四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终11578号 上诉人（原审原告）：成都知遇品牌策划有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都市天府新区湖畔路北段********。 法定代表人：赵碧飞，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：赵兰兰，四川蜀信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：董茜，女，1989年6月18日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：陈锦（系董茜之母），住四川省蒲江县。 委托诉讼代理人：董国庆（系董茜之父），住四川省蒲江县。 上诉人成都知遇品牌策划有限公司（以下简称知遇公司）因与被上诉人董茜追索劳动报酬纠纷一案，不服四川自由贸易试验区人民法院（2020）川0193民初1679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法由审判员黄小华适用普通程序独任审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人知遇公司上诉请求：撤销一审判决并依法予以改判。事实与理由：一、根据知遇公司提供的证据，董茜于2019年3月16日正式进入知遇公司工作，期间约定试用期三个月，试用期工资为4000元。因知遇公司在2019年2月左右正处于办公选址时期，故未能及时与董茜签订书面劳动合同，但双方就工作时间、地、地点及报酬均进行了口头约定遇公司提供的公司租房合同均可证明上述事实的真实性。且董茜在2019年3月16日之前与知遇公司之间仅系业务合作关系，故知遇公司不应支付2019年2月4日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额。即使知遇公司需要支付双倍工资差额，双倍工资差额的计算时间应为2019年4月17日至2019年5月23日，且董茜转正后月工资为5500元。二、董茜在知遇公司处工作期间，知遇公司己向其足额支付工资，不存在工资差额问题，且一审法院在未查清该事实的情况下，便认定知遇公司需向董茜支付2019年1月4日至2019年5月23日期间的工资差额，无事实以及法律依据，应依法予以改判。三、项目提成问题。董茜在该项目未完成之前便擅自离职，且未办理任何工作交接以及离职手续，故不应享有该项目的提成。综上，一审事实认定不清、证据不足，导致判决错误，应依法予以纠正并改判。 被上诉人董茜辩称，一、董茜在2018年12月21日左右就已经入职知遇公司，从2018年12月22日就与知遇公司法定代表人赵碧飞正式加了微信，开始工作，虽然被拉入知遇公司的工作群时间为2019年1月4日，但赵碧飞在2019年1月1日就已经开始为董茜介绍客户，双方劳动关系的建立时间应该从2019年1月开始计算。二、不认可董茜转正后的基本工资为5500元/月，之前赵碧飞转给董茜的4000元只是为了打银行的工资流水，事后董茜也予以了返还，不能以此认定董茜工资为4000元/月，董茜每月基本工资至少为6000元。至于董茜去办理房贷，也只需要工资流水证明，系知遇公司主动为董茜出具了工作证明和在职证明，按照董茜提供的知遇公司的招聘截图，知遇公司对同一职位许诺的薪资标准都是6000-11000元左右，由此可以证明董茜的月工资达到12000元合乎情理。一审按照6000元/月标准计算工资差额正确。三、董茜参与的项目都已经完成，双方也没有约定必须要项目完结之后才向董茜发放项目提成，且双方口头约定按照20%、30%的比例发放项目提成。 知遇公司向一审法院起诉请求：1.判令不支付董茜2019年1月1日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额45379.31元；2.判令不支付董茜2019年1月1日至2019年5月23日期间工资差额37129.31元；3.判令不支付董茜提成900元。 一审法院判决：一、知遇公司于判决生效之日起五日内向董茜支付2019年2月4日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额19512.07元；二、知遇公司于判决生效之日起五日内向董茜支付2019年1月4日至2019年5月23日期间工资差额14362.07元；三、知遇公司于判决生效之日起五日内向董茜支付提成900元；四、驳回知遇公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由知遇公司负担。 二审审理中，董茜向本院提交了以下新证据：案外人四川二更文化传媒有限公司于2018年10月15日向董茜的转账记录和案外人李瑞于2020年1月5日向董茜的转账记录，拟证明董茜原来在四川二更文化传媒有限公司的每月基本工资为6000元，还有4000多元的提成，每月收入不低于10000元，其从该公司跳槽到知遇公司工资应该更高，每月基本工资标准也不应该低于6000元，再加上提成工资，因此知遇公司所开的工作证明里载明的董茜每个月工资为12000元也并不只是为了办理房贷。经本院组织质证，知遇公司质证认为，转账记录是复印件，故对上述证据的真实性、关联性不予以认可，即使该证据经法庭调查核实具备真实性，四川二更文化传媒有限公司也只在2018年10月15日向董茜有过转账，而李瑞向董茜的转账发生在2020年1月5日，备注为“星巴克”，因此，上述证据均不能达到董茜的证明目的。 本院经审查后认为，董茜提供的上述证据均为案外人向其转账的记录，与本案待证事实并无关联性，故，对上述证据，本院不予采纳。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据知遇公司的上诉理由及董茜的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.董茜入职知遇公司的时间;2.董茜入职知遇公司后的工资标准；3.知遇公司是否应向董茜支付项目提成900元；4.知遇公司是否应向董茜支付未签订劳动合同的二倍工资差额19512.07元；5.知遇公司是否应向董茜支付2019年1月4日至2019年5月23日期间的工资差额14362.07元。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于董茜入职知遇公司的时间。知遇公司主张其在2019年2月左右还处于办公室选址时期，双方在2019年3月16日之前仅是业务合作关系，董茜于2019年3月16日才正式入职知遇公司。对此，本院认为，首先，知遇公司成立于2018年7月23日，其是否有固定的办公地点，并不影响其招聘员工以及双方劳动关系的建立时间。其次，根据本案查明的事实，董茜与知遇公司法定代表人赵碧飞自2018年12月22日开始通过微信相互了解沟通，直至2019年1月3日期间，双方就是否建立劳动关系进行了磋商，2019年1月4日，赵碧飞正式将董茜拉入知遇公司工作群，随后安排董茜从事制片工作，而董茜在工作中也需要接受知遇公司的管理。参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，自2019年1月4日起，董茜与知遇公司之间的法律关系性质符合劳动关系的法律特征。故，一审认定双方于2019年1月4日起建立了事实劳动关系并无不当，本院予以确认。知遇公司主张董茜于2019年3月16日才正式入职知遇公司的上诉理由无事实依据，本院不予支持。 关于董茜入职知遇公司后的工资标准。本院认为，首先，知遇公司虽然主张董茜转正后的工资为5500元/月，但其并未提供董茜签字确认的工资表或其他工资支付凭证予以证明，而工资支付凭证属于用人单位掌握和管理的证据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，知遇公司应当对此承担举证不能的法律后果，故，对知遇公司的该项上诉主张，本院不予支持。其次，董茜在一审当庭陈述知遇公司为其出具的《在职证明》和《工作证明》系为了办理购房贷款，且《在职证明》和《工作证明》载明的工资标准也与实际发放的工资金额不符，故，一审根据董茜与赵碧飞的聊天记录，认定董茜前三个月的试用期工资为4000元/月，转正后的工资为6000元/月并无不当，本院予以确认。 关于知遇公司是否应向董茜支付项目提成900元的问题。本院认为，一审已经查明，董茜在入职知遇公司期间，参与了“国家税务局动画项目”、“中国电网动画项目”和“成都固特三维动画项目”，知遇公司也认可其应当向董茜支付项目提成，且双方并未约定董茜在离职后将不再享有项目提成。因此，无论董茜是否离职，知遇公司都应当按照双方约定的利润比例向董茜发放上述项目的提成。故，一审按照知遇公司所主张的利润分配比例及仲裁裁决的金额，认定知遇公司应向董茜支付提成900元并无不当，本院予以确认。知遇公司主张其不应向董茜支付提成的上诉理由不成立，本院不予支持。 关于知遇公司是否应向董茜支付未签订劳动合同的二倍工资差额19512.07元的问题。本院认为，与劳动者签订书面劳动合同是用人单位的法定义务，本案中，董茜自2019年1月4日入职知遇公司，直至2019年5月23日离职，双方均未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”之规定，一审认定知遇公司应向董茜支付2019年2月4日至2019年5月23日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额部分19512.07元（4000元/月×2月+6000元+6000元/月÷21.75天×14天+750元+900元）并无不当，本院予以确认。 关于知遇公司是否应向董茜支付2019年1月4日至2019年5月23日期间的工资差额14362.07元的问题。本院认为，如前所述，董茜自入职知遇公司后，其前三个月的试用期工资为4000元/月，转正后的工资为6000元/月。根据本案查明的事实，知遇公司在董茜入职期间仅向董茜发放了工资7500元，虽然知遇公司主张其已经向董茜足额支付了工资，但其并未提供相应的证据予以证明，其应该对此承担举证不利的法律后果。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”和《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。用人单位拖欠或者未足额支付劳动报酬的，劳动者可以依法向当地人民法院申请支付令，人民法院应当依法发出支付令”之规定，一审认定知遇公司应向董茜支付自2019年1月4日至2019年5月23日的工资差额14362.07元（4000元/月×3月+6000元+6000元/月÷21.75天×14天-7500元）并无不当，本院予以确认。 综上所述，成都知遇品牌策划有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由成都知遇品牌策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄小华 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 何琼琳 书 记 员 雷 萍