江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2184号 上诉人（原审被告）：江西零零后网络科技有限公司，住所地:江西省南昌市红谷滩新区赣江北大道**中航国际广场**(第**)，统一社会信用代码:91360125MA35NP1C5H。 法定代表人：思华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人:谈羽雄，江西秦风律师事务所律师。 委托诉讼代理人:李琳霞，江西秦风律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：武汉明顺和文化传播有限公司，住所地，住所地:武昌区和平大道**(理工大余家头校区内东园**)会信用代码:91420106MA4KLE2324。 法定代表人：杨威，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人:熊晨，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:余勇，北京德和衡（南昌）律师事务所律师。 上诉人江西零零后网络科技有限公司（以下简称零零后公司）因与被上诉人武汉明顺和文化传播有限公司（以下简称明顺和公司）服务合同纠纷一案，不服江西省南昌市东湖区人民法院（2020）赣0102民初1032号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 零零后公司上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一、被上诉人并未实际履行合同项下的义务，上诉人享有先履行抗辩权，无需向其支付合同价款，更无需向其支付违约金。首先，被上诉人既未向上诉人提交赛事活动执行的相关材料，也未在庭审中出示其实际履行合同义务的相关材料,被上诉人并未实际履行合同，无权向上诉人主张合同全部价款及违约金。依据《服务合同》第一条、第三条第二款、第四条第二款和第五款等均约定了被上诉人应当在合同约定的8个城市进行16场电竞赛事，被上诉人应当完全履行该合同义务，且被上诉人应当将赛事执行时间、内容、赛事照片、海报、横幅、选手参赛表、选手名单、晋级名单等全部材料向上诉人进行反馈，由上诉人监督其合同履行情况。同时依据合同附件之《竞技联赛执行手册》第十项之约定，被上诉人还应当履行赛事宣传新闻稿及赛事录像制作等，并反馈给上诉人。上述合同约定的材料是证明被上诉人实际履行合同的最主要证明材料，也是上诉人能够对被上诉人合同履行情况的监督和验收材料，被上诉人理应全部提供，况且上述材料应当是极易获取的材料。为何被上诉人直到庭审结束前仍无法提供?这恰恰证明被上诉人根本未实际履行合同义务。由于被上诉人并未向上诉人提交相关赛事活动实际执行的材料等，且未经上诉人验收后，上诉人享有先履行抗辩权，被上诉人无权主张上诉人支付合同款项。其违约金的主张更是无事实和法律依据。其次，被上诉人在一审庭审中未提供其他证据材料证明其完全依据合同约定履行了合同义务，在证据严重不足，且无原件核实的情况下，一审法院应当判决其承担举证不能的不利法律后果。被上诉人在一审中根本没有完成其举证责任。被上诉人一审中提交的有关图片和微信截图真实性均无从证实，关联性也无从确认，无证据效力，更无法证明被上诉人在8个城市完成了16场赛事的证明目的。被上诉人仅仅提供了9张图片复印件，但却无法提供原始的手机载体，导致无法确认照片拍摄的时间和地点，且该9张图片是否系被上诉人举办的赛事过程中拍摄的完全无法确定,被上诉人又何以能证明其已经在8个城市完成了16场电竞赛事?被上诉人提供了微信聊天记录截图，却无法提供微信记录的原始载体，使得上诉人无法当庭核对证据原件;且被上诉人更未提供微信实名认证信息，无法确认聊天对象的真实身份。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第15条之规定:当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。被上诉人无法提供原始载体和证据原件的情况下，一审法院据此认定案件主要事实且作为判决的依据有失公允，于法无据。被上诉人在一审中提供的证据严重不足，完全没有达到其证明目的，理应承担举证不能的法律后果，一审法院在未充分审查证据是否具备真实性和是否对待证事实有充分证明力的情况下认定的事实系错误的，被上诉人未实际履行合同约定义务，其无权主张上诉人支付全部合同价款，更无权计算违约金。二、鉴于被上诉人未实际履行合同约定义务，上诉人既无义务向其支付合同价款，更无义务承担其支出的律师代理费5000元。一审法院认定由上诉人承担该代理费错误。上诉人支付律师代理费的前提是上诉人应当承担支付合同款的法律义务，且被上诉人的债权具体数额确定。本案中，被上诉人未履行合同约定义务，上诉人无需支付合同款项，被上诉人并不享有对上诉人的债权，其无权要求上诉人承担律师费。再者，被上诉人既未提供其同律师事务所签订的委托代理合同，也未提供转账凭证，该律师代理费是否实际产生无从确定。综上，被上诉人未实际履行合同，且未提交充分证据证明其实际履行了合同；一审法院认定由上诉人支付合同价款属事实认定错误。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人要求支付合同价款及违约金、律师费的诉讼请求。 明顺和公司辩称：一审法院认定事实清楚，证据确实充分。一、答辩人已依照合同约定在8个城市总计完成了16场手机游戏的执行活动，并开具了活动的增值税专用发票至上诉人处，已全面完成合同约定的义务。案涉服务合同第二条第二款约定：“乙方（原告）应在活动执行完成后5个工作日开具￥40195.2元增值税专用发票、发票类型为服务费交付给甲方”，依据答辩人工作人员同上诉人工作人员的聊天记录可以确定，答辩人已将本次活动的晋级名单、16场执行活动的实时照片、现场参赛者合照等均已传输给了刘嗣奇，并且刘嗣奇在聊天的过程中主动向杨某索要发票并要求其邮寄至指定地点及人员，并有聊天记录及电子签收予以确认。因此，刘嗣奇向证人杨某索要发票的行为应当视为上诉人对答辩人执行活动完成的认可。另，上诉人属于江西大周科技有限公司（下称“大周科技”）100%控股下的子公司，而大周科技两个股东已经确认在通话过程中确认了其拖欠款项是因为资金周转的原因，对答辩人已完成执行活动未提出任何异议。二、上诉人的行为已严重违反诚信原则，构成根本违约，应当承担违约责任。案涉合同第二条第二款约定，上诉人应当在（活动）结束后15个工作日内，在收取答辩人开具的足额增值税发票后，向答辩人支付服务款项40195.2元，但其未依约支付，构成根本违约，应当依照第五条第五款的约定承担违约责任，支付违约金与律师代理费。一审庭审当中，刘嗣奇微信绑定号码为188××××3239，这同2018年8月16日的刘嗣奇聊天记录“可以啊，刘嗣奇188××××3239”及上诉人合同联系人刘嗣奇的联系电话188××××3239均可对应一致。因此与刘嗣奇进行的相关聊天记录，其聊天主体、真实性都能够予以确认。另，答辩人在一审庭审中已将微信聊天记录、图片等原始载体即手机交由上诉人进行质证，但上诉人代理人拒绝对原始载体进行质证，现又在上诉状中提出答辩人未提交原始载体，恶意歪曲事实，且在一审结束后刘嗣奇又将号码188××××3239同其手机进行解绑，恶意否认事实，违反诚信原则。 明顺和公司向一审法院起诉请求：1．判令零零后公司依照合同约定支付服务费用40195.20元及逾期利息（以40195.20元为基数自起诉次日起按照年利率6%计算至实际清偿之日止）；2．一审诉讼费用、律师费用由零零后公司承担。 一审法院认定的事实：2018年，明顺和公司（乙方）与零零后公司（甲方）签订了《“2018黄石磁湖杯湖北省电子竞技联赛”服务合同》，约定乙方为甲方“黄石磁湖杯湖北省电子竞技联赛”活动在武汉市、孝感市、黄冈市、黄石市鄂州市、十堰市、襄樊市、咸宁市进行16场《黄石磁湖杯电子竞技联赛》电竞赛事执行活动，以及城市赛奖品采购奖励发放，服务时间为2018年6月1日至2018年6月23日；本次合同款项共计40195.20元（含税）；乙方应在活动执行完成后5个工作日开具40195.20元增值税专用发票，发票类型为服务费交付给甲方；甲方应于结束后的15个工作日内，凭乙方开具的足额增值税专用发票支付合同款，共计40195.20元；乙方应根据甲方需要随时提交赛事执行情况的数据供甲方监测，并且在活动当天以活动当天照片形式向甲方进行活动反馈，活动反馈的内容包括但不限于：报名签到表、晋级名单、战报、比赛区域空境照片、比赛实时照片、获奖队伍合影、特色选手及队伍照片、选手大合影等；乙方按照要求完成赛事执行任务的，甲方应按本协议约定向乙方支付服务费用；如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的万分之一作为逾期支付违约金；乙方为实现债权采取司法救济手段产生的合理支出（包括但不限于诉讼、保全、公证费及律师代理费等等）由甲方承担；甲方联系人为刘嗣奇，电话188××××3239；乙方联系人为杨某，电话17771861133。明顺和公司陆续在八个地市开展了共计16场的电竞赛事执行活动。2018年7月17日，明顺和公司合同联系人杨某通过微信向零零后公司合同联系人刘嗣奇发送了活动举办的照片链接，刘嗣奇回复“收到”。2018年8月23日，刘嗣奇向杨某发微信“你那能开专票吗，能开的话马上开，下周一二付款给你”，杨某回复“可以开啊，8个点，没问题”；刘嗣奇还发微信“可以了，盖章，开专票，寄到江西红谷滩中央香榭6栋901，徐美英135××××0573”。后明顺和公司向零零后公司开具了增值税专用发票，并向徐美英邮寄了发票，零零后公司未向明顺和公司支付上述服务费。明顺和公司催收无果，因而成讼。另明顺和公司因一审案件诉讼支付律师代理费5000元。 一审法院认为，明顺和公司与零零后公司签订的《“2018黄石磁湖杯湖北省电子竞技联赛”服务合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按约行使权利和履行义务。明顺和公司在八个地市开展了共计16场的电竞赛事执行活动，并向零零后公司开具了相关服务费发票，零零后公司未按期足额支付明顺和公司服务费，构成违约，依法应当承担继续履行和支付违约金等违约责任，故明顺和公司请求零零后公司支付服务费40195.20元及违约金（自起诉次日即2020年1月21日起以40195.20元为基数按日万分之一计算至款项付清之日止），并赔偿明顺和公司律师代理费5000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。零零后公司以明顺和公司未向零零后公司提供活动的报名签到表、晋级名单等相关材料为由，辩称明顺和公司未按约在八个城市举办16场电竞赛事执行活动，亦未向零零后公司开具发票，证据不足、理由不充分，一审法院不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条规定，一审法院判决：一、江西零零后网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付武汉明顺和文化传播有限公司服务费40195.20元及违约金（自2020年1月21日起以40195.20元为基数按日万分之一计算至款项付清之日止）；二、江西零零后网络科技有限公司于一审判决生效之日起十日内赔偿武汉明顺和文化传播有限公司律师代理费5000元。一审案件受理费800元，由江西零零后网络科技有限公司负担。 本院二审期间，明顺和公司提交了两组证据，第一组证据：委托代理协议一份、手机银行转账记录，证明明顺和公司支出的律师代理费用已经实际发生。第二组证据：微信截图一份（一审已提交）、费用明细清单、《2018黄石磁湖杯湖北省电子竞技联赛》服务合同（一审已提交），证明刘嗣奇在微信中留下的联系电话与合同中的联系电话均是“188××××3239”，聊天的主体及聊天内容的真实能够确认。被上诉人已于2018年6月23日将案涉16场活动的费用明细发给了上诉人，明细中价款为40195.2元。2018年8月上诉人才同被上诉人订立案涉服务合同，合同价款与明细单中完全一致，本次服务合同属于“倒签”，上诉人盖章的行为是对被上诉人完成合同服务内容的确认。 零零后公司质证称：对第一组证据三性均无异议。对第二组证据中微信截图，上诉人经核对该微信电话号码，发现微信中显示该用户不存在，被上诉人也未申请法庭调取该微信聊天记录主体实名身份信息，对该证据三性均有异议；费用明细清单系被上诉人单方制作，并未有上诉人的签字或盖章，对该证据的三性均有异议；对服务合同三性均无异议。 上述证据，因双方对第一组证据均无异议，本院予以认定；第二组证据中对上诉人有争议的微信截图，本院拨打了“188××××3239”电话，是由刘嗣奇本人接听，并承认该手机号一直是其使用；关于费用清单，其金额合计数与双方均认可的合同中确定的金额一致，故本院对第二组证据也予以认可。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的服务合同合法有效，双方均应依约履行合同。被上诉人依合同约定提供了在八个地市开展共计16场电竞赛事执行活动的服务，并向上诉人开具了相关服务费发票，但上诉人未及时向被上诉人支付相应款项，构成违约，因此上诉人应按合同约定支付被上诉人欠款及承担相应违约责任。上诉人辩称，被上诉人在一审中提交的照片证据为复印件，不足以作为证据证明其按约履行了合同。二审中，被上诉人提供了记录现场照片的原始载体手机，并由上诉人代理律师同时查看，因此上诉人认为被上诉人未按约履行合同，拒绝支付款项的依据不足，其主张本院不予支持。 综上所述，江西零零后网络科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费948元，由上诉人江西零零后网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗锦戎 审 判 员 胡 伟 审 判 员 王宏瑞 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 周曼莉 书 记 员 李 阳