广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1558号 上诉人（原审被告）：河南同济路桥工程技术有限公司，住郑州高新技术产业开发区西四环****楼****，统一社会信用代码9141010071670621X2（2-6）。 法定代表人：贾会超，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗小旋，广西鼎颂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石青宝，男，1985年1月10日生，壮族，住广西河，住广西河池市宜州区v> 委托诉讼代理人：吴磊，广西正营律师事务所律师。 上诉人河南同济路桥工程技术有限公司（以下简称同济公司）因与上诉人石青宝合同纠纷一案，不服河池市宜州区人民法院(2019)桂1281民初2548号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 同济公司上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三项；2、改判驳回石青宝的所有诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由石青宝承担。事实与理由：一、一审认定《合同书》整体无效属于事实认定错误。同济公司与石青宝于2019年3月12日签订的《合同书》中既约定了工程发包事项，也约定了加工承榄、材料购销事项。《合同书》第一条约定“乙方加工材料达到甲方要求后，全部供应给甲方，不得供应给第 三方”；第二条第三项约定了材料承榄加工的安全责任;第三条约定了材料供应的价格以及付款方式。综上可见，《合同书》并非单一的发包合同，而是包括了建设工程发包合同条款、承榄加工合同条款、购销合同条款在内的三重合同法律关系。一审仅以发包合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》而认定《合同书》中所有的条款无效是错误。该《合同书》中关于承榄加工、购销合同条款属于双方真实意思表示，没有违反法律强制性规定，应为有效合同条款。二、一审对于过错责任认定比例属于事实认定错误。石青宝明知自己不具有建筑施工企业资质却承建涉案项目，其过错责任高于或等于同济公司，一审却将主要过错责任归咎于同济公司，属于事实认定错误。三、一审对石青宝经济损失、折价项目等事实认定错误。如前所述，《合同书》中包含了承揽加工条款、购销合同条款，石青宝租赁场地、倒运车租赁、聘用粉碎工人等前期行为都是为了履行承榄加工以及购销合同，承揽加工以及购销合同条款并不能以建设工程施工合同条款无效而归于无效，一审由此认定由同济公司承担以上经济损失属于事实认定错误。此外，打炮眼费应属于石青宝为履行合同已经支付的开支，该费用同济公司并没有因合同而直接取得，不能按照折价的方式补偿给石青宝。综上，请求二审作出公正判决。 石青宝辩称，1.一审程序违法。一审确认合同无效应向当事人释明，但一审并未释明。2.一审认定事实错误。石青宝实施的爆破行为由专业的爆破公司进行，一审以石青宝没有爆破资质而认定合同无效错误。3.一审存在漏判。同济公司一审提供的送货单（证据7），石青宝按合同约定送货给同济公司，但同济公司没有按照合同结算给石青宝，一审对此未作评判。一审通知石青宝申请鉴定，石青宝一审缴纳鉴定费 8000元，鉴定费应由同济公司负担，但一审并未进行评判。综上，一审存在漏判，损害了石青宝的合法权益，同济公司的上诉请求没有事实及法律依据，请二审查明事实后，依法判决。 石青宝向一审法院起诉请求：1、解除同济公司与石青宝于2019年3月12日签订的《合同书》；2、判令同济公司赔偿石青宝的经济损失（包括前期投资和可得利润，具体经济损失的数额以评估鉴定结论为准）。 一审法院认定事实：2019年3月12日，同济公司与石青宝签订《合同书》将其宜州经北牙至龙头公路项目NO.5标段位于K42+460～K42+500的石山爆破及材料加工工程发包给石青宝施工，并约定石青宝加工材料达到同济公司的要求后，全部供应给同济公司，不得供应给第三方。双方在合同中约定：“承包内容及质量要求：“乙方负责包人工、包各种机械设备及各种施工用具、石山爆破所需要的炸药、雷管等所需的一切费用，乙方在申请炸药、雷管时，甲方配合乙方并提供相关的资料。按设计图纸及图纸内容施工该工程项目，具体内容如下:1、按设计图纸尺寸及标高要求，按质、按量、按时完成该工程。2、乙方所承包的项目工程需要用的水、电均由乙方负责。3、乙方要对工人进行技术交底并落实到位，并按设计图纸及规范要求施工，在施工过程中要跟踪旁站指挥。4、乙方所生产的片石、石渣、石粉的规格尺寸必须达到甲方要求，加工成品后负责装上车。5、乙方负责清除的杂草、树木、废渣后必须按照甲方要求集中堆放，所产生的废渣均无偿给甲方使用:乙方负责废渣装上车，装车费按5元/m3。6、甲乙双方均不能违约，如有违约，所造成的损失均由违约方负责。”签订合同后，石青宝依约进行第一次爆破，并将加工后达到标准的石料供应给同济公司至2019年5月4日止。2019年5月4日，同济公司通知石青宝几天后需要石渣、石粉，因石青宝已将剩余的石渣、石粉 供应给第三方，便告知同济公司第二、第三天爆破后即可供应。2019年5月5日，同济公司以石青宝将石料供应给第三方为由，拒绝向石青宝提供炸药等爆破物品，2019年7月，同济公司与案外人另行签订合同，将上述石山爆破及材料加工工程交由案外人进行施工。2019年10月22日，石青宝诉至该院，请求：1、确认双方于2019年3月12日签订的《合同书》合法有效；2、判令同济公司按照合同书约定向原告供应加工石料所需雷管、炸药；3、判令同济公司将阻碍施工的人员、机械设备撤离施工现场；4、判令同济公司赔偿停工损失96000元（从2019年5月5日计至2019年9月5日，按每日800元计付，之后的停工损失，保留另诉的权利）；5、本案诉讼费由同济公司承担。在本案审理过程中，石青宝变更诉讼请求为：1、解除双方于2019年3月12日签订的《合同书》；2、判令同济公司赔偿石青宝的经济损失（包括前期投资金额和可得利润，具体经济损失的金额以评估鉴定结论为准）。石青宝于2020年3月9日向该院申请对本案合同因不能完全履行给石青宝造成的经济损失（包括预期利润损失）的现行市场价格进行评估鉴定，经双方当事人协商一致共同选定广西诚德价格评估有限公司进行评估，广西诚德价格评估有限公司于2020年5月12日作出桂诚德（2020）估字第108号价格评估意见书。评估意见为：石青宝与同济公司签订的《合同书》不能完全履行给石青宝造成的经济损失（包括预期利润损失）的委估价格为：48000元／月。另查明，石青宝于2019年4月23日预付爆破雷管、炸药、引线款共计14800元。 一审法院认为，石青宝与同济公司签订的《合同书》虽系双方的真实意思表示,但石青宝作为承包方,没有爆破工程施工资质,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定:“建设工程施工合同具有下列 情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”,故本案合同是无效合同。 一、关于石青宝请求同济公司赔偿其损失的问题。1、对石青宝要求同济公司赔偿其前期投资损失（其中机械设备及场地租金50000元/月；倒运车租金12000元/月；打炮眼费用16000元；工人工资11000元/月；预付爆破雷管、炸药、引线款14800元）的请求。经庭审查实，石青宝在签订合同后，确实对石山进行了爆破，亦向同济公司供应了加工后的石料，参考广西诚德价格评估有限公司出具的评估意见书中石青宝须配备的生产设施、设备及人员的数额及石青宝就该部分主张提交的书证，对石青宝主张其支付机械设备及场地租金50000元；倒运车租金12000元；打炮眼费用16000元；破碎工人工资6000元；粉碎工工资5000元,该院予以采信。在本案中，双方对合同的无效，均存在过错，但同济公司作为发包方，理应清楚其发包的工程应由有资质的施工单位承接，但却将该工程发包给无资质的个人，故其对合同无效存在主要过错，应承担70%的责任。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，同济公司应将预付的爆破雷管、炸药、引线款14800元返还给石青宝，并折偿补偿石青宝炮眼费16000元，同时按照70%的比例向石青宝赔偿损失，具体包括：机械设备及场地租金50000元；倒运车租金12000元；工人工资11000元，即51100元[(50000+12000+11000）×70%=51100]。2、对于可得利益损失，该院认为，可得利益是指合同履行后可以获得的利益，如果合同成立并生效后，任何一方违约导致合同相对方不能获得因合同履行产生的利益，从而产生的可得利益损失。所以主张可得利益 损失必须以合同有效成立为前提。因本案中的合同无效，故也不存在可得利益损失的问题，对石青宝的该项诉讼请求，该院不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、同济公司退还给石青宝爆破雷管、炸药、引线款14800元；二、同济公司折价补偿给石青宝炮眼费16000元；三、同济公司赔偿石青宝的损失51100元；四、驳回石青宝的其他诉讼请求。案件受理费2200元，减半收取即1100元，由同济公司负担。 各方当事人对一审查明事实没有异议，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。 双方当事人二审均未向法院提交新的证据。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1.案涉《合同书》是否无效；2.同济公司如何赔偿石青宝的损失。 一、关于案涉《合同书》是否无效的问题。 本院认为，同济公司与石青宝签订的《合同书》应为无效合同，因为：根据《民用爆炸物品安全管理条例》第三条第二款：“未经许可，任何单位或者个人不得生产、销售、购买、运输民用爆炸物品，不得从事爆破作业。”的规定，未经许可的单位或者个人不得从事爆炸物品的买卖，不得从事爆破作业。本案中，同济公司与石青宝签订的《合同书》主要内容包括爆破及材料加工，且材料加工的材料就是爆破所形成的碎石。石青宝个人并无买卖爆炸物品及实施爆破行为的许可，同济公司将爆破作业发包给无许可的石青宝个人，违反上述行政法规的强制性规定，符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项合同无效的规定，同济公司与石青宝签订的《合同书 》无效。因石料加工的材料来自爆破形成的碎石，爆破行为与材料加工行为具有关联关系，同济公司辩称爆破及材料加工应分开评判，材料加工行为有效的主张，本院不予采纳。此外，因石青宝个人无买卖爆炸物品及实施爆破行为的许可，该许可不能以聘请具有许可资质的人实施而变相违反规定，石青宝辩称其请有资质的单位来负责实施爆破行为有效的主张，本院亦不采纳。综上，一审认定同济公司与石青宝签订的《合同书》无效正确，本院予以维持。 二、关于同济公司如何赔偿石青宝的损失的问题。 本院认为，首先，如前所述，因同济公司与石青宝签订的《合同书》无效，无效的合同自始无效，石青宝不能以无效的合同主张可得利益收入，一审驳回石青宝的可得利益正确，本院予以支持。其次，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，合同无效后，对于一方支出的费用应该返还，对于造成的损失应该按照过错程度承担责任。本案中，案涉《合同书》无效，双方无需相互返还或折价补偿的财产，石青宝因履行合同而支出的费用均属于损失，同济公司应应其过错程度承担赔偿责任。石青宝支出的爆破雷管、炸药、引线款14800元，炮眼费16000元，机械设备及场地租金50000元，倒运车租金12000元，工人工资11000元，共计103800元。上述损失均有相应的证据予以佐证，应予以认定。最后，同济公司作为发包方让未具有爆破资质的石青宝个人承包爆破作业，石青宝作为没有爆破资质的个人而承包本案爆破作业，双方均具有主观上的过错，结合石青宝已使用部分爆炸物品从事爆破并销售部分石料，应综合认定同济公司与石青宝对于合同无效的过错程度相当，各应承担石青宝遭受损失的50%。一审综合双 方过错程度，认定同济公司承担石青宝损失70%的责任不当，本院予以纠正。一审未将石青宝爆破雷管、炸药、引线款14800元及炮眼费16000元作为损失分担错误，本院予以纠正。综上，同济公司应赔偿给石青宝的损失为51900元（103800元×50%）。 此外，一审认定合同无效并未剥夺当事人请求赔偿的权利，一审对石青宝的赔偿请求已予以审理，且本案二审亦让当事人就合同效力充分发表辩论意见，本案一审程序未违反法定程序。石青宝提供的送货单并未证实系同济公司签收，同济公司亦予以否认，且石青宝一审并未明确请求同济公司支付该货款，一审不存在漏审该项诉请。因石青宝申请的司法鉴定结论一审并未采纳，鉴定申请费应由石青宝承担，一审未判决同济公司承担并无不当。 综上所述，同济公司的上诉请求部分成立，予以部分支持。一审判决虽认定事实清楚，程序合法，但实体处理不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河池市宜州区人民法院(2019)桂1281民初2548号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、变更河池市宜州区人民法院(2019)桂1281民初2548号民事判决第三项为：上诉人河南同济路桥工程技术有限公司赔偿被上诉人石青宝的损失51900元 三、驳回被上诉人石青宝的其他诉讼请求。 以上债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 一审案件受理费2200元，减半收取1100元，由上诉人河南同济路桥工程技术有限公司负担697元，由被上诉人石青宝负担403元；二审案件受理费1847元，由上诉人河南同济路桥工程技术有限公司负担1170元，由被上诉人石青宝负担677元。上诉人河南同济路桥工程技术有限公司负担多预交的二审案件受理费277元，由本院予以退回。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年九月十六日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆