工程的款项均应当由铸成公司支付。另外，上诉人已向纳德尔公司支付了570760元的货款，但纳德尔公司均未开具发票，要求其为上诉人出具所有发票。 纳德尔公司答辩称：一、一审判决关于本案的事实认定与法律适用均正确，请贵院判决，维持原判，驳回上诉人的上诉请求，一、二审诉讼费用均由上诉人承担。 二、铸成公司是否代替上诉人向被上诉人支付货款和违约损失，与被上诉人无关。上诉人与任何第三方签署的关于付款责任的协议，被上诉人均不知晓，也从未同意和确认，与被上诉人无关。上诉人是买卖合同的相对方。上诉人提到的铸成公司与青岛新华友建工集团股份有限公司的协议，上诉人和纳德尔公司均不是该协议的签约方，该协议与本案无关。 三、上诉人应承担违约损失30万元，一审判决对该损失的认定符合事实，适用法律正确。 1.上诉人应当按照合同约定履行支付货款义务，并承担被上诉人的违约损失。 2012年8月23日和2012年9月3日，双方签订了两份《一次性建筑模壳供货合同》，两份合同均约定，供货数量和金额根据实际供货量结算。被上诉人根据约定，共计生产货物金额人民币1111852.92元，其中，双方书面确认的已供货数量为9800个，合计人民币859782.32元；已生产未供的数量为3372个，合计人民币252070.60元，由于历经七八年的风吹日晒，已完全损毁，构成了被上诉人的损失，该损失是由上诉人的违约造成的。理由如下:（1）上诉人单方停工违约事实及其违约导致被上诉人已生产的货物无法供货。上诉人在一审答辩状中承认：作为施工方，因没有施工许可证，在2013年9月12日被青岛市城乡建委责令停工。（2）上诉人对已生产未供货的货物货款损失予以了书面确认并同意支付。（3）上诉人法定代表人的录音进一步证实上诉人同意承担被上诉人已生产未供货的货款损失及其终止（中止）合同的违约事实。原审判决被上诉人支付违约损失有法律依据。根据《合同法》第一百一十二条规定，当事人一方违约的，应当赔偿对方损失。两份《供货合同》规定，任何一方单方违约终止（中止）合同，应承担货物总值30%的违约金。原审法院计算违约损失的计算依据和数额比较恰当。原审法院判决上诉人支付被上诉人的不是“违约金”，而是“违约损失”。该违约损失是在合同约定的违约金333555.87元的基础上，结合被上诉人的已生产未供货物损失252070.60元及从2013年9月12日上诉人停工开始至一审判决之日2020年5月12日的利息损失（按照年利率6%计算）117246.72元计算的，实际损失总计为369317.32元。一审法院判决的违约损失30万元，既低于合同约定的违约金，也远低于被上诉人的实际损失，因此该判决认定的违约损失金额对上诉人来讲并无不当。（4）一审法院以两份合同的货物总值作为违约金损失的参照计算基础之一是没有错误的。一审法院不是以违约金作为违约损失的唯一计算参照依据；双方履行合同也不是按照单份合同分别履行，而是视为一份合同一起履行，上诉人付款并未说明是按照哪份合同履行的。因此，上诉人在两份供货合同中都存在违约行为且违约导致被上诉人损失的情况，即使一审法院以两份合同总金额计算违约金也是没有问题的。四、货款发票问题。上诉人在一审的诉讼请求中没有提出过发票的诉求，此问题与本案无关。被上诉人已向上诉人开具了总额为418464.98元的发票。 铸成公司答辩称：铸成公司不是合同主体，不同意履行付款义务。 纳德尔公司向一审法院起诉请求：1、判令盛业公司、铸成公司支付纳德尔公司货款561252.92元；2、判令盛业公司、铸成公司支付违约金333555.87元，上述两项费用合计：894808.79元；3、本案诉讼费、保全费、律师代理费等因本次诉讼发生的所有费用由盛业公司、铸成公司承担。 一审法院认定的事实： 一、2016年8月29日，青岛纳德尔新型建材有限公司变更为青岛纳德尔新材料科技有限公司。 二、2012年8月23日，纳德尔公司（乙方）与盛业公司（甲方）签订《一次性建筑模壳供货合同》，约定，产品名称及数量：名称为大水清沟社区改造项目B区4#、6#楼地下二层工程中所需一次性建筑模壳；规格与数量（详见附件规格统计及报价单）。合同金额（暂定）人民币533715元（以甲方签收的送货单为结算依据，按实际供货量结算）。运输及交货方式：货到现场。交货地点：大水清沟改造项目施工现场。交货期：施工单位提交书面供货计划后二十五日内；按甲方提供的供货计划分批次供货。付款方式：1、根据图纸数量供货完毕后一个月内，双方根据实际供货量进行结算。2、结算工程款抵开发商开发的房子（抵甲方项目的工程款多退少补）。本合同生效后，任何一方不得无故终止（中止）合同，如一方终止（中止）合同，由提出终止（中止）的一方承担货物总值30%的违约金。合同还约定了其他事项。2012年9月3日，纳德尔公司（乙方）与盛业公司（甲方）签订《一次性建筑模壳供货合同》，约定，产品名称及数量：名称为大水清沟社区改造项目B区4#、6#楼地下二层工程中所需一次性建筑模壳；规格与数量（详见附件规格统计及报价单）。合同金额（暂定）人民币554868元（以甲方签收的送货单为结算依据，按实际供货量结算）。运输及交货方式：货到现场。交货地点：大水清沟改造项目施工现场。交货期：施工单位提交书面供货计划后二十五日内；按甲方提供的供货计划分批次供货。付款方式：合同签订后，乙方开始组织生产，并分批次供货，每2000个为一个批次，每批次供货结束后三日内支付该批次货款，负二层全部供货结束后一周内付全款。本合同生效后，任何一方不得无故终止（中止）合同，如一方终止（中止）合同，由提出终止（中止）的一方承担货物总值30%的违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，截止到2013年7月5日，纳德尔公司共计向盛业公司供货9800件，价值859782.32元。盛业公司支付货款340000元，用酒折抵货款210600元。2018年6月19日、7月17日，盛业公司再次用酒折抵货款20160元。 三、2018年3月26日，纳德尔公司向盛业公司发出青岛盛业大水清沟改造项目B区模壳具体情况统计，注明：纳德尔公司已供9800件，价值859782.32元，已生产未供3372件，价值252070元。盛业公司已付550600元，尚欠561252.92元。盛业公司工作人员徐立红签收了该文件。2018年11月20日，纳德尔公司法定代表人许方宽与盛业公司法定代表人孙秀波电话录音中，孙秀波称“厂里那些没拉走的都包含了吧，厂里的我看是250000多，最好让他都认了，最起码咱的损失在那儿。”许方宽称“实事求是讲，我生产那么多，没往工地拉是因为工地停工，又没地方放。”孙秀波称“对，就是。” 四、庭审中，盛业公司主张其与纳德尔公司的债务已由铸成公司承接，纳德尔公司应向铸成公司主张。纳德尔公司拒绝由铸成公司承担还款责任。 一审法院认为，纳德尔公司与盛业公司签订的二份《一次性建筑模壳供货合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点为，1、盛业公司是否应承担本案的还款责任；2、盛业公司应承担的还款数额；3、盛业公司是否应承担本案的违约责任。 针对争议焦点1，《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”盛业公司主张其与纳德尔公司的债务已转移给铸成公司，但纳德尔公司明确表示不同意，因此盛业公司仍应承担本案的还款责任。 针对争议焦点2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，纳德尔公司主张的货款分为二部分，其中已供货物价值859782.32元，盛业公司支付货款340000元，用酒折抵货款230760元，因此盛业公司仍应支付纳德尔公司货款289022.32。已生产未供货物价值252070元，因庭审中纳德尔公司未能提交合法有效的证据证明上述货物已供给盛业公司，因此纳德尔公司要求盛业公司支付上述货款的诉讼请求，不予支持。 针对争议焦点3，二份《一次性建筑模壳供货合同》均约定任何一方不得无故终止（中止）合同，如一方终止（中止）合同，由提出终止（中止）的一方承担货物总值30%的违约金。本案中，盛业公司在知悉纳德尔公司已按合同约定生产出价值252070元货物后，以工地停工为由中止纳德尔公司供货，构成违约，依法应承担违约责任。考虑纳德尔公司生产的系建筑模壳，具有特定性，且盛业公司欠货款时间较长，一审认为违约损失为300000元较为适宜，多出部分，不予支持。纳德尔公司诉讼请求，予以部分支持。一审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、青岛盛业能源实业有限公司于本判决生效之日起10日内支付青岛纳德尔新材料科技有限公司货款289022.32元；二、青岛盛业能源实业有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿青岛纳德尔新材料科技有限公司违约损失300000元。三、驳回青岛纳德尔新材料科技有限公司的其他诉讼请求。如果青岛盛业能源实业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12748元，由青岛纳德尔新材料科技有限公司负担4356元，青岛盛业能源实业有限公司负担8392元。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明： 一、庭审期间，上诉人对于一审判决认定的欠款数额289022.32元无异议，但主张该款应由铸成公司承担。 二、上诉人主张涉案项目中，其仅负责4号楼、6号楼的施工，被上诉人纳德尔公司出向上诉人供货外，还向其他楼座供应货物，被上诉人对该主张不予认可。上诉人就该主张未提交证据。 一审法院查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议焦点为：1.铸成公司是否应承担还款责任；2.一审判令盛业公司支付违约损失30万元是否正确。 焦点1，本案买卖合同是由盛业公司与纳德尔公司签订，铸成公司并非合同当事人，盛业公司没有提交充分证据证明其将债务转让给铸成公司且经过纳德尔公司同意，并不产生债务转让的法律后果，盛业公司无权要求铸成公司向纳德尔公司履行付款义务。铸成公司与案外人青岛新华友建工集团股份有限公司对于工程债权债务的约定，系该两公司内部约定，不能约束纳德尔公司，也不能成为盛业公司拒绝履行付款义务的理由。因此，盛业公司主张应由铸成公司承担责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 焦点2，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。违约金的约定，应当以损失为基础。本案中，双方两份供货合同约定的货值大约为108万元，而根据一、二审查明的事实可以确定纳德尔公司交付货物价值为859782.32元，尚有价值252070元的货物已经生产但并未实际供货，纳德尔公司的生产数量基本符合合同约定，根据双方录音证据也可以确定上诉人对被上诉人纳德尔公司库存未供货部分是明知的。盛业公司中止合同履行，纳德尔公司并无过错。鉴于没有证据证明该部分未供货物是为其他工程生产，且作为定制规格的一次性使用特定货物，该部分货款不具备另行使用的条件，应视为纳德尔公司全部损失。基于该事实认定，一审法院以该货损为基础，判令盛业公司承担30万元损失，并无明显不当，本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8392元，由青岛盛业能源实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 晋 审判员  卞冬冬 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 李燕 书记员隋欣孜