重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4541号上诉人（原审原告）：李国森，男，1957年8月15日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：邬青，重庆禾恩律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：余锡久，男，1955年5月25日出生，汉族，住重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：郗钱苹，重庆荣升律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁端伟，重庆荣升律师事务所律师。原审原告：张方才，男，1964年6月23日出生，汉族，住重庆市荣昌区。上诉人李国森因与被上诉人余锡久、原审原告张方才合伙协议纠纷一案，不服重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李国森上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持李国森的一审诉讼请求；2.二审诉讼费由余锡久承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案原二审（2019）渝05民终3146号民事裁定书以“认定基本事实不清”为由将本案发回重审，但一审判决审理查明的事实与原一审（2018）渝0153民初5658号民事判决书中审理查明的事实没有任何实质性变化，只是将原一审未出现的证人唐盛际的陈述和李国森对证人证言的质证意见，以及张方才、李国森在原一审中已经作出过的陈述加在判决书中审理查明的事实部分，依然没有解决被发回重审的“认定基本事实不清”的问题。唐盛际在发回重审后才申请作为证人出庭，有充分的时间对案件审理经过进行了解，其陈述的李国森负责炸药库、工人宿舍，与余锡久陈述的李国森负责桥梁建设是矛盾的，且证人证言无其他书面证据予以佐证。2.一审判决直接将原二审（2019）渝05民终3146号民事裁定书中发回重审的说理内容作为其认定本案事实的依据，直接得出原二审裁定的结论。合伙协议约定余锡久按每吨32元计算利润支付给李国森，与个人合伙共担风险、共负盈亏的特征不符。《返款协议》明确约定在2018年3月31日前余锡久必须无条件将李国森的本金全部返还，相当于李国森的出资最终是有“保底条款”的。李国森之所以没有与余锡久约定利息，是因为李国森的本金在返款期限届满后要全额返还，返款期间李国森只是停止收取利息，只要余锡久投资经营的煤矿在一年内出煤了，李国森要按照每吨32元的标准收取收益。即使一年内没有出煤，李国森顶多是拿不到每吨32元的利润，但不会和余锡久一起承担产煤后的亏损，余锡久依然要按照约定返款并为逾期返款承担违约责任，这与个人合伙共担风险、共负盈亏的特征不符，是典型的“名为合伙实为借贷”。3.李国森的诉讼请求并未说是基于借贷法律关系或合伙法律关系要求余锡久返还款项，如果是“名为合伙实为借贷”，余锡久应当返款，如果按照《返款协议》中关于返款的约定，余锡久也应当履行返款义务。二、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条个人合伙条款，却有意忽视个人合伙“共同出资、共同经营、共担风险、共负盈亏”的四大法律特征，得出李国森与余锡久“双方的法律关系为合伙法律关系”的结论属于适用法律错误。2.一审法院强行将第三人张方才变更为原告没有任何法律依据，事实上诉剥夺了张方才不起诉的自由，也变相强制把张方才与余锡久认定为“生意伙伴”，强行把张方才和李国森之间的委托支付、民间借贷关系认定为“合伙做生意”，是法官自由裁量权的滥用。3.本院在审理与本案类似的（2016）渝05民终8342号案件时，对事实认定和法律的适用与本案一审判决截然相反，本案与前述案件相比较，更加符合“名为合伙实为借贷”的法律特征，一审判决适用法律错误破坏了法律的确定性和司法判例的稳定性、可预见性。余锡久二审答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉请求，维持一审判决。张方才二审未作陈述。李国森向一审法院起诉请求：1.判令余锡久向李国森返还款项本金共计人民币480000元；2.判令余锡久向李国森支付违约金，该违约金按照判决的本金数额的30%计算；3.本案诉讼费由余锡久承担。事实和理由：李国森、余锡久和张方才于2017年3月22日签署了《合伙协议》，约定李国森向余锡久支付相应款项，余锡久向李国森支付利润。同日，李国森、余锡久和张方才再次签署《返款协议》，约定余锡久应于2018年3月31日前向李国森返还全部出借款项，《返款协议》还对余锡久的违约金进行了约定。李国森从2017年3月28日起，先后委托张方才以及案外人伍顺坤，分五次向余锡久建设银行的账户X转账支付出借款，共计人民币450000元。同时，李国森还在签署上述协议后一次性向余锡久支付现金人民币30000元。李国森总共向余锡久出借人民币共计480000元。上述两项借款事实，有银行转账凭证以及李国森、余锡久之间通话录音佐证。直至李国森起诉之日，余锡久依旧未向李国森偿还任何款项。经李国森多次催收无果。一审法院认定事实：乌恰县瑞新煤炭有限责任公司系2005年8月8日注册成立的有限责任公司，营业期限自2011年11月16日至2041年11月15日，经营范围为矿产资源勘查、开发、生产、销售，该公司股东为毕云飞和青海华兴投资集团有限公司，毕云飞任该公司法定代表人。2017年3月22日，余锡久作为甲方与作为乙方的张方才、李国森签订了《合伙协议》，协议约定：1.甲、乙双方共同出资经营位于新疆克州乌恰县瑞新煤炭，煤炭生产资金以双方本次共同出资进行支付，双方共同经营管理，共同盈利，共担风险；2.甲方出资3715000元，乙方出资2000000元，乙方承诺于2017年3月25日前支付第一笔出资款500000元，待煤炭正式开工支付第二笔出资款1000000元，待煤炭正式生产经营支付第三笔出资款500000元，但若乙方支付第一笔出资款500000元后，煤炭提前生产经营，乙方一次性支付甲方剩余出资款1500000元；3.合伙比例为：甲方占65%，乙方占35%，按上述比例分配利润和分担亏损；4.甲、乙双方待煤炭每生产2000吨时结算一次，甲方按每吨32元计算利润支付乙方；5.合伙生产经营年限：自本协议签订之日起至2041年11月15日止，乙方生产经营年限以甲方实际生产经营年限为准。协议还对入伙、退伙以及违约金（按守约方实际损失的30%支付违约金）进行了约定。同日，张方才、李国森作为甲方与余锡久（乙方）签订了《返款协议》，协议约定：鉴于甲乙双方于2017年3月22日签订《合伙协议》，约定甲方向乙方出资2000000元用于生产经营位于新疆克州乌恰县瑞新煤炭的事实，双方就返还出资款达成如下协议：若甲方按照甲乙双方于2017年3月22日签订的《合伙协议》向乙方支付2000000元出资款，乙方需向甲方返还出资款本金2000000元，返还期限为签订本协议之日起至2018年3月31日止；从签订本协议之日起，若乙方按期向甲方返还出资款本金2000000元，甲方自愿在乙方返款期间停止向乙方收取任何利息，即不主张签订本协议之后的利息，若乙方未按期支付上述出资款，甲方有权要求乙方支付违约金2000000元。李国森、余锡久均陈述签字时三人均在场。2017年3月28日、3月29日、4月2日、4月14日，张方才分别向余锡久的银行账户转款100000元、90000元、10000元、50000元。2017年3月29日，案外人伍顺坤受李国森委托，向余锡久转款200000元。张方才出具《委托支付情况说明》，载明其受李国森的委托向李国森的借款人余锡久转款250000元。余锡久于2017年3月30日和4月14日分别向乌恰县瑞新煤炭有限责任公司法定代表人毕云飞的账户转款400000元和100000元。一审庭审中，李国森提交了一份会议记录并申请了证人唐盛际出庭作证，唐盛际证明：唐盛际在苏尔塔依煤矿工作，苏尔塔依是瑞新煤矿矿井所在地，从事技术和管理工作，于2017年4月份与余锡久、李国森、余红（音译）一起去新疆建矿时认识，在4月17日，毕云飞、余红、公司会计殷秀莲、李国森、余锡久还有唐盛际就人员分工、建矿资金组织、手续办理的问题开会，会议记录是唐盛际进行整理的，后煤矿因为资金没到位，大家就回来了，一直没有具体实施，直到2019年11月矿才开工。李国森对会议记录上的签字不予认可，但对与唐盛际、余锡久等一起去新疆的事实予以认可，并陈述其去新疆是因为担心余锡久将借款另作他用。一审庭审中，张方才陈述其欠李国森的钱，李国森给张方才打电话说余锡久要去新疆做矿生意找他借钱，让张方才还钱，李国森发给张方才一个卡号，让张方才把钱打至这个卡号。张方才打给余锡久的钱是李国森借给余锡久的钱，也相当于张方才归还了欠李国森的钱。其在《合伙协议》和《返款协议》上签字就是为了证明已将钱还给了李国森。李国森对于张方才的陈述予以认可。一审法院认为：本案的法律关系为合伙法律关系。《合伙协议》中既约定合伙人按合伙比例分配利润和分担亏损，又约定余锡久按每吨32元计算利润支付李国森、张方才，李国森均非固定收益，而是承担相应的投资风险，不符合自然人之间约定一方提供资金并收取固定回报的借贷法律关系，而符合个人合伙共同经营，共担风险，共负盈亏的法律特征，故李国森、张方才与余锡久形成了合伙法律关系。《合伙协议》与《返款协议》为同一天签订，应当为一个整体，《返款协议》中关于返款的约定与合伙法律关系中共担风险的约定相冲突，李国森主张返还的款项实为李国森的合伙出资款，既然双方的法律关系为合伙法律关系，现合伙事宜已经开始履行，经一审法院释明李国森不变更诉讼请求，在合伙法律关系没有解除，也未就合伙事项进行清算的情况下，李国森主张退回合伙投资款，不符合法律规定，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李国森、张方才全部诉讼请求。案件受理费5020元，由李国森负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审对一审审理查明的事实予以确认。二审另查明，李国森以余锡久作为被告、张方才作为第三人向一审法院起诉，请求判令余锡久向李国森返还款项本金共计人民币480000元；余锡久向李国森支付违约金，该违约金按照法院判决的本金数额的30%计算。一审法院经过审理，于2018年12月18日作出（2018）渝0153民初5658号民事判决，判决余锡久归还李国森借款450000元及违约金，该违约金以450000元为基数自2018年4月1日起至付清之日止按照年利率24%计算，但最高不超过135000元。宣判后，余锡久不服，向本院提起上诉。本院于2019年7月12日作出（2019）渝05民终3146号民事裁定，裁定撤销一审法院（2018）渝0153民初5658号民事判决，本案发回一审法院重审。一审法院在重新审理的过程中，依职权将第三人张方才追加为本案原告，在一审法院将张方才追加为原告后，张方才未对余锡久提出诉讼请求，也未作为原告参加一审庭审，应按张方才自动撤回起诉处理。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.本案的法律关系是民间借贷关系还是合伙关系；2.余锡久是否应承担还款责任。针对上述争议焦点，本院逐一评述如下：一、本案的法律关系是民间借贷关系还是合伙关系的问题。李国森上诉称，李国森与余锡久之间因本案所形成的关系是名为合伙实为借贷。本院认为，李国森的该上诉理由成立，本院予以采纳。个人合伙系两个以上公民按照合伙协议共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的一种法律关系。共担风险是合伙法律关系成立的必要条件，是合伙法律关系区别于借款等法律关系的关键要素，自然人之间约定共担风险的，应认定为合伙法律关系，自然人之间约定一方提供资金并收取固定回报的，一般应认定为借款法律关系。本案中，李国森与余锡久、张方才既在三方签订的《合伙协议》中约定了共同经营管理、共负盈亏、共担风险，又在同一天签订的《返款协议》中约定余锡久要向李国森返还出资款，前述约定相互矛盾，应视为约定不明。现余锡久并未举示证据证明双方在履行过程中实际共负盈亏，故余锡久与李国森之间的法律关系应认定为民间借贷关系。二、关于余锡久是否应承担还款责任的问题。李国森上诉称，无论本案是借款关系还是合伙关系，余锡久均应向李国森承担还款责任。本院认为，李国森的诉讼请求部分成立，本院予以支持。如前所述，李国森与余锡久之间的法律关系系民间借贷关系。双方在《返款协议》中约定，返款期限为签订本协议之日起至2018年3月31日止，现还款期限已经届满，余锡久应承担还款责任。根据审理查明的事实，李国森向余锡久实际出借的款项金额为450000元。对李国森主张现金支付的30000元款项，因李国森并未举示证据予以证明，本院不予认可，故余锡久应返还的借款本金金额为450000元。关于违约金的问题，李国森主张余锡久向其支付的违约金按法院判决的本金数额的30%计算。在李国森与余锡久、张方才签订的《返款协议》中约定，返还期限为签订本协议之日起至2018年3月31日止；从签订本协议之日起，若余锡久按期向李国森返还出资款本金2000000元，李国森自愿在余锡久返款期间停止向李国森收取任何利息，即不主张签订本协议之后的利息，若余锡久未按期支付上述出资款，李国森有权要求余锡久支付违约金2000000元。该约定是针对余锡久的逾期还款的违约情形进行的约定，双方在《返款协议》中约定的返款时间为2018年3月31日，余锡久未按约定时间返还借款，应承担逾期还款的违约责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”故余锡久应支付的逾期利率应以不超过年利率24%为限。现李国森主张按法院判决的本金数额的30%计算违约金，即135000元，该金额并未超过从2018年4月1日起以450000元为本金，按年利率24%计算的金额，故本院对李国森主张的135000元违约金予以支持。综上所述，上诉人李国森的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决认定事实错误，本院依法对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市荣昌区人民法院（2019）渝0153民初6048号民事判决；二、余锡久于本判决生效之日起十日内返还李国森借款本金450000元，并支付违约金135000元；三、驳回李国森的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5020元，由李国森负担314元，余锡久负担4706元。二审案件受理费10040元，由李国森负担628元，余锡久负担9418元。本判决为终审判决。审 判 长  成 瑛审 判 员  沈 娟审 判 员  郝绍彬二〇二〇年九月二十五日法官助理  程 婷书 记 员  母雪桥