浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2385号 上诉人(原审原告)：新昌县金和物业管理有限公司，住所地新昌县南明街道石城西路**,统一社会信用代码913306246891142930。 法定代表人：王春，执行董事。 委托诉讼代理人：潘伟英，女。 被上诉人（原审被告）：杨承烨，男，1993年10月10日出生，汉族，住新昌县。 上诉人新昌县金和物业管理有限公司因与被上诉人杨承烨物业服务合同纠纷一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624民初1840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新昌县金和物业管理有限公司上诉请求：依法改判支持上诉人对被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。1.建设单位即新昌县华佳房地产开发有限公司已履行通知交付涉案房屋的义务。根据《新昌商品房买卖合同》第十二条、补充协议第一条，由于买受人的原因，无法按期交付的，《今日新昌》的交房公告发出之日就视为送达交付通知。事实上，出卖人新昌县华佳房地产开发有限公司已经履行书面通知义务，但被上诉人在原审中称其在国外，那么在通知无法送达的情况下，新昌县华佳房地产开发有限公司在《今日新昌》的交房公告发出之日亦视为通知的送达。此外，以《今日新昌》报公告形式告知的方式也是通知送达的一种选择方式，该种方式与书面通知的方式是并列的，书面通知的方式并不是公告方式的前提条件或必要条件。即使新昌县华佳房地产开发有限公司从未书面通知或从未电话通知被上诉人办理交付手续，也有权选择《今日新昌》报公告形式告知的方式履行通知交付的义务。新昌县华佳房地产开发有限公司于2017年10月31日在《今日新昌》报公告通知交房，应认定建设单位已履行通知交付的义务。2.退一步讲，若新昌县华佳房地产开发有限公司没有履行通知交房的义务，不符合事实逻辑，也不符合常理。根据《商品房买卖合同》第九条，出卖人应当在2017年10月31日前将涉案房屋交付买受人使用，若出卖人在合同约定的交房时间到期后长达2年多的时间内未向买受人交付房屋，而买受人亦未提出任何抗辩本就不符合常理，也不符合事实逻辑。此外，根据《商品房买卖合同》第十条，若新昌县华佳房地产开发有限公司存在逾期交房的情形，按照常理，被上诉人大可向新昌县华佳房地产开发有限公司主张这两年期间的逾期交房违约金，被上诉人显然没有，从这个角度也可以说明，建设单位事实上不存在逾期交付的情形。事实上，新昌县华佳房地产开发有限公司以及上诉人均多次电话联系被上诉人，但被上诉人仍然怠于办理交付手续，未完成实际交付的归责对象是被上诉人，应由其承担房屋未交付的不利后果，即房屋交付后的相关费用由被上诉人承担。3.上诉人已实际提供物业服务，被上诉人虽未生活居住在涉案房屋，但因新昌县华佳房地产开发有限公司已履行通知交房的义务，被上诉人应当承担物业费。原审法院通过被上诉人提供的照片认定，房屋未由买受人受领，尚处于无人管理的状态，但忽略了作为出卖人仅需履行通知交付的义务。至于买受人是否实际生活居住在涉案房屋，并不能成为抗辩理由。若被上诉人有多处居所，也不可能同时居住在涉案房屋内，原审法院以未交付商品房钥匙和被上诉人提供的商品房现状照片简单认定涉案房屋未交付，隐形地增加了新昌县华佳房地产开发有限公司的责任，也增加了上诉人请求物业费的难度，损害了上诉人及新昌县华佳房地产开发有限公司的权利。综上，请求二审法院支持上诉请求。 杨承烨称答辩意见与一审一致。 新昌县金和物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付2017年10月30日至2019年10月30日的物业管理服务费19709.76元；二、判令被告支付自2019年10月31日起至付清之日止按月利率2%计算的滞纳金（滞纳金因协议约定过高，要求调整为按月利率2%支付，算至2020年3月29日暂为1970.98元）；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：新昌县凤凰城小区系新昌县华佳房地产开发有限公司开发建设。2017年10月18日，建设单位与原告签订《物业管理委托合同》，约定原告为凤凰城小区的物业服务企业。2017年10月31日，建设单位在《今日新昌》上刊登交房公告，要求购房业主在同年11月1日正式交房，交房时原告与各收房业主分别签订了《前期物业服务合同协议》。2017年10月17日，被告杨承烨与建设单位签订《商品房买卖合同》，向其购买小区27幢1单元2室、建筑面积为368.12平方米的商品房。《商品房买卖合同》第二十一条关于前期物业服务管理条款内容为，“出卖人已经选聘从事该商品房所在的物业管理区域的前期物业管理。买受人同意本合同附件七的《业主临时管理规约》、《前期物业服务合同》主要内容”，其中所选聘的物业企业未填写，附件七《业主临时管理规约》、《前期物业服务合同》主要内容也为空白。2020年4月3日，原告委托律师向被告邮寄了物业费催交律师函，被告收到了该函件。2020年5月20日，原告诉请被告支付物业服务费来院，被告则以建设单位未交付商品房为由拒绝支付。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《物业管理条例》对“业主”的定义为房屋的所有权人。本案原告新昌县金和物业管理有限公司要求被告杨承烨支付物业管理费，应证明被告系其服务对象，即为案涉商品房的业主。被告虽与小区建设单位签订了《商品房买卖合同》，现被告主张其尚未取得所购商品房钥匙，原告没有证据证明案涉房屋已由建设单位实际交付被告占有、使用，而被告提供的商品房现状照片则可印证房屋未由买受人受领，尚处于无人管理的状态。原告起诉时提交的凤凰城前期物业管理服务协议业主手册关于业主缴纳物业服务费指引规定，管理服务费从业主入伙之日起计算，入伙是指业主收到书面通知并按规定办理完相应手续之时，业主收到入伙通知一个月内不按规定办理入伙手续的视为入伙。但在本案中原告未能证明其已与被告办理入伙手续，也没能提交证据证明其已书面通知被告入伙，是被告不正当阻却交房入伙条件的成就。因此，本案中原告所举证据不足以证明其在本案中的事实主张，该院对其诉讼请求依法不予支持。综上，依照《物业管理条例》第六条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告新昌县金和物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费342元依法减半171元，由原告新昌县金和物业管理有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人诉请被上诉人支付物业管理费，应举证证明被上诉人已实际成为案涉房屋业主，而被上诉人虽与建设单位签订了《商品房买卖合同》，但其主张其尚未取得案涉房屋钥匙，且上诉人也未能提交充分证据证明案涉房屋已由建设单位交付被上诉人使用，故一审对上诉人的诉请未予支持并无不当。上诉人主张建设单位已在《今日新昌》刊登交房公告，履行了通知交房义务，但根据涉案《商品房买卖合同》第十二条约定，“商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。……由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：买受人接到出卖人交付通知后（通知无法送达《今日新昌》的交房公告发出之日计算），须在15天内进行验收交接，逾期出卖人将按日向买受人收取总房价款万分之一的违约金”，建设单位应当先书面通知买受人办理交付手续，但上诉人未能就此充分举证予以证明，本院难以采信。上诉人申请追加新昌县华佳房地产开发有限公司为第三人，对此本院认为，本案所涉物业服务合同关系相对方系上诉人与被上诉人，上诉人与新昌县华佳房地产开发有限公司之间如存在物业服务合同关系亦属另一合同关系，上诉人可另行主张，故本院不予追加。 综上所述，上诉人新昌县金和物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费342元，由上诉人新昌县金和物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡