湖北省宜昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂05民终1518号上诉人（原审被告）：彭朝高，男，1949年3月13日出生，汉族,住云南省大理白族自治州大理市。被上诉人（原审原告）：陈朝夕，男，1975年10月12日出生，汉族,住湖北省宜昌市伍家岗区。委托诉讼代理人：陈胜生，湖北陈守邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：向孟，湖北陈守邦律师事务所律师。上诉人彭朝高因与被上诉人陈朝夕合伙协议纠纷一案，不服湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2019)鄂0503民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭朝高上诉请求：1、请求依法撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2019)鄂0503民初2192号民事判决，驳回被上诉人要求赔偿的诉讼请求。2、关于被上诉人诉状中提出的有关赔偿费用中的证据不实，请求法院司法取证。3、本案的一审费用应由被上诉人承担。事实与理由：1、上诉人与被上诉人陈朝夕本是老乡又是同事，当初被上诉人陈朝夕打算创办中医项目，上诉人持支持态度，所以与被上诉人陈朝夕保持联系，帮被上诉人陈朝夕拉人投资，对被上诉人陈朝夕的筹建出提出个人的建议，但这并不构成已与被上诉人陈朝夕合作。被上诉人陈朝夕的“平台”搭建就是等中医馆建成以后再谈合作事宜。去武汉找项目（治糖尿病的）租资质，租场地、办执照、找人装修，均为被上诉人陈朝夕一人所为，这些投资活动的时间均在与被上诉人陈朝夕签协议之前，所以上诉人认为不能认定与被上诉人陈朝夕开始合作。2、从法律上讲，经济活动（并非小数目）没有文字承诺是不应承担责任的，实质上被上诉人陈朝夕的合作是假，获取配方是其真实企图。本人在5月19日被上诉人陈朝夕的鼓动下，并没考虑太多签了协议，过后本人认为该协议有不妥之处，提出增补条款，遭被上诉人陈朝夕拒绝，被上诉人陈朝夕改口要配方。3、被上诉人陈朝夕的诉讼证据，除给房东交纳的款项，法院可以采纳，其余的支出是不可信的。被上诉人陈朝夕提供的装修合同工程款是10万元，仅凭转款预付金并不代表实质上的投资。就算被上诉人陈朝夕中途停业违约金也只是10%。另一方面对转让收回多少，没有人证、物证的情况下并不能作为损失的参考。4、一审开庭后，上诉人联系过房东和承租人，房东讲被上诉人是私下转让的，至于当时的现场他去交接的，陈朝夕并没装修只是拆除了，打了部份水泥隔板。总之，关于上诉人的请求赔偿数目是不实的，但作为自然人所了解的法院并不会采纳，所以提请法院进行司法取证，向房东刘争鸣及幼儿园业主调查，还原真相，不失判决公证。5、上诉人认为无效协议签字后并没有产生直接的经济活动，不能因被上诉人陈朝夕的自主投资损失归罪于协议上，另一方面被上诉人陈朝夕在协议前单方办理了工商执照，聘请医生、租房装修等工程，上诉人放弃合作并不影响被上诉人陈朝夕办中医馆。6、针对无效协议的过错，作为上诉人己是年过七旬的老人，对法律规定不理解是否可以谅解，被上诉人陈朝夕在办理相关许可期间应对行医许可，及是否拥有制剂权，应该是清楚的，其应承担责任90%。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求，维护上诉人的合法权益。陈朝夕辩称：一、陈朝夕与彭朝高合作实际于2019年初开始，彭朝高所称“不构成已与陈朝夕合作”与事实不符。1、彭朝高与陈朝夕早于二人还是同事之时就已开始筹划创办中医院之事，在彭朝高的再三督促下陈朝夕于2019年初回到宜昌开始着手办理相关事宜，因陈朝夕主要工作在外地，所以两人对具体事务的沟通均通过微信和电话进行。2、2019年4月15日，因注册需要提供股东身份信息，上诉人通过微信将身份证拍照发给陈朝夕用于办理公司注册，并对营业执照的形式、门店名称用字、经营范围等提出了意见。3、彭朝高参与了中医馆的选址、装修事宜。二、陈朝夕的损失均为实际产生，并无不合理之处。三、陈朝夕并不觊觎上诉人所谓“保密配方”，彭朝高的说法没有事实依据。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。陈朝夕向一审法院起诉请求：1、解除陈朝夕与彭朝高签订的《合作开办紫草堂中医馆协议书》；2、彭朝高赔偿陈朝夕损失141630元。一审法院认定事实：一、陈朝夕为开办中医馆于2019年4月26日与刘争鸣签订《商铺租赁合同》承租位于宜昌市××大道××号商铺作为中医馆经营场所并交纳租房押金60000元及2019年6月1日至2019年8月31日期间租金60000元，并于2019年5月8日办理了“宜昌紫草堂中医馆有限公司”营业执照，但并未取得卫生部门颁发的《医疗机构制剂许可证》等相关行医许可证。2019年5月10日，陈朝夕又与李树奇签订了装修合同，约定由李树奇为其进行中医馆装修，并向李树奇共支付装修费70000元。二、2019年5月19日，陈朝夕（甲方）与彭朝高（乙方）签订《合作开办紫草堂中医馆协议书》，约定：“。三、开办的首家中医馆资金由甲乙双方共同筹措，乙方一次性投入筹措资金10万元，其余资金由甲方筹措。甲方享有首家中医馆70%股权。乙方享有首家中医馆30%的股权。所得净利润按股份的百分比分配。从第2家中医馆（含加盟店）开始，甲方拥有52%股权，乙方拥有48%的股权。需要的投资额和所得净利润，同样按股份的百分比进行承担和分配。六、协议终止机制：此协议本着甲乙双方共同努力打造百年连锁品牌中医馆而签订，为长期合作协议。除非政策或自然所不可抗拒等因素，单方面不可终止合同。合作过程中所产生的资源资产，归双方共同所拥有并可以继承。但有下列情况本协议可以中止：甲乙双方合作项目属于各自知识产权保密配方的使用仅限湖北省内（含分店及加盟店）的创收，利益按协定分配。在此范围内任一方不得将保密配方私自转让或输出。如有违反中医馆有权终止本协议，专卖方将不再享有中医馆股份。鉴于甲乙双方均无处方权，临床使用目前仅限安全有效的验方偏方，保密配方，如超出该范围，应当在坐堂执业医师签字下进行，或双方认可的前提下进行，在此基础上所产生的后果则共同承担，如任意一方擅自主张造成的质量事故，由当事人承担法律经济后果”等内容。协议签订后，彭朝高未向陈朝夕支付10万元投资款，亦未到陈朝夕开办的中医馆处工作。陈朝夕后将其租赁的商铺转租他人，收回80000元，不再经营中医馆。一审法院认为，一、关于陈朝夕、彭朝高双方签订的合作协议效力问题。陈朝夕、彭朝高签订的合作协议主要是为了经营中医馆，并向社会不特定的公众提供诊疗服务和制售方剂，但双方均不是执业医师，没有处方权，根据《中华人民共和国药品管理法》第二十三条规定，医疗机构配制制剂，须经所在地省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门审核同意，由省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准，发给《医疗机构制剂许可证》。无《医疗机构制剂许可证》的，不得配制制剂。现陈朝夕并未提交证据证实其已经取得了《医疗机构制剂许可证》，故双方签订的该合作协议违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。二、关于彭朝高是否应向陈朝夕赔偿损失的问题。陈朝夕为了开办中医馆进行前期准备工作，彭朝高亦对陈朝夕的前期准备工作提出意见和建议，并随后与陈朝夕签订了合作协议，双方在签订合作协议前即已经开始进行合作行为。双方在合同中明确表示两人均无处方权，双方对自己没有行医资格及制剂资格的情况是明确知晓的，即双方对签订上述无效合同均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。现陈朝夕因此受到的损失，酌定由彭朝高向其赔偿50000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国药品管理法》第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认陈朝夕与彭朝高于2019年5月19日签订的《合作开办紫草堂中医馆协议书》无效；二、彭朝高于本判决生效之日起十日内向陈朝夕赔偿损失50000元；三、驳回陈朝夕的其他诉讼请求。如果彭朝高未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案诉讼费1566元（已减半收取），由彭朝高负担553元，由陈朝夕负担1013元。二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，一、关于陈朝夕、彭朝高双方签订的合作协议效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案中，陈朝夕、彭朝高签订的合作协议主要是为了经营中医馆，二人已在宜昌市市场监督管理局办理了“宜昌紫草堂中医馆有限公司”营业执照，其经营范围是：中医诊疗服务；健康管理与咨询；中药材、中药饮品销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）++。对于中医馆的股东和管理人员，并无要求其具备执业医师资格的相关规定，中医馆可聘请有执业资格的医生开展诊疗活动。对于配制制剂，由于这只是双方约定拟开展的经营项目之一，尚未实施，尚未达到需向相关监管部门办理批准《医疗机构制剂许可证》的阶段，中医馆的其他项目可以进行。陈朝夕（甲方）与彭朝高（乙方）签订《合作开办紫草堂中医馆协议书》，合作内容系双方当事人的真实意思表示,并未违反有关法律、行政法规的强制性规定,应认定为合法、有效，一审法院认定为无效合同，依据不足。二、关于陈朝夕、彭朝高双方签订的合作协议是否解除，以及合同解除后的违约责任分担问题。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。本案中，双方签订合作协议后，彭朝高即表示合作协议内容尚需进行补充，未支付约定的投资款，也未依约到中医馆工作，实质已明确表示不履行合同义务，且中医馆已经转让，无继续履行的必要，故陈朝夕请求解除合作协议的诉请应予支持。由于中医馆未能开业，并不仅是彭朝高一方责任，陈朝夕、彭朝高对合同解除均存在过错，故对损失都应承担相应责任。本院综合考虑到双方在合作中地位和作用等相关实际情况，酌情调整彭朝高按应投资款额30%承担违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省宜昌市伍家岗区人民法院(2019)鄂0503民初2192号民事判决；二、解除陈朝夕与彭朝高签订的《合作开办紫草堂中医馆协议书》；三、彭朝高于本判决生效之日起十日内向陈朝夕赔偿损失30000元；四、驳回陈朝夕的其他诉讼请求。如果彭朝高未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审诉讼费1566元（陈朝夕已预交），由陈朝夕负担896元，由彭朝高负担670元；二审案件受理费1050元（彭朝高已预交3132元），由彭朝高负担650元，由陈朝夕负担400元。本判决为终审判决。审判长 罗 娟审判员 杨 楠审判员 陈 璐二〇二〇年九月二十九日书记员 张鹏炜