吉林省长春市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）吉01民终847号上诉人：中建七局第一建筑有限公司（原审原告、反诉被告为中建七局第一建筑长春有限公司），住所地辽宁省沈阳市大**东北大马路**。法定代表人：寇小勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：祝永，吉林忠德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司，住，住所地长春市南关区南岭大街副****2门**/div>负责人：陈宏年，经理。委托诉讼代理人：王东，吉林中瀚律师事务所律师。原审被告：湖北楚乡云恒北劳务有限公司，住所地湖北省孝感市交通大道222号法定代表人:郑朋英，总经理。委托诉讼代理人：王东，吉林中瀚律师事务所律师。委托诉讼代理人：万旺国，该公司职员。上诉人中建七局第一建筑有限公司（以下简称第一建筑公司）因与被上诉人湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司（以下简称云恒长春分公司）、原审被告湖北楚乡云恒北劳务有限公司（以下简称云恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服长春高新技术产业开发区人民法院（2018）吉0193民初1258号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。第一建筑公司上诉请求：1.请撤销（2018）吉0193民初1258号民事判决书，改判上诉人给付被上诉人工程款6181.60元。2.上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决没有认定被上诉人违约行为并承担违约金24万元明显错误具体而言:1.上诉人与被上诉人签订的“抹灰协议书”合法有效，对双方产生约束力,所以，被上诉人没有按协议约定如期竣工已经构成合同违约，应承担违约责任;既然被上诉人有违约行为,必然要承担协议书约定的违约金,并不需要被上诉人确认。被上诉人为推卸责任不配合上诉人签字并接收“工作联系单”不影响其应承担违约责任。2.208厂房的抹灰工程因施工内容与207厂房施工内容一致,因此双方约定按207厂房协议履行;而且,从工程款结算单价就可以看出依据的208号厂房抹灰协议书复印件，所以,该协议其他的条款当然对双方产生拘束力。云恒长春分公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。云恒公司述称：同意云恒长春分公司意见。中建七局第一建筑长春有限公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还工程款40948元；2.诉讼费由被告承担。云恒长春分公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告立即向反诉原告支付工程款人民币365619元及利息（利息自2013年12月20日起计算至实际给付完毕之日止，按照中国人民银行同期同类基准贷款利率计算）；2、案件受理费全部由反诉被告承担。一审法院审理查明：2013年8月5日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司与中建七局第一建筑长春有限公司签订《抹灰协议书》，约定孝感市恒北劳务有限公司长春分公司承建中建七局第一建筑长春有限公司发包的生物医药产业化基地（一期）建设项目207#工程项目，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司工作内容包括：一、1、外墙面抹灰、外墙里侧抹灰。（含附墙柱）2、外墙抹灰的吊篮搭设（不含拆除）、内墙面抹灰架子搭拆。3、包工包辅料：除甲方提供的材料及设备外，所有施工设备、工具及材料由乙方自行承担（含网格布及胶），费用包括在承包单价内，乙方提供部分要满足施工质量及施工需要。（甲方提供：吊车、吊车工费用、水泥、砂石、砼、苯板、钢架管、吊篮、跳板）4、脚手工具由乙方点数验收使用并返还给租赁站。日常保管由甲方负责，损坏及丢失部分由甲方承担费用。5、材料使用：乙方施工时做到工完料净场请无浪费。如有浪费按5倍价值罚款。6、机械使用：家发给你搅拌机租赁给乙方使用，总租金为2000元，拨款时扣除。7、承包的单价中包括正常施工使用、提供发票费用、加班加点费用、抹灰加厚费用、内脚手架搭拆费用、外墙面抹灰的吊篮搭设费用（不含拆除）、架管机卡扣返还租赁站时装卸车费用。二、单价及工程量：外墙面为15元/m²，内墙21元/m²。工程量依实抹部位按图纸计算，计算时扣除部分门窗面积，(内外墙抹灰各扣口400m²）门窗洞口侧面不列入结算面积。三、质量：合格品。1、乙方设专职质量检察员进行质量管理。坚决按图纸、验收规范、相关标准及技术安全交底要求施工，保证达到合格标准。若乙方原因不能达到合格标准，工程款将推迟发放，并由乙方承担全部责任及罚款（包括业主对施工单位的罚款）。2、各工序施工自检合格后，通知项目部检查并由监理验收。没验收的项目及部分不得进行下道工序的施工，私自施工者返工重做且赔偿材料款。四、工期：签订合同后马上进场进行施工准备工作，自抹灰之日算起25天内结束。1、乙方必须按甲方要求的进度计划完成全部施工内容。2、各工作面要满足施工，内外抹灰同时进行，特殊部位的施工顺序听从项目部安排。3、若乙方原因不能按期交工，除承担每拖期一天罚款3000元的处罚外，还要承担全部责任及其他罚款（包括业主对施工单位的罚款）。若甲方原因工期顺延。五、安全：要求乙方设置安全管理人员，对安全生产负全面责任，若发生安全事故，所有责任由乙方承担。六、付款方式：外墙抹灰完付工程款10万元，室内抹灰每二层抹完付一次工程款，工程完工后付总款的95%，余款在两个月内付清。中建七局第一建筑长春有限公司提供内容与：2013年8月5日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司与中建七局第一建筑长春有限公司签订《抹灰协议书》完全一致，但在甲方处标记为:“生物医药产业化基地（一期）建设项目208工程项目部”的《抹灰合同》复印件一份，其中208的“8”为“7”涂抹而来。2013年7月27日，案外人万胜彬出具承诺书：生物207#外墙面吊架前期由池楚成施工队施工。经协商，后期没完成的吊架项目由万施工，由万支付前期吊架施工费9000元。此款在第二次拨付工程款时扣除。2013年8月5日，双方签订《补充协议》：经双方友好协商，就长春生物制药207车间内外墙抹灰工程达成如下协议：1、生物制药207车间抹灰及零活，甲方给乙方补助10万元人民币；2、其他条款执行原合同。2013年10月17日，原告制作两份《工作联系单》，事由：2013年8月5日，生物制药产业化基地（一期）建设项目与孝感恒北建筑劳务公司签订的关于生物医药产业化基地（一期）建设项目207#抹灰协议书。协议书中约定工期：自抹灰之日起算25天内结束。生物医药产业化基地建设项目于2013.10.17日完成对孝感北建筑劳务抹灰工程的验收。自协议书签订至抹灰验收此段期间，抹灰工程工期远超协议书约定工期。因此我项目部做出如下决定：按照协议书中约定，每拖一天工期罚款3000元。工期延误共计40余天，罚款共计12万元。另一份《工作联系单》中的事由相同，但针对的是208#厂房，罚款金额也为12万。2013年10月17日，双方形成《工程量验收单》：工程名称：生物医药产业化基地（一期）建设项目。验收内容：根据施工方案、图纸、技术交底或作业指导书、施工工艺等技术文件，由生产负责人、工长、工程技术部、质量检查部、商务合约部实测实量。207#内埠抹灰：包括地下室、浅室、深室。1-3内埠及房顶炮楼内埠及附柱，所有楼梯间内外埠及柱子；外埠抹灰：外立面及女儿墙内侧，及207#北侧正负零以下1.2米。208#内埠：包括地下室、浅室、深室，1-2层内埠及房顶炮楼内埠及附埠柱，所有楼梯间内外埠及柱子（不包括三层？？外埠）。207、208之间门楼外埠及正负零以下、208南侧正负零以下1.2米。本次验收量：207#外墙858032㎡，2017-208门廊处628㎡，208内墙暂定12299㎡，207内墙暂定为43276㎡。工程技术部、质量检查部、安全环境部、综合办公室、商务合约部、项目书记均在工程验收单上签字确认。原告中建七局第一建筑长春有限公司与二道区龙祥建筑设备租赁站签订《吊篮租赁合同》，向二道区龙祥建筑设备租赁站租赁吊篮2018年6月26日，原告中建七局第一建筑长春有限公司向二道区龙祥建筑设备租赁站支付款项230000元。2013年11月4日，万旺国在《中建七局生物医药产业化基地（一期）建设项目208抹灰碗扣件发生汇总表》中签字确认扣除10438.2元。2015年2月13日，李忠华、高中宽、张安东代表中建七局第一建筑长春有限公司出具《承诺书》：本公司承诺，2015年同万旺国对账，对账完后，所发生的工程款5月31日结清，多退少补。2013年8月5日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司出具《收据》：收中建七局第一建筑长春有限公司劳务费10万元；2013年8月14日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司出具《收据》：收中建七局第一建筑长春有限公司抹灰劳务费10万元；2013年9月6日孝感市恒北劳务有限公司长春分公司出具《收据》：收中建七局第一建筑长春有限公司劳务费5万元，2013年9月6日孝感市恒北劳务有限公司长春分公司出具《收据》：收中建七局第一建筑长春有限公司劳务费10万元；2013年9月25日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司出具《收据》：收中建七局第一建筑长春有限公司劳务费10万元，2013年11月26日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司出具《收据》：收中建七局第一建筑长春有限公司劳务费8万元,实付6万元。2014年4月30日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司名称变更为湖北全州楚乡云建筑劳务集团恒北劳务有限公司长春分公司，2016年湖北全州楚乡云建筑劳务集团恒北劳务有限公司名称变更为湖北楚乡云恒北劳务有限公司。庭审过程中，双方对已完工程量造价为775619.80元均无异议。一审法院认为：2013年8月5日，孝感市恒北劳务有限公司长春分公司与中建七局第一建筑长春有限公司签订《抹灰协议书》是双方当事人的真实意思表示，该协议不违反法律的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。中建七局第一建筑长春有限公司主张双方还订立有关于208#厂房的施工合同，但仅向本院提交复印件。故本院对该合同的真实性不予采信，该合同中所记载的内容对湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司无拘束力。但根据2013年10月17日双方形成《工程量验收单》记载，湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司确以完成208#的相关工程，故双方之间形成关于207#和208#厂房的建设工程施工合同法律关系。关于双方结算数额的问题。双方当事人对已完成工程造价为775619.80元均无异议。对于已付工程款部分，按照孝感市恒北劳务有限公司长春分公司出具的五份《收据》记载，中建七局第一建筑长春有限公司共实付湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司工程款51万元。故中建七局第一建筑长春有限公司欠付工程款数额为775619.80元-510000元=265619.80元。同时根据原告提交的承诺书及湖北楚乡云恒北劳务有限公司庭审中的自认，对于先期由案外人完成的部分工程折价9000元从总工程款中予以扣除，另因2013年11月4日，万旺国在《中建七局生物医药产业化基地（一期）建设项目208抹灰碗扣件发生汇总表》中签字确认扣除10438.2元，该笔款项亦应当从工程款汇总予以扣除，故中建七局第一建筑长春有限公司欠付工程款的最终数额为：265619.80元-9000元-10438.20元=246181.60元。关于中建七局第一建筑长春有限公司主张的原告应承担违约金24万元一节，首先，中建七局第一建筑长春有限公司据以主张权利的两份《工作联系单》并未经湖北楚乡云恒北劳务有限公司确认，其次，中建七局第一建筑长春有限公司主张湖北楚乡云恒北劳务有限公司承担违约金的事实基础在于抹灰工期超期，但双方现有的书面证据仅反映双方之间针对207#厂房的工期做出约定，后双方虽对208#厂房的工程形成建设工程施工合同法律关系，但双方并未形成新的合意以确定工期、违约责任等。故在湖北楚乡云恒北劳务有限公司增加大量工程量的前提下，以207#厂房的合同所约定的工期约束湖北楚乡云恒北劳务有限公司完成207#及208#厂房的时限无合同及法律依据。故对中建七局第一建筑长春有限公司该主张不予支持。关于中建七局第一建筑长春有限公司主张使用跳板、扣篮、扣件等超期同样因双方未就工程量发生变化后的工期做出重新约定，故对其主张超期40天的主张不予支持。关于湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司主张的利息问题，因双方之间没有最终结算，双方亦未对增加工程量后付款时间做出新的约定，根据2013年10月17日形成的《工程量验收单》记载的工程量，该工程量即为双方结算时所依据的工程量，故可以认定2013年10月17日工程完工日期。但湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司在工程量发生变更的情况下，以207#合同的付款时间约束中建七局第一建筑长春有限公司，同样无合同及法律依据。现于湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司不能说明工程投入使用时间，故利息自其提起反诉之日，即2018年7月4日开始，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）中建七局第一建筑长春有限公司于本判决生效之日立即给付被告（反诉原告）湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司欠付工程款246181.60元及利息（利息自2018年7月4日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告（反诉被告）中建七局第一建筑长春有限公司的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）湖北楚乡云恒北劳务有限公司长春分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费824元，由原告（反诉被告）中建七局第一建筑长春有限公司负担；反诉费3393元，由原告（反诉被告）中建七局第一建筑长春有限公司负担2285元，被告（反诉原告）负担1108元。本院二审除一审法院查明事实外，另查明：中建七局第一建筑长春有限公司已于2018年11月21日公告期满注销，第一建筑公司自认承担中建七局第一建筑长春有限公司全部权利义务。云恒长春分公司对此无异议。本院认为：中建七局第一建筑长春有限公司将207＃抹灰工程发包给云恒长春分公司并约定了工期。在施工过程中，中建七局第一建筑长春有限公司又将208＃部分抹灰工程发包给云恒长春分公司，但并未签订施工合同。中建七局第一建筑长春有限公司对207＃、208＃抹灰工程一并进行验收，虽验收时已经超过了207＃抹灰合同约定的工期，但因工程量发生了变更，且双方对增加工程量的工期并未进行约定、中建七局第一建筑长春有限公司亦未单独验收207＃抹灰工程，加之记载违约金的两份联系单均未有云恒长春分公司签字认可，故现有证据不足以证实云恒长春分公司存在延误工期的情形，故第一建筑公司现主张24万违约金证据不足，本院不予支持。综上，原判决认定事实清楚，但适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人中建七局第一建筑有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 迪审判员 贺银婷审判员 冯红红二〇二〇年九月十日书记员 张焕平