广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2020）粤2071民初19951号原告：广州华磊建筑基础工程有限公司，住所地广东省广州市白云区**********，统一社会信用代码914**********663X4。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：廖辉辉，公司副总经理。委托诉讼代理人：贺亦红，北京市正皓律师事务所律师。被告：中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司，住所地广东省中山市东区*******，统一社会信用代码914********070186D。主要负责人：梁佳明。委托诉讼代理人：袁园，北京市康达（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子睿，北京市康达（广州）律师事务所实习律师。被告：冯华文，男，1967年1月19日出生，汉族，身份证住址广东省化州市**********，公民身份号码440************874。委托诉讼代理人：于文晴，广东南方福瑞德律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢昆朋，广东南方福瑞德律师事务所律师。原告广州华磊建筑基础工程有限公司(以下简称华磊公司)诉被告中国人民财产保险股份有限公司中山市分公司(以下简称人保中山分公司)、冯华文因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2020年7月20日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告华磊公司委托诉讼代理人廖辉辉、贺亦红，被告人保中山分公司委托诉讼代理人袁园、王子睿，被告冯华文委托诉讼代理人于文晴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告华磊公司向本院提出诉讼请求：1.被告冯华文以1500000元为本金，按中国人民银行二年期贷款标准利率5%赔偿原告从2018年6月19日至2019年8月19日的损失87500元；2.被告冯华文以1500000元为本金，按全国银行间同业拆借中心公布的同期同类货款市场报价利率4.25%的标准赔偿原告从2019年8月20日至2020年5月27日的损失47812元；3.被告人保中山分公司与被告冯华文连带支付上述款项给原告。事实与理由：被告冯华文由于广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初11419号案，其作为该案原告,于2018年6月19日申请法院冻结了本案原告1500000元。案件经过中山市第一人民法院一审和中山市中级人民法院二审，法院裁定驳回本案被告冯华文在（2018）粤民初11419号案中的起诉。中山市第一人民法院在（2018）粤2017民初11419号案中的生效裁定证明，本案被告冯华文对原告的财产冻结和查封是错误的。被告冯华文错误的查封和冻结行为是一种侵权行为，侵害了原告的合法权益，并给原告造成了实际损失。根据法律的有关规定，被告冯华文应当赔偿原告的全部损失。被告人保中山分公司作为被告冯华文查封和冻结申请的保证人，根据法律规定，应当承担连带支付责任。诉讼中，华磊公司增加一项诉讼请求：要求被告冯华文在中山市第一人民法院立案大厅口头向原告赔礼道歉。补充如下事实与理由：由于被告冯华文错误的查封了原告的财产，对原告的声誉和经营构成了损害，侵害了原告的合法权益，根据合同法的相关规定，被侵权人可以要求侵权人进行赔礼道歉。原告华磊公司对其主张的事实及诉讼请求向本院提交的证据有：1.（2018）粤2071民初11419号裁定书；2.（2020）粤20民终1904号民事裁定书；3.中山市第一人民法院相关查封冻结法律文件；4.原告被冻结1500000元银行账户流水。被告人保中山分公司辩称，一、在冯华文与姚延琪，曹堪明、华磊公司之间的建设工程施工合同纠纷一案（以下简称“关联的建筑施工合同纠纷”）中，冯华文对华磊公司采取的保全措施并不构成保全错误，人保中山分公司因此无须向华磊公司承担连带赔偿责任，具体理由如下：（一）即使二审法院认定冯华文在关联的建筑施工合同纠纷中系曹堪明的合伙承包人而非建筑工程的实际施工人，在该纠纷中，冯华文基于其为该工程出资50%并投入大量资金用于购买建筑材料、垫付工人工资、缴纳税款等多方面工作的事实，起诉请求确认工程分包合同无效并对其进行折价补偿的诉讼行为，系行使法律赋予公民所享有的基本诉讼权利，系冯华文通过诉讼救济方式维护其自身合法权益的通常做法，冯华文主观上并无对华磊公司恶意诉讼的故意，不构成保全错误。（二）虽然冯华文主张华磊公司对涉案工程款承担连带返还责任的诉请在二审中未得到法院支持，但构成保全错误并不以诉请最终未得到法院支持作为唯一的判定标准，需结合冯华文提起诉讼及采取保全措施时主观上的综合过错判定。本案冯华文采取保全措施时主观上并无过错，不构成错误保全。二、冯华文申请保全的资金一直存在于华磊公司的银行账户中，存在活期利息，冻结银行存款的保全行为并未给华磊公司造成实际损失，华磊公司按照银行同期贷款利率主张其受到的损失金额无事实依据。三、冯华文向人保中山分公司投保诉讼财产保全责任保险，依据人保中山分公司与冯华文之间的《诉讼保全责任保险条款》，因冯华文保全行为不构成错误保全，人保中山分公司对诉讼保全造成的财产损失无须承担赔偿责任。四、即便最终认定冯华文需要向华磊公司承担赔偿责任（人保中山分公司不认可），则人保中山分公司承担担保责任后有权依据担保法的相关规定向冯华文进行追偿。另外，针对原告当庭新增的诉求，人保中山分公司认为本案原告所诉请的侵权没有事实和法律依据，冯华文不构成对原告的侵权，原告主张的诉求是基于保全行为造成的财产损失，并未有人身伤害的侵害行为，因此原告主张被告冯华文向原告口头道歉没有事实和法律依据。被告人保中山分公司对其辩解事实向本院提交证据有：1.被告冯华文投保时提交的民事起诉状；2.被告冯华文投保时提交的证据材料；3.（2020）粤20民终1904号民事裁定书；4.诉讼保全责任保险保单；5.特别约定清单；6.诉讼保全责任保险条款；7.投保单；8.投保人声明；9.投保人承诺函。被告冯华文辩称，1.（2018）粤2071民初11419号涉案工程中，被告冯华文是实际施工人，只是由于其他原因，未能及时向原审法院提交工程档案及大部分人盖章的竣工验收报告。被告冯华文准备申请再审，即使被告冯华文原案件败诉，也不应认定其有过错，仅仅只是其对法律的认识不一致；2.保全行为并没有给原告造成损失，原告没有任何证据表明其因财产被查封产生了实际的损失。就可能的预期利益损失，原告查封的财产所处于的账户一直是活期账户，即使不查封，该1500000元原告也只能收取活期利息。而查封期间，原告也应该收取了活期利息。针对原告增加的第3项诉讼请求：被告冯华文的申请保全行为未给原告造成任何名誉或商誉的影响，原告的该项诉讼请求没有任何事实和法律依据。被告冯华文对其辩解事实未向本院提交证据。本院经审理认定事实如下：2018年6月7日，冯华文以其与姚延琪、曹堪明、华磊公司之间存在建设工程施工合同纠纷起诉至本院，案号为（2018）粤2071民初11419号。该案立案受理后，冯华文于2018年6月7日向本院申请财产保全，请求冻结姚延琪、华磊公司的银行存款1500000元。担保人人保中山分公司出具保函以其财产提供担保，担保金额为1500000元。本院于2018年6月12日作出（2018）粤2071民初11419号民事裁定，裁定冻结姚延琪、华磊公司的银行存款1500000元，实际冻结了华磊公司名下位于中国建设银行股份有限公司广州机场路支行的4400********53000395账户内存款1447069.24元，冻结期限为2018年6月19日至2019年6月18日。冻结期限届满后，本院于2019年5月10日依冯华文的申请作出（2018）粤2071民初11419号之三民事裁定，继续冻结华磊公司的银行存款。冻结期限届满后，上述冻结账号已自行解冻。本院经审理认定该案各方当事人的基本关系为：“姚延琪借用华磊公司资质并以华磊公司名义向坦洲工程中心承接涉案工程后，姚延琪又将该工程转包他人施工，华磊公司就涉案工程仅与坦洲工程中心、姚延琪存在合同或借用资质关系。”对于冯华文主张曹堪明与姚延琪之间存在转包关系，而其与曹堪明之间是合作经营涉案工程，姚延琪与华磊公司之间是挂靠关系，得出其亦与姚延琪、华磊公司之间存在施工合同关系，即冯华文认为其施工合同关系的相对方为姚延琪的观点。本院分析意见为：首先，曹堪明或冯华文均未与姚延琪订立任何书面合同，也不存在任何工程款往来，并无直接证据反映曹堪明或冯华文与姚延琪之间存在建设工程施工合同关系；其次，尽管曹堪明在另案中陈述其向姚延琪承接涉案工程，但曹堪明对于承接涉案工程的陈述在另案、本案中均存在多次自相矛盾的陈述，在姚延琪明确否认的情况下，曹堪明另案的陈述不足以证明其与姚延琪之间存在施工合同关系；再次，根据本案与另案查明的事实以及冯华文的陈述反映，曹堪明具体负责工程管理，冯华文在就涉案工程提起诉讼前并不知晓曹堪明实际向何人承揽涉案工程，冯华文与姚延琪之间并无任何直接联系。即使曹堪明与姚延琪之间存在施工合同关系，在没有证据证明姚延琪知晓或同意曹堪明系与冯华文共同作为承包人承接涉案工程的情况下，也不足以认定姚延琪与冯华文就转包涉案工程达成合意，进而不足以认定姚延琪与冯华文成立合同关系；最后，从涉案工程施工期间各方当事人的银行流水来看，姚延琪收到涉案工程款后支付给了桂家良或者叶杰生，与姚延琪存在施工合同关系的应该是桂家良或者叶杰生。而冯华文陈述其系以出资的方式参与涉案工程的管理，按照其主张的出资方式以及相应的付款凭证，除支出施工费用以及向其主张的共同承包人曹堪明支付款项外，冯华文还向叶杰生支付了大量款项，与叶杰生存在多笔款项往来。结合各方当事人对其与叶杰生、桂家良关系以及叶杰生、桂家良参与涉案工程情况的陈述，对曹堪明、冯华文而言，叶杰生、桂家良是其涉案合同相对方的证明力更高。最后，本院认定冯华文与姚延琪或华磊公司之间不存在建设工程施工合同关系，冯华文以姚延琪、华磊公司作为其合同相对方提起本案诉讼，缺乏事实及法律依据，于2019年12月2日作出（2018）粤2071民初11419号民事裁定书，裁定驳回冯华文的起诉。冯华文不服一审裁定，上诉至广东省中山市中级人民法院，二审案号为（2020）粤20民终1904号。二审法院经审理认为，尽管冯华文提交了银行转账凭证、支付工人工资、购买建筑材料凭证等书证拟证明其参与涉案工程管理，但姚延琪、曹堪明，华磊公司认为上述证据只能反映冯华文履行合伙人投资义务，是按照曹堪明指示支付有关款项。冯华文未能进一步就其与姚延琪或华磊公司就涉案工程的发包，转包，分包或工程款的收付款等事宜存在法律上直接关系的事实举证，应承担举证不能的不利后果。冯华文虽然与曹堪明就涉案工程的施工存在内部合伙关系，但对外由曹堪明代表合伙体作为实际施工人处理涉案工程的相关事宜，冯华文未与姚延琪、华磊公司等就涉案工程的发包、转包、分包或工程款的收付款等事宜存在法律上的直接关系，不应认定其为涉案工程的实际施工人，其不具备本案原告诉讼主体资格。因此，二审法院于2020年4月20日作出（2020）粤20民终1904号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。该案已发生法律效力。华磊公司认为冯华申请的上述冻结其银行存款的保全行为错误，侵害了其合法权益，诉至本院提出前述主张。本院认为，本案为因申请诉中财产保全损害责任纠纷。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”。第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”。华磊公司以（2018）粤2071民初11419号案件中冯华文对其申请保全错误为由，主张冯华文及担保人人保中山分公司承担连带赔偿责任，其诉求是否应予支持，是本案的争议焦点。本院分析如下。首先，冯华文申请财产保全的行为是否错误的问题。财产保全制度是启动于讼争事项未得到终局裁决前对潜在义务人采取的权利限制程序，申请人在启动该程序时没有能力预见法院最终的实体裁判。如果仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，必然会对善意当事人依法通过诉讼保全程序维护自己权利造成妨碍，影响诉讼保全制度功能的发挥。而且，我国侵权责任法规定侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，但法律所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因当事人的判断未必与人民法院的裁判结果一致，故对当事人申请保全所应尽到的注意义务的要求不宜过于苛责，否则将不利于在申请人诉讼权利保护、权利滥用限制和被申请人合法权益维护之间取得合理平衡。因此，申请保全错误，须以申请人存在故意或重大过失为要件，不能仅以申请人的诉讼请求是否得到支持作为判断。（2018）粤2071民初11419号案件中，本院认为“姚延琪系借用华磊公司资质并以华磊公司名义向坦洲工程中心承接涉案工程后，姚延琪又将该工程转包他人施工，华磊公司就涉案工程仅与坦洲工程中心、姚延琪存在合同或借用资质关系”，冯华文主张曹堪明与姚延琪之间存在转包关系，而其与曹堪明之间是合作经营涉案工程、姚延琪与华磊公司之间是挂靠关系，得出其亦与姚延琪、华磊公司之间存在施工合同关系的结论。对其而言，这并不能证明其在诉讼中存在故意或重大过失。且二审法院在裁定书说理部分关于“冯华文提交了银行转账凭证、支付工人工资、购买建筑材料凭证等书证拟证明其参与涉案工程管理，但姚延琪、曹堪明，华磊公司认为上述证据只能反映冯华文履行合伙人投资义务，是按照曹堪明指示支付有关款项。冯华文未能进一步就其与姚延琪或华磊公司就涉案工程的发包，转包，分包或工程款的收付款等事宜存在法律上直接关系的事实举证”的陈述，也只是认定冯华文对主张事实举证不充分。因此，虽然冯华文该案在一审、二审均被驳回，但冯华文的诉讼保全行为亦是其诉讼权利的合理行使，并无不当。其次，华磊公司是否因冯华文的保全行为受到损失的问题。退一步讲，即便冯华文的保全行为存在错误，但华磊公司并未举证证明其实际遭受的非纯粹经济性损失外的损失后果，而因申请诉中财产保全责任纠纷成立的前提之一则是要求具有直接的损害结果。综上，华磊公司要求人保中山分公司和冯华文承担赔偿责，理由欠充分，依法应予驳回。至于华磊公司新增赔礼道歉的诉求，本案系因申请诉中财产保全责任纠纷，并非人格权纠纷，且本院认定冯华文的涉案保全行为并未侵害华磊公司的合法权益，故依法予以驳回。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款、第一百零五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告广州华磊建筑基础工程有限公司的诉讼请求。案件受理费3006元，减半收取1503元（原告广州华磊建筑基础工程有限公司已预付），由原告广州华磊建筑基础工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 员 董爱民二〇二〇年九月二十九日法官助理 郭 峰书 记 员 谢俊花