河北省滦南县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀0224民初1527号 原告：刘焘，女，1971年10月25日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：陈伊琪，北京君合（成都）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：李貌，北京君合（成都）律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 被告：滦南交通建设开发公司。统一社会信用代码：121302246741184846U。住所地：滦南县倴城镇西马路**。 法定代表人：闫俊久，该公司经理。 委托诉讼代理人：郭琼，河北李香民律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 委托诉讼代理人：孙续生，河北新滦律师事务所律师。代理权限为一般授权代理。 第三人：中际联发交通建设有限公司。统一社会信用代码：91360000612446601W。。住所地：江西省南昌市东湖区省政府大院东四路**龙式大厦**** 法定代表人：黄锦琼，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李怡轩，北京大成律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 原告刘焘与被告滦南交通建设开发公司（以下简称滦南交建）、第三人中际联发交通建设有限公司（以下简称中际联发公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2020年7月27日立案后，依法适用简易程序，于2020年9月2日公开开庭进行了审理。原告刘焘及其委托诉讼代理人李貌、被告滦南交建委托诉讼代理人郭琼、孙续生、第三人中际联发公司委托诉讼代理人李怡轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘焘向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告承担代位清偿义务，支付原告借款本金695万元，截至2016年1月19日的借款利息692837.78元，自2016年1月20日计算至（2016）津0116民初81653号民事判决确定的给付期限届满之日止的逾期利息2052567元、复利150429元；2、判令被告就以上全部未履行款项向原告加倍支付延迟履行期间的债务利息，暂计至起诉之日为2042412元；3、判令被告向原告支付（2016）津0116民初81653号案件受理费35837元；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费。事实和理由：原告与第三人、案外人彭江**及渤海银行股份有限公司天津滨海新区分行的委托合同纠纷一案，已由天津市滨海新区人民法院做出（2016）津0116民初81653号生效判决，第三人应向原告偿还借款本息、逾期利息、复利等。但第三人至今从未履行上述生效判决规定之义务。2010年5月29日，第三人与被告签订《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》，该合同约定第三人负责滦海公路工程项目的投资、建设和管理，在工程建成移交给被告后，第三人依约收回投资，回购款暂计15.14亿元。被告应在项目使用权移交之日起3年内向第三人付清回购款，分6次支付，支付时间为每年6月30日和12月31日。2015年4月，滦海公路全线竣工通车，被告向第三人的付款条件成就，第三人对被告享有到期债权。原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护，由于第三人怠于行驶其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现，现提起代位权诉讼。 在本院指定的举证期限内，原告向本院提交以下证据，用以支持其主张： 1、2010年5月29日，被告与第三人签订的《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》复印件一份，用以证明第三人对被告享有到期债权，且根据合同约定，被告应在项目使用权移交之日起3年内（即在2018年）向第三人付清回购款； 2、唐山头条新闻复印件一份，上面载明来源唐山劳动日报，时间2015年4月2日，发布的新闻“唐山劳动日报消息作为唐山市滦南县重点工程项目，截至目前，滦南县唯一纵贯南北的高等级公路，全长51.3公里的唐山滦海公路主体工程全部完工通车”，用以证明2015年4月2日，滦海公路已经全线完工通车，使用权已经移交，在2018年被告应当付清回购款； 3、中国裁判文书网公布的“上诉人中际联发交通建设有限公司与被上诉人刘会民、周洪让、滦南交通建设开发公司建设工程施工合同一案的二审民事判决书”，该判决书认为“***关于滦南交通公司对涉案工程款是否承担连带责任，因中际联发公司与滦南交通公司之间就该工程款至今未结算，滦南交通公司也同意在欠付中际联发公司工程款范围内承担责任，故滦南交通公司对涉案工程款应承担连带责任***”，用以证明被告同意在欠付第三人工程款范围内对涉案工程款承担连带责任； 4、天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81653号民事判决书一份，该判决书判决“一、被告中际联发交通建设有限公司偿还原告刘焘借款本金695万元及截至2016年1月19日的借款利息692837.78元；二、被告中际联发交通建设有限公司偿还原告刘焘逾期利息及复利（逾期利息以695万元为本金，按照年利率24%标准，自2016年1月20日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止。复利参照贷款展期协议约定的年利率29.1%标准，自2015年8月21日计算至2016年1月19日，但合同期内的复利与正常贷款利息之和，不应超出以贷款本金695万元为参照按照年利率24%标准计算的上限）；三、原告刘焘对被告中际联发交通建设有限公司持有的滦南滦海交通基础设施投资有限公司1000万元出质股权在质押担保范围内享有优先受偿权；四、驳回原告刘焘的其他诉讼请求。”，用以证明第三人应给付原告欠款、利息及诉讼费； 5、天津市第二中级人民法院（2017）津02民终1931号民事判决书，该判决认为“***一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持***”并判决“***驳回上诉，维持原判（天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81653号民事判决书）”，用以证明天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81653号民事判决书已发生法律效力； 6、天津市第二中级人民法院向第三人邮寄（2017）津02民终1931号民事判决书的邮件物流记录一份，用以证明（2017）津02民终1931号民事判决书已于2017年3月27日送达第三人； 7、天津市滨海新区人民法院（2017）津0116执81387号执行裁定书一份，该判决认为“***申请执行人刘焘暂无法提供被执行人中际联发交通建设有限公司财产线索，本院亦未查找到被执行人其他的财产线索，因此，本案应予程序终结，待发现被执行人财产后再行恢复执行***”，并裁定“***本院作出的（2016）津0116民初81653号民事判决书本次执行程序终结。”，用以证明第三人无可供执行的财产，终结执行； 8、中国执行信息公开网发布的（2017）津0116执81387号终本案件信息，载明案号（2017）津0116执81387号，被执行人名称中际联发交通建设有限公司，组织机构代码61244660-1，执行法院天津市滨海新区人民法院，立案时间2017年5月15日，终本日期2017年11月13日，执行标的9845833.00，未履行金额9845833元，用以证明原告债权未实现，仍在终本状态； 9、滦南交通建设开发公司履行到期债务异议申请书，该申请书载明“异议人：滦南交通建设开发公司；申请执行人：刘焘；被执行人：中际联发交通建设有限公司；异议请求：请求贵院依法撤销（2017）津0116执81387号履行到期债务通知书。事实和理由：异议人与被执行人中际联发交通建设有限公司等所涉工程涉及国有资产，该工程正在审计，至今没有结果，被执行人中际联发交通建设有限公司在异议人处工程款有无及数额尚不确定，也即债权债务关系尚不明确，无法确定被执行人对异议人是否享有到期债权。异议人与被执行人中际联发交通建设有限公司所涉工程已经有诸多债权人提起诉讼，经法院采取保全措施，且有部分已进入执行程序，异议人与被执行人中际联发交通建设有限公司的工程款有争执。”，用以证明执行法院通知被告履行义务，但被告提出异议，原告的权利无法通过执行程序实现，只能提起代位权诉讼。 被告滦南交建辩称，1、被告与本案第三人曾签订《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》属实，但在合同履行过程中，双方对合同的内容进行了变更，被告已支付第三人工程款，况且就该工程造价正在由唐山市宏大公路工程造价咨询事务所进行审计，双方之间的债权、债务数额尚无法确定。近来，被告已收取各地法院协助执行通知书多份，均是要求被告协助执行第三人的应付债务，截至目前仍无法确定我公司是否还拖欠第三人工程款，也就是无法确定第三人对被告仍享有债权；2、第三人也不存在怠于行使到期债权的行为，长期以来第三人与我公司积极进行工程结算，只是尚未最终确定结算数额，导致被告没有支付第三人款项。被告与第三人之间的债权债务数额尚无法确定，原告主张无事实和法律依据，请求依法驳回原告的诉讼请求。 在本院指定的举证期限内，被告向本院提交以下证据，用以支持其主张。 1、2020年8月31日，唐山宏大工程造价咨询事务所出具的证明（无经办人、负责人的签字）一份，内容为“我单位承办的滦南交通建设开发公司（业主）、中际联发交通建设有限公司（施工单位）的滦海公路工程审计工作正在进行中。特此证明。落款时间为2020年8月31日。”； 2、江西省南昌市中级人民法院等各地法院的协助执行通知书、裁定书共计六份，用以证明因本案的第三人与他人之间纠纷导致各地法院要求被告协助执行，使双方债权债务数额无法最终确定。 第三人中际联发辩称，1、第三人与被告没有明确的到期债权，第三人与被告签订的《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》的债权尚未核算，金额无法确定，不存在明确的到期债权；2、第三人没有怠于行使债权，第三人将滦海公路项目交付使用后，一直积极与被告就工程验收、结算等事项进行沟通，并要求被告支付已计量的工程款，不存在怠于行使债权的行为。 在本院指定的举证期限内，第三人未向本院提交证据。 经本院组织质证，被告对原告提交的证据1质证意见为没有原件核对，无法确定其真实性，也无法证实被告与第三人是否存在到期债权及债权数额；对证据2质证意见为对滦海公路全线通车无异议，但该工程尚未竣工结算；对证据3质证意见为无法证实被告与第三人是否存在到期债权及债权数额；对证据4、5、6、7、8的质证意见为该证据仅能证实原告与第三人之间存在债权债务关系，无法证实第三人怠于履行向被告主张债权；对证据9的质证意见为该证据系复印件，不清楚是否存在该事实，对其证明目的不认可。 第三人对原告提交的证据1质证意见为该证据系复印件，且该证据没有约定回购价格的具体金额，合同也约定，回购价款，按照本合同约定由双方最终确认的数额计算，未经审计，不可能由双方最终确认金额；对证据2无异议；对证据3质证意见为与本案没有关联性，没有确认本案原告行使代位权的依据及我方对被告享有具体明确的到期债权；对证据4、5、6、7、8均无异议，但对其证明目的不认可，该证据只能证明原告对我方的债权经生效法律文书确认，但不能证明我方怠于行使权利，对原告造成损害；对证据9的质证意见为该证据系复印件，对其证明目的不认可。 经本院组织质证，原告对被告提交的证据1的质证意见为对其真实性无异议，但证据形式不合法，该证据无经办人、负责人的签字。代位权诉讼没有要求债权明确，被告与第三人的合同也没有约定以审计作为付款的前提；对证据2的质证意见为对其真实性、合法性无异议，但是被告没有按照各地法院的要求履行债务，而是均提出了异议，与本案无关，不影响原告行驶代位权。 第三人对被告提交的证据1的质证意见为第三人与被告正在就结算事宜进行沟通；对证据2的质证意见为与本案无关。 经审理查明，原告刘焘与第三人中际联发交通建设有限公司、彭江**及渤海银行股份有限公司天津滨海新区分行委托合同纠纷一案，经天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81653号民事判决书判决：“一、被告（本案第三人）中际联发交通建设有限公司偿还原告（本案原告）刘焘借款本金695万元及截至2016年1月19日的借款利息692837.78元；二、被告（本案第三人）中际联发交通建设有限公司偿还原告（本案原告）刘焘逾期利息及复利（逾期利息以695万为本金，按照年利率24%标准，自2016年1月20日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止。复利参照贷款展期协议约定的年利率29.1%标准，自2015年8月21日计算至2016年1月19日，但合同期内的复利与正常贷款利息之和，不应超出以贷款本金695万元为参照按照年利率24%标准计算的上限）；三、原告（本案原告）刘焘对被告（本案第三人）中际联发交通建设有限公司持有的滦南滦海交通基础设施投资有限公司1000万元出质股权在质押担保范围内享有优先受偿权；四、驳回原告（本案原告）刘焘的其他诉讼请求。”，判决作出后，原告刘焘（另案原告）与第三人（另案被告）中际联发交通建设有限公司均不服该判决并向天津市第二中级人民法院提起上诉，天津市第二中级人民法院做出（2017）津02民终1931号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。该判决已于2017年3月27日送达第三人（另案被告）中际联发交通建设有限公司。天津市滨海新区人民法院作出的（2016）津0116民初81653号民事判决书发生法律效力后，原告刘焘（另案原告）向天津市滨海新区人民法院申请强制执行，要求第三人（另案被告）中际联发交通建设有限公司给付欠款本金7642837.78元及利息。2017年11月13日，天津市滨海新区人民法院做出（2017）津0116执81387号执行裁定书，认为“***申请执行人刘焘暂无法提供被执行人中际联发交通建设有限公司财产线索，本院亦未查找到被执行人其他的财产线索，因此，本案应予程序终结，待发现被执行人财产后再行恢复执行***。”，并裁定“本院作出的（2016）津0116民初81653号民事判决书本次执行程序终结。”，并将该案件的执行信息公开在中国执行信息公开网上。 另查，2010年5月29日，被告与第三人签订了《滦海公路工程BT项目投资、建设与回购合同》，该合同双方约定由第三人负责滦海公路工程项目的投资建设，根据项目初步设计及合作方式，回购款暂计15.14亿元。被告应在项目使用权移交之日起3年内向第三人付清回购款，工程建筑安装费、工程建设其他费的支付按双方确认的总价款3年内分6次支付，支付时间为每年的6月30日和12月31日。2015年4月2日，唐山劳动日报发布新闻，滦海公路主体工程全部完工通车。原告以被告向第三人的付款条件成就、第三人对被告享有到期债权为由，向本院提起诉讼。 另查，第三人曾以滦海公路施工中部分施工资料和账册凭证被案外人占有为由向本院提起诉讼，要求案外人返还账册和凭证，后本院裁定驳回了其起诉。第三人与被告均认可就该工程的回购款问题至今未结算，第三人与被告已委托唐山宏大工程造价咨询事务所对滦海公路工程进行工程审计，至今未审计完毕，被告向本院提交了唐山宏大工程造价咨询事务所出具的证明材料（无经办人、负责人的签字）。因第三人拖欠该工程的工程款的纠纷及第三人与他人之间的借款纠纷，债权人已在本院及江西省南昌市中级人民法院等各地法院提起多起诉讼，并以判决或者调解方式结案。本院及江西省南昌市中级人民法院等各地法院已向被告送达了协助执行通知书、裁定书，冻结了被告应支付第三人的部分工程款。 本院在审理刘**与本案被告及第三人建设工程施工合同纠纷【（2019）冀0224民初171号】一案过程中，刘**曾向本院提出申请，要求调取第三人存放在唐山宏大工程造价咨询事务所进行工程结算审计的滦海公路工程的相关材料，本院已调取。本院在审理滦南***公司与本案第三人建设工程施工合同纠纷【（2020）冀0224民初1644号】一案过程中，滦南***公司曾向本院提出申请，要求调取第三人存放在河北天华会计师事务所有限公司进行工程结算审计的滦海公路工程的相关材料，本院已调取。 本院认为，债权人代位权的诉讼，是指取得代位权的债权人以自己的名义向债务人的次债务人主张债务人的权利而提起的诉讼。《中华人民共和国合同法》第七十三条规定“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条规定“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：1、债权人对债务人的债权合法；2、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；3、债务人的债权已到期；4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”。本案中，债权人（即原告）对债务人（即本案第三人）的债权已经被发生法律效力的天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初81653号民事判决书判决确认，第三人无异议，该债权合法有效，债务人的债权已到期，且被告应支付第三人的滦海公路工程的回购款不是专属于第三人的自身的债权，本院予以确认。 本案争议的焦点是债务人即本案第三人是否有怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的问题。 本案中，第三人承建的滦南县滦海公路工程虽已通车，投入使用，已到被告与第三人约定的给付工程回购款日期，第三人至今未向法院或者仲裁机构主张权利，但第三人与被告均认可就该工程的回购款问题至今未结算，且第三人与被告已委托唐山宏大工程造价咨询事务所、河北天华会计师事务所有限公司对滦海公路工程进行工程结算审计，至今未审计完毕，滦海公路工程结算审计工作正在进行中。唐山宏大工程造价咨询事务所出具的证明材料虽无经办人、负责人的签字，结合在其他案件中本院调取证据情况，唐山宏大工程造价咨询事务所出具的证明材料本院予以确认。第三人也曾以滦海公路施工中部分施工资料和账册凭证被案外人占有为由向本院提起诉讼，故本院不能认定第三人有怠于行使其到期债权，对债权人（原告）造成损害的行为，且该债权虽已到期，根据被告收到的各级法院的协助执行通知书、裁定书，债务人（本案第三人）与次债务人（本案被告）之间的债权、债务关系尚不明确，债权金额不能确定，尚无法确认第三人对被告还是否享有债权。综上，原告的主张，证据不足，本院不予支持，待原告提交新的证据后，可另行向被告主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第十一条的规定，判决如下： 驳回原告刘焘的诉讼请求。 案件受理费93344元，减半收取46672元，由原告刘焘负担（已交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  王彦军 二〇二〇年九月十八日 书记员  宿 洋