四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终10938号 上诉人（原审原告）：姚远旭，男，1954年11月8日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：杨飞，四川天润华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李春凤，女，1970年1月10日出生，汉族，住四川省成都市温江区。 委托诉讼代理人：蒲建，四川宸佐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐莉娟，四川宸佐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周启福，男，1966年4月18日出生，汉族，住四川省都江堰市。 被上诉人（原审第三人）：成都光大建设集团有限公司，住所地四川省都江堰市都江堰大道**。 法定代表人：胡勇，公司董事长。 委托诉讼代理人：徐伦平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：杨和平，都江堰市高新法律服务所法律工作者。 原审第三人：王学成，男，1950年5月3日出生，汉族，住四川省都江堰市。 上诉人姚远旭因与被上诉人李春凤、周启福、成都光大建设集团有限公司（以下简称光大公司）、原审第三人王学成合伙协议纠纷一案，不服四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姚远旭上诉请求：撤销一审判决，改判支持姚远旭一审全部诉讼请求。事实和理由：1.关于复垦面积问题，姚远旭的劳务费应按照收方清单计算，不应按照验收面积计算。姚远旭多做的劳务应当获得劳务费。2.关于合伙问题，认定姚远旭与李春凤合伙面积为116.8355亩与事实不符，致使计算合伙利润时基础数据产生很大偏差。即使本案未鉴定，根据本案证据最低利润也可以计算。李春凤答辩认可合伙利润约10万元，最低为9万元，一审法院以举证不能驳回属事实认定错误。3.关于劳务费问题，姚远旭与李春凤合伙期间姚远旭完成的复垦亩数为70亩+92亩，两个数据不存在包含关系。开支14万元的复垦费与142990元的机械费系两笔不同的费用，142990元不应认为是70亩的承包费。关于光大公司应否承担劳务费给付义务，李春凤是光大公司的委托经营人和项目经理，代表光大公司。对光大公司而言，姚远旭才是复垦项目真正的承包人和实际施工人，故光大公司对姚远旭有支付义务。4.周启福应当承担担保责任。 李春凤辩称，复垦总面积为274.8355亩是明确的，姚远旭不能提供相应凭证，致使合伙成本无法核算，应承担不利法律后果。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 光大公司辩称，本案系个人合伙纠纷，与光大公司无关，光大公司只与李春凤建立合同关系，没有向姚远旭支付劳务费的义务。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王学成述称对王学成退出后李春凤与姚远旭间的约定不清楚。 周启福未发表答辩意见。 姚远旭一审法院起诉请求：1.判令李春凤支付机械劳务费463685元，合伙利润220434元，垫付青苗费300元；2.判令周启福承担连带责任；3.判令光大公司在应付李春凤的工程款范围内承担给付责任。 一审法院认定事实：2014年12月20日，同乐社区作为发包单位，光大公司作为承包单位签订了《合同协议书》，约定由光大公司承包施工同乐社区土地综合整治项目拆旧区工程（即案涉工程），每亩单价7500元，面积以国土验收面积为准。 2016年9月27日，光大公司作为委托方（甲方），李春凤作为受委托方（乙方）签订《工程项目目标管理责任书》，约定由李春凤“具体、全面履行甲方与业主签订的施工责任书约定的权利和义务”，工程名称为同乐社区土地整治工程，工程造价暂定195万元，以竣工决算为准，乙方付款时直接按11.54%的比例扣除管理费、安全基金、税金等。同时约定乙方对工程盈余款拥有分配权，全部承担工程项目的亏损。在庭审中双方均认可李春凤自始即从事案涉工程，本合同系倒签。 2015年6月14日，王学成作为甲方，姚远旭作为乙方签订《土地复垦合同书》，约定由姚远旭在案涉工程中从事140亩土地的复垦工作，每亩费用2000元。周启福作为担保方签名。 2016年9月23日，王学成作为甲方，姚远旭作为乙方签订《转出协议》，载明“同乐社区2015年土地复垦工程于2015年4月20日动工，工程实际承包人王学成与李春凤，双方于2014年8月30日签订该工程的合伙协议。现原合伙人王学成因身体原因无法继续管理该工程项目。为推进该工程顺利完成，甲方王学成与乙方姚远旭本着自愿、平等、公平原则达成该工程后期转让协议。”协议第一条约定“该转让协议所有相关权利、义务、债权、债务于2016年9月24日发生，之前由李春凤负责。”周启福作为见证人签名，李春凤在落款处书写“已阅读该协议内容，同意转让。”同日，李春凤作为甲方，姚远旭作为乙方签订《合作协议》，第一条载明“合伙项目：同乐社区土地复垦项目2016年9月23日后的复垦部分。”第四条载明“2016年9月23日后开始的70亩机械费用按2000元/亩计价，此70亩之外土地复垦机械费双方协商另行计价。”周启福作为见证人签名。 2016年9月26日，姚远旭、李春凤作为甲方，王学成作为乙方，周启福作为丙方签署《凭据》一份，载明“2016年9月24日，姚远旭、李春凤与王学成协商三方同意，2016年9月24日后复垦每亩给王学成1000元正，估计130亩左右，前期王学成向姚远旭借支8万元正，从每亩1000元里扣除，给付王学成5万元正，以实际复垦面积计算，光大公司办完手续后生效。” 2016年9月30日，李春凤作为甲方，姚远旭作为乙方，周启福作为担保方签订《补充协议》。第一条载明“……任何一方对外的经济往来，若没有对方签字认可，则由签字一方自行负责。”第三条载明“在2016年9月23日前，做的约158亩债权、债务、利润已结清，与姚远旭无关。2016年9月23日后，姚远旭与李春凤合作的复垦面积。除去姚远旭每亩2000元的机耕劳务费外，70亩以外另行计价，承包每亩7500元，除去其他税费后，所得利润由姚远旭、李春凤均分。” 2018年姚远旭以建设工程施工合同纠纷为由，起诉李春凤、周启福、光大公司、同乐社区，要求连带向其支付劳务费86万余元。本院经审查后认为其法律关系不准确，在释明后姚远旭拒绝变更，本院判决驳回其诉讼请求。姚远旭不服判决，提出上诉，后撤回上诉。一审庭审中查明案涉工程已由四川省国土资源厅验收，验收面积274.8355亩。2019年2月28日，同乐社区出具《证明》一份，载明案涉工程结算价款为2061266元，已支付1060000元给光大公司，尚有1001266元未支付。 2019年11月19日，光大公司出具《柳街镇同乐社区土地整治工程结算说明》，第一条载明“工程总价款274.8355亩×7500元/亩=2061266元。”第二．1、2、3条载明应扣款项中税费为196645元，已支付562358.31元，代请会计费用20000元。在第二．4条和第三条中，光大公司主张还应当扣除姚远旭提起诉讼保全给光大公司造成的资金利息损失和应诉代理费，剩余款项即为李春凤的应收工程款。 2016年2月3日，王学成向姚远旭出具结算凭据一份，载明“在柳街结算土地复垦面积68亩。”2016年9月27日，李春凤与王学成进行结算，形成书面表格一份，其中一项载明“姚远旭机械180020元”2016年11月30日，甲方李春凤，乙方李康雄代姚远旭，见证人王学成形成《情况说明》一份，载明“柳街镇同乐社区土地复垦情况说明，原合同的140亩，后期70亩已2016年11月30日复垦完毕。”同日，李春凤书写《凭据》一份，载明“兹有姚远旭在同乐社区土地复垦面积70亩，每亩2000元，合计费用140000元。” 2016年12月3日，李春凤书写《情况说明》一份，载明“2016年9月23-12月3日止，李春凤在同乐社区土地复垦开支29652元。”其后由姚远旭书写“情况属实姚远旭。”以及“2016年12月3日在同乐社区土地复垦开支142990元，此据付款人姚远旭，2016.12.3日”，其后由李春凤书写“属实”。 2017年2月20日，李春凤书写《情况说明》一份，载明“2016年12月3日-2017年2月20日止，李春凤在同乐社区土地复垦开支26020元。”姚远旭在下方书写“情况属实，李春凤支出26020元。2017年2月20日止。”同日，李春凤又书写《情况说明》一份，载明“关于柳街镇同乐社区土地复垦管理费2016年12月14日3万元正，2017年1月26日2万元正，合计5万元正。”姚远旭在下方书写“情况属实，姚远旭，管理费。2017年2月20日止”。 2017年4月22日，姚远旭、李春凤及案外人李康雄、杨泽社共同丈量了已复垦土地，形成清单一份。落款处由李春凤书写“目前复垦面积92亩。验收后双方协商。”下方由姚远旭书写“姚远旭前期已收70亩。” 2018年2月12日，李春凤书写开支清单一份，金额为66564元，在金额后李春凤签署日期和姓名；其后又书写“2017年1月26日支付同乐社区管理费2万元正”及“确认，以上属实（开支费用结清）”，并再次签署了姓名和日期。下方由姚远旭书写“以上属实，开支费同乐村土改费结清。姚远旭双方认可。2018年2月12日止。” 经一审法院释明，姚远旭对其诉讼请求和相关事实进行固定：（1）主张合伙面积为162亩，总收入按每亩7500元计算为121.5万元；（2）2016年9月-11月做了70亩承包费14万元（2016年11月30日凭据），9月23日-12月3日的机械费142990元（2016年12月3日情况说明及2016年12月4日凭证清单），后期92亩承包费184000元，零星51.5小时机械费6695元，合计应收的劳务费用473685元；李春凤已支付1万元，尚余463685元；（3）合伙成本支出认可29652元（2016年12月3日情况说明）、26020元（2017年2月20日情况说明1）、5万元（2017年2月20日情况说明2）、66564元（2018年2月12日清单）、115911元（光大公司扣除的管理费）、12000元（会计费）、300元（赔偿青苗费，由我垫付），合计300447元；（4）合伙利润为121.5万元-473685-300447=440868元；应分得一半220434元；（5）诉讼请求金额包括劳务费463685元＋合伙利润220434元＋垫付青苗费300元=684419元。 一审法院认为，1.法律关系问题。姚远旭所提出的诉讼请求实际包含了劳务费和合伙利润两部分，涉及到劳务法律关系和合伙法律关系；因基于同一工程事实，就劳务费部分姚远旭请求人民法院在本案中一并解决，其他各方对此无异议，一审法院予以确认。 2.合伙关系问题。各方对合伙关系事实无争议，一审法院予以确认。关于合伙面积问题。在姚远旭与李春凤开始合伙时，合伙土地复垦面积是不确定的，且后期双方也未单独进行测量，故只能以总面积减去李春凤、王学成的合伙面积来确定。案涉工程总面积为274.8355亩，各方对此无争议，本院予以确认；关于李春凤与王学成的合伙面积，在以下证据中有体现：（1）2015年6月14日《土地复垦合同书》，约定由姚远旭在案涉工程中从事140亩土地的复垦工作，当时姚远旭还未接替王学成参加合伙，仅是从事机械劳务，可以说明王学成合伙面积应该在140亩以上；（2）2016年9月26日姚远旭、李春凤、王学成、周启福四人签署的《凭据》载明“……2016年9月24日后复垦每亩给王学成1000元正，估计130亩左右，……”（3）2016年9月30日《补充协议》第三条载明“在2016年9月23日前，做的约158亩债权、债务、利润已结清，与姚远旭无关。”综合分析以上证据，相互之间能够印证，各方均认可王学成合伙面积有140亩以上的事实，且在2016年9月30日《补充协议》中以书面形式明确为158亩，该约定对各方具有约束力，故姚远旭与李春凤的合伙面积应当为274.8355-158=116.8355亩。 3.合伙利润问题。为查明合伙利润，必须查明合伙成本问题。因双方提交的证据对成本问题不能充分证明，且双方对此存在较大争议，故一审法院准备启动鉴定程序。但姚远旭既不同意按照116.8355亩的面积进行鉴定，也不同意按照其主张的162亩面积进行鉴定，导致成本问题无法查明。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因成本问题无法查明，一审法院对合伙利润问题无法做出裁判，相应不利后果由姚远旭自行承担。 4.劳务费用问题。（1）姚远旭主张2016年9月-11月30日做了70亩承包费14万元（2016年11月30日凭据），9月23日-12月3日的机械费142990元（2016年12月3日情况说明及2016年12月4日凭证清单），李春凤对此抗辩为该款系前述14万元与12月1日至3日的零星工时费2990元的汇总，不应重复计算。本院经审查认为，姚远旭依据2016年12月3日李春凤书写《情况说明》下方“2016年12月3日在同乐社区土地复垦开支142990元，此据付款人姚远旭，2016.12.3日”的内容，主张在70亩土地复垦费用14万元之外，还有额外的142990元机械费，由于该142990元金额系姚远旭自行书写，结合李春凤于2016年11月30日已经向姚远旭出具过14万元的《凭据》，其抗辩理由符合常理；姚远旭未进一步举证证明该142990元与14万元两笔款项系相对独立的，而且70亩土地劳务费28万余元的金额与另案中姚远旭从事68亩土地劳务18万余元金额差额巨大，不符合常理；综上，一审法院对姚远旭主张的2016年9月23日合伙开始后至12月3日的劳务费认定为142990元。（2）姚远旭主张后期92亩承包费184000元，但未提交证据证明，李春凤对此也不予认可，一审法院不予支持。（3）姚远旭主张零星51.5小时机械费6695元，李春凤对此无异议，一审法院予以认可。（4）姚远旭自认已收到劳务费1万元，李春凤对此无异议，一审法院予以认可。综上，李春凤尚应向姚远旭支付劳务费139685元。 5、劳务费给付主体问题。光大公司在一审庭审中明确表示只针对李春凤进行结算并提交了相应证据，李春凤对此予以认可，故李春凤应当承担给付劳务费的责任。光大公司抗辩其与姚远旭不存在合同关系，不应当承担给付责任，该抗辩符合法律规定，一审法院予以认可。周启福抗辩其不应承担连带责任，因上述劳务费仅有70亩机械费在2016年9月23日《合作协议》中进行了书面约定，且该协议中周启福是以见证方签名确认，故其不应当承担给付责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、李春凤于判决生效之日起十五日内向姚远旭支付劳务费139685元；二、驳回姚远旭的其他诉讼请求。本案诉讼费10762元，由姚远旭负担8602元，由李春凤负担2160元。 本院二审期间，姚远旭向本院提交了以下证据：1.通话录音，拟证明验收面积与实际施工面积有差异，实际施工面积中92亩未包含70亩；2.手工记账清单，拟证明在合伙面积只有116.8355亩的情况下姚远旭本案的应收款至少为308940.5元；3.姚远旭施工70亩劳务面积清单，拟证明姚远旭施工面积为70亩+92亩；4.姚远旭68亩劳务面积清单，拟证明姚远旭总施工面积为230亩。李春凤质证认为，对录音证据的合法性不予认可，不能达到其证明目的；手工记账清单是李春凤书写，是初步计算双方合伙成本概算；劳务面积清单系姚远旭单方制作，不予认可。光大公司质证认为，录音和记账清单与光大公司无关，劳务面积清单不予认可。王学成质证认为，对于70亩劳务面积清单，姚远旭确实做了70亩，不清楚是否办理了手续，对于录音、记账清单和68亩劳务面积清单不发表质证意见。本院经审查认为，录音证据从内容看无法达到姚远旭的证明目的，不予采信；劳务面积清单为姚远旭单方制作，真实性无法核实，不予采信；手工记账清单为李春凤书写，对真实性、合法性、关联性予以确认并予以采信。本案其他当事人未提交新证据。 根据上述采信的证据，二审查明：李春凤在一审法院（2018）川0181民初2197号民事案件中书写其与姚远旭合伙结算清单载明：目前合伙总成本为532375元，盈余171945.5元（876266元-532375元=343891元÷2人），姚远旭应收488960.5元=171945.5元（盈利）+（146695元+300元-10000元已付）+180020元（前期欠）。 本院二审查明的其他案件事实与一审一致。 本院认为，根据双方的诉辩意见及审理查明的事实，本案二审的主要争议焦点是：1.姚远旭应收取的机械劳务费及合伙利润如何认定；2.周启福、光大公司应否承担责任。现分析评判如下： 关于姚远旭应收取的机械劳务费认定问题。本院认为，双方的合伙面积，应在四川省国土资源厅验收的总面积274.8355亩基础上进行计算。根据查明的事实，王学成与李春凤合伙的面积为158亩，则姚远旭与李春凤合伙面积为116.8355亩，一审法院对此认定正确，本院予以确认。关于机械劳务费，李春凤于2016年11月30日出具凭据确认姚远旭复垦70亩费用14万元。双方又于2016年12月3日确认姚远旭复垦开支142990元。李春凤辩称该款系前述14万元与12月1日至3日的零星工时费2990元的汇总，该解释具有合理性，一审法院对此已详细论述，理由充分，本院不予赘述。对姚远旭应收取的机械劳务费金额139685元，本院予以确认。 关于合伙利润的认定问题。本院认为，因合伙成本支出双方均无充分证据予以证明，一审法院向姚远旭释明需启动鉴定程序，姚远旭在一审中不同意进行鉴定，其应承担举证不能的不利后果。但李春凤在一审法院（2018）川0181民初2197号民事案件中对双方合伙利润进行了计算，确认了姚远旭的应分合伙利润为171945.5元。虽李春凤本案中辩称该计算结果为初步计算，后续还有其他合伙开支，但本案并无相应反驳证据。且李春凤计算该合伙利润时，双方合伙事务已经终止，此后并无证据显示双方还存在其他合伙开支。综上，本院对姚远旭主张的合伙利润，在171945.5元范围内予以支持，对超出部分不予支持。 关于周启福、光大公司应否承担责任的问题。本院认为，光大公司与姚远旭间不存在合同关系，姚远旭主张光大公司承担责任没有法律依据，本院不予支持。周启福在案涉《合作协议》中仅为见证人，并非保证人，故姚远旭主张周启福承担责任无事实依据，本院不予支持。 综上所述，姚远旭的上诉请求部分成立，本院予以部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因二审出现新的事实，致使裁判结果有误，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1984号民事判决第一项，即：“李春凤于本判决生效之日起十五日内向姚远旭支付劳务费139685元”； 二、撤销四川省都江堰市人民法院（2019）川0181民初1984号民事判决第二项，即：“驳回姚远旭的其他诉讼请求”； 三、李春凤于本判决生效之日起十五日内向姚远旭支付合伙利润171945.5元； 四、驳回姚远旭的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10762元，由姚远旭负担5859元，李春凤负担4903元。二审案件受理费9230元，由上诉人姚远旭负担6306元，李春凤负担2924元。 本判决为终审判决。 审判长  赵云平 审判员  史 洁 审判员  罗晓都 二〇二〇年九月十四日 书记员  李盈秋