陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终5181号 上诉人（原审被告）：乔建鹏。委托诉讼代理人姚艳娥，陕西华飞律师事务所律师。委托诉讼代理人刘延昌，陕西华飞律师事务所律师助理。被上诉人（原审原告）：胡永强。委托诉讼代理人：李建琴，陕西威能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：西安捷迅广告有限公司。法定代表人：顾鹏飞，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴俊。上诉人乔建鹏因与被上诉人胡永强、西安捷迅广告有限公司（以下简称捷迅公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13503号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乔建鹏上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费由胡永强、捷迅公司承担。事实和理由：胡永强脚部受伤的主要原因是违规操作，导致广告牌不正常掉落，又因左脚受过重伤，引发旧伤而再次受伤，非广告牌砸伤。胡永强自行委托鉴定的鉴定报告内容存在重大瑕疵，不能直接作为定案的依据。后续治疗费未实际产生，10000元也仅是鉴定机构的预估，一审法院直接判令其支付证据不足。一审法院判决赔偿误工费、护理费、营养费的计算天数直接引自鉴定报告，但如前所述，在鉴定报告本身存有重大瑕疵的情况下，不应再直接作为计算判赔的依据。一审法院在缺乏必要且充分的证据的情况下，直接判决其按照陕西省私营单位就业人员年平均工资基数40783元赔偿胡永强误工费，按照陕西省城镇居民人均可支配收入33319元计算残疾赔偿金，按照陕西省2018年城镇居民人均生活消费支出21966元计算被扶养人生活费毫无根据，明显错误。捷迅公司作为发包方，将工程分包给没有施工资质的乔建鹏，违背了国家相关法律法规的规定，理应承担相应责任。胡永强在起诉书中要求捷迅公司承担赔偿责任，但一审法院在判决中只字未提，且判决其承担赔偿额的计算方法错误。其早在2018年12月3日即就一次性赔偿达成一致意见，胡永强承诺不再因受伤之事追究乔建鹏责任，但胡永强出尔反尔，在拿到其支付的一次性赔偿额后，于2019年将其诉至法院，胡永强这种不诚信的行为应由二审法院予以纠正。胡永强辩称，一审判决责任比例无误，按照城镇标准计算残疾赔偿金、误工费、被扶养人生活费等，法律适用正确。达成赔偿协议时，伤情不明确，是否存在隐性严重伤害不明确，是否构成伤残及伤残等级不明确，损害了胡永强的权益。经计算，乔建鹏应向胡永强赔偿128499.76元。捷迅公司作为发包方，应与乔建鹏承担连带赔偿责任。捷迅公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。胡永强向一审法院起诉请求：1、乔建鹏与捷迅公司赔偿医疗费1390.4元、误工费74482.76元、护理费13500元、交通费365.71元、住院伙食补助费4500元、营养费270元、残疾赔偿金66638元、被抚养人生活费83470.8元、残疾辅助器具费1100元、后续治疗费10000元、鉴定费2400元、精神损害抚慰金3000元，以上费用合计263547.67元；2、本案诉讼费由乔建鹏与捷迅公司承担。一审法院认定事实：2018年11月30日，乔建鹏和胡永强通过微信联系，双方商定在西安市雁塔区和谐路华都小区门口制作门头广告牌。2018年12月1日中午，胡永强在安装广告牌的过程中，一个广告牌掉落，砸伤胡永强的脚部。乔建鹏称其系自西安捷迅广告有限公司承揽的劳务。西安捷迅广告有限公司庭审中表示已经与乔建鹏结清所有费用。胡永强随后被送至前往祁康中西医结合医院急诊科急救治疗。后转至西安市灞桥区十里铺骨科医院住院治疗，自2018年12月1日至2019年1月14日，共住院治疗45天。经诊断为：1、左内踝、后踝粉碎性骨折；2、左胫骨远端粉碎性骨折；3、左腓骨下端粉碎性骨折；4、左下胫腓关节分离。出院后胡永强在家休养，随后至西安市灞桥区十里铺骨科医院复查。胡永强自行支付医疗费共计26480.4元。庭审中，胡永强确认被告在治疗过程中垫付医疗费25000元，并另行支付了人民币10000元。胡永强提供两张付款截图证明治疗过程中支出交通费365.71元。庭审前，胡永强自行委托陕西公正司法鉴定中心就胡永强伤情进行鉴定，鉴定结论显示：1、胡永强左踝部损伤属十级伤残；2、胡永强后续取出内固定费用预计10000元；3、胡永强误工期180日，护理期90日，营养期90日。乔建鹏与捷迅公司对该鉴定报告不予认可但经释明后表示不重新申请鉴定。胡永强支出鉴定费2400元。胡永强提供了长安区郭杜街办邓南村村委会出具的证明、转账截图、微信截图、收款收据，证明胡永强受伤前已经在西安居住满一年的时间，应该按照城镇标准计算伤残赔偿金。胡永强提供了户口本、出生证明及证明，证明其被抚养人包括父亲胡甲选、母亲姚银娥、女儿胡颖、女儿胡梦涵。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。本案中，根据当事人陈述可以认定，胡永强系受乔建鹏雇佣提供劳务，应当认定胡永强与乔建鹏之间形成劳务关系。胡永强在乔建鹏处从事雇佣活动中受伤，应当由乔建鹏承担赔偿责任，同时，胡永强作为完全民事行为能力人，在进行工作操作时应谨慎小心，对于可能发生的危险应有一定程度的预见性和预防性，故应减轻乔建鹏20%的赔偿责任。关于胡永强主张西安捷迅广告有限公司承担责任，于法无据，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，赔偿范围确定为：1.医疗费，凭票确认，再减去胡永强认可被告已经支付的医疗费25000元，故胡永强主张支出医疗费为1390.4元，依法予以确认；2.住院伙食补助费，按100元/天和住院天数45天计算，为4500元。3.误工费，鉴于胡永强受伤住院，根据其治疗情况和伤情确存在误工，故本院参照2018年陕西省私营单位就业人员年平均工资40783元误工费，结合鉴定报告180天误工期，误工费共20391.5元。4.护理费，护理期限根据鉴定意见为90天，每天酌定100元的标准，计9000元。5、营养费，按30元/天计算，营养期限根据鉴定意见为90天，营养费为2700元。6、交通费，酌情认定150元。7、残疾赔偿金，残疾赔偿金，胡永强伤残等级为十级，却胡永强提供了租房合同和居住证明，故残疾赔偿金参照2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319和残疾赔偿系数10%计算20年，为66638元。8、后续治疗费，以鉴定意见为准，10000元；9、被扶养人生活费，被扶养人有其父胡甲选（出生于1956年11月6日，有子女2人）、其母姚银娥（出生于1962年7月24日，有子女2人）、长女胡颖（2005年3月16日出生）、次女胡梦涵（2016年4月21日出生），参照陕西省2018年城镇居民人均生活消费支出21966元，胡永强诉请清单确认61504.8元，胡永强主张的61504.8元未超出法律规定，予以支持；10、残疾辅助器具费1100元，合理合法，予以支持。以上合计元177374.7元，按80%的赔偿比例计算为141899.76元。关于精神损害抚慰金，酌情认定1600元。扣减乔建鹏已经支付的10000元，乔建鹏应向胡永强赔偿133499.76元。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条之规定，遂判决：一、被告乔建鹏应于本判决生效之日起十日内向原告胡永强赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计人民币133499.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告胡永强其余诉讼请求。本案案件受理费5253元，鉴定费2400元，共计7653元，由原告胡永强承担1530.6元，被告乔建鹏承担6122.4元。因原告已预交，被告乔建鹏应将该款连同上述款项一并给付原告。本院经审理查明，广告牌并未砸伤胡永强，一审判决认定的其他事实属实。本院认为，胡永强与乔建鹏存在劳务关系，胡永强在从事劳务活动中遭受伤害，结合过错程度，一审法院认定乔建鹏承担80%赔偿责任，胡永强自担20%责任，裁量并无不妥。胡永强已在西安居住满一年以上时间，乔建鹏亦未提出重新鉴定的申请，一审法院依据胡永强伤情、鉴定意见及提供的证据，按照城镇标准计算误工费、护理费、残疾赔偿金，并认定医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、被扶养人生活费、交通费等损失，裁量符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，本院予以确认。乔建鹏并未提供证据证明捷迅公司存在过错，一审法院认定捷迅公司不承担责任，并无不当。一审法院认定各项赔偿数额为202374.7元，乔建鹏应赔偿80%责任比例即161899.76元，精神损害抚慰金为1600元，扣除已经支付的35000元，乔建鹏应支付胡永强128499.76元，一审法院计算错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13503号民事判决第二项；二、变更西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初13503号民事判决第一项为：乔建鹏应于本判决生效之日起十日内向胡永强赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、后续治疗费、被扶养人生活费、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金共计人民币128499.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，维持不变，按一审判决执行。二审案件受理费2970元（乔建鹏已预交），由乔建鹏负担2800元，胡永强负担170元。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审 判  员 朱利安审  判  员   张伟 二〇二〇年九月八日 书 记 员   孙妍 1