广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2699号上诉人(原审原告）：曹莹，女，汉族，1985年1月11出生，住江苏省常州市新**。委托诉讼代理人：王成峰，上海双创律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾晓燕，上海双创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄蓬，女，1988年10月5日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区。委托诉讼代理人：叶健红，广东国晖律师事务所律师。原审第三人：河南素匠泰餐饮管理有限公司。住所地：河南省商丘市睢阳区南京路与金桥路交叉口向南100米路西。统一社会信用代码：91411403MA45TU0X9X。法定代表人：刘志广，该公司总经理。委托诉讼代理人：周文钊，广东融卓律师事务所律师。上诉人曹莹因与被上诉人黄蓬、原审第三人河南素匠泰餐饮管理有限公司（以下简称素匠泰公司）特许经营合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703民初796号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曹莹上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持曹莹一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由黄蓬承担。事实与理由：一、一审法院认为，特许人江门市蓬江区黄府臻宴餐饮管理有限公司(以下简称黄府臻宴公司)、黄蓬在未与曹莹协商的情况下的注销黄府臻宴公司为履行瑕疵，承担一定过错责任是错误的。曹莹认为黄府臻宴公司作为合同的一方主体，其注销直接导致合同终止，无法继续履行，曹莹与黄府臻宴公司构成根本性违约。1.与黄府臻宴公司存在故意隐瞒与合同签订、履行密切相关的重大事实。合同当事人应当全面履行自己的合同义务。本案中，黄府臻宴公司在注销前大肆招收加盟商，并要求加盟之前即已经租赁好店铺。2018年5月4日，黄府臻宴公司与曹莹签订了2份为期三年的《特许经营加盟协议书》，黄蓬作为法定代表人在加盟合同上签字并按手印，并以现金方式收取了曹莹700000元加盟金。然同年7月16日即仅在加盟合同签署后2个月后，即由股东即黄蓬启动了黄府臻宴公司的清算注销程序，清算的原因是经营不善。清算组成员与清算组负责人均为黄蓬。黄府臻宴公司在2018年7月6日即已经取得了税务局的清税证明，黄蓬与黄府臻宴公司在更早的时候或在与曹莹合同签订之前就已经开始向税务部门申请清税证明为注销准备。其主观存在隐瞒重大事实的故意和恶意。2.黄蓬与黄府臻宴公司故意隐瞒清算，未按照公司法的规定在清算阶段对曹莹间的债权债务进行处理，造成曹莹的损失进一步扩大应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国公司法》相关规定，黄蓬作为清算组成员及负责人，理应在清算组成立后的十日内通知曹莹。但是黄蓬与黄府臻宴公司故意隐瞒不通知曹莹已经清算的重大事实，双方之间的合同本应在清算过程中就应该解除，返还曹莹加盟金并赔偿损失予以了结。而当时，不知内情的曹莹在紧锣密鼓的安排两家店铺装修、购置设备、招聘人员、采买原材料、开业宣传等筹备工作，不断地进行投资，造成了曹莹损失进一步扩大，黄蓬应当承担赔偿责任。此外，根据公司法规定，清算过程中不得开展与清算无关的经营活动。3.黄府臻宴公司单方面将加盟合同的权利义务转让给素匠泰公司的行为系无效。(1)黄府臻宴公司将加盟合同权利义务转让给素匠泰公司是解决其原来所签合同遗留问题的替代方案之一，不能就此认定是对加盟合同的积极履行。该转让是否有效有赖于合同性质是否属于可转让、合同对方同意与否及受让人是否有受让的主体资格。(2)转让的是特许经营合同的权利和义务。商业特许经营合同具有很强的人身属性，属于合同法规定的不得转让的情形。(3)作为受让人的素匠泰公司不是适格的特许人。根据《商业特许经营管理条例》第七条的规定，成为特许人必须满足以下条件：特许人从事特许经营活动应当拥有成熟的经营模式，并具备为被特许人持续提供经营指导、技术支持和业务培训等服务的能力。特许人从事特许经营活动应当拥有至少2个直营店，并且经营时间超过1年。素匠泰公司在签订转让合同时成立仅一天，不具备特许人的资格。截止目前，素匠泰公司仍未在相关主管部门进行商业特许经营备案，也未按相关规定进行信息披露。(4)合同权利义务转让的生效必须获得合同对方同意。曹莹并未同意转让，因此该等转让无效。黄府臻宴公司隐瞒自身经营不善的重要事实，骗取曹莹的信任签订了加盟合同，收取加盟金；隐瞒已经进入清算注销程序；隐瞒且单方面将加盟合同权利义务转让给不适格的第三方；仅凭一条微信群发通知，强行要求加盟商在15日内与素匠泰公司签订新合同，逾期不签责任自负，通知继续隐瞒黄府臻宴公司即将注销的信息；11月15日仍以黄府臻宴公司的名义发布通知，告知素匠泰公司承接原加盟合同的权利义务，但继续隐瞒已经注销的信息。黄蓬与黄府臻宴公司的上述一系列行为违反诸多法律法规规定，且一再隐瞒与合同签订与履行相关的重要事实，最终导致在曹莹不知情的情况下合同主体灭失，合同无法继续履行。黄蓬和黄府臻宴公司的行为已经构成根本违约。一审法院认为上述行为系积极履行加盟合同的表现，仅属于履行瑕疵，仅仅侵犯了曹莹的知情选择权及存在影响交易安全的风险，没有事实基础和法律依据。二、案涉《特许经营加盟协议书》不应继续履行的法律适用错误。一审法院认为加盟合同的解除是曹莹行使了《商业特许经营合同条例》第十二条所赋予被特许人在一定期限内的任意解除权的冷静期条款。本案中，加盟合同的终止是因为黄蓬将黄府臻宴公司注销，且在清算过程中亦未对合同产生的债权债务进行处置，使得合同一方主体灭失而导致。曹莹与黄府臻宴公司存在过错，已经构成根本违约。曹莹也因此被迫将两家门店关闭，遭受了巨大的经济损失。三、关于曹莹的损失的认定以及承担。1.一审法院认为曹莹主张加盟金损失700000元没有法律依据是错误的。(1)黄府臻宴公司与曹莹签署的《特许经营加盟协议书》系由黄府臻宴公司事先制作的格式合同，整份合同除了被特许人身份信息、店铺地址、签约时间几处为空白之外其余均已固定，不容协商更改。该加盟金条款显然不符合公平原则，利用了特许人的优势地位免除了特许人的责任、加重被特许人责任、排除了被特许人的主要权利，同时未以合理方式提示。因此该条款系无效条款。本案应适用加盟合同第十三条第二款规定，甲方因经营策略调整有权利单方解除协议，甲方仅须退还乙方所缴纳的加盟金(不含税及利息)而无须作其他补偿。(2)特许经营合同是持续性合同。其实质是一种以特许权的授予为基础的合同关系，特许人将自己拥有的知识产权权利组合，包括商标、商号、专利、专有技术、经营模式等，以及其他相关权利组合，如商品配送系统、财务系统及服务系统等许可给被特许人使用，以实现优质资产资源共享。在加盟后，被特许人获得特许人提供的必要的知识和经营技术只是第一步，还需要被特许人对加盟业务进行实质性投资，特许人有长期协助被特许人实现合同目的的义务。但本案中因黄蓬根本违约使得曹莹无法实现预期收益达到加盟目的。(3)一审法院判决的金额不符合过责相当原则，本案曹莹不存在过错，黄蓬的行为构成了根本性的违约，理应返还已经收取的加盟金。而一审判决造成了守约方产生损失得不到赔偿，违约方享受收益不承担责任的后果。2.一审法院认为店面转让费的损失理据不足不予支持是错误的。店面转让费是曹莹实际发生的费用，且已经提交了发生上述损失的证据，黄蓬不予认确认是诉讼策略及利益驱使所需，并未提供相反证据。一审法院判决认为曹莹理据不足，但是在庭审中并未对曹莹释明现有证据不足以证明该诉讼请求，亦未让曹莹在一定期限内补充证据。因此，曹莹提交的证据已经达到了高度盖然性。且一审法院查明事实中已经予以确认，因此该诉请理应得到支持。3.一审法院关于曹莹选择不再加盟经营的风险承担错误。曹莹已经就房屋租金、装修及设备、工人工资损失等诉讼请求提交了相应的证据予以证明。本案中，曹莹所支出的该等费用是曹莹为了履行加盟合同，加盟店正常开业经营所做的准备。因为黄蓬与黄府臻宴公司的违约导致加盟合同无法继续履行，该等损失当然应当由黄蓬赔偿。黄府臻宴公司将加盟合同的权利义务概括转让给素匠泰公司，曹莹有权选择拒绝，同意转让并继续经营并非是曹莹的义务。即便曹莹选择拒绝，原加盟合同因为黄蓬与黄府臻宴公司的违约而终止的不利后果应由黄蓬承担。况且如前所述，该转让应属于无效。一审法院作出素匠泰茶加盟商绝大部分正常经营的结论没有依据，其他加盟商没有起诉并不代表他们与黄蓬关于合同的履行没有争议。四、一审判决中涉及非本案曹莹的诉讼请求的错误内容判决第15页中关于日落黄事件的问题，曹莹并未提出日落黄事件导致《特许经营加盟协议书》无法履行的主张。该部分内容不应出现在本案判决书中。二审期间，曹莹补充如下上诉意见：根据现有的新证据表明，黄府臻宴公司一开始就不具备特许经营合同特许方的资格，不具备履行合同的能力，加盟合同属于无效合同，黄府臻宴公司在加盟合同签订之前即已经因为经营不善而启动注销程序，说明该公司经营不善在合同签订之前已经持续相当长时间，且改善无望。且一审中曹莹不同意追加素匠泰公司为第三人。黄蓬辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。素匠泰公司述称，对一审判决没有意见，一审判决正确，应予以维持。涉及到第三人的，因为曹莹主张的黄蓬经营的黄府臻宴公司特许经营业务因为黄府臻宴与第三人合并并由第三人进行运作经营，所以存在法律上的利害关系，第三人参加庭审符合法律的规定。曹莹向一审法院起诉请求：1.黄蓬向曹莹返还两家店的加盟金700000元；2.黄蓬向曹莹赔偿店面转让费130000元；3.黄蓬向曹莹赔偿房屋租金、装修、人员工资、设备购置等各项损失共计1329074.62元；4.本案诉讼费用由黄蓬承担。一审法院判决：一、确认曹莹与江门市蓬江区黄府臻宴餐饮管理有限公司于2018年5月4日签订的两份《特许经营加盟协议书》于判决生效之日起解除，终止履行。二、黄蓬应于判决发生法律效力之起十日内向曹莹退回加盟金200000元。三、驳回曹莹其他诉讼请求。黄蓬如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24073元，保全费5000元，两项合计29073元，由曹莹负担21843元，黄蓬负担7230元。二审期间，曹莹提交如下证据：1.国家税务总局江门市蓬江区税务局关于回复涉税信息的函（蓬江税函〔2020〕77号）、清税申请表、黄府臻宴公司的营业执照、江门市蓬江区国家税务局税务事项通知书（蓬江国税税通〔2018〕24792号）、股东决定书、清税申请表（A01060）、江门市蓬江区地方税务局环市税务分局税务事项通知书（蓬江税通〔2018〕46814号）、江门市蓬江区地方税务局环市税务分局税务事项通知书（蓬江税通〔2018〕37890号）、税务文书送达回证（回证编号：244************060570）、实地核查通知书（蓬江地税环控核通〔2018〕231号）、税务文书送达回证、江门市*******住房产权登记信息查询结果、情况说明、国税申报信息查询机入库查询，以上证据予以证明黄府臻宴公司因经营不善向税务主管部门申请注销，税务主管部门于2018年6月4日同意受理注销申请，曹莹与黄府臻宴公司签订案涉《特许经营加盟协议书》时黄府臻宴已经处于因经营不善而办理相关注销手续的过程中。2.商评字〔2020〕第0000001914号关于第22430572号“素匠泰”商标无效宣告请求裁定书，予以证明商评委对黄蓬名下的第22430572号“素匠泰”商标予以无效宣告，黄蓬许可曹莹使用的商标涉嫌侵犯他人权利，根本无实际使用价值。经审查，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条的规定，本院结合本案其他证据以及相关事实对上述证据予以审查认定。二审期间，黄蓬、素匠泰公司均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明：根据江门市蓬江区国家税务局税务事项通知书（蓬江国税税通〔2018〕24792号）显示，黄府臻宴公司于2018年6月4日向江门市蓬江区国家税务局申请注销税务登记事项，并经江门市蓬江区国家税务局审查符合受理条件准予受理。根据江门市蓬江区地方税务局环市税务分局税务事项通知书（蓬江税通〔2018〕37890号）显示，黄府臻宴公司于2018年6月7日向江门市蓬江区地方税务局环市税务分局申请注销税务登记事项，并经江门市蓬江区地方税务局环市税务分局审查符合受理条件准予受理。2018年7月10日，江门市蓬江区地方税务局环市税务分局作出江门市蓬江区地方税务局环市税务分局税务事项通知书（蓬江税通〔2018〕46814号）准予注销。本院认为，本案系特许经营合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对曹莹的上诉请求进行审查，没有提出请求的，本院不予审理。二审各方当事人的争议焦点为：1.一审法院追加素匠泰公司为本案第三人是否合法；2涉案《特许经营加盟协议书》解除的责任归属；3曹莹诉请黄蓬赔偿其损失应如何确定。关于一审法院追加素匠泰公司为本案第三人的问题。在一审审理过程中，素匠泰公司以本案处理结果与其有法律上的利害关系为由于2019年5月6日向一审法院申请作为本案第三人参加诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼”的规定，素匠泰公司虽然并非案涉《特许经营加盟协议书》的当事人，对本案双方的诉讼标的虽无独立请求权，但由于黄府臻宴公司在注销登记前已与素匠泰公司签订《权利义务转让协议书》，约定将其与客户签订的《特许经营加盟协议书》的全部权利义务转移给素匠泰公司，因此本案的处理结果与素匠泰公司可能存在法律上的利害关系的，故一审法院准予素匠泰公司作为第三人参与本案诉讼并无不当，本院予以维持。关于涉案《特许经营加盟协议书》解除的责任归属的问题。曹莹认为在案涉《特许经营加盟协议书》履行过程中,出现了深圳龙华加盟店出售的奶茶中被检测出含有日落黄的事件，导致案涉店铺经营锐减,并且黄蓬在合同期限内注销黄府臻宴公司,导致协议书主体灭失,合同无法继续履行，黄府臻宴公司和黄蓬对此存在过错，并提交了深圳市食品药品监督管理局2018年食品药品安全抽样检验情况通报及附件1、重要通知、聊天记录截图黄府臻宴公司企业机读档案登记资料、公司章程以及国家税务总局江门市蓬江区税务局关于回复涉税信息的函及所附材料等予以证明。经审查，上述证据不足以证明曹莹的加盟店销售骤降而无法继续经营，且根据黄蓬所提交的《深圳市食品药品监督管理局食品安全抽样检验工作单》、《检验报告》、《给加盟商的一封信》、群发通知及补贴微信通知等材料显示，黄府臻宴公司、黄蓬在日落黄事件发生后能积极予以应对，降低负面影响。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，曹莹应承担举证不能的法律责任。另外，由黄蓬个人独资的黄府臻宴公司于2018年11月被注销登记,虽然黄府臻宴公司在注销登记前已与素匠泰公司签订《权利义务转让协议书》，约定将其与客户签订的《特许经营加盟协议书》的全部权利义务转移给素匠泰公司,并通过微信群发送通知的方式通知加盟商在2018年11月21日前与素匠泰公司签订新的协议，但根据《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”，《商业特许经营管理条例》第四条“从事特许经营活动，应当遵循自愿、公平、诚实信用的原则”、第二十二条第一项“特许人应当向被特许人提供以下信息：（一）特许人的名称、住所、法定代表人、注册资本额、经营范围以及从事特许经营活动的基本情况”以及第二十三条“特许人向被特许人提供的信息应当真实、准确、完整，不得隐瞒有关信息，或者提供虚假信息。特许人向被特许人提供的信息发生重大变更的，应当及时通知被特许人。特许人隐瞒有关信息或者提供虚假信息的，被特许人可以解除特许经营合同”的规定，黄府臻宴公司、黄蓬应及时向曹莹披露相关注销信息，协商案涉《特许经营加盟协议书》的履行事宜，在未经曹莹同意下，黄府臻宴公司、黄蓬将案涉《特许经营加盟协议书》权利义务全部转让给素匠泰公司，因曹莹对涉案合同履行的主体具有选择权利，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自已在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，黄府臻宴公司、黄蓬对案涉《特许经营加盟协议书》的解除应当承担一定的民事责任。关于曹莹诉请黄蓬赔偿其损失应如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，首先，对于曹莹主张的加盟金损失700000元，黄府臻宴公司已按照涉案《特许经营加盟协议书》的约定授权许可曹莹使用“素匠泰茶”系列注册商标、服务标志，并履行了提供原料配方、店面装修设计图、设备明细表、店铺经营培训、推广活动模式等特许经营义务，结合案涉协议书第一条及第九条约定，加盟金是用于为加盟店开业而使用特许方经营技术资产、商标等特许权利的费用，不论是协议期满，或中途解约或因自然灾害、政府行为、其他不可抗拒因素等任何原因，加盟金均不予返还。且一般而言特许经营加盟金所体现的是特许人所拥有的商标、盈利模式、原料配方、培训支持、管理方式等经营技术的价值，而上述经营技术一旦由特许人授权被特许人知晓和掌握后，一般情况下不存在由特许人返还被特许人的情形，但在特许人存在过错的情况下应当结合实际情况予以处理。如前所述，鉴于黄府臻宴公司在案涉协议书的履行过程中对导致案涉《特许经营加盟协议书》的解除应当承担一定的民事责任，故一审法院基于曹莹以黄府臻宴公司主体灭失而选择解除合同，依法应由黄蓬承担返还部分加盟金的责任，并综合考虑曹莹的经营时间、经营状况以及掌握了一定的经营技术等因素，酌定由黄蓬一次性退回曹莹加盟金200000元，并无明显不当，对此，本院予以维持。其次，对于曹莹主张的店面转让费130000元、房屋租金、装修及设备、工人工资损失1329074.62元，曹莹一审期间提交了房屋租赁合同、转让协议、补充协议、商铺租赁合同、装饰工程合同、店面转让照片、准予个体户注销登记通知书等证据以主张权利，但上述证据不足以证明在日落黄事件发生后以及黄府臻宴公司注销导致其主张的租金、工人工资、装修等损失有实际发生，且上述相关费用属于曹莹支出的经营成本。而本院在酌定前述黄蓬应向曹莹退回的加盟金数额时已对其经营时间、经营情况等因素予以考量。因此，曹莹上诉主张上述损失应由黄蓬赔偿缺乏理据，本院不予支持。综上所述，曹莹的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22437.67元，由曹莹负担。曹莹多预交的二审案件受理费1635.33元，本院予以退回。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年九月三日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明