广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终1897号上诉人（原审被告）：莫锐，男，1989年4月18日出生，汉族，住广东省高州市************。委托诉讼代理人：刘宏杰，广东维烈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴少升，男，1981年6月22日出生，汉族，户籍所在地广东省普宁市**************，现住广东省中山市*********好妻子电器厂宿舍。委托诉讼代理人：陈永洪，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴宇嘉，广东保信律师事务所律师。原审第三人：吴文定，男，1975年4月26日出生，汉族，住广东省普宁市*************。原审第三人：吴文鸿，男，1985年4月23日出生，汉族，住广东省汕头市金平区*************。上述两原审第三人共同的委托诉讼代理人：李攀，广东保信律师事务所律师。上诉人莫锐因与被上诉人吴少升及原审第三人吴文定、吴文鸿民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初12356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫锐上诉请求：撤销一审判决，改判莫锐向吴少升偿还借款21436元。事实和理由：一、吴少升是职业放贷人，莫锐与吴少升签订的抵押借款合同应认定无效，莫锐不需向吴少升支付利息、律师费和诉讼保全费，其向吴少升支付的478564元应抵扣本金，故莫锐仅需清偿借款本金21436元。一审法院仅以吴少升在该院仅有三件民间借贷案件，未超过十件为由，认定吴少升不属于职业放贷人没有事实依据。本案中，吴少升、吴文定、吴文鸿三人组成团队，相互配合共同从事放贷业务，认定吴少升是否为职业放贷人应以三人全部案件来认定，三人在中山市两个基层人民法院民间借贷纠纷案件有十件以上，故应认定吴少升为职业放贷人；二、退一步而言，即使莫锐与吴少升的民间借贷纠纷关系成立，一审法院认定莫锐需按月利率2%的标准向吴少升支付利率、违约金没有事实依据。莫锐与吴少升在2017年8月23日签订抵押借款合同后，又在办理房地产抵押登记时签订了一份房地产借款抵押合同，该合同第五条借款利率为空白，即双方并未约定任何借款利息，就同一借贷事实存在先后两份合同的情况下，应以签订时间在后的合同为准，莫锐与吴少升未就第二笔借款约定任何利息。吴少升辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、吴少升并非职业放贷人，其在中山市好妻子电器厂公司任职，有稳定收入来源，法院所涉的吴少升的案件，离认定职业放贷相距甚远，莫锐主张吴少升与吴文定、吴文鸿共同组成放贷集团没有事实依据，认定出借方应以借款合同为依据，不能凭吴文鸿、吴文定与吴少升存在亲戚关系进行无依据推定；二、一审法院对莫锐与吴少升的民间借贷所约定的利息认定正确，莫锐在一审过程中，对第一、二笔的借款利息都有确认，根据举证规则的规定，其已对该事实确认，如没有合理理由无权就已确认的事实再予以否认。吴文定、吴文鸿述称，对一审法院认定吴文定、吴文鸿与莫锐无借贷关系，在本案中仅受吴少升所托交付借款或收取还款的事实没有异议，莫锐主张吴文定、吴文鸿与吴少升相互配合的事实纯属莫锐的主观推测。吴少升向一审法院起诉请求：1.解除吴少升与莫锐于2017年8月23日签订的《抵押借款合同》；2.莫锐立即向吴少升清偿借款本金466898.6元及支付违约金、借款利息（违约金、利息计算方法：以466898.6元为基数，从2018年4月4日起按每月2%计算至借款清偿完毕之日止）；3.莫锐向吴少升返还因本案而支付的律师费24000元；4.莫锐向吴少升支付诉讼保全责任保险费700元；5.莫锐对上述债务承担抵押担保责任，确认吴少升对莫锐提供的位于中山市************地产[产权证号：粤（2016）中山市不动产权第0***9号]享有折价或以拍卖、变卖该财产的价款优先清偿本案借款本息、违约金、律师费以及本案诉讼费用的权利。一审法院认定事实：莫锐因经营足浴店需资金周转，经人介绍认识吴少升后与吴少升之间存在两笔借款。第一笔借款发生在2017年1月13日，莫锐向吴少升提出借款300000元，并在此前的2017年1月10日与吴少升办理莫锐名下位于中山市港口镇****号房地产[不动产权证书号：粤（2016）中山市不动产权第0****9号]的抵押登记手续。当日，吴少升委托吴文定向莫锐转账252300元。莫锐按月利率2.8%向吴少升支付利息。莫锐收到借款后，于2017年4月13日至同年8月14日期间每月向吴少升指定的收款人吴文定转账还款8400元，5个月共42000元。莫锐为偿还上一笔借款尚欠的本息及需要资金周转，于2017年8月23日第二次向吴少升提出借款，并于当日与吴少升签订《抵押借款合同》及借款收据。其中《抵押借款合同》约定借款金额为500000元；借款期限为60个月，从2017年8月23日起至2022年8月22日止，以实际收到借款日期为准；利息为月息1.5%；莫锐用上述房地产作抵押担保，范围为借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金及实现抵押权的费用包括拍卖费、评估费、诉讼费、律师费等；若莫锐逾期还款，其同意将上述房地产交由法院拍卖变现，吴少升对该房地产拍卖所得有优先受偿权；还款方式为定额还款每月15833元，优先偿还在约定期间没有偿还的利息，剩余部分才视为偿还当月的借款本金及利息；莫锐三天内不及时还款，超过三天的以逾期本金按每天1%计罚给吴少升，并当作违约处理；莫锐拖欠本金及利息达3天以上的，吴少升可单方解除合同，提前收回借款本息和提前实现抵押权。借款收据内容反映莫锐收到吴少升借款500000元。2017年8月29日，吴少升与莫锐就上述房地产办理抵押登记，被担保主债权数额为500000元，期限为2017年8月23日至2022年8月22日，不动产登记证明号为粤（2017）中山市不动产证明第0***7号。2017年9月4日，吴少升委托吴文定向莫锐转账交付借款500000元。当日，莫锐为偿还上一笔借款尚欠的本息应吴少升的要求向吴文鸿转账372566元。之后，莫锐有向吴少升指定的收款人吴文定转账还款，2017年11月5日15833元、同年12月21日23833元、2018年1月4日15833元、同年2月9日18833元、同年4月23日15833元、同年5月16日15833元，合计105998元。因莫锐未按时偿还借款本息，故吴少升委托广东保信律师事务所律师代理一审起诉莫锐，于2018年9月26日向该所交纳律师费24000元。吴少升为查封莫锐的财产，向一审法院提出诉讼保全，提供浙商财产保险股份有限公司出具的诉讼财产保全责任保险保单保函作担保，并因此向该司支付诉讼保全责任保险费700元。庭审中，莫锐同意与吴少升解除双方于2017年8月23日签订的《抵押借款合同》。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。吴少升与莫锐所签订的《抵押借款合同》，系双方当事人真实意思表示，内容及形式均不违反相关法律规定，应为合法有效，双方均应恪守。莫锐未按期完全归还借款，已构成违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，吴少升有权解除合同，提前收回剩余的全部借款，要求莫锐支付利息、违约金。现吴少升诉请解除双方签订的《抵押借款合同》，且莫锐同意，故予以支持。合同解除后，吴少升诉请莫锐提前偿还尚欠的借款本金333513元及支付从2018年5月17日起至实际清偿之日止的利息及违约金，理据充分，予以支持。对吴少升超过部分的借款本金、利息及违约金诉求，不予支持。关于利息及违约金的计算标准问题，双方在合同中约定利息按月利率1.5%、违约金按每日1%计算，现吴少升自愿将利息及违约金的计算标准调整为按月利率2%计算，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条关于“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，予以支持。关于吴少升主张的律师费、诉讼保全责任保险费，双方在《抵押借款合同》有约定，吴少升已实际支出该费用，且莫锐对此未提出异议，故对吴少升的主张予以支持。鉴于莫锐提供的抵押担保房地产已办理了相应的抵押登记手续，故吴少升诉请行使抵押权，理据充分，予以支持。综上，吴少升的诉讼请求，理据充分，予以支持，但莫锐尚欠的借款本金及利息、违约金的起算时间以一审法院认定的为准。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条第二项、第四十六条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十条、第一百七十三条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、解除吴少升与莫锐于2017年8月23日签订的《抵押借款合同》；二、莫锐于一审判决生效之日起7日内向吴少升偿还借款本金333513元及支付利息、违约金（以333513元为本金，从2018年5月17日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）；三、莫锐于一审判决生效之日起7日内向吴少升支付律师费24000元及诉讼保全责任保险费700元；四、吴少升对莫锐名下位于中山市********巷2号房地产[不动产权证书号：粤（2016）中山市不动产权第0***9号]的折价或拍卖、变卖价款在上述第二判项及第三判项所述债权范围内享有优先受偿权；五、驳回吴少升超出上述判项的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9220元，财产保全费3230元，合计12450元，由吴少升负担3064元，莫锐负担9386元（吴少升已预交12450元，莫锐于上述付款期限内一并迳付吴少升9386元，一审法院不另行收退）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。莫锐提交了以下证据：1．（2018）粤2071民初11401号民事裁定书，拟证明2018年7月30日吴少升作为原告在中山市第一人民法院提起民间借贷纠纷诉讼；2．（2018）粤2071民初10151号民事判决、（2018）粤2072民初990号民事判决、（2019）粤20民终5412号民事判决，拟证明吴少升、吴文定、吴文鸿组成团队，相互配合共同从事放贷业务，吴少升、吴文定、吴文鸿是职业放贷人；3．（2018）粤2072民初9478号民事判决，拟证明一审法院受理吴文定作为出借人与借款人的民间借贷纠纷案件共十一件。吴少升、吴文定、吴文鸿均确认证据的真实性，但不确认关联性。一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系民间借贷纠纷，围绕莫锐的上诉请求，本案的争议焦点为：一、吴少升是否应认定为职业放贷人；二、第二笔借款是否约定了利息。关于焦点一。莫锐主张吴少升、吴文定、吴文鸿在中山市两级法院有十件以上的借贷案件，应认定吴少升等人为职业放贷团伙，但吴少升作为借款人的民间借贷案件仅有三件，而吴文定、吴文鸿在本案中仅作为第三人收取莫锐的还款，即使第三人在案外存在其他的借贷案件，亦不能扩大对职业放贷人的标准而认定吴少升为职业放贷人，在莫锐未能提交证据证明吴少升向不特定的社会人员多次反复从事有偿民间借贷的情况下，本院对莫锐该上诉主张不予支持。关于焦点二。莫锐与吴少升于2017年8月23日签订的抵押借款合同约定月利率为1.5%，该合同已明确约定了借款利息，莫锐在一审第二次庭审中亦确认其偿还第二笔借款的款项中包含了利息，利息按合同约定。故莫锐主张2017年8月23日签订的抵押借款合同没有约定借款利息与其一审陈述相矛盾，本院不予支持。综上所述，上诉人莫锐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6352元（上诉人莫锐已预交），由上诉人莫锐负担。本判决为终审判决。审判长  杨雪燕审判员  卢俊廷审判员  张 荣二〇二〇年九月二十二日书记员  林烨颖