新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1407号 上诉人（原审原告）：新疆维吾尔自治区粮食和物资储备局机关服务中心（原名称新疆维吾尔自治区粮食局机关服务中心），住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新华北路。 法定代表人：赵阳，该服务中心主任。 委托诉讼代理人：赵爱萍，新疆久印铭正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆亿和兴达房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 法定代表人：赵士瑞，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：新疆亿和兴达投资有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区东风路。 法定代表人：赵婉婉，该公司总经理。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：宁烁臻，新疆珅盟律师事务所律师。 上诉人新疆维吾尔自治区粮食和物资储备局机关服务中心（以下简称服务中心）因与被上诉人新疆亿和兴达房地产开发有限公司（以下简称亿和房产公司）、新疆亿和兴达投资有限公司（以下简称亿和投资公司）合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2019）新0102民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月9日公开开庭进行了审理。上诉人服务中心的委托诉讼代理人赵爱萍，被上诉人亿和房产公司与亿和投资公司的共同委托诉讼代理人宁烁臻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 服务中心上诉请求：撤销一审判决依法改判支持服务中心的一审诉讼请求。事实和理由：1.一审认定事实不清,适用法律错误。一审依据亿和房产公司单方出具的《关于消防通道及垃圾房移交函》中吕佳甄的签字，直接认定亿和房产公司于2014年12月29日将涉案消防通道归还我方无依据，该消防通道上施工搭建的脚手架至今没有拆除。2011年8月16日《关于临建房等物品的补偿协议》是亿和房产公司拆除三处临建房补偿款的协议,该协议内容及补偿款与本案消防通道补偿费没有关联。本案是2011年11月28日亿和房产公司占用涉案消防通道与我方签订的《补偿协议》，该协议于2011年12月开始履行，不能依据《关于临建房等物品的补偿协议》中写明协商事宜人员有吕佳甄,就认定亿和房产公司提供的《关于消防通道及垃圾房移交函》中吕佳甄的签字,没有我方盖章及法定代表人确认的情况下,一审认定吕佳甄签字的行为系职务行为，驳回我方的诉讼请求，实属错误。2.一审认定2011年12月1日至2014年12月29日的占用的土地补偿费及垃圾清运费金额计算错误。根据双方签订的《补偿协议》第1条：“乙方在进行大厦前期的地下工程施工时,需占用甲方消防通道土地480平米,乙方自愿向甲方支付占用甲方消防通道土地的补偿金25万元”。按协议第5条约定：“乙方占用甲方消防通道土地的具体时间为2011年12月1日至2012年12月30日止。如因地下工程施工需要到期不能及时归还,每超出一天需给甲方支付补偿费1,000元”。协议第7条约定：“乙方在前期地下工程的施工中,以保证和方便甲方生活垃圾能够得到正常的清运,乙方承担转运垃圾费每月1,800元,全年合计21,600元”。从双方签订的协议条款中可以肯定,亿和房产公司自2011年12月1日至2012年12月30日期间占用服务中心消防通道土地应支付25万元占用的土地补偿费和垃圾清运费21,600元。亿和房产公司如在2012年12月30日未将涉案消防通道移交我方,那么自2012年12月31日起开始计算每超出一天按1,000元向我方支付占用期间土地补偿费用及垃圾清运费用。一审判决认定亿和房产公司与亿和投资公司于2014年12月29日将涉案消防通道归还，退一步讲,即使对方在2014年12月29日将涉案消防通道归还,我方不再追究对方2015年-2018年的土地补偿费用及垃圾清运费用。但我方在一审诉求中主张的169万元占用我方的土地补偿费用，其中有25万元是2011年12月1日至2014年12月29日亿和房产公司与亿和投资公司欠付的占用土地补偿费。2011年12月1日至2014年12月29日占用涉案消防通道土地期间应该支付的费用，按协议约定亿和房产公司与亿和投资公司于2011年12月1日至2012年12月30日止应向我方支付5万元占用期间的土地补偿费,并于2012年12月30日将涉案消防通道的土地移交给我方,而亿和房产公司与亿和投资公司在协议约定时间未移交。自2012年12月31日起至2014年12月29日，亿和房产公司与亿和投资公司超期占用涉案消防通道土地应按每天1,000元向我方支付土地补偿费计算,亿和房产公司与亿和投资公司超期占用涉案消防通道的土地共计729天,补偿费应为729,000元(1,000元/天×729天),亿和房产公司与亿和投资公司自2011年12月1日至2014年12月29日占用涉案消防通道土地补偿费用总计应为979,000元＋250,000元）729,000元);再加上三年的垃圾清运费64,800元(21,600元/年×3年),故亿和房产公司与亿和投资公司应该向我方支付自2011年12月1日至2014年12月29日期间的土地补偿费及垃圾清运费款项总计应为1,043,800元(979,000元）64,800元)。一审遗漏了2011年12月1日-2012年12月30日期间的土地补偿费25万元未计算至土地补偿费总金额中。一审判决第2页中,亿和房产公司与亿和投资公司答辩自认,按合同约定合计应该给付费用总计1,082,800元,其中4万元广告费是付给第三方网吧,实际应该给付占用土地补偿费及垃圾清运费总金额1,042,800元。经双方财务对账,亿和房产公司与亿和投资公司自2011年12月至2015年1月向我方支付占用涉案消防通道补偿款共计793,200元,一审法院确认亿和房产公司与亿和投资公司给付消防通道土地补偿费及垃圾清运费总计金额是793,200元。我方于2011年12月1日收到2012年占用消防通道土地补偿费5万元、垃圾清运费21600元;2013年1月29日、2013年5月10日收到2013年占用消防通道土地补偿费25万元、垃圾清运费21600元;2014年5月16日、2015年1月9日收到2014年占用消防通道土地补偿费25万元。实际我方收到2012年占用的土地补偿费25万元,收到2013年和2014年占用的土地补偿费50万元,亿和房产公司与亿和投资公司未按协议约定超期占用每天1,000元支付2013年和2014年占用期间的土地补偿费,故自2011年12月至2014年12月29日亿和房产公司与亿和投资公司欠付我方费用总计250,600元。按协议约定亿和房产公司与亿和投资公司应该给付自2011年12月1日至2014年12月29日占用期间的土地补偿费及垃圾清运费款项总计1,043,800元,亿和房产公司与亿和投资公司还欠250,600元未向服务中心给付。按协议约定,亿和房产公司与亿和投资公司的行为已经构成违约,其应向我方支付违约金10万元。而一审在计算自2011年12月1日至2014年12月29日期间一审亿和房产公司与亿和投资公司应付的土地补偿费及垃圾清运费金额错误,应予以纠正。3.一审判决少列我方起诉状第4项诉讼请求,即“请求判令二被告立即返还占用原告所属的480平方米消防通道的土地及立即修复拆除的30平方米的垃圾房”，一审法院未作审理,属于程序违法。亿和房产公司与亿和投资公司提供的2018年1月5日出具的函件,该函件中一审亿和房产公司与亿和投资公司承诺:“乙方拆除甲方使用面积30平方米的垃圾房应在拆除的原址修复垃圾房,待消防验收后我司异地或原地对彩钢板垃圾房进行恢复,并愿向贵方支付10,000元保证金,我司履行恢复后贵中心将保证金退还我司”。一审庭审中亿和房产公司与亿和投资公司代理人当庭承认：拆除我方30平米彩钢板的垃圾房至今未恢复,如亿和房产公司与亿和投资公司给我方恢复修建垃圾房,我方意在拆除的原址上恢复,恢复后立即退还亿和房产公司与亿和投资公司所缴纳的10,000元保证金。该10,000元保证金我方至今未退，因亿和房产公司与亿和投资公司至今未恢复修建垃圾房，亿和房产公司与亿和投资公司在原彩钢板垃圾房位置自行修建了无法在原址恢复修建我方的垃圾房。综上,一审法院判决认定事实不清、证据不足,程序违法。请求二审法院依法查明事实,公正判决。 亿和房产公司与亿和投资公司辩称，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。关于消防通道移交问题，亿和房产公司与亿和投资公司一审提交了由双方签订的移交函，由服务中心的工作人员吕佳甄签字予以签收，同时一审庭审中经过双方多次对账，吕佳甄在个别的收款中均有体现，因此吕佳甄属于职务行为，消防通道已经于2014年12月29日予以交接，因此其要求主张2014年至2018年的费用不存在。对于双方争议的费用问题，一审中多次对账，已经确定亿和房产公司与亿和投资公司已经支付1,123,200元，按照双方合同约定仅存在2012年底一次性25万元以及逾期超按合同约定每天1,000元的补偿款，总共逾期728天，728,000元，合计应当给付服务中心978,000元，该项费用在亿和房产公司与亿和投资公司应付款中已经处于超付阶段，因此一审判决事实清楚，服务中心要求的其他费用及违约金不存在，请求二审法院依法驳回服务中心的上诉，维持原判。 服务中心向一审法院起诉请求：1.判令亿和房产公司与亿和投资公司支付占用服务中心土地补偿费1,690,000元；2．判令亿和房产公司与亿和投资公司支付2015年至2018年垃圾清运费86,400元；3．判令亿和房产公司与亿和投资公司支付违约金100,000元。 一审法院认定事实：2011年8月16日，亿和投资公司项目部向服务中心出具了承诺书，写明：亿和投资公司承诺服务中心所属的垃圾房二十平方米在原地十日内修建完毕，家属院18号楼西山墙的外墙保温于2011年10月1日之前施工完毕。但该垃圾房至今未修建。2011年8月16日，服务中心向亿和房产公司出具了“关于临建房等物品的补偿协议”的函件，内容为：根据《关于拆迁12、13号楼涉及有关问题的函》、《关于拆迁造成外墙保温损坏等问题的函》和《关于拆迁急需处理事项的函》中涉及的问题，经2011年8月16日下午在晨报房产公司项目部就临建房、损坏物品等问题进行了协商，晨报方参加的有钱总、赵总、肖经理，服务中心参加的有薛金和、吕佳甄。经商议，双方同意：一、晨报房产公司补偿拆除的三处临建房30万元；二、对拆迁造成的三轮摩托车、割草机及监控系统等物品的损坏补偿2万元。我方承诺：贵公司补偿款32万元划入我方账户后，我方根据贵公司需求，我方提供与建设有关的金谷酒店基建基础资料。据此，亿和房产公司给付服务中心相关款项总计320,000元。后因亿和房产公司与亿和投资公司（乙方）在新疆金谷大酒店南侧已动工建设的大厦，需要临时占用服务中心（甲方）的消防通道土地，双方于2011年11月28日签订了补偿协议，约定：1．乙方在进行大厦前期的地下工程施工时，需占用甲方消防通道土地大约480平米左右，由此将给甲方造成清运生活垃圾的不便，给甲方大院的安全也带来不安全的隐患，为此，乙方自愿给甲方支付占用甲方消防通道土地的补偿金250,000元；2．乙方施工需拆除甲方使用面积30平方米的垃圾房、出租门面房上广告牌及供暖管道40米、上水、排水管网40米、混凝土地坪480平米。乙方在地下工程完工后30日内对拆除的项目全部恢复。乙方在拆除和恢复建设的工作中，所花费用由乙方承担，且不能影响到甲方居民的日常工作、生活，如给甲方或居民造成损失，乙方需承担全部赔偿责任；3．乙方拆除出租门面房的广告牌，一次性给予补偿费40,000元。地下工程完工后，乙方对拆除出租门面房上广告牌可不予恢复；4．本协议签订后三日内，乙方在一次性给甲方支付补偿费250,000元和拆除出租门面房的广告牌补偿费40,000元（直接支付给出租门面房）之后，才能施工；5．乙方占用甲方消防通道土地的具体时间为2011年12月1日至2012年12月30日。如果因地下工程施工到期不能及时归还，则每超出一天需给甲方支付补偿费1,000元……；7．乙方在前期地下工程的施工中，在靠近金谷大酒店南侧的山墙外须保留1.5米宽的通道，以保证和方便甲方生活垃圾能够得到正常的清运，乙方承担转运垃圾费，每月1,800元，全年合计21,600元……；9．本协议签订后，任何一方如果单方终止本协议或违反本协议任何一项条款，均视为违约，需承担违约责任，由违约方给守约方支付违约金100,000元。合同签订后，亿和投资公司根据该补偿协议的约定将出租门面房的广告牌补偿费40,000元直接给付承租方。截至目前亿和房产公司与亿和投资公司给付服务中心土地补偿费及垃圾清运费总计793,200元（1,123,200元-垃圾房押金10,000元-临建房及设备补偿款320,000元）。现服务中心称：2011年12月至2018年12月，亿和房产公司与亿和投资公司应给付土地补偿费2,440,000元，已给付750,000元，尚欠1,690,000元。尚欠2015年至2018年垃圾清运费86,400元。亿和房产公司与亿和投资公司对服务中心所述的欠款事实及金额不予认可，称其于2014年12月29日已将消防通道移交给服务中心，截至该日，其超出工程施工日期系728天，补偿费为728,000元，该费用及根据《补偿协议》约定的占用消防通道补偿费250,000元已向服务中心交付。另也交付了三年的垃圾清运费用64,800元，据此亿和房产公司与亿和投资公司向服务中心实际交付超出应付补偿费用1,084,000元。为此提供了亿和房产公司于2014年12月29日向服务中心出具的“关于消防通道及垃圾房移交函”，该函件载明：我公司与贵公司于2011年11月28日签署的关于占用贵单位消防通道及垃圾房的补偿协议，现我公司已把占用贵单位的消防通道、垃圾房已经恢复原状，签署的补偿协议也已全部履行完毕，于2014年12月29日正式移交于贵单位，请贵单位派专人进行接收，原补偿协议终止。服务中心的工作人员吕佳甄在该函件中签名且注明：交接完毕。服务中心对函件的真实性予以认可，但提出实际并未移交，吕佳甄系其单位一般工作人员，其签字的行为不是公司行为。服务中心对该证据中吕佳甄签名的真实性不予认可，但未在法院限定的期限内提交笔迹鉴定申请。亿和房产公司与亿和投资公司又提供4份2011年8月17日至2014年5月16日期间银行支票存根及票据粘贴单，在粘贴单报销人处的签名写明：吕佳甄。拟证实吕佳甄的身份。服务中心对银行支票存根真实性认可，认可收到了相关的部分款项。对票据粘贴单不认可，认为系亿和房产公司与亿和投资公司自行书写的。但未提供相应有效的反驳证据。2018年1月5日，亿和房产公司向服务中心出具了一份函，载明：我司新建的《中瑞国际中心》与贵局下属的《金谷大酒店》之间根据市规划局规划为共用消防通道。在此消防通道上贵中心安置有彩钢板垃圾房严重影响了消防通道使用。近期市消防局将对《中瑞国际中心》项目进行消防验收，根据消防局的要求，该彩钢板垃圾房必须拆除。我司承诺，待消防验收后我司异地或原地对彩钢板垃圾房进行恢复，并愿向贵方支付10，000元保证金，我司履行恢复后贵中心将保证金退还我司。服务中心的吕佳甄在该函件中签名。服务中心对该证据的真实性认可，关联性不予认可，称该证据可证实亿和房产公司与亿和投资公司至今未修复垃圾房，一直占用消防通道。亿和房产公司为此于2018年1月19日向服务中心交纳垃圾房押金10,000元，但至今未修建垃圾房。双方就上述事宜各持己见，未达成合意。审理中，服务中心放弃要求亿和房产公司与亿和投资公司承担邮寄送达费。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。审理中，服务中心称亿和房产公司与亿和投资公司截至2018年12月仍占用消防通道，2011年12月至2018年12月期间亿和房产公司与亿和投资公司应给付土地补偿费2,440,000元，已给付750,000元，尚欠1,690,000元。尚欠2015年至2018年垃圾清运费86,400元。亿和房产公司与亿和投资公司对此不予认可，提出于2014年12月29日将消防通道正式移交予服务中心。亿和房产公司于2014年12月29日向服务中心出具的《关于消防通道及垃圾房移交函》中写明：签署的补偿协议也已全部履行完毕，于2014年12月29日正式移交于贵单位，请贵单位派专人进行接收，原补偿协议终止。服务中心的工作人员吕佳甄在该函件中签名并注明：交接完毕。服务中心对该函件的真实性予以认可，但关联性不予认可。对吕佳甄签名的真实性不予认可，但未在限定的期限内提交笔迹鉴定申请，故对吕佳甄签名及注明内容的真实性予以确认。服务中心又称吕佳甄系其单位的一般工作人员，其签字行为系个人行为，并不是公司行为。亿和房产公司与亿和投资公司亦不予认可。服务中心提交的其于2011年8月16日向亿和房产公司出具的《关于临建房等物品的补偿协议》中写明：区粮食局服务中心参加协商事宜的人员有吕佳甄，服务中心认可亿和房产公司与亿和投资公司以银行转账的方式给付相关涉案款项，但不认可系由吕佳甄领取有关的银行转账支票，对此又未提供充分有效的反驳证据，故亿和房产公司与亿和投资公司有理由相信吕佳甄在处理涉案的相关事宜中享有代理权，一审法院确认吕佳甄在2014年12月29日《关于消防通道及垃圾房移交函》中签字行为系职务行为，根据该函件写明的内容及吕佳甄注明的内容，一审法院认定亿和房产公司与亿和投资公司于2014年12月29日将涉案的消防通道归还服务中心。2013年1月1日至2014年12月29日期间的土地补偿费应为728,000元（1,000元／天×728天）、2011年12月1日至2014年12月1日期间的垃圾清运费应为64,800（21,600／年×3年），以上款项合计792,800，两被告给付原告区粮食局服务中心土地补偿费及垃圾清运费总计793,200元，故原告区粮食局服务中心要求两被告支付土地补偿费1690,000元的诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。原、被告于2014年12月29日已终止履行补偿协议，故原审法院对原告区粮食局服务中心要求两被告支付2015年至2018年垃圾清运费86,400元的诉讼请求亦不予支持。原告区粮食局服务中心以此为由要求亿和房产公司与亿和投资公司支付违约金100,000元的诉讼请求，不予支持。审理中，服务中心放弃要求亿和房产公司与亿和投资公司承担邮寄送达费的诉讼请求不违反法律规定，予以支持。综上，服务中心的诉讼请求不成立，不予支持。判决：驳回服务中心的诉讼请求。 本院在二审期间，服务中心围绕上诉请求依法提供了新证据：国有土地使用权出让合同复印件一份，用于证实涉案土地为服务中心出让取得，涉案合同为有效合同。本院组织当事人对新证据进行了举证、质证。亿和房产公司、亿和投资公司质证：该证据系复印件，对证据的真实性、合法性及关联性均不认可。本院依职权从乌鲁木齐市自然资源局调取了涉案土地的国有土地使用权出让合同及补充合同等档案材料，双方对该证据的真实性、合法性及关联性均予以认可，可以证实涉案土地系服务中心出让取得。本院对证据的认定：涉案土地确系服务中心出让取得，服务中心提交的证据可与法院依照职权调取的证据相互印证，本院对其真实性、合法性及关联性均予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。二审查明，新疆维吾尔自治区粮食局机关服务中心于2019年8月28日更名为新疆维吾尔自治区粮食和物资储备局机关服务中心，2019年12月27日服务中心取得事业单位法人证书。另查明，服务中心与亿和房产公司、亿和投资公司就涉案垃圾房的恢复事宜达成和解，服务中心称在本案不再主张。 本院认为，服务中心与亿和房产公司、亿和投资公司针对涉案消防通道是否移交以及相关费用的支付发生争议，本案争议焦点为服务中心要求亿和房产公司与亿和投资公司支付土地补偿费、垃圾清运费以及违约金的诉讼请求能否成立。本院认为，关于服务中心主张的一审遗漏诉讼请求未作审理，属于程序违法的问题。经查阅一审卷宗，服务中心在一审中并未提出返还消防通道及修复垃圾房的诉讼请求，服务中心提出一审程序违法的上诉理由，无事实依据，本院不予采纳。双方之间就涉案垃圾房的恢复事宜达成和解，服务中心称在本案不再主张，对此本院予以确认。 关于吕佳甄的签字是否是履行职务行为的问题。服务中心认可吕佳甄是其工作人员，在服务中心向亿和房产公司出具的《关于临建房等物品的补偿协议》中参加协商事宜的人员有吕佳甄，服务中心认可亿和房产公司、亿和投资公司以银行转账方式给付相关涉案款项，亿和房产公司、亿和投资公司提供的银行支票存根及票据粘贴单报销人处有吕佳甄签字，吕佳甄在亿和房产公司向服务中心出具的2014年12月29日《关于消防通道及垃圾房移交函》中签名并注明“交接完毕”。由此可见，吕佳甄曾参与《关于临建房等物品的补偿协议》的协商，涉案银行支票亦由吕佳甄签领，亿和房产公司与亿和投资公司有理由相信吕佳甄在处理涉案消防通道及垃圾房相关事宜有代理权，吕佳甄在《关于消防通道及垃圾房移交函》签字属履行职务行为，对外的行为后果应由服务中心承担。一审判决对此认定得当，本院予以维持。关于服务中心要求亿和房产公司与亿和投资公司支付土地补偿费、垃圾清运费及违约金的问题。本院认为，涉案《关于消防通道及垃圾房移交函》中载明亿和房产公司与亿和投资公司已于2014年12月29日将涉案消防通道归还服务中心，故双方于2014年12月29日已经终止履行补偿协议，服务中心主张2015年至2018年的垃圾清运费86,400元的上诉请求于法无据，本院不予支持。根据2011年11月28日《补偿协议》的约定，亿和房产公司与亿和投资公司占用涉案消防通道的时间段为2011年12月1日至2012年12月30日，每超出一天支付补偿费1000元，承担垃圾转运费每月1,800元每年21,600元。而涉案《补偿协议》约定的土地补偿费250,000元系一次性支付，服务中心也认可收到了该款项。2013年1月1日至2014年12月29日期间土地补偿费应为728,000元（1,000元/天×728天），2011年12月1日至2014年12月1日期间的垃圾清运费应为64,800元（21,600元/年×3年），上述款项合计792,800元，现亿和房产公司与亿和投资公司已支付土地补偿费及垃圾清运费793,200元（1,123,200元-垃圾房押金10,000元-临建房及设备补偿款320,000元）,服务中心要求亿和房产公司与亿和投资公司支付土地补偿费1,690,000元的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。基于上述分析，服务中心上诉主张亿和房产公司与亿和投资公司支付违约金100,000的诉讼请求，本院亦不予支持。 综上所述，新疆维吾尔自治区粮食局机关服务中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费21,687.60元（新疆维吾尔自治区粮食和物资储备局机关服务中心已预交），由新疆维吾尔自治区粮食和物资储备局机关服务中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  黎剑 审判员  柳燕 审判员  焦玉 二〇二〇年九月二十二日 书记员  田源