江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏07民终1527号上诉人(原审被告)：中汉建设江苏有限公司，住所地连云港经济技术开发区商业一条街与二条街交汇处物产大厦**。法定代表人：陈恒亮，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王长林，男，该公司员工。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北新房屋有限公司，住所地北京市海淀区首体南路****楼****。法定代表人：陶铮，该公司董事长。委托诉讼代理人：阎民、王思阳，北京市世方永泰律师事务所律师。原审被告：连云港苏海投资有限公司，住所地连云港，住所地连云港市徐圩新区徐新路**洁净技术研发中心**厂房**法定代表人：孙磊，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈城，男，该公司员工。委托诉讼代理人：封锦，女，该公司员工。上诉人中汉建设江苏有限公司（以下简称中汉公司）因与被上诉人北新房屋有限公司（以下简称北新公司）、原审被告连云港苏某投资有限公司（以下简称苏某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中汉公司上诉请求：依法撤销一审判决第一项，并依法改判；诉讼费用由被上诉人北新公司承担。事实与理由：一、一审法院对上诉人提出的临时措施费(实为临时设施费)未予扣除属于认定事实错误。根据上诉人与被上诉人的约定，被上诉人对于《徐某新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程施工总承包合同》（以下简称《总包合同》）的相关内容是认可的，而根据《总包合同》的约定，施工需要的临时设施应由上诉人承建并承担相应的费用，被上诉人施工的属于顶部工程，在工程最终审价的过程中，被上诉人施工部分所折算的临时设施费也计入了工程决算，按照审价报告，被上诉人施工的顶上工程总价2%的临时设施费，共计122815.13元应当属于上诉人，上诉人有权在工程款中予以直接扣除。二、一审法院不扣除商业承兑汇票4%的贴现费用没有事实和法律依据。按照上诉人与被上诉人2011年12月22日签订的补充协议约定，对于原审被告给付的工程款，上诉人应当在工程款到账后三日内支付相关比例款项，上诉人采取贴现形式分割到账工程款系合理的共益行为，根据银行出具的回单，上诉人200万元的贴现费率为8.54%，上诉人要求被上诉人分担4%完全符合情理，一审法院未予扣除没有事实和法律依据。三、一审法院未对原审被告支付给案外人中国新型建筑材料工业杭州设计研究院有限公司（以下简称杭州设计院）的10万元款未予扣除没有依据。如前所述，上诉人与被上诉人签订补充协议的前提是认可《总包合同》，按照《总包合同》的约定，原审被告向案外人支付了150万元的进场费用，该150万元的进场费用在上诉人与被上诉人进场时，案外人杭州设计院分别向上诉人、被上诉人支付了70万元，对于剩余的该10万元杭州设计院未支付，在当时，上诉人与被上诉人均清楚，也未提出过任何异议，该10万元不属于上诉人收到的工程款，不属于上诉人欠付被上诉人的工程款范围，一审法院对该笔款项不予确认没有事实和法律依据。被上诉人北新公司答辩称：对上诉人的上诉请求均不予认可。1、对第一项属于新的独立的诉讼请求，应另案起诉，上诉人主张的项目是否存在，金额是否与上诉人主张一致，该费用是否由被上诉人承担均无法证明。2、此项费用系上诉人自行花费，与被上诉人无关。3、依照上诉人的诉请应由案外人杭州设计院支付，与被上诉人无关。原审被告苏某公司答辩称：1、我方与中汉公司对涉案工程结算总价已达成一致，为16956371.54元。一审判决时我方未支付的款项为质保金851771.54元，2020年8月6日（一审判决后）我方向上诉人支付了剩余的质保金，上诉人也未提出任何异议。我公司对该涉案工程再无任何付款义务。北新公司向一审法院起诉请求：要求中汉公司、苏某公司向北新公司支付工程款5515817.04元，承担律师费10万元，并承担诉讼费用。一审中，北新公司确认诉讼请求为：要求法院判决中汉公司、苏某公司连带支付工程款1327540.23元，律师费10万元；由中汉公司、苏某公司承担本案诉讼费。一审法院查明事实：2011年6月30日，苏某公司、杭州设计院、连云港市中云建设工程有限公司（以下简称中云公司）签订《总包合同》1份，在合同第一部分协议书中约定：业主方为苏某公司（甲方），发包人为杭州设计院（丙方），承包人为中云公司（乙方）。工程名称为徐某新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程施工总承包。工程内容为土建、水电安装工程施工。开工日期为2011年7月1日。合同价款为1761895.73元。在合同的第三部分专用条款中约定：承包人作为本工程建筑安装工程总承包单位，其承包范围内的分部分项工程不得分包，若无专业工程施工资质则经业主方同意按规定分包给具有相应资质的置业施工队伍。本合同价款采用固定单价合同方式确定。本工程工程预付款150万元。全部基础工程完成后，按审查确认的已完成合同工程量的50%支付；全部主体工程封顶后，按审查确认的已完成合同工程量的50%支付；全部工程完成，通过竣工验收并向发包方提交完整的竣工资料后付至合同价款的80%；工程结算经审计后付至审计结算总价的95%，余款5%作为质量保修金在工程竣工验收合格满两年后一个月内无息付清。2011年12月22日，中云公司与北新集成公司签订《徐某开发区国际航运商务中心一期工程合同补充协议》(以下简称《补充协议》，协议中约定：鉴于发包人杭州设计院与中云公司（承包人）已经签订徐某新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程施工总承包合同。因主体结构的特殊性，由发包人将主体结构及外墙装饰的施工直接发包于分包人北新集成公司，其责任与承包人无关。属于保修范围和内容的项目，分包人应在接到修理通知之日后3日内派人修理。分包人不在约定期限内派人修理，承包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金中扣除。分包人保证其与承包人的付税责任一致，税款由承包人代为上缴并从工程款中扣除。分包人向承包人缴纳分包工程结算价款的3%管理费，并代上缴税款，承包人按发包人支付比例并扣除完上述费用后对分包人支付该比例金额。分包人承诺协助承包人办理以承包人名义向政府报批及验收的一切手续（分包人应向承包人提供分包工程完整的竣工资料及竣工验收报告等相关资料）。承包人向分包人承诺，工程款到账三天内，支付相关比例款项。承包人按总包合同规定，扣留分包人工程相应比例的工程质量保修金为本协议内工程结算审定价款的5%，质量保修金银行利率为零。本补充协议的总价为8928851.1元（以徐某开发区管委会审核完的预算清单为附件）。现场施工过程中所涉及的设计变更及工程量增加所涉及的材料变更及费用，按照现场签署的材料价格认证、工程量确认单及设计变更计算产生的费用金额，此部分费用金额作为此补充协议总额外工程结算总价的组成依据。2014年9月18日，北新集成公司与中云公司签订《连云港徐某开发区国际航运商务中心一期工程合同增补协议》1份，协议中约定：鉴于该项目已完工并进入审计阶段，业主要求审计金额如超出报审结算的8%，则审计金额与结算金额的差额部分需要收取5%的审计费用。如有审计费用发生，依照“谁超出谁支付”的原则，如由于乙方原因导致整体审计额超出，审计费由此方全额全部承担。2013年1月14日，经苏某公司（建设单位）、中云公司（施工单位）、连云港市正方建设监理有限公司（监理单位）、杭州设计院（设计单位）在单位工程质量竣工验收记录上盖章确认独栋会所开工日期为2010年9月18日，竣工日期为2012年3月10日，分部工程验收全部合格。2013年5月15日，苏某公司向北新集成公司作出《工作函》1份，其内容为：现要求贵公司对承建的国际航运商务中心一期扫尾工程加紧进行完成，时间限定于5月31日前。双方初步达成维修完工后进行内部初验，维修完工后，暂定5月底或6月初进行苏某公司内部验收及项目建筑移交。内部验收完成后苏某公司进一步办理工程款支付的办理。2018年1月，经建设单位苏某公司、施工单位中云公司送审徐某新区国际航运商务中心一期六栋独立会所新建工程二审定总价为16956371.54元，其中北新集成公司施工的上部钢结构部分原送审造价11504549.14元，二审定价为7316272.33元。苏某公司、中云公司在一审中确认上述工程款16956371.54元苏某公司尚余质保金851771.54元未支付。北新公司认可收到中云公司工程款5988732.1元，尚余1327540.23元工程款未支付，其中包括质保金365813.62元。一审另查明，2018年5月29日，北新集成公司因被北新房屋有限公司吸收合并，经北京市工商行政管理局核准办理了注销登记。2017年7月13日，中云公司变更为中汉公司。2019年1月21日，北新公司支付律师费100000元。一审法院认为，中汉公司与苏某公司签订的承包合同未违反法律规定，应合法有效。根据承包合同约定，承包人作为本工程建筑安装工程总承包单位，其承包范围内的分部分项工程不得分包，若无专业工程施工资质则经业主方同意按规定分包给具有相应资质的置业施工队伍，即经过苏某公司同意，中汉公司可按约定分包工程给具有相应资质的施工队伍。经审查，根据北新公司提供的苏某公司出具的工作函，可以证明中汉公司将涉案工程分包给北新公司是经过苏某公司同意，故北新公司与中汉公司签订的补充协议应合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。根据北新公司与中汉公司签订的补充协议中约定，分包人保证其与承包人的付税责任一致，税款由承包人代为上缴并从工程款中扣除。分包人向承包人缴纳分包工程结算价款的3%管理费，并代上缴税款，承包人按发包人支付比例并扣除完上述费用后对分包人支付该比例金额。关于约定的支付比例，北新公司在一审中确认是指中汉公司在收到苏某公司的工程款后，按照款项50%的比例向北新公司支付工程款，即中汉公司在收到苏某公司支付的工程款后才能支付工程款给北新公司。经中汉公司与苏某公司确认其工程款尚余质保金851771.54元未支付，北新公司认可在其主张的工程款中包括质保金365813.62元，因该部分费用苏某公司尚未支付给中汉公司，故北新公司暂无权主张，亦无权要求苏某公司直接支付，应待苏某公司支付剩余质保金后另行主张，对北新公司要求苏某公司承担连带支付工程款责任的诉讼请求，一审法院依法不予支持。关于律师费，经审查，根据北新公司与中汉公司签订的协议，并未约定双方违约后律师费的承担，故一审法院依法不予支持。关于余款961726.61元，中汉公司要求扣除以下费用：按照总额7316272.33元收6.19%的税收、3%的管理费、2%的临时设施费、（11504549.14-7316272.33）*5%、商业承兑汇票400万元提现需要4%利息，金额为16万元、修理费约40万元、招投标费用5万元、杭州设计院收取的先期预付款10万元。北新公司的意见为：对于按照总额7316272.33元收6.19%的税收，要求中汉公司举出其交税的凭证，对于税率我公司要求核实；对于3%的管理费，我方不认可，此管理费应不予支持；对于2%的临时设施费不认可，合同里也没有；对于（11504549.14-7316272.33）*5%的增补费用，我方需要回去核实，并且要求对方提供审计费的支付凭证；对于商业承兑汇票400万元提现需要4%利息不予认可，跟我公司无关，我方所提交的证据里没有此汇票；对于修理费约40万元不认可，中汉公司、苏某公司没有证据，我方也没有签署过任何材料；对于招投标费用5万元、杭州设计院收取的先期预付款10万元均不认可，杭州设计院的费用与我方无关。关于税收的税率，经审查，根据苏某公司提供的情况说明，证明中汉公司向苏某公司开具的发票税率均为5.19%，故对于本案中质保金外的工程款应按5.19%计算税金，即7316272.33元-365813.62元=6950458.71元*5.19%=360728.81元应予以扣除，质保金的税款待北新公司另行主张质保金时再行扣除。关于3%的管理费，北新公司认为按照法律规定不应支持，经审查，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”本案中北新公司与中汉公司签订的补充协议是合法有效的，故按照合同约定应扣除除质保金外的工程款的管理费，即6950458.71元*3%=208513.77元，质保金的管理费待北新公司另行主张质保金后再行扣除。关于2%的临时设施费，经审查，中汉公司并未举证证明该费用应由北新公司承担，故一审法院依法不予支持。关于（11504549.14-7316272.33）*5%差额部分的审计费用，经审查，苏某公司确认目前并未额外收取或者扣除因报审价超出审计价而应由中汉公司承担的审计费，故该部分费用一审法院依法不予支持，如苏某公司在支付剩余质保金时扣除了该部分费用，中汉公司可在支付剩余质保金给北新公司时按照双方约定另行主张。关于商业承兑汇票400万元提现需要4%利息，金额为16万元、招投标费用5万元、杭州设计院收取的先期预付款10万元，经审查，中汉公司并未举证证明该费用应由北新公司承担，故一审法院依法不予支持。关于修理费约40万元，经审查，中汉公司举证的录音资料等证据不能形成完整的证据锁链证明其支出了修理费及支出的修理费的具体数额，故一审法院依法不予支持。综上所述，中汉公司应支付北新公司的工程款为961726.61元-360728.81元-208513.77元=392484.03元。关于中汉公司辩称北新公司起诉已过诉讼时效，中汉公司、苏某公司付给北新公司的最后一笔款项发生在2013年9月24日，如果中汉公司、苏某公司有异议，应在2年内主张起诉，时隔6年，已过诉讼时效的观点，经审查，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定，当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中的工程款双方是按照约定分期履行的，而双方均确认尚余质保金未支付，即最后一期的款项的支付期限未届满，故中汉公司的观点一审法院依法不予采信。关于中汉公司辩称按照最终审计结果，工程款应为7316299.27元，低于我方已付工程款，应扣除完工后维修费60多万元，三年水电费15万元，杭州设计院10万元的观点，经审查，中汉公司未举证证明上述款项应予以扣除，故中汉公司的观点一审法院依法不予采信。关于中汉公司辩称工程款资料至今未提供，导致我方未能在验收后及时申请工程尾款的观点，经审查，苏某公司确认已收到中汉公司提供的竣工验收资料，中汉公司未举证证明其观点，故一审法院依法不予采信。关于中汉公司辩称北新公司超支工程款及上述四条索赔事项致使我方产生大量资金利息，北新公司应承担我方损失的观点，经审查，中汉公司未举证证明其观点，故一审法院依法不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院作出如下判决：一、中汉公司、苏某公司于判决发生法律效力之日起十日内支付北新公司工程款392484.03元；二、驳回北新公司其他诉讼请求。案件受理费51111元，由北新公司负担43911元，由中汉公司负担7200元（因北新公司已预交，中汉公司于支付上述款项时将该款项一并支付北新公司）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间的争议焦点为上诉人主张的临时设施费、贴现费及与杭州设计院相关的10万元是否应当扣除，如应当扣除，各项应扣除数额是多少。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于临时设施费，中汉公司主张其作为总包单位先行施工，设置了全部临时设施产生了相关费用，而北新公司未为临时设施进行支出，不应当享有审定总价中包含的临时设施费，应当提供其先行进场的相关证据，但二审庭审中中汉公司并未提交相关证据，庭后提交的开工报告不足以证明其先行进场，也不足以证明其设置了所有的临时设施，故本院对其上诉称先行进场应获取全部临时设施费的上诉理由不予采纳。关于贴现费，中汉公司和北新公司在补充协议中并未约定贴现费用应当分摊，中汉公司主张贴现费无事实和法律依据，本院不予支持。至于与杭州设计院相关的10万元，中汉公司主张《总包合同》签订时杭州设计院扣留了苏某公司支付给承建单位的20万元，该20万元应由中汉公司和北新公司分摊，但未提供任何证据，苏某公司和北新公司也均不予认可，中汉公司亦应当承担举证不能的责任。综上，上诉人中汉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5842元（中汉建设江苏有限公司已预交），由上诉人中汉建设江苏有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  闫 杰审 判 员  程 艳二〇二〇年九月十六日法官助理  孙潘红书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。