新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院民 事 判 决 书（2020）新0109民初936号 原告:雷长喜,男,1966年7月18日出生,住江西省鹰潭市。委托诉讼代理人：王绍利，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：王强，新疆卓鼎熙泰律师事务所律师。被告：江西省城建建设集团有限公司，住江西省高安市瑞阳大道世博华城。法定代表人：王建平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘东强，江西东鸿律师事务所律师。被告：新疆万邦欣和房地产开发有限公司，住所地:新疆乌鲁木齐市天山区体育馆************。法定代表人：周和军，系该公司总经理。原告雷长喜与被告江西省城建建设集团有限公司（以下简称“城建公司”）、新疆万邦欣和房地产开发有限公司（以下简称“万邦公司”）合同纠纷一案，本院于2020年4月13日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告雷长喜的委托诉讼代理人王绍利，被告城建公司的委托诉讼代理人刘东强到庭参加诉讼，被告万邦公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告雷长喜向本院提出如下诉讼请求：1、要求二被告立即退还保证金200万；2、要求二被告承担逾期利息100万元（从2016年1月至2019年12月，共计47个月，按照月息2%计算）；2、诉讼费由二被告承担。事实和理由：于2014年8月18日，被告城建公司与原告签订《联营合作协议书》，双方就“乌市米东区三道坝南路棚户区项目”达成经营和施工的联营合作，原告按照要求向被告城建公司交付200万保证金。因涉案项目未启动，2015年2月8日被告万邦公司和被告城建公司签订一份《建设工程施工补充协议》，约定：由被告城建公司承包被告万邦公司位于乌鲁木齐市××区改造项目，被告城建公司需向被告万邦公司支付3000万元作为合同履约保证金（包含原告保证金200万元），如该工程在2015年4月1日前未能开工，则视为被告万邦公司违约，须按照每月承担合同履约保证金8%的资金占用补偿费，并从交纳之日起至项目正常开工或合同提前解除时止。2015年11月17日，被告万邦公司与被告城建公司签订《米东区三道坝南路改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题借据协议》，约定被告万邦公司给原告及黄放元截止2015年12月31日利息及补偿费800万元，全部用于现房或者期房抵款，并保证在2016年6月30日前开工，2016年1月1日为原告诉讼逾期利息起算时间。截止原告起诉，原告协议涉及的项目并未立项，无法施工建设，故原告诉至法院要求二被告返还保证金并支付逾期利息。被告城建公司辩称：1、根据我公司与原告签订的补充协议，原告书面承诺交纳200万元保证金系自愿行为，且如若项目出现安全风险、保证金风险等一切责任与我公司无关，由原告自行承担，我公司只负责账户转账；2、我方虽然收到了原告支付的保证金，但我公司按照原告的委托已将保证金全数转给了被告万邦公司旗下的海盈房地产，不存在任何过错；3、我公司与被告万邦公司签订工程补充协议系原告与被告万邦公司洽谈达成一致后，由我公司与被告万邦公司签署，我公司并未实际参与协商；4、原告诉请中资金占用利息没有法律依据，我公司与原告之间并未约定资金占用期间支付利息，且我公司也并未占用原告资金；5、原告诉请返还保证金应当由被告万邦公司返还，因被告万邦公司违约行为才导致原告诉讼。请求驳回原告要求我公司承担责任的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，原告雷长喜向本院提交如下：第一组证据：2014年8月18日，原告与被告城建公司签订的《联营合作协议书》一份，拟证明原告与被告城建公司是施工挂靠关系，合同约定：施工项目为新疆乌市米东区三道坝南路棚户区改造项目，被告将该项目分包给原告，原告负责本项目施工，被告城建公司收取管理服务费，要求原告交纳保证金200万元。经质证，被告城建公司认可该协议的真实性、合法性及关联性，但认为原告涉及该工程的一部分，该协议明确约定了收益及责任均由原告承担，被告城建公司仅协助义务。第二组证据：2014年8月18日承诺书一份，拟证明原告向被告城建公司承诺以被告城建公司的名义城建乌市米东区三道坝南路棚户区项目承诺，遵守公司内部管理规定，原告系被告城建公司内部下属项目负责人。经质证，被告城建公司认可该承诺书的的真实性、合法性及关联性，但认为该承诺书进一步证明由原告自行承担责任，与我公司无关。第三组证据：收据及转款单各一份，拟证明原告通过转账形式向被告城建公司指定的账户李正兴卡支付200元保证金的事实，经质证，被告对于收据真实性、合法性及关联性均认可，认可公司确收到200万元保证金，但被告城建公司在收到当日已经按照原告要求向被告万邦公司转付完毕。第四组证据：二被告于2015年10月17日签订的关于原告及与黄放元涉及米东区三道坝南路棚户区改造项目问题解决协议，拟证明：1、二被告约定的改造项目未能开工，给原告造成的损失达成解决方案，并已经补偿了原告于2015年12月31日之前的利息占用损失；2、约定了开工时间为2016年6月30日，被告万邦公司向被告城建公司承诺如若不能按时开工，城建公司可以解除合同并要求万邦公司退还保证金，承担违约责任。由于城建公司没有及时主张返还保证金和解除与被告万邦公司之间的合同给原告造成损失，所以原告将二被告作为共同被告起诉主张返还原告缴纳的保证金并承担利息。经质证，原告认可该协议的真实性、合法性及关联性，但是对于其证明问题持异议，理由是该协议城建公司并未实际参与洽谈，且在实际履行中，也是由原告单独与被告万邦公司洽谈的，城建公司并未收到原告等六位投资人提出要求城建公司解除与万邦公司之间的合同的诉求，因此原告起诉没有事实依据。被告城建公司向本院提交如下证据：第一组证据：联营合作协议一份，拟证实被告城建公司无论投标前期针对项目还是中标后的项目实施资金投入、经营风险只是配合协助原告的作用，经营收益归原告；经质证，原告对真实性、合法性认可，关联性不认可，理由是按照协议约定原告仅是被告城建公司的的具体施工方。第二组证据：乌市米东区三道坝南路棚户区项目补充协议一份，拟证实原告以被告城建公司的名义向被告万邦公司缴纳200万保证金，且如若出现保证风险，一切责任与被告城建公司无关，均由原告自行承担，其公司只是负责转账，原告是与多人合作共同承接的涉案工程；经质证,被告对此证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为系被告城建公司为了免责的条款，原告将保证金交给了被告城建公司，并没有直接交给被告万邦公司。第三组证据：转账凭证11份，投标保证金支付申请单5份，拟证实被告城建公司就涉案工程收到包括原告在内的共计2450万元后，在当天或第二天按照原告等人的要求支付给了被告万邦公司；经质证，原告对真实性、合法性均认可，关联性不认可，理由是属于被告城建公司内部文件，原告只认保证金打给了被告城建公司。第四组证据：（2015）乌中民四初字第148号民事判决书一份，拟证实：被告万邦公司收到被告城建公司转付的2450万元的保证金；涉案项目没有开工系被告万邦公司的原因，与被告城建公司无关；该案聘请的律师代理费共计20万元也是由原告在内的六位投资人共同承担的，由此印证了合同的经济责任、法律责任都是由原告在内的投资人承担，与被告城建公司无关，被告城建公司只是起配合协助的作用；经质证，原告对于真实性、合法性认可，关联性不认可，理由是与城建公司无关。第五组证据：证人严发元的证言，拟证实：证人与原告及其余几位投资人直接与被告万邦公司商谈，对于保证金的交纳金额、风险等，城建公司仅是接受他们各自的委托向万邦公司转款，因此应当由万邦公司向原告退还保证金。经质证，原告不认可证人证言证明力，理由是证人证言并不能证明实质性问题，不存在原告所述的六人捆绑揽活。根据当事人陈述及当事人举证质证，本院认定事实如下：2014年8月18日，原告与被告城建公司签订《联营合作协议书》，约定乌市米东区三道坝南路棚户区项目由原告负责施工，被告城建公司按工程总造价的2%费率收取管理服务费，原告向被告交纳100万元履约保证金，原告签字，被告城建公司在该协议书中盖章。同日，双方又签订《承诺书》，约定原告承担的责任以及原告承诺履行工程合同以及内部承包协议的全部约定，双方分别签字盖章。2014年8月19日，原告通过中国工商银行向被告城建公司指定李正兴账户汇款200万元，当日，江西省城建建设集团有限公司乌鲁木齐分公司向原告出具收条。2015年11月17日，被告万邦公司（甲方）与被告城建公司（乙方）签订《米东区三道坝南路棚户区改造项目针对黄放元、雷长喜二人的问题解决协议》，内容为：由于米东区三道坝南路棚户区改造项目迟迟未开工，按合同万邦公司已经严重违约，针对万邦公司违约一事，其中项目实际投资人雷长喜、黄放元（二人到账资金1270万元）愿意继续合作，经双方商定达成以下解决方案：1、双方商定甲方（万邦公司）及雷长喜（200万元）截止2015年12月31日利息及补偿费800万元整，全部用于现房或期房抵款；2、相互抵款部分可以在杜林生名下多家公司（海盈、融忆、恒盛达、万邦欣和）在乌鲁木齐市区所开发的楼盘中取得现房，并指定甲方公司杨总全权负责办理现房合同及钥匙交付等事宜，甲方完善其甲方内部手续；3、抵扣房价格按照售楼部现行外卖最低价再每平方米优惠200元；4、甲方同意米东区三道坝南路棚户区改造项目工程保证在2016年6月30日前开工，若不能开工，乙方有权利解除合同，甲方归还乙方保证金，违约金。二被告分别签字盖章确认。（2015）乌中民四初字第148号民事判决确认被告城建公司向万邦公司实际支付了履约保证金2450万元。本案的争议焦点是：1、原告的返还履约保证金请求是否成立；2、如应返还，返还责任主体的确定；3、原告的资金占用利息是否成立。本院认为，根据工程履约金名称的含义，一般理解是指施工方向建设方交纳的保证按要求履行施工义务的保证金，本案中，原告按要求交纳了保证金，但是工程并未立项，保证金应当被退还。那么，二被告在本案中如何承担责任。根据原告与被告城建公司签订的《联营合作协议书》明显反映原告与被告江西城建系以建设工程承揽、施工为目的的挂靠与被挂靠关系，双方合同意思属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定的没有资质实际施工人借用资质建筑施工企业名义之情形，二被告签订的《米东区三道坝南路棚户区改造项目针对黄方元、雷长喜二人的问题解决协议》中所显示的雷长喜“实际投资人”身份也印证了该事实，对此被告江西城建是明知的。二被告之间存在形式上的建设工程施工承包合同关系，目前无证据证实被告万邦欣和公司与原告雷长喜存在合同的直接订立和履行行为及意思表示，但是从原告与被告江西城建签订的《联营合作协议书》中“乙方利用自己的优势，制定整个项目周密的商业策划，跟进招投标的各项工作，保证甲方中标”的内容上看，案涉项目的承揽是以原告为主动，被告江西城建仅负责提供合法准入的形式条件，即原告雷长喜与万邦欣和存在实质上的建设工程承包合同关系，此二者才是涉案项目合同的实际履行人，包括履约保证金的支付和收取，但从原告的合同履约保证金通过江西城建向万邦欣和公司交纳的事实，能够证实万邦欣和公司在订立解决问题协议时虽知道涉案拟发包工程实际施工人是原告等自然人，但是其就该项目的意思表示包括向雷长喜、黄放元直接履行乙方抵利息等补偿款仍然均向江西城建作出，由此可以证实在法律关系相对人主体的选择和合同内容的履行上，万邦欣和公司仍然选择的是江西城建，万邦欣和公司并不认可与原告直接相对性。关于江西城建主张其仅起保证金转账作用，对此本院认为，原告挂靠于被告江西城建，履约保证金的直接给付对象是被告江西城建，原告并未直接支付给被告万邦欣和；醒目迟延的履约保证金损失补偿金收取也是作为江西城建乙方第三人受领万邦欣和公司的给付，据此原告与江西城建之间借用资质挂靠协议约束万邦欣和公司的证据不足，被告江西城建作为万邦欣和公司与原告之间合同关系的抗辩缺乏事实根据，本院不予确认。关于江西城建主张其身份系雷长喜的受托人，对此本院不予确认，因为借用资质承揽工程是建筑领域规避市场准入制度行为的特别法明文认定，直接排除其他法律关系规范的适用，被告江西城建抗辩理由不能成立。综上，原告作为实际投资人挂靠于被告城建公司，欲承包被告万邦公司发包的工程项目，然而原告作为自然人不具有建设工程施工资质，故双方签订的《联营合作协议书》违反《中华人民共和国建筑法》强制性法规，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，应属合同无效。合同无效或者被撤销的，因该合同取得的财产，应当予以返还，双方均由过错的，应当承担相应责任。本案中，原告借用被告城建公司资质，签订的挂靠合同违反了强制性法规，应属合同无效。因此，原告基于合同向被告城建公司缴纳的200万元保证金，应当由被告城建公司退还。关于万邦公司是否承担责任，本案中原告出具的证据系原告与被告城建公司签订的《联营合作协议》，后续的问题解决协议系二被告之间签订的，原告与被告万邦公司并无直接法律关系，本案中原告明确基于挂靠关系要求返还保证金，因此被告万邦公司在本案中不承担民事法律责任。关于原告主张资金占用利息。本案中原告向被告江西城建支付履约保证金的目的是借用其资质，通过挂靠的方式进行工程承包，对此江西城建也是明知的，并为此准备收取管理费用。双方的行为违反了《中华人民共和国建筑法》第六十六条之规定，原告为达到其违法目的向被告江西城建公司缴纳履约保证金，在其目的不能实现为由又要返还本金的同时还要求支付资金占用期间的利息的请求，不应当予以保护；基于合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失；各方均由过错的，应当各自承担相应的责任。综上，原告主张资金占用利息的诉讼请求本院不予支持。关于邮寄送达费140元，属于原告因诉讼支出的合理费用，本院予以支持，由被告城建公司承担。被告新疆万邦欣和房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃自己在一审中当庭进行答辩、举证、质证、辩论等权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条第二项之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告江西省城建建设集团有限公司向原告雷长喜返还履约保证金2,000,000元，于本判决生效后十日内付清；二、被告江西省城建建设集团有限公司向原告雷长喜支付邮寄送达费140元，于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告雷长喜主张支付资金占用利息的诉讼请求；四、驳回原告雷长喜要求被告新疆万邦欣和房地产开发有限公司承担责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交案件受理费15400元，由被告江西省城建建设集团有限公司承担10266.67元并与上述案件款一并付清，由原告雷长喜承担5133.33元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审  判  员   那娜二 〇 二 〇 年 九 月 十 四 日书  记  员   张萌