江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2316号 上诉人（原审被告）：聂涛，男，1987年1月13日出生，汉族，江西省南昌市新建区人，住江西省南昌市新建区。 委托诉讼代理人：邓宾，江西策源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴美文，男，1951年8月11日出生，汉族，江西省进贤县人，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：熊向飞，进贤县罗溪镇法律服务所法律工作者。 上诉人聂涛因与被上诉人吴美文提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省进贤县人民法院（2019）赣0124民初3153号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月8日立案后，依法组成合议庭，因双方均未提出新的证据，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 聂涛上诉请求：1、请求依法一审判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用及两次鉴定费用按法律规定判决上诉人与被上诉人承担。其主要事实与理由为：1、一审法院未将吴孙权列为本案被告，就不能客观公正审理本案，属于法律程序错误。本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，吴美文是在从事宾馆拆墙工作中受伤的，宾馆拆墙工作由吴孙权、吴美文承包的，上诉人已向一审提交了追加被告申请书，一审法院未通知其参加诉讼，属于法律程序错误。2、被上诉人吴美文故意漏列被告吴孙权，应当承担漏列被告带来的法律后果，本案中吴美文的损失应该由上诉人及吴孙权共同承担，吴美文自愿放弃吴孙权的赔偿，该部分赔偿应由吴美文自己承担，一审判决认定上诉人赔偿吴美文损失后再向吴孙权追偿是错误的。3、本案上诉人与被上诉人之间法律关系是承揽关系，不是雇佣关系。吴美文与吴孙权共同承包宾馆拆墙业务，与上诉人属于承揽关系，上诉人只能承担选人不利的法律后果，即使属于雇佣关系，其损失也应由上诉人、吴孙权按份承担。4、被上诉人的损失由上诉人承担80%明显过高，请求二审法院予以纠正。上诉人是宾馆经营的承包人，其装修宾馆办理了合法的手续，且在施工中尽到了谨慎义务，被上诉人在拆墙工作中理应安全施工，其在施工过程中受伤，即使双方形成雇佣关系，被上诉人应自行承担30%的责任。 吴美文辩称，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。1、关于吴孙权是否应列为本案被告的问题，答辩人与吴孙权均系受聂涛雇佣，仅提供劳动力，收取劳务报酬的提供劳务方，答辩人在提供劳务过程中受到意外伤害，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用若干法律问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”答辩人据此要求上诉人承担赔偿责任合法有据。上诉人未提供任何证据证实吴孙权系答辩人的雇主，其主张吴孙权作为答辩人雇主无任何事实及法律依据，基于上述理由，本案不存在漏列当事人的情形。2、答辩人仅提供劳动力，不提供工具及原材料，按日计薪，与上诉人不属于承揽合同关系。3、上诉人作为雇主，未提供安全的工作环境，一审法院判决其承担80%责任，与其过错相当。 吴美文向一审法院起诉请求：1、判令聂涛赔偿吴美文损失计人民币279281.47元；2、本案诉讼费由聂涛承担。 一审法院认定事实：吴美文1951年8月11日出生，系农业户口。2019年7月，聂涛雇佣吴美文在其承包经营的进贤县帝豪商务宾馆做工，约定日工资为170元。2019年8月4日，吴美文在打墙中被倒塌的墙体压伤，先在进贤县中医院住院治疗3天，花费医疗费4094.97元，救护车费及出诊费710元。2019年8月7日入中国人民解放军第94医院治疗18天，花费医院费77766.6元。事故发生后，聂涛共向吴美文支付了医疗费15000元。吴美文于2019年11月5日自行委托了江西求实司法鉴定中心进行鉴定，同年11月14日该中心评定吴美文的伤残等级为九级，后续治疗费24000元，吴美文自行支付了司法鉴定费2480元。2019年12月23日，聂涛申请对吴美文伤残等级及后续治疗费重新鉴定，一审法院依法委托江西正一司法鉴定中心进行了重新鉴定，2020年元月19日江西正一司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书鉴定意见为，吴美文的损伤评定为九级伤残，后续治疗费15000元，聂涛支付了鉴定费2400元。 另查明：吴美文母亲陶秋媖，1932年7月12日出生，农村户籍，包括吴美文在内现有六人对陶秋媖共同赡养。 一审法院认为，本案争议焦点是吴美文与聂涛之间的法律关系。根据审理查明，吴美文系受聂涛雇佣在进贤县帝豪商务宾馆做小工，且工作了一段时间，之后吴美文在从事打墙工作中受伤。吴美文主张其从事的打墙工作是受聂涛指派，聂涛则认为打墙工作已包给案外人（吴孙权）及吴美文。聂涛虽向一审法院提供其与鸟巢南思（吴孙权）微信聊天记录，显示其向鸟巢南思（吴孙权）转款卫生间砸墙承包费5000元，但该聊天记录及转款记录系在吴美文受伤后形成，聂涛认为其与鸟巢南思（吴孙权）存在承揽关系，其可另行向鸟巢南思（吴孙权）主张。聂涛无证据证明吴美文承揽了打墙工作，聂涛应自行承担举证不能的法律后果。综上，吴美文与聂涛之间形成劳务关系。一审法院认为，侵害他人民事权益，依法应承担侵权责任。吴美文受聂涛雇佣在从事劳务活动中受到损害，聂涛依法应对吴美文的损失承担赔偿责任。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。吴美文在从事劳务过程中未尽到自身安全注意义务，对损害的发生具有一定过错，应自行承担相应责任。根据江西省高级人民法院《关于审理人身侵权赔偿案件指导意见（试行）》规定，受害人系已满60周岁的农村居民，具备劳动能力并实际从事劳动的，或者虽然已经退休并领取退休工资，但另行聘用在其他单位工作的，应当计算误工费。吴美文虽已年满60周岁，但仍具备劳动能力，吴美文主张误工费于法有据，一审法院予以支持，一审法院对聂涛以吴美文已年满60周岁，不应计算误工费的观点不予采纳。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。综上，吴美文要求赔偿医疗费、后续医疗费、误工费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持，但相关费用须依法合理计算。吴美文的母亲陶秋媖，现有6子女共同赡养，故被扶养人生活费吴美文按1/6承担。因吴美文及其母亲均为农村户籍，故对吴美文的赔偿标准按农村标准计算。 综上，本案吴美文人身损害各项赔偿费用确定为：医疗费82571.57元、后续治疗费15000元、误工费8327.67元（按29800元/年÷365天×102天计），护理费2153.34元（按102.54元/天×21天计）、营养费420元（按20元/天×21天计）、住院期间伙食补助费2100元（按100元/天×21天计）、伤残赔偿金34704元（14460元/年×12年×20%计）、被扶养人陶秋媖生活费1814.17元（10885元/年×5年×20%÷6人计）、交通费800元、精神损害抚慰金6000元，合计人民币153890.75元；由聂涛按80%承担，计人民币123112.6元，减去聂涛已支付的15000元，为108112.6元；其余20%由吴美文自行负担。据此，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告聂涛赔偿原告吴美文人身损害赔偿费用计人民币108112.6元，此款限本判决生效后十日内付清。二、驳回原告吴美文其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5489元（原告已预交），由被告聂涛负担2462元，原告吴美文负担3027元；鉴定费共计4880元（原告吴美文已付2480元，被告聂涛已付2400元），由被告聂涛负担4000元，原告吴美文负担880元”。 二审中，双方当事人未提交新证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：1、本案是否漏列吴孙权为本案被告参加诉讼？2、各方当事人承担责任的比例应如何确定？ 关于焦点一，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人聂涛主张涉案的宾馆拆墙工作系由吴孙权、被上诉人吴美文共同承包的，要求追加吴孙权为共同被告参加诉讼，其仅提供一份其与吴孙权的微信记录，而该微信的内容只能证明其在2019年8月4日晚与吴孙权有关于卫生间砸墙的约定，不能证明涉案的宾馆拆墙工作系由吴孙权、吴美文共同承包，且该份微信记录系在被上诉人吴美文受伤后形成，故上诉人的该项诉讼主张证据不足，本院不予支持。 关于焦点二，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案中，上诉人雇请被上诉人吴美文在其承包经营的进贤县帝豪商务宾馆做小工，并支付报酬给吴美文，双方系雇佣关系，吴美文在从事拆墙工作中受伤，聂涛作为雇主，应当承担赔偿责任，一审判决考虑到吴美文在从事劳务过程中未尽到自身安全注意义务，酌定其自行承担20%的责任，聂涛承担80%的责任并无不当，应予维持。 综上，聂涛的上诉请求不成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2462元，由聂涛承担。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年九月十七日 法官助理  裴重芳 书 记 员  陈佳慧