云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云23民终1256号上诉人（原审被告）：禄丰中石油昆仑燃气有限公司。法定代表人：陈明乾，男，1964年10月30日生，汉族，系该公司经理。委托诉讼代理人：毛剑，云南圣元律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：上海煤气第二管线工程有限公司。法定代表人：凌昌，男，1964年12月13日生，汉族，上海市浦东新区人，系该公司董事长。委托诉讼代理人：钱锋，江苏金匮律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人禄丰中石油昆仑燃气有限公司（以下简称禄丰昆仑燃气公司）因与被上诉人上海煤气第二管线工程有限公司（以下简称上海煤气管线工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1120号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年8月28日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人禄丰昆仑燃气公司的委托诉讼代理人毛剑，被上诉人上海煤气管线工程公司的委托诉讼代理人钱锋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。禄丰昆仑燃气公司上诉请求：1.撤销云南省禄丰县人民法院（2020）云2331民初1120号民事判决，并改判为禄丰昆仑燃气公司在扣除多支付的工程款255890元后向上海煤气管线工程公司返还农民工工资保证金86432.6元；2.本案一、二审诉讼费用由上海煤气管线工程公司承担。事实和理由：1.一审法院认为该案案由虽然是建设工程施工合同纠纷，但上海煤气管线工程公司的原审诉讼请求是返还农民工工资保证金，并就此简单认为只要不拖欠农民工工资就应当返还农民工工资发放保证金。但根据双方合同约定，返还该保证金的前提是“在工程建设中，乙方（被上诉人）未出现违规操作、未按合同条款执行的行为，甲方（上诉人）在工程竣工验收合格，并经第三方审计完成后，返还10%的农民工工资保证金”，本案中，上海煤气管线工程公司一直未执行合同6.5约定，未承担应由其承担的审计服务费，明显存在未按合同条款执行的行为，且拒不向禄丰昆仑燃气公司返还多收取的工程款255890元，也存在未按合同条款执行的行为，故应认定该保证金的返还条件尚不具备。2.双方在合同23.3中明确约定如涉案工程列入中石油昆仑燃气有限公司审计、效能监察项目，则工程结算价款以审计、效能监察后的金额为准。而本案涉案工程经中石油昆仑燃气有限公司审计发现上海煤气管线工程公司多收取了工程款255890元。一审中，禄丰昆仑燃气公司提出了在扣除审计服务费214005元和禄丰昆仑燃气公司多支付的工程款255890元后才应向上海煤气管线工程公司返还农民工工资发放保证金的抗辩，上海煤气管线工程公司当庭认可了214005元的审计服务费且变更了诉讼请求，而一审法院最终认定的案件受理费仍是按照变更前标的计算，并判令由禄丰昆仑燃气公司承担，且对禄丰昆仑燃气公司提出的多收取工程款一事置之不理。最高院九民会议纪要第43条明确提出，抵销权既可以通知的方式行使，也可以提出抗辩或者提起反诉的方式行使。禄丰昆仑燃气公司在一审中提出的在扣除多支付的工程款后才予以返还就是以抗辩的方式在行使抵消权，对此应当依法认定返还的农民工工资保证金应先扣除多支付的工程款。上海煤气管线工程公司辩称：请求二审驳回上诉，维持原判。事实和理由：1.案涉工程已经竣工验收合格并投入使用，工程结算金额经第三方审计后双方盖章认可，禄丰昆仑燃气公司已按审计金额全额向上海煤气管线工程公司支付了工程款项，上海煤气管线工程公司也向禄丰昆仑燃气公司出具了相应的发票，因此本案的工程价款已经结清，禄丰昆仑燃气公司应全额返还农民工工资发放保证金。2.关于诉讼费用，禄丰昆仑燃气公司应全额返还上海煤气管线工程公司农民工工资发放保证金556327.6元，鉴于双方一致同意对审计费进行折抵，一审法院为了减少诉累直接扣除，鉴于总的保证金没有变化，一审法院依据全额的保证金计算诉讼费并无不当。上海煤气管线工程公司向一审法院起诉请求：1.要求禄丰昆仑燃气公司返还上海煤气管线工程公司农民工工资发放保证金556327.6元；2.要求禄丰昆仑燃气公司支付上海煤气管线工程公司逾期还款利息损失（以556327.6元为基数，自2019年11月22日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息，暂计算至2020年5月31日，暂计利息12279元）；3.本案诉讼费用由禄丰昆仑燃气公司负担。庭审中，上海煤气管线工程公司变更诉讼请求为：1.要求禄丰昆仑燃气公司返还上海煤气管线工程公司农民工工资发放保证金342322.6元；2.要求禄丰昆仑燃气公司支付上海煤气管线工程公司逾期还款利息损失（以342322.6元为基数，自2019年11月22日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息）。3.本案诉讼费用由禄丰昆仑燃气公司负担。一审法院认定事实：2015年7月29日，上海煤气管线工程公司（乙方、施工单位）与禄丰昆仑燃气公司（甲方、建设单位）签订《禄丰县城镇天然气利用项目禄丰分输站至金山门站高压燃气管道安装施工合同》，约定：乙方对禄丰县城镇天然气利用项目禄丰分输站至金山门站高压燃气管道共3189米，采用D355.6*7.1直缝高频电阻焊钢管，设计压力为4.0MPa。施工图纸内土建、安装及其附属工程进行施工；承包方式甲供主材；本工程为清单计价结算招标工程，暂定合同价为125.50万元，此价包括土建、安装、材料费，但不作为结算依据，结算时以实际完成工程量计价。结算价款执行中石油昆仑燃气公司有关规定；乙方需自合同签订后5天内向甲方交付合同价款10%的农民工工资发放保证金，在工程建设过程中乙方需按照本合同第二十三条中23.4款支付农民工工资，若乙方未按照该条款执行，甲方将根据实际情况扣减农民工工资保证金，在工程建设中，乙方未出现违规操作、未按合同约定条款执行的行为，甲方应在工程竣工验收合格，并经第三方审计完成后，返还10%的农民工工资保证金；实行农民工工资月结季清制度，承包方至少每月向农民工支付一次工资，每季度末结清农民工剩余应得工资，不得工程款未结算、工程质量纠纷等理由拖欠农民工工资。合同还约定了其他条款。2015年9月10日，上海煤气管线工程公司（乙方、施工单位）与禄丰昆仑燃气公司（甲方、建设单位）签订《禄丰县城镇天然气利用项目金山门站施工合同》，约定：乙方对建设金山门站场地土建部分（站房、辅助用房、深井给水泵房、场地道路）、厂区部分（场地土方、厂区绿化、厂区挡墙、厂区围墙、设备基础等）、安装部分（工艺阀门及管道、仪表及通信、电气安装、给排水及消防、暖通工程）等工程；施工图纸范围内土建、安装及其附属工程进行施工；乙方需自合同签订后5天内向甲方交付合同价款10%的农民工工资发放保证金，在工程建设过程中乙方需按照本合同第二十三条中23.4款支付农民工工资，若乙方未按照该条款执行，甲方将根据实际情况扣减农民工工资保证金，在工程建设中，乙方未出现违规操作、未按合同约定条款执行的行为，甲方应在工程竣工验收合格，并经第三方审计完成后，返还10%的农民工工资保证金。合同还约定了其他条款。签订合同后，上海煤气管线工程公司开始施工，2016年7月25日竣工。2018年11月，德汇工程管理（北京）有限公司云南分公司对案涉工程进行审计，出具了建筑安装工程预（结）算书和工程结算审计定案表，价款审计金额合计7921040元，禄丰昆仑燃气公司按审定金额7921040元全额支付给上海煤气管线工程公司。另查明，上海煤气管线工程公司按合同约定支付禄丰昆仑燃气公司农民工工资发放保证金556327.6元（其中燃气管道安装工程保证金125,500元、金山门站工程保证金430827.6元），2019年7月9日，上海煤气管线工程公司向禄丰昆仑燃气公司出具《关于上海煤气第二管线工程有限公司审计费用申请由农民工保证金扣除的说明》，同意从农民工工资发放保证金556327.6元中抵扣审计费214005元。禄丰昆仑燃气公司尚有农民工工资发放保证金342322.6元未退还上海煤气管线工程公司。再查明，2019年11月18日，上海煤气管线工程公司向禄丰昆仑燃气公司邮寄了律师函，要求返还农工工资发放保证金，禄丰昆仑燃气公司于2019年11月21日收到律师函并予以回函。一审法院认为：本案的争议焦点是返还农民工工资发放保证金的条件是否成就。上海煤气管线工程公司认为其已经履行了合同义务，且双方已经委托德汇工程管理（北京）有限公司云南分公司对案涉工程进行审计结算，禄丰昆仑燃气公司应返还农民工工资发放保证金342322.6元。禄丰昆仑燃气公司则认为，根据合同第二十三条第23.3款约定，案涉工程的工程价款应以中石油昆仑燃气有限公司的审计结果为准。经中石油昆仑燃气有限公司审计案涉工程价款为7665150元，上海煤气管线工程公司应退回禄丰昆仑燃气公司多付的工程款255890元，禄丰昆仑燃气公司才返还农民工工资发放保证金。一审法院认为，签订合同后，上海煤气管线工程公司已经履行了合同义务，双方已经共同委托了第三方德汇工程管理（北京）有限公司云南分公司方对案涉工程价款进行了审计结算，双方均在建筑安装工程预（结）算书和工程结算审计定案表上签章，且禄丰昆仑燃气公司已经按审计价款全额支付给上海煤气管线工程公司。本案中，上海煤气管线工程公司的诉讼请求是要求禄丰昆仑燃气公司返还农民工工资保证金，按照常理只要上海煤气管线工程公司不拖欠农民工工资，要求返还农民工工资保证金的条件已经成就，双方之间的结算依据并不是本案审查的对象，且根据《禄丰县城镇天然气利用项目金山门站施工合同》第六条第6.4.2款和《禄丰县城镇天然气利用项目禄丰分输站至金山门站高压燃气管道安装施工合同》第二十三条第23.3款、第23.4款也并未明确约定返还农民工工资保证金必须以中石油昆仑燃气有限公司的审计结果为依据。故一审法院认为，上海煤气管线工程公司要求返还农民工工资发放保证金的条件已经成就，禄丰昆仑燃气公司应返还上海煤气管线工程公司农民工工资发放保证金342322.6元（556327.6元－214005元）。因上海煤气管线工程公司已经向禄丰昆仑燃气公司邮寄送达了律师函主张返还农民工工资发放保证金，且禄丰昆仑燃气公司已于2019年11月21日收到律师函，故上海煤气管线工程公司要求禄丰昆仑燃气公司以342322.6元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算支付自2019年11月22日起至实际履行之日止的利息的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条规定，判决：一、禄丰中石油昆仑燃气有限公司于判决生效之日起十日内返还上海煤气第二管线工程有限公司农民工工资发放保证金342322.6元；二、由禄丰中石油昆仑燃气有限公司以342322.6元为基数，按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准计算自2019年11月22日起至实际履行之日止的利息给上海煤气第二管线工程有限公司。案件受理费9363元，由禄丰中石油昆仑燃气有限公司负担。二审期间，双方当事人均无新证据提交。本院二审认定的法律事实与一审一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：禄丰昆仑燃气公司应返还给上海煤气管线工程公司的农民工工资发放保证金的金额是多少。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务……”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，禄丰昆仑燃气公司上诉认为，案涉工程价款应以其上级部门中石油昆仑燃气有限公司所作的审计结果7665150元为准，禄丰昆仑燃气公司之前按第三方所做的审计工程价款向上海煤气管线工程公司支付了7921040元，其多支付的255890元工程价款应在农民工工资发放保证金342322.6元中扣减，故其只应返还86432.6元。本院经审理查明，本案案涉工程已于2016年7月25日竣工并经验收合格投入使用，案涉工程价款于2018年11月经双方共同委托第三方德汇工程管理（北京）有限公司云南分公司审计结算金额为7921040元，双方对审计结果签章确认后，禄丰昆仑燃气公司按审计金额已向上海煤气管线工程公司全额支付了案涉工程价款7921040元，上海煤气管线工程公司亦向禄丰昆仑燃气公司出具了相应的发票。本院认为，上海煤气管线工程公司已按双方合同约定履行了自己的合同义务，按照双方《禄丰县城镇天然气利用项目禄丰分输站至金山门站高压燃气管道安装施工合同》第六条6.4.2款约定：“乙方需自合同签订后五天内向甲方交付合同价款10%的农民工工资发放保证金，在工程建设过程中乙方需按照本合同第二十三条中23.4款支付农民工工资，若乙方不按照该条款执行，甲方将根据实际情况扣减农民工工资保证金。在工程建设中，乙方未出现违规操作、不按合同约定条款执行的行为，甲方应在工程竣工验收合格，并经第三方审计完成后，返还10%的农民工工资保证金。”本案案涉工程已竣工验收合格并投入使用，且经第三方审计完成，上海煤气管线工程公司也无拖欠农民工工资的情形，故禄丰昆仑燃气公司应按合同约定向上海煤气管线工程公司返还农民工工资发放保证金342322.6元。禄丰昆仑燃气公司上诉认为根据双方《禄丰县城镇天然气利用项目禄丰分输站至金山门站高压燃气管道安装施工合同》第二十三条第23.3款的约定，其多支付的255890元工程价款应在农民工工资发放保证金中予以扣减。本院认为，双方合同第二十三条第23.3款：“该工程效能监察保证金预留按照工程造价扣除主材料后的5%预留，效能监察部门核减工程项目款时，在预留款中扣除。效能监察保证金计算公式：（工程造价金额‒主材料）×5%。中石油昆仑燃气有限公司对本工程保留审计、效能监察的权力，如本工程列入审计、效能监察项目，则结算价款以审计、效能监察后的金额为准。”该条款中并未明确约定禄丰昆仑燃气公司返还农民工工资发放保证金必须以中石油昆仑燃气有限公司的审计结果为依据，故一审判处禄丰昆仑燃气公司返还上海煤气管线工程公司农民工工资发放保证金342322.6元并支付相应的利息并无不当。禄丰昆仑燃气公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。综上所述，禄丰昆仑燃气公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5138元，由禄丰中石油昆仑燃气有限公司负担（已交）。本判决为终审判决。本判决送达双方当事人后即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的二年期限内向一审法院申请强制执行。审判长  纪艳茜审判员  杨培松审判员  李晓黎二〇二〇年九月二十一日书记员  王 力