山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2121号上诉人（原审原告）：王治中,男，1969年9月7日生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人:张素君,山西彬蔚律师事务所律师，执业证号11407199111585088。上诉人（原审被告）：张金刚,男，1988年7月27日生，汉族，住晋中市榆次区。委托诉讼代理人:闫英慧，山西奇政律师事务所律师，执业证号11407199711618323。委托诉讼代理人：刘佳艳，山西奇政律师事务所律师，执业证号11407201611516816。被上诉人（原审被告）：陈文云,男,1962年3月1日生，汉族,住晋中市左权县。上诉人王治中、张金刚因与被上诉人陈文云侵权责任纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院(2016）晋0702民初3399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王治中上诉请求:1.撤销一审判决，依法改判错案。2.判决被上诉人赔偿上诉人:医疗费7579.37元;误工费16407.41元;陪护费6155.50元;住院伙食补助费500元;营养费1800元;伤残补助费309936元;评残费1500元;被抚养人生活补助费33219.90元，交通费260元;二次手术费20000元;精神抚慰金25000元。共计422358.18元。3.案件诉讼费由被上诉人全部承担。事实与理由：（一）案件事实。2016年4月初，被上诉人雇佣上诉人为其装修位于榆次区的住宅（4楼四单元501户），约定日工资为150元。2016年4月11日13时许,上诉人在该住宅内干活时,因被上诉人未按上诉人要求将洗衣机搬离,未按原约定派助手与上诉人配合,致使上诉人干活时受到阻碍及无人配合被电磨机割伤左手,因伤势太重,上诉人被送往晋中市第一人民医院住院救治,后被上诉人在上诉人治疗期间催促办理了出院手续，以致严重影响了上诉人正常治疗和身体康复,造成终身伤残,经晋中一院司鉴中心（2016）残鉴字第175号伤残鉴定意见书，明确上诉人构成五级伤残,经晋中一院司鉴中心（2016）医学鉴字第68号医学鉴定意见书,明确上诉人需要二次以上的手术。此起事故,雇主口头答应对上诉人进行合理赔偿,但并无付款之诚意,上诉人只好诉讼在案,以求合理赔偿,但遗憾的是,上诉人期待了3年4个月的时间,接到的竟是“支持了上诉人部分诉讼请求的”错误判决书,该判决书明显不合事实,有失公平，上诉人不能接受。（二）一审认定事实错误。1.上诉人与被上诉人是雇佣关系，不是承揽关系。一审颠倒了这一重要事实错误。所谓雇佣关系是指当事人约定，受雇人于一定或者不定期内向雇佣人提供劳务，雇佣人给付报酬的协议。所谓承揽是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果,定作人给付报酬的协议。《人身损害赔偿司法解释的适用》认为,当事人就承揽与雇佣发生争议,双方之间存在控制、支配、和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间、定期给付劳动报酬，所提供的劳务是接受劳务一方生产经营的组成部分，认定为雇佣。通过反向利用此标准,则可判定承揽关系。事实上，是被上诉人雇佣上诉人为其装修位于榆次区的住宅（4楼四单元501户）,约定日工资为150元。上诉人是按照被上诉人的指示要求进行的劳务活动，被上诉人让上诉人干啥活，上诉人就得干啥活，上诉人没有自主工作的权利,被上诉人随时可以改变上诉人的工作内容;上诉人的劳动行为及过程均处在被上诉人的监督之下，上诉人劳动行为及过程均由被上诉人安排,上诉人为被上诉人干的就是一个体力活（提供劳务）而不是劳动成果,所挣日工资（劳务报酬）每天只有150元，价格相对较低,报酬体现的是劳动力的价格，上诉人虽然带了部分工具，但所用材料费用都是被上诉人支付。鉴于以上事实，上诉人与被上诉人是雇佣关系,而不是承揽关系。一审颠倒了这一重要事实错误,二审应予纠正。2.上诉人已经二次手术,一审回避了这一重要事实错误。由于上诉人的伤情严重，诉讼中，上诉人又住院进行了二次手术,共产生医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费、营养费近20000元,这些具体花销，有医院的病历和收款收据可以证实,但上诉人向法庭主张二次手术费，要求一起下判解决时，一审不理不答，将已发生费用认定为未发生费用,一审故意倒置这一重要事实，明显错误而不公。（三）一审判决明显不公平。1.一审未支持上诉人诉讼请求不公平。由于上诉人的伤情严重,伤残等级高为五级,所以上诉人请求法庭判决被上诉人赔偿上诉人:医疗费7579.37元;误工费16407.41元;陪护费6155.50元;住院伙食补助费500元;营养费1800元;伤残补助费309936元;评残费1500元;被抚养人生活补助费33219.90元,交通费260元;二次手术费20000元;精神抚慰金25000元。共计422358.18元，但一审只判了58853.73元，上诉人不能接受。2.一审以75:15比例分担责任不公平。退一步讲，若上诉人与被上诉人是承揽,不是雇佣,上诉人存在选任不当和安全隐患的过错，被上诉人也理应按照5:5或4:6承担赔偿责任,但遗憾的是,一审判决上诉人承担75%,被上诉人承担15%的责任,赔付上诉人只有58853.73元,明显不合理、不公平，上诉人不能接受。鉴于以上，一审判决明显认定事实错误，判决不公平，上诉人请求二审法庭查明事实，秉公办案，撤销错案，依法改判，保护支持实际受害的上诉人,以还法律之威严，为上诉人讨还公道。张金刚辩称，王治中陈述与事实不符，一审法院认定双方之间为承揽关系正确。王治中经物业介绍来给答辩人更换厨房、卫生间的水阀门及卫生间的水管道，双方约定由王治中带工具干活，完工后结算工料钱，另外，答辩人让王治中更换水阀门及水管道是为了保证正常的生活居住，并不是其生产经营的组成部分，故一审法院认定双方是承揽关系正确。答辩人不存在选任不当和安全隐患的过错，不应承担任何责任，对于其合理损失，应由其自行承担。陈文云辩称，干活说的是连工带料一共是700元，他受伤住院后活没干完就问我要工料钱，我给了他1000元。上诉人张金刚上诉请求：1.撤销原判第一项内容,改判上诉人不承担赔偿责任;2.依法判令一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：（一）一审法院考虑上诉人的过错程度，酌定由上诉人对被上诉人的全部经济损失承担15%的赔偿责任不合理,应予纠正。第一，上诉人没有任何过错，不应承担过错赔偿责任。2016年3月，通过佳地花园物业工作人员介绍，上诉人将位于榆次区**的住宅的水管改造承揽给被上诉人,并约定由被上诉人包工包料，总报酬为700元。一审法院认定上诉人与被上诉人是承揽合同关系，这是正确的。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定,承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。在本案中，上诉人对定作的事项、发出的指令及选任没有任何过失。选任过失是指定作人对承揽人的选择有明显过错。在本案中，1.上诉人系经佳地花园物业工作人员介绍找到的被上诉人，依据行业习惯、生活经验等上诉人有理由相信被上诉人具备相应从业能力;2.根据《特种作业人员安全技术培训考核管理规定》第五条的规定,特种作业人员必须经专门的安全技术培训并考核合格，取得《中华人民共和国特种作业操作证》（以下简称特种作业操作证）后，方可上岗作业。附件种类中包括电工作业、焊接与热切割作业、高处作业、制冷与空调作业、煤矿安全作业、金属非金属矿山安全作业、石油天然气安全作业、冶金（有色）生产安全作业、危险化学品安全作业、烟花爆竹安全作业,本案中被上诉人不属于特种作业人员,其从事更换水阀门及水管道并不需要具备相应的从业资质;故上诉人并没有忽视对被上诉人资质要求,而且更换水阀门也不需要被上诉人具备特种作业操作证。第二，被上诉人的伤害是由于其使用工具不当及安全意识淡薄造成的，与上诉人无任何关系。被上诉人在更换卫生间洗手池下水管时，根据行业习惯，用钢锯条即可。但被上诉人却违规使用电锯,管道由于电锯震动太大,容易使下面的其他管道受损。故电锯不是更换老化水管道这一工作的必备工具。被上诉人不仅使用了电锯，更是违规拆掉了电锯上的保护套,这才最终导致受伤。故受伤这一后果是被上诉人违规操作及安全意识淡薄造成的。第三，该份判决内容对社会必将造成负面影响，不利于个体经济的发展。该项业务是家用水管道的更换，属个人提供劳务，上诉人没有必要花大价钱聘请专门从事管道业务的公司。否则提供个人劳务者都得失业。故一审法院认定上诉人对被上诉人的全部经济损失承担15%的赔偿责任不合理，应予纠正。（二）一审法院判决上诉人负担4635元的案件受理费，不合理，应予纠正。根据《人民法院诉讼收费办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的,人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。一审法院考虑上诉人的过错程度，酌定由上诉人对被上诉人的全部经济损失承担15%的赔偿责任，却判决上诉人负担4635元（案件受理费7635元）的案件受理费，明显不合理。而且，根据以上论述，上诉人不应当承担赔偿责任，故一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。王治中辩称，王治中不是包工包料，是每天按150元工资计算，总报酬700元不是事实，王治中和张金刚是雇佣关系；张金刚的上诉状中自相矛盾，他在上诉状中已经承认了是个人提供劳务；特种行业的相关规定不适用于本案；张金刚在选择王治中干活时没有进行审查；我们认可我们在使用工具中有一定错误，但是对方也应该承担一部分责任，按75%分过错悬殊太大。陈文云辩称，同意张金刚的上诉意见。王治中向一审法院起诉请求：判令陈文云、张金刚赔偿其各项损失共计422358.18元。一审法院认定事实，2016年4月9日，榆次区小区物业介绍王治中为张金刚装修位于榆次区501户的住宅。2016年4月11日13时许，王治中在干活时，因电磨机与洗衣机发生碰撞,造成王治中受伤，事故发生后，王治中被送往晋中市第一人民医院住院治疗10天,出院诊断为:左手掌不全离断。后经鉴定,其伤情构成五级伤残。另查明,张金刚系榆次区4号楼四单元501户主,陈文云是张金刚委托负责装修的亲属。庭审中，王治中陈述经物业介绍,双方当时约定的是由张金刚提供材料，王治中进行施工，日工资为150元，双方系雇佣关系,在施工过程中受伤雇主应当承担王治中各项损失。王治中主张各项损失如下:1.医疗费7579.37元;2.误工费16407.41元（42494元／12月／30天×139天）;3.护理费6155.5元（36933元／12月／30天×60天）;4.住院伙食补助费500元（50元×10天）;5.营养费1800元（30元×60天）;6.伤残补助费309936元（25828元×20年×60%＝309936元）;7.鉴定费1500元;8.被抚养人生活补助费33219.9元（15819元×7年×60%÷2人＝33219.9）;9.交通费260元;10.二次手术费20000元;11.精神抚慰金25000元。对于其主张,提供证据如下:1.刘云军证言证词,证明事故发生的地点;2.袁春红证言证词，证明雇佣事实;3.刘云德证言证词，证明损害事实、伤情事实、住院日期;4.晋中市第一人民医院诊断书，证明损害事实、伤情事实、住院日期;5.晋中市第一人民医院出院证，证明损害事实、伤情事实、住院日期;6.晋中市第一人民医院病历，证明损害事实、伤情事实、住院日期;7.晋中市第一人民医院日清单,证明各项赔偿项目计算依据;8.晋中市第一人民医院收款收据,证明各项赔偿项目计算依据。9.晋中市居民医疗保险结算收据,证明各项赔偿项目计算依据;10.晋中一院司鉴中心［2016］残鉴字第175号伤残鉴定意见书,证明王治中构成五级伤残;11.晋中一院司鉴中心［2016］医学鉴字第68号医学鉴定意见书,证明二次手术费;12.鉴定费的收款收据,证明鉴定费用;13.王治中、王彦博户口本，证明被扶养人生活费用;14.汽车票，证明交通费用。对于以上证据，陈文云质证如下:证据1-3不予认可，证人未能出庭接受质询,该真实性不予认可;证据4-9真实性无异议，但与其无关，没有关联性;证据10-12不予认可,其系王治中单方自行鉴定，且与其不具备关联性;证据13真实性无异议;证据14不予认可。张金刚质证意见同上。张金刚在庭审中陈述，王治中是物业找来的,经双方协商，由王治中承揽其房屋的维修,由王治中包工包料，完成任务后一次性支付700元。提供如下证据:1.销售明细四份，证明王治中购买维修所需材料;2.工具照片三张,证明王治中自带工具包,其中王治中使用工具与国家标准不符，缺乏安全装置;3.更换水阀门和管道的照片三张，证明王治中承揽的工作内容;4.材料照片两张，证明王治中承揽的工作内容;5.现场照片四张，证明事故地点及王治中工作情况;6.证人马某和陈某证人证言，证明双方的商谈情况。对于张金刚所举证据，王治中对其不予认可。陈述证据1不是事实，系其在张金刚、陈文云的安排下购买的材料;证据2不能证明张金刚、陈文云的主张;证据3、4不能说明张金刚、陈文云无责任;证据5中洗衣机的位置变动过,不在原先的地方;证据6真实性有异议。一审法院认为,本案争议焦点为双方之间是承揽合同关系还是劳务合同关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果,定作人给付报酬的合同。承揽人应当以自己的设备、技术和劳力,完成主要工作,但当事人另有约定的除外。劳务合同则是劳务提供者与劳务接受者之间形成的以提供劳务,给付报酬为主要内容的合同。本案中，王治中主张其与张金刚、陈文云约定日工资150元,由张金刚、陈文云指定安排工作，但其并未提供充分的证据事实予以证明，该院难以采信。张金刚、陈文云主张双方约定由王治中包工包料，总报酬为700元,结合本案事实与证据,该院予以认可,故本案符合承揽合同的典型特征。综上，双方之间应当是承揽合同关系，而非劳务合同关系。本案中，王治中在给张金刚干活中受伤，张金刚在王治中干活前，未审核王治中资质证书,同意王治中进行作业，张金刚作为定作人对王治中受伤的损害后果存在选任过失及安全过错,张金刚应当承担相应的赔偿责任。考虑到张金刚的过错程度,该院酌定由张金刚对王治中的全部经济损失承担15%的赔偿责任。王治中并不具备相应资质，且在电磨机割作业时未尽到安全注意义务，导致自己左手受伤，其自身存在重大过错,应当对受伤的损害后果自行承担85%的责任。另张金刚为涉案房屋的所有人,陈文云仅是张金刚委托负责装修的亲属,其与王治中并不存在法律关系,依法不应承担责任,故王治中对陈文云的主张该院不予支持。关于王治中主张的各项损失数额,参照2016年度《山西道路交通事故损害赔偿标准》及《公安部三期评定标准》，经该院审核，王治中的经济损失，医疗费7579.37元;误工费16407.41元;护理费6155.5元;住院伙食补助费500元;营养费1800元;伤残补助费309936元;鉴定费1500元;被抚养人生活补助费33219.9元,数额合法,符合公安部三期评定及相应标准,请求数额适当,该院予以支持。交通费260元，系王治中实际治疗情况支出，该院予以支持。综合考虑王治中的伤残等级,该院酌定支持王治中精神损害抚慰金15000元。王治中主张的二次手术费20000元,属于未发生费用,于法无据，该院不予支持。故王治中的各项经济损失共计为392358.18元，张金刚承担其15%的赔偿责任即58853.73元。判决:（一）张金刚于本判决生效之日起十日内赔偿王治中各项经济损失共计58853.73元；（二）驳回王治中的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点：1.王治中与张金刚之间的法律关系是承揽还是雇佣？2.对于王治中受伤所形成的损失原审确定的责任比例是否符合实际？3.二次手术费2万元应否支持？4.精神抚慰金25000元应否全额考虑？5.诉讼费用的分担问题。针对争议焦点：上诉人王治中提供二次手术医疗费票据、住院病历及住院费用分类清单，证明其共计花费6069.68元，个人支付2123.16元，剩余部分是医保报销的。本院组织当事人进行质证，张金刚、陈文云质证称：1.病历记载的入院日期是2016年10月24日，出院日期是2016年11月3日，而一审开庭日期是2016年11月21日，说明在一审开庭之前已经发生了第二次医疗，但王治中并未在一审提供证据，该证据不是新证据，不予认可。对于分类清单里与王治中治疗左手掌无关的费用，关于检查××功能费用不予赔付，共计180元；2.王治中提供的病历及分类清单不足以证明其后续治疗费为2万元；3.一审中王治中已经提交了鉴定意见作为后续医疗费的主张依据，在二审中其也没有权利变更诉求。张金刚提供一份短信截图，是事发后王治中妹妹发给陈文云的短信截屏，证明本案中的活是包工包料。本案组织当事人进行了质证，王治中质证称，不能证明是包工包料，张金刚委托王治中购买材料，这是王治中垫付的张金刚的料钱。陈文云质证表示认可。另查明，王治中因左手手掌不全离断伤术后六个月后，于2016年10月24日因左手手指麻木伴活动受限到晋中市第一人民医院住院并行二次手术，2016年11月3日出院，共计住院10天，产生医疗费用6069.68元，其中2123.16元系个人支付部分，其余3946.52元由医保统筹支付。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，双方之间系雇佣关系还是承揽关系。首先，两者的区别体现在以下几点：1.雇佣关系中雇主与雇员存在一定的人身依附关系，而承揽关系中主体地位平等，承揽人的劳动是一种独立劳动；2.雇佣关系中，以提供劳务本身为目的，而承揽以通过提供劳务产生的工作成果为目的；3.归责原则不同，雇佣关系中，雇主对雇员的损害承担无过错责任，而承揽关系中，承揽人在完成承揽工作过程中造成他人或自身损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担与其过错相应的赔偿责任，是一种过错责任。4.报酬的支付标准也不尽相同，雇佣关系中雇员的工资一般系计时工资，而承揽关系中承揽人的报酬系计件报酬。根据本案查明的事实，双方之间虽然没有签订书面协议或合同，但从工作内容可以看出，王治中是承揽了张金刚装修房屋的卫生间改水管工程，王治中对张金刚交付工作成果，而后结算报酬，双方并不存在人身依附关系，其并不受张金刚的支配，双方之间符合承揽合同关系的法律特征。原审确定案由为提供劳务者受害责任纠纷错误，本院予以纠正。第二，双方所负担的责任比例问题，鉴于张金刚未能谨慎审查王治中有无相应施工能力，亦未能提供安全的工作条件，在王治中施工时，未进行安全提示，对导致王治中损害后果的发生，存在一定过错，原审确定张金刚承担15%的赔偿责任并无不当，本院予以维护。第三，二次手术相关费用一节，王治中二次手术住院10天花费医疗费共计6069.68元，其中3946.52元已由基本医疗保险基金支付，不应重复计算赔偿。住院期间已经考虑住院伙食补助费，不应计算营养费，对王治中主张的住院期间的营养费该院不予支持。其余损失包括：1.个人花费医疗费2123.16元；2.误工费1180.39元(42494元/12月/30天×10天）；3.护理费1025.92元(36933元/12月/30天×10天）；4.住院伙食补助费500元（50元×10天）合理合法，本院予以支持。第四，精神抚慰金数额一节，王治中构成五级伤残，其主张精神损害抚慰金按25000元计算符合本地司法实践惯例，本院予以支持。综合以上，本院确定王治中的各项损失共计407187.65元，根据过错责任比例，王治中自己负担346109.50元，张金刚负担61078.15元。第五，诉讼费用的分担问题，鉴于本案涉及改判，对于诉讼费，本院在诉讼费承担部分一并处理。综上所述，对于上诉人王治中的上诉请求成立部分，本院予以支持，相应对原审判决予以纠正，无据部分，不予考虑。上诉人张金刚的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省晋中市榆次区人民法院(2016）晋0702民初3399号民事判决；二、由张金刚于本判决生效后十日内赔偿王治中医疗费等各项损失共计人民币61078.15元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7635元，由王治中负担2718元，张金刚负担4917元；二审案件受理费8024元，由王治中负担6456元，张金刚负担1568元负担。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年九月二日书记员 白书凤