浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终2828号 上诉人（原审被告）：广州单身粮生物科技有限公司，住所地广东省广州市越秀区水荫路**星光映景****。统一社会信用代码：91440101MA5AN7FY3Q。 法定代表人：余玉方，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：叶秀进、王义红，广东德而赛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东乐利事食品有限公司，住所地：，住所地：山东省沂源经济开发区信用代码：913703007574816513。 法定代表人：王炜，董事长。 委托诉讼代理人：叶秀进、王义红，广东德而赛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：上海谷耐国际贸易有限公司，住所地上，住所地上海市徐汇区中山西路****信用代码：91310104MA1FR08U68。 法定代表人：曾瑞露，总经理。 委托诉讼代理人：金家铭，浙江一墨律师事务所律师。 上诉人广州单身粮生物科技有限公司（以下简称单身粮公司）、上诉人山东乐利事食品有限公司（以下简称乐利事公司）为与被上诉人上海谷耐国际贸易有限公司（以下简称谷耐公司）侵害商标权纠纷一案，不服杭州铁路运输法院（2019）浙8601民初1886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年7月28日组织双方当事人进行调查，谷耐公司的委托诉讼代理人金家铭到庭参与调查。本案现已审理终结。 单身粮公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回谷耐公司的全部诉讼请求或驳回起诉；3、由谷耐公司承担一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、谷耐公司指控单身粮公司、乐利事公司的侵权行为是“使用”近似商标，并没有指控单身粮公司、乐利事公司销售被控侵权产品，一审法院擅自认定单身粮公司、乐利事公司的行为属于商标法第五十七条第三款的行为并进行处理，属于程序违法，违反不告不理原则。二、单身粮公司、乐利事公司属于重复起诉；三、涉诉商标第23125782号“单身粮”注册商标与“单身狗粮”不构成相似；四、一审法院的判赔数额缺乏法律依据；五、乐利事公司不应该承担连带责任。 谷耐公司辩称:一、谷耐公司不构成重复起诉；二、一审法院并未违反不告不理原则；三、单身粮公司、乐利事公司主观上具有明显攀附涉案商标知名度和商誉的故意；四、一审法院的判赔数额合情合理；五、单身粮公司、乐利事公司构成共同侵权，应该承担连带责任。请求驳回单身粮公司的上诉请求。 谷耐公司向一审法院提出诉讼请求：1、单身粮公司、乐利事公司停止在上海京东才奥电子商务有限公司销售平台中使用侵权商标；2、单身粮公司、乐利事公司共同向谷耐公司赔偿361554.4元；3、单身粮公司、乐利事公司共同向谷耐公司赔偿5092.2元；4、单身粮公司、乐利事公司向谷耐公司支付维权的合理开支16500元；5、单身粮公司、乐利事公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实： 一、各方主体身份基本情况 谷耐公司成立于2015年10月24日，注册资本为500万人民币，经营范围为食用农产品（不含生猪产品）、日用百货、电子产品、环保材料、家用电器及配件的销售、食品销售等。谷耐公司被评为质量服务诚信AAA企业，其生产的产品曾为入选中国名优产品、中国消费者可信赖产品、全国产品质量过硬信誉保证放心品牌、全国消费者放心满意品牌等。 上海京东才奥电子商务有限公司（以下简称京东才奥公司）成立于2016年10月17日，注册资本为1000万人民币经营范围包括第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务（仅限经营电子商务不含互联网金融、网络预约出租汽车服务）等，系电商平台“1号店”（×××.ｃｏｍ，经营执照：互联网药品信息服务资格证［沪］经营性2017-0006）经营者。杭州京东景惠贸易有限公司（以下简称京东景惠公司）成立于2015年2月16日，注册资本为20000万人民币，经营范围包括水产品、预包装食品等的批发、零售。昆山京东尚信贸易有限公司（以下简称京东尚信公司）成立于2014年2月28日，注册资本2000万人民币，经营范围包括食品零食、医疗器械销售等。 单身粮公司成立于2017年12月19日，注册资本为500万人民币，经营范围包括预包装食品零售、批发，生物产品的研发等。乐利事公司成立于2004年1月19日，注册资本为5000万人民币，经营范围包括膨化食品（马铃薯）生产、销售等。 二、“单身粮”商标注册及使用、知名度情况 2017年3月13日，上海地风升文化传播有限公司申请在第29类商品上注册“单身粮”文字商标。该商标初审公告日期为2017年12月6日，注册日期为2018年3月7日，国际分类为第29类，注册号为第23125782号，核准使用商品包括“油炸土豆片、加工过的花生、牛奶饮料、果冻、酸奶”等。2018年11月30日，上海地风升文化传播有限公司以独占许可的方式，将上述商标的使用权授权给谷耐公司。授权使用期限为2018年3月7日至2020年12月31日，并约定在商标权可能受到侵害时，被许可人可以单独、与许可人共同或者分别各自提起诉讼、仲裁。根据国家工商总局商标局2019年10月12日的网站信息显示：第23125782号“单身粮”注册商标处于无效宣告审查中。 2017年10月，谷耐公司推出的“单身粮”薯片上市。谷耐公司通过广告（2018年广告费及业务宣传费为354406.02元）、微信公众号及参加“全国糖酒商品交易会”、“中国IP大食代高峰论坛”颁奖典礼等形式对涉案商标进行了宣传；销售区域涵盖大超市、电商，包括“天猫网上商城”、“京东网上商城”、“世纪联华超市”、“浙江十足便利店”、“7ELEVEN超市”、“ole超市”、“欧尚超市”、“大润发超市”、“八佰伴商场”、“卜蜂莲花超市”、“好德便利店”、“可的便利店”、“罗森便利店”、“正大优鲜便利店”等商品交易平台进行销售；2017年、2018年“单身粮”薯片销售额共计25761086.08元，利润为10627996.09元。“单身粮”薯片。“单身粮”薯片曾荣获由中国食品工业协会马铃薯食品专业委员会颁发的2018年度全国休闲食品“明星产品”大奖，在由《糖烟酒周刊》杂志社发起、华糖云商营销传播股份有限公司主办的2018中国IP大食代高峰论坛中荣获2018中国“IP+食品”年度经典案例。 《糖烟酒周刊》杂志2018年5月下第45页刊登题为《瞄准空窗期，单身狗粮薯片成“网红”》的文章，其中提到：2018年年初，一款单身狗粮零食薯片在各大社交平台频繁刷屏，快速晋升为网红市场的又一新星。“单身粮”薯片在京东超市首发，并在线上线下迅速布局热销。“单身粮”单身狗粮薯片本身与常规薯片并没有太大差异，最特别的是产品命名瞄准单身群体，以调侃的方式诉求“空窗期专属零食”，引爆新鲜话题，自带流量。如今单身狗粮薯片不仅热销于京东、天猫、淘宝等电商平台，同时线下KA、BC类卖场、便利连锁店、各大影院、面包店等烘焙系统等渠道也开始销售，在一二线城市及地级市市场有较高的产品覆盖率。 《糖烟酒周刊》杂志2018年9月上第59页刊登题为《吴俊：我们将“单身狗粮”打造成潮牌社交零食》的文章，其中提到：吴俊系单身狗粮鲜切薯片品牌方，单身粮公司总经理，从事食品行业多年，在产品经营商善于将动漫IP形象与食品行业相结合。2017年年底真正上市。“单身狗粮”的名称是在一个很巧合的机会下诞生的，当时几个朋友聊天聊到单身话题，在“单身狗”成为热词后，很多人都会在网络上说“给我一把单身狗粮”“又吃了一嘴狗粮”等话题，但现实生活中却没有单身狗粮可吃。因此公司萌发了做一款切入“单身人群”这一细分消费群体的社交化零食，如今市场也验证了这个产品是有需求的。产品一经面市销量便达到爆量的阶段，先是线下渠道全面铺开，同时借助新零售渠道和便利店系统进行销售，后线上渠道也同步开启。产品顺利进入华润万家、沃尔玛、全家等便利、商超系统2018年已完成近亿的销售额。 三、被控侵权事实 2019年4月17日，谷耐公司委托代理人通过公证购买方式，在“1号店”平台上分别通过不同链接，购买到了九款“单身狗粮”薯片产品，并于2019年4月22日完成了收货。九个链接所显示的商品分别是：1、单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味马铃薯片71g）地中海盐味马铃薯片71g网红膨化小吃袋装EDOG）地中海盐味薯片（45克袋）地中海盐味薯片零食；3、单身狗粮（SINGLEDOG）济州岛青瓜风味薯片（45克袋装）网红膨化休闲零食；4、单身狗粮（SINGLEDOG）蜀式香辣味薯片（45克袋装）网红膨化休闲零食；5、单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味马铃薯片100）地中海盐味马铃薯片100g罐装网红办公室休闲膨化零食EDOG）美式番茄味马铃薯片71g网红膨化小吃袋装；7、单身狗粮（SINGLEDOG）日式青芥味马铃薯片71g网红膨化小吃袋装；8、单身狗粮（SINGLEDOG）加州烧烤风味马铃薯片100g罐装网红办公室休闲膨化零食；9、单身狗粮（SINGLEDOG）济州岛青瓜风味薯片100g罐装网红办公室休闲膨化零食。其中第1-8号链接中的商品购物发票上显示的销售方为京东惠景公司，第9号链接中的商品购物发票上显示的销售方为京东尚信公司。上述商品背面标显示的委托加工单位均为单身粮公司、受委托加工单位为乐利事公司。上述商品包装正上方均标注“单身狗粮”标识，且部分“单身狗粮”标识的右侧标有TM，袋装商品反面右侧上标注“单身狗粮”标识。 2019年4月30日，谷耐公司申请证据保全。浙江省杭州市西湖区公证处公证员、工作人员在公证处内，在确定该处计算机的网络连接线连接正常、且在浏览器输入若干网址确认计算机已经连入互联网后，监督了谷耐公司委托代理人在该处计算机上进行了下列保全行为：点击计入1号店页面后，搜索并点击单身狗粮商品中的第一个商品显示“￥10.50元单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味马铃薯片71g）地中海盐味马铃薯片71g7击第二个商品显示“￥5.90元单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味薯片（45克袋）地中海盐味薯片rdquo;；点击第三个商品显示“￥5.90元单身狗粮（SINGLEDOG）济州岛青瓜风味薯片（45克袋装）4700+”；点击第四个商品显示“￥6.90元单身狗粮（SINGLEDOG）蜀式香辣味薯片（45克袋装）900+”；点击第五个商品显示“￥13.80元单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味马铃薯片100）地中海盐味马铃薯片100g罐装1900+&rdquodquo;￥10.50元单身狗粮（SINGLEDOG）美式番茄味马铃薯片71g7.4万+”；点击第七个商品显示“￥10.50元单身狗粮（SINGLEDOG）日式青芥味马铃薯片71g7.4万+”；点击第八个商品显示“￥13.8元加州烧烤风味马铃薯片100g罐装1100+”；点击第九个商品显示“￥13.8元单身狗粮（SINGLEDOG）济州岛青瓜风味薯片100g罐装900+”。 京东景惠公司、京东尚信公司在“1号店”销售的涉案商品，均系北京京东世纪信息技术有限公司从宁波国亿国际贸易有限公司采购后交给京东景惠公司、京东尚信公司按照区域进行销售。根据京东景惠公司、京东尚信公司提交的销售数据统计显示：1、单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味马铃薯片71g）地中海盐味马铃薯片71g销售数量325132、单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味薯片（45克袋）地中海盐味薯片46，销售金额16752元；3、单身狗粮（SINGLEDOG）济州岛青瓜风味薯片（45克袋装）销售数量3281，销售金额12498元；4、单身狗粮（SINGLEDOG）蜀式香辣味薯片（45克袋装）销售数量618，销售金额2697元；5、单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味马铃薯片100）地中海盐味马铃薯片100g销售数量256、单身狗粮（SINGLEDOG）美式番茄味马铃薯片71g销售数量22598，销售金额137396元；7、单身狗粮（SINGLEDOG）日式青芥味马铃薯片71g销售数量14133，销售金额86416元；8、单身狗粮（SINGLEDOG）加州烧烤风味马铃薯片100g罐装销售数量719，销售金额5896元；9、单身狗粮（SINGLEDOG）济州岛青瓜风味薯片100g销售数量573，销售金额4923元。 京东才奥公司确认上述商品系通过其“1号店”电商平台销售。单身粮公司确认上述商品系其生产、销售，乐利事公司确认上述商品中的薯片系其加工生产；京东景惠公司、京东尚信公司确认上述商品系其销售。 四、被控侵权产品生产事实 2018年1月1日，单身粮公司与乐利事公司签订了《委托加工协议》，由乐利事公司为单身粮公司生产、加工“SINGLEDOG单身狗粮”薯片系列产品，生产条件及标准详见双方的《生产加工合同》。乐利事公司为单身粮公司的委托加工方，无权销售以上产品给单身粮公司以外的任何第三方。单身粮公司为以上产品的全国唯一总经销商。协议起止时间为2018年1月1日至2019年12月31日。2018年7月1日，单身粮公司（甲方）与乐利事公司（乙方）签订《薯片合作协议书》，对“SINGLEDOG单身狗粮”牌薯片的产品要求（包括质量保证及标准）、加工价格、乙方义务、保密性条款、结算方式、出厂检验方式及规则、运输费用承担及处理、品质保证及损坏处理、法律诉讼、终止续约等内容进行了约定，协议有效期自2018年7月1日至2020年1月1日。其中在品质保证及损坏处理条款中明确约定了产品质量标准，并约定由乙方负责因不符合卫生规范和质量标准等造成的退货；因甲方包装材料及甲方储存环境、搬运不当、保管不善等所产生的损坏，由甲方自行承担。 五、其他事实 2018年12月27日，涉案商标注册人上海地风升文化传播有限公司向浙江省杭州市西湖区人民法院提起商标侵权之诉，之后又陆续向黑龙江省哈尔滨市中级人民法院、上海市杨浦区人民法院、上海市浦东区人民法院、浙江省杭州市余杭区人民法院提起商标侵权之诉。上述案件的被告均为单身粮公司、乐利事公司及不同的销售商，指控的侵权事实均为销售商销售“单身狗粮”薯片、单身粮公司、乐利事公司生产“单身狗粮”薯片的行为侵犯涉案“单身粮”注册商标专用权，所提诉讼请求均是要求单身粮公司、乐利事公司停止生产在相应区域内销售的侵权产品，销售商停止销售侵权商品，单身粮公司、乐利事公司、销售商连带赔偿上海地风升文化传播有限公司、谷耐公司经济损失及合理支出并刊登公告消除影响。2019年7月8日，黑龙江省哈尔滨市中级人民法院作出一审判决（案号：[2019]黑01民初127号），认定谷耐公司的起诉不属于重复诉讼，单身粮公司、乐利事公司构成共同商标侵权。2019年12月3日，黑龙江省高级人民法院作出二审判决，维持了一审关于“谷耐公司的起诉不属于重复诉讼，单身粮公司、乐利事公司构成共同商标侵权”的认定。2019年10月8日，上海市浦东新区人民法院作出一审判决（[2019]沪01**民初1836号），认定谷耐公司的起诉不属于重复诉讼，被控侵权标识“单身狗粮”与第23125782号“单身粮”商标构成近似，被控行为构成对第23125782号“单身粮”注册商标专用权的侵犯，并认定单身粮公司与乐利事公司不构成共同侵权。根据杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初12267号庭审笔录显示：乐利事公司确认其曾替谷耐公司加工生产过“单身粮”品牌薯片产品。 2019年12月13日，谷耐公司以哈尔滨市中级人民法院（2019）沪0115民初1836号民事判决书中已经判令“单身粮公司停止生产在哈尔滨辖区销售的侵害涉案注册商标独占许可使用权的单身狗粮（SINGLEDOG）地中海盐味马铃薯片、单身）地中海盐味马铃薯片OG）美式番茄味马铃薯片、单身狗粮（SINGLEDOG）日式青芥味马铃薯片”为由，申请将涉及上述型号产品在哈尔滨辖区内销售的部分的生产侵权责任予以撤回。 2018年6月1日,广东省版权局向案外人吴俊颁发了《作品登记证书》，该证书载明如下信息：登记号为粤作登字-2018-F-00010582，作品名称为单身狗粮，作品类别为F美术，作者、著作权人均为吴俊，创作完成日期、首次发表/出版/制作日期均为2015年9月15日。登记证书后附相关作品图样“单身狗粮”。2018年1月1日，吴俊出具《授权许可书》，许可单身粮公司在食品包装上使用上述作品形象，授权区域为中国大陆，授权期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止，如在此许可期限前单身粮公司已实际使用上述作品，吴俊给予承认和追认，许可形式为一般许可。 谷耐公司为本案支出了律师费、公证费、差旅费等费用合计16500元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：1、谷耐公司是否系本案适格原告；2、本案是否属于重复诉讼；3、被控侵权行为是否构成商标侵权；4、若侵权成立，单身粮公司与乐利事公司是否构成共同侵权；5、若侵权成立，本案民事责任的确定。 一、谷耐公司是否系本案适格原告 一审法院认为，从本案查明的事实来看，涉案商标注册人上海地风升文化传播有限公司于2018年11月30日与谷耐公司签订《商标使用许可合同》，许可使用方式为独占许可使用，并明确约定许可使用期限自2018年3月7日起至2020年3月6日止。故谷耐公司作为独占性被许可人对发生在许可期限内的商标侵权行为，有权以自己的名义提起诉讼。涉案商标获得注册的商标标识为“单身粮”文字商标，虽然谷耐公司在实际使用中与“单身粮”注册商标标识略有差异，但两者呈现的均为“单身粮”文字，应视为谷耐公司对涉案商标的使用；况且即便涉案商标存在不规范使用，既非本案审查范畴也并不影响涉案商标的权利行使。同时，商标法第四十三条“许可人应当将商标使用许可报商标局备案”之规定，并非商标许可合同成立生效的必备要件，仅产生不得对抗善意第三人之法律效力。故单身粮公司、乐利事公司据此提出的异议不能成立，一审法院确认谷耐公司系本案适格原告，依法享有诉权。涉案商标现尚属注册有效内，谷耐公司对该商标享有的许可使用权依法受法律保护。 二、本案是否属于重复诉讼 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复诉讼：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本案中，谷耐公司针对发生在“1号店”电商平台上的侵权行为提起商标侵权诉讼，要求单身粮公司、乐利事公司针对发生在“1号店”的商标侵权事实承担赔偿责任。虽然谷耐公司在本案起诉前确实在多个法院针对单身粮公司、乐利事公司提起多个相同事由的商标侵权诉讼，但因本案诉讼当事人与前诉当事人、诉讼标的均不相同，且本案与前诉均是针对不同的销售范围向单身粮公司、乐利事公司主张赔偿金额，可见本案与前诉的诉讼请求既不一致也未实质上涵盖或否定前诉讼裁判结果或请求内容，故本案不构成重复诉讼。至于单身粮公司、乐利事公司就被控生产行为提出的异议，一审法院经审查认为，一则谷耐公司在本案诉讼请求中并没有针对单身粮公司、乐利事公司的生产行为提出具体的诉讼请求，二则谷耐公司针对单身粮公司、乐利事公司将在已作出的裁判中涉及的产品型号之生产行为予以撤回，故本案并不存在针对单身粮公司、乐利事公司的同一生产行为进行重复评判。对单身粮公司、乐利事公司据此提出的异议，一审法院不予支持。 三、被控侵权行为是否构成商标侵权 一审法院认为，根据商标法第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”之规定，判断被控行为是否构成商标法第五十七条所规定的商标侵权行为，须从该行为是否属于商标性使用，被控标识与涉案商标是否构成相同或近似，以及两者所使用的商品或服务是否属于相同或类似以及是否容易导致混淆等方面综合予以评判。（一）根据商标法第四十八条之规定，商标法意义上的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，被控侵权行为表现为被控标识“单身狗粮”使用在产品介绍或者产品包装正面、背面显要位置处，且部分在右上角标注“TM”标识，并在“单身狗粮”的下方显示各种口味的薯片（如地中海盐味薯片、日式青芥味马铃薯片等）。这种将“单身狗粮”标识直接与自己的商品结合使用，宣传推广自己的商品的行为。一方面，此时的“单身狗粮”实际起到将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务来源区别开来的作用，这种区别性标识应属于商标；另一方面，上述使用行为亦属于利用涉案商标知名度和商誉，将商标用于广告宣传商业活动中，达到宣传推广自己商品的目的。单身粮公司明知涉案商标已获准注册仍将被控标识使用在商品包装上，主观上具有明显攀附涉案商标知名度及商誉的故意，客观上也会导致相关消费者将“单身狗粮”标识误认为来源于涉案商标注册人、许可人谷耐公司或者认为其来源与涉案商标的商品具有特定联系。因此，本案上述使用行为属于商标法意义上的使用。虽然单身粮公司在使用上述被控侵权商标的同时大多同时标注了“singledog”商标，但该商标的存在并不影响被控侵权标识区别商品来源的识别性作用，故一审法院对单身粮公司、乐利事公司的上述抗辩不予采信。（二）根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别”、第十条“人民法院根据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或相近似按照以下原则进行：（一）以相关公众一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度”的规定，认定商标近似应根据被控侵权商标与原告的注册商标在文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，以及易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告的注册商标的商品有特定的联系等方面综合评判。同时，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，应给与其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争者的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。通常情况下，相关商标的构成要素整体上构成近似的，可以认定为近似商标；相关商标构成要素整体上不近似的，但主张权利商标的知名度远高于被控侵权商标的，可以采取比较主要部分决定其近似与否。就本案而言，首先，“单身粮”本身显著性和识别性较强。其次，涉案商标标识为“单身粮”文字，被控侵权商标标识为“单身狗粮”文字，两者相比，后者仅多了一个“狗”字，且两者仅在字形和排列方式上略有不同。但前已所述，涉案属于文字商标，两者在视觉上均表现的是“单身粮”和“单身狗粮”文字。因“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，且“单身狗”本身并非新的词语也不具有新的含义，故两者在含义上并无本质区别。相关公众施加一般注意力，极容易误认或混淆，将被控侵权“单身狗粮”商标误认是涉案“单身粮”注册商标，或者认为两者之间存在授权许可等特定关系。因此，被控侵权“单身狗粮”商标与涉案“单身粮”商标属于近似商标。单身粮公司、乐利事公司据此提出的异议缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。（三）根据本案查明的事实可知，被控薯片商品与涉案商标核定使用的“油炸土豆片”属于同一商品，故两者所使用的商品相同。 单身粮公司、乐利事公司主张，其在被控侵权商品上使用的“单身狗粮”系基于吴俊所拥有的在先合法著作权的正当使用，并未侵犯涉案商标注册专用权。一审法院认为，本案中，单身粮公司、乐利事公司提供的在先著作权依据为案外人吴俊对“单身狗粮”美术作品的著作权。虽然该“单身狗粮”美术作品登记证书显示的完成时间为2015年9月15日，但鉴于我国当前作品登记实行自愿登记制度，作品登记时的“作品完成时间”系登记人单方填写并提供，故该“单身狗粮”美术作品的完成时间是否为案外人吴俊登记时填写的“2015年9月15日”，尚需其他证据予以佐证，仅依此信息尚不足以认定该作品完成时间即为登记填写的“2015年9月15日”。而从一审法院查明的事实来看，单身粮公司称其产品的面市时间为2018年年初，案外人吴俊在接受采访和出具的授权许可显示的时间来看，单身粮公司在涉案产品包装上使用“单身狗粮”的时间最早是在2017年底和2018年初，均远远晚于涉案商标申请注册的时间（2017年7月）。同时，单身粮公司将“单身狗粮”标识作为文字商标使用，而非“单身狗粮”美术作品使用，该“单身狗粮”文字商标与“单身狗粮”美术作品尚达不到实质性相似的程度。因此，单身粮公司、乐利事公司提交的证据既不能证明“单身狗粮”美术作品属于在先权利，也不能证明其在产品包装上的使用系对“单身狗粮”美术作品在著作权法上的使用，故对单身粮公司、乐利事公司的上述主张，一审法院不予支持。至于单身粮公司、乐利事公司提出的在先使用抗辩，因未提供任何证据证明其在涉案商标注册前已经在同一种或类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响力的商标之事实，故对其该抗辩，一审法院不予采纳。至于本案是否需要中止诉讼的问题，一审法院经审查认为，涉案商标法律状态稳定，且单身粮公司提交的证据尚不足以影响涉案商标权的效力。因此，本案不属于法定中止情形，无须中止审理。 综上，一审法院认为，单身粮公司作为在后同行业竞争者，理应在商业活动中选择商业标志时负有对同行业在先权利予以避让的义务，但单身粮公司仍未经商标权人许可在相同商品上使用与涉案“单身粮”注册商标近似的商标，导致相关公众误认或混淆。客观上不当攫取了本应属于“单身粮”商标现有知名度所应享有的市场关注和商业机会，隔断了“单身粮”注册商标与谷耐公司及其产品的特定联系，其行为属于商标法第五十七条第二款、第三款的商标侵权行为。谷耐公司据此指控单身粮公司构成商标侵权的请求成立，一审法院予以支持。对于单身粮公司提出的不侵权抗辩主张，一审法院不予支持的理由前已阐述，不再赘述。 四、单身粮公司与乐利事公司是否构成共同侵权 根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“两人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。据此，一审法院认为，单身粮公司与乐利事公司是否构成共同侵权关键在于两者在主观上是否存在共同的意思联络，客观上是否实施了共同侵权行为。综合一审法院查明的事实，首先，涉案薯片系乐利事公司接受单身粮公司委托加工生产，侵权商品包装上亦明确载明加工单位为乐利事公司。庭审中，乐利事公司确认其向单身粮公司交付的是带有侵权包装的侵权商品而非薯片。因此，在没有相反证据证明之前，应当认定乐利事公司为涉案侵权商品的生产者和侵权包装的使用者，即乐利事公司在加工生产的薯片商品包装上使用了侵权的“单身狗粮”商标；其次，乐利事公司作为一家从事薯片加工的公司，在接受委托加工时应当承担相应的审查义务。而乐利事公司曾接受过谷耐公司委托加工“单身粮”品牌薯片产品，其对涉案商标的情况是知悉的，知道也应当知道涉案商标“单身粮”与“单身狗粮”商标近似，有可能侵害涉案商标专用权。因此，乐利事公司在接受单身粮公司委托生产使用“单身狗粮”商标包装的薯片时，理应对单身粮公司在涉案商品上使用“单身狗粮”商标是否获得涉案商标权人的授权许可进行审查。然，本案现有证据不能证明乐利事公司履行了相应的审查义务，这表明乐利事公司并未尽到作为委托加工方的注意义务，具有明显过错，应承担由此产生的法律责任。再次，单身粮公司虽然主张侵权包装由其提供，但未提供任何证据予以证明，既没有证明该侵权包装系单身粮公司生产或另行委托他人生产，也不能证明其将该侵权包装交付给乐利事公司之事实。事实上，单身粮公司、乐利事公司双方在《委托生产加工协议书》中并没有对商品包装的提供进行约定。前已所述，单身粮公司、乐利事公司均确认最终的侵权商品直接由乐利事公司提供后进入市场销售。如果确如单身粮公司陈述的侵权商品包装由其制作并提供，这就意味着单身粮公司需要将所有的侵权商品包装另行从自己所在的广东运输到乐利事公司所在的山东，明显耗时耗力，有违常理。同时，尽管单身粮公司、乐利事公司在双方《薯片合作协议书》第九条约定“由单身粮公司自行承担因单身粮公司包装材料、贮存环境、搬运不当、保管不善等产生的损坏”，但一方面，上述约定并没有明确涉案侵权商品包装系单身粮公司提供，尚无法得出该“包装材料”即为“涉案侵权商品包装”，更无法得出侵权商品包装由单身粮公司提供的结论；另一方面，该约定系双方《薯片合作协议书》而非《委托加工合同》中的条款，仅能作为确定双方合作时的权利义务依据，且该协议体现了双方是一种合作而非委托加工关系。因此，即便根据合作协议涉案侵权商品包装确由单身粮公司提供，乐利事公司基于双方之间的合作关系亦应共同承担责任。综上，谷耐公司指控单身粮公司、乐利事公司构成共同侵权的请求成立，一审法院予以支持。乐利事公司据此提出的主张，一审法院不予采纳。 五、民事责任的确定 一审法院认为，单身粮公司、乐利事公司实施了侵害第23125782号“单身粮”注册商标专用权的行为，应承担相应的民事责任。因涉案“1号店”的侵权商品销售者和经营者为京东惠景公司、京东尚信公司，并非单身粮公司、乐利事公司，且谷耐公司未提供其他证据证明在“1号店”使用侵权商标行为系单身粮公司、乐利事公司所实施，而谷耐公司以已与京东才奥公司、京东惠景公司、京东尚信公司达成和解并撤回对京东才奥公司、京东惠景公司、京东尚信公司的所有诉讼请求，故对谷耐公司主张的第一项诉讼请求（要求单身粮公司、乐利事公司停止在京东才奥公司经营的“1号店”使用侵权商标），一审法院不予支持。关于赔偿数额，根据商标法第六十三条之规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。 本案中，谷耐公司以侵权人通过涉案“1号店”获得的利益作为赔偿依据主张赔偿侵权损失及合理开支共计383146.6元。经审查，谷耐公司主张的侵权人获得的利益的计算依据系根据京东惠景公司、京东尚信公司在“1号店”销售侵权产品时显示的数量、价格计算并以谷耐公司自身的利润率而成。对此，一审法院认为，上述侵权产品销售时宣称的侵权产品数量、销售金额及价格等内容未能得到其他证据予以佐证，而京东惠景公司、京东尚信公司提供的侵权产品销售数量、销售金额与上述数量、销售金额存在一定差异，且该计算方式所依据侵权产品利润率系谷耐公司确定的比例。因此，本案现有证据尚无法确定单身粮公司、乐利事公司的侵权获利，但上述侵权产品销售时宣称的数量、销售金额以及京东惠景公司、京东尚信公司提供的侵权产品销售数量、销售金额应当作为本案酌定赔偿数额时所参考的重要因素之一。因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标使用许可费均难以确定，故一审法院将综合考虑各种因素适用法定赔偿确定赔偿数额。知识产权损害赔偿数额的确定既要以知识产权的市场价值为指引，力求准确反映被侵害知识产权的市场价值，又要充分顾及市场环境下侵权主体及侵权行为的各类对应因素，在全方位、多层次地评估分析权利信息（包括权利主体、权利客体考量因素）和侵权信息（包括侵权主体、侵权行为考量因素）的基础上，最终通过规范行使自由裁量权，合理确定赔偿额度。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。”结合涉案注册商标知名度及宣传情况、侵权商品在涉案“1号店”销售时宣称的产品数量、销售金额，以及京东惠景公司、京东尚信公司提供的侵权产品销售数量、销售金额、制止侵权行为的合理开支等因素，一审法院根据商标法及相关司法解释的规定，秉持严格保护的司法政策，综合考量上述因素，依法规范行使法律赋予的自由裁量权，确定本案的赔偿数额及维权合理开支合计为人民币250000元。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、五十六条、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第六项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院判决如下：一、单身粮公司、乐利事公司赔偿谷耐公司经济损失（包括合理支出）人民币250000元；于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回谷耐公司的其他诉讼请求。一审案件受理费人民币7047元，由单身粮公司、乐利事公司负担5822.5元，谷耐公司负担1224.5元。 二审期间，单身粮公司、乐利事公司、谷耐公司均未提供新证据。 经审查，一审判决认定的“2019年12月13日，谷耐公司以哈尔滨市中级人民法院（2019）沪0115民初1836号民事判决书中已经判令…”这一事实中的判决书应为（2019）黑01民初127号，本院对该笔误予以纠正。除此以外，本院二审认定的事实与一审判决认定的事实一致。 综合双方的诉辩意见及庭审中的陈述，本案的争议焦点在于：一、本案是否属于重复诉讼；二、被控侵权标识“单身狗粮”与涉案注册商标是否构成近似；三、若侵权成立，单身粮公司与乐利事公司是否构成共同侵权；四、若侵权成立，一审法院的判赔金额是否合理。 关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款规定,当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉,同时符合下列条件的,构成重复起诉:(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同,或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。本院认为，本案中,谷耐公司所诉单身粮公司、乐利事公司侵权行为限于“1号店”平台,而此前谷耐公司提起的其他案件中向单身粮公司、乐利事公司主张的赔偿金额所涉及到的销售范围并不包括“1号店”平台,因此本案与其他案件在诉讼标的范围上并不相同,不构成重复起诉，本院对单身粮公司主张本案系重复诉讼的上诉主张不予采信。 关于争议焦点二，本院认为，单身粮公司使用的“单身狗粮”标识与谷耐公司的“单身粮”商标相比，“单身狗粮”包含了“单身粮”中所有文字的读音，两者在读音上较为接近；在字形和排列方式上，两者均为经艺术字处理的文字，在形状和排列上略有不同，但是核心的文字部分仅相差了一个“狗”字；就文字的含义而言，本案中涉案商品均为零食类，显然不属于狗粮，“单身狗粮”标识应以“单身狗”和“粮”进行断句较为合适。除去表达零食、食品这一含义的“粮”字，“单身”与“单身狗”均指向“没有家属或没有恋爱对象的人”之群体，虽然后者更偏向于网络用语，但是两者在含以上并无本质区别。因此，被控侵权标识“单身狗粮”与谷耐公司的“单身粮”注册商标构成近似，容易造成相关公众的混淆,本院对单身粮公司主张被控侵权标识与涉案商标不构成近似的上诉主张不予采信。 关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为,造成他人损害的,应当承担连带责任。”据此,确定单身粮公司、乐利事公司之间的责任关系,需要判断二者之间是否能够成立共同侵权。根据已查明的事实,单身粮公司委托乐利事公司生产被诉侵权商品,乐利事公司明知谷耐公司是“单身粮”商标的注册人,曾与谷耐公司洽谈合作,后又就相同商品与单身粮公司进行合作,其应当预见所生产的“单身狗粮”薯片可能存在的侵权风险,结合侵权商品包装标注的信息及单身粮公司、乐利事公司之间签订的《委托加工协议》、《薯片合作协议》以及乐利事公司曾接受谷耐公司委托加工、其对权利商标是明知的事实，在乐利事公司未提供相反证据予以推翻的情形下，一审法院关于单身粮公司、乐利事公司系共同生产商的认定并无不当，本院对此予以确认，二者构成共同侵权。本院对单身粮公司主张乐利事公司不构成共同侵权的上诉主张不予采信。 关于争议焦点四，单身粮公司未经商标权人许可，在相同商品上使用与谷耐公司注册商标相近似的标识，容易导致相关公众产生混淆，同时销售该商品，上述行为同时违反了《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）、（三）项的规定，其行为构成对谷耐公司注册商标的侵犯，应当承担相应的法律责任。关于赔偿数额，本案中，谷耐公司主张以侵权人通过涉案“1号店”获得的利益作为赔偿依据，但根据现有证据，本案中单身粮公司、乐利事公司的侵权获利或者谷耐公司因侵权所受到的具体损失均无法查清，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及宣传情况、侵权行为的性质、规模、制止侵权行为的合理开支等，按照法定赔偿的方式，酌情确定赔偿数额，并无不当。 综上所述，单身粮公司的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币5050元，由上诉人广州单身粮生物科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄斯蓓 审判员  牟 丹 审判员  徐 雁 二〇二〇年九月二十九日 书记员  夏吉兰