内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2020）内06民终1586号   上诉人(原审被告)：陕西元辰建设工程有限公司，统一社会信用代码916108007907558459。   法定代表人：吕某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张某，陕西许小平律师事务所律师。   被上诉人(原审原告)：赵某，现住内蒙古鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：郭某，内蒙古赫场（鄂托克）律师事务所律师。   原审被告：鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司，统一社会信用代码91150624683426157K。   法定代表人：杜某。   上诉人陕西元辰建设工程有限公司（以下简称元辰公司）因与被上诉人赵某、原审被告鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司（以下简称凯荣公司）承揽合同纠纷一案，不服内蒙古自治区鄂托克旗人民法院（2020）内0624民初170号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。   元辰公司上诉请求：一、撤销鄂托克旗人民法院（2020）内0624民初170号民事判决书第二项;二、本案的二审上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原审查明事实不清，适用法律错误，应予纠正。一、一审法院未查明已付款金额。凯荣公司主张已与赵某结算完毕，赵某主张金额为2305128元，一审法院未查明该事实。二、一审法院不应认定为挂靠关系，更不宜以上诉人与凯荣公司存在委托代理关系，判决上诉人承担连带责任，属于适用法律错误。1.根据我国现行法律规范，并没有规定被挂靠人对挂靠人实施的行为及产生的债务承担连带责任。2.上诉人与凯荣公司也不存在委托代理关系。3.即使认定双方存在挂靠关系和代理关系，借用资质违法，根据《民法总则》第一百六十七条规定，承担连带责任的前提条件是违法实施代理行为，而凯荣公司与赵某成立承揽合同关系并不违法，凯荣公司与赵某是正常的商业活动，因此不能适用《民法总则》第一百六十七条。   赵某辩称，一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。   凯荣公司未进行陈述。   赵某向一审法院起诉请求：1、元辰公司、凯荣公司共同向赵某支付下欠工程款36万元；2、请求判令对方当事人承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：凯荣公司借用元辰公司资质中标并承建了蒙西镇新民村现代生活区建设项目，后成立了陕西元辰建设工程有限公司新民村住宅小区项目部。2012年10月18日，陕西元辰建设工程有限公司蒙西镇新农村建设新民村项目部作为甲方与赵某作为乙方签订《陕西元辰建设工程有限公司建筑工程供货承包合同》，合同约定：工程概况：鄂托克旗蒙西镇新农村建设现代生活区新民村项目部九栋楼的窗户制作安装工程（材料费及人工费），材料为断桥隔热铝合金平开窗，大约7100平方米。内容：各栋楼所有的窗户制作安装及所用的材料。形式：包工包料。合同价款为415元/㎡，普通玻璃为390元/㎡（后在合同中手写更改为395元/㎡）。甲方处加盖了"陕西元辰建设工程有限公司新民村住宅小区项目部专用章"，并有白治国签名。2013年9月25日，元辰公司与凯荣公司补签《陕西元辰建设工程有限公司单项工程联营协议书》，协议约定，双方联营合作承揽及施工鄂托克旗蒙西镇优化开发区新农村现代化生活区新农村一、二期建设项目。中标后，元辰公司收取工程总结算0.8%的管理费。2017年11月13日，蒙西镇新农村建设新民村项目工程窗户面积统计表确定涉案工程的总面积为6747.16平米。该统计表中，贾勇、冯文平在审核人处签名。庭审中，赵某自认涉案工程款已支付2305128元。   一审法院认为，本案的第一个争议焦点赵某与元辰公司、凯荣公司是否成立承揽合同关系。根据赵某提供的《建筑工程供货承包合同》，虽加盖的是陕西元辰建设工程有限公司蒙西镇新农村建设新民村项目部公章，但在开庭审理中凯荣公司认可其借用元辰公司资质在案涉工程地施工并成立项目部，虽不认可与赵某签订合同，但至一审法院作出判决前凯荣公司未提供证据证明将案涉工程承包给案外第三人，同时，元辰公司提供的凯荣公司出具的证明，证明的真实性凯荣公司认可，根据证明的内容，凯荣公司陈述与赵某已结算清楚，无欠款，说明凯荣公司认可与赵某存在合同关系，且凯荣公司未提供证据证明与赵某存在其他需要结算的合同关系，虽赵某与凯荣公司未直接签订书面承揽合同，但赵某为涉案工程提供窗户制作安装工程,受益主体为凯荣公司，故凯荣公司辩称与赵某不存在承揽合同关系的理由不能成立。现赵某依约完成上述工作，其施工投入已转化为凯荣公司的工作成果,故赵某要求凯荣公司承担给付尚欠工程款的请求，一审法院予以支持。对于元辰公司与凯荣公司的关系，虽双方签订的是《陕西元辰建设工程有限单项工程联营协议书》，但根据协议的内容，凯荣公司借用元辰公司资质施工，元辰公司收取一定的管理费，双方是挂靠关系，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条:"承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程"之规定,凯荣公司借用元辰公司资质中标承揽涉案项目，而元辰公司将其资质借用给凯荣公司,使凯荣公司以其资质中标涉案工程项目,同时元辰公司向凯荣公司收取挂靠费,因此,元辰公司与凯荣公司的行为已违反上述禁止性规定,其行为属违法。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条:"代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然事实代理行为,或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的,被代理人和代理人应当承担连带责任"之规定,元辰公司明知出借其公司施工资质的行为违法,其仍然出借给凯荣公司并收取费用，而凯荣公司明知借用资质施工的行为违法,其仍然借用元辰公司施工资质对涉案工程项目进行承揽施工，且赵某作为实际施工人,其施工投入已转化为凯荣公司及元辰公司的工作成果,元辰公司也就成为赵某施工行为的实际受益人,元辰公司对涉案工程项目施工后果,即对施工欠款承担连带清偿责任。对于案涉工程款的具体数额，根据赵某提供的合同，普通玻璃的单价为390元/㎡，后通过手写方式将合同中的单价更改为395元/㎡，因该合同为赵某持有，且更改处未有更改人的签名或者盖章，故工程款的单价一审法院确定为390元/㎡。对于工程量，虽凯荣公司不认可赵某提供的工程窗户面积统计表中的确定的工程总量，但根据凯荣公司自己出具的证明内容，双方已经就该工程予以结算，但至一审法院作出判决前凯荣公司未提供证据证明赵某提供结算单中的工程总量与实际不符，故一审法院确认涉案工程的工程量为6747.16㎡,即涉案工程总价款为2631392.4元（6747.16㎡×390元/㎡）。同时，元辰公司、凯荣公司未提供证据证明已支付工程款的具体数额，但庭审中赵某自认已支付工程款为2305128元，故一审法院确认涉案工程尚欠工程款为326264.4元。   一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十七条；《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条；《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司于本判决生效之日向赵某支付工程款326264.4元；二、陕西元辰建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回赵某的其他诉讼请求。案件受理费6700元，由赵某负担507元，由鄂托克旗凯荣房地产开发有限责任公司负担6193元。   二审中，当事人没有提交新证据。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案二审争议焦点是元辰公司是否应当对工程款326264.4元承担连带清偿责任。首先,关于上诉人诉称一审法院未查清已付款的金额，根据元辰公司与凯荣公司签订的《陕西元辰建设工程有限公司单项工程联营协议书》第三条约定，工程中标后，由乙方即凯荣公司组织具体施工及项目经营结算，一审判决作出后，凯荣公司并未对应付款数额提起上诉，元辰公司也不能提供证据证明已付款数额，故一审法院依据查明事实认定已付款金额为2305128元并无不当。其次,关于元辰公司与凯荣公司是否形成挂靠关系。从元辰公司与凯荣公司签订的《陕西元辰建设工程有限公司单项工程联营协议书》内容和履约方式来看，元辰公司未在资金、技术、设备等方面对凯荣公司提供支持，且元辰公司收取凯荣公司一定的管理费，因此，元辰公司与凯荣公司实质上是挂靠与被挂靠关系。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定："承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程"。元辰公司与凯荣公司的行为违反法律的禁止性规定，且在组织施工过程中，赵某从"陕西元辰建设工程有限公司蒙西镇新农村建设新民村项目部"承包了为涉案工程提供窗户制作安装工程，合同上加盖了项目部印章，承揽合同成立。赵某所提供的钢材已实际用于凯荣公司挂靠元辰公司所承建的房产项目，元辰公司将其资质出借于没有资质的凯荣公司，违反法律禁止性规定，其应就凯荣公司应付工程款承担连带清偿责任。   综上所述，陕西元辰建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6700元，由陕西元辰建设工程有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 阿 古 拉   审 判 员 罗 月 新   审 判 员 斯庆图娅     二〇二〇年九月二十四日   法官助理 闫 励 雅   书 记 员 高  娜