广东省佛山市中级人民法院行 政 判 决 书(2020)粤06行终490号上诉人（原审原告）刘炳青，男，1967年3月22日出生，汉族，住佛山市禅城区。上诉人（原审原告）欧阳静，女，1971年8月5日出生，汉族，住佛山市禅城区。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区城市管理和综合执法局，住所地佛山市顺德区大良街道德民路**区政府西侧行政执法楼。法定代表人胡永峰。委托代理人何子荣，该局工作人员。委托代理人沈密，广东力创律师事务所律师。上诉人刘炳青、欧阳静因诉被上诉人佛山市顺德区城市管理和综合执法局（以下简称“顺德城管局”）规划行政强制一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。一审法院查明，2018年7月17日，原佛山市顺德区环境运输和城市管理局（以下简称“原顺德环运局”）作出粤顺管陈罚[2018]第A00021号《限期拆除决定书》（以下简称《限期拆除决定书》），认定：2010年3月至6月，刘炳青、欧阳静未取得建设工程规划许可证在佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号加建建筑面积45.11平方米的钢筋混凝土框架结构建筑物，属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的行为。原顺德环运局认为，刘炳青、欧阳静的上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款、《广东省城乡规划条例》第四十条第一款的规定，遂根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《广东省城乡规划条例》第八十条第一款的规定，决定限两人15日内自行拆除上述建（构）筑物。原顺德环运局作出上述《限期拆除决定书》后，于2018年7月17日前往佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号送达，但刘炳青、欧阳静不在现场，无法送达。2018年7月19日，原顺德环运局通过EMS快递向刘炳青、欧阳静送达《限期拆除决定书》，送达地址为佛山市禅城区*********，收件人分别为刘炳青、欧阳静，电话为137*****797，根据快递查询信息显示，EMS快递于2018年7月21日17时26分被签收，签收为他人。2018年7月23日，原顺德环运局再于原顺德环运局陈村分局公告栏、佛山市顺德区**镇碧桂花城公告栏张贴《限期拆除决定书》，通过公告方式向刘炳青、欧阳静送达《限期拆除决定书》。2018年12月4日，原顺德环运局工作人员与广东广联监测技术股份有限公司工作人员拟对位于佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号的房屋进行安全鉴定，但因刘炳青、欧阳静不在现场无法检测。2019年4月4日，顺德城管局向刘炳青、欧阳静作出粤顺管陈罚[2018]第A00021号《行政强制执行催告书》（以下简称《行政强制执行催告书》），催告两人在15日内履行《限期拆除决定书》规定的义务。2019年4月4日，顺德城管局执法人员前往佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号送达《行政强制执行催告书》，但刘炳青、欧阳静不在现场，无法送达。2019年4月8日，原顺德环运局通过EMS快递向刘炳青、欧阳静送达《行政强制执行催告书》，送达地址为佛山市禅城区*********，收件人分别为刘炳青、欧阳静，电话为137*****797，根据快递查询信息显示，EMS快递于2019年4月10日14时47分被退回。2019年4月11日，顺德城管局再于原顺德环运局陈村分局公告栏、佛山市顺德区**镇碧桂花城公告栏张贴《行政强制执行催告书》，通过公告方式向刘炳青、欧阳静送达。2019年6月27日，顺德城管局作出粤顺管陈罚[2018]第A00021号《限期拆除公告》，并于同日将该公告张贴于佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号、原顺德环运局陈村分局公告栏。2019年8月13日，顺德城管局向佛山市顺德区人民政府提交《顺德区城市管理和综合执法局关于申请强制拆除大良街道、勒流街道、陈村镇、杏坛镇等共65宗违法建设的请示》，请示对《限期拆除决定书》认定的位于佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号面积45.11平方米违章建筑实施强制拆除。2019年9月4日，佛山市顺德区人民政府作出顺府复〔2019〕99号《佛山市顺德区人民政府关于责成区城市管理和综合执法局强制拆除大良街道、勒流街道、陈村镇、杏坛镇等共65宗违法建设的批复》，责令顺德城管局对位于佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号面积45.11平方米违章建筑实施强制拆除。2019年9月11日，顺德城管局作出粤顺管陈罚[2018]第A00021号《强制拆除决定书》（以下简称《强制拆除决定书》），因无法直接送达、邮寄送达，故顺德城管局于2019年9月19日在佛山市顺德区**镇花城社区*民委员会碧桂花城御景苑五街90号、原顺德环运局陈村分局张贴该决定书，向刘炳青、欧阳静公告送达。另查明，佛山市禅城区*********为刘炳青、欧阳静居民身份证登记地址，137*****797为刘炳青手机号码。2018年5月11日，原顺德环运局通过EMS快递向刘炳青、欧阳静送达《责令改正（停止）违法行为决定书》《限期拆除告知书》时，EMS快递单上记载的收件人分别为刘炳青、欧阳静、地址为佛山市禅城区*********，联系电话为137*****797，根据快递查询信息显示，该EMS快递单签收人为本人。再查明，因佛山市顺德区机构改革，原顺德环运局行使的城市管理综合执法权改由顺德城管局行使。一审法院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”顺办发〔2010〕43号《印发佛山市顺德区环境运输和城市管理局职能配置、内设机构和人员编制规定的通知》第二章主要职责中（十八）规定：“集中行使下列行政处罚权：……6.行使城乡规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权；……”顺府复〔2012〕6号《关于同意授权区环境运输和城市管理局查处违法建筑和强制执行的批复》规定：“一、同意由区环境运输和城市管理局根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定，对经责令后当事人仍不停止建设或逾期不拆除违法建筑物的，依法实施查封施工现场、强制拆除等措施。二、同意由区环境运输和城市管理局根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等依法强制拆除。”据此，原顺德环运局依法具有对刘炳青、欧阳静违法行为进行查处并作出《限期拆除决定书》的法定职责。因2019年佛山市顺德区机构改革，原顺德环运局查处违法建筑物的职权现由顺德城管局行使，故在刘炳青、欧阳静不履行《限期拆除决定书》确定的义务，在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼的情况下，顺德城管局经公告程序，并经佛山市顺德区人民政府责令作出《强制拆除决定书》并依法送达刘炳青、欧阳静，告知行政复议和诉讼权利，程序合法，法院予以支持。原顺德环运局于2018年7月17日作出《限期拆除决定书》，刘炳青、欧阳静在法定期限内没有申请行政复议也没有提起行政诉讼，该《限期拆除决定书》由有权机关作出，履行了相应的程序，故在没有生效法律文书予以否定的情况下，该《限期拆除决定书》已经发生法律效力。因该《限期拆除决定书》为独立的行政行为，故不属于本案的审查范围，刘炳青、欧阳静对《限期拆除决定书》提出调查程序的异议，法院不予审查。刘炳青、欧阳静认为，该《限期拆除决定书》没有依法送达，两人不知道《限期拆除决定书》。对此，法院认为，原顺德环运局在作出《限期拆除决定书》后在直接送达不能的情况，分别通过了EMS快递邮寄送达和公告送达两种方式向刘炳青、欧阳静送达《限期拆除决定书》。其中EMS快递上记载的送达地址为刘炳青、欧阳静居民身份证地址、联系电话为刘炳青手机号码，根据快递查询记录，该快递已经于2018年7月21日17时26分被签收，且原顺德环运局以相同地址邮寄送达《责令改正（停止）违法行为决定书》《限期拆除告知书》时，快递信息显示为本人签收。此外，在公告送达方面，原顺德环运局于2018年7月23日在原顺德环运局陈村分局公告栏、佛山市顺德区**镇碧桂花城公告栏张贴《限期拆除决定书》，故法院确认原顺德环运局已依法向刘炳青、欧阳静送达《限期拆除决定书》，且无论是从送邮寄送达时间、还是从公告送达时间计算，针对《限期拆除决定书》提起行政诉讼的起诉期限已经届满，《限期拆除决定书》已经发生法律效力，刘炳青、欧阳静的主张缺乏理据，法院不予支持。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、《中华人民共和国行政处罚法》第四十四条的规定，在刘炳青、欧阳静不履行《限期拆除决定书》义务的情况下，经顺德城管局催告，刘炳青、欧阳静仍未履行。顺德城管局经公告和佛山市顺德区人民政府责令，依法作出《强制拆除决定书》决定对《限期拆除决定书》认定的违法建筑物进行拆除，认定事实清楚，适用法律正确。刘炳青、欧阳静认为，在顺德城管局作出《强制拆除决定书》前，其并没有拒绝原顺德环运局2018年12月4日对两人房屋进行安全鉴定，原顺德环运局在没有实施安全鉴定的情况下就作出《强制拆除决定书》违法。对此，法院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于违法建筑物原则上应予拆除，如违法建筑不能拆除的，应作出没收实物或者违法收入以及可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。因此，行政机关在实施强制拆除前应对拟拆除的违法建筑进行评估鉴定，确定违法建筑是否可以拆除，该评估鉴定程序只要在强制拆除行为实施前作出即可，并不一定要在《强制拆除决定书》前进行，对此，顺德城管局亦在庭审中确认在强制拆除前一般会对能否实施拆除进行鉴定，并且本案中原顺德环运局未能对涉案房屋进行安全鉴定的原因在于刘炳青、欧阳静不予配合，该事实有原顺德环运局制作并由鉴定机构、居委会人员签名见证的《现场检查（勘验）笔录》予以证实，法院予以确认。故刘炳青、欧阳静以原顺德环运局安全鉴定不合法为由否认《强制拆除决定书》的合法性，法院不予支持。综上，顺德城管局作出的《强制拆除决定书》事实清楚、证据确凿，适用法律、法规正确，程序合法，法院予以支持。刘炳青、欧阳静诉讼请求缺乏事实和法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回刘炳青、欧阳静的诉讼请求。案件受理费50元由刘炳青、欧阳静负担。上诉人刘炳青、欧阳静上诉称：一、一审判决对顺德城管局《强制拆除决定书》中捏造的上诉人于2010年3月至6月加建建筑面积的事实，没有认真查证，刻意回避，致使认定事实错误。二、一审法院无视顺德城管局《强制拆除决定书》适用法律的明显错误，刻意回避，因而做出错误判决，依法应予撤销。1.顺德城管局没有证据证明上诉人是违法建设者，因此适用《城乡规划法》第四十条、第六十四条错误。2.顺德城管局称违法行为发生于2010年3月至6月，则应适用当时的法律，而不能适用三年后才施行的《广东省城乡规划条例》，顺德城管局适用《广东省城乡规划条例》第四十条、第八十条错误。3.顺德城管局违反《行政处罚法》第二十九条关于违法行为追诉时效的规定。4.顺德城管局违反《佛山市违法建设查处暂行办法》第二十四条的规定，没有要求上诉人填写《地址确认书》，顺德城管局应当在邮寄送达无法送达后才能公告送达，顺德城管局却同时进行邮寄和公告送达，也没有通过网站公告送达。6.顺德城管局执法过程中违反《招投标法》和《政府采购法》。顺德城管局确定安全鉴定机构没有履行招投标程序，所确定委托的广东广联检测技术股份有限公司在2018年没有进入佛山市房屋安全鉴定业务单位名录，不具备参与投标政府采购资格，顺德城管局的委托违法。7.顺德城管局委托的鉴定单位只派出一位鉴定人员，违反《城市危险房屋管理规定》第十条的规定。7.顺德城管局执法人员违反《公务员法》第五十九条规定，捏造上诉人进行违法建设的事实。顺德城管局在后续经办案件中没有让两名执法人员回避，而是一直作为经办人，不能客观公正履行职责。8.顺德城管局委托测量行为违反《中华人民共和国测绘法》第三十条、《注册测绘师制度暂行规定》第三十一条以及《注册测绘师执业管理办法（试行）》第十四条的规定。9.顺德城管局违反《行政处罚法》第四条及《行政强制法》第七条的规定。综上，顺德城管局认定违法事实证据不足，适用法律错误。请求二审法院：1.撤销佛山市顺德区人民法院（2020）粤0606行初39号行政判决；2.撤销《强制拆除决定书》；3.一、二审诉讼费用由顺德城管局承担。被上诉人顺德城管局辩称：顺德城管局作出《强制拆除决定书》事实清楚，适用依据正确，程序合法，内容适当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，论述清晰，应予以维持。一、顺德城管局作出《限期拆除决定书》与《强制拆除决定书》是两个相对独立的行政行为，上诉人本次只是对《强制拆除决定书》提出诉讼，上诉人就顺德城管局作出《限期拆除决定书》的调查证据问题提出各种不合法论述均不属于本案的审查范围，与本案诉讼无关。二、上诉人提出的房屋安全鉴定异议没有事实依据且不能鉴定的原因在于上诉人不配合进行。根据《城乡规划法》第六十四条规定，房屋安全鉴定程序只要在强制拆除行为实施前作出即可。目前顺德城管局尚未对案涉建筑物实施强制拆除，顺德城管局在强制拆除时会再次对房屋进行安全鉴定以保护相对人的合法财产安全。三、上诉人认为顺德城管局案涉行为法律适用错误，是由于上诉人对法律选择适用并理解错误。《行政处罚法》第二十九条的完整规定是“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”且根据2012年2月13日全国人大法工委工办发（2012）20号批复及住房和城乡建设部的意见，可以认定上诉人的违法建设行为处于继续状态，顺德城管局适用法律正确。顺德城管局是根据《民事诉讼法》关于“送达”的规定对上诉人分别送达了相应的法律文书，且上诉人都已经收到并行使相应的救济权利。上诉人仅以不符合地方规定为由，没有填写《地址确认书》否认相关的送达行为，无理无据。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，诉讼各方当事人对顺德城管局作出被诉《强制拆除决定书》的职权依据均无异议，本院予以确认。本案中，原顺德环运局作出《限期拆除决定书》并依法送达后，该《限期拆除决定书》已经发生法律效力。上诉人没有在法定期限内就《限期拆除决定书》提起行政复议或行政诉讼，即行政行为没有被当事人循法定途径否定其效力，故该决定书的公定力可予确认，有关组织和个人应当予以服从和尊重。上诉人针对《强制拆除决定书》提起本案诉讼，其在上诉主张中再就《限期拆除决定书》的程序、事实认定和适用法律等问题提出质疑，无异于针对该《限期拆除决定书》重开行政审判程序，有违行政行为的公定力原则，且上述争议问题亦不属本案审查范围，故本院对上诉人就《限期拆除决定书》提出的上诉主张均不予评判。原顺德环运局在《限期拆除决定书》生效后，委托广东广联检测技术股份有限公司对案涉房屋进行建筑结构安全鉴定，因房屋所有权人不予配合而无法鉴定。其后，顺德城管局于2019年4月4日作出《行政强制执行催告书》并依法送达上诉人，催告当事人履行相关义务，又于2019年6月27日作出《限期拆除公告》，限期当事人自行拆除违法建筑，并请示顺德区政府，该府于2019年9月5日批复责成顺德城管局强制拆除案涉违法建设，最终顺德城管局作出被诉《强制拆除决定书》并依法送达当事人，告知行政复议和诉讼权利，其程序符合《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第四十四条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十八条的规定，已经履行了相应法定程序，行政程序合法。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条及《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条的规定，上诉人在经过上述法定程序后逾期仍不履行限期拆除决定，且无正当理由，顺德城管局依职权作出被诉《强制拆除决定书》，合法有据，本院予以确认。上诉人主张，顺德城管局在确定房屋安全鉴定机构方面没有履行招投标程序，违反《招投标法》及《政府采购法》；顺德城管局委托的鉴定单位只派出一位鉴定人员，违反《城市危险房屋管理规定》。本院认为，顺德城管局进行房屋安全鉴定是为了认定房屋是否属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的违法建筑物“不能拆除”的情形，对于该房屋安全鉴定是否应适用政府采购法、履行招标投标程序，法律法规并无明确规定。同时，评判鉴定结论的形成程序是否合法，应当建立在鉴定结论已经作出的基础之上，但本案因上诉人不配合鉴定，事实上并未形成最终的鉴定结论，故上诉人主张的上述鉴定程序违法的情形尚不成立，本院不予支持。上诉人还主张，房屋安全鉴定应在《行政强制拆除决定书》作出前进行。本院认为，行政机关进行房屋安全鉴定是为了认定房屋是否属于《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的违法建筑物“不能拆除”的情形，故一般应在作出强制拆除决定之前进行。本案中，顺德城管局也是在《限期拆除决定书》作出后、《强制拆除决定书》作出前委托鉴定机构进行此项鉴定的，符合惯常的操作流程。据本案证据显示，顺德城管局联同鉴定机构拟对案涉房屋进行建筑结构安全鉴定时制作了《现场检查（勘验）笔录》，该笔录由顺德城管局的两名执法人员记录和制作，并有陈村镇花城社区居民委员会工作人员罗健彬及广东广联检测技术股份有限公司鉴定员郑洁映作为见证人签名确认，故该笔录记载内容的真实性可予确认。从顺德城管局《现场检查（勘验）笔录》可见，由于现场案涉房屋无人，且致电房屋所有权人刘炳青亦表示不愿意进行房屋建筑结构安全鉴定，以致该项鉴定实际无法进行，故未进行安全鉴定的责任不应由顺德城管局承担。现上诉人以行政机关未履行相应房屋安全鉴定程序为由否定行政机关程序的合法性，违背诚信原则，故本院对上诉人的该项主张亦不予支持。综上所述，顺德城管局作出的被诉《强制拆除决定书》合法有据。上诉人的主张均理据不足，一审判决驳回刘炳青、欧阳静的诉讼请求正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘炳青、欧阳静负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈智扬审 判 员 何丽容审 判 员 王 慧二〇二〇年九月十日法官助理 温颖聪书 记 员 欧思颖