文书内容湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民终1433号上诉人（原审被告）：刘建宾，男，1974年10月10日出生，汉族，住河北省三河市燕郊开发区。被上诉人（原审原告）：唐振辉，男，1997年11月26日出生，汉族，住湖南省东安县。上诉人刘建宾因与被上诉人唐振辉民间借贷纠纷一案，不服湖南省娄底市娄星区人民法院（2020）湘1302民初2016号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘建宾上诉请求：1、依法撤销（2020）湘1302民初2016号判决，发回重审。2、支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、对管辖权存在异议，上诉人户籍所在地为河北省三河市，常住地不能确认，应当于上诉人户籍地提起诉讼。被上诉人提交的借条既未注明签订地址，又没有注明合同履行地，两者没有明确地址。在一审开庭前，上诉人提交了现时的身份证信息，证明住址已迁移至河北省，一审法院应对此异议进行裁定，上诉人依据裁定才能决定是否参加应诉，而一审法官没有进行裁定，直接开庭，将管辖异议和实际审理同时进行，此举导致上诉人无法抽身应诉，更无法提交证据和当庭答辩。所以一审程序违法，应予撤销，并裁定一审法院并无管辖权。上诉人以书面材料提交了管辖权异议，但一审并未理睬。因此请求二审法官依法审查，支持上诉人意见，移交案件管辖地起诉，并判决被上诉人赔偿上诉人因此应诉造成的经济损失。二、被上诉人提交的刷卡记录是长寿基因酒店，并未证明上诉人与长寿基因酒的关联，根据谁主张谁举证的原则，被上诉人应该证明上诉人是长寿基因酒的法人或者关联性，一审要求上诉人举证是错误的，长寿基因酒系邵阳市红茂醉天芦酒业有限公司所有，被上诉人应该起诉长寿基因酒店。三、被上诉人提交的是信用卡刷卡记录，信用卡不能用于套现，只能用于消费，即使被上诉人在上诉人公司刷卡，那也只是产生消费关系，并不能返回现金，一审判决返回现金，就是支持信用卡套现，这是严重违法行为，被上诉人将另行报案处理。四、被上诉人不是一个人，而是一伙人，他们从事的就是以免费安装的名义上门推销pos机，悄悄收取保证金398元，然后消失并打游击战，被上诉人公司并无直销牌照，因此离开公司门店外出销售，本身就是违法行为，被上诉人进行人身威胁，要求被上诉人在已写好的借条上签名，并企图拍摄视频作为佐证，视频中清晰显示借条并非本人手写，而是在三次逼迫下签字，一审法院也认定借贷关系不成立，但并未认定被上诉人违法直销、诈骗、威胁恐吓等行为。唐振辉辩称，认可一审判决。1、一审已说明合同履行地为娄底市娄星区，故一审法院具有管辖权；2、交易记录是到上诉人本人的银行卡，银行会有流水。唐振辉向一审法院起诉请求：1、被告支付原告借款9000元；2、被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：原告系从事ＰＯＳ机推销的业务员。2020年4月23日，原告在娄星区××商铺中向被告推销ＰＯＳ机，并向商户名称为娄底市长青基因酒的账户刷卡9996元，原告提交的交易明细显示，2020年4月22日20时43分35秒商户名称为娄底市长青基因酒的账户有卡消费4000元，手续费22元；43分55秒有卡消费1000元，手续费3.8元；55分45秒有卡消费3000元，手续费16.5元；56分03秒有卡消费1000元，手续费3.8元；58分24秒有卡消费996元，手续费3.79元；共计消费9996元，手续费49.89元。当日，原告向被告出具书面借条，载明：“借款人刘建宾于2020年4月23日向出借人唐振辉借款人民币玖仟元整，小写9000元，借款期限至2020年5月1日前归还本金。如不能按时归还，愿承担所产生的一切法律责任。借款人：刘建宾日期2020.4.23。”借条上在借款人后备注的身份证号码被涂抹。在出示借条后，被告将其另一个身份证交给原告拍照，该身份证上的住址是湖南省娄底市娄星区××组。原告自述被告偿还了996元。2020年4月23日22时间05分31秒，原告用手机拨打了110报警电话，通话时长6分47秒。原告于2020年5月11日诉至一审法院，请求判如所述。一审法院认为，本案争议焦点一为一审法院对本案是否有管辖权的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。”本案被告户籍所在地虽为河北省三河市，但合同履行地为娄底市娄星区，故一审法院对本案具有管辖权。被告经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃自己的诉讼权利，一审法院依法缺席开庭审理，但庭后，被告到一审法院提交了书面答辩状，并对原告提交的证据进行了质证，根据原告的起诉和被告的答辩意见，本案争议焦点二为原被告之间的借贷关系是否成立。根据原告提交的证据，其分多次通过ＰＯＳ机刷信用卡向商户名称为娄底市长青基因酒的账户刷卡9996元，被告偿还了996元后向原告出具了书面借条，确认其尚欠原告9000元。虽被告答辩称出具借条不是其自愿行为，系受原告胁迫所为，但当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，否则将承担举证不能的法律后果。被告未向一审法院提交任何证明受原告胁迫出具借条的证据，结合原告提交的相关证据，被告受原告胁迫出具借条的事实无证据证明，故一审法院对该答辩意见不予支持。一审法院认为，信用卡是指持卡人拥有一定的信用额度、可以在信用额度内先消费后还款的银行卡。信用卡消费是一种非现金交易付款的方式，消费时无须支付现金，待账单日时再进行还款。目前，刷信用卡已经成为我们日常生活支付的重要方式。但是，信用卡作为银行给予特定持卡人透支消费的凭证，仅能向特约商户购物或者消费，而不具有作为现金进行民间借贷交易的功能，所以民间借贷不能以信用卡刷卡套现方式出借款项。且信用卡内的信用额度系银行所有，并不是持卡人所有的钱款，持卡人在消费透支前对信用卡内的信用额度并没有所有权，只有在持卡消费时，持卡人与发卡银行之间发生了借贷法律关系。故原被告之间并不构成民间借贷关系。其次，信用卡套现属于违法行为。我国法律规定，违反国家规定、使用销售点终端机（ＰＯＳ）等方法、以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。可见，任何情况下都不能够通过刷卡套现。本案中，原、被告之间的法律关系，是原告通过信用卡套现款项后再要求被告偿还，被告未偿还遂以出具借条的名义形成借贷关系，这种以合法形式掩盖非法目的、违反法律、行政法规强制性规定的行为，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（三）以合法形式掩盖非法目的；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原、被告之间的出借款项的行为属于无效法律行为，双方基于违法行为立写的借条，也属于无效合同。根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据法律的规定，无效合同自始没有法律约束力，因该无效合同取得的财产应当予以返还，本案中，原告向被告转款9996元，被告偿还了996元,原告发生手续费49.89元，产生的手续费应当由原告自行承担，故被告应将8950.11元返还给原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）、（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘建宾于判决生效后十日内返还原告唐振辉8950.11元；二、驳回原告唐振辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25元（已减半收取，原告已缴纳），由原告唐振辉负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。二审经审理查明，确认一审法院查明的事实。本院认为，本案二审的争议焦点是本案一审法院是否有管辖权、程序是否合法及上诉人应否偿还被上诉人8950.11元。关于一审法院是否有管辖权、程序是否合法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条规定：因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。本案上诉人的户籍所在地虽为河北省三河市，但合同履行地为娄底市娄星区，故一审法院对本案具有管辖权。上诉人提交了答辩状，在答辩状中虽提出了管辖异议，但根据上述法律规定，本案合同履行地为娄底市娄星区，一审法院对本案具有管辖权，未对管辖异议作出裁定虽存在瑕疵但并不影响对案件的实体处理。上诉人经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席开庭审理并无不当，且庭后，上诉人到一审法院提交了书面答辩状，并对被上诉人提交的证据进行了质证，故一审法院审理程序并无不当。关于上诉人应否偿还被上诉人8950.11元的问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（三）以合法形式掩盖非法目的；……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案中，上诉人与被上诉人之间的法律关系，是被上诉人通过信用卡套现款项后再要求上诉人偿还，上诉人未偿还遂以出具借条的名义形成借贷关系，这种系以合法形式掩盖非法目的的违反法律、行政法规强制性规定的行为，属于无效法律行为，双方基于违法行为立写的借条，属于无效合同。根据合同法的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。无效合同自始没有法律约束力，因该无效合同取得的财产应当予以返还，本案中，被上诉人向上诉人转款9996元，上诉人偿还了996元,扣减被上诉人自行承担的手续费49.89元，上诉人应将8950.11元返还给被上诉人。综上所述，上诉人刘建宾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人刘建宾负担。本判决为终审判决。审判长 刘 威审判员 曾爱东审判员 陈友红二〇二〇年九月十七日法官助理戴竹叶书记员黄唯附有关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。