新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1481号 上诉人（原审被告）：新疆众恒华源科技服务有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县水西沟镇小东沟村。 法定代表人:刘畅,该公司总经理。 委托诉讼代理人:张磊,男,该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高俊，新疆联汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆众诚铁保消防工程有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区卫星路****。 法定代表人:李晓东,该公司总经理。 委托诉讼代理人:王春艳,新疆法库律师事务所律师。 原审第三人：夏爱民，男，1973年8月11日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人新疆众恒华源科技服务有限公司（以下简称众恒华源公司）因与被上诉人新疆众城铁保消防工程有限公司（以下简称众诚铁保公司）、原审第三人夏爱民建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人众恒华源公司的委托诉讼代理人张磊、高俊，被上诉人众诚铁保公司的委托诉讼代理人王春艳、原审第三人夏爱民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 众恒华源公司上诉请求：撤销一审法院判决，改判我公司不向众诚铁公司支付工程款497,313元及违约金14,546.4元。事实和理由：1.一审法院确认工程总价款1,332,313元，没有事实依据。众诚铁保公司提交了结算明细确认单是打印件，只有夏爱民的签字，并未有我公司的签字和盖章。2015年8月2日双方签订的《消防工程施工合同》价款为520,000元，《消防工程施工合同补充协议》增加了305,000元，2018年5月11日众诚铁保公司出具的《养老护理院消防工程施工承诺书》中明确追加85,113元工程款，保证于2018年7月25日前取得消防终检合格证书，由众诚铁保公司盖章及夏爱民签字确认。由此可知，工程总价款是910,113元，我公司已支付835,000元，未付75,113元。2.夏爱民是众诚铁保公司职工，负责消防工程。众诚铁保公司出具的保证书中保证如果2018年8月18日前办理不完消防验收备案凭证，众诚铁保公司自愿放弃工程余款。综上，我公司向众诚铁保公司支付工程款和违约金无依据，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 众诚铁保公司辩称，1.工程价款是众恒华源公司的张磊与夏爱民进行的结算，原件在众恒华源公司，我公司只留有照片。对结算单的真实性众恒华源公司在一审时是认可的。《养老护理院消防工程施工承诺书》中明确追加的85,113元在结算明细确认单中已计算，应当作为双方结算的依据。我公司提交的夏爱民与李晓俊的通话记录，承认欠付560,000元工程款的事实；2、夏爱民出具的保证书对我公司不发生效力，不能作为本案的定案依据。夏爱民负责实际施工，放弃剩余工程款的承诺没有我公司的任何授权，属于无权代理。且其是受到李晓俊、张斌等人的威胁后才签订的承诺，不是真实意思表示，作为项目管理人放弃如此大金额的工程款与常理不符合；3.涉案工程的消防验收迟延，众恒华源公司应承担主要责任。因工程的主体多部位不符合消防设备安装等条件，经协商进行改造，导致我公司的工期延长，根本不可能依照约定办理完毕消防验收手续，故众恒华源公司应就逾期支付工程款承担违约责任。综上，请求二审法院依法驳回众恒华源公司的上诉请求。 夏受民述称，同意一审法院判决，众恒华源公司应当向众诚铁保公司支付工程款及利息。 众诚铁保公司向一审法院起诉请求：判令众恒华源公司支付工程款547,313元；2、判令众恒华源公司支付违约金16,008.9元；3、判令众恒华源公司支付承担本案的诉讼费、送达费、保全费、鉴定费、评估费等。 一审法院认定事实：2015年8月17日，众诚铁保公司（乙方）与众恒华源公司（甲方）签订《消防工程施工合同》，合同约定工程名称：新疆众恒华源科技服务有限公司养老护理院，工程地点：乌鲁木齐县水西沟镇小东沟村。承包范围：建筑消防设施安装调试，消防部门合格文件。工程承包方式包工包料包验收。合同工期120个工作日，开工日期合同签订之日起，竣工日期（工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间。）工程造价520,000元。合同还约定了相关施工标准及双方的权利义务。该合同注明众诚铁保公司的联系人为夏爱民。合同签订后，夏爱民即根据众诚铁保公司指派组织人员进行施工。在众诚铁保公司施工期间，乌鲁木齐市公安消防支队于2016年5月6日出具乌工消审字［2016］第0126号《建设工程消防设计审核意见书》，不同意该工程消防设计，并列出15项存在的问题，并要求众诚华源公司修改消防设计，重新申报审核，未经审核合格不得施工。2016年5月30日，乌鲁木齐市公安消防支队作出乌公消审字［2016］第0145号《建设工程消防设计审核意见书》，同意该工程消防设计，并对工程建筑构件等消防安全问题提出了具体要求，同时要求经此次审核同意的消防设计如需变更、内部装修，应重新向该支队申请消防设计审核。该工程竣工后，应向该支队申报消防验收，验收合格后方可投入使用。2016年8月，众诚铁保公司与众恒华源公司又签订《消防工程施工合同补充协议》，合同约定：1、防火卷帘外移钢架40,000元；2、消防无预埋20,000元增加了消防泵房等承包内容共计300,000元整。合同约定，经双方商定，本合同工程承包费以包干的形式计取（已包含人工费、材料费等乙方为开展委托工作所需要的所有费用），因甲方对项目重大变更致使工程承包费必须重新核算的，双方应当另行协商确定费用。该协议签订后，根据众恒华源公司工程需求及消防验收标准，众诚铁保公司又增加安装了负一层排烟设备、消防控制室报警联动机等工程施工。因众恒华源公司的养老护理院项目整体工程延迟，消防工程直至2018年8月8日未通过消防部门验收。2018年8月8日，夏爱民向众恒华源公司出具承诺书，承诺于2018年8月21日前办理完该工程消防竣工验收备案凭证，众恒华源公司追加50,000元整。如2018年9月21日前办不完消防验收备案手续，放弃该工程余款。2018年12月14日，该项目经乌鲁木齐市消防支队消防验收合格，并出具乌消验字［2018］第0192号建设工程消防意见书。2019年1月10日，经夏爱民与众恒华源公司的项目经理确认施工工程量价款为1,332,313元，众恒华源公司已付工程款835,000元，尚欠众诚铁保公司497,313元。庭审中夏爱民明确表示，其系众诚铁保公司项目经理，本案工程款由众恒华源公司向众诚铁保公司支付。一审法院认为，众诚铁保公司与众恒华源公司签订的《消防工程施工合同》及《消防工程施工合同补充协议》，系双方当事人协商一致的真实意思表示，合同已经履行完毕，且该工程经过验收合格，该合同应当认定为有效。众诚铁保公司指定夏爱民作为项目施工人员按合同约定履行了自己的合同义务，众恒华源公司也同夏爱民进行了工程价款的结算，众诚铁保公司完成消防工程量价款1,332,313元，且众恒华源公司已支付工程款835,000元，虽然众恒华源公司提出不认可其与夏爱民的结算价款，但并未提交证据否定双方对工程款的结算价款为1,332,313元，因此，对众诚铁保公司提交的夏爱民与众恒华源公司的结算价款1,332,313元应当予以确认，扣除众恒华源公司已支付工程款835,000元，众恒华源公司尚欠众诚铁保公司工程款497,313元未付，众诚铁保公司提出众恒华源公司尚欠其工程款547,313元，其中50,000元系追加的项目，虽然提交了一份电话录音及银行转款明细用来证明该笔50,000元系后期追加的款项，应当作为欠款予以支付，但从众诚铁保公司提交的夏爱民结算清单中显示，夏爱民与众恒华源公司结算的全部价款为1,332,313元，并且在已付款项中，包含了其在银行明细清单所提的该笔50,000元，不能认定其所主张的该笔50,000元欠款。因此，众恒华源公司欠众诚铁保公司工程款应为497,313元；虽然众恒华源公司提交夏爱民书写的承诺书用来证明众诚铁保公司及夏爱民未按承诺期限办理完毕消防验收手续，应视为其拒绝支付剩余工程款的条件成就，但夏爱民当庭表示该承诺书并非其放弃该笔工程款的真实意思表示，且夏爱民所承诺的事项并不能由夏爱民能够确定完成消防验收的时间，且作为工程项目管理人员放弃如此数额的应收工程款也与实际不符，该承诺不能作为众恒华源公司拒绝支付剩余工程款的依据；夏爱民当庭表示该笔款应当由众诚铁保公司收取，众诚铁保公司要求众恒华源公司支付所欠的工程款，符合法律规定予以支持，以确认的欠款数额为准；因涉案工程在施工过程中，众恒华源公司的工程项目审核手续不完备，致使众诚铁保公司所施工的消防工程于2018年12月14日才通过消防验收，工程延误过错在众恒华源公司，夏爱民与众恒华源公司结算确认工程量后，众恒华源公司未支付所欠工程款构成违约，应当按月息4.875‰计算并向众诚铁保公司支付所欠工程款497,313元自2019年1月至2019年8月期间计算6个月的违约金14,546.4元（497,313元×4.875‰×6个月），对众诚铁保公司要求众恒华源公司支付违约金的诉讼请求予以支持。众恒华源公司的辩解意见不能成立不予采纳。判决：一、新疆众恒华源科技服务有限公司于判决生效后十日内一次性向新疆众诚铁保消防工程有限公司支付所欠工程款497,313元；二、新疆众恒华源科技服务有限公司于判决生效后十日内一次性向新疆众诚铁保消防工程有限公司支付违约金14,546.4元（497,313元×4.875‰×6个月）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。众恒华源公司提交如下：证据1众城铁保公司于2018年5月11日向众恒华源公司出具的承诺书，证明众诚铁保公司承诺的竣工验收时间是2018年7月25日，在此之前取得消防终检合格证书，否则，承担2015年8月2日签订的消防合同中规定的延误经济损失及法律责任；证据2夏爱民于2018年6月13日出具的保证书，证明夏爱民承诺将于2018年8月20日拿上消防验收手续，如逾期承担个人连带担保责任；证据3收条及网上银行电子回单，证明夏爱民、众诚铁保公司在承诺后，我公司支付工程款145,000元，该款包含在830,000元内，我公司按照承诺进行的付款。众诚铁保公司的质证意见为，对证据1承诺书的真实性认可，但关联性不认可，该承诺书不能证明我公司放弃追偿工程款；对证据2保证书的真实性认可，但是在受威胁书写下的；证据3收条及网上银行电子回单真实性认可，款是应当支付的，包含在明细单内。夏爱民的质证意见为，对证据1、2、3的证据真实性均认可，意见与众诚铁保公司的意见一致。本院认证认为，众恒华源公司出示的证据1、2、3的真实性，本案的当事人均无异议，本院予以确认，但对于这些证据所要证明的内容、与本案的关联性，将结合案情加以综合评定。 本院经审理查明，2015年8月17日，众诚铁保公司（乙方）与众恒华源公司（甲方）签订《消防工程施工合同》，约定：工程名称为新疆众恒华源科技服务有限公司养老护理院；工程承包范围为建筑消防设施安装调试，消防部门的合格文件；承包方式包工包料包验收；工期120个工作日，开工日期为合同签订之日起，竣工日期为工程经消防部门验收合格，并出具消防验收合格证的时间；工程造价520,000元；质量保修期限1年，维护保养1年...乙方联系人为夏爱民；同时约定了其他权利义务等内容。合同签订后，夏爱民即组织人员进行施工。2016年8月，众诚铁保公司与众恒华源公司签订《消防工程施工合同补充协议》，该协议中约定了合作内容及工程承包费以包干的形式计取，因甲方对项目重大变更致使工程承包费必须重新核算的，双方应当另行协商确定费用。2018年12月14日，涉案工程经乌鲁木齐市消防支队消防验收合格，并出具乌消验字［2018］第0192号建设工程消防意见书。2018年8月8日夏爱民向众恒华源公司出具保证书，其以众诚铁保公司的项目承包人向众恒华源公司保证消防竣工验收的事宜。本案在审理中，夏爱民认可在涉案工程的施工过程中，是现场管理负责人，涉案工程的材料费、人工工资等均由其支付，且已收到众恒华源公司支付的工程款835,000元。众恒华源公司认可向夏爱民的个人帐户支付了涉案工程的工程款。 本院认为,《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业名义承揽工程。本案中，从2018年8月8日夏爱民向众恒华源公司出具保证书中显示的身份是项目承包人，庭审中夏爱民陈述涉案工程是由其组织施工、负责现场管理、施工期间工程所需的材料、人工工资均由夏爱民支出,且与众恒华源公司结算、与众诚铁保公司进行利润分成，众恒华源公司陈述已付的工程款支付于夏爱民个人帐户,且夏爱民是涉案工程的实际施工人。据此，根据当事人的陈述，结合众恒华源公司在二审提交的承诺书、保证书、收条及网上银行电子回单的证据及庭审查明的事实，涉案工程虽是众诚铁保公司与众恒华源公司签订的《消防工程施工合同》及《消防工程施工合同补充协议》，但实质上是夏爱民借用众诚铁保公司资质以该公司的名义承揽涉案工程，夏爱民是实际施工人。众诚铁保公司未提供证据证明夏爱民系其职工、双方之间存在劳动合同关系，众诚铁保公司与夏爱民之间为挂靠关系，众诚铁保公司与众恒华源公司之间不存在权利义务关系。因此，众诚铁保公司向众恒华源公司主张工程款及违约金没有事实及法律依据，其诉讼请求本院不予支持。一审法院认定众诚铁保公司与众恒华源公司签订的涉案合同及补充协议有效认定有误，本院予以纠正。 综上所述，众恒华源公司要求驳回众诚铁保公司的诉讼请求成立,本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐县人民法院（2019）新0121民初678号民事判决； 二、驳回新疆众诚铁保消防工程有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费4,716.61元（众诚铁保公司已预交），二审案件受理费8,918.59元（众恒华源公司已预交），均由众诚铁保公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 董 慧 审判员 黎 剑 审判员 焦 玉 二〇二〇年九月二十二日 书记员 朱立伟