广东省肇庆市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤12刑终202号原公诉机关广东省德庆县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘伙英，女，1976年11月8日出生，公民身份号码441************428，汉族，广东省德庆县人，本科文化，户籍地广东省德庆县******委会高良小学宿舍。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2020年1月23日被德庆县公安局取保候审。辩护人苏杨彬，广东德锐律师事务所律师。原审被告人杨山，男，1973年12月13日出生，公民身份号码441************014，汉族，肇庆市端州区人，高中文化，户籍地广东省肇庆市端州区***********。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2020年7月23日被德庆县人民法院取保候审。原审被告人谢飞隆，男，1968年7月18日出生，公民身份号码442************039，汉族，云浮市郁南县人，初中文化，户籍地广东省云浮市郁南县都城镇418北三巷**。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2020年7月23日被德庆县人民法院取保候审。原审被告人何海强，男，1966年2月3日出生，公民身份号码442************037，汉族，云浮市郁南县人，大专文化，户籍地广东省云浮市郁南县*******************。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2020年7月23日被德庆县人民法院取保候审。原审被告人温仲初，男，1961年11月25日出生，公民身份号码442************015，汉族，肇庆市端州区人，初中文化，户户籍地广东省肇庆市端州区阅江住宅******。本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2020年7月23日被德庆县人民法院取保候审。原审被告人鲍小梅，女，1977年10月30日出生，公民身份号码441************528，汉族，肇庆市端州区人，中专文化，户籍地广东省肇庆市端州区*************。因本案于2019年11月1日被刑事拘留，同年12月6日被逮捕。2020年1月23日被德庆县公安局取保候审。广东省德庆县人民法院审理广东省德庆县人民检察院指控原审被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、刘伙英、鲍小梅犯开设赌场罪一案，于2020年7月23日作出（2020）粤1226刑初69号刑事判决。宣判后，原审被告人刘伙英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人刘伙英，并听取了其辩护人的意见。认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2018年至2019年，被告人杨山将从黄桂南（在逃）处获得的网络赌博账号分给被告人何海强及练丽静等人赌博并接受投注，负责赌资结算，赌资交收金额达74万多元；被告人杨山还接受多人六合彩投注赌博，金额达10万多元。被告人杨山从中获利人民币22万元。2018年至2019年，被告人谢飞隆将从黄桂南处获得网络赌博账号分给莫彩霞、温林泉、李新佳、程小海、江秋萍、苏影、黄翠英等人赌博并接受投注，负责赌资结算，赌资交收金额达76万多元。被告人谢飞隆从中获利人民币5万元。2019年，被告人何海强将从被告人杨山处获得网络赌博账号分给程灶娣、陆红艳、梁汉琼、谭启梅等人赌博并接受投注，负责赌资结算，赌资交收金额达74万多元。被告人何海强从中获利人民币5万元。2018年至2019年，被告人温仲初从黄桂南处获得网络赌博账号，接受赵日雄、张志宏、麦洁英等人投注，负责赌资结算，赌资交收金额达42万多元。被告人温仲初从中获利人民币15万元。2018年至2019年，被告人鲍小梅从黄桂南处获得网络赌博账号进行赌博，并将账号给被告人刘伙英、何伟良等人进行赌博，负责刘伙英等人与黄桂南之间的赌资结算，与黄桂南赌资交收金额达67万多元，与被告人刘伙英赌资交收金额达61万多元。被告人鲍小梅从中获利人民币5万元。案发后被告人鲍小梅已向德庆县公安局退出违法所得人民币5万元，该款未随案移送。2018年至2019年，被告人刘伙英从被告人鲍小梅处获得赌博账号进行赌博，并将账号给何伟弟、何伟良、冯小强等人进行赌博，负责赌资结算，与被告人鲍小梅的赌资交收金额达61万多元，与何伟弟等人的赌资交收金额达人民币13万多元。被告人刘伙英从中获利人民币2万元。案发后被告人刘伙英已向德庆县公安局退出违法所得人民币2万元，该款未随案移送。被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅在律师的见证下自愿签署了认罪认罚具结书。本案在审理过程中，被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初的家属各自代其退出违法所得，现暂存法院账户。认定上述事实，有经法庭质证、认证的受案登记表、立案决定书，辨认笔录、微信截图、赌博网站截图、微信交易记录流水清单、银行流水清单、搜查笔录、扣押决定书（清单）、发还清单，广东省暂时扣留、冻结财物收据，现场检查工作记录、现场照片、电子证物检查笔录、随案移送清单、投注记录单、交收情况统计表、银行流水电子光盘二张，认罪认罚具结书，户籍资料户籍资料，，证人黄文凤、黄奕伟、朱汉松、陆红艳、谭启梅、程灶娣、梁汉琼、温林泉、李新佳、程小海、黄翠英、莫彩霞、练丽静、何伟弟、何伟良、冯小强、张志宏、赵日雄、麦洁英等人的证言，被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅、刘伙英的供述、亲笔供词及审讯视频光盘等证据材料，足以认定。原判根据上述事实和证据认为，被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、刘伙英、鲍小梅无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。鉴于被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、刘伙英、鲍小梅在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，其中，被告人杨山、谢飞隆在共同犯罪中所起的作用较其他几名被告人大，在量刑时应予以考虑；被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、刘伙英、鲍小梅归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处理；被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、刘伙英、鲍小梅已退出违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条以及最高人民法院《关于适用的解释》第三百六十五条的规定，判决：一、被告人杨山犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人谢飞隆犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年二个月，并处罚金人民币二万五千元。三、被告人何海强犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币二万元。四、被告人温仲初犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币一万五千元。五、被告人刘伙英犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。六、被告人鲍小梅犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金人民币一万元。七、被告人刘伙英退出的违法所得人民币二万元、被告人鲍小梅退出的违法所得人民币五万元，由扣押机关德庆县公安局依法处理；被告人杨山退出的违法所得人民币二十二万元、被告人谢飞隆退出的违法所得人民币五万元、被告人何海强退出的违法所得人民币五万元、被告人温仲初退出的违法所得人民币十五万元，予以没收，上缴国库。随案移送物品26张投注单等予以没收，存档备查。上诉人刘伙英上诉提出：刘伙英的犯罪行为情节显著轻微，符合不予追究刑事责任的范围，原审给予判决缓刑的处罚，量刑过重，请求改判刘伙英免除刑事责任的处罚。上诉人刘伙英的辩护人补充提出:一审认定刘伙英从中获利人民币2万元的事实不清，证据不足。经审理查明，原判认定上诉人刘伙英、原审被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅犯开设赌场罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对于上诉人刘伙英及其辩护人的上诉意见，综合评析如下：1.上诉人刘伙英的辩护人提出一审认定刘伙英从中获利人民币2万元的事实不清，证据不足的意见，经查：刘伙英不仅参与开设赌场，还参与赌博，非法获利2万元的事实有微信截图、赌博网站截图、微信交易记录流水清单、银行流水清单等书证、证人何伟弟等人证言及原审被告人鲍小梅的供述等证据证实，刘伙英本人亦有供述和辩解在案予以佐证。原判认定刘伙英非法获利2万元的事实清楚，证据确实充分。故刘伙英及其辩护人的该项意见，理据不足。2.上诉人刘伙英及其辩护人提出刘伙英的犯罪行为情节显著轻微，符合不予追究刑事责任的范围，原审给予判决缓刑的处罚，量刑过重，请求改判免除刑事责任的处罚的意见，经查：刘伙英明知是赌博网站提供赌博账户及资金结算便利行为构成开设赌场罪的共犯，论罪应处三年以下有期徒刑，拘役或者管制。原判鉴于刘伙英在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，归案后如实供述并退出违法所得，才对刘伙英从轻判处有期徒刑一年并适用缓刑，原判量刑恰当，刘伙英的行为不属于犯罪情节显著轻微，不符合刑法有关不予追究刑事责任的规定，不应适用免于刑事处罚。故刘伙英及其辩护人的该项意见，理据不足。本院认为，上诉人刘伙英、原审被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，应依法予以惩处。鉴于上诉人刘伙英、原审被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚，其中，原审被告人杨山、谢飞隆在共同犯罪中所起的作用较其他几名被告人大，在量刑时应予以考虑；上诉人刘伙英、原审被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；原审被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚，依法可从宽处理；上诉人刘伙英、原审被告人杨山、谢飞隆、何海强、温仲初、鲍小梅已退出违法所得，可酌情从轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘伙英及其辩护人的上诉、辩护意见，经查理据不足，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 方仲伟审 判 员 孟智华审 判 员 余文涛二〇二〇年九月二十八日法官助理 林淑萍书 记 员 何焯韬附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判。（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。