山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁02民终7833号 上诉人（原审被告）：张星，女，1985年6月15日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：张金山、柴清淑，青岛西海岸法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐涛，男，1984年6月12日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区。 委托诉讼代理人：王成千，青岛西海岸海青法律服务所法律工作者。 原审第三人：续开东，男，1983年4月23日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 上诉人张星因与被上诉人徐涛、原审第三人续开东合伙协议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初16459号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张星委托诉讼代理人柴清淑，被上诉人徐涛委托诉讼代理人王成千到庭参加了诉讼，原审第三人续开东经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张星向本院提出上诉请求：依法撒销青岛市黄岛区人民法院(2019)鲁0211民初16459号民事判决书，并改判上诉人支付被上诉人款项为273170.8元，且不支付利息。二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，徐涛私自从公司账户中挪用资金62000元，张星由于2019年9月23日支付徐涛41000元，因此，上述费用在法院认定数额时应予以扣除。 徐涛辩称，张星上诉状中所提的两笔款项，一审法院审理时已查明，张星没有有效证据证实。该两笔款是黄岛区四喜小龙虾配送中心的账目，与本案不是同一法律关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，一审判决公正，请二审法院维持原判，驳回张星的上诉。 原审第三人续开东未陈述意见。 徐涛向一审法院提出诉讼请求：1.判令张星退还剩余投资款376170.8元，并支付自2019年6月30日至实际给付之日止的利息，利息按照银行同期贷款利率计算。2.本案诉讼费等此案件产生的一切费用由张星承担。 一审法院经审理认定事实如下：2018年11月26日，张星、徐涛及东签订《退伙协议书》一份，其中甲方为续开东、乙方为徐涛（崔莹）、丙方为张星，三方于2017年10月15日订立口头合作契约，共同经营黄岛区四喜小龙虾太行山路店，后经协商退伙协议如下：“1.甲方、乙方自愿退伙，并按亏损比例各拿出人民币：壹拾贰万叁仟捌佰贰拾玖元壹角捌分（￥123829.18元）弥补公司亏损。附明细一份。2.截止2018年11月1日（甲方乙方退伙之日）结算已办理完毕，甲方、乙方退伙之前该黄岛区四喜小龙虾所产生的债权、债务及应交税款，均归丙方负责，与甲方、乙方无关。3.甲方、乙方退伙后，合伙事业某些事项需要甲方、乙方协助完成，甲方、乙方有义务予以配合。4.退伙后，乙方剩余人民币：叁拾柒万陆仟壹佰柒拾元捌角（￥376170.8元整）。甲方剩余人民币：叁拾贰万陆仟壹佰柒拾元捌角（￥326170.8元整）。因丙方资金周转困难，剩余投资款在2019年6月30日前退还甲方乙方。” 另查明，徐涛、张星及续开东合伙的店为黄岛区四喜小龙虾太行山路店，徐涛投资50万元，该款项通过崔莹的账户转给张星。徐涛与崔莹系夫妻关系，崔莹认可徐涛在本案中主张投资款。 张星提交落款时间为2017年10月15日的《青岛星辰四喜餐饮管理有限公司黄岛区店合伙协议书》复印件一份，其中甲方为张星、乙方为崔莹、丙方为续开东，约定：合伙经营的饭店名为星辰四喜餐饮管理有限公司，经营场所位于山东省青岛市黄岛区太行山路**，张星和崔莹在该协议书中签名，续开东并未签名，该协议最后还盖有黄岛区四喜小龙虾太行山路店的公章。徐涛对于该合伙协议不认可，虽然是崔莹签的字，但是并没有续开东的签字，没有实际达成这个协议，而且这个协议是崔莹替徐涛签字。 一审法院认为，《退伙协议书》由徐涛、张星及续开东签订，系各方的真实意思表示，该协议并不违反法律及行政法规的规定，故各方均应按照退伙协议书约定的内容履行，现徐涛主张张星按照退伙协议书的约定支付剩余投资款376170.8元，予以支持。退伙协议书明确约定上述款项的退还时间为2019年6月30日前，故张星应当支付2019年6月30日之后的利息。张星主张在合伙过程中额外为徐涛垫付125000元，徐涛并不认可，张星亦未提交有效证据予以证实，不予采信。张星主张徐涛在其工厂黄岛区四喜小龙虾配送中心采购时贪污了63000元，但本案合伙的店名为黄岛区四喜小龙虾太行山路店，其与本案并非同一法律关系，故在本案中不予审理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决张星于判决生效后10日内向徐涛退还投资款376170.8元并支付利息（以376170.8元为基数，自2019年7月1日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。案件受理费6943元，保全费2511元，合计9454元，由张星负担。 本院二审期间，张星向本院提交以下证据： 证据1、刘某微信截图一份，证明刘某于2019年9月23日通过微信转账给徐涛10000元，并注明是四喜退股钱。证据2、刘某支付宝截图一份，证明刘某于2019年9月23日通过支付宝转账给徐涛27000元，并注明是四喜退股钱。证据3、刘某转给徐涛转账4000元，并注明是四喜退股钱。 张星申请证人刘某出庭作证称，其是黄岛区四喜小龙虾太行山路店员工，与徐涛是同事。张星曾安排将退股钱41000元转给徐涛，但不清楚41000元是否为凰蹲山路店退股钱，只知道是退股钱。 徐涛质证称，转账都是四喜配送中心的退股钱，与黄岛区四喜小龙虾太行山路店没有关系。关于证人证言，徐涛处有一张张星出具给徐涛41000元的欠条照片，是凰蹲山路店的退股钱，与徐涛和刘某聊天记录相符。这41000元与本案无关。是先出具的欠条再给的41000元，现在这张欠条在徐涛处。聊天记录中没有特别注明是凰蹲山路店，是欠条上注明了凰蹲山路店。 为证明其主张，徐涛提供以下证据：证据1、股份协议一份，证明2017年9月20日崔莹、徐涛在张星经营的黄岛区黄墩山路星辰四喜小龙虾店(二店)投资20000元。证据2、建设银行转账记录复印件一份，证明2017年9月20日崔莹从建设银行转账给张星200000元，用途为投资张星经营的黄岛区黄墩山路星辰四喜小龙虾店。证据3、欠条1份，证明张星于2019年9月17日出具欠条,2019年9月23日前退还崔莹在张星经营的凰蹲山路星辰四喜小龙虾店(二店)的剩余股份及分红款，共计41331元。证据4、收到条复印件1分，证明2019年9月23日收到四喜龙虾店会计刘某转账3笔，共计41000元，张星经营的黄岛区黄墩山路星辰四喜小龙虾店(二店)的退股钱。证据5、录音光盘一份，录音文字整理材料一份，证明录音为四喜龙虾会计刘某与当事人徐涛的通话录音，证明徐涛、崔莹夫妻投资四喜龙虾凰蹲山路店(二店)二十万元。刘某对徐涛、崔莹夫妻投资四喜龙虾凰蹲山路店是知情的，且刘某明知经手的退还41000元是四喜龙虾凰蹲山路店(二店)的退股及剩余分红钱。 张星质证称，对证据1的真实性无异议，凰蹲山路店还有其他的股东，这份协议上只有两个人签字，协议并未实际履行，对这份协议不予认可。对证据3欠条，张星认可是她写的，但是凰蹲山店的，而且数额与本案的不一致。证据5录音的内容无法证实徐涛的主张。对证据2及证据4，张星及其委托诉讼代理人未在本院规定期限内提交书面质证意见。 本院认为，对张星及徐涛在二审期间提交证据的真实性本院真实性予以认可，关联性在本院认为部分一并分析认证。 二审经审理查明，2017年9月20日，张星（甲方）与崔莹（乙方）签订股份协议，约定甲方将青岛星辰四喜小龙虾（黄岛区凰蹲山店）的65%股份中的10%以20000元每股的价格出让给乙方，共计200000万（贰拾万元）。自2017年9月20日起，095239111乙方享受此店10%的利润比例分红。崔莹于当日支付给张星200000元。 2019年9月17日，张星向徐涛出具欠条一份，载明：“今欠徐涛崔莹四喜小龙虾凰蹲山路店退股及分红剩余款项共计41331元。我承诺2019.9.23日早晨8点之前打入崔莹银行卡付清。逾期还不上，同意徐涛来凰蹲山路店收取营业额冲顶。”2019年9月23日，刘某通过微信及支付宝向徐涛转账支付共计41000元。2019年9月23日，徐涛出具收到条一份，载明“截止2019年9月23日凰蹲山路四喜小龙虾给徐涛2018年分红退股全部结清。即日起凰蹲山路四喜小龙虾与徐涛，崔莹再无任和关系。”徐涛称，2019年9月23日收到的41000元即为欠条中凰蹲山路店的退还投资款，实际履行时，徐涛放弃331元。 二审查明其他事实与一审法院认定的事实基本一致。 本院认为，本案争议焦点是刘某于2019年9月23日支付给徐涛41000元是否为退还涉案店铺投资款。张星上诉主张，退伙协议签订后，张星曾支付给徐涛41000元投资款，应予以扣除，徐涛主张上述款项并非涉案店铺投资款，系另一店铺（四喜小龙虾黄岛区凰蹲山店）投资及分红款。根据徐涛二审期间提交证据，崔莹曾于2017年出资200000元受让张星在凰蹲山店10%的出资份额，后于2019退出，张星出具欠徐涛崔莹凰蹲山店退股分红款的欠条、徐涛收款收条以及刘某的转账记录的数额、时间可以相互印证，本案争议的41000元为凰蹲山路店退还投资款，并非涉案店铺款项。张星虽对徐涛、崔莹投资四喜小龙虾凰蹲山店的事实不予认可，但其未提供证据予以证实；同时张星对徐涛提交欠付41331元的欠条予以认可，但未提供证据证实凰蹲山路店41331元的欠款曾另行支付过，且证人刘某亦未能明确41000是否为涉案店铺所退还款项，因此张星应承担举证不能的不利后果。关于张星主张徐涛贪污62000元的事实，一审法院已查明，并非涉案店铺纠纷，本院不予处理。 综上，张星上诉理由不成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6943元，由张星负担。 本判决为终审判决。 审判长 解 鲁 审判员 胡金鳌 审判员 温 燕 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 张宁 书记员刘欣瑜