湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂06民终729号上诉人（原审被告）：侯慧，女，1964年10月8日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：贾耀春，襄阳市樊城区中原法律服务所法律工作者。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：常定忠，男，1965年6月12日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：刘本乐，湖北隆中律师事务所律师。代理权限：一般代理。原审被告：张恒，男，1982年10月13日出生，汉族，住襄阳市。上诉人侯慧与被上诉人常定忠、原审被告张恒民间借贷纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2019）鄂0606民初5050号民事判决，向本院提起上诉。本院受理案件后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人侯慧及委托诉讼代理人贾耀春，被上诉人常定忠及委托诉讼代理人刘本乐到庭参加诉讼。原审被告张恒经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。侯慧上诉请求：1.撤销襄阳市樊城区人民法院(2019)鄂0606民初5050号民事判决。2.改判驳回被上诉人对上诉人所提诉讼请求。3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.原审认定案涉物保协议无效，属错误理解法律。本案所涉及的债务，是一宗既有债务人用自己的财产设定抵押(质押)又有上诉人作为保证人的混合担保债务。债务人未按约定期限偿还借款，被上诉人以诉讼手段维权。被上诉人起诉时，放弃了抵押权和抵押权顺位。直接请求人民法院判令债务人偿还借款及利息，并要求上诉人对全部债务承担连带清偿责任。上诉人在原审时的抗辩主张是，抵押权人(被上诉人)放弃债务人以自己的财产设定抵押，保证人在抵押权人丧失优先受偿权益范围内免除担保责任。原审法院依据《中华人民共和国担保法》第四十条、第六十六条，认定案涉物保合同无效，判令债务人偿还借款，判令上诉人承担连带清偿责任。上诉人认为，原审错误理解法律，误将担保法规定的禁止流押(流质)定扩大化，将物保协议中的部分条款无效推导为担保合同中只说存在流押、流质内容，整个担保合同就属无效。原审上述认定与《中华人民共和国合同法》第五十六条，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十七条之规定相悖。2.原审确认案涉物保协议无效，判令债务人偿还借款本金及利息，判令上诉人承担连带责任，却不判今被上诉人返还担保物，其判决结果违法。本案债务人在与被上诉人协商借款时，已将其自己所有的950件酒，一份购房合同书，及一套房屋的房门钥匙交给被上诉人作为还款担保。债务人自己提供的担保财产其价值远远超过借款数额。原审确认案涉物保协议无效，判令债务人偿还全部借款及利息，并判令上诉人承担连带责任，却不判令被上诉人返还抵押财产。判决结果违反《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定。3.原审判令上诉人承担连带担保任，却不对原告有的追偿权予以明确，判决结果显失公平。原审判令上诉人对案涉债务承担连带清偿责任，却不对上诉人在替债务人担责后所享有的追偿权加以明确。此判决与《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第四十二条之规定不符。上诉人认为，原审判决适用法律错误，判决结果违法。上诉人恳请二审人民法院撤销原审判决，改判驳回被上诉人对上诉人所提诉讼请求。常定忠辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。张恒未到庭参加诉讼，未提交答辩意见。常定忠向一审法院起诉请求：1.判令被告张恒立即偿还原告借款本金316000元；2.判令被告张恒支付原告借款利息（以借款本金316000元为基数按年利率8.2%的标准从2016年3月16日起计算至还清之日止），截止到2018年4月23日利息为56143元；3.判令被告侯慧对上述借款本金及利息承担连带担保责任；4.判令上述被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2016年3月16日，原、被告签订借款协议一份，约定：张恒向常定忠借款400000元，月利率为0.7%，借款期限3个月，侯慧对本次借款提供连带保证担保。协议签订后，常定忠于2016年3月27日向张恒转账316000元。借款到期后，常定忠多次催要借款无果，诉至法院。一审法院认定：2016年3月16日，常定忠作为甲方与张恒作为乙方签订《借款协议》一份，协议约定：1、乙方因资金不足，向甲方常定忠借款肆拾万元整（￥40.0000元整）利率为0.7%；2、借款期限为叁个月整，从2016年3月16日至2016年6月16日止；3、乙方要按期还款，只能提前不能滞后，如不能按期还款时，甲方将乙方位于万达对面的壹套合同房（101平方米）和玖佰伍拾箱“桃花村酒”归甲方所有，房屋过户给甲方；4、甲方向乙方放款之日起乙方应将房屋钥匙交由甲方，该房屋与酒均有甲方保管。5、此协议一式两份，甲乙双方各持一份，签字后生效，并具法律效力，望双方遵守。常定忠在甲方签字处签名并按印，张恒在乙方签字处签名并按印，侯慧在担保人处签名并按印。汇款卡号：张恒建行：62170026700********张恒工行：62220818040********。2016年3月16、17日，常定忠通过其妻子刘小玲的银行账户分两次将316000元借款转至张恒指定的银行账户。借款到期后，常定忠向张恒索要借款，张恒以各种理由未偿还借款本息。半年后，常定忠与张恒失去联系。2016年12月3日，常定忠找到担保人侯慧要求其承担担保责任，侯慧在借款协议下方书写“担保人侯慧2016.12.3”。2018年4月1日，常定忠再次找到侯慧要求期承担担保责任时，侯慧在借款协议下方书书写“担保期限二年.担保人侯慧2018.4.1”。后经索要无果，导致常定忠诉讼。另查明，双方签订协议时，张恒将上述协议中约定的房屋钥匙一把，并将房屋内存放的950件“桃花村酒”交由常定忠保管。后常定忠发现房屋内存放的酒被他人搬走部分后，将剩余100多件酒拉走存放在他处，并将上述情况告知了侯慧。上述协议中的房产未办理产权登记且未办理抵押登记手续，庭审中，侯慧诉称签协议时，知道该担保情况。上述事实，有借款协议、银行明细清单及常定忠、侯慧的陈述证实。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。本案中，虽然双方在2016年3月16日借款协议中约定借款金额为40万元，但实际借款本金为316000元，现常定忠按实际出借金额要求张恒偿还借款本金316000元的诉讼请求，有事实及法律依据，予以支持。另依据上述规定第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。庭审中双方均认可借款协议中约定的“利率为0.7%”为月利率0.7%，即年利率8.4%，现常定忠要求张恒按年利率8.2%的标准计算利息的诉讼请求，未超过双方协议约定和法律规定，予以支持。但利息起算时间依法调整为资金到达借款人账户次日即2016年3月18日。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。本案中，借款协议第3条约定不能按期还款时，将房屋过户至常定忠名下的约定，违反了法律关于禁止流押的规定，应属无效。根据《中华人民共和国担保法》第六十六条规定：出质人和质权人在合同中不得约定在债务履行期届满质权人未受清偿时，质物的所有权转移为质权人所有。本案中，借款协议第3条约定不能按期还款时，950箱“桃花村酒”酒归常定忠所有的约定亦违反了上述法律规定，亦为无效。同时根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款规定：同一债权既有保证又有物的担保的，物的担保合同被确认无效，保证人仍应当按合同的约定或者法律的规定承担保证责任。本案中，在常定忠与张恒签订的房产抵押和950件酒质押的约定与法不符，均为无效的情形下，侯慧以常定忠不行使抵押权及质押权，无权向其主张担保责任的辩称理由，于法无据，不予采纳。依据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。本案中，2016年3月16日的借款协议对保证方式没有约定，侯慧应按连带责任保证承担保证责任。2018年4月1日，侯慧在借款协议上承诺“担保期限二年”，视为保证期间届满后，双方又形成新的保证关系且保证期间为两年，即从2018年4月1日至2020年3月31日，本案于2018年5月4日立案受理，尚在保证期间内，故对常定忠要求侯慧承担连带担保责任的诉讼请求，予以支持。本案中，常定忠与张恒之间的质押约定无效，常定忠自行将房屋中存放的“桃花村酒”拉走100多件的行为，应视为其按照协议约定履行保管义务，且其亦当庭诉称，张恒若偿还其借款本金及利息后，会退还该酒，故常定忠的拉酒行为对侯慧应当承担的担保责任不产生法律效力。被告张恒未到庭参加诉讼，视为放弃自己答辩、举证的权利，不影响本案的审理。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第四十条、第六十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、张恒于本判决生效之日起十日内偿还常定忠借款本金316000元；二、张恒于本判决生效之日起十日内支付常定忠从2016年3月18日起至借款还清之日止，以316000元借款本金为基数，按年利率8.2%计算的借款利息；三、侯慧对上述应付款项承担连带清偿责任。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人侯慧提交了证据一：襄阳市樊城区人民法院作出的《协助执行通知书》和《房地产权登记信息》，拟证明涉案房屋查封时间是2017年11月份。被上诉人常定忠经质证认为，涉案房屋未办理抵押登记手续，抵押权未设立。证据二：第二次开庭的庭审笔录，拟证明借款到期后，被上诉人放弃抵押物。被上诉人常定忠经质证认为，该组证据与本案无关，被上诉人在保证期间内向上诉人主张过权利。本院认为，上诉人侯慧提交的以上两组证据不属于新的证据且不能证实其诉讼主张，故本院不予采信。二审中,被上诉人常定忠没有提交新的证据。本院二审查明的案件事实与原审判决认定的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，张恒与常定忠签订《借款协议》，该协议内容不违反法律法规的禁止性规定，双方之间借贷关系成立。侯慧在《借款协议》担保人一栏签名并捺指印；2016年12月3日侯慧又在《借款协议》下方书写“担保人侯慧2016.12.3”；2018年4月1日侯慧再次在《借款协议》上注明“担保期限二年担保人侯慧2018.4.1”。侯慧三次在《借款协议》担保人一栏签名并捺印的行为，有明确为该笔债务担保的意思表示，各方当事人未约定保证方式，侯慧应当承担连带保证责任。上诉人侯慧上诉称原审判决认定案涉物保协议无效，属理解法律错误。经查，《借款协议》中约定张恒如不按期还款，房屋过户至常定忠名下，“桃花村酒”归常定忠所有。原审依据《中华人民共和国担保法》第四十条、第六十六条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条第二款的规定，认定上述约定违反了法律关于禁止流押和流质的条款，均为无效约定正确。上诉人侯慧的该项上诉理由无法律依据，本院不予支持。上诉人侯慧上诉还称原审判决未判令被上诉人返还担保物违反法律规定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定:“在第二审程序中,原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的,第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解;调解不成的,告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的,第二审人民法院可以一并裁判。”本案中,上诉人在二审中要求被上诉人返还担保物的请求,既调解不成,又未经双方当事人同意由二审法院一并审理的情况下,如二审法院予以处理,有违两审终审之诉讼原则,故本院不予处理。上诉人侯慧上诉还称原审判决侯慧承担连带担保责任，却未明确侯慧享有追偿权。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条：“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。”的规定，侯慧可依据其承担责任的事实另行提起诉讼。故侯慧的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6882元，由上诉人侯慧负担。本判决为终审判决。审判长 肖 瑾审判员 王明兰审判员 王 进二〇二〇年九月二十二日书记员 张秀平