广东省清远市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤18刑终221号原公诉机关清远市清城区人民检察院。上诉人（原审被告人）黎敏超，男，1973年9月20日出生，身份证号码441**，汉族，文化程度中专，无业，户籍所在地广东省深圳市南山区，被捕前住广东省清远市清城区。因本案于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。辩护人冯庆文，广东捷高律师事务所律师。上诉人（原审被告人）林启堂，男，1981年9月9日出生，身份证号码440*，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地广东省江门市。因本案于2019年7月19日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。指定辩护人秦燕平，广东威林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）方泽行，男，1995年8月1日出生，身份证号码350****，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地福建省，被捕前住广东省清远市清城区。因本案于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。辩护人郑向毅，福建云章律师事务所律师。辩护人周一方，福建云章律师事务所实习律师。原审被告人陈少端，男，1971年4月6日出生，身份证号码442**，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省封开县。因本案于2019年7月17日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。原审被告人黄海明，男，1971年11月29日出生，身份证号码440*，汉族，文化程度初中，无业，户籍所在地广东省连山壮族瑶族自治县**，被捕前住广东省清远市清城区**。因本案于2019年7月5日被刑事拘留，同年8月9日被逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清城区人民法院审理清远市清城区人民检察院指控原审被告人黎敏超、陈少端、黄海明、林启堂、方泽行犯生产、销售伪劣产品罪（未遂）一案，于2020年7月6日作出（2019）粤1802刑初739号刑事判决。原审被告人黎敏超、方泽行、林启堂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2019年6月份开始，被告人黎敏超伙同施晓东、陈乃伟、王小虎（三人均另案处理）经商量后，聘请被告人陈少端、黄海明、林启堂、方泽行等人，租用清远市清城区某镇某小学附近的一个工场作为窝点，从广西、福建等地运假烟回到窝点进行加工，然后再销到广州、深圳、东莞、惠州等地，由被告人黎敏超负责租用工场、接单、安排装货、接货等工作；被告人陈少端负责抄单和仓库管理；被告人黄海明、林启堂为司机，负责运输假烟；被告人方泽行负责对假烟进行加工打条形码。2019年7月4日晚22时许，清远市公安局清城分局、烟草专卖部门接报后联合对该窝点进行了查处，当场抓获被告人黎敏超、黄海明、方泽行等人，查获有香烟共81496条、打码机、车辆等物品。经鉴定，现场查扣的香烟均为假冒注册商标且是伪劣卷烟，共价值人民币24170392元。原判认定上述事实，有扣押的手机、平板电脑、运输车辆、打码机、伪劣香烟等物证，抓获经过、电话联系记录、高速行驶路线图、车辆轨迹、租赁合同、租房合同、记录本等书证，证人陈某海、陈某勇、李某坤、赵某、朱某强的证言，广东省清远市烟草专卖局涉案烟草专卖品核价表，广东省烟草质量监督检测站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，现场勘验笔录及录像、辨认笔录，被告人供述等证据证实。原判认为，被告人黎敏超、陈少端、黄海明、林启堂、方泽行以假充真，生产、销售伪劣卷烟，货值金额超过二千万元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪。本案现场查扣的伪劣卷烟尚未销售，被告人黎敏超、陈少端、黄海明、林启堂、方泽行属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚。被告人黎敏超、陈少端、黄海明、林启堂、方泽行到案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人黎敏超、陈少端、黄海明、林启堂、方泽行没有犯罪前科，是初犯、偶犯，有悔罪表现，依法可以酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、被告人黎敏超犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人陈少端犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；三、被告人黄海明犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；四、被告人林启堂犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；五、被告人方泽行犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；六、随案移送的手机16台、白色平板电脑1台、纸质笔记本19本、伪劣香烟81496条、激光打码机1台（上述物品均暂存清远市公安局清城分局）是作案工具，依法没收销毁；粤R**瑞风商务车、桂A*丰田小车、桂N*轩逸小车（上述物品均暂存清远市公安局清城分局）是作案工具，依法没收上缴国库；黑色封面竖面版式笔记本1本（暂存清远市公安局清城分局）附卷保存；七、追缴被告人黄海明违法所得人民币5000元、被告人方泽行违法所得人民币7000元没收上缴国库。上诉人黎敏超提出的上诉理由：1.涉案的某镇某小学附近工场窝点只是一个烟草的中转站，只是临时存放，没有生产功能。真正的老板不是黎敏超，老板是施晓东。黎敏超本来是卖软件的，施晓东说在清远有一个广西运来烟的货场人手不够，要黎敏超帮忙，后来黎敏超才知道是假烟。2.黎敏超只是在来货的时候通知陈乃伟去接货。租用工场是陈乃伟、王小虎俩人中的一个人去租的，王小虎给钱并保管合同。陈乃伟负责货场的全部运作，王小虎负责报销费用。3.因为陈少端老是出错，老板才让黎敏超进去协助。陈少端是老板直接安排工作。黄海明、林启堂、方泽行是由陈乃伟、王小虎安排工作。4.黎敏超认为其不是主犯，最多就是从犯。5.黎敏超已提供老板的个人信息给公安机关，有带人去陈乃伟的租住地，都看到陈乃伟了，四、五个警察去抓但是没有追到。黎敏超又带警察去王小虎的住处，但是没搜到，王小虎的汽车都在楼下，然后公安机关就扣押了那台车。黎敏超也提供了老板施晓东的图像和行动轨迹。黎敏超认为其应该是有立功情节。上诉人黎敏超认为原判量刑过重，请二审改判。上诉人林启堂提出的上诉理由：1.其只是司机负责送货，不构成生产、销售伪劣产品罪。涉案工厂只是烟草的中转站，没有生产设备。2.检验报告存在重大瑕疵，检材来源不明，检验报告缺乏过程，抽样方法不符合规程。3.其主观恶性小，一开始不知道是运输假烟，不是事先知情的，不是想不劳而获。上诉人黎敏超认为原判认定事实错误，量刑过重，请二审改判。其辩护人的辩护意见与上诉人上诉理由基本相同。上诉人方泽行提出的上诉理由：1.现场扣押没有上诉人签名，卷烟没有依法抽检。2.检验报告、价格认定不能作为定案依据。3.上诉人有未遂、从犯、坦白三个从轻、减轻情节，原判量刑没有充分考虑上诉人的情节，原审法院量刑过重。上诉人方泽行认为原判认定事实错误，量刑过重，请二审改判。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。针对上诉人所提上诉理由，根据本案的事实、证据及相关法律规定，本院综合评判如下：1.对于三上诉人对一审查明的事实所提质疑理由。经查，本案系办案机关经过缜密侦查，由烟草专卖执法人员和公安机关侦查人员共同对涉案假烟窝点查扣，当场人赃俱获，现场查扣的假冒注册商标且是伪劣卷烟共81496条经过清点登记、录像并经黎敏超签认，可以认定，虽对涉案卷烟数量没有做到每一个上诉人均确认签名，但这不影响对数量的认定。涉案窝点是伪劣卷烟的中转站，但销售前还需根据购买人的订单要求和地区分类包装，存在生产环节。查获的未销售的伪劣卷烟的价格，有品牌的，可以按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，不必要物价鉴定部门再重复计算。林启堂明知他人实施生产、销售伪劣卷烟的犯罪行为，而为其运输伪劣卷烟，方泽行提供生产技术，均应当按照共犯追究刑事责任。办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件，需要对伪劣烟草专卖品鉴定的，应当委托国务院产品质量监督管理部门和省、自治区、直辖市人民政府产品质量监督管理部门指定的烟草质量检测机构进行。本案中的检验检测机构为广东省烟草质量监督检测站，是取得资质认定证书的检验检测机构，鉴定人员具备岗位检验资格凭证，鉴定结论可以作为定案依据。上诉人供述被查扣的地方是专门中转销售假烟的地方，涉案烟草生产、销售窝点无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，现场的烟草专卖品均无正规来源凭证，对现场查扣的共81496条只需要少量抽样检测即可确定其均为假冒注册商标且是伪劣卷烟，不必要过量检测浪费检测资源。各上诉人对一审查明的事实所提上诉意见均不成立。2.关于量刑的法律适用问题。上诉人黎敏超、陈少端、黄海明、林启堂、方泽行以假充真，生产、销售伪劣卷烟，尚未销售部分的货值金额已超过二千万元，其行为同时构成假冒注册商标罪、非法经营罪的，应以处罚较重的规定即适用《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定定罪处罚。即使上诉人中有未遂、从犯、坦白等多个从轻、减轻情节，由于《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定有多个量刑幅度，对上诉人以及原审被告人的量刑应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内（处七年以上有期徒刑，并处罚金）判处刑罚，原判对陈少端、黄海明、林启堂、方泽行的量刑均低于七年有期徒刑，均突破了两个量刑幅度，本案涉案伪劣卷烟的数量及金额均特别巨大（尚未包括已经销售的数量），原判突破两个量刑幅度进行减轻处罚缺乏论证理由，因而，原判对陈少端、黄海明、林启堂、方泽行的量刑均属于过轻。上诉人林启堂、方泽行所提原判量刑过重的理由不成立。3.上诉人黎敏超在共同犯罪中起管理作用，虽然属于作用相对较小的管理人员，但仍是主犯，不是从犯。上诉人黎敏超归案后积极提供涉案假烟窝点的幕后主使人信息，提供了公安机关没有掌握的线索，并指认和协助抓捕同案人，虽然同案人暂时侥幸逃脱，尚不能认定上诉人的行为完全符合立功的规定，但上诉人黎敏超提供的重要线索和协助行为无疑对完整侦破本案和追逃同案人有重要价值，其该行为值得鼓励，可以再酌情从轻处罚。本院认为，上诉人黎敏超、林启堂、方泽行以及原审被告人陈少端、黄海明以假充真，生产、销售伪劣卷烟，货值金额超过二千万元，其行为均构成生产、销售伪劣产品罪（未遂），均应依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对陈少端、黄海明、林启堂、方泽行的量刑过轻，限于上诉不加刑的原则限制，二审不直接加重对陈少端、黄海明、林启堂、方泽行的刑罚。鉴于上诉人黎敏超受雇于他人从事生产、销售伪劣产品，属于作用相对较小的管理人员，黎敏超提供的重要线索和协助行为对侦破本案有重要价值，可以再酌情从轻处罚。根据各被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第四条、第五条、第六条、第七条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第一项与第二项、第二百三十七条第一款之规定，判决如下：一、维持清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初739号刑事判决的第二项至第七项的全部内容以及第一项中对上诉人黎敏超的定罪部分；二、撤销清远市清城区人民法院（2019）粤1802刑初739号刑事判决的第一项中对上诉人黎敏超的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）黎敏超犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑七年三个月，并处罚金人民币四十五万元。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即上诉人黎敏超的刑期自2019年7月5日起，执行至2026年10月4日止。其罚金应在判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年九月二十七日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫