福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽02民终4019号 上诉人（原审被告）：厦门海辰酒店有限公司，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区嵩屿东路****。 法定代表人：张振烨，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴闽特，男，厦门海沧投资集团有限公司职员。 委托诉讼代理人：蓝洪英，女，厦门海沧旅游投资集团有限公司职员。 被上诉人（原审原告）：厦门泰勤物业服务有限公司，住所，住所地中国（福建）自由贸易试验区厦门片区（保税港区）海景南二路******N0113div> 法定代表人：傅永波，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：曾志强，男，该公司职员。 委托诉讼代理人：林基典，福建天衡联合律师事务所律师。 上诉人厦门海辰酒店有限公司（以下简称海辰公司）因与被上诉人厦门泰勤物业服务有限公司（以下简称泰勤公司）合同纠纷一案，不服福建省厦门市湖里区人民法院(2019)闽0206民初7534号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》之规定，依法适用独任制进行了审理。 海辰公司上诉请求：1.撤销原审判决，支持海辰公司的一审抗辩意见，改判驳回泰勤公司不合法、不合理的诉求请求;2.一、二审诉讼费用由双方当事人按比例负担。事实与理由：一、原审判决未严格按照法律规定、未遵守公平原则，对约定不明的保洁工程量单价适用交易习惯予以确定，系适用法律错误。理由如下：(一)《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第七条规定，“交易习惯是在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法，也可以是双方当事人经常适用的习惯做法，且对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”此处的习惯做法指的是某种当事人在此前反复发生使用的做法，并且双方当事人对此做法已多次实际使用，形成了双方表达及行为的共同基础。（二）本案有明确单价的工程确认单一共只有106人，涉及工程总价仅为23300元，在泰勤公司诉请的人工数4130人及金额916300元中，具有明确单价的人工数仅占比为2.57%，工程金额仅占比为2.54%，但原审判决以如此低的占比认定为双方交易习惯，不符合比例原则，将本案绝大部分未定的工程量单价按照或参照该极小部分已约定工程量单价认定，实为错误适用《中华人民共和国合同法》第六十一条有关交易习惯的规定，导致双方利益严重失衡，有违公平原则。（三）对于交易习惯，应由提出主张的一方当事人承担举证责任。泰勤公司应举证证明争议案件前反复经常使用该习惯做法，但泰勤公司提供的证据中，没有任何可以证明合同双方具有交易习惯的证据材料。事实上，在建设工程领域，对工程量予以签证但不写明单价常有发生，在事后结算过程中，由合同双方按照事先约定或政府文件规定的单价最终确定总价才符合法律、行业规定的交易习惯。退一步讲，假设合同双方对于单价约定不明，但其中绝大部分工程量涉及的单价均有约定固定标准，剩余的极少部分如约定不明而参照此前反复使用的固定标准才符合《中华人民共和国合同法》第六十一条规定的交易习惯。二、本案合同外保洁单价，应按照厦门市建设局通知文件执行，搬运垃圾等杂工的工价为64元/天、清洁等其他杂工的单价应适用其他工程用工为86元/天。（一）工程确认单中明确了单价的共有严文兴签字的7张，该确认单分别写有“因工作临时需要增加工作量、经过赶工、由于时间赶、工作时间只限一天、工作时间只限两天、经过一天的赶工”等字样。经了解，这些乃清洁过程中临时紧急需要清扫的项目，如上级领导临时前来检查，新闻媒体临时前来采访等，存在用工急、人员难调剂等问题，且工作量不大，在此前提下，海辰够公司为尽快清扫现场，与泰勤公司在确认单上确定了该部分的保洁单价，此为少数紧急项目的特例，与海辰公司其他大量清扫项目不可等同视之。（二）根据泰勤公司提供的证据《关于温德姆酒店施工期间增加保洁用工情况的说明》，文件明确写明“临时雇用杂工困难，为保证酒店顺利开业，特委托厦门泰勤物业服务有限公司增派保洁用工用于保洁等其他杂务”，足以证明泰勤公司所做的合同外用工性质为杂工，且该份证据由原告举证，对于证明合同外用工性质为杂工的关联性强，符合客观事实。（三）按照厦门市建设局官网的文件《转发福建省住房和城乡建设厅关于调整建设工程人工预算单价并调整厦门市建设工程人工预算单价标准的通知》，从2014年至今厦门市建设工程人工预算单价标准为：“土石方、拆除、搬运工程用工”人工预算单价64元/工日；“其他工程用工”人工预算单价86元/工日。在合同双方未约定工程人工单价的前提下，采用厦门市建设局发布的信息价作为结算依据符合工程行业惯例，均在合同双方可预见的范围。因此，本案合同外工程量，应按照前述通知文件执行，即搬运垃圾等杂工的工价为64元/天，清洁等其他杂工的单价应适用其他工程用工为86元/天。三、一审判决关于合同外人工数的确认，属认定事实错误。（一）泰勤公司起诉状所附的《欠付费用及违约金计算清单》中，人工数总计为4130个，海辰公司认为合同外增加的人工数应在泰勤公司诉求的基础上剔除706个，总数应为3424个。（二）原审判决认定《工程确认单》中有“增派”字样的，均视为合同外新增的工程量，混淆了二者概念，属认定事实错误。泰勤公司在合同约定的工程量范围内，无论派遣多少用工或增派多少用工均为履行合同内的义务范畴，不涉及增加合同外的工程量。事实上，因讼争合同开荒清洁的酒店为海辰公司重点项目，海辰公司为有效敦促泰勤公司按约及时提供清洁服务，亦会在重要节点与泰勤公司对用工人数进行清点，若现场进行清洁的人数不足无法按时完成工作任务，也会让泰勤公司增派人员，这是开荒保洁过程中常见的项目管理举措，并非如泰勤公司所主张但凡有双方签章的工程确认单即为合同外用工。（三）泰勤公司制作的《工程确认单》上工程名称为“开荒外工程量”字样的，属合同外用工安排，对此海辰公司均予以认可。但未写明“开荒外”的确认单，均为合同内用工及点工安排。事实上确定为合同外用工安排的，由泰勤公司制作的表单均会体现“开荒外工程量”的字样。因此，合同外增加的用工数量应为3424个。四、原审判决关于工程已结算，海辰公司应支付违约金的认定，属认定事实错误。（一）在通常情况下，诉争合同涉及的大部分保洁范围应由装修公司等其他施工单位承担清洁任务，费用从工程预算中的文明施工费中支出，但因酒店开业时间紧迫才安排泰勤公司负责实施。诉争项目实质系属建设工程的附属工程项目。双方签订《工程确认单》为工程合同履行过程中的通行做法，该单据乃施工过程文件之一，在此后的工程结算中作为结算的依据之一。故本案保洁工程应与其他施工合同一样，由泰勤公司履行结算报送手续经海辰公司审核完成最终结算手续，对这一点双方均清楚。原审判决仅仅凭《工程确认单》这一份过程文件，即认定双方已经完成结算手续，明显属认定事实错误。（二）《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第三款规定，“单项工程竣工后，承包人应在提交竣工验收报告的同时，向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料。”泰勤公司在一审庭审中主张本案所涉工程项目结算已完成，但事实上泰勤公司从未向海辰公司提交完整结算资料，泰勤公司也无任何证据证明其有履行结算手续，导致海辰公司无法完成结算工作，也就无法进行余款支付。（三）《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第六款规定，发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。该条明确规定了泰勤公司应在完成合同外保洁项目后，向海辰公司就用工数量和单价提出签证。事实上泰勤公司从未就合同保洁单价（严文兴签字的除外）向海辰公司提出签证确认。（四）《开荒清洁合同》及补充协议约定的计价方式均为按清洁的平方数计算，但泰勤公司提供的工程确认单体现的却是人工而不是面积，导致海辰公司无法按合同标准计算费用。根据合同第五章第一点“……如需返工费用另计，价格双方协商一致附加条款经双方签字后生效”的约定，泰勤公司擅自变更合同计价方式，未及时与海辰公司协商单价，违反了合同约定。（五）因泰勤公司从未与海辰公司协商保洁单价，也未向海辰公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，导致本工程项目一直未完成结算，在此前提下，因付款金额未知，海辰公司无进一步支付工程款的依据，故海辰公司不存在逾期付款的前提。一审法院判决海辰公司支付违约金，属认定事实错误，且明显有失公允。有关本案保洁工程未结算部分，讼争的合同外人工费用应按3424个总人工数计算，即开荒清洁费应为303538元，其中搬运垃圾244个人工，按64元/天的标准，共计15616元；严文兴签字部分103个人工，共计23300元；其他开荒清洁3077个人工，按86元/天的标准，共计264622元，三项合计的开荒清洁费为303538元。且本工程因泰勤公司原因未完成结算，泰勤公司无权要求支付工程款违约金。综上所述，原审判决适用法律及认定事实均存在错误，请求二审法院依法改判。 泰勤公司辩称，海辰公司缺乏基本的诚实信用，在泰勤公司无条件增派大量保洁人员配合其所属温德姆酒店加班加点赶工、确保酒店按时开业，并为此垫付了大量工人工资、数年来一直承受着巨额资金利息损失的情况下，不尊重客观事实，矢口否认基本案件事实。一、原审判决对于合同外人工数的认定准确无误，海辰公司认为应当剔除706个人工数没有事实根据。（一）海辰公司所属温德姆酒店因特殊情况无法进行一次性开荒保洁，因此发生了多次、大量的合同外增量保洁服务等不属于合同包干价内保洁内容的工作。同时，由于温德姆酒店的装修工程仍在赶工过程中，案涉开荒保洁合同的工期甚至无法在合同中确定具体的完工日期。无法确定完工日期的原因在于酒店装修和开荒保洁同时进行，必然会造成重复污染后的多次保洁工作内容，此部分工作内容就是增加次数或清洁合同范围外的工作量，需要以签证单的形式进行确认。而合同价内的工作内容仅仅是提供一次性清洁服务，清洁验收标准是“每完工一间锁一间，做完一层验收一层”，而且不存在赶工或作为重要节点的情形，合同价内的该部分工作内容没有必要进行现场人员的签证。（二）对于合同价外的工作内容，海辰公司本应实事求是地予以确认和认可。然而，在泰勤公司提交了由现场管理人员签字并经海辰公司加盖公章确认的签证单后，海辰公司仍然扭曲事实称《工程确认单》中有“增派”字样的并非合同外新增工程量，而仅仅是双方对“用工人数进行清点”。如前所述，就合同价内的工作内容，泰勤公司完全没有增派人员或进行赶工的合同义务或现实必要性的。海辰公司在上诉状中辩称“为有效敦促泰勤公司按约及时提供清洁服务，亦会在重要节点与泰勤公司进行用工人数清点，若现场进行清洁的人数不足无法按时完成工作任务，也会让泰勤公司增派人员”，完全没有事实根据。在温德姆酒店尚未装修完毕交付开荒保洁时，泰勤公司如何按约、及时提供合同价内的一次性开荒保洁服务？按约、及时有没有具体的约定时间和标准？海辰公司所谓的“重要节点”更是语焉不详，让人难以理解。实际上，每一次所谓“重要节点”，都是在装修赶工过程中，有重要的市、区领导要前往工地参观视察，海辰公司才急忙要求泰勤公司增派人手进行赶工，甚至开夜班，以确保工地整洁。对于该部分增派人工，当然不能认为是合同价内的工作内容和工作量。二、泰勤公司早在2016年10月就与海辰公司联络结算事宜并报送结算资料，此后数年也一直与海辰公司联络并催讨欠款。海辰公司利用其国企的强势地位拖延结算、否认收到结算资料，恶意造成结算未完成、付款条件不成就的现状，其目的就是为了拖延付款、逃避支付违约金。（一）泰勤公司早在2016年10月就向海辰公司联系合同外费用增补结算的有关事宜，并且递交了有关书面结算报告。数年来，泰勤公司一直与相关负责人员联络有关增补费用的结算和支付事宜，并反复提交有关文件以及催款函。海辰公司罔顾客观情况，矢口否认这一基本事实，是为其恶意拖延结算、长达数年拒不支付增补费用甚至在本案中逃避支付逾期付款违约金的借口和托辞。实际上，案涉合同项下发生的合同外费用和价款远高过合同价内的部分，从常理和逻辑上看，泰勤公司不可能不报送结算和催讨欠款。（二）海辰公司辩称由于泰勤公司未报送结算资料和未履行结算手续导致其无法完成结算工作，这显然与事实不符。在海辰公司已明确收到泰勤公司结算资料和付款请求的数年中，其从未主动联系泰勤公司补充提交有关结算资料或者提供初步的结算金额或意见。相反，都是泰勤公司反复与有关人员联系、重复送交有关材料及催款函。因此，造成本案结算无法进行和完成的责任不在泰勤公司，而应完全归责于海辰公司。在海辰公司为自己的利益（拖延付款、逃避支付违约金）不正当地阻止结算条件成就的情况下，应当视为结算已经完成。（三）海辰公司在一审过程中承认其清楚和知晓欠付了泰勤公司合同价外保洁费用未付，其欠款事实是明确的，海辰公司将未付欠款的理由归责于泰勤公司未提交结算资料及未履行结算手续没有事实根据。如上所述，案涉保洁项目的结算无法完成完全是海辰公司恶意拖延所引起，其不得以合同价外费用未结算为由逃避支付违约金。（四）泰勤公司作为合同一方当事人，已经谨慎、诚实地履行了合同义务，并为合同的妥善履行垫付了巨额的工人工资。而海辰酒店拖欠应付的保洁服务费至今长达4年的时间，泰勤公司为此承担了4年多的垫付资金利息损失。在泰勤公司没有过错的情况，如果海辰酒店不支付拖欠款项的违约金，而由泰勤公司自行承担该部分资金损失，将导致合同双方当事人权利义务的极大失衡，这对谨守诚实信用原则的泰勤公司极不公平。综上所述，海辰公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院予以驳回。 泰勤公司向一审法院起诉请求：1.海辰公司立即向泰勤公司支付欠付的开荒清洁费919900元；2.海辰公司立即向泰勤公司支付违约金（以欠付款项919900元为基数，按照日万分之五的标准，自2016年8月1日起计至实际付款之日止）。一审诉讼过程中，泰勤公司当庭变更诉讼请求为：1.海辰公司立即向泰勤公司支付欠付的开荒清洁费916300元；2.海辰公司立即向泰勤公司支付违约金（以欠付款项916300元为基数，按照日万分之五的标准，自2016年8月1日起计至实际付款之日止）。 一审法院认定事实如下：2016年4月，豪生酒店（厦门）有限公司（以下简称豪生公司）与泰勤公司签订一份《开荒清洁合同》，约定：1.泰勤公司为豪生公司提供保洁服务的地址为海沧区嵩屿东路88号厦门海旅温德姆至尊酒店；2.保洁服务的范围为室内玻璃、房间地毯、卫生间、楼梯、走道及公共区域，地面清洁不，地面清洁不含大理石地板与地角线量标准为开荒清洁质量达要求，即清洁度达酒店开业标准，具体以豪生公司验收为准；4.工期为2016年4月12日至完工并通过验收；泰勤公司采取全包制方式为豪生公司提供服务，即包工、包料、保质量、保安全；5.开荒清洁面积31770平方米，包干价为193797元；工程按实际产生的工程量结算费用。本项目开荒清洁为一次性清洁服务，如增加次数或清洁合同范围外的工作量，以豪生公司现场管理人员签证为结算依据；6.泰勤公司进场后预付合同金额的30%工程款，清洁完成并经豪生公司验收合格后三个工作日之内付清剩余的70%款项，泰勤公司需提供正式增值税发票给豪生公司；7.豪生公司不得拖欠泰勤公司清洁费用，如有拖欠按所欠合同金额每日万分之五计取违约金支付给泰勤公司；8.如需返工费用另计，价格双方协商一致附加条款经双方签名后生效。等其他条款。 2016年6月10日，豪生公司与泰勤公司签订一份《开荒清洁补充协议》，载明双方于2016年签订厦门豪生海湾大酒店开荒保洁合同，承接海旅温德姆至尊酒店的开荒清洁项目，因工作需要，实际清洁面积超出原合同面积，现就超出部分达成如下补充协议：增加开荒清洁面积为23056平方米，按本协议约定单价5.9元/平方米，合计总价为136030.4元；泰勤公司清洁完成并经豪生公司验收合格后三个工作日之内付清全部款项，泰勤公司需提供正式增值税发票给豪生公司；豪生公司不得拖欠泰勤公司清洁费用，如有拖欠按所欠合同金额每日万分之五计取违约金支付给泰勤公司。 2016年5月至2016年7月，豪生公司与泰勤公司就清洁合同范围外新增的工作量进行结算，并在《工程确认单》及《工程点工确认单》上签字盖章确认，具体结算情况如下表： 2016年10月12日，豪生公司出具一份《关于温德姆酒店施工期间增加保洁用工情况的说明》，载明：“因温德姆酒店施工期间时间紧迫，现场工作量及用工需求量大，临时雇佣杂工困难，为保证酒店顺利开业，特委托厦门泰勤物业服务有限公司增派保洁用工用于保洁等其他各种杂务。” 泰勤公司与海辰公司一致确认讼争厦门海旅温德姆至尊酒店已于2016年7月8日试营业，讼争的开荒清洁项目已于2016年7月30日完工，《开荒清洁合同》及《开荒清洁补充协议》项下的费用双方已结算并支付完毕，合同外新增的清洁项目海辰公司尚未付款。 一审另查明，2019年8月30日，豪生公司名称变更为厦门海辰酒店有限公司。 一审法院认为，本案系合同纠纷。《开荒清洁合同》及《开荒清洁补充协议》系双方真实意思表示，且内容与形式均不违反强制性规定，应认定为合法有效。双方均应依约履行合同各项权利义务。本案讼争款项系合同外新增的开荒保洁费用，根据《开荒清洁合同》第四章第2条“如增加次数或清洁合同范围外的工作量，以甲方现场管理人员签证为结算依据”之约定，泰勤公司依据海辰公司签字盖章的《工程确认单》、《工程点工确认单》向海辰公司主张支付开荒保洁费用，且海辰公司亦确认合同外新增的开荒保洁项目尚未付款，故一审法院院对泰勤公司的主张予以支持。一、关于应支付的开荒保洁费用，一审法院分析认定如下：（一）编号为2016050401、2016051101、2016051401、2016052401、2016052801、2016060601、2016051301的《工程确认单》明确载明了按人工数计价的标准及结算的金额，双方对该部分费用23300元均无异议，一审法院予以确认。（二）编号为2016070901、2016063001、2016060801、2016042901的《工程确认单》，工程名称为“开荒保洁夜班点工人数”，共计381个人工，海辰公司辩称该部分人工为合同内包干价开荒保洁范围的用工安排，不管在白天还是夜间提供清洁服务，都属于包干价范围内，泰勤公司不得再另行要求支付此部分费用。一审法院认为，上述《工程确认单》中均载明用工原因系“因工作需要夜班加班赶工”，结合海辰公司出具的《关于温德姆酒店施工期间增加保洁用工情况的说明》载明的“因温德姆酒店施工期间时间紧迫，现场工作量及用工需求量大，临时雇佣杂工困难，为保证酒店顺利开业，特委托厦门泰勤物业服务有限公司增派保洁用工用于保洁等其他各种杂务”，足以认定前述381人属于合同外开荒保洁的用工安排，海辰公司的抗辩证据不足，一审法院不予采信。关于该部分人员的用工计价标准，在前述《工程确认单》中并未体现，但是该381人从事的项目为开荒保洁，与前述编号为2016050401、2016051101、2016051401、2016052401、2016052801、2016060601的《工程确认单》载明的项目基本一致，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”之规定，此381人的用工计价标准可参照双方的交易习惯，前述编号为2016050401、2016051101、2016051401、2016052401、2016052801、2016060601《工程确认单》载明的计价标准为每人每天200元至300元，一审法院酌情按照每人每天200元予以支持。泰勤公司主张上述人员属于夜班加班，应按照加班工资每人每天400元计算。一审法院认为，双方并无支付夜班工资的交易习惯，且白班与夜班的工作内容一致，故对泰勤公司的主张一审法院不予采纳。因此，该381人的开荒保洁费用为76200元。（三）编号为2016070901的《工程确认单》，工程名称为“酒店室外场地清洁”,共计285个人工，海辰公司辩称该部分人工为清点人数而非新增工程，泰勤公司不得再另行要求支付此部分费用。一审法院认为，该《工程确认单》中明确载明“按现场管理要求增派保洁人员进行清洁作业”，即该部分用工属于增派，系合同外新增的工作量，故海辰公司的抗辩证据不足，一审法院不予采信。关于该部分人员的用工计价标准，在《工程确认单》中并未体现，但是该285人亦是从事开荒保洁清扫，如前述第二点的分析，根据双方的交易习惯，一审法院酌情按照每人每天200元予以支持。因此，该285人的开荒保洁费用为57000元。（四）编号为2016070701的《工程确认单》，工程名称为“清洗天台及斜屋面”,共计16个人工，海辰公司辩称该部分人工为清点人数而非新增工程，泰勤公司不得再另行要求支付此部分费用。一审法院认为，该《工程确认单》中明确载明“按现场管理要求增派四个高空作业员”，即该部分用工属于增派，系合同外新增的工作量，故海辰公司的抗辩证据不足，一审法院不予采信。编号为2016051301的《工程确认单》，工程名称为“3-4楼外墙外围清扫工作”，属于高空作业，其计费标准为每人每天500元。编号为2016070701的《工程确认单》（用工人数16人）以及编号为2016061303的《工程确认单》（用工人数34人），在《工程确认单》中并未体现该部分人员的用工计价标准，但是该50人亦是从事高空作业，如前述第二点的分析，一审法院酌情按照每人每天500元予以支持。因此，该50人的开荒保洁费用为25000元。（五）编号为2016061301的《工程确认单》，工程名称为“开荒外工程量”,海辰公司主张636个人工，海辰公司辩称其中“自5月20日开始每日安排6个人工”未载明项目完工时间，按常理判断，制作表格时应已完成工作，且确认单上未写明签字当天仍有工作安排，故签字当日不应计算人工数，因此工作天数应为27天，共计162个人工。一审法院认为，《工程确认单》未载明项目的完工时间，海辰公司亦未举证证明项目的完工时间，故泰勤公司主张以签字落款的时间作为项目完工时间更为合理，对海辰公司的抗辩本院不予采纳。因此，编号为2016061301的《工程确认单》的用工人数为636人。如前述第二点的分析，根据双方的交易习惯，一审法院酌情按照每人每天200元予以支持。因此，该636人的开荒保洁费用为127200元。（六）编号为2016052001、2016061302、2016061304、2016061401、2016061801、2016061802、2016070901、2016073001的《工程确认单》，工程名称为“开荒外工程量”、“开荒外点工人数”，共计2657个人工，海辰公司对人工数无异议，但认为应按照“土石方、拆除、搬运工程用工”人工预算单价64元/工日、“其他工程用工”人工预算单价86元/工日来计算。一审法院认为，如前述第二点的分析，在双方未对计价标准进行约定的情况下，应根据双方的交易习惯，故一审法院酌情按照每人每天200元予以支持。因此，该2657人的开荒保洁费用为531400元。综上，海辰公司应支付给泰勤公司的合同外开荒清洁费用为840100元（23300+76200+57000+25000+127200+531400=840100）。二、关于违约金。海辰公司辩称双方尚未结算，故泰勤公司不存在违约，无须支付违约金，且双方并未对合同外的增量的计价标准、支付时间、违约金进行约定。一审法院认为，《开荒清洁合同》已明确约定，如增加次数或清洁合同范围外的工作量，以海辰公司现场管理人员签证为结算依据，泰勤公司已提交双方签字盖章的《工程确认单》、《工程点工确认单》证明双方已经结算，海辰公司辩称双方未结算，证据不足，一审法院不予采信。《开荒清洁合同》关于付款方式及违约金约定，清洁完成并经海辰公司验收合格后三个工作日之内付清款项，如有拖欠按所欠合同金额每日万分之五计取违约金。《开荒清洁合同》在对合同内包干价开荒工程量进行约定的同时，亦考虑到增加次数或清洁合同范围外新增的工作量，故《开荒清洁合同》中关于付款方式及违约金的约定亦同样适用于合同外工作量。双方均确认案涉清洁工程已于2016年7月30日完工，且根据泰勤公司提交的《工程确认单》、《工程点工确认单》载明双方最后一次结算的时间为2016年7月30日，故海辰公司最迟应于2016年8月2日前向泰勤公司支付开荒清洁款。海辰公司逾期支付款项，应承担相应的违约责任，即海辰公司立即向泰勤公司支付拖欠的开荒清洁款840100元，并以840100元为基数，自2016年8月3日起按每日万分之五的标准支付违约金至实际付清款项之日止。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、海辰公司应于判决生效之日起十日内向泰勤公司支付开荒清洁款840100元及违约金（以840100元为基数，按照每日万分之五的标准，自2016年8月3日起计算至实际还清之日为止）；二、驳回泰勤公司的其他诉讼请求。 二审中，泰勤公司提交了如下证据：证据1.短信截图（曾志强与王蓉），拟证明：2016年10月，泰勤公司股东、时任泰勤公司执行董事的曾志强与海旅集团法务兼海辰公司董事长助理王蓉联系案涉项目合同外保洁工程量结算的有关事项。证据2.微信截图（曾志强与王蓉对话微信），拟证明：2019年4月，曾志强仍与王蓉联系催讨增量保洁费事宜。证据3.微信截图（曾志强与张振烨对话微信），拟证明：2019年4月，曾志强与时任海辰公司法定代表人张振烨联络，发函要求海辰公司支付拖欠案涉项目的增量保洁费及违约金事宜。证据4.微信截图（曾志强与张长云对话微信），拟证明：2016年至2019年期间，曾志强一直与时任厦门海沧旅游投资集团有限公司工程部经理张长云联系案涉保洁项目的增量保洁费结算事宜。 海辰公司对泰勤公司所提交上述证据的真实性、合法性无异议，但对证据的关联性及证明对象均有异议，认为：证据1-2无法证明所述内容与涉案工程项目有关，且王蓉为海辰公司办公室普通员工，不是海旅集团法务，亦非海辰公司董事长助理；证据3则表明张振烨对曾志强直接发送电子版的相关函件明确提出异议，强调要送达相关函件要走正式的寄送及签收程序，而且泰勤公司微信发送的函件未盖章，根据函件所载“请贵司在收到本函件后10日内，按照《工程确认单》记载的增量工程计算、支付拖欠的服务费及违约金”，泰勤公司同样认为诉争项目需经海辰公司审价并共同开展结算工作，该函仅是泰勤公司在正式结算前与上诉人的初步沟通；证据4显示曾志强发送的报告只体现了人工数，未体现人工单价这一关键要素，进一步印证合同外人工单价问题需由双方协商一致，表明曾志强发送的报告仅是泰勤公司在正式结算前与海辰公司的初步沟通。 本院对泰勤公司举证的证据1-4的真实性、合法性均予以采信，关于证据的关联性，因海辰公司并未举证证明其与泰勤公司除本案诉争的清洁工程外还存在其他工程需进行结算，故对泰勤公司举证的该4组证据与本案诉争工程的关联性本院予以认定，对于是否能达到其证明目的，本院将结合案件事实在本判决说理部分进行分析评判。 二审中海辰公司未补充提交证据。 对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院另查明，《开荒清洁合同》第四章“合同金额、结算方式及付款方式”内容如下：1、开荒清洁面积31770平方，包干价为193797元；2、结算方式：工程按实际产生的工程量结算费用。本项目开荒清洁为一次性清洁服务，如增加次数或清洁合同范围外的工作量，以甲方现场管理人员签证为结算依据；3、付款方式：乙方进场后予付合同金额的30%款项，清洁完成并经甲方验收合格后三个工作日之内付清剩余的70%款项，乙方需提供正式增值税发票给甲方；4、甲方不得拖欠乙方清洁费用，如有拖欠按所欠合同金额每日万分之五计取违约金支付给乙方。 2016年10月期间，泰勤公司时任法定代表人曾志强通过手机短信与海辰公司工作人员王蓉就诉争清洁工程合同外用工费用进行沟通，曾志强告知王蓉已将改好的备忘录放在王蓉桌上并要求抓紧签字，王蓉回复称“好的”。2018年12月27日，曾志强通过微信向厦门海沧旅游投资集团有限公司工程部经理张长云发送一份《关于拨付海旅温德姆至尊酒店开荒清洁合同外费用增补的报告》，要求支付诉争清洁工程合同外用工费用，2019年1月10日，曾志强询问张长云泰勤公司的保洁费用报上去了没有，张长云称“材料汇总到我，等上会。”2019年4月2日，曾志强通过微信给海辰公司法定代表人张振烨发送一份《要求支付开荒保洁服务费的函》，函中要求海辰公司在10日内支付拖欠泰勤公司的保洁服务费和违约金，张振烨在微信中回复让曾志强去找王蓉。2019年4月11日，曾志强通过微信再次与王蓉就合同外用工费用进行沟通，王蓉问曾志强当时海辰公司负责经办工程增量单的人是谁，曾志强答复是工程部的严文兴、酒管徐喜林和蒋海卿，王蓉回复称这些人都不在，曾志强称复印件有给李佳，王蓉回复李佳也走了，次日王蓉发微信让曾志强赶紧把盖章的函件给自己，当天曾志强即让公司员工将盖章的函件送至王蓉处。2019年4月18日，王蓉告知曾志强已把曾志强送交的函件转给工程组黄益辉了。 本院认为，根据当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点在于以下两点：一、合同外的用工人数及用工计价标准应如何认定。二、海辰公司就未付的合同外用工费用应否支付违约金。 一、关于合同外的用工人数及用工计价标准应如何认定 关于合同外的用工人数。本院认为，根据双方签订的案涉《开荒清洁合同》及《开荒清洁补充协议》约定的“包干价”计价方式及合同中同时约定的“如增加次数或清洁合同外的工作量，以豪生公司现场管理人员签证为结算依据”之内容，显然，作为“包干价”范围内的工程量既已属泰勤公司包干的工程，泰勤公司对此包干工程的用工情况自然不需要再行由豪生公司现场管理人员进行签证确认，而合同外用工因属豪生公司应在包干价外另行支付的费用，合同因此对合同外用工明确约定应由豪生公司现场管理人员进行签证。因此，依合同约定，经由豪生公司确认的《工程确认单》及《工程点工确认单》所载用工情况应认定为合同外用工，海辰公司主张部分《工程确认单》及《工程点工确认单》所载工程量系合同内用工，既与合同约定不符，也有悖常理，应不予支持。一审法院根据泰勤公司举证的豪生公司确认的《工程确认单》、《工程点工确认单》所载工程量认定诉争清洁工程的合同外用工情况，依据充分，此项认定应予维持。 关于合同外用工计价标准。海辰公司主张应当按照厦门市建设局官网的文件《转发福建省住房和城乡建设厅关于调整建设工程人工预算单价并调整厦门市建设工程人工预算单价标准的通知》所载“其他工程用工”人工预算单价86元/天计算诉争清洁项目合同外用工工资。本院认为，因本案争议的是泰勤公司在清洁过程中已实际用工的合同外计价标准，此项计价标准显然不属于上述厦门市建设局文件中所称的“建设工程人工预算”范畴，海辰公司主张适用该文件进行计价，依据不足，应不予支持。本案中，豪生公司确认的多份《工程确认单》及《工程点工确认单》中有一部分明确标注了工资标准，有一部分没有标注，因此，在双方对没有标注工资标准的用工计价标准存在争议的情况下，未标注工资标准的用工参照工种相类似的有计价标准的合同外用工计价标准既符合合同实际履行情况，也较为公平。具体到本案，在双方对没有标注工资标准的用工计价标准存有争议且显然无法进一步就计价标准通过协商达成一致意见的情况下，一审法院参照同为高空作业的编号为2016051301的确认单所标注的计价标准500元/天计算其他两单未标注单价的高空作业费用，参照非高空作业确认单分别标注的200元/天、250元/天、300元/天中的价位低者200元/天计算其他未标注单价的非高空作业费用，既符合公平原则，也与合同履行时厦门市同类工种实际工资水平相当。海辰公司关于一审法院对未标注单价的确认单的单价认定错误的上诉主张依据不足，应不予支持。 二、关于海辰公司就未付的合同外用工费用应否支付违约金 依《开荒清洁合同》第四章“合同金额、结算方式及付款方式”第2条“结算方式”约定，合同外用工的工作量以甲方（即豪生公司）现场管理人员签证作为结算依据。本案中，泰勤公司举证的《工程确认单》及《工程点工确认单》足以表明其在履行合同过程中严格依据合同约定的结算方式及时就合同外用工取得经由豪生公司签证的《工程确认单》及《工程点工确认单》，依上述合同约定的结算方式，该《工程确认单》及《工程点工确认单》即为泰勤公司主张海辰公司支付合同外用工费用的直接依据，海辰公司主张《工程确认单》及《工程点工确认单》仅为过程文件而非结算依据，与合同约定不符，应不予支持。上述合同第四章第3条“付款方式”约定“清洁完成并经甲方验收合格后三个工作日之内付清剩余的70%款项”，显然，该第3条付款方式指向的款项包括该第四章第1条、第2条约定的包干价和合同外用工费用。因此，对于合同外用工，海辰公司的付款期限也应为清洁工程验收合格后三个工作日。双方确认案涉酒店已于2016年7月8日试营业，案涉清洁工程于2016年7月30日完工，故应视为泰勤公司的清洁工程已经甲方验收合格，依约，海辰公司理应在2016年7月30日完工后三个工作日内泰勤公司足额支付合同约定的包干价及《工程确认单》、《工程点工确认单》确认的合同外用工费用，逾期则应依约支付违约金。海辰公司至今仍未向泰勤公司支付合同外用工费用，已构成违约，泰勤公司因此主张海辰公司自2016年8月3日起以未付的合同外用工费用为基数按日万分之五支付违约金，具事实及合同依据，应予支持。海辰公司以泰勤公司至今未提交完整结算资料导致其无法完成结算工作，与合同约定不符，且泰勤公司在二审期间举证的证据也表明，其在清洁工程完工后多次与海辰公司的法定代表人及工作人员沟通支付合同外用工费用，但海辰公司仅以经办人员离职、需上会等理由拖延付款，并未就泰勤公司提交的资料是否完整提出异议，显然，海辰公司在本案中关于双方未完成合同外用工费用结算手续的上诉主张缺乏相应的事实及合同依据，应不予支持。 综上所述，海辰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13450元，由上诉人厦门海辰酒店有限公司负担。一审案件受理费按原审判决执行。 审判员  洪培花 二〇二〇年九月二十五日 书记员  黄 琳 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。