重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5005号上诉人（原审被告）：重庆葆方房地产开发有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南城大道****，统一社会信用代码915001080824498557。法定代表人：潘华斌，总经理。委托诉讼代理人：李亚，重庆绮惠律师事务所律师。委托诉讼代理人：李梅，重庆绮惠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘宗鑫，男，汉族，1986年1月７日出生，无业，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：孙洋，重庆伟豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷雨虹，重庆伟豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地，住所地重庆市江津区德感正街**会信用代码915001162035522862。法定代表人：陈德祥，总经理。委托诉讼代理人：王谢磊，重庆宇广律师事务所律师。上诉人重庆葆方房地产开发有限公司（以下简称：葆方公司）与被上诉人刘宗鑫、重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称：德感公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初12915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。葆方公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不向被上诉人承担法律责任，一、二审诉讼费、鉴定费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1、原审判决认定刘宗鑫系实际施工人缺乏事实和法律依据。2、上诉人与被上诉人之间所签承包合同显示的签订时间为2014年，原审法院认定签订时间为2014年6月3日系被上诉人的单方说辞。3、原审判决认定涉案工程结算适用《关于调整建设工程定额人工单价的通知》（渝建发［2013］51号）（以下简称：51号文）并采纳鉴定机构第一种鉴定结论，属于事实认定错误。定额文件、51号文等文件均属于指导性文件，双方可以在合同中约定是否适用。本案承包合同专用条款第12.5（1）、（2）项约定采用08定额取费，12.5（4）项约定：“人、材、机结算价格取值及价差调整办法：《承包合同》有具体取费约定，也有明确的人工费价差调整约定，人工费基价及价差均应按合同约定执行。”合同专用条款第12.5（2）E项约定的“配套执行文件”的理解不应包括51号文。因12.5（2）项约定：“对取费文件及费率计算方法的约定包含明确是否执行合同签订后造价部门颁布的新的造价文件”，反之，对于合同签订前造价部门颁布的新的造价文件也应明确是否执行，而该项A、B、C、D、E均明确的是08定额，未明确适用51号文，E项约定“配套文件执行2014年3月31日前（含2014年3月31日）颁发的配套文件”是一个属概念，包含的内容广泛。原审法院采纳的鉴定意见数据有误。涉案土建签证单4张、安装签证单3张，合计金额24.08万元，因未实施网签流程，经双方协商扣除签订单金额的10%作为处罚，鉴定机构却未予扣减，不顾当事人的合意而代替法院行使审判职能。即使该24.08万元法院审理后不予扣减，涉案工程造价也应为116226484.73元－12216529.68元＝104009955.05元。上诉人已支付工程款107897399.51元，并不欠付工程款。4、造价咨询费也应当作出认定。刘宗鑫答辩称，本案争议的主要是工程款结算所适用的计价原则和文件，一审法院经委托有资质的鉴定机构已作出清晰认定，遂根据合同约定和鉴定意见作出判决，事实清楚、适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。德感公司答辩称，一审法院委托有资质的、经各方一致委托的鉴定机构作出工程造价鉴定结论，应对各方产生约束力。上诉人认为工程价款不属实，没有事实基础和法律依据。涉案造价咨询费应由上诉人承担。一审判决适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘宗鑫向一审法院起诉请求：1、由德感公司支付刘宗鑫欠付的工程款8329085.22元，葆方公司在欠付德感公司工程款范围内将工程款8329085.22元直接支付给刘宗鑫；2、确认刘宗鑫对上述工程款享有优先受偿权；3、由德感公司和葆方公司支付工程款利息，以2517760.98元（8329085.22元-116226484.73元×5％元）为基数，从2016年8月30日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止；4、由德感公司和葆方公司支付质保金利息，以3486794.54元［（116226484.73×5％＝5811324.2元）×0.6］为基数，从2017年7月30日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止；5、由德感公司和葆方公司支付质保金利息，以2324529.68元［（116226484.73×5％＝5811324.2元）×0.4］为基数，从2018年7月30日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止；6、由葆方公司支付刘宗鑫鉴定费1000000元；7、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年6月3日，德感公司与葆方公司签订《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装施工承包合同》，约定由葆方公司将保利观塘项目一期A组团一标段土建及水电安装工程发包给德感公司。承包方式为由德感公司对本工程进行施工总承包，合同工期为630天，暂定开工日期为2014年4月1日，竣工日期为2016年1月1日。合同价款暂定为117870000元。合同专用条款第12.5条约定，“采用本条第12.2款第（3）种方式，按定额计价的：（2）对取费文件及费率计算方法的约定，包含明确是否执行合同签订后造价部门颁布的新的造价文件。需要时明确工程和企业级别。E.配套文件执行2014年3月31日前（含2014年3月31日）颁发的配套文件。执行上述规定的定额、费用计算标准、配套文件后，如遇4月1日以后（含2014年4月1日）颁发的新定额、费用定额的种类、费用定额的费率调整均不再执行（定额勘误除外）”。合同专用条款第13.2条约定，葆方公司每月拨付的进度款额为德感公司当月完成工作量的80%，并扣除合同约定的相关费用。工程竣工，德感公司按规定提交完备的、符合要求并经相关部门验收合格的竣工验收资料后付款至德感公司完成工作量的（即合同暂定总价的）90%，竣工验收备案完成并办理结算后30天内，付款至结算价的95%。合同专用条款第13.4条约定，本工程质保金收取：第一次承接我司项目的单位，按合同结算价的5%收取质保金。工程竣工验收满1年28天内，如无质量问题，葆方公司将剩余质保金的60%无息返还德感公司；满2年28天内，如无质量问题，葆方公司将剩余质保金全部无息返还德感公司。2014年6月8日，德感公司与刘宗鑫签订《工程项目内部承包经营合同》，约定德感公司将其从葆方公司处承接的工程发包给刘宗鑫。工程内容及承包范围为德感公司与葆方公司于2014年6月3日签订的建设施工合同、相关补充协议及招投标文书和相关文件确定的全部施工内容。上述合同签订后，案涉工程实际开工日期为2014年6月25日，竣工日期为2016年6月27日。2016年7月11日，刘宗鑫与德感公司签订《承包结算协议书》，约定结算金额约为11830万元，实际金额以双方认可的审核金额为准。2016年11月27日，德感公司向葆方公司出具《结算审计外委费用承诺书》，载明“我司承诺：我方编制报审的单位工程的结算造价，如果经贵公司委托的中介机构审核后，报审结算价超出审定价的10%，则审计外委费用（包括基本费和成果费，基本费为送审金额的2‰，成果费为审减金额的3%）由我方自行承担”。2016年11月30日，德感公司向葆方公司报送了工程竣工结算资料；2017年6月20日，德感公司向葆方公司补报了工程竣工结算资料，德感公司向葆方公司报送的工程结算价为117216238元。葆方公司委托重庆永先建设工程咨询有限公司对案涉工程结算造价进行审核。2017年12月26日，重庆永先建设工程咨询有限公司作出永先咨询[2017]422号竣工结算审核报告，载明“四、本工程结算送审造价为8890953元，审定结算价为6926141元，审增审减品迭后净审减1964812元，审减率22.1%。五、争议待解决问题，渝建发[2013]51号文件是否执行存在争议，本次结算暂未执行渝建发[2013]51号文件”。后葆方公司另委托重庆市明科建设咨询有限公司对案涉工程结算造价进行审核。2018年4月9日，重庆市明科建设咨询有限公司作出保利观塘项目一期A组团一标段（1#、6#、7#、8#楼及周边地下室）土建工程二审报告，载明“三、审核结论，本工程送审造价82907719.19元，审定价为81329443.72元，审减金额1578275.47元，审减率1.90%”。经法院委托，重庆市中平建设工程咨询有限公司于2019年9月11日作出渝中平[2019]造鉴字第004号《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装工程司法鉴定意见书》，载明：四、鉴定结果：重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装工程鉴定总造价为116226484.73元（大写：壹亿壹仟陆佰贰拾贰万陆仟肆佰捌拾肆元柒角叁分），具体详工程计算书。五、鉴定说明：1、根据鉴定委托书，本次对德感建司与葆方地产于2014年6月3日签订的《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装施工承包合同》约定的工程范围的工程造价进行鉴定。2、根据原告刘宗鑫与被告德感建司、葆方地产对本案司法鉴定出具的《刘宗鑫诉重庆市德感建筑安装工程有限公司、重庆葆方房地产开发有限公司纠纷一案司法鉴定工作联系函》，以上三方均同意按重庆永先建筑工程咨询有限公司出具的《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装工程造价结算报告》的工程量进行鉴定。3、计价原则根据施工合同约定按照2008年《重庆市建筑工程计价定额》、2008年《重庆市安装工程计价定额》、2008年《重庆市市政工程计价定额》、2008年《重庆市建筑工程费用定额》等及相关配套文件计取。4、人工费根据德感建司与葆方地产于2014年6月3日签订的《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装施工承包合同》进行调整。（1）人工价差调整按专用条款中第62页第（4）条约定，施工期间的平均人工费造价信息价与2014年造价信息第四期江北区人工信息价的差额浮动率在5%范围内，人工费按5元/工日调增。（2）人工基价调整按专用条款中第61页第（2）条第E款约定“配套文件执行2014年3月31日前（含2014年3月31日）颁发的配套文件。”。重庆市城乡建设委员会于2013年4月19日发布的《关于调整建设工程定额人工单价的通知（渝建发[2013]51号）》中明确执行2008计价定额，定额人工单价（基价）调整，按定额人工单价（基价）乘以定额人工单价（基价）调整系数进行计算。调整的定额人工单价（基价）与原定额人工单价（基价）之差部分按价差处理，不作为计取组织措施费、企业管理费、利润、规费的基数。该文件自发文之日起在新开工的工程中执行，在此之前已发出招标文件或已签订合同的工程仍按原招标文件或合同执行。此文件属于合同约定的应执行的配套文件的范围内，故本次鉴定按渝建发[2013]51号对定额人工单价（基价）进行调整。5、材料费根据德感建司与葆方地产于2014年6月3日签订的《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装施工承包合同》约定的材料价差调整方式进行调差。6、保利观塘小区一期A组团一标段A1#、A6#、A7#楼基础工程及A8#（售楼部）、样板房工程的鉴定金额依据《刘宗鑫诉重庆市德感建筑安装工程有限公司、重庆葆方房地产开发有限公司纠纷一案司法鉴定工作联系函》，三方均同意以重庆永先建设工程咨询有限公司于2014年8月22日出具的《保利观塘小区一期A组团一标段A1#、A6#、A7#楼基础工程及A8#（售楼部）、样板房工程结算审核报告（永先咨询〔2014〕111号）》之审核结论11120828.00元计入。7、保利观塘小区一期A组团一标段A1#、A6#、A7#楼商业基础、车库基础工程及样板房工程的鉴定金额依据《刘宗鑫诉重庆市德感建筑安装工程有限公司、重庆葆方房地产开发有限公司纠纷一案司法鉴定工作联系函》，三方均同意以重庆永先建设工程咨询有限公司于2015年8月7日出具的《保利观塘小区一期A组团一标段A1#、A6#、A7#楼商业基础、车库基础工程及样板房工程结算审核报告（永先咨询〔2015〕158号）》之审核结论3031709.00元计入。8、被告葆方地产提出该工程有土建签证单4张，安装签证单3张（合计金额24.08万元）未实施网签流程，合同双方协商确认的结果：扣除前述签证单金额的10%作为未实施网签流程的处罚。我司未在鉴定资料中看到该项协商约定，且根据鉴定资料不能确定“未实施网签流程的土建签证单4张和安装签证单3张”所对应的签证单号，故本次鉴定未扣除未实施网签流程的签证单金额的10%。六、单列事项：被告葆方地产提出关于《承包合同》专用条款12.5（2）E项约定的“配套执行文件”的理解不应包括（2013）51号文：根据《承包合同》专用条款第12.5（2）项约定：“对取费文件及费率计算方法的约定包含明确是否执行合同签订后造价部门颁布的新的造价文件”，反之，对于合同签订前造价部门颁布的新的造价文件也应当明确是否执行，12.5（2）A、B、C、D、E均明确的是08《定额》，均未明确适用（2013）51号文；《承包合同》专用条款第12.5（2）E项约定“配套文件执行2014年3月31日前（含2014年3月31日）颁发的配套文件”，是一个属概念，包含内容广泛，不能理解为适用51号文。我司依据专用条款中第61页第（2）条第E款约定“配套文件执行2014年3月31日前（含2014年3月31日）颁发的配套文件。”,鉴定金额按渝建发[2013]51号对定额人工单价（基价）进行调整。如按被告葆方公司的理解执行，则应在鉴定金额中扣除按该文件对定额人工单价（基价）进行调整的金额12216529.68元。此处单列供法院判案时参考。关于工程款，刘宗鑫请求8329085.22元（116226484.73元-107897399.51元）。庭审中，德感公司对鉴定报告无异议，认为，因葆方公司未向德感公司支付欠付款项，导致德感公司无法向刘宗鑫支付相应款项。葆方公司认为葆方公司不欠付德感公司任何款项，根据鉴定结果，本案的工程造价为104009955.05元，实际支付款项已超出该金额，因此本案中葆方公司没有任何支付责任。关于优先受偿权，刘宗鑫请求对案涉工程价款享有优先受偿权。庭审中，德感公司请求法院依法裁判，葆方公司认为刘宗鑫不应当享受优先受偿权，只有总承包人才享有。关于工程款利息，刘宗鑫请求以2517760.98元（8329085.22元-116226484.73元×5％元）为基数，从2016年8月30日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止。庭审中，德感公司认为办理结算后付95％是指在竣工验收后葆方公司应当完成涉案项目的结算，然后，30天内支付至结算款的95％。葆方公司认为，竣工验收备案完成并办理结算后30天内付至结算价95％，但案涉工程司法鉴定结论之前，双方未完成结算，原因不是葆方公司造成的，故即使要计算利息，也应该从司法鉴定结论出具之后才开始计算。德感公司所说的30天内办理完结算，在事实上任何工程在30天内都不能办理完毕结算，这种说法与办理工程结算的普遍事实不相吻合，不能成立。关于第一笔质保金利息，刘宗鑫请求以3486794.54元［（116226484.73×5％＝5811324.2元）×0.6］为基数，从2017年7月30日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止。庭审中，德感公司无异议，葆方公司认为合同约定是按合同结算价的5％收取质保金，案涉工程双方在司法鉴定结论出具之前未完成结算，并且根据永先公司、明科公司出具的报告，葆方公司已经超付工程款500余万元，不存在退还质保金的问题，因此，即使要计息也应当从司法鉴定结论出具后计算。关于第二笔质保金利息，刘宗鑫请求以2324529.68元［（116226484.73×5％＝5811324.2元）×0.4］为基数，从2018年7月30日起按照银行同期贷款利率计算至付清之日止。庭审中，德感公司无异议，葆方公司认为合同约定是按合同结算价的5％收取质保金，案涉工程双方在司法鉴定结论出具之前未完成结算，并且根据永先公司、明科公司出具的报告，葆方公司已经超付工程款500余万元，不存在退还质保金的问题，因此，即使要计息也应当从司法鉴定结论出具后计算。关于鉴定费，刘宗鑫请求1000000元，并提交了票据。庭审中，德感公司对票据真实性无异议，认为该费用由刘宗鑫垫付，具体由谁承担由法院依法裁判。葆方公司对票据真实性无异议，但认为没有付款凭证，不能证明已经实际支付了该费用，另外票据的备注上载明由实际施工人代缴，作为鉴定机构没有能力，也没有权力对本案中的实际施工人身份问题进行认定。上述款项中，葆方公司已支付德感公司工程款107897399.51元，德感公司已支付刘宗鑫工程款107897399.51元（其中，1、德感公司支付给刘宗鑫64737435.37元，2、葆方公司向第三方支付43011595.3元，该费用视为德感公司向刘宗鑫已支付的工程款，3、挡墙工程款68770.4元，4、开荒清洁费45747.44元,5、维修整改费33851元）。葆方公司另支付造价咨询费共计372572元，葆方公司认为根据德感公司向葆方公司出具的承诺书，因德感公司报审的结算价超出审定价的10%，则审计外委费用由德感公司承担。庭审中，德感公司对葆方公司支付了上述造价咨询费无异议，但认为审核的价格并没有按照（51）号文计算，德感公司对该金额也没有认可，故不同意承担该费用。另查明，2013年4月19日，重庆市城乡建设委员会发布《关于调整建设工程定额人工单价的通知》（渝建发[2013]51号），该文件的执行时间为自发文之日起在新开工的工程中执行。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。德感公司与葆方公司签订的《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律法规的强制性规定，是合法有效的。德感公司将自己承接的保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装施工工程发包给刘宗鑫施工，属非法转包，该行为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定:建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，根据刘宗鑫与德感公司的约定，德感公司作为发包方，刘宗鑫作为承包方，刘宗鑫按照与德感公司的约定完成案涉工程后，德感公司应当向刘宗鑫支付工程款。经鉴定，案涉工程的总造价为116226484.73元，减去德感公司已支付刘宗鑫工程款107897399.51元，德感公司还应支付刘宗鑫工程款8329085.22元（116226484.73元-107897399.51元）。对于葆方公司是否承担责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，合同专用条款第12.5（2）E项约定“配套文件执行2014年3月31日前（含2014年3月31日）颁发的配套文件”，而重庆市城乡建设委员会关于调整建设工程定额人工单价的通知（渝建发[2013]51号）的发布时间为2013年4月19日，执行时间为自发文之日起在新开工的工程中执行，即在葆方公司与德感公司签订合同时，渝建发[2013]51号文件已经在执行，但葆方公司提交的证据不能证明葆方公司与德感公司的工程款结算不应适用渝建发[2013]51号文件，故法院对葆方公司关于工程款结算不适用渝建发[2013]51号文件的抗辩理由不予采信。经鉴定，案涉工程的总造价为116226484.73元，葆方公司已支付德感公司工程款107897399.51元，尚欠付工程款8329085.22元（116226484.73元-107897399.51元）。由于德感公司欠付刘宗鑫工程款亦为8329085.22元，故葆方公司应当在欠付德感公司工程款8329085.22元的范围内，将工程款8329085.22元直接支付给刘宗鑫。对于刘宗鑫是否享有建设工程价款优先受偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同司法解释（二）》第十七条的规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。本案中，刘宗鑫为实际施工人，并非承包人，不应享有建设工程价款优先受偿权。故对刘宗鑫要求享有建设工程价款优先受偿权的诉讼请求，法院不予支持。对于刘宗鑫请求工程款利息。根据合同约定，竣工验收备案完成并办理结算后30内，付款至结算价的95%。德感公司分别于2016年11月30日和2017年6月20日，向葆方公司报送了工程竣工结算资料和补充资料后，双方就工程款结算发生争议，直至法院委托重庆市中平建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，该公司作出渝中平[2019]造鉴字第004号《重庆市保利观塘项目一期A组团一标段工程土建及水电安装工程司法鉴定意见书》后，双方就案涉工程的工程款才得以确定，故德感公司应当在司法鉴定意见书作出后30天内，付款至结算价的95%。司法鉴定意见书于2019年9月11日作出，德感公司应当在2019年10月10日前支付工程款2517760.98元（116226484.73元×95%-107897399.51元），但德感公司未付，故法院对德感公司应当支付的工程款利息确认为以2517760.98元为基数，从2019年10月11日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于刘宗鑫要求葆方公司支付工程款利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。对于刘宗鑫请求的两笔质保金利息。合同约定为按合同结算价的5%收取质保金，因在本案审理过程中，经委托鉴定，才得出案涉工程最终结算价，故质保金的金额在鉴定后才得以明确，为5811324.2元（116226484.73元×5%）。案涉工程于2016年6月27日完成竣工验收，鉴定结论于2019年9月11日作出，鉴定结论作出的时间已经超过合同约定的两次质保金退还时间，且合同约定质保金为无息退还，故对鉴定结论作出之前的质保金利息，法院不予支持。对鉴定结论作出之后的质保金利息，法院予以支持，为以5811324.2元为基数，从2019年9月12日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对于刘宗鑫要求葆方公司支付质保金利息的诉讼请求，于法无据，法院不予支持。对于刘宗鑫请求鉴定费1000000元。由于本案涉及的鉴定系由德感公司申请，虽然该费用由刘宗鑫实际缴纳，但该问题系德感公司与刘宗鑫之间的债权债务关系，以及德感公司与葆方公司之间的结算问题，与本案并非同一法律关系，本案不予处理，德感公司与刘宗鑫、葆方公司可协商解决或另案诉讼。对于葆方公司支付的造价咨询费372572元。因该费用涉及德感公司与葆方公司之间的结算问题，本案不予处理，德感公司和葆方公司可协商解决或另案诉讼。综上，遂判决：一、由重庆葆方房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付刘宗鑫工程款8329085.22元。二、由重庆市德感建筑安装工程有限公司支付刘宗鑫工程款利息（以2517760.98元为基数，从2019年10月11日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、由重庆市德感建筑安装工程有限公司支付刘宗鑫质保金利息（以5811324.2元为基数，从2019年9月12日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。四、驳回刘宗鑫的其他诉讼请求。二审中，双方当事人未举示新证据。二审查明，涉案合同专用条款第12.5（4）A、人工价差调整方式约定：“……定额人工费暂按5元/工日进行调增，如果施工期间的平均人工费造价信息价与2014年造价信息第四期江北区人工信息价的差额的浮动率在5%范围内不作调整，人工费按5元/工日调增；如果浮动率超过5%时，人工费按5元/工日再加上浮动差额，具体调整方式如下……”葆方公司认为该约定是在2008定额的基础上调增，因与51号文中对人工费进行调整的规定相矛盾，故不应再适用51号文；德感公司及刘宗鑫则认为该约定是在整个12.5（2）的基础上予以调增，即在适用51号文调整人工费基价后，再作相应调增。二审查明的其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是涉案工程造价的计价方式是否应适用51号文。经查，根据葆方公司与德感公司就涉案工程签订的承包合同专用条款第12.5（2）约定，对取费文件及费率计算方法应“明确是否执行合同签订后造价部门颁布的新的造价文件”，其中第E项载明：“配套文件执行2014年3月31日前（含2014年3月31日）颁发的配套文件。执行上述规定的定额、费用计算标准、配套文件后，如遇4月1日以后（含2014年4月1日）颁发的新定额、费用定额的种类、费用定额的费率调整均不再执行（定额勘误除外）。”葆方公司认为12.5（1）和（2）中的A项至D项均约定按2008年相应定额取费，而12.5（2）约定“对取费文件及费率计算方法的约定，包含明确是否执行合同签订后造价部门的新的造价文件”，故12.5（2）E项所谓的“2014年3月31日前颁发的配套文件”并未明确执行51号文，便不应适用51号文。对此本院认为，12.5（2）“明确是否执行合同签订后造价部门颁布的新的造价文件”系约定涉案合同签订后颁发的新文件是否执行需要予以明确，而E项明确约定执行2014年3月31日前颁发的配套文件，之后颁发的文件均不再执行，即是双方对此进行的明确约定，即只要颁发日期在2014年3月31日之前便能在涉案工程中适用，并不需要一一列举出各类文件的具体名称。故本院对葆方公司的此项上诉理由不予采纳。葆方公司另提出合同专用条款第12.5（4）已对人工费价差约定了调整方式的问题，因该条并未明确在何种基础上调增，而51号文系对于定额人工单价（基价）进行调整，且规定调整后的人工单价与建筑市场人工单价不同时，价差可参照重庆市建设工程造价管理机构发布的工程所在地的信息价或市场价格进行调整，故该条约定与适用51号文并不矛盾。因此，一审鉴定机构根据51号文的规定作出相应鉴定意见，一审法院予以采纳，并无不当。葆方公司认为涉案工程七份共计24.08万元的签证单因未实施网签流程、经葆方公司与德感公司协商一致，应扣除签证单金额的10%，因未举示证据证明双方存在协商一致的事实，本院不予支持。对于葆方公司提出刘宗鑫是实际施工人缺乏事实和法律依据的问题，因刘宗鑫已举示内部承包合同、承包结算协议书等证据予以证明，德感公司对刘宗鑫陈述的事实亦无异议，一审法院据此认定刘宗鑫系涉案工程实际施工人符合事实和法律规定。对于造价咨询费，因德感公司向葆方公司承诺若其报审的结算价超出审定价的10%则承担葆方公司支付的造价咨询费，该款性质并不属于工程款，与本案刘宗鑫基于葆方公司欠付德感公司工程款而向葆方公司主张权利并非同一法律关系，一审法院不予处理并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84884.2元，由重庆葆方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 钱昳心审 判 员 吴 杰审 判 员 肖 飞二〇二〇年九月七日法官助理 岳 林书 记 员 曾 燕