西安铁路运输法院     行 政 裁 定 书     （2020）陕7102行初1581号     原告刘东，男，汉族，1985年12月12日出生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，住西安市雁塔区。   委托代理人赵宝丽，陕西多隆律师事务所律师。   委托代理人姜永亮，陕西多隆律师事务所律师。   被告国家税务总局西安市税务局，住所地西安市碑林区。   法定代表人张健，局长。   委托代理人龙飞，该局工作人员。   委托代理人刘素霞，北京大成（西安）律师事务所律师。   原告刘东诉被告国家税务总局西安市税务局（下称西安市税务局）税务管理机关不履行法定职责一案，本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。   原告刘东诉称，原告于2006年3月1日至2018年1月21日在西安迈拓机械制造有限公司处工作，期间，该公司没有为原告缴纳社会保险费。此后，原告向西安市雁塔区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求该公司补缴社会保险。2018年5月14日，仲裁委员会裁决西安迈拓机械制造有限公司为原告补缴2006年3月1日至2018年1月21日期间的基本养老保险费等。裁决后，该公司一直拒绝补缴社会保险费。2019年3月14日，原告向西安市劳动保障监察支队投诉。2019年6月17日，雁塔区XX中心向西安市劳动保障监察支队复函，该公司应当为原告缴纳养老保险费89791.28元，利息27982.75元。2019年9月20日，西安市劳动保障监察支队向被告移送该案，要求被告追缴欠缴的养老保险费。自西安市劳动保障监察支队向被告移送后，原告多次向被告要求追缴，被告至今未予追缴。为维护原告合法权益，诉至法院。诉讼请求：1.请求依法判令被告履行法定职责，依法追缴西安迈拓机械制造有限公司欠缴原告的养老保险费。2.请求判令本案诉讼费由被告承担。   被告西安市税务局辩称，一、原告从未向西安市税务局提出过要求履行法定职责的申请，应驳回其起诉。刘东起诉要求被告履行法定职责，但其从未向被告提出过此等申请。根据《行政诉讼法》第38条、行政诉讼法司法解释第93条规定，刘东从未向被告提出过履行职责的申请，故应驳回其起诉。二、被告对刘东所称养老保险费进行征收的前提条件尚不具备，应由社保部门前置办理参保登记。根据《社会保险法》第57条、第58条、第84条规定，刘东的用人单位应自成立之日起30日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并取得社会保险登记证。迈拓公司应当自用工之日起30日内为刘东向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。若迈拓公司不办理社会保险登记，由社保部门责令改正；逾期不改正的，可对迈拓公司处应缴社会保险费数额一倍以上三倍以下的罚款，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五百元以上三千元以下的罚款。根据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院第259号令）第11条，社会保险经办机构应当及时向税务机关提供缴费单位社会保险登记、变更登记、注销登记以及缴费申报的情况。只有用人单位在社保部门进行参保登记后，再持社会保险登记证在税务部门办理缴费登记，在此基础上，税务机关才可能对社保费进行征收。但本案中，迈拓公司未为刘东在社保部门办理参保登记，在迈拓公司社保账户下没有刘东的个人社保账户，则被告在此情况下无法征收养老保险费，即便强行划扣款项，刘东也无法籍此享受养老保险待遇，则并不能实现刘东提起本诉的诉讼目的。三、被告无法对刘东所称养老保险费进行征收，而应由养老经办机构核定缴费数额，企业补办申报手续，按规定结算。《西安市雁塔区XX中心关于核算刘东等人应缴养老保险费的复函》中，刘东应缴养老保险费的数额为截止2019年6月份的测算数额，为暂定数额，并非核定数额。2019年9月20日，被告收到西安市人社局《关于移送西安迈拓机械制造有限公司社会保险违法案件的函》时，刘东应缴养老保险费的数额已发生变化，养老经办机构未核定确定的缴费数额，则被告无法征收。根据《社会保险费征缴暂行条例》（国务院第259号令）第十条的规定，企业未申报缴纳社会保险费的，应由养老经办机构核定缴费数额后，缴费单位补办申报手续，缴费单位缴纳养老保险费，养老经办机构按规定结算。故，西安市雁塔区XX中心核定刘东的应缴养老保险数额后，还应由迈拓公司在养老经办机构补办申报手续并缴纳养老保险费。在本案情况下，被告无法依照一个不确定的核算数据、无刘东对应社保账户的情况下进行社会保险费的征收。综上所述，刘东从未向西安市税务局提出过要求履行法定职责的申请，而刘东诉称养老保险费的征收，因社保部门未前置办理参保登记，核定缴费数额，则被告无法征收，故请法院查明事实，依法驳回刘东起诉。   被告西安市税务局补充辩称，查处社保费征缴违法行为属于行政机关依申请履行职责范围，被告未收到履职申请，应驳回刘东起诉。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十条规定，缴费单位不按规定申报应缴纳的社会保险费数额的，由社会保险机构办照规定结算。本案刘东所在单位迈拓公司未申报刘东的缴费数额，应由社会保险经办机构补办申报手续按规定进行结算。《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条规定，任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。劳动保障行政部门或者税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。由此可见，查处社保费征缴违法行为属于行政机关依申请履行职责范围，但截至案件起诉时，西安市税务局从未收到刘东的举报，要求被告履行职责的申请。根据《行政诉讼法》第38条和行政诉讼法司法解释第93条规定。本案中，刘东从未向被告提出过履行职责的申请，故应驳回其起诉。   本院认为，关于西安迈拓机械制造有限公司（下称迈拓公司）是否应列为本案第三人的问题。首先虽然原告在起诉时在起诉状上将迈拓公司列为本案第三人，但根据《中华人民共和国行政诉讼法》（下称《行政诉讼法》）第二十九条“公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。”的规定，第三人参加行政诉讼，只能由第三人自行申请或人民法院依职权追加，原告并没有申请追加第三人参加诉讼的权利。其次，根据《行政诉讼法》第七十二条“人民法院经过审理，查明被告不履行法定职责的，判决被告在一定期限内履行。”的规定，法院对未履职行为的判决方式是要求行政机关在一定期限内履行职责，至于如何履职仍需行政机关依照相应的行政法律规定的程序、在查明相应事实的基础上作出相应的行政决定。因此，本案的处理结果与迈拓公司亦不存在利害关系，迈拓公司不应作为本案的第三人参加诉讼。   关于原告刘东的起诉是否应予驳回的问题，根据《社会保险费征缴暂行条例》第二十一条规定“任何组织和个人对有关社会保险费征缴的违法行为，有权举报。劳动保障行政部门或者税务机关对举报应当及时调查，按照规定处理，并为举报人保密。”据此，本案属于依申请要求行政机关履行职责之诉。《行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款规定：“原告请求被告履行法定职责或者依法履行支付抚恤金、最低生活保障待遇或者社会保险待遇等给付义务，原告未先向行政机关提出申请的，人民法院裁定驳回起诉。”根据上述规定，公民、法人或者其他组织申请行政机关履行法定职责，应当首先向行政机关提出申请。本案中，原告刘东并未提供证据证实其曾向被告西安市税务局提出过履职申请，经本院组织原被告双方进行庭前证据交换，充分听取了双方的意见。庭前证据交换中刘东亦明确表示其未向被告提出过申请，同时其表示通过电话方式催促过被告履行法定职责，但仍未提供证据证实。因此，结合在案证据和刘东的陈述，可以证实原告并未向被告提出过履职申请。至于原告提出其于2019年3月14日向西安市劳动保障监察支队投诉后，西安市人力资源和社会保障局向被告作出《关于移送西安迈拓机械制造有限公司社会保险违法案件的函》，被告在收到该函后即应启动征收程序，履行法定职责。本院认为，西安市人力资源和社会保障局和被告西安市税务局属于两个独立的行政机关，二者不存在隶属关系，而《关于移送西安迈拓机械制造有限公司社会保险违法案件的函》是同级行政机关之间的流转公文，并不能直接产生启动被告履职程序的法律后果。且现行法律法规并未规定，税务部门在收到人社部门的相关社会保险违法案件移送函后即应履行法定职责。因此，原告于2019年3月14日的申请并不能代替向税务部门的履职申请。退一步讲，即便如原告所提出的其于2019年3月14日向西安市劳动保障监察支队投诉后即启动了被告的履职程序，根据《行政诉讼法》第四十七条第一款“公民、法人或者其他组织申请行政机关履行保护其人身权、财产权等合法权益的法定职责，行政机关在接到申请之日起两个月内不履行的，公民、法人或者其他组织可以向人民法院提起诉讼。法律、法规对行政机关履行职责的期限另有规定的，从其规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第六十六条“公民、法人或者其他组织依照行政诉讼法第四十七条第一款的规定，对行政机关不履行法定职责提起诉讼的，应当在行政机关履行法定职责期限届满之日起六个月内提出。”的规定，原告于2020年6月11日向本院提起诉讼时，显然已超过上述法律规定的起诉期限。综上，原告刘东未向被告提出履职申请，即提起行政诉讼，要求被告履行针对未有之申请履行法定职责，其起诉显属不符合法律规定的起诉条件，依法应予驳回。   综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条第一款、第六十九条第三款之规定，裁定如下：   驳回原告刘东的起诉。   案件受理费50元，退还原告刘东。   如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事的人数提出副本，上诉于西安铁路运输中级法院。         审判长康力   审判员  江海   审判员张成金     二〇二〇年九月三十日     法官助理岳晓立   书记员郭晗          1