安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖11民终2668号上诉人（原审被告及反诉原告）：刘亚东，男，1973年8月3日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：何朕，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宣礼扬，北京大成（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审原告及反诉被告）：安徽凤阳皇家影视旅游资源开发有限公司，住所地安徽省凤阳县殷涧镇洪山村，统一社会信用代码91341126588852860P。法定代表人：饶凤芹，该公司执行董事。委托诉讼代理人：魏祥，安徽威名律师事务所律师。上诉人刘亚东因与被上诉人安徽凤阳皇家影视旅游资源开发有限公司（以下简称皇家旅游公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省凤阳县人民法院（2019）皖1126民初4926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月26日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。刘亚东上诉请求：1.撤销（2019）皖1126民初4926号民事判决第二项，发回重审或依法改判皇家旅游公司支付工程款人民币141822.57元，赔偿其各项损失人民币20000元，垫付的鉴定费15000元由皇家旅游公司承担；2.本案全部诉讼费用由皇家旅游公司承担。事实和理由：1.其按照合同约定完成施工，因皇家旅游公司原因导致工程无法竣工验收，皇家旅游公司以质量不合格抗辩支付工程款没有法律依据，原审适用法律错误；2.原审随意变更法律所确定的举证责任分配规则，加重其举证责任，适用法律错误，导致裁判结果不公。皇家旅游公司辩称，1.刘亚东未按约定完成施工，其不存在刘亚东所称因资金问题导致大量拖欠工程款、材料款及工人工资的情况，刘亚东在施工过程中从未对施工条件提出异议；2.刘亚东未举证证明工程质量合格或者工程已结束完工，应当承担不利后果，原审未加重刘亚东的举证责任；3.刘亚东一审就不同意解除施工合同，其公司也同意刘亚东继续完成施工，以获取工程价款。皇家旅游公司向一审法院起诉请求：1.判令解除其公司与刘亚东签订的施工合同，限期拆除已经施工部分，恢复原状；2.判令刘亚东返还其公司预付的工程款55000元。刘亚东向一审法院反诉请求：1.判令皇家旅游公司支付其工程款141822.57元；2.判令皇家旅游公司支付其各项损失60000元；3.反诉费用由皇家旅游公司负担。一审法院认定事实：2017年4月26日,皇家旅游公司作为甲方与作为乙方的刘亚东签订《施工合同》一份，皇家旅游公司将“凤阳皇家影视城”外墙乳漆发包给刘亚东施工。双方约定：三、工程期限：1.本合同总工期为2017年5月25日开工至2018年1月31日结束。因工地涉及二次承包等原因，如造成一切后果由甲方承担，如因个别工种没有施工完善影响施工进度，或因甲方和上一位承包方产生的纠纷，造成的损失由甲方承担。2.如遇下列情况，工期作相应顺延：（1）施工现场不符合安全施工；（2）甲方不能按合同规定支付工程款；（3）因工地个别工种没完善所有剩余工作量，乙方进场后一星期内瓦工没有完成所有剩余工程量（脚手架由甲方提供）。四、工程价款：以包工包料方式每平方￥28元，工程约13000平方，以实做实算方式结算为准，乙方不另付任何税费。五、付款方式：合同生效后，甲方在乙方施工人员进场后三日内支付乙方预付款贰万元，剩余工程款，工程结束扣除5%质保金后一次性付清。六、乙方在确保工程质量下，所用的品牌由乙方自行选用。乙方应按本合同约定施工，确保所完成施工的质量，如因质量不符要求造成的损失由乙方承担。七、工程单项为外墙乳漆，真石漆（注）真石漆单价不在此合同内。2017年4月28日，双方又签订了《合同补充条款》一份。双方约定：1.工期：应约束双方工期为40天（2017.4.29-2017.6.9）。2.付款方式：开工后3日内付生活费贰万元，两遍灰结束刷涂料时付工人工资、材料款肆万元，用于买乳胶漆和支付工人工资，油漆结束验收合格后付到工程总款95%，剩余5%做质保金，满1年付清，油漆项目要求为合格。合同签订后，刘亚东对皇家旅游公司开开发建设的“凤阳皇家影视城”六栋建筑进行了施工。2017年5月2日、2017年5月25日、2017年6月28日,皇家旅游公司分三次共支付工程款55000元。此后，因多种原因刘亚东撤场。本案在审理过程中，皇家旅游公司申请对刘亚东施工的“凤阳皇家影视城”外墙乳漆工程质量进行鉴定，因未交纳鉴定费用，被终结鉴定程序；刘亚东申请对案涉“凤阳皇家影视城”已完工的外墙乳漆工程的工程造价进行评估、鉴定，经委托安徽明珠建设项目管理股份有限公司鉴定，刘亚东施工的“凤阳皇家影视城”外墙乳胶漆工程造价合计为193822.57元。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，皇家旅游公司将“凤阳皇家影视城”外墙乳漆发包给不具备施工企业资质的刘亚东施工，双方所达成的《施工合同》无效。无效的合同自始没有法律约束力，对皇家旅游公司请求解除其公司与刘亚东签订的施工合同不予支持；根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，因皇家旅游公司未交纳鉴定费用，终结对刘亚东施工的“凤阳皇家影视城”外墙乳漆工程质量鉴定程序，致使案涉工程质量是否合格无法确定，应承担举证不利的法律后果，对其公司请求刘亚东拆除已经施工部分，恢复原状，并返还预付工程款55000元的诉讼请求不予支持；刘亚东请求皇家旅游公司支付其工程款141822.57元，因未提供证据证明其所施工的工程质量合格，不予支持；刘亚东请求皇家旅游公司支付其各项损失60000元，因证据不足不予支持。据此，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回安徽凤阳皇家影视旅游资源开发有限公司的诉讼请求；二、驳回刘亚东的反诉诉讼请求。本诉案件受理费1175元，减半收取计587.50元，由安徽凤阳皇家影视旅游资源开发有限公司负担，反诉案件受理费2164元，由刘亚东负担。二审中，各方当事人所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审，本院认证意见也与一审相同。本院二审查明的其他事实与原审一致，对原审查明的事实，本院予以确认。本院认为，在合同双方没有特别约定的情形时，工程款支付的一般条件是工程质量合格。案涉工程系未完工程，既未经整体竣工验收，也未就案涉部分工程进行阶段性验收；皇家旅游公司未实际使用，也未将案涉工程的未完成部分另行发包给他人进行施工。刘亚东于本案中主张其施工部分的工程价款，应当对其施工部分的工程质量合格承担举证责任。皇家旅游公司虽在本案中申请对案涉工程质量进行司法鉴定，但该申请是皇家旅游公司因其主张案涉工程质量不合格，要求拆除恢复原状等诉讼请求，而应承担的举证责任。在皇家旅游公司未按期交纳鉴定费用，终结了对案涉工程质量鉴定程序的情况下，仅能认定皇家旅游公司未完成举证责任，对其公司的诉讼请求应予驳回，但并不能够当然认定案涉工程质量合格，不能免除刘亚东因主张工程价款而对工程质量合格所应承担的举证责任。因刘亚东未完成该举证责任，应承担不利的法律后果，原审判决驳回刘亚东关于工程价款的诉讼请求并无不当，本院予以确认。对此，刘亚东可提供相应证据另行主张权利。因刘亚东关于工程价款的主张未获支持，故对其就案涉工程造价交纳的鉴定费用要求皇家旅游公司承担的上诉请求也暂不予支持。刘亚东虽提出要求皇家旅游公司赔偿其各项损失20000元的上诉请求，但对此未能提供任何证据予以证实，本院不予支持。综上，上诉人刘亚东的上诉理由不能成立，本院予以驳回。原判事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3836元，由上诉人刘亚东负担。本判决为终审判决。审判长  高奎审判员  王敏审判员  刘勇二〇二〇年九月二十九日书记员  吴敬附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；