浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)浙01民终5612号 上诉人（原审原告、反诉被告）邯郸市邦振建筑工程劳务有限公司，住所地河北省邯郸市邯山区陵园路**，统一社会信用代码91130402662230761J。 法定代表人邢国利，总经理。 委托诉讼代理人刘东鑫，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）中房盛和房地产开发有限公司，住，住所地河北省邯郸市丛台区青年路浴新北院**一社会信用代码91130400588193308X。 法定代表人钱少军，董事长。 委托诉讼代理人邓宏斌、丁景荣，北京炜衡（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州市富阳区富春江曜阳国际老年公寓，住所地浙江省，住所地浙江省杭州市富阳区东洲街道江滨东大道**代码5233011179666555XW。 法定代表人江丹，董事长。 委托诉讼代理人潘昆鹏，浙江浙兴律师事务所律师。 上诉人邯郸市邦振建筑工程劳务有限公司（以下简称邦振公司）、中房盛和房地产开发有限公司（以下简称盛和公司）因与被上诉人杭州市富阳区富春江曜阳国际老年公寓（以下简称曜阳公寓）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2019）浙0111民初5188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，盛和公司（甲方，发包方）与邦振公司（乙方、承包方）签订施工协议一份，约定：一、工程概况1、工程名称：曜阳国际老年公寓三期工程；3、工程概况：三期公寓室内及公共部分装修工程，具体施工要求见施工图及甲方变更书面通知执行并相应调整工程量及单价。二、承包范围、内容及工期1、装修施工范围:①本工程共计4栋，定10#14#15#16#（建筑楼号）公寓室内装修。2、工程主要内容：①厅室：石膏板吊顶……；②厨房、卫生间：防水、……；③公共部分：……。6、工期：根据甲方进场通知要求，自2018年10月1日至2019年2月4日。三、合同价款及装修工程量2、装修工程量①室内装修建筑面积：10#15#楼ADF各三个户型，合计A户型20套、D户型20套、F户型40套。14#楼B户型18套、E户型6套。16#楼B户型24套，E户型12套。上述户型合计140套，合计13304.04平方米。3、本合同价款①室内装修工程量13304.02平米，综合单价每平米305元合计，合计价款4057726.1元。四、付款方式2、工程付款：按工程进度，每月月底按实际工程进度完成工程量价款的80%拨付，本合同实际内容的装修工程量完工后付总工程款的95%，总工程款的5%在两个月内付清。4、甲乙双方各委派一名有权签字的管理人员负责本合同验工计价、工程款结算以及本合同执行过程中所涉的双方责任和权力的委托人。甲方委派耿华召（本人手书）负责，乙方委派邢国利负责。七、双方责任甲方责任约定：7、甲方依据合同约定，及时对乙方完成的工程量办理验工计价结算工作，验工计价结算工作必须按本合同约定的当期10日前完成，甲方向乙方支付完成装修款必须按本合同约定的当期15日前完成支付。乙方责任：15、乙方必须在2019年2月4日前交工，延误一天，罚款两千元。八、工程保险：1、保险期从工程通过验收并移交之日起计算1年。九、违约责任1、因甲方原因逾期付款，造成劳务工人怠工、停工，影响工期由甲方承担责任，并承担由此产生的全部费用。合同对其他权利义务作了约定。合同盛和公司落款处加盖盛和公司杭州项目部公章，委托代理人签名为耿华召，邦振公司委托代理人为邢国利。盛和公司所持施工协议第四条第4款空白处无耿华召姓名。耿华召在抬头为“1、2、3、8、9号楼办公区装修部分结算清单”（楼梯、走廊、电梯），金额为157930元的甲方项目负责人处签名。2018年12月15日，耿华召在老年公寓三期样板间装修工程量结算清单签名，该清单金额为300343.74元。同年12月18日，耿华召分别在金额为539330.4元的瓷砖采购联系单（曜阳三期），金额为1043795.67元的门、窗套、垭口数量确认单（曜阳三期）签名。2019年1月25日，耿华召以甲方项目负责人身份，邢国利以乙方施工负责人身份，双方签订“老年公寓三期室内装修工程量结算清单”（室内及公区部分）一份，载明：10#14#15#16#室内公区部分实际累计已完成装修工程金额为3747140.87元。备注说明：1、根据样板间装修协议，共计六个户型，其中核减2号楼C户型86.5㎡，合计面积413㎡×合同单价305元/㎡=125965元；2、本结算清单不含样板间工程量，样板间工程量依据双方签订的协议以及样板间结算清单办理；3、2号楼C户型样板间86.5㎡结算价款，由甲方对接其他成本施工队清算价款。4、本结算清单不含1号楼、2号楼、3号楼、8号楼、9号楼电梯套及部分公区走廊、楼梯装修施工费、材料费，此项价款双方另行办理结算清单。2019年2月2日，耿华召、卢永国在金额为141240元的现场确认单签名（曜阳国际三期）。自2018年11月到2019年2月，卢永国、苏会强分别以甲方项目负责人身份在工作联系单签名确认，耿华召签署“同意”字样，上述联系单金额为416860.46元。2019年1月4日，盛和公司支付邢国利500000元，1月29日支付1800000元，同年2月3日，曜阳公寓以银行汇款方式汇给邢国利1000000元，款项注明为“三期装修工程款”，合计支付3300000元。2019年5月21日，盛和公司发微信给邢国利，“贵司目前剩下部分装修工程一直未有进展，现已严重影响我公司杭州项目的工程进展计划，经公司领导层决议，正式通知贵司在三天内复工，如不如期复工，视为自动放弃后续工程，我司将与贵司进行已完成装修工程的整体决算。”对盛和公司所持装修协议第四条第4款无耿华召姓名问题，经向耿华召核实，其表示当时签的两份合同均是空白合同，后对方看到后就拿过来问谁负责签字，耿华召就在上面签了字。邦振公司称其无装修资质，但其营业执照经营范围包括室内装饰装修。邦振公司于2018年6月左右进场施工，因故于同年10月开始施工，此间零星对9幢楼的样板间进行了装修。盛和公司一开始认可耿华召系该公司负责案涉项目的人，后称系召集案涉项目施工队的人。耿华召自称系盛和公司实际控制人聘请其为案涉项目经理，时间是2015年年底。邦振公司表示案涉工程在2019年2月完工，盛和公司表示在该月停工。邦振公司表示案涉工程停工是盛和公司未按约支付工程款而行使的权利。盛和公司表示案涉装修工程于2019年7、8月份完成。曜阳公寓表示与盛和公司所签合同项下工程尚未验收。另查明，邦振公司把案涉部分工程承包给案外人张冲。张冲在2019年6月3日出具的工程款收款承诺书中认可收到邦振公司劳务款183000元，邦振公司现欠张冲施工班组劳务费685657元，现有盛和公司代付劳务费650000元。审理中，邦振公司否认同意盛和公司代其支付张冲劳务费650000元。2019年6月15日，盛和公司与百喜草公司签订住宅装修施工协议，该协议就曜阳公寓住宅三期民用房室内及公共部分装修工程施工进行了约定，工程范围为10号、14号、15号、16号楼5层或5层不等框架结构楼房。工期为2019年6月15日到2019年7月15日。工程总造价为460000元。合同对其他权利义务作了约定。百喜草公司签约代理人为张冲。张冲称其签该合同系借用百喜草公司资质。邦振公司认可张冲后期借用百喜草名义施工属于代表邦振公司施工。又查明，2015年2月13日，曜阳公寓（甲方）与盛和公司（乙方）签订定额委托建设协议一份，约定，甲方委托乙方建设曜阳老年公寓二期项目。第一条委托建设范围：1、甲方委托乙方在项目建设期间作为业主名义负责项目的建设施工及配套工程，……、建筑物室内装修装饰、……。2、乙方应以甲方名义将项目工程对外发包，制定施工方案。3、乙方负责选定有资质的工程施工单位并签订建设工程施工合同，按照工程设计进行施工建设。4、工程款由乙方支付，甲方不再向施工方支付任何工程款。……6、乙方负责办理本项目的建设和验收手续。第三条发包范围：乙方对外发包的工程仅限于本项目的土建安装工程、……、建筑物装修装饰、……。第五条工程期限本项目建设期限两年，……。第九条工程款支付方式双方确定本项目的包干价总价为228000000元，甲方除上述包干价外不再负担任何其他费用，全部费用均由乙方承担。本项目工程款由乙方先行垫付，甲方从老年公寓的销售回款中优先支付乙方，每月将销售回款的80%优先支付乙方，甲方留20%管理费，直至支付完成包干总价的85%（即193800000元）。本项目余款在委托建设项目全部验收完毕之日起15日后扣除实际发生的质保维修费用，由甲方支付给乙方总价的10%；工程款总价的5%尾款作为质保金，质保期为2年，工程验收完成后第一年支付乙方2.5%（扣除实际发生的维修费用），工程验收完成后第二年支付乙方2.5%（扣除实际发生的维修费用后支付）。协议对其他权利义务作了约定。2019年3月9日，曜阳公寓与盛和公司召开三期工程进度协调会，并制作“关于加快推进三期工程进度协调会纪要”，纪要显示，会议参加人员包括苏会强等人，主要内容如下：……。二、三期工程款问题㈠中房提出，按照双方协议中的施工面积43000平方计算，总工程款为213000000元。公寓已支付二期一阶段（二期）工程款89000000元，留1.75%质保金，留存后期维修使用，支付二期二阶段（三期）工程款109000000元，共支付198000000元，也已达到协议约定的总工程款的85%，但由于现阶段中房资金缺口大，中房希望公寓能提前支付需验收后才能支付的10%工程款，留5%的质保金。十一、公寓已向中房支付工程款总计198000000元，……。2019年4月8日，盛和公司出具“关于曜阳公寓三期工程承诺函”，明确曜阳公寓在将工程款的尾款10000000元拨付后全面开展工程工作，并承诺在款项到达账户后即日开始三个月内完成三期后续工作。盛和公司同时承诺尽快启动项目审计工作。同年4月22日，曜阳公寓以银行汇款方式汇给盛和公司10000000元，款项注明为“提前支付三期工程尾款”。盛和公司认可卢永国为该公司负责案涉项目装修的负责人，苏会强为负责案涉工程扫尾工作。2019年10月到2020年1月，曜阳公寓支付盛和公司工程款25150000元。曜阳公寓、盛和公司一致确认定额委托合同项下二期工程已完工但尚未验收。邦振公司于2019年8月诉至原审法院，请求判令：1、盛和公司、曜阳公寓支付工程款3046641.25元，利息39214.03元（按银行同期贷款利率，暂从2019年3月25日计算至2019年7月10日，计算到实际付清之日），共计3085855.28元；2、曜阳公寓承担本案诉讼费、保全费。审理中，原审法院向邦振公司要求明确诉讼请求，邦振公司表示，曜阳公寓与盛和公司是建设工程施工合同关系，盛和公司是发包方，邦振公司是施工方，盛和公司款项没有付清，要求曜阳公寓承担连带责任。邦振公司同时表示，如法院认定曜阳公寓与盛和公司系委托关系，则要求曜阳公寓承担支付责任。盛和公司提起反诉，要求判令：确认施工协议已经解除，并由邦振公司承担工程款损失149414.77元及工程延期费32200元。 原审法院认为，根据当事人的诉辩，本案焦点为：一、系争施工协议是否已解除；二、邦振公司施工的工程价款总额；三、如何确定责任。焦点一，查盛和公司于2019年5月21日向邦振公司发复工函及微信，以剩余装修工程一直未有进展，严重影响工程进展计划为由要求邦振公司三天内复工，逾期视为自动放弃后续工程。邦振公司否认收到书面复工函，但称收到微信内容，但不能确认系盛和公司所发。对此原审法院认为，盛和公司要求确认系争施工协议已解除的主张不能支持，理由在于：对于复工函，邦振公司否认收到，故无法确认该书面函的意思表示已送达邦振公司。对于微信意思表示，虽然邦振公司辩称不能确认系盛和公司意思，但结合本案事实可认定系盛和公司的意思表示，但关键问题在于，合同法第九十四条就当事人解除合同情形，第九十六条就解除合同方式作了明确规定，而从本案查明的事实看，一是盛和公司所谓解除施工协议的意思表示并不明确；二是盛和公司并未按协议约定期限支付工程款，根据协议约定，由此产生的停工、怠工损失由盛和公司承担，也即盛和公司并不具备主张解除施工协议的权利。综上所述，盛和公司反诉要求确认施工协议解除的诉求没有事实依据，原审法院不予支持。焦点二，该问题的主要争执点在于邦振公司提交的结算单（联系单、确认单）等单据上的人员签名对盛和公司是否具有约束力，该问题涉及耿华召、卢永国及苏会强的身份认定。查耿华召系盛和公司确定负责案涉项目的人，卢永国为盛和公司负责项目装修负责人，苏会强为负责工程扫尾工作，故显示有耿华召、或耿华召与卢永国、或耿华召与苏会强签名的结算单（联系单、确认单）等单据对盛和公司自当具有约束力，据此计算，截至2019年2月，邦振公司完成案涉工程而可结算的工程款总额为6346641.16元，扣除已支付的3300000元，尚欠工程款为3046641.16元，对邦振公司该部分诉求金额原审法院予以采纳。至于盛和公司辩称已代邦振公司支付张冲650000元，邦振公司否认委托或同意盛和公司向张冲支付工程款，故该部分代付款对邦振公司无约束力，不应从盛和公司应付邦振公司的工程款中抵扣。故盛和公司反诉要求邦振公司返还多支付的工程款202859.13元没有事实依据，原审法院不予支持。至于系争款项邦振公司目前是否有权主张支付。查施工协议第四条第2款就工程款支付作了约定，即合同所涉装修工程量完工后付总款的95%，余款在两个月后付清。又查系争工程在2019年7、8月份完工，故虽然双方对2019年2月后的施工内容及原因存有争议，但工程已施工完毕的事实是明确的，故邦振公司自当有权主张其实际完成施工的工程款及相应利息。焦点三，关于责任承担主体。查邦振公司与盛和公司签有施工协议，故双方因此产生建设工程施工权利义务关系明确。又查曜阳公寓与盛和公司签订定额委托建设协议，委托盛和公司负责包括案涉装饰装修工程在内的曜阳公寓二期工程建设，而盛和公司系房地产开发公司，经营范围为房地产开发与经营，故曜阳公寓与盛和公司间的关系自应认定为委托合同关系，而非承包发包关系。根据原审法院向邦振公司所作释明及该公司就诉求向原审法院所作告知，即如原审法院认定曜阳公寓与盛和公司系委托合同关系，则邦振公司依据合同法第四百零二条、四百零三条规定要求曜阳公寓承担付款责任。基于此，原审法院据此规定并结合案件事实审查曜阳公寓是否应对邦振公司承担付款责任。查盛和公司接受曜阳公寓委托后，系以自己名义与邦振公司签订施工协议，而从本案查明的事实看，并无证据证明邦振公司对此是明知的，故案涉三方间的权利义务应根据合同法第四百零三条第二款、第三款确定。又查该法第四百零三条第三款规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。再查曜阳公寓与盛和公司签订的定额委托合同第九条约定，系争二期工程包干总价为228000000元，留取5%尾款作为质保金在工程验收完工后2年内支付。而从曜阳公寓及盛和公司的陈述及本案查明的事实看，曜阳公寓已根据协议约定支付盛和公司工程验收完毕前应付的全部工程款，而在本案诉讼阶段尚无证据表明曜阳公寓尚需支付盛和公司工程款，鉴于此，曜阳公寓自当无需为盛和公司基于与邦振公司间的施工协议发生的付款义务承担付款责任，邦振公司要求曜阳公寓支付工程款的诉求没有事实与法律依据，原审发院不予支持。关于盛和公司反诉要求邦振公司赔偿工程款损失149414.77元及延误工期费322000元。查盛和公司该诉求的原因系认为邦振公司在2019年2月停工，故其另行委托施工单位施工而产生费用损失。查施工协议第四条第2款约定，工程按每月工程进度支付工程量价款的80%，据此计算，截至2019年2月，盛和公司应付邦振公司工程款为5077312.928元，而同时期盛和公司支付的工程款为3300000元，并未按协议约定足额付款，依据施工协议第九条第1款约定，因盛和公司逾期未付款造成项目停工、怠工的，相应费用应由盛和公司自行承担，故盛和公司要求邦振公司赔偿工程款及延误工期损失没有事实依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、驳回邯郸市邦振建筑工程劳务有限公司的诉讼请求；二、驳回中房盛和房地产开发有限公司的反诉请求。本案受理费31487元，保全费5000元，由邯郸市邦振建筑工程劳务有限公司负担。反诉受理费5271元，由中房盛和房地产开发有限公司负担。 宣判后，邦振公司和盛和公司均不服，分别向本院提起上诉。邦振公司上诉称：一、不论曜阳公寓与盛和公司是什么法律关系，曜阳公寓未支付合同对价，应向其承担付款义务。曜阳公寓提交的付款凭证不是支付给盛和公司的，而是支付给第三方的，第三方未提供任何委托或授权凭证，曜阳公寓除了邦振公司负责施工的工程外，还有其他工程，故上述凭证可能涉及其他项目费用，这也说明曜阳公寓付款条件成就。备注栏内写明系二期项目施工工程款，但邦振公司承包的是三期项目，曜阳公寓称三期是从二期中分离出来的，故付款时沿用二期，这一说法不成立。从邦振公司和盛和公司签订的协议、曜阳公寓支付款注明、盛和公司和曜阳公寓会议纪要等，可以印证三期工程的存在，曜阳公寓内部对项目有明确分期。本案争议的是三期工程，而证据中的付款凭证是二期的。从实际付款看，曜阳公寓还有5%质保金未付，而举证时起认为已经超付，故可以推定曜阳公寓的付款并非案涉合同款项。二、即便案涉协议认定为委托合同性质，曜阳公寓应承担付款责任。合同法第四百零三条对抗辩的规定有明确的导向，委托人对受托人的抗辩是指受托人应履行的义务，而委托人已付款是委托人的义务，使受托人对委托人的抗辩，故已付款非本条的抗辩理由。从当事人的距离及信任度里看，委托合同基于信任而建立，曜阳公寓与盛和公司的距离比邦振公司与曜阳公寓的距离近，假设曜阳公寓已经付款给盛和公司，该款应由曜阳公寓向盛和公司追偿。三、曜阳公寓和盛和公司非委托代建合同关系。委托代建合同的受托人是管理人，获利为项目管理费或投资结余。《浙江省政府投资项目实施代建制暂行规定》第二条对代建制予以明确，是指政府投资项目通过招标等方式，选择社会专业化的项目管理单位（即代建单位），负责项目的投资管理和建设组织实施工作，严格控制项目投资、质量和工期，项目建成后交付给使用单位的制度。具体到本案，盛和公司获利的方式是包干总价，即负责部分的工程对价，非管理费，是基于约定的工程量及施工内容核算确定，有别于工程监理等工程管理服务类合同。按照盛和公司和曜阳公寓协议施工面积43000平方米，每平方米5300元，已经满足一般房建施工承包价3500-4000元/平方米的获利价格。盛和公司通过招标专业施工队伍以及掌控物资材料采购的权力，获利巨大。曜阳公寓获得的是划拨土地，房屋售价7500元/平方米，故案涉协议超过工程代建管理服务费范畴。根据盛和公司和曜阳公寓签订的合同第三条工程发包范围和第九条包干总价，可以认定双方系发包关系。庭审中，三方也均陈述盛和公司和曜阳公寓系发包关系，非委托代建关系。即便认定为委托代建关系，从盛和公司和曜阳公寓签订的二期《定额代理建设协议》刊，实质系盛和公司携带资金，根据协议约定内容和包干总价及曜阳公寓的设计要求，在曜阳公寓获得的土地上建设，曜阳公寓从销售款中优先支付盛和公司。一旦曜阳公寓拒付或者销售款不足以支付盛和公司工程建设资金需求的，盛和公司存在交易风险，曜阳公寓也存在不能按期交房的风险，根据《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》，盛和公司和曜阳公寓共同投资、共享利润、共担风险，系房地产合作开发模式。即便认定盛和公司和曜阳公寓为发包关系，因其均不具备房地产开发资质、建设工程施工资质、装修资质，均系无效合同，合同无效导致第三人损失的连带责任主要是因为合同无效是双方当事人对第三方造成的，故需要根据自己对第三人造成的损失承担相应赔偿责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用前提是业主将建设工程发包给具有相应资质条件的承包单位。四、即便按照一审判决，也应判决盛和公司将已收款项退还邦振公司。综上，上诉人邦振公司请求二审法院撤销原判，依法改判盛和公司、曜阳公寓支付其工程款3046641.25元、利息39214.03元（按银行同期贷款利率，暂从2019年3月25日算只2019年7月10日，应算到实际付清之日止），共计3085855.28元，本案诉讼费、保全费由盛和公司和曜阳公寓负担。 对邦振公司的上诉，盛和公司答辩称：邦振公司的上诉理由第二项没有事实依据，一审对这一部分事实调查很清楚。合同性质一审已经认定，没有任何错误。至于盛和公司有没有装修资质的问题，实际装修的是邦振公司，邦振公司是有资质的，所以不存在没有装修资质导致合同无效的问题。 对邦振公司的上诉，曜阳公寓答辩称：原审判决认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持，请求驳回邦振公司的上诉请求。 盛和公司上诉称：一、邦振公司认为已完工价款总额为37471740.87元，非一审认定的6346641.16元，一审认定事实错误。根据施工协议约定的施工范围和装修款总额、邦振公司2019年1月25日的工程量结算清单，而一审计算的联系单等合同外金额为2599500.29元，占已完工工程金额的69%，但案涉装修工程的设计、承包范围未发生大幅变动，工人费用、原材料价格也未大幅上涨，合同外金额占比如此大不符合常理。2018年11月到2019年2月，卢永国、苏会强签名确认的联系单也应包括在邦振公司出具的2019年1月25日工程量3747140.87元结算清单中，但一审重复计算不当。邦振公司提供的联系单、确认但终有一项瓷砖采购联系单、门窗垭口数量确认单，系原料采购，超出施工协议的施工范围且未经盛和公司确认，一审未调查该两份联系单是否实际履行、所购材料是否用于案涉工程。对2018年12月15日耿召华在老年公寓三期样板间装修工程量结算清单上签名的清单金额为300343.74元，抬头为“1、2、3、8、9号楼办公区装修部分结算清单”，缺乏必要的协议，盛和公司未授权耿召华将前述部分施工内容承包给邦振公司。二、盛和公司支付给张冲的65万元应计入已支付给邦振公司的工程款范围。邦振公司将案涉工程交给张冲班组施工，因邦振公司未能按期支付张冲班组劳务费导致农民工上访、闹事，经派出所和劳动执法调解，盛和公司支付张冲班组劳务费65万元。因工程已经处于收尾阶段且发生工人闹事、政府介入的情况，盛和公司支付该费用系经多方协调做出，也包括邦振公司。盛和公司代付行为除了使工人能继续施工、完成工程扫尾工作，也维护了社会稳定和农民工合法权益。三、案涉施工协议已经解除。2019年5月21日，盛和公司向邦振公司发送复工函及微信，明确表达终止合同、不再履行，只是希望合同能继续履行而给予邦振公司三天宽限期。从时间上看，当时工程已经超期三个多月，邦振公司未能按期完工且经催告未履行义务，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第八条及施工协议第九条第6项，盛和公司有权解除合同，故施工协议已经于邦振公司未能如期复工次日即2019年5月25日起解除。四、因邦振公司未按照约定时间完成全部装修工程，盛和公司有权要求返还多余工程款并承担延误工期费用、赔偿损失。邦振公司自认实际已施工工程总额为37471140.87元，盛和公司在邦振公司未报告进度的情况下支付给其工程款共计395万元，不存在未按约支付的问题，对于多支付的202859.13元有权要求返还。邦振公司未按期完工，根据施工协议第七条第2项第15点，邦振公司应承担延误工期费并赔偿盛和公司不得不委托第三方施工而多支付的工程款损失。综上，上诉人盛和公司请求二审法院撤销原判第二项，依法改判支持其一审反诉请求或发回重审，一、二审诉讼费由邦振公司负担。 对盛和公司的上诉，邦振公司答辩称：双方合同价格是405余万元，在合同中也写明邦振公司有义务代采购材料，一审庭审后邦振公司也提交了代采购方面材料给法院。联系单大部分款项都是代采购的款项。耿姓人员是盛和公司派出负责签订合同，负责该项目的人员，且该负责人在双方签订合同六个月前就已经介入，这一事实对方是认可的，双方之间的联系单都是有该负责人签名，耿姓负责人一审也出庭了。盛和公司称307万元是该工程的总款项不成立，307万元备注条款中也写明不包括其他几项，结合合同约定耿姓负责人是有权委托邦振公司代购材料的。耿姓负责人在盛和公司是负责该项目签订合同、采购的，也是盛和公司股东之一，权限较大，所签订的工程联系单也会影响耿姓负责人的自身利益，可以反映双方发现的款项是客观的。关于65万元，张冲在邦振公司和盛和公司发生纠纷之后又与盛和公司签订承包合同，挂名不是挂在张冲名下，但张冲是负责人，且承包的价格也与65万元接近，因为盛和公司所付的款项有可能是付给张冲后面承包工程的款项，付款时间和金额都可以印证。该65万元可能仅是盛和公司支付的工人费用，但实际上所用的材料、所用的工人都是邦振公司的，所以张冲与被上诉人之间存在串通的嫌疑。施工协议一审判定没有解除是正确的，因为盛和公司没有发解除函，仅是发了一个通知书责令邦振公司抓紧完工，之后没有说要解除双方之间的合同。在发函之后在建工程的材料和人工均是邦振公司提供的原班人马、原来的材料，如果判决合同解除，就会导致邦振公司无法追索人工费和材料费。关于违约责任，在双方签订的合同中已经明确写明了未按时支付工程款导致工期延误损失由盛和公司自行承担，本案盛和公司没有一期的工程款是按时支付的，该责任由盛和公司自行承担。事实上该延误也不是邦振公司导致，盛和公司中间涉及到工程变更及材料供应不足，要求上诉人代为采购，但是又没有支付代购费用，导致部分工程延误。 对盛和公司的上诉，曜阳公寓答辩称：盛和公司的上诉请求不涉及曜阳公寓的利益，请求二审查明事实依法判决。 上诉人与被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审经审理查明的事实一致。 本院认为，根据邦振公司和盛和公司签订的施工协议上确定案涉项目负责人耿华召的事实以及盛和公司一审对卢永国系案涉项目装修负责人、苏会强系工程扫尾工作负责人的确认，一审对该三人签字确认的结算单等予以认定作为案涉工程结算依据正确，盛和公司上诉认为2018年11月至2019年2月卢永国、苏会强签名确认的联系单应包括在邦振公司出具的2019年1月25日工程量结算清单以及瓷砖采购联系单、门窗垭口数量确认单超出施工范围、抬头为“1、2、3、8、9号楼办公区装修部分结算清单”缺乏协议等，均缺乏有效的事实依据或法律依据，本院均不予支持。据此，一审认定邦振公司已完工可结算款项为6346641.16元正确。盛和公司已支付邦振公司330万元，该款应当抵扣。对盛和公司支付给张冲的65万元，因无邦振公司授权或追认，故不应从盛和公司应付工程款中抵扣。因此，盛和公司尚余3046641.16元工程款未付。并根据上述施工协议对月工程进度款的约定，截至2019年2月，盛和公司实付工程款远低于应付工程款，根据施工协议第九条第1款，盛和公司因逾期未付款造成项目停工、怠工的，盛和公司自行负担相应费用，故盛和公司主张邦振公司赔偿工程款及延误工期损失依据不足。对盛和公司要求确认案涉施工协议已经解除的主张，盛和公司的复工函无法确认邦振公司已经收到，其上关于合同解除的意思表示亦不明确，且如上分析，2019年5月是盛和公司自身存在违约，不享有单方解除权，故盛和公司以该复工函作为要求确认施工合同解除的依据不能成立。根据曜阳公寓和盛和公司签订的定额委托建设协议以及盛和公司的性质，一审认定双方系委托合同关系正确。盛和公司接受委托后以自己名义与邦振公司签订案涉施工协议，且无证据证明邦振公司对此明知，故邦振公司有权根据合同法第四百零三的规定选择向曜阳公寓或盛和公司主张权利。经一审释明后，邦振公司已明确表示要求曜阳公寓承担合同义务，故曜阳公寓可以向邦振公司主张其对盛和公司的抗辩以及盛和公司对邦振公司的抗辩。根据定额委托建设协议第九条对包干总价228000000元和5%质保金在工程验收完成后分两年支付的约定，以及2019年3月9日曜阳公寓和盛和公司签订的会议纪要、2019年4月8日盛和公司出具的承诺函和2019年4月22日曜阳公寓转账给盛和公司的款项及备注，曜阳公寓已支付给盛和公司208000000元，且工程已完工但尚未验收，故5%的质保金10400000元尚未满足付款条件，再加上2019年10月到2020年1月曜阳公寓又陆续转账支付工程款25150000元，虽非系直接支付给盛和公司，但绝大多数备注了“二期项目施工工程款”，盛和公司亦予以确认，故可以认定系曜阳公寓对老年公寓二期的付款，因此，根据定额委托建设协议，曜阳公寓不存在其他应支付盛和公司的工程款，故无须承担盛和公司对邦振公司的付款义务。关于邦振公司施工的是老年公寓二期二阶段工程还是三期工程的问题，邦振公司主张其施工的是三期工程，故曜阳公寓对二期工程的付款不得作为三期工程已付款依据，但曜阳公寓和盛和公司签订的定额委托建设协议明确建设项目为“老年公寓二期项目”，且2019年3月9日曜阳公寓和盛和公司签订的会议纪要中也明确“支付二期二阶段（三期）工程款……，故曜阳公寓、盛和公司主张老年公寓二期工程分为两个阶段，盛和公司确认案涉邦振公司施工的工程属于二期二阶段工程依据充分，二期二阶段工程和三期工程只是表述问题，均属于老年公寓二期工程范围内，邦振公司以此为由认为曜阳公寓未履行付款义务依据不足。综上，邦振公司以及盛和公司的上诉主张均缺乏依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费32940元，由邯郸市邦振建筑工程劳务有限公司负担31109元，由中房盛和房地产开发有限公司负担1831元，并分别于本判决生效之日起十五日内向本院办理退费。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 张一文 审判员 秦海龙 二〇二〇年九月三十日 书记员 万丹丹