云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终5808号上诉人（原审被告）：昆明承汇物业管理集团有限公司。法定代表人；杨智远，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈先波、魏亮，北京（大成）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：昆明微辰星信息技术有限公司。法定代表人：王思发，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵长林，云南天之泰律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南集成广福房地产开发有限公司。法定代表人：于雄。委托诉讼代理人：李坤隆、李萍，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南子元房地产开发股份有限公司。法定代表人：潘彦良，该公司总经理。委托诉讼代理人：李宁，系公司员工，特别授权代理。原审被告：昆明承汇物业管理集团有限公司承谊分公司。法定代表人：李红，该分公司经理。委托诉讼代理人：陈先波、魏亮，北京（大成）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人昆明承汇物业管理集团有限公司（以下简称“承汇公司”）因与被上诉人昆明微辰星信息技术有限公司（以下简称“微辰星公司”）、云南集成广福房地产开发有限公司（以下简称“集成广福公司”）、云南子元房地产开发股份有限公司（以下简称“子元公司”）及原审被告昆明承汇物业管理集团有限公司承谊分公司（以下简称“承宜分公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。承汇公司上诉请求：（一）撤销一审判决，在查明案件事实的基础上，依法改判或将本案发回重审；（二）由被上诉人承担本案一、二审案件受理费、保全费。事实和理由：（一）一审法院认定事实错误，上诉人没有义务向被上诉人昆明微辰星信息技术有限公司支付合同尾款。1.《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》虽为承谊分公司所签，但辰谊分公司与被上诉人云南集成广福房地产开发有限公司、云南子元房地产开发股份有限公司间系间接代理关系，根据上诉人提交的《关于鑫逸苑小区附属设施恢复推进工作会会议纪要》（2014年第12期）记载的内同看，微辰星公司于2014年4月15日参加了此次会议，知道承谊分公司的代理人身份，故2014年4月28日承谊分公司与微辰星公司签订《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》时是知晓承谊分公司的代理人身份的，根据《中华人民共和国合同法》第四百零二条之规定，承谊分公司所签合同直接约束被上诉人集成广福公司与子元公司，合同约定的付款义务应由集成广福公司、子元公司承担；2.上诉人与被上诉人微辰星公司在合同履行过程中已通过实际履行行为变更了原合同约定的付款条件，被上诉人微辰星公司起诉前未向被告提交《付款申请》，上诉人付款条件未成就，一审法院判决上诉人支付逾期付款的违约金没有依据。（二）一审法院适用法律错误。1.本案应适用《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，判决由被上诉人集成广福公司、子元公司承担责任；2.本案与建设工程优先受偿权无关，不应适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定。被上诉人微辰星公司、集成广福公司到庭辩称：不认可上诉人的上诉请求，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。微辰星公司向一审法院起诉请求：（一）判决承汇公司、承谊分公司共同支付原告工程款169301.55元，并承担违约金（从2014年6月19日起至2019年1月8日）111739元，两项计币281040.55元；（二）本案诉讼费、保全费等由承汇公司、承谊分公司承担。一审法院认定事实：2012年12月10日昆明市西山区人民政府第170期《关于中国人民银行昆明中心支行钞票处理中心和鑫逸苑小区沉降问题现场会的会议纪要》载明：“2012年11月28日上午，中国人民银行昆明中心支行向西山区人民区政府紧急报告，云南子元房地产开发有限公司和云南集成广福房地产开发有限公司在人行钞票处理和职工住宅小区鑫逸苑东西两侧进行的项目建设，导致钞处中心和小区发生沉降，造成了安全隐患······工作协调领导小组要统筹考虑当前各项问题，尽快督促配合制定专项修复方案，优先排除形成安全隐患的因素，以及解决影响生产生活的问题。此过程中产生的费用由集成广福和子元两家企业各承担50%。基本方式为：自2012年11月29日起，工作协调领导小组设立共管账户，集成广福公司和子元公司各划拨50万元人民币到账，专项用于解决由沉降引起的急迫问题，具体支付机制和方法由区住建局牵头尽快研究决定。在此之前已产生并由承汇物管公司垫付的修复费用，从共管账户支出。”2014年4月28日原告微辰星公司（乙方）与被告承谊分公司（甲方）签订《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》，约定乙方对甲方鑫逸苑小区提供弱电线缆线材在小内敷设安装，对原有安防弱电系统进行改造安装。合同金额总计235115元。交货时甲方当面进行验收移交。乙方开始进场布线安装，甲方支付50%款项，完成全部设备的安装调试，甲方验收合格后一次性全部付齐货款，乙方开具收据给甲方。甲方逾期付款，则每天按合同金千分之五向乙方偿付违约金。2014年6月20日被告承谊分公司（建设单位）、原告微辰星公司（施工单位）、案外人云南华岭工程造价咨询有限公司（审核单位）三方共同对鑫逸苑小区弱电线路敷设改造工程进行结算审核，确定该工程的送审金额为413708.90元、审定金额为370055.71元、审减金额为43653.19元。2014年12月25日云南华岭工程造价咨询有限公司出具《鑫逸苑小区沉降修复改造工程汇总审核报告》第2页第四项结算审核记载：“6.鑫逸苑小区弱电线路敷设改造工程（送审金额为566085.50元，审定金额为488509.91元，审减金额为77575.59元）”。2016年2月2日原告微辰星公司向被告承谊分公司出具《付款申请》：“我公司于2014年4月28日与贵公司签订‘鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同’和‘鑫逸苑小区道闸搬迁合同’，工程于当年完工，工程审定结算价分别为488509.91元。对该项目我公司从开工至今未收到任何工程款项，给我公司带来了巨大的资金压力。目前临近春节，我公司急需支付拖欠工人工资、劳务费及材料供应商欠款，望贵公司及时现行支付我公司工程进度款350000元，以解决当前困难。”当日，被告集成广福公司向原告微辰星公司支付工程款175000元，被告子元公司向原告微辰星公司支付工程款175000元。另查明，原告微辰星公司申请财产保全，并支付保全费2020元。庭审中，原被告双方均认可本案弱电线路敷设改造合同的总价款为488509.91元，被告承汇公司、承谊分公司均认可涉案工程已经在使用。一审法院认为，建设工程施工合同是当事人为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确权利义务的合同。原告微辰星公司与被告承谊分公司签订的《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》基于双方的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性的规定，依法成立生效，双方应依法履行合同义务。对原告要求被告支付工程款139301.55元的诉讼请求，根据云南华岭工程造价咨询有限公司出具的《鑫逸苑小区沉降修复改造工程汇总审核报告》，鑫逸苑小区弱电线路敷设改造工程审定金额为488509.91元，且原被告双方均对该总价予以确认，另原告确认被告已支付350000元，本案四被告均未举证证明其已全部或部分支付剩余款项，故一审法院认为被告还应向原告支付工程款138509.91元。对原告要求被告支付自2014年6月19日起至2019年1月8日的违约金，根据《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》，若被告逾期付款，则每天按合同金千分之五向原告偿付违约金，一审法院认为双方约定的违约金过高于原告的损失，一审法院酌情予以减少，另，被告最后一次付款时间为2016年2月2日，故一审法院酌情认定被告应向原告支付以剩余工程款138509.91元为基数按照年利率24%计算自2016年2月3日起至2019年1月8日止的违约金97541.33元（138509.91元×24%÷365天×1071天）。对原告要求被告承谊分公司与承汇公司对上述债务承担共同还款责任的诉讼请求，被告承谊分公司作为分公司不具有法人资格，其民事责任由总公司承担，故一审法院认为上述债务应由被告承汇公司承担。对被告集成广福公司、子元公司的民事责任，一审法院认为原告并未要求其承担责任，故被告集成广福公司、子元公司不应对上述债务承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：“一、被告昆明承汇物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明微辰星信息技术有限公司支付工程款人民币138509.91元；二、被告昆明承汇物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明微辰星信息技术有限公司支付违约金人民币97541.33元；三、驳回原告昆明微辰星信息技术有限公司对被告昆明承汇物业管理集团有限公司承谊分公司的全部诉讼请求；四、驳回原告昆明微辰星信息技术有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5516元、保全费2020元（原告已预交），由被告昆明承汇物业管理集团有限公司负担案件受理费4633元、保全费2020元（该款于本判决生效之日起十五日内支付给原告昆明微辰星信息技术有限公司），剩余883元由原告昆明微辰星信息技术有限公司负担。”二审中，双方当事人均未提交新证据。经审查，本院二审审理查明的案件事实与一审法院一致。归纳诉辩双方的主张，本案的争议焦点为：（一）微辰星公司主张的工程款违约金能否得到支持？（二）本案工程款的支付主体问题。本院认为，首先，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，被上诉人微辰星公司与原审被告承谊分公司签订《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》，约定由微辰星公司对承谊分公司鑫逸苑小区提供弱电线缆线材在小内敷设安装，对原有安防弱电系统进行改造安装，根据《中华人民共和国建筑法》第十条、第二十六条以及《建筑业企业资质标准》的相关规定，微辰星公司应当具备完成本案所涉工程的相应资质，但其在本院多次释明、要求后均未能提交由建设主管部门颁发的资质证书，故依据前述司法解释之规定及《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，本案建设工程施工合同应为无效。然而，合同无效并不影响微辰星公司根据工程结算情况主张相应工程款。对于一审法院审理确认的尚欠工程款138509.91元，各方均无异议，本院予以确认。对于微辰星公司主张的违约金，因《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》系无效合同，故微辰星公司主张违约金无合同依据，本院不予支持。其次，对于本案工程款的支付主体问题，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然微辰星公司与承谊分公司签订的《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》无效，但微辰星公司仍有权请求参照合同约定支付工程价款。承汇公司虽主张其与集成广福公司、子元公司形成委托代理关系，微辰星公司亦知晓其受托人身份，《鑫逸苑小区弱电线路敷设改造合同》应直接约束微辰星公司与集成广福公司、子元公司，但根据承汇公司提交的昆明市西山区住房和城乡建设局《关于鑫逸苑小区附属设施恢复推进工作会会议纪要》（2014年第12期）的内容看，不能证明微辰星公司此时已知晓承谊分公司与集成广福公司、子元公司之间形成委托代理关系，故对承汇公司主张合同项下尾款由集成广福公司、子元公司承担的主张，无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人承汇公司的上诉请求部分成立，对成立部分，本院予以支持，其余部分，本院予以驳回。一审法院认定本案事实不清，适用法律有误，本院予以纠正。据此，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112民初1516号民事判决第一项，即：“一、被告昆明承汇物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明微辰星信息技术有限公司支付工程款人民币138509.91元”；二、撤销云南省昆明市西山区人民法院(2019)云0112民初1516号民事判决第二、三、四项，即：“二、被告昆明承汇物业管理集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告昆明微辰星信息技术有限公司支付违约金人民币97541.33元；三、驳回原告昆明微辰星信息技术有限公司对被告昆明承汇物业管理集团有限公司承谊分公司的全部诉讼请求；四、驳回原告昆明微辰星信息技术有限公司的其他诉讼请求”；三、驳回昆明微辰星信息技术有限公司的其他诉讼请求；本案一审案件受理费5516元，由昆明承汇物业管理集团有限公司负担案件受理费3277元，由昆明微辰星信息技术有限公司负担案件受理费2239元。保全费2020元，由昆明承汇物业管理集团有限公司负担；二审案件受理费5516元，由昆明承汇物业管理集团有限公司负担3277元，由昆明微辰星信息技术有限公司负担2239元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决送达后即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。本判决为终审判决。审判长  田庄审判员  蔡芸审判员  李希二〇二〇年九月三十日法官助理李莹书记员罗冉