山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4117号上诉人（原审被告）：太原市小店区百味嘉餐厅，住所地太原市小店区长风街**百盛商场****。经营者：乔亚男，女，1988年11月11日出生，汉族，现住山西省太原市万柏林区南上庄村中街****。委托诉讼代理人：张兴旺，山西华炬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄圣金，男，1986年7月16日出生，汉族，山西巨擘天浩科技有限公司工程师，，现住山西省太原市委托诉讼代理人：成彩红，北京盈科（太原）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜万义，北京盈科（太原）律师事务所律师。上诉人太原市小店区百味嘉餐厅因与被上诉人娄圣金健康权纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2020）晋0105民初348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人太原市小店区百味嘉餐厅的委托诉讼代理人张兴旺，被上诉人娄圣金的委托诉讼代理人成彩红、杜万义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市小店区百味嘉餐厅上诉请求：1.依法判决撤销太原市小店区人民法院作出的（2020）晋0105民初348号民事判决书；2.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.依法判决被上诉人承担本案一、二审诉讼、鉴定等费用。事实与理由：一、原审判决认定事实及适用法律错误。原判决认定：“被告作为从事餐饮活动的公共场所经营者，应当为前来就餐的顾客提供安全就餐的环境。原告在被告处就餐时摔倒，原告摔倒的位置并未设置相应警示标牌，原告虽未能举出充分的证据证明被告的地面湿滑致其摔倒，但其在被告处摔倒受伤属实，且原告并不存在故意摔倒的主观故意。但原告作为具有完全民事行为能力的成年人，对造成的损害后果自身也存在一定过错。综合本案实际情况，酌定原告与被告各按照50%的责任比例承担事故责任”。上述认定明显错误，与事实及法律严重不符，理由如下：（一）上诉人餐厅事发走廊地面平整、干净、防滑、无任何障碍物，完全具备正常的安全通行条件，不存在任何不安全因素或隐患，客观实际并不需要、法律亦不要求设置相应警示标牌，上诉人已尽到了法律所要求的合理限度范围内的最大安全保障义务，依法应驳回被上诉人的诉求。首先，本案事发的走廊地面属于卫生间之外的非易积水的正常安全通行区域，地，地面铺设有防滑地砖整、干净、无任何障碍物，且事发时亦并非每日营业结束后的卫生清洁期间，不存在地面卫生清理擦拭后，需要放置警示标志设施的客观情形。其次，本案亦无任何充分证据能证明上诉人事发现场地面曾存在大量油水或擦拭地面后水迹未干，湿滑致使被上诉人摔倒，这一点依法得到了原审判决的据实认定。相反，被上诉人在原审庭审过程中，因疏忽当庭向法庭提交的对上诉人极为有利，之后却又极不情愿向法庭展示的第4份证据“影像光盘”（即被上诉人事发时*/拍摄的现场照片），却客观真实的还原了案发现场事发时，地，地面平整净整洁，无“大量油水”或“未干水迹”的真实现场状况。这一客观实际情况，客观上直接决定了事发现场根本无设置相应警示标牌的必要。同时，法律亦不能强人所难，无限扩大“安全保障义务”要求上诉人在整个经营场所，即使不存在安全因素或隐患的所有区域都时刻全部设置警示标牌。反之，就要无限承担所谓的安全保障义务。况且，事发现场地面日常实际还贴有“小心地滑”的脚型地贴。所以，上诉人根据现场实际状况未设置相应警示标牌，并无任何不当，亦未违反法律要求的合理限度范围内的最大安全保障义务。综上，原审判决在客观实际并不需要、法律亦不要求上诉人设置相应警示标牌的情形下，凭空推断上诉人需要履行设置警示标志的义务，进而认定上诉人违反合理限度范围内的最大安全保障义务，承担50%的责任，明显错误，依法应予以纠正，据实认定。（二）上诉人对被上诉人不慎受伤无任何过错或不当侵权行为，与其不慎自行受伤的损害后果之间亦无任何因果关系，依法不承担赔偿责任，应驳回其诉求。基于原审判决依法查明认定，被上诉人无充分证据能证明上诉人的地面湿滑致其摔倒。结合本案其他相关证据，却能充分证实上诉人在被上诉人处自行不慎受伤的过程中，不存在任何不当行为或过错，其提供的设施或服务已尽到了法律所要求的合理限度范围内的最大安全保障义务。其与被上诉人不慎自行受伤的损害后果之间无任何事实或法律因果关系，依法应据实驳回其诉求。二、本案原审法院未依法组织、询问双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，直接依职权指定鉴定人，鉴定程序严重违法，鉴定结论与事实严重不符，依据明显不足，不得作为定案依据，依法应重新鉴定。首先，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条，“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。”《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条，“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》第十条，“人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则，组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托。诉讼双方当事人协商不一致的，由人民法院司法鉴定机构在列入名册的、符合鉴定要求的鉴定人中，选择受委托人鉴定。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（2008调整）第二十六条，“当事人申请鉴定经人民法院同意后，由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人员，协商不成的，由人民法院指定。”之规定，可知，当事人就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定，人民法院准许当事人鉴定申请的，首先必须依法组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人，只有当事人协商不成的，才可以由人民法院指定。但本案被上诉人向人民法院提出鉴定申请被准许后，原审人民法院并未依照上述一系列法律规定，履行组织双方当事人协商确定具备相应资格鉴定人的法定程序，亦未询问上诉人的意见，而是由其直接指定，明显程序严重违法。其次，本案被上诉人娄圣金受伤部位系右胫腓骨骨折，结合医学常识并向权威医疗专家求证，单纯的胫腓骨骨折是不会引起踝关节功能丧失，只有胫腓骨下段即踝关节处的骨折，才有可能引起踝关节强直致功能丧失。但本案被上诉人向法庭提供的住院病案专科检查项中，并未出现踝关节等其它关节部位受伤或活动受限的情形，相反确是相关拇趾等部位屈伸、感觉活动良好。况且，被上诉人在本案原审庭审当天，其进出庭审现场及向法庭展示其手机储存事发现场照片的走动过程中，行动自如，丝毫看不出踝关节功能受限，更别说受限达50%以上。再者，山西钧衡司法鉴定中心出具的“晋钧衡司鉴中心【2019】司鉴字第774号”《司法鉴定意见书》仅是记载：“被鉴定人遗留有右踝关节功能部分丧失”，但“部分丧失”到底具体丧失了百分之多少?是否达到十级伤残规定的50%以上，很明显该结论明显依据不足、存疑不可信。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释[2019]19号）第四十条，“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。”之规定，本案上述《司法鉴定意见书》鉴定程序严重违法，鉴定结论与事实严重不符，依据明显不足，不得作为定案依据，依法应重新鉴定，但原审法院未依法准许上诉人的重新鉴定申请，明显错误，二审人民法院依法应予以纠正，重新鉴定。三、被上诉人因其自身疏忽大意，不慎受伤住院治疗所产生的医疗费用及其主张的各项赔偿项目均与上诉人无任何因果关系，亦无事实及法律依据，依法应驳回其诉求。首先，残疾赔偿金：在本案伤残鉴定程序严重违法，鉴定结论与事实严重不符，依据明显不足，是否构成伤残明显存疑不确定的情况下，被上诉人上述主张无任何事实及法律依据，依法不得支持。其次，被扶养人生活费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条“被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度......”之规定，只有扶养人即被上诉人丧失劳动能力才可以依法主张被扶养人生活费，但其并未依法提交由相关劳动能力鉴定部门出具的其丧失劳动能力程度鉴定意见的任何相关证明，依法不得支持。而且，根据《劳动和社会保障部关于印发的通知》（劳社部发〔2002〕8号）“4.2大部分丧失劳动能力的条件：4.2.10符合《职工工伤与职业病致残程度鉴定》标准5至6级者。”同时根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）规定：“5.6六级：5.6.1定级原则器官大部缺损或明显畸形，有中等功能障碍或并发症，存在一般医疗依赖，无生活自理障碍。5.6.2六级条款系列：凡符合5.6.1或下列条款之一者均为工伤六级。20）一侧踝以下缺失；或踝关节畸形，功能完全丧失；”之规定，只有“一侧踝以下缺失；或踝关节畸形，功能完全丧失；”才可以达到《职工非因工伤残或因病丧失劳动能力程度鉴定标准》中丧失劳动能力程度的最低标准，但本案被上诉人娄圣金损伤明显既非一侧踝以下缺失，又非踝关节畸形，功能完全丧失，所以其根本不具备丧失劳动能力程度的法定最低条件，依法不得支持其诉求。第三、精神损害抚慰金：同样在本案伤残鉴定程序严重违法，鉴定结论与事实严重不符，依据明显不足，被上诉人是否构成伤残明显存疑不确定的情况下，无任何事实及法律依据，依法不得支持。第四、后续治疗费用：因上诉人与被上诉人主张的损害后果之间无任何因果关系，上诉人依法不承担赔偿责任。第五、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条之规定，原告无任何票据，无法证明实际发生的交通费用金额，依法不得支持。第六、营养费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，因无医机构医嘱及实际产生的票据，依法不得支持。第七、被上诉人主张的医疗费、护理费、误工费、住院伙食补助费均系其治疗与上诉人无任何因果关系的自行损伤后果产生或主张的费用，非上诉人导致损害后果造成的损失，上诉人依法不承担任何赔偿责任。四、本案被上诉人作为完全民事行为能力人，自身对行走安全未尽到审慎注意义务，由其产生的相关法律责任，依法应当由其自行承担，上诉人依法不承担赔偿责任。五、基于被上诉人所主张诉请无任何事实及法律依据，本案全部相关诉讼、鉴定等费用依法均应由其承担。综上所述，原审法院在上诉人餐厅事发走廊地面平整、干净、防滑、无任何障碍物，完全具备正常的安全通行条件，不存在任何不安全因素或隐患，客观实际并不需要、法律亦不要求设置相应警示标牌的情形下，凭空推断上诉人需要履行设置相应警示标牌的义务，进而认定上诉人未设置本不需要设置的警示标牌，违反合理限度范围内的最大安全保障义务，根据鉴定程序严重违法，鉴定结论与事实严重不符，依据明显不足的鉴定意见，而错误判决上诉人承担50%的赔偿责任。请求二审人民法院依法纠正，改判驳回被上诉人的诉求。维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平与正义。娄圣金辩称，一、原审认定事实清楚，适用法律无误。2019年5月19日晚，娄圣金与同事在上诉人处聚餐。当晚21点30分左右，娄圣金在前往卫生间的途中摔伤。这一事实是上诉人与被上诉人均予以认可。娄圣金在原审中提供的证据包括事发当时的录像以及照片、与娄圣金一起聚餐的两位同事的出庭作证。录像能够显示事发当时娄圣金摔到地是距离男卫生间门口不到一米的地方，且地上没有任何警示标志。娄圣金的两位证人苏某、赵某当时都在场，均在庭上表示摔倒时地面湿滑，自己都险些摔倒。上诉人在原审庭审中提供的照片虽是事后提供的，但是也没有任何地方显示卫生间门口有警示标示。上诉人作为一家以自助烤肉为主的餐厅，自助烤肉店的性质决定了餐厅地面容易有油水，且娄圣金滑倒的地方在卫生间门口更是易积水的地方。因此，上诉人应当尽到足够的安全保障义务。但事实上，上诉人不仅没有设立安全警示标志，在娄圣金摔倒后更是没有在第一时间对娄圣金予以紧急救治。故原审认定上诉人没有尽到安全保障义务是与事实相符的。二、原审法院指定鉴定人是符合法律规定的。娄圣金在提交鉴定申请时，直按要求法院依职权指定鉴定机构对娄圣金的伤势予以鉴定，娄圣金的行为符合协商不成由法院指定的程序。原审法院以上诉人没有足够的证据证明鉴定结论有误未支持上诉人重新鉴定的申请是符合法律规定的。如果断然进行重新鉴定既是对司法资源的浪费，又会造成娄圣金的诉累。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律无误，计算的赔偿数额有理有据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。娄圣金向一审法院起诉请求：1.判令太原市小店区百味嘉餐厅支付娄圣金医疗费57249.05元、护理费7674元、误工费6495.83元、住院伙食补助费900元、营养费450元、伤残抚慰金66524元、被抚养人生活费14811.3元、精神损害抚慰金5000元、交通费300元，取后续固定材料费10000元，共计169404.18元，娄圣金自愿放弃一部分，仍按163991.88元。2.本案的诉讼费、鉴定费由太原市小店区百味嘉餐厅负担。一审法院认定事实：2019年5月19日晚，娄圣金与同事到太原市小店区百味嘉餐厅处就餐。当晚9点多，娄圣金途径走廊去厕所时不慎摔倒，后娄圣金被送往山西医科大学第二医院医治，入院诊断为右胫腓骨骨折。娄圣金住院9天，支出医疗费57249．05元。审理过程中，娄圣金提出伤残鉴定申请，一审法院依法进行了委托鉴定，山西钧衡司法鉴定中心于2019年11月15日出具晋钧衡司鉴中心［2019］司鉴字第774号司法鉴定意见书，鉴定意见为被鉴定人娄圣金所受损伤构成拾级伤残，出院后的护理天数21-51日，其手术取内固定材料费用约10000元。另查明，娄圣金提供的光盘中的视频显示，事故发生现场附近并未放置警示标语。娄圣金申请证人赵某出庭作证，证人陈述脚踩在地上就感觉滑，应该是刚拖完地。娄圣金申请证人苏某出庭作证，证人陈述地面是滑的，可以看到有大量水渍，就是没有干的拖布拖得地。太原市小店区百味嘉餐厅提供了照片并申请证人马某出庭作证，证人陈述现场没有水渍，店里有摆设提示标语，基本上拐弯处、台阶处有地贴“小心地滑”。娄圣金质证称，太原市小店区百味嘉餐厅提供的照片地上均没有相应的地标，照片的拍摄时间也不明确，不认可证明目的。证人马某是太原市小店区百味嘉餐厅的店长，与太原市小店区百味嘉餐厅是雇佣关系，存在法律上的利害关系，对证人证言不予认可。一审法院认为，法律规定，公民享有生命健康权。公共场所的管理人，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织，未尽到合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，人民法院应予支持。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案太原市小店区百味嘉餐厅作为从事餐饮活动的公共场所经营者，应当为前来就餐的顾客提供安全就餐的环境。娄圣金在太原市小店区百味嘉餐厅处就餐时摔倒，是双方均认可的事实。结合双方提供的证据，娄圣金摔倒的位置并无设置相应警示标牌，娄圣金虽未能举出充分的证据证明太原市小店区百味嘉餐厅的地面湿滑致其摔倒，但其在太原市小店区百味嘉餐厅处摔倒受伤属实，且娄圣金并不存在故意摔倒的主观故意。但娄圣金作为具有完全民事行为能力的成年人，对于可能存在的危险应具有相应的预估能力并采取合理措施避免，其未尽到观察、注意与自我保护义务，对造成的损害后果自身也存在一定过程。综合本案实际情况，结合双方举证、质证、过错程度，酌定娄圣金与太原市小店区百味嘉餐厅各按照50％的责任比例承担事故责任。关于太原市小店区百味嘉餐厅提出的重新鉴定申请，本案娄圣金申请由人民法院依法依职权指定鉴定机构，一审法院依法委托了具有鉴定资质的鉴定机构对娄圣金的伤残等级、后续治疗费、出院后的护理天数进行了鉴定，太原市小店区百味嘉餐厅称对该鉴定结果存有异议，但证据不足，本案不存在重新鉴定的事由，对太原市小店区百味嘉餐厅提出的重新鉴定申请意见，一审法院不予采纳。本案娄圣金的各项经济损失包括：1、医疗费57249．05元，根据娄圣金提供的医疗费票据，一审法院予以确认。2、误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，娄圣金提供的《劳动合同》及银行流水显示其月均工资为8000元，娄圣金误工期间的2019年6月实发工资4789．47元，工资损失为8000元－4789．47元=3210．53元，2019年7月实发工资4714．7元，工资损失为8000元－4714．7元=3285．3元，误工费为6495．83元（3285．3元＋3210．53元）。3、护理费，结合诊断证明并考虑娄圣金住院天数，护理人员按一人计算，计算30天，计算标准参照山西省2018年居民服务业收入，为46693元／年÷365天×30天＝3837元。4、营养费，娄圣金住院9天，每天营养费按50元计算，为450元。5、住院伙食补助费，娄圣金住院9天，每天100元，计算为900元。6、残疾赔偿金，以山西省2019年城镇居民人均可支配收入33262元计算，为33262元／年×20年×0．1＝66524元。7、被抚养人生活费，事故发生时娄圣金的儿子娄某4岁，以山西省2019年城镇居民人均消费性支出21159元计算，为（21159元／年×14年×0．1）÷2=14811．3元。8、精神损害抚慰金，酌情认定为5000元。9、交通费，娄圣金未提供证据证明，但娄圣金住院及复查治疗均需支出交通费，一审法院酌定为300元。后续治疗费娄圣金可待实际发生后另行主张。以上经济损失共计155567．18元，由太原市小店区百味嘉餐厅按照50％比例承担，太原市小店区百味嘉餐厅应赔偿原告经济损失共计77783．6元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、太原市小店区百味嘉餐厅于本判决生效后十日内赔偿娄圣金经济损失77783.6元；二、驳回娄圣金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取660元，由娄圣金负担347元，由太原市小店区百味嘉餐厅负担313元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案根据现有证据以及双方当事人的陈述，被上诉人娄圣金在上诉人太原市小店区百味嘉餐厅处就餐时摔倒，是双方均认可的事实。因现有证据并不能证明娄圣金存在摔倒的主观故意，上诉人不能举证证明其尽到了相关提示义务，被上诉人自身亦未尽到相应的谨慎义务，对此事件的发生，上诉人与被上诉人均应负相应的责任。一审法院根据双方过错程度认定各自承担50%的责任并无明显不当。一审法院确认医疗费57249.05元，误工费6495.83元，护理费3837元，营养费450元，住院伙食补助费900元，残疾赔偿金66524元，被抚养人生活费14811.3元，精神损害抚慰金5000元，交通费300元，符合法律规定。上诉人提出娄圣金主张的各项赔偿项目均与上诉人无任何因果关系，亦无事实及法律依据的上诉理由不能成立。本案中娄圣金申请由人民法院依法依职权指定鉴定机构，表明娄圣金不同意与上诉人协商确定具备资格的鉴定人，在此情况下，一审法院委托山西均衡司法鉴定中心对娄圣金伤残等级等事项进行鉴定，并无不当。该鉴定中心及鉴定人员具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，上诉人对鉴定结果提出异议，但是并未提交该鉴定结论事实严重不符，依据明显不足的证据，因此一审法院根据山西均衡司法鉴定中心出具的鉴定结论认定损失并无不当。故上诉人提出的鉴定程序严重违法，鉴定结论与事实严重不符，依据明显不足，不得作为定案依据的上诉理由不能成立。综上所述，太原市小店区百味嘉餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1320元，由太原市小店区百味嘉餐厅负担。本判决为终审判决。审判长 段晋文审判员 范红琴审判员 郭 强 二Ｏ二Ｏ年九月十六日书记员 孟瑞芳