广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1554号 上诉人（原审被告）：韦君默，男，1966年11月18日出生，壮族，住所地广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：林仁聪，广西瀛聪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄彬安，广西瀛聪律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：广西矿建集团有限公司，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路**，统一社会信用代码：914502001986046260（16-2）。 法定代表人：刘海蔚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：伍定辉，该公司职员。 上诉人韦君默因与被上诉人广西矿建集团有限公司（以下简称矿建公司）民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳南区人民法院（2019）桂0204民初2861号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人韦君默的委托诉讼代理林仁聪、黄彬安，被上诉人矿建公司的委托诉讼代理人伍定辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人韦君默上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人矿建公司的诉请，诉讼费用由被上诉人矿建公司承担。 事实与理由：1.一审法院认定涉案款项为借款错误，案涉款项实质是工程款。2012年10月18日，上诉人与案外人桂林市恭城金茶江实业有限公司（以下简称金茶江公司）签订《桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储楼建设工程施工合同》，约定由矿建公司承建桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及W粮油周转仓储楼。2012年12月12日，上诉人与矿建公司签订了《项目承包责任书》，矿建公司将上述工程中的“粮油1#饲料仓储楼”部分工程分包给上诉人施工。但在施工期间，矿建公司未能按进度及时足额支付工程款，矿建公司迫于无奈代上诉人发放款项给施工人员后又要求上诉人补签《借款合同》。因此，涉案款项实质为工程款而非借款。 2.上诉人施工期间，金茶江公司的控股股东为广西矿建投资置业有限公司，而广西矿建投资置业有限公司的控股股东又是矿建公司，也就是说矿建公司在工程施工期间可以影响金茶江公司的决策。因此，无论是金茶江公司什么时候支付工程款给矿建公司、还是矿建公司什么时候支付工程款给上诉人，对于矿建公司而言都是可控的。从矿建公司能够代上诉人支付款项给上诉人的施工人员看，矿建公司是有充足资金的，但其并没有以支付工程款的形式将款项代上诉人支付给施工人员，而是一方面要求上诉人签署《借款合同》，以此与上诉人形成借贷关系，另一方面其作为承包人却没有履行积极追讨工程款的义务，也没有支付工程款给上诉人或者从上诉人，应得的工程款中抵扣上诉人的借款本息，导致上诉人无力偿还本金，利息也越欠越多。根据合同法第一百一十九条的规定，矿建公司没有积极追讨工程款，导致上诉人陷入窘境，属于肆意扩大损失，其关于利息的主张不应得到支持。 3.2017年7月18日，上诉人、矿建公司和金茶江公司三方进行了工程款总结算，在《工程项目结算书》中载明“工程竣工最终结算街为23254156.2元，工程款余款为4574438.2元，以及2017年7月24日扣除桂林市灵川县人民法院执行裁定扣划金茶江代支付2#、3#楼钢材款616000元，合计工程欠款为3958438.2元。根据上诉人和矿建公司2012年12月12日签订的《项目承包责任书》的约定，在扣除0.1%的“评先创优奖励基金”、1.5%的管理费后，矿建公司仍欠上诉人3895103.189元工程款未付，即便涉案款项的性质是借款，上诉人也有权主张抵销。 4.（2018）桂0332民初504号调解书，是矿建公司与金茶江公司之间调解达成，上诉人没有参与，因此该调解书的墙改保证金、质量保证金等协议内容对上诉人不具备约束力，矿建公司也不因金茶江公司未支付工程款而免除其应支付工程款给上诉人的义务。 被上诉人矿建公司答辩称，1.双方的借款关系发生在2012年12月10日，即矿建公司公司与业主签订施工合同之前，上诉人就有意向矿建公司借款。因本案的工程实际权利人是上诉人，其有义务自筹资金，自负盈亏。为了完成本案工程，在其缺乏资金的情况下向矿建公司提出借款请求，故本案款项的性质是借款；2.矿建公司不是本案工程的实际权利人，只是出借资质允许上诉人挂靠。约束双方的项目经营责任书的合同效力是否无效不影响结算和清理条款，故双方之间的债权债务最终还是要根据该责任书的约定来进行结算。本案中，上诉人与矿建公司之间的结算尚未进行。矿建公司与金茶江公司的结算数字只是毛收入，上诉人还需要向矿建公司上报成本，否则矿建公司要按照收到工程款的25%交纳企业增值税，上诉人主张结算数字扣除管理费、评先创优奖励基金后全部归其所有是错误的。综上，一审法院对认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人矿建公司向一审法院起诉请求：1.判令韦君默归还借款本金2497999.4元及利息3722464.89元（利息按月息2%，从借款之日暂计至2019年5月6日，之后的利息另计至偿还完毕为止）；二、本案诉讼费由韦君默承担。 一审法院认定事实：2012年12月12日，矿建公司作为甲方与作为乙方（承包人）的韦君默签订一份《项目承包责任书》，该合同载明：“为全面履行桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储建设工程施工合同的全部条款，经甲方研究决定，对上述工程其中的粮油1#饲料工程的管理实行经营责任承包。通过对乙方的履约能力、信誉、技术管理等方面的综合考评，决定由乙方为项目承包责任人。为明确甲乙双方的权利和义务，特签定以下条款，供双方共同遵守。一、承包工程项目概况：1、工程名称桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储建设工程—粮油1#饲料工程；2、工程地点：桂林市；3、承包范围：按主合同（签约合同价：800.00万元）。二、承包形式及上缴费用：1、本工程实行项目经营责任承包制，由乙方出资承包甲方承建的工程项目，自负盈亏、自担风险。2、承包经营方式为：实行包工包料、保工期、保质量、保安全、保文明施工的承包形式。由乙方自筹工程项目所需资金，自行承担涉及到的相关税、费及罚款、赔偿等。……8、乙方自行承担对外经营活动所车技到的相关费用或罚款、赔偿以及所产生的对外债务。如甲方先对外承担了上述费用、罚款、赔偿和债务的，则甲方有权向乙方进行追偿，乙方应赔偿给甲方。三、工程质量……四、安全生产及文明施工……五、财务管理。l．乙方须遵守国家财经规定和甲方各项财务制度、保证承包经营期间向甲方提供的所有账务核算票据均为真实、合法有效的，一经发现有违法票据的，乙方应承担相应的法律责任及经济处罚，且不因时间关系而免除。2．按时缴纳甲方未代扣部分的各项税费，一经发现乙方有偷、漏税的违法行为，乙方应承担相应的法律责任，且不因时间关系而免除。3．工程项目资金严格按‘矿建字［2012］21号’《矿建公司工程项目财务管理实施办法》执行。建设单位拨付的工程款必须先转入甲方账户，乙方不得授意建设方将工程款转入其他账户或提取现金，如有发生，乙方愿意按工程总造价的10%支付给甲方违约金。4.工程款实行专款专用，甲方以建设方拨付的工程款的实际数额，按预留比例及相关规定扣除各项费用后，再依据乙方工程进度完成情况以及票据回收情况等控制、支付工程款。乙方应在工程竣工结算后七天内，全部缴清应缴的管理费及相关费用。5．责任承包期间，工程施工的保证金、垫资款、办理开工许可证、工程投标以及工程履约担保等费用均由乙方自行解决，所发生的债权、债务由乙方自负。用于工程施工中的所有保证金、垫支款等其经营风险均由乙方承担。若因资金或其他原因无力履行项目各项合同条款，造成中途停工、停建或退场，由此造成的违约责任和损失赔偿、费用支出均由乙方承担，导致甲方先行赔付的，甲方有权向乙方进行追偿。6．乙方用于工程施工的保证金及垫资款等，应先存入公司账户，然后按相关手续办理支付。7．每项工程竣工资料完善归档后，才能办理工程财务决算……六、甲方权利、义务……七、乙方权利、义务：1.乙方必须在甲方的营业执照、资质证书许可的经营范围以内和甲方相关职能部门的指导监督下履行承包责任。2.代表甲方履行施工合同条款和相关补充协议，承担施工合同和补充协议所涉及的责任、义务及奖罚……八、其他管理规定……九、违约责任……十、其它。1．本承包责任书未尽事宜，双方协商后另行签订补充规定，补充规定与本责任书具有同等法律效力。2．乙方向甲方提供有效身份证复印件一份作为本责任书的组成部分。3．本责任书一式肆份，甲乙双方各执两份，自双方签字盖章后生效，至甲乙双方履行全部责任义务后失效”。矿建公司、韦君默均在甲、乙方处签章确认该份责任书载明的内容。 2015年2月13日，矿建公司作为甲方与作为乙方的韦君默签订一份《借款合同》，该合同载明：“为满足乙方的施工生产资金需求，促进公司发展，经甲乙双方平等协商，达成以下条款：一、甲方提供资金人民币：伍拾万元整（500000元）供乙方使用，用于支付广西桂林恭城金茶江物流加工项目1#、2#、3#楼粮油标准厂房，应乙方要求转入以下收款账号：1、全称：广西柳州市人福劳务有限公司；账号：70×××67；开户行：柳州银行五里卡支行；金额：500000元；事由：劳务费。二、乙方使用甲方资金的期限为3个月，即从2015年2月16日起到2015年5月15日止。三、依据上述借款另行增收管理费：（一）在上述规定借款期限内，每月按实际借款金额的2%另行增收管理费，不足一月按1月计收；（二）超过上述规定借款期限但在一个月内的，从借款之日每月按3%另行增收管理费；超过上述规定借款期限一个月以上，从借款日志器每月按4%另行增收管理费。四、乙方同意用其承包的工程项目工程款作为使用甲方资金的保证金，乙方若不能按期归还甲方资金并支付甲方另行增收的管理费，甲方可直接从其承包的工程项目工程款款项中扣收……”矿建公司于该合同甲方处加盖公章确认，韦君默在合同乙方代表处签字加盖手印进行确认。 上述借款合同签订后，矿建公司于2015年2月17日通过银行转账的方式从其名下开户于柳州银行五里卡支行账号：70×××77的银行账户向广西柳州市人福劳务有限公司名下开户于柳州银行五里卡支行账号：70×××67的银行账户转账500000元。 2016年3月17日，韦君默作为乙方向作为甲方的矿建公司出具一份债权债务确认书分别载明：“乙方因承建恭城金茶江物流工程出现资金缺口，甲乙双方于2015年2月16日签订《借款合同》，乙方向甲方借款50万元。现借款期限已经届满，乙方不能偿还借款及支付资金占用费（管理费），乙方确认，截止2015年12月31日，乙方尚欠甲方借款50万元、资金占用费（管理费）及利息按合同约定计算。……并同意用其承包的工程项目工程款作为还款的资金保证，甲方可以从其承包的工程项目工程款来款中直接扣收。乙方逾期不偿还上述款项，则按《借款合同》的约定计算违约金，乙方对此予以确认。” 另查明，2012年10月28日矿建公司（承包人）与金茶江公司（发包人）签订《桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储楼建设工程施工合同》约定由矿建公司承包建设桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储楼工程。该工程中“粮油1#饲料工程”与原、韦君默签订的《项目承包责任书》中由韦君默承包的工程项目同一工程。 2017年7月18日矿建公司与金茶江公司共同出具《金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼粮油一、二期工程项目结算书》一份，该结算书确认桂林市金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼粮油一、二期工程竣工并进入结算。矿建公司在该结算时尾部“施工单位”处加盖公章确认，韦君默亦在“施工单位”项目负责人处签字确认，金茶江公司在该结算书尾部“建设单位”处加盖公章确认。 2018年12月25日，广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院出具（2018）桂0332民初504号《民事调解书》一份，确认由金茶江公司于2019年1月5日前向矿建公司支付关于金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼粮油一、二期工程项目项下的工程款4382109.53元等调解内容，后于2019年1月4日，金茶江公司通过银行转账的方式向矿建公司支付了4382109.53元并备注为“金茶江物流园项目工程款”。 庭审中，矿建公司、韦君默双方均对对方在庭审中出示的证据真实性没有异议。现矿建公司以韦君默在签订《借款合同》及《债权债务确认书》后未依约按期归还借款为由诉至一审法院，遂引发本案讼争。 一审法院认为，根据当事人的陈述、举证及诉辩意见，本案的争议焦点为：一、韦君默与矿建公司之间在案涉工程项目中是何关系；二、矿建公司诉请的款项属于借款还是工程款；三、韦君默是否应当偿还矿建公司诉请的本金及利息；四、诉请款项是否存在可以抵扣的情形。 对于焦点一，即韦君默与矿建公司之间在案涉工程项目中是何关系。一审法院认为，根据韦君默与矿建公司签订的《项目经营承包合同》明确约定，韦君默在矿建公司承建的桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储建设工程中实行经营责任承包，韦君默向矿建公司缴纳相应的管理费，并在矿建公司的营业执照、资质证书许可的经营范围内从事施工活动，由韦君默自筹工程项目所需资金，自负盈亏、自担风险。而在韦君默提交的《金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼粮油一、二期工程项目结算书》中其亦作为矿建公司的项目负责人签字进行确认。故，之间实际上属于挂靠关系，由韦君默以矿建公司名义承揽案涉工程，矿建公司向其收取管理费，由韦君默自行筹资建设、自主管理、自负盈亏。 对于焦点二，矿建公司诉请的款项属于借款还是工程款。一审法院认为，韦君默与矿建公司签订《借款合同》以及韦君默向矿建公司出具的《债权债务确认书》所约定的涉案的款项均称为“借款”，并在两份材料中对“借款”之名称进行反复确认，而且收费计算方式也是按资金数额、固定的使用期限、固定的比率进行，《借款合同》还明确约定了借款期限合同逾期还款责任。再者，本案之间实为韦君默使用矿建公司资质名义进行的挂靠关系，双方签订的《项目经营承包合同》亦表明韦君默对桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储建设工程中自筹工程项目所需资金，自负盈亏、自担风险，虽然《借款合同》约定了款项用途是为了支付农民工工资，但这些明显属于用款目的、还款方式、借款人的指示付款而已。在是否存在民间借贷法律关系的判断中，这些方面并不足以影响法律关系本身的认定。故矿建公司诉请的款项应属于借款，对于韦君默之主张，一审法院不予采纳。 对于焦点三，韦君默是否应当偿还矿建公司诉请的本金及利息。一审法院认为，本案款项已经认定为借款，故双方当事人之间系借贷关系，矿建公司已经按照《借款合同》中约定的借款金额向指定的付款对象进行了转账付款，故矿建公司已经完成了出借，韦君默应当依照《借款合同》中第四条的约定，按月还息，到期还本。 对于韦君默辩称矿建公司要求支付的利息部分属于肆意扩大的损失不应得到支持，一审法院认为，虽《债权债务确认书》中约定矿建公司可从韦君默挂靠矿建公司案涉工程的工程款中抵扣借款本金及利息，但根据矿建公司、韦君默提交的证据显示该借款发生于2015年2月16日（实际出借时间为2016年2月17日），韦君默又于2016年3月17日对该债务进行了确认，韦君默主张案涉工程于2015年完工应当结算未提交证据证实也与其在此后进行签署《债权债务确认书》的行为相互矛盾，金茶江公司于2017年7月18日对案涉工程进行验收结算，且桂林市恭城金茶江实业有限公司在结算后也未对工程款进行支付，此后矿建公司又诉至法院要求金茶江公司支付工程款，矿建公司作为案涉工程承包方已经向发包方对工程款进行了追讨，未能抵扣原因系金茶江公司未支付工程所致。另，韦君默亦主张矿建公司对金茶江公司决策产生影响，但金茶江公司、广西矿建投资置业有限公司及矿建公司均为独立的企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，并不具有任何从属关系，公司所产生的债权债务由其全部财产承担责任，韦君默提交的现有证据不足以证明矿建公司在金茶江公司对案涉工程支付工程款进行了不当的干涉致使工程款无法支付，故应承担举证不能之法律后果。 综上，对于韦君默的主张，一审法院均不予采纳。韦君默在《债权债务确认书》确认其欠款的数额，且对于此后对该笔借款的本金及利息是否有进行过归还亦未提交证据证实，故韦君默应当向矿建公司归还借款本金500000元及依照《借款合同》产生的借款利息。 对于焦点四，诉请款项是否存在可以抵扣的情形。一审法院认为，在《金茶江粮油饲料物流加工储备工程项目1#、2#、3#楼粮油一、二期工程项目结算书》中虽对包含案涉工程在内的总工程款进行了结算，但从该结算书无法区分出根据原、韦君默双方签订的《项目经营承包合同》中由韦君默挂靠矿建公司承建的桂林市恭城金茶江粮油1#饲料及1#粮油周转仓储建设工程具体工程款，且（2018）桂0332民初504号民事调解书亦不能对案涉工程部分应获工程款进行区分，矿建公司、韦君默双方也没有出具由双方均确认的书面材料对工程款进行结算，故在本案中无法进行抵扣，韦君默可另案主张其应获工程款。 故，对于矿建公司诉请要求韦君默偿还借款本金500000元及支付自2015年2月25日起以借款本金500000元为基数按月利率2%计算的借款利息于法有据，一审法院予以支持。 另，本案讼争系韦君默逾期未归还借款所致，故韦君默应承担本案诉讼费。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款之规定，一审法院判决：韦君默向广西矿建公司有限公司偿还借款本金500000元并支付利息（利息计算以500000元为本金，按月利率2%，从2015年2月25日开始计算至清偿本金之日止）。案件受理费13827元（广西矿建公司有限公司已预交），由韦君默负担。 二审期间，韦君默未提交证据。 矿建公司提交证据如下：1.委托书2份，拟证明上诉人委托有专门的财务人员进驻矿建公司，上诉人非常清楚矿建公司所收到的工程款的情况，不存在矿建公司对上诉人隐瞒工程款收支的事实；2.工程款收支情况表4份，拟证明上诉人的工程款余额不足以抵消其欠矿建公司的本案借款。 韦君默质证称，矿建公司提交的证据无原件核对，不认可真实性。 本院对矿建公司提交证据的分析认定：该证据无原件核对，无法确认真实性，即便真实，也属于当事人在履行案外施工合同中发生的事实，与审理本案借贷关系无关，本院不予采信。 对一审法院查明的事实，韦君默提出异议称，一审法院遗漏查明2017年7月18日上诉人与金茶江公司、矿建公司结算确认尚欠上诉人工程款为3958438.2元的事实。 矿建公司对一审法院所查事实无异议。 韦君默提出的事实异议，本院认为涉及其主张的抵销权是否成立的本案争议，本院随后分析置评。当事人未提异议的其他事实，本院予以确认。 本院认为，综合分析当事人二审期间的诉辩意见，双方的争议有三：1.本案的款项的性质是工程款还是借款；2.矿建公司有无人为扩大韦君默的损失；3.韦君默主张的抵销权是否成立。 关于争议焦点1，韦君默挂靠矿建公司承揽案涉工程，由韦君默自行筹资建设、自主管理、自负盈亏，故应当由韦君默自行承担施工成本，韦君默因资金短缺向矿建公司提出借款用于本案工程项目并与科技公司签署资金有偿使用合同，矿建公司根据韦君默的指示将款项付给案外人，之后双方又以签署债权债务确认书的方式对借款本息进行结算，故本案款项的性质既有借款的形式也具备借款的实质。韦君默上诉主张本案款项的性质是工程款，混淆了其与矿建公司之间的借贷合同关系与挂靠施工合同关系，由于双方存在挂靠施工合同关系，在韦君默资金短缺时向矿建公司借款，双方的借贷关系与挂靠施工合同关系互相独立，二者可并行不悖。因双方未约定矿建公司按韦君默的指示付给案外人的款项的性质是提前支付的工程款，反之，双方明确约定款项的性质是“有偿使用”、对本息进行“债权债务确认”，故双方达成的是借贷合意，而非预支工程款的合意，韦君默主张本案款项的性质是工程款与事实不符，本院不予支持。 关于争议焦点2，根据双方资金有偿使用合同第四条的约定，关于韦君默的还款方式，甲方（矿建公司）可以直接从韦君默的本案工程款中扣收。但是，双方约定的是“可以”而不是“应当”，即：是否选择通过扣收韦君默的工程款方式受偿债权，对矿建公司而言属于权利而非义务，在借款到期、矿建公司未扣收工程款的情况下，韦君默仍有积极主动按约定的时间、利率履行还款的合同义务。否则，因延期还款导致的利息数额扩大，应由韦君默自行承担，韦君默主张矿建公司怠于向发包方追索工程款导致韦君默的损失扩大、并以此为由主张不偿还利息，与双方的合同约定不符，本院不予支持。 关于争议焦点3，《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款规定：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销。”根据该规定，抵销权的行使，应以当事人互负的到期债务数额能够确定为前提。本案中，经庭审，矿建公司欠付韦君默的工程款数额双方尚有争议，双方的挂靠施工合同纠纷当事人也未向本院提起诉讼，根据民事诉讼不告不理原则，本院无权主动审理双方的挂靠施工合同纠纷，基于此，本院无法确定矿建公司欠付韦君默的工程款数额，韦君默行使抵销权的条件尚未成就，本院对其抵销主张不予支持。韦君默可通过诉讼或与矿建公司协商自行解决工程款纠纷。 综上所述，上诉人韦君默上诉请不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13827元（上诉人韦君默已预交），由上诉人韦君默负担。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  朱立志 审判员  丘洪兵 二〇二〇年九月二十二日 书记员  韦晓琳