陕西省西安市中级人民法院民 事 判  决 书 （2020）陕01民终6643号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司。负责人：蒋颖，该公司总经理。委托诉讼代理人：何俊盈，陕西大秦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马锋，男，1964年1月19日出生，汉族。委托诉讼代理人：史媛，陕西健旭律师事务所律师。原审被告：何超。委托诉讼代理人：闵琳。原审被告：西安春风快递服务有限公司。法定代表人：史彬，该公司总经理。委托诉讼代理人：闵琳。上诉人中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司（以下简称人保南湖支公司）因与被上诉人马锋、原审被告何超、原审被告西安春风快递服务有限公司（以下简称春风快递公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9709号民事判决，向本院提起上诉，依照最高人民法院制定的《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条、第二十条之规定，依法由审判员焦海林独任审理了本案，本案现已审理终结。人保南湖支公司上诉请求：1、驳回马锋残疾赔偿金、精神损害抚慰金的诉讼请求；2、改判按照定残前一日计算误工费；3、驳回后续治疗费；4、上诉费由马锋承担。事实和理由：其公司认为作为判决依据的伤残鉴定意见书中的鉴定时机不符合鉴定操作规定，应当依法改判驳回残疾赔偿金及精神损害抚慰金的诉讼请求。一审判决支持的误工期限超出定残前一日的法定限制，适用法律错误，应予以改判。一审判决既支持伤残赔偿金又支持后续治疗费，依法应驳回后续治疗费。马锋辩称，1、是否取出内固定对于伤残等级的认定并无影响，人保南湖支公司在一审中未提出重新鉴定，一审法院将其提供的鉴定意见作为认定伤残的唯一证据属于认定事实清楚；2、误工期的认定并非必须计算至定残前一日，因此一审法院并非认定事实错误；3、伤残赔偿金与后续治疗费属于不同赔偿项目，弥补不同层面的损失，一审判决同时赔偿，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。何超和春风快递公司共同辩称，同意人保南湖支公司的上诉请求。马锋向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判决何超、春风快递公司、人保南湖支公司赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、伤残赔偿金、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费等共计114630.66元；2.诉讼费由何超、春风快递公司、人保南湖支公司承担。一审法院认定事实：2019年3月11日18时50分，何超骑“圆通快递”电动三轮车沿北大街由北向南行驶至光辉巷附近，在超越前方马锋马锋骑的自行车时，致两车相撞受损，马锋受伤，造成道路交通事故。马锋受伤后，被送往西安市红会医院治疗，被诊断为：左髌骨骨折，住院治疗6天。医疗费被告已支付。出院后，马锋自购药品共花费4756.66元。诉讼前，马锋向陕西正义司法鉴定中心申请鉴定，鉴定意见为：马锋伤情属十级伤残，后续治疗费用约需人民币五千元，护理期限为80天，误工期限为160天，营养期限为80天。庭审中被告对鉴定意见真实性认可，但是对十级伤残的鉴定意见不认可，理由是马锋的主要伤情为髌骨骨折，治疗措施为手术内固定，截止在进行鉴定时，马锋的内固定物尚未取出，该内固定物的存在本身对膝关节活动功能造成一定影响，因此在内固定物取出之前，不符合鉴定要求，所以该鉴定意见不能反映实际情况。本次事故经西安市公安局交通警察支队莲湖大队第610104420198001535号道路交通事故认定书认定：何超的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》的有关规定，负全部责任，马锋马锋无责任。另查，何超所驾驶电动三轮车为西安春风快递服务有限公司所有，该车在中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司投保非机动车第三者责任险，总额上限为10万元，每次免赔额为10%或200元，二者取高，本次事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。马锋和何超之间发生的事故事实以及事故责任认定，双方无异议，予以确认。何超给马锋造成的损害，应由西安春风快递服务有限公司承担赔偿责任。西安春风快递服务有限公司已向中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司投保，依法应先由保险公司在被告保险责任险范围内予以赔偿，不足部分由被告西安春风快递服务有限公司予以承担。根据《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，及《中国人民财产保险股份有限公司非机动车第三者责任保险条款》第六条：“下列损失费用和责任保险人不负责赔偿：（八）任何间接损失；（九）精神损害赔偿责任”的约定，本院对本次交通事故造成马锋马锋各项损失的赔偿范围确定为：1、医疗费。马锋自行购买药物共计4756.66元，因未提交有效医嘱证明，本院予以酌情认定为1500元；2、住院伙食补助费。马锋住院治疗6天，按照每天80元计算，其住院伙食补助费为480元，予以认定；3、营养费。马锋提交的鉴定意见书确定营养期为80日，每日按照30元计算，马锋主张营养费2400元，予以认定；4、后续治疗费。马锋后续治疗费经鉴定意见确定为5000元，予以认定；5、误工费。马锋提交证据证明其为西安市莲湖区新华五金机电商店的主管员工，月平均工资为3000元，被告均无异议，其误工期经鉴定意见确定为160日，其误工费应为16000元，予以认定；6、护理费。马锋护理期间经鉴定意见确定为80日，本院按照西安市护工平均工资每日100元计算，其护理费损失共计为8000元，予以认定；7、交通费。因马锋未提交证据，本院酌情认定为300元；8、鉴定费。马锋受伤后对其后续治疗费、误工期、护理期、营养期进行鉴定，产生鉴定费2736元属于其实际损失，予以认定。9、伤残赔偿金。根据鉴定意见表明马锋伤情构成10级伤残，以2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元计算二十年，再乘以伤残系数，共计66638元，予以认定；被告辩称内固定物未取出前，进行的鉴定不符合鉴定要求，没有合法依据，其抗辩理由本院不予采信。10、精神损害抚慰金。马锋主张精神损害赔偿金2000元，本院予以认定。上述损失，合计102318元；其中，鉴定费2736元、精神抚慰金2000元，合计4736元，不属于保险公司赔偿范围，由西安春风快递服务有限公司承担；医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费用、误工费、护理费、交通费、伤抚慰金，合计100318元，由中国人民财产保险股份有限公司承保了事故车辆的电动车第三者责任险，故其应在第三者责任险范围内直接赔偿被告马锋90000元，保险范围以外免赔费用共计100318元，由被告西安春风快递服务有限公司悉数承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，遂判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司于本判决生效后十日内在非机动车第三者责任险范围内赔偿原告马锋90000元；二、被告西安春风快递服务有限公司于本判决生效后十日内向原告马锋赔偿15054元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2593元，原告马锋已预交，减半收取后，由被告西安春风快递服务有限公司承担1296.5元，执行时由被告西安春风快递服务有限公司直接支付原告。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，人保南湖支公司虽对马锋诉前所做的司法鉴定意见持有异议，但并未提供相反证据予以推翻该鉴定，应承担举证不能的法律后果，其主张不应将该司法鉴定作为认定该案件事实的依据的意见，本院不予采纳，要求驳回马锋残疾赔偿金及精神损害抚慰金的请求，不予支持。关于误工费，鉴定意见中确认马锋因此事故产生误工期为160日，从事故发生之日2019年3月11日至马锋定残之日即2019年6月24日，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天，即误工期为105日，按照每日100元计算误工费应为10500元，故误工费应予以减少5500元。关于残疾赔偿金及后续治疗费是否重复赔偿的问题，残疾伤残等级确定并不意味着治疗的终结，后续治疗费是为治疗伤情必需花费的费用，残疾赔偿金是弥补马锋因伤致残产生的费用，二者之间并不存在重复赔偿的问题。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9709号第二项；二、变更维持西安市莲湖区人民法院（2019）陕0104民初9709号第一项为：被告中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司于本判决生效后十日内在非机动车第三者责任险范围内赔偿原告马锋84500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费维持不变，按一审判决执行。二审案件受理费1783元（中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司已预交），由中国人民财产保险股份有限公司嘉兴市南湖支公司负担1700元，马锋负担83元。本判决为终审判决。  审 判 员 焦海林 二〇二〇年九月十四日法 官 助 理 王学堂书 记 员   孙妍  1