福建省永安市人民法院 刑 事 判 决 书 (2020）闽0481刑初33号 公诉机关永安市人民检察院。 被告人谢锦斌，男，1973年1月4日出生于福建省永安市，汉族，大学本科，原系永安市睿林丰房地产开发有限公司股东，家住永安市。曾因犯挪用资金罪、虚开发票罪，于2015年11月18日被刑事拘留，2017年12月15日被三明市中级人民法院判处有期徒刑四年六个月。因被告人谢锦斌在犯挪用资金罪、虚开发票罪判决宣告后刑罚执行完毕以前遗漏罪行，于2018年5月29日被本院以挪用资金罪、虚开发票罪、虚假诉讼罪数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元;判决生效后服刑于福建省永安监狱。因发现被告人谢锦斌涉嫌犯非法吸收公众存款罪，经福建省监狱管理局批准，永安市公安局于2019年4月10日将其解回，并羁押于永安市看守所。 辩护人陈达映，福建建州联兴律师事务所律师。 永安市人民检察院以永检二部刑诉〔2020〕3号起诉书指控被告人谢锦斌犯非法吸收公众存款罪，于2020年2月19日向本院提起公诉。在本院审理过程中，因永安市人民检察院提出需对本案进行补充侦查，本院于2020年5月19日、8月20日决定延期审理，同年5月26日、9月1日决定恢复审理。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。永安市人民检察院指派检察员谢文胜出庭支持公诉，被告人谢锦斌及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控：2012年至2014年期间，被告人谢锦斌未经国务院银行业监督管理机构批准，以投资永安睿林丰房地产开发有限公司（以下简称：睿林丰公司）的名义，通过口口相传的方式，向社会上不特定对象融资借款，分别在永安市月亮之上小区、中国人民银行永安支行二楼其办公室内等处与被借款人张某2、陈某2、施某1、谢某、方某等人签订《房地产项目投资协议书》（以下简称：投资协议），以每月支付利息为诱饵，承诺到期还本付息，约定月利息为1.5%至3%之间。经永安市人民法院民事判决认定，被告人谢锦斌与上述借款人签订的投资协议，名为投资，实为借贷关系。此外，被告人谢锦斌又与被借款人冯某1、柏某、张某4、易某等人签订借款协议，同时还以蔡某1为借款人，向郑某3、张某5、许某借款，并由被告人谢锦斌收取借款本金，后因被告人谢锦斌投资失败而无法支付及归还上述被借款人的利息和本金。截至案发，被告人谢锦斌非法吸收公众存款涉案人数35人，涉案金额人民币1442万元（以下币种相同），并造成被借款人经济损失1094.176万元。 对于上述指控，公诉机关提供书证、证人证言、被告人谢锦斌供述和辩解等证据予以证实。公诉机关认为，被告人谢锦斌的行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款之规定，应当以非法吸收公众存款罪追究其刑事责任，并认为其在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当数罪并罚；并认为其属坦白、自愿认罪认罚，建议以非法吸收公众存款罪，判处其有期徒刑三年至三年三个月并处罚金。 被告人谢锦斌对起诉书指控的犯罪事实、罪名及量刑建议均无异议，自愿签字具结，且在法庭审理过程中亦无异议；但其辩解称造成经济损失金额没有那么多。 辩护人认为，被告人谢锦斌非法吸收公众存款用于正常生产经营活动，主观恶性相对较小，法益侵害程度轻，社会危害性相对较小；本案应当根据谢锦斌的实际付息情况重新对损失金额进行认定；被告人谢锦斌如实供述自己犯罪事实，认罪态度好、悔罪程度深，恳请法庭依法对其从轻处罚。 经审理查明： 永安睿林丰房地产开发有限公司成立于2011年6月23日，经营范围为房地产开发经营、对工业、农业、商业、传媒业的投资等；被告人谢锦斌与蔡某1、张某12011年6月23日至2015年7月27日期间为该公司股东。 2011年至2014年期间，被告人谢锦斌因投资、经营睿林丰公司等需要大量资金，借投资睿林丰公司房地产项目为名或直接以借款方式，以1.5%至2.7%不等的月利率先后向社会不特定对象张某2、陈某2、冯某1、施某1、李某1灼、柏某等34人借款共计1444万元。2011年至2015年期间，被告人谢锦斌陆续支付集资参与人利息，并归还部分本金；后因经营不善资金链断裂，及被告人谢锦斌涉嫌犯罪被羁押，无法继续支付本息，给各集资参与人造成经济损失。 另查明，被告人谢锦斌因犯职务侵占罪、虚开发票罪、虚假诉讼罪，自2015年11月18日起一直处于羁押状态。 上述事实，有公诉机关提供，并经庭审举证、质证的下列证据予以证实，足以认定。 1.书证 （1）户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、刑事判决书、罪犯解回再审函等，证实：被告人谢锦斌身份情况，及其羁押、服刑具体情况。 （2）融资金额统计表，证实：公安机关将谢锦斌借款情况进行制表统计。 （3）利息支付统计表、银行回单等，证实：谢锦斌向各借款人支付利息的具体情况。 （4）银行交易明细，证实：谢锦斌名下银行账户具体交易情况。 （5）企业法人营业执照、内资企业登记基本情况表、股东会决议、公司章程、股权转让协议等，证实：睿林丰公司基本情况。该公司成立于2011年6月23日；经营范围：房地产开发经营、对工业、农业、商业、传媒业的投资等；股东（或发起人）为蔡某1、侯玲、张某1、谢锦斌等信息。 （6）永安市公安局经侦大队出具情况说明，证实：公安机关已通知各集资参与人核对收取利息等具体金额，但除谢某、施某1、颜宏晖、方某四人外，其余人均以没空、记不住利息金额等理由，未到公安机关进行核对。 2.证人证言 （1）证人林某1的证言，证实：其在2011年底至2012年底担任谢锦斌的个人法律顾问。其曾根据谢锦斌口述内容帮忙代为拟定投资协议，并将样稿交给谢锦斌。其没有将该样稿交给张某1、蔡某1等人，也没有担任过睿林丰公司法律顾问。 （2）证人张某1的证言，证实：其系原睿林丰公司股东，当时股东有其、谢锦斌、蔡某1三人。睿林丰公司不允许股东对外融资借款，也没有同意谢锦斌对外融资借款，谢锦斌对外借款是他个人行为，事先没有告知其，其也不知道所借资金用于何处。其是后来陆续有借款人到永安法院起诉，才知道谢锦斌有对外借款且用睿林丰公司作担保。谢锦斌对外借款且用睿林丰公司担保期间，公司的公章、合同章、财务章、法人印鉴都在谢锦斌处保管。睿林丰公司同谢某、柏某等人没有经济往来，不可能去支付他们利息。林某1是谢锦斌个人法律顾问，不是睿林丰公司法律顾问。 （3）证人蔡某1的证言，证实：其是睿林丰公司法定代表人兼董事长。其知道谢锦斌因为个人资金周转需要，以房地产项目投资名义融资借款，并且用谢锦斌在公司的股权进行担保。谢锦斌在2014年时有告知其借款的事，但是没有告诉张某1。睿林丰公司股东没有全部同意，是不可能同意谢锦斌以公司名义对外借款的。睿林丰公司的公章和法定代表人章都是谢锦斌保管。其有通过与他人签订投资协议的形式帮谢锦斌找十几个人借款，当时谢锦斌需要用钱，就让其找一些朋友来借款。其找来朋友后介绍给谢锦斌认识，然后他们会借钱给谢锦斌等。其只是在投资协议上签字，并没有拿到钱，借款人都是直接将钱转入谢锦斌的账户，利息也有谢锦斌支付，其也不清楚谢锦斌所借的钱款用于何处。 （4）证人陈某1的证言，证实：其2010年至2015年在福建捷诚置业融资担保公司做会计，2013年底至2015年上半年期间帮谢锦斌兼职做利息往来账目。其一、两个月统计一次，内容包括姓名、借款时间、转借时间、现金、利率、付息账号等信息都是谢锦斌提供给其，其再汇总成册的。其制作利息表后交给谢锦斌，谢锦斌有在付息表上做修改。这些借款是谢锦斌自己的借款行为，与睿林丰公司没有关系。其不认识睿林丰公司张某1、蔡某1，也没有将这些情况告诉他们。其帮谢锦斌汇总利息支付情况之前，已经有人进行汇总，从汇总表上可以看到利息累计数从2011年9月开始。 （5）证人雷某的证言，证实：其原为睿林丰公司行政人员。该公司公章是由谢锦斌保管，如果有材料需要盖章，需要填写公章申请单，经谢锦斌审批后他自己盖章。其没有见过投资协议等。 （6）证人朱某的证言，证实：其为睿林丰公司的出纳。该公司公章、财务章、法人代表私章等均由谢锦斌保管。其有帮忙谢锦斌修改投资协议，但是该协议对外借款是谢锦斌个人行为，和公司没有关系。其在睿林丰公司担任出纳期间，谢锦斌对外借的钱没有进入公司账户，公司也没有向这些借款人支付过利息。 （7）证人王某1的证言，证实：其从2015年7月其担任睿林丰公司法定代表人。2015年时因为张某1和谢锦斌之间有矛盾，他们二人为方便管理公司，让其作为法定代表人，代持张某1的睿林丰公司股份。 3.证人张某2、陈某2、冯某1、施某1、李某1灼、柏某、郑某1、方某、颜某、谢某、马某、张某3、陈某3、冯某2、张某4、施某2、李某2、林某2、王某2、李某3、徐某、蔡某2、郑某2、余某、罗某、黄某、郑某3、张某5、许某、易某、张某6、刘某、苏某、冯某3等人的证言、民事判决书、房地产项目投资协议书、借条、银行交易流水、转账记录等，证实：他们借款给谢锦斌的时间、方式、利息支付情况、尚欠钱款情况等。具体为张某2参与集资12万、陈某2参与集资17万、冯某1参与集资190万、施某1参与集资500万、李某1灼参与集资20万、柏某参与集资5万、郑某1参与集资10万、方某参与集资5万、颜某（颜宏晖）参与集资60万、谢某参与集资150万、马某参与集资20万、张某3参与集资6万、陈某3参与集资15万、冯某2参与集资70万、张某4参与集资30万、施某2参与集资15万、李某2参与集资15万、林某2参与集资10万、王某2参与集资28万、李某3参与集资6万、徐某参与集资5万、蔡某2参与集资3万、郑某2参与集资25万、余某参与集资100万、罗某参与集资8万、黄某参与集资15万、郑某3参与集资3万、张某5参与集资5万、许某参与集资5万、易某参与集资35万、张某6参与集资10万、刘某参与集资20万、苏某参与集资6万、冯某3（蔡敏）参与集资20万。 4.被告人谢锦斌的供述和辩解，证实：因为其投资睿林丰公司需要的资金量大，2011年至2015年期间陆续向其亲戚、朋友借款，当时他和借款人签订的是投资协议、借款协议。其有陆续支付借款人利息直至2015年被公安机关采取强制措施。借款人各行业都有，都是认识的亲戚、朋友等，他们也想从其那里赚取一些利息钱。借款人知道其从事睿林丰房地产投资，这个投资协议是林某1拟定的，其认为这样更正规，当时各房地产公司也普遍这么操作的。 钱款均是其个人借款，但用其在睿林丰公司持股担保。其按照约定通过建设银行、兴业银行等账户转入借款人钱款，或要求借款人将钱转入制定账户内，也是通过银行转账方式支付利息。因为向各借款人支付利息时间不固定，其记录支付利息具体情况后，让陈某1统计汇总制表。所借钱款主要用于睿林丰公司的经营项目，日前睿林丰公司还欠其6000多万元，这在其之前刑事判决中有记载。睿林丰公司在被银行收回贷款以后引发诉讼纠纷，公司股东之间又出现矛盾，其涉嫌犯罪被判刑，现在已经没有偿还能力。其对公安机关统计的吸收钱款金额、参与人数无异议，但对损失金额有异议，应当以陈某1统计的还本付息情况为准。 关于控辩双方的主要争议焦点问题，本院予以分析认定如下： 1.关于公诉机关对被告人谢锦斌非法吸收公众存款涉案人数35人，涉案金额1442万元的指控。 经查，公安机关根据书证、证人证言、被告人供述和辩解等证据，统计计算出本案非法吸收公众存款的涉案人数和涉案金额，并经被告人谢锦斌核对无异，本院予以确认。但公诉机关指控部分集资参与人钱款金额、参与人数统计有误，本院予以纠正。其中，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》的明确规定：非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算；集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。据此，本案集资参与人陈某2、颜某收回的部分本金应当作为吸收钱款数额一并予以统计计算；陈某3、张某6收回本金后重复投资的金额，不应当从吸收钱款数额中扣除；颜某以他人名义出借钱款，参与人数不应当重复计算。故本院经审理后认定被告人谢锦斌非法吸收公众存款涉案人数34人、涉案金额1444万元,公诉机关指控中计算有误的部分，本院予以纠正。 2.关于公诉机关对被告人谢锦斌造成借款人经济损失1094.176万元的指控。 本院认为，在案证据不能证明各集资参与人损失的准确具体金额，被告人谢锦斌仅对侦查机关统计的集资参与人郑某3、刘某二人金额予以认可；而侦查机关亦无法对该问题进行补充侦查。故公诉机关对被告人谢锦斌造成经济损失的指控，事实不清、证据不足，本院不予支持；被告人谢锦斌及其辩护人的该辩解、辩护意见，理由成立，本院予以采纳。 本院认为，被告人谢锦斌违反国家金融管理规定，向社会不特定对象34人非法吸收存款共计人民币1444万元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人谢锦斌在前罪判决宣告以后刑罚执行完毕以前，被发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚，已经执行的刑期应当计算在新判决决定的刑期内。被告人谢锦斌归案后如实供述自己犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚；其在实施上述犯罪行为期间，已向部分集资参与人返还部分集资款项，酌情从轻处罚；其自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人谢锦斌及其辩护人的辩解、辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。公诉机关量刑建议适当。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第六十七条第三款、第七十条《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条第二款第（一）项、第三款之规定，判决如下： 被告人谢锦斌犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元；与前犯虚假诉讼罪、挪用资金罪、虚开发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币五万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，从羁押之日起计算刑期，即自2015年11月18日起至2022年11月17日止。罚金应于本判决发生法律效力之次日起十日内缴纳。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省三明市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  崔 璐 人民陪审员  佘日钦 人民陪审员  王 争 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  叶 云 附本判决适用的主要法律条文: 《中华人民共和国刑法》 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十条【判决宣告后发现漏罪的并罚】判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第十五条【认罪认罚从宽制度】犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。 第二百零一条【法院对认罪认罚案件量刑建议的处理】对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外： （一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的； （二）被告人违背意愿认罪认罚的； （三）被告人否认指控的犯罪事实的； （四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的； （五）其他可能影响公正审判的情形。 人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。 《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”： （一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金； （二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传； （三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报； （四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。 未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。 第三条非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的； （四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”： （一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的； （二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的； （三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的； （四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。 非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。 非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。