湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1225号上诉人（原审原告）：金晓晖，男，汉族，1986年9月22日出生，住浙江省衢州市柯城区。委托诉讼代理人：程金生，湖南一星律师事务所律师。上诉人（原审被告）：浙江兴城（株洲）房地产开发有限公司，住所地湖南省株洲市荷塘区红旗中路**，统一社会信用代码：91430200763253858G。法定代表人：赵云枝，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹文华，浙江泽大律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：浙江衢州建工集团有限公司，，住所地浙江省衢州市新安路**紫荆会馆**统一社会信用代码：913308007045979415。上诉人金晓晖、浙江兴城（株洲）房地产开发有限公司（以下简称兴城公司）与被上诉人浙江衢州建工集团有限公司（以下简称衢州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初1440号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人金晓晖的上诉请求：撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初1440号民事判决，改判支持一审全部诉讼请求。即：1、判令上诉人兴城公司立即支付拖欠上诉人的工程款9846518.04元；2、支付逾期工程款利息2478528.84元（暂从2013年4月1日计算至2019年08月1日止），本息两项合计12325046.88元（2019年08月1日以后的利息计算至实际清偿日止）。3、上诉人兴城公司承担本案所有诉讼费、鉴定费用。事实与理由：一、被上诉人衢州公司分别于2009年10月20日、2010年2月12日与上诉人金晓晖签订了株洲御景东方一期、二期、三期工程《建设工程施工合同》。2010年4月1日将上述建设工程施工合同内容以及补充协议规定的范围以《项目施工管理经济责任内部承包协议》方式由上诉人金晓晖等承包。2012年12月6日，株洲御景东方项目全部竣工验收，上诉人金晓晖于2012年12月前提交了结算初审报告，合计送审造价95732659元。2018年1月1日，上诉人兴城公司的法定代表人赵云枝与株洲御景东方项目部王雨华、金晓晖、金国强共同签署《协议书》，确定：“开发商与施工单位经协商，对于株洲御景东方项目审计已于2012年12月出具初审报告。审计报告已由审计单位、施工单位，甲方委托顾问共同签字确认。”约定：“现双方确定于2018年1月20日之前，各自组织相关人员，对株洲御景东方项目结算的未定事宜进行确定，若双方人员未能达成一致意见，则由赵总与金总作最终确定，否则按最初施工单位送审金额为本工程的最终结算的工程造价”。但2018年1月20日之前双方人员未达成一致意见，赵总与金总未作最终确定。经双方核对，该工程非打包项目部分工程款为66637504元，打包项目部分工程款为10986975元，两项合计77624479元。上诉人兴城公司累计向上诉人金晓晖支付的工程款共计67777960.96元，尚欠工程款本金9846518.04元。因此，上诉人兴城公司尚未支付给上诉人金晓晖工程款的利息起算日期应当以上诉人金晓晖将《株洲御景东方打包项目》送审的日期为基准，利息计算也应当由此基准日期开始。由于双方对于拖欠工程款的利息计算没有约定，上诉人兴城公司拖欠上诉人金晓晖工程款的利息应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条规定支付上诉人工程款利息为2478528.84元（暂计算至2019年08月1日止）。二、一审程序严重违法。该案一审法院第三次开庭审理辩论终结后向上诉人金晓晖释明是否对打包项目造价申请鉴定，上诉人兴城公司明确表示不申请鉴定。一审法院仍接受其申请，对该案打包项目造价进行鉴定，违反了最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）法释[2018]20号“第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定。三、一审法院对该案的事实认定错误。2018年1月1日，上诉人兴城公司法定代表人赵云枝与衢州建工株洲御景东方项目部王雨华、金晓晖、金国强共同签署《协议书》，系双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。上诉人金晓晖提供了上诉人兴城公司委托的评估机构确认的打包项目工程量。鉴定机构没有把上诉人金晓晖提供的2018年1月1日双方在重庆签署的最后一份协议作为鉴定依据，导致作出错误的鉴定结果。二审诉讼费应按标的为12325046.88元减去2938051.22元再减去利息673344.24元的金额计算应交纳的诉讼费。上诉人兴城公司答辩称：上诉人金晓晖的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一、就工程造价而言，上诉人金晓晖主张的所谓默认应当支付工程款、确认工程造价在法律上是不成立的。建工集团提出工程造价结算之后，双方约定审查并且就主要工程造价部分达成了一致，也就是非打包项目共涉及造价66637504元，双方对此盖章确认达成一致，不存在送审后60天内不予审核的情形。二、上诉人金晓晖以2018年1月1日的协议确认打包项目的工程造价同样没有事实和法律依据。2019年6月18日上诉人金晓晖向一审法院的诉讼请求中明确确认打包项目的工程造价是10224417元，理由是打包项目表里面最后一个数字是10224417元，以此认定双方对打包项目的工程造价。这是错误解读打包项目的工程造价，并被其自身提供的该项目结算审核中的人员所否定，故一审法院认为必须进行造价的司法审计。三、关于上诉人金晓晖提出司法鉴定违法的问题。上诉人金晓晖认为工程造价鉴定的举证责任在于建设方，且应当在庭审结束之前提出，而兴城公司没有提出。因上诉人兴城公司从第一次开庭就对争议的打包项目通过司法鉴定确定工程造价，并且提出举证责任在于施工单位。如施工单位不主张鉴定，要求以证据不足为由驳回诉讼请求。后因上诉人金晓晖变更诉讼请求，认为打包项目计价方式是根据2018年8月1日的协议，但该协议的背面自始至终都没有内容。所以上诉人金晓晖主张的打包项目计价方式是单方计价行为。一审司法鉴定结果客观公允，上诉人金晓晖上诉的造价方面的理由不能成立。四、关于利息问题。本案利息计算合同有明确约定，双方在竣工验收后对非打包项目达成一致即66637504元，上诉人兴城公司全额支付并且多付了200万元。因双方对打包项目存在巨大争议，所以款项无法支付，也就不存在这部分工程款欠付的问题。上诉人兴城公司的上诉请求：1、撤销湖南省株洲市荷塘区人民法院（2019）湘0202民初1440号民事判决，依法改判由上诉人金晓晖支付被上诉人工程款958687.18元。2、合理分摊本案一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：一、上诉人金晓晖在诉状中称已支付工程款68689345元，依法应予认定。一审判决认定已付款67925406.96元不当，应予纠正。上诉人金晓晖在法院审理期间，经对账确认已付款为68689345元。一审判决认定已付款为67925406.96元，二者相差763938.04元，系认定事实错误，应予扣减。二、上诉人金晓晖应承担的审计费用1215426元应从工程款中抵扣，一审判决对此不做任何裁判说理与扣除，系漏判，应予纠正。本案所涉项目工程造价结算委托丽水市中兴工程咨询公司进行结算审核工作。审计单位按照浙价服（2009）84号文件规定，对上诉人金晓晖应收取1215426元审计费，符合事实和政策法律。三、一审判决以确定的工程造价作为支付依据，却要从2013年4月1日起就执行该造价付款并计算，完全违背合同约定，无事实依据，应予撤销。综上，上诉人尚应付的工程款为70863458.18元（总造价）-6868945元（已付款）-1215426元（应扣审计费）=958687.18元。但应从判决生效后确定的时间内给付利息，不存在从2013年4月1日起计息问题。上诉人金晓晖答辩称，一、关于已付工程款的问题。一审法院判决中已经查明，2019年8月18号已经明确了已付工程款为67777960.96元。上诉人兴城公司提供了相应付款凭证，对于其中的差额部分我们也已经增加了。二、关于鉴定费的问题。上诉人兴城公司提出鉴定费应由金晓晖承担，因鉴定机构是上诉人兴城公司单方面委托的，兴城公司对我们送审的资料进行审核鉴定。双方对鉴定费承担也没有约定。上诉人兴城公司就鉴定费的问题也没有提起反诉。三、关于利息计算问题，应从我们送审资料之日起计算。综上，请求驳回上诉人兴城公司的上诉请求。被上诉人衢州公司未予答辩。金晓晖向一审法院提出提出诉讼请求：1、被告立即支付拖欠原告的工程款29642659元；2、被告支付逾期未付原告工程款利息暂计算175509.24元，两项合计29818168.24元；3、被告承担本案诉讼费用。原告金晓晖在本院开庭审理前及审理中变更诉讼请求为判令支付拖欠工程款10771921元、利息3554733.90元，共计14326654.90元；原告金晓晖于2019年6月18日变更诉讼请求为：1、被告立即支付拖欠原告的工程款8172576元；2、被告支付逾期未付原告工程款利息2696950.10元(暂计算至2018年8月1日止)，本息两项合计10869526.10元(2018年8月1日以后的利息计算至实际清偿日止)；于2019年8月9日变更诉讼请求为：被告尚欠原告工程款本金9083960.04元、利息2276966.65元，两项合计11360926.69元(自2013年1月1日起计算至2019年7月31日止，2019年8月1日以后的利息计算至实际清偿日止，利息详见计息说明)；于2019年8月18日变更诉讼请求为：1、被告立即支付拖欠原告的工程款9846518.04元；2、被告支付逾期未付原告工程款利息2478528.84元(自2013年1月1日起计算至2019年8月1日止)，本息两项合计12325046.88元(2019年8月1日以后的利息计算至实际清偿日止)。一审法院经审理查明：金国强系原告金晓晖父亲。2009年6月16日，株洲市发展和改革委员会下达了株发改[2009]251号《关于调整浙江兴城（株洲）御景东方住宅小区项目相关内容的批复》，主要内容为：1、项目总建筑面积由112878平方米调整为66482平方米，建设8栋6F多层住宅楼、5栋9F小高层住宅楼、4栋11F小高层住宅楼、4栋12F小高层住宅楼及配套附属用房；2、项目分期建设，其中一期工程建筑面积23030平方米，二期工程建筑面积11612平方米，三期工程建筑面积31840平方米；3、项目总投资由17122万元调整为10236万元，其中一期工程投资3457万元，二期工程投资1824万元，三期工程投资4955万元，项目资本金上5993万元调整为2048万元；4、项目建设地址、用地面积等相关内容仍按原核准批复文件执行。2009年9月7日，第三人衢州公司与被告兴城公司就被告兴城公司开发建设的株洲“兴城·御景东方”工程施工承包事宜签订了《株洲“兴城·御景东方”工程施工承包合同补充协议》，双方约定了以下内容：1、本协议为本项目施工合同的主要条款，工程招标结果和主合同与本协议不一致处，以本协议为准；2、工程内容：株洲“兴城·御景东方”土建工程（不包括消防工程），房屋建筑总面积暂定10.3万平方米，其中高层建筑5.1万平方米，多层建筑5.2万平方米；3、工程总价：暂定玖仟万元；4、工程施工结算依据：按《浙江省建筑工程预算定额1994版》工料计价，综合管理费按15.1%计（含国家有规定的所有税金和规费（不包括劳动统筹费），人工费补差：按建筑面积30元/㎡计算。工程量按照施工图纸结合设计变更单和工程联系单计算；5、主要材料价格根据株洲市造价管理中心发布的信息价，具体计算办法按国家有关规定；6、装修材料（门窗、外墙涂料、外墙面砖等）和安装工程中主材采用暂定价形式计价，暂定价材料由甲乙双方共同选定品牌、厂商、共同询价后确定价格；7、工程付款方式。按各组团单位的建筑面积，高层按850元/㎡，多层按650元/㎡暂定价计算总造价比例支付(具体按甲乙双方议定单价计算)支付时间为:①高层建筑工程款支付:二层楼面完成后一周内支付总价的25%;六层楼面完成后一周内支付总价的10%;九层楼面完成后一周内支付总价的10%;房屋封顶后一周内支付总价的10%;粉刷完成50%后一周内支付总价的10%；工程基本竣工付总价的10%；竣工验收合格后一周内付至总价的85%,结算完成审核后30天内支付到竣工结算审定价的95%,余款作为质量保修金(按国家有关房产保修期规定),期满后一周内付清;②多层建筑工程支付:二层楼层完成后一周内支付总价的20%;五层楼面完成后一周内支付总价的20%;房屋封顶后一周内支付总价的10%;粉刷完成50%后一周内支付总价的15%,工程基本竣工付总价的10%,竣工验收合格后一周内付至总价的85%,结算完成审核后30天内支付审定价的95%,余款作为质量保修金(按国家有关房产保修期规定),期满后一周内付清;8、施工图甲方提供四套；9、合同违约处罚：在合同规定的工期内，每延迟一天按合同总价的1%处罚乙方，在每组结算总价中扣除，以此类推，延迟30天以上甲方有权终止合同，重新发包；10、双方商定，因为本工程规模较大，实施时间长，当本工程实施过程中浙江省出台有关政策性文件时，参照有关规定办理。2009年10月14日，第三人衢州公司经招投标确定为御景东方一期建设工程的中标人。2009年10月20日，第三人衢州公司（承包人）与被告兴城公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，双方约定了以下内容：1、工程概况。工程名称：御景东方一期建设工程，工程地点：株洲市荷塘区红旗中路399号，工程内容：施工图范围内土建、安装，工程立项批准文号：株发改[2009]251号文，资金来源：自筹，已基本到位；2、工程承包范围：详见招标文件（含补充文件）中的有关约定；3、合同工期：总日历天数210元，具体开工日期以发包人签发的开工令为准；4、工程质量标准：合格；5、合同价款：本工程招标文件（含补充文件）中明确招标范围内的设计施工图中全部建安工程的合同价款为14807604元（其中劳保基金为423031.59元、工程安全防护和文明施工措施费为631614.94元，本安全防护和文明施工措施费在开工前一个月以转账方式一次性支付，工伤保险费为29072.56元）；6、组成本合同的文件：本合同协议书及补充协议、中标通知书、招标文件及其补充文件、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；7、承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；8、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；9、合同价款与支付。（1）本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工期内人工费、材料费、机械使用费的市场价格波动范围内，超出部分按实调整；（2）双方约定合同价款的其他调整因素：属应该预见、预防的因素而承包人没有及时预防或预防不力造成的损失，发包方不负责补偿；属施工技术组织措施失误造成的费用、工期损失由承包人承担；（3）工程预付款。本工程支付工程预付款为总造价的10%；（4）工程进度款支付。双方约定的工程款支付的方式为按工程实际月进度的90%支付工程款；10、材料设备供应。材料均由承包人负责采购供应，有关材料价格波动范围内：土建±3%，安装±5%，超过部分按实调整；11、工程变更。（1）承包人在工程变更确定后的14天内，提出变更工程价款的报告，有关工程变更价款的确定，按如下原则执行：工程变更及其价款的确定按实际做的工程量进入决算；（2）本工程的工程变更价款在竣工结算时一个月内一次性审核确认；12、竣工验收与结算。（1）承包人提供竣工图的约定：承包人在工程具备竣工验收条件前向发包人提交完整的竣工技术资料一式三套；（2）质量保修。本工程的质量保修金为合同总价的5%，保修金在本工程竣工验收合格之日起五年内分次结清；13、争议。在履行合同过程中产生争议时，首先由双方和解或请株洲市建设行政主管部门调解，和解或调解不成则向工程所在地人民法院提起诉讼。2010年1月11日，第三人衢州公司经招投标确定为株洲兴城御景东方二期、三期建设工程的中标人。2010年1月22日，第三人衢州公司（承包人）与被告兴城公司（发包人）签订了《建设工程施工合同》，双方约定了以下内容：1、工程概况。工程名称：御景东方二期、三期建设工程，工程地点：株洲市荷塘区红旗中路399号，工程内容：施工图范围内土建、安装，工程立项批准文号：株发改[2009]251号文，资金来源：自筹，已基本到位；2、工程承包范围：施工图范围内土建、安装；3、合同工期：总日历天数300元，具体开工日期以发包人签发的开工令为准；4、工程质量标准：合格；5、合同价款：本工程招标文件（含补充文件）中明确招标范围内的设计施工图中全部建安工程的合同价款为31383092元（其中劳保基金为951612.47元、工程安全防护和文明施工措施费为1642069.18元，本安全防护和文明施工措施费在开工前一个月以转账方式一次性支付，工伤保险费为82890.59元）；6、组成本合同的文件：本合同协议书及补充协议、中标通知书、招标文件及其补充文件、投标书及其附件、本合同专用条款、本合同通用条款、标准、规范及有关技术文件、图纸。双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；7、承包人向发包人承诺按照合同约定施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任；8、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；9、合同价款与支付。（1）本合同价款采用可调价格合同，合同价款调整方法：施工期内人工费、材料费、机械使用费的市场价格波动范围内，超出部分按实调整；（2）双方约定合同价款的其他调整因素：属应该预见、预防的因素而承包人没有及时预防或预防不力造成的损失，发包方不负责补偿；属施工技术组织措施失误造成的费用、工期损失由承包人承担；（3）工程预付款。本工程支付工程预付款为总造价的10%；（4）工程进度款支付。双方约定的工程款支付的方式为按工程实际月进度的90%支付工程款；10、材料设备供应。材料均由承包人负责采购供应，有关材料价格波动范围内：土建±3%，安装±5%，超过部分按实调整；11、工程变更。（1）承包人在工程变更确定后的14天内，提出变更工程价款的报告，有关工程变更价款的确定，按如下原则执行：工程变更及其价款的确定按实际做的工程量进入决算；（2）本工程的工程变更价款在竣工结算时一个月内一次性审核确认；12、竣工验收与结算。竣工验收后，施工单位将决算送至发包人，发包人在60天内给予审核，如不审核，逾期按同意论；（1）竣工验收。承包人提供竣工图的约定：承包人在工程具备竣工验收条件前向发包人提交完整的竣工技术资料一式三套；（2）质量保修。本工程的质量保修金为合同总价的5%，保修金在本工程竣工验收合格之日起五年内分次结清；13、争议。在履行合同过程中产生争议时，首先由双方和解或请株洲市建设行政主管部门调解，和解或调解不成则向工程所在地人民法院提起诉讼。2010年5月21日，第三人衢州公司与被告兴城公司就被告兴城公司开发建设的株洲“兴城·御景东方”工程施工承包事宜签订了《株洲“兴城·御景东方”工程施工承包合同补充协议（二）》，双方约定了以下内容：1、因株洲市造价管理中心发布的主要材料信息价与市场实际价格相差甚远，实际发生的人工费与浙江省94定额的人工费用相差甚远，本着实事求是的原则，经双方共同协商，对甲乙双方于2009年9月7日签订的补充协议第5条修改如下：“主要材料价格根据株洲市造价管理中心发布的信息价，具体计算办法按国家有关规定。在2009年9月7日签订的补充协议的基础上，另外甲方将以建筑面积再按35元/㎡一次性补贴给乙方作为材料和人工综合补差。”2011年4月1日，原告金晓晖（乙方）与第三人衢州公司（甲方）签订了《株洲“兴城·御景东方”工程项目施工管理经济责任内部承包协议》，双方约定了以下内容：1、工程概况。（1）工程名称：株洲“兴城·御景东方”工程；（2）工程地点：株洲市荷塘区红旗中路399号；（3）工程内容：甲方与建设方签订的施工承包合同及补充协议规定的承包范围；（4）承包期限：自本工程中标通知书发出之日（或甲方被确定为施工承包人之日）起至本合同权利义务全部履行完毕之日止（本工程开竣工日期和总工期按甲方与建设方签订的合同执行）；（5）质量等级：合格；（6）安全文明施工要求：符合国家和省市安全文明施工的有关规定；（7）合同价格：暂定玖仟万元；2、甲方收取的管理费。（1）本协议书承包范围内甲方和建设方的最终确认的工程决算造价即是本工程的造价基数。按此造价基数，甲方净收取2%的管理费。属于该工程的所有税、费（包括0.5%的企业所得税和本协议履行期间新增的税费项目）、社会劳动保险金、意外伤害保险金等其它所有费用全部由乙方承担，税费由甲方代扣代缴（建设方代扣代缴的除外）；（2）建设方另行组织招标的各专业承包单位上交的总承包配合费，甲方净收取2%的管理费后，支付给乙方使用；（3）每次工程款汇入，扣除净收的2%管理费和每次须交纳的全部税费（甲方代扣代缴或乙方自行交纳凭证）；3、承包形式。甲方按第二条约定净收取管理费后，甲方与建设方签订的建设工程施工承包合同的所有履约责任及风险均由乙方承担。乙方对该项目施工管理实行经济责任的内部承包。乙方的经济责任为包工包料、包工期、包质量、包安全文明施工的大包干。乙方负责成本控制，实行项目单独核算，财务纳入甲方统一管理，乙方自负盈亏。乙方必须组织强有力的施工管理班子进行实施，绝不允许转包，一经发现，甲方有权终止乙方承包权，并以乙方违约处理，乙方承担由此造成的一切经济和法律责任；4、甲方的权利和义务。（1）甲方将本协议约定的承包范围内的工程内容交由乙方承包管理，乙方负责组织施工，并承担该项目经济责任；（2）甲方对乙方有领导、管理、监督的权力。对乙方施工质量、安全生产、工程进度、文明现场、资金使用、财务成本等方面进行监督检查，并按照甲方的制度对乙方进行管理，但甲方的监督检查不能免除乙方应承担的一切责任；……（5）甲方定期进行工程质量和安全文明施工大检查，参加隐蔽工程验收、中间验收和竣工验收工作，配合和指导乙方解决施工中出现的技术问题；……（9）甲方有权审核工程的预决算文件，并应积极配合乙方的决算和工程款催收工作；（10）甲方有权在与工程相关的诉讼和被诉过程中对乙方进行督促和指导；5、乙方的权利和义务。（1）本合同各方已经全面阅读并理解甲方与建设方签订的本工程建设工程施工合同文本及其附属文件，乙方应全面履行甲方与建设方签订的建设工程施工合同及附属文件中约定的甲方应施工的工程内容、履约指标和其他应履行的各项义务；（2）乙方必须严格遵守甲方制定的各项管理制度，施工管理活动应按照甲方建立的“质量、环境、职业健康三合一”体系运行。乙方负责向业主领取施工图纸和工程技术文件，及时提供给甲方有关部门。及时向甲方报送工程生产、统计、技术、质量、安全等有关资料，并接受甲方职能部门的检查指导；……（4）乙方对承包的本施工项目实行经济收益独立核算，自负盈亏。在核算完成之前，有关工程款项性质属于公司财产，乙方应服从甲方的财务监管，遵守甲方的财务制度，不得自行将工程资金调走或挪用，一经发现，甲方有权立即停止对乙方拨付款，并要求乙方限期追回调走或挪用的资金，否则甲方将终止合同，由此而产生的经济和法律责任全部由乙方承担；……（8）乙方按本协议的约定及时向甲方上交管理费，承担应缴的各项税费，及时催讨工程款和其他应收款项。工程项目结算完成之前，与项目有关的所有工程款项、材料、设备、设施等均归公司所有，任何人不得私自挪用、占用、侵占等；（9）工程竣工时，乙方应按有关规定整理、上交全部工程竣工资料并上报甲方一套。乙方未按规定提供必需的竣工资料，甲方扣除乙方工程款30000元作为违约金。乙方应在工程竣工后及时做好竣工决算和工程尾款的催收工作。乙方的竣工决算须送交甲方审核后报送建设方，最终决算造价以建设方的审核结果为准。乙方应负责工程保修，并承担其一切费用，到期及时收回保修金……；6、工程质量、工期。（1）工程质量。①乙方应严格按照施工图纸与说明，按照国家现行有关规范规定精心组织施工，确保本工程质量达到甲方与建设方签订的合同的要求，工程质量达到合格标准……④工程竣工交付后，在国家规定的工程保修期内，由乙方无偿进行修理。若乙方未及时保修，则由甲方组织人员修理，所发生的费用均由乙方承担；（2）工程工期。本工程工期按照建设单位对本项目各期工程约定执行。工期以建设单位最终签证为准。乙方必须如期完工和交付。如延误工期，致使甲方被建设单位追究的违约和赔偿责任，应全部由乙方承担。同时甲方酌情对乙方给予不超过工程总造价的0.5%的处罚。协议签订后，第三人衢州公司成立了株洲项目部，原告系第三人衢州公司株洲项目部的负责人，金国强、王雨华、姜阳生均系第三人衢州公司株洲项目部工作人员。第三人衢州公司将被告兴城公司开发建设的御景东方一期、二期、三期建设工程交由原告承包管理。原告负责组织施工，经济收益独立核算，自负盈亏；第三人衢州公司对原告进行领导、管理、监督，并对施工质量、安全生产、工程进度、资金使用、财务成本等方面进行监督检查。原告以第三人衢州公司株洲项目部的名义承建了被告兴城公司开发建设的御景东方一期、二期、三期建设工程，第三人衢州公司按约向原告收取了缴税金额2%的管理费。御景东方一期建设工程（1﹟楼、2﹟楼、3﹟楼、4﹟楼、5﹟楼、6﹟楼、7﹟楼、10﹟楼）于2009年10月15日开工建设，2011年4月2日完工；御景东方二期建设工程（8﹟楼、9﹟楼）、御景东方三期建设工程（11﹟楼、12﹟楼、13﹟楼、14﹟楼、15﹟楼、16﹟楼、17﹟楼）于2010年4月20日开工建设，御景东方二期建设工程于2011年9月5日完工，御景东方三期建设工程于2012年12月6日完工。2011年4月2日，御景东方一期建设工程经被告兴城公司、勘察单位湖南省地质工程勘察院、设计单位株洲湘楚建筑设计有限公司、监理单位株洲市诚信建设监理有限责任公司及第三人衢州公司综合验收合格。2011年9月5日，御景东方二期建设工程经被告兴城公司、勘察单位湖南省地质工程勘察院、设计单位株洲湘楚建筑设计有限公司、监理单位株洲市诚信建设监理有限责任公司及第三人衢州公司综合验收合格。2011年9月21日，御景东方一期建设工程予以竣工验收备案。2012年3月25日，原告向被告兴城公司及其委托的鉴定机构丽水市中兴工程咨询有限公司提交了御景东方一期工程资料（图纸、土建底稿、钢筋底稿、联系单、补充协议）。2012年5月15日，御景东方三期建设工程13﹟楼经被告兴城公司、勘察单位湖南省地质工程勘察院、设计单位株洲湘楚建筑设计有限公司、监理单位株洲市诚信建设监理有限责任公司及第三人衢州公司综合验收合格。2012年5月30日，原告向被告兴城公司及其委托的鉴定机构丽水市中兴工程咨询有限公司提交了御景东方二期工程资料（图纸、土建底稿、钢筋底稿）。2012年7月24日，御景东方三期13﹟楼建设工程予以竣工验收备案。2012年12月6日，御景东方三期建设工程11﹟楼、12﹟楼、14﹟楼、15﹟楼、16﹟楼、17﹟楼经被告兴城公司、勘察单位湖南省地质工程勘察院、设计单位株洲湘楚建筑设计有限公司、监理单位株洲市诚信建设监理有限责任公司及第三人衢州公司综合验收合格。2012年12月，原告向被告兴城公司提交了御景东方三期工程资料以及《株洲·兴城御景东方送审造价表》，被告兴城公司开发建设的御景东方一期、二期、三期建设工程送审金额如下：1、御景东方1﹟、3﹟、7﹟楼土建工程造价为10330800元，水电安装工程造价为782514元，建筑面积9125㎡；2、御景东方2﹟楼土建工程造价为4646453元，水电安装工程造价为375930元，建筑面积3909㎡；3、御景东方4﹟楼土建工程造价为4437052元，水电安装工程造价为355643元，建筑面积3808㎡；4、御景东方5﹟楼土建工程造价为4266135元，水电安装工程造价为355643元，建筑面积3808㎡；5、御景东方6﹟、10﹟楼土建工程造价为4750406元，水电安装工程造价为338487元，建筑面积4136㎡；6、御景东方8﹟楼土建工程造价为8261231元，水电安装工程造价为679912元，建筑面积6493㎡；7、御景东方9﹟楼土建工程造价为7595055元，水电安装工程造价为645049元，建筑面积5911㎡；8、御景东方11﹟、15﹟楼土建工程造价为7495474元，水电安装工程造价为585460元，建筑面积6677㎡；9、御景东方12﹟楼土建工程造价为7948160元，水电安装工程造价为632789元，建筑面积5763㎡；10、御景东方13﹟楼土建工程造价为11513937元，水电安装工程造价为1084734元，建筑面积8941㎡；11、御景东方14﹟、17﹟楼土建工程造价为8470716元，水电安装工程造价为563704元，建筑面积7335㎡；12、御景东方16﹟楼土建工程造价为7775924元，水电安装工程造价为676289元，建筑面积7153㎡；13、签证部分的水电安装工程造价1165162元，以上土建工程造价合计87491343元，水电安装工程造价合计8241316元，共计95732659元。截止2012年12月31日，被告兴城公司共计向原告及第三人衢州公司直接支付工程款5555万。2013年2月1日，被告兴城公司向原告直接支付工程款50万元。2013年5月14日，第三人衢州公司株洲项目部向被告兴城公司提交了《委托书》，委托被告兴城公司支付第三人衢州公司（项目部）所欠的材料款，双方结账时作为项目工程款已拨付，第三人衢州公司均予以认可，材料商款项及金额具体明细如下：株洲锐利金属材料有限公司950000元、株洲天地混凝土公司621518元、刘小虎水泥573808元、株洲市紫葳高强耐火烟道行100700元、荷塘区军平墙体材料公司（砖块）149850元、株洲市盛泰砂石场229020元、防水材料（涂建法）150000元、钢管租金（朱建良）300000元以及保温分项具体明细账未结，并注明：材料供应商要提供未足部分的材料发票，或者付款时通知第三人衢州公司核对。被告兴城公司财务人员林雷敏在《委托书》上予以签收。截止2013年5月15日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付材料款、内保温工程款、维修工程款等共计7016580.96元。2013年9月26日，原告与被告兴城公司代表虞李生在丽水市中兴工程咨询有限公司缙云分公司同心华庭1幢504室签订了《关于株洲御景东方工程结算审核中有相关问题协商的会议纪要》，该会议纪要的内容为：1、商品砼泵送费，不足100立方米按100立方米考虑，按实际发生的频次予以增加相关费用（由业主和施工单位协商）；2、（1）外墙内保温善后处理费用由业主和施工单位协商。计算公式：审定工程量×（保温价一抹灰价）－外包队数量×保温价格＝双方协商价；（2）保温外包队伍与施工单位的计算量差部分，按审定工程量减去外包队伍提供数量计算；按内墙抹灰计价；（3）外墙内保温进入结算的工程量按保温外包队伍提供的数量；3、签证部分计管理费按合同及签证审计（由审核单位提供给甲方）；4、天棚抹灰审定后工程量乘以单价，总价提供甲方，单价双方协商；5、贴面砖部分人工费补贴费按双方协商后的单价结算；6、土方和石方总量确认后（余土外运按7km计算），余土弃场费用及石方增加费均由双方协商单价进行结算。2013年10月5日至10月15日，被告兴城公司委托丽水市中兴工程咨询有限公司对被告兴城公司开发建设的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程（打包项目除外）进行工程造价鉴定，其工程造价如下：1、1﹟、3﹟、7﹟楼土建工程造价为6406300元，水电安装工程造价为617934元；2、御景东方2﹟楼土建工程造价为3156400元，水电安装工程造价为312073元；3、御景东方4﹟楼土建工程造价为2883200元，水电安装工程造价为304494元；4、御景东方5﹟楼土建工程造价为2864000元，水电安装工程造价为304494元；5、御景东方6﹟、10﹟楼土建工程造价为3026200元，水电安装工程造价为279313元；6、御景东方一期签证及零星部分的土建工程造价为613800元，水电安装工程造价为302494元；7、御景东方8﹟楼土建工程造价为5113100元，水电安装工程造价为494889元；8、御景东方9﹟楼土建工程造价为4657800元，水电安装工程造价为466633元；9、御景东方12﹟楼土建工程造价为5199200元，水电安装工程造价为481457元；10、御景东方13﹟楼土建工程造价为7587800元，水电安装工程造价为725852元；11、御景东方11﹟、15﹟楼土建工程造价为5985600元，水电安装工程造价为495897元；12、御景东方14﹟、17﹟楼土建工程造价为6514300元，水电安装工程造价为489783元；13、御景东方16﹟楼土建工程造价为5952000元，水电安装工程造价为535546元；14、御景东方二期、三期签证及零星部分土建工程造价为348300元，御景东方二期签证部分的水电安装工程造价为333448元，御景东方三期签证部分的水电安装工程造价为185179元，以上御景东方一期、二期、三期土建工程造价共计60308000元，水电安装工程造价共计6329486元。2013年10月15日，原告与被告兴城公司及其委托的鉴定机构丽水市中兴工程咨询有限公司进行了工程造价核算，共同制作了株洲御景东方土建水电工程汇总表（打包项目除外），该株洲御景东方土建水电工程汇总表的主要内容：1、株洲御景东方一期土建工程：送审金额28430846元，核定金额18949889元（1﹟、3﹟、7﹟土建工程核定金额6406308元、2﹟土建工程核定金额3156432元、4﹟土建工程核定金额2883226元、5﹟土建工程核定金额2863983元、6﹟、10﹟土建工程核定金额3026181元、联系单位及签证部分核定金额613759元），核定面积23935.04㎡，净核减9480957元，791.72元/㎡；2、株洲御景东方二期、三期土建工程：送审金额59060497元，核定金额41358129元（8﹟土建工程核定金额5113085元、9﹟土建工程核定金额4657814元、12﹟土建工程核定金额5199218元、13﹟土建工程核定金额7587800元、11﹟、15﹟土建工程核定金额5985631元、14﹟、17﹟土建工程核定金额6514344元、16﹟土建工程核定金额5951963元、二期、三期签证及零星部分工程核定金额348274元），核定面积47342.4㎡，净核减17702368元，873.6元/㎡；3、水电安装工程：送审金额8241316元，核定金额6329486元（1﹟、3﹟、7﹟楼水电安装工程核定金额617934元、2﹟楼水电安装工程核定金额312073元、4﹟楼水电安装工程核定金额304494元、5﹟楼水电安装工程核定金额304494元、6﹟、10﹟楼水电安装工程核定金额279313元、一期签证部分水电安装工程核定金额302494元、8﹟楼水电安装工程核定金额494889元、9﹟楼水电安装工程核定金额466633元、11﹟、15﹟楼水电安装工程核定金额495897元、12﹟楼水电安装工程核定金额481457元、13﹟楼水电安装工程核定金额725852元、14﹟、17﹟楼水电安装工程核定金额489783元、16﹟楼水电安装工程核定金额535546元、二期签证部分水电安装工程核定金额333448元、三期（11﹟、15﹟、16﹟）签证部分水电安装工程核定金额185179元），净核减1911830元，88.80元/㎡，合计送审金额95732659元，核定金额66637504元，核定面积71277.5㎡，净核减29095155元，934.90元/㎡。丽水市中兴工程咨询有限公司在株洲御景东方土建水电工程汇总表上加盖了公司印章，原告及第三人衢州公司株洲项目部预算员姜阳生、被告兴城公司代表虞李生与丽水市中兴工程咨询有限公司工作人员李子洪在株洲御景东方土建水电工程汇总表上签名，并载明“以上造价不包括打包部分，工程量及套价核实无误”。同日，丽水市中兴工程咨询有限公司向原、被告出具了一份《株洲御景东方打包项目表》，《株洲御景东方打包项目表》载明了工程名称、内墙保温、天棚抹灰、外墙面砖、商品砼、平整场地、挖土方、土方回填、土方外运、借土回填的工程量以及单列费用金额，其中内墙保温的工程量合计67145.63㎡（一期内墙保温在零星中已算6642.67㎡，二、三期内墙保温在零星中已算10318.71㎡，合计16961.38㎡）、天棚抹灰的工程量合计55819.93㎡、外墙面砖的工程量合计36564.34㎡、商品砼的工程量合计23954.53㎡、平整场地的工程量合计12800.14㎡、挖土方的工程量合计43242.05㎡、土方回填的工程量合计36135.02㎡、土方外运的工程量合计9167.90㎡、借土回填的工程量合计551.29㎡，单列费用金额为10224417元。2013年11月22日，被告兴城公司直接支付原告工程款5万元（该款支付至原告工程人员应俊虎银行账户）。2014年1月28日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付沙石材料款50000元、砖头材料款20000元，共计70000元；2014年4月14日，被告兴城公司向原告直接支付工程款20万元；2014年6月10日，被告兴城公司向原告直接支付工程款120万元。截止2014年6月10日，被告兴城公司分别向原告及第三人衢州公司共计支付工程款5750万元（其中支付原告账户1379万元、原告工程人员应俊虎账户167万），为第三人衢州公司垫付材料款、内保温工程款等共计7086580.96元。2014年8月19日，被告兴城公司向原告支付工程款100万元；2014年9月22日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付维修工程款5585元；2014年11月30日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付维修工程款4331元；2015年1月16日，被告兴城公司向原告支付工程款30万元；2015年1月23日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付外墙内保温工程款40000元；2015年2月13日，被告兴城公司向原告支付工程款20万元；2015年2月28日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付维修工程款3400元；2015年10月29日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付维修工程款8230元。2015年12月17日，经被告兴城公司与原告协商，被告兴城公司以株洲御景东方1.3.7栋301号、609号、6.10栋604号房屋三套以及16－18号、16－19号杂物间两个共计抵扣工程款1761380元。2016年8月29日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付维修工程款1600元；2016年8月30日，被告兴城公司为第三人衢州公司垫付维修工程款14300元。截止2016年8月30日，被告兴城公司为原告及第三人衢州公司垫付材料款、内保温工程款、维修工程款等共计7164026.96元。2018年1月1日，原告及其父亲金国强、项目部工作人员王雨华与被告兴城公司的法定代表人赵云枝签订了《协议书》，内容为：“开发商与施工单位经协商，对于株洲御景东方项目审计已于2012年12月出具初审报告，审计报告已由审计单位、施工单位、甲方委托顾问共同签字确认，打包项目一直协商未果。现双方确定于2018年1月20日之前，各自组织相关人员，对株洲御景东方项目结算的未定事宜进行确定，若双方人员未能达成一致意见，则由赵总与金总作最终确定，否则按最初施工单位送审金额为本工程的最终结算的工程造价。”原告金晓晖及其父亲金国强、项目部工作人员王雨华与被告兴城公司法定代表人赵云枝在该《协议书》上签名。2018年8月7日，监理单位湖南工大项目管理有限公司（2011年8月17日由株洲市诚信建设监理有限责任公司变更）出具了一份《证明》，内容为：“本公司受兴城公司委托，在承担由兴城公司开发、由衢州公司承建位于株洲市荷塘区红旗中路浙江兴城御景东方一期、二期、三期建设工程的监理过程中，施工方的所有事宜均由金晓晖（身份证号码：33072419********）以项目工程负责人的身份全权处理。项目一期、二期所有建设工程均已于2012年1月20日前完成竣工验收交付业主，并报审核，项目三期工程因开发商分包的铝合金门窗、外墙内保温等项目资料手续不完善及消防等问题延迟至2012年12月9日，经各方一致签字确认，完成竣工验收。整个项目工程质量符合要求，得到了各方充分认可，但据我们了解，开发商尚有部分工程款未支付给项目工程负责人金晓晖。”监理单位委派的总监理工程师胡忠恒在该《证明》上签名，并注明“情况属实”。2018年8月24日，第三人衢州公司向原告出具了一份书面的授权委托书，该授权委托书的主要内容：“委托人衢州公司，受托人金晓晖，鉴于：1、委托人与兴城公司分别于2009年10月20日签订了株洲御景东方一期《建设工程施工合同》，2010年1月22日签订了株洲御景东方二期、三期《建设工程施工合同》；2、委托人与受托人于2011年4月1日签订《项目施工管理经济责任内部承包协议》；3、株洲御景东方一期、二期、三期所有建设工程项目的实际施工人为金晓晖，建设工程项目需要施工方前期投资的款项均由金晓晖垫付，且所有的建设项目均按照《建设工程施工合同》的约定，如期完成并通过竣工验收，质量合格；4、兴城公司拖欠工程款约14326654.90元（含暂计算至2018年8月1日的利息）尚未支付。委托人决定将依据其与兴城公司签订的株洲御景东方一期、二期、三期《建设工程施工合同》所享有的合同权利及相关诉讼权利全部归金晓晖个人享有（所有），包括但不限于由金晓晖以个人名义提起诉讼、陈述案件事实、承认、放弃或者变更诉讼请求、进行和解、上诉、接受诉讼文书、申请执行、领取执行款项和委托他人代理诉讼。委托人将上述合同权利及相关诉讼权利全部委托金晓晖享有（所有），但依然向合同相对方即兴城公司承诺，保证按照双方签订的《建设工程施工合同》的约定，履行自己应当履行的义务，承担自己应当承担的责任。”此后，原告多次向被告催要工程款未果，双方酿成纠纷。截止原告起诉之前，被告兴城公司向原告及第三人衢州公司直接支付5900万元，以房屋抵工程款1761380元，为原告及第三人衢州公司垫付材料款、内保温工程款、维修工程款等计7164026.96元，共计67925406.96元。在诉讼过程中，被告兴城公司于2019年11月13日向一审法院申请对株洲御景东方打包项目表中的内墙保温、天棚抹灰、外墙面砖、商品砼、平整场地、挖土方、土方回填、土方外运、借土回填、单列费用项目的工程造价进行鉴定，一审法院依法予以准许，并已委托确定北京建标诚和工程咨询有限公司为鉴定机构。被告兴城公司为鉴定需要花费资料制作费1914元、鉴定费80000元，共计鉴定费用81914元。2020年4月26日，北京建标诚和工程咨询有限公司作出了建湘字（2020）（询价）字第007号《株洲兴城御景东方建设工程施工合同纠纷打包项目造价鉴定意见书》，株洲御景东方打包项目造价鉴定意见如下：1、外墙内保温的工程数量67145.63平方米，单价（含综合管理费用）35.2元/平方米，结算费用2363526元（含已经结算的16961.38平方米的费用）；2、天棚抹灰，现浇楼板底板平整度应满足合同要求的合格标准，取消一层抹灰应不影响天棚抹灰的质量要求，楼板底面修补费用包含在天棚抹灰费用中；3、外墙面砖的人工费补差包含在合同约定的人工费补差之内；4、商品砼，商品混凝土泵送费含综合管理费用的单价30元/立方米，结算费用718636元，该费用包含在非打包项目内；5、平整场地，场地平整含综合管理费用的单价1.92元/平方米，场地平整费用为24614元；6、挖土石方，挖土方工程量24647.94立方米，含综合管理费用的单价5.7元/立方米，挖土方结算费用为140467元；挖石方工程量18594.51立方米，含综合管理费用的单价54.70元/立方米，挖石方结算费用为1017038元；7、土方回填、土方外运及借土回填，土方回填含综合管理费用的单价4.22元/立方米，土方回填结算费用合计为152337元；土方外运含综合管理费用的单价35.89元/立方米，土方外运结算费用合计为329010元；借土回填含综合管理费用的单价36.10元/立方米，借土回填结算费用合计为19901元；8、单列费用，由于双方不能提供单列项目的签证单价资料，使得鉴定机构无法查清这些签证项目的施工工艺、技术要求、材质等基本情况，为此鉴定机构对单列费用项目是否包含综合管理费用作出推断性鉴定，非打包项目中的单列费用除泵送混凝土单价含综合管理费用外，其余单价应不含综合管理费用，除泵送混凝土外，其余单列费用项目应计取综合管理费用15.1%，推断性结算费用为1435373元。一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。建设工程施工合同是承包人进行工程建设施工，发包人支付价款的合同。双方争议的焦点系被告是否应向原告支付工程款，如被告应支付原告工程款，该工程款数额以及拖欠工程款利息如何计算。一、原告提出要求被告支付工程款的诉讼请求是否具有事实依据和法律依据？如有依据，该工程款如何确认？被告兴城公司与第三人衢州公司所签订的《建设工程施工合同》、《补充协议》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应全面履行合同约定义务。本案中，原告系第三人衢州公司株洲项目部负责人，被告兴城公司与原告之间虽然没有合同关系，但被告兴城公司作为涉案工程的发包人，将工程发包给了第三人衢州公司，第三人衢州公司又以内部承包的方式将该工程交给原告负责施工。而原告施工的株洲御景东方一期、二期、三期工程已于2012年12月6日前竣工验收合格，并已交付使用，且工程质量保修期满，被告兴城公司应当按照合同约定向第三人衢州公司支付工程款。现被告兴城公司与第三人衢州公司之间就涉案工程尚有工程款未结算完，且第三人衢州公司已明确将其与被告兴城公司签订的株洲御景东方一期、二期、三期《建设工程施工合同》所享有的合同权利及相关诉讼权利归金晓晖享有，即第三人衢州公司已将株洲御景东方一期、二期、三期《建设工程施工合同》的合同权利转让给金晓晖，金晓晖应当享有获取工程款的权利，故金晓晖具有适格的原告主体资格，被告兴城公司应在欠付第三人衢州公司的工程款范围内对原告承担支付责任，原告请求被告兴城公司按照合同约定支付工程款，具有事实依据和法律依据，一审法院依法予以支持。根据北京建标诚和工程咨询有限公司作出的建湘字（2020）（询价）字第007号《株洲兴城御景东方建设工程施工合同纠纷打包项目造价鉴定意见书》、原告提供的株洲御景东方打包项目费用情况说明以及被告兴城公司提供的建筑工程预（结）算书，一审法院对原、被告争议的打包项目工程造价认定如下：1、外墙内保温1433262.18元。外墙内保温工程数量67145.63㎡，扣除已经结算支付的工程数量16961.38㎡，剩下工程数量50184.25㎡按单价（含综合管理费用）35.2元/㎡，计算外墙内保温工程款（含综合管理费用）为1766485.60元，扣除已按单价（含综合管理费用）6.64元/㎡支付的费用333223.42元，被告尚应支付原告的外墙内保温工程款计算为1433262.18元；2、天棚抹灰，因楼板底面修补费用包含在天棚抹灰费用中，被告不应支付；3、外墙面砖，因其人工费补差包含在合同约定的人工费补差之内，被告不应支付；4、商品砼，商品混凝土泵送费718636元，因该费用已包含在非打包项目内，被告不应支付；5、场地平整费用（含综合管理费用）24614元；6、挖土石方费用（含综合管理费用）1157505元。挖土方费用（含综合管理费用）为140467元，挖石方费用（含综合管理费用）为1017038元，合计1157505元；7、土方回填费用（含综合管理费用）为152337元，土方外运费用（含综合管理费用）为329010元，借土回填费用（含综合管理费用）为19901元，合计501248元；8、单列费用1109325元。根据鉴定结论意见，按15.1%计取综合管理费用为1435373元，扣除已按3.43%结算支付的税金，被告尚应支付单列费用项目的综合管理费用计算为1109325元{（1435373元÷15.1%）×(15.1%-3.43%)＝1109325元}，以上打包项目工程款合计4225954.18元，加上原、被告核定的非打包项目工程款66637504元，原告实际施工的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程款共计70863458.18元，扣除被告兴城公司已支付的工程款67925406.96元，被告兴城公司尚应向原告支付的工程款为2938051.22元。对于原告提出打包项目工程款以双方于2018年1月1日签订的《协议书》以及株洲·御景东方打包项目、最初送审资料为计算依据的诉讼请求，缺乏事实依据和法律依据，一审法院依法不予支持。二、原告提出要求被告支付自2013年1月1日起至2019年8月1日止以及后续逾期付款利息的诉讼请求是否具有事实依据和法律依据？如有依据，该逾期付款利息如何确认？被告兴城公司拖欠原告工程款是事实，其行为占用了原告的资金，客观上造成了原告的利息损失。故原告提出要求被告兴城公司按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息，符合法律规定，一审法院依法予以支持，但是原告提出要求支付逾期付款利息的金额过高。被告兴城公司开发建设的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程（1－17﹟楼）均在2012年12月6日前竣工验收合格并已交付使用，原告已于2012年12月底前将被告兴城公司开发建设的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程决算资料交给了被告，且根据被告兴城公司与第三人衢州公司签订的《株洲“兴城·御景东方”工程施工承包合同补充协议》的约定：“1、本协议为本项目施工合同的主要条款，工程招标结果和主合同与本协议不一致处，以本协议为准；2、竣工验收合格后一周内付至总价的85%,结算完成审核后30天内支付到竣工结算审定价的95%,余款作为质量保修金(按国家有关房产保修期规定),期满后一周内付清。”以及《建设工程施工合同》的约定：“1、本工程支+付工程预付款为总造价的10%；2、按工程实际月进度的90%支付工程款；3、竣工验收后，施工单位将决算送至发包人，发包人在60天内给予审核，如不审核，逾期按同意论；4、本工程的质量保修金为合同总价的5%，保修金在本工程竣工验收合格之日起五年内分次结清。”，被告兴城公司应从2013年4月1日起支付原告施工的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程总工程款的95%即人民币67320285.27元（70863458.18元×95%），应从2018年1月1日起支付原告施工的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程总工程款的5%即人民币3543172.91元（70863458.18元×5%）。被告应向原告支付拖欠工程款的利息具体计算方法如下：1、截止2013年4月1日，被告兴城公司已向原告及第三人衢州公司支付工程款（具体计算方式：55550000元+500000元=56050000元），被告兴城公司尚应支付工程款11270285.27元（具体计算方式：67320285.27元－56050000元=11270285.27元），故2013年4月1日至2013年5月14日期间（43天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为74353.01元{具体计算方式：（11270285.27元×5.6%÷365天）×43天=74353.01元}；2、截止2013年5月14日，被告兴城公司应支付工程款11270285.27元，扣除被告兴城公司为第三人衢州公司垫付的材料款、内保温工程款、维修工程款等款项7016580.96元，余款为4253704.31元，故2013年5月15日至2013年11月21日期间（190天）中国人民银行6个月至1年的同期贷款年利率6%，利息计算为132855.42元{具体计算方式：（4253704.31元×6%÷365天）×190天=132855.42元}；3、截止2013年11月21日，被告兴城公司应支付工程款4253704.31元，扣除被告兴城公司于2013年11月22日向原告支付的工程款50000元，余款为4203704.31元，故2013年11月22日至2014年1月27日期间（66天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为42566.83元{具体计算方式：（4203704.31元×5.6%÷365天）×66天=42566.83元}；4、截止2014年1月27日，被告兴城公司应支付工程款4203704.31元，扣除被告兴城公司于2014年1月28日为第三人衢州公司垫付的材料款70000元，余款为4133704.31元，故2014年1月28日至2014年4月13日期间（75天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为47565.91元{具体计算方式：（4133704.31元×5.6%÷365天）×75天=47565.91元}；5、截止2014年4月13日，被告兴城公司应支付工程款4133704.31元，扣除被告兴城公司于2014年4月14日向原告直接支付的工程款200000元，余款为3933704.31元，故2014年4月14日至2014年6月9日期间（56天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为33797.53元{具体计算方式：（3933704.31元×5.6%÷365天）×56天=33797.53元}；6、截止2014年6月9日，被告兴城公司应支付工程款3933704.31元，扣除被告兴城公司于2014年6月10日向原告直接支付的工程款1200000元，余款为2733704.31元，故2014年6月10日至2014年8月18日期间（69天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为28939.82元{具体计算方式：（2733704.31元×5.6%÷365天）×69天=28939.82元}；7、截止2014年8月18日，被告兴城公司应支付工程款2733704.31元，扣除被告兴城公司于2014年8月19日向原告直接支付的工程款1000000元，余款为1733704.31元，故2014年8月19日至2014年9月21日期间（33天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为8777.77元{具体计算方式：（1733704.31元×5.6%÷365天）×33天=8777.77元}；8、截止2014年9月21日，被告兴城公司应支付工程款1733704.31元，扣除被告兴城公司于2014年9月22日为第三人衢州公司垫付的维修工程款5585元，余款为1728119.31元，故2014年9月22日至2014年11月21日期间（60天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为15908.17元{具体计算方式：（1728119.31元×5.6%÷365天）×60天=15908.17元}；9、因中国人民银行于2014年11月22日发布了6个月以内的同期贷款年利率为5.6%，截止2014年11月21日，被告兴城公司应支付工程款1728119.31元，且被告兴城公司于2014年11月30日为第三人衢州公司垫付维修工程款4331元，故2014年11月22日至2014年11月29日期间（8天）的利息计算为2121.09元{具体计算方式：（1728119.31元×5.6%÷365天）×8天=2121.09元}；10、截止2014年11月29日，被告兴城公司应支付工程款1728119.31元，扣除被告兴城公司于2014年11月30日为第三人衢州公司垫付的维修工程款4331元，余款为1723788.31元，故2014年11月30日至2015年1月15日期间（46天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为12165.70元{具体计算方式：（1723788.31元×5.6%÷365天）×46天=12165.70元}；11、截止2015年1月15日，被告兴城公司应支付工程款1723788.31元，扣除被告兴城公司于2015年1月16日向原告直接支付的工程款300000元，余款为1423788.31元，故2015年1月16日至2015年1月22日期间（7天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为1529.11元{具体计算方式：（1423788.31元×5.6%÷365天）×7天=1529.11元}；12、截止2015年1月16日，被告兴城公司应支付工程款1423788.31元，扣除被告兴城公司于2015年1月23日为第三人衢州公司垫付的外墙内保温工程款40000元，余款为1383788.31元，故2015年1月23日至2015年2月12日期间（20天）中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为4246.14元{具体计算方式：（1383788.31元×5.6%÷365天）×20天=4246.14元}；13、截止2015年2月12日，被告兴城公司应支付工程款1383788.31元，扣除被告兴城公司于2015年2月13日向原告直接支付的工程款200000元，余款为1183788.31元，故2015年2月13日至2015年2月27日期间（15天）中国人民银行6个月以下的同期贷款年利率5.6%，利息计算为2724.33元{具体计算方式：（1183788.31元×5.6%÷365天）×15天=2724.33元}；14、截止2015年2月27日，被告兴城公司应支付工程款1183788.31元，扣除被告兴城公司于2015年2月28日为第三人衢州公司垫付的维修工程款3400元，余款为1180388.31元，故2015年2月28日中国人民银行6个月以内的同期贷款年利率5.6%，利息计算为181.10元{具体计算方式：（1180388.31元×5.6%÷365天）×1天=181.10元}；15、因中国人民银行于2015年3月1日发布了6个月以内的同期贷款年利率为5.35%，截止2015年3月1日，被告兴城公司应支付工程款1180388.31元，故2015年3月1日至2015年5月10日期间（70天）中国人民银行1年以下的同期贷款年利率5.35%，利息计算为12111.11元{具体计算方式：（1180388.31元×5.35%÷365天）×70天=12111.11元}；16、因中国人民银行于2015年5月11日发布了6个月以内的同期贷款年利率为5.10%，截止2015年5月11日，被告兴城公司应支付工程款1180388.31元，故2015年5月11日至2015年6月27日期间（47天）的利息计算为7751.76元{具体计算方式：（1180388.31元×5.1%÷365天）×47天=7751.76元}；17、因中国人民银行于2015年6月28日发布了6个月以内的同期贷款年利率为4.85%，截止2015年6月28日，被告兴城公司应支付工程款1180388.31元，故2015年6月28日至2015年8月25日期间（58天）的利息计算为9097.07元{具体计算方式：（1180388.31元×4.85%÷365天）×58天=9097.07元}；18、因中国人民银行于2015年8月26日发布了6个月以内的同期贷款年利率为4.6%，截止2015年8月26日，被告兴城公司应支付工程款1180388.31元，故2015年8月26日至2015年10月23日期间（58天）的利息计算为8628.15元{具体计算方式：（1180388.31元×4.6%÷365天）×58天=8628.15元}；19、因中国人民银行于2015年10月24日发布了6个月以内的同期贷款年利率为4.35%，截止2015年10月24日，被告兴城公司应支付工程款1180388.31元，故2015年10月24日至2015年10月28日期间（5天）的利息计算为703.38元{具体计算方式：（1180388.31元×4.35%÷365天）×5天=703.38元}；20、截止2015年10月28日，被告兴城公司应支付工程款1180388.31元，扣除被告兴城公司于2015年10月29日为第三人衢州公司垫付的维修工程款8230元，余款为1172158.31元，故2015年10月29日至2015年12月16日期间（48天）中国人民银行1年以下的同期贷款年利率4.35%，利息计算为6705.39元{具体计算方式：（1172158.31元×4.35%÷365天）×48天=6705.39元}；21、截止2015年12月16日，被告兴城公司应支付工程款1172158.31元，但是被告兴城公司于2015年12月17日以房屋抵偿工程款1761380元，故被告兴城公司已于2015年12月17日付清了原告施工的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程总工程款95%的工程款即人民币67320285.27元；22、因被告兴城公司于2015年12月17日以房屋抵偿工程款付清了株洲御景东方一期、二期、三期建设工程总工程款95%的工程款后支付了589221.69元（具体计算方式：1761380元－1172158.31元=589221.69元），分别于2016年8月29日、8月30日为第三人衢州公司垫付了维修工程款1600元、14300元，共计支付工程款605121.69元。从2018年1月1日起，被告兴城公司应支付原告总工程款5%的工程款3543172.91元，扣除被告兴城公司自2015年12月17日至2016年8月30日期间支付的工程款605121.69元，被告兴城公司自2018年1月1日起尚应向原告支付工程款2938051.22元，故2018年1月1日至2019年8月1日期间（577天）中国人民银行于2015年10月24日发布的1年至3年的同期贷款年利率4.75%，利息计算为220615.45元{具体计算方式：（2938051.22元×4.75%÷365天）×577天=220615.45元。因此，自2013年4月1日起至2019年8月1日止，被告兴城公司应向原告支付的工程款利息共计673344.24元；自2019年8月2日起至工程款全部清偿之日止，被告兴城公司以尚未付清的工程款本金2938051.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付工程款利息。综上所述，被告兴城公司尚应向原告支付工程款人民币2938051.22元；被告兴城公司应向原告支付自2013年4月1日起至2019年8月1日止的工程款利息人民币673344.24元；被告兴城公司以尚未付清的工程款本金人民币2938051.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付从2019年8月2日起至全部清偿之日止的工程款利息。经一审法院主持调解，原、被告分歧较大，无法达成一致意见。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十九条、第八十一条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百七十九条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告浙江兴城（株洲）房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告金晓晖支付工程款人民币2938051.22元；二、被告浙江兴城（株洲）房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告金晓晖支付自2013年4月1日起至2019年8月1日止的工程款利息人民币673344.24元；2019年8月1日之后的工程款利息以尚未付清的工程款本金人民币2938051.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告金晓晖支付至全部清偿之日止；三、驳回原告金晓晖的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费95750.28元，鉴定费用81914元，财产保全费5000元，合计182664.28元，由原告金晓晖承担129141.28元，被告浙江兴城（株洲）房地产开发有限公司承担53523元。二审中，上诉人金晓晖、兴城公司与被上诉人衢州公司均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、上诉人兴城公司应支付给上诉人金晓晖的工程款及利息如何确定，其中包括打包项目金额如何确定、上诉人兴城公司已付的工程款如何确定和利息的起算问题。现分析如下：一、对于第一个争议焦点。上诉人兴城公司与被上诉人衢州公司因上诉人兴城公司开发建设的株洲“兴城·御景东方”工程施工承包事宜签订的《建设工程施工合同》、《株洲“兴城·御景东方”工程施工承包合同补充协议》，系双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，双方应按合同约定履行各自的义务。之后，上诉人金晓晖与被上诉人衢州公司就株洲“兴城·御景东方”工程项目签订《株洲“兴城·御景东方”工程项目施工管理经济责任内部承包协议》。协议签订后，被上诉人衢州公司将上诉人兴城公司开发建设的御景东方一期、二期、三期建设工程交由上诉人金晓晖承包管理。2012年12月6日，株洲御景东方项目全部竣工验收。2018年1月1日上诉人兴城公司的法定代表人赵云枝与上诉人金晓晖及株洲御景东方项目部王雨华、金国强对株洲御景东方打包项目的工程造价签订《协议书》，该协议中，双方对株洲御景东方打包项目中的内墙保温、天棚抹灰、外墙面砖、商品砼、平整场地、挖土方、土方回填、土方外运、借土回填、单列费用项目的工程造价协商未果。故一审依据上诉人兴城公司提出对上述打包项目进行鉴定，程序合法。上诉人金晓晖提出一审鉴定程序违法，应依《协议书》确定打包项目的工程造价，本院不予支持。二、对于第二个争议焦点。首先，对于株洲御景东方打包项目中的内墙保温、天棚抹灰、外墙面砖、商品砼、平整场地、挖土方、土方回填、土方外运、借土回填、单列费用项目的工程造价如何确定的问题，根据上诉人兴城公司的申请委托北京建标诚和工程咨询有限公司对打包项目进行鉴定，根据该公司作出的鉴定意见书，结合上诉人金晓晖提供的株洲御景东方打包项目费用情况说明以及上诉人兴城公司提供的建筑工程预（结）算书，一审法院对上诉人金晓晖、兴城公司有争议的打包项目工程造价确定为：1、外墙内保温1433262.18元。外墙内保温工程数量67145.63㎡，扣除已经结算支付的工程数量16961.38㎡，剩下工程数量50184.25㎡按单价（含综合管理费用）35.2元/㎡，外墙内保温工程款（含综合管理费用）为1766485.60元，扣除已按单价（含综合管理费用）6.64元/㎡支付的费用333223.42元，上诉人兴城公司尚应支付上诉人金晓晖的外墙内保温工程款为1433262.18元；2、天棚抹灰，因楼板底面修补费用包含在天棚抹灰费用中，上诉人兴城公司不应支付；3、外墙面砖，因其人工费补差包含在合同约定的人工费补差之内，上诉人兴城公司不应支付；4、商品砼，商品混凝土泵送费718636元，因该费用已包含在非打包项目内，上诉人兴城公司不应支付；5、场地平整费用（含综合管理费用）24614元；6、挖土石方费用（含综合管理费用）1157505元。挖土方费用（含综合管理费用）为140467元，挖石方费用（含综合管理费用）为1017038元，合计1157505元；7、土方回填费用（含综合管理费用）为152337元，土方外运费用（含综合管理费用）为329010元，借土回填费用（含综合管理费用）为19901元，合计501248元；8、单列费用1109325元。根据鉴定结论意见，按15.1%计取综合管理费用为1435373元，扣除已按3.43%结算支付的税金，上诉人兴城公司尚应支付单列费用项目的综合管理费用计算为1109325元{（1435373元÷15.1%）×(15.1%-3.43%)＝1109325元}，以上打包项目工程款合计4225954.18元，处理恰当。上诉人金晓晖提出应依上诉人兴城公司与上诉人金晓晖及株洲御景东方项目部王雨华、金国强签署的《协议书》确认打包项目的工程造价，本院不予支持。因上诉人金晓晖未提交相关的证据证实该协议中已对株洲御景东方打包项目中的内墙保温、天棚抹灰、外墙面砖等项目的工程造价进行确认。其次，对于上诉人兴城公司提出应依据上诉人金晓晖在诉状中认定的68689345元确定上诉人兴城公司已支付的工程款，因上诉人兴城公司未提交已付款金额相差763938.04元的相关凭证，故本院不予支持。一审认定上诉人兴城公司已支付的工程款为67925406.96元，处理恰当。上诉人兴城公司提出审计费用1215426元应从工程款中抵扣，因双方签订的合同中对于鉴定费应由上诉人金晓晖承担没有约定，一审未从工程款中扣除该项费用，并无不当。最后，上诉人兴城公司提出要求从移送审计资料之日起计算利息。2012年12月6日，株洲御景东方项目全部竣工验收。上诉人金晓晖于2012年12月前提交了结算初审报告。根据上诉人兴城公司与被上诉人衢州公司签订的《株洲“兴城·御景东方”工程施工承包合同补充协议》约定，竣工验收合格后一周内付至总价的85%,结算完成审核后30天内支付到竣工结算审定价的95%,故上诉人兴城公司应于2013年4月1日起向上诉人金晓晖支付株洲御景东方一期、二期、三期建设工程总工程款的95%故一审认定从2013年4月1日起计算利息，本院予以支持。本案中，株洲御景东方打包项目工程款计4225954.18元，经上诉人金晓晖、兴城公司核定的非打包项目工程款66637504元，上诉人金晓晖实际施工的株洲御景东方一期、二期、三期建设工程款共计70863458.18元，扣除上诉人兴城公司已支付的工程款67925406.96元，一审判决上诉人兴城公司向上诉人金晓晖支付工程款2938051.22元，并自2013年4月1日起至2019年8月1日止支付工程款利息人民币673344.24元；2019年8月1日之后的工程款利息以尚未付清的工程款本金人民币2938051.22元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向上诉人金晓晖支付至全部清偿之日止，处理恰当。综上所述，上诉人金晓辉、兴城公司的上诉请求均不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费上诉人金晓辉预交95750.28元，实际应交72796元，由上诉金晓晖负担，上诉人浙江兴城（株洲）房地产开发有限公司预交13386.87元，由上诉人浙江兴城（株洲）房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  石   安   旭审 判 员  陈      蓉审 判 员  梁   雄   文二〇二〇年九月三十日法官助理  谢晓红书记员文雅