山西省忻州市中级人民法院民事判决书（2020）晋09民终1249号上诉人（一审原告）：马某，男，1977年2月28日出生，汉族，陕西省西乡县人，住西乡县。委托诉讼代理人:兰某，陕西省西乡县茶镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：代县鑫旺矿业有限公司，统一社会信用代码：×××，住所地：代县108国道上馆镇派出所对面。法定代表人：胡某，职务：执行董事委托诉讼代理人:靳某、聂某，该公司员工。被上诉人（一审被告）：郑某1，男，1970年1月4日出生，汉族，陕西省镇安县人，现住代县。被上诉人（一审被告）：郑某2，男，1973年3月17日生，陕西省镇安县人，住镇安县。上诉人马某因与被上诉人代县鑫旺矿业有限公司、郑某1、郑某2合同纠纷一案，不服山西省代县人民法院（2020）晋0923民初67号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马某及其委托诉讼代理人兰某，被上诉人代县鑫旺矿业有限公司委托诉讼代理人靳某、聂某，郑某1、郑某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马某向本院上诉请求：请求二审法院依法撤销山西省代县人民法院《民事判决书》(2020)晋0923号民初67号，判令被上诉人代县鑫旺矿业有限公司清偿上诉人欠款88万元及利息540585.5元(截止2019年1月18日)。事实与理由:一、认定事实不清1、案由错误:本案上诉人根据本案客观事实:上诉人郑某1、郑某2原都是代县鑫旺矿业有限公司采矿管理工人，为了方便管理，分清职责，提高工作效率，经济效益。2011年6月20日被上诉人郑某1代理被上诉人代县鑫旺矿业有限公司将0号洞掘进工程承包，包给上诉人马某、被上诉人郑某2，由于被上诉人郑某1不具备矿产开采的主体资格，用工主体资格。故该民事责任根据《公司法》第三条规定，本案债务应该由代县鑫旺矿业有限责任公司承担。案由应该确定为企业承包合同纠纷。2、一审法院认定被上诉人代县鑫旺矿业有限公司与被上诉人之间是承揽关系的观点错误。本案中被上诉人郑某1承认与代县鑫旺矿业有限公司是承包关系，按常理应该提供承包合同，但没有提供任何证据，上诉人也不认可，一审法院认定是承揽关系，也没有任何证据，且不符合《公司法》规定的承揽合同构成要件，根据本案的基本事实及上诉人提供的证据应该认定是劳动合同关系。3、一审法院认定被上诉人郑某1代理被上诉人代县鑫旺矿业有限公司与上诉人马某，被上诉人郑某2签定的《合同书》不成立的理由不能成立，其观点错误。本案中该合同书，上诉人无法提供原件是第一次一审法官将原件遗失或隐匿，应该根据《人民法院工作人员处分条例》追责;庭审中被上诉人郑某1，被上诉人郑某2的质证意见:与原件一样，无异议，被上诉人代县鑫旺矿业有限公司自动放弃质证;合同书没有盖章是事实，但该合同已实际履行。根据《合同法》第37条“采用书面形式签订合同，在签字或盖章之前，当事人已经履行主要义务，对方接受，该合同成立”的规定，结合上诉人履行合同义务达三年以上时间，被上诉人代县鑫旺矿业有限公司几乎天天在现场履行监督管理权，没有提出异议，应当视为接受。故该合同应该认定成立。4、一审法院不按诉辩双方无异议的证据认定案件事实，显失公正。本案上诉人为证明自已的主张，当庭提供7份证据，被上诉人郑某1、郑某2当庭质证除证据4外，其余都无异议。判决书载明:本案对原、被告双方无异议的证据予以确认，并在卷佐证。但又对无异议的证据2011年6月20日的《合同书》作出不成立的前后矛盾确认，该合同主体应该是代县鑫旺矿业有限公司，上诉人郑某1签字(捺印)表见代理行为不做认定。5、欠款88万元及利息540585.5元应该由上诉人郑某2清偿，而且利息只按中国人民银行同期贷款基准利率计算，被上诉人郑某1只对本金88万元提供担保事实不符，观点错误。本案中被上诉人郑某2、郑某1实际上不是欠款人，他们书写欠条，在欠条上签名、捺印，从法律上讲是履行义务及工作职责。本案是企业内部承包合同关系，两人的身份是企业职工，是在为企业服务。上诉人马某的欠条注明是押金及工程款，实际上还有一些生产工具转让款。被上诉人郑某2只是书写欠条的证明人，还钱计划没有约定利息，并不是放弃利息，只是欠条有约定，没有重复。《欠条》看不清楚，法庭调查询问已弄明白，且上诉人起诉时还没有按月息2分计算。一审法院以中国人民银行基准利息支持利息于法无据。6、一审法院主动为被上诉人代县鑫旺矿业有限公司抗辩有失中立原则。一审时代县鑫旺矿业有限公司经法庭依法传票，无正当理由，拒不到庭应诉，应该视为自动放弃质证、举证、抗辩权利，可法庭用2019年9月l0日第二次一审时“关于本案书面情况说明”作抗辩理由，这份抗辩“说明”没有提供任何真实、合法、关联的证明，上诉人当庭提出异议及理由。二、适用法律错误本案认定事实不清，必然导致适用法律错误，一审应该在查明事实，分清责任的主体上，根据《公司法》第三条判令：被上诉人代县鑫旺矿业有限公司清偿上诉人欠款本金及利息合计人民币1420585.5元整。代县鑫旺矿业有限公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。郑某1辩称，我与鑫旺公司有个承包合同，上诉人做的工程是固定资产，上诉人所做的工程至今仍被公司占有，上诉人所采的矿石被公司拉走变卖获取巨大利益，我只是劳务承包人。郑某2所写的给上诉人的欠条是我让他写的，我承诺还钱，当时确实约定这个钱不应由郑某2偿还，我也认可这笔欠款，但因鑫旺公司欠我大笔劳务费未支付，我也无力支付给上诉人，请求法院公平判决。郑某2辩称，一、原告马某88万元工程款和机械款理应由被上诉人代县鑫旺矿业有限公司和被上诉人郑某1承担。因为是代县鑫旺矿业有限公司把整个矿区的开采权承包给了被诉人郑某1的(有采矿合同为证)，代县鑫旺矿业有限公司是业主也是最大的收益人。郑某1的行为本身就代表了鑫旺矿业有限公司，也是公司领导授意的。况且上诉人和原告在矿山所做的工程被公司永久使用和拥有，这是固定的资产。采下的矿石被鑫旺矿业有限公司加工成铁精粉变卖获得了巨大的利益，难道他们不应该支付原告马某和上诉人的工程款和机械款吗?二、被上诉人郑某1从代县鑫旺矿业有限公司大包了矿山的所有采掘工程后再转包给上诉人和原告，他从中获取了一定的利润，他也应该承担该笔款项。三、我给上诉人写欠条时是被上诉人郑某1授意的，并口头约定该笔款由郑某1归还。并不是普通的担保人(有郑某1亲笔所定的还款计划和已经给原告偿还了12万元为证）。四、被上诉人郑某1自始至终都承认该笔欠款，在法庭也一再表示该笔欠款由他归还一审原告，和我无关。只是公司还欠被上诉人郑某1大量采费工程款未支付，他暂时无力支付给原告而已。五、我也是受害者，被上诉人郑某1尚欠上诉人几十万元工程款未支付(有他写的欠条为证)。请忻州市中级人民法院改判由代县鑫旺矿业有限公司和被上诉人郑某1共同承担偿还马某工程款88万元为盼。马某向一审法院起诉请求：1.依法判令三被告支付原告采矿承包费88万元及其利息540585.5元(自2014年4月22日起至2019年1月18日止,按商业银行同期贷款利率计算);2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月20日，郑某1与马某、郑某2订立采矿掘进工程合同，将郑某1原承揽代县鑫旺矿业有限公司青社矿区0#洞的采掘工程承包给郑某2、马某。同月2l日，郑某2与马某又签订了合伙开采协议书，约定二人各占50%股份，利润平均分配以及退伙、撤资、转让股份等权利义务。之后，郑某2、马某完成了一定的采掘工程。2014年4月22日,马某与郑某2共同协商一致，同意马某撤资。经双方结算，马某应分得工程款及退还押金共计100万元，并且郑某2给马某亲笔书写欠条一支。欠条载明:“今欠到马某退零号洞押金和工程款合计100万元整（1000000元）,20l4年中秋节以前付清(中秋节以前按银行利息算，中秋节以后按……算息)欠款人：郑某2担保人付款：郑某12014.4.22”。马某据此向郑某1催债,郑某1先后两次偿付马某欠款共12万元,尚欠88万元,郑某1为马某作出书面还款计划:“欠马某工程款共计捌拾捌万元正（880000.），具体数字按财务会计算账为准。正月底兴旺公司给钱时支付马某一半。余款6月份以前付清。如果公司已支付郑某1款项郑某1拒不支付马某郑某1承担总欠款百分之十的违约金。款付清后马某退还此据和条据郑某12018.2.15”。后原告经催讨欠款未果，遂于2019年1月18日向本院提起诉讼，要求三被告偿付所欠其工程款88万元及其自2014年4月22日起至2019年1月18日止的利息540585.5元，并明确表示放弃向代县兴旺矿业有限公司主张权利。一审法院认为，原告马某与被告郑某2曾合伙从事采矿掘进工程，后双方协商一致马某退伙，经过结算形成债权债务法律关系，即马某与郑某2之间关于100万元债权债务关系明确，被告郑某1自愿为该欠款提供担保，并已偿付马某12万元事实清楚。郑某1对剩余欠款88万元所作的还款计划系其真实意思表示。现并无证据证实原、被告双方结算欠款100万元，存在有违反法律规定或当事人约定的情形，故该二被告承担连带清偿责任。关于原告马某主张的欠款利息，郑某22014年4月22日出具并由郑某1签名担保的欠条曾有约定，但该欠条显示2014年中秋节以前按“银行利息”算，之后的利息算法字迹更改模糊不清，视其约定利率不够明确，欠款利息以中国人民银行同期贷款基准利率计算为宜。鉴于郑某12018年2月15日为马某所作的书面还款计划没有包含利息，马某接受此还款承诺后并未提出异议，可视为其对原约定担保欠款本息之中的利息免除保证责任形成合意，郑某1不再对该欠款的利息承担偿付之责。判决:一、被告郑某2于本判决生效后十五日内,偿还原告马某88万元，并给付以所欠款88万元为基数自2014年4月22日起至2019年1月18日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息；二、被告郑某1对上述判项确定的债务88万元承担连带偿还责任;三、驳回原告马某的其他诉讼请求。案件受理费17586元，由被告郑某2和郑某1共同负担。二审期间，上诉人马某提交代县兴旺矿业有限公司的工商登记公示信息，证明目的：两个公司不存在分立、合并、隶属关系，是两个不同主体。被上诉人郑某1提交《解除合同协议书》一页一份，合同主体甲方为代县兴旺矿业有限公司，乙方为郑某1，证明其在鑫旺公司担任的角色是劳务承包。该两份证据均不能直接证明提交人的证明目的，本院无法采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点：郑某2与郑某1承担还款责任是否适当？根据已经查明的事实，可以证明郑某2、郑某1书写出具欠条、还款计划及提供担保等事实。在庭审中，郑某1、马某、郑某2等人对此也予以确认。根据该事实，郑某2、郑某1承担还款责任并无不当。对此，郑某1亦无异议；郑某2虽然提出了上诉，但其在法定期间未缴纳上诉费，依法应按撤回上诉处理，且对于郑某2应承担的相关责任，郑某1在庭审期间承诺应当由其来承担。对于双方争议的被上诉人代县鑫旺矿业有限公司是否应当承担还款责任的问题，一、二审庭审相关当事人陈述不一，代县鑫旺矿业有限公司、代县兴旺矿业有限公司是否存在关联关系、本案基础法律关系发生时涉案矿山采矿权及应当承担责任主体不明；本案一审原告为马某，其依据是欠条等，上诉人马某与郑某1、郑某2等构成相对人的关系，其与代县鑫旺矿业有限公司、代县兴旺矿业有限公司均非合同相对人，且郑某1陈述欠款应当由其向其发包方要回款项后归还该款。被上诉人郑某1提交的《解除合同协议书》说明代县鑫旺矿业有限公司、代县兴旺矿业有限公司存在重组经营、股权变更等情形，故上诉人主张的代县鑫旺矿业有限公司承担责任，应当另行解决为妥。综上所述，上诉人马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17586元，由上诉人马某负担。本判决为终审判决。审判长 王俊玲审判员 张胜利审判员 徐 飞 二〇二〇年九月二十九日书记员 李 霞