广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂05民终1603号 上诉人（一审被告）：合浦县农村信用合作联社，住所地合浦县廉州镇还珠大道**,统一社会信用代码：91450521682128262Y。 法定代表人：吴达平，理事长。 委托诉讼代理人：罗丽婷，该联社法律合规部副经理。 委托诉讼代理人：劳祺臻，广西桂三力（北海）律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：北海诺源农业科技有限公司，，住所地北海市北海大道华海小区住宅楼****统一社会信用代码：91450502MA5LB0B72G。 法定代表人：王伟东，执行董事。 委托诉讼代理人：廖荣华，广西桂京律师事务所律师。 上诉人合浦县农村信用合作联社（简称合浦信用社）因与被上诉人北海诺源农业科技有限公司（简称诺源公司）侵权责任纠纷一案，不服广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3804号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人合浦信用社的委托诉讼代理人罗丽婷、劳祺臻，被上诉人诺源公司的委托诉讼代理人廖荣华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合浦信用社的上诉请求：撤销一审判决，驳回诺源公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、诺源公司取得涉案商铺是诺源公司与合浦隆鑫房地产开发有限公司（简称隆鑫公司）通过拍卖而办理涉案商铺产权证，而不是通过执行中国长城资产管理股份有限公司广西壮族自治区分公司（简称长城公司）以物抵债裁定来转让物权而取得的，诺源公司对取得案涉商铺的产权不存在合法性。1.诺源公司提供的案涉商铺的产权证书中载明“这次登记是合浦隆鑫房地产开发有限公司转北海诺源农业科技有限公司的转移登记，取得方式：购买”，该转让行为是在2019年8月进行的，而且转让价格远低于市场价格，而早在2014年12月9日，隆鑫公司将案涉商铺转让给合浦信用社。2.南宁市中级人民法院（2017）桂01执343号之二执行裁定书并不是对南宁市中级人民法院（2016）桂01民初466号民事调解书强制执行的裁定。（2017）桂01执343号之二执行裁定书是上述调解书执行完毕后，债权人长城公司与债务人隆鑫公司协商重新签订的以物抵债协议。南宁中院对该以物抵债协议作出（2017）桂01执343号之二执行裁定书。3.即使按照上述裁定书执行，案涉商铺应过户至长城公司名下，但双方并未实际履行，长城公司并未依法取得案涉商铺的所有权。故长城公司与北海瑞辰房地产开发有限公司签订《资产转让协议》不涉及案涉商铺的所有权。二、合浦信用社与隆鑫之间的买卖合同关系与本案事实具有利害关系，应予以查明。三、合浦信用社并不是从诺源公司手中取得案涉商铺的占有、使用权的，而是通过与隆鑫公司签订合法有效的商品房买卖合同获得的，合浦信用社没有义务向诺源公司腾退归还案涉商铺。2019年8月9日，诺源公司与隆鑫公司签订商品房买卖合同，以每平方米2000元的价格购买案涉商铺的毛坯房；合浦信用社与2014年12月9日与隆鑫公司签订商品房买卖合同，以每平米14711.538元的价格购买案涉商铺的毛坯房，并投入100多万元进行装修，一审判决将现状的案涉商铺归还诺源公司，无异于将合浦信用社合法添附装修的100多万元无偿归合浦信用社所有，实属无据。合浦信用社占有案涉商铺是履行合法有效的商品房买卖合同，不存在非法占有或非法侵权，一审判决支付商铺使用费无事实依据。四、一审判决程序违法，2014年12月，隆鑫公司就将涉案商铺转让并交付给了合浦信用社，而在2019年8月隆鑫公司又把涉案商铺转让给诺源公司，并过户至诺源公司名下，隆鑫公司存在一房二卖的情况，本案的案由不应定为侵权责任纠纷而是商品房买卖合同纠纷，因此，隆鑫公司与本案有法律上的利害关系，应该为本案的第三人参加诉讼，而一审没有追加属于程序违法。综上，请求二审法院驳回诺源公司的全部诉讼请求。 诺源公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律及判决正确，恳请二审法院驳回合浦信用社的上诉，维持原判。合浦信用社如果认为诺源公司取得案涉商铺的产权证违法，应该通过行政诉讼的方式进行救济。本案纯属侵权纠纷，而非商品房买卖合同纠纷，本案与隆鑫公司没有任何关系，要求追加隆鑫公司参加诉讼无法律依据。 诺源公司向一审法院起诉请求：一、被告将位于合浦县商铺腾退归还原告；二、被告向原告支付商铺使用费，按市场租赁价每月每平方米120元标准（参照同期地段商铺租金标准，最终按法院询价或评估结果确定），从2018年6月15日起至实际归还时止，商铺建筑面积为351.16平方米，截止2019年10月14日商铺使用费为674227元。 一审法院判决：一、被告合浦县农村信用合作联社应于判决生效之日起二个月内将位于合浦县商铺（建筑面积351.16平方米）腾退归还给原告北海诺源农业科技有限公司；二、被告合浦县农村信用合作联社应于判决生效之日起十五日内向原告北海诺源农业科技有限公司支付商铺使用费（按建筑面积351.16平方米每月每平方米117元的标准从2019年8月9日起计算至实际腾退之日止，但若二个月内腾退的，腾退期不计收）；三、驳回原告北海诺源农业科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10542元、评估费10000元，共20542元（原告已交），由被告合浦县农村信用合作联社负担并在履行本案生效判决确定的义务时一并支付给原告。 本院二审期间，合浦信用社向本院提交以下证据：1.不动产转移登记申请表，拟证明诺源公司与隆鑫公司通过商品房买卖，办理案涉的1幢1-1号商品房的不动产权属证。2.身份证、委托书、营业执照，拟证明诺源公司办理案涉的1幢1-1号商品房的不动产权属证书所出具的委托手续。3.商品房买卖合同，拟证明诺源公司与隆鑫公司签订商品房买卖合同购买涉案1幢1-1号房，证明隆鑫公司“一房两卖”。4.税收缴款书，拟证明隆鑫公司与诺源公司转让受让本案1幢1-1号商品房所缴纳的有关税款。5.中标通知书及两份发票，拟证明案涉商铺在2014年12月9日隆鑫公司与合浦信用社签订了买卖合同，将房子交付给了合浦信用社，合浦信用社进行了装修，支出了装修费12552772.78元。诺源公司质证认为对证据1至证据4真实性无异议，但不同意合浦信用社的证明目的，诺源公司确实是通过与隆鑫公司的交易办证。对证据5的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为：合浦信用社提交的证据1至证据4均在一审提交并质证过，二审不重复认证；证据5能证实合浦信用社装修案涉商铺的事实，予以采信。 经二审审理查明的事实与一审相同，对一审查明的相关事实予以确认。 本院认为，隆鑫公司以其所有的包含案涉商铺在内的“隆鑫国际商业广场”抵押给长城公司，并于2014年7月2日办理了抵押权登记。后因隆鑫公司到期无法清偿债务，南宁市中级人民法院作出（2016）桂01民初466号民事调解书及（2017）桂01执343号之二执行裁定书，裁定将包括案涉商铺在内的隆鑫公司所有的“隆鑫商业广场”部分不动产所有权转移至长城公司名下，根据《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条“人民法院、仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书，以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书、以物抵债裁定书，应当认定为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书。”的规定，至此，长城公司已取得案涉商铺的物权。《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外。”不动产抵押权的设立需经不动产登记部门登记，起到公示公信的效力，买受人为保障交易的安全亦可查询。根据该法条的规定，为贯切“物尽其用”原则，平衡抵押权人、抵押人及受让人的利益，在设定抵押后，抵押人处置抵押物要受到抵押关系的限制。抵押人转让抵押财产的，抵押权并不当然消灭，除非抵押权人放弃抵押权或经抵押权人同意并应将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存消灭抵押权，否则抵押权人仍然享有抵押财产变卖或拍卖后的价款优先受偿权。隆鑫公司未经抵押权人长城公司同意将已设立抵押权并进行抵押登记的商铺处置给合浦信用社，并不影响抵押权人长城公司实现抵押权。合浦信用社即使与隆鑫公司签订商品房买卖合同占有使用案涉商铺，也不得对抗长城公司实现抵押权。在长城公司通过生效裁定书取得案涉商铺的物权后，诺源公司通过合法竞拍取得案涉商铺并领取案涉商铺的产权证，诺源公司为案涉商铺的合法产权人，有权要求合浦信用社腾退，合浦信用社拒不腾退则构成侵权，故一审法院判决合浦信用社在合理期限内腾退案涉商铺合法有据，本院予以维持。诺源公司于2019年8月9日正式取得案涉商铺的物权，但根据其提供的证据，其于2019年8月26日向合浦信用社发出《合浦县隆鑫商业广场1幢1-1商铺所有权告知的函》才告知合浦信用社并对案涉商铺主张权利，合浦信用社拒不腾退才使其权益受损，故其请求合浦信用社占用商铺期间的使用费应自其主张权利之次日即2019年8月27日起计算，一审自2019年8月9日起算不当，本院予以纠正。至于合浦信用社由此而造成损失，可根据其与隆鑫公司之间的商品房买卖合同关系进行协商或者通过诉讼程序解决。 综上所述，上诉人合浦信用社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律及判决合浦信用社腾退涉案商铺及支付该商铺占用期间使用费正确，应予维持，但占用期间使用费起算日有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3804号民事判决第一项； 二、撤销广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3804号民事判决第三项； 三、变更广西壮族自治区合浦县人民法院（2019）桂0521民初3804号民事判决第二项为：上诉人合浦县农村信用合作联社应于本判决生效之日起十五日内向被上诉人北海诺源农业科技有限公司支付商铺使用费（按建筑面积351.16平方米每月每平方米117元的标准从2019年8月27日起计算至实际腾退之日止，但若二个月内腾退的，腾退期不计收）； 四、驳回被上诉人北海诺源农业科技有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费10542元，由上诉人合浦县农村信用合作联社负担（已预交）。 本判决为终审判决。 审 判 长  文 全 审 判 员  文庆强 审 判 员  何能媛 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  李金芝 书 记 员  龚安珍