河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4985号 上诉人（原审原告）：李磊，男，1982年11月7日出生，汉族，住廊坊市大城县。 委托诉讼代理人：常龙安，河北通胜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：尹希军，男，1973年7月21日出生，汉族，住天津市大港区。 被上诉人（原审被告）：张明先，男，1979年3月14日出生，汉族，住青县。 上诉人李磊因与被上诉人尹希军、张明先合伙企业纠纷一案，不服河北省青县人民法院（2020）冀0922民初380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李磊上诉请求：一、撤销青县人民法院（2020）冀0922民初380号民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审证据足以证实上诉人与被上诉人尹希军之间存在合伙关系。1、银行流水。李磊自2012年至2015年间向尹希军账户陆续汇款近二百万元，此款只是单向支付。原、被告之间必然存在经济上的关联。被告尹希军认为是向其支付的代理费用等却无相关证据予以证实。由此确认尹希军的主张不能成立，存在两种说法，其一说法不成立，另一说法即原告的主张成立，可以推定出原告主张合伙关系存在正确。2、与尹希军的聊天记录。军：这个月提多少车货了？李磊说十六车，尹希军问：自己的多少车，李磊说十六车。由此确认尹希军自认与原告合伙经营苯酚。3、尹希军向原告发送的账册。该账册从发送情况来看，被告尹希军向原告发送的是原件，并非被告所主张的复印件，从账户上看原告罐车的投资均为原告，被告也承认该账册应由原告保管，但原件却在被告手中，明显说明因合伙关系的存在，账册原件才由被告保管。被告否认罐车账册原件在其手中明显是回避事实，不向法庭承认罐车存在合伙的事实。另外，尹希军邮件发送的现金日记账里显示尹丛河十万元借款，在尹丛河诉李磊借贷的案件中，由李磊偿还了该笔借款。如果该款不是合伙所借，李磊何必出具借条。4、尹希军掌握的购买苯酚凭证。其中有一部分款项汇入了尹希军的账户，在张明先持有的账册中有记载，另外，尹希军自己也有销货、汇款的账册。5、罐车查询、照片及汇款记录。在尹希军通过电子邮件发给李磊的现金日记账中体现，罐车定金金额45000元，收款人是石家庄中集汽车销售有限公司，车辆的后续贷款也是李磊支付的，李磊转的还罐车贷款的钱都在尹希军记录的现金日记账上，被告尹希军记录的罐车的还款金额时间完全吻合银行凭证显示的黄骅泰安运输公司的收款人董小涵收款情况，几个证据结合证实诉争罐车是李磊出资购买，并非尹希军自己单独购买，在李磊支付资金购买罐车的情况认可与尹希军合伙是真实的。尹希军不如实向法庭陈述购买罐车的资金支付情况。尹希军陈述是其自己付款买车，但事实是原告李磊出资。一是账册记载，一是法院的调查。6.张明先证实用李磊款项还尹从芬的录音。7.（2016）冀0922民初第1711号裁定书已认定二人合伙，且该裁定已生效。二、一审上诉人提交的证据足以证实上诉人与被上诉人张明先之间存在合伙关系。1、微信聊天记录。根据张明先与李磊的聊天记录内容可以充分显示张明先负责与李磊合伙经营苯酚财务管理事宜。如微信中张明先：“我们、咱的公账、私账，打款咱往王会计（王娟）那个卡打钱”。另外，在关于变更库房的交流中也表明张明先起主导作用，先：咱的房一年多少钱呢？（里坦的库房）磊：三年八万，先：这个是720平米，光那个车间，不是，车间600多平，还有一百多的办公室，还有睡觉的三个房，六十一个平方，我给打打价应该在三万下来的，大院大。在对外人员的联系中张明先也起决定性作用，在与李磊的聊天记录中，先说：给马中锋打电话让他利索点，一会儿就下班了。马中锋是三合伙人经营苯酚时的客户。2、向张明先汇款记录。李磊向张明先汇款多笔，近200万元，不是合伙关系如此汇款无法解释。3、（2017）冀0922民初10号庭审笔录王娟的证人证言。王娟在10号案中证实2015年5月份，张明先找到她要账册核实账目。她将账册交付于了张明先。如果不是合伙关系，张明先为什么要核实账册，为什么又要接收账册？三、相关证据确定三人系合伙关系。1.张明先与李光华离婚卷宗中，张明先证实张东是李磊的员工，尹希军向李磊发送的账册中按尹希军主张张东是尹希军的员工，由此可证实三人之间存在合伙关系。2.张明先与李磊的聊天记录可以证实三人合伙。张明先的聊天记录还显示“还有你那个钱打完了，你打完钱不给表哥打个电话，你说钱到位了，等着开单，你不打电话，表哥都不知道。“先：你在微信上连桶钱和运费算出来我给发过去。磊：发苯酚。磊发桶运费共计多少钱。先：那就对了，那个明天大表哥回来，九点半，九点半咱三在新天地那个碰头，明天上午九点半到十点，把事儿安排安排。”不是合伙安排什么呢？这里的表哥就是尹希军。3.张明先、李磊、李兴华的录音。张明先证实尹希军用合伙的苯酚货款将尹从芬的借款还清了。4.磊借、军借、明先借的借条。张明先以此来证实其与李磊之间存在借款关系，那么他必然认可该证据的真实性，该证据明确认记载了三人借款的事实，该款又集中到了苯酚的经营中，如不是合伙，三人又为何共同进行借款？5.张明先持有的账册、尹希军持有的账册，均能证实三人存在合伙关系。6.二证人证言证实三人合伙。四、一审程序违法。1、青县人民法院（2016)冀0922民初1711号民事裁定书作为生效裁定认定了被上诉人尹希军与上诉人李磊合伙的事实，被上诉人尹希军对此并未提起上诉，其已认可该裁定。一审判决以沧州市中级人民法院（2019）冀09民终660号民事裁定认定青县人民法院（2016)冀0922民初1711号民事裁定书，不能作为证明李磊与、张明先、尹希军合伙证据为由而予以采信，显然违反法律规定，青县人民法院（2016)冀0922民初1711号民事裁定书为生效裁定，只能通过再审程序才能推翻，沧州市中级人民法院直接否定该裁定的效力程序不当，一审法院予以采信更是程序违法。2、一审中上诉人请求法庭责令二被上诉人分别提供其掌握的书面证据，以便查明三人的合伙关系，但是一审法院却未予理会。五、一审判决适用法律不当。一审判决在本案中适用《合伙企业法》中合伙企业应当签订书面协议的规定不当。本案中上诉人与被上诉人之间并非合伙企业关系而是个人合伙关系，因此，不能适用《合伙企业法》的该规定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。由此可见，合伙协议并不能认定合伙关系的唯一标准。另外，假设合伙人均认可合伙关系的存在，但是没有合伙协议，按照一审判决的理论，合伙关系不能确定，上诉人认为如此理解法律是不正确的。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，程序违法，故提起上诉，请求依法裁决！ 尹希军辩称，李磊的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张明先辩称，1、(2020）冀0922民初380号判决内容分析具体，法律适用正确，程序正当，事实审查清楚，是在以往（2018）冀0922民初144号判决、沧州中院（2019）冀09民终660号民事裁定书、河北高院（2019)冀民申8979号民事裁定书的基础上进行的全面正确的认定，即上诉人李磊提供的证据不足以证明李磊和张明先、尹希军三人之间存在合伙关系，李磊所诉证据不足，不应予以支持。该次的一审判决有效的避免了李磊一方多年来不停的就同一事实不停地多次诉讼、撤诉、上诉、再审等拖延诉讼时间的目的。因此，请求中院维持（2020）冀0922民初380号判决，驳回李磊的上诉请求。李磊在上诉中采用了大量怀疑性和疑问性的语言，但缺乏有效的客观证据支持。2、本案案由定为合伙企业纠纷正确，中院和高院都认为属于合伙企业纠纷的案由，因为案卷中上诉人主张的合作主体是青县广泰保温材料有限公司，即使按民法一般合伙关系角度判断，李磊也没有有效举证；本案中李磊所举证据虽然较多，均是无关合伙企业纠纷的证据，没有一项客观证据指向被上诉人认可存在合伙关系，也没有证据显示该案符合合伙企业的特征，考察合伙企业纠纷应从有无书面协议、当事人的意思表示、合伙对账凭证、合伙比例的确定、共同管理和劳动、共同盈余分配、共享劳动成果、共同签署文件等综合因素来判断而不是捕风捉影、避重就轻、吹毛求疵。3、上诉人李磊的零星证据，不能证明存在合伙关系，应当予以排除：如张明先曾给李磊帮忙介绍过一单苯酚业务的微信记录，但交接和收款等均归青县广泰公司和李磊，张明先从未涉及货款；如张东的工作身份与张明先也无关；有些无关的微信聊天和语音聊天，如抵押车问题但均没有直接指向合伙经营；关于王娟交付账册的说法，既没有相关证据证实，也不符合常理，因为公司的控制方是上诉人李磊和其父亲，也未得到其它方认可。关于李磊和张明先之间流水转账过去已经说明，张明先是在广州经营煤机配件，双方存在其他历史以往的转账情况，但与本案无关。关于本案争议的一点是李磊自己书写的“军借”、“磊借”、“先借”的借款记账凭证，只能作一般理解，结合整页纸上的内容可以看出这页纸完全是一张李磊自己统计的关于各个借款途径和来源的情况，如将这张纸理解为合伙投资的证明，显然过于牵强，这张纸完全是李磊大量借贷融资的事实证明，而张明先和尹希军是他的亲戚，帮忙融资包括自己出借完全合乎情理；另外这张纸上很多通过张明先和尹希军介绍的亲戚对李磊的借款已经法院生效判决并执行，李磊在这些生效的判决中的抗辩理由均称是合伙投资，但均未被认可，这些判决书号是：(2016）冀09民终1745号、(2015）青民初字第1560号张承禄诉李磊民间借贷判决、(2016）冀09民初1755号、(2015）青民初字第1561号尹丛河民间借贷判决、(2017）冀09民终1477号、(2016)冀0922民初2904号尹锡峰民间借贷判决、(2018)冀09民终1484号、(2017）冀0922民初3005号赵成辉民间借贷判决，请法官核实。可以看出这张李磊记账单不是合伙投资的证明。4、特别是在本案的一个重要事实上，上诉人李磊一直在回避也拒绝举证：李磊虽声称经营的青县广泰保温材料有限公司是三人合伙经营苯酚的工具和主体，这严重不属实，因为李磊及其父亲李文祥是该公司的法定代表人和股东，与张明先无关；另李磊从未向法院提供广泰公司的经营状况、资金账户账目流水、经营收入和利润等，在过去等审理法院要求提供该公司的企业账目资金流水情况，但李磊拒绝提供；现又查，诉讼期间李磊父子于2017年10月12日将该企业注销，该企业自成立至注销长期经营以来（2011-2017）从未向股东以外的人分配过红利，也没有任何相关合伙会议记录，也没有张明先实际参与公司管理运营或领取工资分红等的证据，查证的事实是张明先多年在广东自己经营其他生意。可见，从李磊实际多年自己独立经营公司的情况来看，李磊并没有和张明先合伙，也没有形成事实上的合伙关系。5、李磊和尹希军之间是否存在合伙关系，根本不影响对与张明先关系的判断，法庭应区别处理；关于尹希军的原民事裁定书（2016）冀0922民初1711号也被中院生效裁定在事实上予以否决。客观上三人各自有各自的经营，只与尹希军和李磊之间存在过运输苯酚的合作关系，但这些与张明先无关。总之，上诉人未能客观举证，也没有举证证明存在证据链条，是否合伙是一个严肃的法律问题，而且会影响到合伙财产的分配和清算问题以及债务承担问题，上诉人李磊在独立长期经营苯酚的青县广泰公司，独立管理和受益，这些均与其他人无关；发起多年的恶意诉讼主要是因为其意图通过合伙争议阻断对被上诉人的借款偿还，现沧州中院仍有借贷案件因上诉人另诉合伙而中止，严重影响了被上诉人张明先债权的实现。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证实，证据不足以证明其事实主张的，应承担不利的法律后果。即按照谁主张、谁举证的原则，因上诉人举证不足，应当裁定驳回上诉人李磊的上诉请求。 尹希军未答辩。 李磊向一审法院起诉请求：1、依法确认原、被告三人存在合伙关系；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告李磊与被告张明先、尹希军合伙企业纠纷一案，青县人民法院作出（2018）冀0922民初144号民事判决：1、依法判决原被告三人合伙解体；2、判决二被告给付原告垫资合伙经营资金30万元；3、判决二被告给付原告合伙财产65万元。被告张明先不服该判决，提起上诉。沧州市中级人民法院于2019年4月16日作出（2019）冀09民终660号民事裁定书认为,合伙企业应当订立书面协议，而本案李磊未提供书面合伙协议，李磊提供的（2016）冀0922民初1711民事裁定书，虽在本院认为中认定李磊与尹希军之间为合伙关系，但该案为不当得利纠纷，且该案裁定驳回了李磊的起诉，故该裁定书亦不能作为证明李磊与张明先、尹希军三人之间存在合伙关系的证据，遂裁定：一、撤销河北省青县人民法院（2018）冀0922民初144号民事判决；二、驳回被上诉人（原审原告）李磊的起诉。原告李磊不服沧州市中级人民法院（2019）冀09民终660号民事裁定，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2019年12月13日作出（2019）冀民申8979号民事裁定书认为，申请人诉请解除合伙，而对于申请人与被申请人张明先、尹希军之间是否存在合伙关系，被申请人张明先予以否认，且申请人提供的证据不足以证明三人之间存在合伙关系，故裁定驳回李磊的再审申请。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明，证据不足以证明其事实主张的，应当承担不利的后果。根据《中华人民共和国合伙企业法》的规定，设立合伙企业的，应当有书面合伙协议，原告未提交其与被告张明先、尹希军之间的书面合伙协议；原告提交的银行转账明细、账册、记账凭证、收款凭证、询问笔录、微信聊天记录、录音资料、车辆登记信息、抵车协议、（2015）青民初字第1560号民事判决书、（2016）冀0922民初1205号民事判决书及庭审笔录、（2017）冀0922民初10号民事判决书、（2017）冀09民终1477号民事判决书、（2018）冀0922民初144号证人出庭作证记录等证据均未载明或认定原、被告之间为合伙关系。原告提交的上述证据均在一审（2018）冀0922民初144号案件中提交；沧州市中级人民法院作出的（2019）冀09民终660号民事裁定书载明，本院二审期间当事人没有提交新证据；河北省高级人民法院作出的（2019）冀民申8979号民事裁定书认为，申请人（原告李磊）提供的证据不足以证明三人之间存在合伙关系。故原告请求确认其与二被告存在合伙关系证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李磊的诉讼请求。案件受理费50元，由原告李磊负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第十四条规定：设立合伙企业，应当具备下列条件：……（二）有书面合伙协议；……《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第50条规定：当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中，上诉人与被上诉人张明先、尹希军未订立书面合伙协议，证人吴某、马某证言未明确证明三人就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立了口头协议，上诉人李磊于一审提交的其他证据，能够体现其与被上诉人有经济往来，但并未载明或认定三人系合伙关系。故上诉人李磊主张其与二被上诉人系合伙关系，依据不足，本院依法不予支持。 综上所述，李磊的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李磊负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月三十日 书记员  李 静