安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2353号 上诉人（原审原告）：唐友年，男，1962年12月27日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：袁浩，安徽龙舒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁健健，安徽龙舒律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：汪家傲，男，1962年11月10日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：凤良刚，安徽永诚律师事务所律师。 上诉人唐友年与被上诉人汪家傲因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初1513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 唐友年上诉请求：1.撤销原判，改判汪家傲支付10万元工程款，或将本案发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由汪家傲负担。事实和理由：汪家傲并未支付全部工程款，依据双方2012年10月2日的结算，截至2012年10月2日汪家傲已经支付其60万元工程款，那么在该时间点后汪家傲尚欠147690元工程款，汪家傲未提供证据证明在该时间点后支付下欠工程款。2012年春节前借支的10万元就是汪家傲提供的2012年1月6日的10万元借条，因汪家傲未将条子返还，因此注明没有条子，依据日常经验和证据的高度盖然性可以推断两个10万元是同一笔借支款。 汪家傲辩称，1、其总共支付了741000元工程款，已超过按审计报告和双方协议应负担的金额；2、2012年10月2日，唐友年对借款的数额及情况出具了总的借支清单，总计是六笔借款，合计60万元，其中前五笔借款有明确的时间，第六笔借款10万元，因唐友年借款时没有出具借条，所以备注了没有条子的字样，而唐友年于2012年1月6日出具的10万元借条，从时间上看，并不属于借支清单所列范围内的借款，是遗漏的一笔借款；3、从日常经验和证据角度说，无法推断出借支清单的第六笔借款和2012年元月6日的借款是同一笔借款，唐友年对此应承担不利的后果。 唐友年向一审法院起诉请求：1.判令汪家傲立即给付工程款100000元；2.本案诉讼费由汪家傲承担。 一审法院认定事实：2009年9月20日，唐友年与汪家傲签订施工协议一份，约定舒城县廉租房1#楼B部分工程由唐友年负责施工，工程造价为按招标价预算统一降点，工程决算审计后扣除11.3%(含税金)；付款方式为工程基础完工及每层主体结构完工后付工程进度款7.5万元，主体结构（包括屋面工程）完工后，一个月内付至工程总造价的60%，余下作为工程质保金。如需返修，费用从该工程质量保证金中扣除，如无质量问题，则该质量保证金待保修期满后28天内结清；唐友年需向汪家傲交纳5万元作为本协议履约保证金，从第一次支付工程进度款时扣除，工程竣工验收合格后15天内由汪家傲无息退还唐友年等。施工期间，唐友年陆续从汪家傲处借支600000元，并于2012年10月2日出具总借支清单一份，载明：2009年8月24日借10万元，2009年9月20日借25万元，2009年11月15日借6万元，2010年2月11日借6万元，2011年2月1日借3万元，2012年春节前借10万元(标注：没有条子)。2017年10月10日，舒城县审计局出具舒审投报[2017]57号审计报告一份，载明舒城县廉租房1#楼B部分工程竣工价款结算审计价格为842943.47元。后双方进行了结算，总价格74万元左右，扣除已借支60万元，汪家傲支付了下余部分款项。审理中，双方确认在2012年春节前，唐友年自汪家傲处临时借款10万元用于开税票款项，后并已冲抵工程款项。但对汪家傲提供的2012年1月6日借条10万元是否应作工程款支付完毕，双方存在争议：唐友年主张2012年1月6日其借支的10万元即为借支清单中反映的2012年春节前标注“没有条子”的10万元，当时未找到条子，汪家傲结算重复，实际尚欠10万元至今未付；汪家傲主张2012年春节前借支的“没有条子”10万元与2012年1月6日唐友年借支的10万元并非同一笔，系统计遗漏，实际工程款已支付完毕。 一审法院认为，唐友年、汪家傲之间因安徽舒城建设工程有限公司（现更名安徽中筑建设集团有限公司）中标承建的舒城县廉租房1#B部分而签订建设施工劳务分包合同事实存在，且工程已经验收合格交付使用，唐友年有权向汪家傲主张支付相应劳务工程款。涉案工程经舒城县审计局审核总价为842943.47元。后双方就劳务分包工程部分依照协议约定按招标价预算同一降点，工程决算审计后扣除11.3%进行了结算，结算工程款总价为74万元左右。扣除此前双方于2012年10月2日统计的2009年8月-2012年春节前期间借支工程款60万元，其余工程款双方在审计后进行了最后结算，除双方确认支付部分外，但对其中10万元是否完全支付双方存在争议：唐友年主张尚有10万元未支付，认为2012年春节前借支10万元即为2012年1月6日借条反映的内容，该两笔借（支）款系同一笔，汪家傲重复计算，但唐友年未能提供切实证据支持，且双方实际清算时唐友年也无汪家傲出具工程款欠条存在，此不利后果由唐友年自行承担；汪家傲主张已完全支付，并提供2012年1月6日唐友年出具的10万元借条一份，根据双方“不区分性质，有条子就行”交易习惯，能够反映付款情况，且从垫付款统计清单中2012年春节前借支的一笔标注“没有条子”意思看，显然两者不能等同，故汪家傲抗辩理由成立。 综上所述，唐友年诉请，证据不足，理由不充分，不予支持。该院据此依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告唐友年的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告唐友年负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的基本事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：2012年元月6日的10万元与2012年10月2日《借条》中记载的“2012年春节前借壹拾万元（没有条子）”应否认定为同一笔款项。对此，本院分析如下：从2012年10月2日《借条》上“廉租房1#B部分工程款借支清单”及“结止合计陆拾万元”的表述看，该借条是对2012年10月2日之前唐友年借支工程款情况的汇总。根据汪家傲陈述的“第二年的时候我把他喊来了，就把他从我这借支的钱算一下，主要还是想把那个10万元补个条子”情况看，该日的汇总结算是汪家傲要约唐友年进行的，则汪家傲在结算前应已对双方之前的借支情况做了充分的回忆、准备。因为2012年元6日的10万元与汪家傲所称的2012年春节前为了开税票借支的10万元时间很近，汪家傲既然一直记得为了开税票借支的10万元，其也应当记得时间接近的另一笔10万元。实际上，汪家傲提供了2012年1月6日之前的2009年8月24日至2011年2月1日借支的5笔款项条据，却唯独忘带了2012年1月6日的10万元条据，与情理不合。另，按照汪家傲所说结算是“想把那个10万元补个条子”，但因汪家傲、唐友年均认可算总借支款后以前的条子都撕了（汪家傲陈述如果条子在本子上的话当面会划掉，或当场撕毁），那么唐友年在已经认可“2012年春节前借壹拾万元”的情况下，仍在其后备注“没有条子”（此处作原未出具条据理解）就无必要。而汪家傲所述备注“没有条子”是因“当时我们都不记得日期，怕搞重合了”，亦不符合当时的情况，因为按汪家傲所说，他当时忘了还有2012年1月6日有条据的10万元，而总借条上也并没有第二笔2012年的款项，故应不存在“重合”一说。综上，结合汪家傲自述其与唐友年之间一般的经济往来需要出具条据，及唐友年此前借款均出具了条据的情况看，本院认为就开具税票借支的10万元款项唐友年应出具了条据，只是双方算总借支款时汪家傲未提供该份条据，但因双方均记得2012年春节前因为开税票借支了10万元款项这一事实，故将该款列入已借支款项，但备注“没有条子”（作结算时未见到条据，故未撕毁理解），该款与2012年1月6日的10万元应为同一笔款项。 综上所述，唐友年的上诉请求成立，予以支持。但唐友年在出具条据时，书写不谨慎致双方产生争议并最终成讼，一、二审诉讼费应由其自行负担。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初1513号民事判决； 二、汪家傲于本判决生效之日起十五日内一次性支付唐友年工程款10万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1150元、二审案件受理费2300元，均由唐友年负担。 本判决为终审判决。 审判长 王    军 审判员 魏  晶  晶 审判员 王    丽 二〇二〇年九月二十九日 书记员 宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。