山东省日照市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁11行终117号 上诉人（原审原告）姚永竹，男，1946年9月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区。 委托代理人姚常宗，男，1977年7月26日出生，汉族，居民，住日照市东港区，系上诉人之子。 委托代理人徐勇，北京市盛廷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）日照市东港区日照街道办事处，住所地日照市东港区金阳路**，统一社会信用代码113711020042350269。 法定代表人王红，主任。 行政机关出庭负责人柏明军，副主任。 委托代理人王新明，山东宝元律师事务所律师。 委托代理人李桂梅，山东东方太阳律师事务所律师。 上诉人姚永竹、日照市东港区日照街道办事处（以下简称日照街道办事处）因行政赔偿一案，不服日照市岚山区人民法院（2019）鲁1103行初55号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 原审认定，姚永竹的原房屋坐落在日照市××区××街道北关社区居委，具体坐落于日照街道××村、望海路××、××路西侧、南邻日照市中医医院、东临日照太阳城市场。2001年根据日照市东港区人民政府征收拆迁公告，姚永竹与所在村委会签订补偿安置协议，并自行拆除了其房屋一处。2011年10月，姚永竹未经任何部门批准，擅自在原拆除的宅基地上又重新建起房屋一处，正房四间、南平房二间及配套附属设施等，并用于居住使用。在该片区域内，在原宅基地上拆除房屋后又建设房屋唯有姚永竹一户。该房屋建筑面积共计189.69平方米，其中，正房建筑面积73.8平方米，房檐建筑面积18.69平方米（按正房建筑面积计算），配房或附属用房建筑面积60平方米、临时设施面积37.2平方米。姚永竹重新建设房屋的理由是，日照市东港区人民政府实施的房屋拆迁项目已停止实施，对拆迁户未能进行补偿安置，其与村委会签订的房屋拆迁安置补偿协议亦没有实际履行，故重新建起房屋居住。日照街道办事处反驳称，根据姚永竹的信访答复书确认的事实，日照市东港区人民政府的拆迁工作因受阻而暂时搁置，并非停止实施。后来对日照北路居委会与被拆迁户签订的补偿安置协议，可以按照2013年拆迁补偿安置标准进行补偿。姚永竹不按2013年拆迁补偿安置标准，且擅自重建房屋，属于违法建设。对此，2001年10月22日，日照市规划建设委员会已向日照北路居委会发出了《责令停止违法行为通知书》，责令日照北路居委会停止违法建设行为。日照北路居委会于2001年10月23日向姚永竹发出了《责令停止违法建设行为的通知》，要求姚永竹限期拆除所建房屋，但姚永竹仍建成房屋并居住使用。2017年12月23日7时许，日照街道办事处组织日照市××区日照街道日照北路居民委员会等有关人员，未依照行政强制法规定的程序，对姚永竹违法建设的房屋进行了强制拆除。姚永竹为此于2018年1月31日以日照市东港区人民政府、日照街道办事处、日照市××区综合行政执法局为被告，向日照市中级人民法院提起行政诉讼，请求确认强制拆除房屋行为违法，并请求责令恢复房屋原状，赔偿因强制行为所受到的室内室外物品损失。日照市中级人民法院经审理于2018年6月27日作出（2018）鲁11行初8号行政判决书，判决确认日照街道办事处于2017年12月23日拆除姚永竹涉案房屋的行政行为违法，并责令日照街道办事处于判决生效之日起90日内对姚永竹依法予以赔偿；驳回姚永竹对日照市东港区人民政府、日照市××区综合行政执法局的诉讼请求。案件受理费50元，由日照街道办事处负担。日照街道办事处不服该判决，向山东省高级人民法院提起上诉。山东省高级人民法院经审理于2019年2月19日作出（2018）鲁行终1794号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。日照街道办事处于2019年8月28日作出赔偿决定，决定赔偿姚永竹房屋损失款6万元。姚永竹不服该赔偿决定，提起本案诉讼。日照市中级人民法院（2018）鲁11行初8号行政判决书，已确认日照街道办事处对涉案房屋的拆除行为违法，应予赔偿；并且，对姚永竹房屋损失的赔偿计算，应当按照有利于保障房屋产权，保障姚永竹得到充分赔偿的原则，以日照街道办事处作出赔偿决定时点的涉案房屋类似房地产的市场价格为基准确定；鉴于涉案房屋已被拆除，房地产评估机构可以参照《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的办法进行评估。原审法院于2019年11月25日委托日照大华土地房地产估价有限公司对房屋价值，根据日照市中级人民法院判决确认的上述赔偿标准及评估办法进行评估，2020年4月27日，日照大华土地房地产估价有限公司出具《价格评估报告》，该评估结论为涉案房屋价值为100.22万元。原审法院已将评估报告向双方当事人送达。双方当事人均提出了异议。姚永竹的异议理由是，姚永竹曾在拆迁时，对房屋建筑面积按照拆迁部门的要求上报为221.2平方米，且根据1986年颁发的宅基地调查表记载，姚永竹房屋的使用面积为263.86平方米（其中房屋建筑面积为93.65平方米）。姚永竹重建后的房屋为正房4间、东平房2间、南平房4间，建筑面积为221.2平方米。姚永竹提供了拆除前的照片，以证实房屋原貌。姚永竹还主张应当将正房与平房之间的全封闭（采用铝合金玻璃）的面积，也计算在房屋建筑面积内。日照街道办事处辩称，在强制拆除前已对姚永竹的房屋进行了测量，并制作了详细的平面图，标注了正房、偏房、临时设施的尺寸，配房为保温板制作，对平面测绘图由相关人员签字确认。对此，姚永竹未有反驳证据推翻日照街道办事处提供的该项证据。对姚永竹的异议，因属于自测面积的数字，原审法院不予采信。日照街道办事处的异议理由是，参照类似于房地产的市场价格，据日照街道办事处方调查了解周边房屋买卖价格，也仅仅在每平方米5000多元左右，评估公司评估的价格远远超出了类似于房地产的市场价格，不符合实际情况。因价格评估涉专业性较强，对日照街道办事处的异议理由，原审法院不予采信。原审法院经委托作出的价格评估报告，程序合法，应予确认，当以该评估结论为本案涉案房屋赔偿损失的依据。 原审认为，本案争议的焦点是，涉案房屋能否依照征收征用拆迁范围内的合法房屋予以补偿；对其赔偿的标准是否应按类似房地产的市场价格为基准确定，并且，房地产评估机构在评估时是否可以参照《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定进行评估。 第一个争议焦点问题，姚永竹原有房屋一处，在征收征用拆迁范围之内，姚永竹已与所在村委会根据当时发布的拆迁安置标准达成了由姚永竹自行拆除房屋，并签订房屋拆除补偿安置的协议，双方应当按此协议履行。姚永竹未经任何批准擅自在原已拆迁的土地上又重新建设起了房屋一处，并用于居住使用，该行为属于严重违反《中华人民共和国土地管理法》关于土地总体利用规划和土地征收征用有关规定的行为。相关行政机关应当对该行为作出处理，并对非法占用土地建设的房屋予以拆除，以保障国家对土地管理制度正常管理的秩序不受侵犯。但相关行政机关对此违法行为未作出最终处理，亦未对姚永竹非法建设的房屋予以拆除，致使姚永竹在该房屋内居住使用多年，在日照市东港区人民政府继续推行片区内房屋拆迁过程中已对涉案房屋进行了实际测量，给予了评估补偿价值，并动员姚永竹自行拆除该房屋，姚永竹也在本案中自认原签订的拆迁补偿协议未实际履行，故在原房屋拆迁的土地重新翻盖起房屋用于居住使用。以上事实表明，日照市××区日照街道日照北路居民委员会与姚永竹对再次拆迁其房屋时已不再履行原签订的房屋补偿安置协议。对于该房屋，应给予合理的拆迁补偿。 第二个争议焦点问题，因姚永竹未能自行拆除涉案房屋，该房屋被行政机关予以强制拆除，依照行政诉讼法及国家赔偿法的规定，对于被拆除的房屋应当给予赔偿。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条的规定，日照街道办事处对因行政强制违法行为所导致的房屋财产价值损失，属于财产的直接损失，应当给予充分赔偿。对姚永竹请求恢复原状及赔礼道歉的主张，原审法院不予支持。对于赔偿标准，因山东省高级人民法院作出的（2018）鲁行终1794号行政判决书及日照市中级人民法院作出的（2018）鲁11行初8号行政判决书均属于生效的裁判文书，故原审法院应当将生效裁判文书所确定的赔偿标准和评估依据予以直接确认。对姚永竹主张赔偿其室内室外物品损失，因姚永竹对此仅提供了室内室外物品清单的证据，该清单属于姚永竹自行制作，日照街道办事处对此有异议，姚永竹仅凭自己制作的物品清单作为赔偿依据，证据不足，不能证明自己的主张，原审法院不予支持。 综上所述，姚永竹的房屋虽坐落在征收征用土地范围内，应予以拆除，但因日照街道办事处的违法强制拆除行政行为导致了姚永竹的涉案房屋受到损失，姚永竹请求行政赔偿理由正当，依法应予支持。对赔偿数额应当以原审法院委托的评估机构出具的价格评估报告为事实依据。故对日照街道办事处作出的赔偿姚永竹房屋损失款6万元的赔偿决定，因作出赔偿的事实依据不足，赔偿数额明显不当，原审法院不予支持，应予撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）、（六）项、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二条、第三十六条第（八）项的规定，原审判决如下：一、撤销日照街道办事处于2019年8月28日作出的《赔偿决定书》；二、日照街道办事处于判决生效之日起十日内向姚永竹赔偿因违法行政强制行为导致的涉案房屋损失款100.22万元；三、驳回姚永竹的其他诉讼请求。案件受理费50元，评估费1万元，共计10050元，由日照街道办事处负担。 上诉人姚永竹上诉称：一审法院对涉案房屋的面积认定错误，上诉人测量的数据为221.2平方米，应按照上诉人提交的房屋面积进行评估作价。一审法院将涉案房屋区分为正房、配房及临时设施，评估公司根据一审法院的房屋分类进行区分评估错误。一审法院对上诉人主张的室内室外物品损失不予支持错误，请求二审法院依法撤销原审判决第（二）项、第（三）项，改判日照街道办事处赔偿上诉人房屋及室内外物品损失共计232.6万元。本案一审、二审诉讼费用以及评估费用由日照街道办事处承担。 上诉人日照街道办事处答辩称：一、一审法院对涉案房屋的面积认定错误，但并非上诉人陈述的面积减少或对房屋进行区分评估错误，而是没有按照证载面积进行评估错误、将房檐面积直接按正房面积计算错误、配房的价格取值直接按照正房价格的一半取值错误。二、一审法院不予支持上诉人陈述的物品损失正确。综上，一审法院的评估报告错误，估价畸高，有违公平，请二审法院依法委托相关部门重新评估后依法改判。 上诉人日照街道办事处上诉称：一、一审判决所依据的主要证据鲁大华价评（2020年4月）字第五号价格评估报告不能作为本案裁判的依据。1.从主体资格看，日照大华土地房地产估价有限公司无资质或超资质评估，该评估报告无效。2.从实体内容看，评估报告的评估方式、价格取值等方面均存在错误。首先，评估报告对涉案房屋的全部面积均按照证载面积用市场法计算错误。其次，价格评估技术报告记录内容不全，评估所依据的资料不足。再次，将房檐面积按正房建筑面积计算在内，没有法律依据。配房的价格取值直接按照正房价格的一半取值没有依据。3.从程序上看，日照街道办事处于2020年5月12日收到评估报告，一审法院要求日照街道办事处若是对评估报告有异议，应于5日内即2020年5月16日前提出，上诉人在规定时间内提出异议，但一审法院却在2020年5月15日将判决书写完毕，而且评估报告也未开庭质证，程序错误。二、一审法院委托评估的委托书载明的法律依据错误。三、一审法院不考虑同村其他拆迁户，而直接采取错误的评估报告的数额进行判决，显失公平，请求二审法院依法撤销原审判决第（二）项，并依法委托具有相应房地产评估资质的鉴定机构对涉案房产重新评估打价后依法改判。一、二审诉讼费用、评估费用均由姚永竹负担。 上诉人姚永竹答辩称：日照街道办事处的上诉理由系对评估报告提出的相关异议，其应当依法在评估阶段向一审法院提出。关于评估机构是否有评估资质的问题，从评估报告、评估师所记载的日照大华土地房地产评估公司本身具有房地产估价三级资质，日照街道办事处也在上诉状中认可该评估公司具有三级资质。至于该评估公司是否在法院系统房地产评估机构内，并不影响评估机构是否具有评估资质的认定，评估机构的资质系以企业登记主管部门以及评估资质颁发部门的审批为准。关于评估方式及价格取值的问题，评估公司依据日照市中级人民法院以及山东省高级人民法院针对涉案房屋作出的生效判决，以日照街道办事处作出赔偿决定时点的涉案房屋类似房地产的价格为基准确认，评估机构对正房的价值估算正确。关于评估面积的问题，对于证载面积68.04平方米的问题，原生效判决对这一事实本身也有查明，且日照街道办事处在本案一审过程中提交的自认的测绘面积也是171平方米，在审理过程中又认可房屋面积是189.69平方米，一审法院根据日照街道办事处认可的189.69平方米的面积委托评估，而证载面积68.04平方米是2000年拆除的面积，和涉案房屋本身没有关联，涉案房屋是在2001年10月份建成。对于评估报告异议程序的问题，一审法院充分保障了日照街道办事处评估异议的权利，也是在收到了日照街道办事处提出的评估异议之后作出的判决。关于评估报告未开庭质证的问题，当时处于疫情期间，一审法院在充分保障双方对评估报告提出异议的情况下作出判决，并无不当。关于一审法院委托书上载明的法律规定的问题，一审法院所依据的是生效判决所认定的《国有土地上房屋征收评估办法》，委托书上载明的《国有土地上房屋拆迁补偿条例》即是指《国有土地上房屋征收与补偿条例》，评估报告上所作出的估价结果的法律依据是参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》等法律法规，评估公司对于法律的适用正确。对于评估报告显失公平的问题，涉案是行政赔偿案件，一审法院按照生效判决并且根据专业的评估机构所认定的价格进行审判，对正房部分的评估价格完全正确，上诉人姚永竹系守法公民，但其合法房屋却遭到违法强拆，如果不对违法行为进行惩罚，才显失公平，日照街道办事处的上诉理由与事实不符，也违反了评估异议的相关程序。 原审中各方当事人提交的证据均已随案移送本院，二审中上诉人日照街道办事处提交以下证据：证据1.日照大华土地房地产估价有限公司企业基本信息打印件1份。证明日照大华土地房地产估价有限公司的经营范围载明：房地产估价评估须凭有效房地产评估机构资质证书经营，而涉案评估报告附的资质证书为“价格评估机构资质证书”，其依法不具备房地产评估的资质，涉案评估报告因评估机构无资质或者超越资质经营，应属无效报告。证据2.日照市中级人民法院评估机构目录打印件9张。证明日照大华土地房地产估价有限公司并未入围法院的房地产评估类范围，只入围了土地评估类和价格认证类资质，不具有涉案房地产评估的资格。证据3.《日照市房地产管理局》档案查询资料一份，证明姚永竹原房产证载面积为68.04平方米，而不是评估报告载明的189.69平方米。证据4.《司法鉴定委托书》复印件一份。证明委托鉴定事项第二条述称：参照《国有土地上房屋拆迁补偿条例》进行评估价值，而《城市房屋拆迁管理条例》已废止，现行有效的条例是《国有土地上房屋征收与补偿条例》。一审法院委托评估所依据的法律规定错误。证据5.《房屋买卖合同》4份、《购房合同》3份、二手房买卖网络查询3份(打印件)、居民货币补偿1份。证明同区域的合法房屋，其他拆迁户的补偿利益约计60万元到70万元，涉案评估报告价格明显畸高，有违公平正义。 针对日照街道办事处提出的涉案评估机构日照大华土地房地产估价有限公司是否具有评估资质的问题，原审法院技术部门出具说明一份，主要内容为：“日照大华土地房地产估价有限公司曾经国家发展和改革委员会批准，取得价格评估机构综合涉诉讼（丙）级资质证书。根据《评估法》规定，该机构具有从事在…司法鉴证公证中所涉及的土地、房地产…等各类标的价格评估及各类损失、有偿服务价格评估的资质…。” 对于上述证据的证明效力，本院将结合查明的案件事实予以综合认定。本院二审认定的案件事实与原审一致。 本院认为：首先，姚永竹原有房屋一处，位于日照市东港区人民政府的征收补偿范围区域内，姚永竹已签订房屋征收补偿安置协议并自行拆除房屋。后因上述房屋征收补偿安置协议未实际履行，姚永竹在原址重新建设房屋一处，并用于居住。本案综合考虑原房屋征收补偿安置协议未实际履行的历史情形，对于姚永竹涉案房屋不应单纯认定为违法建筑，涉案房屋被日照街道办事处违法拆除，在原房屋征收补偿安置协议不再履行的前提下，日照街道办事处应当依法赔偿姚永竹。其次，原审法院委托的评估公司日照大华土地房地产估价有限公司具备房地产评估资质，该评估公司不存在无资质或超越资质经营的情形，日照街道办事处的该项上诉理由不成立。第三，原审法院委托评估的委托书载明的法律依据《国有土地上房屋拆迁补偿条例》系笔误形成，应系《国有土地上房屋征收与补偿条例》，该委托书虽存在些微瑕疵，但涉案评估报告载明的法律依据系《国有土地上房屋征收与补偿条例》，且评估公司亦是依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》等规定作出评估，故委托书的上述些微瑕疵不影响评估报告的有效性。第四，根据山东省高级人民法院（2018）鲁行终1794号行政判决，对于涉案房屋损失的赔偿计算，应当按照有利于保障房屋产权、保障姚永竹得到充分赔偿的原则，以日照街道办事处作出赔偿决定时点的涉案房屋类似房地产的市场价格为基准确定，故对于评估报告的评估方式，原审法院的认定并无不当，本院予以认可。第五，关于价格取值的问题，日照街道办事处二审中提交《房屋买卖合同》等证据用以证实涉案评估报告的评估价值过高，但从证据效力来分析，不足以否认涉案评估报告的有效性，故日照街道办事处和姚永竹虽对涉案房屋的评估价值有异议，但未在法定期限内申请复核，亦未在法定期限内申请重新鉴定，评估报告系专业机构根据专业技术知识对评估对象作出的结论性意见，在当事人未提供充分有效的证据推翻上述评估报告的情形下，本院对涉案评估报告的合法性、合理性予以确认，日照街道办事处关于评估报告评估价值过高、姚永竹关于评估报告评估价值过低的的上诉理由均不能成立，本院不予支持。第六，关于原审法院对评估报告是否质证的问题。涉案评估报告送达双方当事人后，原审法院要求双方提交书面异议，双方提交书面异议后，原审判决亦对于双方的书面异议作出了回应，鉴于原审审理期间正处于新型冠状病毒××疫情期间，原审法院采取上述书面质证的方式并无不妥，日照街道办事处的该项上诉理由不成立，本院不予支持。综上，两上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原审法院认定事实清楚，适用法律、法规正确，程序合法。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人日照市东港区日照街道办事处、上诉人姚永竹平均负担。 本判决为终审判决。 审判长 阳 城 审判员 王 田 审判员 高月玉 二〇二〇年九月二十九日 法官助理王建秀 书记员李娜