安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖11民终2305号上诉人（原审原告）：定远县远瑞房地产开发有限公司，住所地安徽省滁州市定远县定城镇长征路锦竹园小区**，统一社会信用代码91341125574417729B。法定代表人:林学亨，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴贞，女，1967年11月14日出生，汉族，住安徽省定远县，系该公司员工。委托诉讼代理人：黄维蓉，安徽垚格律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧家政,男,1981年7月18日出生,汉族,住安徽省定远县。委托诉讼代理人：朱蕾，安徽天定律师事务所律师。上诉人定远县远瑞房地产开发有限公司（以下简称定远县远瑞公司）因与被上诉人欧家政劳动争议一案，不服安徽省定远县人民法院（2020）皖1125民初1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。定远县远瑞公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回欧家政诉请。事实与理由：1.一审法院认定定远县远瑞公司与欧家政协商一致解除劳动关系并适用《劳动合同法》第四十六条之规定错误。定远县远瑞公司并未提出解除与欧家政的劳动合同，而是因公司销售尾盘，营销方式有变化，需调整欧家政办公地点，2019年12月23日上午定远县远瑞公司法定代表人林学亨就调整办公地点与欧家政在办公室谈话，征求其意见，欧家政表示新办公地点离家太远，不方便照顾小孩，不愿改变办公地点，随后欧家政主动不再来公司上班。在欧家政离职多日后，公司依然为其缴纳社会养老保险到当月底，且公司从未向欧家政提出解除劳动合同，本案系欧家政自动离职，并非双方协商一致解除劳动合同，定远县远瑞公司不应当向欧家政支付经济补偿金。2.欧家政不来公司上班多日后，定远县远瑞公司才安排欧家政办理相关交接手续。欧家政多次要求公司为其出具“辞退证明”以便于其领取失业救济金，公司同时提出欧家政要出具并非公司辞退他的“承诺书”，欧家政不愿出具，其自动离职事实客观存在。3.一审法院认定欧家政离职前12个月的平均工资为10885.96元错误，欧家政离职前月平均为7000元，其余收入系工作补贴及电话费补助等，并不稳定，不能计入工资总额。欧家政书面辩称：1.欧家政离开公司是因为定远县远瑞公司与定远县新东方中介公司签订了房屋销售协议，要解散欧家政所在的销售团队，告知欧家政不再履行劳动合同。在一审中欧家政提交的2019年12月24日与叶品的通话记录，可以反映出是因为公司尾盘清算，欧家政所在团队即将结算，欧家政提出想到安徽远瑞公司上班的想法，但安徽远瑞公司与定远县远瑞公司虽是关联公司，但不是同一家公司，无法安排欧家政到安徽远瑞公司上班，且安徽远瑞公司的总经理赵勇明确向欧家政提出没有适合他的岗位。直到2019年12月25日，欧家政所在的吉家广场售楼部没有任何工作可做，其他工作人员全部离职，只剩下欧家政一人，定远县远瑞公司派许芳与欧家政进行工作交接，欧家政在无可奈何的情况下，只能与公司办理交接手续。2.欧家政提交的银行交易流水明细清单可以证明其在离职前12个月的平均工资为10885.96元，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。欧家政向一审法院提出诉讼请求：1.定远县远瑞公司因未提前一个月通知其解除劳动关系而应向欧家政支付一个月工资10885.96元;2.定远县远瑞公司支付欧家政6个月经济补偿金65315.76元；3.本案诉讼费用全部由定远县远瑞公司承担。一审法院认定事实：2014年2月14日，定远县远瑞公司与欧家政签订一份《全日制劳动合同书》，其中约定合同期自2014年2月14日起至2015年2月14日止；欧家政同意根据定远县远瑞公司工作需要，从事销售经理岗位工作，乙方工作地点在定远县。双方在合同中还就其他事项进行了约定。该合同至期后，定远县远瑞公司与欧家政又签订一份《全日制劳动合同书》，其中约定合同期自2015年2月14日起至2017年2月13日止，欧家政同意根据定远县远瑞公司工作需要，从事销售经理岗位工作，乙方工作地点在定远县。双方在合同中还就其他事项进行了约定。该合同至期后双方未再签订书面劳动合同，欧家政仍在定远县远瑞公司从事销售经理岗位工作。2019年12月份，因定远县远瑞公司楼盘销售工作接近尾盘，定远县远瑞公司与欧家政协商调整工作未果。2019年12月25日，定远县远瑞公司与欧家政共同办理了欧家政办公物品等工作交接手续，定远县远瑞公司遂于2020年1月份起停发了欧家政的工资和停办了欧家政的各项社会保险。后欧家政向定远县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、裁决定远县远瑞公司未提前一个月通知欧家政解除劳动关系，向欧家政支付一个月的工资计10752.43元；二、裁决定远县远瑞公司向欧家政支付6个月的经济补偿金64514.58元。2020年3月16日，定远县劳动人事争议仲裁委员会作出定劳人仲裁字（2020）第14号仲裁裁决：驳回欧家政的各项申诉请求。欧家政不服仲裁裁决，依法向定远县法院提起诉讼。另查明，欧家政劳动关系解除前十二个月月平均工资为10885.96元。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”。欧家政自2014年2月份起即在定远县远瑞公司从事销售经理岗位工作，虽然欧家政在与定远县远瑞公司签订的《全日制劳动合同书》约定的劳动合同期限届满后未再签订新的书面劳动合同，但欧家政仍在定远县远瑞公司工作，双方仍构成事实劳动关系。本案中，由于定远县远瑞公司楼盘销售工作接近尾盘，其欲与欧家政协商调整工作未果，2019年12月25日，欧家政在与定远县远瑞公司共同办理了工作交接手续后离职，定远县远瑞公司也停发了欧家政的工资和停办了欧家政的社会保险，应视为双方协商一致解除劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：。（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的。”，故定远县远瑞公司应当支付欧家政经济补偿金，定远县远瑞公司主张其无需向欧家政支付劳动合同经济补偿金65315.76元的理由不能成立，一审法院不予支持；欧家政于2014年2月至2019年12月期间在定远县远瑞公司工作，欧家政劳动关系解除前12个月的月均工资为10885.96元，定远县远瑞公司应当支付欧家政经济补偿金65315.76元（10885.96元×6年）。另因欧家政与定远县远瑞公司系协商解除劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，欧家政主张定远县远瑞公司因未提前一个月通知其解除劳动关系而应向其支付一个月工资10885.96元的请求不能成立，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十六条、第四十六条第（二）项、第四十七条第一款、第三款，《最高人民法院》第十六条第（一）款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：定远县远瑞房地产开发有限公司于本判决生效后10日内一次性支付欧家政经济补偿金65315.76元；驳回欧家政的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由定远县远瑞房地产开发有限公司负担。二审中，各方当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点是：一、欧家政与定远县远瑞公司是否应当认定为协商一致解除劳动合同？二、欧家政离职前12个月的月平均工资是多少？关于焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，欧家政与定远县远瑞公司签订的《全日制劳动合同书》约定的劳动合同期限届满后，虽未签订新的劳动合同，但其仍在定远县远瑞公司工作，双方依法形成事实劳动关系。劳动关系存续期间，2019年12月份，双方解除劳动关系，就解除劳动关系的原因，定远县远瑞公司主张系欧家政自动离职，欧家政则主张因定远县远瑞公司楼盘销售接近尾盘，公司将其所在销售团队解散，由于定远县远瑞公司及欧家政均未提供充分证据证明双方解除劳动关系的原因，应视为协商一致解除劳动合同。且定远县远瑞公司在与欧家政协商调整工作未果后，随即安排其他员工与欧家政办理了工作交接，并停发了欧家政的工资，停办了欧家政2020年1月份的社保，视为其做出了解除劳动合同的意思表示，因此一审法院认定双方协商一致解除劳动关系并无不当。关于焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（三）项的规定，定远县远瑞公司应当依法向欧家政支付经济补偿金。经济补偿金按劳动者在本单位的工作年限和月工资基数计算，月工资是指劳动者在劳动合同解除前12个月的平均工资。欧家政主张其工资构成为基本工资+奖金+津贴+补贴等货币性收入，且欧家政在一审中提供了其离职前12个月的月工资收入银行流水，能够证明其离职前12个月的平均工资为10885.96元。定远县远瑞公司主张欧家政离职前月平均工资为7000元，其余补贴性收入并不稳定，不能计入工资总额，该公司未提交证据对其主张予以证明，应承担举证不利后果。因此，一审法院认定定远县远瑞公司应当支付欧家政经济补偿金65315.76元（10885.96元×6年）并无不当。综上所述，定远县远瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人定远县远瑞房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王琼审判员  夏根审判员  贺斌二〇二〇年九月十八日法官助理金先艳书记员张婷婷附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。