辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽民再40号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：鼎建房地产开发（大连）有限公司。法定代表人：王宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑德海，北京大成(大连)律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈蓓蓓，辽宁秉心律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：大连佳源门业工程有限公司。法定代表人：李晶，该公司经理。委托诉讼代理人：刘荣建，该公司职员。委托诉讼代理人：郭秀杰，辽宁慧之林律师事务所律师。再审申请人鼎建房地产开发（大连）有限公司（以下简称鼎建公司）与被申请人大连佳源门业工程有限公司（以下简称佳源门业）买卖合同纠纷一案，大连市中山区人民法院于2017年8月15日作出（2016）辽0202民初8338号民事判决。宣判后，鼎建公司与佳源门业均不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2017年12月21日作出（2017）辽02民终9198号民事裁定，撤销原判，发回重审。大连市中山区人民法院另行组成合议庭重新审理，于2018年11月5日作出（2018）辽0202民初122号民事判决。宣判后，鼎建公司与佳源门业均不服，提起上诉。大连市中级人民法院于2019年3月27日作出（2019）辽02民终305号民事判决，该判决生效后，鼎建公司仍不服，向本院提出再审申请。本院于2019年8月26日作出（2019）辽民申1707号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人鼎建公司的委托诉讼代理人郑德海、陈蓓蓓，被申请人佳源门业的委托诉讼代理人刘荣建、郭秀杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鼎建公司申请再审称，原审法院判令鼎建公司给付佳源门业可得利益损失1539402元系认定事实不清，适用法律错误，理由如下：1.鼎建公司无需向佳源门业支付可得利益损失。双方签订的合同，并未明确合同总价款，原审评估机构评估所依据的可得利益损失基数5944000元系暂定价格。双方签订的合同赋予了鼎建公司在佳源门业开工前任意变更数量及型号的权利。由于合同并未实际履行，鼎建公司未向佳源门业发出《设计任务书》确定工期，佳源门业也未进行生产，所以此时合同价格并不确定，因此佳源门业所谓的可得利益损失也无法确定，鼎建公司无需向佳源门业支付可得利益损失。2.评估机构评估过程计算错误，存在漏项，结论准确性存疑。根据鉴定报告所载，佳源门业包括入户门进口成本等在内的直接成本合计为2752628元，该项为佳源门业可能发生的最大项支出。鼎建公司并未看到包括入户门进口成本在内的相关数据的计算依据，但在本案第一次二审时，佳源门业自行委托的鉴定机构对直接成本鉴定结果为3405348元。两家机构在计算该项支出时所依据的材料理应均为由佳源门业提供的，但得出的数值却存在巨大差异，这足以证明在鉴定过程中所依据的佳源门业提供的相关材料不具有客观性，鉴定结论准确性存疑。综上，鼎建公司请求依法撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民终305号民事判决书，改判驳回佳源门业的诉讼请求或将本案发回重审；判令佳源门业承担本案全部诉讼费用。佳源门业辩称，1.关于《设计任务书》与开工日期问题。合同的附件1-9是履行本合同的全部设计任务和详细的技术标准,在合同附件中所载的内容就是为履行本合同的《设计任务书》的全部内容。佳源门业已经实际开始履行了诉争的合同，进行了备料，在境外意大利迪瑞的《公证书》可以证明。2.双方对合同约定的总价款594.4万元虽然约定是暂定，但合同基本标的还是有约定的，鉴定部门按着合同约定的总价款594.4万元作为计算依据也是正确的。3.鼎建公司的《解除合同通知函》不是变更数量和型号，而是解除合同，为此鼎建公司必须要承担单方解除合同的违约责任。4.鼎建公司构成违约。（1）、鼎建公司未按合同约定履行给付预付款的义务。（2）、鼎建公司单方解除合同。（3）、佳源门业开始备料符合合同的约定。（4）、鼎建公司与大连新中成门业有限公司签订的《大连市中山区解放路—桃源街2号地块旧区改造项目入户门供货安装合同》，也证明鼎建公司违约。5.佳源门业应该得到可得利益损失。(1)、在合同中对“可得利益损失”有约定。(2)、根据法律规定，鼎建公司应该支付佳源门业的可得利益损失。6.关于鼎建公司提出鉴定报告问题。佳源门业为了能够补强证据，自己单方委托一家评估部门进行了一下评估。该评估结果二审没有进行质证，也没有采信，为此该证据与本案无关。佳源门业认可法院委托的鉴定机构的鉴定结论，该鉴定结论所依据的是税务报表的所有证据，程序合法，应予采信。请求维持原审的生效判决。驳回鼎建公司的再审申请。佳源门业向一审法院起诉请求：１.判令鼎建公司赔偿佳源门业直接损失121万元；２.判令鼎建公司赔偿佳源门业可得利益损失1584402元；３.判令鼎建公司给付佳源门业三个样板门的价款45000元。一审法院认定事实：2014年10月27日，佳源门业（乙方）与鼎建公司（甲方）签订《协议书》，约定：由乙方为甲方桃源街10号项目一期售楼处样板间提供符合附件质量要求的入户门并负责安装，现双方就售楼处样板门入户门价款经协商一致，达成如下约定：一、若乙方在甲方桃源街10号入户门采购项目中成功中标，甲方将样板间三樘入户门价款合并在桃源街10号入户门采购项目中向乙方一并结算；二、若乙方未在桃源街10号入户门采购项目中成功中标，则甲方承诺，经甲方验收合格并书面确认后，按照附件报价向乙方结算三樘入户门价款等。查，附件报价单中约定的三樘样板门的总价款为45000元。佳源门业中标后，2015年1月7日，双方签订《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目入户门采购合同》，约定:工程名称为大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目入户门采购及免费安装工程，佳源门业负责对本工程“1-9号楼”入户门制作、供货、免费安装调试、验收、维修及保养，办理与本工程相关的一切工作，工程暂定总价款为人民币594.4万元等。2015年3月9日，佳源门业向鼎建公司交付了《协议书》中约定的三樘样板门。2016年7月11日鼎建公司向佳源门业发送《解除合同通知函》，内容为我司因对项目定位调整，除已经提交的样板间装甲门外，不再需要贵司按照原合同标准继续提供入户门，入户门采购合同不再履行；本函件自送达之日起即发生法律效力，《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目入户门采购合同》予以解除，不再继续履行等。关于佳源门业的直接损失，佳源门业称：“合同签订后，佳源门业着手备料，2015年3月9日佳源门业派人去意大利签订购买材料的合同，2015年4月13日佳源门业给意大利迪瑞公司汇款18.33969万欧元，折成人民币121万元”。对此，鼎建公司申请该院调取中国银行股份有限公司大连高新技术园区支行佳源门业办理的国际汇款业务项下留存的文件。针对该院依法调取的文件，佳源门业称是南宁万达项目的合同汇出的钱，佳源门业依附于与万达的合同向境外付款有《集中采购合同》，依附信用额度银行审查较为便捷，要是依附于与鼎建公司的合同往境外付款审查严一些，主要是较为慢，本案汇款是为了更快地给意大利的公司汇款；鼎建公司称该付款是基于2015年3月5日的其他货物买卖合同进行的付款，无论是货物的规格型号还是货物的数量都与双方签订的《入户门采购合同》没有办法对应。在审理过程中，佳源门业申请对本案其与鼎建公司签订的《入户门采购合同》中佳源门业的可得利益进行鉴定。经委托大连北方天健资产评估有限公司进行鉴定，该公司出具了《司法鉴定报告》，鉴定结论为：截至鉴定基准日，已签订的《入户门采购合同》中佳源门业的可得利益为1584402元。鼎建公司对该司法鉴定报告有异议，申请鉴定人出庭。鉴定人叶某庭接受了质询。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案佳源门业与鼎建公司签订的《协议书》、《大连市中山区解放路-桃源街2号地块旧区改造项目入户门采购合同》，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方均应恪守履行。关于《入户门采购合同》的性质，该合同在名称上即为采购，在内容上亦约定是入户门采购及免费安装工程，因采购即是买的意思，且在买卖的基础上佳源门业另提供免费安装服务，故该合同无论在形式上还是在内容上均为买卖合同，佳源门业主张双方之间为买卖合同关系，该院予以确认，鼎建公司辩称为承揽合同关系，一审法院不予认可。鼎建公司因自身原因，单方面解除涉案《入户门采购合同》，属违约行为，应承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”故佳源门业要求鼎建公司赔偿直接损失和可得利益损失，于法有据。佳源门业提供的关于直接损失的证据，经鼎建公司申请该院调取了相关证据，结合双方的质证内容，佳源门业主张的该项直接损失与本案的关联性不足，佳源门业应承担举证不能的不利后果，故佳源门业诉请鼎建公司赔偿直接损失121万元，不予支持。关于佳源门业主张的可得利益损失，因对该损失依法进行了鉴定，鉴定机构出具了鉴定报告，鼎建公司虽然对鉴定报告有异议，并申请鉴定人出庭，但通过鉴定人出庭接受质询，并未发现存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，或不能作为证据使用的其他情形，故鼎建公司对该鉴定报告提出异议的证据不足，其异议不能成立，应依法采信该鉴定报告。因此佳源门业诉请鼎建公司赔偿可得利益损失1584402元，于法有据，应予支持。关于佳源门业诉请鼎建公司给付三个样板门的价款45000元一节，鼎建公司认可收到了三个样板门，佳源门业称已进行了安装，鼎建公司予以否认，即使鼎建公司主张未安装的事实成立，但收到后至今，鼎建公司既未要求佳源门业进行安装，亦未解除该样板门的《协议书》或者返还佳源门业样板门，根据主合同即《入户门采购合同》的约定，佳源门业提供的亦是免费安装服务，在鼎建公司单方面解除主合同后，佳源门业基于上述情形诉请鼎建公司给付三个样板门的价款45000元，于法有据，应予支持。一审法院判决：一、被告鼎建房地产开发（大连）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿原告大连佳源门业工程有限公司可得利益损失1584402元；二、鼎建房地产开发（大连）有限公司于判决生效之日起十日内给付大连佳源门业工程有限公司三个样板门的价款45000元；三、驳回大连佳源门业工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29515元（佳源门业已预交），由大连佳源门业工程有限公司负担10051元，鼎建房地产开发（大连）有限公司负担19464元；鉴定费48000元（佳源门业已预交），由鼎建房地产开发（大连）有限公司负担；鉴定人出庭费500元（鼎建公司已预交），由鼎建房地产开发（大连）有限公司负担。鼎建公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第一项，依法改判驳回佳源门业要求鼎建公司赔偿其可得利益损失的诉讼请求；由佳源门业承担本案一、二审诉讼费用。佳源门业不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决第三项，依法判决鼎建公司赔偿佳源门业直接损失12l万元；案件受理费一审判决由佳源门业承担的10051元部分由鼎建公司承担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为，双方当事人对一审判决第二项即鼎建公司向佳源门业给付三个样板门的价款共计45000元均未提出上诉，视为服从该判项，故该院对该判项予以维持。根据双方的上诉请求及答辩意见，本案二审的焦点是：一、案涉合同属于买卖合同还是承揽合同；二、佳源门业主张的直接损失能否得到支持；三、佳源门业主张的可得利益损失能否得到支持。关于第一个焦点，案涉合同的名称为入户门采购合同，佳源门业的主要义务是向鼎建公司供应特定品牌的入户门，由佳源门业负责免费安装，而鼎建公司的主要义务是支付货款，故案涉入户门采购合同符合买卖合同的一般特征，一审法院认定案涉入户门采购合同为买卖合同并无不当。至于鼎建公司主张合同性质为承揽合同一节，虽入户门采购合同约定了免费安装等其他内容，但这并非是合同约定主要内容，仅以这些约定不足以确定案涉合同的性质为承揽合同。鼎建公司的此项主张该院不予采纳。关于第二个焦点，根据一审法院调取的证据，佳源门业对于其主张的直接损失所提供的向意大利公司的汇款均是依据其与南宁万达项目的合同汇出，且该合同所列的门的型号及数量均与案涉入户门采购合同无法对应，故佳源门业所举证据与本案缺乏关联性，无法证明其所主张的直接损失。一审法院对佳源门业主张的直接损失不予支持并无不当。关于第三个焦点，主要涉及两个问题，第一，鼎建公司是否构成违约，是否应承担赔偿可得利益损失的违约责任。第二、可得利益损失的金额如何确定。对于第一个问题，案涉入户门采购合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为有效，合同内容对双方均具有约束力。双方均无权单方解除合同。本案双方之间的合同性质为买卖合同，在佳源门业不存在违约行为且不同意解除合同的情况下，鼎建公司并无解除案涉合同的权利。根据鼎建公司向佳源门业发送的解除合同通知函，案涉合同无法继续履行的原因在于鼎建公司对项目的定位调整所致，属于鼎建公司违约而并非佳源门业违约，且根据合同约定鼎建公司应在合同签订后七日内向佳源门业支付总价款10%的预付款，但鼎建公司并未按约支付亦构成违约，故鼎建公司构成违约，其对案涉合同无法继续履行产生的损失应承担赔偿的违约责任。同时，案涉入户门采购合同中也约定了违约方应承担可得利益损失，故鼎建公司应承担佳源门业的可得利益损失。至于鼎建公司主张其向佳源门业发出的《解除合同通知函》实际上是行使合同约定的其享有的调整入户门的数量及型号权利的行为，故不存在违约的主张。案涉合同中6.3条虽约定了鼎建公司有权根据工程实际需要变更产品数量和型号的权利，但该条约定并非是赋予鼎建公司解除合同的权利而是根据工程需要对产品数量及型号进行调整。鼎建公司向佳源门业发送的《解除合同通知函》中也载明鼎建公司是因对项目的定位调整，要求解除案涉合同，其实际行使的是解除案涉合同的权利，并非是对产品数量及型号调整的权利，故鼎建公司的此项主张该院不予支持。关于第二个问题，对于可得利益损失的具体数额，经佳源门业申请，经法院委托，鉴定机构对可得利益损失进行了鉴定，且鉴定人亦出庭接受质询，不存在违反鉴定程序的情形，故应依据该鉴定结论对可得利益损失予以认定。因本案入户门采购合同约定的数量是404个门，其中三个为样本门已经交付，该三个样本门的价款应由鼎建公司向佳源门业支付双方均无异议，且双方均同意将三个样本门的价款从可得利益损失中扣除，故鼎建公司应向佳源门业赔偿的可得利益损失应为鉴定结论所得的可得利益损失1584402元减去45000元等于1539402元。综上所述，佳源门业的上诉请求不成立，该院不予支持。鼎建公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。二审法院判决：一、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初122号民事判决第二项；二、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初122号民事判决第三项；三、变更大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初122号民事判决第一项为：鼎建房地产开发（大连）有限公司于判决生效之日起十日内赔偿大连佳源门业工程有限公司可得利益损失1539402元；四、驳回大连佳源门业工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29515元（佳源门业已预交），由大连佳源门业工程有限公司负担10551元，鼎建房地产开发（大连）有限公司负担18964元；鉴定费48000元（佳源门业已预交），由鼎建房地产开发（大连）有限公司负担；鉴定人出庭费500元（鼎建公司已预交），由鼎建房地产开发（大连）有限公司负担。二审案件受理费34749元（佳源门业预交15690元，鼎建公司预交19059元），由大连佳源门业工程有限公司负担16190元，鼎建房地产开发（大连）有限公司负担18559元。本院再审对原审查明的事实予以确认。另查明，佳源门业于2016年向一审法院起诉时的诉讼请求为：1.请求鼎建公司赔偿佳源门业直接损失121万元；2.请求鼎建公司赔偿佳源门业可得利益损失89万元（594.4万元×15%=89.16万元）；3.诉讼费由鼎建公司承担。本院再审认为，本案再审争议的焦点问题是鼎建公司应否赔偿佳源门业主张的可得利益损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”本案中，首先，关于鼎建公司是否构成违约一节。原审法院依据审理查明的事实，认定鼎建公司应承担违约责任，证据确凿，论理充分，适用法律正确。本院再审认为原审法院对违约责任的认定并无不当，对此不再赘述。其次，关于佳源门业主张的可得利益损失数额的确定问题。对可得利益损失的认定涉及到企业利润核算中若干因素，应当按照可预见规则、过失相抵规则、减轻损失规则、损益相抵规则进行综合认定，力求客观、公正。可得利益赔偿仍然需要限制在违约人订立合同时能够合理预见到违约损失赔偿的范围之内。判断违约方能否预见的标准，应采用主客观相结合的标注，即以同类型的社会一般人的预见能力为标准。实践中，由于一方违约而导致守约人不再需要为合同履行投入精力、支出，也可能导致守约方额外获得利益，此时则应基于损益相抵的规则对损失赔偿额予以扣除。本案中，依据双方签订的案涉协议的约定，佳源门业主张的可得利益损失应为转售利润损失。佳源门业出卖给鼎建公司的系意大利原装进口装甲门，鼎建公司对佳源门业因此而获得转售利润应当有所预见。但佳源门业并未提供证据证明双方在签订案涉协议时，鼎建公司知道或应当知道佳源门业就案涉进口装甲门的对外采购价格。佳源门业亦未提供充分证据证明直至双方解除案涉协议时，其就案涉进口装甲门已对外签订了采购协议并已实际履行，故要求鼎建公司在签订案涉协议时对佳源门业的采购价格能够预见有失公平。佳源门业最初向一审法院起诉时要求鼎建公司赔偿其可得利益损失是以合同总价款的15%作为损失的计算依据，该计算依据应视为佳源门业对其应获得的转售利润的合理预判。同时，依据案涉协议约定，佳源门业应完成门面嵌板、PVC覆膜、免费安装调试、验收、维修及保养等工作。而直至案涉协议解除时，因协议未实际履行，佳源门业亦未进行上述工作。结合本案实际，佳源门业未主张在此期间其因案涉协议没有实际履行而停止生产经营，即在此期间佳源门业是能够通过正常生产经营而获取利润。综上，为尽可能地平衡双方当事人的利益，根据公平原则及诚实信用原则，本院酌情按案涉鉴定结论的50%即769701元（1539402元×50%=769701元）作为确定佳源门业的可得利益损失数额。综上所述，原审法院依据鉴定结论对佳源门业主张的可得利益损失全额支持不妥，本院予以部分纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、撤销大连市中级人民法院（2019）辽02民终305号民事判决；二、维持大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初122号民事判决第二项；三、撤销大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初122号民事判决第三项；四、变更大连市中山区人民法院（2018）辽0202民初122号民事判决第一项为：鼎建房地产开发（大连）有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿大连佳源门业工程有限公司可得利益损失769701元；五、驳回大连佳源门业工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29515元（佳源门业已预交），由大连佳源门业工程有限公司负担21046元，鼎建房地产开发（大连）有限公司负担8469元；鉴定费48000元（佳源门业已预交），由鼎建房地产开发（大连）有限公司与大连佳源门业工程有限公司各负担24000元；鉴定人出庭费500元（鼎建公司已预交），由鼎建房地产开发（大连）有限公司负担。二审案件受理费34749元（佳源门业预交15690元，鼎建公司预交19059元），由大连佳源门业工程有限公司负担24779元，鼎建房地产开发（大连）有限公司负担9970元。本判决为终审判决。审判长  孟凡永审判员  张云涌审判员  王 双二〇二〇年九月八日法官助理张颂秋书记员辛颖