河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1705号上诉人（一审被告）：岳彩红，男，汉族，1966年2月28日出生，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：朱文杰，河南良仁律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张孝林，男，汉族，1968年7月23日出生，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：张艳粉，河南君洁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：濮阳市昌达建筑工程有限公司，地址濮阳市安凯路**电子商务产业园，统一社会信用代码914109005776429053（2-2）。法定代表人：张建忠，系该公司经理。委托诉讼代理人：魏静蕊，系该公司职员。被上诉人（一审被告）：管芳召，男，汉族，1984年2月10日出生，住河南省濮阳县。委托诉讼代理人：田严冬，河南濮水律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：白学师，男，汉族，1960年3月19日出生，住河南省濮阳县。上诉人岳彩红因与被上诉人张孝林、白学师、濮阳市昌达建筑工程有限公司（以下简称昌达公司）、管芳召提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2020）豫0928民初2205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人岳彩红及其委托诉讼代理人朱文杰、被上诉人张孝林及其委托诉讼代理人张艳粉、白学师、昌达公司委托诉讼代理人魏静蕊到庭参加诉讼，被上诉人管芳召经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。岳彩红上诉请求：1.撤销一审判决岳彩红赔偿张孝林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计162807.72元的部分，改判驳回张孝林对岳彩红的诉讼请求。2.一、二审诉讼费不由岳彩红承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决由岳彩红承担责任属于主体错误，应改判。1.本案系提供劳务者受害责任纠纷，一审法院应依据过错责任原则进行事故责任的划分后再行判决，而实际上一审法院没有对事故责任比例进行划分，一审判决缺乏基本公平公正。张孝林在工地干活时没有按安全员要求佩戴安全带，张孝林从3米高摔下与其过错有直接因果关系。且张孝林故意隐瞒了出过车祸，腿部有钢板这一事实，腿脚行动不便也是导致事故发生原因之一，故张孝林应自行承担主要事故责任。2.涉案工地公示牌上显示工程施工单位是昌达公司，施工单位的工人张孝林受伤应由施工单位承担赔偿责任，然后由施工单位根据内部分包、转包合同向分包或转包人追偿。一审法院颠倒了承担责任的主体，明显错误。3.张孝林与岳彩红不存在雇佣关系，岳彩红也是普通工人，附带记工，与其他工人一样根据工分分得工资，故岳彩红不是承担责任的主体。岳彩红这一班工人约18人左右，平时有岳彩红、白学师、黄自才、陈彦停、郝国喜五人主持工作，大家都按工分平均分配工资，都不多得钱，工人出了事故应由其个人自行解决。岳彩红作为普通干活工人不应承担张孝林赔偿责任。4.岳彩红不认识张孝林，也没有让张孝林到工地干活，对事故发生不存在任何过错，不应当承担责任。在事故发生后管芳召让岳彩红签个合同，由于岳彩红不识字，也不知道合同内容，且合同也改变不了案件事实。综上，请求二审法院查清事实，依法改判岳彩红不承担责任。张孝林辩称，1.张孝林在工作过程中没有过错，其上班工作过程中所使用的设备岳彩红和管芳召提供的，两人没有尽到安全保障义务致使张孝林受到伤害，一审法院判决岳彩红承担赔偿责任事实清楚。2.岳彩红借用昌达公司资质承揽工程，并由岳彩红给张孝林发放工资，一审法院认定岳彩红和张孝林之间存在雇佣关系事实清楚，适用法律正确。3.张孝林之前是否受伤与本案没有关联性，不能因此推断张孝林有过错，岳彩红所提到的考勤记录并不能排除其存在承揽工程和分享利益的行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。白学师辩称，张孝林和我们都是一起干活的，具体情况白学师不清楚。昌达公司辩称，昌达公司对一审判决没有意见。管芳召经本院合法传唤未到庭参加诉讼，答辩称，一审时岳彩红对其与张孝林之间的劳务承包予以认可，结合管芳召提供的《模板工程劳务承包施工合同》，证明管芳召与岳彩红之间是劳务承包关系，管芳召与张孝林之间不存在劳务关系，对其损害不应当承担，劳务分包合同并没有要求任何资质，并未违反法律的强制性规定，管芳召也不应当承担连带赔偿责任。张孝林向一审法院起诉请求：请求依法判令岳彩红、白学师、昌达公司、管芳召赔偿张孝林医疗费、住院生活补助费、护理费、营养费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活补助费等188，083.53元；岳彩红、白学师、昌达公司、管芳召承担连带清偿责任，本案诉讼费用由岳彩红、白学师、昌达公司、管芳召承担。一审法院认定事实：张孝林母亲董梅芝于1945年10月25日出生，共生育子女三人，分别为长子张孝林、次子张孝堂、三子张孝礼。另查明：2019年河南省农村居民人均纯收入为15，163.75元／年；2019年河南省农村居民人均消费支出11，545.99元／年；2019年河南省农、林、牧、渔业人均收入为47，272元／年；河南省居民服务业和其他服务业为46，858元／年。一审法院认为，本案中濮阳市昌达建筑工程公司对出借资质及张孝林在工地受伤的事实均予认可，管芳召对借用资质承揽工程、将承揽工程分包及张孝林在工地受伤的事实均予认可，岳彩红对分包部分工程及张孝林在工地受伤的事实均予认可，白学师对介绍张孝林到工地务工及在工地受伤的事实均予认可。根据各方当事人的自认及原审法院庭前调查，原审法院依法确认如下事实：管芳召借用濮阳市昌达建筑工程公司建设工程资质承揽涉案工程。管芳召承揽工程后将部分工程分包给岳彩红。张孝林经白学师介绍到岳彩红分包的项目工程提供劳务。张孝林在提供劳务过程中摔落受伤人身损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。张孝林在岳彩红分包的模板工程提供劳务，工作时间和工作内容服从岳彩红的管理，劳务报酬按照工时计算，张孝林与岳彩红依法形成雇佣关系。张孝林在从事雇佣活动中摔落遭受人身损害，岳彩红作为雇主应承担赔偿责任。管芳召作为工程总承包人将部分工程分包给无资质的岳彩红，应当承担连带赔偿责任。对张孝林要求白学师承担赔偿责任的诉求，白学师仅仅作为同村村民为其介绍工作，并非张孝林提供劳务的雇主，要求白学师承担赔偿责任没有事实和法律依据，对其主张不予支持。《中华人民共共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，管芳召“借用资质”行为系国家法律所明确禁止，规避国家有关行业准入制度的行为。管芳召对外身份是以昌达公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为。昌达公司允许管芳召借用资质承揽工程，系帮助管芳召规避法律，也表明其自愿承担因出借资质带来的风险，主观上有过错。昌达公司作为被挂靠企业对该债务应承担连带清偿责任。张孝林诉求医疗费61，574.83元，并提供有濮阳市油田总医院、濮阳市中医医院、濮阳县第二人民医院出具的医疗费单据、诊断证明、病历等证据证实，该费用系对张孝林遭受人身损害进行治疗的必要、合理费用原审法院予以支持。张孝林诉求住院伙食补助费1，550元，结根据张孝林提供的濮阳市油田总医院、濮阳市中医医院住院病历，张孝林两次共住院30天，结合其所受损伤程度及住院天数，则其住院伙食补助费用为1，500元（50元／天×30天），超过部分原审法院不予支持。张孝林主张营养费1，800元，根据张孝林的住院天数，及接受医疗机构手术治疗情况及人身损害程度，张孝林应加强营养天数为30天，则营养费数额为600元（20元／天×30天），超过部分原审法院不予支持。张孝林诉求护理费11，150元，主张院内护理天数为31天、护理人数为2人，主张院外护理天数为30天、护理人数为1人，计算标准按照居民服务业及其他服务业的标准计算。根据张孝林提供的病历显示两次共住院30天，在濮阳市油田总医院住院期间，长期医嘱显示留陪人数为2人，则在该院住院三天期间护理人数为2人；在濮阳市中医医院住院期间，长期医嘱未载明留陪人数，其大部分护理级别为II，则认定在该院住院二十七天期间护理人数为1人；张孝林主张院外护理天数三十日，无事实和法律依据原审法院不予认定；因张孝林未提供护理人员收入证明，其护理费计算标准应按照河南省上年度居民服务业从业人员平均工资计算，则护理费数额为计款4，236.48元（［46，858元／年÷365天×3天×2人］＋［46，858元／年÷365天×27天×1人］），超过部分不予支持。张孝林诉求误工费33，000元，主张误工时间自事故发生之日至定残前一日共220日，每天误工费计算标准为150元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天。张孝林因伤残持续误工，主张220日误工时间，符合法律规定，原审法院予以认定。张孝林主张每天按照150元计算误工费用，未提供收入证明，应按照河南省上年度农、林、牧、渔业标准计算，则误工费数额为28，492.71元（47，272元／年÷365×220日），超过部分不予支持。张孝林诉求伤残赔偿金60，655元。张孝林的伤情经濮阳龙乡法医临床司法鉴定所鉴定为九级伤残，结合张孝林的年龄及伤残程度，其要求按照河南省上年度农村居民人均纯收入标准得请求符合法律规定，与伤残程度相一致，原审法院予以认定。张孝林诉求交通费900元，根据张孝林的住院天数及住院路程，原审法院酌定为600元，超过部分不予支持。张孝林诉求付鉴定费700元，张孝林提供鉴定机构出具的正式票据予以证实，该费用系确定张孝林伤残程度的必要合理费用，原审法院予以认定。张孝林诉求精神抚慰金为10，000元，张孝林人身伤残程度为九级伤残，给张孝林造成了精神损害，该主张数额与张孝林伤残程度及其当地的经济生活水平相适应，原审法院予以支持。张孝林诉求被抚养人生活费3，848.7元。张孝林应抚养人为母亲董梅芝，对董梅芝应尽义务人为三人；张孝林主张符合有关法律规定，原审法院予以支持。岳彩红辩称垫付费用16，500元，张孝林仅认可垫付费用9，400元，岳彩红未提供证据予以证明，原审法院认定岳彩红垫付费用为9，400元。综上所述，造成张孝林的损失为医疗费61，574.83元、住院伙食补助费1，500元、营养费600元、护理费4，236.48元、误工费28，492.71元、交通费600元、残疾赔偿金60，655元、鉴定费700元、精神抚慰金10，000元、被抚养生活费3，848.7元，共计172，207.72元。扣除岳彩红垫付费用9，400元，岳彩红应支付张孝林各项赔偿款162，807.72元。昌达公司、管芳召为上述赔偿款承担连带责任。故依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百一十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条之规定，判决如下：一、岳彩红于判决生效之日起十日内赔偿张孝林医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等共计162，807.72元。昌达公司、管芳召承担连带清偿责任。二、驳回张孝林的其他诉讼请求。如果未按照指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2，031元，由张孝林承担200元，由岳彩红承担1，831元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人岳彩红提交了两组证据，第一组证据为涉案工程概况牌，证明涉案工程建设单位为濮阳市华创置业有限公司，施工单位为昌达公司，公示牌没有岳彩红的名字，岳彩红不是施工过程中承担责任的主体。第二组证据为岳彩红在涉案工地施工时做的记工记录5张、银行转账流水3张，证明岳彩红不是张孝林雇主，岳彩红不应承担责任，岳彩红、白学师、黄自才、陈彦平、郝国喜五人与其他工人一样都是按干活多数分工钱，这班干活的工人是搭伙干活的关系。管芳召质证称对岳彩红提交的银行转账流水真实性无异议，证明目的不予认可，部分转账是根据岳彩红指示转入其他账户，岳彩红、管芳召之间是劳务承包关系，关于岳彩红提交的记工记录系其本人书写，真实性无法核实，证据真实性不予认可，与本案不具有关联性。张孝林质证称同意管芳召的质证意见，要求对张孝林的损失进行赔偿。白学师质证称对岳彩红提交的证据均无异议。昌达公司质证称，昌达公司不知道上述证据，其对管芳召施工现场管理方式不干涉，只要管芳召、岳彩红之间就涉案赔偿金额达成一致意见，昌达公司没有异议。被上诉人管芳召提交了涉案东方郡项目10号楼、16号楼《模板工程劳务承包施工合同》2份，证明管芳召与岳彩红之间是劳务承包关系，管芳召与张孝林之间不存在任何劳务关系，张孝林与岳彩红存在劳务关系，张孝林损失也应由岳彩红承担。岳彩红质证称，该合同上“岳彩红”是岳彩红本人签的，手印也是岳彩红本人按的，但是岳彩红不识字，该合同是张孝林出事故后签的，管芳召为了推卸责任让岳彩红补签的，合同约定与实际情况不符。白学师质证称，白学师没有见过该2份合同，也不知道合同内容，管芳召提供的合同不予认可。张孝林质证称张孝林是跟着岳彩红干活，不知道岳彩红和管芳召之间是什么关系，要求岳彩红、白学师、管芳召和昌达公司共同承担赔偿责任。昌达公司质证称，昌达公司对该2份合同不知情，也不知道合同内容。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：涉案东方郡项目10号楼、16号楼《模板工程劳务承包施工合同》2份，岳彩红承认合同中签字和手印的真实性，但主张合同签订时间为涉案事故发生后，合同内容与实际情况不符合，合同内容真实性不予认可，未提供证据证明其主张，本院对涉案东方郡项目10号楼、16号楼《模板工程劳务承包施工合同》真实性予以认可。涉案工程概况牌真实性予以认可，但证明目的不成立，工程概况牌上的内容不能证明岳彩红不是施工过程中承担责任的主体。关于岳彩红涉案记工记录5张，仅是岳彩红单方书写，无其他人签字，管芳召和张孝林均不予认可，故涉案记工记录真实性本院不予认可。岳彩红提供的银行转账流水3张真实性予以认可，该银行流水显示自2019年9月12日至2020年1月20日管芳召曾6次向岳彩红账户转账共计394020元，2019年5月27日、2019年6月14日、2019年7月5日管芳召曾分别向陈延平、黄自才转账3次，结合涉案《模板工程劳务承包施工合同》，足以证明管芳召和岳彩红之间存在模板工程劳务承包关系。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，本案争议焦点为岳彩红是否应承担本案赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。”本案中，一审庭审笔录中岳彩红承认管芳召将涉案模板工程劳务承包给了岳彩红，由岳彩红给张孝林发放工资，结合涉案《模板工程劳务承包施工合同》、银行转账流水以及各方当事人陈述，足以证明岳彩红系涉案模板工程劳务分包人，岳彩红和张孝林之间构成雇佣关系，岳彩红作为雇主应承担赔偿责任。另岳彩红上诉称张孝林存在交通事故旧伤、未按要求佩戴安全帽等自身过错，张孝林对涉案事故发生应承担责任，但岳彩红未提供证据证明旧伤与事故发生存在因果关系，亦未提供证据证明其为雇员提供安全帽防护装备、安全教育等日常管理行为。一审法院对涉案事故中张孝林受伤应负法律责任主体认定、责任比例划分适当，本院予以支持。综上，岳彩红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3557元，由上诉人岳彩红负担。本判决为终审判决。审判长  董会平审判员  王利霞审判员  张志启二〇二〇年九月二十一日法官助理张娟娟书记员李恩辉