河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3909号 上诉人（原审被告）：耿子白，男，1968年3月7日出生，汉族，住河北省沧州市肃宁县育英住宅**。 委托诉讼代理人：闫然，河北旭宁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭增合，男，1969年2月16日出生，汉族，住河北省沧州市河间市。 委托诉讼代理人：王劲松，河北京南律师事务所律师。 上诉人耿子白因与被上诉人郭增合建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初3840号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿子白上诉请求：1、请求二审法院撤销河间市人民法院作出的（2019)冀0984民初3840号民事判决书第一、二项，并依法改判或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法，理由如下：一、依照“不告不理”原则，法院应按照当事人提出的诉讼事实和主张进行审理，对超过当事人诉讼主张的部分不得主动审理。一审中，被上诉人的诉讼请求为要求支付工程款72288元，而一审判决为给付被上诉人工程款78164.32元，且在法庭辩论终结前，被上诉人并未增加诉讼请求，一审法院却超出被上诉人诉讼请求范围进行判决，违反了民事诉讼法规定的处分原则及不告不理原则，属于程序违法。二、选任的鉴定机构和鉴定人员不具备相关的鉴定资格，应重新鉴定，但一审法院对重新鉴定的请求未支持。1、根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条：省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。第六条：申请从事司法鉴定业务的个人、法人和其他组织，由省级人民政府司法行政部门审核，对符合条件的予以登记，编入鉴定人和鉴定机构名册并公告。而根据河北省司法厅公布的《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名册》，沧州市科技检验鉴定研究所并未列入该名册，且根据《司法鉴定机构登记管理办法》第二十二条：《司法鉴定许可证》是司法鉴定机构的执业凭证，司法鉴定机构必须持有省级司法行政机关准予登记的决定及《司法鉴定许可证》，方可依法开展司法鉴定活动。该鉴定意见书中并没有该鉴定机构的《司法鉴定许可证》，该研究所不具备鉴定资格。2、鉴定人员申世经的资格证书是由国家石油和化学工业局颁发的，但该机构已经于2001年2月19日年被撤撤销，需要进行换证，一个依据不存在的单位颁发的证书作出的鉴定意见不具有法律效力，且该证书没有年检，有效期未标明。鉴定人员付铁链的证书也没有年检，显然不符合相关制度。根据《司法鉴定人员登记管理办法》第十七条：《司法鉴定人执业证》由司法部统一监制。《司法鉴定人执业证》是司法鉴定人的执业凭证。该鉴定意见书中均没有二人的《司法鉴定人执业证》，二者不具有鉴定资格。结合以上两点，根据相关规定，鉴定机构和鉴定人不具备相关的鉴定资格的，应予重新鉴定。三、二位鉴定人执业于沧州科技检验鉴定研究所，但经查询二人又执业于沧州科技事务司法鉴定中心，二人同时执业于两个不同的鉴定机构，两个机构均为独立的组织，有独立的统一社会信用代码，该研究所并不是沧州科技事务司法鉴定中心的下属单位，二人违反了鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务的规定。四、本案属于建设工程施工合同纠纷，所涉及的外墙保温工程施工面积的测量不应由测量专业的鉴定人员来测量，本案中涉及的工程测量并非测量专业的测量，应由相关工程造价专业的鉴定人员来测量计算。在双方签订的合同中，已经明确表明承包方式为包工包料，施工范围为按照施工蓝图效果施工，对于两个学校的女儿墙、窗口侧保温，被上诉人都没有按照图纸进行保温施工，对此部分应予扣除。被上诉人所称的徘徊小学造型二次施工，已在工程单价中体现，且市场上具有相应规格的保温材料，不需进行二次施工，该部分保温工程不应重复计算，被上诉人未按图纸要求进行施工，应自行承担相应的责任。 郭增合辩称，一、本案一审时鉴定意见书下来之后法院组织双方质证，被上诉人及代理人明确说明尊重鉴定意见，要求上诉一方按照鉴定意见书确认的实际施工面积支付工程款，所以被上诉人认为一审判决第一项并未违反不告不理原则，程序合法。二、鉴定机构是一审法院联系后征得双方共同同意后选定的，且鉴定时上诉人与被上诉人均到了施工现场，和鉴定人员一起勘验测量，同时一审开庭时鉴定人也出席了法庭，就鉴定资质、鉴定方法等接受了各方质询。上诉人质疑鉴定人员的资格，没有事实依据。二审法院应当驳回上诉，维持原判。 郭增合向一审法院起诉请求：请求法院判令被告按照实际施工面积支付工程款，承担违约金22000元，并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年原、被告签订外墙保温施工合同，由原告郭增合承包河间市行别营小学、徘徊小学外墙保温工程，行别营小学外墙保温每平方米85元，徘徊小学外墙保温每平方米98元。经鉴定，徘徊小学外墙保温面积为2012.49平方米，行别营小学外墙保温面积为1305.18平方米，被告耿子白应支付给原告郭增合工程款308164.32元，施工完毕被告耿子白共计支付给原告郭增合工程款230000元。 一审法院认为：原告郭增合以个人的名义与被告耿子白签订建筑施工合同，承包人郭增合的施工队并未取得建筑施工企业资质，该合同违反法律、行政法规的强制性规定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，该施工合同应认定为无效合同，但该建设工程已经竣工验收合格，承包人郭增合请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求，应予支持。因该施工合同自始无效，原告郭增合请求依照合同约定由被告耿子白支付违约金的诉讼请求，不予支持。被告耿子白辩称应按照其与建设单位河间市教育体育局工程结算书中的外墙保温面积计算工程价款，一审法院委托专门鉴定机构对外墙保温施工面积进行了鉴定，应以鉴定结论为准，对被告的抗辩理由，不予支持。被告认为鉴定机构、鉴定人员没有提交合法有效的鉴定资质证明，鉴定违法，不应作为定案依据，经查，该鉴定机构、鉴定人员具有鉴定资质，鉴定程序合法，一审法院予以认定，对其请求重新鉴定的请求，不予支持。被告耿子白认为原告郭增合施工质量不符合国家标准，应予修补或重做，其可另案起诉。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告耿子白给付原告郭增合工程款78164.32元。二、被告耿子白给付原告郭增合垫付的鉴定费30000元。三、驳回原告郭增合要求被告耿子白赔偿违约金的诉讼请求。以上第一、二项自本判决发生法律效力之日起五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1079元，由被告耿子白负担。 本院二审期间，上诉人耿子白申请鉴定人付铁链、申世经出庭。鉴定人称系对实际工程量进行的测量。经对鉴定人发问，上诉人发表如下意见：鉴定人付铁链在鉴定时并未到现场，只有申世经一人到现场进行测量。其次，根据二鉴定人作出的回答，上诉人认为沧州市科技检验鉴定研究所并不具备司法鉴定的资质，二位鉴定人亦不具有有司法鉴定资格。本案属于建设工程施工合同纠纷，对于涉及的外墙保温施工面积的测量应当由相关工程造价的专业人员测量，而不是由测绘专业的人员进行测量。两个小学敷设造型的面积不应该重复计算，因为对造型的价值已经在工程单价中体现，被上诉人未按施工图纸进行施工，应当自行承担相应的责任。对于两个学校的女儿墙及窗口侧保温，鉴定人称是按照实际进行测量，但被上诉人并没有对此部分进行保温的施工，亦不应计算在内，应予扣除。对于两个学校的门厅、台阶、雨棚所占的面积也应予以扣除。被上诉人的意见为：本案案由虽然系建设工程施工合同纠纷，但双方争议的重点不是工程质量，而是施工面积，一审判决中也写明如果上诉人认为施工质量有问题可以另行起诉，所以被上诉人认为鉴定人员资格合法，鉴定意见客观公正。上诉人耿子白庭后提交徘徊小学及行别营小学施工蓝图，用以证明因敷设造型增加的面积部分不应计算，女儿墙压顶部分、窗口侧保温被上诉人未按图纸要求施工，竖向阳角重复计算了面积，门厅台阶、雨棚、纵向外凸处小柱部分鉴定计算了面积，均应当予以扣除，徘徊小学外墙保温工程量为1543.16平方米，行别营小学的外墙保温工程量为1145.78平方米。被上诉人郭增合的质证意见为：对该证据的真实性不认可，不知道是不是当时的图纸。行别营小学每平方米85元是因为当时已经打好底子了，厚度为8公分。徘徊小学加13元料钱和打底灰的人工费、吊篮费。楼当时没有造型，上诉人当时也没有说有没有造型。后来我们双方协商，让我们做出造型来，造型按每平方米98元计价。对于上诉人说的其他应当扣除的项目，我不认可，因为做鉴定的时候双方都在场，都签字同意了，我相信鉴定结果。当时的真实情况由鉴定佐证。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，鉴定人申世经、付铁链于一审、二审期间均出庭，称出具的沧科鉴（2019）测字第45号鉴定咨询意见书系对保温面积的测量。郭增合称造型部分系其与耿子白协商后施工，耿子白不认可造型部分需二次施工。徘徊小学因敷设造型增加的保温面积为200.84平方米，行别营小学因敷设造型增加的保温面积为5.06平方米。 本院认为，一、《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第三条、第六条及《司法鉴定人登记管理办法》均系对从事“四大类”业务，即从事法医类鉴定、物证类鉴定、声像资料鉴定、根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项四类业务的鉴定机构及鉴定人登记所做规定，上述规定并不适用从事“四类外”业务的鉴定机构。沧州市科技检验鉴定研究所系河北省法院对外委托专业机构备案名单中的机构，鉴定人付铁链、申世经具备资格证书。上诉人耿子白关于上述鉴定机构及鉴定人不具备鉴定资格，应当重新鉴定的主张不能成立，本院不予支持。二、关于上诉人耿子白应支付被上诉人郭增合工程款的具体数额。《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更。沧州市科技检验鉴定研究所出具的沧科鉴（2019）测字第45号鉴定咨询意见书载明：“郭增合述称，两学校的外墙造型为二次施工，需重复计入外墙保温工程量”。被上诉人郭增合主张造型部分系与耿子白协商后施工，耿子白不认可，被上诉人郭增合亦未提交充分证据证明该主张，故因敷设造型增加的面积不应计算入工程量。上述鉴定咨询意见书系对施工面积的测量，出具该意见书的鉴定人亦称是对实际施工保温面积的测量，上诉人耿子白主张的女儿墙压顶、窗口侧、门厅台阶及雨棚、竖向阳角等应予扣除，依据不足，本院不予支持。综上，徘徊小学外墙保温施工面积应为1811.65平方米，行别营小学外墙保温施工面积为1300.12平方米，总造价为288051.9元，耿子白已支付230000元，仍需支付工程款58051.9元。三、关于鉴定费用的负担。鉴定费系为查明案件事实必要发生的费用，根据当事人举证责任及本案具体情况，由本院确定各方当事人应当负担的数额。 综上所述，耿子白的上诉请求部分成立，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第七十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省河间市人民法院（2019）冀0984民初3840号民事判决； 二、上诉人耿子白于本判决生效之日起十日内给付被上诉人郭增合工程款58051.9元。 三、驳回郭增合的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1079元，鉴定费30000元，由上诉人耿子白负担19135元，被上诉人郭增合负担11944元；二审案件受理费1754元，由上诉人耿子白负担1303元，被上诉人郭增合负担451元，鉴定人出庭费用1000元，由上诉人耿子白负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  潘艳辉 审判员  王兰英 二〇二〇年九月二十一日 书记员  靳 雪