山西省天镇县人民法院民事裁定书（2020）晋0222民初315号原告：吕某1，山西省天镇县人。委托诉讼代理人：罗某，天镇县秉佳法律服务所法律工作者。被告：吕某2，山西省阳高县人。被告：孔某1969年8月6日，住山西省大同市。原告吕某1诉被告吕某2、孔某承揽合同纠纷一案，本院于2020年7月14日立案。原告吕某1于2020年10月12日向本院提出撤诉申请。本院认为原告吕某1向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判令被告给付原告工程款323303.6元，利息按同期银行贷款利率计算从2018年元月1日起计算至付清时止。由被告承担诉讼费。事实与理：2017年1月23日原告吕某1和被告孔某、被告吕某2在见证人吴鑫见证下，签订了《施工合同》，原告吕某1从被告孔某、被告吕某2处承包了天镇县世纪豪园小区9号楼11号楼的抹灰工程，9号、11号楼及水房总抹灰面积14432.59平方米，每平方米40元，总价577303.6元，双方约定了施工内容、质量要求、安全责任、结算方式、实际项目和价格以及付款方式。现工程早已完工，被告只给付原告254000元，还欠原告323303.6元，原告多次和被告索要未果，为此，特向贵院起诉，请求人民法院依法判令被告给付原告工程款323303.6元，利息按同期银行贷款利率计算从2018年元月1日起计算至付清时止。由被告承担诉讼费。被告吕某2辩称，对签订合同的时间、内容、施工总价包括建筑平米没有异议。但施工期间，剩余的楼梯、地面垫层等都是甲方自己做的，并不是吕某1做的，以致工程量账目不明。对已经支付的工程款有异议。我们付了271000元。被告孔某辩称，他是总承包，分包给吕某2。后吕某1从吕某2处承包14409.2平米，单价40元每平米，总价576368元，合同付款方式中有一套房是顶账房，多退少补，另外付现金30万左右。现在我们已经支付271000，但是现在他很多工程都没做。我们支付给他的合同价款已经超过他实际完成承揽的合同部分，我们不应继续付款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告吕某2提交的证据，本院认定如下：1.施工合同复印件，被告予以认可，本院予以采信。2.李大兴的书面证言，因李大兴无正当理由未出庭，本院对其不予采信。3.夏广的书面证言，因夏广无正当理由未出庭，本院对其不予采信。被告吕某2、孔某未向本院提交证据。原告吕某1当庭承认吕某2、孔某已经向其支付的工程款应为271000元。对于案件的无争议事实，本院认定如下:1、原被告双方2017年签订施工合同、施工内容无异议，施工内容为9号11号楼抹灰工程，并约定了相应的价款。施工总面积14432.59平米，单价40元。总价576368元。2、被告已付原告施工款271000元。剩余款项至今未付。对于案件的争议事实，本院认定如下：被告应给付原告多少剩余款项。针对争议事实，原告吕某1诉称，是被告一直未依约支付原告工程款，导致原告才没有完成剩余工程。按照合同约定，9号、13号、15号已开盘销售房屋一至六层任选，价值二十万元左右。所以一套房的顶账价值应当为二十万，也就是开盘价，而不是现在的交易价。按照当时的合同约定，在合同完成至85%时，被告就应当支付剩余的现金。但是因为被告一直违约，一直不给付工程款，所以原告才没有完成剩余的工程。原告未完成的工程及价格如下：1.施工洞口48个未堵，每个100元，共计4800元。2.地暖9000平米未施工，每平米5元，共计45000元。3.地下室地面600平米未施工，每平米8元，共计4800元。4、散水396平米未施工。每平米15元，共计5940元。5、阳台顶部积水修补未做，共计2000元。6、楼梯抹灰11个单元未做，每个单元3000元，共计33000元。7、竣工前修补和楼门顶未做，共计7000元。即工程款总价应当为473828元。原告吕某1针对其主张的争议事实未举证。针对争议事实，被告吕某2诉称，当时约定抵房，后来原告不愿意。而他未完成工程计算的价格太低。被告吕某2针对其主张的争议事实未举证。针对争议事实，被告孔某辩称是原告违约，按合同约定，是工程完工后，付款付至85%。应当是先顶房，然后再算出剩余现金，给钱。是原告一直不愿意开房。而被告实际给他的钱也远远超过他已完成工程量的85%。责任完全在原告，17年补签的协议，原告18年10月才交工，19年才能结账，还有质保期，应该在19年年底结算。必须先顶房，再算现金，多退少补。17年元月签的协议，五月份才开始施工，18年10月才交工，导致工程不能结算。如果原告认为合同约定的顶房没用，那我认为我就不应该成为被告。合同可以不执行，那么我是不是可以不给他钱。只有在质保期结束后，才能支付质保金。也就是到2020年10月份才能支付质保金3万元整。原告未完成的工程及价格应当如下：1、地暖9000平米未施工，每平米6元，共计54000元。2、散水400平米未施工，每平米15元，共计6000元。3、楼梯抹灰11个单元未做，每个单元7段楼梯，每段楼梯700元，共计53900元。4、其他未做的杂活，如竣工前修补和楼门顶、施工洞口、地下室地面、阳台顶部积水修补合计估值51000元。即工程款总价应当为411468元。被告孔某针对其主张的争议事实未举证。据原告的诉求,二被告的答辩,及双方当事人举证、质证情况,结合确认的案件事实,针对案件争议焦点,本院综合评判如下:原告吕某1与被告孔某、吕某2于2017年1月23日签订施工合同，约定施工总面积14432.59平米，单价40元。总价576368元。结算方式为根据已完成的工程量结算。付款方式为，顶房一套，作价20万元左右。之后的现金部分，案已完工程量85%结算，工程验收后除质保金外全部付清。后吕某1以孔某、吕某2在施工中未支付足够工程款为由，停止施工。剩余工程由其他人员完成。该工程现已投入实际使用。本院认为，吕某1不具备建设施工资质，亦不具备劳务作业资质。建设工程合同是指承包人进行工程建设、发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。本案中原、被告签订的施工合同及其实际施工的地面建设、施工洞口封堵等，符合建设工程施工合同的法律特征。但因原告本人并不具备相应的建设施工资质，亦不具备劳务作业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第1款及第7条之规定，原、被告之间的建设工程施工合同应认定无效。关于原被告的过错问题，即使是按照原告主张的金额更高的实际施工额计算，在扣除应当先予结算的房款后，剩余合同现金部分价值为274000元左右，与被告向其支付的工程款271000元相差无几，因此不能认为被告具有未支付工程款的过错行为，且应当认为原告停止施工的行为具有过错。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第8条第1项，被告作为发包人有权解除建设工程施工合同，自然有在其后安排其他施工人员进场，完成原告未完成的工程的权利。关于原告对工程款的请求权，原告作为承包人，要求参照合同约定支付工程价款的前提是，工程经竣工验收合格。本案中，由于原告在工程竣工前便停止施工，因此只能按照实际的施工量结算。本案中，双方对数额较小的散水一项金额争议不大，对数额较大的地暖、楼梯抹灰、杂项（包含地下室地面、阳台顶部积水修补、竣工前修补和楼门顶、施工洞口）的争议较大。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第11条、第19条，最高人民法院《关于适用的解释》第91条、第92条，原告应当对产生该建设施工承包关系的基本事实承担举证证明责任。原告作为对具体施工工程量负有举证责任的当事人，应当对该事实承担举证不能的法律后果。其主张的工程款总价473828元，没有事实依据，本院不予认可。现被告承认的原告已施工工程款总价为411468元。被告在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，原告无需举证证明。故本院最终推定双方实际施工工程款总价为411468元。原告若有其他证据可以证明施工工程款高于本院推定，可以另行起诉。关于被告主张的以房顶帐的问题，由于原被告双方签订的合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条，仅其中的价款具有参照作用，以房顶帐的条款无参照作用。且由于房价变动剧烈，该条款履行的前提，该小区9号、13号、15号价值20万元左右的房屋当前已不复存在，该条款已无履行的可能。故本院不予支持。关于被告要求扣留质保金的问题，由于被告已经安排其他施工人员进场，完成原告未完成的工程。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条，原告所承担的质保期应当从被告安排其他施工人员进场之日起算，至今早已超过双方约定的一年质保期。因此被告对于扣留质保金的主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款、第二十八条、第二十九条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第五十八条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十一条、第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第九十一条、第九十二条之规定，判决如下：被告吕某2、孔某于本判决生效之日起七日内偿还原告吕某1工程款140468元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6936元,减半收取计3468元,由原告吕某1承担1961.2元，被告吕某2、孔某承担1506.8元(于本判决生效之日起七日内交纳)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审判员 左全俊二〇二〇年九月二十一日书记员 韩晓骥