内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1838号   上诉人（原审被告）：王勤伟，男，1980年9月19日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：吴婷婷，内蒙古建中律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：赵伟松，男，1984年9月20日出生，住内蒙古自治区包头市。   上诉人王勤伟因与被上诉人赵伟松委托民间理财合同纠纷一案，不服内蒙古自治区包头稀土高新技术产业开发区人民法院（2019）内0291民初1769号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月22日立案后，依法组成合议庭，审理了本案。上诉人王勤伟的委托诉代理人吴婷婷，被上诉人赵伟松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王勤伟上诉请求：1.请求撤销原判,发回重审或依法改判;2.本案上诉费由被上诉人承担。事实及理由：一、本案中被上诉人都是自己操作股票,被上诉人在委托期间已经违反了合同约定,更改密码后自己操作股票账户。并没有给上诉人账户密码,全程都是被上诉人自己操作该账户。且上诉人已经提交一审法院申请去华泰总部调查取证修改密码的后台记录。法院未置可否，并以时效问题无视上诉人的调查取证申请,一审中事实部分没有查清,严重损害了上诉人的基本权益。且上诉人已经在一审中向法庭提交了几份案例,均能证明提供账户和密码的举证责任应由被上诉人承担,上诉人并没有义务证明一个完全不存在的事情,就是被上诉人没有给原告账户密码的事实。该案件事实也并不应是由上诉人举证。股票操作案件在外地大城市非常普遍,一审法院可在没有查清事实及法律事实及上诉人提供的大量案例裁判的基础上,就做出判决严重损害上诉人权益,应当予以撤销并依法改判或发回重审,支持上诉人一审诉讼请求。二、本案中法院对于原告提出的《期货交易管理条例(2017修订)》第二十四条“期货公司不得向客户作获利保证;不得在经纪业务中与客户约定分享利益或者共担风险。”股票投资本就是风险投资,期货管理条例也明确说明不能约定共享利益共担风险,应该认定为无效。因该合同内容违反法律法规的规定,股票交易本来就有风险,任何人都应当该清楚明白,股票交易本就不是保本的投资,被上诉人也应该知晓并清楚。且该股票账户一直是由被告操作,均可以在登陆后台调查IP号码登陆地址,仅因一审法院没有查清事实即做出了这样的判决,所以上诉人只能请求二审法院查清事实的基础上发回重审或者依法改判。综上所述,本案中,被上诉人没有提供任何证据证明其股票账户密码给过上诉人,被上诉人应该承担举证不能的不利后果,一审法官判决观点实难让人信服。赵伟松答辩称，《合作协议书》以及《补充条款》都是双方真实意思表示，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。应当驳回上诉，维持原判。   赵伟松向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告签订的《合作协议书》有效;2.判令被告按照约定赔偿理财损失197266元;3.从2018年1月29日起按年利率6%支付利息至付清赔偿款之日止;4.本案诉讼费由被告负担。   一审法院认定事实：2015年1月25日，原、被告签订《合作协议书》，约定甲方（被告）代理乙方（原告）进行买卖股票操作，由乙方（原告）委托者用自己名字在证券公司开户,并存入委托资金,该账户资金需全部是委托操作资金,乙方（原告）不能使自有操作资金和委托操作资金进入同一个股票账户,并保证办理电话委托交易或网上委托交易系统,仅告诉甲方（被告）委托电话(或委托网站)和股票账户及交易密码和通讯密码,确保甲方（被告）可以进行正常的股票交易。乙方（原告）的账号和密码由甲乙（原、被告）双方共同管理,乙方（原告）可以视自己的情况查看自己账号的操作明细。委托期间,乙方（原告）完全委托甲方（被告）买卖股票,乙方（原告）不得干涉和督促甲方（被告）买卖股票,不得自己操作委托资金的股票买卖,不得随意变更委托资金账号和密码。   关于甲乙（原、被告）双方共同风险责任的负担，协议第二条第2款第4项约定，在甲方（被告）每次操作成功后,同时担负着乙方（原告）资金所得收益的风险以及操盘的精力损失。因此甲乙（原、被告）双方都存在潜在的风险,需要共同负担。   关于甲乙方（原、被告）对股市投资盈利的分成的约定，协议第三条第一项约定，操作获利后按照5:5分成(甲方占5成,乙方占5成)的比例对超过乙方（原告）委托的原有资金部分进行分成,也就是说,甲方（被告）在操作周期内得到投资纯利的50%,乙方（原告）将赢利的50%需要在24小时之内将提成汇到甲方（被告）指定的账户。   关于甲方（被告）买卖股票操作周期的约定为，自2015年1月20日至2016年1月20日止。如果操作周期未满,甲方（被告）单方面提出不正当理由来终止协议,此时甲方（被告）账户仍存在本金亏损的情况,甲方（被告）应负责亏损的赔偿。如果甲方（被告）账户此时有赢利,甲方（被告）则放弃赢利部分的分成。如果操作周期未满,乙方（原告）单方面提出不正当理由来终止协议,此时甲方（被告）账户仍存在本金亏损的情况,则甲方（被告）有权利拒绝承担亏损部分的赔偿。协议到期后双方可按此协议内容视各自情况再度续约。   《合作协议书》第三条，其他补充中约定“乙方（原告）不得干涉甲方（被告）在协议操作期内对股票买卖的操作,更不能对委托资金进行买卖操作,否则亏损部分全部由乙方（原告）自己承担”。   2016年1月，原、被告双方合作期限届满，双方又于2016年1月28日在《合作协议书》上签订补充条款，约定“自2016年1月延后24个月，为期两年，恢复原有总资产肆拾万元。如恢复不到肆拾万元，由王勤伟承担50%的亏损，到期现金回补”。同日，被告向原告出具借条一份，载明“今借赵伟松贰拾万（200000）于2018年1月27日归还”。   另查明，2015年1月20日、21日、27日原告通过其卡号为×××的中国工商银行股份有限公司包头银河广场支行银行借记卡向其开设的证券资产账号×××账户内分别转款1.5万、28.5万、10万共计40万作为操作资金。2015年1月27日、4月21日、5月14日由证券账户分别向原告的工商银行账户分别转账16935元、30000元、20000元，原告自述以上款项是原、被告双方的炒股盈利，2015年7月20日转入股票账户的10000元是双方的炒股盈利转投资，2017年4月20日从银行账户转入证券账户9930元，后又于2017年4月21日将该款项从证券账户转入银行账户，原告自述该款项是其转入，目的是购买周大生的股票，后经被告要求将该款项退回原告银行账户。对于原告的上述陈述，被告未提供新的证据和抗辩意见。该证券账户从2015年1月20日至2018年1月20日剩余资金余额650.05元，持有股票华凯创意1100股和中昌数据100股，两股合计市值20647元，以上共计21297.05元。经鉴定，2015年1月20日至2018年1月20日，股票账户亏损321767.95元。另诉讼过程中产生鉴定费27000元。   一审法院认为，2015年1月25日，原告与被告签订的《合作协议书》，以及2016年1月28日达成《补充条款》均是双方真实意思的表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并生效。以上协议均表明，原、被告合作理财，原告出资400000元，被告凭借其专业知识和技能进行操作，双方按照5：5的比例共负盈亏，共担风险。现股票账户亏损321767.95元，原告要求被告依约定承担50%的亏损，符合自愿原则及公平责任原则。故对原告要求被告赔偿理财损失160883.97元的诉讼请求，本院予以支持。对原告要求被告支付以160883.97元为基数，从2018年1月21日起按年利率6%支付利息至付清赔偿款之日止的诉讼请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于被告辩称，协议中要求其承担损失的条款违反了《期货交易管理条例（2017修订）》第二十四条的强制性规定协议应无效的抗辩理由，本院不予采信。关于被告辩称原告在2015年1月至2016年1月委托期间擅自修改密码，并口头单方解除合同的抗辩理由，因被告未提供证据予以证实，本院不予采信。2019年12月2日，本院向原、被告释明需要补充提交的证据及相关材料，被告未在指定期间提交，于2019年12月27日向本院递交调查取证申请，因其逾期提交申请，且未提供被调查人的具体信息，故应由其承担举证不能的责任。在第二次庭审质证中，被告又称其从未登录过原告的证券账户，其抗辩理由前后矛盾，该院不予采信。且通过原、被告签订《合作协议书》、《补充条款》及《借条》的时间前后衔接性可以推定，被告从未登录原告证券账户进行操作的抗辩理由亦不能成立。综上所述，被告未依约履行合同义务，按照双方约定应当承担赔偿原告理财损失的责任。依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第三百九十六条、第三百九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告王勤伟于本判决生效之日起十日内赔偿原告赵伟松理财损失160883.97元；二、驳回原告赵伟松其他诉讼请求。案件受理费4246元，减半收取2123元（原告已预交），由被告王勤伟负担1731元，原告赵伟松负担392元，鉴定费27000元（原告已预交），由被告王勤伟负担。   二审法院查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   承办人认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，有责任提供证据加以证明。本案中，王勤伟称赵伟松私自操作股票,在委托期间已经违反了合同约定,更改密码后自己操作股票账户。违反协议约定，应承担投资损失。2016年1月28日，赵伟松与王伟勤重新签订了《合同补充条款》载明“自2016年1月延后24个月，为期两年，恢复原有总资产肆拾万元。如恢复不到肆拾万元，由王勤伟承担50%的损失，到期现金回补”王勤伟在《合同补充条款》中签字捺印，王勤伟于当日向赵松伟出具了20万元的借条载明“今借赵伟松贰拾万（200000.-）于2018年1月27归”。《合同补充条款》与借条系双方当事人真实意思表示，双方应按约履行各自的义务。从这两份证据中，王勤伟虽与赵伟松为合作投资，但依据2016年1月28日双方签订的补充合同和借条，能够认定王勤伟自愿承担50%的损失，并承诺借款20万元，王勤伟应承担相应责任，一审法院认定由王勤伟偿还投资损失并无不当。   综上所述，王勤伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4262元，由上诉人王勤伟负担。   本判决为终审判决。   审判长 李 玺   审判员 贺 斌   审判员 杨 娜     二〇二〇年九月十七日   书记员 李美慧   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。