甘肃省和政县人民法院   刑事判决书   （2020）甘2925刑初12号   公诉机关甘肃省和政县人民检察院   被告人杨某，公民身份号码×××，户籍地河南省上蔡县，居住地兰州市，现住兰州市。无前科。2018年10月10日因涉嫌犯职务侵占罪被临夏州公安局取保候审。   辩护人朱某，临夏龙泉律师事务所律师。   和政县人民检察院以和检一部刑诉〔2020〕14号起诉书指控被告人杨某犯职务侵占罪一案，于2020年3月16日向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。和政县人民检察院指派检察员陈某出庭支持公诉，被告人杨某及其辩护人朱某到庭参加诉讼。现已审理终结。   经审理查明，兰州海成成数码科技有限公司、兰州海成通讯设备有限公司(现已注销)、兰州维沃通讯有限公司(现更名为甘肃智诚通讯设备有限公司)均为甘肃海成通电子集团有限公司(以下简称“甘肃海成通”)的控股子公司。“甘肃海成通”统一招募公司员工后，根据工作业务范围分配到各子公司任职。2015年3月12日被告人杨某与兰州海成成数码科技有限公司签订劳动合同。2016年4月担任甘肃海成通电子集团有限公司临夏、甘南区域经理，期间，被告人杨某多次利用职务便利，采用虚报门头补助、广告发布费等手段非法占有本公司财物共计15.45万元，具体事实如下：   1.2016年5月至2017年4月，被告人杨某通过康乐县vivo手机经销商马某1账户虚报康乐县西桥电信营业厅门头补助3笔共计12800元，虚报段某的康乐中街广告发布费续费12000元。   2.2017年3月3日，被告人杨某通过康乐县vivo手机经销商马冬账户虚报康乐县苏集镇赵晓强的中国联通苏集代理营业厅门头补助5000元。   3.2017年3月3日，被告人杨某通过康乐县vivo手机经销商季文刚账户虚报康乐县草滩镇电信支局ⅥV0手机店门头补助4800元。2017年7月25日季文刚将该款退还给公司。   4.2016年4月至2017年4月，被告人杨某通过和政县vivo手机经销商王某账户申报和政县电信公司直营店门头补助2笔共计15000元，虚报和政县后泉广场电信营业厅门头补助3笔共计17000元。   5.2016年4月至2017年4月，被告人杨某通过和政县vivo手机经销商南海账户虚报和政县南关街胡文原的环球手机店和和政县步行街马峰的中国移动宽带服务站手机店门头补助各3笔共计28800元。2017年7月21日公司从南海账户上扣回19200元。   6.2016年8月至2017年4月，被告人杨某通过康乐县vivo手机经销商苏小春账户虚报康乐县苏集镇赵晓强的中国联通苏集代理营业厅门头补助2笔共计12000元。   7.2016年5月，被告人杨某申报积石山县嘉龙商场外墙墙体广告发布费过程中虚报广告费1万元、安装费4500元，共计14500元。   8.2016年7月28日，被告人杨某申报临夏市广场民贸大厦正面四块橱窗的广告发布费过程中虚报相关费用2600元。   9.2016年7月28日，被告人杨某通过市场督导孙某的账户以申报临夏市新城移动大厅门头补助的方式，虚报临夏县移动公司位于韩集镇志麟广场营业厅广告发布费12000元；同年8月25日，其又通过该账户以申报临夏县电信大厅门头补助的方式，虚报临夏县电信公司位于韩集镇志麟广场营业厅广告发布费18000元，共计30000元。   2020年4月21日，被告人杨某向本院交纳退赔款3万元。   被告人杨某对起诉书指控的犯罪不持异议，自愿认罪认罚并表示愿意以自己在公司所欠工资、奖金和所持有的公司股份、分红退赔非法占有的公司财产。辩称向公司虚报门头补助费及广告发布费属实，但是起诉书指控的数额有误，段某的为9000元，临夏县的3万元中1.9万元用于公司其他业务开支。   其辩护人辩护意见是：一、对公诉机关指控被告人杨某涉嫌职务侵占罪的罪名，辩护人没有异议。二、对公诉机关指控杨某违法占有的认定金额为15.45万元有异议。季文刚退还给公司的4800元和公司从南军账户扣回的19200元，被告人没有实际占有，应该予以排除。对于被告人在申报“门头补助”时，实际支付给补助人的现款，也需剔除在职务侵占罪的数额之外。三、被告人杨某具有如下酌定从轻、减轻处罚的情节：（一）被告人杨某是初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性小。（二）被告人杨某认罪态度很好，主观上具有悔罪表现，愿意痛改前非，重新做人。（三）被告人杨某积极主动给法院交了30000元现金弥补公司的损失，并且表示愿意用公司所欠被告人的工资、奖金和被告人所持有的公司股份来折算其非法占有的公司财产，积极退赔。（四）甘肃海成通公司作为受害人放任被告人侵占公司财物，也有一定的过错。   综上所述，建议合议庭根据本案事实、证据情况判处被告人缓刑。   上述事实，被告人在开庭审理过程中亦无异议，且有公诉机关向法庭提交的下列证据所证实：物证银色OPPO手机一部；书证立案决定书、指定管辖决定、被告人杨某户籍证明，公司营业执照、劳动合同书、目标责任书、工资表、微信转账截图、银行交易明细、公司客户信息、业务费用报销单、VIVO门头形象改造协议及户外广告牌备案申请表、公司对账单、说明；证人刘某、金某、李某、马某1、马某2、段某、孙某、马某3、尚某、王某、南海、马晓伟、季文刚、马冬、苏小春、邓延林、胡宗斌、田国林、颜凯、吴晓俊证言；被告人杨某的供述与辩解。   以上证据经法庭宣读、出示、辨认质证，来源合法，内容客观真实，且与待证事实之间具有密切联系，能够作为定案的依据，本院予以确认。   本院认为，被告人杨某利用职务上的便利，多次将本公司的财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，构成职务侵占罪。公诉机关指控被告人杨某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，适用的法律准确，指控的罪名成立，应予支持。对被告人依法应当适用“处五年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度予以处罚。关于被告人杨某辩护人提出已退还给公司的24000元应予排除的意见。经审理认为，被告人杨某利用职务便利通过向公司虚报门头补助,公司在不知情的情况下已经将该笔补助费充账到经销商在公司开设的账户中,公司对该两笔钱款已经失去了支配与控制，故应认定为被告人已完成非法占有的行为，但对公司已经扣回的数额，可以作为酌情从轻处罚的量刑情节予以考虑，对该项辩护意见部分采纳。关于辩护人所提被告人利用段某的账户虚报的12000元中给段某3000元，被告人实际侵占9000元的辩护意见。经审理查明，该起事实中，被告人杨某的供述与证人段某陈述不符且无其他证据印证，对该项辩护意见，本院不予采纳。被告人杨某在临夏县的其他业务开支应该通过正当程序向公司申报，而不应通过虚报广告发布费来冲抵业务开支。故对1.9万元开支予以扣减的辩护意见，不予采纳。关于被告人做广告牌等实际花去2000元费用以及被告人为胡宗斌向公司虚报的安装费4500元，目的是补偿胡宗斌因第二次开发票多支出的税钱的辩护意见，与本案查明的事实不符，不予采信；辩护人所提被告人杨某是初犯、偶犯，主观恶性和社会危害性小，认罪态度好，积极主动向他人借钱给法院交纳3万元弥补公司的损失，并且表示愿意用公司所欠被告人的工资、奖金和被告人所持有的公司股份来折算其非法占有的公司财产，积极退赔应酌定从轻处罚的辩护意见，予以采纳。鉴于被告人杨某在犯罪后认罪认罚态度较好，具有悔罪表现，没有再犯罪的危险，被告人又系独子，其母亲胡玉芳系叁级肢体残疾，需有人照顾，宣告缓刑对其所居住社区没有较大不良影响。基于以上情形，本院决定对被告人依法从轻处罚，适用缓刑。为了维护公司、企业或者其他单位的财产所有权，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下：   一、被告人杨某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。   （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）   二、追缴被告人杨某违法所得100500元（除去已交纳的30000元及公司已扣回的24000元）退赔被害人甘肃海成通电子集团有限公司。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或直接向临夏回族自治州中级人民法院提起上诉。书面上诉的，需递交上诉状正本一份，副本两份。   审判长 乔文胜   人民陪审员 赵万**   人民陪审员 康建忠   二〇二〇年九月二日   （法官助理 刘丽萍   书记员 王军梅