云南省大理白族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云29刑终192号原公诉机关云南省鹤庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）罗文锦，男，1989年2月18日生，云南省鹤庆县人，汉族，小学文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕，2020年2月27日被取保候审，同年5月15日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。上诉人（原审被告人）李四宏，男，1989年6月16日生，云南省鹤庆县人，汉族，初中文化，农民，住鹤庆县。因本案于2019年9月10日被刑事拘留，同年10月15日被逮捕。现羁押于鹤庆县看守所。上诉人（原审被告人）黄林铠，男，1990年1月7日生，云南省鹤庆县人，汉族，小学文化，农民，住鹤庆县田屯村民委员会百官屯村**附**。因犯开设赌场罪、非法拘禁罪，于2018年8月7日被大理州中级人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2019年6月19日刑满释放。因本案于2019年9月10日被刑事拘留，同年9月28日被取保候审。云南省鹤庆县人民法院审理鹤庆县人民检察院指控原审被告人罗文锦、李四宏、黄林铠犯诈骗罪一案，于2020年6月30日作出（2020）云2932刑初15号刑事判决。宣判后，原审被告人罗文锦、李四宏、黄林铠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，审查上诉意见，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年9月7日21时许，被告人罗文锦、黄林铠、李四宏、董某（另案处理）四人合伙在鹤庆县罗文锦经营的“惦记茶餐厅”三楼客厅内，用事先准备的隐形透视眼镜和专用密码扑克，邀约参赌人员赌博并实施诈骗，罗文锦在赌博过程中抽头渔利。赌博结束后，罗文锦和黄林铠各分得7500元，李四宏及董某各分得4000元，合计诈骗人民币23400元。2019年9月8日，被告人罗文锦、李四宏、董某三人在鹤庆县罗文锦经营的“惦记茶餐厅”三楼客厅以及鹤庆县云鹤镇新生邑村委会水路铺村罗文锦家中三楼，通过同样的方式对参赌人员实施诈骗，罗文锦在赌博过程中抽头渔利。赌博结束后，被告人罗文锦、李四宏及董某分得的诈骗所得及抽头渔利共计人民币15500元。案发后，被告人丢弃了作案工具隐形透视眼镜和专用密码扑克；公安机关依法扣押了罗文锦缴纳的赃款人民币13100元，李四宏缴纳的赃款人民币8500元，黄林铠缴纳的赃款人民币7500元，合计人民币29100元，同时扣押了另案处理的董某缴纳的赃款人民币4100元。原判根据上述事实及证据，根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：一、被告人罗文锦犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000.00元。二、被告人李四宏犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零八个月，并处罚金人民币10000.00元。三、被告人黄林铠犯诈骗罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币5000.00元。四、扣押在案的赃款人民币29100.00元，依法予以没收，由扣押机关依法处置。五、犯罪所得未追缴部分依法继续予以追缴。宣判后，原审被告人罗文锦以“其有立功表现，原判量刑过重，请求从轻处罚”；原审被告人黄林铠以“其系从犯，积极退缴赃款，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚”；原审被告人李四宏以“其系从犯，认罪态度好，原判量刑过重，请求从轻处罚”等为主要理由，提出上诉。经审理查明，原判认定，上诉人（原审被告人）罗文锦、黄林铠、李四宏与董某四人合伙采取秘密欺诈的方式先后骗取他人人民币23000元、15500元的时间、地点、经过情况、赃款退缴情况等事实与一审查明的一致，本院予以确认。认定上述事实，有经一审庭审质证、认证，并经二审确认有效的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、到案经过，证实本案的受、立案情况及各被告人到案情况。2、户口证明及照片、刑事判决书、释放证明，证实三被告人的基本身份情况，黄林铠曾因犯开设赌场罪和非法拘禁罪，被判处有期徒刑一年零六个月，于2019年6月19日刑满释放。3、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实现场一位于鹤庆县云鹤镇金菩提商业街惦记茶餐厅酒吧；现场二位于鹤庆县。4、扣押决定书、扣押清单、银行回执，证实依法扣押罗文锦缴纳的赃款人民币13100元，李四宏缴纳的赃款人民币8500元，黄林铠缴纳的赃款人民币7500元，合计人民币29100元，同时扣押另案处理的董某缴纳的赃款人民币4100元。5、辨认笔录及照片，证实被害人对各被告人进行了辨认，“海通眼镜”店经营者黄某和辨认出董某是向其购买透视眼镜及扑克的人。6、现场辨认记录、指认照片，证实董某、罗文锦对其购买透视扑克牌及隐形透视眼镜的“海通眼镜”店进行了指认；三被告人对诈骗现场进行了辨认；罗文锦和董某辨认了丢弃作案工具透视扑克牌及隐形透视眼镜的现场。7、证人母某、唐某、黄某和证言，证实2019年9月7日晚上，母某帮罗文锦联系董某买透视隐形眼镜的经过。2019年9月7日晚，在罗文锦经营的“惦记茶餐厅”，唐某帮被告人罗文锦他们发牌，发牌过程中抽得2000多元钱拿给了罗文锦；9月8日在“惦记茶餐厅”和罗文锦家中也帮他们发牌；两次发牌收到罗文锦给的各400元，总计收到800元。黄某和在文化馆对面经营一家“海通眼镜”店，售卖隐形透视眼镜和透视扑克牌。8、李鑫才、李银祥、田志明、洪献泽证言，证实2019年9月7日晚上，在云鹤镇罗文锦经营的“惦记茶餐厅”，2019年9月8日在“惦记茶餐厅”和罗文锦家中进行赌博的经过，赌博过程中田志明向李四宏借了11000元继续参赌后输完。9、证人董某证言，证实2019年9月7日晚，其与三被告人在罗文锦经营的“惦记茶餐厅”三楼客厅，利用透视扑克牌及隐形透视眼镜赌博诈骗后，其分得4000元，罗文锦先后拿给其10000元赌资参赌；2019年9月8日中午在“惦记茶餐厅”和罗文锦家，其与罗文锦、李四宏再次利用透视扑克牌及隐形透视眼镜在赌博中实施诈骗，其拿出赌资2000元，罗文锦拿给其的7000元，结束后其分得2100，扣除自己的赌资2000元，实际分得100元；两次赌博诈骗总得6100元。10、被告人的供述与辩解，（1）被告人李四宏的供述和辩解，证实2019年9月7日晚，在赌博诈骗后其分得4000元，其准备了5000元赌资，罗文锦提供了10000元赌资，罗文锦大约抽了2000多元钱；2019年9月8日中午，赌博诈骗后，李四宏除了自己的赌资5000元分得4500元，董某除了赌资2000元分得4000元，罗文锦除了赌资7000元分得4000元，赌博过程中罗文锦大约抽了3000元钱；9月7日诈骗所的总金额大约19500元，9月8日诈骗的总金额大约15500元；李四宏借给田志明11000元，其中有5000元的赌资和6000元的获利，田志明还没有还；还借了给“黑三”的哥哥6000元，这6000元已收回且与其他获利一并分了。（2）被告人罗文锦的供述和辩解，证实2019年9月7日晚，在其经营的茶室，其与黄林铠、董某、李四宏利用透视扑克牌及隐形透视眼镜在赌博中实施诈骗，董某和李四宏各分得4000元，其和黄林铠各分得3000元，给了发牌人400元。后其和黄林铠又各分得4500元，其所分的钱中已包括抽得的水钱2000元，赌资10000元是黄林铠垫出来的。2019年9月8日中午，其和李四宏、董某在其经营的茶室和其家再次利用同样的方式在赌博中诈骗，三人各分得5600元，给了发牌人400元，其所分的钱中已包括抽得的水钱；其没有提供赌资，至于拿给董某的7000元，是从赢得的钱中拿用的；李四宏借了给田志明11000元，还没收回来，其中有5000元是李四宏的赌资，6000元是赢得的钱，这6000元拿回来的话我们三人还应当平分。（3）被告人黄林铠的供述和辩解，证实2019年9月7日晚，其和罗文锦、董某去一家眼镜店买了眼镜。几人说好由其先垫1万元钱作为赌资，赢了后一人用一点，后三人回到罗文锦的茶室三楼，其将1万元拿给了罗文锦。赌博结束后，其拿回自己垫出的1万元后分得3000元，罗文锦分得3000元，董某分得4000元，李四宏分得4000元。后四人到“大桶水”泡脚时，罗文锦又分给其4500元，罗文锦也分得4500元，其一共分得7500元。11、认罪认罚具结书，证实在公诉人、被告人及值班律师三方在场情况下，三被告人自愿签署认罪认罚具结书。上述证据相互关联，相互印证，形成证据锁链，足以证明上述认定之事实。本院认为，上诉人（原审被告人）罗文锦、李四宏、黄林铠以非法占有为目的，以隐秘欺诈的方式骗取公私财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪,应依法处罚。上诉人（原审被告人）黄林铠曾因犯开设赌场罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，应当从重处罚。三名上诉人（原审被告人）归案后均如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，积极主动缴纳赃款，可酌情从轻处罚。原审法院已充分考虑了各被告人所具有的量刑情节。本案系共同犯罪，三名上诉人（原审被告人）在共同犯罪中的作用、地位相当，不宜区分主从犯，根据各原审被告人的行为分别处罚，故上诉人（原审被告人）黄林铠、李四宏所提“其系从犯，应从轻处罚”的上诉理由，不予支持。上诉人（原审被告人）罗文锦提出“有立功表现，原判量刑过重”的上诉理由，无事实和法律依据，且与在案查明的事实不符，本院不予支持。上诉人（原审被告人）黄林铠、李四宏所提“积极退缴赃款，认罪态度好”的上诉理由，原判已作充分考虑，二审期间不再重复评价。综上，原判定罪准确，量刑及并处罚金适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王锐德审判员  杨丽娟审判员  高 翔二〇二〇年九月十三日法官助理李红娟书记员李晓铨