山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终4426号 上诉人（原审原告）：临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会，住所地临沂市兰山区白沙埠镇建设村。 负责人：陈坤华，村主任。 委托诉讼代理人：李风，山东鸿之恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李倩，山东鸿之恒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：侯庆银,男,1973年3月生,汉族,住兰山区。 委托诉讼代理人：徐公升，山东上和律师事务所律师。 上诉人临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会因与被上诉人侯庆银农村土地承包合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2019）鲁1302民初18529号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会委托诉讼代理人李风、被上诉人侯庆银委托诉讼代理人徐公升到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会上诉请求：1、请求二审法院对（2019）鲁1302民初18529号民事判决书依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。3、依法对所有在本案提供伪证的人员进行追责。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律错误、判决结果不正确。一、应当判决双方解除合同，而不是继续履行合同。《建设村果园承包合同》第五条乙方权利责任中约定“乙方必须如数按期交付承包费，如逾期不交，每拖一天处罚欠款额的5%违约金，如逾期10天不交，甲方除如数追偿承包费外，有权解除合同收回果园另行承包，造成损失的有权要求乙方赔偿”。一审庭审中上诉人提供的证据，可以证明上诉人多次催收承包费，被上诉人拒不缴纳的违约事实。应依据合同约定，判决双方解除合同并依法按约定缴纳违约金和所欠承包费。二、一审判决认定2018年2月6日的《证明》是合法有效的证据错误。一系列证据证明该份《证明》是虚假的。1、山东省国土资源厅卫星航拍图显示：2016年4月份泵房已经存在，但泵房附近的绿植是存在的，也就是说此时侯庆银的果树并没有砍伐。2017年5月份，航拍图显示侯庆银的承包地及其他人的地块有空白处，也就是说此时侯庆银的果树才被砍伐。57棵桃树占地面积是很大的，在卫星航拍图是可以显示的，也就是说侯庆银为公益而砍树是虚假的，上诉人不应当向其支付桃树补偿款。2、2019年12月19日对侯庆周的调查笔录中，侯庆周明确承认是在先盖好章的信纸上，后来打印上的内容。如果真象侯庆周陈述的经过村两委研究决定的，就应当按照流程大大方方的到镇经管站盖章，而不用大费周折在盖章的信纸上打字。3、《公章使用登记表》上显示在2018年期间侯庆周是有权决定签字盖章的，如此便利的权利不行使，却费尽周折去打印，显然其陈述的内容是虚假的。这份《证明》内容是虚假的，其出具的流程是不合法的，在本案中不应当采信。一审法院在没有查清事实并使用错误证据的基础上，作出判决显然是不正确的。综上所述，一审判决结果不正确，请求二审法院在查清事实的基础上，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 被上诉人侯庆银辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会向一审法院起诉请求：1、请求依法判决解除原告与被告之间的果园承包合同,被告补交承包费4050元及合同约定的违约金。2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告白沙埠建设社区居委与被告侯庆银于2001年1月1日签订建设村果园承包合同一份，双方约定由被告侯庆银承包原告果园4.7亩，承包期为20年，自2001年1月1日至2020年10月30日，承包费为每年705元，于每年的12月30日前交清下年度的承包费。合同第四项第2条还约定：乙方（侯庆银）必须如数按期交付承包费，如逾期不交，每拖一天处罚欠款额的5%违约金，如逾期10天不交，甲方（白沙埠建设社区居委）除如数追偿承包费外，有权解除合同收回果园另行承包，造成损失的有权要求乙方赔偿，情节严重的，加倍赔偿，直至要求法院追究经济责任。合同签订后，被告一直按每年675元承包费向原告缴纳，原告未提出异议。自2016年起至原告诉讼时止被告侯庆银未再缴纳承包费。2019年2月份，原告根据上级要求，对其集体资产进行清欠。2019年10月28日，原告安排本村村务工作者夏传红、候庆喜、陈洪太、陈清阔四人向被告通知，催收涉案合同承包费，原告至今未按通知要求上缴承包费，原告主张被告所欠承包费共计4050元。 另查明，案外人侯庆周（曾任原告处村委委员，其于2018年1月至3月间曾对其居委公章使用具有审批权）于2018年2月6日向原告出具盖有居委公章的证明一份，证明载明：2016年初，兰山区水务局给建设村投资建泵房，铺管道，占用侯庆银果园地建泵房，伐桃树57棵×200元=11400元，当施工现场使用，村委至今未给补偿，等征收承包费时一起结算。建设村村民委员2018年2月6日原告公章加印。 一审法院认为，本案的焦点主要集中在以下几个方面：（一）原告请求解除涉案合同的主张得否成立。原告与被告签订的涉案果园承包合同，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告自2016年起未再缴纳承包费，2019年10月28日，原告在村集体资产清欠过程中，安排本村村务工作者夏传红、候庆喜、陈洪太、陈清阔四人通知被告，向其催收涉案合同承包费，原告至今未按通知要求上缴承包费。原告主张被告的上述行为已违反了涉案合同的相关约定，请求解除涉案合同。法院认为，原告不享有涉案合同的解除权，其请求解除涉案合同的主张不能成立。理由如下：首先，原告在以自已的实际行为放弃约定解除权后，再以约定解除权条件成就为由行使合同解除权，有违诚实信用原则，不能成立。因此，原告不享有涉案合同的约定解除权。涉案《果园承包合同书》第四条约定，承包费应于每年的12月30日前交清下一年度的承包费；第五条“乙方权利责任”部分第2款同时约定，乙方必须如数按期交纳承包费,如逾期10天仍不交，甲方除如数追偿承包费外,有权解除合同收回果园。上述约定性质上应为合同解除条件的约定，在此情况下，可以认定双方约定的合同解除条件成就时，根据《合同法》第九十三条第二款的规定，原告享有约定解除权，可以解除合同。但是合同解除权，不论是法定解除权亦或是约定解除权，性质上是一种形成权，其解除权的行使受到除斥期间的规制。理由在于，拥有解除权的人既可以行使其权利，也可以不行使，解除权行使与否既取决于解除权人的意志，由此会使相对人陷于不安状态，长期放任此种不安状态存在，有失公允，故法律限定解除权的行使期限。根据《合同法》第九十五条第一款的规定，超过行使期限不行使的，其解除权消灭。于本案而言，确定原告约定解除权的行使期限至关重要。根据《合同法》第九十五条第二款的规定，法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，经对方催告后在合理期限内不行使的，该权利消灭。但是，在法律没有规定或者当事人没有约定解除权行使期限，对方也没有催告的情况下，如何确定解除权的行使期限，《合同法》对此没有明确规定，但根据《合同法》第一百七十四条的规定：法律对其他有偿合同有规定的，依照其规定；没有规定的，参照买卖合同的有关规定。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第二款规定：“法律没有规定或者当事人没有约定，经对方当事人催告后，解除权行使的合理期限为三个月。对方当事人没有催告的，解除权应当在解除权发生之日起一年内行使；逾期不行使的，解除权消灭”。这一规定，虽然是针对商品房买卖合同纠纷作出的，但该解释条款对包括涉案承包合同在内的其他有偿合同仍有类推适用的余地。从本案查明的事实看，涉案合同订立于2001年1月1日，依合同约定，被告应于每年的12月30日前交清下一年度的承包费。若逾期10天不交承包费的，原告有权解除合同。被告自2016年起未缴纳承包费，可以理解为被告在2015年12月30日前未如约履行缴纳承包费的义务。由此可以看出，解除权的发生之日应为2016年1月10日，原告应当自2016年1月17日起一年内行使解除权，否则，解除权消灭。但原告在上述期限内从未向被告作出解除合同的意思表示，其解除权因除斥期间经过而消灭。 同时，在合同约定的解除条件成就后，解除权人应当就解除合同抑或继续履行合同择其一行使。若解除权人又要求对方继续履行合同的，应视为以自己的行为放弃解除权，解除权消灭。就本案而言，原告于2019年10月28日，在村集体资产清欠过程中，安排本村村务工作者夏传红等四人通知被告，向其催收涉案合同承包费，应视为原告以自己的行为放弃解除权，约定解除权消灭。综上，无论是约定解除权因除斥期间经过，抑或因原告以自己的行为选择继续履行涉案合同而放弃解除权，原告的约定解除权均已消灭。在此情形下，原告仍以被告逾期不支付承包费，视为约定解除条件成就为由，行使约定解除权，请求法院判令解除涉案合同，有违诚实信用原则，损害被告的信赖利益，为法律所禁止，不应支持。 其次，原告亦不享有法定解除权，其请求依法定解除权解除合同的主张也不能成立。当事人在丧失约定解除权的情况下，仍可依法定解除权请求解除合同。就本案而言，关于逾期不缴纳承包费是否产生法定解除权，这涉及到因迟延履行发生的解除权问题。依照《合同法》第九十四条的规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要义务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。就涉案承包合同因普通履行迟延而发生的解除权，其要件有三：一是债务人构成履行迟延；二是债权人定有合理期限以为履行催告；三是债务人在合理期限内未履行债务。于本案而言，从查明的事实看，在2016年1月1日至2018年2月6日双方形成约定抵销合致前（就约定抵销的成立及其法律效果，将在下一部分详细论述），被告未能按约如期履行支付承包费的义务，构成履行迟延。而原告在村集体资产清欠过程中，未定有合理期限催告被告履行支付承包费义务，而是径行以诉讼的方式请求解除涉案合同。可见，原告行使法定解除权不符合上述法定解除权要件，其主张于法无据，不应支持。综上，原告既不享有约定解除也不享有法定解除，其请求解除涉案合同的主张，不能成立，不予支持。另外，在2016年1月1日至2018年2月6日双方形成约定抵销合致前，被告未能按约如期履行支付承包费的义务，是否真正构成履行迟延，还要受制于被告是否享有足以抗辩的阻却理由，对此，将在以下论述中予阐明。 （二）被告行使抵销权的主张得否成立。在庭审中，被告提出抗辩，应以其居委应付果树补偿款抵销承包费，其不存在违约，请求驳回原告的诉讼请求。被告的上述主张得否成立，需要解决以下问题，分述如下：首先，原告白沙埠建设居委会出具补偿款证明是否有效。2018年2月6日原告向被告出具盖有居委公章的证明一份，证明载明：“2016年初，兰山区水务局给建设村投资建泵房，铺管道，占用侯庆银果园地建泵房，伐桃树57棵×200元=11400元，当施工现场使用，村委至今未给补偿，等征收承包费时一起结算”。经审理查明，上述证明是由时任原告白沙埠建设居委委员的侯庆周，在盖好的居委会公章信笺上出具的。法院认为，该盖有居委会公章的信笺并非被告在任原告白沙埠建设居委会主任、书记期间留存，而是由时任原告白沙埠建设居委委员侯庆周提供并向被告出具的，原告对该信笺上的公章的真实性予以认可，因此，案外人侯庆周的行为性质上应为职务行为，其对被告出具的上述证明所涉权利义务应由原告白沙埠建设居委会承担。由此可见，双方间成立的上述抵销合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。其次，原、被告双方间的抵销合致性质上应为合意抵销。依照《合同法》第一百条的规定：当事人互负债务，标的物种类、品质不相同的，经双方协商一致，也可以抵销。2018年2月6日原告向被告出具的证明，明确载明：村委对2016年初因兰山区水务局泵房等建设砍伐被告桃树的补偿款11400元未予补偿，等征收承包费时一起结算。该证明实质上是原、被告双方达成的对互负债务予以抵销的合同，约定在将来征收承包费时对重合的债务部分予以抵销。根据合意抵销的特征，该抵销合同成立于2018年2月6日。虽然合同成立时，被告所负的2018年2月份之后的债务尚未至清偿期，亦不影响该合意抵销合同的效力，可以认定为被告抛弃了期待利益。因此，原告请求被告履行2018年2月6日之后的承包费及承担违约责任的主张，因双方有效的合意抵销的存在，而失其事实和法律上的依据，不予支持。关于该抵销合同是否具有溯及力的问题，从证明的内容上可以看出，被告的债权发生于2016年初，双方明确约定，上述债权至抵销合同成立时尚未支付，待征收承包费时一并结算。探究双方当事人的内在意思，可以认定，双方当事人对2016年1月1日至2018年2月6日期间的承包费亦包含在合意抵销的范围之内，因此，原告请求被告履行2016年1月1日至2018年2月6日期间的承包费及承担违约责任的主张，有失其事实和法律上的依据，亦不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第九十四条第三项、第四项、第九十五条、第一百条的规定，判决：驳回原告临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会的诉讼请求。案件受理费25元，由原告临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会与被上诉人侯庆银于2001年1月1日签订的建设村果园承包合同，虽约定“乙方（侯庆银）必须如数按期交付承包费，如逾期不交，每拖一天处罚欠款额的5%违约金，如逾期10天不交，甲方（白沙埠建设社区居委）除如数追偿承包费外，有权解除合同收回果园另行承包”，但自2016年起至上诉人提起本案诉讼前，侯庆银一直未缴纳承包费，上诉人除要求缴纳承包费外，亦一直未明确提出解除果园承包合同。依据合同法并参照司法解释相关规定，上诉人依上述约定所享有的合同解除权，因“在解除权发生之日起一年内”未予行使，该约定解除权已经消灭。故上诉人以合同约定“逾期10天”不交承包费，其可以解除合同为由，要求解除涉案果园承包合同，依据不足，理由不充分。一审对此未予支持，认定事实、适用法律并无不当。 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。”被上诉人侯庆银自2016年起未按时缴纳承包费，确致上诉人临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会依双方所签合同收取承包费的合同目的不能实现，上诉人据此本可依法行使法定解除权，要求解除涉案果园承包合同。但侯庆银一审中提供2018年2月6日居委证明一份，该证明明确载明“2016年初，兰山区水务局给建设村投资建泵房，铺管道，占用侯庆银果园地建泵房，伐桃树57棵×200元=11400元，当施工现场使用，村委至今未给补偿，等征收承包费时一起结算”。该证明由上诉人时任村委委员侯庆周出具，并加盖上诉人公章，来源明确，依法应认定其具有证据效力。上诉人主张该证明系虚假的，未提供足以反驳的相反证据，对其该主张，应不予支持。上述证明能够证实上诉人与侯庆银已达成以居委应付果树补偿款抵销2016年后应缴承包费的债务抵销合意，故应认定侯庆银不存在违约行为。由此，上诉人亦不能以侯庆银自2016年起未按约定缴纳承包费，致使其合同目的不能实现构成根本违约为由，主张行使法定解除权解除涉案果园承包合同。 综上所述，上诉人临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人临沂市兰山区白沙埠镇建设社区居民委员会负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年九月二十三日 书记员  李 楠