广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤04刑终308号原公诉机关广东省珠海市香洲区人民检察院。上诉人（原审被告人）邹爱军，男，1971年6月16日出生，汉族，湖南省桃源县人，高中文化，户籍地广东省中山市石岐区*************，公民身份号码432************516。因本案于2019年7月10日被羁押并被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。指定辩护人李舒莹，北京市中银（珠海）律师事务所律师。原审被告人张群力，男，1976年10月6日出生，汉族，黑龙江省海伦市人，初中文化，户籍地黑龙江省海伦市************，公民身份号码232************910。因本案于2019年7月10日被羁押并被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第一看守所。原审被告人龚郁程，男，1989年3月20日出生，汉族，广西壮族自治区陆川县人，初中文化，户籍地广西壮族自治区陆川县************，公民身份号码450************012。因犯盗窃罪于2010年12月6日被广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院判处有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币12000元。因本案于2019年7月10日被羁押并被刑事拘留，同年8月16日被逮捕。现羁押于广东省珠海市第二看守所。原审被告人陶方喜，男，1989年3月6日出生，汉族，小学文化，户籍地湖南省耒阳市**********，公民身份号码430************759。因本案于2019年7月10日被羁押并被刑事拘留，同年8月16日被逮捕，2020年8月9日被取保候审。广东省珠海市香洲区人民法院审理广东省珠海市香洲区人民检察院指控原审被告人张群力、龚郁程、邹爱军、陶方喜犯运送他人偷越边境罪一案，于2020年7月14日作出（2020）粤0402刑初307号刑事判决。原审被告人邹爱军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人邹爱军，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定：一、2019年3月23日，陈顺贤安排被告人邹爱军同一名陌生男子在中山市坦洲镇汉庭酒店附近集中偷渡客及其担保人，由陌生男子负责看管担保人，被告人邹爱军则带领吴某某、王某1、王某2、古某某、SUTIANI等多名偷渡客分乘两辆出租车到达珠海市********，沈兴林将被告人邹爱军及7名偷渡客带至海边乘船（被告人邹爱军未上船），后由石星涛、沈兴林驾驶船只运送该7名偷渡客偷越边境前往澳门，当船行驶至港珠澳大桥附近海域时，因风浪太大折返途中发生翻船事故，后被珠海市海事局营救上岸。二、2019年7月6日，偷渡客郑世平、徐家荣及其担保人朱海浪在陈顺贤的安排下到达珠海市庆华酒店对面公交车站，被告人邹爱军在陈顺贤的指示下到庆华酒店附近接到三人，并将郑世平、徐家荣两人带至酒店附近海边，乘坐由被告人龚郁程驾驶的船只偷渡至澳门。与此同时，被告人张群力在陈顺贤的指示下，带领被告人陶方喜到达庆华酒店对面公交车站与朱海浪碰面并负责看管担保人朱海浪。郑世平、徐家荣偷渡到达澳门后被澳门警方抓获。三、2019年7月10日2时许，偷渡人员李招泰在一名陌生男子的安排下与其担保人梁竣燊到达香洲汽车总站。7月10日0时许，偷渡人员高乌兰托亚接到一陌生电话后于凌晨3时许到达香洲汽车总站。随后在陈顺贤的安排下，被告人邹爱军带领李招泰、高乌兰托亚乘坐出租车前往庆华酒店附近海边乘船，被告人张群力、陶方喜带领担保人梁竣燊到珠海市***茂业百货肯德基店内等候消息。李招泰、高乌兰托亚到达海边后乘坐由被告人龚郁程驾驶的船只偷渡到达澳门，被澳门警方抓获，同时被抓获的还有澳门的接应人员张兴民。当天5时许，民警在珠海市香洲区***茂业百货肯德基门前抓获被告人张群力、陶方喜及梁竣燊3人。5时30分许，在珠海市********边抓获被告人邹爱军。6时05分许，根据被告人邹爱军提供线索，民警在珠海市博物馆附近排洪渠抓获送完偷渡人员后驾船返回的被告人龚郁程，查扣了其驾驶的一艘三无船只。四、公安机关扣押的物品。公安机关2019年7月10日抓获被告人张群力时，从其身上搜出手机一台（品牌为HUAWEI，型号为HUAWEIMate20Pro，内置电话卡号码138********）并进行了扣押。公安机关从该手机中提取的微信记录显示，被告人张群力为实施运送他人偷越边境的犯罪活动，用该手机与“船长”等人联系。公安机关2019年7月10日抓获被告人龚郁程时，从其身上搜出手机一台（品牌为iphone，型号为iphone6s，内置电话卡号码173********）并进行了扣押。公安机关从该手机中提取的微信记录显示，被告人龚郁程为实施运送他人偷越边境的犯罪活动，用该手机与“班长”等人联系。公安机关2019年7月10日抓获被告人邹爱军时，从其身上搜出手机一台（品牌为Vivo，型号为VivoX20A，内置电话卡号码138********）并进行了扣押。公安机关从该手机中提取的微信记录显示，被告人邹爱军为实施运送他人偷越边境的犯罪活动，用该手机与“船长”等人联系。公安机关2019年7月10日抓获被告人陶方喜时，从其身上搜出手机一台（品牌为HUAWEI，型号为HUAWEInova3i，内置电话卡号码138********）并进行了扣押。公安机关从该手机中提取的微信记录显示，被告人陶方喜为实施运送他人偷越边境的犯罪活动，用该手机与开船男子（微信名“A###贵文”）等人联系。上述事实,有经原审法院当庭举证、质证，并予以确认的下列证据予以证实：被告人邹爱军、张群力、龚郁程、陶方喜的供述和辩解、证人沈兴林、吴某某、王某2、王某1、古某某、SUTIANI、贺某某、梁竣燊、李招泰、高乌兰托亚、徐家荣、石星涛、郑世平、何宁、陈顺贤的证言及部分证人的辨认笔录、珠海市公安局行政处罚决定书、不予行政处罚决定书、（2019）粤0402刑初1086号刑事判决书、澳门遣返人员名单、遣送出境决定书、出入境记录查询结果、公安机关出具的情况说明、电子数据、手机截图、微信聊天记录、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单、提取笔录、电子数据提取固定清单等。根据上述事实和证据，原审法院认为，被告人张群力、龚郁程、邹爱军、陶方喜违反边境管理法规，运送他人偷越边境，其中被告人邹爱军多次实施运送行为，而且运送人数众多。四名被告人的行为均已构成运送他人偷越边境罪。被告人邹爱军2019年3月24日运送他人偷越边境，在运送他人偷越边境过程中被查获，属于犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚。被告人邹爱军提供线索，协助公安机关抓获同案犯龚郁程，具有立功表现，依法可以减轻处罚。被告人邹爱军如实供述自己的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被告人邹爱军犯运送他人偷越边境罪，其与部分偷渡客联络、商谈价钱，带领偷渡客从中山市坦洲镇前往珠海市*******，再到海边乘船的行为属于运送的重要组成部分，不属于从犯。被告人张群力、陶方喜到案后能如实供述罪行，愿意接受处罚，依法可以从轻处罚。被告人张群力、陶方喜在运送他人偷越边境过程中，只负责看管担保人，没有参与具体的运送行为，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。被告人龚郁程开庭时当庭表示认罪悔罪，可以酌情从轻处罚。被告人龚郁程有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人龚郁程开船运送他人偷越边境，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条第一款的规定，作出如下判决：一、被告人张群力犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。二、被告人龚郁程犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人邹爱军犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。四、被告人陶方喜犯运送他人偷越边境罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万二千元。五、扣押在案的供犯罪使用的HUAWEIMate20Pro手机、iphone6s手机、VivoX20A手机、HUAWEInova3i手机予以没收，上缴国库。针对上述判决，上诉人邹爱军及其辩护人提出如下上诉理由和辩护意见：1.上诉人邹爱军在共同犯罪中起次要作用，系从犯；2.上诉人邹爱军具有认罪认罚的量刑情节，原判决未对其从轻处罚。上诉人邹爱军还提出如下上诉理由：1.其在2019年3月23日只运送了3名偷渡客；2.证人王某1、古某某称曾与其商谈偷渡费用的证言不属实；3.其在2019年3月23日实施的运送他人偷越边境的行为属于犯罪未遂，但原判决未予认定且未对其从轻处罚；4.上诉人邹爱军有立功表现，原判决未对其减轻处罚，属量刑不当。综上，原判决量刑过重，请求二审法院查明事实，依法减轻处罚。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。针对上诉人邹爱军及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见，根据本案的事实和证据，依照法律规定，本院综合评判如下：一、关于上诉人邹爱军提出其在2019年3月23日只运送了3名偷渡客的上诉理由。经查，上诉人邹爱军在侦查阶段的前四次讯问中均稳定供述，其于2019年3月23日带了六七名偷渡客乘坐出租车从中山市坦洲镇到达珠海市*******。上述供述取证程序合法，可以作为证据采信。到案经过证实，2019年3月24日，因风浪导致翻船，七名偷渡人员先后获救，其中五名偷渡人员被侦查机关陆续带回派出所，另有两名偷渡人员就医后自行离开。证人吴某某、王某1、王某2、SUTIANI系偷渡客，四人证实其等由上诉人邹爱军带领，并分乘出租车到达珠海市*******，且分别对上诉人邹爱军进行了辨认。证人古某某系偷渡客，其证实其是跟上诉人邹爱军联系，跟随其到达乘船点。证人吴某某、王某1、王某2、古某某还证实案发当日偷渡人员共七人跟随上诉人邹爱军分乘两辆出租车到达珠海市*******。证人贺某某系偷渡客，其证实系自己打车从珠海市拱北到唐家金山软件园，后跟随一名老头到达海边。据此，证人贺某某作为七名偷渡客之一，其所作证言与证人吴某某、王某1、王某2、古某某的证言在贺某某是否跟随上诉人邹爱军乘出租车到达珠海市*******存在矛盾。原判决以证人贺某某作为亲历者，其对自己如何到达珠海市*******所作证言的证明力高于证人吴某某等人所作证言的证明力，认定上诉人邹爱军于2019年3月24日运送他人偷越边境的人数为6人，结论准确。对上诉人邹爱军围绕该节内容所提上诉理由不予采纳。二、关于上诉人邹爱军提出证人王某1、古某某称曾与其商谈偷渡费用的证言不属实的上诉理由。经查，证人王某1、古某某的证言分别提到其等曾与上诉人邹爱军商谈过偷渡费用，但证人王某1、古某某上述证言证实的内容无其他在案证据予以印证，不应予以采信。原判决评述上诉人邹爱军在共同犯罪中的地位和作用时，认定上诉人邹爱军与部分偷渡客商谈价钱，与在案证据不符，应予纠正。对上诉人邹爱军围绕该节内容所提上诉理由予以采纳。三、关于上诉人邹爱军及其辩护人提出邹爱军在共同犯罪中系从犯的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人邹爱军分别于2019年3月23日、7月6日和7月10日接应多名偷渡客，并将偷渡客带至海边乘船点，在上述三单犯罪事实中，上诉人邹爱军均积极实施了具体的运送行为，在共同犯罪中起主要作用，系主犯。根据前节评析，虽不能认定上诉人邹爱军曾与部分偷渡客商谈偷渡费用，但并不影响对上诉人邹爱军系主犯的认定。对上诉人邹爱军及其辩护人围绕该节内容所提上诉理由和辩护意见不予采纳。四、关于上诉人邹爱军及其辩护人围绕量刑提出的上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百二十一条及相关司法解释的规定，运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；多次实施运送行为或者运送人数众多的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。本案中，上诉人邹爱军共实施了三次运送他人偷越边境的犯罪行为，且运送人数在10人以上，属于人数众多，应在五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内量刑。原判决认定，上诉人邹爱军2019年3月24日的运送他人偷越边境的行为因意志以外的原因未得逞，属于犯罪未遂，对其比照既遂犯从轻处罚；认定上诉人邹爱军提供线索，协助公安机关抓获同案犯，具有立功表现，对其减轻处罚；认定上诉人邹爱军如实供述主要犯罪事实，对其从轻处罚。原判决对上诉人邹爱军的量刑情节均予评价，并在法定刑幅度的下一档对其所处监禁刑适当，对其所处罚金刑亦无不当。另查明，根据原审庭审笔录，上诉人邹爱军虽曾在审查起诉阶段签署认罪认罚具结书，但该具结书未考虑到其具有多次实施运送行为和运送人数众多的犯罪情节，因此，公诉机关起诉时并未向原审法院提交上诉人邹爱军的认罪认罚具结书，原判决据此未认定上诉人邹爱军具有认罪认罚，可以从宽处理的量刑情节并无不当。综上，对上诉人邹爱军及其辩护人围绕该节内容所提上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 谢志刚审 判 员 汤薇乔审 判 员 李 莉二〇二〇年九月二十一日法官助理 李方方书 记 员 阮绮祯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百二十一条运送他人偷越国（边）境的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金：（一）多次实施运送行为或者运送人数众多的；（二）所使用的船只、车辆等交通工具不具备必要的安全条件，足以造成严重后果的；（三）违法所得数额巨大的；（四）有其他特别严重情节的。在运送他人偷越国（边）境中造成被运送人重伤、死亡，或者以暴力、威胁方法抗拒检查的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。犯前两款罪，对被运送人有杀害、伤害、强奸、拐卖等犯罪行为，或者对检查人员有杀害、伤害等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。