云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1256号上诉人（原审被告）：肖红，男，1968年7月8日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：范鸿伦，云南诚鸽律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：罗仕贵，男，1971年4月25日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。委托诉讼代理人：蒋德顺，云南轩浩律师事务所执业律师。原审第三人（原审被告）：费红星，男，现年58岁，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州文山市。上诉人肖红因与被上诉人罗仕贵、原审第三人费红星买卖合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院(2020)云2601民初66号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，并于2020年9月15日组织双方当事人进行法庭调查及调解，上诉人肖红的委托诉讼代理人范鸿伦与被上诉人罗仕贵的委托诉讼代理人蒋德顺到庭参加诉讼，原审第三人费红星未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖红上诉请求：请求二审法院依法撤销原判，查明事实后依法改判，一、二审诉讼费用由罗仕贵承担。理由如下：1、原判认定事实不清，证据不足。一审时肖红就声明这份“欠条”是罗仕贵逼着写的，且内容不真实，不是肖红的真实意思表示。罗仕贵实际卖给第三人的红板数量为11600块，按合同约定每块红板价为51元，总计货款才是591600元，己付35万元，尚欠241600元，不是276400元。罗仕贵就要求肖红硬要写成626400元，与实际货款相差了34800元。为此，这份“欠条”内容不真实，不能作为定案依据。2、原判认定肖红出具欠条后，罗仕贵自认共收到350000元，现肖红尚欠货款276400元未支付错误。罗仕贵收到的货款350000元，不是肖红支付的，是罗仕贵与其他人的买卖红板其他人支付的，肖红只是与罗仕贵签了合同，但未实际履行，从未收到罗仕贵供给的红板一块。罗仕贵答辩称：一、肖红的上诉主张无事实和法律依据。肖红主张该欠条是受罗仕贵逼迫才出具不符合事实，因为至今肖红未向有关部门反映，也未在法定期限内向法院起诉要求撤销欠条，且一审中罗仕贵提供了与肖红的通话录音，肖红曾多次明确表示答应还款，只是答复说一时拿不出钱来就一推再推。二、肖红主张35万元货款不是其支付也与事实不符。因为依照合同约定，有需要订货的人，肖红就要求罗仕贵送货。罗仕贵是按照肖红的指示送货，收货人也是肖红指定的人。依照合同相对性原则，与罗仕贵签订合同的人是肖红，货款应由肖红负责偿还。三、《欠条》中尚欠货款数额276400元及违约金46223元计算标准都由双方平等协商后作出决定，罗仕贵的合理请求应得到支持。罗仕贵向一审法院起诉请求：1.判令肖红、费红星连带支付罗仕贵材料款276400元，及支付违约金46223元（违约金按未付款项月息2分从2019年3月20日计算至2019年11月30日），以后违约金按未支付款项月息2分计算至欠款还清之日止，以上两项合计322623元；2.诉讼费由肖红、费红星承担。一审法院认定事实：罗仕贵系从事板材、五金、化工产品、建材、陶器、灯具、洁具、门销售的个体工商户。2019年2月20日，罗仕贵（甲方）与肖红（乙方）签订《红板供货合同》，约定乙方向甲方购买建筑模板红层板，甲方以货车运输方式运输货物，到货地点和接货单位（或接货人）为运输车辆能到达的乙方指定地点，货物按51元/张计算，货款须在2019年3月20日前支付完成所有材料款，验货时间为到货当天验收，验收标准为双方约定的标准，双方并对产品提出异议的时间和方法及违约责任等进行了约定2019年4月25日，肖红出具《欠条》，载明“今欠到罗仕贵红板货款。广南正浩集团，异地搬迁工程红板款陆拾贰万陆仟肆佰元正（626400元），5月底付清货款，如失约按合同办，费红星并作为担保人签字、按印。”肖红出具《欠条》后，罗仕贵自认于2019年5月25日收到货款200000元，2019年7月16日收到货款150000元，共计收到货款350000元，现肖红尚有货款276400元未支付。罗仕贵自认在《欠条》上约定的还款时间为5月底为2019年5月31日另查明，诉讼过程中，肖红对《欠条》的真实性提出异议，经本院释明后，并未对《欠条》提出鉴定申请。一审法院认为：买卖合同纠纷是指出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。罗仕贵与肖红签订的《红板供货合同》系双方当事人的真实意思表示，内容未违反法律、法规的强制性规定，不违背公序良俗，合法有效，予以确认。双方在合同中约定，由罗仕贵按照肖红的指示送货到肖红的指定地点，并对货物单价、验货及付款方式等进行约定。罗仕贵提交的送货单上虽没有肖红的签字，但依照双方在合同中关于送货方式、收货方式的约定，及罗仕贵的合理说明，符合双方约定的交易方式和交易习惯，一审法院予以确认。其次，肖红作为完全民事行为能力人，应当知道或应当预见到向罗仕贵出具《欠条》的法律后果。虽对《欠条》的真实性提出异议，但未提交证据予以佐证，也未提出对《欠条》的真实性进行鉴定，故2019年4月25日出具的《欠条》应当视为肖红的真实意思表示，一审法院予以确认；再次，双方签订的《供货合同》中关于合同的履行期限为2019年2月20日起至2019年3月20日止，在合同履行期届满后，肖红出具《欠条》应当视为肖红对收到货物及尚欠的货款结算。综上，依据相关法律规定，罗仕贵主张与肖红之间存在买卖合同关系及肖红尚欠货款的事实成立，现罗仕贵自认已收到肖红的货款350000元，要求肖红支付剩余货款276400元有事实和法律依据，应予以支持。因罗仕贵在诉讼过程中自认《欠条》中的货款626400元，系因肖红没有按时支付货款，按照每张红板多支付1元并多支付了3个月计算得来。应视为双方对货款和违约金的计算和认可，现罗仕贵要求肖红支付违约金的诉讼请求，无事实和法律依据，不应予支持。关于费红星是否应当承担连带赔偿责任的问题。费红星作为担保人在《欠条》上签字、按印，因双方在《欠条》中对担保方式约定不明确，应按照连带责任保证承担保证责任。费红星作为担保人，因在《欠条》中未约定保证期限，因《欠条》中约定的还款时间为2019年5月31日，依据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。”费红星的担保期限应至2019年11月30日届满，罗仕贵作为债权人未在保证期间要求保证人费红星承担保证责任，费红星作为保证人免除保证责任，现罗仕贵要求费红星承担连带担保责任的诉请无事实和法律依据，不应予支持。肖红主张没有收到货物红板及《欠条》不是真实意思表示及货款35万元不是其支付的抗辩，无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第44条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二十四条第四款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款规定，判决如下：一、肖红于本判决生效之日起十五日内支付罗仕贵货款276400元；二、费红星在本案不承担民事担保责任；三、驳回罗仕贵的其他诉讼请求。案件受理费6140元，减半收取3070元，由罗仕贵负担430元，肖红负担2640元。本院二审期间，肖红向本院提交一组新证据，系证人陈某出具的证实材料一份，用于证实案涉材料是陈某向罗仕贵购买，罗仕贵向陈某交付红板后，由陈某向罗仕贵支付款项35万元，现陈某尚欠罗仕贵2416**元货款的事实。经质证，罗仕贵对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，理由是：首先不属于二审新证据。依照法律规定，证人必须出庭作证，并当庭接受双方当事人询问，如果因病无法到庭需经法庭许可，所以对该组证据的真实性无法核实。罗仕贵从未与陈某签过任何一份买卖合同，陈某主张是和罗仕贵购买红板这一事实不予认可。即便是罗仕贵送货给陈某，陈某向罗仕贵支付过货款，也是受肖红的指示。本院认为，肖红提交的证据因陈某未出庭作证，该证实材料的真实性无法核实，本院不予采信。罗仕贵未向本院提交新证据。二审中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，罗仕贵无异议，肖红提出如下异议：一审认定罗仕贵收到的35万元货款系肖红支付错误，因为本案合同并未实际履行，肖红未向罗仕贵支付货款，也不欠罗仕贵的货款。针对肖红的异议，本院将综合全案证据及双方当事人的陈述予以综合评判。经二审审理，本院另查明：欠条中载明的626400元包含了591600元货款及肖红未按时支付货款而自愿向罗仕贵多支付的34800元费用。其他法律事实与一审认定的一致，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案在二审的主要争议焦点为：肖红应否向罗仕贵支付剩余货款276400元？本院认为，据审理查明，罗仕贵与肖红于2019年2月20日签订《红板供货合同》，双方在合同中约定，由罗仕贵按照肖红的指示送货到肖红的指定地点，并对货物单价、验货及付款方式等进行约定。合同履行过程中，经双方当事人于2019年4月25日进行结算，肖红向罗仕贵出具欠条，认可肖红尚欠罗仕贵货款626400元。欠条出具之后肖红又向罗仕贵支付350000元，剩余货款276400元至今未支付。现罗仕贵起诉要求肖红支付剩余款项有事实及法律依据，应予支持。肖红上诉主张自己虽然与罗仕贵签订了合同，但并未收到罗仕贵交付的红板，也从未向罗仕贵支付过货款，双方签订的合同并未实际履行，与肖红于2019年4月25日出具的欠条相互矛盾。且一审中罗仕贵提供的通话录音，能够证实肖红认可双方已实际履行合同并尚欠罗仕贵货款的事实，该通话录音能够与肖红出具的欠条内容相互印证。肖红还主张该欠条的出具不是其真实意思表示，但一、二审过程中，肖红并未提供合法有效的证据证实该欠条系其在违背真实意思表示的情况下出具，事后也未向人民法院起诉要求撤销，应承担举证不能的不利后果。综上所述，肖红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6000元，由肖红负担。本判决为终审判决。审判长 刘 曼审判员 陆启慧审判员 廖俊雁二〇二〇年九月十七日书记员 赵 宁