福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽01民终4993号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司，住所地福建省福州市鼓楼区湖滨路**。 负责人：李雄，总经理。 委托诉讼代理人：郑泽建，福建汇成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张笑金，女，1965年5月13日出生，汉族，住福建省建瓯市。 委托诉讼代理人：黄凌志，福建宽达律师事务所律师。 原审被告：陈炜基，男，1983年2月16日出生，汉族，住福建省福州市台江区。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司（以下简称“人保福州分公司”）因与被上诉人张笑金，原审被告陈炜基机动车交通事故责任纠纷一案，不服福建省福州市晋安区人民法院(2020)闽0111民初1694号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法适用独任制对本案开庭进行了审理。上诉人人保福州分公司委托诉讼代理人郑泽建和被上诉人张笑金委托诉讼代理人黄凌志，原审被告陈炜基到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人保福州分公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第一项，依法改判人保福州分公司在交强险、商业三者险范围内赔偿张笑金各项损失共计242134.345元，即上诉金额为17052.735元；2、一、二审诉讼费用由张笑金承担。事实和理由：1、一审法院计算误工期错误，本案被上诉人张笑金因交通事故伤残造成持续误工，误工时间应计算至定残前一天，为124天，一审法院计算180天已超过司法解释规定。本案误工费应为4800元/月÷30天×124天=20320元。上诉金额为8480元。2、一审法院计算护理费错误。结合本案被上诉人张笑金的伤情，其出院后护理依赖程度按照50%计算较为合理。即出院后护理费应为60174元/年÷365日×104日×50%=8572.735元。上诉金额为8572.735元。 张笑金辩称，1、关于误工费。按照相关司法解释规定，受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。张笑金受伤之后到现在没去工作，也就没有收入，所以张笑金的损失比一审判决的误工费更多。结合出院医嘱建议，半年内不能进行深蹲动作或剧烈动作等，以及司法建议意见误工期365天，一审法院酌定误工期180天是合理的。2、关于护理费。按照相关司法解释规定，受害人定残之后的护理应根据护理依赖程度结合情况确定护理级别，张笑金定残是在2020年3月6日，在此之前的护理费无需按护理程度计算，此时间为124天。 陈炜基辩称，同意人保福州分公司的上诉意见。 一审法院认定事实：2019年11月2日00时00分，陈炜基驾驶闽Ａ×××××小型汽车在福州市晋安区与张笑金骑自行车发生碰撞，造成张笑金受伤的交通事故。经福州市公安局交通警察支队晋安大队认定，陈炜基负主要责任，张笑金负次要责任。事故发生后，张笑金被送至中国人民解放军联勤保障部队第九〇〇医院治疗，入院诊断为“1.右股骨颈骨折；2.骨质疏松；3.右肘关节韧带软组织损伤”。原告住院治疗16日后，于2019年11月18日出院，出院诊断同入院诊断。出院医嘱为“1.加强营养，注意休息；严格按照医嘱保护患侧髋关节，术后3月内勿过度内旋、内收肢体，半年内勿行深蹲等动作，避免蹲便（最好使用坐便器），避免过多弯腰，避免剧烈运动，预防脱位的发生等”。为此，张笑金支出医疗费62577.50元，其中人保福州分公司先行垫付医疗费10000元，陈炜基垫付医疗费2477.5元。2020年3月1日，福建晟蓝司法鉴定所接受张笑金的委托对张笑金的伤残等级、三期（误工期、护理期、营养期）及后续治疗费进行鉴定，该鉴定所于3月6日出具闽晟蓝司鉴所［2020］临鉴字140号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人张笑金的伤残程度评定为人体损伤九级伤残；误工期365日，护理期150日，营养期180日；后续治疗费70000元。张笑金就上述鉴定项目分别支出鉴定费1000元、800元和800元，合计2600元。 另查明，闽Ａ×××××小型汽车登记的所有权人为陈炜基，该车在人保福州分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（以下简称交强险）、责任限额为1500000元的商业第三者责任保险（以下简称商业三者险）及不计免赔附加险，本起事故发生在上述保险合同的保险期间内。以上事实，有《道路交通事故认定书》、诊断证明书、医院病历、住院（门诊）收费票据、闽晟蓝司鉴所［2020］临鉴字140号司法鉴定意见书、福建增值税普通发票、保险保单及双方当事人陈述等为证，一审法院予以确认。 对于双方当事人有争议的下列赔偿项目及金额，一审法院查明认定如下：1.医疗费，张笑金主张其因本起事故支出医疗费62577.5元，有医疗机构的疾病诊断证明书、出院小结、住院（门诊）收费票据及费用汇总清单为证，一审法院予以认定。人保福州分公司主张依保险条款约定其仅承担医保目录范围内的医疗费用，但未提供证据证明张笑金医疗费用中包含有15%的非医保费用，人保福州分公司拒绝赔偿该部分费用，依据不足，一审法院不予采纳。2.住院伙食补助费,一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准即40元／天确定，张笑金住院16天的住院伙食补助费为640元（40元／天×16天）。3.营养费,根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。张笑金的伤情构成九级伤残，且出院医嘱有就加强营养费事宜提出建议，综合闽晟蓝司鉴所［2020］临鉴字140号司法鉴定意见书对营养期的鉴定意见，一审法院酌情认定营养费为4000元。4.残疾赔偿金，张笑金主张按福建省公安厅交通警察总队2020年发布城镇居民人均可支配收入45620元的标准计算为182480元（45620元×0.2×20年）。经查，张笑金系福建省建瓯市吉阳镇吉阳村人，根据国家统计局“2019年统计用区划代码和城乡划分代码”数据显示吉阳村委会城乡分类代码为“121”，为镇中心区，且张笑金受伤时在福州市务工，其残疾赔偿金应按城镇居民人均可支配收入标准计算。本案事故发生于2019年11月2日，结合张笑金于1965年5月13日出生及九级伤残的事实，张笑金主张残疾赔偿金182480元（45620元×0.2×20年），予以认定。5.精神损害抚慰金，陈炜基的侵权行为致张笑金九级伤残，给张笑金造成了精神损害，张笑金请求赔偿精神损害抚慰金，可予以支持。一审法院根据侵权行为造成的后果，结合受诉法院所在地平均生活水平等因素，综合认定精神损害抚慰金为10000元。6.误工费，根据受害人的误工时间和工作收入状况确定。张笑金主张本案事故发生时，其在福州从事家政服务工作。经查，张笑金家政服务工作的内容、工资标准有相应的证人（雇主）林某证言、《家政服务合同》为凭，且证人（雇主）林某出庭作证并接受询问，该证人可详述张笑金的工作时间、、地点服务内容及工资情况，一审法院对证人证言的真实予以确认。综合张笑金的陈述及证人证言，一审法院认定事故发生时，张笑金在福州从事家政服务的工资收入为4800元／月。结合张笑金九级伤残的伤情、出院医嘱及闽晟蓝司鉴所［2020］临鉴字140号司法鉴定意见书对误工期的鉴定意见，一审法院酌定误工期为180天。一审法院认为，本案事故发生时，张笑金虽已达到法定退休年龄，但其仍在福州从事家政服务工作，结合目前我国确实存在大量达退休年龄的人员仍在外务工的情况，故张笑金主张其存在误工损失，予以采纳。一审法院认定张笑金的误工费为28800元（4800元／月÷30天×180天）。7.护理费，根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的,参照误工费的规定计算;护理人员没有收入或者雇佣护工的,参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张笑金未提供证据证明护理人员的收入状况，也未提供证据证明其雇佣了护工，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即上一年度居民服务行业平均工资标准60174元／年计算。张笑金住院16日，住院期间的护理费应为2637.76元（60174元／年÷365日×16日）；根据鉴定意见及出院医嘱，一审法院酌定护理期限为120日，扣除住院天数16日后，出院后的护理期限为104日，相应的护理费17145.47元（60174元／年÷365日×104日），以上护理费合计19783.23元。8.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，并且应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。张笑金虽未提供交通费票据证明其因就医实际支出的交通费，但张笑金因伤治疗客观上存在交通费的情形，故一审法院酌定其交通费300元。9.后续治疗费，尚未实际发生，可待发生时再行主张。张笑金依据闽晟蓝司鉴所［2020］临鉴字140号司法鉴定意见书主张后续治疗费70000元，不予采纳。10.鉴定费，属于因交通事故造成的损失，赔偿义务人应当赔偿。张笑金提供的司法鉴定意见书及鉴定费发票可以证明张笑金因本起交通事故支出鉴定费1800元，但鉴定项目中关于后续治疗费的评定意见未被一审法院采纳，该部分鉴定费用800元由张笑金自行承担，其余鉴定费用1000元列入张笑金的损失范围。鉴定费属于张笑金为确定其损失程度所支付的必要的、合理的费用，人保福州分公司拒绝赔偿该部分费用，与法不符，一审法院不予采纳。 综上，本起交通事故给张笑金造成的损失有医疗费62577.5元、住院伙食补助费640元、营养费4000元、残疾赔偿金182480元、误工费28800元、精神损害抚慰金10000元、护理费19783.23元、交通费300元、鉴定费1000元，合计309580.73元。 一审法院认为，陈炜基驾驶车辆致张笑金损害应承担赔偿责任。陈炜基名下AW132N小型汽车同时投保了交强险和商业三者险,在张笑金一并起诉侵权人和保险公司的情况下,可先由承保交强险和商业三者险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿。本案事故责任已经明确陈炜基负事故主要责任，故一审法院确定由陈炜基承担80%的民事赔偿责任。人保福州分公司作为事故车辆的保险人应在机动车交通事故责任强制保险、第三者责任险赔偿限额内赔偿张笑金的各项损失，张笑金主张本案精神损害抚慰金在交强险的限额内优先赔偿，一审法院予以采纳。因此，在交强险的伤残赔偿限额内赔偿张笑金残疾赔偿金、护理费、交通费、误工费、精神损害抚慰金，合计为110000元；在医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费，合计为10000元，以上交强险赔偿限额内的赔偿数额合计为120000元。超过伤残赔偿限额、医疗费用赔偿限额部分的损失为189580.73元，陈炜基承担80%的赔偿责任即151664.58元，可由人保福州分公司在第三者责任险赔偿限额内代为赔偿。因此，人保福州分公司应在交强险和商业三者险限额内赔偿张笑金的各项损失合计271664.58元；扣除人保福州分公司先行垫付张笑金医疗费10000元、陈炜基垫付张笑金医疗费2477.50元，人保福州分公司仍应赔偿张笑金各项损失259187.08元。陈炜基先行垫付的2477.50元，可由人保福州分公司直接返还陈炜基。为此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条,《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定,判决：一、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张笑金医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、护理费、交通费、鉴定费各项损失计259187.08元。二、中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司应于本判决生效之日起十日内退还陈炜基2477.50元。三、驳回张笑金的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6962元,减半收取计3481元,由张笑金负担1091元，由陈炜基负担2390元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 双方当事人对一审查明的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入确定。关于误工时间，张笑金因本案事故存在实际误工，一审法院结合张笑金九级伤残的伤情、出院医嘱及司法鉴定意见书对误工期的鉴定意见，酌定误工期为180天，已臻合理，予以维持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即上一年度居民服务行业平均工资标准60174元/年计算护理费，合法合理，予以维持。 综上所述，人保福州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费226元，由中国人民财产保险股份有限公司福州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审判员  庄彩虹 二〇二〇年九月十八日 书记员  张仪琴