浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终3498号 上诉人（原审被告）：深圳市明浩达清洁服务有限公司。住所地：广东省深圳市罗湖区经泽大厦****。 法定代表人：周友明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：易爽，广东银领律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石红波，广东银领律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张素芹，女，1965年3月19日出生，汉族，户籍所在地为安徽省颍上县，现住浙江省宁波市海曙区。 原审被告：宁波永达物业管理有限公司。住。住所地：浙江省宁波市鄞州区天童南路****/div> 法定代表人：吕仁华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨良增，浙江浙甬律师事务所律师。 上诉人深圳市明浩达清洁服务有限公司（以下简称明浩达公司）因与被上诉人张素芹、原审被告宁波永达物业管理有限公司（以下简称永达公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服宁波市海曙区人民法院（2019）浙0203民初13361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 明浩达公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回张素芹的诉讼请求；一、二审诉讼费由张素芹承担。事实和理由：一审法院推定张素芹实际受伤时间应为2019年4月19日上午10：30左右，进而认定张素芹系在工作时间、工作地点、因工作原因受伤，一审对该关键事实认定错误。一审判决不顾明浩达公司指出的《司法鉴定意见书》中诸多的错误及违法之处，未在判决书中进行评判，且剥夺明浩达公司申请重新鉴定的权利，属于严重违反法定程序，进而错误认定张素芹的伤残等级为九级。《司法鉴定意见书》关于护理期、营养期、误工期的评定不合法。张素芹提交的2019年4月26日的出院记录中诊断结果显示其存在“T12椎体压缩性骨折”和“L4椎体陈旧性骨折”两处骨折，其中“L4椎体陈旧性骨折”与此次受伤无因果关系。且张素芹提交的2019年5月9日的CT诊断报告单中还反映其存在胸腰椎退变，这是因年龄增长骨性结构发生的退化，与此次受伤无因果关系。一审法院未扣减张素芹治疗与本案事故无关的两处伤情的医疗费，属于认定事实错误。明浩达公司并不存在过错。一审法院认为明浩达公司作为用人单位存在工作防护指导不力的过错，没有事实依据。张素芹从事保洁工作已有足够的经验，知道打扫厕所应当注意谨防摔倒。张素芹作为一个成年人，对于正常认知范围内低概率危险事件都需要用人单位指导，无疑明显加重用人单位责任。公共厕所属于大众场合，一般人出入都应谨慎注意防止摔倒，更何况保洁人员。综上，张素芹对其摔倒存在主要过错，一审法院判令明浩达公司承担80%的责任不合理。一审判决适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十三条显属错误。一审判决对张素芹是否已达到退休年龄的认定，属于适用法律错误。本案不属于侵权责任纠纷，而属于工伤保险待遇纠纷，一审法院不应当受理，一审判决严重违反法定程序。 张素芹辩称，认可一审判决。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 永达公司述称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 张素芹向一审法院起诉请求：判令明浩达公司、永达公司共同赔偿张素芹医疗费等损失280924.47元，包括：医疗费6517.22元、鉴定费3350元、固定支具2700元、交通费1000元、残疾赔偿金240536元、护理费9210元、营养费2000元、误工费13761.25元、精神损害抚慰金10000元、住院伙食补助费350元。 一审法院认定事实：张素芹原与永达公司存在劳务关系，张素芹为永达公司物业管理的阳光丽园小区提供楼道卫生保洁，永达公司向其支付劳务费用。2017年12月31日，张素芹与永达公司签订《劳务合同》，约定合同期限一年，至2018年12月31日止。后永达公司与明浩达公司签订《环境服务合同》，合同约定：永达公司自2019年1月1日起将包括阳光丽园等在内四小区的环境保洁服务发包给明浩达公司。2019年1月1日，张素芹与明浩达公司签订《深圳市简易劳动合同》，约定：合同期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止；张素芹工作内容为保洁，工作地点在宁波；每月正常工作时间工资2010元等。合同签订后，张素芹继续在阳光丽园小区从事保洁工作。张素芹受伤后，明浩达公司通过工作人员徐某于2019年4月20日、4月23日、5月7日支付张素芹共计8500元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、张素芹与明浩达公司存在的法律关系性质；二、如双方存在劳务关系，张素芹受伤是否发生在为明浩达公司提供劳务过程中；三、张素芹的损失如何认定；四、明浩达公司、永达公司是否应对损害承担赔偿责任，应承担的比例是多少。一审法院作如下认证：一、关于张素芹与明浩达公司存在的法律关系性质。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》（劳社厅函［2001］125号）规定，“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案张素芹出生于1965年3月，2019年1月1日进入明浩达公司工作时已达到退休年龄，根据前述规定，张素芹与明浩达公司之间成立的是劳务关系，而非劳动关系。明浩达公司关于双方存在劳动合同关系、本案应经仲裁前置程序的意见，与法不符，一审法院不予采信。二、关于张素芹受伤是否发生在为明浩达公司提供劳务过程中。张素芹在起诉状中称其“2019年4月19日下午13点30分在打扫阳光丽园小区物业公共厕所时不慎跌倒摔伤”。一审庭审中，张素芹陈述受伤时间是2019年4月19日上午，称是应现场主管程某要求冲洗厕所，张素芹穿了雨鞋用水管冲洗，程某最初在场，后来离开，冲洗中，张素芹不慎滑倒摔伤，呼救后被送往医院。张素芹为证明其主张的事实，向一审法院提供了医院病历资料、徐某和程某分别出具的《证明》，并申请证人程某出庭作证。一审法院认为，张素芹文化程度较低又年逾五十，记忆的受伤时间存在出入，符合人之常情。证人程某系事发时明浩达公司派驻阳光丽园小区的现场主管，张素芹受伤时，其在场并送张素芹去医院，其到庭所作的陈述具有较强的证明力。程某诉前出具《证明》的部分内容与到庭陈述不一致，应以到庭陈述为准。根据证人陈述，以及明浩达公司经理徐某出具的《证明》内容，可证明张素芹是在冲洗厕所时摔倒受伤，受伤时间是2019年4月19日上午，在工作时间段内，受伤地点在阳光丽园小区公共厕所。从张素芹提供的医院就诊记录看，张素芹受伤后先送至医院急诊，上午10：56进行了腰椎影像检查，后再转住院治疗。而证人庭上陈述，小区监控人员发现张素芹摔倒后，其即联系120急救。考虑到急救运送及就诊等待通常耗时，张素芹实际受伤的时间应该是上午10：30左右，属于工作时间。综上，张素芹受伤所在的阳光丽园小区厕所属于张素芹的工作地点范畴，清洁厕所属于张素芹的工作内容，受伤时间亦属于工作时间，张素芹之受伤应认定发生在为明浩达公司提供劳务过程中。明浩达公司辩称张素芹受伤不在工作时间、不在工作地点，但并未提供相反证据，辩称意见与一审法院查明事实不符，一审法院不予采信。三、关于张素芹的损失如何认定。张素芹参照2018年度人身损害赔偿计算标准主张的各项损失包括：1.医疗费。张素芹主张医疗费6517.22元，并提供病历资料及医疗费票据予以证明。经审查，2019年5月24日的两份票据载明的就诊人为“张树琴”，张素芹关于名字谐音存在笔误的解释，有一定合理性，一审法院予以采信。2019年9月13日的32元、10月18日的22元，存在重复计算，应予剔除。经审查，一审法院认定张素芹医疗费为6463.22元。2.固定支具费。张素芹主张为2700元，并提供了增值税发票和收款收据。经审查，一审法院予以认定。3.交通费。张素芹主张1000元，并提供了车票。综合考虑张素芹的住院时间及受伤程度等因素，张素芹主张的交通费1000元较为合理，一审法院予以认定。4.鉴定费。鉴定费是张素芹主张权利必须发生的费用，根据鉴定费发票，一审法院认定为3350元。5.住院伙食补助费。张素芹住院7天，主张住院伙食补助费350元，符合规定，一审法院予以确认。6.残疾赔偿金、护理费、营养费、误工费。张素芹主张残疾赔偿金240536元（60134元×20×20%）、护理费9210元（180元×7天＋150元×53天）、营养费2000元、误工费13761.25元（2752.25元×5月）。张素芹向一审法院提供《司法鉴定意见书》、银行流水明细，以证明张素芹受伤致九级伤残，误工期5个月、护理期2个月、营养期2个月，张素芹伤前平均月工资2752.25元。经质证，明浩达公司对银行流水明细无异议，认为《司法鉴定意见书》适用的定残标准错误，不具有合法性，相关结论错误。根据《人体损伤致残程度分级》5.9.6.1条规定：“一椎体粉碎性骨折，且椎管内骨性占位”或者“二椎体压缩性骨折”（5.9.6.2）才达到评定九级标准。而张素芹为“Ｔ12椎体压缩性骨折”（一椎体压缩性骨折）、“Ｌ4椎体陈旧性骨折”，鉴定意见为九级伤残明显缺乏依据。出院记录描述“建议患者进一步手术治疗，患者及家属拒绝”，张素芹拒绝配合医院的手术方案是其致残的直接根本原因，《司法鉴定意见书》没有对该因素进行评判，结论错误。张素芹现存胸12椎体新鲜骨折、腰4椎体系陈旧性骨折两处损伤，鉴定意见中未按规定分析损伤与残疾后果之间的因果关系，依据不足。此外，《司法鉴定意见书》关于护理期的评定不合法。医嘱载明休养期两个月，但医嘱没有要求加强营养，也没有载明住院期间需要陪护人员。《司法鉴定意见书》评定的期限为：误工期150日，护理期60日，营养期60日。其中误工期超过法定规范标准上限的0.8倍，护理期超过法定规范标准上限的1倍，且未排除前述既往陈旧性损伤、疾病的情况，明显不合法。明浩达公司于2020年6月11日向一审法院申请重新鉴定。永达公司对上述证据无异议。一审法院认为，张素芹委托宁波诚和司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定单位拥有交通、工伤等伤残等级及护理等级的鉴定资格，明浩达公司认为鉴定意见适用的定残标准错误，三期确定不合规范，理由并不充分。张素芹病历记载显示，“医院建议患者进一步手术治疗，患者及家属拒绝。”而手术治疗本身有风险，张素芹拒绝手术选择保守治疗，属于合理选择，不存在扩大损失的情形。鉴定人员通过阅片确定：张素芹因本次受伤致损的胸12椎体，存在新鲜骨折伴碎骨片突入椎管，椎管内骨性占位的事实明确，据此作出九级伤残的鉴定意见，并无不当。而且，张素芹于2019年11月4日提起本案诉讼，明浩达公司于当月收到诉状副本等诉讼材料并应诉，但于2020年6月11日才向一审法院提出重新鉴定的申请，明浩达公司行使诉讼权利不及时，有违诚实信用原则，更缺乏用人单位对工作人员之应有的责任担当。关于明浩达公司提出的重新鉴定申请，一审法院不予准许。一审法院对张素芹提供的《司法鉴定意见书》予以认定。经审查，张素芹主张的上述各项损失符合规定，一审法院予以确认，即残疾赔偿金240536元（60134元×20×20%）、护理费9210元（180元×7天＋150元×53天）、营养费2000元、误工费13761.25元（2752.25元×5月）。7.精神损害抚慰金。张素芹因伤致残，健康权受到侵害，张素芹有权主张精神损害抚慰金。综合伤害情节及损害后果等因素，一审法院酌情确定为5000元。综上，张素芹的损失总额为284370.47元。四、关于明浩达公司、永达公司是否应承担赔偿责任，应承担的责任比例是多少。一审法院认为，张素芹从事的保洁工作系受明浩达公司雇佣，张素芹与明浩达公司存在劳务关系。依照法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任，但雇员对损害的发生也有过错的，可以减轻雇主的责任。张素芹在冲洗厕所时摔倒受伤，对此，明浩达公司作为用人单位存在工作防护指导不力的过错，而张素芹已满法定退休年龄，工作时对自身安全未尽到足够的注意义务，自己也存在一定过错。综合上述因素，一审法院酌定张素芹承担20%的过错责任，明浩达公司承担80%的过错责任。永达公司系涉案小区的物业管理单位，对张素芹的工作并无管理职责，张素芹要求其承担赔偿责任，于法无据。张素芹因伤所致的损失284370.47元，明浩达公司应赔偿80%计227496.38元，其已先行承担的8500元，应一并处理。扣除后，明浩达公司尚应赔偿张素芹218996.38元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、明浩达公司赔偿张素芹损失218996.38元，于本判决生效后十日内履行；二、驳回张素芹的其他诉讼请求。如果明浩达公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息＝债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。一审案件受理费5614元，减半收取2807元，由张素芹负担619元（已预交），明浩达公司负担2188元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张素芹于2019年1月1日进入明浩达公司工作时已达到退休年龄，张素芹与明浩达公司之间依法成立的是劳务关系，而非劳动关系，一审适用劳务关系的相关法律规定审理本案，并无不当。结合张素芹陈述、证人程某陈述、明浩达公司经理徐某出具的《证明》，一审认定张素芹系在工作时间受伤，也无不当。宁波诚和司法鉴定所具备相应鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论无明显依据不足之情形，故一审法院对鉴定意见予以采信，符合法律规定。明浩达公司提出的理由不符合重新鉴定的情形，一审法院依法对其重新鉴定申请不予准许，亦无不当。明浩达公司作为接受劳务方，在劳务过程中管理不当导致张素芹受伤，一审法院根据本案的具体情况，酌情确定明浩达公司对张素芹的损害承担80%的赔偿责任，符合法律规定。明浩达公司主张医疗费中有部分是治疗Ｌ4椎体陈旧性骨折和胸腰椎退变，Ｌ4椎体陈旧性骨折和胸腰椎退变与此次受伤无因果关系，相关费用不应支持，但明浩达公司未明确哪些医疗费用是治疗Ｌ4椎体陈旧性骨折和胸腰椎退变的，因此一审法院对该主张未予支持，并无不当。综上所述，明浩达公司的上诉，缺乏依据，应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4585元，由上诉人深圳市明浩达清洁服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  鲁志锋 审判员  张 敏 审判员  张 华 二〇二〇年九月二十五日 书记员  沈 妍