西安市雁塔区人民法院民 事 判 决 书（2019）陕0113民初16973号原告:刘大富，男，汉族，1972年6月10日出生，籍住四川省南江县，身份证号码:513XXXXXXX********。委托代理人:文自进,西安市雁塔区曲江法律服务所法律工作者。被告:西安市西京城建总公司。住所地:陕西省西咸新区。法定代表人:闫育朋,该公司总经理。委托代理人:郭军,陕西勤博律师事务所律师。委托代理人:王兴齐，公司员工。被告:西安市XX城XX村改造建设发展有限公司。住所地:陕西省西安市。法定代表人:贾随州,该公司总经理。第三人:西安故乡房地产开发有限公司。住所地:陕西省西安市新城区。法定代表人:贺韦锋,该公司总经理。被告西安市XX村改造建设发展有限公司及第三人共同委托代理人:权素清,陕西存实律师事务所律师。原告刘大富诉被告西安市西京城建总公司、西安市XX城XX村改造建设发展有限公司、第三人西安故乡房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人文自进，被告西安市西京城建总公司委托代理人郭军、王兴齐，被告西安市XX城XX村改造建设发展有限公司及第三人西安故乡房地产开发有限公司共同委托代理人权素清到庭参加诉讼，本院依法进行审理，本案现已审理终结。原告诉称，原告于2010年初给二被告在位于西安市雁塔区XX村XX小区二期项目,包工包料施工。第二被告将该工程承包给第一被告,第一被告又将该工程口头承包给原告。原告于2010年初开始施工,在2013年6月19日被二被告强行赶出,不让原告施工,二被告存在严重违法,直接给原告造成停工损失1500000元,机械损失1212270元等多项损失。原告实际施工工程款二被告前期已支付部分工程款,至今下欠工程款10744392元,二被告收取原告工程保证金3000000元至今未返还。原告从2013年7月至2019年4月连续向二被告索要,二被告拒不支付。为维护原告合法权益，诉至法院，请求判令：1、二被告共同支付原告工程款10744392元、利息2000000元、违约金1000000元,合计13744392元。2、二被告赔偿原告停工损失1500000元，机械损失1212270元。3、二被告返还原告工程保证金3000000元。4、本案诉讼费由二被告承担。被告西安市西京城建总公司辩称，1、答辩人并未将涉案工程承包给被答辩人，双方并非转包法律关系，双方为挂靠关系。2、涉案项目投资由被答辩人完成，答辩人未参与，故答辩人不承担任何法律责任。综上，请求驳回被答辩人的诉讼请求。被告西安市XX城XX村改造建设发展有限公司及第三人西安故乡房地产开发有限公司共同辩称，1、根据合同的相对性，西安市XX城XX村改造建设发展有限公司和西安故乡房地产开发有限公司与刘大富不具有合同关系，即无权利、义务关系，故应驳回刘大富对两答辩人的诉求。2、西安市XX城XX村改造建设发展有限公司与西安市西京城建总公司之间的结算并未完成，故刘大富无权以实际施工人身份向西安市XX城XX村改造建设发展有限公司主张工程款。3、实际施工人向发包人主张权利的前提是合同无效，现合同有效，刘大富无权向答辩人主张权利。4、刘大富对西安故乡房地产开发有限公司无诉求，故西安故乡房地产开发有限公司对被答辩人的诉求不予答辩。经审理查明，刘大富曾于2014年将西安市西京城建总公司、西安市XX城XX村改造建设发展有限公司、第三人西安故乡房地产开发有限公司诉至西安市中级人民法院，要求上述三公司共同支付其工程款23649276元及利息1474354元。西安市中级人民法院2016年5月19日作出了（2014）西中民四初字第00318号民事判决书。该判决书原告诉称为：原告刘大富起诉称，2010年初，XX城改公司和故乡公司联合开发西安市XX村XX小区二期项目（以下简称“信苑小区”项目），该项目在无任何手续的情况下违法由西京公司承包，西京公司将该项目转包给刘大富，刘大富作为实际施工人，全盘负责整个工程的施工，其进驻工地之后，立即组织施工队伍，聘用管理人员，租赁机械，购买建筑材料等，投入了大量的资金。在施工期间因为利益的驱使，非法加盖了六层。在2013年6月19日清晨，刘大富所雇佣的民工被强行从工地赶走。2013年8月，刘大富将工程决算书递交给西京公司，西京公司未提出异议。刘大富送达的工程决算书，确定该工程总造价为62489276元，有300万元保证金未退还，但三被告仅支付刘大富工程款4184万元，下余的工程款及保证金共计23649276元XX城改公司、故乡公司作为该项目最大受益人，理应承担连带责任，故请求西京公司、XX城改公司、故乡公司共同支付刘大富工程款共计23649276元及利息1474354元（自2013年9月15日暂计算至2014年9月20日，按同期银行贷款利率计付），并承担诉讼费用。（2014）西中民四初字第00318号民事判决书经审理查明处记载：2010年初西安市XX村改造建设发展有限公司（在2009年12月25日名称变更为XX城改公司）与西京公司签订信苑小区施工合同，该合同约定田家湾公司将其开发的信苑小区项目发包给西京公司施工…。后双方又签订补充协议，该协议约定总工期为570日历天，开工日期按基坑移交时间起算施工工期，施工起止时间为2010年9月7日至2012年4月8日，协议还对工期其他问题作出约定。合同签订后，西京公司并未实际施工，刘大富挂靠西京公司以该公司信苑小区项目部（以下简称“项目部”）名义进行施工，但刘大富与西京公司未签订书面合同。在施工过程中,施工层数由原来合同约定28层变更为31层。2013年6月19日,西京公司和西安市XX村改造建设发展有限公司项目部(以下简称:田家湾项目部)发布公告载明:经两公司协商,同意项目部至2013年6月19日自行撤离施工现场,剩余工程由田家湾项目部另行安排施工。同日,进行了清理现场。刘大富称2013年6月19日清晨,其所雇佣的民工被强行从工地赶出,工程资料及生活用品均未被允许带出,并于2015年8月6日向西安市公安局雁塔分局等驾坡派出所报案,该所于8月7日决定对信苑小区寻衅滋事案立案侦查。刘大富称以邮寄的方式向西京公司送达了涉案工程决算书,决算书载明结算金额为62489245.8元。西京公司称未收到,并认为是刘大富单方计算,不予认可。2014年10月27日,刘大富申请对其施工的涉案工程总造价进行鉴定,本院委托西安兴国项目管理有限公司进行鉴定,刘大富称因被XX城改公司强行赶出工地,涉案工程资料未取出,申请本院到设计单位调取工程图纸。本院到设计单位调取工程图纸经各方质证后,交给鉴定单位。后鉴定单位因刘大富未按要求提交鉴定所需材料及当事人不配合,我院司法技术室将该案退回。2015年8月3日,刘大富再次申请对其施工的涉案工程总造价进行鉴定,本院又委托陕西锦桥昌工程造价咨询有限公司进行鉴定,因刘大富未按时交纳鉴定费及鉴定所需材料,我院司法技术室将该案退回。在各方申请和解期间,刘大富于2016年3月21日申请撤回其起诉,经合议庭评议对其撤回起诉的申请予以准许。（2014）西中民四初字第00318号民事判决书本院认为处记载：关于西京公司欠付刘大富工程款的数额及XX城改公司和故乡公司是否应在未付款范围内承担责任的问题。XX城XX小区施工合同、补充协议是双方真实意思表示,且不违反我国法律、行政法规的强制性规定,应属有效,双方均应按照合同约定履行其各自的义务。因西京公司未实际施工,刘大富挂靠西京公司名义进行施工，双方形成转包法律关系,刘大富作为个人,不具备相关建筑施工资质,其与西京公司形成的转包法律关系违反相关法律法规的强制性规定,应为无效,但刘大富作为实际施工人进行了具体施工,享有取得相应工程款的权利。因刘大富撤回对西京公司、XX城改公司、故乡公司的起诉,各方之间的涉案工程款纠纷,本案不予涉及。本案中，原告提交2016年1月18日《工程结算委托书》，载明：委托人为刘大富、张建，我们因在田家湾信苑小区1#、2#、3#楼项目干活未结算，现委托四川大明工程建设管理咨询有限公司代为编制结算书，该公司所编制之结算结果我们完全承认，并完全承担因此结算书所产生的任何经济及法律责任。编制时间为2016年3月24日《西安市田家湾信苑小区项目结算书》，载明西安市田家湾信苑小区项目竣工结算总价为62662063.98元，造价咨询人为四川大明工程建设管理咨询有限公司。刘大富该组证据的证明目的为其实际工程量及工程款金额。西安市西京城建总公司对该《结算书》真实性及证明目的均不认可，表示其公司未具体施工，不清楚施工情况。且该结算书上未有其公司的印章或工作人员签名，即其公司未对该结算书进行确认。被告西安市XX城XX村改造建设发展有限公司对该《结算书》真实性及证明目的均不认可，表示该《结算书》是原告单方委托，此前中级法院曾经让刘大富鉴定，但刘大富未交费也未提交资料。原告表示因西安市西京城建总公司、西安市XX城XX村改造建设发展有限公司不配合进行结算，故其自行委托了第三方机构进行结算。西安市西京城建总公司、西安市XX城XX村改造建设发展有限公司均表示原告未通知其公司，其公司均不清楚情况。原告刘大富提交《询问笔录》，用于证明西安市西京城建总公司严重违约，应承担违约金。西安市西京城建总公司表示对真实性及证明目的均不认可，其公司未具体施工，对工程施工情况不清楚。原告刘大富提交《回复意见》，用于证明其停工损失费；提交案外人手写的材料，用于证明机械损失费。西安市西京城建总公司对该证据的真实性及证明目的均不认可，表示其公司未具体施工，不清楚施工情况。且该证据是打印件，无任何个人签名或公司的印章，不知道是谁制作的该文件。被告西安市XX城XX村改造建设发展有限公司认可西安市西京城建总公司对该证据的质证意见。关于原告与被告西安市西京城建总公司之间的关系，原告表示系承包关系，但未签订书面承包合同。西安市西京城建总公司表示与原告刘大富系挂靠关系。庭审中，合议庭询问本案的原被告及第三人是否对工程量进行鉴定，原告、二被告及第三人均表示不申请。西安市XX城XX村改造建设发展有限公司表示与西安市西京城建总公司尚未结算完毕，案件仍在仲裁中。原告刘大富明确诉请主张的工程款10744392元的计算方式为：总造价62662063.98元-已支付刘大富工程款40340000元-西京公司代为支付劳务费11577671元。关于原告主张的工程保证金3000000元的交款时间和方式，原告代理人当庭表示不清楚，需要回去核实并在三个工作日书面答复法院。但庭后未答复。以上事实，有（2014）西中民四初字第00318号民事判决书、建设工程施工合同、结算单、询问笔录及庭审笔录等在卷佐证，并经当庭核对无误，可以作为认定案件事实的依据。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”（2014）西中民四初字第00318号民事判决书载明：2014年10月27日刘大富申请对工程总造价进行鉴定，2015年8月3日再次申请对工程总造价进行鉴定，2016年3月21日刘大富申请撤回起诉。本案中，原告刘大富于2016年1月18日委托四川大明工程建设管理咨询有限公司代为编制结算书，该公司2016年3月24日作出的《西安市田家湾信苑小区项目结算书》，载明的工程总造价为62662063.98元。原告提交的《西安市田家湾信苑小区项目结算书》系原告单方委托案外人制作，鉴定过程未通知二被告及第三人参与，二被告及第三人亦未参与且不认可该结算书。故原告以该份结算书作为依据要求二被告支付工程款，依据不足，依法不予支持。关于原告主张的工程款的利息、违约金，亦无事实依据，依法不予支持。关于原告主张停工损失1500000元及机械损失1212270元，因原告针对该两部分诉请提交的证据均系单方制作，且无二被告公司的确认，故不予支持。关于原告主张的工程保证金，原告未提交任何证据，依法不予支持。综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告刘大富全部诉讼请求。本案案件受理费138540元，由原告刘大富承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审判长 宁 莎审判员 张元平审判员 李晓婷二〇二〇年九月二十一日书记员 杨 雪打印：扈艳红校对：艾可可2020年月日送达1