广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 行 政 判 决 书 （2020）桂0305行初38号 原告：龙普生，男，1954年2月9日出生，汉族，住广西桂林市。 委托代理人：张朝，北京京平律师事务所律师。 被告：桂林市七星区人民政府城市管理局。住所地：桂林市七星区骖鸾路**普天大楼**。统一社会信用代码11450305327390346R。 法定代表人：卓志炳，局长。 委托代理人：严綦亨，该局工作人员。 委托代理人：蒋雄辉，广西诚瑞（南宁）律师事务所律师。 原告龙普生不服桂林市七星区人民政府城市管理局行政强制执行决定纠纷一案，于2020年7月6日诉至本院，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭审理了本案。原告龙普生的委托代理人张朝，被告桂林市七星区人民政府城市管理局的委托代理人严綦亨、蒋雄辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 被告桂林市七星区人民政府城市管理局于2020年1月2日对原告作出星城管执字[2020]第001号《行政强制执行决定书》，该决定书认定：原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在和平村委龙家村5号西南侧约28米处建设砖混结构房（三层建成）270.57平方米及钢架棚（一层建成）135.96平方米的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，属违法建设行为。桂林市规划局于2018年10月17日作出《行政处罚决定》(市规行决字[2018]七星-（和平）第014号)，限原告在2018年10月17日前自行拆除上述违法建筑。桂林市七星区人民政府于2018年11月26日作出了《关于依法拆除和平村委龙家村龙贱养等37户建设的违法建筑的决定》(新星政发[2018]25号)，责成本机关依法强制执行。经本机关《履行行政处罚决 定催告书》（星城管催字[2018]第161号）催告后，原告仍未履行义务。现本机关根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条，《广西壮族自治区实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》第六十五条，《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，作出行政强制执行决定：对原告建设的位于和平村委龙家村5号西南侧约28米处的违法建筑，于2020年1月3日进行行政强制拆除。 原告诉称，原告的房屋位于广西桂林市七星区和平村委龙家村。2020年1月2日，被告向原告作出了《行政强制执行决定书》，告知原告位于和平村委龙家村5号西南侧约28米处的建设砖混房（三层建成）270.57平方米及钢架棚（一层建成）135.96平方米违反了《城乡规划法》第四十条规定，被告依据《城乡规划法》第六十八条、《广西壮族自治区实施办法》第六十五条、《行政强制法》第三十七条规定对原告作出强制执行决定。原告认为被告没有法定职责作出《行政强制执行决定书》，未依法进行调查、检查、勘验、未依法保障原告陈述、申辩的权利。且认定事实不清。严重违反《行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条以及第四十四条等规定，应予撤销。原告为维护合法权益，诉至法院，请求判令:1、撤销被告作出的《行政强制执行决定书》（星城管执字[2020]第001号）；2、案件受理费由被告负担。 原告对其主张向本院提交的证据有：《行政强制执行决定书》（星城管执字[2020]第001号），证明案涉行政行为存在的事实。 被告辩称，被告依法具有强制拆除原告涉诉房屋的法定职权；被告依法对原告作出的《行政强制执行决定书》认定事实清楚；被告对原告作出《行政强制执行决定书》适用法律正确，程序合法。综上，原告诉请无事实和法律依据，请法院依法驳回其诉讼请求。 被告向本院提交了以下证据、依据：证据1、市规行决字（2018）-七星-（和平）014号《广西建设行政处罚决定书》，证明桂林市规划局已于2018年10月17日作出行政处罚决定，认定原告涉案建筑为违法建筑，限原告于2018年10月22日前自行拆除涉案建筑；证据2、新星政发（2018）25号《桂林市国家高新区管委会桂林市七星区人民政府关于依法拆除和平村委龙家村龙贱养等37户建设的违法建筑的决定》（其中第2户为龙普生），证明被告依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定责成被告依法强制拆除涉案违法建筑的事实；证据3、星城管催字（2018）第161号《履行行政处罚决定催告书》、送达回证及送达照片，证明被告拆除原告涉案违法建筑前已依照法定程序催告原告履行自行拆除义务，被告作出该行政强制执行决定程序合法；证据4、星城管执字（2018）第161号《行政强制执行决 定书》及送达回证，证明被告依法作出的《行政强制执行决定书》的具体内容已经依法送达的事实；证据5、星城行决撤通字（2020）第1号《撤销行政强制执行决定通知书》、送达回证、照片，证明被告撤销星城城管执字（2018）第161号《行政强制执行决定书》的事实；证据6、星城管执字（2020）第001号《行政强制执行决定书》、送达回证、照片，证明被告依法重新作出的《行政强制执行决定书》的具体内容已经依法送达的事实；证据7、星城管公告字（2020）第001号《公告》原件、送达回证、照片打印件，证明被告依法对涉案建筑的强制执行依法作出了公告；证据8、照片（4张）打印件，证明被告将《撤销行政强制执行决定通知书》、《行政强制执行决定书》、《公告》送达原告被拒签的事实。被告提供了以下法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条、《广西壮族自治区实施＜中华人民共和国城乡规划法＞办法》第六十五条、《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条。 经庭审质证，原告对被告提供的证据质证意见为：对证据1，真实性认可，合法性、关联性不予认可；对证据2，真实性认可，合法性、关联性、证明目的不予认可。依据行政强制法第三十四、三十五、四十四条的规定，行政机关作出行政强制决定前应当作出要求当事人履行义务的行政决定并经催告程序要求当事人限期履行，在当事人对行政决定、行政复议和行政诉讼期限未届满的情况下，行政机关不能依法作出行政强制决定。本案中桂林市规划局在2018年10月17日对原告作出《行政处罚决定书》，但七星区人民政府在2018年11月26日就作出强制拆除原告房屋的决定违反上述法律的规定；对证据3，真实性认可，合法性、关联性、证明目的不予认可。该催告书所依据的强制执行决定书已经被撤销，该催告书已经失去了法律效力，不能证明被告在作出新的强制执行决定书前已经经过了催告，听取原告的陈述和申辩；对证据4，真实性认可，合法性、关联性、证明目的不予认可。该行政强制执行决定书已经被撤销；对证据5，真实性、合法性认可，关联性、证明目的不予认可；对证据6，真实性、关联性认可，合法性、证明目的不予认可。被告作出新的行政强制执行书，被告违反行政强制法第三十四、三十五、三十六条的规定，未依法对原告进行催告和听取原告的申辩，且该决定书未进行依法送达；对证据7，真实性、关联性、合法性、证明目的均不予认可；对证据8，照片为复印件，被告未提交原始载体予以证实，且未标注拍摄时间、、地点拍摄人及证明对象，不符合行政证据的有关规定，故对该证据的真实性、合法性、关联性及证明内容不予认可。对被告提供的法律依据，原告认为，对于处于城乡规划范围内的违法建筑的拆除，由县级以上城乡规划部门予以查处，对于乡村规划范围内的建筑，由乡镇规划部门查处，无论原告房屋处于城市或乡村规划范围内，被告都无强制拆除的权利 ；且依据行政强制法第十三条，行政强制执行只能由法律设定，但没有法律规定被告具有行政强制执行的权利，应当认定被告没有作出行政强制执行的职权。被告对原告提供的证据无异议。 本院对上述证据认证如下：本院对原、被告提供的证据真实性均予以认定。 经审理查明，原告因涉嫌在桂林市在七星区和平村委龙家村5号西南侧约28米处违法建设房屋，于2018年9月13日经桂林市规划局进行立案调查，并送达了《住房和城乡建设行政执法调查通知书》。2018年10月17日，桂林市规划局向原告作出并送达了市规行决字[2018]-七星-（和平）014号《广西建设行政处罚决定书》，认定原告未经城乡规划主管部门批准，擅自在和平村委会龙家村5号西南侧约28米处建设砖混结构房270.57平方米及钢架棚135.96平方米的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定；该违法建筑延续至今，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，决定对原告作出限2018年10月22日前自行拆除该违法建筑的行政处罚。2018年11月26日，桂林国家高新区管委会、桂林市七星区人民政府作出新星政发(2018)25号《关于依法拆除和平村委龙家村龙贱养等37户建设的违法建筑的决定》(其中第2户为原告)，责成被告依法强制拆除原告违法建筑。2018年12月7日，被告向原告作出并送达了星城管催字(2018)第161号《履行行政处罚决定催告书》，要求原告收到该催告书之日起3日内履行自行拆除义务。2018年12月17日，被告对原告作出并送达了星城管执字[2018]第161号《行政强制执行决定书》，决定对原告建设的位于和平村委龙家村5号西南侧约28米处的违法建筑，于1日后进行行政强制拆除。原告不服，于2019年6月17日向本院提起行政诉讼，请求撤销被告作出的星城管执字[2018]第161号《行政强制执行决定书》。本院于2019年12月19日作出（2019）桂0305行初64号判决，认定被告在涉案行政处罚决定送达行政相对人后六个月的行政诉讼期限尚未届满、该行政决定尚未具有最终执行力之时，被告即作出161号《行政强制执行决定书》程序违法，但拆除涉案违法建筑涉及保障城市建设及社会公共利益，不宜撤销，故判决确认被告于2018年12月17日对原告作出星城管执字[2018]第161号《行政强制执行决定书》的行为违法。2020年1月2日，被告作出并向原告送达星城行决撤通字（2020）第1号撤销行政强制执行决定通知书，通知原告撤销星城管执字[2018]第161号《行政强制执行决定书》。同日，被告向原告作出并送达星城管执字[2020]第001号《行政强制执行决定书》，决定对原告建设的位于和平村委龙家村5号西南侧约28米处的违法建筑，于2020年1月3日 进行行政强制拆除。2020年1月3日，被告对上述违法建筑进行了拆除。原告不服，遂诉至本院，提出前述诉讼请求。 另查明，因原告不服桂林市规划局作出的市规行决字[2018]-七星-（和平）014号《广西建设行政处罚决定书》，于2019年4月10日向桂林市临桂区人民法院提起行政诉讼，要求撤销该014号处罚决定。桂林市临桂区人民法院于2019年10月9日作出（2019）桂0312行初42号行政判决，确认该014号处罚决定合法，判决驳回了原告的诉讼请求。2020年6月1日，桂林市中级人民法院作出（2020）桂03行终99号行政判决，维持桂林市临桂区人民法院上述判决。 本院认为，根据《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关依法对违法建筑物、构筑物、设施等作出行政决定后，当事人在规定期限内不履行自行拆除义务的，具有行政强制执行权的行政机关需要作出限期拆除决定并公告，并履行催告程序，催告期届满再作出强制拆除决定；在作出限期拆除决定后，在法定期限内不申请复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可强制拆除。本案中，因原告不服桂林市规划局作出的涉案行政处罚决定并在法定期限内提起行政诉讼，被告在该行政案件尚在审理过程中，即作出涉案强制执行决定，违反了上述法律规定，属程序违法。但涉案行政处罚决定已经桂林市中级人民法院二审终审，已发生法律效力，桂林市规划局对原告违法建设行为进行处罚并无不当，被告在时间上提前作出本案被诉行政强制执行决定属程序轻微违法，但未损害原告实体合法权益，故本院依法确认违法，保留效力。为此，依照《中华人民共和国行政强制法》第三十四条、第三十五条、第三十七条、第四十四条，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下： 确认被告桂林市七星区人民政府城市管理局于2020年1月2日对原告龙普生作出星城管执字[2020]第001号行政强制执行决定的行为违法。 本案收取案件受理费50元（原告已预付本院），由被告负担（此款被告应于本判决生效之日起10日内清付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费50元『收款单位：应解汇款及临时存款（桂林市中级人民法院），账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七日内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  毛川琴 人民陪审员  谭继元 人民陪审员  李宾灵 二〇二〇年九月十五日 书 记 员  俞蒋燕