云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终1179号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川八千翼国际旅行社有限公司。住所地中国（四川）自由贸易试验区成都高新区吉庆三路**********。法定代表人：陈姿伶，总经理。委托诉讼代理人：张伟，四川国金律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西双版纳领创逸品酒店管理有限公司融创佳冠度假酒店。住所地云。住所地云南省西双版纳傣族自治州景洪工业园区万达国际度假区迎宾路**v>负责人:侯康，总经理。委托诉讼代理人：荣树新，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。上诉人四川八千翼国际旅行社有限公司（以下简称八千翼公司）因与被上诉人西双版纳领创逸品酒店管理有限公司融创佳冠度假酒店（以下简称佳冠酒店）合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初5069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。八千翼公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，依法改判驳回被上诉人对该项的反诉请求；2.被上诉人承担本案的一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：原审法院在《合同法》及《合同法解释》等法律法规明文规定的违约金调整前提及在被上诉人缺乏损失证据的情况下，仍然作出全面维护被上诉人反诉请求中不法利益（违约金）的判决，有违法律和事实。原审中，被上诉人提起反诉要求上诉人承担高达3242755元的违约金，计算依据是《旅行社合同》。事实上，自上诉人解除合同之后未完成的间夜数，不能等同于被上诉人计算违约金中的“实际损失”。即被上诉人没有任何证据证明上诉人未完成的间夜数就完全转化为被上诉人的实际损失，即这些间夜数固定给了上诉人，他们没有再行售卖出去，导致空房造成了房费的实际损失。按照《旅行社合同书》的违约条款约定：“合作期间，若贵社违约，未按照约定完成相应间夜数，酒店可随时终止协议，贵社需向酒店支付未完成间夜数的全部房费作为违约金，按照540元/间/晚结算。”也就是说，作为格式合同制定者所确立的违约金条款是合同文字意义上的损失，而不是法律规定的、需要举证证明的实际损失。事实上，一审过程中，被上诉人并未举出任何证据来证明自己的实际损失。原审法院尽管使用了“本院综合考虑实际损失、合同履行情况……”等措辞，以“本院认为”分析认定被上诉人未提供任何证据佐证其“实际损失”。但依据《合同法解释》第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”故而，法条中“实际损失”应当由被上诉人提供证据证明，若证明不能，则应承担举证不能、证据失权的诉讼后果。而不能是原审判决那样将“实际损失”这一待证事实也纳入到同“履行情况、当事人过错、当地经济水平”等法律明确交由法官自由裁量权中予以“兼顾”。故而，在被上诉人反诉请求的酌定违约金判项上，原审法院对何为“实际损失”未予查明，被上诉人亦未提交证据予以佐证。故此，该判项缺乏事实依据，法律适用亦存在错误。佳冠酒店答辩称，关于上诉人主张被上诉人有没有实际损失的问题。上诉人1到7月份实际订房3617间房，房价就是按照优惠的540元进行结算的，如果按市场门市价计算，那就比这个高得多，如果按门市价计算的话上诉人已经获利八百多万。被上诉人用未完成间数来算损失，一是有合同的依据，二是如果对方同意已使用的3617间房不享受优惠，被上诉人也可以按门市价计算；关于格式合同的问题，本案合同不是格式合同，格式合同有明确的定义；关于举证实际损失的问题，法律规定很清楚，合同履行后可获得的利益是法律明确规定人民法院应当予以支持的一个损失，并不像对方所说的没有实际损失；本案中上诉人没有法定的理由解除合同，而是用一些莫须有的理由提出解除合同，构成单方根本违约，被上诉人没有任何过错。关于实际损失的举证责任在哪一方的问题。本案是对方主张违约金约定过高，请求法院予以调整，按照谁主张谁举证的原则，上诉人主张违约金约定过高，就要举证证明实际损失与约定之间的差距。认定违约金约定过高是否过高，应当兼顾合同履行情况，当事人过错程度以及逾期利益等因素确定。主张违约金过高的违约方，应当对违约金是否过高承担举证责任，而不需要被上诉人举证有实际损失；违约责任一是有合同约定，二是对方也实际享受了那么多优惠。八千翼公司一审诉讼请求：1.解除双方签订的《旅行社合同》，确认违约金条款无效并退还八千翼公司截至2018年7月24日剩余预付房款542755元；2.佳冠酒店向八千翼公司开具金额为1142050元的增值税专用发票；3.本案全部诉讼费用由佳冠酒店承担。佳冠酒店反诉请求：1.八千翼公司承担违约金3242755元，主张抵销之前的剩余房款和保证金542755元后，还需支付佳冠酒店违约金270万元；2.本诉和反诉案件受理费由八千翼公司承担。一审法院认定事实，2017年12月28日，八千翼公司与佳冠酒店（前名称是西双版纳国际旅游度假区开发有限公司万达皇冠假日酒店）签订《旅行社合同》，主要约定：佳冠酒店按协议价格向八千翼公司供应房间，按房间类型不同自540元至3400元、7类不同协议价格，上述价格包含早餐、服务费及增值税，合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日。酒店将保留在合同期内自行更改上述协议价格及向八千翼公司推广季节性价格的权利。优惠的价格是基于佳冠酒店2018年1月1日至2018年12月31日向八千翼公司提供10000间夜/年的保底用房量提供，优惠房价不适用于春节等部分节假日。八千翼公司在合同中应完成保底间夜量为第一季度2500间、第二季度1650间、第三季度2900间、第四季度2950间。对于双方约定的上述数量，当月产量未完成可累计至每季度，未完成的产量需在当月支付房款给酒店；所支付的房款作为次月预付款冲抵次月用房房款；当月产量超额完成，超额部分累计至季度产量；只要每季度累计完成则指标完成。若每季度产量完成100％以上，超出1％-50%（含）部分按照530元/间夜结算，超出51％及以上按照520元/间夜结算，超出部分将不再累计至下一季度产量。若每季度完成90%（含）-100%，余下10%（含）可累计至下一季度。若每季度未完成90%，小于90％部分的任务，佳冠酒店有权按照每季度间夜数，即（季度保证总量的90％一季度实际完成总量）乘以普通批发商协议价540元/间夜的计算价格，作为违约扣款金额，余下10%（含）累计至下一季度。若第四季度未完成，未完成部分不再累计至下一季度，具体解决方案由双方协商决定。同等条件下，佳冠酒店保证八千翼公司底价最优。佳冠酒店将每天为八千翼公司提供20间高级房，10间豪华房作为保留房，若入住日期前一天截止到18：00未预定，佳冠酒店有权将房间另作售卖。大型会议期间，佳冠酒店将提前与八千翼公司协商留房事宜；春节、泼水节、国庆节期间留房数量，以当时包房数量为准。八千翼公司作为佳冠酒店重要合租商，外网售价必须遵守佳冠酒店的网络指导价，不低于OTA现预付最低价，否则一经查实，罚款人民币1万元，佳冠酒店会在网络上进行严格限价，维护双方的利益，坚决打击低价代理商。该协议签订之后，双方约定为保证合作顺利进行，八千翼公司需提前向酒店支付100万元作为预付款冲抵，当预付款不足30万元时，佳冠酒店通知八千翼公司支付相应款项，补足预付款以保证客人正常入住。当预付款剩余28万元时，佳冠酒店有权暂停接受八千翼公司的订单，直至预付款补齐后再正常预定。每月初双方财务核对上月账单，双方确认后佳冠酒店将开具增值税普通发票至八千翼公司。客人在入住时，佳冠酒店将收取足额的杂费押金。客人在酒店产生的除房费外的其他杂费费用需在离店前一次性支付。对违约责任，双方作了如下约定：合作期内，若八千翼公司违约，未按照约定完成相应间夜数，酒店可随时终止协议，八千翼公司需向酒店支付未完成间夜数的全额房费作为违约金，按照540元/间/晚结算。终止合同并不影响合同终止前双方应履行的权利、义务。双方除此外，还作了其他约定。合同签订后，八千翼公司于2018年1月至7月向佳冠酒店实际订房3617间，八千翼公司则向佳冠酒店陆续支付了270万元，扣除实际产生的住宿费用后尚余542755元预付房款，佳冠酒店向八千翼公司开具了合计金额为1557950元的住宿服务的增值税发票。2018年8月初，佳冠酒店收到八千翼公司的律师函，八千翼公司在该函中以佳冠酒店未保证最优底价、云南旅游市场口碑下滑、天气等为由，要求与佳冠酒店就合同继续履行进行磋商，否则视为八千翼公司已告知佳冠酒店合同履行不能。佳冠酒店在发送给八千翼公司的邮件中表示，要求继续履行双方所签订的合同。一审法院认为，根据各方当事人的诉辩主张及庭审查明事实，结合八千翼公司、佳冠酒店的本、反诉诉讼请求并作出如下分析认定：一、合同是否应予以解除、违约金条款是否无效。本案八千翼公司、佳冠酒店签订的《旅行社合同》（以下简称合同）系附期限的合同，合同有效期自2018年1月1日至2018年12月31日，该合同现已失效，八千翼公司要求解除该合同已无实际意义，一审法院对八千翼公司的该项诉请不再进行处理。《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第52条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。本案八千翼公司、佳冠酒店签订的合同印鉴齐全，系双方当事人的真实意思表示，八千翼公司未能提交充分有效的证据证明双方签订的合同或合同中的某一条款存在合同法第52条规定的无效情形，八千翼公司诉请要求确认合同中违约金条款无效的诉请无事实及法律依据，对八千翼公司的该项请不予支持。二、八千翼公司主张的剩余房款的退还、佳冠酒店主张的违约金问题。八千翼公司主张佳冠酒店在合同履行过程中违反底价优先的承诺，但八千翼公司提交的网络截图内容不完整，且即使该价格是真实的，也不能明确判定此网络价格内容与双方合同约定的房间价格内含的附加服务一致，例如双方合同约定的价格包含早餐，而网价则不含早餐，并且双方在合同中约定佳冠酒店在合同期内有自行更改协议价格的权利，故八千翼公司主张佳冠酒店违反底价优先的诉请理由不能成立，一审法院对八千翼公司以此为由主张佳冠酒店存在违约行为的理由不予采纳。合同法第8条规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。合同法第91条、93条、第94条对终止合同、当事人行使合同解除权进行了明确规定，本案八千翼公司在未经得佳冠酒店同意的情况下，无权擅自终止双方合同约定的权利义务，一审法院对八千翼公司关于其向佳冠酒店发送解除函即有权不予履行合同的诉请理由不予采纳。在无法定（或约定）解除权、佳冠酒店不存在违约行为的情况下，八千翼公司擅自终止履行合同义务，佳冠酒店有权要求八千翼公司按合同约定承担相应违约责任。关于违约金的具体金额，我国合同法第114条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案佳冠酒店反诉要求按双方合同约定，按八千翼公司未完成约定房间数（即6383间）、以单价540元计算支付违约金3242755元。由于八千翼公司于2018年8月初即提出要求终止履行合同，且自9月份就未再预订佳冠酒店的房间，就合同期内造成的实际损失进行了部分止损，若完全按合同约定的违约金计算方法对八千翼公司有失公平，一审法院综合考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、本地的实际经济发展水平，根据公平原则，对佳冠酒店的该项诉请予以部分支持，酌情判决八千翼公司支付佳冠酒店违约金542755元，即用八千翼公司的预付房款抵销应支付给佳冠酒店的违约金。另，佳冠酒店对八千翼公司要求交付1142050元增值税发票的诉请无异议，对八千翼公司的该项诉请予以支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、佳冠酒店于判决生效之日起三十日内退还八千翼公司预付房款542755元；二、八千翼公司于判决生效之日起三十日内支付佳冠酒店违约金542755元；三、佳冠酒店于判决生效之日起三十日内向八千翼公司交付金额为1142050元的增值税发票；四、驳回八千翼公司的其他本诉诉讼请求。五、驳回佳冠酒店的其他反诉诉讼请求。案件本诉诉讼费9228元，由八千翼公司负担；案件反诉诉讼费16372元，由佳冠酒店负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定事实一致。综合双方诉辩主张，本案的争议焦点为:八千翼公司承担的违约金数额是否过高？应如何计算？本院认为，八千翼公司与佳冠酒店在《旅行社合同》中就违约责任明确约定为：若八千翼公司违约，需向酒店支付未完成间夜数的全额房费作为违约金，按照540元/间/晚结算。按照八千翼公司未完成约定房间数（即6383间）、以单价540元计算违约金应为3242755元；根据合同约定计算的违约金远高于一审判决确定的违约金542755元；八千翼公司上诉主张驳回佳冠酒店对其的违约金诉请，应提交有效证据证实其不存在违约行为、不应承担违约责任以及一审判决确定违约金过分高于其违约行为给对方造成的损失，其未提交有效证据予以证实，应承担举证不能的后果；一审法院综合考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度、本地的实际经济发展水平以及公平原则，酌情判决八千翼公司支付违约金542755元在合理范围。综上所述，上诉人八千翼公司的上诉请求不成立，本院不予支持；依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9228元，由上诉人四川八千翼国际旅行社有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 臧   翠   玲审判员 陈瑜审判员徐艺华二〇二〇年九月二十九日书记员 李   岩   俊