新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2269号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马军，男，1975年10月8日出生，回族，村民，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：马振娟，米东区爱民法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘强，男，1978年7月23日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人马军因与被上诉人刘强农村建房施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月16日公开开庭进行了审理。上诉人马军的委托诉讼代理人马振娟，被上诉人刘强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马军上诉请求：1．依法改判一审判决第一项为马军向刘强支付工程款56,752元；2．依法撤销一审判决第二项，改判驳回刘强支付利息的诉讼请求；3．判令刘强将未完工及不合格部分完工及修复，庭审中马军明确撤回对该项请求的上诉。事实和理由：2017年6月，我与刘强就宅基地上新建两层楼房达成口头协议，由刘强以包工包料承建我的房屋，单价1,000元/平方米，建筑面积278.44平方米，双方对施工要求及标准做了详细约定，但具体施工过程中，刘强未按约定完工，外墙保温不合格、瓷砖未贴完等，门厅柱子、二楼前墙等歪斜，存在严重的质量问题，而且有些材料和人工工资也是由我垫付。2017年11月左右在房屋未完全完工时，刘强说剩余工程待第二年天热时继续施工，但他对因不通暖气造成的地板鼓包不承担责任。在这种情况下，我为了避免出现地板鼓包，开始安排通暖装修入住，在装修过程中因墙体歪斜严重影响装修，我与刘强进行协商，其承认房屋存在质量问题并同意扣减工程款。后我们于2018年11月达成结算意见，工程款按照每平方米800元计价，剩余50,752元工程款及增加的6,000元工程款共计56,752元待刘强将外墙瓷砖贴完、外墙保温层返修好、后墙护坡打完后一次性付清，刘强亲笔书写了结算单，因此我现在只欠刘强56,752元的工程款。一审法院按照1,000元/平方米单价计算工程款与结算单不符，应按照800元/平方米单价计算工程款。刘强至今未完成上述项目，其要求利息无依据。刘强主张塑钢窗升级为铝合金窗存在差价，我应承担差价与事实不符。当时约定1,000元/平方米单价时包括玻璃、窗户是铝合金的，都是由刘强承担，我不承担所谓的差价，将9,994元差价计算入工程款没有依据。涉案房屋存在未完工及不合格部分，刘强应当将未完工工程完工、不合格工程修复。综上，请求二审法院支持我的上诉请求。 刘强辩称，马军主张约定单价1,000元/平方米、房屋质量不合格是其个人认为，房屋质量不存在不合格。我们在建房前约定塑钢窗每平方米180元，施工中马军要求变更为铝合金窗户，产生的差价应由马军承担。当时约定外墙前墙一楼贴瓷砖，2017年施工的时候瓷砖贴了一半，马军说瓷砖质量不行，工人贴砖的技术不行，我没办法当天晚上将还没有凝固的瓷砖铲掉。经双方沟通，马军自行买砖找工人贴，我付款，但到现在马军也没有贴，这是马军的原因，其不应以此拒付建房款。另双方约定护坡是一米宽，施工完毕的三面都已经超过一米，马军提出将护坡表面标高做到与室内地坪一样高，这不符合正常的施工要求，所以我拒绝了马军增加护坡高度的施工要求。对剩余一面护坡没有施工的原因是已施工护坡工程量超过四面护坡的工程量，对护坡超出部分的工程量也就不计算了。 刘强向一审法院起诉请求：判令马军支付所欠工程款198,440元，并支付逾期付款利息23,812元，合计222,252元（按月息5‰自2017年11月至2019年11月计算24个月）。 一审法院认定事实：一、关于已付工程款金额。马军向刘强支付工程款后，刘强未出具过欠条，也未达成经双方一致认可的最终结算意见。刘强自认已收到工程款80,000元，马军认为已支付工程款186,600元，在结算时让步为172,000元，并举证了结算单一份及自制的费用清单两份。1．结算单书写在马军笔记本左侧页面，第一行内容为：房款278.44平方米×800元=222,752；第二行内容为：青贮22,655；第三行内容为：补款，马军补刘强6,000元；第四行内容为：222,752＋22,655＋6,000=246,007；第五行内容为：246,000-172,000=74,000，该记录下并无双方签字。双方均认可该结算单形成于2018年11月，由刘强本人书写；“青贮”是指刘强为马军拉运草料，马军欠付的运费；补款6,000元是指围墙及污水井的增加工程款。马军认为因刘强同意按单价800元计算，故其同意作出让步，已付工程款按照172,000元计算，不包括青贮运费，认可仍欠工程款56,752元。刘强称因马军不识字，故该结算单是由马军说，刘强写，但因其不同意按800元单价核算，故而未签字，并认为在此算账记录中没有计算塑钢窗变更为铝合金窗的差价。2．费用清单为马军方自行书写的自2017年8月11日起向刘强付款的情况，合计金额为186,600元（106,700元＋13,200元＋31,700元＋35,000元）。刘强对此不认可，但认为其中的“9月23日马刚8,600”及“锅底坑（米东区地名）1,700”是双方拉运青贮给司机的工资及运费，收到马军哥哥的款项并非20,000元而为15,000元。一审法院认为，结算单虽未经双方签字确认，但可看出双方就建房及运费的账目一并做出结算，刘强亦认可结算单的形成过程是马军说，其本人书写，双方存在运输青贮关系、增加工程款6,000元等内容经庭审查明均系真实的，而最终扣减的172,000元，从一般生活逻辑推算应为已付工程款；且从费用清单总金额中扣除刘强不认可的部分，剩余金额为171,300元，与172,000元相差不大。而刘强自认马军仅付款80,000元，在付款比例不足30％的情况下完成房屋建设显然不合常理。故综合本案证据，结合双方陈述，一审法院分析认为已付工程款为172,000元。二、双方对于工程承包范围存在争议，马军认为工程承包范围内包括踢脚线、铝合金窗、大理石护栏、内门、刮腻子、窗台板等，刘强对此不认可。一审法院勘验现场时询问了马小兵妻子韩梅，其陈述并不清楚刘强与马军约定的具体施工内容。根据现场勘验情况，马军房屋面积较大，布局与马小兵房屋不同，外观结构也更复杂，故并无法从马军的建房单价高出50元推断出马军房屋的工程承包内容多于马小兵房屋的承包内容。双方未签订书面合同，无其他证据可证实工程承包范围，马军接收房屋后很快装修入住，故其关于工程承包范围内包括踢脚线、大理石护栏、内门、刮腻子、窗台板的意见，不予采信。三、刘强提出塑钢窗升级为铝合金窗存在差价，马军房屋窗户面积为52.6平方米，铝合金窗户含玻璃的单价为457元／平方米，超出180元的差价应在马军已付款中冲减。对此马军认为约定单价中已包括窗户、玻璃，用何种材料都由刘强承担。经向马小兵妻子韩梅询问，其陈述塑钢窗变更为铝合金窗后的单价为370元／平方米，其中包括玻璃，马军家比她家更贵一些，刘强仅负担180元的单价，其自行承担了190元差价。经现场勘验，马军房屋安装的确为铝合金窗。马军的抗辩意见不合常理，亦与韩梅的陈述互相矛盾，不予采信。关于马军房屋铝合金窗的单价457元／平方米，刘强并未提交证据证实，应承担举证不利的法律后果，一审法院比照马小兵房屋塑钢窗变更为铝合金窗后的差价，支持马军房屋塑钢窗变更为铝合金窗后的差价9,994元（190元／平方米×52.6平方米）。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日…本诉方面，建房总工程款应为294,434元（278.44平方米×1,000元／平方米＋增加工程量6,000元＋窗户差价9,994元），扣减已付工程款172,000元，马军还应向刘强支付剩余工程款122,434元。马军虽辩称工程一直未完工，但其不能证实工程承包范围的具体内容，目前能够查证属实的未完工内容为前墙瓷砖未贴完，一面护坡未打，这些工程量占工程总体比例小，不影响房屋性能，且马军已于2018年2月装修入住，故刘强对于工程款利息的主张应予支持，因双方未办理交工、结算等手续，故一审法院支持从2018年2月至本案起诉前按月利率5‰计算的工程款利息6,733.87元（122,434元×5‰×11月）。反诉方面，马军要求刘强承担建房工程中的漏项、尚未完成工程量计价53,600元，及已完成工程中的不合格部分计价50,000元。但马军表示因无力承担鉴定费用，不就上述两项申请鉴定。现已查实的未完成工程量为外墙瓷砖未贴（刘强同意按2,700元承担）、长度约为10米的护坡未打；根据鉴定意见书，存在的质量瑕疵包括：墙体、柱子倾斜变化量不符合现行规范要求；外墙保温局部保温锚钉有松动、未锚入墙体，角落处保温层不顺直；外墙窗户窗框未打注密封胶；局部散水有下沉、裂缝现象；屋面瓦材与后墙屋面交接处外包彩钢板有松动、脱开现象。经一审法院到现场勘验，房屋前墙倾斜给装修带来阻碍，客厅屋顶找平困难故抹了硅藻泥，为找平在二楼主卧前墙上半部分打了木板。综合考虑存在未完成工程量，房屋存在质量瑕疵，鉴定程序繁复、当事人无力承受鉴定费用等因素，基于公平原则，一审法院酌情就未完成工程量、质量瑕疵扣除工程款20,000元。因马军庭审时明确陈述反诉请求的第三、四项已包括在已付工程款中，而已付工程款已在本诉中抵扣，故马军要求刘强支付垫付材料款及垫付人工工资的诉讼请求，不予支持。马军另承担了鉴定费用10,000元，一审法院委托对房屋安全性作鉴定，房屋虽不存在安全问题，但墙体、柱子倾斜变化量不符合规范要求，故鉴定费用由双方各负担一半较为适宜。判决：一、马军向刘强支付工程款122，434元；二、马军向刘强支付工程款利息6,733.87元；三、刘强向马军支付未完成工程量价款及修复费用20,000元。 本院二审期间，马军围绕上诉请求依法提交：本案上诉期间拍摄涉案房屋的照片三张，用于证实铁皮瓦掉落、保温层脱落、保温层裂缝增大。本院组织当事人进行了证据交换和质证。刘强质证认为：真实性与合法性认可，关联性不认可，不是保温层是发泡胶，保温层裂缝增加看不出来，铁皮瓦已经过了一年的质保期，自然原因、风力增大导致起皮不止马军一家，照片是护坡裂缝，是拐角处的正常伸缩导致。本院认定：对证据的真实性与合法性予以确认，当事人未就质量问题提出上诉，故关联性不予确认。刘强围绕本案焦点依法提交：2018年10月中旬拍摄的涉案房屋与邻居房屋的照片两张，用于证实马军的房屋比邻居的房屋要复杂，造价要高。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马军质证认为：黄色外墙房屋这张系马军家的房屋，粉色外墙房屋照片不清楚是谁家的房屋，差价及结构的复杂程度从照片表面看不出来。本院认定：对照片的真实性与合法性予以确认，该证据只能反映建筑外部结构差异，无法反映内部结构的复杂程度及造价，关联性不予确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”本案中，涉案房屋是民用二层住宅，属于农民自建低层住宅的建筑活动，不适用《中华人民共和国建筑法》及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，一审法院适用该司法解释系适用法律错误，本院予以纠正。因双方属于农民自建房，不因刘强的自然人身份影响合同效力，故双方当事人达成的口头建房协议合法有效，本院予以确认。因双方对涉案房屋欠付工程款数额、结算单价、工程承包范围、塑钢窗升级铝合金窗的差价、垫付材料及人工工资等事项存在争议，马军虽然主张工程存在漏项及未完工部分，但未申请鉴定，一审法院根据已查实未完工程量及质量瑕疵，结合现场查看情况，酌情扣减了相应工程价款，也对此进行了充分论证，本院不再赘述并予以维持。马军上诉要求扣减工程款的理由，证据不足，本院不予采纳。 关于刘强要求马军支付工程款利息6,733.87元的依据问题。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定“债务人除主债务外还应支付利息和费用，其应给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，马军认可其于2018年2月装修后入住，根据前述规定，马军除主债务外还应支付利息，故刘强要求马军支付2018年2月至一审起算前11个月的利息损失的请求符合法律规定，本院予以维持。本案双方并未约定利息亦未约定利息的计算标准，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，即马军向刘强工程款利息4,882.06元（122,434元×4.35%÷12个月×11个月）。一审法院按月利率5‰计算缺乏法律依据，本院予以纠正。马军上诉主张不支付利息的上诉请求，基于利息部分予以调低，刘强的上诉请求部分成立，本院予以支持。 综上，马军的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律有误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初16号民事判决第一项、第三项，即“马军向刘强支付工程款122,434元”，“刘强向马军支付未完成工程量价款及修复费用20,000元”； 二、变更新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初16号民事判决第二项为：“马军向刘强支付工程款利息4,882.06元”。 上述款项，双方应于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费4,633.78元（刘强已预交），由马军负担2,654.23元，由刘强负担1,979.55元；一审反诉案件受理费1,890元（马军已预交），由刘强负担217.24元，由马军负担1,672.76元；一审鉴定费10,000元（马军已预交），由双方各负担5,000元。二审案件受理费1,610.40元（马军已预交），由刘强负担41.23元，由马军负担1,569.17元。 本判决为终审判决。 审判长  谭建艳 审判员  高 茜 审判员  焦 玉 二〇二〇年九月二十五日 书记员  田 源