新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2020）新40民终1187号 上诉人（原审原告、反诉被告）：吴建设，男，1974年2月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：郭学兰，新疆同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾先顺，男，1953年8月16日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：曾伟，男，1986年10月27日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市。 委托诉讼代理人：陈开俊，新疆长信合律师事务所律师。 上诉人吴建设因与被上诉人曾先顺、曾伟建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初1713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴建设及委托诉讼代理人郭学兰，被上诉人曾先顺、曾伟的委托诉讼代理人陈开俊，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 吴建设上诉请求：1.撤销一审判决，支持其一审诉讼请求。事实和理由：1.根据其提供的证据，其挖方总量应为167,566.25方，一审多扣了1万余方。2.其在一审提交了与曾先顺的通话录音，该录音清晰表明曾先顺同意按照单价5.5元/方计算。曾先顺虽不予认可，但对该录音证据真实性未提出异议，一审认定单价为5元/方错误。 曾先顺、曾伟辩称，所有方量均需乘以系数0.9214，故一审计算的方量正确。录音证据真实性其不予认可，从录音证据内容看，吴建设系诱导曾先顺。其与其他施工队均按5元/方结算，与吴建设单独约定5.5元/方结算不符合常理。 吴建设向一审法院起诉请求：曾先顺、曾伟给付剩余工程款528,711元及利息61,598.5元（从2015年5月1日起计算至2019年2月21日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 曾先顺、曾伟向一审法院反诉请求：吴建设返还其超付的工程款351,391元及利息（自2012年9月6日起按照银行同期贷款利率计算）。 一审认定事实如下：2010年3月25日，曾先顺与案外人湖南望新建设股份有限公司新疆分公司（以下简称湖南望新新疆分公司）签订施工协议书，约定湖南望新新疆分公司在伊犁新天煤化工厂区的场地平整项目承包给曾先顺施工，曾先顺按照该公司的要求将30台大型挖掘机、100辆汽车、20辆铲车、5辆洒水车、5台压路机在3日内运至施工场地，从事土方运输，工作面2平方公里，土方运输范围在1公里之内，每立方的施工费用为5.8元（不含税），超过1公里范围的，超过的立方数按照每公里每立方增加1元，如发生增加公里数由公司指定周玉龙签字认可。如遇土方分层回填，增加0.3元的平整费用。机械燃油由湖南望新新疆分公司提供，每月结算付款时从曾先顺的工程款中予以扣除，因湖南望新新疆分公司停油，给曾先顺付机械台班费、人工误工费50%的损失；湖南望新新疆分公司应自曾先顺施工之日起，每月20日报计量，每月初10日前结算工程款（曾先顺报验，业主拨款到湖南望新新疆分公司账户三天内付款）；如湖南望新新疆分公司不按时付工程款，曾先顺有权停工，所欠曾先顺的工程款按银行3倍利率计息。计量方法：湖南望新新疆分公司按业主设计方量，业主签字方量为准给曾先顺结算，如倒土倒在指定地点外，损失由曾先顺自行负责等。2010年9月2日，曾先顺与案外人张开仁的委托代理人柳明全签订施工协议书，约定曾先顺将土方挖掘、转载和运输工程承包给张开仁，张开仁按照曾先顺的要求将机械运至施工场地，从事土方挖掘、转载和运输工程，土方运输范围在1公里之内，每立方的施工费用为5元（不含税），曾先顺负责交纳税款；超过1公里范围的，超过的立方数按照每公里每立方增加0.7元的价格计算（其中包括平整、业主验收合格），如遇土方分层回填，增加0.25元的平整费等。2011年5月，吴建设与曾先顺口头协商，曾先顺将部分土方平整交给吴建设施工，2011年9月完工。2012年9月6日，吴建设催要机械费时与曾伟达成《付款协议》，该协议载明“乙方2011年5月在火龙洞给我方施工土方平整（包括挖运平整），2011年9月完工。施工前双方口头约定，最终按业主决算单来给吴建设做结算。由于多种原因业主未给我方做决算，所以我方也未给乙方做结算。根据业主审后工程进度款乙方完成约894万元（包括油料）工程款，截至2012年9月5日乙方在我方拿走现金和油料8,001,950元（现金500万、油料300多万），因乙方在施工过程中有超出一公里运距的我方共补偿乙方约60万元，由此我方共欠吴建设约154万元，此次付款以业主审后的工程进度款为依据，不能作为最终的结算，最终以业主审核后的决算单为准。为维护双方的权利与职责，本次我方再给吴建设付1,220,000元，让乙方付清乙方施工队在火龙洞土方平整所欠的机械费用。乙方保证业主结算前不得以任何人任何借口闹事。如果发生闹事吴建设承担所有后果，并赔付甲方50万元现金。如果业主给我方结算后，我方超付了乙方的钱，乙方要退还给我方；若乙方还有余款，甲方必须付清”，该协议签订后，曾伟支付吴建设122万元（其中22万元用×××起亚智跑客车一辆予以折抵）。2014年1月20日，吴建设再次要求曾先顺支付10万元，并书面承诺“如果我的机械费超付，我一定按时退还超付的金额”。2015年1月，第三方山东海逸恒安项目管理有限公司完成对“伊犁新天煤化工厂区场地平整工程”的结算审核。吴建设向法庭提供一份“新汶煤制气吴建设土方平整结算单”，该结算明细单共计四页，每页下方均由计算工程师和审核工程师签名，落款日期为2015年12月2日。该结算单第41项载明“3-6净化22东护坡挖至原地面、内容挖方、图纸工程量158598、增减方量0.9214、实际方量158598.9214”。第56项载明“挖污水6回填污水5、内容挖方、图纸工程量1706车、实际方量34120、单价4.1、备注扣毛虎林总量。第57项载明“3-6增加挖方、内容挖方、实际方量5000、单价4元”。双方除对该结算单第41项载明的158958方量未达成一致意见外，对于剩余1516710方量无异议。双方对吴建设共收到曾先顺支付的工程款9,321,950元（含油料款），且其中包含60万元超运费予以确认。双方对代给其他人施工费34120方×4.1元/方＋5000方×4元/方以及台班费90,250元无异议。一审法院认为：吴建设与曾先顺就“伊犁新天煤化工厂区部分场地平整工程”达成口头协议，双方形成承揽合同关系,该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。因未签订书面合同，故双方对单价按5元还是5.5元计算产生争议,吴建设为此提交了其与曾先顺的通话录音，该通话录音中曾先顺同意按照单价5.5元计算挖运土方量，但其明确拒绝计算超运距费用。曾先顺主张该录音系在未经其同意情况下录制，不予认可，因吴建设取得该录音证据程序不合法，故该录音资料不予采信。在（2017）新4002民初1162号判决书查明事实部分，业主方委托第三方山东海逸恒安项目管理有限公司对“伊犁新天煤化工厂区场地平整工程”的结算审核中未反映出存在超运距工程量这一事实，双方虽口头约定以业主审核后土方量进行结算，且在《付款协议》中亦明确约定“最终以业主审核后的决算单为准”，但双方当事人庭审中对超运距60万元予以确认，系当事人对其权利的自由处分，应予确认。吴建设提交的《新汶煤制气吴建设土方平整结算单》中第“41项”在图纸工程量与实际方量存在增减情况下，未进行增减，系计算错误，应予以纠正。按增减方量系数计算，第“41项”实际方量应为146132.19方，故吴建设施工方量为1663202.57方，扣减双方认可代付他人的施工方量34120方和5000方，吴建设实际施工方量为1624082.57方。按照曾先顺与其他施工队结算标准5元/方计算，吴建设施工的工程造价为8,120,412.85元,再加上双方无异议的超运距费60万元及台班费90,250元,合计为8,970,554元。现曾先顺已支付吴建设工程款9,321,950元，超付351,396元,故曾先顺反诉主张返还超付的351,391元,应予支持。超付款利息按照同期贷款利率4.75%计算，以（2018）新4002民初114号案件审理时曾先顺于2018年1月4日提起反诉之日开始计算利息较为合适。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第四十四条第一款、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款规定，判决：一、驳回吴建设的诉讼请求；二、吴建设于判决生效之日起十日内一次性退还曾先顺超付的工程款351,391元；三、吴建设自2018年1月4日起，以351,391元为基数按年利率4.75%向曾先顺支付至付清之日止的利息；四、驳回曾先顺其他反诉请求。本诉案件受理费9704元，反诉案件受理费3285元，合计12,989元，由吴建设负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 吴建设提交以下证据：2020年8月4日于为刚、王传卫、吴国芳、陈德元、张开仁出具的证明各一份；湖南望新建油料单一份（原件），拟证明因油价上涨，故双方口头约定单价为5.5元/方。 曾先顺、曾伟质证认为：真实性无法确认，即便是上述人员书写，但上述人员与吴建设存在经济往来，故关联性不予认可。 曾先顺、曾伟提交以下证据：2020年9月16日曾先顺与毛虎林的通话录音一份，拟证明其与毛虎林约定的单价为5元/方，毛虎林再分包给吴建设是4.1元/方，由此可以证实其与吴建设约定5元/方。 吴建设质证认为：毛虎林应作为证人出庭作证，故该证据真实性、合法性、关联性均不予认可。 本院认证：对于吴建设提供的证据，因上述人员与吴建设存在利害关系，故上述人员出具的证明真实性，本院不予认定。油料单仅能证明油价问题，不能证实双方约定的单价，故该证据与本案关联性，本院亦不予认定。对于曾先顺、曾伟提供的录音证据，因毛虎林未出庭作证，故该证据真实性不予认定。 根据吴建设申请，本院委托新疆鸿联建设工程项目管理咨询有限公司(以下简称鸿联公司)对诉争工程单价进行鉴定。2020年9月16日，该公司向本院递交中XJHL-(鉴)-（2020）-0916-01号《鉴定报告》，结论为：单价22.38元/方，其中直接工程费（人工费+材料费+机械费）为11.8元/方。 吴建设质证认为：对该鉴定报告真实性、合法性及关联性均予以认可，该鉴定报告可以证实双方约定的单价为5.5元/方。 曾先顺、曾伟质证认为：对该鉴定报告真实性不持异议，合法性、关联性不予认可。1.吴建设在一审开庭举证期间未提出鉴定，二审举证期间也未提出鉴定，二审庭审结束后才提出鉴定，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，故该鉴定报告不合法。且22.38元无单位。2.鉴定报告单价的组成包含企业管理费、规费等，双方均是自然人，自然人之间不适用定额方式结算。鉴定人在鉴定过程中单方面电话征询吴建设的意见，完全依据吴建设的意见进行鉴定，违反了鉴定规范。3.其与吴建设之间约定的单价与其他承包人约定的一致。建设方将工程发包给湖南望新新疆分公司价格为7.7元/方。其与湖南望新新疆分公司约定的单价为5.8元每方，0.8元是交通费、管理人员和技术人员的工资及食堂开支，故其不可能与吴建设约定5.5元/方。 本院认证：双方对涉案鉴定报告真实性均不持异议，故鸿联公司依据双方质证后提供的证据材料所作出的鉴定报告真实性本院予以认定。该鉴定报告与本案的关联性，本院将根据其他证据予以综合认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院另查明，一审2018年1月8日庭审笔录中，法庭询问“总方量是怎么计算的”，吴建设回答“31420方×4.1元=139,892元，5000方×4元=20,000元，1624082.57方×5.5元=8,932,454.13元，机械台班费90,250元，还应支付原告60万元超运距补偿费，原告挖方工程款总计9,782,596元，被告已支付9,321,950元，尚欠460,646元未支付”。曾先顺、曾伟回答“31420方×4.1元=139,892元，5000方×4元=20,000元，1624082.57方×5元=8,120,412.85元，机械台班费90,250元，还应支付原告60万元超运距补偿费，原告挖方工程款总计8,970,554.85元，被告已支付9,321,950元，原告应退还被告多支付的挖方工程款351,395.15元”。 二审庭审中，双方均认可上述自认存在笔误，无争议方量为1,624,081.75方，双方仅单价应按照5元/方还是5.5元/方计算存在争议。故吴建设申请对该施工项目单价进行司法鉴定，鉴定意见为单价22.38元/方。 本院认为，曾先顺将其承揽的工程分包给吴建设施工，吴建设提供人工和机械，双方按照施工方量结算工程款，故双方形成建设工程分包合同关系。双方均无施工资质，故双方达成的口头协议因违反法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。一审判决对合同性质及效力认定不当，本院予以纠正。 本案争议焦点为：单价系5元/方还是5.5元/方问题。吴建设提供其与曾先顺的通话录音证明因油价上涨，故双方约定的单价为5.5元/方，曾先顺、曾伟主张该录音未经其同意录制，故不合法，且5.5元/方的价格系被吴建设引诱，并非其真实意思表示。经吴建设申请，本院委托鸿联公司对吴建设承揽的工程单价进行鉴定，鉴定意见为22.38元/方，曾先顺、曾伟对该鉴定意见不予认可。本院认为，第一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零六条“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据”之规定，吴建设提供的录音证据虽未经曾先顺、曾伟同意录制，但曾先顺、曾伟未证实该录音证据严重侵害其合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗，故该录音证据的合法性本院予以认定。第二，曾先顺抗辩录音最后的内容证实其身体状况不佳、记忆力减退，故该录音证据并非其真实意思表示。本院认为，仅凭该录音证据末尾与单价无关的内容无法证实曾先顺的身体状况，且该录音证据末尾的聊天内容恰能反映该录音证据的完整性。吴建设提供的录音证据，双方谈话内容连续，且曾先顺在录音中自认因油价上涨，故同意按照5.5元/方结算，吴建设不断重复以便确认双方达成按照5.5元/方结算的意思表示，并非吴建设故意引诱。一审中曾先顺对该录音真实性不持异议，此次庭审对该录音证据真实性不予认可，违反禁反言原则，故该录音证据真实性本院予以认定。第三，曾先顺承揽涉案工程后，将工程分包几个不同的施工队施工，其主张其与其他施工队均约定按照5元/方或低于该单价进行结算，单独与吴建设约定按照5.5元/方结算不符合常理。对此，本院认为，曾先顺未提供证据证实其与其他施工队的结算情况，且即便其与其他施工队系以低于5.5元/方的单价结算，亦不能在没有其他证据佐证情况下推断其与吴建设亦按同样标准结算。第四，《付款协议》中载明“根据业主审后工程进度款乙方完成约894万（包括油料）工程款，截至2012年9月5日乙方在我方拿走现金和油料8,001,950元（现金500万、油料300多万）”，而双方无争议工程量1624081.75方乘以单价5.5元/方恰好等于8,932,449.625元（约等于894万元），可以证实结算过程中双方对单价为5.5元/方达成了一致意见。最后，曾先顺、曾伟对该鉴定报告关联性及合法性不予认可，但其未提供证据予以反驳，故该鉴定报告可以佐证双方对单价为5.5元/方达成合意。综上，本院认定诉争工程单价为5.5元/方，一审认定单价为5元/方错误，本院予以纠正。 双方均认可一审认定的吴建设施工量存在笔误，实际系1624081.75方，故吴建设应得工程款为9,782,591.62元（1624081.75方×5.5元/方+34，120方×4.1元/方+5000方×4元/方+90,250元+600,000元），已付款为9,321,950元，曾先顺还应支付吴建设460,641.62元（9,782,591.62元-9,321,950元），本院予以确认。吴建设主张该欠付款利息从2015年5月1日起计算至一审起诉之日即2019年2月21日止，不违反法律规定，本院予以确认，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。 综上所述，吴建设部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实有误，适用法律不当，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区伊宁市人民法院（2019）新4002民初1713号民事判决; 二、曾先顺于本判决生效之日起十五日内一次性支付吴建设工程款460,641.62元并支付利息（自2015年5月1日起计算至一审起诉之日即2019年2月21日止，计算基数为460,641.62元，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回吴建设的其他诉讼请求； 四、驳回曾先顺、曾伟的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12,989元，二审案件受理费9,704元，合计22,693元，由曾先顺负担20,423元，吴建设负担2270元。 本判决为终审判决。 审判长 王  欣 审判员 王 帷 嘉 审判员 阿丽米努 二〇二〇年九月二十五日 书记员 魏 嘉 敏