福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0582民初1892号 原告:中国农业银行股份有限公司晋江市支行，住所地福建省晋江市青阳曾井小区银星大厦，统一社会信用代码913505828562603791。 负责人：杜毓昆，该支行行长。 委托诉讼代理人：陈三洋，男。 委托诉讼代理人：柳泽河，男。 被告：余芳芳，女，1984年12月2日出生，汉族，住福建省仙游县。 被告：晋江万达广场有限公司，住所地福建省晋江市世纪大道**晋江万达广场商业综合体**601，统一社会信用代码91350582563366698C。 法定代表人：曲晓东，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈德龙，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张晓鹏，福建天衡联合律师事务所律师。 原告中国农业银行股份有限公司晋江市支行（以下简称农业银行）与被告余芳芳、晋江万达广场有限公司（以下简称万达公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2020年3月3日立案后，依法适用简易程序，后因被告余芳芳下落不明，本案依法转为普通程序，并于2020年8月18日公开开庭进行了审理。原告农业银行的委托诉讼代理人柳泽河、被告万达公司的委托诉讼代理人张晓鹏到庭参加诉讼。被告余芳芳经公告送达应诉材料和开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 农业银行向本院提出诉讼请求：1.余芳芳立即偿还农业银行晋江支行借款本金人民币369750元、利息5715.28元、罚息67.42元及复利50.13元，本息合计375582.83元（利息、罚息、复利暂算至2020年1月8日，2020年1月9日起至本息全部清偿之日止的利息、罚息、复利等按合同约定另行计付）；2.余芳芳在办妥位于晋江市产的产权证书后，应在10日内协助农业银行办理该房产的正式抵押登记手续，将抵押权人设定为农业银行，万达公司应督促余芳芳并配合其办理抵押权正式登记。抵押权正式登记办妥后，农业银行有权对上述房产拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；3.余芳芳逾期未办理上述房产抵押权正式登记，农业银行有权依不动产抵押权预告登记权利证书申请办理抵押权正式登记，并就上述房产拍卖、变卖或折价所得价款优先受偿；4.万达公司承担阶段性连带保证担保责任。事实和理由：2014年3月19日，农业银行与余芳芳、万达公司签订了合同编号为35020120140016134的个人购房担保借款合同，约定余芳芳向农业银行借款51万元，以余芳芳位于晋江市的房产提供抵押担保，万达公司对上述借款承担阶段性连带保证担保责任及借款利率、担保范围、违约责任等内容。同时，合同约定余芳芳不可撤销地授权委托农业银行代为办理本合同项下对应所购房产的正式抵押登记手续。合同生效后，农业银行已依约向余芳芳发放贷款，但未能依约还款，已构成违约，农业银行有权依约宣布贷款提前到期。农业银行据此提起诉讼。 万达公司辩称，1.根据借款合同第三十五条的约定及《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，农业银行及余芳芳怠于履行讼争房屋正式抵押登记手续的办理义务，应视为万达公司的保证责任已免除。案涉房屋早已办理了产权证，已具备了办理正式抵押登记的条件，但农业银行却以讼争债务存在万达公司保证担保，而要求万达公司承担保证责任更为直接、安全为由，迟迟怠于履行办理案涉房屋正式抵押登记手续的义务。根据《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定，当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就。本案，农业银行及余芳芳无正当理由拒不配合办理房屋正式抵押登记，不正当延长万达公司阶段性保证责任担保期间，应视为万达公司保证责任免除的条件已成就，即其保证责任已免除。2.根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定，余芳芳已提供案涉房屋作为讼争债务抵押担保的情况下，农业银行在案涉房屋拍卖、变卖并以拍卖、变卖所得价款清偿债务之前，无权要求万达公司同时承担连带清偿责任。农业银行应先行拍卖、变卖案涉房屋，若拍卖、变卖所得价款不足清偿债务的，农业银行方可要求万达公司承担连带清偿责任。另，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款的规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。如农业银行不先主张实现其抵押权，则其行为即构成上述法律规定的放弃抵押权，万达公司可在农业银行丧失优先受偿权的范围内免除保证责任。 余芳芳未到庭参加诉讼，亦未交书面答辩,视为其弃对农业银行主张的事实抗辩的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。农业银行及万达公司提交的证据具有真实性、合法性及与本案的关联性,本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理查明的事实如下：2014年3月19日，农业银行与余芳芳、万达公司签订一份合同编号为35020120140016134的个人购房担保借款合同，约定余芳芳向农业银行借款51万元，借款期限240个月，还款方式为每月等本递减还款，借款利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础上浮50%确定，借款期间如遇基准利率调整则以12个月为周期调整；借款人未能依约归还本金的则对逾期借款从逾期之日起至本息清偿之日止按借款利率上浮50%计收罚息，借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款利率计算复利，自借款到期之日起，按罚息利率计算复利，逾期借款的应付未付利息，按罚息利率计算复利；发生借款人未按约定按期足额偿还借款等情形的，贷款人有权提前收回已发放借款。余芳芳以其购买的位于晋江市的房产为前述借款提供抵押担保，并办理了抵押权预告登记【房屋预告登记证明号：晋房预2014字第××号】；万达公司对上述借款承担阶段性连带担保责任，对前述借款自贷款发放之日起至前述房产办妥抵押登记之日止承担连带担保责任。农业银行依约发放贷款后，余芳芳未能依约履行还款责任，万达公司分别于2018年4月29日、2019年11月29日先后代偿15870.15元、73193.37元。截至2020年1月8日，余芳芳尚欠农业银行借款本金369750元及利息5715.28元、罚息67.42元、复利50.13元。 另查明，案涉房屋已于2014年5月28日办妥房屋所有权证书【房屋所有权证号：晋房权证梅岭字第××号】，且于2019年8月8日被泉州市丰泽区人民法院查封。 上述事实，有当事人在庭审中的陈述、个人购房担保借款合同、同意房产抵押承诺书、阶段性担保承诺函、借款凭证、贷款交易明细、超期清单、还款凭证、商品房买卖合同复印件、贷款提前到期通知书及邮寄记录、万达公司关于办理房屋证实抵押登记的催告函及邮寄记录等予以证实。 本院认为，农业银行与余芳芳、万达公司签订的个人购房担保借款合同系各方真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应按约定全面履行合同义务。余芳芳未按约还本付息，已构成违约，农业银行诉求余芳芳一次性偿还本息，符合双方合同的约定，本院予以支持。案涉房屋至今仅办理了预告登记，其中晋房预2014字第××号预告登记证记载的预告登记权利人为农业银行，预告登记义务人余芳芳、预告登记业务种类为预购商品房抵押权预告登记。预告登记权利人享有的仅是当不动产物权登记条件成就时对诉争不动产办理物权登记的请求权，而有别于正式的物权登记。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，以建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。案涉房屋至今尚未办理正式抵押登记，故抵押权尚未设立。农业银行依抵押预告登记并不当然享有优先受偿的抵押权。本案个人购房担保借款合同第三十三条约定，抵押人应协助配合贷款人，自房地产权属证书办妥之日起一个月内向房地产登记管理机构申请办理抵押登记。案涉房屋已于2014年5月28日办妥房屋所有权证书，已具备办理正式抵押登记的条件，但余芳芳未能在约定期限内办妥房屋抵押登记。现双方的债权债务关系尚未消灭，基于诚实信用原则，故余芳芳应依合同约定履行其作为抵押预告登记义务人的义务，办理案涉房屋的正式抵押登记，将抵押权人设定为农业银行。根据《不动产登记暂行条例》的相关规定，设定抵押权申请不动产登记的，应当由当事人双方共同申请，虽然个人购房担保借款合同约定借款人授权委托贷款人代为办理抵押登记手续,但农业银行未能提供证据证明余芳芳已就此向农业银行提供明确、具体的授权委托书及相关手续，因此对农业银行有权依不动产抵押权预告登记权利证书申请办理抵押权正式登记的主张，不予支持。本案中办理抵押登记的义务人系余芳芳，而非农业银行，万达公司未能提供证据证明系因农业银行怠于办理导致案涉房屋的正式抵押登记未办妥，因此对万达公司抗辩农业银行及余芳芳为了自己的利益恶意阻却条件成就，应视为条件已成就、免除其保证责任的意见，缺乏依据，不予采纳。根据阶段性担保承诺函的约定，万达公司承担的阶段性保证责任是至案涉房屋办理抵押完整登记权证之日止，因此在案涉房屋的正式抵押登记尚未办妥前，万达公司仍应承担连带保证责任。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条的规定,债权既有物的担保又有人的担保,有约定的，债权人应按照约定实现债权。个人购房担保借款合同中第九条9.1.4（8）约定，同时存在物的担保和保证担保的，贷款人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。因此，对万达公司主张农业银行就抵押物未获清偿前不能向万达公司主张保证责任的抗辩意见，不予采纳。万达公司因承担保证责任而代偿的款项可依法向余芳芳追偿。余芳芳经传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第二十条、第二十八条、第一百七十六条、第一百八十七条、第一百九十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告余芳芳应于本判决生效之日起十日内偿还原告中国农业银行股份有限公司晋江市支行借款本金369750元、暂计至2020年1月8日的利息5715.28元、罚息67.42元、复利50.13元及自2020年1月9日起至实际还款之日止按合同约定和中国人民银行有关规定计算的利息、罚息及复利； 二、被告晋江万达广场有限公司对前述债务承担连带责任保证，其承担保证责任后（含已代偿金额）有权向被告余芳芳追偿； 三、被告余芳芳应于本判决生效之日起三十日内办妥位于晋江市屋的抵押登记手续，将抵押权人设定为原告中国农业银行股份有限公司晋江市支行；抵押登记手续办妥之日，被告晋江万达广场有限公司的保证责任终止； 四、驳回原告中国农业银行股份有限公司晋江市支行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12951元，由被告余芳芳、晋江万达广场有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审 判 长  吕雅君 人民陪审员  王海静 人民陪审员  李明达 二〇二〇年九月十八日 书 记 员  叶少菁 附：本案所适用的法律 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外： （一）法律上或者事实上不能履行； （二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高； （三）债权人在合理期限内未要求履行。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第一百七十六条被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。 第一百八十七条以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。 第一百九十五条债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。协议损害其他债权人利益的，其他债权人可以在知道或者应当知道撤销事由之日起一年内请求人民法院撤销该协议。 抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。 抵押财产折价或者变卖的，应当参照市场价格。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。