黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑06民终1753号上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳东方逸尚服饰有限公司，住所地：深圳市南山区沙河街道高发社区侨香路与香山西街交汇处侨城坊****，统一社会信用代码：914403007925733245。法定代表人：罗峥，该公司董事长。委托诉讼代理人：张帏，男，1972年10月23日出生，汉族，该公司品牌委托商，住辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：郑飞，辽宁格莱瑞律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司，住所地：大庆市高新区纬二路**，统一社会信用代码：9123060767294598XO。法定代表人：王冰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜世平，黑龙江铁人律师事务所律师。上诉人深圳东方逸尚服饰有限公司因与被上诉人大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司联营合同纠纷一案，不服大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1540号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳东方逸尚服饰有限公司委托诉讼代理人张帏、郑飞与被上诉人大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司委托诉讼代理人杜世平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人深圳东方逸尚服饰有限公司上诉请求：1、请求撤销黑龙江省大庆高新技术产业开发区人民法院（2020）黑0691民初1540号民事判决，依法发回重审；2、上诉人不服一审法院判决上诉人向被上诉人支付欠款513084元，且不服判决驳回上诉人要求被上诉人返还477811.96元以及占用期间的利息及返还上诉人履约保证金20000元，不服金额总计：1010895.96元。3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人双方签订的联销合同及联销合同补充协议不属于联营合同，属于事实认定不清。一审法院认为上诉人与被上诉人之间没有共同出资、共同经营表示属于严重违背案件事实。二、一审法院适用法律错误。案涉合同属于联营类型中的协作型联营类型，属于有名合同，且被上诉人起诉到法院所确定的案由即为联营合同纠纷，因此应当适用最高院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》。2、即便双方签订的联销合同中的保底条款不予认定为无效条款，根据合同法和民法通则的相关规定，联销合同中的保底条款也属于显失公平，应予以撤销。同时根据商务部2006年发布的《销售商供应商公平交易管理办法》第六条规定认定保底条款为可撤销民事行为，属于显失公平。三、一审法院在一审过程中，枉顾事实与法律，存在严重违法行为。1、一审法院在证据认定上对于被上诉人提供的退货凭证，认定的依据是“因东方公司对退货凭证等证据的真实性存在异议，但未提交相反证据，原告出示的顾客退货凭证等原件，本院对该证据的真实性予以确认”一审法院违反民事诉讼法和证据规则之规定，对于举证责任完全是颠倒的，严重侵害了上诉人的权益。2、一审法院认定“2019年7月31日，被告东方公司销售的商品发生退货，原告新玛特公司在2019年10月6日给顾客退款6532元”属于前后事实认定相矛盾。四、被上诉人在一审庭审反复强调现在的商场都在采用这种联营模式，并采用保底条款的约定，以此来证明其保底条款并不属于无效或违背显示公平原则，属于可撤销条款，上诉人对此不认同。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判或发回重审。大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司一审诉讼请求：1、请求人民法院判令被告支付欠款513084元，并自2019年7月1日起按同期银行贷款利率（2019年8月20日后按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率）的1.5倍支付逾期付款违约金至实际给付之日，截止2019年12月31日为10432元，合计：523516元；2、全部诉讼费用由被告承担。深圳东方逸尚服饰有限公司一审反诉请求：1、请求法院依法判令被告返还原告的销售款477811.96元及资金占用期间的利息（从起诉之日开始计算至实际还清之日止，按照同期全国银行业同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息）；2、请求法院依法判令被告返还原告履约保证金2万元；3、请求法院依法判令被告承担本案的全部诉讼费用。一审查明，原告新玛特公司与被告东方公司于2018年9月1日签订《联销合同》及《联销合同补充协议》，在2018年9月1日至2019年6月30日合同有效期间内，双方进行联合销售。合同约定：由原告新玛特公司提供营业场所，被告东方公司提供商品；被告东方公司承担物业管理费、促销服务费、会员卡费用及团购费用、电费、刷卡、银行卡、微信、各种相应税费、设备服务费，并向原告新玛特公司交纳履约保证金2万元；经营中，被告东方公司不得私自进行返货、换货、窜货；双方销售分成为，原告新玛特公司扣除被告东方公司商品销售额的22%作为原告新玛特公司的毛利；被告东方公司承诺合同期内达成销售目标为503.79万元，毛利目标为110.834万元（503.79×22%=110.834）；被告东方公司同意以毛利目标与实际销售分成中较高者作为原告新玛特公司的毛利；针对实际销售与约定销售存在的差额部分，并最终不能执行100%的专柜，执行差额部分在原有合同扣率的基础上，增加3%的扣点，增加扣点部分毛利单独考核[即（销售目标-去实际销售额）×3%]。2019年6月30日，被告东方公司实际销售额971724元，实现毛利691813.5元。2019年7月31日，被告东方公司销售的商品发生退货，原告新玛特公司在2019年10月6日给顾客退款6532元。被告东方公司在原告新玛特公司的账面余额为5426.16元。一审认为，原、被告签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》，系各方真实意思的表示，现因销售分成，双方发生纠纷，被告东方公司认为双方签订的联营合同，对于保底分成的约定违反《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，未共担风险、共负盈亏，应属无效。故本案的争议焦点为：1.案涉合同的性质；2.保底分成的约定是否有效。1.案涉合同系各方真实意思的表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合同成立、有效，合同各方均应按约履行各自的合同义务。首先，原、被告之间未进行共同经营。虽然《联销合同》名为联销，在合同中也多次提到联销，但根据相关法律规定，联营合同各方应共同参与经营，分享联营的盈利，但从本案合同的实际履行情况来看，原告按照约定为被告销售商品提供了场地、管理等，被告在原告商场销售货物，除原告新玛特公司基于商场统一运营需要而对被告东方公司进行的管理，如营业时间、安保或物业上的统一管理、代为招聘员工以及集中收银外，对联营项目的经营，从产品的生产、销售、店铺实际管理、经营收入（包括利润）的使用等，皆由被告东方公司单方决定和控制，原告都没有实质参与，原、被告之间不构成“共同经营”。其次，原、被告之间没有共同出资，更无共负盈亏、共担风险的意思表示。双方所约定的销售额扣点的合作方式系大型商场等零售行业普遍采用的合作模式，所签订的联营合同实际为带有合作性质的合同，而并非联营合同。综上，双方无共同经营的实质行为，也未进行共同出资，也无共负盈亏、共担风险的意思表示，因此原、被告之间的合同关系不符合联营合同特征，本案不适用审理联营合同纠纷的相关法律规定。2.保底分成的约定不违反法律规定。商业风险是从事商业活动的固有风险，经分析已认定案涉合同不属于联营合同，因此合同成立、有效，而该合同应是原、被告在对商业风险进行综合分析和考量后签订的，合同履行达不到预期效果或出现商业风险，按照风险自负的原则，被告东方公司应当依诚实信用原则承担由此造成的损失。因此，按照合同约定及被告东方公司实际销售业绩等，原告新玛特公司在被告实际销售时，已按照每月实际销售额收取了22%的毛利，总计691813.5元，因实际收取的毛利691813.5元未达到合同约定的毛利目标1108340元，被告还应当支付原告毛利416526.5元；另外被告实际销售目标完成971724元，未达到约定的销售目标5037900元，对于差额部分4066176元（5037900-971724）增加3%的扣点，即被告东方公司还应支付原告扣点121985元（4066176×3%=121985）；对于被告支付保证金2万元，原告同意返还，并在毛利及扣点予以已减去，另外被告尚余5426.16元在原告账面，对以上部分抵消后，被告还应支付原告513085.34元，原告主张支付513084元，本院予以支持；因案涉合同未约定毛利扣点的给付期限，本院对原告主张支付逾期付款违约金的诉讼请求不予支持。综上，对被告要求原告返还销售款及资金占用利息、保证金2万元的反诉请求不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，判决：一、被告深圳东方逸尚服饰有限公司于本判决生效后十日内向原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司支付欠款513084元；二、驳回原告大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告深圳东方逸尚服饰有限公司反诉的诉讼请求。案件受理费4466元，反诉案件受理费4384元，由被告深圳东方逸尚服饰有限公司负担。本院审理过程中，双方当事人均未向本院提供证据，本院查明的事实与原一审认定的事实基本一致。本院认为，本案焦点问题是双方签订的《联销合同》及《联销合同补充协议》性质问题。根据合同约定，大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司提供经营场地，深圳东方逸尚服饰有限公司提供商品，双方进行联合销售。同时，大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司向深圳东方逸尚服饰有限公司制定销售目标和毛利目标，并同时约定毛利分成比例。大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司并未参与深圳东方逸尚服饰有限公司实际销售，并未共同经营，双方联销合同并不符合法律上联营合同的基本特征，故深圳东方逸尚服饰有限公司主张双方之间存在联营合同法律关系的上诉理由，本院不予支持。关于深圳东方逸尚服饰有限公司主张双方签订《联销合同》及《联销合同补充协议》保底条款如何认定的问题。根据合同约定，深圳东方逸尚服饰有限公司以实际销售分成或毛利目标较高者作为大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司毛利，并同时约定，针对实际销售与约定销售存在的差额部分，并最终不能执行100%的专柜，执行差额部分在原有合同扣率的基础上，增加3%的扣点。根据商务部发布的《销售商供应商公平交易管理办法》第六条第四款的规定，上述约定属于不公平交易行为，但该办法为部门规章，并非法律或行政法规，双方合同约定违反该办法，并不能认定为无效。而上诉人主张保底条款显失公平，属于可撤销民事行为，但其并未提出相关的诉讼请求，故对上诉人该项上诉理由，本院不予支持。关于深圳东方逸尚服饰有限公司主张一审法院认定事实错误的问题。根据大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司一审提交的证据及两方在一、二审庭审意见，可以认定2019年7月31日深圳东方逸尚服饰有限公司销售的商品发生退货与2019年10月6日大商大庆新玛特购物休闲广场有限公司给顾客退款6532元之间并非相关联的同一事实，故上诉人该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人深圳东方逸尚服饰有限公司的上诉请求，于法无据，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13898元，由上诉人深圳东方逸尚服饰有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张智源审判员  刘 放审判员  郑丽媛二〇二〇年九月二十五日法官助理顾婉婷书记员夏欣欣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。