四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终2675号 上诉人（原审原告）：四川善瑜诚建设工程有限公司（曾用名四川盛星成劳务有限公司），住所地：南充市嘉陵区紫府路三段**附**。 法定代表人：胡全胜，总经理。 委托诉讼代理人：罗庆洪， 被上诉人（原审被告）：南充市市政工程管理处，住，住所地：南充市顺庆区西河南路**/div> 法定代表人：罗灵，主任。 委托诉讼代理人：廖丹，四川助民律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王东丽，女，南充市人。 上诉人四川善瑜诚建设工程有限公司（以下简称善瑜诚公司）因与被上诉人南充市市政工程管理处合同纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 善瑜诚公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，重新判决被上诉人因提前解除合同违约应向上诉人承担违约金464652.55元及其损失474717元；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认为：“被上诉人提前解除合同的行为不构成违约”，是错误的。一审法院以双方签订的《劳务用工政府采购合同》第五条约定：劳务费用根据实际用工量按月支付，包含日工资及加班工资，中标单位应及时向劳务人员发放。认为合同中没有约定被上诉人每月最少用工量，如果被上诉人在合同期限内实际用工量为0的话，应向上诉人支付的劳务费也应该为0，按此情况2019年8月被上诉人提前解除合同不再用工，实际用工量也未0，也不是向上诉人支付劳务费，因此不构成违约，明显错误且不符合事实。首先，一审法院认为合同中双方没有约定被上诉人每月最少的用工量与事实严重不符。上诉人与被上诉人签订本《劳务用工政府采购合同》的背景是被上诉人为了适应政府机构改革，为了摆脱用工主体，摆脱其员工保险和工伤风险，将原属于本单位的130多位员工以劳务派遣的方式全部转移给上诉人，上诉人作为新的用工主体。虽然双方在合同中没有约定每月的用工量，但被上诉人每月的实际用工量在签订合同时就已经是确定的。其次，一审法院认为没有实际的用工（即没有实际的损失），就不构成违约的理论是错误的。一审法院将提前解除合同是否构成违约与没有实际用工就没有损失，两个概念混淆一起。假如，就按一审法院认为的那样双方没有约定每月最少的用工量，被上诉人可以根据合同约定不要求上诉人指派用工，可以不构成违约，但若你提前解除合同那就构成违约，就应当依约承担违约责任。这是两个不同的概念，也是两个不同的范围。二、法院不判决被上诉人向上诉人承担违约金和赔偿损失，违反了公平和社会公理。签订合同的基本原理是自愿、公平和双赢。作为被上诉人为了摆脱给自己单位员工购买社会保险和员工的工伤风险，以劳务用工的方式将其所有员工转移给上诉人。上诉人承担该风险必然就应当享受相应的权益。然而，被上诉人从2018年2月开始履行至2019年7月时，就通知上诉人提前解除合同，下余的7个月不再履行。上诉人不但没有享受相应的权益，却承担了及其沉重的义务，单就130多人的经济补偿金就高达35万元以上，还不算给这130多人购买保险和所完的税收。如不判决被上诉人承担违约金和损失，也违反了公平和社会公理。补充：1、原市政工程处给我们发的停止派遣用工通知，解除合同的理由是32号文件，我们认为市政工程处依据文件提前终止合同理由不充分，不属于约定和法定的条件，约定中没有约定解除合同的理由，也不是法定的不可抗拒的理由。这个文件最后一条明确规定本方案印发之日起30日后试行，试行2年，给我们发出这个提前解除通知是2019.7月，实际按照文件精神最后执行期间是2021.7.13日，依据该文件解除理由是不充分的。2、该案件一审中认为我们双方没有约定用工量的具体，双方签订合同时一百多个工人原来就是市政工程的，他们为了用工安全等原因和我们签订的合同，签订合同的时候130个人是固定了的，双方签订合同的时候他们也知道的这一百多个人是市政公司的只是换了个名字而已。3、杨福斌等八人，合同解除后，这八人向南充市仲裁委提出的仲裁，我们和市政工程处是作为被告的，市政工程给他们进行之前的赔偿，我们公司进行的之后的赔偿，都是比照原来调解标准给这些人赔偿的，补偿了一百零几个人，补偿了四十几万。远远超过我们约定的5%的违约金。4、我们给工人发的工资，签订派遣的是整个工人工资是他们转到我们公司，从工资表看我们公司每个月只有几千到一万元的利润，我们管理费用利润比较薄的。 市政工程处答辩称：双方当事人签订劳务合同属实，合同履行到2019.7.11，我们向上诉人发出通知，通知从八月起停止派遣劳务，因此我们不需要用工了，这是本案产生的背景，我们这一行为不构成违约，其理由是双方签订合同第五条有约定，劳务费用是根据实际用工量按月支付，实际用工量是多少我们就支付多少，不用工就不支付。我们认为一审判决是正确的，应当维持。 善瑜诚公司一审起诉请求：1、请求解除原被告双方于2017年11月20日签订的《劳务用工政府采购合同》；2、请求判决被告承担直接损失违约责任464652.55元；3、判决被告赔偿原告可得利益损失122277元及失业保险金352440元，共计474717元。 原审查明，被告究竟是否违约。经查，案涉《劳务用工政府采购合同》第五条约定有“劳务费用根据实际用工量按月支付，包含日工资及加班工资，中标单位应及时向劳务人员发放”。合同中没有约定被告最少的用工量，原告也没有陈述双方有约定每个月最少用工是多少。如此，被告如果在合同约定期限内实际用工量为0，向原告应支付劳务费用按合同约定也应该为0。本案的情况就是这个情况，2019年8月起被告不再用工，实际用工量为0，依约就不应该向原告支付劳务费用。故原告主张被告违约，缺少事实和法律依据，本院不予认可。 原审认为，案涉《劳务用工政府采购合同》于2019年11月20日已经到期，故原告主张解除该合同，本院不予支持。原告的其他诉讼请求，是建立在被告违约的情况下，本院查明的事实是原告主张的被告违约事实并不属违约，故原告以该事实主张被告承担违约责任，本院不予认可。故对原告的其他诉讼请求，也应该予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：驳回原告四川善瑜诚建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费13194元，由原告四川善瑜诚建设工程有限公司承担。 二审中，善瑜诚公司提供证据如下：1、张福斌等八人的仲裁协议书，证明所有的130多工人原先本身就是市政工程处的，我们已经按照该协议给这八人补偿，一审认定没有基本用工量不是事实，这个认定错误。2、善瑜诚公司从市政工程处提前解除派遣合同后，我们公司先后与109名工人达成补偿协议，有收条和补偿表，补偿支出43万元，现在还有二十几位没有达成协议。3、善瑜诚公司工人工资表，证明原来市政工程处工人有130多个，整个用工人数在109-130多之间，因市政工程处该提前解除派遣合同，从发的工人基本工资看，善瑜诚公司基本没有盈利，如果按照一审的说法明显显示公平。4、实际用工量假如为零的话，就不构成违约，我们上诉状中把这个观点阐述了，一审这个认定是错误的，有无实际用工量和违约这个概念是混淆了，市政工程处可以按照一审理念或合同约定不构成违约，但是提前解除合同就构成违约。 市政工程处质证意见为，第一组不属于新证据，不认可其证明力。第二组不属于新证据，不认可其证明力。第三组仲裁调解书真实性无异议，但是不认同其证明力，张福斌之前是市政工程处的临时人员，这几个人与上诉人已经建立新的用工关系，与本案无关联性。第四组证据与我们无关，不能把这个加到我们身上。第五组证据是善瑜诚公司该发的工人工资。 本院认证意见将结合案件事实及其他证据在处理意见中综合予阐述。 二审经审理对一审查明事实予以确认。 本院认为，市政工程处与原盛星成公司于2017年11月20日签订《劳务用工政府采购合同》约定有效期两年。2019年7月11日，市政工程处向原盛星成公司发出《关于停止派遣劳务用工的通知》，告知原盛星公司于2019年8月起停止派遣劳务用工，反映出市政工程处在合同约定的履行期间内明确通知原盛星成公司不再履行合同。由于原盛星成公司派遣到市政工程处的劳务用工人员原系市政工程处解除劳动合同人员后与原盛星公司建立起的劳动关系人员，该部分人员均为市政工程处进行劳务作业，双方虽未约定最低用工量，按用工量据实结算，但市政工程处在发出停止用工通知前每月虽用工量不等，但每月均存在数量不等的用工量，原盛星公司为市政工程处的劳务作业在合同约定的期间内准备安排了一定用工量的劳动者，市政工程处在合同期内提出不再履行合同将导致原盛星成公司为履行合同准备安排用工而产生损失，但鉴于原盛星成公司系劳务公司，可以合理调配安排劳动用工，市政工程处通知不再履行合同从2019年8月起至合同终止时间2019年11月19日止仅4个多月，市政工程处已于2019年7月11日通知从8月起不再履行合同，原盛星成公司二审中提供的经济补偿金并非市政工程处提前通知不履行合同全部导致的损失，其主张的失业保险金非市政工程处原因所致，原盛星成公司提出每月存在管理费等利润数千元至1万元，由于原盛星成公司收取从市政工程处劳务费扣除成本后存在一定的利润符合通常客观实际。鉴于违约金主要体现为损失填补性，综合考虑善瑜诚公司的经营性质、案涉合同不再履行期间、善瑜诚公司准备调配用工合理期间，市政工程处通知不再履行时间、善瑜诚公司合理利润等因素，酌定考虑由市政工程处向善瑜诚公司支付10万元。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2020）川1302民初18号民事判决； 二、南充市市政工程管理处于本判决生效后十五日内善瑜诚公司支付10万元； 三、驳回四川善瑜诚建设工程有限公司的其他诉讼请求。 二审案件受理费13194元，由四川善瑜诚建设工程有限公司负担元，南充市市政工程管理处负担2300元；一审案件受理费13194元比照二审收取。 如果未按本判决指定的期间履行给储金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长  陈智慧 审判员  江春虹 审判员  龙 燊 二〇二〇年九月二十九日 书记员  程丹丹