福建省南平市延平区人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽0702民初3013号 原告：南平市资产投资运营管理有限公司，住所地南平市延平区八一路光荣岭**南平市财政局**。 法定代理人：冯开猛，董事长。 委托诉讼代理人：黄鸿海，福建九越律师事务所律师。 被告：福建金柏夷能源科技有限公司，住所地南平市武夷新区童游组团工业园区****。 法定代表人：林忠良，执行董事。 委托诉讼代理人：郑道友，江西瀛赣律师事务所律师。 原告南平市资产投资运营管理有限公司（以下简称资产投资运营公司）与被告福建金柏夷能源科技有限公司（以下简称金柏夷能源公司）追偿权纠纷一案，本院于2020年6月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告资产投资运营公司的委托诉讼代理人黄鸿海、被告金柏夷能源公司的委托诉讼代理人郑道友到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 资产投资运营公司向本院提出诉讼请求：1.判令金柏夷能源公司偿还代偿款5979785.16元并支付违约金（2019年12月21日之前违约金为582101.34元；自2019年12月22日起的违约金，按代偿款金额5979785.16元的月2%计算至还清代偿款之日止。截至2020年5月31日总违约金为1215139.39元）；2.判令金柏夷能源公司支付资产投资运营公司为实现债权而支付的律师代理费人民币20000元；3.判令资产投资运营公司有权以依法拍卖、变卖金柏夷能源公司用于抵押的不动产［详见闽（2017）建阳区不动产证明第003120号《不动产登记证明》］的价款优先受偿；4.本案诉讼费用由金柏夷能源公司承担。 事实和理由：2017年3月22日，金柏夷能源公司与资产投资运营公司签订一份南资管担［2017］01号《委托担保合同》，约定：资产投资运营公司为金柏夷能源公司履行其与兴业银行股份有限公司建阳支行（以下简称兴业银行建阳支行）签订编号192017202880209号《园区企业资产按揭（流转）贷款借款合同》项下的债务提供连带责任保证，金柏夷能源公司如违反借款合同的约定，致使资产投资运营公司承担保证责任的，应于资产投资运营公司代偿当日全额清偿资产投资运营公司代偿款，如逾期清偿，应按逾期金额的每日万分之十向资产投资运营公司支付违约金，并承担资产投资运营公司实现债权的费用（含律师代理费）等条款。 当日，金柏夷能源公司还与资产投资运营公司签订编号为2017年南资管担抵字01号《反担保（不动产）二次抵押合同》一份，以其自有的房地产为资产投资运营公司保证担保提供抵押反担保，并依法向南平市建阳区国土资源局办理了抵押登记，权利证书为闽（2017）建阳区不动产证明第0003120号《不动产登记证明》。 以上合同签订后，资产投资运营公司依约为金柏夷能源公司向兴业银行建阳支行借款9000万元提供连带责任保证，兴业银行建阳支行据此于2017年3月24日向金柏夷能源公司发放了贷款9000万元，借款期限至2020年3月21日。 金柏夷能源公司借款后违约，兴业银行建阳支行分别于2019年3月17日、9月16日、12月4日向资产投资运营公司发来《关于提请代偿福建金柏夷能源科技有限公司欠息的函》，要求资产投资运营公司为金柏夷能源公司代偿利息2364312.5元、2427570.06元、1188687.5元。资产投资运营公司遂按通知要求分别于2019年3月18日、9月18日、9月21日、12月21日代偿了利息2364312.5元、2387597.66元、39187.5元、1188687.5元。 因金柏夷能源公司未依约清偿资产投资运营公司代偿款，资产投资运营公司催收无果，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持资产投资运营公司的诉讼请求。 金柏夷能源公司辩称：1.资产投资运营公司代偿的款项属实，但不应该和兴业银行已起诉的本金和利息重复计算；2.违约金过高，请求法院依法调减，资产投资运营公司之所以提供保证是为了履行当时南平市政府基于对金柏夷能源公司的资金扶持，在此基础上资产投资运营公司收取高额的违约金，有悖扶持经济的初衷，从其实际损失的角度和可预期利益的角度，月息2分过高，应该参照最新的民间借贷解释予以计算；3.律师费不应该支持，因为合同相关的条款是格式条款，资产投资运营公司作为提供格式合同的一方，未尽到提示义务；4.关于优先受偿，应该考虑金柏夷能源公司的不动产已设定有工程款的优先权。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月22日，资产投资运营公司与金柏夷能源公司签订南资管担［2017］01号《委托担保合同》，约定：金柏夷能源公司委托资产投资运营公司作为保证人，向兴业银行股份有限公司建阳支行签订编号192017202880209号《园区企业资产按揭（流转）贷款借款合同》项下的债权本金9000万元提供担保，保证方式为连带责任保证；金柏夷能源公司如违反借款合同的约定，致使资产投资运营公司承担保证责任的，应于资产投资运营公司代偿当日全额清偿资产投资运营公司代偿款，如逾期清偿，应按逾期金额的每日万分之十向资产投资运营公司支付违约金；如金柏夷能源公司逾期履行借款合同债务，在资产投资运营公司承担代偿责任之日内，金柏夷能源公司无条件一次性清偿资产投资运营公司全部的代偿款［本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、担保费及实现担保债权的全部费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师代理费等）］，无论金柏夷能源公司是否收到资产投资运营公司的催收通知书，金柏夷能源公司逾期向资产投资运营公司清偿代偿款的违约金（日万分之十）均从资产投资运营公司承担代偿之日起计算，金柏夷能源公司在该合同中对自身的送达地址进行了确认。 同日，资产投资运营公司与金柏夷能源公司签订《反担保（不动产）二次抵押合同》（合同编号：2017年南资管担抵字01号），金柏夷能源公司以其自有的房地产设定抵押物，作为资产投资运营公司为金柏夷能源公司担保的抵押反担保，并到南平市建阳区国土资源局办理了抵押登记，《不动产登记证明》号为闽（2017）建阳区不动产证明第××号，抵押数额为9000万元，担保范围为主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。 同日，兴业银行股份有限公司建阳支行（甲方）与金柏夷能源公司（乙方）、资产投资运营公司（丙方）签订《园区企业资产按揭（流转）贷款三方合作协议》（合同编号192017202880210）约定：兴业银行建阳支行向金柏夷能源公司提供授信额度9000万元，借款合同编号192017202880209《园区企业资产按揭（流转）贷款借款合同》，授信额度使用期限2017年3月22日至2020年3月21日。企业资产按揭（流转）贷款金额人民币9000万元贷款由资产投资运营提供代偿承诺，金柏夷能源公司将其抵押资产价值人民币16368.3万元第一顺位抵押给兴业银行建阳支行，剩余价值合计人民币9000万元第二顺位抵押给资产投资运营公司。资产投资运营公司为金柏夷能源公司与兴业银行建阳支行签订的《园区企业资产按揭（流转）贷款借款合同》项下的未结清债务（主债权本金不超过9000万元）提供连带责任保证。 上述合同签订后，兴业银行建阳支行于2017年3月24日向金柏夷能源公司发放了贷款人民币9000万元，借款期限三年。 借贷发生后，金柏夷能源公司未能按时还款。兴业银行建阳支行分别于2019年3月17日、9月16日、12月4日向资产投资运营公司发出《关于提请代偿福建金柏夷能源科技有限公司欠息的函》，要求资产投资运营公司代偿利息2364312.5元、2427570.06元、1188687.5元。资产投资运营公司遂按通知要求分别于2019年3月19日代偿了利息2364312.5元、9月18日代偿了利息2387597.66元、9月21日代偿了利息39187.5元、12月21日代偿了利息1188687.5元。此后，金柏夷能源公司未能还款，资产投资运营公司催讨未果，遂提起本案诉讼。 另查明，资产投资运营公司为提起本案诉讼，与福建九越律师事务所签订委托代理合同一份，并实际支出律师代理费2万元。 本院认为，资产投资运营公司与金柏夷能源公司签订的《委托担保合同》《反担保（不动产）二次抵押合同》、兴业银行股份有限公司建阳支行与金柏夷能源公司、资产投资运营公司签订的《园区企业资产按揭（流转）贷款三方合作协议》均为各方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的禁止性规定，上述合同均合法有效。资产投资运营公司代金柏夷能源公司向兴业银行建阳支行承担保证责任后，有权向金柏夷能源公司追偿。资产投资运营公司要求金柏夷能源公司归还代偿款5979785.16元，有事实和法律依据，本院予以支持。 资产投资运营公司关于违约金的诉请，本案是基于借贷关系产生的担保追偿，仍应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。该法第二十六条第一款规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。金柏夷能源公司抗辩主张不应该和兴业银行已起诉的本金和利息重复计算，违约金过高。金柏夷能源公司未能提供证据证明利息存在重复计算，且月利率2%符合法律规定，故资产投资运营公司要求金柏夷能源公司支付违约金582101.34元，并支付自2019年12月22日起至还清代偿款之日止按月利率2%计算的违约金的诉讼请求，本院予以支持。 资产投资运营公司关于律师费的诉请，双方在《委托担保担保合同》中对律师费等实现债权的费用的承担作了明确约定，故资产投资运营公司要求金柏夷能源公司承担律师代理费2万元，有事实和法律依据，本院予以支持。 金柏夷能源公司自愿以自有的房地产为资产投资运营公司为其的担保提供抵押反担保，并已办理抵押登记手续，现合同约定的实现抵押权的情形已经发生，故资产投资运营公司有权按照《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定行使抵押权。 依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一把八十七条、第一百九十五条第一款、《中华人民共和国担保法》第四条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款规定，判决如下： 一、福建金柏夷能源科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内向南平市资产投资运营管理有限公司支付代偿款5979785.16元及违约金582101.34元，并以5979785.16元为基数支付自2019年12月22日起至代偿款实际还清之日止按月利率2%计算的违约金； 二、福建金柏夷能源科技有限公司应于本判决生效之日起十五日内向南平市资产投资运营管理有限公司支付律师代理费2万元； 三、南平市资产投资运营管理有限公司对福建金柏夷能源科技有限公司用于抵押的房地产［抵押登记权利证书为：闽（2017）建阳区不动产证明第0003120号］依法处置后所得价款在9000万元范围内按照抵押登记顺序优先受偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费66379.10元，由福建金柏夷能源科技有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  黄笑梅 人民陪审员  赵 云 人民陪审员  郭 颖 二〇二〇年九月八日 法官 助理  陈 珊 书 记 员  魏 晔 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国物权法》 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国担保法》 第四条第三人为债务人向债权人提供担保时，可以要求债务人提供反担保。 反担保适用本法担保的规定。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第二条反担保人可以是债务人，也可以是债务人之外的其他人。 反担保方式可以是债务人提供的抵押或者质押，也可以是其他人提供的保证、抵押或者质押。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。