甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1028号上诉人（原审被告）：杨某，甘肃省陇西县人，现住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：张某，甘肃神舟律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：何某，甘肃省酒泉市人，个体工商户，现住甘肃省酒泉市。委托诉讼代理人：瞿某，甘肃长治律师事务所律师。上诉人杨某因与被上诉人何某农村建房施工合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2020）甘0902民初330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨某上诉请求：1.撤销一审判决，驳回何某起诉或变更一审判决第一项中扣除何某应承担的地坪硬化费用3000元为8680元；2.判令何某对屋顶漏水质量问题进行维修；3.判令何某承担全部诉讼费用。事实与理由:一审判决认定事实部分不清，判决何某承担3000元地坪硬化费用及不负担维修屋顶漏水义务错误。一、一审未对应由何某进行重新硬化的地坪面积进行调查核实，也未对重新硬化地坪所需人工、材料或每平方米单价进行询价，即得出3000元重新硬化费用，显然有悖事实。据杨某了解，厚度10公分的混凝土地坪造价在100-110元之间，何某负责重新硬化的地坪面积在56㎡左右，造价约需6000元。另外，重新硬化地坪还需将原有废弃的地坪全部进行清理及垃圾清运，所需费用为：2680元(废弃地坪清理费用为30元/㎡,清运垃圾费用为1000元)，以上重新硬化地坪费用合计8680元。一审判决扣除3000元重新硬化地坪费用显然无事实依据，有违公正。二、对于屋顶漏水的维修义务，何某应当承担。虽然双方所签合同第四条(8)项约定：屋顶炉渣灰找坡,砂灰抹平。但是在实际施工过程中，何某对屋顶不仅仅是进行了“炉渣灰找坡，砂灰抹平”，而且也对屋顶防水进行了施工。另外,根据建房习惯，谁家修房不做屋顶防水，仅凭合同约定“屋顶炉渣灰找坡，砂灰抹平”就免除何某对屋顶漏水的维修义务，既不符合交易习惯，也与常理相悖。三、杨某未给付剩余工程价款的责任不在杨某。首先是何某未能尽到施工人应尽到的维修义务，才导致杨某未予支付余款。何某履行维修义务是合同先履行义务，依据《合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。因此，在何某未能先行履行维修义务的前提下，杨某行使后履行义务抗辩权，不予支付余款符合法律规定。所以，何某应当承担全部诉讼费用。综上所述，何某未能履行先合同义务，是本案纠纷产生的因素，请二审法院依法公正、公平判决。何某辩称，杨某的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，理由如下：1.杨某与何某已进行了最终结算，对地坪的面积和费用无需单独进行询价及结算。同时，门前地坪不包含在双方签订的房屋修建合同范围内，杨某上诉主张的门前地坪不应该计入本案费用中。2.何某对屋顶漏水没有维修的义务。农村建房中防水是一项单独的工程，单独进行计价，如本案房屋修建中包含防水工程，合同总价款就不止170000元。何某与杨某签订的房屋修建合同对防水没有进行约定，杨某仅凭交易习惯就认定农村房屋修建必须做防水不符合本案事实，也违反法律规定。3.杨某提出其在本案中享有后履行义务抗辩权与案件事实不符。何某已履行合同全部内容，杨某应当支付剩余款项。何某向一审法院起诉请求：1.判令杨某支付何某房屋修建款70000元，并承担所欠付的利息12294元；2.判令杨某支付何某院内地坪欠款1800元；3.判令杨某支付何某诉讼期间的所有费用；4.判令杨某承担合同中约定10%的违约金。一审法院认定事实：2015年3月23日，何某、杨某签订《房屋修建合同》，约定由何某为杨某修建砖混结构一层的农村住房，修建形式为包工包料，造价按照建筑面积计算，每平米造价900元，总造价为170000元。合同还对其他具体分项做了约定。合同签订后，何某于2015年8月完成了住房修建，经杨某验收入住该房屋。2015年4月10日，双方签订《附加条款》，条款中对工程总造价、付款期限再次进行了约定。杨某于2015年4月28日支付何某工程款50000元，同年11月15日支付何某工程款50000元。后杨某未依约定向何某支付工程款。何某于2017年5月对硬化好的门外地坪进行刨起破坏，故而双方引发纠纷。审理中，何某放弃要求杨某支付院内地坪费用1800元的诉讼请求。一审法院认为，何某依照合同约定如期完成了房屋修建，杨某应当按照合同约定及《附加条款》的内容及时足额支付工程款。何某于2015年9月将修建的房屋向杨某进行了交付，杨某同时入住，应当视为杨某对房屋进行了验收。对杨某以屋顶漏水、要求何某进行维修的抗辩，因合同第四条第（8）项约定了：“屋面炉渣灰找坡，砂灰抹平”，何某也依此约定完成了砂灰抹平的义务，故对杨某的抗辩不予支持。合同中虽未约定门外地坪砂灰抹平的内容，但何某对门外地坪进行了硬化，尽到了作为承包人的良好素质，但在杨某未依约定及时付款的情况下，又将硬化的地坪进行了刨起，此行为与道德理念、良好的行为规范相悖，本应由何某将门外地坪进行恢复，为避免加深双方矛盾，地坪硬化由杨某自行完成，何某应当承担相应费用。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第六十条之规定，判决：一、杨某支付何某剩余工程款70000元，款项中扣除何某应当承担的地坪硬化费用3000元，杨某实际支付何某工程款67000元，限杨某于判决生效后十五日内清偿完毕；二、驳回何某的其他诉讼请求。案件受理费951元（已减半收取），由杨某负担。二审中，当事人均未提供新证据。经二审查明的事实与一审查明的基本一致，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.杨某上诉的地坪硬化费用应如何认定；2.何某是否应承担屋顶漏水维修义务。关于杨某上诉主张的地坪硬化费用应如何认定的问题。杨某认为应扣除的门外地坪硬化费用为8680元，二审中，杨某陈述：“对门外地坪合同中无明确约定，但是我们认为院墙外的地坪包含在整个房屋建设的工程之内。重新硬化的地坪面积是56平方米，上诉状中提到的厚度10公分就是何某当时打地坪的厚度，且一般地坪的厚度最少就是10公分，我们主张的造价是杨某向相关建房的人询价得来的，没有证据证实。”何某陈述“对该费用不认可，门外地坪不包含在合同内，我们不承担。”经查，杨某与何某签订的房屋修建合同对门外地坪硬化未进行明确约定，杨某主张扣除地坪硬化费用8680元亦未提供证据证实，何某对该费用亦不认可，故对杨某上诉主张的地坪硬化费用不予支持。一审根据何某对门外地坪已进行硬化后又刨起的实际情况，判决扣除地坪硬化费用3000元，何某对此未提出上诉，系对自身权利的处分，二审不予审查。关于杨某上诉提出案涉房屋存在屋顶漏水，何某在承担屋顶漏水维修义务后才能索要剩余款项的问题。双方对案涉房屋修建工程中是否包含防水项目有分歧，杨某上诉认为房屋修建合同第四条第8项系对房屋防水进行了约定，何某则主张合同对防水没有约定，双方协商时也没有说要做防水。经查，双方签订的房屋修建合同第四条第8项约定：“屋面炉渣灰找坡，砂灰抹平。”对该条约定，杨某陈述：“整体工程中防水是必须要做的，在抹灰之前先铺一层塑料，这层塑料起防水作用，塑料之上铺炉渣灰进行抹平。防水是在铺炉渣灰之前必须要有的工序，也是主体工程必须要有的，炉渣灰起保温作用，找坡的目的是不积水，让雨水顺着排水管下去，砂灰抹平也起到防水作用。……农村修建房屋中没有专门的防水，仅是塑料防水，炉渣灰找坡、砂灰抹平也是起到不积水，但是砂灰比例不达标下雨就会渗水。”何某陈述：“房屋铺的塑料起到第一层的保温效果，炉渣灰也是为了保温，砂灰抹平是起到保温的作用，防水应该用专门防水材料，炉灰和砂灰均不具备防水的效果。铺塑料是因为炉渣是颗粒状，必须要铺一层塑料才能防止炉渣掉落，塑料起到防止炉灰掉落和保温的作用，不起防水的作用。”根据上述陈述，双方对房屋修建中是否包含防水施工存在分歧，审理中双方就房屋漏水维修事宜及维修款未能协商一致，因房屋漏水原因及维修费用均无证据证实，且一审中杨某对该项主张未提出反诉，维修问题双方可另行解决。综上，杨某的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1475元，由杨某负担。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年九月二十七日书记员 季晶晶