广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3079号上诉人（原审原告)：李伟锋，男，1979年10月23日出生，汉族，住重庆市九龙坡区***********。委托诉讼代理人：黎宏武，广东严冈律师事务所律师。上诉人（原审被告)：温岭市吉通机电有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道南泉**工业区。法定代表人：林晓，该公司总经理。委托诉讼代理人：华清，广东法道行律所事务所律师。原审第三人：温岭市联谊机电有限公司，住所地：浙江省温岭市温峤镇半山村青屿工业园区**路。法定代表人：林晛，该公司执行董事。上诉人李伟锋因与上诉人温岭市吉通机电有限公司（以下简称“吉通公司”）、原审第三人温岭市联谊机电有限公司（以下简称“联谊公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市江海区人民法院（2019）粤0704民初2427号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李伟锋上诉请求：1.维持一审判决第三项和第二项中关于吉通公司支付李伟锋2015年年终奖15000元的部分；2.撤销一审判决第一项、第四项和第二项中关于判决吉通公司支付李伟锋经济补偿53550元的部分；3.判决确认李伟锋与吉通公司在2008年10月30日至2016年2月28日期间存在劳动关系；4.判决吉通公司支付李伟锋违法解除劳动合同赔偿金183600元；5.判决吉通公司支付李伟锋未签书面劳动合同的二倍工资差额84150元。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、社保关系不能等同于劳动关系。吉通公司工商登记成立时间是2008年10月30日，但登记之前，已经着手将业务、财务、人员等从联谊公司处分立出来，筹备成立新的公司。吉通公司虽在2008年10月30日获得了工商登记，但因吉通公司是新设立，各项制度未完善，所以李伟锋继续在联谊公司处参加社保保险。联谊公司对此的答辩意见是“李伟锋原系联谊公司的员工，但双方劳动关系早已解除，李伟锋在联谊公司处的社保交至2009年2月属实”，可见，联谊公司认为其在2009年2月前已经与李伟锋解除了劳动关系；联谊公司与李伟锋存在的社保关系不能证明二者之间还存在劳动关系。一审判决将社保关系等同于劳动关系进而认为李伟锋与吉通公司不存在劳动关系错误。李伟锋是原一分厂的员工。江门办事处负责销售摩托车计速器，这是原一分厂的业务范围，原一分厂就是吉通公司的前身。《公司名称变更通知函》对此有明确陈述，一审判决只引用其中的部分内容，导致认定事实错误。二、关于解除劳动合同的问题。吉通公司派遣李伟锋到江门办事处工作，双方平时都是以电话、邮件保持联系，故吉通公司作出辞退李伟锋的决定，并没有发出正式的书面通知。林晓在与李伟锋的电话通话中明确了不需要李伟锋继续工作，不是李伟锋主动辞职，双方的通话也不是协商解除，而是吉通公司单方电话通知解除。三、补充意见。自吉通公司2008年11月30日成立后李伟锋就担任江门办事处的负责人，接受吉通公司的工作安排负责江门办事处的全面事务，由吉通公司向李伟锋发放工资，所以自2008年10月30日李伟锋与吉通公司就已成立劳动关系。李伟锋继续在联谊公司参加社会保险并不影响李伟锋与吉通公司劳动关系的建立。李伟锋从联谊公司结束社保到吉通公司参加社保之后也没有与联谊公司解除劳动关系，且联谊公司没有给李伟锋法定的经济补偿，所以李伟锋与吉通公司的劳动关系建立时间应当从2008年10月30日开始计算。吉通公司答辩称，具体答辩意见与上诉意见相同。吉通公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法改判吉通公司无需支付李伟锋经济补偿金53550元及年终奖15000元，共计68550元；2.一、二审诉讼费用由李伟锋承担。事实和理由：一、李伟锋离职原因是因其在工作期间存在重大过错。李伟锋侵吞公司货款29707.5元至今未还，且在工作过程中，利用自身的便利条件侵占公司160箱零件财物，涉及金额157668.9元，吉通公司要求盘点查账，其害怕才自行离职。虽公安机关未立刑事案件，但并不能否认李伟锋侵占公司财物事实，该行为违反法律规定，也违反用人单位的规章制度，并造成重大损失。李伟锋的过错非但没有受到处罚，甚至还被认定为需要奖励的行为，还要赔偿经济补偿金甚至年终奖，不符合公序良俗。二、对年终奖金，一审的认定错误。1、李伟锋一审提交的电话录音不完整，所截取的只是通话中的一部分内容，许多都是断章取义的说辞，不能充分完整证明双方之间谈话真实意图。2、吉通公司同意双方协商解决，在无需额外支付经济补偿金等的情况下可以支付年终奖，但这是附条件的，即只支付李伟锋工资、社保情况下并交接好、无重大过错才支付年终奖。李伟锋不同意该方案，所以该谈话内容根本不构成任何承诺。达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。双方协商内容只表明如果李伟锋接受吉通公司提出的方案才支付年终奖，但并不构成任何承诺。3、年终奖是一种奖励，是企业根据经济效益、员工表现等多种因素决定选择性发放的资金，不是必须发放的工资。李伟锋存在侵占公司160多件零件的重大过错，这种情况下无需支付年终奖。李伟锋答辩称，李伟锋在吉通公司任职期间不存在工作过错，不存在侵占公司财物的行为，相关的事实已由生效判决查明确认，李伟锋从吉通公司离职是因为业务调整的关系，吉通公司打算将江门办事处的业务并入广州办事处，并由林晓电话通知将李伟锋辞退，事实上李伟锋在交接的时候，吉通公司派遣了广州办事处的蒋施煜接收业务，并与李伟锋进行了业务交接。李伟锋与林晓在2016年2月28日的录音中承诺吉通公司将支付李伟锋当年的年终奖，一审判决支持李伟锋的年终奖是正确的。联谊公司经本院依法传唤，未参加二审诉讼活动，也未提交书面答辩意见。李伟锋向一审法院起诉请求：1.确认双方在2008年10月30日至2016年2月28日存在劳动关系；2.判令吉通公司向李伟锋支付2015年销售年终奖15000元；3.判令吉通公司向李伟锋支付未签书面劳动合同的二倍工资差额84150元（7650元/月×11个月）；4.判令吉通公司向李伟锋支付违法解除劳动合同的经济赔偿金183600元（7650元/月×12个月×2倍）。吉通公司向一审法院起诉请求：1.判令吉通公司无需支付李伟锋经济补偿金44800元；2.诉讼费由李伟锋承担。一审法院查明事实：联谊公司自2002年7月至2009年2月为李伟锋缴纳社会保险，吉通公司自2009年3月至2016年2月28日为李伟锋缴纳社会保险。李伟锋与吉通公司在2009年3月至2016年2月28日期间存在劳动关系（李伟锋、吉通公司确认双方于2016年2月28日解除劳动关系），李伟锋在吉通公司公司工作期间，负责吉通公司江门办事处工作。双方解除劳动合同关系后，李伟锋向江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方在2008年10月30日至2016年2月28日期间存在劳动关系；2、要求吉通公司支付2015年12月和2016年1月、2月工资35139元；3、要求吉通公司支付2015年销售年终奖15000元；4、要求吉通公司支付没有签订劳动合同的另一倍工资84150元；5、要求吉通公司支付赔偿金183600元。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2019年8月6日作出江海劳人仲案字[2016]1054号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认李伟锋与吉通公司在2009年3月至2016年2月28日存在劳动关系；二、吉通公司在本裁决生效后五日内一次性支付李伟锋经济补偿44800元；三、吉通公司在本裁决生效后五日内一次性支付李伟锋2015年12月和2016年1月、2月的工资应为12200元；四、驳回李伟锋的其他诉求。李伟锋不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。一审法院受理后，吉通公司也不服仲裁裁决向一审法院提起诉讼。又查明：2016年2月20日，李伟锋与吉通公司法定代表人林晓电话沟通解除劳动合同的相关事宜，李伟锋说“那我还怎么安排不？”，林晓说“没有呀，你就把账，其他东西搞搞掉，就行了……事情给你安排好就行了”……李伟锋说“那后面呢？后面那我都准备现在都下岗了是吧？”，林晓说“没有啊？这个效益不好嘛，就是要结束掉了呀，你可以自己去找一份呀，什么下岗不下岗啊”……林晓说“你欠的这个2月份工资全额送给你，奖金都按原先，原先奖金都降了，上年都没钱，没多少钱，我都按照全额给你，就够可以了，相当于我补了一个月给你啦……”……林晓说“你们提出辞职，不是一个按劳动法，一下子走掉啦，就行啦，你说对不对呀，效益不好……”；2016年2月28日，双方再次电话沟通，林晓说“这个是，这个你要不要这里搞了，搞下去我这里，这个地方也不行了，没钱不是也亏了”，李伟锋说“可以呀，我没说”，林晓说“那你，以后如果说大长江不行，就不想搞了，长期上班也不再这里，你也没心在这里思搞，还有保险给你结掉，总体给你结掉就行啦！好吧！”，李伟锋说“那行，那是这边的事情，就是说辞工那边那个什么，各方面都有赔偿，我也问过了，这么多东西，这么多钱，你一分都没有，那我今年过年什么没有，好啦，你这样搞的话太忙了，太有点说不过去了吧”……林晓说“你不搞你养老保险都没啦，你不自动离职啦，你在弄什么呀？”，李伟锋说“那就这样好吧，就这样”。再查明，吉通公司于2015年2月14日通过蒋某的银行账户向李伟锋转账支付2014年的年终奖15000元。上述事实，有李伟锋、吉通公司提交的社保记录、《仲裁裁决书》、通话录音、银行账户明细及法庭审理笔录等证实。一审法院判决：一、确认李伟锋与吉通公司在2009年3月至2016年2月28日期间存在劳动关系；二、吉通公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付2015年年终奖15000元及解除劳动合同的经济补偿53550元给李伟锋；三、吉通公司应自判决发生法律效力之日起三日内支付2015年12月、2016年1月、2016年2月的工资12200元给李伟锋；四、驳回李伟锋的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由吉通公司负担。二审中，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕李伟锋、吉通公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。双方对一审法院认定的李伟锋月平工资标准无异议，本院予以确认。关于劳动关系起始时间的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。李伟锋主张双方劳动关系自吉通公司成立日即2008年10月30日建立，为此主要提供了吉通公司、联谊公司于2018年12月31日出具的《公司名称变更函》证据；吉通公司则主张双方劳动关系自2009年3月建立，并提供了李伟锋的社保记录证据。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，均有责任提供证据。经审查，李伟锋提供的《公司名称变更函》可以证明吉通公司与联谊公司之间存在关联关系、吉通公司系联谊公司将其原隶属的一分厂在2008年10月申请成立新公司的事实，但李伟锋并未能举证证明其一直在一分厂工作或自吉通公司成立之日起其已向吉通公司提供劳动的基本事实，《公司名称变更函》属间接证据并不能直接证明李伟锋的主张。社保原则上系基于劳动关系而缴存，吉通公司提供的社保记录显示李伟锋2002年7月至2009年2月期间由联谊公司为其缴纳社会保险，自2009年3月起由吉通公司为其缴纳社会保险。吉通公司所提供的社保记录属直接证据，且相较于李伟锋提供的证据为优势证据。一审法院据此采纳吉通公司的主张认定双方自2009年3月起建立劳动关系，符合证据审核认定规则，本院予以维持。关于劳动合同解除原因的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在没有书面解除劳动合同的情况下，劳动者应就用人单位存在单方解除劳动合同的事实承担举证责任，如存在用人单位单方解除劳动合同的事实，则举证责任转移，由用人单位对解除劳动合同的合法性承担举证责任。具体到本案，李伟锋应就其主张的吉通公司存在单方解除劳动合同的事实承担举证责任。经审查，李伟锋所提供的通话录音中的对话，吉通公司的法定代表人没有明确提出立即解除与李伟锋之间的劳动关系，双方也并未清楚提及双方解除劳动关系的原因，在没有其他有效证据的情况下，该通话录音证据尚不足以证明吉通公司存在违法解除劳动合同的事实。而吉通公司主张李伟锋因存在侵占公司财产行为而自行离职，但所提供的生效民事判决并未认定李伟锋存在侵害吉通公司财产的事实，吉通公司所提供证据也不足以证明李伟锋系自行离职。因双方对李伟锋离职原因各执一词，但均未能提交有效的证据证明其各自的主张，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条关于“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且双方协商一致解除合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案可视为由用人单位提出且经双方协商一致解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项规定，吉通公司应向李伟锋支付经济补偿金，而不是赔偿金。一审判决对此节争议焦点认定正确，本院予以维持。李伟锋、吉通公司此节上诉意见均不成立，本院不予支持。关于年终奖金的问题。经审查，李伟锋所提供的通话录音以及蒋某的银行账户向李伟锋转账记录证据符合高度盖然性证明标准，足以证明吉通公司已向李伟锋支付了2014年年终奖15000元的事实，进而本案可以认定双方之间存在支付年终奖金的约定，李伟锋主张吉通公司支付2015年年终奖15000元，一审判决予以支持并无不当，本院予以维持。吉通公司主张支付年终奖金是附条件的，其该谈话内容根本不构成任何承诺，但所举示证据不能证明其主张，本院不予采纳。关于未签订书面劳动合同的二倍工资差额问题。用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同而额外支付的一倍工资，是对用人单位未履行法定义务的惩罚，并非属于劳动报酬的范畴。因此，未签订书面劳动合同的二倍工资差额不属于《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定的不受仲裁时效期间限制的范围，而应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款关于劳动争议申请仲裁的时效期间从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算一年的规定。本案中，因李伟锋请求吉通公司支付未签订书面劳动合同二倍工资差额，明显已超过申请仲裁时效期间，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，李伟锋、吉通公司的上诉请求均理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（上诉人李伟锋、温岭市吉通机电有限公司已各预交10元），由上诉人李伟锋负担10元、温岭市吉通机电有限公司负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十四日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华