青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2020）青01民终855号上诉人（原审原告）：谢长和，公民身份号码×××，男，汉族，1955年4月3日出生，住西宁市。委托诉讼代理人：黄永力，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：青海鑫瑞建设工程有限公司，统一社会信用代码91630000226593398K，住所地西宁市城**胜利路**申宝大厦**。法定代表人：卢道辉，总经理。委托诉讼代理人：李晶，青海正坤律师事务所律师。上诉人谢长和与上诉人青海鑫瑞建设工程有限公司（以下简称鑫瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初3049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谢长和上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项；2.改判鑫瑞公司支付谢长和工程款2615095.89元和利息168926.25元，合计2784022.14元；3.全部诉讼费由鑫瑞公司承担。事实与理由：第一，一审判决对工程款的计算方法及利息的认定错误。《青海鑫瑞建设工程有限公司与项目部的目标协议》（以下简称《目标协议》）约定的工程单价是扣除10%管理费之后的价格，因该协议无效，工程总造价应为14637683.06元。截至2019年7月2日，鑫瑞公司已付工程款实际为11293872.17元，并非12022587.17元，尚欠工程款应为14637683.06元-11293872.17元=3343810.89元。第二，一审判决适用法律错误。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期；第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日。据此，案涉工程于2018年8月10日交付使用，工程价款支付时间应为2018年8月10日，利息应自该日计付。由于工程款是分阶段支付，逾期利息也分阶段计算为168926.25元。二审中，谢长和确认案涉工程应付总价款即工程总造价为13306984.6元，核减已付款11293872.17元，请求判令鑫瑞公司支付剩余工程款金额为2013112.43元，并变更利息主张为136929.8元，合计2150042.23元。鑫瑞公司辩称，一审判决认定的已付款12022587.17元是经双方当事人核对后均予认可的。因案涉工程款尚未最终结算，即扣减代付材料款之后的应付金额尚未确定，加之鑫瑞公司使用案涉工程系经过谢长和同意，并非擅自使用，鑫瑞公司不应承担逾期付款利息，一审判决对谢长和关于利息的诉求未予支持正确。鑫瑞公司上诉请求：1.变更一审判决第一项为确认《目标协议》有效，撤销第二项，维持第三项；2.一、二审诉讼费由谢长和承担。事实及理由：第一，一审判决对《目标协议》效力的认定适用法律错误。案涉《目标协议》是一种项目经理负责制的内部管理行为，依据《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发释义的通知》第七条关于转包情形的说明，本案不符合违法无效的条件。上述条款第（二）种情形说明：首先，转包人与转承包人必须是两个独立法人或其他组织或个人。若承包人承包工程后，以内部承包方式授予自己的分公司或内部机构（不包括子公司）施工，则不构成转包。第（三）种情形说明：在正常、合法的施工承包关系中，施工单位在承接工程之后，应当在施工现场设立项目管理机构并派驻实际管理人员，履行合同约定的责任和义务，对工程的施工活动进行组织管理。如果施工单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻相应的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，而现场施工却在进行，视为不履行合同约定的责任和义务，未对该工程的施工活动进行组织管理，可认定为转包。需要说明的是，如果施工单位虽以自身名义在现场设立了项目管理机构，但项目管理机构的主要管理人员(包括项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等)同施工单位间没有合法的劳动合同、工资、社会保险关系的，对施工单位的行为可认定为转包，对实际施工人可认定为挂靠。本案中，鑫瑞公司提交的《工程项目施工管理人员名单》虽未获得谢长和的认可，但有案涉项目监理的盖章。这些管理人员均与鑫瑞公司存在合法的劳动、工资和社会保险关系，是鑫瑞公司的员工，对案涉项目的每个项目经理负责的工程进行统一管理，建立起了管理与被管理的关系。另，上述条款第(四)种情形说明：在正常、合法的施工承包关系中，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购应由施工单位负责。但法律法规并不禁止施工单位委托其他单位或个人采购材料设备，尤其是进口材料设备的委托采购，如果施工单位能够提供材料证明其他单位或个人采购材料设备系受其委托，有委托代理的证据且其他单位或个人除受委托采购材料设备之外，并不负责具体施工事宜；同时施工单位能够证明自己履行了合同约定的责任和施工管理义务，则不认定为转包。案涉工程中的主材是由鑫瑞公司负责采购，该事实有材料发票予以证实。第二，一审判决认为“业主自行采购款、公摊费用、消防通风工程未完成项、未按投标文件完成的施工部分、电费、代垫资料员伙食费、围墙喷绘费应当在保修金及税金中扣减，不宜重复计算”，缺乏事实及法律依据。保修金是基于已完工程的质量保修责任而产生，税金是依据税法而产生，业主自行采购款、公摊费用、消防通风工程未完成项、未按投标文件完成的施工部分、电费、代垫资料员伙食费、围墙喷绘费是在协议履行过程中实际产生，三者之间不存在交叉重合，没有重复计算的可能性。又鑫瑞公司并未收取谢长和管理费，故应付工程款应从总价款中核减上述各项费用后予以确定。另，因质保期尚未届满，故质保金尚未达到返还条件。综上，谢长和以亏损为由不予结算案涉工程款，导致诉争产生。双方虽未整体结算，但超付事实明确。一审判决将质保金、税金与应扣减工程款混为一谈，以不宜重复计算为由判决鑫瑞公司支付四十三万余元工程款，与事实不符，亦缺乏法律依据。谢长和辩称，案涉《目标协议》实为工程承包合同，并非内部管理合同。《目标协议》约定鑫瑞公司扣除10%管理费，据此，税金应由该公司承担。鑫瑞公司已付工程款金额为11293872.17元，其中包含材料款，故尚欠2013112.43元。谢长和向一审法院起诉请求：1.确认谢长和与鑫瑞公司签订的《目标协议》无效；2.判决鑫瑞公司支付谢长和工程款2615095.89元和利息168926.25元；3.本案诉讼费由鑫瑞公司承担。一审法院认定事实：谢长和与鑫瑞公司于2014年3月18日就西宁市城东区韵家口安置小区3号楼工程签订《目标协议》，约定工程内容：“结构类别为框剪结构（地下一（地下**、地上****商铺积约8660㎡；工程单价为1520元/㎡（住宅），1620元/㎡（商铺）；本工程的管理费用为总工程造价的10%，鑫瑞公司直接在工程款中扣除，或按照实际完成建筑面积，支付给谢长和的工程款，若按包干价格提取管理费时，鑫瑞公司按照工程进度或建设方每次付款的80%支付给谢长和，竣工后决算；本工程综合税率为工程造价的3.39%，鑫瑞公司在没有收到税票前代扣代缴，收到税票后原额退还谢长和；鑫瑞公司负责办理外销证等税务手续，其费用由谢长和承担；签订本合同时，谢长和向鑫瑞公司支付1340000元的工程保证金，鑫瑞公司按照谢长和工程进度分五次退回，每次退回比例为20%，鑫瑞公司按照工程合同的相关约定扣留工程保修金；谢长和为本项目的负责人，负责本工程的项目实施、材料购买、劳务人员的组织、办理工程决算、收取支付工程款”。合同签订后，谢长和按照约定施工，于2018年8月10日将完成的工程交付给鑫瑞公司。鑫瑞公司于2018年8月10日向谢长和出具收据，载明“今收到韵家口安置小区3号楼住宅门钥匙，含：进户门装修钥匙46把、单元门钥匙12把及地下室、管道井、电箱门钥匙，至今日收到钥匙后进入保修期阶段，该楼号住宅视为竣工验收，保修范围和日期按主合同执行”。经鑫瑞公司盖章、负责人及谢长和签字的《韵家口安置小区验收确认单》载明“经验收后合格”。《商铺钥匙移交手续单》载明“今收到谢长和韵家口安置小区3号楼商铺所有房门钥匙，即日起商铺内所有成品保护由我公司负责，并视为交工，后续在消防验收条件成熟之时，由谢长和及其班组配合完善验收工作”。经双方确认，该工程建筑面积为8588.73㎡，其中地下室、一楼、二楼总面积为2521.15㎡，三楼至十三楼及机房总面积为6067.58㎡。案涉工程的工程总价款为13306984.6元，鑫瑞公司已支付12022587.17元。实际支付的保证金1000000元已由鑫瑞公司退还谢长和。一审法院认为，鑫瑞公司提供的证据不足以证明谢长和系该公司案涉工程项目负责人，亦不足以证明谢长和与鑫瑞公司建立了管理与被管理的关系。鑫瑞公司系将其承包的工程以分包的名义转给谢长和，故双方之间的《目标协议》名为承包协议实为转包合同，违反法律的强制性规定，应属无效。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。本案中，谢长和作为案涉工程的实际施工人即上述无效合同中的承包人，有权依法获得相应的工程价款。对于无效合同中的工程价款结算，一审法院认为合同系双方真实意思表示，虽然被认定无效，但根据证据能够证明工程已经竣工验收合格，根据法律规定及诚实信用原则，应当参照合同约定的结算方式计算工程价款，故工程总价款计算方式为2521.15㎡×1620元/㎡＋6067.5㎡×1520元/㎡＝13306984.6元。鑫瑞公司辩称应扣留工程质量保修金并扣除税金，予以采纳。关于扣减业主自行采购款、公摊费用、消防通风工程未完成项、未按招标文件完成的施工部分、电费、代垫资料员伙食费、围墙喷绘费，一审法院认为上述费用应当在保修金及税金中扣减，不宜重复计算。根据双方协议约定，应当视为在工程单价款中未扣除10%的管理费，而因该协议无效，且鑫瑞公司无证据证实其进行有效管理，故该公司无权再扣10%管理费。综上，鑫瑞公司应当支付剩余工程款13306984.6元（工程总价款）-12022587.17元（已支付工程款）-13306984.6元×3.39%（税金）-13306984.6元×3%（保修金）=434081.11元。因本案系建设工程施工合同纠纷，且双方对付款期限未明确约定，故对谢长和关于利息的诉求，不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、谢长和与鑫瑞公司签订的《目标协议》依法确认无效；二、鑫瑞公司于判决生效之日起十日内支付谢长和工程款434081.11元；三、驳回谢长和其他诉讼请求。案件受理费33637元，由谢长和负担25826元，鑫瑞公司负担7811元，与上述款项一并给付。二审中，谢长和提交了鑫瑞公司出具的财务付款流水清单，欲证明已经扣除的材料款中包含鑫瑞公司主张的入户门及防火门、水电表款项。鑫瑞公司质证称，其公司确实向谢长和出具过该份流水单，但没有计算明细与之对应，且该流水单没有时间节点，不能作为结算依据。本院认为，该份证据符合真实性、合法性及关联性要求，但内容并不显示材料款中包含入户门、防火门、水电表款项，对谢长和的证明目的不予认定。二审中，谢长和除对一审判决认定的已付工程款金额12022587.17元提出异议，主张已付款金额为11293872.17元（含材料款）以外，对其他事实无异议。鑫瑞公司对一审判决认定的事实无异议。对双方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。二审经审理查明，关于鑫瑞公司主张的应扣减款项：1.业主采购材料款，其中可依据购销合同及明细确认单确定的款项有进户门价款62920元；单元门价款及防火门价款均因鑫瑞公司未能提交证据证明谢长和承建的3号楼的单元门规格、计价面积及防火门的计价面积而无法确定；水电表费用因无证据证明而不予认定。2.围墙喷绘费597元，已作为材料款计入鑫瑞公司已付工程款。3.窗户维修费1322.59元，谢长和予以认可并同意从工程款中扣减。同时，鑫瑞公司表示该项维修费应当包含在质保金中。本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，结合案件事实，本案二审争议焦点为：1.案涉《目标协议》是否有效；2.鑫瑞公司是否欠付案涉工程款及欠付金额。对此，逐一分析如下：第一，关于《目标协议》的效力。《中华人民共和国建筑法》明确禁止建设工程承包人进行转包，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条也规定承包人非法转包建设工程所签订的建设工程合同无效。上述规定中的转包是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转让给其他单位或个人施工，其实质在于合同权利义务的概括转移。内部承包是一种合法的生产组织形式，指建筑企业作为承包人承接工程后，将施工任务分包给其分支机构、职工进行建设，其本质在于建筑企业将其生产资料交由职工承包经营，即提供生产资料是内部承包的要件之一。转包与内部承包的重要区别在于建筑企业与内部承包人是否存在产权联系及劳动关系。合法的内部承包个人一般是建筑企业在册的项目经理等企业职工，两者存在管理与被管理的关系，内部承包的个人应与建筑企业具有劳动关系。本案中，虽然鑫瑞公司与谢长和签订的合同名为“青海鑫瑞建设工程有限公司与项目部的目标协议”，并载明谢长和为案涉项目负责人，但谢长和并非鑫瑞公司内部职工，两者之间并未建立劳动关系，并不符合内部承包的基本要件要求。反而，从《目标协议》约定的双方权利义务看，谢长和负责案涉工程的项目实施、材料购买、劳务人员组织、办理工程决算、收取支付工程款；鑫瑞公司负责做好外部协调、提供生产所需资质、证件及制度、监督检查、收取管理费、代扣代缴相关税费。据此可见，鑫瑞公司系将实施工程项目的主要权利义务概括转让给谢长和，符合转包的实质要件。故即使《目标协议》约定了工程质量目标和施工安全责任目标及鑫瑞公司在施工质量、安全生产、文明施工等方面的监督检查权利，鑫瑞公司也提交了《工程项目施工管理人员名单》，但不足以推翻鑫瑞公司向谢长和转包工程的合同实质。加之谢长和对上述管理人员名单及管理事实不予认可，鑫瑞公司也未进一步提供证据证明名单所列管理人员确已实际履职且均系该公司内部职工，故更不足以认定谢长和与鑫瑞公司之间属于内部承包关系。综上，鑫瑞公司主张案涉《目标协议》属内部承包合同的上诉意见缺乏依据，一审判决认定该协议实为转包，并依法认定无效，并无不当之处。第二，关于工程款的认定。首先，经谢长和与鑫瑞公司确认，案涉工程总价款为13306984.6元。其次，关于已付工程款，谢长和在一审时自认为12022587.17元，在二审中变更主张为11293872.17元并提交了由鑫瑞公司出具的流水账务清单。根据该清单，鑫瑞公司已付款为8647647.67元，计扣材料款为1666638.1元。另，谢长和认可鑫瑞公司在清单之外于2018年12月27日支付500000元，于2019年7月2日支付400000元，加之鑫瑞公司并未提交证据证明除上述款项以外还有已付款项，则依据《关于民事诉讼证据的若干规定》第八条“自认的事实与已经查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，鑫瑞公司已支付工程款总额应认定为11214285.77元。再次，关于扣减项。1.鑫瑞公司主张按建筑面积确定的比例5%计扣谢长和应负担的公共部分分摊费，但《目标协议》中对该部分费用的承担并未作出约定，即使由实际施工人谢长和负担，鑫瑞公司也未能提供充足有效的证据证明分摊比例的确定依据，故该项扣减主张依据不足。2.未完成项目工程款，仅有鑫瑞公司单方制作的《单项工程投标报价汇总表》及《分部分项工程量清单计价表》予以体现，不足以证明确实发生及金额的真实性。况且，鑫瑞公司于2018年8月10日接收案涉工程，并出具收据、验收确认单及钥匙移交手续单，确认“视为竣工验收”“经验收后合格”“视为交工”，且交接时鑫瑞公司并未提出工程有未完成项。现鑫瑞公司提出有悖于接收行为的扣减主张，缺乏事实依据。3.业主采购材料费用，因《目标协议》约定的谢长和义务中包含材料购买，故该项费用依约应由谢长和负担。基于业主自行采购的事实，该项费用理应从谢长和应得工程款中扣减。根据已查明的事实，该项费用中有证据证明足以认定的为进户门价款62920元，故扣减金额以此为准。4.未完成消防工程款项，如前所述，鑫瑞公司提交的《单项工程投标报价汇总表》及《分部分项工程量清单计价表》系该公司单方制作，不足以证明款项实际发生及金额的真实性。而青海卓安消防检测有限公司出具的《韵家口小区3号楼消防报警问题汇总》形成于2019年10月18日，距案涉工程交付时间2018年8月10日一年有余，不足以显示交付时的状态且与交接记录显示的情形不相一致，不足以认定。5.围墙喷绘费590元（实际为597元），因已计入鑫瑞公司已付款项中，不应再另行扣减。6.窗户维修费1322.59元，谢长和同意从工程款中扣减，计为扣减项。7.质保金及税金，依据《目标协议》中关于“甲方（鑫瑞公司）按照工程合同的相关约定扣留乙方（谢长和）的工程保修金”的约定，及鑫瑞公司关于“工程合同中最低质保金为3%、质保期为2年”的陈述，结合案涉工程于2018年8月10日交付的事实，该工程质保期已过，鑫瑞公司关于扣留质保金的意见不能成立。又因《目标协议》约定“本工程综合税率为工程总造价的3.39%，甲方在没有收到税票前代扣代缴；收到税票后原额退还给乙方”，税金应由谢长和负担。综上，鑫瑞公司以工程总价款13306984.6元为基数，按3%主张计扣保修金399209.54元缺乏依据，按3.39%主张计扣税金451106.78元，符合法律规定及合同约定。至于谢长和主张鑫瑞公司已经扣除管理费，案涉工程单价系扣除管理费之后的价位，税金和质保金应由鑫瑞公司负担的意见，因有违于《目标协议》关于管理费的约定且无证据证明，不予采纳。综上，一审判决确认税金为扣减项并无不妥，确认质保金为扣减项、对业主自行采购的进户门价款62920元及窗户维修费1322.59元未认定为扣减项欠妥，予以纠正。根据上述三点分析，鑫瑞公司应付谢长和工程款为工程总价款13306984.6元-已付款11214285.77元-业主采购进户门价款62920元-窗户维修费1322.59元-税金451106.78元=1577349.46元。最后，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间”之规定，鑫瑞公司应当自案涉工程交付之次日即2018年8月11日起，以欠付工程款1577349.46元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至本案起诉之日即2019年7月2日的利息67639.81元。一审判决对谢长和主张的逾期付款利息未予支持不妥，予以纠正。综上，谢长和与鑫瑞公司的上诉请求部分成立。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、维持青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初3049号民事判决第一项，即谢长和与青海鑫瑞建设工程有限公司签订的《青海鑫瑞建设工程有限公司与项目部的目标协议》依法确认无效；二、撤销青海省西宁市城东区人民法院（2019）青0102民初3049号民事判决第二、三项，即青海鑫瑞建设工程有限公司于判决生效之日起十日内支付谢长和工程款434081.11元、驳回谢长和其他诉讼请求；三、青海鑫瑞建设工程有限公司于判决生效后十日内支付谢长和工程款1577349.46元，并支付利息67639.81元；四、驳回谢长和的其他诉讼请求。一审案件受理费33637元，由谢长和负担13762元，由青海鑫瑞建设工程有限公司负担19875元；二审案件受理费33637元，由谢长和负担13762元，由青海鑫瑞建设工程有限公司负担19875元（谢长和与青海鑫瑞建设工程有限公司各预交33637元，剩余部分予以退还）。本判决为终审判决。审判长 张 磊审判员 左志萍审判员 尹菲菲 二〇二〇年九月二十八日（法官助理 岳文伟书记员 王维兵 附：审理本案适用的法律《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第一百七十条第一款第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；