江西省赣州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣07刑终422号原公诉机关上犹县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭建，男，1978年11月25日出生于江西省上犹县，汉族，初中文化，务工，户籍所在地上犹县，现住上犹县。曾因为他人赌博提供条件于2010年5月14日被上犹县公安局治安罚款五百元；因本案于2005年1月24日被行政拘留十日，于2019年9月7日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。现押于上犹县看守所。上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人郭建犯寻衅滋事罪一案，于2020年5月6日作出（2020）赣0724刑初61号刑事判决。原审被告人郭建不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：2005年1月21日下午，朱某2（已判刑）以被害人赖某冤枉朱某2和凌某2004年打伤赖某及其家人为由，遂纠集被告人郭建与朱斌（另案处理）、郭莫（音）文及郭莫（音）文的朋友一起乘坐朱斌的汽车到达赖某位于上犹县的板棚店，砸坏店里物品并殴打赖某妻子吴某1，迫使吴某1带朱某2一伙人前往找到在元鱼村大坑组张某2家喝喜酒的赖某。朱某2、被告人郭建与朱斌、郭莫（音）文及郭莫（音）文朋友乘坐朱斌的汽车到达张某2家门口后，找到正在喝喜酒的赖某，先后将吴某1及其丈夫赖某推倒在地，对赖某夫妇拳打脚踢，并用石头打伤赖某的头部，造成赖某夫妻受伤，朱某2等人看到赖某头部出血才停止殴打，期间，被告人郭建看见收购冬笋生意的竞争对手张某1（又名张运托）的汽车停在路边，遂指使郭建、郭莫（音）文及郭莫（音）文朋友等人无故对张某1（又名张运托）停放在张某2家门口的汽车挡风玻璃砸碎，尔后离开现场。2005年1月18日，在上犹县公安局东山派出所民警的主持下，朱某2和赖某就民事赔偿达成调解协议，朱某2赔偿了赖某夫妻财产和治疗费损失合计1000元，朱某2赔偿张某1汽车玻璃损失300元。2010年10月12日晚上，被告人郭建与吴某2、朱某2酒后驾车至上犹县明珠酒店ＫＴＶ唱歌，因明珠酒店ＫＴＶ开张没有邀请吴某2、朱某2、郭建等人，吴某2有意将车停在酒店大门口，酒店服务员遂要求吴某2、郭建等人将汽车挪偏一点，不要挡住大门，郭建遂与服务员发生了口角。而后，经与酒店经理朱某1沟通，吴某2将车辆挪开停至路边，之后，被告人郭建与吴某2、朱某2心中不快遂将ＫＴＶ大厅内摆放的花盆搬起砸向吧台后面的背景墙，造成背景墙破损，大堂的沙发、茶几、消费指南牌等设施损坏，严重影响ＫＴＶ的正常经营活动。2010年10月16日，在上犹县公安局东山派出所民警的调解下，被告人郭建与朱某1达成调解协议，被告人郭建于同日向股东朱某1支付赔偿款4000元后，朱某1怕得罪他们，事后还出面请郭建、朱某2、吴某2吃饭。在诉讼过程中，取得了酒店股东杨某的谅解。2013年7月份左右的一天晚上，谢某与同学刘海斌等人在上犹县“丽景湾ＫＴＶ”唱歌，并叫了一位女性陪唱。期间，同在“丽景湾ＫＴＶ”唱歌的被告人郭建一伙十多人以谢某招惹其女朋友为由，将正在包厢内唱歌的谢某叫至酒店楼下，在郭建的指使下，一伙人对谢某拳打脚踢。期间，刘某接到谢某的求救电话后，与黄某2等人一起到“丽景湾ＫＴＶ”欲接谢某上车离开，但遭到被告人郭建一伙人阻拦刘某的车辆不让开走，被告人郭建一伙人将正欲上车的谢某扯下车，期间，谢某又被郭建一伙人用锋利的工具扎伤手臂出血，跪倒在地，后被郭建的朋友送至医院治疗，缝了三针。在诉讼过程中，取得被害人谢某的谅解。2010年10月16日，被告人郭建主动到公安机关投案，如实供述了2010年10月12日的主要犯罪事实，同日被行政拘留十日，2019年7月5日，公安机关将此案立为刑事案件，2019年8月30日对被告人郭建立为网上追逃，同年9月6日将被告人郭建抓获，同年9月7日被刑事拘留，同年9月19日被逮捕。原审判决认定上述事实，有受案登记表，立案决定书，证人张某2、张某3、吴某2、周某、张某4、黄某1、刘某、黄某2、苏某、蔡某的证言，被害人赖某、吴某1、张某1、朱某1、王某、谢某、邱某、杨某的陈述，同案人朱某2、朱斌的供述，被告人基本情况，常住人口详细，在逃人员登记撤销表，2005年1月21日朱某2寻衅滋事案件，赖某举报的材料，（2019）赣0724刑初145、177号刑事判决书，辨认笔录及照片，指认现场照片，明珠酒店和ＫＴＶ大堂照片及被损毁财物照片，调解协议，领条，谅解书，企业法人营业执照，前科材料，归案情况说明，情况说明，被告人的供述与辩解、庭审笔录等证据予以证实。原审判决认为，被告人郭建伙同他人在公共场所无事生非，随意殴打他人，致3人受伤，情节恶劣；任意损毁公私财物，情节恶劣；在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱，其行为已构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的罪名成立，依法应以寻衅滋事罪追究被告人的刑事责任，依法应处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。被告人郭建与同案人在共同寻衅滋事犯罪中的作用难以区分，不宜区分主、从犯，不能认定郭建为从犯。现有证据仅证明被告人郭建在损毁明珠KTV财物后有主动投案行为，没有证据证明被告人郭建在另外二起寻衅滋事后有主动投案并如实供述的行为，因此，被告人郭建在起诉书指控的三起事实中，不能认定为全案自首；被告人郭建有劣迹，应酌情从重处罚；被告人与同案人积极赔偿被害人经济损失，虽未取得全部被害人的谅解，亦可酌情对被告人郭建从轻处罚；被告人在法庭上能认罪认罚，可以从宽处罚；被告人郭建因本案被治安拘留十日，应当抵扣刑期。公诉人建议对被告人郭建判处有期徒刑一年六个月，符合法律规定，予以支持。为打击寻衅滋事犯罪，维护社会管理秩序，根据被告人郭建犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）、（三）、（四）项、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：被告人郭建犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年六个月。上诉人郭建上诉提出，2005年寻衅滋事案、2010年寻衅滋事案，其是自首。请求二审法院对其从轻处罚。江西省赣州市人民检察院书面意见认为：上诉人郭建在2005年寻衅滋事被行政拘留十日，不构成自首。郭建客观上多次实施了寻衅滋事行为，即随意殴打他人，任意损毁公共财物，以及在公共场所起哄闹事，且上述寻衅滋事行为分别达到情节恶劣、情节严重和造成公共场所秩序严重混乱，构成寻衅滋事罪。二审经审理查明，上诉人郭建在2005年1月24日因2005年1月21日的寻衅滋事被行政拘留十日。2010年10月16日，上诉人郭建没有被行政拘留。2010年10月12日晚，上诉人郭建将KTV大厅内摆放的花盆搬起砸向吧台后面的背景墙，造成背景墙破损，大堂的沙发、茶几、消费指南牌等设施损坏，严重影响KTV的正常经营活动。认定上述事实的证据有2005年1月24日公安行政处罚决定书，郭建的供述，证人朱某2、吴某2、张某4、邱某、朱某1、杨某的证言。本院经审理查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。原审判决认定事实的证据及二审查明事实的证据均经原审庭审质证，具有合法性、客观性、关联性，本院予以确认。关于上诉人郭建是否构成自首的问题。经查，2005年1月24日郭建的讯问笔录、2010年10月16日郭建的询问笔录证明，上诉人郭建在2005年、2010年两起犯罪案发后到公安机关投案，并如实供述其2005年、2010年寻衅滋事的主要犯罪事实，其对2005年、2010年的犯罪事实构成自首。原审判决未认定郭建对该两次犯罪构成自首不当，应予纠正。关于能否认定朱某2、吴某2与郭建一起损坏ＫＴＶ背景墙等设施的问题。经查，上诉人郭建在侦查阶段的供述，朱某2、吴某2、张某4、邱某、朱某1、杨某的证言等现有证据证实，2010年10月12日晚，只有郭建一人动手砸了ＫＴＶ背景墙等设施。且上犹县人民检察院未指控朱某2、吴某2参与了该起寻衅滋事。原审判决认定朱某2、吴某2与郭建一起损坏ＫＴＶ背景墙等设施的事实不当，应予纠正。本院认为，上诉人郭建持凶器随意殴打他人，情节恶劣；任意损毁公共财物，造成公共场所秩序严重混乱，情节严重，其行为构成寻衅滋事罪，依法应予惩处。上诉人郭建在2005年、2010年案发后到公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，可认定郭建对2005年、2010年的犯罪构成自首。上诉人郭建有劣迹，酌情从重处罚；上诉人郭建赔偿被害人经济损失，获得部分被害人谅解，可酌情从轻处罚；上诉人郭建认罪认罚，可以从宽处理。上诉人郭建在2005年因本案被行政拘留十日，应当折抵刑期。关于上诉人郭建提出，希望二审从轻处罚的上诉理由。经查，虽然二审法院认定上诉人郭建2005年、2010年犯罪构成自首，但是上诉人郭建多次参与寻衅滋事，结合其赔偿被害人、有劣迹等情节，原审法院判处其有期徒刑一年六个月，量刑适当。且上诉人郭建在一审阶段签署认罪认罚具结书，在一审开庭时亦供述对公诉机关起诉的罪名、量刑建议无意见。因此，本院对上诉人郭建提出请求二审法院从轻处罚的上诉理由不予支持。原审判决认定事实基本清楚，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款、第六十七条第一款，《中华人民共和国行政处罚法》第二十八条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  张慧珍审 判 员  徐 操审 判 员  肖福林二〇二〇年九月十四日法官助理蔡启霞代理书记员  肖 燕