四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）川17民终976号上诉人（原审原告）：四川省飞翔石材有限公司，住所地：成都市郫县犀浦镇上街**。统一社会信用代码：91510124693690410D。法定代表人：蔡行军，执行董事。委托诉讼代理人(特别授权)：刘毅，四川承道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：达州市宏源房地产发展有限公司，住所地：四川省达州市达川区新达路**。统一社会信用代码：91511703733428725A。法定代表人：吴应权，执行董事。委托诉讼代理人(特别授权)：吴朝勇，四川渝达律师事务所律师。上诉人四川省飞翔石材有限公司（以下简称飞翔石材公司）因与被上诉人达州市宏源房地产发展有限公司（以下简称宏源房地产公司）合同纠纷一案，不服四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2257号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。飞翔石材公司上诉请求：撤销四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2257号民事判决，依法改判，判由被上诉人支付上诉人货款3285216.07元及逾期付款违约金（以3285216.07元为基数，从2018年2月18日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。事实与理由：1、一审法院违反“不告不理”的审判原则，在被上诉人并未提起反诉的情况下，认定我方违约，并判我方承担违约责任错误；2、《中华人民共和国合同法》第一百五十八条第二款规定：“买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定……”，上诉人所提供的石材，被上诉人已实际使用三年，超过了法定两年最长的质量异议期限，应视为被上诉人认可了上诉人所提供的石材质量。一审法院酌定上诉人承担30%的违约责任缺乏事实和法律依据；3、被上诉人没有按照双方合同的约定，在完工验收合格后6个月内付清货款，应当承担从2017年6月17日计算六个月，即从2018年2月18日起承担逾期付款的违约责任。宏源房地产公司辩称：1、一审判决不违反不告不理的原则。被上诉人向法庭提出了要上诉人承担违约责任和损失的请求，这不一定要反诉，是双方对合同质量和价款发生的争议，法院自然要一并考虑；2、上诉人提供的石材不符合合同要求的无色差、色泽基本均匀，以及所提供的石材达到A级标准，上诉人应当主动提供，不是被上诉人举证鉴定来检验，被上诉人提交了现场照片，证实了上诉人提供的石材不符合合同约定的质量标准，有大量的色差，色泽不均，有裂痕的情况，一审判决上诉人承担违约责任正确。飞翔石材公司向一审法院起诉请求：判令被告立即支付原告石材款4691047元及逾期付款违约金（该违约金计算方式：以4691047元为基数，从2018年2月18日起至付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，截至2019年5月14日，以上违约金暂计为351828.5元）。诉讼过程中，原告飞翔石材公司变更诉讼请求为：判令被告立即支付原告石材款3750135.34元及逾期付款金。一审法院认定事实：2016年8月23日，被告宏源房地产公司法定代表人吴应权与原告飞翔石材公司代表人蔡家利签订《石材采购合同》（附件为“升华国际大酒店石材报价表”），约定：甲方宏源房地产公司因升华国际大酒店项目工程5-8层装饰工程石材需要，由乙方飞翔石材公司根据甲方出具的材料认购单向甲方提供符合要求的产品石材；石材单价按照乙方所报的“升华酒店石材价格单”单价下浮5%后执行；付款方式为乙方提供的石材总价款累计每达到150万元时，甲方在10个工作日内向乙方拨付80%的货款，剩余的20%在以升华国际大酒店整体装修工程完工验收合格后6个月内付清（实际货款数额以第五条双方约定的结算方式计算数额为准）；质量要求及验收约定乙方所供材料必须是A级合格产品，要求在出厂前必须进行自检石材质量必须达到国家规范要求的合格标准。天然石材无色差，色泽基本均匀，棱角完整，要求防水板材全部做六面油性防水。对于石材产品的规格型号、数量、材质等如与约定不符或有其他质量问题的，甲方提出异议，异议经核实乙方应无条件补足或换货，甲方验收合格后，出具验收合格单或签单认可。如甲方在收货或安装时发现该批货物色差差异较大时，甲方有权拒收或退回该批货物，乙方在接到通知后10天内落实并无条件更换；违约责任为乙方无正当理由或除自然灾害及不可抗力原因外延迟交货的，每日应向甲方支付迟延部分价款10%的违约金，延迟交货15个工作日的，除支付违约金外，由此带来的经济损失由乙方全部承担。如甲方未及时支付货款，乙方有权停止供货，所造成的损失由甲方负责，乙方对已加工的成品石材享有留置权。签订合同后，原告按照被告提供的材料计划多次供货，被告验收人员在原告出具的出货单上签字确认并备注货到现场，结算以实际收方和合同价为准，该发货单对石材的名称、规格（长、宽）、数量、单位、单价、金额等均予以载明。2016年12月20日，原告代表人蔡家利向被告宏源房地产公司出具承诺书一份，承诺：“承诺人在2016年12月31日前经贵公司收量确定供应石材3000平方米，贵公司支付100万元，承诺人供应石材达到总量的95%后，贵公司按合同约定支付材料款，原告在2017年3月20日前完成合同约定的所有石材供应量...”，2016年12月22日被告向蔡家利打款100万元。2017年2月16日，蔡家利再次书写承诺书一份，承诺：“在2017年2月17日前收到宏源房地产公司拨付升华国际大酒店标段石材进度款肆拾万元后，本人即刻开始供货，每供应至工地一车货，宏源房地产公司在货到工地现场后三日内拨付本人当车货款的80%作为下一车货的准备资金。如付款时间延误则供货时间相应后延...本人承诺在2017年3月20日前完成合同约定的全部石材供应量...”。2017年8月17日，经被告组织人员对原告提供的石材进行了现场丈量收方，原、被告均对该收方情况汇总无异议。根据“现场收方汇总表”及双方认可的“升华国际大酒店石材报价表”，原告已提供的货物按照合同单价能确定的金额应为6225022.34元。2019年8月1日，原告申请对“升华国际大酒店石材报价表”上未约定单价但已实际提供被告的石材进行价格鉴定，在一审法院组织下，依照法定程序原、被告双方共同确认委托成都宏涛价格评估咨询有限公司对原、被告合同未约定价格但实际提供使用了的石材以2017年7月21日为价格评估基准日进行评估，成都宏涛价格评估咨询有限公司对评估标的评估价格为3073363元。被告于2019年8月19日对原告提供的石材提出质量鉴定，在一审法院组织下，依照法定程序原、被告双方共同确认委托中国检验认证集团四川有限公司对原告提供的石材进行鉴定，该公司于2020年4月20日向法院邮寄司法鉴定退回函，告知没有关于涉案石材色差的国家标准、行业标准，故无法进行鉴定。同时查明：1、庭审中，原、被告经过对账，均认可被告已向原告实际支付石材款5548250元。2、原告未向法院提供其向被告提供石材系A级标准的相关指标检测报告。3、从原、被告向法院提供的石材现场照片中明显能看出原告提供的部分石材有大面积的色差、色泽不均匀、石材裂缝较大等问题。一审法院认为，原、被告签订的《石材采购合同》合法有效，双方应按照约定全面履行自己的义务。履行合同中，原、被告双方以蔡家利书写承诺书的方式两次对合同中付款方式、石材提供时间进行了变更，其他条款未做变更，事后双方均按照变更后的意思表达继续履行合同，故该两次承诺应视为对原合同的变更，原、被告应该履行变更后的合同约定义务。2017年8月17日，被告方对原告方提供的石材进行收方后，应按照收方的确定数量及合同约定的单价履行全部的给付义务，被告长期拖欠不支付货款，违反了合同的约定，被告应承担支付货款的义务。故原告要求支付全部货款的诉讼请求法院予以支持。根据“现场收方汇总表”及双方认可的“升华国际大酒店石材报价表”，原告已提供的货物按照合同单价能确定的金额应为6225022.34元。未约定单价但原告已实际向被告提供的货物，经成都宏涛价格评估咨询有限公司对评估标的评估价格为3073363元。被告虽对评估公司的评估价格提出异议，但未提出证据证明存在最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的情形，故法院认定未约定单价的货物价格为3073363元。综上，原告向被告提供货物按照合同和鉴定结论总计价格为9298385.34元。原告与被告签订《石材采购合同》，其中对质量要求及验收提出了明确的要求，即原告所供材料必须是A级合格产品，要求在出厂前必须进行自检石材质量必须达到国家规范要求的合格标准。天然石材无色差，色泽基本均匀，棱角完整，要求防水板材全部做六面油性防水。因双方未对石材质量约定检验期间，被告在使用后发现存在质量瑕疵，在进行结算期间提出质量问题，要求原告对石材提供不符合合同约定的A级标准而减少价款，同时庭审调查中，原告称被告向其发送了结算单，因单价过低，原告未同意，应视为被告对货物质量提出了异议并履行了瑕疵通知义务。庭审中，中国检验认证集团四川有限公司告知没有关于涉案石材色差的国家标准、行业标准，故无法进行鉴定。但根据法院及原、被告共同前往石材使用地实地查看，确实明显能看出原告提供的部分石材有大面积的色差、色泽不均匀、石材裂缝较大等问题。同时原告在庭审终结前也未向法院提交其提供给被告的石材系A级标准的相关指标检测报告，进一步佐证了该石材存在瑕疵，故一审法院认为原告提供的石材存在一定程度的瑕疵，原告方应该承担提供货物存在瑕疵的违约责任，酌定原告承担25%的违约责任。同时，原、被告在合同中约定石材单价按照原告所报的“升华酒店石材价格单”单价下浮5%后执行，系双方真实意思表达，法院予以采信。综上，被告应支付原告货款为6508869.74元（9298385.34ｘ70%），品除已支付的货款5548250元，仍欠货款960619.738元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十一条、第一百五十八条、第一百五十九条和最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条、第八十五条之规定，判决：一、被告在本判决生效十日内立即支付原告货款960619.738元。二、驳回原告的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47100元，由原告负担14130元，被告负担32970元。二审中双方当事人均未提交新的证据。二审查明的案件事实与一审查明的案件事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人飞翔石材公司与被上诉人宏源房地产公司所签订的《石材采购合同》系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，本院予以确认。双方在合同的履行过程中均同意变更的部分合同内容亦不违反法律的规定，对双方具有约束力。宏源房地产公司作为石材的使用方，应严格按照合同的约定对自已认为飞翔石材公司所提供的石材未达到相应标准时应拒收或要求予以更换，却予以了接受、使用，之后，又不按照合同的约定按时支付货款，存在主要违约责任；飞翔石材公司亦未按照双方合同的约定和自己的承诺履行相应的义务，对所提供的石材未按约定提供达到A级石材标准的检验报告，且现场确实存在部分石材色泽不均匀、有色差，和石材裂缝的情况，应承担一定的责任。飞翔石材公司上诉主张不存在违约，不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。但一审法院就本案针对双方的过错责任比例划分欠妥，本院予以调整，由宏源房地产公司承担85%的违约责任，飞翔石材公司承担15%的违约责任。加之合同中明确约定了石材单价按照飞翔石材公司所报的“升华酒店石材价格单”单价下浮5%执行，故飞翔石材公司实际应承担20%的责任，宏源房地产公司承担80%的违约责任。双方当事人对一审计算的所供石材的总价款的计算方法无异议，本院予以确认，则飞翔石材公司向宏源房地产公司提供货物按照合同和鉴定结论总计价格为9298385.34元。宏源房地产公司应支付的货款为7438708.27元（9298385.34元×80%），扣减其已支付的货款5548250元，仍下欠货款1890458.27元应当予以支付。飞翔石材公司一审中作为原告要求按照与宏源房地产公司所签订的合同收取货款，而宏源房地产公司作为被告抗辩在合同的履行过程中原告自己也存在违约行为，要求扣减应支付的货款的理由正当，一审法院予以处理并不违反“不告不理”的审判原则。因飞翔石材公司在本案中存在所供石材未按约定提供达到A级石材标准的检验报告、部分石材色泽不均匀、有色差和石材裂缝的违约过错行为，故其要求宏源房地产公司按银行贷款利率承担逾期付款违约金的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人飞翔石材公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处理不当，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销四川省达州市达川区人民法院（2019）川1703民初2257号民事判决第一项，维持该民事判决第二项；二、被上诉人达州市宏源房地产发展有限公司在本判决生效后十日内支付上诉人四川省飞翔石材有限公司货款1890458.27元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费94200（一、二审各47100元），由上诉人四川省飞翔石材有限公司负担18840元，由被上诉人达州市宏源房地产发展有限公司负担75360元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇二〇年九月十一日书记员  王继泽