重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终617号上诉人（原审被告）：重庆鑫茂源房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区八一路**雨田大厦**，统一社会信用代码915001037365895247。法定代表人：钟勋寿，经理。委托诉讼代理人：罗仁栋，重庆思仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙亚琼，女，1976年11月5日出生，汉族，住重庆市丰都县。委托诉讼代理人：汤贤琅，重庆财信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤桓，重庆财信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：张治建，男，1971年9月25日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：汤贤琅，重庆财信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤桓，重庆财信律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：重庆鹏庭酒店有限公司，住所，住所地重庆市经开区回龙路**E时代**楼****铺社会信用代码91500108089136448Y。法定代表人：孙亚琼，总经理。委托诉讼代理人：汤贤琅，重庆财信律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤桓，重庆财信律师事务所实习律师。上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司（以下简称鑫茂源房地产开发公司）因与被上诉人孙亚琼、张治建、重庆鹏庭酒店有限公司（以下简称鹏庭酒店公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初12816号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月16日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人鑫茂源房地产开发公司的委托诉讼代理人罗仁栋、被上诉人张治建、孙亚琼及被上诉人孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的共同委托诉讼代理人汤贤琅、汤桓到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫茂源房地产开发公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的一审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司承担。事实和理由：1.本案属于侵权之诉或是违约之诉。一审判决书前面陈述的是违约之诉，但第十页又认定为侵权之诉，且未对因果关系等进行任何设定。2.假设本案系侵权之诉的认定成立，则本案为共同侵权诉讼，依法应追加其他共同侵权人为共同被告。3.一审法院认定2014年7月8日至2017年1月20日期间一直持续漏水漏污，没有任何事实依据。4.一审法院认定有35个房屋存在长达800多天的持续漏水漏污，没有任何事实依据。相反，一审中孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的装修期为2016年12月18日至2017年1月20日的整改装修施工合同是虚假。四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社出具的证明也是虚假的，公章和工商档案查询公司名称有区别，2016年2月26日该公司已经变更为四川全球通国际旅行社股份公司重庆分社，而一审孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提供的证明出具的时间是2017年8月15日，其不可能使用2016年之前的公章。5.（2015）南法民初字第05319号民事判决已通过酌定将租金下浮30%和不支持滞纳金的方式赔偿了被上诉人的直接损失和经营性损失，一审法院在本案中认定鑫茂源房地产开发公司重复赔偿经营性损失，没有任何法律依据。6.假设侵权的认定成立，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司存在严重过错，不得就扩大的损失要求鑫茂源房地产开发公司赔偿。7.一审法院计算经营性损失和期待利益损失的方法严重错误。8.一审判决主张的鉴定费用3万元并非本案所产生额费用，故不应在本案中予以处理。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司辩称，请求维持原判。一审所判决的内容与孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司实际损失有较大差距，因孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司无力支付上诉费而未提出上诉，并非孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司对一审判决服判。事实和理由：1.生效判决认定漏污原因是租赁物瑕疵所致，因此鑫茂源房地产开发公司应承担全额责任且一审也未漏列被告。2.一审认定的计算漏污时间有事实依据。已有生效法律文书确认涉案酒店大面积漏污的时间是2014年，物业公司进场维修单载明的时间是2014年7月8日，一审基于该时间点作为三十间客房损失计算起点，另有五间以2015年9月30日作为起算点，有公证文书可以佐证。2016年12月18日至2017年1月21日期间，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司对损失的35间房屋进行维修整改，因此计算至2017年1月21日整改完毕，一审计算区间十分清晰、认定正确。涉案酒店在2014年11月到2015年、2016年、2017年漏水从未间断，这是生效判决已经确认的事实，受损房屋逐步增加，直到租赁物交还的时候依然处于渗水状态。3.鑫茂源房地产开发公司称客房完好未受损不属实。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的多份公证文书、图片、摄像、物业公司发的函件等大量证据足以证明受损事实。4.孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司认为美团网评未提及房屋无漏水漏污。网评本身不是证据，评论的内容无从考证，但孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司举示的证据足以证明损害事实。5.本案损失不存在扩大之说。由于租赁物是持续漏污，鉴定文书中也载明“依然在渗水”，鑫茂源房地产开发公司或物业公司没有一次解决根本性问题，污水随时都可以铺天盖地灌入酒店，酒店不能贸然对房间进行维修，即使之后整改维修也只是简单处理，否则会造成重复的装修投入及更多维修损失。承租人无数次给鑫茂源房地产开发公司发函，要求其维修，但其不予理会，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司早已告知鑫茂源房地产开发公司相应的后果以及将要造成的损失，已尽提示义务。6.网上标示100元价格的房间属特价房（指面积比较小、距离较远、没有窗户的房间），这是酒店习惯性的经销手段用低价吸揽顾客。事实上，鹏庭酒店的客房分为单间房、双人间、机麻房等多种房间，酒店前台对外公示的价格单间是198元、双人间218元、机麻房258元，因此一审按照100元的价格判决，并不足以补偿酒店损失。同时，假如按鑫茂源房地产开发公司的计算方法，经过核算按酒店公示价格计算损失合计为650余万元，即使按八折计算也是520余万元损失，高于一审认定的金额。至于一审按全额计算入住率是因酒店成立之后有旅行社要与酒店合作，整体包租，按150元/天包租，包租当然是按100%计算入住率，一审法院对此认定有事实依据。7.生效判决下浮租金是因本案所涉租赁物瑕疵，出租人保持出租房屋符合合同约定的用途，对出租屋有担保义务，担保出租屋在价值上、效能上、质量方面没有缺陷，但本案租赁物不符合要求，因此租金应下调。本案请求的是因漏污造成的损失，是加害给付，此种行为造成酒店的利益损害与之前的减少租金是两个不同法律关系，不具有重叠性，《合同法》、《侵权责任法》对此有明确规定。8.即使2014年7月开始大量漏污，但鹏庭酒店公司也是交租金至2015年，漏污造成酒店、电视、地毯、、地毯设备损失在本案中并没有提及。9.鉴定费系因（2015）南法民初字第05319号案认定漏水事实所产生，系损失范围，在本案中解决无误。10.四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社也是合法存在的，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司无法核实印鉴是该公司变更之前还是之后的，不能要求被上诉人负有过高的审查义务，同时该公司合法存在，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司已提交了相关证据材料予以证明。鑫茂源房地产开发公司称孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司虚假诉讼，称公证书虚假、四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社不存在，并无充分依据。相反孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提供的关于漏污和损失的证据相互印证，能够形成证据锁链。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司向一审法院起诉请求：判令鑫茂源房地产开发公司赔偿孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司各项损失合计5238824元。一审法院认定事实：鑫茂源公司（甲方）与孙亚琼（乙方）于2012年3月23日签订《商铺租赁合同》三份，《补充协议》三份。合同约定：甲方将重庆市经开区回龙路某号楼三层1、2号铺，二层1号铺（均为清水房，建筑面积共计2668.4平方米）租与乙方。其中，三层二号铺：建筑面积1222.93平方米，租期五年，从2012年3月19日至2017年3月18日，租金第一年60元/平方米，第二年起每年递增8%；保证金139413元，签订合同时一并支付……《补充协议》：第一年租金60元/平方米，优惠后月租金单价38元/平方米，第二年起在前一年基础上递增8%；……三层一号铺：建筑面积748.4平方米，租期五年，从2012年3月19日至2017年3月18日，租金第一年60元/平方米，第二年起每年递增8%；保证金67356元，签订合同时一并支付……《补充协议》：第一年租金60元/平方米，优惠后月租金单价30元/平方米，第二年起在前一年基础上递增8%；……二层一号铺：建筑面积697.07平方米，租期五年，从2012年3月19日至2017年3月18日，租金第一年80元/平方米，第二年起每年递增8%；保证金83649元，签订合同时一并支付……《补充协议》：第一年租金80元/平方米，优惠后月租金单价40元/平方米，第二年起在前一年基础上递增8%；……合同签订后，鑫茂源房地产开发公司将上述房屋交付孙亚琼、张治建使用，孙亚琼、张治建用于开设酒店，并成立了鹏庭酒店公司。在酒店经营过程中，因酒店所在的7号楼的生活排污管道因堵塞，管道在转换层（宾馆的放电吊顶上空间层）处渗水，导致污水侵蚀污染了宾馆房间。2014年开始，鹏庭酒店公司经营的酒店因为大面积漏污情况致使酒店的经营受到影响。2014年7月8日，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司向鑫茂源房地产开发公司申报需漏水维修后，重庆鑫展鹏物业服务有限公司出具维修单：房号为鹏庭酒店，服务内容为：顶棚漏水，现处理情况，电梯前过道2个，409房间1个，415和417房间2个，421房间1个，426房4个，455房有2个，469-475房间片区共8个，412房有2个，475楼梯过道1个，共计23个漏点。……2016年3月2日，一审法院在（2015）南法民初字第05319号案件中，因孙亚琼、张治建的申请，委托重庆市建设工程质量检验测试中心对所租赁的重庆市经开区某号楼三层1、2号铺，二层1号铺漏污原因进行鉴定。孙亚琼、张治建支付鉴定费用30000元。该测试中心出具《司法鉴定检验报告书》，现场情况为：403房间，房间吊顶上空间层管道有维修痕迹、有塑料布接漏(干)、门外走道吊顶局部有维修；411房间，吊顶上空间层管道有渗水痕迹(干)、411-412走道之间吊顶有局部渗水痕迹(干)；419房间，吊顶上空间层管道连接处有漏水、彩钢铁皮引流、塑料布接水；426房间，位于伸缩缝处的房间，房间吊顶有渗水痕迹,滴水现象；427房间，位于伸缩缝处的房间，房间吊顶有渗水痕迹,滴水现象；453房间，门内通道口吊顶有局部渗水痕迹(干)；455房间，吊顶上空间层管道有渗水痕迹(干)、2处彩钢铁皮、胶板接漏；466房间，吊顶上空间层，管道有渗水痕迹(干)、彩钢、铁皮接漏；475房间，房间吊顶上空间层，水盆、望料布接漏，门外过道上方吊顶有局部渗水痕迹(干)、室内套间房吊顶阴角局部有发霉渗水痕迹(干)；471房间，房间吊顶上空间层2处彩钢铁皮接漏，房间内局部阴角线有维修；470房间，吊顶上空间层彩钢铁皮接漏、管道有渗水痕迹(干)，室内吊顶阴角局部有发霉、渗水痕迹(干)；469-468房间，吊顶上空间层管道有包裹有维修痕迹共2处，两个房间相邻处室内吊顶有局部破裂现象有渗水痕迹(干)；473房间，吊顶上空间层管道有渗水痕迹(干)、彩钢铁皮接漏，室内吊顶空调口附件局部有渗水痕迹(干)；456-467房间，吊顶上空间层管道有渗水痕迹(干)盆接漏、房间相邻墙体阴角线局部有渗水痕迹(干)。检验结果：重庆市经开区回龙路69号E时代7号楼的生活排污管道因堵塞，管道在转换层（宾馆的放电吊顶上空间层）处渗水，导致污水侵蚀污染了宾馆房间。2016年12月5日，鹏庭酒店公司（甲方）与重庆市都尚装饰工程有限公司（乙方）签订《整改装修施工合同》，约定：由乙方包工包料，整改装修甲方现在状况下的以下房间及房间过道:306、308、309、402、403、409、412、415、416、417、419、421、422、425、426、427、423、428、432、436、438、439、450、453、455、456、457、458、459、460、466、471、473、475、317共计35间,475房间过道天花板、470房间过道天花板、……过道共计9处。工程期限2016年12月18日至2017年1月20日，合同工程价158000元。2017年8月15日，四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社出具《证明》：“2014年7月5日我公司拟与重庆鹏庭酒店有限公司包租整个酒店房间，租期为2年半，每个房间150元，于2014年7月15日准备正式签订包租合同时，发现该酒店房间严重漏水污及刺鼻臭味，完全不能入住，故我公司即退出该酒店的包租合同。”2015年，鑫茂源房地产开发公司起诉孙亚琼、张治建房屋租赁合同纠纷一案，鑫茂源房地产开发公司起诉请求判决孙亚琼、张治建支付2015年1月1日至2015年5月31日租金、从2015年5月31日至孙亚琼、张治建实际交房为止的占用费及滞纳金，一审法院作出（2015）南法民初字第05319号民事判决书,认为租赁合同履行过程中，确实存在租赁物水管渗水影响经营的酒店多个房间，考虑孙亚琼应当存在的渗水导致的直接损失和经营性损失，酌定确定未支付的租金按合同约定的金额下浮30%计算：即2015年1月1日至2017年3月18日的租金下浮后为2336824.56元及房屋占用费（计算至实际搬迁之日止），并返还所租赁的房屋。该判决已生效。孙亚琼、张治建除了租赁上述房屋用于酒店，还租赁了鑫茂源房地产开发公司所有的位于南岸区某小区露天停车场用于酒店配套经营，该停车场面积约2500平方米。本案孙亚琼、张治建于2014年3月1日起未缴纳租金，鑫茂源房地产开发公司因此前后两案起诉孙亚琼、张治建要求支付停车场租金。一审法院判决孙亚琼、张治建向鑫茂源房地产开发公司支付2014年3月1日至2017年5月31日的停车场租金780000元；2017年6月1日至2018年3月17日的租金211333元，及2018年3月18日至实际归还停车场之日的场地占有使用费。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提起如下损失：1.经营损失：4315500元(30个房间×959天×150元/天)，提交公证书、维修单、合同、鉴定意见书、照片等；2.经营损失：384750元(5个房间×513天×150元/天)，提交证明，公证书、鉴定意见书、照片等；3.维修费用：158000元，提交《整改装修施工合同》、收据；4.司法鉴定费用：30000元，提交司法鉴定意见书、发票；5.公证费：4000元，提交发票；6.停车场租金390000元，提交民事判决书、停车场承包合同。一审法院认为，孙亚琼与鑫茂源房地产开发公司签订的《商铺租赁合同》是双方根据相关法律、法规，在自愿、平等、协商一致的基础上成约的，该合同形式要件符合法律规定，内容未违反法律的禁止性规定，故确认该合同合法有效。法律规定，出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途。本案中，案涉房屋因7号楼的生活排污管道因堵塞而长期漏水漏污，作为出租人的鑫茂源房地产开发公司应及时维修，以利租赁物的顺利使用。孙亚琼、张治建从2014年开始不断申请、要求鑫茂源房地产开发公司对漏水部位进行维修，但鑫茂源房地产开发公司在此后长达几年时间里，一直未能解决问题，导致租赁物持续漏水漏污，并坐视孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的损失不断扩大。鑫茂源房地产开发公司违反了合同约定，应承担违约责任。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。故鑫茂源公司应赔偿孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的损失。关于孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的损失问题。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司开设酒店的目的是盈利。然而在投入大量人力、巨额装修等成本后，因漏水漏污却致大量房间不能对外挂牌使用，其盈利目的不能实现，必然造成损失。对孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的损失认定如下：1.经营损失。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司请求从2014年7月8日起计算至2017年1月20日，每天按150元计算，共30个房间（房间号为306、308、309、317、402、403、409、412、415、416、417、419、421、422、425-428、432、450、453、455—458、460、466、471、473、475）。一审法院认为，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的维修单等证据能够证明案涉房屋于2014年7月8日已处于漏水漏污状态，2017年1月20日为酒店装修整改完毕时间，期间有公证书、照片等证据证明漏水漏污状态持续，故对孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司经营损失的日期认定为928天（2014年7月8日至2017年1月20日）。关于房间数量，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司认为30间，现孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的《公证书》、维修单等证据均能证明污损的房间数量，故以30间房屋污损进行计算。关于房屋价格，因鑫茂源房地产开发公司举示的证据能够证明鹏庭酒店在网站上的价格为118元/晚，扣减相应的损耗成本，酌情以100元/天计算孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的经营损失，此项费用共计2784000元（100元/天×30个房间×928天）。2.期待利益损失。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司请求五个房间的期待利益损失，实质同样为经营损失。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司请求了五个污染房间从2015年9月30日计算至2017年1月20日，按每天150元计算（房间号为423、436、438、439、459），其提供的证据能够证明四川全球通旅行社有限责任公司因案涉房屋漏水漏污而未签订包租合同，导致孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司预期利益无法实现。此处五个房间与上一项的请求房间并不重复，且孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的证据能够证明此房间漏水时间已覆盖请求的时间段，故酌情按100元/天计算479天（2015年9月30日至2017年1月20日）共计239500元（100元/天×5个房间×479天）。3.关于维修费用。法律规定，承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的《整改装修施工合同》能够证明维修费用为158000元，且漏水漏污状况在鑫茂源房地产开发公司多次维修未果的情况下，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司自行维修所产生的费用，应由鑫茂源房地产开发公司承担。故对该费用予以支持158000元。4.关于司法鉴定费用。该鉴定费用系孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司为诉讼所必要支出，且鉴定结论此并非孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司过错导致，故鑫茂源房地产开发公司应承担该费用，对此费用按发票金额予以支持30000元。5.关于公证费用。该鉴定费用系孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司为诉讼保全证据所必要支出，对此费用按发票金额予以支持4000元。6.关于停车场租金。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司认为因漏污导致酒店接待能力下降，也降低了停车场的使用率，因此产生租金损失。但停车场租金已另案成诉，且孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司也并未举示证据证明其停车场存在长期空置车位较多的情况，故对孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司此项诉讼请求，不予支持。上述费用共计3215500元。关于鑫茂源房地产开发公司认为（2015）南法民初字第05319号民事判决中已将租金下浮30%和不支持滞纳金的方式赔偿了孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司损失的意见。因此案为侵权之诉，而彼案为房屋租赁合同之诉，二者并非同一法律关系，且就本案查明事实，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司酒店有房屋70余间，其中30余间左右漏水漏污，租金下浮30%和免予滞纳金显然不能弥补孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司损失，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司可以就其损失另行提出主张。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司欠付鑫茂源房地产开发公司的租金从2015年1月1日起至交还房屋之日下浮30%和免予滞纳金，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司欠租时间为漏水之后，其开设的酒店总共房间数量为70余间，其中漏水漏污房间数量占到约一半，故减免的30%租金为漏水漏污房间的租金折抵，并未包含对孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司损失的赔偿。故孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司本案中请求的损失部分，鑫茂源房地产开发公司仍需承担损害赔偿责任。对鑫茂源房地产开发公司此项意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十条、第二百二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告重庆鑫茂源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告重庆鹏庭酒店有限公司、原告孙亚琼、原告张治建损失3215500元；二、驳回原告重庆鹏庭酒店有限公司、孙亚琼、张治建的其他诉讼请求。案件受理费减半收取22200元，由被告重庆鑫茂源房地产开发有限公司承担（原告已缴纳，被告在支付上述判决内容时一并向原告支付）。”二审庭审前，鑫茂源房地产开发公司提交调取证据申请书，请求法院前往公安机关调取鹏庭酒店案涉35间房屋从2014年7月8日至2017年1月20日的入住情况。本院依法进行了调取，公安机关提供了鹏庭酒店从2014年4月1日至2017年1月20日的入住情况。各方对该数据进行核对后于庭前提交了相应的质证意见。鑫茂源房地产开发公司在庭审中质证称，对法院调取的证据真实性无异议，认可孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司在二审庭审中提交的“重庆鹏庭酒店有限公司漏水房间入住统计表”中所载明的房屋入住天数统计数据。通过法院调取的证据可反映出2014年4月1日至2014年7月8日诉争的35个房间是正常使用的，其使用率和孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司声称的漏水期间的使用率几乎一样，有大部分房间漏水期间的入住率还高于正常使用的入住率。由此可见，讼争的35间房间一直正常对外经营，并不存在一审法院认定的房间长达928天一直空置，同时印证案涉装修费甚至公证现场是伪造的。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司质证称，尽管证据是法院根据鑫茂源房地产开发公司的申请而调取，但证据形式上不符合法律要求，证据没有制作机构的盖章、具体制作人的签字，证据形式不符合基本要求。同时，证据不能孤立看待，应当结合其他证据，特别是一审中的证据以及之前生效法律文书所确认的事实。根据公安部门的要求，客房的进出都需要上传身份证信息，尽管有显示入住信息，但不是经营性质的进出客房，也不能证明是正常存在经营性收益。结合前面的公证文书、物业公司发给鑫茂源房地产开发公司所有的函件，可以确认漏污的事实。因房间被漏污受损，酒店就不再对案涉35间房屋进行正常管理，酒店员工也可以进出。在特殊情况下，酒店也可能带人看房，根据房间的情况以较低价格出售给客人，但微薄的收入用于维护、治理受损房间，以保证其余30多间房间正常对外经营。受损的房间会发出异味、生虫，每天都要对受损房间进行治理，按常理不可能正常出售。因此即使法院认可调取证据材料的真实性，也不能因此直接认定鹏庭酒店获得了正常的经营性收入。同时，根据调取证据中的数据信息来看，从2014年7月开始整个酒店入住率处于下降状态，2014年7月下降比例15.34%，2015年下降比例35.53%，2016年下降比例39.01%，2017年下降比例51.13%，换句话说到最后酒店的入住率仅有20%多，因此漏污给酒店造成了整体损失，且十分巨大。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司举示从市场监督管理局调取的四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社的材料，拟证明该公司真实合法存在，该公司出具的《证明》内容真实。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司作为普通人，不可能对其印章使用进行核实，也不能对其是否变更进行核对。鑫茂源房地产开发公司质证称，我方查询结果为“有限公司”，而非“有限责任公司”，纳税登记证显示的也是“有限公司”，而第一页却显示为“有限责任公司”。该公司名称2016年已经变更，不可能2017年还在使用变更之前的公章。单凭一份证明不足以证明损失的产生、发生。对孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的该份证据的真实性没意见。鑫茂源房地产开发公司举示国家企业信用信息网查询的证据一份，拟证明该公司名称应为四川全球通旅行社有限公司重庆分社，2016年已经变更为股份公司，证明上的印章应为假章。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司质证称，该证据没有相关部门的印章，不能否认我方在市场监督管理局所调取的四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社合法成立的事实。且我方的证据是市场监督管理局档案材料显示的，“有限责任公司”存在且印鉴也多次使用，该印鉴用于对外公示的工商档案中。鑫茂源房地产开发公司的说法不能成立。企业变更不等于之前的印鉴必然被收回，有些企业是新旧印鉴同时使用，对此我方是无办法、无能力判断。孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交2014年1至3月鹏庭酒店部分房间的收费发票，拟证明鹏庭酒店房间正常出售价格最低金额为198元/天，远高于一审认定的房间价格。鑫茂源房地产开发公司质证称，对发票原件没有异议，发票都是2014年1月-3月的，既然孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司手里持有发票，就可以提供完整的财务报表，可通过审计计算其损失，包括款项去向等都可计算，这才是计算经营性损失的标准。本院二审经审理认定：从2014年7月8日至2017年1月20日期间，鹏庭酒店306号房有入住记录的天数为590天；308号房有入住记录的天数为570天；309号房有入住记录的天数为433天；317号房有入住记录的天数为571天；402号房有入住记录的天数为459天；403号房有入住记录的天数为273天；409号房有入住记录的天数为346天；412号房有入住记录的天数为619天；415号房有入住记录的天数为294天；416号房有入住记录的天数为97天；417号房有入住记录的天数为530天；419号房有入住记录的天数为371天；421号房有入住记录的天数为366天；422号房有入住记录的天数为162天；425号房有入住记录的天数为387天；426号房有入住记录的天数为95天；427号房有入住记录的天数为279天；428号房有入住记录的天数为157天；432号房有入住记录的天数为171天；450号房有入住记录的天数为207天；453号房有入住记录的天数为189天；455号房有入住记录的天数为110天；456号房有入住记录的天数为538天；457号房有入住记录的天数为68天；458号房有入住记录的天数为572天；460号房有入住记录的天数为562天；466号房有入住记录的天数为226天；471号房有入住记录的天数为396天；473号房有入住记录的天数为390天；475号房有入住记录的天数为75天。合计10103天。从2015年9月30日至2017年1月8日，鹏庭酒店423号房有入住记录的天数为235天；438号房有入住记录的天数为33天；436号房有入住记录的天数为153天；439号房有入住记录的天数为33天；459号房有入住记录的天数为320天。合计774天。本院认定的其他事实与一审认定的事实一致。本案双方的争议焦点如下：（一）本案案由及诉讼基础；（二）孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的损失金额应如何认定。关于本案案由及诉讼基础问题。本院认为，孙亚琼与鑫茂源房地产开发公司签订《商铺租赁合同》，而该租赁合同所涉标的即酒店房屋出现漏水，是本案孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司请求鑫茂源房地产开发公司予以赔偿的根源，故本案的案由仍可认定为房屋租赁合同纠纷，一审认定案由无误。至于孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提起本案诉讼的依据，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定“因当事人一方违约，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。因鑫茂源房地产开发公司违约，侵害了孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的财产权益，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司有权以鑫茂源房地产开发公司违约为由要求其承担相应的赔偿责任。关于孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的损失金额应如何认定的问题。对于经营损失，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的维修单等证据能够证明案涉房屋于2014年7月8日已处于漏水漏污状态。至2017年1月20日酒店装修整改完毕期间，漏水漏污状态持续，故对房屋漏水事实和该漏水期间本院予以确认。关于漏污漏水房间数量，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的《公证书》、维修单等证据均能证明污损的房间数量为30间，故以30间房屋污损进行计算。关于经营损失的计算天数，一审认定2014年7月8日至2017年1月20日共计928天，但从二审查明的事实来看，该期间鹏庭酒店的306号等30间房间共计有入住记录10103天，故在计算该期间的经营损失时应扣除以上入住天数，即损失天数为17737天（928天×30间-10103天）。关于房屋价格，鹏庭酒店在网站上的价格为118元/晚，该价格明显属于网络上的促销推广价格，且远低于鹏庭酒店的挂牌价格，一审法院在考虑计算标准时充分考虑酒店挂牌价、酒店入住率、前案租金减免、酒店正常运营的损耗成本等因素后，酌定以100元/天计算酒店的经营损失，已充分考量了各方因素，较为合理，本院予以确认。故此项费用共计1773700元（100元/天×17737天）。此外，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司还请求了423、436、438、439、459号房间的期待利益损失，要求从2015年9月30日至2017年1月20日以每天150元为标准来计算，并提供了证据证明四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社因案涉房屋漏水漏污而未签订包租合同，导致孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司预期利益无法实现。虽二审中鑫茂源房地产开发公司对孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的《证明》上的四川全球通旅行社有限责任公司重庆分社所盖印章的真实性提出了异议，但根据双方在二审中针对该公司名称变更以及《证明》所涉印鉴的使用情况提交的相应证据来看，并不能否认该印章的真实性，故对鑫茂源房地产开发公司的该项辩称，本院不予采信。就423、436、438、439、459号房间损失的内容和性质来看实质同样为经营损失，但该五个房间与前述30个房间并不重复，就现有证据来看，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司提交的证据能够证明该五个房间的漏水时间已覆盖请求的时间段，结合《证明》中约定的包租价格，并充分考虑酒店的入住率、前案租金减免、酒店正常运营的损耗成本，酌定按100元/天计算该五个房间的损失。从2015年9月30日至2017年1月20日共计479天，五个房间共计2395天，扣除在此期间该五个房间有入住记录的天数774天，故应按照1621天计算该五个房间损失，共计162100元（100元/天×1621天）。关于司法鉴定费用问题。鑫茂源房地产开发公司认为该笔费用不应再本案中主张。该鉴定费用虽系另案孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司因进行漏污鉴定所支出，但就鉴定的原因和内容来看为诉讼的必要支出，且鉴定结论并非孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司过错导致，故其已支出的该笔费用应由鑫茂源房地产开发公司应承担，在本案中处理并无不当。一审对此费用按发票金额予以支持30000元正确，本院予以确认。关于鑫茂源房地产开发公司认为（2015）南法民初字第05319号民事判决中以租金下浮30%和不支持滞纳金的方式赔偿了孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司损失的问题。从另案和本案查明的事实来看，鑫茂源房地产开发公司交付的租赁物明显不符合双方合同中所约定的租赁物交付标准，另案将未缴纳的租金下浮30%和免予滞纳金主要是基于租赁合同纠纷中租赁物存在瑕疵所进行的租金折抵，从漏污时间、已正常缴纳租金的时间、欠租时间、租金下浮期间、酒店漏水漏污数量等因素综合来看，另案下浮租金和免于滞纳金与本案所主张损失的事由不尽相同，且显然不能弥补孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司因漏水所造成的损失，并不能免除或抵销鑫茂源房地产开发公司在本案中应承担的损害赔偿责任。且本案在酌定损失标准时已充分考虑了另案租金下浮和免于滞纳金等因素，故对鑫茂源房地产开发公司此项意见，本院不予采信。关于鑫茂源房地产开发公司称孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司扩大损失的问题。鑫茂源房地产开发公司除了口头辩称，并未提交其他充分证据证明该观点，其该辩称于法无据，本院亦不予采信。结合以上事实，孙亚琼、张治建、鹏庭酒店公司的损失为经营损失1935800元、维修费用158000元、鉴定费30000元、公证费4000元，共计2127800元。综上所述，上诉人鑫茂源房地产开发公司的上诉请求部分成立，对其合理部分，本院予以支持，对其不合理部分，应予驳回。基于二审出现的新证据，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初12816号民事判决；二、由重庆鑫茂源房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿重庆鹏庭酒店有限公司、孙亚琼、张治建损失2127800元；三、驳回重庆鹏庭酒店有限公司、孙亚琼、张治建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取22200元，由重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担15200元，由重庆鹏庭酒店有限公司、孙亚琼、张治建负担7000元；二审案件受理费44400元，由重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担30000元，由重庆鹏庭酒店有限公司、孙亚琼、张治建负担14400（该费用重庆鑫茂源房地产开发有限公司已缴纳，重庆鑫茂源房地产开发有限公司在履行上述判决内容时一并抵扣，本院不退）。本判决为终审判决。审 判 长 倪洪杰审 判 员 秦 敏审 判 员 周海燕二〇二〇年九月十八日法官助理 宋 扬书 记 员 黄献丽