江西省抚州市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）赣10行终56号上诉人（原审被告）抚州市东乡区城市管理局（以下简称东乡城管局），住所地抚州市东乡区昌景东路**。法定代表人徐武平，局长。委托代理人杨小平，江西书童律师事务所律师。委托代理人胡帆，江西书童律师事务所律师。被上诉人（原审原告）宋样辉，男，汉族，1972年10月6日出生，住抚州市。原审被告抚州市东乡区孝岗镇人民政府（以下简称孝岗镇政府），住，住所地抚州市东乡区昌景东路/div>法定代表人黎轶薮，镇长。委托代理人邹文辉，男，1972年5月15日出生，孝岗镇政府纪委书记，住抚州市。委托代理人李洪东，江西正石律师事务所律师。上诉人东乡城管局因房屋行政强制一案，不服抚州市临川区人民法院（2020）赣1002行初7号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审查明，宋样辉在抚州市东乡区孝岗镇拥有一栋房屋，2017年因城市建设需要，政府决定征收该房屋。2017年11月18日，抚州市东乡区城乡规划综合执法局（以下简称东乡执法局）、孝岗镇政府向宋样辉出具一份《房屋拆迁补充协议》，主要内容为：因重点工程拆迁，拆迁户宋样辉同意按统一标准进行赔偿，拆迁房屋后宋样辉自主选择在自家宅基地（原猪栏）上建一户一宅，建好一层后宋样辉自愿按“两违”处理，宋样辉女儿吴梦沙原一层房屋也按“两违”处置。2017年12月3日，宋样辉与抚州市东乡区房产管理局签订《东乡区土地房屋征收补偿协议》，协议约定补偿宋样辉经济损失1，375，652元。2018年6月，宋样辉在自家宅基地建设房屋，一楼建好后雇请工人建第二层模板时，被东乡执法局发现。2018年6月14日，东乡执法局下达东执停字〔2018〕第（3819）号《责令停止违法行为通知书》，要求宋样辉在6月18日10时前停止施工，自行拆除。该通知书签收一栏备注“拒签”。2018年6月18日，东乡执法局下达东执停字〔2018〕第（3839）号《责令停止违法行为通知书》，要求宋样辉在6月18日10时前停止施工。宋样辉在当日上午10时签收该文书。同日，东乡执法局作出东执强字〔2018〕0112号《行政强制决定书》，责令宋样辉在2018年6月18日10时前停止施工，自行拆除在建模板，逾期不停止、不拆除的，依法立即对上述违法建设模板采取强制拆除措施。在当事人签字一栏注明“拒签”。2018年6月18日下午15时许，东乡执法局的工作人员将宋样辉房屋二楼160余平方的模板予以强制拆除。宋样辉不服，遂向法院提起行政诉讼，请求确认东乡城管局、孝岗镇政府拆毁其建筑物的行为违法。另查明，孝岗镇政府在东乡执法局工作人员强制拆除模板时，派镇政府的工作人员在场做见证人，孝岗镇政府工作人员并没有实施强制拆除行为。原审认为，东乡执法局对宋样辉作出《责令停止违法行为通知书》，并实际实施强制拆除行为，本案被告是东乡执法局，因机构改革，东乡执法局的行政职能由东乡城管局行使，故本案的适格被告应为东乡城管局。孝岗镇政府不是行政强制的决定者，也未实际实施强制措施，非本案适格被告，其依法不承担行政行为的法律后果。《中华人民共和国行政强制法》第二条规定，本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案中，宋样辉未办理建设许可手续建设房屋，东乡城管局强制拆除行为不是暂时性控制的行为，不是行政强制措施，而是行政强制执行。宋样辉否认收到东乡城管局于2018年6月1４日作出的《责令停止违法行为通知书》及2018年6月18日作出的《行政强制决定书》，且东乡城管局不能提供执法记录仪等影像证据证实该两份法律文书送达给宋样辉，对东乡城管局已将该两份法律文书送达给宋样辉的事实不予认定。宋样辉签收的2018年6月18日作出的《责令停止违法行为通知书》是程序性告知法律文书，不是行政机关的行政强制决定，不能作为本案强制执行的依据。2018年6月18日，东乡城管局作出《行政强制决定书》未送达给宋样辉，当日即采取拆除的强制执行，剥夺宋样辉的申诉抗辩权，不能作为强制执行的法律依据。综上，东乡城管局在2018年6月18日对宋样辉在建二楼房屋模板拆除的行政强制行为程序违法，无法律依据，应确认违法。宋样辉诉讼要求确认东乡城管局强制拆除行为违法予以支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项规定，判决确认东乡城管局于2018年6月18日强制拆除宋样辉二楼模板的行为违法；驳回宋样辉的其他诉讼请求。案件受理费50元，由东乡城管局承担。上诉人东乡城管局不服，上诉称，一、被上诉人宋样辉第二层楼房模板建设施工行为属违法行为。宋样辉在获准建设房屋第一层情形下，未经法定部门办理任何行政许可批准手续，而违规违法进行房屋第二层模板的建筑施工，其模板建设施工属违法、违章建筑施工。二、上诉人作为执法单位，在事先责令通知停止施工无效情况下，再次责令停止施工并采取强制拆除行为是为紧急情况下的合法执法行为。原城市综合执法局接群众举报，并在日常执法巡查过程中，发现被上诉人建设案涉房屋。执法工作人员对被上诉人的建设施工行为，在现场依法进行询问、查询，查明被上诉人未办理相应合法建设施工行政许可批准证书，违法进行房屋第二层模板的建筑施工行为。2018年6月14日，执法局向被上诉人发出《责令停止违法（章）行为通知书》，责令其停止违法施工行为。但被上诉人拒收法律文书，拒不履行责令通知，而是暗中加班加点进行房屋第二层模板施工。为尽快阻止被上诉人的违法行为，防止其抢建施工以形成违法建筑即成事实的后果发生（损失扩大），执法局于2018年6月18日再次向被上诉人发出《责令停止违法（章）行为通知书》，并作出《行政强制决定书》，在被上诉人拒收法律文书情况下，当日下午即行对被上诉人的模板违法施工行为予以强制拆除。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人宋样辉未向二审法院提交书面答辩。原审被告孝岗镇政府未向二审法院提交书面答辩。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院予以确认。认定上述事实的证据材料有：宋样辉身份证、建筑物被拆前后照片、行政起诉状、受理案件通知书、（2019）赣10行初5号行政裁定书、（2019）赣行终452号行政裁定书邮寄封面、补充协议、情况汇报、（2017）10号文件、东执停字〔2018〕（3819）号责令停止违法（章）行为通知书、东执停字〔2018〕（3839）号责令停止违法（章）行为通知书、现场执法照片、东乡城管局行政强制案件卷宗以及各方当事人的陈述等。本院认为，东乡执法局对宋样辉作出《责令停止违法行为通知书》，并实施强制拆除行为，系本案被告，因机构改革，现东乡执法局的行政职能已调整为东乡城管局继续行使，故本案适格被告为东乡城管局。孝岗镇政府自称未参与案涉房屋模板强制拆除，东乡城管局亦称因属地原则，孝岗镇镇政府派了相关工作人员到场作为见证人，但未参与案涉房屋模板的拆除，且宋样辉提供的证据不足以证明孝岗镇政府参与了拆除，故孝岗镇政府非本案适格被告。行政机关实施强制拆除应遵循正当程序原则，在实施强制拆除时，应当通知当事人到场，并制作现场笔录，当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章，且实施强制拆除行政行为应兼顾合理性。本案中，东乡城管局拆除涉案模板前未通知宋样辉到场，且其向法院提供的证据不足以证明其在拆除时制作了现场笔录。另外，东乡城管局在实施强拆行为前应充分考虑执法效果，给予相对人较为合理的自行拆除时间。本案中，虽然东乡城管局称2018年6月1４日对宋样辉作出《责令停止违法行为通知书》并予以了送达，但其不能提供证据予以证实，且宋样辉否认收到该《责令停止违法行为通知书》。此后，东乡城管局于2018年6月18日对宋样辉作出《责令停止违法行为通知书》，责令宋样辉于2018年6月18日10时前停止施工，但其于2018年6月18日下午即将案涉房屋模板予以强制拆除，缺乏合理性。综上，东乡城管局强制拆除涉案房屋模板的行为程序违法，依法应予撤销。鉴于案涉房屋模板已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，故对东乡城管局的强制拆除行为应予确认违法。综上，上诉人东乡城管局上诉请求于法无据，本院不予支持。原审判决确认东乡城管局于2018年6月18日强制拆除宋样辉二楼模板的行为违法结果正确，本院予以维持。需要指出的是，孝岗镇政府非本案适格被告，原审将其列为被告，并判决驳回宋样辉的其他诉讼请求不当，本院予以指正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人抚州市东乡区城市管理局负担。本判决为终审判决。审判长  余惠娇审判员  陈 辉审判员  王康季二〇二〇年九月十八日法官助理刘凯超书记员黎璇附：本判决适用相关法律法规《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。