湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终833号上诉人（原审原告）：湖北联诚房地产开发有限公司，住所地湖北省安陆市经济开发区金秋大道。法定代表人：胡瑞程，公司董事长。委托诉讼代理人：陈劲松，湖北浩法律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北金安智能工程有限责任公司（原名湖北金安消防工程有限责任公司），住所地湖北省武汉市江汉区发展大道**华南大厦第**座****房。法定代表人：叶家平，公司经理。委托诉讼代理人：肖杰，公司员工。委托诉讼代理人：胡权，湖北弘愿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖伍兵，男，1974年4月25日出生，汉族，安陆市人，住安陆市。上诉人湖北联诚房地产开发有限公司（以下简称联诚公司）因与上诉人湖北金安智能工程有限责任公司（以下简称金安公司）、被上诉人肖伍兵建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省安陆市人民法院（2019）鄂0982民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联诚公司上诉请求:1.依法撤销湖北省安陆市人民法院（2019）鄂0982民初90号民事判决书第一项并改判为：要求两被上诉人依法退还多收上诉人消防工程款639589.92元及占用期间的利息。并依法维持其他二、三项判决。2.本案的案件受理费及一审案件受理费、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原审判决查明的事实有误、有错和有漏。1.原审判决的18万事实有误。2.原审判决应急照明系统工程造价175441.67元的鉴定价格上诉人认可，但认定应急照明系统工程为被上诉人所完成的工程量属认定有错。“2020年5月13号武汉市东西湖桥西消防管件批发中心证明”系假证，武汉市东西湖桥西消防管件批发中心于2018年4月2日就被相应的市场主管部门注销了，不可能于2020年5月13号出具证明。第二、安陆市人民法院于2020年4月27日作出的针对刘洁的“询问笔录”，从取证时间上分析系程序违法，不符合民诉证据若干问题的规定；从询问的内容上看，与刘洁、孙修国所谈到1、2、3、4号应急照明系统分别由他们施工明显自相矛盾。3.原审判决认定事实有漏：第一、委托书。2014年5月15日湖北金安智能工程有限责任公司（原名湖北金安消防工程有限责任公司）针对上诉人要求打款基本情况的委托书与案涉《消防工程施工承包合同》所盖合同专用章完全不一样。第二、2016年11月3日肖伍兵个人所作的承诺。承诺案涉消防工程于2016年11月底完成。二、上诉人不认可湖北拓展工程造价咨询有限责任公司2020年4月15日对《鉴定意见书》的异议鉴定机构的回复：第一、对于回复中1、2、我方无异议。第二、对于回复的3、4、5、我方有异议。其理由为：1.我们认为不应再增加消防报警系统、消防喷淋系统调试的工程量和调式费，不具备合法性，不具备真实性，应以“鄂拓价鉴字[2019]鉴定”内容为准。2.消防泵电缆本身就在消防造价之中，也不应增加21575.95元，不具备合法性，不具备真实性，应以“鄂拓价鉴字[2019]鉴定”内容为准。综上，上诉人认为对于回复中1、2我方无异议；对于回复的3、4、5我方有异议，认为不具备合法性，不具备真实性，应以“鄂拓价鉴字[2019]鉴定”内容为准。三、由于本案认定事实的错误必然导致适用法律不清和错误。金安公司辩称，一、关于18万办理消防相关手续的费用问题。案涉项目于2013年规划、动工，金安公司于2013年下半年即开始进场着手协助办理前期消防手续工作，2014年4月签订消防施工合同。所以，联诚公司提出10万元消防费用发生在2013年而合同签订于2014年，由此推断10万消防费用应由金安公司承担，是没有法律依据的。根据一审中联诚公司自己提供的《消防工程款结算明细》显示，其在结算明细中已经明确了上述18万款项的性质，即联诚公司表述为“2013年11月15日，支付肖伍兵办理消防相关费用8万元；2017年5月24日，支付肖杰10万元用于消防验收”；同时，联诚公司自己提供了收款人出具的收据，收据上载明了上述款项用于办理消防手续。《消防工程款结算明细》、《收条》均是联诚公司自己在一审中提供的，现联诚公司又表述出与自己所提供的证据完全相反的观点，违反了民事诉讼中的“禁止反言规则”。二、关于被答辩人提到的应急照明系统的问题。一审中，联诚公司提供了两份证人证言拟证明应急照明系统系由第三方完工，但该两名证人未出庭接受法庭质询。休庭后，一审法院依职权向两名证人调查取证，两名证人明确说明，在联诚公司所提供的证人证言中所称的“应急照明系统”实际为强电照明，应急照明系统系由答辩人完工。关于联诚公司提到的武汉市东西湖桥西消防管件批发中心证明的注销问题，收到联诚公司上诉状后，金安公司向该单位核实后得知，该单位确实已经注销，但由于该单位尚有诸多债权未结清，因此印章还保留在单位并未废弃，该印章仍用于日常事务。联诚公司单纯以公司注销为由否认公章的真实性，于法无据。肖伍兵同意金安公司公司答辩意见。金安公司上诉请求:1.判令依法改判驳回联诚公司全部诉讼请求或者发回重审；2.判令一、二审诉讼费、鉴定费全部由联诚公司承担。事实与理由：一、2016年3月10日，上诉人与被上诉人签订《房屋抵付工程款合同》，上述合同对于尚未支付的工程款进行了结算，即截止2016年3月10日，被上诉人尚欠付上诉人工程款合计2348000元；而按照被上诉人提供的证据显示，被上诉人于2016年3月24日至2017年3月24日（最后一次支付工程款）期间，仅向上诉人支付工程款合计1604392元，被上诉人尚欠付工程款743608元。原审法院判决由上诉人向被上诉人支付工程款13250.97元，属于认定事实不清，应予纠正。上诉人与被上诉人签订承包合同后，自筹资金组织人员实施工程，因被上诉人资金周转困难、多次迟延支付工程款，2016年3月10日，上诉人与被上诉人签订《房屋抵付工程款合同》，合同主要就截止当天的尚欠付工程款项进行了结算，同时也就上诉人协助被上诉人售卖房屋抵扣部分工程款等事宜进行了约定。简而言之：1.截止2016年3月10日，被上诉人尚欠付上诉人工程款合计2348000元；2.被上诉人用3套房屋抵扣给上诉人，并由上诉人协助售卖上述房屋用于抵扣部分工程款，多退少补。上述结算书签订后，被上诉人实际仅支付了工程款1604392元，尚欠付工程款743608元。综上，并非上诉人应当向被上诉人返还工程款项，实际为被上诉人尚欠付上诉人工程款。二、依据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的相关规定，税务部门为开具发票的主管部门，经营者仅负有向税务部门申请开具发票的义务，原审法院判决由作为普通民事主体的上诉人履行行政职责为被上诉人开具发票，违反法律规定。三、被上诉人的部分诉讼请求已经超过诉讼时效，原审法院以被上诉人一直“处于持续付款过程中”为由，从而认定未超过诉讼时效，适用法律错误。联诚公司辩称，一、上诉人在事实与理由中所谈到的第一点认为“一审认定事实不清，应予纠正”是错误的且在避实就虚，颠倒是非。1.2016年3月10日“湖北联诚房地产开发有限公司与肖伍兵个人所签订的《房屋抵付工程款合同》”（以下简称“2016年3月10日合同”）内容是虚假的，主体是错误，实际上根本没有履行，目的是答辩人有关办事的当事人和肖伍兵想从消防工程款中骗取费用。第一、本案作为“建设工程施工合同纠纷一案”自2019年1月7日立案，至2020年5月18日止，前后有约一年半的时间。肖伍兵作为名义上的被告，实际上是肖杰和肖伍兵挂靠湖北金安智能工程有限责任公司（原名湖北金安消防工程有限责任公司）操作案涉消防工程。肖杰和肖伍兵从没有提出截止2016年3月10日答辩人与湖北金安智能工程有限责任公司有过结算。第二、案涉消防工程的结算必须是附有条件的，即完成工程的范围、对象且全面竣工验收。本案所附条件的范围、对象和完成时间分别为：潮尚阳光花园建设工程项目1号、2号、3号、4号、地下室、地下室消防工程由肖伍兵建设承诺在2016年5月7日前全面竣工验收。实际上，潮尚阳光花园建设工程项目1号、2号、3号、4号、地下室、地下室消防工程中的应急照明系统系统、防火门系统根本就不是湖北金安智能工程有限责任公司和肖伍兵施工。消防验收系答辩人办理，且消防验收时间为2017年11月27日，系“湖北省孝感市公安消防支队建设工程竣工验收消防备案复查孝公消竣复字［2017］第022号意见书”，根本上就不是2016年5月7日。第三、“2016年3月10日合同”中肖伍兵承诺的时间为2016年5月7日前全面竣工验收，这与“2016年11月3日肖伍兵对上诉人的承诺时间”（详见一审原告提供的证据3）不一致。一直到2017年11月27日前，该工程还是消防检查不合格的（详见：孝公消竣查字［2017］第008号建设工程竣工验收消防检查不合格通知书）。第四、“2016年3月10日合同”主体是错误的。这是因为委托书（详见一审原告提供的证据3），2014年5月15日湖北金安智能工程有限责任公司（原名湖北金安消防工程有限责任公司）针对上诉人要求打款等基本情况的委托书与案涉《消防工程施工承包合同》所盖合同专用章完全不一样。另一审案件承办法官在开庭前曾就该合同专用章对叶家平作过调查笔录，叶家平认为该合同专用章系假章子。第五、“2016年3月10日合同”内容是虚假的，这是因为上述第二、第三都充分说明内容的虚假性，同时“2016年3月10日合同”所涉房屋根本就没有登记备案在肖伍兵或湖北金安智能工程有限责任公司名下，而是登记且实际交付于案外人黄延利、肖霞（3-105）、余有江、崔亚林（3-205）、吕新珍、汤新舟（3-305）。2.在长达一年半的一审诉讼中，湖北金安智能工程有限责任公司、肖伍兵及肖杰都要求重新鉴定消防工程价款，且就有关鉴定质证长达数次（详见一审有关质证笔录）。3.“2016年3月10日合同”如果是真实的，就没有必要做到保密，不得泄露。更不得在庭审（2020-5-15）中反复认为案涉消防工程没有清、结算。二、至于上诉人所谈到第二点、第三点系上诉人观点，不是事实，该观点系错误的。肖伍兵述称同意金安公司上诉意见。联诚公司向一审法院起诉请求：1.要求依法解除联诚公司、金安公司双方签订的合同编号:117的《消防工程施工承包合同》。2、要求金安公司、肖伍兵依法退还多收联诚公司消防工程款639589.92元及占用期间的利息，同时对已收取的2796802.08元向联诚公司开具结算发票。3、本案的案件受理费及其他诉讼费用由金安公司、肖伍兵承担。一审法院认定事实：2014年4月，联诚公司、金安公司双方签订了一份合同编号：117的《消防工程施工承包合同》，合同约定，工程名称：潮尚阳光花园，工程地点：安陆市金秋大道81号，建设单位湖北联诚房地产开发有限公司，设计单位：安陆市建筑勘察设计有限公司，监理单位：湖北建盛工程项目管理有限公司安陆分公司，施工承包方：湖北金安消防工程有限责任公司，施工范围：按图纸施工(1.自动喷水灭火系统;2.消防栓灭火系统;3.气体灭火系统;4.防排烟系统;5.火灾自动报警系统;6.防火门系统工程;7.防火卷帘系统工程;8.应急照明系统工程;潮尚阳光花园I#2#3#4#楼，地下室，地下室消防造价：工程总承包包干价格408万元，包工包料。工程期限、根据国家工期定额和使用需要，商定工期总工期为12个月，自2014年5月15日开工至2015年5月15日竣工验收。开工前3天，承包方向发包方发出开工通知书。工程价款的支付和结算根据中国人民建设银行制定的“基本建设工程价款结算办法”执行。工程结算：结算依据以设计院图纸变更为依据，材料依据施工同期《安陆市建设工程价格信息》为准。费用标准：根据《湖北省安装工程消耗量定额及定额及单位估价表》2008年版，费用定额采用鄂建文【2011】80号文。工程款支付：人员机械材料进场施工五天后，甲方支付工程款的10%，工程按进度随主体建至六楼甲方支付至20%的进度款，主体封顶甲方支付至30%进度款，工程全部完工，甲方支付至40%进度款。工程完工取得消防部门验收合格，三个工作日内甲方支付工程款的95%，余款5%作为质保金，自验收合格后一年后一次付清。合同签订后，经双方协商一致后，可以补充协议，作为补充合同。在履行合同中，联诚公司、金安公司口头约定将防火门系统工程、防排烟系统工程变更发包给他人施工。自动喷水灭火系统、消防栓灭火系统、气体灭火系统、火灾自动报警系统、防火卷帘系统工程、应急照明系统工程、地下室、地下室消防由被告施工对工程进行结算。2017年湖北省孝感市公安消防支队出具建设工程竣工验收消防备案复查意见书，“此次验收为土建结构验收，包括I#建筑面积11274平方米，地上1，地上1137.2米，使用性质为二类高层居住建筑；2#建筑…3#建筑…4#建筑…地下室1层。经资料审查及现场检查测试，综合评定该工程竣工验收消防备案检查合格”。联诚公司凭该意见2019年10月22日办理1#、2#、3#、4#及地下室房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案，该备案显示竣工验收日期分别为2016年10月28日、10月31日、10月31日、10月28日、10月28日。另查，肖伍兵实际在工地负责施工。联诚公司于2013年11月15日支付肖伍兵办理相关消防罚款费用80000元，2017年5月24日支付肖杰消防验收费用100000元，2014年6月20日至2017年3月24日19次，联诚公司通过银行向肖伍兵付款3256392元，付款用途均注明为“消防工程款”、“消防工程进度款”。2018年12月8日，联诚公司单方委托北京金光工程咨询有限责任公司对联诚公司完工工程做出鉴定，鉴定认定工程结算总价2796802.08元。金安公司要求重新鉴定，一审法院委托湖北拓展工程造价咨询有限责任公司做出鉴定，其意见为，联诚公司潮尚阳光花园1#、2#、3#、4#楼及地下室消防工程造价鉴定金额：4439996.88元。其中：1、自动喷水灭火系统工程造价：844992.69元。2、消防栓灭火系统工程造价:966798.73元。3、气体灭火系统工程造价:7465.20元。4、防排烟系统工程造价：423099.32元。5、火灾自动报警系统工程造价：1182586.74元。6、防火卷帘系统工程造价：986177.21元；其中：防火卷帘门65856.00元，防火门920321.21元。7、应急照明系统工程造价：175441.67元。一审法院认为，本案争议焦点：一、联诚公司能否解除联诚公司、金安公司双方签订的合同编号:117的《消防工程施工承包合同》。二、金安公司实际完成工程施工范围；三、鉴定结论能否作为认定工程款的依据。关于联诚公司能否解除联诚公司、金安公司双方签订的合同编号:117的《消防工程施工承包合同》。联诚公司称，金安公司在实施工程的过程中，一拖再拖，且多次口头和书面承诺完工验收，但时至截止起诉之日，金安公司、肖伍兵仍有工程项目中的“防排烟系统、防火门系统工程、应急照明系统工程”没有完工，导致合同的根本目的不能实现，与事实不符，涉案工程中自动喷水灭火系统、消防栓灭火系统工程、气体灭火系统工程、火灾自动报警系统工程、防火卷帘系统工程、应急照明系统工程由金安公司完工，防排烟系统工程、防火门系统工程经口头协商联诚公司承包给他人完工，且已办理消防验收及房屋验收，联诚公司未提交金安公司在履行合同中有违约情形，对联诚公司要求依法解除联诚公司、金安公司双方签订的合同编号:117的《消防工程施工承包合同》的诉讼请求不予支持。金安公司实际完成工程施工范围。联诚公司、金安公司均认可在签订《消防工程施工承包合同》后，各方又达成口头协议，更改合同，没有签订新的书面协议，联诚公司、金安公司均认可自动喷水灭火系统、消防栓灭火系统工程、气体灭火系统工程、火灾自动报警系统工程、防火卷帘系统工程由金安公司完工，防排烟系统工程、防火门系统工程由联诚公司承包给他人完工，联诚公司认为应急照明系统工程由他人完工，金安公司认为由金安公司完工，经调查核实，该工程由金安公司完工。双方关于鉴定结论能否作为认定工程款的依据的问题。由于联诚公司、金安公司在签订书面合同有总价，无分项单价，实际工程量发生变化后致使合同无法认定工程价款，经金安公司申请，一审法院委托鉴定机构进行案涉工程的造价鉴定，鉴定主体及鉴定程序均无违法事由，联诚公司、金安公司均未提供足以反驳的相反证据，一审法院认定其证明力。综上所述，依据鉴定结论，金安公司完工的工程（消防栓灭火系统工程966798.73元，自动喷水灭火系统工程844992.69元，火灾自动报警系统工程1182586.74元，气体灭火系统工程7465.20元，防火卷帘门系统工程65856元，应急照明系统工程造价：175441.67元。）共3243141.03元，联诚公司已付款3256392元，联诚公司多付款13250.97元，金安公司应予返还。因双方当事人未办理结算，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）项“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，应从联诚公司起诉之日2019年1月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息。金安公司称，联诚公司要求返还多支付工程款，部分已经超过诉讼时效，2017年3月24日最后一笔领款，2017年3月以前领款已经超过诉讼时效。一审法院认为联诚公司于2019年1月7日起诉，因联诚公司付款行为一直处于持续中，最后一笔付款为2017年3月，计算诉讼时效3年，联诚公司主张退款并未超过诉讼时效。依据《中华人民共和国票据法》提供或者接受服务以及从事其他经营活动中应开具收付款的发票，金安公司对已收取的2796802.08元应向联诚公司开具发票。肖伍兵受委托在工地负责，不是合同当事人，在本案中不承担责任。判决：一、湖北金安智能工程有限责任公司于本判决书生效后10日内返还湖北联诚房地产开发有限公司超额支付的13250.97元及利息（自2019年1月7日起，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至本判决确定给付之日止）；二、湖北金安智能工程有限责任公司对已收取的2796802.08元向湖北联诚房地产开发有限公司开具发票，于本判决生效之日起十日内给付；三、驳回湖北联诚房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10196元，由湖北联诚房地产开发有限公司负担9985元，由湖北金安智能工程有限责任公司负担211元。鉴定费60000元，由湖北联诚房地产开发有限公司负担32217元，由湖北金安智能工程有限责任公司负担27783元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：联诚公司提交了证据1.企业注销时间查询，用以证明2020年5月13号武汉市东西湖桥西消防管件批发中心证明系假证，武汉市东西湖桥西消防管件批发中心于2018年4月2日就被相应的市场主管部门注销了，不可能于2020年5月13号出注证明。证据2.孝公消竣查字［2017］第008号建设工程竣工验收消防检查不合格通知书，用以证明一直到2017年11月27日前，该工程还是消防检查不合格的。2016年3月10日《房屋抵付工程款合同》没有得到履行。证据3.房地产市场信息管理平台查询资料，用以证明登记且实际交付于案外人黄延利、肖霞（3-105）、余有江、崔亚林（3-205）、吕新珍、汤新舟（3-305）的情况，同时证明2016年3月10日《房屋抵付工程款合同》没有得到履行，所涉房屋根本就没有登记备案在肖伍兵或金安公司名下。金安公司、肖伍兵质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性没有异议，但对证明目的有异议。金安公司提交了证据1.房屋抵付工程款合同，用以证明2016年3月10日双方对工程款进行了结算，截止当日联诚公司尚欠付工程款234800元。证据2.商品房买卖合同，用以证明签订合同后，金安公司协助联诚公司售卖4套房屋用于抵扣欠付金安公司的部分购房款，该款项与联诚公司所提供的消防工程款结算明细一致，能够确认联诚公司实际欠付金安公司工程款的金额。联诚公司质证认为，对证据1的真实性和证明目的不认可。对证据2的真实性无异议，但该证据证明房屋由联诚公司出售给案外人，房屋抵付工程款合同并没有实际履行。肖伍兵质证认为，对金安公司提交的证据无异议。本院认为，一审法院认为金安公司完工应急照明系统，系结合联诚公司、金安公司订立合同，及履行合同过程等综合作出认定，而非仅仅依据武汉市东西湖桥西消防管件批发中心证明的证明。孝公消竣查字［2017］第008号建设工程竣工验收消防检查不合格通知书与本案工程款结算及支付没有关联性。房地产市场信息管理平台查询资料只能证明房屋登记及双方达成以房抵工程款协议的情况。仅仅以房屋抵付工程款合同为据证明工程款进行了结算的证明力不足。商品房买卖合同亦不能证明双方对工程款进行了具体结算。故联诚公司、金安公司提交的证据均不能达到其证明目的，双方对工程款未进行结算。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，联诚公司在合同签订前，于2013年11月15日付款80000元以及2017年5月24日付款100000元，收款条上均写明用于办理消防费用，故该两笔款项不属于支付工程款项。联诚公司、金安公司均认可在签订《消防工程施工承包合同》后，各方又达成口头协议，更改合同，没有签订新的书面协议，联诚公司、金安公司均认可自动喷水灭火系统、消防栓灭火系统工程、气体灭火系统工程、火灾自动报警系统工程、防火卷帘系统工程由金安公司完工，防排烟系统工程、防火门系统工程由联诚公司承包给他人完工。根据本案合法有效的证据和查明的事实，应急照明系统工程由金安公司完工。一审法院委托鉴定机构进行案涉工程的造价鉴定，鉴定主体及鉴定程序合法，联诚公司、金安公司均未提供足以反驳的相反证据，一审法院认定其证明力并依据鉴定结论作出判决并无不当。联诚公司的付款行为一直处于持续状态，最后一笔付款时间为2017年3月，其于2019年1月7日起诉未超过3年的诉讼时效。依据《中华人民共和国票据法》的规定，金安公司对已收取的2796802.08元应向联诚公司开具发票。一审法院的其他阐述本院予以认可。另，自2019年8月20日起，中国人民银行贷款基准利率已经取消，自此以后，人民法院裁判贷款利息的标准应为全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率。一审判决主文对利息的表述有误，本院予以指正。综上所述，联诚公司、金安公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10196元，由湖北联诚房地产开发有限公司负担9985元，由湖北金安智能工程有限责任公司负担211元。本判决为终审判决。审判长  黄伟审判员  戴捷审判员  鲍龙二〇二〇年九月二十八日法官助理王喆书记员程思梅