江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终5041号上诉人（原审被告）：李涛，男，1983年12月1日生，汉族，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：张传辉，江苏立志律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:唐士美，女，1962年6月17日生，汉族，住江苏省沛县。委托诉讼代理人:任婷婷,江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨艳,江苏圆点律师事务所律师。上诉人李涛因与被上诉人唐士美劳动争议一案，不服江苏省徐州市云龙区人民法院（2019）苏0303民初7653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李涛上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判驳回唐士美的诉讼请求，并由唐士美负担本案全部诉讼费。事实和理由：1.云龙区锅端火锅店现登记状态为注销，而且唐士美2019年11月18日曾向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁关于其与云龙区锅端火锅店、李涛存在劳动关系的请求，该仲裁委员会经审查后，认为唐士美的仲裁申请不符合受理条件，决定不子受理。唐士美遂向一审法院提起诉讼，该院判决确认唐士美与李涛原经营的云龙区锅端火锅店存在劳动关系。上诉人认为一审判决依据的法律规定不当，根据劳动法相关规定，劳动关系的成立条件之一必须是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。一审法院判决唐士美与“李涛原经营的云龙区锅端火锅店”存在劳动关系，“李涛原经营的云龙区锅端火锅店”不是唐士美诉状中列举的被告，一审裁判超出了当事人请求的范围，且该错误判决将对上诉人本人产生重大影响。2.上诉人与唐士美之间不存在劳动关系，上诉人的用工主体不符合法律要求。云龙区锅端火锅店在唐士美提起仲裁之前已注销完毕，依照法律即用工主体消灭，诉讼主体资格丧失，更不能成为本案判决结果的承受主体。上诉人作为自然人依法也不应当成为用工单位主体，双方之间劳动关系无法成立。3.唐士美不符合劳动关系主体要求，其到云龙区锅端火锅店工作时已年满56周岁，超过法定退休年龄，根据江苏省有关劳动争议规定，用人单位招用已达到退休年龄的人员双方形成的用工关系按劳务关系处理。4.本案系劳动争议，根据劳动争议仲裁法规定唐士美的仲裁已过仲裁时效，其次原审中上诉人并未收到具体的开庭传票，因此未能及时参加一审庭审，程序上存在瑕疵。5.本案中唐士美并非上诉人主动招聘人员，系其主动到上诉人店中要求提供劳务，且上诉人并未对唐士美进行考勤和管理，双方不存在经济和人身上的从属性和依附性。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求法院依法支持上诉人的上诉请求。唐士美辩称：1.一审法院第一次送达上诉人没有签收相应的邮件，法官通过电话沟通，其承诺可以送至李涛本人在新城区的住址。一审法院除了向新城区地址送达，同时也向上诉人的户籍地址送达。开庭后上诉人仍然没有按照约定时间来开庭，当庭法官用手机再次与上诉人联系，上诉人承认因工作在外地暂时无法回来开庭，并与法官当场确认下次开庭时间，在第二次定好开庭时间后，上诉人仍未按照电话中的约定来开庭。因此，上诉人抗辩其未收到传票一审审判程序有瑕疵与事实不符。2.关于用工主体问题，云龙区锅端火锅店确实是李涛为经营者，在被上诉人工作时间，上诉人和其合伙人一起对被上诉人进行管理和发放工资，但是为了规避被上诉人要求后续赔偿，上诉人诉讼中恶意注销逃避责任。上诉人陈述其不是适格的用工主体是其个人行为造成的，当时双方已经构成了事实劳动关系，不存在其事后注销主体不适格。上诉人的上诉无事实和法律依据，其故意恶意注销、恶意逃避诉讼来拖延时间是不符合法律规定的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。唐士美向一审法院诉请:1.确认唐士美和云龙区锅端火锅店、李涛之间存在劳动关系；2.云龙区锅端火锅店、李涛承担本案诉讼费等费用。一审法院查明：唐士美于2018年8月份应聘到云龙区锅端火锅店工作，从事火锅底料配料及打扫卫生工作，双方未签订劳动合同。2018年9月2日，唐士美在一锅端火锅店内工作时，不慎摔伤。之后唐士美的家人多次与李涛电话联系协商赔偿事宜未果。云龙区锅端火锅店为个体工商户，经营者为李涛，注册日期为2017年12月28日，现登记状态为注销。2019年11月18日，唐士美向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求同本案诉讼请求。该仲裁委员会经审查后，认为唐士美的仲裁申请不符合受理条件，决定不予受理。唐士美于11月26日收到不予受理通知书，遂向该院起诉。庭审时，唐士美称其在云龙区锅端火锅店处有考勤，每天工作时间从早9点到晚9点，每月工资2600元。唐士美受伤后李涛赔偿医疗费10000元，一锅端火锅店的管理人员谢昆仑给了唐士美500元。一审法院认为：劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理、指挥与监督下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。对于用人单位未与劳动者订立书面劳动合同的，应当综合考虑下列情形认定双方之间存在劳动关系：（1）劳动者遵守用人单位的规章制度，按照用人单位的要求在指定的时间、地点，按指定的方式、形式提供劳动；（2）用人单位向劳动者支付劳动报酬，劳动者在经济上依赖于用人单位；（3）劳动者被纳入用人单位的生产组织体系中从事劳动，而不是从事独立的业务或经营活动；（4）劳动者无权将工作分包给他人完成；（5）劳动工具、原材料等一般由用人单位提供；（6）劳动者向用人单位提供较为长期、固定的劳务。由此可见，在劳动关系中，劳动者在人身、经济上均对用人单位具有附属性、依赖性。本案中，根据查明事实，唐士美从2018年8月在云龙区锅端火锅店处工作。根据唐士美的陈述，云龙区锅端火锅店对其雇佣人员进行了考勤管理，唐士美从事的工作是云龙区锅端火锅店经营内容的组成部分，唐士美的工作安排及休假受云龙区锅端火锅店管理，工资由云龙区锅端火锅店发放。虽然双方没有签订劳动合同，但是双方的法律关系已经具备人身上、经济上的从属性及依附性，因此，唐士美与云龙区锅端火锅店之间应为劳动关系。综上，遂判决：确认唐士美与李涛原经营的云龙区锅端火锅店存在劳动关系。案件受理费10元，由李涛负担。二审期间，李涛向本院提交一份云龙区锅端火锅店的企业信息系统查询表，拟证明该店于2018年12月7日注销，在唐士美提起仲裁请求之前已注销接近一年时间，其诉讼主体资格已经丧失。唐士美未提交新证据，认为上述证据不属于新证据，其一审诉讼中通过调查已经知晓云龙区锅端火锅店注销，因此才追加李涛作为一审共同被告，并且上述材料并不能证明李涛的观点，因为依据民事诉讼法的相关解释个体户作为其经营者实际上承担对外债权债务，不能因为其主体资格注销而丧失承担义务的主体。本院二审除确认一审法院查明的事实外，另查明唐士美一审期间一并将云龙区锅端火锅店、李涛作为被告，诉请确认与云龙区锅端火锅店、李涛存在劳动关系。因云龙区锅端火锅店已经于2018年12月7日登记注销，故本院二审期间不再将其列为当事人。本院认为：一、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定“劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人”，本案中，云龙区锅端火锅店虽然于2018年12月7日登记注销，但不影响其注销之前的用工资格。同时参照上述规定，该店注销后唐士美可以将其经营者李涛列为当事人确认与该店原存在劳动关系。唐士美一审期间将云龙区锅端火锅店和李涛列为共同被告确认劳动关系，一审法院判决唐士美与李涛原经营的云龙区锅端火锅店存在劳动关系，并未超过当事人的诉讼请求范围。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”唐士美2018年8月份至云龙区锅端火锅店上班时虽已满法定退休年龄，但并未有证据证明其已经享受养老保险待遇或领取退休金，故不能因此否认本案劳动合同关系的认定。三、李涛对于唐士美2018年8月份至云龙区锅端火锅店上班，以及唐士美于2018年9月上班期间受伤，受伤后李涛向唐士美支付了部分医疗费均无异议。另唐士美一审期间提交了与李涛的录音资料、工作帽等证据材料，并对工作时间、休息时间、工作内容、考勤情况、工资发放等作出说明，已经初步证明与云龙区锅端火锅店之间存在劳动合同关系。李涛虽上诉主张唐士美与云龙区锅端火锅店之间系劳务关系而非劳动合同关系，但未提交与唐士美之间签订的书面劳务合同，对于是否存在考勤表、工资发放、是否提供工作服等事实只是简单予以否认或表示不清楚，并未提交任何相应的反驳证据。故一审法院认定唐士美与云龙区锅端火锅店之间存在劳动合同关系，并无不当。四、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，唐士美2018年8月至云龙区锅端火锅店工作，至其2019年11月18日向仲裁机构申请仲裁前，并无证据证明云龙区锅端火锅店或李涛对与唐士美之前存在劳动关系持有异议，即并无证据证明唐士美知道或者应当知道其权利被侵害，故其申请仲裁并未超过时效期间。经查，一审法院开庭前三日已经向李涛等邮寄送达开庭传票等诉讼材料，李涛二审期间亦认可一审法院已提前三日电话通知其开庭，故李涛一审期间未到庭参加诉讼一审法院缺席审理，程序并无不当。综上，李涛的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李涛负担。本判决为终审判决。审 判 长 秦国渠审 判 员 汤孙宁审 判 员 汪佩建二〇二〇年九月二十三日法官助理 张 洁书 记 员 张 扬