江苏省泰州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)苏12民终2068号上诉人（原审原告）：卢亚明，男，1969年6月23日出生，汉族，住泰州市姜堰区。委托诉讼代理人：李宇杰,江苏伟程律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尤善祥，男，1964年12月1日出生，汉族，住泰州市姜堰区。上诉人卢亚明因与被上诉人尤善祥民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2020）苏1204民初306号民事裁定，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。卢亚明上诉请求：撤销一审裁定，依法改判尤善祥立即给付所诉全部借款。本案诉讼费用由尤善祥承担。事实和理由：一审裁定认定事实不清，法律关系、证据认定、适用法律及所作裁定错误。1.本案的基础法律关系是借贷而非合伙，一审裁定认为双方是合伙关系，而双方之间并无合伙的书面协议，且无合伙的具体内容，其所谓的证人孟某，亦不能证明双方之间是如何合伙以及合伙人之间的权利、义务的约定。如认定是合伙，那么孟某是否也是合伙人？因此孟某的证言不足采信。双方之间的补充协议实则是事后的一份抵债协议，被双方解除，而本案裁定错误正是对该解除协议的忽视而造成。2.从双方之间的收条来看，其中载明“还款”亦足以印证是借款。3.本案的借贷关系，己由生效的裁定书、判决书以及尤善祥在涉案工程中自认借贷关系的陈述所锁定。具体证据为：无锡市中级人民法院（2017)苏02民终4271号民事裁定书尤善祥对涉案款项性质做了确定：因尤善祥在施工中垫资多，向卢亚明借款，故将权利归于卢亚明……确认了两个事实：一、尤善祥是因垫资多，而向卢亚明借款。二、尤善样愿以该工程抵债。该份裁定书中所提及的2015年6月20日卢亚明、孟某、尤善祥签订补充协议书一份，是尤善祥在2014年12月28日竣工验收交付工程后，仍不能偿还卢亚明的工程借款，遂达成该补充协议，约定以工程抵债。该补充协议是为了将工程款抵债，但随后被双方宣布作废，该补充协议的内容已不成立，故尤善祥方才以自己名义提起诉讼，并陈述确认其与卢亚明是借款关系。另在已生效的宜兴市人民法院（2013)苏0282民初41号民事判决书中，尤善祥申请追加卢亚明为无独立请求权的第三人，而非有独立请求权的第三人或者合伙人，且卢亚明在庭审中陈述尤善祥与其是借贷关系，而非合伙人，尤善祥对此陈述并无异议，且亦与其上诉状所称一致。由此可见，尤善祥在本质上已排除了卢亚明的合伙关系，一审裁定认定事实及法律关系错误，原泰州市姜堰区人民法院（2019)苏1204民初313号民事判决认定事实清楚，依法应予支持。尤善祥二审未答辩。卢亚明一审诉讼请求：1.依法判令尤善祥偿还本金2240000元及利息（自2014年12月30日起按照年息10%给付至结清之日止）；2.诉讼费用由尤善祥承担。一审法院经审理认定事实如下：1.2014年6月，江苏森洋环境建设集团有限公司（以下简称森洋公司）中标位于宜兴市官林镇五洲国际华东商贸城A地块一标段景观市政工程。当月，江苏通润置业有限公司（以下简称通润公司）与森洋公司签订施工合同一份，由通润公司将涉案工程发包给森洋公司。2014年5月20日，森洋公司与倪伟中签订工程内部承包协议，将涉案工程转包给倪伟中，无锡圣典装饰工程有限公司（以下简称圣典公司）为倪伟中的履行承担连带保证责任。2014年6月5日，倪伟中与孟某签订合同一份，约定倪伟中将涉案工程转包给孟某，由孟某全面履行与森洋公司签订的合同义务。孟某上交森洋公司8%的管理费（含税）。2014年6月10日，孟某与尤善祥签订协议一份，由孟某将上述工程转包给尤善祥，尤善祥按照森洋公司与通润公司的合同条款执行施工、人员安排及材料采购、工程结算等。尤善祥支付质保金600000元、前期合作费300000元。后倪伟中收取了尤善祥交纳的质保金、前期合作费共计900000元。涉案工程于2014年6月26日开工，并于2015年1月6日通过竣工验收。2.卢亚明自2014年4月起多次向尤善祥汇款。同年12月30日，尤善祥向卢亚明出具收条一份，载明：共收到卢亚明人民币3400000元整，用于宜兴官林五洲国际华东商贸城A段工地，其中，第一次还款660000元整，第二次承汇500000元。尤善祥辩称，该收条系受卢亚明胁迫出具，660000元系工程款，由倪伟中直接汇至卢亚明账户中，第二次500000元亦是工程款，由倪伟中直接给付卢亚明。3.2014年12月24日，尤善祥、案外人孟某在“工程另结标单”的证明人处签字。2015年5月22日，卢亚明在该标单确认处签字。同年12月27日，卢亚明、尤善祥及孟某共同出具收条一份，载明：收到倪伟中退还的宜兴市五洲国际华东商贸城市政景观合作款500000元（第一期款）。4.2015年6月20日，卢亚明（甲方）、尤善祥（丙方）及案外人孟某（乙方）签订补充协议书一份，载明：因森洋公司承接的无锡五洲国际华东商贸城A地块一标段景观市政工程项目，该项目系倪伟中挂靠森洋公司承接的工程，后由倪伟中转托给乙方。乙方受让上述工程后与甲方、丙方建立合作关系。口头商定由甲方负责提供项目资金，丙方负责项目施工和现场管理，乙方负责与森洋公司的业务联络，并约定该项目若有利润由各方协商分配。现五洲国际华东商贸城A地块一标段景观市政工程已全面完工，目前处于工程总决阶段，为明确三方在该项目中的权利和义务，现三方自愿达成如下协议：三方一致同意，该工程项目的合同权益均归属于甲方，由甲方全部享有该项目可能产生的利润，并负担可能存在的经营亏损和各种风险责任等；乙方、丙方视同于甲方聘请的项目管理员，在项目结算完毕后（该项目工程款全部到账后）甲方一次性各支付乙方、丙方劳务费用十万元等。5.2015年6月22日，卢亚明、孟某与虞辉签订协议一份，载明：有森洋公司在案涉工程欠宜兴市海陆物资有限公司往来款505000元；由负责人孟某、卢亚明在工程结束后30日以内付清全款，等。6.2016年6月15日，尤善祥向宜兴市人民法院提起诉讼，要求孟某、倪伟中、通润公司、森洋公司支付工程款及利息。该法院于2017年8月11日作出（2016）苏0282民初5794号民事裁定书，认为“案涉工程由森洋公司承包后发生了层层转包，在孟某、尤善祥、卢亚明三方签订的补偿协议书中载明了孟某转包倪伟中的案涉工程后与尤善祥、卢亚明建立合作关系并分工负责，暂不能确定案涉工程由尤善祥独立施工完成，即使实际施工人系尤善祥一人，根据三方补充协议工程权益应由卢亚明享有，尤善祥不具备原告主体资格，故驳回尤善祥的起诉”。尤善祥向无锡市中级人民法院提起上诉，尤善祥在上诉中陈述:尤善祥与孟某以及卢亚明于2015年6月20日所签的补充协议是在尤善祥承接的通润公司的工程完工竣工验收后，因尤善祥施工中资金垫付大，向卢亚明借款，故将工程权益归卢亚明享有。该案一审中卢亚明、孟某均认可尤善祥系实际施工人，同意由尤善祥主张权利。该法院于2017年11月6日作出（2017）苏02民终4271号民事裁定书，裁定：一、撤销宜兴市人民法院(2016)苏0282民初5794号民事裁定书；二、本案指令宜兴市人民法院审理。2018年1月2日，宜兴市人民法院立案受理了尤善祥与孟某、倪伟中、圣典公司、森洋公司、卢亚明（第三人）建设工程施工合同纠纷案。7.2018年1月29日，尤善祥（甲方）、卢亚明（乙方）及孟某（丙方）经协商，达成如下协议：1.三方一致同意终止2015年6月20日由三方所签的补充协议书,自本协议三方签字生效后,该协议即终止不具有任何法律效力;2.三方再次确认宜兴市官林镇五洲国际华东商贸城A地块一标段景观市政工程，虽然是森洋公司名义中标施工，但实际施工人为甲方，该工程的所有权利义务的法律责任由甲方承担，与乙丙无任何法律关系；3.甲乙双方之间的的债权债务，双方另行商定等。尤善祥称，该协议实为其不服宜兴市人民法院作出的（2016）苏0282民初5794号民事裁定书，提起上诉期间形成的，订立该协议是为了便于诉讼时其具有适格原告的身份。8.2018年12月7日，宜兴市人民法院就前文所述纠纷案作出（2018）苏0282民初41号民事判决，判决：倪伟中、孟某连带支付尤善祥工程款1917514元及该款自2016年6月15日起至实际支付之日止按照银行贷款利率计算的利息；倪伟中、孟某返还尤善祥质保金及合作款400000元；森洋公司对倪伟中、孟某的上述债务在欠付的102422元范围内承担偿还责任；通润公司对倪伟中、孟某的上述债务在欠付的32989元范围内承担偿还责任等。后倪伟中不服该判决，上诉于无锡市中级人民法院。无锡市中级人民法院经审理，于2019年4月15日依法作出（2019）苏02民终667号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。9.2019年10月10日，孟某出具情况说明一份，载明：案涉工程由森洋公司总承包。倪伟中转包该项目后再次转包给孟某，孟某转包给尤善祥、卢亚明合伙经营，孟某负责协调项目事宜；2014年12月，卢亚明急于用款放弃于2014年12月27日签订的协议，卢亚明从倪伟中处取回投资款500000元；为了便于诉讼达成共识解除三方协议事宜。2019年11月21日，孟某在泰州市中级人民法院（2019）苏12民终2776号案件中的庭审中对上述事实出庭作证并确认。一审法院经审查认为，卢亚明、尤善祥之间不存在民间借贷关系。理由如下：第一、案涉工程发生层层转包后卢亚明多次汇款给尤善祥用于案涉工程施工，尤善祥出具给卢亚明的收条上也明确载明了款项用于案涉工程，且2014年12月24日的“工程另结标单”、同年12月27日向倪伟中出具的收条、2015年6月20日的补充协议、同年6月22日与虞辉签订的协议等材料中，卢亚明均作为案涉工程当事人在材料中签字。据此，卢亚明不但负责案涉工程的出资，且在相关协议中就对外债务签字确认，同时有资格收取案外人倪伟中的合作款，其行为已明确表明其在施工过程中已实际参与案涉工程的经营，对案涉工程具有管理权限，其汇款给尤善祥的用途明确为案涉工程施工，且汇款的次数众多、金额大小不等，卢亚明在数月内多次向尤善祥汇款，且在前款项尚未清偿，亦未出具债权凭证的情况下，仍持续汇款，该款项往来不具有资金借贷的合理性；第二、案外人孟某在案涉工程中起到承接和再转包的作用，其出具的情况说明和当庭证言证实了卢亚明、尤善祥在案涉工程上具有合作关系，且从卢亚明、尤善祥签订就案涉工程权益归属的两份协议看，卢亚明在协议签订前已具备案涉工程参与者的主体身份，协议实质系尤善祥欲以实际施工人的身份向案涉工程转包的诸多“转包人”主张权利，卢亚明、尤善祥虽在无锡市两级法院审理中陈述案涉款项系借款，但不能排除卢亚明、尤善祥协商便于主张工程款的主观目的，亦不能据此认定双方之间具有借贷合意。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理”。本案中，尤善祥就卢亚明的主张提出了合理的抗辩，并据此提交相关证据，该证据足以认定案涉纠纷并非民间借贷行为引发，卢亚明对于尤善祥的抗辩及举证未能进一步就民间借贷合意的形成、款项往来的性质举证予以证实，卢亚明应承担举证不利的法律后果，对于其要求尤善祥承担还款义务的诉讼请求，应予驳回。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第二百零八条第三款规定，裁定：驳回卢亚明的起诉。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的证据或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，卢亚明主张其与尤善祥之间存在民间法律关系，尤善祥抗辩双方之间不存在借贷关系，基础法律关系为合伙，并提交了相应的证据予以证明，则卢亚明作为债权人应对借款金额、期限、利率、款项的交付等借贷合意及借贷事实的发生承担相应的证明责任。综合全案证据，难以认定卢亚明与尤善祥之间存在借贷合意：第一，尤善祥向卢亚明出具的系收条而非借条等能够直接表明双方之间存在借贷合意的债权凭证，且该收条载明用于宜兴官林五洲国际华东商贸城A段工地。从款项的交付看，存在短期内多笔交易、金额大小不等的情况，不符合一般借款交付的表象特征。第二，孟某出具的情况说明和当庭证言证实了卢亚明、尤善祥在案涉工程上具有合作关系。2014年12月24日的“工程另结标单”、同年12月27日向倪伟中出具的收条、2015年6月20日的补充协议、同年6月22日与虞辉签订的协议等材料中，卢亚明均作为案涉工程当事人在材料中签字，均进一步证明了卢亚明与尤善祥之间并非民间借贷关系。第三，2015年6月20日，卢亚明、尤善祥、孟某签订补充协议，约定孟某受让工程后与卢亚明、尤善祥建立合作关系。该工程项目的合同权益均归于卢亚明，由卢亚明全部享有该项目可能产生的利润，并负担可能存在的经营亏损和各种风险责任等。此后，卢亚明、尤善祥、孟某再次达成协议，约定终止前述补充协议，该工程的权利义务的法律责任由尤善祥承担，尤善祥与卢亚明之间的债权债务，双方另行商定。该协议落款时间为2018年1月29日，卢亚明认可该时间系其添加，尤善祥则认为该协议形成于诉讼期间，并对该协议的形成作出了解释。且即便依据该协议的约定“尤善祥与卢亚明之间的债权债务，双方另行商定”，卢亚明亦未提交证据证明双方之间已就债权债务另行商定达成协议，故卢亚明主张双方之间系民间借贷关系，本院难以采信。综上，卢亚明的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 李乐文审 判 员 丁万志审 判 员 程 岚二〇二〇年九月二十二日法官助理 夏建民书 记 员 袁 媛