山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1223号上诉人（原审原告）：赵金香，女，1971年6月13日生，汉族，住介休市。委托诉讼代理人:童永强，北京市京大（石家庄）律师事务所律师,执业证号11301200710423430。被上诉人（原审被告）：魏改风，女，1972年10月26日生，汉族,住介休市。委托诉讼代理人:安旭盛，山西安吉律师事务所律师，执业证号11407198910300982。委托诉讼代理人:任健，山西安吉律师事务所助理律师。被上诉人（原审被告）：介休市新兴选煤有限公司，住所地介休市宋古乡西段屯村外东南方向，统一社会信用代码91140781MAOHBCE47D。法定代表人:魏改风，该公司经理。委托诉讼代理人:梁云霄，山西安吉律师事务所律师，执业证号11407201911113355。原审第三人:王雨阳，女，1978年9月22日生，汉族,住河北省衡水市桃城区。委托诉讼代理人:张书红，河北神威律师事务所律师，执业证号11304199211995870。委托诉讼代理人:郭运娜，河北神威律师事务所律师，执业证号11304201911086892。上诉人赵金香因与被上诉人魏改风、介休市新兴选煤有限公司（以下简称新兴公司）、原审第三人王雨阳合同纠纷一案，不服山西省介休市人民法院(2019）晋0781民初1519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人赵金香上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人魏改风给付上诉人租赁抵顶的王雨阳欠款1500000元;2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：一审判决举证责任分配不当，适用法律不当。一审各方当事人均对（2012）晋中中法民初字第15、16号民事调解书无异议，该调解书明确写明京飞选煤厂由赵金香、魏改风共同租赁经营，用以折抵部分借款。但事实上，京飞选煤厂一直由魏改风经营，赵金香无法参与经营，根本无法对经营收益情况进行举证。一审将举证责任强加给上诉人没有任何依据。自2013年1月20日起，京飞选煤厂由被上诉人经营，每年抵顶60万元，这是调解书确定的数额。至今已抵顶欠款360万元，远远超出了魏改风的全部210万债权。超出的150万元本应交付给上诉人，但被上诉人魏改风租赁经营后从未向上诉人支付款项，明显违反调解书确定的义务。综上，一审判决举证责任分配不当，适用法律不当。请求二审法院查明事实，依法改判。被上诉人魏改风辩称，第一，上诉人诉讼请求不能成立，应予驳回。其对自己主张未提供相应证据，应承担举证不能的不利后果。第二，调解书是确认由答辩人与上诉人共同经营二年，抵顶120万元的债权，但并未确定由我给上诉人所谓的租赁费。调解书不能成为上诉人主张权利的依据。第三，调解书下达时，京飞选煤厂已经因手续不全无法经营，在2012年办理了挂失手续，至今也未办妥相关手续，调解书确定的租赁期间二年，答辩人也不能合法、正常地经营。期满后也没有续签租赁合同或者支付除120万元之外的剩余欠款，何谈答辩人租赁经营至今？这些年来，答辩人并未实际经营该厂，只是负责照管了厂房，又垫付了村委会十几万元的占地费和其他一些费用。对此，上诉人为何不主动按调解书进行分担？第四，冤有头、债有主，欠款人是王雨阳和京飞选煤厂，不能转嫁到答辩人的头上。答辩人至今也是受害人，上诉人向我索要150万元租赁费，是无本之木。被上诉人新兴公司辩称，上诉人在二审上诉请求是请求二审法院依法改判被上诉人魏改风给付上诉人租赁抵顶的欠款，并没有再诉请让被上诉人迁出京飞选煤厂，可见上诉人对涉及被上诉人的一审判决是无异议的，故被上诉人的答辩意见和一审的书面答辩意见一致。原审第三人王雨阳述称，认可上诉人的上诉。依据调解书，魏改风和赵金香租赁京飞选煤厂一年租金为60万元，租期为2年，2013年1月20日至2015年1月20日，租金为120万元，用来抵顶京飞选煤厂和姬运芳、王雨阳的欠款。2015年1月20日后魏改风和赵金香继续租赁京飞选煤厂，实际至今也在租赁。因为王雨阳于2015年合同到期时是在监狱服刑，所以就是上诉人和被上诉人继续经营，经营到了2017年。魏改风利用假的房屋租赁证明注册了新的新兴选煤厂，但是是在京飞选煤厂的场地上。魏改风利用场地及厂房设备进行经营，我们认为应当收取其每年60万元租金。赵金香向一审法院起诉请求：1.判令魏改风给付其租赁抵顶的王雨阳欠款150万元;2.判令新兴公司迁出介休市京飞选煤厂（以下简称京飞选煤厂),并将京飞选煤厂交给其经营，王雨阳予以配合;3.本案诉讼费由魏改风、新兴公司承担。一审法院认定事实，京飞选煤厂系个人独资企业，成立于2005年6月3日，于2016年6月22日被工商行政管理部门吊销。2012年11月14日，晋中市中级人民法院作出（2012）晋中中法民初字第15、16号民事调解书，确认京飞选煤厂实际投资人、经营人均是王雨阳，姬运芳系名义投资人。姬运芳、王雨阳同意将京飞选煤厂租赁给魏改风、赵金香，以折抵部分借款。赵金香、魏改风二人协商以魏改风的名义租赁，租赁期间为二年，即从2013年1月20日至2015年1月20日，每年租金折抵债务60万元。在租赁之前，京飞选煤厂的债权债务由姬运芳、王雨阳负担，在租赁期间的全部债权债务由魏改风、赵金香负担。京飞选煤厂所欠赵金香322.38万元和魏改风210万元，在租金折抵120万元之后，剩余欠款及利息由王雨阳负责偿还，如无能力偿还,双方再续签租赁协议，由魏改风、赵金香继续租赁。在领取调解书之日起二十日内，由姬运芳出具经公证的全权委托书，委托魏改风办理京飞选煤厂公章印鉴及全部证件手续的挂失、重新申领事宜，并积极予以协助。2011年11月21日，河北省邯郸市诚信公证处出具（2012）邯诚证民字第2665号公证书，对姬运芳委托魏改风办理京飞选煤厂公章、印鉴及全部手续的挂失和重新申领事宜进行了公证。2012年12月1日，魏改风在晋中日报登载了京飞选煤厂公章印鉴及全部证件手续的挂失信息。2015年10月1日,京飞选煤厂向介休市宋古乡西段屯村民委员会交纳2013年土地承包费24640元、2014年土地承包费24640元、2015年土地承包费720元，共计50000元。一审法院认为，本案的争议焦点为:（一）本案是否为租赁合同纠纷?（二）赵金香要求魏改风支付租赁抵顶的王雨阳欠款150万元的诉请是否应当支持?（三）赵金香要求魏改风迁出京飞选煤厂并将京飞选煤厂交由其经营，王雨阳予以配合的诉请是否应当支持?关于第一个争议焦点，该院认为，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。本案中，根据调解书确定的内容，姬运芳与王雨阳作为出租人，赵金香与魏改风作为承租人，出、承租双方对租赁期间各自的权利、义务均无异议，本案处理的主要是赵金香与魏改风共同承租京飞选煤厂期间二人之间发生的纠纷，与租赁合同无关，故本案案由定为租赁合同纠纷不当，应当定为合同纠纷，该院在此予以纠正。关于第二个争议焦点，该院认为，根据调解书确定的内容，自2013年1月20日至2015年1月20日，赵金香、魏改风协商以魏改风的名义共同租赁京飞选煤厂,并以租合折抵所欠二人120万元，且二人租赁京飞选煤厂期间所产生的相关费用及债权、债务由赵金香、魏改风共同负担。在前述租赁期间内，二人以各自对京飞选煤厂享有的债权共同出资120万元支付租金，承租京飞选煤厂进行经营，赵金香与魏改风之间实质上构成了个人合伙的法律关系，赵金香有权就二人合伙期间京飞选煤厂的经营收益进行分配。租赁期满后，在赵金香、魏改风未与姬运芳、王雨阳续签租赁协议的情形下，赵金香可就剩余欠款及利息向王雨阳主张偿还。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，赵金香未能就二人合伙期间京飞选煤厂的经营收益情况向该院举证，故其应当承担举证不能的不利后果。现赵金香要求魏改风支付租赁抵顶的王雨阳欠款150万元，没有事实和法律依据，该院依法不予支持。关于第三个争议焦点，该院认为，赵金香的该项诉请与本案处理的合同纠纷并非同一个法律关系，该院在本案中不宜处理，赵金香可另行解决。判决:驳回赵金香全部诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：被上诉人魏改风应否支付上诉人150万元？针对争议焦点，被上诉人魏改风提供照片，欲证明现在这个场子并没有经营，是在上次庭审后去现场拍摄的。本院组织当事人进行质证，上诉人的质证意见为：照片不能证明没有经营。1.照片是静态的，只反映拍照时情况，拍照时没有经营不代表一直没有经营；2.通过照片也可以看到设备还在，还有煤的痕迹，很显然是不久前还在经营。我们去现场看的时候有门卫，也有煤。据我和守门人员了解，在没有水电情况下，煤场最近用于洗煤和配煤。新兴公司的质证意见为：认可魏改风的证据。原审第三人王雨阳的质证意见为：同上诉人质证意见。请法院向村委及周边人员进行核实，据我们了解还有人员在厂子里配煤。为了查明涉案场地是否实际开展生产经营，本院依职权向当地供电部门调取了京飞选煤厂交纳电费的相关材料，该材料显示2014年1月开始，京飞选煤厂开始有交纳电费记录。但其中2014年7-12月6个月用电量为0；2015年1-8月8个月用电量为0；2017年8、11、12月3个月用电量为0；2018年至今用电量为0。经本院组织质证，上诉人的质证意见为：对真实性无意见。这些证据说明在2017年之前一直在经营，几乎没有间断，每月用电量都达几万元，说明一直在正常经营。在2018年也经常断断续续用电经营。被上诉人魏改风的质证意见为：对真实性无意见。但是本身从2012年就没有营业执照了，吊销是在2016年，本身就不能生产，有些东西要进行维护而产生的电费。被上诉人新兴公司的质证意见为：同意被上诉人魏改风的意见。原审第三人的质证意见为：对真实性无意见。被上诉人说的维护设备也花不了100多万元电费，证据显示魏改风、赵金香一直在使用该厂房、设备，应该给我们租赁费。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，关于魏改风、赵金香与王雨阳、姬运芳、介休市京飞选煤厂之间借款合同纠纷，曾经本院组织调解，达成了以租抵债协议。按照该调解书，王雨阳、姬运芳将京飞选煤厂租赁给魏改风、赵金香二年，并以魏改风名义租赁经营。每年租金折抵债务60万元，二年为120万元，余款及利息由王雨阳负责偿还。如无能力偿还，双方再续签租赁协议，由魏改风、赵金香继续租赁。此后，实际上也由魏改风接手并进行了经营。按照该调解书，两年折抵欠款120万元，该调解书内容是当事人真实意思表示，是在衡量得失利害关系之后由当事人自主作出的选择，且并未考虑租赁经营期间是否盈利，各方均应遵照执行，该120万元应予折抵。虽然当时并未具体明确折抵120万元在赵金香、魏改风之间如何划分，但出于公平角度，应按双方债权比例划分为宜，即折抵赵金香72.67万元，折抵魏改风47.33万元。魏改风接手经营选煤厂，且并不考虑能否盈利，属于自愿行为，其应当承担相应后果，赵金香该被折抵款项72.67万元应由魏改风补足。至于赵金香主张的其余四年由魏改风实际占有选煤厂要求分割租金及自己经营该厂一节，鉴于王雨阳与魏改风、赵金香并未按照调解书约定在二年后续签租赁合同，其后续占有场地经营行为，不在本院调解书所确定的权利义务约束范围，魏改风该占有选煤厂行为如何影响各方当事人之间权利义务，应由各方当事人继续协商，或另案处理。综上所述，对于上诉人赵金香的上诉请求成立部分，本院予以支持；相应对原审判决予以纠正。无据部分，不予考虑。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省介休市人民法院(2019）晋0781民初1519号民事判决；二、限魏改风于本判决生效之日起十日内支付赵金香人民币72.67万元；三、驳回赵金香的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由赵金香负担8866元，由魏改风负担9434元；二审案件受理费18300元，由赵金香负担8866元，由魏改风负担9434元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年九月四日书记员 白书凤