广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2680号上诉人（原审原告）：江门市玛斯特包装有限公司，住所地：广东省鹤山市沙坪鹤山大道**，统一社会信用代码91440784MA4X3FTM6Y。法定代表人：谢伟峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁伟超，广东江杰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：崔颖欣，女，1992年11月10日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：黎彩贤，广东金硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯兆良，男，1988年4月12日出生，汉族，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：黎彩贤，广东金硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市诚汇包装有限公司，住所，住所地：广东省鹤山市桃源镇桃源一路**div>法定代表人：钟志军。委托诉讼代理人：高慧嫦，广东凌志律师事务所律师。委托诉讼代理人：余颖诗，广东凌志律师事务所律师。上诉人江门市玛斯特包装有限公司（以下简称玛斯特公司）因与被上诉人崔颖欣、冯兆良、鹤山市诚汇包装有限公司（以下简称诚汇公司）不正当竞争纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院(2020)粤0703民初500号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。玛斯特公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，予以改判；2.判令崔颖欣、冯兆良、诚汇公司立即停止使用并销毁与玛斯特公司产品相同的产品，并连带赔偿玛斯特公司的经济损失158200元；3、本案一、二审诉讼费由崔颖欣、冯兆良、诚汇公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。1.一审判决认定玛斯特公司经营范围是加工、销售:纸制品，与事实不符。玛斯特公司在诉讼期间已变更经营范围为加工、销售：纸制品、塑料制品、五金制品。2.一审判决认定玛斯特公司主张崔颖欣、冯兆良、诚汇公司侵犯其商业秘密依据不足，应属错误。玛斯特公司与崔颖欣、冯兆良签订的《保密协议》第一条“保密内容”中第四项约定，玛斯特公司的技术秘密包括产品设计、产品图纸、生产模具、作业蓝图、工程设计图、生产制造工艺、制造技术、计算机程序、专业技术、科研成果。崔颖欣、冯兆良在离职之日起三年内对玛斯特公司技术秘密负有保密义务。一审法院认为，涉案产品包装袋图片或对应的产品并不属于不为公众所知悉的经营信息。但是，双方约定的技术秘密还包括产品设计、产品图纸等不属于公众所知悉的经营信息。玛斯特公司有理由相信崔颖欣、冯兆良擅自将产品包括产品设计等技术秘密交给诚汇公司使用。首先，诚汇公司是玛斯特公司同业竞争者，崔颖欣、冯兆良一离职就入职诚汇公司；其次，崔颖欣、冯兆良在诚汇公司担任与玛斯特公司相同的工作岗位，崔颖欣负责外贸工作，冯兆良负责网站(包括阿里巴巴网站、中国制造平台网站、诚汇公司网站)运营工作；再次，玛斯特公司产品图片出现在诚汇公司网站、阿里巴巴网站、中国制造平台网站上；最后，诚汇公司无法提供与玛斯特公司相同的产品来源。因此，一审法院忽视玛斯特公司产品设计、产品图纸等经营信息也属于商业秘密，仅以产品图片可以在玛斯特公司网站上公开获得为由就否定崔颖欣、冯兆良、诚汇公司侵犯了玛斯特公司产品其他相关经营信息等商业秘密，显然是错误的。3.一审法院认定，玛斯特公司主张诚汇公司存在虚假宣传依据不足，显属错误。一审法院认为，诚汇公司在其网站上宣传自己生产的产品，并没有编造、传播虚假信息或者误导信息的事实，与事实不符。事实上，诚汇公司在其网站上宣传部分产品是玛斯特公司的产品，并非其自己生产。在一审时，诚汇公司声称与玛斯特公司产品相同的产品图片是通过网上购买产品实物拍摄而制作的，并没有实际生产与玛斯特公司相同的产品，因此，诚汇公司在其网站上宣传自己并不生产的产品，且该部分产品与玛斯特公司产品相同，实质上编造、传播虚假信息，导致他人误以为其生产玛斯特公司的产品，以此招揽生意，从而使自己获得潜在的商业利益，并对作为竞争对手的玛斯特公司产生竞争排斥的不利后果。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条第一款第三项“以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的”之规定，诚汇公司上述行为属于以其他引人误解的方式进行商品宣传的虚假宣传行为。二、一审法院驳回玛斯特公司的诉讼请求，适用法律错误，显失公正。崔颖欣、冯兆良违反保密义务，到经营同类产品的企业任职，擅自将玛斯特公司商业技术秘密交给诚汇公司使用，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款第三项规定“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其掌握的商业秘密”以及同条第三款规定“第三人明知或者应知商业秘密权利人的员工、前员工或者其他单位、个人实施本条第一款所列违法行为，仍获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的，视为侵犯商业秘密。”崔颖欣、冯兆良、诚汇公司行为已侵犯玛斯特公司商业秘密。诚汇公司在其网站上宣传不属于自己生产的玛斯特公司产品，使他人误认为玛斯特公司产品由其生产，属于虚假宣传。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定，崔颖欣、冯兆良、诚汇公司应当停止侵权行为，并赔偿玛斯特公司的经济损失。一审法院驳回玛斯特公司的诉讼请求，与法律相悖。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，支持玛斯特公司的诉讼请求。崔颖欣、冯兆良辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。诚汇公司陈述称，一、诚汇公司网上展示的包装品样式不是玛斯特公司的产品。1.诚汇公司网上展示的包装品样式，均载有品牌名称、生产商、经销商、销售网址、商标等产品信息，但却没有显示与玛斯特公司有关的任何信息。因此，诚汇公司网站上展示的包装品样式不是玛斯特公司的产品，与玛斯特公司无关。2.玛斯特公司对涉案“产品”（即包装品）既不享有著作权，也没有取得外观设计、实用新型等专利权，玛斯特公司不是涉案“产品”的权利人。二、一审法院认定诚汇公司没有侵犯玛斯特公司的商业秘密是正确的。（一）玛斯特公司主张的“产品”不属于商业秘密。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条等规定，商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息或者经营信息。“不为公众所知悉”是有关信息作为商业秘密获得保护的前提条件，一旦该信息丧失秘密性，就彻底失去了商业秘密的本质，其作为商业秘密的价值就不复存在。而涉案“产品”（即包装品）不具备商业秘密的条件，不属于商业秘密。1.涉案“产品”（即包装品）所属商品在市场上公开销售，商品的包装系公知信息，任何人都可以通过公开渠道获得，不属于商业秘密。2.玛斯特公司在其网站上公开展示涉案“产品”（即包装品），即涉案“产品”不具有秘密性，玛斯特公司也没有采取相应的保密措施对涉案“产品”加以保护。3.玛斯特公司在一审庭审中确认，商业秘密是指产品设计、产品图纸等技术秘密。然而，诚汇公司网站上的图片仅仅为市场上流通的商品的包装品样式，根本不涉及产品设计、产品图纸等技术秘密，不属于商业秘密。（二）涉案的“产品”不是玛斯特公司的商业秘密。1.涉案“产品”图片是诚汇公司从市场上流通商品拍摄而得，并上传至网站，与玛斯特公司无关，更不存在侵犯玛斯特公司的任何权益。2.玛斯特公司对涉案“产品”不享有著作权或取得相关的外观设计、实用新型等专利权，玛斯特公司不是涉案“产品”的权利人。3.诚汇公司网站上图片的用途是展示市场上流通商品的包装品参考样式，而非销售图片对应的商品或包装品，最终诚汇公司销售的包装品是根据客户的要求定制生产。客户在诚汇公司网站上订购包装品的流程为：点击网站上某个包装品参考样式，选择颜色、尺寸、规格、用途、定制LOGO、图案等。因此，客户定制的包装品与网站展示的图片没有直接关联，也与玛斯特公司无关。涉案“产品”既然不属于玛斯特公司的商业秘密，那么，诚汇公司亦不会存在侵犯其商业秘密的行为。（三）诚汇公司没有采取不正当竞争手段侵犯玛斯特公司的商业秘密。1.诚汇公司聘请崔颖欣、冯兆良时，崔颖欣、冯兆良不存在与其他单位（包括玛斯特公司）尚未解除或终止劳动合同的情形，诚汇公司与崔颖欣、冯兆良有双向选择的自由。诚汇公司招聘崔颖欣、冯兆良，符合法律规定。至于崔颖欣、冯兆良与玛斯特公司签订的《劳动合同》和《保密协议》，诚汇公司无从得知，诚汇公司无须对此承担法律责任。2.根据崔颖欣、冯兆良与玛斯特公司签订的《劳动合同》第十条第（二）款有关“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”的约定，崔颖欣、冯兆良不掌握玛斯特公司的产品设计、产品图纸等“商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，其不可能向诚汇公司披露有关玛斯特公司的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，崔颖欣、冯兆良也从未将玛斯特公司的“产品”交付给诚汇公司使用。玛斯特公司认为诚汇公司以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫或者其他不正当手段获取其商业秘密没有事实依据。3.虽然玛斯特公司与崔颖欣、冯兆良在《保密协议》中约定了竞业限制条款，但该条款在限制崔颖欣、冯兆良自由选择职业权利的同时，又不给予其竞业限制的经济补偿，明显损害了崔颖欣、冯兆良的合法权益，是无效的约定。因此，崔颖欣、冯兆良仍具有自由选择职业的权利，崔颖欣、冯兆良选择到诚汇公司处工作，不违反与玛斯特公司的相关约定和法律禁止性规定。4.玛斯特公司认为诚汇公司网站上的图片是崔颖欣、冯兆良交给诚汇公司使用，明显缺乏事实依据。首先，诚汇公司网站上的图片，是从市场上流通的商品拍摄而得，是为了给客户订购包装品时提供样式参考。这些图片以及图片所对应的商品的来源与崔颖欣、冯兆良无关。其次，对比诚汇公司网站上的图片和玛斯特公司网站上的图片可知，两家公司所展示的图片的角度、亮度、清晰度等均不相同，两者的图片来源并不相同，诚汇公司网站上展示的图片与玛斯特公司无关。5.从诚汇公司与玛斯特公司的经营范围看，诚汇公司与玛斯特公司不存在竞争关系。诚汇公司的经营范围为加工、生产、销售：包装制品、塑料制品；包装装潢印刷品、其他印刷品印刷。但玛斯特公司在2019年10月委托公证处对涉案图片进行证据保全时其经营范围仅为加工、销售：纸制品，在2020年1月3日才增加“加工、销售塑料制品”这一经营范围，而涉案包装品大部分为塑料制品，玛斯特公司此前无权加工、销售涉案包装品。综上，诚汇公司不存在以不正当竞争手段侵犯玛斯特公司商业秘密的行为和事实。三、一审法院认定诚汇公司不存在虚假宣传是正确的。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条的规定，虚假宣传通常是指在商业活动中，经营者利用广告或其他方式对商品或服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致消费者误解的行为。可见，虚假宣传主要调整的是经营者与消费者之间的交易行为。本案中，诚汇公司上传至网站上的涉案图片是从市场上流通的商品拍摄而得，图片真实反映商品的客观状态，不是虚假信息。其次，诚汇公司展示涉案图片目的是为了给客户订购包装品时作为样式参考，且事实上诚汇公司在图片中注明是生产包装品的“参考样式”，包装品最终是根据客户的要求定制生产，而非按网站上展示的图片直接生产，诚汇公司不是宣传包装品对应的商品或包装品上的装潢，没有作引人误解的商业宣传，消费者也不会存在误解。因此，诚汇公司不存在虚假宣传的行为，无须承担任何赔偿责任。此外，在一审中，玛斯特公司引用《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条的规定，主张诚汇公司存在虚假宣传的行为是错误的。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十一条实际是关于商业诋毁的规定，调整的是商业竞争对手之间通过编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉的侵权法律关系。首先，玛斯特公司在委托公证处对涉案图片进行证据保全时，经营范围与诚汇公司不同，双方不是竞争对手。其次，涉案图片是从市场上流通的商品拍摄而得，图片真实反映商品的客观状态，不是虚假信息。诚汇公司展示涉案图片是为了给客户订购包装品时作为样式参考，包装品最终是根据客户的要求定制生产，而非按网站上展示的图片直接生产，诚汇公司不是宣传包装品对应的商品或包装品上的装潢，没有编造、传播误导性信息。最后，诚汇公司从来没有损害玛斯特公司的商业信誉、商品声誉，玛斯特公司也没有任何证据证明因诚汇公司的行为而遭受损失。因此，诚汇公司的行为既不构成商业诋毁，也不构成虚假宣传，无须承担任何赔偿责任。综上，诚汇公司不存在侵犯玛斯特公司商业秘密和虚假宣传的行为，无须向玛斯特公司承担赔偿责任。一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。诚汇公司请求二审法院依法驳回玛斯特公司的全部上诉请求，以维护诚汇公司的合法权益。玛斯特公司向一审法院起诉请求：1.崔颖欣、冯兆良、诚汇公司立即停止使用并销毁与玛斯特公司产品相同的产品；2.崔颖欣、冯兆良、诚汇公司赔偿玛斯特公司经济损失158200元；3.崔颖欣、冯兆良、诚汇公司承担本案的诉讼费用。一审法院判决：驳回江门市玛斯特包装有限公司的全部诉讼请求。本案一审受理费3464元，减半收取1732元，由江门市玛斯特包装有限公司负担。二审期间，各方当事人没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明：玛斯特公司是自然人独资成立的有限责任公司，经营范围为加工、销售：纸制品。一审诉讼期间，玛斯特公司增加其经营范围为加工、销售：纸制品、塑料制品、五金制品。诚汇公司是自然人投资成立的有限责任公司，经营范围：加工、生产、销售：包装制品、塑料制品；包装装潢印刷品、其他印刷品印刷。本院认为，本案属不正当竞争纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.崔颖欣、冯兆良、诚汇公司是否侵犯了玛斯特公司的商业秘密；2.诚汇公司是否存在虚假宣传的行为。一、关于崔颖欣、冯兆良、诚汇公司是否侵犯了玛斯特公司的商业秘密问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息”、《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第九条：“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成不为公众所知悉：……（五）该信息从其他公开渠道可以获得；……”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，虽然玛斯特公司对其公司的产品设计、产品图纸、生产模具、作业蓝图、工程设计图等信息与崔颖欣、冯兆良签订了《保密协议》，但从玛斯特公司本案的主张可知，玛斯特公司主张崔颖欣、冯兆良将其产品交诚汇公司使用，同时主张诚汇公司使用了其产品包装袋的图片，但结合现有证据显示，玛斯特公司的案涉产品包装袋图片可以在其网站上公开获得，玛斯特公司也未能提供证据证实其已经取得上述产品图片的著作权,或者已取得相关产品的外观设计、实用新型等专利权。同时，玛斯特公司没有提供证据证实崔颖欣、冯兆良存在获取其产品设计、产品图纸等信息的可能以及崔颖欣、冯兆良擅自将产品设计、产品图纸等技术秘密交给诚汇公司使用，在没有证据证实崔颖欣、冯兆良侵害了玛斯特公司商业秘密的情况下，崔颖欣、冯兆良是否违反了竞业限制的约定应属劳动法律关系所调整，因此，一审法院作出玛斯特公司主张的产品包装袋图片或相对应的产品不属于不为公众所知悉的经营信息，即案涉的产品包装袋图片或相对应的产品不属于商业秘密的认定并无不当，玛斯特公司上诉认为其有理由相信崔颖欣、冯兆良擅自将产品包括产品设计等技术秘密交给诚汇公司使用并主张崔颖欣、冯兆良、诚汇公司侵犯其商业秘密缺乏理据，本院不予支持。二、关于诚汇公司是否存在虚假宣传的行为的问题。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条“经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。经营者不得通过组织虚假交易等方式，帮助其他经营者进行虚假或者引人误解的商业宣传”的规定，虚假宣传通常是指在商业活动过程中，经营者利用广告或其他方法对商品或服务作出与实际内容不相符的虚假信息，导致客户或消费者误解的行为。因此，虚假宣传多出现在经营者与消费者之间的交易。本案中，诚汇公司上传至网站上的涉案图片真实反映商品的客观状态，并没有显示与玛斯特公司有关的任何信息，玛斯特公司也未能提供证据证明诚汇公司存在引人误解的商业宣传或欺骗、误导消费者拟或诚汇公司的宣传行为造成玛斯特公司的商业信誉、商品声誉受损的事实，因此，玛斯特公司主张诚汇公司存在虚假宣传行为，依据不足，本院不予采信。综上，本案玛斯特公司提供的证据不足以证实崔颖欣、冯兆良、诚汇公司侵犯其商业秘密，也不足以证实诚汇公司存在虚假宣传行为，玛斯特公司诉请崔颖欣、冯兆良、诚汇公司停止使用并销毁与其相同产品及赔偿经济损失158200元没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，玛斯特公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3464元，由江门市玛斯特包装有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年八月三十一日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明