新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新23民终630号 上诉人（原审被告）：新疆广澳建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市健康东路**昌吉市技术监督局办公室楼**（**4丘**）。 法定代表人：裴建云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许忠汉，新疆金诚信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谭刚，男，1962年12月20日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨新佳，新疆瑞盟律师事务所律师。 原审被告：吕兴发，男，1982年11月16日出生，汉族，住四川省青川县。 上诉人新疆广澳建设工程有限公司因与被上诉人谭刚、原审被告吕兴发劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院（2018）新2301民初5735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月15日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月16日公开开庭进行了审理。上诉人新疆广澳建设工程有限公司的委托诉讼代理人许忠汉，被上诉人谭刚及其委托诉讼代理人杨新佳到庭参加诉讼，原审被告吕兴发经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新疆广澳建设工程有限公司上诉请求：1．撤销一审判决，改判上诉人在本案中不承担责任；2．由被上诉人承担鉴定费10320元。事实和理由：一、本案系民间借贷纠纷，一审定性为劳务合同纠纷并判令上诉人承担责任缺乏依据。1．被上诉人谭刚要求返还800000元“定金”的依据是一张《借条》，借条直接反映的是谭刚与吕兴发个人之间的借贷关系，借条不是定金收条；2．《借条》与《劳务承包协议》之间没有任何关联。《劳务承包协议》中没有约定任何“定金”内容；2017年7月5日的《承诺书》并不是《劳务承包协议》的组成部分；3．2017年9月21日的《承诺书》已有证据证实非上诉人分公司的承诺。被上诉人谭刚以2017年9月21日的《承诺书》上有上诉人分公司印章为由要求上诉人及上诉人分公司承担责任，但鉴定意见是该“印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成”，这说明有人在私刻上诉人分公司印章而伪造证据资料。二、即使本案系劳务合同纠纷，一审认定事实错误。1．被上诉人谭刚并无证据证实其向上诉人分公司支付了800000元的借款（或“定金”）；《借条》反映吕兴发于2017年9月11日向谭刚借款800000元，但谭刚并没有任何证据证实其向吕兴发或上诉人分公司支付过800000元；2．从《借条》中反映800000元的构成看，也非单纯的一笔借款（或“定金”）。《借条》反映800000元中包含一笔“范高洪”借款100000元。这说明该笔借款中有相互走账的成分；3．2017年7月20日的400000元转账付款及另一张上诉人公司的转账支票与本案并无关。（1）2017年7月20日，上诉人分公司的账上收到了由朱玉科汇入的400000元，但该笔款注明用途为“材料款”；（2）谭刚提交一张中国银行的转账支票，但该支票上所填写的内容与谭刚无关。另上诉人提交的该支票存根也证实支票并不是上诉人分公司向谭刚偿付借款（或“定金”）。由此说明，一审认定该转账支票系上诉人分公司偿付债务无充足依据。 被上诉人谭刚辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。 原审被告吕兴发未提交书面答辩意见。 谭刚向一审法院起诉请求：1．解除原告与被告广澳公司昌吉市分公司签订的劳务承包协议；2．被告广澳公司昌吉市分公司偿还所欠原告劳务合作定金800000元；3．被告广澳公司昌吉市分公司支付违约金192000元（800000×2％×12月）；4．被告广澳公司昌吉市分公司支付律师费59520元；5．判令三被告承担共同偿还责任，以上共计1051520元。 一审法院认定事实：2017年7月5日，被告广澳公司昌吉市分公司（甲方）与原告谭刚（劳务责任承包人、乙方）订立劳务承包协议，约定甲方将六工镇昌吉市××镇龙湖郡住宅小区二标段发包给乙方，承包方式：包工不包料，乙方带起重设备、机具、安全设施、现场临设所有人工等，承包范围：按设计图纸范围内的主体工程及抹灰（模板、钢筋、砌砖、混凝土、外架、抹灰）由乙方承建，甲方提供材料。现场临设的所有人工及辅助材料、起重设备、机具和安全设施由乙方负责。该合同由被告吕兴发签字，加盖广澳公司昌吉市分公司印章。谭刚出具一份承诺书作为该劳务分包合同的附件，内容为：本人因与中恒分公司合作，承包该公司“昌吉市六工镇龙湖郡住宅小区二标段”劳务。本人承诺，工地开工挖土后，向公司交纳800000元劳务合作定金，工地开工动土，交纳500000元，公司钢筋到场后，再交纳300000元。如因本人承诺应该交纳的资金未按时支付给公司，公司与本人签订的劳务合同作废，且前期所交纳的资金不予退还，作为对公司的违约赔偿。所进场的施工各班组无条件退场，且不给公司找任何麻烦，所产生的经济及法律责任由我本人全权承担。2017年7月20日，原告通过案外人朱玉科的银行账户向被告广澳公司昌吉市分公司转账400000元。2017年9月11日，吕兴发向原告出具一份借条，内容为：今借到谭刚800000元用于工地购买材料所用，此款2017年10月10日前归还肆拾万元，2017年10月15日前归还贰拾伍万元，2017年10月20日前归还拾伍万元。范高洪处所打借条含在此款中，前面借条作废。2017年9月21日，吕兴发在该借条下方出具承诺书，内容为：本人吕兴发承诺，以上所打条子如时归还，归还此款同时必须范高峰在场，如未按时归还此款，所产生的经济责任及法律责任由本人全权承担。吕兴发同时在其签字处加盖广澳公司昌吉市分公司印章。后被告广澳公司昌吉市分公司向原告出具一份金额为400000元，收款人、出票日期空白的转账支票。诉讼中，被告广澳公司申请对劳务承包协议、承诺书骑缝处印章，吕兴发出具的承诺书上印章的真伪进行鉴定。原审法院委托新疆恒正司法鉴定中心对上述事项进行鉴定。该鉴定机构从昌吉市公安局调取了广澳公司昌吉市分公司《公章备案留在表》上加盖的“新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司”备案印文作为样材。该鉴定机构经对印文检验，认为劳务承包协议、承诺书骑缝处印文内容不完整、印文规格无法测量、印面盖印缺损，该印文不具备鉴定条件。该鉴定机构出具的鉴定意见为：1．标称日期为“2017年9月21日”《承诺书》其上落款处加盖“新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司”印文与样本印文不是同一枚印章盖印形成；2．标称日期为“2017年7月5日”《劳务承包协议》骑缝处加盖“新疆广澳建设工程＊＊＊＊昌吉市中恒＊＊＊”骑缝印文无法判断与样本印文是否同一印章盖印形成。广澳公司支出鉴定费10320元。一审法院认为，被告广澳公司昌吉市分公司将劳务分包给不具备施工资质的自然人原告谭刚，原审法院对该劳务分包合同依法确认为无效。原告谭刚是基于该劳务承包协议向被告广澳公司昌吉市分公司交纳800000元。无效合同自始对当事人不具有法律约束力，原审法院对原告请求被告广澳公司昌吉市分公司返还原告800000元的诉讼请求予以支持。被告吕兴发在承诺书中明确对上述款项全权承担责任，应与被告广澳公司昌吉市分公司共同承担还款责任。当事人请求解除合同及支付违约金，应以合同有效为前提，原告与被告广澳公司昌吉市分公司订立的劳务分包合同已被原审法院认定为无效，原告请求解除该合同及承担违约金没有相应的法律依据，不予支持。原告主张律师费没有相应的法律依据，不予支持。被告广澳公司昌吉市分公司系被告广澳公司依法设立的分支机构。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”的规定，被告广澳公司昌吉市分公司应对上述债务以其管理的财产承担，不足以承担的，由被告广澳公司承担。遂判决：一、被告吕兴发、新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司返还原告谭刚800000元，被告新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司以其管理的财产承担，不足以承担的，由新疆广澳建设工程有限公司承担；二、驳回原告谭刚的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。新疆广澳建设工程有限公司提交第一组证据：1.2015年7月29日新疆润疆房地产开发有限公司与新疆佑昌建筑有限责任公司签订的施工合同一份；2．新疆佑昌建筑有限责任公司与吕兴发签订的工程承包协议书一份；3．2015年新疆佑昌建筑有限责任公司出具的委托书一份；4.（2019）新2301民初447号民事判决书一份；5.（2019）新2301民初5777号民事调解书一份，拟证明案涉工程即昌吉市六工镇“龙湖郡”项目与上述证据所涉工程系同一工程；从本案“借条”形成的时间看，当时吕兴发具有双重身份，其既是上诉人公司的项目负责人，同时还是新疆佑昌建筑有限责任公司的项目施工承包人。故一审直接以吕兴发系上诉人分公司负责人身份认定其出具“借条”的行为代表上诉人，明显错误；判决书、调解书也表明，吕兴发在此期间所施工项目与上诉人无关，所形成的债务也与上诉人无关。被上诉人谭刚质证意见为，1．第一份证据的三性不认可，协议书是新疆润疆房地产开发有限公司与新疆佑昌建筑有限责任公司签订，主体、内容都与本案无关；2．对第二份证据的三性不认可，该协议是新疆佑昌建筑有限责任公司与吕兴发签订，与本案争议的纠纷没有关系；3．对第三组证据的三性不认可，委托书与本案无关；4．对（2019）新2301民初447号民事判决书真实性认可，这是上诉人与案外公司的判决书，涉及的内容与本案争议的内容没有关联性；5．对（2019）新2301民初5777号民事调解书真实性认可，该调解书无论是主体还是内容与本案都无关，并且根据证据规则，调解书不能作为认定案件的证据使用，所以调解书的关联性不能成立。本院的认证意见为，2015年7月29日新疆润疆房地产开发有限公司与新疆佑昌建筑有限责任公司签订的施工合同一份；新疆佑昌建筑有限责任公司与吕兴发签订的工程承包协议书一份；2015年新疆佑昌建筑有限责任公司出具的委托书一份，该三份证据来源于昌吉市人民法院，对上诉人证明的问题与本案不具有证明力，对真实性予以确认。对（2019）新2301民初447号民事判决书、（2019）新2301民初5777号民事调解书的真实性予以确认。第二组证据：（2019）新2301民初3301号民事判决书，拟证明马双系案涉工程具体施工人，即使上诉人分公司收到了400000元，也与上诉人的施工项目无关。被上诉人谭刚质证意见为，对（2019）新2301民初3301号民事判决书的真实性认可，但判决书主体、内容与本案无关，同时这份判决却能够证明案涉双方系劳务关系，被上诉人缴纳定金交给了上诉人分公司或者是上诉人公司。本院认证意见为，对（2019）新2301民初3301号民事判决书的真实性予以确认。 被上诉人谭刚提交2018年10月20日的工资确认单，拟证明案涉龙湖郡工程进行施工的工人的工资上诉人已经支付37000元。新疆广澳建设工程有限公司的质证意见为，对工资确认单的真实性认可。本院的认证意见为，对该证据的真实性予以确认。 二审查明事实与一审一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 本案争议焦点：本案案由应当如何认定；上诉人广澳建设工程有限公司是否应向被上诉人返还800000元。 本院认为，关于本案的案由认定，上诉人认为依据吕兴发向谭刚出具的一份借条及承诺书反映，双方之间是民间借贷纠纷。被上诉人谭刚认为，借条只是证实其已将案涉的800000元款项付给了上诉人；借条载明的800000元是谭刚同其他案外人共同支付，并且在付款时需要将款项分别付给出借人。本院认为，新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司与被上诉人谭刚于2017年7月5日签订了一份劳务承包协议。根据该协议十七条约定：“因乙方（谭刚）管理不善或资金、人员不足造成质量、安全、进度不能达标，…乙方所交的各类保证金一概不退…”。新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司在该劳务承包协议盖章；谭刚于同日出具承诺书一份，载明“…本人承诺，工地开工挖土后，向公司交纳800000元劳务合作定金，工地开工动土，交纳500000元，公司钢筋到场后，再交纳300000元”，之后谭刚缴纳了该笔款项。从上述事实反映，一审法院根据本案的基础法律关系将案由定性为劳务合同纠纷正确。二审中上诉人提供的证据不足以证实双方之间是民间借贷关系，因此上诉人认为双方之间是民间借贷关系的主张无事实和法律依据。由于新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司将工程发包给不具有资质的谭刚进行施工，违反了法律及行政法规的强制性规定而被认定协议无效符合法律规定。关于上诉人是否应返还此款，被上诉人谭刚依据劳务承包协议的约定，向上诉人分公司支付800000元。虽然新疆恒正司法鉴定中心经对印文检验，认为劳务承包协议、承诺书骑缝处印文内容不完整、印文规格无法测量、印面盖印缺损而认为“2017年7月5日”《劳务承包协议》骑缝处加盖“新疆广澳建设工程＊＊＊＊昌吉市中恒＊＊＊”骑缝印文无法判断与样本印文是否同一印章盖印形成。但劳务承包协议上加盖有新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司的合同专用章，并且依据协议17条约定：“…乙方（谭刚）所交的各类保证金一概不退…”。上诉人认为此处的保证金是指保险类等各种费用，被上诉人认为保证金就是字面理解即保证金、定金，其也已经按照约定缴纳了保证金、定金。结合一审中谭刚提供的加盖有新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司的一张转账支票看，上诉人认可支票当时未填写收款人、日期。进一步证实谭刚缴纳款项的性质是定金。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”。上诉人新疆广澳建设工程有限公司陈述，新疆广澳建设工程有限公司昌吉市中恒分公司在一审判决后已经注销，其债权债务由其承继。吕兴发对一审判决中其在本案中承担的还款责任未提出上诉。故，上诉人认为其不应当返还此款的理由不能成立。 综上所述，新疆广澳建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11800元，由新疆广澳建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨       睿 审 判 员 赵       丽 审 判 员 伊帕尔古丽．安外尔 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 马   睿   昱 书 记 员 于       慧