江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏07民终2500号上诉人（原审被告）：连云港花果山国际俱乐部有限公司，住所地江苏省连云港开发区港城大道**。法定代表人：李建，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁文新，江苏港人律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王必武，男，1950年3月31日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：胡维芝，连云港市连云区朝阳法律服务所法律工作者。原审第三人：江苏中苑建设集团有限公司，，住所地江苏省阜宁县阜城大街**诉讼代表人：梁泽泉，江苏中苑建设集团有限公司管理人负责人。上诉人连云港花果山国际俱乐部有限公司（以下简称花果山俱乐部）因与被上诉人王必武，原审第三人江苏中苑建设集团有限公司（以下简称中苑公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人花果山俱乐部上诉请求：1.撤销江苏省连云港经济技术开发区人民法院（2019）苏0791民初1415号民事判决，发回原审人民法院重审或改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院重复审理、重复裁判案件，程序违法。被上诉人曾经在一审法院就同一事实起诉过上诉人以及中苑公司,一审法院2019年3月12日以中苑公司破产为由，裁定将案件移送阜宁县人民法院处理。2019年7月3日阜宁县人民法院开庭当庭告知被上诉人应该根据《企业破产法》规定，申报债权，按破产清算程序处理，而不是诉讼处理。所以，被上诉人当庭撤诉。而被上诉人为了避开破产申报债权的法律事实，却又以同一事实单独起诉上诉人，应属重复诉讼，一审法院应不予受理或者驳回起诉。二、一审判决认定事实错误。一审判决以被上诉人与李建的含糊不清的录音否定上诉人与第三人最终结清工程款的书证，无法律依据。上诉人不欠中苑公司以及连云港分公司一分钱，判决结果中267788.45元工程款，在2018年2月1日最终结算时上诉人工程部负责人与第三人协商扣除水电费、逾期竣工违约金后，支付50万元而合同履行完毕，第三人在最终结算单上盖章确认。一审判决在上诉人不欠第三人工程款的情况下，判决上诉人支付给所谓的实际施工人王必武267788.45元及利息，明显认定事实错误。三、一审判决违法。退一步来讲，即使上诉人与第三人之间存在未结算的债权，而第三人已经人民法院裁定进入破产清算程序。根据被上诉人一审提供的与第三人签订的《工程项目内部承包合同》约定，被上诉人是与第三人单独结算工程款，形成单独的债权债务关系，一审判决将破产的第三人债权采取破产清算程序外的形式判决给被上诉人一方，明显侵犯了破产企业其他债权人的利益，严重违反法律规定。被上诉人王必武答辩称：我方认为一审程序合法，查明事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求二审法院维持原判，驳回上诉。原审第三人中苑公司未到庭答辩但提交书面答辩状称：一审判决基于证据证明的事实下判，具有事实依据。一审判决认定的事实答辩人予以认可，不持异议。一审判决对上诉人没有充分证据支持的要求抵扣工程款的事实主张不予采信和支持，贯彻了证据裁判原则的理念和要求，并无不当。二、一审判决适用法律正确，处理结果得当。答辩人对于案件处理结果不持异议，予以充分尊重。综上，请求二审法院在查明事实基础上，依法对一审裁判结果予以维持。王必武向一审法院起诉请求：1.判令花果山俱乐部给付王必武工程款352653.55元及逾期付款违约金70000元，共计422653.55元；2、案件受理费由花果山俱乐部承担。一审法院认定事实：2011年3月10日，花果山俱乐部（发包人）与中苑连云港分公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，花果山俱乐部将西湾锦城三期A1-A10,G1-G8号楼土建、水电安装工程发包给中苑连云港分公司施工。双方在合同第2页第五条、第37页第六条约定，合同价款1553万元，固定单价1100元/㎡，结算以实际完成工程量结算。双方在合同第39页26.工程款（进度款）约定，主体结束付工程总价的35%，工程装饰前付至工程总价的50%，验收后付至工程总价的95%，5%保修期结束之日起十日内付清。双方在合同第46页附件3《房屋建筑工程质量保修书》第二条质量保修期约定：“1、地、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为3年；3、装修工程为1年；4、电气管线、给排水管道、设备安装工程为3年；5、供热与供冷系统为1个采暖期、供冷期；6、住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年；质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算”。双方还对权利义务、施工组织设计和工期、材料设备供应、违约责任等事项进行了约定。2011年4月1日，中苑连云港分公司（甲方）与王必武（乙方）签订《工程项目内部承包合同》，双方在合同第三条约定：“三、工程内容及承包范围：本工程建设面积约1.6万平米（最终结算面积以竣工验收合格后的面积为准）承包范围：设计图纸范围内的全部工程以及小区配套工程（不包括桩基础、消防工程、电梯、装饰装潢特殊设备的购置安装和其他应由发包方指定分包的其他工程）。1、本合同签订生效，乙方向甲方缴纳安全、质量风险保证金壹万元，该保证金在本项目质量保修结束后退还。2、乙方按照工程决算总价1%向甲方上缴管理费（不包括工程税金，省、市、区（县）管理费用、招投标费用、建设职能部门等相关规定费用），管理费在签订合同时全额交清或根据建设方支付工程款数额按比例扣留，甲方根据工程款进账情况，结合工程形象进度，由乙方报材料计划，现金零支计划，经甲方批准按计划使用。3、乙方必须使工程一次验收率达100%，工程质量达合格等级。4、乙方必须保证施工安全，不得发生重伤以上责任事故，杜绝死亡事故发生，一切安全事故责任均由乙方自负。5、乙方应认真按施工合同要求履行工期承诺，不得违反施工合同，合同履约率达100%。6、乙方应认真抓好成本核算工作，保证在项目施工过程中，人工费、材料费、机械费等成本总体不超过预算定额的标准，自主分配，自负盈亏。项目的承包，如亏损除冲抵风险保证金外，并追究负责人的经济和法律责任。……9、乙方必须按时对工程进行保修、回访，按合同条件及国家有关法令、法规期限及要求执行，乙方在接到甲方通知后必须及时到现场维修，维修费用由乙方自行承担”。双方还就甲方权利义务、乙方权利义务、奖惩等其他事项进行约定。王必武不是中苑连云港分公司的员工，与中苑连云港分公司没有劳动关系。王必武完成涉案西湾锦城A1#-A6#楼施工，工程于2013年6月竣工验收。经花果山俱乐部委托，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司作出阳光豫信价（2017）第26号竣工结算审核报告，涉案工程A1#-A6#楼审定价为6552653.55元。2017年10月10日，建设单位花果山俱乐部及施工单位中苑连云港分公司、王必武在工程结算审定单签章，确认涉案工程审定价为6552653.55元。2018年1月16日，王必武向花果山俱乐部开具金额为6552653.55元的增值税专用发票。截至2018年1月31日，花果山俱乐部向中苑连云港分公司、王必武支付工程款5784865.10元。2018年2月1日，中苑连云港分公司向花果山俱乐部出具授权委托书，内容为：“现委托王必武同志到贵公司财务科办理你公司三期工程全部工程余款，到时此款请汇入王必武个人账户，如有问题由本公司负责。特此证明”。王必武在该授权委托书上手写：“收到工程余款伍拾万元整，由此产生的经济纠纷有我本人王必武负责”。同日，花果山俱乐部向王必武开具中国工商银行金额为500000元的转账支票，经中苑连云港分公司盖章、王必武签字确认“收到工程余款伍拾万元整”。花果山俱乐部向中苑连云港分公司、王必武支付工程款共计6284865.10元。2018年2月9日，王必武与花果山俱乐部原法定代表人李建的谈话录音，1分32秒李建陈述“你如果表示怀疑，那你拿账出来，财务能够确认的就是500000元，已经给你了。你说现在还欠你多少？你说欠个五、六万，你的印象中应该是550000元，老王你说这话是不是你说的？就是有50000元出入的话，让他过完年慢慢跟你对，究竟错在哪里”；3分55秒李建陈述“钱已经给你90%了，已经很好了”；5分17秒李建陈述“你账拿来给人家对了吗？你们自己不拿账来怎么对呢？”；10分50秒“老王，如果出入50000元，你先拿着，过完年以后我再让财务和你查，少不了你钱”。双方谈话中没有涉及施工水电费、延误工期赔偿抵扣工程款的内容。2018年7月2日，阜宁县人民法院作出（2018）苏0923破申3号民事裁定书，裁定受理中苑公司的破产清算申请。2019年1月2日，王必武因涉案工程纠纷以花果山俱乐部、中苑连云港分公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院作出（2019）苏0791民初8号民事裁定书，将该案移送阜宁县人民法院处理。阜宁县人民法院立案后，王必武向阜宁县人民法院申请撤回起诉。花果山俱乐部举证的付款凭证中第13笔，2013年11月5日向案外人支付A1-A6#楼档案装订费2400元。一审法院认为该笔支出没有得到中苑连云港分公司或王必武的认可，花果山俱乐部也没有提供发票等其他证据予以佐证。且2014年1月24日第14笔王必武认可的付款200000元，包括维修材料费500元、人工费4800元、工程款192300元以及档案装订费2400元。故一审法院对花果山俱乐部举证该笔付款2400元不予认定。一审法院认为，第三人中苑连云港分公司承包花果山俱乐部发包的西湾锦城三期工程后，与王必武签订《工程项目内部承包合同》，约定由王必武施工涉案工程，负责项目生产、安全和质量管理，由王必武自主经营、自负盈亏。王必武向中苑连云港分公司上缴管理费、各项规费，承担工程相关费用，承担维修责任并负担相关费用。王必武与中苑连云港分公司没有劳动合同关系，双方之间就涉案工程系转包关系，因违反《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》关于禁止建设工程转包的强制性规定，双方签订的《工程项目内部承包合同》系无效合同。但是涉案工程经竣工验收合格，且保修期已届满，王必武请求参照合同约定支付工程价款，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。花果山俱乐部主张，2018年2月1日经双方确认，扣除中苑连云港分公司施工所用的水电费、延误工期赔偿花果山俱乐部损失，花果山俱乐部将全部工程余款500000元支付至中苑连云港分公司指定账户，花果山俱乐部辩称已不欠付中苑连云港分公司工程款。一审法院认为，涉案工程经王必武、花果山俱乐部确认审定价为6552653.55元，花果山俱乐部举证的相关付款凭证证明截至2018年1月31日已向中苑连云港分公司及王必武支付工程款5784865.10元，花果山俱乐部尚欠工程款767788.45元。王必武2018年2月1日持中苑连云港分公司授权委托书与花果山俱乐部办理涉案全部工程余款事宜，花果山俱乐部又向王必武支付500000元，花果山俱乐部尚欠工程款267788.45元未付。花果山俱乐部主张剩余工程款抵扣中苑连云港分公司施工所用的水电费、延误工期赔偿花果山俱乐部损失，但花果山俱乐部未提供水电费、延误工期损失的相关证据及数额，亦未提供双方对抵扣工程款达成一致意见的相关证据。结合花果山俱乐部支付最后一笔500000元后，王必武与花果山俱乐部原法定代表人李建的录音内容，让王必武过完年拿账和花果山俱乐部财务核对，可以证明花果山俱乐部与王必武没有最终确认剩余工程款金额，该笔500000元只是剩余工程款的一部分，谈话中也没有涉及施工水电费、延误工期赔偿抵扣工程款的内容。花果山俱乐部该辩称缺乏事实依据，一审法院不予采纳。故花果山俱乐部尚欠工程款267788.45元，应向王必武支付。对于王必武要求花果山俱乐部承担逾期付款的责任以欠付工程款为本金，按照银行贷款利率支付利息，从2018年2月2日起计算至实际给付之日的诉讼请求。一审法院认为，涉案工程于2013年6月竣工验收，双方于2017年10月10日确认审计结算，花果山俱乐部应及时支付工程款，拖欠至今给王必武造成资金等相关损失。王必武要求花果山俱乐部从2018年2月2日起支付利息，系对其民事权利、诉讼权利的处分，符合法律、法规相关规定，一审法院予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，利息计算以本金267788.45元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院遂判决：一、花果山俱乐部于判决生效之日起十日内向王必武支付工程款267788.45元及利息（利息计算以本金267788.45元为基数，自2018年2月2日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回王必武其他诉讼请求。一审案件受理费7640元（王必武已预交），由王必武负担1845元，花果山俱乐部负担5795元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，2018年1月31日，花果山俱乐部出具《付款报审表》，载明中苑连云港分公司委托王必武领取工程尾款，该表由花果山俱乐部项目总监、副总经理、总经理分别签字。其中总经理一栏记载：财务目前能够确认工程款：伍拾万元整。本案二审争议焦点：：1.一审程序是否违法。2.一审法院对于未付款的认定是否准确。3.本案是否损害第三人的利益。本院认为，关于第一项争议焦点，分述如下：对于上诉人主张本案涉及重复起诉的问题，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百一四条第一款规定：原告撤诉或者人民法院按撤诉处理后，原告以同一诉讼请求再次起诉的，人民法院应予受理。本案中，王必武的诉讼不属于重复起诉。对于本案是否适用破产专属管辖的问题，本院经审查后认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，王必武作为原告可以直接起诉发包人花果山俱乐部，一审法院亦将中苑公司列为第三人参加诉讼，中苑公司作为第三人，不承担实体义务，故无须适用破产专属管辖。本院认为，一审法院程序上并无不当，对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第二项争议焦点，上诉人花果山俱乐部主张依据2018年1月31日的《付款报审表》证明上诉人已与中苑连云港分公司结算完毕，不存在未付工程款。对此，本院经审查后认为，第一，该《付款报审表》记载“财务目前能够确定工程款伍拾万元整”，由此可以认定并非是全部工程尾款。第二，被上诉人举证其与李建的录音形成时间晚于该《付款报审表》，从录音对话中，表明双方并未就工程款支付完毕，还有一个对账的过程，这与《付款报审表》记载的内容也相印证，故并不能以《付款报审表》来认定涉案工程已经支付完毕。第三，上诉人主张涉案工程存在水电费以及逾期完工损失抵扣了剩余工程款，但其并未举证证明双方存在抵扣的合意。第四，王必武已就涉案工程向花果山俱乐部开具了与工程审定价等额的增值税专用发票，也证明涉案工程并未在审定价上扣减部分款项，结合上述几点，本院对上诉人的该项上诉理由不予支持。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为，通过中苑公司的答辩状来看，其对一审判决予以认可，中苑公司不认为一审判决损害了其合法利益，故上诉人花果山俱乐部的该项上诉理由无事实与法律依据，本院对此不予支持。综上所述，上诉人花果山俱乐部的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理得当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5795元（连云港花果山国际俱乐部有限公司已预交），由上诉人连云港花果山国际俱乐部有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二〇年九月二十六日法官助理 蒋 寻书 记 员 仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。