广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终4969号上诉人(原审被告、反诉原告)：惠州市远东实业发展有限公司，住所惠东县。法定代表人：邹庆严。委托诉讼代理人：陈惠良，广东商达（惠州）律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：邹燕梅，女，1978年8月20日出生，汉族，广东省惠东县人，住惠东县。委托诉讼代理人：钟石光，惠州市惠东县第一法律服务所法律工作者。上诉人惠州市远东实业发展有限公司与上诉人邹燕梅劳动争议纠纷一案，不服广东省惠东县人民法院（2019）粤1323民初6410号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、证据或者理由，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人惠州市远东实业发展有限公司上诉请求：请求撤销惠东县人民法院（2019）粤1323民初6410号民事判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定上诉人调整岗位不合法进且判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金是错误的。本案纠纷之所以发生，均是因调岗而起，主要的焦点应当是调岗是否合法合理。被上诉人自2018年3月1日起至2018年12月31日，其工作岗位为行政类货款核实岗位，每月实发3715元。2019年1月1日起，根据被上诉人的工作态度和能力及上诉人自身经营需要，将被上诉人调整至行政类老帐（欠款）催收岗位，每月基本工资加提成。实际上本次调岗，被上诉人是同意的，因为该岗位有提成，许多同岗位的员工工资均在7000元以上，要不然被上诉人也不会一直在该调整的岗位上上班三个多月。上诉人也在2018年1月份的工资条上签名确认，因此其是同意调岗的。只因上班期间被上诉人不认真履职，不去催收货款，导致其工资确实有所降低，但这是其自身不作为的结果。到了2019年4月份左右，被上诉人就向上诉人提出，要求再次调整岗位，上诉人没有立即答应，于是其便向黄埠镇人力资源和社会保障所投诉反映。鉴于被上诉人无法适应新的岗位，工资又确实低于其原来工资，2019年4月26日，上诉人将其调整至行政类门市进出货管理岗位，任经理职务，负责核实公司的货物进出情况，工作岗位的性质与行政类货款核实岗位（2018年12月前被答辩所在的岗位）相同，工作时间、地点相同，薪酬相同。但被上诉人自2019年5月1日起，每天上午上班时间打完卡后就离开公司，接近上午下班时间时又来打卡下班；下午接近13:50分时来打卡后又离开公司，接近下午下班时又来打卡下班。被上诉人故意旷工的行为，上诉人一直在对其提醒、警告，但其仍不改正。上诉人是在2019年5月28日才收到劳动仲裁委寄过来的仲裁资料，在这之前上诉人根本不知道被上诉人已提起劳动仲裁，但在2019年5月14日上诉人仍然为其购买了社保，这说明上诉人为其购买社保时并不知道其已提起劳动仲裁，上诉人为其购买社保不是为了诉讼的目的，而是确实没有想过要把被上诉人解雇。倒是被上诉人处心积虑，2019年5月8日被上诉人已提起劳动仲裁，但其却不动声色，仍然到上诉人处打卡，但却不上班，故意激怒上诉人，希望上诉人将其解雇，企图得到经济补偿金。但上诉人仅是对其旷工行为，于2019年5月24日作出停薪停职一个月的决定，并没有解除与其的劳动合同，并至今依然为其购买社保。在停薪停职一个月即将到期前2019年6月21日，上诉人又向被上诉人发出通知，要求其回岗上班，并说明其岗位为门市管理经理，工资待遇共计每月四千元，与2018年3月1日起至2018年12月31日期间的工资待遇一致，违法调岗并不是劳动者可以单方解除合同的事由，因此，退一万步讲，上诉人的调岗即使不合法，被上诉人也无权单方解除合同。如果被上诉人认为双方劳动合同已终止，也是其拒不到岗，故意旷工，自动离职，与上诉人无关。如果法院认为上诉人调岗不合法合理，完全可以判决恢复其原来的岗位，而没必要使用司法权判决解除双方的劳动合同。二、一审法院认定上诉人与上诉人发生劳动争议的时间是209年5月8日，是错误的。根据被上诉人在仲裁时提供的证据，由黄埠人社所出具的《劳资纠纷调解告知书》，明确写到：邹燕梅同志：你们于2019年4月10日以惠州市远东实业发展有限公司拖欠你2019年1月至3月份工资和……。因此可以看出双方在2019年4月10日即发生劳动争议，那么按照一审法院的审判思路，解除劳动合同的日期应为2019年4月10日。三、被上诉人在2019年4月、5月并未提供向上诉人提供劳动，因此无权获得劳动报酬，且该项请求，被上诉人并未先提起劳动仲裁，法院不应支持该项请求。四、上诉人至今一直为被上诉人购买社保，如果法院认定双方的劳动合同已经解除，那么上诉人为被上诉人已支付的，自解除劳动合同之日起至今的社保费用，被上诉人应返还给上诉人。综上，上诉人仅对被上诉人进行过调岗，并未解除与其的劳动合同，一审法院认定事实错误，导致作出错误判决，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉请，维护上诉人的合法权益。上诉人邹燕梅未在法律规定期限内发表答辩意见。原审原告邹燕梅一审诉讼请求：1.请求法院依法撤销广东省惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出的惠东劳人仲案非终字(2019)第241号《裁决书》。2.请求判令被告立即向原告支付拖欠的工资、经济补偿款、加班工资、近两年应休未休的年休假工资、未签订劳动合同的二倍工资、未缴纳社保费合计338648元。3.请求判令被告补交原告自2003年7月至2011年10月共94个月的社保。4.本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，原告针对被告反诉情况增加四、五月份的工资共8000元，诉讼请求变更为346648元。原审反诉原告惠州市远东实业发展有限公司一审诉讼请求：1.请求确认反诉人无需向被反诉人支付解除劳动合同经经济补偿金64000元。2.本案诉讼费由被反诉人承担。一审认定事实：被告远东公司系于1999年2月9日注册成立的有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为邹庆严，经营范围销售皮革工业机械、皮革制品、鞋料、化工产品、服装、日用百货、建筑材料、汽车配件、纸品、服务汽车装饰、进出口贸易。原告邹燕梅于2003年7月入职被告远东公司，工作岗位为货款催收员，双方未签订书面劳动合同。2011年11月份起，被告远东公司为原告邹燕梅缴纳职工社会保险费。2013年1月，被告向原告颁发两份《荣誉证书》，“邹燕梅连续在远东企业集团工作十年，为企业做出了突出的贡献。特发此证，以资纪念。”，“邹燕梅工作积极，表现优秀，被评为二〇一二年度优秀员工。特发此状，以资鼓励。”。2017年6月30日，被告远东公司经原告邹燕梅等其他员工签名同意执行《惠州市远东实业发展有限公司考勤制度》，该考勤制度注明工作时间为：上午8:50至12:00;下午1:50至6时，共7小时。但该考勤制度未注明每周的工作天数。2019年4月26日，被告远东公司向原告邹燕梅发出《岗位调动通知书》，“本公司通过对你的长期观察和对你近几个月工作业绩的分析，并考虑到公司的管理需要和你的能力，经与职工代表讨论，公司认为你比较适合在门市进出货管理核实数量岗位工作，向本公司通知你由收老账款岗位调至门市进出货管理岗位，请你在收到本通知之日起二天内办完原岗位移交手续，前往新职单位报到。”。2019年5月8日，原告邹燕梅向惠东县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2019年9月3日，惠东县劳动人事争议仲裁委员会作出惠东劳人仲非终案字[2019］第241号《裁决书》，裁决书查明事实：一、双方无争议，相互确认的事项（一）申请人入职时间：2003年7月。（二）劳动合同签订情况：双方未签订书面劳动合同。（三）工作岗位：货款催收员。（四）工作岗位工作内容、工资变动情况：1、2018年4月之前，申请人负责催收货款新账（特指经营及资产较为优良的企业拖欠的货款），工资结构为保底工资+提成。2、2018年4月之后，申请人负责催收老账（特指经营及资产较为低劣的企业拖欠的货款），工资结构为固定工资4000元/月。3、2019年4月26日，被申请人下发《岗位调动通知书》，将申请人原工作岗位“货款催收员”调整至新工作岗位：门市进出货管理核实数量员”，工资不详。申请人对该新调动的岗位明示拒绝，同时仍在原货款催收员岗位打卡考勤至同年5月31日离开被申请人处。（五）工作时间：2017年6月30日，被申请人经申请人等其他员工签名同意执行《惠州市远东实业发展有限公司考勤制度》，该考勤制度注明工作时间为：上午8:50至12:00;下午1:50至6时，共7小时。但该考勤制度未注明每周的工作天数。（六）工资支付情况：，被申请人支付申请人的工资至2019年1月份(该月工资被告远东公司未按4000元/月标准支付，只支付1745元)，同年2月份起被申请人又将该月工资变更为1515元，原告从1月份起对工资持有异议，并在2月份起拒收被降低的工资待遇，要求按原月固定工资4000元标准支付。（七）社会保险缴纳情况：申请人入职后未参加缴纳社会保险费。2011年11月份起，被申请人为申请人参加并缴纳职工社会保险费至今。（八）解除劳动关系情况：被申请人未向申请人出具解除劳动关系书面文书；申请人与被申请人于2019年4月26日因工作岗位调整发生争议。2019年5月8日，申请人向本委提起劳动争议仲裁请求支付解除劳动关系经济补偿金，申请人在被申请人处打卡至2019年5月31日正式离开被申请人处。二、双方存在争议的事项及举证情况：（一）、工作日及休息日的加班时间：，被申请人抗辩申请人一周只工作五天，每天上班时间不超过八小时，并提供未经申请人签名确认的《2017年每月考勤汇总》《2018年每月考勤汇总》《2019年每月考勤汇总》证明申请人不存在加班以及工作期间有迟到等行为。申请人对前列证据不予认可，并主张其除每年春节期间放半个月的假期，以及有个人事务向被申请人请假之外，其余时间申请人均在被申请人处工作。（二）安排年休假情况：，被申请人主张每年春节均安排申请人休半个月假期即为年休假，但未提供任何证据证明，申请人认可被申请人每年春节期间安排有半个月的假期，但否认该假期为年休假，并解释称在此期间未履行任何办理年休假手续。裁决如下：一、被申请人应当向申请人支付2019年1月份工资1970元、2019年2月份工资3715元、2019年3月份工资为3715元、解除劳动合同经济补偿金64000元，前述款项共计73400元。此款在本裁决生效之日起5天内一次性付清。二、驳回申请人的其他仲裁请求。原告邹燕梅不服上述仲裁裁定，于2019年10月17日向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。被告远东公司不服上述仲裁裁定，于2019年11月7日向本院提起反诉，提出上述反诉请求。诉讼期间，原告提交工资条，显示2018年2月份工资为基本工资1350元，工龄奖金150元，通讯费200元，回款奖金2800元，超收奖金16584元，实发工资21084元。提交《交易提醒》，显示2018年9、10、11、12月，2019年1月工资为3715元。提交国家税务总局惠东县税务局吉隆税务分局出具《缴费证明》，自2011年11月起至2019年4月缴费信息。被告提交《社会保险费缴款情况》，显示2019年5月缴费总额19592.85元；提交微信聊天记录，主张2019年6月21日通知原告从5月24日开始停薪停职，6月24日回公司上班，工作岗位门市管理经理，工资为基本工资2550元、工龄奖金150元，电话费200元，绩效奖1000元，全勤奖100元共4000元。庭审中，被告远东公司对惠东劳人仲非终案字[2019］第241号裁决书的查明的工作岗位有异议，认为实际是2018年4月1日至2018年的12月31日才是负责催收，2019年1月1日起才催收老账。被告并未于原告解除劳动关系，且一直为原告缴纳职工社会保险费至今，因原告在2019年4月、5月未上班，故未予发放工资。原告陈述4月、5月仅去打卡未实际工作系因其岗位已由被告安排他人接岗，通过逼迫威胁，调离岗位不足额发放工资，言语上刺激刁难恶意相向，逼其写辞职信等逼迫原告辞职。一审法院认为及判决：一、关于未签订劳动合同二倍工资：原告与被告远东公司之间未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，被告远东公司招用原告一年满后，定被告与原告订立无固定期限劳动合同。原告主张支付未签订书面劳动合同的双倍工资（2003年8月31日至2004年7月31日期间）。原告自2003年7月起入职被告处，原告权利被侵害的事实从2003年7月计起，原告至2019年申请劳动仲裁，且无证据证明原告自2003年至2019年期间持续主张权利，被告主张未签订劳动合同二倍工资已超过法定诉讼时效，本院予以采纳，原告该项诉请本院不予支持。二、关于未缴纳社保费用：原告主张被告应当补缴社保费（2003年7月至2011年10期间共94个月），不属本案受理范围，由原告通过社会保险行政部门、社会保险费征收机构解决。三、关于被告调整岗位的合法性。原告主张被告系因家人其他原因致使公司对其不满，将其从收新账岗位工资7000元调整至收老账岗位工资4000元，尔后再将其岗位调整至门市进出货数量核实岗位工资1750元且不保留座位，并用语言侮辱刺激意使其辞职，被告主张系因原告不认真履职不催收货款，其调整原告至门市进出货数量核实部门任经理，原告违反劳动纪律迄今拒不到岗。结合原告2018年2月份工资21084元，2018年9月至11月工资3715元，原告提交微信聊天记录与被告提交的微信聊天记录中被告连续密集发送信息之故意，被告发出《调岗通知书》并无告知岗位，实际发放工资为1745元等，被告调整原告岗位工资水平相差悬殊，且不能证明为生产经营的需要，主观上存在故意，工作岗位及工作内容的调整属劳动合同实质性变更，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者应协商及采取书面形式，被告虽系独立法人具备民事权利能力和民事行为能力，行使用工自主权对劳动者工作岗位调整，但权利行使不得违反法律、法规的规定，不得损害劳动者合法权益，该调整岗位不具有合法性，被告应当诚信用工。四、关于劳动合同的解除。被告主张原、被告劳动关系存续，原告主张被告单方解雇原告，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第三项：“劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。”的规定，原告至2019年5月8日向惠东县劳动人事争议仲裁委员会提起申请，故原、被告上述主张本院均不予采纳，双方劳动合同于2019年5月8日解除。五、关于工资差额。被告于2018年4月起与原告协商一致同意对工作内容作调整，并按固定工资标准4000元发放每月工资，原告对此未提出异议，合法有效。2019年1月起，被告违法调整岗位并降低工资标准，原告请求按原固定月工资标准补足2019年1-3月工资差额问题，有理有据，应予支持。经核算，原告应得的2019年1月份工资差额为1970元（4000元-1745元-285元个人缴交比例的社会保险费），2019年2月份工资为3715元（4000元-代扣285元个人缴交比例的社会保险费），2019年3月份工资为3715元（4000元-代扣285元个人缴交比例的社会保险费）。原告主张补足2019年4月、5月的工资，被告主张其未在劳动仲裁中主张，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条：“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。”的规定，原告主张与诉争劳动争议具有不可分性，本案合并审理，故原告2019年4月份工资为3715元，5月份工资为1195.63元（3715÷21.75×7天）。工资共计14310.63元。关于解除劳动合同经济补偿金。原告从2003年7月入职被告远东公司，至2019年5月8日劳动合同解除，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”的规定，被告主张无需支付解除劳动合同经济补偿金，本院不予采纳。原告在被告远东公司的工作年限为15年10个月（2003年7月起至2019年5月止），原告主张工作年限20年，因证据不足，本院不予采纳。据此，原告解除劳动合同前的十二个月的月平均工资为4000元/月，故该解除劳动合同经济补偿金为64000元（4000元/月×16个月）。关于加班工资问题。被告提交有2017年、2018年共两年的考勤汇总记录，主张原告不存在加班的事实，该考勤表无原告确认，不能证明属于原始考勤机的记录；原告陈述每个星期天放一天，但一直没有放假，除此外则有事请假。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”原告并未提供证据证明加班事实，应承担举证不能的法律后果，故原告主张加班工资，本院不予采纳。关于原告主张支付未休的年休假工资问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第九条规定：“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。”原、被告确认在每年春节期间享有15天假期，扣减法定节假日原告享有10天年休假，原告并未提交证据证明其违背意愿安排年休假，故对该主张，本院不予支持。综上，原告诉请、被告辩解，有理部分予以支持，无理部分予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条，和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告惠州市远东实业发展有限公司于本判决生效之日起5天内向原告邹燕梅工资14310.63元，解除劳动合同经济补偿金64000元。二、驳回原告邹燕梅的其他诉讼请求。三、驳回被告惠州市远东实业发展有限公司的全部反诉请求。本院查明，本案事实与一审法院查明的情况一致。本院认为,本案二审的争议焦点如下：一、上诉人应否支付被上诉人经济补偿金；二、上诉人应否支付被上诉人2019年4月、5月工资。一、关于上诉人上诉人应否支付被上诉人经济补偿金的问题。得出该问题结论的前提是厘清双方当事人解除劳动关系的原因，上诉人主张系因被上诉人不认真履职不催收货款，其调整被上诉人至门市进出货数量核实部门任经理，被上诉人违反劳动纪律拒不到岗。上诉人发出《调岗通知书》并无告知岗位，实际发放工资为1745元等。结合被上诉人2018年2月份工资21084元，2018年9月至11月工资3715元，即被上诉人调整岗位前后工资水平相差悬殊，上诉人也未证明系为生产经营的需要。且根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，变更劳动合同，应当由用人单位和劳动者协商一致，并采用书面形式。即使被上诉人确实存在上诉人所称的怠工行为，上诉人基于独立法人的民事权利能力和民事行为能力，行使用工自主权对劳动者工作岗位调整仍应取得与被上诉人的合意，不得违反法律、法规的规定。上诉人需根据其公司管理制度进行合理处置，以保障被上诉人的利益。现上诉人单方决定对被上诉人的工作岗位及工作内容进行调整，并未采取双方当事人协商的形式，本院认定该调整岗位不具有合法性。上诉人主张双方当事人劳动关系存续，但综合上诉人存在违法调岗的情形及被上诉人2019年5月8日向惠东县劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，双方当事人的劳动关系并无存续的现实性，且劳动者并未表明劳动关系存续的意愿，因此原审认定双方当事人劳动合同于2019年5月8日解除，处理正确。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：......（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的......”的规定，因上诉人存在未按照劳动合同约定提供劳动条件的情况，其需向被上诉人支付经济补偿金为64000元无误。二、关于上诉人应否支付被上诉人2019年4月、5月工资的问题。因双方当事人劳动合同于2019年5月8日方解除，且过错在于上诉人，并非被上诉人故意不提供劳动，因此原审认定上诉人需向被上诉人支付2019年4月份工资3715元，5月份工资1195.63元，共计14310.63元，处理正确，本院予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，上诉人未能提供证据证明其主张，应承担举证不能的不利后果。此外，上诉人主张被上诉人需向其返还已购买的社保费用，因其提交的《社保费申报缴款个人明细》未有相关部门的盖章确认，本院不予认可。综上所述，上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二〇年九月二十一日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷