重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5020号上诉人（原审原告）：项锦文，男，1955年3月26日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：杜伯林，重庆精道律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭仕振，重庆精道律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆浩龙建筑劳务有限公司，住所地重庆市经开区丹龙路********，统一社会信用代码915001087958748784。法定代表人：刘智锋，执行董事。委托诉讼代理人：李龙成，重庆季霖律师事务所律师。上诉人项锦文、重庆浩龙建筑劳务有限公司（以下简称浩龙劳务公司）因劳动争议一案，均不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初1057号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人项锦文上诉请求，撤销原判，依法改判或发回重审。主要理由：原判对项锦文的工资标准认定不清，项锦文已在浩龙劳务公司工地工作数月，工资发放证据应由浩龙劳务公司提交，现浩龙劳务公司并未向法院提供任何项锦文的工资计发证据，而项锦文一审已经提交了工资流水等证据，项锦文主张的工资标准也符合重庆市本地建筑工地上的同类工种实际工资水平，故应按项锦文主张的工资数额确定本人工资。浩龙劳务公司辩称：项锦文是在班组长戴晓兵处做工，工伤认定决定书上也确认浩龙劳务公司承担工伤保险主体责任，双方并不存在劳动关系，浩龙劳务公司没有向项锦文发放工资，不掌握项锦文工资计发标准等材料。上诉人浩龙劳务公司上诉请求：撤销原判，依法改判。主要理由：1.项锦文的工资标准应为5616元。按照人社部【2014】103号文第七条规定，建筑领域劳动者遭受工伤，本人工资难以确定的，应按照上年度当地社会职工平均工资确定，即2016年重庆市社会平均工资，并非一审确定的2017年的社会平均工资。2.一审确定鉴定期间为4个月错误。3.一审确定项锦文的停工留薪期为6个月错误，应为4个月。4.项锦文已超过法定退休年龄，即使鉴定期间不能工作也不应享受鉴定期间的生活津贴，其没有举示证据证实其在鉴定期间不能工作，也不应主张其生活津贴。项锦文辩称：一审认定项锦文的停工留薪期正确，由于浩龙劳务公司一直纠缠工伤认定导致劳动能力鉴定延迟，应当向项锦文支付鉴定期间的停工留薪期工资。项锦文一审请求：1.浩龙劳务公司立即向项锦文支付续医费50000元、住院期间伙食补助费408元、停工留薪期工资43200元、生活津贴20160元、一次性伤残补助金79200元、一次性工伤医疗补助金36636元、鉴定费1046.5元、交通费、食宿费1000元等合计231650.5元；2.本案诉讼费用由浩龙劳务公司承担。一审法院查明如下事实：项锦文在浩龙劳务公司承接的北碚区蔡家“重庆恒大翡翠湾二期主体及配套建设工程”工地从事泥水工工作，2017年12月25日13时许，在工地26号楼底下车库协助塔吊用预制板做通风井封闭校正时，水泥板断裂，从高处坠落摔伤，项锦文受伤后被送至重庆京西医院治疗，诊断为：1.左侧多肋骨骨折；2.左肺挫伤；3.血气胸；4.左侧大量胸腔积液；5.左侧髂骨粉碎性骨折及多处骨折、挫伤、肾挫伤。2018年8月31日，重庆市南岸区人力资源和社会保障局作出南岸人社伤险认字[2018]1212号《认定工伤决定书》，认定项锦文遭受的事故伤害属于工伤，由浩龙劳务公司承担工伤主体责任。2018年10月24日，重庆市南岸区劳动鉴定委员会作出南岸劳初鉴字[2018]673号《初次鉴定结论书》，对项锦文的劳动能力鉴定结论为:捌级，无生活自理障碍。项锦文因此次劳动能力鉴定支付鉴定费400元、鉴定检查费646.5元。2017年12月25日，项锦文到重庆京西医院住院51天，于2018年2月12日出院。出院医嘱为：1.注意休息；2.扶拐行走至少3个月，出院后1月、3月、6月、1年来我院复查；3.加强肩部、髋部功能锻炼。项锦文在重庆京西医院治疗期间医疗费用浩龙劳务公司已支付。2018年11月8日，项锦文向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。2018年11月8日，该仲裁委向项锦文出具了渝南岸劳仲不字（2018）第132号《不予受理通知书》。另查明，项锦文在一审讼过程中当庭同意抵扣戴晓兵已向其支付的12800元。2017年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准为6106元/月。浩龙劳务公司未为项锦文参加工伤保险。一审审理中，项锦文当庭陈述其工资标准为每日240元，并举示一本通交易明细证明每月工资为7200元，但该证据不能反映项锦文的工资发放明细，也未举示其他证据加以证明。一审认为，项锦文在工作期间因工受伤，经鉴定属于捌级伤残，依法应享受相应工伤待遇。鉴于浩龙劳务公司未为项锦文参加工伤保险，浩龙劳务公司应依法按工伤保险待遇项目和标准向浩龙劳务公司支付工伤待遇费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。第七十六条规定：“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外”。本案中，项锦文主张其本人工资标准为按每月30天计算每日240元，但该主张无充分证据予以证明，而浩龙劳务公司作为用人单位依法负有记录、保管工资发放资料之义务，但浩龙劳务公司在本案诉讼过程中亦未就项锦文受伤前的工资标准举示证据，故对项锦文的本人工资标准应以劳动者受伤前12个月即2017年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准6106元/月予以确认。关于浩龙劳务公司应向项锦文支付的工伤待遇，一审依法确认如下：1.续医费。因该费用未实际产生，也没有相应证据予以证明，故一审不予支持项锦文的该项主张。2.住院期间伙食补助费。《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”。《重庆市人力资源和社会保障局关于（修订）实施有关政策问题的通知》第四条规定：“2011年1月1日起职工住院治疗工伤的伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，由工伤保险基金支付”。本案中，鉴于项锦文住院治疗工伤的期间为51天，故浩龙劳务公司本应向项锦文支付住院期间伙食补助费8元/天×51天=408元。3.停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付”。鉴于项锦文的伤情诊断为多处骨折，参照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，项锦文的停工留薪期应以6个月确认，故浩龙劳务公司应向项锦文支付停工留薪期工资6106元/月×6个月=36636元。4.一次性伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”本案中，项锦文经劳动能力鉴定被评定为捌级伤残，其本人工资标准为6106元/月，故浩龙劳务公司应向项锦文支付一次性伤残补助金6106元/月×11个月=67166元。5.一次性工伤医疗补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”。本案中，项锦文受伤前12个月即2017年重庆市城镇非私营单位在岗职工平均工资标准6106元/月，一审按照该标准确认项锦文工资6106元/月。项锦文劳动能力鉴定结论为捌级伤残，故浩龙劳务公司应向项锦文支付一次性工伤医疗补助金6106元/月×6个月=36636元。6.鉴定费及检查费。《重庆市工伤保险实施办法》第十九条规定：“劳动能力鉴定委员会承担以下鉴定或确认工作：（一）工伤职工劳动能力的鉴定；（二）延长停工留薪期的确认；（三）配置辅助器具的确认；（四）疾病与工伤关联的确认；（五）供养亲属完全丧失劳动能力的鉴定；（六）工伤康复的确认；（七）工伤职工旧伤复发的确认；（八）其他受委托的劳动能力鉴定”。第二十四条第一款规定：“按本办法第十九条规定的范围所产生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，参加工伤保险并足额缴纳工伤保险费的，由工伤保险基金支付；未参加工伤保险的或未足额缴纳工伤保险费期间发生的劳动能力鉴定（确认）费及鉴定检查费用，由用人单位承担”。本案中，项锦文因劳动能力鉴定支付鉴定费400元及鉴定检查费646.5元，此费用应由浩龙劳务公司承担，故浩龙劳务公司应向项锦文支付鉴定费400元及鉴定检查费646.5元。7.交通、食宿费。《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条规定：“工伤职工在统筹地区内因治疗、工伤性质认定、申请伤残等级鉴定、申请仲裁等过程中发生的交通费合理部分应由用人单位支付，食宿费可以参照用人单位因公出差报销标准予以支持，用人单位无相应标准的，可以参照当地机关事业单位因公出差报销标准予以支持”。本案中，项锦文因工伤致残，其在治疗、劳动能力等级鉴定、仲裁申请过程中必然产生相应的交通费用，结合项锦文的住所地及治疗、工伤性质认定、劳动能力等级鉴定、仲裁申请的实际情况，酌情确认浩龙劳务公司应向项锦文支付交通、食宿费600元。8.鉴定期间生活津贴。《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给”。本案中，项锦文的停工留薪期于2018年6月25日届满，劳动能力鉴定结论作出的时间为2018年10月24日，项锦文未举示其连续工龄超过10年的证据，浩龙劳务公司未举示项锦文停工留薪期届满后可以从事工作的证据，故浩龙劳务公司应当向项锦文支付鉴定期间生活津贴24640元（6160元/月×4个月）。项锦文主张20160元，一审按项锦文主张予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十条第三款、第三十条第四款、第三十三条第一款、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第十九条、第二十四条第一款、第三十二条、第三十六条，《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条，《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》S52·5，《关于工伤类劳动争议案件的处理意见》第四条，《工资支付暂行规定》第六条第三款，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款之规定，判决：一、重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向项锦文住院期间伙食补助费408元、停工留薪期工资36636元、一次性伤残补助金67166元、一次性工伤医疗补助金28428元、鉴定期间生活津贴20160元、鉴定费及鉴定检查费1046.5元、交通费600元，合计154444.5元，由于重庆浩龙建筑劳务有限公司已向项锦文支付12800元，故重庆浩龙建筑劳务有限公司还应向项锦文支付141644.5元。二、驳回项锦文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担，一审决定予以免收。二审中，双方当事人均未举示新的证据，对一审查明的事实，本院予以确认。二审中，项锦文陈述其于2018年9月7日开始申请工伤劳动能力鉴定。本院认为，项锦文在浩龙劳务公司承包的工地工作时受伤，已被重庆市南岸区人力资源和社会保障局认定为工伤，并确定浩龙劳务公司承担工伤主体责任，因浩龙劳务公司未为项锦文参加工伤保险，项锦文的工伤保险待遇损失应由浩龙劳务公司赔偿。经一审法院审理后，双方当事人对项锦文的工资标准、停工留薪期待遇和鉴定期间不能工作的生活津贴存在争议，现本院评判如下：一、项锦文的工资标准问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。本案中，项锦文主张其本人工资标准为每天240元，每月工作30天，应为7200元，但该主张无充分证据予以证明，本院不予支持。浩龙劳务公司主张按照受伤前一年的重庆市职工社会平均工资5616元作为项锦文的本人工资标准。本院认为，按照《工伤保险条例》规定，工伤职工本人工资是指工伤职工受伤前12个月的平均工资，项锦文于2017年12月受伤，一审确定按照2017年重庆市职工社会平均工资6106元是恰当的。二、项锦文的停工留薪期待遇问题项锦文受伤部位包括：1.左侧多肋骨骨折；2.左肺挫伤；3.血气胸；4.左侧大量胸腔积液；5.左侧髂骨粉碎性骨折及多处骨折、挫伤、肾挫伤。按照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录（试行）》的规定，项锦文应享受6个月停工留薪期待遇，一审认定正确。三、鉴定期间不能工作的生活津贴问题《重庆市工伤保险实施办法》第三十二条规定：“对在进行劳动能力鉴定期间停工留薪期满的工伤职工，停发停工留薪期待遇；如因工伤不能从事工作的，由用人单位按不低于病假待遇的标准支付相关待遇”。《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条第一款规定：“职工患病，医疗期内停工治疗在6个月以内的，其病假工资按以下办法计发：(一)连续工龄不满10年的，按本人工资的70%发给；(二)连续工龄满10年不满20年的，按本人工资的80%发给；(三)连续工龄满20年不满30年的，按本人工资的90%发给；(四)连续工龄满30年及其以上的，按本人工资的95%发给”。项锦文在二审中确认，其于2018年9月7日开始申请劳动能力鉴定，重庆市南岸区劳动鉴定委员会于2018年10月24日作出鉴定结论，故项锦文可享受该期间的生活津贴为：6106元/月÷30天/月×48天×70%=6820元。一审主张的项锦文应享受的生活津贴有误，本院予以纠正。综上，因二审出现了新的证据，导致本院对项锦文应享受生活津贴的期间发生改变，对一审主张的生活津贴数额予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初1057号民事判决；二、重庆浩龙建筑劳务有限公司于本判决生效之日起五日内向项锦文住院期间伙食补助费408元、停工留薪期工资36636元、一次性伤残补助金67166元、一次性工伤医疗补助金28428元、鉴定期间生活津贴6820元、鉴定费及鉴定检查费1046.5元、交通费600元，合计141104.5元（重庆浩龙建筑劳务有限公司已向项锦文支付12800元，故重庆浩龙建筑劳务有限公司还应向项锦文支付128304.5元）。三、驳回项锦文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费不变；本案二审案件受理费10元由重庆浩龙建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋 科审 判 员  黎 明审 判 员  肖 琴二〇二〇年九月二十五日（院印）法官助理  李家兴书 记 员  李德桥