河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀08民终871号 上诉人（原审被告）：宋智杰，男，1981年9月20日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：于明顺，男，1984年12月24日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 上诉人（原审被告）：张家也，男，1986年7月12日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 三上诉人委托诉讼代理人：庞建业，河北飞雁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张家凡，男，1982年1月7日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 被上诉人（原审原告）：孙春雨，女，1964年6月19日出生，满族，住河北省承德市丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：付桂荣，河北付桂荣律师事务所律师。 上诉人宋智杰、于明顺、张家也、上诉人张家凡因与被上诉人孙春雨民间借贷纠纷一案，不服河北省丰宁满族自治县人民法院（2019）冀0826民初4443号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张家也与于明顺和二上诉人及上诉人宋智杰的委托诉讼代理人庞建业、被上诉人孙春雨的其委托诉讼代理人付桂荣到庭参加诉讼。上诉人张家凡经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 宋智杰、于明顺、张家也对孙春雨、张家凡提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人要求上诉人承担担保责任的诉讼请求或发回重审；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院查明的事实不清，采信的证据不足，用于支持判决的关键证据不具有合法性、合理性、客观性，请求二审法院依法审查后，发还重审或依法改判，理由如下：第一、在本次借款中一审被告张家凡并未收到10万元借款，因此借款合同并未生效。通过庭审能够证实，被上诉人是将借款支付给了案外人张海侠，而张海侠并没有将借款转交给借款人张家凡，一审庭审时孙春雨提供的有些证据属于案外人张海侠与孙春雨恶意串通，强迫张家凡做虚假陈述，进而恶意要求担保人承担担保责任。另外在一审庭审时，张家凡明确承认，在张海侠操纵的两笔借条载明总计20万的借款中，张家凡一共得到现金1.5万元，而这1.5万元现金，张家凡以微信转账的方式偿还给了张海侠，一审法院并未将事实审查清楚，属于事实认定不清，严重损害了担保人合法权益。第二、被上诉人孙春雨没有按担保合同的约定将借款支付到张家凡的账户内，属于变更担保合同的关键条款，据此担保合同不能生效，一审法院判令由担保人承担担保责任无事实和法律依据。二、一审法院做出的判决与民间借贷的司法解释相悖，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款的规定，一审被告张家凡明确说明借条签订后，一审原告并未直接向张家凡支付借款，一审原告也认可是将钱支付给了案外人张海侠，而张海侠综合两笔借款仅向张家凡交付了1.5万元，而一审法院仍然认定借款事实已发生，不但不考虑担保合同的具体约定，还错误的认定借款合同及担保合同均生效，这与法律规定不符，请求二审法院依法纠正。综上所述，一审判决存在认定事实不清、适用法律错误，严重侵害了上诉人的合法权益。为此请求贵院依法撤销一审判决，驳回被上诉人对担保人的诉讼请求或发回重审。上诉人补充上诉理由，在抵押担保合同中明确约定张家凡需要提供担保物，庭审中可以证实孙春雨并未接收担保物，如果孙春雨未接收担保物，相当于变现增加了三担保人的担保责任，与合同签订的初始目的相悖，因此三担保人承担全部担保责任与合同本意不符，对其请求不应支持。徐应臣未穷尽送达方式，被上诉人就放弃，也是故意增加三担保人的担保责任，请求二审法院采信上诉人的上诉意见。合同的第一条明确约定此款甲方以转账形式转给乙方本人账户，乙方收款后出具借条作为凭证，这一条款被上诉人也未履行，被上诉人孙春雨是故意不履行担保合同中的关键条款，增加三担保人的担保责任。 张家凡对孙春雨提起上诉，上诉请求：撤销一审判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；本案的一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院查明的事实不清，采信的证据不足，请求二审法院依法纠正，理由如下：第一、被上诉人孙春雨确实没有向我交付借款本金，借条签订后（借款人处是空白），按着当初的约定，我一直在等正式的出借人向我账户内转款，但被上诉人孙春雨确一直没有转账，过了几天后张海侠给了我1.5万元，然后让我按月给张海侠转账就可以了，我以为是张海侠想借给我钱，我也没问，事后我就一直往张海侠微信上转账，分五个月给张海侠转了1.5万元。第二、孙春雨第一次起诉我之后，因为证据不足便撤诉了，事后张海侠找到我，让我按他的说法给他写了一个自述材料，当时张海侠说和我借他的钱是一回事儿，我以为是一回事儿，便按张海侠的要求写了，可是在一审庭审时张海侠又拿出了我给张海侠打的借条，我才意识到是张海侠与孙春雨恶意串通，故意让我写了自述材料，以达到让我偿还两笔借款的目的，实际上是一笔借款，即我只向张海侠借了10万元，而这10万元已由我向马金龙借的另外一笔借款直接偿还了。张海侠得到还款后，借条没有撕毁，本案一审时又以证据的形式进行了提交。一、一审法院忽视了担保合同的效力，做出了让担保人承担担保责任的错误判决，这对担保人不公平，进而导致我对不起担保人，理由如下：第一、担保合同约定的担保条款非常明确，即“借款需转入我的账户内”而借款人没有按合同约定将借款转入我的账户，相反按被上诉人及张海侠的陈述，孙春雨是将钱给了张海侠而张海侠却没有将钱给我，这无论如何也不能视为担保合同生效。另外一审庭审时一审法院没有查明孙春雨是如何将钱支付给张海侠的，是现金还是转账，孙春雨一方一审庭审时也没有出示相关证据。第三、担保合同上之所以约定借款需转入我的账户是因为我请担保人给我担保时，我就是这样和担保人说的，担保人也是为了帮我，才同意如果我能用上这笔借款，用于我生意经营才给我担保，结果孙春雨在签订担保合同后，没有将借款本金转入我的账户，我做生意也没用上这笔借款，反而要求我承担还款责任，这违背了担保合同订立时的本意。综上所述，被上诉人孙春雨因没有向我交付借款本金，至于孙春雨与张海侠的陈述只能说明他们之间可能有资金往来，一审法院判令我承担还款责任无事实和法律依据，请求二审法院依法纠正，支持我的上诉请求。 孙春雨辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据充分，根本不存在一审法院查明的事实不清，采信的证据不足情形。2018年11月7日上诉人张家凡经张海侠介绍向孙春雨借款10万元，案外人张海侠当时跟孙春雨说上诉人张家凡有急用，问孙春雨如果卡上有钱直接给转一下，因孙春雨当时卡上钱不够，从门市及家中凑足10万元现金，告诉张海侠直接给现金行不，张海侠当时说行，当时孙春雨告诉张海侠，交现金时把借款手续做好，必须有担保人签字，张海侠和孙春雨说，张家凡是老实人跟他关系不错，能给3分利息，给钱后把借条和担保协议签好都给拿回来。利息一个月一给，半年准能还，后孙春雨将十万元现金给张海侠，过两个小时张海侠将借据和担保协议交给了孙春雨，因孙春雨和张家凡不熟悉，张海侠说每月利息通过她给孙春雨，借款后上诉人张家凡通过张海侠每月给付孙春雨利息3000元，共给付5个月，借款到期后，孙春雨通过张海侠向上诉人要钱，上诉人以无钱为由拒绝给付，为此孙春雨提起了第一次诉讼，起诉后孙春雨听其中一担保人亲属说让上诉人张家凡说胡的，说没有收到借款，担保人不想承担担保责任，因此借款孙春雨是通过张海侠给付的上诉人张家凡的。担心上诉人歪曲借款事实不承认，故此孙春雨撤回了起诉，孙春雨让张海侠找到上诉人张家凡，让张家凡把借孙春雨钱还利息的事实经过给写下来，而后孙春雨又提起了本案诉讼。在一审法院开庭审理时，孙春雨代理人曾问张家凡是否借孙春雨10万元钱，是否支付过孙春雨利息，张家凡对借孙春雨10万元借款事实，通过张海侠偿还孙春雨5个月利息的事实均认可，只是在上诉人宋智杰代理人答辩后才否认了借款及给付利息事实，上述事实有一审庭审全部录制的视频资料为证。同时，上诉人与孙春雨签订的借款抵押（担保）协议书在第一条明确载明：“乙方收款后为甲方出具借条一份，作为本借款协议的另一份凭证。”况且张海侠交付给上诉人张家凡10万元现金时，其他上诉人均在场。并在借条担保人处亲笔签字按手印，上诉人方当时签订的借款抵押担保协议及借条在一审开庭审理时孙春雨均已向法庭提供，对协议和借条中签字按手印的真实性上诉人均认可，除此之外孙春雨还向一审法庭提供了张家凡亲笔书写的借款事实经过及张海侠证明，上述借款担保协议、借条，张家凡亲笔书写的借款事实经过，张海侠的证明，充分证实一审判决认定上诉人借孙春雨现金10万元和支付5个月利息1.5万元的事实及担保人提供担保的事实，上述证据客观、真实且合法有效，故此一审判决认定事实清楚，证据充分。二、一审判决依据《中华人民共和国合同法》第60条，第206条，第207条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条，《中华人民共和国担保法》第19条、第21条、第26条之规定，判决上诉人张家凡偿还孙春雨借款本金及利息，其它上诉人对借款本金及利息承担连带给付责任确系适用法律正确。综上所述，请求二审法院通过对此案审理，依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。被上诉人补充答辩意见，本案中从该借条到担保协议，几担保人承担连带保证责任，我方可以向借款人主张权利，也可以向任意担保人主张权利。上诉人陈述张家凡没有提供物保来承担保证责任。上诉人陈述没有按照担保协议履行，是上诉人同意，乙方收款后为甲方出具借条作为凭据，上诉人明知，也进行了签字，可以认定为对变更后的条款也县认可的。 张家凡经本院合法传唤未出庭，亦未提交书面答辩材料。 孙春雨向一审法院起诉请求：1.判令被告连带偿还借款本金10万元及利息；2、诉讼费、保全费、保险费由被告承担。 一审法院认定事实：2018年11月7日被告张家凡（乙方）以借款人身份、被告于明顺、张家也、宋智杰、徐应臣（丙方）以担保人身份给原告（甲方）出具《借款抵押（担保）协议书》和《借条》向原告借款10万元，约定月利息3分，借期半年，《借条》载明：“今借到孙春雨人民币壹拾万元整（￥100000.00元）。利息为月息3分，借期半年”；《借款抵押（担保）协议书》载明：“乙方向甲方借款由丙方担保，同时，乙方向甲方提供担保物。各方当事人达成协议如下：一、乙方向甲方借款人民币壹拾万元，此借款甲方以转账的形式转给乙方本人账户，乙方收款后为甲方出具借条一份作为本借款协议的另一份凭证。二、双方约定借款利息为3分，利息按每月借款日支付。三、丙方对乙方借款本金及利息以及实现债权的费用承担连带担保责任，担保期限为本息还清之日止。借期半年，四、乙方用自有楼房作为抵押物，对本协议借款本金及利息及甲方实现债权的费用承担连带保证责任。”2019年9月22日张家凡为原告出具了《借款事实经过》一份，内容载明“一、张家凡（本人）于2018年11月7日，经张海侠介绍借孙春雨现金10万元（壹拾万元整）当时给孙春雨打了借条；二、本人于次日按约定将利息用微信转给张海侠，由张海侠付给孙春雨，共付利息5个月；三、本人借孙春雨10万元（壹拾万元整）是真实的，并愿意协商偿还事宜。”在庭审中，张海侠出具证明，内容为“2018年11月7日，经我介绍张家凡向孙春雨借款10万元人民币，此款由我直接交付给张家凡，张家凡当时给孙春雨打了借条，利息张家凡用微信转给我，我又付给孙春雨，一共结了五个月。”张家凡当庭又不认可收到借款10万元，理由是：我（张家凡）本身就欠张海侠钱，张海侠拿到钱后，做扣了这笔钱，抵顶我（张家凡）的欠款，所以，张海侠说给付我的现金我不认可，《借款经过》也是张海侠让我写的，所以不认可收到10万元现金。而后，张家凡通过微信按月向张海侠支付3000元利息，共支付5个月。2019年11月17日原告撤回了对徐应臣的诉讼。 一审法院认为，本案中，原告与被告张家凡之间的民间借贷法律关系有借条、《借款抵押（担保）协议书》、张家凡本人书写的《借款经过》予以充分证实，本院对张家凡向孙春雨借款10万元予以认定。虽然张家凡在开庭时不认可收到借款10万元，但未提供任何证据予以证实；所以，对张家凡的辩解不予支持。原告提供的借条和《借款抵押（担保）协议书》，担保人也进行了签字确认，且担保在担保期内，张家凡应承担偿还借款本金10万元及剩余利息的责任，担保人应承担连带给付责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”。双方约定的月利率3%超过法律的规定，所以对原告主张的利息应依法按月利率2%予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告张家凡于本判决生效之日起十日内偿还原告孙春雨借款本金10万元及利息（自2019年4月8日起按年利率24%计算至还清欠款本金及利息之日止）。二、被告张家也、于明顺、宋智杰对上述第一项借款本金及利息承担连带给付责任。三、驳回原告孙春雨其他诉讼请求。如被告未按本判决指定期限履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审认定的事实有相应证据佐证，本院依法予以确认。 本院认为，本案中张家凡与孙春雨的民间借贷关系有《借款抵押（担保）协议书》、借条和张家凡向孙春雨出具的《借款事实经过》予以证实，一审对张家凡向孙春雨借款10万元的事实予以认定并无不当，本院予以支持。于明顺、张家也、宋智杰三上诉人在《借款抵押（担保）协议书》丙方处和借条担保人处签字并捺指印，说明于明顺、张家也、宋智杰三人对案涉民间借贷事实及款项的交付方式变更知情并且同意，应承担担保责任，三上诉人主张因案涉借款未按《借款抵押（担保）协议书》约定转入张家凡账户而不应承担保证责任的抗辩理由不能成立，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，债权人向债权人和担保人主张权利时具有选择权，本案中孙春雨在一审中撤回对徐应臣的诉讼并不违反法律规定，于明顺、张家也、宋智杰主张孙春雨故意放弃对徐应臣的权利主张而家中三担保人的责任的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，宋智杰、于明顺、张家也的上诉请求与上诉人张家凡的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4600.00元，由张家凡负担2300.00元，宋智杰、于明顺、张家也负担2300.00元。 本判决为终审判决。 审 判 长 裴赤博审判员高伶丽审判员应春明 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 顾      成      龙 书 记 员 蔄      丽      丽 -10- -11-