四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民再85号 上诉人（原审被告）:张涛，男，生于1970年2月10日，汉族，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：胥文，四川泰宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任萍萍，四川泰宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川省天时利投资有限公司，住所地南充市顺庆区农科巷**。 法定代表人：彭小平，董事长。 委托诉讼代理人：邓伟杰，四川辽原律师事务所律师。 委托诉讼代理人：龚琳，女，生于1987年3月27日，住四川省南充市顺庆区，系该公司员工。 上诉人张涛因与被上诉人四川省天时利投资有限公司（下称天时利公司）民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2019）川1303民再2号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张涛的委托诉讼代理人胥文、任萍萍，被上诉人天时利公司的法定代表人彭小平及其委托诉讼代理人邓伟杰、龚琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审原告天时利公司向原审法院提出诉讼请求：一、判决被告立即归还借款本金3000000.00元，并从2015年1月1日起按月利率5%支付资金利息至本清息止；二、判令被告支付原告逾期违约金；三、判令被告负担本案全部诉讼费用、诉讼保全费、保函费以及法院执行费。事实和理由：2014年12月1日，被告声称其位于文峰山麓××ＢＴ项目周转需要，向原告申请借款。原告同意借款人民币3000000.00元给被告作为周转金急用，约定借款期限为2014年12月1日至2015年2月28日，借款期限为贰个月，月利率百分之五。原、被告签订了《借款合同》后，原告即履行合同将人民币3000000.00元打到被告指定的账户内。借款到期后，被告以各种理由拖欠不还本息，在2015年1月1日前被告仅仅支付给原告借款利息共计150000.00元。原告为维护其合法权益，特诉至本院，请求依法裁判。 原审被告张涛辩称：1.对借款的真实性持异议，原告作为出借人没有履行全部的出借义务，应当按照所举证金额认定出借金额；2.原告在诉讼中请求所谓的保函费并非主张权利必然发生的费用，不应获得支持，诉讼费、保全费等因原告违法放贷其应由原告自行承担；3.原告天时利公司及其法定代表人彭小平、关联企业四川省南充市地产开发有限公司为职业放贷人，本案原告的实质身份为高利贷放贷者，高利贷利息及所谓的逾期违约金主张不应当获得支持，案涉《借款合同》应属无效。综上，请求人民法院依法判决。 原审法院查明：2014年12月1日，原审被告因其位于文峰山麓××ＢＴ项目周转需要，向原审原告申请借款。原审原告同意借款人民币3000000.00元给原审被告作为周转金急用。同日，原审原、被告签订了《借款合同》一份，约定：甲方（贷款人）四川省南充市天时利投资有限公司、乙方（借款人）张涛；乙方因以本人为法人的四川卓创建筑有限责任公司投标南充市文峰“山麓大道”公路项目资金需要，向甲方申请借款……；借款金额：叁佰万元正；借款期限为贰个月，自2014年12月1日至2015年2月28日止；月利率百分之五；借款交付方式：开户行中国建设银行，户名张涛，账号62×××00；本合同在履行过程中发生的争议，由当事人协商解决，协商不成的，各方同意依法向人民法院起诉，所产生的一切费用由借款方负责支付等。原审原告天时利公司在合同的甲方加盖公章并由其法定代表人彭小平签名，原审被告张涛在合同的乙方签名并加盖手印。合同签订后，原审原告通过其法定代表人彭小平的银行账户向原审被告张涛指定的银行账户转款人民币2393500.00元。借款到期后，因原审被告未向原审原告还本付息，原审原告遂诉至法院。在审理中，经法院主持协调，双方当事人自愿达成调解协议，原审法院于2018年7月18日制作了（2018）川1303民初1851号民事调解书，调解协议内容为：一、由被告张涛于2018年8月31日前归还原告四川省南充市天时利投资有限公司借款2393500.00元及利息（利息以2393500.00元为基数、按照年利率24%从2014年12月2日起计算至借款还清之日）；二、案件受理费15400.00元、保全费5000.00元，诉讼费计20400.00元由被告张涛负担。由于该调解书出现笔误，将原审原告名称误打为四川省南充市天时利投资有限公司，经原审法院审判委员会研决定再审本案。 诉讼中，原审被告张涛提出彭小平作为法定代表人在天时利公司所占股份为99%、在四川省南充市地产开发有限公司所占股份为98.25%，是该二个公司的实际控制人，同时提交了彭小平以个人名义对外借贷的民事判决书五份，认为彭小平及其控制的公司实际是进行职业放贷。 以上事实有原审原告的营业执照、原审被告身份证复印件、《借款合同》一份、借条一份、转款凭证一份、诉讼保全申请一份、保函一份、判决书五份等在卷佐证。 原审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原审原告向法院提交了《借款合同》、借条及转账凭证，对借款的原因、借款的交付方式、还款情况等进行了合理的说明，可以确定原审原、被告之间存在借贷法律关系，双方的债权债务关系明确，原审被告张涛应当承担向原告归还借款的义务，经审核，并经原审原、被告双方确认，案涉借款实际出借金额为2393500.00元，故对原审原告请求原审被告按实际借款金额偿还的请求予以支持。对原审原告要求原审被告承担的保函费用，因该费用并非实现债权必须的费用，且双方合同中未对该费用进行明确约定，故不予支持。 本案争议的焦点一是原审原告是否系职业放贷人的问题；二是案涉借款利率及违约金问题。 一、职业放贷人是指未取得金融监管部门批准，不具备发放贷款资质，但向社会不特定对象出借资金以赚取高额利系，出借行为具有营业性、经常性特点的单位，以及以放贷为其重要收入来源，经常向不特定对象放贷并赚取高额利息的个人。本案审理中可以清楚的看出，原审原告公司的法定代表人与原审被告系多年的朋友，且双方合作过一些项目，现仍有项目在合作中，原审原告出借指向的对象明确，并非社会不特定对象，即使案涉借款存在盈利行为，但不符合职业放贷人的重要特征，因此，本案中原审原告天时利公司不应当认定为职业放贷人。 二、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”之规定，案涉借款利息应当按照年利率24%计算给付。鉴于原告起诉时请求从2015年1月1日起计算资金利息，虽然案涉借款出借的时间为2014年12月1日，且原审被告未归还过利息，但原审原告在整个诉讼中未对该计算起点时间进行变更，原审原告的该民事诉讼行为系其自行处分自己的民事权利，不违反法律规定，对该计算起点时间予以采纳。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、第三十条的规定，本案中原审原告主张了借款利息，且本院确定了借款利息按年利率24%计算，对于违约金及其他费用不予支持。 综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百七十六条及前述法条之规定，判决：一、被告张涛于本判决生效之日起十日内向原告四川省天时利投资有限公司偿还借款本金2393500.00元人民币，并支付借款利息（以借款本金2393500.00元人民币为基数从2015年1月1日按年利率24%计算至借款付清时止），利随本清；二、驳回原告四川省天时利投资有限公司的其他诉讼请求。 上诉人张涛上诉称，原审认定事实错误，适用法律错误。现有证据表明四川省天时利投资有限公司及其法人、实际控股人彭小平（占99%股份）、关联公司四川省南充市地产开发有限公司（彭小平占98.25%股份）向不特定对象出借大量款项，收取高额利息牟利，根据相关法律法规和全国公开的司法案例，被上诉人应当认定为职业放贷人，其与上诉人所签借款合同无效，其违法所得不应得到保护。原审认定天时利公司不属职业放贷人，借款合同有效错误。请求撤销原判，改判确认借款合同无效并驳回被上诉人的利息请求。 被上诉人天时利公司辩称，本案出借人是天时利公司而非彭小平，彭小平个人出借款项的对象均是与其有合作或者交往的，基于朋友或熟人关系而出借，其对象是特定的，借款行为不符合职业放贷的特征，请求驳回上诉。 庭审中，张涛出示了彭小平及天时利公司、天一房产公司为原告的民间借贷案件法院判决书14份，涉案金额8758.4万元；彭小平在建设银行（账号36×××88）2014年5月10日至2015年1月31日银行流水，即彭小平向李文、李道均等9人借款共计1666.5万元。拟证实彭小平向不特定对象出借款项，金额巨大，款项借出及本息回收均从彭小平账户进出，彭小平与公司财产混同，故彭小平及其关联公司为职业放贷人。天时利公司质证认为，14份判决中，（2017）川1302民初5783号案中的彭小平为女性，非本案彭小平，其余涉彭小平及其人法人的公司只有13件案件，天时利公司为出借人的只有2件，天一房产公司为出借人的3件，涉张涛就有3件，彭小平个人6件，无论认定彭小平个人还是公司为职业放贷人证据都不充分。彭小平在建设银行的个人流水与本案没有关联性，流水本身不能反映彭小平与其他人是借款关系。 天时利公司出示了证人何某关于彭小平借款的情况说明，拟证实彭小平出借的对象为朋友，目的是为朋友资金困难提供帮助，不是以营利为目的。张涛质证认为，何某没有出庭作证，对何某的证言三性均不认可。 双方对原审认定的借款事实均无异议，本院予以确认。 本案的焦点是天时利公司是否为职业放贷人。职业放贷人是指未经批准，以经营性为目的，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，擅自从事经常性贷款业务的法人、非法人组织和自然人。借款人主张出借人为职业放贷人，需证明其向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，且需证明其出借行为具有反复性、经常性，出借款项具有营业性。本案中，从张涛提交的证据看，法院生效判决中，只有两件天时利公司为出借人，借款人一是张涛，一是四川宏泰生化有限公司，借款人是特定的，不符合“向社会不特定对象提供资金”的条件。彭小平建设银行流水单，只能证实彭小平与相关人员有经济往来，不能直接证明系借款关系，即使存在借款关系，但彭小平不是本案当事人，其个人借款行为与本案没有关联性。对于上诉人认为彭小平个人以关联公司名义出借款项营利，款项借出和本息回收均从彭小平个人账户进出，应认定彭小平为职业放贷人，进而认定天时利公司为职业放贷人的主张，本院认为，彭小平为公司法人，现实中大量存在公司资金从个人账户中进出的情况，上诉人提交的证据不能证明彭小平个人以公司名义对外借款，故不能认定彭小平为职业放贷人。 综上，现有证据无法认定本案出借人天时利公司为职业放贷人，上诉人张涛的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 诉讼费按原审判决负担。 本判决为终审判决。 审判长 任  勇  旗 审判员 韩    莉 审判员 杨  若  朗 二〇二〇年九月二十五日 书记员 吴俊青(代)