广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终200号 上诉人（原审原告、反诉被告）：柳州市恒力传动轴有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳**沙塘镇沙塘街**之三。统一社会信用代码:91450200198773382A。 法定代表人：陈雄章，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁云飞，广西鹏程律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住，住所地广西壮族自治区柳州市北雀路**一社会信用代码：9145020027298084XF。 法定代表人：欧志永，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈额超，广西全德（柳州）律师事务所律师。 上诉人柳州市恒力传动轴有限责任公司（以下简称恒力公司）因与被上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称三建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1631号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭以询问的方式公开审理了本案。恒力公司的委托诉讼代理人梁云飞，三建公司的委托诉讼代理人陈额超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 恒力公司上诉请求：1.撤销柳北区人民法院（2019）桂0205民初1631号民事判决第一项、第二项、第三项；2.三建公司向恒力公司支付未按 期完成工程的违约金321万元；3.三建公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。 事实和理由：恒力公司要求法院判决三建公司支付未按期完成工程的违约金321万元的事实根据是：恒力公司需在沙塘工业园区内建造厂房、办公楼、库房，并将该工程交给三建公司承包施工。于是，双方在2012年10月12日共同签订的一份《厂区办公楼和库房1#、2#、3#厂房（厂房道路、管网外墙砖、室内装修）施工合同》，合同价款为1225.8万元，合同工期总日历天数为210天。三建公司于2012年11月4日进场施工后，在施工期间，由于园区管理方未能按计划及时迁移园区高空上原有的高压线，从而影响到工程的进度推进，工程为此被迫停工。所以，该停工事由属于不能归责于双方的原因。直到2015年10月15日园区上空的高压线迁移后，恒力公司与三建公司才得以就恢复施工的问题进行协商沟通，并于2016年1月21日签订了恢复施工的《施工合同补充协议》，重新确认了2016年4月15日前为工程竣工验收交付日期，同时也规定了如不按期完工和不按期支付工程款的都属于违约，违约方需按违约天数向对方按日支付2000元违约金。但是，三建公司复工后却未能在2016年4月15日前完成竣工验收交付工程，已构成第一次违约。 2016年4月27日，三建公司向恒力公司写了一份《关于延长柳州市恒力传动轴有限责任公司沙塘工业园区厂房建设工期的报告》，三建公司在该报告中再次要求将工程延至2016年6月15日前交付，如未能按期交付的则愿意按日接受5000元处罚。同时，三建公司在该报告中，己表示对未能在2016年4月15日前完成工程竣工验收交付的违约问题，愿意接受20000元的违约处罚。此后，三建公司还是未能在2015年6月15日前完成工程的验收交付，又构成了第二次违约，该第二次违约致使工程最终拖到2018年3月19 日才完成竣工验收交付，工程交付拖延了638天（即：2016年6月16日至2018年3月18日）。但是一审判决认为2018年11月14日双方的《沙塘工业园区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》中未反映出恒力公司曾提出三建公司应承担逾期交付工程的违约责任为由，认定恒力公司已默认三建公司不需再承担逾期交付工程的违约责任。同时，一审判决还认为恒力公司在该会议纪要己约定向三建公司支付除质保金以外的全部剩余工程款813867.66元后，又提出三建公司存在逾期交付工程的违约行为显然违反了诚实信用原则，从而驳回了恒力公司要求三建公司承担违约责任的请求。 对于一审判决驳回恒力公司的诉讼请求所依据的上述两个理由，恒力公司认为显然是不能成立的。一是双方2014年11月14日的会议纪要中，虽然未再写三建公司拖延工期的违约责任，但不写进去并不等于恒力公司已默认放弃对三建公司违约责任的追究。因为，三建公司的违约责任已在前面的补充协议和报告中写明，不需重复。况且，作出该会议纪要时工程还尚未最后完成竣工验收交付，其违约责任的大小认定还应以此前的补充协议和报告规定的计算方法为准；二是恒力公司此后按该会议纪要同意向三建公司支付除质保金以外的工程尾款，也同样不等于是恒力公司放弃追究三建公司违约责任的情形。此外，对于工程结算后三建公司304000元质保金返还的问题，由于存在三建公司承担违约金责任的情况，因此，该质保金可从三建公司的违约金中相应抵销，根本不存在恒力公司再返还该质保金的问题。综上所述，恒力公司认为，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法纠正，支持恒力公司的上诉请求。 三建公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求依法驳回恒力公司的上诉请求。 恒力公司向一审法院起诉请求：1.三建公司向恒力公司支付未按期完成工程的违约金321万元；2.三建公司承担本案的诉讼费用。 三建公司向一审法院提出反诉请求：1.恒力公司支付三建公司停工损失714000元以及工期逾期违约金546000元（按照每天2000元，从2018年3月19日起计至2018年12月22日）；2.恒力公司支付三建公司增加工程量工程款684249.94元及逾期付款赔偿金372000元（按照每天2000元，从2018年11月14日起暂计至2019年5月19日，之后的赔偿金计至该款全额付清时止）；3.恒力公司支付三建公司第一笔质量保证金304000元以及逾期付款赔偿金60000元（按照每天2000元，从2019年4月20日起暂计至2019年5月19日，之后的赔偿金计至该款全额付清时止）；4.恒力公司承担原审及本案所有诉讼费用。诉讼过程中，三建公司又增加一项反诉请求：5.三建公司支付恒力公司因逾期支付结算内款项813867.66元的赔偿金42000元。 一审法院认定事实：2012年10月12日，恒力公司（发包方）与三建公司（承包方）签订《柳州市恒力传动轴有限责任公司沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房（厂房道路、管网外墙砖、室内装修）施工合同》（以下简称《施工合同》），约定：恒力公司将其位于柳州市沙塘工业园内的厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房（厂房道路、管网外墙砖、室内装修）的工程发包给三建公司施工；承包范围：按照图纸规定的土建、钢构、电气设备安装、消防设施安装、给排水、道路及管网；开工日期2012年10月12日（以开工令为准），合同工期总日历天数为210天；合同价款为12258000元（图纸范围包干，签证变更另行结算），若根据工程的实际情况需要增加工程 量的，价款另行商议；工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料一式六份及竣工验收报告；发包人收到竣工验收报告后尽快协调有关部门组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见；施工合同还对工期顺延、工程款的支付时间、方式等等相关内容进行了约定。 施工合同签订后，三建公司按约定进场施工，因施工场地内有高压线、杆没有按计划迁移，导致工程未能按原计划竣工日期完工，因此，双方又于2016年1月21日签订了《柳州市恒力传动轴有限责任公司沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房施工合同附件之四施工合同补充协议》（以下简称《补充协议》），明确：厂区内的高压线、杆于2015年4月15日迁出，恒力公司与三建公司沟通后恢复工程施工建设，并重新确定剩余工程的完工时间为2016年4月15日竣工（按原合同规定的工程范围达到竣工验收要求），并重新约定剩余工程款的付款时间、金额等。此外，补充协议还约定如出现三建公司到期不能按期完成工程或者恒力公司不能按补充协议约定支付工程款的，均视为违约，违约方需按2000元/天向对方支付赔偿金。 2016年4月27日，三建公司向恒力公司发出一份《关于延长柳州市恒力传动轴有限责任公司沙塘工业园区厂房建设工期的报告》，三建公司在该报告中称因厂区内高压线路未按期迁移致使工程停工两年半以上，自复工以来出现如下预想不到的困难和问题：1.遇到原农民工阻拦工地施工，索要停工期间的误工赔偿；2.春节前后两个月大部分为雨天，厂内多余土方无法外运（由于原正负0标高定得过低，现有12000立方米以上泥土须要外运）；3.已安装好工程上的水、电被盗和损坏，施工临时水、电被盗、抢、老化须重新铺设，很多地方 须要修复等等。三建公司根据现有未完工的工作量和目前实际情况，作出工期延长调整，调整工程将于2016年6月15日前具备按照合同交工验收条件，如未能在2016年6月15日前具备交工验收，则三建公司愿意按照超期一天处罚5000元的标准支付赔偿金，且承诺赔偿金可以直接从工程款中扣除。此外，三建公司还在该报告中注明因其未能按照双方于2016年1月21日签订的《补充协议》约定的时间（2016年4月15日）竣工，根据出现的新情况，希望按10天共20000元赔偿给恒力公司（该款可以直接从工程款中扣除），如到2016年6月15日后仍未完工，才开始按照新的逾期天数计算赔偿金。2016年5月6日，恒力公司在三建公司出具的上述报告上盖章确认，并注明：“同意按以上报告执行”。 2016年5月20日，三建公司（第七分公司）向恒力公司发出《工程联系单》，注明应恒力公司要求，将1#、2#、3#厂房车间原约定的塑钢窗改为铝合金窗，故恒力公司应补每平方米30元价差。2016年5月23日，恒力公司相关工作人员对此予以确认。 2016年8月30日，三建公司（第七分公司）与恒力公司形成《柳州市恒力传动轴生产基地项目会议纪要》，载明：施工单位汇报的影响工程进度的原因及目前完成情况为，1.高压线未按预期迁移导致停工时间较长，进而引发公民工要求停工补偿及工地安保工作补偿造成工期延误；2.目前厂区砼道路施工已完成70%，厂房车间地面内还差2#车间原堆料场和进出道路位置；3.由于2#厂房车间办公楼外墙贴砖避免施工过程对厂房外墙瓦损坏所以2#厂房外墙瓦延后；4.因原消防图纸不符合规范要求，消防分部工程部分进行修改，现消防已经备料安排施工人员准备进场施工。会上双方形成一致意见：“…3.余下工作施工方 用45天时间完成，达到交工验收要求。4.欠款节点按补充协议办理…”。 2018年3月19日，三建公司（第七分公司）与恒力公司形成《工程移交确认单》，双方确认本案工程已全部完工并正式移交。 2018年11月14日，三建公司（第七分公司）与恒力公司形成《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》，载明：1.确定工程结算价为12171867.66元，此结算价格包含塑钢窗改铝合金窗、墙地面铺贴瓷砖增加费用，及消防工程、木门、防火门、卷闸门核减费用；2.恒力公司已付工程款为10750000元，剩余工程进度款813867.66元、质量保证金608000元；3.剩余工程进度款813867.66元恒力公司在三建公司提交完整的工程竣工资料（住建局认可）后，3个工作日内支付；4.质量保证金608000元恒力公司分两次退还，第一次在工程竣工验收合格满一年即2019年3月20日后30天内退还304000元，第二次在工程竣工验收合格满两年即2020年3月20日后30天内退还304000元（如工程在质保期出现问题，而三建公司未及时处理解决，恒力公司有权利用上述质保金去解决，所花费的费用恒力公司可直接从质保金中减除；如上述质保金不够解决质量问题，恒力公司依然可追究三建公司责任，由三建公司补齐相关费用给恒力公司）；5.未尽事宜，双方按照合同条款及国家相关法律法规另行协商。 2018年12月22日，案涉工程的建设单位、监理单位、勘察单位、设计单位、施工单位五方共同形成《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、围墙、绿化、外接电源工程竣工验收会议纪要》，载明：本工程包含办公楼、库房、1#、2#、3#厂房5栋单体建筑，工程于2012年11月4日开工至今，按设计要求及 国家有关专业施工验收规范的规定施工完成。并于2018年1月18日对1#、2#、3#厂房进行了竣工验收并验收合格。由于此前业主单位将厂区围墙、绿化、外接电源、变压器安装外包其他施工单位，未完成施工。本次验收厂区围墙、绿化、外接电源、变压器安装、办公楼、库房。到会人员认为该工程评定合格，通过验收。 2019年1月4日，三建公司与恒力公司办理了案涉工程的工程竣工资料移交手续，并签订《工程竣工资料移交书》。 2019年1月28日，恒力公司按照2018年11月14日形成的《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》的约定向三建公司转账支付剩余工程进度款813867.66元。 一审法院认为，综合各方当事人的诉辩意见,本案争议焦点为：一、恒力公司要求三建公司支付未按期完成工程的违约金是否合法有据；二、三建公司反诉要求恒力公司支付停工损失、增加工程量工程款及相应的逾期付款赔偿金、工期逾期违约金是否合法有据；三、三建公司反诉要求恒力公司返还第一笔质保金以及支付逾期付款违约金是否合法有据。 关于争议焦点一，一审法院认为，根据本案查明的相关事实可知，虽然双方签订的施工合同约定合同工期总日历天数为210天，但在实际施工过程中，由于施工场地内有高压线、杆没有按计划迁移，导致案涉工程在施工后不久就停工，且停工时间超过两年，而由于停工时间很长，由此滋生了“农民工阻拦工地施工，索要停工期间的误工赔偿”以及“已安装好工程上的水、电被盗和损坏，施工临时水、电被盗、抢、老化须重新铺设，很多地方须要修复”等一系列后续不 良影响，由此导致工期延长。此外，三建公司在实际施工过程中，确有增加施工工程量，如应恒力公司要求将1#、2#、3#厂房车间原约定的塑钢窗改为铝合金窗，增加墙地面铺贴瓷砖以及增挖土方量12000立方。上述情形依双方合同约定可以延长工期，但具体延长多久合同未明确约定，但在2018年11月14日，恒力公司与三建公司形成了《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》，该会议纪要是关于案涉工程整体结算形成的书面材料，双方确定了案涉工程总结算价、已支付的工程款数额、剩余工程款的支付时间以及质保金的返还问题，该份会议纪要的形成说明双方对于整体工程结算已经达成一致意见，即双方已就案涉工程总价款形成了最终意见。三建公司在2016年4月27日向恒力公司提出的延长工程建设工期的报告中亦明确未按期交付工程的违约金（赔偿金）可直接在工程款中予以扣除，因此，如果恒力公司认为三建公司存在逾期交付工程需承担违约责任的，应当在工程结算中提出，并确认违约金的数额，以便在应付工程款中予以扣除，但该会议纪要上并未反映出恒力公司曾提出三建公司应承担逾期交付工程的违约责任，说明恒力公司已默认三建公司不需承担逾期交付工程的违约责任。恒力公司在按照2018年11月14日形成的《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》的约定向三建公司转账支付除质保金外的全部剩余工程款813867.66元后又提出三建公司存在逾期交付工程的违约行为显然违反诚实信用原则，因此，对恒力公司的诉讼请求，一审法院不予支持。 关于争议焦点二，一审法院认为，三建公司主张的停工损失是基于施工场地内有高压线、杆没有按计划迁移而停工所产生的损失。首先，施工场地内有高压线、杆没有按计划迁移这一停工原因根据双方合同的约定并不能明确是因恒力 公司的原因导致，即不能明确因恒力公司的原因导致停工；其次，三建公司主张的停工损失714000元是其单方主张，无任何凭据，恒力公司并未认可；最后，如前所述，2018年11月14日形成的《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》是双方就案涉工程总价款形成了最终意见，如三建公司认为恒力公司需向其支付停工损失，应当在工程结算时提出，确认相应损失数额，并计入恒力公司总的应付款项中，但三建公司并未提出，说明三建公司已默认不主张该项损失。 三建公司主张的增加工程量工程款是基于“消防增加轻便水龙带，办公楼、库房、1#、2#、3#厂房基础超深，增挖土方量12000立方，库房增加水电安装”而提出。对此主张，一审法院认为，首先，三建公司提供的用于证明其增加上述工程量的相关证据并没有经过恒力公司的确认；其次，三建公司主张的增加工程量工程款684249.94元是其单方计算得出，恒力公司亦未确认；再次，如前所述，2018年11月14日形成的《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》是双方就案涉工程总价款形成了最终意见，如三建公司认为恒力公司需向其支付增加工程量的工程款，应当在工程结算时提出，确认相应增加工程量工程款数额，并计入总的工程款中，但三建公司并未提出；最后，2018年11月14日形成的《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》已注明“确定工程结算价为12171867.66元，此结算价格包含塑钢窗改铝合金窗、墙地面铺贴瓷砖增加费用，及消防工程、木门、防火门、卷闸门核减费用”，说明在工程结算时已经考虑到工程量增、减的相关费用，双方结算时并未提到三建公司主张的上述增加工程量，说明三建公司已默认不再主张。综上，三建公司主张的增 加工程量工程款无相应依据，应不予支持，因增加工程量工程款而提出的相应逾期付款赔偿金当然也不能支持。 三建公司主张的工期逾期违约金是基于三建公司认为恒力公司在2018年3月19日接收工程后直到2018年12月22日才完成竣工验收而产生损失。对此主张，一审法院认为，首先，如果存在工程逾期，应当是作为施工单位的三建公司承担违约责任，虽然施工过程中出现了三建公司主张的“农民工阻拦工地施工，索要停工期间的误工赔偿”“已安装好工程上的水、电被盗和损坏，施工临时水、电被盗、抢、老化须重新铺设，很多地方须要修复”以及“将1#、2#、3#厂房车间原约定的塑钢窗改为铝合金窗”等增加施工工程量的原因，但上述三建公司主张的各种延期交付工程的原因，在2016年1月21日双方签订的《补充协议》、2016年4月27日三建公司向恒力公司发出的延长建设工期的报告以及2016年8月30日双方形成的会议纪要中均有提及，即在三建公司向恒力公司承诺最后交付工程的日期之前，上述各种造成延期的理由均已发生，故即使三建公司主张的延期理由均客观存在，也未超出三建公司的预期；其次，双方约定恒力公司按2000元每天支付违约金的前提条件是恒力公司不按约定时间支付工程款，而三建公司提出该项请求是基于其认为恒力公司未及时配合工程竣工验收，并不符合按2000元每天支付违约金的前提条件，即三建公司主张该项损失的计算方法没有合同依据；最后，根据双方合同约定：“工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料一式六份及竣工验收报告”以及“发包人收到竣工验收报告后尽快协调有关部门组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见”，即恒力公司在协调有关部门组织有关单位验收前，三建公司应向恒力公司提供完整 的竣工资料，而三建公司提供的证据显示，其与恒力公司于2019年1月4日才办理工程竣工资料移交手续，故三建公司的该项主张亦缺乏依据。 综上所述，三建公司反诉要求恒力公司支付停工损失、增加工程量工程款及相应的逾期付款赔偿金、工期逾期违约金均无事实及法律依据，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，一审法院认为，恒力公司与三建公司于2018年11月14日形成的《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》约定，恒力公司应在2019年3月20日后30天内，即在2019年4月19日前向三建公司退还第一笔质保金304000元，因此，三建公司要求恒力公司返还第一笔质保金304000元合法有据，应予以支持。因恒力公司未按约定时间返还质保金，而质保金亦是总的应付工程款的一部分，因此根据双方的约定，恒力公司逾期支付工程款的应承担违约责任，但双方约定的违约金标准为每日2000元，该约定的违约金标准过高，应予以调整，参照民间借贷利率限制的法律规定，恒力公司应以304000元为基数，按月利率2%的标准向三建公司支付违约金。同理，根据双方约定，恒力公司应在三建公司提交完整的竣工资料后3个工作日内，即在2019年1月9日（2019年1月5日、6日为周末）前支付剩余工程款813867.66元，但恒力公司实际于2019年1月28日支付该款，逾期19天，故恒力公司应向三建公司支付该款的逾期付款违约金10309元（813867.66元×2%÷30天×19天）。恒力公司辩称因三建公司存在逾期交付工程违约行为故无需退还质保金，但根据前文分析可知，恒力公司辩称没有依据，故一审法院不予采信。 据此，依照依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第 一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院判决：一、恒力公司于本案判决生效之日起五日内向三建公司返还质量保证金304000元并支付相应逾期付款违约金（违约金计算标准：以304000元为计算，自2019年4月20日起按月利率2%计算至款项付清时止）；二、恒力公司于本案判决生效之日起五日内向三建公司支付工程款逾期付款违约金10309元；三、驳回恒力公司的诉讼请求；四、驳回三建公司的其他反诉请求。 本诉案件受理费32480元、反诉案件受理费14289元、保全费5000元，合计51769元（恒力公司已向一审法院预交32480元，三建公司已向一审法院预交19289元），由恒力公司负担34750元，由三建公司负担17019元。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，对一审查明的事实亦无异议。据此，本院对一审查明事实予以确认。同时，三建公司抗辩认为案涉工程工期延长系因恒力公司自身原因造成，不应由三建公司承担未按期完工的违约责任，并对影响工期的原因作出如下说明：1.恒力公司自建及另行发包的工程，如厂区的围墙、绿化、外接电源、变压器安装、消防楼梯等未按期完成，案涉工程不具备整体验收的条件；2.恒力公司另行发包的消防工程发生设计变更，增加了工程量；3.三建公司施工过程中恒力公司变更设计、增加工程量；4.恒力公司延迟付款，农民工工资、材料款、设备租金不能按时支付。 本院另查明以下事实：，2018年12月22日《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、围墙、绿化、外接电源工程竣工验收会议纪要》第四条载明：本工程 位于柳州市柳北区柳州市沙塘工业园内，包含办公楼、库房1#、2#、3#厂房5栋单体建筑。工程于2012年11月4日开工至今，按设计要求及国家有关专业施工验收规范的规定施工完成。并于2018年1月18日对1#、2#、3#厂房进行了竣工验收并验收合格。由于此前业主单位将厂区围墙、绿化、外接电源、变压器安装外包其他施工单位，未完成施工。本次验收厂区围墙、绿化、外接电源、变压器安装、办公楼、库房。 本院认为，依法成立的合同合法有效，当事人应当依照合同约定履行各自的义务。本案中，恒力公司与三建公司签订的《施工合同》《补充协议》及经协商形成的系列会议纪要均系当事人的真实意思表示，合同内容未违法法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均受其约束。综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：一、三建公司是否应向恒力公司支付未按期完工违约金，若需支付数额应如何认定；二、恒力公司是否应向三建公司返还质量保证金及支付逾期付款违约金。 一、三建公司是否应向恒力公司支付未按期完工违约金，若需支付数额应如何认定 《中华人民共和国民法总则》第一百四十条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”由此可知，民事权利的放弃应当采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定等情况下才能发生法律效力，不宜在无明确约定或者法律无特别规定的情况下，推定当事人对权利予以放弃。具体到本案，虽然2018年11月14日《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会 议纪要》没有涉及未按期完工违约的内容，但恒力公司未以明示方式放弃其依据《施工合同》《补充协议》及三建公司出具的《关于延长柳州市恒力传动轴有限责任公司沙塘工业园区厂房建设工期的报告》所享有的向三建公司主张逾期完工违约赔偿的权利，且在该会议纪要第四条第5项明确载明“未尽事宜，甲乙双方按照合同条款及国家相关法律法规另行协商”，故一审法院以双方对整体工程结算已达成一致，内容未涉及逾期完工违约赔偿即推定恒力公司默认三建公司不需承担逾期完工的违约责任，适用法律错误，本院予以纠正。恒力公司向三建公司主张未按期完工的违约责任具有合同依据。 关于三建公司提出系恒力公司原因造成逾期完工的抗辩意见，本院分析认定如下：1.2018年12月22日《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、围墙、绿化、外接电源工程竣工验收会议纪要》对恒力公司外包厂区围墙、绿化、外接电源、变压器安装未完成施工情况作了说明，不能排除恒力公司外包工程导致工期延误的可能性，但由于双方未对外包工程的施工情况、影响期间等事项形成有效合意，导致本案无法查明工期延误的具体天数，因此本院对三建公司的该项抗辩理由不予采信。2.2016年8月30日《柳州市恒力传动轴生产基地项目会议纪要》在“施工单位汇报了影响进度的原因和目前完成情况”中明确“因原消防图纸不符合规范要求，消防分部工程部分进行修改，现消防已经备料安排施工人员准备进场施工”，在“会上一致认为”中明确“余下工作施工方用45天时间完成，达到交工验收要求”，可知三建公司是在明知消防设计发生变更的情况下，自行评估风险后作出的完工承诺，现又以消防工程导致项目整体延期完工进行抗辩，理据不足，本院不予采信。另外，三建公司提出消防工程实际由恒力公司另行发包给广西武安消防工程有限公司施工，但却未能提供证据证明，其要求法院调取的 转款记录也不能直接证明恒力公司与广西武安消防工程有限公司存在合同关系，不能排除恒力公司主张系三建公司自行分包消防工程后指示恒力公司代其支付的可能性，再结合《施工合同》约定三建公司的承包范围包含消防设备安装，消防工程安装结算书、签证单列明的施工单位均为三建公司，本院对三建公司的该项主张不予采信。3.三建公司主张因恒力公司变更设计导致工程量增加的依据为：塑钢窗改铝合金窗的工程联系单、签证单、结算书，载明窗改工程的施工工期为2016年5月20日至2016年10月1日；厂区平整工程预算书（编制日期为2017年1月19日）及签证单、办公楼、库房、1#、2#、3#厂房基础超深工程预算书（编制日期为2017年12月13日）、库房增加水电安装结算书（编制日期为2018年2月2日），均无法确定具体施工工期。对此，恒力公司认为上述变更内容在2016年8月30日《柳州市恒力传动轴生产基地项目会议纪要》已经进行了概括，所谓的增量工程预算书、结算书均系三建公司单方制作，恒力公司不予认可。本院经审查认为，2018年11月14日《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》明确增加的工程造价为“1、2、3#厂房塑钢窗改铝合金窗增加造价”与“办公楼、库房、2#厂房办公楼贴砖增加造价”两部分，窗改工程在2016年8月30日《柳州市恒力传动轴生产基地项目会议纪要》中虽未提及，但其施工工期截至于2016年10月1日，在三建公司承诺完工的期限（2016年10月15日）之内，对三建公司逾期完工不产生实质影响；贴砖工程在《柳州市恒力传动轴生产基地项目会议纪要》“影响进度的原因和目前完成情况”第3项已作出说明，亦不能成为三建公司知情并承诺后再行抗辩的理由。厂区平整、基础超深、库房水电安装的预算书、结算书等资料，仅有少部分签证单加盖了监理单位的印章，无法形成完整的证据链，不能证明具体的施工工期，在恒力公司不予认可的情况下。 根据民事诉讼的举证规则，该不利后果应由三建公司承担。4.根据《施工合同》第13条“工期延误”的约定，当发包人未能按照约定付款，致使施工不能正常进行时，承包人应在发生后七日内以书面形式通知监理和发包人并详细说明工期顺延的事由和具体情况，经监理和发包人确认后，工期可相应顺延。三建公司主张因恒力公司多次延迟付款造成工期延误，既没有提交证据证明延迟支付的具体情况，也没有按照合同约定履行工期顺延的相关手续，故其该项抗辩亦不能成立。 综上，恒力公司要求三建公司支付逾期完工违约金具有事实和法律依据，本院予以支持。根据三建公司向恒力公司出具的《关于延长柳州市恒力传动轴有限责任公司沙塘工业园区厂房建设工期的报告》及2016年8月30日《柳州市恒力传动轴生产基地项目会议纪要》，逾期完工违约金的计算方式为：2016年4月15日前未按期完成的违约金2万元+2016年10月14日后未按期完工的违约金（以每日5000元的标准从2016年10月15日起计算至案涉工程完工移交之日即2018年3月19日止），共计2605000元。恒力公司主张自2016年6月15日起计算逾期完工违约金与《柳州市恒力传动轴生产基地项目会议纪要》双方确认的最终交付日期不符，对此本院不予支持。 二、恒力公司是否应向三建公司返还质量保证金及支付逾期付款违约金。 根据2018年11月14日《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、1#、2#、3#厂房项目工程结算协商会议纪要》的约定，恒力公司应在2019年3月20日后30天内，即在2019年4月19日前向三建公司退还第一笔质保金304000元，因此，三建公司主张恒力公司返还质量保证金合法有据，应予以支持。 关于逾期支付质量保证金的违约责任，本院认为，质量保证金虽然是从工程价款中预留，但其性质是属于当事人约定的金钱担保，是用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金，不能与工程价款作等同处理。双方对于逾期返还质量保证金的责任没有作出约定，三建公司依据《补充协议》对不按约定支付工程款的违约赔偿标准主张逾期返还质量保证金的违约责任，理据不足，本院不予支持。在当事人没有约定违约责任的情况下，逾期返还质量保证金给承包人造成的损失实际为资金占用损失，即该资金的法定孳息，一审法院参照民间借贷利率限制的法律规定按月利率2%的标准计算该违约金，适用法律不当，本院予以纠正。逾期支付质量保证金的违约金应以304000元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿完毕之日止。 关于逾期支付工程款的违约金，根据双方在2018年12月22日《沙塘工业园区厂区办公楼、库房、围墙、绿化、外接电源工程竣工验收会议纪要》的约定，恒力公司应在三建公司提交完整的工程竣工资料后3个工作日内支付剩余工程款，即在2019年1月9日前支付813867.66元。恒力公司认可其支付剩余工程款的时间为2019年1月28日，一审法院经核算认定逾期19天正确，本院予以确认。同时，双方约定未按合同约定支付工程款的违约金标准为每日2000元，一审法院认为该约定标准过高，并以合同的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，将违约金计算标准调整为按月利率2%支付，处理得当，本院亦予以维持。恒力公司上诉请求不予支付工程款逾期付款违约金没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，恒力公司的上诉请求部分成立，对成立部分予以支持，其余部分予以驳回。本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十条，《中华人民 共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2019）桂0205民初1631号民事判决； 二、广西建工集团第三建筑工程有限责任公向柳州市恒力传动轴有限责任公司支付未按期完工的违约金2605000元； 三、柳州市恒力传动轴有限责任公司向广西建工集团第三建筑工程有限责任公司返还质量保证金304000元并支付逾期付款违约金（违约金以304000元为基数，自2019年4月20起计算至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率/全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）； 四、柳州市恒力传动轴有限责任公司向广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程款逾期付款违约金10309元； 五、驳回广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他反诉请求； 六、驳回柳州市恒力传动轴有限责任公司的其他上诉请求。 一审受理费32480元、反诉案件受理费14289元、保全费5000元，合计51769元，由恒力公司负担9062元，由三建公司负担42707元。二审案件受理费35488元（柳州市恒力传动轴有限责任公司已预交），由柳州市恒力传动轴有限责任公司负担9257元，由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担26231元并径行向柳州市恒力传动轴有限责任公司支付。 上述债务，义务人应于本判决送达之日起十日内履行完毕。如果未按本判 决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或者与一审法院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年九月十日 书记员 陈俊杉 书记员 孙 婷