湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终421号 原公诉机关湖南省安仁县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李丁，男，1991年1月12日出生于湖南省安仁县，汉族，初中文化，无业，住湖南省安仁县。因犯抢劫罪、强奸罪被判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元，2017年11月16日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2020年2月22日被刑事拘留，同年3月24日被执行逮捕。现羁押于湖南省安仁县看守所。 辩护人刘家华，男，1962年6月1日出生，住湖南省郴州市苏仙区，系上诉人李丁之亲属。 湖南省安仁县人民检察院审理湖南省安仁县人民检察院指控原审被告人李丁犯贩卖毒品罪一案，于二○二〇年六月二十二日作出（2020）湘1028刑初38号刑事判决。原审被告人李丁不服，向本院提出上诉。湖南省安仁县人民检察院于2020年7月29日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经查阅原审卷宗及上诉材料，讯问上诉人李丁，听取辩护人的意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定，2020年1月至2月期间，被告人李丁从他处进购甲基苯丙胺，部分用于自己吸食，部分贩卖给谭某1、罗某、卢某（均另案处理）等人，具体事实如下： 1.2020年1月16日，李丁在安仁县安平镇药湖村卖给段某一小包冰毒，并通过微信支付方式收取段某450元。 2.2020年1月20日下午，李丁在安仁县安平镇××宾馆楼下卖给卢某约1克冰毒，并通过微信转账的方式收取卢某400元毒资。 3.2020年2月3日，李丁在安仁县安平镇谭某2家后门卖给谭某2两小包冰毒，并通过微信支付方式收取谭某2400元毒资。 4.2020年2月5日凌晨，李丁在安仁县××乡××村桥头卖给李某一小包冰毒，并通过微信支付方式收取李某300元毒资。 5.2020年2月15日，李丁在安仁县安平镇××村谭某2家后门卖给谭某2两小包冰毒，并通过微信支付方式收取谭某2200元毒资。 6.2020年2月15日21时许，李丁驾驶车牌为湘Ｌ0××××的白色汽车在安仁县人民医院急诊科门前停车场，以每克260元的价格卖给罗某50克冰毒，并收取罗某6000元现金，罗某赊账7000元。 7.2020年2月17日10时许，李丁驾驶一辆车牌为湘Ｌ0××××的白色汽车在安仁县××镇××道××村的路口，卖给谭某140克冰毒，赠送谭某140粒麻古，收取谭某112000元现金。交易完成后，安仁县公安局民警在安仁县××镇××路口附近将李丁当场抓获，并从李丁驾驶的车里查获39400元现金、白色晶体一包（净重49.71克）、红色药丸25粒（净重2.43克），共计净重52.14克。经鉴定，从白色晶体中检验出甲基苯丙胺成分，从红色药丸中检验出甲基苯丙胺及咖啡因成分。 上述犯罪事实，有下列经庭审质证、认证的证据，予以证明： 1.手机、电子秤、小包装袋、白色汽车等物品证明：系李丁使用的作案工具。 2.受案登记表、立案决定书、抓获经过证明：2020年2月17日，安仁县公安局接到报案称，安仁县禾市街上有人吸毒。安仁县公安局禁毒大队民警接报后，便在该路段进行巡逻，发现一辆牌照为湘ＬＯ××××的白色汽车形迹可疑，遂进行跟踪。在安仁县××镇××路口附近将汽车拦截，现场抓获驾驶员李丁，并在车里缴获李丁所有的一包白色晶体、一包红色药丸、两台手机、三捆现金共计39400元等物品。2020年2月18日，安仁县公安局决定对李丁涉嫌贩卖毒品一案立案侦查。 3.户籍资料证明：李丁的年龄和身份信息，以及在作案时已经达到完全刑事责任年龄，负完全刑事责任。 4.刑事拘留通知书、逮捕证证明：李丁因涉嫌贩卖毒品罪，于2020年2月22日被湖南省安仁县公安局刑事拘留，于同年3月24日被湖南省安仁县公安局执行逮捕。 5.扣押物品决定书、扣押物品清单证明：（1）2020年2月17日，安仁县公安局民警依法扣押了李丁持有的疑似冰毒的白色晶体（经称重净重49.71克），疑似麻古的红色药丸25粒（净重2.43克），查获现金39400元，手机、吸管、银行卡、电子秤、保鲜膜、小塑料袋等物品；（2）2020年2月21日，安仁公安局民警依法扣押了谭某1白色晶体1包净重0.84克，红色药丸5包共35粒净重3.4克。 6.通话详单、聊天记录证明：李丁的电话号码182××××2331、157××××8052、150××××5207与谭某1137××××1622、段某180××××8028、谭某2136××××1038、卢某152××××7175在案发时的通话记录。2020年2月份，李某的微信名“良心”多次微信转账给李丁的微信名“命甴己造”（其中2020年2月5日，转账300元）。2020年1月16日，段某的微信转账450元给李丁的微信备注名“老表”。李丁的微信与“来哥”联系买卖“酒”（即毒品）的聊天记录。 7.银行流水、微信转账记录证明：2020年1月份至2月份，李丁的农业银行卡6230××××6471的银行转账记录（合计转账17.7万元给李某2）；李某2的银行卡6221××××3039收到李丁合计20万元转账。李丁的建设银行卡6217××××8613的存取记录（2020年2月7日，在湖南省安仁县××0元；2月8日，在湖南省邵阳市××0元；2月9日，在湖南省攸县××0元）。李丁的微信与“良心”“六华”“明天会更好”“开心每一天”“胆大心细、事无巨细”有大量的微信转账记录。 8.车辆通行记录证明：2020年2月17日，李丁的车牌号为湘ＬＯ××××多次出现在湖南省安仁县、衡阳市、邵阳市、攸县以及安仁县周边高速公路等地。 9.刑事判决书、刑满释放证明书证明：李丁于2010年5月10日因犯抢劫罪、强奸罪，且系未成年犯罪，被湖南省安仁县人民法院数罪并罚，合并执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币二万元。2017年11月16日刑满释放。 10.提取尿液笔录、尿检报告证明：2020年2月17日14时左右，安仁县公安局民警依法提取了李丁的尿液，并对尿液予以检测，结果为甲基苯丙胺呈阳性。 11.安仁县公安局行政处罚决定书证明：2020年2月17日，安仁县公安局根据李丁尿检结果呈冰毒阳性，对吸毒事实供认不讳，决定对李丁行政拘留十二日。 12.证人谭某1（绰号“六子”“老六”，另案处理）的证言证明：2020年2月17日天还没亮的时候，安仁县上司里的“老乡”（手机尾号331）电话询问谭某1（137××××1622）是否购买冰毒，随后，谭某1提出因疫情原因村里封路不能进村，并约定在禾市场上的马路边进行交易，价格为300元每克。当天上午10时许，谭某1按约定来到指定地方，并提出钱不够，只要40克左右，“老乡”就从驾驶室位置的踩脚处，拿出40克冰毒交给谭某1，并送了谭某140粒麻古作初次交易的见面礼。谭某1付给“老乡”12000元现金。“老乡”当时开的是一辆白色的小车，交易的地点是安仁县禾市场马路边。这些毒品谭某1以400元每克的价格卖给他人。公安机关在谭某1家查获了剩余的部分毒品。 13.通话详单证明：2020年2月17日早晨5时06分，李丁用182××××2331的手机号打谭某1的137××××1622手机号，双方通话51秒。 14.证人罗某（微信昵称“解惑大师”，另案处理）的证言证明：2020年2月15日，罗某以260元每克的价格向微信号为“命甴己造”的人购买了50克冰毒。此人开着一辆白色宝骏ＳＵＶ在安仁县人民医院将毒品卖给罗某。罗某支付其6000元现金，尚欠其7000元毒资。“命甴己造”微信联系让罗某把酒出一下，把钱给其。“命甴己造”称的“酒”就是毒品，白酒就是冰毒，红酒就是麻古。罗某购买的毒品再以400元每克的价格卖出。 15.证人卢某（微信昵称“起点”）的证言证明：卢某认识李丁，其微信昵称“命甴己造”，有一个手机号码尾号是8052，有一辆白色宝骏越野车，车牌是Ｌ开头，尾数是05。2020年1月下旬，卢某在安仁县安平华旭宾馆楼下向李丁购买了400元冰毒，并微信转账400元给李丁。 16.证人李某（微信昵称“良心”）的证言证明：2020年2月初，李某在微信昵称为“命甴己造”的人手中购买了300元冰毒，李某微信转账300元毒资给其。“命甴己造”驾驶一辆白色宝骏ＳＵＶ车在承坪乡河西村交易的。 17.证人谭某2（微信昵称“六华”）的证言证明：2020年2月3日，谭某2向李丁（“丁丁”）购买了400元冰毒，“丁丁”驾驶一辆车将毒品送至谭某2家屋后交给谭某2。谭某2微信转账400元给“丁丁”。2020年2月15日，谭某2通过同样的方式向“丁丁”购买了200元冰毒。 18.证人段某（微信昵称“ｃｈｉｎａ”）的证言证明：2020年1月中旬，段某向李丁购买了450元冰毒，并微信转了450元给李丁。李丁在安仁县××镇××加油站附近将毒品卖给段某。李丁的微信昵称为“命甴己造”。 19.鉴定意见证明：（1）2020年2月26日，郴州市公安局物证鉴定所出具的郴公物鉴（理化）字（2020）43号检验报告，证明从李丁车上扣押的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从扣押的红色药丸中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分；（2）2020年2月27日，郴州市公安局物证鉴定所出具的郴公物鉴（理化）字（2020）44号检验报告，证明从谭某1家中查获的白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，从红色药丸中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。 20.现场勘验笔录、检查笔录、称重笔录、搜出证、搜查笔录证明：（1）2020年2月17日10时许，安仁县公安局民警在李丁驾驶一辆白色汽车（车牌为湘Ｌ0××××）查获疑似冰毒的白色晶体（经称重净重49.71克），查获疑似麻古的红色药丸25粒（净重2.43克），查获现金39400元，查获手机、吸管、银行卡等；（2）2020年2月22日，安仁县公安局民警在李丁家中搜查出电子秤、保鲜膜、小塑料袋等物品；（3）2020年2月21日下午，安仁公安局民警在谭某1的住宅搜查出白色晶体1包净重0.84克，红色药丸5包共35粒净重3.4克。安仁县公安局对上述物品予以扣押、称重、拍照、冻结，部分物品随案移送。 21.辨认笔录证明：（1）2020年2月22日，李丁对谭某1进行了辨认，辨认出谭某1就是“禾市老人”；（2）2020年2月21日，谭某1对李丁进行了辨认，辨认出2020年2月17日上午贩卖毒品给谭某1的正是李丁；（3）2020年2月24日，罗某对李丁进行了辨认，辨认出2020年2月15日晚上贩卖毒品给罗某的正是李丁；（4）2020年3月25日，谭某2对李丁进行了辨认，辨认出贩卖毒品给谭某2的正是李丁；（5）2020年4月10日，段某对李丁进行了辨认，辨认出贩卖毒品给段某的正是李丁；（6）2020年4月13日，李某对李丁进行了辨认，辨认出贩卖毒品给李某的正是李丁；（7）2020年4月14日，卢某对李丁进行了辨认，辨认出贩卖毒品给卢某的正是李丁。 22.湖南省非税收入电子缴款收据证明：安仁县公安局随案移送李丁涉案财物39400元。 23.被告人李丁的供述证明：2009年，李丁因抢劫罪被安仁县人民法院判处有期徒刑十一年六个月，2017年11月16日刑满释放。2020年2月17日，李丁在安仁县禾市的一个路口向“老人”（尾数是622或662）手中购买了3500元毒品，李丁给了其3500元现金。随后，李丁独自驾车途经灵官镇十字路口附近被安仁县公安局民警抓获，并从车上搜出一些毒品、两部手机（一部VIVO牌手机，一部刘光兵手机）、现金39400元。李丁对毒品的数量无异议。但是李丁买这些毒品是用来自己吸食的，而不是贩卖的。2019年中秋节，李丁和“猴子”、肖泽红一起吸食过毒品，毒品是一起出钱在“老人”那购买的。2020年1月26日，李丁向“东东”买了200元毒品，并和“东东”在安仁县安平镇华旭宾馆408房间吸食毒品。 李丁有两台手机，分别是紫色ＶＩＶＯ牌的智能机、蓝色ＨＵＡＷＥＩ牌的智能机，两台手机上装了三个电话号码182××××2331、150××××5207、157××××8052。两个手机号码和紫色的ＶＩＶＯ手机一直以来都是李丁自己使用。蓝色ＨＵＡＷＥＩ手机之前是他人在使用，李丁拿到后插了自己的电话卡，号码就是150××××5207。李丁有两个使用中的微信，微信昵称分别是“命甴己造”和“孤”。伍某是邵阳的，李丁和伍某是朋友，服刑时认识的，李丁在伍某朋友那里购买过走私酒，伍某从李丁处购买过柴油。冯某在攸县城区开足浴城的，李丁卖过酒给冯某。李丁卖过酒给“解惑大师”（即罗某）。李丁仅承认其非法持有毒品的事实，否认贩卖毒品的事实。 原审法院认为，被告人李丁明知甲基苯丙胺是毒品，仍然多次予以贩卖，数额达100余克，其行为已构成贩卖毒品罪。公安机关查扣的甲基苯丙胺类毒品共计净重52.14克，尚未流入社会，可酌情对李丁从轻处罚。对李丁的违法所得，及其供犯罪所用的本人财物，依法应予没收。现场查扣的现金人民币39400元，可折抵财产予以没收。 原审法院对被告人李丁适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款，第六十四条，第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第一项之规定，遂判决：一、被告人李丁犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十万元；二、对被告人李丁供犯罪所用的车牌为湘Ｌ0××××白色汽车一辆、蓝色华为手机一部、紫色ＶＩＶＯ手机一部、桔黄色直板按键手机一部、电子秤一把、保鲜膜及塑料袋、银行卡两张，依法予以没收，上缴国库；三、被告人李丁违法所得人民币19750元依法予以继续追缴，上缴国库；四、公安机关查扣的白色晶体一包（净重49.71克）、红色药丸25粒（净重2.43克），依法予以没收，由公安机关负责销毁。 上诉人李丁上诉提出：原判认定李丁先后七次向段某等六人贩毒数量达100余克的事实不成立，李丁与段某等人系好友关系，微信资金往来不能证明资金属于支付毒品的款项，更不能据此认定李丁的行为是贩卖毒品的行为；原判认定李丁构成贩卖毒品罪适用法律不当，李丁因吸食毒品而购买他人毒品并放置在本人车辆上，行为性质是非法持有毒品。请求依法撤销原判，改判李丁构成非法持有毒品罪。 辩护人刘家华提出：一、李丁的羁押时间应从2020年2月17日起算，刑事侦查卷宗（文书卷）的讯问笔录、犯罪嫌疑人诉讼权利告知书等法律文书证明李丁于2020年2月17日在安仁县拘役所接受侦查机关的第一次讯问，此时刑事羁押措施已经开始；二、认定李丁多次贩卖毒品达100余克证据不足，毒品数量未经确认，数次买卖的数量价格差距悬殊，有悖于常理，且谭某1、罗某、段某、李某的证人证言各自存在矛盾，其证言均不可信；三、本案现有证据未形成完整证据链，不能排除合理怀疑；四、应以非法持有毒品罪对李丁定罪量刑。 经审理查明，原审判决认定上诉人李丁犯贩卖毒品罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院二审审理期间，上诉人李丁未提交新证据。本院对原审判决认定的证据和事实予以确认。 本院认为，国家对毒品违法犯罪实行“零容忍”的司法政策，贩卖毒品，无论数量多少，均应当依法追究刑事责任，予以刑事处罚。上诉人李丁违反国家对毒品管理的法律法规，贩卖毒品甲基苯丙胺及甲基苯丙胺片剂，其行为已构成贩卖毒品罪。李丁因吸食毒品，从他处购进甲基苯丙胺类毒品后，多次向他人贩卖所购进的毒品，同时其被查获的甲基苯丙胺类毒品数量达50克以上，其被查获的毒品数量应当认定为其犯罪的数量，依法在相适应的法定刑幅度内量刑。李丁具备在贩卖毒品过程中部分毒品用于自己吸食，在查获毒品过程中被当场抓获、毒品尚未流入社会的情形，可酌情从轻处罚。 关于上诉人李丁及其辩护人提出不存在贩卖毒品的行为、应以持有毒品罪定罪量刑的上诉理由。经查，本案公诉机关提供的物证、书证、证人证言与上诉人本人的供述，证据来源合法，证据认定程序合法，互相印证，上诉人与卢某、李某、谭某2、段某、罗某等人的毒品交易事实清楚，卢某等人各自的证人证言与微信交易记录或微信聊天记录相吻合，故其上诉理由和辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 关于上诉人李丁及其辩护人提出的原判认定李丁多次贩卖毒品达100余克证据不足、罗某和谭某1等证人证言均不可信的上诉意见和辩护意见。经查，2020年2月15日，李丁向罗某贩卖冰毒，并于2020年2月17日6时51分通过微信联系罗某索要毒资，李丁称“兄弟务必让前晚给你的酒出下，如不行你立马给我信息，我过去拿退钱给你，如行的话下午四点半样子要把账结清，因家里的事我需要钱”，与罗某现金支付毒资和赊欠毒资的供述吻合，证实李丁向罗某贩卖50克冰毒的事实。李丁系多次贩毒人员，同时其被侦查机关查获的甲基苯丙胺类毒品数量达52.14克。综合以上事实，原判认定李丁贩卖毒品的数额达100余克的事实成立，足以在法定刑幅度内定罪处罚。其余事实，不影响本案李丁贩卖毒品数额达100余克的认定。 关于辩护人提出的李丁羁押时间应从2020年2月17日起算的意见。经查，2020年2月17日，李丁因吸食毒品被湖南省安仁县公安局处以行政拘留十二日。同年2月18日，湖南省安仁县公安局对李丁贩卖毒品案立案侦查。同年2月22日，湖南省安仁县拘留所出具《解除拘留证明书》，李丁因不同违法事由，由行政拘留转为刑事拘留，予以解除行政拘留，并于当日向李丁宣布刑事拘留。因此，原判认定李丁因涉嫌贩卖毒品罪的刑事拘留起算日期应从2020年2月22日起正确。故辩护人的辩护意见不成立，本院不予采纳。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 彭艳飞 审 判 员 李敦先 审 判 员 王 薇 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 谭承强 书 记 员 王 宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。