新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1181号 上诉人(原审被告)：麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司，住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县央塔克乡跃进村。法定代表人：胡庆忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：汤治国，新疆刀郎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区华光街**。法定代表人：赵鸿雁，系该公司总经理。上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司因与被上诉人乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人不承担被上诉人到麦盖提县索款的往来费用10000元，或者将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不清、证据不足。被上诉人主张上诉人承担其到麦盖提县索款的往来费用，提供的证据不能直接证明被上诉人的主张。上诉人认为被上诉人主张的索款往来费用高于一般出差的差旅费用。一审中，被上诉人也承认这笔费用中也包括了其前往麦盖提县的其他费用。因此，一审法院认定事实不清，证据不足，请二审法院予以改判或发回重审。原审原告乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付工程款499400元；2、请求依法判令被告支付合同违约金80000元；3、请求判令被告承担原告多次前往麦盖提县要账及立案的往来费用10000元；4、请求被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年，原告与被告签订三份承建合同，合同总价款为709400元。被告支付了210000元首付款后，一直以种种借口拖延支付工程进度款，直到工程完工，被告也未再付工程款。其后的几年，被告不接电话也不见原告，至今未付剩余工程款499400元，现原告为维护自身合法权益，遂诉至法院。一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。双方无争议的事实为：2014年7月21日原告与被告签订《喀什地区麦盖提县刀郎乡里景区看台改建项目承包合同》，发包方为被告，承包方为原告，合同第五条第四款约定工程总造价420000元，发包人在签订合同后的即日内支付承包方工程预付款30％即126000元，工程材料进场后支付工程进度款20％即84000元，工程进度达到50％后支付工程进度款30％即126000元，工程竣工并经发包方验收3日内支付剩余款15％即63000元，工程总造价的5％作为质量保证金即21000元，工程质保期一年期满后一次性付清；合同第九条第一款约定一方违约，违约方向守约方支付合同总造价的千分之一作为违约金，第三款约定因发包方未按合同进行付款，给承包方所造成损失由发包方承担，每天1％违约金。并对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收、工程交付等明确约定。2014年7月23日签订的《喀什地区麦盖提县吉仁力玛水库新建木屋及凉亭改建项目承包合同》，新疆宏伟旅游开发有限公司在该合同最后加盖公章，但该合同载明的发包方为被告，承包方为原告，合同第五条第四款约定工程总造价230000元，发包人在签订合同后的即日内支付承包方工程预付款30％即69000元，工程材料进场后支付工程进度款20％即46000元，工程进度达到50％后支付工程进度款30％即69000元，工程竣工并经发包方验收3日内支付剩余款15％即34500元，工程总造价的5％作为质量保证金即11500元，工程质保期一年期满后一次性付清；合同第九条第一款约定一方违约，违约方向守约方支付合同总造价的千分之一作为违约金，第三款约定因发包方未按合同进行付款，给承包方所造成损失由发包方承担，每天1％违约金。并对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收、工程交付等明确约定。2014年7月24日原告与被告签订《喀什地区麦盖提县刀郎乡里景区新建木屋售票室项目合同》，发包方为被告，承包方为原告，合同第五条第四款约定工程总造价59400元，发包方在签订合同后的即日内支付承包方工程预付款30％即18000元，主体框架立起后，支付工程进度款40％即23000元，工程竣工并经发包方验收3日内支付剩余款25％即15500元，工程总造价的5％作为质量保证金即2900元，工程质保期一年期满后一次性付清；合同第九条第一款约定一方违约，违约方向守约方支付合同总造价的千分之一作为违约金，第三款约定因发包方未按合同进行付款，给承包方所造成损失由发包方承担，每天1％违约金。并对施工准备、工程期限、工程质量、工程验收、工程交付等明确约定。木质管理用房项目经胡庆忠验收在《产品竣工验收单》上签字，载明于2014年9月10日完工验收，该项目符合要求。木质售票亭项目经胡庆忠女儿胡婷婷验收在《产品竣工验收单》上签字，载明于2014年9月4日完工，2014年9月6日验收，该项目符合要求。看台项目虽未有验收相关资料，但被告认可已开始使用。原告自认2014年7月24日胡庆忠通过农业银行账户向原告支付涉案工程款210000元。2014年至今原告法定代表人赵鸿雁一直与被告法定代表人胡庆忠通过微信、短信、电话等方式向被告索要工程款，胡庆忠均对欠款予以认可并多次承诺付款，且原告也派员工乘坐汽车、飞机、自驾等方式从乌鲁木齐市到麦盖提县找被告索要剩余工程款，导致原告因此支出交通费、伙食费、住宿费等索款费用。一审法院认为，（一）关于本案是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十五条规定，有下列情形之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算：（一）权利人向义务人提出履行请求；（二）义务人同意履行义务；（三）权利人提起诉讼或者申请仲裁；（四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。本案中，根据原告提供的2019年至2020年的微信聊天记录、通话记录、短信记录均可以证实原告一直在向被告提出履行支付剩余工程款的义务，被告法定代表人胡庆忠对欠付工程款的事实予以认可并多次承诺付款，且被告亦对该组证据予以认可，故原审法院对该组证据予以采信。根据原告提供的2014年至2020年财务记账凭证可以证实原告多次从乌鲁木齐市至麦盖提县往返向被告索要工程款，故原审法院认为本案未超过法定的诉讼时效。（二）关于本案中被告作为《喀什地区麦盖提县吉仁力玛水库新建木屋及凉亭改建项目承包合同》诉讼主体是否适格的问题。经过原审法院在庭审中释明后，原告自愿撤回要求被告支付《喀什地区麦盖提县吉仁力玛水库新建木屋及凉亭改建项目承包合同》欠付款项及其他损失部分的起诉，原审法院予以准许。（三）关于被告是否应当向原告支付剩余工程款499400元、违约金80000及到麦盖提县索款的往来费用10000元的问题。原告出示的2份合同虽为复印件，但被告予以认可，故原审法院予以采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。庭审中原告出示的照片证明看台已开始使用，被告对此予以认可，且未对工程质量提出异议，该工程应视为该工程验收合格，原审法院对该照片的证明目的予以采信。木质售票亭经胡婷婷验收合格，被告对胡婷婷签字验收合格的竣工验收单不予认可。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案中，原告虽未出示胡婷婷经过被告授权进行验收工程的证据，但胡婷婷作为胡庆忠的女儿，让原告有理由相信其有代理权，故原审法院对该份证据予以采信。依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据庭审查明的事实及原告提交的证据，能够证实看台及木质售票庭工程均验收合格，工程总造价合计479400元，原告自认被告已付涉案工程款210000元，被告对此无异议，原告庭后出示付款凭证印证，原审法院对该证据予以采信。故原审法院对原告要求被告向其支付剩余工程款269400元的诉讼请求予以支持。被告未按照合同约定按进度支付工程款的行为已属于违约，原、被告在合同中约定违约金为合同总价款的千分之一，《喀什地区麦盖提县刀郎乡里景区看台改建项目承包合同》总造价为420000元，违约金为420元；《喀什地区麦盖提县刀郎乡里景区新建木屋售票室项目合同》总造价为59400元，违约金为59元。故原审法院对原告要求被告向其支付违约金479元的诉讼请求予以支持。原、被告在合同中约定因发包方未按合同进行付款，给承包方所造成损失由发包方承担，每天1％违约金。本案中，被告未按合同约定进行付款导致原告因频繁往返麦盖提县索款而支出交通费、住宿费、伙食费等费用，系给原告造成的损失。根据原告出示的财务凭证可以证实原告为索款损失50000元，被告对该证据的关联性不予认可，以该证据系原告单方制作且有途经其他县市为由进行辩解其不应支付该费用。综合全案，原告住所地为乌鲁木齐市，被告住所地为麦盖提县，催要账款时途经喀什市是合理情形，且原告自由行使处分权，只要求被告支付10000元索款费用的诉讼请求符合法律规定，根据合同约定及财务凭证，原审法院对被告的辩解意见不予采信，对原告提供的该组证据予以确认。故原审法院对原告要求被告向其支付到麦盖提县索款的往来费用10000元的诉讼请求予以支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百一十九条、第一百七十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，遂判决：被告麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司向原告乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司支付工程款269400元、违约金479元、到麦盖提县索款的往来费用10000元；驳回原告的其他诉讼请求。本案案件受理费9694元，减半收取4847元（原告已预交），由原告乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司负担2545.4元，由被告麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司负担2301.6元。宣判后，麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司不服该判决提出上诉，乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司服从该判决。二审审理期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司与被上诉人乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司自愿签订《喀什地区麦盖提县刀郎乡里景区新建木屋售票室项目合同》，系双方真实意思的表示,且合同内容不违反相关法律规定,应为有效合同。有效合同受法律保护,双方应遵守诚实信用原则,积极、全面履行合同义务。因上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司未按合同约定履行付款义务，导致被上诉人乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司频繁往返麦盖提县索款而支出费用，因此该费用应当由上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司承担。上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司提出不承担被上诉人乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司到麦盖提县索款往来费用10000元的上诉主张无事实和法律依据,本院不予支持。一审法院判决上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司向被上诉人乌鲁木齐市松月泉生态木屋制造有限公司支付索款费用10000元，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司的上诉理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人麦盖提县刀郎乡里旅游发展有限公司负担。本判决为终审判决。审  判  长   努尔    阿里亚审  判  员   艾克拜尔·阿不来提审  判  员   尼亚孜艾力·吾不力二 〇 二 〇 年 九 月 十 日（法 官 助 理   常   新   雪书  记  员   迪力     扎热