重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝02民终1701号上诉人（原审原告）：谭清优，男，1938年6月28日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：邵天勇，重庆谦和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭培文，男，1967年1月1日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：刘映，重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：谭春明，男，1985年9月12日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：刘映，重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：余欢欢，男，1983年10月10日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：刘映，重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：云阳县培文建材有限公司，住所地重庆市云阳县耀灵镇大兴社区**，统一社会信用代码91500235MA5U89X28C。法定代表人：谭竹林，执行董事。委托诉讼代理人：刘映，重庆市万州区龙都法律服务所法律工作者。上诉人谭清优因与被上诉人谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司健康权纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初15495号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人谭清优上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司连带赔偿谭清优各项赔偿赔偿费用130991.65元，其中后续治疗费100000元，住院伙食补助费按照60元每天的标准进行计算，鉴定费3400元；2.谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司向谭清优赔礼道歉；3.律师费用及一、二审诉讼费用由谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司负担。事实与理由：1.一审认定法律关系错误。无论谭春明、余欢欢等人是否是云阳县培文建材有限公司雇请的施工人员，云阳县培文建材有限公司都应当承担责任。2.一审责任比例划分不当，被上诉人应当赔礼道歉。上诉人是为了被上诉人的违法开采而被致伤，自身不具有过错。上诉人受伤后身心备受折磨，被上诉人应当承担赔礼道歉的责任。3.后续治疗费、住院伙食补助费标准过低，律师费应当予以支持，鉴定费应当予以支持。后续治疗费虽然经鉴定是4000元，但是上诉人实际花费远远不止，应当支持100000元。住院伙食补助费应当按照60元每天的标准进行计算。律师费在性质上属于财产利益，应当予以赔偿。上诉人重新鉴定缴纳了3400元，应当予以赔偿。谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭清优向一审法院提出诉讼请求：1.判令谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司赔偿医疗费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金等各项费用合计130991.65元；2.判令谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司向其赔礼道歉；3.案件受理费由谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司承担。一审法院经审理认定事实如下：2019年10月7日下午16时，云阳县培文建材有限公司在重庆市万州区地宝土家族乡龙河村1组进行沙石开采，谭春明、余欢欢负责挖机进入现场施工，谭清优认为施工不当阻止挖机进场，与谭春明、余欢欢发生争执。争执过程中双方发生了拉扯，谭清优倒地受伤。2019年10月8日，谭清优被送至重庆市万州区地宝乡卫生院住院治疗，10月10日转至重庆三峡中心医院住院治疗，11月5日出院。出院诊断为：左下肢深静脉血栓形成、闭合性颅脑损伤轻型、脑萎缩。出院医嘱：注意休息、继续口服药物、门诊复查随访。一审审理过程中，谭清优申请对其伤残等级、后续治疗费、后续护理期限及护理程度进行鉴定，谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司申请对谭清优的医疗费用合理性进行审查，重庆市渝东司法鉴定中心受本院的委托，于2020年4月26日作出渝东司鉴中心（2020）临床鉴字第277号鉴定意见书，结论：1.谭清优未构成伤残；2.后续治疗费预估4000元或以实际发生为准；3.护理时限以实际住院天数为准；4.谭清优治疗产生的各项医疗费用与其伤情基本相符。另查明，1.谭清优受伤住院治疗共27天，产生医疗费17000.55元；2.云阳县培文建材有限公司经重庆市水务局行政审批，准许其在重庆市万州区地宝土家族乡团河坝至下游龙河村1组开采砂石；3.2019年10月7日白土派出所的报警案件登记表记载谭培文电话报警，龙河村1组沙场有人不让挖机过路。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。行为人因为过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。案件中，谭清优与谭春明、余欢欢发生争执后有肢体接触行为致谭清优摔倒，虽然谭清优当时无明显外伤，但结合谭清优产生身体不适的时间、医院出具的诊断证明，应当认定谭清优的身体损伤与先前谭春明、余欢欢的推搡行为具有一定的因果关系。谭春明、余欢欢应对造成谭清优人身损害的后果承当连带赔偿责任。考虑到谭清优在阻碍挖机施工过程中采取不恰当的方法应对，以激烈方式对抗引发纠纷，其自身对损害的发生也存在一定的过错。可以适当减轻谭春明、余欢欢的赔偿责任。另外，谭春明、余欢欢并不是云阳县培文建材有限公司的员工，其行为并非职务行为，云阳县培文建材有限公司与损害结果的发生并无关系；谭培文未参与到争执当中，亦与本案无关。故谭清优要求谭培文、云阳县培文建材有限公司承担赔偿责任的请求，于法无据，不予支持。酌情认定谭春明、余欢欢承担80%的责任，谭清优承担20%的责任。对于谭清优的各项损失，认定如下：1.医疗费17000.55元；2.住院伙食补助费1350元（50元/天×27天）；3.护理费3240元（120元/天×27天）；4.住宿费酌情认定500元、交通费酌情认定300元；5.关于谭清优主张的营养费2000元。出院医嘱中并无注明加强营养等记录，故，对其主张的营养费，不予支持；6.谭清优要求主张精神损害抚慰金5000元。因未达伤残等级，同时结合本案实际，不予支持;7.关于谭清优主张的后续治疗费100000元。一审法院认为，在审理过程中共同委托鉴定机构，针对后续治疗费已明确载明为4000元或者以实际发生金额为准，双方对鉴定结论无异议，故确认后续治疗费4000元。以上损失合计26390.55元，由谭春明、余欢欢负担21112.44元（26390.55元×80％），其余损失由谭清优自行负担。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条的规定，判决：一、谭春明、余欢欢于判决书生效后十日内支付谭清各项损失共计21112.44元；二、驳回谭清优的其他诉讼请求。谭清优二审中提交了鉴定费发票3400元，谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司向本院书面承诺同意认可上诉人谭清优的鉴定费3400元及住院伙食补助费按照60元每天进行计算。本院对上述证据分析认为，该承诺系谭培文、谭春明、余欢欢、云阳县培文建材有限公司的自愿承诺，系其真实意思表示，予以认可。二审查明的其余案件事实与一审查明的一致，本院对一审查明的案件事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.谭培文、云阳县培文建材有限公司是否应对谭清优的损害承担赔偿责任；2.一审责任比例划分是否恰当以及是否支持谭清优的赔礼道歉诉讼请求；3.鉴定费3400元、后续治疗费100000元是否应予支持，住院伙食补助费是否应当按照60元每天的标准进行计算；律师费是否应予支持。关于谭培文、云阳县培文建材有限公司是否应对谭清优的损害承担赔偿责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，证人谭登富、张桂香、张术清均证实谭培文没有拉扯谭清优，是谭春明和余欢欢进行了拉扯，且谭春明、余欢欢认可拉扯了谭清优。谭清优主张谭培文、云阳县培文建材有限公司承担连带赔偿责任，但是在一、二审诉讼中未举示证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果。因此，一审未认定谭培文、云阳县培文建材有限公司承担赔偿责任并无不当，谭清优主张谭培文、云阳县培文建材有限公司承担连带赔偿责任的请求不予支持。关于本案责任比例划分是否恰当以及是否支持谭清优赔礼道歉诉讼请求的问题。从证人证言、报警记录、场地证明、采砂许可申请书、采砂许可审批表、采砂许可证上看，云阳县培文建材有限公司具备采砂资格，谭清优躺在挖机前阻止施工，具有一定过错。谭春明、余欢欢没有冷静处理，拉扯谭清优，具有过错。一审综合双方的过错程度及原因力大小认定谭清优具有过错并承担部分责任并无不当。《中华人民共和国民法通则》第一百二十条第一款“公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可要求赔偿损失。”本案中，谭清优在本次事故中自身具有过错，且未举示证据证明因本次事故造成其名誉权受损、荣誉权评价降低的客观事实，故一审对赔礼道歉的主张予以驳回并无不当。三、关于鉴定费3400元、后续治疗费100000元是否应予支持，住院伙食补助费是否应当按照60元每天的标准进行计算，律师费是否应予支持的问题。关于鉴定费3400元及住院伙食补助费按照60元每天的标准进行计算的问题，谭清优提交了3400元的鉴定费发票，且被上诉人谭春明、余欢欢书面承诺予以认可。因此，对谭清优的鉴定费3400元、住院伙食补助费按照60元每天的上诉请求予以支持。对于后续治疗费的问题，谭清优经鉴定，后续治疗费预估4000元或以实际发生为准，谭清优未举示实际发生的费用，一审按照4000元予以支持并无不当。经计算，谭清优因本次事故造成的住院伙食补助费应予计算为1620元（60元/天×27天）、鉴定费3400元，医疗费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计30060.55元，由谭春明、余欢欢负担24048.44元（30060.55元×80%）。综上，本案因出现新的事实，即谭春明、余欢欢的书面承诺，致使一审认定谭清优的住院伙食补助费应予调整、鉴定费予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（二）项之规定，判决如下：撤销重庆市万州区人民法院（2019）渝0101民初15495号民事判决；由谭春明、余欢欢在本判决生效之日起十日内赔偿谭清优医疗费、住院伙食补助费、护理费、住宿费、交通费、后续治疗费、鉴定费等共计24048.44元；驳回谭清优的其他诉讼请求。二审案件受理费900元，由谭清优负担。本判决为终审判决。审 判 长 毋向娟审 判 员 李遇贵审 判 员 幸川杰二〇二〇年九月二十七日法官助理 王 高书 记 员 姜 霞