广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终6205号上诉人（原审原告、反诉被告）：东莞市亨达混凝土有限公司，住所地：广东省东莞市*******，统一社会信用代码：914************343。法定代表人：陈某1。委托诉讼代理人：刘娟，广东中建合展律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：雷绍全，男，1967年10月16日出生，汉族，住广东省东莞市东城区***********，公民身份号码：441************339。委托诉讼代理人：吴云，广东广和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智钊，广东广和（东莞）律师事务所实习律师。上诉人东莞市亨达混凝土有限公司（以下称亨达公司）因与被上诉人雷绍全买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12500号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。亨达公司向原审法院起诉请求：1.雷绍全向亨达公司支付货款209119.10元及违约金（以209119.10元为基数，按照每日万分之七的标准，从2016年9月16日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由雷绍全承担。雷绍全向原审法院反诉请求：1.亨达公司赔偿雷绍全损失826022.60元及利息（以826022.60元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准，从2016年7月22日起计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由亨达公司承担。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、限雷绍全于判决生效之日起五日内向亨达公司支付货款209119.10元；二、限亨达公司于判决生效之日起五日内向雷绍全赔偿损失759773.33元；三、驳回亨达混公司的其他诉讼请求；四、驳回雷绍全的其他反诉请求。本案一审本诉案件受理费2879.31元、保全费2006.20元，共计4885.51元（亨达公司已预交），由亨达公司负担1448.40元，雷绍全负担3437.11元；本案一审反诉案件受理费6400.13元（雷绍全已预交），由亨达公司负担5402.79元，雷绍全负担997.34元。鉴定费用22800元（雷绍全已预交），由亨达公司负担20971.38元，雷绍全负担1828.62元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12500号民事判决书。亨达公司上诉请求：1.撤销原审判决第二项，改判为亨达公司仅需向雷绍全支付款项58460.12元；2.撤销原审判决第三项，改判为雷绍全向亨达公司支付违约金（以209119.1元为基数，按照每日万分之七的标准，从2016年9月16日起计至付清之日止，暂计至2018年5月11日为88122.79元）；3.上诉费用由雷绍全承担。主要事实与理由：一、关于工期延误损失的鉴定。认定工期是否存在延误，工期延误的原因与亨达公司是否有因果关系，工期延误损失是否属于间接损失，工期延误损失是否实际发生，该间接损失是否应在本案中得到支持，该损失金额是否过高，是否超出可预期的范围，属于法院的职责。在法院认定确实存在工期延误，工期延误确实与亨达公司有因果关系，工期延误确实产生直接损失的情况下，对于延误期间所产生的人工、材料、机械等损失作出专业的费用鉴定，属于鉴定机构的职责。本案中，鉴定机构作出的鉴定意见，包揽了法院的全部工作，且依据案外人云南景升建筑工程有限公司（以下简称景升公司）签订的合同计算得出违约金，明显不当。二、一审判决并未做到释法说理，毫无说服力。亨达公司对鉴定机构的鉴定意见提出异议，但鉴定机构的回复意见没有对亨达公司的质疑进行合理且有说服力的回应，一审判决也没有对事实方面进行分析认定，且雷绍全并未提供证据证明工期延误损失已实际产生，一审法院直接采用鉴定机构的鉴定意见，显然错误，严重损害了亨达公司的合法权益。三、本案是买卖合同纠纷，应适用买卖合同相关法律规定处理，而不是适用建设工程合同相关法律规定。综上，恳请二审法院依法改判。雷绍全在二审法庭调查中答辩称：一、鉴定机构是由法院按照法定程序依法委托，鉴定材料经过双方质证，鉴定意见依法应当采纳。案涉工程项目是雷绍全与景升公司承接的项目，雷绍全进行内部承包，亨达公司提交的送货单显示混凝土的收货方是景升公司，亨达公司起诉雷绍全承担合同责任，证明其确认案涉工程的实际施工方及购买混凝土的相对方是雷绍全。鉴定机构以景升公司签订的合同作为鉴定依据，没有任何问题。二、关于延误工期及损失的问题。鉴定意见是根据发包方所作的说明作出延误工期的认定。鉴定机构根据合同约定按照承包价格10%认定损失，实际上是对亨达公司赔偿款项的限定，有利于亨达公司。根据雷绍全提供的证据，工期延误损失远远超过鉴定意见认定的金额。三、本案是买卖合同纠纷，但卖方违约产生的违约责任必然包括建设工程延误的损失，这是亨达公司签订买卖合同能够预见的。混凝土质量不合格，导致桥墩返工所造成的损失属于违约损失。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。二审期间，亨达公司、雷绍全均没有向本院提交新证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明，亨达公司与雷绍全确认，因亨达公司提供的混凝土存在质量问题，导致6号桥墩拆除重建，但双方对于因此造成雷绍全损失的数额存在争议。根据雷绍全的申请，原审法院依法委托珠海市公评工程造价咨询有限公司进行鉴定，该鉴定机构于2019年11月22日作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定意见：本项目需要鉴定的总造价鉴定金额为761508.12元，其中1.拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用为58460.12元；2.因拆除及重建导致的工期延后雷绍全遭受的延误损失为703048元。亨达公司对该鉴定意见提出异议，该鉴定机构于2019年12月25日经修正作出《工程造价鉴定意见书（终稿）》，鉴定意见：本项目需要鉴定的总造价鉴定金额为759773.33元，其中1.拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用为56725.33元；2.因拆除及重建导致的工期延后雷绍全遭受的延误损失为703048元（备注说明：《东莞市*滘镇小河大桥左半幅改建工程施工合同文件》约定，逾期交工违约金为每日1万元。《关于道滘镇小河大桥左半幅改建工程6号桥墩的施工情况说明》表明，6号桥墩第一次浇筑为2015年12月1日，拆除为2016年6月17日，延误时间为199天，但按照工程惯例不应该出现这么多天延误，故认定只能批准90天的工期延误。因合同文件中项目专用合同条款约定，逾期交工违约金限额为10%签约合同价，合同总造价为7030480.95元，故工期延误费用为703048元）。亨达公司对拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用没有异议，并表示愿意承担该损失58460.12元，但主张对因拆除及重建导致的工期延后雷绍全遭受的延误损失为703048元有异议。雷绍全主张鉴定意见的金额偏低，但尊重鉴定意见。二审期间，根据亨达公司的申请，珠海市公评工程造价咨询有限公司的鉴定人员王新峰出庭作证，对亨达公司与雷绍全提出的异议和问题进行答复。关于工期延误的问题。雷绍全在一审阶段提交工程量清单报价表，载明：因6号A墩柱混凝土强度检测不合格导致返工处理的工程报价，钢筋、混凝土、切割混凝土、钢平台租用、人工费、吊车费、重新检测费用共计145622.6元；原先建设单位要求计划于5月20日吊梁，因砼检测不合格重新施工及各种因素存在，于7月18日开始吊梁，因存在的各种因素，施工延误共16天，双方各承担一半延误工期费用，延误8天，10000元/天，工期延误费用合计80000元。雷绍全在一审庭审中主张，该报价表计算有误，延误天数应为59天，延误损失应为590000元，另外还有工资损失90400元，故损失共计826022.6元。亨达公司主张对工程量清单报价表不予确认，虽然6号桥墩拆除重建，但其他工程仍在施工，故6号桥墩拆除重建并没有导致整个工程延误。本院认为，本案为买卖合同纠纷。原审判决雷绍全应向亨达公司支付货款209119.10元，双方对此并未提出上诉，视为对一审判决服从，本院予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕亨达公司的上诉，本案二审的争议焦点是：一、亨达公司请求的逾期支付货款的违约金能否支持；二、因亨达公司提供的混凝土存在质量问题导致6号桥墩拆除重建，因此造成雷绍全的损失应如何认定。对此，本院分析如下：一、关于第一个争议焦点。亨达公司提供的混凝土存在质量问题，导致6号桥墩拆除重建，双方对于拆除重建的费用以及造成的损失存在争议，雷绍全据此迟延支付货款并不构成违约，亨达公司请求逾期支付货款的违约金，欠缺依据，本院不予支持。原审判决对此处理恰当，本院予以维持。二、关于第二个争议焦点。首先，关于珠海市公评工程造价咨询有限公司最终于2019年12月25日作出的《工程造价鉴定意见书（终稿）》是否采信的问题。《工程造价鉴定意见书（终稿）》的鉴定意见是：本项目需要鉴定的总造价鉴定金额为759773.33元，其中1.拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用为56725.33元；2.因拆除及重建导致的工期延后雷绍全遭受的延误损失为703048元。亨达公司对第1项拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用没有异议，雷绍全亦表示尊重鉴定意见，故本院对第1项鉴定意见予以采信。亨达公司对第2项因拆除及重建导致的工期延后雷绍全遭受的延误损失为703048元有异议。根据鉴定机构的分析说明来看，鉴定机构根据《关于道滘镇小河大桥左半幅改建工程6号桥墩的施工情况说明》对误工天数作出认定，并根据《东莞市*滘镇小河大桥左半幅改建工程施工合同文件》关于逾期交工违约金的约定认定工期延误费用。本院认为，6号桥墩拆除重建是否造成案涉整个工程延误以及延误的天数、原因等，并不属于鉴定机构鉴定或者认定的职责范围，且《东莞市*滘镇小河大桥左半幅改建工程施工合同文件》的合同主体是东莞市*滘镇人民政府规建设办公室与景升公司，而并非亨达公司与雷绍全，依据该文件鉴定雷绍全因工期延后造成的延误损失明显不当，故该第2项鉴定意见明显依据不足，本院不予采信。其次，关于雷绍全的损失问题。关于拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用。根据以上论述，本院对2019年12月25日《工程造价鉴定意见书（终稿）》的第1项鉴定意见予以采信，即认定拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用为56725.33元，但亨达公司表示同意向雷绍全支付拆除与重建6号桥墩A柱与上盖梁费用58460.12元，属于亨达公司于己不利的自认，故本院予以采纳。关于工期延误造成的损失。雷绍全与亨达公司并未签订书面合同，雷绍全亦没有提供证据证明双方对于工期延误违约责任或者损失赔偿进行约定。虽然东莞市*滘镇人民政府规建设办公室与景升公司签订的《东莞市*滘镇小河大桥左半幅改建工程施工合同文件》有关于逾期交工违约金的约定，但雷绍全未能提供充分证据证明因6号桥墩拆除重建导致案涉整个工程延误，并因此已实际承担工期延误损失。因此，雷绍全请求工期延误造成的损失，欠缺依据，本院不予支持。综上所述，上诉人亨达公司的上诉理由部分成立，对其成立部分，本院予以支持；对其不成立部分，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12500号民事判决第一项、第三项；二、撤销广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12500号民事判决第四项；三、变更广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初12500号民事判决第二项为：限东莞市亨达混凝土有限公司于本判决生效之日起五日内向雷绍全赔偿损失58460.12元；四、驳回雷绍全的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费2879.31元、保全费2006.20元，共计4885.51元（东莞市亨达混凝土有限公司已预交），由东莞市亨达混凝土有限公司负担1448.40元，雷绍全负担3437.11元；本案一审反诉案件受理费6400.13元（雷绍全已预交），由东莞市亨达混凝土有限公司负担5984.42元，雷绍全负担415.71元。鉴定费用22800元（雷绍全已预交），由东莞市亨达混凝土有限公司负担21319.05元，雷绍全负担1480.95元。本案二审案件受理费10813.13元（东莞市亨达混凝土有限公司已预交），由东莞市亨达混凝土有限公司负担1207.04元，雷绍全负担9606.09元。本判决为终审判决。审判长  张海亮审判员  黎淑娴审判员  刘冬虹二〇二〇年九月二十八日书记员  朱光明