贵州省遵义市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)黔03刑初91号 公诉机关贵州省遵义市人民检察院。 被告人叶建成，男，1971年1月2日出生，汉族，高中文化，户籍所在地台湾省嘉义县，现住四川省成都市青羊区。因涉嫌销售侵权复制品罪，于2018年9月21日被贵州省遵义市公安局指定居所监视居住，经贵州省遵义市公安局决定，于2018年12月28日被取保候审。经本院决定，于2019年8月7日被取保候审。 辩护人杨飞，四川天润华邦律师事务所律师。 被告人余平，男，1956年9月29日出生，汉族，高中文化，户籍所在地上海市静安区，现住上海市闵行区。因涉嫌销售侵权复制品罪，于2018年11月19日被贵州省遵义市公安局取保候审。经本院决定，于2019年8月7日被取保候审。 辩护人郑皓东，贵州子尹律师事务所律师。 辩护人谢凯，贵州子尹律师事务所律师。 贵州省遵义市人民检察院以遵检公诉刑诉[2019]347号起诉书指控被告人叶建成、余平犯销售侵权复制品罪一案，于2019年8月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。贵州省遵义市人民检察院指派检察员王**出庭支持公诉，被告人叶建成及其辩护人杨飞，被告人余平及其辩护人郑皓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 公诉机关指控：2014年至2017年，被告人叶建成与被告人余平以营利为目的，经协商，由叶建成提供假冒他人署名的美术作品，由余平将其送到拍卖公司拍卖，所得款项由叶建成占70%，余平占30%。具体事实如下： 1、2014年2月28日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《李白行吟图》交由余平送到北京保利国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价8万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得5万元左右，余平分得2万元左右。 2、2014年8月11日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《高寻白帝问真源》交由余平送到北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价32万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得20余万元，余平分得9万元左右。 3、2014年9月3日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《拜石图》交由余平送到北京保利国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价1.5万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得9000元左右，余平分得3000元左右。 4、2017年10月10日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《望坡崖》交由余平送到北京保利国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价10.5万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得7万元左右，余平分得2万元左右。 经鉴定，《李白行吟图》、《高寻白帝问真源》、《拜石图》、《望坡崖》均为赝品。 公诉机关认为：被告人叶建成、余平以营利为目的，销售明知是假冒他人署名的美术作品，违法所得数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十八条之规定，应当以销售侵权复制品罪追究二被告人的刑事责任。建议对被告人叶建成、余平在有期徒刑八个月至一年幅度内量刑，并处罚金。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条之规定，向本院提起公诉，并随案移送了全部案卷，提请依法审判。 被告人叶建成对起诉指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，请求法院从轻处罚。其辩护人对起诉指控的事实及罪名均无异议，认为被告人叶建成系初犯，归案后如实供述其犯罪事实，积极退缴赃款，认罪悔罪，具有坦白情节，主观恶性小，请求对其判处缓刑或免于刑事处罚。 被告人余平对起诉指控的事实和罪名均无异议，表示自愿认罪，请求法院从轻处罚。其辩护人对起诉指控的事实及罪名均无异议，认为被告人余平主动配合公安机关调查，如实供述其犯罪事实，应认定为自首，积极退缴赃款，认罪悔罪，身患多种疾病，请求对其从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明：2014年至2017年，被告人叶建成与被告人余平以营利为目的，经协商，由叶建成提供假冒他人署名的美术作品，由余平将其送到拍卖公司拍卖，所得款项由叶建成占70%，余平占30%。具体事实如下： 1、2014年2月28日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《李白行吟图》交由余平送到北京保利国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价8万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得5万元左右，余平分得2万元左右。 2、2014年8月11日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《高寻白帝问真源》交由余平送到北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价32万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得20余万元，余平分得9万元左右。 3、2014年9月3日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《拜石图》交由余平送到北京保利国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价1.5万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得9000元左右，余平分得3000元左右。 4、2017年10月10日，被告人叶建成将一幅假冒张大千署名的绘画《望坡崖》交由余平送到北京保利国际拍卖有限公司拍卖，后以落槌价10.5万元成交，扣除拍卖费用后，叶建成分得7万元左右，余平分得2万元左右。 案发后，公安机关从买受人徐某处扣押《高寻白帝问真源》；从李健球处扣押《望坡崖》；从蔡锦隆处扣押《李白行吟图》、《拜石图》。经鉴定，上述四幅画作均系赝品。 另查明，被告人叶建成向公安机关退缴赃款60万元，被告人余平向公安机关退缴赃款30万元。 上述事实，有公诉机关当庭出示的以下证据证明： 一、书证 1、指定管辖批复、指定管辖决定书、立案决定书（卷四 P1-3）。证实：遵义市公安局于2018年9月21日对叶建成等人涉嫌侵犯著作权罪立案侦查。公安部于2019年1月20日批复，将本案指定贵州省公安机关管辖，贵州省公安厅于同日指定遵义市公安局管辖。 2、指定监视居住文书、取保候审文书（卷四P6-20）。证实：被告人叶建成、余平被采取强制措施的情况。被告人叶建成于2018年9月21日被遵义市公安局指定居所监视居住，2018年12月28日被取保候审；被告人余平于2018年11月19日被遵义市公安局取保候审。 3、抓获经过（卷四Ｐ45-48）。证实：侦查人员在办理系列侵犯著作权罪案件中，发现叶建成有重大作案嫌疑，遂于2018年9月20日通过蹲守，在成都市青羊区99号21栋2单元楼下将叶建成抓获。根据叶建成在公安机关的交代，侦查人员确定余平的身份信息后，于2018年11月1日赶到上海，通过电话联系到余平，余平称正在医院做手术，侦查人员向其表明身份后，余平主动如实交代了与叶建成合伙贩卖假名家字画获利的犯罪事实，并主动将叶建成交给其的六幅字画提交侦查人员。 4、台湾居民来往大陆通行证、户籍信息（卷四P138、140)。证实：被告人叶建成、余平的基本身份情况，案发时均已达刑事责任年龄。 5、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单（卷四Ｐ32-42）。证实：（1）2018年9月20日，侦查人员在被告人叶建成位于四川省成都市的住宅内查获大量字画，及手机号码为159××××2618的黑色华为手机一部。（2）公安机关对被告人余平主动提交的六幅字画及退缴的赃款30万元依法予以扣押。 6、协助查询财产通知书、借记卡明细（卷四P54-67)。证实：2014年至2018年，余平通过尾号为5052的银行帐户多次转账给叶建成尾号为4112的银行账户，其中，2014年4月29日转账317530.5元，2015年2月19日转账126090.3元，2015年4月29日转账206188.43元，2018年1月2日转账64967元。 7、扣押决定书、扣押清单（卷二Ｐ7-8）。证实：公安机关于2018年11月15日从徐某处扣押一幅字画《高寻白帝问真源》（落款和印章为张大千）。 8、接受证据清单、扣押决定书、扣押清单（卷二Ｐ18-19、30-31）。证实：公安机关于2019年1月15日从禹某处扣押一幅字画《望坡崖》（落款和印章为张大千），于2019年1月31日从禹某处扣押一幅《李白行吟图》（落款和印章为张大千）和一幅《拜石图》（落款和印章为张大千）。 9、接受证据清单、委托书（卷二Ｐ27-29）。证实：禹某于2019年1月31日向公安机关提交两份授权委托书，证明蔡锦隆于2019年1月29日委托禹某将其在北京保利国际拍卖有限公司以17025元竞买的《拜石图》和以89600元竞买的《李白行吟图》提交给公安机关。 10、调取证据通知书、委托拍卖合同、成交确认书、付款结算账单等拍卖资料（卷三Ｐ1-123）。证实：《李白行吟图》、《拜石图》、《望坡崖》是余平委托北京保利国际拍卖有限公司拍卖，其中，《李白行吟图》委托时间是2014年2月28日，2014年4月27日以落槌价8万元成交，购买人是蔡锦隆；《拜石图》委托时间是2014年9月3日，2014年10月26日以落槌价15000元成交，购买人是蔡锦隆；《望坡崖》委托时间是2017年10月10日，2017年11月10日以落槌价105000元成交，购买人是李健球；《高寻白帝问真源》是余平于2014年8月11日委托北京匡时国际拍卖有限公司拍卖，2014年12月4日以落槌价32万元成交，购买人是徐某。 11、情况说明（卷四P137)。证实：图录号4455张大千《望坡图》在委托拍卖合同中的作品名称是《溪桥访友》，上拍后作品名称更改为《望坡图》。 二、证人证言 1、证人徐某的证言、指认照片（卷二Ｐ1-6）。证实：我于2014年12月4日在北京匡时国际拍卖有限公司购买了一幅张大千的《高寻白帝问真源》字画，落槌价是32万元，佣金是48000元。2018年11月15日，徐某将该幅字画提交给公安机关，同时对该幅字画进行了指认。 2、证人禹某的证言、指认照片（卷二Ｐ9-17、20-26）。证实：我是北京保利国际拍卖有限公司的法务部工作人员，张大千的《望坡崖》是李健球于2017年11月10日在我公司第39期中国书法精品拍卖会上拍得的作品，图录号4455，竞买金额为120750元；张大千的《李白行吟图》是蔡锦隆于2014年4月27日在我公司第26期精品拍卖会上拍得的，图录号4286，张大千的《拜石图》是蔡锦隆于2014年10月26日在我公司第28期精品拍卖会上拍得的，图录号5189；这三幅张大千的画都是余平送拍的。经李健球和蔡锦隆委托，禹某将这三幅画作提交给公安机关，并对这三幅画作进行了指认。 3、证人文某1的证言（文某1系叶建成的妻子，卷二Ｐ32-42）。证实：我父亲文某2分给我大约有七八十幅张大千、徐悲鸿等人的字画，是否是真迹我不知道，我父亲也没有给我说过，我就把这些字画交给叶建成了，听叶建成说过把字画送去拍卖的事，叶建成卖了一部分，家里还留有一部分。 4、证人文某2的证言、指认照片、辨认笔录（卷二Ｐ43-60）。证实：（1）我拿了一些张大千、谢无量等名家的字画给叶建成，这些字画是四川籍的画家送给我及我在北京市购买的，我没有鉴别字画真假的能力，分辨不出真假，其中一幅张大千的《高寻白帝问真源》就是我送给叶建成的。（2）经指认，公安机关扣押的《高寻白帝问真源》就是文某2拿给叶建成的。（3）经混杂辨认，文某2辨认出叶建成。 三、被告人的供述与辩解 1、被告人叶建成的供述与辩解、字画指认笔录、辨认笔录（卷一Ｐ1-81、卷四Ｐ49-53）。证实：（1）2014年以来，我大概拿了二十几幅名家字画给余平送拍，其中有八幅左右是假的，送拍成功的钱我分七成，他分三成。我贩卖的八幅字画中，有一幅张大千的《高寻白帝问真源》是我岳父文某2分给我和我妻子的，当时我把这幅画拍照片给余平看，余平就说这幅画是假的。另外七幅是我在台湾购买的。经对公安机关扣押的字画进行辨认，确认拿给余平送拍的假画中，张大千的《高寻白帝问真源》是我岳父文某2赠送的，《李白行吟图》、《拜石图》、《望坡崖》是我2013年花30万元新台币左右（折合人民币7万元左右）从台湾省台北市士林官邸李太太手中购买的，购买的时候李太太说这是张大千的弟子仿制的赝品。《李白行吟图》2014年4月27日拍卖成交价92000元，扣除佣金，我分得46529元，余平分得19941元。《拜石图》2014年10月26日拍卖成交价17250元,扣除佣金,我分得8700元左右,余平分得3800元左右。《望坡崖》2017年11月10日拍卖成交价120750元,扣除佣金,我分得6万元左右,余平大概分得2.7万元。《高寻白帝问真源》2014年12月拍卖成交价30万元左右,我分得19万元左右,余平分得10万元左右。四幅画一共获利32万元左右。成交后的钱，拍卖公司打给余平，余平扣除他自己所获取的利润后，再把我所得的钱转到我成都工商银行的账户上。（2）经混杂辨认，叶建成辨认出余平。 2、被告人余平的供述与辩解、字画指认笔录、辨认笔录（卷一P82-126、卷四P49-53）。证实：（1）从2014年开始，叶建成把字画交给我，我帮他送到拍卖公司去拍卖，拍卖所得的钱他占七成，我占三成。我帮叶建成送拍的字画有二十多幅，其中,送一幅张大千的《高寻白帝问真源》到北京保利国际拍卖有限公司拍卖,成交价大概32万元,扣除佣金后我分得9万元左右。送一幅张大千的《拜石图》到北京保利国际拍卖有限公司拍卖,成交价1.5万元,扣除佣金，拍卖公司支付了1.255万元给我，我分得3000元左右。送了一幅张大千的《李白行吟图》到北京保利国际拍卖有限公司拍卖,成交价8万元,扣除佣金得7.131万元,我分得2万元左右。送一幅张大千的《望坡崖》到北京保利国际拍卖有限公司拍卖,成交价10.5万元,扣除佣金得9.281万元,我分得3万元左右。这四幅画我获利15万元左右。我是以我的名义帮叶建成送拍字画成交后，拍卖公司在成交价的基础上扣除相关手续费后，再把字画款打到我的银行账户上，然后我再通过银行转账的方式把拍卖款支付给叶建成。按照行规，我从不问叶建成拿给我的这些字画的来源和真假，但我知道叶建成拿给我的这些张大千的字画不对，是假的，我们不会明说这个事。经对公安机关扣押的字画进行辨认，确认叶建成拿给我送拍的字画中，有张大千的《高寻白帝问真源》、《李白行吟图》、《拜石图》、《望坡崖》。（2）经混杂辨认，余平辨认出叶建成。 四、鉴定结论 1、遵义市公安局出具的《情况说明》（补侦卷P10-13）。证实：公安机关在办理汪坦等人涉嫌侵犯著作权罪一案中，发现犯罪嫌疑人朱凯与四川省成都市一名姚姓男子在交易假冒名家字画，姚某被抓获归案后交代有一名姓叶的台湾籍男子可能在买卖仿制的张大千署名的字画。公安机关随即开展对叶姓台湾籍男子的侦查。经查明，该叶姓台湾籍男子名叫叶建成，即本案被告人。后将叶建成抓获，经其交代其将仿制的张大千署名的字画交给余平送去拍卖并进行分成。2018年11月19日，由于余平生病，公安侦查人员在上海市余平家中对其进行传唤，余平如实交代了其与叶建成的犯罪事实。叶建成、余平的犯罪事实与汪坦等人涉嫌侵犯著作权案没有交叉和关联。 2、鉴定意见、鉴定意见通知书（补侦卷P6-9）。证实：经鉴定，公安机关在叶建成、余平处查获扣押的画作均系赝品。 3、鉴定聘请书、委托鉴定字画清单、鉴定意见书、鉴定意见通知书（卷四P68-136）。证实：经鉴定，涉案的《高寻白帝问真源》、《李白行吟图》、《拜石图》、《望坡崖》均为赝品。从叶建成、余平处查获的画作均系赝品。公安机关已将上述鉴定结论依法告知叶建成、余平，叶建成、余平对该鉴定结论无异议。 经庭审举证、质证，被告人叶建成及其辩护人、被告人余平及其辩护人对公诉机关出示的上述证据不持异议。上述证据均系公安机关依法收集，且证据之间能够相互印证，证明案件事实，具有真实性、关联性、合法性，本院对上述证据的证明效力及所证明的内容予以确认。 庭审中，被告人叶建成的辩护人提交了一份银行汇款凭证，拟证明被告人叶建成于2018年12月27日向遵义市公安局退缴赃款60万元。经查，本院对该证据予以确认。 关于被告人叶建成、余平的罪名问题。被告人叶建成、余平出售了假冒张大千署名的美术作品《李白行吟图》、《高寻白帝问真源》、《拜石图》、《望坡崖》四幅画作，没有参与制作过程，公诉机关指控其行为构成销售侵权复制品罪，本院认为，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项的规定，单独出售假冒他人署名的美术作品的行为属于侵犯著作权罪所规定的犯罪行为范畴，故被告人叶建成、余平销售前述假冒张大千署名的四幅画作的行为，应认定为侵犯著作权罪。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款“对第一审公诉案件，人民法院审理后，应当按照下列情形分别作出判决、裁定：（二）起诉指控的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名与审理认定的罪名不一致的，应当按照审理认定的罪名作出有罪判决；”的规定，本院依法认定被告人叶建成、余平的行为构成侵犯著作权罪。 关于被告人叶建成、余平的非法经营数额问题。经查，涉案《李白行吟图》落槌价8万元；《高寻白帝问真源》落槌价32万元；《拜石图》落槌价1.5万元；《望坡崖》落槌价10.5万元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条第一款、第二款“本解释所称‘非法经营数额’，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。多次实施侵犯知识产权行为，未经行政处理或者刑事处罚的，非法经营数额、违法所得数额或者销售金额累计计算。”的规定，被告人叶建成、余平的非法经营数额为52万元。 关于被告人余平是否构成自首的问题。经查，公安侦查人员根据被告人叶建成的交代，确定被告人余平的身份信息后，于2018年11月1日赶赴上海，通过电话联系到余平，由于余平称其在医院需做手术，故侦查人员来到上海市医院对其进行讯问，虽余平如实供述了自己的犯罪事实，并主动将叶建成交给其的六幅字画提交给侦查人员，但根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。（一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案”的规定，其并不符合“自动投案”的情形，故不能认定为自首。 本院认为，被告人叶建成、余平以营利为目的，出售明知是假冒他人署名的美术作品，非法经营数额达52万元，情节特别严重，根据《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：……(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。”及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款“以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：(一)非法经营数额在二十五万元以上的；……”的规定，被告人叶建成、余平的行为已构成侵犯著作权罪，依法应当对被告人叶建成、余平在“三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内判处刑罚。在共同犯罪中，二被告人分工协作，作用地位相当，不宜区分主从。被告人叶建成、余平归案后如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪，认罪态度较好，具有坦白情节，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款“犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”之规定，可以对二被告人从轻处罚。被告人叶建成、余平案发后积极退缴赃款，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。”的规定，可以酌情从轻处罚。综合被告人叶建成、余平的犯罪事实、认罪悔罪态度及主观恶性、社会影响等情况，依照《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款的规定，鉴于其所犯罪行属非暴力犯罪，宣告缓刑不会对所在社区造成重大不良影响，结合社区矫正意见，本院决定对二被告人适用缓刑。 据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条第一款第（四）项、第三十七条之一、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条、第二百四十一条第一款第（二）项、第三百六十五条第二款、三百六十九条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款、第十二条第一款和第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人叶建成犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十八万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 二、被告人余平犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二十八万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限本判决生效后一个月内缴纳。） 三、禁止被告人叶建成、余平在缓刑考验期限内从事与书画交易相关的活动。 四、禁止被告人叶建成、余平自刑罚执行完毕之日起从事与书画交易相关的职业，期限为三年。 五、扣押在案的字画《李白行吟图》、《高寻白帝问真源》、《拜石图》、《望坡崖》予以没收，由扣押机关依法处理。 六、责令被告人叶建成、余平退赔徐某人民币314750元；责令被告人叶建成、余平退赔蔡锦隆人民币83860元；责令被告人叶建成、余平退赔李健球人民币92810元。 七、扣押在案的其余财物，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长  文小琼 审判员  陈文玉 审判员  张 睿 二〇二〇年九月二十三日 法官助理毛丹 书记员余飞