陕西省西安市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）陕01刑终257号原公诉机关西安市碑林区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘楠，男，汉族，1986年11月13日出生于陕西省西安市，小学文化，村民，住西安市长安区。2019年2月27日因本案被羁押，同年2月28日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年4月3日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。辩护人崔建，陕西泽诚律师事务所律师。辩护人申涛涛，陕西泽诚律师事务所律师。原审被告人付少锋，男，汉族，1984年10月23日出生于陕西省西安市，小学文化，村民，住西安市长安区。2019年1月28日因本案被羁押，同年1月29日因涉嫌犯盗掘古墓葬罪被刑事拘留，同年3月8日被取保候审，同年4月3日被逮捕。现羁押于西安市碑林区看守所。西安市碑林区人民法院审理碑林区人民检察院指控被告人付少锋、刘楠犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年12月30日作出（2019）陕0103刑初652号刑事判决。宣判后，原审被告人刘楠不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，审查了全部案卷，对上诉人刘楠及原审被告人付少锋进行了讯问，听取了上诉人及其辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2015年冬季某晚，被告人付少锋、刘楠伙同付小争、付斌利（均在逃）驾驶两辆摩托车窜至西安市长安区大兆街办大兆村村北韦鸣路加油站附近（GPS定位：N34°8′36″ElO9°2′59″)，盗掘了一个墓葬，从中挖出4个泥俑。后付少锋、刘楠分别分得赃款1000元及400元。经鉴定，西安市长安区大兆街办大兆村村北被盗古墓葬属于清代以前的古墓葬类不可移动文物，该处古墓葬存在盗洞，盗掘行为对该处古墓葬的历史、科学、艺术价值均造成了损害。据此，原审法院认为，被告人付少锋、刘楠盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为均已构成盗掘古墓葬罪。二被告人归案后均能如实供述所犯罪行且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚；其家属代为退赃，亦可酌情从轻处罚。对于辩护人有关二被告人系从犯的辩护意见，经查，被告人付少锋、刘楠在共同作案中仅属分工不同，且积极主动，其所起作用并非次要、辅助，故对辩护人的相关辩护意见不予采纳。对于辩护人有关二被告人自愿认罪认罚，系初犯，家属代为退赃的相关辩护意见，经查属实，依法予以采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百一十四条第一款之规定，判决：（一）被告人付少锋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金50000元；（二）被告人刘楠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年又六个月，并处罚金50000元；（三）已追回的赃款1400元依法予以没收。上诉人刘楠及其辩护人认为：（1）在本案中盗得三个陶俑，并非四个，原审判决认定事实错误；（2）刘楠在本案中系从犯；（3）刘楠系初犯、偶犯，到案后能如实供述所犯罪行且自愿认罪认罚，主观恶性较小，并且家属代为退赃，请求本院从轻处罚；（4）原审判决量刑过重，请求本院予以改判。经审理查明，2015年冬季某天晚上，上诉人刘楠、原审被告人付少锋经付斌利（在逃）提议伙同付斌利、付小争（在逃）驾驶两辆摩托车窜至西安市长安区大兆街办大兆村村北韦鸣路加油站附近（GPS定位：N34°8′36″ElO9°2′59″)欲盗掘古墓葬。付斌利用探杆探得一墓葬后，与付少锋一起回家取来铁铲、头灯、绳子等作案工具后返回现场。付斌利负责挖墓，刘楠、付少锋、付小争负责掀土，将墓洞挖开后，付斌利带上头灯，系上绳子，由刘楠、付少锋、付小争将其送下墓洞。付斌利从中挖出4个泥俑，四人遂将墓洞回填后离开现场。付斌利将陶俑带回家后分别分给付少锋、刘楠1000元、400元。经鉴定，西安市长安区大兆街办大兆村村北被盗古墓葬属于清代以前的古墓葬类不可移动文物，该处古墓葬存在盗洞，盗掘行为对该处古墓葬的历史、科学、艺术价值均造成了损害。上述事实，有经原审法院当庭举证、质证确认的下列证据予以证明：1.立案决定书、受案登记表、抓获经过及情况说明证明:2019年1月14日西安市公安局碑林分局文艺路派出所接分局刑警队线索，称西安市长安区大兆村发生一起盗掘古墓案，经深挖案件，于2019年1月28日将付少锋抓获；于2019年2月27日将刘楠抓获。2.被告人供述（1）原审被告人付少锋供述：2015年12月一天，付斌利叫他到其家中。他到达时，付斌利、付小争、刘楠都在，四人乘坐两辆摩托车（刘楠带的他）到达西安市长安区大兆乡大兆村新庄加油站附近。后探到一个古墓，付斌利骑摩托车带着他到付斌利家取了一个大“洛阳铲”、头灯、绳子等返回现场。他们四人开始挖墓，付斌利负责“下铲”，挖出一个直洞，他们三人把挖出的土运到一边。付斌利挖到古墓后就带上头灯，系上绳子由他们三人拉着绳子将付斌利下到古墓里。付斌利从古墓中盗得四个陶俑用衣服包着，他们把付斌利拉上来。所盗四个陶俑由付斌利拿走。第二天，付斌利给他人民币1000元。（2）上诉人刘楠供述：2015年冬季一天，付斌利提议去盗古墓。当晚，他到付斌利家，过了一会儿，付小争、付少锋也来了。他骑摩托车带着付少锋，付斌利骑摩托车带着付小争到西安市长安区大兆乡大兆村新庄加油站附近，付斌利负责用探杆探墓，探得古墓后，付斌利带着付少锋回去取了铁铲、头灯和绳子，又返回现场。付斌利用铁铲挖墓洞，他和付小争、付少锋负责用铁锨把土往一边拨。墓洞挖通后，由付斌利进入古墓，他和付小争、付少锋负责望风。过了半小时，他们三人将付斌利从墓洞中拉出来，付斌利从古墓中盗得三四个陶俑。他们四人一起回到付斌利家，付斌利让他们看了陶俑后便各自回家。陶俑放到付斌利家。几天后，付斌利给他分了人民币400元。3.指认笔录及照片证明：在见证人的见证下，2019年3月12日，付少锋、刘楠分别通过仔细辨认指出西安市长安区大兆乡大兆村村北新庄加油站东侧庄稼地中的小树林（GPS定位：N34°8′32″ElO9°2′41″)，就是2015年冬季付少锋、刘楠、付斌利、付小争四人盗掘的古墓葬地点。4.辨认笔录及照片证明：在见证人的见证下，经混杂辨认，付少锋、刘楠分别辨认出对方就是2015年冬季与其共同盗古墓葬的人。5.陕西省文物鉴定研究中心涉案不可移动文物鉴定评估报告证明：2019年3月20日，陕西省文物鉴定研究中心出具2019陕文鉴不可移动003号不可移动文物鉴定评估报告，认定西安市长安区大兆街办大兆村村北韦鸣路加油站东约60米古墓葬（GPS定位：N34°8′36″ElO9°2′59″)，属于清代以前的古墓葬类不可移动文物，该处古墓葬存在盗洞，盗掘行为对这处古墓葬的历史、科学、艺术价值均造成了损害。上述证据，本院予以确认。本院认为，上诉人刘楠、原审被告人付少锋伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，其行为已构成盗掘古墓葬罪，依法应予惩处。对刘楠及其辩护人提出的上诉、辩护意见，经查。付少锋多次稳定供述称盗得四个陶俑，刘楠曾供述过盗得三四个陶俑，二被告人的供述可相互印证，据此可认定盗得四个陶俑，且本案认定的罪名是盗掘古墓葬罪，盗得三个还是四个陶俑，在本案中并不影响对其定罪量刑；本案犯意的提起与人员纠集者系付斌利，犯罪工具由付斌利提供，付斌利下至墓葬内盗窃陶俑并将赃物带回家，事后给付少锋、刘楠分得较少赃款，付斌利在此次盗掘古墓葬犯罪中起主要作用，应当认定为主犯，付少锋、刘楠在本案中起次要作用，应认定为从犯；刘楠、付少锋系从犯、自愿认罪认罚、家属能够代为退赃，依法可对其从轻处罚，判处罚金刑应根据犯罪情节决定罚金数额，原审判决判处二人罚金刑过高，据此，对上诉人及其辩护人的相关辩护意见予以采纳。原审法院认定事实正确，但未认定付少锋、刘楠为本案从犯，导致量刑不当，罚金刑数额过高，与其犯罪情节明显不符，应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，第十五条，《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、撤销西安市碑林区人民法院（2019）陕0103刑初652号刑事判决；二、原审被告人付少锋犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年4月3日起至2021年2月22日止），并处罚金人民币五千元（限判决生效后二个月内缴纳）；三、上诉人（原审被告人）刘楠犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑一年又十个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年2月27日起至2020年12月26日止），并处罚金人民币三千元（限判决生效后二个月内缴纳）；四、已追回的赃款一千四百元依法予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长  张燕萍审判员  邓少波审判员  袁 兵二〇二〇年九月一日书记员  侯 婧