江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终4082号上诉人（原审原告）：刘伟，男，1975年8月25日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：朱春，江苏仁台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周大勇，男，1977年5月25日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：朱雪，江苏千秋业律师事务所律师。原审第三人：陈康，男，1979年7月12日生，汉族，住江苏省睢宁县。上诉人刘伟因与被上诉人周大勇、原审第三人陈康建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初8174号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人刘伟及其委托诉讼代理人朱春、被上诉人周大勇及其委托诉讼代理人朱雪到庭接受询问。本案现已审理终结。刘伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、由周大勇承担诉讼费用。事实和理由：一、关于刘伟施工的2#楼外墙保温工程。1、刘伟已经完成2#楼外墙保温工程。根据2014年8月2日《建筑施工工程施工协议书》中关于工程余款支付、刘伟垫付材料款的约定，以及2014年9月5日刘伟出具的收条、周大勇出具的承诺书，结合(2016)苏0324民初3330案件中侯宜九的证言，可以证明2#楼外墙保温工程2014年9月5日前已经完成。而(2016)苏0324民初3330案件中证人郑某,4的证言及周大勇的陈述，可以证明刘伟此时仍在工地负责施工。因此可以认定刘伟已完成2#楼外墙保温工程。2、刘伟施工的2#楼外墙保温工程的工程量可认定为7000平方米。(2016)苏0324民初3330案件中陈康、郑某,4的证言均证明，刘伟就2#楼外墙保温工程的施工范围是南、西、北三遍墙体。根据陈康陈述，除东墙、南墙约200平方是陈如意施工外，2#楼保温均为刘伟施工，面积大约7000平方米左右，另外刘伟还负责1#楼、3#楼保温的部分找补工程。根据郑某,4陈述，2#楼外墙保温总计7500多平方，在扣除东墙300平方米、南墙200平方米后，刘伟施工的保温工程量也为7000平方米，此时尚未考虑找补部分工程量。因此按7000平方米计算刘伟外墙保温工程的工程量有事实依据，未损害周大勇的利益。周大勇已与陈如意进行结算，只要其提供结算材料，就可证明陈如意就2#楼保温工程的工程量，从而就可确定刘伟的施工范围。因周大勇拒不提供，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，也应推定刘伟上述主张成立。3、关于保温工程款的数额。案涉保温工程工程量为7000平方米，以合同约定的单价27元计算，工程款为189000元，扣除周大勇己付6万元，剩余129000元款项周大勇应继续支付。二、关于刘伟施工的真石漆工程。因周大勇未及时支付工程款，造成刘伟未完成真石漆工程的全部施工，但在刘伟退场时已完成全部工序中的前两道工序，刘伟已完成部分工程的单价可酌情按23元计算。证人郑某,4证明1号楼、2号楼、3号楼真石漆总工程量为12700平方米。据此，刘伟已完工部分工程款为23元/平方米×12700平方米=292100元。为完成该部分施工，刘伟应支付给陈康的劳务报酬按单价8元计算，12700平方米劳务报酬为101600元。由于该报酬已由周大勇直接支付给陈康，可从工程款中扣除，周大勇尚应支付给刘伟该部分工程款190500元。综上，刘伟对周大勇的工程款数额可以确定。根据民事诉讼法的规定，特提起上诉，请依法判决。被上诉人周大勇答辩称：涉案工程因刘伟中途退场，双方未形成书面结算报告，导致工程量无法确定，工程款数额不明确。刘伟进入施工前后均有他人就同一工程项目施工，并且都未固定工程量交接界面，客观上导致刘伟施工的工程量无法计算。刘伟在上诉状中自己主张的工程量缺乏事实依据，只是其自己推定。因此，刘伟的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。刘伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令周大勇给付工程款324900元。2.诉讼费用由周大勇承担。事实和理由：徐州华夏建设工程有限公司（简称徐州华夏公司）将其承包的睢宁县南城上品外墙保温和真石漆工程分包给周大勇施工，周大勇又将工程转包给案外人陈如意施工。陈如意施工至中途退场后，刘伟于2014年7月25日前后续建了该工程，并购置腻子、涂料、油漆等材料，租用吊篮，组织人员施工。2014年8月1日、8月2日，刘伟、周大勇分别补签建筑施工工程协议书两份，合同约定：刘伟清包南城上品外墙保温工程，27元/㎡；包工包料承包南城上品外墙真石漆工程，预计20000㎡，48元/㎡；面积按实际测量数计算。合同还对工程质量、工程款支付做了约定。2014年10月初，因周大勇不按协议履行义务，刘伟退场。退场后工程由陈康于2015年春节后施工完毕。1号楼、3号楼的外墙保温工程大部分由陈如意施工，少部分由刘伟找补完工，工程量分别为5900㎡、2000㎡；2号楼外墙保温工程均由刘伟施工，工程量7500㎡；1号楼、2号楼、3号楼的外墙真实漆工程量为12700㎡，其中刘伟施工了腻子和底漆两道工序。但截至目前周大勇仅向刘伟支付工程款60000元（向陈康支付260000余元、垫付工人工资近30000元、垫付真石漆材料费及租金144000元），尚欠刘伟工程款324900元未支付。经刘伟多次催要，周大勇均拒绝支付，刘伟无奈诉至法院，请求判如所请。一审法院查明：曹戈挂靠徐州华夏公司承建睢宁县南城尚品建设工程，并将1号楼、2号楼、3号楼的外墙保温及外墙真石漆部分工程分包给周大勇施工。周大勇承包该工程后，将工程转包给案外人陈如意进行施工。陈如意在施工过程中因故退场，但双方未对已完成工程量进行确认，也未对施工界面进行交接、固定。陈如意退场后，由刘伟对涉案工程进行续建。2014年8月1日，刘伟、周大勇签订《建筑施工工程协议书》一份，约定刘伟包工包料承建睢宁县南城上品外墙真石漆工程，合同单价为48元/㎡，预计20000㎡，按实际测量数计算。2014年8月2日，刘伟、周大勇又签订《建筑施工工程协议书》一份，约定刘伟清包承建睢宁县南城上品外墙保温工程，合同单价为27元/㎡，按实际施工面积计算。双方另在合同中约定了施工工期、质量要求、工程款付款方式及进度等内容。刘伟聘请第三人陈康在现场负责工程的施工及管理，在合同履行的过程中，刘伟、周大勇因材料质量问题发生争议，刘伟中途退场。退场时，双方亦未对刘伟已施工的工程量或工程价款进行结算，也没有对施工界面进行交接或固定。刘伟退场后，由第三人陈康完成剩余工程施工。因向周大勇索要工程款无果，刘伟曾于2016年5月18日向一审法院提起诉讼，要求周大勇、徐州华夏公司给付工程款684000元[案号（2016）苏0324民初3330号]。在该案审理过程中，刘伟申请陈康作为证人出庭作证，陈康在回答刘伟询问时陈述：其受刘伟雇佣，帮其施工带班，工资由刘伟发放。在回答周大勇询问时陈述：工资由周大勇发，材料也在周大勇处领取，刘伟在这个工地一直没退场，刘伟让我做哪我就做哪，我所有的工作都是请示于刘伟。该次庭审结束后，陈康又于当日向一审法院出具书面情况说明一份，主要内容为：涉案工程自2014年7月15日左右，刘伟交给我施工，我跟刘伟干到2014年农历八月十五，刘伟退场后由周大勇接手施工。自周大勇接手施工后，刘伟就不到工地了，施工材料是周大勇买的，工人工资也是周大勇发。我两次陈述不一致的地方，都是刘伟叫我这样说的，2014年8月15日之前的施工量记不清了。后该案因简易程序转为普通程序时，刘伟未在规定期限内缴纳案件受理费，一审法院于2016年10月27日作出（2016）苏0324民初3330号裁定，按刘伟撤诉处理。刘伟于2016年12月19日，再次提起诉讼，一审法院立案受理[案号（2016）苏0324民初7586号民事判决书]。一审法院认为，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，违反法律、行政法规强制性规定的合同，属于无效合同。刘伟及周大勇作为个人，均不具备法律规定的建设工程施工资质，涉案建设工程施工合同违反了法律强制性规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，均应认定为无效合同。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程，双方并未进行结算，工程款数额并不明确，加之刘伟施工前后均有他人施工，且均未固定交接界面，导致刘伟施工的工程量无法计算，也不具备鉴定条件，无法通过鉴定来确定工程量或工程款数额。故刘伟主张的工程量及工程款数额，证据均不充分，不予采信。至于第三人陈康的两次陈述内容相互矛盾，且经传唤拒不到庭参加诉讼，故其陈述内容的真实性无法确认，其证言效力不予认定。综上，刘伟的诉讼请求证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，一审法院判决：驳回刘伟的诉讼请求。一审案件受理费4823元、保全费1350元、公告费600元，合计6773元，均由刘伟负担。经双方当事人确认，本案二审争议焦点为：刘伟主张的保温工程及真石漆工程的工程量及价款数额是否应予认定。二审中，双方当事人均未提供新证据。一审法院查明的事实，本院予以确认。本院另查明：（一）本案刘伟起诉周大勇、曹戈、徐州华夏公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院于2016年12月19日立案受理后，于2018年4月17日作出（2016）苏0324民初7586号民事判决书，驳回刘伟的诉讼请求。刘伟不服该判决提起上诉，本院经审理后作出（2019）苏03民终5255号民事裁定书，撤销一审法院（2016）苏0324民初7586号民事判决书，将案件发回一审法院重审。一审法院另行组成合议庭重审后，作出上述一审判决。（二）一审法院（2017）苏0324刑初313号刑事判决书查明：2016年9月13日，周大勇持伪造的《保温工程施工合同》《外墙真石漆工程协议书》向睢宁县人民法院提起民事诉讼，要求徐州华夏公司支付余下工程款1228456.96元，徐州天和御城置业有限公司在拖欠工程款范围内承担连带责任。后一审法院审理时发现其提供的证据系伪造。该案判决周大勇犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万元。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。涉案工程周大勇、刘伟双方并未进行结算，工程款数额不明确。刘伟施工前后，均有他人就同一工程项目进行施工，工程交接界面不清。刘伟施工前，由陈如意施工部分工程，后陈如意退出，刘伟施工部分工程。刘伟退出后，陈康与周大勇直接建立合同关系，陈康完成后续部分工程施工。刘伟与周大勇、陈如意、陈康均没有通过书面或者其他方式对工程交接界面进行固定。本案刘伟施工的相关保温工程、真石漆工程施工界面已经被后续施工工序覆盖，根据现场实物无法查明刘伟施工的工程量，无法通过鉴定来确定工程量或工程款数额。刘伟庭审中主张其施工的保温工程范围如下：1号楼、3号楼保温工程的后续找补工作，2号楼北面、南面、西面墙的保温工程。刘伟主张其施工的真石漆的工程范围如下：1号楼、2号楼、3号楼进行了前面两道工序（刮底腻子、刷底漆），最后一道工序（喷真石漆）刘伟没有施工。周大勇仅认可刘伟施工了2号楼保温工程的一部分，仅认可刘伟施工了一栋楼的真石漆施工，只进行刮腻子工序。剩下工作是周大勇找陈康施工的。周大勇陈述其已经支付刘伟6万元，工程款已经结清。刘伟认可收到周大勇6万元，但刘伟认为工程款未付清。可见，双方对施工范围的陈述存在重大争议。刘伟一审虽申请证人出庭作证，证明其施工的工程量，但证言存在模糊性，根据证人的陈述并不能明确地确定刘伟与陈如意、陈康各自施工的工程量，且证人证言没有其他证据予以印证。陈康在(2016）苏0324民初3330号中作为证人出庭时两次陈述内容相互矛盾，且本次一审审理时陈康作为第三人经传票传唤拒不到庭参加诉讼，对陈康在(2016）苏0324民初3330号案件中陈述内容的真实性无法确认。综上，刘伟本案提交的证据，无法证明其主张的工程量及工程价款。经数次审理中的庭审询问，根据当事人各方的陈述也无法认定刘伟施工的工程量及工程价款。综上所述，上诉人刘伟的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4823元，由上诉人刘伟负担。刘伟二审缴纳的公告费，由刘伟承担。本判决为终审判决。审判长 苏 团审判员 宋新河审判员 张 伟二〇二〇年九月二十二日书记员 侯梦池