山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民终7594号上诉人（原审原告）：卢建民，男，1962年4月14日出生，汉族，住济南市济阳区。上诉人（原审原告）：张玉河，男，1952年11月12日出生，汉族，住济南市济阳区。以上两位上诉人共同委托诉讼代理人：崔长新，山东泉运律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高立华，女，1979年4月6日出生，汉族，住济南市济阳区。被上诉人（原审被告）：高立国，男，1984年6月27日出生，汉族，住济南市济阳区。被上诉人（原审被告）：崔吉花，女，1954年1月28日出生，汉族，住济南市济阳区。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘湘，北京市世联新纪元（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：济南建煌房地产开发有限责任公司，住所地济南市济阳区。法定代表人：赵秀华。上诉人卢建民、张玉河因与被上诉人高立华、高立国、崔吉花、济南建煌房地产开发有限责任公司（以下简称建煌公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服济南市济阳区人民法院（2019）鲁0125民初2015号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法由审判员独任进行了审理。本案现已审理终结。卢建民、张玉河上诉请求：1.依法撤销一审裁定，指令一审法院对本案继续审理；2.本案一审、二审诉讼费由高立华、高立国、崔吉花、建煌公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。1.一审认定卢建民、张玉河诉讼请求为“要求分配房地产项目利益”无事实根据，是对卢建民、张玉河诉讼请求的曲解和错误认定。卢建民、张玉河的诉讼请求为依法确认卢建民、张玉河与高xx签订的合同无效，并要求在合同无效的情况下返还高立华、高立国、崔吉花、建煌公司因合同取得的卢建民、张玉河的资金以及工作成果，在不能返还的情况下折价补偿，卢建民、张玉河是依据合同法第五十八条主张的合同无效后的法律后果。2.主张房地产分配利益的前提是该权利的合法存在，该权利的存在依赖于有效的合同，卢建民、张玉河已经要求合同无效，其自己都不认为存在房地产开发利益分配权利的存在。即使主张房地产利益分配，按照合同约定，也应该是卢建民、张玉河要求高立华、高立国、崔吉花、建煌公司将房屋交付卢建民、张玉河并且办理过户手续，卢建民、张玉河向高立华、高立国、崔吉花、建煌公司支付160万元，而不是卢建民、张玉河向高立华、高立国、崔吉花、建煌公司主张折价补偿。一审裁定违背当事人诉求的真实意思表示。3.按照最高人民法院《民事案件案由规定》，本案案由应为确认合同无效纠纷，应适用合同法第五十二条、第五十八条的规定，一审裁定适用法律错误。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条（三）的之规定，仅限于合作开发合同中对违反城市规划法的权益处分，法院不予受理，而不是只要涉及存在违反城市规划法的行为存在，所有问题不予受理。4.一审裁定认定卢建民、张玉河建设的房屋建成后的实际建筑面积超出了规划面积，系擅自变更建设工程规划，认定事实不清。本案所涉合作开发项目规划批准550平方米，系因当时相邻土地存在“抄手”“交叉”现象，影响了正常规划。后建煌公司到土地管理部门申请土地调整，经许可，相关土地调整并办理土地手续后，建煌公司交由设计部门变更后，交给卢建民、张玉河进行施工，已经变更土地手续，补办规划审批手续即可。且案涉项目没有办理规划手续的仅50平方米，卢建民、张玉河不诉求分割该50平方米的利益。一审错误认定本案涉及分割非法利益。5.涉案合同应当认定为房地产合作开发合同，没有违反法律禁止性规定，当属合法有效。合同的效力应由法院依职权审查。综上，请求支持卢建民、张玉河的上诉请求。高立华、高立国、崔吉花辩称，一、卢建民、张玉河称其一审诉讼请求并非是要求分配房地产项目利益，该主张不能成立。1.假设涉案《建设工程施工合同》合法有效，按照卢建民、张玉河的陈述和主张，其获得的合同利益主要是涉案房屋出售后的价款减去160万元后的余额，这部分利益应该属于涉案房地产项目利益。2.根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、五十八条、《最高人民法院关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条的规定，在《建设工程施工合同》无效的情况下，需要卢建民、张玉河提供证据证明其投资或者投入的金额，在此基础上再确定折价金额。3.本案中，卢建民、张玉河在实际建设中超规划建设，属于擅自变更建设工程规划。虽然卢建民、张玉河一审提到了折价补偿，但其未举证证明实际投资额，而是根据涉案房屋评估价值，这种请求的实际效果与“按照其主张在合同有效情况下其应获得的利益”基本一致。4.根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，在合作开发房地产合同无效的情况下，存在当事人请求分配房地产项目利益的情形。5.一审认定卢建民、张玉河系实质上请求分配房地产项目利益，而卢建民、张玉河所称的“要求交付房屋并办理过户手续等”是要求履行合同，二者不是同一概念。二、本案一审案由为合资、合作开发房地产合同纠纷，该案由是一审法院根据卢建民、张玉河的主张确定的，不存在一审法院自行确定案由错误的问题。三、因本案所涉争议，卢建民、张玉河先后提起过侵权责任纠纷、建设工程施工合同纠纷，均败诉后，又提起本案诉讼，卢建民、张玉河对于本案法律关系的性质及其请求事项不存在认识不足或者错误的可能。此外，一审中，高立华、高立国、崔吉花曾向一审明确指出卢建民、张玉河所提诉讼请求属于要求分配房地产项目利益，对此，卢建民、张玉河也是明知的。四、对于超规划建设的问题，一审法院进行过调查。一审认定系卢建民、张玉河擅自变更建设工程规划正确。卢建民、张玉河也未举证证明其进行过规划变更手续，也没有任何的建设主管部门认可该超规划建设的房屋合法或者可以补办手续。六、高立华、高立国、崔吉花不认可本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。建煌公司辩称，1.无论涉案合同是否有效，都与建煌公司无关，建煌公司作为被告主体不适格。2.卢建民、张玉河的上诉事由已经偏离原审诉讼请求，应另案主张。卢建民、张玉河向一审法院起诉请求:1.依法判令卢建民、张玉河与高成良于2014年9月5日签订的《建设工程施工合同》无效；2.依法判令崔吉花、高立国、高立华返还卢建民、张玉河借款319500元并按照银行同期贷款利率支付自2015年1月1日至实际返还之日的利息损失；3.依法判令崔吉花、高立国、高立华、建煌公司按照卢建民、张玉河建设房屋价值折价补偿卢建民、张玉河448.13万元；4.本案诉讼费、鉴定费由崔吉花、高立国、高立华、建煌公司承担。一审法院认定事实：2014年6月18日，闫xx作为甲方，高xx作为乙方，签订《房地产开发协议》一份，约定：经甲乙双方友好协商，有闫xx、高xx二人筹资竞拍成交的国有土地（土地号为2013第xx号）开发一事经商定如下条款，双方共同遵守。一、解除甲乙双方于2013年10月14日签订的《房地产开发协议书》所有条款，以此次签订的协议为准。二、1.甲方开发地界：xx路西侧现xx楼房北墙向北为北界点。向西平行xx街的平行线止任xx东后院墙为界。界南有闫xx与另外投资人建设开发并可在界以南建三层楼房。双方在界北留6米的共用通道。2.乙方开发地界：沿xx路西侧建筑线向西7.7米，沿xx街建筑线向南38.30米，总建筑面积633.56平方。3.甲乙双方在合同约定的地段上开发项目，所产生的成本、费税等一切费用由各自承担。4.乙方需办理手续证件，甲方全力支持出具印鉴，所交纳款项由乙方交纳。甲乙双方前期（自2008年3月19日-2014年6月10日）的经济交往以条据为凭结算。本合同仅对甲乙双方现确定的开发地段有效。剩余地段另行商定。5.由于甲乙双方开发的面积不同位置差异，完工后经济上找平处理。三、本合同一式二份，甲乙双方各执一份。自签字之日起生效。2014年9月5日，高xx作为发包人，卢建民、张玉河作为承包人签订《建设工程施工合同》一份，约定：依照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》及其他有关法律、行政法规、双方就本工程施工事项协商一致，特订立本合同。一、工程承包范围：基础，主体水电、抹灰、外墙贴瓷砖，完工验收。二、合同工期：无。三、质量标准：合格。四、合同价款：?822900捌拾贰万贰仟玖佰元整，每平方1300元。五、发包方责任：开工前给承包方提供场地、水、电、办公室一间。六、本工程为全包及（包工、包料）预算，细节如下：1.开工前承包方预付发包方贰拾万元作为手续费，完工后无息退还承包方。2.工程完工后，新建商业楼房，承包方有权销售，发包方不予干涉。3.结算方式：完工后承包方以房产售出的款项顶工程款项。4.承包方所卖出的房款，楼房出售完毕后一次性支付发包方160万元，壹佰陆拾万元整后，双方一次结清。5.承包方工程完工后所售出的楼房价格无论高、低，发包方都无争议。6.楼房售出后发包方负责给乙方办理房产证，及土地使用手续。7.以上协议双方达成共识，意见统一，无争议，特立此合同。另查明，2017年3月，高xx因病去世。崔吉花系高成良之妻，高立国系高成良之子，高立华系高成良之女。合同签订后，承包方对房屋进行了建设。xx综合商业楼xx楼（即涉案房产）于2014年9月获得建设工程规划许可证，建设工程规划许可证中载明建设项目名称为xx综合商业楼xx楼，建设位置为xx街南、xx路西，建设规模为伍佰伍拾壹点陆平方米。房屋建成后，2016年11月11日，济南建煌房地产开发有限公司申请对xx综合商业楼xx楼进行了建设工程竣工规划测量，经测绘，xx综合商业楼xx楼的建筑面积为615.4平方米。本案审理过程中，张玉河、卢建民亦申请对xx综合商业楼xx楼的建筑面积进行测绘。经一审法院委托，山东广和规划测绘研究开发公司作出测绘成果报告，载明xx小区综合商业楼x号楼建筑面积为612.54平方米。一审法院认为，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：在下列情形下，合作开发房地产合同的当事人请求分配房地产项目利益的，不予受理；已经受理的，驳回起诉：（一）依法需经批准的房地产建设项目未经有批准权的人民政府主管部门批准；（二）房地产建设项目未取得建设工程规划许可证；（三）擅自变更建设工程规划。因当事人隐瞒建设工程规划变更的事实所造成的损失，由当事人按照过错承担。本案中，xx小区综合商业楼x号楼的建设工程规划许可证中载明的建设规模为551.06平方米，房屋的实际建筑面积超出了规划面积，系擅自变更建设工程规划。张玉河、卢建民要求确认合同无效、返还借款并要求崔吉花、高立国、高立华、建煌公司按照房屋价值进行补偿的诉讼请求实为要求分配房地产项目利益，依法应当驳回起诉。对卢建民、张玉河的起诉，一审法院依法驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条之规定，裁定：驳回原告卢建民、张玉河的起诉。本院认为：本案高成良与卢建民、张玉河签订《建设工程施工合同》虽名为建设工程施工合同但具备合作开发的性质，双方均非涉案开发项目土地使用人，亦均不具备房地产开发资质，因此其合作多有违法违规之处，不符合我国房地产开发管理规范。而建成房屋未经规划确认，因此就该项目难以认定存在应予保护的合法利益。卢建民、张玉河提起本案诉讼意在分配该房地产开发项目的利益，一审法院驳回卢建民、张玉河的起诉并无不当。综上，卢建民、张玉河的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判员 曹 慧二〇二〇年九月二十三日书记员 盖玉滢