新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1223号 上诉人（原审被告、反诉原告）：伽师县普瑞斯房地产开发有限公司，住所地伽师县古宰尔西路**-102。法定代表人：李世岐，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱玉杰，新疆朱玉杰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：夏建勇，男，1975年3月1日出生，汉族，无固定职业，住疏勒县。委托诉讼代理人：张娟，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉被告）：四川科隆建设有限责任公司，，住所地四川省德阳市旌阳区孝感镇联合村法定代表人：张春兴，该公司总经理。原审被告（反诉原告）：伽师县普瑞斯房地产开发有限公司岳普湖县分公司，，住所地岳普湖县文化南路**负责人：李世岐，该分公司经理。委托诉讼代理人：樊勇，男，1964年7月21日出生，汉族，系伽师县普瑞斯房地产开发有限公司岳普湖县分公司副经理，住岳普湖县。上诉人伽师县普瑞斯房地产开发有限公司（以下简称普瑞斯公司）因与被上诉人夏建勇、四川科隆建设有限责任公司（以下简称科隆建设公司）、原审被告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司岳普湖县分公司（以下简称普瑞斯岳普湖县分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服岳普湖县人民法院（2017）新3128民初141号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年9月9日受理后，依法组成合议庭并公开开庭审理此案。由上诉人普瑞斯公司法定代表人李世岐及其委托诉讼代理人朱玉杰，被上诉人夏建勇及其委托诉讼代理人张娟，原审被告普瑞斯岳普湖县分公司负责人李世岐及其委托诉讼代理人樊勇均到庭参加诉讼，被上诉人科隆建设公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，本案缺席审理，现已审理终结。上诉人普瑞斯公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，驳回原审原告全部诉讼请求；2、请求判令被上诉人返还不当得利2014070.40元，并且按照银行同期贷款利息6%（年息）向我方支付利息，利息给付期自2015年7月至款项全部返还之日止；3、交付合格的建设工程并组织竣工验收；4、请求判令被上诉人承担本案诉讼费用；5、判令上诉人承担工程评估鉴定费用。事实及理由：一审法院违反约束性辩论原则中的自认规则。自认是一方当事人在法庭审理中或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。一审原告提交的起诉书中明确表示收到工程款为5504184元，后在庭审中变更为4469407.46元。因此应当以自认的5504184元为准。二、一审法院认定事实错误，根据《最高法院关于建设工程纠纷司法解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。我公司与科隆建设公司喀什分公司存在合法有效的建设工程施工合同，且后期又签订了补充协议约定，约定实际施工人不符合《建筑法》规定的相应资质等级，将采取直接费进行结算。根据《司法解释一》第十六条，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因此我公司主张科隆建设公司喀什分公司延期交付达一年，存在违约行为，应当按照建设工程合同以及补充协议，依据建筑工程直接费进行计算。夏建勇自认5504184元，法院委托评估的工程价格为3490113.6元，因此夏建勇应当返还不当得利2014070.4元并且按照银行贷款利息6%向我方支付利息。被上诉人不组织也不配合建设单位进行竣工验收，严重违反建设工程合同约定的义务。科隆建设公司喀什分公司与夏建勇没有交付工程资料，导致我单位不能进行工程备案，而工程备案是建设单位的法定义务，备案条件之一是配套齐全的建设工程资料。因此请求法院认定未交付工程资料属于违约行为。涉案工程不是我方擅自使用的，是我公司与被上诉人签订书面协议，双方一致同意因不符合竣工验收条件，我单位先使用的。我方使用工程的日期在建设工程合同约定的竣工日期之后，因避免我单位的损失扩大，双方书面协议表示一致同意先行使用，因此不属于擅自使用的情形。一审法院所依据的评估报告是没有经过质证的，因此该评估报告不能作为本案的定案依据。被上诉人夏建勇辩称：一审法院判决认定事实清楚；二、一审法院将5188736.55元的评估结果作为定案依据，该评估结果虽然夏建勇认为低于实际造价，但是该价格一个相对公平的价格，更接近客观事实；三、工程已经竣工备案，一审提交了岳普湖县住建局出具的竣工备案表。因此请求二审法院依法驳回上诉人上诉请求。被上诉人科隆建设公司未到庭参加诉讼，也未提供书面答辩意见。原审被告普瑞斯岳普湖县分公司述称：同意上诉人普瑞斯公司的上诉请求。一审原告夏建勇向一审法院起诉请求：1、普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司、科隆公司向夏建勇支付工程款2635273.88元；2、普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司、科隆公司按照中国人民银行同期贷款年利率6.65%向夏建勇支付自工程实际交付使用之日即2012年3月12日至判决生效之日拖欠工程款的利息。一审反诉原告普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司提出反诉请求：1、夏建勇返还超付的工程款2014070.40元，并按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付利息（自2015年7月至超付工程款全部返还完毕止）；2、夏建勇支付逾期交付工程违约金200000元。3、诉讼费、评估费由反诉被告承担。一审法院认定事实：2011年4月28日，普瑞斯公司与科隆喀什分公司签订《建设工程施工合同》，合同约定：由科隆喀什分公司承包修建岳普湖县绿洲华府小区C区1号住宅楼工程，承包范围：土建、给排水、采暖、电照及设计全部内容（一期C区），开工日期：2011年5月1日，竣工日期：2011年10月31日，暂定价890元/m，采用喀什地区同期现行预算规定按三类工程取费，按建筑总造价下浮3%。以图纸预算为暂定价，工程竣工验收后，实际造价以工程结算为准。在施工范围以外的临时工作，发包人委托承包人完成时，费用另计。剩余工程款发包人及承包人在工程竣工验收合格后3个月内进行工程结算，除5%工程保修金，发包人一次向承包人支付完剩余工程款，余5%的保留金在工程竣工验收一年后的对应日一次付清。合同签订后，该工程实际施工人为夏建勇，后普瑞斯岳普湖县分公司一并将绿洲华府小区C区1号楼过楼涵管及水渠交于夏建勇施工。普瑞斯岳普湖县分公司陆续共支付工程款4469407.46元。2011年12月12日，岳普湖县绿洲华府小区C区1号住宅楼竣工。2019年8月15日，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司出具关于岳普湖县绿洲华府小区1#楼工程项目工程造价咨询评估报告书，核定总价为5188736.55元。基于以上事实一审法院认为，一、就涉案建设工程施工合同的效力问题。普瑞斯公司与科隆喀什分公司签订的建设工程施工合同，实际施工人是夏建勇，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”夏建勇系个人，并无建筑工程施工资质，涉案建设工程施工合同违反上述法律规定，应属无效合同。二、就普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司、科隆公司谁应作为承担责任的主体问题。《中华人民共和国公司法》第十四条规定，分公司不具备法人资格，其民事责任应由公司承担，故本案中普瑞斯岳普湖县分公司的行为后果应当由设立普瑞斯岳普湖县分公司的普瑞斯公司承担，夏建勇要求普瑞斯岳普湖县分公司承担民事责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”在本案中，夏建勇完成了涉案工程，合同权利义务指向的对象是夏建勇，与普瑞斯公司形成了事实上的权利义务关系，其合法权益依法应予保护。现工程已经实际投入使用，普瑞斯公司对实际施工人应当给付尚欠工程款。夏建勇主张科隆公司承担欠付工程款的给付义务，没有法律依据，不应支持。三、就涉案工程价款数额，普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司是否超付工程款问题。案件审理过程中，本院依法委托中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对由夏建勇承建的岳普湖县绿洲华府小区1#楼工程项目及绿洲华府小区C区1号楼过楼涵管及水渠进行造价评估，评估机构共出具三份评估报告书，根据到庭造价工程师解释，2019年8月15日所出具的报告是根据双方提供的证据没有争议的部分，对于有争议部分参照市场价，故本院采纳2019年8月15日所出具的报告书。对于夏建勇、普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司提出的工程计费标准、人工费标准等质疑，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司到庭的造价工程师均进行了解释答复，因此，夏建勇、普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司的质疑不能成立。根据本院所采纳的评估报告书核定，工程总价为5188736.55元，普瑞斯岳普湖县分公司已支付4469407.46元，不存在超付工程款。四、就夏建勇及普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司主张的利息请求有无事实及法律依据问题。本案所涉工程虽已竣工并投入使用，但双方对工程价款未经过结算，数额没有确定，经本院委托中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司进行评估出具评估报告书并经质证后，本院才予以确认，故夏建勇主张的欠付工程款利息本院不予支持。普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司未超付工程款，其要求的超付工程款利息损失不存在，本院亦不予支持。五、就夏建勇是否构成违约，普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司主张的违约金能否成立问题。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。”由此，在合同无效的情况下，不发生法律效力，即不能根据合同的约定来界定合同双方当事人的责任。本案所涉合同已被认定无效，所以普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司就不能再依据该合同的约定来要求夏建勇承担违约责任，只能依据合同无效后的过错赔偿原则，主张工程逾期造成损失的过错赔偿责任。本案中夏建勇、普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司均明知夏建勇无施工资质的事实，对于合同无效均有过错，且普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司未向法庭提供损失证据，故普瑞斯公司、普瑞斯岳普湖县分公司主张违约金没有事实及法律依据，本院不予支持。遂判决：一、被告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告夏建勇支付工程款719329.09元；二、驳回原告夏建勇其他诉讼请求；三、驳回反诉原告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉案件受理费27882元（原告夏建勇已交纳），由原告夏建勇负担20271元，被告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司负担7611元，被告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告夏建勇；反诉案件受理费12256元（反诉原告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司已交纳），由反诉原告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的新证据本院分析如下：一、普瑞斯公司向夏建勇支付工程款的明细表（普瑞斯公司提交）。证明：夏建勇收到普瑞斯公司实际工程款明细为39110239.91元。经本院在庭后组织双方当事人对账，夏建勇对该明细表上金额为6933800元人工工资发放表及金额为5148元的收条不予认可，并提出异议称“工资是夏建勇发给工人的，然后为了应付上面的检查，普瑞斯每次给钱他都把自己发工资的表交给对方。所以工资表和收据不能重复计算，而且工资表都是一个人的笔迹写的”。其余部分（即32171291.91元）都予以认可。以上工资表上领取工资的部分民工未签字，从双方之间的交易习惯考虑，普瑞斯公司对支付给夏建勇的每一笔款都让夏建勇出具了收据，且双方就民工工资由普瑞斯公司支付给民工一事没有特别约定。5148元的收条上只载明夏建勇收到钢筋的内容，无写明价钱。因此本院对39110239.91元工程款明细单中，对夏建勇认可的32171291.91元予以认定。二、岳普湖县住房和城乡建设局于2019年5月24日出具的（2019）25号督办单、限期整改通书、对账说明及建设工程质量安全整改通知书（普瑞斯公司提交），拟证实：夏建勇所施工的工程已经向其支付了3912万元以及涉案工程截止到2019年5月24日尚未竣工验收，不具备主张工程款的前提条件。经质证，夏建勇对限期整改通知，督办单两个证据的真实性认可，关联性不认可。对其他证据三性均不认可。一审被告对以上证据三性均予以认可。本院对督办单、限期整改通书真实性予以认定。涉案工程已经投入使用，因此本院对普瑞斯公司拟证明的事实不予认定。三、9张图片（普瑞斯公司提交）。上诉人拟证实夏建勇所施工的工程质量不合格。经质证、被上诉人对该证据不予认可，并提出异议称上诉人普瑞斯公司在一审中并没有对工程质量提出进行鉴定，照片不能证明工程的质量。一审被告对该证据拟证明的问题予以认可。涉案工程已投入使用，本院对上诉人拟证明的问题不予认定。经审理查明，本院在二审查明的事实与一审判决认定事实一致。另查明、上诉人普瑞斯公司向夏建勇已支付工程款32171291.91元并为鉴定费向评估公司支付了150000元。本院认为，根据双方的陈述，本案二审争议焦点可归纳以下四点：一、涉案工程造价如何确定？已付工程款为多少？欠付或超付工程款为多少？二、普瑞斯公司上诉要求夏建勇交付合格工程并组织竣工验收应否予以支持？三、一审鉴定费应当如何分担？焦点一、一审法院在审理中，依法委托中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司对由夏建勇承建的岳普湖县绿洲华府小区1#楼工程项目及绿洲华府小区C区1号楼过楼涵管及水渠进行造价评估，评估机构共出具三份评估报告书，根据一审到庭的造价工程师解释，2019年8月15日所出具的报告是根据双方提供的证据没有争议的部分，对于有争议部分参照市场价而作出的，故2019年8月15日所出具的评估报告更能体现涉案工程造价金额的客观性且该报告比较折中和平衡，因此依据该报告来确定工程造价金额较为妥当。对于普瑞斯公司关于鉴定报告提出的质疑，中证房地产评估造价集团有限公司喀什分公司在一审开庭时均进行了解释答复，因此，上诉人普瑞斯公司对鉴定报告的其他质疑不能成立。关于普瑞斯公司主张的一审鉴定报告未经过双方当事人质证问题，双方在我院对（2020）新31民终1224案件进行二审开庭时，对一审法院在委托评估之前组织双方进行证据交换并对鉴定报告进行质证的事实均予以认可。故本院采纳2019年8月15日所出具的报告书。该评估报告书核定，工程总价为5188736.55元，夏建勇在一审起诉时采用了三项工程各自占总造价的比例来确定具体某项工程的已付款比例与数额，一审法院也采纳。就按照这个方式计算，夏建勇在二审自认的已付工程款为32171291.91元，C区3#楼占总造价的14%，因此夏建勇对3#楼工程收到的工程款应为4503980.86元。鉴定报告确认的工程总价为5188736.55元，故不存在超付工程款的事实。上诉人普瑞斯公司应当将欠付工程款684755.69元支付给被上诉人夏建勇。既然普瑞斯公司未超付工程款、其提出的利息损失本院不予支持。焦点二、交付合格工程并组织竣工验收问题。就该问题普瑞斯公司在一审中未明确提出反诉请求。涉案工程已经投入使用，组织验收是建设单位的责任，施工单位只是进行配合。因此上诉人普瑞斯公司该项上诉请求本院不予支持。二审开庭中，普瑞斯公司申请对2015年11月25日的协议书及2015年11月21日的对账说明笔迹形成时间进行鉴定，但上诉人在两次开庭中，一直没有否认协议书、对账说明上所盖章子的真实性，普瑞斯公司仅仅拿形成时间来推翻该份证据的真实性依据不足。因此普瑞斯公司提出的对2011年11月25日的协议书及2015年11月21日的对账说明笔迹形成时间进行司法鉴定的请求本院不予支持。焦点三、根据《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条、第三十条之规定、法司法鉴定费是属于诉讼费的范围，按照谁主张、谁负担的原则、一般由申请鉴定方在提出申请时或在人民法院指定的期限内预交，最后人民法院根据双方当事人的胜诉比例来确定鉴定费负担金额，本案鉴定费因双方当事人的起诉及反诉行为而引起，本案中上诉人普瑞斯公司是一审败诉方，故鉴定费依法应当由普瑞斯公司承担。因此上诉人普瑞斯公司要求被上诉人夏建勇承担鉴定费的上诉请求本院不予支持。综上所述，上诉人普瑞斯公司的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。原审判决认定部分事实不清，因此本院在查明事实的基础上予以改判。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十四及《诉讼费交纳办法》第十二条、第二十九条、第三十条之规定，改判如下：一、维持岳普湖县人民法院（2017）新3128民初141号民事判决第二、第三项（即二、驳回原告夏建勇其他诉讼请求；三、驳回反诉原告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司的反诉请求）。二、撤销岳普湖县人民法院（2017）新3128民初141号民事判决第一项（即一、被告伽师县普瑞斯房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告夏建勇支付工程款719329.09元）。三、上诉人伽师县普瑞斯房地产开发有限公司于收到本判决之日起十日内向被上诉人夏建勇支付工程款684755.69元。四、驳回上诉人伽师县普瑞斯房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉案件受理费27882元（夏建勇预交），由上诉人伽师县普瑞斯房地产开发有限公司负担7250元，被上诉人夏建勇负担20632元，反诉案件受理费12256元（普瑞斯房地产开发有限公司预交），由上诉人（反诉原告）伽师县普瑞斯房地产开发有限公司负担。二审诉讼费22913由上诉人伽师县普瑞斯房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决审  判  长   迪力拜尔 ·吾布力审  判  员   胥       英审  判  员   买买提艾力·多勒昆二 〇 二 〇 年 九 月 二 十 日书  记  员   麦合批热提·米吉提