安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖08民终1700号 上诉人（原审原告）：何先来,男,1958年6月7日出生，汉族，住安徽省安庆市宿松县。 委托诉讼代理人：高相平，安徽文征律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘杏保,男,1949年7月10日出生,汉族，住安徽省安庆市宿松县。 上诉人何先来因与被上诉人刘杏保机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院(2019)皖0826民初4448号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。 原审法院判决如下：一、刘杏保于判决生效后5日内给付何先来医疗费6776.44元；二、驳回何先来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费384元，减半收取192元，由刘杏保负担。 何先来不服此判决，向本院提起上诉。上诉请求：请求二审法院依法判给上诉人误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费。事实及理由：一、一审既“另查明,原告何先来受伤前一直在宿松县浩邦新型建材有限公司打工,该公司证实原告何先来从事制作混凝土检查以及水泥预制配件工作,每天工资为200元”,但一审却没有支持原告的误工费。上诉人住院四天,医嘱上诉人休息两个月,上诉人的误工期限为64天,按一审查明上诉人的工作、工资情况,上诉人的误工费应该为64×200=12800元。二、一审认为“原告虽然主张了营养费,但没有提供医疗机构的相关意见,因此,该费用不予支持”。一审还引用了最高人民法院的司法解释,一审这是机械的适用司法解释,在司法实践中,只要是住院都判了营养费和住院伙食补助费。标准是每天50元,上诉人住院四天,营养费和住院伙食补助费各200元。护理费,按安徽省高级人民法院处理交通事故案件的标准每天123.48元,上诉人住院四天,应该为493.92元。 二审中，何先来对上述事实理由进行补充说明：1、关于误工费，因在起诉时主张误工天数是60天，现更正误工天数由上诉主张的64天更正为60天，故误工费为200×60=12000元；2、关于营养费，上诉人上诉主张按4天计算，标准按原审提出的每天30元计算，计120元；3、关于护理费，住院天数4天，标准每天123.48元，计493.92元。各项费用共计12613.92元。 刘杏保辩称，我的车子是带方向盘的四轮电动车，在2019年2月份买车子时就买了保险的，但现在买保险的相关证据没有带来，只要保险公司认为能赔的由保险公司赔，我方通过电话联系了保险公司，保险公司答复我方说误工费不承担，营养费、护理费适当的给一些。 二审中，何先来提供一组四份证据：1、宿松县浩邦新型建材有限公司于2019年12月7日开具的两份证明；2、宿松县长铺镇桃源村民委员会于2020年8月19日开具的证明；3、建行宿松孚玉支行何先来账户交易明细一份。证明何先来在事故发生前在宿松县浩邦新型建材有限公司工作及工资待遇，事故发生后何先来有一段没有工作了。经质证，刘杏保认为，何先来在我村里的一个公司做空心砖、预制板，具体是哪家我不知道，该企业没有名称，何先来有事做就有工资拿，没事做就没有工资拿，所以对上诉人提供的证据我方不清楚。综合一审事实和证据认定，对上列证据真实性予以认定，能否达到何先来证明目的，需综合案情予以考虑。 本案各方当事人既未对原审认定的案件基本事实提出异议，又未对原审证据申请复核，二审查明的案件基本事实与原审认定的案件基本事实一致。 本院认为，根据双方当事人的陈述及答辩意见，归纳本案二审争议焦点主要是：原审没有认定何先来主张的误工费、营养费、护理费是否正确。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、十九条、二十条、二十一条、二十四条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。何先来提交的宿松县浩邦新型建材有限公司的两份证明、宿松县长铺镇桃源村民委员会的证明与刘杏保质证意见能相互印证何先来于涉案事故发生前在某企业制作空心砖、预制件务工的事实。何先来提供的证据虽然不能证明其有固定收入及其最近三年的平均收入状况，但对其误工损失费用依法可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故原审法院对何先来误工损失费用未予认定不当，予以纠正。何先来住院治疗4天，医嘱继续休息两个月，由于何先来起诉时对误工期仅主张60天，依法应按60天计其误工期；安徽省上一年度制造业的工资标准为180.84元/天，故何先来误工损失费用为10850.4元（60天×180.84元/天）。 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。何先来因涉案事故受伤住院治疗4天，医嘱继续休息两个月。原审对其主张的营养费用全部不予支持不当，予以纠正。现何先来上诉主张住院治疗4天营养费用120元（30元/天×4天）符合法律规定，且刘杏保也同意适当给付，本院予以认定。 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。年已60多岁的何先来因涉案事故受伤，趾骨骨折，石膏外固定治疗，住院4天，医嘱继续休息两个月。虽然何先来在一审主张护理费细节上存在或多或少瑕疵，原审未予释明和认定不当，予以纠正。现何先来上诉主张住院治疗4天护理费用493.92元（123.48元/天×4天），符合法律规定，且刘杏保也同意适当给付，本院予以认定。 至于何先来上诉主张住院伙食补助费200元，因其在一审诉讼请求中未主张，二审中经释明，上诉人予以放弃此项上诉请求，本院予以准许。 关于刘杏保在二审中认为其已为涉案车辆购买保险，赔偿费用应由保险公司负担的抗辩理由，因其在本案整个诉讼过程中，未提供其已为涉案车辆购买保险事实证据，又未申请追加保险公司为本案当事人，故其此抗辩理由依法不能成立，不予采纳。刘杏保如认为涉案赔偿费用应由保险公司负担，可另案起诉。 综上，何先来上诉请求部分成立，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、维持安徽省宿松县人民法院(2019)皖0826民初4448号民事判决第一项，即维持“刘杏保于判决生效后5日内给付何先来医疗费6776.44元；”； 二、撤销安徽省宿松县人民法院(2019)皖0826民初4448号民事判决第二项，即撤销“驳回何先来的其他诉讼请求。”； 三、被上诉人刘杏保于本判决生效后5日内给付上诉人何先来误工费、营养费、护理费共计11464.32元（10850.4元+120元+493.92元）； 四、驳回上诉人何先来的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费384元，减半收取192元，由刘杏保负担；二审案件受理费133元，由刘杏保负担。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年九月七日 法官助理马雷 书记员吴佳佳