中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2020）最高法民终144号 上诉人（原审原告）：河北建设集团股份有限公司，住所地河北省保定市竞秀区鲁岗路**。 法定代表人：李宝忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘代静，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：叶茂，云南瀛滇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：云南世邦房地产开发有限公司，住，住所地云南省昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处白龙路**附楼**楼**/div> 法定代表人：张远红，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：唐宇黎，北京市隆安（昆明）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张燕朝，北京市隆安（昆明）律师事务所律师。 上诉人河北建设集团股份有限公司（以下简称河北建设）因与被上诉人云南世邦房地产开发有限公司（以下简称世邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2018）云民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭，于同年5月28日公开开庭进行了审理。上诉人河北建设委托诉讼代理人刘代静、叶茂，被上诉人世邦公司法定代表人张远红及委托诉讼代理人唐宇黎、张燕朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河北建设上诉请求：一、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初61号民事判决第二项，改判：1.世邦公司向河北建设增加支付工程款本金47629304.29元及利息（以47629304.29元为基数，自2016年11月30日起至款项付清之日止，按2%/月的利率标准计算）；2.世邦公司向河北建设支付停工损失1458万元（自2015年5月15日起至2016年1月13日止共计243天，按6万元/天计算）；3.河北建设在世邦公司前述欠款范围内对河北建设施工完成的工程折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。二、一审、二审诉讼费用由世邦公司承担。二审庭审中，双方当事人就河北建设上诉主张应从一审判决认定的世邦公司已付工程款中扣减的2750万元，自愿达成如下合意：以其中1000万元抵扣双方另案所涉债权债务；除一审判决已确定的欠付工程款外，世邦公司在本案中再向河北建设支付1750万元。同时，河北建设认可世邦公司法定代表人张远红转账给纪晓远的107.7万元属于世邦公司已付工程款，放弃对该笔款项的上诉。 事实和理由：一、一审判决对工程款计算错误。（一）未将超高增加费和垂直运输费共计7984319.3元计入世邦公司应付工程款。1.案涉工程主体部分均由河北建设施工且已完工，云南华昆工程造价咨询有限公司（以下简称华昆造价）作出的《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》不含后续施工方的工程量，已载明的两项费用全部属于河北建设应得工程款。2.两项费用需双方协商、世邦公司确认，但世邦公司拒绝确认。现双方已进入诉讼程序，不再具备协商条件，如另案处理将增加司法成本，也造成河北建设更大损失，应在本案中解决。如法院认为争议较大，应依职权启动司法鉴定程序来确定河北建设应得比例。（二）除双方二审达成一致处理意见的两笔款项外，世邦公司累计支付的552万元不应计入已付工程款。根据世邦公司提交的收据和转款备注，双方在支付工程款过程中已经形成了相对固定的交易习惯，即凡属支付工程款的，通常由河北建设向世邦公司出具收款凭据并注明款项性质为“工程款”，世邦公司也在转款备注中载明“工程款”。案涉552万元不符合上述交易习惯，实际属于世邦公司归还河北建设的借款。即使不认定为还借款，因世邦公司一审自认欠河北建设610万元未还，可以在本案中抵扣。（三）工程质量保证金退还条件已成就，不应扣减。当事人未约定工程质量保证金返还期限，自承包人提交工程竣工验收报告九十日起满二年的，承包人有权请求发包人返还工程质量保证金。河北建设已于2016年1月13日向世邦公司报送了已完工程的结算书，从2016年4月13日起算，至2018年4月12日质量保证金的返还期限已届满。此后，河北建设未再复工，世邦公司未提出过质量问题，还组织了后续施工，应认定为“视同使用”，不应因世邦公司一直不配合办理正式验收手续就不返还工程质量保证金。二、一审判决未支持河北建设主张的停工损失错误。双方所签《协议》明确因世邦公司未按时支付工程款，案涉项目自2015年5月起处于停工状态。至河北建设向世邦公司报送已完成工程结算书时已停工243天，世邦公司应按照6万元/天的标准支付停工损失。三、一审判决未支持河北建设的建设工程价款优先受偿权错误。（一）双方所签《协议》明确“河北建设有权在任何时候要求世邦公司以爱尚苑项目可销售的房产折抵欠付的工程款及相应利息”，双方合意应予尊重。（二）经河北建设多次催促，世邦公司拒不配合协商确认超高增加费和垂直运输费，产生本案诉讼。诉讼中，河北建设与世邦公司经过了多次对账，才最终经法院判决确定应付工程款数额，应以生效判决作出日起算建设工程价款优先受偿权。 世邦公司辩称，一、一审判决对工程款计算无误。（一）超高增加费和垂直运输费不应计入工程款。1.《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》确定的已完成工程造价金额中已包含垂直运输费和超高增加费。施工合同是总包合同，不可能有单独计费的情况，如有单独增加的费用，应当有世邦公司出具的书面同意文件，但河北建设未能提供相应证据。2.案涉项目未完成部分交由第三方施工，第三方也未完成施工，项目处于停滞状态，客观上无法协商确定河北建设应得的费用比例。若将两项费用全部支付给河北建设，将损害第三方及世邦公司的合法权益。3.不同意单对两项费用进行鉴定。如鉴定，应当对整体工程进行鉴定。（二）案涉552万元为工程款而非借款。1.该笔钱实际用于清退董益均班组，河北建设不方便出面，因此以借款形式走账，由世邦公司向该施工班组支付。2.双方约定，如世邦公司未还款，则世邦公司负责解决应付赵勇桩基队的650万元工程款。因此即使应该归还借款，世邦公司也应支付给赵勇而非河北建设。世邦公司已向赵勇支付并结清了工程款。3.假设按照河北建设所述该552万元是偿还借款，加上一审判决已认定为还借款的100万元，世邦公司共支付652万元。借款本金610万元无息，世邦公司多付42万元不合常理。4.552万元中除80万元世邦公司转款时备注了“往来款”之外，均写明是“工程款”。（三）工程质量保证金退还条件未成就。《工程质量保修书》第五条约定，发包人自工程竣工验收合格之日起计算保修金返还时间。虽然《协议》载明爱尚苑项目基础与主体工程已验收合格，但“竣工验收合格”与“主体验收合格”是两个不同概念。案涉工程停滞，无法竣工验收，且不能竣工验收非世邦公司原因所致。二、停工损失不应支持。世邦公司法定代表人张远红在被胁迫的情况下签订了《协议》，其中所载停工损失计算标准显失公平。河北建设未提交任何证明其停工时间起始点及停工连续与否的证据，也未提交具体停工损失的证据。一审判决世邦公司支付的逾期付款利息足以弥补河北建设的损失。三、建设工程价款优先受偿权不应支持。（一）《协议》只赋予了河北建设要求世邦公司“以爱尚苑项目可销售的房产折抵欠付的工程款及工程利息”的权利，但具体是否折抵、如何折抵，双方未达成合意，不能视为河北建设主张过工程折价优先受偿。（二）河北建设主张超高增加费、垂直运输费及工程质量保证金时，认可以《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》作为结算结果，主张优先受偿权时又认为结算尚不明确，前后矛盾。河北建设应从《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》作出之日起六个月内主张优先受偿权，至本案起诉时已过除斥期间。综上，除双方二审达成一致处理意见的款项外，请求驳回河北建设的其他上诉请求。 河北建设向一审法院起诉请求：1.判令世邦公司支付工程欠款94525024.27元及延期支付工程款期间的利息至实际款项付清之日止（暂计算至2018年2月13日为49334875.23元）；2.判令世邦公司支付停工损失17557507.28元；3.判令世邦公司支付河北建设为实现债权而支付的律师费110万元；4.判令河北建设有权以案涉项目工程进行折价或者拍卖、变卖，并就折价工程或拍卖、变卖所得价款享有优先受偿的权利；5.诉讼费用由世邦公司承担。 一审法院认定事实：河北建设与世邦公司就案涉项目经过邀请招标，于2012年9月1日、2013年1月10日分别签订了《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》，约定河北建设作为承包人，承建世邦公司作为发包人的“爱尚苑项目工程”。《建设工程施工合同》约定，工程内容为案涉项目工程的所有土建（含基坑土石方挖运、四周防水支护系统工程）、水电安装、消防系统工程、道路工程等，地上二十，地上**为全、地下**为全钢架体结构方法为“本工程的结算总价经承包人按下述约定计算后交发包人或发包人和承包人共同认可的一家有资质的造价咨询单位审定后作为合同价款，如双方再有争议部分双方提请工程所在地政府造价管理部门裁决（费用由错误方全部承担），双方均应接受裁决结果”。《建设工程施工合同补充协议》约定，工程款支付内容为“承包人垫款施工至筏板混凝土浇筑完毕后十日内，由发包人支付已完工程量造价的80%；此后的工程款按月支付，以承包人每月25日向发包人报送当月实际完成工程量月报（含签证、变更、增加等工程价款）一式四份，发包人收到后审定确认并于次月5日前按上月已完成工程量造价的80%支付工程进度款（含签证、变更、增加等工程价款）给承包人。主体结构工程形象进度完工后支付到已完工程造价的90%，竣工验收合格、竣工结算经审查、双方签字同意后15个工作日内支付至已完工程造价的97%，其余3%的工程款为工程质量保证金，在保修期满扣除发生的保修费用后15天内全部无息退还”。 合同签订后，河北建设按期进场施工，案涉项目中由其施工完成的基础与主体工程均已验收合格。2013年9月2日，河北建设、世邦公司、华昆造价就案涉项目的基坑支护、主体桩基础工程部分共同签认《基坑支护、主体桩基础工程竣工结算审核定案表》，金额为67075089.56元。云南省高级人民法院（2015）云高民一终字第338号民事判决确认，2014年5月9日，河北建设、世邦公司、华昆造价及监理公司云南新迪建设咨询监理有限公司（以下简称新迪监理）就案涉项目独立土石方（包括所有砖渣进出场等全部费用，不含回填土方）最终结算总价款为2300万元。对此，有世邦公司、河北建设、华昆造价共同签认的《独立土石方工程（不含回填）竣工结算审核定案表》在案佐证。 2013年11月25日，河北建设向新迪监理发出《工程款支付申请书》，申请监理公司就已完工程款143813100元审查并开具工程款支付证书。2013年11月26日，河北建设向世邦公司发送《关于申请支付爱尚苑工程前期工程款的报告》，申请支付打桩工程、土方开挖工程、基坑内支撑工程、地下室筏板工、地下室筏板工程的应付工程款115050500元2月30日，新迪监理向世邦公司发出《工程款支付证书》，经审核同意向河北建设支付工程款1亿元整。2014年3月25日、4月25日、5月26日、6月25日、8月18日、9月25日，河北建设分别向世邦公司发出当月《工程（进度）款拨款申请表》，经监理公司签认，世邦公司在部分申请表上签字或盖章。 2014年9月5日，世邦公司与河北建设就工程款支付及违约责任承担相关事宜签订《协议书》，确认：“1.截至2014年8月30日，世邦公司拖欠前期工程款及其他费用（不含土方、打桩工程款）合计3280万元未向河北建设支付，构成严重违约。世邦公司确认自2014年9月1日起按未付款项的3%/月向河北建设支付滞纳金，直至欠款本金全部清偿为止。2.世邦公司对于河北建设垫款资金，按照2%/月的标准承担利息支付义务。3.世邦公司确认2014年9月1日之后的工程进度款严格按照承包合同约定的时间及金额支付，逾期，按未付款的3%/月向河北建设支付滞纳金，同时还应根据约定每月按未付款项的2%计算向河北建设的债权人支付融资利息。4.双方确认，世邦公司应支付的土方、打桩工程款为1800万元，该笔费用由世邦公司在案涉项目主楼（不含副楼及其他建筑物）封顶之日起一个月内付清则不计息，如未付清此款，从2014年9月1日起按照3%/月的标准计算滞纳金，同时还应根据约定按照2%/月的标准向河北建设支付融资利息。5.为保证工程进度，世邦公司应在2014年9月30日以前向河北建设支付9月份至10月份的利息为328万元，超过2014年9月30日未支付的，河北建设有权停工，世邦公司应按每天十万元的标准向河北建设支付停工损失。” 此外，双方另行签订了《协议》一份（无签订日期），明确：“1.双方就河北建设施工完成的案涉项目主体工程验收合格。2.因世邦公司未按时支付工程款，现案涉项目自2015年5月起处于停工状态。现世邦公司拖欠的工程款将近8000万元，具体以结算为准。3.双方确认河北建设已于2016年1月13日向河北建设报送了案涉项目已完工程的结算书，世邦公司承诺将于2016年3月30日前配合河北建设完成结算审定工作，逾期，则视为世邦公司认可河北建设提交的结算书金额为案涉项目工程价款。4.双方确认，对于世邦公司因未按约支付工程款，导致案涉项目停工造成的损失，同意按以下方式进行赔偿：（1）双方之前关于停工损失计算、赔付的协议，世邦公司将继续遵照执行；（2）双方在《建设工程施工合同》中约定案涉工程款下浮3%的约定，不再执行。5.结算完成后，世邦公司应按原《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》约定的时间、方式向河北建设支付工程款，逾期，则世邦公司应就未付款部分按每月2%的利率承担利息，同时，河北建设有权在任何时候要求世邦公司以案涉项目可销售房产折抵欠付的工程款及相应利息。6.双方确认河北建设已完成的工程量及工程进度，同时全部已完工程已验收合格。” 2016年1月13日，河北建设向世邦公司报送了案涉项目的结算书，世邦公司法定代表人张远红及项目负责人鲁翠华于2016年1月19日签字确认，并载明在2016年3月30日前完成结算。但世邦公司未按照约定进行结算。直至2016年11月14日，世邦公司指定华昆造价出具了《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》（不含基坑支护、独立土石方工程）。根据该工作结果，以及世邦公司前期对基坑支护、独立土石方工程的审核定案金额，截止2016年11月14日，双方共同确认，世邦公司应付的工程款（本金）总计184929500.73元（67075089.56元+23000000元+94854411.17元）。案涉项目现处于未完工停工状态。 截止一审，双方共同确认世邦公司共计向河北建设支付工程款金额为142789643元。 一审法院认为，一审争议焦点为：一、欠付工程款如何确定，迟延支付的工程款利息应否支持，如何计算；二、停工损失应否支持，如何确定；三、律师费应否支持；四、建设工程价款优先受偿权应否支持。 一、关于欠付工程款如何确定，迟延支付的工程款利息应否支持及如何计算 （一）欠付工程款金额如何确定。对于各方共同确认的已付款项之外尚有争议的款项及金额，一审法院综合分析如下：1.世邦公司累计向河北建设支付的652万元。该笔款项中的100万元，河北建设提出世邦公司提交证据中的《收据》证明2014年1月8日世邦公司向河北建设支付的该款项为“还借款”，不应作为已付工程款进行计算。对此，世邦公司无法举证说明该收据载明的款项性质是否系归还借款，亦未举证证明双方不存在借款及还款关系，故该100万元不应作为已付工程款进行计算。对账过程中，河北建设主张世邦公司累计向其支付的552万元（652万元-100万元），系用于抵扣世邦公司于2013年1月21日向河北建设借款610万元。对此，河北建设提交了世邦公司及张远红出具的《借据》、河北建设向世邦公司转账凭证及世邦公司出具的《收据》等证据材料。河北建设对于收到世邦公司支付的该552万元款项并无异议，世邦公司对于因案涉项目资金周转困难，向河北建设借款610万元用于支付施工班组清偿结算亦予确认，且自认至今未清偿。但世邦公司同时认为，552万元在本案中系作为工程款支付，未确认为归还借款。因河北建设未提交证据证明世邦公司支付的该552万元，系针对2013年1月21日所借610万元款项的还款，故河北建设主张在本案中对工程款和借款进行抵扣的意见没有事实和法律依据，不予支持。该552万元认定为世邦公司已付工程款进行计算。2.张远红向杨彦民支付的35万元。世邦公司主张其法定代表人张远红于2014年1月23日向杨彦民支付的35万元应作为已付工程款计算，河北建设自认杨彦民系河北建设集团股份有限公司云南分公司（以下简称河北建设云南分公司）负责人，但张远红与杨彦民之间系其他经济往来关系支付款项，不能作为世邦公司已付工程款计算。一审法院认为，张远红虽转款至杨彦民账户35万元，但世邦公司未证明该笔款项系向河北建设支付的工程款，且与双方经由对公账户间转账支付工程款这一惯常支付途径和方式不符，故张远红向杨彦民支付的该35万元不应作为已付工程款进行计算。3.张远红向诸治德支付的60万元。世邦公司主张其法定代表人张远红于2013年2月20日向诸治德支付的60万元应作为已付工程款计算，河北建设提出诸治德未经授权接收工程款，张远红与诸治德之间系其他经济往来关系，该款项不应作为世邦公司已付工程款计算。诸治德作为河北建设相关人员在双方签订的《协议》及《协议书》中签字，河北建设亦认可其系有权代表河北建设签订相应协议，但未授权其代收工程款。一审法院认为，如前所述，世邦公司对其主张负有举证责任。张远红虽转款至诸治德账户60万元，但世邦公司未证明该笔款项系向河北建设支付的工程款，亦未证明诸治德有权代收工程款，且与双方惯常支付工程款项的途径和方式不符，故张远红向诸治德支付的该60万元不应作为已付工程款进行计算。4.张远红向赵明震支付的71.8万元。世邦公司及河北建设均确认世邦公司向赵明震支付的该71.8万元已作为已付工程款进行计算，不应再另行计算，对此予以确认。5.张远红向纪晓远支付的107.7万元。世邦公司及河北建设均确认世邦公司向纪晓远支付的该107.7万元应作为已付工程款进行计算，予以确认。6.张远红向杨佳支付的714.75万元，及向保瑞支付的30万元。世邦公司主张，其法定代表人张远红按照河北建设的口头指令，分别于2013年12月25日、2013年12月26日向材料供应商杨佳支付的714.75万元，以及2014年1月22日向材料供应商保瑞支付的30万元应作为已付工程款计算。河北建设对此均不予认可，该款项不能作为世邦公司已付工程款计算。一审法院认为，张远红虽转款至杨佳账户714.75万元，转至保瑞账户30万元，但世邦公司未证明该二人系案涉工程的材料供应商，亦无法证明款项系受河北建设指令向材料供应商支付的工程材料款，故张远红向杨佳支付的714.75万元，向保瑞支付的30万元不应作为已付工程款进行计算。7.张远红向张恒支付的150万元。世邦公司主张张恒原系其公司员工，张远红向张恒转账150万元，系处理河北建设施工过程中人员伤亡事故，该150万元应作为已付工程款进行计算。一审法院认为，张远红虽转款至张恒账户150万元，但世邦公司未证明该款项用途系为支付工程款，亦无法证明款项支付系为处理河北建设工程相关事宜，抑或证明河北建设系该款项支出的受益者。对此，世邦公司应承担举证不能的不利后果，故张远红向张恒支付的150万元不应作为已付工程款进行计算。8.超高增加费和垂直运输费。华昆造价出具的《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》中，明确案涉项目主体施工尚未全部完成（二次结构等由其他施工单位施工），故超高增加费、垂直运输费的计取比例需建设方与施工单位协商认定，由建设方和施工单位协商给出签字盖章意见再计取。一审法院认为，世邦公司与河北建设对此两项费用的计取并未协商认定，支付条件尚不具备，故河北建设主张计取的意见没有事实依据，不予支持。9.工程质量保证金应否扣减。河北建设与世邦公司在《建设工程施工合同补充协议》中，将质量保证金比例从已完工造价的5%调减至3%，此视为双方对《建设工程施工合同》相关内容的变更。双方对于保证金返还约定为自工程竣工验收合格之日起计算保修金返还时间，案涉工程尚未完工，亦未经竣工验收。对于河北建设施工已完成部分，双方虽已确认为验收合格，但工程质量保证金退还的条件尚未成就，故工程质量保证金应予扣减，扣减金额为184929500.73元×3%=5547885.02元。综上，一审法院认为，世邦公司已向河北建设支付的工程款金额为149386643元（142789643元+5520000元+1077000元），欠付工程款金额为29994872.71元（184929500.73元-149386643元-5547885.02元）。 （二）迟延支付的工程款利息应否支持及如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释一）第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，河北建设主张按照世邦公司在每个付款节点时所欠工程款为本金，依据双方在《协议》中约定的逾期付款2%/月利率计算迟延利息至款项实际付清之日。世邦公司抗辩认为，双方对迟延支付工程款的利息一直未有约定，河北建设据以主张利息的《协议》系伪造，申请对该《协议》中世邦公司的印章进行司法鉴定。同时，世邦公司虽在本案中认可华昆造价出具的《基坑支护、主体桩基础工程竣工结算审核定案表》《独立土石方工程（不含回填）竣工结算审核定案表》及《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》构成案涉工程的全部施工内容，但其依然向一审法院提交了鉴定申请，申请对除桩基工程及土石方工程之外的案涉工程进行造价鉴定。一审法院认为，在案件审理过程中，世邦公司法定代表人张远红明确认可该《协议》上的签名及捺印系其本人所为，且向法庭明示其签字时系法定代表人履行职务的行为。同时，经向双方当事人出示该《协议》原件，在两张三面的文字材料骑缝处，加盖有河北建设及世邦公司的印章，由此可认定该《协议》的签订，系双方当事人的真实意思表示，双方虽均未在该《协议》中注明签订时间，并不影响该份书证作为证据本身的效力，故对其真实性予以确认。对世邦公司提出对该《协议》中世邦公司印章进行司法鉴定的意见不予支持。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称建设工程司法解释二）第十二条规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”本案中，华昆造价受世邦公司的委托，就案涉工程分阶段出具了三份结算文件，该三份结算文件涵盖了河北建设就案涉工程施工的全部内容，世邦公司对此认可。故其再行就案涉部分工程提起造价鉴定，没有法律依据，对其该项鉴定申请，不予支持。一审法院认为，根据建设工程司法解释一第十七条“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，案涉工程应付款金额项系由两份审核定案表及一份结算书构成，直至2016年11月14日结算书作出，案涉工程总价款方得以明确。双方当事人在《建设工程施工合同补充协议》中约定：“竣工验收合格、竣工结算经审查、双方签字同意后15个工作日内支付至已完工程造价的97%。”故欠付工程款利息应以该结算书作出十五个工作日的次日为起计日期，即自2016年11月30日起计算逾期付款利息。河北建设主张按照《协议》约定的2%/月的标准计算逾期付款利息，符合双方当事人的明确约定和法律的相关规定，一审法院予以支持。 二、关于河北建设主张世邦公司应支付的停工损失应否支持，如何确定 河北建设计算停工损失的依据为双方《协议书》第五条，世邦公司应在2014年9月30日前向河北建设支付9月份至10月份的利息为328万元。世邦公司超过2014年9月30日未向河北建设支付款项的，则河北建设有权停工，世邦公司应按10万元/天的标准向河北建设支付停工损失。河北建设认为因世邦公司迟延支付工程款，导致案涉项目停工天数达到180天，据此按照6万元/天的标准计算停工损失。世邦公司抗辩认为，停工系因河北建设将案涉工程违法分包所致，不应支持其主张的停工损失。一审法院认为，世邦公司未能提供充分有效的证据证实案涉项目停工系因河北建设违法分包所致，应对此承担举证不能的不利后果，故对其抗辩意见不予支持。该《协议书》约定世邦公司应向河北建设支付2014年9月份至10月份的利息，逾期支付该约定利息的情况下，河北建设有权停工。河北建设未提交证据证明其停工期限为180天，亦未提交证据证明仅因世邦公司未按期支付对应利息金额即造成其停工的客观损失；且如前所述，世邦公司已为其未按期支付工程价款承担了逾期付款责任，故对于河北建设主张由世邦公司承担停工损失17557507.28元的主张没有事实和法律依据，其亦应承担举证不能的不利后果。对其提出应由世邦公司承担停工损失的主张，一审法院不予支持。 三、关于河北建设主张其为实现债权支出的律师费应否支持 河北建设主张其为实现债权支出的律师费110万元，按照双方的约定应由违约方承担，但河北建设未提交其为实现债权委托律师形成的《委托代理合同》及缴费发票等证据，无法证明该律师费支出已实际产生。故河北建设的该项诉讼请求没有事实依据，一审法院不予支持。 四、关于河北建设主张其对案涉工程的拍卖价款享有的优先受偿权应否支持 河北建设提出，由华昆造价出具的《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》中，虽明确了阶段性工程价款金额，但对于超高增加费、垂直运输费的计取比例需建设方与施工单位协商认定，由建设方和施工单位协商给出签字盖章意见再计取。所以，在世邦公司和河北建设对该两项费用确定之前，案涉项目的工程款总额并未最终确定，全部工程价款的支付时间并未起算，至今未至优先受偿权六个月的起算点。同时，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定包括了“协议折价”及“诉讼主张”两种方式。河北建设在未至优先受偿权起算时间前向人民法院提起诉讼，符合“诉讼主张”的方式；双方在《协议》中，约定河北建设有权在任何时候要求世邦公司以案涉项目可销售的房产折抵工程款及相应利息，亦符合“协议折价”的方式，故其对案涉工程享有优先受偿权。一审法院认为，根据建设工程司法解释二第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”的规定，本案中，世邦公司委托华昆造价于2016年11月14日出具《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》，自此河北建设施工完成的案涉项目已完工程造价已明确，其应在自此日起的六个月内主张其享有的优先受偿权。直至2018年5月2日，河北建设方起诉主张该工程价款优先受偿权，已超过法定六个月的期限。故河北建设主张就案涉工程在世邦公司尚欠工程款范围内享有优先受偿权不成立，一审法院不予支持。 综上，河北建设的部分诉讼主张成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，建设工程司法解释一第十七条，建设工程司法解释二第二十一条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、世邦公司在判决生效之日起十日内向河北建设支付工程款29994872.71元及利息（利息以29994872.71元为基数，自2016年11月30日起至款项付清之日止，按2%/月的利率标准计算）；二、驳回河北建设的其他诉讼请求。一审案件受理费854387元，河北建设负担170877元，世邦公司负担683510元。 二审中，河北建设对一审法院查明的“截止2016年11月14日，双方共同确认，世邦公司应付的工程款（本金）总计184929500.73元”提出异议，认为漏算了超高增加费和垂直运输费。世邦公司对“案涉项目中由河北建设施工完成的基础与主体工程均已验收合格”提出异议，认为没有验收合格。本院认为，1.超高增加费和垂直运输费是否纳入应付工程款属于双方争议，本院将在“本院认为”部分予以评述。2.世邦公司与河北建设签订的《协议》中明确“双方确认河北建设已完成的工程量及工程进度，同时全部已完工程已验收合格”，世邦公司未能举证否定该《协议》的真实性，一审法院认定“案涉项目中由河北建设施工完成的基础与主体工程均已验收合格”并无不当。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审庭审中，关于河北建设已完成的工作量，河北建设主张其退出时主体完成封顶，施工部分占总工程量约70%-80%；世邦公司主张河北建设施工部分占总工程量的60%多。二审庭审后，针对超高增加费和垂直运输费的计取范围和标准问题，本院电话联系了华昆造价造价员杨斌，杨斌答复“主体、外墙还有其他部分都会产生超高增加费和垂直运输费，我们是用软件算出一共多少钱。河北建设只干了主体，我们造价机构不能确定主体部分对应的比例及金额。所以我们把总数列出来，比例交给双方自己再确认”。针对主体施工所对应的超高增加费和垂直运输费在整体施工中占比的问题，本院电话联系了云南省住房和城乡建设厅科技与标准定额处，工作人员答复“这个不好说。尤其是烂尾工程这种情况，没法说一个比例”。本院令双方当事人就河北建设施工部分相应的超高增加费和垂直运输费占比各自发表意见，河北建设回复“主体施工部分占比高，不止60%-70%”，世邦公司回复“无法给出占比”。 本院另查明，河北建设云南分公司以世邦公司为被告，于2017年7月5日向云南省昆明市中级人民法院提起诉讼，诉讼请求与本案一致。云南省昆明市中级人民法院认为与世邦公司就案涉项目订立施工合同的相对方为河北建设，于2017年8月15日作出（2017）云01民初1297号民事裁定驳回河北建设云南分公司的起诉。 本院认为，河北建设放弃对张远红转给纪晓远的107.7万元款项的上诉，世邦公司承诺除一审判决已确定的欠付工程款外再向河北建设支付1750万元，均系当事人的真实意思表示，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一、超高增加费和垂直运输费应否计入世邦公司应付工程款；二、552万元应否认定为世邦公司已付工程款；三、工程质量保证金应否退还；四、河北建设主张的停工损失应否支持；五、河北建设主张的建设工程价款优先受偿权应否支持。 一、关于超高增加费和垂直运输费 河北建设主张，《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》确定的超高增加费和垂直运输费应全额支付；双方不再具备协商条件，本案应予处理。世邦公司辩称，两项费用已包含在《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》计算出的工程造价94854411.17元中，不应另行支付；即使需要支付，也因后续进场的第三方未完成施工，项目停滞，客观上无法协商，支付条件不成就。 本院认为，《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》明确“此次工作内容结果未计入垂直运输费2446927.59元、超高增加费5537391.71元”“垂直运输费和超高增加费合计7984319.3元，因建设方和施工单位尚未商定计算比例，未计入本次工作结果”，报告所附《工程费用汇总表》明细中无该两项费用，故工程造价94854411.17元中未包含超高增加费与垂直运输费，世邦公司关于不应再额外支付河北建设此两项费用的抗辩，缺乏事实依据。《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》亦明确“因爱尚苑项目主体施工尚未全部完成（二次结构等由其他施工单位施工），超高增加费、垂直运输费的计取比例需建设方与施工单位协商认定”，华昆造价对本院核实情况的答复“河北建设只干了主体，我们造价机构不能确定主体部分对应的比例与金额。所以我们把总数列出来，比例交给双方自己再确认”也与此项表述的内容一致，故河北建设主张有权领取包含其他施工单位施工部分在内的全部7984319.3元，亦缺乏事实依据。案涉纠纷已进入诉讼程序，双方已丧失协商解决工程款问题的基础，上述两项费用客观上包含河北建设施工应得的对价，如仍以双方协商作为支付前提，于河北建设而言有失公平。因造价机构、云南省住房和城乡建设厅科技与标准定额处均无法给出河北建设承建部分应占该项工程款的比例，双方当事人也未能提出有充分依据的主张，鉴于双方均认可河北建设所完成工程量在整个工程项目中的占比超过50%，本院酌定世邦公司在本案中先行支付河北建设50%的超高增加费和垂直运输费，相应工程款3992159.65元（7984319.3元×50%）。待工程最终竣工结算并确定河北建设对超高增加费和垂直运输费的实际占比之后，再据实退补。 二、关于552万元的性质 河北建设主张，世邦公司累计向其支付的552万元（652万元-100万元），系用于归还世邦公司2013年1月21日向河北建设的借款610万元；即使将该款项认定为世邦公司所付工程款，也应在本案中抵扣世邦公司欠付河北建设的借款。世邦公司辩称，610万元的还款义务已按双方约定以解决赵勇桩基队工程款的方式履行完毕；552万元均是工程款。 本院认为，世邦公司一审自认610万欠款尚未归还，二审称已通过解决赵勇桩基队工程款的方式履行完毕还款义务但未举示证据予以证明，故世邦公司对河北建设负有支付工程款和偿还借款两项义务。考虑到该552万元虽有部分标记为“往来款”或无用途备注，但是均汇入了案涉工程项目部账户，形式上符合支付工程款的要件；且河北建设未提交证据证明该552万元系世邦公司针对2013年1月21日所借610万元的还款，一审法院将该552万元认定为支付工程款并无不当。河北建设可就欠款问题另行主张。 三、关于工程质量保证金 河北建设主张，工程质量保证金的退还条件已成就。世邦公司辩称，工程未竣工无法验收，未达到双方约定的返还条件。 本院认为，世邦公司与河北建设在《工程质量保修书》中约定“自工程竣工验收合格之日起计算保修金返还时间”，但未约定工程质量保修金的具体返还期限，应适用建设工程司法解释二第八条第一款第二项的规定，判断案涉工程是否已通过竣工验收满二年。《工程质量保修书》约定，工程质量保修范围和内容为“河北建设负责施工的部分”。由于双方均认可河北建设已退场、后续由第三方进场施工，故本案应判断河北建设负责施工的基础和主体部分是否已通过竣工验收满二年，不应以整体工程竣工验收作为退还河北建设工程质量保证金的条件。河北建设施工部分经双方所签《协议》确认已验收合格，该《协议》虽无具体签订日期，但从协议所述“双方确认河北建设已于2016年1月13日向世邦公司报送了项目已完工程的结算书，世邦公司承诺将于2016年3月30日前配合河北建设完成结算审定工作”，可以确定《协议》的签订时间不晚于2016年3月30日，至河北建设提起本案诉讼时已满二年，工程质量保证金5547885.02元应退还河北建设。退还质量保证金后，河北建设仍应按照法律规定及合同约定承担相应的保修责任。 综上，世邦公司应付河北建设工程款188921660.38元（184929500.73元+3992159.65元），已付工程款131886643元（149386643元-17500000元），欠付工程款57035017.38元。其中，工程质量保证金5547885.02元不计息；超高增加费与垂直运输费3992159.65元，按照《协议》约定的2%/月的标准自本判决生效之日起十五日的次日计算逾期付款利息；余下欠付工程款47494972.71元，按照《协议》约定以2%/月的标准自《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》作出十五个工作日的次日，即2016年11月30日起计算逾期付款利息。 四、关于停工损失 河北建设主张，案涉项目自2015年5月起停工，世邦公司应按照6万元/天的标准支付243天的停工损失。世邦公司辩称，双方约定的停工损失计算标准显失公平；河北建设未举证证明停工时间及实际损失。 本院认为，河北建设一审提交的双方所签《协议》、云南建工钢结构有限公司向河北建设报送的《工作联系函》、云南省昆明市中级人民法院（2017）云01民终7304号民事判决、《工地例会纪要》等证据，可以证明停工事实客观存在，但不足以证明实际停工天数或具体损失金额。因双方所签《协议》中载明项目停工系“因世邦公司未按时支付工程款”，停工至承包人撤场前因机械设备租赁等必然产生费用，故世邦公司应当支付河北建设一定的停工损失。由于河北建设无法举证证明何时退场，其主张的243天又显著超出确定无法复工后及时退场止损的合理期限，故本院酌定河北建设应在30天内退场，世邦公司支付河北建设停工损失180万元（6万元/天×30天）。 五、关于建设工程价款优先受偿权 河北建设主张，双方约定河北建设有权在任何时候要求世邦公司以爱尚苑项目可销售房产折抵欠付的工程款及相应利息；应付工程款通过本案诉讼才确定，应自生效判决作出时起算主张优先受偿权的时间。世邦公司辩称，双方未就房产如何折抵达成合意；河北建设主张优先受偿权已超过法律规定的六个月期限。 本院认为，承包人向发包人主张优先受偿权的形式之一是协议将工程折价，如果双方在协商过程中，发包人拒绝将工程折价，承包人可向人民法院请求保护其权利。本案中，双方在结算前约定了“逾期则世邦公司应就未付款部分按每月2%的利率承担利息，同时河北建设有权在任何时候要求世邦公司以爱尚苑项目可销售的房产折抵欠付的工程款及相应利息”，但河北建设未提供证据证明在《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》作出后曾向世邦公司主张过将可销售房产折抵欠付的工程款，其一审陈述因世邦公司拒不配合未能以房抵债但亦未提交证据证明。因《协议》签署时结算尚未完成，河北建设认为签署《协议》本身即是向世邦公司主张优先受偿权，不能成立。建设工程价款优先受偿权的行使期限不由当事人约定加以改变，故双方在《协议》中所作约定，不产生河北建设行使优先受偿权的期间无限延长的法律效果，故河北建设关于其有权在任何时候行使优先受偿权的主张，亦不能成立。 鉴于建设工程价款优先受偿权如不及时行使可能影响其他权利人的利益，导致大量社会关系处于不确定状态，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》及在后的建设工程司法解释二均明确规定，承包人行使优先受偿权的期限为六个月。对于行使建设工程价款优先受偿权的起算时间，建设工程司法解释二将《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定的“自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”变更为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”，目的在于更好地维护承包人的利益。对于何为“发包人应当给付建设工程价款之日”，应当结合个案情况具体分析。 本案中，应付工程款由两份审核定案表和一份结算书构成，2016年11月14日《爱尚苑项目阶段性工作内容结果》作出，工程总价款基本明确，但超高增加费和垂直运输费是否计入、如何计入未确定，华昆造价的报告中载明“计取比例需建设方与施工单位协商认定”。据此，世邦公司的应付工程款尚未完全确定，河北建设具有与世邦公司协商确定工程款数额的合理预期，一审法院自世邦公司应付已确定部分工程款时起算河北建设应当主张优先受偿权的时间并不妥当，应当延长至双方协商不能时。本案中没有证据显示双方协商不能的准确时间，但是河北建设云南分公司曾在2017年7月5日起诉世邦公司主张工程价款及优先受偿权。此案虽因主体不适格被人民法院驳回起诉，但无论享受承包人权利的主体是河北建设还是其云南分公司，均可认定承包人在2017年7月5日以起诉方式向世邦公司主张了建设工程价款优先受偿权。此时，距离2016年11月30日仅有七个月零五天，即使按照世邦公司主张从2016年11月30日起算主张优先受偿权的时间，也仅超过了一个月零五天。本院认为，建设工程价款优先受偿权对于承包人具有重大意义，本案中无证据显示河北建设怠于主张权利，将双方协商期间推定为覆盖了一个月零五天符合常理，应当认定承包人在2017年7月5日以起诉方式主张优先受偿权未超出法律规定的除斥期间，河北建设有权在工程款范围内就施工工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 综上所述，河北建设关于退还工程质量保证金、享有建设工程价款优先受偿权的上诉请求成立，关于支付超高增加费和垂直运输费、停工损失的上诉请求部分成立，关于552万元不属于已付工程款的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销云南省高级人民法院（2018）云民初61号民事判决； 二、云南世邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，向河北建设集团股份有限公司支付工程款57035017.38元及利息（利息包括：以47494972.71元为基数，自2016年11月30日起至款项付清之日止，按2%/月的标准计算；以3992159.65元为基数，自本判决生效之日十五日的次日起至款项付清之日止，按2%/月的标准计算）； 三、云南世邦房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内，向河北建设集团股份有限公司支付停工损失180万元； 四、河北建设集团股份有限公司有权在工程款57035017.38元范围内就其施工工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 五、驳回河北建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费854387元，河北建设集团股份有限公司负担410256元，云南世邦房地产开发有限公司负担444131元；二审案件受理费526693.48元，河北建设集团股份有限公司负担197855.24元，云南世邦房地产开发有限公司负担328838.24元。 本判决为终审判决。 审判长  葛洪涛 审判员  马成波 审判员  孙晓光 二〇二〇年九月十一日 法官助理刘静 书记员李蕴娇