河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终846号上诉人（原审原告、反诉被告）：王志勇，男，1971年5月15日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人（原审原告、反诉被告）：张军涛，男，1982年6月23日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人（原审原告、反诉被告）：张善兴，男，1962年4月20日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人（原审原告、反诉被告）：张自太，男，1971年2月5日出生，汉族，住河南省浚县。上诉人（原审原告、反诉被告）：王利锋，男，1978年6月18日出生，汉族，住河南省浚县。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋共同委托诉讼代理人：王一民，河南达剑律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：浚县中鹤新城投资有限公司，住所地河南省浚县王庄乡工业区。法定代表人：孙瑞建，该公司经理。委托诉讼代理人：刘永波，河南达剑律师事务所律师。被上诉人（原审第三人、反诉被告）：郭红彬，男，1970年5月18日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：李宏法，河南奥博律师事务所律师。上诉人王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋因与被上诉人浚县中鹤新城投资有限公司（以下简称中鹤新城公司）、郭红彬建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2020）豫0621民初179号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王志勇、张自太、王利锋及王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋共同委托诉讼代理人王一民、被上诉人郭红彬及其委托诉讼代理人李宏法、中鹤新城公司的委托诉讼代理人刘永波到庭参加了诉讼。诉讼过程中，郭红彬撤回了上诉申请，本院予以准许。本案现已审理终结。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、王志勇与郭红彬不是合伙关系，郭红彬也不是实际施工人，一审判决认定中鹤新城公司将涉案工程发包给王志勇、郭红彬，由二人合伙承建属认定事实错误。二、一审判决将中鹤新城公司以房抵偿工程款的超额部分认定无效不妥。中鹤新城公司向王志勇之间抵偿工程款的房产并未实际交付，以房抵偿工程款的行为并未完成，对超额部分判决不向王志勇履行即可。中鹤新城公司辩称，一、就涉案工程而言，中鹤新城公司有足够的理由认为郭红彬和王志勇是合伙关系。从目前存在的借据、收据、委托书等书证来看，一部分是郭红彬签字，一部分是王志勇签字，一部分是两个人共同签字。郭红彬和王志勇在中鹤新城公司处均有多次以买房的形式进行借款，一审判决认定事实清楚。二、中鹤新城公司向王志勇、郭红彬除正常支付工程款外，还多支付了工程款4953950.72元，一审判决王志勇、郭红彬返还多支付的工程款4953950.72元与事实认定没有任何矛盾。上诉人王志勇等人所述不属实，对其上诉请求应当驳回。郭红彬辩称，郭红彬是涉案工程的实际承建施工人，王志勇等人不是涉案工程的施工主体，不存在合伙施工关系。王志勇等5人起诉系虚假诉讼，试图侵占、剥夺郭红彬作为实际承建施工人的权益。涉案工程款已算清，郭红彬不存在返还中鹤新城公司工程款的情况。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋向一审法院起诉请求：判令中鹤新城公司立即给付工程款5529279元及利息。中鹤新城公司向一审法院提起反诉请求：判令王志勇、郭红彬返还多抵扣的房产套数，抵扣金额为4953953元。一审法院认定事实：2013年1月15日，浚县公路管理局与中鹤新城公司、华盟路桥建设有限公司订立BT投资建设合同协议书，约定由中鹤新城公司、华盟路桥建设有限公司承建浚县公路管理局的“省道S219鹤壁境汤浚界至浚延界改建工程”，该工程已竣工，该工程的219线二工区及连接线中的3.2公里由王志勇和郭红彬合伙进行承建。经决算，二工区应付其二人工程价款24937134.78元，连接线应付其二人工程价款24221147元，另有应退还二人的保证金5440000元，共计54598281.78元。上述施工过程中及施工后，王志勇和郭红彬分别以现金借支和以房抵账的方式从中鹤新城公司领取工程价款及保证金共计59552234.5元，相对应付款额，超额领取4953952.72元。诉讼中，王志勇和郭红彬均不认可与对方当事人合伙承建了上述涉案工程。上述涉案工程已投入使用。一审法院认为，王志勇、郭红彬均不具备建设工程施工的相关资质，中鹤新城公司将涉案工程发包给王志勇、郭红彬，双方订立的建设工程施工合同应属无效。涉案工程已经竣工验收，并投入使用，根据《最高人民法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付价款的，应予支持”的规定，应当依照双方共同对账后达成的一致意见对涉案工程款予以结算，并据实多退少补。王志勇、中鹤新城公司当庭提交的有关账款清单与郭红彬申请参加诉讼时提交的账款清单相互印证，足以证实中鹤新城公司已向王志勇、郭红彬多支付了工程价款4953952.72元，其二人占有该款项没有法律依据，应当退还，中鹤新城公司的有关反诉请求成立，予以支持。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋虽系合伙关系，但张军涛、张善兴、张自太、王利锋未领取涉案工程款，且与第三人是否存在合伙关系尚不明确，不宜与王志勇、郭红彬共同承担返还责任，可由其五名合伙人另行协商处理分担事宜。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋在诉讼中申请撤回诉讼，系其对自身权利的处分，准许其撤回诉讼，但其仍应作为反诉被告与第三人提出的独立诉讼请求中的被告方参加诉讼。因王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋已撤回起诉，第三人的诉请中有关要求驳回诉讼请求的部分独立诉请已无诉讼对象，不予审理；关于第三人主张的“要求确认其与中鹤新城公司以房抵偿工程款的行为合法有效”的独立诉请，中鹤新城公司已予以部分认可，予以支持，但以房抵偿工程款的超额部分，不能确认有效，不予支持。一审法院判决：一、王志勇、郭红彬于判决生效后十日内返还中鹤新城公司工程价款4953952.72元；二、除上述判决第一项应返还工程款外，第三人郭红彬领取工程款（含抵偿房产）的行为有效。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件反诉费23215元，由王志勇、郭红彬负担；郭红彬缴纳的案件受理费25252元，由郭红彬负担12626元，由中鹤新城公司负担12626元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋提交：1.张善兴记录的财物流水账目账页一组；2.郭红彬出具的证明交纳了保证金674万元；3.中国农业银行取款回单一份；4.郭红彬领取工资32万元的证明一份。拟证明：涉案工程是由王志勇方投资建设，郭红彬不是本案的当事人；保证金中以郭红彬名义向中鹤新城公司交纳的保证金444万元，系郭红彬向案外人王军普的高息借款，王志勇方偿还了借款380万元及利息110万元；郭红彬在王志勇处领取工资32万元。郭红彬质证为：对证据1流水账目不予认可；对证据2中交纳保证金444万元是郭红彬单独交纳，与王志勇无关；对证据3认为是王志勇应给付的工程款，与保证金无关。对证据4认为是郭红彬给工人的工资，目的是为了下账。中鹤新城公司质证证为：对证据1、2、4不清楚，对证据3无异议。本院综合本案的其他有效证据、各方举证质证意见及查明案件事实认为王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋所提交上述证据不能证明其与郭红彬不是合伙关系，郭红彬系其雇佣人员的主张，本院对上述证据的证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：关于上诉人王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋所提出的一审判决认定中鹤新城公司将涉案工程发包给王志勇、郭红彬，由二人合伙承建属认定事实错误的上诉理由。本案中，浚县公路管理局与中鹤新城公司、华盟路桥建设有限公司订立BT投资建设合同协议书，约定由中鹤新城公司、华盟路桥建设有限公司承建浚县“省道S219鹤壁境汤浚界至浚延界改建工程”，但该工程中219线二工区及连接线中的3.2公里由中鹤新城公司交予王志勇、郭红彬实际施工完成。王志勇、郭红彬并未提交其与中鹤新城公司、华盟路桥建设有限公司之间的合同，也未提交其二人之间的相关合同。王志勇、郭红彬在施工开始前，分别向中鹤新城公司交纳了保证金100万元、444万元；施工期间，二人分别或共同在中鹤新城公司领取工程款项；施工结束后，二人分别与中鹤新城公司签订以房抵债协议。从王志勇、郭红彬二人的保证金交纳、工程款的领取过程来看，共同投资、共同完成施工任务，双方之间存在较为紧密的联系。王志勇并未提交充分有效证据证明其与郭红彬之间系雇佣关系，一审判决将王志勇、郭红彬二人之间的关系认定为事实上的合伙关系并无不当。王志勇并未提交充分有效证据证明其与郭红彬之间系雇佣关系，王志勇、郭红彬之间的合伙纠纷可另行处理。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋所提出的一审判决将中鹤新城公司以房抵偿工程款协议的超额部分认定无效不妥的上诉理由。本案中，王志勇和郭红彬分别以现金和以房抵账的方式从中鹤新城公司领取工程价款及保证金共计59552234.5元，超额领取工程款4953952.72元。王志勇、郭红彬与中鹤新城公司以房抵偿工程款协议有效，一审判决王志勇、郭红彬返还超额部分工程款并无不当。王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46432元，由王志勇、张军涛、张善兴、张自太、王利锋负担46432元（已交纳），由郭红彬负担23216元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇二〇年九月十七日书记员  张亚楠