山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终4082号上诉人（原审被告）：济宁铭策建材销售有限公司，住所地为济宁市汶上县中都街道圣泽大街西段******。法定代表人：郑钦浩，经理。被上诉人（原审原告）：肖某某，男，1987年6月11日出生，汉族，居民，住济南市历城区。被上诉人（原审被告）：孔某某，男，1987年8月16日出生，汉族，居民，住济宁市。上诉人济宁铭策建材销售有限公司与被上诉人肖某某、孔某某因装饰装修合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2019）鲁0830民初5259号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。济宁铭策建材销售有限公司上诉请求：一、撤销(2019)鲁0830民初5259号民事判决书；二、依法改判驳回孔某某、肖某某的诉讼请求；三、本案诉讼费用由孔某某、肖某某承担。上诉理由：1、原审判决认定事实错误。原审判认定济宁铭策建材销售有限公司退还肖某某工程款17590.2元及违约金9344.46元不符合逻辑，2019年8月29日，肖某某支付14442元支付宝转账为合金门窗及木门尾款，济宁铭策建材销售有限公司收到款项当孔某某、肖某某面转款给予门窗及木门付款清尾款。合同未能按照内容继续履行均系肖某某付款不及时导致，济宁铭策建材销售有限公司不存在违约,更不应付违约金。此外，肖某某至目前为止款项均未付清其施工款，肖某某应予支付。肖某某目前需要上诉人施工，上诉人还会继续履行合同，还未停止服务，肖某某尚欠上诉人16006.14元未支付。另孔某某与济宁铭策建材销售公司为合作关系，不存在雇佣关系，孔某某全权负责管理运营装饰公司业务。综上，请二审维护济宁铭策建材销售有限公司合法权益。孔某某答辩称施工中，肖某某需要支付的款项确实没有到位，同意济宁铭策建材销售有限公司的上诉意见。肖某某答辩称一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回济宁铭策建材销售有限公司的上诉请求，维持一审法院判决。肖某某向一审法院起诉请求：1.请求二被告退还未履行的装修费17590.2元；2.判令二被告支付违约金29264元；3.诉讼费由被告承担。一审法院查明：被告孔某某系被告铭策公司职工，职务为设计师、公司驻外代表人，有权代表铭策公司对外签订合同。2019年4月14日，原告肖某某与被告铭策公司签订《济宁市装饰装修工程施工合同》，合同约定，原告将其位于汶上县房屋的装饰装修工程发包给被告，工程总价款为118000元，工期自2019年4月14日至2019年6月13日；原告在开工三日前支付工程价款的60%，工程进度过半支付至全款的95%（合同第十一条11.3中对过半进行了解释），剩余5%待工程竣工验收后支付。合同第十一条11.1项支付工程款表格，孔某某在表格外手写：“第一次支付90000元，第二次支付19800元，第三次支付8200元，优惠至118000元”。合同签订当天原告支付首付款90000元，铭策公司入场进行装修施工。工程未如期完工。2019年8月29日，原被告再次签订《补充协议》，补充协议约定施工合同继续履行，2019年10月15日前，被告按照原设计方案和原合同项目将剩余工程量全部完成。剩余28000元工程款，根据乙方（被告）订购与合同相关的装修材料或设施实际需要分次支付，直至工程价款支付完毕。被告在2019年10月15日前完成全部装修项目并交付甲方（原告）使用，否则被告应支付原告自2019年6月14日至工程完工日双倍违约金（每日违约金为合同总价的1%）。原告在当日按照被告要求支付14442元工程款，被告在签订《补充协议》并收到工程款后未再进行施工。原告共计支付工程价款104442元。原告提交装修合同未施工项目清单及照片一宗（刻录光盘中），证明被告未施工项目14项，合计价款为31148.2元。原告主张扣除其未支付的13558元，被告应当退还工程款17590.2元，支付违约金29264元（自2019年6月14日至工程完工日双倍违约金，每日违约金为合同总价的千分之一）。一审法院认为：原告肖某某与被告铭策公司签订《济宁市装饰装修工程施工合同》，被告为原告所有的房屋进行装饰装修，应当认定原告肖某某与被告铭策公司之间的装饰装修合同成立，合同的内容不违反法律的强制性规定，应认定为有效合同，因该合同产生的债权受法律保护。被告铭策公司应当按照约定履行装修装饰义务，原告肖某某应当承担相应的支付装饰装修款项的义务。在合同履行期间，双方对工程进度和工程款支付发生分歧，因此于2019年8月29日再次签订《补充协议》，约定施工合同继续履行。被告铭策公司在签订《补充协议》并收到14442元工程款后未再进行施工。被告铭策公司未施工项目14项，合计工程款为31148.2元。原告肖某某主张扣除其未支付的13558元工程款，被告铭策公司应当退还其工程款17590.2元，原告肖某某的诉求，事实清楚，证据确实充分，本院应予支持。被告铭策公司违反协议约定，原告要求被告按约定支付违约金29264元，被告认为该违约金约定过高，要求本院予以调整，本院认为，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”因此，被告铭策公司应当按照其未施工项目的工程款31148.2元的百分之三十即9344.46元支付违约金。被告孔某某系被告铭策公司职工，其签订合同及履行合同均系职务行为，其行为后果应由铭策公司承担，原告要求孔某某承担责任的诉求，本院不予支持。被告铭策公司与被告孔某某的辩解理由于法无据，本院不予采纳。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、济宁铭策建材销售有限公司于本判决生效后十五日内退还原告肖某某工程款17590.2元及违约金9344.46元；二、驳回原告肖某某的其他诉讼请求。被告如未按本判决限定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费486元，由被告济宁铭策建材销售有限公司负担237元，由原告肖某某负担249元（原告预交部分，待执行完毕后结算）。二审时双方当事人均未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案一审庭审中上诉人自认孔某某为其公司员工，职务是设计师，有权代表公司签订合同。对此孔某某亦无异议。现上诉人上诉称其与孔某某为合作关系，该意见与其一审自认不符，且无证据证明，本院不予采信。被上诉人的诉求为要求上诉人返还未履行的装修费及支付违约金。对此，被上诉人提交了济宁市装饰装修工程施工合同、补充协议、装修合同未施工项目清单及照片等证据予以证明。上诉人上诉称被上诉人至今还拖欠其装修费，其不应返还未履行的装修费及支付违约金。根据民事诉讼的举证规则，上诉人对其上诉所称的内容应提交有效证据予以证明。现上诉人在一、二审中均未提交有效证据，其应承担举证不能的法律后果。根据上诉人与被上诉人签订的装饰装修工程施工合同及补充协议的内容，再结合上诉人未完工这一事实，能够证明上诉人在施工过程中存在违约行为，按照双方在合同中的约定其应支付违约金，但是由于双方当事人约定的违约金过高，一审法院按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》的相关规定酌定将违约金降低调整为未施工项目工程款的30%合法有据，应予维持。综上，上诉人的上诉请求本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费473元，由上诉人济宁铭策建材销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年九月二十四日法官助理庞文博书记员黄灿