广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终2551号上诉人（原审被告）：周展标，男，汉族，1977年1月1日出生，住广州市天河区。委托诉讼代理人：王带，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈志华，广东天穗律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：无限极(中国)有限公司，住所地：广东省江门市新会区会城镇七堡工贸城****。法定代表人：李惠森，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴星宇，广州金鹏律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢诗琪，广州金鹏律师事务所实习律师。上诉人周展标因与被上诉人无限极（中国）有限公司（以下简称无限极公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省江门市新会区人民法院(2020)粤0705民初74号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周展标上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.改判无限极公司向周展标支付违法解除劳动关系赔偿金739620元；3.改判无限极公司向周展标支付奖金64383元；4.判令无限极公司承担本案一、二审全部诉讼费。上述费用合计：804003元。事实和理由：1.本案中无限极公司实际上没有进行组织架构调整，双方的劳动合同不存在无法履行的情况。根据无限极公司提交的证据10组织架构图可知，无限极公司并未有实际的组织架构调整，只是岗位名称变化的局部微调，并且在无限极公司提交的录音证据中也明确提到调整后的岗位职责、工作内容前后并未有实质性变化，仅仅是一种有目的性的人事变动。即使是调整后周展标也仍有能力和条件担任保开发生产(食品)主任一职，双方劳动合同也不存在无法履行的情况，周展标与无限极签订的是无固定期限劳动合同，应当优先安排周展标的岗位，但一审对上述重要事实没有进行查证。2.无限极公司主张的架构调整是因保健品、直销行业管理政策的变化根本不成立。2017年《直销管理条例》的修改，仅仅只是对其中第八条第四款进行调整，要求的申请文件“符合国家标准的产品说明”内容发生重大变更时不再需要报商务部批准。该修改实际上是放松了对直销行业的监管。2018年《中华人民共和国食品安全法》的修改，将相关条文中的“食品药品监督管理”改为“食品安全监督管理”，没有任何对无限极公司构成所谓的“高压态势”。而我国相关部门发文对保健品行业等进行管理，打击相关的违法犯罪行为，属于常态化管理，且具有普遍性，并非针对无限极公司，不足以导致其必然要或被迫进行组织架构调整。此外，无限极公司作出所谓的组织架构调整前并未与周展标进行任何过协商，而是直接表明要求周展标离职，并且在解除劳动关系前自始至终也未向周展标表明其是因为保健品、直销行业管理政策的变化而作出的架构调整。然而，一审却在“保健品、直销行业管理政策的变化”具体所指不明、影响是否重大未查明的情况下直接认定该事实，明显是事实认定错误。3.本案中无限极公司所主张的组织架构调整不属于“客观情况发生重大变化”的范畴。根据原劳动部办公厅《关于若干条文的说明》第二十六条规定，客观情况应属用人单位无法控制或无法改变的外部事实，而非主观情况，用人单位解除劳动合同属被迫做出。本案中，无限极公司不存在企业迁移、被兼并、企业资产转移等情况，其进行架构调整本身是企业的可控行为，并非是因企业兼并、资产转移等法定的客观原因造成，仅仅是其出于自身追求更大经济利益的需要而自行做出的主观决定，不属于发生重大变化的其他客观情况。4.无限极公司解除劳动合同违反了劳动合同法第四十条、第四十三条规定的程序性义务。从解除劳动关系的程序上看，无限极按照劳动合同法第四十条(三)项的规定解除劳动关系，但并未按该法律的规定提前30日通知或额外支付一个月工作则在2019年7月2日时直接发出解除通知书，拒绝周展标进入工作场所。此后也未支付任何的经济补偿金。同时，也违反了劳动合同法第四十三条的规定，无限极未提供任何证据证明其履行了上述程序义务。5.无限极公司解除劳动关系的事实理由明显存在前后不一致、自相矛盾之处。《解除劳动合同通知书》中所表示的解除理由与事实不符、逻辑矛盾。首先，无限极公司在所谓的组织架构调整前并未与周展标进行过任何协商而直接取消其工作平台权限，单方面强制将其排除在部门的架构之外。其次，在后续的所谓的调岗安排中，周展标要求公司能够在合理合法的范围内调岗并出具正式的书面调令，但无限极公司在外加工部门有岗位的情况下却不提供，提供其他部门岗位的岗位，与周展标的专业能力也不匹配，同时无限极自始至终也未出具任何的调令，在2019年7月2日强行解雇周展标。再者，如无限极公司所称，既然周展标拒绝了公司的调岗安排，没有去到新岗位上班，那么就不存在培训考核的问题，又何来培训考核不合格的问题，且本案中无限极公司也未提交任何周展标考核不合格的证据。6.周展标的前十二个月平均工资为25218.2元，一审将年终双薪及年终奖分摊在2018年7月至12月没有事实与法律依据。根据《劳动合同法》第四十七条第二款、《劳动合同法实施条例》第二十七条等规定，月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。周展标前十二个月的期间为2018年7月至2019年6月，年终奖以及双薪获得时间点在该期间内，应计算在内，无需进行分摊，而且现行法律并未规定及双方也未约定年终奖以及双薪需进行分摊。一审直接只分摊2018年7月至12月的部分没有事实与法律依据，不具有公平性与合理性。7.一审未查明无限极公司拒付年终奖差额的基本事实，以用工自主权作为拒付理由不符合事实。无限极存在年终奖的绩效考评制度，其年终奖是根据绩效考评而定，但无限极是因周展标未同意其在2018年12月单方提出的解除劳动关系，而评定的绩效考评等级；周展标也因绩效考评等级也多次通过公司内部邮箱发送邮件给公司的管理层领导反映遭受不公正的绩效考核评级等情况，但公司的管理层均未作出任何处理、回复，这在无限极公司提供的录音证据中即有明显体现。综上，一审事实认定不清，适用法律错误，应依法撤销一审判决并进行改判。无限极公司辩称，坚持一审的答辩意见，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。无限极公司向一审法院起诉请求：1.确认无限极公司无需向周展标支付解除劳动关系经济补偿金286796.25元2.确认无限极公司无需向周展标出具解除劳动关系证明；3.诉讼费用由周展标负担。周展标向一审法院起诉请求：1.判令无限极公司支付违法解除劳动关系赔偿金739620元；2.无限极公司支付奖金64383元。一审法院判决：一、无限极(中国)有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付经济补偿金286796.25元给周展标；二、无限极(中国)有限公司无需向周展标出具解除劳动关系证明；三、驳回无限极(中国)有限公司的其他诉讼请求；四、驳回周展标的全部诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元[已由无限极(中国)有限公司预交5元，周展标预交10元]，由无限极(中国)有限公司负担5元，由周展标负担5元。周展标多预交的案件受理费5元，由一审法院予以退回。二审期间，周展标、无限极公司均没有提交新的证据。本院对一审法院查明的基本事实予以确认。二审再查明，无限极公司在解除与周展标劳动合同关系时，尚未建立工会组织。本院认为，本案属劳动合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，结合双方当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点为：1.无限极公司应否向周展标支付经济赔偿金739620元；2.无限极公司应否向周展标支付奖金64383元。一、关于无限极公司应否向周展标支付经济赔偿金739620元的问题。结合在案证据和已查明事实显示，本案中,无限极公司因受到保健品、直销行业管理政策变化等外部因素影响而实施组织结构调整，对外加工职能进行重新设置，调整相应的岗位配置,导致周展标原来所任职的外加工部主任编制已满，周展标无法继续在原来的工作岗位担任原来的职务。在组织架构调整期间,无限极公司于2018年12月14日至2019年6月13日多次与周展标协商变更工作岗位相关事宜，但未能与周展标达成一致意见，周展标自2019年1月2日起不再担任外加工部主任，此后没有具体的工作部门及岗位，但周展标正常领取劳动报酬直至2019年6月30日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定及周展标与无限极公司在2015年1月1日签订的劳动合同中第十一条第三款第三项中关于“本合同所指的客观情况发生重大变化，包括但不限于无限极公司经营方式出现变化、组织机构进行调整、生产线进行更新调整等造成的岗位变化、业务范围调整等”的约定，本案属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同达成协议,用人单位可以解除劳动合同的情形。虽然周展标上诉主张无限极公司单方解除劳动合同时未通知工会，但《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”规定，其适用是以用人单位已经成立工会为前提。根据《中华人民共和国工会法》第二条“工会是职工自愿结合的工人阶级的群众组织”的规定，建立工会组织为企业职工的自愿行为，且本案亦无证据显示无限极公司有阻碍职工建立工会的情形，未建立工会的后果不应由无限极公司承担。在无限极公司未建立工会的情况下，无限极公司解除劳动合同则无法完成对工会的通知程序。据此，周展标上诉称无限极公司违法解除劳动合同的主张于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的……”的规定及涉案劳动合同第八条第一项“经甲乙双方协商一致，本合同可以解除。其中由甲方提出解除本合同的，应按规定支付经济补偿”的约定，因无限极公司依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项的规定与周展标解除劳动合同，故无限极公司应向周展标支付解除劳动关系的经济补偿金。虽然周展标上诉主张不应将年终双薪及年终奖励分摊在2018年7月至12月计算月平均工资，其前十二个月的平均工资应为25218.2元，但根据双方签订的《劳动合同》第四点第二项“乙方的绩效薪酬或奖金的计发办法为：根据甲方当年业绩及利润达标情况决定是否发放，具体计发办法以次年公布文件为准，员工离职甲方有权不予发放绩效薪酬或奖金”的约定，结合无限极公司在一审期间提交了周展标离职前十二个月工资表，年终双薪及年终奖励均为2018年度的绩效薪酬及奖金，无限极公司将年终双薪及年终奖励分摊在2018年7月至12月计算月平均工资为19119.75元并无不当，故对周展标上诉主张月平均工资为25218.2元不予支持。因此，一审法院根据周展标在无限极公司的工作年限，判决无限极公司支付周展标解除劳动合同经济补偿金286796.25元（19119.75元/月×15个月）并无不当，本院予以维持。二、关于无限极公司应否向周展标支付奖金64383元的问题。周展标与无限极公司签订的劳动合同第四条第二款对绩效薪酬或奖金的计发办法进行了约定，绩效薪酬或奖金的计发是根据无限极公司当年业绩及利润达标情况决定是否发放，奖金的数额根据劳动者的绩效考核评级确定。虽然周展标提交了2018年4月18日及2017年4月15日的人力资源邮件予以证明其2017年度年终奖励为129437元，2018年度的年终奖励为65054元，并提交了对绩效考核评级情况有异议的邮件打印件，但上述证据不足以证明周展标2018年度应获得的年终奖励应为129437元而不是65054元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，周展标应承担举证不能的法律责任。故对周展标上诉主张无限极公司向其支付奖金差额64383元，本院不予支持。综上所述，周展标的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由周展标负担。本判决为终审判决。审 判 长 张海疆审 判 员 徐 闯审 判 员 冒庭媛二〇二〇年九月二十日法官助理 杨倩瑜书 记 员 黄巧明