江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑终457号 原公诉机关江西省安义县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘兴才，男，1985年10月15日出生于江西省上饶市余干县，汉族，小学文化程度，无业，家住江西省上饶市余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年10月24日被刑事拘留，同年11月29日被逮捕。现羁押于安义县看守所。 指定辩护人程雪梅，江西赣联律师事务所律师。 原审被告人刘军海，男，1988年8月9日出生于江西省上饶市余干县，汉族，初中文化程度，无业，家住江西省上饶市余干县。因涉嫌犯诈骗罪于2019年12月31日被抓获并临时羁押于余干县看守所，2020年1月2日被刑事拘留，同年1月20日被逮捕。现羁押于安义县看守所。 江西省安义县人民法院审理江西省安义县人民检察院指控原审被告人刘兴才、刘军海犯诈骗罪一案，于2020年7月29日作出(2020)赣0123刑初39号刑事判决。原审被告人刘兴才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷,讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原审法院认定，2019年9月下旬，被告人刘兴才起意通过网络电信诈骗的手段骗取他人钱财，遂邀约同村人员被告人刘军海一起实施，并商定由刘兴才负责实施网络电信诈骗，刘军海负责驾车并配合诈骗。刘兴才并准备了红米手机6部、华为手机1部、老年机8部、华为平板电脑1部、他人名下的银行卡17张及电话卡若干张等作案工具和人民币现金，租赁了汽车作为交通工具。自同年10月4日左右起，两人先后驾驶租来的赣Ｅ×××××号车、赣Ｅ×××××号等汽车来到安义寻找既偏僻又有无线网络覆盖、适合上网和拨打电话的地点，经寻找、比较后决定在安义县附近的山上实施作案。此后，被告人刘兴才、刘军海每天驾车来到该处山上，由刘兴才使用多部手机和不同的电话卡，利用非法获取得的曾表示过有借贷意愿的大量群众的手机号码，以“小米金融”信贷员的身份拨打这些手机号码，编造“自己是小米金融信贷员，可以代为办理贷款”的谎言，骗取被害人的信任。当被害人表示要办理贷款时，刘兴才便通过加微信好友、发送短信、让对方扫二维码下载“小米金融”Ａｐｐ并注册账号等方式继续设置圈套，使被害人信以为真，然后以银行卡号填错了数字、解冻需要交保证金、需要交资料修改费、交贷款保障金、交认领金、转账刷银行流水等借口，诱使被害人转款至其指定的银行账户上，从而将被害人钱款据为己有。通过上述手段，先后骗取被害人刘某人民币13000元、被害人冷某人民币13000元、被害人王某人民币5300元，共计31300元。具体犯罪事实如下： 1.2019年10月6日，被告人刘兴才使用手机号码为130××××2753、ＩＭＥＩ码为865860016115165的手机，骗取被害人刘某人民币13000元。 2.2019年10月9日，被告人刘兴才使用手机号码为130××××4549、ＩＭＥＩ码为865860016115231的手机，骗取被害人冷某人民币13000元。 3.2019年10月17日，被告人刘兴才使用手机号码为170××××5051、ＩＭＥＩ码为865860016115231的手机，骗取被害人王某人民币5300元。 案发后，公安机关经侦查，于2019年10月24日将被告人刘兴才抓获归案，于同年12月31日将被告人刘军海抓获归案。 另查明，公安机关依法扣押了用于犯罪的作案工具红米手机6部、华为手机1部、华为平板电脑1部、老年机8部、银行卡17张和现金人民币1120元，以及租赁的车牌号为赣Ｅ×××××汽车一辆，后将赣Ｅ×××××汽车发还给案外出租人江新云。 原审法院审理期间，被告人刘兴才、刘军海家属于2020年5月28日将人民币31300元交至原审法院，退赔给三被害人。 上述事实，有经法庭举证、质证的被告人户籍信息、归案经过及羁押证明材料；扣押、发还物品清单、手机号码及手机基站等书证；被害人王某、刘某、冷某的陈述；被告人刘兴才、刘军海的供述和辩解；监控信息等证据证实,予以认定。 原判认为，被告人刘兴才、刘军海以非法占有为目的，利用电信网络技术，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取三名被害人人民币共计31300元，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，被告人刘兴才首先提起犯意、提供犯罪工具、向被告人刘军海传授犯罪方法，并为主实施诈骗行为，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；被告人刘军海起次要、辅助作用，系从犯，依法从轻减轻处罚。两被告人归案后及庭审中均供述了共同实施诈骗犯罪的主要事实，当庭表示愿意接受处罚，依法酌情对其从轻处罚。案发后两被告人家属代为退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判决：一、被告人刘兴才犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。二、被告人刘军海犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。三、责令被告人刘兴才、刘军海退赔被害人刘某的经济损失一万三千元，退赔被害人冷某的经济损失一万三千元，退赔被害人王某的经济损失五千三百元。四、扣押在案的作案工具手机十五部、电脑一部、银行卡十七张和供犯罪所用的人民币一千一百二十元予以没收，上缴国库。 上诉人刘兴才及其辩护人提出：1.刘兴才在第一起、第二起犯罪事实中，没有主观犯罪故意，不应认定为诈骗罪；2.刘兴才应认定为从犯，请求法院从轻处罚。 经二审审理查明，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，列举的证据已在原审法院开庭时当庭宣读、出示并质证。本院经依法全面审查，对原审判决书认定的事实及所列证据予以确认。在二审审理期间，上诉人刘兴才及其辩护人未向本院提交新的证据。 针对上诉人刘兴才及其辩护人所提上诉理由和辩护意见，根据审理查明的事实、证据和相关法律规定，本院综合评判意见如下： 1.关于上诉人刘兴才及其辩护人均提出刘兴才在第一起、第二起犯罪事实中，没有主观犯罪故意，不应认定为诈骗罪的上诉理由和辩护意见，经查，扣押物品清单、手机通话记录、银行流水、被害人刘某、冷某的陈述、上诉人刘兴才、原审被告人刘军海的供述，足以证实刘兴才主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗被害人财物的行为，符合诈骗罪的犯罪构成要件，故该上诉理由和辩护意见与查明的事实、证据不符，本院不予采纳。 2.关于上诉人刘兴才及其辩护人均提出刘兴才应认定为从犯，请求法院从轻处罚的上诉理由和辩护意见，经查，在案证据证实刘兴才是诈骗犯意的提起者，为诈骗犯罪提供了犯罪工具并传授了犯罪方法，在整个诈骗犯罪中起主要作用，应认定为主犯。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款和《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（一）项以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条之规定，判处其有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元，在法律规定的三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的量刑幅度内，并未量刑过重，故该上诉理由和辩护意见与查明的事实、法律不符，本院不予采纳。 本院认为，上诉人刘兴才、原审被告人刘军海以非法占有为目的，利用电信网络技术，采取虚构事实、隐瞒真相的手段，共同骗取三名被害人人民币共计31300元，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大。在共同犯罪中，上诉人刘兴才系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪进行处罚；原审被告人刘军海系从犯，依法从轻或减轻处罚。两人归案后及庭审中均供述了共同实施诈骗犯罪的主要事实，且当庭自愿认罪认罚，依法从轻处罚。案发后两人家属代为退赔了全部赃款，可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  周 兵 审 判 员  李 静 审 判 员  李 成 二〇二〇年九月八日 法官助理  徐 昊 书 记 员  杨婧如