江西省上饶市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣11民终1376号上诉人（原审被告）：李莳英，女，1968年1月20日生，汉族，住江西省德兴市铜矿河**区。被上诉人（原审原告）：陆俊娅，女，1966年8月27日生，汉族，，住江西省德兴市原审被告：德兴市拉迷高端全屋定制，住所地江西省德兴市新营街道铜矿新朱家坪小区**，统一社会信用代码92361181MA38Q69A7U。经营者：李流芳，男，1963年8月18日生，汉族，江西省德兴市人，住江西省德兴市铜矿河**区。委托代理人：李莳英，系李流芳的妻子。上诉人李莳英因与被上诉人陆俊娅、原审被告德兴市拉迷高端全屋定制劳务合同纠纷一案，不服江西省德兴市人民法院（2020）赣1181民初274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李莳英上诉请求：1、请求撤销江西省德兴市人民法院（2020）赣1181民初274号民事判决，依法改判或发回重审。2、请求被上诉人赔偿上诉人信息泄露造成的损失7,000元。3、本案一、二审诉讼相关费用全部由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认为被上诉人是由上诉人雇请，为“德兴市拉迷高端全屋定制”提供劳务的，该事实认定错误，双方并不是劳务关系。上诉人让被上诉人帮忙监工两套房屋的装修，并且答应被上诉人，如果推销“德兴市拉迷高端全屋定制”的产品成功的话，会支付提成作为好处费，因此上诉人与被上诉人是一种好意施惠关系，并不是依约支付固定报酬的劳务关系。2、一审法院认为上诉人是“德兴市拉迷高端全屋定制”的实际经营者，系事实认定错误。“德兴市拉迷高端全屋定制”的经营者在营业执照上登记的是上诉人的丈夫李流芳，上诉人只是利用节假休息时间，为店铺做宣传、收集客户，提一些意见和建议，并不是实际经营者。3、本案中的受害方是上诉人，一审法院根据公平性原则和合理性考虑所作出的不利于上诉人的判决实际上是不合理的。被上诉人陆俊娅答辩称，从2019年1月1日至2019年6月10日，被上诉人为上诉人的“德兴市拉迷高端全屋定制”店面和样板房的装修事宜进行打理和监工，在这期间，也为上诉人宣传和推销拉迷全屋定制的系列产品。上诉人与被上诉人曾口头约定每月给支付被上诉人3,000元底薪。因此上诉人与被上诉人是劳务关系，上诉人应支付工作期间的劳务报酬。陆俊娅向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告拖欠的劳务薪酬4,000元；2、依法判令被告支付原告半个月工资的经济补偿金1,500元；3、判令被告承担本案诉讼相关的所有费用100元。一审法院认定事实：原、被告系坐车时认识，后成为朋友。2019年1月1日至2019年2月28日期间，二被告夫妻共同财产经营的“德兴市拉迷高端全屋定制”正处在搬家和二套样板房装修时期，被告李莳英从2019年1月1日起请原告陆俊娅打理、监工德兴市新营街道铜矿新朱家坪小区（同兴佳园）4栋904号和405号二套房屋改经营样板房装修工作。原告陆俊娅与被告是帮工关系，而且提供的是无偿的劳务，不符合共同投资、共负盈亏的合资合作关系。原告陆俊娅与被告李莳英采取口头形式，由原告陆俊娅提供劳务，提供劳务的内容负责打理、监工两套样板房直至完工，发放宣传单、推销上海拉迷全屋定制系列产品。发放宣传单上载明主要内容为“上海拉迷全屋定制”、“主营定制衣柜、整体橱柜、推拉门、榻榻米、全屋定制及系列产品”、“地址德兴铜矿朱家坪电梯房（同兴小区4栋904样板房）405”，电话“138××******／199××××****”，其中电话号码138××******为原告陆俊娅的手机号码，电话号码199××******为被告李莳英的手机号码。2019年3月2日，被告李莳英提供给原告陆俊娅用于工作的手机一台，该手机号码为199××××****。2019年4月17日原告陆俊娅收到该手机号码载明“转账--来自拉迷全屋定制”人民币3000元的劳务报酬。原告陆俊娅认可2019年5月收到被告李莳英用现金支付的4月份劳务报酬人民币3000元。但被告李莳英否认现金支付过劳务报酬，但无其他证据佐证。原告陆俊娅认可2019年3-4月份的劳务报酬被告李莳英已支付的事实。另查明，原告陆俊娅根据被告李莳英的安排，在被告“德兴市拉迷高端全屋定制”工作期间绝大部分工作内容是负责二被告两套经营样板房的装修事宜。2019年5月初，二被告的二套经营拉迷系列产品样板房装修完毕，原告大部分固定提供劳务工作此时已经完毕。2019年5月只有少量工作是寻找客户来被告“德兴市拉迷高端全屋定制”介绍和推销产品，且非全日制固定提供劳务。有找客户上门宣传推销“上海拉迷高端全屋定制”的工作手机照片，但不能连续提供2019年5月1日至2019年6月10日共计40天固定时间向被告提供劳务的证据，没有在“店里”八小时上班及打卡记录。原告陆俊娅2019年6月11日向被告李莳英手机信息提出“主动辞职”，被告李莳英回复手机信息“你为什么要将资料和你的记录的笔记带走”“还有，我把你当真心朋友，希望你离职后不要去找同行，更不要到同兴佳园来就职”。原告陆俊娅不能提供2019年5月1日至2019年6月10日期间劳务报酬底薪加业务提成的证据。被告李莳英也不能提供2019年5月1日至2019年6月10日期间原告陆俊娅提供劳务支付薪酬没有底薪只有按业务每单提成10%的书面证据。原告陆俊娅在2019年5月1日至2019年6月10日期间未能与客户签订成交的销售单，但在此期间为被告李莳英提供劳务情况属实。原、被告双方对经济补偿金没有口头及书面的约定，二被告因开展销售的需要，才于2019年7月22日到有关部门办理营业执照。被告李莳英与德兴市拉迷高端全屋定制经营者李流芳系夫妻关系。1990年10月6日在江西省鄱阳县人民政府办理婚姻登记。原告陆俊娅要求二被告支付拖欠的劳务薪酬4000元，要求二被告支付原告半个月经济补偿金1500元。被告李莳英认为原告诉被告德兴市拉迷高端全屋定制不妥，与原告是合伙关系。一审法院认为，劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间根据口头或书面的约定，由劳动者向用工者提供一般性的或特定的劳动服务，用工者依约支付报酬的一种有偿服务的法律关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告陆俊娅提供劳务，被告李莳英抗辩列德兴市拉迷高端全屋定制为被告，缺乏事实根据。原告陆俊娅本案诉请其提供劳务，要求支付劳务报酬的时间为2019年5月1日至2019年6月10日共计40天。提供劳务工作地点、工作内容一直是为此后领取营业执照的德兴市拉迷高端全屋定制营业执照上经营场所提供劳务。本案不属于合伙关系。2019年4月17日原告陆俊娅使用工作手机号码199××××****载明了其收到劳务报酬源自“转账—来自拉迷全屋定制”，原告陆俊娅工作地点推销也是“德兴市拉迷高端全屋定制”系列产品。2019年5月初，德兴市拉迷高端全屋定制装修完毕并开始实际经营、推销拉迷高端全屋定制系列产品。2019年7月22日营业执照上的“德兴市拉迷高端全屋定制”为字号，经营者为李流芳，被告李莳英是德兴市拉迷高端全屋定制的实际经营者，参与了日常经营管理。被告李莳英及其丈夫李流芳怠于及时办理营业执照。办理工商营业执照时间等属于市场监督管理局主管范围，一审法院不予审理。原告陆俊娅提供劳务是二被告经营销售的一部分。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人。原告陆俊娅与二被告均不能举证提供口头约定或书面约定劳务报酬的支付是底薪加业务提成，还是只有业务提成，双方各执一词。原告陆俊娅提供劳务40天，二被告不支付任何劳务报酬，有悖生活常理。原告陆俊娅提供劳务，推销德兴市拉迷高端全屋定制的系列产品是否能够销售成交，除推销能力外，客户也有选择权。本案应综合提供劳务者对交易完成的作用大小及鉴于原告陆俊娅确有提供劳务的事实，依公平原则及合理性的考虑，酌定被告德兴市拉迷高端全屋定制、实际经营者被告李莳英支付原告陆俊娅的劳务报酬人民币2800元。对原告要求二被告支付原告半个月工资的经济补偿金，因原、被告无此约定，综合本案情况，一审法院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条第一款，第八十八条之规定，判决：一、被告德兴市拉迷高端全屋定制、被告李莳英于本判决生效后十日内支付原告陆俊娅劳务报酬人民币2800元；二、驳回原告陆俊娅的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币50元，由原告陆俊娅负担25元，被告德兴市拉迷高端全屋定制、被告李莳英负担25元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了如下十一组证据：第一组证据：情况说明及微信截图，证明上诉人位于德兴市新营街道铜矿新朱家坪小区（同兴佳园）4栋904号和405号二套房屋的装修情况。第二组证据：上诉人李莳英上述二套房屋装修情况的微信照片，证明上述二套房屋在2019年5月份的时候处于未装修完毕的状态。第三组证据：被上诉人陆俊娅于2019年5月27日、2019年6月9日与他人聊天的微信截图，证明被上诉人陆俊娅宣传和推销的产品并不是德兴拉迷高端全屋定制。第四组证据：被上诉人陆俊娅于2019年4月25日、2019年4月26日、2019年5月7日、2019年5月17日、2019年6月1日、2019年6月2日与他人聊天的微信截图，证明被上诉人是专门做各种销售业务的，向他人推销手机、装修材料、装修师傅、房子等，并不是固定作为上诉人店里的销售员。第五组证据：掌上明珠橱柜在德兴市拆迁安置户程国印家安装的定制衣柜、橱柜产品照片4张，证明被上诉人陆俊娅为掌上明珠橱柜工作。第六组证据：余三女出具的收条一份，证明上诉人李莳英请余三女专门跑需要装修的客户资源业务，余三女找到的需要装修的客户资源（包括名单、号码、信息等资料）全部被另外一个业务员陆俊娅收取、保留并带走。第七组证据：胡菊花出具的证明一份，证明胡菊花于2016年3月1日至2019年2月28日在德兴市凤凰国际家居城二楼经营捷西德式整体橱柜，在经营期间，店里还销售了上海拉迷高端全屋定制的产品。第八组证据：凤凰国际家具城出具的证明一份，证明2016年3月至2019年2月捷西德式整体橱柜租赁在德兴市凤凰国际家居城二楼。第九组证据：上海拉迷高端全屋定制出货清单，证明德兴拉迷高端全屋定制的收货情况。第十组证据：黄春莲出具的证明一份，证明被上诉人陆俊娅与黄春莲聊天的过程中提起，被上诉人为上诉人推销德兴拉迷高端全屋定制的产品是没有底薪的，只拿十个点的销售提成。第十一组证据：蒋德贞出具的证明一份，证明蒋德贞听到上诉人与被上诉人口头约定，被上诉人为上诉人推销德兴拉迷高端全屋定制的产品不拿底薪，只拿十个点的销售提成。第十二组证据：微信截图一组，证明案涉的广告宣传但不是上诉人及原审被告制作的，也没有对外发放。本院认为，上诉人提供的第一组证据不属于新证据，不予采信；第二至第九组证据与本案没有关联性，不予采信；第十、十一组证据属于证人证言，但证人并未出庭，也未有证据证明其存在《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条规定的证人不能出庭的情形，因此对该证据不予采信；第十二组证据无法确定真实性，不予采信。本院对一审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：上诉人李莳英、原审被告德兴市拉迷高端全屋定制与被上诉人陆俊娅之间是否构成劳务关系。本案被上诉人陆俊娅从2019年1月1日开始，为上诉人位于德兴市新营街道铜矿新朱家坪小区（同兴佳园）4栋904号和405号二套房屋改经营样板房装修工作进行打理和监工，同时也为尚未正式登记设立的原审被告德兴市拉迷高端全屋定制寻找客户、介绍和推销产品，虽然未能成功，但亦付出一定的劳动。上诉人李莳英也通过手机转账了部分报酬3,000元。在这期间，被上诉人陆俊娅向上诉人李莳英、原审被告德兴市拉迷高端全屋定制提供了具有特定工作内容的服务，上诉人也为此支付了相应的工作报酬，此时双方当事人已经形成了事实上的劳务关系。一审法院认定上诉人李莳英、原审被告德兴市拉迷高端全屋定制与被上诉人陆俊娅是劳务关系，并无不当。至于上诉人李莳英主张其不是德兴市拉迷高端全屋定制的实际经营者，本院认为，一审认定上诉人李莳英系原审被告德兴市拉迷高端全屋定制的实际经营者，缺乏事实依据，应当予以纠正。但在被上诉人陆俊娅提供劳务期间，客观上为此后进行工商登记的德兴市拉迷高端全屋定制提供了特定的工作内容，无论德兴市拉迷高端全屋定制的实际经营者是李莳英还是其丈夫李流芳，均不影响被上诉人陆俊娅主张权利，即一审法院对实际经营者的认定有误，不影响案件的实质处理。关于上述人李莳英第二项上诉请求，要求被上诉人赔偿上诉人信息泄露造成的损失7,000元，本院认为，该项诉讼请求不属于本案劳务合同纠纷的审理范围，上诉人可另行主张。综上所述，李莳英的上诉请求不能成立，应予驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李莳英负担。本判决为终审判决。审判长 赖 晓审判员 周立峰审判员 夏旭莉二〇二〇年九月十四日法官助理鲍仪书记员陈日辉