重庆市第五中级人民法院 行 政 判 决 书 (2020)渝05行终398号 上诉人(一审第三人)中十冶集团有限公司。住所地：陕西省西安市碑林区火炬路**企图时代**。 法定代表人刘冠胜，董事长。 委托代理人刘博。 上诉人(一审被告)重庆市大渡口区市场监督管理局。住。住所地：重庆市大渡口区春晖路**附**/div> 法定代表人李青，局长。 委托代理人许小龙，重庆隆衡律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)中十冶集团有限公司重庆城建分公司。住所地。住所地：重庆市大渡口区钢花路**iv> 法定代表人彭彦铭，总经理。 上诉人中十冶集团有限公司、重庆市大渡口区市场监督管理局(简称大渡口市场监管局)因与被上诉人中十冶集团有限公司重庆城建分公司（简称城建分公司）撤销行政许可一案，不服重庆市巴南区人民法院(2018)渝0113行初177号行政判决，向本院提起上诉。因重庆市工商行政管理局大渡口分局（简称大渡口工商分局）已并入大渡口市场监管局，相关工商行政管理职能由大渡口市场监管局承担，故一审被告原大渡口工商分局变更为大渡口市场监管局提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，2007年6月21日，城建分公司在原大渡口工商分局处取得分公司设立登记的行政许可，工商登记信息显示该分公司系中十冶公司所设立。2018年4月7日，原大渡口工商分局以城建分公司在设立登记过程中提供虚假材料取得分公司登记，构成《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款规定的“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可”的情形为由，作出渡工商撤登字第[2018]第0407号《撤销设立登记决定书》，撤销城建分公司于2007年6月21日取得的设立登记。城建分公司不服该决定，遂诉请撤销原大渡口工商分局所作的渡工商撤登字第[2018]第0407号撤销设立登记决定书。 另查明，在广西壮族自治区建设厅制由中十冶公司填报的驻桂企业登记表中显示，驻桂企业为中十冶公司，拟承接的工程项目为位于广西平果县的“平果川惠国际大酒店”，该建设工程经所在地建设行政主管部门同意并上报后，于2009年12月8日取得广西壮族自治区建设厅备案手续。该“平果川惠国际大酒店”由城建分公司实际承建。 一审法院认为，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条“工商行政管理机关是公司登记机关”的规定，原大渡口工商分局具有作出被诉行政行为的法定职权。 《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款、第三款规定，被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关可根据利害关系人的请求或者依职权撤销该行政许可；若由此可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。本案中，城建分公司系于2007年6月取得分公司设立登记，并在此后逾十年时间中开展经营业务，故原大渡口工商分局应当知晓在该分公司存续期间可能会存在在市场经济活动中与不特定多数主体发生行政、民事权利义务关系的情形。因此，若原大渡口工商分局依据《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定，以城建分公司以欺骗、贿赂等不正当手段取得分公司设立登记为由作出撤销原设立登记的行政行为，在作出该新的行政行为前应对其是否可能对公共利益造成重大损害进行评估，且根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条的规定，其评估方式为向社会公告并举行听证。同时，《中华人民共和国行政许可法》第四十七条的规定，行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利。原大渡口工商分局作出的该被诉行政行为系对原行政许可的纠正，在直接涉行政相对人与他人之间重大利益关系的情形下，亦应依照该规定告知其享有要求听证的权利。现原大渡口工商分局未举示证据证明其作出的渡工商撤登字[2018]第0407号《撤销设立登记决定书》前履行了上述义务，其迳行决定撤销城建分公司于2007年6月21日取得的设立登记，违反法定程序，依法应予撤销。 另，原大渡口工商分局作为工商行政管理部门在被诉《撤销设立登记决定书》中已明确告知城建分公司享有在期限内申请行政复议和提起诉讼的权利，该告知应视为原大渡口工商分局作为公司注册登记管理机关对城建分公司于复议或起诉期限内工商主体资格的认可，具有信赖利益，故关于原大渡口工商分局及中十冶集团有限公司就城建分公司主体资格的抗辩事由，不予采信。 为此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项之规定，判决撤销原大渡口工商分局于2018年4月7日作出渡工商撤登字[2018]第0407号《撤销设立登记决定书》。 上诉人中十冶集团有限公司不服一审判决，请求撤销一审判决，认定原大渡口工商分局的行政行为合法有效。其理由为：一审认定被上诉人城建分公司具有诉讼主体地位明显错误，其不具备主体资格，工商登记被撤销以后，工商登记行为便自始无效，城建分公司未取得工商登记，不具有主体行为能力，行政相对方应为其设立人，法院应当驳回其起诉；一审认定被上诉人原大渡口工商分局的行政行为违反法定程序，罔顾事实，明显错误，被上诉人城建分公司提供虚假资料骗取工商登记是没有任何争议的事实，原大渡口工商分局以提供虚假资料骗取工商登记为依据作出撤销登记的决定，程序合法，适用法律正确，最高人民法院依法确认了被上诉人城建分公司并非上诉人中十冶集团有限公司设立的事实；本案审理焦点是原大渡口工商分局的行政行为是否合法有效，被上诉人城建分公司是否实际从事经营等民事活动，与本案行政诉讼审理无关。另，在本案二审程序中，上诉人中十冶集团有限公司申请对起诉状及委托书中城建分公司加盖的公章与城建分公司公章是否一致进行司法鉴定。 上诉人大渡口市场监管局不服一审判决，请求撤销一审判决，改判驳回城建分公司的诉讼请求。其理由为：一审判决认定事实不清、适用法律错误。原大渡口工商分局撤销行政许可的行为并不存在损害公共利益的问题；城建分公司假冒中十冶集团有限公司名义行骗，这种行为是对国有资产的侵害，致使国有企业信誉、利益受损，国有资产流失；城建分公司系伪造材料、冒用他人名义恶意登记成立的事实已由最高人民法院（2016）最高法民申1473号民事裁定书进行确认，一审判决偏离客观事实；原大渡口工商分局撤销行政许可的行为没有损害公共利益，是对国有资产、公共利益的保护，不应以违反法定程序为由撤销，且根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，程序轻微违法的，可确认违法，但不撤销行政行为；原大渡口工商分局已并入市场监督管理局，故上诉人以大渡口市场监管局名义提起上诉。另，上诉人大渡口市场监管局在二审过程中，请求本院对本案起诉状及相关诉讼材料所盖的城建分公司的印章及负责人签字是否真实予以核实。 被上诉人城建分公司未向本院提交答辩状。 上诉人大渡口市场监管局向一审法院举示了以下证据： 1、撤销设立登记决定书，拟证明原大渡口工商分局于2018年4月7日作出撤销城建分公司设立登记行为。 2、分支机构设立（开业）资料变更登记资料； 3、关于“中十冶集团有限公司重庆城建分公司”相关情况的函； 4、最高人民法院（2016）最高法民申1473号民事裁定书； 证据2-4拟证明城建分公司相关设立文件的签名、印鉴均系伪造，并非中十冶集团有限公司设立，前述事实，已经最高人民法院查实并确认，证明行政行为事实清楚。 5、询问笔录； 6、审批表； 7、送达回证； 证据5-7拟证明原大渡口工商分局撤销设立登记行政行为程序合法。 被上诉人城建分公司向一审法院举示了以下证据： 1、渡工商撤登字[2018]第0407号撤销设立登记决定书，拟证明本案原大渡口工商分局曾作出撤销城建分公司设立登记的决定，为本案适格被告。城建分公司作为撤销设立登记行政行为的相对人，有权根据《行政诉讼法》的相关规定提起诉讼，城建分公司原告主体适格。 2、重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民终字第04900号《民事判决书》、最高人民法院（2015）民申字第1748号《民事裁定书》，拟证明城建分公司系中十冶集团有限公司合法设立的分支机构，该判决并未被撤销，因此，其分支机构具有合法性，原大渡口工商分局撤销城建分公司的设立登记行为，与生效裁判相抵触。 3、《驻桂登记表》，拟证明中十冶公司同意城建分公司以其司分公司的名义承接工程项目，并为工程项目办理企业入桂经营登记，表明中十冶公司认可城建分公司为其合法设立的分公司。 4、《平果川惠国际大酒店项目部管理人员组织机构申报表》、《中十冶集团有限公司企业法人营业执照》、《中十冶集团有限公司安全生产许可证》、《平果川惠国际大酒店项目管理人员组织机构申报表》、《聘任书》2份、《樊宇靖耳机建造师注册证书》、《张厚义高级工程师职称》； 5、《建筑工程施工许可申请表》； 6、《广西壮族自治区工程建设报建表》； 7、《工程报建提交资料核查表》； 8、《建设项目环境影响登记表》； 9、《中国人寿保险股份有限公司保险费专用发票》； 10、（2017）桂10民终2102号《民事判决书》； 证据4-10拟证明平果川惠大酒店工程项目由城建分公司承包建设，城建分公司的建设资质是经过中十冶公司认可，并得到该公司协助提供相关资质证明，城建分公司承包工程的建设资质得到项目所在地政府相关职能部门的认可和批准，即相关职能部门认可城建分公司代表中十冶公司承包相应工程项目。 11、《项目工程内部承包合同》、《彭良兵与王肇伦电话通话录音》，拟证明《驻桂登记表》是中十冶公司专门派人到广西办理相关手续，并认可城建分公司为其合法设立的分公司。 12、《中十冶集团有限公司西南分公司企业信用信息公示报告》，拟证明城建分公司与西南分公司的实际营业地址在同一地址，中十冶公司对此明知且从未提出异议。 13、广西壮族自治区平果县人民法院（2015）平民二初字第187号民事判决书、四川省广安市前锋区人民法院(2017)川1603执异8号之一执行裁定书，拟证明城建分公司与西南分公司的实际营业地址在同一地址，中十冶公司对此明知且从未提出异议。 上诉人中十冶集团有限公司未向一审法院提交证据。 一审法院经庭审质证认为，原大渡口工商分局提交的证据的真实性予以确认，能够真实客观反映原大渡口工商分局作出本案被诉行政行为的具体过程。城建分公司提交的证据中经出示证据原件的部分证据真实性予以采信。 以上证据已经一审法院庭审质证并随案移送本院。经审查，一审法院对证据认定正确。据此，本院认定事实与一审法院认定事实无异。 本院认为，依据《中华人民共和国公司登记管理条例》第四条“工商行政管理机关是公司登记机关”之规定，原大渡口工商分局具有作出被诉行政行为的法定职权。 《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款、第三款规定：“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。”该法第四十六条规定：“法律、法规、规章规定实施行政许可应当听证的事项，或者行政机关认为需要听证的其他涉及公共利益的重大行政许可事项，行政机关应当向社会公告，并举行听证。”该法第四十七条第一款规定：“行政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证。”从前述法律规定可以看出，行政许可对撤销行为可能造成公共利益损害的情形持审慎态度，在程序上规定了行政机关进行公告和听证来衡量公共利益损害程度，保障相关利害关系人的权利，而撤销行政许可和颁发行政许可均属于《中华人民共和国行政许可法》调整的范畴，应当执行关于行政许可实施程序的规定。本案中，原大渡口工商分局仅以《中华人民共和国行政许可法》第六十九条第二款为依据撤销了城建分公司的设立登记，但对该条款第三款所规定的撤销许可的例外情形，即“可能对公共利益造成重大损害的”未尽到调查和评估的义务。城建分公司系于2007年6月取得分公司设立登记，并在此后逾十年时间中开展经营业务，原大渡口工商分局应当知晓在该分公司存续期间可能会存在在市场经济活动中与不特定多数主体发生行政、民事权利义务关系的情形。因此，原大渡口工商分局在作出撤销设立登记行为时，应当根据《中华人民共和国行政许可法》第四十六条、第四十七条第一款的规定向社会公告并举行听证，告知利害关系人享有听证的权利，对撤销行政许可是否可能对公共利益造成重大损害进行调查和评估。而上诉人大渡口市场监管局并未举示相应证据证明其作出的渡工商撤登字[2018]第0407号《撤销设立登记决定书》前履行了上述义务，一审法院认定其迳行撤销城建分公司于2007年6月21日取得的设立登记，违反法定程序，依法应予撤销，并无不当。 至于二审程序中，上诉人大渡口市场监管局、中十冶集团有限公司基于城建分公司负责人彭彦铭被判处刑罚处于关押状态，而对一审起诉状及相关诉讼材料所盖的城建分公司印章及负责人签字的真实性提出疑问，请求本院予以核实和鉴定的问题。经对一审原告委托代理人黄南贲进行询问，其明确一审起诉状及委托手续上的公章都由其在监狱会见彭彦铭时加盖，起诉状的签名也是彭彦铭亲笔所签。且根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出”的规定，当事人向法院申请鉴定应当在举证期限届满前提出，即一审期间提出，而本案上诉人并未在一审程序中对起诉材料的真实性提出核实和鉴定请求，故对该请求本院不予支持。 综上，一审法院审理程序合法，判决撤销被诉的《撤销设立登记决定书》正确。上诉人请求撤销一审判决，确认上诉人原大渡口工商分局的撤销行为合法有效，改判驳回城建分公司诉讼请求的上诉理由不能成立，对其上诉请求依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案案件受理费100元，由上诉人中十冶集团有限公司、重庆市大渡口区市场监督管理局各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长  封 莎 审 判 员  曾 平 审 判 员  龙晓波 二〇二〇年九月十六日 法官助理  王俞环 书 记 员  赖晓玲