河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1628民初1570号原告：刘卫国，男，1982年12月22日出生，汉族，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：王小光，河南博辩律师事务所律师。委托诉讼代理人：王翻，河南博辩律师事务所律师。被告：丁朝军，男，1985年9月3日出生，汉族，住河南省林州市。委托诉讼代理人：王丹，河南联盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：岳淑莹，河南联盟律师事务所实习律师。原告刘卫国与被告丁朝军建设工程施工合同纠纷一案，2019年12月30日，本院作出（2019）豫1628民初5079号民事判决书，被告不服判决提起上诉。2020年4月20日，周口市中级人民法院作出（2020）豫16民终1034号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2020年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘卫国的委托诉讼代理人王小光、王翻，被告丁朝军的委托诉讼代理人王丹、岳淑莹（实习）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘卫国向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告劳动报酬251050元；2.本案全部诉讼费用及原告为实现债权支出的其他合理费用由被告承担。事实理由：2018年10月20日，原、被告签订《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》，约定将水、电安装部分工程发包给原告，建筑图纸面积为11421㎡，单价为50元/㎡，现该工程早已竣工且交付使用，原告在向被告要求支付劳动报酬时，被告仅仅支付了部分劳动报酬，却一直没有按照合同约定向原告支付下余报酬，原告为此多次找被告协商，但至今未能支付。被告丁朝军辩称：一、本案至今不符合双方最终结算条件，被告依法不应向原告支付下余的款项。原告刘卫国与被告丁朝军所签订的《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》第三条明确约定了“工程造价及承包方式”即“本工程采用单价乘以人防建筑面积结算方式，按50元/㎡结算，建筑面积暂按图纸面积11421/㎡，最后按和甲方核对后面积计算”。也就是说建筑面积截止目前还是一个暂定面积，只有在与被告进行最后核对后才能确定最终施工面积，才能最终确定施工价款。而本案中，原告从未与被告进行最终的面积核对，最终的施工面积及施工价款尚未确定，更不能确定最终的付款时间，因此，本案至今不符合双方最终结算的条件，被告依法也不应向原告刘卫国支付下余款项；二、退一步讲，假设最后施工面积、最终施工价款已经确认，本案符合双方最终结算条件，但原告刘卫国起诉要求被告支付高达251050元的劳务报酬，也是毫无事实根据和法律依据，依法应当驳回其诉讼请求。本案涉案工程即鹿邑县明道城项目是由林州金瑞建筑工程有限公司从建业集团所承包的项目工程，被告系林州金瑞建筑工程有限公司的职工，其代表林州金瑞建筑工程有限公司与原告刘卫国于2018年10月20日签订了《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》。《鹿邑县明道城项目地下室水电安装协议》约定：承包内容为水电，施工图纸所包含的所有给排水、电等。工程造价按50元/㎡，建筑面积暂按图纸面积11421/㎡.最后按和甲方核对后面积计算。此外，本协议中第四项质量部分明确约定了如因工程质量达不到标准造成返工因此产生与整改相关的所有费用由乙方刘卫国负责。基于该协议中的相关约定，需向法庭明确以下案件事实：首先，原告刘卫国并未按照《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》中约定的承包范围及图纸面积进行施工。事实上，鹿邑县明道城项目地下室水电安装工程中有多出工程并非由原告刘卫国施工。此外，即便是在原告刘卫国施工的工程中，因其施工不合格且不予及时维修、维护而导致工程延误，为追赶工程进度建业集团又另行找人施工维修。对于并非原告施工的工程费用以及由他人维修的工程费用均应予以扣除。原告刘卫国未参与施工或维修的工程内容如下：1.地下室北区消防线管疏通和桥架安装掉落后维修及地下室增加一趟高压电缆桥架费，该部分是由涉案工程甲方建业集团自行找来工程队施工的；地下室电力安装（桥架除外）工程是由建业集团找来河南华泰供电有限公司施工；上述部分工程费用合计119552元，经与建业集团沟通后其中65000元由林州金瑞建筑工程有限公司来承担，余下部分由建业集团自行承担。2.地下室电缆未穿7796.27米，人工费59234.14元。3.地下室明露的给排水管道均未做防结露保温323米*10元，共计3230元。4.南区地下室超市线槽及灯均未安装，该部分工程人工费19684.5元。5.地下室水泵房调试强排水，该部分人工费560元。上述五大部分的费用共计147708.64元，均应从协议中约定的全部水电劳务费用中扣除。其次，《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》第二款的第四条：“如图纸有变更和增加次项以甲方（丁朝军）认证为准。”在实际施工过程中，因项目需要地下室又补增加了一趟高压电缆桥架分别为300*200、200*200，长度共计412米，按照每米46元的单价共计18952元。那么，结合《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》中约定的价款和新增项目价款，涉案工程的总价款应当590002元（571050+18952=590002元）。第三，在涉案工程总价款590002元，扣除上述原告刘卫国并未施工部分的费用以及因其施工质量不达标而产生维修等费用共计147708.64元（65000+59234.14+3230+19684+.5+560=147708.64元）。再扣除被告已经向原告刘卫国支付的320000元，经核算确认，被告下欠原告122293.36元费用，而非原告诉称的251050元。事实上，2019年3月10日被告曾向原告刘卫国出具了《鹿邑县明道城项目地下室车库水电安装工程完工结算单》，在该结算单中清楚列明上述所有款项问题，但原告却无故久拖不结。后被告又曾多次提出要与原告刘卫国结算，但原告为了逃避其应当履行的维修义务，拒绝承担维修费用，而不与被告结算，导致本案工程至今未能进行结算，根本不符合支付劳务报酬的条件。退一步讲，即便本案工程符合计算条件，原告刘卫国向被告索要251050元的劳务报酬，也毫无事实根据和法律依据，其诉讼请求依法应当驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院认定如下：原告向法庭提供证据如下：1.原告刘卫国身份证复印件1份，证明原告的诉讼主体资；2.《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》1份，证明2018年10月20日，原、被告签订了合法有效的劳务协议，有原告承建被告的工程面积为11421M2，单价为50元M2，总报酬金额为571050元，原告已履行协议的全部内容，被告违约的事实；3.原告刘卫国河南鹿邑农村商业银行股份有限公司明细单1份，证明被告委托陈仑兰于2018年11月2日向原告支付劳务报酬100000元，于2018年11月28日支付140000元合计240000元；4.照片4份证明工程已经竣工且已经交付使用。5.工程造价鉴定意见书（中企价鉴［2020］第31号）及鉴定发票各1份，证明经河南中企工程管理有限公司对涉案工程量进行造价鉴定：鹿邑县明道城项目人防地下室及鹿邑县明道城项目地下室的水、电安装工程工程的造价为501075.83元，原告支付鉴定费用为5000元。被告上述证据质证意见为：1.对原告的身份无异议；2.对协议的真实性无异议，但是对原告的证明目的有异议，不能证明原告的主张，理由是双方就水电安装劳务合同，原告应当全部按照施工图纸所包含的所有给排水、电施工等，合同第2条第4款还约定，如有图纸和变更增加事项由甲方认证为准，原告按照被告所有的工程完工后按照每平方50元计算，合同是暂定面积，并非最终施工的面积。最终施工面积是按照和原告核算来计算的，并非原告所陈述的单价乘11421平方；合同中也明确约定了质量验收标准。单凭劳务协议根本不能证明原告按照约定的协议全部施工，证明不了原告的施工质量完成标准。因此原告依据该合同确认合同总价款并依据实付金额，是没有事实依据和法律依据的，原、被告之间没有进行最终结算，根本不符合最终付款条件；3.对汇款事实无异议，除此之外，我方还向原告支付了80000元；4.对照片的真实性、合法性、关联性均有异议，不能证明其所显示的位置就是原告所施工的位置，即便是原告所施工的地方，也不能证明就本案工程与被告进行结算，进行交工验收。即便工程进行验收，也不代表原告按照协议完成施工，也没有履行维修义务，因为质量不合格整修产生的费用，以及未施工工程的价款，应当予以扣除，照片与工程是否投入使用没有任何关系。5.对于该鉴定结论部分不予认可，本次鉴定结果显示：合同总造价571050元，合同外增加高压桥架18952元，被告丁朝军对此无异议，但《工程造价鉴定意见书》（以下简称“意见书”）中扣减部分中的部分结果有误。首先，合同外新增的高压桥架被记入了工程总造价内，但该部分工程并非由原告刘卫国施工，对此原告刘卫国也是认可的，在意见书中的扣减部分却未显示将该部分工程扣减出去。因此，案涉工程总造价若按照571050＋18952＝590002元计算，则扣减部分必须相应的扣减掉18952元；否则工程总造价应以571050元计算；其次，目前意见书中显示扣减部分包括：1、恢复桥架脱落2、脱落桥架加固定3、电缆敷设4、管道防结露保温5、超市灯具及线槽五部分。但依据本案中被告丁朝军在第一次庭审以及现场勘验鉴定时提供的2018年11月16日建业集团致林州金瑞建筑工程有限公司《工作联系单》及相应的《零星工程费用清单》等材料，明确可知：因原告刘卫国有部分工程未施工及施工不合格拒不维修的部分，总发包方建业集团为保证项目工期目标的实现，直接委派第三方恢复脱落桥架（即意见书中扣减的第1部分）、加固全部桥架（即意见书中扣减第2部分。因加固的不仅是脱落部分而是全部桥架，故意见书中扣减的该部分工程量计算错误，扣减金额有误。）安装新增的高压桥架（即上述18952元）、疏通消防弱电线管（意见书中遗漏了该部分，并未扣除）。前述四部分建业集团向林州金瑞建筑工程有限公司要求扣减费用合计：119552元，但林州金瑞建筑工程有限公司经计算后表示应由其承担的费用实为65000元，故林州金瑞建筑工程有限公司就案涉工程中的前述四部分向建业集团支付了65000元的工程费用，该笔费用当然需要从案涉工程的总造价费用中扣除。前述65000元中减去新增高压桥架18952元，可知，恢复脱落桥架、加固全部桥架、疏通消防电线管的工程费用为46048元。而《工程造价鉴定意见书》对上述部分仅是简单的扣减恢复脱落桥架4644.37元，脱落桥架加固2952.25元，与事实严重不符且工程量计算有误，差额为38451.38元。另外，意见书中管道防结露保温部分扣减了2410.91元，与我方实际支付的3230元，存在819.09元差额。若按照《工程造价鉴定意见书》案涉工程造价501075.83元，扣减被告丁朝军已支付的320000元，还应支付原告刘卫国181075.83元。但如上所述，意见书中扣减部分与事实严重不符，实际上，工程总造价501075.83元除了要扣减已支付的320000元，还应当扣减新增桥架18952元，及已经扣减部分的总差额部分39270.47元（38451.38＋819.09），被告实际还应当向原告付款122853.36元。原告刘卫国起诉要求支付251050元是毫无事实根据和法律依据的，其诉讼主张依法不应得到支持。即便是本案原告申请鉴定机构鉴定，那么本案的最终的审理应当依据原告与被告签订的劳务协议的约定来进行最终的审理和判定，双方劳务协议第二条第四款如有图纸变更和增加四项以甲方认证为准，协议第三条也明确约定最后按和甲方约定面积进行造价，因此本案应当由甲方最终认定的面积和金额确定工程造价，更何况在庭审中被告也向法庭提交了由第三方出具的工程量扣减清单，因此最终工程价款的计算应当在鉴定机构出具的鉴定报告基础上，按照被告方确认核算后的金额来予以扣减，因此我方认为该鉴定结论部分有无，应当按照被告质证意见中的意见来进行计算。经审查，本院对上述证据的真实性予以认定。被告向法庭提供证据如下：1.《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》一份，证明被告丁朝军与原告刘卫国明确约定，承包内容为水电，施工图纸所包含的所有给排水、电等。工程造价按50/M2，建筑面积暂按图纸面积11421M2，最终按和甲方（丁朝军）核对后面积计算，但双方并未对面积核算，因最终施工面积并未确定，故最终的施工价款也不明确，按照双方合同约定，本案不符合最终结算条件，此外，还明确约定了如因工程质量达不到标准造成返工因此产生与整改相关的所有费用由乙方刘卫国负责，那么对于原告刘卫国未参与施工的部分以及虽由施工但存在严重质量问题但其本人不予及时维修的部分，上述各部分的劳务费用依约均应从涉案总的劳务费用中扣除。2.建业集团2018年11月16日出具的《工作联系单》一份及鹿邑县明道城投资建设有限公司2018年12月5日出具的《零星工程费用清算单》一份；建业集团2018年11月29日出具的《工作联系单》一份及《鹿邑县明道城总承包工程地下室强电工程扣款事宜》清单一份；超市未做线槽及安装灯具工程费用汇总表一份；2019年3月10日出具的鹿邑县明道城项目地地下室车库水电安装工程完工结算单一份；证明建业集团2018年11月16日出具的《工作联系单》及鹿邑县明道城投资建设有限公司2018年12月5日出具的《零星工程费用清算单》证明涉案工程中地下室消防线管疏通和高压桥架安装、回复脱落桥架、加固全部桥架等工程均是由建业集团找第三方来进行施工的。工程费用合计119552元，经与建业集团沟通后其中65000元由林州金瑞建筑工程有限公司来承担，余下部分由建业集团自行承担。建业集团2018年11月29日出具的《工作联系单》，证明案涉地下室电力安装工程中有部分电缆未穿，由建业集团交由河南华泰供电有限公司进行施工，电缆未穿7796.27米，费用合计59234.14元；南区地下室超市线槽及灯安装，人工费19684.5元，地下室明露的给排水管道做防结露保温，323米*10元，共计3230元；地下室水泵房调试强排水，人工费560元。上述部分也非原告刘卫国施工，因其施工不合格且不予即使维修、维护而导致工程延误，为追赶工程进度，均是由林州金瑞公司找来第三方来进行施工的。从完工结算单可知工程劳务费用共计：571050+18952(增设一趟高压电缆桥架）=590002元。扣除非原告刘卫国施工或维修维护的劳务费用：65000+59234.14+3230+19684.5+560=147708.64元。原告刘卫国应得劳务费442293.36元。3.2018年11月1日领据1份；2018年11月23日领据1份；2019年1月31日领据1份及河南农信网上银行电子回单1份，证明截至目前为止，涉案工程中刘卫国的劳务费用已经支付了320000元。对此，刘卫国也是予以认可的，即便存在拖欠劳务费的问题，也是122293.36元，并非刘卫国诉称的251050元。原告对上述证据质证意见为：1.对协议的真实性无异议，对证明目的有异议，原告完全按照协议约定完成了施工；2.对4份清单的真实性有异议，原告不知情；对2份零星工程单有异议，不具有真实性，属于被告单方制作。电缆未穿证明不了原告的施工范围；南区地下室超市线槽及灯安装、地下室明露的给排水管道做防结露保温没有在原、被告的图纸的约定之内，不存在人工费；地下室水泵房调试强排水原告已经施工完毕；3.对领据及电子回单的真实性无异议，原告只收到被告付款320000元。经审查，对证据1、3的真实性，本院予以认定；对证据2的证明目的，本院结合鉴定意见予以部分采信。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月20日，原、被告签订《鹿邑县明道城项目地下室水电安装劳务协议》，协议约定，被告将其承包林州金瑞建设工程有限公司的人防地下室及地下室水、电安装工程转包给原告施工；工程主材料由被告负责，原告负责辅材、劳务施工，如有图纸变更和增加次项以被告认证为准；本工程采用单价乘以人防建筑面积结算方式，按50元/㎡结算，建筑面积暂按图纸面积11421㎡，最后按和被告核对后面积计算；工期自2018年10月20日至2018年11月20日；被告每10天或15天向原告支付工程款一次，每次按工程量结算，工程完成安装调试后经被告验收合格，但未竣工验收，付至总工程款的85%，工程竣工验收合格后，支付工程款的95%。协议签订后，原告对涉案工程进行了施工，涉案工程已于2019年3月10日竣工并交付使用。截止原告起诉之日，被告共支付原告工程款320000元，下欠工程款因双方对工程量及部分工程维修费用未能达成结算酿成纠纷。2020年6月1日，本院委托河南中企工程管理有限公司对涉案工程原告施工量及工程价款进行鉴定，经鉴定，合同总造价为571050元，增加高压桥架（合同外）18952元，扣减88926.17元，鹿邑县明道城项目人防地下室及鹿邑县明道城项目地下室的水、电安装工程工程的造价为501075.83元，原告支付鉴定费用为5000元。另查明，增加高压桥架属于合同外工程，原告没有证据证明对该项工程进行施工，该项工程款价款18952元，应从工程造价501075.83元中予以扣除，原告实际施工价款为482125.83元，扣除被告已付工程价款320000元，被告下欠原告工程价款应为162125.83元。本院认为，原、被告双方没有取得施工资质，双方协议签订的《鹿邑县明道成项目地下室水电安装劳务协议》虽属无效，由于涉案工程已交付使用，视为竣工验收合格，原告请求被告支付工程款，符合法律规定，本院予以支持。关于原告施工量的确认，由于原、被告对工程量及部分工程维修费用各持己见，无法达成最终结算意见，本院采纳鉴定结论，并扣除原告未施工部分，以原告实际施工量计算工程价款，符合客观实际，且并不违反法律规定。关于被告申请重新鉴定问题，由于鉴定机构在鉴定过程中，工程量依据的是施工图纸、现场勘验、工作联系单，并在征求双方意见后对工程造价作出结论。被告主张鉴定扣减部分应以工作联系清单确认的数额为准，因工作联系清单系发包方单方确认，原告不予认可，扣减部分应以鉴定结论为据；被告主张“疏通消防弱电线管”项目在鉴定时遗漏，由于劳务协议中没有明确消防部分在施工范围内，申请对“疏通消防弱电线管”损失进行鉴定，证据不足。综上，涉案工程量鉴定程序合法，结论客观公正，被告申请重新鉴定，理由不能成立，本院不予准许。综上所述，原告请求被告支付下欠工程款，本院予以部分支持；被告抗辩本案不符合双方最终结算条件，依法不应向原告支付下余的工程款项及被告下欠原告工程款应为122293.36元等，没有提供有效证据证明，抗辩理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、被告丁朝军于本判决生效之日起十日内支付原告刘卫国下欠工程价款162125.83元;二、驳回原告刘卫国的其他诉讼请求；如不按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5065.75元，鉴定费5000元，合计10065.75元，原告刘卫国负担3522.75元（35%），被告丁朝军负担6543元（65%）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审判长  孔维良审判员  赵德峰审判员  荆武成二〇二〇年九月二十一日书记员  闫 绅