广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终4423号上诉人（原审被告）：中山市坦洲镇伊佳好百货店，住所地广东省中山市**********之二。经营者：吴永进，男，1964年7月13日出生，汉族，住广东省湛江市雷州市************。委托诉讼代理人：吴晓燕,女，1988年9月1日出生，汉族，住广东省湛江市雷州市*********，系吴永进之女。被上诉人（原审原告）：樱花卫厨（中国）股份有限公司，住所地江苏省昆山市******。法定代表人：张永杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鑫，广东华然律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏安迪，广东华然律师事务所律师。上诉人中山市坦洲镇伊佳好百货店（以下简称伊佳好百货店）因与被上诉人樱花卫厨（中国）股份有限公司（以下简称樱花卫厨公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2020）粤2071民初3872号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。伊佳好百货店上诉请求：撤销一审判决，驳回樱花卫厨公司的全部诉讼请求。事实和理由：一、涉案“樱之雪花”标识未与樱花卫厨公司第1209675号商标相似或近似，樱花卫厨公司第1209675号商标属驰名商标，且产品间价格差距较大，相关公众不会产生混淆，伊佳好百货店未侵犯樱花卫厨公司商标专用权。1.“樱之雪花”标识由太阳花形与文字“樱之雪花”组成，一般公众能准确区分太阳花花形与樱花花形、“樱之雪花”与“樱花”的区别，无论是整体比较还是隔离比较，均不会使相关公众对商品或服务来源产生混淆。2.樱花卫厨公司的第1209675号商标是厨房炉灶商品上的驰名商标，公众对该驰名商标常见并熟识，更不会将“樱之雪花”标识与之混为一谈。3.涉案“樱之雪花”产品销售价格明显低于樱花卫厨公司第1209675号商标的同类产品，一般公众不会对商品来源产生混滑。二、伊佳好百货店对所销售的“樱之雪花”产品存在侵权的可能性并不知情，且系从佛山市顺德区埃维尔电器制造有限公司（以下简称佛山埃维尔公司）合法取得。1.伊佳好百货店经营者文化水平低，缺乏法律常识，伊佳好百货店难以区分涉案商品是否侵犯樱花卫厨公司的商标专用权。2.根据百货店的经营不规范、货物种类繁杂的特点，伊佳好百货店在销售涉案“樱之雪花”产品时并不必然用相对应的包装。而根据伊佳好百货店下单的微信聊天记录、与佛山埃维尔公司的送货单以及佛山埃维尔公司出具的“樱之雪花”商标注册和涉案产品使用说明，足以证明涉案产品的合法来源。综上，请求二审法院查明事实，支持伊佳好百货店的上诉请求。樱花卫厨公司答辩称，一、伊佳好百货店销售的涉案产品中的“樱之雪花”与樱花卫厨公司第12090675号商标构成近似，伊佳好百货店侵犯了樱花卫厨公司的注册商标专用权。涉案侵权产品中使用的图标是“太阳花”和“樱之雪花”的组合图标，且“樱之雪花”四个字中“樱花”二字显著突出，能起到识别商品来源的是“樱花”二字，该部分与樱花卫厨公司第1209675号注册商标中的汉字“櫻花”相同，也与樱花卫厨公司第7874253号注册商标组成元素中的“櫻花”文字相同。涉案图标在视觉效果上与樱花卫厨公司注册商标相近，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花卫厨公司之间的商品存在特定联系。二、伊佳好百货店主张合法来源抗辩不成立，一审法院酌定判决金额合理。首先，依据产品质量法第二十七条的规定，产品或者在其包装上的标识应当有产品质量检验合格证明、中文标识的产品名称、生产厂家和厂址等。销售者应当执行进货检查验收制度，验明产品合格证明和其他标识，即销售者在进货时负有合理审查注意义务。本案伊佳好百货店铺售的涉案产品及其包装上仅印有“广东广樱厨卫电器有限公司(监制)”，未标明生产商、地址等信息，也没有质保卡、合格证等资料，属于三无产品，不应在市场上流通。伊佳好百货店作为一个多年经营日用品的销售者，理应知晓其所销售产品是否符合产品质量法规定的相关要求。因此，本案涉案侵权产品不适用合法来源抗。其次，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条规定，合法来源成立的要件是:1.有供货方合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的;2.有供销双方签订的进货合同且已真实履行;3.有合法进货的发票且发票记载的事项与涉案商品对应。本案伊佳好百货店提交相关证据并满足上述条件，因此，伊佳好百货店的合法来源抗辩不成立。三、伊佳好百货店的行为侵犯了樱花卫厨公司的注册商标专用权，严重扰乱了市场秩序，给樱花卫厨公司造成了巨大损失。伊佳好百货店未经许可，擅自销售侵犯樱花卫厨公司注册商标专用权的产品，侵犯了樱花卫厨公司的注册商标专用权。现在市场上有众多的销售者低价销售侵犯樱花卫厨公司注册商标权的产品，严重冲击了樱花卫厨公司的市场。且目前维权成本高、周期长、判赔金额低往往达不到制止侵权的效果，这些售假店铺也许实力甚弱规模很小，但是其销售侵权产品却会带来严重的负面影响，不仅会抢占樱花卫厨公司的市场份额，而且将腐蚀樱花卫厨公司的品牌知名度、美誉度，扰乱市场秩序。综上所述，伊佳好百货店的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，二审法院应以维持，驳回伊佳好百货店的上诉请求。樱花卫厨公司向一审法院起诉请求：一、伊佳好百货店立即停止销售侵犯樱花卫厨公司第1209675号“”商标、第7874253号“”商标、第3126860号“”商标专用权商品的行为，并销毁库存侵权产品；二、伊佳好百货店赔偿樱花卫厨公司经济损失5万元(包括樱花卫厨公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等)。案件审理过程中，樱花卫厨公司变更第一项诉求为判令伊佳好百货店立即停止销售侵犯樱花卫厨公司第1209675号“”商标、第7874253号“”商标专用权商品的行为，明确第二项诉求中制止侵权所支付的费用包含公证费1000元、律师费10000元、购买费用80元。一审法院认定事实：1998年9月21日，台湾樱花股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局（下称国家商标局）核准，依法取得第1209675号“”商标（详见附件一）,该商标由太阳花图案、英文SAKURA及繁体汉字“櫻花”组成,核定使用商品为第11类的排油烟机、电热水器、厨房炉灶、烤箱等,注册有效期限自1998年9月21日起至2008年9月20日,后经核准续展注册有效期至2028年9月20日。2008年9月7日,经国家商标局核准,该商标转让给樱花卫厨公司。2008年11月20日,经国家商标局核准,该商标的注册人名义变更为樱花卫厨公司。2012年1月11日,国家工商行政管理总局商标评审委员会作出商评字[2012]第00115号关于第3286109号“樱花SAKURA及图”商标异议复审裁定书,该裁定书中认定樱花卫厨公司的第1209675号“”商标为第11类排油烟机、电热水器、厨房炉灶商品上的驰名商标。2014年5月14日，樱花卫厨公司经国家商标局核准，依法取得第7874253号“”商标（详见附件二），该商标核定使用商品为第11类的家用干衣机（电烘干）、煤气灶、厨房用抽油烟机、水龙头、沐浴用设备、消毒碗柜、暖器等，注册有效期自2014年5月14日至2024年5月13日。2019年9月21日，厦门道然知识产权服务有限公司的委托代理人刘江蕾来到福建省厦门市海沧区公证处（下称海沧公证处），称其为固定证据需要，向该处申请保全证据公证。2019年9月22日，该公证处公证员卢顺镇及工作人员林建岩随同刘江蕾来到中山市**********旁的“耶耶耶”（名称系依据现场的标识确定）商铺，卢顺镇及林建岩对该商铺及周边环境等进行拍照，卢顺镇使用手机高德地图对商铺位置进行定位并截图。在卢顺镇及林建岩的面前，刘江蕾以手机微信支付的方式向商家购买煤气灶一套。离开该场所后，刘江蕾将上述物品交由卢顺镇保管，并将上述微信支付的凭证截图后发送至其手机。后卢顺镇、林建岩、刘江蕾对上述物品进行查看，卢顺镇对上述物品进行拍照，随后将上述物品进行封存后拍照，封存后的物品交由刘江蕾保管。2019年9月30日，卢顺镇将上述照片及截图保存至海沧区公证处电脑后进行打印。2019年10月8日，海沧区公证处为以上公证出具了（2019）厦海证民字第4248号公证书。2020年1月22日，樱花卫厨公司提起本案诉讼，主张前述实体权利。庭审中，樱花卫厨公司提交了海沧区公证处封存的侵权实物。该侵权实物的外包装上印有“”标识（详见附件三），还印制有“广东广樱厨卫电器有限公司（监制）”字样，除上述内容外该产品外包装上没有印制生产厂家、产品型号等相关产品信息。一审法院现场打开封存实物的包装箱，里面有燃气灶一个，该燃气灶的正面左侧显著位置印有“”标识（详见附件四），其中“樱”、“花”二字的字体较大，中间“之雪”二字明显较小,包装箱内没有随附质保卡、合格证、使用说明等资料。樱花卫厨公司认为，被控侵权产品上的“”标识由太阳花形与文字组成，而第1209675号“”商标由太阳花形与英文及汉字组成，从整体上将两商标作隔离比较，足以使相关公众对商品或服务的来源产生混淆；另外，被控侵权的标识虽由花朵图案与文字“樱之雪花”组成，但起到识别商品来源作用的是“樱花”文字，与第7874253号注册商标的组成元素即“”文字相同，从整体将两商标作隔离比较，足以使相关公众对商品或服务的来源产生混淆，构成商标近似。伊佳好百货店称其从未销售过涉案产品，并认为涉案产品的商标与樱花卫厨公司主张权利的商标不同，但伊佳好百货店确认公证取证时拍摄的店铺外观图片系其店铺，也确认微信支付时是其经营者吴永进本人收款。另，伊佳好百货店称其销售的货物是通过微信群下单，由厂家佛山埃维尔公司供货到一家名为“生威百货”的批发部，再由批发部送货上门，燃气灶有时也会向厂家直接购买。为证明其销售的产品有合法来源及该产品上使用的商标合法，伊佳好百货店提交了商标注册证、商标注册和使用说明、商标注册受理通知书、佛山埃维尔公司营业执照、送货单等证据。送货单的收货单位为“坦洲镇伊佳好百货”，载明的日期为2018年11月13日，货物名称为“撄之雪花单炉”，数量为“1”，金额为“30”，送货人位置盖有佛山埃维尔公司的印章。佛山埃维尔公司在2020年4月10日出具一份商标注册和使用说明，称涉案商品为其生产和销售的产品，其为第16790084号商标“”的注册人，因经营需要还在第11类商品上申请注册了多个商标，其在涉案商品上使用了上述商标，与樱花卫厨公司的商标完全不同。樱花卫厨公司主张其为制止侵权而支出的合理费用包括律师费10000元、公证费1000元、购买产品费80元以及经济损失等，但均未提供相应的合同及票据，其也没有提供其他能够证明其实际经济损失或伊佳好百货店因侵权所获利益的证据以及其为制止侵权支出的其他相关费用的单据。另查：伊佳好百货店系成立于2009年4月13日的个体工商户，经营者为吴永进，经营场所位于中山市**********之二，经营范围为日用百货及饰品零售。再查：佛山埃维尔公司成立于2011年4月25日，经营地址位于广东省佛山市顺德区********************，法定代表人为黄贤耀。佛山埃维尔公司是第16790084号“”商标的注册人，该商标核定使用商品为第11类的燃气炉、电炊具、厨房用抽油烟机等，注册有效期限自2016年6月14日至2026年6月13日；其于2019年1月14日向国家商标局申请注册“”商标，但未获初审公告。一审法院认为：樱花卫厨公司是第1209675“”、7874253“”号注册商标的注册人，上述商标处于注册有效期内，其注册商标专用权受法律保护。关于被控侵权产品是否为伊佳好百货店销售的问题。《中华人民共和国公证法》第三十六条规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定：“下列事实，当事人无需举证证明：（一）自然规律以及定理、定律；……（七）已为有效公证文书所证明的事实。”伊佳好百货店虽称涉案商品不是其店铺所售，但其没有提交证据推翻公证的事实，其对公证书所附的店铺外观图片、微信支付截图内容均予以确认，因此一审法院对海沧公证处出具的（2019）厦海证民字第4248号公证书的内容予以采信，并认定被控侵权产品为伊佳好百货店销售。商标是区分商品或服务来源的标志，他人未经注册商标专用权人的许可，不得在同一种商品或者是类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，销售侵犯注册商标专用权的商品的，同样构成对该注册商标的商标专用权的侵犯。而判断商标是否近似，应以相关公众的一般注意义务为标准，对有关商标进行隔离观察比较，然后进行整体观察比较和要部观察比较，并考虑请求保护的注册商标的知名度及显著性。本案中，被控侵权的燃气灶上突出使用了“”标识，可以起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。虽然伊佳好百货店提交了第16790084号“”商标的商标注册证，以证明“”是经合法注册的商标，但涉案燃气灶上实际使用的“”标识与“”商标外观上存在较大差别，并非对“”商标的规范使用。被诉侵权产品为燃气灶，与樱花卫厨公司第1209675、7874253号注册商标核定使用的商品属于相同商品。被控侵权的燃气灶上突出使用了“”标识，该标识由花朵图案及汉字“樱之雪花”组成,但突出使用了“樱花”二字，因此能起到识别商品来源的应为“樱花”二字，该部分与第7874253号商标中的“櫻花”二字相同，同时也与第1209675号“”商标中的汉字“櫻花”相同。虽然该标识与第1209675号注册商标不完全一致，但二者均为组合标识，构成元素中均包括了花朵图案及汉字“樱花”，在隔离状态下进行比对，二者整体视觉效果相近，极易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与樱花卫厨公司注册商标核定使用的商品有特定联系。结合樱花卫厨公司的第1209675号“”商标的知名度较高，一审法院认定“”标识与樱花卫厨公司第1209675“”、7874253号“”注册商标构成近似。伊佳好百货店销售涉案侵权产品，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，亦侵犯了樱花卫厨公司的注册商标专用权，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，伊佳好百货店应承担停止侵权、赔偿樱花卫厨公司经济损失的民事责任。关于伊佳好百货店提出的合法来源抗辩问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，伊佳好百货店虽然提供了送货单及佛山埃维尔公司出具的说明，但涉案侵权产品仅在外包装上印有“广东广樱厨卫电器有限公司（监制）”字样，未明确标示生产商，没有任何信息体现涉案侵权产品由佛山埃维尔公司生产，伊佳好百货店提供的产品来源的证据无法与被控侵权产品标示的信息对应，因此对其主张的进货来源不予采信。此外，根据《中华人民共和国产品质量法》第二十七条的规定，产品或者其包装上应有产品质量检验合格证明、中文标明的生产厂名和厂址、生产日期和安全使用期或失效日期等相关信息，而涉案侵权产品仅在外包装上印有“广东广樱厨卫电器有限公司（监制）”字样外，未明确标示生产商，产品内部未附质保卡、合格证、使用说明等资料，亦没有明确标示产品生产日期和使用期限，属于不符合销售规定的产品，伊佳好百货店作为多年从事相关电器产品销售的市场主体在理应知晓上述规定的情况下仍购入并销售涉案侵权产品，应认定其主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。综上，对于伊佳好百货店合法来源的抗辩，不予采纳。对于赔偿款的数额问题。由于樱花卫厨公司没有提供证据证明其因伊佳好百货店的侵权行为所受到的实际损失情况，也没有提供证据证明伊佳好百货店因侵权行为获利的具体数额，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，结合侵权行为的性质、情节、期间，侵权人的主观过错，侵权人的经营规模，商标的声誉及为制止侵权支出的合理费用，中山市的经济发展状况等因素，酌定伊佳好百货店应向樱花卫厨公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）12000元。综上所述，依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第三项、第六十三条第一款和第三款、第六十四条第二款，《中华人民共和国公证法》第三十六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条、第十六条第一款和第二款、第十七条、第二十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、伊佳好百货店于判决发生法律效力之日起立即停止销售侵犯樱花卫厨公司第1209675号“”、第7874253号“”注册商标专用权商品的行为,并销毁库存侵权产品；二、伊佳好百货店于判决发生法律效力之日起七日内向樱花卫厨公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）12000元；三、驳回樱花卫厨公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元（樱花卫厨公司已预交），由伊佳好百货店负担，于判决生效之日起七日内迳付樱花卫厨公司。本院二审期间，樱花卫厨公司未提交新证据。伊佳好百货店提交第16369864号商标注册证、两份授权委托书、广东广樱厨卫电器有限公司、广东能率电器有限公司营业执照，共同证明伊佳好百货店销售的商品的生产商是广东广樱卫厨电器有限公司。樱花卫厨公司未对上述证据发表质证意见。上述证据均没有原件予以核对，本院不确认上述证据的真实性。本院经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、被诉侵权标识“”标识与樱花卫厨公司第1209675号“”商标是否构成近似；二、被控侵权商品是否为伊佳好百货店销售；三、伊佳好百货店的合法来源抗辩能否成立。争议焦点一，关于被诉侵权标识“”标识与樱花卫厨公司第1209675号“”注册商标是否构成近似的问题。经比对，被控侵权“”标识与樱花卫厨公司第1209675号“”商标均属于“图形+文字”的组合商标，整体结构均为上为图形下为文字；两者的显著性部分是花朵及中文字，虽然被控侵权的花朵在花瓣和花蕊形状上有所不同，但整体视觉效果接近，被控侵权“”标识文字部分的“樱花”二字是突出使用，与第1209675号“”商标的中文部分相同；虽然被控侵权标识文字中没英文部分，但该不同对于母语并非英语的中国消费者而言，不会引起较多关注。同时，鉴于第1209675号“”注册商标的知名度较高，相关公众以其一般注意力观察会有混淆、误认的可能性，被控侵权标识“”与“”构成近似，一审法院对此认定正确，伊佳好百货店上诉主张被诉侵权标识与樱花卫厨公司的第1209675号注册商标不构成近似的主张不能成立，本院不予支持。争议焦点二、关于被控侵权商品是否为伊佳好百货店销售的问题。伊佳好百货店的销售行为有海沧公证处出具的（2019）厦海证民字第4248号公证书为证，伊佳好百货店虽称涉案商品不是其店铺所售，但其没有提交证据推翻公证的事实，且其确认曾销售过与公证书中同款或包装一致的商品，此亦与其被诉侵权商品有合法来源的抗辩相矛盾，因此一审法院认定被控侵权商品为伊佳好百货店销售并无不妥，本院对此予以维持。争议焦点三，关于伊佳好百货店的合法来源抗辩能否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品,能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的,不承担赔偿责任”，伊佳好百货店提交佛山埃维尔公司出具的送货单、商标注册和使用说明、第16790084号“樱之雪花”商标注册证、营业执照等证据拟证明涉案商品是从案外人佛山埃维尔公司处合法取得，虽然佛山埃维尔公司确认伊佳好百货店销售的涉案被诉侵权商品是从其处购得，伊佳好百货店证明了被诉侵权商品的提供者，但伊佳好百货店仍需对其销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品进行举证。本案中，被诉侵权商品仅在外包装上印有“广东广樱厨卫电器有限公司（监制）”字样外，未明确标示生产商，产品内部未附质保卡、合格证、使用说明等资料，亦没有明确标示产品生产日期和使用期限，属于不符合销售规定的商品，伊佳好百货店作为多年从事相关电器产品销售的市场主体，理应知道被诉侵权并非正常合规商品，但仍购入并销售涉案侵权商品，应认定其主观上存在过错，不能免除其赔偿责任。故伊佳好百货店的合法来源抗辩依法不能成立，一审法院认定伊佳好百货店构成侵权并应向樱花卫厨公司赔偿经济损失（含制止侵权的合理费用）12000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，上诉人中山市坦洲镇伊佳好百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中山市坦洲镇伊佳好百货店负担。本判决为终审判决。审判长  谢劲东审判员  焦凤迎审判员  章文佳二〇二〇年九月四日书记员  古莉娟雷媛附件：附件一附件二附件三附件四