河南省西平县人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫1721刑初65号公诉机关西平县人民检察院。被告人李梅莲，女，1981年9月25日出生，汉族，初中文化，务工，住河南省西平县（户籍地河南省西平县）。因涉嫌非法经营罪，2019年9月3日被西平县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，2019年10月1日被西平县公安局执行逮捕。辩护人单强，河南新义律师事务所律师。被告人魏峰涛，男，1977年10月3日出生，汉族，初中文化，务工，住河南省西平县。因涉嫌非法经营罪，2019年7月25日被西平县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，2019年8月31日被西平县公安局执行逮捕。指定辩护人王成伟，河南柏国律师事务所律师。被告人华栩成，男，1982年1月3日出生，汉族，初中文化，务工，河南省漯河市召陵区。因涉嫌非法经营罪，2019年7月25日被西平县公安局刑事拘留，因涉嫌非法经营犯罪，2019年8月31日被西平县公安局执行逮捕。辩护人文东生，河南新义律师事务所律师。西平县人民检察院以西检二部刑诉[2019]4号起诉书指控被告人李梅莲、魏峰涛、华栩成涉嫌犯非法经营罪一案，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西平县人民检察院指派检察员王鹏出庭支持公诉，被告人华栩成及其辩护人文东生、被告人李梅莲及其辩护人单强、被告人魏峰涛及其辩护人王成伟均到庭参加了诉讼。现已审理终结。西平县人民检察院指控：1、2019年4月份以来，被告人华栩成在未取得烟草专卖经营相关许可的情况下，以盈利为目的，非法收购卷烟，并进行销售，经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验所扣押卷烟为真品卷烟，经西平县价格认证中心认证为97724元，经河南鼎鸿会计师事务所专项审计交易金额为1552185.36元，其中收入金额为809385.06元，支出金额为742800.30元。2、2018年至2019年9月，被告人李梅莲在未取得烟草经营的相关许可的情况下，以盈利为目的，在西平县非法收购卷烟，并进行销售，经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验所扣押卷烟为真品卷烟，经西平县价格认证中心认证为91150元，经河南鼎鸿会计师事务所专项审计交易金额为4827589.17元，其中收入金额为1772061.06元，支出金额为3055528.11元。3、2018年10月份以来，被告人魏峰涛在未取得烟草专卖经营相关许可的情况下，以盈利为目的，在西平县非法收购卷烟，并进行销售，经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验所扣押卷烟为真品卷烟，经西平县价格认证中心认证为31420元，经河南鼎鸿会计师事务所专项审计交易金额为2962721.84元，其中收入金额为1356771.14元，支出金额为1605950.70元。上述事实，公诉机关向本院提交了户籍证明、违法犯罪记录查询证明、抓获经过、党员信息查询证明、卷烟经营许可系统查询证明、扣押物品清单、搜查笔录、聊天转账记录；证人罗德良、朱某、宋某等人的证言；被告人华栩成、李梅莲、魏峰涛的供述与辩解；辨认笔录；视听资料；鉴别检验报告、价格认定结论书、专项审计报告等相关证据证实，足以认定。公诉机关认为，被告人华栩成、李梅莲、魏峰涛在未取得烟草专卖许可资格的情况下收购卷烟并进行销售，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十五条第一款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请依法判处。被告人李梅莲对起诉书指控的罪名不持异议，但其审计报告认定的数额有异议，认为有些微信收入不是销售香烟的钱。被告人李梅莲的辩护人辩护意见是，对公诉机关指控被告人魏峰涛犯非法经营罪罪名不持异议；被告人无违法犯罪前科，系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；被告人李梅莲当庭自愿认罪，且认罪悔罪态度较好，应酌定从轻处罚；综上，建议对被告人李梅莲判处三年以下有期徒刑。被告人魏峰涛对起诉书指控的罪名不持异议，自愿认罪认罚，但其审计报告认定的数额有异议，认为有些微信收入不是销售香烟的钱。被告人魏峰涛的辩护人辩护意见是，对公诉机关指控被告人魏峰涛犯非法经营罪罪名不持异议；被告人无违法犯罪前科，系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可从轻处罚；在对被告人定罪量刑时不应该以总金额作为定罪量刑的依据，应以收入和支出金额中，较小的金额作为定罪量刑的依据；被告人魏峰涛有重大立功表现，可减轻或者免除处罚；被告人是在推销绿茶的过程中赚取小额利润，并没有将销售、购买香烟作为主业，在量刑时予以考虑；综上，建议对被告人魏峰涛判处三年以下有期徒刑。被告人华栩成对起诉书指控的罪名不持异议，自愿认罪认罚，但其审计报告认定的数额有异议，认为有些微信收入不是销售香烟的钱。被告人华栩成的辩护人辩护意见是，对公诉机关指控被告人华栩成犯非法经营罪罪名不持异议；专项审计报告中的有些转账收入与被告人的非法经营行为无关，不能作为认定非法经营数额的依据；被告人无违法犯罪前科，系初犯，到案后能如实供述自己的犯罪事实，系坦白，主动认罪，认罪、悔罪态度较好，且自愿认罪认罚，可从轻处罚；被告人主观恶性较小，犯罪情节轻微，社会危害性不大，应从轻处罚；综上，建议对被告人华栩成从轻、减轻处罚。经审理查明:一、2018年1月至2019年9月，被告人李梅莲在未取得烟草经营的相关许可的情况下，以盈利为目的，在西平县通过魏峰涛、耿东辉等人非法收购卷烟，并进行销售，2019年9月2日被西平县公安局查获，并扣押131条卷烟。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验：查获所扣押卷烟为真品卷烟。经西平县价格认证中心认定，查获所扣押卷烟的价值为91150元。经河南鼎鸿会计师事务所专项审计，非法经营数额为1772061.06元。二、2018年10月至2019年7月，被告人魏峰涛在未取得烟草专卖经营相关许可的情况下利用统一业务员的便利，以盈利为目的，在西平县非法收购卷烟，并进行销售，2019年7月23日被西平县烟草专卖局执法人员查获，并扣押335条卷烟，经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验：查获所扣押卷烟为真品卷烟。经西平县价格认证中心认证，查获所扣押卷烟的价值为33293元。经河南鼎鸿会计师事务所专项审计，非法经营数额为1356771.14元。三、2019年4月至2019年7月，被告人华栩成在未取得烟草专卖经营相关许可的情况下，以盈利为目的，在漯河市和西平县非法收购卷烟，并进行销售，2019年7月24日被西平县公安局查获，并扣押425条卷烟。经河南省烟草质量监督检测站鉴别检验：查获所扣押的卷烟为真品卷烟。经西平县价格认证中心认定，查获所扣押卷烟的价值为97724元。经河南鼎鸿会计师事务所专项审计，非法经营数额为809385.06元。上述事实，三被告人及其辩护人对起诉书指控的罪名在开庭审理中亦无异议，且有证人范秀彩、宋某、张正水、曹天才、胡保收、苗启芳、王云芳、薛文燕、陈广甫、李国豪、罗德良、陈付良、张俊英、王全志、赵丙言、耿东辉、苗晓英、朱某、左贺瑜、刘春玲、潘广辉、王华伟等人的证言；辨认笔录；鉴别检验报告、专项审计报告、鉴定意见通知书、价格认定结论书及情况说明；搜查录像资料；三被告人的供述与辩解；户籍证明、党员信息证明、前科查询证明、卷烟零售商户系统查询证明、抓获经过、扣押决定书、涉案资金票据、扣押清单、搜查笔录、人身安全检查笔录、微信转账记录、移交物品清单、微信聊天记录等证据证实，足以认定。本院认为，被告人李梅莲、魏峰涛、华栩成违反国家规定,未经烟草专卖行政主管部门许可,无烟草专卖销售许可证经营烟草专卖品,扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。三被告人到案后，都能如实供述自己的主要犯罪事实，系坦白，可对其从轻处罚。被告人魏峰涛、华栩成自愿认罪认罚，且签署了认罪认罚具结书，可依法从宽处理。同时考虑到三被告人均无违法犯罪前科，认罪、悔罪态度较好，可对其酌情从轻处罚。被告人魏峰涛具有一般立功表现，可从轻处罚。三被告人及其辩护人辩称，专项审理报告中的有些微信转账收入，不是买卖卷烟的钱，应予以扣除的意见，经查，在专项审计报告收入金额中已扣除交易事项中注明是微信红包、转账退款、100元以下的交易，且三被告人及其辩护人对应扣除的款项没有作出合理的解释，故本院不予采纳。三被告人辩护人关于量刑的意见，本院认为不当，也不予采纳。其他辩护意见，本院已予以采纳。三被告人非法经营烟草专卖品，其违法所得数额未能查实，故对其应判处罚金数额，根据法律规定，结合在案的证据酌情予以考虑。根据被告人李梅莲、魏峰涛、华栩成犯罪的事实、情节、社会危害后果以及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第(一)项、第四条第(一)项、第九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人李梅莲犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月3日起至2025年9月2日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕，期满不缴纳的，强制缴纳。）二、被告人华栩成犯非法经营罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币三万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2024年9月24日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕，期满不缴纳的，强制缴纳。）三、被告人魏峰涛犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月25日起至2024年7月24日止。所处罚金限本判决生效后十日内缴纳完毕，期满不缴纳的，强制缴纳。）四、涉案未移送的扣押物品，由扣押机关依法予以处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省驻马店市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  常安甫审判员  孙国君审判员  张 勇二〇二〇年九月十一日书记员  刘 晨