河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终1953号上诉人（原审原告）：杜国斌，男，1970年7月25日出生，汉族，中铝中州铝业有限公司职工，住修武县。被上诉人（原审被告）：陈天祥，男，1971年6月17日出生，汉族，住修武县。被上诉人（原审被告）：陈实全，男，1965年3月16日出生，汉族，住修武县。上诉人杜国斌因与被上诉人陈天祥、陈实全不当得利纠纷一案,不服修武县人民法院（2019）豫0821民初2231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杜国斌，被上诉人陈天祥参加诉讼。本案现已审理终结。杜国斌上诉请求：1、撤销修武县人民法院(2019)豫0821民初2231号判决,并依法改判。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清,适用法律不当,应当依法予以改判。一、一审法院依据(2015)修民云初字第151号民事判决书第7页“原、被告党希生及第三人均认可证人陈实全证言”即认为陈实全不应承担返还责任,认定事实不清，适用法律不当。1、首先杜国斌没有在法庭上作出过认可陈实全已将4,500元返还的陈述。根据庭审要求，未经法官允许不得擅自发言，法官未在法庭上询问杜国斌是否认可陈实全已将4,500元返还的提问,杜国斌也未有回答,庭审笔录也无相关记载。2、收到(2015)修民云初字第151号民事判决书后杜国斌发现判决书有“原、被告党希生及第三人均认可证人陈实全证言”内容,因庭审笔录没有此记载,4,500元实际也没有退还,认为此说法不当，便向原审法院提出纠正此不当说法，修武县人民法院(2016)豫0821民申5号裁定书回答“4,500元是否已经退还,不是一审诉讼需要解决的问题”。3、陈实全已将4,500元退还给杜国斌,“原、被告党希生及第三人均认可证人陈实全证言”的说法除在证人证言部分提及外,在(2015)修民云初字第151号判决书审理查明、本院认为及判决部分均未提及。如一审法院将“原、被告党希生及第三人均认可证人陈实全证言”作为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”而免除陈实全举证责任明显不符合法律要求。同样,一审法院将“原、被告党希生及第三人均认可证人陈实全证言”作为“当事人自认”而免除陈实全举证责任也不符合法律要求,根据《简易程序规定》第24条规定,对于自认等重大事项应当详细记载,庭审笔录中没有当事人自认记载,也不能认为是当事人自认。综上所述,一审法院在陈实全未拿出任何有效证据证明自己已返还4,500元的前提下即认为陈实全不应承担返还杜国斌4,500元责任,认定事实不清,适用法律不当,应当依法予以改判。二、一审法院认为陈天祥不应承担连带返还责任,认定事实不清,适用法律不当。1、杜国斌被骗的4,500元的损失正是由于陈天祥介绍的陈实全(陈天祥谎称陈实全能帮助过户,其实陈实全根本无能力办理)才导致发生,杜国斌之前不认识陈实全,如没有陈天祥的参与,被骗4,500元此事不可能发生。根据《侵权责任法》第6、8、15条,陈天祥理应承担连带返还责任。三、杜国斌为办理房产过户手续,曾两次请陈天祥、陈实全在中铝商业街饭店吃饭,一同参与的还有杜国斌及陈实全的爱人、侯保根,其中一次侯保根还拿出自己珍藏多年的好酒,未喝完后还让陈天祥带回家。侯保根可以作证。四、陈天祥与房屋卖家串通私自转移杜国斌53,000元财产一事,严重伤害当事人利益,理应给杜国斌赔礼道歉。1、在相关证据中卖家党希生及陈天祥多次承认是约定一个月后,陈天祥把房款支付给了党希生,但都未提供是谁和谁约定一个月后支付剩余房款的相关证据。作为买家都不知道一个月后支付的事,只有他们二人知道,如今陈天祥又否认有一个月的说法,很难自圆其说。就算是陈天祥当时记错了,难道党希生也会恰巧同时记错吗?如果说党希生是在当天收到的,为什么又说是陈天祥一个月后交给他呢?很明显是他们二人串通好说的一个月后支付。2、即便是依据陈天祥2013年5月3日出具的见证书合同,也是应由买方将房款交付卖方,买方没有向陈天祥作出任何授权,陈天祥无权私自处理买方财产。陈天祥在明知道房屋买卖双方有过“剩余房款乙方过户完全部付清”约定的情况下,在党希生未配合完成过户前私自将房款交给他,这种恶意串通欺诈行为严重违背职业道德(依据司法部令第138号第46条第8款,在代理活动中超越代理权限或者滥用代理权,侵犯被代理人合法利益,第16款在代理活动中收受对方当事人、利害关系人财物或者与其恶意串通,损害委托人合法权益),同时给杜国斌造成严重损害,陈天祥理应赔礼道歉。陈天祥辩称，一、被上诉人陈实全已将收取的4,500元退给杜国斌，该事实是生效的法院裁判所确认的事实，应当采信。该4,500元是陈实全给杜国斌办理房屋过户手续的相关费用，陈天祥不知道，也未经手，与陈天祥无关。二、杜国斌代案外人李同顺（买方）支付房款53,000元。该53,000元房款是杜国斌直接存入案外人党希生（卖方）的中国工商银行账户，同日，案外人党希生、张炎（卖方）给案外人李同顺（买方）出具143,000元的收条（包含53,000元），案外人李同顺向案外人党希生、张炎出具收到合同约定的房屋和房产证的收条，案外人李同顺与案外人党希生、张炎的买卖合同已实际履行。陈天祥没有收到杜国斌房款53,000元，更不存在私自转移上诉人房款53,000元的事实。三、杜国斌要求陈天祥、陈实全赔偿济损失500元没有事实与法律依据。陈实全未答辩。杜国斌向一审法院起诉请求：1、判令二被告返还收取原告的4,500元；2、判决二被告赔偿原告经济损失500元；3、判决被告陈天祥对私自转移原告杜国斌53,000元财产向原告公开道歉；4、判决二被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年5月3日案外人党希生、张炎与李同顺签订《买卖合同》，约定李同顺购买党希生、张炎位于修武修武县××铝厂××花园小区房屋××套款共计143,000元，除不可抗力因素外，李同顺于2013年5月3日将房款交付党希生、张炎。后杜国斌为将《买卖合同》涉及的房屋过户至其名下，交给陈实全现金4,500元，因房产税交纳及政策变动等原因，导致该过户手续并未办理成功。2015年9月16日李同顺向修武县人民法院提起诉讼，要求确认其与张炎、党希生《买卖合同》的效力，杜国斌作为第三人、陈实全作为证人参加该案的诉讼。2015年11月17日修武县人民法院作出（2015）修民云初字第151号判决，判决认定李同顺与党希生、张炎的《买卖合同》有效，并明确党希生、张炎应于判决生效之日起六十日内协助李同顺办理房屋过户手续，同时驳回了第三人杜国斌的诉讼请求。2017年5月9日，杜国斌向修武县人民法院提起诉讼，要求陈天祥对返还4,500元承担连带责任和对私自转移其53,000元财产一事承担相应责任。2017年6月26日，因责任承担主体、方式不明确及原告主体不适格，修武县人民法院作出（2017）豫0821民初773号民事裁定书，裁定驳回原告杜国斌的起诉。2018年8月2日，李同顺、杜国斌共同作为原告向修武县人民法院提起诉讼，要求被告陈实全、陈天祥承担返还4,500元的责任，同时要求陈天祥对其赔礼道歉。2018年9月7日，李同顺、杜国斌申请撤回起诉。后因钱款返还等问题，原、被告协商未果，形成纠纷。一审法院认为，双方的争议焦点有以下几个方面：一、陈实全是否应返还杜国斌人民币4,500元的问题。杜国斌、陈实全对陈实全收到杜国斌4,500元及因房产税交纳、政策变动等原因导致房屋过户手续未能办理的事实均不持异议。杜国斌主张陈实全未将4,500元返还，陈实全答辩称已返还，双方提交的证据均为（2015）修民云初字第151号民事判决书。该判决书第7页显示陈实全作为证人出庭作证，证言内容包括“…我把收取第三人（即杜国斌）4,500元手续费也退给第三人。…”，判决书的其他内容显示“原、被告党希生及第三人（即杜国斌）均认可证人陈实全证言”。杜国斌认为陈实全已自认收取其4,500元，却未帮其办理过户手续，应返还4,500元，虽陈实全陈述已将该款返还，但未提交收据等证据证明。陈实全认为其曾出庭陈述已将款项返还杜国斌，杜国斌当时未提异议，且其确系在税务局门口一辆面包车后座将4,500元现金还给杜国斌，其不应再返还杜国斌4,500元。因杜国斌参与（2015）修民云初字第151号民事案件的庭审过程中，未在陈实全陈述返还事实后提出异议。根据禁止反言原则，杜国斌应对其在其他案件审理过程中的言辞负责，不得随意作出否定先前言词的言论或行为。杜国斌在本案中作出与之前诉讼活动中不一致的表述，且未提供其他证据推翻其之前诉讼活动中的表述，故本院认为陈实全不应承担返还杜国斌4,500元的责任；二、陈天祥是否应对返还杜国斌4,500元承担连带责任的问题。杜国斌主张其系经陈天祥介绍，在陈天祥的指示下将4,500元现金交给陈实全，且陈实全与陈天祥采取了欺诈手段。但其未能举证证明陈实全未返还其4,500元，亦未举证证明陈天祥指示交付行为及欺诈手段的存在，故本院认为陈天祥不应承担连带返还4,500元的责任；三、陈天祥、陈实全是否应赔偿杜国斌经济损失500元的问题。杜国斌主张为办理房产过户手续，其多次请陈天祥、陈实全吃饭、交通等花费共计近千元。杜国斌并未就其该项主张向本院提交证据，故本院对其该项诉讼请求不予支持；四、陈天祥是否应向杜国斌赔礼道歉的问题。杜国斌与陈天祥均对《买卖合同》的房屋尾款53,000元系杜国斌支付及款项系杜国斌于2013年5月3日直接存入党希生银行账户的事实无异议。本院认为杜国斌作为款项支付方，与款项支付时间是否符合其真实意思存在利害关系。（一）杜国斌在本案起诉书及录音中均主张53,000元尾款项应在《买卖合同》涉及的房屋办理过户手续完毕后再支付党希生，并就该主张提交了录音及（2015）修民云初字第151号民事判决书。陈天祥对该录音和民事判决书的真实性不持异议，对其证明指向有异议，认为其在录音中的陈述系杜国斌多次举报且其未找到中国工商银行个人业务凭证时的错误陈述，判决书中党希生的陈述也不是事实。根据杜国斌提交的录音资料中陈天祥的陈述及（2015）修民云初字第151号民事判决书中党希生的当庭陈述，均未显53,000元尾款应在房屋过户手续办理结束后支付，故杜国斌提交的证据不能支持其在房屋过户后再支付53,000元尾款的主张；（二）陈天祥向本院提交李同顺、党希生、张炎于2013年5月3日签订的《买卖合同》、中国工商银行个人业务凭证、党希生张炎收条、李同顺收条各一份，证明：1．李同顺购买党希生、张炎位于中州铝厂云台花园小区房屋一套，约定房款为143,000元并于2013年5月3日将房款交付甲方（党希生、张炎），甲方同日将房屋所有权证及有关手续交付乙方（李同顺）；2．杜国斌代李同顺支付53,000元并于2015年5月3日存入案外人党希生银行账户；3．党希生、张炎于2015年5月3日向李同顺出具收到房款143,000元（包含尾款53,000元）的收条。4．2015年5月3日，李同顺向党希生、张炎出具收到合同约定的房屋和房产证的收条。陈天祥提交的该组证据与（2015）修民云初字第151号民事判决书中显示的李同顺起诉时诉称“同日，原告向被告全额支付了房款”相一致。陈天祥所提交的证据均系书面证据，形成证据链，可以证明涉案房屋的房款系《买卖合同》签订当日已全部支付，符合《买卖合同》双方关于房款支付的约定。（三）杜国斌主张陈天祥与党希生存在串通损害其利益的情形，未提交证据证明其该项主张，应承担举证不能的不利后果。综上，根据录音、（2015）修民云初字第151号民事判决书、《买卖合同》及李同顺的诉称中关于53,000元房屋尾款的支付时间，均与杜国斌主张的应在房屋过户完毕后支付不符。杜国斌未提交其他证据证明53,000元尾款的支付时间应为涉案房屋过户完毕，亦未提交证据证明陈天祥与党希生串通侵害其利益。本院对其要求陈天祥承担赔礼道歉责任的请求依法不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告杜国斌的诉讼请求。案件受理费100元，由原告杜国斌负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的案件事实与一审认定的相同。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议的焦点是杜国斌的诉讼请求应否支持。一、关于杜国斌主张4,500元款项的问题，经审查，一审中杜国斌以（2015）修民云初字第151号民事判决书中记载的证人（即陈实全）证言为依据，证明陈实全收取其4,500元款项，而陈实全抗辩该款项其已归还，并以（2015）修民云初字第151号民事判决书中记载的第三人（即杜国斌）质证意见为依据。现杜国斌未能举证（2015）修民云初字第151号民事判决书中所写质证意见不客观，杜国斌应承担不利的后果。二、关于杜国斌主张500元损失的问题，经查，杜国斌就该项请求未提供相应证据，原审不予支付并无不当。三、关于杜国斌主张赔礼道歉的问题，杜国斌称陈天祥与房屋卖家串通，未经其同意且在房屋过户手续未办理的情况下，擅自将53,000元的购房尾款交给卖房人，严重损害了其利益。经查，在案《买卖合同》、中国工商银行个人业务凭证、党希生张炎收条、李同顺收条等书证互相印证案涉房款在2013年5月3日签订合同的当日已全部支付，而杜国斌所谓的购房尾款53,000元应在房屋过户完毕后再支付没有证据印证，也与合同约定不符。杜国斌提供的录音、（2015）修民云初字第151号案件中党希生的陈述等不足以证明其主张，原审不支持其该项请求也无不当。综上，杜国斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人杜国斌负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 苏 杭审判员 米新秀法官助理薛雪丽二〇二〇年九月十一日书记员 申 娇