浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2560号 上诉人（原审被告）：诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心，住所地浙江省诸暨市陶朱街道望云路**。 法定代表人：章飚。 委托诉讼代理人：章兴，浙江墨恒律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐小平，浙江墨恒律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何香荣，女，1954年3月3日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：袁杭,浙江六和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：金文杰,浙江六和律师事务所律师。 上诉人诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心因与被上诉人何香荣健康权纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2020）浙0681民初4713号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心上诉请求：撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院对本案以侵权责任定性及适用法律存在错误，上诉人认为，在有上诉人与被上诉人在《服务协议》中就免责等风险条款有特别约定的情况下，不发生侵权责任与违约责任的竞合：虽然《合同法》第122条规定“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”但上诉人认为，并非在任何情况下受损害方都有自由选择权，在双方当事人在合同中有特别约定等情况下应适用违约责任来处理。本案中，上诉人系专供老年人养老的特殊公益机构，接受服务人员均为年纪大，自身疾病多的老年人，入住期间往往会发生许多不测风险，为规避风险，保护自身合法权益，上诉人与被上诉人在签订《服务协议》的同时又签订《告家属书》，《入住老人潜在意外风险告书》两个附件。《服务协议》为浙江省民政局要求的模板合同，其中第十条：上诉人场地和设施无过错的情况下，被上诉人自行走动和活动时发生跌倒造成骨折、身体损伤的，上诉人不承担责任。《入住老人潜在意外风险告书》中双方约定：老人不听医、护人员嘱咐和劝阻，自行行动、上厕所、洗浴、上下楼楼梯、自行外出等行为极易造成意外伤害甚至死亡等情况的，上诉人不承担责任。上诉人认为，在服务协议等中特别约定了免责条款的情况下，不发生侵权责任与违约责任的的竞合，被上诉人也无选择权，否则，有失公平，故本案应按违约纠纷而非侵权责任来处理。二、事实认定错误。一审法院认为，上诉人知道被上诉人患有帕金森病，所以应对原告予以重点照顾，被上诉人摔倒时并无上诉人在场，因而认定上诉人存在过错。上诉人认为，该事实认定错误，理由如下：1.上诉人为被上诉人等三位老人专职提供一名服务人员，24小时在场，属于重点服务，被上诉人家属并没有要求提供一对一服务，上诉人认为自己根据服务协议提供服务，不存在过错。2.双方并没有约定，被上诉人行走必须由上诉人照顾下方能进行。上诉人依据何种方案和内容对被上诉人进行护理是经双方协商确定，并非上诉人自行决定。3.要求被上诉人多自行走动为被上诉人家属的要求，也是对原服务协议的一种补充条款。并不是只要得了帕金森病就不能走动或一定要人搀扶才能走动，早期的帕金森病均可以自行走动，并且只有多走动才能延缓病情的发展。所以被上诉人的两个女儿在办理入院手续后一直告知上诉人，多让被上诉人自行走动。从一审中上诉人出示的微信等聊天记录及相关图片均能证明，被上诉人具备自行走动的身体状况，且身体康复良好，被上诉人家属知晓多次表达感谢之意。总不能说，一方面上诉人家属要求上诉人允许被上诉人自行走动。另一方面，被上诉人一旦摔倒就说上诉人的护理方案不对。4.被上诉人摔倒的地点是在房门口并非走廊或外面。起床后在房内适度走走完全是人之习惯行为，也有利于健康。当时，上诉人的专职护理员正在整理被上诉人的被褥，为合理的短暂清洁服务期间，托养中被上诉人却在上诉人的服务人员整理床铺的时候自己在房内走动，因自己的原因突然摔倒，并非上诉人护理不当所致。根据双方的服务协议及附件约定，被上诉人自行走动摔伤上诉人不承担责任。综上，上诉人认为一审法院事实认定错误，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 何香荣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审应予以维持。1.根据《合同法》第122条，被上诉人有权选择按照侵权之诉主张权利。2.被上诉人与上诉人之间签订的服务合同是按特级护理收费的，根据权责一致原则，上诉人应当尽到高度审慎的注意义务，提供相应护理服务。3.从一审的视频资料及现场照片来看，上诉人在楼道走廊上铺设地胶，起伏不平且用胶带纸粘贴，极易引发摔跤，存在安全隐患，且当日地上又有积水，对于行动不便的被上诉人而言更加容易摔跤，上诉人在走廊上没有做警示，至今没有提供监控。4.上诉人未就被上诉人在老年托养中心住养期间其是否尽到了上述注意义务提供相关证据证明，因此应由其承担举证不能的法律后果，认定其没有采取必要的防护措施，其对被上诉人的受伤存在过错且存在法律上的因果关系，应承担相应的侵权赔偿责任。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 何香荣向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医疗费10883.89元、住院伙食补助费1400元、残疾赔偿金83361元、护理费33449元、营养费2700元、精神损害赔偿金5000元、交通费444.78元，合计137238.67元；2.判令被告支付原告为主张赔偿权利支出的律师费20000元；3.判令被告支付原告支付的鉴定费1900元、出诊费2400元。 一审法院认定事实：2018年11月3日，原告之女李某（乙方）与被告老年托养中心（甲方）签订协议一份，载明“甲方根据乙方提供的体检报告，对乙方的身体健康状况进行综合评估后，暂定护理级别特级；乙方如遇特殊情况须紧急送医院救治，在家属无法及时赶到的情况下，甲方应提供代为挂号、陪同看病、办理入院手续等服务。甲方确保住养区域内的各项设施安全可靠，对乙方在住养区域内的安全承担约定以及法定的责任，但对以下发生的情形，甲方除提供必要的应急帮助和救助外，不承担法律责任：（一）甲方场地和设施无过错情况下，乙方在自行走动或活动时发生跌倒造成骨折、身体损伤等事故……；乙方首月入住的床位费、服务（护理）费和特别护理住养员的伙食费按实际入院天数结算，以后按月结算；每月应向甲方缴纳床位费、伙食费、护理费，共计人民币3850元，其他费用按实结算……；一方违约，应承担相当于2个月床位费的违约金，同时还应承担为实现债权支出的所有费用，包括律师费”等内容。之后，原告按约缴纳了相关费用。2019年5月30日，原告因自行在房门口走路摔伤，被告将原告送至同济医院治疗，垫付了医疗费，后通知原告家属。2019年5月31日，原告被送至诸暨市人民医院治疗，诊断为左股骨颈骨折。2019年6月1日在原告及家属要求下出院，医嘱继续至当地医院进一步诊治，注意活动以防栓塞。2019年6月4日，原告转至诸暨市鼎丰养老中心入住。2019年10月15日原告入住仁泽诸暨医院，主要诊断为帕金森综合症，其他诊断为股骨颈骨折等八项，住院10天。因原、被告就赔偿事项未达成协议。原告诉至该院。另查明：原告何香荣在入住被告养老院时已患有帕金森病。原告为本案诉讼支出代理费2万元。审理中，根据原告的申请，该院委托浙江法会司法鉴定所对原告的伤残等级进行评定，认定构成十级伤残、护理期限为180天、营养期90天。 一审法院认为，本案的争议焦点为：被告老年托养中心对原告受伤是否存在过错，应否承担赔偿责任，及赔偿费用的合理性。关于被告是否存在过错应否承担赔偿责任。原告认为，被告事前未尽照顾义务及设备存在缺陷，事后又阻挠原告进入养老中心，拒绝再对原告进行护理，应承担赔偿之责。被告则认为，其按合同履行义务，不存在不当行为，且本案应属服务合同纠纷，故不承担责任。该院认为，本案系因服务合同履行中产生的人身损害，存在违约责任和侵权的竞合，原告可选择请求权基础主张权利，本案原告选择以侵权主张权利并无不当。按侵权责任的赔偿原则，侵权以过错为赔偿的前提。从查明的事实可知，原告系自行跌倒受伤，无外力作用，虽原告提供的影像资料显示场地中有胶带纸粘贴的情况，但在塑胶地板的连接处用胶带纸贴缝属于正常现象，无证据证明原告系因胶带纸绊倒的事实，因而原告以设施存在缺陷致原告受伤的主张证据不足。原告患有帕金森病，行动不便，被告对此是明知的，该事实已在协议护理级别中予以体现；因此，被告理应对原告重点予以照顾，但在原告跌倒过程中并无相关人员在场，因而被告存在过失，应承担相应的赔偿责任。考虑到被告系养老机构，服务的人群均为老年人，不可能每时每刻跟随在旁，而原告有一定的行走能力，不可能整天禁锢在房间，且原告受伤后被告已及时送医院，故按原告受伤的原因力，确定由被告承担总损失60%的赔偿责任。至于原告受伤后，被告不再接收原告入院居住，属履行合同的范围，本案不再赘述。关于原告主张费用的合理性分别确认如下：1.原告主张的医疗费10883.89元。分二部分组成,在人民医院的治疗费1562.29元,被告无异议，可确认。在仁泽诸暨医院的医疗费9321.60元，按原告提供的住院病历记载，原告主治的是帕金森综合症，股骨颈骨折等八项只是其他诊断，因此该医疗费原告主张由被告负担不合理。考虑到在治疗过程中消炎用药对原告的骨折有一定的作用，而启动鉴定程序需时间和鉴定费用，为使纠纷尽快解决，该院酌定支持10%，计932.16元。合计合理医疗费2494.45元。2.住院伙食补助费按受伤住院治疗时间，确定60元。3.残疾赔偿金83361元。虽原告的身份证中的出生年月为1954年3月，但原、被告签订的协议及原告与诸暨市鼎丰养老中心均认可身份证的出生年月有误，为72岁；这与被告提供的由诸暨公安局赵家派出所出具的人口普查登记表中载明的出生日期为1946年4月30日能印证，故结合原告伤残评定的时间，将伤残赔偿金调整为38901.80元。4.营养费2700元、交通费444.78元计算合理。5.护理费33449元。本案原告与被告建立服务关系是因为身体欠佳，需特级护理，也即即使原告未受伤也需护理人员，本次受伤只不过加重了护理的负担，故相关的护理费标准不能按正常人员受伤计算，该院酌定27300元。6.虽原、被告协议约定有违约方承担为实现债权而支付律师代理费的内容，但前提为违约，本案原告是以侵权为请求权基础，故不予支持。上述1-5项合理经济损失合计71901.03元。精神抚慰金按原告的受损程度、被告的过错程度酌定3000元。该院认为，公民的身体健康权受法律保护。本案原告何香荣在被告老年托养中心入住期间，因被告未完全尽照顾义务，造成原告跌倒受伤，被告应承担与过错相当的赔偿责任。原告合理经济损失经审核为71901.03元，按被告的过错程度，承担60%的赔偿责任，计43140.62元;加精神抚慰金3000元,共计46140.62元。据此，依照《中华人民共和国民侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决：一、被告诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心应赔偿原告何香荣各项经济损失46140.62元；款限判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告何香荣的其他诉讼请求。案件受理费1086元，依法减半收取543元,由原告何香荣负担243元，被告诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心负担300元；鉴定费4300元（含为鉴定支出的出诊费），由原告何香荣负担1720元，被告诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心负担2580元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。本案中，被上诉人作为受损害方依照《中华人民共和国侵权责任法》要求上诉人承担侵权责任于法有据。上诉人关于双方签订的协议中约定了免责条款，被上诉人无选择权，本案应按违约纠纷处理的主张缺乏依据，本院不予采纳。本案中，被上诉人患有帕金森病，行动不便，上诉人对此系明知，按照双方协议约定亦应对被上诉人予以重点照顾和护理，但被上诉人摔倒时上诉人无相关人员在场看顾，故上诉人对被上诉人摔伤具有一定过失，应当承担相应责任。一审法院考虑到上诉人的机构性质与服务能力，结合被上诉人对造成自身损害的原因力大小，确定由上诉人承担被上诉人全部损失的60%，该责任比例划分应属合理。上诉人关于其无需承担责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，上诉人诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费954元，由上诉人诸暨市暨阳街道欢乐之家老年托养中心负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年九月二十一日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡