陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民终8231号上诉人（原审被告）：陕西来运物资回收有限公司，住所地：陕西省西安市雁塔区东延路等驾坡工业园**。法定代表人：梁小红，该公司经理。委托诉讼代理人：南新建，陕西学高律师事务所律师。委托诉讼代理人：张运山，男，1970年1月4日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。被上诉人（原审原告）：李缠虎，男，1959年1月8日出生，汉族，现居住西安市灞桥区。委托诉讼代理人：曾香英，陕西方新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程田香，女，1984年5月10日出生，汉族，现住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：郭顺旺，陕西贺宝虎律师事务所律师。委托诉讼代理人：马海霞，陕西贺宝虎律师事务所实习律师。上诉人陕西来运物资回收有限公司（以下简称陕西来运公司）因与被上诉人李缠虎、程田香侵权责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初1207号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。陕西来运公司上诉请求：撤销一审判决改判其公司不承担责任。事实与理由：1、一审程序违法。一审鉴定时未通知其公司出席鉴定活动，其公司对于鉴定意见提出异议，一审未让鉴定机构予以答复。一审未准许其公司申请向雁塔区安监局调取关于本案的证据材料。2、程田香并非陕西来运公司正式员工，只是临时聘用的分类整理纸箱的雇员，其工作并不包含驾驶叉车，且程田香并无驾驶叉车的资格，其是私自驾驶叉车，违法违规操作，陕西来运公司并未指示其驾驶叉车。3、叉车属于机动车辆，应当依据机动车交通事故责任的规定来进行责任认定及处理，应当由程田香承担赔偿责任。李缠虎答辩称，1、一审程序合法，鉴定机构通知后陕西来运公司不积极到场，鉴定结果客观公正；本案中相应证据能证明侵权事实，陕西来运公司申请调查的证据与待证事实没有关联，没有调取的必要；2、陕西来运公司为侵权方，我方有权要求赔偿，至于其车辆是否有保险，与本案无关；3、陕西来运公司没有证据证明程田香是盗开车辆，程田香工作时陕西来运公司是受益方，应当承担用人单位责任。程田香答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人上诉理由不成立，请求驳回上诉，维持原判。李缠虎向一审法院起诉请求：1、请求判令赔偿其医疗费24528.33元（包含轮椅338元）、后续治疗费12000元、营养费5400元、护理费19200元、住院伙食补助费1500元、误工费28500元、伤残赔偿金66638元、精神损害抚慰金3000元、交通费1000元、被抚养人生活费3661元、鉴定费2280元，共计167707.33元。一审法院经审理查明：2018年12月1日，李缠虎在陕西来运公司位于西安市雁塔区东延路等驾坡工业园5号的场地给其出卖废品时，恰逢程田香驾驶运作叉车操作不当，将李缠虎撞倒在地，致使李缠虎受伤，李缠虎被送往至西安仲德骨科医院进行住院救治，李缠虎伤情被诊断为：右小腿皮肤裂伤伴血管神经肌腱损伤；右腓骨远端骨折；右足第4、5跖骨基低骨折；右足第5跖骨远端骨折；右足跟骨骨折；右足距骨撕脱骨折；右足第3楔骨骨折；左眉弓上皮肤裂伤；左侧下颌皮肤裂伤。2018年12月26日出院，住院共计25天，医疗费总费用37802.86元。出院医嘱为：需陪人护理，加强营养；术后3个月根据DR结果决定是否取出克氏针，术后1年根据结果决定是否取出钢板；术后三个月根据病情决定是否下地活动，术后六个月禁止中重体力劳动；2周复查一次，不适随诊。2018年12月5日，陕西来运公司通过张运山支付李缠虎医药费15000元。2019年6月12日，陕西西安中恒法医司法鉴定所陕中恒司鉴所出具【2019】临鉴字第196号司法鉴定意见书，鉴定意见如下：1、被鉴定人李缠虎此次损伤致右足第4、5跖骨基底骨折、右足第5跖骨远端骨折、右足跟骨骨折、右足距骨撕脱骨折、右足第3楔骨骨折，右足弓结构部分破坏属十级伤残；2、被鉴定人李缠虎后续治疗费约需人民币一万二千元（12000.00元）；3、被鉴定人李缠虎的误工期建议为150日；4、被鉴定人李缠虎的护理期建议为60日；5、被鉴定人李缠虎的营养期建议为90日。另查，程田香是受聘于陕西来运公司从事分捡废纸的员工，本案发生时程田香驾驶叉车进行推废纸。李缠虎自2016年3月以来居住在西安市灞桥区，平时无固定工作，收入来源为收卖废品。李缠虎提供的常住人口登记卡显示，其母陈宏云，出生于1930年05月13日。在庭审中，据李缠虎称，其父已去世，陈宏云有五个子女。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、对李缠虎受到的伤害，各方的责任如何承担；2、李缠虎的损失如何认定。关于第一个焦点。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。”本案中程田香是受聘于陕西来运公司从事分捡废纸的员工，其驾驶运作叉车所从事的也是与本职相关的工作，属于执行职务的行为，由此致李缠虎损害的，应由其用人单位即陕西来运公司承担侵权责任。对于李缠虎要求程田香承担赔偿责任的诉讼请求不予支持。此外，由于陕西来运公司没有禁止卖废品人员进入生产区的安全警示标示，没有尽到安全管理义务，因此对李缠虎造成的损失应该承担全部赔偿责任。关于第二个焦点。1、医疗费，根据西安仲德骨科医院出具的结账汇总清单显示，住院期间总费用37802.86元，门诊费1127.47元以及出院后2019年2月17日复诊门诊费220元，辅助器具轮椅338元，有相应的票据予以支持，予以认可。扣除陕西来运公司已支付的医疗费15000元，应支付李缠虎医疗费及辅助器具费为24488.33元；2、后续治疗费，依据司法鉴定意见确定被鉴定人李缠虎后续治疗费约需12000元，予以支持；3、误工费，依据司法鉴定意见确定误工期为150日，鉴于李缠虎没有固定收入，而且不能举证证明其最近三年的平均收入状况，故参照2018年度陕西省城镇居民人均可支配收入酌情确定李缠虎的日平均收入为100元。由此得出，李缠虎的误工费为：150日×100元／日﹦15000元；4、护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人。”李缠虎提供护理人员收入证明不符合证据要求，并且没有其他证据加以佐证，不足以认定其真实性，故不予认可，护理费参照西安护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即100元计算。此外，没有医疗机构或者鉴定机构明确意见的，护理人员原则上为一人。结合护理期为60日的司法鉴定意见，故护理费为：60日×100元／日﹦6000元；5、住院伙食补助费，李缠虎住院25天，其主张每日60元，合计1500元，符合规定，予以支持；6、营养费，鉴于李缠虎没有提供相应证据，酌情决定营养费每日按30元计算，结合营养期为90日的司法鉴定意见，营养费合计为90日×30元／日﹦2700元；7、交通费，李缠虎未提供相关证据，基于李缠虎确因本案进行治疗的事实，酌定为200元；8、伤残赔偿金，鉴于李缠虎长期在城镇居住，而且其收入主要来源于城镇，故其残疾赔偿金的计算采用城镇居民标准为宜。结合伤残鉴定等级为10级，残疾赔偿金为33319元／年×20年×0.1﹦66638元；9、精神损害抚慰金，参照李缠虎伤残等级鉴定为十级伤残，酌情决定给予李缠虎的精神损害抚慰金为2000元。10、被扶养人生活费，因被扶养人陈宏云有五个子女，被扶养人生活费为：21966元／年×5年÷5人×0.1﹦2196.6元。11、鉴定费，根据李缠虎提交的票据为2280元。以上合计135002.93元。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第八条第一款、第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条，第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决如下：“一、被告陕西来运物资回收有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告李缠虎各项损失135002.93元。二、驳回原告李缠虎其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3654元，由李缠虎承担713元，由陕西来运物资回收有限公司承担2941元。因李缠虎已预交，陕西来运物资回收有限公司应在履行生效判决时将上述费用一并支付于李缠虎。”二审中，陕西来运公司提供案涉车辆的《中华人民共和国特种设备生产许可证》、《特种设备型式试验合格证》，证明案涉车辆是属机动车。李缠虎认为该证据不属于新证据，叉车是否属机动车不影响本案结果，事发地点是工作区域，不应按照交通事故来处理。程田香认为该证据不属新证据，与本无关联性，其他意见同李缠虎质证意见。本院认为该证据与本案没有关联性，不予采信。经审理查明，一审查明事实属实。本院认为，二审双方争议的焦点问题为：（一）本案是否属于交通事故；（二）陕西来运公司是否承担侵权责任；（三）一审程序是否违法。关于焦点一，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条规定：“交通事故”，是指车辆在道路上因过错或者意外造成的人身伤亡或者财产损失的事件，“道路”，是指公路、城市道路和虽在单位管辖范围但允许社会机动车通行的地方，包括广场、公共停车场等用于公众通行的场所。本案中，李缠虎在陕西来运公司内部场地被叉车撞伤，该事故并不属于《中华人民共和国道路交通安全法》第一百一十九条所规定的交通事故的范畴，本院对陕西来运公司基于涉案事故属于交通事故之事实提起的上诉意见不予采纳。关于焦点二，《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，程田香在陕西来运公司从事分捡废纸的雇员，其驾驶运作叉车所从事的也是与本职相关的工作，属于执行职务的行为。一审综合考虑涉案事故发生地点、程田香工作职责及其与陕西来运公司之间的法律关系等情况，认定陕西来运公司承担侵权赔偿责任，裁量和处理并无不当。陕西来运公司以程田香非其公司正式员工、程田香私自盗开叉车并非履行职务行为等理由提出的上诉意见，事实及法律依据不足，本院不予采纳。关于焦点三，陕西来运公司虽在一审中对于李缠虎伤情的司法鉴定意见结论提出了异议，但其公司提出的异议仅有口头陈述而没有相应证据证明鉴定意见结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，一审法院未准许其重新鉴定的申请，并采信司法鉴定意见结论作为定案依据，审理程序无明显不当。至于调查取证问题，根据陕西来运公司所述事实及举证证据，不足以其公司申请调取雁塔区安监局关于本案的相关证据的必要性、关联性，本院对其公司调查取证的申请亦不予准许。综上所述，陕西来运公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3211元，由陕西来运物资回收有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 强审判员 张 楠审判员 张 伟二〇二〇年九月十六日书记员 周美丽