江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2020）苏民申7532号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：苏州赛文斯大精密机械有限公司，住所地江苏省苏州市相城区阳澄湖镇湘城岸山村。法定代表人：陶军，该公司董事长。委托诉讼代理人：浦学纵，江苏立泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘洪涛，江苏立泰律师事务所实习律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人):石琦。委托诉讼代理人：薛姝瑜，上海小城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李诗婷，上海小城（苏州）律师事务所律师。一审第三人：苏加良。再审申请人苏州赛文斯大精密机械有限公司（以下简称赛文斯大公司）因与被申请人石琦及一审第三人苏加良建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终4392号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。赛文斯大公司申请再审称，（一）一、二审在追加所谓“第三人”以及采纳其意见的程序上存在瑕疵。苏加良只能以“被告”的身份加入，而一审法院却认为应当作为第三人参加诉讼，没有明确苏加良是有独立请求权的第三人还是无独立请求权第三人的身份。苏加良在本案中是否应当承担相应责任，一审法院也未在判决中予以阐述。从一、二审判决的内容上来看，苏加良在本案中的身份实际上就是证人，其证言能否作为证据使用，在形式上要求证人应出庭作证，接受双方以及法庭的质询。而苏加良没有到法庭出庭作证，而在石琦的陪同下到法院做了询问笔录。在该询问笔录中，一审法院也没有对石琦所提交的通话录音进行核实是否为苏加良本人的通话。在赛文斯大公司提出异议的情况下，一审直接采纳该笔录及通话录音内容，实际上剥夺了赛文斯大公司对证人的质询权，二审认定该份笔录经过双方质证错误。（二）一、二审法院对于石琦和苏加良的身份在没有查清事实的基础上做出了错误的认定。1.室外工程主要包含了道路施工和雨污工程，苏加良从赛文斯大公司承包了整个室外工程，然后将室外工程中的雨污工程分包给了石琦进行施工。从石琦提供的结算表上苏加良签名注明收到、同意等内容，说明苏加良系雨污工程的承包人。2.一审法院认定石琦是雨污工程的承包人，苏加良与石琦的雨污工程无关，两人就各自施工部分分别与赛文斯大公司结算，所依据的证据是对苏加良的询问笔录以及所谓的通话录音，但该通话录音并未得到苏加良本人的确认，并且苏加良所做的陈述在形式上既没有出庭接受赛文斯大公司的质询，内容上也没有其他查实的证据相佐证。苏加良与本案有着极其重要的利害关系，因其与本案存在重大的利害关系，在没有其他查实的证据相佐证的情况下，其陈述不能直接作为定案的依据。3.石琦既挂靠苏州余泰建筑工程有限公司承建了赛文斯大公司新建厂区项目（土建、水电安装）工程，又是雨污部分工程的施工人，更是整个赛文斯大公司新建厂区项目监理方（石琦是监理方的法定代表人），其特殊的身份，掌握室外雨污工程相关图纸、印章、竣工报告，是轻而易举的事情，但掌握这些材料并不等于其就是雨污工程的承包人。4.如果石琦是直接从赛文斯大公司承包的雨污工程，赛文斯大公司应与石琦直接结算雨污工程的工程款，那么石琦因雨污工程施工所欠付苏加良的材料款34475元，赛文斯大公司代为支付后，也应当在赛文斯大公司直接与石琦就雨污工程部分工程款的结算当中予以扣除，而不应当在土建、水电安装工程中予以扣除。5.石琦提供给赛文斯大公司的工程量清单报价表中室外道路工程和雨污排水工程的工程总报价为697482元，其中道路工程报价仅为419771.12元。2013年6月13日，赛文斯大公司与苏加良所签署的协议书约定苏加良在赛文斯大厂区道路及附加工程总计工程款陆拾陆万贰仟元。上述两个总价相近，故2013年6月13日协议书中的“附加工程”指向的就是雨污排水工程。6.一审对雨污排水工程造价进行鉴定，数额为235571.71元。二审中赛文斯大公司对于道路工程预算造价进行鉴定，数额为427184.3元。两处工程总造价为662756.01元，与赛文斯大公司发包给苏加良的整个室外工程结算总价款相当，佐证了赛文斯大公司将整个室外工程发包给苏加良，苏加良又将部分工程分包给了石琦。（三）一、二审法院适用法律错误。石琦应当就赛文斯大公司负有对其付款义务承担举证责任，在石琦提交的证据尚不足以证明其主张的情况下，一、二审法院错误适用证据规定，在石琦未能充分举证的情况下，强加给赛文斯大公司举证责任。综上，一、二审事实认定和法律适用错误，程序存在瑕疵，请求依法再审。石琦提交意见称，赛文斯大公司未明确其申请再审的具体事由，本案一、二审判决认定事实清楚，证据充分，法律适用正确，程序合法。石琦系赛文斯大公司雨污排水工程的承包方和实际施工人，赛文斯大公司对代石琦支付苏加良债务38000元（其中34475元系雨污工程材料款）未提出异议，苏加良也认可其与赛文斯大公司结算不包括雨污排水工程。苏加良不仅一审接受了法官询问，二审还到庭参加诉讼，接受了二审法官、赛文斯大公司及石琦的质询。综上，赛文斯大公司再审申请无任何证据、事实和法律依据，请求驳回其再审申请。本院经审查认为，赛文斯大公司的再审申请依法不能成立，理由如下：1.赛文斯大公司主张其将雨污排水工程发包给了苏加良，并与苏加良进行了工程款结算，但并不能提供其与苏加良签订的书面合同，其与苏加良于2013年6月13日签订的协议书系在工程施工结束后形成，主要反映双方结算情况。虽然该协议书内容显示苏加良承包赛文斯大公司厂区道路及附加工程，但没有证据证明该附加工程就是指案涉雨污排水工程。同时，苏加良向赛文斯大公司出具的收条也没有注明收取的工程款包括雨污排水工程款，苏加良对赛文斯大公司的上述主张亦不予认可。因此，赛文斯大公司主张其将雨污排水工程发包给了苏加良施工且将雨污排水工程款支付给了苏加良，缺乏充分证据证明。2.石琦虽亦未与赛文斯大公司就雨污排水工程签订了书面合同，但石琦提供了室外雨污水平面图，该图显示编制人系石琦，现场监理等人员也在上面签名，赛文斯大公司、苏加良均认可雨污排水工程系石琦进行施工，现石琦并未获得雨污排水工程款。3.赛文斯大公司、石琦均认可原先赛文斯大公司整个厂区工程（包括道路、雨污排水工程）均是发包给苏州余泰建筑工程有限公司（石琦）施工，因石琦施工资金问题将道路工程另行包给苏加良施工。按照赛文斯大公司陈述石琦又从苏加良处承包雨污排水工程，则在雨污排水工程原先属于石琦承包范围的情况下，石琦不直接将雨污排水工程保留、仅将道路工程另行交出，而是将道路、雨污排水工程全部交由赛文斯大公司包给苏加良，而后又从苏加良处承包雨污排水工程，明显不符合常理。4.石琦提供的结算上有承包人苏加良签字同意以及监理通知单上显示施工队苏加良，石琦代表监理方在该通知单上签名，上述证据虽显示本案石琦、苏加良与赛文斯大公司三者之间到底存在何种施工法律关系不明，但是并不足以据此认定赛文斯大公司将雨污排水工程发包给了苏加良施工，更不能证明赛文斯大公司已经将全部室外工程（包括道路、雨污排水工程）价款支付给了苏加良。因此，一、二审判决赛文斯大公司向石琦支付雨污排水工程款，并无不当。赛文斯大公司主张苏加良应当为本案被告，一审列为第三人程序有瑕疵，对此，本院认为，石琦主张其从赛文斯大公司处承包雨污排水工程，向赛文斯大公司主张权利，由于赛文斯大公司主张其将包括雨污排水工程发包给苏加良，苏加良又分包给石琦。因此，苏加良与本案处理结果存在利害关系，一审根据石琦申请追加苏加良为第三人，符合法律规定。综上，赛文斯大公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回苏州赛文斯大精密机械有限公司的再审申请。审判长  刘海平审判员  左其洋审判员  陈 丽二〇二〇年九月二十二日书记员  李 志