广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2020）粤1881民初1456号原告：李小容，女，汉族，1973年6月28日出生，住址：广东省英德市**************，身份证号码：441************620。委托代理人：唐磊成，广东一粤律师事务所律师。委托代理人：林天德，广东一粤律师事务所实习律师。被告：英德市英红镇食的禄山庄，个体工商户，地址：英德市英红镇红旗居委会十二组东区**之一。经营者：何芳源。委托代理人：何东源，男，汉族，1978年10月23日出生，住址：广东省英德市英红镇红旗居委会****3*1*，身份证号码：441************912，系英德市英红镇食的禄山庄员工。被告：王天玉，男，汉族，1985年3月27日出生，住址：英德市*******，身份证号码：450************277。被告：谢绍锋，男，汉族，1962年4月15日出生，住址：广东省英德市***************，身份证号码：440************614。原告李小容诉被告英德市英红镇食的禄山庄，第三人王天玉、谢绍锋身体权纠纷一案，本院于2020年3月23日立案受理，依法于2020年4月29日由审判员万少坚适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李小容的委托代理人唐磊成、林天德，被告英德市英红镇食的禄山庄委托代理人何东源，被告谢绍锋到庭参加诉讼。2020年5月13日，原告向本院申请将两个第三人改为被告。2020年5月21日，本院根据原告申请扣押了王天玉使用的挖掘机。2020年6月5日，本院根据王天玉的复议申请改扣押挖掘机为查封王天玉对挖掘机的权益。因原告向本院提出伤残鉴定，本院委托广东华生司法鉴定中心对原告的残疾等级进行鉴定。2020年9月2日，在收到鉴定机构鉴定意见书后本院再次就本案公开开庭审理。原告李小容的委托代理人唐磊成、林天德，被告英德市英红镇食的禄山庄委托代理人何东源，被告谢绍锋、王天玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李小容请求：一、原告起诉时的诉讼请求：判令被告赔偿原告医疗费34273.8元、陪护费9690元，其他费用待鉴定结论另行计算。二、原告申请将两个第三人改为被告时变更诉讼请求为：判令三被告连带赔偿原告医疗费34273.8元、陪护费9690元，其他费用待鉴定结论另行计算。三、在鉴定机构作出原告的伤残鉴定意见后原告变更诉讼请求为：1、判令被告赔偿原告医疗费34332.6元、陪护费9690元、住院期间护理费11250元、住院伙食补助费7500元、误工费50930.75元、伤残鉴定费1956元、伤残补助金费96236元、营养费500元、交通费3500元、后续治疗费10000元、精神损害抚慰金6000元；2、本案全部诉讼费用由被告承担。四、因根据原告的起诉，本案存在法律关系竟合的情况，需由原告作出选择，经本院在庭审释明，原告在庭后提交书面意见：选择在本案中要求英德市英红镇食的禄山庄、王天玉承担责任。原告李小容的事实与理由：2019年11月28日上午原告在英德市英红镇食的禄山庄（下称食的禄山庄）的围墙建设工程施工过程中，食的禄山庄雇员王天玉驾驶钩机对砌好围墙内侧的低洼处进行填土作业。由于新砌围墙尚未干涸形成强度且回填负荷过大，填土作业过程导致之前砌好围墙一段部分外坍塌，坍塌的围墙直接砸伤原告李小容。原告受伤被送往英德市中医院住院治疗，因受伤导致原告左下肢中下段骨折，2019年12月6日行左胫骨中下段粉碎性骨折并累及关节面及关节面切开复位钢板螺钉固定手术治疗，原告在英德市中医院住院治疗至2020年2月11日出院，，住院共75天出院医嘱：1、适当功能锻炼，出院全休5个月，如有不适门诊随诊；2、定期复查出院后1、2、3、6个月来院复查DR;待骨折愈合后来院拆钢板，后续拆除钢板及复查治疗费用约10000元（壹万元）；3、加强营养；4、左下肢避免负重，避免剧烈运动。。住院期间陪护壹人原告住院花去医疗费34273.8元；陪护费9690元，其他费用待司法鉴定另行计算。被告英德市英红镇食的禄山庄答辩称：1、被答辩人李小容受伤的直接原因系被答辩人王天玉操作钩机所致，王天玉是直接侵权人，而王天玉并非受雇于答辩人，答辩人不应该承担侵权责任。2、被答辩人李小容系受雇于被答辩人谢绍锋，与答辩人不存在劳务雇佣关系，答辩人不应对李小容受伤的事实承担雇主的法律责任。3、涉案的围墙施工活动答辩人已发包给被答辩人谢绍锋施工，施工过程中的安全责任应由承包人谢绍锋承担。答辩人发包的围墙工程甚至连农村的底层建筑都谈不上，不属于建筑法意义上的建设施工工程，不需要由取得建筑施工资质的企业实施，故此答辩人与承包人谢绍锋之间并不是建设工程施工合同关系，而是一般意义上的承揽合同关系。所以，对于谢绍锋在实施施工活动过程中对外承担的赔偿责任，答辩人也不应承担连带或垫付责任。综上所述，答辩人对被答辩人李小容受伤的事实没有法律责任，请求驳回李小容对答辩人的诉讼请求。被告王天玉答辩称：答辩人王天玉是受食的禄山庄的负责人何东源的聘请来工地做事的，做一个小时125元，做完事后根据工作时间分批分次结账，在工地做事听从老板的安排与指挥，接受老板的监督，是按老板的授权或指示范围内提供劳务活动，结合这事实对照法律的规定，王天玉与食的禄山庄的老板是雇佣关系。依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条：雇员在从事雇佣活动致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。前款所称“从事雇佣活动”，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。答辩人王天玉受食的禄山庄的雇请，在山庄负责人指示的范围内作业，因砖墙倒塌致人损害，其责任应由雇主承担。答辩人王天玉在本案中没有故意或重大过失，故意显然不存在，答辩人不希望原告受伤；重大过失按一般的定义可解释为：应当预料会发生不利后果，但是轻信可以避免，从而致使损害发生的一种过失，也可以说在可预见的情况下未采取措施造成的损失。本案的事实与事发现场是：1、答辩人是食的禄山庄老板雇请来做事的，挖机什么时候动工听从老板的安排，况且挖机作业时是没有外人在施工范围内的，施工是安全的。2、在挖机施工过程中，老板在现场监督，挖机怎么做事是受老板安排与指挥的。3、现场的另一处施工人员即原告李小容离开她做事的地方，缺乏安全意识，擅自去挖机施工附近的围墙下捡砖头，因围墙倒塌而受伤，这种情况是答辩人无法或难以预料的情况，不存在重大过失。综上所述，请法庭查清事实后，依法驳回原告要求答辩人承担赔偿责任的请求。被告谢绍锋答辩称：一、我与李小容是临时合作伙伴，并非雇佣关系。我与李小容相识是在食的禄山庄，当时李小容是在食的禄山庄上班的，也就是食的禄山庄的员工，而我当时在食的禄山庄做零工（泥水工），李小容问我能否参加我们一起做泥水工，我说我们是多劳多得平均分配工钱的，她说她不会算数，如果合伙做工，她每天要160元钱就行了。然后过了几天她就来开工了，就这样认识了李小容（时间是2019年5月下旬）。二、李小容意外受伤是在下班之后。之后我们再次返回食的禄山庄做零工是在2019年11月份，当时我们与李小容在食的禄山庄砌挡土墙，11月28日中午11点许我们已经下班了，而李小容发生意外是11点20分左右，也就是说李小容是在下班之后受伤的。三、李小容意外受伤并非我们的工作失误造成的，由于食的禄山庄违规使用钩机在我们砌挡土墙的时候交叉施工，造成李小容在2019年11月28日中午11时约20分钟在下班后又返回施工地点，意外坍塌（挡土墙）受伤。以上是李小容意外受伤的因果关系，本人愿意负担前因后果的真实责任。请求人民法院判令我无赔偿责任。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年下半年，英德市英红镇食的禄山庄进行酒店建设，将酒店的砌建围墙工程发包给谢绍锋承包。谢绍锋以每天160元雇请原告在砌建围墙工程中做小工。在砌建围墙的同时，英德市英红镇食的禄山庄以每小时125元的价格让王天玉驾驶挖掘机在砌好的围墙内侧进行填土作业。2019年11月28日上午，王天玉驾驶钩机对砌好围墙内侧的低洼处进行填土作业，原告在英德市英红镇食的禄山庄的另一边进行围墙建设施工。约在当日11时许，原告到砌好的围墙边拾多了的砖块时，王天玉驾驶挖掘机填土作业导致之前砌好围墙的有部分向外坍塌，坍塌的围墙直接砸伤原告。原告受伤后被送往英德市中医院住院治疗。医院诊断原告为“1、左胫骨中下段粉碎性骨折并累及关节面；2、轻度贫血；3、二尖瓣、三尖瓣轻度关闭不全。”2019年12月6日，医院为原告行左胫骨骨折切开复位钢板螺钉内固定手术治疗。原告在英德市中医院住院治疗至2020年2月11日出院，，住院共75天出院医嘱：1、适当功能锻炼，出院全休5个月，如有不适门诊随诊；2、定期复查出院后1、2、3、6个月来院复查DR;待骨折愈合后来院拆钢板，后续拆除钢板及复查治疗费用约10000元（壹万元）；3、加强营养；4、左下肢避免负重，避免剧烈运动。。住院期间陪护壹人原告住院花去医疗费34273.8元、陪护费9690元。根据原告的申请，本院于2020年5月21日委托广东华生司法鉴定中心对原告的残疾等级进行鉴定。2020年7月30日，广东华生司法鉴定中心作出粤华生司鉴中心【2002】临鉴字第560号司法鉴定意见书，鉴定意见为“被鉴定人李小容评定为十级伤残。”鉴定费1956元由原告预交。以上事实，有原告提供的证据以及庭审陈述证实，本院予以认定。本院认为，原告最后是选择了要求英德市英红镇食的禄山庄、王天玉承担责任，故本院在本案中只处理原告与英德市英红镇食的禄山庄、王天玉之间因本次事故产生的权利义务，不处理原告与谢绍锋之间因本次事故产生的权利义务。要处理原告与英德市英红镇食的禄山庄、王天玉之间因本次事故产生的权利义务，首先应理清英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间是承揽关系还是雇佣关系。承揽关系与雇佣关系的本质区别即是否直接以提供劳务为标的，通过考察该因素，并结合当事人之间是否存在控制、支配和从属关系，是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是否是接受劳务一方生产经营活动的组成部分等情节综合予以判断。本案中，首先，英德市英红镇食的禄山庄以王天玉将围墙内侧地面填平为目的，而王天玉驾驶挖掘机进行填土仅仅是完成工作成果的手段，并非如雇佣合同中雇员以提供劳务为标的、只要提供劳务即可获得报酬。其次，王天玉在完成工作的过程中具有独立性，如何完成工作，英德市英红镇食的禄山庄在所不问，只要能将围墙内侧地面填平即可，虽然施工期间，王天玉不可避免的也受英德市英红镇食的禄山庄现场协调指挥之影响，但仅是为了按照承揽合同完成某项工作，双方所在意的均为工作的结果，双方之间并不存在支配与服从的人身依附关系。再次，雇佣合同中，雇员的工作对雇主而言是不可或缺的，是雇主所从事业务整体的一部分。承揽合同中，承揽人的工作通常不属定作人所从事的工作内容，或是定作人工作的附属部分。本案中，王天玉填平围墙内侧地面的工作并非英德市英红镇食的禄山庄从事的工作范围，反之恰恰是王天玉经营挖掘机的业务范围。最后，雇佣关系一般具有长期固定的特点，领取报酬的时间数额固定，而非一次性支付，就本案而言，英德市英红镇食的禄山庄与王天玉之间就围墙内侧地面填平仅合作一次，完成了围墙内侧地面填平、支付了工程对价后双方就不存在合同关系。在承揽关系中，虽然一般情况下，定作人往往因承揽人完成某项工作或做完某件事才支付报酬，但在处理一些难以量化的劳动成果时，双方亦可以选择约定按时间计算报酬，而按时间计算报酬也是经营挖掘机行业的惯例，但并不因此就否定其承揽关系的特征。王天玉以其自带设备、技术和劳力完成英德市英红镇食的禄山庄要求的工作并向其交付工作成果，从双方之间的约定及实际履行情况来看，他们之间更符合承揽合同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”故本案中原告的损失应由王天玉承担赔偿责任，在现有证据不足以证明英德市英红镇食的禄山庄作为定作人在施工过程中存在过失的情况下，不应由其承担赔偿责任。根据原告的诉讼请求和本院查明认定的事实，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，参照《广东省2020年度人身损害赔偿计算标准》计算，原告在本次事件中受到的损失有：1、原告主张医疗费34332.6元（原告提交发票予以佐证，本院予以确认。）；2、、住院期间护理费12390元原告住院75天，医院医嘱原告住院期间一人陪护，原告提交发票证明其住院期间有57天请人陪护花费了9690元，其余18天，本院根据当地护工的工资情况酌情以150元/天计算为2700元。）；3、、住院伙食补助费7500元原告住院75天，住院伙食补助费参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100/天予以确定）；4、误工费原告主张38540.34元（由于原告住院75天，英德市中医院的诊断证明书证实原告出院后需要全休五个月，因此误工时间应为住院天数和全休天数合计即225天。至于误工费计算标准，原告的户籍所在地虽然是农村，但原告已搬到乡镇街道居住多年，发生事故前原告先是在英德市英红镇食的禄山庄任服务员，后又做建筑小工，故误工费应以2019年广东省城镇私营单位就业人员年均工资62521元/年的标准计算）；5、伤残鉴定费1956元（原告提交发票予以佐证，本院予以认定）；6、残疾赔偿金96236元（原告因本次事故造成十级伤残，原告的户籍所在地虽然是农村，但原告已搬到乡镇街道居住多年，故伤残应以2019年广东省城镇居民人均可支配收入48118元/年的标准计算。48118元/年×20年×10%）；7、营养费500元，结合原告的残疾等级，本院予以确认；8、交通费2000元（原告要求住院期间交通费1500元在合理范围，但原告要求鉴定的交通费2000元超出了合理范围，本院不予支持，本院综合考虑，酌情支持交通费2000元）；9、后续治疗费10000元（参考医嘱，本院予以支持）；10、精神损害抚慰金5000元（结合原告的残疾等级，本院酌情支持5000元），以上合计：208454.94元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、限被告王天玉于本判决书生效之日起十日内赔偿原告李小容医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费合计208454.94元。二、驳回原告李小容的其他诉讼请求。本案受理费2213.41元，由被告王天玉负担（原告已预交449.55元）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  万少坚二〇二〇年九月二十四日书记员  袁倩文附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据