河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1799号上诉人(原审被告)：中新信达文化产业有限公司，住所地濮阳县挥公园管理处院内。法定代表人：姚锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：董彦军，河南董彦军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿金章，男，1951年11月24日出生，汉族，住北京市海淀区。委托诉讼代理人：申凤山，濮阳县法正法律服务所法律工作者。上诉人中新信达文化产业有限公司因与被上诉人耿金章劳务合同纠纷一案，不服河南省濮阳县人民法院（2019）豫0928民再4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中新信达文化产业有限公司的委托诉讼代理人董彦军，被上诉人耿金章及其委托诉讼代理人申凤山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中新信达文化产业有限公司上诉请求：1、依法撤销濮阳县人民法院（2019）豫0928民再4号判决书第一、二、三项，改判上诉人支付被上诉人118,440元或驳回被上诉人的诉讼请求。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1、（2019）豫0928民初2006号民事调解书违反诉讼程序应归结无效。当事人不服劳动争议仲裁裁决向人民法院起诉后又申请撤诉的，经人民法院审查准予撤诉的，原仲裁裁决自人民法院裁定送达当事人之日起发生法律效力。耿金章不服濮阳县劳动人事争议仲裁委员会作出濮县劳人仲案字﹝2019﹞23号不予受理通知书，向人民法院提起诉讼，并两次撤回对中新信达文化产业有限公司的起诉，濮县劳人仲案字﹝2019﹞23号不予受理通知书已经产生法律效果。2、本案双方系因劳动关系引起的劳动争议纠纷，并非劳务合同纠纷，（2019）豫0928民初2009号民事调解书系在因当事人撤诉，仲裁裁决发生效力后出现的法律文书，故民事调解书应归结为无效。3、再审一审将双方发生的用工争议按照劳务关系处理，而再审一审按照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定处理，以劳动合同确认无效后付出劳动，参照相近岗位劳动者的劳动报酬确定本案的劳动报酬数额，适用法律错误。一审判决中新信达文化产业有限公司支付耿金章交通补助费21,150元，适用的法律依据是国家统计局《关于工资总额组成的规定》，而工资总额是支付给全部劳动报酬的根据，属于解决劳动争议案件的规定，一审判决显属法律适用错误。4、一审法院判决中新信达文化产业有限公司支付耿金章三年的劳务报酬无事实与法律依据。工程实际施工时间自2015年4月19日开工，2016年9月全面停工，期间春节等节假日休息约45天，合计约400天。参与2017年濮阳中华慈孝节活动13天，2018年北京中华慈孝节10天，总合计约423天，中新信达文化产业有限公司应当支付耿金章423天的劳务报酬。中新信达文化产业有限公司公司注册地在濮阳县，办公场所、项目建设地和运作地均在濮阳县，支付耿金章劳动报酬时应参照公司和项目所在地濮阳县当地的平均工资标准执行，故一审法院参照耿金章户籍所在地工资标准判决无事实与法律依据。耿金章辩称，1、一审判决认定事实基本清楚，证据充分，适用法律得当，应予维持。中新信达文化产业有限公司与耿金章签订了劳动合同，约定了年工资2,000,000元，中新信达文化产业有限公司陆续下发了通知函、任命函、综合函等文件，表示其诚意和承诺。上述文件是双方真实意思表示，是合法有效的具有约束力的条款，应当受到法律的保护和支持。2、一审判决已经撤销（2019）豫0928民初2006号民事调解书，中新信达文化产业有限公司再以此作为上诉理由，没有意义。3、当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致时，人民法院结案时，应当根据法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系的性质相应变更案件的案由。据此，一审法院确定的案由并无不当。一审法院适用法律规定是紧扣本案的事实，并无不当。一审法院对工作时间认定亦无不当，耿金章实际为中新信达文化产业有限公司工作时间不止三年。一审法院参照相近岗位劳动者的劳动报酬确定报酬并无不当，因该公司人员均是北京人，也是在北京聘用的耿金章，参照北京中层及以上管理人员年平均工资标准319,343元并无不当。耿金章向一审法院起诉请求：“1．判令被告支付其2015年2月10日至2018年2月9日工资5,980,000元，再审审理过程中，耿金章自愿放弃部分诉讼请求，每年工资变更为667,000元，三年工资共计2,000,000元；2．判令被告支付原告生活补助费、交通补助费219,000元；3．本案诉讼费由被告承担。”一审法院认定事实：2014年10月27日中新信达文化产业有限公司注册成立，公司经营范围为组织文化艺术交流活动等，登记机关为濮阳县工商行政管理局，住所地濮阳县挥公园管理处院内，法定代表人姚锋。2014年12月28日，中新信达文化产业有限公司与有关部门达成中华姓氏文化创意产业园项目投资协议书。耿金章提交的2015年2月10日劳动合同显示，中新信达文化产业有限公司与耿金章签订劳动合同，合同期限自即日起至工程完成时终止，招用耿金章为濮阳中华姓氏文化园现场总指挥，工时制度为不定时工作制度。劳动报酬采用高管高薪，年薪2,000,000元，每月15号支付工资，公司上税。合同尾部甲方中新信达文化产业有限公司加盖公司公章和法定代表人名章。耿金章作为濮阳中华姓氏文化园现场总指挥参与公司项目考察、签约、现场施工、协调，至2016年底项目停工，耿金章仍坚持参与项目的后续事宜。但中新信达文化产业有限公司未支付耿金章工资，耿金章于2019年2月19日向濮阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2019年2月21日，濮阳县劳动人事争议仲裁委员会作出濮县劳人仲案字（2019）23号不予受理通知书，以耿金章年龄超过60周岁，已不属于法律意义上的劳动者，不符合立案条件。耿金章不服，提起民事诉讼。在原审审理过程中，双方达成调解协议。河南省濮阳县人民法院出具（2019）豫0928民初2006号民事调解书，确认双方达成的调解协议效力：中新信达文化产业有限公司于2019年4月30日前支付耿金章工资及差补费118,440元，对耿金章其他的补偿，双方另行协商。但调解书约定的118,440元中新信达文化产业有限公司未予支付，其他补偿事宜中新信达文化产业有限公司未予协商。耿金章向原审法院反映调解协议并未达到其诉讼目的。一审法院认为，本案的争议焦点是：一、原审民事调解书调解程序是否合法，调解协议是否为双方当事人真实意思表示；二、耿金章的诉讼请求是否应当予以支持。关于原审调解协议，虽然双方对中新信达文化产业有限公司于2019年4月30日前支付耿金章工资及差补费118,440元达成一致意见，但对于其他补偿事宜双方并未进行协商，耿金章的诉讼请求并未得到满足，耿金章亦未放弃其他诉讼请求。故原审仅对部分诉讼请求达成调解协议的情况下，未对其他诉讼请求继续审理，按照调解结案不当，（2019）豫0928民初2006号民事调解书应予撤销。按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。耿金章已经年满六十周岁，且自认领取有退休金，故本案不能按照劳动争议审理，应按照劳务关系处理。《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条规定：“劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定”。中新信达文化产业有限公司对耿金章提交的劳动合同、任命函、综合函、通知函的效力予以否认，但对于耿金章提交的工程签证单予以认可。耿金章作为中新信达文化产业有限公司现场代表或项目负责人在工程签证单签字，故应对耿金章的身份予以确认，中新信达文化产业有限公司应当支付耿金章相应的劳务报酬。因双方均未提供证据证明中新信达文化产业有限公司职工的工资标准，鉴于耿金章及中新信达文化产业有限公司负责人均在北京，本案应参照北京当地的工资标准。据查，2018年北京市国家统计局、国家统计局北京调查总队统计的2018年规模以上企业法人单位不同岗位平均工资情况，其中中层及以上管理人员年平均工资为319,343元；关于劳动时间，耿金章原审诉讼请求为支付2015年2月10日至2018年2月9日工资，共计三年。按照耿金章提交的劳动合同，双方约定的劳动期限自2015年2月10日起至工作（任务）工程完成时终止。因该工程项目没有完工，工程停工后耿金章仍参与项目的后续事宜，对此中新信达文化产业有限公司亦认可耿金章参加2017年濮阳中华慈孝节活动13天，2018年参加北京中华慈孝节活动10天，仍参与项目后续事宜。故本案劳动报酬数额应按三年时间计算为319,343元×3=958,029元。耿金章自认已领取劳动报酬20,000元，故中新信达文化产业有限公司应支付耿金章的劳动报酬938,029元。关于耿金章诉求生活补助费、交通补助费219,000元。国家统计局《关于工资总额组成的规定》第四条规定的工资总额包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点工资、特殊情况下支付的工资六部分组成。其中第八条规定“津贴和补贴”是指为了补偿职工特殊或额外的劳动消耗和因其他特殊原因支付给职工的津贴，以及为了保证职工工资水平不受物价影响支付给职工的物价补贴。从该条看，补贴属于工资的总额，耿金章主张的生活补助费属于补贴范畴，应包括在工资总额中，故生活补助费不应再另行计算。《关于工资总额组成的规定》第十一条第（六）项规定，出差伙食补助费、误餐补助、调动工作的旅费和安家费不属于工资总额。交通补助费属于出差伙食补助费、误餐补助范畴，以出差实际天数计算。原审调解时中新信达文化产业有限公司同意支付“差补”每日50元。故对于耿金章主张的交通补助费，按中新信达文化产业有限公司认可的“差补”为423天×50元=21,150元予以支付。本案经河南省濮阳县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零一条、第二百零七条之规定，一审法院判决：“一、撤销原审法院作出的（2019）豫0928民初2006号民事调解书；二、被告中新信达文化产业有限公司在判决生效后十日内支付原告劳动报酬938,029元；三、被告中新信达文化产业有限公司在判决生效后十日内支付原告交通补助费21,150元；四、驳回原告耿金章的其他诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人，在原审法院指定的履行期间内不履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24,552元，由原告耿金章承担11,160元，由被告中新信达文化产业有限公司承担13,392元。”本院二审查明事实与一审一致。本院认为，涉案劳动合同是双方真实意思表示，但因耿金章签订劳动合同时已经达到退休年龄且开始领取退休金，故本案应当按照劳务关系处理。关于耿金章的劳务报酬标准，一审法院根据耿金章及中新信达文化产业有限公司负责人均在北京认定本案应当参照北京当地的工资标准支付劳务报酬并无不当。关于耿金章的劳务时间，双方在签订的劳动合同中约定劳动期限为自2015年2月10日起至工作（任务）工程完成时终止，且中新信达文化产业有限公司认可耿金章分别于2017年参加濮阳中华慈孝节活动13天，2018年参加北京中华慈孝节活动10天，仍参与项目后续事宜，故一审法院判决其支付耿金章三年的劳务报酬亦无不妥。关于交通补助费，一审法院根据中新信达文化产业有限公司认可的工作时间423天，按照每天50元交通补助费的标准予以支持亦无不当。综上所述，中新信达文化产业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,208元，由中新信达文化产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德军审判员  杨 浩审判员  周培勋二〇二〇年九月二十一日书记员  刘聪聪