重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5304号上诉人（原审原告）：陆俊峄，男，汉族，1981年5月13日出生，住四川省武胜县。委托诉讼代理人：石琴，重庆合融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆硕鑫生态农业开发有限公司，住所地重庆市江津区白沙工业园D20-01/**地块。统一社会信用代码91500116068269567B。法定代表人：冯思谕，职务总经理。上诉人陆俊峄与被上诉人重庆硕鑫生态农业开发有限公司（以下简称：硕鑫生态公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初11391号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陆俊峄上诉请求：1、维持一审判决第一项；2、撤销一审判决第二项，改判被上诉人支付上诉人加班工资78690元、违法解除赔偿金18000元；3、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院自动忽略上诉人适用不定时工时制需要审批、不定时工时制获得审批后也需公示并就不定时工时制进行重新签订补充协议的法律规定。把得到劳动行政部门审批的不定时工时制适用期间自动往前适用自公司成立以来的所有期间，属于严重适用法律错误，损害劳动者合法权益。被上诉人应当支付上诉人加班工资78690元。二、关于去万州的考察交流，名为考察，实为变更工作地点，属于合同的重大变更，双方应当协商一致，被上诉人以此解除合同属于违法解除，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金。硕鑫生态公司未到庭，亦未答辩。陆俊峄向一审法院起诉请求，1、请求判决硕鑫生态公司支付陆俊峄2018年7月至2018年12月拖欠的工资15552元；2、请求判决硕鑫生态公司支付陆俊峄加班工资78690元;3、请求判决硕鑫生态公司支付陆俊峄因未足额支付劳动报酬而产生的经济补偿金18000元;4、请求判决硕鑫生态公司违法解除赔偿金18000元;5、请求判决硕鑫生态公司支付陆俊峄代通知金18000元。一审法院认定事实，陆俊峄于2018年7月4日起入职硕鑫生态公司，双方签订《劳动合同书》，合同约定了期限自2018年7月4日起至2021年7月3日止。其中，试用期自2018年7月4日至2018年9月30日。陆俊峄同意硕鑫生态公司执行不定时工作制。执行绩效工资制，陆俊峄的工资按硕鑫生态公司考核制度计发，由基本工资和绩效工资组成。基本工资与绩效工资根据陆俊峄的工作岗位、工作地点及业绩考核情况核定。陆俊峄的月综合工资为3000元。工作期间的交通费、通信费、误餐费等，根据陆俊峄的职级，按照硕鑫生态公司规定标准给予报销或补贴。陆俊峄不服从工作安排和调动属于严重违反硕鑫生态公司制定的劳动纪律或规章制度的情形等内容。在当日硕鑫生态公司录用陆俊峄的《录用审批表》载明：“劳动合同期限：入职2018年7月4日至2021年7月3日止，试用期3个月。工资标准：转正前税前工资为14400元，转正后税前工资为18000元。其中含20%绩效工资（10%作为月度绩效考核工资季度发放，10%作为年度绩效工资年终发放）。”2018年10月31日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出关于同意硕鑫生态公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复，同意硕鑫生态公司2018年10月至2019年9月经理岗位实行不定时工作制。2018年12月21日至12月26日期间，硕鑫生态公司三次委派陆俊峄前往重庆市万州区进行考察交流，第一次通知陆俊峄考察交流的时间为2018年12月22日-2019年1月20日，由于陆俊峄不同意前往，硕鑫生态公司又将时间改为2018年12月26日-2019年1月22日，并第二次通知陆俊峄，但陆俊峄又回复不愿意前往，硕鑫生态公司再次通知陆俊峄外出考察交流，但陆俊峄2018年12月26日再次回复不愿意前往。2018年12月29日，硕鑫生态公司向陆俊峄出具了《劳动合同解除通知》，载明内容有：在公司多次向你下达外出考察交流的通知书后，你多次拒绝。后与你多次沟通，你均不服从工作安排，严重违反公司制度，根据《劳动合同法》及你与公司签订的《劳动合同书》等有关规定，我公司决定解除双方签订的《劳动合同书》，从2018年12月29日起，劳动合同解除，双方劳动关系终止。陆俊峄曾于2019年7月12日向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求依法裁决：支付陆俊峄2018年7月至12月绩效工资差额15552元，2018年7月14日至12月29日期间延时加班工资38610元、休息日加班工资32880元、法定节假日加班工资7200元，未足额支付劳动报酬加付赔偿金18000元，违法解除劳动合同赔偿金18000元，未提前30日通知的额外一个月工资18000元。该委裁决硕鑫生态公司支付陆俊峄2018年7月至12月绩效工资差额14881.77元（一审法院庭审时，双方均认可此项裁决内容）；驳回陆俊峄的其他仲裁请求。一审法院认为，关于陆俊峄主张的拖欠的工资，因陆俊峄、硕鑫生态公司均认可仲裁裁决第一项内容，因此，硕鑫生态公司应支付欠付的工资14881.77元。对于陆俊峄主张的加班工资78690元的诉讼请求。虽然重庆市江津区人力资源和社会保障局作出关于同意硕鑫生态公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复所覆盖期间，没有涵盖陆俊峄整个的工作期间，但陆俊峄的工作岗位、工作内容在未经审批的时段与经过审批的时段未发生变化，且双方明确约定了不定时工作制，因此，对于陆俊峄主张的加班工资不予支持。对于陆俊峄主张的未足额支付劳动报酬而产生的经济补偿金18000元的诉讼请求。《劳动合同法》第八十五条规定，未按劳动合同约定或者国家规定及时足额支付劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一以下标准向劳动者加付赔偿金。本案中，现有证据不能证明符合该情形，一审法院对此不予支持。对于陆俊峄主张的硕鑫生态公司违法解除赔偿金18000元的诉讼请求。本案硕鑫生态公司是因为陆俊峄不服从工作安排为由解除劳动关系，符合双方的合同约定，同时，根据硕鑫生态公司安排考察交流的时间来看，为期只有一个月左右，是较为合理的工作安排。因此，硕鑫生态公司不是违法解除劳动关系，对陆俊峄的该项诉讼请求不予支持。对于陆俊峄主张的请求判决硕鑫生态公司支付陆俊峄代通知金18000元的诉讼请求。硕鑫生态公司解除劳动关系的行为，不符合额外支付一个月工资的情形，因此，一审法院对此不予支持。综上，为维护当事人合法权益，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，遂判决：一、重庆硕鑫生态农业开发有限公司于本判决生效后十五日内将拖欠陆俊峄2018年7月至2018年12月的工资14881.77元支付给陆俊峄。二、驳回陆俊峄的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收5元，由重庆硕鑫生态农业开发有限公司承担。二审中，陆俊峄举示被上诉人与他人签订的劳动合同书一份，拟证明被上诉人与员工签订劳动合同适用不定时工时制具有普遍性；合同书上的工资构成也不是双方真实意思表示。陆俊峄举示硕鑫生态公司关于部分工作岗位实行特殊工时制度的请示，拟证明上诉人在被上诉人处每天工作时间至少8.5小时，每周工作六天。硕鑫生态公司未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由，本院归纳本案争议焦点为：被上诉人应否支付上诉人加班工资和违法解除劳动关系的赔偿金。对于该争议焦点，本院评析如下：关于上诉人主张的加班工资问题。上诉人与被上诉人自愿签订的劳动合同，明确约定上诉人任职策划经理，双方执行不定时工作制。虽然重庆市江津区人力资源和社会保障局作出的关于同意硕鑫生态公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复所覆盖期间，没有涵盖上诉人全部工作期间，但上诉人工作期间的工作岗位、工作内容在未经审批的时段与经过审批的时段并未发生变化，故上诉人与被上诉人之间约定实行不定时工作制对上诉人仍有约束力。因实行不定时工时制度的劳动者，并不执行标准工时制度中的加班工资的规定，故上诉人主张的加班工资无法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张被上诉人支付违法解除劳动关系的赔偿金问题。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人多次通知上诉人，委派其前往重庆市万州区进行考察交流，上诉人均予以拒绝。即使上诉人认为被上诉人安排其去万州的考察交流，名为考察，实为变更工作地点，其也应根据双方劳动合同的约定服从公司的安排，因为双方劳动合同约定“乙方工作地点：在重庆区域及甲方指定的其他工作地点”。故被上诉人根据双方劳动合同中“乙方不服从工作安排和调动的，甲方可以随时解除合同”的约定解除与上诉人的劳动合同有事实和法律依据。上诉人认为被上诉人系违法解除，应当支付违法解除劳动关系的赔偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陆俊峄负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年九月二十八日书记员  肖 姗