福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0781民初1987号 原告：丁长忠，男，1978年10月9日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：刘占根，福建齐欣律师事务所律师。 被告：福建省邵武市润宇建设工程有限公司，住所地邵武市李纲路鑫苑大厦**到**店面，统一社会信用代码91350781MA31P7PDE44。 法定代表人：童锋，总经理。 委托诉讼代理人：董宇粟，住邵武市。 委托诉讼代理人：熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。 第三人：米兰生，1972年11月18日出生，回族，邵武市村民，住。 第三人：张国中，1979年7月7日出生，汉族，住邵武市。 原告丁长忠与被告福建省邵武市润宇建设工程有限公司（以下简称润宇公司）、第三人米兰生、张国中劳动争议一案，本院于2020年7月20日立案受理，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告丁长忠及其委托诉讼代理人刘占根，被告润宇公司的委托诉讼代理人董宇粟、熊喜春到庭参加诉讼。第三人米兰生、张国中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 丁长忠向本院提出诉讼请求：确认原告与被告之间存在事实劳动关系。事实和理由：2018年10月9日，被告润宇公司与发包人邵武市通泰街道办理处签订《建设工程施工合同》，被告润宇公司承接该工程后将该装饰装修工程转包给不具有资质的第三人米兰生，2018年11月13日米兰生又将其转包的装饰装修工程部分木工制作部分以包工不包料的形式分包给自然人张国中。2018年11月18日第三人张国中雇佣原告做木工，同日下午16时许，原告在工作中，不慎从约1米多高处坠落受伤。事故发生后，因被告润宇公司未为原告缴纳工伤保险，亦不为原告申请工伤，致使原告无法享受工伤待遇。原告为维护自身的合法权益，于2020年6月15日向邵武市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，2020年7月14日仲裁委做出裁决，驳回了原告的仲裁请求并向原告送达了裁决书。原告认为仲裁委认定的事实和适用的法律是错误的。被告润宇公司在仲裁答辩中对其存在将承接工程进行违法分包的事实不持异议。故依据《关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发〔2005〕12号）》二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。以及2013年4月25日，人力资源社会保障部发布的《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条:“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险任”。2014年9月1日起施行的《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”依据上述相关法律、法规规定，原告与被告润宇公司应存在事实劳动关系。仲裁委以被告润宇公司没有雇佣原告也没有支付原告劳动报酬，原告也不受被告规章制度和劳动纪律约束，原告与被告之间不具备劳动关系的实质构成要件，显然系认定事实与适用法律错误。据此，原告根据相关法律规定提出诉讼，请求法院依法确认原、被告之间存在事实劳动关系。 润宇公司辩称，一、原告丁长忠要求确认与被告润宇公司之间成立劳动关系无事实依据。首先，丁长忠与润宇公司之间无建立劳动关系的合意，双方互不相认，就主要的劳动工作内容和劳动报酬从未商议过，在实际工作工程中，双方没有形成管理与被管理、监督与被监督、指挥与被指挥的隶属关系。因此，双方之间并未形成具有劳动内容的权利义务关系合意，不具备成立劳动关系的实质要件。其次，据丁长忠在申诉状中的陈述可知，其是受本案第三人张国中的临时雇佣从事木工工作，是为承包人张国中提供劳务，而不是为润宇公司提供劳动。根据丁长忠提交的证据，即第三人米兰生与张国中于2018年11月13日签订的《木工部份包工合同》可知，该两承包人之间形成的是商事合同关系，而非劳动关系。因此，润宇公司与米兰生或张国中也仅存在承揽关系，而无劳动关系。显然，张国中临时雇佣的丁长忠与润宇公司更不可能存在劳动关系。再次，从丁长忠实际工作过程可知，其工作内容、场所、时间、报酬及支付等都由承包人张国中统一安排，是受张国中控制、管理、支配。润宇公司至始至终都不知道丁长忠的实际存在，与丁长忠不存在任何隶属关系。因此，丁长忠与润宇公司之间没有形成事实的劳动关系。二、原告丁长忠要求确认与被告润宇公司之间成立劳动关系无法律依据。最高人民法院2011年《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]442号）第59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持”。2008年5月21日最高人民法院《关于于都县科力源建材有限公司与郭荣林劳动关系争议一案的答复》意见：“具备用工主体资格的发包人将工程发包给同样具备主体的承包人，则承包人招用的劳动者与承包人之间形成劳动关系，与发包人不存在劳动关系；如果承包人又将工程层层分包或者转包给不具有用工主体资格的承包人或者实际施工人，该承包人与其招用的劳动者之间不构成劳动关系，而是形成劳务雇佣法律关系，发包方与劳动者之间不存在劳动法律关系，但发包人仍负有支付劳动者工资报酬和承担工伤保险责任的法定义务。实际施工人招用的劳动者请求确认与发包人之间存在劳动关系的,不予支持”。此外，北京市高级人民法院、北京市劳动和社会保障局于2009年6月作出的《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第13条也规定，“以自己的技能、知识或设施为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系”。上海市高级人民法院《关于劳动争议案件几个问题的讨论纪要》第9条规定：“劳动者虽然向单位提供劳动（务），领取报酬，但双方未形成身份上的从属关系的，不是劳动关系”。浙江省高级人民法院民事审判第一庭和浙江省劳动人事争议仲裁院于2014年6月共同作出的《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（二）》（浙高法民一（2014〕7号）第一条亦明确规定：“不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持”。江苏省高级人民法院和江苏省劳动人事争议仲裁委员会于2011年3月共同作出的《关于审理劳动争议案件的指导意见》（苏高法审委[2011]14号）第十条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程或经营权发包给不具备用工主体资格的其他组织或自然人，劳动者起诉请求确认与具有用工主体资格的发包方存在劳动关系的，不予支持”。因此，无论是依据最高人民法院纪要或答复，以及北京、上海、浙江、江苏等经济发达地省市作出的规定精神，即便润宇公司存在将承包工程分包给无主体资格的实际施工人米兰生和张国中，由于润宇公司与丁长忠没有形成管理或支配关系，双方之间也不成立事实劳动关系。三、原告丁长忠的损失应依劳务关系向实际雇主主张。从本案事实可知，丁长忠与张国中之间属于雇佣关系清楚。因此，丁长忠即使与润宇公司无法认定存在劳动关系，但并不意味着其民事权益得不到保护。丁长忠在从事雇佣活动中受伤，完全可以依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条关于“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应承担赔偿责任”之规定，向雇主主张承担赔偿责任，其权益有相应的法律救济途径解决。事实上，丁长忠的实际雇主张国中始终也没有推卸责任，自其受伤之时便支付医疗费用，给付生活费等，并与其就赔偿问题进行了积极协商。综上，丁长忠与润宇公司之间根本不存在劳动关系的实质要件，如果强制认定丁长忠与润宇公司之间成立事实劳动关系,不符合我国《劳动合同法》第3条“建立劳动关系必须遵循自愿原则”的规定，同时也违背公平原则。恳请法院查明事实，依法驳回丁长忠的诉讼请求。 在诉讼过程中，原告举有以下证据： 证据一、邵武市立医院门诊病历，入院、出院记录，住院病案首页，疾病诊断证明书。拟证明原告住院治疗的情况及原告因伤住院治疗10天及骨科门诊随诊，建议休息一年，必要时术后1.5-2年取内固定的事实。 证据二、《建设工程施工合同》。拟证明邵武市通泰街道日间照料中心装饰装修工程系由润宇公司承包的事实。 证据三、木工部分包工合同。拟证明第三人米兰生将其从润宇公司转包的日间照料中心装饰装修工程木工制作部分以包工不包料的形式承发给第三人张国中的事实。 证据四、书面协议。拟证明2018年11月18日，第三人张国中承包装修工程雇佣原告从事木工工作，约定日工资260元，同日下午原告在工作中不慎从1米多高的脚手架上摔倒在地，当时一动不能动，后由第三人张国中送往邵武市立医院抢救及约定日工资260元、第三人张国中支付22,900元医疗费的事实。 证据五、裁决书、仲裁文书送达证明。拟证明2020年7月14日，仲裁委裁决驳回原告的仲裁请求，并送达原告。被告润宇公司对其将承接的工程进行违法转包的事实不持异议。 被告质证认为，对证据一的真实性没有异议，对关联性有异议，对原告住院受伤的事实认可，对医院建议休息一年不认可，病历不能作为认定劳动关系的证据，与本案没有关联性。对证据二真实性没有异议，本案工程是被告公司承包的。对证据三木工部分包工合同的真实性没有异议，是合法的，不存在非法的情况。对证据四的三性均有异议，在仲裁时，张国中并不认可签字的协议，只认可原告是他雇佣的工人。对证据五的真实性没有异议，被告认可仲裁委作出的裁决。 本院认证认为，第三人米兰生、张国中经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃质证的权利。被告润宇公司对原告所举的证据一、二、三、五的真实性不持异议，本院均予以采信。证据四系第三人张国中出具，张国中未对该证据中的签名的真实性提出异议，故本院对证据四的真实性予以采信。 在诉讼过程中，被告及第三人均未提供证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年10月9日，发包人邵武市通泰街道办事处与承包人被告润宇公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：1.工程名称：邵武市通泰街道熙春日间照料中心装饰装修工程。2.工程地点：邵武市通泰开发区。3.资金来源：财政拨款。4.工程内容：邵武市通泰街道熙春日间照料中心装饰装修工程，以招标人提供的工程量清单为准，招标人提供的施工图纸为依据。5.工程承包范围：以招标人提供的工程量清单为准，招标人提供的施工图纸为依据。6.计划开工日期：2018年10月9日，计划竣工日期：2018年12月8日。7.承包人承诺按照法律规定及合同约定组织完成工程施工，确保工程质量和安全，不进行转包及违法分包，并在缺陷责任期及保修期内承担相应的工程维修责任。8.合同还对其他事项进行了约定。 同时查明，2018年10月11日，被告润宇公司与第三人米兰生签订《承包合同》一份，合同约定：1.被告润宇公司（甲方），第三人米兰生（乙方）。2.开工时间：2018年10月12日。2.工程项目程名称：邵武市通泰街道熙春日间照料中心装饰装修工程。3.工程地点：通泰开发区。4.承包范围：以甲方与建设单位签订的《工程施工合同》中的项目内容为准，在施工过程中若发生任何的安全事故，其所产生的一切费用由乙方自行承担并负责。5.施工工期：工期为60日。6.工程造价：496,000元。7.工程质量等级：合格。8.合同还对其他事项进行约定。 另查明，2018年11月13日，米兰生与张国中签订《木工部份包工合同》，合同约定：1.米兰生（甲方），张国中（乙方）。2.承包范围：依据甲方所提供的施工图及相关的变更修改文件、通知，进行木工制作，石膏板或硅酸钙板吊顶、墙面背景、封面墙板等零星木工制作部份内容。3.所有材料由甲方提供到施工现场。4.施工工期为26天，开工时间：2018年11月11日至2018年12月6日。5.乙方所有参加施工的人员，都必须按安全施工教育，自觉学习安全守则的安全规定，乙方必须对工人的施工负责现场监督。杜绝安全事故发生，如因不按操作规程作业，导致发生一切的安全事故，其费用由乙方自行负责，并承担相关的法律责任。5.合同还对其他事项进行了约定。 还查明，2018年11月18日，第三人张国中雇佣原告丁长忠到开发区新的居委会二楼办公室装修，同日下午16时许，原告丁长忠在装修过程中从一米多高的楼梯上不慎坠落受伤。被送往邵武市立医院救治，张国中支付医疗费用22,900元。 再查明，2020年6月15日，原告丁长忠向福建省邵武市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁申请，要求裁决：确认申请人（丁长忠）与被申请人（润宇公司）之间存在事实劳动关系。2020年7月14日仲裁委作出邵劳人仲案[2020]36号裁决书，驳回丁长忠的仲裁请求，并于2020年7月14日向丁长忠送达了裁决书。 本院认为，根据原劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”本案被告润宇公司从发包人邵武市通泰街道办事处承包了“邵武市通泰街道熙春日间照料中心装饰装修工程”后即转包给了不具有用工主体资格的第三人米兰生，米兰生又将工程的木工部份分包给不具有用工主体资格的第三人张国中。在施工过程中，张国中雇佣原告丁长忠从事木工工作，丁长忠在从事工作过程中从一米多高的楼梯上不慎坠落受伤。原告丁长忠在本案中与被告单位并不存在隶属关系，亦未接受被告单位的劳动管理，被告既不负责原告日常的考勤管理，也不负责工资发放。丁长忠系受雇于张国中，与张国中形成雇佣关系。被告润宇公司虽将承包的业务违法转包分包给不具有用工主体资格的个人，但根据上述规定，被告润宇公司应承担的是用工主体责任，用工主体责任并不以存在劳动关系为前提。故被告润宇公司与原告之间不符合存在劳动关系的构成要件，原告主张确认与被告之间存在劳动关系的诉请，本院不予支持。综上，依照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下： 驳回原告丁长忠的诉讼请求。 本案受理费10元，本院准予免交。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  范 敏 人民陪审员  章建姬 人民陪审员  吴凤莲 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  李媛媛