陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书 （2020）陕01民终3864号 上诉人（原审被告）：中国人民解放军空军军医大学第二附属医院。法定代表人：王东光，该院院长。委托诉讼代理人：陈军，陕西索骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：王孝彬。被上诉人（原审原告）：孟振荣。委托诉讼代理人:韩誉，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。委托诉讼代理人:井涛，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟瑞。委托诉讼代理人：韩誉，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。委托诉讼代理人：井涛，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。被上诉人（原审原告）：孟华。委托诉讼代理人;韩誉，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。委托诉讼代理人:井涛，陕西省老法律工作者协会法律工作部法律工作者。上诉人中国人民解放军空军军医大学第二附属医院（以下简称空医大二附院）因与被上诉人孟振荣、孟瑞、孟华医疗损害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2019）陕0111民初2442号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。空医大二附院上诉请求：1、撤销一审判决，将本案发回重审。2、诉讼费由孟振荣、孟瑞、孟华承担。事实和理由：一审法院认定事实的主要证据为陕西中金司法鉴定中心[2019]临鉴字第553号司法鉴定意见书，但我院认为该鉴定意见明显依据不足，不应采纳，应重新鉴定。空医大二附院已向患者及家属告知了手术方案，已全面履行了告知义务。所谓“医方术后次日即行胃镜检查，该项操作增加了吻合口瘘的风险，不符合诊疗常规，在患者发生支气管纵隔瘘后，处置不及时（支架问题）与患者死亡存在一定关系”明显无依据。行胃镜检查符合诊疗常规，“支架问题”与患者死亡之间无任何关系，患者死亡后未经尸检，司法鉴定结论所称诊疗行为与死亡之间存在因果关系毫无依据。一审法院认定过错比例为40%明显缺乏事实依据。一审法院按100元/天计算住院伙食补助费缺乏法律依据。一审判决护理费3960元，又同时判决护理法人孟瑞误工费7326元，实际上该判决确定的22天（住院）中每天的护理费为513元，明显缺乏事实和法律依据。一审法院判决伙食费为办理丧事事宜支出的其他合理费用无事实和法律依据。孟振荣、孟瑞、孟华辩称，一审判决程序合法，认定事实无误，鉴定机构的鉴定结果专业，一审中，本案空医大二附院并未就鉴定结果重新鉴定，应视为认可，本案中如对空医大二附院的诉讼请求予以支持，是对死者家属造成二次伤害。请求驳回上诉，维持原判。孟振荣、孟瑞、孟华向一审法院起诉请求：1、空医大二附院赔偿其医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、住宿及伙食费、误工费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、精神损害抚慰金、电话费等各项损失合计294282.46元。2、诉讼费由空医大二附院承担。一审法院认定事实：，2017年7月3日患者曹秀琴（1951年11月11日出生）以“进食不畅感2个月”之主诉入住空医大二附院，入院初步诊断为：1、食管癌（上段鳞癌）；2、高血压病1级。入院后于2017年7月12日在全麻下行全腔镜食管癌根治术（腔镜下食管胃部分切除、淋巴结清扫+管胃食管颈部器械式吻合术），术后第6天患者高热，查胃镜：距鼻尖20cm可见吻合口左侧壁可见瘘口，术后7天患者突然出现呼吸困难，氧饱和度维持不住，转入胸外ICU接呼吸机辅助呼吸，给予气管镜及胃镜检查后诊断为：食管癌术后吻合口瘘、食管癌术后支气管纵膈瘘，给予对症治疗，于2017年7月25日8:15患者出现心跳呼吸骤停，立即给予积极抢救后临床宣布死亡。死亡原因为：1、食管癌（上段鳞癌），死亡诊断为：1、食管癌（上段鳞癌）；2、食管癌术后吻合口瘘；3、支气管纵膈瘘；4、肺炎（双侧）；5、急性呼吸窘迫综合症；6、感染性休克；7、Ⅱ型呼吸衰竭；8、心力衰竭；9、高血压病3级；10、低蛋白血症。2019年4月1日孟振荣（曹秀琴之夫）、孟瑞、孟华（曹秀琴子女）提起诉讼。审理期间孟振荣、孟瑞、孟华就空医大二附院的诊疗行为有无过错、诊疗过错行为与患者的病情变化及死亡结果是否存在因果关系及原因力大小，空医大二附院对患者实施手术治疗方案是否尽到了告知说明义务，取得患者或患者近亲属书面同意的义务申请司法鉴定。经陕西中金司法鉴定中心鉴定，鉴定意见为：医方的诊断明确，给予的手术治疗有手术指征，无相关禁忌，符合医疗规范，但医方在诊疗行为中仍存在以下过错：1、医方术前未向患方告知全腔镜食管癌根治术替代诊疗方案（开胸术式），未规范履行告知义务。存在过错。2、医方术后次日（2017年7月13日）即行胃镜检查，该项操作增加了吻合口瘘的风险，不符合诊疗常规，在患者发生支气管纵膈瘘后，处置不及时（支架问题）与患者死亡存在一定关系。综上所述，医院对患者曹秀琴实施的诊疗行为存在过错，医方的过错与患者死亡存在因果关系，医方的过错原因力为次要原因。医院对患者曹秀琴实施的手术方案未尽到完善的告知义务。孟振荣、孟瑞、孟华支出鉴定费10224元，鉴定人出庭费用300元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。庭审中被告对司法鉴定意见书有异议并申请重新鉴定，经审查陕西中金司法鉴定中心及其鉴定人员具备相关鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定意见可以相互印证，符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》有关鉴定意见审核认定的规定，故该鉴定意见书可以作为认定案件事实的依据，一审法院对空医大二附院的重新鉴定申请不予准许，空医大二附院应就其医疗过失行为承担相应的侵权责任，关于具体责任比例，综合考虑被告的医疗过失程度，过失造成损害的原因力，酌定空医大二附院承担40%的责任。依法核定患者曹秀琴的死亡造成的损失如下：1、医疗费：因曹秀琴于2017年7月3日至7月25日在被告处住院治疗，个人负担的费用为53114.77元，故医疗费应为53114.77元；2、住院伙食补助费2200元（100元×22天）；3、营养费660元（30元×22天）；4、护理费3960元（180元×22天）；5、伙食费：受害人死亡的，赔偿义务人应当赔偿受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。伙食费属于办理丧葬事宜支出的其他合理费用。本院对伙食费2109.37元予以认定。6、死亡赔偿金466466元（2018年陕西省城镇居民人均可支配收入33319元×14年）；7、丧葬费37496.5元（2018年陕西省在岗职工年平均工资74993元÷12个月×6个月）；8、护理人孟瑞误工费7326元。上述损失合计573332.64元，由被告承担40%即229333元，关于精神损害抚慰金，根据侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、侵害的手段、行为方式等因素酌定精神损害抚慰金为15000元，综上空医大二附院应当孟振荣、孟瑞、孟华赔偿244333元。孟振荣、孟瑞、孟华主张电话费、住宿费等无事实根据及法律依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条规定，遂判决：一、中国人民解放军空军军医大学第二附属医院于判决生效后15日内赔偿孟振荣、孟瑞、孟华医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伙食费、死亡赔偿金、丧葬费、误工费、精神损害抚慰金合计244333元。二、驳回孟振荣、孟瑞、孟华其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5714元，鉴定费10224元，鉴定人出庭费用300元，合计16238元，原告已预交，该费用由被告负担14000元，于判决生效后15日内直接给付原告，原告自行负担2238元。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实。本院认为，空医大二附院虽对陕西中金司法鉴定中心作出的鉴定意见不予认可，但并未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的应予准许重新鉴定的情形，一审法院经审查后，不予准许空医大二附院提出的重新鉴定的申请，并无不妥。综合考虑空医大二附院的医疗过失程度、过失造成损害的原因力，酌定空医大二附院承担40%赔偿责任，裁量并无不当，本院予以确认。关于住院伙食补助费，一审法院酌定每日100元计算2200元，与法不悖。关于护理费和护理人孟瑞误工费，其中护理费3960元为护理人员张彦梅的因护理而产生的费用，护理人孟瑞误工费实际亦为护理费，一审法院结合孟瑞提供的证据，认定护理费7326元，并无不妥，孟振荣、孟瑞、孟华因此纠纷造成护理费损失共计为11286元，一审法院在文字表达上存在瑕疵，但并不影响判决结果的正确性。关于伙食费，一审法院认定伙食费属于办理丧葬事宜支出的其他合理费用，符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款之规定，裁量得当。综上，空医大二附院的上诉请求无事实和法律依据，不予支持。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4965元（中国人民解放军空军军医大学第二附属医院已预交），由中国人民解放军空军军医大学第二附属医院负担。本判决为终审判决。  审 判 长 焦海林审  判  员 朱利安审  判  员   张伟 二〇二〇年九月二日 书 记 员  孙妍  1