福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽02民终3594号 上诉人（原审被告）：游路华，男，1979年10月1日出生，汉族，住福建省安溪县。 被上诉人（原审原告）：李仙娥，女，1989年12月3日出生，汉族，住江西省上饶市余干县，暂住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：陈佳玲，福建方与圆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张巧玲，福建方与圆律师事务所律师。 上诉人游路华因与被上诉人李仙娥劳动争议一案，不服福建省厦门市集美区人民法院（2020）闽0211民初291号民事判决，向本院提起上诉。依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，本案适用普通程序，由审判员独任审理，现已审理终结。 游路华上诉请求撤销一审判决。事实与理由：李仙娥与城哩夜光保健按摩店没有劳动关系，不存在工伤。不是城哩夜光保健按摩店的员工，李仙娥不是在工作中摔倒受伤，有视频可以作证。城哩夜光保健按摩店于2017年5月20日以后就没有营业了。李仙娥是在厦门市创雄橡胶有限公司上班并交社保。 李仙娥辩称：李仙娥与游路华之间存在劳动关系，李仙娥是工伤，已经多次的诉讼，并有生效的法律文书予以确认。厦门市创雄橡胶有限公司是李仙娥胞妹的公司，当时游路华不肯给李仙娥交社保，李仙娥的小孩需要上学，所以从该公司代交社保。 李仙娥向一审法院起诉请求：游路华支付李仙娥工伤待遇共计273226.52元。1、医疗费2635.12元；2、住院伙食补助费：50元/天×10天=500元；3、停工留薪期工资以及后续治疗期间工资：55356.6元［7097元/月×0.6×（12+1）月，自2017年9月20日计算至鉴定作出之日2018年11月6日，现暂按12个月计算；二次手术取内固定需要停工留薪1个月］；4、住院期间护理费：20277元［7097÷21×0.6×（10+90）天，住院10天，出院3个月暂不负重］；5、一次性伤残补助金：7097元/月×60%×9月=38323.8元；6、一次性工伤医疗补助金78067元；7、一次性伤残就业补助金78067元。 一审法院查明认定下列事实： 2017年9月20日23时左右，李仙娥在厦门市集美区城哩夜光保健按摩店工作过程中摔倒，造成双足受伤。李仙娥受伤后即被送至厦门大学附属第一医院急诊治疗，后于2017年9月21日0时13分转为住院治疗，至2017年10月1日出院，共住院10天，其伤情被诊断为双根骨骨折，出院医嘱：1．骨科门诊随诊，1次/周，定期复查。2．加强功能锻炼。下肢暂不负重3月，负重时间门诊复查后由医生认定。定期门诊拍片复查（术后6周、3个月）。3．伤口门诊换药，2-3天1次，术后2-3周来院拆线。4．必要时术后1年后可来院取内固定物。5．休息3个月。李仙娥出院后因换药、复查、人体残伤测定等花费医疗费1878.12元。李仙娥至今未至医院取内固定物。 李仙娥与厦门市集美区城哩夜光保健按摩店未签订过书面劳动合同，厦门市集美区城哩夜光保健按摩店未为李仙娥缴纳过社会保险费。厦门市集美区城哩夜光保健按摩店的经营者为游路华，已于2018年10月15日注销。 李仙娥于2018年11月29日经鉴定构成伤残九级。 2018年11月6日，厦门市人力资源和社会保障作出2018051158号厦门市职工工伤认定，确认李仙娥受伤为工伤。游路华对该工伤认定不服，于2019年1月8日向厦门市人民政府申请行政复议。2019年2月21日，厦门市人民政府作出厦府行复【2019】5号行政复议决定，维持厦门市人力资源和社会保障作出的2018051158号厦门市职工工伤认定书。游路华不服该复议决定，向厦门市思明区人民法院提起行政诉讼，请求撤销厦门市人力资源和社会保障作出的2018051158号厦门市职工工伤认定书和厦门市人民政府作出的厦府行复【2019】5号行政复议决定书。2019年4月28日，厦门市思明区人民法院作出（2019）闽0203行初99号行政判决，驳回游路华的诉讼请求。2019年6月27日，厦门市中级人民法院作出（2019）闽02行终160号行政判决，判决驳回上诉，维持原判。 李仙娥与游路华之间就是否存在劳动关系的争议，经劳动仲裁、一、二审诉讼，厦门市中级人民法院民事判决确认游路华与李仙娥于2017年9月20日存在劳动关系。 一审法院对工伤保险待遇认定如下： 一、医疗费，游路华称其垫付医疗费49000多元，李仙娥主张受伤当日的急诊费用757元系游路华垫付，李仙娥主张游路华确实为李仙娥垫付过住院期间医疗费49000多元，但相应的医疗费发票也被游路华拿走，李仙娥并未在本案中主张该部分医疗费。一审法院认为，游路华对其主张未提交证据予以证明，且李仙娥不予认可，不予采信，故一审法院对李仙娥主张的医疗费2635.12元予以确认。 二、住院伙食补助费500元，游路华无异议，予以确认。 三、关于停工留薪期工资及后续治疗期间工资，参照李仙娥受伤时厦门市上年度即2016年度在岗职工月平均工资的60%计算，李仙娥停工留薪期至鉴定结论作出之日止已超过12个月，但其未申请过延长停工留薪期，则停工留薪期应为12个月，即停工留薪期为5768元/月×60%×12个月=41529.6元；出院医嘱载明必要时行术后1年后取内固定物，但李仙娥至今未取内固定物，且厦门市集美区城哩夜光保健按摩店已于2018年10月15日注销，故其主张后续治疗期间工资缺乏依据，不予支持。 四、关于住院期间护理费，李仙娥住院10天，故应按2018年度厦门市在岗职工月平均工资7097元/月÷21×60%×10天=2027.71元计算住院期间护理费，李仙娥在计算公式中将护理天数加上出院后90天，与该项费用名称不符，且出院医嘱载明休息、暂不负重3个月，并非需要护理，故其主张的该部分费用缺乏依据，不予支持。 五、关于一次性伤残补助金。根据《工伤保险条例》第三十七条第一项规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”及第六十四条规定：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”，《厦门市实施规定》第二十二条规定：“职工在遭受事故伤害或者患职业病时工作未满12个月，按参加工作的实际月数的平均月缴费工资计算其本人工资；工作未满1个月，按其劳动合同约定的月工资计算其本人工资。尚未约定工资或者无法确定工资额的，按上年度全市在岗职工平均工资为标准计算”，本案双方对于李仙娥的本人工资存在争议，无法确定工资额，李仙娥主张按2018年度厦门市在岗职工月平均工资7097元/月×60%×9个月=38323.8元，于法有据，予以支持。 六、关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。根据《福建省实施办法》第二十七条第二项规定：“五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：（二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%”，厦门市集美区城哩夜光保健按摩店于2018年10月15日注销，李仙娥与该店的劳动关系终止，则应按2017年度厦门市在岗职工月平均工资、女性平均预期寿命计算一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，即83.41-28.87≈55，6288元/月×55×0.2=69168元，故一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金均为69168元。 一审法院认为，厦门市集美区城哩夜光保健按摩店与李仙娥于2017年9月20日存在劳动关系，2017年9月20日李仙娥在该店受伤被认定为工伤，厦门市集美区城哩夜光保健按摩店未为李仙娥缴交过社会保险费，根据《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”，该店应支付李仙娥上述各项工伤保险待遇。该店已于2018年10月15日注销，其经营者为游路华，根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担”，李仙娥上述各项工伤保险待遇应由游路华承担。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、游路华应于判决生效之日起十日内支付李仙娥医疗费2635.12元、住院伙食补助费500元、停工留薪期工资41529.6元、住院期间护理费2027.71元、一次性伤残补助金38323.8元、一次性工伤医疗补助金69168元、一次性伤残就业补助金69168元合计223352.23元；二、驳回李仙娥的其他诉讼请求。 经查，游路华对一审判决认定李仙娥系在厦门市集美区城哩夜光保健按摩店工作中摔伤有异议，其他事实无异议。当事人二审没有提交新证据。 本院认为，本案系李仙娥请求厦门市集美区城哩夜光保健按摩店经营者游路华支付工伤保险赔偿。关于李仙娥与城哩夜光保健按摩店之间是否为劳动关系、李仙娥的摔伤是否为工伤的争议，此前已有相关生效判决作出认定，其认定具有既判力，对后诉有拘束力，故本案游路华关于双方不存在劳动关系的抗辩，不予采纳。一审法院认定的李仙娥工伤保险待遇，游路华未对具体数额提出异议，本院予以确认。 游路华上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由游路华负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 许向毅 二〇二〇年九月七日 法官助理 陈文琳 书 记 员 郑媛妮 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审。 一审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重