广东省梅州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020)粤14民终1040号上诉人（原审原告）：古清华，男，汉族，1963年8月16日出生，住址：广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：汤明海，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张淼棋，男，汉族，1980年9月7日出生，住址：广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：张兴民（系上诉人张淼棋的父亲），男，汉族，1956年12月26日出生，住址：广东省蕉岭县。委托诉讼代理人：汤明海，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汤朝晖，男，1968年2月28日出生，汉族，住址：广东省蕉岭县。被上诉人（原审被告）：蕉岭县金盛房地产开发有限公司，住所地：广东省蕉岭县蕉**蕉*************，统一社会信用代码914********110217U。法定代表人：汤凯俊，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：汤凯俊，男，汉族，1991年9月25日出生，现住：广东省蕉岭县。被上诉人（原审被告）：黄冰梅，女，汉族，1969年12月31日出生，现住：广东省蕉岭县。被上诉人（原审被告）：钟岭芬，女，汉族，1991年5月23日出生，住址：广东省蕉岭县。五被上诉人共同委托诉讼代理人：廖丹、曾钰菁，系广东诚优律师事务所律师。上诉人古清华、张淼棋因与被上诉人汤朝晖、蕉岭县金盛房地产开发有限公司、汤凯俊、黄冰梅、钟岭芬合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广东省蕉岭县人民法院（2020）粤1427民初428号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。古清华、张淼棋上诉请求：请求二审法院依法撤销（2020）粤1427民初428号民事裁定，发回重审。事实和理由：一、汤朝晖系本案适格被告主体，无需质疑。1、2017年11月17日《合作协议书》，是由汤朝晖（甲方）与两上诉人签订的三方协议，三方基于《徐树项目策划书》、《协议书》的基本内容，签订了《合作协议书》。其中包括了对徐树项目的基本情况、规划设计、建造计划、销售计划、利润计划、地块价值、开工前准备资金等有详细说明，在该协议书中对合伙事项、投资比例、合伙事项的执行等均有明确约定。2、2017年11月17日《合作协议书》第一页的“鉴于……”部分，在该部分中叙述，“……现甲方（汤朝晖）及蕉岭县金盛房地产开发有限公司自愿将位于蕉岭县蕉******蕉***侧进行棚户区改造项目（即三旧改造项目，下称“徐树项目”）所签订的拆迁户的全部权利义务由蕉岭县兴晖房地产开发有限公司概括承受全部权利义务。”3、汤朝晖在签订2017年11月17日《合作协议书》时，在该合作协议书的第一页的“鉴于……”部分表明了汤朝晖为金盛公司的独立股东，因此认为汤朝晖与金盛公司存在人格混同的状况，金盛公司和汤朝晖之间的行为应当互为承担全部责任。4、在案号（2018）粤1427民初427、428号以及案号（2018）粤民终1329号案件的庭审中，汤朝晖（427号庭审笔录第8页，汤朝晖承认金盛公司属于汤朝晖独资的企业）、相关证人汤朝瑜（金盛公司副总经理138*******8）、黄利娜（金盛公司办公室主任137*******7）及金盛公司均承认汤朝晖为金盛公司的幕后老板、实际控制人。因此，2017年11月17日的《合作协议书》在2018年12月22日被梅州中院依法解除后，则合同解除后应当恢复合同订约前的状态，则两上诉人的投资款应当予以返还，故，汤朝晖是本案的适格被告主体。二、蕉岭县金盛房地产开发有限公司作为一人有限公司，系本案适格被告主体。1、在2017年11月17日的《合作协议书》第一页的“鉴于……”部分，在该部分中有明确的叙述，“……现甲方（汤朝晖）及蕉岭县金盛房地产开发有限公司自愿将位于……”因此，汤朝晖与金盛公司是自愿承担相应的责任的。2、蕉岭县金盛房地产开发有限公司的企业类型为：有限责任公司（自然人独资），根据《公司法》（2006）规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”《公司法》第五十七条……本法所称一人有限责任公司，是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。第五十八条一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公司。第五十九条一人有限责任公司应当在公司登记中注明自然人独资或者法人独资，并在公司营业执照中载明。第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。由上述可以得出，蕉岭县金盛房地产开发有限公司应当对汤朝晖的行为承担连带责任。三、上诉人要求汤凯俊个人承担连带偿还责任，是有法律相关依据，其也是适格被告主体。1、蕉岭县金盛房地产开发有限公司股东及法定代表人在2018年5月16日的变更，公司的法人也就是公司的法定代表人，公司法人在经济活动中所做出的行为代表了公司。公司所产生的债权债务并不一定跟随法人的变动而变动，公司以自己的名义承担对外的债权债务。也就是说，公司法人的变更不影响公司偿还债务。无论股东是否变更，公司主体不变，公司的债权债务延续，对外还是由公司承担责任和主张权利。在签订股权转让前、变更后债权债务即由新股东在其出资范围内承担。原股东与新股东以内部协议约定债权债务的承担方式，但是该协议仅对内有效，不能对抗第三人。2、公司形式上的变更包括有公司名称、住所、经营范围、注册资本、法定代表等方面的变更。依据《公司法》、《工商登记管理办法》等法律规定，可以修改公司章程，改变名称、住所、经营范围注册资本、法定代表人等，对上述内容的变更均应当办理变更登记，但上述内容的变更不影响公司变更登记之前的债权债务，仍由公司享有和承担。因此，金盛公司在2018年5月16日变更法定代表人和股东，金盛公司在变更相关信息前的债权债务应当变更相关信息后的金盛公司承继，变更后的法定代表人和股东为汤凯俊，系为金盛公司的独立股东，因此上诉人认为汤凯俊与金盛公司存在人格混同的状况，应当承担连带责任。四、上诉人的诉讼请求要求黄冰梅、钟岭芬共同承担连带责任也是存在法律依据的。1、根据最高法院2018年1月份新出台的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外。”此意味着对超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人能够证明债务用于共同生产经营或基于夫妻共同意思表示的，应当认定夫妻共同债务。夫妻共同生产经营主要是指由夫妻双方共同决定生产经营事项，或者虽由一方决定但另一方进行了授权的情形。判断生产经营活动是否属于夫妻共同生产经营，要根据经营活动的性质以及夫妻双方在其中的地位作用等综合认定。夫妻从事商业活动，视情适用公司法、合同法、合伙企业法等法律及司法解释的规定。夫妻共同生产经营所负的债务一般包括双方共同从事工商业、共同投资以及购买生产资料等所负的债务。2、《婚姻法》第十七条夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。关于《婚姻法》第17条规定的“其他应当归共同所有的财产”。这具体包括：（1）一方以个人财产投资取得的收益；（2）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（3）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险、破产安置补偿费。（4）生产、经营的收益。生产、经营，是指夫妻一方或者双方依核准登记，以个人合伙的名义从事合伙经营；依据独资企业法或公司法等规定依法从事生产经营活动。对于夫妻婚后用夫妻共同财产投资的，一方或双方共同经营所得的收益，应属于夫妻共同财产，并无争议。对于夫妻一方以其个人财产投资、个人经营、个人或者未经对方同意，擅自以夫妻共同财产投资、个人经营的，因生产、经营所得的收益应否属于夫妻共同财产，依本条规定，夫妻在婚姻关系存续期间生产、经营的收益归夫妻共同所有。这里的“生产、经营收益”，既包括农民的生产劳动收入，也包括工业、服务业、信息业等行业的生产、经营收益。3、最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）第十一条对《婚姻法》第十七条进行了补充规定：“婚姻关系存续期间，下列财产属于婚姻法第十七条规定的‘其他应当归共同所有的财产’；（一）一方以个人财产投资取得的收益；（二）男女双方实际取得或者应当取得的住房补贴、住房公积金；（三）男女双方实际取得或者应当取得的养老保险金、破产安置补偿费”；一方以个人财产投资取得的收益，指的是在夫妻关系存续期间，夫或妻一方以个人财产进行投资所获得的物资利益。4、汤凯俊的妻子钟岭芬在金盛公司担任出纳，系金盛公司的高级管理人员，所以根据最高院2018年1月份出台的《关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或基于夫妻双方共同意思表示的除外。”在法律实务中，如果夫妻一方在另一方设立的一人有限公司担任高管，或者担任监事等职务，则应视为该公司系夫妻共同生产经营。因此，上诉人的诉讼请求要求黄冰梅、钟岭芬共同承担连带责任，是有充分的法律依据和事实依据的。五、上诉人曾向一审法院提供的相近判例（2019）最高法民终167号判决等，该判例为何不采纳，判例的相关法理精神，准确完美，法律运用表述精准，体现了公平正义，是比较能接受的判决，为什么以不适格作为推托判决的行为，这是严重的不负责任的行为。上诉人请求二审法院查清案件事实，依法撤销原判、发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人汤朝晖、蕉岭县金盛房地产开发有限公司、汤凯俊、黄冰梅、钟岭芬答辩认为，原审裁定驳回上诉人之起诉，是正确的，请求二审予以维持。一、本案五答辩人的主体不适格，应驳回上诉人之起诉。两上诉人要求答辩人汤朝晖返还投资款及利息，答辩人汤朝晖没有返还两上诉人投资款的法律责任。根据公安机关委托的蕉岭恒信合伙会计师事务所作出的《蕉岭县金盛房地产开发有限公司、蕉岭县兴晖房地产开发有限公司货币资金收支情况专项审计报告》，两上诉人的投资款均用于“徐树项目”拆迁补偿等方面，余额在蕉岭县兴晖房地产开发有限公司银行账户内。因此，汤朝晖没有使用两上诉人的投资款，两上诉人要求汤朝晖返还投资款及利息于法无据。原审裁定是正确的。二、答辩人金盛公司、汤凯俊、黄冰梅、钟岭芬主体不适格。第一，如上所述，答辩人汤朝晖无须承担投资款返还的责任，因此两上诉人要求答辩人金盛公司、汤凯俊、黄冰梅、钟岭芬承担连带责任属被告主体不适格，应驳回，原审裁定是正确的。第二，在上诉状中适用《公司法》第57、58、59、63条的规定主张答辩人金盛公司应当对汤朝晖的行为承担连带责任，是错误的。本案不具备适用上述法律条文的前提条件。在此先抛开汤朝晖、金盛公司是否应偿还投资款的问题不谈，法律设定上述条文的前提是债务人公司资不抵债或不能偿还债权人的债权，才能谈到股东是否有责任的问题。否则，任一案件都适用上述条文则是对公司法设立一人公司的宗旨的否认，是滥用法律的表现。两上诉人适用法律错误。三、两上诉人应依法对蕉岭县兴晖房地产有限公司（以下简称兴晖公司）进行清算，而不能径行提起本案诉讼，请求法院维持原审裁定。根据《公司法》第180条、183条的规定，公司在解散事由发生之日起十五日内应组成清算组对公司进行清算，有限责任公司的清算组由股东组成。因此，两上诉人作为兴晖公司的股东，是有责任组成清算组对兴晖公司予以清算的。《公司法》第186条第二款规定：“公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金，缴纳所欠税款，清偿公司债务后的剩余财产，有限责任公司按照股东的出资比例分配，股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。”由此可见，公司清算是股东取回投资款的前置程序，而两上诉人在未对兴晖公司进行清算的情况下，直接提起本案诉讼，是程序错误的，法院应驳回两上诉人的起诉。综上所述，两上诉人起诉五答辩人主体不适格，请求二审法院维持原审裁定，驳回上诉。古清华、张淼棋向一审法院起诉请求，请求判令汤朝晖向古清华、张淼棋返还投资款并按照月息2分支付资金占用期间的利息、支付违约金、支付预期利益等并请求判令蕉岭县金盛房地产开发有限公司、汤凯俊对被告汤朝晖承担连带偿还责任等。一审法院经审查认为，原告古清华、张淼棋与被告汤朝晖为合作开发“徐树项目”房地产，签订《合作协议书》，成立“蕉岭县兴晖房地产开发有限公司”，两原告按照约定将投资款划入被告汤朝晖指定的银行账户。经蕉岭县公安局委托蕉岭恒信合伙会计师事务所审计，从蕉岭恒信合伙会计师事务所作出的《蕉岭县金盛房地产开发有限公司、蕉岭县兴晖房地产开发有限公司货币资金收支情况专项审计报告》看，两原告的投资款均用于“徐树项目”拆迁补偿等方面，余额在蕉岭县兴晖房地产开发有限公司银行账户内。因此，两原告请求判令被告汤朝晖返还投资款、按月息2分支付资金占用期间的利息、支付违约金、支付预期利益，判令被告蕉岭县金盛房地产开发有限公司、汤凯俊、黄冰梅、钟岭芬对被告汤朝晖承担连带偿还责任属于被告主体不适格，应予驳回起诉。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（二）项的规定，裁定如下：驳回原告古清华、张淼棋的起诉。案件受理费减半收取人民币50元，由原告古清华、张淼棋负担。本院查明，2017年11月17日，汤朝晖、古清华、张淼棋三方签订了《合作协议书》，约定：三方共同成立蕉岭县兴晖房地产有限公司，汤朝晖及蕉岭县金盛房地产开发有限公司（汤朝晖独资）自愿将位于蕉岭县蕉******蕉***侧进行棚户区改造项目（即三旧改造项目，下称“徐树项目”）所签订的拆迁户的全部权利义务由蕉岭县兴晖房地产开发有限公司概括承受全部权利义务，合作经营项目和范围为徐树地块75300平方米，合作期限自2017年11月17日起至2020年11月16日止，并对出资比例、金额等作出约定。2017年11月24日蕉岭县兴晖房地产有限公司成立。因合作过程中无法实现合作开发徐树项目的目的，2018年7月18日，汤朝晖诉至一审法院请求解除2017年11月17日签订的《合作协议书》，本院于2018年12月21日作出（2018）粤14民终1329号民事判决，判决解除汤朝晖与古清华、张淼棋于2017年11月17日签订的《合作协议书》。《合作协议书》解除后，汤朝晖、古清华、张淼棋均未组织对蕉岭县兴晖房地产有限公司进行清算。2020年4月24日，古清华、张淼棋向一审法院提起诉讼，请求判令汤朝晖向古清华、张淼棋返还投资款并按照月息2分支付资金占用期间的利息、支付违约金、支付预期利益等并请求判令蕉岭县金盛房地产开发有限公司、汤凯俊对被告汤朝晖承担连带偿还责任。在一审诉讼中古清华、张淼棋认为汤朝晖的妻子黄冰梅、汤凯俊的妻子钟岭芬与本案有利害关系，申请追加黄冰梅、钟岭芬为本案被告参加诉讼。一审法院于2020年4月28日追加黄冰梅、钟岭芬为本案被告参加诉讼。一审法院审理后，以汤朝晖、蕉岭县金盛房地产开发有限公司、汤凯俊、黄冰梅、钟岭芬被告主体不适格为由驳回古清华、张淼棋的起诉。古清华、张淼棋不服，遂提起上诉。本院认为，本案二审争议焦点问题是一审裁定驳回古清华、张淼棋的起诉是否恰当。汤朝晖、古清华、张淼棋三方于2017年11月17日签订《合作协议书》，合作共同成立蕉岭县兴晖房地产有限公司，汤朝晖、古清华、张淼棋均为蕉岭县兴晖房地产有限公司股东。汤朝晖、古清华、张淼棋于2017年11月17日签订的《合作协议书》虽被本院（2018）粤14民终1329号民事判决解除了，但该判决亦阐明对于合同解除的清算，可以另案解决。因三方合作协议是共同成立蕉岭县兴晖房地产有限公司，古清华、张淼棋的投资是其作为股东向蕉岭县兴晖房地产有限公司的出资，其出资已成为蕉岭县兴晖房地产有限公司的资产。虽然合作协议被解除了，但合作公司未解散清算，在现有证据下，作为蕉岭县兴晖房地产有限公司股东之一的汤朝晖无责任返还古清华、张淼棋在蕉岭县兴晖房地产有限公司的投资款。古清华、张淼棋起诉要求汤朝晖返还投资款等，蕉岭县金盛房地产开发有限公司、汤凯俊、黄冰梅、钟岭芬对汤朝晖承担连带偿还责任属被告主体不适格。一审法院立案后经审理认为不符合起诉条件，裁定驳回古清华、张淼棋的起诉，符合法律规定。古清华、张淼棋的上诉没有事实和法律依据，本院不予支持。一审裁定认定事实基本清楚，处理正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 徐 琼审判员 李 林审判员 陈国华二〇二〇年九月二十四日书记员 洪佳玲