文书内容贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终3738号上诉人（原审原告）：贵阳新华都投资有限公司，住所地:贵阳市云岩区延安东路**贵州物资综合大厦裙楼。法定代表人：潘燕镖，公司董事长。委托诉讼代理人：樊朝彬，贵州贵达律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘仕江，贵州贵达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：贵州奥思凯顿酒店有限公司，住所地贵州省遵义市红花岗区万**路还房小区。统一社会信用代码：91520302080676800Q。委托诉讼代理人：罗洋，贵州恒文律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉梅，贵州恒文律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：红花岗区奥思凯顿花园主题酒店，经营场所贵州省遵义市红花岗区万**路海丰城步行街，统一社会信用代码：92520302MA6EAT063U。经营者：吴凤，女，1987年5月29日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵阳新华都投资有限公司（以下简称“新华都公司”）、贵州奥思凯顿酒店有限公司（以下简称“奥思凯顿公司”）及被上诉人红花岗区奥思凯顿花园主题酒店（以下简称“奥思凯顿花园酒店”）租赁合同纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2019）黔0302民初4939号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新华都公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、三项，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决调减租金没有事实依据和法律依据。1.一审判决调减2017年8月24日办理消防验收手续前的租金40%,没有事实依据，且适用法律错误。2017年8月24日前，系由于遵义市投资（集团）有限责任公司的原因导致租赁房屋未办理消防验收手续。租赁物虽然没有办理消防验收手续，但被上诉人一直在使用租赁场地进行经营活动，且未办理消防验收手续并未给被上诉人造成实际损失和影响；被上诉人使用了上诉人交付的租赁场地，就应按照租赁合同约定的租金标准支付租金。根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，只要没有导致租赁房屋无法使用，即便租赁房屋违反了法律、行政法规关于房屋使用条件的强制性规定，租赁合同仍然是有效的；同时，该司法解释第五条规定，即便租赁合同无效，出租人仍然有权参照合同约定的租金标准要求承租人支付房屋的占有使用费。因此，本案租赁场地未办理消防验收手续不能认定为合同法中租赁物的质量瑕疵。同时，关于漏水和楼上排污问题，根据鉴定机构的鉴定意见，仅限于少数房间，并系由于案外人遵义市投资（集团）有限责任公司原因所致，且被上诉人己经就此问题另行向案外人起诉索赔，被上诉人不能因同一问题要求两次赔偿。因此，一审判决一下子调减40%的租金，接近一半租金，这显然没有足够的事实依据和法律依据。同时，一审判决根据《合同法》第111条调减租金，法律适用错误。根据《合同法》第111条之规定，只有在受损害方提出主张质量瑕疵违约责任方面的反诉或抗辩时，法院才能根据标的性质以及损失的大小减少价款或报酬。而本案首先被上诉人除了34000元罚款外没有提交证据证明由于未办理消防验收手续给其造成了其他实际的损失和影响，其次被上诉人也未依据质量瑕疵违约责任而主张调减租金，在此情况下，一审判决调减租金明显没有充分事实基础，且违反了当事人的处分原则和审判机关的客观中立立场。2.一审判决调减2017年8月24日消防验收以后的租金20%,更是没有任何事实依据，同样法律适用错误。一审判决认为“在消防验收后，因整个商场基础设施瑕疵问题以及案涉租赁物排污、漏水等问题”，决定将租金调减20%。所谓的“整个商场基础设施瑕疵问题”，没有任何证据证实，而且楼上排污问题己经不存在，漏水问题也基本解决，在此情况下，一审判决调减租金完全系臆测事实，随意下判。同时，如上述第1点所述，在被上诉人没有证据证明损失金额和依据质量瑕疵主张调减租金的情况下，一审判决根据《合同法》第111条调减租金，同样适用法律错误。二、一审判决不支持违约损害赔偿金，没有事实依据，适用法律错误。一审不支持违约损害赔偿金的理由是上诉人“提供的租赁物存在重大瑕疵，且在对租赁物后续的维护中亦未积极作为，而双方未对发生的问题进行协商和改进”，该理由没有事实依据，也无法律依据。首先，如前所述，前期未办理消防手续不能认定为合同法上租赁物的质量瑕疵，并且一审认定上诉人“在对租赁物后续的维护中亦未积极作为，而双方未对发生的问题进行协商和改进”，这没有任何证据证实，没有事实依据。租赁房屋由于其本身的物理属性，出现问题实属正常，但出现问题后，上诉人都积极采取措施解决或进行维修，依法尽到了《合同法》第216条规定的出租人义务；同时，被上诉人未按约定支付租金时，出租人一直在予以催收，被上诉人以各种借口不予支付，无奈之下，上诉人才提起本案诉讼，一审判决认定“双方未对发生的问题进行协商和改进”不知何谓？其次，根据《合同法》第97条之规定，合同解除后当事人根据合同履行情况和合同性质，有权要求赔偿损失。本案系租赁合同，上诉人作为出租人其合同目的就是获取租金，而被上诉人多年不支付租金，显然给上诉人造成了资金占用损失，依法应当予以赔偿。第三，双方签订的租赁合同明确约定了逾期支付租金的违约金，本案己经查明被上诉人拒付租金的抗辩理由不成立，其拒付租金的行为构成严重违约，依法依约均应承担违约责任，在此情况下，理应支持上诉人自动调减合同约定违约金标准的损害赔偿金诉求。第四，即便构成双方违约，也不能免除被上诉人的违约损害赔偿责任。即便退一万步讲，上诉人提供的租赁物存在瑕疵，上诉人要承担违约责任，但上诉人承担违约责任并不能免除被上诉人作为承租人拒付租金的违约责任。在双方违约的情况下，《合同法》第120条有明确规定：“双方当事人都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”按照一审裁判逻辑，上诉人由于租赁物瑕疵，己经按照《合同法》第111条规定承担了调减租金的违约责任，现在又剥夺其向承租人主张拒付租金赔偿损失的违约责任的权利，这显然于理不合，于法无据。即便上诉人提供的租赁房屋存在瑕疵，被上诉人作为承租人也应在其应当支付的租金范围内承担迟延支付的违约损害赔偿责任。如果仅仅因为租赁物存在一点瑕疵（未根本影响承租人使用），承租人就可以多年来一直迟延支付租金且不承担资金占用损失费的赔偿责任，这显然与民法的公平原则和诚实信用原则相悖。三、一审判决在被上诉人拒付租金构成违约的情况下将其交的保证金抵扣租金，不符合租赁合同的约定。双方签订的《租赁合同》第十条“违约责任”第10.2条款明确约定：“乙方如逾期十日不交纳租金及其他相关费用，以及累计拖欠租金及其他相关费用达两次的，甲方可无偿收回经营场地，并有权不退还履保金。”该约定是当事人的真实意思表示，合法有效。本案显然被上诉人己经构成该条款约定的违约情形，因此，被上诉人的保证金归上诉人所有，上诉人有权不予退还。本案一审已经查明，被上诉人交纳的903200元中，有300000元是履约保证金，因此，一审判决将该300000元保证金也抵扣租金，明显违反合同约定，违反意思自治原则。四、一审判决不支持上诉人主张的物业管理费，明显罔顾事实。上诉人作为整个海丰城裙楼的经营者，一直在提供裙楼部分公共区域的照明、电梯、通行、保洁、保安以及代收水电费等物业服务，整个裙楼的商户如果没有该公共区域的物业服务是难以经营的，这根据社会常识就可以认定。一审判决一句没有提供证据就对该事实予以否定，明显系罔顾事实。如果没有提供物业服务，被上诉人何以签订物业服务合同？整个裙楼其他商户都交纳了物业服务费，如果上诉人没提供物业服务，其他商户何以交纳物业服务费？五、一审判决完全驳回上诉人主张被上诉人支付拖欠的广告位使用费、商场促销费及推广活动费及逾期损失的诉讼请求，不符合案件事实。双方签订的《补充协议》第二条约定“广告位使用期限、使用费、商场促销费及推广活动费用支付方式”，虽然只在具体的2.3条款约定了商场促销费金额，但结合该协议第一条关于有偿使用广告位的表述以及上下文表述，联系被上诉人实际使用广告位的事实，本协议2.3条款约定的商场促销费金额实际包含了广告位使用费。一审完全驳回相关诉请，不符合事实。六、本案一审将上诉人申请追加的共同被告红花岗区奥思凯顿花园主题酒店列为第三人，违反意思自治原则和处分原则，程序违法。并且，红花岗区奥思凯顿花园主题酒店是本案租赁物的实际承租人和使用人，依法应承担房屋租金及相关费用。本案一审中，上诉人系申请追加红花岗区奥思凯顿花园主题酒店为共同被告,且提交了被追加人实际经营酒店的证据，一审中也查明其是租赁房屋的实际经营者和使用人（而并非一审判决所谓的以其名义经营），但是一审却将红花岗区奥思凯顿花园主题酒店列为第三人，这明显违反民事诉讼法规定的意思自治原则和处分原则，显然程序违法。同时，红花岗区奥思凯顿花园主题酒店作为原告出租房屋的实际使用人，依法应承担租金和相关费用。七、本案一审判决违背最基本的公平原则。案涉合同系租赁合同，本案不可否认的基本事实是：上诉人按照合同约定交付了租赁场地给被上诉人，被上诉人一直在正常使用租赁场地进行经营活动，即便租赁场地存在一定瑕疵，但未实质影响被上诉人的正常使用，而被上诉人却多年来一直不支付租金。上诉人作为出租人履行了租赁合同的主给付义务，而被上诉人作为承租人却没有履行其主给付义务。现在一审判决无视本案基本事实，对被上诉人应当履行的主给付义务打折，并完全免除被上诉人不履行合同主给付义务严重违约的违约责任，这显然违背最基本的公平原则，使双方当事人的利益严重失衡。贵州奥斯凯顿公司辩称：新华都公司认为其租赁的房屋保修义务应当由物业承担是错误的，产权维修义务应当由新华都公司承担；一审法院没有考虑诉讼失效问题，其起诉的租金是从2014年开始的，已经超过诉讼时效。关于广告费的问题，本案涉及的广告是门体广告。新华都公司没有尽到基本的管理要求。奥思凯顿花园酒店辩称：签订合同后我们开始装修，花去装修费80多万元，酒店的基础设施并不完善，不具备开酒店的条件，消防部门不出具验收手续，酒店达不到营业条件，无法营业。2014年开始，酒店漏水严重。贵州奥思凯顿公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或者依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求，支持上诉人的全部反诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、关于本案本诉部分，原审法院存在以下事实认定不清，程序违法、以至于适用法律错误，具体如下：1.原审法院错误的认定上诉人与被上诉人之间合同不能履行的原因在于上诉人未缴纳租金构成根本违约，更认为被上诉人没有完善消防只是对上诉人的经营造成一定的影响属于认定事实错误，理由如下：（1）双方签订《租赁合同》后，上诉人便按照约定向被上诉人缴纳了保证金及租金，并按合同约定将租赁场地用于经营酒店，便开始投入装修。因经营酒店需要向相关单位申请消防设计备案，遂上诉人于2016年12月28日向相关单位申请消防设计备案，但因被上诉人没有按照双方签订的《租赁合同》第8.3条的约定完善房屋内的一期消防设施，导致整栋楼的消防验收也不合格。故上诉人的消防设计备案被红花岗区公安消防大队以红公消安凭字【2016】第0022号通知告知不予受理，以至于上诉人至今未获得经营酒店的合法许可，无法投入生产经营。后被上诉人虽然在2017年8月24日过了整栋楼的消防验收，但上诉人还是未能按照双方合同的约定完善房屋内的一期消防设施。更为严重的是，因涉诉的租赁标的无应急通道，上诉人的二次消防备案设计又再次被不予以受理，加之，被上诉人出租的房屋长期存在漏水、下水管堵塞等重大瑕疵，上诉人根本无法正常使用。为此，上诉人曾多次要求被上诉人给予维修，被上诉人均推三阻四，予以拒绝，要求上诉人自行垫付，后再统一报销，在没有收益的情况之下，上诉人光维修租赁标的已花费高达80多万元。上诉人认为被上诉人在合同签订后自己按约缴纳了保证金及预缴了租金，被上诉人作为先负有先履行完善房屋内一期消防设施，并提供质量合格的房屋让上诉人能正常投入营业的义务，但被上诉人却在签订合同后长达3年之久的时间内未履行完善房屋内消防设施、在一期消防验收合格后又没有为上诉人解决二次消防验收需要的应急通道问题、更是对租赁标的存在的漏水、排污管道堵塞等重大瑕疵不尽维修义务，故上诉人认为根据《中华人民共和国合同法》第67条的规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行之前，后履行乙方有权拒绝其履行要求。故上诉人拒绝缴纳租金是行使不安抗辩权，而非违约。上诉人因为消防、漏水等问题多次找到被上诉人委派的管理单位反应，也多次要求解除合同，要求被上诉人赔偿装修损失，但因被上诉人无钱赔偿并承诺会尽快完善一期消防、做好租赁标的的维修工作，上诉人为减少损失，只能一直催促被上诉人完善消防以便能投入经营挽回装修损失。因此造成本合同无法履行的原因是被上诉人的先期违约所导致的，而非原审法院认定的上诉人不a缴纳租金导致的。（2）原审法院认为被上诉人未能完善一期消防仅仅对上诉人造成一定的影响，是对《消防法》知识的不了解，也是对酒店这种特殊行业投入经营所必备条件的不了解，故原审法院对上诉人的法律评价和类似的餐饮、门面拖欠租金的法律评价做出一致的认定，这显然是错误的。酒店作为人员密集性场所，《消防法》13条、58条已明确规定对于人员密集性的特殊行业（酒店、宾馆、超市、商场）等场所的消防必须经过验收才能投入使用，未经验收投入使用的责令停止施工、停止使用或者停产停业并罚款，在这种强制性规定下，上诉人投入装修后便不能开业，开业必定会被主管部门进行罚款甚至停业，这在上诉人一审出示的行政处罚决定书就已得到体现，因此被上诉人的一期消防未完善对上诉人的影响是非常致命的，而非是原审法院认定的有一定影响，故原审法院判决上诉人缴纳租金的比例是不公平、不公正的。更没有法律依据，仅凭审判人员行使自由裁量权，便草率作出判决。2.原审法院错误的先入为主，但却忽视了同一人民法院正在审理的被上诉人与房屋产权人之间租赁合同一案的结果会对上诉人有直接的利害关系，因为如果原审法院判决被上诉人基于无消防通道、消防设施不完善或房屋质量问题无需支付房屋产权人房屋租金，则本案必将因系错案而引发再审。根据《中华人民共和国民事诉讼法》136条（5)的法律规定，原审法院应中止对本案的审理，而原审法院却未中止反而继续做出了判决，属程序违法，具体理由如下：因涉诉标的一直存在漏水、排污管道堵塞、经常淹没涉诉标的、消防不完善等问题，上诉人在多次和被上诉人沟通漏水、堵塞、应急通道等问题沟通无果的情况下，上诉人于2018年8月8日已经向遵义市红花岗区人民法院起诉涉诉租赁标的的产权人遵义市投资集团有限责任公司（主出租人）、遵义市城投物业服务有限公司以及被上诉人赔偿上诉人垫付的维修费用，在该案中，被上诉人及涉诉租赁物产权人均予以认可租赁物存在漏水、排污管堵塞的事实，但该案因遵义市投资集团有限责任公司诉被上诉人支付租金案件中，被上诉人申请对涉案房屋进行鉴定而中止审理。另外，涉案房屋产权人遵义市投资集团有限责任公司又在诉被上诉人支付租金，同样也在遵义市红花岗区人民法院，该案也尚未审结。但在该案中，被上诉人也抗辩上诉人所租赁的房屋因长期存在漏水、排污管道堵塞、消防未过验收等原因不应向遵义市投资集团有限责任公司缴纳租金，现该案正根据被上诉人的申请而对涉案标的物进行鉴定中。由此可见，在被上诉人与遵义市投资集团有限公司一案中的鉴定结果直接影响了被上诉人与遵义市投资集团有限责任公司租赁合同纠纷一案的判决结果，故上诉人认为，被上诉人与遵义市投资集团有限责任公司租赁合同纠纷案的判决结果与本案有直接利害关系，直接影响了上诉人是否应向被上诉人缴纳租金、如要缴纳，比例是多少等问题？但原审法院却忽略了上诉人承租的租赁物存在与其他业主不同情况的事实，连被上诉人都向出租方提出上诉人承租的部分不应缴纳租金的抗辩请求，原审法院却还是按照其他业主的判决结果给予了不同的事实同样的法律评价，这显然是错误的，违反程序的。上诉人认为，对待个案应区别对待，以免出现前后矛盾的判决，本案的审理应以遵义市投资集团有限责任公司与被上诉人租赁合同纠纷一案的结果为前提。否则会出现如果在遵义市投资集团有限责任公司与被上诉人租赁纠纷一案中因鉴定结果显示因出租的租赁物严重不合格法院判决被上诉人无需缴纳上诉人租赁的该部分租金或者按照更低的比例支付租金，那么原审法院做出的判决就显然对上诉人来说就是程序违法，必将引发再审案件。换句话说，在抗辩理由雷同的情况下，主承租人都无需向房屋产权人支付租金，而判决次承租人向主承租人支付租金，一是显示公平，二是在人民法院未对主承租人与房屋产权人租赁合同纠纷案件作出裁判时，同一人民法院的另一审判组织便判决次承租人向主承租人支付租金实属程序违法。二、关于反诉部分。原审法院主观认为对相关损失在租金中已予以相应减免弥补上诉人，故对上诉人的反诉请求不予以支持这一观点显然系认定事实错误，以至于适用法律错误，理由如下：1.一审法院对租金的稍作减免是否能弥补上诉人的所有损失？根据原审法院的判决，原审法院仅仅扣除了上诉人因消防未过投入使用被处以的罚款，然后酌情在一次消防验收合格后判决上诉人按照80%支付被上诉人租金，但光上诉人为经营该租赁标的投入的装修就高达800万元，在租赁期限内维修费又高达80多万元，再加上营业损失，上诉人的损失已经不是原审法院稍作减免可以弥补的了。2.原审法院所做的裁判不符合双方合同约定及法律规定。虽然上诉人投入的装修是上诉人因经营需要而投入的，但是造成上诉人无法正常开业的原因是因为被上诉人的违约，上诉人在长达多年的租赁期限里，一直违反双方合同的约定，对上诉人所租赁的房屋一直未能完善一期消防，甚至连二期消防验收所必须的应急通道均没有，加之租赁标的常年因房屋漏水、排水管堵塞，造成上诉人长期垫付维修费至今，而上诉人因为被上诉人的原因至今不能投入经营，根据《合同法》及双方签订的《租赁合同》8.4，“如因甲方的原因导致该合同无法继续履行的，甲方应即时全额退还履保金及所缴纳的剩余租金，并赔偿给由此给乙方带来的损失”的约定，上诉人可解除合同，要求被上诉人退还保证金、租金、赔偿装修损失、赔偿维修费都是符合法律规定及当事人之间的约定的。故原审法院不支持上诉人的诉讼请求不符合法律规定及双方合同的约定。综上所述，造成合同履行不能的原因是被上诉人不能提供完善的一期消防，不能提供合格的出租物让上诉人投入生产经营中，上诉人仅仅是行使了先履行抗辩权，并不构成违约，另本案与遵义市投资集团有限责任公司与被上诉人的租赁合同纠纷一案的审判结果有利害关系，本案应该以遵义市投资集团有限责任公司与被上诉人的租赁合同合同纠纷的判决结果为前提，在遵义市投资集团有限责任公司与被上诉人租赁合同纠纷案件的判决结果未出之前，应中止审理或驳回被上诉人的诉讼请求才符合法律规定。另原审法院解除双方所签订的《租赁合同》，而不支持上诉人的反诉请求是不符合法律依据和双方合同约定的，上诉人为涉诉房屋投入了大量的装修，垫付了大额的维修费用，长达几年来因被上诉人不合格的租赁标的没有正常的营业收入，合同长期无法履行，故上诉人反诉要求赔偿损失的诉请符合法律规定及双方合同约定，应得到法院的支持。但原审法院判决上诉人解除与被上诉人的租赁合同，并支付被上诉人租金，却对上诉人的巨大损失不予支持，这无异于我们花了钱买了一个质量不合格的东西，我们不能退货，还要自己承担自己的损失，照价支付货款，这种判决结果显然系事实错误，适用法律错误，对上诉人来说是不公平、不公正的。更为严重的是，原审法院的程序不合法，原审法院的程序不合法，本案在另一个有利害关系的案件结果判决前应中止审理的却不中止审理，反而抢先裁判，这样只会造成法院判决的前后矛盾，并对其余未审结的两案的结果造成影响，加大上诉人的经济损失。新华都公司辩称：涉案房屋属于商业用房，消防是先登记后装修的，对方陈述没有营业不属实。我方追加奥斯凯顿花园酒店为被告是要求其对涉案租金承担连带清偿责任。新华都公司向一审法院起诉请求：1.判决解除原、被告双方于2014年6月28日签订的《租赁合同》和双方同时签订的《物业服务协议》、《促销协议》，并判令被告立即向原告返还其承租的位于遵义市红花岗区裙楼商场第1、3、4层部分经营场地（建筑面积共计3208平方米）；2.判令被告立即向原告支付拖欠的租金直至被告返还租赁场地为止（暂时计算至2019年4月23日止拖欠的租金为2965378.75元），并赔偿逾期支付租金给原告造成的损失直至被告返还租赁场地为止（按年息24%计算暂时计算至2019年4月23日止损失1563103.95元）；3.判令被告立即向原告支付拖欠的广告位使用费、商品促销费及推广活动费直至被告返还租赁场地为止（暂时计算至2019年4月23日止拖欠的广告位使用费、商场促销费及推广活动费为4012374.49元），并赔偿逾期支付给原告造成的损失直至被告返还租赁物租赁场地为止（按银行同期贷款利率计算暂时计算至2019年4月23日止损失为400171.18元）；4.判令被告立即向原告支付物业管理费533520元，赔偿逾期缴纳物业服务费的损失直至被告返还租赁商铺为止（按年息24%计算暂时计算至2019年4月23日止损失为311812.63元）；5.要求第三人对上述债务承担连带责任；6、判决由被告承担本案诉讼费。奥思凯顿公司向一审法院提出反诉请求：1.依法确认反诉原、被告于2014年6月28日签订的《租赁合同》无效；2.判令反诉被告返还原告先期向反诉被告支付的履保金、租金共计人民币903200元；3、判令反诉被告赔偿反诉原告损失共计8034000元。即反诉原告就租赁该物业投入的装修损失8000000元；因涉案物业未通过消防竣工验收、无消防通道及其消防设施不达标而导致反诉原告租赁的物业无法申请装修消防设计备案、装修竣工消防验收手续而被公安消防部门处以的罚款34000元；4.判令反诉被告赔偿反诉原告维修所花费用800352元；5.本案的反诉诉讼费用由反诉被告全部承担。一审法院认定事实：2014年6月28日，原告新华都公司（甲方）与被告奥思凯顿公司（乙方）签订《租赁合同》一份，双方约定新华都公司将位于遵义市红花岗区的部分经营场地出租给乙方作奥思凯顿品牌经营使用，经营商品包括酒店及其相关配套服务，其中一层面积为88平方米（作为酒店大堂使用），产地的建筑面积为3120平方米（作为酒店客房使用）；租赁物月租金为5000元，租赁期限8年，从2014年6月29日起至2022年6月28日止，甲方给予乙方至双方移交场地当日起90天的装修免租期。从2015年6月30日开始，租金每年递增5%，租金采取先付后租的方式按半年提前十日支付；履约保证金为300000元。甲方应于该商铺交付时向乙方说明承租该商铺建筑物的状况，包括空调、照明、水电供应、消防等注意事项。合同另约定，甲方向乙方提供房屋内完善的基础消防、水电等设施，在租赁期内，乙方逾期交付租金、物业管理费及水电费等相关费用的，每逾期一日，按逾期交付金额的10‰支付违约金，乙方不支付或者不按约定支付租金或者其他费用超过十日的，甲方可单方解除合同。同日，原告新华都公司（甲方）与被告奥思凯顿公司（乙方）签订《促销协议》一份，双方约定新华都公司将位于遵义市红花岗区海丰城商场建筑物外墙的广告位出租给被告使用，广告位及商场促销费期限为八年，与双方共同签署的《租赁合同》同步，本协议签订后，乙方向甲方支付商场促销费每月67200元，每半年商场促销费为403200元，促销费从2015年6月30日起每年递增5%。租赁期间，甲方将进行商业整体推广活动，包括但不限于节庆装饰及活动、商业中心店庆推广、宣传品制作、广告发布、媒体公告、顾客关系管理，乙方给予支持和配合。商场促销费乙方按半年支付，乙方应于本协议签字生效之日三个工作日内，将商场促销费用支付给甲方。若乙方未按前述约定支付此费用的，甲方有权终止本协议。本协议系双方签署《租赁合同》不可分割的组成部分。同日，原告新华都公司（甲方）与被告奥思凯顿公司（乙方）签订《物业服务协议》一份，物业管理费为9360元／月，乙方按半年支付，需提前10支付给甲方。乙方无故逾期缴纳，甲方有权按每天10‰收取滞纳金，逾期十日以上的，甲方有权解除合同。合同签订后，被告奥思凯顿公司向原告新华都公司缴纳了903200元，其中合同履约保证金300000元。被告奥思凯顿公司以第三人奥思凯顿花园酒店的名义对外经营，被告奥思凯顿酒店的法定代表人聂中刚已经去世，现该公司暂没有新的法定代表人继任。2018年8月8日，第三人奥思凯顿花园酒店作为原告向我院起诉遵义市投资（集团）有限责任公司（被告）、遵义市城投物业服务有限公司（被告）、新华都公司（第三人）要求判决二被告赔偿原告经济损失691766元，判决二被告立即使用符合国家标准的排污管道更换现Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ主排污管道，并设计处排污坡度。现该案仍在审理过程中。另查，涉案租赁物于2017年8月24日通过消防验收，且现租赁物一直存在漏水、排污等瑕疵。被告奥思凯顿公司以第三人奥思凯顿花园酒店的名字曾向原告多次书面对函告，但双方未妥善解决，原告对租赁物存在漏水、排污的事实以予以认可，且被告多次维修，在我院受理的遵义市投资（集团）有限责任公司（原告）诉贵阳新华都公司、遵义新华都公司（被告）、奥思凯顿花园酒店（第三人）租赁合同纠纷一案中，因贵阳新华都公司、遵义新华都公司申请对海丰商贸城裙楼ＡＢＣＤ的四层即本案案涉租赁物的第四层的渗水原因进行鉴定，故2019年10月13日，广东保顺检测鉴定有限公司作出保顺鉴字（2019）ＳＷ1904号《房屋鉴定报告》，原因分析及鉴定意见如下：1、经现场检查，216房西侧深梁、213房西侧深梁梁底存在渗水痕迹，内侧面无明显渗漏水痕迹，判断渗水水源位于深梁的外侧面，渗水水源沿深梁侧壁流至梁底，由于深梁外侧面被石材包裹，无法直接观察，故推测深梁外侧水源或为外挂石材与其他结构拼缝处存在缺陷，外界雨水通过缺陷处到达深梁外侧面。2、经现场检查，213房西侧深梁、228房东侧深梁梁上部存在未封堵的螺杆洞，螺杆洞口下方普遍存在线状渗水痕迹，深梁与上不结构板连接处无明显渗水痕迹，判断渗水水源位于深梁的外侧面，渗水水源沿深梁侧壁并拖过螺杆洞流至内侧，由于深梁外侧面被石材包裹，无法直接观察，故推测深梁外侧水源或为外挂石材与其他结构拼缝处存在缺陷，外界雨水通过缺陷处到达深梁外侧面。2、经现场检查，222房东侧深梁渗水痕迹处存在开裂现象，且渗水痕迹分布于裂缝两侧，深梁与上部结构板连接处无明显渗水痕迹，判断渗水水源位于深梁的外侧面，渗水水源沿深梁侧壁并通过裂缝流至内侧，由于深梁外侧面被石材包裹，无法直接观察，故推测深梁外侧水源或为外挂石材与其他结构拼缝处存在缺陷，外界雨水通过缺陷处到达深梁外侧面。4、经现场检查，203天花板混凝土存在开裂与渗水痕迹、222房西墙底部墙面存在大面积发霉现象，此类渗水点由于未能进入渗水位置对里面进行检查，故无法分析渗水原因。2019年12月3日，广东保顺检测鉴定有限公司作出《遵义市红花岗区人民法院司法鉴定工作补充说明函》，作出以下补充说明：经现场检查，Ｂ栋与Ｃ栋变形缝处负一层Ｄ-Ｅ轴存在滴漏情况，滴漏速度大致为3秒／滴，2019年11月13日上午10点30分我司鉴定人员对Ｂ栋一层澡堂2×Ｄ-Ｅ墙与地面交接处进行泼水实验，10点32分发现滴漏速度大致为0.2秒／滴，判断渗水水源来自一层Ｂ栋澡堂，渗水水源沿地面裂缝渗入至变形缝或沿地板砖缝隙渗入至混凝土板面，沿裂缝或混凝土板周边扩散，造成变形缝两侧出现渗水痕迹；经现场检查，Ｂ栋与Ｃ栋变形缝处负一层Ｅ-Ｆ轴存在滴漏情况，滴漏速度大致为3秒／滴，2019年11月13日上午10点35分我司鉴定人员对Ｂ栋一层澡堂2×Ｅ-Ｆ墙与地面交接处进行泼水实验，10点37分发现滴漏速度大致为0.2秒／滴，判断渗水水源来自一层Ｂ栋澡堂，渗水水源沿地面裂缝渗入至变形缝或沿地板砖缝隙渗入至混凝土板面，沿裂缝或混凝土板周边扩散，造成变形缝两侧出现渗水痕迹。2017年1月6日，因案涉租赁物未经消防安全检查擅自投入使用、营业，故遵义市公安消防支队红花岗区大队作出红公（消）行罚决字（2017）001号《行政处罚决定书》，给予聂中刚（红花岗区奥思凯顿花园主题酒店经营者）责令停止使用红花岗区奥思凯顿花园主题酒店，并处罚款人民币30000元；因案涉租赁物室内装修工程未进行消防设计备案，故遵义市公安消防支队红花岗区大队做出红公（消）行罚决字（2017）002号《行政处罚决定书》，给予聂中刚（红花岗区奥思凯顿花园主题酒店经营者）处罚款人民币2000元；因案涉租赁物室内装修工程未进行竣工消防备案，故遵义市公安消防支队红花岗区大队做出红公（消）行罚决字（2017）003号《行政处罚决定书》，给予聂中刚（红花岗区奥思凯顿花园主题酒店经营者）责令停止使用红花岗区奥思凯顿花园主题酒店，并处罚款人民币2000元。被告已将上述罚款于2017年1月9日缴纳。被告奥思凯顿公司在庭审中提交了经营过程中2015年3月3日至2016年11月28日、2016年11月28日至2018年6月6日“关于楼上住宅下水管道漏水给酒店造成的维修费用及损失明细单”，该明细单系被告自行制作，虽有原告新华都公司物管县城见证人“徐志勇”的签名，但被告并未提供相关费用的支付依据，故本院对该组证据不予采信。一审法院认为，原告新华都公司与被告奥思凯顿公司双方自愿签订租赁合同，且未违反有关规定，双方租赁合同关系成立并有效。对被告奥思凯顿公司反诉要求确认双方签订的《租赁合同》无效的请求不予支持。双方在租赁合同关系成立后，原告新华都公司按约向被告奥思凯顿公司交付了租赁物。关于房屋租金的问题，被告奥思凯顿公司以租赁物消防未经验收、存在漏水、排污等理由，未按约缴纳租金。经庭审查明，租赁物虽于2017年8月24日通过消防验收，但被告奥思凯顿公司自与原告新华都公司签订《租赁合同》后，随即进场装修并一直占有使用租赁物、开展经营活动，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十六条“出租人应当按照约定将租赁物交付承租人，并在租赁期间保持租赁物符合约定的用途”所规定的出租人基本义务，不能认定原告新华都公司存在根本违约的情形；被告奥思凯顿公司拒绝缴纳房租的抗辩理由本院不予采纳。原告新华都公司在与被告奥思凯顿公司签订租赁合同之时至租赁物消防验收前，租赁物的确存在瑕疵，对被告奥思凯顿公司的经营活动产生了一定的影响。本院根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条、第二百二十一条之规定，本院酌情对租赁物消防验收前的租金进行调减，决定被告因漏水、排污等瑕疵按《租赁合同》约定的租金的60%向原告新华都公司支付租金；在消防验收后，因整个商场基础设施瑕疵问题以及案涉租赁物排污、漏水等问题，依照《租赁合同》约定的租金的80%支付租金。双方于2014年6月28日签订合同，约定免租期90天，2014年9月29日起至2020年1月16日止（开庭时），共产生租金2546050.2元（详见下表）。            计租区间              时长              月租金              租金                  2014年6月29日-2015年6月29日（免租90天）              9个月              30000元（50000元×60%）              270000元                  2015年6月30日-2016年6月29日              12个月              31500元（52500元×60%）              378000元                  2016年6月30日至2017年6月29日              12个月              33075元（55125元×60%）              396900元                  2017年6月30日至2017年8月24日              1个月24天              34728.75元（57881.25元×60%）              62511.75元                  2017年8月25日至2018年6月29日              10个月6天              46305元（57881.25元×80%）              472311元                  2018年6月30日至2019年6月29日              12个月              48620.25元（60775.31元×80%）              583443元                  2019年6月30日至2020年1月16日              7.5个月              51051.26元（63814.08元×80%）              382884.45元      关于《租赁合同》的履行问题，被告奥思凯顿公司拖欠的长期拖欠租金，已经构成了严重违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第二百二十七条之规定，原告新华都公司对涉案《租赁合同》享有解除权，本院对原告新华都公司请求解除与被告奥思凯顿公司于2014年6月28日签订的《租赁合同》的诉讼请求予以支持，被告奥思凯顿公司还应当向原告腾退租赁物。因双方于2014年6月28日签订的《物业服务协议》、《促销协议》均系《租赁合同》的附属协议，故原告要求一并解除，本院予以支持。又双方签订的一系列合同业已解除，原告提供的租赁物亦存在重大瑕疵，扣除被告奥思凯顿公司已缴纳费用903200元，另2017年1月6日被告因消防问题被处罚34000元，该费用亦应在缴纳的租金中予以扣除，故被告奥思凯顿公司最终应当缴纳截止至2020年1月16日的租金为1608850.2元（2546050.2元-903200元-34000），同时被告奥思凯顿公司还应从2020年1月17日起按照双方在《租赁合同》约定的租金70%的交付租金直至商铺腾退之日止。同时对被告反诉要求原告返还被告支付的903200元的请求不予支持。关于原告要求被告支付拖欠的广告位使用费、商场促销费及推广活动费以及逾期支付损失的请求，根据双方于2014年6月28日签订的《促销协议》，其仅约定商场促销费为每月67200元，对广告位的费用并未作约定，庭审中原告并未举证其对商场进项的商场促销以及推广活动，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，原告应承担举证不能的法律后果，对原告该项诉讼请求不予支持。原告还要求按照《物业服务协议》的约定要求被告支付物业服务费用，但庭审中原告亦未举证原告对案涉租赁物及商场进行的物业管理服务，相反系被告自行维修物业带来的排污、漏水等问题，故对原告的该项要求亦不予支持。关于原告要求被告按照年息24%赔偿逾期支付租金的要求，根据庭审查明的事实，原告新华都公司在提供的租赁物存在重大瑕疵，且在对租赁物后续的维护中亦未积极作为，而双方未对发生的问题进行协商和改进，故对于原告新华都公司该项主张，本院不予支持。原告新华都公司要求第三人对被告奥思凯顿公司的债务承担连带清偿责任，以第三人奥思凯顿花园酒店的名义对外经营，但本案系租赁合同纠纷，基于合同相对性原则，对原告新华都公司的上述请求本院不予支持。关于被告奥思凯顿公司反诉要求原告新华都赔偿装修损失800000元，因装修费系被告奥思凯顿公司经营必要的投入，且庭审中被告亦未列举相关的依据，故本院对被告反诉要求赔偿装修损失800000的请求不予支持。被告还反诉要求原告赔偿维修费用800352元，因被告所列举的证据并未予以采信，且相关损失本院在租金中已经予以相应减免以弥补被告的损失，故对被告的该项损失亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条、第一百一十一条、第二百一十六条、第二百二十一条、第二百二十七条，《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一.解除原告（反诉被告）贵阳新华都投资有限公司与被告（反诉原告）贵州奥思凯顿酒店有限公司于2014年6月28日签订的《租赁合同》及《物业服务协议》、《促销协议》，由被告贵州奥思凯顿酒店有限公司于本判决生效后十日向原告贵阳新华都投资有限公司公司腾退位于遵义市红花岗区的经营场地（面积3208平方米）；二.被告（反诉原告）贵州奥思凯顿酒店有限公司于判决生效后十日内支付原告（反诉被告）贵阳新华都投资有限公司截止2020年1月16日的租金1608850.2元，并从2020年1月17日起按照原告（反诉被告）贵阳新华都投资有限公司与被告（反诉原告）贵州奥思凯顿酒店有限公司在《租赁合同》中约定的租金的80%的向原告（反诉被告）贵阳新华都投资有限公司交付租金直至商铺腾退之日止；三.驳回原告（反诉被告）贵阳新华都投资有限公司的其他诉讼请求；四.驳回被告（反诉原告）贵州奥思凯顿酒店有限公司的反诉请求；案件受理费40165元［已减半收取，原告（反诉被告）贵阳新华都投资有限公司预交］，由原告贵阳新华都投资有限公司20000元，由被告贵州奥思凯顿酒店有限公司负担20165元；保全费5000元，由被告贵州奥思凯顿酒店有限公司负担；反诉案件受理费39850元［已减半收取，被告（反诉原告）贵州奥思凯顿酒店有限公司预交］，由被告贵州奥思凯顿酒店有限公司负担。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.一审法院对双方是否存在违约行为以及对违约责任承担的认定是否恰当；2.一审法院是否存在程序违法。关于一审法院对双方是否存在违约行为以及对违约责任承担的认定是否恰当的问题。双方签订《租赁合同》后，新华都公司向奥斯凯顿公司交付了租赁用房，履行了合同的主要义务，但根据遵义市投资（集团）有限责任公司诉贵阳新华都公司、遵义新华都公司、奥思凯顿花园酒店租赁合同纠纷一案中的鉴定意见，遵义市公安消防支队红花岗区大队作出的《行政处罚决定书》，涉案房屋确实存在消防未验收以及漏水等质量问题，故新华都公司虽然交付了租赁房屋，但交付的房屋未达到《租赁合同》约定的要求，存在一定违约行为。同时，奥斯凯顿公司未按合同约定支付租金，虽然其抗辩称新华都公司未完成消防验收、且房屋存在漏水等问题，但奥斯凯顿公司一直在使用涉案房屋，期间并未提出解除合同的请求，新华都公司并未根本违约，奥斯凯顿公司支付租金构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”、第二百一十二条：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人交付租金的合同”、第二百二十一条“承租人在租赁物需要维修时可以要求出租人在合理期限内维修。出租人未履行维修义务的，承租人可以自行维修，维修费用由出租人负担。因维修租赁物影响承租人使用的，应当相应减少租金或者延长租期”之规定，综合双方的违约程度、主观过错、造成的损失等因素，酌情对租赁物消防验收前的租金进行调减，决定奥斯凯顿公司因漏水、排污等瑕疵按《租赁合同》约定的租金的60%向新华都公司支付租金；在消防验收后，因整个商场基础设施瑕疵问题以及案涉租赁物排污、漏水等问题，依照《租赁合同》约定的租金的80%支付租金，以此对双方的违约责任作出认定和处理，并无不当，本院予以维持。关于物业管理费，因涉案房屋存在的漏水、排污等问题均系奥斯凯顿公司自行处理，新华都公司并未对物业进行良好的维护，一审法院未予支持并无不当。关于广告使用费、商场促销费及推广活动费，新华都公司并未举证证明开展相应的广告促销活动，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但有法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，新华都公司对此承担举证不利的后果，一审法院未予支持，并无不当。至于保证金应否抵扣租金的问题，上述焦点已对本案双方的违约责任进行了评价，双方均存在一定的违约行为，故原判将上诉人奥斯凯顿公司预交的保证金抵扣租金并无不当，上诉人贵阳新华都投资有限公司的该上诉理由不成立，本院不予以支持。至于上诉人奥斯凯顿公司提出的租金减免损失不足以补偿装修的上诉理由，一是上诉人迟延交付租金存在违约行为。二是一直在对该涉案租赁物经营使用，其投入的装修是为经营的必要成本，且双方合同对装修亦有所约定，不应由该出租人承担责任。故上诉人奥斯凯顿花园酒店提出的该上诉理由不成立，本院亦不支持。关于一审法院是否存在程序违法的问题。因奥斯凯顿公司以奥斯凯顿花园酒店的名义对外经营，一审为了查明案件事实，追加奥斯凯顿花园酒店为本案第三人，并无不当，但因奥斯凯顿公司只是借用奥斯凯顿花园酒店名义，不影响奥斯凯顿公司作为本案租赁合同关系承租方的主体地位，一审法院根据合同相对性原则，认定奥斯凯顿公司承担租赁合同义务，并无不当，本院予以维持。综上所述，贵阳新华都投资有限公司、贵州奥思凯顿酒店有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费120180元，由贵阳新华都投资有限公司负担40000元，由贵州奥思凯顿酒店有限公司负担80180元。本判决为终审判决。审判长  文小琼审判员  何 亮审判员  陈文玉二〇二〇年九月七日法官助理徐星星书记员麻国林