新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终1166号 上诉人(原审被告)：新疆和福顺建设工程有限责任公司，住所地：新疆喀什地区喀什经济开发区川渝总部大厦****。法定代表人：张宜福，系该公司经理。委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：蒋清才，男，1961年2月22日出生，汉族，个体，现住：麦盖提县。委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。原审被告：新疆和福顺建设工程有限责任公司麦盖提分公司，住所地，住所地：新疆麦盖提县健康路永昌公司**楼****iv>负责人：澎梁峻，系该公司经理。上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司因与被上诉人蒋清才,原审被告新疆和福顺建设工程有限责任公司麦盖提分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127民初298号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人王静，被上诉人蒋清才的委托诉讼代理人万胜娟到庭参加诉讼，原审被告新疆和福顺建设工程有限责任公司麦盖提分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭,本案现已审理终结。上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司的上诉请求：1、请求依法撤销麦盖提县(2020)新3127民初298号判决，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付劳保统筹费76882.085元，属适用法律错误。一审判决将劳保统筹费计入工程造价，并要求上诉人将该笔费用支付给被上诉人，属于适用法律错误。首先，被上诉人虽为涉案工程的实际施工人，但其未取得建筑施工企业相应资质，不可能产生社会保险费，该费用不应当支付给被上诉人。其次，劳保统筹费是打入施工单位专用账户，用于施工企业为单位从业人员缴纳社保的专用资金，占用主体必须是持有建筑施工企业资质证书和营业执照的建筑企业。本案中被上诉人仅是施工人，是上诉人对案涉工程的招投标活动、工程资金收取、支付，以及施工中工程报验、工程资料制作、收集和移交等派专人负责并执行，且实际支付了相关企业职工的劳动保险等费用，上诉人应当属于劳保统筹费的合法占有主体。第三，在一审中被上诉人也提交了2017年12月28日自治区住房和城乡建设厅下发文件《关于暂时停止收取自治区建筑工程社会保险费的通知》，该文件明确规定，社会保险费应当拨付至施工企业的专户，禁止挤占挪用、突击拨付。从该条款可以看出，劳保统筹费属于专款专用。一审法院判决上诉人将收取的社会保险费76882.085元退还给被上诉人，与法律法规相悖，实属错误。二、上诉人按照国家的相关税收政策收取税金，符合法律规定，应当予以支持，一审法院以上诉人提交不了相关的企业所得税及个人所得税的相关缴税凭证，对上诉人收取2%的企业所得税、1%的个税不予支持，侵害了上诉人的合法权益。上诉人在一审中明确向法庭说明了，上诉人扣取税金的比例，该比例也是按照国家的税收政策予以扣取。作为一个施工企业，每年年底核算企业所得税及个税，该税收并不是针对某一个工程收取的，所以在一审中上诉人并没有提交相关的证据予以证实，但是作为一个施工企业每年按照2%的税率是向国家预缴了相关的企业所得税。一审法院不能因为上诉人提交不了相关的证据而对于现实中税务部门实际收取企业所得税的事实不认可。综上所述，望二审人民法院在查明案件事实的基础上，依法改判或发回重审。被上诉人蒋清才的委托代理人答辩称,1.关于劳保统筹费上诉人理解有误，劳保统筹费是作为工程由统筹管理机构向建设单位收取，然后存入劳保统筹费用专户，工程完毕后，由统筹管理机构退还给施工企业，该笔费用并不是为其企业员工缴纳的社保费，这是两个概念，而且在一审中上诉人并没有向统筹管理机构缴纳劳保统筹费的相关凭证。同时根据2017年12月28日通知，所以上诉人并未缴纳该笔费用，现上诉人要求被上诉人承担该费用实属不合理。2.关于税金问题，上诉人是企业，被上诉人是个人，要求被上诉人缴纳企业所得税不符合税法规定，同时，上诉人只是代扣代缴义务，如果其履行了代扣代缴义务，应该有相关缴费凭证，该举证责任应由上诉人承担，如果上诉人不能举证证明，而将该笔费用直接扣除，属于不当得利，侵害了被上诉人的合法权益。综上，我们认为一审判决正确，请求二审驳回上诉，维持原判。原告蒋清才向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同支付原告工程款696805.87元；2、本案诉讼费及其他费用由两被告承担。一审法院认定事实：2018年被告和福顺公司中标麦盖提县央塔克乡“五小工程”及配套附属工程建设项目（第一标段），工程计划工期60天，开工日期为2018年3月15日，计划竣工日期为2018年5月13日。原告承建了被告麦盖提县央塔克乡“五小工程”及配套附属工程建设项目（第一标段）工程，是实际施工人。原告施工工程合同价为3,801,107.22元，审计价为3,844,101.27元。被告向原告支付了3,147,295元，该涉案工程目前已经投入使用。2018年4月28日，原告蒋清才出具承诺书，其内容为：本人承诺，我在公司承建的麦盖提县央塔克乡五小工程及配套附属建设项目（一标段）中的先锋大队、二农场、团结村、解放村、星火村厕所、舞台、三八村、反修村、东方红村建设项目，现因麦盖提县央塔克乡人民政府要求暂时停工，此工程合同价为3,801,107.22元，已拨2,956,176.97元。和福顺麦盖提分公司（扣除民工保证金、劳保统筹、工伤保险、履约保证金、税、管理费共计762,478元）实际拨款贰佰零伍万元。此工程如麦盖提县央塔克乡人民政府通知可以开工，本人保证保质保量按时完工并解决好农民工工资问题，如不及时开工造成的任何问题与和福顺麦盖提分公司无关，责任由本人承担；如果此工程进入审计决算时，审计决算价格与已拨工程管理价不符，本人承诺按审计决算价格多退少补的原则办理，一切责任由本人承担与和福顺麦盖提分公司无关。被告和福顺麦盖提分公司向麦盖提县人力资源和社会保障局缴纳36万元农民工保证金，2019年1月22日，案外人张国儿（蒋清才合伙人）领取被告和福顺麦盖提分公司缴纳的农民工保证金152,044元，被告和福顺麦盖提分公司退给原告履约保证金190,055.4元、安全文明措施费76,022元。原审法院认为:对被告出示的《通知》及社会保障基金划缴凭证，该《通知》作为文件，不能作为证据适用，故对该证据不做认证。对社会保障基金划缴凭证，该凭证是被告公司为单位职工缴纳的社会保障基金，不能证实是用扣除原告的工程款予以缴纳。原告虽在承诺书中知道被告扣除劳动统筹，但约定不明确，2017年12月28日自治区住房和城乡建设厅下发文件《关于暂时停止收取自治区建筑工程社会保险费的通知》，要求自2018年1月1日开始暂停收取建筑工程社会保险费，故被告扣除建筑工程社会保险费，与法律法规相矛盾，故对原告扣除劳保统筹76,882.085元，本院不予支持。3、关于扣除工伤保险按照0.08%比例收取即3801107.22×0.08%=3,041元的问题，被告出示中国人寿保险股份有限公司喀什分公司网上银行电子回单、《新疆维吾尔自治区建筑业农民工参加工伤保险实施细则》，拟证实涉案工程缴纳工伤保险费，按照关于印发《新疆维吾尔自治区建筑业农民工参加工伤保险实施细则》的规定，在工伤多发地区适当提高的基础上按0.08%的比例，原告应当承担3,041元（3801107.22＊0.08%=3,041元）。经被告质证，对该证据所证明的问题不予确认。本院认证认为，被告根据文件要求收取，并没有违反规定，且被告出示的电子回单中标注是麦盖提县三乡五小工程及配套附属工程一标工伤保险，实际已经支付，原告未出示证据证实被告未交纳该费用。故本院对被告扣除该费用予以支持。4、关于扣除工程款税318,811元（第一笔工程款按照7%扣税，即2956176.97×7%=206,932.39元．第二笔工程款按照税率12.6%扣除即887927.3×12.6%=111,878.8元，两项合计扣税318,811元）的问题。原告出示新疆增值税专用发票抵扣联3张，拟证明被告增值税税率3%，该企业属于小微企业。该份发票是专用发票，专用发票是可以抵扣的。该发票是原告替被告公司开的，这份专票可以抵销税率。被告开给央塔克乡人民政府的新疆增值税发票1份，拟证明被告的税率就是3%。经被告质证对该组证据的真实性、合法性予以确认，对证明的问题不予确认。本院认证认为，原告确认被告是小额纳税人增收3%的增值税，根据法律规定，小规模纳税人只能开普通增值税发票，普通增值税发票不能抵扣，原告未出示有效证据证实能抵扣普通增值税，故本院对原告出示的该证据的真实性、合法性予以确认，对所证明的问题不予采信。被告出示工程款发票一组，证明2018年被告公司为小规模纳税人，税金比例为7%，2019年被告公司变更为一般纳税人，纳税比例为12.6%（其中包含增值税9%，城建税、教育附加税、地方教育附加、地方教育附加税合计1%3%，企业所得税按比例交，综合为12.6%）。经原告质证，对2018年3月30日开具的18张653万的发票，税率是3%认可。对于2019年8月26日开具的3张发票，税率9%不予认可，因为这3张发票不能说明是蒋清才所干工程的发票。本院认证认为，根据被告出示的2018年3月30日开具的新疆增值税电子普通发票工程款18张，该发票显示税率为3%，被告未出示证据证实企业所得税（2%）、个税（1%）实际缴纳的证据，原告确认同意按照3%扣除增值税、按1%扣附加税税款，故本院按照3%计算被告替原告缴纳的3%的增值税和1%附加税税款。原告确认在2018年收到被告支付工程款2,956,176.97元，故扣除增值税为2956176.97×3%=88,685.3091元，附加税为2956176.97×1%=29,561.7元。2019年被告出示的新疆增值税电子普通发票工程款3张，该发票显示税率为9%，被告未出示证据证实企业所得税（2%）、个税（1%）实际缴纳的证据，原告确认同意按照3%扣除增值税、按1%扣附加税税款，原告确认2019年领取被告支付的工程款为887,927.307元，故按照9%收取增值税即887927.307×9%=79,913.4576元，附加税为887927.307×1%=8,879.27元。本院对被告扣除的税金207,039.7366元（88685.3091＋29561.7+79913.4576+8879.27=207039.7366）予以支持，其他扣除的税金不予支持。5、关于管理费按照审计价3801107.22×2.5%=96,103元予以扣除的问题。因原告确认被告扣除该项，故本院对被告扣除该费用予以支持。6、关于扣除的其他费用（招投标前期资料费）45,821元的问题。庭审中，被告未出示有效证据证实该费用支出明细，且原告不予认可，故本院对被告扣除该费用不予支持。7、关于扣除质保金26,638元的问题。因原告所施工的工程是2018年5月30日完工的，原被告未出示证据证实双方对质保期限有约定，故本院对被告扣除质保金不予支持。综上，对被告扣除原告工程款中的458,227.7366元（152,044元+3041元+207,039.7366元+96,103元=458,227.7366元）予以支持，对其他扣除项目本院不予支持。扣除被告已向原告支付的3,147,295元及458,227.7366元，剩余工程款238,578.5334元（3844101.27-3147295-458227.7366）未支付。本院认为,依法成立的合同,受法律保护。原告按约定完成了工程施工,工程经验收合格,原、被告双方进行了工程结算,被告应按约定向原告及时足额支付工程款。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定的，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，因被告和福顺麦盖提分公司不具有法人资格，故由被告和福顺公司承担民事责任。故原告要求被告支付工程款中的238,578.5334元的诉讼予以支持，其他剩余工程款不予支持。遂判决:一、被告新疆和福顺建设工程有限责任公司于本判决书生效后十日内给付原告蒋清才工程款238,578.5334元；二、驳回原告蒋清才的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,768.06元,减半收取5,384.03元,被告新疆和福顺建设工程有限责任公司负担1,830.57元,原告蒋清才负担3,553.46元。本院二审期间，上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司围绕上诉请求未提交新证据.本院二审查明的法律事实与一审法院查明的法律事实一致,本院对一审法院认定的事实予以确认.本院认为,本案的争议焦点为,上诉人是否应当在工程款中扣除劳保统筹费76882.085元；上诉人是否应当扣除1%的个人所得税和2%的企业所得税.依法成立的合同,受法律保护。被上诉人按约定完成了工程施工,工程经验收合格,应按约定向原审原告足额支付工程款.双方进行了工程结算,从总工程款3844101.27元中,扣除已付的工程款3147295元和应扣除的项目458227.73元后,上诉人应按约定向被上诉人支付剩余工程款238578.533元。2017年12月28日自治区住房和城乡建设厅下发文件《关于暂时停止收取自治区建筑工程社会保险费的通知》，要求自2018年1月1日开始暂停收取建筑工程社会保险费，故上诉人扣除建筑工程社会保险费，与法律法规相矛盾，况且上诉人并没有证据证明向统筹管理机构缴纳劳保统筹费,故上诉人对被上诉人蒋清才扣除劳保统筹76,882.085元，没有事实依据,本院不予支持。对于1%的个人所得税和2%的企业所得税,上诉人未出示证据证实企业所得税（2%）、个税（1%）实际缴纳的证据,故本院不予支持上诉人要扣除企业所得税和个人所得税的上诉请求.综上所述，上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司的上诉理由不成立，本院不予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,第一百四十四条,第一百七十四条之规定，判决如下:驳回上诉,维持原判.二审案件受理费3661.14元,由上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司负担.本判决为终审判决.审  判  长   艾克拜尔 艾合买提审  判  员   木也色尔 阿不力孜审  判  员   阿卜杜克热木图尔荪二 〇 二 〇 年 九 月 十 二 日书  记  员   张   默   川