河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终239号上诉人（原审原告）：河南开祥建筑集团有限公司，住所地安阳市北关区中华路北段彰德人家小区西墙外**临街楼。法定代表人：王长征，该公司经理。委托诉讼代理人：任建文，河南豫龙律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：鹤壁金阳置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区太行路南段民兵训练基地门面房。法定代表人：孙浩博，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵兰军，河南大正永衡律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人河南开祥建筑集团有限公司（以下简称开祥公司）因与上诉人鹤壁金阳置业有限公司（以下简称金阳公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初2893号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人开祥公司的委托诉讼代理人任建文，上诉人金阳公司的法定代表人孙浩博及其委托诉讼代理人赵兰军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。开祥公司上诉请求：1.改判增加金阳公司支付6#楼基槽加深部分工程款80409.69元；2.改判金阳公司支付开祥公司停工损失212839元；3.改判金阳公司支付欠付工程款的利息，以2530431.54元为基数，从2013年11月1日起至实际给付之日比照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息，以（保修金）506032.92元为基数，从2018年7月31日起至实际给付之日比照中国人民银行同期同类贷款利率标准支付利息；4.一审、二审诉讼费由金阳公司承担。事实与理由：1.原审已经查明6#楼基槽加深施工的事实，但对该部分产生的工程款没有处理，应当将开祥公司提交的预算书作为定案依据，增加工程款80409.69元。2.开祥公司提交了租赁合同及工资结算表，可以作为停工损失的依据。3.双方施工合同约定：验收合格备案后，三个月对清结算双方认可后付至工程总造价的97%，屋面防水工程（5年）保修期满退清所有的保证金。涉案工程于2013年7月31日竣工验收，工程结算应当在2013年10月31日完成，原审以双方没有认可的结算为由不支持利息不当，根据司法解释规定，金阳公司应当支付欠付工程款的利息。金阳公司辩称，1.对开祥公司要求增加基槽加深工程款不认可，请求停工损失212839元没有事实及法律依据，合同对承担违约责任约定的非常清楚，自双方盖章认定竣工结算后，30日内约定付款时间，逾期按照银行贷款利率支付工程本金和利息，双方并没有竣工结算。2.双方在2013年2月4日签订了补充协议，约定施工单位2013年5月30日前达到竣工验收并交房，推迟一天罚款20万元。2013年10月31日涉案工程才达到了入住条件，开祥公司严重违约，所以不应当支付违约金及利息。3.本案开祥公司并没有实际施工，开祥公司将涉案的5#、6#楼工程全部转包给案外人刘文军，因为开祥公司的原因导致了工程不能按期交工，开祥公司的请求不能得到支持。金阳公司上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项；2.一审、二审诉讼费由开祥公司承担。事实与理由：1.涉案工程由案外人刘文军承建，开祥公司没有实际履行合同，刘文军直接从金阳公司收到工程款14054118元，涉案工程至今未全部验收合格备案，不应认定为2013年7月31日竣工验收，金阳公司多支付6%的工程款。2.一审法院对证据审核错误，认定开祥公司施工工程量错误，5#楼天棚抹灰现场未施工，5#、6#楼防水工程由案外人张学政施工，散水工程由案外人张齐飞施工，施工现场围挡、五牌一图、临边防护工程由案外人刘振强施工完成。仅根据对孙浩博的询问笔录认定6#楼工程造价为8422236.24元错误。3.鉴定意见书建筑面积错误，鉴定程序违法，对军分区项目不应计取定额规费，开祥公司不是合同实际履行人不应当计取间接费和规费，对分包配合费、平整场地费用、机械费、施工水费、文明施工费、超高增加费等费用未予扣除，对未施工的石油沥青玛蹄脂、踢脚线、楼梯顶抹灰、采光板、天棚抹灰等费用未予扣除，对基坑回填级配砂石中就地取材的砂子未扣材料款，对钢筋、机砖、加气块未按合同工期内调差，鉴定结论依据明显不足，不能作为定案依据。开祥公司辩称，1.原审认定涉案的5#、6#楼工程于2013年7月31日竣工验收，依据的是双方无异议的验收记录。2.本案系合同纠纷，开祥公司作为《建设工程施工合同》的一方当事人当然具备原告资格。开祥公司也实际履行了合同约定的施工义务，刘文军仅是施工负责人。双方无异议的《建设工程施工合同》、图纸会审纪要、地基验槽记录、工程款付款审批单上均有开祥公司的盖章，金阳公司就支付工程款项，不管是刘文军还是开祥公司，都是一起计算。3.原审对开祥公司施工的工程量认定正确。一审法院对检材及工程量进行了质证，制作了质证笔录，组织鉴定机构等各方进行了现场勘验，鉴定人针对金阳公司的异议进行三次书面答复。天棚抹灰、防水和散水均在合同约定的施工范围内。计算施工面积是根据图纸计算，安全文明施工费只记取了基本费。金阳公司给开祥公司下达的防水做法和要求、金阳公司从开祥公司工程款中扣除张齐飞工程款、一审质证笔录中金阳公司均认可开祥公司实际施工了天棚抹灰、防水和散水，金阳公司上诉状陈述不实。4.原审对证据采信符合法律规定，金阳公司承认从应付工程款中扣除了张学政的防水款、张齐飞的散水款，该两项款项当然不应从鉴定的工程造价中扣除。本案建筑工程不属于部队营房，金阳公司提交的文件和本案无关，不应当适用。5.司法鉴定意见是双方共同通过法院委托有资质的机构所作，程序合法，出具鉴定意见证据充分。原审认定5#、6#楼（除基础加深部分外）建设工程造价及已付工程款认定适用法律正确，关于适用法律不当部分，开祥公司也提起了上诉。6.金阳公司没有按照约定支付工程款，一审法院明确告知金阳公司如果主张违约损失，属于反诉请求，金阳公司二审中提出不属于本案审理范围。开祥公司向一审法院起诉请求：判令金阳公司支付工程款4599455.88元、停工损失212839元、利息损失1930853元，共计6743147.88元。一审法院认定事实：2011年4月15日，开祥公司与金阳公司签订建设工程施工合同，约定由开祥公司承建金阳公司开发的鹤壁市民兵综合训练基地公寓楼。承包范围为预算内的土建、水电安装、装饰、配套等。开工时间2011年4月20日，竣工日期2012年7月31日，合同价款暂定为1000元/㎡。合同价款采用决算让利的方式确定。风险范围以外合同价款调整方法：设计或发包方变更仅对正负200元以外部分进行调整（指单项工程），其他不以任何原因调整。主要材料价格变动、政策性人工费调整：主材价格按照施工进度计划执行鹤壁市同期信息公布价，钢筋、水泥、砂及石子涨跌价在10%以内不调整，超出10%部分予以调整。人工费按文件执行。本工程不支付预付款。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度支付工程进度款。三层封顶付暂定价的20%；七层封顶预付暂定价15%；主体封顶付暂定价15%；填充墙完毕达到主体验收条件付暂定价10%；抹灰完成付暂定价10%；水电安装、保温及涂料完成符合竣工验收条件付暂定价的12%；验收合格备案后付暂定价的3%，三个月对清决算双方认可后付到工程总造价的97%，留3%的质保金按国家规定到期无息退还。工程变更仅对正负200以外的部分调整（指单项工程）。结算方式：土建、装饰及安装工程均套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）相应配套定额，主材价格按照施工进度计划执行鹤壁市同期信息公布价，钢筋、水泥、砂及石子涨跌价在10%以内不调整，超出10%部分予以调整。人工费按文件执行。总价让利10%。自双方盖章认定竣工结算后30日内付款时间，逾期按照银行贷款利率支付拖欠工程款的本金和利息。开祥公司每延误一天扣工程合同价的千分之零点五。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。土建工程为1年，屋面防水工程为5年；电气管线、上下水管线安装工程为2年；供热及供冷为2个采暖期及供冷期；室外的上下水和小区道路等市政公用工程为2年；其他质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。本工程约定工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定开祥公司向金阳公司支付工程质量保修金金额为25万元。质量保证金无息。金阳公司在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还开祥公司。主体保修期到期按保修金的75%返还；安装保修期到期按保修金的10%返还；屋面保修期到期按保修金的15%返还。合同签订后开祥公司组织人员进行了施工，涉案鹤壁市民兵综合训练基地5#、6#公寓楼工程于2013年7月31日竣工验收。诉讼前，开祥公司申请对鹤壁市民兵综合训练基地5号公寓楼的工程造价进行司法鉴定，一审法院通过鹤壁市中级人民法院委托中益工程管理有限公司对上述工程造价进行鉴定，2018年7月25日该公司出具豫中益鉴字[2018]第011号建设工程造价鉴定意见书，鉴定结论意见为：鹤壁市民兵综合训练基地5号公寓楼的工程造价合计为8572900.57元。金阳公司收到鉴定意见书后提出异议，2019年1月20日中益工程管理有限公司出具《关于淇滨区人民法院转交的金阳置业有限公司提交的关于鉴定意见书的异议回复》，开祥公司、金阳公司收到该异议回复后均提出异议，2019年8月20日中益工程管理有限公司补充出具建筑工程结算书，结合双方异议内容对相关部分工程造价作出相应调整，调整部分造价-150664.33元，调整后的工程造价为8422236.24元。2018年10月23日一审法院对金阳公司法定代表人孙浩博询问时，孙浩博认可6#楼施工情况与5#楼施工情况除增加南半部基槽局部加深处理外，其余工程量相同无异议，对开祥公司陈述6#楼增加的南半部基槽局部加深处理工程造价80409.69元无法认可。经双方对账，开祥公司认可金阳公司已付涉案鹤壁市民兵综合训练基地5#、6#公寓楼工程款13831299.15元（14054118.48元-222819元）。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。开祥公司与金阳公司签订《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，为有效合同，双方应按合同约定履行各自义务。合同签订后，开祥公司依约对涉案鹤壁市民兵综合训练基地5#、6#公寓楼进行了施工，该工程于2013年7月31日竣工验收，金阳公司应支付开祥公司工程款。关于本案应付工程款金额问题。鉴定意见认定的5#楼工程总造价为8422236.24元，诉讼中金阳公司认可6号楼施工情况与5号楼施工情况除增加南半部基槽局部加深处理外，其余工程量相同，因此开祥公司参照鉴定意见5#楼的工程总造价计算6#楼的工程总造价并无不当，但结合庭审情况，因5#、6#楼共用一台塔吊，鉴定意见中编号12-55场外运输费自升式塔式起重机1台合价24039.47元、12-14塔吊基础铺拆费固定式带配重1座合价33079.1元不应再重复计费，故5#、6#楼的工程总造价应为16787353.91元（8422236.24元+8422236.24元-24039.47元-33079.1元），扣除金阳公司已付开祥公司工程款13831299.15元，金阳公司仍下欠工程款2956054.76元。因涉案工程于2013年7月31日竣工验收，工程质量保证金目前均已到期，故该工程款2956054.76元应由金阳公司对开祥公司承担付款责任，对此予以支持，开祥公司主张工程款超出部分，不予支持。关于开祥公司主张的利息损失1930853元问题，根据双方合同约定，自双方盖章认定竣工结算后30日内付款时间，逾期按照银行贷款利率支付拖欠工程款的本金和利息，因双方未就工程款结算金额达成一致意见以致成讼，开祥公司主张的利息损失不符合合同约定，不予支持。关于开祥公司主张的停工损失212839元，未提交有效证据证明其主张，不予支持。一审法院判决：一、金阳公司于判决生效之日起五日内支付开祥公司工程款2956054.76元；二、驳回开祥公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59002元，由开祥公司负担33137元，金阳公司负担25865元；鉴定费85000元，由开祥公司负担42500元，金阳公司负担42500元。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。金阳公司提交如下证据：1.孙浩博和鉴定人田某的通话录音；2.补充协议一份；拟证明：孙浩博在一审判决后去找鉴定人田某，鉴定人称并没有去现场勘查，鉴定意见存在着大量虚假成分。开祥公司质证认为，证据1录音是否是孙浩博和田某的通话录音无法确认，内容是否与本案5#、6#楼有关无法确定，录音与本案缺乏关联性。对证据2补充协议的真实性无异议，补充协议与工程造价的鉴定没有关联性，没有涉及到工程造价的问题，主要约定了工程款的支付以及工程施工进度的情况，明显因为金阳公司不按时支付工程款所致。本院认为，金阳公司提交的2份证据不能证明其主张的事实，对其证明力不予确认。经审查当事人所提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人开祥公司所提出的应当对6#楼基槽加深增加工程款80409.69元、停工损失予以支持的上诉理由。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，开祥公司主张6#楼基槽加深工程款、停工损失，应当对此承担举证责任，开祥公司主张6#楼基槽加深属于增加的工程量，但在一审中并未对6#楼工程造价申请鉴定，就停工损失未能提供充分有效证据予以证明，一审法院不予认定并无不当。上诉人开祥公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人开祥公司所提出的金阳公司应当支付欠付工程款利息的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。本案中，双方约定发包人违约责任：自双方盖章认定竣工结算后30日内付款时间，逾期按照银行贷款利率支付拖欠工程款的本金和利息。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按形象进度支付工程进度款。三层封顶付暂定价的20%；七层封顶预付暂定价15%；主体封顶付暂定价15%；填充墙完毕达到主体验收条件付暂定价10%；抹灰完成付暂定价10%；水电安装、保温及涂料完成符合竣工验收条件付暂定价的12%；验收合格备案后付暂定价的3%，三个月对清决算双方认可后付到工程总造价的97%，留3%的质保金按国家规定到期无息退还。双方约定质量保修金返还：金阳公司在质量保修期满后14天内将剩余保修金和利息返还开祥公司。主体保修期到期按保修金的75%返还；安装保修期到期按保修金的10%返还；屋面保修期到期按保修金的15%返还。涉案工程于2013年7月31日竣工验收，故金阳公司应于2013年11月30日前支付工程总造价97%的工程款，于2014年8月14日前返还75%的质量保修金，于2015年8月14日前返还10%的质量保修金，于2018年8月14日前返还15%的质量保修金。金阳公司未按约支付工程款，应按照银行贷款利率支付欠付工程款利息，一审法院不予支持利息损失不当，本院予以纠正。故金阳公司应自2013年12月1日起支付工程款2452434.14元（16787353.91元×97%-13831299.15元=2452434.14元）的利息，自2014年8月15日起支付工程款2830149.6元（2452434.14元+16787353.91元×3%×75%=2830149.6元）的利息，自2015年8月15日起支付工程款2880511.66元（2830149.6元+16787353.91元×3%×10%=2880511.66元）的利息，自2018年8月15日起支付工程款2956054.76元的利息。但开祥公司上诉请求的利息基数为2530431.54元，故自2014年8月15日起、自2015年8月15日起支付工程款利息均应以2530431.54元为基数。对此本院予以支持，超过部分不予支持。上诉人开祥公司的该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人金阳公司所提出的涉案工程由案外人刘文军承建，开祥公司未实际履行合同，至今未全部验收合格备案的上诉理由。本案中，开祥公司与金阳公司签订建设工程施工合同，约定由开祥公司承建金阳公司开发的鹤壁市民兵综合训练基地公寓楼，涉案鹤壁市民兵综合训练基地5#、6#公寓楼只是其中的部分工程，施工过程中的工程付款审批单、地基验槽记录、图纸会审纪要、施工现场技术核定单、补充协议、竣工验收等，开祥公司均加盖公司印章，开祥公司系合同相对方，且根据本院生效判决认定的事实，开祥公司与案外人刘文军之间系违法转包关系，金阳公司主张开祥公司未实际履行合同不能成立。涉案5#、6#公寓楼工程于2013年7月31日竣工验收，《单位（子单位）工程质量竣工验收记录表》综合验收结论为：“经对本工程综合验收，各分项工程均满足有关施工规范要求，质量控制资料基本齐全，抽查使用功能满足要求，通过验收。”且涉案工程已经交付使用。上诉人金阳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人金阳公司所提出的认定开祥公司施工工程量错误，5#楼天棚抹灰现场未施工，5#、6#楼防水工程由案外人张学政施工，散水工程由案外人张齐飞施工，施工现场围挡、五牌一图、临边防护工程由案外人刘振强施工完成，仅根据对孙浩博的询问笔录认定6#楼工程造价错误的上诉理由。本案中，金阳公司委托诉讼代理人在一审中曾认可开祥公司施工范围，后以该代理人系公司会计不了解情况为由，对部分施工内容予以否认。就5#楼天棚抹灰情况，中益工程管理有限公司根据复验情况，在补充鉴定意见中对未施工部分进行了扣减，对防水卷材和天棚抹灰工程造价进行了调整。金阳公司主张涉案5#、6#楼防水工程由案外人张学政施工，在双方对账清单中，已经将支付张学政防水工程131282元计入支付开祥公司款项，不应再重复扣除。就案外人张齐飞、刘振强施工范围和所涉5#、6#楼价款，金阳公司未能提交充分有效证据予以证明，一审法院不予认定，并无不当。关于认定6#楼工程造价问题，一审法院对金阳公司法定代表人孙浩博询问时，孙浩博认可6#楼施工情况与5#楼施工情况除增加南半部基槽局部加深处理外，其余工程量相同无异议，在两栋楼使用相同施工图纸，6#楼有工程量增加而开祥公司未举证证明所增加工程量工程价款的情况下，一审法院参照鉴定意见中5#楼的工程总造价计算6#楼工程造价，并无不当。上诉人金阳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人金阳公司所提出的鉴定程序违法，鉴定意见不能作为定案依据，不应当计取间接费和规费，对分包配合费等费用未予扣除，对未施工的相关费用未予扣除，对基坑回填级配砂石中就地取材的砂子未扣材料款，对钢筋等材料未按合同工期内调差的上诉理由。本案中，经当事人申请、选择鉴定机构，由人民法院委托，中益工程管理有限公司出具鹤壁市民兵综合训练基地5号公寓楼的工程造价的司法鉴定意见及补充意见，中益工程管理有限公司的鉴定人具有鉴定资格，鉴定程序合法，一审法院予以采信并无不当。关于计取间接费和规费、对钢筋、机砖、加气块未按合同工期内调差问题，双方在合同中约定结算方式：土建、装饰及安装工程均套用《河南省建设工程工程量清单综合单价》（2008）相应配套定额，主材价格按照施工进度计划执行鹤壁市同期信息公布价，钢筋、水泥、砂及石子涨跌价在10%以内不调整，超出10%部分予以调整。司法鉴定意见根据定额规定，计取间接费和规费，对材料价格按照证据确定的施工时间段内平均价格计算，并无不当。关于分包配合费、平整场地费用、机械费、施工水费、文明施工费、超高增加费等费用问题，金阳公司主张的未施工的石油沥青玛蹄脂、踢脚线、楼梯顶抹灰、采光板等费用未予扣除问题，以及对基坑回填级配砂石中就地取材的砂子未扣材料款问题，中益工程管理有限公司在鉴定意见书中对部分项目已扣除，对缺乏证据支持和施工资料的部分未予认定和扣除，一审法院亦对5#、6#楼共用一台塔吊机械费用进行了相应扣减。上诉人金阳公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人开祥公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。上诉人金阳公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。鹤壁市淇滨区人民法院一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初2893号民事判决；二、鹤壁金阳置业有限公司于本判决生效后十日内支付河南开祥建筑集团有限公司工程款2956054.76元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，以2452434.14元为基数，自2013年12月1日起计算至2014年8月14日，以2530431.54元为基数，自2014年8月15日起计算至2018年8月14日，以2956054.76元为基数，自2018年8月15日起计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起至履行完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回河南开祥建筑集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费59002元，由河南开祥建筑集团有限公司负担25371元，鹤壁金阳置业有限公司负担33631元；鉴定费85000元，由河南开祥建筑集团有限公司负担42500元，鹤壁金阳置业有限公司负担42500元。二审案件受理费30448元，由河南开祥建筑集团有限公司负担13104元，鹤壁金阳置业有限公司负担17344元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年九月二日书记员  张立平