山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4582号上诉人（原审原告）：长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司，住所地山西省太原市迎泽区南官坊街********。法定代表人：何婧，总经理。委托诉讼代理人：朱燕楠，山西熙力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李美兰，女，汉族，1971年5月9日出生，住太原市。委托诉讼代理人：田少颖，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司与被上诉人李美兰劳动争议纠纷一案，不服太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1391号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司的委托诉讼代理人朱燕楠，被上诉人李美兰的委托诉讼代理人田少颖到庭接受询问。本案现已审理终结。上诉人长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司上诉请求：一、依法撤销山西省太原市迎泽区人民法院（2020）晋0106民初1391号民事判决书；改判或发还重审。二、依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1、上诉人与被上诉人已签订《离退休人员劳务协议》，双方属于劳务关系而不是劳动关系。签订劳务协议是其真实的意思表示，应当按照该意思表示认定上诉人与被上诉人之间属于劳务关系。2、劳动关系中，双方主体是特定的，工资发放以劳动者本人的考勤为准，不允许用人单位以外的其他人“顶班”。而劳务关系中，注重的是提供劳务，工资发放以完成劳务为准，只要完成特定劳务即可，而不论是由谁完成的。本案中，上诉人并不关心特定劳务是被上诉人还是被上诉人的工友或者亲朋好友完成，只要特定劳务工作完成，上诉人即发放劳务费给被上诉人。被上诉人与“顶班”人的劳务费如何分配由其自行协商。因此，上诉人与被上诉人之间属于劳务关系而不是劳动关系。二、一审判决认定证据错误。上诉人并非以拍照方式进行考勤，拍照仅是为发放劳务报酬进行的记工，上诉人并不关心是否由被上诉人完成特定劳务。本案中，对上诉人进行拍照属于为计发劳务报酬人数而进行的拍照，并不是要发给特定的劳动者。被上诉人李美兰辩称：我与上诉人构成劳动关系，一审认定事实清楚，请予以维持。长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司向一审法院起诉请求：1、依法确认原告与被告不存在劳动关系；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实，被告于2017年9月入职原告处，从事环卫清扫工作。2017年9月9日，原告作为用人单位（甲方）、被告作为劳动者（乙方）签订一份《离退休人员劳务协议》。协议约定，1、因乙方已达到或超过法定退休年龄，用人单位及个人不能依法缴纳社会保险而享受其待遇，且乙方自身不具备签订劳动合同的主体条件。甲、乙双方根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》的有关规定，经平等协商一致，自愿签订本劳务协议，以资共同遵守；2、本协议期限：本协议于2017年9月9日生效，至2020年8月9日自动终止；3、工作任务：乙方受聘期间的岗位为环卫工人，乙方应当按照其岗位职责的要求圆满完成工作任务；4、劳务报酬：甲方支付乙方劳务费用的标准为1800元/月；5、急病医疗：乙方由于自身身体原因，需要医疗或住院治疗的，其一切费用由乙方自己负责，医疗或住院治疗期间甲方依据乙方缺勤天数不支付其劳务费。乙方因工作原因受伤或急病不能正常工作，需要住院治疗的，凭区、县级以上医院住院证明请假接受治疗；治疗时间超出一个月的，甲方有权解除本协议；6、劳务风险：甲乙双方约定，甲方为乙方购买一份意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害的补偿，乙方获得保险赔偿后，放弃向甲方主张因意外伤害所产生的任何赔偿。保险期间与本协议期限相同。乙方同意在工作时间内在甲方工作场所从事工作任务，或在工作时间外甲方工作场所外从事工作任务，受第三责任人伤害的，按国家民法规定向第三责任人主张损害赔偿。被告的工资由原告通过银行卡发放。被告的工作时间为两班倒：凌晨4点至13点，下午13点至19点，每日上下班以拍照的方式记录考勤。工作服、照明灯、清扫工具由原告提供。被告请假可以自行找他人顶班，但须报组长说明。2019年10月11日，被告在环卫清扫作业期间遭受交通事故伤害，后被告未去原告处工作。原告未为被告缴纳社会保险。2019年11月6日，原告出具一份《证明》，载明：“兹证明李美兰，身份证号×××是我公司员工，在清扫部门担任环卫工人职务，基本工资1800元，特此证明。”后被告因与原告发生劳动争议纠纷，向太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，原告支付被告未签订书面劳动合同的二倍工资差额21988.06元。2020年3月24日，太原市迎泽区劳动人事争议仲裁委员会作出迎劳人仲案字（2019）第361号裁决，裁决原告与被告之间存在劳动关系，驳回被告的其他仲裁请求。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备以下条款：（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；（三）劳动合同期限；（四）工作内容和工作地点；（五）工作时间和休息休假；（六）劳动报酬；（七）社会保险；（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。本案中，原、被告双方签订的《离退休人员劳务协议》对用人单位和劳动者身份信息、合同期限、工作内容、工作任务、任职条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同的解除与终止等合同必备条款作了明确约定，已具备劳动合同的必要条款，不因合同名称为劳务协议而简单认定双方之间的法律关系是劳务关系，且被告与原告签订《离退休人员劳务协议》时并不属于离退休人员，故认定原、被告双方自2017年9月签订劳动合同，双方存在劳动关系。此外，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，被告从事原告安排的环卫清扫工作，其工作的路段为原告的管理范围且是其业务组成部分；被告的工资由原告通过银行卡发放；被告的工作时间为两班倒：上午4点至13点，下午13点至19点，每日上下班以拍照的方式记录考勤；工作服、照明灯、清扫工具由原告发放；被告如需请假可以自行找他人顶班，但须报组长说明。以上事实均证明被告接受原告的管理与监督，从事原告安排的工作及领取原告发放的工资，被告的工作具有连续性、长期性、稳定性等特点，不是短期以交付劳动成果为主要目的，双方符合劳动关系人身和财产双重的依附属性，故认定原告与被告存在劳动关系。原告虽不认可与被告之间存在劳动关系，但其提供的证据不足于证明其主张，应承担举证不能的责任，对原告的相关诉称意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、驳回原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司的诉讼请求；二、原告长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司与被告李美兰之间存在劳动关系。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为：本案中，上诉人长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司与被上诉人李美兰双方签订的《离退休人员劳务协议》对用人单位和劳动者身份信息、合同期限、工作内容、工作任务、任职条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同的解除与终止等合同必备条款作了明确约定，且李美兰签订此《离退休人员劳务协议》时其实际并不属于离退休人员，一审法院以该《离退休人员劳务协议》已具备劳动合同的必要条款，不因名称为劳务协议就简单认为双方之间的法律关系是劳务关系，认定双方自2017年9月签订劳动合同，双方存在劳动关系，该认定并无不妥，本院予以维持。上诉人的上诉没有事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人长沙玉诚环境景观工程有限公司太原分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 燕审判员 焦跃峰审判员 吕 斌 二O二O年九月二十一日书记员 田泽珊