陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1110号 上诉人（原审被告、反诉原告）：西安诚则房地产信息咨询服务有限公司，住所地西安市雁塔区丈八北路********，统一社会信用代码:91610135MA6TY2YU7R。 法定代表人：张超强，任公司董事长。 委托诉讼代理人：魏明，陕西际傧律师事务所律师，特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宝鸡市泽润房地产开发有限公司，住所地宝鸡市金，住所地宝鸡市金台区大庆路**码：91610303745046863Q。 法定代表人：李有林，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：汶莉，陕西国文律师事务所律师，特别授权。 上诉人西安诚则房地产信息咨询服务有限公司（以下简称西安诚则公司）因与被上诉人宝鸡市泽润房地产开发有限公司（以下简称宝鸡泽润公司）委托合同纠纷一案，不服陕西省宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初4116号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人西安诚则公司的委托诉讼代理人魏明、被上诉人宝鸡泽润公司的委托诉讼代理人汶莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 西安诚则公司向本院提出上诉请求：1.依法撤销宝鸡市金台区人民法院(2019)陕0303民初4116号民事判决，发回重审或查清事实后依法改判上诉人不支付被上诉人违约金773453.55元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院对于上诉人在一审中主张的佣金20226元没有阐述也没有进行判决，程序严重违法。一审中上诉人请求被上诉人支付月服务费660000元及佣金20226元，一审判决对于服务费不予支持进行了详细阐述但对于佣金问题，一审法院进行了查明确认但并未判决，属于严重程序违法行为；2、一审法院查明认定事实错误，导致本案判决错误。第一，一审法院将“商户进驻率”考核指标错误认定为“商户签约率”，导致本案根本性错误；第二，一审法院按照招商合同签约面积认定一审被告未完成的比例为77.82%系认定错误，导致本案根本性错误；3、一审法院主观认为的“事实”没有证据支持，判决没有依据，第一，一审法院认为一审被告没有完成招商任务且该招商任务按照面积计算没有任何事实依据，第二，一审法院认为一审被告需在商铺交付之前完成“预招商”等没有任何依据；4、一审法院认定上诉人违约应承担违约责任，系认定错误，本案系被上诉人根本性违约，导致本案招商无法进行开展，按照《招商合同》约定，上诉人不应当承担责任；5、一审法院认为上诉人无证据证实被上诉人对一、二层商铺进行抵押贷款导致商贷无法办理，故对上诉人认为被上诉人变相增加招商任务不予支持系举证责任分配错误；6、一审法院对违约金同一事实认定不同，判决不同，明显不公。综上，一审法院认定事实错误、程序严重违法等导致本案错误，应依法发回重审或者查清事实后依法改判。 被上诉人宝鸡泽润公司答辩称：1、一审对上诉人诉请的服务费660000元及佣金20226元不予支持是正确的，程序没有违法之处，上诉人一审反诉要求被上诉人支付其服务费及佣金毫无道理，根据实际情况，被上诉人扣除其每月的服务费是符合合同约定的，因此，一审不支持上诉人支付服务费的诉求，符合法律规定及双方合同约定，应当予以维持，对于上诉人提出的一户招商佣金20226元的支付问题，被上诉人认为根本不存在支付问题。2、一审认定事实准确，判决正确。第一，一审认定考核指标为“商户签约率”完全正确，签约率是商户进驻率的前提条件，在合同期内只能产生签约率而不可能产生进驻率，不按签约率考核上诉人完成工作数量，完全无法履行合同，所以，按照签约率考核上诉人的工作是有利于上诉人的，而且也是履行合同考核任务的唯一标准，因此，一审认定考核标准为“商户签约率”完全是符合合同约定，判决的论述是完全正确的。第二，上诉人认为一审判决，应当按照招商户数而不应该按照招商面积计算完成任务的比例，毫无依据，本案双方并无约定过应当招商的商户户数，双方在签订招商代理合同时与履行该合同过程中客观上无法确定招商户数，因此，上诉人主张按照商户数量进行考核毫无依据。第三，一审判决认定的事实均有证据印证，一审判决对于相关事实认定是清楚的。第四，一审判决认定上诉人进行的招商只是预招商，完全正确，是符合客观实际的，不违背法律规定。3、上诉人违约事实清楚，应承担相应责任。第一，上诉人一审当庭承认在合同约定的时间内其没有完成招商任务，应按照合同约定其应当承担违约责任，其称房屋不具备招商条件，所以无法招商，完全是违背双方合同约定的推脱自身责任。第二，一审判决的违约金数额并无重复，不存在同一事实，判决不同的情况，上诉人称扣发招商服务费又扣减住宅佣金是重复计算损失也不能成立。综上所述，上诉人的违约事实清楚，应当按照合同约定承担违约责任，请求法庭驳回上诉人的全部上诉请求。 宝鸡泽润公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告违约金996477.26元；2、判令被告承担本案的诉讼费。 西安诚则公司向一审法院反诉请求：1、反诉被告支付服务费660000元及佣金20226元及以总数680226元为基数，自2016年7月20日起至款清之日止按同期人民银行贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由反诉被告承担。 一审法院查明的事实：2016年4月13日，原（甲方）、被（乙方）告签订《泽润.金花国际招商运营委托代理合同》。合同约定原告聘请被告对位于宝鸡市大庆路89号的泽润.金花国际1-5层共计15684.27平方米的商业用房招商运营工作进行全面管理,完成品牌进驻流程,建立完善的招商管理制度,并在协议规定的时间内完成原告确定的招商指标,2017年2月19日前,完成招商进驻；商户进驻整体不低于85%，即完成13331.63平方米商业房的招商任务。合同期限为2016年4月20日至2017年2月19日。乙方前期招商中（即2016年5月20日-2017年2月19日）每月的服务费为55000元整，次月20号前，需打入乙方指定账户。乙方应予2016年12月31日前招商合同签订率达到70%，2017年2月19日前招商合同签定率达到85%。合同约定，若因乙方中途无法完成考核任务，甲方则按照比例从乙方住宅佣金中扣除。扣除方法：在招商过程中，若乙方完成招商任务50%，按照合同约定剩余35%没有招到，则从乙方住宅佣金中扣除住宅应发佣金的35%（以此类推）。原、被告除了签订本案招商合同外，另行签订了住宅及商品房的推广销售合同《宝鸡泽润.金花国际项目委托全程营销代理、整合推广合同》，被告按照该合同约定对销售的房屋收取佣金。经生效法律文书确定，被告销售的住宅部分佣金为1227037.63元。 合同签订后，被告招商一户，承租方为韩宇，原告与韩宇于2017年3月8日签订“泽润.金花国际商铺租赁意向书”，2017年8月16日双方签订正式的商铺租赁合同，该商铺租赁面积为505.65平方米。商业部分销售8户，面积为620.5平方米，合计1126.15平方米。金花国际商业总面积15684.27平方米（一至五层）。销售和租赁均是合同约定的招商范围。被告完成招商比例为7.18%。未完成的比例为77.82%。泽润.金花国际工程项目的竣工时间为2017年6月20日。原、被告双方约定进场时间为2016年4月15日，实际进场时间为2016年5月12日。 以上事实有双方对真实性均无异议的《招商运营委托代理合同》、《营销代理、整合推广合同》、商品房预售许可证、土地证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证、泽润金花国际商业4、5层推售计划及思路、定金收款单、房屋状况表、（2019）陕03民终978判决书、会议纪要、工商查询记录、2016年4月27日调研费汇款单和收据、2017年4月9日招商服务费汇款单、2017年6月20日竣工验收记录、2017年3月8日商铺租赁意向书、2017年8月16日商铺租赁合同、2016年5月28日商品房买卖合同、长寿信用社贷款证明、宝公消验字[2017]第131号消防验收意见书等在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。原、被告之间签订的《泽润.金花国际招商运营委托代理合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，一审法院对该合同的效力依法予以认定。依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力，当事人应当按照约定履行各自义务。本案本诉部分，原、被告争议的焦点有以下几点：1、被告是否完成委托招商任务。按照双方合同约定被告应予2016年12月31日前招商合同签订率达到70%，2017年2月19日前招商合同签定率达到85%。截止目前，被告招商的商铺租赁面积为505.65平方米，商业销售8户，面积为620.5平方米，合计1126.15平方米，占金花国际商业总面积15684.27平方米（一至五层）为7.18%。据此，原告认为被告完成招商比例为7.18%。被告认为双方约定的合同签订率的百分比不是按照面积计算，而是按照商场区域划分完成后商户的数量进行考核。按照《中华人民共和国合同法》第一百二十五条第一款的规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则、确定该条款的真实意思。本案原告在签订合同后，原告向被告交付了预售许可证作为委托招商的面积依据，被告向原告提交了“泽润金花国际商业4、5层推售计划及思路”该计划思路亦载明1-5层面积，并实际对面积进行了测量。被告向一审法院提交的“泽润金花国际”月份结算明细表上亦是按照面积、单价计算成交价及佣金。泽润金花1-5层商业楼是整层广场型设计，没有房屋隔断，在没有完成招商前无法确定商户数量，只有完成招商后，按照商户需要的面积划分后，才能确定商户数量，在签订招商合同时，双方只能按照面积计算考核。被告虽认为按照商场区域划分完成后商户的数量进行考核，但未提交相应证据予以证实，故一审法院对该辩称意见依法不予支持。综上，一审法院认为按照招商租赁、销售面积计算招商比例符合交易习惯及合同目的。被告未完成合同约定的招商任务。2、被告是否应支付原告违约金。首先，被告是否违约，按照一审法院对上述第一个焦点的分析，被告未按合同约定期限完成招商比例，故被告存在违约。对于造成违约的原因：被告辩称合同期内金花国际第一次消防验收未通过，商场内公共区域无法进行装修、商场无法开业、商户二次装修无法进行、商户无法开业；商场内没有扶梯、没有外挂电梯、没有冷暖气、没有烟道等均不具备招商条件导致招商工作无法开展；原告方隐瞒一、二层商业抵押贷款的事实，导致商业销售按揭贷款无法办理，给一、二层本身具有销售优势的小面积商铺造成销售巨大困难，从而变相增加了招商任务。综上，鉴于双方约定的合同期间为2016年4月20日至2017年2月19日，被告按照合同约定需在2017年2月19日前完成85%的招商任务，案涉商铺竣工验收为2017年6月20日，即被告需在商铺交付之前完成预招商，第一次消防验收须在房屋竣工验收后才能进行，故一审法院对被告的该辩解意见不予支持；按照双方合同约定原告须按被告提供合理的工程计划要求，完成该商场所有机电设施、室内外装修等工作，但被告未举证证实其对原告提出过哪些具体要求，且原、被告所签订合同是预招商阶段，合同中亦未明确商场内须有扶梯、外挂电梯、烟道等；对被告辩称的原告方隐瞒一、二层商业抵押贷款的事实，导致商业销售按揭贷款无法办理，给一、二层本身具有销售优势的小面积商铺造成销售巨大困难，从而变相增加了招商任务，因被告未举证证实抵押贷款实际导致销售贷款无法办理，故一审法院对该辩称意见不予支持。其次，违约金金额的确定。按照合同约定：招商过程中，若乙方完成招商任务50%，按照合同约定剩余35%没有招到，则从乙方住宅佣金中扣除住宅应发佣金的35%（以此类推），被告在（2019）陕03民终978号案件中亦答辩认为减少住宅佣金约定的实质是因被告原因未完成招商任务的违约责任的承担方式，故原告以此为据要求支付违约金符合双方合同目的，违约金的计算方式为：已招部分为7.18%，未招部分为77.82%,77.82%×1227037.63元为954880.68元。鉴于本案原告所举的损失证据与被告未完成招商造成的损失不存在必然的直接的因果关系，且被告当庭主张双方约定的违约金计算标准过高请求法庭予以降低调整，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条之规定，一审法院酌定违约金在原金额上降低10%，为859392.61元。再次，被告应支付原告的金额。本案原、被告双方约定进场时间为2016年4月15日，实际进场时间为2016年5月12日，迟延进场是由于原告原因造成，且在合同履行期内，原告未按照合同约定确保商场内有冷暖气等的供应，上述两点在一定程度上影响了被告的招商，按照《中华人民共和国合同法》第一百二十条：当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。案涉合同对原告若违反合同的责任未有明确约定，一审法院结合合同履行情况，双方的过错程度及逾期利益等因素，根据公平原则和诚实信用原则综合考量，被告应支付原告的金额在应付违约金的基础上再降10%为宜，即为773453.35元。 对被告（反诉原告）主张的，原告（反诉被告）支付服务费660000元及佣金20226元及以总数680226元为基数，自2016年7月20日起至款清之日止按同期人民银行贷款利率支付利息的诉请，按照双方合同约定，被告在招商中（即2016年5月20日-2017年2月19日）每月给付原告服务费55000元整，但合同同时约定：乙方（被告）按月进度及计划向甲方（原告）汇报月工作计划及进度，甲方有权随时审核乙方的工作进程，如不能按时完成，甲方有权按照月计划比例扣除相应的月服务费用，被告在合同期内未完成招商任务，故原告有权扣除每月的服务费，综上被告的反诉主张无合同及事实依据，一审法院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、被告西安诚则房地产信息咨询服务有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告宝鸡市泽润房地产开发有限公司违约金773453.35元。二、驳回被告（反诉原告）西安诚则房地产信息咨询服务有限公司的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13766元，由原告宝鸡市泽润房地产开发有限公司承担3081元，被告西安诚则房地产信息咨询服务有限公司承担10685元；反诉案件受理费5306元，由反诉原告西安诚则房地产信息咨询服务有限公司承担。 二审期间，上诉人西安诚则公司提交三份新证据：1、2017年4月18日的招商会议纪要、刘洋谈话记录，称该证据在另案（2017）陕0303民初2899号案件已经提交原件，一审法院未调取，未分析认证和采信，其在金台区档案馆重新调取，复印盖章；2、刘洋申明、收据存根，用以证明一次消防验收合同期内没有通过，意向客户不能及时投入使用，导致招商工作无法正常开展，本案违约方为被上诉人，上诉人不应该承担违约责任；3、（2017）陕0303民初2899号民事判决书，用以证明本案的违约金与2899号判定违约金同一事实，判定违约金的标准和方式不同，明显不公。被上诉人宝鸡泽润公司的质证意见：以上三份证据均不是新证据，1、第一份证据完全不符合客观事实，一审未提交原件，在一审已经进行过质证，真实性不予认可，证明目的不予认可；2、第二分证据真实性与证明目的不认可；3、第三份证据和本案无关，该证据为售房合同，本案是招商合同，是两个不同的法律关系。被上诉人宝鸡泽润公司未提交新证据。 二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院程序是否正确；2、原审法院查明认定的事实是否正确；3、原审法院对违约金的判决是否恰当。对于焦点一，关于原审法院程序是否正确的问题。上诉人主张原审法院判决对上诉人诉请的20226元招商佣金虽进行了查明并确认，但并未判决，属于严重程序违法，对此，本院认为，根据双方签订的《泽润·金花国际招商运营委托代理合同》第五章第一条的约定，上诉人必须完成的招商任务是：2016年12月31日前招商合同签订率达到70%；2017年2月19日前招商合同签订率达到85%。但上诉人没有完成双方在《泽润·金花国际招商运营委托代理合同》中约定的招商目标任务，因此一审法院对此佣金没有判决支付并无不当，应予维持；上诉人的该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于焦点二，关于原审法院查明认定的事实是否正确的问题。上诉人主张一审法院将商户进驻率考核指标错误认定为商户签约率的上诉理由，对此，本院认为，因双方当事人在代理合同中约定的考核指标为招商合同签订率，因此，一审法院以招商合同签订率认定并无不当，应予维持；上诉人的该上诉理由亦不能成立。上诉人上诉称原审法院按照招商合同签约面积计算完成任务的比例及佣金不当的上诉理由，对此，本院认为，因为招商合同签订的房屋面积不等，不同客户需要的商铺面积大小不同，所以按照招商面积计算完成任务的比例及佣金符合该行业的交易习惯。因此，上诉人的该上诉理由也不能成立，本院不予支持。对于上诉人诉称的被上诉人没有经过消防验收导致招商工作无法开展，也没有烟道、扶梯等配套设施，故系被上诉人构成根本违约，一审法院认定上诉人违约应承担违约责任错误的上诉理由，本院认为，因双方在合同中对此并无约定，且因合同约定的招商期限内房屋并未竣工验收交付使用，故上诉人诉称的理由并不能成为上诉人未完成招商任务的抗阻原因，对此本院不予支持。至于上诉人主张的因被上诉人对一、二层商铺进行抵押贷款导致商贷无法办理，影响其招商工作的上诉理由，因上诉人未提供充分证据证明其主张，对此本院不予支持。据已查明事实，案涉泽润·金花国际工程项目的竣工时间为2017年6月20日，双方签订代理合同约定的协议期限为2016年4月20日至2017年2月19日止，约定进场时间为2016年4月15日，实际进场时间为2016年5月12日。签订代理合同时，被上诉人宝鸡泽润公司已取得商品房预售许可证。据此，双方签订代理合同约定其完成招商任务的时间段是在房屋预售阶段，一审法院认为上诉人西安诚则公司需在商铺交付之前完成预招商，并无不当，应予维持。对于焦点三，双方在《泽润·金花国际招商运营委托代理合同》中约定，“若乙方（西安诚则公司）中途无法完成考核任务，甲方（宝鸡泽润公司）则按照比例从乙方住宅佣金中扣除。扣除办法：在招商过程中，若乙方完成招商任务50%，按照合同约定剩余35%没有招到，则从乙方住宅佣金中扣除住宅应发佣金的35%（以此类推）。”据此，原审法院在考虑到上诉人已完成部分招商任务的情况下，对应付违约金在原扣除比例的基础上降低了10%，又根据公平原则及诚实信用原则综合考量，再降低10%。该判决结果已经考量到了双方当事人的过错责任，因此，原审法院综合全案事实及证据判令上诉人承担的违约金数额并无不当，应予维持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13766元，由西安诚则房地产信息咨询服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴成君 审 判 员 刘勇东 审 判 员 孙亚峰 二〇二〇年九月二十三日 法官助理 张 娜 书 记 员 秦 钰 1