河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4884号 上诉人（原审被告）：河南省鑫康医疗器械有限公司，住所地：河南省新乡市封丘县赵岗镇白庄村**。 法定代表人：张永斋，该公司总经理。 上诉人（原审被告）：张国奇，男，1985年10月16日出生，汉族，住河南省封丘县。 二上诉人的委托诉讼代理人：裴玉林，河南舜信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北安拓医疗器械有限公司，住，住所地：沧州市南皮县南皮经济开发区乌马营工业园永达路**院内/div> 法定代表人：林建立，该公司经理。 委托诉讼代理人：鲁礼东，沧州市运河区建业法律服务所法律工作者。 上诉人河南省鑫康医疗器械有限公司（以下简称鑫康公司）、张国奇因与被上诉人河北安拓医疗器械有限公司（以下简称安拓公司）加工合同纠纷一案，不服河北省南皮县人民法院（2020）冀0927民初732号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 鑫康公司、张国奇的上诉请求：撤销一审判决，依法改判；驳回被上诉人安拓公司对二上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.本案不是买卖合同纠纷，而是加工承揽合同纠纷。在今年疫情期间，安拓公司作为口罩生产企业因生产能力达不到市场需求，就要求上诉人鑫康公司为其生产半成品口罩，再由安拓公司二次加工包装后以该公司名义出售，因此该案是加工承揽合同纠纷，而不是买卖合同纠纷。2.被上诉人私自委托山东精准产品质量检测有限公司检测的口罩无法认定是鑫康公司生产的口罩，该检测的口罩不是鑫康公司和被上诉人共同认定的进行检测的检材，不是市场监管部门依法封存的，也不是公证部门依法公证提存的，被上诉人购买的半成品口罩不仅仅是上诉人鑫康公司一家的还有其他公司的，鑫康公司出售的给被上诉人的口罩是市场通用商品，被上诉人很随意的就可以在市场上买到，就被上诉人进行检测的口罩，鑫康公司申请和现鑫康公司库存的同批次口罩就外观和实质上做同一性鉴定对比，以确定被上诉人检测的口罩是不是鑫康公司生产的口罩。根据谁主张谁举证的规定，就目前被上诉人提供的证据不能够证明其检测的口罩就是鑫康公司提供的口罩，并且该检测是被上诉人私自单方面委托的，因此该检测结果不具有客观、真实、合法、关联性。二、上诉人在履行合同中不存在任何违约责任，不应承担违约所需承担的责任。三、一审程序违法。被上诉人代理人鲁礼东是沧州市运河区建业法律服务所法律工作者，其代理南皮县的法律事务是超范围代理，无权代理，并且还是全权代理，其代理行为导致该案难以公正判决，并且其也不是律师，无收费票据，一审判决支持被上诉人律师代理费30000元于法无据。四、上诉人张国奇是上诉人鑫康公司的员工、业务员，其与被上诉人安拓公司签订合同行为是职务行为，不是个人行为，其本人不是合同的一方当事人，用个人账户收取货款是公司同意的，也是应安拓公司要求的，因为对方也是以个人账户打款。因此，一审判决上诉人张国奇承担补充清偿责任属适用法律错误。 安拓公司辩称，1.被上诉人委托第三方进行鉴定验收，符合双方签订的合同中对验收的约定。根据最高院关于民事诉讼证据的若干规定第41条规定，上诉人如果对鉴定结果不认可首先应当提交足以反驳的证据和理由，并申请重新鉴定，但是上诉人在一审中未提交足以反驳的证据或理由，也未申请重新鉴定。因此，被上诉人据合同约定对上诉人的产品进行验收鉴定，第三方鉴定机构所作出的鉴定结论符合法律规定，既有鉴定资质，鉴定程序也合法，一审法院采信该证据符合法律规定。2.律师法第28条，对律师可以从事的义务中规定其中第二项为接受民事案件、行政案件当事人的委托担任代理人参加诉讼，司法部、基层法律服务工作者管理办法第26条对于基层法律服务工作者可以从事的业务进行了规定，第二项为代理参加民事行政诉讼活动，由此可见，履行和法律工作者在民事诉讼案件中具有同等的权利，都是作为当事人的代理人参加诉讼活动。双方合同中约定的所谓律师费，从广义上讲就是当事人因维权在诉讼中支付的代理费，根据2016年1月26日河北省律师协会公布实施的河北省律师服务收费指导意见第4条规定，本案诉讼标的为2098770元，当事人应当支付代理费105950.8元，当事人委托基层法律服务工作者代理参加诉讼支付代理费3万元，远远低于律师收取代理费的标准，没有增加上诉人的负担，另外在税务机关不管是律师开具发票还是法律工作者开具发票，对于代理费的收费项目均统一为代理费。3.根据河北省司法厅2018年8月16日印发的关于调整基层法律服务工作者代理参加民事行政诉讼辖区范围的通知，本代理人参加本案的一、二审诉讼均符合该文件的规定。4.出借银行账户的行为是违反金融法规的违法行为，就其民事责任最高院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复，1991年9月27日最高院公布的该文件，对此有概括性规定并且至今适用，2015年2月4日最高院颁布的民诉法解释第65条，也进一步明确了借用银行账户的单位和借用人为共同诉讼人，也说明了银行出借人需要承担民事责任，出借人为自然人的也应参照该规定适用。上诉人的上诉理由不符合法律规定，应予驳回。 安拓公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告退还原告货款1575000元，并向原告支付违约金472500元、货物运费4800元、检测费5230元，共计2057530元，并自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期同类借款利率给付原告利息；2.请求依法判决被告承担原告支出的财产保全费、财产保全担保费、律师费等实际支出费用；3.诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实：2020年4月20日，原告安拓公司在被告鑫康公司处订购了150万个一次性平面口覃，共计金额1575000元，并签订了产品订购合同。合同中约定了产品的型号、数量、单价、质量、规格、付款方式及交货的时间和地点，还约定了产品验收方法。合同签订后原告方于当日分两次通过原告安拓公司法定代表人之妻杜凤花的账户转账至被告鑫康公司委托代表人即被告张国奇的银行账户（即合同约定账户）共计1575000元。以上事实有原告提交的产品订购合同、中国民生银行电子银行业务回单两份，杜凤花出具的证明一份，杜凤花的身份证复印件一份，杜凤花与原告股东林建立结婚证一份，以及河北安拓医疗器械有限公司在国家企业信息公示系统中的基本信息截屏一份予以证明，予以确认。对于当事人双方有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.原告方收到被告交付的货物后于2020年4月24日将被告交付的口罩委托山东精准产品质量检测有限公司进行检验，结论为过滤效率不合格。原告方依据双方签订的产品订购合同主张被告已经构成违约，应按照合同总额的30%承担违约责任，提交检测报告一份和检测费发票一张予以证实。被告方认为检测报告系原告自行委托，程序不当，且检测检材不能证明就是被告鑫康公司交付的产品，该检测报告不能作为定案依据，但未提出足以反驳该检测报告的证据或者理由并申请重新鉴定，对该检测报告予以认定；2.原告方提交检测费正式发票、货物运输服务费发票主张检测费5230元、运输费4800元，检测费、运输费系原告方实际产生的直接损失，根据双方产品订购合同该费用应由被告方予以承担；3.被告张国奇主张其非合同相对人，与被告鑫康公司不存在出借关系，不应承担赔偿责任，原告方认为根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第52条、《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》之规定，被告张国奇应承担相应责任，对原告方的该项主张予以采信；4.本案审理中，被告方放弃主张仲裁的权利，同意由一审法院继续审理此案；5.原告方主张律师代理费30000元、财产保全担保费6240元，财产保全费5000元，提交代理协议书一份、沧州银行电子回单一份、诉讼财产保全责任保险发票一张予以证实，双方所签订的产品订购合同中第九条对此有明确约定，一审法院认定被告方对上述费用应予承担；6.原告主张双方所签订的产品订购合同中约定的货物已完全交付，被告方对此予以认可。 一审法院认为，本案系买卖合同纠纷，原告安拓公司与被告鑫康公司签订产品订购合同，由原告向被告鑫康公司订购一批一次性口罩。该订购合同系双方真实意思表示且不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，双方应按照合同约定履行义务。订购合同签订后，原告方按照合同约定于当日通过原告方法定代表人之妻杜凤花银行账户向合同约定收款账户转入1575000元，即合同总价款。原告安拓公司已经完全履行合同义务，被告鑫康公司收到原告方货款后如期交付货物，未附检测报告。原告方收到货物后委托第三方山东精准产品质量检测有限公司进行检测，检测结果为不合格。被告鑫康公司虽对原告方提交的检测报告不予认可，但其未提交足以反驳的证据或理由，亦未申请重新鉴定，一审法院对该检测报告予以采信，被告鑫康公司交付的货物不合格，已构成违约，应根据双方签订的产品订购合同承担违约责任。案涉产品订购合同第九条明确约定：若乙方违约，均按合同额的30%向对方支付违约金，并赔偿原告因此造成的直接损失及间接损失等所有损失，并承担因此而产生的仲裁费、律师费、财产保全费、财产保全担保费等时机支出的费用。被告鑫康公司应按照订购合同约定向原告安拓公司返还全部货款1575000元并支付合同总价款的30%的违约金、律师费、财产保全费、财产保全担保费及其他损失。原告方因被告的违约行为产生违约金472500元、检测费5230元、运输费4800元，以上款项共计482530元均应由被告鑫康公司予以赔付。原告方另主张被告鑫康公司自起诉之日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期贷款利率支付上述款项的利息，一审法院认定被告鑫康公司自2020年5月14日至实际给付之日按照银行间同业拆解中心公布的贷款市场报价利率向原告安拓公司支付利息。原告主张律师代理费30000元、财产保全费5000元、财产保全担保费6240元，共计41240元，双方合同有约定，亦应由被告鑫康公司予以赔付，关于被告张国奇是否承担责任，最高人民法院（法）复（1991）5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》规定：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，被告张国奇作为被告鑫康公司的职员及案涉合同的委托代表人，出借其个人银行账户用于鑫康公司接收合同相对人支付的货款，应对其出借行为承担一定的责任，但应以其账户收取的1575000元货款为限对原告安拓公司承担补充清偿责任。上述被告返还赔偿义务完成后，依据合同约定，原告应在7日内返还被告鑫康公司涉案口罩150万只，运费由被告鑫康公司承担。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、的规定，遂判决：一、被告河南省鑫康医疗器械有限公司向原告河北安拓医疗器械有限公司返还货款并支付违约金及其他损失共计2057530元及利息（利息自2020年5月14日起至实际给付之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、被告河南省鑫康医疗器械有限公司赔偿原告河北安拓医疗器械有限公司的律师代理费、诉讼保全费、诉讼保全担保费共计41240元；三、被告张国奇以1575000元为限对被告河南省鑫康医疗器械有限公司的以上债务承担补充清偿责任；四、原告河北安拓医疗器械有限公司于收到上述款项之日起七日内返还被告河南省鑫康医疗器械有限公司案涉口罩150万只。以上第一、二、三项于本判决生效之日起五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费23258元，减半收取计11629元，由被告河南省鑫康医疗器械有限公司承担。 本院二审期间，被上诉人提交了沧州市运河区建业法律服务所收取其3万元代理费的增值税发票复印件，上诉人对该发票复印件不予认可。 经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理……。” 一、被上诉人安拓公司的委托诉讼代理人是否具有代理权限，一审程序是否合法，一审支持安拓公司委托诉讼代理人的代理费是否合法。 被上诉人的委托诉讼代理人鲁礼东系沧州市运河区建业法律服务所法律工作者，由执业证、运河区建业法律服务所介绍信、安拓公司的授权委托书为证。根据河北省司法厅冀司通（2018）73号通知“结合我省实际，经会商河北省高级人民法院同意，现对我省基层法律服务工作者代理参加民事、行政诉讼活动的行政区划辖区范围作出如下调整：（一）至少有一方当事人的住所（包括户籍所在地，实际居住地）位于其执业的基层法律服务所所在的社区的市级行政区划辖区内；（二）案件由其执业的基层法律服务所所在的社区的市级行政辖区内的基层人民法院审理，该案件进入二审、审判监督程序的，可以继续接受原当事人的委托，担任诉讼代理人。”，安拓公司的住所地南皮县，鲁礼东执业的基层法律服务所所在地运河区，均在沧州市行政区划辖区内，故鲁礼东可以作为本案被上诉人的委托诉讼代理人，一审程序合法。一审时，被上诉人提供的代理协议书、被上诉人向沧州市运河区建业法律服务所汇入3万元的银行电子回单，且代理费数额低于参照河北省律师服务收费标准，故一审认定被上诉人委托诉讼代理人的代理费数额并无不当。 二、一审判令上诉人鑫康公司提供的口罩质量不合格并判令其承担违约责任是否正确。 上诉人鑫康公司收到被上诉人货款后如期交付货物，未附检测报告。被上诉人按照合同第六条约定：“验收方法：甲方收货前验收，乙方所提供的产品的技术指标应符合国家标准（GBT32610-2016）颗粒过滤效率达到85以上，含85，附检测报告，若安拓公司实验室检测或委托第三方检测过滤不达标则在七个工作日无条件退货退款。”收到货物后委托第三方山东精准产品质量检测有限公司进行检测，检测结果为不合格。上诉人鑫康公司虽对被上诉人提交的检测报告不予认可，但其未提交足以反驳的证据，亦未申请重新鉴定。故一审法院对该检测报告予以采信，认定鑫康公司交付的货物不合格并已构成违约，符合双方当事人的约定。上诉人鑫康公司依法应承担违约责任。 三、上诉人张国奇在本案中是否应承担民事责任，应承担何种责任。 根据最高人民法院（法）复（1991）5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任的批复》规定：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。本案中，上诉人张国奇虽不是合同相对人，但作为上诉人鑫康公司案涉合同的委托代表人，出借其个人银行账户用于鑫康公司收取被上诉人支付的货款1575000元，对其出借行为应承担相应的责任。张国奇并未提供证据证实其将收取被上诉人1575000元的货款转交给鑫康公司，故一审判令张国奇以1575000元为限对鑫康公司的案涉债务承担补充清偿责任，亦无不当。 综上所述，鑫康公司、张国奇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23590元，由上诉人河南省鑫康医疗器械有限公司、张国奇共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月十一日 书记员  靳 雪