江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1923号 上诉人（原审被告）：江西新腾房地产开发有限公司，住所地：江西省南昌市青云谱区新溪桥东一路****，统一社会信用代码：xxxx104MA37PxxX32。 法定代表人：王敬伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴玉民，江西帝衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省鸿熙劳务有限公司，，住所地：江西省南昌市东湖区中山路**中山商务中心**统一社会信用代码：xxxx0102MA37Nxxx43。 法定代表人：周海涛，该公司经理。 委托诉讼代理人：钟孝祥，江西华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王琳，江西华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴俊，男，1994年3月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。 委托诉讼代理人：严福生，江西华星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：筑地建设有限公司，住所地：江西省南昌，住所地：江西省南昌市青云谱区三店西路**青云明珠**102店面913xxxx45711xxx48G。 法定代表人：熊运飞，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：袁亮智，江西东昉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼，住所地：江苏省南京市鼓楼区湖南路**xxxx01348xxx99G。 法定代表人：周蓉蓉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：万晓云，江西洪城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡刚，江西洪城律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南京市消防工程有限公司南方分公司，住所地：江西省南昌市红谷滩新，住所地：江西省南昌市红谷滩新区丰和南大道**绿湖豪城**商业写字楼****x00MA3xxxQN1Y。 负责人：彭艳红，该公司经理。 原审被告：刘保平，男，1973年11月6日出生，汉族，住江西省南昌市青山湖区。 上诉人江西新腾房地产开发有限公司（以下简称新腾公司）、江西省鸿熙劳务有限公司（以下简称鸿熙公司）因与被上诉人吴俊、筑地建设有限公司（以下简称筑地公司）、南京市消防工程有限公司（以下简称消防公司）、南京市消防工程有限公司南方分公司（以下简称消防分公司）、原审被告刘保平建设工程合同纠纷一案，不服江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初340号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭于2020年8月14日公开开庭进行了审理。上诉人新腾公司委托诉讼代理人吴玉民、上诉人鸿熙公司委托诉讼代理人钟孝祥、被上诉人吴俊及其委托诉讼代理人严福生、筑地公司委托诉讼代理人袁亮智、消防公司委托诉讼代理人万晓云、胡刚均到庭参加了诉讼。被上诉人消防分公司及原审被告刘保平经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 新腾公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并依法改判新腾公司不承担付款责任；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：新腾公司与筑地公司就案涉工程签订《施工总承包合同》，约定“新腾公司将南昌新力锦园项目主体及配套工程整体发包给筑地公司”。新腾公司在一审中已经提交了《施工总承包合同》、银行付款凭证，证实新腾公司按照合同约定将工程价款支付给了筑地公司，未欠付筑地公司任何建设工程价款。再者，根据新腾公司提交的《工程款支付申请表》载明，本案争议的C12地块水电安装项目的工程款，筑地公司在2019年12月申请支付该期工程价款9011621.41元。根据新腾公司提供的银行付款凭证显示，新腾公司分别于2020年1月19日、2020年1月22日向筑地公司支付700万元和2231713.22元，就足以证实其已全部支付了C12地块水电安装项目的工程，一审庭审中，筑地公司也认可新腾公司未欠付其工程价款，但一审法院对该客观事实只字未提，错误并主观的认定新腾公司欠付工程价款。且新腾公司已提供充足证据证明不欠付任何工程款，承建方也予认可，即使新腾公司欠付工程，欠付金额多少，应在多少金额范围之内承担付款责任，具体是欠付谁的工程款，一审法院均未查清而直接适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定判决新腾公司承担付款责任，属适用法律错误。案涉工程系新腾公司发包给筑地公司施工，新腾公司直接向筑地公司支付工程款，而吴俊是通过层层转包才承接案涉项目水电安装劳务项目（即筑地公司将案涉项目水电安装工程转包给消防分公司，消防分公司又转包给鸿熙公司，鸿熙公司又转包给吴俊），而新腾公司已将工程款支付给筑地公司，未欠付工程款，一审法院却未判决筑地公司，消防公司、消防分公司承担付款责任，也属错误。综上，新腾公司提供了《施工总承包合同》、银行付款凭证、总承包方的自认等证据材料，证实了新腾公司未欠付任何工程价款，但一审法院判决认定新腾公司在欠付建设工程价款范围内承担付款责任，属于认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法查明案件事实，改判新腾公司不承担责任。 吴俊针对新腾公司的上诉答辩称：一审法院判决新腾公司在欠付工程款的范围内承担付款责任，有事实与法律依据。新腾公司系建设单位，属工程发包方，未付清案涉工程全部工程款，依法应当在欠付工程款范围内承担付款责任，且在欠付工程款范围内承担付款责任不影响新腾公司的实际利益，新腾公司完全可以从应付承包方的工程款中予以扣减。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院驳回新腾公司的上诉请求，维持原判。 鸿熙公司针对新腾公司的上诉答辩称：鸿熙公司认可新腾公司的上诉请求。 筑地公司针对新腾公司的上诉答辩称：新腾公司已按照合同约定将应付筑地公司的工程款全部付清，新腾公司上诉状请求与筑地公司无关，新腾公司亦认可一审判决关于筑地公司无需就本案承担任何责任。 消防公司针对新腾公司的上诉答辩称：新腾公司上诉请求与消防公司无关，消防公司不发表意见。 消防分公司对新腾公司的上诉未发表答辩意见。 刘保平对新腾公司的上诉未发表答辩意见。 鸿熙公司上诉请求：1.撤销一审判决，驳回吴俊的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由吴俊负担。事实与理由：鸿熙公司支付给吴俊工程款的约定条件未成就，双方并没有实质意义上的决算。根据2018年11月28日双方签订的《南昌新力锦园项目水电安装工程劳务承包协议书》第9.3条关于工程款支付约定：“乙方（吴俊）承包范围完工后，通过业主、监理总包竣工验收且甲方（鸿熙公司）与发包人之间就本承包工程结算完毕28天内，甲方支付乙方至甲方与发包人确认结算金额的97%，剩余3%结算金额在工程两年保修期过后5天内无息一次性支付给乙方”和第13.2条约定：“按照合同约定程序完成隐蔽工程、中间过程、完工验收、竣工验收后方可认定乙方实施的本承包范围内工程质量标准符合约定”。一审庭审已经查明，鸿熙公司与吴俊以及发包方、业主方均没有对吴俊承包的工程予以验收，也无法予以验收合格。吴俊选择性的完成利润高、时间短的相关工程，对难度系数较大、技术要求更高的配套工程直接不做，同时，吴俊做的工程极差，现在还在整改，导致无法对水电工程项目验收或不具备验收条件，因此，一审判决鸿熙公司支付相应工程款没有事实和法律依据，应予纠正。一审认定吴俊完成工程量及相应的工程款与事实不符。一审判决认定吴俊需返还鸿熙公司前期其他班组完工的差额款项211196.01元与约定不符，明显有违公平原则。一审判决认定上述款项核心证据是2019年5月8日的《工程交接（附件二）》，该附件约定因为鸿熙公司前期委托其他班组进行施工，故对已经完成施工的部分进行了一个约定及按照相应的面积和单价返还鸿熙公司。但一审判决未详细审查该附件签署的真实目的及计价前提。实际上，该附件履行的前提条件为“本工程整体施工工程为合格工程”，即表明不仅仅要求吴俊按照双方约定全面、正当的履行合同，还要求其承揽的工程整体合格，突出的是要求吴俊对整体合格工程的贡献和对先前班组完工部分不足的修缮，而非赠送。若没有上述前提条件，按照一审判决的逻辑，只要吴俊签订《南昌新力锦园项目水电安装工程劳务承包协议书》及《工程交接（附件二）》，就可以获得返还鸿熙公司前期其他班组完工的差额款项211196.01元，明显有违公平原则。对一审认定其他工程款的计价也不予认可。综上，为维护鸿熙公司的合法权益，特提起上诉。 吴俊针对鸿熙公司的上诉答辩称：吴俊与鸿熙公司就案涉工程工程量完成结算，亦将施工工程交付给业主，双方的合同已经解除并终止履行，鸿熙公司应支付全部工程款，鸿熙公司称付款条件未成就无事实和法律依据。一审判决根据吴俊与鸿熙公司确认的工程量并结合合同约定的计价标准计算出相应的工程款，且将鸿熙公司已支付款项予以扣除，一审判决认定鸿熙公司应付工程款金额正确。2019年5月8日吴俊与鸿熙公司确认《工程交接（二）》，因吴俊施工系在前施工班组基础上进行，要对原施工不足部分进行完善，需要花费工时，上述确认的费用系双方真实意思表示。同时，吴俊亦将已完工程交付业主使用，不存在任何质量问题，鸿熙公司称质量不合格无事实依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审驳回鸿熙公司的上诉请求，维持原判。 新腾公司针对鸿熙公司的上诉答辩称：新腾公司认可鸿熙公司的上诉请求。 筑地公司针对鸿熙公司的上诉答辩称：鸿熙公司认可一审判决中关于无需筑地公司就本案承担任何民事责任的认定，且鸿熙公司上诉状明确筑地公司诉讼地位为一审被告，鸿熙公司上诉请求与筑地公司无关，因此对筑地公司的上诉事实理由不作答辩。 消防公司针对鸿熙公司的上诉答辩称：鸿熙公司的上诉请求与消防公司无关，消防公司不发表答辩意见。 消防分公司对鸿熙公司的上诉未发表答辩意见。 刘保平对鸿熙公司的上诉未发表答辩意见。 吴俊向一审法院起诉请求：1、判令一审被告共同向吴俊支付剩余工程款570973.54元；2、判令一审被告共同承担逾期付款的违约利息50276.65元(以月利息2%计取拖欠金额利息直至全部清偿为止)；3、案件诉讼费用等由原审被告负担。 一审法院认定事实：南昌新力锦园项目开发商新腾公司（发包人）与筑地公司（承包人）签订《南昌新力锦园项目主体及配套工程施工总承包合同》后，筑地公司将总承包合同内的C12区、F02区水电安装工程分包给消防分公司，消防分公司将该工程转包给鸿熙公司。筑地公司经营范围为建筑工程、水利水电工程、建筑劳务分包等，具有相应的建筑工程资质。消防分公司经营范围为水电工程等，具有相应的水电工程资质。鸿熙公司经营范围为建筑劳务分包、水电工程等，具有相应的水电工程资质。2018年11月28日，鸿熙公司（甲方）与吴俊（乙方）签订《南昌新力锦园项目水电安装工程劳务承包协议书》，约定：鸿熙公司将项目北区C12地块水电安装项目发包给吴俊施工；工程承包价为毛坯交房26元每平方米，精装交房37元每平方米，地下室单价35元每平方米；预埋按16元每平，地下室单价35元每平方米，给排水管安装7元每平方米，穿钢丝2元每平方米；鉴于工程前期已进场施工，所产生的费用需由甲方与前期施工班组结算完成，我方（乙方？）针对已完成地下室部分最大承受力为3元每平方米、（2、3、4#楼）最大承受力为13元每平方米、5#楼最大承担3元每平方米。甲方代表刘保平、乙方吴俊在合同上签字。合同签订后，吴俊即带领施工班组入场施工。2019年5月8日，鸿熙公司委派的管理人员冯喜斌与吴俊签字确认《工程交接（附件二）》。2019年6月10日，鸿熙公司通知吴俊离场，安排其他工程班组入场施工。2019年7月8日，吴俊与鸿熙公司就已完成工程量进行结算，鸿熙公司施工员黄金华在结算单上签字并注明完成工程量属实，鸿熙公司在该结算单上盖章确认。按结算单上完成的工程量及协议书上约定的单价，2、3、4、5#楼及地下室1层、2层主体预埋工程款为132565.28元+139542.4元+111633.92元+37142.4元+56158.4元+47268元+（返还甲方前期预埋后的款项17665.92元+19020.69元+17087.85元+36391.42元+64092.21元+56937.92元）=735506.41元，2#楼配管21367.43元、3#楼配管1386元、4#楼配管21367.43元，2、3、4#楼穿钢丝工程款为5232.84元+6104.98元+8312.37元=19650.19元。吴俊施工期间，鸿熙公司共计支付吴俊班组费用300000元。2019年10月18日，鸿熙公司以吴俊违约为由，诉至一审法院要求解除双方之间的合同，一审法院于2019年12月25日作出（2019）赣0104民初1842号民事判决，判决鸿熙公司与吴俊签订的《南昌新力锦园项目水电安装工程劳务承包协议书》于2019年11月7日解除，该判决已于2020年2月10日生效。2019年10月之后鸿熙公司为吴俊垫付农民工工资157820元。截止2020年1月22日，新腾公司已向筑地公司支付工程款138555141.75元。 一审法院认为：吴俊与鸿熙公司签订《南昌新力锦园项目水电安装工程劳务承包协议书》后，双方均按约履行。2019年6月10日，鸿熙公司通知吴俊离场，双方应按最后的即2019年7月8日确认的工程量进行结算。依照协议书中约定的价格，鸿熙公司应向吴俊支付工程款735506.41元+21367.43元+1386元+21367.43元+19650.19元=799277.46元。穿钢丝2元每平方米，吴俊仅穿完顶板照明钢丝，插座钢丝未穿，计算1元每平方米较合理。其余清理顶板钉子、做盒子等均无相关计价依据，一审法院认为难以支持。鸿熙公司已向吴俊支付工程款300000元，并代吴俊垫付工资157820元，故鸿熙公司还需向吴俊支付工程款799277.46元-300000元-157820元=341457.46元。鸿熙公司提出吴俊施工工程质量不合格并违约，但其在本案中未提起反诉，其可另行主张。《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位。消防分公司具有相应的水电工程资质，筑地公司将总承包合同内部分水电安装工程分包给消防分公司系合法分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故新腾公司作为发包人应在欠付建设工程价款范围内对吴俊承担责任。筑地公司、消防公司、消防分公司不是《南昌新力锦园项目水电安装工程劳务承包协议书》的合同相对方，也不是发包人，故筑地公司、消防公司、消防分公司在本案中不承担责任。刘保平系以鸿熙公司代表的名义在合同上签字，其在本案中不承担责任。关于利息，从应付工程价款之日计付，双方对工程量最后结算为2019年7月8日，故应从2019年7月8日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、江西省鸿熙劳务有限公司自本判决生效之日起七日内向吴俊支付工程款341457.46元及逾期付款利息（以341457.46元为基数，自2019年7月8日起至款项付清日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、江西新腾房地产开发有限公司在欠付建设工程价款范围内对上述款项承担付款责任；三、驳回吴俊的其他诉讼请求。一审案件受理费10013元（吴俊已预交），由江西省鸿熙劳务有限公司负担6013元，由吴俊负担4000元。 二审中，各方当事人均未提交新证据。消防公司对一审判决查明事实中“消防分公司将该工程转包给鸿熙公司”有异议，对一审判决查明的其他事实无异议，认为消防分公司与鸿熙公司系劳务派遣关系，非转包关系，鸿熙公司为派遣方，但鸿熙公司称没有证据证明，需核实后回复本院。经本院释明，鸿熙公司未在指定期限内回复本院。其他当事人对一审判决查明的事实均无异议。因此，对一审判决查明的事实，本院予以认定。 二审中，鸿熙公司认可一审判决对工程款系根据吴俊已完工程量按双方合同约定计价标准计算的；新腾公司与筑地公司确认案涉工程款新腾公司已支付筑地公司。二审查明：新腾公司提交的一审案卷第148页工程款支付申请表（工程形象进度申报审批表）载明：安装部分C12地块主楼2-5#及其周边车库地下室-1、-2层强、弱电管道预埋、防雷接地、空调套管及给排水套管已全部完成，负一/二层地下室公共区域灯具开关面板、穿线安装完成40%、桥架完成95%，F02地块主体6#、7#、8#、9#楼负一、负二层及其周边车库地下室，强、弱电管道预埋、防雷接地、空调套管及给排水套管已全部完成。发包方项目主管工程师审核栏载明“已完成”，发包方项目验收主管工程师审核栏载明“已验合格”。一审中，新腾公司举证工程支付申请表及工程款付款凭证、工程款支付明细表以证明新腾公司已按约定支付节点将案涉水电工程款全部支付筑地公司，筑地公司对此予以认可；二审中，新腾公司与筑地公司亦均称新腾公司未欠付筑地公司工程价款。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。根据新腾公司、鸿熙公司的上诉请求及其他当事人的答辩，本案争议焦点为：1、鸿熙公司应支付吴俊工程款为多少？支付条件有无成就？2、新腾公司应否承担付款义务？关于鸿熙公司应支付吴俊工程款金额及支付条件有无成就的问题。一审判决根据吴俊与鸿熙公司2019年7月8日确认的工程量，结合双方协议书约定的价格计算出案涉工程价款799277.46元，且二审中鸿熙公司亦认可一审判决认定的该工程款系根据吴俊已完工程量按双方合同约定计价标准计算而来，故本院对该工程价款予以认定。与鸿熙公司向吴俊已付款300000元及代付农民工工资157820元扣算后，一审判决认定鸿熙公司尚需付吴俊工程款341457.46元，并无不当，本院予以认定。对于支付条件有无成就的问题。案涉工程已经发包方审核“已完成、已验合格”，且新腾公司与筑地公司确认案涉工程款新腾公司已支付筑地公司，结合一审判决认定的“2019年6月10日，鸿熙公司通知吴俊离场，安排其他工程班组入场施工”、“2019年7月8日，吴俊与鸿熙公司就已完成工程量进行结算”的事实，一审判决认定支付条件已成就，鸿熙公司应支付吴俊工程款341457.46元及自2019年7月8日起计算的利息，并无不当，应予维持。关于新腾公司应否承担付款义务的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，一审判决认定筑地公司将总承包合同内部分水电安装工程分包给消防分公司系合法分包，各方均无异议，且新腾公司举证证明其已按约定将相应工程款全部支付筑地公司，筑地公司亦称新腾公司未欠付工程价款，而吴俊未举证证明新腾公司尚欠付筑地公司工程款。因此，吴俊依据上述规定主张新腾公司在欠付筑地公司工程价款范围内承担责任，本院不予支持。至于筑地公司、消防公司、消防分公司是否存在欠付工程款以及应否在欠付工程款范围内承担责任，因一审未判决上述当事人承担责任且吴俊未上诉，故本院不予审理。各方当事人的其他意见，无事实及法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、维持江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初340号民事判决第一款； 二、撤销江西省南昌市青云谱区人民法院（2020）赣0104民初340号民事判决第二款、第三款； 三、驳回吴俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费12843.72元（已由江西新腾房地产开发有限公司预交6421.86元、江西省鸿熙劳务有限公司预交6421.86元），由江西省鸿熙劳务有限公司负担9632.79元，吴俊负担3210.93元。 本判决为终审判决。 审 判 长 周中瑞 审 判 员 罗云奇 审 判 员 钟 情 二〇二〇年九月十八日 法官助理 张年花 书 记 员 黄 媚