甘肃省高级人民法院民事判决书（2020）甘民终485号上诉人(原审被告)：西安市建总工程集团有限公司，住所地陕西省西安市高新区丈八街办太白南路**西安建工集团大楼**。法定代表人：万一，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨卓，陕西金镝律师事务所律师。委托诉讼代理人：许春清，甘肃红升律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陕西旭升源建设工程有限责任公司，住所，住所地陕西省西安市高新区沣惠南路**泰华金贸国际******div>法定代表人：段纪玮，该公司总经理。委托诉讼代理人：程敬叶，陕西合恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：李钢锋，陕西合恒律师事务所律师。原审第三人：赵庆龙。上诉人西安市建总工程集团有限公司（以下简称西安建总）因与被上诉人陕西旭升源建设工程有限责任公司（以下简称旭升源公司）、原审第三人赵庆龙建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人西安建总的委托诉讼代理人杨卓、许春清，被上诉人旭升源公司的委托诉讼代理人程敬叶、李钢锋，原审第三人赵庆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安建总上诉请求：1.撤销甘肃省兰州市中级人民法院（2019）甘01民初698号民事判决，改判驳回旭升源公司的所有诉讼请求或将本案发回重审；2.本案二审诉讼费用由旭升源公司承担。事实及理由：一审法院违反民事诉讼有关举证质证的法律规定，程序违法；认定事实和适用法律错误。具体如下：一、一审法院超越职权主动为旭升源公司向证人调查取证，而且，证人既未出庭作证，庭审结束后调取的相关证据也未经庭审质证，便作为判案证据使用。1.本案一审法院在开庭前和开庭后两次向案外人安孟林调取证据，而其所调取的询问笔录、劳动合同等非法律规定法院可依职权调取的内容。2.证人未出庭作证，一审法院违法调取的证据也未向西安建总出示并经质证，就作为本案判案依据，剥夺了西安建总诉讼权利。3.一审法院违法代替旭升源公司完成举证义务，违反民事诉讼基本准则。且一审法院在本案未审理前就已经认定西安建总收取了管理费。二、错误认定西安建总应当向旭升源公司支付资金占用利息。首先，本案保证金系第三人向西安建总缴纳，旭升源公司仅作为保证人向西安建总提供履约担保，所以旭升源公司无权要求西安建总向其支付利息；其次，旭升源公司所称利息与本案无任何关联性。即便认定该保证金出自旭升源公司，西安建总也不应因旭升源公司有融资行为而支付所谓融资利息。即便如旭升源公司所述，其是本工程的实际承包人，那么西安建总与旭升源公司之间形成的也仅仅是建设工程合同关系，旭升源公司为承揽本案工程向西安建总缴纳保证金，至于其保证金来源与西安建总无关，没有任何法律规定旭升源公司可以突破合同相对性向西安建总主张其融资利息，同时西安建总也从未承诺承担旭升源公司因融资而产生的利息，一审法院仅凭借所谓合同发生时间就断定融资行为与融资利息和本案有关联不当；再次，目标责任书中明确约定了该保证金只存在无息退还，西安建总不承担任何利息。三、一审法院认定西安建总应当参照西安建总与案外人榆中陕旅文化旅游开发有限公司协议约定的年化12%承担资金占用利息，无任何事实和法律依据。西安建总与榆中陕旅文化旅游开发有限公司的框架协议约定的年化利息是有前提条件的，不是任何时候都绝对的适用该年化率，在本案中不存在参照适用该利率的条件。四、认定西安建总收取了200万元的管理费无任何事实和法律依据。首先，一审法院错误的认定了案外人安孟林身份情况，在无任何证据的情况下就臆断安孟林为西安建总员工。一审法院仅通过安孟林出现在西安建总第六分公司办公场地、印有名片，并根据未经质证的所谓劳动合同就草率的判定安孟林是西安建总的工作人员，属于严重事实认定错误。即便安孟林所述真实，其确实为西安建总第六分公司员工，对外也不构成表见代理，再无任何有效授权或追认的情况下，其收取的款项不能视为西安建总收取。其次，一审法院用以确定安孟林身份的询问笔录，非证人证言；从利害关系上看，安孟林与旭升源公司存在利益一致性，其所述不具有任何可信度；从其所述内容上看，所述内容“其是西安市建总工程集团第六分公司负责人”、“建总公司领导指示的账户”等内容明显与事实不符。第三，安孟林既不是西安建总第六分公司负责人，也不是本项目的项目负责人，西安建总也从未授权其可代收相关管理费，故其个人无论是否收取了该款项，均不应视为其代表西安建总收取了该管理费。第四，旭升源公司对于该笔管理费非西安建总收取是明知的，其明显与安孟林个人存在其他交易。因为在旭升源公司缴纳1000万元保证金时，其已明确知晓了西安建总的账户信息，如果该200万元是支付西安建总，在无证据证明安孟林代表身份的情况下，旭升源公司将该款项继续汇入西安建总账户是最正确和稳妥的做法，即便旭升源公司是受到其他干扰而做出了错误的判断，那也属于其自身认识错误而产生的纠纷，也应当向直接收款人追讨资金，而不应当向西安建总索要。五、认定西安建总应当分担旭升源公司的人员工资损失，属于事实认定错误。首先，旭升源公司没有发放所谓工资的事实。旭升源公司未提供能够证明与名单中人员存在真实劳动合同关系的任何证据，仅向法庭提交了自行制作的人员名单及工资单，也没有提供任何工资发放凭证，不能证明发放工资的事实。其次，所谓工资损失与西安建总无任何关联性。因涉案项目不具备施工条件，该项目何时进场施工一直在等待项目业主完善手续后的通知，对此旭升源公司和第三人是明知的，西安建总也从未在2019年3月份前向任何人发出过进场通知，那么其支付的2019年3月前的工资与西安建总没有任何关联。即便存在所谓工资损失，也属旭升源公司自己造成，与西安建总无关且工资数额也明显过高。并且从旭升源公司所述可以看出，旭升源公司所谓的项目部人员本身就是其内部人员，并非为本项目另行聘用，其超额支付的工资，属于其自身原因造成的损失扩大，最终应由其自己承担。旭升源公司辩称，本案应驳回上诉，维持原判。事实与理由：一、旭升源公司及其诉讼代理人因客观原因无法收集到安孟林与西安建总之间关系的相关证据，一审法院根据旭升源公司的书面申请，依据法律规定调查取证，程序合法。旭升源公司在与西安建总签订系列内部承包协议前及协议签订后，均是西安建总第六分公司负责人安孟林与旭升源公司进行的对接，保证金、管理费等款项的收取也是由安孟林告知旭升源公司账户信息，西安建总盖章确认的保证金收据、管理费收据也都是由安孟林转交给旭升源公司的。旭升源公司与西安建总产生纠纷后，安孟林称因其现在还在西安建总处上班，还负责有其他项目，所以无法配合旭升源公司提供任何证据，旭升源公司才依据《民事诉讼法》第六十四条第二款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十条的规定，向一审法院提交了书面的《调查取证申请书》请求一审法院进行调查取证。一审法院经旭升源公司申请调取证据后，当庭向包括西安建总在内的当事人进行了出示，同时，依据法律规定，法院为了查明案件事实也有权利主动调查取证，且法院依申请或者依职权调取的证据，不需要当事人的质证，所以西安建总称未经质证没有任何法律依据。二、一审法院判决西安建总存在过错，并承担旭升源公司的损失，事实清楚，适用法律准确。第一，本案因西安建总非法转包涉案项目，所以签订的系列协议应当认定为无效，而西安建总存在隐瞒项目的事实，骗取旭升源公司保证金的嫌疑，过错程度较大。西安建总分别在2018年9月19日、10月2日、11月2日，多次向旭升源公司推介本案工程，并多次保证本案工程建设工程手续完善，年底（2018年）就可以开工，并将西安建总与第三人签订的《框架协议》等手续向旭升源公司出示；2018年11月3日，西安建总给旭升源公司出具书面《进场通知》要求旭升源公司组织相关人员尽快进场，旭升源公司随即组建项目部派驻现场，但始终未能正常施工，但西安建总一直不让撤离，称马上就可开工，让继续等待；后在旭升源公司等待期间了解到本案工程很多手续都没有完善，短期内都无法开工的情况后，旭升源公司在2019年4月2日解散了项目部，并要求西安建总退还保证金和管理费，但西安建总置之不理，一直拖延到2019年11月11日才退还了保证金本金，管理费至今未退。第二，旭升源公司的资金占用利息损失为承接本案项目产生，与本案具有直接的关系，且旭升源公司的直接损失为年利率18%，远远超过了法院判决确定的年利率12%的标准，一审法院在判决中已经充分的考虑到了双方的过错程度及损失情况，同时西安建总也在另案中将发包方起诉并主张年化12%的违约金，充分均衡了双方的利益，符合公平公正的原则，依法应当得到维持。一审中旭升源公司向法庭提交了旭升源公司为履行涉案项目而通过融资的方式向西安建总支付保证金而签订的《借款合同》、转账凭证、利息结算单及还款凭证等证据，足以证明涉案的资金损失实际产生，同时旭升源公司为减少自身的损失在收到西安建总退还的保证金后，第一时间将借款退还至各出借人。这些损失的产生很大程度上是因为西安建总拖延退还旭升源公司的保证金而产生的，故而西安建总应当承担较大的过错责任。同时西安建总在另案中也将发包方起诉，同样主张了违约金为保证金年化12%。西安建总在向发包方缴纳了保证金后为了降低自己的风险，又自旭升源公司处收取保证金，具有明显的恶意，且违反了法律的强制性规定，更不应当从其违法行为中获益。第三、人员系旭升源公司在西安建总的要求下组建的，人员工资系为了履行涉案项目而产生，西安建总应当承担旭升源公司因承接涉案项目而产生的人员工资损失。旭升源公司也向法庭提供了旭升源公司向项目部成员支付工资的银行凭证，其足以证明涉案人员工资实际产生。旭升源公司实际人员工资损失为354161元，旭升源公司主张金额为320000元，而一审法院判决仅判决西安建总承担147081元，已经考虑到了双方的过错及责任分担，虽不足以弥补旭升源公司的损失，但旭升源公司对此认可，也符合公平、公正的原则。四、一审法院判决西安建总退还200万元管理费及承担资金占用利息事实清楚，适用法律正确，应予以维持。本案中安孟林系西安建总员工，其与旭升源公司之间合同磋商、签订协议、告知旭升源公司交纳保证金、预缴管理费等行为均系履行职务行为。且西安建总向安孟林提供了项目情况，并对安孟林磋商合同、收取保证金等行为进行了书面的确认，足以证明安孟林系西安建总员工的事实。同时安孟林与西安建总之间还存在劳动合同，安孟林的办公室为西安建总第六分公司的办公场所，内设有安孟林为总经理的办公室，且安孟林与旭升源公司磋商的项目，是西安建总作为承包人的项目，保证金也是向西安建总缴纳的。且旭升源公司系2018年11月8日，按照安孟林提供的信息向西安建总支付了1000万元保证金，西安建总收到后向旭升源公司出具了保证金的收据，旭升源公司才向西安建总支付的管理费，合同磋商及管理费缴纳过程中，旭升源公司已经尽到了基本的审慎义务，西安建总以自己的行为认可了安孟林的磋商行为，享受了相关的权利，理应承担相应的义务。即便安孟林不是西安建总的员工，安孟林以西安建总六分公司安总的名义从事项目磋商、通知签约、通知开工、收取管理费等行为，西安建总对安孟林该一系列行为的过程和结果均予以认可，在旭升源公司要求西安建总退还保证金和管理费之前，没有提出任何否认意见，并且还一直配合安孟林的行为，符合表见代理的规定，也应当由西安建总承担安孟林代理的后果。赵庆龙陈述称，赵庆龙为旭升源公司员工，工资由旭升源公司发放，西安建总提供虚假信息造成旭升源公司管理人员工资损失及其他各项损失，应承担责任。旭升源公司向一审法院起诉请求：1.判决西安建总向旭升源公司返还保证金1000万元及资金占用期间的利息损失(利息损失以1000万元为基数，按照年利率18％自2018年11月8日起计算至实际给付完毕之日止)；2.判决西安建总向旭升源公司返还管理费200万元及资金占用期间的利息损失(利息以200万元为基数，按照年利率18％自2018年11月13日起计算至实际给付完毕之日止)：3.判决西安建总赔偿旭升源公司委派员工工资损失320000元，以上三项合计l232万元；4.本案诉讼费用由西安建总承担。2019年12月4日，旭升源公司变更诉讼请求，以2019年11月11日西安建总向旭升源公司退还了保证金1000万元为由，请求撤回要求西安建总返还1000万元保证金本金的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年11月1日，西安建总（乙方）与榆中陕旅文化旅游开发有限公司（甲方）签订《兴隆山国际旅游度假区建设项目施工框架协议》（以下简称框架协议），约定由西安建总建设兴隆山国际旅游度假区（一期）兴隆坊特色旅游小镇工程，资金来源为建设单位自筹。第三条工期时间约定，本协议签订后10日内，乙方开始进行施工现场进行临建施工及相关施工准备工作，待具备施工条件后，乙方开始积极组织足够的人力、机械、资金等要素全面安排部署施工。暂定工程总价款为人民币捌亿元。第十一条关于违约金约定，甲方未按约退还乙方履约保证金，自逾期之日起，甲方承担延期退还利息，利率按照年化12%计算。第十二条其他约定，甲方确保2019年3月31日前办理完成项目所有手续并取得甘肃省政府关于兴隆山景区管理权移交相关文件，若因项目手续办理不及时造成项目停工，甲方须承担乙方一切损失。甲方应于2018年10月31日开始向乙方移交项目施工图纸，2018年11月10日前完成项目形式开挖图纸移交。西安建总签订框架协议后与旭升源公司、赵庆龙三方协商，旭升源公司的职工赵庆龙将劳动关系转入西安建总，旭升源公司将赵庆龙工资转入西安建总，由西安建总代发工资和缴纳社保，赵庆龙作为项目内部经营负责人与西安建总签订责任书，旭升源公司为赵庆龙履行责任书约定的义务向西安建总提供担保。2018年11月赵庆龙的社保关系由旭升源公司转移到西安建总，西安建总为赵庆龙缴纳了11、12月的社会保险费。2018年11月7日，西安建总作为发包方与项目内部经营负责人赵庆龙签订《兴隆山国际旅游度假区（一期）兴隆坊特色旅游小镇项目内部经营目标责任书》（以下简称目标责任书）。工程概况载明建设单位为榆中陕旅文化旅游开发有限公司，工程名称为兴隆山国际旅游度假区（一）兴隆坊特色旅游小镇项目，合同造价暂定4亿元，工程地点兰州榆中县兴隆山大景区，承包方式包工包料。目标责任书第十二条双方应约定的其它事宜第一项载明：1.项目内部经营负责人在签订《项目内部经营目标责任书》前（若项目内部经营负责人提前于签订《项目内部经营目标责任书》的时间进场，则在施工进场前15日内）日内，向发包方缴纳安全质量、风险抵押金共计人民币壹仟万元整……。同日，西安建总（甲方）和赵庆龙（乙方）及旭升源公司（丙方）签订《西安市建总工程集团有限公司履行担保协议书》（以下简称担保协议书）。担保协议书约定旭升源公司为赵庆龙履行责任书约定的义务向西安建总提供担保，以保证责任书的顺利履行。2018年11月8日，旭升源公司以保证金形式向西安建总转账1000万元。2018年11月17日，西安建总向旭升源公司出具收据。2018年11月13日，旭升源公司向西安建总第六分公司安孟林指定的刘孙姣账户转款200万元。同日，西安建总第六分公司安孟林向旭升源公司出具《收据》，载明：今收到旭升源建设工程有限责任公司兰州榆中县兴隆山大景区项目预交管理费用贰佰万元整（￥2000000.00）。请将此款转入：户名：刘孙姣；账号：×××，开户行：中国建设银行股份有限公司西安大雁塔南广场支行。责任书、担保协议书签订及旭升源公司向西安建总转款1200万元后，旭升源公司成立榆中兴隆山国际旅游度假区（一）兴隆坊特色旅游小镇项目项目部，任命包括赵庆龙在内的9名管理人员，并派人派车或坐高铁前往榆中进行前期准备，在榆中当地宾馆入住。自2018年11月至2019年3月，旭升源公司向除赵庆龙之外的8人共支付工资294161元。2018年10月8日到11月12日，旭升源公司向案外人王仲坤、陕西仁合地产有限责任公司、唐平义、陕西大陆桥置业有限责任公司、陕西凯祥劳务服务有限责任公司、段纪玮、刘全德等总共借款1190万元，借款利息为月息1.5%。截止2019年11月11日，旭升源公司共计向前述公司及个人已支付利息1505525元。2018年11月13日，榆中陕旅文化旅游开发有限公司向西安建总发出《进场通知书》。2019年5月8日，西安建总向赵庆龙发出《进场通知书》，内容为：兴隆山项目一标段现已具备进场施工条件，请你项目部于2019年5月25日前按照本工程建设需要，配齐相关人员与甲方（榆中陕旅文化旅游开发有限公司）进行进场相关工作对接并组织进场。请你项目部尽快落实办理。2019年5月10日，赵庆龙和旭升源公司向西安建总发出《兴隆山一标段项目接到进场通知书回函》，内容为：我方接到贵公司关于兴隆山一标段项目的进场通知书，本项目现未见到建设方办理的土地使用证件、建设用地规划证件、建设工程规划证件、建设施工许可证件。根据《中华人民共和国建筑法》相关规定，我方认为不具备进场施工条件。如进场施工，具有法律风险。请贵公司参考以上意见，对进场施工慎重研究。2019年11月8日，西安建总和赵庆龙、旭升源公司签订《协议书》，三方协商一致由西安建总于2019年11月11日前一次性退还项目保证金1000万元，由西安建总直接将保证金汇至旭升源公司指定账户。同日，西安建总向旭升源公司退还1000万元。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，西安建总和旭升源公司为实现兴隆山国际旅游度假区（一期）兴隆坊特色旅游小镇工程的转包，由旭升源公司的职工赵庆龙将劳动关系转移至西安建总，进而由赵庆龙与西安建总签订目标责任书，西安建总与赵庆龙、旭升源公司签订担保协议书，属于典型的非法转包行为，双方或三方签订的目标责任书和担保协议书均无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以退还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。导致目标责任书和担保协议书无效，西安建总和旭升源公司均有责任，应根据双方责任和履行情况确定责任承担。本案的争议焦点为：1.西安建总是否收取了200万元的管理费；2.旭升源公司主张资金占用期间的利息损失应否支持；3.旭升源公司主张员工工资损失320000元应否支持。现分述如下：关于西安建总是否收取了200万元管理费问题。西安建总抗辩安孟林并非西安建总六分公司员工，没有得到授权，200万元并未进入公司账户，不应当向旭升源公司返还。一审法院认为，从庭前所做询问笔录和庭后再次向安孟林核实来看，安孟林在西安建总第六分公司办公场地工作，印有名片，第六分公司与安孟林签订有劳动合同，安孟林为第六分公司的工作人员无疑，安孟林代表第六分公司出具收据，指定旭升源公司向刘孙娇账户转款200万元的行为后果，应由其法人西安建总承担。西安建总抗辩未收到200万元的理由不能成立，不予采信。关于旭升源公司主张资金占用期间的利息损失应否支持。西安建总收到1000万元从2018年11月8日到2019年11月11日退还，实际占用368天，200万元从2018年11月13日到目前仍未退还。旭升源公司主张资金占用期间的利息损失依照前述《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定应予支持。旭升源公司主张按照年利率18%计算利息损失，并提供了2018年10月8日到11月12日为承揽工程对外融资1190万元和支付利息1505525元的证据。对此，一审法院认为，导致合同无效和项目没有履行双方均有责任，此其一；第二，从旭升源公司融资及支付利息时间来看与涉案工程有关联；第三，作为专业建筑公司自身流动资金不足，为承揽工程对外高息融资存在很大的商业风险，对于此类风险应由旭升源公司和西安建总共担；第四，按照同期银行贷款利率计算利息不利于守约方即旭升源公司的利息保护，完全按照旭升源公司对外融资的月息1.5%计算无法体现旭升源公司本身的失误。为均衡双方利益，一审法院参照西安建总和榆中陕旅文化旅游开发有限公司框架协议中第十一条关于违约金约定的年化12%计算，即1000万元的占用利息为1226667元（1000万元×368天×0.12÷360天），200万元的占用利息从2018年11月13日起计算至返还时止。关于旭升源公司主张员工工资损失320000元应否支持。从证据审核来看，旭升源公司为履行合同专门成立了项目部，从项目筹备到项目部因施工条件不具备解散，共向除赵庆龙之外的8人共支付工资294161元，该部分损失客观发生。但从西安建总和旭升源公司双方责任考虑，应由双方分担，即由西安建总负担147081元。综上所述，旭升源公司的部分诉讼请求有事实和法律依据，应予支持；部分请求事实论据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条规定，判决：一、西安市建总工程集团有限公司于判决生效后十日内向陕西旭升源建设工程有限责任公司支付1000万元的资金占用利息1226667元，返还200万元及资金占用利息（按照年利率12%计算,从2018年11月13日起计算至返还时止）；二、西安市建总工程集团有限公司于判决生效后十日内向陕西旭升源建设工程有限责任公司支付员工工资147081元；三、驳回陕西旭升源建设工程有限责任公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95720元，西安市建总工程集团有限公司负担86148元，陕西旭升源建设工程有限责任公司负担9572元；保全费5000元，由西安市建总工程集团有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据，本院对一审庭审后调取的证据进行补充质证，认定如下：一审法院依据西安建总的申请调取西安建总六份公司员工信息登记表、劳动合同、营业执照复印件、安孟林手持营业执照在西安建总六分公司门口拍摄照片、西安建总六分公司办公场所门口拍摄照片，西安建总质证认为不能证实安孟林系西安建总六分公司负责人。本院认为，员工信息登记表、劳动合同无西安建总六分公司印章，但旭升源公司有无理由相信安孟林是否有权代表西安建总行使行为，需依据证据综合判断，不能仅从营业执照上负责人非安孟林姓名而否定，从一审法院在西安建总六分公司门口安孟林手持营业执照拍摄照片的情形看，安孟林必然与西安建总存在关联，否则与其无任何关系的人员无法拿到其营业执照进行拍照。一审法院卷宗中对拍摄照片的打印件虽无法看清具体哪一公司的营业执照，但审判人员作为执法者其履行审判职责拍摄的照片可以认定就是西安建总六分公司的营业执照。一审查明事实与二审查明事实基本相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.一审判令西安建总向旭升源公司支付资金占用利息，返还200万元管理费及员工工资是否适当；2.一审调查取证程序是否正确。关于一审判令西安建总向旭升源公司支付资金占用利息，返还200万元管理费及员工工资是否适当的问题首先，200万元管理费的问题。西安建总认为安孟林无权代表西安建总，旭升源公司依安孟林指示打入第三人账户的200万元不应由西安建总进行返还。旭升源公司认为，从项目协商、交纳保证金直至双方发生纠纷等均是安孟林与其公司进行对接，西安建总与发包方就案涉工程签订的框架协议、1000万元保证金收据均由安孟林交予，安孟林在西安建总六分公司设有总经理办公室，并在其中办公，安孟林就是西安建总六分公司负责人，安孟林行为构成表见代理。本院认为，安孟林构成表见代理。理由是：第一，西安建总六分公司营业执照上证载的负责人为巴特尔，但实践中经常出现证载的负责人与实际负责人不一致的情形，故仅依据营业执照证载内容否定安孟林具有能够足以使旭升源公司相信其具有西安建总代理权依据不足。第二，二审中西安建总委托诉讼代理人杨卓称安孟林非西安建总六分公司员工，与一审中旭升源公司提交的西安建总六分公司办公场所内的内景图片中悬挂该分公司营业执照、旭升源公司法定代表人段纪玮与安孟林在西安建总六分公司协商照片，安孟林将段纪玮送出该分公司办公场所照片存在矛盾。其该项抗辩亦与一审诉讼过程中承办法官在西安建总六分公司门口安孟林手持该分公司营业执照拍摄照片的事实存在矛盾。安孟林若与西安建总六分公司没有关联，西安建总六分公司不可能让毫无关联的人员在其办公场所办公，持有其营业执照。第三，二审中旭升源公司结合其提供的照片主张与其就案涉工程进行协商、为其公司提供西安建总账户、交给其1000万元保证金收据的均是安孟林，其有理由相信安孟林有权代表西安建总，构成表见代理。西安建总委托诉讼代理人杨卓称系其公司工程部人员与旭升源公司进行协商，账户信息、收据亦是其公司人员交予旭升源公司，与安孟林无关。西安建总另一位委托诉讼代理人许春清认可安孟林收取和退还保证金的事实，其认为安孟林是建筑市场的掮客。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：“当事人委托诉讼代理人参加诉讼的，除授权委托书明确排除的事项外，诉讼代理人的自认视为当事人的自认。当事人在场对诉讼代理人的自认明确否认的，不视为自认。”对于同一事实两位委托诉讼代理人的陈述明显不一致，西安建总亦未提交证据证实系其公司人员与旭升源公司进行协商，其应承担举证不能的不利后果。综上，结合旭升源公司所举证据及一审法院依据旭升源公司申请调取的相关证据，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能行的，应当认定该事实存在。”，旭升源公司有理由相信安孟林收取200万元管理费的行为代表西安建总，一审判令西安建总返还200万元并无不当。其次，关于资金占用利息的问题。西安建总与旭升源公司签订的合同无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”，因合同无效，西安建总收取占有保证金、管理费即不享有合法依据，利息作为法定孳息，西安建总理当承担。对于利息计算的标准，利息相当于旭升源公司因履行无效合同受到的损失，虽然支付保证金应为其承担的费用，但其借贷产生利息确系按18%计算年息，且西安建总向榆中陕旅文化旅游开发有限公司交纳的保证金，根据二审中陈述西安建总就是以旭升源公司交纳的保证金进行支付，其已起诉榆中陕旅文化旅游开发有限公司并按照年化12%进行主张，一审参照西安建总与榆中陕旅文化旅游开发有限公司合同约定计算不违背公平原则。如前所述，西安建总占用资金不具有合法依据，应自占用之日起计算利息，一审判令利息计算期间并无不当。再者，关于员工工资的问题。旭升源公司提交安孟林通过拍照发送的方式发出2018年11月13日进场通知，主张自2018年11月至2019年3月的员工工资。西安建总对该份进场通知不予认可，仅认可其2019年5月8日发出的进场通知，对于旭升源公司主张的2019年3月之前的员工工资不应承担。本院认为，双方2018年11月7日达成协议后，旭升源公司派员进驻案涉工程当地进行施工前期准备，符合常理，人员费用属于旭升源公司履行无效合同必须产生的直接费用，旭升源公司亦提交银行转款凭证证实费用真实发生，一审法院认为造成合同无效双方均有过错，对该笔费用各自承担一半，符合法律规定，判决适当。关于一审调查取证程序是否违法的问题本院认为，一审法院依据旭升源公司的申请调取证据，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十四条的规定。庭审结束后人民法院依申请再次进行调查取证证据未经当庭质证，虽有瑕疵，但不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序的情形，亦未影响裁判结果的正确性。综上所述，西安建总的上诉请求及理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33790元，由上诉人西安市建总工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李文轩审判员 芦 晨审判员 李元博二○二Ｏ年九月二十八日书记员 杨 洁