四川省雅安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川18民终358号 上诉人（原审被告）四川吉锐建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区跃进路北段**。 法定代表人江卫，该公司总经理。 委托代理人相丽丽，四川浩鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）余惠波，男，生于1986年11月13日，汉族，，住所地：四川省雅安市雨城区 委托代理人车忠虎，四川同兴律师事务所律师。 原审第三人尹小刚，男，生于1982年4月23日，汉族，，住所地：四川省安县 委托代理人谢蕊忆，四川鹏道律师事务所律师。 原审第三人孙亮，男，生于1983年11月20日，汉族，，住所地：四川省安县 上诉人四川吉锐建筑工程有限公司（以下简称吉锐公司）因与被上诉人余惠波、原审第三人尹小刚、孙亮合同纠纷一案，四川省雅安市雨城区人民法院于2018年9月12日作出（2017）川1802民初2315号民事判决，余惠波、吉锐公司不服向本院提起上诉，2019年5月8日本院作出（2019）川18民终246号民事裁定，撤销原判，发回重审。2019年11月18日四川省雅安市雨城区人民法院作出(2019)川1802民初1256号民事判决，吉锐公司不服该判决向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 吉锐公司的上诉请求：１.驳回余惠波的诉讼请求。2.本案一审、二审的诉讼费由余惠波承担。事实及理由：一、原判决违反法律程序，应当予以撤销。本案中，尹小刚提交的证据，吉锐公司并未进行质证。二、原判决认定事实错误，应查清事实后改判。案涉工程非挂靠，而是吉锐公司委托余惠波签订建设工程施工合同后，将案涉工程发包给尹小刚。吉锐公司与尹小刚签订了案涉工程的《内部承包合同》并且将案涉工程款项在收款当日或第二日转给尹小刚，吉锐公司已经完成了《内部承包合同》的支付义务，不应再向余惠波支付工程款。退一步讲，即使一审法院认定余惠波实际施工的证据确实充分，余惠波也只是陈述对案涉工程的管理费作了口头约定，并没有对工程款支付方式进行约定。余惠波知道工程款是吉锐公司先转账尹小刚，再由尹小刚转账给余惠波。吉锐公司支付给尹小刚的全部款项应该为案涉工程款，吉锐公司未欠付工程款。一审法院认定从吉锐公司收到案涉工程款之日起开始计算利息属于认定事实错误。余惠波不具备建设工程施工资质，要求吉锐公司支付利息没有法律依据。双方没有签订合同，也没有约定违约金利息。本案中，余惠波并没提供证据证明案涉建设工程经验收合格和完成交付。一审法院判决吉锐公司承担本案全部的诉讼费用，显失公平。三、原判决适用法律错误。案涉工程即使是余惠波挂靠吉锐公司承包建设也是无效，各方按照自己的过错程度承担责任；一审法院推定工程款的支付时间为工程交付时间，并适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第18条判决吉锐公司承担欠付工程款利息，属于适用法律错误。原判决依据《中华人民共和国合同法》第107条属于适用法律错误。 余惠波辩称：吉锐公司的上诉理由不成立。吉锐公司上诉对象为已被撤销的（2017）川1802民初2315号民事判决，应当驳回本次上诉。关于吉锐公司提出尹小刚证据未质证问题，本案所提供证据均予以出示质证。余惠波对尹小刚与吉锐公司的内部承包合同不知道，吉锐公司与尹小刚存在多个项目合作，一审中，尹小刚陈述其是吉锐公司员工，因此，不能认定吉锐公司与尹小刚经济往来就是吉锐公司向余惠波支付的工程款。本案工程设施全部打包给余惠波，路灯和交安工程是尹小刚和孙亮做，余惠波做给水工程。现工程已验收，2017年１月成都建工公司与吉锐公司总结算，是余惠波在成都建工公司结算，吉锐公司盖章。2016年10月8日余惠波与孙亮、尹小刚结算后给余惠波出具条子。吉锐公司与尹小刚关于工程利息一审处理并无不当。关于诉讼费，是因为吉锐公司未支付工程款所致。 尹小刚陈述：尹小刚与吉锐公司签订内部承包合同，尹小刚不是吉锐公司员工，余惠波并不是一审认定的实际施工人。当时成都建工公司承包了项目，尹小刚与吉锐公司联系，余惠波与成都建工公司联系，余惠波、尹小刚、孙亮三人搭伙，分别负责各自板块，各自出资、各自承担风险和收益，并分别签订三份合同，尹小刚负责路灯、余惠波负责给水，孙亮负责交安部分。尹小刚告知余惠波公司有费用，是2.5的管理费，2.5企业所得税，一个点的个人所得税。余惠波与成都建工结算的结算书中没有路灯工程内容，余惠波已领取了尹小刚路灯部分的工程款，不存在余惠波工程款未收到的问题。吉锐公司总共支付给尹小刚122.69万元。 孙亮未到庭也未提交书面意见。 余惠波向一审法院提出的诉讼请求：1.判令吉锐公司支付工程款1,316,250元，并承担从2016年1月20日起至款清时止，以1,316,250元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费由吉锐公司承担。 一审法院认定的案件事实：吉锐公司向余惠波出具一份法定代表人授权委托书，委托余惠波代表吉锐公司就单位工程的施工比选活动中，签署应选文件，进行谈判，签订合同和处理与之有关的一切事务。余惠波接受委托，于2015年7月24日以吉锐公司的名义与成都建工签订《雅安市大兴路网和穆三路道排给水工程专业分包合同》（以下简称《给水合同》）、《雅安市大兴路网和穆三路道排工程交安工程专业分包合同》（以下简称《交安合同》），《雅安市大兴路网和穆三路道排工程路灯工程专业分包合同》（以下简称《路灯合同》）。后，吉锐公司的法定代表人与成都建工分别签订《雅安市大兴路网-第一批次支路路网优化工程给水工程补充合同》（以下简称《给水补充合同》）、《雅安市大兴路网-第一批次支路路网优化工程路灯工程补充合同》（以下简称《路灯补充合同》）《雅安市大兴路网-第一批次支路路网优化工程给水工程补充合同》（以下简称《交安补充合同》）。上述合同约定：雅安市大兴路网和穆三路道排工程给水、交安、路灯工程发包给吉锐公司承建；采用固定综合单价协作方式。上述合同签订后，余惠波自己负责给水工程，将交安工程、路灯工程分别交给孙亮、尹小刚具体施工。 2015年9月15日，成都建工向吉锐公司转付工程款700,000元；次日，吉锐公司向尹小刚转付工程款548,900元，同日，尹小刚向余惠波转款547,500元；2015年10月21日，吉锐公司向尹小刚转付工程款278,000元，同日，尹小刚向余惠波转款120,000元。2015年10月25日，成都建工向吉锐公司转付工程款300,000元；2016年1月20日，成都建工向吉锐公司转付工程款350,000元。次日，吉锐公司向尹小刚转付工程款330,000元后，尹小刚庚即向余惠波转款104,000元，并在余惠波的指示下向孙亮转款96,000元。吉锐公司共计转付工程款1,156,900元给尹小刚。2017年2月21日，尹小刚通过微信向余惠波转账9,643元。截至2017年2月21日，余惠波收到案涉工程款共计781,143元。 2016年1月，尹小刚出具收条载明：“今收到和穆三路路灯工程项目的工程款373,750元，用于支付民工工资和材料款，保证民工春节及材料商不到上级单位和余惠波处上访。”余惠波在该收条上签字认可。 2016年10月8日，余惠波分别与孙亮、尹小刚进行结算确认，支付孙亮交安部分工程款306,000元，支付尹小刚路灯部分工程款400,000元。 2017年8月16日，成都建工大兴路网工程项目部出具一份情况说明：“兹有余惠波家住雅安市雨城区，于2015年3月至2016年3月在雅安市项目中借四川吉锐公司资质，实际承包该项目中给水、交安、路灯工程并已经竣工验收，双方结算金额为1350000元，已于2016年1月20日全部支付到吉锐公司的账户，债权、债务已结清。” 另查明，2017年2月10日，吉锐公司与成都建工对案涉工程进行决算，决算金额为1,350,000元。 再查明，余惠波除案涉工程外在雅安与成都建工公司有其他工程合作项目。尹小刚除案涉工程外与吉锐公司有其他工程合作项目。余惠波与吉锐公司除案涉工程项目外无其他工程合作项目。 一审法院认为，在案证据充分印证余惠波借用吉锐公司资质，以吉锐公司名义与成都建工公司签订的《给水合同》《交安合同》《路灯合同》,并负责具体施工管理，且全部工程已经竣工验收合格并实际交付的事实客观存在。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效一、……二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，一审法院确认涉案合同及补充协议均为无效合同。合同无效并不影响该工程实际施工人享有应得的工程款。本案争议的焦点为：一、余惠波是否系给水、交安、路灯三个项目工程的实际施工人；二、案涉工程款是否已经决算；三、案涉96,000元是否为工程款；四、案涉工程款是否向余惠波支付完毕以及是否存在重复支付的问题。 关于焦点一，吉锐公司授权余惠波以吉锐公司名义与成都建工签订雅安市大兴路网和穆三路道排工程工程项目——给水、交安、路灯工程项目专业分包合同。孙亮提交的情况说明、孙亮以及尹小刚与余惠波的结算单、尹小刚签字确认的收条、成都建工出具的情况说明、证人证言、施工结算书等可以形成证据锁链印证余惠波为案涉施工项目购买材料、支付、缴纳税收等事实。一审法院认为，余惠波借用吉锐公司的资质并与吉锐公司形成了事实上的挂靠关系，余惠波为案涉三个项目的实际施工人且将案涉三个工程完成施工并交付成都建工。故吉锐公司辩称案涉路灯、给水和交安三个项目工程的实际施工人分别为尹小刚、余惠波和孙亮，尹小刚属于该三个项目工程的承包人以及尹小刚辩称的案涉三个项目工程的实际施工人分别为尹小刚、余惠波和孙亮等理由与查明的事实不符，不予采纳。 关于焦点二，庭审中，余惠波提交加盖有吉锐公司和成都建工印章的《工程施工决算书》，印证案涉工程已经决算完毕。吉锐公司、尹小刚辩解案涉工程尚未决算，该决算书系伪造的理由与本案的基本事实相悖，且未提供相应证据予以佐证，故该抗辩理由不成立，亦不予采纳。 关于焦点三，孙亮提交的情况说明中对于案涉96，000元来源作了说明，且余惠波也在庭审中明确表示认可该笔工程款，故确认尹小刚转给孙亮96,000元为案涉工程款。 关于焦点四，依据本案查明的事实，余惠波挂靠吉锐公司作为案涉工程项目的实际施工人，在完成案涉工程项目的施工并交付后可以要求取得工程款的权利。吉锐公司在收到成都建工支付的1,350,000元的工程款后，分三次向尹小刚转账1,156,900元。尹小刚收款后分别以银行转账及微信转账的方式向余惠波支付工程款共计781,143元，并向孙亮支付案涉工程款96,000元。一审法院确认，尹小刚代吉锐公司转付工程款给余惠波，仅在余惠波与吉锐公司在拨付工程款方面起到辅助作用。因余惠波与吉锐公司除案涉工程项目外，无其他工程合作项目，吉锐公司与余惠波之间通过尹小刚转付工程款，不存在工程款重复支付问题，为此，对于全部工程款1,350,000元，扣除2.5%的管理费即33,750元，余款1,316,250元；抵扣余惠波已经收到的工程款877,143元（781,143元+96,000元）；余惠波尚应从吉锐公司获得的工程款为439,107元。至于尹小刚在代转付工程款中的剩余款项，吉锐公司可以另案向尹小刚主张权利。 依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”。本案的在案证据充分印证截止2016年1月20日，吉锐公司已经收取全部工程款，说明涉案工程项目亦全部竣工并实际交付。故应当确定余惠波向吉锐公司主张欠付工程款利息起算时间为2016年1月21日。综上，余惠波作为实际施工人诉讼请求吉锐公司支付尚欠的工程款主张，予以支持，但具体金额以本院确定的金额为准。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条一款（二）项、第二条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，并经该院审判委员会讨论决定，判决：吉锐公司于本判决发生法律效力之日起十日内向余惠波支付工程款439,107元，并承担从2016年1月21日起至尚欠的工程款支付完毕之日止，以尚欠工程款为基数按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付的利息。案件受理费17,584元，由吉锐公司负担。 二审中，吉锐公司对于上诉状表述为“不服（2017）川1802民初2315号民事判决书”问题，认为是笔误。尹小刚表示同意吉锐公司的意见。 一审案卷载明，１.孙亮提交其书面《情况说明》，载明，孙亮实施交安和铺装项目，第一次拨款现金7.5万元，当时由余惠波在协和广场用口袋提现金15万元给尹小刚，说明路灯和交安工程各7.5万元为首批支付。第二批同样是7.5万元，由尹小刚转账给孙亮5万元，给孙亮合作伙伴2.5万元。第三批是铺装劳务费用，余惠波给孙亮现金4万元，另2万元由他本人支付给工人，共计6万元。第四批为交安工程款，由尹小刚向孙亮转入9.6万元。第五批是余惠波向孙亮转账15万元。双方未签订合同。 ２.2019年6月24日一审法院与孙亮电话记录载明，孙亮陈述，余惠波通过自己关系拿到成都建工公司的工程，尹小刚作为吉锐公司的代表，我们做劳务工程，在余惠波手里拿工程做，然后给他返点。因为要对公结算，成都建工公司每次拨款直接支付吉锐公司，吉锐公司再转给尹小刚。（所有款项）都是余惠波给我们做的结算。 ３.编号为12934186《四川增值普通发票》，购买方成都建工公司，销售方吉锐公司，货物或应税劳务、服务名称为安装建筑，价税合计100万元（其中税额为29126.21元），工程名称为大兴路网和穆三路道排工程。编号为12934187《四川增值普通发票》，购买方成都建工公司，销售方吉锐公司，货物或应税劳务、服务名称为安装建筑，价税合计35万元（其中税额为10194.17元），工程名称为大兴路网和穆三路道排工程。2017年1月22日《中华人民共和国税收完税证明》（第一联收据交纳税人作完税证明）载明，纳税人吉锐公司，原凭证号320170122000013195，税种为增值税，品目名称为工程服务，实缴（退）金额39320.39元。 2017年1月22日《中华人民共和国税收完税证明》（第一联收据交纳税人作完税证明）载明，纳税人吉锐公司，原凭证号32017012200005000，税种为地方教育附加、印花税、城市维护建设税、教育附加，实缴（退）金额5123.45元。 ４.在案《工程施工决算书》载明，大兴路网项目工程，决算总金额135万元。《大兴中网人工费、路灯、绿化、交安、自来水等拨款明细表》载明，人工费1614000元，工程款2130000元，合计3744000元。工程款中转余惠波账号和现金，也有转吉锐公司账号、鑫雅园账户、动力恒账户。余惠波等人签字。 ５.2016年10月8日孙亮、尹小刚出具条子载明。和穆三路、兴居一路，交安部分，项目实际付款30.6万元，按照项目合同总金额应允管理点子26%于余惠波（点子包括税金管理费）。孙亮签名并注明情况属实。路灯部分，项目实际付款40万元，按照项目总金额应允管理点子26%于余惠波（点子包括税金管理费等），尹小刚签字并注明情况属实。 二审中，尹小刚认为成都建工公司的工程结算书未列明尹小刚分包的路灯工程，申请调取相关审计资料和成都建工公司在业主方的结算书。合议庭评议认为，本案是余惠波起诉吉锐公司支付其款，申请人未明确该证据与本案的关联性，也无客观原因不能调取的证据或理由，对其申请不应准许。 二审中，吉锐公司陈述，成都建工公司支付吉锐公司135万元，吉锐公司支付尹小刚1156900元。2015年9月15日吉锐公司与尹小刚抵扣了其他款项10万元，即目前支付了尹小刚1256900元，只扣了93100元，其中有44443.84元的税费，已经退给尹小刚了，另外还有33750元的管理费，余14906.16元，包括王道明的工资、企业所得税、个人所得税等。尹小刚和余惠波对吉锐公司的陈述表示没有意见。尹小刚陈述吉锐公司扣的10万元与本案案涉工程无关。 尹小刚陈述：尹小刚收到余惠波给的钱只有75000元。尹小刚给余惠波的钱分别是2015年9月16日547500元、2015年10月21日120000元、2016年1月21日104000元、2017年2月21日9643元、2017年1月21日2000元、2017年2月17日1500元和1000元、2018年1月13日31800元，总共是817443元。另外支付给孙亮：2016年1月21日96000元、2015年10月21日50000元，共计146000元。余惠波对上述款项表示认可。尹小刚陈述，交税是尹小刚将钱转给王华，王华借给余惠波。余惠波陈述31800元这笔是其借王华的，后来没有还王华，是吉锐公司在税金中扣除，还给尹小刚，尹小刚再还给王华。 余惠波陈述，余惠波支付给尹小刚39.9万元，分别是：2015年7月支付给尹小刚预定路灯杆子100000元；给尹小刚和孙亮150000元，一人75000元；2015年10月给尹小刚和孙亮120000元，一人60000元；2015年10月给尹小刚60000元；2016年1月给尹小刚200000元，尹小刚分给孙亮960000元。尹小刚陈述只收到过其中15万元与孙亮各得7.5万元的一笔现金。其他部分不认可。 二审中，双方未提交新证据。 对于一审查明的案件事实，本院予以确认。本院另查明，2015年7月28日吉锐公司与尹小刚签订《工程项目内部承包合同》。案涉工程已缴税44443.84元。 本院认为，根据本案当事人陈述和在案证据证明，案涉雅安市大兴路网和穆三路道排给水工程、交安和路灯工程承包人应为成都建工公司，吉锐公司并非案涉工程的承包人，吉锐公司向余惠波出具委托书，余惠波以吉锐公司的名义与成都建工公司签订《给水合同》《交安合同》《路灯合同》，余惠波负责给水工程，孙亮负责交安工程，尹小刚负责路灯工程施工。成都建工公司转款到吉锐公司，再转至尹小刚账户。吉锐公司在该过程中出具相关资质和手续，并收取一定管理费用，并未实际组织施工，余惠波、尹小刚和孙亮均不是吉锐公司的员工，余惠波、尹小刚等实为向吉锐公司借用资质承揽工程，双方的行为有违《中华人民共和国建筑法》的规定，造成本案纠纷双方均有责任。余惠波以吉锐公司已收取135万元工程款为基础，起诉请求吉锐公司向其支付工程款。首先，余惠波与吉锐公司之间除委托书外并无书面合同，双方的权利义务应从整个交易行为进行分析。其次，从本案吉锐公司、尹小刚、余惠波和孙亮收付款情况看，吉锐公司收取成都建工公司转款135万元，转给尹小刚1156900元，其占有193100元，而对于成都建工公司转款给吉锐公司，吉锐公司再转给尹小刚，然后再进行支配，该资金运作模式，余惠波清楚也未提出异议，在双方无明确约定和法律规定情况下，判决由吉锐公司向余惠波支付超过其所获得的款项金额，有违公允。本案中，由于余惠波与尹小刚、孙亮也无书面合同，且在2016年10月8日孙亮、尹小刚向余惠波出具书面情况说明，余惠波向吉锐公司主张相应款项符合本案各方当事人的交易模式，也并不损害其他人的合法利益。对于吉锐公司应付款项的确认。首先，吉锐公司占有193100元中有10万元是抵扣尹小刚其他款项，而该款与案涉工程无关，也无相应证据证明该款抵扣是经余惠波同意，故该10万元吉锐公司应予以支付给余惠波，至于吉锐公司与尹小刚的债权债务问题另行处理。吉锐公司陈述其扣的93100元中有44443.84元的税费，已经退给尹小刚了，另外还有33750元的管理费，余14906.16元，包括王道明的工资、企业所得税、个人所得税等。对于44443.84元税费，并不能确定该税费实为吉锐公司交纳，吉锐公司不能扣留该款项。对于吉锐公司陈述的余款14906.16元，无证据证明应由其合法取得，对其陈述本院不予支持。关于管理费双方认可2.5%即33750元，吉锐公司在工程中提供一定协助，本院予以认可。综上，吉锐公司应向余惠波支付工程款应为193100元减去33750元，即159350元，对于款项利息，因双方无明确约定，且并未进行结算，可从该案起诉之日起计息。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条中部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额规定，对于一审判决确定的诉讼费用负担作相应调整。对于（2017）川1802民初2315号民事判决已被撤销，发回雅安市雨城区人民法院重审，该院重审后作出(2019)川1802民初1256号民事判决，吉锐公司提起上诉，整个过程双方均参与并知晓，吉锐公司的上诉状写为不服“（2017）川1802民初2315号民事判决书”，应属笔误。对余惠波提出吉锐公司上诉对象为已被撤销的（2017）川1802民初2315号民事判决，应当直接驳回本次上诉的主张，本院不予支持。 综上，吉锐公司的上诉请求部分成立，部分不成立。一审审判程序合法，案件事实部分不清，处理结果不当，二审应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销四川省雅安市雨城区人民法院(2019)川1802民初1256号民事判决； 二、四川吉锐建筑工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向余惠波支付工程款159350元，并承担从2017年9月26日起按照人民银行规定一年期借款基准利率计息至2019年8月19日，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价一年期利率计息至款清之日。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费17,584元，由四川吉锐建筑工程有限公司负担2110.08元，余惠波负担15473.92元。一审案件受理费17,584元，由四川吉锐建筑工程有限公司负担2110.08元，余惠波负担15473.92元。 本判决为终审判决。 审判长  饶三祥 审判员  付 屹 审判员  伍子刚 二〇二〇年九月二十九日 书记员  杨 锦