山西省吕梁市中级人民法院   行政赔偿判决书   （2020）晋11行赔终11号   上诉人（原审原告）李×1，临县人。   委托代理人李×2。   委托代理人李×3。   被上诉人（原审被告）吕梁市离石区人民政府。   法定代表人李×4。   委托代理人冯×。   委托代理人薛×。   上诉人李×1因房屋强拆行政赔偿一案，不服临县人民法院（2019）晋1124行赔初1号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人审理了本案，本案现已审理终结。   一审法院查明，原告李×1在吕梁市××区房房屋共24间，共进行了4次强拆：2015年12月12日、14日、21日三次共拆除8间，均被确认违法；2016年6月30日进行了第4次拆除，没有被确认违法。2015年12月12日强拆3间（3层的2间和2层的1间）、14日强拆后墙3间（1层1间、2层1间、3层1间）、21日强拆2间（2层1间、3层1间）。2016年6月30日拆除了剩余的3层16间（1层7间、2层5间、3层4间），准确面积原、被告均未提供。山西省晋中市中级人民法院（2016）晋07行初47号行政判决确认被告于2015年12月12日和12月21日强制拆除原告房屋的行为违法。原告认为被告的强制拆除行为，给自己造成了经济损失，欲以周边商品房成交价格为赔偿根据，向被告要求赔偿，后提起行政赔偿诉讼。   另查明，吕梁市人民政府于2012年4月28日作出吕政告[2012]1号关于加强市规划区范围内建设用地管理的紧急通告，确认了吕梁市新城规划范围，并规定在吕梁市新城规划范围内未取得相关部门许可，不能开工建设。本案中被山西省晋中市中级人民法院确认拆除行为违法的第三层东3间和西2间及后墙3间建筑属于2014年到2015年间修建。   原告三层楼房的面积大小，原、被告均不能提供相应证据予以证实。   一审法院认为，吕梁市离石区城北街道办苏家崖村属国家批准的吕梁新城建设范围，原告李×1房屋在此范围内，应当征收。原告应当同意国家按照相关规定予以征收，原告应当按照相应规定得到合理的补偿。苏家崖村村民与李×1同类性质的房屋很多，该村的绝大多数房屋所有人均得到了合理的补偿，问题得到合理的解决，绝大多数村民都满意，社会效果极好。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”第十三条规定：“赔偿义务机关应当自收到申请之日起两个月内，作出是否赔偿的决定。赔偿义务机关作出赔偿决定，应当充分听取赔偿请求人的意见，并可以与赔偿请求人就赔偿方式、赔偿项目和赔偿数额依照本法第四章的规定进行协商。赔偿义务机关决定赔偿的，应当制作赔偿决定书，并自作出决定之日起十日内送达赔偿请求人。赔偿义务机关决定不予赔偿的，应当自作出决定之日起十日内书面通知赔偿请求人，并说明不予赔偿的理由。”2016年12月16日山西省晋中市中级人民法院作出的（2016）晋07行初47号行政判决，已确认被告离石区人民政府于2015年12月12日和12月21日强制拆除原告李×1所建的三层楼房中第三层东3间和西2间及后墙3间的行为违法，该判决已生效，被告应当在收到原告的赔偿申请后作出相应的回复。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十二条的规定，作出判决：责令被告吕梁市离石区人民政府在本判决生效后一个月内对原告李×1的赔偿申请作出书面答复。   上诉人李×1的主要上诉理由是，一、一审认定事实不清，2016年6月30日的强拆行为系前3次拆除行为的延续性活动，被上诉人应对上诉人剩余16间房屋的拆除行为承担责任。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十四条规定，人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼的案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认。上诉人已经向被上诉人提起了有关其所有的合法建筑的行政赔偿申请，但被上诉人超过法定期限未予处理，因此上诉人向一审法院提起请求被上诉人赔偿其所有合法建筑的行政赔偿诉讼案件，上诉人的诉请赔偿事项包括被强制拆除的一层及二层、三层，是对整体建筑物提出的赔偿要求，同时上诉人提出的赔偿要求实质上包含对于2016年6月30日房屋被强制拆除的行为请求一审法院予以确认的本意。虽然对于上诉人除东3间（2015年12月12日被上诉人拆的第3层的2间，第2层的1间）、西2间（2015年12月21日被上诉人拆的第2层的1间、第3层的1间）及后墙3间（2015年12月14日被上诉人拆的第1层的1间、第2层的1间、第3层的1间）外的其他房屋的强制拆除行为未经人民法院直接确认系被上诉人作出，但上诉人在一审诉讼中提交的强拆照片和视频、李×1及家人因2016年6月30日强拆行为导致其在离石区人民医院住院时政府工作人员武林娥的谈话内容等，均可以明确证明有被上诉人的具体人员在强拆现场，且李×1及家人受到人身伤害而被送往医院也有政府工作人员陪同治疗，足以证明2016年6月30日的强制拆除行为系由被上诉人拆除，同时被上诉人系主要负责新城建设项目拆迁任务的主体，其为了完成建设任务而将上诉人剩余16间房屋拆除，故可以认定2016年6月30日的强制拆除行为系前3次拆除行为的延续性活动。因此，在上诉人提交的证据材料已经初步证明2016年6月30日的强制拆除行为系被上诉人导致时，一审法院仍认为对于上诉人的24间房屋，被上诉人只承担前3次拆除上诉人8间房屋的赔偿责任系认定事实不清。二、一审法院将上诉人合法建筑认定为违法建筑，系认定事实不清。1.一审法院认定上诉人前3次被拆除的8间房的建设时间错误。被晋中中院确认拆除行为违法的后墙3间房屋中，拆除的有上诉人于1999年修建的第1层中的1间房屋（根据发回重审前第一次行政赔偿诉讼中，上诉人和被上诉人提供的《村镇居民建房用地审批表》），同时根据被上诉人提供的第3组证据中的《吕梁市新城建设离石区房屋征收摸底表》亦可知，第1层建筑的8间房屋是有合法建房手续的，因此一审法院将第1层中的1间房屋认定为是2014年至2015年建设的，系事实认定不清。2.上诉人李×1所建的24间房屋系合法建筑，被上诉人均应予以赔偿。根据晋中中院晋07行初47号判决，可知已经确认被上诉人强制拆除上诉人房屋的东3间、西2间及后墙3间的行为违法，且在这个判决中，晋中中院并没有对上述房屋的建设时间进行认定。根据上诉人在一审过程中提交的吕梁中院晋11行终50号行政判决书和临县人民法院晋11**行初41号行政判决书可以明确，对相关部门下发的《责令限期拆除通知书》《责令停止违法行为通知书》都被人民法院予以撤销，因此，对于相关部门认定的上诉人修建的房屋是违法建筑、建房行为是违法行为的情况，最终都被法院认定为是合法建筑行为，修建的房屋非违法建筑。上诉人的建房行为合法，建设的24间房屋也系合法建筑，而一审法院却认定上诉人24间房屋系违法建筑，认定事实不清。3.一审在被上诉人没有提交证据的情况下，径行认定上诉人的房屋为违法建筑，属于超越审判范围。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和第六十五条的规定，有权将上诉人房屋认定为违法建筑的行政机关是乡、镇人民政府或者县级以上地方人民政府城乡规划主管部门，而一审法院不是行政机关，又无法律的授权，不具有直接认定房屋为违法建筑的职权。另在一审法院的审理中，即便上诉人曾承认自己在2014年到2015年加盖修建了二、三层房屋，但是被上诉人也未提交上诉人房屋系违法建筑的证据，且被上诉人与上诉人均未提交吕梁市人民政府作出的吕政告〔2012〕1号关于加强市规划区范围内建设用地管理的紧急通告，一审法院却以此通告认定上诉人的房屋系违法建筑，没有保障上诉人进行质证的诉讼权利。同时，在《责令限期拆除通知书》《责令停止违法行为通知书》等有关上诉人房屋是违建的认定被人民法院撤销情况下，相关部门至今也未依据法律规定作出有关上诉人房屋是违法建筑的决定书，因此一审法院在没有证据支撑，又没有职权认定上诉人房屋为违法建筑的情况下，径行认定上诉人房屋为违法建设，属于证据不足，认定事实错误。三、对行政机关违法强制拆除被征收人房屋的，被上诉人的赔偿金额不得低于依法征收所应支付的补偿。《国家赔偿法》第三十六条中关于赔偿损失范围之“直接损失”的理解，不仅包括上诉人因违法拆除行为造成的直接财产损失，还应包括其作为被征收人所可能享有的全部房屋征收安置补偿权益，如产权调换安置房、过渡费、搬家费、奖励费以及对动产造成的直接损失等，因此对于上诉人请求的房屋租赁费属于《吕梁市新城建设房屋征收补偿方案》第十八条（二）“因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补助”，属于赔偿法规定的直接损失，被上诉人应予赔偿，但一审法院却未对该事实进行查明，因此其认定事实不清。四、一审法院适用法律错误，作出责令被上诉人限期作出赔偿书面答复的判决不合法。上诉人向一审法院提起的诉讼请求是请求法院判决被上诉人赔偿上诉人因强制拆除行为而遭受的财产损失，并非是请求一审法院判决责令被上诉人在法定期限内履行作出赔偿决定的职责，同时因被上诉人负有向上诉人支付赔偿损失的义务，因此一审法院应根据《行政诉讼法》第七十三条“人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务”的规定，依法查明事实后直接判决被上诉人应向上诉人赔偿的具体金额，而非是违反“不告不理原则”判决被上诉人作出赔偿决定的裁判结果。故请求：1.撤销山西省临县人民法院2020年5月26日作出的（2019）晋1124行赔初1号《行政赔偿判决书》，依法改判并支持上诉人一审全部诉讼请求；2.判令被上诉人依照《国家赔偿法》第16条之规定，就该违法强拆行为引起的全部赔偿费用向责任人追偿，并依该条之规定对有故意或者重大过失的责任人员给予处分；构成犯罪的，依法追究其刑事责任。3.本案一、二审费用由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人当庭增加上诉请求：1.按照安置补偿方案上的一层房屋面积1︰1.1进行置换，为316.24㎡。二层以上按照1︰1置换，加地下室为623.6㎡；2.按照安置补偿方案门市商业门面房的购买规定来购买门面房；3.按照实际购买车库的价格5.8万元购买车库。   被上诉人吕梁市离石区人民政府未提供书面答辩状，庭审中陈述与一审答辩意见一致。对上诉人当庭增加的诉讼请求，认为超过上诉期限且与一审诉讼请求不一致，不应作为二审审理范围。   二审期间，当事人未提供新证据。经审理，本院确认一审法院认定的案件事实。   本院认为，对于本案的赔偿问题，现已查明的案件事实有：一、晋中中院2016年12月16日作出（2016）晋07行初47号行政判决，确认离石区人民政府于2015年12月12日和12月21日强制拆除原告房屋的行为违法。该判决第六页倒数第六行至第三行载明：“2015年12月12日和12月21日，原告所建的三层楼房中第三层东3间和西2间及后墙3间被拆除。李×1不服，遂提起行政诉讼。”二、临县人民法院2018年6月12日庭审笔录：“审：原告请求赔偿的依据是什么？原：合法的住房遭到违法拆除了，依据是苏文清村镇居民建房用地审批表、李×1村镇居民建房用地审批表和晋中市中级人民法院（2016）晋07行初47号行政判决书。”“审：原告，根据晋中市中级人民法院（2016）晋07行初47号行政判决书，确认违法的房屋为东三间、西二间、后墙三间，共八间，你有异议吗？原：无异议。”三、临县人民法院2019年5月27日庭审笔录记载：“审：原告你的房屋是否在2012年4月28日以后修建？原：2014年到2015年加盖修建的二、三层，一村人都修建，不止我修，但他们的都赔偿了。”四、2017年9月24日，李×1具状向晋中中院提起行政赔偿诉讼，诉讼请求是：1.请求被告恢复原告所有合法建筑的原状，通水通电通路；或被告不能恢复原状，按市场价赔偿435万元，加工厂房50平米15万元；2.请求被告赔偿因强拆造成原告各项经济损失共计人民币82万元（包括物品损失人民币30万元；精神损害抚慰金人民币36万元；护理费、误工费、后期康复费等计人民币6万元；因违法强拆聘请律师产生的律师费及交通费、差旅费等计人民币10万元）；3.请求被告支付原告房屋租赁费按每年每户18000元，合计3户每年计54000元，暂计算两年108000元，直到恢复原有生活模式为止。2020年5月26日，在临县人民法院一审庭审中，李×1当庭补充诉状内容为：租赁费应增加至恢复合法建筑可以居住为止，按每年每户18000元，合计4户（小儿子已结婚，现增加为4户）每年以72000元计算。   从上表明，赔偿请求人李×1属于先提起行政诉讼，之后又提起行政赔偿诉讼，直接选择人民法院解决其行政赔偿问题。本院认为，行政赔偿诉讼包括单独提起诉讼和一并提起诉讼两种情形，但不论哪种情形，均以行政行为被确认违法为前提。在本案中，除晋中中院行政判决确认离石区人民政府强拆李×18间房屋的行为违法外，李×1并无证据证明已申请离石区人民政府对其他房屋的强拆行为以及身体受到伤害也应予以赔偿，亦未在本案诉讼中对其他房屋的强拆行为以及身体受到伤害一并请求确认违法。因此，在上述行政行为尚未被确认违法的情形下，李×1直接向人民法院主张赔偿诉请，显然不符合提起行政赔偿诉讼的法定条件。   就本案而言，对于赔偿请求人李×1在二审庭审中主张其他房屋的强拆行为以及身体受到伤害的赔偿问题，涉及违法行政主体的认定、诉讼请求的变更以及一审行政案件级别管辖权的问题，人民法院直接作出实体赔偿判决违反法定程序。考虑到本案的具体情况，仍需要查清违法建筑物的数量、面积和决定赔偿的范围、选择赔偿的方式等一系列案件事实，一审法院为实质性化解行政争议，避免当事人讼累，以赔偿义务机关尚有先行调查或者裁量的余地，判决离石区人民政府对李×1的赔偿请求作出书面决定，并无不当。此案经本院协调，未果。   需要说明的是，赔偿义务机关在作出赔偿决定时，应一并考虑后续强拆行为是否先前强拆行为的延续性活动，两者之间是否具有必然因果关系。对于因强拆行为造成李×1的房屋价值损失、室内物品损失、租金损失、建筑物残值以及其他损失的赔偿问题，亦应一并作出相应的赔偿决定，且不得低于被依法征收后李×1所获得的补偿。   综上所述，一审判决结果正确。李×1的其他上诉理由不足，本院依法不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   本判决为终审判决。   审判长 王建栋   审判员 李侯虎   审判员 刘慧平     二○二○年九月十五日   书记员 李佳欣