贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4369号上诉人（原审原告）：贵州省中乙房地产开发有限公司。住所地：贵州省习水县寨坝镇街上。法定代表人：幸安杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘继梅，重庆渝津律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟雪,贵州于道律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州中盛祥建筑工程有限公司。住所地：贵州省贵阳市云岩区环北巷**。法定代表人：袁桂祥，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：周尚开，男，汉族，1971年3月9日出生，住重庆市江津区。上诉人贵州省中乙房地产开发有限公司（以下简称“中乙房地产公司”）与被上诉人贵州中盛祥建筑工程有限公司（以下简称“中盛祥公司”）、周尚开合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初3505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中乙房地产公司上诉请求：撤销原判，支持中乙房地产公司的诉讼请求。事实和理由：周尚开是中盛祥公司的委托代理人，周尚开的行为属于代理行为，法律后果应由中盛祥公司承担，原判认定中乙房地产公司与中盛祥公司签订的《项目建设施工合同》无效系认定错误。周尚开辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。周尚开系挂靠中盛祥公司承接了涉案项目，涉案项目的投资、施工以及工程款的结算，都是由周尚开与中乙房地产公司对接，周尚开系涉案项目的实际施工人。中盛祥公司二审中未作书面答辩。中乙房地产公司向原审法院起诉请求：一、中盛祥公司、周尚开赔偿因工程质量不合格产生的加固费367887.32元；二、中盛祥公司、周尚开赔偿中乙房地产公司因案涉工程质量不合格产生的直接损失（截止2019年7月31日）631107.30元（以实际支付给被告的工程款为起算日，按人民银行同期同类贷款利率计算）；三、中盛祥公司、周尚开承担案涉工程的检测、设计、鉴定费共计103905.00元。原审法院认定事实：2013年8月11日，中乙房地产公司（发包人）与贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司（承包人）签订《“金龙湖”项目建设工程施工合同》及《房屋建筑工程质量保修书》，将位于贵州省习水县寨坝镇石竹坝、龙盘村的金龙湖还房A栋工程发包给贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司，合同对双方的权利义务进行了约定。周尚开无相关施工资质，其作为实际施工人以贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司委托代理人的身份在施工合同上签字。双方对工程质量的约定为：施工中严格按照相关规范和程序施工确保施工质量。工程质量保修约定为：1.保修内容、范围及期限：承包人施工范围的全部工程内容均属保修范围。地基基础工程和主体结构保修期为设计文件规定的该工程的合理使用年限；屋面防水工程、厨、厕及有防水要求的防水……。3.工程竣工后，在保期内如出现质量问题，承包人应在接到发包人或物管公司书面或电话通知起24小时内现场处理，否则发包人或物管公司有权自行处理，并由承包人按实际发生费用（包括人工、材料、相关税、费、损失赔偿等费用）在质保金内直接扣除。当质保金不足以赔偿损失的，承包人应按另行签订的《保修协议书》约定予以补足。2015年4月16日，双方对工程款进行结算，中乙房地产公司先后支付工程款共计2685047.50元。2015年11月5日，贵州中海铭诚建筑安装工程有限公司的名称变更为中盛祥公司。后在该工程竣工验收过程中，中乙房地产公司应贵州省习水县住建局房屋竣工验收之要求，委托重庆佳维建设工程质量检测有限公司对涉案工程结构进行检测，该司于2016年10月12日出具《检测报告》，结论为：金龙湖还房A栋安全等级评定为Csu级，其安全性不满足要求，显著影响承载能力，并应立即采取加固处理等措施。该报告出具后，中乙房地产公司遂要求周尚开进行加固，但周尚开一直未予修复。中乙房地产公司遂向原审法院提起诉讼，并向原审法院申请对涉案房屋的加固费用进行鉴定，原审法院依法委托贵州开元工程造价咨询有限公司进行鉴定，鉴定结果为加固费用计算为367887.32元。中乙房地产公司预先垫付鉴定、设计、检测费用共计103905.00元。原审法院认为，周尚开在无资质的情况下以中盛祥公司委托代理人的名义与中乙房地产公司签订《“金龙湖”项目建设工程施工合同》，系挂靠中盛祥公司的行为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“有下列情形之一的，合同无效……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”，该法第二十八条规定“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条规定“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”之规定，中乙房地产公司与中盛祥公司签订的《“金龙湖”项目建设工程施工合同》为无效合同，因施工质量不合格需进行重建或修复的，应由挂靠者与被挂靠者承担均等责任，本案中，周尚开作为涉案工程的实际施工人，现该工程因质量缺陷而未竣工验收，应与中盛祥公司连带承担维修责任，但周尚开经中乙房地产公司与其多次沟通后拒不进行修复，且无施工资质，该加固部分应以中乙房地产公司自行加固为宜，故对于中乙房地产公司主张要求中盛祥公司、周尚开支付加固费367887.32元的诉请，结合中乙房地产公司提供的检测报告及鉴定书，原审法院予以支持。周尚开认为中乙房地产公司未提供施工图纸，且在施工过程中是中乙房地产公司委托的监理人员现场指导进行施工，作为实际施工人，其在施工过程中应具备基本的注意义务，其也未提供证据证明其完成的工序已得到中乙房地产公司方人员及监理公司人员的认可，故对周尚开的该辩称，原审法院不予采信。对于中乙房地产公司主张的要求中盛祥公司、周尚开赔偿已支付周尚开工程款的资金占用损失问题，因在本案中，中乙房地产公司在知道或应当知道周尚开系挂靠中盛祥公司的情形下而与其签订施工合同，自身存在过错，故对于该诉请，原审法院不予支持。对于中乙房地产公司主张的鉴定、设计、检测费用103905.00元，根据过错程度，原审法院确认中盛祥公司、周尚开只承担50%的费用，即51952.50元。中盛祥公司未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃。据此，为维护各方当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、贵州中盛祥建筑工程有限公司、周尚开于本判决生效后十五日内支付贵州省中乙房地产开发有限公司加固费用及鉴定费用、检测费等合计419839.82元；二、驳回贵州省中乙房地产开发有限公司的其余诉讼请求。本案收取案件受理费11800.00元，公告费600.00元，由周尚开、贵州中盛祥建筑工程有限公司承担5320.00元，贵州省中乙房地产开发有限公司承担7080.00元。本院二审期间，中乙房地产公司向本院提交了中盛祥公司出具的两份委托书、结算会议纪要、商品房预售许可证、《合作协议》、装修结算单、装修照片、汇款单等证据，拟证明中乙房地产公司对周尚开挂靠中盛祥公司并不知情，因涉案房屋出现质量问题，给中乙房地产公司造成巨大损失。周尚开质证认为对中乙房地产公司提交的证据均不予认可。本院查明的事实与原审法院认定事实一致。本院认为，周尚开以中盛祥公司委托代理人的名义承接涉案工程，中盛祥公司未参与涉案工程的任何施工管理，涉案工程款是由周尚开直接与中乙房地产公司结算，周尚开与中盛祥公司之间亦不存在人事关系，周尚开系借用中盛祥公司名义与中乙房地产公司签订合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，中乙房地产公司与中盛祥公司签订的《“金龙湖”项目建设工程施工合同》无效。重庆佳维建设工程质量检测有限公司对涉案工程出具的《检测报告》载明，涉案工程的安全等级评定为Csu级，其安全性不满足要求，显著影响承载能力，应当认定为涉案工程存在质量缺陷。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条关于“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持”之规定，中盛祥公司、周尚开应当连带赔偿因涉案工程质量缺陷给中乙房地产公司造成的损失。经原审法院委托鉴定，涉案工程加固费用为367887.32元，中乙房地产公司为此支付了鉴定、设计、检测费用共计103905.00元，该两笔费用均属于中乙房地产公司的损失，由于尚无证据证明中乙房地产公司对涉案房屋质量缺陷存在过错，故中乙房地产公司的损失应全部由中盛祥公司及周尚开承担。原判根据过错程度判决中乙房地产公司承担50%的鉴定、设计、检测费用不当，本院予以纠正。中乙房地产公司主张以其实际支付给中盛祥公司、周尚开的工程款为基数，按人民银行同期同类贷款利率计算利息损失，由于涉案建设工程施工合同无效并不能必然免除中乙房地产公司支付工程款的义务，故对中乙房地产公司的该请求不予支持。综上所述，中乙房地产公司的上诉请求部分成立，应予支持；原审判决认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省习水县人民法院（2019）黔0330民初3505号民事判决；二、贵州中盛祥建筑工程有限公司、周尚开于本判决生效后十五日内支付贵州省中乙房地产开发有限公司加固费用及鉴定费用、检测费等合计471792.32元；三、驳回贵州省中乙房地产开发有限公司的其余诉讼请求。一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，共计23600元，由贵州省中乙房地产开发有限公司负担13450元，中盛祥建筑工程有限公司、周尚开负担10150元。本判决为终审判决。审判长 易 大 刚审判员 令狐荣强审判员 何  容二〇二〇年九月八日法官助理朱桃书记员田林