江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3901号上诉人（原审原告）：徐州昌宁财务咨询服务有限公司，住所地江苏省徐州市中山南路**。法定代表人：郭嫒嫒，该公司经理。委托诉讼代理人：蒋春林，江苏彭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵罡，江苏彭邦律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：彭祥，男，1970年12月23日生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：李涛，北京盈科（徐州）律师事务所律师。上诉人徐州昌宁财务咨询服务有限公司（以下简称昌宁公司）因与被上诉人彭祥股权转让纠纷一案，不服江苏省徐州市铜山区人民法院（2020）苏0312民初823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人昌宁公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实与理由：一、昌宁公司并无违约情形。因彭祥未按照股权转让合同约定向昌宁公司支付固定分红6万元，构成违约，应当承担相应的违约责任。首先，股权转让合同签订时，昌宁公司的股份已经转移给彭祥，且由彭祥实际经营公司，工商登记仅具有对外公示效力，不影响合同的履行，故昌宁公司已经履行了股权转让义务。其次，一审法院审理的当事人间另案纠纷中认定的事实可以证明，彭祥在2018年12月13日起诉昌宁公司办理股权变更登记之前，因合同未约定履行时间，且彭祥未要求办理股权变更登记手续而导致昌宁公司未进行股权变更，故昌宁公司不存在违约情形。但在该期间，彭祥应当按合同约定，即自2016年12月20日前向昌宁公司支付固定分红6万元，彭祥未履行该义务构成违约，应当承担违约责任。最后，即便彭祥不属于重大违约，因昌宁公司不存在违约情形，而彭祥未支付固定分红6万元存在违约行为，彭祥也应承担不少于30%的违约责任。二、一审判决对代缴义务的认定有误。根据股权转让合同第一条约定，“转让金额含税总价445万元，税款由上诉人承担被上诉人代缴”，该条约定的履行顺序应当为在彭祥履行代缴税款义务后，再由昌宁公司承担。一审判决仅依据彭祥全部支付了转让款，就免除了彭祥代缴的先履行义务，该认定违反了合同双方订立合同时基于意思自治而达成的合议，故，彭祥应当按照签订合同时的真实意思表示先履行代缴税款的义务。被上诉人彭祥辩称：1、当事人间另案纠纷诉讼，即一审法院（2018）苏0312民初11161号判决，仅是否定了彭祥在该案中主张昌宁公司违约责任，没有得到违约金主张的判例，而不是判定昌宁公司不存在违约的行为和事实。同时，根据一审中已查明的事实及涉案合同中约定的相关内容，昌宁公司在收到第一笔转让款后，就应积极主动履行股权变更登记的合同义务，而已查明的事实可以证实彭祥是在昌宁公司拒不履行之后起诉才得以强制执行，所以，昌宁公司在涉案股权转让中存在违约行为。同时，已查明的事实可以证实彭祥要求办理股权变更登记，但在上述另案中，仅是未能提供相关的证据证明自己的观点，所以，该判决是以彭祥举证不能未支持诉请，该判决并不足以证实昌宁公司在涉案合同中不存在违约行为，一审判决认定昌宁公司就涉案股权转让存在违约行为，进而认定不需要支付违约金是正确的。2、昌宁公司称代缴税款应由彭祥先履行后扣款，明显与代缴税款的法律规定和实际操作不符。公司股权转让代缴税款的前提是昌宁公司按约将股权变更登记至彭祥名下，在变更过程中由工商和税务机关核实昌宁公司应缴的税款，再由彭祥代为缴纳。但实际履行过程中，因昌宁公司未履行转让的义务和变更登记的义务，导致彭祥无法履行代缴义务，同时，彭祥已将包含税款的所有款项全部支付给昌宁公司。昌宁公司向一审法院起诉请求：1、判令彭祥向昌宁公司支付计算至2019年12月20日的分红24万元及利息（以24万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2019年12月21日起至实际支付之日止）；2、判令彭祥向昌宁公司支付违约金44.5万元；3、判令彭祥履行代缴股权转让税款义务。一审法院认定事实：2016年1月15日，昌宁公司和彭祥签订了一份股权转让合同，主要约定：1、昌宁公司将其持有的徐州市喜庆烟花爆竹专营有限公司（以下简称喜庆公司）41%股份转让给彭祥，转让金额含税总价为445万元，税款由昌宁公司承担，彭祥代缴。2、本合同签订后3日内，彭祥支付245万元，余款200万元扣除应缴税款后，务必于2016年4月30日前交足余下金额。3、昌宁公司仍持有的喜庆公司10%股份，彭祥按每年税后固定分红6万元给昌宁公司，并从2016年开始于每年12月20日前交付。4、双方股权转让合同签订并支付第一笔转让款245万元后，昌宁公司配合彭祥将股权、工商登记和公司法人代表变更，并完成其他交接工作。5、合同签订后，违约方承担全部责任，并承担转让金额10%的违约金。上述合同签订后，2016年1月18日，彭祥向昌宁公司转账付款245万元；剩余款200万元，彭祥分别于当年4月1日转账付款50万元，当年6月1日转账付款30万元，当年8月1日转账付款60万元，最后余款60万元于当年11月1日付清。2016年6月12日，喜庆公司法定代表人变更为彭祥的外甥李纯。2018年12月13日，彭祥作为原告提起诉讼，要求昌宁公司履行股权变更登记手续，将41%股份变更登记在彭祥名下并承担违约金44.5万元。昌宁公司则辩称股权合同签订后，彭祥便实际经营喜庆公司，并没有提出股权变更登记的要求，合同也没有对变更登记时间作出明确约定。2019年6月，一审法院依法作出了（2018）苏0312民初11161号民事判决，判决昌宁公司将其持有的41%股权变更登记至彭祥名下，并以股权转让合同未约定股权具体变更时间、彭祥也未出具证据证明曾要求昌宁公司办理股权变更登记为由驳回了彭祥要求昌宁公司偿付违约金44.5万元的诉讼请求。上述判决生效后，昌宁公司未履行判决确定义务，后经一审法院强制执行于2019年8月将昌宁公司持有的41%股权变更登记至彭祥名下。喜庆公司经营范围为烟花爆竹、炊事用具、日用杂品、陶塑制品、家电、钢木家具、百货零售、钢材建材工程机械等，现有位于铜山新区坡仓储库房及100余亩土地，其拥有烟花爆竹经营许可证，有效期限至2018年10月15日。2018年8月，徐州市人民政府发布了徐政通（2018）13号《徐州市人民政府关于调整禁止燃放烟花爆竹区域、时间的通告》，要求自2018年10月1日起，徐州市市区范围内全区域、全时段禁止燃放烟花爆竹。一审法院认为：昌宁公司和彭祥签订的喜庆公司股权转让合同，系双方真实意思表示，未违反法律规定，对合同双方具有法律约束力。上述股权转让合同明确约定了昌宁公司在转让部分股份后对仍持有的喜庆公司10%股份，由彭祥每年支付税后固定分红6万元，该约定是交易双方对商业经营风险自行考量协商一致的结果，与政策变化引起的喜庆公司经营范围发生变化无关；昌宁公司作为股东不参与经营、收取固定收益，并不违反合同约定和法律禁止性规定，亦不损害国家、集体、他人合法权益；故昌宁公司主张被告支付2016年度至2019年四个年度的税后固定分红24万元，予以支持，彭祥并应从2019年12月21日起支付逾期付款的利息。昌宁公司主张彭祥应支付违约金44.5万元，不予支持。本案系股权转让合同，给付股权转让款、办理工商变更登记、实际交接资产系双方合同主要内容。双方合同签订后，彭祥及时履行了首期支付245万元义务，在此情形下，昌宁公司应及时配合彭祥将工商登记股权变更。本案转让合同虽未明确具体办理变更登记时间，但合同亦明确办理股权变更的时间系于“双方股权转让合同签订并支付第一笔转让款245万元后，昌宁公司配合彭祥将股权、工商登记和公司法人代表变更”；办理工商变更登记是昌宁公司应尽的主要合同义务，基于诚信原则，昌宁公司应于彭祥支付首付款后及时办理，但直至2019年8月经过诉讼、强制执行后才将股权变更完成。因此，彭祥在昌宁公司未履行该合同主要义务前提下，迟延支付相关款项，可以认为是行使先履行抗辩权利，并不能认为是重大违约，不应适用合同约定的违约处罚条款。故昌宁公司主张因彭祥迟延支付分红款而应偿付违约金44.5万元的主张，不予支持。合同虽约定了由彭祥代缴税款，但合同同样明确写明了445万元转让款已包含了代缴税款，因彭祥已经全部支付了该445万元股权转让款，彭祥不再存在代缴义务，故昌宁公司该请求，不予支持。一审法院判决：一、彭祥于判决生效之日起十日内偿付徐州昌宁财务咨询服务有限公司分红款24万元及利息（利息以24万元为基数，自2019年12月21日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算逾期利息至债务实际清偿之日止）；二、驳回徐州昌宁财务咨询服务有限公司其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10650元减半收取5325元，由徐州昌宁财务咨询服务有限公司承担3525元，彭祥负担1800元。二审中，当事人均未提供新的证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于彭祥应否向昌宁公司支付违约金44.5万元的问题。在彭祥诉昌宁公司股权转让纠纷一案中（案号为2018苏03**民初11161号），虽生效判决未认定昌宁公司存在违约行为，但在该判决生效后，昌宁公司仍未及时履行协助变更股权登记的义务，直至彭祥申请人民法院对该判决进行强制执行，涉案股权才变更登记至彭祥名下，因此，就整个股权转让合同履行情况而言，昌宁公司存在违约行为。本案中，依据股权转让合同的约定，彭祥应从2016年起每年向昌宁公司支付6万元的固定分红，彭祥未按约支付，亦构成违约。因双方在合同履行过程中均存在违约行为，均应向对方承担违约责任，因此，彭祥一审认为双方各自向对方支付违约金的责任应予抵销的主张，并无不当，故，昌宁公司在本案中要求彭祥支付违约金44.5万元主张，不能成立。依据合同约定，彭祥向昌宁公司支付的转让款已包含税款，彭祥实质上已按照合同约定履行了代缴税款的义务，因此，昌宁公司要求彭祥继续履行代缴义务的主张，不能成立。综上所述，昌宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10650元，由徐州昌宁财务咨询服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  单德水审判员  孟文儒审判员  曹 辛二〇二〇年九月二十四日书记员  李 璟