黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）黑民终240号上诉人（一审被告）：集贤县天一房地产开发有限公司，住所地双鸭山市集贤县福利镇繁荣区13委**。法定代表人：张敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：董慧影，女，该公司会计。委托诉讼代理人：李力，男，该公司法律顾问。被上诉人（一审原告）：张成宏，男，1964年4月3日出生，汉族，个体业主，住佳木斯市前进区。委托诉讼代理人：韩桂云，女，住佳木斯市向阳区，系佳木斯市前进区丰润社区居民委员会推荐。委托诉讼代理人：陈刚，黑龙江三江律师事务所律师。上诉人集贤县天一房地产开发有限公司（以下简称天一公司）因与被上诉人张成宏建设工程施工合同纠纷一案，不服双鸭山市中级人民法院（2017）黑05民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天一公司的委托诉讼代理人董慧影、李力，被上诉人张成宏及其委托诉讼代理人韩桂云、陈刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天一公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回张成宏的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由张成宏承担。事实和理由：1.一审判决认定张成宏实际施工的工程款为93,373,709.46元错误。案涉工程中的字母楼基础及一层由案外人马占军施工完成，工程款13,980,493.64元应自张成宏的工程款中扣除。天一公司于2013年6月5日与张成宏签订《建设工程施工协议书》约定的承包范围与马占军的承包范围相同，马占军与张成宏系承接施工关系，张成宏施工时字母楼基础已经由马占军施工完成，该事实有《天水家园第一项目部地上字母楼移交第三项目部情况说明》证实。2.一审判决对天一公司提交关于未完及质量瑕疵工程的证据未予采信错误，对该公司主张的相应工程价款自应付张成宏工程款中扣除未予支持不当。3.案涉工程虽未经验收，但关于存在质量瑕疵的证据形成于施工期间，且经双方签字确认，并非天一公司在诉讼期间制作，该公司在张成宏提起本案诉讼前即已对质量瑕疵提出异议，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第十三条的规定。张成宏辩称：1.天一公司与马占军之间的债权债务与其无关，一审判决认定的已付工程款数额正确。张成宏虽接续马占军施工，但已与马占军进行结算。2.经一审法院核实，未完工程仅为部分楼梯间墙壁粉刷，但无证据证明该部分工程的工程价款，经一审法院释明后，天一公司未提出鉴定申请，故其应承担举证不能的不利后果。同时，一审判决已告知天一公司可就未完工程另诉解决。3.一审判决适用《施工合同解释》第十三条正确。天一公司提前使用案涉工程，应视为认可该工程的质量，该工程的质量责任风险已由张成宏转移给该公司。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条关于“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理”的规定，即使天一公司认为案涉工程存在质量问题，也应在一审中提出反诉，未提出则应视为放弃权利。张成宏向一审法院起诉请求：1.天一公司给付拖欠工程款2000万元；2.天一公司自2017年7月5日起给付欠付工程款利息，按照银行同期贷款利率计算，给付至拖欠工程款本金全部还清之日止；3.诉讼费用由天一公司承担。一审法院认定事实，2013年6月5日，天一公司与张成宏签订《建筑工程施工协议书》，将集贤县天水家园小区A-H、I-P及会馆，共计16栋楼，建筑面积5.45万平方米工程发包给张成宏。该协议约定：工程承包范围为距建筑2米以内的土建、水暖（采暖、给排水）、电照装饰的施工图纸设计范围之内的工程项目；承包方式为包工包料；开工日期为2013年7月1日，主体2013年7月1日至10月31日，竣工日期为2014年6月30日，总工期120日历天；天一公司供应部分材料，其余材料张成宏自行采购供应。天一公司供应材料：红砖、沙子、碎石、单元门、进户门、白钢扶手、楼梯理石踏步、塑钢窗、车库门、外墙砖、外墙理石、黑汰门、屋面沥青瓦等。以上供材约等于或低于市场价，如果张成宏能够采购到更低，并且合格材料，可自行采购。结算方式为合同固定总价约为1250元。由天一公司指定施工用电源，张成宏负责由指定电源引出至施工现场，负责临时用电工程的管理和维护，所发生的费用由张成宏承担，电费由张成宏负责挂表计量，天一公司代收代缴电费。在每次拨付工程款的同时，天一公司按照税务及政府有关部门要求代扣代缴税金、劳保统筹、农民工抵押金、劳动保险、管理费等费用，张成宏造成的违约金及施工罚款等费用，天一公司所代缴的税金按税务部门规定为准，并按每次实际拨付的工程款乘以费率代缴，以天一公司名称给张成宏出具税务票据。天一公司与张成宏又签订《建筑工程施工合同》，约定将集贤县天水家园小区3#、4#、5#、6#、8#、9#楼的土建、采暖、给排水、电气、一般普通装饰工程，毛坯房发包给张成宏。该合同约定，2013年4月10日开工，2013年9月30日竣工。材料供应与采购与前述施工协议的约定基本一致。该合同还约定，结算方式采用平方米造价包干（含安全生产措施费及所有的一切费用）。工程完工，具备验收条件，张成宏按规定向天一公司提交完整的竣工资料及竣工报告，同时将工程竣工结算报告提交天一公司。天一公司在2个月内审定，扣除工程质量保证金（其标准按国家有关规定执行），将剩余工程价款一次性拨给张成宏。工程质量保证金返还时间按有关规定执行。工程施工税金、劳动统筹、公司管理费由天一公司统一代缴。工程完工后张成宏必须按要求装订内业资料，十日内将内业资料、竣工图纸、分户验收表及汇总表提供天一公司，经天一公司验收审定合格后张成宏报送集贤县有关部门。商服造价1400元/平方米，住宅楼造价1200元/平方米，此价格不包含外墙理石。2015年6月4日，张成宏出具授权委托书，委托张文东代为办理施工现场的一切事项，全权负责，在委托授权范围内产生的法律责任由其承担。同时查明：天一公司将案涉工程先行发包给马占军，在工程部分施工后，由张成宏继续施工。现案涉工程已经交工使用。2019年1月8日，张成宏提出鉴定申请，申请对天一公司提交的20份未完说明及验收单中张文东与任兆国签字先后顺序进行司法鉴定。经一审法院司法技术室委托，西南政法大学司法鉴定中心作出西政司法鉴定中心〔2019〕鉴字第0095号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.不能确定送检的标称落款日期为“2015年11月5日”的《8#1单元#楼分户验收》与原件中天一公司工程部“任兆国”签名字迹与第三项目部“张文东”签名字迹的形成时间先后顺序。2.不能确定送检的无标称日期的《33#楼验收电梯楼》原件中“任兆国”签名字迹与第三项目部“张文东”签名字迹的形成时间先后顺序。本次鉴定发生费用13,400元。一审法院认为，本案争议焦点为：1.案涉施工合同是否有效；2.张成宏施工工程款数额；3.天一公司已付工程款数额；4.天一公司能否主张案涉工程存在质量问题。关于案涉施工合同是否有效。依据《施工合同解释》第一条第一项之规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。因张成宏不具备建筑施工企业资质，故其与天一公司签订的建设工程施工合同无效。关于张成宏施工工程款数额。张成宏对天一公司提交的《天水家园第三项目部（张成宏）工程结算汇总表》第一项施工面积予以认可，该面积与房产部门出具的测绘面积一致，故对该面积予以确认。天一公司虽主张案涉工程存在马占军施工部分，因其提交的证据无法证明马占军施工项目及面积，故对其该项主张不予支持。依据天一公司出具的上述结算汇总表，张成宏的实际施工款为93,373,709.46元。张成宏主张除上述施工面积外，有增加部分，因其未能提供证据证明增加施工面积，故对其该项诉讼请求不予支持。天一公司主张从工程款中扣除张成宏未完部分的款项，因该公司提供的证据仅能证明存在未完工程量，不能证明价款，该公司亦未对此提出鉴定申请，故对其该项主张不在本案处理，其可以另行提起诉讼加以解决。关于天一公司已付工程款数额。张成宏在起诉状中自认天一公司已付工程款72,059,473元。2017年11月7日，张成宏与天一公司自行组织对账，其认可天一公司已经支付23,008,520.16元。2018年4月28日，张成宏在庭审中主张“原对账23,008,520.16元作废，重新对账”。2018年10月22日，张成宏提交《天水家园第三项目部（张成宏）工程结算汇总表》，自认收到天一公司工程款56,600,794.74元。因天一公司提交的证据不足以计算其实际给付工程款的数额，故依据张成宏自认最高数额认定该公司已付工程款数额，即72,059,473元。作为房地产开发公司，天一公司具有代收代缴税费之义务，张成宏对此予以认可，故天一公司要求在工程款中扣除相应税款，予以支持。天一公司应代缴税金、劳保统筹等税费共计7,834,054.22元（代缴税金93,373,709.46元×5.39%=5,032,842.94元；劳保统筹93,373,709.46元×3%=2,801,211.28元），故天一公司拖欠张成宏13,480,182.24元。因案涉工程未最终结算，故天一公司应当自张成宏起诉之日起按照中国人民银行发布的同期贷款利率给付利息。关于天一公司能否主张案涉工程存在质量问题。依据《施工合同解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因案涉工程已经实际交付使用，故对天一公司主张案涉工程存在质量问题，不予支持。综上所述，张成宏的诉讼请求部分成立，予以支持。判决：一、天一公司于判决生效之日起三十日内给付张成宏工程款13,480,182.24元及利息（利息以下欠工程款13,480,182.24为基数，自2017年7月12日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张成宏的其他诉讼请求。案件受理费141,800元，由张成宏负担70,900元，由天一公司负担70,900元；保全费5000元，由天一公司负担；鉴定费13,400元，由张成宏负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。天一公司提交以下证据：证据一，2012年3月29日《建筑工程施工协议书（地（地下停车场、2012年5月4日《地下停车场施工补充协议书》；证据二，2013年7月23日解除合同通知书、2013年7月24日回执单及承诺书；证据三，2013年8月14日会议纪要、2013年8月28日通知、《解除合同协议书》、2013年9月14日承诺、2013年9月30日《关于对黑龙江省中航建筑分公司施工质量问题罚款决定》；证据四，天水家园第一项目部（马占军）抵工程款明细表（一）及相关原始凭证；证据五，天水家园第一项目部（马占军）现金付工程款明细表（二）及相关原始凭证；证据六，天水家园第一项目部（马占军）支付其他款项明细表（三）及相关原始凭证；证据七，天水家园第一项目部（马占军）支付材料款明细表（四）及相关原始凭证。以上证据意在证明案涉工程的地下停车场及部分字母楼由马占军施工，与张成宏无关，相应工程款不应给付张成宏。张成宏质证认为：对证据的真实性、关联性有异议，天一公司提交的证据与其无关。本院认证认为，鉴于天一公司与张成宏于2013年6月5日签订《建筑工程施工协议书》约定的张成宏承包范围不包括地下停车场，而天一公司未能提交其他证据佐证张成宏认可其与马占军签订的施工合同及所作结算，故以上证据与本案不具有关联性，不予采信。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，依照《施工合同解释》第一条的规定，因张成宏无建筑施工企业资质，故一审法院认定案涉施工合同因违反法律的效力性强制性规定而无效正确。根据当事人上诉、答辩及二审庭审中陈述的意见，本案二审中涉及以下焦点问题：关于是否应自张成宏工程价款中扣除马占军施工的工程价款。天一公司主张张成宏系接续马占军施工，马占军施工部分的工程价款1600余万元，除一审判决已自应付张成宏工程价款中扣除的3,126,596.56元，还应扣除13,980,493.64元。张成宏并未否认系接续马占军施工，据此，天一公司应与马占军形成施工合同关系在先，与张成宏形成施工合同关系在后，而根据天一公司提交的施工合同，其与张成宏签订施工合同在先，与马占军签订施工合同在后，明显与施工情况相矛盾。同时，天一公司与张成宏于2013年6月5日签订《建筑工程施工协议书》时，马占军已完成部分施工，而该施工合同并未约定马占军施工部分的工程价款或者计算方法，以及自该合同约定的工程价款中扣除马占军施工部分的工程价款，即该施工合同仅针对张成宏接续施工的现状，约定的工程价款也仅针对张成宏实际完成的工程内容和工程量，并未体现与此前已经完成施工部分的关联性。一审判决自应付张成宏工程款中扣除3,126,596.56元，系因该笔款项已经张成宏签字确认，而天一公司提交的其与马占军签订的施工合同以及工程结算书未经过张成宏签字确认，对张成宏不具有约束力。综上，天一公司此项上诉请求无事实依据，本院不予支持。关于天一公司主张的工程质量和未完工问题。根据《施工合同解释》第十三条的规定，施工人对工程质量负有全面责任的前提是发包人未提前使用该工程，一旦发包人在建设工程未经竣工验收前即已违反法律规定擅自或强行使用，即应视为发包人认可建筑工程的质量，或者虽然工程质量不合格，但发包人自愿现状接收并承担质量责任，施工人对工程存在的质量瑕疵不再承担维修或返工义务，无论质量问题发现于发包人擅自或强行使用前，或者使用后，均应作此种解释，故一审法院适用该规定并无不当。本案中，天一公司主张张成宏撤场时存在的未完工程和质量瑕疵由其自行组织完成施工，但未能提供施工合同、付款凭证等相关证据以证明其主张成立。同时，天一公司在竣工验收前擅自使用案涉工程，因而已免除张成宏对其施工工程存在质量瑕疵的维修或返工义务。因此，天一公司主张自应付张成宏工程款中扣除存在质量瑕疵部分的工程价款，缺乏事实和法律依据，本院不予支持；对于该公司申请对质量瑕疵部分进行造价鉴定，依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条关于“申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许”的规定，本院不予准许。对于未完工程，张成宏自认未完成案涉工程中8栋楼房楼梯间的墙壁粉刷，该部分工程的价款应予扣除，但鉴于现有证据不足证明工程价款的具体数额，且天一公司在一审法院释明后未申请进行司法鉴定，故一审判决赋予天一公司另诉权并无不当，依据上述规定，本院对天一公司提出对未完工程进行造价鉴定的申请，亦不予准许。综上所述，天一公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141,800元，由天一公司负担。本判决为终审判决。审判长  李艳梅审判员  李维东审判员  李红敏二〇二〇年九月四日法官助理周天乙书记员刘丹