湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂28刑终146号抗诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）牟方清，男，1961年11月16日出生于湖北省利川市，土家族，高中文化，务农，租住于利川市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月24日被利川市公安局传唤并羁押，次日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕，同年11月16日利川市公安局决定对其取保候审，当日被释放。利川市人民法院于2019年10月9日决定对其取保候审，经该院决定，2020年5月14日由利川市公安局对其执行逮捕。现羁押于利川市看守所。指定辩护人张涛、谭欢，湖北利佳律师事务所律师。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人牟方清犯诈骗罪、对非国家工作人员行贿罪一案，于2020年6月3日作出（2019）鄂2802刑初370号刑事判决。宣判后，利川市人民检察院提出抗诉，原审被告人牟方清口头提出上诉。本院2020年7月3日受理后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭审理了本案。恩施土家族苗族自治州人民检察院指派检察员孙碧祥、检察官助理刘斐娅出庭履行职务，原审被告人牟方清及其指定辩护人张涛到庭参加诉讼。因检察机关阅卷，扣除审理期限一个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。原判认定，（一）诈骗2015年6、7月，被告人牟方清明知其位于利川市木栈村二组的房屋属于凤凰山安置小区征收范围将被征收，为了多获得房屋拆迁补偿款，牟方清与牟某、李某、谭某等人达成由装修人员先行垫付装修材料，对牟方清的房屋进行桑拿板、水晶灯、衣柜等项目的抢装，待牟方清的房屋被征收、评估、获得补偿款后，牟方清再按照双方事先约定的价格支付相关款项。通过抢装，牟方清骗取国家房屋拆迁补偿款人民币202378.17元（含20%的奖励资金33729.69元），除去其分给牟某、李某、谭某等人的款项，牟方清实际获款132831.84元。同年10月，被告人牟方清为了获取更多的房屋拆迁补偿款，以给恩施州振业房地产评估咨询有限公司的评估人员龚某、余某、段某（均已判刑）三人好处费的方式，委托上述人员在房屋评估过程中造假。后通过余某篡改牟方清房屋装修物品数量，虚增评估金额人民币132069.6元，加上20%的奖励资金，共计虚增房屋补偿款人民币158483.52元。综上，被告人牟方清通过抢装和虚增共计骗取国家房屋拆迁补偿款人民币360861.69元，其本人获款人民币291315.36元。2018年8月24日，被告人牟方清经利川市公安局电话通知后主动到该局接受调查，并如实供述自己的罪行。2019年9月26日，被告人牟方清主动退还赃款人民币12万元。（二）对非国家工作人员行贿2015年10月，被告人牟方清为多获国家房屋拆迁补偿款，找到恩施州振业房地产评估咨询有限公司工作人员龚某，让其在对他的房屋评估过程中提高房屋评估金额，并承诺给好处费。后在评估过程中，通过龚某、余某等评估人员篡改房屋装修物品数量，牟方清骗得国家房屋拆迁补偿款人民币158483.52元。牟方清分两次共计送给龚某人民币10万元表示感谢，段某、余某、龚某三人将此款均分。原判认定上述事实的证据有：房屋装修及构筑物评估现场调查记录（现场手写记录）、房屋及构筑物征收补偿分户评估表-初步结果、房屋拆迁补偿安置相关资料、银行交易明细、利川市公安局情况说明、到案经过、扣押清单、扣押决定书、湖北省暂扣款物票据、户籍信息等书证；龚某、余某、段某、向某、周某、牟某、李某、王某等人的证言；被告人牟方清的供述和辩解。原判认为，被告人牟方清虚构事实、隐瞒真相，通过抢装房屋和让评估人员虚增房屋评估金额的方式，共计骗取国家征收拆迁补偿款人民币360861.69元，数额巨大，其行为构成了诈骗罪；其为谋取不正当利益，给予公司工作人员以财物，数额较大，其行为构成了对非国家工作人员行贿罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。被告人牟方清一人犯数罪，应当实行数罪并罚。案发后，被告人牟方清自动投案，如实供述其犯诈骗罪及对非国家工作人员行贿罪的犯罪事实，系自首，依法可以从轻处罚；被告人牟方清退还了部分赃款，可以酌情从轻处罚。对被告人牟方清及其辩护人提出牟方清系自首、已退赔部分赃款、无犯罪前科，可以从轻处罚的辩护意见与本案查明事实一致，予以采纳；对牟方清提出他作为小组组长在公安机关侦办其他案件时提供了帮助，他还叫村民自行拨掉抢栽的树苗，为政府征收作了贡献，应当认定为立功，请求对其酌情从轻处罚的辩解意见与法律规定不符，不予采纳。被告人牟方清在本案中的余下违法所得，继续予以追缴，发还给被害单位。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第一百六十四条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第三款，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决如下：一、被告人牟方清犯诈骗罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币1万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币1千元，决定执行有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币1.1万元。二、继续追缴被告人牟方清违法所得人民币171315.36元，发还给被害单位利川市自然资源和规划局土地储备分局。利川市人民检察院以原判决认定事实错误为由提出抗诉。恩施土家族苗族自治州人民检察院支持抗诉，认为：一审法院以“因证人余某的三次证言中所证明的虚增金额不一致，而被告人牟方清所认可的金额也是其对照手写现场调查表及最终评估表计算出来的，从有利于被告人认定的原则出发，认定牟方清的房屋虚增金额共计158483.52元”与事实和证据不符。经审查，余某等评估人员除了牟方清房屋外还评估了很多户的房屋，其第一次是仅凭回忆讲的一个大概金额，第二次是根据手写现场调查表对照最终评估表计算出来的，第三次是对第二次计算中几处客观数据错误的纠正，其三次证言金额不一致并不矛盾，有合理充分的修正依据；余某是对牟方清房屋进行实测的评估人员，也是最终评估表虚增数据和金额的操作人员，其计算出的虚增金额与手写现场调查表和最终评估表载明的内容能够相互印证，而牟方清虽然也对照了上述两个表，但其对各个项目的面积、数量等仅仅是凭自己的记忆来确定的一个大概金额。余某证实虚增的金额为297286.16元更符合客观事实和证据，应予以采信，一审法院认定虚增金额158483.52元，属于认定事实错误，导致量刑不当，请二审予以纠正。原审被告人牟方清上诉称：一审认定牟方清诈骗金额有误，总金额只有十几万。一审量刑过重，上诉人有自首情节，还制止村民抢栽抢种，为国家挽回了几百万的损失，有立功表现。请求二审法院从轻判处。辩护人的辩护理由为：牟方清主动去公安机关接受调查，系自首，有从轻处罚情节；牟方清无犯罪前科，系初犯；从庭审来看，牟方清认罪悔罪态度较好且主动退赃十二万元，请法庭综合各量刑情节酌情从轻处罚。经二审审理查明，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，所列证据来源合法，内容客观真实，与本案事实密切关联。本院经依法全面审查，对原判认定的事实及所列证据予以确认。本院就抗诉机关的抗诉意见、上诉人牟方清的上诉理由及其辩护人的辩护意见，结合在案证据，综合评判如下：经查，利川市公安局于2019年6月13日作出一份情况说明。根据调查后的结果，侦查人员认为第一张表是原始的手写的现场记录调查表也并不是最真实的，最真实的应该是原始记录调查表拿回来后在电脑上形成电子版的那张表，但该表现已无法查找。另有同为评估人员的段某2019年4月2日的证言证实，从评估开始到最终的评估表实际有三张表，最初去调查的就是手写的现场调查记录表，第二张就是将手写现场记录调查表记载的数字登记到电脑上，形成一个电子档，打印出来交给城南指挥部，第二张不会留纸质档，如果复核了就会在电脑上直接修改数据，做出最后的电子档，然后打印出来交给城南指挥部，也是最终拆迁合同书上的表。最真实进行对比的就是在复核前交给城南指挥部那张电子档表打印出来的评估表。综合侦查机关的情况说明和段某的证言，现有证据不能充分证实本案中的《房屋装修及构筑物评估现场调查记录表》的真实性。一审法院根据有利于被告人认定的证据采信原则，以被告人的供述作为房屋虚增项目认定依据，认定上诉人牟方清的房屋虚增金额为158483.52元并无不当，本院予以支持。抗诉机关所提有关牟方清房屋虚增金额，以及上诉人牟方清认为其诈骗总金额为十几万的抗诉理由及上诉理由与本院查明事实不符，不予采纳。关于上诉人牟方清认为自己制止村民抢栽抢种，为国家挽回了损失，有立功表现；上诉人有自首情节、一审量刑过重的上诉理由以及辩护人认为牟方清主动去公安机关接受调查，系自首，有从轻处罚情节；牟方清无犯罪前科，系初犯；牟方清认罪悔罪态度较好且主动退赃十二万元的辩护意见。经查，牟方清制止村民抢栽抢种的行为不符合我国法律对立功的认定标准。一审法院已充分考虑牟方清有自首情节、已退赔部分赃款、无犯罪前科的量刑情节，并结合本案事实对其从轻处罚，因此牟方清的该上诉理由和辩护人的辩护意见，本院不予支持。本院认为，上诉人牟方清明知其所属房屋即将被征收，虚构事实，隐瞒真相，对房屋进行抢装，让房屋评估人员虚增房屋评估金额，骗取国家征收拆迁补偿款共计人民币360861.69元，其行为已构成诈骗罪，且数额巨大。牟方清为获取不正当利益，给予公司人员财物，数额较大，其行为构成对非国家工作人员行贿罪。牟方清系自首，无前科，且退还了部分赃款，依法可以从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由、上诉人牟方清及其辩护人的上诉理由、辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  许勤举审判员  杨 红审判员  张 凯二〇二〇年九月二十八日法官助理黄薇薇书记员李敏