陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)陕01民终11079号上诉人（原审被告）：陈广士，男，1976年5月2日出生，汉族，河南省滑县村民，住。委托诉讼代理人：万雅兰，重庆万诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱博，重庆万诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：四川宏福建筑基础工程有限公司。住所地：成都市武侯区高升桥东路********房。法定代表人：方伟，任该公司总经理。委托诉讼代理人：王永兵，陕西秦岳律师事务所律师。委托诉讼代理人：李强，男，1992年12月14日出生，汉族，该公司员工，住甘肃省泾川县。被上诉人（原审原告）：张胜利，男，1975年3月8日出生，汉族，河南省滑县村民，住。委托诉讼代理人：白彦强，男，1977年12月1日出生，汉族，河南省滑县人，住该县。上诉人陈广士因与被上诉人四川宏福建筑基础工程有限公司（以下简称宏福公司）、张胜利劳务合同纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院(2020)陕0111民初1190号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。陈广士上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判由宏福公司支付张胜利的劳务报酬，其不承担支付义务；2.一、二审诉讼费由宏福公司、张胜利承担。事实和理由：其只是接受宏福公司之委托组建了班组，张胜利与宏福公司签订了书面劳务合同，该合同由宏福公司保管，其不应对涉案劳务费承担责任；张胜利与宏福公司之间签订的书面劳务合同系本案关键证据，应当责令宏福公司提供；其与宏福公司之间属于劳务合同关系，宏福公司也尚欠其工资6万元，其与宏福公司签订《四川宏福施工协议》中仅约定了工程质量的管控及返工费用如何承担问题，并不具备施工分包合同应当具备的分包方、承包方、工程价款、工程工期、税费等主要合同内容，其也只是施工班组负责人不是施工项目分包人，该协议只是委托合同性质而非建设工程分包合同。宏福公司辩称，其公司并没有和张胜利签订任何协议，只与陈广士签订了《四川宏福施工协议》，张胜利无权向其公司索要劳务费；其公司与陈广士所签订的《四川宏福施工协议系违法分包行为，按照相关法律和合同约定，实际施工人为陈广士，张胜利的劳务费应当由陈广士支付；陈广士工队工程量结算单中记载工程总金额为719950元，借条以及发放工资金额为544862元，陈广士工队工人按比例发放工资148026元，最终剩余未发放的款项为27062元，其公司愿意配合将该款交付给陈广士或工人。请求驳回上诉，维持原判。张胜利辩称，其没有上诉，希望工资早日结清劳务费。张胜利向一审法院起诉请求：1.判令陈广士、宏福公司支付其欠发工资10627元人民币；2.判令陈广士、宏福公司支付误工费14000元人民币（2019年9月至2019年11月）；3.判令陈广士、宏福公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2019年年初，陈广士与宏福公司口头达成施工协议，约定陈广士对宏福公司承揽的西安地铁9号线4标中钢筋绑扎、钢筋台车搭设等进行劳务施工。后陈广士分别以“大带班”、“小带班”、计量工、固定工资工等工种，并辅以不同劳务费，雇佣了工人进入西安地铁9号线4标现场提供劳务，陈广士支付其工资。同年4月25日，陈广士与宏福公司补签了《四川宏福施工协议》，约定内容如下：1、钢筋绑扎680元/T。2、钢筋台车搭设1000元/个。3、零星用工180元/人工，项目部零工150元/人工。4、单价包含：（1）、钢筋绑扎：包含钢筋下料、运输、加工制作、绑扎等工作；（2）、施工班组所用机械正常维修保养及现场施工作业面文明施工等。结算工程量均按照图纸工程量计算。5、施工班组应严格控制施工质量，若出现质量不合格等问题，自行返工处理至合格，费用自行承担。6、施工过程中严格把控质量、安全服从现场管理，若施工班组原因造成罚款等均由施工班组自行承担，若出现安全事故，费用在500元以内，自行承担，费用超出后，应按照实际情况另行协商。7、工资按照完成工程量每季度支付一次，待施工完工后全部结算。上述协议并未约定拆台车，和停电等非工人造成的补工费用如何处理。但在施工过程中，陈广士班组实际存在拆台车和因误工问题。另查明，2019年10月5日，灞桥区对陈广士班组欠付工人劳务费问题进行调解，宏福公司和陈广士确认张胜利应付总工资为23610元，实际支付7260元。调解后宏福公司向张胜利发放劳务费5723元（宏福公司共向陈广士班组发放工程款175088元），欠付劳务费金额应为10627元。一审庭审中，陈广士与宏福公司均确认除拆台车费用和因误工造成的损失外，双方完成的工程量总价款为719950元，宏福公司已支付涉案工程款共计692888元，剩余27062元未支付。一审法院认为，本案的争议焦点：一是劳务合同关系双方当事人为张胜利和陈广士，还是张胜利和宏福公司；二是欠付劳务费的具体金额。争议焦点一，张胜利虽主张其与宏福公司之间存在劳务合同，首先其并未提交证据证明，且经该院再三询问宏福公司，其不认可存在该劳务合同；其次据陈广士及张胜利当庭陈述，其双方之间就劳务报酬有明确约定，而就劳务合同主要内容的劳务报酬，张胜利与宏福公司之间并不存在相关约定；再次陈广士与四川宏福公司补签的《四川宏福施工协议》，能证明就涉案工程，陈广士、宏福公司之间存在违法分包行为，张胜利与宏福公司之间不可能存在劳务合同关系。故本案劳务合同双方当事人为张胜利和陈广士。争议焦点二，根据张胜利在灞桥区签字确认的《陈广士班组工人按比例发放工资清单》载明的事项，陈广士欠付张胜利劳务费的金额为10627元（23610元-7260元-16350*35%=10627元）。张胜利起诉增加要求陈广士、宏福公司支付两个月误工补工费14000元以及2019年9月至11月因索要工资的误工费14000元，并无依据，不予支持。因本案劳务合同关系主体为张胜利与陈广士，陈广士认可张胜利诉请劳务费，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条“在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明”的规定，陈广士自认的行为对其具有法律约束力；另，上述欠付劳务费的金额10627元虽与宏福公司提供的工程款欠款数额5523元存在一定的差距，但考虑到实际存在拆台车的费用和非因原告造成的误工损失，该金额存在一定合理性，予以支持。故欠付劳务费的具体金额应为10627元。综上所述，张胜利为陈广士提供劳务，陈广士应支付相应报酬，故对张胜利请求陈广士给付欠付劳务费10627元，予以支持。宏福公司将工程分包给没有资质的陈广士进行实际施工且未结清工程款，致陈广士拖欠张胜利劳务费，参照中华人民共和国劳动和社会保障部和中华人民共和国建设部2004年9月6日关于印发《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”的规定，宏福公司应在其欠付工程款范围内承担先行垫付责任。因陈广士、宏福公司之间签订的《四川宏福施工协议》中，确未对拆台车的费用计算和非因陈广士造成的误工损失进行约定，但在施工过程中，陈广士班组确实实际提供了劳务或存在该部分损失，庭审中陈广士陈述其与宏福公司的林大兴就此问题进行了口头协商，但宏福公司对此不予认可，亦不予进一步协商，该院无法对该部分费用及损失进行认定和处理，故宏福公司欠付陈广士的工程款以据《四川宏福施工协议》核算的数据为准，待陈广士、宏福公司之间未处理事项的款项明确后，张胜利可进行追偿。一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三条之规定判决：一、被告陈广士于本判决生效之日起十日内支付原告张胜利劳务报酬10627元；二、被告四川宏福建筑基础工程有限公司在27062元范围内对被告陈广士欠付原告张胜利等27人的劳务报酬（详见附表）承担先行垫付之责；三、驳回原告张胜利其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费406元，张胜利已预交，由陈广士、四川宏福建筑基础工程有限公司连带承担178元，由张胜利承担228元。本院二审期间，双方均未提交新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审认定事实属实。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，陈广士确与宏福公司签订有《四川宏福施工协议》，一审法院综合当事人陈述、协议内容及其他在案证据等情况认定就陈广士与宏福公司之间存违法分包关系，裁量并无不当。继而，一审法院根据陈广士自认及陈广士与宏福公司结算实际情况，判令陈广士向张胜利支付劳务报酬，宏福公司在欠付工程款范围内承担先行垫付责任，亦无不当。陈广士虽上诉认为其与宏福公司系委托关系，但其仅有口头陈述而没有提交足以认定其事实主张的相应证据，陈广士应当承担举证不能的不利后果。本院对其上诉意见不予采纳。综上所述，陈广士的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费406元，由陈广士负担。本判决为终审判决。审判长  朱筱滢审判员  何 强审判员  张 楠二〇二〇年九月二十二日（）书记员  周 伟