江苏省徐州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏03行终749号 上诉人（原审原告）朱贤金，男，1973年2月18日生，汉族，住睢宁县。 委托代理人宁志武，北京在明律师事务所律师。 上诉人（原审被告）睢宁县自然资源和规划局，住所地睢宁县人民政府办公中心西侧商务服务中心****。 法定代表人张健，该局局长。 委托代理人王维，该局工作人员。 委托代理人陈向东，江苏千秋业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）睢宁县睢河街道办事处，住所地睢宁县环宇大道**。 法定代表人张磊，该办事处主任。 委托代理人李军，该办事处纪工委书记。 委托代理人赵从秀，江苏仁台律师事务所律师。 原告朱贤金诉被告睢宁县睢河街道办事处（以下简称睢河街道办事处）、睢宁县自然资源和规划局行政强制及赔偿一案，朱贤金、睢宁县自然资源和规划局不服徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初377号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年12月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年8月9日，江苏省人民政府作出苏政地[2016]5015号《关于睢宁县工矿废弃地复垦利用实施方案2016年第2批次(15挂)建设用地的批复》，批准征收睢河街道邱洼社区、仝场社区等范围内34.826公顷集体土地，用于实施经苏国土资函[2016]419号文件批准的工矿废弃地复垦利用方案。2016年8月26日，睢宁县人民政府作出睢政通〔2016〕16号《关于征收土地的通告》，将江苏省人民政府的批复内容予以公告。原告朱贤金位于睢宁县××街道办事处邱洼社区708号的涉案房屋位于前述征收范围内。2016年8月26日，原睢宁县国土资源局作出征地补偿安置方案公告，对前述地块的征地补偿安置作出相关规定。2017年7月6日，睢河街道办事处作出《北外环路北侧、中山北路延伸段西侧、濉河北路延伸段东侧棚户区房屋拆迁补偿安置方案》，对涉案地块房屋的拆迁补偿安置作出相关规定，包括拆迁范围、补偿安置办法及临时过渡措施等方面的内容，并确定睢河街道办事处为实施单位。2017年10月30日，原睢宁县规划局依据原睢宁县国土局2008年1月提供的航拍图进行比对后，作出邱洼社区兴旺组、邱洼二组2008年1月后房屋未取得建设工程规划许可证房屋面积统计表，载明：朱贤金未取得规划许可证房屋面积为北二层128.26平方米、南一层141.76平方米、南二层141.76平方米。 江苏永信房地产土地评估咨询有限公司具有评估资质的估价师以2017年6月2日为价值时点，经过实地查勘，采用市场法对原告涉案房屋进行评估，作出房屋拆迁补偿分户评估报告单，载明：原告房屋的合法面积为128.26平方米，评估单价为2604.27元/平方米，房产总价值334023元，装饰装潢及附属物价值8787元。同时出具另一份分户评估报告单，载明：涉案房屋北二层128.26平方米、南一层144.34平方米、南二层144.34平方米，总面积为416.94平方米，结构为砖混结构，并罗列了复合地板(223.55平方米)、保温层(246.84平方米)、、地砖105.20平方米)、院墙(0.65立方米)等附属物及装修，该份评估报告单系原告提出异议经核实后所作出的调整后的报告。2018年11月23日，原告的涉案房屋被拆除，拆除时原告在现场。庭审中，原告陈述称其在房屋被拆除前半年已搬离，但仍有衣橱、电视柜等室内物品未搬走，拆除时亦未从房屋内搬出。原、被告未就涉案房屋的征收补偿事宜达成协议，相关部门亦未对涉案房屋作出征收补偿决定。现原告认为前述拆除行为违法，提起行政诉讼，诉讼请求为：1、确认被告拆除原告位于睢宁县××××号房屋的行为违法；2、参照国有土地上房屋赔偿原告房屋损失3543800元(545.2平方米×6500元/平方米)；3、赔偿因实施拆除行为给原告造成的室内物品损失96000元；4、诉讼费用由被告承担。 原审法院认为： 一、关于适格被告的问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第五款规定，行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。据此，被征收人对强制实施行为不服提起诉讼的，在无有效证据证明实施主体的情况下，首先推定是具有法定责令交出土地的市、县土地行政主管部门实施。如果当地政策性文件明确规定由乡镇人民政府等组织拆除的，应视为市、县土地行政主管部门的委托。本案中，原告朱贤金的涉案房屋位于征收范围内，涉案拆除行为系在征收过程中发生，被告睢宁县自然资源和规划局并未提交有效证据证明实际实施涉案拆除行为的主体，被告睢河街道办事处亦否认实施了涉案拆除行为，故，原审法院推定涉案拆除行为系由被告睢宁县自然资源和规划局实施，其是本案适格被告，并承担相应的法律责任。原告对睢河街道办事处的起诉，依法应予驳回。 二、关于被告实施的涉案拆除行为是否合法的问题。原告朱贤金的涉案房屋位于涉案地块的征收范围内，被告睢宁县自然资源和规划局既未作出责令交出土地决定，也未申请法院强制执行，亦未与原告签订征收补偿协议，拆除了原告的涉案房屋，该拆除行为显属违法。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉拆除行为不具有可撤销的内容，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，应确认被诉拆除行为违法。 三、关于原告的赔偿请求依法应否予以支持的问题。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十六条第(八)项规定，对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。据此，行政机关承担赔偿责任的必备要件是违法行为侵犯了公民、法人和其他组织直接的合法权益。本案中，被告违法拆除原告房屋的行为给原告造成了财产损失，依法应予赔偿。就原告的各项赔偿请求，分别评判如下： 1.关于原告主张房屋损失的问题。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条规定，原告应当对行政行为造成损害的事实提供证据，被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。据此，原告应当提供相应证据证明其主张的相应损失。原告涉案房屋建设于其合法使用的集体土地之上，但原告未向原审法院提交建设涉案房屋时履行了相关建设规划审批手续。又因涉案房屋位于征收范围内，被告违法拆除该房屋，仍应对原睢宁县规划局认定的涉案房屋的违建部分予以赔偿。故，原审法院参考睢宁县人民政府于2018年1月11日作出的睢政发〔2018〕1号《关于印发的通知》附件1《睢宁县集体土地各类房屋重置参考价格》，结合原告在庭审中陈述称其房屋为砖混结构普通住宅，有部分是钢筋混凝土构造柱等情况，根据公平公正和损失填补原则，酌定该部分房屋的赔偿单价为730元/平方米，赔偿数额为304366.2元(416.94平方米×730元/平方米)。另一方面，江苏永信房地产土地评估咨询有限公司具有评估资质的两名估价师经实地查勘后，依据房屋结构、成新率等相关因素对原告涉案房屋合法面积部分进行评估得出的单价为2604.27元/平方米的估价结论，未有明显不当，原告对此亦未申请复核，故，原审法院对该估价结论予以采纳。原告主张按照6500元/平方米赔偿其房屋损失的诉请，缺乏相应依据，原审法院不予支持。综上，被告睢宁县自然资源和规划局应当赔偿原告涉案房屋损失638390元(128.26平方米×2604.27元/平方米+304366.2元)。 2.关于原告主张附属物及装修损失的问题。对于江苏永信房地产土地评估咨询有限公司出具的分户评估报告单中已载明的雨搭、水泥地坪、卷帘门等附属物的价值，原审法院予以采纳。对于未估价的部分，原审法院参考前述睢政发〔2018〕1号文件中关于征收集体土地上房屋地面附着物补偿标准，根据公平公正和损失填补原则，酌定原告复合地板损失为13413元(223.55平方米×60元/平方米)、保温层为29621元(246.84平方米×120元/平方米、))地砖为4208元105.20平方米×40元/平方米、)院墙98元(0.65立方米×150元/立方米)。综上，被告睢宁县自然资源和规划局应当赔偿原告涉案房屋附属物及装修损失56128元(8788元+13413元+29621元+4208元+98元)。 3.关于原告主张室内物品损失的问题。原告向原审法院提交的财产物品损失清单中载明的复合地板、雨搭、、地砖供电线缆、开关插座、配电箱等损失部分，已包含在前述房屋及附属物的赔偿范围内，不再赘述。关于该损失清单中载明的生活用品以及摩托车、电动车配件等物品，因被告未依法对原告涉案房屋内的室内交付原告签字确认，被告物品进行登记保全或者制作物品清单，应当承担相应的举证责任。而原告主张室内存放有生活物品的事实，符合一般家庭实际情况，故，原审法院综合全案案情，结合当地居民平均生活水平，根据公平公正和损失填补原则，酌定原告该部分室内物品损失为20000元。 综上，被告睢宁县自然资源和规划局实施的涉案拆除行为违法，应当赔偿原告损失合计人民币714518元。原告的其他诉请依 法不能成立，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十条、第七十四条第二款第(一)项，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六条第(八)项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决：一、驳回原告朱贤金对被告睢宁县××街道办事处的起诉。二、确认被告睢宁县自然资源和规划局拆除原告所有的位于睢宁县××街道办事处邱洼社区708号的涉案房屋的行为违法。三、被告睢宁县自然资源和规划局于本判决生效之日起十五日内支付原告赔偿金人民币714518元。四、驳回原告朱贤金的其他诉讼请求。 上诉人朱贤金上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。原审法院称涉案房屋建设于合法使用的集体土地之上，但上诉人未向原审法院提交建设涉案房屋时履行了相关建设规划审批手续，最终赔偿上诉人545.2平方米的房屋赔偿数额为638390元。上诉人的房屋为2007年在其宅基地上建设，共建设545.2平方米，当时全村村民建设房屋都没有所谓原审法院所称的“建设规划审批手续”。时至今日，与涉案房屋相邻睢宁县城房价为6500元以上。2016年6月，江苏省人民政府作出苏政地【2016】5010号文件，对涉案房屋所在地征收为国有。之后，睢宁县规划局对上诉人的部分房屋作出限期拆除决定书，但徐州市规划局徐规复决字【2017】第011号《行政复议决定书》撤销了上述限期拆除决定。并且上诉人在一审中提交的证据三：徐州市规划局徐规复决字【2017】第011号《行政复议决定书》及睢宁县规划局信息公开告知书，睢宁县规划局于2017年10月26日作出的《关于撤销违建认定表的决定》证明对上诉人房屋违建认定已经被徐州市规划局撤销。根据上诉人在一审中提交的证据三、四完全可以证明上诉人建设房屋545.2平方米的合法性。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，征收农村集体土地时涉及被征收土地上的房屋及其他不动产，土地权利人可以请求依照《物权法》第四十二条第二款的规定给予补偿。征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。上诉人的房屋所在地为城市规划区，目前睢宁县县城房价为6500元以上，如果按照原审法院的判决，对上诉人545.2平方米的房屋赔偿60万元，在睢宁县城买不到100平方米的房屋，被征收人的生活水平得不到保障。综上所述，被上诉人未经法定程序强拆涉案房屋，对被征收人的赔偿不公平。为维护自己的合法权益，特提起上诉，敬请二审人民法院依据事实和法律作出公正判决，撤销原审判决第三项，依法判令被上诉人赔偿上诉人房屋损失3543800元。 对于朱贤金的上诉，睢宁县自然资源和规划局答辩称：朱贤金的上诉理由不能成立，涉案房屋是违建，按照房屋的征收补偿安置办法等相关规定，违法建筑物不予以补偿，故朱贤金的上诉理由不能成立。 对于朱贤金的上诉，睢河街道办事处的答辩意见同原审答辩意见一致。 上诉人睢宁县自然资源和规划局上诉称：1、上诉人不应承担拆除被上诉人房屋的违法责任以及赔偿房屋损失经济责任。被上诉人房屋所在地块位于睢宁县××街道邱洼社区708号，因国家建设高铁项目需要经省政府批准征收集体土地，上诉人虽然发布征地补偿安置方案公告，对所征收土地补偿安置做出相关规定，是履行土地征收和补偿的行政管理工作，但是对于被征地农户包括被上诉人在内土地上的附着物补偿工作，按照睢宁县人民政府关于印发《睢宁县征收集体土地房屋补偿办法》的通知规定，指定被征收房屋所在地的镇人民政府、街道办事处具体实施房屋征收补偿工作。睢宁县自然资源和规划局不过问具体安置补偿工作，更没有直接实施拆除被上诉人房屋行为。根据现有证据一审法院完全可以确定本案具体实施拆除行为的主体，但一审法院推定睢宁县自然资源和规划局为拆除涉案房屋的主体，继而判决确认睢宁县自然资源和规划局拆除涉案房屋行为违法和支付赔偿金714518元是错误的，应当予以纠正。2、判决赔偿违建部分房屋损失是不当的。被上诉人没有取得建设规划许可证擅自建设，特别是在征收期间进行建设，主观上是故意，因为政府征收公告明确告知不得在征收期间强行建设房屋，故对其所建设房屋416.94平米不应当给予赔偿。国家赔偿法也明确规定只有合法财产才可能予以赔偿。但是一审法院判决对被上诉人违建房屋416.94平米给予赔偿不当，应当予以纠正。综上所述，一审判决在认定事实和适用法律上皆有错误，为此提出上诉，请求二审法院客观审理，撤销一审判决，裁定发回重审或判决驳回朱贤金诉讼请求。案件受理费用由朱贤金承担。 对于睢宁县自然资源和规划局的上诉，朱贤金答辩称：1、认可原审法院判决，睢宁县自然资源和规划局对朱贤金的房屋未经法定程序实施了强制拆除行为。2、睢宁县自然资源和规划局认为判决赔偿违建部分房屋损失不当，其中朱贤金没有取得建设规划许可证擅自建设，特别是主观上故意在征收期间进行建设的认定是错误的。朱贤金的房屋是2007年在宅基地上进行建设，共建设545.2平方米，而2017年才进行的征收，因此这不是客观事实。朱贤金的房屋建设虽然未取得规划许可，但这是地方政府的责任,况且村中所有与朱贤金相同的房屋均没有任何一户办理所谓的规划许可证，其他被征收人的房屋均是按现有面积全部为合法建筑进行的补偿，请合议庭核实。3、朱贤金的房屋建设后，包括朱贤金以及其他被征收人的房屋被相关部门认定为违建，但是徐州市规划局徐规复决字（2017）第011号行政复议决定书以及睢宁县规划局信息公开告知书，可以证明睢宁县规划局于2017年10月26日已经作出关于撤销违建认定认定表的决定，证明规划部门对朱贤金房屋违建的认定已经被徐州市规划局所撤销，朱贤金在一审中提交的证据3、4可以证明涉案房屋经徐州市规划局撤销了限期拆除决定，以及睢宁县规划局自己单方作出关于撤销违建认定表的决定，可以证明原审原告房屋建设的合法性。在农村建设房屋，由于历史原因或者是各方面的原因，办理相关规划许可的相关许可手续的是比较罕见的，这个责任不能由被征收人来承担。并且，认定违法建筑的徐州市规划局已经撤销了上述限期拆除决定，完全可以证明朱贤金的房屋为合法房屋，在徐州市规划局作出撤销限期拆除决定之后,没有任何文件认定朱贤金的房屋为违建，因此睢宁县自然资源和规划局的上诉理由不成立。 对于睢宁县自然资源和规划局的上诉，睢河街道办事处答辩称：1、睢河街道办事处不是本案适格主体，没有实施拆除朱贤金房屋的行为，也不是法定的补偿主体。涉案房屋被认定为违法建设，是由有职权的法定部门依法认定，不是睢河街道办事处认定的。2、涉案房屋占用的土地已经省政府批准征收为国有，朱贤金未在公告规定的期限内将房屋交付拆除，已阻碍该地块建设项目的实施，危及公共利益。3、涉案房屋大部分系违法建设，依照法律规定，违法建设依法不予以赔偿。 双方当事人在一审期间提交的证据均已随案移送本院。各方当事人在二审期间未提交新证据。 本院二审查明事实与一审认定事实一致。 本院认为： 一、涉案房屋拆除行为的法律责任主体问题。 《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条规定，市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征收土地所在地的乡(镇)、村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。本案中，朱贤金被拆除的涉案房屋位于涉案征收范围内，睢宁县自然资源和规划局作为睢宁县土地行政主管部门，是涉案征收范围内房屋征收与补偿的责任主体，其在房屋征收活动中处于支配者的地位，因此在举证责任负担上应承担更大的责任。本案涉及强制拆除朱贤金涉案房屋行为违法的问题，除朱贤金应对睢宁县自然资源和规划局主体适格承担初步举证责任外，被告应围绕主体资格、实施拆除责任主体等问题进行举证。但睢宁县自然资源和规划局和睢河街道办事处均否认对涉案房屋实施或组织实施了拆除行为，睢宁县自然资源和规划局亦未提交有效证据证明系其他责任主体实施了涉案房屋的拆除行为。故，原审法院推定睢宁县自然资源和规划局作为被诉强拆行为的责任主体并驳回对睢河办事处的起诉并无不当。 二、涉案房屋拆除行为的违法性问题。 无论国有土地上的房屋征收补偿还是集体土地上的房屋征收补偿，均应遵循先补偿、后搬迁的基本原则。朱贤金未签订征收补偿协议，其房屋被强制拆除明显违反上述原则性规定及《中华人民共和国行政强制法》的基本程序规定，涉案房屋强制拆除行为应予确认违法。 三、涉案强拆行为所涉的赔偿问题。 本案中，根据朱贤金的诉讼请求及庭审陈述，朱贤金要求的损失赔偿项目为：房屋损失、房屋附属物及装修损失、室内物品损失。上述赔偿诉请，均是因睢河街道邱洼社区、仝场社区等范围内集体土地征收项目实施而强制拆除上诉人房屋所产生的。依据《中华人民共和国国家赔偿法》第四条“行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利…（四）造成财产损害的其他违法行为”之规定，本案睢宁县自然资源和规划局强制拆除朱贤金房屋的行为违法，理应承担因强拆房屋所造成的损失赔偿责任。 关于被强制拆除的房屋损失的认定。首先，江苏永信房地产土地评估咨询有限公司所作的评估报告单系睢河街道办事处单方提供的证据，朱贤金对其合法性和违建部分的认定未予认可，原审法院在未明确其他合法来源的情况下，仅依据上述评估报告单作出涉案房屋合法建筑面积及单价、违建部分面积的相应认定，属于认定事实不清，证据不足。其次，原审法院适用《睢宁县征收集体土地房屋补偿办法》附件1：《睢宁县集体土地各类房屋重置参考价格》中“砖混结构普通住宅”第二类结构730元/㎡的标准计算违法建设的赔偿数额，缺乏法律依据。《睢宁县征收集体土地房屋补偿办法》第一条规定：“为了规范征收集体土地房屋补偿行为，维护房屋所有权人的合法权益……制定本办法。”第十七条规定第一款规定：“征收机构按照被征收人房屋的合法建筑面积给予征地房屋补偿安置。”该《办法》的制定旨在保护建立在房屋合法建筑面积上的被征收人权益，其附件中列明的参考标准，无论针对何种类型的房屋结构，适用前提均应为合法面积。故，原审法院对房屋损失的认定缺乏事实和法律依据，本院予以撤销。附属物及装修依附于房屋，房屋损失的基本事实认定不清，附属物及装修损失亦不具有事实基础，本院亦予以撤销。涉案房屋损失系征收违法强拆造成，行政机关在实施强制拆除行为后，有法定义务主动与被拆迁人就赔偿问题进行协商，如协商不成，应该及时、主动作出赔偿决定或补偿决定，履行赔偿职责，保障被拆迁人的征收补偿权益并避免扩大损失，而并非消极、被动等待被拆迁人起诉后由人民法院就赔偿问题进行判决。人民法院作为维护社会公平正义的最后一道防线，不宜直接替代行政机关作出应由行政机关先行作出的赔偿决定。本案系因睢河街道邱洼社区、仝场社区等范围内集体土地征收项目实施而强制拆除朱贤金房屋，应该先由睢宁县自然资源和规划局就征收强制拆迁行为给朱贤金造成的房屋、附属物损失，以不低于征收补偿标准，依法作出合理的赔偿决定。 关于室内物品损失。因相关搬迁人员在组织实施强制拆除前没有依法进行证据保全，未尽到审慎注意义务，睢宁县自然资源和规划局应承担相应的赔偿责任。综合本案案情、朱贤金提交的财产损失清单及当地居民实际生活水平，原审法院对该部分物品损失酌定为20000元具有合理性，并无明显不当，本院予以确认。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项、第二项的规定，判决如下： 一、维持徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初377号行政判决第一项，即“驳回原告朱贤金对被告睢宁县睢河街道办事处的起诉”； 二、维持徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初377号行政判决第二项，即“确认被告睢宁县自然资源和规划局拆除原告所有的位于睢宁县睢河街道办事处邱洼社区708号的涉案房屋的行为违法”； 三、撤销徐州铁路运输法院(2019)苏8601行初377号行政判决第三项，即“被告睢宁县自然资源和规划局于本判决生效之日起十五日内支付原告赔偿金人民币714518元； 四、责令上诉人睢宁县自然资源和规划局于本判决生效之日起三十日内就强制拆除行为给上诉人朱贤金造成的房屋及装修附属物等损失作出赔偿决定； 五、上诉人睢宁县自然资源和规划局于本判决生效之日起十五日内支付朱贤金房屋室内物品损失20000元； 六、驳回上诉人朱贤金其他诉讼请求。 上诉案件受理费100元，由上诉人朱贤金、睢宁县自然资源和规划局各负担50元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刁国民 审 判 员 徐 冉 审 判 员 黄传宝 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 石 雪 书 记 员 张文娟