陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院 民 事 判  决 书 （2020）陕01民终9707号 上诉人（原审被告）：西安思源学院，住所地：西安市灞桥区。法定代表人：周延波，该学院董事长。委托诉讼代理人：张永生，男，1978年2月20日出生，汉族，该学院法律法规事务处副处长，住该学院。被上诉人（原审原告）：杨宏梅，女，1969年11月25日出生，汉族，陕西唐华六棉有限公司退职职工，住西安市灞桥区国棉六厂自由区。委托诉讼代理人：蔡卫，男，1966年11月16日出生，汉族，无业，西安市灞桥区国棉六厂自由区，系杨宏梅之夫。上诉人西安思源学院（以下简称思源学院）因与被上诉人杨宏梅提供劳务者受害责任纠纷一案，不服西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初800号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，杨宏梅2008年10月自陕西唐华六棉有限责任公司退职，于2016年4月22日应聘至思源学院从事宿舍管理科楼栋管理员工作，月工资为1900元。2019年5月27日晚上9点50分许，杨宏梅因工作需要从大厅到值班室查资料途中滑倒摔伤。当日杨宏梅被送往西安医学院第二附属医院住院治疗16天，诊断为左股骨颈骨折（头下型），共计花费住院费18276.48元（其中思源学院垫付医疗费18000元）、后期花费检查费1806.91元。另查明，2019年10月21日杨宏梅委托陕西正义司法鉴定中心对其伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行司法鉴定。2019年11月6日，该鉴定机构作出陕正义[2019]临鉴字第3062号司法鉴定意见书，意见为：1、杨宏梅左股骨颈骨折树十级伤残。2、杨宏梅的后续治疗费用约需人民币捌仟元。3、杨宏梅的误工期限为300天，护理期限为120天，营养期限为120天。杨宏梅花费鉴定费2736元。杨宏梅起诉至西安市灞桥区人民法院称，其系思源学院宿舍管理科楼栋管理员。2019年5月27日晚上9点50分许，其与同事值班时接到楼主任电话，让其查资料。其从大厅到值班室查资料途中滑倒摔伤。后其被送往西安医学院第二附属医院住院治疗。出院后其多次找思源学院协商赔偿事宜未果。据此，请求判令思源学院赔偿医疗费2083.39元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金66638元（33319×20年×10%）、住院伙食补助费1280元（80元/天×16天）、营养费3600元（30元/天×120天）、误工费19000元（1900元/月×10个月）、护理费20700元（住院期间2700元、出院期间18000元（150元/天×120天））、交通费600元、精神损失费3000元、鉴定费2736元；本案诉讼费由思源学院承担。思源学院辩称，杨宏梅系2016年4月22日应聘到其下属的学生宿舍管理处从事宿舍管理员工作，双方签订《临时性用工协议》，双方存在合法的劳动合同关系。2019年5月27日晚上9点50分许，杨宏梅在从事工作中不慎摔伤，根据《工伤保险条例》规定应当认定为工伤，故杨宏梅应申请工伤赔偿，而非向其主张民事赔偿责任。请求驳回杨宏梅的全部诉讼请求。一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。杨宏梅在思源学院雇佣期间，因工作需要从大厅到值班室查资料途中滑倒摔伤，思源学院作为雇主，依法应当承担民事赔偿责任。杨宏梅作为完全行为能力人，自我防护意识差，对其自身损害存在一定过错，应减轻思源学院的赔偿责任，即思源学院承担杨宏梅损失的百分之八十赔偿责任。杨宏梅自行委托鉴定机构作出的鉴定意见书，因思源学院在庭审中不申请重新鉴定，故该鉴定意见，一审法院予以采纳。杨宏梅主张的医疗费因系其医保卡支付，非其自费费用，故杨宏梅主张后期复查医疗费部分属于重复起诉，扣除思源学院已垫付的住院费18000元，杨宏梅支付住院医疗费部分为276.48元。杨宏梅虽未提交交通费相关证据，但在住院治疗期间确有交通费支出，一审法院酌定交通费500元为宜。思源学院辩称杨宏梅与其存在合法劳动合同关系，根据《工伤保险条例》规定应当认定为工伤，杨宏梅应申请工伤赔偿。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”而认定工伤的条件之一，是存在劳动关系，现思源学院聘请的杨宏梅为退休人员，不构成劳动合同关系，故思源学院上述抗辩理由，与法相悖，一审法院不予采信。一审法院依法核定杨宏梅的损失为：医疗费276.48元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金66638元（33319元/年×20年×10%）、住院伙食补助费1280元（80元/天×16天）、营养费3600元（30元/天×120天）、误工费19000元（1900元/月×10个月）、护理费12000元（100元/天×120天）、交通费500元、精神损失费1000元、鉴定费2736元。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条及《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条及《最高人民法院关于确定侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：本判决生效后十日内，西安思源学院赔偿杨宏梅医疗费276.48元、后续治疗费8000元、伤残赔偿金66638元、住院伙食补助费1280元、营养费3600元、误工费19000元、护理费12000元、交通费500元、精神损失费1000元、鉴定费2736元，共计115030.48元的80%，即92024.38元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本诉案件受理费2766元，杨宏梅已预交，该受理费由杨宏梅承担553元，另2213元由西安思源学院承担，连同上述应付之款一并给付杨宏梅。宣判后，思源学院不服，向本院提起上诉，上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回杨宏梅的起诉；2、一审、二审诉讼费用由杨宏梅承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。杨宏梅于2016年4月22日应聘到思源学院下属的学生宿舍管理处从事宿舍管理员的工作，双方签订有《临时性用工协议书》，双方存在劳动合同关系，故杨宏梅的受伤应认定为工伤。杨宏梅应申请工伤认定，进行工伤赔偿，而不是起诉用人单位要求承担人身损害的民事赔偿。杨宏梅2008年10月自陕西唐华六棉有限责任公司退职时才39岁，没有达到法定退休年龄，应属于内退人员，不是正常退休人员。杨宏梅于2016年4月22日应聘到思源学院时才47岁，未达到法定退休年龄。且杨宏梅按月上班、按月领取工资。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，杨宏梅与思源学院之间应为劳动关系。另外，根据《最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复》，即使是离退休人员在受聘期间因工作受到事故伤害的，应适用《工伤保险条例》的有关规定处理。《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复》，就连用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间因工作原因受伤的应认定工伤，故杨宏梅的受伤也应认定为工伤。二、即使按照民事赔偿认定，一审判决责任划分错误。杨宏梅作为宿舍管理员对宿舍大厅地面上的积水有及时发现及打扫清除的义务。但杨宏梅不但没有尽到及时打扫清除的义务，还因自己走路不小心导致滑倒受伤，故应由杨宏梅承担主要责任。另，思源学院垫付的18000元医疗费，应按照损失和责任比例进行分担，一审没有予以分担。杨宏梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明，思源学院未给杨宏梅缴纳包括工伤保险在内的全部社会保险费用。思源学院宿舍大厅卫生由保洁员打扫。一审判决认定事实属实。本院认为，最高人民法院行政审判庭关于离退休人员与现工作单位之间是否构成劳动关系以及工作时间内受伤是否适用《工伤保险条例》问题的答复中写明，“……《工伤保险条例》第二条、第六十一条等有关规定，离退休人员受聘于现工作单位，现工作单位已经为其缴纳了工伤保险费，其在受聘期间因工作受到事故伤害的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定处理。”本案中，思源学院没有给杨宏梅缴纳工伤保险费，而超过法定退休年龄的农民工并未享受退休工资，与杨宏梅情况不一致，故思源学院上诉认为杨宏梅受伤应认定为工伤，于法无据，不予采信。杨宏梅为宿舍管理人员，宿舍大厅卫生另有保洁人员打扫，故思源学院上诉认为杨宏梅对宿舍大厅地面积水有及时发现和打扫义务，没有依据，不予采信。杨宏梅因地面积水不慎滑倒受伤，一审判决认定思源学院承担80%责任，并无不当，应予维持。思源学院关于责任比例划分的上诉理由不成立，不予采信。杨宏梅因伤产生的损失为：医疗费18276.48元（思源学院垫付18000元）、后续治疗费8000元、伤残赔偿金66638元、住院伙食补助费1280元、营养费3600元、误工费19000元、护理费12000元、交通费500元、精神损失费1000元、鉴定费2736元，共计133030.48元，思源学院承担80%即106424.38元，减去思源学院垫付的18000元，思源学院还应向杨宏梅赔偿88424.38元。思源学院上诉认为其垫付的18000元没有按比例分担成立。据此，一审判决应予变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更西安市灞桥区人民法院（2020）陕0111民初800号民事判决为：本判决生效后十日内，西安思源学院赔偿杨宏梅医疗费、后续治疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、精神损失费、鉴定费共计88424.38元。二、驳回杨宏梅其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行。二审案件受理费2766元，西安思源学院已预交，由西安思源学院负担2500元，由杨宏梅负担266元。双方于执行中一并结算。本判决为终审判决。  审 判 长  董    凡审 判 员  肖 晓 通审  判  员  辛   娟 二○二○年九月二日  书 记 员  刘 燕 子 1