广东省广州市荔湾区人民法院行 政 判 决 书（2020）粤0103行初1号原告：艾化开（广东）健康咨询有限公司，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道**C201-C203。法定代表人：凌爱群，总经理。委托诉讼代理人：邹涛，广东洛亚律师事务所律师。被告：广州市荔湾区市场监督管理局，住所，住所地广东省广州市荔湾区长寿西路**div>负责人：毕清，局长。委托诉讼代理人：陈明月，该局工作人员。委托诉讼代理人：梁罕，该局工作人员。被告：广州市荔湾区人民政府，住所地，住所地广东省广州市荔湾区芳村大道**iv>负责人：毕锐明，区长。委托诉讼代理人：陈斯毅，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓昊晟，该政府工作人员。原告艾化开（广东）健康咨询有限公司（以下简称艾化开公司）与被告广州市荔湾区市场监督管理局（以下简称荔湾区市场监督管理局）、广州市荔湾区人民政府（以下简称荔湾区政府）不服行政处罚纠纷一案，本院于2020年6月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告艾化开公司委托诉讼代理人邹涛，被告荔湾区市场监督管理局委托诉讼代理人陈明月、梁罕，被告荔湾区政府委托诉讼代理人陈斯毅、邓昊晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告艾化开公司向本院提出诉讼请求:1.撤销穗荔工商处字（2019）743号中对原告所作处罚，退还原告6万元罚款;2.撤销荔湾府行复[2020]10号《行政复议决定书》中维持原处罚决定书部分，改为认定原告不构成商标侵权;3.本案诉讼费由被告荔湾区市场监督管理局承担。事实与理由：一、原告艾化开公司使用的涉案艾灸罐来源清晰合法，不构成商标侵权。宁波艾化开生物科技有限公司的前身是宁波艾化开公司，于2016年12月1日申请“艾化开”商标，于2018年1月21日被准予注册。中间的时间一直都有在生产涉案艾灸罐。而原告艾化开公司被处以行政处罚的40个艾灸罐正是来源于此段时间。二、被告荔湾区市场监督管理局鉴定方法和结论存在错误。三、原告艾化开公司法定代表人凌爱群为宁波艾化开公司的代理商和合同销售代表，有资格使用涉案艾灸罐。四、宁波艾化开公司的举报是基于与原告艾化开公司法定代表人凌爱群的合作关系破裂而作出的报复行为，依法不应得到支持。被告荔湾区市场监督管理局辩称：一、被告荔湾区市场监督管理局作出穗荔工商处字（2019）743号《行政处罚决定书》，符合法定权限。二、被告荔湾区市场监督管理局作出穗荔工商处字（2019）743号行政处罚事实清楚、证据确凿。三、被告荔湾区市场监督管理局作出穗荔工商处字（2019）743号行政处罚决定适用法律正确。四、被告荔湾区市场监督管理局作出穗荔工商处字（2019）743号行政处罚决定的程序合法。五、其它答辩意见。（一）商标权利人出具的《鉴定书》有效。（二）涉案侵权艾灸罐来源不明。（三）原告艾化开公司存在经营涉案侵权艾灸罐的行为。（四）无证据证明原告艾化开公司对涉案侵权艾灸罐享有在先权利。被告荔湾区政府辩称：一、被告荔湾区政府作出的荔湾府行复[2020]10号《行政复议决定书》查明、认定事实清楚，证据确凿。二、被告荔湾区政府作出的荔湾府行复[2020]10号《行政复议决定书》适用法律、法规正确。三、被告荔湾区政府作出的荔湾府行复[2020]10号《行政复议决定书》符合法定程序。四、原告艾化开公司没有提供证据证明案涉40个艾灸罐的取得来源合法，也没有证据证明其获得涉案注册商标的使用许可，原告艾化开公司主张其行为合法正当，不构成商标侵权，显然缺乏事实依据。经审理查明：荔湾区市场监督管理局于2019年7月29日收到第22107252号“艾化开”商标权利人宁波艾化开生物技术有限公司投诉举报，于2019年8月2日对艾化开公司位于广州市荔湾区芳村大道东195号C201-C203的经营场所进行检查，发现现场摆有“艾化开”品牌的艾灸器材若干，现场宣传海报上有“艾化开”标识，现场人员提供了“艾化开（广东）健康咨询有限公司”的营业执照备查。该局执法人员对现场办公电脑内部分与经营有关的文件进行了打印，对现场发现的发货清单、收入表、价格表等进行了复印取证。2019年8月13日，荔湾区市场监督管理局正式立案调查，并于同日向艾化开公司作出穗荔市监强字（2019）000049号《实施行政强制措施决定书》，对艾化开公司位于广州市荔湾区芳村大道东195号C201-C203经营场所内未经使用的40个“艾化开”艾灸罐实施扣押。该《实施行政强制措施决定书》现场送达艾化开公司。2019年8月19日，宁波艾化开生物技术有限公司出具鉴定书，鉴定结论为荔湾区市场监督管理局在艾化开公司查扣的产品非其公司生产产品，系艾化开公司生产的假冒伪劣侵权产品。2019年12月6日，荔湾区市场监督管理局向艾化开公司作出穗工商荔分告字（2019）0201908030000079-00003号《行政处罚告知书》。该《行政处罚告知书》于同日以直接送达方式送达艾化开公司。艾化开公司在法定期限内未向荔湾区市场监督管理局提出陈述和申辩意见，也未补充证据。2019年12月13日，荔湾区市场监督管理局作出穗荔工商处字（2019）743号《行政处罚决定书》，认为艾化开公司未经核准登记擅自变更经营地址的行为构成了公司登记事项发生变更时未办理变更登记的行为。为此，依据《中华人民共和国公司法》第二百一十一条第二款的规定，决定责令艾化开公司自收到处罚决定书之日起30日内办理变更登记。艾化开公司对外销售侵犯“艾化开”注册商标专用权的商品的行为，属于侵犯注册商标专用权的行为。为此，依据《中华人民共和国商标法》第六十条第一、第二款的规定，决定责令艾化开公司立即停止侵权行为，并没收侵犯“艾化开”注册商标（证号：22107252）专用权的艾灸罐共40个、罚款6万元整。该《行政处罚决定书》于2020年1月6日以直接送达的方式送达艾化开公司。艾化开公司不服上述行政处罚决定，于2020年3月2日向荔湾区政府申请行政复议。2020年3月6日，荔湾区政府向艾化开公司作出《行政复议受理通知书》，并以邮寄方式送达给艾化开公司。同日，荔湾区政府向荔湾区市场监督管理局作出《提出行政复议答复通知书》，并以交换送达方式送达给该局。荔湾区市场监督管理局于2020年3月18日向荔湾区政府作出《行政复议答复书》。2020年4月17日，荔湾区政府作出《延长行政复议审查期限通知书》，决定审查期限延长30天，并将该通知书以邮寄方式送达给艾化开公司，以交换送达方式送达给荔湾区市场监督管理局。2020年4月28日，荔湾区政府作出《行政复议案件庭审通知书》，并将该通知书以邮寄方式送达给艾化开公司，以交换送达方式送达给荔湾区市场监督管理局。2020年5月8日，荔湾区政府举行了行政复议庭审，艾化开公司的法定代表人凌爱群及其委托代理人陈远添、邹涛，荔湾区市场监督管理局委托代理人杨妙兰、梁罕参加了庭审。2020年5月25日，荔湾区政府作出荔湾府行复[2020]10号《行政复议决定书》，决定维持荔湾区市场监督管理局作出《行政处罚决定书》（穗荔工商处字[2019]743号），并将该《行政复议决定书》以邮寄方式送达艾化开公司，以交换方式送达荔湾区市场监督管理局。艾化开公司对此不服，向本院提起行政诉讼。诉讼中，艾化开公司称涉案的行政处罚决定认定其存在未经核准登记擅自变更经营地址的行为及销售侵犯他人注册商标的产品的行为，其只对该行政处罚决定认定其销售侵犯他人注册商标的产品的行为有异议，对认定其存在未经核准登记擅自变更经营地址的行为无异议。艾化开公司另表示对两被告作出涉案行政行为的职权依据无异议，但荔湾区市场监督管理局在作出的行政处罚告知书中并未告知其有要求举行听证的权利。另，艾化开公司为证明其使用的涉案艾灸罐来源合法，提交了：1、多张照片，艾化开公司称这是宁波艾化开生物技术有限公司股东陈丽娜使用没有专利号的旧艾灸罐的照片，以及艾化开公司法定代表人凌爱群与宁波艾化开生物技术有限公司法定代表人郑国华的合影。2、银行交易明细清单，显示凌爱群于2017年3月7日支付货款4500元给案外人顾丽萍。3、微信朋友圈截图打印件，显示微信用户“艾化开-郑彩红”发布了“艾化开—自爱爱他，德艾天下……”的图文信息，微信用户“陈丽娜～艾化开德艾天下”、“顾丽平”有进行评论。4、顾丽萍作为甲方、凌爱群作为乙方、黄贵丽作为丙方、郑彩红作为丁方签订的《艾化开合伙合同》，约定上述四人自愿出资合伙成立一个艾化开营销网络特制定该协议。5、艾化开公司自称系凌爱群、郑彩红、顾丽萍、黄贵丽关于订购艾化开产品的微信聊天记录，该聊天记录中并未载明交易产品为艾化开产品。6、银行交易明细清单及账单详情截屏打印件，显示凌爱群于2017年4月向顾丽萍支付两笔款项，2017年6月向支付宝用户“丽娜（陈丽娜）”支付两笔款项。7、艾化开公司自称系凌爱群与陈丽娜协商艾化开产品发货事宜的微信聊天记录，该聊天记录中并未载明交易产品为艾化开产品。8、凌爱群、黄贵丽作为授权方“宁波艾化开健康管理咨询有限公司”的代表与刘瑞娟、邵小芳作为被授权方签订的《艾化开全息艾灸项目加盟合同》，约定授权方授权被授权方作为广东省东莞市服务中心等。9、银行交易明细清单，显示凌爱群2018年1月向郑国华支付两笔款项。10、凌爱群作为授权方“宁波艾化开健康管理咨询有限公司”的代表与被授权方代表张起芳、廖秀红签订的《艾化开全息艾灸项目加盟合同》，约定授权方授权被授权方作为广东省惠州市服务中心等。11、与微信用户“（郑总）钧文”的微信聊天记录，内含一张快递单据，艾化开公司称系郑国华发货的快递单据。12、与微信用户“丽娜”的微信聊天记录，显示向微信用户“丽娜”转账多笔款项。另查明，艾化开公司为有限责任公司，成立日期为2018年10月17日，法定代表人为凌爱群，注册资本为500万元，经营范围为商务服务业。宁波艾化开生物技术有限公司的前名称是宁波艾化开健康管理咨询有限公司，陈丽娜是该公司的股东，郑国华是该公司的股东兼法定代表人。本院认为：本案中，艾化开公司对荔湾区市场监督管理局、荔湾区政府作出涉案行政行为的职权依据，以及涉案行政处罚决定认定其存在未经核准登记擅自变更经营地址的行为无异议。本案争议焦点在于荔湾区市场监督管理局、荔湾区政府作出涉案行政行为是否合法，荔湾区市场监督管理局在作出的《行政处罚告知书》中应否告知艾化开公司有要求举行听证的权利，以及艾化开公司使用的涉案艾灸罐来源是否合法。首先，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；……”。艾化开公司未经第22107252号“艾化开”商标权利人宁波艾化开生物技术有限公司的许可，在相同或者类似商品上使用了“艾化开”标识，该标识与第22107252号注册商标构成相同或近似，易使相关公众对商品来源产生误认，属于《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”的侵犯注册商标专用权行为。《中华人民共和国商标法》第六十条第二款规定:“工商行政管理部门处理时，认定侵权行为成立的,责令立即停止侵权行为,没收、销毁侵权商品……；违法经营额五万元以上的,可以处违法经营额五倍以下的罚款，没有违法经营额或者违法经营额不足五万元的，可以处二十五万元以下的罚款……”。荔湾区市场监督管理局作出穗荔工商处字[2019]743号行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确；其作出该行政处罚决定经过了立案、调查取证、告知当事人权利义务等程序，符合法律规定；其在法律规定的自由裁量权范围内对艾化开公司作出罚款6万元的处罚，亦无不当。《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定：“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持；……”。荔湾区政府在受理艾化开公司的行政复议申请后，经审查作出荔湾府行复[2020]10号行政复议决定对穗荔工商处字[2019]743号行政处罚决定予以维持，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，复议结果并无不当。其次，关于荔湾区市场监督管理局在作出的《行政处罚告知书》中应否告知艾化开公司有要求举行听证的权利的问题。《市场监督管理行政处罚听证暂行办法》第五条规定：“市场监督管理部门作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利：（一）责令停产停业……（三）对自然人处以一万元以上、对法人或者其他组织处以十万元以上罚款……”。《广东省行政处罚听证程序实施办法》第五条规定：“行政机关以及法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织（以下简称行政机关）作出下列行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证：（一）责令停产停业……（三）较大数额罚款……本条前款的较大数额罚款，是指对公民处以5000元以上罚款，对法人或者其他组织处以10万元以上罚款。”因此，荔湾区市场监督管理局作出罚款6万元的行政处罚决定，不属于上述规定中应当告知当事人有要求举行听证的权利的情形，荔湾区市场监督管理局在作出的《行政处罚告知书》中没有告知艾化开公司有要求举行听证的权利并无不当。最后，关于艾化开公司使用的涉案艾灸罐来源是否合法的问题。《中华人民共和国商标法实施条例》第八十二条规定：“在查处商标侵权案件过程中，工商行政管理部门可以要求权利人对涉案商品是否为权利人生产或者其许可生产的产品进行辨认。”宁波艾化开生物技术有限公司作为第22107252号“艾化开”注册商标的专用权人，其作出的《鉴定书》明确鉴定荔湾区市场监督管理局在艾化开公司查扣的产品为假冒伪劣侵权产品。艾化开公司虽提交了照片、合同、微信聊天记录、银行交易明细清单、快递单据等证据，但艾化开公司提交的合同均是关于凌爱群与他人合伙开办公司或与他人合作加盟的事项；提交的照片、银行交易明细清单等，亦无法证明与涉案物品有关。艾化开公司提交的证据材料均无法证实案涉物品系其向宁波艾化开生物技术有限公司合法购买，其亦无法提供其与宁波艾化开生物技术有限公司签订的经销合同或购销往来相关的购货凭证等材料，故此，艾化开公司主张其使用的涉案艾灸罐来源合法，理据不足，本院不予采纳。综上所述，艾化开公司的诉讼请求，缺乏依据，应予驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十九条的规定，判决如下：驳回原告艾化开（广东）健康咨询有限公司的诉讼请求。本案受理费50元，由原告艾化开（广东）健康咨询有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州知识产权法院。审 判 长  左 斯人民陪审员  彭海连人民陪审员  陈少仪二〇二〇年九月二日书 记 员  张 宁梁静文