河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4094号 上诉人（原审原告）:沧州临港九易市政工程有限公司，住所地：沧州渤海新区中捷产业园区城区。 法定代表人：孙玉林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：胡玉璞，河北沧海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵新福，该公司职工。 被上诉人（原审被告）：王毅，男，1965年7月13日出生，汉族，住河北省沧州市运河区。 被上诉人（原审被告）：河北金品建筑工程集团有限责任公司，住所地：沧州市运河区朝阳南路**。 法定代表人：徐立堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩永正，河北衡泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：褚军英，河北衡泰律师事务所律师。 上诉人沧州临港九易市政工程有限公司（以下简称临港九易公司）因与被上诉人王毅、河北金品建筑工程集团有限责任公司（以下简称金品公司）建设工程合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2019）冀0923民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州临港九易市政工程有限公司上诉请求：1.一审判决认定事实错误，裁定依法撤销东光县人民法院（2019）冀0923民初1155号民事判决书，发回原审人民法院重审或判决支持上诉人一审的诉讼请求；2.二被上诉人承担一审及二审诉讼费用、保全费、保全保险费。事实与理由：上诉人临港九易公司与被上诉人金品公司、王毅合作施工纠纷案件，一审法院故意歪曲事实，错误适用法律，作出错误判决。一、一审判决认为：“原告与被告嘉源道路项目部签订施工协议，协议中对双方在沧州嘉源燃料油道路及涵桥工程中的权利义务进行了约定，该协议系双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，双方均应按照约定履行相应义务，……原被告双方并未在协议中约定在未能如期拨付工程款的时候，由被告金品公司负责支付，因此对于原告主张被告金品公司给付工程款本金及相关利息的诉讼请求，本院不予支持”。该认定严重歪曲事实和混淆事实。一审判决对垫付款的承担主体的认定故意混淆，属于故意歪曲合同内容，错误认定事实。1.原被告于2010年6月27日签订的《协议书》约定了金品公司嘉源道路项目部的义务，合同第五条约定：甲方保证资金及时足额到位，按照形象进度确定工程量，由乙方前期垫付的全部资金在8月份拨款后返还乙方。合同明确了双方在施工和工程款筹措方面的权利与义务，金品公司嘉源道路项目部负有资金筹措义务，包括向建设单位催要工程款，在建设单位无法支付工程款时，甲方仍然负有筹款义务。2.合同约定临港九易公司垫付款的义务只是前期垫付，而且甲方保证8月份之后全部返还前期垫付义务，九易公司后期没有单方垫付义务。从公平的角度讲，即使不按照合同约定的由甲方保证资金及时足额到位，应当由双方共同负责工程款的筹措，被告也应当承担给付原告垫付款总额一半的义务，即诉讼请求的数额。3.金品公司嘉源道路项目部与金品公司的关系。与临港九易公司签订施工合同的金品公司嘉源道路项目部是金品公司在进行嘉源道路项目施工时设立的，其项目部章是金品公司刻制的，专门用于该项目施工。合同第8条明确载明，甲方金品公司嘉源道路项目部为内部承包，所以上诉人临港九易公司与被上诉人金品公司嘉源道路项目部签订的合同，其责任主体就是金品公司。《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》第52条规定：施工企业认可的项目部印章对外订立合同的，该印章具有缔约或结算的效力，施工企业应对加盖该项目部印章的合同承担责任。因而根据该规定，金品公司嘉源道路项目部的筹款义务应当由金品公司承担。4.一审判决对发包人沧州嘉源高清洁燃料油有限公司未能如期拨付工程款时候的责任划分严重错误。合同第9条明确约定，双方各享50%的利润。虽然没有约定产生损失后的责任承担比例，但是根据合同法第5条的约定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利与义务。所以，根据合同第九条的约定，既然利润按照50%分享，所以在未取得工程款的前提下，风险也应当分担。一审原告诉请一审被告给付50%垫付款及利息符合法律法规设定的基本原则。一审判决以“原被告双方并未在协议中约定在未能如期拨付工程款的时候，由被告金品公司负责支付”纯系严重歪曲和错误认定事实。二、一审判决认为：“原告主张要求被告返还其垫付的诉讼费，被告王毅当庭答辩诉讼费已经解决。根据原告提交的2014年6月16日被告王毅及案外人李铁宝出具的证明显示，原告垫付的80000元诉讼费，己经由二人作为工程款使用，被告王毅未将该诉讼费退还原告。但是原告收到该证明后未提异议，亦未在当时向法院起诉要求王毅及案外人李铁宝返还诉讼费，却在2019年向本院提出相关诉讼，已经超过诉讼时效，……”属于错误认定事实和适用法律。1.临港九易公司垫付8万元用于以金品公司的名义起诉沧州嘉源高清洁燃料油有限公司工程款，是为了上诉人临港九易公司与被上诉人金品公司共同利益而垫付的，所以这一事实证明了金品公司认可施工内容及自己的责任。另外，李铁宝和王毅掌握8万元诉讼费退还款是金品公司给付并认可的行为，二人将8万元款项给付施工的包工队是履行金品公司在嘉源道路项目上的职务行为，不应当将个人行为与职务行为混淆，将二人对8万元用于支付工程款错误地认定为个人行为。2.通过李铁宝和王毅掌握8万元诉讼费退还款及用于支付施工队的工程款的行为可以认定，这8万元的性质己经发生变化，由垫付诉讼费变成了垫付工程款，不应当以诉讼费单独认定。所以一审法院应当按照8万元款项最终的实际的性质认定事实。3.由于8万元款项己经纳入了工程款范围，而且至2017年夏天双方一直合作向东光县灯明寺镇政府及东光县政府相关部门追要工程款，至今合作事务一直进行中。即使计算诉讼时效也应当从2017年夏天开始，没有超过3年的诉讼时效。三、一审判决适用法律错误。1.一审判决适用民法总则第6条、第8条进行判决，除去诉讼时效有司法解释可以适用民法总则的规定外，由于法律没有溯及力，民法总则对于2017年10月1日之前发生合同案件没有溯及力，应当按照合同法第5条的规定及民法通则的相关规定进行判决。2.一审判决错误解读法律本意，作出错误判决。即使适用民法总则第6条、第8条进行判决，根据合同的约定及民法总则第6条、第8条的规定，合同当事人的合同义务应当按照公平原则，权利与义务应当一致，双方既然分享权利，就应当共同分担责任，否则属于权利义务的严重不公平，一审法院对法律原则的适用严重违反了公平原则。综上，一审判决故意错误认定事实，混淆责任主体，错误适用法律，请二审法院依法查明事实，发回重审或者依法改判，支持上诉人的诉讼请求。 河北金品建筑工程集团有限责任公司辩称，上诉人上诉请求所依据的事实和理由不仅与客观事实不符，更无法律依据。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，二审法庭应驳回上诉人的上诉，维持原判。事实和理由：一、上诉人要求被上诉人给付工程款本金没有事实依据。本案客观事实是：2010年6月27日，上诉人和被上诉人金品公司项目部签署协议书，双方共同就东光县区的道路和桥涵施工工程的施工问题达成了协议。该协议真实合法有效，是双方真实意图的表达，对此协议，上诉人也予以认可，并在上诉状中对协议内容也作了引用。该协议是双方作为合作共同体，在对本案工程施工过程中，双方所承担义务的一种约定。第二条规定：甲方负责发包方工程款拨付及外协工作；乙方负责技术与现场施工和管理，严格按照图纸及技术规范施工，并向发包单位及监理提供施工技术资料。第五条规定：甲方保证资金及时足额到位，按形象工程进度确定工程量，由乙方前期垫付的全部资金在8月份拨款后返还乙方。第九条规定：工程竣工后，乙方提供结算依据，甲乙双方共同与发包方结算。因甲方与发包方的结算款均以河北省08定额为依据，甲乙双方的利润计算也以08定额为依据，扣除成本税金等后，双方各自享有50%的利润，其中5%的保证金待保质期满后再分配。由以上协议条款第二条可以看出，被上诉人的职责只是负责发包方工程款拨付及外协工作；按照第五条的约定在拨款条件成就时，即案外人沧州嘉源高清燃料有限公司将工程款在8月份拨付到位，由乙方前期垫付的全部资金才返还乙方。因为至今案外人也没有拨款，拨款条件一直没有成就，所以上诉人的垫付款一直没有到位。按照协议第九条，工程竣工后甲乙双方共同与发包方结算，由于上诉人和被上诉人双方没有共同和案外人沧州嘉源高清燃料有限公司结算，不仅没有实现给乙方拨付垫付款，也没有按照协议约定的实现双方各自享有的利润。一审法院在查明事实的基础上，作出客观公正的评判，认为：原告与被告嘉源道路项目部签订施工协议书，协议书中对双方在沧州嘉源高清洁燃油有限公司道路及桥涵工程中的权利义务进行了约定，该协议系双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行相应的义务。而在本协议下，上诉人和被上诉人是合作共同体，对各自的职责范围约定明确，整个协议并没有约定甲方垫付资金的职责，更没有约定被上诉人在案外人不拨工程款的前提下给付上诉人工程款的条款，故上诉人主张被上诉人承担工程款于法无据，与事实不符，应予以驳回。二、一审法院对上诉人主张诉讼费的事实认定清楚，其主张在已过诉讼时效的前提下，不应得到法律支持。2012年，金品公司按照协议书的条款向沧州市中级人民法院提起诉讼属实，一审法院对该事实中诉讼费退回及使用的情况进行了调查并予以查明。被上诉人认为该法律行为发生在2014年6月16日，期间，上诉人并未对其所主张的诉讼费提出过任何主张，但却在一审起诉时提出主张返还涉案的诉讼费，上诉人对该诉讼费的主张已远远超过了法律保护的三年的诉讼时效。同时，上诉人在上诉状中所陈述的8万元的诉讼费纳入了工程款范围，其主张也应在案外人沧州嘉源高清洁燃油有限公司拨付到位了施工款后，由上诉人和被上诉人自愿按照双方签署的协议书的约定进行结算。基于以上事实和法律规定，上诉人的诉求有违事实真相，有违法律规定，故请求二审法院驳回上诉人诉求。 王毅辩称，关于8万元的诉讼费，上诉人的会计已经给我出具了收条，并且已经过了诉讼时效，一审已经举证了。其余同意金品公司答辩意见。 沧州临港九易市政工程有限公司向一审法院起诉请求：1.二被告给付原告工程款本金及原告垫付的费用2213270元及利息；2、二被告承担诉讼费用、保全费用、保险费。另外，一审庭审中，临港九易公司将诉讼请求补充为：利息自双方对账（2012年11月27日）至实际给付之日，按照中国人民银行同期同类贷款立新给付。 一审法院认定事实：2010年5月2日，被告金品公司与沧州嘉源高清洁燃料油有限公司签订了《建设工程施工合同》，约定由被告金品公司承包沧州嘉源高清洁燃料油有限公司发包的位于东光县的道路及桥涵工程。施工期限自2010年5月5日至2010年11月30日止，合同总价为1090万元。2010年6月27日，嘉源道路项目部与原告签订协议书，将位于东光县的道路及桥涵工程转包给原告公司。约定由原告先期垫资，工程竣工后，原告提供结算依据，双方共同与发包方结算。后沧州嘉源高清洁燃料油有限公司发生严重问题，基础工程完工后，未铺设沥青路面便停工，至2012年原被告核账后，原告共计垫付成本费用4345640元。2012年被告金品公司向沧州中级人民法院提起民事诉讼，原告垫付了诉讼费等人民币8万元。2014年，案件以应当仲裁为由被沧州市中级人民法院驳回起诉，后被告王毅将法院退回的8万元诉讼费作为工程款使用。另查明，嘉源道路项目部为被告金品公司的内设机构，被告王毅为金品公司嘉源道路项目部的项目经理，负责项目部全面工作，王新勇、王恩武、王振贵均为金品公司嘉源道路项目部的工作人员。 一审法院认为，原告与被告嘉源道路项目部签订施工协议书，协议中对双方在沧州嘉源高清洁燃料油有限公司道路及桥涵工程中的权利义务进行了约定，该协议系双方在平等自愿的基础上签订的，是双方的真实意思表示，双方均应按照合同约定履行相应的义务、协议第五条约定，“……由乙方（原告）前期垫付的全部资金在8月份拨款后返还乙方。”第九条约定：“工程竣工后，乙方（原告）提供结算依据，甲乙双方共同与发包方结算。……”但工程并未按期完工，至2012年工程停工，原告临港九易公司与被告金品公司对施工费用进行了核算，发包人沧州嘉源高清洁燃料油有限公司并未如期拨付工程款，原被告双方并未在协议中约定在未能如期拨付工程款的时候，由被告金品公司负责支付，因此对于原告要求被告金品公司给付工程款本金及相应利息的诉讼请求，一审法院不予支持。原告主张要求被告返还其垫付的诉讼费，被告王毅当庭答辩诉讼费已经解决，根据原告提交的2014年6月16日被告王毅及案外人李铁宝出具的证明显示，原告垫付的80000元诉讼费，已经由二人作为工程款使用，被告王毅并未将该诉讼费退还给原告。但原告在收到该证明后，并未对此提出异议，亦未在当时向法院起诉要求被告王毅和案外人李铁宝返还诉讼费，却在2019年向一审法院提起相关诉讼，已经超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于诉讼时效期间为三年的规定，且在此期间内不存在诉讼时效中断或重新计算的情形，因此原告要求二被告返还诉讼费80000元，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，判决：驳回原告全部诉讼请求。案件受理费24506元，由原告沧州临港九易市政工程有限公司承担。 本院二审期间，临港九易公司提交了《嘉源路工程有关事项》书面文件，该文件约定了六个方面的事项，包括签字手续、管理人员伙食、交通费、手机费、管理人员工资、公共用品的处理，用以证明在施工过程中，一审证据十涉及的九个管理人员待遇问题和工程垫付的成本管理问题，在施工过程中，项目部有双方的九个人员组成，这九个人员各负其责，共同管理着道路施工过程中的材料购买、技术和管理，所以双方之间是一种合作关系，不是转包关系。金品公司质证称，对该证据的真实性予以认可，该证据仅能证明当时金品公司项目部的管理制度和有关费用支出的管理情况，但与上诉人上诉请求不具关联性，不能证明其诉讼请求应由该证据得到支持。王毅质证称，同金品公司的质证意见。经审理查明，2010年6月27日，金品公司沧州嘉源高清洁燃料有限公司嘉源道路项目部与临港九易公司签订协议书，约定双方合作施工、管理由沧州嘉源高清洁燃料油有限公司发包、金品公司承包的案涉道路及桥涵工程，该协议书并未约定金品公司沧州嘉源高清洁燃料有限公司嘉源道路项目部将案涉道路及桥涵工程转包给临港九易公司。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，2010年6月27日，金品公司沧州嘉源高清洁燃料有限公司嘉源道路项目部与临港九易公司签订的协议书，是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效协议，双方均应按照协议约定履行义务。该协议第2条约定：金品公司沧州嘉源高清洁燃料有限公司嘉源道路项目部负责发包方工程款拨付及外协工作；临港九易公司负责技术与现场施工和管理，严格按照图纸及技术规范施工，并向发包单位及监理提供施工技术资料。该协议第5条约定：金品公司沧州嘉源高清洁燃料有限公司嘉源道路项目部保证资金及时足额到位，按形象工程进度确定工程量，由临港九易公司前期垫付的全部资金在8月份拨款后返还临港九易公司。该协议第9条约定：工程竣工后，临港九易公司提供结算依据，金品公司沧州嘉源高清洁燃料有限公司嘉源道路项目部与临港九易公司共同与发包方结算，……。通过审查双方协议书的内容，该协议书系金品公司、临港九易公司就案涉工程施工、管理进行合作的协议，临港九易公司的工程垫付资金应在发包方拨付工程款后才能得以返还，该协议未约定在发包方不能及时拨付工程款时金品公司负有承担或给付临港九易公司垫付款的义务。案涉工程的发包方沧州嘉源高清洁燃料油有限公司未与金品公司、临港九易公司进行结算，也未拨付工程款，且临港九易公司在上诉状中称金品公司、临港九易公司一直合作向有关政府部门追要工程款。临港九易公司要求金品公司、王毅给付50%工程垫付款，缺乏依据，本院不予支持。关于临港九易公司主张其垫付的80000元诉讼费用，临港九易公司在上诉状中称此80000元诉讼费用已变成垫付工程款，同样属于垫付款的范围，依据双方协议书的约定，不应由金品公司、王毅承担。一审认定临港九易公司主张的此80000元超过诉讼时效期间确有瑕疵，但一审判决结果正确。 综上所述，沧州临港九易市政工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24506元，由上诉人沧州临港九易市政工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年九月十八日 书记员  李 静