安徽省铜陵市铜官区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖0705民初4186号 原告:铜陵市信用融资担保集团有限公司,住所地：安徽省铜陵市铜官区石城大道**,现办公地址：安徽省铜陵市铜官区北斗星城C5栋10-11层，统一社会信用代码：91340700MA2TAMMQ4G。 法定代表人：钱滢,该公司董事长。 委托诉讼代理人：曹仁姐，安徽景旺律师事务所律师。 被告:铜陵市大红贸易有限责任公司,住,住所地：安徽省铜陵市铜官区淮河大道北段****一社会信用代码：913407007749635803（1-1）。 法定代表人：朱锦兵,该公司董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：朱锦武,男,汉族,1966年8月11日出生,住安徽省铜陵市铜官区。 被告:安徽天工建设集团有限公司,住所地：安,住所地：安徽省铜陵市义安区五松镇笠帽山东路**用代码91340721151263983K。 法定代表人：江爱英,该公司董事长。 被告:铜陵市景天置业有限责任公司,住所地：安徽省,住所地：安徽省铜陵市铜官区金山东路**网点码91340700786538434M（1-1）。 法定代表人：江爱英,该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：朱锦武,男,汉族,1966年8月11日出生,住安徽省铜陵市铜官区。 被告:朱锦兵,男,汉族,1966年8月11日出生,住安徽省铜陵市铜官区。 委托诉讼代理人：朱锦武,男,汉族,1966年8月11日出生,住安徽省铜陵市铜官区。 被告:朱锦武,男,汉族,1966年8月11日出生,住安徽省铜陵市铜官区。 被告:盛昌其,男,汉族,1963年4月28日出生,住安徽省铜陵市义安区,现住铜陵市。 原告铜陵市信用融资担保集团有限公司（以下简称信用担保公司）与被告铜陵市大红贸易有限责任公司（以下简称大红公司）、安徽天工建设集团有限公司（以下简称天工公司）、铜陵市景天置业有限责任公司（以下简称景天公司）、朱锦兵、朱锦武、盛昌其追偿权纠纷一案，本院于2020年8月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告信用担保公司的委托诉讼代理人曹仁姐、被告朱锦武到庭参加诉讼，被告天工公司和盛昌其经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告信用担保公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告大红公司立即向原告支付代偿款3318416.67元,并支付利息损失(按年利率6.09%的标准,以56840元为基数从2020年1月1日起算,以61576.67元为基数从2020年3月30日起算,以3200000元为基数从2020年6月30日起算,均计算至偿清代偿款之日止;暂计算至2020年8月3日为21785.16元);2、判令被告大红公司立即向原告支付违约金663683.33元（3318416.67元×20%)；3、判令被告天工、景天公司、朱锦兵、朱锦武、盛昌其对上述诉讼请求承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用、公告费用、保全费用由被告承担。事实与理由:2019年6月28日,大红与铜陵农村商业银行股份有限公司城北支行(以下简称农商银行)签订了合同编号1859071220190127《流动资金借款合同》,约定借款400万元,借款期限12个月,从2019年6月28日至2020年6月28日,借款年利率固定为6.09%,逾期罚息利率为借款利率上浮30%,按季付息,到期一次还本,付息日为每季末月20日。述借款由原告提供保证担保,原告与农商银行签订了合同编号保字(2019)104号《保证合同》,并按照合同出具了《放款通知书》。原告作为经营性担保机构,为保障履行保证责任后的追偿权,与大红公司签订了合同编号委保字(2019)104号《委托保证合同》。该协议第八条“违约责任”第二款约定,若甲方未按期清偿造成乙方代偿的,则甲方需支付代偿全部款项20%的违约金,并按融资合同利率支付代偿资金占用费。第九条“争议的解决”条款约定,合同争议由乙方所在地人民法院(铜官区人民法院)管辖。为落实反担保措施,天工公司、景天公司与原告签订《企业信用反担保保证合同》,朱锦兵、朱锦武、盛昌其出具《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》,提供连带责任反担保保证。综上,本案借贷、保证、反担保关系已明确。但借款后,被告大红贸易未按约付息还本,农商银行遂于2019年12月至2020年6月间通知原告代偿,并分别于2020年1月1日、2020年3月30日、2020年6月30日从原告账户扣划56840元、61576.67元、3200000元用于代偿。因此,原告诉至贵院,请求依法处理。 被告大红公司、景天公司、朱锦兵、朱锦武辩称：对原告诉讼本案代偿的事实没有异议，但该笔贷款实际应由安徽天工投资有限公司和被告二承担还款责任，理由是：一、本案被告一所借款项的起因，源自2013年在铜陵农商银行贷款400万元，2015年8月11日，被告一及其关联企业铜陵市八宝房地产开发有限公司与安徽天工投资有限公司及其关联企业被告二共同签订的铜陵市水清木华房地产开发有限公司（含铜陵市同方信息港开发有限责任公司）40%股权转让协议第一条第（二）项明确该笔贷款的本息由安徽天工投资有限公司承担归还责任。协议第五条同时也约定乙方（即被告二关联企业）承担的甲方关联企业的银行贷款，乙方若愿意续贷甲方及关联企业（即被告一）应予以配合协助，实际上该笔贷款安徽天工投资有限公司及被告二一直在归还本息和办理续贷手续，名义上是被告一贷的款，实际使用人却是被告二及关联企业安徽天工投资有限公司，贷款银行和原告对此都是清楚的。2018年以后，因安徽天工投资有限公司和被告二因经营状况和项目销售出现资金困难，导致未能及时归还该笔贷款本息，造成原告代偿银行本息，本案原告起诉后，安徽天工投资有限公司给被告一、五、六出具了承诺书，再次明确该笔贷款的违约由其积极筹措资金和资产归还。以上充分证明，该笔贷款实际是由安徽天工投资有限公司和被告二实际占有和承担归还的责任义务。二、被告二对上述贷款的实际使用人和归还责任十分清楚，并为此笔贷款一直提供反担保，被告二与安徽天工投资有限公司为关联企业，同一法人，资金互相拆借，存在资金往来关系。安徽天工投资有限公司在铜陵同方信息港项目（由被告二总承包建设）中，尚欠被告二未付工程款项，被告二应积极向安徽天工投资有限公司讨要尚欠付的工程款，用于归还该笔贷款欠息的责任和义务。三、被告一及三将其所有资金全部投入到铜陵同方信息港项目和铜陵市水清木华房地产开发公司的项目上，因自身资金有限加之当时市场因素，致此公司资金困难，无力偿还贷款，不得不转让项目股份，用于偿还银行贷款的责任，从2015年后，被告一、三处于歇业状态，无任何资产也无经营，实际为空壳公司。被告五、六作为被告一的股东，亦无收入来源，无力偿还该笔贷款的逾期利息。综上所述，为妥善处理该笔贷款逾期的归还义务，我们请求：一、原告对铜陵同方信息港开发有限责任公司尚欠付被告二工程款项予以保全。二、被告二与原告达成分期归还款项的协议。三、原告考虑目前企业经营困难的实际状况，减免20%的违约金。四、被告一、三、五、六积极配合原告督促被告二履行还款事项。 被告天工公司辩称：一、原告要求被告一承担663633元的违约佥,明显过高,不应得到支持,具体理由为:依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(九民会议纪要)第50条规定:认定约定违约金是否过高,一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断,这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同,作为对价的价款或者报酬给付之债,并非借款合同项下的还款义务,不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准,而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。1、原告与被告一2019年6月28日签订的《委托担保协议》约定,原告就被告一借款320万元提供担保,被告一按照担保金额的,1.2%标准向原告支付担保费。被告一也已经按照1.2%的标准缴纳了担保费,原告为被告提供担保的义务,其应获取的担保费的权利也已经实现。2、因被告一未能按照借款合同约定归还贷款,造成原告垫付的资金进行代偿,虽然《委托担保协议》约定被告一应承担的违约金为代偿金额的20%金额作为违约金,但该违约金明显过高,因为原告作为担保公司,并非依靠出借资金获取高额利息,原告代偿后,造成代偿资金的损失,至多为银行存款利息收益,现原告诉讼请求中要求被告三、四按照LPR标准支付利息损失,已经超过存款利息,足以弥补并超过其代偿资金的收益,故再要求被告一承担663683.33元的违约金,属于对损失的重复主张,不仅无法律依据,也违背了上述法律规定,被告一以及各反担保人应承担的违约责任应当是由被告一按照LPR标准支付利息损失,其他被告承担连带责任。二、原告要求按照年利率6.09%标准承担利息损失无事实和法律依据。原被告没有约定对代偿款承担利息的标准,故只能按照LPR标准支付利息损失。综上,恳请法庭对原告主张的要求被告一承担663683.33元的违约金的诉讼请求不予支持,对于利息损失调整为各被告按照LPR标准支付利息损失。(附:铜官区2020皖07**民初1925民事判决书,是按照5%标准判决违约金,按照LPR标准确认息损失的)。 本院经审理认定事实如下：2019年6月28日，大红公司与铜陵农村商业银行股份有限公司城北支行（以下简称：农商银行）签订了合同编号1859071220190127《流动资金借款合同》,约定借款400万元，借款期限12个月，从2019年6月28日至2020年6月28日，借款年利率固定为6.09%，逾期罚息利率为借款利率上浮30%，按季付息，到期一次还本，付息日为每季末月20日。上述借款由原告提供保证担保，原告与农商银行签订了合同编号保字〔2019〕104号《保证合同》，并按照合同出具了《放款通知书》。原告作为经营性担保机构，为保障履行保证责任后的追偿权，与被告大红贸易签订了合同编号委保字〔2019〕104号《委托保证合同》。该协议第八条“违约责任”第二款约定，若甲方未按期清偿造成乙方代偿的，则甲方需支付代偿全部款项20%的违约金，并按融资合同利率支付代偿资金占用费。为落实反担保措施，天工公司、景天公司与原告签订《企业信用反担保保证合同》，朱锦兵、朱锦武、盛昌其出具《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》，提供连带责任反担保保证。借款后，大红贸易未按约付息还本，农商银行遂于2019年12月至2020年6月间通知原告代偿，并分别于2020年1月1日、2020年3月30日、2020年6月30日从原告账户扣划56840元、61576.67元、3200000元用于代偿。 上述事实，有庭审笔录，原告提供的编号1859071220190127《流动资金借款合同》、农商农金借据、保字(2019)104号《保证合同》、委保字(2019)104号《委托保证合同》、企信字(2019)104号《企业信用反担保保证合同》、个信字(2019)104号《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》、《代偿函》、代偿凭证等证据在卷佐证。 本院认为：本案所涉编号1859071220190127《流动资金借款合同》、农商农金借据、保字(2019)104号《保证合同》、委保字(2019)104号《委托保证合同》、企信字(2019)104号《企业信用反担保保证合同》、个信字(2019)104号《不可撤销个人连带责任信用反担保合同》，均系各方真实意思表示，合法有效，各当事人均应依约履行义务。农商银行按约履行放款义务，大红公司未按约偿还借款利息，原告依约为大红公司偿还了所欠的3318416.67元，履行了担保义务，原告有权按照上述合同的约定向大红公司行使追偿权，并主张大红公司承担违约金，但依据原告代偿距今时间不到一年的事实，20%违约金过高，本院酌情予以调整，按10%认定。天工公司、景天公司、朱锦兵、朱锦武、盛昌其亦应按约承担连带反担保保证责任。综上所述，原告诉请具有事实及法律依据，应予支持。各被告的其它抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告铜陵市大红贸易有限责任公司于本判决生效后十日内向原告铜陵市信用融资担保集团有限公司支付代偿款3318416.67元,并支付利息损失(按年利率6.09%的标准,以56840元为基数从2020年1月1日起算,以61576.67元为基数从2020年3月30日起算,以3200000元为基数从2020年6月30日起算,均计算至偿清代偿款之日止;暂计算至2020年8月3日为21785.16元); 二、被告铜陵市大红贸易有限责任公司于本判决生效后十日内向原告铜陵市信用融资担保集团有限公司支付违约金支付违约金331842元（3318416.67元×10%)； 三、被告安徽天工建设集团有限公司、铜陵市景天置业有限责任公司、朱锦兵、朱锦武、盛昌其对上述第一、第二项判决内容承担连带清偿责任。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38831元，由被告铜陵市大红贸易有限责任公司、安徽天工建设集团有限公司、铜陵市景天置业有限责任公司、朱锦兵、朱锦武、盛昌其承担35613元，原告铜陵市信用融资担保集团有限公司承担3218元，于本判决生效后十日内交付给本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省铜陵市中级人民法院。 审 判 长  余卫东 审 判 员  方贝贝 人民陪审员  周 雁 二〇二〇年九月二十八日 书 记 员  郝 朕 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 …… 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 …… 二、《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 …… 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 四、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。