山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5029号 上诉人（原审原告）：张志民，男，1965年1月16日生，汉族，住临沂市兰山区。 被上诉人（原审被告）：山东顺和建筑劳务有限公司，住所地山东省济南市天桥区凤凰山庄**楼**。 法定代表人：于正和，总经理。 委托诉讼代理人：周克林，男，该公司经理。 委托诉讼代理人：王俊生，山东垠鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：鲁红梅，女，1984年7月5日生，汉族，居民，住临沂市兰山区。 上诉人张志民因与被上诉人山东顺和建筑劳务有限公司、鲁红梅劳务合同纠纷一案，不服临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初4446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张志民、被上诉人山东顺和建筑劳务有限公司委托诉讼代理人周克林、王俊生到庭参加诉讼。被上诉人鲁红梅经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 上诉人张志民上诉请求：一、请求二审法院依法撤销临沂市河东区人民法院（2018）鲁1312民初4446号民事判决，依法改判或发回重审。二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实清楚，未判决二被上诉人支付给上诉人带班工资55000元及垫付的10000元错误。上诉人提供的证据完全可以支持自己的主张。为此，上诉人依法提出上诉，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。 被上诉人山东顺和建筑劳务有限公司辩称，上诉人与顺和公司没有劳务合同关系，也没有提供过劳务，其上诉请求没有证据支持。顺和公司已经与鲁红梅结清了劳务工程款，所有工人工资应由鲁红梅在收到的工程款中支出。上诉人没有在工地现场干活，不存在带班工资。上诉人没有提交证据证明其与鲁红梅之间存在雇佣关系。上诉人请求的垫付款不属于劳务合同法律关系，且上诉人向其他工人发放一万元工资也没有任何证据支持。根据上诉人自认的事实，能看出其并不是现场干活的农民工。 被上诉人鲁红梅未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。 张志民向一审法院起诉请求：1.依法判令被告支付带班工资55000元；2.判令被告支付拖欠原告垫付A2区负2层木工模板量人民币10000元的工资；3.诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2017年8月-10月份，原告张志民受被告鲁红梅安排作为被告鲁红梅承包的工地架子工以及木工的负责人。被告鲁红梅自被告山东顺和建筑劳务有限公司分包部分劳务，2018年2月10日，被告山东顺和建筑劳务有限公司已经与鲁红梅进行了劳务工资结算，款项已经支付至鲁红梅银行账户。 一审法院认为，首先关于原告张志民的劳务费55000元是否能够确认。原告张志民陈述受雇于被告鲁红梅，提交的两份架子工与木工的合同能够证实其作为该两组的负责人。但是对于劳务费55000元其与被告鲁红梅如何约定的，如何计算出的，根据其提交的证据并不能证实，故原告诉请二被告向其支付工资55000元，证据不足，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，其应当承担举证不能的不利后果。故对原告要求二被告支付其劳务费55000元的诉讼请求不予支持。 关于原告主张的垫付的10000元工人工资。原告提交了李停和夏连奎出具的证明。从证据形式上来看，该证明系证人证言。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十二条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十七条规定，证人应当出庭作证，并且应当在举证期限届满前提出。原告未申请证人出庭作证，证人证言的内容又无其他证据予以佐证，故原告代为垫付工人工资10000元的证据不足。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己的主张应当提交证据。现原告提交的证据不足以证实其所主张的劳务费以及垫付款，故对原告主张不予支持，原告待证据充实后可另行主张。被告鲁红梅经合法传唤无正当理由拒不到庭，应由其承担可能对其不利的法律后果。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百一十七条之规定，判决：驳回原告张志民的诉讼请求。案件受理费1425元，减半收取712.5元，由原告张志民负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人张志民提供证据：证据一、所有干活人出具的证明，该证据原件在顺和公司，是顺和公司当时让上诉人写的。证明上诉人垫付了1万元劳务费，也证明顺和公司已支付所有干活人的相关款项。证据二、解除劳动合同证明及交接单。证明上诉人曾在鲁红梅的公司工作，上诉人实际就是鲁红梅的雇员，鲁红梅接了涉案工程后派上诉人过去工作。被上诉人山东顺和建筑劳务有限公司质证认为，证据一系复印件，对其真实性不予认可。该证据属证人证言，证人未出庭，不能采信。且该证据上显示的1万元，系个人书写的数额不予认可。顺和公司与鲁红梅最终结算不到10万元，该证据显示的内容与事实不符。证据二系复印件，真实性无法确认。从证据上看，顺和公司与鲁红梅有合同关系，与出具证明的公司没有任何关系。该证明体现的是上诉人与该公司系劳动关系，但上诉人在本案中却以雇佣关系主张权利，明显不存在雇佣事实，上诉人无权主张权利。本院经审查认为，证据一系复印件，且顺和公司有异议，故对其真实性、合法性及关联性，皆应结合当事人陈述、本案案情及其他证据，综合予以考虑。证据二加盖相关单位公章，来源明确，对其真实性、合法性及关联性予以认定。 二审查明，二审庭审中，上诉人张志民提供山东中龙永腾置业开发有限公司于2018年3月16日出具的解除劳动合同关系证明，内容为：张志民同志在我公司负责承建的临沂市河东区新城吾悦广场工程项目中，担任本工程项目部（12#楼二层施工材料清理和商业楼A2施工区地下二层的木工专项施工工作）的施工负责人职务，于2017年8月15日至2018年2月15日在职。因本公司在该工程项目中的施工工作已完工结束，公司与张志民的合同关系终止，张志民的工作相关事宜已交接完毕。经公司研究决定，从2018年2月16日起，公司予以解除（终止）张志民的劳动合同关系。（公司确定张志民每月10000元的工资按月发放，社保费用自理，无其他补贴。）特此证明。该解除劳动合同关系证明加盖山东中龙永腾置业开发有限公司公章，并注明时间为2018年3月16日。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”2018年3月16日，案外人山东中龙永腾置业开发有限公司向上诉人张志民出具解除劳动合同关系证明，该证明明确载明张志民“于2017年8月15日至2018年2月15日在职”，“从2018年2月16日起，公司予以解除（终止）张志民的劳动合同关系”，故应认定在2017年8月15日至2018年2月15日期间，张志民与山东中龙永腾置业开发有限公司之间存在劳动关系。在此情况下，张志民以其在2018年2月13日前受被上诉人鲁红梅雇佣5个半月，即以其与鲁红梅之间存在雇佣关系且其系农民工为由，要求鲁红梅及被上诉人山东顺和建筑劳务有限公司支付带班工资及垫付工资共计65000元，依据不足，理由不充分。 上诉人张志民与案外人山东中龙永腾置业开发有限公司在2017年8月15日至2018年2月15日期间存在劳动关系，山东中龙永腾置业开发有限公司出具的解除劳动合同关系证明，载明张志民于2017年8月15日至2018年2月15日期间，在该公司负责承建的临沂市河东区新城吾悦广场工程项目中，担任本工程项目部（12#楼二层施工材料清理和商业楼A2施工区地下二层的木工专项施工工作）的施工负责人职务，月工资10000元，此与张志民在本案中陈述的工程项目、工程内容、工作时间及工资数额相吻合。故应认定张志民陈述的从事施工带班工作，系为山东中龙永腾置业开发有限公司提供劳动，其诉求带班工资及垫付款共计65000元，应向山东中龙永腾置业开发有限公司主张权利。 综上所述，上诉人张志民的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1425元，由上诉人张志民负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年九月二十八日 书记员  李 楠