山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5335号上诉人（原审被告）：孔宪振，男，1962年10月31日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：王钧毅，北京市方诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台华森嘉业房地产开发有限公司，住所地烟台市莱山区黄海路**黄海置地广场****。法定代表人：杨云升，董事长。委托诉讼代理人：张波，山东同济律师事务所律师。原审被告：烟台市莱山区嘉业房地产综合开发有限公司，，住所地烟台市莱山区镇驻地法定代表人：孔宪振，总经理。委托诉讼代理人：王钧毅，北京市方诚律师事务所律师。上诉人孔宪振因与被上诉人烟台华森嘉业房地产开发有限公司、原审被告烟台市莱山区嘉业房地产综合开发有限公司（下称莱山嘉业公司）追偿权纠纷一案，不服山东省烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初1103号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人孔宪振上诉请求：撤销一审判决,发回重审或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求;一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案承诺书明确约定担保方式为一般责任保证。本案诉争担保合同，也就是证据《承诺书》中正文倒数第四行后半句，明确写明担保方式为“如长岛庆日水产有限公司不能按时还款”的字样。根据《担保法》第十七条规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。”一审判决中认定的三方当事人并未在《承诺书》中约定保证方式的认定是错误的，应予纠正。二、一审程序不合法。被上诉人起诉时诉讼请求为8053994元。因其起诉内容已过保证期限，被上诉人在庭审中上诉人答辩后，临时变更诉讼请求，同时也变更了诉讼的依据并且补充提交了证据。根据《民事诉讼法》的规定，当庭变更诉讼请求并且提交并非开庭前不能取得的新证据的，应当给予另一方合理的答辩期。但一审法院，未按法律规定给予上诉人答辩期，强行开完庭并做出判决。审判程序不合法，应当予以撤销。被上诉人烟台华森嘉业房地产开发有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。原审被告莱山嘉业公司述称，同意上诉人的意见。原审原告烟台华森嘉业房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令二被告偿还原告经济损失8053994.00元及利息（利息按照月利率2%自2019年4月1日起计算至实际还款之日止）；2、本案诉讼费用由二被告承担。庭审中，原告将其诉请的经济损失金额变更为4329679.76元。一审法院认定事实：一、2014年9月19日，庆日水产（借款人）与长岛农商行（贷款人）签订《流动资金借款合同》，约定庆日水产向长岛农商行借款人民币9600000元，借款期限自2014年9月19日始至2015年9月18日止，借款用途为购海参苗，借款利率为固定利率年12%；借款人未按约还款的，按约定利率加收50%标准计收罚息，对不能按期支付的利息计收复利；因借款人违约致使贷款人采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担贷款人为此支付的诉讼费、律师费等。同日，原告（保证人）、案外人烟台中诚楼宇设备有限公司（保证人，下称中诚楼宇）、案外人吴庆竹（保证人）与长岛农商行（债权人）签订《保证合同》，约定保证人自愿为债权人依上述借款合同与债务人庆日水产形成的债权提供连带责任保证，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）；保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。2014年9月，中诚楼宇（甲方）与庆日水产（乙方）、原告（丙方）、被告孔宪振（丁方）签订《反担保合同书》一份，约定：鉴于甲方于2014年9月18日为乙方在长岛农商银行的借款9600000元提供担保，丙方及丁方自愿为甲方就该借款向乙方所提供的担保提供反担保；如因借款未能如约偿还，致使甲方向银行承担担保责任而遭受的经济损失，丙方及丁方承担连带赔偿责任；反担保形式为不可撤销的连带保证；保证范围为甲方所承担借款担保责任的所有经济损失，包括但不限于代为清偿的借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金、甲方为应对银行的债权主张而支出的所有诉讼费用、律师费用以及甲方根据本合同向丙方主张权利而产生的所有诉讼费用、律师费用等等；反担保期间为甲方实际承担了借款担保责任之日起两年。2014年9月23日，二被告向原告出具《承诺书》，载明：“根据2014年9月23日贵公司为长岛庆日水产有限公司提供反担保签订的《反担保合同书》的约定，为了保证贵公司的利益不受损失，现烟台莱山嘉业房地产开发有限公司自愿以在烟台华森嘉业房地产开发有限公司开发的烟台东山名郡项目中分得的49%的房产（具体以我公司与杨云升的合作协议内容为准）保证贵公司为长岛庆日水产有限公司反担保的960万元不发生任何损失，如长岛庆日水产有限公司不能按时还款，我公司将以上述分得房产偿还给贵公司。另我公司的法定代表人孔宪振（身份证号码：）个人愿意以其名下的全部财产偿还给贵公司。特此承诺。”承诺书载有被告莱山嘉业的印章及被告孔宪振的签名字样。庭审中，原告与被告莱山嘉业一致陈述出具承诺书时各方未对保证期间进行约定。二、上述借款到期后，因庆日水产未按约还本付息，长岛农商行向长岛县人民法院提起诉讼，要求庆日水产偿还本金、支付利息，各保证人承担连带责任。2016年1月22日，长岛县人民法院作出（2015）长商初字第74号民事判决书，判令庆日水产偿还长岛农商行借款本金9591774.11元、利息150356.30元（利息暂计至2015年10月21日），并自2015年10月22日起至实际履行之日止继续按约定利率给付利息；本案原告、中诚楼宇及吴庆竹对上述债务承担连带清偿责任，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；庆日水产、本案原告、中诚楼宇及吴庆竹承担律师费354663元、案件受理费41190元、财产保全费5000元。上述（2015）长商初字第74号民事判决书生效后，因各义务人未履行义务，长岛农商行于2016年2月25日向长岛县人民法院申请强制执行。后，长岛县人民法院于2016年3月2日、2016年4月12日、2016年6月28日、2016年8月9日、2017年3月3日分八次扣划本案原告账户存款合计11722442.47元。2017年3月22日，本案原告向法院提起诉讼【案号：（2017）鲁0613民初658号】，要求中诚楼宇、吴庆竹作为庆日水产的共同连带保证人各自分担代偿款项4109080.85元，并各自赔偿11722442.47元按照中国人民银行同期贷款利率标准自2017年9月16日起至实际履行之日止期间的利息损失的三分之一。该案审理过程中，2017年5月，本案原告依据上述（2015）长商初字第74号民事判决书向长岛县人民法院申请强制执行，要求庆日水产向其偿还11722442.48元及相应利息；长岛县人民法院于2017年7月3日作出（2017）鲁0634执30号执行裁定书，载明庆日水产无可供执行的财产，裁定终结长岛县人民法院（2015）长商初字第74号民事判决书的本次执行程序。2017年9月25日，法院依法作出（2017）鲁0613民初658号民事判决书，判令中诚楼宇、吴庆竹分别支付本案原告代偿款项3907480.80元；驳回中诚楼宇的其他诉讼请求；中诚楼宇、吴庆竹负担案件受理费、财产保全费70926元。上述（2017）鲁0613民初658号民事判决书生效后，因各义务人未履行义务，本案原告向法院申请强制执行。2018年5月22日、5月23日，中诚楼宇向法院交纳案款4090646.76元（代偿款项3907480.80元、案件受理费及财产保全费35463元、债务利息147702.96元）以及执行费43300元。中诚楼宇交纳上述案款及费用后，随即依据与本案原告签订的《反担保合同书》提起诉讼，要求本案原告承担反担保责任，并申请保全上述案款4090646.76元。法院于2018年5月23日保全上述案款4090646.76元，于2018年7月3日受理中诚楼宇与本案原告的诉讼案件，案号为（2018）鲁0613民初1483号。2018年11月30日，法院作出（2018）鲁0613民初1483号民事判决书，判令本案原告赔偿中诚楼宇经济损失4304063.76元（代偿款3907480.80元、案件受理费及财产保全费35463元、债务利息147702.96元、执行费43300元、律师费170117元），承担案件受理费20616元、财产保全费5000元，合计25616元。上述（2018）鲁0613民初1483号民事判决书生效后，中诚楼宇于2018年12月20日领取已经保全的上述案款4090646.76元；2019年3月25日，本案原告向中诚楼宇转账支付239033元，履行完毕判决书确定的全部义务。三、庭审中，原告称其履行完毕（2018）鲁0613民初1483号民事判决书确定的义务后，二被告应当根据《承诺书》的约定共同赔偿其经济损失4329679.76元，即（2018）鲁0613民初1483号案件中案款4304063.76元、案件受理费20616元、财产保全费5000元，并应共同赔偿4304063.76元自2019年4月1日起按照月利率2%计算的利息损失。被告莱山嘉业对原告上述主张不予认可，称其根据《承诺书》承担的责任为一般保证，保证期间已过，且原告应先向庆日水产主张权利，二被告亦不应承担共同责任。被告莱山嘉业并称，原告在《反担保合同》第四项中承诺以六套房产提供担保，并非以现金提供担保，原告未依据该约定在（2018）鲁0613民初1483号案件审理过程中进行抗辩，且其之后以现金支付给中诚楼宇构成履行保证责任不恰当，其无权要求被告莱山嘉业承担保证责任。四、庭审中，被告莱山嘉业主张《承诺书》中49%的房产其并未分得，故不应承担担保责任。被告莱山嘉业并提交落款时间为2005年11月11日的《项目合作协议》一份，称该协议即《承诺书》中载明的“与杨云升的合作协议”。《项目合作协议》载明：山东省华森置业有限公司（甲方）与被告莱山嘉业（乙方）就联合开发海军烟台东山干休所签订项目合作协议；第三条“分配比例及形式”第1款约定“甲、乙双方经协商同意，在扣除海军东山干休所所得面积后（按乙方与海军干休所签订的《合作建房意向》及招标书中规定的为准），剩余面积按甲方51%，乙方49%进行分配”；第2款约定“一期住宅楼按楼层甲方单数层，乙方双数层的形式进行分配以此类推”。协议落款甲方处载有山东省华森置业有限公司印章及法定代表人杨云升签名字样，乙方处载有被告莱山嘉业印章及法定代表人本案被告孔宪振签名字样。庭审中，原告、被告莱山嘉业对上述协议第三条第1款列明的49%房产即承诺书中49%房产陈述一致，对原告没有向被告莱山嘉业交付该49%房产亦陈述一致。原告称，上述《项目合作协议》的甲、乙双方系其两名股东，两股东约定的房产分配方案对原告没有约束力，该项目中全部房产系原告所有，两股东无权直接分配。原告并申请调取烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2124号民事判决书以佐证其观点。该判决书认为，“股东及股东会议并没有直接分配公司财产的权利。华森公司章程和股东会议决议将涉案房产直接分配给股东违法，虽然也规定了先从房屋销售款中扣除相关税金、费用、按《公司法》和企业会计制度提取的各项公积金，但这也不符合公司法关于利润分配的要求。莱山嘉业公司不能依据违法的行为取得涉案房产的物权期待权”。针对原告上述陈述，被告称，《承诺书》的如上记载说明原告在承诺书出具时也认可将会向被告莱山嘉业分配房产，现因原告的原因导致被告莱山嘉业未分得房产，亦无法履行承诺书中以房产偿还原告损失的责任，故被告莱山嘉业不应承担本案责任。庭审中，原告与被告莱山嘉业一致陈述《承诺书》签订时，49%房产尚不存在或未竣工。一审法院认为，本案系合同纠纷。涉案《流动资金借款合同》、《保证合同》、《反担保合同书》、《承诺书》均是当事人的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按约履行。根据法院已查明的事实，原告已根据《反担保合同书》及法院生效判决向中诚楼宇赔偿了4304063.76元，法院对其已履行对中诚楼宇的反担保责任予以认定，对原告有权依据《承诺书》主张权利予以确认。关于原告要求被告莱山嘉业承担责任的主张。法院认为，根据《承诺书》相关约定，被告莱山嘉业向原告承担的应是物的担保责任，担保物即烟台东山名郡项目中49%的房产。首先，被告莱山嘉业处分的并非其所有的财产，原告、被告莱山嘉业亦一致认可该部分房产并未交付莱山嘉业，且烟台市中级人民法院（2017）鲁06民终2124号民事判决书已对被告莱山嘉业未取得涉案49%房产的物权期待权予以认定，法院对该物的担保不生效力予以认定。其次，原告先系物的担保关系中的担保权人，后于房产建设完成后成为49%房产的所有权人，两项权利混同后担保权应已消灭。因此，法院对原告要求被告莱山嘉业承担责任的诉讼请求不予支持。法院认为，被告孔宪振于《承诺书》中向原告承担担保责任的意思表示真实，其应当按约向原告偿还原告因承担反担保责任造成的损失。本案中，原告已经向中诚楼宇支付款项4304063.76元、已经承担的案件受理费20616元及财产保全费5000元，合计4329679.76元均系其前述损失，故法院对原告要求被告孔宪振偿还其损失4329679.76元、并赔偿该款项自2019年4月1日起至实际付清之日止期间的利息损失的诉讼请求予以支持。原告要求按照月利率2%的标准计算利息损失缺乏依据，法院不予支持，利息损失可按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于孔宪振提出的原告应先向庆日水产主张权利，且担保期间已过的抗辩主张。《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。”本案中，三方当事人并未于《承诺书》中约定保证方式，被告孔宪振应承担连带责任保证，故原告履行反担保责任后有权直接要求被告孔宪振承担保证责任，被告孔宪振关于原告应先向庆日水产主张权利的抗辩观点不成立；原告于2019年3月25日履行完毕反担保责任，庆日水产向原告偿还款项的主债务随即成立，原告于2019年5月6日提起本案诉讼系于保证期间内要求被告孔宪振履行保证责任，被告孔宪振关于保证期间超过的抗辩观点亦不成立。被告孔宪振经一审法院合法传唤无正当理由未到庭，法院依法可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，一审法院于2019年9月16日判决：一、被告孔宪振偿还原告烟台华森嘉业房地产开发有限公司款项4329679.76元，并赔偿该款项中未履行部分自2019年4月1日起至实际付清之日止期间按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失，于判决生效之日起十日内履行；二、驳回原告烟台华森嘉业房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费41437元、财产保全费5000元、公告费1120元，合计47557元由被告孔宪振负担。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，2014年9月23日，上诉人孔宪振、原审被告莱山嘉业公司向被上诉人出具的《承诺书》，意思表示明确、真实，也未违反法律规定，应为合法有效。从查明事实看，被上诉人已根据《反担保合同书》及法院生效判决向中诚楼宇赔偿了相关损失，履行了其对中诚楼宇的反担保责任，其财产权益受到损失，故被上诉人依据《承诺书》，要求上诉人孔宪振赔偿其因《反担保合同书》而受到的损失应当得到保护。一审法院判决上诉人孔宪振向被上诉人承担的赔偿义务正确、合法，符合本案实际情况。上诉人孔宪振主张《承诺书》明确约定担保方式为一般责任保证，但该《承诺书》中写明上诉人孔宪振愿意以其名下的全部财产偿还被上诉人的损失，故上诉人孔宪振的主张证据不足，理由不当，本院不予支持。经审查，一审审判程序没有对上诉人孔宪振的实体权益造成损害，上诉人孔宪振所提程序异议，理由不当，本院不予采纳。综上所述，上诉人孔宪振的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费41437元，由上诉人孔宪振负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年九月十六日书记员  王 琪