重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终3896号上诉人（原审被告）：谌乾坤，男，汉族，1987年8月12日生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：刘列春，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘洋，男，汉族，1995年8月1日生，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：蒲旭，北京市京师（重庆）律师事务所律师。原审第三人：重庆金色家园房地产经纪有限公司，住所地重庆市渝中区民生路**附**第**第（3、4）单元38-D，统一社会信用代码91500103MA5U5MXHXU。法定代表人：蒋伟，总经理。上诉人谌乾坤与被上诉人刘洋及原审第三人重庆金色家园房地产经纪有限公司（以下简称金色家园公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初17691号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谌乾坤上诉请求：1.撤销原判；2.依法改判驳回刘洋的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费用由刘洋承担。事实和理由：1.一审法院认定事实有误，双方并未约定2018年5月30日前往贷款机构办理贷款申请等事项；一审法院认定“一般在买方按揭贷款审批通过之后进行支付首付款”为交易惯例违反双方合同对付款时间的明确约定；一审法院将谌乾坤配合刘洋办理贷款手续行为错误认定为谌乾坤同意刘洋延期付款；一审法院认为首付款在银行贷款审批通过之后支付系保证交易安全，但此判决系司法过度干预市场的错误行为，严重背离当事人的意思自治。2.谌乾坤已于2017年8月17日发送解除合同通知，享有合法解除权，刘洋收到通知，双方合同已于2017年8月17日解除。3.因刘洋逾期不支付房款违约导致谌乾坤解除合同，且刘洋无权单方解除合同，故刘洋无权要求谌乾坤退还定金，也无权要求谌乾坤支付其违约金，谌乾坤无需赔偿刘洋所称的损失。被上诉人刘洋答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原审第三人金色家园公司未出庭应诉。刘洋一审请求：1.解除刘洋与谌乾坤因于2017年6月22日签订《存量房居间买卖合同》建立的房屋买卖合同关系；2.谌乾坤返还刘洋定金4万元；3.谌乾坤支付违约金4万元；4.谌乾坤赔偿刘洋中介费损失1.06万元、之前起诉产生的诉讼费损失5700元，共计1.63万元；5.本案诉讼费用由谌乾坤承担。一审查明，2017年6月22日，谌乾坤（甲方、卖方）与刘洋（乙方、买方）、第三人金色家园公司（丙方、居间方）签订《存量房居间买卖合同》，约定：刘洋购买谌乾坤名下位于九龙坡区X号的房屋一套，建筑面积81.28平方米，不动产权证号：X，无抵押。关于房款及付款方式，约定：成交价76万元，刘洋签约时付定金4万元，首付款30万元，刘洋应于2017年7月15日前支付。如付款方式为全款，剩余房款46万元在2017年9月1日前支付；如付款方式为贷款，拟贷款部分为46万元，刘洋向建行、公积金管理中心申办抵押贷款；若刘洋因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的（包括未足额批准的），则刘洋自行筹齐剩余房款，在双方办理产权过户前以现金或银行转账形式支付给谌乾坤；贷款部分支付时间以刘洋办理抵押贷款的银行或公积金管理中心发放贷款的相关政策法规为准；物业交验押金5000元，在进行交割并签订《物业交接单》后支付。如自行交割,双方须签订《存量房交易结算资金自行划转声明》。关于违约责任，约定：如谌乾坤在签订本合同后将该房屋出卖给第三人，导致刘洋不能取得房屋所有权证的，刘洋有权退房，谌乾坤应当自退房通知送达之日起15日内退还刘洋全部已付款，按照央行现行存款利率付给利息，并按刘洋累计已付房价款的一倍支付违约金。关于中介服务费，约定为3000元，由刘洋支付。双方又在补充协议中约定：如谌乾坤违约，谌乾坤将退还刘洋定金4万元加上违约金4万元和中介服务费1.06万元，共计9.06万元；如刘洋违约，谌乾坤将不退还刘洋所交定金。合同签订当日，刘洋向谌乾坤支付了购房定金4万元，并向第三人支付了中介服务费7600元。2017年7月3日，刘洋、谌乾坤到三峡银行办理按揭贷款面签手续。2017年7月24日，刘洋、谌乾坤到广发银行重庆分行办理按揭贷款面签手续。刘洋陈述其办理的按揭贷款于2017年8月7日审批通过，且银行也通知了谌乾坤。2017年8月17日，谌乾坤向刘洋发送解除合同的短信，载明：根据合同约定，刘洋逾期付款超过15日，谌乾坤有权解除合同。签约后，刘洋仅通过支付宝支付了定金4万元，至今没有支付首付款。为减少这种不确定性对双方的不利影响，现通知如下：解除《存量房居间买卖合同》。2017年8月22日，刘洋向谌乾坤回复短信，载明：1.双方没有签订相关付款方式，因此刘洋不知道以哪种方式付款；2.谌乾坤没有履行追款义务；3.中介方要求刘洋等待银行相关事宜办好了再付款，三方口头同意了的。综上所述刘洋没有违约行为。谌乾坤于2017年10月20日将讼争房屋过户给案外人郑晓琼，讼争房屋现登记的权利人为郑晓琼。谌乾坤陈述出售给郑晓琼的价格为76.8万元。2017年9月20日，刘洋以谌乾坤为被告、金色家园公司为第三人向重庆市九龙坡区人民法院提起诉讼，案号为（2017）渝0107民初21144号，该案中刘洋请求：1.判令谌乾坤履行《存量房居间买卖合同》义务，谌乾坤协助刘洋将重庆九龙坡区X号房屋产权转移登记至刘洋名下；2.本案诉讼费用由谌乾坤承担。该案经审理后该院认为讼争房屋谌乾坤已经出售给案外人且办理了产权转移登记，房屋产权已登记在案外人名下，刘洋庭审中坚持要求谌乾坤就该房屋协助其办理产权转移登记，因客观履行不能，该院不予支持。重庆市九龙坡区人民法院遂于2018年6月29日作出民事判决书，判决：驳回刘洋的诉讼请求。该案现已发生法律效力。此外，在该案审理中，刘洋申请该笔交易的居间方经办人黎淋作为证人出庭作证，证人称：首付款是根据银行预约还款时间决定的，谌乾坤预约银行还款时间为2017年8月10日之前；2017年8月7日，三峡银行工作人员通知中介说审批已经通过了，需要谌乾坤再次签字，但是此时谌乾坤就不去签字，称刘洋已经违约，不会再去签字，银行也给谌乾坤打了电话；2017年8月11日，约谌乾坤到中介公司协商，此时谌乾坤称刘洋已经违约需要支付违约金，且定金4万元不退还。审理中，刘洋举示建设银行、三峡银行、工商银行交易明细和对账单，拟证明在合同履行期内，刘洋具有支付首付款的资金能力。刘洋称，合同签订时双方约定的首付款支付时间是在谌乾坤向贷款银行预约还款解押之日，合同签订时估计的还款解押时间为2017年7月15日，所以合同约定2017年7月15日为首付款的支付时间，但2017年7月15日谌乾坤并没有预约还款解押，因此刘洋也就没有支付该30万元。谌乾坤质证认为，即使刘洋有付款能力，也不能证明刘洋有付款的意愿，更不能证明刘洋履行了付款义务，既然约定在2017年7月15日付款，就应当按照约定办理。审理中，刘洋举示了第三人金色家园公司2017年8月23日出具的“说明函”一份，载明：1.2017年6月22日，刘洋先生、谌乾坤先生委托我方办理二手房买卖事宜，黎淋、罗旭生是我司的业务办理人员。2.甲乙丙三方在2017年6月22日签约当天，经口头约定达成一致，甲乙双方共同解押，以甲方向银行预约的还款期为乙方的首付款支付时间。所以协议中未明确乙方首付款具体的付款方式及资金划转方式。3.2017年7月24日，甲乙丙三方在广发银行重庆分行营业部办理乙方银行按揭面签手续，当天甲乙双方经口头约定再次达成一致，首付款支付时间为2017年8月10日以前。谌乾坤对该证据真实性和证明内容均不予认可。审理中，刘洋另陈述，案涉房屋在2017年8月份的市场价格为80万元，在2019年4月份的市场价格为100万元。谌乾坤陈述案涉房屋在2017年8月份和2019年4月份的市场价格均为76万元。双方在合同中约定2017年7月15日支付首付款是基于合同签订时双方预计的谌乾坤还款解押的时间，在谌乾坤未能预约还款的前提下刘洋没有义务支付首付款。同时，根据合同约定双方在合同签订后，并未对付款方式等进行选择或者明确约定，谌乾坤要求刘洋直接支付给其本人，无合同依据，在双方未能就付款方式达成一致的情况下，刘洋未支付首付款并非违约行为，不能适用合同中逾期付款的约定；合同中逾期付款违约金的约定为累积未付款的20%，合同解除时即使按照谌乾坤认为的合同解除时间2017年8月17日，刘洋未付款也仅是首付款30万元，违约金也只有6万元，且支付该违约金的前提是谌乾坤返还刘洋的定金4万元；刘洋主张的4万元违约金是根据补充协议中约定的违约金4万元。谌乾坤另陈述，违约金数额及计算方式，合同约定为累积的逾期未付款的20%，本案中合同中约定的房价为76万元，刘洋支付为4万元，未付款金额为72万元，因此刘洋向谌乾坤应当支付违约金14.4万元；合同约定2017年7月15日前刘洋向谌乾坤支付30万元首付款，刘洋以该款项支付给谌乾坤不安全为由拒绝支付，谌乾坤在2017年7月15日前积极配合刘洋办理银行面签手续；2017年7月15日后谌乾坤仍在配合办理相关手续，但刘洋仍未支付30万元首付款，因此2017年8月17日谌乾坤发出解除通知；2017年8月17日，刘洋在收到该解除通知后，刘洋未在3个月内向法院提出诉讼，因此解除通知已经发生效力；首付款30万元的支付没有附加条件；2017年6月26日预约还款，预约的还款日期在2017年8月1日左右，在2017年7月3日办理按揭贷款面签手续时已经告知了刘洋，2017年7月24日再次办理按揭贷款面签手续时，也告知了刘洋还款时间；解押时间是与谌乾坤有关，与刘洋在2017年7月15日前支付首付款无关。刘洋补充陈述，2017年7月24日第二次办理按揭贷款面签手续时，谌乾坤告知还款时间为2017年8月10日；合同约定首付款付款时间为2017年7月15日是估计的时间，本意是谌乾坤实际预约还款时间；合同未约定该款是如何支付，合同中的付款方式均未勾选，刘洋不知晓首付款应该支付给谁，如果该款项支付给谌乾坤本人，双方应当签订存量房交易结算资金自行划转声明，但双方未签订，因此双方并未达成一致意见由刘洋直接支付给谌乾坤。谌乾坤补充陈述，谌乾坤直接向刘洋催要过首付款、也通过中介公司催要过，但刘洋一直以按揭审批未通过，款项直接支付给谌乾坤不安全为由拒绝支付；2017年7月19日，谌乾坤向中介公司发出信息，要求刘洋支付首付款。2017年8月14日，谌乾坤委托北京盈科（重庆）律师事务所向刘洋发出《律师函》，产生费用2000元。2018年9月26日，谌乾坤因本案委托北京盈科（重庆）律师事务所代理，产生费用8000元。2017年10月22日，谌乾坤因（2017）渝0107民初21144号案委托北京盈科（重庆）律师事务所代理，产生费用1万元。2019年4月12日，刘洋主张解除与谌乾坤建立的房屋买卖合同关系的意思表示到达谌乾坤。一审认为，民事活动应当遵循诚实信用的原则。依法成立的合同受法律保护。本案中，争议的《存量房居间买卖合同》系由刘洋、谌乾坤和第三人金色家园公司共同签字确认，系此三方的真实意思表示，且内容也不违反法律规定，对三方均产生法律约束力，三方当事人应当严格依照合同约定，全面行使权利并履行义务。基于上述存量房居间买卖合同，刘洋与谌乾坤建立了房屋买卖关系，双方应当积极、善意地行使和履行各自的权利义务。《存量房居间买卖合同》虽约定刘洋于2017年7月15日前向谌乾坤支付首付款30万元，但双方确认该首付款系用于谌乾坤还款解押。谌乾坤自述其还款解押时间为2017年8月1日左右，但刘洋、居间方金色家园公司及居间方经办人均表示谌乾坤还款解押时间为2017年8月10日前，首付款支付时间也为2017年8月10日前。本案中，关于首付款支付、还款解押、办理按揭手续双方无详细约定，按照二手房交易的一般惯例，买方支付首付款用于卖方解押的，且买方需按揭支付部分房款的，为保证交易双方资金安全及交易的顺利进行，一般是在买方按揭贷款审批通过之后进行支付首付款、还款解押手续。此外，谌乾坤在2017年7月15日之后的2017年7月24日亦配合刘洋再次办理了银行按揭贷款审批手续，此亦表明谌乾坤继续履行合同。故对谌乾坤陈述首付款30万元刘洋应无任何条件的在2017年7月15日前支付，不予采信。刘洋的银行按揭贷款申请于2017年8月7日审批通过后，谌乾坤于2017年8月17日向刘洋发送解除合同的通知，以刘洋逾期付款超过15日为由解除合同，此时谌乾坤并不享有合同解除权。因此，谌乾坤于2017年8月17日向刘洋做出的解除合同的通知不产生解除合同的效力。双方应继续履行合同。谌乾坤于2017年10月20日将讼争房屋过户给案外人导致双方达成的房屋买卖合同客观上无法继续履行。现刘洋以此为由主张解除双方建立的房屋买卖合同关系，符合法律规定，予以支持。因谌乾坤于2019年4月12日收到刘洋解除双方房屋买卖合同关系的意思表示，一审法院确定该时间为该房屋买卖合同关系解除的时间。因谌乾坤的原因导致合同解除，谌乾坤应按合同约定返还定金并向刘洋支付违约金，根据双方在补充条款中的约定，谌乾坤应向刘洋返还定金4万元并支付违约金4万元。故对刘洋主张谌乾坤返还定金4万元、支付违约金4万元，予以支持。关于刘洋主张的损失1.63万元（包括中介服务费损失1.06万元及案件受理费损失5700元）。刘洋实际支付中介服务费7600元。按照约定谌乾坤应向刘洋支付中介服务费1.06万元，但刘洋实际支付为7600元，该费用应以实际产生为准，故谌乾坤应支付给刘洋中介服务费损失7600元。案件受理费5700元，该费用虽系刘洋因双方纠纷产生，但因刘洋在（2017）渝0107民初21144号案件中主张的诉讼请求与法律规定不符而被驳回诉讼请求，该费用应由刘洋自行承担。综上，谌乾坤赔偿刘洋损失7600元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、刘洋与谌乾坤双方于2017年6月22日签订《存量房居间买卖合同》而建立的房屋买卖合同关系于2019年4月12日解除。二、谌乾坤于本判决生效之日起10日内向刘洋返还定金4万元。三、谌乾坤于本判决生效之日起10日内向刘洋支付违约金4万元。四、谌乾坤于本判决生效之日起10日内向刘洋赔偿损失7600元。五、驳回刘洋的其他诉讼请求。一审案件受理费1670元，由谌乾坤负担。二审中，上诉人谌乾坤举示了新证据：证据1.2017年6月22日签合同时的录像，拟证明居间方经办人黎淋与刘洋熟识，黎淋与刘洋具有利害关系其证言不可信；证据2.2017年7月19日谌乾坤与黎淋之间的《微信聊天记录》，拟证明谌乾坤通过中介向刘洋催收首付款；证据3.2017年8月7日谌乾坤与中介人员罗旭生的通话录音，拟证明中介人员提出首付款支付后万一谌乾坤不解押怎么办；证据4.2017年8月12日谌乾坤在中介公司与刘洋、中介人员罗旭生、黎淋现场沟通视频，证明刘洋提出担心谌乾坤拿钱跑路，所以要求在刘洋贷款审批后才支付首付款；证据5.谌乾坤与刘洋的父亲的通话记录，证明刘洋父亲承认刘洋违约，刘洋没有按照合同约定的期限向谌乾坤支付30万元首付款，刘洋以支付首付款存在安全隐患为由拒绝支付；证据6.谌乾坤与案外第三人郑晓琼签订的《房屋买卖合同》和证据7.银行交易明细，拟证明谌乾坤将案涉房屋出售给案外人的价格为76.8万元，仅比案涉合同增加8000元，谌乾坤解除合同并非是为了获得更多的收益，而是基于刘洋长达两个月的时间未支付首付款造成谌乾坤出售房屋的过程处于不确定的状态，影响谌乾坤的利益实现。被上诉人刘洋发表质证意见认为：1.对证据1的真实性无异议，但视频不完整，且不认可谌乾坤的证明目的，因二手房买卖需要，中介人员与刘洋多次联系并带看房屋，彼此认识合乎常理。2.对证据2的真实性无异议，但微信聊天记录并不完整，且该份证据可以证明谌乾坤同意刘洋在2017年8月1日前支付首付款，即使刘洋构成迟延付款，但8月7日尚未满15天，谌乾坤即拒绝协助刘洋办理按揭贷款，拒不履行合同义务，其行为构成违约。3.对证据3的真实性无异议，但认为通话录音不完整，且该份证据可以证明刘洋支付首付款的目的系协助谌乾坤还款解押，7月15日是各方预估的还款解押时间，但谌乾坤并没有在7月15日预约还款，故刘洋未在7月15日支付首付款符合合同约定和二手房交易惯例。4.对证据4的真实性无异议，但认为该份证据不完整，且该证据证明刘洋愿意履行合同，但谌乾坤要求刘洋在购房款之外承担定金4万元的违约责任，刘洋不同意该方案，谌乾坤提出解除合同没有合同依据，且谌乾坤不配合完成按揭贷款审批手续构成违约。5.对证据5的真实性无异议，但该证据不完整，通话中刘洋的父亲并未认可刘洋违约，而是一直致力于继续履行合同。6.对证据6和证据7的真实性无异议，但不认可谌乾坤的证明目的，该证据恰好证明谌乾坤因房屋涨价而不愿意继续履行与刘洋的合同的真实意思。本院二审另查明：2017年6月22日，谌乾坤与刘洋、第三人金色家园公司签订的《存量房居间买卖合同》第四条关于成交价格、付款方式及资金划转方式，约定：成交价76万元，刘洋签约时付定金4万元，首付款30万元，刘洋应于2017年7月15日前支付。如付款方式为贷款，拟贷款部分为46万元，刘洋向建行、公积金管理中心申办抵押贷款；若刘洋因自身原因未获得银行或公积金管理中心批准的（包括未足额批准的），则刘洋自行筹齐剩余房款，在双方办理产权过户前以现金或银行转账形式支付给谌乾坤；如自行交割,双方须签订《存量房交易结算资金自行划转声明》，如通过银行办理交易资金托管的，由密码双方自行至银行办理相关手续。第七条关于违约责任的约定：乙方未按照第四条约定的时间及补充协议约定的时间付款的，逾期在15日之内，自约定的应付款期限届满之次日起至实际支付应付款之日止，乙方按日计算向甲方支付逾期应付款万分之五的违约金，并于实际支付应付款之日起15日内向甲方支付违约金，合同继续履行，逾期超过15日后，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，乙方应当自解除合同通知到达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向甲方支付违约金，并由甲方退还乙方全部已付款。在二审庭审中，刘洋认可其与谌乾坤签订的《存量房居间买卖合同》并未约定首付款的用途必须用于谌乾坤进行银行解押，认可双方在合同中并未约定首付款支付义务与谌乾坤配合办理银行按揭义务的先后履行顺序，刘洋认为其要求谌乾坤先配合办理银行按揭贷款再向其支付首付款系行使的不安抗辩权，认可其于2017年8月17日收到谌乾坤发出的解除合同的短信。针对谌乾坤提出2017年8月1日至8月10日是谌乾坤预约的解押期间，且谌乾坤于2017年7月19日、7月24日多次催告刘洋支付首付款而刘洋拒绝支付的事实，刘洋陈述其知晓8月1日至8月10日期间是解押期间，但其认为8月1日至8月7日并未到解押还款的最后期限故无需付款，且因为8月7日谌乾坤不同意配合刘洋完成贷款审批手续，故在8月7日之后刘洋认为存在交易风险未支付首付款。本院查明的其他事实与一审相同。本院认为，刘洋、谌乾坤和第三人金色家园公司签订的《存量房居间买卖合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应当按照约定履行自己的义务。本案双方争议的焦点是：1.首付款的支付期限是否变更；2.刘洋以谌乾坤未配合完成贷款审批手续作为其拒付首付款的抗辩理由能否成立；3.刘洋是否有权解除案涉房屋买卖合同；4.谌乾坤是否应当承担违约责任；5.谌乾坤是否应当退还定金40000元。本院评述如下：一、首付款的支付期限是否变更的问题《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中，谌乾坤与刘洋约定的首付款支付时间为2017年7月15日，并未对首付款的支付用途系用于还款解押进行特别约定。刘洋抗辩称因首付款系用于还款解押，而谌乾坤预约还款期间为2017年8月1日至8月10日，故应当视为首付款支付时间变更为2017年8月10日，该抗辩理由没有合同依据，本院不予采信。刘洋提出谌乾坤在2017年7月15日之后依然配合刘洋办理银行按揭贷款，视为谌乾坤同意对首付款期限的变更。本院认为，在刘洋未按合同约定期限支付首付款的情形下，谌乾坤2017年7月19日通过中介向刘洋催收首付款，2017年7月24日再次当面向刘洋催收首付款，两次催款行为均发生在刘洋逾期付款之后，谌乾坤在催款时告知刘洋其预约在2017年8月1日去银行解押，需要刘洋提前将钱打入银行账户，是谌乾坤履行催告义务给予合理期限的方式，不能认为谌乾坤同意将合同约定的首付款支付时间予以变更。谌乾坤协助配合刘洋办理按揭贷款，系谌乾坤为促成合同继续履行而尽到的善意配合义务，并非对刘洋违约责任的豁免，也不是谌乾坤对首付款支付期限的变更。谌乾坤与刘洋之间对首付款的支付期限约定明确具体，无需援引交易惯例予以确定。一审法院认定首付款的支付用途系用于还款解押从而将首付款支付时间变更为2017年8月10日，没有合同依据，属于对当事人缔约合意的错误解读，应予纠正。案涉合同中首付款的支付时间应为2017年7月15日。二、刘洋以谌乾坤未配合完成贷款审批手续作为其拒付首付款的抗辩理由能否成立《中华人民共和国合同法》第六十八条规定，应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方存在经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形的，有前述情形之一的可以中止履行。本案中，谌乾坤与刘洋对于刘洋支付首付款和谌乾坤配合办理按揭贷款手续的先后顺序并无约定。谌乾坤在2017年7月3日、2017年7月24日已经配合刘洋进行了两次银行按揭贷款的审批工作，并非不愿意履行配合义务，而刘洋逾期支付首付款，且经催告后仍未支付，故谌乾坤要求在收到首付款后再配合办理银行按揭贷款手续，属于谌乾坤督促刘洋积极履行合同义务的合理手段，也未给刘洋增加合同义务之外的额外负担，符合双方的缔约本意。刘洋提出其要求谌乾坤先配合办理银行按揭贷款系其行使合同法规定的不安抗辩权，但刘洋并未举示相应证据证明谌乾坤存在资金状况严重恶化或者可能丧失履约能力的情形，应当承担举证不力的责任。综上，谌乾坤未在2017年8月7日配合完成贷款审批手续，不构成刘洋拒绝支付首付款的合理抗辩，刘洋的抗辩理由没有合同依据和法律依据。三、刘洋是否有权解除案涉房屋买卖合同的问题按照案涉合同约定，买受人应于2017年7月15日支付首付款30万元，买受人逾期付款超过15日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人应当自解除合同通知到达之日起15日内按照累计的逾期应付款的20%向出卖人支付违约金。本案中，刘洋逾期付款时间超过15日，谌乾坤于2017年7月19日、2017年7月24日多次向中介人员及刘洋催告支付，已经履行了催告义务，并给予了合理期限，但刘洋一直未履行首付款支付义务，已构成违约。谌乾坤于2017年8月17日依据《存量房居间买卖合同》第七条的约定向刘洋发出解除合同的通知并到达刘洋，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条规定的合同约定解除的情形，故双方的房屋买卖合同已于2017年8月17日因谌乾坤行使约定解除权而解除。刘洋系违约方，依法不享有单方解除权，故对其要求解除与谌乾坤之间的《存量房居间买卖合同》的诉讼请求，本院不予支持。四、谌乾坤是否应当承担违约责任的问题本案中，刘洋的违约行为导致双方的房屋买卖合同于2017年8月17日被谌乾坤合法解除，谌乾坤在合同解除后对案涉房屋进行再次出售并不构成违约，无需承担违约责任。而刘洋违约，其实际支付的中介服务费7600元理应其自行承担。一审法院判决谌乾坤承担违约责任系认定事实有误，应予纠正。五、谌乾坤是否应当退还定金4万元的问题《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，双方合同解除的原因系刘洋的违约行为导致，且双方在合同中对于违约责任既约定了定金又约定了违约金，谌乾坤可以选择适用。因谌乾坤在另案中已经选择依据违约金条款要求刘洋承担违约责任，则定金条款对刘洋不再适用，基于合同解除后各自返还的原则，对于刘洋交纳的定金4万元谌乾坤应当予以退还。综上，因二审出现新证据，本院对一审判决依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十八条、第九十三条、第九十七条、第一百一十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初17691号民事判决书第二项；二、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初17691号民事判决书第一、三、四、五项；三、驳回刘洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1670元，由刘洋负担；二审案件受理费2206元，由刘洋负担（二审案件受理费已由谌乾坤预交，现由刘洋径行支付给谌乾坤，不做退费处理）。本判决为终审判决。审 判 长  戴 军审 判 员  蒋 科审 判 员  黎 明二〇二〇年九月二十五日法官助理  李家兴书 记 员  李德桥