河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4100号 上诉人（原审被告）：回振琴，女，回族，1955年9月9日出生，住沧州市新华区。 委托诉讼代理人：马文涛，系上诉人之子。 委托诉讼代理人：霍灿英，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李凤玲，女，回族，1954年11月17日出生，住沧州市运河区。 原审第三人：李风武，男，回族。1958年1月14日出生，住沧州市运河区。 委托诉讼代理人：李凤玲，与第三人李风武系姐弟关系。 上诉人回振琴因与被上诉人李凤玲、原审第三人李风武侵权责任纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2019）冀0902民初801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人回振琴的委托诉讼代理人马文涛和霍灿英、被上诉人李凤玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 回振琴上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、涉案房屋因被执行，自2012年至2018年一直处于查封状态，根据法律规定，处于查封状态的财产不可能被出租，也就是说，被上诉人所谓的损失不存在。二、与沧州市新华区房产相邻的东侧房屋（一审判决所说的一间门市）早已出售给上诉人。因此，被上诉人无权要求支付租金。在本案一审2019年8月16日的庭审笔录第四页倒数第五行中，被上诉人明确认可该一间门市于2005年进行的买卖，也就是卖给了上诉人。既然已经出售给上诉人，被上诉人当然无权就该间门市主张租金等任何权利。三、一审法院认定上诉人应向被上诉人返还房屋租赁费，属认定事实错误。沧州市新华区人民法院（2012）新民初字第1052号民事判决已经生效。该判决中法院认定以下事实：1、有关争议房产的买卖协议（本案上诉人与原审第三人签订的房屋买卖协议被撤销后，李风武与回振琴应同时承担返还财产、赔偿损失的责任。虽然回振琴未按照生效判决确定的时间将争议房产返还给李风武和代广华，但李风武也未及时退还回振琴的购房款及赔偿其损失，且认定李风武是缔约过失方，最终判决李风武向回振琴退还房款并赔偿损失。2、代广华主张回振琴拒不返还争议房产给其造成损失，李凤玲主张回振琴不给其腾房造成其损失，法院认定代广华及李凤玲可另案向李风武主张权利。由上述法院认定事实可以得知：1、被上诉人和原审第三人应给付上诉人购房款及升值损失，同时，上诉人将房屋返还给被上诉人或第三人。因上诉人一直未收到被上诉人和原审第三人应给付的款项，基于对自身权利的保护，上诉人有权行使同时履行抗辩权，也就是不交出房屋。2、被上诉人就其损失应当向原审第三人李风武主张权利。综上，上诉人基于同时履行抗辩权未返还房屋，无需向被上诉人或原审第三人赔偿损失，被上诉人即便有损失，也无权向上诉人主张权利。四、由于本案所涉房屋是住宅而非门市，因此，一审法院依据门市的租金标准作出判决显然与事实不符。本案所涉房屋属于住宅，这一事实，沧州市新华区人民法院（2012）新民初字第1052号民事判决已经查明。在该1052号案件中，无论是房产证还是沧州市宝宇房地产评估有限公司出具的评估报告均可证实本案涉案房屋是住宅。如果将住宅改为门市，除需要办理相关手续外、还要经过有利害关系的业主同意，上诉人作为被上诉人的邻居，从未同意被上诉人将住宅改为门市，因此，本案一审审理中，将涉案房屋作为门市来评估租金收益，显然与事实不符。 李凤玲、李风武辩称:一、在2005年房屋就一直出租，就是房屋不出租的话，上诉人也占用被上诉人的房屋了。二、有生效判决，确认这个房子是李忠侠的房子，被上诉人是李忠侠的女儿，所以有权主张。三、这个房屋是被上诉人的，当然有主张权利，一审判决支持租赁费用是正确的。四、房子的是按民宅来评估的，上诉人所述是按门市来评估不正确。 李凤玲向一审法院起诉请求：1.判令被告返还房屋租赁费224550元。2.诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与第三人双方于2005年沧州市新华区东风路2号房产的买卖经历一系列诉讼，现多份判决已生效，判决回振琴将上述房产偿还给第三人。现该房产属于原告所有，原告也将应给付回振琴的返还房屋折价款65万余元交付，回振琴仍占有房屋收取租金，自2010年3月该房产归原告所有，但被告一直至今使用原告的房屋出租收益，侵犯了原告的权利。 一审法院认定事实：2005年10月27日，李风武与回振琴签订房屋买卖协议，将位于沧州市新华区，建筑面积79.77平方米的平房在未经其妻子代广华同意的情况下私自出卖给回振琴，并办理过户手续。后代广华以李风武擅自处分夫妻共同财产为由诉至一审法院，一审法院依法作出（2007）新民初字第806号民事判决书，判令李风武与回振琴之间的买卖契约无效，回振琴不服提出上诉，沧州市中级人民法院受理后，依法作出（2007）沧民终字第1544号民事判决书，驳回回振琴的上诉请求，维持一审判决。回振琴对此判决仍不服，于2009年向沧州市人民检察院提出申诉，沧州市人民检察院提请河北省人民检察院抗诉，河北省人民检察院于2010年1月6日作出民事抗诉书，向河北省高级人民法院提出抗诉，河北省高级人民法院依法作出（2010）冀民监字第10号民事裁定书，指令沧州市中级人民法院进行再审；沧州市中级人民法院经再审，作出（2010）沧民再终字第33号民事判决书，维持（2007）沧民终字第1544号民事判决。2010年12月21日，回振琴向河北省高级人民法院申请再审，2011年2月23日，河北省高级人民法院作出（2010）冀民申字第2055号民事裁定书，驳回回振琴的再审申请。与此同时，李风武与代广华在一审法院提起民事诉讼，要求回振琴将位于沧州市新华区，建筑面积79.77平方米的平房进行返还，2011年1月24日，一审法院依法作出（2010）新民初字第1108号民事判决书，判令回振琴将占有使用的79.77平方米房产返还李风武、代广华，回振琴不服提起上诉，2011年8月25日沧州市中级人民法院作出（2011）沧民终字第1453号民事判决书，驳回上诉，维持原判。该案进入执行程序后，经一审法院依法执行，回振琴履行了79.77平方米房屋及院落的返还程序，2018年10月16日该案件执行完毕。 一审法院于2018年11月5日作出（2018）冀0902民初2017号民事判决书，判决：一、回振琴拆除其在沧州市新华区东侧李忠侠名下45平方米土地上搭建围墙及简易房蓝色部分房顶；二、驳回李凤玲的其他诉讼请求。被告回振琴对该判决不服，提出上诉，沧州市中级人民法院于2019年1月15日作出（2019）冀09民终63号民事判决书，驳回上诉，维持原判。被告回振琴不服沧州市中级人民法院（2019）冀09民终63号民事判决，向河北省高级人民法院申请再审，河北省高级人民法院于2019年9月26日作出（2019）冀民申6824号民事裁定书，裁定驳回回振琴的再审申请。（2018）冀0902民初2017号民事判决中载明：“本案中，被告回振琴占用的45平方米土地为国有划拨土地，根据被告回振琴的庭审陈述，该块土地系其到沧州后自李忠侠处购买，但被告回振琴并未向本院提交其与李忠侠签订的土地买卖协议，也未提交证据证明其购买该国有划拨土地的行为已经土地管理部门和房产管理部门批准，亦未提交证据证明其已依法向人民政府交纳土地使用权出让金，同时，根据土地管理部门的登记备案可显示涉案45平方米土地自始未进行过权利变更登记，且至今仍登记在李忠侠名下，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此，应认定该涉案45平方米国有划拨土地使用权未发生过交易流转，对被告回振琴的辩论意见，不予采纳，该块土地的使用权仍归登记权利人李忠侠所享有，因被告回振琴于2018年7至8月间在该划拨土地上修建的围墙与改造的简易房并未依照《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第四十五条之规定经房产管理部门批准，且被告回振琴也未提供证据证明其拥有在该土地上合法修建围墙改造简易房的权利，故依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，被告回振琴应承担举证不能的法律后果，即其私自修建围墙改造简易房的行为系侵犯该块土地权利人合法权益的行为。本案原告李凤玲作为涉案45平方米土地权利人李忠侠的子女，在李忠侠去世后，作为法定继承人之一，其对该土地享有使用权，故被告回振琴私自建造围墙及改造简易房的行为，事实上侵犯了作为该土地使用权合法继承人之一的原告李凤玲的权利，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定:行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；……以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。因此，作为权利人，原告李凤玲有权要求被告回振琴停止侵害并排除妨碍，故对于原告的该项诉讼请求，予以支持。对于原告李凤玲要求对该园内45平方米土地上的建筑物进行确权的诉讼请求，经查，该45平方米土地共有北房一间、回振琴改造的住房两间，被告回振琴虽称北房系其所建，但并无相应的证据证明其建造该房屋的事实，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，其应承担举证不能的后果，同时，根据沧州市新华区城市管理局2018年5月16日向一审法院执行局出具的证据证明，该北房系1998年7月所建，而沧州市新华区建设局1998年7月30日出具的违章通知书也表明该北房于1998年7月既已存在，该违章通知书所对应的处罚对象也即原告李凤玲的父亲李忠侠，故应认定该北房为李忠侠所建，原告李凤玲作为李忠侠遗产继承人之一，其对该北房具有使用权。而对于原告要求确认该房屋的所有权的主张，因该45平方米土地上的建筑物已被新土罚字（94）001号土地违法案件行政处罚决定书以及沧新建字第001号违章通知书确定为违法建筑，且2018年8月16日，沧州市新华区城市管理局也向我院执行局出具了证明材料，证明现该涉案45平方米土地上的建筑物依旧系违法建筑的事实，因此，对于包括北房在内的该45平方米土地上的建筑物，因其具有违法性，故在其取得合法建设手续并在房产登记机关办理相应审批程序之前，不予确权，对于原告李凤玲的该项诉讼请求，本院不予支持。” 一审法院于2019年9月5日作出（2019）冀0902民初1412号民事判决书，该判决载明：“原告李凤玲所诉沧州市新华区房产东侧45平米土地上的房屋（东侧一间门市）即为本院（2018）冀0902民初2017号民事判决书中所述45平方米土地上的北房一间。该北房一间由回振琴于2016年8月1日出租给被告刘英使用，租赁双方约定，月租金800元，租赁期限自2016年8月1日至2020年8月1日。被告刘英称，该房屋租金其已向回振琴交纳至2019年7月份。”，该判决内容为：“一、被告刘英在本判决生效之日起十五日内迁出沧州市新华区房产东侧45平米提地上的房屋（东侧一间门市），逾期迁出须按月租金800元标准向原告支付占用使用费；二、驳回原告李凤玲其他诉讼请求。本案受理费25元，原、被告各承担12.5元。”该判决已生效。 另查明，原告李凤玲向一审法院申请对涉案房屋进行房屋租金鉴定，河北燕翔资产评估有限公司出具冀燕翔评报字（2019）第0632号资产评估报告，评估报告认定新华区房产五间朝北门市在2010年3月-2018年8月的租金收益为176250元；与其相邻的东侧门市在2005年10月至2019年4月的租金收益为48300元。 另，本案新华区房屋于2010年3月16日登记在被告李凤玲名下，其配偶高恩彦为该房屋的共有人。 一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任。本案中，（2007）新民初字第806号民事判决书已经认定李风武与回振琴之间的买卖契约无效，在该判决生效后，被告回振琴即应搬离房屋，其无权继续占有该房屋，在2010年3月16日李凤玲取得新华区房屋所有权后，李凤玲有权要求被告回振琴支付占用房屋期间的使用费，经鉴定，新兴街东风路2号房产五间门市自2010年3月至2018年8月共计102个月租金176250元，即每月租金为1727.94元，因此本院支持自2010年3月16日至2018年8月31日五间门市租金共计175386.03元。对于本案东侧相邻门市，经鉴定，自2005年10月至2019年4月共计162个月房屋租金为48300元。根据已生效的（2018）冀0902民初2017号民事判决、及（2019）冀0902民初1412号民事判决所查明和认定的事实，可以证明：本案原告李凤玲所诉沧州市新华区房产东侧一间门市即为（2018）冀0902民初2017号民事判决书中所述45平方米土地上的北房一间。该45平方米国有土地系1996年5月16日经沧州市人民政府批准登记的城镇国有划拨土地，权利人为李忠侠；该45平方米国有土地上北房一间系1998年7月由李忠侠所建，该房屋因属违法建筑不能依法确权，但原告李凤玲作为李忠侠的继承人之一，对该房屋具有使用权，回振琴未提交证据证明其对该45平方米国有土地享有权利，也未提交证据证明该房屋系其所建，亦未提交证据证明购买新华区房屋时包含了该间门市。回振琴虽抗辩称该间房屋系其很多年前买李忠侠的一间房，但其未提交证据予以证明，不予采信。对于原告回振琴占用东侧相邻房屋的时间及租赁计算问题，根据被告回振琴于2005年10月27日与李风武签订房屋买卖协议及回振琴将房屋出租给刘英的事实，结合原告的主张及被告的抗辩，支持回振琴支付李凤玲自2005年10月27日至2019年4月30日东侧相邻门市租金共计48041.6元。被告回振琴应支付原告李凤玲新华区五间朝北门市自2010年3月16日至2018年8月31日租金175386.03元，支付东侧门市自2005年10月27日至2019年4月30日的租金48041.6元，租金共计223427.63元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条之规定，判决：被告回振琴于本判决生效之日起十日内支付原告李凤玲租金223427.63元。 本院二审期间，上诉人提交（2020）冀09民终3179号民事裁定书，欲证明45平方土地及房产权属尚未确定，需要进一步审理。并申请对该案件中止审理。被上诉人质证认为，45平米的房屋和79.77平方米的房屋是一并买卖，并不是上诉人说的1993年提前卖的。根据新华区法院判决书2018冀09**民初2027和民终63号，两份判决书认定房子是李忠侠的，跟回振琴没有关系。2007年判决的房屋买卖是无效，判的是互相返还。该返还的被上诉人已经履行完毕。 经查，（2020）冀09民终3179号民事裁定书是上诉人回振琴（2019）冀0902民初2428号驳回起诉的裁定书做出的，该裁定书与本案事实无密切关联，故对于上诉人中止审理的请求不予支持。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，一审已经查明，本案双方当事人因房屋纠纷存在多次诉讼，2011年8月25日已经生效的（2010）新民初字第1108号民事判决书和（2011）沧民终字第1453号民事判决书，已经判令上诉人回振琴返还新华区79.77平方米的房屋给被上诉人，但直至2018年10月16日该判决才执行完毕，在此期间该房屋一直由上诉人回振琴占有和使用。虽上诉人主张该房屋处于查封状态，但查封并不影响正常使用。在生效××街××五间门市房产权归属被上诉人方，并于2010年3月16日判令上诉人返还房屋七年多后，上诉人才因一审法院强制执行而交还占用的房屋。一审法院据此支持自2010年3月至2018年8月共计102个月租金176250元并无不妥。 根据已生效的（2018）冀0902民初2017号民事判决、及（2019）冀0902民初1412号民事判决所确认的事实，沧州市新华区房产东侧一间门市即45平方米土地上的北房一间，一直登记在被上诉人父亲李忠侠名下。就该房屋回振琴未提交证据证明其对该45平方米国有土地享有权利，也未提交证据证明该房屋系其所建，亦未提交证据证明购买新华区房屋时包含了该间门市。故回振琴关于该间房屋系其很多年前买李忠侠的主张，依据不足。一审法院结合生效判决所确认的事实，判令上诉人给付被上诉人该门市租金48041.6元，有事实依据。上诉人上诉主张被上诉人在2019年8月16日的笔录中已自认该房屋已经出售给上诉人，但生效判决中并不存在对该事实的认定，且与上诉人个人所主张的事实不相一致。对此本院不予采信。 本案确认涉案房屋的权属的判决已于2011年生效，判决生效后，上诉人即应返还房屋给被上诉人。确认被上诉人返还上诉人购房款并赔偿损失的判决生效于2014年12月份以后，本案双方当事人各自履行生效判决，二者之间并不存在直接的关联。故上诉人关于被上诉人未及时交付购房款及升值损失，上诉人有权行使同时履行抗辩权的主张，于法无据。 综上所述，上诉人就自己的上诉请求没有提供出足够的证据和法律依据。其上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4668元，由上诉人回振琴负担。 本判决为终审判决。 审判长  王兰英 审判员  范秉华 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月二日 书记员  李泽坤