江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏03民终3633号上诉人（原审原告）：徐州怡嘉置业有限公司，住所地徐州市鼓楼区河清路**黄楼办事处**。法定代表人：王剑，该公司经理。委托诉讼代理人：李轶，北京市致诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：王旺林，北京市致诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏誉佳建设工程有限公司，，住所地徐州市铜山区北京路西珠江路北。法定代表人：王蒙，该公司董事长。委托诉讼代理人：王皓平，江苏金汉都律师事务所律师。原审第三人：刘爱胜，男，1967年8月14日生，汉族，住徐州市铜山区。原审第三人：邢业红，男，1968年8月6日生，汉族，住徐州市贾汪区。原审第三人：刘慎付，男，1967年9月15日生，汉族，住徐州市贾汪区。原审第三人：李建华，男，1969年12月24日生，汉族，住徐州市铜山区。原审第三人：李传政，男，1962年10月12日生，汉族，住徐州市睢宁县。以上五原审第三人共同委托诉讼代理人：赵明，江苏彭淮律师事务所律师。上诉人徐州怡嘉置业有限公司（以下简称怡嘉公司）因与被上诉人江苏誉佳建设工程有限公司（以下简称誉佳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初447号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人怡嘉公司的委托诉讼代理人李轶，被上诉人誉佳公司的委托诉讼代理人王皓平，原审第三人刘爱胜、刘慎付、李建华、李传政及其刘爱胜、邢业红、刘慎付、李建华、李传政的共同委托诉讼代理人赵明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。怡嘉公司上诉请求：1、撤销一审民事判决书。2.改判被上诉人给付上诉人非法转包违约金3,796,000元；延误工期经济损失1,082,586元；工期延误违约金5,571,337元，合计10,449,923元。3、一审案件受理费、二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由如下:一审法院错误地依据两点理由即：1.案涉工程系商品住宅，属于必须进行招标的项目，但上诉人未提供工程招标证据；2.上诉人、被上诉人及第三人在招标前对工程内容、价款等合同的实质性内容进行了谈判磋商，进而否定案涉《建筑工程施工协议书》的有效性，属于一审法院认定事实不清、适用法律错误，导致判决结果错误。事实上，案涉《建筑工程施工协议书》合法有效，对双方均有约束力，上诉人有权依据案涉《建设工程施工协议书》要求被上诉人承担违约责任。一、案涉工程并非必须招投标项目，一审法院适用法律错误。一审法院错误适用2018年3月8日已经废止的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，认为案涉工程属于必须进行招标的项目，上诉人没有提供工程招标证据，进而认定案涉《建设工程施工协议书》无效，属于理解、适用法律错误，有失偏颇。1、根据相关法律规定，案涉工程并非必须招标项目。2、根据案涉工程所在地江苏省关于招投标的相关细化规定以及江苏省高级人民法院的司法实务处理意见，案涉工程也并非必须招标项目。3、现行有效的《必须招标的工程项目规定》能够补正应招投标而未进行招投标导致无效的施工合同的效力。二、上诉人与被上诉人、第三人之间并不存在招标前对工程内容、价款等合同实质性内容进行谈判磋商的行为，一审法院认定事实错误。在上诉人与被上诉人及第三人的其他多个关联案件中，被上诉人及第三人从未提及过案涉工程存在招投标程序违法问题，而本案中一审法院仅依据被上诉人或第三人单方、口头陈述，就认定招标投标前各方进行了实质性磋商，明显欠缺事实依据，不能成立。综上，根据相关法律规定，案涉工程并不属于必须招标的项目，即便认为案涉工程属于必须招标的项目，上诉人与被上诉人及第三人之间也不存在投标前进行实质性谈判的行为，一审判决据此认为案涉《建设工程施工协议书》无效，属于适用法律、认定事实错误。恳请二审法院依法认定案涉《建设工程施工协议书》合法有效，进而支持上诉人全部上诉请求，以保护上诉人合法权益。誉佳公司辩称，同一审时的答辩意见，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求是正确的，本案应同样驳回上诉人的上诉请求。原审第三人刘爱胜、邢业红、刘慎付、李建华、李传政述称，同一审时的答辩意见。一、第三人的主体不适格，怡嘉公司依据其与誉佳公司签订的建设工程协议书请求合同的违约责任，第三人与怡嘉公司没有合同关系，并且在另案中已有生效的判决认定第三人与誉佳公司之间的口头施工协议合同无效，与本案的建设工程合同纠纷不是同一法律关系，不能在本案中一并处理。二、涉案工程工期逾期完全是因为怡嘉公司、誉佳公司未按合同约定支付工程进度款，第三人垫资承揽涉案工程导致，工程于2013年11月25日开工，根据合同约定主体结构封顶的工期为135日（主体结构封顶占工程总量的75%），主体结构封顶前应顺延工期为111天，其中基础工程量变更顺延工期47天（原审第三人一审提供的证据二可以证明）、未办理施工许可证停工30天（原审第三人一审提供的证据三可以证明）、春节放假及法定节假日21天、雨雪天13天（怡嘉公司提供的证据），第三人应在2014年7月29日前完成主体结构的封顶工程量，实际上第三人在2014年4月18日就完成了该工程量，根据合同约定，怡嘉公司应在主体结构封顶一周内支付工程量价款75%，即是1945万元，该工程款的计算方法依据合同约定。2014年6月21日第三人向上诉人邮寄了催款通知后，第三人又数次向上诉人邮寄了催款通知，上诉人对应付款项一直没有异议，所以从2014年4月25日誉佳公司应支付第一笔工程款起就逾期未足额支付工程款，违约状态持续至2016年10月26日即工程竣工之日。综上，请法庭依法驳回上诉人的上诉请求，维持原审判决。怡嘉公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令誉佳公司给付怡嘉公司非法转包违约金379.6万元；2、誉佳公司给付怡嘉公司延误工期经济损失108.2586万元；3、给付工期延误违约金609.45万元；4、本案诉讼费用由誉佳公司承担。以上共计1097.3086万元。后怡嘉公司变更第三项诉讼请求为5571337元。一审法院查明：2013年10月，怡嘉公司（甲方）与誉佳公司（乙方）签订《建筑工程施工协议书》一份，就贾汪宜家花园二期发包事宜达成如下协议：一、工程概况：1、工程名称：贾汪宜家花园二期；2、工程地点：贾汪区；3、工程概况：本工程为商住小区，框架结构，住宅楼**，为五或**，商业楼**，分两层，总建筑面积约6万平方米。二、承包方式及工程结算依据：1、本工程实行工程施工总承包，即包工包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工。2、乙方按甲方经审核的施工图纸范围实行工程施工总承包，为了施工中便于支付工程进度款，双方约定暂按1260元／平方米单价计算工程造价，待工程竣工交付后，双方最终按实计算。计算时按类别取费，不下浮。本项目计算时执行《江苏省建筑与装饰工程计价表2004版》、安装工程执行《江苏省安装工程计价表2004版》、计算时按徐州市材料市场信息价及有关政府出台的最新文件和人工工资调整执行。3、施工期间项目涉及增减部分可以调整，材差超过±3%时可以调整材差。4、乙方承包范围包含施工图纸中的所有内容，以及管网、道路等附属工程（不包含绿化、强电及政府指定施工的项目）。若甲方对上述部分内容进行分包，应得到乙方的书面同意。三、工程质量：合格。四、工期：本工程从项目开工到项目交付工期为180个日历天（不可抗力因素除外，主要节假日除外），乙方拖延工期超过两个月时，甲方有权解除合同。附属工程在工程通过竣工验收后40天内完成。因甲方原因造成乙方工期延误，工期顺延，造成经济损失的应给予乙方每天合同总价万分之二的补偿。因乙方原因造成工期延误，甲方对乙方每天处以合同总价万分之二的罚款。五、付款方式：承包方在施工过程中，双方协商同意在6万平方米，24幢楼工程量的基础上，分二个施工段，每个施工段12幢楼，每个施工段（10幢住宅楼、2幢商业楼），垫资到主体结构封顶，主体结构封顶后一周内，甲方付乙方已完工程量价款的75%。外架拆除完毕后，甲方向乙方付至工程总造价的80%；每个施工段（12幢楼）工程结束交付后，甲方一周内付乙方预算总价款至85%。甲方在全部工程结束并通过合格验收交付后付到95%决算总工程款，余款5%作为保修金，甲方在该项目上房之日起满壹年后一周内付清。如甲方不按合同规定付款，每天承担万分之二未付价款的违约金。乙方每次领取工程款时应向甲方提供发票并提供收款账户，如乙方未向甲方提供发票，甲方有权拒付工程款，甲方不承担付款违约。该工程如有变更，变更部分增加的工程量不支付进度款，变更增加的工程量以及附属工程的造价在工程结束后由乙方将决算报给甲方，由双方共同委托审计部门进行审计，审计结果由双方共同确认。六、本工程由乙方总承包，未经甲方书面同意，乙方不得转包。如有违反，甲方有权终止本协议，乙方按工程总造价的10%向甲方支付违约金。双方当事人还对其他事项进行了约定。怡嘉公司在甲方处签章，誉佳公司在乙方处签章。该协议未署日期。誉佳公司说明涉案工程名称应为宜家花园一期三标段。后誉佳公司将涉案工程中A1号、A3号楼包给李传政承建，A2号、A5号、商业1号楼包给刘爱胜承建，A6号、A8号楼包给刘慎付承建，A7号、A9号、商业2号楼包给邢业红承建，A10号、A11号楼包给李建华承建。邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付与誉佳公司口头约定未签订书面合同，并进行了实际施工。工程施工过程中，工程设计出现变更。2016年9月30日，工程竣工。2016年10月26日，工程经过验收，质量合格。工程现已经交付使用。为索要工程款，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付分别向法院提起诉讼，要求誉佳公司、怡嘉公司给付相应工程款及利息、并确认工程价款优先受偿权。法院就上述五案分别作出（2017）苏0305民初1651号、（2017）苏0305民初1657号、（2017）苏0305民初1658号、（2017）苏0305民初1660号、（2017）苏0305民初1663号民事判决，判令誉佳公司分别给付邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付相应工程款及利息，怡嘉公司在欠付工程款范围内承担连带责任，邢业红、李传政、刘爱胜、李建华、刘慎付对各自工程款享有优先受偿权。上述判决已生效并进入执行程序。一审法院认为：《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全必须进行招标的项目，本案案涉工程系商品住宅，属于通过招投标程序订立正式施工合同的项目，当事人应通过招投标程序订立正式施工合同，本案怡嘉公司未提供工程招标的证据，提供的《建筑工程施工协议书》系正式施工合同之外双方另行订立的合同，结合誉佳公司及第三人的陈述，怡嘉公司、誉佳公司及第三人在招标之前对工程内容、价款等合同的实质性内容进行了谈判磋商，对怡嘉公司、誉佳公司签订的《建筑工程施工协议书》的效力，法院不予确认。怡嘉公司据此要求被告承担违约责任，依据不足，法院不予支持。关于怡嘉公司工期的要求，根据在案证据，案涉工程存在设计变更、工程量变更的情形，怡嘉公司、誉佳公司签订的《建筑工程施工协议书》约定的内容双方并未实际履行完毕，合同约定的24幢楼只有其中的12幢楼实际履行并交付使用，贾汪区住房和城乡建设局也就工程发出过停工（核查）通知书，怡嘉公司未有证据证实工期延误系由誉佳公司原因导致，其要求誉佳公司支付工期损失，证据不充分，法院不予支持。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回徐州怡嘉置业有限公司的诉讼请求。案件受理费87640元，由徐州怡嘉置业有限公司负担。根据双方当事人的诉辩主张，本院归纳本案二审期间争议焦点为：1、涉案施工协议的效力如何认定。2、上诉人要求被上诉人支付非法转包违约金以及延误工期经济损失和工期延误的违约金的诉请能否成立。二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，第一、关于涉案施工协议的效力如何认定问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，同时，该法第五十六条规定，无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须进行招标，国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，商品住宅属于关系社会公共利益、公众安全必须进行招标的项目，本案案涉工程系商品住宅，属于通过招投标程序订立正式施工合同的项目，当事人应通过招投标程序订立正式施工合同。本案中，双方合同签订之时即2013年10月，根据当时的有关法律和行政法规规定，商品住宅属于必须进行招标的项目，而上诉人并未提供相关工程招标的证据，故一审认定涉案施工协议无效，并无不当，本院予以维持。第二、关于上诉人要求被上诉人支付非法转包违约金以及延误工期经济损失和工期延误的违约金的诉请能否成立的问题。既然上文已经认定上诉人与被上诉人签订的涉案施工协议无效，故上诉人基于合同有效主张的违约金等诉讼请求于法无据，一审未予支持，并无不当。至于上诉人主张的延误工期经济损失问题，根据一审查明的事实，案涉工程存在设计变更、工程量变更的情形，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程施工协议书》约定的内容双方并未实际履行完毕，且贾汪区住房和城乡建设局也就工程发出过停工（核查）通知书，故上诉人未提供证明足以证明系因被上诉人原因导致工期延期并给其造成损失，故一审法院未支持上诉人该诉讼请求，并无不当，本院亦予以维持。综上所述，誉佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费87640元，由誉佳公司负担。本判决为终审判决。审判长  潘全民审判员  胡元静审判员  张 伟二〇二〇年九月二十四日书记员  陆滢冰