福建省建瓯市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽0783民初674号 原告：郑光明，男，1954年1月19日出生，汉族，住建瓯市。 原告：游水英，女，1961年8月5日出生，汉族，住建瓯市。 两原告共同委托诉讼代理人：，福建辉华律师事务所律师。 两原告共同委托诉讼代理人：，建瓯市瓯宁法律服务所律师工作者。 被告：游海婢，男，1966年11月4日出生，汉族，住建瓯市。 被告：汤瑞玉，女，1966年10月21日出生，汉族，住建瓯市。 第三人：汤福林，男，1972年5月10日出生，汉族，住南平市延平区。 委托诉讼代理人：，福建厚安律师事务所律师。 委托诉讼代理人：，福建厚安律师事务所律师。 原告郑光明、游水英与被告游海婢、汤瑞玉、第三人汤福林债权人撤销权纠纷一案，本院于2020年4月7日受理后，依法适用普通程序，于2020年5月29日公开开庭进行了审理。原告郑光明、游水英及其共同委托诉讼代理人，第三人汤福林的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。被告游海婢、汤瑞玉经本院传票传唤，无正当理由未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 郑光明、游水英向本院提出诉讼请求：1.依法撤销游海婢、汤瑞玉与汤福林签订南平市延平区职工住宅危旧房改造）Ｂ幢3层305房（以下简称案涉房产）《抵押借款合同》的抵押行为，并涂销该抵押登记和201602215号他项权证；2.本案诉讼费用及律师代理费由游海婢、汤瑞玉、汤福林共同负担。事实和理由：本案原告郑光明、游水英系夫妻关系，被告游海婢、汤瑞玉系夫妻关系，汤瑞玉与第三人汤福林系同胞姐弟关系，郑光明与游海婢系朋友关系。游海婢、汤端玉及案外人游贤深因家庭经营宾馆需要资金，自2011年起陆续向郑光明、游水英借款，2015年5月28日经结算，共欠郑光明、游水英借款本金420000元，并向郑光明、游水英出具借条进行确认，未约定还款期限。因未能偿还借款，郑光明、游水英遂诉至法院，经建瓯市人民法院审理，2017年3月15日作出（2016）闽0783民初3227号民事调解书确认；游海婢、汤瑞玉及案外人游贤深三人共欠郑光明、游水英借款本金42万元及相应利息，定于2017年3月31日至2019年12月31日分期偿还。调解书生效后，游海婢、汤瑞玉未自觉履行，郑光明、游水英申请法院强制执行。在执行过程中，游海婢、汤瑞玉除支付12万元左右外，其余款项未支付。建瓯市人民法院遂于2018年7月14日作出（2017）闽0783执1558号执行裁定，查封了案涉房产，并于2019年3月6日作出（2019）闽0783执恢96号执行裁定书，裁定拍卖、变卖案涉房产。2019年5月24日，游海婢向法院执行部门声称该房产已设定二次抵押，拍卖后扣除抵押优先受偿权的债权后，已无余款可用于清偿郑光明、游水英债权，而要求郑光明、游水英不要拍卖案涉房产。之后，经法院调查，查明游海婢、汤瑞玉先后对案涉房产设定两次抵押，第一次发生在2012年1月13日，抵押权人为建设银行，担保债权额33万元；第二次抵押发生在2016年4月22日，抵押权人为本案第三人汤福林，担保债权额80万元。郑光明、游水英获悉后，于2019年9月4日向建瓯市人民法院提起要求确认游海婢、汤瑞玉与第三人汤福林之间的抵押合同无效之诉，即（2019）闽0783民初2266号案件（以下简称2266号案件）。在诉讼过程中，汤福林辩称，因游海婢长期与他人合作经营宾馆需投资、装修和购买案涉房产及装修等，于2007年至2013年间陆续共向其借款本金51万元，其中2007年至2008年期间，游海婢因装修石狮壹加壹宾馆共借款7万元；2011年游海婢因受让他人壹加壹宾馆的股份，加之该宾馆翻新共向其借款13万元；2013年游海婢与他人合作的石狮新狮宾馆进行装修，替游海婢垫付15万元工人工资、货款等，另外，游海婢购买案涉房产，替其垫付押金1万元；帮助装修支付15万元。以上款项自2014年1月1日起按月利率2%计算利息，本息合计约80万元。基于双方是姐弟关系、亲姐夫内弟关系，未形成书面形式。之后因未能及时付息还本，出于对该债权的保障，三人达成合意，于2016年4月18日补充签订《抵押借款合同》，并办理了第二次抵押手续。该案经法院审理，作出民事裁定书，确认以下事实：2016年4月18日，汤福林与游海婢、汤瑞玉签订的《抵押借款合同》约定，游海婢、汤瑞玉因经营之需向汤福林借款，游海婢、汤瑞玉以案涉房产设定抵押，担保债权额为80万元；借款金额、日期以“借条”为准，债务履行期限为2015年4月16日至2029年4月15日。于2016年4月22日办理了抵押登记手续。裁定还认定，汤福林、汤瑞玉签订《抵押借款合同》的性质为最高额抵押借款。本案诉辩双方所称的债权债务均发生在《抵押借款合同》之前，不属于《抵押借款合同》约定的抵押担保范围。郑光明、游水英认为，一、游海婢、汤瑞玉与汤福林之间不存在真实的债权债务关系，作为借款主合同不成立，抵押担保合同系从合同亦不成立。上述汤福林的答辩意见十分明确，其称与游海婢、汤瑞玉发生的借款，首先是没有提交银行转账凭证、借据等能够证明债权债务关系存在的基本证据，即要证明游海婢、汤瑞玉与汤福林之间存在借贷关系，不仅要有证明借贷关系成立的借据，而且还应有借款已实际交付的凭证。但不论是游海婢、汤瑞玉还是汤福林均无法提供；其次是《抵押借款合同》已约定“借款金额、日期以借条为准，但庭审中汤福林却又称因与游海婢、汤瑞玉间系亲姐弟、姐夫关系，而未形成书面形式。其《抵押借款合同》的约定与汤福林的陈述前后矛盾，违反了民事诉讼禁止反言规则，其虚假事实十分明显。同时，游海婢、汤瑞玉经营宾馆的场所在石狮，而汤福林居住在延平。按汤福林陈述，每次出借款均是以现金方式支付。那么游海婢、汤瑞玉需款使用的次数多次，每次都由汤福林用现金远道送到石狮，这有违常理。即使都能做到，那汤福林出借款项的资金又从何而来？其未能提供银行取款凭证或其他证据材料加以证明，就应当承担举证不能的法律后果。二、上述2266号案件民事裁定已认定，汤福林所称的51万元借款均发生在其设定上述最高额抵押借款期限2015年4月16日至2029年4月15日之外，不属于《抵押借款合同》约定的抵押担保范围。该裁定已发生法律效力，依法其所确认的上述事实，应作为本案的定案依据。且涉案房产于2018年7月14日就已被法院查封，依照《中华人民共和国物权法》第二百零六条第一款第（四）项之规定，抵押权人的债权于抵押财产被查封之日确定。从2015年4月16日起直至2266号案件庭审时的2019年12月2日止，汤福林所述的借款事实均未实际发生，故汤福林的抵押权因借款未实际发生，其以虚假的债务将唯一可供执行的财产设定抵押，致使郑光明、游水英合法债权无法得以实现。依照《中华人民共和国担保法》解释第69条之规定，该抵押行为应予撤销。三、郑光明、游水英与游海婢、汤瑞玉的债权债务从2011年就开始产生，于2015年5月28日结算，尚欠游海婢、汤瑞玉借款本金42万元未还，此时点为郑光明、游水英的债权到期日。而游海婢、汤瑞玉与汤福林之间办理抵押登记的时间是发生在此之后的2016年4月22日，即设定抵押发生在郑光明、游水英债权确定近一年之后，属事后抵押。游海婢、汤瑞玉与汤福林将上述唯一可供执行的房产设定抵押，目的十分明显，就是为了转移财产，逃避执行，属恶意处分财产行为。且游海婢、汤瑞玉与汤福林之间设立虚拟债务，即将不存在的借款进行空抵，双方存在恶意抵押行为，直接导致郑光明、游水英的合法债权无法得以实现。同时，也严重妨碍了执行的顺利进行，损害了司法权威。四、郑光明、游水英是与游海婢、汤瑞玉及汤福林之间有利害关系的公民，游海婢、汤瑞玉及汤福林之间的抵押借款行为，与郑光明、游水英债权的实现有直接的因果关系。汤福林在2266号案件中的答辩意见，已认可了游海婢、汤瑞玉与其之间的借款是发生在上述担保期限之外的2013年之前，且所主张陆续共计51万元借款本金中，既无借条（担保抵押按合同已约定借款金额、日期以“借条”为准），又无银行转账流水，充分证明了游海婢、汤瑞玉与汤福林之间在最高额抵押担保期间不存在债权债务关系。同时，汤福林在该案庭审中的陈述及其答辩意见已十分明确，游海婢、汤瑞玉与汤福林间所谓的抵押担保借款，是为了2013年之前的借款提供担保，只是在2016年4月18日补充签订抵押合同和办理抵押登记。而2013年之前的借款，不仅不在抵押担保期间之内，且没有取得合法的债权凭证，现案涉抵押房产已进入执行程序的变卖阶段，一旦执行款到位，在游海婢、汤瑞玉《抵押借款合同》未被依法撤销之前，游海婢、汤瑞玉与汤福林之间设立的抵押借款行为，将导致除案涉房产外，已无其他财产可供执行（详见法院终本裁定），最终直接导致郑光明、游水英的上述债权无法得以实现，债权便由此受到侵害，故郑光明、游水英的债权利益受到损害的事实客观存在。五、本案中，游海婢、汤瑞玉对其唯一可供执行的财产，先后进行了两次抵押，共设定抵押权额为113万元。而该房产在2019年网拍价为69万元，因房产价格偏高，无人竞买而流拍。故根据《合同法》解释（二）第十九条的规定，游海婢、汤瑞玉存在以明显不合理高价设定抵押而转移其责任财产，其抵押行为亦应予以撤销。综上所述，郑光明、游水英认为，游海婢、汤瑞玉对郑光明、游水英负有的42万元借款债务于2015年5月28日进行确认并已届清偿期。游海婢、汤瑞玉自2014年以来就已资不抵债，作为汤瑞玉同胞弟弟的汤福林，对游海婢、汤瑞玉的经营生活状况应当十分了解，在明知游海婢、汤瑞玉资金处于困境、陷入支付危机状态的实际情况下。不仅虚拟债务，而且通过事后抵押，将唯一可供执行的案涉房产设立抵押以保全游海婢、汤瑞玉责任财产，与游海婢、汤瑞玉具有损害郑光明、游水英债务实现的共同故意，致使郑光明、游水英已进入执行程序的合法债权无法得到实现。而作为债务人的游海婢、汤瑞玉却暗自与汤福林签订抵押借款合同，将有效责任财产抵押给其胞弟，使得郑光明、游水英的债权失去受偿的机会，其逃避郑光明、游水英债务的主观恶意是十分明显。对于作为债权人的郑光明、游水英的损害，不仅包括实际已产生的损害，还应包括可能造成的损害。即债务人游海婢、汤瑞玉的虚假抵押行为，在唯一可供执行的财产上设定他物权及抵押权，积极减少责任财产，使自己陷于资力不足，不能清偿债权，且此状态已持续到撤销权行使时仍然存在（见法院终本裁定），郑光明、游水英的债权实现便由此受到损害之事实客观存在。根据相关法律规定及法律理念，郑光明、游水英提出撤销游海婢、汤瑞玉与汤福林之间抵押行为的诉讼请求，应的得到支持。又因抵押登记机关依申请登记物权抵押行为时，依法只负形式审查义务，而法院则负有实质审查义务。故诉请法院判决郑光明、游水英向抵押机关申请涂销抵押登记和他项权证书。另外，依照相关法律规定，郑光明、游水英因行使撤销权所支付的律师代理费6000元，应由游海婢、汤瑞玉与汤福林共同负担。据此，特具状诉至法院，望判如所请。 游海婢、汤瑞玉未作答辩。 汤福林辩称，一、本案构重复起诉，根据“一事不再理”的原则，应当裁定驳回郑光明、游水英的起诉。建瓯市人民法院生效民事裁定书已经确认郑光明、游水英与案涉的抵押借款合同无法律上的利害关系，现郑光明、游水英又以相同的事实和理由再次向法院起诉，构成重复起诉，应当裁定驳回。二、汤福林与游海婢、汤瑞玉存在真实借贷关系，并于2016年4月22日依法办理了抵押手续。因游海婢长期与他人合作经营宾馆需要投资、装修等资金进行周转而向汤福林借款。其中，2007年至2008年期间，游海婢因装修石狮壹家壹宾馆陆续向汤福林借款，合计7万元；2011年，游海婢因受让壹家壹宾馆他人股份、加之该宾馆翻新共向汤福林借款13万元；2013年，游海婢与他人合作的石狮市新狮宾馆进行装修，汤福林帮其垫付15万元工人工资、货款等，即游海婢欠汤福林15万元。另外，2009年，游海婢购买南平市延平区新建路183号B幢3层305室房产，汤福林亦购买此处房产一处，交付押金时帮游海婢、汤瑞玉垫付1万元，另外帮助其装修该房产支付了15万元。上述借款合计51万元，双方明确约定自2014年1月1日起按照月利率2%标准计算利息，鉴于双方系亲姐弟、亲姐夫关系，并未实时形成书面形式。由于游海婢的资金周转困难，未能及时付息还本。后来，出于对双方的债权债务的保障，游海婢、汤瑞玉与汤福林达成合意，于2016年4月18日补充签订《抵押借款合同》，并将案涉房产办理了二次抵押手续，抵押给汤福林。三、本案的最高额抵押权包括履行期限之前的债权。《中华人民共和国物权法》第二百零三条第二款规定，“最高额抵押权设立已经存在的债权，经当事人同意，可以转让最高额抵押担保的债权范围。”如前所述，汤福林以各种形式将款项出借给游海婢、汤瑞玉后，为了保障汤福林的合法权益，经双方协商一致才设立了本案的抵押权。根据前述规定，双方在抵押合同上虽约定了债务履行期限从2015年4月16日至2029年4月15日止，但该约定并不妨碍汤福林与游海婢、汤瑞玉之间约定将此前的借款转入本案的最高额抵押担保的债权范围。四、汤福林抵押权的形成早于郑光明、游水英起诉。在郑光明、游水英提交的建瓯市人民法院（2016）闽0783民初3227号民事调解书中，载明“原告郑光明、游水英与游海婢、汤瑞玉、游贤深民间借贷纠纷一案于2016年11月22日立案”的事实，而汤福林依法享有对游海婢、汤瑞玉名下房产的抵押权形成于2016年4月22日，相距七月有余，而非短时间的差距，不存在恶意串通一说。五、郑光明、游水英以债权人撤销权起诉至法院依法不能成立。根据《合同法》第74条的规定，本案抵押权依法设立，汤福林作为债权人对游海婢、汤瑞玉的债权也应当受到法律的保护。只是因为，汤福林现无法筹集起诉费暂时未向法院提起诉讼，同时执行局也未告知汤福林实现抵押权需另行向法院起诉，但不等于说汤福林对游海婢、汤瑞玉就存在虚假。本案中，既不存在放弃到期债权也不存在无偿转让财产的问题。综上所述，游海婢、汤瑞玉向汤福林长期、陆续的借款亦形成真实的借款关系，双方根据真实借款办理了抵押手续合法、有效，依法应当得到法律保护。恳请法院查明事实，驳回郑光明、游水英的诉讼请求。此外，本案抵押权涉及到的不动产所在地在南平市延平区，建瓯市人民法院是否有管辖权，请求法院依法查明。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换及质证。 郑光明、游水英提供以下证据：证据1.落款时间为2015年5月28日的借条复印件一份；（2016）闽0783民初3227号民事调解书复印件一份；（2017）闽0783执1558号、（2019）闽0783执恢96号执行裁定书复印件各一份，共同证明截止2015年5月28日游海婢、汤瑞玉及案外人游贤深结欠郑光明、游水英借款本金42万元未还，经法院调解达成还款协议后，游海婢、汤瑞玉未按生效调解书履行付款义务，为此郑光明、游水英向法院申请强制执行。在执行过程中，法院已依法裁定拍卖、变卖案涉房产。证据2.本院执行部门于2019年5月24日对郑光明、游海婢所作执行笔录及不动产登记查询结果复印件各一份，共同证明法院在执行过程中，于2019年5月24日向游海婢制作执行笔录时，游海婢告知所要拍卖的房产已设定二次抵押，拍卖后扣除抵押优先受偿权的债权后，已无余款可用于清偿郑光明、游水英债权，要求郑光明、游水英不要拍卖该房产。之后法院于2019年6月21日通过房产信息查询时发现涉案房产两次抵押的情况。同时证明游海婢、汤瑞玉与汤福林之间的抵押属事后抵押。证据3.郑光明、游水英在2266号案件中申请本院出具的调查令，及调取的案涉房产抵押登记信息、游海婢、汤瑞玉与汤福林作出的《承诺书》、案涉房产的《个人住房借款合同》、《抵押借款合同》，和2266号案件庭审笔录、汤福林的答辩状复印件各一份，共同证明：1、游海婢、汤瑞玉与汤福林在签订《抵押借款合同》时已约定“借款金额、日期以‘借条’为准”，这与汤福林在2266号案件庭审中的陈述和答辩前后矛盾，违反了民事诉讼禁止反言规则。2、2266号案件中本院向房产管理部门调取的案涉房产的抵押材料中，并无游海婢、汤瑞玉与汤福林之间的借据或其他有效借款凭证。本案中，游海婢、汤瑞玉对其唯一可供执行的财产，先后进行了二次抵押，共设定抵押债权额为113万元。游海婢、汤瑞玉之行为，符合《合同法》解释（二）第十九条规定，其抵押行为应予撤销；3、《个人住房借款合同》第十三条第七点第（一）项已明确约定，未经贷款人书面同意抵押人不得以任何方式处分抵押财产，包括但不限于放弃、赠与、重复担保等，但游海婢、汤瑞玉与汤福林虚设抵押合同而向房产管理部门作出《承诺书》时，却故意隐瞒上述银行部门的禁止重复担保规定，向房产管理部门作虚假承诺：‘原抵押双方当事人未对该抵押物再次抵押作禁止性约定’，证明游海婢、汤瑞玉与汤福林之间主观逃避郑光明、游水英债务恶意明显，同时违反了禁止反言规则，严重扰乱正常的经济交易秩序。证据4.（2019）闽0783执恢96号之四执行裁定书复印件一份，证明游海婢、汤瑞玉未能偿还郑光明、游水英的借款，郑光明、游水英申请执行后，法院对案涉房产进行查封、评估拍卖，因无人竞买流拍。法院以游海婢、汤瑞玉无其他财产可供执行为由，裁定郑光明、游水英申请执行的民间借贷案终结本次执行程序。同时证明游海婢、汤瑞玉除案涉抵押房产外，已无其他可供执行财产。证据5.就案涉房产法院委托评估的相关材料复印件，证明案涉房产评估市场价值为95.42万元，8165元/平方米，游海婢、汤瑞玉对该房产设定抵押的债权额为80万元，加上银行抵押债权33万元，两次抵押债权额共113万元。而案涉房产的网拍价为69万元，如拍卖成功，扣除两次抵押债权后，郑光明、游水英将分配不到分文债权。证据6.（2019）闽0783民初2266号之一民事裁定书、代理合同及发票复印件各一份，证明郑光明、游水英曾提起的确认游海婢、汤瑞玉与汤福林抵押借款合同无效之诉，法院对此诉讼作出的裁定书已生效。该生效裁定书所确认的事实可证明游海婢、汤瑞玉与汤福林之间不存在真实的债权债务关系，且在设定的担保期间，双方亦未发生债权债务关系。双方设定的抵押借款合同，直接导致郑光明、游水英的债权无法得以顺利实现。郑光明、游水英的合法利益收到侵害。本案中郑光明、游水英为维持自身合法权益，委托律师代理并支付代理费6000元，该款及本案的诉讼费用，均应由游海婢、汤瑞玉及汤福林承担。证据7.本院执行部门于2019年7月23日、8月6日，2020年1月19日对郑光明所作的询问笔录复印件各一份，证明法院在执行过程中，于2019年８月６日正式向郑光明、游水英告知案涉房产的抵押情况及游海婢向法院提出的要求。得知此事后，郑光明、游水英便于2019年９月4日向法院提起（2019）闽0783民初2266号确认合同无效之诉，此案法院驳回郑光明、游水英的起诉后，就提起本案的“债权人撤销权”之诉。证据8.抵押登记查询结果，证明案涉房产的抵押情况。证据9.郑光明、游水英申请执行案件，法院向汤福林送达查封房屋的裁定书，证明在2019年12月30日，法院向汤福林送达裁定书，就是债务的确定日。 汤福林质证认为，对证据1，与其无关，没有关联性，但从该组证据看，郑光明、游水英所谓的借款也是没有银行流水的，所以汤福林与游海婢、汤瑞玉之间同样没有流水的情况，应当得到同样的保护。证据2，与其无关，没有关联性，不能证明郑光明、游水英所要证明的对象，汤福林与游海婢、汤瑞玉的抵押是建立在合法债权、债务的基础上的。证据3真实性无异议，对证明对象有异议，本案并不符合撤销权的情形，汤福林与游海婢、汤瑞玉之间的债务是真实的，抵押权是依法成立的。证据4、5与汤福林无关，真实性、合法性由法院认定，证明对象有异议。证据6体现的代理律师费6000元没看到发票和流水，对裁定书真实性无异议，证实郑光明、游水英与所涉的抵押合同在法律上无利害关系，本案构成重复起诉，应当裁定驳回郑光明、游水英的起诉。证据7询问笔录真实性无异议，证明对象有异议，汤福林与游海婢、汤瑞玉之间的债权债务是合法的，双方办理的抵押应当受到法律保护。证据8真实性无异议，但不能证明郑光明、游水英的证明内容。汤福林与游海婢、汤瑞玉的抵押权依法设立。只是汤福林尚未起诉游海婢、汤瑞玉。证据9执行裁定书真实性、合法性无异议，对法院通知汤福林没异议，本案抵押权是汤福林与游海婢、汤瑞玉将之前所借的款项纳入到最高额抵押债权中。 汤福林未提交书面证据。 针对双方当事人提供的证据，本院认证如下： 对郑光明、游水英提交的证据1中的民事调解书、执行裁定书，证据2、3、4、5，证据6中的民事裁定书，及证据7、8、9，或系本院依法制作、作出、调取，或系政府有关职能部门出具，其均符合证据的客观真实性、来源合法，且与本案有关联，故本院均予以采信。证据1中的借条，虽系复印件，但其记载的基本内容已在本院审理的（2016）闽0783民初3227号案件中为本案原、被告双方所确认，故予以采信。证据6中诉讼代理合同、案件代理费发票其符合证据的形式要件，且与本案有关联，亦予以采信。 上述本院采信的证据，结合当事人的陈述，可以证明以下事实： 本案案涉房产其登记的房屋所有权人及土地使用权人均为游海婢、汤丽玉，其《房屋所有权证》证号为201200119－1、201200119－2号，《国有土地使用权证》证号为南国用2012第008022号。2012年1月13日案涉房产设定抵押，其抵押义务人为游海婢、汤瑞玉，抵押权人为中国建设银行股份有限公司南平分行，抵押方式为一般抵押，被担保主债权数额为33万元，债务履行起止时间为2009年8月11日至2029年8月11日。2016年4月22日案涉房产再次设定抵押，其抵押义务人为游海婢、汤瑞玉，抵押权人为汤福林，抵押方式为最高额抵押，被担保主债权数额为80万元，债务履行起止时间为2015年4月16日至2029年4月15日。 2015年5月28日游海婢、游贤深向郑光明、游水英出具借条一张，该借条主要内容为游海婢、游贤深向郑光明、游水英借到款项42万元及尚欠利息等情况，双方未约定借款期限。2016年11月22日本院受理了郑光明、游水英诉游海婢、汤瑞玉、游贤深民间借贷纠纷一案，经调解，2017年3月15日本院作出（2016）闽0783民初3227号民事调解书，该调解书所体现的调解协议条款约定游海婢、汤瑞玉、游贤深自愿于2017年3月31日起分批偿还郑光明、游水英借款本金42万元，以及相应借款利息。此后，因游海婢、汤瑞玉、游贤深未按上述调解书履行给付义务，郑光明、游水英向本院申请强制执行。2018年7月14日本院作出（2017）闽0783执1558号执行裁定书，裁定查封了案涉房产。2019年3月6日本院作出（2019）闽0783执恢96号执行裁定书，裁定拍卖、变卖案涉房产。2019年4月5日本院执行部门将案涉房产委托福建衡益资产评估房地产土地估价有限公司进行价格评估，在该公司向本院出具的《房地产估价报告》估价结果中体现，案涉房产市场价值为95.42万元。2019年5月24日本院执行部门在对郑光明、游海婢作执行笔录过程中，游海婢称案涉房产其已抵押了100多万，没有多少剩余价值。此后，执行部门经调查于2019年8月6日在对郑光明所作询问笔录中告知其“经查，该房屋（指案涉房产）于2012年1月13日已抵押给中国建设银行股份有限公司南平分行，债权金额33万元；2016年4月22日，在南平市不动产登记中心登记二押，二押权人为汤福林，债权金额为80万元，即被执行上述房屋价值已经不足以清偿抵押优先债权。”2020年1月19日本院执行部门在向郑光明所作的询问笔录中告知，其所申请处置的案涉房产本院于2019年9月至2020年1月通过司法网络拍卖网拍卖，但均因无人竞买而流拍。故询问郑光明是否申请以物抵债，郑光明明确表示不申请以物抵债，为此执行部门工作人员告知郑光明本院将终结本案本次执行程序。2020年2月16日，本院作出（2019）闽0783执恢96号之四执行裁定书，以本院在执行过程中，已对被执行人游海婢、汤瑞玉、游贤深在银行、证券、车辆、房产、国土、工商、林业等相关登记管理部门的财产情况进行调查。对案涉房产进行拍卖而流拍，申请执行人不申请以物抵债，被执行人无其他财产可供执行为由，裁定终结本次执行程序。 2019年9月4日本院受理了郑光明、游水英诉游海婢、汤瑞玉、汤福林确认合同无效纠纷一案，郑光明、游水英以游海婢、汤瑞玉与汤福林就案涉房产设定的《抵押借款合同》系在不存在债权债务的情况下，恶意串通签订的，其损害了郑光明、游水英的债权利益为由，请求法院确认该《抵押借款合同》无效。本院经审理后作出（2019）闽0783民初2266号之一民事裁定书，裁定驳回郑光明、游水英的起诉。在该案审理过程中，郑光明、游水英向本院申请民事证据调查令，向南平市不动产登记中心调取了案涉房产两次抵押的《个人住房借款合同》和《抵押借款合同》各一份，以及游海婢、汤瑞玉、汤福林在办理抵押登记时向南平市不动产登记中心出具的《承诺书》一份。在上述《抵押借款合同》第一条中约定“……出借人分期出借给借款人。借款金额、日期以“借条”为准。债务履行期限从2015年4月16日至2029年4月15日止。借款人按“借条”约定归还借款本金、支付利息。……” 2020年3月13日郑光明、游水英（甲方）与福建辉华律师事务（乙方）签订《诉讼代理合同》一份，约定乙方接受甲方委托，指派黄建勇律师为甲方与游海婢、汤瑞玉、汤福林债权人撤销权纠纷案的代理人。经双方商定律师代理费为6000元。2020年5月11日郑光明向福建辉华律师事务所支付了上述6000元。 另，在本案诉讼过程中，郑光明、游水英自认游海婢、汤瑞玉已偿还款项12万元左右。汤福林自认其与汤瑞玉系姐弟关系。 本院认为，本案系债权人撤销权纠纷案件，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第二十三条“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。”的规定，本案被告户籍地为建瓯市，故本院对本案具有管辖权。汤福林主张郑光明、游水英本案起诉已违反“一事不再理”的原则，本院认为，虽然郑光明、游水英曾于2019年9月4日向本院提起确认游海婢、汤瑞玉与汤福林签订的《抵押借款合同》无效之诉，但本案系债权人撤销权纠纷，两案原告所诉请的内容不同，法律关系不同，当事人构成不同，适用的法律亦不同，故本案郑光明、游水英的起诉依法不构成“一事不再理”，对汤福林的该项主张本院不予支持。 郑光明、游水英主张撤销游海婢、汤瑞玉与汤福林就案涉房产签订《抵押借款合同》的抵押行为，并涂销该抵押登记和所取得的他项权证，二人的主张是否成立，本院对此评判如下：首先,结合游海婢和案外人游贤深于2015年5月28日出具给郑光明、游水英的借条及本院作出的（2016）闽0783民初3227号民事调解书所载明的调解协议内容，郑光明、游水英对游海婢、汤瑞玉具有债权本金42万元及相应利息。且上述借条未约定借款期限，依法郑光明、游水英可随时主张游海婢、汤瑞玉偿还借款，故自该借条出具之日，可视为债权已届清偿日期。虽然郑光明、游水英自认上述债权游海婢、汤瑞玉现已偿还12万元左右，但仍有30万元左右未予偿还。故郑光明、游水英作为游海婢、汤瑞玉的债权人，其已到清偿期债权数额仍有30万元左右可予确认。其次，虽然针对上述借款本金42万及相应利息，郑光明、游水英于2016年11月22日将游海婢、汤瑞玉、游贤深诉至本院，其迟于游海婢、汤瑞玉与汤福林签订本案案涉《抵押借款合同》的2016年4月18日。但在2015年5月28日游海婢、游贤深向郑光明、游水英出具借条后，游海婢、汤瑞玉就应已明知其尚欠郑光明、游水英借款本金42万元及相应利息；汤福林主张游海婢、汤瑞玉之所以将案涉房产抵押给汤福林，系因二人多年来结欠汤福林各种借款51万元及相应利息，为保障上述债权能得以实现，故双方签订了《抵押借款合同》。但针对汤福林所主张的上述债权，自双方办理案涉房产抵押登记起至本案诉讼时汤福林均未提供相应借条、银行凭证等证据予以证实，也即汤福林所主张的《抵押借款合同》签订之前债权是否真实存在无法确定。而本案中游海婢、汤瑞玉、汤福林亦未提供证据证明《抵押借款合同》签订之后双方有发生借贷行为；同时，汤福林自认汤瑞玉与其系姐弟关系，二者之间显然存在直接的利害关系，且根据汤福林当庭所陈述的债权内容，其亦应对汤瑞玉的财务情况具有一定的了解。据此，游海婢、汤瑞玉与汤福林恶意串通虚构债务，将案涉房产抵押给汤福林，具有高度的可能性，本院依法予以确认。第三，2019年在郑光明、游水英申请执行游海婢、汤瑞玉、游贤深民间借贷一案中，经本院委托评估案涉房产的市场价值为95.42万元。依据已查明的事实体现，游海婢、汤瑞玉2012年1月13日已将案涉房产设定抵押，其抵押权人为中国建设银行股份有限公司南平分行，被担保主债权数额为33万元。若加上本案游海婢、汤瑞玉与汤福林就案涉房产设定的抵押中确定的担保债权80万元，案涉房产所应清偿的抵押优先债权已达113万余元，其显然已超过案涉房产的评估市场价值。同时，在本院执行部门作出的（2019）闽0783执恢96号之四执行裁定书中明确，在执行过程中，执行部门已对被执行人游海婢、汤瑞玉、游贤深在银行、证券、车辆、房产、国土、工商、林业等相关登记管理部门的财产情况进行调查。对案涉房产进行拍卖而流拍，申请执行人不申请以物抵债，被执行人无其他财产可供执行，故裁定终结该次执行程序。根据上述事实，游海婢、汤瑞玉将案涉房产抵押给汤福林的行为，已导致其丧失了向郑光明、游水英履行债务的能力。第四，在2019年8月6日本院执行部门对郑光明、游水英所作询问笔录中，执行人员告知二人，经查游海婢、汤瑞玉已将案涉房产抵押给了汤福林，根据案涉房产的抵押及评估情况，案涉房产的价值已经不足以清偿抵押优先债权。该时间应认定为郑光明、游水英知道撤销事由之日，而郑光明、游水英于2020年4月7日向本院提起本案诉讼，其依法并未超过法律规定的一年期间。综上，本案中游海婢、汤瑞玉与汤福林恶意串通虚构债务就案涉房产办理抵押登记的行为，虽非典型的放弃到期债权、无偿转让财产或者以明显合理低价转让财产的行为，但其抵押行为已导致游海婢、汤瑞玉无财产可供执行，从而对郑光明、游水英的债权造成损害。游海婢、汤瑞玉与汤福林的抵押行为明显有违诚实信用原则，故根据《中华人民共和国合同法》第七十四条关于债权人撤销权立法的目的，对郑光明、游水英的撤销游海婢、汤瑞玉与汤福林就本案案涉房产进行的抵押行为,并涂销该抵押登记和所取得的他项权证的主张，本院予以支持。 另外,根据《中华人民共和国合同法》第七十四条第二款“债权人行使撤销权的必要费用,由债务人负担。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十六条“债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用,由债务人负担;第三人有过错的,应当适当分担。”的规定，本案中,郑光明、游水英行使撤销权所支出的律师代理费6000元,依法应由游海婢、汤瑞玉承担，而汤福林在其中亦存在过错,故应共同承担。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第八条、第二十三条、第二十四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条的规定，判决如下： 一、撤销游海婢、汤瑞玉将座落南平市职工住宅危旧房改造）Ｂ幢3层305房抵押给汤福林的抵押行为。 二、游海婢、汤瑞玉与汤福林应于本判决生效之日起五日内前往抵押登记部门办理涂销上述房产的抵押登记及取得的他项权证手续。 三、游海婢、汤瑞玉、汤福林应于本判决生效之日起三日内向郑光明、游水英支付律师代理费6000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11900元，由游海婢、汤瑞玉、汤福林共同负担，其应于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。 审 判 长  黄承兵 人民陪审员  杨滋美 人民陪审员  吴瑞茂 二〇二〇年九月二十九日 书 记 员  陈 雯 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国合同法》 第七十四条因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。 撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。 第七十五条撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》 第八合同法第五十五条规定的“一年”、第七十五条和第一百零四条第二款规定的“五年”为不变期间，不适用诉讼时效中止、中断或者延长的规定。 第二十三条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼的，由被告住所地人民法院管辖。 第二十四条债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权诉讼时只以债务人为被告，未将受益人或者受让人列为第三人的，人民法院可以追加该受益人或者受让人为第三人。 第二十六条债权人行使撤销权所支付的律师代理费、差旅费等必要费用，由债务人负担；第三人有过错的，应当适当分担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。 对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。 法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。