安徽省淮南市大通区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖0402刑初382号 公诉机关淮南市大通区人民检察院。 被告人史新龙，男，1990年1月6日出生于湖南省新田县，汉族，初中文化，华东国际文武学校散打教练，户籍地新田县，住浙江省临海市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年2月28日至3月1日被临时羁押于浙江省临海市看守所，同年3月1日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年4月4日被该局执行逮捕。现羁押于淮南市看守所。 辩护人王华磊，安徽震一律师事务所律师。 辩护人范玉雯，安徽震一律师事务所律师。 被告人李冠达，男，1997年10月3日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住儋州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月26日至1月30日被临时羁押于儋州市第一看守所，同年1月30日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年3月7日被该局执行逮捕，2020年5月29日被本院取保候审。 辩护人严梅，淮南市大通区法律援助中心指派律师。 辩护人朱明，淮南市大通区法律援助中心指派律师。 被告人王琼慧，男，1996年7月4日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，住儋州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月26日至1月30日被临时羁押于儋州市第一看守所，同年1月30日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年3月7日被该局执行逮捕，2020年5月29日被本院取保候审。 辩护人赵英秀，田家庵区法律援助中心指派律师。 辩护人许瑞磊，田家庵区法律援助中心指派律师。 被告人许军强，男，1999年11月5日出生于海南省儋州市，汉族，初中文化，无业，户籍地儋州市，住儋州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年1月27日至1月30日被临时羁押于儋州市第一看守所，同年1月30日被淮南市公安局大通分局刑事拘留，经淮南市大通区人民检察院批准，同年3月7日被该局执行逮捕，2020年5月29日被本院取保候审。 辩护人邱国旭，田家庵区法律援助中心指派律师。 辩护人赵明，田家庵区法律援助中心指派实习律师。 淮南市大通区人民检察院以大检检一刑诉[2019]128号起诉书指控被告人李冠达、王琼慧、许军强犯诈骗罪、被告人史新龙犯破坏计算机信息系统罪向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2020年8月20日公开开庭审理了本案。淮南市大通区人民检察院指派检察员陈建出庭支持公诉，被告人李冠达及其辩护人严梅、被告人王琼慧及其辩护人许瑞磊、被告人许军强及其辩护人邱国旭、赵明、被告人史新龙及其辩护人王华磊、范玉雯到庭参加诉讼。其间延期审理二次。因不可抗力，本院2020年3月12日裁定本案中止审理，同年8月6日裁定恢复审理。本案现已审理终结。 公诉机关指控：（一）诈骗罪 被告人李冠达伙同王琼卓（刑拘在逃）等人通过微信向被告人史新龙购买网络虚假微信定位,并使用该微信定位以微信招嫖方式要求被害人先行支付嫖资、“小姐”人身安全保证金等名义实施诈骗。 2018年8月27日,陈某入住本市大通区九龙岗龙门宾馆,通过微信搜索附近的人,添加一“美女”微信号,后被李冠达伙同王琼卓以支付嫖资和“小姐”人身安全保证金的名义,通过扫描被告人发来的微信二维码,分五次将6264元转入李冠达微信内。在陈某要求终止交易并要求退款后,王琼卓将陈某的微信号发给被告人王琼慧,让王琼慧继续实施诈骗,王琼慧以必须支付尾款才可退款为由,要求陈某支付尾款,陈某又分两次向王琼慧发来的ＱＱ号转入6800元。被告人许军强明知王琼慧实施诈骗,仍将自己的ＱＱ号提供给王琼慧用于收款,按照王琼慧的要求将6800元取出并分得诈骗款。 （二）破坏计算机信息系统罪 2018年7月至12月,被告人史新龙为牟取利益,通过网络篡改计算机系统制作虚假微信定位,通过网络发布并出售虚假微信定位,帮助他人实施网络违法犯罪活动,史新龙通过微信昵称“涂涂”、“涂涂备用”用于出售虚假微信定位。2018年8月27日,被告人李冠达以微信昵称“不二”向史新龙以70元的价格购买虚假微信定位,使陈某相信网络招嫖的真实性,继而被李冠达等人以支付嫖资和“小姐”人身安全保证金的名义诈骗13064元。另查,史新龙从2018年7月至12月份,共计修改并出售虚假微信定位1000余次,非法获利60000元。 为证实上述指控，公诉人当庭出示了书证、证人证言、被害人陈述、被告人供述、辨认笔录、电子数据等证据。公诉机关认为，被告人李冠达、王琼慧以非法占有为目的，采取以支付嫖资、人身安全保证金等方式，分别骗取他人钱款6264元、6800元，数额较大，被告人许军强明知他人实施电信网络诈骗犯罪，仍提供收款账户，帮助取现6800元，数额较大，系共同犯罪，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。本案系对在校学生实施诈骗，酌情从重处罚；李冠达、王琼慧系坦白，许军强系自首，依法可从轻处罚，李冠达、王琼慧已退赔被害人损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。建议对被告人李冠达、王琼慧以诈骗罪判处有期徒刑八个月以上一年八个月以下，并处罚金；对被告人许军强以诈骗罪判处有期徒刑七个月以上一年六个月以下，并处罚金。被告人史新龙违反国家规定，篡改计算机信息系统中微信应用程序定位系统，制作虚假微信定位后，通过网络发布并出售虚假微信定位，非法获利60000元，后果特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。史新龙系坦白，已退还违法所得，依法并酌情从轻处罚。建议对史新龙以破坏计算机信息系统罪判处有期徒刑五年以上六年以下。 被告人史新龙对起诉书指控的犯罪事实没有异议，对指控的罪名和获利数额有异议，认为其不构成破坏计算机信息系统罪，只构成诈骗罪共犯，且其只获利10000元。其辩护人对犯罪事实无异议，对犯罪定性有异议，史新龙不构成破坏计算机信息系统罪，应构成诈骗共犯；史新龙具有坦白，无犯罪前科，能全部退赃等法定酌定从轻处罚情节，建议法庭对史新龙在有期徒刑二年以下量刑。 被告人李冠达对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭自愿认罪。其辩护人认为，李冠达具有坦白，无犯罪前科，能退赔被害人损失并取得谅解，缴纳罚金，当庭自愿认罪等法定酌定从轻处罚情节，请求法庭采纳公诉人的量刑建议。 被告人王琼慧对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭自愿认罪。其辩护人认为，王琼慧系坦白，无犯罪前科，能退赔被害人损失并取得谅解，缴纳罚金，当庭自愿认罪，请求法庭在量刑时予以从轻处罚。 被告人许军强对起诉书指控的犯罪事实和罪名没有异议，当庭自愿认罪。其辩护人认为，许军强系自首，依法可从轻处罚；许军强在共同犯罪中起次要辅助作用，依法应认定为从犯。建议对许军强按其实际羁押期限给予量刑。 经审理查明：（一）诈骗罪 被告人李冠达伙同王琼卓（另案处理）等人通过微信向被告人史新龙购买网络虚假微信定位,并使用该微信定位以微信招嫖方式要求被害人先行支付嫖资、“小姐”人身安全保证金等名义实施诈骗。 2018年8月27日,陈某（系在校学生）入住本市大通区龙岗龙门宾馆,通过微信搜索附近的人,添加一“美女”微信号,后被李冠达伙同王琼卓以支付嫖资和“小姐”人身安全保证金的名义,通过扫描被告人发来的微信二维码,分六次将6264元转入李冠达微信内。在陈某要求终止交易并要求退款后,王琼卓将陈某的微信号发给被告人王琼慧,让王琼慧继续实施诈骗,王琼慧以必须支付尾款才可退款为由,要求陈某支付尾款,陈某又分两次向王琼慧发来的ＱＱ号转入6800元。被告人许军强明知王琼慧实施诈骗,仍将自己的ＱＱ号提供给王琼慧用于收款,按照王琼慧的要求将6800元取出并分得诈骗款。 （二）帮助信息网络犯罪活动罪 2018年7月至12月,被告人史新龙为牟取利益,通过手机软件修改微信定位,并通过网络发布并通过微信昵称“涂涂”、“涂涂备用”用于出售虚假微信定位，帮助他人实施网络违法犯罪活动。2018年8月27日,被告人李冠达以微信昵称“不二”向史新龙以70元的价格购买虚假网络微信定位,使陈某相信网络招嫖的真实性,继而被李冠达等人以支付嫖资和小姐人身安全保证金的名义诈骗13064元。2018年7月至12月份,史新龙共计修改并出售虚假微信定位1480余次。 案发后，公安机关依法扣押李冠达、王琼慧、许军强手机各一部、史新龙手机四部。 2019年1月27日，许军强主动到儋州市车站派出所投案。 2019年3月7日，李冠达、王琼慧的亲属赔偿陈某13100元，陈某对李冠达、王琼慧予以谅解。 2019年3月26日，史新龙的亲属向公安机关退款60000元。 上述事实，被告人史新龙、李冠达、王琼慧、许军强在开庭审理过程中亦无异议，并有受案登记表、人员基础信息、归案经过说明、涉案人员违法犯罪经历查询记录、寄押证明、人身检查笔录、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、现金存款凭条、凭证、公安部电信诈骗案件侦办平台交易明细及转账记录、微信截图、微信转账记录截图、手机截图、监控视频截图、付款码、谅解书、汇总表、行政事业单位资金往来结算票据、学生证、证明、情况说明、证人史某的证言、被害人陈某的陈述、辨认笔录、电子数据检查笔录等证据证实，足以认定。 本院认为：被告人李冠达、王琼慧、许军强伙同他人利用电信网络实施诈骗，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实和罪名成立，本院依法予以确认。被告人史新龙明知他人利用信息网络实施犯罪，仍为其犯罪提供技术支持，情节严重，其行为已构成帮助信息网络犯罪活动罪，依法应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实成立，但罪名不当，应以本院审理认定的罪名予以判处。李冠达、王琼慧、许军强对在校学生实施诈骗，酌情从重处罚；李冠达、王琼慧系坦白、并积极退赃，可依法从轻、酌情从轻处罚，许军强系自首，可依法从轻处罚，对公诉机关、辩护人提出的此节意见，予以采纳；史新龙系坦白，可依法从轻处罚。 对许军强辩护人提出许军强系诈骗从犯的辩护意见，经查，在诈骗共同犯罪中，李冠达、王琼慧、许军强的作用相当，不予区分主从，对该辩护意见不予采纳，鉴于许军强在诈骗共同犯罪中罪行相对较轻，可酌情从轻处罚。 对史新龙及其辩护人提出史新龙不构成破坏计算机信息系统罪，而系诈骗罪共犯的辩解、辩护意见，经查，史新龙明知李冠达等人实施网络诈骗犯罪，仍为其提供虚假微信定位的技术支持，李冠达等人利用购买该虚假微信定位骗取陈某钱款13064元，情节严重，依法应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚，史新龙及其辩护人的该项辩解、辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳；史新龙为信息网络诈骗犯罪提供虚假微信定位的行为，并未造成计算机信息系统不能正常运行，其行为不符合破坏计算机信息系统罪的构成要件，对公诉机关指控史新龙犯破坏计算机信息系统罪的公诉意见，不予采纳；对史新龙提出其只获利10000元的辩解意见，经查，史新龙明知李冠达等人购买虚假微信定位是用于实施网络诈骗，而予以出售获利，在案的被告人供述、微信转账记录证实，李冠达为诈骗陈某而向史新龙支付70元购买虚假微信定位，该70元应依法认定为违法所得。对于史新龙向他人出售虚假微信定位，他人是否用于犯罪活动，公诉机关所举证据并不能够证实，仅有史新龙本人供述称知道他人购买虚假微信定位是用于信息网络诈骗，史新龙的该项供述系孤证，应由公安机关予以侦查查证。对史新龙是否获利10000元，应由公安机关查证属实后再依法处理；对史新龙辩护人提出对史新龙在有期徒刑二年以下量刑的辩护意见，根据史新龙犯罪的事实、性质、情节等，对该项辩护意见予以采纳。 根据被告人史新龙、李冠达、王琼慧、许军强犯罪的事实、性质、情节、社会危害程度等情况，案经本院审判委员会讨论决定，对被告人史新龙，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（二）项之规定，对被告人李冠达、王琼慧、许军强，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第三款、第五十二条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人史新龙犯帮助信息网络犯罪活动罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月28日起至2020年9月27日止。） 二、被告人李冠达犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月零四天，并处罚金人民币三千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月26日起至2020年5月29日止。） 三、被告人王琼慧犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月零四天，并处罚金人民币三千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月26日起至2020年5月29日止。） 四、被告人许军强犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月零三天，并处罚金人民币二千元（已缴纳）； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月27日起至2022年5月29日止。） 五、诈骗款人民币一万三千零六十四元予以追缴，返还给被害人陈某（已返还）；被告人史新龙的违法所得人民币七十元予以追缴（已追缴），上缴国库；扣押在案的被告人李冠达、王琼慧、许军强手机各一部、被告人史新龙手机四部予以没收，由公安机关淮南市公安局大通分局负责处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省淮南市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  柴国武 审 判 员  邵 秋 人民陪审员  杨 萍 二〇二〇年九月十日 书 记 员  刘 畅 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。 有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定： （二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；