广东省东莞市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）粤19民终6390号 上诉人（原审被告）：东莞市*****股份有限公司，住所地：广东省东莞市石碣镇沙腰村刘沙北路宝居乐厂区***。 法定代表人：黎进武，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周清圆，广东莞信律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：李龙，男，汉族，1976年4月15日出生，住湖南省永兴县********，公民身份号码：431************530。 委托诉讼代理人：黄伟强，广东烽庭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎宝欣，广东烽庭律师事务所律师。 上诉人东莞市*****股份有限公司（以下简称宝居乐公司）、李龙劳动争议一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1568号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 李龙原审诉讼请求：1.宝居乐公司支付李龙一次性伤残补助金差额107100元；2、宝居乐公司支付李龙一次性伤残津贴差额333756元；3、宝居乐公司支付李龙2018年8月1日至2019年7月31日期间的工资差额75600元；4、宝居乐公司支付李龙诊断为职业病前2018年9月3日至2018年9月21日、2018年11月6日至2018年11月27日期间住院伙食补助费差额1365元；5、宝居乐公司支付李龙2014年2月至2019年8月期间职业危害岗位津贴20100元；6、宝居乐公司支付李龙2014年6月至2018年10月的高温津贴3750元；7、宝居乐公司支付李龙2014年至2018年度未休年休假工资18850元。 原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《工伤保险条例》第三十五条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十八条、第五十六条、第六十四条，《广东省工资支付条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、宝居乐公司于判决发生法律效力之日起五日内支付李龙一次性伤残补助金差额94107.3元、工资差额14262.36元、年休假工资为3184.55元、高温津贴为1050元、职业危害岗位津贴2698.31元；二、宝居乐公司于判决发生法律效力后，自2019年8月份起按月支付伤残津贴差额2317.28元给李龙，并每年参照广东省人民政府的规定进行调整，直至出现法定的终止情形为止；三、驳回李龙的其他诉讼请求。本案一审受理费5元（李龙已预交），由宝居乐公司负担。 原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1568号民事判决书。 宝居乐公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判宝居乐公司支付李龙一次性伤残补助金差额45822元，宝居乐公司无须支付李龙工资差额、伤残津贴差额、年休假工资、高温津贴、职业危害岗位津贴；2.由李龙承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、关于李龙的月平均工资标准问题，原审法院认定李龙患职业病前十二个月的月平均工资应以2018年9月前12个月的平均工资进行计算。但是工伤认定书确认李龙2019年4月12日患职业病的情形属于工伤，因此，李龙受伤前的月平均工资应2019年4月12日前的工资计算，而李龙2019年4月前的月平均工资数额是5810元。应当以5282元为基数计算李龙的工伤待遇。二、关于李龙的年休假工资、高温津贴、职业危害岗位津的问题，李龙的年休假与春节假期一起休，宝居乐公司已经支付了年休假工资，无须再支付年休假工资，李龙的工作场所都有电风扇，空调等降温设备，无须支付高温津贴，而职业危害岗位津贴无法律依据，宝居乐公司无须支付。 李龙不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项关于一次性伤残补助金差额、工资差额、年休假工资、职业病危害岗位津贴内容，改判宝居乐公司支付李龙一次性伤残补助金差额107100元、工资差额75600元、年休假工资4524.14元、职业病危害岗位津贴19800元；2.撤销原审判决第二项，改判宝居乐公司支付李龙自2019年8月份起按月支付伤残津贴差额2781.3元，并每年参照广东省人民政府的规定进行调整，直至出现法定终止情形为止；3.撤销原审判决第三项，改判宝居乐公司支付李龙2018年9月3日至2018年9月21日、2018年11月6日至2018年11月27日期间住院观察的住院伙食补助费1365元；4.由宝居乐公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、在本案中，宝居乐公司明知李龙计算工伤待遇基数应当以应发工资计算的，但宝居乐公司拒不举证，提交所谓的工资表不符合相关规定，该工资表只列明每月实发工资。根据《广东省工资支付条例》第十六条第二款规定，工资支付台账应当包括支付日期、支付周期、支付对象姓名、工作时间、应发工资项目及数额，代扣、代缴、扣除项目和数额，实发工资数额，银行代发工资凭证或者劳动者签名等内容，宝居乐公司应当提交工资支付台账证据，宝居乐公司提交的工资表不符合相关规定，李龙明确要求以应发工资作为计算工伤待遇基数依据。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款规定，用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年，因而宝居乐公司应提交2017年9月起至今工资支付台账，但是宝居乐公司应举证却拒不举证，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的用人单位应当提供，用人单位不提供的，应当承担不利后果。原审判决以不合规定的工资表实发工资作为计算平均工资，实属不当，应当纠正，故本案应当按李龙主张**均工资8200元/月计算相关工伤待遇。因此，宝居乐公司应当按平均工资8200元/月计算一次性伤残补助金差额、伤残津贴差额、工资、年休假工资等待遇。另外年休假工资不应当按30天进行扣除，应当按21.75天/月进行计算，因而年休假工资为4524.14元（8200元/月÷21.75天/月×6天×200%=4524.14元）。二、宝居乐公司拒不依法提交工资支付台账，也没有举证证明李龙劳动报酬减少的合法理由，原审判决既不认可李龙主张的计件工资，又不认可李龙提交的调岗后计时工资条，原审判决以实发的标准仅仅支持治疗期间工资待遇是错误的。根据职业病防治法第三十九条规定，劳动者享有下列职业卫生保护权利:（一）获得职业卫生教育、培训；（二）获得职业健康检查、职业病诊疗、康复等职业病防治服务；（三）了解工作场所产生或者可能产生的职业病危害因素，危害后果和应当采取的职业病防护措施；（四）要求用人单位提供符合防治职业病要求的职业病防护设施和个人使用的职业病防护用品，改善工作条件；（五）对违反职业病防法律，法规以及危及生命健康的行为提出批评、检举和控告；（六）拒绝违章指挥和强令进行没有职业病防护措施的作业；（七）参与用人单位职业卫生工作的民主管理，对职业病防治工作提出意见和建议。用人单位应当保障劳动者行使前款所列权利，因劳动者依法行使正当权利而降低其工资、福利等待遇或者解除、终止与其订立的劳动同的，其行为无效。因在调岗前为计件工资，李龙提交门诊病历、疑似职业病通知书等以证明自2018年8月6日起进行门诊检查和职业健康体检，导致没有计件产量，导致2018年8月实发工资为2775元，该月工资只有之前正常上班的工资的三分之一，宝居乐公司应当按李龙主张的平均工资8200元/月支付2018年8月工资。李龙在2018年10月进行调岗，在调岗前为计件工资，在调岗后为计时工资。宝居乐公司主张李龙为计时工资，原审判决既然不采纳李龙计件工资结构的主张，又不认可李龙提交的计时工资结构的工资条，而宝居乐公司拒不依法提交工资支付台账的。在调岗后李龙的工资大幅度下降的，在宝居乐公司拒不举证的前提下，原审判决在认定平均工资时拒不采纳李龙主张的计件工资结构，在处理李龙患病后工资时又不采纳李龙计时工资结构，两者互相矛盾。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。现宝居乐公司拒不提交工资支付台账和其他证据证明李龙劳动报酬减少的合法依据，应当承担举证不利后果的，因而宝居乐公司应当按8200元/月支付非治疗期间的工资待遇。2019年4月2日东莞市*******诊断李龙为职业性其他尘肺贰期，根据《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）第5.4.2.50条规定，尘肺贰期，李龙为四级伤残，属于完全丧失劳动能力能力。因宝居乐公司拒不依法安排进行职业健康体检，导致李龙自发病之日起已是完全丧失劳动能力的情形，宝居乐公司不应当再要求李龙上班的，李龙除检查、诊断、门诊住院治疗和上班时间外，宝居乐公司应当按平均工资8200元/月向李龙支付至领取伤残津贴前的工资待遇。三、根据《职业病范围和职业病患者处理办法的规定》第七条规定，从事有害作业的职工，因按规定接受职业性健康检查所占用的生产、工作时间，应按正常出勤处理，如职业病防治机构（诊断组）认为需要住院作进一步检查时，不论其最后是否诊断为职业病。以及职业病防治法第五十五条第三款规定，疑似职业病病人在诊断、医学观察期间的费用，由用人单位承担，李龙在诊断为职业病前住院伙食补费由宝居乐公司承担。因同期工伤待遇住院伙食补助费为70元/天，因而宝居乐公司应当按同期工伤待遇住院伙食补助费为70元/天支付2018年9月3日至2018年9月21日、2018年11月6日至2018年11月27日期间住院观察的住院伙食补助费1365元（70元/天×39天＝2730元，减去已付1365元，等于1365元）。四、宝居乐公司应向李龙支付2014年2月至2019年7月职业危害岗位津贴19800元（职业危害岗位津贴300元/月×66个月＝19800元）。《职业病诊断证明书》已确认李龙患职业病与工作存在因果关系，在工作中接触粉尘的职业病危害因素。根据职业病防治法第五十六条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。该法属于强制性规定。从法律立法内容规定适当原则，可见酌定职业病危害岗位津贴，应当结合劳动者接触职业危害程度及造成后果、工资收入、当地经济发展水平、通货膨胀等因素，并且李龙工资收入水平远远高于同期最低工资和平均工资水平。参照《化工部关于转发的通知》、《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的内容，甲等极度危害的日津贴标准为2元，但该文件分别为1992年11月20日、1993年3月12日制定，当时1993年全国在岗职工的月平均工资标准为269.67元/月，按每月平均工作时间为21.75天计算，平均一个月可领取的职业病危害岗位津贴为2元/天×21.75天＝43.5元，为当时全国在岗职工每月平均工资的16％。如果按当时岗位津贴为2元/天社会购买力，受经济发展水平提高，通货膨胀等因素影响，当时标准远远超出现在300元/月的标准。现以东莞市统计调查信息网中公示的2014年至2018年期间东莞市职工月平均工资为例，再以东莞市职工月平均工资的16％计算职业病危害岗位津贴，列表如下: 年 东莞市职工年平均工资 东莞市职工月平均工资 16%为职工病危害岗位津贴 2014 36057 3004.75 480.76 2015 41864 3488.66 558.18 2016 46242 3853.5 616.56 2017 53446 4453.83 712.61 2018 58738 4894.83 783.17 另外，参照2016年1月1日起实施的《人力资源社会保障部、财政部关于调整林业有毒有害岗位津贴的通知》内容，一类津贴为450元/月、二类津贴为350元/月、三类津贴为260元/月。可见，李龙主张职业病危害岗位津贴为300元/月比较合理。 双方均未在法定期间内向本院提交书面答辩状。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。另查明：李龙所提交的2019年5月、6月、7月工资表显示每月工资需扣除税费、电费、社保、工会经费，每月扣除的金额不等，不包括李龙所主张的平安保险费、个人所得税，实发工资数额与宝居乐公司提交的工资表数额一致。本院向宝居乐公司询问李龙的应发工资数额，宝居乐公司称实发工资与应发工资差不多，无法提供应发工资数额。 本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、李龙患职业病前的月平均工资是多少；二、宝居乐公司应否向李龙支付年休假工资、高温津贴、职业危害岗位津贴、住院伙食补助费。 对于焦点一，根据《广东省工伤保险条例》第六十四条规定，本人工资是指工伤职工在本单位因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。李龙的工伤待遇应以患病前的月平均工资计算，宝居乐公司主张以认定工伤前的月平均工资计算，于法无据，本院不予支持。原审认定李龙的工伤待遇以患病前十二个月剔除非正常出勤月份的工资计算，处理正确，但应当以应发工资计算，原审以实发工资计算，处理不当，本院予以纠正。宝居乐公司提交的工资表为实发工资，未显示应发工资数额，经本院询问，宝居乐公司仍不提供应发工资数额，应承担举证不能的责任。而李龙所提交的2019年5月、6月、7月工资表，虽然没有宝居乐公司盖章，但实发工资数额能与宝居乐公司提交的工资表相符，在宝居乐公司拒不提交应发工资的情况下，本院对李龙提交的工资表予以采纳，该工资表显示每月工资需扣除税费、电费、社保、工会经费，每月扣除的金额不等，但不包括李龙所主张的平安保险费、个人所得税，故对于李龙主张每月应发工资8200元，本院酌情采信8000元。据此，李龙的一次性伤残补助金差额为8000元/月×21个月-65100元=102900元、伤残津贴差额的标准为8000元/月×75%-3368.7元=2631.3元。关于工资差额，原审以平均实发工资7581.3元扣减已发工资计算宝居乐公司应支付的工资差额，处理正确，本院予以维持。 对于焦点二，原审判决已对高温津贴、住院伙食补助费进行处理，理由阐述充分，本院予以维持，不再赘述。关于年休假工资，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款规定，月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。原审判决以月平均工资为基数计算年休假工资，该月平均工资包含加班费，与上述规定不符。对于李龙上诉主张以月平均工资为基数计算年休假工资的意见，本院不予支持。因仲裁裁决认定的金额高于原审判决计算的数额，宝居乐公司未提起诉讼，视为服从仲裁裁决，故原审判决认定年休假工资以仲裁裁决认定的金额为准，处理正确，本院予以维持。关于职业危害岗位津贴，根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定：“用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。”李龙请求宝居乐公司支付职业危害岗位津贴，于法有据，但李龙请求按照300元/月计算，理据不足。原审参照《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》的标准计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，宝居乐的上诉理据不足，本院予以驳回。李龙的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持。原审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以维持。依照《广东省工伤保险条例》第六十四条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1568号民事判决第三项； 二、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1568号民事判决第一项为：限东莞市*****股份有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付李龙一次性伤残补助金差额102900元、工资差额14262.36元、年休假工资3184.55元、高温津贴1050元、职业危害岗位津贴2698.31元； 三、变更广东省东莞市第一人民法院（2020）粤1971民初1568号民事判决第二项为：限东莞市*****股份有限公司于本判决发生法律效力后，自2019年8月份起按月支付伤残津贴差额2631.3元给李龙，并每年参照广东省人民政府的规定进行调整，直至李龙丧失领取伤残津贴条件之日止）； 四、驳回李龙的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支持迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费5元，由东莞市*****股份有限公司负担；二审案件受理费20元，由东莞市*****股份有限公司负担10元，由李龙负担10元（已预交）。 本判决为终审判决。 审判长  谢佳阳 审判员  雷德强 审判员  杨洁萍 二〇二〇年九月十日 书记员  谢爱玲