北京市平谷区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0117民初8685号原告：宋某1，男，1959年2月25日出生。委托诉讼代理人：宋某2（原告之兄），1952年3月9日出生。委托诉讼代理人：苏广民，北京稳正律师事务所律师。被告：高某，男，1981年8月19日出生。委托诉讼代理人：梁建忠，天津冠清律师事务所律师。原告宋某1与被告高某农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告宋某1及其委托诉讼代理人宋某2、苏广民，被告高某及其委托诉讼代理人梁建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋某1向本院提出诉讼请求：1、要求解除原、被告于2017年3月21日签订的《工程承包协议》；2017年3月28日签订《关于工程承包协议的补充协议》；2018年5月26日签订的《补充协议》；2018年5月28日签订《补充协议》。2、要求被告返还建房款160181．44元。3、要求被告支付原告违约金62895．50元。4、要求被告赔偿原告经济损失846112．65元。5、要求被告返还原告垫付民工租房费、水费、电费共计3000元。6、要求被告返还原告垫付民工饭费1050元。7、修复及建筑物损失费用135665．14元。事实和理由：原告拟在北京市平谷区黄松峪乡某村某号（以下简称某号）开办农家院。2017年3月21日，原、被告签订《工程承包协议》，该协议约定：原告将某号二层楼房的建设以包工、包料、包机设的方式发包给被告；工期为2017年3月21日至2017年9月30日；工程价款每平米1150元。2018年3月28日，双方签订关于《工程承包协议的补充协议》，对建筑所用材料、质保期等又进一步约定。合同签订后，原告共计支付被告工程款381700元。2017年7月，被告开始停工。2018年5月26日，原、被告再次达成补充协议，约定工程在2018年10月31日彻底完工交付使用。2018年5月28日，双方又达成补充协议，约定任何一方违约，按工程的总造价10%赔付对方违约金。上述协议签订后，被告一直未派人进行施工。直至今日一层主体尚未完工，完成工程不足总工程量的20%。由于被告一直未派人进行施工，涉案房屋近3年的时间不能交付使用，导致原告的农家院无法开业，给原告造成重大损失。被告高某辩称，我不同意原告的诉讼请求，理由如下：1、我同意与原告解除2017年3月21日签订的《工程承包协议》；2017年3月28日签订的《关于工程承包协议的补充协议》；2018年5月26日签订的《补充协议》；2018年5月28日签订的《补充协议》。2、双方签订的协议均是双方真实意思表示，但原告并未按该协议履行支付工程款的义务。双方签订的协议约定原告应先支付被告工程款350000元。原告现仅支付被告工程款230000元。此后，原告拖欠工程款导致被告于2017年6月停工。3、施工现场被告存放的搅拌机、电焊机、脚手架等设备依然在原告处，上述设备原告应予以归还。4、2017年2月6日，原告给付被告的100000元系拆旧房及平整、运送垃圾等人工费，而非工程款。2018年5月28日，原告支付被告51700元系建筑材料约定的差价，并非工程款。5、根据原告支付工程款的时间可知，违约方为原告而非被告。按照被告施工的工程量计算原告尚欠被告工程款150000元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。1、2017年3月21日，原、被告签订《工程承包协议》，双方约定被告承包原告家房屋翻建工作。工程范围：本工程为钢结构，此工程条款以大包方式（即人工费、机械费、材料费、设备费）由基础至竣工，按图施工。其中，内装修不包括所有室内门、灯具、开关、卫生洁具；瓷砖价位在20元/平米；电线以出所盖房屋外墙为准；下水道为一个主管道通到化粪池；内墙三遍腻子膏，外墙水泥砂灰抹槽即可；石膏板吊顶；门窗为180元/平米的银色铝合金；项子钢筋∮10螺纹钢，间距20公分单层双向C30砼浇筑，厚度为150。工期为2017年3月21日至2017年9月30日竣工。质量要求：本工程质量标准按图纸设计要求和甲方明示的标准。合同价款：本合同采取固定价格合同，承包工程价款每平方米1150元，一次性包死（最后结算按实际建筑面积核算总工程款）。付款方式：双方签订协议付叁拾伍万元整；主体完工付拾万元整；工程完工2017年底付拾万元整，剩余款2018年10月1日前结清。发包人向承包人承诺按合同约定的期限和工程进度支付工程款，本工程以外费用由甲方负责。庭审中，双方均认可合同约定350000元并未一次性给付，而是原告根据工程进度分批支付。2、2017年3月28日，原、被告签订关于《工程承包协议的补充协议》。该协议约定：确定协议名称为《宋某1饭店住宿一体二层楼工程承包协议书》。主体“工字钢架”、“烧砖”水泥砌墙、金属板、钢筋、水泥顶子结构；工字钢的型号为：30cm×15cm、20cm×10cm两种。工程选材在不影响工程整体建筑结构和使用年限、价值的前提下，乙方采用“国标”材料自行采购。工程整体建筑结构包修二十年；防水包修五年；PVC上下水管道包修三十年。甲方有权要求，在原协议内更换材料和“图纸”内外的建筑结构及建筑面积的变更，由此引发费用的增加部分，由甲方负担。乙方在施工过程中吃、住、行所发生的费用，以及意外发生工伤事宜，均与甲方无关，乙方全负责。3、2018年5月26日，原、被告签订《补充协议》。该协议约定：从现在起清理合同，按原合同找清甲、乙方互欠合同款；工程在2018年10月31日彻底完工，交付使用。2018年5月28日，双方再次签订补充协议，协议约定：从今以后，甲、乙双方如有一方违约，按工程的总造价赔付对方百分之十（10%）的违约金。4、关于支付工程款问题。原告认为已支付被告工程款共计381700元，被告仅认可已支付工程款230000元。为此，原告提供被告书写的收条，用以证明被告已收取的工程款。其中，2017年2月6日，被告收取建房材料款100000元；2017年3月28日，被告收取建房工程材料款150000元；2017年4月14日，被告收取建房材料款50000元；2017年5月12日，被告收取材料款30000元；2018年5月28日，被告收取工程材料款51700元，以上共计381700元。被告对于收条的真实性认可，但不认可证明目的，并表示收条中2017年2月6日给付100000元，实际为拆除房屋的款项与工程款无关；2018年5月28日给付51700元，实际为材料差价补偿与工程款无关。为此，原告向本院提供涉案房屋翻建前照片，用以证明拆除费用与拆除后物品的价格相当。被告对此照片的真实性认可，并表示拆除旧房的一部分物品回填地基时使用。经本院向专业技术人员咨询，确定拆除房屋的费用与拆除后残值的费用大体相当。5、双方就违约责任存有争议。双方均认为系对方违反合同约定是导致合同无法履行的根本原因。被告认可停工时间为2017年6月。6、双方就工程造价存有争议。经本院委托北京希地环球建设工程顾问有限公司就涉案工程造价进行评估鉴定。2019年10月8日，北京希地环球建设工程顾问有限公司就涉案工程出具鉴定意见，确定：涉案房屋已完工部分造价为250952．96元、拆除工程（旧房）造价15678．97元、已购买但未施工的主材价格31256．27元。双方对该鉴定意见均不予认可，原告对鉴定意见中的以下问题不予认可。第一，机械费明显偏高，且施工中并未使用电动提升机、灰浆搅拌机、空压机、履带式起重机、蛙式打夯机共计3677．29元，该笔费用不应存在。第二，措施费包含环境保护2632．57元、文明施工1476．80元、安全施工2846．59元、临时设施4901．28元，以上费用共计11857．24元，上述费用不真实不应计算在内。第三，脚手架鉴定费用过多，应扣减脚手架费用2244．76元。工程施工中没有满堂基础与矩形柱，亦不需要复合模板，故该笔费用1815．43元应该扣除。第四，工程材料费中，安全网372．04元、板方才705．66元、柴油2188．42元、催干剂34．45元、其他材料2759．06元、租赁材料费351．09元，以上共计6410．77元均未实际发生，应予扣除。第五，安装工程中，不应计算文明施工费用及脚手架费用，应扣减635．52元。第六，对于鉴定机构出具的关于拆除费用造价及未使用施工主材价格均不属于原告申请鉴定范围，故不予认可。被告对鉴定意见提出以下质疑：第一，人工单价计算依据不正确，且钢筋工、瓦工、小工单价、拆除墙体用工单价明显低于2016年全国平均单价；拆除墙体与拆乱石墙人工工资单价相差数额过大。第二，地基工程量计算不明确，依据不足；地基施工未计算机械费用；地基所需要的钢筋造价缺少依据。第三，涉案工程尚未完工，但鉴定意见计算利润，依据不明确。第四，施工所用混凝土标号一致，但鉴定意见中出现不一致情况。第五，机械费用中，电焊机、搅拌机、打夯机、汽车起重机、拆除旧房所需设备费用计算过低；材料造价依据不足。第六，鉴定意见中出现了使用塑料管的情况，但对此未计算人工费。第七，未计算工人吃、住问题。第八，材料费中试压泵、中小型机械费用过低；干挂水泥瓦顶材料费依据不足；整砖墙及水泥砂浆材料费依据不足；第九，对于此类鉴定是否考虑市场行情。被告申请鉴定机构出庭接受质询，经鉴定机构出庭接受质询，对原告问题解答如下：第一，误差由于计算软件程序四舍五入导致，且误差在行业规定范围内；相关计费标准根据定额综合考虑。第二，安全文明施工费用必须予以计算，不得让利。第三，地下室工程、非地下室工程的划分按双方签字认可资料计算。根据北京12定额规定计取了综合脚手架，仅考虑了一层工程量，并且已经考虑了门窗、装饰等未施工因素。地下室有满堂基础，根据双方签字认可的图纸。独立基础以上有矩形柱。第四，相关材料费、工程量均有计算标准与依据。对被告问题解答如下：第一，根据《建设工程工程量清单计价规范》规定，工程造价管理机构发布的工程造价信息，当工程造价信息没有发布时，参考市场价。第二，定额中人工消耗量不分列工种和技术等级，以综合工日表示。造价鉴定意见书中的工日是综合工日，而当事人所说的钢筋工、瓦工等属于工种类用工（即技工），两者性质不同，无可比性。第三，若被告提出的“地基”指的是基础工程，鉴定意见书中已包含基础工程量，基础工程量是根据双方签字认可的图纸、现场踏勘纪要等资料计量，参照2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》、《北京建设工程造价信息》、行业规定、国家相关法律法规计算造价；若被告所提出的“地基”指的是地基处理，本工程原被告均未提出地基处理换填等工作内容。第四，利润仅计算已完工程的利润。第五，基础回填、夯填已包含蛙式打夯机。第六，在现场勘察前期会议中，当事人回复混凝土型号为C20；在现场实际勘察中，双方均认可主楼地面C15垫层；C10砼是3-131安装井盖定额子目中含有的材料。第七，地基所用钢筋根据双方签字认可的图纸、现场踏勘纪要等资料计算钢筋量，参照2012年《北京市建设工程计价依据-预算定额》、《北京建设工程造价信息》、行业规定、国家相关法律法规计算造价。第八，经核实，工程量、单价无误，不作调整。第九，塑料管数量仅为主材费用，其相应的人工、机械、辅料在2-95定额子目中已经包含。第十，安全文明施工费已包含临时设施费。第十一，拆除定额子目中包含人工费、材料费及机械费，本工程套用定额子目拆除是以人工为主，机械为辅。36．45元仅是拆除1立方米的单价（鉴定意见书中综合工单价已调整为99元/工日）。第十二，1．44元是1-13定额子目拆除干挂水泥瓦顶240mm砖墙中产生的以元的形式出现的辅助材料。第十三，1．94元是3-4定额子目拆除整砖墙产生的以元的形式出现的辅助材料。109．16元是拆除1m3砖墙的单价，36．45元是拆除1m3整、碎砖乱石墙的单价，在鉴定意见书中这两项综合单价已按99元/工日调整。经本院向鉴定机构函询，鉴定机构确认满堂基础及矩形柱为隐蔽工程，根据双方认可及图纸确认的数据予以计算；涉案工程鉴定依据的期限是2017年4月至2017年11月的市场价格；鉴定中如果计算规费拆除价格规费3347．59元、建筑工程规费10135．80元、安装工程规费490．78元，合计13974．17元。7、关于工程质量问题双方存有争议。原告认为被告施工存在质量违反双方约定的情况。其中，原告认为双方口头约定使用“蓟县烧砖”，而现场实际使用“辽宁砖”；工字钢规格与约定不符，应使用300mm×150mm×6．5mm×9mm（每根价格1624元）、200mm×100mm×5．5mm×8mm（每根价格910元），而现实并未实际使用。被告对此不予认可，并表示使用材料完全符合双方合同约定。为此，原告提供自行查询的材料价格单，被告对此证据不予认可，并表示双方并未约定截面尺寸，亦未约定火烧砖的具体品质。原告申请对涉案房屋工字钢、上下水PVC管、墙体烧砖、钢筋配比及拉筋施工、H型钢防锈处理、墙体砖多处粉酥、门口及窗口过梁施工是否符合施工标准进行司法鉴定。经本院确定北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心对此进行鉴定。2019年11月8日，鉴定机构出具鉴定说明函，要求当事人提供工字钢的产品标准和规格尺寸；管材的检测报告及新的管材样品；烧砖检测报告及15元新的砖样品。经本院向原、被告双方询问，原告表示可以提供现场样品，但无法提供检测报告。被告表示与生产厂家联系后因客观原因无法提供检测报告，但被告认可上述施工材料为被告购买。2020年1月19日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心出具鉴定意见确认：涉案房屋墙体烧结砖普遍存在开裂、表面粉化和掉皮的情况；涉案房屋钢梁、钢柱表面普遍锈蚀；涉案房屋钢柱与墙体交接位置节点做法不符合国家相关标准规范的规定；涉案房门、窗过梁的节点做法不符合国家相关标准规范的规定；涉案房屋过梁节点与填充墙和钢柱交接位置节点的钢筋普遍存在锈蚀情况；过梁节点砂浆层普遍存在麻面、局部开裂情况；涉案工程砌体墙内钢筋端部普遍为直头，不符合国家相关标准规范的规定；涉案房屋烧结普通砖的强度等级符合国家相关标准规范的规定。鉴定机构出具修复方案，砌体部分建议将涉案房屋砌体墙全部拆除，对拆除下来且相对完好的砖可重新利用，拆除完毕后重新施工，施工完毕后应对砌体墙进行二次抹面施工并做好已完工程的成品保护，整体施工过程中重点注意对鉴定意见中提及的质量问题的控制；钢梁、钢柱锈蚀建议在墙体拆除完毕后，对涉案房屋的钢梁、钢柱进行除锈，然后涂刷防锈漆。被告对质量鉴定及修复方案鉴定不予认可，并表示涉案房屋双方约定的建造价格及质量标准不能按照国家标准执行；同时，建造房屋时原告亲属在现场监工，建设房屋符合双方约定。2020年3月2日，北京市建筑工程研究院建设工程质量司法鉴定中心就被告质疑回复如下：针对农村房屋的工程质量鉴定，只能依据国家相关标准规范进行评定；无论涉案房屋造价高低，其工程质量应符合双方合同约定和国家相关标准规范的规定；因双方不能提供相关合同约定，只能依据国家相关标准规范进行评定；涉案工程墙体内钢筋的作用是使填充墙与主体结构连接，从而防止在地震来临时可能造成的墙体倒塌。原告申请对修复方案费用进行鉴定，经本院确定北京永达信工程造价咨询有限公司出具鉴定意见，确定修复费用为135665．14元，其中红砖费用34256．09元，外运费用6956．93元。被告对该鉴定意见不予认可，表示鉴定意见以北京建研院司鉴中心[2019]建鉴字第486号作为鉴定依据，而该依据并未进行质证；鉴定材料将红砖全部作为废料明显与事实不符；鉴定依据2020年市场价格缺乏依据，应该以2017年合同签订日作为依据；项目文明施工费用脱离实际；计算全部钢梁需要除锈与事实不符。经本院向北京永达信工程造价咨询有限公司函询，该公司回复相关问题如下：鉴定包含税金11776．14元（其中拆除的砖墙所含砖块的渣土外运税金为574．43元）；规费金额为8647．50元；建筑工程日工资115元，房修结构工程日工资114元；鉴定意见出具的人工材料价格均是鉴定时的信息价及市场价。8、庭审中，原告以被告未按时交付房屋为由，导致原告生产经营活动受阻，向被告主张赔偿经济损失846112．65元，其中复工损失246112．65元，营业损失600000元。为此，原告提供其辖区农家院经济收入调查情况表，用以证明经济损失情况，但该清单为打印版格式文件，个人填写。原告表示系辖区村委会出具，而原告原为村委会干部，且现任村委会干部亦与原告存在任职交集。被告对此证据不予认可，并表示不具备客观真实性。9、庭审中，原告表示为被告垫付租房费、水费、电费3000元；垫付饭费1050元。为此，原告提供张某证言，用以证明原告为被告垫付房屋租金3000元。证人证言显示：张某向涉案工程的民工提供住房，原告向张某支付房租3000元。被告认可租赁张某房屋之事实，但认为房租已经实际支付给张某。被告对此未提供证据证明。经本院向张某调查，其表示确实将房屋出租，为原告建房工人提供居住，房屋租金包含水电费共计每月3000元，该笔费用已由原告向张某支付。经本院带领原告、张某及被告雇佣工长段某在场确认租赁房屋，段某亦表示确实使用该房屋，且使用时间不短。10、庭审中，被告表示在其撤场后，现场有被告的机器设备，要求原告予以返还。庭审中，原告认可被告有搅拌机一台（不含电机）、钢筋头若干、手推两轮车一个、手推单轮车一个、电缆线一根、电闸盒一个。被告表示除上述设备外，现场还有电焊机一台、模板及脚手架若干。经本院现场勘查，确认被告有搅拌机一台（不含电机）、钢筋若干、手推两轮车两个、手推单轮车一个（含一个槽）、电缆线两根、电箱一个、铁质梯子一个。被告表示部分设备损坏与丢失，应由原告承担责任，但对此未提供证据予以证明。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，双方签订的各类协议均系双方真实意思表示，且不违反法律规定，应认定合法有效。在涉案工程尚未完工的情况下双方均同意解除2017年3月21日签订的《工程承包协议》；2017年3月28日签订的《关于工程承包协议的补充协议》；2018年5月26日签订的《补充协议》；2018年5月28日签订的《补充协议》，本院对此不持异议。本案中，经本院委托鉴定机构就涉案房屋造价进行鉴定，可以确定涉案房屋已完工部分造价为250952．96元（不含规费）。双方虽就鉴定意见提出质疑，但均未提供证据予以证明，故本院确定被告已完工程量造价为250952．96元（不含规费）。关于给付工程款问题。原告提供的支付工程款的相应凭证，被告对此真实性予以认可，仅对两笔款项的性质提出质疑。其一是关于拆除费用如何计算。根据本院向专业技术人员咨询，并结合原始照片、鉴定结论、拆除物的使用、双方签订承包合同的单价及本地区的市场交易习惯等因素，本院确定拆除旧房所需费用与拆除物价值大体相当，原告无需单独再支付拆除房屋费用。其二是关于材料费的差价款。被告表示原告给付款项中包含材料费差价款，而本案涉案房屋尚未进行室内装修，双方对材料款单价的价格约定集中于装修材料，而非主体建筑材料，在被告不能说明主体建筑材料与约定材料有不符合或因原告因素更改的情况下，不能单独支付所谓材料款差价费用。综上，原告支付给被告的各项款项均应视为工程款即381700元。关于违约责任问题。双方签订的合同写明原告付款方式，但原告并未按照合同约定进行付款，故原告主张被告违约理由不能成立，原告要求被告支付违约金的诉求，本院不予支持。关于质量问题及修复损失费用。经本院现场勘查、委托专业鉴定机构鉴定可以确认，被告停工后未采取任何保护措施，导致已施工部分出现损坏，被告对此应承担修复赔偿责任。被告在施工中缺少连接钢筋，被告应对此承担修复责任，具体费用标准本院结合现场勘查及鉴定意见予以确定。需要指出的是，涉案墙体的砖符合重复利用条件，故对于修复用砖费用本院酌情从修复总费用中予以扣除。被告所述修复费用鉴定中，修复方案未经过质证，本院向双方分别邮寄了修复方案鉴定意见书，且被告向本院提交相关书面质证意见，故本院对此辩解不予采纳。关于被告所述安全文明施工费用问题，本案历经三次鉴定，其中在工程造价鉴定中，亦计算了安全文明施工费用，而被告仅在对已不利的情况下对该笔费用不予认可，而在对己有利的情况下对该笔费用予以承认，被告的此种意见明显不妥，本院结合案件实际情况统一予以确定。对于钢梁的除锈工作，因现场勘查可知，钢梁经长时间暴露已全部发生锈蚀，故应该进行全面除锈处理，被告辩称区分对待缺乏事实及法律依据，本院对此不予采纳。需要特别说明的是，两份鉴定意见对规费及税金计算不一致，经本院向鉴定机构询问规费含义及鉴定意见中关于日工资标准的计算、本案用工形式等因素，本院确定在本案中均应计算规费比较合理。鉴于双方之间合同的属性，双方因本工程均不产生税金，税金不计算在本案工程款中。关于经济损失问题，原告现提供的证据不足以证实原告的经济损失数额，且原告在本案中亦存在给付工程款违反合同约定的情节，故原告要求被告赔偿经济损失的诉求，本院对此不予支持。关于垫付工人租金、水电费用及饭费问题。现有证据仅能证明被告尚欠房费（包含水电费）未交纳，故对于原告主张要求被告支付房屋租金（包含水电费）本院予以支持，对于饭费本院不予支持。关于被告遗留在现场的材料及设备问题。现场遗留的主要材料已由鉴定机构确定了相应价值。本院根据农村建房特点，按照有利于建房施工活动及节约经济成本等因素，确定遗留的建筑主材由原告享有，原告按照对价给付被告材料款。对于经本院现场确认被告所属的施工物品，由被告自行拉回，原告不得阻拦。对于被告所述因原告责任导致设备丢失与损坏，但被告对此未提供相关证据予以证明，故本院对此不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条之规定，判决如下：一、原告宋某1与被告高某于二Ｏ一七年三月二十一日签订的《工程承包协议》、二Ｏ一七年三月二十八日签订的《关于工程承包协议的补充协议》、二Ｏ一八年五月二十六日签订的《补充协议》、二Ｏ一八年五月二十八日签订的《补充协议》均解除；二、被告高某于本判决生效后七日内返还原告宋某1建房款共计116772．87元；三、被告高某于本判决生效后七日内赔偿原告宋某1施工质量瑕疵修复费用共计93889元；四、现场遗留的建筑主材均归原告宋某1所有，原告宋某1于本判决生效后七日内给付被告高某材料折价款共计31256．27元；五、被告高某于本判决生效后七日内给付原告宋某1房租费3000元；六、现场被告高某遗留的设备：搅拌机一台（不含电机）、钢筋若干、手推两轮车两个、手推单轮车一个（含一个槽）、电缆线两根、电箱一个、铁质梯子一个均由被告高某自行拉走，原告宋某1不得阻拦；七、驳回原告宋某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费68000元，由原告宋某1负担20000元（已交纳），由被告高某负担48000元（于本判决生效后七日内交纳）。鉴定人员出庭费用5000元，由原告宋某1负担2500元（于本判决生效后七日内交纳），由被告高某负担2500元（已交纳）。案件受理费15510元，由原告宋某1负担13001元（已交纳），由被告高某负担2509元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  朱 政人民陪审员  赵晓荣人民陪审员  王顺启二〇二〇年九月十日书记 员代  晓 玉