湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1453号 上诉人（原审被告）：益阳市赫山区光彩酒店管理有限公司，住所地湖南省益阳市华联商业步行街****。 法定代表人：杨恒山，董事长。 委托诉讼代理人：吴传勇，湖南民海律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈小凡，男，1964年8月17日出生，汉族，湖南省茶陵县人，住湖南省茶陵县。 被上诉人（原审原告）：陈跃明，男，1959年12月20日出生，汉族，湖南省茶陵县人，住湖南省茶陵县。 上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：李景林，湖南天桥律师事务所律师。 原审被告：王臻，男，1960年10月1日出生，汉族，湖南省株洲市人，住湖南省株洲市荷塘区。 上诉人益阳市赫山区光彩酒店管理有限公司（以下简称光彩酒店）与被上诉人陈小凡、陈跃明及原审被告王臻民间借贷纠纷一案，不服湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初239号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 上诉人光彩酒店的上诉请求：一、撤销湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初239号民事判决第一项，改判上诉人不承担还款责任；二、撤销湖南省茶陵县人民法院（2020）湘0224民初239号民事判决第二项，改判上诉人不承担代理费赔偿责任；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人和原审被告承担。事实和理由： 一、上诉人与陈小凡、陈跃明之间不存在借贷关系；（一）上诉人与王臻之间无共同借款合意。2015年7月20日，上诉人与王臻之间就光彩酒店签订《转让协议》后，王臻即应按协议约定向上诉人支付酒店转让款，双方之间不存在共同向陈小凡、陈跃明借款，其后以共同借款用于光彩酒店装修的合意。（二）上诉人不是《借款协议书》、《投资协议书》当事人，与陈小凡、陈跃明之间无民间借贷合意。1、原审据以认定民间借贷法律关系的2015年7月25日签订的《借款协议书》，仅在协议书的“甲方”处将上诉人列为协议当事一方，除此之外既未加盖上诉人公章，也无上诉人法定代表人杨恒山签名，该《借款协议书》对上诉人不产生任何法律效力。2、原审据以认定民间借贷法律关系的2015年11月3日签订的《投资协议书》，根本未将上诉人列为当事一方，仅有王臻加盖的伪造的上诉人公章，此时王臻既不是上诉人法定代表人也不是上诉人股东、员工，其无权代表上诉人，其在《投资协议书》上加盖伪造的上诉人印章，不代表上诉人与陈小凡、陈跃明之间存在以投资名义进行民间借贷的合意，该《投资协议书》对上诉人不产生任何法律效力。（三）王臻与陈小凡、陈跃明之间民间借贷资金未支付至上诉人账户。王臻向被上诉人陈小凡出具了时间为2015年10月16日、金额300万元、时间为2015年11月3日、金额5万元的两份收据，均加盖了上诉人财务专用章，该财务专用章系伪造（王臻伪造公章事实已由湖南省益阳市赫山区人民法院（2019）湘0903刑初430号刑事判决书认定），王臻以伪造的公章出具收据，不能证明上诉人收到了该借贷资金。 二、王臻假借上诉人名义与陈小凡、陈跃明签订《借款协议书》，在与陈小凡、陈跃明签订的《投资协议书》上加盖伪造的上诉人印章，陈小凡、陈跃明对王臻无代理权应当是明知的，王臻的行为不构成表见代理；原审认定无证据直接表明陈小凡、陈跃明对王臻没有代理权明知或存在应当知道而不知道的过失，认定王臻向陈小凡、陈跃明借款构成表见代理，认定事实以及适用法律错误。王臻在无任何自有资金的情况下，意图“空手套白狼”将光彩酒店转手以牟取利益。在与上诉人签订《转让协议》后，王臻无法按约支付转让款，只有通过民间借贷筹集资金，于是以酒店装修、投资等名义向陈小凡、陈跃明借款。上诉人与王臻之间为酒店转让的民事法律关系，王臻与陈小凡、陈跃明之间为民间借贷法律关系，二者不可混为一谈。 被上诉人陈小凡、陈跃明答辩称，一、答辩人对王臻无权代理上诉人与答辩人签订合同不明知。从合同签订地点看，王臻以上诉人的名义与答辩人签订合同是在光彩酒店：从签订合同的过程和付款过程看，签订合同时上诉人的法定代表人杨恒山明知，且当时付款时杨恒山提交了付款委托书给王臻，要求首先200万元付给公司实际控制人符奕斌的妻子雷晶。这些都导致答辩人认为王臻有代理权限。二、王臻虽然因私刻公章罪，该刑事案件中并没有就本案涉及的借款是否涉及诈骗作出有罪认定。这说明该刑事案件考虑到王臻虽然公司私刻公章，但所借款大多都用于上诉人光彩酒店项目，而不是私自占有。光彩酒店对王臻以公司名义对外筹款负有责任。三、一审中，答辩人提供的上诉人、湖南晨旭机械工程有限公司、王臻于2018年1月8日签订的合同编号20170801-3的《补充协议书》第四条中，上诉人认可王臻与湖南晨旭机械工程有限公司在光彩酒店项目前期及建设过程中共发生800万元费用和开支。这说明上诉人对包括王臻以公司名义向答辩人借款在内所筹集的款项是用于上诉人光彩酒店项目是无异议的。综上，一审法院认定本案王臻行为构成表现代理符合本案事实和法律的规定，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告王臻未作陈述。 陈小凡、陈跃明向一审法院提出诉讼请求：1、判令两被告归还借款本金360万元及利息236.2万元给两原告（算至2018年7月27日，之后的利息按照年利率24%计算至被告全部归还本金止）；2、判令两被告赔偿两原告追偿360万元的借款本息产生的损失40万元（含律师费、差旅费等）；3、判令两被告承担全部诉讼费用。 一审法院认定事实：1、2015年7月10日被告王臻与被告光彩酒店就酒店转让达成协议，该协议约定被告光彩酒店将该公司所属房产和土地及公司股权转让给被告王臻或被告王臻指定人，双方约定被告光彩酒店将位于益阳市赫山区益阳××道的光彩酒店所属的房产16428.4平方米和相应的土地及公司股权转让给被告王臻或王臻指定人，转让价格为3750万元整，被告王臻先期支付被告光彩酒店200万元人民币后，被告王臻进场前期准备工作，被告光彩酒店将其100%的股权过户给被告王臻或王臻指定人。股权进入变更登记程序后，被告王臻三日内第一次支付被告光彩酒店2000万元人民币并按所支付款项转让对应股份（58.67%）。第二项在60天内支付完余款被告光彩酒店完成剩余股份转让（41.33%），合同订立以后被告王臻开始规划并开展前期工作。该事实有两被告签订的协议予以证实。2、由于被告王臻缺乏资金，于是提出向两原告借款，两原告在出借资金的同时对被告光彩酒店的情况进行了解。对被告王臻与被告光彩酒店所签订的转让协议进行审查，其次了解王臻的办公场所就在光彩酒店六楼，两原告通过严格审查以后便同意借款，于是双方于2015年7月25日签订了借款协议书，协议约定被告光彩酒店向两原告借款用于改造装修益阳市光彩酒店，借款金额为310万元整，借款利率为年利率36%，借款期限为二年，自资金到达被告光彩酒店指定的账户之日起计算，原告方的资金到位以后，可派人监督资金使用，但原告方不参与酒店的管理，合同约定，如被告光彩酒店不能按照到期支付利息，被告光彩酒店应支付违约金，按照未支付金额的5%计算，并应赔偿原告追偿所产生的费用（含差旅、诉讼费、执行费、律师费、评估拍卖等费用）。借款协议签订以后，以原告陈小凡的名义于2015年8月28日从中国建设银行益阳市支行按照被告王臻的指意打在光彩酒店实际控股人符奕斌的妻子雷晶的账上100万元，从中国农业银行益阳市支行打款335000元到雷晶的账上，从中国邮政储蓄银行益阳市支打款165000元到雷晶的账上，从中国银行益阳市支行打款500000元到雷晶的账上，于2015年9月28日以原告陈小凡的名义从中国邮政储蓄银行桃花伦支行打款500000元到光彩酒店财务人员吴新的账上，2015年10月26日以原告陈小凡的名义从中国银行益阳市支行打款20万元到吴新的账户，2015年11月3日以原告陈小凡的名义从中国银行益阳市支行打200000元到吴新的账上，2015年10月26日以原告陈小凡的名义从中国银行益阳市支打款100000元到吴新的账上，2015年9月28日由原告陈小凡经手交付现金100000元到光彩酒店会计欧阳娟手中，以上所有打款包含现金总共3100000元，随后被告王臻于2015年10月16日向原告陈小凡出具一张收据，收据的内容是：今收到陈小凡投资款（益阳市赫山区光彩酒店项目）3000000元。该事实有借款合同，银行打款记录、收据等证据予以证实。3、被告王臻在转让被告光彩酒店过程中仍然是由于缺少资金，便要求原告陈小凡、陈跃明进行投资，于是双方于2015年11月13日签订了投资协议书，协议约定由原告陈小凡、陈跃明向益阳市赫山区光彩酒店管理有限公司项目（投资），被告王臻按期给予原告陈小凡、陈跃明回报，由原告陈小凡、陈跃明投资人民币50万元整。协议约定投资期限为9个月，共计获得人民币50万元回报。投资款和回报人民币100万元整，两原告的投资到位以后，派人监督资金的使用，但两原告所派人员不参与酒店管理，两原告的投资款到期以后，必须无条件将两原告的投资款和回报支付给两原告，被告王臻每月将施工进度及房产销售情况，以报表的形式向两原告通报。在此项目上两原告资金没有全部到位的情况下，两原告必须有项目知情权及监管权。被告王臻收到第一笔资金后，必须首先付两原告投资于光彩酒店的投资款，且必须在2016年1月30日前付给两原告50万元，否则两原告对光彩酒店项目具有所有干涉权，本合同签订不管光彩酒店出现任何不可抗拒的因素都与两原告无关，必须按本协议签订执行，协议签订以后，以原告陈小凡的名义于2015年11月3日从中国银行益阳市支行打款50万元到吴新的账上，该事实有投资协议书，汇款凭证予以证实。4、另查明：被告王臻因伪造公司印章罪，于2019年8月13日被湖南省赫山区人民法院以（2019）湘0903刑初436号刑事判决书判处有期徒刑十一个月。该判决书认定被告王臻私刻了光彩酒店的一枚行政章和一枚财务章，以光彩酒店之名分别与龚高刚、蔡小卫、谭德高等人签订拆除工程承包合同、建筑装饰工程施工合同、融资居间合同，但对于与本案的两原告的借款事实是否是使用私刻的行政章与财务章没有认定。在庭审调查中被告光彩酒店的代理人同时也提出被告王臻与两原告所签订的《投资协议》所使用的印章是伪造的，其他的文书所用的印章是否是伪造印章没有提出来，同理两原告在与被告王臻之间发生借款时并不知情伪造公章之事。两原告认为借款到期以后，被告王臻、益阳光彩酒店未能履行还款义务，于是诉讼至一审法院，请求判如所清。 一审法院认为，本案系民间借贷纠纷，本案争执的焦点为：1、原告陈小凡、陈跃明与被告光彩酒店之间是否存在借贷关系以及如何承担偿还责任？现分析如下：根据原告提供《借款协议书》被告王臻指意两原告将所借的款打入到被告益阳市光彩酒店实际控股人符奕斌的妻子雷晶账上等证据可以认定本案借贷关系合法成立，借款本金为310万元如何承担偿还责任主要涉及如下问题：1、被告光彩酒店是否承担偿还责任问题，被告王臻主张自己是履行职务行为，借款应由光彩酒店承担。而被告光彩酒店主张两原告与被告光彩酒店之间无借款合意，且被告王臻的行为既不属于职务行为也不构成表见代理，借款应视为两原告与被告王臻的个人借款。对于上述问题的解决应通过庭审查明的事实进行判断，被告王臻向两原告借款时提供了光彩酒店与被告王臻所签订的酒店转让协议，签订借款协议是在益阳光彩酒店办公室，且所借款项都是王臻指意打在益阳光彩酒店实际控股人符奕斌的妻子雷晶的账上，且借款指明是用于益阳光彩酒店项目，上述行为在客观上已形成了被告王臻有代理权的表象，两原告有理由相信被告王臻具有代理权。同时，也无其他证据直接表明两原告对被告王臻没有代理权明知或存在应当知道，而不知道的过失，因此本院认定被告王臻向两原告借款的行为构成表见代理；对被告光彩酒店的代理人辩称被告王臻的行为不构成表见代理的辩解不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”的规定，被告王臻上述代理行为有效，被告光彩酒店应承担民事责任。2、有关两原告与被告王臻签订的投资协议能否并案处理，被告光彩酒店的委托诉讼代理人提出50万元是基于投资协议所产生与民间借贷无关系，两原告应当就该50万元投资款应另行起诉。经庭审查明的事实是原、被告双方虽有投资协议，且原告方也将所说的50万元投资款打入到被告王臻要求指定的账户上。但协议约定原告方不共担风险，被告方只按期给予原告方固定回报，原告方只是派员监督资金的使用。但原告方不参与被告方管理。依据最高人民法院指导性意见，有关投资协议不符合收益共享、风险共担应认定借贷关系，其指导意见明确指出：投资协议约定投资方到期收回固定投资回报，不参与投资项目实际经营，也不承担该项目亏损风险和其他法律责任，其实质是建立了民间借贷法律关系，本案中所谓的投资协议约定原告方只收取固定回报，不承担经营风险，该协议不具备合作经营光彩酒店合同的法律属性，应认定双方间的法律关系性质为借贷关系，应认定为民间借贷。被告光彩酒店的委托代理人提出该投资协议的50万元是另外一种法律关系，应另行起诉的意见，本院不予采信。原告方要求按民间借贷纠纷一并处理其要求理由充分，本院予以支持。被告王臻、光彩酒店除应偿还本金50万元，还需支付借款利息，原告方要求按月息2%支付其诉求符合法律规定，利息计算（从2015年11月3日至2020年3月3日止）500000元×52个月×2%，计520000元。3、有关两原告要求两被告支付借款利息应如何计算的问题？从庭审查明的事实原、被告双方在借款协议中约定借款利率为年利率36%，而两原告在起诉时要求两被告按年利率24%支付利息，其诉求符合法律规定，一审法院予以支持。因两原告打款非同一天打款，故计算利息应按实际打款时间计算利息，则第一笔2015年8月28日200万元按月息2分计算至2020年3月18日（200万×55个月×2%）计2200000元。2015年9月28日600000元计算至2020年3月28日止（600000元×54个月×2%）计648000元。2015年10月26日30万元计算至2020年3月26日（300000元×53个月×2%）计318000元，2015年11月3日200000元计算至2020年3月3日止（200000元×52个月×2%）计208000元，合计应支付的利息为3894000元。4、两原告在诉讼中要求两被告承担因追讨债务所产生的损失40万元（含律师费、差旅费），在诉讼过程中两原告就追讨债务所产生的差旅费并未提供相应的证据予以证实，一审法院就此主张不予支持。有关两原告提出的要求两被告承担因诉讼而产生的代理费20万元的问题，两原告提出在诉讼阶段已向代理人交纳了代理费4万元，余额应按照两原告与代理人签订的委托代理协议履行。经庭审查明的事实两原告在委托代理人的时候已与代理人签订了委托代理协议，协议已明确两原告应支付代理费20万元，虽说目前两原告没有完全支付，只是由于两原告目前经济困难无能力全额支付，但待诉讼结束以后两原告应严格按照协议履行支付代理费的义务，该损失应属直接损失，应由两被告承担。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百九十六条、第二百零一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、由被告王臻、益阳市赫山区光彩酒店管理有限公司共同偿还借款本金3600000元，按月息2%支付利息3894000元，后期利息按月利率2%计算从2020年3月开始至清偿之日止；二、由被告王臻、益阳市赫山区光彩酒店管理有限公司共同赔偿因诉讼产生的代理费200000元给原告陈小凡、陈跃明；三、驳回原告陈小凡、陈跃明的其他诉讼请求。案件受理费64258元，财产保全费5000元，共计69258元，由被告王臻、益阳市赫山区光彩酒店管理有限公司承担。 二审中，上诉人光彩酒店与被上诉人陈小凡、陈跃明及原审被告王臻均未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系民间借贷纠纷。本案的争议焦点为：上诉人光彩酒店是否应向被上诉人陈小凡、陈跃明承担还款责任以及对因诉讼产生的代理费承担赔偿责任。现分析如下： 本案中，上诉人光彩酒店与原审被告王臻就上诉人光彩酒店所属房产和土地及公司股权转让事宜达成转让协议。协议签订后，被上诉人陈小凡、陈跃明与原审被告王臻签订借款协议书，该协议约定上诉人光彩酒店向被上诉人陈小凡、陈跃明借款310万元整用于改造装修光彩酒店，同时约定借款利率为年利率及借款期限为二年，自资金到达上诉人光彩酒店指定的账户之日起计算。如不能按期支付利息，应支付违约金，按照未支付金额的5%计算，并赔偿被上诉人陈小凡、陈跃明追偿所产生的费用（含差旅、诉讼费、执行费、律师费、评估拍卖等费用）。协议签订后，被上诉人陈小凡受原审被告王臻的指意陆续打款310万元打入上诉人光彩酒店实际控股人符奕斌的妻子雷晶及财务人员账上，且借款指明用于上诉人光彩酒店项目。上述行为在客观上形成了原审被告王臻有代理权的表象，被上诉人陈小凡、陈跃明也有理由相信原审被告王臻具有代理权。上诉人光彩酒店提出被上诉人陈小凡、陈跃明与上诉人光彩酒店之间无借款合意，原审被告王臻的行为不构成表见代理，与事实不符，本院不予支持。另对于上诉人光彩酒店提出被上诉人陈小凡、陈跃明支付的50万元是基于被上诉人陈小凡、陈跃明与原审被告王臻所签订的《投资协议》所产生的与民间借贷无关，因投资协议约定被上诉人陈小凡、陈跃明不共担风险，只按期给予被上诉人陈小凡、陈跃明固定回报，被上诉人陈小凡、陈跃明不参与上诉人光彩酒店的管理。根据最高人民法院指导性意见，投资协议约定投资方到期收回固定投资回报，不参与投资项目实际经营，也不承担该项目亏损风险和其他法律责任，其实质是建立了民间借贷法律关系。本案中所谓的投资协议约定被上诉人陈小凡、陈跃明只收取固定回报，不承担经营风险，应认定双方间的法律关系性质为借贷关系，故一审判决上诉人光彩酒店与原审被告王臻共同偿还借款本金3600000元，按月息2%支付利息，并无不当。被上诉人陈小凡、陈跃明因本案诉讼与代理人签订了委托代理协议，协议约定应支付代理费20万元，一审判决原审被告王臻与上诉人光彩酒店共同赔偿因诉讼产生的代理费200000元，处理恰当。 综上，上诉人光彩酒店的上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费65658元，由上诉人益阳市赫山区光彩酒店管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  石安旭 审判员  陈 蓉 审判员  梁雄文 二○二○年九日三十日 法官助理谢晓红书记员文雅