四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川07民终1894号 上诉人（一审原告）：徐桂富，男，汉族，1957年11月20日出生，住四川省江油市。 委托诉讼代理人：王德英，四川法丛律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：四川腾熙建筑工程有限公司，住所地：四川省绵阳市涪城区剑南路西段**（富临·东方广场）。 法定代表人：冯爱华，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：简坤才,四川誓贤律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：江油市雁门镇人民政府，住所地：四川省绵阳江油市雁门镇清江街**。 法定代表人：吴云，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：黎国松，男，汉族，1986年10月22日出生，住四川省遂宁市安居区，系该镇工作人员。 上诉人徐桂富因与被上诉人四川腾熙建筑工程有限公司（简称腾熙建筑公司）、江油市雁门镇人民政府提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省绵阳市涪城区人民法院(2019）川0703民初5863号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。徐桂富的委托诉讼代理人王德英、腾熙建筑公司的委托诉讼代理人简坤才、江油市雁门镇人民政府的委托诉讼代理人黎国松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 徐桂富上诉请求：1.改判腾熙建筑公司支付徐桂富各项损失182282.3元；2.改判江油市雁门镇人民政府对上述各项损失承担连带赔偿责任；3.本案一、二审的诉讼费用都由腾熙建筑公司、江油市雁门镇人民政府承担。事实与理由：一审法院认定事实错误、适用法律错误。1.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，应由腾熙建筑公司承担全部赔偿责任；2.徐桂富在雇佣活动中，并不存在任何故意或过错，不应承担20%的责任；3.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条以及绵维司【2019】鉴字第403号，腾熙建筑公司应支付徐桂富3万元的误工费用；4.徐桂富的伤残等级为九级，精神抚慰金应为4000元；5.江油市雁门镇人民政府作为发包方未尽到相应的监管责任，应当承担连带责任。 腾熙建筑公司辩称，侵权责任采用的是过错原则，徐桂富在工作中确实存在一定过错，所以应当承担相应的责任；徐桂富属于领取养老保险待遇的退休人员，且其无证据证明退休后仍在务工及因受伤导致的收入减少；一审判决后，腾熙建筑公司向保险公司办理了徐桂富的理赔，故应在二审中扣减徐桂富的相应赔付。 江油市雁门镇人民政府的答辩意见与腾熙建筑公司一致。 徐桂富向一审法院起诉请求：1.判决腾熙建筑公司赔偿徐桂富各项损失人民币184538.30元；2.江油市雁门镇人民政府对上述赔偿款项承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费由腾熙建筑公司、江油市雁门镇人民政府承担。 一审法院认定事实：江油市石元乡五指山村基础设施建设项目工程由江油市石元乡人民政府发包,腾熙建筑公司中标后,徐桂富于2018年8月30日在该工程务工,铺安项目农用水管时受伤,当日以“高坠伤致腰骶部疼痛、惧活动4＋小时”入江油市骨科医院住院治疗，至2018年9月26日出院。出院诊断：1.腰1椎骨折；2.腰12椎骨折；3.骶3椎骨折；4.全身多处软组织伤；5.原发性高血压；6.重度骨质疏松症。出院医嘱：1.注意休息（建议休息120日），低盐低脂饮食；2.出院后加强营养支持；3.出院后继续腰部支具外固定、绝对卧床休息2月；出院后1、2、3、6月、1年定期门诊复查；4.指导患者腰骶部康复功能锻炼；5.如有不适，及时就诊。徐桂富及腾熙建筑公司工作人员邓义信共同委托绵阳维益司法鉴定中心，该中心于2019年3月15日出具绵维司【2019】临鉴字第403号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1.徐桂富的伤残等级为九级；2.徐桂富误工期间应为300日，护理期间应为90日，营养期间应为90日。诉讼过程中腾熙建筑公司申请对徐桂富伤残等级进行鉴定，经一审法院委托，四川西科大司法鉴定中心于2019年11月11日作出西科大【2019】司鉴字第451号，鉴定结论：徐桂富的致残等级属于九级。 另查明，事故发生后，腾熙建筑公司员工邓义信为徐桂富垫支5000元；腾熙建筑公司具备建筑业企业资质，在中华联合财产保险股份有限公司为项目施工人员投保建筑工程施工人员团体意外伤害保险；徐桂富系失地农民，已由政府为其购买社保，现户籍为非农业人口；江油市石元乡人民政府已撤销，相关后续事务由雁门镇人民政府处理。 一审法院认为，徐桂富与腾熙建筑公司之间系雇佣关系，徐桂富在从事雇佣活动时发生意外伤害，腾熙建筑公司应承担赔偿责任。腾熙建筑公司以徐桂富存在违反指令施工的情况，应承担此次事故的主要责任，因仅有证人曹某的证言不足以证明相关事实，但徐桂富在野外事故中疏于对施工环境的观察，对安全生产事故的发生亦有过错，故支持徐桂富判令腾熙建筑公司承担赔偿责任的诉请，同时酌定其对伤害事故产生的损失自行承担20%的责任。徐桂富以分别侵权行为造成同一损害为由向江油市石元乡人民政府主张连带赔偿责任，但并无证据反映江油市石元乡人民政府对徐桂富伤害事故存在过错或侵权行为，对其诉请不予支持。 具体到赔偿额，徐桂富作为失地农民，已丧失土地这一基本生产资料，其生活来源已不可能来自于农业生产，户籍亦载明其系非农业人口，故确认其应按照城镇人口计算残疾赔偿金，支持残疾赔偿金126220.80元（33216元/年×19年×20%）；医疗费9721.50元、住院伙食补助费1040元、营养费3600元，腾熙建筑公司、江油市雁门镇人民政府均不持异议，予以支持；护理费徐桂富主张7200元（90天×80元/天），腾熙建筑公司、江油市雁门镇人民政府对标准不持异议，认为应与住院天数一致，因出院医嘱亦载明徐桂富出院后需绝对卧床2月，绵维司【2019】临鉴字第403号法医学鉴定意见书鉴定原徐桂富所需护理期间为90日，故予以采信，支持护理费损失为7200元；误工费徐桂富主张30000元（300天×100元/天），所主张的误工费为300天，腾熙建筑公司、江油市雁门镇人民政府抗辩不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”之规定，徐桂富2018年8月30日住院，2018年9月26日出院，出院医嘱建议休息120天，故确认徐桂富误工期间为148天；腾熙建筑公司抗辩政府已为徐桂富购买社保，徐桂富已届社保领取年龄，不应计算误工费，一审法院认为是否计算误工费用与领取社保待遇无关,但徐桂富并未举证受伤之前存在长期稳定的务工收入,因本次受伤而减少,故误工费用不予支持；徐桂富主张精神损害抚慰金4000元，一审法院依据其伤残等级酌定为2000元；交通费、住宿费2000元，徐桂富并无证据支持，鉴于徐桂富住院期间势必产生相应的上述费用，故酌情支持500元；徐桂富主张门诊费5756元，因所提供证据并未反映系因徐桂富门诊就医产生，故不予支持。徐桂富因务工受伤损失总计150282.30元，其应自行承担30056.46元（150282.30×20%），腾熙建筑公司承担120225.84元（150282.30×80%）,扣除腾熙建筑公司垫支的5000元,腾熙建筑公司尚需支付115225.84元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，遂判决：一、被告四川腾熙建筑工程有限公司在本判决生效之日5日内支付原告徐桂富赔偿款115225.84元；二、驳回原告徐桂富其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1995.00元，由原告徐桂富承担750元，被告四川腾熙建筑工程有限公司承担1245元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明的一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……”之规定，徐桂富、腾熙建筑公司均对一审认定的双方之间形成雇佣关系无异议，则徐桂富在从事雇佣活动中遭受人身损害，腾熙建筑公司应承担赔偿责任，其并不以徐桂富是否存在过错未前提。 依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工平均工资计算”之规定，徐桂富主张误工损失，但未提交其受伤之前存在长期稳定的务工收入以及相同或相近行业上一年度平均工资的证据，也未提交其因受伤减少收入的证据。故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，徐桂富应承担举证不能的不利后果，其主张的误工费用，本院不予支持。 精神损害的赔偿数额根据侵权人的过错程度，侵害的手段、场合、行为等方式具体情节等因素确定，故一审法院结合本案情况，酌定2000元精神损害抚慰金并无不当。江油市石元乡人民政府将建设工程项目发包给有资质的腾熙建筑公司承建，故对徐桂富主张江油市雁门镇人民政府承担连带赔偿责任的理由，本院不予采纳。 综上所述，徐桂富的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2019）川0703民初5863号民事判决； 二、四川腾熙建筑工程有限公司在本判决书生效后五日内支付徐桂富赔偿款145282.30元； 三、驳回徐桂富的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1995元，由徐桂富负担395元，由四川腾熙建筑工程有限公司负担1600元。二审案件受理费1476元，由徐桂富负担776元，四川腾熙建筑工程有限公司负担700元。 本判决为终审判决 审 判 长  李 俊 审 判 员  谭 红 审 判 员  马翰霖 二〇二〇年九月二十日 法官助理  刘宁飞 书 记 员  苏 玥