浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）浙10刑终21号 原公诉机关浙江省台州市黄岩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）毛闻晔，男，1989年8月5日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住台州市黄岩区。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人徐萍，浙江利群律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）胡跃杰，男，1985年10月22日出生于浙江省临海市，汉族，大学本科文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住临海市。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人朱昌通，浙江临观律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王能，男，1995年11月4日出生于浙江省台州市，汉族，高中文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住台州市黄岩区。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 辩护人候立国，浙江海贸律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）武丹，女，1997年7月16日出生于安徽省霍邱县，汉族，高中文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住霍邱县。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 辩护人王**，浙江临观律师事务所律师。 原审被告人鲍磊（曾用名鲍雷），男，1986年10月17日出生于浙江省嵊泗县，汉族，大学专科文化，住嵊泗县。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人李淑华，女，1979年3月16日出生于四川省巴中市，汉族，高中文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住巴中市恩阳区。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 原审被告人林晓，男，1986年12月15日出生于浙江省台州市，汉族，初中文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住台州市黄岩区。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人李毅，男，1990年7月28日出生于四川省巴中市，汉族，大学文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住巴中市恩阳区。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市黄岩区看守所。 原审被告人王雪，女，1993年3月3日出生于河南省民权县，汉族，大专文化，原浙江台州元通汽车有限公司黄岩4Ｓ店销售顾问，住民权县。2018年10月27日因本案被台州市公安局黄岩分局刑事拘留，同年12月3日经台州市黄岩区人民检察院批准被逮捕。现羁押于台州市看守所。 浙江省台州市黄岩区人民法院审理台州市黄岩区人民检察院指控原审被告人鲍磊、李淑华、林晓、毛闻晔、胡跃杰、李毅、王雪、王能、武丹犯职务侵占罪一案，于2019年11月27日作出（2019）浙1003刑初617号刑事判决。原审被告人毛闻晔、胡跃杰、王能、武丹不服，提出上诉。在审理期间，被告人王能、武丹申请撤回上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈真出庭履行职务，上诉人（原审被告人）毛闻晔以及本院通知台州市法律援助中心为其指派的辩护人徐萍、上诉人（原审被告人）胡跃杰及其辩护人朱昌通到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年4月开始，浙江台州元通汽车有限公司黄岩长城4S店（以下简称元通公司）展厅经理被告人鲍磊伙同销售顾问被告人李淑华、林晓、毛闻晔、胡跃杰，利用职务之便，明知售车款应当全额上缴到元通公司账户，仍通过先向客户收取部分售车款，再通过在作为财务收款依据的内部确认单上少填总车价金额的方式，将元通公司的部分售车款占为己有。被告人鲍磊等人共同将上述售车款侵占后形成一个团队基金，将每月公共项目等开支在团队基金内扣除后，按照一定的分配规则，鲍磊在每月月初或月末统一将当月的团队基金分红，通过银行、微信、支付宝、现金等方式分配给各销售团队成员。后被告人李毅、王雪、王能、武丹陆续加入该团队，参与截留售车款，并参与团队基金分红。被告人鲍磊负责整个销售团队的管理、具体填写内部确认单、团队基金分红分配等工作，被告人李淑华协助鲍磊管理团队、具体填写内部确认单、记录团队截留款信息等工作，其他被告人负责接待客户并谈好车价、提车等配合工作。截止2018年10月下旬，被告人鲍磊等人共计侵占售车款人民币（以下币种均为人民币）220余万元。具体如下： 1.被告人鲍磊参与期间团队共计侵占售车款220余万元，其个人获利37万余元。 2.被告人李淑华参与期间团队共计侵占售车款220余万元，其个人获利32万余元。 3.被告人林晓参与期间团队共计侵占售车款220余万元，其个人获利32万余元。 4.被告人毛闻晔参与期间团队共计侵占售车款220余万元，其个人获利32万余元。 5.被告人胡跃杰参与期间团队共计侵占售车款220余万元，其个人获利28万余元。 6.被告人李毅在2016年4月加入该团伙，参与期间团队共计侵占售车款188万余元，其个人获利20万余元。 7.被告人王雪在2016年9月加入该团伙，参与期间团队共计侵占售车款170余万元，其个人获利15万余元。 8.被告人王能在2017年5月加入该团伙，参与期间团队共计侵占售车款130余万元，其个人获利13万余元。 9.被告人武丹在2017年8月加入该团伙，参与期间团队共计侵占售车款120余万元，其个人获利12万余元。 另查明，2018年10月26日，被告人鲍磊、李淑华、林晓、武丹、李毅、王雪、王能被公安机关传唤到案；当晚，被告人毛闻晔、胡跃杰在同事陪同下到公安机关投案，其中被告人毛闻晔到案后基本如实供述了犯罪事实。另公安机关扣押了被告人李淑华、林晓、李毅、王能、王雪的手机各一部。 同时查明，公安机关已扣押了部分被告人的违法所得，其中被告人胡跃杰282520元、被告人王雪150720元、被告人王能132800元、被告人武丹124600元、被告人李毅50000元。公安机关还冻结了被告人李淑华中国农业银行账户100000元。在审理过程中，部分被告人分别退缴了违法所得，其中被告人鲍磊100000元、被告人李淑华220000元、被告人林晓320000元、被告人毛闻晔320000元、被告人李毅150000元。 原判根据上述事实和相关法律规定，以职务侵占罪分别被告人鲍磊有期徒刑五年六个月，判处被告人李淑华有期徒刑五年，判处被告人林晓有期徒刑二年八个月，判处被告人毛闻晔有期徒刑二年六个月，判处被告人胡跃杰有期徒刑二年六个月，判处被告人李毅有期徒刑二年五个月，判处被告人王雪有期徒刑二年三个月，判处被告人王能有期徒刑二年，判处被告人武丹有期徒刑二年；被告人鲍磊违法所得人民币二十七万元，冻结在案的被告人李淑华的违法所得人民币十万元，均予以追缴，发还给被害单位浙江台州元通汽车有限公司；部分被告人退缴的违法所得（其中被告人鲍磊人民币十万元，被告人李淑华人民币二十二万元，被告人林晓、毛闻晔各人民币三十二万元，被告人李毅人民币十五万元），均发还给被害单位浙江台州元通汽车有限公司；部分被告人扣押在案的违法所得（其中被告人胡跃杰二十八万二千五百二十元、被告人王雪十五万零七百二十元、被告人王能十三万二千八百元、被告人武丹十二万四千六百元、被告人李毅五万元），均由扣押机关发还给被害单位浙江台州元通汽车有限公司；扣押在案的被告人李淑华、林晓、李毅、王能、王雪的手机各一部，予以没收。 原审被告人胡跃杰上诉称其系从犯，自动投案，积极退赃，认罪认罚，请求对其适用缓刑。其辩护人除了提出上述意见外，还认为，浙江台州元通汽车有限公司在二审期间出具了对胡跃杰的谅解书，请求对其适用缓刑。 原审被告人毛闻晔上诉称其系从犯、自首，积极退赃，认罪认罚，请求对其适用缓刑。其辩护人亦提出相同的辩护意见。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，对二上诉人是否适用缓刑，由本院依法裁判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）毛闻晔、胡跃杰、王能、武丹以及原审被告人鲍磊、李淑华、林晓、李毅、王雪犯职务侵占罪的事实，有各被告人的供述，被害单位工作人员傅星进、孙双双、赵志伟、缪渭萍的陈述，证人叶某、蒋某、张某1、潘某、刘某、高某1、赵某、李某1、张某2、王某1、袁某、陈某1、高某2、张某3、黄某、王某2、张某4、周某1、颜某、胡某1、王某3、孟某、李某2、方某、陈某2、董某、贾某、林某1、代某、王某4、任某、邱某1、孙某、周某2、郑某、吴某、魏某、张某5、林某2、牛某、章某、朱某、邱某2、聂某、胡某2、武某、丁某、李某3、王某5的证言，元通公司考勤记录汇总、公司绩效考核方案、财务管理制度、工资支付明细表、新车交付内部确认单、劳动合同、营业执照、公司登记基本情况、内部调查表、就职证明，银行账户明细，账本7本及Ａ4纸账单，搜查笔录，扣押决定书、笔录、清单及照片，文件检验鉴定书，视听资料——支付宝、微信协查数据光盘，退缴违法所得凭证及协助冻结财产通知书（回执），到案经过及户籍证明等证据予以证实。本案事实清楚，证据确实、充分。 另查明，二审期间，浙江台州元通汽车有限公司出具了谅解书对被告人毛闻晔、胡跃杰、武丹、王雪表示谅解。 本院认为，上诉人（原审被告人）毛闻晔、胡跃杰、王能、武丹以及原审被告人鲍磊、李淑华、林晓、李毅、王雪结伙，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。在共同犯罪中，被告人林晓、毛闻晔、胡跃杰、李毅、王雪、王能、武丹起次要作用，均系从犯，且被告人毛闻晔系自首，均予以减轻处罚。被告人鲍磊、李淑华、林晓、毛闻晔、胡跃杰、李毅、王雪、王能、武丹积极退赃，认罪认罚，胡跃杰能自动投案，均予以从轻处罚。原判根据各被告人具体犯罪情节，对各被告人的所判处的刑罚均适当，虽然被告人毛闻晔、胡跃杰取得被害单位的谅解，但根据其职务侵占的数额，不宜对其适用缓刑，二被告人及其辩护人请求适用缓刑的上诉理由和辩护意见不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。被告人王能、武丹撤回上诉的申请符合有关法律规定，予以准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款之规定，裁定如下： 一、驳回上诉人（原审被告人）毛闻晔、胡跃杰上诉，维持原判。 二、准许上诉人（原审被告人）王能、武丹撤回上诉。 本裁定为终审裁定。 审判长 朱 坚 审判员 李如省 审判员 沈建宇 二〇二〇年九月二十三日 书记员 徐祖巧