河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4217号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司，住所地河南省开封市郑开大道**。法定代表人：江河军，任公司经理。委托诉讼代理人：孙晨欣，该公司员工。被上诉人（原审原告）：程相银，男，2004年4月17日出生，汉族，住桐柏县。法定代理人：程高峰，男，1976年7月15日出生，汉族，住址同上。系程相银的父亲。原审被告：陈卓，女，1987年4月23日出生，汉族，住桐柏县。原审被告：中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司，住所地三门峡市商务中心区山水天玑小区**楼。法定代表人：栾广锋，公司总经理。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司（以下简称人寿财险开封公司）因与被上诉人程相银、陈卓、中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司（以下简称人寿财险三门峡公司）为机动车交通事故责任纠纷一案，桐柏县人民法院于2019年12月30日作出（2019）豫1330民初3566号民事判决，人寿财险开封公司不服，提出上诉。本院于2020年4月30日作出（2019）豫13民终1470号民事裁定，将本案发回重审。桐柏县人民法院于2020年7月10日作出（2020）豫1330民初764号民事判决，人寿财险开封公司不服，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人寿财险开封公司上诉请求：1.请求依法撤销桐柏县人民法院作出的（2020）豫1330民初764号民事判决书第二项；2.请求改判上诉人不承担住院期间之外的护理费，营养费及后续治疗费用；3.请求依法判决上诉人在商业险范围内承担次要责任的赔偿责任；4.请求依法判决由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：1.再审审判决计算护理费、营养费和后续治疗费的依据不足。一审法院判决上诉人依照护理期150日，营养期150日计算承担赔偿责任，依据为南阳阳光法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定被上诉人构成九级伤残，护理期150日，营养期150日，后续治疗费用一万六千元。经过法庭审理，该鉴定意见已经被后续的南阳溯源法医临床司法鉴定所的鉴定意见推翻，南阳溯源法医临床司法鉴定所的鉴定意见为不构成伤残。因南阳阳光法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见书已经被推翻，虽然程相银称取出一个钢板手术已花费10000余元，但并未提供相关医疗发票证明其所诉真实，且单方鉴定出的护理天数较国家三期评定标准高出30天，营养期高出60天，明显属于不合理评定，因此，其鉴定结论整体均不应当采用。2.被上诉人的治疗过程存在其他介入因素，不应当全部由上诉人承担责任。根据河南省洛阳正骨医院的出院证显示，被上诉人出院后回家休养，患肢未下地负重活动，被上诉人2018年8月25日下午2时许在床上休息时，左大腿出现响声，随后有异常活动，诊断为左股骨钢板断裂。正常情况下，未负重活动，在床上休养显然不会造成钢板断裂，××例显示的情况显然不合常理，可能存在医疗事故。再审判决认为“原告入住河南省洛阳正骨医院治疗所支付的费用并不全是更换钢板所支付费用”属于事实认定错误，伤者病历出院证上出院诊断显示伤者为左股骨干骨折术后钢板断裂，左侧胫骨骨折外架固定术后，诊疗经过为术前各项检查并给与手术治疗，病历手术记录单则显示所作手术为断裂钢板取出术及重新复位植骨内固定术，明显全是对钢板断裂造成的损伤的治疗，病历显示内容足以证明河南省洛阳正骨医院治疗所支付的费用全是更换钢板所支付费用，重审法院要求我司另行举证是额外加重我司举证责任，且再审法院判决写明我司有证据证明该笔治疗费用应由他人承担，可另案追偿，但本案可能涉及的是医疗责任事故，而我司承保的是交通事故责任保险，医疗事故责任不属于我司承保范围，不应由我司先行赔付后求偿。综上，一审法院审理此案，判决依据不足，事实审查不清，致使上诉人的合法权益未能得到保障。程相银辩称，1.南阳溯源司法鉴定所的重新鉴定仅涉及伤残等级，不涉及护理期和营养期，原判依据鉴定意见认定护理费和营养费是正确的。2.上诉人撤回因果关系鉴定申请，应承担举证不能的不利后果。程相银在洛阳医院继续治疗是伤情未愈情况下的正常治疗行为，不存在任何过错。请求二审法院驳回上诉，维持原判。程相银向一审法院起诉请求：1．依法判令陈卓赔偿其医疗费、残疾赔偿金、护理费等各项经济损失共计235000元。2．人寿财险三门峡公司、人寿财险开封公司在各自保险责任限额内，对程相银的上述损失承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年5月6日14时20分许，程相银驾驶两轮电动车沿桐柏X002安棚碱都大道自东向西行驶至碱矿三期路段时，与相向行驶陈卓驾驶的豫Ｒ×××**小型轿车发生碰撞，造成程相银受伤，两车不同程度损坏之道路交通事故。该事故经桐柏县公安交通警察大队认定：程相银驾驶非机动车未实行右侧通行，陈卓驾驶机动车观察不周、采取措施不力。程相银、陈卓承担此次道路交通事故的同等责任。程相银受伤后，当天被送往桐柏县人民医院住院治疗，住院57天。入院诊断为：1.左股骨下段骨折；2.左胫腓骨骨折；3.左大腿皮肤挫裂伤。经手术治疗和术后对症治疗出院。出院记载“切口愈合可”，出院医嘱：定期复查，不适随诊。在桐柏县人民医院支付医疗费68592.67元，支付桐柏第三医院救护车费及治疗费共计380元。2019年8月12日支出放射费240元。2018年8月26日，因骨折术后钢板断裂，程相银住入××××医院（河南省骨科医院）治疗22天。手术记录单记载“……，显露骨折端，见内钢板固定，钢板断裂，折端骨赘增生，折断错位，骨折未愈合，卸下钢板及螺钉，清理折端，复位骨折，给予固定折断……”。支出医疗费55760.99元。2019年7月24日经河南朝野律师事务所委托，南阳阳光法医临床司法鉴定所出具鉴定意见书，认定程相银伤残等级为九级。注（内固定物3处需再次手术取出，根据县级医院收费标准，总医疗费用估价为壹万陆仟元。根据国家人身损害误工期、护理期、营养期评定规范；综合评定为护理期150日，营养期150日）。程相银支付鉴定费1300元。人寿财险开封公司对此鉴定意见不服，申请对程相银伤残程度进行重新鉴定。2019年11月21日南阳溯源法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见书，程相银因交通事故致左股骨干骨折及左胫腓骨骨折后，目前情况达不到伤残标准规定的情形。程相银对该鉴定意见不服，并递交重新鉴定申请，因不符再次重新鉴定条件，未准许程相银申请再次重新鉴定。重审中，程相银再次要求对其是否构成伤残再次进行鉴定。重审中，人寿财险开封公司认为，程相银伤后经桐柏县人民医院治疗，于2018年7月2日出院，程相银体内植入钢板在无外力作用或钢板存在质量问题的情况下不会断裂，并申请对程相银2018年8月26日因钢板断裂入住洛阳正骨医院治疗花费的55760.99元与2018年5月6日交通事故是否有因果关系进行鉴定，但后又以“交通事故发生在2018年5月6日，钢板断裂发生在2018年8月26日，两者相差三个多月”及“承保车辆对钢板断裂没有实施侵权行为，钢板断裂系医疗事故，根据日常生活经验可以直接推定，无需鉴定即可认定”为由，撤回对二者因果关系的鉴定申请。豫Ｒ×××**小型轿车的所有人为陈卓，该车辆在人寿财险三门峡公司购买有交强险，在人寿财险开封公司购买有1000000元的第三者责任保险，被保险人为陈卓。交强险保险期间为自2018年3月28日起至2019年3月28日，商业保险保险期间为自2018年3月29日起至2019年3月28日止。事故发生后，陈卓垫付医疗费用10000元。程相银代理人称程相银体内固定钢板于2020年1月手术取出一个，支付医疗费10000余元，还有一个现仍未取出，但未提交支付凭证。一审法院认为，一、陈卓驾驶车辆发生交通事故，造成程相银受伤，负事故同等责任，应承担民事侵权责任。该事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，同等责任机动车一方在商业第三者责任险中应负60%的民事赔偿责任。人寿财险开封公司虽称，程相银驾驶的电动车，根据机动车辆标准应当认定为机动车。但交通事故认定书中有“程相银驾驶非机动车未实行右侧通行，陈卓驾驶机动车观察不周”的明确认定，因此此次事故应当认定为机动车与非机动车之间发生的交通事故。二、关于程相银因植入钢板断裂在洛阳正骨医院治疗的医疗费55760.99元，是否应当由被告予以赔偿。本院认为，根据河南省洛阳正骨医院手术记录记载：术中见“内钢板固定，钢板断裂，折端骨赘增生，折断错位，骨折未愈合”。由此可见，程相银虽是因钢板断裂再次住院治疗，但此时程相银在本事故中所受的损伤并未痊愈，仍需继续治疗。虽然人寿财险开封公司辩称承保车辆对钢板断裂没有实施侵权行为，但本次事故给程相银造成左腿骨折是不争的事实，而程相银此次住入洛阳正骨医院治疗所支付的费用，并不全是更换钢板所支付的费用。所以，人寿财险开封公司对其不承担该部分医疗费用的辩解理由，应当承担举证责任。其申请二者是否存在因果关系后又撤回申请，是对自己权利的放弃，应当承担不利后果。况且，人寿财险开封公司没有举证证明程相银或案外人对程相银住河南省洛阳正骨医院治疗所支付的费用存在过错，因此该部分医疗费用应当由其赔付。如果人寿财险开封公司有证据证明该笔治疗费用应由他人承担，可另案向其追偿。三、关于后续治疗费16000元，应否本案一并赔偿。从目前程相银所支付的医疗费用已超过100000元数额分析，程相银损伤虽经重新鉴定不构成伤残，但损伤较重，鉴定部门评估其后续治疗费16000元合乎情理，为减少诉累，程相银请求一并处理应予支持。因事故车辆在三门峡市保险公司投有交强险，在人寿财险开封公司投有第三者责任保险100万元，程相银损失中的合理部分应当由三门峡市保险公司在交强险赔偿限额内优先予以赔偿，超过部分由人寿财险开封公司在商业险内予以相应赔偿。该次交通事故给程相银造成的损失为：1.医疗费68592.67元+55760.99元，救护费380元，放射费240元，后续治疗费16000元，共计140973.66元；2.住院伙食补助费50元/天×79天=3950元；3.营养费150天×20元/天=3000元；4.护理费46858元/年÷365天×150天=19256.7元；5.交通费酌定为700元；以上1-3项共计147923.66元，4-5项共计19956.7元，合计167880.36元。三门峡市保险公司应在交强险医疗费用赔偿限额范围内向程相银赔付医疗费、伙食补助费、营养费合计10000元，超过部分137923.66元，由开封市保险公司在商业险内予以赔偿。数额为137923.66元×60%=82754.2元。三门峡市保险公司在伤残赔偿限额范围内向程相银赔付护理费、交通费合计19956.7元。为减少诉累，陈卓垫付的10000元由人寿财险开封公司直接返还给陈卓。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款，《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告中国人寿财产保险股份有限公司三门峡市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告程相银各项经济损失共计29956.7元；二、被告中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告程相银各项经济损失共计72754.2元，向被告陈卓支付垫付款10000元；三、被告陈卓不再承担赔偿责任；四、驳回原告程相银的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2413元，鉴定费1300元,共计3713元，由原告负担713元，被告陈卓负担3000元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.一审法院对护理期、营养期和后续治疗费的认定是否正确；2.程相银在洛阳正骨医院的治疗费用是否应由人寿财险开封公司在商业三者险范围内承担赔付责任。南阳阳光法医临床司法鉴定所对程相银的伤残程度、三期评定及内固定物的取出费用进行评估，后经重新鉴定，南阳溯源法医临床司法鉴定所对伤残等级鉴定作出重新评定。虽然伤残等级鉴定发生变化，但三期评定及内固定物的取出费用的评估未发生改变，并不因此失去效力，一审法院根据南阳阳光法医临床司法鉴定所出具的鉴定意见认定护理期、营养期和后续治疗费并无不当。程相银在桐柏县人民医院治疗后又入住洛阳正骨医院治疗。人寿财险开封公司在重审中对钢板断裂与交通事故是否有因果关系申请鉴定，后又撤回申请，系对自己权利的放弃，应当承担举证不能的法律后果。现有证据不能证明钢板断裂是否有外界介入因素，人寿财险开封公司亦不能证明程相银对在洛阳正骨医院的治疗所支付的费用存在过错，故人寿财险开封公司应当承担赔偿责任。因陈卓在交通事故中负同等责任，该事故系机动车与非机动车之间发生的交通事故，同等责任机动车一方在商业第三者险中应负60％的民事赔偿责任。故人寿财险开封公司应当在商业三者险范围内承担60%的赔偿责任。综上所述，人寿财险开封公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2413元，由中国人寿财产保险股份有限公司开封市中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李路明审判员  白丞博审判员  吴 霞二〇二〇年九月十八日书记员  叶林昊