广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1462号上诉人（原告）：谭庆品，男，汉族，1964年2月14日生，住广西壮族自治区灵山县******************。委托诉讼代理人：唐小林，四川金锐律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市高要区顺胜陶瓷有限公司，住所地：广东省肇庆市高要区********。法定代表人：蔡兰文，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢建欣，广东余黎张律师事务所律师。上诉人谭庆品因与被上诉人肇庆市高要区顺胜陶瓷有限公司（以下简称顺胜公司）劳动合同纠纷一案，不服肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭庆品上诉请求：1、撤销肇庆市高要区人民法院(2020)粤1204民初296号民事判决；2、判令顺胜公司支付谭庆品未签劳动合同双倍工资980,000.00元；3、判令顺胜公司支付谭庆品周六、日加班工资191,681.00元；4、判令顺胜公司违法解除劳动关系支付谭庆品的经济赔偿金196,000.00元；5、判令顺胜公司支付谭庆品2019年6月份、7月份工资14,699.90元；6、一审、二审诉讼费用由顺胜公司承担；以上费用合计：1,382,380.90元；7、判令顺胜公司承担此案全部诉讼费用。事实和理由：一审法院对本案的基本事实认定不清，必然导致适用法律错误，应当撤销其作出的判决书，依法改判，支持谭庆品的上诉请求：1、关于顺胜公司与谭庆品未签劳动合同事实与理由。谭庆品于2009年3月入职顺胜公司处从事班长、车间主任工作。顺胜公司于2020年3月19日下午在白土法庭开庭时提供了两份劳动合同：一份是2015年3月1日至2016年3月1日期间的劳动合同；一份是2017年3月1日至2018年3月1日期间的劳动合同。2009年3月至2015年3月1日之前并未签订劳动合同、2016年3月1日至2017年3月1日并未签订劳动合同、2018年3月1日至2019年7月2日，顺胜公司违法开除谭庆品时均未签订劳动合同。况且2017年3月1日签订的至2018年3月1日期间仅有的一份劳动合同，谭庆品在劳动仲裁、一审时均声明该份合同因谭庆品办理居住证，当地派出所要求出具，才与顺胜公司临时签订的，已上交当地派出所，该份合同并非真实意义上的劳动合同。顺胜公司当庭提供的2015年3月1日至2016年3月1日期间的劳动合同，从笔迹、纸张颜色来看过分新颖，很直观就能看出此份合同存在瑕疵，故谭庆品一审庭审时当庭予以质疑。从上述两份合同内容来看：2017年3月1日至2018年3月1日期间的劳动合同极其简单；2015年3月1日至2016年3月1日合同非常完善，涵盖了顺胜公司、一审法院所要引用的规章制度，而在2017年3月1日至2018年3月1日期间的劳动合同却没有相关内容。一审法院却在认定谭庆品严重违反顺胜公司劳动纪律时引用了2015年3月1日至2016年3月1日期间劳动合同内容，而不适用2017年3月1日至2018年3月1日期间的劳动合同内容。显然，如此适用对谭庆品不利，劳动者的合法权益根本得不到保障。从两份合同内容来看，2017年3月1日至2018年3月1日期间的劳动合同极其简单，与谭庆品所述办理居住证需要，而临时与顺胜公司签订的正好相互印证、吻合。显然，顺胜公司与谭庆品2009年3月至2015年3月1日之前未签订劳动合同、2016年3月1日至2017年3月1日未签订劳动合同、2018年3月1日至2019年7月2日顺胜公司非法解雇谭庆品时未签订劳动合同已经客观、真实存在，2017年3月1日至2018年3月1日期间的劳动合同并非真实意义上的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，顺胜公司应支付谭庆品未签订劳动合同每月二倍的工资。一审法院采取偏颇的方式理解、适用法律，显然侵犯了劳动者的合法权益。2、关于周六日加班工资的事实与理由。根据《广东省工资支付条例》第十六条规定：用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。顺胜公司在劳动仲裁、一审时提供了谭庆品2019年1月至5月期间的工资表，其中3月份出勤31天、4月份出勤30天、5月份出勤31天，通过工资折算，谭庆品日工资标准为326.66元/天。《关于职工全年平均工作时间和工资折算的通知》的规定：月计薪天数为21.75天。超过21.75天的应按加班工资计算。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。根据《广东省工资支付条例》第四十四条规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，劳动保障部门、劳动争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。故顺胜公司至少应该提供近两年的工资表、考勤表，以佐证其已足额支付了谭庆品加班工资的事实。一审法院仅仅依据顺胜公司提供的2019年1月至5月的工资表，谭庆品当时签名时没有提出来，也没有在职期间向劳动保障行政部门投诉或举报为由，认定顺胜公司无须支付谭庆品加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效期间，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。显然：谭庆品2019年7月18日提起劳动仲裁索要劳动报酬，一审法院确认谭庆品与顺胜公司之间劳动关系于2019年8月16日解除，谭庆品索要劳动报酬，显然适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。故谭庆品索要周六日加班工资的劳动报酬符合法律规定。一审法院认为谭庆品索要加班报酬理据不足，显属理解、适用法律错误。依法应予以纠正。3、关于顺胜公司违法解除劳动关系的事实与理由。顺胜公司管理人员冼厂长2019年7月2日通知谭庆品不用上班了，谭庆品要求冼厂长说出辞退原因，并出具辞退证明，但冼厂长拒绝提供。2019年7月10日顺胜公司股东梁健辉签名确认提供给谭庆品2019年6月份、7月份“工薪单”6月份考勤为30天，7月份考勤只记2天，顺胜公司拒绝支付其他时间的考勤工资。谭庆品为了索要辞退证明，2019年7月15日前去找厂长理论，厂长拒绝提供，为了维护自己的合法利益，不得已拍摄视频取证，所拍摄的视频、语音清晰，视频中冼厂长最后明确告知谭庆品：“老板炒你的，不是我炒你的，有些事你要明白，老板一句话叫阿贤打电话给你结算工资，没办法”，冼厂长负责管理顺胜公司全厂的全面工作，是顺胜公司的直接领导，冼厂长的表态显然代表了顺胜公司的意愿。顺胜公司违法解除劳动关系，谭庆品2019年7月18日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。顺胜公司收到仲裁院的通知后，为了补救自己违法解除谭庆品劳动关系的事实，2019年8月6日顺胜公司安排其行政管理人员何灿贤与谭庆品添加微信，通过微信方式向谭庆品发放《通知》、《严重违纪通知书》。谭庆品也及时作了必要的回复。从顺胜公司给谭庆品发放的《通知》也可以看出其前后矛盾。《通知》说谭庆品从2019年7月6日至本通知2019年8月7日作出之日在没有请假或者告知顺胜公司的情况下，擅自离开顺胜了公司去向不明。但是，事实上谭庆品在2019年7月18日前一直住在顺胜公司并参与工作；2019年7月10日顺胜公司股东梁健辉还签名确认提供给谭庆品2019年6月份、7月份“工薪单”。可见，顺胜公司这份《通知》纯属胡编乱造。就连顺胜公司行政管理人员梁健辉，在向谭庆品通过微信发放这份《通知》时，都说“老板他们都是这样黑的”。显然，顺胜公司违法解除谭庆品劳动关系在先，一审法院依据《劳动合同》、《员工手册》确认谭庆品严重违反顺胜公司劳动纪律，不属于违法解除劳动合同，显属认定事实不清，枉法裁判。2017年3月1日至2018年3月1日期间劳动合同并没有约定相关严重违反劳动纪律、规章制度，一审法院引用了谭庆品认为有瑕疵的2015年3月1日至2016年3月1日期间劳动合同的相关规定；《员工手册》纯属顺胜公司单方制作，谭庆品从未见过，也未接受过任何培训。而且根据《中华人民共和国工会法》第二十一条规定，企业单方面解除职工劳动合同时，应当事先将理由通知工会。该案从2019年7月2日顺胜公司违法解除与谭庆品之间劳动关系，至今已长达9个多月，顺胜公司并未依法履行上述义务。综上：该案在劳动仲裁时间长达174天才出裁决，严重侵害了谭庆品的合法利益，一审法院对本案基本事实认定不清，适用法律错误、枉法裁决，再次侵害了谭庆品的合法利益。习**主席说：“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”。然而，该案在仲裁、一审中，谭庆品均未感受法治的公平与正义。垦请贵院依法作出公正的裁决，以维护谭庆品的合法权益。顺胜公司辩称，请求法院维持一审判决，驳回谭庆品的上诉请求，其他意见在法庭调查期间再做发表。顺胜公司在法庭调查中还补充如下：1.按照双方2010年3月正式建立用工关系开始计算双倍工资，已经过了一年仲裁时效期间。另外，谭庆品所称的《中华人民共和国劳动合同法》第十四条不能适用于本案，双方已经分别在2015年及2017年已订立书面劳动合同，双方不存在应当签订无固定劳动合同的情况。2.顺胜公司不属于违法解除劳动合同，是由于谭庆品无故旷工，没有合理的理由不到岗工作，而且顺胜公司通过合法的途径通知谭庆品前来作出合理解释并且到岗，谭庆品均不予理会。另外，按照正常的劳动纠纷案件来说，劳动者如果被用人单位违法解除其理应会到劳动监察部门投诉或反映事实，但在本案中并没有出现该种情况，可以看出谭庆品是基于其个人原因自动离职，而顺胜公司也是按照劳动合同以及公司的规章制度进行处理，并没有违法行为。3.顺胜公司提供的工资计算表以及银行流水对账单可以看出顺胜公司已经全额支付谭庆品的加班费用，而谭庆品对其主张其尚未获得的加班费用并没有提出合理的证据加以支撑。因此，谭庆品应当承担举证不能的责任。4.根据谭庆品提交的仲裁申请书、仲裁裁决书以及一审法院认定的事实部分可以看出谭庆品主张2019年6、7月的工资没有经过劳动仲裁审理，一审法院也明确不予审查，而且顺胜公司已经全额发放上述工资以及相应的加班补贴。谭庆品向一审法院起诉请求：1、判令顺胜公司支付谭庆品未签劳动合同双倍工资980,000.00元；2、判令顺胜公司支付谭庆品周六、日加班工资191,681.00元；3、判令顺胜公司支付谭庆品违法解除劳动关系的经济赔偿金196,000.00元；4、判令顺胜公司支付谭庆品2019年6月份、7月份工资14,699.90元，以上费用合计1,382,380.90元；5、本案诉讼费用全部由顺胜公司承担。一审法院认定事实：谭庆品提交的工作证显示时间为2010年3月，谭庆品为顺胜公司的员工，职务为生产车间班长，双方形成事实劳动关系。顺胜公司提供2015年、2017年间谭庆品与顺胜公司双方签订了书面劳动合同证实双方存在劳动关系。谭庆品陈述，2019年7月1日，冼厂长通知谭庆品不用上班了，谭庆品认为是顺胜公司单方面解除了劳动合同，于是在7月16日离开顺胜公司公司。2019年8月7日，顺胜公司出具一份《通知》给谭庆品，写明经顺胜公司行政人事部门确认，谭庆品从2019年7月6日开始至本通知作出时的期间内，在没有请假或者告知顺胜公司的情况下，擅自离开了顺胜公司去向不明，至今未能联系上。现顺胜公司根据谭庆品入职时提供和填写的联系电话和身份证复印件，通过手机信息和地址邮寄本通知的方式通知谭庆品请谭庆品收到通知之日起三日内，回顺胜公司报到，并书面说明擅自离开顺胜公司的因由……否则，顺胜公司将按考勤制度对谭庆品之前擅自无故离开顺胜公司的行为作出处理。谭庆品通过微信及其他同事告知后明确收到该《通知》，并于8月8日作出回复，认为《通知》情况不属实，不存在从2019年7月6日至本通知作出时的期间内无故擅自离开顺胜公司去向不明，联系不上之说法。至于顺胜公司要求谭庆品收到通知三日内回去上班，谭庆品认为与顺胜公司劳动关系是顺胜公司单方面辞退而解除。现顺胜公司通知谭庆品回去上班是重新签订劳动合同关系，顺胜公司须将辞退谭庆品前的赔偿按相关法律规定予以赔偿之后，谭庆品才考虑是否续签合同。同年8月16日，顺胜公司向谭庆品出具《严重违纪通知书》，认定谭庆品在2019年7月10日至2019年8月8日期间在没有请假手续的情况下，没有正常回顺胜公司报到上班，构成严重违纪，决定于本通知作出之日对谭庆品解除劳动关系。谭庆品不服上述处理决定，向肇庆市高要区劳动争议仲裁院提起劳动仲裁，要求裁决顺胜公司支付违法解除劳动关系经济赔偿金、周六、日加班工资、未签订书面劳动合同二倍工资，共计1,372,020.00元。该仲裁院于2020年1月3日作出粤肇高劳人仲案字【2019】080号仲裁裁决，驳回谭庆品的仲裁请求，并认定双方劳动关系于2019年7月16日解除。谭庆品不服上述裁决，在法定期限内提起本案诉讼。案中谭庆品方未有提交证实其在周六、日加班的初步证据。一审庭审后，顺胜公司提供《2019年7月份出勤工数记录》、《员工守则》，证实谭庆品2019年7月出勤2天。其中《员工守则》考勤制度第三点约定，“连续旷工三天或全年累计旷工5天以上者，作自动离厂处理，所有未发放的工资、经济补偿金、保证金不发放。”一审法院依法出具书面通知谭庆品质证，谭庆品对《2019年7月份出勤工数记录》经质证认为其实际上班截止时间为2019年7月15日，顺胜公司于2019年7月2日单方面无故解除谭庆品劳动关系，拒绝对谭庆品出勤记录。对《员工守则》经质证认为，顺胜公司没有对谭庆品进行告知，没有谭庆品的签名确认，也没有对谭庆品进行培训的相关记录，对该《员工守则》不予认可。一审法院认为，本案因谭庆品、顺胜公司之间解除劳动关系，谭庆品要求顺胜公司支付经济补偿金及其他费用引起，为劳动合同纠纷。关于顺胜公司是否违法解除合同的问题。对于解除劳动合同的过程，谭庆品陈述，2019年7月1日谭庆品被通知不用上班后，同年7月15日，冼厂长亲口承认老板辞退，第二天谭庆品就离开了顺胜公司。但顺胜公司对此予以否认，当时顺胜公司并未有明确作出解雇的手续，案中的录音记录是谭庆品与“冼厂长”的交谈履行管理过程，谭庆品没有提供解除劳动关系的书面证明材料证实劳动关系已经解除的事实。另一方面，在2019年8月7日顺胜公司向谭庆品发出《通知》，要求其回厂报到，谭庆品并未有回到顺胜公司，只是书面回复认为被解雇。谭庆品在劳动关系没有正式解除情况下，没有办理请假手续，从2019年7月16日持续多天不回顺胜公司公司上班，严重违反《劳动合同》及《员工守则》的考勤制度，属于旷工行为。《员工守则》的考勤制度属于劳动者履行劳动合同的基本准则，不以是否收到告知而拒绝履行基本职责。顺胜公司就谭庆品无故旷工的情况，于2019年8月16日发出《严重违纪通知书》，正式通知谭庆品解除劳动合同的行为，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同；……（二）严重违反用人单位的规章制度的；……”之规定，不属于违法解除劳动合同，一审法院予以确认。谭庆品要求顺胜公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金的诉请，不符合《中华人民共和国和劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；（一）劳动者按照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”及第八十七条用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同向劳动者支付赔偿金之规定。一审法院对谭庆品该项请求不予支持。谭庆品、顺胜公司之间的劳动关系于2019年8月16日正式解除。关于谭庆品要求顺胜公司支付未签订书面劳动合同二倍工资的诉请。2010年3月谭庆品与顺胜公司形成事实劳动关系，顺胜公司提交的2015年、2017年《劳动合同》两份，证实谭庆品、顺胜公司之间有签订书面劳动合同的事实，由于未签订劳动合同二倍工资的差额部分属于用人单位违反劳动合同法应当在用工一个月之内签订劳动合同的法律义务而苛以的惩罚性赔偿，仲裁时效期间从“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”起计算。谭庆品方于2010年3月入职顺胜公司公司，上班一个月后顺胜公司并未与其签署书面劳动合同亦未发放二倍工资，此时谭庆品应当知道其权利受到侵害，并应主张权利而未主张，因此谭庆品于2019年8月对未签订劳动合同二倍工资的仲裁申请已超过仲裁时效期间。谭庆品亦没有举证证实存在不可抗力或其他正当理由，故对该项诉讼请求，因已超仲裁时效期间，该诉请一审法院不予支持。关于谭庆品要求顺胜公司支付周六、日加班工资的诉请。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，案中的考勤统计未有反映谭庆品在周六、日存在加班的情况，也没有提供证据证明顺胜公司掌握了拖欠谭庆品加班工资的证据。相反，顺胜公司提交的有谭庆品签名确认的2019年1月至2019年5月的工资签领表都显示有休息日加班补贴项目，同时谭庆品提交的工资表与顺胜公司的相一致。谭庆品每月领取工资的时候并没有向顺胜公司提出异议，也没有在其在职期间就加班费问题向劳动保障行政部门投诉或举报。谭庆品再行请求顺胜公司用人单位支付周六、日加班费的诉请，理据不足，一审法院不予支持。关于谭庆品要求顺胜公司支付谭庆品2019年6月份至2019年7月份期间的工资的请求。一审庭审中，顺胜公司表示由于谭庆品没有签名结算工资，故而没有发放，并表示同意结算谭庆品2019年6、7月的工资及时发放。谭庆品的该请求未有经申请仲裁裁决，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。”该请求应该经过仲裁前置程序而没有，故一审法院对该诉请不予处理。谭庆品可案外自行与顺胜公司进行结算支付。综上所述，一审法院判决如下：一、谭庆品与顺胜公司的劳动合同关系于2019年8月16日解除；二、驳回谭庆品的诉讼请求。本案一审受理费5元，由谭庆品负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明，谭庆品在一审庭时陈述其是在2019年7月18日向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。顺胜公司在一审庭审时确认冼礼雄（即冼厂长）和何灿贤是其员工。还查明，谭庆品自述在2019年7月15日与顺胜公司冼厂长视频对话如下：“谭：厂长，出一份辞退通知书给我。冼：什么？你叫阿贤出。谭：你出辞退通知书给我，阿贤没有权力出，你炒我你才有权力出。冼：我没炒你，我放假而已。谭：那你要放多久？冼：你犯的错误，你要先认识错误。谭：那你要放多久？要认识错误，这个不是我的错啊，你炒我？冼：一个月，是老板炒你的，不是我炒你，你要明白。谭：老板炒我？不是你炒我的吗？冼：你一句话就说死了，你有些话都不注意，不会说话，你说要找人去动我的家人，整回我。谭：这些都是当时气话，我那天早上都已经上班了，你下午又叫我不要上班，换做是谁都会生气的。冼：我不知道气不气，你先认识自己的错误再说，没办法，你先不用做事。谭：那就是老板炒我啰？冼：老板炒你的，不是我炒你，有些事你要明白，老板一句话叫阿贤打电话给你结算工资，没办法……”。对于该视频中对话者，顺胜公司确认画面中说话者之一为冼厂长，是其员工，另一对话者无法确认是谭庆品，承认对话场所是其办公场所。谭庆品确认视频中对话者分别是谭庆品和顺胜公司的冼厂长，对话场所是顺胜公司的办公场所。再查明，谭庆品提交2019年1月份员工工资计算表显示，谭庆品（出勤天数19天）的基本工资1,350.00元、产质量工资4,263.00元、加班440.00元、补助400.00元，小计5,573.00元、实发5,270.00元等；2019年2月份员工工资计算表显示，谭庆品（出勤天数13天）的基本工资1,550.00元、加班260.00元、补助390.00元、产质量工资2,491.00元，小计3,813.00元、实发3,540.00元等；2019年3月份员工工资计算表显示，谭庆品（出勤天数31天）的基本工资1,550.00元、加班1,213.00元、补助1,819.00元，小计7,187.00元、实发6,876.00元等，以及另表显示该月份休息日加班天数9天、休息日加班补贴2,940.00元；谭庆品提交2019年4月份员工工资计算表显示，谭庆品（出勤天数30天）的基本工资1,550.00元、加班1,213.00元、补助1,819.00元，小计7,187.00元、实发6,876.00元等，以及另表显示该月份休息日加班天数8天、休息日加班补贴2,613.00元；谭庆品提交2019年5月份员工工资计算表显示，谭庆品（出勤天数31天）的基本工资1,550.00元、加班1,213.00元、补助1,819.00元，小计7,187.00元、实发6,868.00元等，以及另表显示该月份休息日加班天数9天、休息日加班补贴2,940.00元。顺胜公司提供谭庆品的中国农业银行个人明细对账单显示：2018年8月6日和7日分别收到网银转账款6,126.00元和2,347.00元，2018年9月6日和7日分别收到网银转账款6,121.00元和2,640.00元，2018年10月24日分别收到网银转账款6,130.00元和2,640.00元，2018年11月17日分别收到网银转账款6,142.00元和608.00元，2018年12月13日分别收到网银转账款6,146.00元和2,640.00元，2019年1月13日分别收到网银转账款6,147.00元和2,347.00元，2019年1月18日分别收到网银转账款6,146.00元和2,640.00元，2019年3月23日收到网银转账款5,270.00元，2019年4月16日收到网银转账款3,540.00元，2019年5月9日收到网银转账款9,816.00元，2019年6月5日收到网银转账款9,848.00元，2019年7月4日收到网银转账款9,808.00元。顺胜公司的《员工守则》中“4、请假制度”规定，厂长有权批准超过三天的假期。本院认为，本案系劳动合同纠纷，一审案由定性正确，予以维持。根据上诉和答辩，本案二审争议的焦点：一是是否属于违法解除劳动合同，二是应否支付未签订书面劳动合同的二倍工资的差额，三是应否支付加班工资，四是应否支付2019年6月份和7月份的工资。关于是否属于违法解除劳动合同的问题。首先，根据谭庆品提供的视频显示，顺胜公司的冼厂长明确表示不是其炒掉（即开除）谭庆品，而是老板炒掉（即开除）谭庆品。显然，顺胜公司在没有提供证据证实谭庆品违反顺胜公司的规章制度，或者谭庆品违反劳动合同约定，也没有依法提前三十日通知谭庆品解除劳动合同，更没有与谭庆品协商一致的情况下解除劳动合同，且在此之后顺胜公司没有再安排谭庆品的工作，故顺胜公司解除其与谭庆品的劳动合同关系属于违法解除。其次，谭庆品陈述其在2019年7月16日离开顺胜公司并于2019年7月18日已经向肇庆市高要区劳动人事争议仲裁院提起劳动仲裁请求确认违法解除劳动合同关系等的情况下，顺胜公司却在2019年8月7日通过微信发一份通知给谭庆品要求谭庆品回顺胜公司上班。顺胜公司在2019年8月16日向谭庆品发出《严重违纪通知书》，顺胜公司在该通知书中认定谭庆品在2019年7月10日至2019年8月8日期间没有办理请假手续的情况下，没有正常回顺胜公司上班，构成严重违纪，自决定作出之日起解除其与谭庆劳动关系。同时，顺胜公司支付给谭庆品2019年7月份的工资时则认定谭庆品在该月份只出勤了二天即1日和2日上班而支付二天报酬。这表明，一方面顺胜公司认定谭庆品于2019年7月10日至同年8月8日没有上班，没有否定谭庆品在2019年7月1日至同年7月9日没有上班，而另一方面顺胜公司则只认定谭庆品在2019年7月1日、2日只上班两天，两者并不一致。另外，谭庆品与顺胜公司的冼厂长在视频中明确表示给谭庆品放假一个月即冼厂长已批准谭庆品放假至少到2019年8月16日，即使按顺胜公司的《员工守则》中“4、请假制度”规定，厂长有权批准超过三天的假期，即冼厂长有权批准假期一个月，但顺胜公司却在2019年8月16日当日即向谭庆品发出《严重违纪通知书》，在谭庆品2019年8月17日是否回来销假上班不明的情况下，却以谭庆品在2019年7月10日至2019年8月11日期间没有回顺胜公司正常报到上班也没有办理请假手续构成严重违纪为由，解除其与谭庆品的劳动关系。因此，顺胜公司解除其与谭庆品的劳动关系违法。第三，双方在2015年4月28日签订《劳动合同书》约定包括《员工手册》等在内作为顺胜公司依法制订的规章制度，但顺胜公司辩称作为其规章制度仅有《员工守则》，并没有《员工手册》，顺胜公司依据双方签订的《劳动合同》约定不存在《员工手册》，却作为解除其与谭庆品的劳动关系的顺胜公司的规章制度依据，违反双方曾经签订的《劳动合同》约定。关于应否支付未签订劳动合同的二倍工资的差额问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”的规定，仲裁时效期间应当从知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，时效期间为一年。在本案中，谭庆品在2010年3月入职顺胜公司，上班一个月后顺胜公司没有与其签订书面劳动合同，也没有发放二倍工资，此时谭庆品应当知道自己的权利被侵害，按此时开始计算，时效期间至谭庆品申请仲裁已经超过一年。因此，一审判决对此认定正确，予以维持。谭庆品上诉称因未签订书面劳动合同应支付二倍工资，没有超过仲裁时效期间，依据不充分，不予支持。关于应否支付加班工资的问题。在本案中，谭庆品提供的工资计算表显示，谭庆品休息日确实存在加班，但顺胜公司在工资计算中已经支付了相应的加班工资和加班补贴给了谭庆品。因此，谭庆品请求再支付休息日加班费用，没有依据，不予支持。一审判决对此处理正确，可予以维持。关于应否支付2019年6月份、7月份的工资的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定：“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服的，可以向人民法院提起诉讼。”的规定，我国实行劳动仲裁前置的规定，因谭庆品该请求未有经仲裁裁决，故一审法院对该诉请不予处理正确。谭庆品可案外自行与顺胜公司进行结算解决或者通过合法途径解决。依上述，经核计，谭庆品的2019年1月份（出勤天数19天）的工资5,573.00元，2019年2月份（出勤天数13天）的工资3,813.00元，2019年3月份（出勤天数31天）的工资7,187.00元和休息日加班补贴2,940.00元合计10,127.00元，2019年4月份（出勤天数30天）的工资7,187.00元和休息日加班补贴2,613.00元合计9,800.00元，2019年5月份（出勤天数31天）7,187.00元和休息日加班补贴2,940.00元合计10,127.00元。因2019年1月份和2月份不满勤，不能真实反映出谭庆品的真实工资情况，参考《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”的规定，可参照谭庆品2019年3月份、4月份和5月份工资的平均数即10,018.00元计算谭庆品的月平均工资额。因谭庆品主张按每月9,800.00元计算，属于谭庆品自行处分其权利，可按每月9,800.00元计算。如上所述，顺胜公司解除其与谭庆品的劳动关系违法，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，顺胜公司应向谭庆品支付赔偿金。由于双方对一审法院认定顺胜公司在2019年8月16日解除的劳动关系均无异议，本院予以确认。谭庆品从2010年3月入职，故谭庆品在顺胜公司工作时间为9年又5个月，即赔偿金为186,200.00元（9,800.00元×9.5个月×2）。综上所述，谭庆品的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初296号民事判决第一项；二、撤销肇庆市高要区人民法院（2020）粤1204民初296号民事判决第二项；三、肇庆市高要区顺胜陶瓷有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付违法解除劳动关系赔偿金186,200.00元给谭庆品；四、驳回谭庆品的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5.00元（谭庆品已预交），由肇庆市高要区顺胜陶瓷有限公司负担。二审案件受理费10.00元（谭庆品已预交），由肇庆市高要区顺胜陶瓷有限公司负担。上述肇庆市高要区顺胜陶瓷有限公司负担的案件受理费应由肇庆市高要区顺胜陶瓷有限公司在履行给付义务时一并迳付给谭庆品，法院不作收退。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年九月二十三日法官助理 彭 赟书 记 员 谢煌霖