山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终7915号上诉人（原审被告）：崔胜富，男，1959年8月27日出生，汉族，住山东省巨野县。委托诉讼代理人：余文建，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东华志混凝土有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨吉来，董事长。委托诉讼代理人：刘旭华，山东鲁兴律师事务所律师。原审被告：崔胜增，男，1968年2月8日出生，汉族，住山东省巨野县。上诉人崔胜富因与被上诉人山东华志混凝土有限公司（以下简称华志公司）及原审被告崔胜增买卖合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9737号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。崔胜富上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102民初9737号民事判决一至四项，维持第五项，并依法改判或发回重审；2.驳回被上诉人华志公司要求上诉人崔胜富支付混凝土货款285802.5元及违约金的诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人华志公司负担。事实和理由：一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，请求依法改判或发回重审。（一）被上诉人华志公司在未提交涉案货款双方已结算的相关证据的情况下，一审判决迳行认定被上诉人华志公司的主张成立并判决上诉人支付混凝土货款285802.5元属于明显的认定事实不清。一审庭审中，被上诉人华志公司未提交经双方确认的涉案货款的结算单，也未提交由合同相对方崔胜富签字的证明欠款285802.5元的充分证据。被上诉人华志公司提交了案外人员卢正峰、董仲榜、崔德立、申景存、崔朝善等签名的混凝土发货单一宗，但上诉人崔胜富对上述6人不予认可，且被上诉人华志公司未举证证明上述验货人是上诉人崔胜富所雇用，被上诉人华志公司提供的证据不足以证明上诉人崔胜富欠其上述款项，一审法院应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回被上诉人华志公司的诉求。（二）被上诉人华志公司提交的录音未体现上诉人崔胜富与被上诉人华志公司就涉案混凝土数量及款项进行结算或财务对账，被上诉人华志公司的诉求不应得到支持。1.被上诉人华志公司提交的录音中无法体现双方针对涉案吉利汽车项目和杨庄垃圾站工程的所用混凝土数量及款项进行了明确的结算。2.涉案杨庄垃圾站工程在施工过程中，杨庄居委会基建科工作人员杨明新要求上诉人崔胜富必须使用他同学李忠昌所在的华志公司生产的混凝土，混凝土款由杨庄居委会支付；同期施工的吉利汽车项目，杨明新也要求使用华志公司生产的混凝土，混凝土款由杨庄居委会代为支付，上诉人崔胜富出具材料单即可，混凝土款由李忠昌从杨明新负责的上诉人崔胜富施工的杨庄垃圾站项目劳务费中扣除。2013年底，杨庄居委会已在上诉人崔胜富施工完毕的杨庄垃圾站项目扣除33万元，说是支付完混凝土款后余款再付给上诉人崔胜富，华志公司自2013年底供完材料后一直未联系上诉人崔胜富要材料款，上诉人崔胜富认为早已付清。2018年底华志公司的杨总（法人代表杨吉来）才联系上诉人崔胜富说李忠昌不在华志公司上班了，混凝土款杨庄居委会也未付。上诉人崔胜富对于杨总所述情况是否属实不确定，也未去杨庄居委会落实。（三）被上诉人华志公司的起诉已超过两年诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。根据被上诉人华志公司提交的《济南市预拌混凝土买卖合同》第四页付款方式“每送完壹仟M3混凝土后，壹拾日内付清90%砼款，余款2013年春节前全部结清”的约定，被上诉人华志公司最晚应于2015年春节前即2015年2月19日之前起诉，但被上诉人华志公司既未起诉，也未通过合法方式向上诉人主张权利，已明显超过诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。即使按照被上诉人华志公司提交的录音，被上诉人华志公司最早向上诉人崔胜富催要货款的时间是2018年12月26日，距离2015年2月19日也超过三年10个月，也明显超过诉讼时效。（四）本案被上诉人华志公司提交的证据不足以证明上诉人欠其涉案款项，应依法承担举证不能的法律后果。一审法院直接以“待证事实的存在具有高度可能性”为由推定欠款成立属于适用法律不当。（五）一审法院以银行利率的四倍作为违约损失的依据不足。本案是买卖合同纠纷，并不是借款合同或民间借贷纠纷，不适用贷款利率四倍的规定。而且，被上诉人华志公司也未举证证明实际损失，一审法院判决违约损失缺乏依据且显示公平。综上，一审判决认定事实不清、证据不足、适用法律不当，请求依法改判或发回重审，以维护上诉人崔胜富的合法权利。被上诉人华志公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人崔胜富的上诉理由不能成立，应当依法驳回其上诉请求，维持原判。1.一审判决认定涉案的混凝土货款为285802.5元，认定事实清楚，适用法律正确。一审法院认定涉案混凝土货款为285802.5元，依据的是双方签署的济南预拌混凝土买卖合同、81张发货单、销货明细、录音资料中上诉人也称“我给你说，你听我说，杨庄该我的钱，远远超过截止该你的钱，还剩好几万块呢，我给杨庄说了，剩的那个钱我也不要了，你给他这个钱，程序咋么个做法，我这样给他说的，他说行行行”等等言辞、包括上诉人崔胜富让被上诉人华志公司向杨庄居委会开具的326959.26元收据等证据，同时结合上诉人崔胜富从未在被上诉人催款过程中提出过货款数额不准确的主张等事实，认定的案件事实。2.上诉人崔胜富对被上诉人华志公司混凝土数量及款项始终无异议，这点被上诉人提交的录音资料足以证实，并且上诉人已开具代支付证明，让被上诉人开具32万余元收据给杨庄居委会，自己多次表示协调杨庄居委会将款直接给付被上诉人等等行为，能够证实双方虽形式上未办理正式的结算手续，但上诉人崔胜富对被上诉人供货单中的供货数量、数额是认可的。3.被上诉人的起诉未超过诉讼时效，一审法院适用法律正确。虽然双方在签订的混凝土买卖合同中对吉利汽车工业园混凝土货款约定了付款时间，但该条款根本未执行，一是供货数量未达到1000立方，二是双方对混凝土货款未进行最终结算，因此对诉争混凝土货款实质上属于未约定履行期限的债务。在上诉人崔胜富无法证明存在债权人要求债务人履行义务的宽限期届满或债务人明确表示不履行义务的情形，被上诉人根本不知道自身权益受到侵犯，本案的诉讼时效根本未起算，更谈不上超过时效。退一万步讲，当被上诉人向上诉人崔胜富催要货款时，上诉人崔胜富也多次以口头、行为明确表示同意履行债务，用杨庄居委会欠其工程款抵顶欠华志公司混凝土货款，并且让被上诉人开具收据到杨庄居委会收取款项。因此，被上诉人的起诉无论那个角度均不超过诉讼时效。4.一审判决四倍利息的违约金，适用法律正确。一审判决自起诉之日支付违约金，未按照被上诉人主张的从2014年2月1日起算违约金，已经充分保护了上诉人崔胜富的权益，从判决结果看对上诉人崔胜富极大有益。另外双方2013年7月份签订的吉利汽车工业园《济南预拌混凝土买卖合同》第7条违约责任约定“甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付款次日起按每日千分之三向乙方计付违约金”，因违约金过高，被上诉人起诉时主动调整了违约金比例，人民法院按照四倍利息判决上诉人崔胜富承担违约责任，适用法律正确，体现了司法公平公正。华志公司向一审法院起诉请求：1.判令崔胜增、崔胜富共同支付拖欠华志公司混凝土货款285802.5元及违约金（以285802.5元为基数，主动调整按照中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金，自2014年2月1日至实际付清之日止）；2.诉讼费等费用由崔胜增、崔胜富承担。一审法院认定事实：2013年7月，崔胜增（甲方、买方）、华志混凝土公司（乙方、卖方）签订《济南市预拌混凝土买卖合同》，内容为“依据《中华人民共和国合同法》……就预拌混凝土买卖事宜协商订立本合同。第一条工程概况，工程名称吉利汽车工业园同利机械1#、2#、3#车间，交货地点孙村，混凝土总需求量3000m3……第二条混凝土的计划数量、结算单价、供货时间、浇筑泵送方式、浇筑工程部位、技术质量要求等内容，在《预拌混凝土订货一览表》中予以明确……第七条违约责任，1.甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付价款次日起按每日千分之三向乙方计付违约金……第十条补充条款……一付款方式：每送完壹仟m3混凝土后，壹拾日内付清90%砼款，余款2013年春节前全部结清。二违约责任：按本合同第七条执行……”。崔胜增在上述合同尾部落款买方委托代理人处签字摁印，华志公司在上述合同尾部落款卖方处加盖合同专用章。上述合同附《预拌混凝土订货一览表》一份，该表记载，混凝土等级C15单价265元／m3、等级C20单价280元／m3、等级C25单价285元／m3、等级C30单价为295元／m3、等级C25(地面)单价为310元／m3等。崔胜增在上述订货一览表甲方委托代理人处签字摁印，华志公司在上述订货一览表乙方处加盖合同专用章。华志公司提交华志公司混凝土发货单70份及销售明细一份（发货单中现场验收处记载有崔胜增、卢正峰、崔胜法、董仲榜签字），证明华志公司向崔胜富施工的吉利汽车工业园项目供货数量及价款，货款金额共计258650元。崔胜增、崔胜富对上述销售明细不予认可，对上述发货单中有崔胜增签字的认可，不是崔胜增签字的不予认可。庭审中，崔胜增、崔胜富认可崔胜法系崔胜富弟弟，并在涉案项目部工作。华志公司提交华志公司混凝土发货单11份及销售明细一份（发货单中现场验收处记载有崔胜富、崔胜增、董仲榜、崔德立、“申景存”、崔朝善签字），证明华志公司向崔胜富施工的大杨庄垃圾站工程供货数量及价款，货款金额共计27152.5元。崔胜增、崔胜富对销售明细不予认可，对发货单中有崔胜增、崔胜富签字的认可，不是崔胜增、崔胜富签字的不予认可。华志公司提交证明复印件一份，内容为“李忠昌所提供天桥区大杨庄居委会厕所垃圾楼工程材料款及机械费，同意由天桥区大杨庄居委会代支付，特此证明，崔胜富，2015年8月30日”。崔胜增、崔胜富对上述证明不予认可。一审法院询问崔胜富是否曾出具过上述证明，崔胜富回答时间长记不清了，要求看原件。崔胜增、崔胜富认可涉案吉利汽车工业园项目是崔胜富负责干的，崔胜增系崔胜富的雇工，崔胜增系代表崔胜富签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》。崔胜增、崔胜富认可大杨庄垃圾站工程是崔胜富承包。华志公司提交录音光盘一份，证明华志公司委托诉讼代理人起诉前一直与崔胜富联系，崔胜富对欠款数额无异议，想让华志公司从杨庄居委会拿钱等。崔胜富对上述录音真实性无异议，对证明内容有异议。在上述录音内容中有“我给你说，你听我说，杨庄该我的钱，远远超过截止该你的钱，还剩好几万块钱呢，我给杨庄说了，剩的那个钱我也不要了，你给他这个钱，程序咋么个做法，我这样给他说的，他说行行行”、“好比该我30万，35万，我剩的钱不要了，你把人家华志的钱给人家就行啦”、“我这手底下没有，我想着变卖变卖，我想着意思先给他一块，咱私了了，我给他一块后咱想办法从杨庄想法支钱，咱想法要，这我先给你一块，给你一块啥意思，我给你这一块你看看拿这钱你们想法找找人，咱看这个事能办了吧”、“你给杨总商量一下行吧，我给你一块”、“我看我最大能力，看给你个5万，我看试试”等。诉讼中，一审法院通知崔胜富、崔胜增本人到庭参加庭审，崔胜增到庭参加了庭审，崔胜富未能到庭。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。涉案《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以采信。本案的焦点问题为：一、涉案混凝土买卖的主体问题；二、诉讼时效问题；三、货款认定问题。关于焦点问题一，华志公司主张涉案买卖相对方为华志公司与崔胜增、崔胜富。崔胜增、崔胜富主张涉案买卖相对方为华志公司与崔胜富，崔胜增仅系崔胜富雇工。在涉案《济南市预拌混凝土买卖合同》及附件《预拌混凝土订货一览表》中，崔胜增均系在买方落款的委托代理人处签字摁印，在崔胜增、崔胜富否认崔胜增系合同相对方，而华志公司又无其他有效证据证明崔胜增系合同相对方的情况下，依据现有证据不足以认定崔胜增系上述合同的相对方。在大杨庄垃圾站混凝土买卖中，崔胜增仅在华志公司提交的部分混凝土发货单中现场验收处签名，在无其他证据相佐证，崔胜增不予认可的情况下，依据现有证据不足以证明崔胜增系大杨庄垃圾站混凝土买卖相对方。崔胜富认可崔胜增系代表其签订的《济南市预拌混凝土买卖合同》，并认可大杨庄垃圾站工程系其承包，因此，涉案混凝土买卖的相对方为华志公司与崔胜富。崔胜富负有向华志公司支付混凝土货款的义务。华志公司要求崔胜增支付货款，证据不足，一审法院不予支持。关于焦点问题二，涉案《济南市预拌混凝土买卖合同》虽约定“每送完壹仟m3混凝土后，壹拾日内付清90%砼款，余款2013年春节前全部结清”，但本案华志公司主张的吉利工业园项目混凝土数量为912m3并未达到1000m3，华志公司与崔胜富并未对货款进行结算，且通过华志公司提交的录音资料亦能显示华志公司向崔胜富主张过货款，而崔胜富亦表达有“我想着意思先给他一块”等陈述，因此，华志公司主张上述合同中的货款并未超过诉讼时效。涉案大杨庄垃圾站混凝土买卖中，华志公司与崔胜富并未对货款进行结算，且通过华志公司提交的录音资料亦能显示华志公司向崔胜富主张过货款，而崔胜富亦表达有“我想着意思先给他一块”等陈述，因此，华志公司主张大杨庄垃圾站混凝土买卖中的货款并未超过诉讼时效。关于焦点问题三，华志公司主张货款共计285802.5元，并提交《济南市预拌混凝土买卖合同》、华志公司混凝土发货单、录音资料等证据证明其主张。崔胜富、崔胜增对华志公司主张的货款数额不予认可。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案中，通过华志公司提交的《济南市预拌混凝土买卖合同》、华志混凝土公司混凝土发货单、录音资料等证据并结合法庭调查，一审法院认为，华志公司主张货款数额为285802.5元的事实具有高度可能性，故一审法院认定该事实存在。崔胜富应支付华志公司货款285802.5元。对于华志公司主张的违约金，涉案《济南市预拌混凝土买卖合同》约定“甲方未按本合同约定支付给乙方混凝土款的，自应付款次日起按每日千分之三向乙方计付违约金”，本案中，崔胜富未及时支付相应货款应承担违约责任，但考虑双方并未对货款进行结算，且华志公司供货后未及时主张权利致使损失扩大亦存在一定过错，综合本案案情，一审法院酌定崔胜富自华志公司起诉之日（即2019年10月24日）起至实际给付之日止，以258650元为基数，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约损失。涉案大杨庄垃圾站混凝土买卖中，双方并未签订书面合同，未对违约责任作出明确约定，双方亦未对货款进行结算，因此，综合本案案情，一审法院酌定崔胜富自华志公司起诉之日（即2019年10月24日）起至实际给付之日止，以27152.5元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算违约损失。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定，判决：一、崔胜富于判决生效之日起十日内向山东华志混凝土有限公司支付货款258650元；二、崔胜富于判决生效之日起十日内向山东华志混凝土有限公司支付违约损失（以258650元为基数，自2019年10月24日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率四倍计算）；三、崔胜富于判决生效之日起十日内向山东华志混凝土有限公司支付货款27152.5元；四、崔胜富于判决生效之日起十日内向山东华志混凝土有限公司支付违约损失（以27152.5元为基数，自2019年10月24日起至实际付清之日止，按全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率计算）；五、驳回山东华志混凝土有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5590元，由崔胜富负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，涉案《济南市预拌混凝土买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，大杨庄垃圾站工程混凝土发货单中亦有崔胜增、崔胜富的签字，一审法院认定华志公司与崔胜富之间系买卖合同关系并无不当，本院予以确认。关于案涉混凝土货款数额的认定问题，华志公司提供的《济南市预拌混凝土买卖合同》、华志公司混凝土发货单、录音资料等能够相互印证，一审法院认定华志公司主张的混凝土货款为285802.50元的事实具有高度可能性并无不当，本院予以确认，上诉人崔胜富主张一审判决认定混凝土货款数额错误的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于华志公司的起诉是否超过诉讼时效的问题，案涉吉利汽车工业园项目及大杨庄垃圾站项目的混凝土买卖中，华志公司与崔胜富均未对货款进行结算，且通过华志公司提供的录音资料亦能显示华志公司向崔胜富主张过货款，崔胜富亦作出了同意还款的意思表示，一审法院据此认定华志公司的起诉未超过诉讼时效并无不当，本院予以确认。关于吉利汽车工业园项目货款258650元违约损失的计算问题，一审法院依据双方《济南市预拌混凝土买卖合同》的约定，结合本案案情，综合考虑双方当事人的过错程度，华志公司供货后未及时主张权利致使损失扩大亦存在一定过错，酌定该笔货款的违约损失按中国人民银行同期贷款利率四倍计算并无不当，本院予以支持。综上所述，崔胜富的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5590元，由上诉人崔胜富负担。本判决为终审判决。审 判 长 王农泽审 判 员 宋文华审 判 员 刘永刚二〇二〇年九月二十九日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺