内蒙古自治区高级人民法院民事裁定书（2020）内民申2291号再审申请人（一审被告、二审上诉人）:大元建业集团股份有限公司。法定代表人:王连兴，该公司董事长。委托诉讼代理人:张聪该公司员工。委托诉讼代理人:金淑青,内蒙古大兴安岭律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）:郝严虎,男,1968年11月18日出生,汉族，无职业,住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被申请人（一审原告、二审上诉人）:鲁连成,男，1972年4月28日出生,汉族，无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。被申请人（一审原告、二审上诉人）:赵剑涛,男,1971年6月25日出生,汉族,无职业，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。二审上诉人（一审被告）:齐志勇,男,1959年2月26日出生,汉族，黑龙江省深齐塑业有限公司股东,住黑龙江省齐齐哈尔市。二审被上诉人（一审第三人）:牙克石市住房与城乡建设局.法定代表人:李浩,该局局长。二审被上诉人（一审第三人）:牙克石市城市基础设施投资有限公司。法定代表人:刘义,该公司董事长。再审申请人大元建业集团股份有限公司（以下简称大元公司）因与被申请人郝严虎、鲁连成、赵剑涛及二审上诉人齐志勇、二审被上诉人牙克石市住房和城乡建设局（以下简称牙克石住建局）、牙克石市城市基础设施投资有限公司（以下简称牙克石城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院（2020）内07民终187号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结大元公司申请再审称，请求撤销内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院(2020)内07民终187号民事判决;依法改判或发回重审,支持大元公司不应共同承担给付工程款,返还保证金的请求。一、二审、再审费用由郝严虎、鲁连成、赵剑涛承担。理由：（一）郝严虎、鲁连成、赵剑涛提交法院的施工协议、授权委托书系伪造。大元公司在二审中当庭提出对公章真实性进行鉴定,并当庭提交了书面鉴定申请。但二审法院对大元公司所提申请置若罔顾,未明确说明是否同意鉴定,也未释明预交鉴定费、提供鉴定检材的期限。导致该施工协议、授权委托书的真实性至今无法确认。（二）原审法院认定大元公司允许郝严虎、鲁连成、赵剑涛以大元公司名义承揽建设涉案工程的事实缺乏证据证明。郝严虎、鲁连成、赵剑涛提交其伪造的证据仅能证明与齐志勇存在非法转包关系,无法证明与大元公司存在事实合同关系,也无法证明大元公司允许郝严虎、鲁连成、赵剑涛以大元公司名义承揽建设涉案工程的事实。（三）原审法院判决大元公司与齐志勇共同退还郝严虎、鲁连成、赵剑涛履约保证金236万元于法无据,大元公司没有退还保证金的义务。郝严虎、鲁连成、赵剑涛为承揽该工程自愿向齐志勇实际支付履约保证金295万元,且未对退还履约保证金作出约定;根据建筑行业规则及司法实践,该笔履约保证金应为郝严虎、鲁连成、赵剑涛为取得该工程变相的向齐志勇支付的工程转包费,是齐志勇转包工程所得的利益。即便该履约保证金可能存在退还的情况,也应在涉案工程竣工验收完毕后退还,原审法院认定齐志勇在施工期间向郝严虎、鲁连成、赵剑涛退还履约保证金59万元不合常理,该59万元应视为已付工程款的数额。（四）原审法院判决存在遗漏、超出郝严虎、鲁连成、赵剑涛诉讼请求的情况。原审法院在判项中并未对返还履约保证金的诉讼请求进行判决,而是在本院认为部分认定履约保证金数额为295万元,齐志勇返还59万元,剩余236万元未返还,将履约保证金划归到工程款的范围,仅判决大元公司、齐志勇给付工程款399.8029万元。此判决不仅遗漏了对履约保证金的独立请求,且严重超出了三被上诉人诉讼请求中主张的返还履约保证金60万元。（五）原审法院没有查明第三人牙克石城投公司欠付工程款数额,即判决其在欠付工程款范围内承担责任。虽然牙克石城投公司怠于行使自己的权利,但并不是原审法院不审理查明其欠付数额的理由。鲁连成提交意见称，（一）2013年7月18日，大元公司与牙克石城投公司签订《建设工程施工合同》时，齐志勇为大元公司委派的工程负责人，有权代表大元公司对牙克石市兴安新城起步基础设施项目进行施工管理，现该工程已经竣工并投入使用多年。郝严虎、鲁连成、赵剑涛作为实际施工人，有权依据法律规定主张给付施工款。（二）一审法院不存在遗漏、超出郝严虎、鲁连成、赵剑涛诉讼请求的情况。按照法律规定，工程履约保证金的比例应为工程造价的5%-10%之间，郝严虎、鲁连成、赵剑涛向齐志勇交纳的履约保证金为2950000元，比例高达48.3%。实质上为向齐志勇垫付的工程款。且工程款及占用履约保证金期间发生的利息计算标准相同，一审法院将其计算入欠付工程款之内一并判决，并无不当。（三）一、二审期间，经法院合法传唤，牙克石城投公司均拒不到庭参加诉讼，对于牙克石市人民法院作出的（2018）内0782民初330号民事判决，牙克石城投公司未提出上诉，应视为服从判决结果。（四）大元公司对其欠付郝严虎、鲁连成、赵剑涛工程款的事实是明知且认可的，根据大元公司二审提交的上诉状自认“发包人牙克石市城市基础设施投资有限公司与承包人大元建设集团股份有限公司就案涉工程尚未结算，且原审原告与被上诉人齐志勇以及我公司并未结算，原审原告请求给付工程款的条件不成就”的陈述中得以确认。本院经审查认为，齐志勇与不具备建设施工资质的郝严虎签订的加盖大元公司牙克石市项目部公章的《施工协议书》及《补充协议》，根据法律规定虽为无效协议，但在该工程已竣工并交付使用情况下，实际施工人郝严虎、鲁连成、赵剑涛请求给付工程款的诉求符合法律规定。关于大元公司主张施工协议、授权委托书均系伪造，二审庭审提交鉴定申请，但二审法院未予回应的理由，二审判决明确写明：“倘若大元公司认为其企业相关印章被伪造用于犯罪，大元公司可向公安机关报案，目前，认为本案涉嫌犯罪，没有提交证据证明。”大元公司既无证据证明印章、授权系伪造，也没有向公安机关报案，故二审法院对于大元公司的该项主张不予支持，判决大元公司与齐志勇共同给付工程款并无不当。关于大元公司主张59万元是齐志勇在施工期间向郝严虎、鲁连成、赵剑涛退还，不应视为履约保证金，应视为工程款的理由。经查，其中9万元为郝严虎、鲁连成、赵剑涛主张以现金方式交付齐志勇的履约保证金，但无相关证据予以证明，故一审法院不予认可。50万元为田小志出借给郝严虎作为保证金转账于齐志勇，后齐志勇归还给田小志。一审法院以此认定该50万元为已返还的履约保证金，并将59万元在需返还履约保证金中予以核减并无不当。按照交易习惯，履约保证金应在施工完毕后返还，一审法院将其余在施工期间齐志勇给付郝严虎、鲁连成、赵剑涛的款项，认定为已付工程款，在鉴定造价中予以核减，虽与郝严虎、鲁连成、赵剑涛诉请给付工程款6103091元，返还履约保证金60万元的诉讼请求不符，但一审法院根据双方提供的证据将郝严虎、鲁连成、赵剑涛主张在施工期间已返还的履约保证金作为已付工程款予以核减并无不当。根据牙克石住建局提供的《规划九街、十街已完工程结算审核情况说明》，审核单位青岛信达工程管理有限公司已于2019年7月22日完成工程结算审核初稿，因工程量有差别，需大元公司提交各方签字的工程量确认单，在审核单位多次催促下，大元公司至今未能按要求提交完备的工程结算原始资料，致使无法出具最终审核报告，导致工程款至今未能结算，故工程款无法结算是由于大元公司自身原因导致。此情况下，不能由于大元公司怠于履行结算义务，导致事实清楚，法律关系明确的案件久拖不决，一审判决发包人牙克石城投公司在欠付工程款范围内承担给付责任，旨在令发包人审计结算结束后承担责任，故该判决并无不当。二审根据已查明的事实，维持一审判决正确，应予维护。综上，大元公司的再审申请不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审事由。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回大元建业集团股份有限公司的再审申请。审判长 杨丽云审判员 张 冉审判员 鲍琳姝 二〇二〇年九月二十三日书记员 杨 凯