山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁05民终1403号 上诉人（原审被告）：东营飞扬教育培训学校，住所地东营市东营区海通路与淄博路路口。 校长：杨平。 委托诉讼代理人：樊纯金，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李可响，山东齐鲁（东营）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任少峰，男，1977年11月22日出生，汉族，住河北省任丘市。 委托诉讼代理人：丁智超，河北远通律师事务所律师。 原审被告：杨平，男，1986年3月11日出生，汉族，东营飞扬教育培训学校校长，住东营市东营区。 上诉人东营飞扬教育培训学校（以下简称飞扬学校）因与被上诉人任少峰、原审被告杨平委托合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初1990号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 飞扬学校上诉请求：1.依法撤销一审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费及相关费用由任少峰承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律不当，要求飞扬学校承担赔偿损失于法无据。1.任少峰与飞扬学校签署的《西藏高考服务协议》主要是通过正规渠道在西藏购房获得当地户籍并参加高考，并没有违反西藏昌都市有关高考政策的规定。如果双方完全履行了协议的内容，任少峰的女儿完全可以在符合政策下在西藏参加高考，因任少峰自己的过错行为，没有办理房产证致使其及女儿没有正常落户，飞扬学校没有过错。一审法院仅以双方协议违反法律法规的禁止性、强制性规定就认定协议无效没有事实和法律依据。2.飞扬学校是根据和西藏蜀道资本基金管理有限公司（以下简称蜀道公司）签署的协议，为任少峰提供中介服务。除了飞扬学校收到的8万元服务费(已退还7万元)，其他的两笔费用均是在和任少峰充分沟通后，任少峰同意由飞扬学校代为办理购房事宜，由任少峰直接汇款给蜀道公司和昌都市卡若区吉桑房地产开发有限公司（以下简称吉桑房地产公司），任少峰并没有将上述款项支付给飞扬学校。一审判决由飞扬学校赔偿60%的购房款没有事实和法律依据。3.购买涉案房屋是任少峰的真实意思表示，飞扬学校向其提供的信息和其他情况完全属实，没有任何虚构和捏造，也没有强迫、欺诈行为。事后飞扬学校已经履行了自己的义务，并主动退还了7万元服务费，积极协助任少峰要回了其支付的房屋装修费。一审判决认定飞扬学校存在过错没有事实和法律依据。4.一审判决认定购房款为任少峰的损失错误。吉桑房地产公司是合法的正常经营的房地产公司，涉案购房款是由任少峰向其直接支付的，该费用的最后处理处于不确定状态，并非一定是任少峰的损失。如发生购房款争议，任少峰可以通过直接起诉或本次诉讼中追加被告的方式要求吉桑房地产公司退还。但任少峰没有采取上述方式，应视为自动放弃自己的权利。一审法院在没有向任少峰释明的情况下，直接将该购房款认定为任少峰的损失，于法无据。5.本案中，任少峰支付的费用涉及到飞扬学校、蜀道公司、吉桑房地产公司三方，也形成多种法律关系。吉桑房地产与本案有法律上的利害关系，为查明案件事实，厘清各方责任，飞扬学校在一审时提出追加吉桑房地产公司等为被告，被一审法院拒绝，一审法院也没有将其列为第三人参加诉讼，属于程序性错误。 任少峰辩称，一审判决认定事实及适用法律正确，应驳回飞扬学校的上诉请求，维持原判。1.飞扬学校所述事实部分与实际不符，任少峰未办理房产证是因为飞扬学校告知任少峰西藏高考政策正在调整，现无法确定是否能为任少峰办理高考报名手续，因飞扬学校一直无法给予任少峰确切消息，且临近河北高考报名的最后时间，出于无奈任少峰才放弃了房产证的办理，并非任少峰的过错。2.飞扬学校的法律地位并非仅提供中介服务，在其与蜀道公司签署的协议中明确约定飞扬学校与蜀道公司系合作销售房产，蜀道公司协助飞扬学校办理房产证、过户、落户等事项，飞扬学校在卖出房产后有40000元/套的收益，任少峰所支付的购房款系飞扬学校指定的付款账户，付款后也是飞扬学校要求任少峰选取具体房号，由此可见，飞扬学校的实际地位应为房产的销售商。任少峰与吉桑房地产公司之间并无房屋买卖合同关系。3.一审判决认定任少峰与飞扬学校签订的《西藏高考服务协议》违反了法律、行政法规的禁止性规定而认定无效，任少峰无异议，任少峰所交购房款被认定为损失，并按过错责任划分比例，任少峰也予以认可。 杨平辩称，同意飞扬学校的上诉意见。 任少峰向一审法院起诉请求：1.判令飞扬学校、杨平共同返还任少峰购房款128800元、服务费10000元及利息4164元（按年利率6%自2019年10月28日至2020年4月28日止，此后利息顺延计算）；2.本案诉讼费用由飞扬学校、杨平负担。 一审法院认定事实：2019年7月18日，蜀道公司作为甲方，东营区飞扬教育培训学校有限公司作为乙方，签订了《咨询服务协议》，协议约定，甲方委托乙方就昌都市茶马广场“城市中心”项目四楼商业部分进行合作销售，以及办理房产证、过户、落户、高考报名、借考手续。甲乙双方约定在签订《商品房买卖合同》按照11500每平米销售，其余费用按照装修、服务费用方式支付给第三方指定公司，且开具合法发票，约定按照每套28万元整进行销售。部分面积房屋，另行约定。甲方收到乙方介绍客户支付的购房款加服务费款项后。乙方客户完成全部付款后，甲方当天一次性支付乙方相关服务费用为40000元每套。若因政策改变导致学生不能正常参加高考，甲方需给购房者退还购房款及服务费时，乙方需退回甲方两万元/套。协议还约定了其他条款。 2019年8月，任少峰与飞扬学校协商为本人及其子女办理西藏户籍及为任少峰子女办理西藏高考学籍及报名相关事宜。任少峰与飞扬学校协商确定购买西藏昌都“城市之心”面积为11.2平米房产一套。后杨平通知任少峰，要求其将购房款230000元分两个账户缴纳至指定账户。遵照杨平指示，任少峰通过银行转账形式向户名为杨平，账号为62×××75的账户支付服务费80000元，向户名为昌都市卡若区吉桑房地产开发有限公司，账号为48×××21的账户支付128800元，备注摘要购房款，向户名为西藏蜀道资本基金管理有限公司，账号为54×××01的账户支付101200元。 2019年9月1日，任少峰作为委托人（甲方），飞扬学校作为受托人（乙方）签订了《西藏高考服务协议》，协议约定，第一条服务费用及付费方式。甲方委托乙方办理：第一、甲方本人及其子女任心怡的西藏户籍；第二、甲方子女符合西藏相关高考政策，能报考区内外所有普通高等学校。2.当甲方提交相关资料，乙方审核后认为符合相关要求后，甲方向乙方一次性支付委托事项的教育咨询服务费80000元，服务费付费方式为签订协议时一次性支付。（注：以上费用仅为办理甲方委托事项的服务费，甲方在西藏地区购房、相关税费等委托事项外的其他费用，由甲方另行支付）。第二条乙方义务。乙方负责为甲方匹配适合的房源，并有义务督促房屋销售公司按时拿到合法房屋产权证。拿到房屋产权证后乙方负责西藏的户口迁入手续办理并及时通知甲方所需材料，并保证在有效时间内完成户口迁入及身份证办理等户籍手续。乙方在当年西藏高考报名条件允许的情况下负责高考报名全部手续代办，并及时通知甲方所有真实情况。乙方有义务在高考成功之后在高考报名政策、购房落户政策不变的前提下原价出售甲方房产。第四条违约责任。在取得西藏户籍后，因甲方原因造成委托事宜无法继续办理或甲方提出终止委托事宜时，乙方不退回已收取的费用。因乙方原因，造成甲方委托事项未能顺利完成，乙方退回本协议上双方约定的服务费。第五条因非归于甲、乙双方的其他原因（如战争、重大自然灾害、国家政策调整等）造成该委托事宜无法办理或继续办理已无实际意义时，乙方退还甲方支付的全额服务费，退费时间为协议解除20个工作日之内。协议还约定了其他条款。 因政策变化无法实现办理西藏户籍及为任少峰子女办理西藏高考学籍及报名的目的，2019年10月任少峰遂与飞扬学校协商退款事宜。后飞扬学校退还任少峰服务费70000元，并协调蜀道公司退还任少峰购房款101200元。购房款128800元至今未予退还。 另查明，杨平系东营区飞扬教育培训学校有限公司法定代表人。 一审法院认为，任少峰与飞扬学校签订的《西藏高考服务协议》约定的委托事项系为了规避国家高考政策，违反了法律、行政法规的禁止性规定，且损害了不特定第三人及社会公共利益，应当认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据查明的案件事实，对于合同无效的后果，双方当事人均有过错，因飞扬学校明知违法却以此谋取利益，过错程度较大，一审法院酌定任少峰对损失承担40%的过错责任，飞扬学校承担60%的过错责任。飞扬学校主张未退还的10000元服务费系办理委托事宜的花费，但未提交证据予以证明，一审法院依法不予采信，任少峰诉请飞扬学校退还服务费10000元，一审法院予以支持。一审法院认为，任少峰既可以根据与飞扬学校之间的委托合同向飞扬学校主张权利，也可以根据其与案外人的房屋买卖合同向案外人主张权利，根据合同相对性原则及法律规定，任少峰有权向飞扬学校主张权利。根据查明的事实，任少峰未与案外人签订书面的房屋买卖合同，亦未取得房屋产权证明，且任少峰已经收到退还的购房款101200元，飞扬学校关于任少峰与案外人之间房屋买卖合同有效成立，不同意退还购房款的抗辩主张，一审法院不予支持。现阶段没有证据证明蜀道公司或吉桑房地产公司进一步退款，可以暂定任少峰的损失为128800元，根据双方责任比例认定，飞扬学校应当赔偿任少峰损失77280元（128800元*60%）。另需要注意的是现有证据能够认定损失128800元，并不等同于终局损失为128800元，存在将来从案外人处追回损失的可能，会导致出现不公平的情形，如出现上述情形，任少峰、飞扬学校可依据一方追回损失的证据另行向相对方主张权利。同时，基于诚实信用原则，任少峰、飞扬学校若将来从案外人处追回全部或部分损失，亦应告知相对方。任少峰要求飞扬学校支付按年利率6%计算自2019年10月28日至2020年4月28日的利息及至实际给付之日的利息，一审法院支持按60%支付按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失。经计算，自2019年10月28日至2020年4月28日的利息损失为1785元，一审法院予以支持1071元（1785元*0.6）。一审法院支持以87280元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月29日至实际给付之日计算的利息损失的60%，超出部分，一审法院不予支持。任少峰主张杨平与飞扬学校存在财产混同，请求杨平与飞扬学校承担共同偿还责任，证据不足，一审法院依法不予支持。杨平经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自动放弃部分诉讼权利。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、飞扬学校于判决生效之日起十日内返还任少峰服务费10000元、赔偿损失77280元、利息损失1071元，并按60%支付任少峰利息损失（利息损失计算方式：以87280元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2020年4月29日至实际给付之日计算）；二、驳回任少峰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1580元，由任少峰负担604元，由飞扬学校负担976元。 二审中，当事人均没有提交新证据。 因杨平未参加一审庭审，二审中本院向杨平出示了任少峰、飞扬学校在一审中提交的证据。对于任少峰提交的证据，杨平质证意见同飞扬学校在一审庭审发表的意见，对飞扬学校提交的证据，杨平均认可。 二审中，三方当事人均认可《西藏高考服务协议》的目的系为保证任少峰女儿保留河北学籍，通过在西藏购买房产取得西藏户籍并在西藏参加当地高考。 二审中，杨平、任少峰对以下事实均无异议：因吉桑房地产公司的原因，涉案房产无法办理手续。为继续办理西藏户籍，杨平介绍任少峰在昌都市贡觉县查看其他房源，任少峰在贡觉县购买了另一套房产（面积小于70平米）并交纳了部分购房款。后因昌都市落户政策发生调整，购房面积低于70平米不能落户，任少峰最终未购买贡觉县房产。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：1.涉案高考服务协议的效力；2.涉案房产未返还的购房款128800元是否属于任少峰的损失；3.本案应否追加吉桑房地产公司作为被告。 关于第一个争议焦点，本院认为，涉案高考服务协议约定的委托事项意在规避国家高考政策，损害了不特定第三人利益，扰乱了国家正常的高考教育秩序，属于合同法第五十二条第四项规定的损害社会公共利益的无效情形，应当认定为无效。 关于第二个争议焦点，本院认为，根据蜀道公司与飞扬学校签订的咨询服务协议，飞扬学校与蜀道公司就涉案房产进行合作销售，飞扬学校负责介绍客户购买并收取提成。本案中，任少峰通过飞扬学校购买了涉案房产，并未与任何人签订购房合同，因无法办理手续，飞扬学校已经协调部分退款，现有128800元购房款未予退还，该128800元属于因合同确认无效后而给任少峰造成的损失，飞扬学校应当根据过错情况按比例承担赔偿责任。 关于第三个争议焦点，本院认为，本案为委托合同纠纷，吉桑房地产公司并非涉案高考服务协议签订方，也与任少峰、飞扬学校之间没有合同关系，且对查清案件事实并没有实际意义，故飞扬学校要求追加吉桑房地产公司为被告或第三人的请求不符合法律规定。 综上所述，飞扬学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3159元，由上诉人东营飞扬教育培训学校负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇二〇年九月四日 法官助理王玉凤 书记员张琪