浙江省乐清市人民法院民 事 判 决 书（2019）浙0382民初10673号原告：林培静，女，1985年7月27日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：刘苏琴、张全，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告：陈小琴，女，1961年4月17日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：吴可、乐宇歆，北京市金杜律师事务所上海分所律师。第三人：陈根，男，1985年02月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：万祥敏，浙江金道（温州）律师事务所律师。原告林培静为与被告陈小琴、第三人陈根共有纠纷一案，于2019年11月8日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法由审判员朱慧呀适用简易程序独任审理。审理中，本院根据原告的申请，对预告登记在被告陈小琴名下的坐落于乐清市××街道××路××号××幢××室的房产进行了查封。后因案情复杂，本案依法转为普通程序，组成合议庭审理。因本案涉及隐私，依第三人陈根申请，本院分别于2019年6月11日、2019年7月2日、2019年7月29日三次不公开开庭进行了审理。原告林培静及其委托诉讼代理人刘苏琴、张全，被告陈小琴委托诉讼代理人吴可、乐宇歆到庭参加2019年6月11日的诉讼，第三人陈根无正当理由拒不到庭应诉；原告林培静及其委托诉讼代理人刘苏琴、张全，被告陈小琴及其委托诉讼代理人吴可、乐宇歆，第三人陈根及其委托诉讼代理人万祥敏到庭参加2019年7月2日；原告林培静及其委托诉讼代理人刘苏琴、张全，被告陈小琴委托诉讼代理人吴可、乐宇歆，第三人陈根委托诉讼代理人万祥敏到庭参加2019年7月29日的诉讼，本案现已审理终结。原告林培静向本院提出诉讼请求：1.确认被告名下位于乐清市××街道××路××号××幢××室房地产（权证号：浙乐清市不动产证明第**）的所有权属于原告及第三人共同共有；2.判令被告陈小琴在判决生效之日起三日内到不动产登记中心办理将第一项诉讼请求中的房地产所有权变更登记至原告及第三人名下的手续；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告与第三人系夫妻关系。2018年4月，经第三人提议，原告与第三人以被告（系第三人母亲）的名义购买了位于乐清市××街道××路××号××幢××室的不动产并预告登记至被告名下。2019年4月份，原告发现第三人与案外人曾飞燕涉嫌重婚，并在外生育两子。在上海市公安局青浦分局证实立案调查后，第三人数次与原告进行调解，希望能和平分手。原告考虑两个年幼的孩子，于2019年4月30日在四位见证人的见证下与第三人达成《离婚调解书》，其中就上述讼争房产由被告代持一事予以明确说明。但第三人最终未遵守承诺履行调解书内容，反而起诉原告离婚，要求对婚姻关系存续期间的财产予以分割。原告故此起诉。诉讼过程中原告将诉讼请求变更为：1.确认原告及第三人为乐清市××街道××路××号××幢××室房地产的实际购买人；2.本案的诉讼费用由被告承担。被告陈小琴辩称：1.本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，应予以驳回。本案争议的乐清市××街道××路××号××幢××室房屋上预告登记的权利人为陈小琴。物权登记、土地使用权属的确认属于行政确认行为，其变更及撤销等问题属于行政案件，原告对被告已经申请预告登记的房屋主张共同所有权，依法应向房屋行政登记机构申请异议登记，在登记机构予以登记后，方能提起民事诉讼。现原告未经以上程序径行提起本案诉讼，不符合法律规定。2.即使法院认为对本案有管辖权，也应当驳回原告的诉请。（一）讼争房屋尚未交房、办理所有权登记手续，其作为房屋的物权还未设立，原告不能要求确认其对讼争房屋享有物权。（二）被告亲自签订、履行房屋买卖合同，进行了预告登记，是讼争房屋的权利人。（三）林培静未举证证明其主张的代持关系存在，原、被告之间并没有任何关于代持的意思表示，没有任何代持协议。首先，《调解书》不是陈根的真实意思表示，林培静也不能通过其与第三人的两方协议确定或约定陈小琴名下房屋的归属。其次，林培静提交的银行流水不能证明其和陈根是讼争房屋的权利人。第三，原告提交的所有与本案无关的证据，对第三人的人品诋毁的陈述，均不能证明讼争房屋的所有权归属。3.原告违反法定程序在第二次庭审结束后变更诉讼请求，被告保留异议。本案经两次庭审已查清涉案事实，法院应审慎行使释明权。原告变更的诉讼请求不明确，确定实际购买人不能解决实际法律关系。原告未能举证证明其与被告之间存在代持关系，其没有请求权基础与事实依据，应当驳回。第三人陈根述称：1.第三人陈根与原告在婚姻存续期间从未在乐清购置房产，更没有借被告陈小琴的名义在乐清购房。乐清市不限购不限贷，第三人夫妇没有在乐清买房的需要，也无需借名买房，且原告向上海市青浦区人民法院提起离婚诉讼时罗列的夫妻共同财产材料清单中没有讼争房产。2.原告散播第三人有婚外情，向公安控告第三人重婚。但在离婚诉讼中称夫妻感情基础牢固、婚姻生活幸福，其在法院的陈述自相矛盾。3.被告陈小琴夫妇购买讼争房产用于养老，购房合同系被告陈小琴签订，产权属于被告陈小琴夫妇，第三人陈根与其姐夫资助了首付款，第三人给被告的资金系赠与。原告、第三人和被告没有任何代持意思表示，讼争房产与第三人夫妇无关。4.原告因公司经营困难，多次与第三人商谈要回赠与被告的购房款或将房子拿过来。被告察觉后自2018年12月份开始自己还贷。5.原告提出离婚后多次带父母亲戚到被告家中砸门骂街，给被告夫妇造成困扰，第三人遂同意找人调解。原告以调解协商为由将第三人骗至盐盘，原告父亲威胁第三人、调解员对第三人进行言语攻击和道德指责，第三人被迫签订调解书。现原告、第三人并未离婚，调解协议的约定无效。6.第三次庭审违反法定程序，法院不应当受理原告变更后的诉讼请求。原告林培静为证明自己的诉讼主张，向本院提供证据及被告、第三人质证意见如下：证据1.身份证、户籍证明、结婚证复印件，拟证明原告、被告、第三人的诉讼主体资格以及原告与第三人系夫妻关系的事实。被告、第三人对该组证据无异议。证据2.乐清市不动产登记信息查询记录复印件，拟证明讼争房屋登记在被告陈小琴名下，实际上该房屋是原告和第三人购买的事实。被告对真实性、关联性无异议，对合法性不予确认，认为该证据体现的不是物权而是债权请求权。第三人对该证据无异议。证据3.调解书、招商银行账户历史交易明细表复印件，拟证明讼争房屋为原告与第三人婚内购买，相关购房款由原告支付的事实。被告对调解书的形式真实性确认，对内容的真实性和合法性均不确认，认为原告通过变相软禁的方式强迫第三人签署调解书；对证明目的有异议，认为讼争房屋为被告所有，原告与第三人不能通过两方间的约定来确定被告名下房屋的物权归属。且以离婚为条件签订财产分割协议，如未离婚，该协议不生效；被告对招商银行账户历史交易无异议，认为原告和第三人赠与母亲资金用以购房时支付部分购房款。第三人对调解书不认可，认为是在胁迫的情况下签订的，是无权处分行为，约定无效。证据4.陈小琴中信银行账户明细表、账户历史交易明细复印件，拟证明讼争不动产系原告及第三人出资购买，系借被告之名购买，房屋所有权人为原告及第三人。被告中信银行卡系还贷卡，2018年7月29日至2019年2月5日，第三人、原告向被告的中信银行转账共计97400元用于还贷。2019年7月22日至2020年3月20日，被告通过其银行卡向该中信卡还账共计9万元,2019年4月3日左右原告发现第三人与曾飞燕同居停止支付按揭款。被告对该证据无异议，认为部分还贷资金来源于原告、第三人夫妇，其余贷款均由陈小琴以其他自有资金偿还。被告在上海为原告夫妇带孩子，原告夫妇给被告的零散钱，被告用于部分还贷。第三人对该证据的真实性、关联性无异议，认为能够证实首付款从被告银行卡支付，第三人的款项是自愿赠与。证据5.陈根招商银行账户明细表、账户历史交易明细复印件，拟证明购房前后第三人多次向被告转账用于支付讼争房屋的首付及贷款。讼争房屋的首付和贷款形式上是被告支付，但实际购买人、还贷人是原告和第三人。被告对该证据无异议，认为陈根支付的6万元系基于被告在上海帮带孩子等赠与被告。第三人对该证据的真实性、关联性无异议，认为能够证实首付款从被告银行卡支付，第三人的款项属于赠与。证据6.微信聊天记录复印件，拟证明讼争房屋系原告和第三人借用被告的名义购房，“嘻哈男孩”是购房时的销售。被告、第三人对该证据的真实性、合法性、关联性不予认可，认为原告未证明聊天对象的身份，且用诱导的方式提出，不能证明原告待证的事实。证据7.浙江正泰建筑电气有限公司处理决定复印件，拟证明第三人品行不良，其在庭审中作出的对原告不利的陈述不具有真实性。被告、第三人对真实性、关联性有异议，主张没有原件。证据8.港澳通行证、香港护照、户籍查询复印件，拟证明第三人可能涉嫌多项刑事犯罪，第三人在庭审中陈述的对原告不利的内容不具有真实性，不能作为认定事实的依据。被告、第三人对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。证据9.立案告知书、结婚登记、生死登记复印件，拟证明第三人涉嫌重婚，已经上海公安局立案。被告对真实性、合法性、关联性有异议。第三人对真实性、关联性有异议。证据10.录音光盘及文字整理复印件，拟证明第三人婚内与案外人曾飞燕生育儿女，涉嫌重婚等。被告对证据的真实性、合法性、关联性有异议。第三人对真实性、关联性有异议。证据11.第三人自考本科证书、学位证、陈湘陕西省宝鸡户口本、香港身份材料复印件，拟证明第三人在身份信息上存在造假行为，涉嫌刑事犯罪等。被告对第三人自考本科证书、学位证的真实性无异议，对关联性、证明目的、取得证据的合法性有异议；对陈湘陕西省宝鸡户口本、香港身份材料真实性、合法性、关联性有异议。第三人对第三人自考本科证书、学位证证据取得的合法性、关联性有异议；对陈湘陕西省宝鸡户口本、香港身份材料的真实性、关联性有异议。证据12.出生证复印件，拟证明第三人伪造证件，与证据7.8.10.11.12.13.14.15共同印证涉嫌故意转移夫妻共同财产，被告对证据的真实性、合法性、关联性有异议。第三人对真实性有异议。证据13.DNA检测报告，拟证明第三人是曾睿佳父亲，第三人与曾飞燕涉嫌伪造证件，第三人重婚并与曾飞燕生育双胞胎女儿、第三人将婚内购买的房屋登记在他人名下，属蓄意转移夫妻共同财产。被告对证据的真实性、合法性、关联性不予认可。第三人对真实性、合法性、关联性不予认可。证据14.原告与绿城锦玉园房产销售王立柯电话录音复印件，拟证明讼争房产为原告购买，其为讼争房产实际所有权人。被告及第三人为掩盖借名买房的事实，通过房产销售员的领导及律师向讼争房产销售员施压，阻止房产销售员出庭作证。被告对该证据的真实性、合法性、关联性有异议，认为原告未证明聊天对象的身份，采用诱导式提问，对话内容模糊，且即使是房产销售，其个人的观点也不能证明房屋权属问题，该证据不能证明存在代持关系。第三人对证据的取得是否合法有异议，对聊天对象是否是王立柯存疑，认为无法证明原告的待证事实。证据15.绿城锦玉园小区业主群聊天记录复印件，拟证明讼争房产为原告购买，其为讼争房产实际所有人；2018年原告进群备注403室，佐证了证人陪原告母亲一起看房的事实。被告对该证据的真实性、合法性、关联性有异议。第三人对真实性有异议。原告为证明自己的主张，申请了证人出庭作证，证人证言的主要内容及被告、第三人质证意见如下：1.证人杨某1的证言陈述的主要内容：第三人与原告因重婚问题，要求盐盘教会帮忙调解家庭纠纷。调解当天原告在父母等人、第三人在其朋友盐盘教会教友王建飞（音）陪同下到盐盘教会调解。调解过程中，原告与第三人把所有夫妻共同财产拿到桌面上进行调解。讼争房产是原告、第三人购买，登记在第三人母亲名下。调解时讼争房产原本想分给原告，第三人提出在乐清没有落脚点，讼争房产给了原告，其母亲也不同意。调解协议所涉及的所有房屋均没有登记在原告、第三人名下，第三人陈述想在香港发展，房产登记在个人名下对他发展不利。开庭前两天第三人曾电联杨某1，说想不到杨某1会出庭，杨某1出庭会对他不利。2.证人杨某2的证言陈述的主要内容：杨某2与原告父亲系教友关系，双方认识十几年。原告父亲邀请杨某2调解，陈根的朋友王建飞（音）陪同陈根调解。调解时，原告、第三人并未提出讼争房屋不是他们夫妻共同财产而是第三人母亲的房产。第三人陈根曾电联证人杨某2的朋友赵张亮，让赵张亮转告杨某2不要出庭，不然比较难看。王凤莲也参与了调解，但没有在调解书上签字。调解员在调解时没有胁迫第三人，因第三人和他人生育孩子，调解员觉得婚姻无法挽回，后调解处理财产。第三人临时走还和参与调解的教会人员握手，表示感谢。调解时所有房产皆由原告、第三人一套一套提出来，原告、第三人对调解协议所涉及的所有房产系夫妻共同财产没有争议，但双方对房产登记在谁名下有争议。3.证人杨某3的证言陈述的主要内容：杨某3与被告陈小琴认识，与被告一起做祷告三十来年，杨某3与原告父亲也认识。被告电联杨某3称第三人做的事情对不起上帝和教友兄弟，让杨某3出面将事情调解掉，不要打官司。杨某3从下午2点调解到夜里2点左右。调解时原告、第三人提出的是属于原告、第三人双方的共同财产，第三人本人提出绿城的房产属于夫妻共同财产。因教会的规定，三个男教友在调解书上签字，杨某3遂未在调解书上签字。4.证人王某的证言陈述的主要内容：第三人朋友王建飞（音）叫王某参与调解，王凤莲也参与了当日的调解。调解书中列明的财产是原告、第三人夫妻自己提出来的，原告、第三人在调解过程中没有任何异议。调解员在调解过程中未胁迫或限制第三人的自由。5.证人叶某的证言陈述的主要内容：叶某想在乐清买房，电联原告母亲。原告母亲称原告也要买房，其正在替原告看房子，叶某遂让原告母亲帮忙一起看房子。后叶某在绿城锦玉园购买了8幢805号房产，原告买了8幢403号房产。6.证人张某1的证言陈述的主要内容：张某1曾陪原告母亲一起看房子，当时原告的舅妈也要买房，看的房子是绿城锦锦玉园8幢4楼的房产。7.证人张某2的证言陈述的主要内容：原告的母亲告诉张某2原告要买房，张某2曾陪原告母亲一起看房子。8.证人张某3的证言陈述的主要内容：原告母亲说原告想买房子，张某3陪张五妹看房子。9.证人张五妹的证言陈述的主要内容：原告想买房子，让张五妹帮忙看房子，张五妹带上其姐妹多次看房子。售楼处要定金，原告有一笔定金20万元打入张五妹账户，后定金退回给了原告。原告对证人杨某1、杨某2、杨某3、王某证言的真实性无异议，认为能证实讼争调解书并非在胁迫的情况下签订；对证人叶某、张某1、张某2、张某3、张五妹证言的真实性无异议，认为能证实原告委托其母亲看房子，原告母亲与原告姨妈一起帮原告和原告舅妈看房选房的事实。被告对证人杨某1、杨某2、杨某3、王某证言的真实性有异议，认为时隔一年多，证人每个细节都能回想起来且一致，表明证人勾某在原告方，被告不认识杨某3；对证人叶某、张某1、张某2、张某3、张五妹证言的真实性有异议，认为证人系原告亲属，其证言不具有证明力，只能证明原告母亲看房时告诉证人给原告看房。第三人对证人杨某1、杨某2、杨某3、王某证言的真实性有异议，认为证人与原告父亲相熟，均是原告父亲好友，证人杨某2与第三人不熟悉，证人陈述的调解过程不属实，第三人在胁迫的情况下签订调解书；对证人叶某、张某1、张某2、张某3、张五妹的真实性有异议，认为不能证明讼争房产的真实归属。被告陈小琴为证明自己的答辩主张，向本院提供证据及原告、第三人质证意见如下：证据1.商品房买卖合同复印件，拟证明陈小琴亲自签订合同，购买讼争房屋。原告对待证事实有异议，认为原告、第三人借用被告的名义购房，被告没有经济实力购置房产。第三人对证据无异议。证据2.中国农业银行尾号0174个人账户明细复印件，拟证明陈小琴及其丈夫亲自支付购房首付款。原告对待证事实有异议。第三人对证据无异议。证据3.中国农业银行尾号1371个人账户明细复印件，拟证明被告女儿、女婿一家为被告购买讼争房屋提供部分资金的事实。原告对待证事实有异议。第三人对证据无异议。证据4.《建设工程规划许可申请表》复印件，拟证明被告以购买讼争房屋代替翻建宅基地上房屋等相关背景事实。原告对待证事实有异议。第三人对证据无异议。证据5.柳市镇象虹村村委会《证明》复印件，拟证明被告以购买讼争房屋代替翻建宅基地上房屋等相关背景事实。原告对真实性有异议。第三人对证据无异议。证据6.被告丈夫石雕作品照片复印件，拟证明被告丈夫系当地石雕艺术家，原告证人张五妹所陈述的“陈小琴家就是种点菜，后来菜都不种了”、“家里经济条件一般、负担不起讼争房屋”等证言与事实不符。原告对关联性、待证事实有异议。第三人对证据无异议。证据7.被告丈夫作品荣誉证书复印件，拟证明被告丈夫系当地石雕艺术家，原告证人张五妹所陈述的“陈小琴家就是种点菜，后来菜都不种了”、“家里经济条件一般、负担不起讼争房屋”等证言与事实不符。原告对关联性、待证事实有异议。第三人对证据无异议。证据8.乐清绿城佳园房地产开发有限公司《业主证明》复印件，拟证明讼争房屋开发商也认为陈小琴是讼争房屋的权利人，且已办理缴纳物业维修基金等收房手续。原告对真实性有异议。第三人对证据无异议。被告为证明自己的陈述主张，申请了证人出庭作证，证人证言的主要内容及原告、被告、第三人质证意见如下：1.证人陈某的证言陈述的主要内容：被告家老房子打算拆了重新建，陈某向村里申请盖房子的时间早点，被告问陈某怎么批地基，后来被告说不翻建了要去买房子。被告丈夫雕刻石雕，有广东、台湾等地方的人过来购买。2.证人卢某的证言陈述的主要内容：2005年左右，卢某乐清的房子装修，被告给了卢某10多万用于装修。2016年，卢某购买房产进行装修，被告也给了卢某钱。后被告房子需要重建，卢某提出最高层（第三层）的装修钱由卢某出。被告曾和卢某商量过在乐清买房子，因被告对卢某有恩，卢某作为女婿出一部分钱，当时第三人和卢某商量双方都出点钱给被告。2018年3、4月，卢某汇了50万，扣除卢某拖欠被告的20万元，剩余的30万元是资助款。后房子装修缺钱，卢某再补了40万元。上述款项大部分是卢某个人存款，部分从卢某经营的绍兴锐风运动用品有限公司转出来。原告对证人陈某证言的真实性有异议；对证人卢某证言的真实性不认可，认为卢某系被告女婿，其证明脱离事实。被告对证人陈某证言无异议;对证人卢某证言无异议。第三人对证人陈某证言无异议，认为能证实被告有一定的经济来源以及被告翻建老房屋的愿意和事实情况；对证人卢某证言无异议，认为能证实资助被告购买讼争房屋的情况。第三人为证明自己的主张，向本院提供证据及原告、被告质证意见如下：证据1.传票、原告的起诉状、婚后财产清单复印件，拟证明原告在2019年4月15日主动向上海青浦区法院起诉，要求与第三人离婚，其递交的婚后财产清单上只有一套杭州的房产。原告对待证事实有异议。被告对该证据无异议。证据2.（2019）沪0118民初24252号案件部分庭审笔录，拟证明林培静认为其与第三人陈根感情基础牢固、婚姻生活幸福、感情尚未破裂。原告对待证事实有异议。被告对该证据无异议。上述证据，经庭审举证、质证，本院综合认证如下：原告证据1，被告、第三人均无异议，本院予以确认；原告证据2.3.4.5，本院对真实性、合法性、关联性予以确认，但对待证事实，本院将结合其他证据在说理部分一并阐述；原告证据6，原告未证明微信聊天记录对象的身份，真实性存疑，本院不予确认；原告证据7.8.9.10.11.12.13，与本案无关，本院不予确认；原告证据14，原告未证明通话录音对象的身份，真实性存疑，本院不予确认；原告证据15，虽具有真实性，但不能证明原告的证明目的，本院不予以确认。原告申请的证人杨某1、杨某2、杨某3、王某的证言，能证实讼争的《调解书》出具的具体经过，与本案具有关联性，本院予以确认。原告申请的证人叶某、张某1、张某2、张某3、张五妹证言，因证人叶某、张某1、张某2、张某3、张五妹与原告具有亲属关系，本院对其证言不予确认。被告证据1.2.3.4，本院对真实性、合法性、关联性予以确认，但对待证事实，本院将结合其他证据在说理部分一并阐述；被告证据5，村委会出具的证明未注明具体经办人，本院对该证据不予确认；被告证据6.7，与本案无关，本院不予确认；被告证据8，被告本人在庭审中自认讼争房屋未交付，该证据与被告的自认相矛盾，本院不予确认。被告申请的证人陈某的证言，本院对其真实性、合法性、关联性予以确认；被告申请的证人卢某的证言，证人卢某系被告的女婿，双方之间存在姻亲关系，对其证言的真实性，本院将结合其他证据在说理部分一并阐述。第三人证据1.2，本院对其证据的真实性、合法性、关联性予以确认，对其待证事实，本院将结合其他证据在说理部分一并阐述。本院根据原、被告、第三人的陈述以及对有效证据的确认，认定事实如下：原告林培静与第三人陈根系夫妻关系，被告陈小琴与第三人陈根系母子关系。2018年5月21日，被告陈小琴与乐清市绿城佳园房地产开发有限公司签订了《商品房买卖合同》一份，约定：被告陈小琴以2451091元的价格购买坐落于乐清市××街道××路××号××幢××室的房屋，首付款1471091元于合同签署日支付，剩余98万元购房款通过商业银行贷款或公积金贷款方式支付。2018年6月15日，该房屋预告登记于被告陈小琴名下【房屋权证号：浙（2018）乐清市不动产证明第00125**】。2018年3月2日，被告女婿卢某转账50万元至被告农业银行账户（尾号1371）。2018年4月10日，第三人转账25万元至被告农业银行账户（尾号0174）。同日，被告农业银行账户（尾号1371）转账30万元至被告农业银行账户（尾号0174）。2018年4月18日，被告农业银行账户（尾号0174）支付给乐清市绿城佳园房地产开发有限公司20万元定金。2018年4月25日，原告转账50万元至被告农业银行账户（尾号0174）。同日，被告农业银行账户（尾号0174）支付给乐清市绿城佳园房地产开发有限公司30万元首付款。2018年4月26日，被告农业银行账户（尾号0174）支付给乐清市绿城佳园房地产开发有限公司471091元首付款。2018年4月27日，卢某转账40万元至被告农业银行账户（尾号1371）。2018年4月28日，被告农业银行账户（尾号1371）转账40万元至被告农业银行账户（尾号0174）。同日，原告转账71000元至被告农业银行账户（尾号0174）。同日，被告农业银行账户（尾号0174）支付给乐清市绿城佳园房地产开发有限公司50万元首付款。被告农业银行账户（尾号0174）支付给乐清市绿城佳园房地产开发有限公司上述定金、首付款皆由原告持被告的农业银行网银进行转账操作。被告陈小琴就讼争房产办理了商业银行贷款，其名下的中信银行（尾号9696）账户为讼争房产商业贷款的还贷卡。2018年7月29日，原告汇款9230元；2018年8月1日，银行扣除当月按揭款9225.85元。2018年9月1日，原告汇款9390元；同日，银行扣除当月按揭款9379.25元。2018年10月1日，原告汇款9400元；同日，银行扣除当月按揭款9379.25元。2018年10月31日，原告汇款9380元；2018年11月1日，银行扣除当月按揭款9379.25元。2018年11月27日，第三人汇款30000元；2018年12月1日，银行扣除当月按揭款9379.25元；2019年1月1日，银行扣除当月按揭款9379.25元；2019年2月1日，银行扣除当月按揭款9379.25元。2019年2月5日，第三人汇款30000元；2019年3月1日，银行扣除当月按揭款9379.25元；2019年4月1日，银行扣除当月按揭款9379.25元；2019年5月1日，银行扣除当月按揭款9379.25元。2019年4月15日，原告林培静向上海市青浦区人民法院诉请离婚。在该案中，原告提交的婚后财产清单中罗列的财产仅为位于杭州市××幢××单元××室的房产。2019年4月30日，第三人陈根（甲方）、原告林培静（乙方）签订《调解书》一份，载明：“兹因甲乙原夫妻关系，今因甲方另在外有外遇且生下一对女儿以致产生许多纠纷，夫妻感情破裂，今有教会参与调解，双方达成以下条款，共同遵守执行，不得违反。一、由陈道双代持的青浦区九溪十八岛高泾路399弄138号房产（不动产权证沪（2017）青字不动产权第0××1号）归陈知行和乙方共同所有，涉及变更费用由乙方承担。以上过户手续在1个月内完成，甲方需及时配合。二、杭州保利梧桐语10幢1单元1702室房产归属乙方所有，所有房贷由乙方自行承担，变更所涉及的相关费用由乙方承担，乙方婚前所购的春申景城三期12号903室，上海青浦区绿中海明苑五期27号502室归乙方所有，所有房贷由乙方自行承担。三、南京（以陈道利代持）地址：江宁区××街道××路××号××坊××幢××室，长沙明昇壹城一套（是乙方母亲代持），乐清绿城锦玉园8幢403号，镇江路劲城14幢103号房产归甲方所有，所涉及贷款及相关税费变更由甲方承担；路虎车车牌号沪ＤＧ××**归甲方所有。四、乙方借给甲方220万元资金，甲方在签订协议内3个月内分期归还。五、乙方应将所持扑扑鲸教育科技有限公司所有股份及法人由甲方负责相关转让，乙方协助解决。甲方在签订协议内3个月内完成转让。六、甲乙双方已有二个子女，女儿陈忆行由甲方所有，由乙方代为抚养，甲方付乙方抚养费每年十万元整，于每一年一月一日支付。儿子陈知行由乙方所有，子女二位的教育读书费用由甲方负担。七、甲乙双方处理好上述事宜之后的一周内双方到民政局解除婚姻手续。八、在办理上述之事期间，双方不得找任何理由争闹……十、本调解书为二〇一九年四月三十日起执行，永不反悔。”本院认为，本案的争议焦点为原告、第三人与被告之间是否存在代持协议，原告、第三人出资给被告购房属于赠与还是“借名买房”，故原告与被告之间的纠纷实为合同纠纷，本案以共同纠纷案由立案错误。原告经本院释明后同意变更本案案由为合同纠纷并申请变更诉讼请求，为避免诉累，本院以合同纠纷案由继续审理此案。关于本案的争议焦点，《中华人民共和国合同法》第一百八十五条规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。故赠与人与受赠人双方应有明确的赠与和接受赠与的意思表示。现实生活中，购房人出资购买房屋，出于各种因素的考虑，将房屋登记在父母、子女等人名下，或为赠与，或为“借名买房”，或为规避未来不可预知的风险等，房屋的真实购买人并不一定是签订合同的当事人，仍应考量在购房时的真实意思表示。首先，本案参与原告、第三人离婚财产分割调解的四位教会人员与原、被告均无利害关系，其证言的证明力相对较高。四位调解员出庭作证，其四人的证言内容印证证实涉案《调解书》中所罗列的相关房产系原告、第三人在调解时提出的双方无争议的婚内共同财产，且证人杨某1提到第三人陈根陈述其想在香港发展，如房产登记在其个人名下对其发展不利，证人杨某3提到第三人陈根本人提出讼争的绿城锦玉园房产属于原告、第三人的夫妻共同财产，即原告、第三人在教会人员参与调解时，对讼争房产系原告、第三人的夫妻共同财产无争议，原告、第三人的出资款并非赠与被告的购房款。被告、第三人抗辩称第三人在被胁迫的情况下签订《调解书》，但未提供证据予以证实，本院不予采纳。其次，被告在庭审中陈述原告、第三人资助了讼争房产前四个月的按揭贷款，2018年10月之后的按揭款由被告本人支付；第三人在庭审中陈述其未支付过讼争房产的按揭款。但被告用于归还讼争房产按揭款的中信银行账户流水显示2018年8月至2018年11月份的按揭款由原告按月汇款抵扣，2018年12月至2019年5月份的按揭款由第三人分别于2018年11月27日、2019年2月5汇款3万元、3万元用于抵扣。被告、第三人的陈述与事实明显不符。而2019年4月30日原告、第三人在调解离婚时就讼争房产的归属进行了约定，故原告、第三人在调解后停止提供还贷资金，被告自2019年5月之后向银行归还按揭贷款不足以直接确认为被告出资。再次，卢某在讼争商品房买卖合同签订前分别汇款50万、40万元给被告，卢某主张其中的20万元系归还被告的欠款，剩余的70万元系资助被告购买、装修讼争房屋的款项。但卢某系被告女婿，基于双方的亲属关系，双方之间存在经济往来符合常理。且卢某转账50万元给被告后，该账户进行了两笔金额分别为30万元、25万元理财产品的购买等。本院认为不能排除卢某与被告及第三人之间存在其他经济往来，对被告关于卢某的70万元转账系购房资助款的抗辩不予采纳。综上，被告、第三人虽抗辩原告、第三人的出资为赠与，但并未提供证据证明原告、第三人曾作出明确的赠与的意思表示。故虽然原告、第三人与被告之间不存在书面的代持协议，且原告提供的证据仅证实原告、第三人支付了讼争房屋的1471091元首付款中的821000元及2018年8月至2019年5月的按揭款，但在无相反证据的情况下，可以推定原告、第三人的出资系购买讼争房屋而非赠与被告。原告主张“借名买房”，其所提供的证据能够形成证据链予以证实。被告、第三人虽抗辩为赠与，但其提供的证据并不足以证实赠与成立。故对原告的主张，本院予以确认。被告、第三人的抗辩，本院不予采纳。原告要求确认讼争房屋的实际购买人为原告、第三人的诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条第二款、第十条之规定，判决如下：确认原告林培静、第三人陈根为现预告登记在被告陈小琴名下的坐落于乐清市××街道××路××号××幢××室房屋的实际购买人。案件受理费80元，财产保全费5000元，合计5080元，由被告陈小琴负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  朱慧呀人民陪审员  杨荣文人民陪审员  林式财二〇二〇年九月二十九日代书 记员  陈 龙