云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2020)云31民终554号上诉人（一审原告）：苏国起，男，1972年4月19日出生，汉族，住址保山市。委托诉讼代理人：李达杨，保山市隆阳区永昌法律服务所。委托诉讼代理人：赵安富，隆阳区瓦窑镇法律服务所。被上诉人（一审被告）：云南健桥建设工程有限公司，住所地云南省德宏州陇川县章凤镇泰安路（**）。法定代表人：杨连省，系公司董事长。被上诉人（一审被告）：张永超，男，1976年9月15日出生，汉族，住址云南省保山市。委托诉讼代理人：张科，云南章鸿律师事务所。上诉人苏国起与被上诉人云南健桥建设工程有限公司（以下简称：健桥建设公司）、张永超建设工程施工合同纠纷一案，不服陇川县人民法院（2020）云3124民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，于2020年9月14日依法组成合议庭公开对本案进行调查、询问，上诉人苏国起及其委托诉讼代理人李达杨、赵安富，被上诉人健桥建设公司的法定代表人杨连省，被上诉人张永超的委托诉讼代理人张科均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人苏国起上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清，导致错误判决。（一）本案工程地点为陇川县清平乡中么寨，工程内容为道路工程、文化活动室及附属设施、厨房和公共厕所的建设。上诉人将该工程主体施工结束后，被上诉人以工程进度慢为由强行让上诉人停止施工。2017年10月28日，被上诉人管理人员与上诉人管理人员对该工程的工程量、单价进行了统计，并制作了《陇川县清平乡中么异地扶贫搬迁建设项目基础设施建设工程量统计表》，该表可看出对党员活动室主体工程四平梁以上未结算工程量，为此，上诉人起诉被上诉人支付党员活动室屋顶砼85，000元。2020年1月6日，上诉人与被上诉人再一次对该工程量及借支确认，并制作了《苏国起班组工程量与借支确认表》。从上述两表中相互对比，不难看出涉案工程的工程量结算总计均为963，391.24元，金额没有发生变化，充分表明上诉人在2020年1月6日对其管理人员马义万于2017年10月28日与被上诉人统计工程量的追认，并不表示最终的统计，如果认可最终的结算，没有必要继续诉讼。（二）在一审庭审中，被上诉人认可党员活动室主体工程是上诉人施工完成（含四平梁以上），四平梁以上未结算的理由是四平梁以上工程质量不合格，但被上诉人未提交任何证据证明四平梁以上工程质量不合格。上诉人离场后，被上诉人并没有将四平梁以上工程拆除。上诉人认为该工程已经验收合格，理应将四平梁以上所完成的工程量进行结算。一审法院将2020年1月6日双方签订的《苏国起班组工程量与借支确认表》错误的理解为是双方最终的结算。对上诉人申请四平梁以上工程造价及是否属于漏算进行鉴定，不予支持，也是错误的。再一次申请二审法院对四平梁以上工程造价及是否属于漏算进行司法鉴定。二、上诉人一审诉求被上诉人给付清场后搅拌站、水泥房拆除费用20，000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元应得到支付。在一审庭审中，被上诉人已确认搅拌站、水泥房是上诉人施工时建盖，中条道路弯道是上诉人施工完成，上诉人撤离工地上述费用未给付，仅对其单价有争议，而一审法院以2020年1月6日双方签订的《苏国起班组工程量与借支确认表》判决驳回上诉人的诉讼请求，是错误的，没有任何证据支撑。三、被上诉人已构成根本性违约，应承担违约金507，482.99元。依据双方于2017年8月27日签订的《施工合同》第七条约定，施工合同价为5，074，829.97元，上诉人实际完成工程量为合同总价30%以上（其中双方统计表963，391.24元、党员活动室、四平梁以上85，000元未结算，共计1，048，391.24元）。被上诉人强行逼迫上诉人撤离施工现场，被上诉人以单方擅自变更减少工程承包范围和过程承包总价属根本性违约，导致上诉人前期投入过大，后期工程量又承做严重不足，明摆着严重亏损。而且被上诉人还未按照约定拨付工程款，依双方约定，工程拨款被上诉人扣除19%的税后，剩余工程款支付给上诉人，但在2017年6月19日建设方拨付板桥公司2，130，500元，是上诉人亲自去办理相关手续的，但被上诉人只拨付上诉人80万元（7月11日），依约理应拨付1，065，713.39元（拨5，074，829.47×30%=1522448.7-管理费、税费），少拨付26万元。拨付工程款不足造成上诉人差欠人工费和材料费导致工程进度慢，被上诉人存在主要过错，是被上诉人根本性违约导致的结果，而一审判决对被上诉人是否违约没有明示。综上，请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人健桥建设公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，并无有意袒护答辩人。2017年8月21日，被上诉人张永超与苏国起签订了一份《施工合同》，工程地点为陇川县清平乡中么寨，工程内容为道路工程、文化活动室及附属设施厨房和公厕进行建设。2020年1月6日，苏国起与被上诉人张永超的管理人员对苏国起班组工程量与借支进行了确认，苏国起在承包方项目负责人处签名，该表中载明清平中么工程量结算总计963，391.24元，借支总计963，375元，剩余16.24元。2020年5月20日，张永超向苏国起支付了剩余16.24元，这是不争的事实。一审判决对苏国起与张永超签订的《施工合同》效力的认定是合法的。在本案中，健桥建设公司及张永超都已全面履行了全部工程款的金钱给付义务，已不差欠苏国起任何工程款。二、上诉人要求对四平梁进行鉴定是没有任何法律依据的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，上诉人的上述要求是没有法律依据的。三、搅拌站、水泥房拆除费用20，000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元，已于2020年1月6日进行了结算，该结算总价款就包含了这两项费用。四、健桥建设公司在本案中并未违约。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，健桥建设公司一直都是按合同约定履行了付款义务，并未构成违约，上诉人要求支付违约金507，482.99元是没有事实及法律依据的。综上，请求驳回苏国起的上诉，维持原判。被上诉人张永超答辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，不存在错误判决的情形。二、上诉人主张的搬迁基础设施建设工程房屋活动室屋顶砼85，000元（含钢筋、混凝土、模板、脚手架、水电）及退场后搅拌站、水泥房拆除费用20，000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元及违约金507，482.99元，没有事实及法律依据。1、苏国起负责施工的活动室屋顶砼在验收时属于不合格工程，必须拆除重建。当时，张永超也是完全同意拆除重建的，同时，苏国起根本就没有做过水电工程，因此，不存在还需支付屋顶砼85，000元的问题。2、退场后搅拌站场地属于建设业主方，不属于苏国起租用的场地，张永超不需要支付给苏国起任何费用。水泥房在结算时已经包含在水、电、临时设施18，000元费用中，水泥房也是张永超拆除的，因此，张永超不需要支付给苏国起该项费用。3、关于中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元问题。张永超认为，主要是由于苏国起不按图施工造成的，因此，在结算工程量时，苏国起提供不了建设单位及监理方的现场工程量签证单据，张永超也不可能与建设单位结算该项工程款，故不应支付该笔款项。4、2017年8月21日双方签订的《施工合同书》是不争的事实，但由于苏国起没有施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该合同属于无效合同，苏国起基于无效合同的约定向张永超主张违约金没有法律依据。综上，请求驳回苏国起的上诉，维持原判。苏国起向一审法院起诉请求：一、判令二被告支付给原告搬迁基础设施建设工程房屋活动室屋顶砼85，000元（含钢筋、混凝土、模板、脚手架、水电）及退场后搅拌站、水泥房拆除费用20，000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元，合计115，400元；二、本案诉讼费用由被告承担；三、判令二被告承担因单方擅自变更减少工程承包范围和工程承包总价造成的合同违约金507，482.99元（5，074，829.97×10%）。一审法院认定事实：2017年8月21日，被告张永超（甲方）与原告苏国起（乙方）签订了一份《施工合同》，工程地点为陇川县清平乡中么寨，工程内容为道路工程、文化活动室及附属设施、厨房和公厕进行建设。2020年1月6日，原告苏国起与被告张永超的管理人员对苏国起班组工程量与借支进行了确认，苏国起在承包方项目负责人处签名，该表中载明清平中么工程量结算总计963，391.24元，借支总计963，375元，剩余16.24元。2020年5月20日，被告张永超向原告支付16.24元。另查明，保山市板桥建筑工程有限责任公司于2020年4月14日将名称变更为云南健桥建设工程有限公司，被告张永超与该公司系挂靠关系。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于〈审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案涉案工程为一层建筑，对施工人的施工资质并无强制性的要求，故认为本案原告与被告张永超于2017年8月21日签订的《施工合同》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性、效力性规定，应认定合法有效，双方当事人应按约全面履行自己的义务。针对本案的争议焦点，评判如下：一、被告是否应当支付原告工程款85，000元、水泥房拆除费用20，000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元，合计115，400元的问题。本案中，原、被告双方已于2020年1月6日进行了结算，确认清平中么工程量结算总计963，391.24元，借支总计963，375元，剩余16.24元。原告主张四平梁以上的工程未进行结算并申请鉴定，因其主张与一审法院查明的事实不相符，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”故一审法院对其鉴定申请不予准许。一审法院认为，被告已按合同的约定支付了相应的款项，原告的该项诉请无事实依据，不予支持。二、被告是否违约，是否应承担违约金507，482.99元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”一审法院认为，被告按合同约定履行了付款义务，并未构成违约，原告关于被告支付违约金的诉请，无相关依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，据此判决如下：驳回原告苏国起的诉讼请求。本案案件受理费10，029元，由原告苏国起承担。在二审诉讼中，上诉人苏国起对一审提交的证据没有补充说明，但向本院提交如下证据：第一组苏国起的记账本复印件一页，欲证明被上诉人已经构成违约的事实。第二组李海鑫的书面证言复印件一份、李海鑫的身份证复印件一份、2017年7月8日《清平乡中么基础设施建设进场安置明细》复印件一份、2017年7月8日《清平乡中么基础设施建设进场主材清单》复印件一份，欲证明上诉人进场时投次230万元的事实。经质证，被上诉人健桥建设公司、张永超对上诉人提交的第一、二组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，不属于新证据。在二审诉讼中，被上诉人健桥建设公司、张永超对一审提交的证据没有补充说明，也未向本院提交新的证据。根据双方当事人的举证、质证，本院认为，上诉人苏国起提交的第一组证据系单方制作，没有其他充分证据相互佐证，故本院不予采信。对第二组证据李海鑫未出庭接受质询，不符合法律规定，且没有其他充分证据相互佐证，故本院不予采信。二审诉讼中，上诉人苏国起对原审判决认定的“2020年1月6日，原告苏国起与被告张永超的管理人员对苏国起班组工程量与借支进行了确认，苏国起在承包方项目负责人处签名，该表中载明清平中么工程量结算总计963，391.24元，借支总计963，375元，剩余16.24元。2020年5月20日，被告张永超向原告支付16.24元。”法律事实有异议，认为，该结算只是对部分工程量进行了结算和确认，并不是全部工程量，苏国起并未收到剩余16.24元款项，对其余法律事实无异议。被上诉人健桥建设公司、张永超对原审判决认定的法律事实均无异议。对于上诉人提出的上述事实异议，因没有充分的证据佐证，故本院不予采纳。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。综合双方当事人的诉辩主张，本案二审争议焦点为：一、2017年8月21日《施工合同书》是否合法有效？二、被上诉人应否向上诉人支付工程款85，000元、水泥房拆除费用20，000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元，合计115，400元；三、被上诉人应否向上诉人承担违约金507，482.99元？本院认为，本案案由应属于建设工程施工合同纠纷。一、关于2017年8月21日《施工合同书》是否合法有效的问题。本院认为，从现有证据材料及查明事实看，由于涉案工程属于易地搬迁扶贫民房建设项目，工程仅为自建低层住宅，涉案合同内容也不违反了法律、行政法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条的规定，张永超与苏国起签订的涉案2017年8月21日《施工合同书》应认定为合法有效，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。对于张永超提出上述《施工合同书》的当事人没有相应的建筑施工资质，应当认定为无效合同的主张理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。关于被上诉人应否向上诉人支付工程款85，000元、水泥房拆除费用20，000元、中条道路弯道扩宽机械台班费10，400元，合计115，400元的问题。本院认为，在本案中，2017年10月28日上诉人苏国起的工程管理人员与被上诉人张永超的工作人员签订了《陇川县清平乡中么易地扶贫搬迁基础设施建设工程量统计表》及《陇川县清平乡中么易地扶贫搬迁安置点工程材料清单》，而在2020年1月6日苏国起与张永超的工作人员签订了《苏国起班组工程量与借支确认表》进一步明确了涉案工程的总价款及已付工程款的金额，应视为双方就涉案工程进行了结算，并且张永超也依上述《苏国起班组工程量与借支确认表》的约定，于2020年5月20日将剩余工程款16.24元支付给了苏国起。上诉人苏国起虽然提出上述工程款、拆除费用、机械台班费的主张，但其并未能提交充分的证据佐证。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，张永超已经按照双方的约定付清了全部涉案工程款，上诉人苏国起提出的支付上述工程款、拆除费用、机械台班费的上诉请求及司法鉴定申请，证据不足，不符合法律规定，本院不予支持和不予准许。三、被上诉人应否向上诉人承担违约金507，482.99元的问题。本院认为，鉴于张永超已按约定向苏国起付清了涉案工程的工程款，且苏国起也不能提交充分的证据佐证双方在履行合同过程中存在违约行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，上诉人苏国起提出要求被上诉人承担违约金507，482.99元的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人苏国起的上诉请求证据不充分，理由不能成立，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10，029元，由上诉人苏国起负担。本判决为终审判决。审判长  张学良审判员  高玉荣审判员  王 云二〇二〇年九月二十八日书记员  李 云