云南省会泽县人民法院刑 事 附 带 民 事 判 决 书（2020）云0326刑初277号公诉机关暨附带民事公益诉讼起诉人：云南省会泽县人民检察院。被告人暨附带民事公益诉讼被告：徐平，男，1989年10月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省南昌市进贤县，现住会泽县。因涉嫌销售不符合标准的医用器材罪，于2020年5月7日被会泽县公安局刑事拘留，于2020年5月18日被会泽县人民检察院批准逮捕，次日由会泽县公安局执行逮捕，现押于会泽县看守所。辩护人：韩伟，云南在线律师事务所律师。会泽县人民检察院以会检二部刑诉〔2020〕203号起诉书指控被告人徐平犯销售不符合标准的医用器材罪，于2020年7月29日向本院提起公诉。公益诉讼起诉人会泽县人民检察院于8月6日以会检三部刑附民公诉（2020）1号公益诉讼起诉书向本院提起附带民事公益诉讼。经查明，会泽县人民检察院于2020年6月4日公告了案件相关情况，公告期内未有法律规定的机关和有关组织提起民事公益诉讼，本院于2020年8月31日适用普通程序公开开庭合并审理了本案。会泽县人民检察院指派检察员冯蕊、肖锦麟等人出庭履行职务，被告人暨附带民事公益诉讼被告徐平及其辩护人韩伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。会泽县人民检察院指控：2020年1月23日，会泽县云南曼芸商贸有限公司实际经营者被告人徐平，在未核实销售方相关资质的情况下，通过微信向他人购买了5件（每件10000个，共50000个）一次性使用医用口罩。该批次口罩于2020年1月26日到曲靖一件，在未验货的情况下，其中1件口罩直接由购买者徐天明取走，徐天明并于当日电话告知徐平该1件口罩质量有问题。该批次口罩于2020年1月27日到会泽3件，1月29日到会泽1件，在未验货的情况下，上述口罩被直接销售给会泽县卫生健康局等多家单位用于发放给一线疫情防控人员使用以及在云南蔓芸商贸有限公司门市上零售。该批次口罩总计销售额累计94,495元。经鉴定，徐平出售的该批口罩不符合豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》医疗器械产品技术要求标准规定。徐平于2020年2月28日主动到会泽县公安局接受调查。被告人徐平销售不符合标准的一次性使用医用口罩的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售不符合标准的医用器材罪追究其刑事责任。被告人徐平认罪认罚，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，可以从宽处理。同时适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，被告人徐平属自首。建议判处被告人徐平六个月至一年零六个月有期徒刑，并处罚金，可适用缓刑。并列举了书证、物证、证人证言、被告人供述及辩解等证据材料在卷予以支持其指控。附带民事公益诉讼起诉人云南省会泽县人民检察院向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告人暨附带民事公益诉讼被告徐平支付惩罚性赔偿金70,200元。2.请求判令被告人暨附带民事公益诉讼被告徐平在县级以上新闻媒体上公开赔礼道歉。事实和理由：2020年1月23日至1月31日，新冠肺炎疫情期间，徐平未核实上家口罩货源，在无产品合格证证明等证明文件、未履行法律法规规定的查验义务的情况下，通过微信向他人购进不合格的“飘安”牌口罩50000个，以每个口罩1.5元至2.5元不等的价格分别销售给会泽县卫生健康局、会泽县人民医院等单位和个人，实收口罩款2.34万余元。其间，购买人徐天明于2020年1月26日验货后当日告知徐平该口罩质量有问题，徐平仍将上述口罩销售给会泽县卫生健康局等多家单位用于发放给一线疫情防控人员使用，并在云南蔓芸商贸有限公司门市上零售，销售金额共计94,495元。案发后，徐平主动退宝云街道办事处等单位和个人货款，部分单位未缴纳购买口罩款项的徐平事后也未收取。经鉴定，徐平销售的该批口罩不符合豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》医疗器械产品技术标准规定。会泽县人民检察院认为，口罩是预防呼吸道××的重要防线，可以降低××病毒感染的风险，口罩不仅可以防止病人喷射飞沫，减小飞沫量和喷射速度，还可以阻挡含病毒的飞沫核，降低佩戴者的吸入风险。本案中，徐平作为经营者，未核实上家口罩货源，在无产品合格证证明等证明文件、未履行法律法规规定的查验义务的情况下，对外销售不符合医疗器械产品技术要求标准的口罩，且在部分口罩因质量原因被消费者退后，徐平仍将退口罩再次出售，侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条“经营者发现其提供的商品或者服务存在缺陷，有危及人身、财产安全危险的，应当立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施”。第五十五条第一款：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍?”,《医疗器械监督管理条例》第三十二条规定，医疗器械经营企业购进医疗器械的时候，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度。从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业还应当建立销售记录制度。《国家食品药品监督管理总局关于发布医疗器械分类目录的公告》的规定，医用防护口罩，外科口罩已纳入《医疗器械分类目录》属于第二类医疗器械。《中华人民共和国侵权责任法》第四条“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”、第十五条“承担侵权责任的方式主要有：（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉。”并参照最高人民法院《关于审理消费民事公益诉讼适用法律若干问题的解释》等相关法律和行政法规的规定，医疗器械经营企业购进医疗器械的时候，应当查验供货者的资质和医疗器械的合格证明文件，建立进货查验记录制度，从事第二类、第三类医疗器械批发业务以及第三类医疗器械零售业务的经营企业还应当建立销售记录制度。医疗器械经营者应当依照法律法规从事生产经营活动，经营者发现提供的商品或者服务存在缺陷，应立即向有关行政部门报告和告知消费者，并采取停止销售、警示、召回、销毁等措施。本案中徐平作为经营者，未核实上家口罩货源，在无产品合格证证明等证明文件、未履行法律法规规定的查验义务的情况下，对外销售不符合医疗器械产品技术要求标准的口罩，且在部分口罩因质量原因被消费者退后，徐平仍将退口罩再次出售，侵害了众多消费者的合法权益，损害了社会公共利益。其应当承担赔礼道歉、支付惩罚性赔偿金等民事责任。综上所述，侵权行为人徐平销售不符合标准的医用器材的行为，已经侵害了众多消费者的合法权益，对众多消费者的生命健康权造成了危害，损害了社会公共利益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、第（十一）项、第二款、第三款、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第（七）项、第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款、《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，徐平应承担支付惩罚性赔偿金、赔礼道歉的民事责任。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条第二款、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，应对徐平生产、销售不符合标准的医用器材的行为提起刑事附带民事公益诉讼，请求判令：徐平支付惩罚性赔偿金70,200元，并在县级以上新闻媒体公开赔礼道歉。被告人暨附带民事公益诉讼被告徐平，对指控其的犯罪事实无异议并自愿认罪认罚，对附带民事公益诉讼起诉人云南省会泽县人民检察院的诉请予以认可。辩护人提出如下辩护意见：一、对公诉机关指控被告人徐平犯销售不符合标准的医用器材罪罪无异议，但本案的发生具有偶然性、突发性。2020年1月23日，全国疫情暴发初，在口罩紧缺的情况下，被告人徐平通过其在江西做医疗器材生意合作多年的同学徐仁购买口罩来会泽销售，徐仁当时答应有口罩，徐平就通过微信转账支付了部分进货款给徐仁，紧接着徐仁就打电话给徐平说之前答应的品牌口罩己没有了，但他有湖南“飘安”品牌的口罩，徐平再三询问徐仁口罩的质量是否符合标准，徐仁答复质量没问题，徐平心想“飘安”品牌口罩是国内知名品牌，徐平才进货的，货到会泽时，由于春节徐平老家过年，加之会泽各医疗单位都急需口罩，徐平就通过工人将口罩配送到各需要单位，徐平后来在电视上了解到“飘安”品牌口罩出现问题，就及时联系徐仁再次核实口罩质量问题，得到的答复还是没问题，此时，徐平仍不放心，在当地向公安机关、市场监督管理局报案要求配合调查，后经过相关部门的介入，确定口罩有质量问题，徐平为了避免事态的进一步扩大，采取了停止销售、主动退货等措施，在口公安机关传唤调查时，主动交代了自己的行为，因此，辩护人认为徐平的所有行为表明：1.徐平是在受徐仁蒙弊的情况下做出了错误判断才导致触犯法律的结果，2、徐平在得知口罩质量有问题的情况下，及时采取有效措施防止事态的进一步扩大和其主动到公安机关、市场监督管理局报案的行为，充分说明其主观上没有犯罪的恶意。二、被告人徐平具有以下从轻、减轻处罚情节1.自首情节。2.系初犯、偶犯，徐平一直是一个遵纪守法的合法公民，在归案前从事正当生意，没有任何违法犯罪不良记录。3.认罪认罚情节，在其归案后，徐平本人积极配合办案机关调查，主动如实交代自己的犯罪行为过程。4.徐平在会泽经商多年，通过努力，得到了多家医疗单位及商家的认可，并当选为江西商会副会长，在经商的过程中，不忘馈社会，多年来为医院、社会各界扣款、捐物价值300多万元，特别在疫情期间，向会泽红十字会、鲁旬捐赠防护物资，在经商期间，依法纳税。5.当庭表示愿意交纳会泽县人民检察院的公益诉讼处罚金。6.当庭表示愿意交纳罚金。7.徐平上有年迈父母需要照管，下有3个年幼的子女需要抚养。在其归案后，家庭生活陷入严重困境。综上所述：最高人民检察院检察长张军2019年12月3日在参最高人民检察院开放日活动时表示：保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能判缓刑的就提出判缓刑的建议，结合徐平的销售行为经过及认罪认罚的态度，恳望法庭本着以“教育为主、以处罚为辅”对其适用缓刑。经审理查明：2020年1月23日，会泽县云南曼芸商贸有限公司实际经营者被告人徐平，在未核实销售方相关资质的情况下，通过微信向他人购买了5件（每件10000个，共50000个）“飘安”牌一次性使用医用口罩。该批次口罩于2020年1月26日到曲靖一件，在未验货的情况下，其中1件口罩直接由购买者徐天明取走，徐天明并于当日电话告知徐平该1件口罩质量有问题。该批次口罩于2020年1月27日到会泽3件，1月29日到会泽1件，在未验货的情况下，上述口罩被直接销售给会泽县卫生健康局等多家单位用于发放给一线疫情防控人员使用以及在云南蔓芸商贸有限公司门市上零售。该批次口罩总计销售额累计94,495元。案发后，被告人徐平退还其中部分购买口罩款给被害人或明确放弃不再收取款项，实际收取被害人购买口罩款为23,400元。经鉴定，徐平出售的该批口罩不合符豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》医疗器械产品技术要求标准规定。另查明，被告人徐平于2020年2月28日主动到会泽县公安局接受调查，并如实供述上述犯罪事实。上述事实，有公诉机关及公益诉讼起诉人会泽县人民检察院提供的下列证据予以证实：1.受案登记表、处警登记表、立案决定书等证据证实案件来源。2.被告人徐平正侧面照片及户口证明、到案经过、拘留证、拘留通知书等证据证实被告人系完全刑事责任能力人，被告人的归案情况、及在辖区内无犯罪记录情况。3.清点笔录、提取笔录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单及照片、接受证据材料清单、抽样记录、抽样凭证、检验报告及告知等证据证实徐平出售的该批口罩不合符豫械注准20192140044《一次性使用医用口罩》医疗器械产品技术要求标准规定。4.被告人徐平供述及辩解，证人证言，微信转账记录、工商银行境内汇款电子口单复印件、田坝卫生院物资领用登记表、退款收据、应急物资领发登记证、接受证据材料清单等证据证实被告人徐平购买和销售口罩及退款的情况。5.认罪认罚具结书证实被告人徐平自愿认罪认罚的事实。6.现场勘验记录及照片证实销售口罩地点位于会泽县蔓芸商贸有限公司。以上证据经庭审质证认证，证据来源和取得合法，能够证明案件事实，本院予以确认。本院认为，被告人徐平在新型冠状病毒爆发期间，明知购进的口罩应当查验供货者的资质、口罩合格证明文件等相关资料，但其没有履行其职责，且其为谋取利益，明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的一次性医用使用口罩，仍将口罩销售给医疗单位，一线抗疫人员，足以严重危害人体健康，其行为已构成生产、销售不符合标准的医用器材罪。公诉机关指控罪名成立。被告人徐平主动到公安机关说明相关问题，并如实供述案件犯罪事实，系自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人徐平自愿认罪认罚，可以依法从宽处罚。被告人徐平系初犯、偶犯并退赔和放弃大部分受害人购买款，可以酌情从轻处罚。辩护人辩护意见合理部分本院予以采纳。被告人徐平的行为损害了社会公众健康利益。其应当向社会公开赔礼道歉并承担三倍赔偿金即70,200元。附带民事公益诉讼起诉人云南省会泽县人民检察院的诉求予以支持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十五条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，第六十七条第一款，第七十二条，第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、第（十一）项、第二款、第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第（七）项、第二款，《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告人暨附带民事公益诉讼被告徐平犯销售不符合标准的医用器材罪。判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币40,000元。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。二、违法所得23,400元，予以追缴，上缴国库。三、责令被告人暨附带民事公益诉讼被告徐平赔偿国家经济损失人民币70,200元，上缴国库。四、责令被告人暨附带民事公益诉讼被告徐平在会泽县级以上新闻媒体上公开赔礼道歉。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省曲靖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  邓成耀人民陪审员  唐 华人民陪审员  唐捌金二〇二〇年九月八日书 记 员  董 蕾附相关法律条款《中华人民共和国刑法》第一百四十五条生产不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，或者销售明知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；后果特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式承担侵权责任的方式主要有（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十八条对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。