重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终4704号上诉人（原审被告）：杨人洪，男，1971年4月6日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：杨振雨，重庆昆德律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹利，重庆昆德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：胡星，男，1987年7月10日出生，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：周宜健，重庆汇聚律师事务所律师。委托诉讼代理人：秦涛，重庆汇聚律师事务所律师。上诉人杨人洪因与被上诉人胡星民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初26243号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杨人洪上诉请求：1.请求撤销原审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、胡星长期在赌场放高利贷，在胡星不能提供证据证明其向杨人洪交付借款50万元的情况下，不能认定胡星向杨人洪实际出借借款50万元。本案真实借款只有15万，且为赌债，杨人洪已经归还了100多万元，本案50万元的借条是对15万元的借款及利息的结算，借款早就超额还清。胡星没有证据证明交付了35万元现金给杨人洪。胡星曾涉嫌在赌场放高利贷并且以日息3%收取利息，其行为构成开设赌场罪，最终被检察院决定不予起诉，杨人洪曾因开设赌场罪被本院二审判刑二年六个月。二、一审法院仅派法官助理张金梁开庭审理，在一审庭审即将结束时王冲法官才参与庭审，王冲法官参与庭审时没有向杨人洪告知回避权，严重违反法定程序。胡星辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、杨人洪与胡星长期存在借贷关系，收条载明的50万元是双方对前期借款进行的结算。胡星认可不予起诉决定书的真实性，但是不予起诉决定书并非法院生效判决，其阐述的事实不能作为法院认定事实的依据。而且，该不予起诉决定书作出的时间是在2019年,并非本案借贷事实发生之时，不能证明胡星与杨人洪之间的借贷存在非法情形。二、一审程序符合法律规定。胡星向一审法院起诉请求：1.判令杨人洪立即向胡星清偿借款本金50万元；2.判令杨人洪以50万元为本金，从2016年12月10日起按国家同期银行贷款利率计算向胡星支付资金占用利息，利随本清；3.判令胡星有权对拍卖、变卖杨人洪所提供的抵押物的价款优先受偿。一审法院认定事实：杨人洪因资金周转需要，长期向胡星借款，2016年10月1日胡星通过银行转账方式分三笔向杨人洪支付共计15万元借款，除该笔借款外，胡星均以现金方式出借款项给杨人洪后，从2015年11月24日起至2016年10月5日期间，根据胡星的指示，杨人洪通过其农业银行账户分九笔向案外人李姣账户转账共计78万元、向案外人吴桂香账户转账一笔5万元；杨人洪通过其重庆农村商业银行账户向吴桂香账户转账两笔共计18万元；以上共计向胡星还款101万元。2016年10月10日，经双方结算，杨人洪尚欠胡星借款50万元，当日，杨人洪向胡星出具《收条》一张，载明：“今收到胡星借款人民币500000元，定于2016年12月9日之前归还，将此打入以下账户农业银行：。”该《收条》尾部收款人处有杨人洪签名并捺手印予以确认。2016年10月11日，胡星通过其农业银行账户分两笔向杨人洪农业银行账号为的账户转账25万元、25万元，共计50万元；同日，杨人洪通过其农业银行账户又分两笔向案外人黄长路银行账户转账25万元、25万元，共计50万元；同日，案外人黄长路又将上述50万元转账给胡星。同日，杨人洪将其名下位于重庆市南岸区的房屋抵押给胡星，并在南岸区不动产登记中心办理了抵押登记，附记中记载：债权金额500000元。上述《收条》出具后，杨人洪未按约定偿还借款，2019年10月30日胡星以前述诉讼请求诉至一审法院。一审法院经审理认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。胡星与杨人洪在自愿协商的基础上形成的民间借贷关系，不违反法律的禁止性规定，一审法院予以确认。胡星履行了出借义务，杨人洪偿还了部分借款，后经双方结算，杨人洪尚欠胡星借款50万元，并为此出具了《收条》，且为该笔债务杨人洪将其名下房产抵押给胡星，后杨人洪未按《收条》中约定期限还款，已构成违约，应依法承担相应的法律责任。故对于胡星要求杨人洪清偿借款本金50万元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于胡星要求杨人洪以50万元为基数从2016年12月10日起按照国家同期银行贷款利率支付其资金占用利息的意见，于法有据，一审法院予以认可。但计算标准应分段分别表述，从2016年12月10日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。就上述债务，杨人洪自愿将其名下位于重庆市南岸区的房屋抵押给胡星，并办理了抵押登记，故胡星有权就该房屋拍卖、变卖所得的价款优先受偿，对于胡星的该诉求，一审法院予以支持。对于杨人洪辩称，胡星起诉与杨人洪之间存在借款关系不真实、杨人洪已超额偿还借款、50万元实际上是赌债、为高利贷利息的意见。虽然2016年10月11日胡星分两笔转账给杨人洪共计50万元的银行转账，是双方人为制造的转账记录，同日，该笔50万元的款项经由案外人黄长路银行账户又转回到胡星银行账户，对此胡星、杨人洪双方均予以认可。但是，胡星主张截止2016年10月10日杨人洪尚有50万元借款未偿还的事实，为此其向一审法院举示了证据《收条》、不动产登记证明、中国建设银行个人活期账户交易明细（胡星）；而对于杨人洪的上述意见，其仅举示了证据中国农业银行银行卡交易明细清单（杨人洪）、重庆农村商业银行对私客户账户明细（杨人洪）、微信聊天截图，仅能证明2015年11月24日至2016年10月5日期间杨人洪偿还胡星借款共计101万元的事实，而不足以证明其主张的借款关系不真实、杨人洪已超额偿还借款、50万元为赌债、是高利贷利息的事实。综上，对于杨人洪的上述意见，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第二条、第三十三条、第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决如下：一、杨人洪在本判决生效后十日内偿还胡星借款本金50万元，并支付资金占用利息（以50万元为基数，从2016年12月10日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算；从2019年8月20日起至付清之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、在本判决确认的杨人洪的债务范围内，胡星有权就拍卖、变卖杨人洪名下位于重庆市南岸区房产的价款优先受偿。本案案件受理费9399元，减半收取4699.5元，由杨人洪负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人杨人洪举示重庆市长寿区人民检察院渝长检一部刑不诉〔2019〕10号不起诉决定书，欲证明：胡星曾长期在赌场放高利贷，并以日息3%收取利息，其行为构成开设赌场罪，因情节轻微决定不起诉。胡星对该证据质证后认为，对真实性无异议，但不起诉决定书并非法院生效判决，其载明事实并不能作为认定事实的依据，且该不起诉决定书时间是在2019年，并非本案借款发生的时间，不能证明双方当事人之间的借贷存在非法的情形。本院对该证据审核后认为，对该证据的真实性、合法性予以确认，对其关联性及证明目的将结合案件事实综合予以认定。本院二审经审理查明，重庆市南岸区人民法院于2017年12月4日作出（2017）渝0108刑初907号刑事判决，判决杨人洪犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金八万元。本院于2018年3月26日作出（2018）渝05刑终129号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。重庆市长寿区人民检察院于2019年9月22日作出渝长检一部刑不诉〔2019〕10号不起诉决定书，载明：经查，胡星于2018年9月2日到赌场放高利贷，按照日息3%收取利息，其曾经向正在赌博的刘某某、李某某等人放高利贷。该院认为，胡星明知刘某某等人开设赌场而为其提供资金支持，其与刘某某等人系共同犯罪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，但其犯罪情节轻微，具有坦白情节，且在共同犯罪中起次要作用。根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对胡星不起诉。二审中，胡星陈述，35万元现金的出借过程为：一共有三笔借款，第一笔是2016年5月12日，借款金额为10万元，借款地点为南岸区南坪后堡一个茶楼，当时现金不够故找朋友王新悦借了10万元；第二笔是2016年7月10日，借款金额为10万元，胡星在九龙坡区巴国城巴尔顿大饭店过生日办酒席，借款来源也是找王新悦借的10万元交给杨人洪；第三笔是2016年7月8日在九龙坡区劲旅丽景花园胡星家里，金额为20万元，借款来源也是从王新悦处借得；王新悦与胡星系朋友关系，王新悦是做生意的，胡星没有现金就找王新悦拿；杨人洪与胡星约定的利息标准为月息2%到3%不等，如果满一个月就是月息3%，不满一个月就是月息2%；胡星没有要求杨人洪出具借条是因为双方为朋友关系；借款用途是资金周转，每笔借款约定的借款期限不同，本案的三笔现金借款均约定为2016年12月9日归还；本案50万元借款的计算方法为：胡星出借上述三笔借款后，杨人洪于2016年7月3日还款5万元，于2016年10月5日还款9万元，胡星另于2016年5月28日向杨人洪出借8万元，地点在南坪杨人洪家附近，杨人洪开车在南坪后堡等胡星，借款来源是从王新悦处借款，50万元借条是将借款结算为了整数；杨人洪的还款都是归还本金，约定的利息胡星都没有收到；胡星与王新悦之间的借款没有约定利息，如果杨人洪付利息胡星就会付给王新悦，杨人洪找胡星借款时胡星会提前告诉王新悦。另查明，杨人洪向胡星的还款中除2016年10月5日还款9万元以外，其余还款均发生于2016年10月1日之前。一审中，胡星陈述，虽然其于2016年10月11日向杨人洪转账50万元当天又通过黄长路转回是制造的流水，但借款是真实的，是之前现金借款的总和。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，合法的民间借贷关系应受法律保护。本案的争议焦点为：一、胡星与杨人洪的借款金额；二、一审程序是否违法。现本院分述如下：一、关于胡星与杨人洪借款金额的问题。（一）关于现金35万元是否实际出借的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案杨人洪所出具《收条》载明借款金额为50万元，但其中仅有15万元为转账，胡星主张其余借款为现金出借。本院对胡星该主张认定如下：首先，在二审审理过程当中，胡星先陈述本案35万元借款由三笔借款组成，但其所陈述的三次借款金额相加为40万元，并非35万元，其又陈述杨人洪向其还款14万元，其对杨人洪另有一笔借款8万元，按其所陈述的借款与还款金额相抵扣后剩余款项金额仍非35万元，胡星对借款过程不能作出清晰明确的说明。其次，胡星主张其与杨人洪明确约定了借款利息，而其所主张的杨人洪还款均为本金，杨人洪出具的《收条》中亦无利息约定，胡星对借款相关事实的陈述存在前后矛盾的情形。再次，胡星陈述其所有借款的出借来源均为从王新悦处借得，本院认为胡星与杨人洪并无特殊关系，胡星在无自有资金的情况下，多次从他人处借款又转而向杨人洪出借本案借款，既不从中获利亦不收取利息，明显不符合常理。第四，本案双方当事人均认可2016年10月11日胡星向杨人洪转账50万元当天又通过黄长路转回是制造的流水，并非本案借款的真实出借过程，由此可见胡星对于本案50万元借款的出借过程存在虚构的故意。最后，重庆市长寿区人民检察院于2019年9月22日作出渝长检一部刑不诉〔2019〕10号不起诉决定书，载明胡星于2018年9月2日到赌场放高利贷，按照日息3%收取利息。虽然该不起诉决定书并非法院生效判决，期间亦与本案借款发生时间不一致，但结合杨人洪被法院判决开设赌场罪的事实，杨人洪关于本案借款系在赌场形成的高利贷的主张具有高度可能性。因此，本院认为，综合全案证据及胡星关于借款过程的陈述，胡星对于35万元现金借款的交付所举示证据并不充分，其对于《收条》金额的结算过程亦不能作出合理说明，应对此承担举证不能的法律后果，即胡星仅能证实15万元借款的出借事实，对剩余部分因证据不足，本院不予采信。但仅凭不起诉决定书以及刑事裁定书并不足以证明胡星向杨人洪转账的15万元借款系赌债，因此杨人洪应当对该15万元承担还款责任。（二）关于本案借款是否已还清的问题。本案中，胡星与杨人洪之间存在大量经济往来，2015年11月24日至2016年10月5日期间，杨人洪共计向胡星转账101万元。首先，除2016年10月5日9万元以外，杨人洪其余还款均发生于2016年10月1日其收到15万元借款以前，杨人洪不能证明上述转账与本案有关，对杨人洪关于上述转账系归还本案借款,故本案借款已还清的主张，本院不予采信。其次，杨人洪向胡星出具《收条》的时间晚于杨人洪向胡星转账9万元的时间，在本案双方当事人有大量款项往来的情况下，杨人洪并无证据证明该转账系归还本案借款，故对杨人洪关于应抵扣9万元本金的主张本院亦不予支持。综上，本案《收条》载明借款应于2016年12月9日之前归还，现杨人洪逾期未还应当向胡星支付以15万元为基数，自2016年12月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算以及自2019年8月20日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、关于一审程序是否违法的问题。本案一审庭审记录载明审判员向双方当事人宣布了申请回避的权利，审判员亦到庭参与了庭审，杨人洪主张一审程序违法并无法律与事实依据，本院不予支持。综上所述，因二审中出现新的证据，杨人洪的上诉请求部分成立，本院予以支持，对一审判决予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初26243号民事判决；二、杨人洪于本判决生效之日起十日内向胡星偿还借款15万元；三、杨人洪于本判决生效之日起十日内向胡星支付利息（以15万元为基数，自2016年12月10日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算以及自2019年8月20日起至付清时止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、胡星在第二、三项债权范围内对拍卖、变卖杨人洪所有的位于重庆市南岸区房产的价款享有优先受偿权；五、驳回胡星的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费9399元，减半收取4699.5元，由胡星负担3299.5元，由杨人洪负担1400元；二审案件受理费9399元，由胡星负担6599元，由杨人洪负担2800元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  严永鸿审 判 员  邓筱茜二〇二〇年九月四日法官助理  王璐野书 记 员  李心雨