湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书(2020)鄂28刑终188号原公诉机关来凤县人民检察院。上诉人（原审被告人）彭章普（外号“老普”），男，汉族，1971年6月5日出生于湖北省来凤县，初中文化，住来凤县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年11月16日被刑事拘留，2018年12月20日被逮捕。现羁押于来凤县看守所。来凤县人民法院审理来凤县人民检察院指控原审被告人彭章普犯贩卖毒品罪一案，于2019年10月6日作出（2019）鄂2827刑初96号刑事判决。原审被告人彭章普不服，提出上诉。本院于2019年12月3日作出(2019)鄂28刑终308号刑事裁定，以原判决事实不清，证据不足为由，裁定撤销来凤县人民法院（2019）鄂2827刑初96号刑事判决，发回来凤县人民法院重新审判。来凤县人民法院依法另行组成合议庭，重新审理了本案，并于2020年7月16日作出（2020）鄂2827刑初12号刑事判决。原审被告人彭章普不服，提出上诉。本院2020年8月27日受理后，依法组成合议庭审理了本案。经审阅案卷材料，审查原审被告人彭章普的上诉理由，合议庭认为本案不属于刑事诉讼法规定的应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。合议庭依法讯问了上诉人彭章普，核实了全案证据，对原判决认定的事实和法律适用进行了全面审查。本案现已审理终结。来凤县人民法院审理查明：被告人彭章普于2018年8月至2018年11月期间，先后43次向吸毒人员张某1、谢某1、兰某贩卖毒品，共计获利5690元。一、向张某1贩卖毒品海洛因13次，共计获利2140元。(一)被告人彭章普于2018年8月17日、2018年9月13日、2018年9月22日（2次）、2018年10月2日（3次）、2018年10月9日、2018年10月11日、2018年10月12日、2018年11月8日、2018年11月14日先后12次向吸毒人员张某1贩卖毒品海洛因，并通过微信支付的方式收取毒资共计1940元。(二)2018年11月15日上午11时许，被告人彭章普在其位于湖北省来凤县的家中，以200元的价格向吸毒人员张某1贩卖毒品海洛因0.2克，当日下午，张某1来到彭章普家中准备给彭章普支付上午赊购的200元毒资时被民警查获。二、2018年10月30日至11月7日期间，被告人彭章普先后7次给吸毒人员谢某1贩卖毒品海洛因，共计获利1190元。三、向吸毒人员兰某贩卖毒品海洛因23次，共计获利2360元。(一)2018年10月22日至2018年11月14日期间，被告人彭章普先后19次向吸毒人员兰某贩卖毒品海洛因，并通过微信扫码的方式收取毒资1910元。(二)2018年11月13日下午，彭章普在其家中以90元的价格向吸毒人员兰某贩卖毒品海洛因约0.1克，兰某于当日16时51分通过微信扫码支付被告人彭章普毒资90元。(三)2018年11月14日晚7点多，被告人彭章普在其位于的家中以100元的价格向吸毒人员兰某贩卖毒品海洛因0.1克，兰术兵于当日19时16分通过微信扫码向被告人彭章普支付毒资100元；当日在其家中，被告人彭章普再次向吸毒人员兰某以160元的价格贩卖毒品海洛因0.2克，兰术兵于当日19时41分通过微信扫码支付被告人彭章普支付了毒资160元。(四)2018年11月15日上午，彭章普在其位于的家中以100元的价格向吸毒人员兰某贩卖毒品海洛因0.1克，兰某于当日7时52分通过微信扫码支付彭章普毒资100元。2018年11月15日下午，来凤县公安局民警将外出回家的被告人彭章普抓获，并当场从其身上查获3小袋毒品海洛因，共计0.72克。另查明，2018年11月15日，张某1、谢某1、兰某囚吸毒被处以行政拘留十五日,张某1被责令接受社区戒毒三年(2018年11月30日至2021年11月30日)。原判决认定上述事实的证据如下：受案登记表、立案决定书、抓获经过、行政处罚决定书、户籍证明、中国银行账户信息及明细，中国工商银行账户信息及明细、中国农业银行账户信息及明细、中国邮政银行账户信息及明细、中国农村商业银行账户信息及明细、扣押物品清单、张某1、谢某1、兰某三人手机微信交易记录照片等书证；证人张某1、谢某1、兰某、赵某的证言；张某1、谢某1、兰某三人的尿液提取笔录、尿液检验报告、现场检验报告；张某1、谢某1、兰某三人对彭章普的辨认笔录；现场勘验笔录、方位图、平面图、现场照片、指认笔录；被告人彭章普的尿液提取笔录、吸毒记录；称重笔录、检查笔录；扣押清单、恩施州公安司法鉴定中心（恩州）公（司）鉴（理）字[2018]870号检验报告；被告人彭章普的供述与辩解。来凤县人民法院认为，被告人彭章普先后多次向多人贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪，依法处三年以上七年以下有期徒刑。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以支持。对于被告人提出的其没有贩卖毒品只是吸毒的辩解，因张某1、谢某1、兰某都是同一天在彭章普家购买毒品时被民警先后查获，前述三个购买毒品证人的证言均证实其各自分别找被告人彭章普多次购买毒品的事实，且有微信转账记录、被告人彭章普的银行流水等证据相互印证，足以证实被告人彭章普贩卖毒品的事实，故被告人的前述辩解意见不能成立，不予采纳。对于公诉机关关于张某1用现金在彭章普处买毒品的指控，因只有购买毒品人的证言，无其他相关证据佐证，按照“证据存疑有利于被告人的原则”，不予认定。对于公诉机关关于被告人彭章普于2018年10月5日向吸毒人员谢某1贩卖毒品海洛因0.1克的指控，虽有微信转账记录，但购毒者谢某1的证言证实他是2018年10月底，侄儿谢天良将他带至彭章普处购买毒品，还告知他以后要买毒品就直接到彭章普那里买时，他才认识彭章普，该转账记录与谢某1的前述证言相矛盾，且被告人彭章普对此不予认可，亦无其他证据相印证，故对该次指控不予认定。对于公诉机关关于被告人彭章普于2018年9月11日至2018年10月19日向某1兵贩卖毒品共计15次的指控，虽有微信转账记录，但购毒者兰某的证言证实他是2018年10月18日从浙江才回来，2018年10月20日通过“枣波”才认识彭章普，才到彭章普处购买毒品，该15次微信转账记录与兰某的前述证言相矛盾，且被告人彭章普对此不予认可，亦无其他证据相印证，故对前述15次贩卖毒品的指控不予认定。对于辩护人提出的被告人主观恶性不大、社会危害性较小，请求从轻处罚等辩护意见，因与查明的事实不符，不予采纳。根据最高人民法院《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》（武汉会议）相关规定，被告人彭章普为吸毒人员，公安机关从其身上查获的毒品，亦应当确定为贩卖毒品犯罪的数量，但鉴于该部分毒品尚未通过贩卖流入社会，在量刑时酌情予以考虑，对其可酌情从轻处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第七款、第三百五十七条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人彭章普犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币5000元；二、对公安机关查扣在案的犯罪工具手机7部、毒品海洛因3小袋共计0.72克，依法予以没收，由扣押机关依法处理。原审被告人彭章普以原判决证据不足，量刑极重为由提出上诉。辩称：我只是与他人凑钱购买毒品吸食，没有贩卖；我与谢某1是2018年10月底认识的，而微信上却有10月5日的转账记录；我与兰某是2018年10月20日认识的，而微信上却有9月1日至10月20日的很多转账记录；张某1说他用的微信是向某2（2018年7月底去世）的不属实，因为我给张某1的微信上转了很多钱，但却没有我给张某1微信转账记录在案。经本院二审查明，原判决认定原审被告人彭章普犯贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分。原判决据以定案的证据，均经原审庭审举证、质证。经二审审查、核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。关于上诉人彭章普所提其与谢某1是2018年10月底认识的，而微信上却有10月5日的转账记录；与兰某是2018年10月20日认识的，而微信上却有9月1日至10月20日的很多微信转账记录，指控不属实的上诉理由。经审查，原判决鉴于公诉机关提供的证人谢某1、兰某的证言、彭章普的供述，与微信转账记录存在矛盾，故对公诉机关指控彭章普于2018年10月5日向吸毒人员谢某1贩卖毒品海洛因0.1克，以及指控彭章普于2018年9月11日至2018年10月19日向某1兵贩卖毒品共计15次并未认定。彭章普再以此为由提出上诉无事实依据，本院不予采纳。关于上诉人彭章普所提张某1称其使用的微信是向某2的不属实的上诉理由。经审查，张某1证言及彭章普的书面上诉状，均证实向某2于2018年7月底去世。张某1证称：他现在使用的这个手机是向某2的，上面的微信号也是向某2的，微信昵称“抹名”，微信号是×××。向某22018年7月底过世后，向某2的手机一直是他在使用，8月之后的微信转账记录是他向“老普”（彭章普）购买海洛因的转账记录。微信号×××与微信号×××（彭章普）2018年8月17日至11月14日共有12次转账记录。原判决根据上述证据，认定向某2的微信是张某1在使用并无不当。对该上诉理由不予采纳。关于彭章普所提只是其与他人凑钱购买毒品吸食，没有贩卖毒品的上诉理由。经审查，吸毒人员张某1、谢某1、兰某的证言能够证实各自分别向彭章普多次购买毒品的事实，且有微信转账记录、彭章普的银行流水与上述证言相互印证，同时，张某1、谢某1、兰某均是同一天在彭章普家购买毒品时被民警先后查获。因此，原判决认定彭章普贩卖毒品的事实清楚，证据确属充分，本院予以支持。对该上诉理由不予采纳。本院认为，上诉人彭章普向多名吸毒人员多次贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪。根据《最高人民法院》第四条第(一)项的规定，彭章普向多人又多次贩卖毒品的行为，属《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定的情节严重，应处三年以上七年以下有期徒刑。原判决根据彭章普犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，对其判处有期徒刑七年并无不当。彭章普所提原判决量刑极重的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  宋祖军审判员  张 凯审判员  杨 红二〇二〇年九月二十七日法官助理田永松书记员李敏书记员刘仁杰