云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云06民终2076号上诉人（原审被告）：昭通高投水运投资开发有限公司（以下简称高投公司）。住所地：云南省水富市云富街道办事处重庆路观澜华府****。法定代表人：刘东晓，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡佩，云南堃茂律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：赵声彩，云南堃茂律师事务所律师。特别授权。上诉人（原审被告）：长顺建设集团有限公司（以下简称长顺公司）。住所地：江苏省昆山市张浦镇民营开发区。法定代表人：孙炳良，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雷虎，男，1993年12月12日出生，汉族，住江苏省昆山市。该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘勇，男，1976年4月4日出生，汉族，云南省水富市人，住云南省水富市。委托诉讼代理人：王云英，云南华泰律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：范勇，云南华泰律师事务所律师。特别授权。上诉人长顺建设集团有限公司、昭通高投水运投资开发有限公司因与被上诉人刘勇建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省水富市人民法院(2020)云0630民初73号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月4日受理后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实、证据或理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。高投公司上诉请求：撤销原判，依法改判高投公司不承担工程款支付责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审程序违法。首先，本案关键点在于查明高投公司是否欠付长顺公司工程款，并据此裁判，但本案水富港扩能工程（一期）进港道路项目工程高投公司与长顺公司还未进行竣工验收结算。一审庭审中高投公司提出，双方就该项目结算问题己提交至昭通市仲裁委员会进行仲裁，现目前还未裁定，如果最后裁定高投公司欠付长顺公司工程款，那么高投公司在欠付长顺公司工程款范围内予以支付，如果裁定高投公司不差欠长顺公司工程款，高投公司就不承担支付责任。一审并未中止审理，在仲裁未审结、双方无结算结果的情况下下判，一审法院违反了《民事诉讼法》136条第五款。其次，刘永生诉高投公司、长顺公司建筑施工合同纠纷一案二审审理终结，根据云06**民初129号《民事判决书》、云06民终706号生效《民事判决书》判决认定的基本事实是长顺公司的工程计量为35,265,014.60元，上诉人已经支付了35,632,718.06元，多支付2,130,954.19元。故，根据《民事诉讼证据规则》第十条规定，可以认定高投公司不差欠长顺公司工程款，还超付工程款。但一审法院却认定高投公司欠付长顺公司工程款，要求上诉人在欠付长顺公司工程款范围内支付刘勇工程款，出现了同案不同判的情况，请求二审法院依法改判。二、一审认定本案挡墙工程应当作为单列工程项目进行单独结算，认定挡墙工程的工程款上诉人未支付，属于认定事实错误。根据一审认定该挡墙工程属于整体项目的附属工程，以及刘勇属于借用长顺公司资质施工的事实，该挡墙工程不应当单独结算和单独支付，具体理由如下：（一）涉案的挡墙工程系水富港扩能工程（一期）进港道路施工増加的附属工程，不是上诉人单独发包施工的工程，其结算应当包含在整体项目中进行结算，不能单独结算。首先，一审已认定刘勇系借用长顺公司资质进行施工的，并非单独发包给刘勇施工，刘勇与长顺公司之间存在分包的事实合同关系，且该合同属于无效合同，高投公司作为水富港扩能工程（一期）进港道路施工项目的发包人，只能根据与承包人长顺公司签订的施工合同与长顺公司进行结算，不可能跳过长顺公司与刘勇结算，更不可能将该挡墙工程作为单列工程单独结算。其次，一审判决第七页：“高投水运公司主张涉案挡墙工程系水富港扩能工程（一期）进港道路施工增加的附属工程的意见，予以采纳”，根据《水富港扩能工程（一期）进港道路施工项目招标文件》的约定，该项目的承包方式为总承包，也就是该新增工程是包含在整体项目中进行结算的，不作为单列工程进行结算。（二）高投公司已超付了2,130,954.19元，根据刘勇的诉求要求支付其工程款621,171.91元，上诉人己经不用在欠付工程款范围内承担支付责任。首先，根据高投公司的一到十三期支付月报表及已生效文书均可认定上诉人已超付了2,130,954.19元。其次，虽然涉案挡墙工程属于第十四期工程，高投公司向长顺公司支付的最后一笔工程款时间是2018年6月25日，但是正因为该挡墙工程属于长顺公司承包范围内的附属工程，且在双方没有竣工验收结算、水运公司已经超付了工程款的情况下，故水运公司没有再继续支付工程款。因此最后一笔工程款支付时间不能说明上诉人没有支付其挡墙工程的工程款。三、一审适用法律条款的条件不成就。一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条判决上诉人在欠付长顺公司工程款范围内支付刘勇工程款属于适用法律条款法定条件不成就。长顺公司上诉请求：撤销原判，依法改判长顺公司不承担责任或发回重审；本案一审、二审诉讼费由刘勇、高投公司负担。事实和理由：一、涉案挡墙工程是由高投公司直接向刘勇发包，与上诉人无关，长顺公司没有支付工程款义务，一审认定事实错误。据一审刘勇诉状及庭审表述，刘勇凭借个人关系直接在业主高投公司处承接了挡墙工程，高投公司为内部支付流程需要，要求长顺公司在有关工程资料上加盖“云南水富港扩能工程（一期）进港道路”（以下简称“水富港工程”）的项目章。后因长顺公司与高投公司就“水富港工程”发生纠纷，而导致高投公司无法向刘勇就挡墙工程支付工程款，故刘勇将长顺公司、高投公司一并诉至法院。事实上，本案挡墙工程与长顺公司实际承建的“水富港工程”在施工地点、时间、主体均不一致，“水富港工程”施工合同中也没有相关内容，二者不是同一个工程，长顺公司没有与刘勇签订任何协议或者收取管理费的情况，故判令上诉人直接向刘勇支付工程款没有依据。二、即便法院最终认定刘勇借用资质在高投公司处承接挡墙工程，判令长顺公司（被挂靠人）向刘勇（挂靠人）付款也没有法律依据。在挂靠法律关系中，被挂靠人仅需向业主连带承担质量责任，没有支付工程款的责任，故原判决没有法律上的依据。三、长顺公司与高投公司就“水富港工程”有关工程款支付纠纷己在昭通市仲裁委立案审理中，该案的裁决结果与本案是相关联的。为查清事实，妥善保障各方权益，避免当事人工程款未能得偿或重复支付，本案应当待仲裁案件审理结束后以后再行处理。刘勇辩称，原判认定事实清楚，判决结果正确，请求予以维持，本案一审、二审诉讼费由高投公司、长顺公司承担。理由：一、一审法院并不存在程序违法的法定情形。（一）高投公司未提供证据证明其在2018年10月24日后已将案涉挡墙的工程款支付给了长顺公司。1.从高投公司提供的《支付月报表》及《支付凭证》可以看出，其最后一次支付给长顺公司工程款的时间是2018年6月25日。案涉挡墙工程2018年10月24日才开始动工，高投公司当庭陈述2019年4月13日才对刘勇施工的工程量进行最终结算。且高投公司是在隧道实际施工人刘永生2019年起诉长顺公司、高投公司时，高投公司才知道其超付了长顺公司工程款。显然高投公司抗辩在2018年6月25日付款时就己经将案涉挡墙工程款支付给了长顺公司的理由与客观事实不符。2.从高投公司提供的《支付月报表》《支付凭证》及附件可以看出，高投公司支付长顺公司工程款时并没有包含案涉挡墙工程款。3.长顺公司当庭陈述其没有收高投公司支付的挡墙项目款。高投公司也未提供其已支付挡墙工程款给长顺公司的证据。高投公司以本案必须以仲裁的审理结果为依据为由认定本案系程序违法的上诉理由不成立。（二）刘永生诉高投公司、长顺公司建设工程施工合同纠纷案虽已生效。但刘勇主张的挡墙工程款与生效判决书在本案中不具有关联性。二、一审认定事实清楚。案涉挡墙工程与长顺公司、高投公司签订的《水富港扩能工程（一期）进港道路施工合同》约定第1标段由K0+K000至K1+80长约1.08km，1座隧道工程是两个独立的单项工程，是新增工程，高投公司在长顺公司停工且拒不复工的情况下，才将案涉工程发包给刘勇施工。刘勇便于2018年10月24日起开始施工，截止2019年1月28日停止施工。三、被答辩人应在欠付挡墙工程款范围内承担支付责任。第十三期的《支付月报表》并未包含案涉挡墙工程款项。四、一审法院适用法律条款的条件已经成就。本案的实际施工人是刘勇，且工程量及工程价款经审核后确定为1,021,171.91元，高投公司也认可该结算价款，高投公司作为案涉工程的业主单位，其付款条件已经成就。刘勇向一审法院起诉请求：1.判令高投公司、长顺公司连带支付工程款621,171.91元；2.判令高投公司、长顺公司自2020年1月1日起按年利率6%支付资金占用损失；3.案件受理费由高投公司、长顺公司承担。一审法院对有争议的证据和事实认定如下：1.刘勇提交了《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计审批表》《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计现场处理卡》《工程价款审核表》《新增单价报审表》等工程计量支付资料，证明其实际施工的工程量经监理单位、业主单位审核后，确认工程价款为1,021,171.91元。庭审过程中，双方对工程价款1,021,171.91元无异议，予以确认；庭审中，高投公司也向法院提交了《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计审批表》《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计现场处理卡》《新增单价报审表》复印件，证明涉案挡墙工程系长顺公司承包的水富港扩能工程（一期）进港道路项目的变更增加工程，属长顺公司的施工范围，并未将涉案挡墙工程发包给刘勇施工。长顺公司认为刘勇及高投公司提交的上述证据均系复印件，不发表质证意见。刘勇提交的上述工程计量支付资料与高投水运公司提交的复印件相一致，且工程监理单位云南升盟工程咨询有限公司水富项目部也在该工程变更设计申报资料上加盖印章予以确认，庭审中，经询问长顺公司代理人，其陈述“长顺公司仅是应高投公司的要求在工程资料上盖章”“候保国是长顺公司签订合同的代表”，结合高投公司与长顺公司签订的《水富港扩能工程（一期）进港道路施工合同》书明确约定候保国系长顺公司项目经理的事实，对刘勇提交的《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计审批表》《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计现场处理卡》《新增单价报审表》等工程计量支付资料予以采信，据此可认定长顺公司在上述工程计量变更及计价资料上由公司代表候保国签字并加盖该项目部印章的事实。2.刘勇提交施工现场照片7页、高投公司支付刘勇施工队民工工资40万元银行凭证及复制于水富劳动保障监察大队的工资表、水富市“美丽县城”项目建设管理分指挥部、高投水运公司向刘勇下达的《关于搬离G85银昆高速五和隧道口施工区域内闲置机械及相关设施的通知》《关于尽快搬离G85隧道口左岸堆放材料及设备的通知》，证明刘勇系涉案挡墙工程的实际施工人，高投公司支付刘勇施工队民工工资40万元的事实。高投公司质证后认为该组证据不能证明刘勇系本案实际施工人，长顺公司认为刘勇确系本案实际施工人。根据上述证据中工资表中刘勇的签名以及《关于搬离G85银昆高速五和隧道口施工区域内闲置机械及相关设施的通知》《关于尽快搬离G85隧道口左岸堆放材料及设备的通知》内容，可证实高投公司向刘勇施工队支付民工工资及要求刘勇搬离施工区域内挡墙施工所用模板、钢管及其他相关设备等内容，可认定刘勇为涉案挡墙工程的实际施工人。3.高投公司提交了水富港扩能工程（一期）进港道路共13期支付月报表，证明长顺公司完成工程价款35,265,014.59元，但高投水运公司已向长顺公司支付工程款35,632,718.06元，已超付工程款，对刘勇不应承担支付责任。刘勇及长顺公司质证后认为该组证据与本案无关联，该工程价款并未包含本案挡墙工程。从水富港扩能工程进港道路（一期）项目监理单位云南升盟工程咨询有限公司向长顺公司下发的《工程暂停令》（2018年7月18日）、《关于要求进行工期、质量履约的通知》（2019年1月31日）、《关于要求限期进行质量缺陷处理的通知》（2019年5月10日）内容可证实，长顺公司水富港扩能工程进港道路（一期）项目于2018年7月18日后处于停工状态；从高投公司提交的支付报表及财务凭证看，长顺公司最后一次向高投公司申请付款日期为2018年5月23日，高投公司最后一次向长顺公司付款日期为2018年6月25日，而本案挡墙工程实际施工日期为2018年10月，变更审批日期为2018年11月16日，故可认定本案挡墙工程的工程款高投水运公司并未支付。一审法院认为，1.关于本案挡墙工程是否属于《水富港扩能工程（一期）进港道路施工合同》施工范围的问题。依据该合同通用条款第15.1条约定，除专用合同条款另有约定外，在履行合同中发生以下情形之一，应按照本条规定进行变更……（5）为完成工程需要追加的额外工作。虽涉案挡墙工程系刘勇实际施工，但长顺公司项目经理侯保国在《工程变更设计审批表》等工程资料文件上签字及加盖项目部印章的行为，应视为长顺公司对涉案挡墙工程的追认，依据《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条之规定，长顺公司的该民事法律行为具有约束力，应承担相应的民事责任，故其抗辩仅为配合高投水运公司在工程资料上盖章，非长顺公司承包工程的意见，不予以采纳；高投水运公司主张涉案挡墙工程系水富港扩能工程（一期）进港道路施工增加的附属工程的意见，予以采纳。2.刘勇虽系本案实际施工人，但未取得相应建筑资质，其以长顺公司名义申报变更设计资料和进行结算的行为，应认定为借用长顺公司资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，双方建设施工合同无效，但依据该解释第二条之规定可参照合同约定支付工程价款，扣除高投水运公司支付的40万民工工资后，故刘勇请求支付剩余工程款的请求应予支持；但因长顺公司与刘勇间的建设工程施工合同无效且无约定，其提出支付相应逾期付款利息的请求无法律依据，不予支持。3.因高投公司未能举证证明其已履行支付涉案工程款，故依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，高投公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。刘勇请求高投公司、长顺公司承担连带责任的意见无法律依据，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、长顺建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付刘勇工程款621,171.91元；二、昭通高投水运投资开发有限公司在欠付长顺建设集团有限公司上述工程款范围内承担支付责任；三、驳回刘勇的其他诉讼请求。案件受理费10,012.00元，由长顺建设集团有限公司、昭通高投水运投资开发有限公司共同承担（限判决生效之日起七日内交纳）。二审中，当事人没有提交新证据。高投公司对一审认定案涉挡墙款应单独结算提出异议，其认为高投公司已经超付工程款，不应再承担支付责任。长顺公司对一审认定其与高投公司就案涉挡墙工程形成合同关系并结算提出异议，其认为高投公司是将案涉挡墙工程直接发包给刘勇，与其无关。对当事人二审争议的事实，本院将结合本案证据在评述部分作出评判。归纳双方诉辩主张，本案二审争议焦点是：1.本案是否应中止审理；2.长顺公司、高投公司主张其不承担责任的上诉理由是否成立。针对本案争议焦点，本院综合评判如下：焦点1，关于本案是否应中止审理的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定：“有下列情形之一的，中止诉讼：（一）一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的；（二）一方当事人丧失诉讼行为能力，尚未确定法定代理人的；（三）作为一方当事人的法人或者其他组织终止，尚未确定权利义务承受人的；（四）一方当事人因不可抗拒的事由，不能参加诉讼的；（五）本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的；（六）其他应当中止诉讼的情形。中止诉讼的原因消除后，恢复诉讼。”二审中，长顺公司、高投公司均上诉主张两公司就案涉项目结算已提交至昭通市仲裁委员会进行仲裁，本案应中止审理，等待仲裁结果。对此，本院认为，首先，诉讼和仲裁具有不同的性质，前述法条“本案”与“另一案”中的“案”应为相同性质，即同为诉讼。其次，本案审理并不以高投公司、长顺公司仲裁案件的仲裁结果为裁判依据。焦点2，关于长顺公司、高投公司主张其不承担责任的上诉理由是否成立的问题。长顺公司上诉称案涉挡墙工程是高投公司直接发包给刘勇，长顺公司并无出借资质的意思，即便认定刘勇借用资质，判令被挂靠人向挂靠人支付工程款也没有法律依据。高投公司上诉称案涉挡墙工程并非单项工程，不应单独结算，刘永生案已认定其超付工程款，故高投公司不应再承担支付责任。对此，本院认为，第一，对于高投公司、长顺公司与刘勇之间的关系分析。长顺公司认可的工程签订合同代表侯保国在《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计审批表》《水富港扩能工程建设指挥部工程变更设计现场处理卡》《新增单价报审表》等工程计量支付材料上均以承包人名义签字确认且加盖长顺公司项目部印章，其以承包人的身份与业主单位高投公司进行结算，实际上高投公司是基于长顺公司系案涉挡墙工程承包人的前提下进行发包以及结算。前述书证足以证明长顺公司辩称高投公司直接发包给刘勇的上诉理由不能成立。第二，对于案涉工程款认定。首先，案涉挡墙工程量及价款经业主单位高投公司、监理单位云南升盟工程咨询有限公司、施工单位长顺公司共同审核，并附有工程价款申报审核表、施工分项工程预算表、监理分项工程预算表、收方记录、挡墙基坑开挖工程数量计算书以及地形数据、地形图等材料，高投公司在一审质证对前述材料三性无异议，双方对工程款数额无异议，应予以认定；其次，业主方、承包方及监理单位作出“水富扩能港城建设指挥部工程变更设计审批表”载明工程变更事由为“进口端明洞外场地为滑坡体，外接水麻高速公路，为保证进口洞外道路路基稳定，保证隧道整体安全。”日期为2019年4月1日的工程价款申报审核表上载明工程款数额。结合前述结算产生时间以及重新结算的事实，一审认定案涉挡墙工程款，高投公司尚未支付并无不当。第三，对于法律适用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，高投公司尚未支付案涉挡墙工程款，高投公司与长顺公司之间就双方工程尚未进行总结算，但高投公司就案涉挡墙工程的工程量及价款进行了结算并予以认可，在其未支付案涉挡墙工程款的情况下，一审判决对案渉挡墙工程款其在欠付工程款范围内承担连带责任符合法律规定。综上所述，长顺公司、高投公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,012.00元，由上诉人长顺建设集团有限公司负担5006.00元，上诉人昭通高投水运投资开发有限公司负担5006.00元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力，如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若义务人不主动履行本判决，权利人可在本判决规定的履行期限届满后的二年内向原审法院申请强制执行。审判长  王宇波审判员  杨胜洪审判员  陈贵琼二〇二〇年九月二十五日书记员  马 曌