陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕08民终540号上诉人（原审被告）：祁红霞，女，1972年3月6日出生，榆林市榆阳区人，住榆阳区。委托诉讼代理人：曹应军，陕西省西部法制报法律服务所基层法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：张艳霞，女，汉族，1970年4月15日出生，住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：张娅仙，陕西正北律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：榆林学院,住所地陕西省榆林市文化北路**。法定代表人：许云华，该校校长委托诉讼代理人：马虎云，陕西富能律师事务所律师。委托诉讼代理人：司雪侠，陕西富能律师事务所律师。上诉人祁红霞因与被上诉人张爱霞、榆林学院提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2019）陕0802民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。祁红霞上诉请求：1、依法撤销一审判决，确认上诉人无赔偿责任；2、判令榆林学院对张艳霞承担全部赔偿责任；3、判令上诉人不承担案件受理费用。事实与理由：1、一审认定事实不清。祁红霞与张艳霞不存在雇佣关系。祁红霞时常与张艳霞、杨改改、马爱芳等人外出打工，分享用工消息。2018年9月11日，祁红霞得知榆林学院需要雇佣一些打扫卫生人员，将这一消息告知张艳霞、杨改改、马爱芳等人。2018年9月13日，我们都到榆林学院打扫卫生擦玻璃，按照榆林学院的布置安排进行打扫工作，工资由榆林学院发放。祁红霞未与榆林学院签订承包合同，也未与张艳霞签订雇佣合同，未从中获利。祁红霞与张艳霞都是榆林学院的雇工，双方之间不存在雇佣关系。即使祁红霞雇佣了张艳霞，双方之间也不存在劳动关系。根据劳动与社会保障部《关于确立劳动关系事项的通知》第四条之规定，祁红霞不具有承包榆林学院打扫卫生的用工主体资格，就算榆林学院将该工程分包给祁红霞，祁红霞与张艳霞之间也未形成劳动关系即雇佣关系，应当由榆林学院承担全部赔偿责任；2、一审采信证据错误。祁红霞一审时提供的证人证言足以证明其与张艳霞一起提供劳务，不是祁红霞雇佣被上诉人张艳霞，应予采信。3、一审判决错误。祁红霞在张艳霞住院治疗期间垫付了2万元医院费，张艳霞认可了18322元，一审判决未扣除垫付费用。张艳霞辩称：1、祁红霞与榆林学院议定承揽其卫生打扫、玻璃清洗等工作并结算报酬，本次事故发生前，祁红霞曾多次承接该工作，祁红霞在完成承揽工作过程中具有控制整体工作安排进度、提供必要劳动条件、制定工作完成方式，其与张艳霞系雇佣关系。张艳霞受伤后，祁红霞向榆林学院联系垫付了部分医疗费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款之规定，祁红霞作为雇主在指示张艳霞完成擦玻璃工作时，不仅要求张艳霞利用存在重大安全隐患的脚手架攀爬，且未能提供必要的安全防范措施，未尽到安全注意义务和劳动保障义务，应对张艳霞的损失承担责任。2、祁红霞垫付的费用属医疗费，因医疗费大部分已自愿赔付，张艳霞在一审时未请求医疗费，一审判决由祁红霞赔偿张艳霞110145元系除医疗费外的其他损失，不存在重复赔偿的情形。榆林学院辩称：榆林学院与祁红霞系承揽关系，口头协议约定劳务报酬2万元。受害人张艳霞与祁红霞系雇佣关系。榆林学院不认识张艳霞，与之没有任何的意思表示，故双方之间不存在雇佣关系。祁红霞引用的法律法规不能对应本案。榆林学院愿意承担一审判决该单位责任，应予维持一审判决。张艳霞向一审法院起诉请求：1、判令祁红霞、榆林学院赔偿误工费39960元、护理费11500元、营养费2300元、住院伙食补助费1250元、交通住宿费500元、残疾赔偿金146603.6元、残疾辅助器具费3300元、精神损害抚慰金15000元、后续治疗费15000元、鉴定费2280元，共计237693.6元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月，榆林学院与祁红霞口头约定，由祁红霞给榆林学院打扫卫生、擦玻璃、清洗玻璃门檐等工作，约定价款2万元。此后，祁红霞联系了张艳霞等人共同给榆林学院干活，9月13日，张艳霞在清洗行政楼的门檐攀爬脚手架时不慎坠落摔伤。事故发生后，张艳霞即被送往榆林市第二医院住院治疗，诊断为：腰1椎体压缩性骨折、双跟骨粉碎性骨折、右足舟骨粉碎性骨折、右外踝、左距骨后缘撕脱骨折等，住院治疗25天，支出医疗费78640.86元（其中榆林学院通过祁红霞借款的形式预付了6万元医疗费,祁红霞预付了18322元医疗费）。本案审理期间，经张艳霞申请，一审法院通过榆林市中级人民法院委托陕西榆林科正司法鉴定中心对张艳霞伤残等级等进行评定，该中心于2019年4月17日作出陕科司鉴（2019）临鉴字第148号鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张艳霞双侧跟骨骨折术后的伤残程度属九级；腰1椎体骨折金属内固定术后的伤残等级属十级；择期行多处骨折内固定材料取出术，费用约壹万伍仟元；配置辅助器具（轮椅、拐杖），费用约叁仟叁佰元（包括维修费用），辅助器具更换应视使用人在使用过程中发生的破损程度而定，应以实际发生的期限和费用为准；护理期为90天，营养期为90天；张艳霞为此支出鉴定费用2280元。另查明，张艳霞系农村户口，近年来居住于榆林市榆阳区城区。一审法院认为：榆林学院就擦玻璃等保洁工作和祁红霞达成口头协议，榆林学院支付祁红霞2万元费用，双方之间形成承揽关系。祁红霞承揽后雇佣了张艳霞等人从事保洁工作，双方形成事实上的雇佣关系，祁红霞虽不认可与张艳霞之间的雇佣关系，并提交了证人证言，但其提交的证据不能否定双方存在雇佣关系的事实，故对祁红霞的主张不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任。”据此，张艳霞在工作期间受伤，祁红霞应当承担赔偿责任。张艳霞明知自己没有高空作业的相关资格而从事高空工作，且自身未尽到谨慎注意义务导致从架子上跌落，对事故的发生也存在一定的过错，对自己的损失也应承担一定的责任。榆林学院作为定作人，明知外墙清洗及玻璃清洗工作包括高空作业，需要安全防护措施，但其并未选择专业的承揽机构，也未提供任何安全防护措施，而是将工程交付给没有任何资质且非专业人员的祁红霞，也未监督祁红霞是否雇佣专业人员完成承揽工作，是否具有提供安全生产条件的能力，榆林学院存在定作和选任过失，也应对张艳霞的损失承担赔偿责任。综上，综合认定对张艳霞的损失应当由祁红霞承担50%，榆林学院承担30%，由张艳霞自行承担20%。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，张艳霞请求赔偿误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等的诉讼请求依法予以支持。张艳霞在本次事故中的各项损失为：误工费39220元（从受伤之日至评残前一日计212日×上年度全省平均工资185元/天）、护理费7000元（住院25天×每天100元＋出院后鉴定90天×每天50元）、营养费2300元（鉴定90天加住院25天共计115天×每天20元）、住院伙食补助费1250元（住院25天×每天50元）、残疾赔偿金139940元（上年度陕西省城镇居民人均可支配收入33319元×20年×残疾赔偿指数21%）、残疾辅助器具费3300元（依照鉴定意见）、精神损害抚慰金1万元、后续治疗费15000元（鉴定标准）、鉴定费2280元，共计220290元。依照前述责任承担比例，由祁红霞承担50%，即110145元，由榆林学院承担30%，即66087元，剩余部分由张艳霞自行负担。对于张艳霞请求的交通住宿费，因未向一审法院提交证据予以证明，故对其请求不予支持。对于祁红霞、榆林学院垫付的医疗费，祁红霞认为自己垫付了2万元，张艳霞认可18322元，祁红霞也无证据证明，故应以张艳霞自认予以确定，对榆林学院垫付的医疗费6万元，张艳霞、祁红霞、榆林学院均陈述一致，一审法院予以确定，但张艳霞未请求医疗费的赔偿，故对该部分一审法院不做处理。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1、本判决生效后五日内，祁红霞应赔偿张艳霞误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计110145元。2、本判决生效后五日内，榆林学院应赔偿张艳霞误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费等共计66087元。3、驳回张艳霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2430元，由张艳霞负担500元，由祁红霞负担1200元，由榆林学院负担730元。本院二审审理期间，祁红霞提供了三组证据：一是榆林医学专修学院附属医院门诊收费票据三支共500元，证明祁红霞为张艳霞垫支500元的事实；二是张艳霞在榆林二院住院期间预交的医疗费票据9支共计80200元，其中榆林学院垫付60000元，祁红霞垫付20200元；三是垫支清单，证明祁红霞在张艳霞住院期间垫付各项费用，应如实退还该费用。张艳霞质证认可第一组证据真实性、证明目的。该费用为祁红霞应赔偿的医疗费，已经实际支付，本案不应处理。认可第二组证据的真实性，但祁红霞支付的医疗费用为19200元，榆林学院支付了6万元。住院花费75914.1元，后续检查费2726.76元，上述费用已实际花销，仅剩余559.14元。第三组证据不属于证据，仅陈述了事实，祁红霞并未支付500元，也没有陪护19天。榆林学院质证对真实性没有异议，榆林学院支付的6万元，是祁红霞向榆林学院财务部的借款，并非垫付，我方有借条要求返还。一审判决认定损失中未包含医疗费，一审认定损失由三方分担，医疗费全部由上诉人垫付不妥。本院认证意见，祁红霞二审提交的医疗费垫付的相关票据，虽张艳霞质证对真实性无异议，但对垫付数额有争议，另张艳霞一审诉讼请求中并未包含医疗费损失，故对该部分事实及证据本院不予审查。本院二审查明的事实与一审查明事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：祁红霞与张艳霞是否属于雇佣关系，祁红霞是否应承担赔偿责任；榆林学院是否应承担全部赔偿责任；垫付费用未予判决是否正确。根据一审查明事实，祁红霞在与榆林学院口头达成家政清洁业务后，召集了包括张艳霞在内的人员完成相关劳务，祁红霞与张艳霞并未签订雇佣合同，对劳务报酬的分配双方也各执一词，但涉案家政业务系祁红霞向榆林学院总负责，祁红霞作为总负责人对于张艳霞等人完成的劳务成果进行检查、接收，并向榆林学院交付，祁红霞与张艳霞之间的关系符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定的个人之间劳务关系的特征，张艳霞在提供劳务过程中从高处摔落受伤，依法应根据双方过错承担相应的责任。张艳霞作为完全民事行为能力人，在自己所熟悉的劳务过程中未尽到合理谨慎注意义务，造成损害后果的发生，其应当承担相应的过错责任；祁红霞在为张艳霞提供脚手架进行高处作业时，未提供必要的安全保障措施，对于损害后果应承担主要的过错责任；一审判决综合案件实际，由祁红霞承担50%的赔偿责任、由榆林学院承担30%的选任过失责任、由张艳霞自行承担20%的责任符合相关法律规定，并无不当。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条认定祁红霞与张艳霞系雇佣关系属适用法律错误，应予纠正。但祁红霞上诉主张其不承担赔偿责任的理由缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于张艳霞与榆林学院之间的关系，张艳霞与榆林学院并无直接联系，祁红霞上诉主张张艳霞与榆林学院存在雇佣关系，应由榆林学院承担全部赔偿责任的理由与法无据，不予支持。关于祁红霞垫付费用的问题，张艳霞一审期间未就医疗费损失提出起诉，祁红霞垫付的均为医疗费，对该部分事实本案不予审查。综上，祁红霞的上诉请求依法不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人祁红霞负担。本判决为终审判决。审判长  李永旺审判员  霍 韬审判员  王 娟二〇二〇年九月十五日书记员  李 炜