贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终1862号上诉人（原审被告）：江苏江都建设集团有限公司，住所地江苏省扬州市江都区新区舜天路，统一社会信用代码913210121412195919。法定代表人：钱春余，该公司总裁。委托诉讼代理人：黄羽茜，贵州泽丰律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓杨頔，贵州泽丰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川中宇国兴建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市高新区中和大道二段********，统一社会信用代码91511421551011013A。法定代表人：徐丽群，该公司总经理。委托诉讼代理人：李娅，该公司职员。被上诉人（原审被告）：都匀市贵腾房地产开发有限公司，住所地贵州省都匀市环东北路**，统一社会信用代码915227013221404444。法定代表人：王君，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢玉忠，该公司经理。被上诉人（原审被告）：谭国兵，男，1969年12月21日生，汉族，重庆市云阳县人，户籍地重庆市云阳县，现住重庆市万州区。被上诉人（原审被告）：杨桂林，男，1964年7月17日生，苗族，贵州省都匀市人，住贵州省都匀市。上诉人江苏江都建设集团有限公司（以下简称江都公司）因与被上诉人四川中宇国兴建筑劳务有限公司（以下简称国兴公司）、都匀市贵腾房地产开发有限公司（以下简称贵腾公司）、谭国兵、杨桂林建设工程施工合同纠纷一案，不服都匀市人民法院（2019）黔2701民初3545号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江都公司上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审或者直接改判上诉人不承担责任；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，且认定错误。上诉人未委托谭国兵将案涉工程进行分包、未与被上诉人国兴公司签订过任何合同，“项目经理部”印章并非是上诉人所有，谭国兵在（2019）黔2701民初3361号案件开庭时陈述该枚印章是其刻制，并非上诉人提供。一审法院认为分包合同中加盖的是上诉人印章，且对谭国兵私刻公章一事只字未提，属于认定事实错误。另外，案涉工程未立项、未施工，上诉人从未成立过项目部，印章也是谭国兵私刻，200万元保证金也没有进上诉人账户，一审法院认定根本不存在的江都公司项目经理部出具收据确认收到被上诉人国兴公司的200万元保证金，与事实不符。谭国兵与被上诉人签订分包合同未获得上诉人授权，案涉的授权委托书内中的“贵公司”指贵腾公司，不是针对国兴公司，只有贵腾公司处有原件足以印证这一事实。一份授权委托书只能针对一个主体，根据谭国兵的陈述，其与贵腾公司签订施工合同，以及其与国兴公司、兰华建签订分包合同均是使用该份委托书，一份委托书同时针对三个不同主体，甚至把委托书复印件当原件使用，则谭国兵的上述分包行为明显超越代理权限。谭国兵是否有代理权限是认定本案责任主体以及如何承担责任的重要依据，一审法院要求上诉人另案处理，明显不当。二、一审法院适用法律错误。首先，谭国兵私刻公章进行违法分包，属于无权代理或者超出代理权限。根据《民法总则》第一百七十一条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”的规定，上诉人无需承担任何责任。其次，谭国兵将工程分包给没有资质的国兴公司，已经是无效行为。如果签订合同的是上诉人，保证金应当由上诉人收取，但收取保证金的是谭国兵。第三，案涉项目未立项。故国兴公司不构成善意，是其疏忽大意，仍然将200万元保证金汇给个人，其行为也不构成表见代理。因此，一审法院在谭国兵超越代理权，又不构成表见代理的情况下，要求上诉人承担返还保证金的义务属于法律适用错误。三、上诉人与贵腾公司从未约定过支付保证金，所以上诉人不可能收取任何人的保证金，再支付给贵腾公司。本案从谭国兵私刻公章与被上诉人签订违法分包合同、支付保证金，将保证金汇至贵腾公司账户，均是谭国兵个人行为，上诉人均未参与，也并不知情。在贵腾公司一审当庭承认愿意还款，谭国兵存在重大过错的情况下，200万元保证金的责任应由该二者承担，另外，被上诉人国兴公司存在一定过错，也应当承担相应过错责任。国兴公司、贵腾公司、谭国兵、杨桂林二审未作答辩。国兴公司向一审法院起诉请求：1、解除原告国兴公司与被告江都公司之间签订的《都匀市大西门棚户区剑北广场建设项目》；2、四被告共同向原告退还履约保证金200万元；3、被告贵腾公司、谭国兵、杨桂林共同向原告支付资金利息损失（自2016年3月11日起暂计算至2019年6月30日，按月利息2%计）158.5万元，其中，被告江都公司在前述资金利息损失范围内共同支付31.5万元（自2016年3月11日起暂计算至2019年6月30日，按年利息4.75%计）；4、判令四被告共同承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：为推进城市建设步伐，贵州省都匀市人民政府与被告贵腾公司于2015年5月19日签订《都匀市大西门棚户区（剑北片区）改造项目合作协议》、2016年6月8日签订都匀市大西门棚户区（剑北片区）（代建）改造项目补充协议》，主要约定双方合作进行棚户区改造项目。2015年，被告贵腾公司为发包人、被告江都公司为承包人签订《合同协议书》，约定由被告江都公司承包被告贵腾公司开发的都匀市大西门棚户区剑北广场建设项目工程，包括原有住房拆除，新建工程的土石方开挖、主体工程、室内外装饰工程建设等项目工程，总建筑面积约24万平方米，计划开工日期为2015年11月，计划竣工日期为2018年6月，同时约定待通过政府招投标并取得中标通知书后再签订正式合同，被告谭国兵系被告江都公司贵州分公司副总经理，其作为该公司委托代理人在协议书上签名，并加盖公司印章及法定代表人私章。2016年3月9日，仁寿国兴建筑劳务有限公司与被告江都公司就剑北广场项目施工事宜签订《都匀市大西门棚户区剑北广场项目》,主要约定江都公司作为该项目工程总承包单位同意由仁寿国兴建筑劳务有限公司承包该工程酒店、商业用房、办公用房、住宅楼、公寓楼、地、地下车库的建筑等工程施工都公司敦促业主在2016年4月底前让仁寿国兴建筑劳务有限公司进场施工，同时还约定仁寿国兴建筑劳务有限公司在2016年3月10日上午11时前必须向被告江都公司指定账户汇款200万元工程履约保证金后协议生效，如业主在2016年4月底前不能让原告进场施工，则江都公司应退还仁寿国兴建筑劳务有限公司缴纳的200万元保证金，并按中国人民银行同期贷款利息向仁寿国兴建筑劳务有限公司进行补偿，本协议继续履行，被告谭国兵作为被告江都公司代理人在合同上签名并加盖江都公司大西门棚户区剑北广场项目经理部印章；协议签订后，仁寿国兴建筑劳务有限公司在2016年3月10日依约委托他人向被告谭国兵银行账户汇入履约保证金200万元，次日，江都公司大西门棚户区剑北广场项目经理部向仁寿国兴建筑劳务有限公司出具收据确认收到款项；此后，因案涉都匀市大西门棚户区剑北广场项目未能启动，原告至今未能进场施工；仁寿国兴建筑劳务有限公司名称已于2017年6月27日变更为四川中宇国兴建筑劳务有限公司。2019年3月1日，被告贵腾公司、谭国兵、杨桂林共同向原告出具付款承诺书，确认原告交纳的工程履约保证金200万元打入被告谭国兵银行账户后又转入被告贵腾公司法定代表人王君账户，承诺在2019年5月31日前共同返还原告200万元保证金及利息30万元，若逾期付款，按月息2%计算自2016年3月11日起至付清之日止的资金利息。付款期限届满，被告贵腾公司、谭国兵、杨桂林未退还原告款项，遂成讼；诉讼中，因被告谭国兵下落不明，一审法院依法向其公告送达相关诉讼法律文书，公告期限届满，被告谭国兵到庭应诉，已产生公告费350元，一审庭审中，原告变更诉请中资金占用利息损失计算期限至付清全部款项为止。一审法院认为，本案焦点为：1、原告国兴公司与被告江都公司签订的《都匀市大西门棚户区剑北广场建设项目》是否有效；2、本案承担民事责任的主体；3、原告的资金占用利息损失。首先，关于合同是否有效。原告国兴公司与被告江都公司签订的《都匀市大西门棚户区剑北广场建设项目》，该合同内容主要涉及建设工程施工，而原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，故合同内容违反法律、行政法规的强制性规定，应为无效；因合同无效，被告应退还其收取原告交纳的保证金，对原告诉请解除合同请求，不予支持,对收取的保证金数额，有原告提交的收据及转款凭据为证，经收人认可，一审法院以200万元予以认定。其次，承担民事责任的主体。本案原告国兴公司与被告江都公司签订合同，据此收取了原告的工程履约保证金200万元入账被告谭国兵账户，后谭国兵又以江都公司名义转给被告贵腾公司作为该公司缴纳的保证金，被告谭国兵作为被告江都公司贵州分公司工作人员获得被告江都公司授权，从授权委托书内容看，该授权委托书出具所针对的对象不明确，具体事务是“都匀市大西门棚户区剑北广场建设项目工程”业务，实施的行为又在委托期限内，故谭国兵实施的与原告订立合同、收取原告履约保证金及以江都公司名义向贵腾公司交纳履约保证金行为均是江都公司的委托行为，其法律后果应由委托人江都公司承担，谭国兵不承担本案民事责任,如江都公司认为谭国兵无委托代理权限或超出委托代理权限给其造成损失，可另行主张权利；后经原告催促退还保证金，被告贵腾公司、谭国兵、杨桂林共同承诺期限退还原告保证金并对原告利息损失承诺赔偿，但原告未明确江都公司是否脱离债权债务关系，构成三被告对江都公司所欠原告债务并存的债务承担，现原告诉请四被告共同退还保证金及资金利息损失，予以支持，应由四被告共同承担向原告退款的民事责任。再次，利息损失。原告主张被告贵腾公司、谭国兵、杨桂林共同向原告支付自2016年3月11日起至付清之日、按月利率2%计算资金利息损失，被告江都公司在前述资金利息损失范围内共同支付自2016年3月11日起至2019年6月30日止、按年利率4.75%计算资金利息损失，结合案件情况，该损失相当于违约金性质，而本案非民间借贷纠纷，约定违约金过高，被告要求调低，结合原告无施工资质导致合同无效的过错情况，对其利息损失标准调整为按年利率4.75%计算，予以支持，由四被告承担。综上所述，原告诉请要求解除合同请求，不予支持；诉请退还保证金并支付利息损失合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第五十二条第五项、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一项之规定，判决：一、被告江苏江都建设集团有限公司、都匀市贵腾房地产开发有限公司、谭国兵、杨桂林于判决生效后十日内退还原告四川中宇国兴建筑劳务有限公司履约保证金200万元；二、被告江苏江都建设集团有限公司、都匀市贵腾房地产开发有限公司、谭国兵、杨桂林于判决生效后十日内支付原告四川中宇国兴建筑劳务有限公司资金占用利息损失（以200万元为基数、按年利率4.75%计算、自2016年3月11日起计至全部款项付清为止）；三、驳回原告四川中宇国兴建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35480元、公告费350元，合计35830元，由原告四川中宇国兴建筑劳务有限公司负担15830元，被告江苏江都建设集团有限公司、都匀市贵腾房地产开发有限公司、谭国兵、杨桂林负担20000元（该款原告已向一审法院预交，被告负担部分可径付原告）。二审中，当事人未能提交足以推翻一审认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案一审判决后，双方当事人对贵腾公司、谭国兵、杨桂林承担退还保证金200万元及利息损失的责任均无异议，本院予以确认。针对上诉人的上诉请求及理由，本案二审争议焦点为：上诉人江都公司是否应承担向被上诉人国兴公司返还本案履约保证金的责任。本院对此认为：根据本案查明的事实，谭国兵是江都公司贵州分公司的副总经理，代表江都公司与贵腾公司签订《合同协议书》，后又根据江都公司出具的授权委托书与国兴公司签订《都匀市大西门棚户区剑北广场建设项目》，其受托的事务为“都匀市大西门棚户区剑北广场建设项目工程”，在与国兴公司签订合同时并未超过委托期。江都公司二审主张从未委托谭国兵，但是实际上谭国兵在收到国兴公司的履约保证金后已经以江都公司的名义转给贵腾公司，作为江都公司交纳的保证金，贵腾公司也认可收到保证金，且江都公司也向谭国兵出具委托书，足以让国兴公司相信谭国兵能够代表江都公司，在此情况下，谭国兵与国兴公司订立合同、收取履约保证金及向贵腾公司交纳履约保证金均是江都公司的委托行为，该法律后果应由委托人江都公司承担，至于与国兴公司签订的上述合作协议中加盖的印章是否为伪造，不影响本案的审理结果，一审法院对此认定并无不当。江都公司关于其不应承担返还保证金责任的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。综上所述，江都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由江苏江都建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 军审判员 王 锦审判员 李颖敏二〇二〇年九月二十五日法官助理陆良艳书记员蒙沁