山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终8480号 上诉人（原审原告）：韩振信，男，1972年9月9日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：刘金奎，山东柏宏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郭来滨，男，1982年12月6日出生，汉族，住平度市。 委托诉讼代理人：战勇，山东双华律师事务所律师。 上诉人韩振信因与被上诉人郭来滨承揽合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院（2019）鲁0283民初5133号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韩振信向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决，并将本案发回重审；2、一二审诉讼费用由郭来滨承担。事实和理由：1、一审没有要求韩振信变更请求，也没有要求韩振信对甩项工程进行鉴定，错误驳回韩振信的诉讼请求。2、一审已经查明郭来滨施工过程中存在甩项，而没在判决郭来滨支付甩项工程价款和违约金是错误的。3、韩振兴提交的微信聊天记录和谈话可以证明，郭来滨在报价和提供样品时，明确说铝方通是铝镁合金，但郭来滨拉到施工现场的铝方通是铁制品。郭来滨自行离场应当根据实际施工工程量返还相应的工程款。3、双方之间是承揽合同，双方对自己的施工能力和风险是明知的，双方也进行了充分沟通，最终郭来滨奇案地宫合同，应视为自愿接受该交易结果。双方约定了违约金，一审法院不予支持是错误的。 被上诉人郭来滨答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 韩振信向一审法院提出诉讼请求：1.判令郭来滨退还韩振信装修款58000元；2.判令郭来滨支付韩振信延迟开园14天的费用70000元；3.判令郭来滨支付给韩振信合同违约金50000元；4.诉讼费由郭来滨负担。 一审法院查明事实：2019年4月上旬，韩振信为装修幼儿园而与郭来滨联系，郭来滨根据韩振信要求报价，并将装修吊顶用的方通样品照片发送给韩振信，韩振信未提出异议。双方在此基础上进行议价，并于2019年4月23日签订《幼儿园装修合同》，约定：韩振信委托郭来滨进行幼儿园室内木工装修，委托方式为包工包料；质量要求1.工程使用主要材料的品种、规格、名称，须与京华合木总部要求的一致；工程验收标准，双方同意京华合木总部进行验收（除1.四个活动间吊顶不按照总部规范要求；2.卫生间吊顶全部改为铝塑板集成吊顶并且卫生间集成吊顶的灯具由郭来滨提供）；2.凡由郭来滨采购的材料、设备，产品质量由郭来滨负责，施工质量也由郭来滨负责；郭来滨提供的材料、设备如不符合质量要求，或规格有差异，应禁止使用；工程竣工日期为2019年5月20日，收尾工程相关人员必须在2019年5月19日前全部撤离施工现场；如果因郭来滨原因而延迟完工，每延迟一日郭来滨必须向韩振信支付违约金500元；对工程验收约定，隐蔽工程需分段验收，待工程全部结束后，双方进行竣工验收，验收合格后双方办理移交手续；若对装修的质量有异议，由双方另行签订补充协议友好解决；合同生效后，任何一方凡是未能履行本合同约定款项的，均视为违约，违约方须支付另一方50000元作为违约金；在合同履行期间，擅自解除合同方应支付50000元作为违约金支付对方；如需终止合同，提出终止合同的一方要以书面形式提出，并支付50000元违约金给对方，同时办理终止合同手续。 2019年4月23日，韩振信依照合同约定，通过微信转账支付给郭来滨28000元。郭来滨组织装修施工，2019年5月4日，经郭来滨要求，韩振信又转账支付给郭来滨30000元。后韩振信对郭来滨提供的“铝方通”材料提出异议，认为经磁铁检验吸附，并非真正铝方通，要求郭来滨更换材料限期完成施工。郭来滨同意继续完成剩余工程，但对于铝方通吊顶的部分认为韩振信要求与双方合同约定不一致，认为该部分应由韩振信自行处理，双方未能协商一致。 一审法院认为，本案系装饰装修合同纠纷，韩振信与郭来滨签订《幼儿园装修合同》是双方真实意思的表示，内容合法有效，双方均应依约履行。 本案争议焦点首先在于装修吊顶所用铝方通材料的选用问题。对此韩振信称，郭来滨所提供的方通材料经磁铁检验有吸附效果，因此认为并非真正的铝方通，虽经韩振信要求，郭来滨拒不更换材料继续施工，因此要求郭来滨退还已付的装修款58000元并支付违约金、赔偿损失。郭来滨辩称，自己事先已将所要用的方通材料发送给韩振信，材料上标明“铝方通”，韩振信对此并无异议，自己也是据此给出装修报价；现韩振信仅仅以该材料有磁铁吸附效果为由认定不是铝方通的主张不能成立，其要求使用更高造价的装修材料也没有合同依据。一审认为，通过韩振信提交的微信聊天记录来看，韩振信将装修效果图发送给郭来滨，2019年4月8日晚郭来滨书写装修报价发送给韩振信，4月11日下午郭来滨将“铝方通”照片发送给韩振信，韩振信询问“铝方通是什么胎体的？多厚的”并称“总部要求铝方通5*6.5”，之后郭来滨给出总装修报价，双方又就价格进行协商；2019年4月23日，双方签订合同在“第二条：质量要求”中约定“双方同意京华合木总部进行验收”，根据该验收制度“顶面铝方通吊顶”采用“专用龙骨及65*50铝方通及辅材”，但是双方同时约定“四个活动间吊顶不按照总部规范要求”；结合上述微信记录，应当认定韩振信认可郭来滨所发送的照片中铝方通样品。 关于合同履行及违约责任认定。一审认为，基于民事行为诚实信用及等价公平的原则，合同双方对合同的履行及各自收益所抱有的期待应保持合理限度。韩振信在与郭来滨签订合同前已收到郭来滨发送的方通样品照片对此未提出异议或拒绝，郭来滨据此报价，双方再次议价之后签订合同。郭来滨当庭展示了照片所显示的方通样品，材料上标明为“铝方通”，但韩振信经磁铁测试有吸附效果，认定郭来滨提供的铝方通材料不合格，在不增加费用的情况下，坚持要求郭来滨更换为价格更高的铝方通施工并限期完成，该超出郭来滨基于合同产生的合理期待；郭来滨虽同意继续完成剩余工程，但对于铝方通吊顶的部分认为韩振信要求与双方合同约定不一致，认为该部分应由韩振信自行处理；韩振信不同意，双方未能协商一致。韩振信认为是郭来滨的原因导致未能按合同约定完成施工并且装修存在质量问题，致使原计划于2019年6月1日开园未能实现，因此要求郭来滨退还已付装修款58000元，并根据合同约定承担违约金500元/天，主张14天的违约金7000元以及合同约定的其他违约金50000元，对此郭来滨均不认可，虽经一审调解不成，综上，对于韩振信诉讼请求，一审法院不予支持。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：驳回韩振信的诉讼请求。案件受理费2600元，由韩振信负担。 经审理查明，二审审理过程中，1、韩振信称其于2019年5月24日另行委托他人进行施工、于7月底施工完毕，并支付了装修款39940元。2、韩振信申请对郭来滨甩项项目的工程造价进行鉴定。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，韩振信与郭来滨签订《幼儿园装修合同》，约定郭来滨对韩振信的幼儿园室内部分项目的装修施工，该合同符合承揽合同的特征，本案应为承揽合同纠纷。该合同是双方当事人真实意思的表示，内容合法有效，双方均应依约履行。 合同履行过程中，双方因铝方通材料的选用发生争议，导致双方未能继续履行。对此本院认为，郭来滨已将所要用的方通材料样品照片发送给韩振信，材料上标明“铝方通”，韩振信当时予以认可，郭来滨也据此进行了报价。但当郭来滨将铝方通材料拉到施工现场，韩振信经检测发现能被磁铁吸附，因此要求更换新材质的铝方通，而郭来滨不同意更换，由此导致双方发生争议、郭来滨离场、装修工程未能施工完毕。从双方的微信来往的联系过程看，双方在确认铝方通材料时，约定并不清晰，导致在之后的施工过程中发生争议，对于该争议的发生双方均存在过错，由此导致装修施工未能完成、韩振信未能在2019年6月1日开园，不能归责于任何一方，韩振兴要求郭来滨对此承担违约责任，本院不予支持。 郭来滨离场后，韩振信已经另行委托他人对郭来滨未完工的工程完成了施工，韩振信要求对郭来滨未完工工程的价款进行鉴定，已不具备鉴定条件，本院不予准许。双方约定的合同价款为78000元，韩振信实际支付了58000元。因韩振信委托他人对郭来滨未完工的工程完成了施工，导致无法确认郭来滨实际完成的工程量和工程价款，韩振信要求返还其已付的58000元，于法无据，本院不予支持。 综上所述，韩振信的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2600元，由上诉人韩振信负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年九月十五日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊