山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1109号上诉人（原审原告）：大连意美盛世商业管理有限公司。住所地，辽宁省大连市西岗区北海街****。统一社会信用代码×××.法定代表人：孙某1，职务总经理。委托诉讼代理人：张某，山西元昌律师事务所律师。上诉人（原审被告）：忻州市田森房地产开发有限公司。住所。住所地，忻州市长征西街**院****社会信用代码×××。法定代表人：王某，职务总经理。委托诉讼代理人：董某，系该公司法务。委托诉讼代理人：陈某，职务公司总经理助理。被上诉人（原审被告）：山西云河纺织集团有限公司。住所地，。住所地，忻州市忻府区新建南路**信用代码×××。法定代表人：韩某，职务董事长。委托诉讼代理人：刘某，职务集团副总经理。委托诉讼代理人：孙某2，职务办公室主任。上诉人大连意美盛世商业管理有限公司（以下简称意美公司）、上诉人忻州市田森房地产开发有限公司（以下简称田森公司）因与被上诉人山西云河纺织集团有限公司（以下简称云河集团）服务合同纠纷一案，不服山西省忻州市忻府区人民法院作出的（2019）晋0902民初2133号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人大连意美盛世商业管理有限公司委托诉讼代理人张某，上诉人忻州市田森房地产开发有限公司委托诉讼代理人董彦宇、陈某，被上诉人山西云河纺织集团有限公司委托诉讼代理人刘某、孙某2，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人大连意媒盛世商业管理有限公司上诉请求:1、依法撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初2133号民事判决第二项、第四项内容。2、依法改判被上诉人支付上诉人2016年12月份服务费180000元，并支付该款从2017年1月1日起至本案执行完毕止的银行同期贷款利息。3、依法改判被上诉人支付售房佣金571597.079元，并支付从2017年1月1日起至本案执行完毕止的银行同期贷款利息。4、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由:一、一审判令田森公司支付上诉人2016年1月、2月的商业服务费180000元，及从2017年1月1日起至执行完华止的利息，利息按银行同期利率计算,判决正确，应予维持。二、2016年12月份上诉人已履行自己的义务,商业服务费180000元被上诉人应予支付，一审不予认定，判决错误。1、根据上诉人向一审法院提交的考勤机显示及考勤记录，可以证实2016年12月份，上诉人团队依然在为被上诉人工作。首先，考勤机显示，截止2016年12月30日，上诉人团队有9名工作人员参加考勤，2016年12月31日（国家法定休假日)，仍有6名员工参加考勤。其中，策划经理姚峰、招商经理靳子南，12月份均有多日考勤记录。其次，上诉人公司法定代表人孙某1长期驻在忻州，对上诉人在忻州的团队全面负责，根据上诉人向一审法院提交的2016年12月份的18份高速公路收费发票（车牌号×××)，可以证实上诉人的法定代表人孙某1，2016年12月份依然在忻州与晋中（田森集团公司住所地）来回往返。但其不参加考勤。上述考勤机及高速公路收费发票可以证实，2016年12月份，上诉人团队主要人员都在参与工作，并不存在被上诉人所称的没有人负责招商及策划工作。2、根据上诉人提交的售房明细表，可以证实在2016年12月份，上诉人团队还销售了26套房，几乎12月份每天都有销售成交记录。据此，一审判决认定2016年12月份,上诉人没有向被上诉人提交书面工作成果，即对上诉人要求支付服务费的诉讼请求不予支持，判决错误，应予改判。三、被上诉人应支付上诉人售房佣金571597.079元，一审判决认定上诉人没有完成售房计划，售房佣金计算错误，应予改判。首先，一审查明，在服务期内上诉人共销售198套房屋，销售款为57723214元，该事实上诉人、被上诉人均予以认可。其次，根据一审查明的事实以及证据显示，本案中,从2016年11月上诉人开始销售房屋，至12月底服务协议到期，双方都没有书面或口头约定每月销售目标和计划。再次，在售房服务期间，被上诉人田森公司集团总部在其发行的内刊上以异常欣喜的语言对上诉人的售房业绩进行报道，并指出该售房业绩与忻州市其它全部楼盘业绩相当,完全可以得出被上诉人对上诉人销售业绩超出预期非常满意的结论。基于上述事实，本案的销售房屋套数及销售款总额是双方认可的，但双方始终没有明确约定每月售房目标和计划。根据双方签订的《全案服务协议》第四条第六项销售代理佣金计算及支付方式:第1目（1）约定:“按上月销售回款（住宅、车库、车位）的90%乘1.5%计提当月销售佣金”的约定，上诉人的售房佣金应当计算为57723214×90%×1.5%=779263.389元,减去被上诉人已支付的佣金207666.31元，截止目前，被上诉人尚欠上诉人售房佣金571597.079元。据此，一审判决认定上诉人没有完成售房计划，按75%计算售房佣金,判决错误，应予改判。四、本案服务合同签订于2015年，履行于2016年，截止目前争议房产早已售空,业主也早已装修并入住。四年多了，上诉人为售房提供的商业服务费以及售房佣金，却迟迟拿不到，田森公司违反合同约定，不诚信的行为给上诉人造成了巨大的经济损失和诉累。综上所述，请二审法院查清事实，依法支持上诉人的上诉请求。上诉人忻州市田森房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销忻州市忻府区人民法院（2019）晋0902民初2133号民事判决书；2、依法改判并驳回被上诉人在原审提出的全部诉讼请求；3、全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人要求上诉人支付2016年1月、2月18万元月费的诉求没有任何实际工作成果相支撑,且实际驻场人员数量与合同约定严重不符,一审法院在未对此部分事实进行查明的情况下,将本属于被上诉人的举证责任错误的强加给上诉人，显然属于事实认定错误，适用法律不当。1、上诉人与被上诉人于2015年8月28日签订的《商业服务协议》的性质为服务合同，服务内容为乙方按照甲方的要求在规定的时间内完成忻州项目的研策定位、销售预案、招商预案。服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利、义务关系的协议，服务合同的标的是提供服务,在本案中即指被上诉人在合同期内按照合同约定向上诉人提供上述服务内容，且经上诉人认可。而本案在原一审、二审、重审过程中，被上诉人未提供其在2016年1月、2月期间作出的任何工作成果，即未提供其在2016年1月、2月向上诉人提供过合同约定的服务内容的任何证据，更谈不上取得上诉人认可。所以如在本次庭审过程中，被上诉人仍然不能提供其在2016年1、2月向上诉人提供过具体服务内容的相关证据，则应依法承担举证不能的后果。2、依据上诉人与被上诉人签订的《补充协议一》，在合同有限期内,被上诉人的驻场人员应为4人，团队工资共计7万元，月服务费为2万元。驻场人员的含义为被上诉人将其工作人员派驻在上诉人处进行工作，但事实上,被上诉人在2016年1月、2月现场驻场人员根本不足4人。且被上诉人在原一审、二审期间在能够提供2016年12月考勤的情况下，未提供其驻场人员2016年1月、2月的考勤记录，显然，被上诉人对于其2016年1月、2月现场驻场人员不足4人的事实是明知的，且准备掩盖该事实。如在上诉庭审过程中,被上诉人仍无法提供2016年1月、2月4名驻场人员的相关工作内容及考勤情况，依法应承担举证不能的后果。综上两点，被上诉人要求上诉人支付2016年1月、2月月费的诉讼请求缺乏事实、合同和法律依据，仅凭上述合同文本内容，并无法证明被上诉人履行了合同义务。重审法院在庭审过程中，并未对前述事实进行核查,而是将原属于被上诉人的举证责任强加给上诉人，显然缺乏事实和法律依据。如上诉人在本次上诉庭审过程中仍不能提供其履行了合同义务的相关证据，则依法应承担因举证不能导致的诉求被驳回后果。二、对于一审判决中认定的佣金计算方式，上诉人无异议。但是佣金计算的基数应为截至2016年12月底上诉人处的实际回款金额25576659元,而非房屋总价款57723214元，以此基数计算佣金后，上诉人不再欠付被上诉人任何费用。1、上诉人与被上诉人于2016年3月1日签订的《全案服务协议》中明确约定:被上诉人有义务向上诉人提交销售方案及销售计划,并及时向甲方反馈工作进度及效果，并需经上诉人审核确认;上诉人支付销售佣金的前提为被上诉人向上诉人提供佣金请款明细单，经上诉人审核，且被上诉人提供发票;在被上诉人未能完成销售回款计划的，住宅按照销，住宅按照销售回款的75%*19计算佣金，当月应发佣金的10%作为交房预留部分，在被上诉人完成交房工作后一并结算。2、被上诉人于2016年11月份开始售房工作，其员工赵海腾向上诉人提交了四季度营销计划，计划内容为:2016年10月15日至2016年12月10日计划推售房源500套，成交套数420套，销售额12600万元，回款额5590万元。但实际上，截至2016年12月底，被上诉人仅成交房屋198套，实际回款额为25576659元，并未完成营销计划，被上诉人也从未向上诉人提交过佣金申请,并且被上诉人也未完成交房工作。3、被上诉人作为专业的商业管理公司，其经营范围中明确涵盖了房屋租售代理，故被上诉人在为上诉人提供销售代理服务时，对于上诉人没有预售证的事实是清楚明知的,故对于因无预售证导致无法及时回款的后果，被上诉人应有预见能力，并由其自行承担。4、2017年1月25日，上诉人向被上诉人处员工吴晓波支付了51267.36元的佣金，并垫付了17991.79元的拖欠工资，共计69259.15元。结合以上四点，被上诉人佣金的计算方式应为:截至2016年12月31日的实际回款金额25576659元*75%*1.5%*（1-10%）=258963.67元，减去上诉人此前已经支付的207696.31元及向上诉人员工吴晓波支付的佣金51267.36元及垫付的工人工资17991.79元，上诉人实际上已经超额支付了被上诉人费用，故上诉人要求上诉人支付佣金的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。忻州市田森房地产开发有限公司辩称，一、被答辩人要求答辩人支付2016年1月、2月18万元月费的诉求没有任何实际工作成果相支撑，且实际驻场人员数量与合同约定严重不符，故该诉求依法不应予以支持。1、答辩人与被答辩人于2015年8月28日签订的《商业服务协议》的性质为服务合同,服务内容为乙方按照甲方的要求在规定的时间内完成忻州项目的研策定位、销售预案、招商预案。服务合同是指服务提供者与服务接受者之间约定的有关权利、义务关系的协议，服务合同的标的是提供服务,在本案中即指被答辩人在合同期内按照合同约定向答辩人提供上述服务内容，且经答辩人认可。而本案在原一审、二审过程中，被答辩人未提供其在2016年1月、2月期间作出的任何工作成果，即未提供其在2016年1月、2月向答辩人提供过合同约定的服务内容的任何证据，更谈不上取得答辩人认可。所以如在本次庭审过程中,被答辩人仍然不能提供其在2016年1、2月向答辩人提供过具体服务内容的相关证据,则应依法承担举证不能的后果。2、依据答辩人与被答辩人签订的《补充协议一》,在合同有效期内,被答辩人的驻场人员应为4人,团队工资共计7万元,月服务费为2万元。驻场人员的含义为被答辩人将其工作人员派驻在答辩人处进行工作,但事实上，被答辩人在2016年1月、2月现场驻场人员根本不足4人。且被答辩人在原一审、二审期间在能够提供2016年12月考勤的情况下,未提供其驻场人员2016年1月、2月的考勤记录，显然,被答辩人对于其2016年1月、2月现场驻场人员不足4人的事实是明知的,且准备掩盖该事实。如本次庭审过程中，被答辩人仍无法提供2016年1月、2月4名驻场人员的相关工作内容及考勤情况，依法应承担举证不能的后果。综上两点，被答辩人要求答辩人支付2016年1月、2月月费的诉讼请求缺乏事实、合同和法律依据，仅凭上述合同文本内容，并无法证明被答辩人履行了合同义务。如答辩人在本次庭审过程中仍不能提供其履行了合同义务的相关证据，则依法应承担因举证不能导致的诉求被驳回的后果。二、被答辩人要求答辩人支付2016年12月份服务费的诉求没有事实和法律依据，被答辩人并未按照合同约定完成2016年12月份的工作内容，更未能向答辩人提供任何工作成果，故其该项诉求应该予以驳回。答辩人与被答辩人于2016年1月1日签订《全案服务协议》,协议约定,自2016年3月1日起,答辩人每月向被答辩人支付10万元招商代理和商业顾问服务费用及8万元广告设计和推广策略服务费,共计18万元/月。支付10万元招商代理和商业顾问服务费用的前提为被答辩人按照甲方要求提交相应的工作成果,并按照合同要求及相关工作进度表完成甲方委托的各有关具体工作。支付8万元广告设计和推广策略服务费的前提为被答辩人提供的服务及设计成果均符合合同约定及答辩人要求。上述协议的性质为服务合同,如前所述,服务合同的标的是提供服务,即被答辩人按照合同约定提供符合答辩人要求的工作成果。但本案中，被答辩人并未按照2016年12月的工作计划向答辩人提供任何工作成果,更谈不上符合答辩人要求。且在原一审、二审庭审过程中,被答辩人也未能提供任何其向答辩人提交2016年12月工作成果的证据,故其该项诉讼请求因其未能提供证据予以证明而予以驳回。三、对于原一审判决中认定的佣金计算方式，答辩人认为是正确的。但是佣金计算的基数应为截至2016年12月底答辩人处的实际回款金额25576659元，而非房屋总价款57723214元，以此基数计算佣金后，答辩人不再欠付被答辩人任何费用。1、答辩人与被答辩人于2016年3月1日签订的《全案服务协议》中明确约定:被答辩人有义务向答辩人提交销售方案及销售计划，并及时向答辩人反馈工作进度及效果，并需经答辩人审核确认;答辩人支付销售佣金的前提为被答辩人向答辩人提供佣金请款明细单，经答辩人审核，且被答辩人提供发票;在被答辩人未能完成销售回款计划的,住宅按照销,住宅按照销售回款的75%*19计算佣金，当月应发佣金的10%作为交房预留部分，在被答辩人完成交房工作后一并结算。2、被答辩人于2016年11月份开始售房工作，其员工赵海腾向答辩人提交了四季度营销计划，计划内容为:2016年10月15日至2016年12月10日计划推售房源500套，成交套数420套，销售额12600万元，回款额5590万元。但实际上，截至2016年12月底，被答辩人仅成交房屋198套，实际回款额为25576659元，并未完成营销计划，且被答辩人也从未向答辩人提交过佣金申请。3、被答辩人作为专业的商业管理公司，其经营范围中明确涵盖了房屋租售代理,故被答辩人在为答辩人提供销售代理服务时,对于答辩人没有预售证的事实是清楚明知的,故对于因无预售证导致无法及时回款的后果，被答辩人应有预见能力，并由其自行承担。4、2017年1月25日,答辩人向被答辩人处员工吴晓波支付了51267.36元的佣金，并垫付了17991.79元的拖欠工资，共计69259.15元。结合以上四点，被答辩人佣金的计算方式应为:截至2016年12月31日的实际回款金额25576659元*75%*1.5%*（1-10%）=258963.67元,减去答辩人此前已经支付的207696.31元及向答辩人员工吴晓波支付的佣金51267.36元及垫付的工人工资17991.79元,答辩人实际上已经超额支付了被答辩人费用,故被答辩人要求答辩人支付佣金的诉讼请求没有事实和法律依据，应予以驳回。四、结合以上事实陈述，答辩人不欠付被答辩人任何费用，故不应支付其任何利息。综上,被答辩人的诉讼请求缺乏事实和法律依据，无相关有力证据予以佐证，恳请贵院依法驳回上诉人的全部诉讼请求，避免无端诉累给答辩人造成不必要的损害。山西云河纺织集团有限责任公司辩称，一、起诉合同违约责任的主体存在错误。大连意美盛世商业管理有限公司和忻州田森房地产开发有限公司签订的关于忻州云河商苑的《全案服务协议》，是关于田森集团产权、住宅等部分、住宅等部分的销售方面的协议忻州市大型国企，2012年,在市政府和市国资委的领导下云河集团开始了转型解困发展工作。2015年2月10日在《山西日报》、《忻州日报》刊登了的招商公告,在全国范围内招商，2015年3月山西田森集团公司中标。2015年8用，云河集团与田森集团在市政府、市国资委的领导下,签订了《合作协议》。《招商公告》和《合作协议》都明确指出，云河集团以自有59.88亩土地产权置换地下14000平方米房屋产权和地上42000平方米商业房屋产权，合计56000平方米的房屋产权。5600平方米的建筑面积属于云河集团固定国有资产，是不需要也不能进行销售的（详见2015年2月10日的招商公告和合作协议）,依据双方2015年8月签订《合作协议》中的第二款第二条中的约定:田森集团负责该项目全部建设开发的投资，云河集团不参与建设运营的具体工作。合同对双方的责、权、利都做了明确的约定。因此，云河集团对于和大连意美的合作详情是没参与、不知情。因此，根据市政府通过的云河集团公司《云河集团盘活资产、转让部分国有产权、转型解困实施方案》和云河集团公司与田森集团公司签订的《合作协议》，云河集团用土地置换的56000平方米商业建筑，不进行销售，属于云河集团产权，长期持有运营，由田森集团公司租赁统一经营，每年给予云河集团公司租赁收入。云河集团公司不存在与大连意美盛世商业管理有限公司有签《全案服务协议》中的标的房屋销售与商业策划事宜二、关于和大连意美案服务协议无事实依据。由于该项目是云河集团以自有土地招商的项目，依照国有建设用地使用权转让的相关规定，在项目开发投资额达到25%以上时，按照国家相关规定，依据招商公告的约定，进行产权分割转让。详见《合作协议》之第二款第一条约定。此项目土建工程动工于2015年底，和大连意美的《全案服务协议》是2016年2月份签订的，这是忻州田森公司进行项目营销工作的前期行为，属于其单方面行为和商业策划，此合同不应与山西云河纺织集团公司签定，我们的法人代表或授权代表也未在合同签字。三、云河商苑项目的预售许可证发放日期是2017年5月16日,而且是发放给忻州田森地产有限责任公司，对于云河集团而言不存在售房的责任和权利。《全案服务协议》签订时间是2016年2月份，故从预售许可证的授权和时间段对云河集团是不存在的。合同也无法人签字，违反了《房地产管理法》的45条，合同的合法性存在争议。四、具体意美的起诉细节及涉案金额等，由于云河集团未参与,在此不作答辩，孰是孰非由忻州田森地产有限公司具实答辩。云河集团属国有资产，若需招商或销售是必须进行公告、竞标和上级批准的，无任何事实表明我公司和大连意美盛世商业有限公司进行过合同协商,该公司也没有给我公司销售房屋和商业策划，我公司也从未给大连意美盛世商业有限公司进行过任何业务联系，我们也没有收到过大连意美盛世商业有限公司的工作汇报、业绩考核以及商业策划等材料。综上所述，被答辩人诉讼无事实根据，应驳回被答辩人对云河集团的诉讼请求。意美公司向一审法院提出诉讼请求：一、依法判令二原审被告支付原审原告服务费及工资360000元；二、依法判令二原审被告支付原审原告售房佣金615133元。三、判令二原审被告支付上述款项从2017年1月起至本案执行完毕的银行同期贷款利息；四、诉讼费用由二原审被告承担。一审法院原审认定事实如下：一、2015年8月28日，意美公司与云河集团签订《商业服务协议》一份。该协议加盖大连意美盛世商业管理有限公司和山西云河纺织集团有限责任公司公章，但实际签约方为意美公司和田森公司。该协议约定，由意美公司为云河集团项目进行全案商业定位、销售代理、招商代理、商业运营管理服务。合作期限从2015年9月1日起至2017年8月31日止。同日双方签订了《补充协议（一）》，该协议约定：在云河集团项目筹备期，意美公司驻场项目管理团队4人，每月4人工资共计70000元，云河集团在合作的第一期支付原审原告方每月20000元服务费。《商业服务协议》、《补充协议（一）》签订后，意美公司派管理团队依据合同约定为田森公司开展服务工作，田森公司按照上述协议按月支付意美公司服务费和团队人员工资，每月共计90000元。2016年1月、2月田森公司以意美公司在合作期间未按照约定的时间完成工作成果，该两月是对规划方案进行修改补充为由，未按协议约定支付意美公司服务费及工资。截止起诉之日，田森公司尚欠意美公司该两个月服务费及工资共180000元。二、2016年2月，意美公司与云河集团签订《全案服务协议》一份，该协议加盖大连意美盛世商业管理有限公司和山西云河纺织集团有限责任公司公章，但实际签约方为意美公司和田森公司。该《协议》第三条第一项约定：意美公司为云河集团提供招商代理和商业顾问服务；第二项约定：服务期限从2016年3月1日至2016年12月31日。第三项约定：被告每月10日前支付意美公司当月商业服务费100000元，10个月共计1000000元。第三项第2目约定：意美公司方每月1日向被告提供上月的佣金请款明细单，与被告方进行佣金审核，意美公司方提供等额的正式发票。协议第三条第四项第4目约定：田森公司有权要求意美公司按照本合同的约定提交相应的工作成果。并有权审查、修改或要求意美公司修改所提交的工作成果、书面报告或工作建议等文件。《协议》第五条第一项约定：意美公司为云河集团提供广告设计和推广策略服务。第五条第二项约定：服务期限从2016年3月1日起至2016年12月31日止。第五条第三项约定：广告设计和推广策略服务费共计800000元，每月10日前云河集团支付意美公司当月服务费80000元。该《协议》第五条第四项第4目约定：意美公司提供的服务及设计成果均符合本合同约定及田森公司要求后，田森公司应按照合同约定的付款方式和付款期限向意美公司支付相关费用。该《协议》签订后，意美公司依约定开展服务工作，田森公司以云河集团名义每月支付两项服务费共计180000元至2016年11月。2016年12月，由于意美公司未按照约定提交该月工作成果，田森公司拒付意美公司服务费180000元。三、意美公司与云河集团签订的《全案服务协议》（实际履约方为意美公司与田森公司）第四条约定了双方房屋销售代理的权利义务。双方约定：云河集团聘请意美公司作为本项目的独家销售代理公司，代理销售本项目的全部可售商品房（住宅、商业）、车库、可售车位。销售代理期限：2016年3月1日--2016年12月31日。意美公司应于项目认筹前一个月向被告方提交项目价格表、认筹方案、解筹方案、销售目标的计划书，以便作为提取佣金的审核标准。该条还约定销售代理佣金计算及支付方式：意美公司方代理销售本项目项下房屋（包括住宅及商业）及车位等达到销售成功并完成当月回款计划的，被告方同意按以下比例支付意美公司方销售成功房屋及车位等的佣金，具体计提方式是：按上月销售回款的90%乘以1.5%计提当月销售佣金；意美公司代理销售本项下房屋及车位等达到销售成功但未完成当月销售与回款计划的（未完成当月既定目标），被告方同意按上月销售回款的75%乘以1.5%计提当月销售佣金；…当月应发佣金的10%作为交房预留部分，在意美公司完成交房工作后一并结算。第四条第六项第4目约定：意美公司方每月1日向被告提供上月的佣金请款明细单，与被告方进行佣金审核，意美公司方提供等额的正式发票。被告方应于每月5日之前与意美公司方完成上月的销售回款核对工作，在手续完备的前提下，经被告方审核无误后，每月10日前将当期销售代理佣金支付给原告。买受人签订预（销）售合同并交纳首期款，按揭资料交到指定银行后两个月内，由于银行原因或者被告原因造成应回房款不能按期收回的，此类销售房源算入原告销售业绩，意美公司按照全部应回款计算佣金和销售业绩，实际支付金额以应收款到账时间3日内进行结算。2016年11月原告按照约定开始售房工作，意美公司赵海腾向田森公司陈某提交了《忻州项目营销部2016年三季度销售说明及四季度营销计划》一份，其中四季度营销计划的内容为：从2016年10月15日至2016年12月10日计划推售房源500套，成交套数420套，销售额12600万元，回款额5590万元。截止2016年12月31日，意美公司共销订售房198套，价款总额为57723214元。但意美公司从2016年11月开始销售房屋，未完成销售计划的成交房屋套数和销售回款的计划。同时未按照协议的约定与被告方进行销售回款的核对和向被告提供上月的佣金请款明细单，与被告方进行佣金审核，提供等额的正式发票。也未在与购房者签约交易后，完成交房工作。故意美公司计提售房佣金的方式，应当按照《全案服务协议》第四条第六项第2目之（1）计算，即售房价款总额57723214元×75%×1.5%×（1-10%）=584447.5元。田森公司于2017年1月25日、12月11日分两次支付意美公司售房佣金207696.31元，田森公司还应当支付意美公司售房佣金376778.19元。由于田森公司在意美公司拖欠雇员工资时，代为给其雇员发放工资17991.79元，该款应当予以扣除。故田森公司还应当支付意美公司售房佣金358786.4元。田森公司关于2017年支付意美公司房屋销售佣金51267.36元的事实，由于将支付公司的款项打入吴晓波私人账户，该支付方式不仅违反财经纪律和规范，而且在庭审时也无证据证明吴晓波将该笔款项归还意美公司。故关于该笔款项的支付一审法院不予认定。对原审查明的事实，意美公司认可2016年1-2月的服务费和工资共18万元以及共销售房屋198套，价款总额57723214元，其余均有异议。证据同一审证据。田森公司对原一审判决查明的2016年1-2月的服务费的事实有异议，关于2016年12月商业服务费和当月服务费共18万元无异议，对第三项关于代理佣金的计算方法无异议，对计算数额有异议。证据同一审证据;第三项代理佣金计算数额应按照截止2016年12月31日的实际回款的房款金额计算，应为25576659元。各方当事人均未提交新的证据。针对原审判决，二审裁定要求查明2016年1月、2月意美公司驻场项目管理团队人数和工作内容是否在修改和完善未完成的工作成果。意美公司陈述，2016年1月、2月有人员在，2018年7月10日田森公司在回复意美公司的律师函中也确认2016年1月、2月有三个工作人员在，其中有原意美公司法人孙某1、赵海腾、姚峰，这三个工作人员一直在坚持工作，且田森公司对原告的工作予以认可，在积极为意美公司争取该两个月的费用，也想支付，但是田森公司称因上级集团公司财务不认可该费用，所以拒付意美公司该两个月的服务费、工资，我们认为合同相对方是云河集团和田森公司，因此田森公司以集团公司不认可而拒付于法无据，于理无凭，更不能否认意美公司的实际工作成果。田森公司陈述，依照原审原被告双方签订的商业服务协议及补充协议第四条第一款第二项约定，以及补充协议约定，意美公司要求原审被告支付2016年1月、2月份四名派驻人员工资及服务费的前提为其向原审被告提供了经被告审核认可的工作成果，并且派驻的管理团队人员为符合合同约定的4人，但是实际上2016年1月、2月份原告只是对2015年9-12月的工作进行修改完善，并未从事新的工作内容，更未向原审被告提交工作成果，并且当时实际工作人员仅有三人，且该三人并未按照协议约定进行驻场，而是时在时不在，所以依据合同约定在，在意美公司未能提供任何证据证明其在2016年1、2月份向原审被告提供了经被告审核认可的工作成果的前提下，无权要求原审被告向其支付2016年1、2月份的服务费及工资。意美公司提交的函件内容能看出，原审被告公司内部对于2016年1、2月份服务费及工资是否应该予以支付是存在争议的，也就是说原审被告并未明确表示同意向意美公司支付该两月的服务费及工资，如前所述意美公司提出的该项诉讼请求应该由其举证予以证明。云河集团表示不知情。一审法院原审认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人应当按照合同的约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。签订合同的双方当事人为意美公司与云河集团，但实际履行合同的双方当事人为意美公司与被告田森公司，云河集团加盖公司公章，是履行与田森公司合作合同的行为。对此云河集团、田森公司均予以认可，意美公司的履约行为也证明如此。合同签订后意美公司按照约定提供了商业服务，田森公司应当支付2016年1月、2月的服务费180000元及其从2017年1月起至执行完毕的利息，该诉讼请求一审法院予以支持。田森公司关于该两个月不在合同履行期内的辩称，与查明的案件事实不符，且未提供有效证据证明意美公司是在对未按照约定完成工作成果的修改与完善，故其辩解一审法院不予采纳。意美公司关于田森公司、云河集团应当共同支付2016年12月服务费180000元的诉讼请求，因意美公司未按照约定提交该月工作成果，田森公司拒付意美公司服务费180000元符合双方的约定。意美公司即使在诉讼中也未提交相应工作成果之证据，故对其诉讼请求，一审法院不予支持。关于意美公司的第三项诉讼请求，应当按照双方的约定支付售房佣金，但由于意美公司未按销售计划完成售房任务，且未按照约定完成房屋交付工作，故其售房佣金应当按照《全案服务协议》第四条第六项第2目之（1）计算。意美公司请求按照《全案服务协议》第四条第六项第1目之（1）计算售房佣金，与查明的案件事实不符。故一审法院对其合理的诉讼请求依法予以支持。意美公司关于支付售房佣金利息的诉讼请求，由于意美公司未按照约定与原审被告方进行销售回款的核对和向原审被告提供上月的佣金请款明细单，与原审被告方进行佣金审核，提供等额的正式发票等行为。故其请求从2017年1月计算利息的诉讼请求，不符合案件事实和协议的约定，一审法院不予支持，但田森公司迟延付款的行为给意美公司造成了一定的利息损失，可酌情从意美公司主张权利之日起至执行完毕之日止计算利息。云河集团虽不是合同的实际履行方，但其在意美公司与田森公司签订合同时将本公司的公章借于田森公司使用，即表明云河集团对该商事活动的确认或者参与该商事活动，并享有约定权利、承担相应的义务。我国《合同法》第三十二条规定：当事人采用书合同形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。如印章所有人基于自己的意思将公章交付他人使用，具有授权的法律效果，印章所有者必须为该行为承担责任。因此，云河集团认为本案与其无关的辩称意见是不符合法律规定的，故一审法院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借人和借用人为共同诉讼人。本案中被告田森公司借用云河集团的公章签约、在资金往来过程中使用云河集团的账户，应当作为共同被告参加本案的诉讼活动。故意美公司起诉云河集团、田森公司为共同被告，符合法律规定。但请求云河集团与田森公司承担连带清偿责任的意见，不符合《最高人民法院关于经济合同一方当事人代盖公章给另一方造成经济损失如何承担责任的电话答复》的内容，根据该《答复》“代盖公章的一方只承担与其过错相适应的赔偿责任”的规定，云河集团在田森公司无法全部或部分清偿本案债务的情况下，对相应债务承担赔偿责任。本次审理，各方没有提交新的证据，原一审认定并无不当。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于经济合同一方当事人代盖公章给另一方造成经济损失如何承担责任的电话答复》之规定，判决为，一、忻州市田森房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付大连意美盛世商业管理有限公司2016年1月、2月的商业服务费180000元，并支付该款从2017年1月1日起至执行完毕之日止的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。二、忻州市田森房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付大连意美盛世商业管理有限公司代理销售房屋佣金358786.4元，并支付从2018年10月18日起至执行完毕之日止的利息。利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。三、山西云河纺织集团有限公司对忻州市田森房地产开发有限公司不能全部或部分履行上述一、二项判决内容时承担赔偿大连意美盛世商业管理有限公司损失的责任。四、驳回大连意美盛世商业管理有限公司的其他诉讼请求。如忻州市田森房地产开发有限公司未在判决书指定期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13552元，由忻州市田森房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据民事诉讼法的相关规定人民法院审理案件必须围绕当事人的诉讼请求进行审理，并作出裁决。本案的争议焦点为：原审认定事实是否清楚，判决是否适当。关于上诉人忻州市田森房地产开发有限公司诉称的2016年1月、2月商业服务费18万元不应支付的问题，根据《商业服务协议》，大连意美盛世商业管理有限公司与作为实际履约人的忻州市田森房地产开发有限公司的合作期限是2015年9月1日至2017年8月31日，该协议未对第一期合作期限进行明确，庭审中上诉人忻州市田森房地产开发有限公司亦未提供充足有效证据对其主张的第一期合作期限加以佐证，结合2018年7月10日忻州市田森房地产开发有限公司对大连意美盛世商业管理有限公司律师函的回复以及原审查明的事实，原审法院判令忻州市田森房地产开发有限公司支付大连意美盛世商业管理有限公司2016年1月、2月商业服务费及利息，并无不当，上诉人忻州市田森房地产开发有限公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于上诉人大连意美盛世商业管理有限公司诉称的2016年12月服务费应当支付的问题，根据《全案服务协议》，大连意美盛世商业管理有限公司和忻州市田森房地产开发有限公司在履行该合同的过程中，大连意美盛世商业管理有限公司每月向忻州市田森房地产开发有限公司提出下月计划并提交该月工作成果，双方据此计算服务费，但2016年12月大连意美盛世商业管理有限公司并未按照双方的上述交易习惯提交该月工作成果并向忻州市田森房地产开发有限公司申请支取服务费，原审法院结合已查明的事实认定大连意美盛世商业管理有限公司履约存在瑕疵，并无不当，故上诉人大连意美盛世商业管理有限公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于销售代理佣金计算是否正确的问题。根据忻州市田森房地产开发有限公司提交的大连意美盛世商业管理有限公司制定的《忻州项目营销部2016年三季度销售说明及四季度营销计划》及双方在庭审中均予认可的实际销订售房198套的事实，原审法院按照《全案服务协议》第四条第六项第2目之（1）计算销售代理佣金，并无不当，本院予以支持。关于忻州市田森房地产开发有限公司诉称2017年支付大连意美盛世商业管理有限公司佣金51267.36元的问题，因其将该款项打入吴晓波个人账户，且未提供相关证据证明吴晓波将该笔款项归还大连意美盛世商业管理有限公司，原审法院据此对该笔款项的支付不予认定，并无不当，忻州市田森房地产开发有限公司该项诉讼请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，程序正当，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款的第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16381元，由上诉人忻州市田森房地产开发有限公司负担9188元，上诉人大连意美盛世商业管理有限公司负担7193元。本判决为终审判决。审 判 长 左长军审 判 员 刘 勇审 判 员 徐 飞 二○二○年九月二十七日法官助理 杨文鑫书 记 员 刘晋琦