湖南省长沙市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘01行终641号上诉人（原审原告）周某某，男，1960年9月23日出生，汉族，住长沙市天心区。委托代理人陈某某，女，1963年9月30日出生，汉族，住长沙市天心区，系周某某之妻。委托代理人梁璐璐，北京京平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）长沙市天心区赤岭路街道办事处，住所地长沙市天心区书院南路**。负责人陈泽，该街道办事处主任。委托代理人袁一倩。委托代理人黎冕芝，湖南如金律师事务所律师。上诉人周某某因与被上诉人长沙市天心区赤岭路街道办事处（以下简称赤岭路街道办）其他行政行为一案，不服长沙铁路运输法院作出的（2020）湘8601行初107号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2020年9月8日对本案进行了公开开庭审理。上诉人周某某的委托代理人陈某某、梁璐璐，被上诉人赤岭路街道办的委托代理人袁一倩、黎冕芝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：周某某及其妻子陈某某系长沙市天心区新开铺新开村跃进路组村民，其住宅位于长沙市天心区××段××号。经长沙市天心区人民政府征地办公室与长沙市天心区赤岭路街道新开管理委员会签订《征地议定书》，于2016年起启动长沙市天心区新开管委会城中村改造项目（涵盖周某某房屋所在地块）。2018年11月起，赤岭路街道办在周某某房屋附近构筑围栏。因周某某之妻陈某某向信访部门反映“居住的片区正在开展协议拆迁，现协商未果，未达成协议情况下对房屋进行砌墙围挡，造成出行不便，严重影响生活”，2019年8月14日，赤岭路街道办作出《关于陈某某信访事项的答复意见书》，载明“因新开管委会整村于2015年已纳入全市城中村改造，并通过新开管委会村民代表大会集体表决，其农用地已交区政府且已签订了征地协议。目前，你户房屋地块已交付区政府。经拆迁工作人员多次上门与你户协商沟通，你户对房屋拆迁补偿政策不认可，利益诉求过高，双方未达成一致意见，因而没有签订拆迁补偿协议。考虑到该区域系施工区域，有多户房屋已经完成拆迁腾房倒地，或正在拆除，存在较大安全隐患，为保障周边过往群众的生命财产安全，拆迁指挥部经请示上级同意，对该区域采取围挡隔离措施。”同年10月11日，周某某向长沙市天心区人民法院提起行政诉讼。同年11月19日，长沙市中级人民法院向其依法释明管辖法院。2020年1月8日，周某某诉至原审法院，请求判如所请。原审法院认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。根据上述法律规定，“与行政行为存在利害关系”即是相关主体能够成为行政诉讼周某某的主体资格条件。本案中，周某某系案涉房屋的所有权人，其与被诉围挡行为存在利害关系。故周某某具备提起本案诉讼的主体资格，赤岭路街道办的理由不能成立，原审法院不予支持。《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条第一款规定，“行政机关作出行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道行政行为内容之日起最长不得超过一年”。本案中，赤岭路街道办于2018年11月起实施涉案构筑围栏行为，至周某某于2019年10月11日向法院提起行政诉讼止，未超过一年的起诉期限。赤岭路街道办辩称周某某起诉超过起诉期限，不能成立。根据行政法“比例原则”，在符合法律规定的前提下,首先考虑行政措施的有效性,同时应当选择对他人权益侵害最小的行政措施实现行政目的。本案中，赤岭路街道办在周某某房屋附近设置围挡的目的是防止扬尘和污水污染施工现场周围的环境以及保护社会公众安全，并无不当，且赤岭路街道办设置的围挡留有出入通道，并未影响周某某方的正常出行及生活，也未影响周某某房屋作为住宅的功能使用。周某某没有提供证据证明赤岭路街道办的围挡使其遭受其他经济损失的发生，故周某某要求赤岭路街道办拆除围挡的诉讼请求,没有事实根据和法律依据,原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定,判决如下:驳回周某某的全部诉讼请求。本案诉讼费50元,由周某某负担。上诉人周某某上诉请求：一、判令依法撤销长沙铁路运输法院作出的（2020）湘8601行初107号《行政判决书》，依法改判或者发回重审。二、赤岭路街道办承担本案诉讼费用。主要事实及理由：一、一审判决中存在认定事实错误。周某某所属房屋位于长沙市天心区××区，因周某某方未能与拆迁方达成补偿协议。赤岭路街道办实施的上述围挡措施，严重影响了周某某的居住、租赁，以此来逼迫周某某同意相应的拆迁补偿协议，达成拆迁目的，在一审法院明知存在拆迁事项，在未对案件事实调查清楚的基础上，认为赤岭路街道办实施上述围挡是为了防尘，属于严重的事实认定不清。实际上本案房屋被围挡是从2018年开始，而本案赤岭路街道办提供的《收地议定书》不涉及本案房屋区域，以其他区域房屋被征收，而影响本案周某某房屋的实际使用，恰恰是属于法律上禁止的“逼迁”行为。二、法律适用不当。（一）一审判决武断的认定赤岭路街道办出示证据的真实性，属于严重违法。根据《最高人民法院关于适用行政诉讼证据若干问题的规定》第10条规定，赤岭路街道办应当提供能与复印件相核对的原件才能认定其真实性，本案中相关证据——《收地议定书》因无相印证的原件而导致真实性存疑的情况下，按照法律规定，在赤岭路街道办应当承担其证据真实性不足的后果，且周某某律师提出严重质疑的情况下，一审法院却确认定该证据的真实性，不仅仅属于法律适用错误，涉嫌枉法裁判。（二）错误适用“比例原则”。赤岭路街道办实施的隔离围挡措施没有相应法律职权依据，未提交相应建设的合法手续，侵害了周某某的合法权益。一审法院枉顾事实认定依据“比例原则”而对当事人对自主产权房屋的合法物权使用限制的事实及法律依据视而不见。三、房屋拆除现场设置围挡，是保障施工安全和环境保护的必要措施，但是围挡范围应当根据房屋拆除的需要进行设置，不得擅自扩大，否则，将不具备拆除条件的房屋予以围挡，影响其合法适用，构成行政自由裁量权的滥用，违反比例原则，实质上属于行政法规禁止的采取中断道路通行的非法方式逼迫被征收人搬迁。在××路街道××区域房屋被征收的事实基础上，周某某的被围挡的房屋属于经营性用房，设置围挡使其经营出租的用途无法实现，造成巨大的损失是必然的，而根据比例原则应当是充分考虑房屋所有权人的实际利用现状。本案属于典型的擅自扩大行政裁量权。首先周某某认为一审判决中存在的一些事实错误，其中包括第一项，一审中多次偷换概念，将赤岭路街道办提交的收地议定书，在判决书中前期体现为收地协议书，后期在法院事实认定部分，又变更为征地议定书。周某某认为一审法官通过偷换这两个名称，然后以此来达成赤岭路街道办提交的证据材料，原来是违法的以此来认定为合法的，从而作出枉法裁判。一审法官违规将未经庭审且未予质证的事项，作为案件的一个事实予以确认。周某某从庭审笔录中明确可以确定一审法官审理焦点根本就不涉及周某某提交有关证据的一个合法性问题。有关证据的合法性，周某某已经提起了立案查处程序，不应当在法官一审的过程中，在判决书上武断的就认定，这个是经过法院审理的事实，周某某认为这是严重侵犯周某某的一个合法权益。四、关于赤岭路街道办提交的相应证据问题。赤岭路街道办提交的七证据材料里头，首先一个最重要的问题，就是没有任何原件予以核对，包括视频录像，所有材料都没有原件。五、一审法官没有将赤岭路街道办在庭后提交的相应的材料给周某某予以出示，就确定了赤岭路街道办行政行为的合法性。六、一审判决中最终认定没有影响周某某的居住权益，而周某某房屋一层是作为租赁使用，另外一层是作为居住使用。七、一审法官关于围挡目的认定不清。赤岭路街道办说围挡是为了说房屋附近拆除，担心造成人员伤害。一审法官在事实中认定说是为了扬尘和污水治理，赤岭路街道办从来没有说过有扬尘和污水治理的需求。八、关于房屋出租损失的问题，一审判决认定周某某没有提供证据证实赤岭路街道办的围挡使其遭受其他经济损失的发生。而周某某其实已经提交非常完整的租赁协议和营业执照，如果对相应的问题存在质疑，可以调查取证，甚至可以在法庭上予以质证。被上诉人赤岭路街道办辩称：一、周某某将自身住宅对外进行商业性出租，不符合法律规定，赤岭路街道办实施围栏并未对周某某的正常出行和生活造成影响。在本案中，周某某并未提供任何证据证明其对涉案房屋拥有合法产权及合法产权面积等。事实上，周某某曾在一审审理过程中出示过其产权证明，显示为住宅，但是其中所记载的面积远远小于自己的占地面积。首先周某某便存在非法占用集体土地的违法行为，其在上诉状中所称自己的房屋属于出租性经营用房，更加属于无稽之谈。基于以上事实，周某某才将最基本的证据，证明自己对房屋拥有合法产权的凭证隐藏。赤岭路街道办认为周某某首先应当提供证据证明自己对涉案房屋拥有合法权利，由此才能依据其合法权利的界限审理本案争议，而不能仅以周某某的单方声明作为认定其对房屋权属的依据。周某某的涉案房屋属于自有住宅，其已将一楼门面对外出租。周某某以赤岭路街道办实施围栏影响其出租为由，主张赤岭路街道办侵犯其权利，没有任何法律依据。二、依据《中华人民共和国物权法》第77条之规定，业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意，周某某将自有住宅更改为商业用途，应当经过规划及房屋主管部门的批准及周边其他业主的同意。再者，依据《商品房屋租赁管理办法》第6条之规定，有下列情形之一的房屋不得出租。第三条，违反规定改变房屋使用性质的，参照该条立法之精神，擅自改变房屋使用性质的出租行为也是无效的。周某某以违法改变房屋使用性质，而所主张的经营收益不应当得到法律的保护。三、赤岭路街道办对周某某是否对外进行商业性出租本身的真实性亦存在明显的疑问。周某某自有二层结构住宅，合法，总面积不过100多平方米，占地面积不过80平方米，其却分为4份对外出租，而且每份每月能够获取租金3000元。周某某所属房屋为长沙边远地区亦非商业聚集区，其所主张的收益金额却远远超出了长沙地区的地区标准。另从房屋外观直观判断，其房屋仅有两个门面面积，亦不知周某某如何分割为4份。四、周某某所提供的证据亦为与他人签字的合同，其合同相对人的身份以及是否实际出租均无法得到核实。赤岭路街道办认为该份证据极有可能为周某某为诉讼安排，伙同他人伪造的证据，在没有其他证据予以佐证的情况下，不应当予以采纳。五、赤岭路街道办实施的围栏行为系履行公共安全管理的法定职责，并未给周某某生活生产造成明显障碍，赤岭路街道办基于比例原则作出的行政行为，受到法律保护。依据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第59条之规定，县级以上的地方各级人民政府行使以下职权。第6款，保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体的所有财产，保护公民私人的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利。第一及长沙市安全生产监督管理办法，长沙市人民政府令第140条第6款之规定，街道办事处是安全生产监督的第一责任人，赤岭路街道办有保护辖区内社会公共安全及生产安全的职责。涉案新开铺管委会相关土地于2016年开始面临城中村改造及征收问题，长沙市天心区人民政府相关征收部门已经陆续开展工作，同有关业主签署了相关征地补偿协议，依据法律规定及惯例，签署征收补偿协议后，业主需要搬离房屋，交由征收补偿部门予以拆除。由此涉案小区存在大量施工现场，大量物品建筑存在无人照看的情形，由此可能产生一定的安全隐患。从现场来看，亦能看出周某某两侧房屋均已被拆除，现场有大量的砖瓦废石，存在严重的安全隐患。赤岭路街道办基于对公共安全的考虑，在征收土地外围构筑围栏，是为了避免过往行人及车辆因邻近房屋上物品坠落、房屋倒塌或误入其中产生的不确定性安全事故。赤岭路街道办认为实施围栏行为不仅仅涉及征收土地，还是为了将征收小区与外界进行区分，保护过往行人和车辆安全，赤岭路街道办并未完全封堵道路，也未导致某户居民完全无法出路。其次，在征收土地外围搭建围栏是行业惯例，是对公共安全保障的基本要求。日常生活中不仅仅是征收项目需要搭建，未来稍微大型的建设施工项目，都需要将施工场地与公共场所相隔离，这是对社会公对公共安全负责任的表现，故对赤岭路街道办实施围栏行为系基于社会公共利益开展的合法正当行为。周某某虽然认为对其生产生活造成了轻微影响，但是赤岭路街道办认为个人的利益应当服从于社会整体利益，这是比例原则的具体表现。故赤岭路街道办不存在违法行政行为。六、本案并不涉及征收行为的合法性，征收行为是否合法，并非本案的审理范围。赤岭路街道办提交证据，收地议定书，仅仅想要交代本案争议发生的背景，在本案中，周某某自身对其房屋面临征收亦没有任何争议。七、依据《长沙市自然资源和规划局关于公布建设工程规划许可证豁免清单》第一条第6款之规定，施工围栏及其不涉及土建施工的临时性用房，并不需要办理施工规划许可，故赤岭路街道办在一审庭审之后落实该情况与一审补充答辩的意见提交一审法院不存在周某某所述新补充证据及未提供其合法性手续的问题。本案二审中，周某某提交如下证据：证据一2020年4月21日长沙市天心区人民政府《征收土地方案公告》；证据二2020年5月19日长沙市自然资源和规划局天心分局《征地补偿安置方案征求意见公告》；证据三2020年5月18日长沙市天心区新开统征地（2.71亩）项目个人房屋补偿费公开表（第一榜）；共同拟证明周某某房屋实际涉及征收的时间为2020年4月，赤岭路街道办所称因为征地而实施的围挡措施无合法性依据。赤岭路街道办对周某某提交的上述证据质证认为：证据一、二、三真实性合法性没有异议，对其关联性和证明目的有异议，首先该文件并非赤岭路街道办所出具，该文件系长沙市天心区人民政府依据征收相关法律规定对不能协议征收的业主下发征收方案并进行公告，从该份证据也能看出长沙市天心区人民政府一直合法合规开展征收工作，不存在周某某上诉状所称通过实施围栏逼迫其征收的事实，其次，周某某周边房屋已经与长沙市天心区人民政府达成协议征收方案并实际腾退房屋，赤岭路街道办实施围栏系基于履行公告安全职责的合法行为。本院对周某某提交的上述证据经审查认为：该证据能够证明长沙市天心区人民政府2020年4月21日发布《征收土地方案公告》征收长沙市天心区赤岭路街道新开管理委员名下12.7705公顷集体土地，周某某涉案房屋在征收范围内，本院对此予以采信。本案二审中，周某某当庭对赤岭路街道办一审提交的证据《收地议定书》的原件进行了核对。本案二审中，双方当事人均认可周某某涉案房屋在征收范围内，周边部分房屋已进行拆除。本院二审查明：一、长沙市天心区人民政府征地办公室与长沙市天心区赤岭路街道新开管理委员会签订的文件的名称为《收地议定书》。二、长沙市天心区人民政府2020年4月21日发布《征收土地方案公告》称，经2019年7月16日省人民政府（2019）政国土字第103号审批单批准，征收长沙市天心区赤岭路街道新开管理委员名下12.7705公顷集体土地。本院二审查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一条第六项规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。集体土地征收与附着物补偿活动全过程中，征收部门及其委托承担征收与补偿具体工作的征收实施单位，乃至发展规划、国土资源以及住房城建等多个部门，分别可能在征收与补偿的不同阶段实施多种内容不同、性质不同的行为，这些行为并不都属于可诉的行政行为，也并非全都需要通过独立的司法审查程序来评价相应行为的合法性问题。对于不具有独立法律地位的程序性行为的合法性，应当作为征收行为或补偿行为的要件进行审查，而不应独立成诉，分别进行。本案中，周某某涉案房屋所在地块属于征收范围，涉案房屋周边部分房屋也已陆续拆除。赤岭路街道办实施的围挡行为属于为了保障征收顺利实施的临时性、过程性、程序性的行政强制措施，不具有独立的法律地位，该过程性行为不属于行政诉讼的受案范围。在征收行为完成后，相对人因该措施产生的损失会被征收补偿行为吸收。如周某某认为该措施造成其合法权益损失，可在其提起的针对征收补偿的行政诉讼中一并主张。故周某某本案起诉赤岭路街道办实施的围挡行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围，依法应裁定驳回起诉。原审对本案进行实体审理作出判决不当，本院予以指正。鉴于原判驳回周某某的诉讼请求未实质损害周某某的权益，对判决结果予以维持。综上，原审判决结果虽有不当但未实质损害周某某的权益，予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费50元，由上诉人周某某负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  刘 青审判员  陈蔚宇二〇二〇年九月二十五日法官助理高思聪书记员杨琼《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。