山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁民终1971号 上诉人（原审原告）：马东卫，男，1970年12月3日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。 委托诉讼代理人：田丰，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新余清源环保投资管理有限公司，住所地江西省新余市劳动北路（仙来区管委）。 法定代表人：贾全臣，董事长。 被上诉人（原审被告）：戴一鸣，男，1990年2月5日出生，汉族，住天津市和平区。 被上诉人（原审被告）：贾玉兰，女，1963年2月7日出生，汉族，住天津市和平区。 被上诉人（原审被告）：贾晓钰，男，1984年8月9日出生，汉族，住北京市丰台区。 原审第三人：青岛中资中程集团股份有限公司，住所地山东省青岛市城阳区流亭街道双元路西侧（空港工业聚集区）。 以上四被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：张荔华。 以上四被上诉人及原审第三人的共同委托诉讼代理人：陈大林。 上诉人马东卫因与被上诉人新余清源环保投资管理有限公司（以下简称新余清源公司）、贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣及原审第三人青岛中资中程集团股份有限公司（以下简称中资中程公司）与公司有关的纠纷一案，不服山东省青岛市中级人民法院（2019）鲁02民初496号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 马东卫上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司向马东卫支付侵权损害赔偿金5344万元及相应利息（自起诉之日至实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；3.本案一、二审诉讼费用、保全费等由贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司承担。事实和理由：一、本案一审认定事实不清、证据不足且适用法律错误。马东卫已经履行完毕涉案争议股权的出资义务，依法成立的合同自成立时生效。在双方签订的《委托持股协议》“鉴于”部分中的第2条已经明确约定：“在目标公司2010年3月31日注册资金5100万时，马东卫出资160万。”即在本协议签订时的2010年6月1日，新余清源公司对马东卫已经出资的事实便已认可。本案贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司均否认上述事实，则应由其承担证明马东卫未出资或该鉴于部分约定不存在的举证责任。《中华人民共和国公司法》规定：“公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴。”“虚假出资、未出资或抽逃出资的股东，由公司登记机关责令改正并处以罚款。”本案中，如马东卫出资无法确定，则新余清源公司可以要求马东卫补齐出资，但并不能因此必然剥夺马东卫的股东身份。二、一审法院以中资中程公司对外披露的信息否认马东卫《委托持股协议》的认定，是有失偏颇的。从本案庭审中可以看出：贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司及中资中程公司在一审中提交的一系列证据均来自深交所网站。一审在马东卫对此提出异议后，未要求贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司提交其他证明材料，也未具体核实中资中程公司对外披露材料的真实性，便在判决中予以确认并进行引用的做法显属不当，应当予以纠正。补充上诉意见：一、关于2010年6月1日委托持股协议效力问题。首先，双方签订的委托持股协议的真实性没有异议，其次，新余清源公司提交的最高人民法院案例明确，涉及上市公司隐名持股的协议为无效协议，但不否认双方之间的委托投资关系的效力，且可以主张委托投资利益，主张对方损害赔偿。二、关于马东卫是否履行了出资义务的问题。截至2010年3月31日，新余清源公司认缴出资额为2360万元，委托持股协议将新余清源公司持有的3.14%的目标公司股权，明确为马东卫所有。三、关于委托持股协议的由来。根据中资中程公司的工商登记记载，青岛变压器集团有限公司（以下简称青变集团）与新余清源公司、贾全臣、马东卫之间存在着股权转让的实际关系。从上述的股权转让情况来看，委托持股协议是青变集团与新余清源公司、马东卫之间存在着对资金往来的一个确认和结算。四、关于赔偿问题。转让之时，马东卫实际持有股权的数量为640万股，其赔偿的数额应当为：640万股×13.36元／股＝8550.4万元。 贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司辩称，一、一审判决事实清楚，证据确凿。马东卫未出资，代持关系不成立，新余清源公司不应当承担损害赔偿责任。马东卫前后出具的法律文书前后矛盾。马东卫最后出具的《承诺函》已确认不存在代持关系。马东卫在一审主张和举证的两个事实相互矛盾，根据新余清源公司提供的反驳证据，马东卫均不能证明实际出资。二、关于150万元往来款及15332354.03元应收账款均不应支持。因案涉公司是股份公司和上市公司，马东卫应举证证明最迟在2011年4月26日前已履行“实际出资”而不是认缴出资。从合理性角度，马东卫实际为公司股东，建立委托关系不符合常理。三、从合法性角度，案涉《委托持股协议》属于无效协议，双方不存在委托持股法律关系。四、从合意角度，《承诺书》已证明马东卫与新余清源公司未建立的委托关系，《承诺书》出具时间晚于《委托持股协议》签订时间，应当以《承诺书》内容及其意思表示确认本案法律关系。 中资中程公司述称，一、中资中程公司属上市公司，案涉《委托持股协议》属于无效协议依据中国证券监督管理委员会《首次公开发行股票并上市管理办法》第十三条、《中华人民共和国证券法》第十二条、中国证券监督管理委员会《上市公司信息披露管理办法》第三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条等相关规定，案涉《委托代持协议》违反了发行人如实披露义务，损害社会公共利益，为上述规定明令禁止。参照最高人民法院的裁判规则，依法认定案涉《委托持股协议》无效。二、在程序上，马东卫申请追加中资中程公司错误。中资中程公司与本案没有利害关系，作为上市公司，股东变动情况无需求证于中资中程公司，更不存在变更登记的协助义务。 马东卫向一审法院起诉请求：1.依法判令贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司向马东卫支付侵权损害赔偿款暂定2600万元及相应利息（自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费、保全费等由贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司承担。后变更第一项诉讼请求为：依法判令贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司向马东卫支付侵权损害赔偿款暂定5344万元及相应利息（自起诉之日起至实际支付之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）。 一审法院认定事实：2010年6月1日，马东卫作为甲方与新余清源公司作为乙方签订《委托持股协议》，约定：马东卫委托新余清源公司对目标公司（中资中程公司）投资，形成马东卫通过新余清源公司代持目标公司3.14%的股权（目标公司至2010年3月31日止注册资金为5100万元，甲方出资额为人民币160万元）。2011年4月26日，中资中程公司在深交所挂牌上市。根据深交所网站信息披露的公示内容记载，包括马东卫在内的中资中程公司的股东承诺股份持有情况真实，不存在代他人持股或由他人代持股的情形。2015年1月及3月，新余清源公司分别将其持有的中资中程公司的3440万股份转让给贾全臣，占公司总股本的11.39%；将其持有中资中程公司的3000万股份转让给贾晓钰，占公司总股份的9.93%；将其持有中资中程公司的3000万股份转让给戴一鸣，占公司总股本的9.93%。另查明，中资中程公司名称变更情况如下：2010年4月30日青岛恒顺电器有限公司变更为青岛市恒顺电气股份有限公司，2015年3月12日变更为青岛市恒顺众昇集团股份有限公司，2019年2月2日变更为中资中程公司。本案审理过程中，新余清源公司提交调查调取申请书，请求对马东卫名下全部银行账户信息及交易明细进行取证，以证实马东卫对公司的实际出资情况。 一审法院认为，马东卫作为原告，负有举证证实其实际出资情况的义务，新余清源公司作为被告申请一审法院调取相关证据无法律依据，不予准许。一审法院认为，本案争议的焦点问题是，马东卫是否有权要求贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司向其支付赔偿款。 马东卫主张案外人青岛青波变压器股份有限公司对新余清源公司享有债权，因青岛青波变压器股份有限公司涉诉故委托马东卫与新余清源公司签订代持协议。但马东卫提交的青岛青波变压器股份有限公司部门明细账及2009年明细账等证据不能证实马东卫主张的代持协议签订前青岛青波变压器股份有限公司对中资中程公司享有债权；马东卫提交的迟延珍的证人证言也不足以证实系青岛青波变压器股份有限公司委托马东卫出面与新余清源公司签订代持协议。故，马东卫虽与新余清源公司签订《委托代持协议》，但并未提交充分证据证实其实际履行了涉案争议的3.14%股权的出资义务，马东卫依据代持协议向贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司主张权利缺乏事实依据。 另，中资中程公司系上市公司，马东卫系中资中程公司的股东。深交所网站信息披露的公示内容记载，在中资中程公司上市的过程中，包括马东卫在内的中资中程公司的股东承诺股份持有情况真实，不存在代他人持股或由他人代持股的情形。该公示内容符合《中华人民共和国证券法》及相关主管部门颁布的管理办法关于公司上市需遵守如实披露义务，发行人、上市公司必须股权清晰，股份不存在重大权属纠纷的规定。 综上所述，马东卫主张贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司损害其权益缺乏事实及法律依据，其诉讼请求不成立，一审法院不予支持。依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百五十二条之规定，一审法院判决：驳回马东卫的诉讼请求。案件受理费171800元，保全费5000元，由马东卫负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。马东卫向本院提交中资中程公司的工商登记一份，来源于青岛市工商局网络查询，证明截至2010年3月31日新余清源公司实际出资2360万元到位，另证明中资中程公司的股权结构变化情况，青变集团与新余清源公司、贾全臣、马东卫之间存在股权转让情况，由此可以看出涉案委托持股协议整体由来以及形成的原因。贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司及中资中程公司质证对该证据的真实性无异议，对证明内容有异议。本院对上述证据的真实性予以确认。 本院二审查明，2006年5月17日、2006年11月16日，新余清源公司通过股权转让分别从贾全臣、张宗有、青岛恒川滤波科技有限公司、青岛恒源电力集团股份有限公司、贾玉兰处受让中资中程公司股权59%，截至2008年12月2日，新余清源公司出资额为2360万元，出资比例为59%。另2009年5月27日，马卫东通过股权转让受让青变集团11%的股权。2010年3月30日，中资中程公司增资后显示，新余清源公司出资额2360万元，出资比例为46.27%，马东卫出资额440万元，出资比例8.63%。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点问题是马东卫是否有权要求贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣、新余清源公司向其支付赔偿款。马东卫要求新余清源公司赔偿的依据为《委托持股协议》，根据该协议，新余清源公司系代马东卫持有中资中程公司3.14%的股权。马东卫一审主张案外人青岛青波变压器股份有限公司对新余清源公司享有债权，其受青岛青波变压器股份有限公司委托签订代持协议，但经一审法院查实马东卫提交的证据不能证实青岛青波变压器股份有限公司对中资中程公司享有债权。马东卫二审主张该协议签订系其与新余清源公司、青变集团三方经账务结算后确定的。本案二审中，马东卫提交中资中程公司工商登记材料证明青变集团与新余清源公司、贾全臣、马东卫之间存在股权转让情况，但不能提交三方结算的相关证据。本院认为，虽然马东卫二审中提交证据证明三方之间存在股权转让的法律关系，但未能提交三方存在债权债务关系的证据。本案马东卫虽然提交了与新余清源公司签订的《委托持股协议》，但其对持有该协议的原因说法不一，且经查明其主张的事实亦不成立。结合本案马东卫作为中资中程公司的股东，其在中资中程公司上市过程中，承诺不存在代他人持股或由他人代持股的情形，亦与该《委托持股协议》内容相矛盾，故其应对该《委托持股协议》内容真实确定负有进一步举证证明的义务。综上，马东卫现有证据不足以证明其履行了出资义务或其具有代持的合理依据，其依据代持协议向新余清源公司主张权利证据不足，本院不予支持。贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣与新余清源公司之间系股权转让法律关系，马东卫向贾晓钰、贾玉兰、戴一鸣主张损害赔偿缺乏法律依据，本院亦不予支持。 综上所述，上诉人马东卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费171800元，由上诉人马东卫负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 亮 审 判 员  邝 斌 审 判 员  张秀梅 二〇二〇年九月十六日 法官助理  魏江山 书 记 员  石 磊