贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4768号上诉人（原审被告）：巫溪县金晟建筑建材有限责任公司，住所地：重庆市巫溪县城厢镇环城路**。法定代表人：王云生，董事长。被上诉人（原审原告）：罗之连，女，1967年10月25日出生，汉族，住贵州省凤冈县。委托诉讼代理人：陈振铎，贵州顺世律师事务所律师。委托诉讼代理人：任明，贵州顺世律师事务所律师。上诉人巫溪县金晟建筑建材有限责任公司与被上诉人罗之连劳动争议一案，不服贵州省凤冈县人民法院（2020）黔0327民初1315号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。巫溪县金晟建筑建材有限责任公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实及理由：1.原判认定用工主体错误，被上诉人的真正用工主体为中交二局三公司，上诉人与中交二局三公司系劳务合作关系，不是劳务承包。2.工伤认定决定书没有合法送达给上诉人，一审审理程序错误。3.被上诉人受伤时已经超过了50岁的法定退休年龄，不能再支持一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。罗之连辩称，1.上诉人将自己承包的工程违法分包给不具有用工主体的自然人冉华，冉华招用被上诉人，因此上诉人系用工主体；2.工伤认定决定书已经送达上诉人；3.上诉人未达到领取养老金的年龄，从生活实际上，五十余岁在农村都仍然在从事劳动，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。罗之连向原审法院起诉请求：1.判令金晟公司支付罗之连工伤保险待遇325122.25元；2.本案诉讼费由金晟公司承担。原审法院认定事实：本案认定工伤决定书认定用人单位错误，真正的用人单位为中交二局三公司。罗之连受伤时已离开施工现场，其受伤是因工友发生交通事故所致，而非受用人单位安排从事工作或上下班途中受伤，不能认定为工伤。本案的工伤认定程序违法，认定工伤决定书没有合法送达给金晟公司，未生效，罗之连目前不具有诉讼资格；罗之连的主张超仲裁时效；罗之连主张的赔偿项目不合理：其中停工留薪期只能计算6个月；罗之连已达退休年龄，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金不应支持；出院后的护理费没有护理依赖的证据，不应支持；后续治疗费鉴定结论是罗之连单方委托，不予认可，罗之连要求重新鉴定；罗之连工资应以其受伤前12个月的平均工资为准，每月3200元偏高；罗之连主张了伙食补助费，不应再主张食宿费；交通费无票据证明，且金额过高。中交二局三公司系凤冈县范围内农村公路建养一体化工程的承包单位。2017年11月30日中交二局三公司与金晟公司签订《劳务合作协议》，中交二局三公司将凤冈县天桥镇春关帽至沿江小学撤并建制村硬化路（K0+000—K6+636）工程劳务承包给金晟公司施工。金晟公司承包工程后又将该工程涉事路段交给案外人冉华施工，罗之连经人介绍到冉华施工路段上做工，为杂工。2018年1月23日罗之连等工人在该工地上施工，上午11时左右施工班组安排罗之连与工人池恩友回家为施工班组工友煮饭，池恩友驾驶自己的摩托车搭载罗之连离开工地，刚行驶不远处便发生交通事故，造成罗之连及池恩友受伤。罗之连受伤后被送往凤冈县人民医院治疗，诊断为：1.左胫骨下段开放性粉粹性骨折并胫骨缺失；2.左膝关节脱位；3.左腓骨小骨骨折；4.左胫骨内侧髁撕脱骨折；5.左股骨内侧髁骨折；6.颈4椎刺骨折；8.胸6椎体骨折。于2018年4月12日出院，实际住院79天。2019年4月24日罗之连因伤前往凤冈茶海春医院住院复查治疗，主要诊断为左侧胫骨远端骨折外固定支架固定术后，于2019年5月1日出院，实际住院7天。罗之连共计花去医疗费及复查费40027.75元。2018年6月7日罗之连以中交二局三公司为用工主体向遵义市人力资源和社会保障局申请工伤认定，2018年7月30日遵义市人力资源和社会保障局向罗之连下达《变更被申请单位通知书》，罗之连于2018年8月8日以金晟公司为被申请单位重新提起工伤认定申请，遵义市人力资源和社会保障局于2018年10月18日作出遵市人社工认字（2018）1000107号认定工伤决定书，认定罗之连受伤为工伤，用工单位为金晟公司。2019年8月30日经遵义市劳动能力鉴定委员会鉴定，罗之连伤情评定为伤残七级。经遵义医学院附属医院司法医学鉴定中心2020年1月7日鉴定，罗之连目前情况需择期行左胫骨骨折植骨术+交叉韧带重建术，需后续治疗费用50000元；或以实际产生医疗费用计算。因赔偿问题发生争议，罗之连于2020年3月8日申请仲裁，凤冈县劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月23日作出不予受理通知书，不予受理理由为其他。罗之连于2020年4月7日诉至原审法院。另查明，罗之连受伤后，金晟公司项目现场负责人周定佩支付罗之连医疗费20000元；金晟公司贵州省上年度职工年平均工资为67952元，贵州省上年度其他服务业的工资标准为43654元／年。庭审中，双方确认罗之连停工留薪期为8个月，罗之连的工资为120元／天；罗之连自愿撤回对后续治疗费的诉讼请求，金晟公司自愿撤回对后续治疗费重新鉴定申请。金晟公司提供保险协议、撤案说明、漆坪村委会情况说明、EMS邮件回执，以证明其不是用工单位及未收到认定工伤决定书，综合当事人陈述和其他证据，对真实性予以认定，但证据不能达到举证目的，对证明目的不予确认。为查明案件事实，原审法院依法调取了遵义市人力资源和社会保障局证明一份。原审法院认为，中交二局三公司与金晟公司签订《劳务合作协议》，中交二局三公司将承包的凤冈县天桥镇春关帽至沿江小学撤并建制村硬化路（K0+000—K6+636）工程的劳务承包给金晟公司施工，金晟公司承包工程后又将涉事路段交给不具用工主体资格的自然人冉华施工，冉华招用罗之连做工，根据劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定,金晟公司应作为赔偿义务人对罗之连所受伤害承担工伤保险责任，应按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用给罗之连。金晟公司辩称与中交二局三公司之间系劳务合作关系而非劳务承包关系，《认定工伤决定书》认定用人单位错误，程序违法，罗之连所受伤不是工伤，因金晟公司未提交充分证据予以证明，且《工伤认定决定书》已生效，故对金晟公司前述辩称意见不予采信。金晟公司提出罗之连主张已超过仲裁时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。第五十条规定，当事人对本法第四十七条规定以外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼；期满不起诉的，裁决书发生法律效力。罗之连2019年8月30日被评为7级伤残，2020年3月18日罗之连向凤冈县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委员于2020年3月23日作出不予受理通知书，告知罗之连在通知书送达之日起15日内向人民法院起诉。罗之连收到该通知书后，于2020年4月7日向原审法院起诉。根据以上规定，罗之连因工伤保险待遇纠纷提出仲裁申请没有超出一年的仲裁时效，亦在法定期限内向原审法院提起诉讼，故金晟公司辩称罗之连主张已超过仲裁时效，原审法院不予采信。罗之连自愿撤回对后续治疗费的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以准许。罗之连应获得的工伤保险待遇项目及标准如下1.医疗费，前述查明罗之连住院医疗费及复查费，共计40027.75元。2.护理费，依照《工伤保险条例》第三十三第三款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”规定，考虑罗之连受伤住院期间确需人员护理，酌定护理期限按实际住院86天计算，参照按贵州省上年度其他服务业的工资标准，护理费为10285.6元（43654元／年÷365天×86天）。3.停工留薪期工资，依照《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月，工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。”规定，罗之连应享受停工留薪期工资。双方确认罗之连工资为120元／天，参照《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》（劳部发[2008]3号）的规定，月计薪天数为21.75天，故罗之连的月工资数额计算为2610元；罗之连受伤为左胫骨下段开放性粉碎性骨折并胫骨缺失，双方确认停工留薪期为8个月，原审法院认定停工留薪期为8个月，按罗之连的月工资标准，停工留薪期工资为2610元×8=20880元。4.一次性伤残补助金，双方在一审庭审中确认罗之连的工资为120元/天，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》之规定计算为2610元/月，但低于贵州省上年度职工年平均工资为的60%，即3397.6元/月（67952元÷12个月×60%）。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”、第三十七条第（一）项关于“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资”之规定，罗之连的一次性伤残补助金应以3397.6元/月计算，一次性伤残补助金为3397.6元×13=44168.8元。5.一次性伤残就业补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第七条“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算，七级伤残最高12个月，最低4个月”之规定，本案罗之连已超过法定退休年龄，罗之连应享有一次性伤残就业补助金67952元÷12月×4月=22651元。6.一次性工伤医疗补助金，根据《贵州省关于贯彻实施新修订（工伤保险条例）有关问题的意见》第六条“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，七级伤残12个月”之规定，罗之连应享有一次性工伤医疗补助金67952元÷12月×12月=67952元。7.伙食补助费，罗之连住院86天，根据《贵州省关于实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四条第（一）项及《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》第三条的规定，伙食补助费为86×22元=1892元。8.劳动能力鉴定费，罗之连主张320元，金晟公司予以认可，按320元计算。9.交通食宿费，罗之连主张2000元，虽未提交相关发票，但因本案事故发生后，其住院、申请工伤认定等确实会产生交通食宿费，但其主张金额过高，原审法院酌定为500元。10、出院后护理费，罗之连已经评定伤残等级，其未提供出院后确需护理的证据，原审法院不予支持。以上1至10项，合计208677.15元，扣除金晟公司已支付的20000元，金晟公司还应支付188677.15元。综上所述，依照《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，《贵州省关于实施新修订﹤工伤保险条例﹥有关问题的意见》第四第、第六条、第七条及《贵州省关于调整工伤保险有关待遇的通知》第三条，劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、巫溪县金晟建筑建材有限责任公司于本判决生效后十日内支付罗之连医疗费、护理费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、伙食补助费、劳动能力鉴定费、交通食宿费共计188677.15元；二、驳回罗之连的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由巫溪县金晟建筑建材有限责任公司。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，且有相关证据在卷予以佐证，对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题为：1.上诉人是否应承担用工主体责任。2.《认定工伤决定书》是否送达上诉人。3.被上诉人是否应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金。关于上诉人是否应承担用工主体责任。上诉人与中交二局三公司签订《劳务合作协议》将案涉工程的劳务承包给上诉人，该协议明确了劳务内容、承包方式及合同价款等内容，双方系劳务承包关系。因上诉人将工程交给不具有用工主体的自然人施工，该施工人招用了被上诉人罗之连，根据劳社发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，应由上诉人承担用工主体责任。关于《认定工伤决定书》是否送达上诉人的问题。经查，根据遵义市人力资源与社会保障局出具的情况说明以及相应中国邮政的寄件单据，遵义市人力资源与社会保障局于2018年11月9日通过中国邮政向上诉人送达了《认定工伤决定书》，上诉人所提没有送达的上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于被上诉人是否应当享受一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金的问题。尽管被上诉人已年满50周岁，但其长期从事农务、零工，仍然以其自身劳动创造价值，且上诉人并未提供被上诉人享受基本养老保险待遇的证据，故被上诉人应当享受《工伤保险条例》所规定的相应权利，对该上诉理由，本院不予采纳。综上所述，巫溪县金晟建筑建材有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由巫溪县金晟建筑建材有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 佘  异审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年九月二十八日法官助理朱桃书记员田林