江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终946号上诉人（原审原告）：吁亮敏，男，1987年11月19日出生，汉族，建筑工，住江西省抚州市临川区。委托诉讼代理人：余富根，江西斯正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：航达建设集团有限公司，住所地江西省南昌市南昌县莲塘镇澄湖北大道**，统一社会信用代码913601216647593007。法定代表人：熊自文，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡荣辉，江西深抚律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人：陈倩，江西深抚律师事务所实习律师，代理权限为一般授权代理。上诉人吁亮敏因与被上诉人航达建设集团有限公司（以下简称航达公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服江西省崇仁县人民法院（2020）赣1024民初148号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吁亮敏上诉请求：撤销（2020）赣1024民初148号民事判决书第一项，改判航达公司支付吁亮敏一次性伤残补助金108,900元，一次性工伤医疗补助金99,000元，一次性就业补助金207,900元，停工留薪期工资71,280元，护理费3,536元，伙食补助费780元，差旅费500元，合计491,896元。事实和理由：一审判决认定“吁亮敏工伤，八级伤残，应当享受工伤待遇”正确，但认定“因用人单位和劳动者都不能对原告的工资数额举证，本院参照抚州市在职岗位职工平均工资水平标准4,854元/月计算”完全错误。吁亮敏提交的航达公司支付吁亮敏九天半工资3,160元的银行交易明细，证明了吁亮敏每天工资332.63元，证明了一审判决认定吁亮敏不能对工资数额的举证错误。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，航达公司参照工伤保险，按事故伤害前12个月平均缴费工资计算工伤保险待遇，不足12个月的，按实际时间缴费工资计算工伤保险待遇；同样航达公司没有参加工伤保险，按事故前12个月平均工资计算工伤保险待遇，不足12个月的，按实际时间获得的工资计算工伤保险待遇，因此，一审判决认定“参照抚州市在岗职工平均工资水平标准计算”于法无据，是错误的。依照《工伤保险条例》相关规定，参照市平均工资标准计算工伤保险待遇情况仅仅是“低于市平均工资60%的工资，按市平均工资60%的工资计算工伤保险待遇”。综上所述，吁亮敏工伤前实际领取工资每天332.63元。应按每月9,900元工资计算吁亮敏的工伤待遇。航达公司辩称，吁亮敏提供的九天半工资银行交易明细仅能显示其部分工作日的工资，并不能证明其平均工资，一审判决不予采信正确。吁亮敏的劳动报酬系以工作量完成的进度为基数，按实际出勤天数计算，若航达公司无工作安排即无需到岗，则当日无工资。且吁亮敏在遭受事故伤害时工作未满一月，无法确定月平均工资额。吁亮敏主张月平均工资9,900元不符合实际情况，应按上年度抚州市在岗职工平均工资水平标准计算。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款之规定，并无吁亮敏所称的“不足12个月按实际时间获得的工资计算工伤保险待遇”，该规定系针对工伤保险待遇纠纷中若公司未按规定给员工缴纳工伤保险费，员工在工作中受伤时公司应当按照工伤保险待遇项目和标准向吁亮敏支付工伤保险费用，并未对无法确定月平均工资的情况进行规定。本案中，吁亮敏对9,900元/月平均工资未提供任何相关证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。原审参照在岗平均工资水平标准计算保险待遇适用法律正确。《工伤保险条例》规定的“本人工资低于统筹地区职工平均工资60％的，按照统筹地区职工平均工资的60％计算”与一审判决参照抚州市在岗职工平均工资水平标准4,854元/月计算吁亮敏工资标准无任何关联。一审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求依法驳回吁亮敏的相关上诉请求。吁亮敏向一审法院起诉请求：1.航达公司支付吁亮敏一次性伤残补助金11个月×9,900元=108,900元，一次性工伤医疗补助金10个月×9,900元=99,000元，一次性就业补助金21个月×9,900元=207,900元，工伤治疗停工留薪工资116天×330元=38,280元，护理费26天×150元=3,900元，伙食补助费26天×50元=1,300元，差旅费500元，停工留薪期100天的工资33,000元，共计492,780元。2.航达公司承担诉讼费。一审法院认定事实：吁亮敏是从事仿瓷工职业。2019年8月6日，吁亮敏与航达公司在未签订书面劳动合同情形下，吁亮敏被安排到航达公司承建的崇仁县科创园标准厂房工程工地上做防瓷工，每日工资为330元。航达公司将其承建的内墙仿瓷工程承包给不具备相应资质的个人，亦未为吁亮敏投保工伤保险。2019年8月15日11时左右，吁亮敏在科创园厂房2号楼3楼铁架上刷墙梁，不慎从铁架上摔倒在三楼地面上，导致吁亮敏受伤，吁亮敏被送至抚州市第一人民医院住院治疗，经诊断，吁亮敏伤势为：双侧跟骨爆裂性骨折，腰3椎体压缩性骨折，右侧坐骨骨折，双下肺轻度挫伤。吁亮敏于2019年9月10日出院，住院治疗26天，花费医疗费43,324.84元（航达公司已支付），出院医嘱：1、注意休息，加强营养，预防感染，2-3天换药一次，逐渐加强患肢功能锻炼；2、避免双下肢负重活动至骨折愈合为止（至少约术后三个月，视复查情况酌情是否负重行走），继续卧床休息一个月，告知患者及家属可能需二期切口坏死皮肤清创皮瓣覆盖术可能是，出院后一个月来院复查X线，约术后一年半至两年取出内固定，定期复查，随诊。2019年10月9日，崇仁县人力资源和社会保障局受理了吁亮敏的工伤申请。2019年10月21日，崇仁县人力资源和社会保障局作出崇人社伤认字（2019）第61号认定工作决定书，认定吁亮敏受到的事故伤害属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年11月25日，经抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定，吁亮敏的伤残被鉴定为伤残八级。2019年12月31日，吁亮敏向崇仁县劳动仲裁委员会申请仲裁，崇仁县劳动仲裁委员会于当日作出不予受理案件通知书，认为吁亮敏提供的材料不符合受理条件，决定不予受理。2019年12月20日及2020年1月13日，抚州市第一人民医院均建议休息一个月。因航达公司至今未向吁亮敏支付工伤保险待遇，故吁亮敏诉至法院。一审法院认为，吁亮敏从事劳动过程中受伤，经崇仁县人力资源和社会保障局认定为工伤，且经抚州市劳动能力鉴定委员会鉴定构成八级伤残，应当按照规定享受相关工伤待遇。因航达公司未为吁亮敏投保工伤保险，相关工伤保险待遇应由航达公司支付。关于吁亮敏工资标准，因用人单位和劳动者都不能对吁亮敏的工资数额举证，一审法院参照抚州市在岗职工平均工资水平标准4,854元/月计算。关于停工留薪期，吁亮敏主张按216天计算停工留薪期，航达公司同意按此期限计算，一审法院予以支持。一审法院确认吁亮敏工伤保险待遇如下：医疗费43,324.84元，一次性伤残补助金4,854元／月×11个月=53,394元，一次性工伤医疗补助金4,854元/月×10个月=48,540元，一次性伤残就业补助金4,854元／月×21个月=101,934元，停工留薪期工资4,854元／月×7.2个月=34,948.8元，护理费费136元/天×26天=3,536元，伙食补助费30元/天×26天=780元，合计286,456.84元。吁亮敏主张的差旅费500元无事实依据，不予支持。因吁亮敏医疗费43,324.84元已由航达公司支付，航达公司还应向吁亮敏支付243,132元。综上，依照《工伤保险条例》第十四条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《江西省实施办法》第二十二条之规定，判决：一、航达建设集团有限公司于判决生效之日起十日内向吁亮敏给付一次性伤残补助金53,394元、一次性工伤医疗补助金48,540元、一次性伤残就业补助金101,934元、停工留薪期工资34,948.8元、护理费费3,536元、伙食补助费780元，合计人民币243,132元；二、驳回吁亮敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由航达建设集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院对一审查明的事实予以确认。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：一审判决参照抚州市在岗职工平均工资水平标准4,854元/月计算吁亮敏的工资是否正确，如果不正确，吁亮敏的工资应如何认定？本院认为，《工伤保险条例》第六十四条第二款规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算。”本案中,吁亮敏于2019年8月6日到航达公司为其做内墙仿瓷，同年8月15日受伤，其工作时间不足一个月，无受伤前12个月平均月缴费工资。在双方未签订书面劳动合同情形下，亦无法确定其每月的工资,一审判决以统筹地区抚州市在岗职工平均工资水平标准4,854元/月计算吁亮敏的本人工资并无不当。吁亮敏主张以其工作九天半的收入水平计算工伤保险待遇,缺乏依据,本院不予支持。吁亮敏另行主张500元差旅费没有事实依据，本院不予支持。一审判决对吁亮敏的工伤保险待遇认定正确。综上，吁亮敏的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由吁亮敏负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 邹志伟审判员 彭 珺二〇二〇年九月十八日法官助理周超书记员华丽娜