贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔05民终5360号上诉人（原审原告）：郭有周，男，1977年11月19日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：韦纯玉，贵州水西律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄兰，贵州水西律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大方县鑫缘建筑材料有限公司，住所地：贵州省毕节市大方县对江镇（原高店乡）白龙村**。法定代表人：龙建知，该公司经理。委托诉讼代理人：吴海，贵州本芳律师事务所律师。上诉人郭有周与被上诉人大方县鑫缘建筑材料有限公司承揽合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2020）黔0521民初2567号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人郭有周上诉请求：撤销贵大方县人民法院（2020）黔0521民初2567号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审。二、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》（以下简称合同法司法解释二）第二十九条之规定，直接将双方约定的违约责任由年利息36%直接下调至中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心规定的贷款市场报价率，严重损害债权人利益，系适用法律错误。合同法司法解释二第二十九条的规定要求人民法院应根据当事人的过错程度及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，再作出裁决，并认为超过造成损失的30%一般可以认定为过分高于造成的损失。本案中，被上诉人恶意迟延履行给付义务，将本应当于分别于2016年5月25日、2016年6云25日、2016年7月25日分别支付完毕的款项拖欠到现在（2020年6月26日）仍未支付，恶意迟延履行期已达四年，在此期间，鑫缘公司既未向郭有周表明不承担还款计划约定的违约金责任，亦未主张该违约金标准过高，直到违约长达四年之久，上诉人起诉后才在庭审中提出违约金过高并要求按照银行同期贷款利率计算违约金，一审法院直接支持了被上诉人的抗辩，将违约责任由年利息36%直接下调至3.85%-4.65%（2020年4月贷款市场报价率），未考虑到上诉人的合理期待，未考虑到鑫缘公司过错行为，也未考虑到公平原则。故，一审法院将违约责任由年利息36%直接下调至3.85%-4.65%（2020年4月贷款市场报价率），系适用法律错误。第二，上诉人与被上诉人签订的还款计划中关于违约金的约定系惩罚性违约金而非补偿性违约金，一审法院以违约金约定过高为由直接将违约责任由年利息36%直接下调至中国人民银行同期贷款利率及全国银行间同业拆借中心规定的贷款市场报价率，系适用法律错误。双方在合同有效的基础上签署了还款计划，约定必须在还款日全额兑现，如超时按月息3%加收利息。在此提请二审合议庭注意，是加收利息，加收一词带有惩罚意义，该违约条款约定的目的是通过增加违约成本，预防和避免违约行为的发生，保证被上诉人顺利履行还款计划，从而实现合同预期的效果，该违约条款系惩罚性违约条款，该惩罚性违约条款是为防止被上诉人迟延履行给付义务而设定的违约金的支付方式，并不需要以实际损失的产生为前提，只要存在违约行为即可。故，被上诉人恶意迟延履行给付义务，该违约条款是对被上诉人迟延履行的惩罚，一审法院判决被上诉人按银行同期逾期贷款利率及同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算违约金，系适用法律错误。第三、关于还款协议的违约责任承担方式，若认为月息3%的标准过高，应酌情调减至月息2%计算，一审法院粗暴将违约责任调减为银行同期逾期贷款利率及同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价率，失去了违约金的惩罚意义。根据《中国人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，逾期付款违约金高于逾期付款造成损失的30%的，一般可以认定为逾期付款违约金过高，当事人可以请求适当调整。因此，本案违约责任应在中国人民银行同期贷款利率或全国银行间同业拆借中心规定的贷款市场报价率的130%倍至月息3%之间调整。双方在《还款承诺书》中对未按约定支付款项的情形约定按月利率3%加收利息，一审法院认定属于过高，应予调整，但调整的幅度应当根据相关标准计算，不能粗暴参照中国人民银行同期贷款利率及贷款市场报价率确定违约责任，否则失去了违约金的惩罚意义，结合上诉人的预期利益、被上诉人鑫缘公司的过错程度等综合因素，上诉人主张的逾期付款违约金宜参照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷若干法律问题的解释》中最高法定受保护利率计算，即按月息2%标准予以计算。第四，因被上诉人未按时付款，上诉人已经向他人借了近100万元的外债用于支付上诉人雇请在鑫缘公司砂石厂负责生产的工人工资，该外债约定利息也是月息3分，到目前为止，上诉人还存在着庞大的资金压力，且鑫缘公司在2016年就开始违约，其违约行为与最近的疫情等不可抗力没有任何关系。一审法院直接将利息调减至银行同期贷款利率，严重损害了债权人合法权益。第五，一审法院大幅度调减债权人与债务人在真实意思表示下签订的逾期付款加收利息责任，是对民商事法律行为契约自由的否认。一审法院在认定合同有效基础上粗暴将年息36%调减至中国人民银行同期贷款利率及贷款市场报价率，如此大幅度的调减，既是对双方真实意思表示的否认，亦是对违约方、过错方的纵容，若一审判决得以维持，势必将导致大批债务人在签订结算协议时过高约定违约责任，违反约定逾期付款，再通过法院判决按照中国人民银行同期贷款利率或贷款市场报价率承担较低违约责任或者说只是赔偿损失，不对其违约行为予以处罚。这无疑是对社会公平正义及诚实信用原则的破坏，大幅度调减违约责任也是对民事法律关系契约自由提出的挑战。二、一审判决认定事实不清，错误将被上诉人已支付的287万元直接认定为全部还款本金。被上诉人与上诉人解除合同后，由被上诉人大方县鑫缘建筑材料有限公司（以下简称鑫缘公司）向被告出具还款承诺，承诺2016年5月25日偿还100万元，2016年6月25日偿还100万元，2016年7月25日全部还清，每月必须在还款日全额兑现，如超时按月息3%加收利息。被告在支付期限届满后并未如约履行支付义务，三笔款项均逾期后，才于2016年11月7日还款50万元；2017年1月23日还款50万元；2017年5月6日还款40万元；2017年6月23日还款20万元；2017年12月4日还款2万元；2018年1月26日还款30万元；2018年2月13日还款20万元；2018年3月26日还款5万元；2018年12月25日还款30万元；2019年2月3日还款40万元。上诉人认为，根据合同法司法解释二第二十一条之规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”鑫缘公司未及时根据还款协议偿还款项，且偿还的款项不足以清偿全部债务，其每期还款应当优先冲抵利息，利息支付完毕后再冲抵本金。一审法院直接将被上诉人已支付的款项全部认定为还款本金，系适用法律错误。请求二审依法处理。被上诉人大方县鑫缘建筑材料有限公司二审答辩称：原判正确，请求二审予以维持。原审原告郭有周向一审法院提出诉讼请求:1.判决被告立即支付原告工资及保证金本金1366812.00元及2020年4月25日前的利息1018161.00元；2.案件受理费由被告负担。一审法院经审理查明：2015年3月，郭有周与大方县鑫缘建筑材料有限公司达成口头生产承包协议，大方县鑫缘建筑材料有限公司将其公司位于大方县对江镇（原高店乡）白龙村五组的生产项目土方开挖、矿石生产等工作承包给郭有周，郭有周为完成工作的机械设备既有由大方县鑫缘建筑材料有限公司提供的，也有郭有周自己提供或租赁的，人工由郭有周雇佣并负责支付工资。2016年1月10日，郭有周向大方县鑫缘建筑材料有限公司交纳加工、生产保证金100万元。2016年4月26日，郭有周与大方县鑫源建筑材料有限公司结算，扣除已支付的费用外，大方县鑫缘建筑材料有限公司应支付郭有周生产费用2016638.58元。同日，大方县鑫缘建筑材料有限公司向郭有周出具《2015年度应付生产工资费用及生产保证金还款计划》，大方县鑫缘建筑材料有限公司就所欠郭有周2015年度工资费用及保证金共计3016638.58元的还款计划为：2016年5月25日还100万元；2016年6月25日还100万元；2016年7月25日全部还清余款，每月必须在还款日全部兑现，如超时按月息3%加收利息。大方县鑫缘建筑材料有限公司向郭有周出具还款计划后，通过银行转账方式分13次共计向郭有周支付了287万元（其中包括向郭玉官、钟祯霖银行账户的转账），支付时间及金额为：2016年11月7日支付50万元、2017年1月23日支付50万元、2017年5月6日支付40万元、2017年6月23日支付20万元、2017年12月4日支付2万元、2018年1月26日支付30万元、2018年2月13日支付20万元、2018年3月26日支付5万元、2018年12月25日支付30万元（两次转账）、2019年2月3日支付40万元（三次转账）。按照还款计划载明的金额，大方县鑫缘建筑材料有限公司还欠郭有周146638.58元。之后大方县鑫缘建筑材料有限公司未向郭有周支付所欠款项，2020年4月30日，郭有周向法院起诉，并按照月利率2%的计算标准要求大方鑫缘建筑材料有限公司支付逾期付款利息。一审法院归纳双方当事人之间的争议焦点为：1.原、被告之间是建筑工程施工合同、劳务承包合同还是承揽合同关系，合同是否有效；2.原告主张的逾期付款利息的性质如何确定，如何计算。一审法院认为，郭有周与大方县鑫缘建筑材料有限公司之间合同内容为郭有周负责大方县鑫缘建筑材料有限公司生产过程中的土方开挖、碎石生产、材料转运，郭有周完成前述合同内容所需机械设备既有大方县鑫缘建筑材料有限公司提供的，也有郭有周自己提供或租赁的，所需人工由郭有周组织，人工工资由郭有周负责支付。从郭有周与大方县鑫缘建筑材料有限公司的合同内容来看，双方之间的合同关系应为承揽合同，而不是郭有周主张的劳务承包合同以及大方县鑫缘建筑材料有限公司主张的建筑工程施工合同。该合同是郭有周与大方县鑫缘建筑材料有限公司之间自愿达成，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，郭有周与大方县鑫缘建筑材料有限公司之间的合同合法有效。大方县鑫缘建筑材料有限公司以与郭有周之间的合同属于建筑工程施工合同，郭有周没有相关资质为由主张合同无效没有事实依据和法律依据，不予支持。大方县鑫源建筑材料有限公司与郭有周通过结算，郭有周完成合同义务的生产费用为2016638.58元，2016年4月26日，大方县鑫缘建筑材料有限公司就应支付郭有周的生产费用及应退还郭有周预交的生产保证金100万元，向郭有周出具了还款计划。还款计划约定，大方县鑫缘建筑材料有限公司向郭有周支付生产费用和退还生产保证金的履行时间及每期给付金额为2016年5月25日支付100万元、6月25日支付100万元、7月25日支付剩余的1016638.58元，每月必须在还款日全额兑现，如超时按月息3%加收利息。但大方县鑫缘建筑材料有限公司于2016年11月7日才开始向郭有周支付，至2019年2月3日止总计支付了287万元，大方县鑫缘建筑材料有限公司已经违反了还款的约定，对郭有周要求大方县鑫缘建筑材料有限公司承担违约责任的请求，予以支持。大方县鑫缘建筑材料有限公司与郭有周之间属于承揽合同关系而非借贷关系，大方县鑫缘建筑材料有限公司就支付郭有周生产费用及退还郭有周交纳的生产保证金所作分期给付的还款计划是对双方承揽合同中大方县鑫缘建筑材料有限公司向郭有周支付生产费用以及退还生产保证金的补充约定，还款计划中关于超期履行按月利率3%支付利息的约定属于违约金的计算标准而非基于借贷关系产生的借款利息计算标准。故对大方县鑫缘建筑材料有限公司关于其公司与郭有周之间不属于借贷关系，还款计划约定的逾期付款利息属于违约责任的主张，予以支持。大方县鑫缘建筑材料有限公司未按照约定向郭有周支付生产费用及退还保证金的违约行为对郭有周造成的损失应为郭有周对该款项的银行贷款利息损失，因此，对大方县鑫缘建筑材料有限公司关于还款计划约定的3%违约金计算标准过高的主张，予以支持。大方县鑫缘建筑材料有限公司于2016年11月7日第一次向郭有周支付时，已超过还款计划约定的第一次付款时间5个多月，2019年2月3日最后一次支付时已超过约定时间2年多，在此期间，大方县鑫缘建筑材料有限公司未向郭有周表明不承担还款计划约定的逾期付款违约金，亦未主张该违约金标准过高，导致郭有周基于对大方县鑫缘建筑材料有限公司承诺的逾期付款利息的期待在大方县鑫缘建筑材料有限公司未按还款计划履行义务将近4年时间才通过诉讼主张权利，大方县鑫缘建筑材料有限公司在案件审理过程中才主张违约金过高，并要求按照银行同期贷款利率计算有违诚实信用原则。结合大方县鑫缘建筑材料有限公司至2019年2月3日止已向郭有周支付了287万元，以及如果大方县鑫缘建筑材料有限公司按照还款计划约定履行义务，至2020年6月3日还应支付郭有周3322357.61元等本案实际，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”和第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，由大方县鑫缘建筑材料有限公司支付郭有周生产费用及退还保证金共计146638.58元（3016638.58元-287万元）；违约金以3016638.58元为基数，自2016年7月26日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期逾期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。对郭有周要求按照月利率3%计算逾期付款违约金的主张，以及大方县鑫缘建筑材料有限公司以146638.58元计算违约金的主张，均不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百一十三条、第一百一十四条，以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决：被告大方县鑫缘建筑材料有限公司于本判决生效之日起三十日内支付郭有周146638.58元；违约金以3016638.58元为基数，自2016年7月26日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日至实际履行完毕之日止按照同期银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费16690元、财产保全费5000元，共计21690元，由被告大方县鑫缘建筑材料有限公司负担。二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致，无新的事实、证据。二审双方当事人争议的焦点为：一、上诉人主张按月息2%支付违约金是否合法？原判对违约金的计算是否正确。二、原判在计算被上诉人归还的欠款时未先扣除利息是否正确？本院认为：关于焦点一，双方当事人对于涉案承揽合同及欠款事实均无异议，本院予以确认。被上诉人大方县鑫缘建筑材料有限公司于2016年4月26日向上诉人郭有周出具《2015年度应付生产工资费用及生产保证金还款计划》约定，大方县鑫缘建筑材料有限公司就所欠郭有周2015年度工资费用及保证金共计3016638.58元，2016年5月25日还100万元；2016年6月25日还100万元；2016年7月25日全部还清余款，每月必须在还款日全部兑现，如超时按月息3%加收利息。该还款计划应认定为双方承揽合同的补充约定，系双方当事人对违约金的约定。因此，该约定应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整，违约金不得超过守约方因对方违约而造成的实际损失的30%，在上诉人未举证证明因被上诉人违约导致了自己存在其他损失的情况下，被上诉人违约对上诉人造成的损失通常情况下为资金利息损失。上诉人郭有周提出其对外借贷100万元支付了月息2%的利息，故其实际损失不限利息损失的上诉主张，经本院二审庭审中当庭询问，上诉人无法提供证据证明该主张，故上诉人提出其还有其他损失的上诉理由，缺乏证据证明。至于可得利益损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”之规定，因上诉人未提供证据证明被上诉人签订合同时所能预见到的因违反合同可能造成的损失的具体金额，无法确定该部分损失的存在。故对此上诉主张，本院不予采信。上诉人提出按《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷若干法律问题的解释》规定，最高法定受保护利率计算，即按月息2%标准予以计算本案违约金的上诉主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷若干法律问题的解释》第一条第一款“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”之规定，本案不属于民间借贷案件，不适用上述司法解释的规定。《2015年度应付生产工资费用及生产保证金还款计划》的约定系双方当事人对一方违反合同义务的约定，从本质上属于违约金条款。应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十四条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。故上诉人提出按月息2%标准予以计算本案违约金的上诉主张，于法无据，本院不予支持。上诉人郭有周提出违约条款中约定为“如超时按月息3%加收利息”。原判未考虑到违约条款的惩罚性不当的上诉理由，经查，被上诉人欠上诉人的款项为146638.58元，原判计算利息则以3016638.58元为基数，自2016年7月26日起计算，未再将被上诉人中途支付的款项在计算基数中按付款时间扣除。该判决内容已充分考虑了违约金的惩罚原则，鉴于被上诉人未对此提出上诉，从公平原则出发本院不作变动。关于焦点二，上诉人提出被上诉人的还款应先扣利息再还本金的上诉理由，上诉人援引的是《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十一条，但本案中还款计划约定的本金与“加收月息3%的利息”，分属不同性质的债务，不属于主副关系，故本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十条“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”之规定，应先抵充债务负担较重的债务，故应先支付本金。故对此上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决正确，应予维持。上诉人郭有周提出的上诉主张不成立，本院予以驳回。据此，依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费33380元，由上诉人郭有周负担。本判决为终审判决。审判长  徐洪审判员  张雄审判员  殷勇二〇二〇年九月二十五日书记员  谭湘