山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民再105号 上诉人（原审被告）：随志祥,男,1953年11月13日出生,汉族,农民,住泗水县。 委托诉讼代理人（特别授权）：刘红星，泗水同志法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告)：王宴彬,男,1956年7月15日出生,汉族,鱼台县人民医院职工,住鱼台县。 委托诉讼代理人（特别授权）：兑义，山东英辩律师事务所律师。 王宴彬与随志祥民间借贷纠纷一案，鱼台县人民法院于2018年1月26日作出（2017）鲁0827民初273号民事判决。发生法律效力后，鱼台县人民法院于2019年6月5日作出（2019）鲁0827民监2号民事裁定再审本案，并于2019年12月30日作出（2019）鲁0827民再5号民事判决。随志祥不服再审判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人随志祥及其委托诉讼代理人刘红星，被上诉人王宴彬及其委托诉讼代理人兑义到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人随志祥上诉请求：撤销鱼台县人民法院再审判决或发回重审。事实和理由：一、该判决查明事实不清，认定事实错误。一审法院认定上诉人与被上诉人存在借贷关系证据不足。1、一审法院2018年1月17日开庭审理本案时，未让上诉人参加开庭活动，仅凭被上诉人提供的一份借条，未经上诉人质证认证，又无其他证据相互印证的情况下，认定借贷事实的存在，违反合同法第196条、第210条，及最高法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，没有过付款的证据证明，就不能确认借贷关系的成立。2、被上诉人出具的借条是上诉人导演了一场骗局，借条是虚假的。该借条的真相是：2007年前上诉人一直做渔业生意，挣了几百万块钱，作为同学关系的被上诉人知道后，主动找上诉人自愿投资加入做生意，拿出10万元做股份投资，该投资有上诉人为其出具的收据，因经验不足，做的养泥鳅生意惨败。上诉人的200万元及被上诉人的10万元全部赔光，被上诉人为了讨回投资的10万元，编造谎言找上诉人称其妻子要与他离婚，闹的没法生活，要求上诉人给他写个借10万元的借条欺骗一下他媳妇。上诉人为了同学的家庭和睦完整，没加考虑写下了该借条。他本人明知是假的，所以一直没向上诉人要过钱。到2009年经双方计算本息13万元等说法没有半点证据支持，纯属虚假陈述，他提供的借条是他本人模仿我的笔迹写的，也不是我当时的意思和内容。3、再审判决依据严重不实，再审开庭时上诉人才看到借条，发现不实后，提出了鉴定。对鉴定机构在没有足够检材情况下作出的结论，上诉人认为是错误的，该借条的真假只有当事人最清楚。鱼台县人民医院出具的被上诉人有经济能力向外借款，不能证明与上诉人之间就存在借贷关系。被上诉人提供的证人刘某的证言、录音，没有依照法律规定出庭作证，接受询问，不能确认其证言的真实性，根本不能作为定案依据。被上诉人提供的刘某的录音是在其误导下偷偷录取的，完全违背刘某的真实意思，据上诉人了解，刘某不予认可。相反上诉人有刘某到泗水上诉人处要账的证言，能够证实去泗水向上诉人要的是合伙投资10万元，我们请求法院允许刘某出庭作证，证实被上诉人的主张虚假性，证明去泗水要的是什么钱，进而确认上诉人与被上诉人之间10万元是投资做生意，不是借贷关系。二、一审法院审理程序违法。1、该案自始违反法律程序，2017年本案开庭时，上诉人患脑梗死、高血压、糖尿病入院治疗，生活不能自理，无法参加开庭。当时委托女儿和女婿到庭，法官称，今天不开庭，你们回去等开庭通知。回来后，2018年我们收到的不是开庭传票，而是本案的错误判决。2、启动再审程序后，上诉人要求对借条进行了鉴定，本案应中止审理。待鉴定结果出来后继续开庭，首先应对鉴定结果进行质证后才能作为定案依据，而法庭没有通知开庭质证就作出判决，显然程序违法。3、判决书中称上诉人及委托代理人到庭参加诉讼，完全不属实。我们不认识两个律师，也没有办理过代理手续，2019年12月24日的开庭他们根本不知道。综上，请求二审依法撤销原审法院错误的判决或发回重审。 被上诉人王宴彬辩称，一、答辩人与随志祥系同学关系，2007年随志祥在鱼台县城区鱼市做生意时，因缺少资金向答辩人借款，当时答辩人在银行取款约4万元，家里存放现金约4万元，加上向答辩人的哥哥借款2万元，共筹集10万元整，在鱼台县城区鱼市交给了随志祥。2009年10月10日，经双方计算，随志祥连本带息共欠王宴彬13万元，并向答辩人出具借条一张,由随志祥亲笔书写：今借王宴彬现款壹拾叁万元本息在内从今后利息2分借款人随志祥。从借条的内容上来说，“今借王宴彬现款壹拾叁万元，本息在内，从今后利息2分”，足以证明随志祥在出具本借条之前，已经收到答辩人的借款，否则，不存在借现款本息在内壹拾叁万元的事实。因此，随志祥称未收到借条借款，明显与其出具的借条内容不符。第二，对于上述借款，答辩人多次向随志祥催要,最后一次是2016年初与刘某（刘某、随志祥和答辩人均系同学关系）一同去泗水找随志祥索要借款，随志祥称现在没钱还，答应以后归还。并且在答辩人申请法院执行过程中，随志祥还让刘某从中调解要求分期还款。因此，随志祥称未收到借条借款，明显与其行为不符。第三，答辩人工作多年，完全有出借10万元款项的经济能力，况且，王宴彬与随志祥系同学关系，且随志祥系完全民事行为能力人，如果答辩人没有将款项交付给随志祥，随志祥也不会出具借条，而且出具的借条也表明已经收到借款，其13万元系“本息在内”，因此，随志祥称未收到借条借款，明显不符合常规。第四，随志祥为否认借条的真实性，向一审法院提出司法鉴定，鲁金司鉴【2019】文鉴字399号文件检验司法鉴定意见书的鉴定意见明确涉案借条内容及签名字迹与随志祥提供的检材是同一人书写。因此，随志祥辩称借条虚假，与事实不符。第五、根据当事人的陈述、借条、证人刘某的证言和录音、鱼台县人民医院的收据、鲁金司鉴【2019】文鉴字399号文件检验司法鉴定意见书等证据，足以证实答辩人主张的事实客观真实。综上，鱼台县人民法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，随志祥的上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 2017年2月7日，王宴彬向鱼台县人民法院提起诉讼，请求判令：一、被告随志祥偿还借款130000元及约定利息；二、被告承担本案诉讼费用。 鱼台县人民法院原一审认定事实：随志祥曾向王宴彬借款,2009年10月10日,随志祥向王宴彬出具借王宴彬现金本息130000元的借条1张,双方约定2009年10月10日以后的借款月利率为2分。随志祥至今未予偿还此笔借款及利息。 鱼台县人民法院原一审认为：双方当事人达成的借款协议,是当事人的真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,协议有效。借款协议未约定借款期限,王宴彬的起诉未超过诉讼时效,其诉讼请求本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条规定,判决如下:随志祥偿还王宴彬借款130000元,并按约定的利率,支付自借款之日起至付清借款之日的利息,于判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2900元由随志祥负担。 王宴彬再审中诉称：第一，王宴彬与随志祥系同学关系。2007年春天，随志祥在鱼台县城区鱼市做生意时，因缺少资金向王宴彬借款，当时在银行取款约4万元，家里存放现金约4万元，加上向王宴彬的哥哥借款2万元，共筹集10万元整，在鱼台县城区鱼市交给了随志祥。2009年10月10日，经双方计算，随志祥连本带息共欠王宴彬13万元，并出具借条一张,由随志祥亲笔书写：今借王宴彬现款壹拾叁万元本息在内从今后利息2分借款人随志祥。从借条的内容上来说，“今借王宴彬现款壹拾叁万元，本息在内，从今后利息2分”，足以证明随志祥在出具本借条之前，已经收到被申请人的借款，否则，不存在借现款本息在内壹拾叁万元的事实。因此，随志祥称未收到借条借款，明显与其出具的借条内容不符。第二，对于上述借款，王宴彬多次向随志祥催要,最后一次是2016年初与刘某（刘某、随志祥和王宴彬均系同学关系）一同去泗水找随志祥索要借款，随志祥称现在没钱还，答应以后归还。并且在王宴彬申请法院执行过程中，随志祥还让刘某从中调解要求分期还款。因此，随志祥称未收到借条借款，明显与其行为不符。第三，王宴彬工作多年，完全有出借10万元款项的经济能力，况且，王宴彬与随志祥系同学关系，如果没有将款项交付给随志祥，随志祥也不会出具借条，而且出具的借条也表明已经收到借款，其13万元系“本息在内”，因此，随志祥称未收到借条借款，明显不符合常规。第四，一审判决程序合法。自本案立案至开庭，历时近一年，其间，一审法院多次向随志祥及其委托的代理人送达法律文书，但一直未联系到，故一审法院适用公告送达并无不当。综上，原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决并无不当。 随志祥再审中辩称：事实和理由：1、一审法院在审理本案时程序违法。王宴彬一审起诉后,随志祥收到了该院的诉状和传票,因随志祥先前患有脑梗死,高血压等多种疾病,在医院住院治疗两年多的时间,导致身体无法正常走路，所以委托女儿随丽和女婿陈庆伟拿着开庭传票当天去应诉。被法院工作人员告知不是当天开庭，当时女儿女婿递交了委托手续并留下联系方式,后来开庭时在能通知到我们而没有通知的情况下采用了公告送达的方式,导致我方都没有到庭的情况下缺席了本案,故本案审理程序违法。2、王宴彬与随志祥不存在真正的借贷关系，双方既是同学,又是亲戚，为帮助他平息家庭矛盾,在他的极力要求下,随志祥为他出具了借条,王宴彬并没有支付过现金或转账。所以双方没有债权债务纠纷。一审法院认定双方之间存在借贷关系证据不足。在随志祥没有到庭参加庭审的情况下,王宴彬仅提供了借条,而无其他证据证实王宴彬所陈述的10万元借款是怎么过付的,根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百一十条及最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定,借款合同属于实践性合同,随志祥为王宴彬出具的借条虽然成立,但由于王宴彬没有将现金实际过付,或没有通过其他方式向随志祥实际提供借款,该借款合同是没有生效的,所以一审法院认定本案双方存在借贷关系证据不足。综上,双方借贷关系没有有效成立,一审法院在王宴彬证据不足的情况下判决错误,请求依法撤销鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初273号民事判决，驳回王宴彬的起诉。 在再审中原告提供了如下证据:1.借条一份。证明2009年10月10日被告向原告出具借条,借款13万,本息在内。从今后利息2分,双方存在民间借贷关系。2.鱼台县人民医院收据6份,证明原告的收入情况,每月都经营掌管现金3-5万元,有出借能力。3.刘某的书面证言,证明2010年初原告邀证人一起去被告家要账，今年年后,被告让证人调解的事实。4.录音资料2份,2019年3月23日被告和刘某的通话,证明被告委托证人与原告调解的事实及双方共同到被告家要账的事实,并同意出庭作证。2019年7月23日,王宴彬和刘某的通话,因被告到刘某家不让他出庭,刘某碍于同学情面再审中不能出庭作证,同时也证明了双方去被告家要账的事实。 经再审庭审质证,被告随志祥对证据1有异议,认为借条不是其书写，要求做笔迹鉴定，证据2与其无关，对证据3有异议,这些都不存在,是刘某编造的。证据4是刘某和王宴彬的对话录音,要求刘某出庭。被告随志祥未提交证据。对于其要求笔迹鉴定,鱼台县人民法院予以准许。2019年11月25日,山东金剑司法鉴定中心出具《司法鉴定文书》，确认该借条为被告随志祥书写。后被告随志祥对该鉴定提出异议，要求重新鉴定，因该异议不符合法律规定，法院未予准许。 鱼台县人民法院再审认为：本案的争议焦点是，本案所涉债务是否真实存在?如存在，借款本金多少?利息多少?已偿还多少? 随志祥曾向王宴彬借款10万元,2009年10月10日,随志祥向王宴彬出具借王宴彬现金本息130000元的借条1张,双方约定2009年10月10日以后的借款月利率为2分。庭审中，原告认可该借条中的十三万，其中包括借款本金为100000元，利息30000元。后原告催要，被告未予偿还此笔借款及利息。上述事实清楚，证据充分，应予认定，因借条中的3万元系利息，应先行支付；借款本金10万元及利息应予偿还，原审判决有误，对此予以纠正；随志祥的辩解依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，判决如下：一、撤销鱼台县人民法院（2017）鲁0827民初273号民事判决。二、随志祥偿还王宴彬借款利息30000元,于判决生效后5日内付清。三、随志祥偿还王宴彬借款本金10万元并按约定的利率,支付自2009年10月11日起至付清借款之日的利息,于判决生效后5日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由随志祥负担。 本院认为，本案中的涉案借条已经经过司法鉴定，能够认定系上诉人随志祥本人书写。随志祥作为一名完全民事行为能力人，应当知道书写借条的后果，其对于涉案款项应当承担还款责任。根据被上诉人的陈述，涉案借条上的13万元构成为借款10万元及利息3万元，随志祥应当先支付利息，对于借款本金10万元应按双方约定的月息2分计算连本带息予以偿还。鱼台县人民法院原一审判决存在错误，再审判决依法进行了纠正。上诉人在收到鲁金司鉴【2019】文鉴字399号文件检验司法鉴定意见书后已经于2019年12月1日提出了书面异议，被上诉人王宴彬的特别授权代理人兑义于2019年12月24日出具书面质证意见对该鉴定意见无异议，双方实际上已经完成了质证行为，上诉人称鉴定意见未经质证，本院不予采纳。对于上诉人称其原审并未委托两位诉讼代理人、代理人并未参与开庭的程序问题，本院认为该程序瑕疵并未影响其行使诉讼权利，也不影响再审的判决结果，本院不予采纳。鱼台县人民法院启动再审并非当事人的申请，而是该院依职权启动的再审，再审判决书中的称谓不当，本院予以纠正。综上，上诉人的各项上诉理由依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2900元，由上诉人随志祥负担。 本判决为终审判决 审判长  姜爱民 审判员  秦绪启 审判员  程海军 二〇二〇年九月二十七日 法官助理李静 书记员张轩通