浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终10859号 上诉人（原审原告）：西藏乐视网信息技术有限公司，住所地西藏自治区拉萨市金珠西路**阳光新城********。 法定代表人：刘延锋，董事。 委托诉讼代理人：朱思浩、宋璐，浙江秉格律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国电信股份有限公司杭州分公司，住所地浙，住所地浙江省杭州市上城区庆春路**v> 法定代表人：黄晓鲁，总经理。 委托诉讼代理人：宋伟锋、吴调，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人西藏乐视网信息技术有限公司（以下简称西藏乐视公司）因与被上诉人中国电信股份有限公司杭州分公司（以下简称电信杭州分公司）侵害作品信息网络传播权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2018）浙0192民初4603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。双方当事人一致要求法院给予其和解期限，因分歧较大，各方当事人未能达成和解协议。本案经本院院长批准，延长审限三个月，现已审理终结。 西藏乐视公司上诉请求：1.撤销杭州互联网法院作出的（2018）浙0192民初4603号民事判决，依法改判电信杭州分公司立即停止涉案作品的在线播放服务，赔偿西藏乐视公司经济损失及合理费用合计20万元人民币；2.判令电信杭州分公司承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：1.一审判决对本案被诉行为的定性存在错误，导致法律适用错误。被诉行为是否应当受到信息网络传播权控制的判断标准应当是其符不符合“交互性”、“公开性”的本质特征，而不是被诉行为持续的时间长短和发生行为的地域面积有多大这样的表面现象。电信杭州分公司提供的限时回看服务打破了用户只能消极被动的根据广播组织的节目时间表观看节目的线性传播局面，使得用户可以在一定期限内“点播”已经广播组织广播过的节目，且在该期限内用户完全可以自己选定时间非线性的获取作品，是一种典型的非线性交互式传播模式。电信杭州分公司的IPTV业务是面向不特定社会公众提供的一种商业服务，使不特定主体能够获取作品，属于向公众传播作品，符合信息网络传播权的“公开性”特征。“信息网络”的定义范围包括以电视机等电子设备为终端的广播电视网、固定通信网，以及向社会公众开放的局域网络等网络环境，被诉行为符合在“信息网络”中传播的特征。被诉行为会分流拥有合法授权的视频网站的流量，减少权利人的信息网络传播价值，根据我国大部分影视作品的播出采取先台后网的情况，被诉行为与合法的信息网络传播行为是一种替代竞争关系，给信息网络传播权被许可人造成了实质性损害，且针对时间段对节目进行屏蔽的技术并非无法实现。2.一审判决关于“利益平衡”方面的论述存在逻辑错误，且与立法本意相违背。网络著作权保护中的利益平衡，平衡的是权利人、网络服务提供者与社会公众三者之间的利益关系，一审判决认定电信杭州分公司系涉案作品广播权的被许可人，本案系权利人与权利人之间的权属界限问题，只能在立法阶段解决，不能将权属界限问题(此权或彼权问题)混淆为利益平衡问题，用判决来推翻立法。网络环境下著作权保护涉及的利益平衡，反映的是技术发展对于责任体系的影响，目的是促进利用新技术创新，而本案涉及的回看技术本质就是将直播数据缓存到服务器再提供点播，无论是用广播权还是信息网络传播权规制不会影响这项技术的使用。一审判决错误将电信杭州分公司这一商业主体理解为公益组织，电信杭州分公司提供IPTV限时回看服务不是为了实现公共利益，开通IPTV业务还需要再支付一笔IPTV包年或者包月的业务费用，IPTV业务方面的收费要远高于西藏乐视公司视频网站的收费，于公共利益无涉。3.一审判决错误地扩大了广播权的控制范围，忽视了西藏乐视公司对涉案作品享有的信息网络传播权的具体授权范围。广播权并不当然可以控制IPTV等形式的网络直播，西藏乐视公司获得的“信息网络传播权”已经具体包括在IPTV等终端传播的权利。一审判决混淆了“广播权的二次使用”与“被广播作品的二次使用”，“广播权的二次使用”还是属于行使广播权的行为，而被诉行为的非线性“交互式”传播特征并不能落入广播权的控制范围，被诉行为实质上应当是电信杭州分公司对“被广播作品的二次使用”，应当根据具体的行为特征判断。4.一审判决在“IPTV回看”案件的法律适用方面与其他多个法院的判决存在分歧，出现了同案不同判的情况。综上，请求改判支持西藏乐视公司的上诉请求。 电信杭州分公司辩称：1.案涉“IPTV回看”模式应属广播权项下行为。国家以及相关主管部门对于IPTV业务性质明确定义为广播电视业务，是利用电信企业的通信网络开展的有线电视业务，在建设和管理上必须遵守广播电视的政策法规。电信杭州分公司作为电信网络服务方与浙江广电新媒体有限公司“有权的广播组织”合作开展IPTV业务。“IPTV回看”功能是广播组织为了实现以更低成本、更广泛的传播电视节目而打造的免费电视节目传播业务，节目来源均为电视台编排的电视节目，电视台标、编排顺序、节目插播的内容等都不会改变或删减。由于“回看”功能播放的信号限于相应电视台限定时间内播放的节目信号，提供内容均为广播组织编排的各类电视节目，因此“IPTV回看”是对卫视频道节目的重复使用，应当属于广播权控制范围。其网络渠道是电信部门利用互联网架设的“专网”(国家广电管理部门明确禁止不得链接公网)，与信息网络传播的广域网环境虽同依赖于互联网技术，但实属两种截然不同的网络环境。网络环境特定直接导致用户范围的特定化，电信杭州分公司提供的信号流受众仅限于安装IPTV专网及终端的特定用户，受众在IPTV业务上可选择观看的时间、地点范围明、地点范围明显受限o;IPTV直播”仅限于直播时间段、“IPTV回看”仅限于直播节目播出后72小时内仅能在安装专网终端的电视上观看。2.电信杭州分公司传播宁夏卫视电视节目得到了宁夏广播电视台合法授权。宁夏广播电视台通过与案涉影视作品的著作权人签署《电视剧播映权转让协议》获得了《芈月传》的无线、有线电视、数字电视及卫星频道播映权。2018年1月1日与电信杭州分公司合作开展IPTV业务的合作方浙江广电新媒体有限公司得到宁夏广播电视台合法授权，有权在合作运营的浙江IP**集成播控平台上实时、完整传送宁夏卫视(含高清)直播频道，案涉影视作品作为宁夏卫视编排的电视节目内容，自然可以在IPTV上播出，“IPTV回看”模式仅是为宁夏卫视电视节目的重播提供了回看的技术手段，行为模式属于广播权、广播组织权的权利范畴。3.“交互”性不是判断外观传播行为属于信息网络传播权范围的绝对标准，交互只是技术外观，在“IPTV回看”功能下观众能否获得作品受到广播组织提供的节目的影响。广播权、广播组织权下的“交互”主要表现为“控制力”和“单项传播”，依赖于广播电视台所线性播放的各类节目，虽与信息网络传播权下的“交互”最终所确定的对象都是某一单一节目，但二者的最主要区别仍然在于“主动获取”和“控制力”。4.“IPTV回看”属于广播权的二次使用，免费开展“IPTV回看”具有公益属性，属于正当服务，不与原权利人权利的正常使用相冲突。5.各地法院可结合相关法律的规定针对个案进行判决，不存在同案不同判。请求驳回上诉、维持原判。 西藏乐视公司向一审法院起诉请求判令电信杭州分公司：1.立即停止对西藏乐视公司著作权的侵害，停止提供涉案作品的在线播放业务；2.赔偿西藏乐视公司经济损失及合理费用共计20万元；3.承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：一、西藏乐视公司就涉案电视剧的权利来源及电视剧相关情况 2015年11月3日，浙江省新闻出版广电局向东阳市花儿影视文化有限公司（以下简称花儿公司）颁发（浙）剧审字（2015）第036号《国产电视剧发行许可证》，其上载明：剧目名称为芈月传；长度为81集；经审查，同意该剧在全国范围内发行，适当时段播出，发行前须在每集片首标明本发行许可证编号；申报机构电视剧制作许可证编号为浙乙第2014-14号。根据该片片尾显示，该片联合出品单位为花儿公司、北京儒意欣欣影业投资有限公司（以下简称儒意欣欣公司）、北京星格拉影视文化传播有限公司（以下简称星格拉公司）；本作品所有版权归属单位为花儿公司。2015年11月25日，儒意欣欣公司、星格拉公司分别出具《版权声明书》载明：作为电视剧《芈月传》的出品单位，本公司除“出品单位”的署名权外，不享有该剧其他任何著作权（版权），花儿公司对该剧的电视播映权、信息网络传播权、网络版权、新媒体权利已经或者将要做出之转让、任何授权行为，均表示同意并确认。2015年11月30日，花儿公司向西藏乐视公司出具《授权书》，载明其拥有电视剧《芈月传》（导演郑晓龙，主要演员孙俪、刘涛、蒋欣、方中信、黄轩、高云翔、赵文瑄等）的信息网络传播权，现将该节目的信息网络传播权以独占专有的形式授权予西藏乐视公司。授权性质为独占专有的信息网络传播权，授权范围为信息网络传播权、制止侵权的权利、转授权的权利；授权起始日期为自授权影视节目创作完成之日，终止日期为授权影视节目在国内首家卫视首集首播之日起的十年期满日，即自2015年11月30日起至2025年11月29日止；独占专用维权的权利期限自授权影视节目创作完成之日起至授权期限结束止，即至2025年11月29日止；授权地域为中国大陆境内（不含香港、澳门和台湾地区）等等。 百度百科中《芈月传》的获奖记录显示，2016年至2017年期间，该剧曾先后获得第1届上海电视剧制播年会暨中国电视剧品质盛典观众最喜爱电视剧、品质大奖，第19届华鼎奖第二名，第22届上海电视节最佳中国电视剧，第28届金鹰奖优秀电视剧等奖项。截至本案起诉时，《芈月传》电视剧在腾讯等平台上点击量133.4亿。 二、被诉侵权事实 2018年2月24日，杭州市钱塘公证处公证员、工作人员蔡婷婷与申请人的委托代理人宋璐来到位于杭州××路××号××大厦××座的宜必思酒店（公证员对酒店所处大楼、门牌、酒店店招等进行了拍照），办理登记入住手续后，前往1709房间，对房间内与电视机连接的机顶盒设备及上述过程进行拍照；公证员打开摄像机开始摄像，宋璐使用遥控器开启电视机和机顶盒；点击遥控器上的“设置”，进入相关页面，点击返回首页；点击“直播”，进入相关页面；点击“回看”，进入相关页面；依次找到并点击“回看”专区里包括涉案《芈月传》（宁夏卫视）第24-29集的多部电视剧剧集，点击“快进”进行播放视频；宋璐使用遥控器点击返回首页，公证员点击关闭摄像机，得六段摄像资料；上述行为结束之后，宋璐来到宜必思酒店前台，开具发票并由公证员对发票进行拍照；公证员将摄像机带回公证处，复制摄像资料（包括照片）并刻录光盘加封。公证书所附照片显示，机顶盒上显示“中国电信4Ｋ”字样，电视主页画面显示“天翼宽带电视”、“ＩＰＴＶ新看法的”等字样，回看板块“宁夏卫视”一栏目录中显示“芈月传24”、“芈月传25”等剧集选项。 三、其他查明事实 IPTV即交互式网络电视，电信部门与当地广播部门合作，广播部门提供IPTV集成播控平台的建设和管理，电信部门利用互联网架设虚拟专网提供信息传输和技术保障。回看过程主要为，广电部门接受卫视的频道信号，通过电信的IPTV专用网络定向传输通道，将直播流不加任何删改地进行72小时缓存，自动覆盖、删除，从而实现向局域网内用户提供72小时限时电视节目回看。 根据国家新闻出版广电总局制定的《专网及定向传播视听节目服务管理规定》，专网及定向传播视听节目服务，是指以电视机、各类手持电子设备等为接收终端，通过局域网络及利用互联网架设虚拟专网或者以互联网等信息网络为定向传输通道，向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动，包括以交互式网络电视（IPTV）、专网手机电视、互联网电视等形式从事内容提供、集成播控、传输分发等活动。 国务院办公厅于2015年8月31日发布国办发[2015]65号《关于印发三网融合推广方案的通知》，写明“加快在全国全面推进三网融合，推动信息网络基础设施互联互通和资源共享，有利于促进次消费升级、产业转型和民生改善”；工作目标包括“三网融合全面推进。总结推广试点经验，将广电、电信业务双向进入扩大到全国范围，并实质性开展工作”；主要任务包括“自全国范围推动广电、电信业务双向进入”、“加快推动IPTV集成播控平台与IPTV传输系统对接。在宣传部门的指导下，广播地市播出机构要切实加强和完善IPTV、手机电视集成播控平台建设和管理，负责节目的统一集成和播出监控以及电子节目指南（EPG）等管理，……IPTV全部内容由广播电视播出机构IPTV集成播控平台集成后，经一个接口统一提供给电信企业的IPTV传输系统。电信企业可提供节目和EPG条目，经广播电视播出机构审查后统一纳入集成播控平台的节目源和EPG。电信企业与广播电视播出机构应积极配合、平等协商，做好IPTV传输系统与IPTV集成播控平台的对接”；“加快推进新兴业务发展。……鼓励广电、电信企业及其他内容服务、增值服务企业充分利用三网融合的有利条件，……通过发展移动多媒体广播电视、IPTV及其他融合性业务，带动关键设备、软件、系统的产业化，推动三网融合与相关行业应用相结合，催生新的经济增长点。……促进三网融合关键信息技术产品的研发制造。……鼓励电信、广电企业及其他内容服务、增值服务企业加强协作配合，创新产业形态和市场推广模式，鼓励创建三网融合相关产业联盟，凝聚相关产业及上下游资源共同推动产业链成熟与发展，促进创新成果快速实现产业化”等。 2017年6月27日，中国电信股份有限公司浙江分公司（甲方）与浙江广电新媒体有限公司（乙方）签订“2017年度IPTV合作备忘录”，载明：根据国务院办公厅印发的《三网融合推广方案》、国务院三网融合工作协调小组办公室《关于在全国范围全面推进三网融合工作深入开展的通知》及2017年浙江省三网融合专题会议纪要相关要求，双方以共同提升IPTV平台核心竞争力、加快推进直播、点播的内容丰富和新老客户割接，强化统一运营协同、提升运营效率效果为2017年工作重点，合作共赢，携手并进，共享IPTV用户发展成果；甲方遵循乙方集中播控的原则，甲方的IPTV基础视听节目由乙方提供，甲方向乙方购买IPTV基础视听内容并支付相应费用等。 浙江省新闻出版广电局数字出版与网络视听节目处于2018年7月26日出具《情况说明》，称浙江广电IPTV是省内唯一的IPTV集成播控平台，由浙江广电集团所属浙江广电新媒体有限公司架设和管理；浙江广电IPTV的运营及其提供的“天翼高清电视”回看功能符合国家新闻出版广电总局令第6号《专网及定向传播视听节目服务管理规定》及国家三网融合有关政策。 根据电信杭州分公司的“天翼宽带电视节目单”宣传页面的“机顶盒资费”一栏显示，普通宽带新装/续包、融合老用户升光提速以及新、老用户加入乐享4G分享计划，机顶盒58元/台优惠租用；50M、100M宽带新装/续包，机顶盒免费租用。此外节目单上还显示如下字样：“72小时可回看三天内直播节目回看，精彩不容错过”、“4小时时移快退、快进和暂停，再无广告烦恼”。节目表背面还列明了央视频道、本地频道、地方卫视、、地方卫视各类频道列表。 一审法院另查明，在国家广播电视总局2019年3月27日召开的全国IPTV建设管理工作会讲话上，IPTV业务被称为“重要的广播电视节目覆盖方式”；会议还提到，“从业务属性上看，IPTV是广播电视业务，是利用电信企业的通信网络开展的有线电视业务，在建设和管理上必须遵守广播电视的政策法规，……” 一审法院认为：本案主要争议焦点表现为被控“IPTV回看”模式的法律属性。对此，西藏乐视公司认为，被控“IPTV回看”模式中，社会公众可以根据个人选定的时间和地点获得涉案作品，属于一种信息网络传播行为。电信杭州分公司认为，“IPTV回看”模式系通过IPTV专网提供，其对象并非所有的社会公众，仅限于特定的安装专网用户，社会公众无法在不安装IPTV专网及终端的任何其选定的地点获得。因此，其不满足“使公众在其个人选定的地点获得作品”之特性。同时，其播放的信号仅限于相应电视台前72小时播放的内容，72小时后缓存备份的直播流会被自动删除，不符合“实现公众在其个人选定的任何时间获得作品”之要件。故“IPTV回看”模式并非信息网络传播行为，而是一种广播行为。 一审法院认为，IPTV作为一种交互式网络电视，表现为向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动，系三网融合的典型业务形态之一。对于“IPTV回看”模式的法律属性，当前理论界和实务界均存在分歧，主要包括信息网络传播行为和广播行为两种观点。《最高人民法院关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》（以下简称《若干问题的意见》）关于“三网融合”中明确指出在涉文化类知识产权案件的审判中，各级法院要：“……密切关注电信网、广电网、互联网‘三网融合’等信息技术发展带来的新问题，在保护著作权益的同时，注重促进新兴产业的发展，促进我国信息化水平的提高……在审理涉及网络著作权、‘三网融合’等新兴产业著作权案件时，尤其要准确把握技术中立的精神，既有利于促进科技和商业创新，又防止以技术中立为名行侵权之实。”因此，在认定“IPTV回看”模式法律属性时，一方面要考量电信网、广电网、互联网“三网融合”等信息技术发展带来的新特点和新变化，考量如何处理好“技术中立”与加强网络著作权保护的关系；另一方面，还要从国家政策层面和法律规范层面进行综合考量，既要注意促进信息网络技术创新和商业模式发展，确保社会公共利益，也要兼顾权利人、三网融合提供者和社会公众之间的利益平衡，从而促进作品的传播和利用，适应互联网新技术带来的改变。具体而言，一审法院从如下几个方面予以评述。 （一）从产业政策上看，IPTV业务是三网融合的典型业务形态。“三网融合”是指电信网、广播电视网、互联网三大网络通过技术改造，其技术功能趋于一致，业务范围趋于相同，网络互联互通、资源共享，能为用户提供语音、数据和广播电视等多种服务。根据国办发〔2010〕35号《国务院办公厅关于印发三网融合试点方案》的通知，要求推动电信网、广播电视网、互联网融合发展，推进广电、电信业务双向阶段性进入，其中IPTV业务为三网融合的典型业务形态。根据试点方案要求，为保证政治、文化安全，广播电视播出机构负责IPTV集成播控平台的建设和管理，节目的统一集成和播出监控，以及电视节目指南、用户端、计费、版权等管理。电信企业利用互联网架设虚拟专网，为IPTV集成播控平台与用户端之间提供信息传输与技术保障。2015年8月25日，为推动信息网络基础设施互联互通和资源共享、促进消费升级、产业转型和民生改善，国务院办公厅印发《三网融合实施方案》，将“在全国范围推动广电、电信业务双向进入”列为主要任务之一，要求加快推动IPTV集成播控平台与IPTV传输系统对接，要求电信企业与广播电视播出机构积极配合做好IPTV传输系统与IPTV集成播控平台的对接。《专网及定向传播视听节目服务管理规定》（广电总局6号令）第二条亦沿用了国办发[2015]65号《关于印发三网融合推广方案的通知》中“交互式网络电视（IPTV）”的概念，明确将IPTV、专网手机电视、互联网电视定义为“向公众定向提供广播电视节目等视听节目服务活动”，具体包括内容提供、集成播控、传输分发等。而国家广播电视总局在2019年3月27日召开的全国IPTV建设管理工作会上将IPTV业务定性为“重要的广播电视节目覆盖方式”，认为“从业务属性上看，IPTV是广播电视业务，是利用电信企业的通信网络开展的有线电视业务，在建设和管理上必须遵守广播电视的政策法规，将广播电视的管理理念和制度规范向IPTV领域拓展延伸……”本案中电信杭州分公司提供的IPTV业务系与浙江广电新媒体有限公司签订的年度IPTV合作备忘录项下所展开，符合《专网及定向传播视听节目服务管理规定》（广电总局第6号令）、《关于IPTV集成播控平台建设有关问题的通知》（广电总局43号文）等相关规定。由此可见，从当前产业政策来看，IPTV作为三网融合政策培育出的典型业务形态，业已界定为广播电视新业态，业务属性上属于广播电视业务，已经成为重要的广播电视节目传输覆盖方式。同时，IPTV的用户端和计费管理是集成播控平台的重要组成部分，建设和管理上必须遵守广播电视的政策法规，由广电行政部门负责管理。因此，“IPTV回看”模式实质上是利用电信运营商的通讯网络，以专网方式定向传输广播节目，开展的有线电视业务。其本质上仍然是广播电视业务结合回看技术后全新业务形态，是广播电视在新媒体领域的重要延伸，符合国家的三网融合政策及相关规定。 （二）从法律层面看，《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第十条规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。可见，信息网络传播行为最重要的特征即为“使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品”。从本案查明的事实来看，“IPTV回看”的实现主要由广电部门接收卫视的频道信号，通过电信的IPTV专用网络定向传输通道，将直播流不加任何删改地进行72小时缓存，自动覆盖、删除，从而实现向局域网内用户提供72小时限时电视节目回看。第一，在提供主体和来源上，“IPTV回看”服务的主体、来源均为广播组织，提供的内容节目台标、编排等都不会改变，“回看”功能播放的信号仅限于相应电视台限定时间内播放的信号。第二，在传播途径上，电信的IPTV专用网络是电信部门利用互联网架设的“专网”（国家广电管理部门明确禁止不得链接公网）明显区别于公开公用的互联网；在受众上，《著作权法》中广播权和信息网络传播权相应规定内容中的“公众”的指向并不相同，信息网络传播是指向广域网环境，而广播权的公众是处于一种范围可控的状态，IPTV用户是利用特定终端并拥有专网访问权限和节目访问权限的特定用户，电信杭州分公司提供作品的对象并非所有的社会公众，仅限于已经相对特定的专网内的用户，其他公众不可能在不安装IPTV专网及终端的任何其选定的地点获得，故“IPTV回看”行为的受众与信息网络传播权中的“公众”范围有所区别。第三，在时间和地点上，回看点播服务仅能在安装专网终端的电视上、节目播出后72小时内观看。电信杭州分公司在向用户同步转播“宁夏卫视”电视频道直播的同时，自动、并且完整地对直播节目进行滚动录制，滚动保留72小时，并滚动向用户提供完整的宁夏卫视已播出的直播节目。电信杭州分公司是将“宁夏卫视”电视频道直播的节目录制为一个完整视频文件，动态缓存72小时，并根据“宁夏卫视”电视频道播出的时间轴对所录制的频道内容进行周而复始地循环缓存-删除-缓存-删除。电信杭州分公司并没有对电视连续剧《芈月传》或其他任何节目加以区别并进行特定录制和单独存储，也未对其录制播出的“宁夏卫视”电视频道节目进行任何增删、编辑和修改，包括每档节目之间插播的电视广告、每档节目中的电视台台标均被完整录制播出，且用户超过72小时就再也无法获得上述频道节目。据此，电信杭州分公司所实施的“电视回看”行为以及行为的意图所指向的内容均是“宁夏卫视”电视频道而不是电视连续剧《芈月传》，其实质是利用技术的进步，对整个“宁夏卫视”电视直播频道进行72小时的重播。同时，因涉案电视连续剧《芈月传》包含在电视直播节目录制的完整视频中，无法单独呈现。因此，如果涉案电视连续剧《芈月传》需要下架处理，也只能将该时间段电视频道直播录制的完整视频文件整体删除,这显然不符合比例原则中“追求一定目的而采取的方式，对第一种利益的侵害强度不得与达成目的的需要程度不成比例”的学理要求。第四，我国现行立法将非交互式传播、交互式传播分别用广播权和信息网络传播权区别规制，意味着两者是并列并存的，故应避免将利用网络技术的传播行为一概纳入信息网络传播范畴，而应基于国家的行业政策、业态的实际和公共利益的平衡，对信息网络传播权范围加以合理限制。第五，“IPTV回看”模式是一种新的作品利用方式，是一种新的商业模式，系技术本身进步的结果。司法在评价该行为时，应该秉承包容、中立的司法态度，为新技术带来的新业态、新模式留足发展空间，而非机械地直接根据法律规定予以肯定或否定。事实上，涉案电视连续剧《芈月传》著作权人在授权宁夏电视台播放时，并没有禁止宁夏电视台不得通过“IPTV回看”模式传播作品。而西藏乐视公司在获得涉案作品信息网络传播权时，其信息网络传播权的范围并没有明确涵盖“IPTV回看”模式。 综上，一审法院认为，侵害信息网络传播权的本质体现为破坏著作权人在信息网络中对其作品的控制，实质性改变了著作权人所控制的作品的网络传播。如前所述，“IPTV回看”模式既有时间限制，又有地点选择限定，并不符合严格意义上的信息网络传播的“选定”特点。而“IPTV回看”模式仅限于IPTV专网的用户，其播放的信号仅限于相应电视台限定时间内播放的信号，特定用户仅能在限定回放时间内，在特定环境下通过特定入口按需求观看电视节目。“IPTV回看”模式并没有对著作权人作品的信息网络传播方式、传播范围和传播条件等进行破坏或改变，二者不会构成实质性的替代竞争关系，难谓对西藏乐视公司诉称的信息网络传播的市场用户以及经济利益构成实质性损害。因此，“IPTV回看”模式不会改变广播组织提供广播的单向性和观众的被动性，在来源、传播途径、受众、获得方式上均区别于典型意义上的信息网络传播行为。 （三）从技术层面看，技术中立原则要求给予各种技术同等对待即公平竞争的机会，不能因回放模式系基于网络技术的应用而简单地将其归类于信息网络传播行为，而应客观地考量该模式的具体情况。就本案而言，在服务提供的方式和所使用技术上，电信杭州分公司根据国家广播电视行政部门在IPTV技术系统对接、传输、用户管理、安全播出的要求，在互联网宽带网络之外另建一套IPTV专用传输网络，并通过独立的账号认证平台校验用户网络登录权限以及节目访问权限，其本质是利用IP技术及电信运营商线路，通过物理网络、设备以及独立账号认证实现完全封闭传输IPTV节目信号的专网。电信方作为信号分发方对于广电机构发出的直播流完整、不加更改地进行传输，实际上只是对电视节目内容的重播提供了回看的技术手段。该模式所提供的产品给用户的欣赏体验同网络用户基于信息网络传播上网带来的欣赏体验有极大差异；专网用户在支付了IPTV的广播业务费用后，免费享受基于合理改变观看时间的IPTV回放服务，受众感知的服务更类似于电视广播服务，而非信息网络传播服务。即使在“IPTV回看”模式的环境下，设定了极为有限的回看期限，都不能改变广播组织提供的广播的“单向性”、“被动性”。IPTV的内容定位应该为TV,其中IP是指互联网协议，代表着互联网的形式，TV即意味着仍然属于广播领域的广播范畴。从IPTV提供的服务来讲，电信杭州分公司属于信号分发方，对信号发出方的版权内容是无法审查的，也无权干涉，广播权有一次利用和二次利用，“IPTV回看”服务通过专网专送提供的信号束实现，同传统的广播权的二次利用之间没有本质区别。 （四）从利益平衡上看，一审法院认为，著作权法是以调整作品所产生的利益关系为核心，协调著作权人利益和社会公共利益之间实现平衡的法律机制。《若干问题的意见》明确指出，在知识产权司法保护中要强化利益平衡观念，把利益平衡作为知识产权保护的重要基点，统筹兼顾智力创造者、商业利用者和社会公众的利益，协调好激励创造、促进产业发展和保障基本文化权益之间的关系，使利益各方共同受益、均衡发展。促进文化创新和培育新类型文化业态，积极推动社会主义文化大发展大繁荣。因此，在确定“IPTV回看”模式的法律属性时，应该综合考量其传播内容、传播途径、传播特点、用户受众，结合视听服务行业国家产业政策、产业发展的现状及走势，在现有法律框架下充分顾及技术中立与利益平衡的原则，平衡各方利益，作出恰当的评价。电视节目回看这一块蛋糕究竟分给谁，涉及到广电组织、著作权人、用户以及社会公众的利益。IPTV作为国家推进三网融合产业政策的典型业态，其本质上是传统广播电视产业借助现代网络技术，以低成本的方式传播尽可能多的广播电视信息，将“IPTV回看”模式从广播电视的产业角度进行调整，界定为广播权二次使用的规制范畴，有利于国家政策中公共利益目的的实现。《若干问题的意见》第八点也明确指出，“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”从产业发展而言，传统的广播电视产业借助于互联网技术手段和国家“三网融合”的政策推动，创新、培育出IPTV等覆盖全国的广播电视新业态，回放模式借助专网技术，通过合理改变观看时间，留住并吸引了广播电视产业的广大受众；免费的回放模式在降低受众成本的同时，既不与原权利人权利的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害原权利人的正当利益。基于我国广播电视行业的公共属性，将“IPTV回看”模式从广播电视的产业角度进行调整和规制，与当前的司法政策和司法价值导向相符。这既可惠及广播电视消费者的合法利益，又有利于保护广播权所涉及的公共利益实现，促进社会主义文化大繁荣和大发展，有助于我国广播电视产业公共属性和智能的优化和发挥。 综上所述，一审法院认为，根据本案“IPTV回看”模式涉及的法律层面、产业政策层面、技术层面和利益平衡层面综合考量，涉案“IPTV回看”模式应不属于典型意义上信息网络传播行为。西藏乐视公司指控电信杭州分公司实施信息网络传播侵权的请求，依据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条、第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回西藏乐视公司的诉讼请求。一审案件受理费4300元，由西藏乐视公司负担。 本院二审期间，双方当事人均提交了新的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人的质证意见，本院对证据认证如下：1.西藏乐视公司提交的证据与本案均没有直接关联性，对其证据效力本院不予确认；2.电信杭州分公司提供的授权函及电视剧播映权转让协议与本案具有关联性，对其证据效力本院予以确认，能否实现其证明目的本院将综合判断。 经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。 另查明，2015年11月30日，花儿公司向西藏乐视公司出具《授权书》，载明其授权范围的信息网络传播权，指以有线或者无线方式向公众提供作品，通过各种传输技术和传输网络进行传输，在不同地理场所，以计算机、电视机、手持移动设备、机顶盒、播放器等为接收终端或显示终端，为公众提供包括但不限于以网络点播、直播、轮播、广播、下载、互联网电视、IPTV、数字电视的方式进行传播的权利和与之相关的复制权、销售权、发行权、放映权及相应增值业务等权利【不包括传统电视频道播映权（含传统数字电视渠道）】。2017年宁夏广播电视台作为购片方与陕西世纪人和文化传播有限公司作为供片方签订《电视剧播映权转让协议》，宁夏广播电视台依据该合同享有陕西世纪人和文化传播有限公司授权地域内《芈月传》电视剧的无线电视播映权与有线电视播映权，授权时间从收到该剧全部播出带之日起一年，授权范围在宁夏地区的无线、有线电视、数字电视及卫星频道播映权。2018年1月1日，宁夏广播电视台总编室向浙江广电新媒体有限公司出具授权函，载明其授权浙江广电新媒体有限公司实时、完整传送宁夏卫视（含高清）直播频道，授权期限自2018年1月1日至2018年12月31日，授权地域为浙江省全省。 本院认为，本案二审的争议焦点为电信杭州分公司实施的以“IPTV回看”的模式播放《芈月传》（宁夏卫视）的行为是否侵害了西藏乐视公司享有的作品信息网络传播权。 电信杭州分公司以“IPTV回看”模式播放的《芈月传》（宁夏卫视）系来源于宁夏广播电视台的传播内容，一方面，其在IPTV专网中传播“宁夏卫视”电视频道直播节目，公众只能在宁夏广播电视台及电信杭州分公司确定的时间获得上述作品，并非在公众个人选定的时间获得作品。IPTV用户虽然在回看菜单中可以看到节目播出表，但该播出表仅是宁夏广播电视台预先设定并公布的播出计划，并不等同于IPTV用户可就此选定时间获得作品。另一方面，公众只能在同时可以接收广播电视信号的IPTV专网及终端中获得上述作品，地点受限于，地点受限于可接收广播电视信号的地点范围个人选定的地点获得作品。故电信杭州分公司实施的“IPTV回看”既有时间限制，又有地点限定，不符合信息网络传播的“选定”特点，西藏乐视公司关于电信杭州分公司实施了信息网络传播行为的主张，本院不予支持。电信杭州分公司实施的仍系其从广播组织处获得的单向播放、传送电视信号的行为，公众被动接收上述信号，电信杭州分公司自动、完整传输直播节目并滚动保留72小时的传播行为与其同步转播“宁夏卫视”电视频道直播密不可分，仍系广播行为的应有之义。 关于西藏乐视公司主张其经花儿公司授权取得了“以计算机、电视机、手持移动设备、机顶盒、播放器等为接收终端或显示终端，为公众提供包括但不限于以网络点播、直播、轮播、广播、下载、互联网电视、IPTV、数字电视的方式进行传播的权利”，也即取得了以“IPTV回看”方式传播的权利之主张，本院认为，西藏乐视公司经授权取得了包括以IPTV等方式进行传播的权利，有权就他人以IPTV传播方式实施的侵害其所享有的著作权的行为主张权利，但对于本案中与转播“宁夏卫视”电视频道直播密不可分的传播行为系电信杭州分公司在与浙江广电新媒体有限公司的年度IPTV合作备忘录项下所实施的，传播的节目内容系由浙江广电新媒体有限公司提供，由中国电信股份有限公司浙江分公司向浙江广电新媒体有限公司支付相应费用，在浙江广电新媒体有限公司已经取得传送宁夏卫视（含高清）直播频道中《芈月传》内容授权的情况下，电信杭州分公司有权实施案涉广播行为，西藏乐视公司无权再就该部分与转播“宁夏卫视”电视频道直播密不可分的传播行为向电信杭州分公司主张权利。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币4300元，由西藏乐视网信息技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  王 昭 审判员  梁 琨 二〇二〇年九月十日 书记员  石馨怡