山西省长治市中级人民法院民事判决书（2020）晋04民终1188号上诉人（原审被告）：泰宏建设发展有限公司，住所地：郑州市金水区园田路北段泰宏集团办公楼。法定代表人：秦羡胜，经理。委托诉讼代理人：田永胜，男，1972年5月15日出生，汉族，该公司员工，住河南省开封市。被上诉人（原审原告）：屯留县上村公路构件厂，住所地：屯留县上村镇上村。经营者：常敏，男，1961年10月6日出生，汉族，住山西省长治市潞州区。委托诉讼代理人：原岩，山西化晴律师事务所律师。上诉人泰宏建设发展有限公司（以下简称泰宏公司）因与被上诉人屯留县上村公路构件厂（以下简称上村构件厂）建设工程施工合同纠纷一案，不服长治市潞城区人民法院（2019）晋0406民初714号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人泰宏公司的委托诉讼代理人田永胜，被上诉人上村构件厂的经营者常敏及其委托诉讼代理人原岩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。泰宏公司上诉请求：依法撤销长治市潞城区人民法院（2019）晋0406民初714号民事判决，并发回重审或依法改判驳回被上诉人屯留县上村公路构件厂的诉讼请求；本案全部诉讼费用、鉴定费用由被上诉人承担。事实与理由:一、一审判决未查明主要案件事实，导致认定相关事实错误，应当依法予以撤销并发回重审。关于原告承做的箱梁大型构件，检测费应由谁承担的问题。箱梁质量无论是否合格，6万元检测费都应由被上诉人承担。一审法院没有搞清楚按国家的相关规定被上诉人制作的箱梁大型构件出厂前必须提交单梁质量符合设计要求的检测报告是被上诉人的法定义务，相当于产品的合格证。同时建设单位及监理根据国家的相关规定，要求提交具有桥梁质量检测认定资质的机构（如山西省交通科学研究院桥检所）对预制完成的箱梁出具的质量符合设计要求的报告。依据《中华人民共和国产品质量法》第二条规定在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。同时该法律规定产品应附有《产品质量检验合格证明》。依据该条规定，箱梁构件为建筑构件，生产单位也就是本案被上诉人应提供该证明。在被上诉人未提供，建设单位要求检测的情况下，该费用应由被上诉人承担。案涉工程与被上诉人有关的箱梁部分由监理单位委托山西省交通建设工程质量检测中心检测，检测中心出具的《潞城市河湃桥危桥改造工程单梁检测报告》内容表明被上诉人承制的箱梁质量合格。依据《中华人民共和国产品质量法》规定被上诉人仍应承担支出检测费的义务，故上诉人主张从未付工程款中扣除是合情合法的。被上诉人与万建卫签订的合同中多次约定工程施工过程中产生的一切费用由被上诉人承担，其中也应包含检测费用。（合同第2页第一二行、合同第三页第四项第4款、合同第三页第六项第2款、合同第6页第2.5款、合同第7页第2.12款）。二、一审法院认定事实错误，违反法律法规，作出错误判决。被上诉人与万建卫签订的合同约定的工期为：2014年8月1日至2014年9月30日。但截至潞城市交通运输局发函（潞交函[2015]5号），被上诉人仅进行了1跨箱梁的架设安装，尚有5跨20片未予以安装，并且已完成架设部分存在严重质量问题（裂缝），该行为已属于严重的违约行为（严重超过合同工期、存在质量问题），依据合同法规定，守约方完全可以解除合同。潞城市交通局正是在这种情况下，另行委托第三方进行的箱梁架设工作，而非上诉人不与被上诉人协商就直接委托第三方架设的。20片箱梁为大型建筑构件，该箱梁为被上诉人生产，并且运输至工地，如果被上诉人不同意潞城市交通局另行委托他方架设，被上诉人怎么可能将箱梁逐一运至工地呢这也不符合常理，由此推断，被上诉人当时也同意甲方另行委托第三方架设。三、在被上诉人逾期完工且同意甲方另行委托第三方架设的情况下，一审法院认定我公司不让被上诉人架设，并委托第三方架设，明显是认定事实错误。一审中，我公司向法院提交了转账委托书，该委托书系潞城市交通局委托第三方长治市科瑞达市政工程有限公司进行20片箱梁架设的架设款，加盖有我公司及潞城市交通运输局印章。一审法院不予以采信，却听信被上诉人毫无依据的“架设一片花费1250元”陈述，认定20片箱梁架设款为25000元进行判决。依据常理，架设箱梁的大型吊机出场费为10000元左右,台班费为10000元/小时。同时依据证据规则,书证（30万转账委托）的证明力是大于毫无依据的当事人陈述的。一审法院依据被上诉人陈述,而否认书证，进行裁判，违反了最高法民事诉讼证据规则及相关法律的规定，是违法的，也是毫无依据、显失公平的判决。上村构件厂辩称，一、本案不适用《产品质量法》的规定。《产品质量法》第二条第二款规定“建设工程不适用本法规定。”上诉人与答辩人双方签订有《项目承包合同》，双方的关系是工程建设承包合同关系，合同的标的是建设工程。《产品质量法》第二条：本法所称产品是用于销售的产品。答辩人承包施工工程，施工生产箱梁、吊装等不是用于销售的产品，是承包工程的组成部分。因此，本案不适用《产品质量法》。二、有关箱梁质量合格的技术资料答辩人施工时已经交给监理公司的监理人员，并非没有质量合格的技术资料。否则，监理公司不会让答辩人施工。三、原判对上诉人主张鉴定费从未付工程款中扣除的辩解不予支持正确。《产品质量法》要求用于销售的产品有合格证，对生产者是要求企业不得销售质量不合格的产品；对购买者是生产者的一种质量合格的承诺。产品质量合格只需要生产者出具合格证明。并非是第三方出具的质量检验证明。答辩人具有生产制作公路构件资质，对承包范围的工程质量负责并向监理单位提交质量合格的技术资料。监理单位对答辩人的施工作业进行了监理，如果工程箱梁不合格，监理公司会制止施工。在此情况下，按照惯例，建设单位或是总承包人再要求社会第三方机构进行鉴定，如果该工程质量不合格，鉴定费由责任方承担；如果质量合格由提出鉴定者承担。因此，原判对上诉人主张从未付工程款中扣除的辩解不予支持正确。四、河湃桥危桥改造工程进展缓慢的责任在上诉人。上诉人虽称其依照合同法规定可以解除与答辩人的合同，事实是上诉人并没有行使解除权，其与答辩人的承包合同并未解除。上诉人应当按照合同的约定计算支付工程价款。潞城市交通局函指出“2014年6月以来，除箱梁缓慢施工外，桥头两头杂草丛生，施工现场无管理人员---”，证明上诉人作为工程承包方没有认真组织施工，在施工现场竟无管理人员，这是施工延期的原因。该“函”称箱梁出现裂缝，但并未提到吊装有什么问题。箱梁裂缝与吊装没有关系。上诉人在上诉状中称交通局因工程进度和箱梁裂缝而另行委托第三方进行箱梁架设的理由不成立。上诉人自称其依照合同法规定可以解除与答辩人的合同，且不说其解除的理由是否成立，事实上，在程序上是上诉人并没有行使解除权。五、潞城市交通局委托长治市科瑞达市政工程有限公司完成20片箱梁的吊装违法。《建筑法》第二十五条“按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产商、供应商。”涉嫌非法利益输送。本案是政府出资建设的招投标项目，潞城市交通局是发包单位。根据上诉人与答辩人签署的合同，可以推断本案所涉工程项目是包工包料，建筑材料、建筑构配件、施工劳务、施工服务等是承包单位采购的。潞城市交通局委托科瑞达市政工程有限公司提供吊装服务违反《建筑法》第二十五条的规定。本案箱梁共24片，答辩人吊装4片。科瑞达吊装了20片，上诉人称20片吊装费30万元。而上诉状又称大型吊车台班一小时10000元，那么30万元折合30个小时。以此推导出科瑞达公司吊装20片箱梁用了30个小时。这显然是违反常识和常理的。科瑞达与上诉人涉嫌给予交通局非法利益的输送。对此，违法的委托指定，涉嫌非法利益输送的所谓的“吊装费”原判不予支持无疑是正确的。六、按照上诉人与答辩人签订的工程承包合同，吊装箱梁是承包工程的内容。在答辩人将箱梁运到工地吊装准备工作就绪，进行吊装时，上诉人违反合同约定，强行停止答辩人工作，委派第三方进行吊装，上诉人的行为属严重违约行为。上诉人吊装价款、结算工程款应承担违约责任，赔偿答辩人损失。按照合同约定答辩人生产箱梁、吊装完成可得价款110万元，其吊装一片1250元，吊装二十片价款25000元。上诉人违反合同，由他人吊装二十片，合同约束合同相对人，其与实际吊装人达成的协议对答辩人不发生效力和约束力。上诉人委托他人吊装二十片超出25000元部分应自行承担。由于是上诉人违约另行委托他人吊装，如其认为上诉人每片吊装费用1250元不合理，其应当证明吊装价款的合理价格。在其没有充分举证证明合理价格的情形下，法院以答辩人守约方陈述的价格判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。上村构件厂向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告剩余施工合同款480000元及迟延付款利息，利息暂计为96000元（计息期限从2015年1月1日至2019年1月1日以年利率5%计算）及自1月2日起至实际付款完毕期间按照中国人民银行同期同类贷款基准年利率计算的逾期付款利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年5月2日甲方泰宏建设发展有限公司河湃桥危桥改造项目部与乙方屯留县上村公路构建厂签订《项目承包合同》，合同约定：“一、乙方承包甲方的潞城河湃桥危桥改造工程预制箱梁、张拉、运输吊装及与之相关项目施工；二、工期自2014年5月2日至2014年6月30日；三、总价款为一次包死价1100000元；四、付款方式为甲方在合同签订后预付20万工程款，在合同履行中以工程进度支付工程款的90%，剩余工程款，除扣除5%质保金外，在工程竣工验收合格后，2014年年底一次性结清。”合同还对其他违约事项进行了约定。在合同履行过程中，原告完成了箱梁预制共计24片，并将预制箱梁运送至现场，吊装完成1跨（4片），另外5跨（20片）未安装。2015年9月10日潞城市交通运输局因部分箱梁质量及其工期问题向被告公司发函。此后，潞城市河湃桥危桥改造工程项目的监理机构山西嘉英华土木工程咨询有限公司委托山西省交通建设工程质量检测中心对河湃桥危桥改造工程单梁进行检测。2016年1月5日，山西省交通建设工程质量检测中心出具了《潞城市河湃桥危桥改造工程单梁检测报告》，检测结果为：①部分梁体腹板存在修补，部分梁体翼板存在纵向裂缝伴白华现象，多数箱梁顶板预埋钢筋缺失、过短。②箱梁回弹强度满足设计要求的C50砼强度等级。静载试验检测结论为：①腹板存在修补痕迹的箱梁在加载过程中未发现异常变化。②检测结果表明现有的受力性能满足设计要求。建议为：（1）对箱梁翼板局部存在的纵向裂缝及横向裂缝进行表面封闭处理；（2）对顶板过短及缺失的预埋钢筋进行适当处置；（3）对锈蚀的钢筋进行除锈处理。被告为此次鉴定支付了60000元鉴定费。2019年4月23日，潞城市河湃桥危桥改造工程项目的监理机构山西嘉英华土木工程咨询有限公司出具《关于潞城市河湃危桥改造工程箱梁预制方情况的说明》，主要内容为：“上村构件厂预制箱梁共24片，2016年1月完成检测，质量合格，后该厂完成了4片梁的安装。”截至目前，据被告陈述，该工程未竣工验收。在庭审过程中，原告自认其已经收到780000元，被告还应支付其320000元。以上事实由原告提供的《项目承包合同》、《单梁检测报告》、《箱梁预制方情况的说明》、被告提供收据以及原被告的陈述等证据在案佐证。一审法院认为，本案的争议焦点为，1.泰宏公司是否为本案适格被告；2.原告起诉是否超过诉讼时效；3.工程质量是否合格，60000元鉴定费应由谁承担；4.被告应否支付原告工程款及数额。一、关于被告是否为本案适格主体的问题。长治市中级人民法院于2019年10月8日作出了（2019）晋04民终1808号民事裁定书，裁定已认定泰宏公司是本案适格的被告。二、关于诉讼时效。因箱梁质量问题，案涉工程的监理单位委托山西省交通建设工程质量检测中心对5片箱梁进行质量检测，2016年1月5日是《潞城市河湃桥危桥改造工程单梁检测报告》作出的时间。根据常理推测，原告在收到检测报告后与被告交涉工程款的时间更晚。原告于2019年1月28日起诉主张工程款显然未超过诉讼时效。三、关于原告承做工程质量是否合格，检测费应由谁承担的问题。案涉工程与原告有关的箱梁部分由监理单位委托山西省交通建设工程质量检测中心检测，检测中心出具的《潞城市河湃桥危桥改造工程单梁检测报告》内容表明原告承制的箱梁质量合格。因检测结论为质量合格，被告支出的检测费由原告承担没有事实和法律依据，故对被告主张从未付工程款中扣除的辩解不予支持。四、关于被告应否支付原告工程款及数额。虽然被告对原告与万建卫签订的《项目承包合同》中项目部公章不认可，但认可河湃桥危桥改造工程系其公司的项目。原告于2019年1月28日起诉后，被告在明知万建卫与原告签订了《项目承包合同》，且合同中加盖有项目部公章的情形下，被告并未向公安机关报案。庭审过程中，被告持有所有原告在收取工程款后出具给万建卫的收据原件，而收据均是给被告公司开具。故被告辩解其没有设立案涉工程的项目部、对万建卫与原告签订合同不知情的理由不能使人信服。另外，被告答辩其与万建卫是承揽关系。为查明案件事实要求被告提供其与万建卫签订的合同，但在第二次开庭过程中被告无正当理由拒不提供。法律禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位和个人。万建卫作为个人自然没有相关资质。即使按照被告辩称其没有设立项目部的逻辑来讲，其将工程违法分包给没有资质的自然人，原告作为实际施工人仍然有向被告主张工程款的权利。综合上述理由，被告应当承担向原告支付工程款的责任。关于被告应支付工程款的数额。合同约定的总价款为一次包死价1100000元。原告庭审中自认收到工程款780000元，被告还应支付其工程款320000元。原被告双方对原告仅吊装了4片箱梁，剩余20片箱梁的安装架设由被告方完成的事实均无异议，故应在未付工程款中扣除20片箱梁的吊装费用。被告依据《转账委托书》证明被告已经将300000元架设款支付长治市科瑞达市政工程有限公司。导致20片箱梁未安装的原因并不在原告，而且也无证据表明原告已安装完成4片存在质量问题。被告在未与原告协商一致的情况下便委托第三方完成20片箱梁的安装工作并要求原告承担相应费用不合情理，故按照原告的陈述对安装费用予以扣除。原告陈述安装4片箱梁花费5000元，酌情按照平均安装一片箱梁的费用为1250元计算，20片箱梁安装费为25000元。另外，检测报告虽然表明原告承做工程质量合格，但检测报告中还表明工程中存在一定的瑕疵，建议要对箱梁翼板局部存在的纵向裂缝及横向裂缝进行表面封闭处理；对顶板过短及缺失的预埋钢筋进行适当处置等。根据《项目承包合同》中5%质保金的约定，且该工程截至目前没有竣工验收的事实，酌情确定被告在应付工程款中应扣除质保金1100000元×5%=55000元。综上，被告应支付原告工程款为1100000元-780000元-25000元-55000元=240000元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决：被告泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付原告屯留县上村公路构件厂工程款240000元及利息（利息自2019年1月28日起至判决确定的期限履行之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如被告不能按本判决书确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9560元，减半收取4780元，由被告泰宏建设发展有限公司负担2450元，由原告屯留县上村公路构件厂负担2330元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上村构件厂提供如下证据：千斤顶标定报告三份、水泥混凝土列方体抗压强度试验检测报告八份，欲证明答辩人进行施工时，向监理单位提交了箱梁的合格资料。泰宏公司质证认为，证据的真实性无异议，但上述证据不是箱梁质量合格的证明。本院对上述证据认证如下：上述证据的真实性予以认定。二审查明的事实与一审法院认定事实基本一致。另，二审中，本院针对合同价款的构成对上村构件厂经营者李敏进行了询问，其陈述为：合同价款总额为1100000元，其中模板费100000元、每片箱梁制作费38000元、运输和吊装费大概100000元（运输费为30000元），零头抹去后双方约定合同价款为1100000元。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求及事实与理由进行审理。关于箱梁检测费应由谁承担的问题，参照中国工程建设标准化协会发布的《预制混凝土构件质量检验标准》的规定，预制构件的质量证明材料应包括以下内容：出厂合格证、混凝土强度评定报告、钢筋套筒等钢筋连接材料的工艺检验报告、性能检验报告、合同要求的其他质量证明材料。根据上述规定，箱梁质量是否合格应由制作方承担证明责任，故本案检测费60000元应由上村构件厂承担，原审判决由泰宏公司承担没有依据，应予更正。关于箱梁架设费问题，上村构件厂在二审中认可箱梁架设费为70000元左右，结合本地大型吊机出场及台班情况，本院酌情认定每片箱梁的架设费为3000元为宜，故未安装的20片箱梁的架设费应为60000元。双方对质保金部分未提出异议，本院予以确认。综上，泰宏公司应支付上村构件厂工程款为1100000元-780000元-60000元-60000元-55000元=145000元。原审判决由泰宏公司支付上村构件厂工程款的相应利息正确，但对利息的表述不准确，本院予以更正。利息以145000元为基数从2019年1月28日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日，2019年8月20日起至判决确定的履行期限之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。泰宏公司与案外人长治市科瑞达市政工程有限公司达成的架设箱梁协议对本案合同不具有约束力，由此，泰宏公司认为不应支付上村构件厂相关费用的理由本院不予采信。综上所述，泰宏公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销长治市潞城区人民法院（2019）晋0406民初714号民事判决；二、泰宏建设发展有限公司于本判决生效后十日内支付屯留县上村公路构件厂工程款145000元及相应利息（利息以145000元为基数，从2019年1月28日起至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至判决确定的履行期限之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4780元，二审案件受理费4900元，合计9680元。由上诉人泰宏建设发展有限公司承担3000元，被上诉人屯留县上村公路构件厂承担6680元。本判决为终审判决。审判长郭树青审判员张建兵审判员郝志芳二〇二〇年九月二十九日（法  官 助  理 李阳阳书记员赵敏