江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣04民终1425号上诉人（原审被告）：修水县高福生活服务有限公司，住所地江西省修水县义宁镇城南锦绣江****店铺，统一社会信用代码91360424MA35HFMQ3R。法定代表人：曹明飞，该公司负责人。被上诉人（原审原告）：巢为学，男，1967年2月21日出生，汉族，住江西省修水县。被上诉人（原审被告）：冷新建，男，1988年8月10日出生，汉族，住江西省。上诉人修水县高福生活服务有限公司（以下简称高福服务公司）因与被上诉人巢为学、冷新建机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省修水县人民法院（2020）赣0424民初2030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高福服务公司上诉请求：请求撤销原审判决的误工费和精神抚慰金，其中误工费减少2077.2元，精神抚慰金不予支持。事实和理由：一审对被上诉人巢为学误工费标准计算过高，巢为学没有构成伤残，不应当支持其精神损害抚慰金。巢为学辩称，一审判决事实清楚、程序合法，请求二审予以维持。巢为学向一审法院起诉请求：请求判令两被告赔偿原告各项损失共计67,717元，其中后续治疗费12,000元、误工费36,000元、护理费13,677元、营养费2,700元、住院伙食补助140元、交通费1,000元、鉴定费1,200元、精神抚慰金1,000元。一审法院认定事实：2019年4月7日被告冷新建驾驶二轮电动自行车在配送外卖途中撞倒横过道路的行人原告，造成原告受伤的道路交通事故。事故发生后，原告在修水县第一人民医院治疗，住院7天，出院诊断为右股骨髁上骨折，两下肺挫伤，右膝关节积液，出院医嘱为注意休息，加强营养，三个月内不能负重，戴支具下地，定期复查，骨折愈合后取内固定。2019年4月23日修水县公安局交通管理大队作出道路交通事故认定书，认定被告冷新建负此事故的全部责任，原告不负事故责任。2019年8月8日修水方园法医学司法鉴定所对原告损伤作出司法鉴定意见书，评定原告损伤误工期240天，护理期90天，营养期90天，后续治疗费12,000元，原告花费鉴定费1,200元。另查明，原告巢为学（1967年2月21日出生）户籍地为江西省修水县，其陈述事故发生前系泥水工，但未提供证据证明。被告冷新建驾驶的二轮电动自行车系其实际所有，其与被告高福服务公司签订劳务合同，约定由被告冷新建为被告高福服务公司提供配送外卖服务，在提供劳务期间，造成他人损失由被告冷新建自行承担赔偿责任。本次事故系被告冷新建在配送外卖途中而发生，该事故车辆未投保任何保险。事故发生前，被告高福服务公司为被告冷新建在相关保险公司投保了雇主责任险，合同约定被告高福服务公司雇员造成第三者人身伤亡的，保险公司仅赔偿死亡伤残赔偿金、对应的医疗费及财产损失，其他损失为除外责任。事故发生后，被告冷新建及高福服务公司垫付了原告所有医疗费，并表示该费用不要求在本案中一并处理。一审法院认为，修水县公安局交通管理大队认定被告冷新建负该事故的全部责任，原告不负事故责任，该事故认定书认定事实清楚，责任划分恰当，一审予以采信。两被告虽对责任划分提出异议，但未提供证据予以证明，一审对其意见不予采纳。两被告之间签订劳务合同，约定由被告冷新建为该公司提供配送外卖服务，且事故发生时亦系履行配送外卖职责而发生交通事故，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，原告在此次事故中所受到的损失，应由被告高福服务公司承担赔偿责任；根据事故认定书认定被告冷新建负事故的全部责任，其对事故发生存在重大过错，故其应与被告高福服务公司连带赔偿原告各项损失。劳务合同约定被告冷新建在劳务期间，造成他人损害由其自行承担赔偿责任，该约定系两被告对责任承担的内部约定，仅存在内部约束力，对作为第三人的原告不具有约束力，被告高福服务公司以此对抗原告的主张，于法无据，一审不予支持。被告高福服务公司为被告冷新建投保的雇主责任险，其与保险公司属于保险合同关系，其可依据保险合同约定向保险公司主张相应的权利，与本案侵权关系并非同一法律关系，不宜在本案中一并处理。对于被告高福服务公司当庭申请对原告三期评定进行重新鉴定问题，一审认为举证通知书第三条和第六条规定，申请鉴定应当在开庭之日前向一审法院提交书面的鉴定申请书。本案中，被告高福服务公司未按上述规定期间提交鉴定申请书，已超过举证期限，且原告提交的司法鉴定意见书系由修水县公安局交通管理大队事故处理中队委托具有相关资质的修水方园法医学司法鉴定所出具的，程序合法，其鉴定过程符合国家规定的司法鉴定规范，在无相反证据予以反驳的情况下，其鉴定意见一审予以采信；而被告高福服务公司未提供证据或者提出充足理由予以反驳，其申请重新鉴定不符合法律规定，一审不予准许。原告未提供证据证明其务工情况，其主张按150元/天计算误工费过高，一审不予支持。原告具有正常的劳动能力，实际从事劳动，结合其户籍性质，误工费按江西省上一年度农林牧渔业行业标准137.38元/天计算为宜，误工费为32,971.2元（137.38元/天×240天）。原告未提供证据证明其在住院期间的护理人员情况，护理费按江西省上一年度居民服务、修理和其他服务业行业标准50,744元/年（140.96元/天）计算，护理费为12,686.4元（140.96元/天×90天）。结合原告的伤情，一审酌定原告营养费及住院伙食补助标准均为20元/天，营养费为1,800元（20元/天×90天），住院伙食补助为140元（20元/天×7天）。结合原告的住院情况，一审酌定交通费为200元。此次事故给原告造成一定的人身损害，原告也遭受一定的精神痛苦，其在获得物质赔偿的同时，有权获得相应的精神赔偿，结合原告的伤情，其主张精神抚慰金1,000元过高，一审调整为500元。综上所述，一审结合原告的诉讼请求以及根据江西省统计局发布的统计数据，确认原告的损失范围为：1、后续治疗费12,000元；2、营养费1,800元；3、住院伙食补助140元；4、误工费32,971.2元；5、护理费12,686.4元；6、交通费200元；7、精神抚慰金500元；8、鉴定费1,200元。以上损失合计61,497.6元，由被告冷新建与被告高福服务公司连带赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、由被告冷新建与被告修水县高福生活服务有限公司在本判决生效后三十日内连带赔偿原告巢为学交通事故损害赔偿款61,497.6元。二、驳回原告巢为学其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取747元，由被告冷新建与被告修水县高福生活服务有限公司承担。本院二审查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，关于被上诉人巢为学误工费的问题。误工费是受害人在误工时间内因无法从事正常工作而实际减少的收入，具有补偿受害人应得利益的性质。被上诉人巢为学具有正常的劳动能力，其在一审中主张其从事泥水工但未提供证据证明其务工情况，一审按照江西省上一年度农林牧渔业的行业标准计算误工费并无不当。关于被上诉人巢为学精神抚慰金的问题。一审结合事故认定书对事故责任的认定、被上诉人巢为学受伤住院情况和司法鉴定意见对其精神抚慰金酌情支持并无不当。综上，高福服务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人修水县高福生活服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  江晓芹审判员  张 涛审判员  毛江东二〇二〇年九月二十七日书记员  王 康