山东省临沭县人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁1329刑再7号之一 抗诉机关山东省临沂市人民检察院。 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 原审被告人顾辉，男，1988年9月3日出生于江苏省连云港市，汉族，小学文化，居民，住新浦区。2006年1月19日因犯抢劫罪被江苏省连云港市新浦区人民法院判处有期徒刑二年缓刑二年，并处罚金3000元。2019年3月10日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，2019年10月28日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑七年六个月，罚金10000元。现服刑于山东省临沂监狱。 被告人杨城，男，1989年6月27日出生于山东省临沂市河**，汉族，初中文化，居民，住临沂市河**梅家埠办事处杨贺东村**。2019年3月8日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，2019年10月28日因犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑一年，罚金5000元。2020年3月7日刑满释放，现住本村。 被告人胡芳涛，绰号大厨，男，1987年5月9日出生于山东省临沭县，汉族，初中文化，居民，住，住临沭县大兴镇胡格庄村017年6月6日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。2019年3月7日因涉嫌犯贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪被刑事拘留，同年4月12日被逮捕，2019年10月28日因犯容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑十个月，罚金5000元。2020年1月6日刑满释放，现住本村。 山东省临沭县人民检察院指控原审被告人顾辉、杨城犯贩卖毒品罪；原审被告人杨城、胡芳涛犯容留他人吸毒罪一案，本院于2019年10月28日作出（2019）鲁1329刑初456号刑事判决。该判决发生法律效力后，山东省临沂市人民检察院于2020年6月3日以临检公一审刑抗[2020]4号刑事抗诉书，向山东省临沂市中级人民法院提出抗诉，临沂市中级人民法院于2020年6月17日作出（2020）鲁13刑抗20号再审决定，本案指令临沭县人民法院另行组成合议庭进行再审。本院再审受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。临沭县人民检察院检察员王健出庭履行职务。原审被告人顾辉、杨城、胡芳涛到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决查明: 一、原审被告人顾辉贩卖毒品罪 自2018年7月至2019年3月，顾辉向杨城、刘昌金贩卖毒品15.5克，从中获利1700元。分述如下： 1、2018年8月22日，顾辉以1600元价格卖给杨城毒品1.5克，从中获利200元。 2、2018年8月28日，顾辉以3250元的价格卖给杨城冰毒3克，获利250元。 3、2018年9月2日，顾辉以2300元价格向杨城卖毒品2克，获利300元。 4、2018年9月3日，顾辉以1600元价格卖给杨城冰毒1.5克，获利100元。 5、2018年11月14日，顾辉以1750元的价格卖给杨城1.5克冰毒，从中获利150元。 6、2019年2月15日，顾辉以800元的价格卖给杨城1克冰毒，从中获利100元。 7、2019年3月2日，顾辉以2100元的价格卖给杨城冰毒2克，获利100元。 8、2018年7月21日，顾辉以800元的价格向刘昌金贩卖冰毒1克，获利100元。 9、2018年9月5日，顾辉以900元的价格向刘昌金贩卖冰毒1克，获利100元。 10、2018年10月19日，顾辉帮刘昌金代购用于吸食毒品0.5克，价值600元，获利200元。 11、2019年2月18日，顾辉向刘昌金贩卖毒品0.5克，获利100元。 上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的书证刑事判决书、前科证明、抓获经过、户籍信息、微信转账记录，证人刘昌金等人证言，原审被告人顾辉的供述，辨认笔录，鉴定意见书等证据证实，足以认定。 二、被告人杨城贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪 2019年3月2日，被告人杨城以1300元钱的价格向李某贩卖毒品1克，获利200元。 2019年2月至3月，被告人杨城容留李某（2003年11月2日出生）吸食毒品两次。 上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的书证微信转账记录、抓获经过、证明、户籍信息，证人袁某、李某等人的证言，原审被告人杨城的供述，辨认笔录等证据证实，足以认定。 三、被告人胡芳涛容留他人吸毒罪 2019年2月下旬的一天晚上，被告人胡芳涛在临沭县房间内容留吴某、袁某、杨春光（另案处理）、刘波（另案处理）等人吸食冰毒。 2019年1、2月份，被告人胡芳涛在聚友小酒馆宿舍房间容留徐福保吸食冰毒。 上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的书证刑事判决书、抓获经过、户籍信息，证人袁某、吴某、胡某等人的证言，被告人胡芳涛的供述，辨认笔录等证据证实，足以认定。 原审判决认为，被告人顾辉、杨城贩卖毒品，其行为严重妨害了社会管理秩序，触犯刑律，构成贩卖毒品罪；被告人杨城、胡芳涛容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人顾辉、杨城、胡芳涛到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚；被告人杨城协助司法机关抓捕其他被告人，有立功表现，可从轻处罚；杨城犯数罪，应数罪并罚；被告人顾辉存有前科，可酌情从重处罚；被告人胡芳涛系累犯，应从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条之规定，判决被告人顾辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。被告人杨城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑一年，罚金人民币10000元。被告人胡芳涛犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。 再审中，抗诉机关临沂市人民检察院提出如下抗诉意见： 1、原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款对原审被告人顾辉犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元，属于适用法律错误，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，即贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 2、顾辉先后七次向原审被告人杨城贩卖甲基苯丙胺共计12.5克，二人无实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，非共同犯罪，原审判决书引用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，系认定事实和适用法律错误。 3、原审判决对原审被告人顾辉、杨城、胡芳涛均判处罚金，但未引用《中华人民共和国刑法》第五十二条罚金刑条款，系适用法律错误。 原审被告人顾辉、杨城贩、胡芳涛对抗诉机关的抗诉意见无异议。 经再审审理查明、认定的事实和证据的分析、认证与原审一致。 上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的书证刑事判决书、前科证明、抓获经过、户籍信息、微信转账记录，证人刘昌金等人证言，原审被告人顾辉的供述，辨认笔录，鉴定意见书等证据证实，足以认定。 二、被告人杨城贩卖毒品罪、容留他人吸毒罪 2019年3月2日，被告人杨城以1300元钱的价格向李某贩卖毒品1克，获利200元。 2019年2月至3月，被告人杨城容留李某（2003年11月2日出生）吸食毒品两次。 上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的书证微信转账记录、抓获经过、证明、户籍信息，证人袁某、李某等人的证言，原审被告人杨城的供述，辨认笔录等证据证实，足以认定。 三、被告人胡芳涛容留他人吸毒罪 2019年2月下旬的一天晚上，被告人胡芳涛在临沭县房间内容留吴某、袁某、杨春光（另案处理）、刘波（另案处理）等人吸食冰毒。 2019年1、2月份，被告人胡芳涛在聚友小酒馆宿舍房间容留徐福保吸食冰毒。 上述事实，有经庭审质证、认证，本院予以确认的书证刑事判决书、抓获经过、户籍信息，证人袁某、吴某、胡某等人的证言，被告人胡芳涛的供述，辨认笔录等证据证实，足以认定。 原审判决认为，被告人顾辉、杨城贩卖毒品，其行为严重妨害了社会管理秩序，触犯刑律，构成贩卖毒品罪；被告人杨城、胡芳涛容留他人吸食毒品，其行为构成容留他人吸毒罪。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。被告人顾辉、杨城、胡芳涛到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪认罚，可从轻处罚；被告人杨城协助司法机关抓捕其他被告人，有立功表现，可从轻处罚；杨城犯数罪，应数罪并罚；被告人顾辉存有前科，可酌情从重处罚；被告人胡芳涛系累犯，应从重处罚。公诉机关的量刑建议适当，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第三百五十四条、第二十五条第一款、第六十九条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条之规定，判决被告人顾辉犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币10000元。被告人杨城犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元；决定执行有期徒刑一年，罚金人民币10000元。被告人胡芳涛犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元。 再审中，抗诉机关临沂市人民检察院提出如下抗诉意见： 1、原审判决适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款对原审被告人顾辉犯贩卖毒品罪判处有期徒刑七年六个月，并处罚金10000元，属于适用法律错误，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款，即贩卖甲基苯丙胺十克以上不满五十克，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 2、顾辉先后七次向原审被告人杨城贩卖甲基苯丙胺共计12.5克，二人无实施毒品犯罪的共同故意，仅在客观上为相互关联的毒品犯罪上下家，非共同犯罪，原审判决书引用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，系认定事实和适用法律错误。 3、原审判决对原审被告人顾辉、杨城、胡芳涛均判处罚金，但未引用《中华人民共和国刑法》第五十二条罚金刑条款，系适用法律错误。 原审被告人顾辉、杨城贩、胡芳涛对抗诉机关的抗诉意见无异议。 经再审审理查明、认定的事实和证据的分析、认证与原审一致。 本院认为，原审被告人顾辉、杨城贩卖毒品，其行为侵犯了国家毒品管理制度，妨害了社会管理秩序，触犯刑律，构成贩卖毒品罪；原审被告人杨城、胡芳涛容留他人吸食毒品，其行为侵犯了国家毒品管理制度和他人身心健康，触犯刑律，构成容留他人吸毒罪。原审判决根据三名原审被告人的犯罪事实、犯罪情节、危害后果，结合各自的认罪态度、立功表现、前科情况、累犯情况、数罪情况，支持并采纳原公诉机关临沭县人民检察院的罪名事实指控和量刑建议，定罪准确、量刑适当，原审判决应予维持。 抗诉机关临沂市人民检察院的前述三条抗诉理由均符合法律规定，原审判决对原审被告人顾辉适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款属于适用法律错误，应当适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款；原审判决认定原审被告人顾辉、杨城为贩卖毒品罪的共犯，并适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，属于认定事实和适用法律错误，应纠正为非共同犯罪并删除原判引用的《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款；原审判决依法对三名原审被告人均判处罚金附加刑，但未引用《中华人民共和国刑法》第五十二条，属于适用法律错误，应增加引用《中华人民共和国刑法》第五十二条。本院再审对抗诉机关提出的抗诉意见予以支持，对原审判决认定事实、法律适用方面存在的瑕疵和错误应予纠正，对原判决予以维持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下： 维持本院（2019）鲁1329刑初456号刑事判决。 如不服本裁定，可在接到裁定书的第二日起五日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本六份。 审 判 长  禚 山 人民陪审员  刘宝卫 人民陪审员  郇恒银 二〇二〇年九月二十四日 法官 助理  丁小一 书 记 员  周文香