山西省高级人民法院   民事判决书   （2020）晋民终409号   上诉人（一审被告）：方某，经营场所吕梁市方山县建安路与209国道交叉口鸿源泰KTV。   经营者：李海勤。   委托诉讼代理人：王某，山西晋康律师事务所律师   被上诉人（一审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。   法定代表人：周某，该协会理事长。   委托诉讼代理人：高某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：师某，北京盈科（太原）律师事务所律师。   上诉人方某因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会著作权权属、侵权纠纷一案，不服吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人方某经营者李海勤及其委托诉讼代理人王某，被上诉人中国音像著作权集体管理协会委托诉讼代理人高某、师某到庭参加询问。本案现已审理终结。   方某的上诉请求：1、请求撤销山西省吕梁市中级人民法院作出的（2019）晋11民初116号民事判决书；2、请求贵院查清事实后，将本案发回重审或者改判。3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。   主要事实和理由：一、一审判决查明事实不清，导致判决计算依据错误。1、一审庭审过程中，上诉人向法院提交了其在方山县公安局备案的包房数为8个。由于该备案材料仅在在万山县公安局存有一份原件，故上诉人到公安局复印后提交法庭，但被上诉人以复印件为由拒绝认可。后经法官许可，向公安局申请调取了备案原件后向法院提交原件，该复印件已经法院与原件核实。但在一审判决中却未就此事作出任何说明，直接认定上诉人有10个包间的认定与事实不符，故而导致最终判决的计算依据错误。2、上诉人在2019年5月29日刚取得方山县文化和旅游局颁发的娱乐经营许可证，取得该许可证后，上诉人才正式经营KTV，且在上诉人经营期间曾于2019年6月23收到方山县公安局责令停业整顿通知书后还停业一段时间，照此推算，上诉人2019年根本不可能经营到330天，故一审判决中酌情确定的330天的计算天数过多，导致判决中计算的数额过高。3、上诉人所处的万山县属于吕梁地区多年的贫困县，经济水平远远低于其他县，由于当地人民群众收入偏低，消费疲软，上诉人的KTV并不会每天每个包间都会使用，甚至于到了淡季还存在日无收入的情况。故一审判决以5元／天／包间的赔偿数额计算过高。二、一审判决第二项要求上诉人赔偿被上诉人为制止侵权而支出的合理费用613.9元，上诉人认为该项判决不合理。1、一审判决查明、判决的交通住宿餐饮费为被上诉人调查吕梁市36家KTV费用的均摊费，但上诉人认为该笔费用不应由36家均摊，因为但就方山县的KTV经营场所就有10多家，吕梁市何止36家KTV,而被上诉人也不能排除调查过超过36家的其他KTV的可能，故该费用不能由36家均摊。2、被上诉人官网明确业务范围中对侵权行为，可以采取向著作权行政管理部门申请行政处罚或提起法律诉讼的方式维权，而被上诉人采取诉讼的方式维权而支出的费用，不应该由上诉人承担。三、上诉人在收到法院传票后，曾向当地的文化局打电话询问过，是否涉及到侵权时，其的答复也为不知清，才导致上诉人误以为是诈骗行为不予理睬。以上种种事实经过都能说明被上诉人的宣传工作未做到位，未能很好的履行自己的宣传职能，导致最终要通过诉讼的方式来解决侵权或者说是通过诉讼来向使用者普法。   综上，上诉人认为一审判决错误，为维护上诉人的合法权益,请求二审法院查清事实后依法判决。   中国音像著作权集体管理协会辩称：1、一审过程中，上诉人未提交房屋装修的相关证据和娱乐经营许可证，原审法院考虑其不存在装修可能性的情况下做出的一审判决合情合理；2、上诉人在一审中未提交娱乐经营许可证，现已不符合证据提交的时间要求。同时尽管取得的时间是2019年4月22日，但该证据是孤证，上诉人应该提交购买音响设备及装修材料形成完整的证据链来证明开业时间；3、一审法院的判决在当地具有社会引导作用，现在吕梁地区自愿缴纳许可使用费的商家占多数，请求二审法院驳回上诉维持原判，以更好的维护著作权的使用秩序。4、方山县也有其他场所依照一审法院的判决履行完毕，应当予以维持。5、关于鸿原泰的包间数量，其提交的公安局备案附件的真实性无法确定，应以我方出具的公证书为准，一审法院审理事实清楚，判决正确。   中国音像著作权集体管理协会向一审法院提出起诉请求：1、判令被告停止侵权，立即从曲库中删除侵权作品；2、判令被告赔偿原告经济损失21900元；3、判令被告承担原告为本案诉讼而支付的合理支出费用，包括公证费500元、交通住宿餐饮费68.9元（此为吕梁地区取证36家场所的交通住宿餐饮费用2482元的均数），快递邮寄费7元，场所消费38元，共计613.9元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用及原告为本案所支出的律师费。   事实和理由：原告中国音像著作权集体管理协会是经国家批准成立的、中国大陆地区唯一的音像著作权集体管理组织，依法有权代表权利人对使用MV音乐电视（录像）作品的卡拉OK经营者发放著作权有偿许可并可以自身的名义从事维护音乐著作权的法律诉讼。基于民事诉讼技术和成本上的原因，原告只能通过选择涉案个别典型歌曲诉讼的方式解释问题和主张权利，而无法将被告大规模的侵权行为仅通过一件民事诉讼来一并主张权利。因此，原告代理人仅选取《流行歌曲经典-中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集（第三辑）》中，X、江南、突然累了、只对你说、不死之身、真材实料的我、我还想她、她说、爱笑的眼睛、记得，十首MV音乐电视作品揭示问题，主张权利。针对被告的侵权行为原告进行了证据保全，公证书编号为（2019）晋并西证民字第34064号，通过公证取得消费票据、场所现场照片、现场录制视频以及通过被告场所工作人员获取被告场所包间数量为10个。2018年4月9日，山西省高级人民法院印发《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第四条第二款关于山西地区主张侵犯版权的赔偿数额暂定为5-6元/天/包房。被告明知应当支付音乐作品使用费而不支付，且侵权时间长，侵权后果严重，获利巨大。被告应当按照著作权使用费收费标准（即包房数10包房×6元/天/包房×365天×1年=21900元）支付赔偿款和维权的合理支出。原告作为权利人，享有以自己名义授权第三方以卡拉OK方式使用上述作品的复制权、放映权等专有权利，并有权以自己名义向侵犯上述权利的第三方提起诉讼。被告未经原告授权，以营利为目的，擅自在其经营的场所内以卡拉OK方式向公众放映MV音乐作品，侵犯了原告所享有的放映权，同时给同行业的经营者树立了“违法经营成本”低于“守法经营成本”的恶劣形象，客观上怂恿其他同业者效仿其违法行为，对于其他已经自觉交付著作权使用费的同业经营者也是极大的不公平。为维护广大音像著作权人的合法权益，促进涉案行业的守法经营，特追究被告的侵权责任。   被告方某辩称，原告收费无依据，我方对是否构成侵权行为之前并不清楚，不属于明知；当地行政部门也对此事不知情，应当通过当地有关部门告知我方；律师费与其他支出不应由我方承担，我们和使用的系统厂家有合同，合同中明确约定有使用期限，我方的使用期限还未到期。   一审法院经审理查明，原告中国音像著作权集体管理协会系经中华人民共和国民政部批准设立的社会团体法人，其业务范围为：开展音像著作权集体管理工作、咨询服务、法律诉讼、国际版权交流、举办研讨，交流和与本会宗旨相一致的业务活动。原告中国音像著作权集体管理协会选取的X、江南、突然累了、只对你说、不死之身、真材实料的我、我还想她、她说、爱笑的眼睛、记得十首MV音乐电视作品署名的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。2017年10月17日，北京海蝶音乐有限公司将其拥有的音乐电视作品全部著作权及与著作权有关的权利永久转让给海蝶（天津）文化传播有限公司。2017年10月17日，原告中国音像著作权集体管理协会（甲方）与海蝶（天津）文化传播有限公司（乙方）签订《音像著作权授权合同》，约定乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、出租权、复制权、广播权信托甲方卡拉OK及KTV行业进行管理。甲方对乙方的权利管理，指同音像节目的使用者商谈使用条件并发放使用许可，收集使用情况，并向使用者收集使用费，根据使用情况向乙方分配使用费。甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，合同有效期为三年。   2019年6月16日，山西省太原市城西公证处公证员张东鹏及原告中国音像著作权集体管理协会的委托代理人高某、师某来到方某的802包间，用该包间内的点播系统播放了所选取的10首音乐电视作品，消费金额38元。山西省太原市城西公证处出具（2019）晋并西证民字第34064号公证书记载了上述取证过程。原告中国音像著作权集体管理协会支付公证费500元。   另查明，被告方某有10个包间。原告中国音像著作权集体管理协会给被告方某邮寄律师函支出快递费7元，在对吕梁市36家场所取证过程中共支付交通住宿餐饮费2482元。   2019年1月7日，中国音像著作权集体管理协会发布《关于2019年卡拉OK著作权使用费收取标准的公告》，确定山西省的收费标准为8.3/天/终端。   一审法院认为，《中华人民共和国著作权实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术或者科学领域内具有独创性能并以某种有形形式复制的智力成果。”原告所选取的10首音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，能够体现出制作者的独创性。同时，该作品需借助适当装置放映或者以其他方式传播，能够体现出案涉作品的可复制性，属于著作权法意义上的以类似设置电影的方法创作的作品，该作品著作权应当由制作者享有。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证据的除外。”案涉十首音乐电视作品收录在《流行歌曲经典中国音像著作权集体管理协会会员作品精选集》（第三辑）中，标注的著作权人为北京海蝶音乐有限公司。海蝶（天津）文化传播有限公司受让取得北京海蝶音乐有限公司拥有的音乐电视作品全部著作权及与著作权有关的权利，故海蝶（天津）文化传播有限公司为案涉音乐电视作品的著作权人。原告与海蝶（天津）文化传播有限公司签订的《音像著作权授权合同》系双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，应为合法有效。依据该合同约定，原告依法取得对案涉音乐作品的放映权、复制权，并有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。   被告以营利为目的，在未取得合法授权的情况下，擅自在其点歌系统中使用案涉音乐电视作品，已经侵犯了原告对案涉音乐电视作品享有的独家许可放映权、复制权，故应承担立即停止侵权、赔偿经济损失的责任。关于具体的赔偿数额，因原告在庭审中明确其请求的赔偿数额为被告2019年应支付的许可使用费，故综合被告经营的包房数量、当地经济发展水平、原告请求支付赔偿数额的起止期间，以及被告合理的停业装修时间等因素，酌情确定被告应支付的赔偿数额为5元/天/包房×10个×330天=16500元。另，原告因本案诉讼支出公证费500元、交通住宿餐饮费68.9元、快递邮寄费7元，场所消费38元，共计613.9元，属于其因制止侵权行为而支出的合理费用，被告亦应予以赔偿。关于律师费，因原告未提供其支付律师费的相关票据，据此无法确定律师在本案中的收费数额，故对原告的该项诉讼请求不予支持。   据此，依据《中华人民共和国著作权法》第八条第一款、第四十八条第一款、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定，判决如下：   一、被告方某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失16500元；二、被告方某于本判决生效之日起十五日至赔偿原告中国音像著作权集体管理协会为制止侵权而支出的合理费用613.9元；三、驳回原告中国音像著作权集体管理协会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费363元，由原告中国音像著作权集体管理协会负担93元，被告方某负担270元。   本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。   另外，上诉人方某为支持其上诉请求，向本院提交如下证据：   1、娱乐经营许可证（编号：141128160007），拟证明其于发证日期2019年5月29日之后才开始营业。   2、方公（治）责通字〔2018〕2号方山县公安局责令停业整顿通知书，拟证明其在停业整顿期间内未开业经营。   3、方山县文化和旅游局开具的情况说明，拟证明其包间数量为8间。   被上诉人中国音像著作权集体管理协会的质证意见为：对证据1的合法性、关联性、真实性不予认可。《娱乐场所备案登记表》是真实可靠的，证明上诉人的开业时间是2018年10月10日，与其登记的《娱乐经营许可证》相冲突，上述人的陈述是违背诚实信用原则的。对证据2的真实性、关联性不予认可，该证据只能证明旅馆进行真该与KTV无关，且内容均为手填。对证据3的关联性、真实性、合法性不予认可，不能通过其证明上诉人的包间数量。   对于上诉人提交的娱乐经营许可证和方山县公安局责令停业整顿通知书，是否能够证明其2019年根本不可能经营到330天，本院认为这两项证据仅可以证明在该年度确实发生过方山县文化和旅游局向其颁发娱乐经营许可和方山县公安局责令其停业整顿这两项具体行政行为，但是取得娱乐许可证这一行为是否可以证明上诉人一直处于未营业状态还缺乏其他有效证据予以佐证，存在停业整顿这一事实与一审法院酌定其营业330天并不冲突。因此上诉人提交的这两项证据与其主张不可能经营330天的上诉请求之间缺乏关联性，本院不予认可。对于其提交的方山县文化和旅游局开具的情况说明,结合其在一审中提交《娱乐场所备案登记表》，可以认定其包间数量为8间，故对证据3，本院予以认可。   经查明，被告方某有8个包间。   本院认为，《中华人民共和国著作权实施条例》第二条规定：“著作权法(?javascript:SLC(127326,0)?)所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果”。本案中，涉案的10部音乐电视作品，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并且画面的创意与词曲的意境相互配合，其音乐电视作品能够体现出制作者的独创性。同时，该作品需借助适当装置放映或以其他方式传播的作品，能够体现出涉案作品的可复制性，属于著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品，该作品著作权应由制作者享有。   《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。本案中，根据涉案10部音乐电视作品所涉及的正版DVD专辑出版物上的记载，以及结合出版社版号、出版发行人等规范的版权信息，本院认定海蝶（天津）文化传播有限公司是涉案10部音乐电视作品的著作权人。结合著作权人与被上诉人所签的《音乐著作权授权合同》，可以认定被上诉人经著作权人授权，取得了涉案10部音乐电视作品的复制权、放映权等权利，被上诉人有权以自己的名义主张权利，维护自己的合法权益。同时，《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项的规定：“放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利”。本案中，涉案10部作品是通过上诉人卡拉OK点播器播放的，再现涉案作品的主体是上诉人，而且是在未取得被上诉人授权或许可的情况下使用的，因此该使用行为侵犯了被上诉人的复制权、放映权等权利，上诉人应当承担相应的侵权责任。   上诉人以所处方山县属于吕梁地区多年贫困县、经济水平和消费水平低下为由，主张一审判决以5元／天／包间的赔偿数额计算过高，但一审法院参照《关于审理卡拉OK著作权纠纷案件的指导意见》第四条第二款关于山西地区主张侵犯版权的赔偿数额暂定为5-6元/天/包房之规定，酌定以该规定的赔偿下线5元／天／包间来确定赔偿数额，正是考虑到了上诉人所主张的客观情况，所以并无不妥。   上诉人主张的一审判决查明、判决的交通住宿餐饮费不应由36家均摊，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，由于其未提交有效证据，所以本院不予认可。   关于承担侵权责任及赔偿数额问题。本院综合上诉人经营的包房数量、当地经济发展水平、原告请求支付赔偿数额的起止期间，以及上诉人合理的停业装修时间等因素，酌情确定上诉人应支付的赔偿数额为5元/天/包房×8个×330天=13200元。另，原告因本案诉讼支出公证费500元、交通住宿餐饮费68.9元、快递邮寄费7元，场所消费38元，共计613.9元，属于其因制止侵权行为而支出的合理费用，被告亦应予以赔偿。   综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（十）项、《中华人民共和国著作权实施条例》第二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：   一、维持山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初116号民事判决第二、第三项；   二、撤销山西省吕梁市中级人民法院（2019）晋11民初116号民事判决第一项；   三、被告方某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告中国音像著作权集体管理协会经济损失13200元。   一审诉讼费按一审判决执行，二审案件受理费227.85元，由上诉人方某负担182.28元，被上诉人中国音像著作权集体管理协会负担45.57元。   审 判 长 凌 宇   审 判 员 刘 涌   审 判 员 秦 颖     二〇二〇年九月八日   法官助理 李晋杰   书 记 员 刘美微