安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖10民终450号 上诉人（原审被告）：毕神童，男，1985年8月20日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：戴郭伟，安徽金天都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑元春，安徽金天都律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：方诒滨，男，1969年11月13日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托诉讼代理人：洪昭定，安徽利达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李进华，系其妻子。 上诉人毕神童因与被上诉人方诒滨健康权纠纷一案，不服安徽省歙县人民法院于2020年6月5日作出的(2019)皖1021民初594号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 毕神童上诉请求：1.撤销一审判决，直接改判毕神童不承担赔偿责任或发回重审；2.一、二审诉讼费、重新鉴定费均由方诒滨承担。事实与理由：一、一审判决认定毕神童的行为不属于正当防卫，其行为存在过错属认定错误；二、一审判决认定毕神童对方诒滨的损伤承担60%的民事责任，属事实认定错误和法律适用错误。 方诒滨辩称：毕神童的上诉理由是正当防卫是不成立的，双方当时都是有故意伤害对方的行为，一审判决毕神童承担60%的赔偿比例是比较恰当的。 方诒滨向一审法院起诉请求：1.判决毕神童赔偿方诒滨医疗费、误工费等各项损失38107.02元（如果数据有误，以法庭核实为准）；2.由毕神童承担本案诉讼费用。 一审法院审理查明：2018年2月8日13时许，方诒滨驾驶车牌号为皖Ｊ×××××号中巴车从岔口方向行驶至呈村降路口时，将中巴车停在靠对向车道，致使对向车道毕神童驾驶的车牌号为浙Ｅ×××××轿车亦停下。后双方均下车，方诒滨上前推搡毕神童，毕神童亦还手推搡方诒滨，方诒滨随即朝毕神童头部打一拳，毕神童后反击方诒滨头部两拳。方诒滨被他人拉住后，毕神童又连续朝方诒滨头部打击数拳，致使方诒滨头部青肿，左眼出血。后方诒滨至歙县人民医院治疗，入院主要症状为左眼上眼睑高度青紫肿胀，左颧骨部面颊部血肿，左眼结膜充血，颞侧球结膜约4毫米裂伤等；2018年2月9日，方诒滨又至黄山市人民医院住院治疗；先后共住院治疗14天；2019年5月9日，经浙江大学医学院附属第二医院诊断为左眼眼球挫伤、视神经损伤；上述治疗总计花去医疗费8268.25元。2019年9月3日，安徽铜都司法鉴定所出具司法鉴定意见书，方诒滨三期评定为误工期120日，护理期45日，营养期45日，鉴定费660元。 2019年12月4日，毕神童申请对方诒滨误工期、护理期、营养期进行重新鉴定，后一审法院委托安徽龙图司法鉴定中心对方诒滨误工期、护理期、营养期进行重新鉴定。2020年2月27日，安徽龙图司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，方诒滨本次损伤的误工期120日、护理期30日、营养期30日，鉴定费660元。 另查明，方诒滨与毕神童两家产生邻里纠纷，2018年2月8日上午在歙县村民委员会主持下双方家属代表达成调解协议。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、毕神童对方诒滨的损害是否应当承担责任及责任大小；二、方诒滨的损失具体金额是多少。 关于争议焦点一。根据歙县公安局对毕神童作出的行政处罚决定书及相关证据材料，可以确认方诒滨左眼受伤系毕神童拳打造成。毕神童辩称其行为属于正当防卫，不应承担责任，正当防卫指对正在进行的不法侵害行为，而采取的制止不法侵害的行为，从事发现场的视频可以看出毕神童还击方诒滨两拳后继续进行了不法侵害，且在他人拉住方诒滨后亦未停止侵害行为，毕神童没有采用避让防卫的方式，亦没有终止殴打行为的意图，双方均以伤害对方为目的，故毕神童的行为不属于正当防卫，其对方诒滨损伤应承担相应责任。方诒滨驾驶营运客车直接用客车占道将对向毕神童驾驶的车辆逼停，下车后直接推搡并先动手殴打毕神童，亦存在过错。根据双方发生肢体冲突的起因、经过及造成的损害后果等，认定毕神童对方诒滨的损伤承担60%的民事责任，方诒滨自行承担40%的民事责任。 关于争议焦点二。方诒滨本次损伤经重新鉴定护理期30日，营养期30日，方诒滨认为自身实际损失大于重新鉴定结果，但其未对重新鉴定结果提出书面异议申请，毕神童对重新鉴定无异议，故应根据重新鉴定意见计算方诒滨的相应损失。关于方诒滨主张的住院伙食补助费、营养费、护理费的计算标准，毕神童无异议，予以确认。关于方诒滨的误工费问题，应按照交通运输行业工资标准来计算。对于毕神童不承担方诒滨自行委托鉴定而支出鉴定费的辩称意见，一审法院认为鉴定费是方诒滨为正确界定损失支出的必要费用，属于合理损失，故法院对该辩称意见不予采信。关于停运损失，该费用的产生应是因车辆自身的损毁，在车辆修复期间产生的损失，方诒滨驾驶的中巴车并未因双方的互殴行为产生损失，故对方诒滨该诉请不予支持。 结合方诒滨的诉讼请求，确认其各项损失如下：医疗费8268.25元（凭医疗费票据核算），住院伙食补助700元（50元/天×14天）；营养费900元（30元/天×30天），护理费3328.72元（123.48元/天×14天+100元/天×16天），误工费23674.8元（197.29元/天×120天），鉴定费660元，交通费800元（根据住院、复诊等情况酌定），合计38331.77元。 综上所述，毕神童应承担60%的民事责任，即应赔偿方诒滨各项损失合计22999.06元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条第一款、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、毕神童于判决生效之日起十日内赔偿方诒滨各项损失合计22999.06元；二、驳回方诒滨的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元（已减半，方诒滨已预交），由方诒滨负担60元，毕神童负担90元；重新鉴定费660元（毕神童已预交），方诒滨负担100元，毕神童负担560元。 二审中，双方当事人均未提交新证据，双方对一审证据的举证质证意见同一审，本院认证意见同一审。 二审查明，歙县公安局于2019年6月24日对毕神童作出歙公（北岸）行罚决字［2019］971号行政处罚决定书，载明：“现查明2018年2月8日13时许，在歙县上，因毕神童和方诒滨两家有多年邻里纠纷产生的矛盾，毕神童和方诒滨相遇后发生争执并打架。过程中，毕神童将方诒滨左眼打伤……”，并认定毕神童的违法行为构成殴打他人，决定给予毕神童行政拘留七日并处罚款四百元整的处罚。 双方当事人对一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。 本院认为，从本案现有证据来看，方诒滨的左眼受伤系由毕神童拳打造成，该违法行为被歙县公安局认定为构成殴打他人，并给予毕神童相应的行政处罚。毕神童上诉称其行为属于正当防卫，不应承担赔偿责任，而构成正当防卫的条件包括必须是针对正在进行的不法侵害及必须基于保护合法权益免受不法侵害的目的。本案中，方诒滨在被他人拉住后，毕神童又连续朝方诒滨头部打击数拳，致使方诒滨头部青肿，左眼出血。由此可见，此时的不法侵害行为已经被制止，而毕神童伤害对方的目的较明显，故其行为不构成正当防卫。毕神童对方诒滨的损伤后果负有主要责任，一审法院综合考量本案的前因后果，依据双方当事人的过错程度，判决由毕神童对方诒滨的损失承担60%的责任并无不妥，应予维持。 综上，毕神童的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费150元，由毕神童负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴东辉 审判员  胡泽萍 审判员  余陶然 二〇二〇年九月九日 法官助理曹君 书记员徐芃 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： (一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定; (二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更; (三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判; (四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。