北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终2787号上诉人（一审被告）：北京首商集团股份有限公司西单商场，住所地北京市西城区西单北大街**。负责人：任疆平。委托诉讼代理人：刘铁，北京市中喆律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙敬国，北京市中喆律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：中国音乐著作权协会，住，住所地北京市东城区东单三条**京纺大厦**/div>法定代表人：赵季平，主席。委托诉讼代理人：马铁，男，1979年3月26日出生，汉族，中国音乐著作权协会员工，住北京市东城区。委托诉讼代理人：田宏，男，1974年10月22日出生，汉族，中国音乐著作权协会员工，住北京市石景山区。被上诉人（一审被告）：北京首商集团股份有限公司，住所，住所地北京市西城区西单北大街**div>法定代表人：卢长才。上诉人北京首商集团股份有限公司西单商场（简称西单商场）因与被上诉人中国音乐著作权协会（简称音著协）、被上诉人北京首商集团股份有限公司（简称首商集团公司）著作权权属、侵权纠纷一案，不服北京市西城区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0102民初16087号民事判决（简称一审判决），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。西单商场的委托诉讼代理人刘铁、音著协的委托诉讼代理人田宏、马铁到庭参加了询问。首商集团公司经本院传唤，未出庭接受询问，并提交了不参加二审庭审的声明。本案现已审理终结。西单商场上诉请求：1、依法撤销一审判决，并改判驳回音著协一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由音著协承担。事实和理由：一、美国作曲家、作词家及音乐出版商协会（简称ASCAP）并未受让或转让罗西·托马斯的公开表演权，音著协不享有音乐作品《Iplaymusic》（简称涉案作品）的公开表演权。根据涉案作品作者罗西·托马斯与ASCAP签订的《会员协议》第1条，罗西·托马斯是许可ASCAP在协议有效期内，授权ASCAP许可他人非戏剧化公开表演，其中并不包括罗西·托马斯本人的公开表演权。在音著协与ASCAP签署的《相互代表协议》中，ASCAP授权范围也仅仅是音著协非排他的许可他人对ASCAP会员作品的公开表演权，而非由音著协享有ASCAP会员作品的公开表演权，故音著协无权以罗西·托马斯公开表演权受让人或享有者的身份对本案提起诉讼。二、音著协与涉案作品词曲作者系转委托关系，其起诉应取得词曲作者事前授权或事后追认。罗西·托马斯授权ASCAP对侵犯自己作品著作权的行为提起诉讼，ASCAP与音著协签订的《相互代表协议》中，约定ASCAP授权音著协通过诉讼方式保护ASCAP的音乐作品的公开表演权。但ASCAP与音著协之间的委托代理关系，属于《中华人民共和国民法总则》（简称《民法总则》）中的转委托代理关系，除非确实在紧急情况下为了被代理人利益需要外，转委托都需要被代理人事前同意或事后认可。尤其是在罗西·托马斯书面声明对其本人公开表演权予以保留，未授权给ASCAP的情况下，音著协通过诉讼追究表演权侵权，则必须经过罗西·托马斯本人的事先授权或追认，否则不能构成转委托代理关系。音著协至今没有涉案作品词曲作者的任何授权，其转委托关系不能成立，不能代表涉案作品的作者提起诉讼。三、西单商场已对涉案作品的版权问题尽到充分注意义务。西单商场于2016年1月1日与北京天音在线娱乐科技有限公司（简称天音公司）签订《天音在线版权联盟会员服务协议》，由天音公司提供音乐播放服务，天音公司还在协议中保证提供的所有音乐作品均取得合法授权，并承诺如发生音乐版权纠纷，由天音公司全权负责。西单商场还让天音公司提供了其与授权方博曼（北京）文化发展有限公司（简称博曼公司）签订的《授权使用证明》，天音公司还向西单商场提供了“关于《Iplaymusic》授权说明”。以上事实证明西单商场对于播放涉案作品是否构成侵权并无过错，不应按故意侵权承担相关民事责任。四、首商集团公司与本案无关，不应判令其承担赔偿责任。西单商场是首商集团公司的分公司，但西单商场有工商营业执照，有独立经营场所和独立财产，可独立承担民事责任。一审判决判令西单商场不足承担部分，由首商集团公司赔偿，其认定首商集团公司承担连带赔偿责任与事实不能对应，应当予以改正。音著协辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，驳回西单商场的上诉请求。首商集团公司未向本院提交书面答辩意见。音著协向一审法院起诉请求：1．请求判令西单商场停止使用音乐作品《IPLAYMUSIC》作为背景音乐；2．请求判令西单商场、首商集团公司赔偿音著协经济损失人民币30000元；3．请求判令西单商场、首商集团公司赔偿音著协为本案支出的合理费用：人民币22043.7元（保全公证费10500元；美国权利人证明公证认证费412.10美元，美元根据中国银行2018年4月2日外汇牌价100美元=629.88元人民币换算；翻译费人民币948元，律师费人民币8000元）；4．请求判令西单商场、首商集团公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：涉案作品《IPLAYMUSIC》收录在专辑《RosieThomas》中，并载明涉案作品的词曲作者是罗西·托马斯（RosieThomas）。罗西·托马斯（RosieThomas）是ASCAP的会员，ASCAP是作词者、作曲者和音乐出版者在美国拥有并管理的唯一表演权组织。根据双方《会员协议》，罗西·托马斯（RosieThomas）授权ASCAP公开表演权和对侵权行为的起诉追究权。音著协是经我国国家相关主管机关批准成立的音乐著作权集体管理组织。音著协与ASCAP签订《相互代表协议》，约定ASCAP将其会员音乐作品在中国地域内授权音著协进行非戏剧公开表演发放非专有许可的权利。《相互代表协议》中约定的公开表演是指对ASCAP作品库中任何音乐作品进行的任何声乐、器乐或音乐的表演、演奏或其他表演形式，并且这些表演被公众成员以任何方式或方法收听或接收，这些方式和方法包括器乐和声乐或两者兼有之的“现场表演”；以模拟、数字、或激光唱盘、磁带、有线等机械形式或其他目前为人所知的或今后研制成功的任何其他方法；通过无线电、电视广播、电缆、闭路电视、微波、卫星、电话、有线和“有线载波”的方式或传递形式，或通过迄今为止人们所了解或今后研制成功的任何其他传送形式和方法；或通过用于复制录制在声画合成或与影片录制的录音之设备或其他视听媒体来表现或再现非戏剧表演。《相互代表协议》第十三条约定ASCAP在本协议期限和所述地域内，不可撤销地授权、许可、和准许音著协代表授予人或受让人，或代表本协议规定范围内任何音乐作品的著作权人，有权提起诉讼以组织因侵权或违反据此协议授予受让人的权利而造成的损失并要求对损失给予赔偿；并有权按照这些音乐作品授与人或著作权人可以或可能采取的同样方式、同样方法，在同样范围内，并按其行事全部意向和目的，免予起诉、私下了结或诉诸仲裁。2016年2月2日，音著协委托代理人在公证员的监督下，使用已清洁的录音设备对西城区西单商场四层播放的广播进行同步录音，该录音中存录本案西单商场在商场四层播放涉案音乐作品作为背景音乐。该过程由北京市东方公证处出具（2016）京东方内民证字第03810号公证书记载。另查，音著协提交公证费发票显示公证费支出10500元，翻译费发票显示翻译费948元，律师费发票显示支出律师费8000元。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：西单商场提交《授权使用证明》和关于《IPLAYMUSIC》授权说明，证明博曼公司享有《IPLAYMUSIC》著作权，并转让给天音公司。西单商场与天音公司签订协议，约定西单商场播放背景音乐由天音公司负责提供并播放，有关版权纠纷事项由天音公司负责。但西单商场提交的证据中，授权说明仅为博曼公司单方说明，并未向一审法院提交博曼公司取得《IPLAYMUSIC》著作权的合法授权，故对此一审法院不予采信，西单商场播放背景音乐《IPLAYMUSIC》的行为无合法来源。一审法院认为，根据公开出版的CD中对涉案作品的署名，在无相反证据的情况下，一审法院认定罗西·托马斯（RosieThomas）系涉案作品的词曲作者，享有涉案作品的著作权。音著协系依法成立的著作权集体管理组织。根据美国ASCAP与罗西·托马斯（RosieThomas）签订的《会员协议》，及美国ASCAP与音著协签订的《相互代表协议》可知，已将其享有著作权的音乐作品的表演权授权音著协，音著协有权以自己的名义提起本案诉讼。西单商场未经音著协或著作权人许可，公开播放涉案作品作为商场背景音乐，侵犯音著协表演权。西单商场辩称其仅作为背景音乐，并非用于商业用途，对此一审法院认为西单商场在其经营场所将涉案作品作为背景音乐播放的行为虽然不能直接获利，但可以起到营造氛围，增加商场环境体验感，提高消费者购物过程中愉悦程度，进而增加客户黏性，促进商家销售作用，是一种间接获利的商业性使用行为。因此，西单商场的行为侵犯了表演权。另外，美国ASCAP与涉案作品词曲作者之间系授权与被授权关系，已经取得表演权授权，而《相互代表协议》亦是授权关系，关于美国ASCAP与音著协签订《相互代表协议》系转委托合同关系的抗辩意见一审法院不予采纳。综上，西单商场应承担赔偿经济损失的民事责任。对于赔偿经济损失的具体数额，音著协并未举证证明权利人因涉案侵权行为所遭受的损失及西单商场的侵权获利，故一审法院对音著协主张的赔偿数额不予全部支持。一审法院综合考虑西单商场的主观过错、涉案侵权行为的性质和情节等因素确定具体赔偿数额。对于音著协主张的合理费用，一审法院将根据其合理性、必要性酌情予以支持。关于音著协要求停止侵权的诉讼请求，因一审庭审中查明，西单商场与天音公司合同到期，西单商场背景音乐播放单位已变更，对此音著协亦认可，故音著协该项诉讼请求已实现，一审法院不再处理。关于首商集团公司责任问题，因西单商场与首商集团系总公司与分支机构的法律关系，但西单商场独立经营、有自己独立管理的财产，且本案中侵权人系西单商场，首商集团公司并未参与管理经营，故按照《民法总则》规定首商集团公司在分公司管理财产承担债务不足的情况下承担补充责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》（简称《著作权法》）第十条第九项、第四十八条第一项、第四十九条之规定，判决如下：一、西单商场于一审判决生效之日起七日内赔偿音著协经济损失5000元和合理开支5000元；不足以承担的部分，由首商集团公司赔偿；二、驳回音著协其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，西单商场补充提交了如下主要证据：1、中国音乐协会官网显示的相关海外协会、相关5家海外协会的官方网址、香港CASH官网、德国GEMA官网、美国ASCAP官网的查询结果、法国SACEM官网搜索作者ROSIETHOMAS的查询结果，以证明涉案作品作者罗西·托马斯歌曲版权管理公司是博曼版权管理股份有限公司（英文全称BMGRIGHTSMANAGEMENTGMBH，简称BMG），美国ASCAP没有管理涉案作品的权利；2、BMG总部给博曼公司的证明信、博曼公司给宁波天音数字科技有限公司及西单商场的授权使用证明及合同、2016年度博曼公司根据合同开具的发票，以证明西单商场播放涉案作品的音乐授权来源于BMG总部的合法授权；3、上海市徐汇区人民法院关于音著协起诉康成投资（中国）有限公司（2016）沪0104民初31900号案件部分资料；4、音著协微信公众号2017-11-10发布的文章《著作权集体管理制度的规则——为卖断著作权的音乐作者保留50%的表演权收益》。音著协表示不认可证据1的真实性、合法性、关联性和证明目的，认可证据2、证据3、证据4的真实性和合法性，不认可其关联性和证明目的。本案二审审理过程中，经西单商场申请，天音公司法定代表人张德华作为证人出庭作证，张德华称涉案作品的作者罗西·托马斯将相关著作权先授权给BUG音乐有限公司（英文全称BUGMUSICLTD，简称BUG），然后BMG收购了BUG，BMG将相关著作权授权给天音公司，天音公司又授权给西单商场，ASCAP并无管理罗西·托马斯音乐作品的权利。张德华还称，由于BMG管理的歌曲数量太庞大，无法向BMG索要每一首歌与作者签署的协议，故无法提供罗西·托马斯本人授权给BUG或者BMG相关著作权的证据。对于上述证人证言，音著协表示不认可其真实性、合法性和关联性。另查，音著协于一审提交的ASCAP《会员协议》中约定：“1、所有者在本协议期限内，授权协会许可他人对每一音乐作品进行非戏剧公开表演……特此授予的权利包括：（c）有权非排他性地通过无线电广播、电话语音、‘有线载波’、所有试动画同步方式、和/或除电视播放以外的声音传播方式，进行公开表演。”“9、‘公开表演’的定义：‘公开表演’一词是指任何方式或通过任何手段进行声音、乐器和/或机械的演奏和再现，包括通过广播电视台进行传播，通过电话和/或‘有线载波’传输，和/或通过试听同步录制装置进行再现和演奏。”本院认为，根据当事人的二审诉辩主张，本案涉及如下焦点问题：一、音著协是否有权提起本案诉讼《著作权法》第十一条规定：著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。……如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十条第一款第（九）项规定：著作权包括下列人身权和财产权：（九）表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的说明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。根据《著作权法》对表演权的相关定义，可知表演权一般控制两种类型的行为，一种是演员对作品的公开现场表演，另一种是将对作品的表演以各种手段进行公开播送，即通常的机械表演行为。就ASCAP《会员协议》以及音著协与ASCAP签署的《相互代表协议》的相关约定和定义可看出，作者罗西·托马斯授权ASCAP许可他人对其每一音乐作品进行非戏剧公开表演，即包括授权该协会许可他人对涉案作品机械表演的权利，而ASCAP通过《相互代表协议》授权音著协对涉案作品进行非戏剧公开表演发放非专有许可的权利，并且音著协有权代表授予人或受让人，或代表协议规定范围内任何音乐作品的著作权人就特定的侵权行为提起诉讼或要求赔偿损失，本案中，涉案侵权行为系西单商场在其经营场所内公开对涉案作品进行播放，属于机械表演的行为类型，已然落入音著协获得授权许可的表演权的控制范围，其有权依据前述协议提起本案诉讼。《著作权法》第八条规定：著作权人和与著作权有关的权利人可以授权著作权集体管理组织行使著作权或者与著作权有关的权利。著作权集体管理组织被授权后，可以以自己的名义为著作权人和与著作权有关的权利人主张权利，并可以作为当事人进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁活动。《著作权集体管理条例》第二条第（四）项规定：本条例所称著作权集体管理，是指著作权集体管理组织经权利人授权，集中行使权利人的有关权利并以自己的名义进行的下列活动：（四）进行涉及著作权或者与著作权有关的权利的诉讼、仲裁等。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：依法成立的著作权集体管理组织，根据著作权人的书面授权，以自己的名义提起诉讼，人民法院应当受理。由此可见，著作权集体管理组织在经过授权的情况下，可以以自己的名义为著作权人和著作权有关的权利人主张权利，包括提起诉讼、仲裁等程序，即著作权集体管理组织是基于著作权人或相关权利人的信任，以自己的名义管理委托人的相关著作财产权，与西单商场所称的委托与转委托的法律关系存在本质区别，在涉案作品作者罗西·托马斯、ASCAP与音著协之间的授权许可证据链条真实完整的情况下，音著协作为依法成立的著作权集体管理组织有权以自己的名义对涉案侵权行为提起诉讼并行使索赔等权利。因此，西单商场所持音著协无权提起诉讼的相关上诉理由于法无据，本院不予支持。二、西单商场是否应当承担侵权责任本案中，如前所述，西单商场在其经营场所内公开对涉案作品进行播放传送，已经落入表演权控制范围内，而西单商场就涉案侵权行为抗辩其已获得合法授权，要证明其行为的合法性，则其提供的相关权属证据所体现的授权链条应当是真实完整的，且是证明力足以对抗或推翻音著协提供的权属证据的相反证据。而在音著协提供有罗西·托马斯本人签名确认的与ASCAP的相关会员协议和ASCAP就此与音著协签署的相关代表协议的情况下，纵观西单商场提交的在案证据，其中海外协会官网的截图形成于域外互联网站，证明力较低，且即使结合西单商场提交的博曼公司和天音公司授权证明等证据，亦不足以证明涉案作品的作者罗西·托马斯本人已将其表演权专有许可给博曼公司，从而证明西单商场自始完整地取得公开表演涉案作品的合法授权，西单商场与天音公司之间的授权合同所约定的权利义务关系亦不能对抗音著协对涉案侵权行为享有的起诉和索赔的权利，故西单商场应当就涉案侵权行为承担侵权责任。同时，一审法院在音著协并未举证证明权利人因涉案侵权行为所遭受的损失及西单商场的侵权获利的情况下，综合考虑西单商场的主观过错、涉案侵权行为的性质和情节等因素确定的赔偿数额并无不当，其对于音著协主张的合理开支费用，根据合理性、必要性酌情予以支持的合理开支数额亦无不当，本院均予以确认。此外，根据《民法总则》的相关规定，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。西单商场与首商集团公司系总公司和分支机构的法律关系，一审法院依照相关法律规定判定首商集团公司对于西单商场不足以承担的部分承担补充责任并无不当。综上，西单商场的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由北京首商集团股份有限公司西单商场负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  冯 刚审 判 员  章 瑾审 判 员  李志峰二〇二〇年九月二十九日法官助理  宋雅颖书 记 员  周 圆