江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1571号上诉人（原审被告）：江苏振强机电设备安装有限公司，住所地泰兴市大庆西路**7-113。法定代表人：徐建祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：马征，泰兴市曲霞法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李强，男，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：申明，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：周永福，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。原审被告：泰兴市兄弟化工原料有限公司，，住所地泰兴市万桥路****法定代表人：徐建祥，该公司总经理。上诉人江苏振强机电设备安装有限公司（以下简称振强机电公司）因与被上诉人李强、原审被告泰兴市兄弟化工原料有限公司（以下简称兄弟化工公司）挂靠经营合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院作出的（2019）苏1283民初7008号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。振强机电公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回李强的一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费由李强承担。事实和理由：1.振强机电公司与李强无任何工程承包合同，作为四五百万元的合同，没有签订书面合同，不合法也不合理。李强并未挂靠在振强机电公司处。李强说挂靠在振强机电公司，振强机电公司有专职会计，为什么不从公司账面走账？徐建祥和李强原来不认识，这些钱是当时的法定代表人黄宏正从徐建祥这里借支的，应黄宏正的要求打钱到李强账户。当时徐建祥与黄宏正是合作关系，徐建祥是出资方，所以黄宏正向徐建祥借钱，徐建祥基本都会满足其要求。在这个200000元之前，李强从徐建祥的账户大约还支取了1800000元左右，双方之间没有借条，是不当得利，徐建祥正在搜集证据，通过法律途径追回。黄宏正当时不止让徐建祥向李强账户汇款，还伙同其他人比如陈希淮、顾亚兵向徐建祥借钱。鉴于黄宏正在担任法定代表人期间有重大失误、贪污行为，他们的目的值得怀疑。徐建祥已经通过法律途径向黄宏正、陈希淮、顾亚兵提起诉讼追回借款，其中黄宏正与陈希淮已经被强制执行完毕，顾亚兵正在被强制执行中。2.李强无任何证据证明案涉工程款系其个人所有，其他任何单位也不能证明案涉工程款是谁所有。3.该工程款依法应当属于振强机电公司所有。一队、二队是公司内部管理行为，并不是李强是二队的管理人，工程款就是李强的。谁去甲方结算工程款只是公司的工作安排，所有业务收入都归振强机电公司所有。且从一审法院认定给李强打款的数目可以看出，并不是都是遵循3%的原则。李强无法律依据要求振强机电公司给付工程款。一审法院认定事实不清，适用法律不当，判决显失公平公正。李强答辩称：1.振强机电公司与李强虽然没有签订书面的工程承包合同，但双方有事实上的挂靠关系。2015年11月份，李强作为振强机电公司的委托代理人，与长裕建设有限公司（以下简称长裕建设公司）签订了《工程分包合同（二）》，约定将该工程的管道安装分包给振强机电公司施工。合同签订后，该工程由李强以振强机电公司管道安装二队的名义施工，在以后的结算中长裕建设公司对振强机电公司管道安装二队（李强施工队）的工程款也是独立核算的。从分包工程款项确认书中可以看出，分包内容为管道安装二队的，分包单位处负责人签字就是由李强签字。涉及其他分包内容的，在分包单位处负责人签字的均是振强机电公司的原法定代表人黄宏正。2.由于李强以振强机电公司管道安装二队的名义施工，挂靠在振强机电公司处，在李强完成了整个工程施工后，施工单位应支付全部的工程款。2018年12月26日，管道安装二队申请支付质保金220968.5元，振强机电公司委托兄弟化工公司代为收款，2019年2月1日，发包方长裕建设公司将上述款项汇至兄弟化工公司账户。同日，兄弟化工公司又将该笔款项汇给了时任振强机电公司法定代表人的徐建祥账户内。这笔款项的数额以及资金流向，均能说明是李强的，因为在此之前李强申请款项时，长裕建设公司将款项打到振强机电公司账户，然后再汇至徐建祥账户，再由徐建祥汇给李强，其中扣去3%的管理费。3.发包人长裕建设公司在整个分包过程中将振强机电公司管道安装二队与振强机电公司的其他项目分开结算，长裕建设公司对振强机电公司与李强之间的挂靠关系是清楚的，而且当时也是长裕建设公司介绍李强挂靠到振强机电公司单位的。一审庭审时，长裕建设公司出了一份情况说明，将事情讲得很清楚。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回振强机电公司的上诉请求，维持一审判决。兄弟化工公司述称：兄弟化工公司不应承担任何责任。李强向一审法院起诉请求：振强机电公司、兄弟化工公司立即支付工程质保金220968.5元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年11月，案外人长裕建设公司与振强机电公司签订《工程分包合同（二）》（中海油气（泰州）石化一体化项目全场工艺及热力管网工程Ⅰ标段管道安装工程），约定长裕建设公司将中海油气（泰州）石化一体化项目全场工艺及热力管网工程Ⅰ标段管道安装工程分包给振强机电公司施工，工程内容及承包范围：中海油气（泰州）石化一体化项目全场工艺及热力管网工程Ⅰ标段管道及配件、阀门的焊接安装、管道支架的预制安装，并对具体工作及范围作了约定，合同暂定价为4000000元。合同中对施工要求、现场要求、工程造价及结算、合同工期、质量要求、工程款支付办法、工程竣工验收、违约责任等均作了约定。该合同中附：《工程项目施工HSE（安全、环境与健康）协议书》、《治安管理协议》。长裕建设公司与振强机电公司均在该合同中签章，李强在“振强机电公司委托代理人”处签名。合同签订后，李强以“振强机电公司管道安装二队”名义施工，并完成了工程施工项目。振强机电公司也承包了长裕建设公司中海油气（泰州）石化一体化项目的部分工程，振强机电公司以“振强机电公司管道安装一队”等名义施工。工程施工过程中，长裕建设公司根据施工工程的完成情况，按照《分包工程款项确认书》中审核金额支付相应工程款。长裕建设公司对“振强机电公司管道安装一队”和“振强机电公司管道安装二队”的工程款均分别审核、结算，《分包工程款项确认书》中载明：“振强机电公司管道安装一队”负责人为黄宏正，“振强机电公司管道安装二队”负责人为李强。2016年3月19日，“振强机电公司管道安装二队”负责人李强向长裕建设公司申请工程款1543487.5元，长裕建设公司审核同意支付1540000元，《分包工程款项确认书》中载明已累计付款800000元。长裕建设公司于2016年4月11日将该工程款连同振强机电公司的其他工程款共3017000元均支付给振强机电公司。2016年4月27日，“振强机电公司管道安装二队”负责人李强申请工程款650887.5元，长裕建设公司审核同意支付580000元，同时确认已累计付款2340000元，长裕建设公司于2016年5月13日将该工程款连同振强机电公司的其他工程款共1060000元支付给振强机电公司。2016年8月25日，“振强机电公司管道安装二队”负责人李强申请工程款122550元，长裕建设公司审核同意支付100000元，同时确认已累计付款3020000元，长裕建设公司于2016年9月20日将该工程款连同振强机电公司的其他工程款共200000元支付给了振强机电公司。2016年9月21日，振强机电公司股东（现亦为公司法定代表人）徐建祥从其个人银行账户转存97000元给李强。2017年1月4日，“振强机电公司管道安装二队”负责人李强申请工程款490000元，长裕建设公司同意支付，并确认已累计付款3120000元，并于2017年1月4日将该工程款连同振强机电公司的其他工程款共1370000元支付给振强机电公司。徐建祥于2017年1月5日通过其个人银行账户转存300000元给李强，于2017年1月7日又转存175300元给李强。2017年1月8日，“振强机电公司管道安装二队”负责人李强申请工程款660000元，长裕建设公司同意支付，并确认已累计付款3610000元，长裕建设公司于2017年1月23日将该工程款连同振强机电公司的其他工程款共2010000元支付给振强机电公司。徐建详于2017年1月23日通过网银转账500000元给李强、于2017年1月24日通过其个人银行账户转存140200元给李强。2018年2月2日，“振强机电公司管道安装二队”负责人李强申请工程款60000元，长裕建设公司同意支付，并确认已累计付款4270000元。2018年2月7日，振强机电公司向长裕建设公司出具《授权委托书》，将振强机电公司经营办理的管道安装、钢结构现场安装合同工程款委托兄弟化工公司收款，长裕建设公司即按照振强机电公司出具的《授权委托书》要求，于2018年2月13日将该工程款连同振强机电公司的其他工程款共200000元支付给兄弟化工公司。徐建祥于2018年2月14日通过其个人银行账户转存60000元给李强。2018年12月26日，“振强机电公司管道安装二队”负责人李强、李小军向长裕建设公司申请工程质保金220968.5元，《分包工程款项确认书》中载明，申请理由：管道安装二队管道安装质保金到期，合同造价4550968.5元，已累计付款4330000元。2019年1月29日，振强机电公司向长裕建设公司出具《授权委托书》，载明：因公司业务原因，原有振强机电公司经营办理的管道安装，钢结构现场安装合同工程款，授权委托兄弟化工公司办理收款事宜。2019年2月1日，长裕建设公司将上述质保金220968.5元转至兄弟化工公司账户。同日，兄弟化工公司将220968.5元转至徐建祥个人银行账户。振强机电公司认可收到该款项。后李强向振强机电公司催要质保金未果，遂诉至一审法院。审理过程中，李强同意质保金220968.5元中扣除3%的管理费。案外人李小军向一审法院出具“情况说明”，载明：李强与兄弟化工公司、振强机电公司挂靠经济纠纷一案中，其涉案金额220968.5元由李强一人接受，与李小军无关，没有异议。长裕建设公司出具“情况说明”，载明：管道二队（李强施工队）在中海油气（泰州）石化一体项目，合同价暂定为4000000元，最终结算价为4550968.50元。前几次现款都由长裕建设公司转给振强机电公司代收，再由振强机电公司股权人徐建祥转给李强。2018年2月7日，由振强机电公司出具授权委托书致长裕建设公司，原有振强机电公司安装合同工程款由兄弟化工公司办理收款。2018年2月13日，长裕建设公司转入兄弟化工公司200000元，其中管道二队60000元，徐建祥再转给李强，长裕建设公司于2019年2月1日汇给兄弟化工公司220968.5元，此金额是管道二队（李强施工队）在中海油气（泰州）石化一体化项目安装的剩余工程款，应为李强施工队所有，有长裕建设公司分包工程项目确认书为凭。振强机电公司于2015年12月7日成立，原股东为黄宏正和徐建祥，法定代表人为黄宏正；2017年5月31日股东变更为徐建祥和李海燕，法定代表人变更为李海燕；2018年8月13日法定代表人变更为徐建祥。兄弟化工公司于2010年6月30日成立，股东为徐建祥、陈希存，法定代表人为徐建祥，2017年8月24日股东变更为陈希存、赵剑霞，法定代表人为赵剑霞，2019年6月12日股东变更为陈希存、徐建祥，法定代表人变更为徐建祥。振强机电公司及兄弟化工公司均陈述“振强机电公司管道安装二队”工程由振强公司施工，振强机电公司及兄弟化工公司与李强没有关系，徐建祥是根据黄宏正要求将款项支付给李强。一审法院认为，李强与振强机电公司虽未签订书面挂靠经营合同，但是2015年11月李强作为振强机电公司的委托代理人与长裕建设公司签订了《工程分包合同（二）》（中海油气（泰州）石化一体化项目全场工艺及热力管网工程Ⅰ标段管道安装工程），约定长裕建设公司将中海油气（泰州）石化一体化项目全场工艺及热力管网工程Ⅰ标段管道安装工程分包给振强机电公司施工。合同签订后，该工程由李强以“振强机电公司管道安装二队”名义施工，长裕建设公司对“振强机电公司管道安装二队”工程款单独核算。从李强提交的《分包工程款项确认书》，长裕建设公司的财务凭证、转账记录，长裕建设公司出具的情况说明，以及李强的银行账户交易明细，结合李强的陈述，能够认定李强系挂靠振强机电公司以“振强机电公司管道安装二队”名义施工，李强与振强机电公司系挂靠经营合同关系，振强机电公司收取李强3%的管理费。由于“振强机电公司管道安装二队”已经完成了施工工程，长裕建设公司也已经支付了全部工程款（含质保金），故振强机电公司应按照与李强之间的挂靠经营合同约定给付李强相应的工程款。2019年2月1日长裕建设公司根据振强机电公司的要求将“振强机电公司管道安装二队”工程质保金220968.5元支付给了兄弟化工公司，兄弟化工公司于收款当日已将220968.5元转给了振强机电公司的法定代表人徐建祥，振强机电公司亦认可收到该款项，兄弟化工公司完成了振强机电公司的委托收款事项，并已将款项交付振强机电公司，故李强要求兄弟化工公司给付工程质保金220968.5元之请求，无事实及法律依据，一审法院不予支持。至于李强称兄弟化工公司与振强机电公司系关联公司，对此，李强并未提交证据证明，虽然兄弟化工公司的现法定代表人与振强机电公司的现法定代表人均系徐建祥，但从工商登记信息中反映2019年2月1日徐建祥既非兄弟化工公司的法定代表人，也非兄弟化工公司股东，故不能证明兄弟化工公司与振强机电公司系关联公司。从长裕建设公司与李强、振强机电公司的工程款结算往来中可以反映：长裕建设公司将“振强机电公司管道安装二队”的工程款与振强机电公司的其他工程款一起转账至振强机电公司，振强机电公司收到“振强机电公司管道安装二队”工程款后扣除3%的管理费，再将“振强机电公司管道安装二队”工程款由徐建祥的个人银行账户转给李强。由于2019年2月1日，振强机电公司的法定代表人徐建祥收到长裕建设公司给付“振强机电管道安装二队”的质保金220968.5元后未能及时给付李强，振强机电公司亦认可收到该款，现李强同意振强机电公司扣除3%的管理费，故振强机电公司尚应给付李强工程质保金214339.4元。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、江苏振强机电设备安装有限公司于判决生效后十日内给付李强工程质保金214339.4元。二、驳回李强的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4615，保全费1670元，合计6285元，李强负担189元，江苏振强机电设备安装有限公司负担6096元（此款李强已垫付，江苏振强机电设备安装有限公司于判决生效后十五日内给付李强）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本案二审的争议焦点为：振强机电公司是否应给付李强工程质保金214339.4元。本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二第（五）项的规定，认定无效：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。第四条：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据上述规定，李强借用振强机电公司资质与长裕建设公司签订的建设工程施工合同应为无效，李强是案涉工程的实际施工人。案涉工程质保金属于工程款范畴，长裕建设公司已支付给振强机电公司，振强机电公司应支付给实际施工人李强。振强机电公司上诉称其与李强之间未签订合同，不存在挂靠关系，拒绝支付质保金，缺乏事实和法律依据。综合全案证据，振强机电公司与李强之间形成了事实上的挂靠合同关系，分析认定如下：第一，李强提交了长裕建设公司的财务凭证、情况说明等证据，证明在案涉工程中，长裕建设公司对“振强机电公司管道安装一队”和“振强机电公司管道安装二队”的工程款均分别审核、结算。前几次款项都由长裕建设公司转给振强机电公司代收，再由徐建祥转给李强。长裕建设公司汇给兄弟化工公司220968.5元，是李强施工队的剩余工程款，应为李强施工队所有。第二，长裕建设公司与振强机电公司签订《工程分包合同（二）》，李强在乙方振强公司（安装二队）委托代理人处签字。在分包工程款项确认书中，李强亦在分包单位负责人处签字。振强机电公司认可李强不是其公司的员工，如李强不是借用振强机电公司名义进行施工，振强机电公司对为何会由李强在合同及分包工程款项确认书上签字，难以做出合理解释。第三，振强机电公司主张案涉工程系其公司施工，但未能提交相应的证据予以证明。本院要求振强机电公司提交工人名册或支付工程材料款的相关凭证等相关证据，振强机电公司未能提交，无法证明案涉工程系振强机电公司自行施工。第四，徐建祥多次在长裕建设公司将工程款转给振强机电公司或其委托的兄弟化工公司后，当天或第二天即通过个人银行账户汇款给李强，且汇款的金额大多与李强申请工程款并经长裕建设公司审核同意支付的金额相等或是扣除百分之三之后的金额。徐建祥与黄宏正系合作关系，又系振强机电公司的股东，其主张汇款系应黄宏正要求，作为黄宏正向其借款，本院难以采信。且振强机电公司及徐建祥对此均未能提交相应的证据予以证明，对此应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人振强机电公司的上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4615元，由上诉人振强机电公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长 李乐文审 判 员 丁万志审 判 员 程 岚二〇二〇年九月三十日法官助理 严 蒙书 记 员 袁 媛