江西省景德镇市珠山区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）赣0203刑初176号 公诉机关江西省景德镇市珠山区人民检察院。 被告人张敏，男，1970年10月30日出生于江西省南昌市，汉族，高中文化，无职业，户籍地和居住地江西省南昌市青云谱区。因涉嫌犯诈骗罪于2020年1月16日被景德镇市公安局珠山分局刑事拘留，同月23日被取保候审；同年8月7日被景德镇市珠山区人民检察院决定逮捕，同月10日被执行逮捕，现羁押在景德镇市看守所。 辩护人徐金龙，江西竟平律师事务所律师。 辩护人黄凯仲，江西帖隼律师事务所律师。 景德镇市珠山区人民检察院以景珠检一部刑诉〔2020〕157号起诉书指控被告人张敏犯诈骗罪，于2020年8月19日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。景德镇市珠山区人民检察院指派检察员孟艳、检察官助理万梦萍出庭支持公诉，被告人张敏及其辩护人徐金龙、黄凯仲，证人张某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2015年8月，被害人洪某儿子、儿媳在上海因涉嫌犯罪被刑事拘留，洪某想帮二人办理取保候审、从轻处罚等事宜，爱人汪某提出可以找居住在上海的被告人张敏帮忙。 8月25日，洪某二人通过亲戚找到上海市闵行区吴中路677弄99支弄9号张敏家中商量此事，张敏答应找人帮忙，并以请客吃饭为由骗取洪某人民币4万元。此后至2016年1月12日，张敏先后以为洪某儿子儿媳办理取保候审、从轻处罚需要找关系、请客吃饭、退赃、缴纳罚金等为由，骗取洪某现金及银行转账共计100余万，所得款项用于归还个人债务、生活开销等。 2017年儿子儿媳被依法判刑后，洪某知道被骗，屡次向张敏讨要钱款，仅追回18万余元，2018年2月至2019年7月张敏先后4次书面出具还款承诺书，均未能退还，直至洪某报警。案发后，张敏家属于2020年1月22日代退钱款共计人民币88.61万元，取得被害人谅解。 为证实上述指控，公诉机关当庭宣读、出示了以下证据：1.户籍信息、抓获经过、银行卡转账记录、流水、借条、承诺书、收条、谅解书等书证;2.证人王某、符某等人的证言;3.被害人洪某、汪某的陈述；4.被告人张敏的供述和辩解;5.辨认笔录;6.录音光盘一张等。 公诉机关认为，被告人张敏以帮忙他人找关系办理取保候审、从轻处罚等事宜为由，骗取钱财共计人民币88.61万元，数额特别巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任;同时主动退赃并获得被害人谅解，可酌情从轻处罚。 被告人张敏辩称其在洪某的儿子儿媳的案子中起了很大的作用，没有欺骗洪某，且其没有索取洪某钱财的故意，是洪某主动向其打款，另在洪某的儿子在二审判决确定后，其多次向洪某表示会归还钱款，并出具了书面还款承诺，其有多处房产，有能力归还。其辩护人提交谅解书和户口簿，拟证明被害人表示谅解及被告人张敏具有房产，有还款能力。辩护人提出了以下辩护意见：1.被告人张敏主观上不具有非法占有的目的。其是被动接受财物，并没有充分证据证明其是主动索取的。其明确表示过事情未办成，退还全部钱款，且事实上也作出了退款承诺，积极履行，并未逃匿，获取的资金也未非法使用。2.被告人张敏与被害人之间系债务纠纷，应由民事法律关系调整。张敏多次向被害人出具借条和承诺，双方借贷关系成立，且该款在公安机关立案后已经结清，民间借贷纠纷也已结束。 经审理查明，2015年8月，被害人洪某儿子洪学文、儿媳陈飞在上海因涉嫌犯罪被刑事拘留，洪某想帮二人办理取保候审、从轻处罚等事宜，爱人汪某听说被告人张敏很有能力，可以找其帮忙。8月25日，洪某、汪某通过亲戚找到上海市闵行区吴中路677弄99支弄9号张敏家中商量此事，张敏答应找人帮忙，先后收取洪某人民币100余万元，所得款项均被取出使用或汇款给他人。 2017年，洪学文和陈飞被依法判刑后，洪某知道被骗，屡次向张敏讨要钱款，仅追回18万余元。案发后，张敏家属于2020年1月22日代为退还人民币88.61万元，取得被害人谅解。 上述事实，有庭审宣读、出示，并经质证的下列证据予以证实： 1.书证： （1）银行交易明细，证实张敏的工商银行卡于2015年8月至2016年3月总计收到洪某和汪某转账62.5万元，到款后没几天就被取走或转走。2015年9月3日，汪某银行卡转账20万元到王某银行卡。 （2）借条、承诺书，证实2017年2月4日，张敏出具80万元的借条给洪某；2018年2月13日和5月31日，张敏书面承诺还款期限；2019年2月2日，张敏出具承诺书，称原转共计107万元，已写欠条80万元，余下27万元已还13.5万元，余款93.5万元拟于2019年3月底全部还清。另该承诺书有被划的部分，称3月底未能履约，张敏售卖身份证所在房偿还。2019年7月9日，张敏再次出具书面还款期限承诺。 （3）收条、谅解书，证实被告人张敏家属代为退还了全部损失给被害人洪某，获得谅解。 （4）抓获经过，证实被告人张敏于2020年1月15日经电话通知到案。 （5）刑事判决书，证实洪学文、陈飞于2017年1月24日被一审判处刑罚，陈飞涉案金额较小，依法被判处缓刑；洪学文涉案金额特别巨大，具有自首情节，依法被判处有期徒刑五年。2018年12月18日，二审维持对二人的判决部分。 （6）户籍信息、户口本，证实张敏的具体身份情况，和张某登记在一个地址。 2.证人证言： （1）证人王某的证言，证实2015年9月份，其老公张敏借其银行卡使用，有人转了20万元到银行卡上，其转了15万元给张敏，余款留作家用。 （2）证人符某的证言，证实2015年11月初，其朋友洪学文的妻子陈飞说她和洪学文二人因涉嫌虚开增值税发票被羁押，为办理取保候审找了一名叫张敏的男子，花了一百多万元。而且陈飞觉得她完全是因为涉案不深，且家中有孩子，所以才被办理了取保候审。其觉得奇怪，就告诉陈飞下次找张敏的时候带上其。2015年11月25日，其和陈飞、洪某、汪某到了张敏家里，其还带了一支录音笔。张敏说找了公检法的领导，可以办理洪学文的取保候审。2017年底，洪学文被判处有期徒刑五年，其就提议张敏打一个欠条。后面张敏一直没退钱。 （3）出庭证人张某的证言，证实2019年2月份，洪某和其儿子即被告人张敏在南昌的家中谈还钱的事，写了书面借条，张敏说可以拿居住的房子抵款，其也看了。 3.被害人洪某、汪某的陈述，证实2015年8月份，因为儿子洪学文和儿媳陈飞涉嫌犯罪，被上海市公安刑事拘留，所以二人紧急赶往上海公安局了解情况，想要通过找关系的方式把儿子儿媳放出来。汪某听说张敏在上海非常有本事，就通过詹英豪认识了张敏，张敏说他有一个师兄在上海办事能力很强，刚好要请师兄吃饭，请吃饭的钱要其夫妻二人出，大概四万元，二人同意了。因为当时只带了1万多元的现金就直接给了张敏。2015年8月28日，夫妻二人回到景德镇就接到了张敏的电话说他师兄同意帮忙了，当天就通过汪某的银行卡转了2.5万元给张敏的银行卡上。到了9月3日又转了20万元到张敏的老婆王某的账户上。9月14日，夫妻二人又到上海张敏的家里了解情况。次日，夫妻二人取了20万元的现金交到了张敏的手上。9月16日夫妻二人接到了上海市公安局的电话，说带5万元现金办理陈飞的取保候审。通过民警知道陈飞之所以能够取保候审是因为她涉案情节轻微，加上儿子儿媳关押不利于两个孩子的抚养，在当天办理取保的时候除了陈飞之外还有另外的两个涉案的女同事也一起被取保，并没有所谓的领导来说情或者找关系，所以夫妻二人就产生了怀疑。之后张敏就说他的师兄在上海公检法都很有关系，可以帮助儿子洪学文判缓刑或者是在看守所能坐多久判多久。9月27日，二人转了30万元到张敏的账户，之后陆陆续续又转了钱，经核算总计给了张敏107万元。2017年1月24日，法院判处儿子洪学文有期徒刑五年，才知道张敏根本就没有帮忙，其就找到张敏退钱，张敏当时同意还钱，并在2017年2月4日以打欠条的形式写了80万元欠条，并多次承诺还钱，但是都没有兑现，最终才反应过来张敏自始至终都在骗其，所以报案。 4.被告人张敏的供述和辩解，其曾供述2015年，洪某和汪某的儿子儿媳在上海涉刑事案件，洪某、汪某找到其，其自称有个师兄很厉害，可以给他们办理取保候审和判处缓刑。其没有能力帮洪某和汪某的儿子儿媳办理取保候审和判处缓刑，是骗洪某和汪某的。其收到了洪某、汪某的107万元，部分用到工程项目，部分还账了，还有就是补贴家用。其当时非常缺钱，就想着到时候洪某等人认为没帮到，就把钱全部退还。 5.辨认笔录，证实证人符某辨认出被告人张敏。 6.被害人洪某提供的录音，证实洪某儿子儿媳的刑事案件在审查起诉阶段时，被告人张敏向洪某、汪某等人称有个师兄很厉害，可以把“学文”捞出来，最后一定判缓刑。所有的钱都在，一分没用，如果办不好，就会全退。 上列证据来源合法有效，内容客观真实，证据之间形成完整证据链，应予确认。 关于被告人张敏辩称其在洪某的儿子儿媳的案子中起了很大的作用，没有欺骗洪某。经查，根据上海市高级人民法院刑事判决书，陈飞涉案金额较小，依法被判处缓刑；洪学文涉案金额特别巨大，具有自首情节，依法被判处有期徒刑五年。该案系依法处理，故对其上述辩解不予采纳。 本院认为，被告人张敏虚构能左右刑事案件的处理，帮忙办理取保候审或判处缓刑，骗取他人钱款88.61万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪，应予处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。 关于被告人张敏及其辩护人提出张敏没有索取洪某钱财的故意，是洪某主动向其打款，且在事情未办成后，有退款意愿和能力，不构成犯罪，是民事纠纷的意见。经查，通过银行交易明细，被告人张敏在收到款项后即取走或汇款，使用了钱款，且在被害人要求退还时拒不退还，具有非法占有的故意。其在事情败露之后承诺退款，不影响其犯罪构成，作为量刑情节予以考虑，对被告人张敏及其辩护人的上述意见不予采纳。 被告人张敏的家属能代为退还被害人的损失，获得谅解，可酌情从轻处罚。 综上，根据被告人张敏犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条的规定，判决如下： 被告人张敏犯诈骗罪，判处有期徒刑十年三个月，并处罚金人民币三十万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月10日起至2030年11月1日止。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江西省景德镇市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  周仔君 人民陪审员  李云霞 人民陪审员  张景生 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  吴金燕