广西壮族自治区北海市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）桂05民终1625号 上诉人(一审被告)：刘利青,女,1973年10月1日出生,汉族，户籍地河南省安阳市文峰区，现住广西壮族自治区北海市银海区。 委托诉讼代理人：姜清东，北京安博(上海)律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：张海艇，男，1991年8月10日出生，汉族，户籍地内蒙古，现住广西壮族自治区北海市嘉和冠山海**。 委托诉讼代理人：孙紫薇，广西海望律师事务所律师。 一审被告：任军军，男，1991年2月3日出生，汉族，住山西省祁县。 委托诉讼代理人：胡振江，广西海鑫律师事务所律师。 上诉人刘利青因与被上诉人张海艇、一审被告任军军不当得利纠纷一案，不服广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初177号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘利青的委托诉讼代理人姜清东，被上诉人张海艇的委托诉讼代理人孙紫薇，一审被告任军军的委托诉讼代理人胡振江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘利青的上诉请求：撤销一审判决，驳回张海艇的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院判决迳行改变案由，程序违法，适用法律错误。一审法院以合伙协议纠纷立案，刘利青在开庭答辩时提出本案并非是合伙纠纷，一审法官没有进行释明，在判决书中直接变更案由为不当得利纠纷不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，法院在审理时发现当事人主张的案由与法院认定的案由不一致时，法院可重新组织当事人举证、通知当事人变更诉讼请求，法院无权径行变更案由，更无权根据变更的案由作出判决；二、一审法院判决对刘利青、张海艇主张的法律关系性质没有做出正确认定，刘礼青、张海艇及任军军三人参与的是网络赌博非法融资行为，一审认定未能提供证据证实是错误的。三、一审法院判决刘利青返还不当得利46200元给张海艇没有事实和法律根据。本案不属于不当得利纠纷。刘利青和任军军从冯少华处要回27万元资金后，根据任军军的要求转给其104000元，转给张海艇23800元，刘利青实际获得142200元，刘利青未从中获利；张海艇投入资金7万元，已返利46305元，加上刘利青转账的23800元，实际已获得70105元，不存在损失；即使要回的27万元中包含张海艇的7万元，剩下的46200元是在任军军手中，不应判令刘利青返还。综上所述，一审法院对本案纠纷的法律性质定性错误，张海艇参与的网络赌博平台非法融资行为，其非法利益不受法律保护；一审法院认定刘利青系不当得利，认定事实错误，适用法律错误；一审法院直接变更案由，程序违法，望二审法院予以改判。 被上诉人张海艇辩称：一、根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》的规定，一审法官可以依职权选择符合本案实际情况的案由，并且一审中法院已经针对案由进行过释明，无论定哪种案由都不能免除刘利青需要返还款项的责任。二、本案三人的投资是否合法与本案事实无关，在冯少华退款后已转化成另一种法律关系，是属于刘利青代收款项不退还的事。冯少华退回的款项均为本金，不包括分红。刘利青自愿出具的《证明》真实有效，应予以采信。 一审被告任军军述称，同意张海艇的上诉意见，张海艇及任军军及其他会员正是受刘利青的诱惑投资网络赌博平台，任军军与其他人通过自救行为追回了一些钱，并未额外占有张海艇的款项，不当得利的四个要件并不构成，张海艇既不委托任军军追款，任军军也未承诺帮张海艇追款，任军军并无过错也未获得不当得利，所以应驳回张海艇的诉讼请求。 张海艇向一审法院起诉请求：刘利青和任军军二被告共同归还原告张海艇资金4.62万元及连带承担责任。 一审法院认定事实：原告张海艇与被告刘利青系朋友关系。2019年9月初，张海艇与刘利青、被告任军军三人决定共同给案外人冯少华的项目进行投资，张海艇投资7万元，刘利青投资15万元，任军军投资5万元。张海艇投资款7万元的支付方式为：于2019年9月6日向刘利青指定的冯少华转入1万元，于2019年9月12日向刘利青指定的案外人刘金会转入4万元，于2019年10月1日向刘利青指定的案外人王合新转入2万元，以上三次转账共计7万元。2019年10月18日，因原被告三人得知投资存在风险，由刘利青与任军军找到冯少华要回投资款27万元，款项由冯少华一并退给刘利青。同日，刘利青通过微信向张海艇转账23800元，向任军军转账104000元。2019年10月20日，刘利青就投资款的投资和退还事项向张海艇出具的《证明》载明：刘利青、张海艇、任军军向冯少华提供的账户分别投资15万元、7万元、5万元。冯少华已将27万元本金通过支付宝向刘利青转账退回，刘利青即向任军军转账114000元，任军军退回刘利青1万元。任军军指令刘利青向张海艇转账23800元后，后面的事情由任军军处理。任军军至今没有向张海艇退还本金。随后，因张海艇请求刘利青将全部投资本金向其退回未果，故涉诉。 一审法院认为：第一，对于涉案款项的性质问题，刘利青、任军军均认为款项是用以非法的网络赌博活动，但均未能提交证据予以证实。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，对刘利青、任军军辩称该投资款的使用目的为网络赌博的主张，一审法院不予采信。第二，关于刘利青应否向张海艇返还的46200元的问题。本案中，张海艇提交的转账凭证以及由刘利青亲笔写下的《证明》已证实张海艇的投资款为7万元，该款项连同刘利青、任军军的投资款共计27万元已由刘利青从案外人冯少华处代为收取。刘利青虽然对该《证明》的合法性提出异议，但并未提交证据予以证实其主张被胁迫写下字据的事实，故一审法院对张海艇通过刘利青处投资7万元，该款已由刘利青代为取回的事实予以确认。鉴于刘利青仅向张海艇退还其代取回7万元中的23800元，且未举证证明取得剩余款项46200元的合法依据，故依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条之规定，张海艇主张刘利青应向其退还剩余投资款46200元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。第三，关于任军军应否与刘利青共同承担涉案返还款项责任的问题。由于张海艇的投资款均由刘利青从冯少华处代为取回，综合上述第二部分的分析，刘利青应向张海艇承担返还义务。至于刘利青与任军军之间就张海艇的投资款返还问题所达成的意思表示，是刘利青与任军军之间建立的另一法律关系，并非本案审理的范围。故张海艇请求任军军与刘利青共同承担涉案民事责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，判决：一、被告刘利青应向原告张海艇返还46200元；二、驳回原告张海艇的其他诉讼请求。案件受理费478元，由被告刘利青负担。 二审经审查，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，张海艇一审起诉时主张案涉款项是其与刘利青、任军军共同投资给案外人冯少华做项目工程，但其未能举证证实该项目工程的具体名称及内容、项目工程合法存在及现实在建的事实，以证明其投资行为的合法性，且经在工商、住建等政府信息平台也无法搜寻得到相关注册登记信息及链接。相反，刘利青与任军军均陈述案涉款项用于参与非法的网络赌赙“百家乐洗码返利”投资返利活动，且经过一审法官电话询问案外人冯少华，其承认案涉款项投资的项目运作是不合法的，仅一两个月的时间内张海艇、刘利青、任军军三人已经获得约70%的返利。结合各方当事人的陈述及刘利青与张海艇之间微信聊天记录、转账记录可知，其三人参与的“百家乐洗码返利”投资行为未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，涉嫌参与非法经营犯罪。本案为不当得利纠纷，债的形成首先要具备合法性才能进入人民法院民商事诉讼案件的受案范围，而本案涉嫌经济犯罪形成的纠纷失去其诉的合法前提，其非法获利和投资应与其涉嫌的经济犯罪一并处理，不属于人民法院民商事案件受案范围，根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条关于“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条关于“人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原裁判，驳回起诉。”的规定，本院依法应当裁定撤销一审判决，驳回张海艇的起诉，将有关材料移送公安机关。 综上所述，上诉人与二被上诉人共同投资参与的“项目工程”因存在经济犯罪嫌疑不属经济纠纷案件，不属于人民法院民商事案件受案范围。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条和《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，裁定如下： 一、撤销广西壮族自治区北海市银海区人民法院（2020）桂0503民初177号民事判决； 二、驳回张海艇的起诉。 一审案件受理费478元，由一审法院退还给张海艇；上诉人刘利青预交的二审案件受理费956元由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 何能媛 审 判 员 文庆强 审 判 员 明 智 二〇二〇年九月十四日 法官助理 李金芝 书 记 员 龚安珍