浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4304号 上诉人（一审被告）：章姚，男，1988年5月14日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王少汉，上海市海华永泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：池旖旎，女，1989年10月20日出生，汉族，住浙江省杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：胡一帆，浙江京衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜梦迪，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人章姚为与被上诉人池旖旎民间委托理财合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院作出的（2019）浙0108民初5729号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，由审判员谢银芝一人适用普通程序独任审理，于2020年7月7日进行了公开开庭审理，章姚的委托诉讼代理人王少汉、池旖旎的委托诉讼代理人胡一帆到庭参加。审理中，本案转为合议庭审理。本案现已审理终结。 章姚上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判驳回池旖旎的起诉或者驳回其全部诉讼请求，或者将本案发回重审。事实和理由如下：一、一审案件程序不当。1.池旖旎在一审期间以双方存在民间委托理财关系向一审法院主张有关诉讼请求，一审法院最终认定双方不符合“一方出资、一方管理”的民间委托理财合同关系，认定双方为无名合同，一审法院未在审理期间提及法律关系的变更或释明法律关系变更的后果，而是直接予以变更，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》之规定。2.本案所涉的核心证据同花顺ＡＰＰ截图未进行有效质证，在章姚对该证据真实性提出异议且明确要求核验原件的情况下，池旖旎未提供有效原件以供核对，一审法院也未核验原件。严重违反证据规定。二、一审判决事实认定错误。池旖旎在一审期间称因双方存在委托理财关系故而章姚需承担相应法律责任，尽管池旖旎在一审期间向法院提供了双方签署的《差额补足协议》《协议》及《协议书》，但其与章姚之间仅有合同，不存在委托理财之事实。1.一审判决对涉案账号认定错误。《差额补足协议》载明“指定证券账户：指甲方（池旖旎）开立在银河证券温州南大路营业部的编号为2118××××0471的资金账户”，一审中，池旖旎未提供其开立于银河证券温州南大路营业部的编号为2118××××0471的证券账户信息，章姚经核查，银河证券仅有温州大南路营业部，无温州南大路营业部。同时编号为2118××××0471的账户权利人为杨功检，并非池旖旎。一审判决认定开立于银河证券温州大南路编号为2118××××0471的账户为涉案账户，无事实依据。同时，一审判决认定“涉案账户”为池旖旎配资所得账户，但池旖旎在一审期间未向法院提供任何其采取配资所得“涉案账户”的证据，故一审判决认定该账户为涉案账户，缺乏依据。2.退一万步，假定涉案账户认定正确的情况下，一审法院己查明“涉案账户”由案外第三人操作，与章姚无任何关系。章姚对“涉案账户”无任何了解、也未进行任何操作，双方签订的《差额补足协议》自始至终无实际履行事实。3.一审判决对损失的认定存在错误。一审法院认为。损失系账户本金1400000元-613924.83元-289.69元＝78548.6元，但是613924.83元这个数字仅出现在池旖旎在一审期间提供的同花顺ＡＰＰ截图上所载的信息。首先，鉴于同花顺ＡＰＰ截图的真实性无法确认，根据该证据认定的金额本身存疑。其次，该证据上记载的613924.83元对应的信息为2019年4月1日至今（不含今日）的转出数额，而池旖旎主张从2018年6月开始案涉的委托理财就已经开始进行，假设存在该613924.83元转出金额，那么其所对应的期限也应该是从2018年6月开始。再次，289.69元系池旖旎在一审期间提供的同花顺ＡＰＰ截图上所载明的账户总资产，由于该账户与一审法院认定的账户存在不一致性，该数字也无法确定其真实性。4.一审判决对违约责任的分配存在错误。本案中，双方签署的是民间委托理财合同，《差额补足协议》第1.3条明确约定：因甲方原因，导致指定证券账户发生本金亏损与乙方无关，由甲方自行承担，由操作方承担责任。一审判决已经认定池旖旎主张的案涉账户并非由章姚操作，自然不存在由章姚担相应责任的问题。三、一审判决法律适用错误。1.章姚与池旖旎之间签订了三份文件，但均无具体履行行为。根据该三份文件，双方构成的法律关系民间委托理财合同关系，不是无名合同。2.一审法院认为章姚签署案涉三份文件的行为构成自愿承担风险，存在错误。章姚与池旖旎签署的三份文件，包括于2019年6月28日签订的最后一份文件，也仅表明双方确认章姚应向池旖旎应向支付补足本金的差额，双方仅确认了需补足资本具体为1400000元，并未确认差额金额具体为多少，池旖旎也未提交证据证明。因此，章姚的自愿承担，没有事实依据或法律依据。3.章姚作为一审被告主体不适格。本案为民间委托理财合同纠纷。池旖旎应当系提供享有合法权益的证券账户的一方。章姚在一审期间也要求池旖旎提供其对案涉证券账户享有合法权益的相应证明，但一审法院并未对该事实予以查明，而是径直作出了认定。综上，一审判决程序不当、认定事实错误，适用法律错误，故章姚提出上诉，望判若所请。 池旖旎答辩称：一、一审案件程序正当。合同纠纷系一级案由，而民间委托理财合同纠纷系二级案由，两者属于包含与被包含的关系。一审法院并未变更双方的法律关系性质，不论定为何种案由，池旖旎的请求权基础均是因双方签订了三份协议而产生的给付请求权。池旖旎在一审审理期间已当庭出示了同花顺ＡＰＰ的操作界面，且章姚本身就拥有该账户的控制权，完全可以自行登陆查看。若相应证据材料所体现的亏损金额与实际亏损金额不一致，章姚亦可登录该ＡＰＰ收集相关转账记录作为反驳证据来对抗池旖旎的诉讼请求，显然章姚对最终确定亏损金额是认可的，对于池旖旎提交的前述证据材料的真实性也是没有异议的。二、一审判决认定事实清楚。案涉账户确实系开立在银河证券温州大南路营业部的编号为2118××××0471的股票账户，双方签订的《差额补足协议》中对开户营业部的表述为温州南大路营业部，系笔误，并不影响双方基于该协议履行权利义务。章姚主张其并未操作案涉账户及未实际履行案涉协议，该主张并非本案焦点，本案争议的核心在于章姚与池旖旎签订的三份协议是否合法有效，以及池旖旎基于合同要求章姚承担责任是否能够得到支持。协议的履行方式并不是唯一的，章姚是否本人操作案涉账户不足以评判案涉协议是否实际履行。一审法院对于投资损失的计算方式为投资本金减去银证转账金额、再减去账户余额投资本金。章姚在三份协议中均确认为投资本金为1400000元。案涉股票账户中银证转账金额为613924.83元，该转账行为发生在2019年5月29日，之后账户余额为289.69元，故一审判决认定投资损失为785785.48元完全合情合理。双方于2019年6月28日最后一次签订协议，就差额补足金额以及还款日期进行约定，而此时损失已最终确定，若章姚对于损失金额有异议，则无法解释其在损失最终确定之后的一个月内与池旖旎签订协议确定补足金额。三、一审法院适用法律正确。双方签订的三份协议均系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定。池旖旎依据合同相对性要求章姚承担法律责任，理应得到法律支持。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定进行判决，是正确的。综上，池旖旎请求驳回上诉，维持原判。 池旖旎向一审法院请求：判令章姚向池旖旎支付投资亏损785785.48元，并支付利息39289元。 一审法院认定事实如下：池旖旎进行场外配资炒股，获得银河证券温州大南路营业部配资证券账户：户名为杨功检，账号为2118××××0471，配资资金为140万元。2018年6月，池旖旎经史佳立介绍认识章姚，章姚遂向池旖旎推荐股票信息。2018年7月9日至2018年8月17日，该证券账户显示，以每股10.6元至13.23元区间，陆续10笔买入金通灵股票（代码300091），共计108100股。2018年9月30日，池旖旎与章姚签订一份《差额补足协议》。该协议约定：池旖旎将上述证券账号委托给章姚交易；该账户持有金通灵股票108100股，成本价12.95元，合计资产1399895元；合同到期后，若账户中的金通灵股票未回到成本价12.95元以上，章姚以银行转账形式补足差额部分，若该股回到成本价12.95元以上，池旖旎需支付获利部分的65％作为管理提成给章姚；合同期限为自签订之日起至第90个交易日止。合同到期后，案涉账户发生亏损，章姚未补足差额。2019年3月5日，池旖旎与章姚签订一份《协议》约定：章姚于2019年4月5日前补足案涉账户的资金至140万元，如未按约补足，则加收5％的利息。2019年5月24日，因案涉账户发生持续亏损，账户内股票被全部平仓。2019年5月29日，案涉账户转出资金613924.83元后，总资产为289.69元。2019年6月28日，池旖旎与章姚又签订一份《协议书》约定：双方再次确认章姚支付差额补足资本的本金总计140万元。 一审法院认为：一、关于法律关系定性问题。章姚向池旖旎提供股票投资信息，由其补足亏损，由其提取盈利，但证券账户实际由他人操作。从法律关系上分析，不符合“一方出资，一方管理”的民间委托理财合同之法律特征。因此，案涉法律关系应属无名合同关系，案由冠之合同纠纷为妥。二、关于违约责任问题。《差额补足协议》《协议》《协议书》，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。金通灵股票在2018年7月9日至2018年8月17日期间以每股10.6元至13.23元区间买入。虽然股票交易不是章姚本人操作，但买入信息由其提供，致使股票买入价格处于高位。事后，章姚签署《差额补足协议》《协议》，相当于自愿承担相应风险，自信能够通过股票解套方式来弥补损失。在2019年5月股票被强制平仓后，章姚在2019年6月28日又签署《协议书》，再次表明其自愿承担股票的实际损失。在一审庭审中，章姚抗辩上述签署行为并非其真实意思表示，是被池旖旎纠缠后的无奈之举。该院认为，其缺乏相应证据，不予采纳。经核算，涉案证券账户亏损金额140万元-613924.83元-289.69元=785785.48元。池旖旎要求章姚补足该亏损差额，该院予以支持。有关利息损失，按照亏损金额的5％计算，共计39289元，该院予以确认。综上，该院于2020年4月2日依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：章姚于判决生效之日起十日内支付池旖旎投资亏损785785.48元，并支付利息39289元；如果章姚未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12050元，减半收取6025元，由章姚负担。 二审中，章姚未向本院提交证据。池旖旎向本院提交证券账户银证转账明细一份，拟证明：案涉账户除在2019年5月29日转出613924.83元之外，截至2018年7月9日开始购入金灵通股票前，该账户历史资金流入为1399900元。对该证据，章姚质证认为：对真实性不予评价，对关联性不认可，对账单显示姓名为“杨功检”、“资金账号2211××××0471”、“中国银行证券温州大南路营业部”，而双方所有协议文本显示的账号信息为“银行证券温州南大路营业部”、“2118××××0471”。本院对上述证据的真实性予以确认并结合案情认定其待证事实。 经审查，本院对一审法院审理查明的事实予以确认。本院补充认定如下事实：2018年9月30日，池旖旎作为甲方、章姚作为乙方签订《差额补足协议》，约定如下内容：指定证券账户指甲方开立在银河证券温州南大路营业部的编号为2118××××0471的资金账户；补差资产指指定证券账户所持有的深圳创业板上市公司300091金通灵108100股，成本价12.95元，合计资产约为1399895元；本合同期限暂指本合同签订日起第90个交易日止；委托管理事项为自合同签订之日起，甲方将指定证券账户中的上述金通灵股票交易权全权交给乙方，乙方同意接受甲方的委托；甲方承诺委托期限终止前，甲方不私自对指定证券账户进行交易或者资金划转操作，因甲方私自对指定证券账户进行交易或资金划转操作导致的风险或损失，由甲方自行承担，乙方可提前终止委托管理行为，要求甲方按本合同约定按时足额支付委托管理服务费用；甲方同意通过但不限于（1）将指定证券账户关联第三方存管的银行账户作为双方共管账户，共管账户信息为户名杨功检……，（2）将指定证券账户的交易密码、资金密码等所有密码交由乙方保管，乙方可自行修改上述密码，（3）对指定证券账户办理限制资金转出业务等方式配合乙方对该指定证券账户进行资金监管；在委托管理期限内，甲方可随时向乙方了解指定证券账户的资产及盈亏情况，乙方可视实际情形保留向甲方披露指定证券账户详细投资管理情况的权利，甲方保证不干涉乙方在委托期限内管理指定证券账户的行为，因甲方原因（包括但不限于私自划转资金或者进行投资等）导致指定证券账户发生初始委托资产本金亏损的，与乙方无关，由甲方自行承担；以甲方指定证券账户所持有的深圳创业板上市公司300091金通灵108100股为基准，在本合同到期后，若甲方指定证券账户中所持有的108100股300091金通灵发生以下其情形的：（1）未回到成本价12.95元以上，则乙方以银行转账形式补足差额部分，（2）在本合同期限内任意一个交易日回到成本价12.95元以上，甲方需支付获利部分的60%，作为管理提成给予乙方。 2019年3月5日，池旖旎作为甲方、章姚作为乙方签订《协议》一份，约定如下内容：甲方池旖旎与乙方章姚于2018年9月30日签订的《差额补足协议》，因乙方合同到期，由于资金周转问题，暂无法按照合同补足差额，即2019年2月19日（合同到期日）之后账户（共140万）所产生的利息（1分息）由乙方承担。且约定，于今日2019年3月5日起，承诺一个月内（2019年4月5日）补足原合同的资金至银河证券温州南大路营业部的编号为2118××××0471的资金账户（140万）整。如未按本合同约定按时在2019年4月5日将资金（140万）补回原合同账户，甲方可向乙方追究法律责任，并加收5%的利息费用。 2019年6月28日，池旖旎作为甲方、章姚作为乙方签订《协议书》一份，约定如下内容：鉴于甲乙二方于2018年9月30日自愿签订《差额补足协议》，乙方确认差补资产为140万元，于2019年2月20日向甲方支付该差额补足资金，但因乙方其个人原因一直未予履行相应义务，2019年3月5日，甲乙双方就《差额补足协议》延期履行。甲方出于对乙方的信任，经与乙方充分沟通，双方就延长差额补足资金支付期限等相关事宜进行约定，以资共同遵守。一、双方确认，乙方应向甲方支付的差额补足资本的本金共计1400000元。二、如因履行本协议过程中产生争议，任何一方有权向原告住所地有管辖权的法院提起诉讼解决，三、本协议自双方签署后生效，……如双方于2018年9月30日签订的《差额补足协议》以及2019年3月5日签订的《协议》与本协议相冲突或者不一致，则以本协议为主。 章姚与池旖旎的微信聊天记录显示：2019年3月30日，池旖旎发微信称：“最近行情很好啊好像，加油赚回来啊”；章姚回复微信称：“最近一周不行，但我们的没跌，是呀争取四月份把所有亏损都拿回来，如果您账户有盈利了我们这也不需要分了”；池旖旎回复：“要多久那个利息要么你先和我们结下这样我和朋友好说点，最近行情这么好你们加油啊”；章姚回复：“半个月吧估计，你跟你朋友说下四月份都结算掉”；池旖旎回复：“嗯嗯好，你们这个票做到四月份能回来啊”；章姚回复：“尽力吧，这个票你可以看看”；池旖旎回复：“什么票我去看看，我现在这个手机账户都没有上上去”；等。2019年4月11日，池旖旎发微信称：“在吗？你先打我两个月利息吧？源哥那边我一向都准时的，这样很不好意思”；章姚回复：“四月份结束总的结算吧跟他商量一下钱都在股票身上确实没有留多少去年股灾后身上一直都没留啥钱一直在补仓”；池旖旎回复：“好”。2019年4月16日，池旖旎发微信称：“我们四月25号接总账可以吗？我公公已经为了股票的事情要我老公吵起来了”；章姚回复：“这几天我身上留的钱都花没了昨天我还出去讨债了一朋友欠我一年多了，我的钱现在在股票里拿不出来还得等股票再往上一下，这样就彻底活了都是去年垫进去的，现在就是账上有钱但还取不出来，得等吉再上一下上去就公告”。2019年4月25日，池旖旎发微信称：“五号不管账面怎么样要是还是公告还没出就先给两个月的利息还掉，不然我和他也实在说不过去”；章姚回复：“好的，也麻烦你了，尽量还是市场上大家挣回来吧，那么久了我也不好意思，也想你们能今年挣点钱”；池旖旎回复：“金灵通要是一直放着也回来了”；章姚回复：“放不住的啊”；池旖旎回复：“我去年欠利息久十几万了，赚回来难”；章姚回复：“其实也快的，现在90多”；池旖旎回复：“本金140，我要到155左右，才不亏本”；章姚回复：“不是在降成本啊，我们会帮你搞回来的放心吧，行情会到八月初，大盘不会太差，因为要给科创板块护盘”；池旖旎回复：“每个月的利息大头啊，自己的钱就算了这样吃不消搞”；章姚回复：“等回来别配资了，配资不好我们都不配的，最多融资融券利息反正也是年底结算6个点”。 诉讼中，章姚陈述称其系大学文化水平，从事一级市场、二级市场及不动产等方面的投资工作。 本院认为，从《差额补足协议》的内容来看，池旖旎将其在特定期间内控制的证券账户全权委托章姚管理，章姚同意接受池旖旎的委托。池旖旎与章姚之间系委托理财合同关系，池旖旎不是该账户的实际所有人及章姚是否亲自操作该证券账户，均不影响双方之间系民间委托理财合同关系的定性。一审法院认定双方之间不符合民间委托理财合同的法律特征有误，本院予以纠正。章姚上诉称其并未实际操作《差额补足协议》项下的账户，并无实际的受托理财之行为，故而不应当承担前述三份协议项下的款项补足责任。对此本院认为，章姚自2018年9月30日至2019年6月28日期间先后三次签订协议确认委托双方委托理财关系及承诺补足股票账户资金，结合章姚与池旖旎微信聊天内容，应当认为章姚已实际操作《差额补足协议》项下账户或者具备操作《差额补足协议》项下账户的条件。即使章姚并非亲自操作该账户，其作为有较高文化水平且具备一定投资经验的完全民事行为能力人，应当清楚签署前述三份协议的法律后果，《差额补足协议》项下账户操作的相应后果也应当由章姚承担。因此，章姚应当按约承担《差额补足协议》《协议》《协议书》项下补足证券账户资金本金的合同责任，其未按时补足，还应当按约承担相应违约责任。对章姚主张无需承担《差额补足协议》《协议》《协议书》项下合同责任的上诉意见，本院不予采信。关于证券账户的开户营业部，虽然《差额补足协议》约定的开户营业部为“银河证券温州南大路营业部”，但是结合协议中约定的证券账户号及账户内股票内容和账户查询情况，能够确定案涉证券账户的开户营业部为“银河证券温州大南路营业部”。关于补足金额的确定，双方于2019年6月28日签署的《协议书》已明确约定补足后的资产金额为140万元，池旖旎已举证证明案涉证券账户股票清仓后转出资金为613924.83元、账户剩余资产为289.69元，一审法院以补足后的资产减去案涉证券账户清仓后的余值来确定章姚需补足的资金，处理正确。关于章姚提出的一审证据未核对原件问题，二审中本院组织双方重新核对了一审证据同花顺APP截图，显示原件与复印件一致，章姚的该上诉意见不影响本案的实体处理。章姚另关于一审法院未释明法律关系的变更存在程序违法及主体不适格的上诉理由均不能成立，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12050元，由章姚负担。 本判决为终审判决。 审判员  谢银芝 审判员  章保军 审判员  李洁瑜 二〇二〇年九月二十一日 书记员  潘丽妍