广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终3065号上诉人（原审被告、反诉原告）：博罗县***********民小组，住所地：博罗县******。负责人：曾建华，组长。委托诉讼代理人：曾荣彬，系曾温村民小组副组长。委托诉讼代理人：梁广桂，系广东赋诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾纪柱，男，汉族，1956年9月17日出生，身份证住址：博罗县******委会曾温小组，身份证号码：442************810。委托诉讼代理人：廖加维，系广东苏曼律师事务所律师。上诉人博罗县***********民小组因与被上诉人曾纪柱农村土地承包合同纠纷一案，不服博罗县人民法院（2019）粤1322民初250号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：一、依法撤销广东省博罗县人民法院（2019）粤1322民初250号民事判决；请求支持上诉人的反诉请求（1.被上诉人承担2015年度租金15490元；2.被上诉人承担违法占用地费用15490元）；三、判令被上诉人承担一、二审的诉讼费。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人针对园洲政府征地后返回120亩地归上诉人使用。上诉人出于临时计划用地，将这120亩返回地进行全村小组公开投标承包，并与具体投包人签订土地使用协议。2015年1月1日，上诉人与所有投得土地的农户（被上诉人是其中分别签订了《土地承包使用协议》，协议约定：“如发展需要，甲方需收回地块，甲方需提前两个月通知乙方清场，清场过程甲方不作任何补偿，如期限已过，乙方仍没有清理完毕，甲方将视为弃物及垃圾。”“乙方签订地块承包协议后，10天内交齐全年租金方可以使用该地块。过期当弃权处理，由小组重新发包”等条款。上诉人因要收回这120亩的临时承包地，于2016年1月20日召开以户为代表的村民代表会议进行民主决议，终以三分之二以上代表表决通过收回于2015年1月1日承包120亩返回地的土地使用权。随后上诉人于专栏张贴“返还地120亩清场”公告；接着于2016年4月17日，上诉人印发“通知”（见一审证据清单5）发送相关承包者。对于被上诉人（被上诉人时任上诉人的鉴财组长），上诉人不敢怠慢，于2016年4月17日晚约8时半左右，村小组干部（曾建华组长、曾荣彬副组长，曾前军财务）一起将“通知”交予被上诉人。三干部当中，曾前军与被上诉人是堂兄弟关系。之后，被上诉人仍没有进行清场退还承包地，上诉人依规程序，向负责本小组的义合村委干部曾荣友委员反映情况，并请求其协助做被上诉人思想工作，仍无效果后，最后要求义合村委会介入处理（见一审证据清单2），由义合村委会责令其于2016年9月清退承包地。据此，上诉人按常规和工作习惯，工作方式已全面履行、落实提前通知被上诉人清场退还承包地块义务。被上诉人却以没有收到“通知”为由，否认上诉人发送“通知”这一事实。所以，退一万步来讲，双方签订的协议，也于在义合村委会调处责令被上诉人清退日（即2016年9月）起二个月后解除，即协议最迟于2016年11月底后解除。但一审法院对上诉人提供的证据所证明的事实，不予采纳，完全是罔顾事实。所有承包返还120亩土地的承包者，都在上诉人公告后以及在发送“通知”后在2016年6月底前，全部清场退还承包地，被诉人是唯一一个抗拒退还承包地的承包者。上诉人进场收回土地，一是顺村小组民意，二是依承包协议规定实施，合理合法，没有不妥之处。二、一审法院没有做到公正、公平、合法、合理的审理。上诉人申请证人出庭作证，一审合议庭以证人与上诉人委托的代理人有兄弟关系而不予采信。证人曾荣友，职务为义合村委会委员，是义合村委会指派负责上诉人的全面工作。对上诉人与被上诉人之间的纠纷，依其职责介入处理，是履行职责所在，是应该做，也是必须做的，并无不要。作为村委会指派负责上诉人全面工作的的委员，完全知悉被上诉人拒退承包地之事，以证人身份出庭作证，法庭应予重视不能轻易因代理人曾荣彬系亲兄弟为由不予采信，是明显罔顾事实、偏袒被上诉人所为。反观一审判词，马虎了事，一审判决书第11页第三段“……被告请求原告支付2016年度及2017年度的鱼塘租金，本院予以支持。……原告应向被告支付2015年及2016年租金……。”可想一审法院审理是何等马马虎虎的。这样的工作态度，怎让人放心？让人信任？其次，一审法院于2019年8月7日组织双方当事人到涉案鱼塘现场勘察时，只是在相距涉案鱼塘几百米远处拍个照，在涉案鱼塘外围处照个承办法官在现场相片就叫做现场勘察了，也不对双方当事人进行询问了解情况。就如法官现场照相后的推泥处，是何时堆放的？堆泥地方是否是涉案鱼塘？但承办法官一来没有亲自走进涉案鱼塘勘察，二来不问双方当事人查询详情，只是拍几个照片就完事回院了这样审案，何来实事求是、公平公正？最后，上诉人在一审法院勘察的第二天申请对涉案鱼塘是否被推填及鱼塘的真实面积进行鉴定。但被以一审辩论终结为由不予采纳。可是，被上诉人申请涉案鱼塘损失评估，也同样是在一审辩论终结后申请鉴定的，为何又可以呢？一审法院是在做双重标准了！三、广东天人房地产资产评估有限公司“意见函”，是严重缺乏事实依据下作出的，没有科学意义和参考价值。一是评估公司没有到涉案鱼塘现场，没有听取双方当事人陈述，完全是在听被上诉人陈述后作出的“意见函”。二是可以确定的事实是“涉案鱼塘绝对没有15.49亩的”。理由是：被上诉人承包上诉人的土地面积为15.49亩（见被上诉人提供证据“博罗土地承包经营权证书”），是在15.49亩土地面积基础上，将其中一半土地堆了鱼塘，另一半土地建猪舍、种植荔枝、龙眼等果树，还有一部分留作仓库置放猪饲料、鱼饲料等用途。这一事实详见“园洲政府征地清单，”就可以一目了然！即使是15亩地全部推鱼塘，按70%折算，也只有十亩鱼塘而已；但该评估公司并没有到现场实地测量，实事求是、客观公正地出具意见。这也是上诉人申请对涉案鱼塘进行鉴定的必要性，以示公平、公正，实事求是。只有对涉案鱼塘进行司法鉴定，才能核实鱼塘有否被推填和鱼塘的原始实际面积；若确认承包协议被依法解除在先，上诉人进场收地在后，就另当别论，没有鉴定必要了。综上所述，上诉人在进行收回承包120亩地的一条列工作，是依法依规进行。上诉人提供一系列证据足以证实上诉人收回被上诉人承包地是合法的，是得到全村民和承包者认可和支持的。除被上诉人外，所有承包者都在上诉人公告收回承包地后，主动清场退还承包地，这就是真实的事实。被上诉人以上诉人没有通知他清场退地，对上诉人收回承包地不知情等等理由是不成立的。恳请二审法院依法对缺乏事实依据的一审判决予以撤销，改判驳回被上诉人的诉讼请求，判决支持上诉人的反诉请求。被上诉人辩称：本案结果一审然后发回重审，再经过一审重审之后一审法院作出的判决有事实依据和法律依据，依法应当予以维持。被上诉人方的上诉理由在本案之前的诉讼过程中其实已经多次提到过，所以其上诉理由是没有事实依据和法律依据的，希望二审法院依法予以驳回。一审原告曾纪柱向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告承包鱼塘的养鱼损失人民币200000元；2.本案的诉讼费用由被告承担。反诉原告博罗县***********民小组向一审法院提出反诉请求：1.判令反诉被告支付2015租金15490元；2.判令反诉被告支付占用土地费15490元（2016年度）；3.判令反诉被告承担清场地费用10000元；4.判令反诉被告承担本诉及反诉诉讼费。一审法院认定事实：原告曾纪柱系博罗县****************民，其自1993年1月1日起承包经营被告集体所有的位于白坟塘（土名）15.49亩的鱼塘。2000年4月11日，原告与博罗县******曾温经济合作社签订《博罗县土地承包合同书》，确认曾纪柱承包上述鱼塘的期限为30年，自1993年1月1日起至2022年12月30日止。2013年9月，因修建东坡大道需要，园洲镇当地政府规划征收包含原告案涉鱼塘在内的土地，原告亦与征地的相关单位签订征地补偿协议。后因相关规划布局尚未完善，园洲镇政府将征收的部分土地（含涉案鱼塘所在的土地）提前返拨给被告使用。2015年1月1日，原、被告重新签订《土地承包使用协议》，约定被告将上述120亩返拨地中原由原告承包经营的案涉15.49亩的鱼塘发包给原告临时使用，并约定该地块属小组发展待用地，在出租期内因发展需要，被告有权随时收回地块；如被告需收回地块，需提前两个月通知原告清场，清场过程被告不作任何补偿，如期限已过，原告仍未清理完毕，被告将视为弃物处理；租金为每亩每年1000元，签订协议后10天内交齐全年租金方可使用该地块。签订上述协议后，原告在上述鱼塘从事淡水鱼养殖经营，未曾向被告支付该鱼塘的租金。2016年1月20日，被告部分村民开会表决同意将上述120亩返还地分配给村民个人长期使用。2017年1月5日，被告发出紧急通知，决定组织人员于2017年1月7日对120亩政府返拨地的地上附着物进行清理。2017年1月7日，被告遂组织人员对原告承包的案涉鱼塘进行强行推填。另查明，在（2017）粤1322民初1484号案的审理过程中，一审法院依法组织双方当事人于2017年11月10日到案涉鱼塘进行现场勘查。经勘查，双方当事人确认被告对案涉鱼塘四周堤坝均有推填，推填的距离多的约25米，少的约10米，推填后鱼塘堤坝降低了约1.5米，鱼塘剩余面积仅为约五至六亩。一审法院又于2019年8月7日组织双方当事人到案涉鱼塘现场进行勘察并拍照。再查明，在（2017）粤1322民初1484号案审理过程中，原告主张因被告的推填行为导致鱼塘内养殖的淡水鱼逃离鱼塘，损失严重，遂申请一审法院对其案涉鱼塘的经济损失进行鉴定，一审法院依法委托广东天人房地产资产评估有限公司对鱼塘的直接损失进行评估，该公司于2018年3月15日向一审法院出具复函，认为因委托时距事故发生已有一年，事故现场已被推填，鱼塘的实际损失情况没有实际、客观的证据支持，故无法对鱼塘的直接损失进行鉴定。同时该公司另行向一审法院出具《意见函》，认为根据该公司获知的本地区市场行情，假设案涉鱼塘在2017年1月7日没有进行干塘的情况下，按园洲镇养殖经营平均水平，推测鱼塘亩存塘量为2200斤至3300斤，亩收入为11000元至14500元。本案在审理过程中，被告博罗县***********民小组申请证人曾荣友（与曾荣彬系亲兄弟关系）出庭作证，其陈述是现任村委会委员，负责村小组里面协调工作，其于2016年3、4月份通知过原告回收鱼塘的事宜，书面通知不是其发的，是小组干部发的。被告于2019年8月8日向一审法院提交《鉴定申请书》，申请对原告在曾温小组承包的鱼塘是否被推填、鱼塘的实际面积和鱼塘外的土地面积进行鉴定测量。一审法院认为：案涉鱼塘所在土地在被征收后，原告亦已与征地的相关单位签订征地补偿协议，故原告与博罗县******曾温经济合作社于2000年4月11日签订的《博罗县土地承包合同书》已终止。案涉鱼塘所在土地经返拨给被告后，原、被告于2015年1月1日重新签订《土地承包使用协议》，将案涉鱼塘发包给原告使用，该协议系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方应按照该《土地承包使用协议》的约定全面履行自己的义务。原告承包案涉鱼塘后，已在鱼塘作了一定投入经营养殖淡水鱼，根据双方签订的上述协议，被告如需收回鱼塘，应提前两个月通知原告清场，因证人曾荣友与曾温村民小组副组长曾荣彬是亲兄弟关系，其又是现任的村委委员，其证言的证明力较为薄弱，故一审法院对其证言不予采信，现被告未提供证据证明其已提前两个月通知原告清场，故被告于2017年1月7日组织人员对原告承包的鱼塘进行推填，已属侵权，一审法院确认双方之间的《土地承包使用协议》于2017年1月7日解除，原告请求被告赔偿因推填行为导致淡水鱼逃离鱼塘产生的直接经济损失，一审法院予以支持。原告主张的间接损失，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。关于原告的损失如何确定的问题，被告于2019年8月8日向一审法院申请对原告案涉鱼塘是否被推填、鱼塘的实际面积和鱼塘外的土地面积进行鉴定测量，因在一审法院（2017）粤1322民初1484号和惠州市中级人民法院（2018）粤13民终4458号案，以及本案在法庭辩论终结前，被告均对鱼塘的面积未提出过异议并鉴定申请，且在（2017）粤1322民初1484号案的审理过程中，一审法院依法组织双方当事人于2017年11月10日到案涉鱼塘进行现场勘查。经勘查，双方当事人确认被告对案涉鱼塘四周堤坝均有推填，推填的距离多的约25米，少的约10米，推填后鱼塘堤坝降低了约1.5米，鱼塘剩余面积仅为约五至六亩。故对被告的该份鉴定申请，一审法院认为没有鉴定的必要。因对鱼塘的直接损失已无法评估，故一审法院参照广东天人房地产资产评估有限公司出具的《意见函》，按照园洲镇养殖经营平均水平，案涉鱼塘假设在2017年1月7日没有干塘的情况下，亩收入为11000元至14500元，故一审法院酌定原告因被告的推填行为造成的直接损失按亩收入11500元计算为178135元（11500元×15.49亩）。在被告推填后，原告亦未采取有效措施及时避免损失的扩大，存在一定的过错，故一审法院酌定由原告自行承担上述损失的30%，被告承担损失的70%即124694.5元。原告自2015年1月1日承包案涉鱼塘以来一直未支付租金，现被告请求原告支付2016年度及2017年度的鱼塘租金，一审法院予以支持。原告以被告未向其催讨为由，不能构成原告拒不支付租金的理由，原告应向被告支付2015年及2016年的租金共计30980元。被告主张原告承担清理场地的费用10000元，没有法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四之规定，判决：一、确认原告（反诉被告）曾纪柱与被告（反诉原告）博罗县***********民小组于2015年1月1日签订的《土地承包使用协议》于2017年1月7日解除；二、被告（反诉原告）博罗县***********民小组于本判决生效之日起十五日内赔偿原告（反诉被告）曾纪柱经济损失124694.5元；三、原告（反诉被告）曾纪柱于本判决生效之日起十五日内向被告（反诉原告）博罗县***********民小组支付鱼塘租金30980元；四、驳回原告（反诉被告）曾纪柱的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）博罗县***********民小组的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由原告（反诉被告）曾纪柱负担1591元，被告（反诉原告）博罗县***********民小组负担2709元;反诉费413元，由原告（反诉被告）曾纪柱负担313元，被告（反诉原告）博罗县***********民小组负担100元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提交以下证据：1.证人证言；2.关于义合村委会曾温小组解除曾纪柱承包土地使用权进行协调时的事实证明；3.相片；4.土地承包使用协议；5.园洲政府征地清点登记；6.土地承包经营权证书。被上诉人二审未提交证据。本院认定如下：一审认定事实清楚，予以确认。本院认为：本案是农村土地承包合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：博罗县***********民小组（下称曾温村民小组）是否应当赔偿曾纪柱承包鱼塘的养鱼损失的问题。具体判析如下：曾温村民小组与曾纪柱于2015年1月1日签订的《土地承包使用协议》已经事实上变更了双方当事人于2000年4月11日签订的《博罗县土地承包合同书》，双方当事人的土地承包关系，应当按照2015年1月1日签订的《土地承包使用协议》执行。《土地承包使用协议》约定：“上诉人将案涉15.49亩鱼塘发包给曾纪柱承包经营，如上诉人需收回地块，需提前两个月通知曾纪柱清场。”本案中，曾纪柱即便没有按照合同约定支付租金，但是上诉人仍应按照合同约定尽到清场的通知义务。目前，上诉人未提交的证据不足以证明其已经完成通知义务，存在过错，由此造成的不利后果，应当承担责任。退一步说，即使上诉已经尽到通知的义务，被上诉人未自行清场，上诉人也应当通过合法的方式主张权利，而上诉人私自雇用推土机，强行破坏鱼塘，造成被上诉人的财产损失，应承担相应的责任。鉴于本案损失赔偿事故系由被上诉人未按时支付租金引起，并且事故之后未采取防止损失扩大的措施，被上诉人也具有过错，原审法院结合实际情况，考虑双方的过错程度，判决上诉人承担70%责任，被上诉人承担30%的责任，符合公平原则，二审予以维持。另，对于损失数额的确定问题。其一，经法院勘查，案涉鱼塘四周堤坝均推填，距离约25米-10米不等，推填后鱼塘堤坝降低约1.5米，鱼塘剩余面积仅为五至六亩。因此，损害的事实可以确定；其二，因鱼塘无法评估，原审法院参照广东天人房地产资产评估公司出具的《意见函》认定直接的经济损失，具有相应的依据；其三，上诉人二审提交的《园洲政府清地登记表》没有政府盖章，真实性无法确认；《博罗县土地承包经营权证书》虽有登记果树、猪舍、仓库，但无法确定具体面积，不足以否定涉案鱼塘的实际面积。因此，上诉人主张涉案鱼塘实际没有15.49亩，依据不足，不予支持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用4713元，由上诉人博罗县***********民小组负担。本判决为终审判决。审 判 长 冯积赋审 判 员 蓝惠兰审 判 员 黄宇乐二〇二〇年九月二十四日法官助理 李苗苗书 记 员 曾晓英附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；