浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）浙06行终254号 上诉人（原审原告）章岳根，男，1963年12月22日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人吴玉娟（系上诉人章岳根之妻），女，1972年1月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托代理人程玉军，北京京润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）绍兴市越城区城南街道办事处。住所地绍兴市越城区朝阳路**。 法定代表人倪国峰，主任。 出庭行政机关负责人葛文斌，副职负责人。 委托代理人王凯，浙江永大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人章岳根因与被上诉人绍兴市城南街道办事处（以下简称“城南街道办”）行政强制一案，不服绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602行初101号行政判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月23日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问，本院不开庭进行了审理。上诉人章岳根及其委托代理人吴玉娟、程玉军，被上诉人城南街道办副职负责人葛文斌及该单位的委托代理人王凯到庭应询。本案现已审理终结。 一审法院审理查明，原告在绍兴市越城区建有房屋多处。在外山村拆迁调查时，查明原告共有6处房屋，合计面积580平方米，调查表编号为422。因被告认为原告的部分房屋涉嫌违法建设，2019年5月10日上午，被告组织人员对原告调查表项下的×××-1、×××-2、×××-3、422-4采取了敲墙体和掀瓦片的行为。当日，原、被告签订了《城南街道外山村房屋征收货币安置补偿协议书》，原告也签署了《城南街道外山村房屋腾空验收单》，同意将编号422项下的所有房屋腾空交付被告拆除。之后，原告领取了协议约定的全部补偿款。被告也陆续将原告腾空交付的房屋实施了拆除，至2020年3月全部拆完。 一审法院审理认为，根据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》（浙政办发〔2013〕69号）第二条第一款规定：“市、县政府应当组织城管（综合）执法、城乡规划、国土资源、交通、水利等有关部门和乡镇政府、街道办事处、开发区（园区）管委会对本行政区域内的建筑进行调查。具有下列情形之一的，认定为违法建筑：……。”第四条第二款第（一）项规定：“违法建筑执法机关作出责令限期拆除决定的，应当督促当事人在决定的期限内自行拆除。乡镇政府、街道办事处对本行政区域内的违法建筑，应当督促当事人自行拆除。”第四条第二款第（三）项规定：“当事人在违法建筑执法机关决定的期限内不自行拆除，也不委托违法建筑拆除单位代为拆除违法建筑的，依法实施强制拆除。”本案原告的案涉房屋在被告所辖区域的村集体土地上，故被告具有对所辖区域内的建筑作出是否为违法建筑的认定、督促拆除及实施拆除的行政职权。本案双方当事人争议的主要焦点如下：一、拆除的案涉房屋是否均系违法建筑。一审法院认为，拆迁编号422项下的房屋，既有原告取得土地登记的房屋，也有原告已向村委缴纳地基费后建造的房屋，还有原告未能提供合法权源依据的房屋。被告在未对案涉房屋分别作出是否属于违法建筑的甄别和认定决定前，直接对房屋实施行政强制，显属认定事实不清。二、被告是否实施了拆除原告房屋的行政强制行为。从法庭调查可以确认2019年5月10日上午，被告确实对原告的拆迁编号为×××-1、×××-2、×××-3、422-4房屋实施了敲墙体和掀瓦片的行为，该行为已导致原告房屋的整体使用功能受损，而被告实施上述行为时，双方尚未对案涉房屋的拆迁安置补偿达成合意，故被告的上述行为符合行政强制的特征，其应当遵循行政强制法的相关程序。现被告未履行法定程序，径行对原告的房屋实施敲墙掀瓦的行为，侵犯了原告的合法权益，原告要求确认违法，理由正当，予以支持。三、原告对被告在协议签订后实施的拆除房屋行为提起诉讼是否符合起诉条件。一审法院认为，（2019）浙06行终606号行政裁定确认，原告对征收安置协议签订后的拆除行为提起行政诉讼，其起诉不符合起诉条件。故原告对于被告在协议签订后实施的拆除房屋行为提起诉讼不符合起诉条件，鉴于（2019）浙06行终606号行政裁定书系生效的法律文书，故相关理由在本案中不再累牍。综上，被告实施的行政行为认定事实不清，实施程序违反了《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十六条、第三十七条、第三十八条、第四十四条的程序规定，原告要求确认被告的行政行为违法，与法有据，予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告2019年5月10日上午对原告坐落于绍兴市越城区房屋中属《绍兴市城中村改造房屋调查表》项下编号×××-1、×××-2、×××-3、422-4的房屋实施的敲墙体及掀瓦片的行政行为违法。一审案件受理费50元，由被告负担。 上诉人章岳根上诉称：1.一审法院依据《浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省“三改一拆”行动违法建筑处理实施意见的通知》认为被上诉人具有对所辖区域内的建筑是否为违法建筑作出认定的行政职权错误。《中华人民共和国行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、、地方性法规作为依据参照规章。由以上规定可知，上述实施意见并非行政诉讼法所规定的审判依据，不能据此来认定被上诉人有强制拆除涉案房屋的行政职权。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十五条之规定，违法建筑、建设若在城市规划区内，有权查处的机关是“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门”；若在乡、村庄规划区内，执法主体应该是“乡、镇人民政府”。可见，被上诉人没有对上诉人房屋是否是违法建筑的认定、督促拆除及实施拆除的行政职权。2.一审判决认为“上诉人对于被上诉人在征收安置协议签订后实施拆除房屋行为”提起诉讼不符合起诉的条件，进而未确定被上诉人强拆上诉人房屋违法，认定事实错误。被上诉人强拆上诉人的房屋是一个整体的行政强制行为，从开始实施时就导致了上诉人房屋的整体使用功能受损，无法居住、生活使用,直到全部拆除。上诉人起诉被上诉人强拆违法完全符合《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条、第十二条第（十二）项所规定的起诉条件。综上，请求二审法院撤销一审判决对“争议焦点三”的认定；改判确认被上诉人强拆上诉人全部房屋的行政行为违法。 被上诉人城南街道办答辩称：1.上诉人章岳根的诉讼请求指向多种性质的行为，包含了拆迁协议签订前的行为以及拆迁协议签订后的行为，诉讼请求不明确，不属于行政诉讼的受案范围。2.上诉人章岳根的上诉理由与诉讼请求之间存在根本性的矛盾，拆迁协议签订前，被上诉人仅仅存在敲墙体及掀瓦片的行为，一审法院已对上述行为确认了违法，上诉人的诉讼目的业已实现。而上诉人一方面要求确认被上诉人行为违法，另一方面又要求撤销一审判决的结果，自相矛盾。3.被上诉人与上诉人章岳根已就涉案房屋签订房屋征收货币安置补偿协议，被上诉人已按约支付了补偿款，上诉人补偿权益已得到充分保障。综上，请求驳回上诉人章岳根的上诉请求。 经审理，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本院作出的生效（2019）浙06行终606号行政裁定确认，上诉人章岳根对涉案征收安置补偿协议签订后被上诉人城南街道办实施的拆除行为提起行政诉讼，不符合起诉条件。据此，一审法院未对2019年5月10日《城南街道外山村房屋征收货币安置补偿协议书》签订后涉案房屋拆除行为的合法性进行审查，并无不当。上诉人章岳根要求“改判确认被上诉人强拆上诉人全部房屋的行政行为违法”，明显有悖上述生效裁定，本院不予支持。 被上诉人城南街道办于2019年5月10日对涉案×××-1、×××-2、×××-3、422-4号房屋实施敲墙体及掀瓦片的行为，并无法律法规授权。被上诉人城南街道办亦未举证证明其实施上述强制拆除行为的职权依据，故应认定为超越职权。一审法院认定被上诉人城南街道办具有对所辖区域内违法建筑实施强制拆除的行政职权不妥当，本院予以指正，但不影响本案处理结论。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人章岳根负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  王 建 审 判 员  蒋 瑛 审 判 员  范卓娅 二〇二〇年九月十七日 法官助理  张亚彬 书 记 员  俞银星 6 7