山东省济南市历城区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁0112民初8326号 原告：刘黎明，男，1971年1月4日出生，汉族，住武汉市。 委托诉讼代理人：蔡金刚，广东汉章律师事务所律师。 被告：中国一冶集团有限公司，住所地武汉市，统一社会信用代码914201001777275556。 法定代表人：宋占江，董事长。 委托诉讼代理人：王燕琼，女，该单位职工。 委托诉讼代理人：郑晓樵，男，该单位职工。 被告：武汉鑫昌隆建筑工程有限公司，住所地武汉市，统一社会信用代码914201137819565733。 法定代表人：雷春生，总经理。 委托诉讼代理人：汪超，北京中伦文德（武汉）律师事务所律师。 原告刘黎明与被告中国一冶集团有限公司（以下简称一冶公司）、武汉鑫昌隆建筑工程有限公司（以下简称鑫昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年9月12日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2020年1月10日公开开庭进行了审理。原告刘黎明及其委托诉讼代理人蔡金刚，被告一冶公司的委托诉讼代理人王燕琼、郑晓樵到庭参加诉讼，被告鑫昌隆公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本院于2020年7月1日再次公开开庭进行审理，原告刘黎明及其委托诉讼代理人蔡金刚，被告一冶公司的委托诉讼代理人王燕琼、郑晓樵，被告鑫昌隆公司的委托诉讼代理人汪超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘黎明向本院提出变更后的诉讼请求：一、一冶公司向刘黎明支付工程款1953968.85元，并从2015年1月1日向刘黎明支付工程款的利息直至全部工程款付清为止（以年息4.75%为标准，从2015年1月1日暂计算至2019年9月13日为436350.69元）；二、一冶公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2008年8月，原中国第一冶金建设有限责任公司和鑫昌隆公司签订了《建设工程施工专业分包合同》，约定一冶公司将位于济钢新厂区东区新厚板工程浊环水旋流池土建工程分包给鑫昌隆公司，刘黎明挂靠在鑫昌隆公司名下，组织工人、机械、设备进场施工，刘黎明是该工程的实际施工人。该工程于2009年9月份开工，2010年5月份竣工，2010年6月20日交工，2010年底该旋流池项目作为整个新厚板生产线的一部分由建设单位济南钢铁股份有限公司（以下简称济钢股份公司）投入使用。一冶公司作为济钢新厚板工程的总包单位于2015年与济钢股份公司结算完毕，一冶公司于2016年9月25日单方面制作项目内部结算表。目前本案存在以下争议：一冶公司应向刘黎明支付砼预扣款余额为865582.89元。上述《建设工程施工专业分包合同》第四条约定结算执行定额，建筑装修方面执行96年《山东省建设工程综合定额》、2001年《济南地区价目表》、1999年《济南市工程建设材料预算价格》、《山东省建筑工程费用定额》及相关文件。因旋流池工程使用的砼为一冶公司直接供应，一冶公司在支付进度款时就砼的费用预扣了2623472元，但是根据旋流池对砼的实际使用量并结合合同约定的前述结算依据文件，砼价格总量为1185167.66元。另外一冶公司在单方面制作的内部结算表中载明同意支付的砼调差金额为572712元，因此刘黎明认为一冶公司还应向刘黎明支付砼预扣款余额为865582.89元=砼预扣款总额2623472元一实际使用的砼价格总量1185167.66元一一冶公司同意支付的砼调差金额572712元。二、电费预扣款剩余额为35234.1元。旋流池项目实际使用电量为354797度，按照2001年济南市定额电费为0.7元/度，项目应支出电费248375.9元，一冶公司在进度款中预扣电费为1元/度，总计电费预扣款为354797元，一冶在其单方面制作的内部结算表中同意支付给刘黎明的水电费材差合计71205元，一冶公司还应向刘黎明支付电费预扣款余额为35234.1元=354797元一248375.9元一71205元。三、税费预扣款退还额为59506.6元。一冶公司在进度款中预扣税费总额为442403.3元，该项目实际缴税费为382896元。四、根据一冶公司内部结算表，一冶公司对刘黎明应付未付款项为993645.26元。根据结算表中载明的分包结算总造价为13684878元，和截至2013年初，刘黎明累计收到一冶公司支付的工程款12691232.74元的事实，一冶公司还应向刘黎明支付总造价未付款额为993645.26元。以上第一至第四项争议合计为1953968.85元，经刘黎明和一冶公司多次商议，双方均未能就砼预扣款余额达成一致，刘黎明为借资施工，为该工程投入了大量人力财力，一冶公司的行为严重侵害了刘黎明的合法权益。请求法院查明事实，支持刘黎明的诉讼请求。 一冶公司辩称，1、一冶公司与刘黎明没有合同关系，一冶公司对刘黎明没有付款义务。2、刘黎明对砼的价格已经进行了确认，济钢作为发包方在对涉案工程进行结算审计时所依据的砼的价格267.13元经过了刘黎明确认，一冶公司给刘黎明供应砼时的单价是353.87元，在一冶公司与鑫昌隆公司结算时已经将中间的差价补给了鑫昌隆公司，现在刘黎明对甲方结算时所依据的267.13元的价格有异议，要求按照183元扣除一冶公司与刘黎明之间关于砼材料的结算款没有依据。3、依据分包合同4.2.5条和4.2.6条、分包合同的6.5.24、6.5.25条的约定，涉案项目一冶公司与甲方分担的审计费用，一冶公司共计分担了300多万的审计费用，一冶公司按照与鑫昌隆之间的工程造价按比例计算，鑫昌隆公司应承担的审计费为424070元。4、一冶公司没有多扣电费，一冶公司除了按照市场价是0.7元每度收取电费还包含了损耗费用，而且甲方也是按照1元每度的价格扣除了一冶公司的电费，所以一冶公司也按照1元的价格扣除鑫昌隆公司的电费。5、鑫昌隆公司施工质量不符合合同约定的质量标准优良，应该支付工程造价1%的违约金，应从履约保证金中直接扣除数额为13684878乘1%得出136848.78元。 鑫昌隆公司辩称，认可刘黎明是挂靠在鑫昌隆公司名下，刘黎明的行为不是鑫昌隆公司的职务行为。刘黎明陈述的其他内容与鑫昌隆公司无关，鑫昌隆公司也不知情。一冶公司在上次庭审中陈述把钱支付给鑫昌隆公司是不属实的，一冶公司陈述鑫昌隆公司与刘黎明串通无事实依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证，根据当事人陈述及无争议的证据，本院认定以下事实： 一冶公司变更前名称为中国第一冶金建设有限责任公司。2008年8月，中国第一冶金建设有限责任公司（承包人）与鑫昌隆公司（分承包人）签订《施工专业分包合同》（合同编号：YY2008081YLN-004新厚板），主要约定：鉴于发包人济钢股份公司与承包人就济钢新厚板生产线工程已经签订施工总包合同，承包人与分包人就工程施工专业分包协商一致订立本合同。分包工程名称济钢新厚板生产线（1标段）土建工程，承包范围为新厚板工程浊环水旋流池土建施工，开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年10月31日。3.4违约金计算方法为双方协商确定的最后日期后，每延迟一日按欠款额的万分之二承担违约金，违约金从分承包人的履约保证金中直接扣除。4.1分包合同价款暂估1400万。4.2分包合同价款的确定与调整合同价款采用预算结算方式确定。本合同结算执行以下约定：1.综合包干单价：无。2.综合包干单价以外的施工内容按承包人收取分承包人管理费用的模式结算，承包人对业主结算基础上工程管理费率10%，计算公式为：预算结算部分项目结算造价=承包人对业主结算造价×（1-管理费率）+发包人供应材料差价。注：1.分承包人按分承包结算价计税，税金由承包人代扣代缴，发包人供应材料差价不计税；2.承包人对业主结算：税前结算下浮9.5%。（1）执行定额：①建筑装修：执行96《山东省建筑工程综合定额》、2001《济南地区价目表》、1999《济南市工程建设材料预算价格》、《山东省建筑工程费用定额》及相关文件。③其他：上述定额缺项部分执行预算处补充的《冶金定额山东省估价表》定额子母。4.（3）地材差价一律不再计取。（4）各类砼（轻质）砌块按认可的市场价格找补差价。（13）设计砼标号≧C25抗渗登记为P6、S6的均满足抗渗要求，不计取抗渗剂增加费用。4.3合同价款的支付：无预付款，承包人从发包人处收回相应工程进度款的前提下，向分承包人支付工程款（进度款）的时间和方式为按已完成工程量和分部、分项验收单每月支付一次。竣工验收后累计付至实际完成工程造价（扣减相应优惠让利及管理费后）的80%停止，工程造价的12%作为结算备用金，3%为质量保证金，5%为档案保证金。工程竣工结算和档案归档完成后，结算备用金和档案保证金一年内无息付清。承包人（发包人）供应材料的扣款：按本合同或招标文件确定的价格在领料的当月进度款中按实际领料数量全额扣除。施工发生的工程量变更、单价变更、设计变更未经承包方的经营管理人员和项目经理签认的，不能作为变更合同价款的依据。承包人在与发包人办理完竣工结算手续后，才能与分承包人办理竣工结算手续。5.3承包人驻现场代表为陈辉刚，项目经理；分承包人驻现场代表为刘黎明，职务项目经理，在履行本专业分包合同施工过程中，分承包人驻现场代表的行为视为分承包人的行为。7.1本分包工程质量标准双方约定为优良，因分承包人原因工程质量达不到合同约定的质量标准，应承担投标书中承诺的质量违约金，违约金计算方法为工程结算造价的1%，从分承包人的履约保证金中直接扣除。8.6承包人就分包工程与发包人结算后，再与分承包人按照本合同约定的合同价款及调整内容，进行工程竣工结算。9.3分承包人提供履约保证金为合同额的10%。13.1材料设备供应：除发包人指定供应的材料外，工程中包括钢材、商品砼在内十三类物质由一冶采购部集中采购、定价、供应，分承包人负责卸车、仓储和保管。合同还对竣工验收、合同解除、争议解决方式等进行了约定。 2008年8月12日，鑫昌隆公司（甲方）与刘黎明（乙方）签订《建设工程施工专业分包合同》（济钢新厚板旋流沉淀池土建合同），主要约定：分包工程名称济钢新厚板生产线工程（1标段）土建工程，承包范围为新厚板工程浊环水旋流池土建施工，开工日期为2008年8月1日，竣工日期为2009年10月31日，合同价款暂估1400万。4.2.2综合包干单价以外的施工内容按甲方收取乙方管理费用的模式结算：甲方对一冶济钢项目经理部结算基础上按照工程管理费率1%计算，预算结算部分项目结算造价=甲方对一冶项目经理部结算造价，乙方按分包结算价计税，税金由一冶项目经理部代扣代缴。4.2.4（1）地材差价一律不再计取。（2）各类砼（轻质）砌块按认可的市场价格找补差价。（6）设计砼标号≧C25抗渗登记为P6、S6的均满足抗渗要求，不计取抗渗剂增加费用。4.3合同价款的支付：无预付款，甲方从一冶济钢项目经理部处收回相应工程进度款的前提下，向分承包人支付工程款（进度款）的时间和方式为按已完成工程量和分部、分项验收单每月支付一次。竣工验收后累计付至实际完成工程造价（扣减相应优惠让利及管理费后）的80%停止，工程造价的12%作为结算备用金，3%为质量保证金，5%为档案保证金。工程竣工结算和档案归档完成后，结算备用金和档案保证金一年内无息付清。施工发生的工程量变更、单价变更、设计变更未经甲方的经营管理人员和项目经理签认的，不能作为变更合同价款的依据。承包人在与发包人办理完竣工结算手续后，才能与分承包人办理竣工结算手续。5.1本分包工程质量标准双方约定为优良，因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准，应承担投标书中承诺的质量违约金，违约金计算方法或额度为工程结算造价的1%。6.6甲方就分包工程与一冶结算后，再与乙方按照本合同约定的合同价款及调整内容，进行工程竣工结算。 2010年6月30日，一冶公司与鑫昌隆公司对账明细显示，已付账款12561232.74元，其中包括工程款392万元，甲供材5172798.98元，乙供材2623471.64元，工程税款442403.3元，其他402558.82元，鑫昌隆公司加盖项目部章，刘黎明签字予以确认。一冶公司和刘黎明均认可为乙供材为一冶公司的砼扣款数额。下方手写“13万元（已收）2013年初”。刘黎明认可该项目截至2013年初实际发生资金额12691232.74元。 2013年3月1日，鑫昌隆公司出具证明1份，主要载明：刘黎明与鑫昌隆公司就济钢新厚板旋流沉淀池工程的合同关系是挂靠关系，整个施工过程鑫昌隆公司没有派遣任何人参与实际施工管理和施工，也没有投入任何机械、材料、设备和资金，工程进度款是一冶公司直接以承兑汇票的形式支付给实际施工人刘黎明。后因鑫昌隆公司与一冶公司之间的合同中约定了仲裁条款，为了方便在武汉市解决纠纷，鑫昌隆公司将名义施工的济钢新厚板旋流沉淀池工程在施工、竣工、结算及后续工程尾款等形成的债权和债务全部转让给刘黎明，并签订了日期为2013年3月1日的《债权债务转让协议书》，鑫昌隆公司于2018年1月8日通过邮政EMS通知一冶公司债权转让事宜，2018年1月10日一冶公司收发室签收。刘黎明依此向武汉仲裁委提起仲裁。 2015年2月，济钢股份公司委托山东海逸恒安项目管理有限公司出具的关于济钢新厚板生产线一标段主厂房1号柱-33号柱之间结算的造价咨询报告（海逸造价字[2015]108号）中载明：一、项目概况1.工程位置：济南市工业北路2号济钢新东区⑵合同结算方式：定额结算+单价包干①建筑、装饰、安装：按合同执行相关定额，缺项部分执行贵单位预算部门补充的《冶金定额山东省估价表》定额子目。四、审核说明2.水电费单价包干部分水电费按结算价的0.5%扣减，执行定额部分按济南钢铁集团总公司工程预结算管理制度中约定：土建：定额市价为基数*0.7%扣水电费。该造价咨询报告涉及鑫昌隆公司完成的工程量为11879223.91元，刘黎明在核定表上签字确认，核定表所依据的建筑工程结算费用表中明确载明了C30P8济南单价267.13元，税金费率为3.41%，水电费费率0.7%，含税单价包干水电费扣减0.5%。一冶公司因此承担并支付外委审计费用3687040元。 一冶公司于2016年9月20日向鑫昌隆公司发送《济南新厚板工程分包结算催办函》及项目内部结算表，载明：一冶公司催办鑫昌隆公司于2016年9月25日前办理内部结算，逾期将按合同约定保留单方面清算合同的权利。一冶济钢项目部土建六队砼施工统计表显示刘黎明实际领用的砼数量为6593.71立方米（其中C30P8砼5577.71立方米）。 2018年1月，刘黎明在武汉仲裁委提起仲裁，一冶公司与刘黎明于2018年4月9日对账，对账明细显示：实际入账结算值13684878元，已付款13108617.84元（包括：现款404万元，甲供材扣款5189378.98元，乙供材（砼）2623471.64元，水电费354797元，税款429138.4元，其他扣款471831.82元中包括外委审计费424070元），应付款576260.16元。刘黎明于2018年5月3日向武汉仲裁委提交的质证意见认为表格中甲供材扣款无异议，其他扣款471831.82元中扣除外委审计费424070元剩余的47761.82元无异议，乙供材砼金额、水电费金额和税费金额均为一冶公司向其支付进度款时的预扣金额，结算时双方对预扣费用中的电费差价、砼差价、税款有异议，对对外委审计费有异议，双方未能达成一致意见。2018年8月13日，刘黎明申请撤回仲裁申请，武汉仲裁委员会予以准许。 双方对以下事实和证据存在争议： 1、关于刘黎明主张的砼C30P8的调差价款865582.89元。 按照合同约定，砼是由一冶公司供应，砼材料款按本合同或招标文件确定的价格在领料的当月进度款中按实际领料数量全额扣除。一冶公司的借项通知单10份和土建六队厚板工程砼方量统计表显示，一冶公司按月进行砼扣款，领用量、单价、砼金额经过一冶公司员工郑晓樵、鑫昌隆员工刘长华、常新辉签字确认，其中C30P8砼的单价为353.87元，一冶公司共计砼扣款2623471.65元，砼的实际领用量6593.71立方米。 刘黎明提交冶金工业建设工程预算定额（2011年版）封面、总目录、分册目录、C30P8型号砼北京地区价，2011年山东省建筑工程综合定额济南地区价目表封面、总目录、附录、砂浆砼配和比价目表、建筑材料预算价格取定表共7张，济南市工程建设标准定额站、济南市工程建设标准造价协会出具的《工程造价信息》2011年第12期、2012年第12期、2016年第7期、2019年第10期，每期4页共16页，拟证明2011年济南地区型号为C30P6的砼价格为162.95元，同年冶金定额中C30P6和C30P8的价差约为每立方20元，故C30P8的价格应推定为182.95元。经质证，一冶公司对上述证据真实性认可，但认为2011年定额里没有C30P8的价格，在甲方审计时C30P8的价格267.13元经过了刘黎明的确认。合同第3页第4.2条中第二项执行定额（1）建筑装修类，结算值定额约定是采用2001年济南地区价目表、1999年济南市工程建设材料预算价格，2001年文件中没有C30P8的价格，所以结算中按照1999年文件中确认的C30P8的结算价格为267.13元。 本院审查认为，《施工专业分包合同》中约定，本合同结算执行以下约定：（1）结算执行定额：①建筑装修：执行96《山东省建筑工程综合定额》、2001《济南地区价目表》、1999《济南市工程建设材料预算价格》、《山东省建筑工程费用定额》及相关文件。③其他：上述定额缺项部分执行预算处补充的《冶金定额山东省估价表》定额子目。本案中，双方均未举证证明砼C30P8价格在上述约定的建筑装修执行的定额文件中有明确载明。山东海逸恒安项目管理有限公司出具的关于济钢新厚板生产线一标段主厂房1号柱-33号柱之间结算的造价咨询报告涉及鑫昌隆公司完成的工程量为11879223.91元，刘黎明在核定表上签字确认，核定表所依据的建筑工程结算费用表中明确载明了C30P8济南单价267.13元，税金费率为3.41%，水电费费率00.7%。刘黎明认可核定表上的签名，但认为载明砼C30P8单价267.13元的建筑工程结算费用表中并没有刘黎明的签字，对砼C30P8的单价为267.13元不认可。本院认为，建筑工程结算费用表系核定表上结算金额计算的依据，刘黎明对核定表签字确认，应视为对所依据的建筑工程结算费用表无异议，即刘黎明认可砼C30P8的结算单价为267.13元。故刘黎明主张一冶公司支付砼C30P8的调差价款865582.89元，本院不予支持。 2、关于双方的结算造价。一冶公司出具的项目内部结算表显示：浊环漩流池土建工程最终结算值11879223.91元，减去土建三队施工值12856元，减去土建四队施工值47158元，土建六队对外结算产值11819209元，再扣除10%管理费1181921元，加上砼调差价572712元，加上甲供材差2474878元，分包结算总造价13684878元。一冶公司认为双方的分包结算总造价为13684878元。刘黎明认可该表格中对外结算产值11819209元是济钢股份公司组织的第二次审计结果，经过其签字确认，除对砼调差价572712元有异议外，对结算方式和其他扣减数额无异议。 经查，《施工专业分包合同》第4.2.2条约定：预算结算部分项目结算造价=承包人对业主结算造价×（1-管理费率）+发包人供应材料差价。据此约定，涉案项目结算造价应为承包人对业主结算造价11819209元×（1-10）%+砼调差价572712元+甲供材差2474878元=13684878.1元。一冶公司和刘黎明庭审中均认可双方的分包结算总造价为13684878元，故本院认定涉案项目的结算总造价为13684878元。 3、关于刘黎明主张的电费金额35234.1元。刘黎明主张旋流池项目实际使用电量为354797度，2001年济南市定额电费为0.7元/度，项目应支出电费248375.9元，一冶公司在进度款中按照电费为1元/度预扣，总计电费预扣款为354797元，一冶在其单方面制作的内部结算表中同意支付给原告的水电费材差合计71205元，一冶公司还应向原告支付电费预扣款余额为35234.1元=354797元一248375.9元一71205元。一冶公司主张借项通知单还有附件，附件中双方对用电量和单价1元进行了确认，且一冶公司与济钢股份公司结算时按照1元/度支付电费。 经审查，一冶公司的借项通知单11份显示，一冶公司在施工过程中按照1元/度预扣电费354797元，可推算出实际用电量为354797度。一冶公司提交的山东海逸恒安项目管理有限公司出具的关于济钢新厚板生产线一标段主厂房1号柱-33号柱之间结算的造价咨询报告涉及鑫昌隆公司完成的工程量为11879223.91元，涉案项目核定表所依据的建筑工程结算费用表中明确载明了水电费费率00.7%，但未明确电费的计取单价。一冶公司主张借项通知单还有附件，附件中双方对用电量和单价1元/度进行了确认，但未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。根据《施工专业分包合同》约定，结算执行定额：①建筑装修：执行96《山东省建筑工程综合定额》、2001《济南地区价目表》、1999《济南市工程建设材料预算价格》、《山东省建筑工程费用定额》及相关文件。刘黎明所提交的2001山东省建筑工程综合定额《济南地区价目表》列明电费济南价为0.7元/度，故涉案项目应支出电费248357.9元（354797度×0.7元/度），一冶公司在其制作的内部结算表中同意支付给刘黎明的水电费材差71205元，一冶公司还应退还刘黎明电费预扣款余额为35234.1元=354797元一248357.9元一71205元。 4.关于刘黎明主张的税费59506.6元。刘黎明主张一冶公司在进度款中按照3.83%预扣税费总额为442403.3元，该项目甲方外委审计按照3.41%的税率计算，一冶公司实际缴纳税费为382896元，应退还税款预扣款59506.6元，并提交甲方外委审计制作的建设工程费用结算表打印件3张（旋流池、旋流池签证、轻轨）、含税单价包干打印件1份，应付帐款借项通知单8张为证。一冶公司质证认为甲方进行外委审计时是按照3.41%的税率进行扣税，一冶公司与鑫昌隆公司扣税是按照3.83%扣税，3.83%包含工程税3.41%、企业所得税等其他税0.42%，在施工过程中鑫昌隆并没有提出异议而是认可的，最终税额按最终结算值扣除，但双方尚未最终结算。 经审查，《施工专业分包合同》第4.2.2条约定：预算结算部分项目结算造价=承包人对业主结算造价×（1-管理费率）+发包人供应材料差价。注：1.分承包人按分承包结算价计税，税金由承包人代扣代缴，发包人供应材料差价不计税。该条款虽约定税金由承包人代扣代缴，但对代扣税种和税率未做明确约定。一冶公司以借项通知单的形式按照3.83%代扣的税款是预扣，并非最终结算的税款。山东海逸恒安项目管理有限公司出具的关于济钢新厚板造价咨询报告涉及鑫昌隆公司完成的工程量为11879223.91元的核定表经过刘黎明的确认，核定表所依据的建筑工程结算费用表中明确载明了税金费率为3.41%，实际缴纳税费382896元，在无其他证据佐证情况下，一冶公司主张按照3.83%的税率与刘黎明进行结算，依据不足，一冶公司代扣代缴税率按照3.41%为宜。根据上述条款约定，分承包人按分承包结算价计税，发包人供应材料差价不计税。涉案项目计税基数应为承包人对业主结算造价11819209元×（1-10）%=10637288.1元，应缴税费为10637288.1元×3.41%=362731.52元，一冶公司已经预扣442403.3元，超出部分79671.78元应予返还。刘黎明自愿主张按照造价咨询报告中一冶公司实际缴纳税费382896元计算应缴税费，主张退还税费59506.6元，系对自己诉权的处分，本院予以确认，一冶公司退还刘黎明税费59506.6元。 5、关于审计费424070元的承担。一冶公司主张，根据鑫昌隆公司的施工量，鑫昌隆公司应承担的审计费为424070元，并提供工程结算外委审计收费明细表、增值税普通发票为证。刘黎明质证认为鑫昌隆公司与一冶公司之间的合同没有明确约定外委审计费用谁来承担及承担比例，在无合同依据的情况下，该审计费用不能转嫁给鑫昌隆公司或者刘黎明。一冶公司陈述济钢股份公司与一冶公司关于审计费的分担是按照山东省造价咨询服务收费标准2007年205号文，按审减值为基数与申报值之间的比例超出5%的由施工单位承担，5%以内的由甲方承担。经查，工程结算外委审计收费明细表显示一冶公司承担审计费用共计3687040元，其中序号6中载明工程名称为浊环旋流池土建，海逸恒安审计费254442元，正诺审计169628元，共计424070元。一冶公司与鑫昌隆公司之间的《建设工程施工专业分包合同》对审计费用的承担未做明确约定，依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第一款第（六）项关于“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。”之规定，《建设工程施工专业分包合同》约定“济钢预决算审查处力量不足时，委托社会中介部门审查结算”，涉案工程的结算存在外委审计的可能，对于工程结算审计属于合同双方的共同义务，由此所产生的审计费用应由双方共同负担，故现已产生的审计费424070元，由一冶公司负担212035元，由刘黎明负担212035元。 6、一冶公司主张的违约金。一冶公司主张鑫昌隆公司施工完成的工程质量不符合《建设工程施工专业分包》的优良约定，应当支付违约金，并提供工程竣工质量验收报告为证。刘黎明质证认为该质量验收报告没有验收时间，也没有载明具体的验收意见，没有写明该工程不符合合同要求，刘黎明实际施工的旋流池项目仅为土建部分，旋流池需要交付使用还需要进行装饰装修、设备安装、电气化等工程全部完工后才能进行项目的整体验收，质量验收报告没有写清楚旋流池在整体验收时，刘黎明负责的土建部分是否符合合同要求。经查，该工程竣工质量验收报告中工程名称为新厚板浊环旋流池建筑安装工程，包括浊环旋流池池体、设备基础、照明、栈桥钢结构厂房等，验收意见处为空白，发包单位、监理单位、设计单位、承包单位均盖章确认。本案中刘黎明实际施工的旋流池项目仅为土建部分，该验收报告中并未明示刘黎明施工的旋流池项目土建部分的验收情况，一冶公司以此主张验收不符合合同约定的优良标准，要求扣减违约金136848.78元，依据不足，本院不予支持。 7、关于刘黎明主张的未付工程款993645.26元。刘黎明认为是双方的分包结算总造价为13684878元，减去其已经收到工程款金额12691232.74元，一冶公司还应支付剩余工程款993645.26元。一冶公司认为，双方实际入账结算值13684878元，已付款13108617.84元（包括：现款404万元，甲供材扣款5189378.98元，乙供材（砼）2623471.64元，水电费354797元，税款429138.4元，其他扣款471831.82元中包括外委审计费424070元），应付款576260.16元。本院经审查认为，刘黎明主张减去的已收到工程款12691232.74元系依据双方于2010年6月30日的对账明细确认表中12561232.74元加上2013年初收到的13万元所得，该时间双方未实际结算，且对账明细表中的数字中包含的乙供材金额、工程税费、水电费均为是双方结算中的争议事项，系刘黎明在诉状中请求确认的部分，其在该项请求中主张作为其已收款，与其其他诉求相矛盾，计算方式有误，本院不予支持。 综上，根据一冶公司与刘黎明于2018年4月9日对账明细，结合以上的争议评判，一冶公司的应付工程款为：结算值13684878元，减去已付现款404万元，减去甲供材扣款5189378.98元，减去乙供材（砼）2623471.64元，减去水电费354797元，减去税款429138.4元，减去其他扣款471831.82元（包括外委审计费424070元），加上应退电费35234.1元，加上外委审计费212035元，加上税款59506.6元，共计883035.86元。 本院认为，刘黎明作为涉案项目实际施工方，投入了资金、材料、劳务；鑫昌隆公司未履行施工义务，只是名义上的施工合同主体；一冶公司接受刘黎明的施工行为，并与其对账的行为，可推定一冶公司明知刘黎明系实际施工人，故本案《施工专业分包合同》（合同编号：YY2008081YLN-004新厚板）由一冶公司与刘黎明实际履行，双方形成事实上的建设工程施工合同关系。因刘黎明借用鑫昌隆公司的资质，一冶公司与鑫昌隆公司签订施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据该规定，刘黎明实际施工的涉案工程已经竣工验收合格并投入使用，其作为实际的承包人有权向一冶公司主张权利，一冶公司据此亦应负有支付工程款的义务。对刘黎明主张一冶公司支付工程款1953968.85元，本院部分支持883035.86元。 一冶公司于2016年9月20日向鑫昌隆公司发送结算催办函，因一冶公司与刘黎明、鑫昌隆公司对结算金额存有争议，一直未完成结算，并非一冶公司怠于履行付款义务，对刘黎明主张一冶公司支付利息的请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一、二、四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、中国一冶集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘黎明工程款883035.86元； 二、驳回刘黎明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费25923元，由中国一冶集团有限公司负担12630元，刘黎明负担13293元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审 判 长 杨 华 人民陪审员 薛 蕾 人民陪审员 董 芳 二〇二〇年九月九日 法官 助理 黄瑞凤 书 记 员 李美霞