广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂08民初28号 原告：张仁卫，男，1970年7月14日出生，汉族，住浙江省平阳县。 委托诉讼代理人：张珑耀，南宁市西乡塘恒信法律事务中心法律工作者。 被告：桂平市凯博房地产开发有限公司，住所地：广西桂平市西山镇岭头村四队，统一社会信用代码：91450811077143093A。 法定代表人：李洪清，职务执行董事兼总经理。 诉讼代表人：北京市炜衡（南宁）律师事务所，该企业破产管理人。 委托诉讼代理人：王利云，北京市炜衡（南宁）律师事务所律师。 第三人：广西老区建设集团有限公司，住所地：南宁市西乡塘区北大北路**，统一社会信用代码：914500006193032916。 法定代表人：邱均宁，董事长。 原告张仁卫与被告桂平市凯博房地产开发有限公司（以下简称凯博公司），第三人广西老区建设集团有限公司（以下简称老区公司）破产债权确认纠纷一案，本院于2020年3月4日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年5月27日公开开庭进行了审理。张仁卫及其委托诉讼代理人张珑耀、凯博公司委托诉讼代理人王利云到庭参加诉讼，老区公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张仁卫向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法确认原告对被告享有2937000元的破产债权；2、本案案件受理费全部由被告承担。事实与理由：1.2016年9月12日原告挂靠第三人与被告达成并签订《凯辉名都建筑工程施工合同协议书》，协议约定被告将其开发建设的"凯辉名都建筑工程"项目，以包工包料方式发包给第三人施工建设，工程地点位于广西桂平市东南面。协议第9条约定，第三人在签订本协议两个工作日内向被告指定账户支付履约保证金150万元、在被告开始安装施工用变电器后第二个工作继续向被告指定账户支付履约保证金50万元等相关费用。协议签订后，实际案涉工程由原告进行施工建设，且由原告陆续通过第三人以银行转账方式如约向被告及被告股东项目负责人支付了工程履约保证金267万元，之后原告及第三人一直等待被告通知进场施工。原告多次与被告沟通要求尽快进场施工建设，但被告均以各种理由拖延。经原告多方了解，得知被告在该建设施工项目上存在诸多法律问题，并且被告已经被依法宣告破产，现根本无法施工建设。为维护原告合法权益，特提出上述诉请，望法院依法判决。 凯博公司辩称，张仁卫不是合同相对人，张仁卫不适合主张债权。老区公司未向管理人申报债权，直接提起债权确认之诉不符合破产法的规定应当予以驳回。 老区公司陈述称，其是施工合同相对人，涉案凯辉名都建筑工程协议书落款是其与被告公司签章、签字，合同相对人应当是老区公司。 经审理查明，2016年9月1日，老区公司（甲方）与张仁卫（乙方）签订了《挂靠协议书》，内容为：因乙方需要使用甲方资质承包建设桂平市凯博房地产开发有限公司发包的位于广西桂平市东南面工程…（2）享受甲方所提供的施工所需资质及经营许可…（4）经营上实行内部独立楼算。自负盈亏。（5）一切正常利润归乙方所有，不受干涉。该协议书还就管理费用的数额等其他事宜进行了约定。 2016年9月12日，凯博公司（甲方）与老区公司（乙方）签订了《凯辉名都建筑工程施工合同协议书》，约定：9.1乙方在签订本协议两个工作日内，乙方存入人民币一百伍拾万元（￥150，0000.00元）到甲方指定的银行账户作为本协议的履约保证金。9.2甲方在开始安装施工用变电器第二个工作日天，乙方继续存入伍拾万元（￥50，0000.00元）到甲方指定的银行账户，亦作为履约保证金，甲方开具收据给乙方收执为凭。9.3甲方在桂平市人民政府会议对凯辉名都开发项目规划总平通过时，乙方借给甲方人民币叁佰万元（￥300，0000.00元）给甲方作为办理该项目须交给政府相关部门的费用，该款为专款专用，该借款乙方分批存入甲方指定的银行账户，该借款于该工程裙楼封顶时由甲方无息退还给乙方人民币壹佰万元（￥100，0000.00元），剩余肆佰万元等到该工程到五层面板浇筑完工后15天内甲方无息退还乙方。该协议还就工程的施工范围等其他事项进行了约定。 老区公司向凯博公司通过银行转账的方式，于2016年9月13日支付1500000元，用途为凯辉名都项目履约保证金；于2016年9月30日支付500000元，用途为凯辉名都项目履约保证金；于2016年12月15日支付100000元，用途为保证金；于2017年5月3日支付150000元，用途为保证金；于2017年5月10日支付200000元，用途为保证金；于2017年7月7日支付100000元，用途为履约保证金，以上合计为：2550000元。 2017年7月3日，张仁卫向老区公司通过转账的方式650000元，收款事由为“桂平市凯博房地产开发有限公司履约保证”；2017年10月23日，程某向老区公司通过转账的方式支付800000元，收款事由为“2016年9月30日交50万元保证金，2016.9.30交30万元保证金”；2017年7月7日，张仁卫向老区公司通过转账的方式支付100000元，收款事由为“桂平市凯博房地产公司履约保证金”；2018年6月19日，程某向老区公司以现金支付的方式支付1000000元，收款事由为“桂平市凯博房地产开发有限公司开会名都项目履约保证金还款”；2018年2月1日，张仁卫向老区公司通过转账的方式支付100000元，收款事由为“桂平市凯博房地产开发有限公司履约保证金”，以上合计为2650000元。 本院于2019年4月19日裁定受理桂平市凯博房地产开发有限公司破产清算。 凯博公司破产后，张仁卫依法向凯博公司破产管理人申报本金2670000元、利息320400元，总额为2990400元的债权。凯博公司破产管理人作出的《债权表》、《债权表（二）》，对张仁卫申报的2990400元的债权，均作出“不予确认”的审核确认内容。 2020年6月1日，程某向本院出具《情况说明》，确认程某与张仁卫合作挂靠老区公司承包凯辉名都建筑工程，其所支付的180万元履约保证金由张仁卫全权负责退还的相关事宜。 以上事实，有原告提供的《挂靠协议书》、收据、凯博公司债权表，老区公司提交的《凯辉名都建筑工程施工合同协议书》、银行转账凭证等证据，在卷予以佐证。 本院认为，根据老区公司与凯博公司于2016年9月12日签订的《凯辉名都建筑工程施工合同协议书》，约定涉案工程由老区公司承包施工，老区公司应向凯博公司支付200万元的履约保证金，并借款300万元以分批给付的方式给凯博公司作为办理涉案项目需缴纳的其他相关费用。合同签订后，老区公司共向凯博公司支付了255万元，均明确用途为“履约保证金”、“保证金”。另张仁卫与老区公司于2016年9月1日签订《挂靠协议书》，明确约定张仁卫挂靠在老区公司名下，使用老区公司资质承包施工案涉工程，施工中的一切利润归张仁卫，老区公司仅收取管理费及其他费用。签订《挂靠协议书》后，张仁卫、程某向老区公司先后共支付了265万元，因程某已明确其向老区公司支付的180万元由张仁卫主张权利，故张仁卫有权向相对人行使相应权利。据上，本案建设工程施工合同，实际履行方是凯博公司与张仁卫,故双方形成事实上的权利义务关系。因张仁卫没有相应的施工资质，其借用老区公司名义与凯博公司签订的《凯辉名都建设工程施工合同协议书》,依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的…”的规定,涉案《凯辉名都建设工程施工合同协议书》应认定为无效。但根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后，合同当事人负有返还财产、折价补偿、赔偿损失等义务。因此，本案中涉案合同无效，张仁卫以老区公司的名义向凯博公司支付的款项，凯博公司应当予以返还。张仁卫向老区公司支付了265万元，但老区公司仅向凯博公司支付了255万元，凯博公司应当仅需就其收到的款项承担返还义务，即凯博公司应向张仁卫返还255万元。对原告张仁卫提出的超出该数额的部分，本院不予支持。本案中，涉案合同签订后至凯博公司破产，涉案项目一直未开工，凯博公司存在过错，因此，原告张仁卫主张凯博公司还应当支付利息的主张，本院予以支持。原告张仁卫主张利息按照年利率6%计算，未超出法律的规定，本院亦予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，合同被确认无效或者被撤销后，将导致该合同自始无效。因涉案合同无效，凯博公司应向张仁卫返还255万元，利息应当从凯博公司收到该款项之日起算，本院于2019年4月19日受理凯博公司破产清算，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款：“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息”的规定，利息应计至裁定受理凯博公司破产之日止，即至2019年4月19日止。凯博公司应当向张仁卫支付的利息为：365695.89元（计算方式：1500000元，从2016年9月13日计至2019年4月19日；500000元，从2016年9月30日至2019年4月19日；100000元，从2016年12月15日计至2019年4月19日；150000元，从2017年5月3日至2019年4月19日；200000元，从2017年5月10日计至2019年4月19日，均按年利息6%计算）。上述凯博公司应返还的保证金（本金）和利息合计为2915695.89元（本金为255万元+利息365695.89元），对该数额本院予以确认。对张仁卫超出2915695.89元的部分，不予认定。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款、第五十八条规定，判决如下： 一、确认张仁卫对桂平市凯博房地产开发有限公司享有普通破产债权2915695.89元； 二、驳回张仁卫的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向一审法院或与一审法院同级的被执行人财产所在地人民法院申请执行。 本案受理费为30296元（原告已预交），由原告张仁卫负担3030元，由被告桂平市凯博房地产开发有限公司公司负担27266元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状及副本一式八份，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，同时应在上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费30296元，款汇至户名为：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77。逾期不交也不申请缓交，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 覃锦丽 审 判 员 吴福汉 审 判 员 梁小宁 二〇二〇年九月十七日 法官助理 闭静梅 书 记 员 方发清