山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5385号上诉人（原审原告、反诉被告）：烟台市萍水餐饮管理有限公司，住所地烟台市芝罘区庆善街**银都财富中心****。法定代表人：王鹏程，总经理。委托诉讼代理人：李广武，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芳，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：烟台图兰装饰工程有限公司，住所地烟，住所地烟台市芝罘区通洋路**嘉禾（黄务）装饰材料市场门头区D-11-2v>法定代表人：张金迪，总经理。委托诉讼代理人：宋华勇，山东信力源律师事务所律师。委托诉讼代理人：盖素敏，山东信力源律师事务所律师。上诉人烟台市萍水餐饮管理有限公司因与被上诉人烟台图兰装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初7730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人烟台市萍水餐饮管理有限公司上诉请求：一、撤销原审判决的第一项、第二项、第三项；二、依法改判被上诉人向上诉人支付违约金59300元；三、依法改判被上诉人赔偿上诉人重新修复费用98381.08元、逾期交工租金损失11452.05元、广告宣传费7000元、用工费用8949.46元；四、依法改判上诉人无需向被上诉人支付装修尾款13400元；五、一审本诉、反诉案件受理费和二审案件受理费均由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决部分事实认定不清，适用法律部分错误：一、被上诉人施工质量存在严重违约的事实清楚，上诉人及时向其主张了质量异议并预留了合理的整改时间，第三方的维修费用损失应由被上诉人全部承担。首先，案涉《装修工程施工合同》及附件均合法有效，其中《特别协议样例》中的“发包人施工要求”约定了可以“发包人之经办人指示为准”。即案涉装修工程的施工质量、用材品种等，应以装修主合同、报价单以及上诉人法定代表人王鹏程向被上诉人法定代表人张金迪发送的电子邮件所载明的施工图纸（包含材料品种）作为质量判断根据。而上诉人一审提交的施工现场视听资料、对话录音和聊天记录、第三方维修证据等，足以证实被上诉人存在严重的质量违约行为。其次，被上诉人施工过程中出现的质量问题，上诉人及时进行提示并要求处理，但被上诉人未给予正确处理。原定应于2018年圣诞节前完工的装修工程拖延至2019年1月1日，且被上诉人并未与上诉人进行工程交接、未对质量问题进行整改而不打任何招呼的单方撤场，王鹏程经理遂于被上诉人撤场当天通知张金迪经理进行全面整改并列出具体要求。实际上，上诉人在该整改通知前已经多次要求被上诉人进行整改、维修，而被上诉人始终未予以处理，上诉人一审提交的多份录音对话、聊天记录等证据完全可以证实被上诉人在2018年12月份的施工过程中就已经多次收到整改通知。另行委托第三方重新整修必然会面临另行支付费用和重新熟悉工程造成工期延长等问题，因此上诉人未在2019年1月4日后立即委托第三方维修，而是继续等待被上诉人回场进行整改，直至2019年1月10日确因经营问题紧迫才与第三方签订维修协议。反观被上诉人，在单方撤场后长达10天内未对上诉人整改通知进行回应，更未回场查看进行整改，没有任何善意解决纠纷的意思表示。故上诉人认为，一审法院仅根据2019年1月1日的通知整改时间就认定“未给被告预留合理的维修时间”，属于事实认定不清。再次，上诉人为经营“coco”知名饮品的企业，产品性质决定了节假日对其经营的重要作用，之所以在众多投标单位中选定被上诉人进行店铺施工，正是因为被上诉人的施工时间、质量承诺能够满足本公司的经营目的，且承诺无增项费用。圣诞节及元旦假期这种出售旺季可以开业经营，是上诉人当时可以预见的巨大经营利益，也是案涉装修合同的发包人根本合同利益，而被上诉人所承揽的两处奶茶店铺（本案店和莱山宝龙店）的装修均出现延期交付和质量等问题，这直接给上诉人经营利益造成巨大损害。上诉人在被上诉人始终不予整修的前提下，面临元旦后的春节假期是否可以正常营业的困境，为了避免损失扩大，也只有选择第三方进行维修这一条出路，其实这也是令被上诉人减少了应承担损失。故上诉人认为，一审法院机械考虑维修期和预留时间，未从合同根本利益以及无过错方的唯一选择角度来分析维修时间是否紧迫，未考虑上诉人委托第三方整改实则是避免了损失扩大，对于上诉人这种善意履约者的保护不足。最后，假使以“预留时间是否合理”角度出发，也不应刻板认定维修费用。即使不考虑上诉人已经在施工过程中多次要求整改以及2019年元旦后等待被上诉人10天回场整修的事实，其2019年1月1日通知被上诉人进行全面整改并要求3日内进行，如被上诉人及时回应并在3日内进行整改，即使不能完成全部维修项目，上诉人也不会另行委托第三方维修，毕竟被上诉人更加了解案涉工程、更方便施工整修。如被上诉人进行整改，即使整改工程仍未达到验收合格标准，也必然会减少上诉人后续另行委托第三方而支付的维修费用，相应也会减少被上诉人承担的赔偿责任。上诉人认为，正因被上诉人施工过程中的迟迟不予整改才导致店铺开业越发急迫，才造成自身对于整改回应和天数的严格要求，这并非上诉人的过错，不应当借此否定被上诉人的维修费用承担义务，至少应让被上诉人承担与其过错程度相对应的费用比例。而被上诉人明知双方存在诸多质量争议的情况下，主张自己未及时收取通知而要求免责，纯属自身过错，上诉人不应为此“买单”；相反，其应当为本案的损失扩大承担过错责任。二、被上诉人的严重违约行为，给上诉人造成的各项损失事实清楚、数额明确，相关损失诉请应予支持。上诉人针对诉请损失提供了大量证据，包括第三方维修、逾期交工租金损失、广告宣传费、用工损失等证据。首先，山东义泰装饰工程有限公司于2019年4月19日出具的结算清单虽然涉及被上诉人装修的两处店铺，但已经明确列出两处装修工程的各自整修费用，而被上诉人在莱山区人民法院受理的“宝龙店装修合同纠纷”案件（该案判决已生效）审理中，主张该结算清单中只有1075元是宝龙店的整修费用，也就是说，该结算清单的费用扣减1075元就是本案的第三方整修费用，一审法院不支持上诉人整改费用请求的事实认定错误。其次，被上诉人存在逾期交工和装修质量多种问题，按照装修合同总价款确定的43800元违约金远远低于上诉人因延迟开业而导致的实际损失，而逾期交工导致的店铺无法经营之事实，该期间的租金损失应获支持。上诉人主张的广告宣传费7000元的证据已经载明是针对圣诞节档期，收据和发票分别开具的时间、实际付款的时间完全符合商业惯例，而付款凭证材料仍在上诉人手里这一事实就可推定该款未退还，已经成为实际损失。一审法院将“2018年12月14日”出具的收据错认为“2018年2月14日”，并得出“收据内容与实际付款不符”的结论，属于事实认定错误。任何经营运作都需要提前就人员等必要条件先行确定，本案店铺的工作人员也必须是提前聘请以待开业之用，而现实中的劳动合同约定的工作地点与实际工作地点不统一的现象比比皆是，一审法院不支持用工费用8949.46元这一实际损失，缺乏事实根据、罔顾商业实践。再次，除上述损失外，上诉人因本装修纠纷另有其他损失未予计算。如逾期交工以及第三方整改期间的经营收益损失，第三方整改期间的租金损失和用工损失，后续经营中出现的被上诉人装修部分导致的安全隐患、使用故障的处理费用等等。其中，参照其他地理位置不及案涉店铺优越的其他店铺经营收益计算，无法经营期间的单店铺月经营收益就将近20万元，这还未考虑本案的无法经营期间正处于多个节假日高峰期。而在第三方整修前，案涉工程存在的大量质量问题特别是安全隐患，给业务经营、员工工作和客户体验感造成了明显的损害，品牌隐形损失更严重。故上诉人认为，本案所列的损失请求，均是实际发生且无“水分”的实际维修等支出费用，该损失要求仅是上诉人全部损失的一部分，望二审法院予以支持。三、被上诉人应承担的违约金数额，应以其多种违约行为的严重程度、违约过错程度和上诉人的预期利益等损失总额为衡量根据，一审判决的违约金并未起到“补偿损失”之作用。如前所述，被上诉人违约行为导致的上诉人损失巨大且明确，而其违约行为并非简单的一种类型，不论是逾期交工还是质量瑕疵，均系严重违约行为。一审法院虽然作出43800元违约金及质保金14600元的合理认定内容，但所确定的被上诉人违约责任并不能够弥补上诉人损失。首先，被上诉人明知上诉人限期装修完成的目的是为了特定假期等旺季的需要，但依然对于整改要求不予置理，最终导致上诉人遭受重大损失，其主观过错十分明显。其次，上诉人的预期可得利益因被上诉人违约而大打折扣，在第三方整改帮助下勉强开业，直接丧失了圣诞节、元旦等重要假期旺季的经营利益。而后期出现的装修物使用问题特别是墙面电器摔落、天花板掉落、漏水、隐蔽电线外露等安全问题，也对注重品牌形象的上诉人正常经营造成阻碍并严重危及人身安全。按照前列的上诉人实际支出和各项损失计算，上诉人认为43800元违约金并不能与损失相对应，诉请各项违约金总额远未超过上诉人实际损失，甚至不能补偿质量问题这一单项损失。除了质量问题的损失外，被上诉人存在的转包行为（如陈某系与被上诉人无劳动合同关系的实际施工人的事实清楚)、逾期交工事实均可查实，而约定的对应责任诉请的转包违约金10000元以及逾期交工违约金5500元均应支持。四、上诉人不需支付装修尾款13400元。上诉人认为，一审未支持上诉人各项实际损失，却支持被上诉人索要尾款的主张，并在判决数额进行抵减，实则未保护无过错方的合法利益。上诉人遭受的可见损失巨大，装修工程问题诸多，相应损失并未从一审判决中得到弥补，在此情况下判决扣减13400元尾款必然导致损失承担分配不公。假设一审法院对全部损失均予以认定，再以合同履行完毕作为判决依据进行款项扣减，则可令人信服。上诉人作为一家在全国开设三千余家店铺的知名品牌运营企业，以“星巴克”等国际品牌为榜样，非常注重客户、员工的优质的消费和工作环境，所以对于装修工程要求严格。上诉人诚信履约，考虑被上诉人申请后提前付款，目的是为了保证工期按时完成，而被上诉人却隐瞒自身无资质及曾上“黑名单”企业事实，在施工中偷工减料、外包他人、拖延完工，对整改要求置之不理。综上所述，上诉人认为一审法院未查实上诉人的实际损失，忽略了装修问题对上诉人经营活动的重大影响，导致判决数额偏低。被上诉人烟台图兰装饰工程有限公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，因此应予维持。一、涉案装修工程施工合同明确约定违约金的计算方式，为以装修工程价款总额的30%为标准进行计算。二、一审法院认定2019年1月1日，被上诉人施工完毕撤场，上诉人拍摄的装修现场图片的拍摄时间为2019年的1月31日，因此，即使上诉人拍摄的现场照片真实，也无法证明现场出现的相关装修问题系被上诉人造成的。三、根据一审法院庭审笔录第11页的记载，上诉人在一审庭审中，作出以下陈述，2019年1月初，涉案工程实际使用，但1月中旬又进行整改，整改后正式使用。上诉人在涉案装修工程双方并未共同验收的情形下，于2019年1月初即投入使用，应视为上诉人对被上诉人施工质量合格的认可。烟台市萍水餐饮管理有限公司一审诉讼请求：1、解除原、被告于2018年11月28日签订的《装修工程施工合同》；2、被告向原告支付解除合同违约金43800元（146000元×30%）、工程转包违约金10000元、逾期交工违约金5500元（500元×11天）；3、确认原告无需向被告支付合同质保金14600元；4、被告赔偿原告重新修复工程的费用98381.08元、因被告逾期交工所产生的租金方面损失11452.05元和营业广告宣传费损失7000元、用工费用8949.46元。烟台图兰装饰工程有限公司反诉请求：要求原告（反诉被告）向被告（反诉原告）支付装修费38492.65元（28000元+10492.65元）。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，依法确认如下：2018年11月23日，原告法定代表人王鹏程（496×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）向被告法定代表人张金迪（293×××＠ｑｑ.ｃｏｍ）发送了位于烟台市芝罘区都可店的装修图纸及效果图。2018年11月28日，由原告提供合同文本，原告作为发包人，被告作为承包人，双方在签订的《装修工程施工合同》及所附的《特别协议样例》、《图兰装饰》报价单中约定：双方均同意本合同内容须与就特定装修工程所书面约定之特别协议内容一起构成单独且完整的交易内容，被告应当就特定出具《装修工程预算书》，载明工作项目、材料名称、材料品牌限定、规格中、数量、价款、工艺标准等内容，并取得原告书面同意；未经原告书面同意的，对原告不生效；被告应当依据双方书面确认的工程图纸及施工要求进行施工；被告未经原告书面同意而将装修工程转包给任何第三人的，其转包对原告无效，原告有权解除装修工程合同并要求被告支付10000元作为违约赔偿；被告在施工过程中，如需调整相关工程价款及工期的，双方应当在协商一致的基础上签订《工程变更确认书》；被告超出《装修工程预算书》约定的范围施工，应当另行提出预算及图纸等相关文件，经原告书面同意后，方可作为结算依据；被告未经原告书面验收合格的，被告应当及时进行无偿修理或重作，因此而迟延交付工作成果的，每逾期1日，应支付500元违约金；逾期超过5日的，原告有权解除合同并要求被告支付总价款30%的违约金；原告有权以工程总价款的10%作为质量保证金，被告应当自原告通知之日起7日内修补装修工程质量瑕疵；未及时修补的，原告有权没收质量保证金并有权要求被告另行赔偿；任何由一方发送给任何其他方的通知或其他通讯往来应当采用书面形式；任何一方因另一方违约而遭受之实际损失，违约方应当予以足额赔偿，由此而导致合同解除的，违约方另应支付守约方违约金，违约金以装修工程总价款的30%为标准计算；原告的施工要求依据《装修工程施工合同》、《装修工程预算书》相关条款及原告经办人的指示为准；工程预算以书面确认的《装修工程预算书》为准；原告于本协议签订之日起7日内支付总价款的60%，工作内容完成、原告签发验收合格通知书后付款至总价款的90%，剩余10%为质量保证金；《图兰装饰》报价单则载明了各项装修工程的名称、工程量、单价、总价款、用料要求和品牌等；预算工程总价款为156993.05元，实收146000元；所载明的工程项目为设计范围内且报价内包含的项目，实际发生工程量若与报价单不符，以实际发生量为准。《C0C0都可施工进度表》载明工期参考为23天，每天实际施工日期会根据现场做相应调整；各项工程的具体完工时间不同，最后的完工时间为2018年12月21日。合同签订后的当日，被告开始为原告坐落于烟台市芝罘区的都可店装修工程进行施工。原告分别于2018年11月29日、12月14日向被告支付了涉案装修工程款88000元和30000元，共计118000元。2019年1月1日，被告施工完成后撤场。同年，都可店经案外人整改维修后投入使用。至今，原告与被告未针对被告施工的涉案都可店装修工程进行结算。为证明被告存在违法转包、逾期交工和施工错误的违约行为，以及原告多次联系被告维修整改的事实，原告提交如下证据：1、2018年12月26日至2019年1月3日期间，原告法定代表人王鹏程与被告法定代表人张金迪及其他负责人姜永明、施工人陈某和衣存斌的谈话录音10份及原告于2019年1月9日拍摄的视频一份。被告质证称，对10份录音的真实性均无异议，但对关联性均有异议，不能证明原告所要证明的问题。首先，被告没有转包。原告在12月26日下午2点01分的录音中述称被告将涉案装修工程转包给了“姓陈的”，被告负责人姜永明确予以否认，表示陈某是被告的项目经理；在当日下年3点39分的录音中陈某也没有明确认可与被告之间存在涉案工程转包关系；其次，被告不存在施工错误。在施工过程中，原告多次变更用料，被告按照原告的要求进行施工，责任应由原告承担，被告也不存在偷工减料的问题；虽然，被告将涉案工程中的门头发光字安装交由衣存斌施工时发生误断电线属实，但向原告交付工程时已经修好；再次，被告逾期整改的问题。2008年12月31日原、被告法定代表人的谈话录音中虽然告知被告将发送整改维修事项的电子邮件，但原告当天并没有发，而是1月1日晚上发送。最后，被告不存在逾期完工的违约行为。涉案工程实际于2018年12月31日完工，晚于合同约定的完工日期，原因是2018年12月份本市创建文明城市，白天不允许噪音施工；前期的消防工程原告没有完成，以及原告自购的大量设备要求被告负责接收、搬运和储存导致影响施工进度。2、2018年12月28日和2019年1月21日，原告购买店铺经营设备的增值税发票两张，金额分别为33920元、73700元。3、2019年1月31日，原告拍摄的现场图片打印件一宗。原告以证据2、3证明，原告购买的设备均属于高档物品，需要优质的店面装修质量进行匹配；而被告未按合同及图纸进行施工，偷工减料，存在大量的质量问题和安全隐患，构成根本违约。被告质证称，对证据2、3的真实性无异议，但证据2与本案无关。证据3照片显示的部分损坏位置系后期人为损坏导致，部分问题与被告无关，系原告为降低成本自行为证明诉请主张的各项损失和费用，原告提交了如下证据：1、因被告逾期交工所产生的租金损失11452.05元。（1）原告的法定代表人王鹏程与案外人李文建签订的《房屋租赁合同》一份。载明王鹏程租赁案外人位于烟台市南大街213号的一楼房屋（建筑面积约80平方米），租期自2018年12月2日至2023年12月2日止共5年，年租金380000元。（2）2018年10月29日，烟台怡饮餐饮管理有限公司向案外人李文建付款190000元的电子回单4份。其中付款摘要中载明“南大街都可2018.12.2－2019.6.2”（3）烟台怡饮餐饮管理有限公司的营业执照、法定代表人身份证明及王鹏程的身份证复印件各一份。显示王鹏程为烟台怡饮餐饮管理有限公司的法定代表人。原告以该组证据证明，原告与烟台怡饮餐饮管理有限公司的法定代表人同为王鹏程，故原告以烟台怡饮餐饮管理有限公司的名义向案外人支付了半年租金190000元。被告应赔偿原告自2018年12月22日起至2019年1月1日共计11天时间的租金损失11452.05元（380000元/365天×11天）。被告质证称，对该组证据的真实性和合法性没有异议，但对关联性有异议。被告不存在逾期交工的违约责任，故不应承担租金损失。2、原告重新修复的费用98381.08元（1）①2019年1月1日晚上6：24，原告法定代表人王鹏程向被告法定代表人张金迪发送电子邮件及工程存在问题的附件各一份，载明原告以被告存在逾期交工、施工与施工图和效果图不一致、自2019年1月1日撤离现场未及时维修整改为由，要求被告在两日内即2019年1月4日0点前整改完毕，否则原告将委托第三人进行修缮，所产生的费用由被告承担。（2）①2019年1月10日，原告与案外人山东义泰装饰工程有限公司签订的《关于CoCo都可南大街店、莱山宝龙店整改装修合同》及所附的《CoCo都可维修费用》明细表各一份。载明山东义泰装饰工程有限公司对包括涉案工程在内的上述两个店铺的装修整改工程进行施工，在施工前需对原施工项目拍照或摄像取证，并更换下来的材料和产品交给原告留证。《CoCo都可维修费用》明细表中列明了十几项需要维修的项目名称、工程量、价款、维修原因、材料说明和施工周期等。其中各项目的施工周期短至1小时、长则7天不等，总价款为64889.82元。②2019年4月19日，原告与案外人山东义泰装饰工程有限公司共同盖章确认的《CoCo维修结算清单（截止到2019年4月18日）》一份，载明：CoCo都可南大街店的维修费用为95728.176元（初始部分74768.71元、2019年3月增加部分15053.38元、2019年4月现场增加部分5906.09元），南大街宝龙店4月13日维修费用771.45元、南大街宝龙店2月26日维修费用1881.45元，合计98381.076元。③2019年1月11日和4月19日，原告分别向山东义泰装饰工程有限公司付款32444.91元、65936.16元的银行业务回单各一份。④2019年4月19日和4月22日，原告分别向山东义泰装饰工程有限公司开具的金额为65936.17元、32444.91元的增修税电子发票各一张。原告以证据（2）证明，原告在通知被告整改无果的情况下，委托第三方进行整改，并花费了维修费用98381.07元（32444.91元+65936.16元）。被告质证称，对证据（1）的真实性没有异议。但对关联性有异议，原告发出的电子邮件并未给被告预留合理的维修时间，实际被告于2019年1月3日才查看到该份邮件。附件显示最终完成的涉案工程部分项目与效果图相差太远的原因不在被告，原告为降低成本，最终的品牌和材料选定以报价单为准，均经过原告确认；原告所主张涉案工程存在的问题中，部分项目不在被告的施工范围内或是原建筑已存在的，被告并未进行过处理，故与被告无关；部分项目被告是按施工图或报价单的要求施工的，原告的要求与施工图纸和报价单不符；部分项目的问题是原告的原因造成的，部分项目是原告施工图的设计不合理，无法进行施工；部分项目的问题属于合理存在的范围；部分项目的问题已经在后期改正。对证据（2）中①②的真实性无法确认，对③④的真实性无异议，但不能证明维修费用是否真实；原告的维修费用高达98381元，远超出合理范围之外；载明的维修项目也超出了报价单的范围，且原告未给被告预留整改时间，故被告对上述维修费用不应承担责任。3、营业广告宣传费损失7000元。（1）2018年2月14日，烟台方片文化传媒有限公司的营业执照复印件（法定代表人刘金虎）及该公司出具的收据各一份。其中，收据载明：今收到烟台都可CoCo南大街新店开业推广宣传广告费7000元，预定2018年12月25日档期，发布于“烟台吃货”公众号。（2）①2018年11月29日，原告向烟台方片文化传媒有限公司法定代表人刘金虎付款4000元的银行业务回单一份。②2019年1月1日微信转给方片新媒体/邓晓林3000元的截图打印件一份。③2019年1月8日，税务部门开具的、金额为7000元的广告服务费增值税发票一张。原告以该组证据证明，原告预定于2018年12月25日开业并通过微信公众号进行宣传推广，为此支付宣传广告费7000元（4000元+3000元）。但因被告逾期完工导致上述目的无法实现，宣传活动未实际进行，广告费也不予退还，被告理应向原告赔偿。被告质证称，对真实性有异议。案外人在收据开具之时尚未收到7000元广告费，故收据内容不属实；且按原告所述，上述广告费是用于圣诞节宣传，但原告在圣诞节未进行广告宣传的情况下又在圣诞节后继续向案外人支付广告费3000元，与常理不符；恰能证明原告已实际完成了广告推广，所以才支付了全部广告费，没有实际损失。4、用工费用8949.46元。（1）2018年1月31日至2018年7月31日期间，原告与战勇林、王俊鹏、李小鹏、张翠婕和王明月5人分别签订的《劳动合同书》五份。载明原告聘用上述每位人员的工作岗位均为门店管理和饮品制售，劳动合同期限均自合同签订的次月起三年；月工资均为3000元；其中战勇林、王俊鹏、李小鹏和王明月4人每个人的工作区域均约定为芝罘区、开发区和莱山区三处，张翠婕的工作区域未进行约定。（2）2019年1月10日，原告分别向战勇林、王俊鹏、李小鹏、张翠婕和王明月支付了款项3365.57元、4068.11元、3410.14元、4122.19元、2948.17元的银行业务回单五份。摘要中均载明12月工资。原告以该组证据证明，因被告逾期完工且存在工程质量问题，导致原告未实际经营期间所发生的12月份该五人的工资损失共计17914.18元，再加上原告为该五人缴纳的社保费用6493.45元，共计24407.63元，故被告应当承担自2018年12月22日至2019年1月1日间11天的用工费用8949.46元（24407.63元/30天×11天）被告质证称，对该组证据中的《劳动合同书》真实性和关联性均有异议，原告未能提供5名工人的身份证明，无法核实身份的真实性；且5份合同中载明的起始劳动时间和工作地点均与涉案店铺不一致，甚至没有约定工作地点，故不能证明是涉案店铺的工作人员。对银行业务回单的真实性没有异议，但对关联性同样有异议。为证明其不存在施工错误及逾期完工的违约行为，被告提交了如下证据：1、2018年12月8日至12月25日期间，原告法定代表人王鹏程与被告法定代表人张金迪的微信聊天截图打印件4页。内容显示双方针对涉案装修工程材料的选择进行商谈和确定。被告以该证据证明，用于涉案工程的瓷砖种类及型号均经原告最终确认，被告才同意为原告进行更换。原告质证称，被告应提供该证据的原始载体，以便核实真实性。即使属实，因原、被告之间同时签署了涉案店铺和莱山区店铺两份装修合同，不能确定微信内容与涉案工程相关；且12月25日的聊天内容也能证明被告逾期完工的事实。2、施工期间拍摄的涉案工程现场照片打印件一份。被告以该证据证明，施工期间被告的工人为原告代收快递，工地现场堆放大量物品，严重影响了施工进度。原告质证称，对真实性及关联性均有异议，不能证明拍摄时间、地点等基本、地点等基本事实>3、被告法定代表人张金迪与陈某的微信聊天截图打印件2页。被告以该证据证明陈某系被告派驻涉案工程的项目负责人即项目经理，因需要原告先行协调消防工程整改，导致涉案装修工程延期5天。原告质证称，被告应提供原始载体，无法核实聊天人身份；即使属实，也不能证明被告所要证明的事实，因双方存在利害关系，不能确认聊天内容的真实性。4、原告法定代表人王鹏程与被告工作人员姜永明的微信聊天记录打印件2页及大众网的《烟台掀起新一轮文明城市创建热潮》网页打印件1页。载明12月1日，烟台全市精神文明建设总结表彰暨争创第六届全国文明城市动员大会召开。被告以该证据证明自2018年12月1日到2018年12月26日期间，烟台市因创建文明城市白天无法进行施工，直至2018年12月26日后才进行正常施工。原告质证称，对证据的真实性没有异议，但不能证明创城期间实际造成涉案工程无法施工的主张，不能作为被告免责的理由。5，原告法定代表人王鹏程与被告法定代表人张金迪的微信聊天记录打印件两页。被告以该证据证明，直至2018年12月24日原告未办理门头施工手续，导致影响涉案工程工期；而原告告知的被告维修问题，被告直至2019年1月3日才看到邮箱内容，没有足够的时间进行维修。原告质证称，被告应提供原始载体，且聊天内容不能证明原告过错导致涉案工程延期的事实；恰能证明原告已在2019年1月1日向被告发出整改通知，被告却消极应对的态度。为证明在双方合同约定的施工内容之外，被告另为原告施工完成了价款为10492.65元的装修工程，被告提供了其自行制作的图兰装饰结算单1页及采购的收据、清单和信誉卡复印件共6页。原告质证称，对真实性均不予认可，不能证明被告在合同约定范围之外增加了工程内容；所附的相关单据也不能证明与涉案工程的关联性。诉讼中，被告申请证人陈某出庭作证，以证明陈某系被告在涉案工程的的项目经理，以及被告施工的涉案工程水管不存在质量问题等事实。结合本案的审理情况，法院对被告的该项申请未予允准。一审法院认为，（一）针对位于烟台市芝罘区的都可店装修工程，原、被告在2018年11月28日签订的《装修工程施工合同》及所附的《特别协议样例》、《图兰装饰》报价单是双方当事人的真实意思表示，未违反国家法律法规的强制性规定，应为合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。被告仅以《装修工程施工合同》未对上述涉案工程的主要内容明确约定为由主张该合同不成立的抗辩理由，与合同附件内容及双方当事人的当庭陈述不符，依法不予采信。（二）履约中，原告于2018年11月28日进场施工，于2019年1月1日施工完毕撤场，较合同约定的完工日期2018年12月21日延迟了11日的事实清楚。被告对施工内容发生增加、因创建文明城市的特殊原因及原告的责任导致工期延长的抗辩理由，证据不足，原告亦明确不予认可，依法不予采信。原告在被告已施工完成全部涉案工程的情况下，以被告违约逾期完工为由请求解除与被告在2018年11月28日签订的《装修工程施工合同》，没有依据，依法不予支持。原告以被告存在违约转包为由要求被告支付转包违约金10000元的主张，证据不足，依法不予支持。原告以被告违约逾期完工为由要求被告支付违约金43800元（146000元×30%）的同时，要求被告支付逾期交工违约金5500元（500元×11天）的两项主张，法院依法仅能支持其中的一项，即被告向原告支付违约金43800元；超出部分，依法不予支持。（二）被告施工完毕的当日即2019年1月1日晚上，原告即向被告发出了维修整改通知，要求被告于两日后的1月4日0时前完成全部维修内容的事实清楚，结合原告另行委托案外人维修上述工程时商定的维修期最长为7天的事实，法院认定原告未给被告预留合理的维修时间，鉴于被告实际未对涉案工程履行保修义务的事实，法院认定涉案装修工程的质保金14600元原告有权拒绝退还给被告。被告对涉案装修工程施工中又增加了10492.65元的工程项目的反诉主张，证据不足；故被告反诉请求原告支付装修工程款38492.65元（146000元－118000元+10492.65元）的主张，法院仅能支持其中的13400元（146000元－118000元－14600元）；被告反诉请求超出的部分，依法不予支持。（三）针对原告诉请主张的损失：1.重新修复费用98381.08元。首先，该项修复费用涉及涉案店铺和莱山区宝龙店两家店铺的维修工程，且包括后期现场增加的工程项目；其次，原告未给被告预留合理的维修时间，双方对维修项目和内容亦未达成一致；现原告要求被告赔偿上述全部修复费用98381.08元，证据不足，不予支持。2、被告逾期交工所产生的租金损失11452.05元。原告未能举证证明合同约定的违约金43800元（146000元×30%）不足以弥补因被告逾期完工造成的全部经济损失；故原告要求被告支付违约金43800元的同时，又要求被告支付逾期交工的租金方面损失11452.05元，没有法律依据，依法不予支持；3、营业广告宣传费损失7000元。案外人出具收据的内容与实际付款的事实不符，且原告未能举证证明因涉案工程逾期导致广告宣传无法迟延进行且费用不予退还；故对原告的此项诉请不予支持。4、关于用工费用8949.46元。原告主张该项费用系涉案店铺5名工人的工资支出，但该5名工人《劳动合同书》所载明的聘用工作区域包括芝罘区、开发区和莱山区三处，不能确定与涉案装修工程所在店铺的关联性，被告亦明确提出异议，结合原告在莱山区也设有经营店铺的事实，法院对原告的该项诉请不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十三条之规定，判决：一、限被告（反诉原告）烟台图兰装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）烟台市萍水餐饮管理有限公司支付违约金43800元。二、限原告（反诉被告）烟台市萍水餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）烟台图兰装饰工程有限公司支付工程款13400元。以上一、二项合并后，限被告（反诉原告）烟台图兰装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）烟台市萍水餐饮管理有限公司支付违约金30400元。三、驳回原告（反诉被告）烟台市萍水餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）烟台图兰装饰工程有限公司的其他反诉请求。如被告（反诉原告）烟台图兰装饰工程有限公司未按本判决指定的期间各自履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4394元，由原告（反诉被告）烟台市萍水餐饮管理有限公司负担3134元，被告（反诉原告）烟台图兰装饰工程有限公司负担1260元。反诉案件受理费381元，由原告（反诉被告）烟台市萍水餐饮管理有限公司负担68元，被告（反诉原告）烟台图兰装饰工程有限公司负担313元。二审中，上诉人烟台市萍水餐饮管理有限公司提交烟台市莱山区人民法院（2019）鲁0613民初950号民事判决书复印件一份，主张该判决是上诉人与被上诉人关于莱山区店铺装修的判决内容，被上诉人在该案审理中认可上诉人整改损失的实际维修费用中，仅有1075元是属于莱山店的维修费用。上诉人认为该证据可以证实上诉人全部整改费用中扣减被上诉人认可的1075元后，其余的97306.07元，均为本案店铺的整改费用。被上诉人主张该判决不属于新的证据，且被上诉人在该判决中认可的实际发生的维修费用与本案没有关联性。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人就店铺装修签订合同，被上诉人在施工完毕之后撤场，双方未对工程进行验收、结算，上诉人已实际使用店铺，以上事实清楚。上诉人与被上诉人未就工程进行交接，在发现存在整改项目后，亦未与被上诉人共同确认，即交由第三方进行整改并继续使用，原审据此所做判决无不当。上诉人的上诉请求不成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4394元，由上诉人烟台市萍水餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于 慧审判员 陈晓彦审判员 王家国二〇二〇年九月二十七日书记员 张洪建