贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1872号 上诉人（原审原告）：施碧泗，男，1974年8月26日生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。 委托诉讼代理人：陆万荣，贵州贝顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：潘洪，贵州贝顺律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：云南工投集团动力配煤股份有限公司，住所地云南省昆明市高新区海源北路**高新招商大厦办公室1间。 法定代表人：冷天辉，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：毕加艳，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭悦，云南八谦律师事务所实习律师。 上诉人施碧泗因与被上诉人云南工投集团动力配煤股份有限公司（以下简称云南工投公司）劳动争议一案，不服贵州省兴仁市人民法院（2019）黔2322民初4531号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 施碧泗上诉请求：1、请求判决撤销一审法院作出的（2019）黔2322民初4531号民事判决；2、依法发回重审或者改判（2019）黔2322民初4531号民事判决第二项为：由云南工投公司支付上诉人双倍工资254,128.19元、经济补偿金184,820.5元、加班工资347,867.63元，合计786,816.32元；3、一审、二审诉讼费用由云南工投公司承担。 事实及理由：一审认定事实不清，适用法律错误，对施碧泗与云南工投公司的提交的证据采取双重标准进行认定，对施碧泗提交的证据置之不理，导致其作出了错误的判决，严重损害了施碧泗的合法权益，故施碧泗依法提起上诉。一、一审法院认定案件事实不清，适用法律错误。（一）、一审认为：“上诉人主张的被上诉人未及时足额支付劳动报酬（绩效）的情形在仲裁申请前已经消失，上诉人并不是因为被上诉人前期未足额及时发放绩效而被迫解除劳动合同”，这是一审对事实认识错误之处。首先，施碧泗2017年7月-12月、2018年1月-3月的员工月度绩效工资在2019年5月28日才发放到手，绩效发放后云南工投公司拖欠过施碧泗工作绩效的行为就不存在了吗?如果这个问题的答案是不存在了，那么施碧泗试问一句：“将一个人打成重伤，待其伤情恢复后，将其打伤的行为是不是就不存在了?”，所以施碧泗认为一审认定该情形已经消失是错误的，是与实际情况不相符的。其次，一审所说施碧泗在起诉时解除合同事由并未包含云南工投公司未及时足额支付劳动报酬的情形，虽然施碧泗在起诉状上未直接书写出来，但施碧泗在提交的的银行流水当中是可以直接体现云南工投公司未及时足额发放劳动报酬的，况且施碧泗在一审开庭时已作陈述，并且在施碧泗提交的代理词当中也书写未足额支付劳动报酬的情形。再次，从一审判决中法院认为的部分可以看出，一审是认为施碧泗是自愿离开云南工投公司的，这也是不切实际的认定。云南工投公司于2018年3月将自己的子公司转卖给贵州金州电力有限公司，并由云南工投公司代管14个月。在代管期结束后，云南工投公司未对施碧泗进行召回或者进行其他工作安排，而贵州金州电力有限公司也未与施碧泗签订劳动合同，无赖之下只有离开，然而云南工投公司未对施碧泗的工作进行安排的这种行为是在无形中逼迫施碧泗离开，也就是云南工投公司在单方面违法解除劳动合同。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，云南工投公司应当支付施碧泗经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，施碧泗于2011年至2019年在云南工投公司处上班，工作时间长达八年之久。因此，云南工投公司应当支付施碧泗经济补偿金8个月×23,102.56元=184,820.5元。云南工投公司未为施碧泗足额缴纳社会保险，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的应当向劳动者支付经济补偿金。”虽然被上诉人为上诉人缴纳了保险，但其系未足额缴纳，属于未依法缴纳保险的情形，所以云南工投公司应当支付施碧泗经济补偿金。（二）、一审中云南工投公司出示的部分劳动合同系事后伪造，施碧泗并未在续签合同上签字，一审未经仔细审查，认定云南工投公司与施碧泗续签了劳动合同属事实认定错误。施碧泗于2011年10月到云南工投公司处上班至今，签订过2次劳动合同，最后一次签订的劳动合同于2016年到期。到期后，云南工投公司至今未与施碧泗签订任何劳动合同。云南工投公司的行为已经严重违反了《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”、第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，云南工投公司应当支付施碧泗双倍工资254,128.19元（11个月×23,102.56元=254,128.19元）。（三）、一审根据《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》认定施碧泗月计薪日为26.08天，属于认定事实、适用法律错误。《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》是公司内部规定，与现行《中华人民共和国劳动法》、《国务院关于职工工作时间的规定》相冲突，《中华人民共和国劳动法》第三十六条明文规定“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度”，且《国务院关于职工工作时间的规定》第五条也有规定“分别以周、月、季、年等为周期综合计算工作时间的，其平均日工作时间和平均周工作时间应与法定标准工作时间基本相同”。云南工投集团动力配煤股份有限公司月计薪日26.08天已经超出法定工作时间，超出的部分应支付相应的加班费。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费”之规定，根据上诉人提交的证据（考勤记录表）证明，2011年10月至2019年5月31日，施碧泗周末共加班458天。施碧泗提交的工资流水证明，施碧泗在该时间段的月平均工资为23,102.56元。因此，云南工投公司应当支付施碧泗该段时间的加班工资为352,699.08元。 二、一审对施碧泗与云南工投公司的提交证据的采取双重标准进行认定，且对施碧泗提交的证据置之不理。一审认定施碧泗的月平均工资按云南工投公司提交的工资册计算是错误的，因为该工资册系云南工投公司自己制作，且工资册与银行流水当中显示的云南工投公司实发工资不一致，在没有其他证据相互印证的情况下，一审采信云南工投公司提交的工资册，而忽略了施碧泗提交的银行流水。施碧泗在一审起诉时提交了考勤记录表，该表记录了施碧泗于2011年10月就到云南工投公司处上班，但一审却根据云南工投公司提交的劳动合同认定施碧泗2011年没有在云南工投公司处上班，以上事实说明一审对施碧泗与云南工投公司的提交的证据采取双重标准进行认定，且对施碧泗提交的证据置之不理。综上，一审认定事实不清，适用法律错误，对施碧泗与云南工投公司的提交的证据采取双重标准进行认定，对施碧泗提交的证据置之不理，严重损害施碧泗的合法权益，因此施碧泗恳请二审法院在审理查明事实后，依法改判支持施碧泗的上诉请求。 云南工投公司二审辩称，一、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二、施碧泗主张的双倍工资、经济补偿金、加班工资无事实依据和法律依据。（一）、云南工投公司与施碧泗签订了劳动合同，合同期限自2012年5月20日至2019年12月31日，施碧泗在劳动合同有效期内单方诉请解除与云南工投公司的劳动关系。（二）、云南工投公司并不存在拖欠施碧泗劳动报酬的行为，施碧泗认为云南工投公司未及时发放绩效奖金工资，但实际云南工投公司并未规定绩效奖金工资的应发时间，而且在施碧泗申请仲裁前已将绩效奖金、工资全部发放。（三）、未足额缴纳社会保险费用不是用人单位应支付经济补偿的法定理由，而且根据《中华人民共和国劳动法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》及《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第29条规定，用人单位未足额缴纳社会保险的争议并不属于人民法院受理劳动争议案件的范围。（四）、云南工投公司发放给施碧泗的工资已包含法定工作时间以外的工资，云南工投公司内部印发公布的《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》制度规定，施碧泗这类员工的月计薪日为26.08日，因此云南工投公司日常发放的工资已包含法定工作时间以外的工资，且该制度施碧泗在一审中也明确表明其在云南工投公司工作时知悉并认可，也一直因此领取远高于贵州省二类地区平均工资三倍的高额报酬。根据《贵州省高级人民法院贵州省人力资源和社会保障厅关于劳动争议案件若干问题的会议纪要》第20条规定可知，用人单位有证据证明已支付的工资中包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资中包含了加班工资。（五）、矿业行业本身具有特殊属性，贵州省乃至全国范围内的矿山均无法按照标准工时即每周工作时间不超过40小时来安排工作。云南工投公司在制定关于工作时间的相关规定时已充分考虑了矿产行业的特殊属性，无论是春节假小长假还是带薪年假均远远超过法定休假时间，且施碧泗每年还享有云南工投公司补贴路费的带薪探亲假。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，请求依法驳回施碧泗的上诉请求，维持原判。 施碧泗向一审法院提出诉讼请求：1.解除施碧泗与云南工投公司的劳动关系；2.由云南工投公司支付原告经济补偿金、双倍工资、加班工资共计1,028,000元（其中经济补偿金24万、双倍工资33万、加班工资45.8万）；3.由云南工投公司给施碧泗缴纳2011年10月31日至今的社会保险；4.本案诉讼费由云南工投公司承担。 一审法院查明，施碧泗与被告云南工投公司于2012年5月达成用工合意，双方签订《云南省劳动合同书》，合同期限约定为2012年5月20日至2013年5月19日止。后双方签订《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，约定将原订立的期限为2012年5月20日至2013年5月19日的劳动合同续订至2018年12月31日。后原、被告双方再次对劳动合同进行了续签，合同起止时间为2019年1月1日至2019年12月31日。施碧泗在云南工投公司工作期间，担任过被告生产技术部副经理，后被公司指派到贵州图南矿业（集团）有限公司工作，担任贵州图南矿业（集团）有限公司总工程师。2013年4月3日，云南工投公司印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》，对其员工的考勤、休假、月计薪日等进行规定，施碧泗计薪日为26.08天，并按该规定执行考勤上班。2019年9月23日，施碧泗向兴仁市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，兴仁市劳动人事争议仲裁委员会同日作出仁劳（人）仲案不字[2019]001号不予受理通知书，裁定不予受理。2019年11月，施碧泗离开了贵州图南矿业（集团）有限公司。 另查明，施碧泗在云南省昆明参保情况为：缴纳了89个月的城镇职工基本医疗保险，41个月的生育保险，90个月的城镇职工养老保险，90个月的城镇职工工伤保险，91个月的失业保险，现参保单位均为被告云南工投公司。其中2017年、2018年养老保险缴费基数为3,676元、4,026元。施碧泗在云南工投公司处工作离职前12个月（即2018年11月-2019年10月）月平均工资已经超过2019年贵州省黔西南州在岗职工月平均工资6,103.75元/月的三倍。 一审法院认为，施碧泗与云南工投公司签订劳动合同后，施碧泗实际在云南工投公司处上班，双方劳动关系成立。施碧泗要求解除劳动合同，云南工投公司同意解除合同，予以确认。关于施碧泗主张的经济补偿金，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，本案中，云南工投公司已为施碧泗建立社保账户且险种齐全，但存在缴费基数低的问题，该种情形下劳动者的社保权益可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，劳动者以此主张解除劳动合同并要求经济补偿的，不属于法律规定的应支付解除劳动关系经济补偿的情形，不予支持。对施碧泗提出2017年7月-12月、2018年1月-3月的员工月度绩效工资未按时发放，在2019年5月28日才发放绩效，存在未及时足额支付劳动报酬的情形。经审查，施碧泗提起劳动仲裁时间为2019年9月23日，自述的离开时间为2019年11月2日，即使云南工投公司存在未及时足额发放绩效的情形，在施碧泗申请仲裁前已经消失，并且施碧泗在起诉时解除合同事由并未包含云南工投公司未及时足额支付劳动报酬的情形。综上，施碧泗主张云南工投公司未及时足额支付劳动报酬（绩效）的情形在仲裁申请前已经消失，施碧泗并不是因为云南工投公司前期未足额及时发放绩效而被迫解除劳动合同，施碧泗主张经济补偿应不予支持。关于施碧泗主张的双倍工资，施碧泗、云南工投公司劳动期限的起始时间为2012年5月20日，对施碧泗主张在云南工投公司处实际工作起始时间为2011年10月，因施碧泗未举证证明，不予采信。2012年5月20日起至2019年12月31日，施碧泗、云南工投公司双方均签订了劳动合同或续签了劳动关系，施碧泗主张未签订书面劳动合同的双倍工资无事实及法律依据，不予支持。关于施碧泗诉请的加班费，根据云南工投公司2013年印发《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》的规定，施碧泗作为外派人员的月计薪日为26.08日，即施碧泗已发每月工资系以其每月工作26.08天的前提下予以核定，已含超过法定工作时长之外的应支付的加班费用，而施碧泗未举证证明已发每月工资系双方约定标准劳动时长下的月工资，亦未举证证明其在每月工作26.08日后仍存在加班的事实，其应当承担举证不力的法律后果，对其该部分诉讼请求不予支持。另补缴社会保险不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，劳动者应向社会保险行政管理部门申请解决，不予处理。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第七十九条,《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第十条、第三十六条、第四十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告施碧泗与被告云南工投集团动力配煤股份有限公司的劳动关系；二、驳回原告施碧泗的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告施碧泗负担。 二审中，上诉人施碧泗向本院提交以下证据共13页：（1-2页员工基本信息，3-4页任职信息，5-11页工作日志填写情况说明，12-13页个人假期明细）。经本院组织质证，云南工投公司质证意见：该证据没有在一审提交质证，也不属于新证据。本院经审查认为，以上证据不属于民事诉讼中于二审期间产生的新证据，故对以上证据不予采纳。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，综合当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、云南工投公司是否应支付施碧泗经济补偿金？2、云南工投公司是否应支付施碧泗未签订劳动合同双倍工资？3、云南工投公司是否需要支付施碧泗加班工资？4、施碧泗至云南工投公司处工作时间如何认定? 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕施碧泗的上诉请求进行审理。 关于本案争议焦点一，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”之规定，本案中施碧泗提出解除劳动合同关系，并主张云南工投公司向其支付经济补偿金，主要理由是云南工投公司未按时足额支付劳动报酬，故应支付经济补偿金。根据本案审理查明的事实，虽然云南工投公司存在未按时发放劳动报酬的情形，但至施碧泗提出劳动仲裁前，云南工投公司已足额补足其劳动报酬，主张权利时云南工投公司已不存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条规定中法定应支付经济补偿金的情形。因此，对于一审不予支持施碧泗对经济补偿金的认定，本院予以维持。 关于本案争议焦点二，施碧泗提出其与云南工投公司之间最后签订的劳动合同于2016年到期后未与其续订劳动合同，故主张应支付未签订劳动合同的双倍工资。经本院审查，云南工投公司一审中已经提交了有效期为2012年5月20日至2013年5月19日的《云南省劳动合同书》、《云南省用人单位续订劳动合同协议书》，以上证据显示劳动合同已经云南省人社部门备案，将合同期续订至2018年12月31日。结合云南工投公司与施碧泗合同期约定为2019年1月1日至2019年12月31日的续签花名册，本院根据云南工投公司提供的续签花名册上的关于施碧泗个人信息以及二维码扫描进行核实后，身份信息相符。因此，云南工投公司与施碧泗劳动关系存续期间不存在未签订劳动合同的情况，故对施碧泗所提未签订劳动合同双倍工资的上诉请求，本院不予支持。 关于本案争议焦点三，施碧泗上诉主张其工作时间超过法定期间，故应支持其加班工资的诉讼请求。一审审理过程中，对于施碧泗提出的加班工资的诉求，已对云南工投公司2013年印发的《云南工投集团动力配煤股份有限公司本部考勤管理制度（2013修订稿）》进行审查，并认定施碧泗作为外派人员的月计薪日为26.08日，即施碧泗已发每月工资系以其每月工作26.08天的前提下予以核定，已含超过法定工作时长之外的应支付的加班费用，施碧泗未举证证明其在每月工作26.08日后仍存在加班的事实，因此对于该上诉主张，本院不予支持。 关于本案争议焦点四，施碧泗主张2011年10月就到云南工投公司处工作，实际至2012年5月双方才签订书面劳动合同，对于该主张，其虽然提交了员工基本信息、任职信息等，但该证据不足以证明双方具体建立劳动关系的时间。结合双方签订书面劳动合同的基本情况，自2012年5月起至2019年12月31日期间，双方均已签订书面劳动合同，一审法院基于此，对其主张的未签订书面劳动合同的诉讼理由不予支持并无不当。 综上所述，施碧泗的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人施碧泗负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年九月三十日 书记员 刘蓉唯