陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申1974号 再审申请人（一审被告，二审上诉人）：刘治金，男，1972年6月11日出生, 汉族，住四川省仪陇县XX乡XX村XX组XX号。被申请人（一审原告，二审被上诉人）：陕西超华劳务有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区XX村XX小区XX号楼XX室。法定代表人：欧阳超华，该公司总经理。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中煤地建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区XX街XX号。法定代表人：王非，该公司董事长。一审被告：陕西敬瑁建设劳务有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：张潇，该公司总经理。再审申请人刘治金因与被申请人陕西超华劳务有限公司（以下简称超华公司）、中煤地建设工程有限公司（以下简称中煤地公司）及一审被告陕西敬瑁建设劳务有限公司（以下简称敬瑁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2019）陕01民终3060号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。刘治金申请再审请求：1.依法裁定对本案再审；2.依法撤销陕西省西安市中级人民法院（2019）陕01民终3060号、西安市未央区人民法院（2017）陕0112民初8373号民事判决,改判驳回被申请人超华公司的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由超华公司承担。事实与理由：一、原审法院未予准许刘治金提出的鉴定申请，影响到刘治金向超华公司已付工程款的认定。在该案一审阶段，刘治金因妻子病故未参加一审程序。刘治金在二审阶段认为一审判决中认定刘治金仅向超华公司支付工程款30万元错误，其实际支付工程款数额为205万元。就此，刘治金在二审阶段提交了经超华公司法定代表人欧阳超华签字的“付款现金账”，该签字的账目显示欧阳超华签字确认已经收到工程款205万元。因超华公司二审庭审中对该“付款现金账”上欧阳超华签字的真实性不予认可，刘治金当庭提出进行鉴定真伪，但法院却告知不予准许。依据最高院法（2011）159号《第一次全国民事再审审查工作会议纪要》第21条第二款“申请再审人在原审中依法申请鉴定、勘验原审人民法院应当准许而未予准许，且未经鉴定、勘验可能影响案件基本事实认定的，可以依据民事诉讼法第二百条第一款第（二）项的规定审查处理”之规定，本案显属“认定基本事实缺乏证据支持”的法定再审情形。其次，二审法院未准许鉴定，属于侵害刘治金诉讼权利、剥夺当事人辩论权利的行为。因刘治金未参与该案一审阶段，就其二审阶段所提交新证据，在对方否认真实性的情形下，依法享有进一步举证、辩论以确定真伪的权利，当然包括为反驳对方申请鉴定的权利，但二审法院当庭不加考虑的直接予以否决，属于侵害当事人诉讼权利、剥夺辩论权利的行为，依法也应裁定再审。二、原审判决认定“超华公司向法院起诉并未超过诉讼时效”，有悖法律诉讼时效的规定。2011年11月刘治金被中煤公司清场，超华公司同时也被清场。即在此时，超华公司已经从施工场地撤出，虽然未施工完毕全部施工内容，但双方事实上已经不可能继续履行合同。在该等情形下，超华公司理当主张其工程欠款，开始计算诉讼时效。直至六年之后的2017年起诉认为刘治金欠付工程款，超华公司的起诉已超过诉讼时效。三、原审法院认定刘治金下欠超华公司的工程款数额有误，刘治金应支付超华公司的工程款为2067008元。刘治金与超华公司劳务承包合同约定:超华公司施工16＃楼19-36轴对应的施工内容，包括主体框架结构、二次结构、设备安装及防护等内容，同时约定完成上述施工内容的综合单价为145元/㎡在16＃楼仅进行了主体框架施工时，刘治金被中煤地公司清场，超华公司作为刘冶金的分包方也被清场，均未进行二次结构施工。超华公司认可其施工面积为221127.46平方米，即超华公司施工的轴线19-36轴为16＃楼面积的48％，按照已生效法律文书确定的合同单价70％进行结算后，在超华公司已经将全部主体施工完成后的价款应为2245937元（22127.46㎡×145元×70％）。但经生效法律文书确认:16＃楼主体结构还遗留以下工序未完成:屋面女儿墙、电梯机房、水箱间未施工完成；23、24、25层顶模及支撑架未拆除；外架拆除清理；屋面拆模清理与钢管装卸；一层楼梯间开洞；结构遗留空调板41个等共计需要材料及人工费473106元，在与中煤公司的案件诉讼中对遗留工程量实际扣款372768元。根据超华公司施工面积比例，应扣除超华公司遗留主体结构框架部分劳务费178929元（372768元×48％）。故而经过核算后，刘治金应付超华公司的劳务费约为2067008元（2245937元－178929元），并非原审法院认定的2245937元。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项申请再审。本院经审查认为，本案审查的重点为刘治金的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项规定的情形。本院审查认为，一、关于刘治金的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第九项的问题。关于刘治金主张其鉴定申请未经原审同意的问题。刘治金原审提交《现金账》拟证明已经实际支付超华公司工程款205万元。首先，现金账为现金日记账，一般为出纳人员根据现金收付凭证，序时逐笔登记的账簿。收款人在刘治金保存的现金日记账中签名不符合常理。其次，“超华”签字位置位于该现金日记账左上角，仅有该签字无法确认其签字时间以及签字所代表的意思表示。最后，根据前述现金日记账的概念，刘治金应当保存有付款记账凭证以及原始凭证，其亦应当提交原始凭证作为印证其主张的证据。据此，原审未予同意其鉴定申请并无不当。其主张的事由亦不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第九项以及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十一条规范的情形。关于刘治金主张另案生效裁判文书认定未完工程部分问题。一方面，工程款已经对未完工部分在计算系数上予以反映，即原审已经按照70%的比例予以计算，刘治金主张按照给付价款应当扣减未完工工程量不符合公平原则；另一方面，本院（2014）陕民一终字第00128号民事判决查明的事实为“2012年3月15日，中煤公司对刘治金施工的XX城XX号楼主体结构遗留工程量进行统计并形成书面记录，未完工程项目包括：……”其仅能反映中煤地公司曾就遗留工程量进行了记录并经刘治金认可的经过，生效判决并非就16号楼的实际遗留工程量进行认定，也即其实际反映的是中煤地公司与刘治金之间就该部分工程量的结算，而该结算并不能对超华公司产生效力。故刘治金的该项再审理由不能成立。二、关于刘治金的再审申请是否符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项的问题。关于刘治金主张本案超过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第三条规定，当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。第四条第一款规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。本案中，刘治金一审并未提出诉讼时效的抗辩，其二审期间提出，且并未就诉讼时效提出新的证据，故二审未予支持并无不当。综上所述，刘治金的再审申请不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回刘治金的再审申请。  审  判 长   朱玉红             审  判  员   张润民              审  判  员   刘育伟  二〇二〇年八月二十日  书 记 员     王  瑞  — 7 —