新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院 民 事 判 决 书 （2019）新40民终1473号 上诉人（原审原告）：邓建明，男，1969年10月9日出生，汉族，住湖南省长沙市。 委托诉讼代理人：张璟，新疆世源律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆金戈网络有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市长沙路**商流苑小区**楼****。 法定代表人：周宁，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司，，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市边境经济合作区辽宁路** 负责人：刘英杰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨进，新疆边塞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓康，新疆长信合律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放路**iv> 负责人：沈继霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：袁小卫，新疆边塞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司伊犁哈萨克自治州分公司，住所地新，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市解放西路**v> 负责人：王**坤，该公司总经理。 委托诉讼代理人：胡金华，男，该分公司办公室主任。 委托诉讼代理人：王猛，新疆宇通律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆广电网络股份有限公司伊犁分公司新源县营业部，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县文化路 负责人：丁继文，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：冯飞，男，该分公司员工。 被上诉人（原审被告）：新源县人民政府，住所地新疆维，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州新源县青年街西城区** 负责人：巴哈江哈力木别克，该县人民政府县长。 委托诉讼代理人：高双，新疆元正盛业（新源）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄晓阁，新疆元正盛业（伊宁）律师事务所律师。 上诉人邓建明因与被上诉人新疆金戈网络有限公司（以下简称金戈公司）、中国移动通信集团新疆有限公司伊犁州分公司（以下简称移动公司）、中国电信股份有限公司伊犁哈萨克自治州分公司（以下简称电信公司）、中国联合网络通信有限公司伊犁哈萨克自治州分公司（以下简称联通公司）、新疆广电网络股份有限公司伊犁分公司新源县营业部（以下简称广电公司）、新源县人民政府（以下简称新源县政府）建设工程施工合同纠纷一案，新源县人民法院于2016年12月19日作出（2016）新4025民初2682号民事判决，邓建明不服，向本院提出上诉，本院于2017年7月5日作出（2017）新40民终1169号民事裁定：撤销新源县人民法院（2016）新4025民初2682号民事判决，发回一审法院重审。新源县人民于2018年9月26日作出（2018）新4025民初1477号民事判决，邓建明仍不服，向本院提起上诉。本院于2019年10月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓建明及其委托诉讼代理人张璟，移动公司委托诉讼代理人杨进、张晓康（质证），电信公司委托诉讼代理人袁小卫，联通公司委托诉讼代理人王猛、胡金华（质证），广电公司委托诉讼代理人冯飞，新源县人民政府的法委托诉讼代理人高双、黄晓阁（质证）到庭参加诉讼。被上诉人金戈公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 邓建明上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其原一审诉讼请求；2.由六被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定本案系建设工程施工合同纠纷，四家运营商为建设方，金戈公司为承包方，其为实际施工人，但未正确认定新源县政府的领导地位，对案件事实未依法进行查证，拒不依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》进行裁判，适用法律错误；其依据与金戈公司签订的《施工协议》垫资完成了案涉通信管道的施工，移动公司和联通公司两家公司已正常使用，电信公司一审开庭缺席，未明确其是否使用，依据其在案涉管道架设的机柜来看，应当是已使用；广电公司第一次二审时表示一定要使用，电信公司、广电公司在发回重审时经合法传唤拒不到庭，视为放弃诉讼权利，应承担对其不利的法律后果，案涉工程应视为已验收合格，各运营商及新源县政府未向金戈公司支付过任何工程款，其作为实际施工人，向各运营商及新源县政府主张支付工程款有事实和法律依据，应予支持。2.一审法院错误运用证据规定，对其提供的实际施工费用证据不予认定，亦不依职权进行工程量和造价鉴定，不查实通信管道的采购惯例，属认定事实不清，适用法律错误；3.指挥部收取的100,000元押金是为了确保该建设项目顺利施工建设，可以认定为工程质保金，新源县政府应向其返还100,000元质保金，一审判决仅将500,000元质保金返还责任判决由金戈公司承担，属认定事实错误。 金戈公司未作答辩。 移动公司辩称，1.其公司与其他三家运营商之间未就新源县西城区弱电管网项目达成书面的联合建设协议，其公司不是牵头单位，邓建民一审中举证证实该建设项目牵头及发包单位是新源县西城区开发建设指挥部，工程承包人是由新源县西城区开发建设指挥部确定，其公司与邓建明之间没有任何法律关系；2.工程范围和工程量无法确认，邓建明与金戈公司签订的《项目施工协议》无效，没有整体验收。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 电信公司与移动公司答辩意见一致，并陈述其公司也不是牵头单位。 联通公司与移动公司答辩意见一致，并陈述其公司也不是牵头单位，由于邓建明没有证据证明该工程的产权界定，其公司无法支付任何费用。 广电公司与移动公司答辩意见一致，并辩称由于无法认定产权是邓建明的，故不同意支付工程款。 新源县政府辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 邓建明向一审法院起诉请求：1.六被上诉人共同偿付其已完工工程款1,292,357.28元；2.六被上诉人共同返还其工程质保金500,000元；3.六被上诉人共同支付其欠付款利息187,794.22元（1,292,357.28元×6%÷360天×872天，自2014年11月1日起至2017年3月22日）；4.六被上诉人承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：从2013年开始，根据新源县政府西城区总体建设规划要求，新源县城西新区开发建设指挥部组织协调新源县西城区弱电管网项目建设相关事宜。2013年7月，通过指挥部协调以发文件方式确定江苏建元通信技术有限公司(以下简称建元公司)、新疆飞天实业有限公司(以下简称飞天公司)、金戈公司、新疆昱隆通信技术有限公司(以下简称昱隆公司)四家公司协同对新源县西城区弱电项目进行施工，施工方式由四家公司自行商定，弱电规划总平面图统一使用金戈公司提供的通信管道规划图，要求四家公司尽快提交相关建设资质入围资料。此后，移动公司、电信公司、联通公司、广电公司以出具“委托书”方式和在“入围证明”上加盖公章方式确定建元公司具备弱电管网工程规划、设计、施工的资质，同意该公司对弱电工程进行规划、设计和施工。2013年9月，指挥部发文件将建元公司弱电施工区域（XXXX）调整由金戈公司施工，已施工XX路段工程后期由指挥部牵头协商处理。 2014年5月14日，邓建明与金戈公司签订《项目施工协议》主要约定，金戈公司将其负责的弱电项目以承包给邓建明施工；承包方式为包工包料，邓建明承担施工和材料；施工费按通信管道6孔以下不低于5孔，每孔公里40,000元；7-9孔，每孔公里35,000元；10-12孔，每孔公里30,000元；开工时间2014年5月20日，完工时间2015年5月20日；另外增加的工作量以经济签证按施工成本加税金乘以20％利润计取；工程保证金每公里交10,000元安全质量保证金，进场时全部交清，工程完工经运营商验收无异议与本协议终止后15个工作日退还保证金。2014年7月11日，邓建明与金戈公司签订《协议履约安全承诺书》约定，邓建明已交付金戈公司履约安全质量保证金500,000元。2014年5月20日邓建明进行弱电施工，同年12月施工完毕。施工完毕后，邓建明与金戈公司间未办理竣工验收手续，与移动公司、电信公司、联通公司、电信公司间均未办理验收手续。现移动公司、联通公司已使用邓建明施工完成的弱电通信管道中一部分，双方因使用工程价款不能达成一致而至今未结算工程费。 使用弱电通信管道的长短距离和孔数不同，所承担的工程款数额不同。 一审法院认为，本案双方争议的焦点问题主要有以下五点：一、本案涉案工程的建设单位如何确定。本案新源县新城弱电通信管道施工项目是在新源县政府的统一协调规划下实施，移动公司、电信公司、联通公司、广电公司是该项目的使用方，其在向新源县政府的委托函中同意新源县政府委托的建元公司进行建设（后由于建元公司退出，由新源县政府调整为金戈公司施工未完成的区域），新源县政府通过新指（2013）XX号文件对弱电管道过路施工事宜做了详细规划，金戈公司依据以上规划，将该工程转包给邓建明进行施工，移动公司、电信公司、联通公司、广电公司作为使用方，同意新源县政府的统一协调方案，其作为本案涉案工程的建设单位应当予以确认。二、建设单位与金戈公司之间是否存在工程承包关系及欠金戈公司工程款的数额。庭审中，移动公司、联通公司认可现在使用了邓建明的管孔，但否认与金戈公司之间签订过建设工程施工合同。电信公司、广电公司，虽然庭审缺席，但综合全案证据分析，建设单位移动公司、电信公司、联通公司、广电公司未与金戈公司之间签订建设工程施工合同，但其同意新源县政府的统一协调方案，在邓建明完成了本案涉案工程后，建设单位移动公司、电信公司、联通公司、广电公司实际形成了与金戈公司之间的工程承包关系，但欠金戈公司工程款的数额，因无合同具体约定数额无法确定。三、邓建明是否为本案涉案工程的实际施工人。2014年5月14日，邓建明与金戈公司签订了《项目施工协议》。2014年5月20日邓建明进行弱电施工，同年12月施工完毕。施工完毕后，邓建明与金戈公司之间未办理竣工验收手续，与移动公司、电信公司、联通公司、电信公司之间均未办理验收手续。但综合全案证据分析，邓建明作为本案涉案工程的实际施工人及移动公司、电信公司、联通公司、广电公司作为本案涉案工程的实际使用人的身份应当予以确认。四、邓建明实际完成的工程量能否确定。由于本案金戈公司庭审缺席，一审法院无法制作其是否同意进行施工面积鉴定的笔录及其他需要双方确认的工程具体项目，致使该涉案工程量无法通过鉴定程序予以确定。五、邓建明与金戈公司所签订的项目施工协议是否有效。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款规定：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：“…（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。本案金戈公司作为承包人将其承包的全部建设工程转包给不具备相应资质条件的邓建明，违反了法律、行政法规的强制性规定，因此，双方所签订的项目施工协议无效。综上所述，一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案邓建明针对其诉求所提供的有效证据，即不能证实邓建明完成的弱电项目实际工程量，亦不能证实工程价款，无法确定应付工程款数额。金戈公司庭审缺席，一审法院无法制作其是否同意进行施工面积鉴定的笔录及其他需要双方确认的工程具体项目，致使该涉案工程量无法通过鉴定程序予以确定。邓建明提供的返工及其他费用收款收据、跨路材料费收款收据、包干工程费用及管理费收款收据，均系邓建明在施工过程中购买材料、缴纳各项费用、工程返工等相关支出，邓建明仅以此无法证实其施工应得弱电工程价款即是其在施工中的各项支出，施工支出费用与施工工程价款系不同性质的款项，邓建明执意按照同款要求偿付的诉讼请求缺少事实和法律依据，故对其据此要求六被上诉人共同偿付已完工工程款1,292,357.28元的诉求不予支持，其基于该诉求要求六被上诉人共同承担利息187,794.22元的诉求也无法成立，不予支持。邓建明作为实际施工人所完成的工程被移动公司、联通公司使用，移动公司、联通公司本应本着权利义务对等原则支付相应的对价工程款，但因邓建明提供的证据不能证实移动公司、联通公司使用弱电通信管道的孔数及长短距离，无法确定应承担的工程款数额，故本案中对移动公司、联通公司应承担的民事责任不作处理，邓建明可就此另行解决，亦可就其他使用人使用弱电工程实际情况另行解决。邓建明从2014年12月施工完毕至今已两年，因种种原因致使弱电工程未办理验收手续，视为该工程已合格，故邓建明要求返还工程质保金500,000元的诉求合理合法，一审法院予以支持，但其要求六被上诉人共同返还的诉求无事实依据，不予支持，应按合同相对性原则由与邓建明签订施工合同并收取质保金的金戈公司承担该返还责任。金戈公司、电信公司、广电公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，放弃了提供证据、进行质证的诉讼权利，应承担对其不利的相应法律后果。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、金戈公司于本判决生效之日起三十日内返还邓建明工程质保金500,000元；二、驳回邓建明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22,622元，公告费1,420元，合计24,042元，由邓建明负担17,971元，由金戈公司负担6071元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。邓建明向本院提交了以下证据： 1.①2013年8月5日，新源县城西新区开发建设指挥部出具的《关于城西新区弱电设施建设分区的说明》（打印件，由飞天公司提供）1份;②新源县城西新区弱电设施建设分区图（打印件，由飞天公司提供）1份;③新源县城西新区开发建设指挥部文件《关于对新源县城西新区弱电施工划分区域进行调整的通知》｛新指[2013]XX号｝1份［复印件，由案涉建设项目管理公司伊犁新联投资顾问有限责任公司(以下简称新联公司)提供)］。拟证明：①新源县城西新区弱电设施建设项目由昱隆公司、飞天公司、建元公司、金戈公司共同分片承建，新源县城西新区开发建设指挥部已将决定明确告知移动公司、电信公司、联通公司、广电公司;②建元公司施工区域为“沿XX路与XX交叉点起-XX路-XXXX街-XX街-XX路-XX街”；金戈公司施工区域为“沿XX与XX街交叉点起-XX路-XX街--XX街（不包括XX街线路）”；③原建元公司施工区域“XX街与XX街内区域（包括XX街、XX街），东至XX路，西至XXX路”调整由金戈公司施工，金戈公司原有施工区域不变。 移动公司、电信公司、联通公司、广电公司对该组证据不予认可。 新源县政府对该组证据的真实性予以认可，但认为不能证明是邓建明实际施工的。 2.①公证书［（2020）新新源证内字第165号］一份，新疆维吾尔自治区新源县公证处于2020年3月18日对闫军出具的证明进行公证，闫军在该证明中陈述，挖掘工作区域包括经X路X段、经X路X段、经X路X段、经X路X段共计2625米，其中跨路挖掘区域公505米；②2014年6月13日至10月17日期间证人闫军现场工作期间照片59张，其中挖掘机操作人员系闫军及其工友李瑞瑞；③邓建明于2014年6月13日至10月17日现场施工照片（光盘）；④闫军及其工友李瑞瑞出具的收据四张；⑤金戈公司2014年6月出具的《新源县通信联建管道工程开工进场通知书》，建设单位出加盖有金戈公司印章，施工单位处有邓建明签名；⑥《新源县城西新区开发建设通信管道规划图》。拟证明：①闫军于2014年期间与李瑞瑞共同为邓建明的施工区域进行挖掘机劳务及井盖制作安装劳务工作，闫军收取了邓建明支付的款项31,600元，认可59张照片为其在工作期间的现场照片；②闫军认可其施工区域与金戈公司图纸中累计完成路段2625米及过路505米相符。③邓建明埋设了五口梅花管（含七个子孔）,购置并做了防锈处理后埋设了过路钢管；④邓建明施工队工作人员唐渝栋、金有新、邓仙文、旷定根及闫军、李瑞瑞还有临工等人在现场施工；⑤邓建明进场施工是经金戈公司同意的，施工区域与金戈公司确认图纸一致。⑥邓建明完成施工路段2625米、埋设套管505米，2017年1月18日经乌鲁木齐福斯特通信技术公司与飞天公司核对后证明施工区域不重复。 移动公司质证认为，对公证书的合法性认可，对其内容的真实性不予认可，对其他证据的真实性不予认可。 电信公司质证认为，《新源县城西新区开发建设通信管道规划图》只能证明新源县政府对该部分区域管道做了规划，不能证明邓建明的施工范围及造价是，对该组证据不予认可。 联通公司、广电公司对该组证据的真实性、合法性认可，对关联性不予认可。 新源县政府对规划图的真实性和合法性认可，但认为与案无关，对该组其他证据均不予认可。 3.①2020年4月3日，新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市法诺公证处出具的公证书［(2020）新乌法诺证民字第3162号］一份，对证人刘应超证言进行了公证，证人刘应超陈述2014年其任新疆交通建设(集团)有限责任公司新疆新源县城西新区建设项目驻地指挥部项目一部经理期间，收取邓建明支付的跨路施工费三笔，260元/米,共121米,计31,460元,郑静平与其从事同样工作，共同收费；②新疆交通建设(集团)有限责任公司新疆新源县城西新区建设项目驻地指挥部出具的压路费收据三张（交款人为金戈公司）；③新疆交通建设(集团)有限责任公司工作人员高大华、郑静平压路费收据共五张（交款人为金戈公司）；④邓建明与赵跃林及金戈公司工作人员朱亚军于2014年5月26日签订的移交清单一份及新源县城西新区建设指挥部于2013年9月27日出具的收据一份（交款人为金戈公司）。拟证明：①刘应超、高大华、郑静平在工作期间收取其及其女友唐艳劳务费。②邓建明入场时与之前的金戈公司实际施工人邬黎的现场负责人赵跃林对已完工的部分工程及物料进行移交，共计242,480元，含跨路施工费用178米，46,280元。 移动公司质证认为，对公证书的合法性认可，对其内容的真实性无法确认，对其他证据均载明是金戈公司缴纳了相关款项，无法确认是否与邓建明具有关联。 电信公司质证意见与移动公司一致，并认为最终的价款应当以新源县政府与金戈公司的结算为准。 联通公司、广电公司质证意见与电信公司一致。 新源县政府对公证书的真实性、关联性均认可，对合法性不予认可，对该组其他证据不予认可。 4.①2016年11月6日，飞天公司制作的《新源县新城区通信管道工程竣工资料》；②2013年由金戈公司等四家施工单位出具并备案于项目管理公司新联公司案涉建设项目设计图及新联公司工作人员以电子邮件形式发送该图纸的记录；③2013年5月27日，金戈公司向新源县委、县政府提交的《申请报告》，申请投资建设案涉建设项目，载明在合作期内如第三方租赁则管道资产归其公司（金戈公司）所有，如出售给第三方则管线资产归买方（第三方）所有；④新联公司制作的2014年7月至9月《项目管理周报》；⑤移动公司已使用光缆情况核对表，由移动公司新源维护站靳洪志提供。拟证明：①飞天公司已将其施工区域内的通信管道与广电公司新源分公司结算完毕，结算区域与其施工区域不重复。②金戈公司备案的图纸与其给邓建明出具的图纸一致，扬州市建筑设计研究院有限公司出具的道路规划图与邓建明原审提交的一致。③金戈公司自愿投资建设通信管道，由政府监管，如出售给第三方则资产归其所有；④案涉建设项目管理公司为新联公司，管理周报中的现场照片可与其提供的现场照片相互印证现场情况。 移动公司、电信公司、联通公司、新源县政府对该组证据均不认可。 广电公司对该组认可，但认为无法证实工程量。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证据能够与本案其他证据相互印证，本院予以采信。 本院对一审法院查明的案件事实予以确认。 本院另查明，《项目施工协议》第七条第1项关于工程款的支付约定“每单独项目施工竣工由运营商验收合格并在30日内审定支付”。四家运营商对邓建民的主张的区域新源县城西新区XX路、XX路、XX路、XX路(具体施工路段见2013年6月3日《新源县城西新区开发建设通信管道规划图》)存在管线无异议，且已部分投入使用，也无其他施工人向六被上诉人张过案涉施工路段工程款。 本院认为，本案争议焦点为：1.邓建明是否实际进行了施工；2.各被上诉人是否应支付工程款及工程款利息，应支付多少工程款及工程款利息；3.四家运营商及新源县政府是否应向邓建明退还保证金。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，邓建明为自然人，不具备申请建筑施工企业资质的资格，一审判决确认金戈公司与邓建明签订的《项目施工协议》无效，本院予以确认。邓建明主张其实际进行了施工，向本院提供的主要证据有：1.闫军的书面证言，即经（2020）新新源证内字第165号公证书公证的证明，及闫军向邓建明出具的收到挖掘机机械费的四张收据；2.刘应超的书面证言，即经（2020）新乌法诺证民字第3162号公证书公证的证明，及由新疆交通建设(集团)有限责任公司新疆新源县城西新区建设项目驻地指挥部、高大华、郑静平出具的八张收据（收据记载的交款人均为金戈公司）和新源县城西新区建设指挥部于2013年9月27日出具的收据一份（收据记载的交款人为金戈公司）；3.金戈公司2014年6月出具的《新源县通信联建管道工程开工进场通知书》；4.邓建明购买材料的相关证据。金戈公司一、二审四次开庭均未到庭参加诉讼，对邓建民的主张未作答辩，视为放弃举证、质证的权利。四家运营商对邓建民的主张的区域存在管线无异议，且已部分投入使用，也无其他施工人向六被上诉人张过工程款，结合邓建明提供的以上证据，本院确认邓建明实际进行了施工，施工长度为2625米，施工路段为新源县城西新区XX路、XX路、XX路、XX路(具体施工路段见《新源县城西新区开发建设通信管道规划图》)。 关于争议焦点二，1.关于金戈公司的付款责任问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第十四条第三项规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”金戈公司对邓建明主张工程款未进行答辩，案涉工程已部分投入使用，依据上述司法解释的规定金戈公司应向邓建明支付工程款，金戈公司与邓建明签订的《项目施工协议》约定承包费用按照通信管道6孔以下不低于5孔，每孔公里40,000元，双方对工程单价又明确约定，应按照合同约定计算工程款，邓建明请求按照工程支出+利润支付工程款与合同约定不符，本院不予支持，金戈公司应付工程款525,000元（2.625千米×40,000元×5孔）。2.关于四家运营商付款责任问题，邓建明以四家运营商为实际使用人请求四家运营商支付工程款，于法无据，本院不予采纳。邓建明还以四家运营商为委托施工方为由，请求四家运营商支付工程款，但《项目施工协议》是金戈公司与邓建明签订的，金戈公司不是以四家运营商受托人名义签订《项目施工协议》，故邓建明以四家运营商为委托施工方为由，请求四家运营商支付工程款的理由，也不能成立，本院亦不予采纳。邓建明请求判令四家运营商支付工程款不是以四家运营商是发包方为依据，在本院发回重审后，邓建明仍以上述两个理由向四家运营商主张权利，未变更其主张，故四家运营商是否为案涉建设工程发包方以及是否应承担支付工程款的责任，不属于本案审理范围，本院不作审理。3.关于新源县政府付款责任问题，邓建明以新源县政府为指定其施工的负责人及部分使用人为由请求判令新源县政府支付工程款，首先，无证据证明新源县政府为指定邓建明施工，其次，以新源县政府作为使用人要求新源县政府承担责任没有法律依据，邓建明请求判令新源县政府承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。4.关于工程款利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，邓建明与金戈公司签订的《项目施工协议》第七条第1项关于工程款的支付约定“每单独项目施工竣工由运营商验收合格并在30日内审定支付”。但案涉工程未进行竣工验收，而四家运营商已实际部分使用，各方在履行合同过程中，实际上违反了法律规定及合同约定，在未验收的情况下就投入使用，以实际行为改变了《项目施工协议》第七条第一项约定的付款条件，此后，也未达成新的付款约定，属对付款时间没有约定。因邓建明不能举证证明工程交付时间，四家运营商认可部分工程实际使用，故案涉建设工程尚未全部投入使用，且工程价款也未结算，依照该司法解释的第三项的规定应自邓建明起诉之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。邓建明于2016年8月1日向一审法院提起诉讼，利息应当自2016年8月1日起计算至2017年4月3日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，为14,780.94元（525,000元×4.35%÷360天×233天，自2016年8月1日起至2017年3月22日），邓建明请求按照年利率6%支付利息于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点三，邓建明未提供证据证明金戈公司向四家运营商及新源县政府交纳了保证金，四家运营商及新源县政府也不认可收到金戈公司支付的保证金,故邓建明请求四家运营商及新源县政府支付保证金没有事实依据，邓建明的该项上诉理由亦不能成立，本院不予采纳。 综上所述，邓建明的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定事实不清，适用法律错误，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2018）新4025民初1477号民事判决第一项； 二、撤销新疆维吾尔自治区新源县人民法院（2018）新4025民初1477号民事判决第二项； 三、新疆金戈网络有限公司于本判决生效之日起30日内向邓建明支付工程款525,000元、利息14,780.94元，合计539,780.94元； 四、驳回邓建明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22,622元，二审案件受理费22,622元，共计45,244元，邓建明负担21,486.30元，新疆金戈网络有限公司负担23,757.70元。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜 平 审 判 员  芦海龙 审 判 员  张瑀歆 二〇二〇年九月二十四日 法官助理  李婉雨 书 记 员  韦 丽