江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1887号上诉人（原审原告、反诉被告）：江西玉和劳务工程有限公司，住所地江西省南昌市西湖区八一大道******，统一社会信用代码91360100683481877N。法定代表人：李良玉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：樊亮亮，江西瀛洪仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：乐平宏远建筑工程有限公司，住所地江，住所地江西省景德镇市乐平市塔山工业园区塔山三路信用代码91361128MA35FB3N65。法定代表人：吴思红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄武，江西护三农律师事务所律师。上诉人江西玉和劳务工程有限公司（以下简称玉和公司）因与被上诉人乐平宏远建筑工程有限公司（以下简称宏远公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安市吉州区人民法院（2020）赣0802民初1882号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人玉和公司上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判解除玉和公司与宏远公司签订的《钢板桩分项承包合同》，宏远公司向玉和公司支付工程款、钢板桩停留租金、打桩机停留租金、违约金等共计895064.6元；2.本案一、二审诉讼费用全部由宏远公司承担。事实与理由：1.一审法院认定的基本事实存在错误，本案《钢板桩分项承包合同》第十条明确约定，未经双方商妥并正式办理解除合同的手续，双方不得单方面解除合同，玉和公司在2018年4月13日因地质原因无法进行施工并不会导致合同视为解除。玉和公司与宏远公司于2018年3月29日签订的《钢板桩分项承包合同》系双方真实意思表示，也未违反法律的强制性规定，《钢板桩分项承包合同》合法有效。玉和公司于合同签订前就已经实际进场施工了约12天，其于2018年4月13日因钢板桩无法全部打入土体而被迫停止施工，且在项目上等待宏远公司另行通知施工时间。玉和公司从2018年3月17日开始施工至2018年4月13日停工，一直安排三名工作人员在现场等待另行施工的通知，其中打桩机驾驶员和扶桩计数人员郭旭直至2018年7月份才离开施工现场。在此期间，玉和公司从未收到宏远公司关于解除合同的通知，宏远公司一直告知玉和公司设计图纸出了问题，需要等待新的图纸出来后继续施工，双方均不具备法定或约定的解除合同的事由。2.涉案工程停工的原因是土质坚硬致使钢板桩无法全部打入土体，是勘察、设计、施工总承包其中的某个环节导致。从建设工程的专业技术层面来分析，涉案工程属于基坑支护项目，应当先由勘察单位对基坑范围内的土质及基坑周边环境进行勘察，并出具勘察报告，设计单位根据勘察报告等文件制作施工图纸。因基坑深度超过5米，属于深基坑，施工总包单位应当根据勘察报告，施工图纸等材料制定专项的施工方案，并组织专家论证，其中就包括选择使用基坑支护的方法，并通过专家论证方案的可行性。施工总承包单位应当将上述勘察、设计文件及专项施工方案向玉和公司交底，玉和公司按图施工。钢板桩支护在基坑支护的众多方法中，是最经济且施工难度相对较小的施工方案，主要施工过程是依靠振动捶打设，将钢板桩打入土体，只适用于黏性土、粉土、砂土等软质土基坑，无法适用于质地较硬的砂石类土质。本案中，玉和公司在项目施工前，宏远公司从未将勘察报告、施工图纸、专项施工方案等任何基础资料向玉和公司进行交底，玉和公司仅仅是按照宏远公司的临场指挥施工。由此可见，玉和公司施工过程中无法将部分钢板桩全部打入土体，是勘察报告、设计图纸、专项施工方案、专家论证其中的一项或多项出现了偏差。根据一审开庭审理，宏远公司确实最后将基坑支护方法变更为了钢筋混凝土的支护方案。钢板桩支护与钢筋混凝土支护适用情形和施工技术是完全不同的，钢筋混凝土支护适用于更复杂的地质条件，且施工技术复杂，成本高。如果涉案工程能够采用钢板桩支护的方式继续施工，根本没有必要进行设计变更，采用另一种成本更高的支护方案。由此可见，造成玉和公司停工的原因是施工方案的选择错误，并非玉和公司的施工能力问题。3.宏远公司在未通知玉和公司的情形下私自将玉和公司已完工的钢板桩拔出，导致玉和公司无法统计工程完成量，应当承担工程量无法鉴定的不利后果，玉和公司已经申请与其无利害关系的证人出庭作证，说明当时钢板桩完工数量，结合当时施工现场的照片，可以确定玉和公司大致的工程量。宏远公司因整个基坑支护项目的施工方案发生了改变，基于趋利避害的心态，必然是不会对玉和公司已完成钢板桩的工程量进行验收。宏远公司非但不验收，竟然于2019年3月5日在未通知玉和公司的情形下私自将玉和公司已完工的钢板桩拔出，导致玉和公司无法通过鉴定确认工程量。因此，宏远公司显然要承担工程量无法结算的后果。经玉和公司一方当时的工作人员郭旭及李强统计，玉和公司完成了84根6米规格钢板桩和100根9米规格的钢板桩施工。另根据郭旭拍摄的当时在涉案项目施工时的照片及视频可以明显看出，有大量的钢板桩打入土体，与两位证人的证言大致能够吻合。玉和公司在一审诉请金额是依据事实和双方签订的《钢板桩分项承包合同》的条款计算而来，有事实和法律依据。退一步讲，即使钢板桩工程无法统计而导致无法结算，玉和公司在一审时已提交为履行涉案合同而产生的费用的相关证据，玉和公司为履行《钢板桩分项承包合同》而产生的费用也超过10万元。被上诉人宏远公司答辩称：1.钢板桩建设工程是否需要取得相应的建设资质是本案应当查明的主要事实，玉和公司应当对此承担举证责任。玉和公司实际未取得钢板桩建设工程施工的企业资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，本案《钢板桩分项承包合同》应认定无效。2.《钢板桩分项承包合同》对双方的权利、义务约定是十分明确的，玉和公司应当按照约定履行自己的义务，按时、保质、保量完成全部的施工任务，但玉和公司逾期仍然没有完成合同约定的工程施工任务。至于玉和公司上诉称宏远公司一直告知玉和公司设计图纸出了问题，需要等待新的图纸出来后继续施工，明显与事实不符，且没有任何的证据予以证实，其说法也不符合正常的逻辑:如果有新的图纸出来，双方应当重新协商并签订新的承包合同，而不是按原承包合同“继续施工”。玉和公司未按合同约定完成钢板桩建设工程施工任务，钢板桩建设工程不符合竣工验收的条件，未经竣工验收，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，玉和公司请求支付工程价款的，不予支持。合同约定的完工时间是2018年4月6日，玉和公司诉称直到2018年4月13日才完成部分钢板桩的施工，玉和公司逾期不履行合同的事实足以认定。玉和公司主张的工程量（数量、质量及完成的时间）未经宏远公司确认，且没有任何现场施工记录等书面材料予以证实，其“工程量”仅为玉和公司单方面陈述，依法不应当认定。承包合同第二条第1项约定9米钢板桩为88根，但玉和公司诉称完成了100根9米钢板桩的施工，超出合同约定12根，可见玉和公司上诉理由与承包合同约定相矛盾。如果玉和公司施工符合承包合同约定的标准，在不被宏远公司认可的情况下，其应当及时行使权利，如向人民法院提起诉讼，对现场施工完成情况进行保全，或向专业机构申请鉴定等。在等待了将近一年的时间后，直到2019年3月5日，经多次催告无果后，宏远公司才将不符合施工要求的钢板桩拔出，完全合情合理，也并不违法。玉和公司所谓的“工程量”不符合工程设计要求，未经双方核实，玉和公司向宏远公司主张工程款没有合同依据。玉和公司严重违反承包合同第六条第二项第4款的约定，导致宏远公司水厂工程延期近六个月，给宏远公司造成了十分重大的经济损失，应当承担违约赔偿责任。3.在没有相应建设资质的情况下，玉和公司违法强揽建设工程，其自身具有重大的过错。2018年3月17日起，在双方没有达成任何协议、且未经宏远公司许可的情况下，玉和公司先斩后奏，突然擅自将施工的材料、设备等强行运到宏远公司施工现场；此时宏远公司已经与另外一家正规的钢板桩分包单位达成了口头协议，正准备签订书面合同，由于玉和公司强行介入，宏远公司只好劝退已经定好的钢板桩分包队伍。经玉和公司施工人员现场试打，发现钢板桩打不下去，双方代表李建锋、李强于2018年3月24日签订了《取水泵房拔桩说明》，对这一事实予以确认。在签订正式合同前，玉和公司已经在现场试打钢板桩，玉和公司对施工要求、现场环境有了十分清晰的了解，但玉和公司仍然坚持要求和宏远公司签订承包合同。在玉和公司一再承诺能保质保量完成钢板桩施工任务的情况下，到2018年3月29日，宏远公司才和玉和公司签订了《钢板桩分项承包合同》。玉和公司上诉称其在项目施工前，宏远公司从未将勘察报告、施工图纸、专项施工方案等任何基础资料向其进行交底，明显与事实和常理不符，其未能具体说明勘察报告、设计图纸、专项施工方案、专家认证存在哪些偏差，更没有提供任何证据证实其主张，纯属推测，宏远公司作为施工单位，相关设计方案与宏远公司没有任何的关系。4.在玉和公司不能履行合同全部义务、合同实际无法履行的情况下，玉和公司根本违约在先，为减少因合同不能履行造成的损失，玉和公司应当主动采取措施，减少因合同不能履行给双方造成的损失。宏远公司多次和玉和公司协商解除合同、要求玉和公司拨出现场的钢板桩并退场，但玉和公司竟然无理拒绝，玉和公司不仅不撤出相关的设备、材料，还多次到施工现场阻工，扩大的损失系由其故意造成，应由其自行承担。造成误工、停留的责任在玉和公司，与宏远公司无关，玉和公司材料、设备即使有因停留造成的损失，也应由其自行承担。现场钢板桩的具体数量及停留时间并未经宏远公司确认，玉和公司单方面计算的钢板桩、打桩机停留租金（数量及时间）没有证据证实，依法不应认定。玉和公司不能按约定履行承包合同全部的义务，导致宏远公司不能实现合同目的，其根本违约的事实足以认定。宏远公司没有违约的事实和行为，玉和公司无权向宏远公司主张逾期付款的违约金。上诉人玉和公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除玉和公司与宏远公司签订的《钢板桩分项承包合同》；2.判令宏远公司支付玉和公司工程款119040元；3.判令宏远公司支付玉和公司钢板桩停留租金264666.6元；4.判令宏远公司支付玉和公司打桩机停留租金396000元；5.判令宏远公司支付玉和公司打桩机维修费16370元；6.判令宏远公司支付玉和公司违约金98988元；7.本案的案件受理费由宏远公司承担。被上诉人宏远公司向一审法院反诉请求：判令玉和公司因未能履行合同的主要义务给宏远公司造成的工程延期损失174万元，并承担反诉费。一审法院认定的事实：江西银龙水环境建设有限公司系吉安市城北水厂工程建设承包商，宏远公司系该项目一期建设处理能力7.5万吨取水泵站的分包单位。2018年3月17日，玉和公司与宏远公司在合同签订前经友好协商，宏远公司同意将取水项目的钢板桩分项工程分包给玉和公司，玉和公司当日派人进驻项目工地开始打桩、施工。双方于3月29日签订《钢板桩分项承包合同》。合同就工程内容、工程总量、使用时间、承包造价、双方责任、付款方式、违约责任等进行了约定。玉和公司陆续进行打桩施工，至2018年4月13日停工。玉和公司自己记录共打了6米的84根、9米的100根钢板桩（其中包含已经打的于2018年3月24日拔出了25根9米钢板桩），该工程没有签证、认可、验收，也没有决算。后玉和公司与宏远公司就该合同无法继续履行下去，双方出现争执，致使工期没有及时进行，也没有就已经完成的工程进行交付、决算。2018年12月12日，吉安市城北水厂建设工程推进领导小组办公室制定[5]号“吉安市城北水厂建设工程联合项目部调度会纪要”，会议针对城北水厂建设工程工期严重滞后的问题进行了分析、并讨论提出了解决方案。其中，工期奖罚：按照通水目标每提前一天奖励10000元，延期一天罚款10000元。案涉工程整体尚未完全验收、决算。一审法院认为：宏远公司经总发包方江西银龙水环境建设有限公司的同意，将吉安市城北水厂一期工程7.5吨取水泵站项目钢板桩基坑围堰工程分包给玉和公司承建，经协商双方签订了《钢板桩分项承包合同》。玉和公司虽未提供相应的工程建设企业资质，但法律尚未有明确规定“钢板桩建设工程”须要相应的建设资质。所以，宏远公司提出“玉和公司未取得钢板桩建设工程施工的企业资质，案涉合同无效”的抗辩理由，没有法律依据，法院不予采纳。双方签订合同后，应当全面履行合同义务。玉和公司未能按要求完成工程，且在2018年4月13日停工，双方后也没有再继续履行合同，可视双方已自行解除了合同，玉和公司诉请要求解除合同已然不存在。由于玉和公司完成的工程量没有验收、没有决算，又未提出鉴定，故其主张的工程款金额没有证据证明。玉和公司应依法提出对工程量进行专业核算鉴定后，再依法主张相应的权利。案涉整体工程尚未完全验收，玉和公司的工程量尚不明确，也无法计算出具体的工程款金额。所以，玉和公司要求宏远公司支付工程款及其他损失证据不足，其诉讼请求依法予以驳回。宏远公司提出要求玉和公司支付174万元的工程延期损失，没有实际发生，其反诉诉讼请求亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、驳回原告江西玉和劳务工程有限公司的诉讼请求；二、驳回被告乐平宏远建筑工程有限公司的反诉诉讼请求。本诉案件受理费12750元，减半收取计6375元，由原告江西玉和劳务工程有限公司负担；反诉案件受理费10230元，由被告乐平宏远建筑工程有限公司负担。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的一致。本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，玉和公司不具有相应的建设施工企业资质，其与宏远公司签订的《钢板桩分项承包合同》无效。根据相关法律规定，无效合同自始无效，故不存在解除的情形。一审法院认定涉案合同有效且已于2018年4月13日自行解除，不符合法律规定，依法应予以纠正。本案中，玉和公司于2018年4月13日停止施工，之后亦未继续施工，其主张未能继续施工的原因系勘察报告、设计图纸、专项施工方案、专家论证其中的一项或多项出现了偏差，但其未提供相应的证据予以证实。玉和公司主张宏远公司应向其支付已完工程的工程款、钢板桩停留租金等费用，但其只提供了证人证言，未提供施工日志等书面材料予以佐证。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，玉和公司应承担举证不能的法律后果，其该上诉请求缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上，一审法院关于涉案合同有效且已由双方于2018年4月13日自行解除的事实认定存在瑕疵，但裁判结果正确，故对玉和公司的上诉请求依法不予支持。据此，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12750元，由上诉人江西玉和劳务工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  肖建文审判员  肖永兰审判员  胡 婧二〇二〇年九月二十五日书记员  杨丹妮