广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2755号上诉人（原审被告)：张健胜，男，1969年9月7日出生，汉族，住广东省台山市********164号之1，公民身份号码：440************257。委托诉讼代理人：何源强，广东邦南律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王如云，男，1986年11月2日出生，布依族，住贵州省册亨县******洛凡组，公民身份号码：522************411。委托诉讼代理人：赵茜，广东厚弘律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈笑梅，广东厚弘律师事务所实习律师。原审第三人：苏强，男，1983年5月13日出生，汉族，住湖北省黄石市黄石港区*******************，公民身份号码：420************016。原审第三人：吴迪，女，1982年6月30日出生，汉族，住黑龙江省大庆市萨尔图区****************，公民身份号码：230************022。原审第三人：周博，男，1984年7月11日出生，汉族，住辽宁省鞍山市铁东区***************，公民身份号码：222************914。原审第三人：唐海燕，女，1980年2月12日出生，汉族，住江苏省无锡市锡山区************，公民身份号码：320************568。原审第三人：杨亚军，男，1977年4月7日出生，汉族，住北京市西城区*******，公民身份号码：120************210。原审第三人：毕冬梅，女，1967年2月23日出生，汉族，住黑龙江省木兰县*******委三十二组，公民身份号码：230************026。原审第三人：陈彤凯，男，1970年9月26日出生，汉族，住辽宁省大连市沙河口区***60号1-3，公民身份号码：230************213。原审第三人：陈文杰，男，1988年3月24日出生，汉族，住浙江省临安市**********阳泽畈77号，公民身份号码：330************21X。原审第三人：崔金霞，女，1972年12月29日出生，汉族，住河南省郑州市二七区*************，公民身份号码：410************440。原审第三人：崔向明，男，1980年12月24日出生，汉族，住河南省辉县*******84号，公民身份号码：410************059。原审第三人：董必琦，男，1995年11月23日出生，汉族，住黑龙江省木兰县*******委三十二组，公民身份号码：232************010。原审第三人：范红山，男，1980年4月28日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区*******3栋704房，公民身份号码：440************036。原审第三人：高朝碧，女，1956年2月15日出生，汉族，住重庆市綦江县************6-2，公民身份号码：510************427。原审第三人：顾伟，男，1982年2月19日出生，汉族，住上海市嘉定区******180号，公民身份号码：310************010。原审第三人：侯百川，男，1973年7月12日出生，汉族，住四川省自贡市自流井区银桦****附**，公民身份号码：510************01X。原审第三人：黄炳辉，男，1978年12月3日出生，汉族，住广东省深圳市南山区*****53号，公民身份号码：440************778。原审第三人：黄永杰，男，1968年8月11日出生，汉族，，住浙江省杭州市上城区叶家弄******公民身份号码：220************312。原审第三人：李涛，男，1980年2月18日出生，汉族，住安徽省，住安徽省舒城县城关镇码头**运输公司宿舍楼**号码：342************013。原审第三人：林乃照，男，1983年5月15日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区****双乐住宅区*******，公民身份号码：330************712。原审第三人：刘金伟，男，1978年5月24日出生，汉族，住广东省兴宁市***********，公民身份号码：441************375。原审第三人：刘军，男，1981年5月10日出生，汉族，住辽宁省瓦房店市***25号3-1-3，公民身份号码：210************233。原审第三人：刘平韬，男，1974年10月15日出生，汉族，住湖南省会同县****************，公民身份号码：433************034。原审第三人：毛涛永，男，1986年11月17日出生，汉族，住河南省中牟县******312号，公民身份号码：410************719。原审第三人：欧阳文，男，1983年2月4日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区仓前街道太炎社区*****************，公民身份号码：420************717。原审第三人：秦红华，男，1979年11月24日出生，汉族，住广东省惠州市惠城区*******************，公民身份号码：422************210。原审第三人：邱卫雄，男，1975年5月20日出生，汉族，住广东省揭阳市揭东区**************，公民身份号码：440************237。原审第三人：王俊杰，男，1985年10月8日出生，汉族，住海南省海口市秀英区*******派出所宿舍304房，公民身份号码：460************01X。原审第三人：王庆平，男，1989年4月21日出生，汉族，住四川省资阳市乐至县********，公民身份号码：513************290。原审第三人：王伟，男，1993年3月10日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区东湖街道梅堰小区*********，公民身份号码：362************198。原审第三人：夏晨欢，男，1993年10月9日出生，汉族，住江苏省江阴市利港镇江市*******，公民身份号码：320************537。原审第三人：谢义葵，男，1972年5月30日出生，汉族，住湖南省衡山县*******99号，公民身份号码：430************014。原审第三人：尧举刚，男，1972年11月18日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区***********，公民身份号码：511************573。原审第三人：姚金华，男，1978年6月10日出生，汉族，住湖北省兴山县*******委会九组，公民身份号码：420************814。原审第三人：虞亮，男，1982年4月19日出生，汉族，住江苏省常州市天宁区**************，公民身份号码：320************118。原审第三人：张登宝，男，1980年6月28日出生，汉族，住广东省深圳市罗湖区*******鹿鸣园青杨苑A304，公民身份号码：420************513。原审第三人：张立强，男，1990年9月7日出生，汉族，住河北省廊坊市香河县*************，公民身份号码：131************412。原审第三人：周留喜，男，1983年10月3日出生，汉族，住河南省唐河县*******井岗屯5组292号，公民身份号码：411************015。原审第三人：周敏明，女，1984年5月19日出生，汉族，住广东省广州市越秀区***2号502房，公民身份号码：440************728。原审第三人：朱清平，男，1979年8月26日出生，汉族，住江西省新余市渝水区*******6栋101室，公民身份号码：360************018。上诉人张健胜因与被上诉人王如云、原审第三人苏强、吴迪、周博、唐海燕、杨亚军、毕冬梅、陈彤凯、陈文杰、崔金霞、崔向明、董必琦、范红山、高朝碧、顾伟、侯百川、黄炳辉、黄永杰、李涛、林乃照、刘金伟、刘军、刘平韬、毛涛永、欧阳文、秦红华、邱卫雄、王俊杰、王庆平、王伟、夏晨欢、谢义葵、尧举刚、姚金华、虞亮、张登宝、张立强、周留喜、周敏明、朱清平合伙协议纠纷一案，不服广东省台山市人民法院（2017）粤0781民初1834号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张健胜上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审；2、一、二审诉讼费用由王如云负担。事实和理由：一、一审判决事实认定不清。1、未对合伙企业经营活动及造成企业解散主要原因作出正确认定。虽然王如云起诉中确认合伙企业经营自2016年8月至2017年4月，但对合伙关键的事实包括张健胜每天将具体经营数据报给深圳创五板网络科技有限公司（下称创五板公司），经该公司每月核算后，向各合伙人分配的2016年8月至2017年3月利润分配，以及向各合伙人公布暂停利润分配以及合伙企业正常运作期间具体经营活动等一审判决则避重就轻。2、合伙体中山古镇店通过租赁取得，作为企业经营场地，因为是毛坯交付，通过签订《装修施工合同协议书》，支出装修费项517259元，其费用专用基本上是通过银行转账形式支付。张健胜应诉时提供现场装修实物图片，法院也组织人员对现场装修、装饰物进行拍照，至今装饰物仍未毁除。该装修部分价值是列入张健胜投资部分，虽然出资及盖章为佛山市南海区郑汉烧腊加工厂，但不能否认为张健胜合伙实际投入，且与创五板公司、吴迪等三十八人签订相关协议相互印证。而一审判决错误以合伙成立时间在后为由否定合伙经营场所装修投入和张健胜投资投入显然错误。3、中山古镇店经营的主要特色是“郑汉叉烧”快餐业务，王如云、苏强、吴迪等三十八人之所以众筹加入该企业，是看好“郑汉叉烧”品牌和特色，因此企业主打专营是来源于佛山市南海区郑汉烧腊加工场的成品，相关协议也明确约定，经营期间每天都从加工场输送成品，卖出每份快餐统计数据都交由创五板公司电脑备份，张健胜举证的送货单基本上与电脑备份相互印证。另外快餐业务中需要购买杂物很多，包括纸巾、打包盒、洗洁剂、日杂用品等，采购时不可能全部开具发票。一审判决在证据认定上，只要王如云存异议的均不予确认，显然与事实不相符合。4、古镇店开展经营活动，必须购买厨具设备，配套设施。张健胜对此举证不仅有现场实物可证，也与古镇店所在物业管理方提供的处理物品清单中所列物品名称相对应，其中虽然有部分为复印件，但可与实物对应。而一审判决对此项证据全部不予认定采纳不当。5、一审判决认为鉴于周博对第三类证据中有陈因弟签名的票据均予以确认，认定在古镇工作的人员为两人，即梁坤、陈因弟，上述回单工资金额共31452.9元，除此以外的《银行转账汇款电子回单》均不予确认。但张健胜举证的《银行转账汇款电子回单》及工资签收表可足予证实古镇店在正常经营期间产生的工人工资162529.7元，且工资发放有工人签收，后经由财务人员王美仪通过招商银行账号发放，电子回单上标明工人名称及金额，注明是工资性质。由于古镇店后来没有流动资金周转，陷入困境，人员流失不足为奇，而一审判决只认定一间合伙企业只有两名员工，令人无法想象。6、一审判决对合伙企业尚欠和产生租金、管理费认定错误。古镇店经营场所通过租赁取得使用权，有租赁合同可证，且因欠付租金被出租方多次追收，还通过律师函形式追收。一审判决虽然认定企业存在租金产生，但计算依据不合理。在工商部门备案登记所显示租金额实为企业因瞒税行为少报，而真正实缴应以双方真实合同记录约定为准，且计算时间应直至2018年企业解散时止为准。为此，张健胜在诉讼期间确实再补缴相关费用。7、合伙中，张健胜在履行合伙协议执行职务中不存在任何违约。王如云起诉主要提出张健胜存在严重违约，即没有按约定向各有限合伙人提供每天经营数据。而实际上，各有限合伙人一直来都没有向张健胜提供相关联系方式，造成张健胜只能每天向创五板公司提交，由该公司再向各有限合伙人公示，其责任不在张健胜。8、古镇店的解散是全体合伙人意思表示，是张健胜对企业止损一种合理方式。王如云于2017年7月14日提起诉讼，并在2017年8月24日向法院提交退伙、散伙决定，张健胜收到该决定证据后，于2018年3月7日向工商部门申请企业注销，目的是迎合全体合伙人要求，同时也是防止合伙企业债务不断扩大，而且王如云在庭审初期也强烈要求张健胜尽快做出措施防止合伙企业租金扩大、债务增多。而一审判决却片面地把责任推向张健胜一方。二、一审判决适用法律上错误。1、依据《合伙企业法》第86条规定，王如云起诉并在变更诉讼请求后，双方已明确要求法院进入清算程序。至此，本案应根据实际情况，由法院组织清算。而本案审理经两年多时间后，法院径直作出判决，没有履行法定职责。2、古镇店是张健胜、王如云依照《合伙企业法》成立的普通合伙企业，而“郑汉叉烧”南庄店、禅城店、五羊店等，只是由张健胜存在持股可能，且古镇店成立在后，一审判决据此适用《合同法》第112、113条和《合伙企业法》第96、97、98、99、103条规定作为追责依据不正确。3、古镇店是具有独立法人资格的企业，属于一种有限合伙企业形式，根据《合伙企业法》第2条规定，普通合伙人对合伙企业债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资为限对合伙企业债务承担责任。王如云主张不构成企业债务。三、一审判决在程序上存在问题。1、创五板公司应当作为本案第三人追加，一审庭审阶段，张健胜已书面提出追加申请，但一审法院只是口头驳回。2、本案第三人都有具体地址及联系方式，但其多次开庭均无参加庭审活动，一审法院公告形式存疑。综上所述，古镇店合伙企业在解散注销时已严重资不抵债。作为普通合伙人的张健胜依法不应对王如云的主张承担责任。王如云辩称，一、一审判决事实认定清晰、正确。1、依据《合伙协议》第4.1条第2款，张健胜为合伙企业中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）的执行事务合伙人。合伙企业对外停止经营活动，是执行合伙事务的重大改变，依据《合伙企业法》应取得全体合伙人一致同意。张健胜在未通知包括王如云在内的其他合伙人，更未取得合伙人同意的前提下，于2017年3月底自行停止合伙企业的经营活动违法。2、根据《合伙企业法》第三十六条、《合伙协议》第2.3条、第六条、第八条，普通合伙人应当在法定期间内维持符合有关法律规定的、反映合伙企业交易项目的会计账薄，作为向有限合伙人提交财务报表的基础依据。自王如云提起诉讼之日起至一审程序终结止，张健胜始终没有提供合法、合规的会计账簿，也没有提供其对合伙企业有现金出资的证明。此外，合伙企业开展经营活动必须有厨具设备、店面设施，一审中王如云提交了包括郑汉叉烧古镇分店相片的证据，证明合伙企业拥有的部分实物资产情况，但在后续的经营中这些实物资产不知所踪，张健胜作为合伙企业执行事务合伙人有不可推卸的责任，其不作为的行为严重违反法律法规以及合伙协议约定，应承担相应的违约责任。张健胜陈述其在一审中就合伙企业实物资产情况在法院主持下予以盘点并非客观事实。实际上，张健胜开设多家餐饮店，并将合伙企业大部分实物资产搬迁到其开设的其他餐饮店使用。该事实也侧面说明了，张健胜不愿意设立会计账薄，是因为其没有依照《合伙协议》的约定现金出资构成违约，其将其经营其他餐饮店的开支费用结算在本案的合伙企业中，且私自挪用合伙企业实物资产。3、张健胜上诉状所称工作人员和工资并非事实，张健胜称雇请了工作人员但未提供劳动合同、购置社保予以证明，无法证明张健胜是否为合伙企业雇请工作人员。同时张健胜所称场地租金与工商部门备案登记所显示租金数额不同，一方面政府备案合同公信力高于私合同；另一方面，张健胜陈述租金数额的不同也侧面说明张健胜不诚信、不守法，而这种行为亦违背《合伙协议》第4.2.4项约定。4、依据《合伙企业法》第三十二条规定，合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务。除合伙协议另有约定或者经全体合伙人一致同意外，合伙人不得同本合伙企业进行交易。合伙人不得从事损害本合伙企业利益的活动。《合伙协议》第4.1条第2款约定，执行事务合伙人应确保其执行合伙企业事务的行为将遵守《合伙企业法》及本协议的约定。王如云向一审法院提交的互联网查询信息，即《张健胜名下的企业》信息可知，张健胜经营多家“郑汉叉烧”店，且其同时是“佛山市南海区郑汉烧腊加工场”个人独资企业投资人。张健胜明显违反以上合伙协议约定及《合伙企业法》第32条第2款法律规定，应当承担相应的违约责任。5、张健胜在未通知全体合伙人，未就合伙企业资产做合法清算的前提下，解散合伙企业，王如云同意合伙企业散伙，但是必须按照《合伙企业法》规定，经合法清算后散伙。而张健胜未做合法清算就解散合伙企业的行为违法、违约，应承担赔偿王如云经济损失的责任。二、一审法院要求张健胜提交合伙企业全部账务资料，在一审法院主持下，张健胜提交账务资料经案件各方质证。一审法院是依据案件各方质证意见、账务资料原件状况、审理查明的案件情况，依法予以认定后进行核算，不存在不合法、不合规。就程序上，本案张健胜在一审中提出追加创五板公司作为第三人的申请，原审法院出具书面裁定予以驳回。《合伙协议》第7.4条明确载明，张健胜应向有限合伙人汇报财务信息，之后再向创五板公司备案。张健胜提出其向创五板公司汇报财务，不是客观事实，亦与《合伙协议》约定不符。《合伙协议》第2.4条约定，执行合伙人应建立合伙人登记册，登记册应载明各合伙人名称、住所、认缴出资额、实缴出资额及其普通合伙人认为必要的信息。张健胜提出对第三人信息质疑，与《合伙协议》约定不符，张健胜以此主张一审判决未查明案情事实和适用法律错误不成立。综上，一审判决书客观记录一审审判过程，核算应退财产正确，适用法律正确，审判程序上不存在张健胜所列问题。故此，请求二审法院驳回张健胜的上诉请求，维持一审判决。苏强、吴迪等三十九人在二审中无作陈述。王如云向一审法院起诉请求：1、判令王如云退伙；2、判令张健胜配合清算，按比例退还财产，并赔偿中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)未实际经营期间占用资金的利息至实际退还之日止，本息合计5247元(利息以王如云出资额5500元的90%即4950元为基数，按照月利率2%的标准，从案涉企业实际停止对外经营即2017年4月1日起暂算至2017年6月31日)。一审法院认定事实：2016年8月2日，王如云与张健胜订立《合伙协议》，约定：第一条、各方根据《合伙企业法》及本协议约定的条款和条件，共同设立一家有限合伙企业，合伙企业取得营业执照当天即合伙企业成立日；合伙企业的名称为郑汉叉烧古镇分店(实际以工商注册为准)；合伙企业的主要经营场所为郑汉叉烧古镇分店，经营地址为中山市*******灯城侧新兴大道东侧古镇大信新都汇第3F002号展厅内编号为107311展位；合伙企业应直接承担的费用包括与合伙企业之设立、运营、终止、解散、清算等相关费用；第二条、合伙企业仅接纳一名普通合伙人张健胜，王如云为其中一名有限合伙人；本次项目众筹郑汉叉烧古镇分店估值总额110万元整，其中普通合伙人占有60%股权(一审法院注：应为财产份额，下同)，众筹融资44万元整，占合伙企业40%股份；最低认购每份出资额为5500元，占总股份的0.5%，王如云认购金额5500元，占总股份的0.5%；所有合伙人的出资均为现金出资；各合伙人自行注册成为创五板公司投资者会员，并将投资项目的投资款全额汇入创五板公司指定的易宝支付账户，委托创五板公司管理投资款项，各合伙人一致同意委托创五板公司将投资款汇入合伙企业银行账户，用于缴纳其认缴的全部出资额；创五板公司的融资佣金在融资成功后由托管平台“易宝支付”一次性拨付，具体为平台所筹资款项的5%，融资佣金由合伙企业共同承担；……第四条、普通合伙人张健胜为合伙企业的执行事务合伙人，其权限为决定、执行合伙企业日常事务，办理合伙企业经营过程中的相关审批手续，代表合伙企业开立、维持和撤销合伙企业的银行账户、开具支票和其他付款凭证；普通合伙人应当每天发布当天经营数据，并按季度向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的财务状况和经营成果，其执行合伙事务所产生的利润归全体合伙人所有；普通合伙人及其委派代表不对有限合伙人的出资本金和投资收益负责，所有本金返还及投资回报均应源自有限合伙企业的可分配资产，除非由于故意或重大过失，普通合伙人及其委派代表不对合伙企业或任何有限合伙人的损失负责；……第六条、合伙企业成立后，由普通合伙人到银行开设合伙企业基本账户；全体合伙人应将对本合伙企业的出资，委托创五板公司通过易宝支付转入本合伙企业在银行开立的账户，步骤如下：各合伙人先将各自认筹的投资款汇入创五板公司指定易宝支付，再由创五板公司按照全体合伙人在本协议中约定的出资方式，从易宝支付账户中统一将投资款即认缴资金转入上述合伙企业账户，认缴资金转入合伙企业账户后，视为各合伙人已缴纳对本合伙企业的认缴出资；第七条、合伙企业盈利后应当分红；合伙企业应当将每个月的月度营业报表、分红详情于下一个月25日前向各合伙人报告并传到创五板公司网站进行备案；执行事务合伙人应依照约定及时、准确、完整地向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况；第八条、普通合伙人应当在法定期间内维持符合有关法律规定的、反映合伙企业交易项目的会计账簿，作为向有限合伙人提交财务报表的基础依据；第九条、有限合伙人合约锁定期为一年，合约锁定期内，有限合伙人不得转让其合伙企业权益，在合约锁定期满之后，有转让其合伙企业权益的权利；第十条、除上述合约锁定期以外，在合伙企业存续期间内，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：经合伙企业三分之二以上合伙人一致同意，发生合伙人难以继续参加合伙的事由，合伙企业累计亏损超过总出资额的50%，本协议约定的其他退伙事由；合伙企业到期或终止清算时，合伙财产在支付清算费用后，按下列顺序进行清偿及分配：支付职工工资、社会保险费用和法定补偿金(如有)；缴纳所欠税款；清偿合伙企业债务；根据本协议第七条约定的分配原则和程序在所有合伙人之间进行分配；第十一条、本协议正式签订后，任何一方不履行或不完全履行本协议约定条款的，即构成违约，违约方应当负责赔偿其违约行为给守约方造成的一切直接和间接的经济损失等等。约于2016年7月底，吴迪、周博、王如云、唐海燕、毕冬梅、陈彤凯、陈文杰、崔金霞、崔向明、董必琦、范红山、高朝碧、顾伟、侯百川、黄炳辉、黄永杰、李涛、林乃照、刘金伟、刘军、刘平韬、毛涛永、欧阳文、秦红华、邱卫雄、王俊杰、王庆平、王伟、夏晨欢、谢义葵、尧举刚、姚金华、虞亮、张登宝、张立强、周留喜、周敏明、朱清平等三十八人作为有限合伙人分别与张健胜订立《合伙协议》，除有限合伙人姓名和出资金额以外，其协议的内容与王如云、张健胜订立的《合伙协议》的内容一致。订立《合伙协议》后，王如云、吴迪等三十九名有限合伙人均依约将出资全额汇入创五板公司指定的易宝支付账户，创五板公司按照众筹融资金额44万元的5%的标准收取了融资佣金22000元。根据《合伙协议》的约定，合伙企业成立后，应由普通合伙人到银行开设合伙企业基本账户，各有限合伙人的出资44万元扣除融资佣金22000元后为418000元，应由创五板公司从易宝支付账户中统一转入上述合伙企业账户。张健胜没有按照约定到银行开设合伙企业基本账户，创五板公司通过易宝支付平台于2016年8月5日向张健胜支付167200元、于同年8月31日向张健胜支付83600元，通过连连银通电子支付平台于同年9月28日向张健胜支付125400元，共376200元，即418000元的90%。由于张健胜未能按照《合伙协议》的约定及时、准确、完整地向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，也没有设置符合有关法律规定的、反映合伙企业交易项目的会计账簿作为向有限合伙人提交财务报表的基础依据，创五板公司根据各有限合伙人的要求，没有向张健胜支付剩余的10%的出资。至于张健胜的应缴出资66万元，张健胜没有按照《合伙协议》第二条的约定以现金方式履行出资义务，而是以餐厅的装修、设备等实物出资，但未依照《中华人民共和国合伙企业法》第十六条第二款“合伙人以实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利出资，需要评估作价的，可以由全体合伙人协商确定，也可以由全体合伙人委托法定评估机构评估”的规定对其出资进行评估作价。2016年8月2日，王如云与苏强订立《代持协议》，约定：王如云委托苏强作为王如云对郑汉叉烧古镇分店(实际以工商注册为准)的出资5500元的名义持有人，苏强愿意接受王如云的委托；王如云委托苏强代为行使的权利包括由苏强就代持股权以自己的名义在目标公司股东登记名册上具名、在工商机关予以登记、以股东身份参与相应活动、代为收取股息或红利、出席股东会并行使表决权，等等。约于2016年7月底，吴迪等三十八人作为委托人分别与苏强订立《代持协议》，除委托人姓名和代持出资金额以外，其协议的内容与王如云、苏强订立的《代持协议》的内容一致。2016年8月3日，中山市古镇营益餐饮企业(普通合伙)经中山市工商行政管理局核准设立，登记的普通合伙人为张健胜、苏强，投资额为3万元。同月，该企业开始对外经营。王如云等有限合伙人发现张健胜没有按照《合伙协议》的约定申请设立有限合伙企业，遂要求张健胜更正。2017年1月18日，中山市古镇营益餐饮企业(普通合伙)经中山市工商行政管理局核准变更登记为中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)，张健胜仍为普通合伙人，苏强变更为有限合伙人。2017年3月底，张健胜自行停止对案涉合伙企业的经营。鉴于张健胜已实际停止经营，各有限合伙人对退伙、散伙事宜进行了表决。2017年3月29日，王如云、吴迪、周博、唐海燕、杨亚军、陈彤凯、陈文杰、崔向明、董必琦、顾伟、侯百川、黄炳辉、黄永杰、林乃照、刘金伟、刘军、毛涛永、欧阳文、秦红华、王庆平、王伟、夏晨欢、尧举刚、虞亮、张登宝、周留喜、朱清平等二十七人在《关于中山市古镇营益餐饮企业(普通合伙)退伙、散伙事宜表决》签名，表示要求退伙并同意案涉合伙企业散伙。王如云认为，张健胜的行为违反《合伙协议》的约定，执行合伙事务存在重大瑕疵，造成王如云的损失，遂于2017年7月14日诉至一审法院，提出上述诉讼请求。周博、王如云、吴迪、唐海燕亦于同日诉至一审法院，案号分别为(2017)粤0781民初1832、1834、1835、1836号。本案诉讼过程中，2017年8月24日，王俊杰在《关于中山市古镇营益餐饮企业(普通合伙)退伙、散伙事宜表决》签名，表示要求退伙并同意案涉合伙企业散伙。2018年3月5日，张健胜以“全体合伙人决定解散”为由，向中山市工商行政管理局申请注销案涉合伙企业，并提交了有张健胜、苏强签名的《中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)清算报告》《中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)注销决定书》。《中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)清算报告》载明：“中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)全体合伙人于2017年9月1日作出解散本企业的决议，成立清算组。清算组已在《广州日报》刊登了清算公告，并对本企业开展清算工作，清算组已于2018年3月5日清算完毕，清算结果如下：一、至清算结束之日止，本企业债权债务已经全部清理完毕，没有遗漏。二、本企业没有分支机构。三、清算组严格履行了清算职责，保证清算过程及结果真实合法，所报清算报告真实有效，并承担由此引起的一切法律责任。”《中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)注销决定书》载明：“参加表决合伙人：张健胜、苏强。根据《合伙企业法》和本企业合伙协议的有关规定，参加本次表决的合伙人共2人，代表本企业合伙人100%的表决权，所作出的表决经本企业合伙人表决权的100%通过。决议事项如下：一、同意本合伙企业注销。二、同意本合伙企业清算小组作出的清算报告，承诺债权债务已清算完毕。”2018年3月7日，中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)经中山市工商行政管理局核准注销。张健胜在本案诉讼过程中申请注销案涉合伙企业，既没有通知王如云等有限合伙人，亦未及时向一审法院汇报和提供相应证据，其委托诉讼代理人何源强于2019年6月13日在庭审的法庭辩论阶段陈述案涉合伙企业已经注销，并在庭后对一审法院调取的证据进行质证时解释为“被告开庭前一天才告知本代理人注销企业的事实”。张健胜没有提供资产负债表、财产清单、清算报告等证据证明其申请注销案涉合伙企业前进行了清算；苏强陈述其事实上并没有参与清算，而是应张健胜的要求在清算报告上签名。另查明，对于如果案涉合伙企业有可供退还的财产，退还的财产应当如何计算的问题，王如云、张健胜均在庭审中确认：应按照《合伙协议》约定的总出资金额110万元减去44000元(有限合伙人众筹融资金额44万元的10%)，再减去案涉合伙企业的合法支出，剩余的款项为案涉合伙企业剩余财产，应按照王如云所占份额0.46875%(张健胜收到的王如云出资4950元÷总出资1056000元)予以退还。如前所述，张健胜提供的经一审法院确认的票据金额共49898.22元，加上2016年8月至2017年5月的租金和管理费63000元、创五板公司收取的融资佣金22000元，案涉合伙企业的支出共134898.22元；王如云所占份额为0.46875%，因此，王如云应获退还的出资为(110万元-44000元-134898.22元)×0.46875%=4317.66元。一审法院认为，本案是合伙企业纠纷。王如云与张健胜订立的《合伙协议》是当事人的真实意思表示，没有违反有关法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，应受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。关于王如云请求退伙的问题。鉴于中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)于2018年3月7日经中山市工商行政管理局核准注销，在案涉合伙企业已实际解散的情况下，各有限合伙人请求退伙已经没有基础，对于王如云该项诉讼请求，一审法院不予支持。关于王如云请求张健胜按比例退还财产的问题。依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十六条“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人。”、第八十七条“清算人在清算期间执行下列事务：(一)清理合伙企业财产，分别编制资产负债表和财产清单；(二)处理与清算有关的合伙企业未了结事务；(三)清缴所欠税款；(四)清理债权、债务；(五)处理合伙企业清偿债务后的剩余财产；(六)代表合伙企业参加诉讼或者仲裁活动。”和第九十条“清算结束，清算人应当编制清算报告，经全体合伙人签名、盖章后，在十五日内向企业登记机关报送清算报告，申请办理合伙企业注销登记。”的规定，张健胜本应在申请办理合伙企业注销登记前通知全体合伙人担任清算人进行清算。张健胜在既没有通知其他合伙人也没有进行清算的情况下，向中山市工商行政管理局提交虚假的《中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)清算报告》，骗取注销登记，应承担相应的法律责任。依据《中华人民共和国合伙企业法》第八十九条“合伙企业财产在支付清算费用和职工工资、社会保险费用、法定补偿金以及缴纳所欠税款、清偿债务后的剩余财产，依照本法第三十三条第一款的规定进行分配。”、第三十三条第一款“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。”和《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。”的规定，结合双方当事人在一审庭审中确认的退还财产的计算方法，王如云应获退还的出资为4317.66元，张健胜作为案涉合伙企业唯一的普通合伙人和该企业财产的实际控制人，在合伙企业解散后应负责退还上述出资。对于王如云该项诉讼请求的超出部分，一审法院不予支持。关于王如云请求张健胜按照月利率2%的标准赔偿中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)未实际经营期间占用资金的利息至实际退还之日止的问题。张健胜没有依约开设案涉合伙企业的银行账户，其本人财产与企业财产混同，在合伙企业经营期间没有如实向各有限合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，没有设置符合有关法律规定的、反映合伙企业交易项目的会计账簿作为向有限合伙人提交财务报表的基础依据，停止经营后又怠于履行执行合伙事务的义务，不及时与出租人协商解除租赁合同，且没有妥善保管企业财产导致企业财产流失，并在既没有通知其他合伙人也没有进行清算的情况下擅自申请注销企业，其行为已违约。此外，张健胜在经营案涉合伙企业期间同时经营多家“郑汉叉烧”店(一审法院注：张健胜的委托诉讼代理人在对一审法院调取的证据进行质证时表示三日内书面答复关于张健胜于案涉合伙企业设立至注销期间共经营多少家“郑汉叉烧”店和分别位于何处的问题，但始终未向一审法院提交该书面答复，王如云经在互联网查询后向一审法院提交《张健胜名下的企业》，载明除案涉“郑汉叉烧”古镇店外，还有“郑汉叉烧”南庄店、禅城店、五羊店，等等)，其行为违反《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条第一款“合伙人不得自营或者同他人合作经营与本合伙企业相竞争的业务”的规定。综上，张健胜的行为既违反合同约定又违反法律规定，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失”和《中华人民共和国合伙企业法》第九十六条“合伙人执行合伙事务，或者合伙企业从业人员利用职务上的便利，将应当归合伙企业的利益据为己有的，或者采取其他手段侵占合伙企业财产的，应当将该利益和财产退还合伙企业；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”、第九十七条“合伙人对本法规定或者合伙协议约定必须经全体合伙人一致同意始得执行的事务擅自处理，给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”、第九十九条“合伙人违反本法规定或者合伙协议的约定，从事与本合伙企业相竞争的业务或者与本合伙企业进行交易的，该收益归合伙企业所有；给合伙企业或者其他合伙人造成损失的，依法承担赔偿责任”、第一百零三条第一款“合伙人违反合伙协议的，应当依法承担违约责任”的规定，张健胜应当赔偿其因违反合同约定和法律规定而造成王如云等有限合伙人的损失。王如云等有限合伙人的损失为其出资在案涉合伙企业解散后依然被张健胜占用的损失，在王如云未举证证明其另有其他损失的情况下，其资金被占用的损失应是利息损失，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”的规定，张健胜应承担的损失赔偿额具体表述如下：以王如云应获退还的出资4317.66元为基数，从案涉合伙企业注销之日即2018年3月7日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计至2019年8月19日，从2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准计至张健胜实际退还上述出资日止。关于张健胜主张王如云等有限合伙人未向其支付最后一期10%的出资属违约的问题。王如云虽未向一审法院提交其委托诉讼代理人在《代理词》中提及的张健胜与创五板公司订立的《委托融资服务协议》和《放款申请操作流程须知》以证明其主张的创五板公司应根据项目实际进度分批拨付项目资金，但张健胜提交的证据中有佛山市南海区郑汉烧腊加工场作为甲方与创五板公司作为乙方订立的《委托融资服务协议》(NO：D5C-15-A012)，其中第2.1条载明“融资成功款项需通过‘易宝支付’第三方资金安全托管平台，分批拨付项目资金，并按照项目进展情况分阶段性多笔打款。关于成功融资款项的支取说明：由甲方(项目发起人)根据项目实际进度申请，创五板公司按照融资项目实际进度审核，审核通过后，三个工作日内向‘易宝支付’第三方资金托管平台发起付款指令，甲方自行提现。”，上述合同为格式合同，可以推定张健胜为了获得案涉项目的融资亦与创五板公司订立了有同样约定的《委托融资服务协议》。根据上述协议的约定，王如云等有限合伙人的出资应由创五板公司根据张健胜的实际经营状况分批拨付。案涉合伙企业于2016年8月3日经中山市工商行政管理局核准设立，创五板公司分别于2016年8月5日、同年8月31日、同年9月28日向张健胜支付167200元、83600元、125400元，共376200元，即在企业设立之后两个月内创五板公司已分三次向张健胜支付占各有限合伙人总出资的90%的款项，可见各有限合伙人愿意按照约定积极履行其出资义务。正是由于张健胜违反《合伙协议》第四条、第六条、第七条、第八条的约定，没有开设案涉合伙企业的银行账户，没有及时、准确、完整地向其他合伙人报告事务执行情况以及合伙企业的经营状况和财务状况，也没有设置符合有关法律规定的、反映合伙企业交易项目的会计账簿作为向有限合伙人提交财务报表的基础依据，创五板公司才根据各有限合伙人的要求，不向张健胜支付剩余的10%的出资。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条第一款“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；……”的规定，张健胜违约后，各有限合伙人不向张健胜支付剩余的10%的出资属采取适当措施防止损失的扩大，不属违约。张健胜主张其已依约向各有限合伙人进行报告，但在本案诉讼过程中，张健胜仍未能向一审法院提交会计账簿，如前所述，其提交的原始凭证中的大部分或模糊不清、或经过涂改、或与案涉合伙企业无关、或为应对本案诉讼而制作，可以确认的票据总金额仅为49898.22元，可见张健胜当时无法履行向各有限合伙人出示与其报告相对应的凭证的义务。因此，对于张健胜主张王如云等有限合伙人违约，一审法院不予采纳。综上所述，中山市古镇营益餐饮企业(有限合伙)于2018年3月7日经中山市工商行政管理局核准注销时已实际解散，张健胜应向王如云退还出资4317.66元并赔偿自企业解散时起的利息损失；王如云的其他诉讼请求没有事实根据和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条、第三十三条第一款、第六十条、第八十九条、第九十六条、第九十七条、第九十九条、第一百零三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用二审期间，张健胜、王如云及苏强等三十九人均没有提交新的证据。一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：张健胜委托诉讼代理人在另案（2020）粤07民终2142、2143、2144号案件二审法庭调查过程中，确认原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）在办理工商注销登记过程中作出的清算报告“是按照工商部门的要求和程序作出的。但该清算报告与企业实际的经营、盈亏情况不同。当时张健胜的目的是为了减轻企业的亏损，因为不注销会产生租金及其他费用”。另外，张健胜委托诉讼代理人还陈述在注销过程中没有发公告要求债权人申报债权并对企业进行清产核资，没有实质性的清算行为；张健胜的应缴资本没有经过合伙企业账户，而是由张健胜个人账户支付给装修人员。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，综合当事人的上诉及答辩意见，本案二审的争议焦点主要是：1、涉案合伙项目是否有剩余财产，应如何结算分配？2、王如云有关要求张健胜赔偿利息损失的诉求应否支持？3、一审程序是否存在失当之处？本院具体分析如下：一、关于涉案合伙项目是否有剩余财产，应如何结算分配的问题。本案中，张健胜对于王如云在原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）中具备合伙人地位不持异议，本院予以确认。原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）已于2018年3月7日办理了工商注销登记手续。同时，张健胜确认其在办理原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）注销手续过程中向工商机关递交的清算报告是按照工商部门的要求和程序作出的，与企业实际的经营、盈亏情况不同且无实质性的清算行为。因此，原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）属未经合伙人内部清算即被注销，王如云有权要求对合伙经营状况进行清算并主张合伙权益，行使剩余财产追索权。张健胜上诉称涉案合伙项目均为亏损无盈利，也无剩余财产可供分配，并对一审法院认定的成本支出提出了异议。但张健胜主张的事实基础主要就是其提供的相关成本支出凭证，其中存在许多支出款项无会计核算、审计、税务执法所需要的发票；有发票支出的款项部分不符合会计准则；部分单据中商品名称、单价、数量等内容不清晰或者明显与合伙企业无关；送货单形式与日常财务流转不相符；工资表缺乏劳动合同、工资台账、用工台账印证；部分票据存在重复、部分证据无法提供原件核对、部分证据在无其他证据佐证的情况下不足以认定其与案涉合伙企业经营有关等等情形。这些凭证及证据在一审中已进行了质证，除了王如云认可的部分外，其余凭证均不能确定其内容的真实性及与本案的关联性。一审法院在认定涉案合伙企业各合伙人投资、成本支出的基础上，根据双方在本案诉讼过程中共同认可的退还剩余财产的计算原则，最终确定张健胜应向王如云支付的合伙财产为4317.66元，一审法院已对此阐述了详尽的认定理由和计算依据，本院均予以认同，不再赘述。本院还需指出，根据双方《合伙协议》的约定，就资金监管问题，应由普通合伙人到银行开设合伙企业账户，全体合伙人应将对合伙企业的出资转入合伙企业账户。就记账问题，普通合伙人应当在法定期间内维持符合有关法律规定的、反映合伙企业交易项目的会计账簿，作为向有限合伙人提交财务报表的基础依据。上述安排本身就是为了平衡普通合伙人与有限合伙人双方权利义务，便于最终结算而设置的。张健胜作为合伙企业的执行事务合伙人，理应对合伙支出建立正规完善的账目记录，以备查账，但张健胜在协议履行过程中未遵守上述约定，甚至连自己应缴纳的出资也未进入合伙企业账户，现由于张健胜未能提供完整、规范的会计资料，故本案诉讼中即使存在有成本支出因缺乏有效证据而未被法院认定的情形，也是由于张健胜的行为造成的，其不利后果也应由张健胜自行承担。张健胜上诉主张涉案合伙企业无剩余财产可供分配，证据不足，本院不予支持。另外，张健胜还上诉称一审法院未能履行法定职责组织双方当事人进行清算。因一审中，一审法院依法追加吴迪等三十八名原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）的其他有限合伙人参加诉讼，但均未到庭应诉，而到庭应诉的合伙人张健胜与王如云对于清算的具体事宜（例如清算资料、凭证等）亦存在重大分歧，无法达成一致意见。张健胜与王如云虽均向一审法院提出了审计申请，但双方未能提供完整清晰的符合会计准则的账目。而张健胜提供的支出凭证及证据，如前所述，大部分不能确定其内容的真实性及与本案的关联性，故审计缺乏有效的基础而无法进行，客观上也导致无法委托第三方进行清算。在此情况下，一审法院在对当事人提供的证据进行审核的基础上，结合相关事实，对能够确认的剩余财产进行分割的处理方法，本院予以认同。张健胜上诉认为一审法院未能履行法定职责组织双方当事人进行清算，显属无理，本院予以驳回。二、关于王如云主张的逾期利息损失的问题。张健胜称其于2017年4月后停止案涉合伙企业的经营活动，王如云对此亦无异议。根据《中华人民共和国合伙企业法》第八十五条第（五）项：“合伙企业有下列情形之一的，应当解散：……（五）合同协议约定的合伙目的已经实现或者无法实现”的规定，应当认为案涉合伙企业在此时已经出现了法定解散原因。在企业出现解散原因后，张健胜作为执行事务合伙人，本身有义务按照《中华人民共和国合伙企业法》八十六条：“合伙企业解散，应当由清算人进行清算。清算人由全体合伙人担任；经全体合伙人过半数同意，可以自合伙企业解散事由出现后十五日内指定一个或者数个合伙人，或者委托第三人，担任清算人。自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”的规定通知其他合伙人并组织清算和分配合伙财产，但张健胜并未履行义务，反而在未通知其他合伙人进行内部清算的情况下，直接于2018年3月7日注销合伙企业。企业注销后，在部分合伙人对其提出的诉讼案件中仍然以合伙企业未有剩余财产为由，不予分配，张健胜存在明显过错，应对造成的王如云的利息损失予以赔偿。一审法院判决张健胜应向王如云赔偿从案涉合伙企业注销之日起产生的资金被占用期间的利息合理，本院予以支持。张健胜上诉认为其在本案诉讼期间注销涉案合伙企业的行为并无不当，理据不足，本院不予支持。三、关于一审程序问题。张健胜上诉主张一审法院未予追加创五板公司为本案第三人属程序违法。因《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果与其有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知其参加诉讼”。本案系王如云与张健胜基于合伙关系引发的诉讼，创五板公司并非合伙协议的当事人，也非原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）的显名或者隐名合伙人，与本案不存在利害关系，也未申请参加诉讼，人民法院有权根据案件情况决定是否追加其作为本案第三人，本案并未遗漏必须参加诉讼的当事人。至于张健胜认为创五板公司没有作为第三人参加本案诉讼，有碍于查清本案事实。因张健胜要求追加第三人的主要目的是为了证明其在经营原中山市古镇营益餐饮企业（有限合伙）期间通过创五板公司向其他合伙人披露了执行合伙事务以及企业经营的具体情况，不存在违约等事实。但创五板公司没有参加诉讼即便造成了查明事实的障碍，也当属主张与创五板公司相关联事实的当事人应自行承担的举证不能的风险，不应作为法院决定是否追加第三人时的因素。因此，张健胜的该项上诉主张，理据不足，本院不予支持。此外，张健胜还上诉称一审法院对于吴迪等三十八名第三人的送达程序违法。经查阅一审案卷材料，一审法院对吴迪等三十八名第三人的传唤、缺席审理以及判决书的送达，符合法律的规定，张健胜的该项上诉无理，本院不予支持。综上所述，张健胜的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元（已由张健胜预交），由上诉人张健胜负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月八日法官助理 余卓利书 记 员 邓少洪