山东省济南市中级人民法院民 事 裁 定 书（2020）鲁01民特155号申请人：嘉泽房地产开发有限公司，住所地山东省商河县。法定代表人：王洪国，总经理。申请人：嘉泽房地产开发有限公司商河分公司，住所地山东省济南市商河县。负责人：徐胜，总经理。上述两申请人共同委托诉讼代理人：汪丽张、甄素珍，山东泉灏律师事务所律师。被申请人：山东天宝建设集团有限公司，住所地山东省济南市。法定代表人：周峰，总经理。委托诉讼代理人：杨**，山东大明律师事务所律师。申请人嘉泽房地产开发有限公司（以下简称嘉泽公司）、嘉泽房地产开发有限公司商河分公司（以下简称嘉泽商河分公司）与被申请人山东天宝建设集团有限公司（以下简称天宝公司）申请确认仲裁协议效力一案，本院于2020年7月17日立案后进行了审查。现已审查终结。嘉泽公司、嘉泽商河分公司提出申请称，1.请求确认申请人与被申请人2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款对涉案纠纷无效，济南仲裁委员会对涉案纠纷没有管辖权。2.本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由：2015年3月17日，申请人与被申请人签订一份《建筑工程施工合同》，将嘉润御景国际12#、13#、17#楼以及与其相连的沿街商业地上附属工程部分工程发包给被申请人施工，合同对承包范围、合同工期、双方的权利义务、合同价款与支付、材料设备供应、竣工验收与结算等进行了详细的约定，其中合同第10页第20条对管辖进行了约定“在履行合同过程中产生争议时双方协商解决，协商不成时，可向济南市商河县人民法院提起诉讼”。合同签订后，双方依据该合同实际履行。2020年6月15日，被申请人依据2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》向济南仲裁委员会申请仲裁，济南仲裁委员会已经受理，案号为(2020)济仲裁字第0884号，请求裁决申请人支付工程款和利息。但是被申请人并没有向仲裁委员会提交2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》，而是提交了一份2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》，该合同专用条款部分第20条约定“因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第1种方式解决：(1)向济南市仲裁委员会申请仲裁”。申请人认为该合同内容与2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》明显不同，且没有实际履行。2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款的效力不能及于2015年3月17日签订的《建设工程施工合同》，退一万步讲，假设该仲裁条款的效力及于2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》，也已经无效，济南仲裁委员会对涉案纠纷没有管辖权。一、被申请人向济南仲裁委员会提出仲裁请求依据的就是2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》，该合同约定的争议管辖机构为商河县人民法院，该合同没有仲裁条款。二、2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》仲裁条款中三约定的是“济南市仲裁委员会”不是“济南仲裁委员会”，属于约定不明，该仲裁条款无效。三、虽然申请人和被申请人签订了两份施工合同，但是双方实际履行的是2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》，2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》没有实际履行。四、退一万步讲，假设2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款有效且效力及于2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》，该仲裁条款也已经失效，具体理由如下：被申请人曾于2020年3月19日，以同样的请求、同样的事实和理由向济南市商河县人民法院提起诉讼，案号为(2020)鲁0126民初740号，该诉讼案件于2020年4月28日进行了首次开庭，后来被申请人于2020年6月10日申请撤诉。根据《中华人民共和国仲裁法》第五条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉的，人民法院不予受理，但仲裁协议无效的除外。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定，当事人达成仲裁协议，一方向人民法院起诉未声明有仲裁协议，人民法院受理后，另一方在首次开庭前未对人民法院受理该案提出异议的，视为放弃仲裁协议。可见，在(2020)鲁0126民初740号诉讼案件中，被申请人向商河县人民法院起诉未声明有仲裁协议，在首次开庭前申请人未对商河县人民法院受理该案提出异议，即使双方有仲裁协议，这一起诉与应诉行为应当视为双方已放弃仲裁条款，即双方通过起诉、应诉行为变更了纠纷解决方式，使仲裁协议失效，仲裁条款对双方当事人已不具有约束力。综合以上四点，申请人认为涉案纠纷没有有效的仲裁条款或仲裁协议，被申请人无权依据2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》中的仲裁条款向济南仲裁委员会申请仲裁，济南仲裁委员会对涉案纠纷没有管辖权，请贵院裁如所请。另补充如下意见：2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》是为了履行招标程序和备案程序而签订的合同，属于无效合同。根据《中华人民共和国招投标法》第三条以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定，本案涉案工程为商品住宅属于必须进行招标的工程建设项目。在进行招标之前，申请人和被申请人就涉案工程合同的实质性条款进行谈判协商，并于2015年3月17日签订了《建筑工程施工合同》，签订后被申请人进场施工，后来才进行的招标，被申请人于2015年7月1日中标，并于2015年7月8日签订用于备案的《建设工程施工合同》。双方实际履行的合同仍然是2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》。这种招投标前招标方与竞标人就已对案涉工程合同的实质性条款进行协商，达成协议后才开始招标，而招标前签订协议的竞标人不出意外地中标，而中标后签订的合同仅用作备案，双方实际履行的还是中标前签订的合同的所谓招投标行为，不符合公开、公平、公正的招投标原则，是典型的虚假招投标和“未招先定”的串标行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，该行为违反了《中华人民共和国招投标法》第五条、第四十三条、第三十二条等强制性法律规定，应认定为无效。因此被申请人的中标无效，中标通知书和基于中标签订的《建设工程施工合同》也是无效的。天宝公司辩称，申请人的请求无事实和法律依据，应该驳回申请人的申请。首先，我们向济南仲裁委员会申请仲裁所递交的证据是2015年7月8日签订的《建设工程施工合同》，而非申请人所述的2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》，该合同为合法有效的合同，涉案工程系通过合法投招标程序订立的合同,是确立双方在涉案工程上承发包关系的唯一的有效法律文件，其次双方签订的上述合同是共同向政府主管部门依法备案的有效文件。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第一条的规定“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持”，而有关工程范围、价款、质量、管辖争议条款等均属于合同实质性内容（关于管辖权争议条款属于合同实质性内容参照最高人民法院作出的中国对外建设有限公司与鞍山华创德隆房产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案民事裁定书），在中标合同与其他合同条款不一致时，应以中标合同确定案件的管辖问题；以及《中华人民共和国仲裁法》第十六条和第十九条之规定,被申请人依据2015年7月8号签订的《建设工程施工合同》第三部分第20.4条争议解决，双方约定如产生争议应向济南仲裁委员会申请仲裁。天宝公司已经依据该条款向济南仲裁委员会申请仲裁，所依据的仲裁条款合法有效。第二，关于两份合同的效力及哪份是实际履行的合同，属于案件实体问题，有待实体问题审理时解决，而本案的案由为“申请确认仲裁协议效力”为程序问题的审查,不应在本案程序审查中做出认定，故申请人关于其提供的未经备案的合同是实际履行的合同，应作为确定本案管辖问题的标准的主张不能予以支持。另补充如下：依据《中华人民共和国仲裁法》第十九条规定，2015年7月8日申请人与被申请人签订《建设工程施工合同》时济南只有一家仲裁机构，根据该合同第20条可以确定合同中约定的合法有效，即使现在济南有两个仲裁委员会，但是分管的仲裁事项不一致，仍然可以确认，济南仲裁委员会对本案享有仲裁权。无论被申请人提起诉讼或申请仲裁，均是依据两个不同的合同，故不适用申请人所提及的《中华人民共和国仲裁法》第二十六条规定。综上，请求法院驳回申请人的申请请求。经审查查明：2015年7月8日，嘉泽商河分公司与天宝公司签订《建设工程施工合同》一份，该合同第20.4条仲裁或诉讼约定：“因合同及合同有关事项发生的争议，按下列第１种方式解决（１）向济南市仲裁委员会申请仲裁。”天宝公司于2020年6月15日以嘉泽公司、嘉泽商河分公司为被申请人向济南仲裁委员会提起仲裁，济南仲裁委员会于2020年6月16日出具（2020）济仲裁字第0884号受理案件通知书。天宝公司在本案中明确其向济南仲裁委员会申请仲裁依据的系2015年7月8日嘉泽商河分公司与天宝公司签订《建设工程施工合同》。本院认为，《中华人民共和国仲裁法》第十六条规定：“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。仲裁协议应当具有下列内容:（一）请求仲裁的意思表示；（二）仲裁事项；（三）选定的仲裁委员会。”本案中，2015年7月8日，嘉泽商河分公司与天宝公司签订《建设工程施工合同》第20.4条约定了因合同及合同有关事项发生的争议，向济南市仲裁委员会申请仲裁，明确了将纠纷进行仲裁的意思表示和仲裁事项，并确定仲裁地点在山东济南；且在双方签订上述协议时，济南市仅有济南仲裁委员会一家仲裁机构，应当认定双方当事人在上述协议中约定的仲裁条款明确了请求仲裁的意思表示、仲裁事项并选定了仲裁委员会，仲裁协议合法有效。嘉泽公司、嘉泽商河分公司主张因天宝公司与嘉泽商河分公司实际履行的系双方于2015年3月17日签订的《建筑工程施工合同》，该合同约定以诉讼的方式作为争议解决方式并不能否定2015年7月8日嘉泽商河分公司与天宝公司签订《建设工程施工合同》中仲裁条款的约定，且2015年7月8日的《建设工程施工合同》发生于2015年3月17日《建筑工程施工合同》之后，2015年7月8日签订《建设工程施工合同》系备案登记的合同，且嘉泽公司、嘉泽商河分公司要求确认的系2015年7月8日嘉泽商河分公司与天宝公司签订《建设工程施工合同》中仲裁条款的效力。综上，申请人嘉泽公司、嘉泽商河分公司申请确认嘉泽商河分公司与天宝公司于签订的2015年7月8日的《建设工程施工合同》中约定的仲裁协议无效的申请理由，依法不能成立，本院对此不予以支持。依照《中华人民共和国仲裁法》第十六条、第二十条的规定，裁定如下：驳回申请人嘉泽房地产开发有限公司、嘉泽房地产开发有限公司商河分公司的申请请求。申请费400元，由申请人嘉泽房地产开发有限公司、嘉泽房地产开发有限公司商河分公司负担。审 判 长 李耀勇审 判 员 王京波审 判 员 李 婷二〇二〇年九月七日法官助理 孙 鹏书 记 员 赖锦川