云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1209号上诉人（原审原告）：孔庆雄，男，1954年10月2日生，彝族，退休工人，住云南省建水县。委托诉讼代理人：杨皓，云南六贞律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审被告）：昆明兴靖建筑工程有限公司，住所地：昆明市盘龙区北京路广场金色年华****。法定代表人：陈兴安，职务：总经理。委托诉讼代理人：梁成彬，男。代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：罗喜燕，云南华垣律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。原审原告：贺安富，男，1959年12月10日生，汉族，云南省蒙自市人，原住云南省蒙自市，现下落不明。上诉人孔庆雄因与被上诉人昆明兴靖建筑工程有限公司（以下简称兴靖公司）及原审原告贺安富建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省建水县人民法院（2019）云2524民初644号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开调查审理。本案现已审理终结。孔庆雄上诉请求：1.依法改判由兴靖公司支付孔庆雄工程款137110.04元；2.本案诉讼费由兴靖公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清。本案建水县青龙镇水塘寨小学学生宿舍主体工程是贺安富个人承包建设。在建盖附属工程时，是贺安富介绍给孔庆雄施工，当时签订附属工程《工程项目经济承包合同》时，兴靖公司的项目负责人梁成彬讲述：不认识孔庆雄，与孔庆雄不熟悉，工程可以给孔庆雄干，签订合同也可以与孔庆雄签订，但是贺安富要在合同上签字，以后主体工程和附属工程验收时都要贺安富协助办理。梁成彬还说要是孔庆雄一个人来承包，还需要交30000元的保证金。孔庆雄就自己交付了30000元的保证金。孔庆雄当时在没有办法的情况下，同意贺安富在附属工程的《工程项目经济承包合同》上面签字。但实际附属工程的合同仅仅是孔庆雄与兴靖公司签订。在签订了附属工程的《工程项目经济承包合同》后，所有的工程材料款以及工人工资都是孔庆雄一人支付，贺安富未参与过附属工程的任何施工建设。二、本案已经通过司法鉴定，鉴定了贺安富《放弃参加诉讼声明》贺安富签名的真实性，应当认定该附属工程是孔庆雄一人承包，该工程款只应当属于孔庆雄一人所有。附属工程的《工程项目经济承包合同》，当时是在罗家坡小学的办公室内签订的，当时有孔庆雄、贺安富、梁成彬在场，合同是梁成彬打印好的，当时签字都是当面签的。《水塘寨小学室外附属工程结算清单》也是孔庆雄与贺安富当面算账，当面签字。《放弃参加诉讼声明》是在诉讼的过程中，因为兴靖公司要求追加贺安富参加诉讼，孔庆雄又提出附属工程是属于其个人承包建设，法院的法官便告知孔庆雄，要是能找到贺安富，就叫贺安富来出庭，随后孔庆雄便通过电话联系到了贺安富，贺安富说出庭他不会来了，但其本人承认附属工程是孔庆雄一个人承包的，贺安富愿意出具一个声明书给孔庆雄，随后孔庆雄便前往蒙自贺安富说的地点，贺安富将《放弃参加诉讼声明》转交给了孔庆雄，并告知孔庆雄以后不要再去找他了，也联系不到他了，他要走了。之后孔庆雄便将该《放弃参加诉讼声明》交到了法院。因为法院无法认定该《放弃参加诉讼声明》的真假，便作了司法鉴定，最终与附属工程的《工程项目经济承包合同》《水塘寨小学室外附属工程结算清单》作为样本，进行笔迹鉴定，鉴定结论为：指印是同一人的指印。该三份签名的鉴定足以证明是贺安富的真实签名，也是贺安富的真实意思表示，是具有法律效力的，是能够证明附属工程仅是孔庆雄一人承包施工建设的，与贺安富是不具有合伙关系。三、本案中的建水县青龙镇水塘寨小学学生宿舍附属工程是于2016年七、八月份就完工，就交付使用，在交付之后孔庆雄就一直找梁成彬追索工程款，开始梁成彬是以兴靖公司还没有拨款为由让孔庆雄再等等，之后又说帮贺安富垫付了农民工工资为由不付给孔庆雄，但是在此期间贺安富从来没有去找公司要过钱，若然贺安富是与孔庆雄合伙承包附属工程，公司还欠了10多万元，又岂会不去找公司要钱；其次贺安富本就承包了主体工程，要是贺安富还要承包附属工程，根本无需与孔庆雄合伙。正是因为贺安富不想承包附属工程了，才介绍孔庆雄来承包的附属工程。据此，亦可以说明该附属工程是孔庆雄一人承包的，并非是与贺安富合伙承包。四、根据出庭作证的证人证言，亦可以看出，当时贺安富在做主体工程的时候已经欠了工人的工资了，在孔庆雄做附属工程中，也叫了其中几个干过主体工程的人来做工，当时的工人也明确的问过，附属工程是孔庆雄一人承包还是贺安富一起承包的，若是贺安富合伙承包的，就不干附属工程，是孔庆雄一人承包的，才帮孔庆雄干。之后孔庆雄从未拖欠过工人工资，包括在之后帮贺安富干主体工程的工人向政府反映拖欠工资的事情，也没有说到附属工程拖欠的事情，随后政府又协调公司支付了贺安富做主体工程所欠的工资。据此，也可以证实附属工程是孔庆雄一人承包施工。综上所述，本案的附属工程是孔庆雄一人承包建设，所欠的工程款亦应当支付给孔庆雄一个人，不应当认定与贺安富属于合伙关系，请求二审法院依法支持上诉人的诉讼请求。兴靖公司辩称，一审已经查明了案件事实，适用法律正确。1.本案的主体工程是2015年5月6日由贺安富承包了工程，并且签订了《建水县青龙镇水塘寨小学主体工程》，在主体工程快完工时，被上诉人又承接了附属工程，在2016年5月30日孔庆雄和贺安富找到了梁成彬签订了《建水县青龙镇水塘寨小学附属工程》，因为被上诉人不信任孔庆雄，所以才嘱咐是孔庆雄和贺安富两人共同按时完成附属工程，两人不是介绍关系，而是合伙关系。缴纳保证金30000元是符合行业规范的。2.贺安富签订的《放弃参加诉讼声明》不能说明其附属工程就是孔庆雄个人施工，声明载明的内容与本案查明的事实是相矛盾的，双方对附属工程进行了结算，并且有结算清单及贺安富的签字，在被上诉人支付工程款50000元中有孔庆雄和贺安富的签字，由此证明附属工程是双方合伙完成的，如果是介绍人，为什么两份合同及结算清单上都有贺安富的签字。且在结算清单的第6项是对主体工程多余款项在附属工程中扣减，如果两人不是合伙关系，为什么孔庆雄会同意在附属工程中扣款。贺安富都是自己承包，怎么会介绍孔庆雄做附属工程并为孔庆雄打工，这个就是掩盖合伙关系。3.贺安富签订《放弃参加诉讼声明》是为了逃避债务，贺安富卷款逃跑没有支付主体工程农民工工资导致上访，经建水县青龙劳动保障所协调，被上诉人为贺安富垫付了主体工程农民工工资81371元，贺安富确实欠被上诉人为其垫付的农民工工资（已经另案起诉），现在贺安富已经找不到了，在主体工程还存在欠款，在附属工程中签订放弃诉讼声明，由孔庆雄一人主张工程款，这样是为了逃避债务，而附属工程的工程款是两人享有，应该在附属工程中扣减主体工程中被上诉人垫付的款项。综上，请求驳回上诉，维持原判。贺安富未发表意见。孔庆雄向一审法院起诉请求：判令被告付清欠原告的工程款138726.41元〔在诉讼过程中，原告将被告欠付的工程款数据更正为137110.04元（结算总价291918.17元-结算清单扣除的九项费用94808.13元-已付款60000元）〕。一审法院认定事实：2015年5月6日、2016年3月25日，建水县青龙镇中心学校先后接受兴靖公司对建水县青龙镇水塘寨小学学生宿舍工程（主体工程），浴室、围墙、大门及室外地面工程（附属工程）项目梁成彬标段施工的投标。兴靖公司设立兴靖公司建水县工程项目部（未领取营业执照），梁成彬系该项目部负责人。2015年5月16日兴靖公司代理人黄学中与贺安富签订《建筑施工内部承包合同》，将建水县青龙镇水塘寨小学学生宿舍工程人工费单包给贺安富施工。2016年5月30日，兴靖公司建水县工程项目部与兴靖公司建水县青龙镇水塘寨小学附属工程项目部负责人孔庆雄、贺安富签订《工程项目经济承包合同》（孔庆雄持有的合同中项目负责人孔庆雄和贺安富签字处的落款日期误写为“2015年5月30日”）。但兴靖公司没有设立兴靖公司建水县青龙镇水塘寨小学附属工程项目部，孔庆雄、贺安富不是该项目部负责人，孔庆雄、贺安富没有建设工程施工资质。合同的实际内容是兴靖公司建水县工程项目部将建水县青龙镇水塘寨小学围墙、浴室及值班室、室外地坪附属工程分包给孔庆雄、贺安富施工。孔庆雄、贺安富方按约定交付给兴靖公司建水县工程项目部履约保证金30000元。合同约定开工日期为2016年6月1日，竣工日期为2016年7月30日；工程款的收取由项目部财务人员到建设单位办理相关手续收取工程款等内容。2016年7月30日建水县青龙镇水塘寨小学附属工程竣工、验收，并交付使用。兴靖公司建水县工程项目部退还孔庆雄、贺安富履约保证金30000元。2016年12月4日，兴靖公司施工员（兼技术员）梁学村制作《水塘寨小学室外附属工程结算清单》，与梁成彬及孔庆雄、贺安富同时在场，由孔庆雄、贺安富在该清单上签名和捺印。在结算单中，载明水塘寨小学室外附属工程结算总价为291918.17元，扣除①材料移交费用12319.1元，②管理费29191.82元、③税金9954.41元、④水塘寨废钢筋500元、⑤水塘寨多买的配电箱192元、⑥水塘寨和罗家坡两处结算补款9131.8元、⑦水塘寨附属工程水电材料款519元、⑧水塘寨附属工程水泥款28000元、⑨水塘寨附属工程管理工资5000元，以上9项合计94808.13元，即：291918.17×80%=233534.54元-94808.13元=138726.41元。孔庆雄提交的《水塘寨小学室外附属工程结算清单》上标记着“注：说明以上④⑤⑥属于贺安富个人费用，贺安富认可签字生效，合计9823.80元，2016年12月8日”（注说明中有贺安富的签名捺印）。兴靖公司提交的《水塘寨小学室外附属工程结算清单》没有标记上述内容。2016年12月8日，兴靖公司支付给孔庆雄、贺安富建水县青龙镇水塘寨小学室外附属工程（值班室、大门、围墙、砼场地）工程款50000元，孔庆雄、贺安富作为施工队收款人向兴靖公司出具“收据”一份。2017年1月2日兴靖公司又支付给孔庆雄附属工程款10000元。另查明：在《水塘寨小学室外附属工程结算清单》中，扣除的第⑥水塘寨和罗家坡两处结算补款9131.8元，即2016年10月23日由经手人梁学村与施工班组贺安富签订的《水塘寨宿舍楼、罗家坡教学楼两处工程结算清单》载明的贺安富应补款项9131.80元。由于兴靖公司未付清孔庆雄、贺安富水塘寨小学室外附属工程款，孔庆雄诉讼来院要求解决。在案件审理过程中，兴靖公司主张2019年1月15日，经建水县青龙劳动保障所协调，其为孔庆雄、贺安富方垫付主体工程农民工普家成、普家洪、程金贤及刘兴华等人工资81371元，建水县青龙镇水塘寨小学学生宿舍楼主体工程是孔庆雄、贺安富合伙施工。兴靖公司应付给孔庆雄、贺安富的工程款为55739.04元（工程总价款291918.17元-已支付工程款60000元-支付材料款94808.13元-垫付农民工工资81371元）。2019年5月14日，兴靖公司对垫付的民工工资已提起民事诉讼，现该案件（2019）云2524民初1240号尚在审理过程中。孔庆雄认为，虽然贺安富在《工程项目经济承包合同》上签名捺印，但建水县青龙镇水塘寨小学附属工程系孔庆雄个人分包施工，贺安富系孔庆雄与兴靖公司建水县工程项目部签订合同的介绍人。贺安富是为孔庆雄务工，孔庆雄已支付贺安富工资，并且已付清附属工程所有工人的工资，兴靖公司系为贺安富垫付主体工程民工工资。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定“承办人非法转包，违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。……”。本案中，兴靖公司设立的建水县工程项目部与孔庆雄、贺安富签订《工程项目经济承包合同》，将建水县青龙镇水塘寨小学围墙、浴室及值班室、室外地坪附属工程分包给不具备相应资质条件的孔庆雄、贺安富施工。双方签订的合同违反法律的强制性规定，合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”孔庆雄、贺安富在《工程项目经济承包合同》签订后，已实际进行施工，建设工程经竣工验收合格并投入使用。双方形成的《水塘寨小学室外附属工程结算清单》对工程款项已进行结算。对欠付的工程款项137110.04元（结算总价291918.17元-结算清单扣除的九项费用94808.13元-已付款60000元），兴靖公司负有给付义务，其应将上述款项支付给孔庆雄、贺安富。孔庆雄主张建水县青龙镇水塘寨小学附属工程系其独自分包施工，贺安富未与其共同分包该工程，依据不足，一审法院不予采信。对孔庆雄提交的贺安富《放弃参加诉讼声明》，因为贺安富与孔庆雄系共同参加附属工程分包合同的签订、工程款结算及收取，并且结算清单中涉及扣减贺安富签字承包的水塘寨小学学生宿舍楼及其他工程费用，贺安富放弃参加本案诉讼不利于查明案件事实及依法保护当事人的合法权益，因此对兴靖公司申请追加贺安富为原告参加诉讼的请求，一审法院予以支持。贺安富经一审法院传票传唤，其不参加诉讼，不影响一审法院对案件的审理和依法作出判决。对兴靖公司主张孔庆雄、贺安富方主张的工程款应扣减其垫付的水塘寨小学学生宿舍楼工人工资81371元。因上述工程系贺安富与兴靖公司另行签订合同承包，故应另案处理，本案不予合并审理。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第七十三条、第七十四条之规定，判决：由被告昆明兴靖建筑工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告孔庆雄、贺安富工程款137110.04元。案件受理费3220元，由被告昆明兴靖建筑工程有限公司负担。公告费600元，由原告孔庆雄、贺安富负担。二审中，上诉人及原审原告均没有向本院提交证据材料。各方当事人向一审法院提交的所有证据材料，一审法院均已随案移送本院。双方当事人对在一审中所提交的证据材料均未提出新的质证观点。被上诉人向本院提交了云南省建水县人民法院（2019）云2524民初1240号民事判决书一份，欲证实：被上诉人为贺安富垫付了主体工程建设农民工工资81371元，该笔费用应该在附属工程未支付的款项中予以扣减。经质证，上诉人对该判决书的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议。上诉人认为主体工程系贺安富一人完成，被上诉人垫付农民工工资也是为贺安富垫付，与孔庆雄无关，附属工程仅为孔庆雄一人完成，不应在附属工程中予以扣减贺安富的款项。经审核，该份判决书真实、合法，本院予以采信。二审审理查明的事实除与一审查明事实一致外。另查明，二审中，双方当事人均认可，本案工程的分包系包工包料分包，并非单包工。一审审理过程中，经兴靖公司申请，一审法院依法追加贺安富为本案原告，但贺安富经一审法院公告送达传票传唤后，无正当理由拒不到庭参加诉讼。一审法院经当事人申请，依法委托玉溪明镜司法鉴定中心，对2019年3月8日贺安富《放弃参加诉讼声明》“贺安富”签名处的捺印与2016年5月30日《工程项目经济承包合同》及孔庆雄提交的2016年12月4日《水塘寨小学室外附属工程结算清单》中“贺安富”签名处的捺印是否为贺安富所捺进行鉴定，经鉴定，鉴定意见为“送检的落款日期为2019年3月8日的《放弃参加诉讼声明》中声明人‘贺安富’签名处的指印与送检的《工程项目经济承包合同》中项目部负责人签字栏‘贺安富’三字处的指印是同一人的指印。”另，云南省建水县人民法院（2019）云2524民初1240号民事案件当事人为原告昆明兴靖建筑工程公司，被告贺安富、孔庆雄。该判决书一审法院于2020年3月31日作出，经《人民法院报》2020年5月9日公告送达，现已经生效。该判决查明兴靖公司于2019年1月15日，经建水县青龙镇相关部门协调，兴靖公司（由公司工作人员胡志荣办理）支付以下民工工资：普家洪24565元、刘兴华10600元、程金贤960元、申远祥16892元、罗静新283**元，共计支付民工5人工资81371元。该5名民工各自向兴靖公司出具的《收据》中均明确表述为收到青龙镇水塘寨小学学生宿舍楼贺安富的所有工程款。孔庆雄、贺安富向兴靖公司承包的建水县青龙镇水塘寨小学附属工程，系孔庆雄雇请民工进行施工。其中，民工普家洪、刘兴华、程金贤既受孔庆雄的雇请对水塘寨小学值班室、大门、围墙、地面等附、地面等附属工程进行过施工富的雇请对水塘寨小学学生宿舍主体工程进行过施工；民工申远祥、罗静新仅受贺安富的雇请对水塘寨小学学生宿舍主体工程进行过施工。孔庆雄于2016年12月9日支付了民工普家洪附属工程的劳务费9210元、支付了民工刘兴华附属工程的劳务费及材料费尾款9600元。孔庆雄还支付了民工程金贤附属工程的劳务费，但双方均记不清支付时间和支付金额。民工申远祥、罗静新未对附属工程进行过施工，孔庆雄未支付过该二人工资。兴靖公司支付民工普家洪、刘兴华、程金贤学生宿舍工程的工资中，不包含孔庆雄已付清该三人的附属工程劳务费。该判决书判决“一、由被告贺安富于本判决生效后10日内偿还原告昆明兴靖建筑工程公司代为支付的民工工资81371元；二、驳回原告昆明兴靖建筑工程公司的其他诉讼请求。”本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，兴靖公司将案涉工程分包给没有施工资质的孔庆雄、贺安富进行施工，该分包合同无效。但该工程已经竣工验收合格并交付使用，双方当事人对该工程的费用也进行了结算并签具了结算单，兴靖公司应该按照结算单结算的数额支付给孔庆雄、贺安富剩余的工程款137110.04元。虽然诉讼过程中贺安富出具了放弃诉讼的声明，但云南省建水县人民法院（2019）云2524民初1240号民事判决中，贺安富对兴靖公司负有款项返还义务，该义务尚未履行，贺安富在本案中放弃权利可能影响其对兴靖公司义务的履行，故本院对该权利放弃声明不予准许。一审法院据此判决兴靖公司支付孔庆雄、贺安富剩余的工程款137110.04元并无不当，本院予以支持。本案中的《工程项目经济承包合同》系孔庆雄、贺安富与兴靖公司签订，结算也系孔庆雄、贺安富与兴靖公司结算，贺安富是附属工程承包合同的权利义务人之一。上诉人主张案涉工程与贺安富无关，是其一个人完成，且贺安富已经声明放弃权利，涉案工程款只应归其所有的主张与客观事实不符合，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，孔庆雄的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3042元，由上诉人孔庆雄负担。公告费600元由上诉人孔庆雄负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年九月四日书记员  黄雪银