甘肃省白银市平川区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）甘0403民初2135号 原告：徐生长，男，汉族，1989年11月18日出生。 委托诉讼代理人：张学福，白银市平川区法律援助中心律师。 委托诉讼代理人：崔梅，平川区长征街道法律服务站工作者。 被告：甘肃信达劳务派遣有限公司，住所：白银市北京路**北侧。 法定代表人：郝虎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨帆，甘肃为道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李方成，甘肃为道律师事务所律师。 被告：靖远第二发电有限公司，住，住所：甘肃省兰州市安宁区/div> 法定代表人：李辉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王君红，白银长征律师事务所律师。 原告徐生长与被告甘肃信达劳务派遣有限公司（以下简称“信达公司”）、靖远第二发电有限公司（以下简称“二电公司”）劳动争议一案，本院于2020年9月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告徐生长的委托诉讼代理人，被告信达公司的委托诉讼代理人与被告二电公司的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐生长向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告信达公司支付违法解除劳动合同的经济赔偿金98737元（参考上年度同行业标准），并出具解除合同证明书；2.判令被告支付未签订无固定期限劳动合同经济赔偿金：2020年169264元；2016-2019年551166元，共720430元；3.判令二被告共同支付自2012年1月至2020年6月同工不同酬的差额工资福利271482元及加班工资30294.05元（参考上年度同行业标准）、带薪休假加班工资14080元；4.本案诉讼费用由二被告共同承担。事实与理由：原告于2012年7月1日入职靖远二电公司，根据靖远二电公司安排和要求，原告和信达公司签订劳动合同，合同约定派遣用工单位为靖远二电。原告一直在靖远二电上班，接受靖远二电的安排和管理，从事运行排渣工作，靖远二电也一直以“临时工”身份对原告及其他人员进行管理。2014年7月，原告和信达公司的劳动合同到期后，信达公司一直未签订劳动合同。2020年6月，信达公司擅自与原告终止劳动合同，单方面解除合同。被告信达公司解除合同后，既不履行终止合同前特殊工种体检及职业病检查；也不给付相关经济赔偿。直达现在，被告也没有向原告出具解除合同证明。另外，原告在劳务派遣上班期间，靖远二电对原告歧视待遇，上班时间实行三班倒，没有休息日和节假日，并且经常加班从事搬运钢球等非本职重体力工作，工资福利待遇与其他职工更是天壤之别，同工不同酬。2019年12月，申请人到社保部门查询社保金缴纳时才发现：信达公司未缴纳2016-2019年的养老保险金等社会保障金，原告向各被告主张权利，均相互推诿不管。原告认为，原告与被告信达公司签订劳动合同后认真履行工作职责，但被告信达公司未及时为原告缴纳社保险金，且违法单方解除合同，被告靖远二电在工资、福利发放上歧视原告等临时工，同工不同酬，工资标准低于最低工资标准。原告认为，被告的行为违反《劳动法》等相关法律规定，损害了原告的合法权益。为维护自身合法权益，现依据民事诉讼法相关规定提起诉讼，请求依法判如所请！ 信达公司的委托诉讼代理人辩称，信达公司依照《中华人民共和国劳动法》、《劳动合同法》等相关规定，依法保障劳动者切身利益，严格履行用人单位的法定义务。白银市平川区劳动人事争议仲裁委员会做出的白平劳人仲裁字（2020）第025号裁决书，事实认定清楚，法律适用准确。原告诉请缺乏必要的事实与法律依据，理应予以驳回。一，信达公司并未违法解除与原告的劳动关系。原告诉请不明确且与陈述明显相互矛盾，原告于仲裁阶段陈述信达公司于2019年6月擅自终止劳动合同，而诉请中又要求确认双方至今存在劳动关系并单方主张解除劳动关系，其诉请和陈述明显与事实不符且相互矛盾。原告与信达公司订立并形成劳动关系，并以劳务派遣方式自用工单位（靖远第二发电有限公司）从事保洁工作。2020年2月28日，信达公司与用工单位签订的《劳务派遣项目合同》和《清理、清扫、运输服务外委项目合同》到期，因新冠肺炎疫情影响，用工单位无法如期完成劳务派遣单位的招投标工作，双方遂协商延长上述合同期限至2020年6月30日。《劳务派遣项目合同》和《清理、清扫、运输服务外委项目合同》履行期限届满后，用工单位与白银浩顺劳务派遣公司签订劳务派遣协议。此时，用工单位理应将作为被派遣劳动者的申请人退回劳务派遣单位，而事实上原告严重违反信达公司规章制度，既未向信达公司请假，也未回信达公司报到，更未从事信达公司安排的相关工作，而是与用工单位的新中标劳务派遣单位形成了新的劳动关系，仍然在用工单位从事保洁工作。原告严重违反信达公司规章制度，无故缺勤、旷工，更与他人形成劳动（劳务）关系，为他人提供劳动，其行为违反了劳动纪律与职业道德，应按照自动离职处理。其次，信达公司未主动提出解除劳动关系，更不存在违法解除劳动关系的情形。原告之诉请不仅计算方法及依据错误，而且不符合支付赔偿金的法定条件。二，原告要求支付未签订书面劳动合同及未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额的请求，已超过一年的诉讼时效。原告自述2012-2015年与信达公司劳动合同到期后，便未再签订劳动合同。依照原告自述，未签订劳动合同一年应当视为双方订立无固定期限劳动合同，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，原告应当不迟于2017年提起劳动仲裁或主张权利。可见，原告该项请求已超过一年仲裁时效期间，应当予以驳回。三，加班工资、带薪年休假等福利待遇属用工单位应当履行之义务，与信达公司无关。依照《劳动合同法》第六十二条之规定，支付加班费、奖金、福利待遇等，均属于用工单位（靖远二电）的法定义务，原告作为被派遣劳动者，如认为派遣期间因加班产生加班费未予支付，应当向作为接受劳务派遣的用工单位主张相关加班费、绩效奖金等，而非是向信达公司主张权利。且带薪年休假该项请求未经仲裁前置程序，属原告在诉讼阶段所增加的诉讼请求，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，属于独立的劳动争议，应当向劳动仲裁委申请仲裁。 二电公司的委托诉讼代理人辩称，一、针对本案案件事实的答辩：原告一审诉状和仲裁申请书均称其是2012年7月1日入职二电公司，后又变更为2014年重新被信达公司派遣到二电公司。本案中各方当事人均认可原告是被派遣的劳动者，信达是派遣单位也就是用人单位，二电是用工单位，依据《劳动合同法》第十七条的规定原告的工作时间、工作内容、休息休假、劳动报酬、社会保险等均是劳动合同约定的事项，由此产生的纠纷与二电没有关系。二、针对原告诉讼请求的答辩：首先，排渣和保洁属于二电公司的辅助性岗位，二电公司自身没有排渣和保洁的岗位和工种，是通过劳务派遣形式用工，没有参照的岗位，不存在同工不同酬。其次，二电公司没有安排原告加班。再次，原告依据的人身损害赔偿标准，不适用于劳动争议案件。最后，带薪年休假是用人单位的义务，且未经仲裁前置程序，不应支持。综上，原告对二电公司的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。认定如下：徐生长提交的甘肃省企业养老保险个人账户单、工资明细清单；信达公司提交的调查笔录、仲裁申请书、甘肃省企业职工养老保险个人账户单，内容真实、来源合法、与本案具有关联性，对其法律效力予以确认并附卷为凭。徐生长提交的马明蕊与信达公司解除劳动合同书、门诊消费单据、万有荣的职业病检查表与本案不具有关联性，不予确认；其提交的工资构成照片、工资发放照片、微信群聊截图、运行班组签到表、风险提示牌照片、现场工作照片、靖远二电管理规定、录音光盘等为复制件，无法辨别来源与内容，对其法律效力不予确认。 本院经审理认定事实如下：甘肃信达劳务派遣有限公司成立于2009年3月19日，经营范围为劳务派遣、社区家政服务等。2010年2月8日，信达公司与二电公司签订《劳务派遣合同》。2012年7月1日，徐生长与信达公司签订为期两年的劳动合同，并由信达公司派遣徐生长至二电公司运行部保洁班从事排渣工作。2020年6月30日，信达公司与二电公司的《劳务派遣合同》期限届满，徐生长未向信达公司报到，并于2020年7月1日开始到其他用人单位接管的原工作岗位工作。信达公司为徐生长缴纳了2014年至2020年6月期间的养老保险。 2020年7月10日，徐生长与信达公司、二电公司因解除劳动关系向白银市平川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、请求依法确认申请人与被申请人信达公司形成无固定期限劳动合同；2、裁决确认被申请人信达公司与申请人终止合同的行为构成违法解除劳动合同，并承担违法解除劳动合同的经济补偿金98737元；向申请人出具解除合同证明书；3、请求依法裁决被申请人信达公司支付未与申请人签订无固定期限劳动关系合同经济补偿金：2020年169264元，2016-2019年度551166元；4、请求依法裁决被申请人信达公司和靖远二电共同支付自2012年7月至2020年6月未同工同酬的差额工资福利及节假日加班工资（参考上年度同行业标准）；5、裁决被申请人信达公司和靖远二电承担低于最低工资的加倍赔偿金；6、依法裁定被申请人为申请人进行一次全面体检和职业病体检。该仲裁委员会于2020年8月24日作出白平劳人仲裁字[2020]第025号裁决书，裁决：驳回徐生长的劳动仲裁请求。徐生长不服该裁决，依法向本院提起诉讼。 本院认为，劳务派遣是指依法设立的劳务派遣机构(派遣单位)与接受派遣的单位(用工单位)订立劳务派遣协议，约定由派遣单位根据用工单位的用工需求招聘劳动者，并把劳动者派到用工单位去劳动的一种用工方式。在劳务派遣的用工关系下，劳动者和派遣单位建立劳动关系，劳动者的劳动履行发生在用工单位。在法律上劳务派遣单位就是劳动者的用人单位，应该对被派遣的劳动者承担用人单位的义务。本案中，信达公司是劳务派遣单位，二电公司是用工单位，徐生长是被派遣的劳动者，故徐生长系与信达公司建立劳动关系。双方对2012年7月1日至2020年6月30日存在劳动关系均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为以下： 一、关于解除劳动合同的经济赔偿金。 《劳务派遣暂行规定》（人力资源和社会保障部令第22号）第十二条“有下列情形之一的，用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位：（三）劳务派遣协议期满终止的。”2020年6月30日，信达公司与二电公司的劳务派遣协议期满终止，徐生长未回到信达公司，其于2020年7月1日脱离信达公司的管理，与信达公司不再具有劳动力的使用关系，且实际履行与其他用人单位的劳动合同，双方的劳动关系终止，此时，徐生长便知晓其他用人单位接管了原工作岗位，其应当回到信达公司，但其并未向信达公司报到，而是进入接管原工作岗位的用人单位工作。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”信达公司不存在违反劳动合同法终止劳动合同的情形，徐生长请求的经济赔偿金于法无据，本院不予支持。 二、关于未签订无固定期限劳动合同的经济赔偿金。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。本案中，徐生长与信达公司于2012年7月1日签订为期两年的书面劳动合同，虽然两年期满后未续签书面劳动合同，但双方继续按照原劳动合同实际履行，且对徐生长提供劳动至2020年6月30日并无争议，视为双方已订立无固定期限劳动合同。另外，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位未与劳动者签订书面劳动合同而应支付的二倍工资中加付的一倍工资属于惩罚性赔偿金，不属于劳动争议调解仲裁法第二十七条第四款规定的劳动报酬，故劳动者主张用人单位支付未订立书面劳动合同二倍工资中的加付部分工资应适用一年仲裁时效，自劳动者知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案中，徐生长自2012年7月与信达公司签订为期两年的劳动合同，其于2014年7月劳动合同期满应当续签书面劳动合同时即应知晓其自身合法权益受到侵害，但其一直未提起劳动仲裁，至其提起本案劳动仲裁时早已超过一年仲裁时效，徐生长的该主张不应得到支持。 三、关于同工不同酬的差额工资福利。 《中华人民共和国劳动合同法》第六十三条规定“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”上述规定表明，同工同酬中的“同工”是指相同或者相近岗位上劳动者，“同酬”则是指相同的劳动报酬分配制度。据此，同工同酬不能简单地理解为工资数额的绝对均等。即便是在相同或者相近岗位上工作的劳动者，因为各自的工作时间、技能熟练程度、工作绩效、工作年限等各方面不可能完全等同，工资金额当然也不一定会完全相等。这不仅不违反同工同酬原则，反而更能体现奖勤罚懒、按劳分配的原则。本案中，二电公司在运行部保洁班并无本公司职工从事清洁、排渣工作，也没有清洁、排查工作岗位，徐生长亦未提交相应证据证实存在同工不同酬的事实，故对其该项诉讼请求不予支持。 四、关于加班工资。 根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条“用工单位应当履行下列义务：（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”。本案中，徐生长提供微信群聊截图并未涉及二电公司安排加班的内容，其并未提供有效证据证明加班事实的存在，亦未提供证据证明其加班事实存在的证据由二电公司掌握，故对徐生长主张的加班费不予支持。 五、关于带薪年休假。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”徐生长要求带薪年休假的诉讼请求与本案的劳动争议具有独立性，未经仲裁前置程序，本院不予审理，其应先行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 六、关于出具解除或者终止劳动合同的证明。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”及《劳务派遣暂行规定》第八条“劳务派遣单位应当对被派遣劳动者履行下列义务：（六）依法出具解除或终止劳动合同的证明”。现双方的劳动关系已终止，信达公司应当为徐生长出具终止劳动合同的证明。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十六条、第五十条第一款、第五十八条、第六十二条第（三）项、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，判决如下： 一、甘肃信达劳务派遣有限公司于本判决生效后十五日内向徐生长出具终止劳动合同的证明。 二、驳回徐生长的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取5元，由甘肃信达劳务派遣有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省白银市中级人民法院。 审 判 员 刘宗璞 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 路翠珍 书 记 员 冯 静