广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤13民终5088号上诉人（原审原告）：骆少军,男，汉族，1978年7月2日出生，公民身份证号码：441************013,住址:广东省龙川县**************。委托诉讼代理人：梁小军，广东达伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟婉羚，广东达伦律师事务所实习律师。被上诉人（原审第一被告）：王明艳,女，汉族，1975年3月28日出生，公民身份证号码码：362************022,住址：江西省赣州市大余县***************。被上诉人（原审第二被告）：肖爱忠，男，汉族，1975年7月8日出生，公民身份证号码码:610************632,住址：广东省惠州市惠城区***********。委托诉讼代理人：曾晓峰，广东君路律师事务所律师。上诉人骆少军因与被上诉人王明艳、肖爱忠借款合同纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2019）粤1302民初11580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人骆少军的委托诉讼代理人梁小军和钟婉羚、被上诉人肖爱忠的委托诉讼代理人曾晓峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人骆少军上诉请求：1、维持被上诉人王明艳向上诉人骆少军偿还代垫资金人民币202000元及支付违约金（以202000元为本金，自2018年6月1日起至清偿之日止按年利率24%计算）的判决；2、判令被上诉人肖爱忠为被上诉人王明艳的上述债务承担连带清偿责任；3、判令两被上诉人承担上诉人因追索本债权产生的律师费17500元；4、判令两被上诉人承担本案一审、二审的诉讼费用（包括但不限于案件受理费、保全费、公告费等，以实际票据为准）。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审法院认定：“尽管原告主张其于2018年7月1日向第二被告发出催款通知，但第二被告称其并未收到该催款通知，且根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（下称《担保法司法解释》）第三十一条的规定：‘保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。’即使原告确实在20l8年7月1日向第二被告发出催款通知，但保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长，原告未在法定担保期间内即2018年l1月30日前以诉讼方式向第二被告主张保证责任，故原告要求第二被告承担保证责任的权利保证责任的权利消灭。”一、一审法院未查明上诉人是否在保证期间内对被上诉人二发出《催款函》等主张权利的事实，即笼统地认定上诉人无论是否对被上诉人二发出催款通知主张权利，被上诉人二的连带责任保证期间届满，上诉人要求被上诉人二承担保证责任的权利消灭，属于认定事实不清。上诉人在一审过程中提交了一份2018年7月1日出具的《催款函》，用以证明上诉人向被上诉人二发出催款通知，被上诉人二当庭质证称其未收到《催款函》。而一审法院并未要求上诉人提交相关证据进行进一步举证，亦未要求被上诉人二举证，仅仅依据被上诉人二一句“未收到该催款通知”便笼统地认定上诉人无论是否对被上诉人二发出催款通知主张权利，连带责任保证期间届满，上诉人要求被上诉人二承担保证责任的权利消灭。一审法院未深入查明案件事实，属于事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。本案的审理应当适用《担保法司法解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”的规定，该司法解释的言下之意是债权人在连带责任保证期间内主张权利（不限于提起诉讼或申请仲裁）的，保证期间将失去意义，保证债务的诉讼时效将开始计算。而一审法院却错误地认定上诉人未以诉讼方式向被上诉人二主张保证责任，进而错误地适用《担保法司法解释》第三十一条的规定“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律效果”，再而认定，连带责任保证期间经过，最终判决被上诉人二无需承担保证责任。显然，原审法院未查明上诉人向被上诉人二主张权利的事实，导致了适用法律错误。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律错误，为了维护当事人的合法权益，彰显司法的公正权威，应当依法改判，望贵院判如所请。另，上诉人庭审时补充上诉事实和理由如下：1、根据一审的庭审笔录显示，原告在保证期间一直向被告催收。2、原告提供了证据九、十证明被告二亲自签收律师函，但在庭审时予以否认，证明被告二没有如实陈述案情，违背诚实信用原则。被上诉人肖爱忠辩称，原审判决驳回上诉人对被上诉人肖爱忠的诉讼请求判决不承担担保责任的判项内容是完全准确的，适用《担保法》第26条的规定也是准确的。一审判决作出这样的认定，基于的事实是根据《担保法》第26条的规定，基于上诉人未在合同约定或者是法律规定的保证期间内，向被上诉人主张权利。上诉人虽然在一审提交了所谓2018年7月1日的催款函，但是这份催款函并没有给到被上诉人肖爱忠手中，被上诉人也没有收到这份催款函。这个在一审庭审的记录中很清楚，上诉人是一直提供不出任何证据证明他有主张过这个权利，他刚才补充的所谓有证据，他也只是说庭审笔录显示，他主张过催收。基于这个事实以及《担保法》第26条的法律规定，被上诉人对本案的保证担保不应承担保证责任，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。被上诉人王明艳经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未作答辩。上诉人骆少军向一审法院起诉请求：1、判令被告一王明艳向原告返还垫付款人民币202000.00元及支付相应违约金（违约金以202000元为基数，从2018年6月1日起按每日千分之一的标准计算，暂计至2019年5月15日为70296.00元）；2、判令被告二肖爱忠为王明艳的上述债务承担连带清偿责任；3、判令两被告承担原告因追索本债权所产生的律师费17500元；4、请求判令两被告承担本案全部诉讼费用，包括但不限于案件受理费、保全费、担保费、差旅费、公告费、鉴定费、评估费等（以实际产生为准）。原告在庭审期间明确诉讼请求第四项为：“请求判令两被告承担本案的公告费260元，案件受理费5646元。”一审法院认定事实：2018年1月23日，原告骆少军作为甲方与第一被告王明艳作为乙方及案外人曾某（未在合同上签名）作为丙方签订了《协议书》，约定：“鉴于：一、2017年8月9日，甲方骆少军与乙方王明艳签订了《广东省惠州市*******合同》，购买乙方名下惠州市XX房（不动产权证号：粤房地权证惠州字第**，以下简称“XX房”），总房款为1320000.00元（人民币，下同）。现甲方已支付购房款722000.00元，且该房产已由乙方交付甲方使用。二、在办理房产过户的过程中，因乙方王明艳与两方曾某的民间借贷纠纷，“XX房”于2017年9月29日被江西省大余县人民法院查封，无法过户。现丙方已申请执行“XX房”，执行案号为：（2017）赣0723执901号。现甲乙丙三方在自愿、平等、友好的基础上，就处理上述事宜协商一致达成下列协议内容，以兹共同遵守：一、本协议签订之日起三日内，甲方将购房款尾款598000.00元及代乙方垫付的202000.00元共800000.00元，支付至江西省大余县人民法院的执行账户，由江西省大余县人民法院监管该笔款项。户名：大余县人民法院，账号：135************989二、江西省大余县人民法院在收到甲方上述款项后，丙方需立即无条件向江西省大余县人民法院申请解除对“XX房”的查封。三、“XX房”解封当日，甲、乙双方方共同到相关部门申请办理不动产权转移登记手续，甲方取得“XX房”的房屋所有权后，江西省大余县人民法院将上述800000.00元支付给丙方，作为（2017）赣0723执901号案的执行款。四、如因“XX房”被再次查封等原因导致本协议签订后三十个工作日内甲方无法取得“XX房”的房屋所有权，江西省大余县人民法院应将上述800000.00元退回至甲方银行账户……五、因本协议产生的纠纷由广东省惠州市惠城区人民法院管辖。如因本协议发生争议产生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等由乙方承担。”该《协议书》经原告和第一被告签名捺印确认。2018年1月23日，原告骆少军作为甲方与第一被告王明艳作为乙方，第二被告肖爱忠作为丁方以及案外人李某（未在合同上签名）作为丙方签订了《垫付款协议》，约定：“鉴于：一、2017年8月9日，甲方骆少军与乙方王明艳签订了《广东省惠州市*******合同》，购买乙方名下惠州市XX房（不动产权证号：：粤房地权证惠州字第**以下简称“XX房”），总房款为1320000.00元（人民币，下同）。现甲方已支付购房款722000.00元，且该房产已由乙方交付甲方使用。二、在办理房产过户的过程中，因乙方王明艳、丙方李某与曾某的民间借贷纠纷，“XX房”于2017年9月29日被江西省大余县人民法院查封，无法过户。现曾某已申请执行“XX房”，执行案号为：（2017）赣0723执901号。三、为解决上述纠纷，甲方、乙方及曾某于2018年1月23日签订了《协议书》，拟由甲方为乙方垫资人民币202000.00元用于解除“XX房”的查封。现就甲方为乙方垫资，丙、丁方提供担保事宜，甲乙两丁四方经协商一致达成下列协议内容，以兹共间道宁：一、甲方同意按《协议书》为乙方垫资202000.00元原于解除“XX房”的查封，该款项由甲方于本协议签订之日直接支付至江西省大余县人民法院的银行账户，甲方将上述款项支付至江西省大余县人民法院账户后即视为履行了垫资义务。二、乙方应于2018年5月31日前将上述202000.00元还清给甲方……三、如乙方未能按约定偿还甲方所垫付款的款项，则每逾期一天，乙方按应偿还款项的千分之一计付违约金给甲方。四、丙方及丁方为乙方向甲方提供连带责任保证，担保范围为：垫付款本金、利息、违约金。五、因本协议产生的纠纷由广东省惠州市惠城区人民法院管辖。如因本协议发生争议产生的诉讼费、保全费、律师费、差旅费等由乙、丙、丁方承担。六、本协议自签字方签字之日起生效，其他当事人未签名不影响已签字方按本协议的效力。本协议一式肆份，甲、乙、丙、丁方各执一份，具有同等法律效力。”该《垫付款协议》经原告、第一被告、第二被告签名捺印确认。根据《中国建设银行个人活期账户交易明细》显示，2018年1月23日，原告分别向对方账户为135************989、户名为大余县人民法院的账户转账300000元、300000元、200000元。原告提交了一份2019年2月份、3月份、5月份的《语音清单》、用以证明原告向第一被告、第二被告进行电话催促还款；原告提交了一份2018年年7月1日出具的《催款函》，用以证明原告向第二被告发出催款通知。第二被告称其未收到上述《催款函》。原告提交了一份2019年5月15日出具的《律师函》、《全球邮政特快专递邮单》，用以证明原告于2019年5月17日向第一被告发出催款通知。原告提交了一份《委托代理合同》、《广东增值税普通发票》，用以证明原告通过委托律师以诉讼方式维护自身合法权益而产生律师代理费17500元。另查，原告在庭审期间称：“协议有约定保证方式，合同第四条，没有约定保证期限。”另查，原告在庭审中承诺若本案的借贷中涉嫌高利贷、套路贷等非法借贷或虚假诉讼，由本人承担相关法律责任及后果甚至刑事责任。以上事实，有《协议书》、《垫付款协议》、《当事人保证书》以及《开庭笔录》等在案为凭。一审法院认为，本案是借款合同纠纷。原告与第一被告、第二被告签订的《垫付款协议》（以下简称“协议”）是各方当事人的真实意思表示，协议各方当事人应依约履行义务。原告购买位于第一被告名下的房产，但由于第一被告与案外人发生纠纷，该房产被江西省大余县人民法院查封，无法过户，故原告与第一被告在协议中约定由原告代第一被告向江西省大余县人民法院支付800000元（其中598000元为原告向第一被告支付的购房款，202000元为原告代第一被告支付的代垫金）。协议签订后，原告依约向江西省大余县人民法院转账800000元，但第一被告未在约定的期限内即2018年5月31日前将上述代垫金202000元返还给原告，且第一被告至开庭之日止未向原告返还原告为其支付的代垫金，因此原告请求第一被告向其返还垫付款202000元的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。关于原告主张的违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”在本案中，第一被告未如期履行协议中约定的义务，应当承当相应的违约责任，虽然原、被告各方在协议中约定：“如第一被告未能按约定偿还原告所垫付款的款项，则每逾期一天，第一被告按应偿还款项的千分之一计付违约金给原告。”但一审法院认为上述约定的违约金较高，根据公平原则，一审法院酌定违约金的利率以年利率24%计算，至于违约金的起算日期，由于第一被告未在约定的期限内即2018年5月31日前向原告返还代垫资金，因此原告主张违约金的起算日期为2018年6月1日，于理有据，一审法院予以支持。综上，第一被告应向原告支付违约金（以202000元为本金，自2018年6月1日之日起至清偿之日止按年利率24%计算）。关于第二被告是否需要对原告上述债务承担连带清偿责任的问题，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”在本案中，第二被告作为连带保证人，担保原告对于第一被告本案中的债得以实现，但原、被告各方并未就保证人的保证期间进行约定，又各方在协议中约定第一被告应于2018年5月31日前将代垫金202000元返还给原告，因此原告应于2018年5月31日之日起六个月内即2018年11月30日前要求第二被告承担保证责任，尽管原告主张其于2018年7月1日向第二被告发出催款通知，但第二被告称其并未收到该催款通知，且根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十一条的规定：“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”即便原告确实在2018年7月1日向第二被告发出催款通知，但保证期间为除斥期间，不因任何事由发生中断、中止、延长，原告未在法定担保期间内即2018年11月30日前以诉讼方式向第二被告主张保证责任，故原告要求第二被告承担保证责任的权利消灭，原告主张第二被告对于本案中第一被告的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。至于律师费的问题，虽然原、被告各方在协议中就律师费的支付进行了明确的约定，且原告提供了《委托代理合同》及相关发票，但由于第二被告是作为保证人签署该份协议，而如前所述，因第二被告的保证期间已过，故第二被告无需对本案中第一被告上述债务承担连带清偿责任，同理，第二被告不需要承担本案中原告因主张权利所产生的律师费，原告因主张权利所产生的律师费用应由第一被告承担。第一被告王明艳经一审法院依法送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书和开庭传票后，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利，可作缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告王明艳应于本判决生效之日起十日内向原告骆少军偿还代垫金人民币202000元及支付违约金（以202000元为本金，自2018年6月1日之日起至清偿之日止按年利率24%计算）。二、第一被告王明艳应于本判决生效之日起十日内向原告骆少军支付律师费17500元。三、驳回原告骆少军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5646.94元(原告已预交)，公告费260元，共计5906.94元，由原告负担536元，第一被告王明艳负担5371元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系借款合同纠纷。根据本案查明的事实和各方当事人的意见，本案争议的焦点是：被上诉人肖爱忠是否应对涉案借款及律师费承担担保责任。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，因各方当事人在《垫付款协议》中并未对保证期间作出约定，因此，上诉人应在借款期限届满后的六个月内向被上诉人肖爱忠主张保证责任，即应在2018年5月31日至2018年11月30日期间要求被上诉人肖爱忠承担担保责任。上诉人主张在此期间其有向被上诉人肖爱忠送达催款函，且也进行过电话催收，但催款函是否有送达给被上诉人肖爱忠，上诉人不能提供证据证明，被上诉人肖爱忠亦予以否认，而录音资料也无法显示上诉人在此期间向被上诉人肖爱忠主张过权利。故在上诉人未能提供证据证明其在保证期间要求被上诉人肖爱忠提供保证责任的情况下，被上诉人肖爱忠免除保证责任。上诉人请求被上诉人肖爱忠对涉案借款及律师费承担担保责任，理由不成立，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4592.5元，由上诉人骆少军负担。本判决为终审判决。审 判 长 岳淑敏审 判 员 邓耀辉审 判 员 刘宇慧二〇二〇年九月三日法官助理 李兵勤书 记 员 叶婷婷