山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5557号上上诉人（原审被告）：王海波，男，1970年11月25日生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。委托诉讼代理人：刘文涛，山东博旭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：温松海，男，1967年11月9日生，汉族，山东省招远市人，居民，住招远市。委托诉讼代理人：路吉义，山东君腾律师事务所律师。上诉人王海波因与被上诉人温松海劳务合同纠纷一案，不服山东省招远市人民法院（2020）鲁0685民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人王海波上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。本案争议焦点是双方间构成何种关系。被上诉人主张上诉人支付拖欠工程款，就应当举证上诉人是发包人或承包人，被上诉人为上诉人进行了工程建设。一审中以上事实被上诉人都没有证据证实。1、上诉人既不是发包人也不是承包人。一审庭审中，被上诉人既提供不出施工合同，也没有上诉人认可的工程量，仅凭自己打印的清单和微信聊天记录(上诉人未予承认)，根本证明不了双方关系，一审认定“原告先后为被告施工”，没有事实依据。2、上诉人从事的是职务行为。上诉人是山东翔禾药业有限公司经理，因其与山东鸿发实业有限公司实际控制人孙伟财(因刑事案件在押)是同学，协助鸿发公司处理一些建筑方面的工程，不管是山上李家还是其他工程，发包人都是鸿发公司，上诉人不是承包人，只是职务行为。3、双方不是劳务关系。被上诉人所诉工程与上诉人除了职务上的关系，不存在其他关系，被上诉人没有为上诉人进行工程建设，上诉人不可能是拖欠工程款的义务人。4、即使退一万步说，上诉人与被上诉人存在除职务行为以外的关系，上诉人是招远市鸿诚建筑工程有限公司的法定代表人，其与建设工程有关的业务应该由公司负责，而不能仅因为一个微信聊天记录就由上诉人个人负责。5、一审法院对双方关系未予审查，错误得出上诉人欠工程款的判断，显然是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。1、一审查明的事实，只是被上诉人提供的清单和微信聊天的记录，这种情况下存在各种可能，有可能是实际上的职务行为，或上诉人是被上诉人的工程介绍人，或双方存在劳务关系，在没有进一步证据情况下，一审认定是劳务关系错误。2、根据一审被上诉人自己陈述，工程量面积是双方工人实际测量，单价是按照当时市场价格口头约定，那么其应该进一步提供实际测量和当时市场价格的证据，才能确定工程量和单价，但一审仅以被上诉人自己的打印清单确定欠款额，缺少法律依据。3、《民法通则》第八十四条规定“债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。”上诉人与被上诉人之间既无合同，也不构成法律规定的特定权利义务关系，一审法院引用这一规定却判决上诉人承担责任，是对法律的曲解。原告温松海向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付拖欠工程款440159.95元。2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告于2015年开始给被告进行工程施工建设，被告先后支付部分工程款后，余款440159.95元再未支付。原、被告通过微信聊天对工程量等相关事项进行核对，至2020年1月23日，被告明确拒绝付款，并告知原告按照法律程序解决。被告王海波一审辩称，不认可原告主张的事实和理由，请求依法驳回其诉请。一审期间，法院经审理认定事实如下：原告从事房屋粉刷工程。自2015年开始至2017年原告先后为被告施工的针织厂北内墙、翔禾药业（金岭山上李家工程）内外墙、鸿发物流门卫室、孙家疃水库管理房内外墙、范家疃被告母亲住房外墙、欣鑫苑小区二层楼、汪家院外墙等工程进行粉刷、喷漆施工。后被告只给付了原告翔禾药业（金岭山上李家工程）款20000元。剩余款项因被告未给付，原告以诉请理由诉至法院。庭审中，原告向法院提交了以下证据：1、王海波欠工程款明细总表（针织厂北、鸿发物流门卫室、欣鑫苑小区二层楼、孙家疃水库管理房、范家疃、汪家院、山上李家、二手车市场、金桂苑、鸿发汽修），证明被告欠原告工程款440159.95元；2、翔禾药业（山上李家）工程计算总汇，证明原告给被告粉刷的工程量明细；3、鸿发物流门卫室工程量计算明细；4、孙家疃水库管理房工程量计算明细；5、范家疃被告母亲住房工程量计算明细；6、欣鑫苑小区二层楼工程量计算明细；7、二手车市场工程量计算明细；8、原、被告微信聊天记录，证明原告于2020年1月17日通过微信向被告发的粉刷工程量明细，被告于第二天回复认可该工程量；9、2015年内外墙工程的总工程量，即2020年1月17日微信所发工程量，和证据1相对应。被告对证据1—7、9认为系原告单方统计，其真实性关联性无法确认；证据8系网络证据，真实性无法确认。被告未提供证据。另查明，原、被告双方未签订施工合同。原告在被告欠款明细总表中主张的金桂苑、鸿发汽修、二手车市场三项工程计款65002.26元在向被告所发工程量微信中未予载明。一审法院认为，被告王海波欠原告工程款，原告向法院提供了欠款总表、各工程的工程量计算清单，以及向被告所发各工程的工程量微信聊天记录予以证实，而在微信聊天记录中被告对工程量未予否认。庭审中，被告又未提供证据，故其辩称理由不成立，法院依法不予支持。原告的诉请，法院依法应予支持。原告工程欠款总表中金桂苑、鸿发汽修、二手车市场三项工程在原告所发微信中未予载明，故原告主张的金桂苑、鸿发汽修、二手车市场的工程价款65002.26元应在所欠工程总价款中予以扣除。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条;《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2020年7月16日判决：一、被告王海波于判决生效之日起十日内给付原告温松海工程款375157.69元。二、驳回原告温松海的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7902元，减半收取计3951元，由原告温松海负担1425元，被告王海波负担2526元。诉讼保全费2770元，由原告温松海负担374元，被告王海波负担2396元。本院审理期间，上诉人王海波出示证据：1、招远市金岭镇山上李家村民委员会与山东鸿发实业有限公司签订的租赁合同，证明被上诉人所诉山上李家工程属于山东鸿发实业有限公司。2、山东鸿发实业有限公司下发的副总经理任命通知书，证明上诉人是翔禾药业副总经理，诉争工程是职务行为。3、王海波名片，证明内容同证据二。4、山东翔禾药业有限公司净化工程施工合同书，证明上诉人代表山东翔禾药业有限公司与第三方签订合同，诉争工程是职务行为。5、山东翔禾药业有限公司的施工图纸，进一步证明证据四的证明内容。6、山东翔禾药业有限公司搬迁方案，证明邵吉文是公司副总，进一步证明证据二。7、山东翔禾药业有限公司工程量统计，进一步证明证据二。8、两组照片，一组照片证明山上李家工程是属于山东鸿发实业有限公司，另一组证明范家疃工程存在严重质量问题。9、证人证言，证明诉争工程中针织厂、鸿发物流门卫室、欣鑫苑小区都是山东鸿发实业有限公司工程，上诉人是职务行为。10、证人证言，证明被上诉人没有在汪家院施工，更谈不上与上诉人有关系。11、被上诉人的粉刷工程量，证明一在双方关系中与上诉人有关的工程结算手续，证明二该工程结算是2019年1月份。在此之前针织厂、鸿发物流门卫室、欣鑫苑小区都已施工完毕，如果确实与上诉人有关，那么当时就应该结算，也不能在单据上写“本工程结束，工人工资全部结清”。12、营业执照副本，证明上诉人是招远市鸿诚建筑工程有限公司法定代表人，即使工程与其有关，也应当由公司承担责任。质证中，被上诉人温松涛称，证据1因为是复印件不予认可，租赁合同与本案无关。证据2任命书的真假我们无法查证，与本案无关。证据3名片证明不了什么问题。证据4我们不予认可，因为真假难辩，有可能上诉人利用职务之便，承包了相关的工程，再转包给被上诉人。证据5我们不认可。证据6真假难辨。证据7工程量不认可，因为这里面没有被上诉人干的工程。证据8不予认可，这些照片不知道在哪随便拍的，被上诉人工程完工以后，现在都在正常使用。证据9对邵吉文的证言不认可，根据上诉人提供的材料，邵吉文与上诉人属于同事关系，有利害关系，其证言没有效力。上诉人与被上诉人之间的劳务工程与邵吉文无关，他根本不了解情况。对证据10不认可，按照证据规则应当由村委会出庭作证。证据11工程量仅仅是上诉人干过的一部分，上面写的很清楚“本工程结束”，只是这一部分工程结束。对证据12营业执照副本有异议，这个公司与涉案工程没有任何关系，上诉人与被上诉人之间的工程劳务纠纷发生在2015年至今2017年上半年，而该营业执照显示成立时间是2017年9月7日，该公司成立时上诉人与被上诉人的工程早已经结束。本院审理查明的其他事实与一审法院认定事实一致。本院认为，被上诉人提供的欠款总表、工程量计算清单及与上诉人间的微信聊天记录等证据，足以证实上诉人与被上诉人间确实存在被上诉人为上诉人提供劳务、上诉人拖欠被上诉人劳务费的事实。上诉人否定其与被上诉人间存在劳务关系，证据不足，理由不当，本院不予采纳。因双方间没有订立书面劳务合同，上诉人在与被上诉人微信聊天中，也从未称自己是职务行为，故上诉人主张其为职务行为，证据不足，理由不当，也与案件事实不符，本院不予支持。关于被上诉人主张所欠的劳务费数额，考虑到本案的实际情况，一审法院所作认定并无不妥，上诉人对此所提异议，证据不足，理由不当，本院不予支持。综上所述，上诉人王海波的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7001元，由上诉人王海波负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年九月二十七日书记员  王 琪