河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀01民终8453号 上诉人（原审原告）：刘立川，男，1991年4月20日出生，汉族，住河北省邢台市清河县。 委托诉讼代理人：宋辉、刁亚楠，河北乔烽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北旭远祥华房地产开发有限公司，住所地，河北省石家庄市长安区肖家营联合社区居委会大院西侧办公楼。 法定代表人：王治，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈军，男，1981年11月22日出生，汉族，住址：河北省石家庄市桥**。 上诉人刘立川因与被上诉人河北旭远祥华房地产开发有限公司（以下简称旭远祥华公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初4553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人刘立川及其委托诉讼代理人宋辉、刁亚楠，被上诉人旭远祥华公司的委托诉讼代理人陈军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人刘立川的上诉请求：1、请求撤销长安区人民法院作出的(2019)冀0102民初4553号民事判决，依法改判上诉人与被上诉人之间签订的购房协议无效，被上诉人返还上诉人支付的220658元购房款及银行同期利息，或将本案发回重审。2、请求本案全部诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、商品房预售制度是为加强商品房预售管理，提高商品房交易安全，维护商品房交易双方的合法权益而制定，有利于房地产市场的健康稳定发展，对于保障预购人的权利有非常重要的作用。一审法院的判决在事实上支持了开发商无预售许可证售房的行为，将使国家的商品房预售制度形同虚设。商品房是一种特殊的商品，《城市商品房预售管理办法》明确规定国家商品房预售，实行许可制度，未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。本案中，河北旭远祥华房地产开发有限公司无证售房的行为将法律规定视若无睹，一审法院判决支持被上诉人的行为，不利于国家商品房预售制度的实施，不利于保护商品房交易中买受人一方的合法权益，如果法院以判决的形式肯定了这种违法行为，会导致法律公信力的损失，不仅仅侵害了上诉人的合法权益，也会使社会不稳定性增加，不利于社会和谐。二、原审法院认为上诉人与被上诉人之间签订的《森林城买卖协议》是预约合同，但该协议中约定了当事人姓名住所、商品房基本情况、房屋销售方式、价款及付款方式付款时间、交付条件及日期，物业方案、双方权利义务及违约责任，其合同目的是为了实现房产的实质性交易，认定为预约合同与事实不符。预约合同是为将来签订本约合同做准备，本约合同是为实现合同目的而订立，本案中，双方签订的《森林城买卖协议》是为了保证房产顺利交易，上诉人也以实际行动履行了合同中的付款内容，因此，认定该协议为预约合同与事实不符，应根据《最高人民法院的解释》第二条的规定，认定双方在被上诉人未取得商品房预售许可证情况下签订的合同无效。三、根据《最高人民法院的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效。根据《合同法》第五十二条第五项规定违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。综上所述，原审法院认定基本事实不清，适用法律错误，如果原审法院形成这样的判决结果，损害的不仅仅是上诉人的合法权益，更会造成极大的社会不稳定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款的规定，应裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审或者查清事实后改判。恳请贵院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人旭远祥华公司答辩称，一、一审法院适用法律正确，本案中双方签订的《森林城买卖协议》不应适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的限制。1、本案双方之间签订的合同系预约合同，该合同合法有效。仅根据当事人合同内容上是否全面，并不足以界分预约和本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约的根本标准应当是当事人的意思表示，也就是说，当事人是否有意在将来订立一个新的合同，以最终明确在双方之间形成某种法律关系的具体内容。如果当事人存在明确的将来订立本约的意思，那么，即使预约的内容与本约已经十分接近，即便通过合同解释，从预约中可以推导出本约的全部内容，也应当尊重当事人的意思表示，排除这种客观解释的可能性。另，最高人民法院民一庭在其编写的《民事审判指导与参考》(2008年第4集)一书中也认为:“作为预约合同的《商品房认购书》是出卖人与买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定的商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前订的《商品房认购书》等预约合同均为有效”。2、《商品房买卖合同解释》第5条“商品房的认购、订购、预定等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖的主要内容，并且出卖人已经按照约定收取房款的，该协议应该认定为商品房买卖合同。”根据此规定，认定预约实为本约应当具备两个条件:一是具备《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容。二是出卖人已经按照约定收取的房款。根据《商品房销售管理办法》第16条规定商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容:(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)商品房基本状况;(三)商品房的销售方式;(四)商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间;(五)交付使用条件及日期;(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属;(九)面积差异的处理方式;(十)办理产权登记有关事宜;(十一)解决争议的方法;(十二)违约责任;(十三)双方约定的其他事项。本案中双方签订的《森林城买卖协议》的主要条款约定的并不全面，对于是上述条款中“(六)装饰、设备标准承诺;(七)供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任;(八)公共配套建筑的产权归属”均没有约定，不符合《商品房销售管理办法》第16条的规定，可见双方签订的是一份预约合同。3、同时双方当事人在该协议第九条第6款中明确约定“在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。如因买受人原因未在指定的时间内与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》影响出卖人办理市属房屋所有权手续，导致出卖人无法为买受人办理市属房屋所有权手续或延迟办理的，出卖人不承担任何责任，并有权追究买受人的责任。”本案中，双方合同明确约定将来要订立新的合同，是双方真实的意思表示，且双方签订的合同不符合《商品房买卖合同解释》第5条及《商品房销售管理办法》第16条规定的主要内容，不具备正式商品房买卖合同的形式要件，不应认定为商品房买卖合同。综上所述，一审法院认定双方签订的合同系预约合同，事实认定清楚，法律适用正确。上诉人请求于法无据，请求法院依法驳回其诉讼请求。 原告刘立川向原审法院提出诉讼请求：1、原、被告双方签订的购房协议无效；2、被告返还原告所交纳的所有房款合计220658元（大写：贰拾贰万零陆佰伍拾捌元整）；3、判令被告赔偿原告所交纳的所有房款的银行同期利息；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年5月26日，原、被告签订《森林城买卖协议》及《森林城小区地下室使用权出售协议》，协议约定原告购买被告森林城二期1-2-1003号房产，建筑面积92.94平方米，总房款为1584033元，付款方式为签订本协议之日原告向被告支付房屋总款的12%即200000元，第二次于办理贷款前或2017年11月26日（以时间先到为准）向被告支付所购房款的18%即284033元，其余购房款1100000元由原告向被告指定的贷款银行申请贷款，同时约定原告全部房款交清后或银行贷款全部到账后，被告应于2019年12月31日前将该房屋交付原告使用。 2017年5月26日，原告按照协议约定向被告分别支付购房款200000元、地下室房款20658元，合计220658元。买房后得知开发商并未取得《商品房预售许可证》，因此自2017年9月后多次向被告提出退房申请，被告未给予明确答复。截止目前为止，被告仍未取得《商品房预售许可证》。依据相关规定，未取得商品房预售许可证的，不得进行商品房预售。因此，该开发商没有售房的行为能力，因此签订的协议属于无效协议。被告的违法行为给原告造成了巨大的损失，为保护原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。 被告旭远祥华公司在原审诉讼过程中未作答辩。 原告刘立川围绕诉讼请求向原审法院提交了证据：1、《森林城买卖协议》；2、《森林城地下室使用权出售协议》；3、不动产销售收据两张；证明原告与被告签订涉案房屋及地下室买卖合同并依约定交纳了购房款。 原审法院认定事实如下：2017年5月26日，原、被告签订《森林城买卖协议》、《森林城小区地下室使用权出售协议》，原告购买被告开发的住宅1-2-1003，建筑面积92.94平方米，单价每平米17043.61元，房款合计1584033元；1号楼2单元-2/56号地下室，建筑面积9.39平米，单价每平米2200元，价款20658元。当日，原告交付房款200000元、地下室款20658元。原、被告在签订的《森林城买卖协议》第九条其他约定：“……6、在本项目具备商品房预售条件时，买受人须在出卖人指定的时间内无条件积极配合，与出卖人签订正式的《商品房买卖合同》。……” 原审另查明，2019年9月10日，被告旭远祥华公司取得涉案住宅楼的商品房预售许可证。 原审法院认为，要认定双方当事人签订的《森林城买卖协议》的效力，首先要认定上述协议的性质是预约合同还是本约合同，其次要认定是否适用《最高人民法院的解释》第二条、第五条、第九条的规定。预约合同是指为将来订立某一合同而签订的合同。判断当事人之间订立合同系本约还是预约应当以当事人的意思表示为依据。如果当事人有意在将来订立一个新的合同，并最终明确双方形成某种法律关系的具体内容，那该合同即是预约合同。预约合同签订的目的在于因为有事实或法律上的障碍，导致暂时无法签订正式合同，但又可以事先对双方当事人加以约束。本案中双方签订的《森林城买卖协议》第九条第6项约定：在本项目具备商品房预售条件时，买受人需在出卖人指定的时间内无条件积极配合与出卖人签订的正式的《商品房买卖合同》。由此可知，涉案项目由于尚未取得商品房预售许可证即出现了事实和法律的障碍导致而无法签订正式《商品房买卖合同》，所以《森林城买卖协议》的性质应当为预约合同。《最高人民法院的解释》第五条规定：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《森林城买卖协议》只约定了十条，且缺少房屋交付的条件标准；装饰、设备标准；供水供电供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和相关权益等主要条款。不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，不应当认定为商品房买卖合同，因此不能适用《最高人民法院的解释》第二条关于合同无效的规定。双方当事人签订的《森林城买卖协议》系预约合同，是双方当事人真实的意思表示且不违反法律法规的强制性规定，应当认定合法有效。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院的解释》第二条、第五条，《商品房销售管理办法》第十六条之规定，一审判决如下：驳回原告刘立川的诉讼请求。一审案件受理费4941元，由原告刘立川负担。 本院二审期间，上诉人提交证据一：建筑工程施工许可证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、商品房预售许可证，证明上诉人与被上诉人在签订森林城买卖协议时，被上诉人上述四证均未取得，至于国有土地使用证是否取得因上诉人受客观因素影响并未能调取，可以出示证据一的原件。证据二：2017年7月26日被上诉人在房天下发布消息，高远森林城，喜获预售证五证齐全。这与上诉人与被上诉人签订森林成买卖协议时承诺的不符。被上诉人当初在上诉人买房时承诺的是房子已经盖了好几层，为准现房，但根据我们调取证据显示，当时被上诉人的房子还未开始施工，此证据为复印件，没有原件。被上诉人发表质证意见称，对证据一的四份证书的真实性是认可的，但对于关联性不认可，因本案中双方签订的合同为预约合同，并不存在被上诉人在没有取得证书之前售房的行为。对于证据二，房天下发布消息高远森林城喜获预售证五证齐全，并没有显示是项目二期，也就是本案中双方签订合同所涉房产，网上打印房天下上面显示的五证齐全其实这是显示日期为2017年，森林城规划为实际规划为四期，那么一期早已经交房，而且该网页最后一句话回迁期已封顶、二期规划中，可见并不存在上诉人所说的与事实不符的情形。本院查明认定的其他事实与一审法院查明认定的事实一致。 本院认为，双方当事人签订的《森林城买卖协议》明确约定，具备商品房预售条件时还需签订商品房买卖合同，这表明该协议是双方当事人为将来订立商品房买卖合同所达成的一种合意，其目的是缔约双方将来参照该意向书订立商品房买卖合同。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容列举了十三条，而本案中双方签订的《森林城买卖协议》只约定了十条，而且上诉人仅支付了第一期购房款。原审法院认定案涉协议系预约合同合法有效并无不当。综上所述，上诉人刘立川的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4941元，由上诉人刘立川负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 靖 审判员 高瑞江 审判员 李 祥 二〇二〇年九月十八日 书记员 王金兰