甘肃省武威市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）甘06刑终78号 上诉人（原审自诉人）张延年，男，1993年6月20日出生，汉族，甘肃省武威市人，大学文化，农民，家住武威市。 委托代理人骆世奇、亢某，甘肃靖申律师事务所律师。 原审被告人齐殿铸，男，1983年3月2日出生，汉族，甘肃省武威市凉州区人，初中文化，个体工商户，家住武威市。 辩护人韩发先，甘肃濂继胜律师事务所律师。 甘肃省武威市凉州区人民法院审理原审自诉人张延年以原审被告人齐殿铸犯侵占罪提起控诉一案，于2020年6月9日作出（2020）甘0602刑初317号刑事判决，判处：被告人齐殿铸无罪。宣判后，原审自诉人张延年不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、审查上诉理由、询问上诉人（原审自诉人）张延年、讯问原审被告人齐殿铸、听取诉讼代理人、辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2016年6月，被告人齐殿铸因资金周转不足，向自诉人张延年之父张永文借款26万元，并答应管理张延年转让的×××号解放牌水泥半挂车（挂车号×××），该车辆产生的运费由齐殿铸结算给张延年。齐殿铸将车辆经营管理至2018年3月12日，经双方结算，齐殿铸给张延年出具借条一张，载明欠张延年现金12万元。2019年4月17日，张延年以不当得利向原审法院提起诉讼，要求齐殿铸支付私自挪用的运费及其他款项144536元。原审法院受理后，齐殿铸反诉要求张延年支付劳务费12666.66元，后张延年申请撤诉，原审法院于2019年5月20日裁定全案按撤诉处理。2019年5月22日，张延年以齐殿铸涉嫌侵占罪又向原审法院提起自诉，并要求判令齐殿铸返还侵占款165079元。 原判认定上述事实的证据有： 一、原审自诉人及代理人出示的证据 1.武威农村商业银行股份有限公司七里分理处储蓄取款凭条、储蓄存款凭条及回执单证实，2016年6月15日自诉人张延年给齐殿铸借款26万元。 2.借条一张证实，2018年10月30日，张延文与齐殿铸经对账，齐殿铸给张延年书写借条一张，内容是“今欠到张延年现金120000./壹拾贰万元整”。 3.对账记录一份证实，2019年2月1日，经双方对账，响煤集团下欠75030号车的运费23050元，系齐殿铸挂账。 4.张掖市响煤集团武威选煤有限公司领条复印件16张证实，齐殿铸自2016年1月18日至2019年1月30日在响煤集团领款的情况，用途为煤粉运费，车号分别为×××、×××、×××、×××、×××。 5.民事反诉状一份证实，张延年以不当得利提起诉讼后，齐殿铸于2019年4月28日提出反诉，要求张延年支付劳务费12666.66元。 6.通话录音2份证实，张永文通过电话向齐殿铸索要运费的情况，其中齐殿铸并未提到每月支付5000元工资的事情。 7.证人柴某的证言证实，2016年4、5月份，齐殿铸给张永文说现在车辆的效益好，让张延年买个车由齐殿铸管理，张延年给齐殿铸借些钱，但没有提过支付劳务费的事。算账的时候齐殿铸给张延年打了个14万元的欠条，我当时在场。后来结算的事情我不知道。 8.证人白某的证言证实，2016年5、6月份，在柴某的修理厂听齐殿铸说让张延年买上个车一起经营，齐殿铸向张延年借款20多万元，张延年的车辆由齐殿铸无偿管理，没有说过支付工资的事情。 9.证人胡某的证言证实，我给张延年开车，工资由张延年支付，货由齐殿铸联系并结账。2018年3月份，在齐殿铸的家里，张延年、张永文、齐殿铸算过一次账，响煤场的8万多元没有结上，就记了个账，具体支付了没有不知道。我没有听说过张延年给齐殿铸支付劳务费的事。 二、原审被告人及其辩护人出示的证据 1.运输合同一份证实，2017年10月1日齐殿铸与响煤集团武威选煤有限公司环保煤粉分公司签订煤粉运输合同，拉运粉煤的车号为×××。 2.水泥运费结算付款协议、结算单一份证实，齐殿铸管理车辆产生的运费及运费的支付情况。 3.民事起诉书、裁定书一份证实，2019年4月8日，张延年以货运代理合同纠纷起诉齐殿铸，要求支付运费及其他款项144536元，原审法院以不当得利纠纷立案后张延年申请撤诉，原审法院于2019年5月20日裁定准许撤回本诉起诉，对齐殿铸的反诉请求，因齐殿铸经传票传唤未到庭，也按撤诉处理。 4.证人满某的证言证实，我自己有车也跟着齐殿铸干活，运费由齐殿铸结算，我给齐殿铸每月支付3000元的劳务报酬，也没有协议，只是口头约定。齐殿铸管理着好几个车，别人的车辆运费如何结算，我不清楚。 5.证人齐某2的证言证实，2017年我买的车由齐殿铸经营管理，每月付给齐殿铸报酬5000元。在我买车之前，齐殿铸给我说张延年的车也管理着哩，每月也是5000元报酬。 原审法院对以上原审自诉人和原审被告人出示的书证，对方对证据的证明目的提出异议，原判审查认为因该部分证据客观真实，其异议不能成立。对双方申请出庭作证的证人证言，对方均提出异议，认为证人证言不能成立。原判审查认为结合本案其他证据和双方的陈述，原审被告人的异议不成立，原审自诉人申请出庭作庭的证人证言的证据效力予以确认。 原判认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。据此，代为保管他人财物和拒不退还，是构成侵占罪的两个重要条件。首先，构成侵占罪要求行为人对他人的财物存在代为保管的事实，这里保管的财物所有权在他人而不属于行为人本身。其次行为人存在拒不退还的情形。本案中自诉人张延年将车辆交由被告人齐殿铸代为管理，齐殿铸经营管理自诉人车辆期间产生的运费，在没有结算给自诉人张延年之前，张延年并不享有当然的所有权，其支配和所有权仍在齐殿铸一方，所以运费不属于他人财物；齐殿铸管理车辆期间产生的运费给张延年出具欠条，也不能证明齐殿铸主观上存在非法占有的故意；经张延年催要，齐殿铸未支付运费，也不能依此认定齐殿铸拒不退还。基于以上理由，齐殿铸的行为不符合侵占罪的构成要件，张延年控告齐殿铸犯侵占罪的理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（二）项及最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释二百七十六条、第二百四十一条第一款第（三）项之规定，判决：被告人齐殿铸无罪。 上诉人（原审自诉人）张延年的上诉理由是：1、原判事实认定有误，本案中的运费属于法律意义上的“他人财物”，不存在双方再行结算的问题；2、齐殿铸在第三方已结算运费的情况下，未将运费转交上诉人，且在上诉人催要时推诿，其主观上具有非法占有的目的。要求追究齐殿铸涉嫌侵占罪的刑事责任，并要求判决齐殿铸返还运费165079元。 委托代理人的意见是：原审被告人作为无偿代管车辆的代理人，在明知运费属于上诉人车辆的合法盈利，自己无权占有，仍将部分运费据为己有，且在和上诉人的几次对账过程中，采取欺瞒手段将已付运费编造为挂账运费，并辩称侵占的钱款为代管车辆的劳务费，其有故意侵占的意图，也实施了侵占的行为，应当依法予以惩处。 原审被告人齐殿铸辩解，我给张延年出具12万元的借条是我最终应结算支付给张延年的运费，该部分款项我已分两次支付了共计63200元，还有5万多元没有支付。其他没有支付的款项要扣除我的劳务费和修理费。 辩护人的辩护意见是：原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确，上诉人的上诉理由无事实根据和法律依据，要求驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定原审被告人齐殿铸经营管理车辆并给上诉人（原审自诉人）张延年结算×××号解放牌水泥半挂车（挂车号×××）运费，后经双方结算，齐殿铸给张延年出具借条一张，载明欠张延年现金12万元等事实清楚。原判认定事实的证据已在一审开庭审理中出示、质证，并在一审判决中列举认证，经审查属实，本院予以确认。在本院二审中，上诉人张延年提交了其于2018年1月14日计算齐殿铸所欠运费记录复印件一份，但该记录并无齐殿铸签字认可；其提交了响煤集团财务挂账75030号车辆运费12514元的照片打印件一份，但无挂账单位盖章；其提交了控诉齐殿铸侵占数额的说明一份，与其自诉状、上诉状数额一致。原审被告人齐殿铸提交了银行账户明细一份，拟证明其给张延年出具12万元借条后，通过郭红霞账户于2018年11月22日给张延年父亲张永文转账支付13200元，于2019年2月2日给张延年转账支付50000元的事实，对此，上诉人张延年承认收到该两笔转账款的事实。 关于上诉人（原审自诉人）张延年提出“本案运费属于法律意义上的他人财物”问题，经查，上诉人张延年将车辆交于原审被告人齐殿铸管理，属于因委托关系将其财物交于他人代为保管，而张延年所称运费系基于齐殿铸与第三方签订和履行运输合同的经济活动产生的盈利性收入，该盈利性收入在结算前并不能确定其数额，故不属于法律规定的侵占罪“代为保管的他人财物”。这一上诉理由不能成立。 关于上诉人张延年提出不存在其与齐殿铸再行结算运费的问题，经查，原判认定齐殿铸经营管理车辆并给张延年结算车辆运费的事实清楚，有原判列举认证的证据证实，经审查属实。且上诉人自行举证的“借条”证明，系双方经结算所形成的凭据。这一上诉理由亦不能成立。 关于上诉人张延年及委托代理人提出原审被告人齐殿铸主观上有故意侵占的意图和非法占有运费的目的，客观上实施了侵占运费的行为的问题，经查，经张延年与齐殿铸双方结算，齐殿铸于2018年10月30日向张延年出具了所欠运费的借条，此后，尚有银行账户还款记录，不能证明齐殿铸主观上具有侵占的故意和非法占有的目的；另外，根据双方核算记录，2019年2月1日，齐殿铸已在记录中注明在响煤集团齐殿铸挂账75030号车23050元，该注明与张延年提交的挂账材料有所印证，亦不足证明齐殿铸有隐瞒车辆运费的主观故意。这一上诉理由和代理意见不能成立。 本院认为，原判认定上诉人张延年控诉原审被告人齐殿铸犯侵占罪，不符合法律规定的侵占罪的构成要件，依法不予支持张延年的控诉正确。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 赵爱文 审 判 员 杨有真 审 判 员 张瑗中 二〇二〇年九月七日 法官助理 李 媛 书 记 员 臧丽婷