湖北省孝感市中级人民法院执 行 裁 定 书(2020)鄂09执异85号异议人（申请执行人）：周华山，男，1960年7月15日出生，汉族，湖北省汉川市人，住汉川市。被执行人：刘小会，女，1962年11月2日出生，汉族，住陕西乾县。被执行人：宋鸿渊，男，1962年12月5日出生，汉族，住住陕西乾县，系刘小会之夫。被执行人：陕西鼎诚融资担保有限公司。住所地：陕西省咸阳市秦都区人民中路**中宏大厦**。组织机构代码：55215861-5。法定代表人：刘小会，该公司经理。本院在执行周华山与刘小会、宋鸿渊、陕西鼎诚融资担保有限公司（以下简称鼎诚公司）民间借贷纠纷一案中，作出（2017）鄂09执49号之八执行裁定书。异议人周华山不服该裁定，向本院提出书面异议。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。异议人周华山称，孝感市中级人民法院以“周华山应退还76万元至本院账户，待该款能否最终作为执行案款确定后，再决定是否继续拍卖刘小会房屋；周华山亦暂未按规定为被执行人刘小会提供居住房屋，刘小会房屋暂不能拍卖；本案暂无其他财产可供执行”为由，终结本案的本次执行程序，不符合法律规定。其一，划扣的76万元不应返还，76万元系扣划的被执行人存款，已发放与我，退还与否不影响执行刘小会房屋。1.贵院扣划案涉存款76万元后，已同时函告旬邑县农村信用合作联社营业部，但旬邑县农村信用合作联社营业部始终未向法院提出执行异议。2.法院已将案涉存款76万元给付周华山，可见贵院对于此款的处理应无争议。3.湖北省高级人民法院于2019年10月22日作出的(2019)鄂执复150号执行裁定关于“执行法院在扣划的案款未能最终确定为执行款的情况下，为依法保障债权人的权利得到实现，现阶段不宜对扣划的鼎诚担保公司资金作出分配”的内容，并未否认其应作执行款，而是从保障债权人的权利出发，否认了贵院将其一分为二的做法。4.根据孝感中院(2019)鄂09执异35号、39号和湖北省高级人民法院(2019)鄂执复150号执行裁定书，两级法院一致认为：贵院扣划两案共同连带保证人鼎诚公司银行存款76万元和汉川法院执行扣划写有俩案案号的9.5万元，应作为清偿执行案号(2017)鄂09执50号宋欣炜的执行款。5.执行裁定书认定已执行33.6577万元，本人不予认可。其中汉川法院执行交付的9.5万元是被执行人“鼎诚公司”的，且写的是两个执行案号，因此不能认定是刘小会的执行款。刘小会、宋欣炜母子俩被执行人，到现在执行标的近八百多万元，银行扣划的76万元中有60万元还在湖北省高院执行异议之诉再审，结局未知。而我收到案涉76万元后，早已将其偿还债务和用于生活开支，无力回转；其二、49号、50号两起执行案应当一并执行。周华山一并申请执行的，除上述(2017)鄂09执49号执行案外，还包括周华山与宋欣炜、陕西鼎诚融资担保有限公司民间借贷纠纷案【执行案号(2017)鄂09执50号，执行金额370万元暨相应利息】，鉴于二案一并申请执行，申请执行人均为周华山，被执行人亦高度关联，并且同时办理保全查封扣划被执行人“鼎诚公司”银行账户，因此扣划“鼎诚公司”银行账户76万元应当以宋欣炜案一并执行。其三、以76万元未退“终本执行”于法无据。1.是否退还76万元至贵院账户并确定该款能否最终作为执行案款，不是决定是否继续拍卖刘小会房屋的前提条件，以76万元未退还终结本次执行，没有法律依据。2.刘小会被查封的不是唯一住房，根本不存在住房问题。宋鸿渊系刘小会丈夫，因周华山与被执行人宁夏鸿天房执业有限公司、苟胜利、宋鸿渊执行案，被贵院查封的位于乾县的房产即有三套，贵院以周华山暂未提供被执行人刘小会居住房屋而终止本次执行的理由是出于保护谁的利益为出发点，完全于法无据，不能成立。3.执行行为的合法性严重存疑。因此，异议人周华山请求撤销（2017）鄂09执49号之八执行裁定，继续执行被执行人刘小会房屋。本院查明，周华山与陕西鼎诚融资担保有限公司（以下简称鼎诚公司）、刘小会、宋鸿渊民间借贷合同纠纷一案，本院依法立案执行，于2020年5月25日作出（2017）鄂09执49号之八执行裁定，终结本次执行程序，该裁定中对法院执行行为均予以告知。即“一、通过执行网络查控系统向金融机构、车辆登记部门、证券机构、网络支付机构等发出查询通知，查询被执行人名下的财产。查询到被执行人陕西鼎诚融资担保有限公司在陕西旬邑农村信用合作联社2704131501210000000224保证金账户存款，本院扣划76万元，并支付给申请执行人周华山。而湖北省高级人民法院作出的（2019）鄂执复150号执行裁定认定，执行法院在扣划的案款76万元能否最终作为执行案款不确定的情况下，先行进行案款分配，存在错误执行需要回转的可能性。在此情形下，本院于2020年1月10日作出（2017）鄂09执49号之二通知，通知周华山：于2020年1月30日前将已领取的76万元退还至本院账户。周华山未退还76万元至本院账户。”……七、查封被执行人刘小会位于咸阳市银都国际B座302室房屋（产权证号咸阳市房权证渭城区字第**，面积146.94平方米），查封期限至2021年3月20日。本院于2018年7月26日裁定拍卖上述房屋。本院另查明，陕西咸阳渭城农村商业银行股份有限公司（以下简称渭城农商行）对本院扣划的76万元提出执行异议，本院予以驳回，渭城农商行遂提出执行异议之诉，本院驳回渭城农商行诉讼请求，该案上诉至湖北省高级人民法院，该案驳回上诉，维持原判。本院遂将该扣划的76万元支付给周华山。渭城农商行即向最高人民法院申诉，最高人民法院于2019年12月27日作出(2019)最高法民申6872号民事裁定书，该裁定书所表述“渭城农商行申请再审称，……孝感市中级人民法院依据(2017)鄂09执49号裁定扣划了鼎诚公司存在我行的余额保证金30万元，又扣划了鼎诚公司存放在旬邑县农村信用合作联社（以下简称句邑信合）基础保证金76万元，根据一一对应的约定，扣划的76万元内必然包含我行的质押保证金60万元。成阳信合与鼎诚公司达成的《担保业务合作意向书》第六条还明确约定，不得动用其他借款人的保证金代偿一个借款人的借款本患。因此，该60万元已经对应在被扣划的76万元内。综上，渭城农商行对该60万元享用质权，足以排除人民法院的强制执行。”最高人民法院经审查认为，1.2017年1月11日，旬邑信合向渭城农商行出具《融资性担保公司保证额度查询通知回执》，该回执显示的1710万元为当日鼎诚公司可对外进行的担保额度，并不是0224账户的现金余额，原审法院对于该事实属于认定错误。2．渭城农商行提交的《融资担保业务合作协议》第十一条约定“旬邑信合尾号0224账户保证质押金账户内的资金对鼎城公司在咸阳信合范围内担保的贷款承担质押保证责任；该账户的资金在所有咸阳信合和鼎城公司担保的贷款未全部归还前，不能退还；该账户的资金性质永远系质押保证金，不会改变成一般存款”，该条款在不违反法律行政法规强制性规定的情况下，不能否定该条款的效力。3．本案中，案涉旬邑信合0224账户资金属于银行基础质押保证金性质，对于该账户中的资金能否执行，应结合人民法院采取执行措施时渭城农商行债权数额、债权发生时间、保证金账户余额以及《融资担保业务合作协议》等合同的约定、履行等情况综合分析判断，但原审对于上述事实并未查清。最高人民法院因而作出：“一、指令湖北省高级人民法院再审本案：二、再审期间，终止原判决的执行。”的结论。本院还查明，在另案执行中，本院作出（2017）鄂09执116号执行裁定书，于2018年2月9日查封宋鸿渊位于乾县城关镇乾唐锦绣22号楼1单元10层西户产权证号为017844号房屋、位于乾县城关镇××号，产权证为002387号房屋、位于乾县城关镇高府劳动服务公司住宅楼**东起**门市产权证号为**房屋共三处。本院认为，《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》第一条规定“人民法院终结本次执行程序，应当同时符合下列条件：（三）已穷尽财产调查措施，未发现被执行人有可供执行的财产或者发现的财产不能处置”。本案中，法院查明被执行人刘小会尚有位于咸阳市银都国际B座302室房屋，并在拍卖中。本院在（2017）鄂09执49号之八执行裁定书中认为“周华山参照当地房屋租赁市场平均租金为被执行人租房5-8年，以便腾退现被执行人居住的房屋，方可执行。申请执行人暂未提供被执行人刘小会居住房屋”。以此作为涉案房屋不能处置的原因不妥。法院可通过下发通知和限定时限的方式告知申请执行人，周华山明确表示不提供刘小会暂居房屋，或者不缴纳5-8年租金，本院再作出该财产不宜处置的判定，而不能直接确定周华山不同意。现周华山在异议申请中称，刘小会丈夫宋鸿渊尚有三套房屋被法院另案中查封，该事实属实，因而法院不能以该涉案房屋按刘小会唯一住房的方式处理。为此，法院应该依法继续执行刘小会位于咸阳市银都国际B座302室房屋。关于已经支付的76万元是否应该退回，需等待湖北省高级人民法院对渭城农商行执行异议之诉再审，确定该60万元权属为渭城农商行后，通过执行回转方式执行。或者由渭城农商行通过诉讼保全的方式，对刘小会房屋拍卖款项予以扣留，以暂停对该房屋的以物抵债和交付，否则法院不得停止对刘小会位于咸阳市银都国际B座302室房屋的执行。因此，承办人认为周华山的异议理由成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条，《最高人民法院关于严格规范终结本次执行程序的规定（试行）》【2016/10/28-至今】第七条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》【2015/5/5-至今】第十七条第一款第（二）项的规定，裁定如下：撤销本院（2017）鄂09执49号之八执行裁定。如不服本裁定，可以自本裁定送达之日起十日内向湖北省高级人民法院申请复议。审判长 吕 波审判员 柳 萍审判员 李国华二〇二〇年九月二十一日书记员 祝 敏