浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2691号 上诉人（原审被告）：浙江正铭进出口有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区中国轻纺城北市场******。 法定代表人：邵佳苗。 委托诉讼代理人：郦珊珊，浙江星脉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾丽娜，女，1987年6月16日出生，汉族，住山西省闻喜县。 委托诉讼代理人：于涛，浙江慈益律师事务所律师。 委托诉讼代理人：边旦娜，浙江慈益律师事务所律师。 上诉人浙江正铭进出口有限公司（以下简称“正铭公司”）因与被上诉人曾丽娜劳动争议一案，不服浙江省绍兴市柯桥区人民法院（2020）浙0603民初3261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人正铭公司的委托诉讼代理人郦珊珊及被上诉人曾丽娜的委托诉讼代理人于涛到庭应询。本案现已审理终结。 正铭公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。事实与理由：1.一审法院以上诉人方“小俞”与被上诉人之间关于社保交接的聊天记录作为认定上诉人为协商一致解除劳动合同的意思表示的提起方不符合事实依据。被上诉人在一审庭审中自认其“解除劳动合同”的意思表示是在2019年9月9日前，上诉人提供的己方负责人孙权与被上诉人的微信聊天记录可以证实，而上诉人方“小俞”与被上诉人之间的聊天记录是在劳动关系已经解除的情况下对于后续遗留事项的处理，聊天内容不包括劳动合同解除本身。2.劳动者与用人单位对哪一方提出解除劳动合同或终止劳动关系的事实发生争议的，应当根据“谁主张谁举证”的原则确定举证责任。上诉人与被上诉人之间目前所呈现的证据以及一审法院认定的内容，都是在双方已经协商解除劳动合同之后的微信内容，并不包括协商解除当时的意思表示，所以被上诉人作为提起补偿的一方，应承担举证不利的后果。 曾丽娜答辩称，一审法院认定事实清楚，本案事实已由生效判决确认，一审法院适用法律正确，应予维持。 曾丽娜向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告经济补偿金30000元(12000元/月×2.5个月)；2、判令被告支付原告高温费2000元（200元/月×9个月）；3、判令被告支付原告带薪年休假工资4000元（12000元/月÷30天×10天）；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：曾丽娜曾系正铭公司员工，于2017年9月1日进入正铭公司工作，双方未签订劳动合同，正铭公司于2017年9月起为曾丽娜缴纳社会保险费。2019年9月18日，曾丽娜以产假期间2019年9月11日,正铭公司通知中断其社保并要求下月起自行缴纳为由，向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求正铭公司支付2019年7月至2019年9月工作期间的工资36000元、2017年10月1日至2018年9月1日未签订书面劳动合同二倍工资差额132000元、违法解除劳动关系赔偿金24000元。该委于2019年11月1日裁决，正铭公司应支付2017年10月1日至2018年8月31日未签订劳动合同二倍工资差额83160元、违法解除劳动关系赔偿金24000元。正铭公司不服仲裁，于向该院提起诉讼，该院经审理后于2019年12月5日作出（2019）浙0603民初12200号民事判决，判决正铭公司不支付曾丽娜未签订书面劳动合同的双倍工资和违法解除劳动关系的赔偿金。曾丽娜不服，上诉至本院，本院确认，从正铭公司员工“小俞”与曾丽娜的微信聊天记录可以看出，双方达成了解除劳动关系的合意，正铭公司不需要向曾丽娜支付赔偿金，于2020年3月30日作出（2020）浙06民终18号判决，撤销（2019）浙0603民初12200号民事判决，正铭公司支付曾丽娜未签订书面劳动合同的双倍工资83160元。2020年4月8日,原告为本案诉请向绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁,该委在法定期限内未作出是否受理的决定,原告遂诉至法院成讼。 一审法院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护。用人单位守诚,双方互相尊重,平等合作,才能构建和谐、稳定的用工环境。生育权是作为女职工的一项基本权利。《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十六条规定,妇女在经期、孕期、产期、哺乳期受特殊保护。2012年4月18日国务院通过的《女职工劳动保护特别规定》中,删除了1988年7月21日《女职工劳动保护特别规定》第15条规定,从而体现的立法本意为女职工在生育小孩时,无论是社会责任,还是生活需要,享受产假是女职工的法定权利。关于经济补偿金问题。原告于2017年9月1日入职，事实清楚。根据前判中由曾丽娜提交的聊天记录显示，正铭公司工作人员“小俞”于2019年9月11日提起“前段时间样和调色太多了，陶师傅吃不消，后来也辞职了，所以我招了一个调色的”“你的保险这月帮你交完，你可以提前找个公司交保险。提前和你说一下”。而曾丽娜回复：“好的，老板娘”“保险的话你下个月帮我交着，我这边找到工作马上转走”。可以看出，2019年9月11日，正铭公司向曾丽娜作出了解除劳动合同的意思表示，并与曾丽娜协商一致解除了劳动合同。根据《劳动合同法》第四十六条“用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”之规定，正铭公司应向曾丽娜支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故该院依法确定被告应支付原告经济补偿金为2.5个月，基数按劳动关系解除前十二个月的平均工资10233元/月计算，故被告应向原告支付经济补偿金为25582.5元（10233元×2.5个月）。关于高温费。该院认为发放高温费的规定系政府指导性文件,对于高温补贴,企业有发放与否的自主权,该院不予强制,故原告主张高温费,该院不予支持。关于带薪年休假工资。原告要求被告支付10天的带薪年休假工资,被告辩称带薪年休假的计算标准12000元/月应剔除加班费。该院认为，职工连续工作1年以上的,享受带薪年休假;职工累计工作已满1年不满10年的,年休假5天。原告自2017年9月1日进入被告处工作,故自2018年9月1日开始原告享有带薪年休假,双方于2019年9月11日协商一致解除劳动关系。故经折算,原告在2018年度享有带薪年休假为1天(121天/365天/年×5天/年=1.6天，折算后不足1整天的部分不享受年休假),原告在2019年度享有带薪年休假为3天(253天/365天/年×5天/年=3.4天，折算后不足1整天的部分不享受年休假)。经庭审查明，原告在春节假期实际休息的天数已经远超其可休的当年的年休假,故应认定被告已经为原告安排了当年年休假。但鉴于被告在春节假期期间并未向原告支付工资,故被告应当补足原告在当年年休假期间的工资(剔除加班工资)。结合双方和证人陈述，被告应支付给原告的2018年的年休假工资为386.2元（12000元/月×70%÷21.75天×1天）,2019年的年休假工资1158.62元（12000元/月×70%÷21.75天×3天），合计1544.82元。据此,依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定,判决:一、被告正铭公司应支付原告曾丽娜经济补偿金25582.5元、带薪年休假工资1544.82元，合计27127.32元，于判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告曾丽娜其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务,负有金钱给付义务的当事人应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元,减半收取5元,由原告曾丽娜负担1.3元，由被告正铭公司负担3.7元，限被告正铭公司于判决生效之日起七日内向该院缴纳。 二审中，双方均未提交新的证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，双方二审中争议焦点为上诉人是否应当向被上诉人支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定:“有下列情形之一的,用人单位应当向劳动者支付经济补偿:……(二)用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的;……”根据上述规定可知,在协议解除劳动合同时,若系由用人单位提出的解除意向,其需向劳动者支付经济补偿金;反之,若系劳动者提出,则用人单位无需支付。本案中,上诉人主张双方劳动关系的解除系劳动者首先提出解除意向，后双方一致同意解除劳动关系，但其提供的证据不足以证明该事实，本院不予采信。一审法院根据被上诉人在前案中提交的聊天记录内容，确认上诉人于2019年9月11日向被上诉人作出了解除劳动合同的意思表示，并与被上诉人协商一致解除了劳动合同，并无不当，故一审法院支持被上诉人要求上诉人支付经济补偿金的诉请，并无不当，本院予以维持。 综上，正铭公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人浙江正铭进出口有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  董 伟 审 判 员  张百元 审 判 员  傅芝兰 二〇二〇年九月二十三日 法官助理  陈国表 书 记 员  张青炀