文书内容重庆市渝中区人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝0103刑初1367号公诉机关重庆市渝中区人民检察院。被告人谢鸿清，男，1986年11月16日出生于福建省福州市，汉族，高中文化，原贵州保荣商品经营有限公司法定代表人，户籍地福建省福州市仓山区。因本案于2019年7月13日被捉获，同月18日被刑事拘留，同年8月15日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人罗敏，重庆嘉豪律师事务所律师。重庆市渝中区人民检察院以渝中检刑诉[2019]1327号起诉书指控被告人谢鸿清犯非法经营罪，于2019年11月12日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于同年12月16日公开开庭审理了本案。重庆市渝中区人民检察院指派检察官晏礼蠡出庭支持公诉。被告人谢鸿清及其辩护人罗敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。重庆市渝中区人民检察院指控：2015年初，张某、田某（均已判决）经商议共同出资筹备成立贵州保利商品交易中心有限公司（以下简称贵州保利公司）；同年2月，贵州省商务厅批准筹建贵州保利公司；同年3月2日贵州保利公司成立，经核准的经营范围不包括期货类业务；同年8月11日，贵州省商务厅会同相关政府部门现场检查验收后，批准贵州保利商品交易中心投入运营，同时要求严格按照现货交易规程进行交易，不得介入期货运作。贵州保利公司内设会员部、客服部、现货部、财务部等部门，并设立上海分部，内设风控部、市场部、企划部等部门，以上海浦沅金融信息有限公司的办公地点开展经营活动。贵州保利公司成立后，从北京金网安泰信息技术有限公司（以下简称北京金网安泰公司）购买了电子商务系统软件，从上海有孚网络股份有限公司（以下简称上海有孚网络公司）租用了服务器，向彭博有限合伙企业购买了原油、白银和铜的国际行情数据，搭建起网络电子交易平台。贵州保利公司在全国多个省市发展了贵州保荣公司等259家会员单位，由会员单位吸纳遍及全国的客户21660人，引导客户在贵州保利公司的交易平台上设立账户并投入资金后进行交易。贵州保利公司在未经国家有关部门批准和许可的情况下，集中开展标准化合约交易，会员单位与交易客户在平台上进行做多交易和做空交易，不以实物交收为目的，允许交易以对冲平仓方式了结，并在交易中设置最高达50倍杠杆，采用保证金制度、每日结算制度等交易机制。贵州保利公司根据交易品种收取相应的手续费、仓储费等费用，并按照与会员单位事先约定的比例将手续费、仓储费及交易客户的亏损返给会员单位。经审计，从2015年7月至2016年8月，贵州保利公司电子交易网络平台交易金额约6461.67亿元，贵州保利公司及各会员单位获利总额为68629.85万元（交易客户亏损总额，即客户支付的仓储费共计1129.36万元、手续费共计38770万元以及17749名客户交易亏损共计28730.49万元）。2015年8月，被告人谢鸿清与余某某、黄某（均已判决）商议后，由余某某到上海与贵州保利公司人员商谈代理事宜。同月，被告人谢鸿清与余某某、黄某等人在贵州省注册成立贵州保荣商品经营有限公司（以下简称贵州保荣公司），经营范围不包括期货类业务，被告人谢鸿清登记为公司法定代表人、股东。同月，被告人谢鸿清代表贵州保荣公司与贵州保利公司签订协议，成为贵州保利公司福建运营中心、综合类会员第102号、经纪类会员第550号，并就客户交纳的手续费、买卖价差等费用的分配进行了约定。被告人谢鸿清明知贵州保利公司仅有大宗商品现货交易资质，仍伙同余某某、黄某等人为其开发会员单位并发展投资客户到贵州保利公司电子交易网络平台设立账户并投入资金后进行期货交易。贵州保荣公司经营期间，客户转让盈亏4621.73895万元，支付手续费4343.98645万元，支付仓储费87.49736万元，共计9053.22276万元。被告人谢鸿清于2019年7月13日在福建省福州市被公安机关捉获，其到案后如实供述了上述事实。公诉机关当庭举示到案经过材料、贵州保利公司营业执照等书证，证人张某、田某、耿某某、张某燕、杨某专等多人的证言，被告人谢鸿清的供述和辩解，司法审计意见书等鉴定意见以及电子勘验检查笔录等证据，以证明起诉指控被告人谢鸿清的上述犯罪事实。公诉机关认为，被告人谢鸿清伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，具有坦白情节，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第六十七条第三款之规定判处。庭审中，被告人谢鸿清对起诉指控的事实和罪名均无异议，当庭自愿认罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.谢鸿清的到案过程符合自动投案的情形，到案后如实供述自己的罪行，应认定为自首。2.谢鸿清在羁押期间检举、揭发他人犯罪行为，应认定为立功。3.谢鸿清犯罪情节较轻，系初犯，认罪态度好。综上，请求本院对谢鸿清从轻或者减轻处罚。经审理查明的事实与起诉指控的事实一致。上述事实，被告人谢鸿清及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，且有下列经公诉机关当庭举证并经庭审质证的证据证实，本院予以确认：户籍资料、重庆市公安局渝中区分局受案登记表、立案决定书、重庆市公安局渝中区分局刑警支队出具的情况说明和到案经过材料、《贵阳市商务局关于推荐贵州保利商品交易中心有限公司开展筹建工作的请示》《贵州省商务厅关于同意筹建贵州保利商品交易中心有限公司的批复》《贵阳高新区关于贵州保利商品交易中心有限公司开业的初审报告》《贵阳市商务局关于对贵州保利商品交易中心筹建工作进行升级验收的请示》《贵州省商务厅关于同意贵州保利商品交易中心投入运营的批复》、贵州保利公司营业执照、贵州保利公司筹建申报材料、开业申请资料、贵州保利公司股东会决议、任职书、从北京金网安泰公司调取的《贵州保利商品交易中心有限公司交易平台电子商务系统建设合同》、北京金网安泰电子交易系统交易所管理端使用手册、从彭博资讯（北京）有限公司调取的数据使用协议、情况说明、从上海有孚网络公司调取的服务器租用合同、服务开通通知单、中国建设银行企业级电子商务支付合作协议（电子合同转让交易-日终清算交易模式）、贵州保利公司对公活期存款交易明细表、平安银行交易资金第三方存管服务使用协议、茂名市鑫煌化建物资有限公司出具的证明、天津中金和润贵金属经营有限公司出具的证明、供货保障协议、运输合同、仓库租赁合同、补充协议、现货银锭产品合约表、保利商品交易中心现货柜台一期上市商品交易细则、保利商品交易中心运营中心协议书、综合类会员协议、特别类会员协议、综合类会员与特别类会员交易规则、经济类会员协议、产业类会员协议、合规事项宣导、会员承诺书、招商政策、保利商品交易中心风险控制管理办法、宣传资料、投资者协议书系列材料、交易中心交易规则、内资企业登记基本情况表、福建天养投资有限公司工商登记资料、营业执照、贵州保荣公司工商登记资料、营业执照、入会申请表、综合类会员协议、会员承诺书、重庆天之养公司、重庆信腾达公司的营业执照、交易对账表、“百问百答”、交易客户银行账户明细、客户报表、扣押清单、扣押决定书、协助冻结财产通知书、扣押决定书、扣押清单、重庆市公安局渝中区刑侦支队出具的情况说明、同案犯刑事判决书等书证，证人钟某钊、李某克、邱某武、赵某兵、林某凯、陈某刚、彭某莉、熊某甲、郭某娟、林某汶、汪某旭、吴某泞、胡某宝、郭某玲、林某珉、龚某林、张某燕、钱某倩、王某花、李某蓉、李某红、黄某烈、杨某专等多人证言，同案人张某、田某、邱某、杨某瑾、李某宇、郭某粤、蔡某梅、刘某思、田某明、耿某某、丁某林、钟某开、娄某强、杜某乾、黄某娇、张某迅、余某某、黄某的供述和辩解，远程勘验工作记录（渝公中（网安）勘[2016]0621号）、远程勘验工作记录（渝公中（网安）勘[2016]0718-2号）、电子证据勘验工作记录（渝公中（网安）勘[2016]0706号、0708号），司法鉴定意见书、司法审计意见书以及中华人民共和国公安部物证鉴定书公物证鉴字[2016]1379号、音频文件等证据。本院认为，被告人谢鸿清伙同他人，违反国家规定，未经国家有关主管部门批准而非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。关于被告人谢鸿清的辩护人提出谢鸿清具有自首情节的辩护意见。经查，被告人谢鸿清系被公安机关捉获归案，不具有自动投案的行为，故不符合自首的认定条件，对该辩护意见本院不予采纳。关于被告人谢鸿清的辩护人提出谢鸿清具有立功情节的辩护意见。经查，被告人谢鸿清检举的线索尚未查证属实，故不符合认定立功的条件，对该辩护意见本院不予采纳。被告人谢鸿清到案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。根据被告人谢鸿清犯罪的事实、性质、情节以及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢鸿清犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年7月13日起至2024年7月12日止）二、对被告人谢鸿清的违法所得依法予以追缴。上述罚金于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在接到本判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向重庆市第五中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  王 青人民陪审员  刘玉梅人民陪审员  胡小林二〇二〇年九月二十八日书 记 员  金鑫鑫