浙江省绍兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙06民终1890号上诉人（原审被告、反诉原告）：高宝泉，男，1963年1月8日出生，汉族，住杭州市萧山区。委托诉讼代理人：杨淑斌，浙江萧和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洁洁，浙江萧和律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：施宪堂，男，1962年5月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。委托诉讼代理人：陈金法，绍兴市越城区东方法律服务所法律工作者。上诉人高宝泉因与被上诉人施宪堂买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2019）浙0602民初5838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人高宝泉及其委托诉讼代理人杨淑斌、被上诉人施宪堂的委托诉讼代理人陈金法到庭应询。本案现已审理终结。高宝泉上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回施宪堂的本诉诉讼请求，支持高宝泉的反诉诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定涉案花岗岩总价为1535801元错误，施宪堂并未举证证明其交付货物。第一、《供货协议》不能作为认定交付货物的合同履行依据。第二、施宪堂并未提交任何有效的送货单证明其交付货物的事实，其主张所有的送货单均交付给高宝泉也没有证据予以证明，其应当承担举证不能的法律后果。第三、施宪堂提供的由金宝森出具《证明》系证人证言，其不出庭作证不符合证据的合法性，更不具备真实性，根本不能作为定案依据。第四、一审法院委托司法鉴定机构出具《评估报告书》程序严重违法、不具备有效的鉴定资格、鉴定意见依据不足，根本不能作为定案依据。（1）诸暨宇信价格评估有限公司（以下简称信宇公司）未取得石材硬质工程造价鉴定资质，更不具备相应的鉴定资格。（2）信宇公司出具《评估报告书》的依据为《工程造价结算审核表》，而《工程造价结算审核表》依法应当经高宝泉与施宪堂质证，一审法院径行交由信宇公司鉴定本身就属于程序违法，根本不能作为鉴定依据。（3）《评估报告书》中的石材用量明细表所审核的数量完全是没有任何事实依据的。鉴定机构和一审法院竟然仅凭借施宪堂的单方面陈述作为认定其交货货物，石材用量明细表中列入的数量与剔除的数量是仅由施宪堂单方面陈述来确定简直是荒唐至极。这份《评估报告书》明显是为施宪堂量身定做的鉴定报告，根本不符合客观事实。（4）信宇公司出具《评估报告书》中的石材用量明细表所涉的单价也根本不能作为双方的结算计价依据。（5）高宝泉与施宪堂在现场也并没有任何阻碍鉴定人员工作的行为，鉴定人员无法进入现场无法取得精准数据，也证明此份《评估报告书》不符合客观事实的结论。二、高宝泉在一审程序中已经提交证据证明其向第三人郭振华购买石材的事实，一审判决不予采信错误。第一、高宝泉提交的证据郭振华所供货物时间并非均在2017年8月后，送货单上部分注明日期为结算日期，并非供货时间。第二、施宪堂并未提交有效证据证明其交付货物的前提下，高宝泉已提交证据证明其向郭振华购买花岗岩用于涉案工程，可以证明高宝泉的工程并非由施宪堂供应花岗岩的事实，一审判决的推定错误。三、一审判决就本诉部分对于证据认定和裁判结果均没有任何说理论证过程，径行判决，属于程序严重违法，系恶意偏袒施宪堂。四、一审判决就反诉部分认定事实不清，适用法律错误。第一、一审判决认为《供货协议》履行中存在实际变更的事实完全错误。施宪堂的证人证言（王某）亦证明图纸一进场就已经交付，根本不存在合同变更的情形。第二、一审判决以高宝泉诉前未主张施宪堂延期履行为由驳回诉请更是错误。第三、《供货协议》第四条已经明确约定交货时间和逾期违约金额，高宝泉已经提交证据证明施宪堂存在逾期交付货物的事实，施宪堂的证人证言（张某）亦可以证明其存在逾期交货的事实。故高宝泉主张违约金有理有据，完全应当予以支持。五、一审法院对于鉴定费38000元和鉴定人员出庭费用2000元以裁定书形式予以补正，但所涉费用并不是笔误，也根本不属于法律规定的诉讼费用和申请费用，而系超出诉请的判决，一审过程中施宪堂并未增加诉讼费用要求承担鉴定费用，一审判决擅自处理鉴定费错误。施宪堂答辩称，一、一审中双方对合同真实性均无异议，对合同项下的供货事实亦无争议，现高宝泉再以仅有《供货协议》不能认定协议项下的花岗岩由施宪堂提供的理由完全违背事实。二、施宪堂在一审中提交了全部的供货清单以及与清单相对应的送货单，该结算清单虽无高宝泉本人签名，但其财务人员已作了价格的核算并作了相应的标记，足以说明施宪堂交货的事实，由于高宝泉故意将施宪堂提交给他的全部送货凭证隐匿，导致施宪堂无法提供相应原件，对此施宪堂在一审中已作了合理说明，同时也向一审法院提交了部分送货单据的原件作为证据使用，由此更能充分证明送货原件系高宝泉持有。尽管如此施宪堂还尽力向一审法院提交了有高宝泉施工负责人陈培元所持有的有高宝泉本人以及其施工负责人金宝森、陈培元签字的施工图图纸，对于石材规格、石材工程量都能予以证明，进一步说明了供货事实。一审中高宝泉没有提供反驳证据来证明涉案工程中的花岗岩由第三方供应而非施宪堂提供。高宝泉虽拼凑了所谓的案外人在2017年8月有供给的贵妃红、黄金麻的石材，但其所供时间已远远晚于施宪堂全部供应石材完毕的时间，且作为证明证据的当事人亦未出庭作证，再有所谓的贵妃红、黄金麻石材系通用石材，均可用于一般的建筑中，而非特定物只能单一使用，而高宝泉系以承包建筑为业，其购买石材用于其他建筑工程中也有可能，亦属正常。为进一步查明案件事实对施宪堂实际供应给高宝泉的石材数量及价格进行鉴定，是充分保护双方当事人合法权益的正当诉讼措施，也是明确案件事实的必要手段，符合法律规定。三、由高宝泉施工负责人金宝森、陈培元出具的证明，符合客观事实可以作为证据使用。首先，金宝森、陈培元系高宝泉涉案工程的施工负责人，且金宝森系双方所签《供货协议》中的合同经办人。陈培元系高宝泉指定的施工负责人及收货人，其向施宪堂所作的证明客观真实。一审法院在高宝泉没有提供反驳证据的前提下作为证据使用并无不当。四、关于鉴定机构选定程序、鉴定资格、鉴定依据均符合相关法律规定。鉴定机构是经双方均同意由一审法院予以指定，程序符合法律规定；关于鉴定机构的鉴定资格，在一审庭审中高宝泉已申请鉴定人员出庭作证，鉴定人员对此也作了详细的解答；关于鉴定依据，一审中鉴定人员也作了说明，鉴定结果应属合理，鉴定机构依据现状，结合供货协议中约定的范围，参照已商定的价格进行评估鉴定，依据完全正确。五、高宝泉的反诉请求不应得到支持。根据供货协议约定是施宪堂需在2016年11月20日前按50万元预付款供应相应的石材，否则应承担违约责任。而事实上施宪堂在该时间段所供石材已远远超过50万元的价值，高宝泉亦不能提供在2016年11月20日前施宪堂所供石材的价值少于50万元的证据，故不存在违约之说。又根据庭审查明的事实，施宪堂是配合高宝泉工程进度进行供货，同时还需由高宝泉向施宪堂下达供货指令后，完成图纸对接排版下料后才能供货。因此双方在实际履行过程中存在供货时间变更、材料接收人员的变更等事实，且该变更事实被双方接受认可。直至施宪堂向高宝泉提出剩余货款支付主张前，高宝泉一直未提出任何异议。高宝泉在与建设方宝业四季园进行工程验收及工程款结算中也未见高宝泉因工程延期被建设单位进行处罚的任何依据，高宝泉不存在实际损失的事实。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，高宝泉在二审中亦没有提供新证据证明其上诉理由，请求二审依法予以驳回。施宪堂向一审法院起诉请求：依法判令高宝泉支付给施宪堂货款1155992元，并支付该款自起诉之日起至判决确定履行之日止的逾期付款利息（按人民银行同类同期贷款基准利率标准计算）。高宝泉反诉请求：判令施宪堂支付高宝泉违约金80万元。一审法院认定事实：2016年10月16日，施宪堂（乙方）与高宝泉（甲方）签订《供货协议》，约定“工程名称：绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程；供货内容：本工程图纸设计及变更图纸中，所需的花岗岩；……材料款支付方式：双方签订合同后，预付50万元材料款，乙方立即供货，并落实剩余楼号花岗岩排版下料，保证本年2016年11月20日前，场地材料顺利铺装完成，逾期未完成材料供货，则乙方付甲方违约金计捌拾万元；供货货款超出预付款后，按材料到付款，下料单待乙方出具后1天内完成确认；……违约责任：乙方必须严格按照甲方要求供货，保证施工质量和进度，严禁有色差或破损板材进入本工程施工……；乙方派王工负责现场下单下料，甲方应现场负责金工及项目经理高总确认”，合同还约定了单价等。协议签订后，施宪堂依约按高宝泉要求和工程进度履行供货。高宝泉已支付货款115万元。诉讼中经鉴定，施宪堂在高宝泉施工的绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程及相应别墅中的实际按工程图纸设计及变更图纸中供应所需的花岗岩总价为1535801元（已扣除双方陈述一致非施宪堂供应的沿河挡墙宝瓶扶手栏等）。该院认为，施宪堂与高宝泉间的花岗岩买卖，事实清楚，双方无异议，又由供货协议佐证，该院予以认定。本案争议是施宪堂实际供货、应付货款和反诉的违约金是否应支付。从双方当事人的陈述和提供的证据分析，结合场外施工实际，施宪堂的供货应按高宝泉实际场外施工进度进行，在施宪堂供货过程中至工程完工和本案讼争前，高宝泉从未提及施宪堂供货延期，故施宪堂供货虽有超出合同约定期限，但应视高宝泉施工进度所需的合理变更，且协议约定的违约是就绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程，并未对变更的别墅供货所约定，更未就50万元预付款外的工程材料有约定；施宪堂的实际供货，按约定为高宝泉施工的绍兴宝业四季园-E地块场外景观绿化工程按工程图纸设计及变更图纸中供应所需的花岗岩，相应别墅中的花岗岩可视实际变更，施宪堂货款结合诉讼中的鉴定为1535801元，高宝泉主张贵妃红、黄金麻石材非施宪堂所供，系其向郭振华采购，鉴于高宝泉证据郭振华所供均在2017年8月后，与施宪堂供应时间不符，故该院不予采信，认定郭振华的所供材料与本案无关。高宝泉尚应支付施宪堂货款385801元。高宝泉要求施宪堂支付延期履行违约金80万元，鉴于协议履行中的实际变更和高宝泉诉前未主张施宪堂延期履行的事实，现又无证据证明施宪堂履行违约，故对反诉主张该院不予支持。综上所述，高宝泉所欠货款，结合鉴定和双方当事人庭审陈述，对施宪堂的主张，该院认定高宝泉尚应支付385801元。对高宝泉主张的违约金，因证据不足，该院不予支持。为保护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、高宝泉于判决生效后三十日内支付施宪堂货款385801元，并支付自起诉日起至实际付清日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的逾期付款利息损失；二、驳回施宪堂的其他诉讼请求；三、驳回高宝泉的反诉请求。二审期间，高宝泉向本院提交照片和现场视频一组，用以证明庭院铺装内填板黄锈荔枝面(《评估报告书》第80页)中花岗岩列名规格300×300×30，但是从现场来看该花岗岩的厚度根本没有30毫米，只有25毫米左右，所以根据客观事实与《工程造价结算审核表》完全不一致，《工程造价结算审核表》只是高宝泉与宝业公司的造价材料，双方的结算方式系双方自行约定，不能适用于高宝泉与施宪堂买卖合同项下的交付标准,其与施宪堂的结算应当据实结算，《评估报告书》严重失实。施宪堂质证认为，该证据高宝泉在一审中完全可以提交，并不是二审中的新证据；双方之间石材交易达一百多万元，其抽取其中一块板材来证明没有达到30毫米的厚度，这是不全面客观，也不符合事实；双方发生的是毛料的价格，这是已经成材之后的尺寸，毛料和成材有一定正常的损耗，且高宝泉向宝业公司结算也是按照30毫米进行的。本院经审查认为，仅凭该组证据并不能否定《评估报告书》，不予认定。另，高宝泉还申请本院进行现场勘验，在未有足够证据否定《评估报告书》的情形下，由本院进行现场勘验并无必要，故本院未予准许。施宪堂没有提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方对于曾签订《供货协议》、施宪堂依约按高宝泉要求进行供货、高宝泉已支付货款115万元等事实无异议，本院予以确认。本案二审中争议的焦点是：1.施宪堂在履行《供货协议》中是否存在逾期交货之违约行为；2.一审期间作出的《评估报告书》是否可以作为本案的裁判依据；3.高宝泉主张涉案工程部分由案外人供货的主张是否成立；4.一审判决对鉴定费的处理是否符合法律规定。针对焦点一，《供货协议》约定供货货款超出预付款50万元后，按材料到付付款，本案中，根据高宝泉自己主张已向施宪堂支付货款115万元，即涉案供货货款已超50万元，高宝泉理应在材料到时就付清货款，同时《供货协议》约定施宪堂须按照高宝泉要求供货，以保证施工质量和进度，因此，高宝泉在自身存在未按约付款之事实、施宪堂实际供货并非限于《供货协议》所约定供货内容、施宪堂须按高宝泉的要求供货以及实际施工期间高宝泉并未提供证据证明施宪堂未按期履行的情形下，一审判决认定双方对于供货期限已实际进行变更，本院予以认同，故对于高宝泉主张施宪堂逾期交货，本院不予采信。针对焦点二，《供货协议》仅约定了工程名称、供货内容、单价及材料款的支付方式等，并无约定施宪堂应供货的明确数量，且实际履行中对于供货内容有变更，双方对于所供石材货款不能达成一致意见，据此，一审法院依据施宪堂的申请，对案涉石材进行评估确定讼争价款，以彻底解决双方纷争。高宝泉虽认为《工程造价结算审核表》系其与宝业公司之间工程造价决算依据，但施宪堂所供材料就涉及《工程造价结算审核表》相关工程，在高宝泉鉴定程序中不予配合的情形下，鉴定机构以此作为评估依据之一，并根据评估原则及方法，依法作出评估结论，对该评估结论可予采信。现高宝泉并未能提供其他证据足以否定该《评估报告书》，故一审法院以此作为裁判依据，并不违反法律规定。至于高宝泉上诉中提及的鉴定机构资质问题，经本院审查，信宇公司的资质范围包含有价格评估及当事人委托的涉诉讼财物价格评估的资质，故高宝泉提出的信宇公司无资质之上诉意见，本院不予采信。针对焦点三，高宝泉上诉主张本案所涉部分工程的石材是由案外人提供，但其所举证据与本案讼争事实存在矛盾，其与案外人之间交易与本案缺乏关联性，本院不予采信。针对焦点四，一审审理过程中，施宪堂向一审法院申请石材价格评估，而高宝泉不同意鉴定。为查明本案事实，一审法院准许启动鉴定程序，并由施宪堂预交鉴定费用，后一审法院根据过错原则确定双方应承担的诉讼费用及鉴定费用，符合法律规定。综上所述，高宝泉的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费据实调整为12987元，由上诉人高宝泉负担。本判决为终审判决。审判长  柳雪松审判员  彭丽莉审判员  杨 华二〇二〇年九月四日书记员  李佳丽