广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)桂01民终3813号 上诉人（原审被告）：梁某2，男，汉族，1977年3月25日出生，住广西博白县。 上诉人（原审被告）：卢某2，女，汉族，1980年6月1日出生，住广西博白县。 上诉人（原审被告）：梁某1，男，汉族，2001年7月25日出生，住广西博白县。 法定代理人：梁某2，系梁某1父亲，身份情况同上。 法定代理人：卢某2，系梁某1母亲，身份情况同上。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：梁鹏，广西华胜律师事务所律师。 三上诉人的共同委托诉讼代理人：韦冬梅，广西华胜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卢某1，男，壮族，2003年4月14日出生，住广西武鸣县。 法定代理人：卢某3，男，壮族，1973年11月3日出生，住广西武鸣县，系卢某1的父亲。 法定代理人：潘某，女，壮族，1971年3月3日出生，住广西武鸣县，系卢某1的母亲。 委托诉讼代理人：农献、广西建邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：覃芬、广西建邦律师事务所实习律师。 上诉人梁某2、卢某2、梁某1因与被上诉人卢某1健康权纠纷一案，不服南宁市江南区人民法院（2017）桂0105民初4595号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭，组织各方当事人进行调查、辩论、调解，本案现已审理终结。 上诉人梁某2、卢某2、梁某1上诉请求：判决撤销一审判决，发回重审，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，程序严重违法。被上诉人卢某1是由案外人黄世雄、潘立强和“阿门”三人直接打伤的，梁某1不是直接侵权人，也没有任何证据证实是梁某1召集该三人到谈判现场并且授意他们对被上诉人进行殴打。被上诉人被打伤后，也是梁某1立即将被上诉人送至医院进行救治。一审中上诉人申请一审法院追加直接侵权人作为共同被告参与诉讼，一审法院均未予追加，程序严重违法。二、一审判决根据并未生效的（2017）桂0105刑初193号刑事判决书中查明的事实来认定本案案件事实，认定事实错误。该案一审判决梁某1构成故意伤害罪，经梁某1上诉，南宁市中级人民法院作出（2017）桂01刑终693号刑事裁定书，以原判决认定事实不清，证据不足，适用法律错误，撤销一审判决，发回重审，在重审期间，江南区人民检察院以事实不清、证据不足为由，撤回了起诉。三、一审判决适用侵权责任法第六条第二款的过错推定原则认定梁某1存在过错，适用法律错误。本案中，直接侵权人是黄世雄、潘立强和“阿门”三人，并不存在不能判明谁是加害人的情形，一审判决适用过错推定原则认定梁某1构成共同侵权，并判决梁某1一人承担全部侵权责任，适用法律错误。 被上诉人卢某1辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。 卢某1向一审法院提起诉讼请求：1.请求依法判令梁某2、卢某2、梁某1共同赔偿原告医疗费44032.97元、护理费15010元、交通费1000元、住宿费1000元、营养费1000元，住院伙食补助费1700元、鉴定费1500元、伤残赔偿金52832元、精神抚慰金10000元，律师费7000元，以上十项共计135074.97元；2.本案诉讼费由梁某2、卢某2、梁某1承担。当庭变更诉讼请求护理费为16926元，伤残赔偿金64872元，共计149030.97元。 一审经审理查明：因梁某1与卢某1有矛盾，梁某1于2016年7月24日与卢某1约定次日在南宁市江南区定秋立交桥上谈判。2016年7月25日19时许，梁某1通过QQ群和电话联系的方式，召集黄**康、陆思宇、冼晓阳、李梁鹏、马亮、黄世雄、潘立强、“阿门”（后三人另案处理）等三十余人欲殴打卢某1，梁某1还在自家奶茶店将事先准备好的十余根铁管分发给众人供打架使用。同日21时许，梁某1等人在定秋立交桥上与卢某1见面，在梁某1与卢某1对话时，黄世雄手持电动车U型锁上前敲打卢某1头部，“阿门”用脚踩卢某1头部，潘立强则持铁管敲打卢某1的电动车车头，致使卢某1左顶骨凹陷性骨折。案发后，梁某1立即将卢某1送往南宁市第二人民医院治疗，并在明知他人报警的情况下在医院等候。2016年7月26日，梁某1在南宁市第二人民医院被公安人员抓获。经鉴定，卢某1损伤程度为重伤二级。 卢某1于2016年7月26日至2016年8月12日在南宁市第二人民医院住院治疗17天。出院诊断：1.左颞顶硬膜外血肿；2.左顶骨凹陷性骨折；3.左顶头皮挫伤并头皮血肿；4.枕部头皮挫裂伤。出院医嘱：1.注意休息，如有不适，及时就诊；2.2周后复查头颅CT/MRI，此后动态复查，神经外科门诊随诊；3.建议全休贰周，加强营养支持，住院期间有陪护。 另查明，梁某1案发后向卢某1支付了赔偿款5500元。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护，行为人因过错侵害他人健康权的，应当承担侵权责任。本案中，梁某1作为组织者，组织他们聚众斗殴，同伙故意伤害卢某1身体，致其重伤，行为上具有故意，应与其他侵权人共同承担连带赔偿责任。因本案涉及刑事案件，其他侵权人尚未到案，卢某1可待其他侵权人到案后另行起诉主张民事赔偿责任。 卢某1的损失有：1.医疗费：卢某1在南宁市第二人民医院支出住院费40210.54元、门诊费3542.43元、护工费160元、床位费120元，合计44032.97元，有门诊病历、住院费用清单、入院记录、检查报告单、出院记录、住院发票、门诊发票等予以佐证，予以确认；2.住院伙食补助费：卢某1住院17天，则住院伙食补助费为100元/天×17天=1700元；3.护理费：南宁市第二人民医院出具的出院记录中载明卢某1住院期间有陪护，但未提交证据证明护理人员的身份及护理人员的收入情况，卢某1因伤住院17天需要陪护符合情理，参照2019年居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资标准的标准计算其护理费，应为58594元／年÷365天×17天=2729元；4.营养费：南宁市第二人民医院出具的疾病证明书中建议卢某1加强营养，结合卢某1的伤情，酌情支持营养费850元；5.残疾赔偿金：卢某1跟随父母在南宁市居住生活满一年以上，参照2019年广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准中上一年度城镇居民人均可支配收入计算其残疾赔偿金，广西公明司法鉴定中心出具鉴定意见认为卢某1颅脑损开颅术后评定为十级伤残，梁某1、梁某2、卢某2对鉴定意见有异议，但未提交证据予以证明，亦未申请重新鉴定，对该鉴定意见予以采信，故卢某1残疾赔偿金为32436元/年×20年×10%＝64872元；6.鉴定费：卢某1因鉴定伤情花费鉴定费1500元，有鉴定意见书及鉴定费发票予以证明，予以支持；7.交通费：卢某1为治疗伤情数次就医，产生交通费用在情理之中，根据卢某1就医次数以及其住所地和就医地点之间的路程，酌情支持交通费500元；8.住宿费：卢某1在南宁市有固定住所，梁某1、梁某2、卢某2对住宿费亦不认可，不予支持；9.精神抚慰金：卢某1作为未成人，因梁某1行为导致头部伤害，精神上亦遭受痛苦，但其请求10000元精神抚慰金过高，酌情支持5000元；10.律师费：律师费系卢某1为委托诉讼而支出的费用，不是因本次事故所必要支出的费用，双方亦无对于给付律师费的约定，故对于支付律师费的主张不予支持。上述费用，共计121183.97元，由梁某1向卢某1进行赔偿，因梁某1已经赔偿卢某15500元，尚需赔偿卢某1115683.97元。因梁某1为限制民事行为能力人，根据《侵权责任法》第三十二条第一款“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任”之规定，上述款项由梁某2、卢某2负责赔偿。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十二条第一款，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条第一款、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梁某2、卢某2赔偿卢某1医疗费44032.97元；二、梁某2、卢某2赔偿卢某1住院伙食补助费1700元；三、梁某2、卢某2赔偿卢某1护理费2729元；四、梁某2、卢某2赔偿卢某1营养费850元；五、梁某2、卢某2赔偿卢某1残疾赔偿金64872元；六、梁某2、卢某2赔偿卢某1鉴定费1500元；七、梁某2、卢某2赔偿卢某1交通费500元；八、梁某2、卢某2赔偿卢某1精神抚慰金5000元；上述一至八项，合计121183.97元，因梁某2、卢某2已经赔偿卢某15500元，尚需赔偿卢某1115683.97元。九、驳回卢某1的其他诉讼请求。案件受理费3001元，由卢某1负担872元，梁某2、卢某2负担2129元。 二审期间，上诉人提交了1、（2018）桂0105刑初380号刑事裁定书，证明梁某1犯故意伤害罪一案因江南区人民检察院以事实不清、证据不足为由，决定撤回起诉，江南区人民法院作出裁决准许撤回起诉。2、南市江检刑检刑不诉（2020）30号不起诉决定书，以证明梁某1犯故意伤害罪一案江南区人民检察院以犯罪事实不清、证据不足为由，决定对梁某1不起诉。被上诉人提交了1、梁某1的讯问笔录，以证明梁某1通过QQ群召集人殴打卢某1，并积极提前准备铁棍凶器。2、黄世雄的讯问笔录，以证实梁某1叫黄世雄去帮其打架，并交待黄世雄“看到人冲上去就打”。3、黄世雄涉嫌故意伤害罪案件的《起诉书》，以证明梁某1召集包括黄世雄等三十多人去殴打卢某1。本院对于上述证据的真实性均予以确认。 本院认为：本案相关证据已证实梁某1因与卢某1有矛盾，遂纠集他人与卢某1相约谈判，谈判当日，梁某1将其事先准备的铁管分发给众人，并带领众人前往约定地点，即使其未明确告诉同伙要造成对方的伤亡，其上述的组织行为已将要求众人通过武力替其出头的信号无形中传递给参与的同伙，决定了其有义务采取有效措施阻止通过各种方式召集过来的同伙发生致他人受伤的行为及后某。而本案一起参与的同伙将卢某1打成重伤，梁某1对此伤害后某存在一定的过错责任，应承担相应的民事赔偿责任。虽认定梁某1故意伤害罪的证据不足，但不能据此认为其对卢某1被伤害的后某无过错。依照《中华人民共和国侵权行为法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。其应与其他侵权人一起对卢某1的伤害后某承担连带民事赔偿责任，由于其他侵权人未到案，先起诉的侵权人承担了赔偿责任后，可向其他侵权人追索自己应承担份额以外的赔偿款。而其与其他侵权人的赔偿责任比例，各自应承担的赔偿额可另案主张处理。综上，上诉人的上诉主张不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2614元，由上诉人梁某2、卢某2、梁某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 文 莲 审判员 覃尹柔 审判员 韦 欣 二〇二〇年九月一日 书记员 王 杰