新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1439号 上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区新华南路**。 法定代表人：钱香云，该公司经理。 委托诉讼代理人：郝鹏祥，新疆昌年律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王明明，新疆昌年律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司，，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区和田二街环宇小区****门面房 法定代表人：杜茂华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张四新，男，该公司副总经理。 被上诉人（原审被告）：杜茂华，男，1966年8月26日出生，汉族，乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司总经理，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市和田二街**环宇小区**楼****，住新疆，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市iv> 委托诉讼代理人：李春山，北京乾坤（乌鲁木齐）律师事务所律师。 上诉人重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司（以下简称玉屏新疆分公司）因与被上诉人乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司（以下简称新华茂公司）、杜茂华劳务合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初10134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日受理后，依法组成合议庭，于2020年6月11日开庭进行了审理，上诉人玉屏新疆分公司的委托诉讼代理人郝鹏祥、王明明，被上诉人新华茂公司的委托诉讼代理人张四新以及与杜茂华的共同委托诉讼代理人李春山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 玉屏新疆分公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一至七项，并依法改判支持我的一审全部诉讼请求，驳回新华茂公司的全部反诉请求。事实和理由：一、关于本诉，我公司第一项诉讼请求并非确认解除合同的时间，而是诉请人民法院依法判决解除涉案的劳务分包合同，但是一审法院将我公司的诉请解除的诉讼请求调整为确定解除时间的诉讼请求，显然不妥。我公司认为，在涉案的劳务分包合同履行过程中，最大的争议是我公司发函是否真正能够达到解除合同的目的。根据法律规定，以通知方式解除合同的前提条件是通知方有单方解除权，本案中我公司没有单方解除权。事实上，新华茂公司不撤场，不交出工地的现场管理权，种种行为均表明了新华茂公司与我公司之间并未就劳务分包合同的解除达成合意，在此种情况下延期交工也已经是不争的事实。另外，在合同履行过程中新华茂公司应当由其对是否按期开工承担举证责任。新华茂公司收到通知而不复工的违约行为造成的结果势必为延期交工，我公司按照分包合同和杜茂华的承诺计算违约金并无不妥，理应得到支持。另杜茂华为劳务分包合同的连带担保人，其应当承担因新华茂公司违约而产生的连带担保责任。二、关于反诉，一审鉴定报告中的鉴定结论和新华茂公司的诉讼请求不符，我公司已经将劳务费用支付清晰并不存在拖欠劳务费的法律事实。一审认定我公司支付新华茂公司劳务费的主要依据是工程造价报告，而新华茂公司的反诉请求是要求我公司支付劳务费，如果涉及到评估问题应当是针对劳务费用评估，造价鉴定只发生在工程承包合同和工程分包合同的争议中。劳务费涉及的标的仅仅是劳务费用，也只能是费用鉴定。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法改判。 新华茂公司辩称：一、一审判决并未调整玉屏新疆分公司的诉讼请求，其在一审中的诉讼请求是“解除合同”，即申请法院对劳务合同是否继续履行进行认定。经法院审查，双方所涉合同早已解除，故作出对合同已经解除的确认判项，不存在调整玉屏新疆分公司诉讼请求的情形。二、玉屏新疆分公司认为我公司不享有单方解除合同的权利，2016年4月30日发出的通知不能导致合同解除，但其又认为我公司不存在迟延交工的违约情形，两者存在矛盾，故玉屏新疆分公司就无权主张迟延交工的违约责任。三、关于合同解除。玉屏新疆分公司于2016年4月30日向我公司送达解除合同通知，我公司未对解除通知提出异议，后双方一直在协商结算付款及何时退场的事宜，故劳务合同已于2016年4月30日解除。四、我公司的交工义务终止于2016年4月30日，不应承担之后的交工义务与责任。五、我公司不存在违约事项，不应承担违约责任。本案所涉劳务合同，我公司在2013年10月底进场，2014年3月底开始实际施工，至2014年11月双方认可主体封顶，施工时间不到合同约定的20个月施工期，不存在施工迟延等合同违约的事项。造成工程到2016年4月还未恢复施工，是因为发包人新疆华盛房地产开发有限公司（以下简称华盛房产公司）在2015年3月15日又宣布停止施工所致。六、玉屏新疆分公司已免除了我公司的责任。根据玉屏新疆分公司与我公司签订的《临时调解书》的约定，其已经同意免除、不再追究新华茂公司的任何责任。故我公司不承担迟延撤场的赔偿责任。七、玉屏新疆分公司主张的劳务费不能进行鉴定的上诉主张不成立。综上所述，玉屏新疆分公司的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。 杜茂华辩称：一、担保期限届满，我不再承担担保责任。我仅在《建设工程施工劳务分包合同书》以连带担保人的身份签了字，合同中并未明确约定保证方式和保证期间。根据法律规定，我应承担连带保证责任，保证期间为6个月。即2014年11月1日起的6个月内承担连带担保责任，至2015年4月30日担保期限已经届满，玉屏新疆分公司2016年提请诉讼，已经超过保证期间，我不再承担担保责任。二、主合同义务不成立，从属的担保义务也不成立。新华茂公司并不存在违约事项，在新华茂公司不承担违约责任的情况下，我不应承担担保责任。综上，玉屏新疆分公司的上诉请求不能成立，请求予以驳回。 玉屏新疆分公司向一审法院起诉请求：1．判令解除我方与新华茂公司之间的劳务分包合同（从2016年4月30日起解除）；2．判令新华茂公司在解除劳务分包合同后起7天从建筑工地上撤出；3．判令新华茂公司承担违约金合计7,718,383.68元（20,311,536元×2‰×190天，2016年4月至2018年4月）。 新华茂公司向一审法院反诉请求：1．判令玉屏新疆分公司向我公司支付劳务费7,910,248.67元及截至2019年7月30日的利息损失1,917,893.33元（自2015年4月1日至2019年7月30日，共计52个月，年利率6%），共计9,828,142元；2．判令玉屏新疆分公司向我公司支付自2019年8月1日起至实际付款项时按年利率6%计算的劳务费利息损失。 一审法院认定事实：2013年5月25日，华盛房产公司（发包方）与玉屏新疆分公司签订《建筑工程施工合同》一份，合同约定：工程名称水磨沟区红山村棚户区改造项目。地点。地点南路。工程内容：工程施工图纸范围内的水磨沟区红山村棚户区改造项目（不包括土方工程及防水工程、降水工程）。工程承包范围：工程施工图纸范围内的水磨沟区红山村棚户区改造项目土建及安装工程施工（建筑面积71422.7平方米，不包括土方工程及防水工程、降水工程）、结构形式框剪。开工日期2013年6月1日，竣工日期2016年8月30日；合同价款89,422,829.46元。专用合同条款第3.5.1条分包的一般约定，禁止分包的工程包括：主体工程，首次装修工程。主体结构、关键性工作的范围：主体工程的钢筋、墨板、砼工程、气体工程、装修部分的抹灰、泥子、粉刷工程。2013年4月28日，玉屏新疆分公司为工程总承包人，新华茂公司为劳务分包人、杜茂华劳务分包人连带担保人，三方签订了《建筑工程施工劳务分包合同》一份。合同第2条约定：劳务分包工作对象及提供劳务内容、工程名称：洪山村棚户区改造项目公寓楼，工程地点：乌鲁木齐水磨沟区安居南路，承包范围为施工图纸范围内涵盖的土建、装修（抹灰、涂料、楼梯、扶手）、水电安装（含消防、空调、强弱电预埋管线）工程，其中（基槽土石方开挖机械、降水基坑支护、外墙装修面砖、外台阶面砖、干挂石材、窗台板、吊顶、幕墙、外墙保温、外墙乳胶漆、防水、烟道及排风通道安装，门窗、地暖、地暖管铺设、监控、消防、空调、换热间设备安装、配电室高低压系统除外），施工内容中所有人工、机械、工程辅助材料、质量、安全、文明施工管理、工程前期临时设施的搭建、塔吊基础、基坑围护文明施工所必需的现场整理、清扫、材料的归类堆放及整理等工作等承包范围。提供分包劳务、机械、主体工程辅助性材料内容：人工：指承包范围内为完成项目竣工验收包括保修阶段所需要的劳务，并含施工放线人工、基槽土方清理人工、现场夜晚值班人员、进场工程材料装卸、二次运输、保管人工，质量安全文明施工、安全防护设施的搭拆人工、临时搭拆等人工，配合验收人工费用。机械：指承包范围内为完成工程项目所需的塔吊、汽车吊、施工电梯、龙门架、井架、吊篮等机械、以及混凝土、砌筑、木工、钢筋、土石方工程铲车、打夯、碾压机械、安装工程机械等，空压机、潜水泵、排污泵等含机械机具的进退厂运输、拆装费用、检测费用。辅助材料：是指为完成构成建设工程项目实体所必需的各种辅助性材料，且在承包范围内。主要包括钢筋工程中的绑扎丝、马登、焊条、墨板工程中的各种模板、支撑系统、木材、铁丝、钉子、胶带等五金材料，混凝土工程中的混凝土垫块、试块模具、养护薄膜草帘毛毡、水管、二次提水设备，脚手架工程中的钢管脚手架系统、安全防护网、密目网、劳动保护用品、现场安全文明施工标志牌、塔吊设备材料（塔吊设备基础混凝土、钢筋甲方提供）。工程项目临时接水点之后施工所用水系统中的钢管、阀门、水管、水表等材料，工程项目变压配电室之后施工临时所用电器系统中的各种电缆、配电箱、灯管灯具材料。植筋用胶、抹灰工程中的钢网、水电工程中的焊条、锡条、穿线钢丝，麻丝、胶布以及配合工程建设的计量、检测仪器工具，临时材料等其他未注明辅助材料。合同3.1条约定：工期：开始工作日期：以楼栋号土方挖完后打垫层时开始计算工期。结束工作日期：一期酒店式办公楼工期从基础混凝土垫层开始计算，达到竣工验收施工总日历天数。暂定开工日期2013年5月1日，2014年7月30日全部主体验收完毕，2014年11月1日完成承包工程项目95％工程量。期限为20个月，即：610个日历天。开工日期若延期、则合同工期顺延、2014年冬季4个月不计算在总工期内。开工日期以甲方书面通知之日开始计算，因建设或国家政策致使工程不能顺利进行则工期顺延。合同17条约定：劳务报酬17.1、本工程的劳务报酬采用下列任何一种方式计算：（1）固定劳务报酬（含管理费）；（2）约定不同工种劳务的计时单价（含管理费），按确认的工时计算；（3）约定不同工作成果的计件单价（含管理费），按确认的工程量计算。17.2、本工程的劳务报酬，除本合同17.6规定的情况外，均为一次包死，不再调整。17.3、采用第（1）种方式计价的，劳务报酬共计-元。工程承包合同价格，1．本合同的承包价格的建筑面积按照建筑面积执行国家最新版建筑面积计算规则，按实计算或施工图设计面积为依据。双方特别约定不封闭阳台不计算建筑面积（封闭阳台计算面积）。（1）酒店式办公楼框架剪力墙结构总建筑檐高度120米以内，地下，地下**层及裙楼四层层高在5.1米以下、以上标准层层高3.6米、其均价为595元／㎡（其中人工工资445元／㎡，机械设备和辅助施工材料为150元／㎡），地下，地下二至负**5、顶层层高5.9米其单价调整以标准层价格乘以1.3系数包干计算。（2）钢结构安装；运至施工现场后的钢结构吊装费、安装费按每吨500元计取。2．本合同单价为包干价格，不包含税金。在合同实施期间除工程量变化外不因其他因素变化而调整。增减工程量以甲方施工图纸为依据，调整变更单项工程量单价以乙方人工、机械报价为基础进行计算、调整变更工程价格，所有变更必须由华盛房产公司加盖公章及夏忠签字确认有效，缺一不可。（1）本承包价格为乙方承包范围内为完成项目竣工验收包括保修阶段所需要的劳务，所有机械机具使用、进退场运输、拆装、检测费用、承包范围内所有工程辅助材料费用，各类材料的场内二次倒运、材料保管费用；自然气候意外事件影响停水、停电、待料等不可预见费用，工程中施工使用的水、电费用、预防一般性自然灾害所采取的措施用工费用，乙方为满足质量、安全文明施工所需要的各种材料、采取的措施、安装拆卸运输费用，场内临设搭设（办公彩钢板房不少于200平方米、并配备办公桌椅，库房不少于150平方米）及拆装运输费用，乙方施工人员生活费、保险费以及施工人员伤亡费用、当地主管部门要求为施工人员办理的相关证件的费用。工程验收过程所发生的人员配合用工、由于质量、安全自身原因与主管部门的协调费用。（2）工程若发生冬季施工，按发生建设面积人工、机械辅材增加5％调整，冬季施工保温材料费由甲方负责。（3）双方约定、乙方同意接受华盛房产公司路虎车一辆，牌照×××作价1,100,000元。乙方同意抵扣应付机械设备款。合同第18条约定：工时及工程量的确认；18.1、采用固定劳务报酬方式的，施工过程中不计算工时和工程量。18.2、采用按确定的工时计算劳务报酬的，由劳务分包人每日将提供劳务人数报工程承包人，由工程承包人确认。18.3、采用按确认的工程量计算劳务报酬的，由劳务分包人按月（或旬、日）将完成的工程量报工程承包人，由工程承包人确认。对劳务分包人未经工程承包人认可，超出设计图纸范围和因劳务分包人原因造成返工的工程量，工程承包人不予计量。合同第19条约定：劳务报酬的中间支付，19.1、采用固定劳务报酬方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人约定按下列方法支付：（1）合同生效即支付预付款-元；（2）中间支付；1．第一次支付时间为主体±0.00混凝土浇筑完成，支付2,000,000元．2．酒店式楼框剪结构在六层主体现浇板混凝土浇筑完成后，工程经验收合格后支付该楼栋基础至六层已完劳务辅材机械设备工作量80％承包费。3．完成十五层主体工程经验收合格后支付该楼栋主体三～十五层已完劳务辅材机械设备工作量的80％承包费。4．主体工程砌筑及构造柱混凝土浇筑全部完成，经验收合格后支付该楼栋主体十六～三十一层封顶已完劳务辅材机械设备工作量的80％承包费，以上主体工程达到验收条件视已完成该阶段合同工程量60％。5．工程竣工验收合格抵扣车辆款经结算后支付到该楼栋宗劳务辅材机械设备承包价款的95％；余款2％与最终所有变更结算后结清。6．如当年年底，施工未达到合同付款层数，则发包方付清已完工程量的民工工资。上述承包工程剩余合同价款的3％作为质量保修金，保修期按照国家相关规定执行，待保修期届满无任何质量问题，一次性支付给乙方。19.2、采用计时单价或计件单价方式支付劳务报酬的，劳务分包人与工程承包人双方约定支付方法为最终所有变更结算后结清。合同第25.2条约定：工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或者不按约定支付劳务报酬或劳务报酬应付尾款时，应按劳务分包人同期银行存款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息。合同第25.4条第（1）款约定：劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付合同价0.2％元的违约金。第31.2条约定：如在劳务分包人没有完全履行本合同义务之前，总包或专业分包合同终止，工程承包人应通知劳务分包人终止本合同劳务分包人接到通知后尽快撤离现场，工程承包人应支付劳务分包人已完工程的劳务报酬，并赔偿因此而遭受的损失。第31.3条约定：如因不可抗力致使本合同无法履行，或因一方违约或因发包方原因造成工程停建或缓建，致使合同无法履行的，工程承包人和劳务分包人可以解除合同，按实际损失承担责任。第31.4条约定：合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同第35条约定：本项目如发生乙方无力承担的经济及法律责任，由乙方担保人承担连带责任。在劳务合同的履行中，2013年8月18日，玉屏新疆分公司作出地基验槽记录报验（审）申请单（见工程造价鉴定意见书内）。2014年9月建筑工程完成审图。2014年11月18日，玉屏新疆分公司向乌鲁木齐市建设工程安全监督站出具停工报告，完成工程地下三层、地上、地上**封顶。2015年3月15日，华盛房产公司向玉屏新疆分公司、新疆路智兴监理有限公司出具通知，内容为：“由我单位开发的红山村棚户区改造项目南塔楼单位工程，因工程规模大、商服功能多样，根据本单位售楼部客户的提议及与设计单位的沟通意见，经我单位组织专业人员研究决定：该单位工程主体土建项目施工至此现状，暂不进行室内剩余部分填充砌体及其他土建项目的施工，待2016年通知后或再继续进行。望你方接通知后，及时安排有关人员做好现场成品保护及闲置材料及机械设备的安置工作，以确保其它分项工程的安全施工。”2016年1月29日，新华茂公司、杜茂华向玉屏新疆分公司出具申请，内容为：“重庆玉屏建筑工程有限公司：由我乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司承接的红山村棚户区改造项目劳务和设备分包工程，依据双方签订的分包合同约定，工程款已按照施工进度支付到位。鉴于按合同约定未结算，年底本公司资金紧张，特申请贵公司提前支付本项目2016年度劳务工资150万元（大写壹佰伍拾万元整），用于帮助我公司渡过难关”。同日，新华茂公司为借款方（乙方），华盛房产公司为担保方，向出借人任向红（甲方）出具借据内容为：“因年关已至，为提前支付2016年工程进度款，现乙方特向甲方借款人民币150万元（大写壹佰伍拾万元整），借款期限2016年2月1日至2016年4月1日止，借款利息为月息3％（注：其中乙方承担2.5％，担保方承担0.5％。若至期乙方无力偿还，则由担保人承担本息的支付，直至本笔款项还清时止。乙方同意担保方从其2016年度进度款中扣回该款项。）”。新华茂公司出具了收到1,500,000元的收据。玉屏新疆分公司于2016年2月记入支付杜茂华劳务承包工程款，付款凭证票号为06039145。2016年3月29日，玉屏新疆分公司改造项目部向新华茂公司发出通知一份，内容为：“乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司：由你单位承建劳务分包的红山村棚户区改造项目（南塔）工程，按照建设单位和监理单位统一要求务必于2016年4月5日前，做好如下复工前准备工作：1．现场杂物、卫生清理工作完成。2．机械设备和临电设施检修维护工作。3．按甲方要求，今后施工不再使用塔吊，故塔吊完成拆除前的准备工作。以上工作完成并自检合格后报项目部复检上报市安监站，方可复工。由你单位原因造成不能按时复工，责任由你方承担。”2016年4月30日，玉屏新疆分公司向新华茂公司发出通知一份，内容为：“乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司：自2016年3月26日至2016年4月6日，我项目部已向你劳务施工单位发送两份复工通知单，截至今天准备复工的时间已经超过一个月，一直未见到你方的任何复工行为，施工现场也未见整改清理，已经给项目的复开工时间造成严重延误。一方面工程复工的延误给甲方造成严重的经济损失，同时由于你方将现场的大门封堵，随着气温上升，因为建设方人员进不了施工现场无法对进行抽水的设备及时维修，造成抽水工作停止，致使甲方现场已经安装完的两部消防电梯浸在水中损坏。根据现场实际情况：主体施工劳务队根本没有复工行为，表明了主体劳务队不服从现场管理的态度，严重违反了劳务施工合同履约的约定。由于现在正值工程施工大好时节，鉴于目前现场劳务队又不服从管理的现状，为了避免错过施工良机，根据劳务合同解除的约定，特此通知：从4月30日起，解除玉屏新疆分公司与你方的劳务合同，请你方抓紧时间在三天之内清场完毕，否则造成一切后果由你方自行负全部责任。”2016年5月24日，在水磨沟区棚改办主持下，召集建设方华盛房产公司以及玉屏新疆分公司、新华茂公司，对劳务纠纷清算、解决方式协商。2016年7月24日，玉屏新疆分公司与新华茂公司，在水磨沟区棚改办主持下达成《临时调解书》，内容为：“甲方从2014年年底主体完工后，拖欠乙方劳务施工款和周转材料款至今没有给乙方结算，现经水磨沟区棚户区改造办公室出面多次协调，现达成如下调解协议供双方共同执行，乙方同意甲方从2016年7月25日开始现场玻璃幕墙施工，乙方从2016年7月24日开始清理现场，水区棚户区改造办公室出面协调不追究乙方任何责任的情况下，一周之内签定正式结算调解协议，若一周内甲乙双方仍无法签订正式结算调解协议，甲方必须无条件停止玻璃幕墙施工，若甲方继续施工，乙方有权阻止现场一切施工。所造成的一切损失由甲方全部承担。”2016年8月1日，玉屏新疆分公司向原审法院提起本案诉讼。2016年12月31日，18时30分，华盛房产公司毛天云带工人将新华茂公司在工地上的一间住房推倒造成住房内的物品损坏。2017年1月2日，在水磨沟区分局南湖路派出所主持下，双方达成治安调解协议书，由毛天云赔偿新华茂公司所有财物损失2,000元（即时履行）。华盛房产公司于2017年4月1日向新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（以下简称水区法院）起诉，提出诉讼请求：1．依法判令解除其与玉屏新疆分公司签订的建设工程施工合同；2．依法判令玉屏新疆分公司承担违约金4,471,141.47元。法院认定的事实，华盛房产公司已经支付玉屏新疆分公司工程款115,528,680元，已完成的工程造价125,230,995.18元。水区法院于2017年4月21日作出（2017）新0105民初1068号民事判决书，判决：一、解除新疆华盛房地产开发有限公司与重庆玉屏建筑工程有限公司2013年5月25日签订的《建设工程施工合同》；二、重庆玉屏建筑工程有限公司给付新疆华盛房地产开发有限公司违约金3,650,000元于判决生效之日起十五日内履行完毕；三、重庆玉屏建筑工程有限公司于判决生效之日起五日内清场并撤离施工现场（包含被告分包所属施工队伍及施工设备，并向新疆华盛房地产开发有限公司移交完备的施工资料）；未结清的工程款，双方依据合同专用条款16.2.3规定履行。在本案审理中，玉屏新疆分公司当庭提交了在施工中劳务承包工程款付款凭证证明向新华茂公司支付工程承包劳务费20,311,536元（其中包括2016年1月29日新华茂公司为借款方，新疆华盛房地产开发有限公司为担保方，向出借人任向红的借款1,500,000元）。被告（反诉原告）新华茂公司、杜茂华在庭审中认可收到工程承包劳务费20,311,536元。2017年6月14日，经新华茂公司申请，原审法院委托新疆天丰建设工程项目管理有限公司（以下简称天丰建设公司）对涉案工程实际施工的工程量及相对应的劳务费进行评估。2018年3月16日，天丰建设公司出具天丰基鉴字［2018］第072号工程造价鉴定意见书。鉴定结论意见为：1．按照合同单价及相关比例计算已完工程劳务及辅助材料造价为27,331,683.75元；2．不能按建筑面积计算的，合同范围内已完屋架层（劳务费及辅材）造价为762,164元；3．其他已完工程（现场实际测量）造价为127,936.92元（劳务费及辅材），其中：（1）负二层临时砼墙（见现场查勘记录表P1页第1条）造价为36,016.42元；（2）室外硬化地面（见现场查勘记录表P2第10条）造价9,013.52元；（3）室外围墙（见现场查勘记录表P2页第11条）造价为52,524.00元；（4）现场预留钢筋（见现场查勘记录表P3页第14条）造价为15,325.25元；（5）现场钢管扣件（见现场查勘记录P4页第1条、第3条）按周转材料计算折旧费为15,057.73元。以上造价合计金额为28,221,784.67元。玉屏新疆分公司对该鉴定意见书提出异议，天丰建设公司对异议内容已经作出回复并对鉴定意见书进行了调整，调整部分：1．对鉴定意见报告不计算整体外墙脚手架，应计入混凝土墙的双排脚手架。在鉴定意见报告第1条造价为27,331,683.75元基础上减去11,897.52元。2．垂直运输及成品保护费现计入后，在鉴定报告第1条造价为27,331,683.75元基础上减去209,974.79元。3．图纸设计楼梯栏杆扶手为不锈钢栏杆扶手，调整后在鉴定报告第1条造价为27,331,683.75元基础上减去10,557.69元。4．天棚装饰脚手架现计入后在鉴定报告第1条造价为27,331,683.75元基础上减去146,026.56元。5．室外围墙甲供材料，修改后在鉴定报告第3条（3）造价为52,524.00元基础上减去17,804.80元。6．未完工程，砌筑脚手架砌筑高度3.6米，应当套取单排脚手架，调整后在鉴定报告第1条造价为27,331,683.75元基础上减去8,111.95元。争议回复未定项，1．室外硬化地面9,000元。鉴定报告中其他已完工程，玉屏新疆分公司提出现场测量的已完工程室外硬化地面9,000元应扣除，此费用已包含在安全文明施工费中，不应再重复计算。鉴定机构答复称：此处工程量是现场实测实量。原审法院认为，玉屏新疆分公司对其提出异议未能举证证明，不予采纳。2．现场实测半成品钢筋定值1.53吨。玉屏新疆分公司认为鉴定报告中对现场测量的已经制作的半成品钢筋鉴定值为15,300元应予扣除，并且应当扣除浪费的钢筋材料11T，造价约为44,000元。鉴定机构答复称：此处工程量是现场实测实量。原审法院认为，对于造成的钢筋材料浪费费用，玉屏新疆分公司并未举证证明，不予采纳。3．现场实测钢管扣件15,000元。玉屏新疆分公司认为现场钢管扣件15,000元应予扣除，此为新华茂公司分包范围内的周转性材料。鉴定机构答复称：此处工程量是现场实测实量，因双方之间的劳务分包合同中所约定的分包范围内包括工程辅助材料了，故原审法院采纳玉屏新疆分公司异议，该项费用15,000元应予扣除。据此，依据上述分项列举，在鉴定报告书中应当予以扣减的数额为419,373.31元（11,897.52元＋209,974.79元+10,557.69元+146,026.56元+17,804.80元+8＋111.95元+15,000元），经扣减后的已完工程总造价，合计金额为27,802,411.36元。其他的异议的认定，1.玉屏新疆分公司认为鉴定报告中基础层，土方工程中，多计人工土方1-4*2,挖三类土，人工配合，直接费219,255.89元，取费后542,700元。理由土方开挖合同约定不是由新华茂公司施工，并且合同约定开始工作日期，以楼栋号土方挖完后打垫层开始计算，由此可见，此部分内容不是由新华茂公司施工，已完工程中应扣除542,700元。鉴定机构回复：此处计取的土方只是人工配合费，并且在双方签订的合同中第2页“人工”中含“施工放线人工、基槽土方清理人工”。原审法院认为，根据《建筑工程施工劳务分包合同》第2项劳务分包工作对象及提供劳务内容中“施工放线人工、基槽土方清理人工”约定，法院采纳鉴定机构的回复意见。2.玉屏新疆分公司认为鉴定报告中基础层土方工程中推土机推土四周回填等，新华茂公司回填极少部分，其余部分在2015年由玉屏新疆分公司回填，已完工程中应扣除280,000元。因在鉴定报告中，回填土机械由其公司提供，但人工是新华茂公司的，故按鉴定意见书中该三项（1-127、1-221、1-56）机械费用合计为182,713.55元。故玉屏新疆分公司该项异议部分成立，对机械费用182,713.55元应当予以扣除。3.玉屏新疆分公司认为已完工程中，-3～2，30层多计算垂直运输费17,600元，-1～29及机房层多计取垂直运输费181,500元，未完工程中对应少计取此笔费用，未完工程中应增加垂直运输费199,100元。对于该部分，鉴定机构答复称：垂直运输费用是按照已完工程和未完工程所占比例分摊的，分别已计入已完工程和未完工程造价当中。但鉴定机构并未对此明确如何计算，故对鉴定机构的该项答复原审法院不予采纳。根据鉴定报告中-3～-2层已完成比例为75.05％，则未完成比例为24.95％。-1～29层已完成比例为75.44％，则未完成比例为24.56％。另，鉴定报告中对于-3～-2层未完成垂直运输费为96,796.61元×24.95％＝24,150元，但玉屏新疆分公司对此主张为17,600元。鉴定报告中对于-1～29层未完成垂直运输费为706,597.91元×24.56％＝173,540元。应扣减两项合计191,140元（173,540元+17,600元）。3.B8-27定额包含了人工、材料及机械费用，而实际现场只是附加一层网格布，故只发生材料费用，抹灰时不在二次加入施工且主材网格布并未在甲供主材内扣除。此项直接费用为240,000元应扣除，直接补充网格布主材即可。鉴定机构答复：抹灰网格布施工也是需要人工的，不能只记取材料费，抹灰网格布在双方签订的施工合同中属于非甲供材，所以没有扣除。因玉屏新疆分公司、新华茂公司签订的劳务分包合同中新华茂公司分包范围内的工程辅助材料中包括抹灰工程中的钢网、胶布等材料。故原审法院采纳鉴定机构答复意见。新华茂公司对鉴定报告提出的异议：1.定额编号（10-29换）轻质墙图纸上要求不抹灰，在鉴定书内还是增加了抹灰，此项直接费用为581,000元应当扣除。鉴定机构答复：报告中未含轻质墙抹灰的费用。因该鉴定报告中编号为10-29换中仅为抹水泥砂浆而非新华茂公司所称的抹灰费用，故对新华茂公司该项异议，原审法院采纳鉴定机构答复。2.在装修过程中，定额5-195和5-283中乳胶漆粉刷内本就含刮腻子，再者按照合同约定所有的墙面是刷涂料，套用乳胶漆人工含量超出一倍，此项套用乳胶漆定额的直接费用为611,000元应当扣除，宜采用5-252。鉴定机构答复：套取的定额子目是依据双方提供的施工图纸做法进行套取的。原审法院认为，因该项计算依据新华茂公司未在庭审中提供且在《建筑工程施工劳务分包合同》中并非明确乳胶漆粉刷与刮腻子系同一种工序的不同称谓，故法院采纳鉴定机构答复。3.新华茂公司依据双方签订的建设工程施工劳务分包合同工程施工质量验收、进度、安全管理中第6条（工程质量合格、工程施工过程无安全事故发生、未受到主管部门的处罚通知、获得自治区文明工地奖杯、则奖励建筑面积每平方米20元）之约定主张建筑面积58,839.77平方米（-3～29层建筑面积51,848.22+6＋991.55）的奖励款项1,176,795.4元（58,839.77×20元）。因双方均未提供对于涉案工程的工程质量验收合格之证据，故对新华茂公司该项反诉请求，原审法院不予支持。据此，依据上述分项列举，在鉴定报告书中应当予以扣减后，已经完成的工程量造价为27,428,557.81元。玉屏新疆分公司已支付新华茂公司工程劳务费20,311,536元。玉屏新疆分公司尚欠新华茂公司工程劳务费7,117,021.81元。一审法院认为，玉屏新疆分公司为工程总承包人，新华茂公司为劳务分包人、杜茂华劳务分包人连带担保人，三方自愿签订《建筑工程施工劳务分包合同》，合同意思表示真实，不违背法律、法规禁止性规定，合同合法有效。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，依法严格履行合同义务。一、关于本诉诉讼请求部分。1.关于玉屏新疆分公司主张请求确认三方签订《建筑工程施工劳务分包合同》已于2016年4月30日解除问题。在审理中，新华茂公司、杜茂华当庭认可收到玉屏新疆分公司发出《建筑工程施工劳务分包合同》的解除通知，对解除合同并未提出异议。认可三方签订《建筑工程施工劳务分包合同》已经于2016年4月30日解除。玉屏新疆分公司认为在合同履行期间新华茂公司先期以工程款未及时到位为由屡次停工，不按照合同约定完成自己的义务，2016年1月经过协商同意收到提前预付的工程款后，3月底未正常复工。原审法院认为在本案审理中，玉屏新疆分公司未举出充分的证据证明新华茂公司履行合同期间存在屡次停工违约情形。在2016年3月底复工的问题上，原审法院认为双方签订的是劳务合同，新华茂公司的劳务分包属于“轻”包工性质。基于劳务合同，玉屏新疆分公司负有依据合同约定提供建筑施工材料义务，该建筑施工材料通过新华茂公司付出的劳务，才能合成工程构筑物。玉屏新疆分公司未举证充分证明以楼栋号土方挖完后打垫层时开始计算工期至2014年11月18日主体封顶履行合同期间，新华茂公司具有延误工期的事实。在要求复工后，玉屏新疆分公司未举证证明在其已经完成工地施工材料供应的情况下，新华茂公司具有不组织人员开展施工的违约情形，导致《建筑工程施工劳务分包合同》的解除，新华茂公司具有过错责任。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件，解除合同条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十六条规定：“当事人一方依照办法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”鉴于当事人对《建筑工程施工劳务分包合同》解除以及合同解除的时间均无争议。故原审法院对玉屏新疆分公司主张要求确认其与新华茂公司、杜茂华三方2013年4月28日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》于2016年4月30日解除的诉讼请求，予以支持。2.关于玉屏新疆分公司主张要求新华茂公司在解除劳务分包合同后起7天从建筑工地上撤出诉讼请求。根据双方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第31.4条约定：“合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。”该条款为双务合同义务内容，当事人双方互相承担义务和享有权利。在《建筑工程施工劳务分包合同》中并未明确约定在合同解除后，是劳务施工方先撤离场地后，再核算结算已完工程量，还是先核算结算工程量后，再撤离场地。对于合同解除后新华茂公司的撤场问题，因双方发生争执，各执己见，未达成合意。新华茂公司以要求结算工程量和工程款为由坚守工地，客观上也造成合同解除后的后合同义务的僵局。玉屏新疆分公司基于《建筑工程施工劳务分包合同》解除后，主张要求新华茂公司的先撤场，虽然没有合同约定依据，但是根据合同解除后的后合同义务，新华茂公司应当撤场。否则，必然造成玉屏新疆分公司无法施工而造成损失。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”法律已经赋予实际施工人如何维护自身的合法权益的法律依据，新华茂公司应当依法行使权利。现鉴于新华茂公司已经交出在建工程的实际控制权。玉屏新疆分公司要求新华茂公司在双方劳务合同解除后7天内从其建筑工地上撤出的诉讼请求，已无实际裁判意义，故对该项诉讼请求，原审法院不予支持。3.关于玉屏新疆分公司主张要求新华茂公司支付违约金7,718,383.68元（20,311,536元×2‰×190天，2016年4月至2018年4月）的诉讼请求。违约金是指按照当事人的约定或者法律直接规定，一方当事人违约的，应当向另一方支付的金钱。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。”本案中，玉屏新疆分公司所依据的计算标准为《建筑工程施工劳务分包合同》第25.4条第（1）款的约定，该约定内容为“劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付合同价0.2％的违约金”。因玉屏新疆分公司已经主张《建筑工程施工劳务分包合同》于2016年4月30日解除，又主张2016年4月至2018年4月期间的延期交工违约金，玉屏新疆分公司未提供充分的证据证明新华茂公司在履行《建筑工程施工劳务分包合同》期间，存在因自身原因导致工期延期的违约情形。在合同解除之后的2016年4月至2018年4月期间，新华茂公司无继续施工的义务，也无工程延期交工的合同责任。对新华茂公司不撤场的行为，在《建筑工程施工劳务分包合同》中并没有约定违约金，故玉屏新疆分公司主张请求新华茂公司支付违约金的诉讼请求，无合同和法律依据，原审法院不予支持。4.关于杜茂华是否应当承担连带给付责任问题。杜茂华在玉屏新疆分公司与新华茂公司所签订的劳务承包合同中以劳务分包人连带保证人签字确认，其应当对于劳务承包合同中的违约责任承担连带担保责任。但是，由于玉屏新疆分公司对新华茂公司的诉讼请求不成立，故其要求杜茂华承担连带赔偿违约金之诉讼请求无事实依据，原审法院不予支持。二、关于反诉部分。玉屏新疆分公司认为新华茂公司的反诉与本诉没有关联性，其反诉诉讼请求和本诉诉讼请求不是同一法律关系，其本诉的诉讼请求是清场，而新华茂公司主张的是劳务，反诉不符合法律规定。原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条规定：“反诉的当事人应当限于本诉的当事人的范围。反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。反诉应由其他人民法院专属管辖、或者与本诉的诉讼标的及诉讼请求所依据的事实、理由无关联的，裁定不予受理，告知另行起诉。”新华茂公司反诉请求为支付劳务费，与玉屏新疆分公司本诉的诉讼请求基于相同事实且本案并无专属管辖。故玉屏新疆分公司针对本案不属于同一法律事实的答辩意见，原审法院不予以采纳。1.关于新华茂公司主张要求玉屏新疆分公司支付劳务费7,910,248.67元的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”双方对劳务费用计价有明确约定，虽然涉案工程为未完工程，并且已经解除，但合同的解除，并不影响合同中约定的工程劳务费价款的结算条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十条第一款规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款……”；第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程款价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，在合同解除后，由于涉案工程为未完工程，无法直接以固定价计算工程价款，鉴定机构将合同价与实际完成工作量相比，计算出新华茂公司按合同约定已完成的工程劳务费价款，符合双方合同约定，也符合司法解释的规定，无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，并且双方当事人对鉴定意见书的内容未提出实质性质异议，故原审法院对天丰建设公司2018年3月16日作出工程造价鉴定意见书以及原审法院对该鉴定意见书异议内容的认定，应当作为定案依据。故原审法院确认玉屏新疆分公司尚欠新华茂公司工程劳务费7,117,021.81元未付。对新华茂公司的该项诉讼请求予以部分支持，即玉屏新疆分公司给付新华茂公司工程劳务费7,117,021.81元。2.关于新华茂公司主张要求玉屏新疆分公司支付劳务费利息损失1,917,893.33元（自2015年4月1日至2019年7月30日，共计52个月，年利率6％）的诉讼请求。原审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”根据《建筑工程施工劳务分包合同》第31.4条约定：“合同解除后，劳务分包人应妥善做好已完工程和剩余材料、设备的保护和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。工程承包人应为劳务分包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工作劳务报酬。有过错的一方应当赔偿因合同解除给对方造成的损失。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力”。在2016年4月30日《建筑工程施工劳务分包合同》解除后，玉屏新疆分公司应当支付新华茂公司劳务费应以2016年4月30日为《建筑工程施工劳务分包合同》解除日期起算，双方应当及时结算工程劳务费。新华茂公司主张自2015年4月1日至2019年7月30日期间日期计算劳务费利息损失没有依据，原审法院以2016年4月30日至2019年7月30日止的合理区间予以支持。根据三方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》第25.2条约定：“工程承包人不按约定核实劳务分包人完成的工程量或者不按约定支付劳务报酬或劳务报酬应付尾款时，应按劳务分包人同期银行存款利率向劳务分包人支付拖欠劳务报酬的利息”。新华茂公司主张年利率6％，不符合双方合同的约定，现行中国人民银行三年期定期存款年利率为2.75％。故原审法院核定利息数额为636,083.82元（7,117,021.81元×2.75％÷12个月×39个月，自2016年5月1日至2019年7月30日止）。对新华茂公司主张要求玉屏新疆分公司支付劳务费利息损失1,917,893.33元，原审法院予以部分支持，即玉屏新疆分公司支付新华茂公司支付劳务费利息损失636,083.82元。关于新华茂公司主张要求玉屏新疆分公司自2019年8月1日起至实际付款项时按年利率6％计算的劳务费利息损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”鉴于双方合同约定了同期银行存款利率计息，原审法院予以部分支持即以7,718,383.68元为基数，从2019年8月1日起至实际给付款项时止，按照中国人民银行同期存款基准利率仍予以计算。据此判决：一、确认重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司与乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司、杜茂华于2013年4月28日签订的《建筑工程施工劳务分包合同》于2016年4月30日解除；二、驳回重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司要求乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司在解除《建筑工程施工劳务分包合同》后7日内从乌鲁木齐水磨沟区安居南路红山村棚户区改造项目公寓楼撤出的诉讼请求；三、驳回重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司要求乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司承担违约金771,838.368元的诉讼请求；四、驳回杜茂华对上述债务承担连带赔偿责任的诉讼请求；五、重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司支付乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司劳务费7,117,021.81元；六、重庆玉屏建筑工程有限公司新疆分公司支付乌鲁木齐市新华茂建筑劳务有限公司劳务费利息636,083.82元（7,117,021.81元×年息2.75％÷12个月×39个月，自2016年5月1日至2019年7月30日止）；七、以7,117,021.81元为基数，从2019年8月1日起至实际给付款项时止，仍按照中国人民银行同期存款基准利率予以计算。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。新华茂公司提交新证据：地基验：地基验槽记录报告申请单明劳务开工的时间晚于合同约定的时间，实际开工在2013.8.18之后。玉屏新疆分公司质证意见：该证据不属于二审新证据，对其所要证明的问题不认可。杜茂华认可新华茂公司提交的该证据。本院认为，该证据系玉屏新疆分公司向监理单位出具的报验申请单，本院对其真实性予以确认，但与本案的关联性将结合其他证据综合予以认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依法成立的合同对双方均具有法律约束力，双方均应严格履行。围绕玉屏新疆分公司提出的上诉请求和新华茂公司、杜茂华的答辩意见，根据双方所提交的证据，结合本案查明的事实，依照相关法律规定，本院认定意见如下： 一、关于合同解除时间的问题。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”，按照上述法律规定，合同双方可就解除合同条件进行协商。本案中，玉屏新疆分公司新华茂公司与杜茂华签订《建筑工程施工劳务分包合同》，后在履行过程中，2016年4月30日，玉屏新疆分公司向新华茂公司发出通知，要求解除双方之间的合同，依据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”，新华茂公司在收到玉屏新疆分公司发出的解除合同通知后，未在三个月内向人民法院或者仲裁机构请求确认解除合同的效力，且在一审中，玉屏新疆分公司、新华茂公司、杜茂华对解除合同未提出异议，也认可三方签订的《建筑工程施工劳务分包合同》已经于2016年4月30日解除，现玉屏新疆分公司又以一审法院确认了该合同的解除时间错误，该意见与其一审所述相悖，故其上诉认为一审确定合同解除时间有误，证据不足，本院不予采纳。 二、关于玉屏新疆分公司主张新华茂公司支付违约金能否成立的问题。违约金是合同一方违约时承担责任的一种方式，合同当事人可以在合同订立时预先设定违约事实发生后违约方承担给付违约金的责任，其性质兼具补偿性和惩罚性。本案中，玉屏新疆分公司与新华茂公司虽然在《建筑工程施工劳务分包合同》中约定“劳务分包人因自身原因延期交工的，每延误一日，应向工程承包人支付合同价0.2％的违约金”，但玉屏新疆分公司并未提交证据证实新华茂公司因自身原因导致延期交工，且其于2016年4月30日向新华茂公司发出通知，要求解除双方之间的合同，现其又主张合同解除之后的2016年4月至2018年6月期间的延期交工违约金，没有事实和法律依据，应不予支持。玉屏新疆分公司上诉认为新华茂公司延期交工应承担违约金的意见，本院不予采纳。 三、关于杜茂华是否应承担连带担保责任的问题。2013年4月28日，玉屏新疆分公司、新华茂公司、杜茂华三方签订《建筑工程施工劳务分包合同》，杜茂华在该合同中以劳务分包人连带保证人身份签字确认。因玉屏新疆分公司主张要求新华茂公司赔偿违约金的诉讼请求不成立，故其要求杜茂华承担连带赔偿责任的请求无事实依据。玉屏新疆分公司上诉主张要求杜茂华承担连带担保责任的请求，依据不足，本院不予采纳。 四、关于玉屏新疆分公司是否应向新华茂公司支付劳务费的问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，玉屏新疆分公司与新华茂公司《建筑工程施工劳务分包合同》的合同虽然解除，但并不影响合同中劳务费价款的结算条款的约定。因为涉案工程为未完工程，且为固定价合同，故一审法院根据新华茂公司申请，委托天丰建设公司对涉案工程实际施工的工程量及相对应的劳务费进行评估，天丰建设公司按照合同单价及相关比例计算出新华茂公司已完工的工程劳务费价款，符合双方合同约定，也符合法律规定，且天丰建设公司所作出的鉴定意见书程序合法，依据充分，玉屏新疆分公司无证据证实鉴定意见书的内容依据不足，故原审法院将鉴定意见书作为定案依据，确认玉屏新疆分公司尚欠新华茂公司工程劳务费7,117,021.81元，符合法律规定，本院予以维持。玉屏新疆分公司上诉主张要求不承担劳务费的请求，证据不足，本院不予采纳。 综上，玉屏新疆分公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费131,900.43元（玉屏新疆分公司已预交），由玉屏新疆分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 黎 剑 审判员 谭建艳 审判员 卫 杨 二〇二〇年九月二十八日 书记员 刘 晓