广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终239号上诉人（原审原告）：谢小龙，男，1976年11月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区**********之99。委托诉讼代理人：黄静茹，广东众同信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：茂名市市政工程总公司。住所地：广东省茂名市***********第二层西头。法定代表人：吕周，总经理。委托诉讼代理人：卓友陆，广东金韶律师事务所律师。委托诉讼代理人：范元葵，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾红梅，女，1978年7月1日出生，汉族，住广东省韶关市************。被上诉人（原审被告）：李诗琪，女，1994年7月19日出生，汉族，住广东省韶关市武江区***********。被上诉人（原审被告）：李雨欣，女，2012年12月15日出生，汉族，住广东省韶关市************。以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：沈皓，广东中佑律师事务所律师。以上三被上诉人共同的委托诉讼代理人：沈红红，广东中佑律师事务所律师。原审被告：韶关市浈江区*********民委员会。住所地：广东省韶关市浈江区****************亭村办公室。法定代表人：邓学球，村委会主任。委托诉讼代理人：李文勇，广东金韶律师事务所律师。上诉人谢小龙、上诉人茂名市市政工程总公司(以下简称茂名公司)因与被上诉人曾红梅、李诗琪、李雨欣及原审被告韶关市浈江区*********民委员会(以下简称五里亭村委会)建设工程施工合同纠纷一案，不服韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1312号民事判决，分别向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人谢小龙的委托诉讼代理人黄静茹、上诉人茂名公司的委托诉讼代理人卓友陆、被上诉人曾红梅、李诗琪、李雨欣共同的委托诉讼代理人沈红红、原审被告五里亭村委会的委托诉讼代理人李文勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢小龙上诉请求:1.撤销一审判决，改判茂名公司、曾红梅、李诗琪、李雨欣连带支付谢小龙工程款共计6891988.41元及利息2626345.44元，暂合计9518333.85元（利息以未付工程款为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年4月30日起暂计至2018年12月18日止），延期支付工程款的利息从2018年12月19日开始按中国人民银行发布的同期同类贷款利率加倍支付至工程款还清为止；2.一、二审诉讼费用由茂名公司、曾红梅、李诗琪、李雨欣负担。事实和理由：一、一审法院未查清本案的合同效力，对涉案多份合同效力未作定性分析，属认定事实不清，谢小龙有权要求茂名公司、曾红梅、李诗琪、李雨欣支付约定的工程价款。（一）李伟强将工程转包给谢小龙时虽没有签订合同，但双方已形成合意，属于口头合同，也属无效。涉案工程施工内容为土石方工程，根据住房和城乡建设部2015年1月31日关于《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》的通知第五项中有关说明和指标解释：“（三十三）对于原《建筑业企业资质等级标准》（建建[2001]82号，以下简称原标准)中被取消的土石方、混凝土预制构件、电梯安装、金属门窗、预应力、无损检测、体育场地设施工程等7个专业承包资质，在相应专业工程承发包过程中，不再作资质要求。施工总承包企业进行专业工程分包时，应将上述专业工程分包给具有一定技术实力和管理能力且取得公司法人《营业执照》的企业。”的规定，2015年1月31日前承包土石方工程仍需要建筑工程资质，涉案工程于2011年由五里亭村委会经过招投标后，茂名公司中标，并转包给了李伟强。由于当时国家要求土石方工程需要专业承包资质，且李伟强不具备一定技术实力及管理能力，且李伟强和谢小龙都不是具备公司法人《营业执照》的企业，所以该工程转包给李伟强，李伟强又转包给谢小龙，均违反了法律法规的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，涉案合同属无效合同。但是，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案施工合同虽然无效，但工程已经各方于2014年4月28日竣工验收合格，且2012年4月19日就已交付业主方使用。各方对谢小龙作为实际施工人的工作量也无异议，有业主方五里亭村委、被挂靠方茂名公司以及相关工程人员的证言予以证实。涉案工程也经过韶关市国土局委托的韶关市中一工程造价咨询公司进行工程结算的审核，审定金额为8891988.41元。因此，谢小龙按该工程审核结果作为结算依据，要求茂名公司、曾红梅、李诗琪、李雨欣支付工程款，符合法律规定。谢小龙至今只收到1120000元，其他工程款未收取，依法有权要求按照合同约定支付剩余工程价款。关于管理费，因为李伟强与茂名公司的合同以及谢小龙与李伟强的分包合同（口头合同）属于无效合同，所以约定的管理费也是属于无效条款。退一步而言，即使要支持管理费，由于谢小龙与李伟强口头约定的管理费为2％，以及承担工程款的税费，所以，谢小龙应获得扣除管理费及税费以外的所有工程款。（二）根据《人民司法》案例《建设工程经转包的，工程价款应归属实际施工人—南京绿洲设备安装工程有限公司管理人诉南京集能建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案》，该案件裁判要旨是建设工程经转包的，工程款应归属实际施工人。同理，本案中实际施工人谢小龙已向发包人的工程投入劳务和建筑材料，其存在损失，虽然茂名公司与五里亭村委签订建筑合同、茂名公司与李伟强签订《协议书》，但无论茂名公司还是李伟强均没有实际施工，根据上述案例的判决要旨，发包人因实际施工人在工程上投入的劳务、建筑材料等获利，并无法律或合同上的依据，实际施工人可以据此有权请求发包人或者转包人对其投入的劳务及建筑材料予以返还。故，作为实际施工人的谢小龙有权主张合同约定的剩余工程价款。二、谢小龙作为涉案工程的唯一实际施工方，一审法院判决认定李伟强将部分土石方劳务发包给谢小龙，谢小龙应得的工程款是劳务费，明显属于认定事实错误。（一）谢小龙作为唯一的实际施工人，提供了李伟强派到工地管理监督的黄锦坤的证人证言及其书写的工程量确认单、现场管理人员罗伟雄的证人证言、提供机械的黄成龙的证人证言、五里亭村委前书记兼主任何伟明的证言作为证据，均证实了谢小龙是该工程的实际施工人；反观茂名公司、曾红梅、李诗琪、李雨欣，并未提供任何证据证实该工程是其实际施工的，或由谢小龙以外的人进行施工的证据。因此，谢小龙是涉案工程的唯一实际施工方。（二）谢小龙不属于劳务分包，而是李伟强将工程转包给谢小龙，属于“转包”关系，非一审法院认定的劳务分包关系。劳务分包是指施工单位或者专业分包单位（均可作为劳务作业的发包人）将其承包工程的劳务作业发包给具有相应资质的劳务分包单位完成的活动。分包分的是分部分项工程；分包，可能是劳务，也可能是分部分项工程；而转包是指承包人在承包工程后，又将其承包的工程建设任务转让给第三人，转让人退出现场承包关系，受让人成为承包合同的另一方当事人的行为。本案中，一审法院混淆了转包及分包的概念，且在没有任何证据证明该工程的实际施工方为李伟强的情况下，认定李伟强将工程劳务分包给谢小龙。事实上，李伟强获得该工程后，自己并未实际施工，而是将其承包的工程建设任务转让给谢小龙，由谢小龙提供劳务、机械设备、关系协调等完成整个工程项目，因此，谢小龙与李伟强之间属于转包关系。三、一审法院依据曾红梅提供的证据认定涉案工程款按1300000元与谢小龙结算，未采纳更未在一审判决评判谢小龙提交的用于证明谢小龙是唯一实际施工方的证据，属于遗漏案件证据并导致判决错误。（一）关于谢小龙自行书写的清单。第一，该清单系谢小龙与曾红梅的朋友中佑律师事务所聂郁贵在谈谢小龙与李伟强签订承包合同的起因、初始承包价、产生争议的原因及双方对利润的分配等问题时所写的，地点是在聂郁贵的办公室。当时考虑聂郁贵只是曾红梅的朋友，而且该清单也没有反映什么实际内容，且在其中也只是注明劳务费（工人工资），非所有工程款是1300000元。第二，谢小龙自行书写的清单，首先土方单价85000元、石方l6.5元，该费用与该工程结算审核的单价出入悬殊，谢小龙书写的单价仅仅是工人工资的价格，不含机械费用、油费、协调费等其他费用，且该费用是运至600米以内的劳务费用，也不是实际上运至鑫金汇约4.7公里以外的费用。且结算书的单价均是综合价格，因此不能仅仅以谢小龙书写的一小部分结算作为整个工程的结算。第三，该清单的内容不明确，意思表示模糊，绝不是谢小龙对土方单价是85000元、石方单价是16.5元的确认或追认，不能凭此清单去推定双方之间的工程款结算。第四，工程发包的惯例是发包方只收取一定点数的管理费，按市场价一般不超过工程总价款的3％，如果按照土方单价85000元、石方单价l6.5元去推定双方之间的结算工程款，则谢小龙就会亏损6000000多元，而李伟强一直没有实际施工、没有实际投入就纯赚8000000多元，将造成极大的不公，既有违双方的口头约定2％左右的管理费、税费由谢小龙负担的约定内容，也有违工程发包管理点数范围及发展市场的一般做法。（二）关于曾红梅提供的电话录音。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。对涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭出示的，不得在公开开庭时出示。”的规定，一审开庭过程中，曾红梅未向一审法院提供该段录音的原件，也未在庭上播放出示，所以，该录音不符合证据“三性”。且该录音的来源不明，系在谢小龙不知情的情况下偷偷录下，这无疑是采取在他人住所安置偷录设备取得，侵犯了谢小龙的合法权益。此外，录音作为证据使用必须完整，该录音不完整，截取录音不能作为证据使用。再则，该录音的各方当事人也未能在录音内容中有所体现，不能推定录音内容的主体，录音的内容也不能证明曾红梅的诉讼观点，内容中的l30只有数字，内容不明确，不能推定为金额，且从头到尾谢小龙从未陈述过1300000元是工程款。（三）从李伟强自行提供的《付款申请报告》可以证明两点内容：第一，谢小龙是该工程的实际施工方，该报告明确写明了土石方工程已完成90％，现申请付款。第二，该费用的申请方是万仕达润滑油经营部，黄锦坤写明的700000元是支付油费，非整个工程款，更不是指付了700000元后就付了整个工程款的85％。所以，一审法院错误推定黄锦坤的书写材料，错误认为付了700000元后，李伟强就完全付了工程款85％，所以，一审法院错误推定黄锦坤的书写材料并错误认定工程款结算金额为1300000元，没有事实和依据，属认定事实错误。（四）关于曾红梅提交的工资表，不能证明李伟强是实际施工方。曾红梅提交的单方制作的工资表，没有劳动合同、没有支付工资的转账凭证、且未注明任何工程名称，不能证明李伟强聘请的相关人员就是为涉案工程施工的工人。更重要的是，李伟强是以个人名义与茂名公司签订《协议书》，而不是以“华伟公司”（李伟强名下的公司）签订合同，而张曼提交的所谓工资表是“华伟公司”的工资表，为华伟公司提供劳务与本案毫无关联。一审过程中，谢小龙提供的多份证人证言等证据材料，均证实谢小龙是涉案工程的实际施工人，而曾红梅并未提供任何证据证实涉案工程是由其实际施工，或由谢小龙以外的人进行施工的证据。一审法院无视谢小龙提交的证据，反而依据曾红梅提交的片面、不真实、无法形成证据链的材料牵强认定，属于遗漏案件证据。四、关于工程款延期支付利息问题。因涉案工程已完工多年，谢小龙一直以来未能拿到足额工程款，有关工程款均已由谢小龙垫付支付，导致谢小龙资金链断裂并造成重大经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，工程款延期支付利息从付款之日计算支付，工程已实际交付，按交付之日起计付，所以本案中工程款延期利息应按2012年4月30日交付之日计算具有法律依据。五、李伟强未投入一分钱，仅凭借无效转包获利近8000000元，属于不当得利，一审判决违反公平原则，严重损害了谢小龙的合法权益。本案中，谢小龙为该工程聘请了机械设备（钩机、挖机、推土机、炮机、泥土运输车等），就机械设备的费用就支付了2300000元左右，工程还存在机械的油费、工人工资、协调费用等，实际支出近5000000元。一审法院只认定谢小龙与李伟强之间的结算是1300000元，与事实不符。由于李伟强与谢小龙之间的转包关系违反了法律禁止性规定而无效，但谢小龙确实为该工程提供了劳务和建筑材料，其存在损失，而转包人（李伟强）虽与发包人（茂名公司）签订了承包合同，但未实际施工，因此，最终受损失的是实际施工人谢小龙，因转包人（李伟强）与发包人（茂名公司）均未在该工程提供任何劳务、建筑材料等却获利（获得工程款），其二者获得工程款实际都没有法律或合同依据，所以，实际施工人谢小龙据此有权请求返还上述获利（工程款）。茂名公司辩称，谢小龙主张茂名公司对工程款承担连带责任缺乏依据，请求驳回其该诉讼请求。茂名公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回谢小龙对茂名公司的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由谢小龙负担。事实和理由：一审法院判令茂名公司对涉案工程款承担连带清偿责任没有法律依据，也与《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》(粤高法[2017]151号)第22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”的规定相违背。本案挂靠人李伟强（已故）是以自己的名义将涉案工程分包或转包给谢小龙施工，茂名公司不是其双方之间合同的当事人，依法不应对李伟强的债务承担清偿责任。谢小龙辩称，坚持谢小龙的上诉意见，茂名公司作为发包方应承担连带支付工程款的责任。针对上述二上诉人的上诉，曾红梅、李诗琪、李雨欣共同辩称，一、本案没有任何证据显示或者足以推定李伟强已将涉案工程转包给谢小龙，相反，全案证据均显示，谢小龙仅仅是李伟强手下的一个施工队负责人而已，该事实尤其从谢小龙本人所写的《付款申请报告》可直接反映，该报告抬头是“致华伟公司”，落款为“谢小龙土方队”，足以表明当时其仅是李伟强手下其中一个施工队。如果是转包，谢小龙应该向茂名公司或五里亭村委会申请付款，而不是向李伟强申请，可见李伟强才是涉案工程的实际施工人。一开始，谢小龙是只为李伟强工地供油的供应商，其之前并无相关工作经验，因为取得了李伟强的信任，所以李伟强同意将联系工人做工的工作交由其去完成，谢小龙本身没有劳务人员也没有相应的机械设备。得到李伟强重用后，谢小龙便开始对外招了一批工人，带着机械设备进场施工。李伟强也按其工作量给予结算劳务费，即谢小龙的工作性质只是按照李伟强的指示，在外招聘工人以及租赁机械施工，然后按照工程进度向李伟强申请付款，李伟强根据其申请给付工程款。二、李伟强为承接涉案工程，成本已达上百万元，谢小龙称从李伟强手上转包取得涉案工程需支付2%（一审时称1%）的管理费给李伟强，与事实不符。李伟强承接涉案工程的成本如下：（一）以茂名公司的名义承接涉案工程，李伟强需要支付6%的工程总造价作为税费给茂名公司；（二）李伟强还须支付5‰的管理费，以及风险金费用等费用；（三）李伟强招投标时借用了5个公司的名义参加招投标，为此需支付每个公司50000-l00000元的名义使用费；（四）李伟强还须出资对外委托编制标书；（五）招投标交易费；（六）工程保险费、施工保险以及第三者保险等保险费；（七）聘请会计、预算员、绘图员、施工管理人员（黄锦坤，其工资一直由李伟强发放至2016年)、资料员等人员，相关人员每月工资合计30000元左右，并一直发放至2016年。上述费用，除去第（七）项也已累计近百万元。即，李伟强仅为承接涉案工程，支出的成本就已高达上百万元。而谢小龙称李伟强将涉案工程转给其，仅收取2%的管理费（一审时称l%），显然有违常理。三、李伟强才是涉案工程的实际施工方。完成一个工程所涉及的不仅仅是劳务方面的问题，如前所述，招投标的费用及程序已经昂贵且繁琐，从招投标一直到与业主结算，所有技术层面、勘验、测绘、预算、人员雇佣、施工风险以及对外周旋谈判均是李伟强所为，谢小龙并未参与分毫。涉案工程在施工过程中，产生许多纠纷，在与业主沟通以及与财政局结算时困难重重，但这些问题均是李伟强独自解决。工程完工后，在与财政局的结算过程中，因双方对实际工程量存在较大争议，于是决定对工程造价进行鉴定，鉴定费用3万元也是李伟强支付的。假设真如谢小龙所称，李伟强已将涉案工程转包给了谢小龙，那么工程结算为何还须李伟强去结算。假如李伟强已退出承包关系，且谢小龙是实际施工方，则应该由谢小龙去对接结算，但事实显然并非如此。此外，工程结算后，发包方不按时支付工程款，李伟强为此提起诉讼又支出诉讼费、律师费等几十万元。李伟强为承接涉案工程投入了大量人力物力财力，安排人员进场施工并同时针对涉案工地设立专门账本，聘用专门的财务、会计、测绘、预算员、监工跟进工程进度，承担涉案工程施工过程中可能存在的人员伤亡风险（李伟强因此投保了施工保险以及第三者保险等保险）及工程进度款不能按时结算的风险，协调项目运营过程中与业主、与财政局之间的各类矛盾纠纷，与政府部门进行结算协调谈判周旋，才由此享受工程带来的收益。相比较谢小龙而言，谢小龙的作用更像是负责召集工人施工的中介，且仅为参与劳务这一环节的中介，对比双方如此悬殊的付出，不可混为一谈，谢小龙的上诉请求无任何事实依据可言。四、值得注意的是，谢小龙并不能说明其当时的转包价款。按照当时的行规，如果系转包，谢小龙最少应支付工程总造价的40%作为转包费给李伟强，而其在诉讼中一直提及“管理费”，而“管理费”是只有在挂靠的情况下，才会涉及的费用。如李伟强与茂名公司之间，李伟强就须向茂名公司支付“管理费”；而对于转包关系而言，根本不存在“管理费”。如李伟强已把工程项目整体转包给谢小龙，则李伟强等于是完全退出整个工程的承包关系，根本不存在收取管理费的问题，李伟强也不是具备施工资质的建筑企业，不需要也无法进行管理什么，如果系转包，李伟强只需要收“转包费”。五、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，首先，谢小龙提出1%或2%的管理费无任何证据佐证；其次，针对谢小龙的起诉，曾红梅已向一审法院提供了充足的证据反驳其主张，且各证据之间相互印证，能形成完整的证据链，足以抗辩谢小龙所谓的“转包”主张。如谢小龙坚持认为整个工程已转包给谢小龙，则其应当针对其诉请提供足够的证据，而不是反复纠缠、质疑曾红梅提交的施工证据。谢小龙反复纠缠曾红梅的证据，试图割裂各证据之间的联系，不过是希望混淆视听，将举证责任倒置给曾红梅一方，该做法有违民事诉讼的举证规则。而纵观本案现有证据材料，谢小龙的证据显然不足以支撑其诉请，且其说法漏洞百出、言辞反复无常，无一符合实际与正常逻辑，妄图仅凭随便找几个工人出的几份不明所以的证言便轻易将李伟强的上百万元工程利益全数剥夺，趁着李伟强去世便试图强行霸占本案李伟强的工程款，不诚实守信，也不客观实际。本案是合同纠纷，因双方没有书面合同，所以关于双方的劳务费约定，也只能从现有证据分析论定。从谢小龙与中间人吴某某的对话录音证据来看，谢小龙自行提出结算工程款为l300000元，而曾红梅也认可该结算结果。李伟强已支付的1100000元工程款正好是总工程款1300000元的85%，与谢小龙提出的《付款申请报告》的付款进度相符，这也反证了谢小龙向曾红梅提出按1300000元结算的事实。因此，一审法院根据现有证据，对双方关系以及工程款为1300000元的认定完全符合事实、法律及逻辑。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。五里亭村委会辩称，一、在一审审理过程中，谢小龙已经明确放弃对五里亭村委会的起诉，五里亭村委会不应承担责任。谢小龙请求五里亭村委会承担连带清偿责任没有事实根据。二、一审法院认定涉案工程款收款人是茂名公司，而不是谢小龙。五里亭村委会作为发包方与茂名公司签订了《广东省建设工程标准施工合同》，而茂名公司有合法资质，根据合同相对性原则，五里亭村委会只对茂名公司承担相应的权利和义务，与谢小龙没有合同关系，不对其发生任何权利和义务，其要求五里亭村委会承担连带清偿责任没有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定实际上是为解决拖欠农民工工资问题而提供的司法保障，并非在任何范围内都应当承担连带责任。涉案工程是由政府投资的，性质是财政支出，支付工程款需经财政审核。2011年12月7日，五里亭村委会已经支付了2000000元工程款给茂名公司，五里亭村委会已经在自己的支付责任范围内支付了工程款，不必另对谢小龙承担支付责任。三、从证据上分析，目前，谢小龙并没有充分的证据证明其是实际施工人，也未提供相关施工合同文本、施工人员名单、施工清单及结算依据等等。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。谢小龙向一审法院起诉请求：1.判令茂名公司、五里亭村委会、曾红梅、李诗琪、李雨欣连带支付谢小龙工程款共计6891988.41元及利息2626345.44元（以未付工程款为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂从2012年4月30日起计算至2018年12月18日止），延期支付工程款的利息从2018年12月19日开始按中国银行发布的同期同类贷款利率加倍支付至工程款还清为止；2.本案受理费、保全费等一切诉讼费用由茂名公司、五里亭村委会、曾红梅、李诗琪、李雨欣负担。一审法院认定事实：五里亭村委会场地平整工程（一、二期工程）系曾红梅的丈夫（李诗琪、李雨欣的父亲）李伟强挂靠于茂名公司所承包的工程，李伟强与茂名公司签订有《茂名公司工程项目承包经营协议书》（以下简称《协议书》），《协议书》其中约定：承包性质：2.1甲方（茂名公司）聘用乙方（李伟强）为本工程承包责任人，乙方以其与工程要求相适应的施工机械、设备、资金、工程技术及施工人员，对工程实行包工、包料、包质量、包工期、包施工安全、包保修、实行自主经营、自负盈亏。2.2乙方以其所有施工机械、设备作为抵押承包本工程，并以其全部个人财产承担本工程所发生的民事责任。经营管理：4.1乙方承包本工程实行自主经营、独立核算、自负盈亏、罚款自理、照章交纳各种税费，并承担在合同履行期间引起的各种经济和法律责任。4.2乙方对本工程实行包工、包料、包施工机械设备和施工人员的组织安排，在必要和可能的情况下，甲方也可协助解决，但费用由乙方支付。4.3乙方必须按照设计的施工图纸要求和工程合同文件，保质、保量、保安全、实行文明施工，按期完成施工任务。4.4发生重大伤亡及其他质量或安全事故，承包人应立即通知甲方或按有关规定通知有关部门，同时按政府有关部门要求处理，并承担因此而引起的法律和经济责任。4.5乙方承包期间，必须按规定做好施工日志，编制和管理好各种施工资料，如月进度报表、隐蔽工程验收签证及各种试件、试块、试配、材料出厂说明书、质保资料等等。甲方有权审查，乙方应该积极配合，并按要求执行。……4.7乙方应按工程结算总额的0.5%作为管理费上缴给甲方，由甲方在每次收取建设单位工程款中按比例收取。2011年7月3日、2011年10月15日，李伟强挂靠茂名公司中标取得了五里亭村委会场地平整工程。并以该公司名义与五里亭村委会签订了《韶关市浈江区*********民委员会场地平整施工合同“一期工程”》和《韶关市浈江区*********民委员会场地平整二期工程施工合同》，约定由茂名公司对韶赣铁路、良村经济发展用地和水产办公楼用地以包工包料的方式承包施工。工程内容为场地平整。主要为土地开挖、砌筑毛石挡土墙等。之后，李伟强又将该工程的部分土石方工程劳务分包给谢小龙，由谢小龙组织班组施工，李伟强并派员进行现场监督施工。李伟强与谢小龙之间并没有签订书面合同。工程于2012年4月完工，并于2012年4月20日验收合格。李伟强于2014年7月2日去世后。五里亭村委会一直未与茂名公司进行工程结（核）算。2015年12月28日韶关市中一工程造价咨询有限公司出具《韶关市浈江区*********委场地平整工程结算审核书》，最后核算该土地平整工程价为8891988.41元，五里亭村委会除在2011年12月7日支付给茂名公司工程进度款2000000元外，没再向茂名公司支付过工程款。因五里亭村委会一直未再支付工程款，为此，茂名公司于2017年6月5日向一审法院提起诉讼，要求支付所欠工程款及利息。该院于2017年11月22日作出（2017）粤0204民初1145号民事判决，判令五里亭村委会支付茂名公司工程款6891988.41元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年4月30日计至判决确定的履行之日止）。另查明，谢小龙在施工过程中，曾于2012年3月15日，向李伟强的“华伟公司”提交书面《付款申请报告》，表示因工程已完成90%，按进度应付85%工程款，故申请及时按进度付款。李伟强委派的工程负责人黄锦坤则在该《付款申请报告》上批字“因施工班组未按原定地段倒余土和工程量完成前，为保证以后该工程顺利完成，建议支付700000元（要扣除已支付部分）。”李伟强之前于2011年12月19日支付谢小龙60万元，谢小龙向李伟强申请《付款报告》后于2012年3月26日再收取100000元，加上之前收取的600000元，共计700000元。此后李伟强还于2012年12月14日、2012年12月17日分别支付谢小龙土方工程款各200000元，至此，李伟强共支付谢小龙工程款1100000元。谢小龙所完成的工程，因工程实际承包人李伟强未收到工程款，除原已支付的工程款1100000元外，余款李伟强一直未支付给谢小龙。李伟强于2014年7月2日去世后，谢小龙找到李伟强的妻子曾红梅，要求其支付劳务费余款。谢小龙要求曾红梅按1300000元结算，但因曾红梅未收到该工程的工程款，因而没有向谢小龙支付劳务费。后谢小龙在曾红梅的代理人办公室协商劳务费时，谢小龙自列一结算单，其本人单方向曾红梅所列出的工程劳务费为：土方160000方×85000元/方=1360000元，石方90000方×16.5元/方=1485000元，共计2845000元。减去已支付的1100000元及其他费用100000元，余款1645000元。但因曾红梅并不认可谢小龙的结算，只认可其之前提出按1300000元结算劳务费的方案。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案涉案工程即韶关市浈江区*********委场地平整工程由李伟强以茂名公司的名义承包，李伟强个人再将该工程的土石方工程劳务分包给谢小龙，由谢小龙带领一施工队完成施工，这是各方均确认的事实。本案谢小龙诉讼主张该工程系其完成，茂名公司应按其与五里亭村委会结算的工程款6891988.41元全额支付给谢小龙。曾红梅对于谢小龙提出的主张予以拒绝，只能按谢小龙提出的1300000元的结算支付其工程款。此系本案双方争议的焦点。本案谢小龙所做的土石方工程系李伟强分包给其所做的劳务工程，谢小龙的工程（劳务）款应当按照其与李伟强之间的约定结算工程款。但由于李伟强已去世，谢小龙与李伟强之间又没有书面的合同，到底李伟强与谢小龙之间的工程款（劳务费）如何计算，谢小龙并没有提交相应的证据。而从曾红梅一方提供的此事的中间协调人吴某某与谢小龙的对话录音、谢小龙在曾红梅代理人律师楼自己书写的结算草稿单、《付款申请报告》及相应的付款时间、金额等综合分析判断，一、该工程系李伟强转包给谢小龙，工程款的结算也是与李伟强结算的，而且，已付的工程款也均是由李伟强通过其名下控制的“华伟公司”支付给谢小龙。二、谢小龙在2012年3月15日给李伟强的“华伟公司”所写的《付款申请报告》表明，谢小龙当时已完成90%的工程进度，按进度应付85%的工程款，李伟强聘请的施工监督员黄锦坤当时批准同意支付700000元，后面在谢小龙全部完工后，李伟强于2012年12月再支付了400000元的工程款，以谢小龙向曾红梅提出要求支付1300000元工程款为总数计算，李伟强已支付的1100000元工程款正好是支付了85%的工程进度款。三、谢小龙在其与曾红梅的代理人结算该工程的劳务费时，其自己列出的结算单价、土石方总量、得出其应得工程劳务费为2845000元，谢小龙现却要求茂名公司按其公司与五里亭村委会结算的工程款而全额支付该工程款，这显然与事实不符，谢小龙与茂名公司不存在合同关系，谢小龙系与曾红梅的丈夫李伟强存在合同关系，其工程款的结算应当按其与李伟强之间的约定结算工程款。故该院对谢小龙提出的主张6891988.41元工程款的诉讼请求不予支持。由于谢小龙与李伟强之间没有签订书面合同，而李伟强又已死亡，谢小龙工程款的结算，只能依据其现有的证据综合判断，从谢小龙与中间人吴某某的对话录音证据来看，谢小龙自己提出结算工程款为1300000元，曾红梅也认可此工程款的结算结果；李伟强已支付给谢小龙的1100000元工程款正好是总工程款1300000元的85%，与谢小龙提出是《付款申请报告》的付款进度相符，这也反证了谢小龙向曾红梅提出按1300000元结算工程款的真实性。因此，该院采信谢小龙应得工程款为1300000元的事实。除原已支付给谢小龙的1100000元，李伟强尚应支付谢小龙工程款200000元。鉴于李伟强已去世，其现在的法定继承人为曾红梅、李诗琪、李雨欣，且其没有放弃继承对李伟强所享有的财产权利，故，曾红梅、李诗琪、李雨欣应承担对谢小龙支付此工程款的义务。茂名公司应在李伟强欠付谢小龙的工程款范围内承担连带清偿责任。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、《中华人民共和国继承法》第十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、第九十条之规定，于2019年10月17日作出（2019）粤0204民初1312号民事判决：一、曾红梅、李诗琪、李雨欣应于判决生效后十日内支付谢小龙劳务费200000元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，从2012年4月30日起计至付清款之日止），茂名市市政工程总公司对上述工程款承担连带清偿责任；二、驳回谢小龙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78428元，由谢小龙负担75428元，曾红梅、李诗琪、李雨欣负担3000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。谢小龙向本院提交了以下证据：1.调查笔录（被调查人为黄锦坤），拟证明一审法院错误推定黄锦坤书写的内容，错误认定支付700000元后，李伟强就完全支付了85%的工程款并认定涉案工程应向谢小龙结算工程款的金额为1300000元；2.微信截图、光盘及通话录音，拟证明李伟强公司的出纳冯惠芬证实谢小龙系涉案工程的实际施工人，涉案工程由谢小龙独家完成；3.协议书，拟证明当时何伟明（一审时已作调查笔录证实谢小龙是实际施工人）是村委会主任；4.催款函，拟证明茂名公司出具催款函给谢小龙，让谢小龙找村委会催收工程款，故谢小龙是实际施工人的事实；5.证明，内容为“兹证明在2011年9月至2012年5月期间，谢小龙土石方工程队是五里亭黄泥塘土石方工程承包施工队，在施工期间未见其他施工队伍。”拟证明部分涉案工程现场施工人员李继青、陈学坤、潘介林、温海明、付方平、石青峰、黄先平、赖振兴、谷湘成出具了前述证明；6.关于尽快支付五里亭村委留用地（黄泥塘）三通一平工程款的报告、签收回执单、张东灵的调查笔录及吴兴华的通话录音及光盘，拟证明涉案工程的实际施工人系谢小龙，涉案工程由谢小龙独家完成，且谢小龙一直以来都有向五里亭村委会、国土局催收工程款；7.证明及收据，拟证明涉案的款其中有部分属于良村村委会，良村村委会出具证明证实谢小龙是实际施工方，且部分土方回填在良村村委会；8.证明及催款函，拟证明茂名公司出具催款函给谢小龙，让谢小龙向五里亭村委会催收工程款；9.韶关市韶州润滑油有限公司、浈江区万仕达润滑油经营部的营业执照，拟证明谢小龙是韶关市韶州润滑油有限公司股东，由于当时机械油品资源缺乏，谢小龙拥有保证油品供应的优势；谢小龙作为浈江区万仕达润滑油经营部经营者，其有资质机械出租，故谢小龙有做涉案工程的优势，并非一审法院认定的只是劳务承包；10.涉案工程部分加油单，拟证明谢小龙系实际施工人，不是所谓劳务分包，否则不会产生油费支出；11.涉案工程部分机械排班单据，拟证明谢小龙系实际施工人，不是所谓劳务分包，否则不会产生机械排班问题；12.黄泥塘土石方工程施工费用清单，拟证明谢小龙承包涉案工程所涉及的全部费用；13.关于五里亭村委会留用地（黄泥塘）三通一平工程费用的情况说明及总工程结算单，拟证明谢小龙承包工程所涉及的全部费用的事实及计费依据说明；14.谢小龙及韩老板前期土方工程机械台班费用及购油支付凭证。拟证明谢小龙及韩老板完成前期土方工程，支付工程机械费用和用油费用约300000元，可提供人证；15.土石方工程费用支付凭证、合同；拟证明施工人黄成龙（土方包运、包装车等），完成土石方作业费用约2300000元，其中现金支付约1000000元，成品油支付约1300000元；16.石方工程费用支付凭证，拟证明现场坚石、石方、炮机等大型机械作业主要施工人温海华、温海明等，完成石方大型机械作业费用约300000元，其中现在支付约100000元，成品油对价支付约200000元；17.石方工程费用支付凭证，拟证明现场坚石、石方、炮机等大型机械作业主要施工人石高峰、李海清等，完成石方大型机械作业费用约300000元，以成品油对价支付约300000元；18.清倒余泥场地费，拟证明清倒余泥场地费约50000元，其中村委收费5000元（有村委收费收据为证），其他部分为协调村民费用；19.工人员工资费用，拟证明从2011年9月18日开始到工程结束，9个月约150000元，每个工人员工资约15000元；20.管理费用，拟证明从2011年9月18日开始到工程结束，约9个多月，每月管理费约30000元，主要包括管理人员工资、车辆费用、接待费用和协调费用等；21.2011年11月24日的银行存款凭条，拟证明谢小龙支付了小部分现金给黄成龙；22.用户加油记账留存单，拟证明黄成龙部分加油款。茂名公司质证称：对证据1的三性及证明内容都有异议。该笔录应属于证人黄锦坤的证言，根据法律规定，证人应当出庭作证并接受质询，其所作证言不能作为认定案件事实的根据。此外，在调查笔录上签名的黄锦坤的身份无法核实；对证据2的三性及证明内容都有异议。茂名公司只收到了光盘（录音）、录音笔录，没有微信截图。该组证据同样属于证人冯惠芬的证言，根据法律规定，冯惠芬未能出庭作证并接受质询，其所作证言不能作为认定案件事实的根据。电话录音中的当事人的身份无法确认；对证据3的三性没有异议，证明内容有异议。这份协议虽可证明有何伟明签名，但何伟明是否为时任五里亭村委会主任在这份材料中并不能得到证实。即便何伟明是村委会主任，但其是否为谢小龙方在一审提供《调查笔录》中的“何伟明”，也无法证实。根据法律规定，何伟明作为证人应当出庭作证，否则其证言不具有证明能力；对证据4的三性没有异议，证明内容有异议。谢小龙在2016年9月期间曾多次到茂名公司，要求茂名公司向其支付李伟强拖欠的劳务费，茂名公司因没有收到五里亭村委会的工程款，没有未付李伟强的工程款，故拒绝了谢小龙的要求。经谢小龙百般索要，茂名公司才出具了本催告函，让其向五里亭村委会催收，款项到茂名公司后好再作处理。茂名公司不清楚李伟强和谢小龙之间在涉案工程的关系是转包关系还是分包关系；对证据5的三性和证明内容均有异议。该证明属于证人证言，证人应当出庭接受质询，否则不具有证明效力。在证明中具名的人员身份无法核实，也无法据此证明推定涉案工程的实际施工人是谢小龙，而非李伟强；对证据6报告、回执单的三性和证明内容均有异议。该证据材料仅有潘欣签名，没有加盖国土资源局的印章，不能证明潘欣的身份，也不能证实国土资源局签收了该报告。即便该报告确由国土资源局工作人员签收，仅可反映国土资源局在2020年3月24日接收了谢小龙的信访材料，国土资源局既没有对该报告作出回应，更没有对谢小龙报告所陈述的事实进行确认。故不能据此支持谢小龙主张的证明内容。调查笔录、通话录音的三性和证明内容均有异议，证人应当出庭接受质询，否则其所作证言笔录不具有证明效力。笔录及录音的相对人身份无法核实；对证据7的合法性、关联性及证明内容有异议。即便收款收据为当年开具，也仅能证明谢小龙曾向良村村委会交付了土方回填费用，不能证明其是涉案工程的实际施工人；对证据8的三性和证明内容有异议，理由如前所述。催款函的质证意见，在前已作陈述；对证据9的关联性和证明内容有异议。该组证据与本案无关，即便该两家经营主体营业执照上登记的机械租赁服务的经营范围，不等于其实际开展了该其业务，更不能据此证明其是涉案工程的实际施工人；对证据10的三性和证明内容均有异议。谢小龙本身经营油品销售，其即便有向涉案工地提供生产用油的情况，也不能据此证明涉案工程是由其实际施工的事实；对证据11的三性和证明内容均有异议。这些单据缺乏相关费用结算支付的凭据，不能证明客观存在及实际发生的事实，也不能证明涉案工程为谢小龙实际施工；对证据12-20的真实性由法院核实，合法性和关联性、证明目的均有异议，这些材料所反映的费用支付都没有任何银行转账凭证，付款是否真实存在无法确认。这些材料呈现的最大一笔开支是柴油费，约为1000841元，涉案工程才8891988.41元，油费为何这么多，人工费实际上是很少的。通常平整工程应该是机械排班费用和人工费占比较多，但是这些证据实际上是没有呈现的，所以这些材料与涉案工程的关联性不认可。具体的质证意见：对证据12及证据13，属于谢小龙单方陈述和制作的表格，对这两个说明不予认可；对证据14台班费用无收据，不认可；对证据15结算单全部应该有相应工程款费用，但是该证据与涉案工程不相关。黄成龙和谢小龙签订的合同，约定的土方量239980立方，这个应该是涉案工程的全部工程量，无法核实涉案工程的实际施工人是否为黄成龙，如果涉案工程是黄成龙完成的，谢小龙和黄成龙有无结算，结算款多少有无支付，现有材料无法反映出来；对证据16及证据17费用是柴油费用，不予认可；对证据18因为只是支付证明单，并没有收款单位的发票和收据，正常应该是收款人开具收条来证明的，对于由良村村委会开具的《收款收据》，如果票据是真实的，则予以认可；对证据19虽有工资单，但无法证实是该费用及款项已实际支付，不予认可；对证据20仅有支付证明单，但没有收据和发票佐证，不予认可；对证据21的三性和证明内容有异议，即使存款事实存在，也不能反映存款的真实交易性质，也不能证明该款项是谢小龙支付给黄成龙的工程款；对证据22的三性和证明内容均有异议，不能证明与涉案工程有关，用油单位是韶关市汽车运输有限公司，并非本案的实际施工人，加油时间是2013年2月，与涉案工程无关。曾红梅、李诗琪、李雨欣质证称：对证据1及2的三性以及证明目的均不予认可。证人证言必须经过查证属实，才能作为认定事实的根据。且证人作证必须经法定程序出庭接受庭询，否则其证言违反法定程序，属不合法证据。无法确认做笔录的人是否为黄锦坤本人，里面的内容是否为黄锦坤自己的真实陈述。证据2无法核实是否冯惠芬本人的录音。本案证人证言所述的情况，没有任何其他证据能够佐证，仅凭几个人的证人证言就想颠覆全案事实，显然不符合证据规则。且证人证言主观性强，无法保证这些所谓的证人与本案中某一位当事人不存在利害关系，所以会作出对某些人有利或不利的陈述。对证据3及4的三性及证明目的均不予认可。该两份文件均是虚假的。退一万步讲，假使证据4是真实的，也是反映茂名公司向五里亭村委催款的事实，与谢小龙无关；对证据5的三性及证明目的不予认可，该组证据属证人证言，真实性无法核实，其形式也不符合证人作证规则。且这些工人都是曾在谢小龙手下干活，本身身份就不合法，如是证言真实，仅能证明这些人曾在工地干活。曾红梅没有否认过谢小龙施工队在涉案工程中的劳务行为，仅是对其主张的实际施工方以及李伟强转包的身份地位不认可。李伟强作为实际施工方，有承包合同为证。谢小龙主张李伟强将工地转包给谢小龙，请提供合理合法的证据，实际承包与具体施工是两码事，谢小龙现将二者混为一谈；对证据6中关于尽快支付五里亭村委留用地（黄泥塘）三通一平工程款的报告、回执单的三性及证明目的均有异议，该组证据是二审时谢小龙为制造有利其局面而刻意制作的材料，因二审庭审过程中审判长反复提到“谢小龙是否有对国土局等部门进行催收”这一问题，曾红梅完全有理由相信是基于这一原因刻意制作的；对张东灵的调查笔录的三性及证明目的均有异议。该证据属证人证言，其形式不符合证人作证规则，且无法核实其真实性，对本案事实的认定也无任何关联；对吴兴华通话录音及光盘的合法性、关联性及证明目的均有异议。该证据是谢小龙向曾红梅催讨工程款过程中，吴兴华作为中间人对双方进行调和时，针对谢小龙的追款请求，以及当时工程款案件判决下来后执行难问题进行的沟通，并不能证明谢小龙实际施工人身份，而谢小龙向曾红梅催款，恰好能证明李伟强是实际施工方的事实；对证据7的三性及证明目的均有异议。证明属证人证言，其形式不符合证人作证规则，且无法核实其真实性。且该组证据是二审庭审后制作的，不属于二审“新证据”。谢小龙是施工队负责人，如果情况属实，也不排除谢小龙代李伟强支付的该笔费用；对证据8的三性及证明目的均有异议。证明属证人证言，其形式不符合证人作证规则，无法核实其真实性。且该组证据是二审庭审后制作的，不属于二审“新证据”；对证据9的合法性、关联性及证明目的均有异议，与本案待证事实无关；对证据10及证据11的三性及其证明目的均有异议，无法看出与本案存在关联，无法核实其真实性；对证据12-20，同意茂名公司的质证意见，补充以下意见：三性均有异议。1.根据谢小龙提供的票据无法核实这些数目是否真实发生，也无法核实是否属于涉案工程的支出；2.根据会计财务制度，即使再松散的包工头也不可能几百万的财务进出没有任何银行转账凭证，谢小龙主张全部均以现金支付，令人产生疑虑；3.谢小龙提供的所有单据都没有支付凭证。且谢小龙提供的其与黄成龙签订的（黄泥塘）土石方合同约定工程量239980立方，已经是涉案工程的全部工程量，根据谢小龙的起诉思路，是否可以认为涉案工程黄成龙是实际施工方；对证据21的三性无异议，证明目的有异议，无法证明谢小龙是涉案工程实际施工人，只能证明谢小龙由劳务再分包的事实；对证据22的三性和证明目的均有异议，看不出与涉案工程有关，如有关，只能证明李伟强与谢小龙之间存在另外一个买卖合同关系。五里亭村委会质证称：对证据1，仅是个人之间的主观意见，能否证明案件事实应以有关的书面材料为准；对证据2的质证意见与证据1一致；对证据3，何伟明当时确实是五里亭村委会主张，但后来何伟明被法院作出的刑事判决认定为犯罪；对证据4是茂名公司发给五里亭村委会的；对证据5，工人只负责做工，但是否知道涉案工程是由谁来实际施工是一个问题；对证据6能否证明谢小龙是实际施工人由法院核实，但五里亭村委会不能直接证明谢小龙是实际施工人；对证据7，仅是当时的村委会主任个人的意见，五里亭村委会没有在证明上盖章；对证据8证明谢小龙完成了部分工程；对证据9-11与本案无关；证据12-20的真实性无法核实，且与五里亭村委会无关联。曾红梅、李诗琪、李雨欣向本院提交了五里亭村委会于2016年11月8日出具的证明，拟证明涉案工程不存在转包的事实，因为工程结算时结算审核费本应由五里亭村委会支付，但因五里亭村委会资金不足，所以要求李伟强先行垫付，这也证明了李伟强是涉案工程的实际施工人。谢小龙质证称：三性均有异议，关于真实性，这是五里亭村委会的证明，没有相应的转账记录为证；关于关联性，按照曾红梅、李诗琪、李雨欣的主张，其垫付了工程结算审核费就是实际施工人。李伟强挂靠茂名公司，茂名公司需收取李伟强0.5%的管理费，且李伟强将工程转包给谢小龙，谢小龙也需要支付管理费给李伟强，所以李伟强是为了其自身利益，才垫付涉案工程结算审核费，并非垫付了工程审核费就作为实际施工人，这不符合逻辑及事实。事实上，谢小龙一直向国土局、业主五里亭村委会催收工程款，毕竟是李伟强与茂名公司签订了书面的挂靠合同，由其垫付工程结算审核费也符合实际，但谢小龙当时承诺所有合理正常开支都是由谢小龙承担，所以由曾红梅垫付该30000元，最终也是由谢小龙承担。该证据不能证明曾红梅、李诗琪、李雨欣的主张。茂名公司、五里亭村委会未发表质证意见。谢小龙申请证人黄锦坤、罗伟雄、黄成龙出庭作证。黄锦坤陈述：黄锦坤是李伟强聘请的施工员，负责工地的技术和监督，工地有事就向李伟强汇报，不清楚李伟强与谢小龙之间的单价多少。进场时间和完工时间由于时间太久已经忘记。广东众同信律师事务所的律师找黄锦坤做过两次询问笔录。付款申请报告是黄锦坤写的。黄泥塘土方量计算成果总图是国土局下属的测绘院作出的，谢小龙追讨工程款的时候才签名的。工地除了谢小龙施工外，没有其他人施工。付款申请报告写的700000元是否已经达到85%的工程款现已经记不清楚，老板叫黄锦坤写的。罗伟雄陈述：谢小龙聘请罗伟雄管理工地，主要负责工地出车、单据等。进场时间是温州动车组撞车的第二天，完工时间断断续续。工地是谢小龙总包，工程队都是谢小龙聘请的。黄锦坤、李伟强经常来工地。勾机排班人员有黄成龙、王海华、李伟斌等。黄成龙工程队的工程款大概1000000多元，不清楚款项如何支付，黄成龙用柴油冲抵了部分工程款，但不清楚冲抵的具体数额。李伟强去世前，谢小龙和罗伟雄一起找过李伟强追讨工程款，但不清楚李伟强与谢小龙的谈话内容。黄成龙陈述：2011年，谢小龙先叫温海明、石高峰做了小部分工程，后因泥土太烂做不下去就要求黄成龙承接了剩余的全部工程。黄成龙与谢小龙签订了（黄泥塘）土石方合同。黄成龙完成了土方、石方、修边坡工程，工程款约2300000元，大概收取了1000000元现金，其余款项是用柴油冲抵。对于谢小龙提交的证据，本院认定如下：证据1，黄锦坤在出庭作证时陈述（付款申请报告写的700000元是否已经达到85%的工程款现已经记不清楚）与其在调查笔录的陈述相矛盾（问：当时李伟强的意思是否再给700000元给谢小龙，就给了工程款的85%？答：不是，当时由于李伟强资金也是紧张，所以就先给700000元给谢小龙，剩余的以后他们之间会进行结算的），黄锦坤只是李伟强派驻工地的监督人员，对于李伟强是否将工程全部转包给谢小龙、转包总价、李伟强收取的费用均不清楚，无法直接证明李伟强将涉案工程转包给谢小龙的事实；证据2，无法明确冯惠芬的身份，通话对象就是冯惠芬本人，故对该证据不予采信；证据3，协议书发包方法定代表人签名处由何伟明签名，证明何伟明当时任五里亭村委会主任，五里亭村委会也认可该事实，故本院对该证据予以采信；证据4催款函是茂名公司向五里亭村委会发出，茂名公司称是在谢小龙多次要求的情况下才出具了该催款函，对于李伟强与谢小龙的关系并不清楚，不能证明谢小龙就是全部工程的实际施工人；证据5性质属于证人证言，在证明中签名的人员属于谢小龙的员工，与谢小龙存在利害关系，也未出庭作证，接受法庭的质询，无法确认上述人员身份及证言的真实性，故本院对该证据不予采信；证据6关于尽快支付五里亭村委留用地（黄泥塘）三通一平工程款的报告是2020年3月24日形成，该材料仅有潘欣签名，没有加盖国土资源局的印章，不能证明潘欣的身份，也不能证据国土资源局签收了该报告。即便该报告确由国土资源局工作人员签收，仅能说明谢小龙于2020年3月24日向国土资源局提交了信访材料，但国土资源局对此并未作出回应，亦未对谢小龙报告所陈述事实进行确认，故不能达到谢小龙的证明目的；调查笔录中被调查人员张东灵未出庭作证，无法确认该笔录是否为其所陈述，故对此不予采纳；通话录音，相对人身份无法核实，故对此不予采纳；证据7仅能证明谢小龙曾向良村村委会交付了土方回填费用，不能证明谢小龙是涉案全部工程的实际施工人；证据8中的催款函与证据4的认定一致，证明属于证人证言，出具证明的古桂坚并未出庭作证，证明的真实性无法核实，故对此不予采纳；证据9仅能证明谢小龙经营韶关市韶州润滑油有限公司、浈江区万仕达润滑油经营部的事实，并不能直接证明谢小龙是涉案全部工程的实际施工人；证据10，谢小龙经营、销售油品，即便谢小龙向涉案工地提供生产用油，也不能据此证明涉案全部工程由其施工的事实；证据11结算单缺乏与之相对应的费用结算、支付凭证，不能证明确已发生，也不能达到谢小龙的证明目的；证据12及证据13中关于五里亭村委留用地（黄泥塘）三通一平工程费用的情况说明是谢小龙自行书写的材料，属于当事人陈述，并不属于证据的范畴；总工程结算单，该费用经五里亭村委会、茂名公司、韶关市中一工程造价咨询有限公司确认，与（2017）粤0204民初1145号民事判决认定的总工程款一致，本院对此予以确认；但该总工程结算单仅能证明总工程款的事实，不能从其判断谢小龙是否涉案全部工程的实际施工人；证据14只是手写的3张纸和一张结算单，并无相应的支付凭证，无法确定该款项是否实际发生并已支付，不能达到谢小龙的证明目的；证据15，该组证据中虽有谢小龙与黄成龙签订的（黄泥塘）土石方合同，该合同约定土方工程量239980立方，但双方对于完工后的结算情况并无书面材料可以反映，黄成龙出庭作证陈述其完成了土方、石方、修边坡工程，工程款约2300000元，大概收取了1000000元现金，其余款项是用柴油冲抵。对于现金支付的部分，谢小龙现提交的证据仅有证据21可以证明其于2011年11月24日支付过20000元给黄成龙，但双方签订合同是2011年12月9日，该20000元在签订合同之前已经支付，是否为涉案工程的工程款尚待商榷；虽然谢小龙提交了支付证明单，但并无相对应的支付凭证予以佐证，故即便谢小龙与黄成龙签订的（黄泥塘）土石方合同是真实的，谢小龙提交的证据也无法确定该合同最终的结算款项；且1000000元均为现金交付，没有任何银行转账或取款凭证，亦与常理不符；证据16支付证明单无相对应的支付凭证佐证，无法确定是否支付，结算单缺乏与之相对应的费用结算、支付凭证，不能证明确已发生，也不能达到谢小龙的证明目的；证据17支付证明单无相对应的支付凭证佐证，无法确定是否支付，结算单缺乏与之相对应的费用结算、支付凭证，不能证明确已发生，也不能达到谢小龙的证明目的；证据18支付证明单无相对应的支付凭证佐证，无法确定是否支付，即便该组证据真实，也只能证明谢小龙支付了清倒余泥场地费用；证据19，虽有工资单，但无相应的支付凭证，且无法确定这些工人就是涉案工程的工人，因为谢小龙经营韶关市韶州润滑油有限公司、浈江区万仕达润滑油经营部，亦需要发放该两个公司的员工工资；证据20，虽有支付证明单，但无相应的支付凭证、收据或发票佐证，无法确认是否支付；证据21该存款发生在2011年11月24日，而谢小龙与黄成龙于2011年12月9日才签订合同，无法确认该笔款项与涉案工程有关；证据22，写明的用油单位系韶关市汽车运输有限公司，用油时间是2013年2月20日开始，涉案工程2012年4月20日已经验收合格，无法认定该用油与本案工程存在关联。因此，谢小龙二审提交的证据均不足以证明涉案全部工程由其完成的事实。对于黄锦坤的证言，其出庭作证时的陈述与其在一审期间广东众同信律师事务所律师制作的询问笔录的陈述不一致，本院对其证言不予采信。对于罗伟雄的证言，罗伟雄原为谢小龙的员工，与谢小龙存在利害关系，其对于谢小龙与李伟强之间的关系也不清楚，故其证言无法证明谢小龙与李伟强是全部转包还是分包的关系。对于黄成龙的证言，黄成龙主要陈述除温海明、石高峰完成了小部分以外，剩余全部工程均由其完成，其并未明确谢小龙与李伟强是何种关系，因此，黄成龙的证言也达不到谢小龙的证明目的。对于曾红梅、李诗琪、李雨欣二审提交的证据，本院分析如下：该证明陈述的内容系工程结算审核费由曾红梅先行垫付的事实，对此予以确认。对于一审法院认定的事实，本院予以确认。本院另查明：一审开庭笔录（2019年8月27日）记载：“审：双方是如何约定的？原代：李伟强收1个点的管理费，被告1（本院注：茂名公司）只收0.5个点的管理费，李伟强只是赚管理费差价。”二审调查询问笔录记载：“审：谢小龙，刚才你方陈述说有0.5个点的费用是要交给市政公司？黄（本院注：谢小龙代理律师）：我们愿意承担，当时我们商量好给我们承担。另外我们还要给2%的管理费给李伟强，所有的税费和正常费用都是我方承担”。本院认为,本案系建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院将围绕谢小龙、茂名公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对各方当事人在二审中的诉辩意见，本案争议焦点是：一、谢小龙与李伟强属于转包还是分包关系。二、谢小龙的工程款如何计算。三、茂名公司应否承担连带清偿责任。一、关于谢小龙与李伟强属于转包还是分包关系的问题。转包，是指建设工程的承包人将其承包的建设工程倒手转让给第三人，使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。转包与分包的根本区别在于：转包行为中，原承包人将其工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，承包人只是将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人，承包人仍然要就承包合同约定的全部义务的履行向发包人负责。在谢小龙与李伟强未签订书面协议，在李伟强生前又未与谢小龙进行结算的情况下，谢小龙认为李伟强将涉案工程整体转包，并非将其中的劳务分包，应提交相应的证据证明其完成了涉案全部工程。曾红梅、李诗琪、李雨欣对整体转包也不予认可，认为李伟强仅将部分劳务分包给谢小龙，并在一审期间提交了工程结算审核费发票、工资表等证明李伟强进行了施工。谢小龙二审期间提交了22组证据，申请了3位证人出庭作证，拟证明其所完成的范围与李伟强和茂名公司签订的合同范围一致。谢小龙提交的证据中绝大部分是加油结算单、支付证明单等，由于谢小龙本来就经营韶关市韶州润滑油有限公司、浈江区万仕达润滑油经营部，该加油结算单无法确定是买卖柴油的关系还是以柴油抵扣工程款所形成，且谢小龙与其主张的施工人韩老板、温海华、温海明、石高峰、李海清并未签订书面的合同，也无相应的结算材料，无法确认上述施工人是否在涉案工地施工、工程量多少。虽然谢小龙与黄成龙签订了合同，但谢小龙与黄成龙未有相关的结算材料，双方陈述支付了约1000000元的现金，用柴油冲抵约1300000元工程款，但如此大额的现金支付，谢小龙未能提交任何凭证，与常理不符。从出庭作证的证人陈述分析，3个证人对于谢小龙与李伟强之间如何协商、属于何种关系并不知悉，故3个证人的证言也无法令人确信谢小龙所完成的工程就是李伟强与茂名公司签订的合同的工程范围。此外，谢小龙并未提交直接的证据，诸如施工合同、现场签证单、变更、增加签证单等证明其完成了涉案全部工程。因此，谢小龙于二审期间提交的证据及申请的证人均不足以证明李伟强将涉案工程转包给谢小龙，谢小龙施工的范围就是李伟强与茂名公司签订的合同约定的施工范围。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，谢小龙应承担举证不能的法律后果。故本院对谢小龙认为其与李伟强之间属于转包关系的主张不予支持。一审法院认定李伟强将土石方工程中的劳务分包给谢小龙并无不当，本院予以认同。二、关于谢小龙的施工程款如何计算的问题。由于李伟强已经去世，李伟强与谢小龙之间未签订书面协议，现已无法还原双方如何约定的事实。虽然谢小龙二审期间提交了众多证据，但其提交的证据系其与第三人之间形成，诸如柴油结算单、支付证明单等，均无法直接证明就是涉案工程所形成的款项。目前能够直接证明谢小龙与李伟强存在关系的证据仅有《付款申请报告》。从《付款申请报告》可知，谢小龙当时已完成90%的工程进度，按进度应付85%的工程款，李伟强聘请的施工监督员黄锦坤当时批准同意支付700000元，在谢小龙全部完工后，李伟强于2012年12月再支付了400000元的工程款。且谢小龙向曾红梅提出要求支付1300000元工程款为总数计算，1100000元占比为85%，与《付款申请报告》的付款进度相符。因此，一审法院采信《付款申请报告》，认定李伟强应支付给谢小龙的工程款为1300000元，于法有据，本院予以维持。至于管理费的问题，因只有谢小龙的口头陈述，并无其他证据予以证明，一审法院未予支持并无不当。在谢小龙未提交充分的证据证明李伟强将涉案工程转包的情况下，谢小龙要求按照茂名公司与五里亭村委会结算的工程款6891988.41元支付工程款，缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。三、关于茂名公司应否承担连带清偿责任的问题。茂名公司上诉认为李伟强是以自己的名义将涉案工程分包或转包给谢小龙，茂名公司不是李伟强与谢小龙之间合同的当事人，不应对李伟强的债务承担清偿责任。根据现已查明的事实，茂名公司仅与李伟强签订了《茂名公司工程项目承包经营协议书》，李伟强与谢小龙并未签订书面的协议，现有证据无法证明李伟强以茂名公司的名义与谢小龙签订了合同。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条：“挂靠人以被挂靠人的名义承接工程后，又将工程进行分包或转包，实际施工人主张挂靠人和被挂靠人承担欠付工程款连带责任的，应区分情形处理：挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任；挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任。”及第23条：“因发包人欠付工程款，挂靠人主张被挂靠人和发包人承担欠付工程款的连带责任的，不予支持，但挂靠人和被挂靠人之间的合同明确约定被挂靠人承担支付工程款义务的除外。挂靠人主张被挂靠人支付已收取但尚未转付工程款的，应予支持。”之规定，一审法院判决茂名公司对工程款承担连带清偿责任于法无据，本院予以纠正。综上所述，谢小龙的上诉请求不能成立，应予驳回；茂名公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1312号民事判决第二项；二、变更广东省韶关市浈江区人民法院（2019）粤0204民初1312号民事判决第一项：曾红梅、李诗琪、李雨欣应于本判决生效后十日内支付谢小龙劳务费200000元及利息（自2012年4月30日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回谢小龙的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费78428元，由谢小龙负担75428元，曾红梅、李诗琪、李雨欣负担3000元。二审案件受理费81328元，由谢小龙负担。茂名市市政工程总公司已向本院预交二审案件受理费4300元，本院予以退回。谢小龙应向本院缴纳二审案件受理费4300元。本判决为终审判决。审判长 刘 茜审判员 李 罡审判员 梁晓芳二〇二〇年九月二十一日书记员 陈 灿