重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终1591号上诉人（原审原告，反诉被告）：重庆骅隼商贸有限公司，住所地：重庆市江**鸿恩路**附**，统一社会信用代码：91500105MA5UUGY82P。法定代表人：谭千骅，系该公司执行董事。委托代理人：石金亮，重庆渝豪律师事务所律师。委托代理人：陈雪兰，重庆渝豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏丹，女，1991年11月5日出生，汉族，住重庆市梁平区。委托代理人：刘世才，重庆正衡律师事务所律师。上诉人重庆骅隼商贸有限公司（以下简称骅隼公司）因与被上诉人苏丹合同纠纷一案，不服重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月30日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。骅隼公司上诉请求：1.撤销重庆市梁平区人民法院(2018)渝0155民初6075号民事判决第一项，改判由被上诉人苏丹返还上诉人资金3099144元;2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:一、一审法院关于被上诉人苏丹在其任职期间是否为“可爱可亲”母婴店资金的实际管理人的相关认定及评判是错误的。一审法院认定了被上诉人为“可爱可亲”母婴店的实际负责人，负责该加盟店的进货、销售、财务等经营活动，与此同时认定:店内资金往来均通过谭千骅的个人银行、微信、支付宝账户及苏丹微信账户进行流动，并在评判中认为骅隼公司的资金管理混乱，苏丹的进出资金并不能当然等同为其管理”可爱可亲“母婴店资金。上述认定均存在错误。二、一审法院对涉案鉴定意见书不予采信的理由牵强、草率，不能成立。1.涉案鉴定结论的鉴定依据充分，形成了完整的证据体系，一审法院认为鉴定缺乏明确数据与事实不符。2.补正之后的鉴定结论，对原鉴定结论中存在的问题已经解决;一审法院认为的其余问题完全是偏听偏信被上诉人，导致岀现错误理解。3.被上诉人苏丹作为上诉人母婴店的实际负责人，理应返还其侵占的上诉人公司门店资金;一审法院推翻涉案鉴定结论理由太过牵强，涉案鉴定结论应予采信。根据涉案鉴定结论，鉴定的期末资金余额31604729元，减去苏丹离职时门店支付宝账户余额584737元、银行卡余额285.52元，微信资金被上诉人转走后已无余额，故被上诉人苏丹应向上诉人骅隼公司返还资金3099144元。苏丹辩称，1.苏丹仅系骅隼公司管理的参与者，不应对公司亏损承担责任，上诉人无证据证明苏丹以管理者的身份侵害了公司的利益。2.骅隼公司法人谭千骅也在参与公司经营，公司资金流流向方式为谭千骅本人的微信、支付宝、银行卡，有时候临时使用过苏丹的微信，有时还用过现金，因此苏丹不能认定为全面负责财务的人，财务出现问题不应该由苏丹承担责任。3.鉴定结论系单方采用骅隼公司提供的材料形成的，鉴定的只是公司经营盈亏的问题，鉴定方法也是错误的。一审没有采信鉴定结论是正确的。4.苏丹因经营门店被他人骗取20多万元，同样是本案的受害人，苏丹的合法权益应予保护。骅隼公司向一审法院起诉请求：1.判决苏丹返还骅隼公司资金252186.73元；2.诉讼费用由苏丹承担。苏丹提出反诉请求：1.请求判令骅隼公司返还苏丹垫付资金185640元及利息；2.本案诉讼费由骅隼公司承担。一审法院认定事实：2017年9月22日，谭千骅出资设立重庆骅隼商贸有限公司，类型是有限责任公司（自然人独资），谭千骅为法定代表人，苏丹为公司监事。2017年9月，骅隼公司经营的“可爱可亲”母婴加盟店开始营业，2017年9月至2018年3月期间，由谭千骅负责经营管理。2018年3月至2018年8月8日期间，由于谭千骅离开重庆前往广东，苏丹为“可爱可亲”母婴店的实际负责人，负责该加盟店的进货、销售、财务等经营活动，但店内资金往来均通过谭千骅的个人银行、微信、支付宝账户及苏丹的微信账户进行流动。2018年8月初苏丹离职。2018年8月8日，骅隼公司和苏丹双方就库存商品等进行了核对和交接。此后，骅隼公司认为苏丹仅移交了店内剩余商品及货物，未移交其掌管的店内资金，初步统计金额为252186.73元，其行为严重损害了公司利益。苏丹认为骅隼公司管理混乱，财务和资金的管理都存在严重的股东和公司混同的情况，苏丹作为公司员工不应该对公司的经营损失承担责任，且店内资金往来均通过谭千骅的个人银行、微信、支付宝账户及苏丹的微信账户进行流动，苏丹离职后并未掌管骅隼公司的资金，就此双方发生争议。在本案一审审理过程中，骅隼公司认为其起诉所主张的金额为其估算金额，为了明确具体损失金额，遂申请对2017年9月—2018年8月8日期间骅隼公司的经营利润及资金余额进行鉴定。经一审法院准许及双方当事人协商选定，一审法院于2019年1月4日委托重庆展华会计师事务所有限公司进行鉴定。2019年6月10日，重庆展华会计师事务所有限公司出具展华司鉴[2019]鉴字第03号《重庆骅隼商贸有限公司2017年9月—2018年8月8日经营利润及资金余额司法鉴定意见书》，鉴定意见为：鉴定期间，骅隼商贸公司经营利润总额为121500.82元，鉴定期末资金余额310121.82元。司法鉴定意见书出具后，鉴定人出庭接受质询，被告苏丹对该鉴定意见书提出异议。2019年8月28日，重庆展华会计师事务所有限公司出具展华司鉴[2019]鉴字第03号-1号《重庆骅隼商贸有限公司2017年9月—2018年8月8日经营利润及资金余额司法鉴定意见书补正报告》，补正鉴定意见为：鉴定期间，骅隼商贸公司经营利润总额为133426.29元，鉴定期末资金余额316047.29元。但是鉴定人在出庭接受质询时承认鉴定报告中存在未入账销售额计算公式错误、计算结果有出入、毛利率计算有误差、没有考虑库存中的合理损耗、游泳馆收入和摇摇车收入核定34%综合毛利不正确、没有考虑商品折价处理、奖品和赠送等情况，同时在作出的补正报告中也未对上述问题作出实质性修正或明确说明。骅隼公司于2020年4月9日根据鉴定意见将诉讼请求第1项中“判决被告苏丹返还原告资金252186.73元”变更为“判决被告苏丹返还原告资金309914.16元”。一审另查明，2018年5月26日至2018年8月3日期间，案外人石青松向苏丹隐瞒其已从“孕婴世界”西政店离职的真相，以“孕婴世界”西政店在职员工身份、工作状态与苏丹联系后，多次虚构预订奶粉有优惠活动、公司查账急需偿还欠款以便以后持续合作、可以伙同对方从公司购买奶粉销售获利等事实，骗取苏丹数次向其转账汇款，金额总计185640元。重庆市江北区人民法院于2019年1月16日作出（2019）渝0105刑初12号刑事判决书，对前述石青松诈骗苏丹的事实进行了认定，判决石青松犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元，责令退赔被害人苏丹经济损失178080元。2019年10月20日，苏丹向一审法院提出反诉，认为其作为骅隼公司的员工向石青松购买奶粉的行为是职务行为，在履行工作职务过程中造成的损失应当由雇佣人承担，请求判令骅隼公司返还苏丹垫付资金185640元及利息。一审法院决定在本案中对苏丹的反诉合并审理。一审法院对本案本诉及反诉相关诉讼请求及争议问题作如下评判和处理：一、本诉部分。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定：“董事、监事、高级管理人员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产。”第一百四十九条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”本案中，苏丹为骅隼公司的监事，且在“可爱可亲”母婴加盟店营业期间作为门店负责人一直负责该加盟店的经营活动，包括进货、销售及财务管理等。骅隼公司以苏丹未移交其掌管的资金损害了公司利益为由提起损害公司利益责任诉讼，符合法律的规定。骅隼公司在经营管理“可爱可亲”母婴加盟店过程中，资金流转并未通过公司专用账户，而是通过谭千骅的银行卡、微信、支付宝等个人账户和苏丹的微信账户，骅隼公司的资金管理混乱，苏丹的微信账户进出资金并不能当然等同为其管理“可爱可亲”母婴店的资金。虽然重庆展华会计师事务所有限公司出具展华司鉴[2019]鉴字第03号《重庆骅隼商贸有限公司2017年9月—2018年8月8日经营利润及资金余额司法鉴定意见书》及展华司鉴[2019]鉴字第03号-1号《重庆骅隼商贸有限公司2017年9月—2018年8月8日经营利润及资金余额司法鉴定意见书补正报告》，补正鉴定意见为：鉴定期间，骅隼商贸公司经营利润总额为133426.29元，鉴定期末资金余额316047.29元。但是，对于重庆展华会计师事务所有限公司出具的鉴定意见书，鉴定人在出庭接受质询时承认“鉴定报告中未入账销售额计算公式错误、计算结果有出入、毛利率计算有误差、没有考虑库存中的合理损耗、游泳馆收入和摇摇车收入核定34%综合毛利不正确、没有考虑商品折价处理、奖品和赠送”等情况，该鉴定意见书有明显的瑕疵和错误，虽重庆展华会计师事务所有限公司又出具了补正报告，却并未解决在鉴定中缺乏明确数据，引用依据推定较多的问题。因此，一审法院对重庆展华会计师事务所有限公司出具的鉴定意见及补正鉴定意见不予采信。鉴于上述鉴定结果未被采信，骅隼公司资金流动均使用谭千骅及苏丹个人账户而未使用公司对公账户等事实，一审法院对于被告苏丹在离职后是否仍掌管有原告骅隼公司的资金未归还、是否确实损害了原告骅隼公司的利益及具体损害的金额等事实均无法明确认定，原告骅隼公司也无其他证据证实，故对于本诉原告骅隼公司请求判令被告苏丹返还资金309914.16元的诉讼请求，因其证据不足，一审法院不予支持。二、反诉部分。重庆市江北区人民法院（2019）渝0105刑初12号刑事判决书已经对石青松诈骗反诉原告苏丹的事实进行了认定。苏丹被石青松诈骗时，虽然为骅隼公司的监事和“可爱可亲”母婴店的实际负责人，但苏丹并未将涉案款项18万余元纳入骅隼公司门店账目。在石青松诈骗案中，苏丹并未表示是代表骅隼公司购买奶粉而受骗。2018年8月，骅隼公司和苏丹双方就库存等进行了核对和交接时，苏丹也没有提及诈骗18万余元的情况。（2019）渝0105刑初12号刑事判决书已经判决石青松犯诈骗罪，责令退赔被害人苏丹经济损失178080元。因此，一审法院认为反诉原告苏丹的举证不足以证明其系基于职务行为被石青松诈骗造成损失，且该损失已经法院生效刑事判决予以认定，对反诉原告苏丹的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回本诉原告骅隼商贸公司的诉讼请求。二、驳回反诉原告苏丹的诉讼请求。本诉案件受理费5949.00元，鉴定费30000.00元，由本诉原告骅隼商公司负担；反诉案件受理费4012.00元，由反诉原告苏丹负担。二审查明，2018年8月11日，苏丹、骅隼公司的法定代表人谭千骅双方共同签字确认后形成的《移交清单》载明，母婴店自2017年9月27日至2018年8月8日做出以下移交：当前实际库存价值20万元。截止2018年8月8日，入库销售额250005.6元，毛利93709.5元；未入库销售额215259.4元，毛利64577.8元。游泳馆收入22309元。摇摇车收入5355.5元。工资支出37843元。房租、水电、物管及游泳馆资产投入91755元。丹丹垫付1.4万元，信用卡还款。2018年2月11日店里还谭千骅5350元。在二审中，双方当事人均陈述对于苏丹垫付的14000元，谭千骅垫付的5350元，应在门店支出中扣除；入库销售额以及未入库销售额均已经包含了毛利。同日，双方当事人还共同签字确认后形成《运转资金投入》，载明运转资金投入363948元。根据当事人的陈述，二审另查明，“可爱可亲”母婴店的收款账户有三个，分别为谭千骅名下的尾号为×的农商行银行卡，名为“骅隼鸿恩母婴用品店”的微信账户，以及尾号为×的支付宝账户。上述三个账户均由苏丹管理和使用，双方进行库存交接时，支付宝账户尚有余额5847.37元，银行卡尚有余额285.52元。除此以外，二审查明的案件事实与一审法院查明的一致。本院认为，上诉人骅隼公司将其开办的“可爱可亲”母婴店交由被上诉人苏丹进行经营管理，双方形成委托经营合同关系。因此，当被上诉人苏丹在退出“可爱可亲”母婴店的经营时，应当根据其经营期间的实际经营情况将母婴店的资产全部向骅隼公司进行移交。本案中，依据双方当事人2018年8月11日共同签字确认后形成的《移交清单》，苏丹经营母婴店期间，商品销售额为465265元（250005.6元+215259.4元），剩余库存价值为200000元，游泳馆收入为22309元，摇摇车收入为5355.5元。因此，双方交接时，“可爱可亲”母婴店自苏丹经营以来产生的资产总额应为692929.5元。双方当事人一致确认母婴店的资金投入为363948元，该部分应在资产总额中予以扣除。同时，《移交清单》载明，期间工资支出为37843元，房租、水电物管及游泳馆资产投入为91755元，苏丹垫付14000元，谭千骅垫付5350元，上述费用亦应予以扣除。扣除后交接时苏丹应向骅隼公司移交资产180033.5元。苏丹已通过支付宝向骅隼公司移交5847.37元，通过银行卡向骅隼公司移交285.52元，故苏丹还应向骅隼公司移交173900.61元。综上所述，骅隼公司的上诉请求部分成立，基于以及理由并结合二审根据当事人陈述所查明的事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市梁平区人民法院（2018）渝0155民初6075号民事判决；二、苏丹在本判决生效后十日内支付重庆骅隼商贸有限公司173900.61元；三、驳回重庆骅隼商贸有限公司的其他诉讼请求。一审本诉案件受理费5949.00元，由苏丹承担4104.81元，由重庆骅隼商贸有限公司承担1844.19元；鉴定费30000.00元，由重庆骅隼商贸有限公司承担；一审反诉案件受理费4012.00元，由苏丹承担；二审案件受理费5949.00元，由苏丹承担4104.81元，由重庆骅隼商贸有限公司承担1844.19元。本判决为终审判决。审 判 长  李 斌审 判 员  柯 言审 判 员  胡玉婷二〇二〇年九月二十八日法官助理  马学文书 记 员  王 勤