四川省遂宁市安居区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0904民初1302号 原告：四川洲桥水电工程有限公司，住所地成都市金牛区互助路**，统一社会信用代码915100007587610577。 法定代表人：杨吉洪，该公司董事长。 委托诉讼代理人：彭天荣，四川鑫天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张国葱，四川鑫天律师事务所律师。 被告：陈鸣，男，汉族，生于1993年7月8日，住四川省遂宁市船山区。 第三人：简杰，男，汉族，生于1988年3月18日，住四川省遂宁市安居区。 第三人：陶明银，男，汉族，生于1965年3月2日，住四川省遂宁市船山区。 原告四川洲桥水电工程有限公司（以下简称洲桥水电公司）与被告陈鸣、第三人简杰、陶明银劳动合同纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告洲桥水电公司的委托诉讼代理人张国葱，被告陈鸣，第三人简杰到庭参加诉讼，第三人陶明银经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。 原告洲桥水电公司向本院提出诉讼请求：一、确认陈鸣与洲桥水电公司不存在劳动关系；二、判决洲桥水电公司无需向陈鸣支付37,750元工资；三、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原告中标遂宁市安居区三仙湖水库项目后，原告与第三人陶明银签订《项目工程管理协议书》，将上述工程转包陶明银，由陶明银设立项目部，该项目由陶明银自行经营，自负盈亏。后陈鸣向遂宁市安居区劳动争议仲裁委提起仲裁申请，原告不服遂安劳人仲案［2020］18号仲裁裁决书。一、原裁决查明事实错误。根据《项目工程管理协议书》第二十条“负责人负责自行组织施工队伍……”、仲裁笔录第十一页陈鸣陈述“每月工资由简杰发放”及（2020）川09民终238号、239号、241号三案调解笔录第五页第三人简杰陈述“我们确实是由项目部陶明银招聘……”的陈述，可以明确陈鸣是由案涉建设工程项目部的实际施工人陶明银招聘至项目部工作的。根据四川省高级人民法院关于印发《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》的通知第十三条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持”的规定，陈鸣要求确认与原告的劳动关系应不予支持。二、原裁决适用法律错误。退一步讲，根据仲裁笔录第十一页陈鸣自认“我是在2019年8月15日离开……”，与其仲裁请求发放工资的期间吻合，因此陈鸣于2019年8月15日即不再与本案任何主体存在“劳动关系”，而陈鸣提起仲裁的时间为2020年4月23日，明显超过了劳动争议仲裁的仲裁时效，仲裁裁决适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条错误，应当适用《劳动法》第82条的规定。另经查询，被告陈鸣是二级注册建造师，其工作单位为四川省辉宇建筑工程有限公司，被告不能同时与我公司建立劳动关系。三、仲裁裁决书的工资认定错误。仲裁裁决书根据《劳动争议仲裁法》第三十九条第二款，要求原告提供原告掌管的相关证据，原告拒不提供的规定，裁决原告承担不利后果，全额支持了被告的仲裁请求，属适用法律错误。被告于仲裁阶段自述其工资由简杰发放，简杰于另案中也自述工资由其代发，原告在仲裁中也要求追加陶明银、简杰作为本案第三人，目的在于查清被告的实际工资发放情况。可见工资发放证据并非由原告掌握，因此仲裁裁决直接适用此规则要求我司承担不利责任的基础不存在，我司并没有掌握该份证据。综上，原告认为，原裁决书认定事实失实，适用法律错误，严重损害了原告的合法权益，让本就因疫情陷入经营困难的企业经济状况雪上加霜。为维护原告合法权益，根据《劳动争议调解仲裁法》第四十九条第一款的规定，特向贵院提起诉讼，望判如所请。 被告陈鸣辩称，对原告的诉讼请求不予认可，我与原告存在劳动关系。我是于2017年8月被招聘至项目部上班，从事资料员工作，截止2019年8月15日离职，工资是由简杰发放。 第三人简杰辩称，我认为项目部代表公司进行项目管理，陈鸣是由陶明银代表公司招聘的，我是为公司代发工资的，原、被告之间存在劳动关系。总公司人员也与项目部人员在一起工作多年，总公司说不存在劳动关系，不知情，是不可能的。 第三人陶明银未到庭参加诉讼，视为放弃答辩的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据：原告提交的当事人身份信息、遂宁市中级人民法院（2020）川09民终221号民事判决书、遂宁市中级人民法院（2020）川09民终238号、240号、241号三案调解笔录复印件、四川省住房城乡建筑行业数据共享平台查询截图三张、遂宁市安居区劳动人事仲裁委员会庭审笔录，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：被告陈鸣向本院提交了《新疆昆仑工程监理有限公司遂宁项目监理部5月第三周（13-19日）工作总结》，《遂宁市安居区三仙湖水库项目放空供水泄洪隧洞回填灌浆施工方案》，《洲桥司三［2019］报告03号》报告单附图纸，由被告陈鸣签字确认的昆仑监理［2017］通知7号、8号监理通知、昆仑监理［2017］批复6号批复表、昆仑监理［2018］通知5号监理通知、昆仑监理［2018］批复4号、7号批复表、昆仑监理［2019］进度批复1号、2号批复表等证据，证明2017年8月至2019年5月期间被告陈鸣在原告洲桥水电公司上班。本院认为，《新疆昆仑工程监理有限公司遂宁项目监理部5月第三周（13-19日）工作总结》有涂改痕迹、无单位盖章或经办工作人员签字，故不予采信。《遂宁市安居区三仙湖水库项目放空供水泄洪隧洞回填灌浆施工方案》，《洲桥司三［2019］报告03号》报告单附图纸、昆仑监理批复表、监理通知等证据来源真实、合法，可证明被告陈鸣于2017年8月至2019年4月期间曾为遂宁市安居区三仙湖水库项目完成建设工程制图、签收监理机构签发的案涉建设工程相关文件的工作，但不能达到证明其与原告洲桥水电公司存在劳动关系的证明目的。被告陈鸣提交《2018年9月30日-2019年8月15日三仙湖项目人员工资表》复印件、第三人简杰在2019年1月31日-2月3日期间的《借记卡账户历史明细清单》复印件等证据，证明其在原告洲桥水电公司上班期间的工资发放情况。本院认为，《2018年9月30日-2019年8月15日三仙湖项目人员工资表》系复印件，无单位盖章或经办工作人员签字，故不予采信，《借记卡账户历史明细清单》中虽载明了第三人简杰于2019年2月3日通过其个人账户向被告陈鸣转款的情况，但转账记录中并未注明该款项的性质，仅能反映出简杰与陈鸣之间的资金往来情况，无法证明该款项系第三人简杰代原告洲桥水电公司向被告陈鸣发放的工资。第三人简杰向本院提交的遂安劳人仲案［2019］51号仲裁裁决书、（2019）川0904民初2204号民事判决书均未生效，不能作为认定本案所争议事实的依据。 根据认定的证据，本院确认事实如下：原告洲桥水电公司系遂宁市安居区三仙湖水库项目承包人，下设洲桥水电公司安居区三仙湖水库项目部。2013年4月2日，第三人陶明银、案外人谢建忠与原告洲桥水电公司签订《项目工程管理协议书》，第三人陶明银在合同尾页项目经理一栏签字确认，案外人谢建忠在合同尾页责任人一栏签字确认。被告陈鸣于2017年8月到案涉工程项目部上班，期间负责建设工程制图、签收监理机构签发的案涉建设工程相关文件等工作，由第三人简杰向其发放报酬。后被告陈鸣于2020年4月27日向遂宁市安居区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，遂宁市安居区劳动人事争议仲裁委员会于2020年7月7日作出遂安劳人仲案［2020］18号仲裁裁决书，认定洲桥水电公司与陈鸣存在劳动关系，裁决洲桥水电公司向陈鸣支付2018年10月至2019年8月15日应得工资37,750元。原告洲桥水电公司不服该裁决书，向本院提起劳动合同纠纷诉讼。 本院认为，本案争议焦点为：一、第三人陶明银与洲桥水电公司之间是什么关系；二、第三人简杰与洲桥水电公司、第三人陶明银之间是什么关系；三、原告洲桥水电公司与被告陈鸣是否存在劳动关系，是否应向被告陈鸣支付工资。 一、第三人陶明银与洲桥水电公司之间是什么关系。 本院于2020年1月15日作出的（2019）川0904民初1501号民事判决书认定：“2013年3月27日，陶明银挂靠洲桥水电公司并以该公司名义与遂宁市安居区三仙湖水库建设管理局（以下简称三仙湖水库管理局）签订《遂宁市安居区三仙湖水库项目施工合同》约定：由洲桥水电公司承包遂宁市安居区三仙湖水库项目枢纽工程、补水工程。该施工合同签订后，洲桥水电公司同意陶明银成立了三仙湖水库项目部，由陶明银负责该工程项目。”该案上诉后，遂宁市中级人民法院于2020年6月4日作出（2019）川09民终221号判决书，对一审中查明的该事实予以确认，并认定“陶明银系借用洲桥水电公司资质承包案涉建设工程的实际施工人身份，其经洲桥水电公司同意设立三仙湖水库项目部并担任项目负责人对施工现场进行管理”的事实，该判决现已生效。故本院对于第三人陶明银挂靠具有资质的原告洲桥水电公司承包案涉建设工程，其系案涉建设工程实际施工人的事实予以确认。 二、第三人简杰与洲桥水电公司、第三人陶明银之间是什么关系。 本院查明，2019年10月11日，第三人简杰向遂宁市安居区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，遂宁市安居区劳动人事争议仲裁委员会于2019年11月26日作出遂安劳人仲案［2019］51号仲裁裁决书，裁决洲桥水电公司向简杰支付2018年10月1日至2019年8月15日工资53,500元。洲桥水电公司不服该裁决书，向本院提起劳动合同纠纷诉讼，本院作出（2019）川0904民初2204号判决书，认定洲桥水电公司与简杰之间存在劳动关系，应当向简杰支付工资。洲桥水电公司不服该判决结果，向遂宁市中级人民法院提起上诉请求撤销一审判决，发回重审或者改判其不支付简杰工资共计53,500元。经遂宁市中级人民法院主持调解，洲桥水电公司与简杰自愿达成调解协议，由洲桥水电公司于2020年4月20日之前向简杰支付48,150元，并由遂宁市中级人民法院出具（2019）川09民终238号调解书，该调解书中未对洲桥水电公司与简杰之间是否存在劳动关系予以确认。（2019）川09民终221号生效判决书中载明“二审另查明，陶明银在遂宁市安居区监察委员会向其询问时陈述‘我和刘军、谢建中商量，决定由简杰、张小凤管钱和做账’”，并且认定“陶明银具体负责工程施工现场管理，且郭兴友、简杰、张小凤均系其所雇请的工作人员”的事实，另（2020）川09民终238号、240号、241号三案庭审调解笔录中载明简杰自述其由陶明银招聘。综合上述事实可以认定，第三人简杰系案涉建设工程实际施工人陶明银雇请至该工程项目的财务人员，其与陶明银之间系劳务关系。 三、原告洲桥水电公司与被告陈鸣是否存在劳动关系，是否应向被告陈鸣支付工资。 本案庭审中，被告陈鸣主张其由洲桥公司聘请到案涉建设工程项目从事资料员工作，负责收发、提交资料，公司将工资转给案外人张小凤，张小凤再将工资转给简杰，由简杰向陈鸣发放工资。本院现已查明第三人陶明银系遂宁市安居区三仙湖水库项目工程实际施工人，简杰系陶明银聘请至该工程项目的财务人员。本案中，被告陈鸣未举证证明其与原告洲桥水电公司就劳动用工、薪酬待遇、考勤制度、用工期限、人事管理制度、福利、保险等事项进行过协商或约定，双方对于建立劳动关系没有形成合意，也未举证证明陶明银或简杰系原告洲桥水电公司的员工或代理人。综合庭审中出示的证据以及上述事实可以认定，被告陈鸣系第三人陶明银聘请至案涉建设工程项目工作，接受实际施工人陶明银的安排，为其所承包的建设工程项目提供劳务，工资亦由陶明银所聘请的财务人员简杰进行发放。被告陈鸣所主张的第三人简杰代原告洲桥水电公司向其发放工资的行为实际上系简杰代实际施工人陶明银向被告陈鸣发放劳务报酬的行为。四川省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干疑难案件的解答》的通知第13条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。”本案中，具备用工主体资格的原告洲桥水电公司将其所承包的遂宁市安居区三仙湖水库项目工程转包给不具备用工主体资格的实际施工人陶明银，陶明银所招用的被告陈鸣主张其与原告洲桥水电公司之间存在劳动关系，本院不予支持。被告陈鸣与原告洲桥水电公司不存在劳动关系，被告陈鸣劳务报酬可以向陶明银主张。原告洲桥水电公司无直接向陈鸣支付工资的义务。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第（一）项之规定，判决如下： 一、确认四川洲桥水电工程有限公司与陈鸣之间不存在劳动关系； 二、四川洲桥水电工程有限公司无需向陈鸣支付37,750元工资。 案件受理费5元，由陈鸣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审判员  胡洪彬 二〇二〇年九月二十七日 书记员  蔡 琴