四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终13295号 上诉人（原审原告、反诉被告）：四川长盈装饰工程有限公司。住所地：成都市锦江区锦东路********0679（自编号）。 法定代表人：袁雪梅，总经理。 委托诉讼代理人：杨柳，四川咨力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何成军，四川咨力律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：四川泰正兴建设工程有限公司。住所。住所地：成都市成华区建设北路三段********div> 法定代表人：李国和，总经理。 委托诉讼代理人：雷小会，四川川建律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭智远，四川川建律师事务所律师。 上诉人四川长盈装饰工程有限公司（以下简称长盈公司）因与被上诉人四川泰正兴建设工程有限公司（以下简称泰正兴公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川天府新区成都片区人民法院（2020）川0192民初681号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 长盈公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项与第三项，改判支持长盈公司的诉讼请求，判令泰正兴公司向长盈公司支付工程款644278元；2.一审、二审案件受理费由泰正兴公司负担。事实和理由：一、一审判决认定李超和荣宣签订的《万科翡翠公园自流坪施工结算表》代表双方公司的结算，泰正兴公司超付了长盈公司工程款属于事实认定错误。1.双方订立的合同的末尾明确约定每期结算货款汇入开户人孔某名下的账户，并约定了工程款分成三步支付，但直至今日，该账户并未收到任何工程款；2.荣宣是长盈公司找来的施工班主。施工合同第五页2.2.11条约定仅表示荣宣负责现场施工，可以签收施工所需各种提货单、送货单。工程结算等重要文书，必须经双方公司签章有效。施工合同第三页4.2.3条，泰正兴公司也表明，现场质量、结算量需由工地代表和公司合同签订人共同签字才有效。一审法院认定荣宣与泰正兴公司进行结算的行为，系长盈公司的授权范围内，与事实不符；3.荣宣与李超签订的《万科翡翠公园自流坪施工结算表》列明的项目明显不合理，系荣宣私自与李超签订，存在恶意串通、故意损害长盈公司合法权益。结算表在工程总价款中扣除了第二项甲方代购材料款，包括整改前和整改后。整改前的施工合同的是双包合同，即包工和包料，在长盈公司没有委托泰正兴公司购买材料的情况下，泰正兴公司自愿订购舒立特材料供长盈公司和其他施工队使用，应视为赠予。2019年8月15日长盈公司当面索要工程款时已经向泰正兴公司表示中止合同关系，整改后的相关费用，系泰正兴公司直接与荣宣之间订立了合同关系，与长盈公司无关，长盈公司对整改材料的费用不知情；4.关于荣宣向天府新区自然资源与规划建设局（以下简称天府规建局）投诉拖欠其人工工资一事。长盈公司未曾收到天府规建局的电话，对此并不知情。且荣宣向天府规建局提供的民工工资发放表并未说明工资的计算标准且仅有荣宣单方签字。该人工工天和工资金额系自主确定。泰正兴公司直接转给民工工资的总金额、个别人的金额和民工联系人均存在出入，法庭并未对此进行核实，且发包人应只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，泰正兴公司若真有向实际施工人支付工资，也应该在欠付工程款范围内支付，不存在超付现象；5.一审庭审过程中，审判长直接与泰正兴公司负责人进行了电话沟通，泰正兴公司当庭自认长盈公司提交的《开裂整改前结算单》（复印件）是真实的，泰正兴公司尚欠长盈公司工程款644278元真实。一审判决明显遗漏了已经法庭核实的证据。二、一审判决认定工期延误的原因系长盈公司造成，属于事实认定错误。1.地板出现开裂后，长盈公司便积极寻找开裂原因，并申请证据保全。公证书证明申请人购买了舒立特水泥，现发现使用该水泥装修的区域出现空鼓、开裂的情形；2.长盈公司与材料提供方成都舒力特建材科技有限公司共同委托的质量鉴定，鉴定意见为合格，但未及时收到报告，导致长盈公司错过了向鉴定机构提出异议的期限；3.万科翡翠公园除长盈公司施工自流坪外，还有其他施工班组进行自流坪施工。使用的水泥均是泰正兴公司指定的舒力特，也出现开裂、空鼓现象；4.工程出现开裂的原因还未查证。工程维修的费用和工期拖延的责任，应该由双方按照过错程度按比例承担。 泰正兴公司辩称，一审法院认定事实准确，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉。 长盈公司向一审法院起诉请求：判决泰正兴公司支付差欠的工程款644278元。 泰正兴公司向一审法院反诉请求：请求判令长盈公司返还泰正兴公司超付的工程款46801元、支付工期延误罚款10万元。 一审法院认定事实：2019年7月8日，长盈公司（乙方）与泰正兴公司（甲方）签订了施工合同，合同主要约定：1.甲方将万科翡翠公园室内地坪工程分包给乙方施工；2.工期要求：根据业主方要求完工的工期，制定乙方的施工工期，乙方必须无条件的按甲方要求的工期保质、保量按期完工。由于乙方原因造成清理不及时，导致停工整改或罚款的费用由乙方承担，向乙方收取索赔，并从工程结算款中双倍扣除。工期从2019年7月8日至7月26日开始至开发商规定业主收楼期限结束；2019年7月26日交给木地板公司验收合格。3.承包方式：包工包主材、辅材等所需用料，包质量及运输、包工期、成品保护、垃圾清运、材料运输、劳务安全保险费、措施费、远程施工费、车船费、包安全、包住宿、包建设方及业主同意收楼、包成品保护、包安全文明施工、包扫楼交付业主完成，包2年保修。4.承包单价为整体施工包干价，不含税单价每平方米20元，工程量按照实际情况结算【注：以上单价为包含完成每道工序并符合规范要求后的综合单价，此综合单价已包含基层处理（原地面基础高低落差2公分内修整处理）、主材费、辅材费、工具、人工费、安全文明、管理费、扫楼、交付业主完成，利润等一切费用】。5.签订合同后按进度每个月10日按建设方验收后确定的方量付给乙方70%进度款。移交给木地板公司安装成品后再付28%，质保期限为1年，到期后结清尾款2%。6.由于乙方原因造成工程延误，甲方按每延期壹天5000元向乙方进行处罚，罚款从工程款中扣除。7.甲方派李超为驻工地代表，负责执行合同。现场质量、结算量、必须由工地代表签字和甲方合同签订人共同签字方有效。8.乙方派荣宣为驻工地代表，负责执行合同所有内容及各种文件的有效签字，此代表不得擅自离开工地，如离开需得甲方负责人同意，否则按200元／天处罚。9.每套高低2公分以上落差的，甲方核实后给乙方补偿，按每套十五袋自流平材料补给乙方。10.甲方指定乙方用舒力特材料施工，甲方给乙方补偿每吨壹佰元。11.如甲方安排不出第二天工作量，乙方收工日期顺延。 合同履行中，部分区域出现空鼓、开裂现象。为固定证据，2019年9月6日，长盈公司向四川省成都市成都公证处申请证据保全公证，2019年9月23日出具了公证书。一审法院为查明原因，长盈公司与“舒立特”水泥的生产商成都舒立特建材科技有限公司共同委托四川省建筑工程质量检测中心有限公司，对使用的水泥进行质量鉴定，结论是合格。 案涉工程于2019年9月15日竣工。2019年9月18日，荣宣代表长盈公司与泰正兴公司的李超进行结算，形成了《结算表》，载明：1.工程总产值1036547元；2.泰正兴公司代购材料477410元；3.已付款379919元；4.工期延误扣款77149元（业主方代工处理扣款15408元、泰正兴公司管理人工费61741元）；5.暂扣质保金20730元。备注：“因长盈公司施工质量问题，施工范围内地面全部开裂，导致工程完工后又全部整改，因此导致工期延长。由此给泰正兴公司造成的损失及长盈公司的违约责任，泰正兴公司另行主张，不在本结算范围内。”。 2019年12月25日，长盈公司向泰正兴公司发出律师函催要工程款644278元。 因荣宣向天府规建局投诉长盈公司、泰正兴公司拖欠其工程款。2020年1月15日，天府规建局组织三方调解，但长盈公司未参加，形成了《天府新区建设领域拖欠工资处理意见表》。载明：“2020年1月15日，天府规建局组织该项目施工单位泰正兴公司代表、投诉人荣宣（班组长）在天府新区民工工资协调服务中心就荣宣反映的工资问题进行协调。经了解，长盈公司为泰正兴公司下属分包单位，荣宣为长盈公司下属劳务班组长，因长盈公司不出面给荣宣办理结算、核算产值及欠款金额，天府新区民工工资协调服务中心于2020年1月14日通过电话、短信方式告知长盈公司，该公司均不回应也未出面参与协调。经协调，泰正兴公司与荣宣班组办理好结算，双方确定拖欠金额为128140元，双方达成协议：由泰正兴公司代长盈公司直接向荣宣支付该班组民工工资（128140元），因代付行为产生的纠纷及两家公司之间的其他纠纷问题，两家公司通过司法途径进行处理。荣宣承诺在领取该笔款项后，该项目所有款项结清，且承诺在领取该笔款项后将下属所有工人工资全部付清，如再有其班组下属工人反映工资拖欠问题，所有法律责任由荣宣承担。”。 一审法院认为，本案争议的焦点问题有三个，现分别评判如下： 一、关于泰正兴公司差欠还是超付长盈公司的工程款。长盈公司施工的案涉工程经验收质量合格，双方的分歧在于工程款的结算金额。泰正兴公司主张，2019年9月18日荣宣代表长盈公司与泰正兴公司进行结算，形成了《结算表》，这就是双方的结算。长盈公司则认为《结算表》系泰正兴公司抛开长盈公司，私下找荣宣对工程进行结算，泰正兴公司与荣宣恶意串通，故意损害长盈公司的利益，该结算无效。一审法院认为，首先，双方签订的施工合同第2.2.11明确约定：“乙方派荣宣为驻工地代表，负责执行合同所有内容及各种文件有效签字，此代表不得擅自离开工地，如离开需得甲方负责人同意，否则按200元／天处罚。”由此可以认定荣宣是长盈公司指定的案涉工程的代理人，“负责执行合同所有内容及各种文件有效签字”，故荣宣代表长盈公司与泰正兴公司进行结算的行为，系在长盈公司的授权范围内，其法律结果应当由被代理人长盈公司承担。其次，长盈公司主张荣宣与泰正兴公司恶意串通，有意损害长盈公司的利益，但未提交证据证明。第三，荣宣向天府规建局投诉泰正兴公司、长盈公司拖欠其工程款时，长盈公司无正当理由未参加。最后，如果长盈公司认为荣宣故意损害其利益，可就其损失依法另行主张赔偿。综上，一审法院认为《结算表》应当作为双方的结算，故在扣除质保金后，泰正兴公司应向长盈公司支付工程款81339元。 因天府规建局在处理荣宣的投诉时，泰正兴公司代长盈公司支付了民工工资128140元，多支付工程款46801元，故泰正兴公司要求退还超付工程款46801元的反诉请求成立，一审法院予以支持。 二、关于工期延误的原因是否系长盈公司造成。一审法院认为，长盈公司因施工中部分区域出现空鼓、开裂现象，后因整改而延误工期，而双方合同约定“由于乙方原因造成工程延误，甲方按每延期壹天5000元向乙方进行处罚，罚款从工程款中扣除”。对此，经施工方长盈公司与材料提供方成都舒立特建材科技有限公司共同委托对使用的水泥进行质量鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为合格。长盈公司也未在收到鉴定报告之日起15日内向鉴定机构提出异议。而案涉室内地坪工程系长盈公司独立完成，虽水泥由泰正兴公司指定，但经鉴定其质量合格，故造成工程质量问题应由施工人长盈公司承担，除非其提交证据证明有其他责任人，故长盈公司认为质量问题不是其所致，不应由其承担的理由不能成立。 三、关于长盈公司应否支付罚款10万元。双方在施工合同中约定，“由于乙方原因造成工程延误，甲方按每延期壹天5000元向乙方进行处罚，罚款从工程款中扣除”。长盈公司认为泰正兴公司不是行政执法主体，无权对长盈公司罚款。一审法院认为，合同使用的“罚款”虽用语不当，但应当理解为违约金，即由于长盈公司原因造成工期延误，其应当给付的违约金。每延期1天给付5000元确实过高，泰正兴公司也主动将违约金降低到10万元，长盈公司否定给付也具有申请调低违约金的意思表示。一审法院结合合同标的额、施工人的盈利水平、过错程度、损害结果等因素综合考虑，且基于《结算表》已有工期延误扣款77149元，故酌情确定2万元。 综上，泰正兴公司已多给付工程款46801元，长盈公司因工期延误还应向泰正兴公司给付违约金2万元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十一条第一款、第一百六十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、长盈公司于判决生效之日起十日内退还泰正兴公司工程款46801元、给付工期延误的违约金2万元；二、驳回泰正兴公司的其他反诉请求；三、驳回长盈公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10242元，减半收取5121元，由长盈公司负担；反诉案件受理费1618元，由长盈公司负担735元，泰正兴公司负担883元，于判决生效后十日内向一审法院交清。 本院二审期间，长盈公司提交证据如下：1.荣宣签名的承诺书（2019.8.20）复印件，拟证明：该承诺书是荣宣与泰正兴公司法定代表人李国和私自达成的结算协议，长盈公司不知情，故意损害长盈公司利益；2.微信聊天记录截屏（2019.12.24），拟证明：泰正兴公司代表李超与长盈公司孔某约定在微信中的长寿大茶楼进行工程款结算的商议，《开裂整改前结算单》就是当时商议时出具的，时间就是2019年12月24日，如果2019年9月18日《结算表》是真实的结算，就不会在2019年12月24日还在商议工程款问题；3.长盈公司与案外人成都星壁虎建材有限责任公司老板的通话录音（2020.8.24）及该公司的老板出具的三张销售单复印件，其中两张有李超的签字，拟证明：据星壁虎公司所述整改时泰正兴公司向星壁虎公司购买了自流坪施工材料，销售单上面显示星壁虎公司供应20吨材料，但实际只供10余吨，共计材料价款为95000余元。与泰正兴公司9月18日提供的显示的整改后星壁虎材料总共花费15万元的数据有很大出入；4.长盈公司实际负责人孔某2020年1月份的通话记录，拟证明：长盈公司从未接到过天府规建局的投诉电话，对天府新区规建局组织各方对民工工资协调一事毫不知情；5.长盈公司制作的万科翡翠自流坪班组工资表，拟证明：长盈公司仅认可工资表中载明的12名工人系长盈公司的工人，对天府新区协调服务中心协调支付的工人工资中超过这12人范围的不予认可，并向法院申请调查令予以核实。 泰正兴公司质证认为，对证据1的三性及证明目的均不予认可，即使该承诺书真实存在，8月20日长盈公司承包工程尚未竣工验收，尚未完工，当时也是基于荣宣系长盈公司的代表而出具的承诺书；对证据2的真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，泰正兴公司从未向长盈公司出具其所述的《开裂整改前结算单》，该结算单只是结算过程中的资料，且该聊天记录并不能反映长盈公司所述的证明内容；对证据3的三性及证明目的不予认可，泰正兴公司9月18日的结算中星壁虎自流坪材料15.5万元包含自流坪及界面剂材料，界面剂并不是在星壁虎公司购买。且泰正兴公司在与荣宣进行结算时有收款收据，其提交荣宣签字确认的购买凭证原件，能证明15.5万元的构成；对证据4的三性及证明目的不予认可，天府新区协调服务中心在处理意见中明确说明长盈公司不出面不回应参与协调，若长盈公司对该意见有异议，可以至天府新区协调服务中心进行核实；对证据5的三性及证明目的不予认可，泰正兴公司在天府服务中心支付的128140元民工工资与长盈公司提交的该份证据中仅有4、5、16项不一致即4900元，而且长盈公司提交的该份证据人员名单与荣宣提供的民工名单高度重合，恰好证明荣宣是代表长盈公司。 泰正兴公司提交如下证据：成都市青羊区壁虎建材厂出具的收款收据6张、成都星壁虎建材有限公司销售单6张以及送货单3张，拟证明与荣宣办理的结算单有事实依据。 长盈公司质证认为，3张送货单均没有签字，无法核实真实性，6张收据上仅写了一个“李”，没有实际签名，对于荣宣在星壁虎签字的销售单，时间均在8月15日之后，即长盈公司要求终止施工之后产生的，这是终止施工后荣宣与泰正兴公司私自达成的整改，荣宣的行为不代表长盈公司行为，长盈公司不予认可。 对长盈公司提交的证据，本院认定如下：1.证据1没有原件，真实性无法确认，本院不予采信；2.证据2中，微信记录仅能体现双方曾于2019年12月24日相约在茶楼见面，但没有具体商谈的内容。对于《开裂整改前结算单》，泰正兴公司虽然认可其真实性，但认为系谈判中形成的过程性文件，由于泰正兴公司并未签字盖章确认，故不能达到长盈公司的证明目的；3.证据3中，通话录音的对象身份不明，3张销售单也不足以证明《结算表》不真实，不能达到长盈公司的证明目的；4.证据4孔某的通话记录单并不能证明天府规建局未通知长盈公司参加民工工资协调；5.证据5为长盈公司单方制作的工资表，本院不予采信。 对泰正兴公司提交的证据，本院认为仅为案涉工程产生的部分供货票据，与本案争议焦点缺乏关联性，不予采信。 二审中长盈公司申请证人黄某出庭作证，拟证明泰正兴公司在明知长盈公司不赞成继续施工的前提下，私下与荣宣对工程进行整改并结算。 黄某到庭陈述，其是做建筑施工的，与长盈公司的老板孔某是朋友关系，2019年8月中旬黄某与孔某、还有徐小毅一起去南门万科，当时就是听孔某说那边有项目没有收到钱其就陪他一起去看一下，再协商一下质量问题的责任划分事宜，结果到现场就看见孔某聘请的工人在要钱，然后又去了项目部，之后返回来看到工人和甲方的人在私下接触，当时黄某还与甲方的人争执了几句，说怎么与工人直接联系，工人工资什么的必须要孔某签字认同才能确定，后面离开的时候看到工人与甲方还在私下交流，具体交谈的什么内容其不清楚。泰正兴公司对黄某的证人证言及证明目的不予认可，并认为证人证言恰好能证明长盈公司拖欠民工工资，且施工工程存在质量问题。本院认为，证人黄某与长盈公司实际负责人孔某系朋友关系，其证言无法单独采信，且其证言也不足以证明长盈公司已经通知泰正兴公司撤销对荣宣的授权。 二审中，长盈公司提交了2份调查令申请书，一是向江苏省建工集团有限公司四川分公司调取班组工人的打卡记录，以查明自流坪施工工程的实际施工工人；二是调取长寿大茶楼2019年12月24日的视频监控记录，以查明双方曾经于2019年12月24日协商了工程款支付事宜。本院认为长盈公司申请调取的内容与本案无关联性，均不予许可。 二审审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩意见，二审中的争议焦点是：一、荣宣签字的《结算表》能否约束长盈公司，能否作为工程款结算的依据？二、泰正兴公司的已付款是多少？是否超付？三、一审确定的工期违约金是否恰当？对此，本院评述如下： 对于第一个争议焦点。关于荣宣的权限，泰正兴公司与长盈公司签订的劳务分包合同中有明确约定，即长盈公司派荣宣为驻工地代表，负责执行合同所有内容及各种文件的有效签字。从该约定的内容来看，长盈公司系就案涉合同对荣宣给予了全面的授权，结算作为合同履行的内容之一，理应包括在内，且合同也没有排除荣宣结算的权限，长盈公司主张荣宣仅负责现场施工而无权办理结算的抗辩理由不能成立。同时，长盈公司也未能提交有效证据证明在《结算表》签订前已经通知泰正兴公司撤销荣宣的结算权限，也未能举证证明泰正兴公司与荣宣之间存在恶意串通。故，荣宣签字的《结算表》能够约束长盈公司，应当作为双方结算的依据。 对于第二个争议焦点。根据《结算表》，扣除质保金后泰正兴公司还应支付长盈公司的工程款为81339元。泰正兴公司主张应扣除代长盈公司支付的民工工资128140元，长盈公司对此不予认可。对此，本院认为，因长盈公司拖欠下属班组民工的工资，在临近春节时引发劳资群体纠纷，在天府新区规建局组织协调下，泰正兴公司垫资付款，并提供了转款凭证、工人工资收条等证明劳务费已实际支付，荣宣亦对此予以了确认，长盈公司在行政主管部门通知后无正当理由怠于参与，应承担相应的法律后果，泰正兴公司垫资支付的工资应计入已付款中，故泰正兴公司已超付46801元。 对于第三个争议焦点。《结算表》中已备注“因长盈公司施工质量问题，施工范围内地面全部开裂，导致工程完工后又全部整改，因此导致工期延长。由此给泰正兴公司造成的损失及长盈公司的违约责任，泰正兴公司另行主张，不在本结算范围内。”故泰正兴公司有权向长盈公司主张工期违约责任。合同约定工期为2019年7月8日至2019年7月26日，实际竣工时间为2019年9月15日，长盈公司工期逾期的事实清楚，也没有举证证明工期延误系由长盈公司以外的原因导致，根据合同约定逾期1日需承担5000元的罚款，该罚款实为违约金性质，一审法院综合考虑合同标的、施工人的盈利水平、过错程度、损害结果，酌情调减该违约金为2万元并无不当，本院予以维持。 综上所述，长盈公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11125元，由四川长盈装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  田 笛 审 判 员  夏 伟 审 判 员  李 玲 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  袁龙飞 书 记 员  罗 菲