重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终255号上诉人（原审被告）：浙江新东阳建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道歌山路**，统一社会信用代码91330783147581401A（8/11）。法定代表人：卢大根，董事长。委托诉讼代理人：金光明，浙江良济律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆长丰建筑劳务有限公司，，住所地重庆市永川区新城中央公园寄心阁统一社会信用代码91500118795876574L。法定代表人：曾长峰，总经理。委托诉讼代理人：刘劲松，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。上诉人浙江新东阳建设集团有限公司（下称新东阳公司）因与被上诉人重庆长丰建筑劳务有限公司（下称长丰公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2019)渝0118民初9205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人新东阳公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人的一审诉讼请求。主要理由：1.杨辉并非长丰公司的出纳，而是300万元保证金的实际出资人。因此，杨辉出具的《承诺书》具有法律效力。2.一审法院采信证据时采用双重标准。上诉人在一审中已释明何巧良系私刻公章，其与杨辉（长丰公司）签订劳务分包协议及补充协议时，上诉人并不知情，并向一审提供了东阳市公安局已对何巧良伪造印章进行立案的前提下，一审仍然认为案外人何巧良与杨辉用假公章签订的补充协议有效并构成表见代理。但一审法院却对杨辉认定为长丰公司出纳，又对杨辉向上诉人出具的《承诺书》的行为不认定为表见代理，这是在同一事实中采用双重标准。3.上诉人发现杨辉向新东阳公司重庆分公司汇款310万元后就立即通知杨辉到浙江东阳市上诉人所在地核实为何汇入这310万元，当时杨辉与何巧良并未告知与被上诉人签订过劳务分包合同。相反，上诉人反复询问杨辉，杨辉与何巧良始终坚持该310万元均系何巧良向杨辉的个人借款，为此，杨辉还向上诉人当场出具一份“本人受何巧良的委托将人民币310万元以保证金形式汇入贵公司下属重庆分公司。此款项实为何巧良向我的个人借款，与贵公司及重庆分公司无关......承诺若因上述个人借款而产生纠纷，由本人与何巧良私人解决，本人保证不向新东阳公司及重庆分公司主张债权，并因此产生的所有经济与法律责任由本人自愿承担”的《承诺书》，上诉人已尽到告知义务。并且上诉人没有与被上诉人签订合同的合意，何巧良利用伪造的上诉人印章与被上诉人产生的民事法律关系无效。故上诉人不应承担退还被上诉人300万元保证金的责任。被上诉人长丰公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。杨辉系本公司员工是事实。长丰公司一审请求：新东阳公司退还保证金300万元并以此为本金从2015年9月22日起以300万元为本金按月利率2%计算支付利息至付清之日止。一审法院查明：案外人何巧良挂靠新东阳公司，以新东阳公司的名义与案外人重庆城中城房地产开发有限公司（以下简称城中城公司）联系永川城中城商业广场工程承包事宜。尔后，新东阳公司与案外人城中城公司签订《建设工程施工合同》，约定案外人城中城公司将永川城中城商业广场工程发包给新东阳公司修建，同时约定新东阳公司应向城中城公司缴纳履约保证金200万元。合同签订后，由案外人何巧良出资以新东阳公司的名义向案外人城中城公司缴纳了履约保证金200万元。2015年8月31日，案外人何巧良以新东阳公司名义与长丰公司签订《劳务承包合同》，约定新东阳公司将永川城中城项目劳务发包给长丰公司，由长丰公司向新东阳公司缴纳保证金300万元，同时约定，合同履约定金进账两月内长丰公司不能进场，新东阳公司按合同约定退还长丰公司保证金（月息3%）。该《劳务承包合同》中加盖了“新东阳公司”鲜章，并由案外人何巧良在甲方落款处的项目承包负责人处签名。2015年9月1日、8日、21日，长丰公司的出纳杨辉从其个人银行账户中分三次共计向户名为新东阳公司重庆分公司的账户中转账300万元，付款摘要中备注：长丰支付商贸城保证金。2015年9月17日，长丰公司收到何巧良提供的加盖有“新东阳公司重庆分公司财务专用章”收据一张，其中载明收款事由为：永川商贸城劳务保证金。2016年12月5日，案外人何巧良以新东阳公司重庆分公司的名义与新东阳公司签订一份双方分别作为甲、乙方的《补充协议》，约定因建设方原因，永川城中城商业广场项目迟迟未能开工建设，就乙方交的劳务合同履约金，甲方同意在2017年春节前即2017年1月20日前先退回履约保证金150万元，合同继续履约，原合同不足之处双方协商解决。2017年7月，因永川城中城商业广场项目未能开工建设，案外人何巧良代表新东阳公司与案外人城中城公司协商解除《建设工程施工合同》事宜。何巧良与城中城公司于2017年7月31日签订《关于解除的协议》，城中城公司在其中加盖公章，并要求何巧良将该协议交到新东阳公司处盖章，新东阳公司收到后对内容进行了部分修改后加盖了公章。2017年9月27日，城中城公司向新东阳公司出具了《还款计划书》，计划于2017年10月至11月分期退还新东阳公司履约保证金。此后，因城中城公司未按计划退还新东阳公司履约保证金。新东阳公司于2017年12月4日向重庆市永川区人民法院起诉，要求案外人城中城公司支付履约保证金和补偿金共计315万元，并支付利息。该案审理过程中，新东阳公司与城中城公司分别向该院提供了一份《建设工程施工合同》，其中城中城公司提供的合同中加盖了新东阳公司与城中城公司的印章，同时由案外人何巧良作为委托代理人在承包人落款处签名。何巧良参加了该案的旁听，并当庭陈述其挂靠新东阳公司承接了永川城中城商业广场工程，合同签订及其他事宜均由其本人负责，同时也认可城中城公司举示的合同系其本人所签。该院于2018年7月24日作出该案判决，判决城中城公司支付新东阳公司保证金及补偿金315万元，并支付利息。该案已进入执行程序。2018年9月12日，浙江省东阳市公安局决定对何巧良伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章案立案侦查。另查明，新东阳公司重庆分公司于2014年9月29日依法登记成立，2019年4月18日登记注销。一审审理中，新东阳公司称在2015年因有人向新东阳公司索要款项而知晓何巧良以其分公司名义开设了账户，并找到何巧良查询到账户中有杨辉汇入的四笔款项，于是联系杨辉和何巧良到新东阳公司，并当面将何巧良与新东阳公司没有关系且何巧良私刻新东阳公司公章的情况告知杨辉，同时要求何巧良处理款项退还事宜，经何巧良与杨辉商量后，将该款作为何巧良向杨辉的借款，新东阳公司遂制作了承诺书交给杨辉签字。2015年11月20日，长丰公司出纳杨辉到新东阳公司位于浙江省东阳市的办公场所签订了一份由新东阳公司制作的《承诺书》交给新东阳公司，内容为：本人受何巧良的委托将人民币叁佰壹拾万元分四次以保证金的形式汇入贵公司下属重庆分公司，该款项实为何巧良向我的个人借款，与贵公司及重庆分公司无关。同时承诺：若因上述个人借款而产生的纠纷，由本人与何巧良私人解决，本人保证不向浙江新东阳建设集团有限公司及重庆分公司主张债权，并且因此产生的所有经济与法律责任由本人自愿承担。杨辉到庭陈述，该承诺书系何巧良以到新东阳公司处考察的名义将其邀请到新东阳公司办公场所，并称该承诺书仅仅是新东阳公司内部的流程所需，并不影响保证金性质，因此其在没有经过长丰公司同意的情况下在承诺书中签名。一审认为，本案的争议焦点是长丰公司与新东阳公司之间是否建立建设工程分包合同关系以及新东阳公司是否应当向长丰公司返还履约保证金并支付利息。永川城中城商业广场项目系案外人何巧良挂靠新东阳公司承接，承包事宜由何巧良与建设方洽谈，何巧良亦作为新东阳公司委托代理人与项目建设方城中城公司签订了一份《建设工程施工合同》。长丰公司举示的《劳务承包合同》上加盖了“浙江新东阳建设集团有限公司”鲜章，即便印章系伪造，但从肉眼无法识别，长丰公司作为合同相对方，按照日常经验法则，在了解到新东阳公司即该工程总承包人且代表新东阳公司与发包人签订总承包合同的新东阳公司委托代理人何巧良本人亦签名的情况下，长丰公司有理由相信公章的真实性，并有理由相信何巧良有权代表新东阳公司与长丰公司签订合同。一审据此认定长丰公司与新东阳公司之间建立了建设工程分包合同关系，并对长丰公司举示的《劳务承包合同》予以采信。关于新东阳公司是否应当向长丰公司返还履约保证金并支付利息的问题，新东阳公司辩称户名为新东阳公司重庆分公司系案外人何巧良私刻公章开设，并非新东阳公司掌控的账户，且杨辉向新东阳公司出具了承诺书，承诺其转入的款项系其与何巧良的私人借款，与新东阳公司无关。一审审查认为，新东阳公司的重庆分公司系经工商登记依法成立的公司，长丰公司签订《劳务承包合同》后应何巧良要求向户名为浙江新东阳建设集团有限公司重庆分公司的账户中转款300万元属实。虽然付款人是长丰公司的出纳杨辉，但付款摘要中明确载明为“长丰支付商贸城保证金”，杨辉也出庭证实该款项系代长丰公司支付。同时，何巧良出具给长丰公司的收据载明的收款事由亦为永川商贸城劳务保证金，并加盖了新东阳公司重庆分公司财务专用章。由此可见，杨辉转给浙江新东阳建设集团有限公司重庆分公司的300万元系代长丰公司支付的保证金，长丰公司通过何巧良的指示、收款账户、收据等信息足以有理由相信该款系由新东阳公司重庆分公司收取。新东阳公司虽辩称已向杨辉告知其公司与何巧良无关，但何巧良出资200万元代新东阳公司向案涉工程建设单位城中城公司缴纳履约保证金，并且直到2017年7月，何巧良仍然代表新东阳公司向城中城公司协商解除合同事宜，因此新东阳公司这一说法明显与事实相悖，一审不予采纳。杨辉作为长丰公司的普通出纳人员，其出具给新东阳公司的承诺书并未获得长丰公司授权，且在2016年12月，何巧良仍然以浙江新东阳建设集团有限公司重庆分公司的名义与长丰公司签订了《补充协议》，约定履约保证金的退还事宜，足以证明长丰公司并未改变该300万元性质的意思表示。杨辉对新东阳公司出具承诺书的行为不能代表长丰公司的意思表示，对长丰公司不产生约束力。一审据此认定新东阳公司重庆分公司收取了长丰公司履约保证金300万元。新东阳公司重庆分公司现已注销，根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司的民事责任应当由总公司承担，故新东阳公司重庆分公司的民事责任应由新东阳公司承担。案涉工程至今未能开工建设，且新东阳公司已与城中城公司解除合同，按照《劳务承包合同》约定，新东阳公司应当退还长丰公司履约保证金300万元并支付利息，长丰公司主张的利息计算标准并未超过《劳务承包合同》约定的标准，一审予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十二条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决：由浙江新东阳建设集团有限公司于本判决生效后十日内退还长丰公司重庆长丰建筑劳务有限公司履约保证金300万元并支付利息（以300万元为本金，按月利率2%从2015年9月22日起计算支付付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52540元，减半收取26270元，由新东阳公司浙江新东阳建设集团有限公司负担。二审中，新东阳公司举示了新的证据：1.重庆市基本养老保险个人账户信息表、重庆市社会保险参保证明：证实杨辉个人参保情况，杨辉是长丰置业公司员工，并非长丰公司出纳。2.东阳市公安局调取证据通知书一份、中国工商银行交易明细14页：证实杨辉汇给新东阳公司重庆分公司的几笔款项来源于蔡永罡、黄武林和杨辉本人，并非长丰公司。并且从杨辉账户的流水情况，杨辉账户与长丰公司并无关联，就是杨辉在使用。3.东阳市公安局询问通知书、权利义务告知书、询问笔录、2018年6月1日《付款协议》：《付款协议》证实杨辉向新东阳公司出具《承诺书》时，何巧良向杨辉出具了借条，故《承诺书》系真实意思表示，并且何巧良与杨辉在第三人见证下再次确认了债权债务。询问笔录反映该劳务工程是蔡永罡与杨辉老公承包的，保证金是他们支付的，杨辉有对保证金的处分权，杨辉的《承诺书》具有法律效力。4.（2017）渝0118民初9426号民事判决书：证明在新东阳公司诉城中城公司退还保证金的民事案件中，新东阳公司对城中城公司举示的建设工程施工合同的真实性不予认可，该份合同中有何巧良的签字和我公司行政章，而我公司签订合同是法定代表人签名和行政章，这证实了一审采用的城中城公司的合同是不真实的，我公司没有委托何巧良去与城中城公司签订合同，一审认定事实错误。5.新东阳公司与城中城公司签订的《建设工程施工合同》：证实我公司与城中城公司签订的合同是加盖的公司的合同专用章及法定代表人签名章，并未委托何巧良去签。6.东阳市公安局鉴定文书及何巧良在东阳市公安局白云派出所及东阳市人民检察院的讯问笔录：证实涉案劳务合同上加盖的新东阳公司公章系何巧良伪造，2016年12月5日的《补充协议》及收据是私刻的重庆分公司印章所盖。鉴定文书在陈朝中的土石方合同中担保人为蔡永罡也可以证实是杨辉和她老公想从何巧良处承包劳务工程。7.证人何巧良的当庭证言：证实何巧良在永川开展业务时是以新东阳公司永川项目的负责人身份在活动，当时将城中城项目挂靠在新东阳公司名下，但未签订挂靠协议。因为要向业主方交保证金，杨强（杨辉老公）和蔡永罡想承包工程也要交保证金，我就用他们的保证金来交。新东阳公司知道后就让我自己处理与杨辉之间的借款关系，我就让杨辉和她老公到新东阳公司出具了《承诺书》，说钱是借给何巧良的，不找新东阳公司还，我还为此出具了借条。补充协议是在2017年春节前，甲方答应要退还保证金，杨辉把钱打给新东阳公司，怕我挪用款项，就让我出具还款计划，我就私刻了重庆分公司的章。2017年9月，因已与城中城公司解除合同，我又针对原来的借条重新出了一个还款计划。因为钱是杨辉打到重庆分公司账上，我原来的借条也是出给杨辉的，我就向杨辉和蔡永罡出具了这个还款计划。被上诉人长丰公司对上述证据质证认为：证据1的真实性予以认可，但长丰公司与长丰置业公司实际是一套班子两块牌子，两个公司的股东是夫妻关系，杨辉同时给两个公司工作，社保由其中一家公司名义缴纳是合理的，不能证实杨辉不是长丰公司员工。证据2真实性予以认可，因长丰公司长期因涉及诉讼，账号经常会被冻结，所以资金的进出都是通过杨辉的个人账户。证据3的真实性予以认可，但长丰公司并不知情，该协议并非上诉人与被上诉人之间签订，不能代表被上诉人的意思表示。证据4的真实性予以认可，但对证据5的真实性不予认可，与生效的判决书认定的事实不符。证据6的真实性予以认可，但不能达到新东阳公司的证明目的，新东阳公司允许何巧良挂靠承包工程，何巧良的行为应由新东阳公司承担。证据7何巧良的部分陈述属实，当时何巧良是以新东阳公司永川项目负责人的身份在工作，我公司也向业主方核实了，得到业主方肯定答复后，我公司才与之签订的劳务合同及支付300万元保证金。长丰公司举示了下列证据：1.营业执照两份及公司章程两份、结婚证一份：证实长丰公司和长丰置业公司的股东曾长峰、叶茂系夫妻关系，两个公司的股东均为该二人，杨辉是在两个公司工作。2.证人杨辉的当庭证言：我系长丰公司出纳，案涉项目是公司承接的，支付300万元保证金是代公司支付的，资金是从公司项目经理处和其他项目上收的，因该段时间公司账户有问题，我的账户就用于公司走账。2015年何巧良邀请我去浙江，把我带到新东阳公司办公室，说让我写这个承诺书到公司去走流程把钱领出来，我就签了字，没有告知公司。后来在永川的还款计划我并不知道，也没有签字。新东阳公司对该证据质证认为，证据1的真实性予以认可，但据我公司了解杨辉和蔡永罡是挂靠长丰公司，该证据不能证实杨辉是长丰公司出纳。证据2杨辉的证言中，杨辉对为什么到东阳市来签订承诺书，其老公杨强与蔡永罡是否想向何巧良承包劳务作了虚假陈述，与现有证据不符，并且我公司有理由相信杨辉对该300万元有处分权，新东阳公司向其告知过相关事实，已尽到相应的职责和义务。结合双方当事人的举证和质证，本院认为，新东阳公司举示的证据证实了何巧良在与长丰公司签订《劳务承包合同》时加盖的“浙江新东阳建设集团有限公司”印章系何巧良伪造，何巧良2015年9月向长丰公司出具的收到永川商贸城劳务保证金的收据上加盖的“浙江新东阳建设集团有限公司重庆分公司财务专用章”系何巧良私刻。2016年12月5日何巧良以新东阳公司重庆分公司名义与长丰公司签订的《补充协议》上加盖的“浙江新东阳建设集团有限公司重庆分公司”印章系何巧良私刻。但何巧良本人证言称案涉300万元保证金系杨辉的老公杨强与蔡永罡想承接工程打的保证金，杨辉自愿将该300万元作为借给何巧良作为借款的事实因仅有何巧良及新东阳公司陈述，且两者之间具有利害关系，与杨辉的证言对该事实的陈述并不一致，也与何巧良与长丰公司签订的《劳务承包合同》和《补充协议》以及出具收据的事实不一致，加之不能证实杨辉出具《承诺书》时得到了长丰公司授权，蔡永罡签订2018年6月1日的《付款协议》时得到了长丰公司授权，故本院不能认定案涉300万元保证金系杨辉、杨强及蔡永罡为承接工程向何巧良支付，而非长丰公司支付，以及杨辉有权将该保证金变更为杨辉与何巧良之间的借款。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，案涉《劳务承包合同》虽为何巧良伪造新东阳公司印章与长丰公司签订，但在签订该合同时，甲方明确为新东阳公司，何巧良为项目负责人，而该工程又确系新东阳公司与业主方签订的总承包合同范围内的工程，新东阳公司也承认在与业主订立合同过程中系何巧良在负责联系，由何巧良向业主支付总承包合同的保证金，结合在与业主解除总承包合同时，新东阳公司委托何巧良与业主负责协商并且还委托何巧良作为诉讼代理人提起对业主的民事诉讼，这足以使他人认为何巧良系新东阳公司在该项目的代理人，构成表见代理。故《劳务承包合同》的合同双方为新东阳公司及长丰公司。新东阳公司认为系杨强与蔡永罡借长丰公司名义与何巧良订立该《劳务承包合同》，但现有证据不能证实该事实。长丰公司按照《劳务承包合同》的约定向新东阳公司重庆分公司支付了300万元保证金，虽收取保证金的主体系新东阳公司重庆分公司，但新东阳公司重庆分公司系新东阳公司的分公司，且已经注销，新东阳公司作为设立该分公司的主体，应承担相应的责任，现因合同约定事项不能履行，合同目的不能达到，长丰公司要求新东阳公司退还该保证金的请求，本院予以支持。新东阳公司提出该款由杨辉支付，且杨辉已承诺此款为杨辉与何巧良之间的借款，由杨辉与何巧良两人处理，不向新东阳公司主张权利，故已免除新东阳公司的责任，新东阳公司不应承担退还该保证金的责任的上诉意见，因现有证据不能证实杨辉在作出上述承诺时得到了长丰公司的授权，不能认定该承诺系长丰公司的真实意思，对长丰公司不具有约束力，对该上诉意见，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费52540元，由浙江新东阳建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  肖 琴审 判 员  黎 明二〇二〇年九月二十二日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥