陕西省西安市中级人民法院民事判决书 (2020)陕01民终4034号  上诉人（原审被告）：某业委会。住所地西安市雁塔区。负责人：李甲，主任。委托诉讼代理人：张蔚，泰和泰（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔艳丽，泰和泰（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李某某，女，1968年12月25日出生，汉族，住西安市雁塔区。委托诉讼代理人：刘亚宁，北京市盈科（西安）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗军鹏，陕西伟天律师事务所律师。上诉人某业委会(以下简称某业委会)因与被上诉人李某某业主撤销权纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2019）陕0113民初3585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人某业委会委托诉讼代理人张蔚、崔艳丽，被上诉人李某某委托诉讼代理人刘亚宁、罗军鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。某业委会上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回李某某的全部诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费由李某某负担。事实和理由：1.根据《物权法》及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》业主行使撤销权，应当在知道或者应当知道业主大会或者业委会决定之日起一年内行使。某某小区业主大会于2018年1月13日作出案涉决定，并进行公告。李某某在2019年2月12日起诉时撤销权已过除斥期间。原判认定李某某第一次（2018年3月15日）起诉业主大会时第二届业主委员会任期已经届满系认定基本事实错误。2.李某某提供的该小区开发建设方西安金辉房地产开发有限公司《房屋权属登记卡》是开发方的初始登记，该卡记载总建筑面积与金辉物业上报雁塔区电子城XXXXXXXX街道办备案建筑面积及金辉物业与业委会签订《物业服务合同》中记载面积均不相符。原判决未查明上述事实。3.案涉决定的作出符合业主大会议事规则。本次大会决议事项是在西安市雁塔区XXXXXX街道指导下进行，正是本着公平、公正、公开原则，兼顾节约业主时间、人力及物力成本，业主大会将三项相关事项一起表决，针对在投票中同时选聘两家及以上的物业公司投票已经作为无效票作废，不违反法律规定。4.根据《最高院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依法请求人民法院撤销该决定。据此撤销业主大会决定的法定事由是程序违反法律的规定，不包括法规。原判依据《陕西省物业管理条例》认定业主大会未对采取协议或者招标方式选择物业公司程序违法系适用法律错误，且《陕西省物业管理条例》仅规定业主大会可以选择，只是建议性规定，并非强制性规定该事项必须由业主大会决定。5.关于采用酬金制或者包干制，因酬金制与小区现行物业管理模式不同，因此业委会对酬金制具体内容等相关事项向全体业主公示，便于业主充分了解。在业委会公示酬金制及物业服务合同文本时，李某某并未提出异议，选票中关于是否选择酬金制由业主投票，业委会从未剥夺业主选择权。原判仅从李某某截取的部分视频资料，断章取义地认定投票程序中存在影响投票行为与客观事实不符，原判认定表决事项及表决程序违法无法律和事实依据。6.根据《西安市物业管理条例》之规定业主大会会议表决采用纸质方式实名投票；在确保业主意思表示真实、有效的前提下可以采用手机信息、电子邮件等方式实名投票。既然业主通过除纸质方式以外电子载体投票符合法律规定，那么原判认定业主部分授权委托书未采用纸质而以微信或短信为载体授权违法缺乏依据。在本次业主大会召开全程由电子城XXXXXXXX街道办给予指导和监督，正是在XXXXXXXX街道办的指导监督下才保证了本次业主大会符合法律规定，而且在《告知书》中电子城XXXXXXXX街道办针对业委会根据XXXXXXXX街道办指导意见调整业主大会议题进行肯定。因此原判认定某业委会以XXXXXXXX街道办释明的违法方式投票，程序违法无任何依据。7.李某某不能证明其所述事实的情况下，待证事实真伪不明，应驳回其的诉讼请求。李某某辩称，1.李某某于2018年3月5日向雁塔区人民法院起诉主张撤销业主大会于2018年1月13日做出决议，其已于法定的除斥期间向人民法院主张该项权利，法律规定业主行使撤销权的形式为向人民法院申请撤销，李某某已于法定期限向法院起诉要求撤销业主大会的决议，只是因为当时业主委员会换届尚未完成，主体不明确，被驳回起诉。2018年5月9日业委会任期届满后，直到2019年9月新的业主委员会才成立，迫不得已李某某在2019年2月12日将业主大会和业委会作为共同被告向法院再次提起撤销权之诉，由于此时新的业委会仍未成立，一审法院直到业委会成立后才安排的开庭。李某某已于法定期限向法院起诉要求撤销业主大会的决议，只是因为当时业主委员会换届尚未完成，主体不明确，被驳回起诉，起诉时未超过一年内行使撤销权的除斥期间。2.一审判决对于专有部分面积及业主总人数的认定的方式符合法律规定，不存在错误。2018年1月13日决议公布的某某小区的小区业主总户数为6881户及表决权总面积为77.64万平方米，不符合法律规定的认定方式，存在严重错误。某某小区有大量一人多户的情况，未经法定程序对于一个业主购买多套房屋的情形未进行确认导致业主总人数错误。李某某提供的不动产管理部门出具的某某小区不动产登记簿记载的面积计算为85.57万平方米，未登记的公建地下人防面积为2.81万平方米。小区的建筑物总面积应为88.375832万平方米。该面积与2018年1月13日决议公布总面积严重不符，相差10万多平方米。3.一审认定表决程序和表决事项违反法律规定，有明确事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第十二条规定，业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，依据物权法第七十八条第二款的规定请求人民法院撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。《陕西省物业管理条例》第五十九条的规定进一步明确了采用招标或者协议的方式选聘具有相应资质的物业服务企业属于《物权法》第七十六条第一款第七项规定的“有关共有和共同管理权利的其他重大事项，属于业主大会共同决定的事项。”同时《解释》第十二条规定的“违反法律规定的程序”，该处的“法律”二字是指广义的法律，包括法律、法规、条例等规范性文件。可见，采取协议还是公开招标方式选聘物业公司及采用酬金制或包干制收取物业费应由业主大会表决，业主大会未对采取协议还是公开招标方式选聘物业公司及采用酬金制或包干制收取物业费进行表决，业主委员会直接决定采用协议方式选聘物业公司，采用酬金制收取物业费，违反法律规定的程序。同时业委会直接决定采用协议方式选聘物业公司及采用酬金制收取物业费，剥夺了业主通过表决的形式确定采取协议还是公开招标方式选聘物业公司及采用酬金制或包干制收取物业费的选择权，侵犯了业主的合法权益。业主大会未对采取协议还是公开招标方式选聘物业公司及采用酬金制或包干制收取物业费进行表决，业主委员会直接决定采用协议方式选聘物业公司及采用酬金制收取物业费，违反法律规定的程序，也侵犯了业主的合法权益，属于《解释》第十二条规定业主行使撤销权的范围。4.一审认定投票程序违法及授权委托存在瑕疵导致基于该部分授权的投票无效，有明确事实和法律依据。本次业主大会的投票过程中存在高达800多份的委托投票，这些委托绝大部分属于无效的委托、违法的委托或虚假的委托等情形，该部分委托投票无效。5.电子城XXXXXXXX街道办在2017年9月30日和2017年10月24日、2017年12月28日三次发文指出某业委会组织投票存在的违法之处，某业委会依旧按照违法方式组织选举投票，程序显然违法。6.本案中李某某在一审中完成了自己的举证责任，提供了充足的证据证明了业主大会2018年1月13日表决事项违反法律规定的程序，侵犯李某某的合法权益。李某某向一审法院起诉请求：1.撤销某业委会于2018年1月13日做出的“同意以协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业”的决定；2.撤销某业委会于2018年1月13日做出的“同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本内容”的决定；3.撤销某业委会于2018年1月13日作出的“同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，并授权业委会已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同”的决定；4.本案诉讼费由某业委会承担。一审法院认定事实：2016年6月30日，某某小区业主与金辉物业的物业服务合同到期。2017年9月24日，某业委会向电子城XXXXXXXX街道办出具《关于邀请电子城XX街道办事处监督指导2017年某业主大会会议的函》，告知其将组织召开业主大会会议，对物业选聘工作相关事项进行表决，XX街XX道XX小区业主大会会议的工作。同日，某业委会出具《关于召开某某小区2017年业主大会会议的通知》，告知全体业主,业委会定于2017年10月10日开始在本小区召开业主大会会议，并标明经20%以上业主向业委会递交的联名提案，确定本次业主大会会议表决事项：1、在万科物业和金辉物业之间，表决聘用哪家公司为本小区提供物业服务，并授权业委会按已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同。(武汉市万科物业服务有限公司西安分公司，简称万科物业;北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司，简称金辉物业)2、表决“是否同意《某物业服务合同(酬金制，基础文本)》”3、表决“是否同意不再接受金辉物业提供的事实服务”(北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司，简称金辉物业)4、表决是否同意“授权业主委员会对侵害业主共同权益的行为提起诉讼，授权内容包括:确定诉讼事项和诉讼方案、聘用诉讼代理人、使用公共收益支付诉讼费用等与诉讼有关的内容”。会议时间定于2017年10月10日--2017年12月10日。如到期未能完成相关工作，会期自动延长15天。业委会将于12月9日之前公告，是否延长投票截止日。会议形式为书面表决。具体是:由业主XX组XX户发放、回收业主表决票，然后进行公开计票，并公布结果。表决票由业主本人或代理人投票。附件为：某某小区业主大会会议・议题表决票，主要内容为：业主签字处、签字日期处，房屋位置、填写事项须知：“请在各个议题后面的表决意见栏中，在您同意的表决意见下方，画“O”。单个议题只能选择一个意见“O”，多选或涂改，该单个议题事项表决无效，但不影响其他议题表决。本选票加盖某业委会印章有效。”表决议题及内容与文件中标书一致，表决意见第一项为：聘用万科物业、聘用金辉物业。其余项分别为同意、反对。该文件抄送至馨苑居委会、电子城XXXXXX街道办、雁塔区住建局。其后该文件在小区宣传栏公布。2017年8月22日，某业委会出具《关于公示的通知》，主要内容为：业委会拟定了酬金制的物业服务合同，面向全体业主公示并征求意见，公示期为8月23日至8月31日，如有意见请书面送至业委会办公室，业委会随后依法召开业主大会，对合同文本进行投票表决。附件为《物业服务合同（酬金制、基础文本）》，其后该文件在小区宣传栏公布。2017年9月21日，业委会出具《关于收到20%以上业主联名的业主大会会议议题建议的公告》，载明：2017年9月18日，业委会召开了关于业主大会会议筹备事项的会议。与会业主提交了一份我小区超过20％以上业主联署签名议案，提议将下列两项议题提交本次业主大会会议进行表决1、是否同意不再接受金辉物业公司提供的事实服务?(北京金辉锦江物业服务有限公司西安分公司，简称金辉物业公司)2、是否同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，授权业委会按已公示的物业服务合同基础文本与万科物业签订合同?(武汉市万科物业服务有限公司西安分公司，简称万科物业公司)。业主委员会将结合本次业主大会会议议题设置，将上述20％以上业主联署签名的议题建议内容，纳入本次业主大会会议的议题。2017年9月30日，电子城XXXXXXXX街道办向某业委会出具《关于某某小区召开业主大会的指导意见》载明：根据《西安市物业管理条例》第73条的规定，物业服务合同期限届满三个月前，业委会应组织召开业主大会，决定续聘或选聘新的物业服务企业。但你委在2016年9月召开的业主大会中，未能就是否续聘或采取何种方式选聘新的物业服务企业作出决议。本次你委直接向业主大会提交两个物业服务企业并进行表决，选聘程序不符合法律规定，且侵犯了业主的知情权、选择权。提出以下指导意见：一是应就“是否与现有物业(陕西金辉物业服务有限公司)续签物业服务合同或者采取协议方式聘请新的物业服务企业”首先进行表决；二是应当公示业委会挑选备选物业的过程资料，包括征求意见结果，过半数业主委员会委员签字的会议纪要等，并依据以上资料“提供两个或两个以上物业公司供业主”进行表决;三是表决事项“不再接受金辉物业提供的事实服务”与其他事项矛盾;四是对于表决票更改后业主大会召开时间的问题，鉴于你业委会已经公示了表决票及投票的起始时间，且至10月10日公示期满15天，为不影响本次大会的顺利召开，请你业委会尽快重新设计表决票并公示十五天，业主大会自公示期满后召开。2017年10月13日，某业委会出具《关于推迟召开某某小区2017年业主大会会议的通知》，参考指导意见，决定推迟会议时间，定于2017年10月29日开始召开业主大会会议。重新确定业主大会会议表决议题：1、对于选聘或者解聘物业公司，请业主表决“协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业”或“续聘金辉物业”2、表决“是否同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本”，3、若业主大会决定协议方式选聘新的物业公司，在万科物业和碧桂园物业之间，请业主表决“聘用哪家公司为本小区提供物业服务，并授权业委会按已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同”。4、表决是否同意“授权业主委员会对侵害业主共同权益的行为提起诉讼，授权内容包括：确定诉讼事项和诉讼方案、聘用诉讼代理人、使用公共收益支付诉讼费用等与诉讼有关的内容。”会议时间定于2017年10月29日--2018年1月12日。如到期未能完成相关工作，会期自动延长14天。业委会将于1月11日之前公告，是否延长投票截止日。会议形式为书面表决。具体是:由业主XX组XX户发放、回收业主表决票，然后进行公开计票，并公布结果。表决票由业主本人或代理人投票。表决权数按照前次业主大会会议表决权数确定。产权发生变更的，在投票期间进行核实确认，计票时以变更后的为准。附件一为《业主大会会议・议题表决票》，对表决议题及内容根据通知中的表决事项进行了相应的变更。附件二为《协议选聘方式备选物业公司产生过程的说明》，主要内容为：介绍了业委会向社会公开邀请多家物业公司前往小区考察、发布多家物业公司情况介绍，2017年5月至8月，业委会拟定酬金制物业服务合同基础文本，收到几家物业公司书面承诺后，开展物业公司选聘意向调查，请业主在八家物业公司中推荐一家满意的物业公司，收到有效回复2331条，其中万科物业获得2244户业主推荐，占比达96.27%。排名第二的碧桂园物业，获得34户业主推荐。2017年10月，业委会推荐万科物业、碧桂园物业进入业主大会表决，作为协议方式选聘新的物业公司的备选公司。附件3为《协议选聘方式备选物业公司基本情况简介》，对万科物业和碧桂园物业的情况进行了介绍。上述文件均在小区宣传栏发布。2017年10月24日，XX街XX道XX社区XX中心XX苑业委会出具《重要事项告知书》，告知业委会：一是按照《陕西省物业管理条例》规定，采取协议还是公开招标方式选聘物业企业应由业主大会决定，你委在未经业主大会决定的情况下采取协议方式提交两个物业公司供业主选择，虽经我中心指导意见追认，但依然存在重大的法律漏洞。二是我中心指导意见要求公示征求意见结果和业委会有半数以上委员签字的会议纪要，你委虽公示了征求意见结果，但未公示会议纪要，而且其备选的两个物业企业得票率差距过为悬殊，万科物业获得2244票，占比96.27％，碧桂园物业得票34票，占比1.46％，容易造成业主质疑，不利于投票。三是为了防止业主大会的投票过程被人质疑，请你们在投票的过程中严禁使用引导性、指向性或者有针对性的言语行为，查实投票人业主身份，并做好记录，确保投票公开、公平、公正。2017年12月28日，XX街XX道XX社区XX中心XX苑业委会出具《指导意见书》，告知其在组织召开业主大会过程中存在以下问题：一、委托参加业主大会会议问题，根据《西安市物业管理条例》第十六条第二款的规定，业主委托他人参加业主大会会议的，应当出具书面委托书，并载明委托事项。一方面，你小区部分业主通过短信、微信语音等方式委托他人进行投票，此形式不符合法律规定;另一方面，业主委托他人参加业主大会会议的委托内容均一致，为“委托推选万科物业”，未有其他方面的委托，委托内容几乎全部一致有违法违规嫌疑。二、业主大会投票情况统计表标注问题，为保证业主大会决议的民主性、公正性，业主大会表决情况统计表应保持清洁、不被更改。经査看你小区“本次业主大会投票情况统计表”发现，统计表部分存在标注问题，行为可能会影响业主投票结果，亦有违规嫌疑。另外，本业主大会表决事项涉及“是否续聘老物业”及“选聘新物业”等，不管程序还是内容均应做到公平、公正，合法。三、雇佣小区外人员的问题，你委在会议召开前已经确定了工作办法及工作人员，应严格按照已公布的办法组织召开业主大会，但在本次业主大会投票期间却临时雇佣小区业主以外人员作为工作人员，未及时告知业主，且临时工作人员的身份及产生的程序令人质疑，另外，按照《西安市物业管理条例》的规定，对工作人员和临时人员发放报酬，由业主大会决定，你委未经业主大会同意，擅自决定的行为侵犯了业主的权利。我中心在2017年10月24日发出的重要事项告知书、12月28日发出的指导意见书均明确告知你委本次业主大会的程序、议题及选票设计都存在重大法律漏洞。XX中心XX委XX中心、全体业主有一个合法、全面、完整的回复。2018年1月3日，某业委会出具《某业主大会会议表决票领取通告》，告知尚未投票的各位业主:某业主大会会议相关公告已于2017年10月13日在小区业委会宣传栏及微信公众号进行发布，在2017年10月29日至2018年1月12日期间召开，会议需要各位业主投票就物业选聘等事宜进行表决，目前小区大部分业主已经进行投票，请尚未投票的业主在投票截止日前积极投票，通过你的选票表达你的意愿。逾期未投票的，视为放弃本人表决权。请您携带有效证件(身份证，房产证或购房合同)前来业委会领取填写表决票，选票必须由业主或业主授权委托人填写，投票截止时间:2018年1月12日。2018年1月9日，某业委会出具《某业主大会会议投票截止及计票的通知》载明：本次业主大会会议将于2018年1月12日截止投票。请尚未投票的业主尽快与业主委员会联系投票事宜。计票工作将在1月13日进行，将邀请XXXX街道办、居委会、区住建局进行监督，由于本次大会表决事项较多，表决票数量庞大，每个表决事项需要分别统计业主户数与相应的房屋面积，需要大量的工作人员同时计票，并且用电脑进行记录，业委会场地、人员和设备均受到限制。经业委会多方联系，现将计票工作安排如下:地点:陕西宾馆，时间:1月13日上年8:30开始。计票结束三日内在小区宣传栏、微信公众号等公示业主大会表决结果，接受业主的查询和监督。2018年1月10日，某业委会出具《关于邀请相关政府部门监督计票的函》，邀请电子城街道办事处、馨苑居委会、雁塔区住建局在2018年1月13日计票时给予现场指导和监督，计票地点：陕西宾馆。2018年1月13日，某业委会出具《某某小区业主大会会议决议公告》，载明：某业委会于2017年10月29日至2018年1月12日期间，主持召开本小区业主大会会议。2018年1月12日，投票结束。2018年1月13日，本次业主大会会议唱票、计票完成。本小区业主总户数6881户；表决权总面积为77.64万平方米；本次参加投票业主4537户，相应的表决权面积合计50.85万平方米；业主投票户数、及相应的表决权面积均超过相应投票权数的50%，本次会议合法有效。经统计，本次会议表决结果如下：一、同意以协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业；二、同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本的内容；三、同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，并授权业委会按已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同；四、同意授权业主委员会对侵害业主共同权益的行为提起诉讼，授权内容包括：确定诉讼事项和诉讼方案、聘用诉讼代理人、使用公共收益支付诉讼费用等与诉讼有关的内容。附件为：《某某小区业主大会投票表决情况统计表》，就选聘或者续聘物业公司，其中同意“协议方式选聘新的物业公司”的户数为4228户，占比61.44%，面积（平方米）473821.78，占比61.03%。就是否同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本的内容，同意的户主为4387户，占比63.76%，面积为492050.29，占比63.38%。在“如若协议选聘方式选聘新的物业公司”项下，选择同意“万科物业”的有4200户，占比61.04%。上述文件在小区宣传栏进行了公示。2018年1月16日，某业委会出具《关于告知万科物业某某小区业主大会会议的函》，通知了武汉市万科物业服务有限公司西安分公司做好合同签订准备工作。2018年3月30日，某业委会与万科物业签订了《物业服务合同》，并于2019年10月25日在雁塔区住建局完成合同备案。2019年6月16日至2019年7月21日期间，某业委会举行业委会换届选举，成立了某某小区第三届业主委员会。2019年9月9日，某某小区第三届业主委员会在西安市雁塔区住房和城乡建设局进行了备案。另查，在业主大会会议召开期间，“某维权委员会”QQ群中业委会工作人员尹洁发布表决票样式，着重圈画了以下几项内容：“同意以协议方式选聘新的物业公司、同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本的内容、同意选聘万科物业、同意授权业委会提起诉讼。”张娟给业主发送的短信显示：“如果您同意万科入驻？您可以给我这样的授权吗？我是某（40）号楼（2）单元（）业主（房产证登记人），身份证号（选填）.....”另查，《西安市房屋权属登记卡》显示某某小区总建筑面积（专有部分）包含住宅建筑面积772974.18平方米、地下停车库建筑面积54612.94平方米、小学、幼儿园、会所面积15466.83平方米、商业面积12681.31平方米，共计855735.26平方米。总建筑面积为883758.32平方米。再查，2018年3月，李某某以本案同样的理由起诉某业主大会，一审法院以业主大会不具有诉讼主体资格为由驳回其起诉。其后李某某申请再审，陕西省高级人民法院于2019年5月31日作出（2019）陕民申662号《民事裁定书》，查明该业主大会的执行机构某业委会前一任成员及负责人任期届满，新的业主委员会成员及负责人尚未产生，某业委会换届何时完成，不具体不确定。庭审中，某业委会表示未对合同基础文本进行修改的原因是公示后并未受到业主的异议。某业委会另表示，第二届业委会于2018年5月9日到期，该届业委会于2019年7月22日成立，9月2日备案。在本案审理期间，李某某向法院申请调取2018年1月13日业主大会通过表决的符合法定投票比例的原始表决票、授权委托书及业主大会相关资料，法庭依法调取后组织了双方质证，李某某逐一进行核对，发表质证意见为：对于授权委托书，没有附委托人和代理人的身份证复印件、房产证或购房合同复印件，其真实性不应被认可。且某业委会提供的《业主大会议事规则》也要求授权委托书应当附委托业主的身份证复印件，必要时提供委托业主的房产证或购房合同复印件。对于授权类表决票，一类是部分授权委托书上没有授权的时间，没有授权解聘原物业公司、选聘万科、采用酬金制聘用物业公司等授权事项，《陕西省物业管理条例》明确规定委托书必须载明委托事项，委托人基于该授权委托书所做的投票无效；第二类是授权委托书上授权的时间早于业主委员会发布通知的时间，这意味着业主在尚不知表决什么事项时，就已经给了委托人授权。第三类为授权期限届满后，委托人延长授权时间，延长授权期限后授权的事项依然没有解聘原物业公司、选聘万科等事项，延长代理时限的委托书出现大量延长委托时限签名与委托时签名笔迹明显不一致的情况，还存在大量延长委托委托人未签字的情况，造假明显。此外，采取微信授权和短信授权的140户业主授权不属于合法的书面授权形式。另外亦存在几十人委托一人投票的情况、同一代理人代投的选票非同一笔迹，代理人无权转委托第三人替代理人投票。委托投票中存在大量委托代理人非本小区业主的情形，该类投票合计142户，应确认投票无效。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、李某某的业主撤销权除斥期间是否已过；二、某业主大会涉案决议是否侵犯了李某某的合法权益。关于争议焦点一，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，请求撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。该除斥期间不存在中止、中断、延长。本案中，某第二届业委会组织召开了业主大会作出涉案决议。业主委员会是业主大会的执行机构，其为应诉主体。而李某某2018年3月初次起诉期间，第二届业委会任期届满，新的业委会成员及负责人尚未产生。现某第三届业委会选举产生后，有适格应诉主体，故不能认为李某某此次起诉要求撤销业主大会决议超过一年的除斥期间，李某某的业主撤销权不因此消灭。关于争议焦点二，《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的解释意见为，侵害“业主合法权益”，不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定的情形。根据以上法律规定, 业主委员会应当提供证据证明业主大会的决议符合法律规定,符合法定程序。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果；第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在，对方当事人为反驳负有举证责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。民事证据其证明标准或者证明要求是对当事人之间争议的事实，使合议庭根据证明的情况对该事实作出肯定或者否定性评价的最低标准，使合议庭达到内心的确认。在当事人提交的证据无法达到确实充分的情况下，如果一方当事人提出的证据已经证明事实的发生具有高度盖然性，合议庭即可确认该事实。根据上述证据原理，本案中业主委员会作为对待证事实负有举证责任的证明人其所提供的证据需要使合议庭的内心确信达到高度可能性及高度盖然性的程度才能被视为完成证明责任，而李某某提供的证据仅需使业主委员会待证的事实处于真伪不明状态即完成证明责任。本案中，结合相关证据及法院查明的事实，某业委会在组织召开涉案业主大会中，存在以下违法之处：一、关于专有面积、业主人数的计算，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一） 专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算......”  根据《房屋权属登记卡》记载，某某小区建筑面积（专有部分）为85.57万平方米，与2018年1月13日决议公布的77.64万平方米总面积不符，导致计算的投票面积比例错误。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定：“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一） 业主人数，按照专有部分的数量计算......同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算。”李某某向法院提交了部分业主购买多套房屋的证明，某业委会却并未在会议召开期间公示确认业主户数的相关计算规则和确认过程，因此对本次投票业主人数和专有面积的计算均存在严重误差。二、关于表决程序，2018年1月13日某业主大会决议同时对续聘物业公司、酬金制物业服务合同基础文本的内容、协议选聘物业公司并授权业委会按已公示的物业服务合同基础文本签订合同进行了表决。但是续聘物业公司与其他表决事项自相矛盾，有明显的倾向性引导,不能在一次会议中同时表决。三、关于表决事项，《陕西省物业管理条例》第五十九条规定：“业主大会可以决定采用招标或者协议的方式，选聘具有相应资质的物业服务企业......业主大会决定采用协议方式选聘物业服务企业的，业主委员会应当将两家以上备选的物业服务企业的基本情况、拟签订的物业服务合同的主要内容在物业管理区域内公示。业主委员会根据多数业主意见对公示内容调整后，提请业主大会投票表决。”某业主大会未对采取协议还是公开招标方式选聘物业公司进行表决，业主委员会直接决定采用协议方式选聘物业公司，违反法律规定，剥夺了业主的选择权。同时，业主大会未对采取酬金制还是包干制进行表决，业主委员会直接决定采用酬金制支付物业费，违反法律规定，剥夺了业主的选择权。四、关于投票程序，从李某某提交的QQ聊天记录、短信记录截图来看，业主大会投票过程中确实存在业主委员会的工作人员采用引导性、指向性的语言和行为影响投票，且录像中显示唱票过程中存在现场修改、填写选票等行为，程序严重违法。五、关于委托投票，根据《陕西省物业管理条例》第十六条规定：“业主可以委托他人参加业主大会会议，但应当出具书面委托书，并载明委托事项。业主大会会议表决采取记名投票的方式。”采取微信授权和短信授权的140户业主授权不属于合法的书面授权形式。另外，从某业委会提交的《业主大会会议授权委托书》（书面）可以看出，大量书面授权委托书上没有授权解聘原物业公司，选聘万科，采用酬金制聘用物业公司等授权事项；有明确授权的委托书对物业公司的选择均是“万科物业”；且存在大量业主共同委托一人投票情形；亦存在延长代理时限的委托书中签名与委托时签名笔迹明显不一致的情况，还有大量委托书委托人未签字等情形，故该部分委托投票严重违法，应认定为无效投票。六、关于监督程序，《陕西省物业管理条例》第四条第五款规定：“XXXX街道办事处、镇人民政府在区、县物业管理行政主管部门的指导下，按照本条例的规定，负责本辖区物业管理活动的指导和监督工作。”本案中，电子城XXXX街道办多次向某业委会发布文件指出并要求整改其组织业主大会投票过程中的违法行为，但某业委会在接到电子城XX街道办的《指导意见》和《告知书》后拒不改正，最终依然以电子城XXXXXX街道办释明的违法方式进行投票，该程序亦违法。七、《西安市物业管理条例》第十六条规定：“ 业主大会会议应当由业主委员会书面记录并存档。”某业委会经法院释明拒不提交关于此次业主大会会议记录等证据，应自行承担不利后果。综上，某业委会提供的证据不能使合议庭确认其组织此次业主大会中表决事项符合法律规定,符合法定程序,根据其提交的证据,决议的内容存在着违法情形，侵害了作为业主的李某某的选择权，知情权等，故对于李某某的诉讼请求，予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第七十六条、第七十八条，《陕西省物业管理条例》第四条、第五十九条、第十六条，《西安市物业管理条例》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，判决：一、撤销某某小区业主大会于2018年1月13日做出的“同意以协议方式选聘新的物业公司，不再续聘金辉物业”的决定。二、撤销某某小区业主大会于2018年1月13日做出的“同意已公示的酬金制物业服务合同基础文本内容”的决定。三、撤销某某小区业主大会于2018年1月13日做出的“同意聘用万科物业为本小区提供物业服务，并授权业委会已公示的酬金制物业服务合同基础文本与之签订合同”的决定。本案案件受理费100元，由被告某业委会承担。因原告已预交，被告某业委会于本判决生效之日起10日内向原告支付上述款项。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院予以确认。本院认为，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。业主以业主大会或者业主委员会作出的决定侵害其合法权益或者违反了法律规定的程序为由，请求撤销该决定的，应当在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年内行使。该除斥期间不存在中止、中断、延长。本案中，某第二届业委会组织召开了业主大会作出涉案决议，业主委员会是业主大会的执行机构，其为应诉主体。经查，某第二届业委会于2018年5月9日届满，某第三届业委会于2019年7月成立。李某某于2018年3月5日以业主大会为被告向西安市雁塔区人民法院起诉主张撤销业主大会于2018年1月13日作出的决议，已在法定的除斥期间向人民法院主张该项权利。因当时业主委员会换届尚未完成，此时新的业委会仍未成立，据此2018年11月2日西安市中级人民法院作出（2018）陕01民终11496号民事裁定，认为业委会履职期限已届满，以业主大会为被告提起业主撤销权纠纷诉讼，被告主体不明确，驳回起诉。本案李某某依据该裁定立即于2019年2月12日将业主大会和业主委员会为共同被告提起本案诉讼,没有超过除斥期间。陕西省高级人民法院（2019）陕民申662号民事裁定认为：“经查，该业主大会的执行机构某业委会前一任成员及负责人任期届满，新的业主委员会成员及负责人尚未产生，本案二审审理及申请再审审查中，某业委会无人应诉、无人参加诉讼，某业委会换届何时完成，不具体不确定。”而某第三届业委会于2019年7月成立后，才有适格应诉主体，本案一审法院直到业委会成立后才进行开庭审理，故李某某此次起诉要求撤销业主大会决议并未超过一年的除斥期间。据此一审法院认定李某某行使撤销权未过除斥期间并无不当。《中华人民共和国物权法》第七十六条规定：“下列事项由业主共同决定：（一）制定和修改业主大会议事规则；（二）制定和修改建筑物及其附属设施的管理规约；（三）选举业主委员会或者更换业主委员会成员；（四）选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人；（五）筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金；（六）改建、重建建筑物及其附属设施；（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。”根据《中华人民共和国物权法》第七十八条第二款及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》中的解释意见为，侵害“业主合法权益”，不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定的情形。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“物权法第七十六条第二款和第八十条规定的专有部分面积和建筑物总面积，可以按照下列方法认定：（一） 专有部分面积，按照不动产登记簿记载的面积计算......”经查，某某小区不动产登记簿记载的面积计算为855735.26平方米。而2018年1月13日决议公布表决权总面积（建筑物总面积）为77.64万平方米，该面积与不动产登记簿记载的面积不符，相差10万多平方米,导致计算的投票面积比例错误。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第九条规定“物权法第七十六条第二款规定的业主人数和总人数，可以按照下列方法认定：（一） 业主人数，按照专有部分的数量计算，一个专有部分按一人计算。但建设单位尚未出售和虽已出售但尚未交付的部分，以及同一买受人拥有一个以上专有部分的，按一人计算；（二） 总人数，按照前项的统计总和计算。”2018年1月13日决议公布的某某小区的小区业主总户数为6881户，未公示确认业主户数的相关计算规则和确认过程，而某某小区有大量一人多户的情况，对于一个业主购买多套房屋的情形未进行确认导致业主总人数错误。综上，某某小区业主大会2018年1月13日的决议程序中关于建筑物总面积及业主总人数的确定违反法律规定。2018年1月13日某业主大会决议同时对续聘物业公司、酬金制物业服务合同基础文本的内容、协议选聘物业公司并授权业委会按已公示的物业服务合同基础文本签订合同进行了表决，但是续聘物业公司与其他表决事项自相矛盾，有明显的倾向性引导,不能在一次会议中同时表决；关于表决事项，《陕西省物业管理条例》第五十九条规定：“业主大会可以决定采用招标或者协议的方式，选聘具有相应资质的物业服务企业......业主大会决定采用协议方式选聘物业服务企业的，业主委员会应当将两家以上备选的物业服务企业的基本情况、拟签订的物业服务合同的主要内容在物业管理区域内公示。业主委员会根据多数业主意见对公示内容调整后，提请业主大会投票表决。”采取协议还是公开招标方式选聘物业公司及采用酬金制或包干制收取物业费应由业主大会表决，而本案某某小区业主大会未对采取协议还是公开招标方式选聘物业公司及采用酬金制或包干制收取物业费进行表决，某业委会直接决定采用协议方式选聘物业公司，采用酬金制收取物业费，违反法律规定的程序。同时业主委员会直接决定采用协议方式选聘物业公司及采用酬金制收取物业费，剥夺了业主通过表决的形式确定采取协议还是公开招标方式选聘物业公司及采用酬金制或包干制收取物业费的选择权，侵犯了业主的合法权益。电子城XXXXXXXX街道办在2017年9月30日和2017年10月24日、2017年12月28日三次发文指出某业委会组织投票存在的违法之处，某业委会依旧按照违法方式组织选举投票，程序违法。经查，2017年9月30日电子城XXXXXXXX街道办向某业委会出具《关于某某小区召开业主大会的指导意见》包括“未决议续聘或选聘即提交新物业选举，要求分两步，先表决，表决后公示挑选新物业过程；‘不再接受金辉物业服务’与其他事项矛盾；重新设计表决票后15天公示期满后召开”。而某业委会未按要求先表决，表决后公示，未公示挑选新物业过程；未重新设计选票；未重新公示期满后召开业主大会。2017年10月24日电子城XXXXXXXX街道办向某业委会出具《重要事项告知书》包括“未决议续聘或选聘即提交新物业选举；公开征求意见结果和业主委员会有半数以上委员签字的会议纪要；投票过程中严禁使用引导性，有针对性语言的行为，查实投票人身份做好记录。”而某业委会未按要求分次表决，未公开征求意见结果和业主委员会有半数以上委员签字的会议纪要；未查实投票人身份，且从李某某提交的QQ聊天记录、短信记录截图显示，业主大会投票过程中确实存在业主委员会的工作人员采用引导性、指向性的语言和行为影响投票，录像中显示唱票过程中存在现场修改、填写选票等行为，程序严重违法。2017年12月28日，电子城XXXXXXXX街道办向某业委会出具《指导意见书》包括“委托投票应当出具书面委托书，载明委托事项；短信微信委托他人投票不符合法律规定；仅仅‘委托推选万科物业’未有其他委托，且委托内容几乎一致，有违法违规嫌疑；业主大会投票情况统计表标注影响业主投票结果，亦有违规嫌疑；选聘小区外人员身份程序令人质疑；未经业主大会决议擅自对工作人员和临时人员发放报酬；选票程序、选票议题、选票设计均存在重大法律漏洞。”本案中，采取微信授权和短信授权的140户业主授权不属于合法的书面授权形式，且某业委会在一审提交的《业主大会会议授权委托书》（书面）可以看出，大量书面授权委托书上没有授权解聘原物业公司，选聘万科，采用酬金制聘用物业公司等授权事项；有明确授权的委托书对物业公司的选择均是“万科物业”；存在大量业主共同委托一人投票情形；亦存在延长代理时限的委托书中签名与委托时签名笔迹明显不一致的情况，还有大量委托书委托人未签字等情形，故该部分委托投票违法，应认定为无效投票。某业委会在接到电子城XXXXXXXX街道办《指导意见》和《告知书》后，依然以违法方式进行选举，该程序亦违法。《西安市物业管理条例》第十六条规定：“ 业主大会会议应当由业主委员会书面记录并存档。”而某业委会至今未向法院提交关于此次业主大会会议记录等证据。综上， 2018年1月13日业主大会表决事项违反法律规定及法定程序，侵犯了业主李某某的合法权益，故对李某某2018113的诉讼请求，本院应予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利法律后果。”因某业委会提供的证据不能证明此次业主大会中表决事项符合法律规定及法定程序,故某业委会的上诉理由，本院不予采信。综上所述，某业委会的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由某业委会负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二Ｏ二Ｏ年九月七日 法 官助 理  王   坤书 记 员  李   艳