宁夏回族自治区固原市中级人民法院民事判决书（2020）宁04民终914号上诉人（原审被告）：重庆市普佳建筑工程有限公司，住所地：重庆市万州区沙龙路**。法定代表人：张彩云，任执行董事。委托诉讼代理人：鱼杰钧，北京大成（银川）律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：安智，男，1990年5月13日出生，汉族，宁夏彭阳县人，大专文化，农民，住宁夏彭阳县。委托诉讼代理人：连春清，宁夏大光明律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人重庆市普佳建筑工程有限公司因与被上诉人安智建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区彭阳县人民法院（2020）宁0425民初1393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人重庆市普佳建筑工程有限公司的委托诉讼代理人鱼杰钧，被上诉人安智及其委托诉讼代理人连春清到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市普佳建筑工程有限公司上诉请求：1、依法撤销彭阳县人民法院(2020)宁0425民初1393号民事判决，改判上诉人不承担责任，或将本案发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对上诉人已付工程款数额认定错误，事实认定不清，证据不足。原审中，上诉人提交证据证明已付工程款现金为3730919.56元，被上诉人认为上诉人支付工程款数额为37l0919.56元，其中差额20000元。原审判决在认定已付工程款时认为，该20000元系双方合同第二条第四款中约定的履约保证金，故不应算作工程款。该事实认定完全错误，理由如下：1、在合同第二条第四款中双方并未约定保证金为l0000元，合同中的“／”系斜杠符号，而非原审判决认定的10000元的数字“l”；2、上诉人与被上诉人在庭审中均未提出过该10000元保证金事宜，被上诉人也从未向上诉人缴纳过上述保证金，也未提供相关证据；3、彭阳县卫生局冯庄乡卫生院迁建项目中，上诉人与被上诉人签署了工程款的结算单，上诉人与被上诉人就该笔工程款已结算完毕，每笔款项均已列明，不存在欠付情形，该事实也被原审判决予以认定。既然双方已经结清，就不可能存在还欠付10000元保证金未退的事项，原审判决在认定该部分事实前后矛盾。二、原审判决对被上诉人提供的假发票不予认定属于认定事实不清，证据不足。一审中，上诉人提交了3张金额为400005元的发票证据，该发票背后有被上诉人的签名，通过国家税务总局网站查询，该3张发票为假发票，20l8年上诉人宁夏分公司注销时因为核查出该发票为假发票，被银川国税局要求上诉人宁夏分公司按25％比例补缴相应企业所得税100001．25元，并收取滞纳金26650元。上诉人提供的发票原件、国税网站查询单以及涉税调查表能够形成有效完整的证据链，证实上述事实。原审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第二条规定，认为被上诉人依据合同主张工程价款的行为应予以支持。那么双方签订的合同中除了约定了合同价款、管理费等之外，还约定了被上诉人应当承担本工程引起的一切费用、税收(包括企业所得税和个人所得税等)。现被上诉人提供的发票为虚假发票，那么即便没有税务局正补税款的情形，上诉人也应当按《企业所得税法》第四条规定的所得税税率25％承担相应的责任。原审判决对此事实不予认定，属于认定事实不清，证据不足。三、原审判决对双方法律关系认定不明，举证责任分配不当。本案涉案工程事实上由被上诉人借用上诉人施工资质施工，双方属于挂靠关系。原审庭审中，双方都对该法律关系予以认可，原审判决虽然引用了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条规定来确定合同效力，但对双方之间的法律关系未在判决书中予以明确。根据双方之间的挂靠关系，上诉人仅提供资质和银行账户用于转款。被上诉人要取得工程款，应当提供相应的发票来抵扣上诉人应承担的企业所得税，如果被上诉人未能提供相应的发票，该税款应当在工程款中予以扣除，这也符合双方真实的意思表示。被上诉人作为提供发票的一方，对提供发票的金额及数量应当承担举证责任，否则应当承担举证不能的不利后果。原审判决在上诉人提出该问题后不予理睬，属于举证责任分配错误，应当予以纠正。安智辩称，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉人的上诉请求。安智向一审法院起诉请求：判令重庆市普佳建筑公司给付拖欠安智的工程款243180.44元及利息，利息按月利率2%计算，其中201064元的利息从2016年6月23日起算至实际给付之日止；剩余42110.44元的利息从2016年10月26日起算至实际给付之日止。一审法院认定事实：2015年10月15日，安智以重庆市普佳建筑公司的名义中标承建了彭阳县2015年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目六标段工程，中标价款4637071元。2015年10月18日，重庆市普佳建筑公司与安智签订《工程承包合同书》，合同约定重庆市普佳建筑公司将上述工程整体承包给安智，承包方式为整体承包、风险自负、独立核算、自负盈亏、工程所需资金自筹。重庆市普佳建筑公司按总造价的1.5%收取管理费；订立合同时，安智向重庆市普佳建筑公司交纳保证金10000元，约定承包期满壹年后未债务及其它事项发生，保证金原数额退回（无利息）。合同签订后，安智作为实际施工人全部履行了合同约定的义务，该工程已经验收合格并交付使用，彭阳县教育体育局也按合同约定将3260000元的工程款支付给重庆市普佳建筑公司，重庆市普佳建筑公司向安智支付了工程款3030036元，其中扣管理费48900元，剩余201064元至今未付。2016年5月，安智以重庆市普佳建筑公司的名义中标承建了彭阳县冯庄乡卫生院迁建项目综合业务用房工程，中标价款971478元，安智作为实际施工人全部履行了合同约定的义务，该工程已经验收合格并交付使用。彭阳县卫生和计划生育局按合同的约定将750000元工程款支付到重庆市普佳建筑公司，重庆市普佳建筑公司向安智支付了700883.56元，按合同总价款的2%扣除管理费19430元、按4%扣除所得税14000元、扣除建造师使用费7500元、扣除400000元2%的所得税8000元、扣除印花税186.44元，共计750000元。2016年8月1日，安智给重庆市普佳建筑公司孙思媛转账8000元。一审法院认为，本案的争议焦点是：1.关于安智与重庆市普佳建筑公司签订的《工程承包合同书》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定合同无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”根据上述规定，安智未取得建筑施工资质，故其与重庆市普佳建筑公司签订的《工程承包合同书》无效。2.关于安智是否能够向重庆市普佳建筑公司主张工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据上述规定，安智作为实际施工人有权主张工程价款。故对安智的部分诉讼请求予以支持。3.关于工程款的认定。根据庭审中被确认的证据能够证实，安智承建的彭阳县冯庄乡卫生院迁建项目综合业务用房工程750000元已全部支付，安智承建的彭阳县2015年全面改善贫困地区义务教育薄弱学校基本办学条件项目六标段工程款，重庆市普佳建筑公司尚欠201064元工程款未支付；安智给付重庆市普佳建筑公司汇款8000元未返还，以上共计209064元。4.关于安智主张的利息。因双方对付款时间及延迟付款利息没有约定，根据法律规定，故对安智要求重庆市普佳建筑公司承担利息的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条（五）项、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告重庆市普佳建筑工程有限公司于本判决发生法律效力后十日内支付原告安智工程价款209064元；二、驳回原告安智的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4948元，减半收取计2474元，由原告安智负担324元，被告重庆市普佳建筑工程有限公司负担2150元。二审中，上诉人围绕其上诉请求向法庭提交工程款支付汇总表一份（提供复印件，原件丢失）；证明：2016年7月被上诉人与上诉人就涉案6标段工程进行了结算，上诉人欠付被上诉人8万元，暂扣税款10万元。其中我公司梅晨晨已于2016年11月份向被上诉人支付2万元，剩余6万元因被上诉人导致我公司信用分扣减，故未支付。安智质证认为，该组证据系复印件，真实性无法核实，该组证据我也没有见过，涉案6标段工程我多次找公司，但最终还是没有结算。本院认为，因上诉人提供的证据原件丢失，复印件字迹模糊，内容无法辨识，且经被上诉人质证并不认可，达不到上诉人的证明目的，对其证明效力本院不予确认。二审中，被上诉人未向法庭提供新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人已付款项数额的问题。上诉人主张根据合同文本内容，双方未约定缴纳保证金的数额，已付工程款中并未包括20000元履约保证金，一审法院将该笔款项未计算至已付工程款中处理不当。但上诉人对收取被上诉人保证金的事实不表异议，仅对收取保证金的用途无法说清。被上诉人能够明确陈述保证金的收取及退还过程，并且其陈述与被上诉人提供的付款凭证能够印证，故一审法院认定的已付工程款数额并无不当。关于上诉人主张其公司补缴的企业所得税及滞纳金应否由被上诉人承担的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二审中，上诉人虽主张因被上诉人提供假发票导致其公司补缴相应数额的企业所得税及滞纳金，但其提供的证据中无法区分是否补缴税款，亦不能反映其公司已经实际补缴，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，上诉人应承担举证不能的法律后果，其上诉请求本院依法不予支持。综上所述，重庆市普佳建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4436元，由上诉人重庆市普佳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘克雄审判员 苟改莉审判员 闫儒红 二○二○年九月二十七日书记员 张银银