河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终4800号上诉人（原审被告）:太平财产保险有限公司南阳分公司，住所地南阳市人民北路南航南阳基地南航大厦**东边三间及**整层。负责人：倪文才，任公司总经理委托诉讼代理人：李红铎，河南盛春律师事务所律师。委托诉讼代理人：李红菊，河南盛春律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马付占，男，1969年8月10日出生，汉族，住唐河县。委托诉讼代理人：王瑞飞，河南光法（南阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈帅，河南光法（南阳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孔德团，男，1968年9月4日出生，汉族，住唐河县。上诉人太平财产保险有限公司南阳分公司（以下简称太平财险南阳公司）因与被上诉人马付占，孔德团为机动车交通事故责任纠纷一案，不服唐河县人民法院（2020）豫1328民初2900号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。太平财险南阳公司上诉请求:1.撤销原判，依法改判或发回重审。2.二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，被上诉人马付占的务工时间可以计算至定残前一日，且应结合被上诉人马付占的伤残程度，并非一定计算至定残前一日，结合被上诉人马付占的伤情和伤残程度误工期应为180日为宜，因被上诉人并未举证证明其近三年的平均收入状况，故应按照河南省城镇居民人均可支配收入计算即16866元。原审人民法院对被上诉人马付占的误工费认定过高，且按照居民服务业予以计算缺乏相应依据，属认定事实和适用法律错误，请求二审人民法院予以纠正。马付占辩称：上诉人太平财险南阳公司的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人太平财险南阳公司的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。马付占向一审法院起诉，请求法院依法判令：1.各被告赔偿马付占因本次交通事故造成的各项损失共计394142.16元；2.本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2019年10月28日5时50分，孔德团驾驶豫Ｒ×××**号小型越野客车行驶至南阳市张苍线X012唐河县郭滩街西侧十字路口，与马付占驾驶的豫Ｒ×××**普通二轮摩托车碰撞，致车辆损坏，马付占受伤。该事故经唐河县公安交警大队第4411328120190000745号道路交通事故认定书认定，马付占与被告孔德团负同等责任。事故发生后，马付占被送往唐河县中医院住院治疗，诊断为：失血性休克（已纠正）等。于2019年12月17日出院，住院50天，支付医疗费146898.57元，遵医嘱购买人血白蛋白支出8820元，住院期间二人护理。诉前，经马付占申请，法院委托南阳科威法医临床司法鉴定所对马付占的伤残等级、后期治疗费和护理期、营养期进行鉴定。该所于2020年6月19日分别出具南阳科威司鉴所【2020】临咨字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为马付占多发肋骨骨折评定为九级伤残，右足部截肢评定为七级伤残。后期治疗费约12000元。护理期120日，营养期为120日。马付占支出检查费280元，鉴定费1900元。经马付占申请，法院委托江西德林司法鉴定中心所对马付占的假肢安装所需费用进行鉴定。该所于2020年6月8日出具德林司法鉴定中心【2020】肢鉴字第135号辅助器具鉴定意见书，马付占装配假肢费用122400元，康复训练费用4000元，合计126400元。另注明初次装配训练期间（按20天计算）需陪护一人。马付占支出鉴定费3500元。马付占父亲马文峰，1939年1月28日出生，母亲沈青荣，1938年6月23日出生，生育包括马付占在内四个成年子女。马付占与妻子生育长子马桂秋，2009年9月10日出生。孔德团驾驶豫Ｒ×××**号小型越野客车在太平财险南阳公司购买有交强险和不计免赔的商业第三者责任险1000000元，事故发生在保险期间。事故发生后，孔德团垫付医疗费28000元，太平财险南阳公司垫付10000元。一审法院认为，马付占与孔德团各自驾驶机动车在道路上发生交通事故，孔德团负此事故的同等责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，马付占的合理损失由承保交强险的太平财险南阳公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由孔德团承担50%的赔偿责任，由太平财险南阳公司在商业三者险内予以赔偿。孔德团垫付28000元，由太平财险南阳公司予以直接返还。根据马付占请求的赔偿项目，关于马付占因受伤所致损失可作如下认定：1、医疗费用项下：合计172898.57元。（1）医疗费，为167998.57（146898.57元+8820元+280元+后续治疗费12000元）；（2）住院伙食补助费，住院50天，为2500元（50元/天×50天）；（3）营养费，参照咨询意见，营养期为120天，为2400元（20元/天×120天）；2、伤残赔偿项下：合计554503.65元。（4）护理费，参照鉴定意见，护理期为120天，加上初次假肢装配训练期间20天，计140天。按照河南省2019年居民服务业平均工资4685元/年，每天按128.38元计算，住院期间二人护理，护理费为24392.2元（128.38元/天×50天×2人+128.38元/天×90天×1人）；（5）误工费，计算至定残日前一天，误工期为234天，每天按128.38元，予以支持，为30040.92元；（6）残疾赔偿金，马付占构成七级和九级伤残，赔偿系数为42%，计算20年，①为287288.15元（34200.97元/年×20年×42%）；②被抚养人生活费，马桂秋，自本次定残日起已年满10周岁，计算8年，为36912.24元（21971.57元/年×8年×42%÷2）；原告父母各计算5年，为23070.14元（21971.57元/年×10年×42%÷4）；（7）残疾辅助器具费，参照鉴定意见，为126400元；（8）交通费，每天20元，为1000元；（9）精神抚慰金，酌定20000元；（10）鉴定费，为5400元。以上马付占医疗费用项下172898.57元，超出交强险医疗费项下10000元限额，超出部分由孔德团承担50%的赔偿责任为81449.29元，由太平财险南阳公司在商业三者险内赔偿。伤残赔偿项下554503.65元，超出交强险110000元的限额，超出部分由孔德团承担50%的赔偿责任为222251.83元，由太平财险南阳公司在商业三者险内赔偿。综上，太平财险南阳公司应赔偿马付占423701.12元（10000元+110000元+81449.29元+222251.83元），扣除太平财险南阳公司垫付10000元和孔德团垫付的28000元，仍再给付马付占385151.12元。本案经调解无效。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，判决，1.太平财产保险有限公司南阳分公司于本判决生效后10日内赔偿马付占385701.12元；2.太平财产保险有限公司南阳分公司于本判决生效后10日内返还孔德团28000元。案件受理费3606元，由马付占负担63元，孔德团负担3543元。二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定事实相一致。本院认为，依据《最高人民法院》第十七条、第二十条之规定，误工费的主张是以受害人有无收入来源为评判标准，本案中，马付占在交通事故发生前其一直从事社会劳动，具有一定的经济收入，因孔德团的侵权行为导致其受伤无法参加劳动，马付占收入势必会减少，综合考虑其因本次事故造成多处骨折并构成两处伤残的严重伤情，一审法院将其误工费计算至定残前一日并按照居民服务业标准计算其误工费用并无不当之处，本院依法予以维持。综上所述，上诉人太平财险南阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由太平财产保险有限公司南阳分公司负担。本判决为终审判决。审判长  白丞博审判员  李路明审判员  吴 霞二〇二〇年九月二十七日法官助理尹双珊书记员王绍宁