山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终263号原公诉机关山西省神池县人民检察院。上诉人（原审被告人）赵子银，男，1963年9月9日出生，汉族，户籍所在地山西省忻州市神池县，高中文化，个体户，捕前住山西省朔州市朔城区，曾因犯贪污罪、挪用公款罪，于1996年12月26日被本院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。于2007年12月13日被山西省汾阳监狱假释，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月30日被神池县公安局刑事拘留，同年10月12日，被神池县检察院批准逮捕，同日被执行逮捕，现羁押于繁峙县看守所。山西省神池县人民法院审理山西省神池县人民检察院指控原审被告人赵某犯诈骗罪一案，于2019年6月28日作出（2019）晋0927刑初22号刑事判决书，判后，原审被告人赵某不服，提出上诉，本院于2019年12月4日作出（2019）晋09刑终323号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。山西省神池县人民法院于2020年6月16日作出（2020）晋0927刑初1号刑事判决书，判后，原审被告人赵某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，认为案件事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原判认定，在2012年9月4日前赵某已身负外债约近200余万元，又在自己没有处置权的情况下，私自将代理山西腾飞亚鑫工程机械有限公司的一台山工牌650B型装载机作为质押，向宋某1借款。2012年9月4日，宋某1让吴某给赵某转账22.5万元。赵某未将该钱款交给山西腾飞亚鑫工程机械有限公司，而是将借来的钱款用于个人支出、消费。赵某一直未向宋某1还款，后潜逃。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据相互印证，予以证实：证人吴某的证言、证人宋某2的证言、证人张某的证言、证人杨某的证言、证人陈刚的证言、证人郭某的证言；被害人宋某1的陈述；被告人赵某的供述与辩解；庭审笔录等其他书证。据此原审法院认为，被告人赵某以非法占有为目的，用隐瞒真相的方法骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控犯罪成立。被告人赵某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释考验期满后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人赵某的辩称与事实不符，不予采纳。被告人赵某骗取被害人宋某1的钱款应当予以退赔。综合本案被告人赵某犯罪的性质、犯罪后的态度以及所产生的后果等情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第六十四条、第五十三条之规定，判决：一、被告人赵某犯诈骗罪，判处有期徒刑五年零六个月，并处罚金10000元。二、责令被告人赵某退赔被害人宋某122.5万元。上诉人赵某上诉提出其不构成诈骗罪，主要理由如下：1.原判定性错误，将民间借贷关系认定为诈骗行为，上诉人为公司正常经营向宋某1借款，不存在非法占有为目的的犯罪动机，且上诉人在宋某1要求下提供了自己经销的山工650-B型装载机一台作为质押。在上诉人向宋某1提出借款后，宋某1对上诉人自身的情况及经营的项目、以前开石料厂的情况都进行了调查，要求提供质押物时，上诉人也告知了宋某1其经营的装载机是商品，是代理行为，宋某1仍坚持用商品装载机质押，将装载机开到其羊场放着，等上诉人还钱后再把装载机开回来，10月3日因为最先质押的652装载机要卖掉，上诉人才换了一台65**装载机开到羊场，因是上诉人代理的商品，宋某1自认为保险的情况下决定让上诉人给其写个买卖装载机说明和收款收据，证明宋某1为挣高额利息，在知情和自愿的情况下与上诉人之间形成了借贷关系，宋某1清楚上诉人的基本情况，上诉人并未向宋某1隐瞒真相骗取钱财。2.造成上诉人公司不再经营，使钱款无法归还的直接原因是宋某1造成的。在上诉人向宋某1借款快到第三个月时，质押给宋某1的那台装载机有客户要买，上诉人给宋某1打电话说明情况，恳求其将装载机开回，把装载机处理掉，上诉人就可以把钱还给宋某1，宋某1坚决不同意，最后致使该装载机未能出售，总公司知道这种情况后取消了上诉人的代理业务，将上诉人挣下的佣金及保证金近40余万元扣除，除给上诉人本人带来巨大损失之外，也造成宋某1的钱一直无法偿还。因上诉人经营石料厂和上述租赁业务赔本，致使债务无法偿还，上诉人不存在诈骗行为。3.上诉人属于个人破产，应根据最高人民法院关于失信被执行人员确因经营不善导致无法偿还债务的处理意见，可以尝试以个人破产进行处理。二审经审理查明的事实、证据与一审相同，证明上述事实的证据均经一审法院举证、质证，本院予以确认。关于上诉人所提其不构成诈骗罪的相关上诉理由，本院综合评判如下：1.本案上诉人主张其向被害人宋某1借款25万元，扣除一个月利息，实际借款22.5万元，用其代理的装载机作为质押，被害人宋某1主张其向上诉人以38万元购买装载机一台，二者说法矛盾。被害人宋某1提交的购车证据主要有购车说明一份、收据一份，该两份书证上诉人承认系其出具，该购车说明与收据上记载的购买人、交款人除宋某1外，还有吴某，吴某证实其没有买过该装载机，其借给宋某122.5万元，该两份书证上为何有其的名字其不清楚。上诉人赵某在侦查阶段供称宋某1找其，让其开收据写购车说明，并将吴某的名字写在收据和购车说明上，当时吴某不在场，在本院两次审理讯问上诉人时，其供称钱款的出借人是宋某1，与吴某无关，其考虑到一两个月就能还了钱，就应宋某1的要求写购车协议、收据，并应宋某1的要求写上了吴某的名字。被害人宋某1陈述购买装载机与吴某无关，是其提出在购车说明和收款单据上写上吴某的名字，吴某不知道这个事情，其是向吴某借钱22.5万元，本院在第一次审理询问被害人宋某1时其陈述，其要求赵某在购车说明和收据上写的吴某的名字，因其借了吴某的钱，如果其还不了钱，还有装载机能还他，其没有告诉吴某这个事情。被害人宋某1主张其向上诉人赵某购买了装载机，却对其在吴某不知情的情况下要求赵某在购车说明、收据上添加吴某的名字作为共同的购车人、交款人的行为不能作出合理解释。被害人宋某1始终陈述其是向赵某以38万元购买的装载机，但其在侦查阶段对于购买装载机的时间、出具购车说明、收据的时间、购车款交付时间、交付方式等细节，前后多次陈述不一致：2014年6月24日宋某1陈述2012年10月4日其向赵某购买了型号为SEM650B,赵某要求其支付现金38万元，赵某给其开具了收据和购车说明。2018年10月7日陈述2012年10月4日其向赵某购买装载机，有其自己的5.5万元现金，其向张五借的10万元现金，其将15.5万元现金在赵某的门市给了赵某，后其联系吴某借了22.5万元，其与吴某、赵某一起到龙泉镇信用社，吴某将22.5万元直接转账给了赵某提供的银行账号，转账后，三人到赵某的门市，办理好购车手续，赵某将购车协议、车辆合格证、收款凭证和一把车钥匙给了其，其联系吴某的二儿子将装载机开回其羊场。在2018年10月9日公安机关询问了吴某、2018年10月10日吴某向公安机关提交了宋某1出具的23.75万元借条、2012年9月4日吴某给赵某尾数4408卡转账22.5万元的邮储银行转账凭证后，2018年10月11日宋某1又称是2012年9月4日其给的赵某38万元，其中现金15.5万元（其出了5.5万元现金，向张五借了10万元现金），其向吴某借了22.5万元，当天赵某收款后写的购车说明和收款单据，购车说明和收款单据上写的时间是2018年10月4日是赵某给写成那样的，赵某解释称到了10月4日给其正式发票，结果到了10月4日其找不见赵某，只能电话联系到赵某。上诉人宋某1陈述其给赵某15.5万元现金时只有其与赵某在场，没有其他人在场，无其他证人证实宋某1给上诉人赵某15.5万元现金，上诉人赵某始终仅承认吴某给其转账22.5万元，基于有利于被告人的原则作出事实认定，认定上诉人将装载机作为质押向被害人宋某1借款22.5万元。本院在两次二审讯问上诉人时，其供述称其给神池县信用社结息4万多，其帮客户垫付购车款，给山西腾飞亚鑫公司交了10万，还了部分人的借款利息，有5、6万公司开支了，还了丁四五六万。上诉人称将钱给神池信用社结息4万多，向神池县环宇典当行丁四还款均不能证实，上诉人称帮客户向亚鑫公司垫付购车款10万，未能提供证据证实，且其擅自将亚鑫公司的装载机进行质押借款后又将其中10万元给亚鑫公司来帮客户垫付购车款的说法，亦不符合常理。且上诉人在侦查阶段多次供述该22.5万元其用于还债，2018年9月30日上诉人在侦查阶段的供述称当时其还欠别人高利贷，债主有十几个人，都催着其要钱，其把22.5万元给债主结了利息，具体给了谁其记不清了，2018年12月5日上诉人在侦查阶段供述称其当时有300多万元的外债，是向小额贷款公司、银行、个人借贷的，每月利息有九万多元，其没有能力处理外债，其将22.5万元还贷款利息了。2019年4月1日上诉人在侦查阶段供述称2012年9月4日其收到的22.5万元第二天其全部取出现金还贷款利息了，还给神池县信用联社结算九月份利息4.2多万元，还了丁四借款10万，剩下给别人还款了，其记不清给谁了，其名下仅有副食公司院内四间平房，没有存款，其当时有三百多万左右欠款，向小额贷款公司、银行、还有个人借贷的，当时每月利息有九万多元，神池县信用社有60万贷款，其他个人欠款200多万元，神池县信用社因其60万贷款未能还款，把其起诉到神池县法院，其现在依然无力偿还，没有能力处理，到现在外债还有本金有三百多万元，没有算利息。上诉人未能提供将钱款用于公司经营的证据，亦不交代钱款的真实去向。上诉人在侦查阶段的供述、山西腾飞亚鑫工程机械有限公司陈刚证言、山西腾飞亚鑫工程机械有限公司2012年经销协议书相互印证，证实上诉人2012年1月1日至2012年12月31日经销该公司的装载机，上诉人得到客户信息后需第一时间与该公司沟通，并以书面形式将客户资产情况、工程情况、信誉调查，上诉人意见等报给该公司，在得到该公司同意后开始收集客户信用文件及资料，最后由该公司相关业务员前往用户现场审核并签订相关合同，客户把钱打给该公司账户，公司开具发票，上诉人未经该公司同意，不能私自将样机销售、出租或抵押。本案中上诉人处置涉案装载机时并未征得该公司同意，该公司并不知情。上诉人在向宋某1借款前，负债累累，亦无资产，无还款能力，在没有装载机处置权的情况下，擅自将其代理经销的山西腾飞亚鑫工程机械有限公司的装载机质押给被害人宋某1，以借款的名义骗取被害人宋某1的钱款22.5万元用于个人花销，后因债务太多逃匿，具有非法占有他人钱款的目的，其行为构成诈骗罪，故上诉人所提其借款是为了公司正常经营，不存在非法占有的目的，其行为应是民间借贷，不构成诈骗罪之相关上诉理由均不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）赵某以非法占有为目的骗取他人钱款，数额巨大，其行为构成诈骗罪。上诉人赵某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，在假释考验期满后五年以内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚、定罪准确、量刑适当，审判程序合法，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 季 蓉审判员 马丽珍审判员 胡正斌 二0二0年九月十四日书记员 李 萌