江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2270号 上诉人（原审原告）：江西诚瑞钢化玻璃有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县莲塘镇莲良路**，统一社会信用代码：91360121071843187L。 法定代表人：吴信龙，该公司总经理。 委托代理人：徐思勤，江西红阳光律师事务所律师。 委托代理人：李弩堃，江西红阳光律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：龚德华，男，1969年11月16日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托代理人：熊建勋，江西瀛洪仁律师事务所律师。 委托代理人：祝施恩，江西瀛洪仁律师事务所律师。 上诉人江西诚瑞钢化玻璃有限公司（以下简称诚瑞公司）与上诉人龚德华因劳动争议纠纷一案，均不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 诚瑞公司上诉请求：1．依法改判认定龚德华的工资为月薪3000元，并据此改判赔偿金额；2．本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：根据与龚德华相同岗位（司机）的两证人刘某1和呼海勇出庭作证的证言可知，司机岗位的工资为3000元，卸货属于劳务外包的费用，多劳多得，按参与卸货量的多少获取劳务报酬，司机之间相互参与卸货的共同分配劳务费用，请了第三方参与卸货，就将卸货劳务费支付给第三方。龚德华对以上事实也是没有异议的。一审判决认定龚德华获取的卸货费用需要支付给参与卸货的其他人，由此可见卸货属于劳务外包，被上诉人因卸货获得的劳务外包费用不应计入被上诉人的工资收入。一审判决以2019年度南昌市在岗职工月平均工资5703元作为被上诉人的工资计算赔偿依据，违背事实，且即便是适用社会平均工资进行裁决，也应该是依法适用龚德华受伤前一年2017年的社会平均工资，而不是酌定适用其受伤后2019年的社会平均工资5703元，一审法院以2019年社会平均工资计算被上诉人的赔偿额没有任何法律依据，上诉人因为错过对工伤认定提出异议程序的救济时间，龚德华将本不属于工伤的劳务外包过程中的意外伤害变成了工伤对待，对上诉人已是很大的不公，一审判决错上加错的不以被上诉人事实的3000元月工资，而以2019年度社会平均工资作为对被上诉人工伤赔偿的标准，更是毫无公平公正可言，请二审法院查明事实，依法判决。 龚德华答辩称，1、关于是否属于劳务分包，一审的两个证人证言相互矛盾，我方并没有认可属于劳务分包，而认为是工资组成部分，二审我方提交新证据关于诚瑞公司的招聘信息，有明确司机工作范围，诚瑞公司主张是承包费应提供承包协议，而诚瑞公司并未提交证据证明该事实，诚瑞公司不提供工资条要承担举证不能的责任。2、诚瑞公司放弃了工伤认定的主张。3、我方提供的银行流水证明了受伤前我方的平均工资为8751元，而一审却以公平原则以2019年社会平均工资来计算工资，认定错误，且瑞公司的上诉请求缺乏事实及法律依据，应予驳回。 龚德华上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，改判以上诉人工资8571为基数，被上诉人支付一级伤残补助金11个月×8571元=94281元、一次医疗费用补助10个月×8571元=85710元、一次性伤残就业补助金21个月×8571元=179991元、停工留薪期工资4个月×8571元＋8天×(8571元÷21.75天)-1500元=35937元、住院伙食补助费10元/天×17天=170元、住院护理费5835元×70%÷30天×16天=2178元，扣除被上诉已支付的2203元，被上诉人应支付上诉人396064元。2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实及适用法律错误。一审中，上诉人提供了银行交易明细，证明诚瑞公司法定代表人吴信龙及财务吴甜甜以银行转账形式发放工资，一审法院也对该事实予以认定，一审法院认定上诉人实际也支出了一些装卸费并无证据证明，仅仅是根据证人对自己工作的描述来推断的，而且一审中证人呼海勇也陈述了工资包括基本的工资和卸货提成，大概月收入在7000元，与上诉人工资很接近，再加上诚瑞公司2017年在网上公布的同岗位的招聘信息也已经明确表明工资每个月在8000到12000元，岗位职责包括送玻璃、包下货，多劳多得，以上事实可以与上诉人工资标准相互印证，足以认定上诉人的平均工资为8517元的事实，上诉人工资标准没有超过职工平均工资的300%，而一审法院在没有法定事由的情形下直接将上诉人工资调整为职工平均工资，没有任何事实和法律依据，严重损害了上诉人的合法权益。综上所述，一审院事实未查清，适用法律错误，恳请二审法院查明事实依法改判。 诚瑞公司答辩称，一审已通过证人证言查明事实，卸玻璃一个人完成不了，必须要两人协助，可看出我方为了让司机多点收入，就把卸玻璃这个事都包给他们了，卸货属于劳务外包，可以算月收入，但不能作为劳动关系里的工资。 诚瑞公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法撤销南昌县劳动人事争议仲裁委员会南劳人仲裁字（2019）第213号仲裁裁决书第二项裁决，改判按月工资3000元依法确定被告的赔偿金额，共计人民币126145元；2.本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院经审理查明：被告龚德华于2016年12月到原告诚瑞公司处从事货运司机工作，主要工作内容为运输玻璃等。2018年7月23日上午9时30分，被告龚德华运输玻璃至湾里保利半山国际（水榭云轩），在卸货过程中，由于玻璃侧翻造成压伤，后被送往南昌县人民医院住院治疗7天，出院医嘱建议休息4个月。2018年8月，被告龚德华在复旦大学附属华山医院住院治疗4天，在上海市宝山区仁和医院复旦大学附属华山北院宝山分院住院治疗6天，共住院17天。被告龚德华受伤入院治疗当天，原告诚瑞公司派人进行了护理。此次事故伤害被南昌市人力资源和社会保障局认定为工伤，2019年5月27日经南昌市劳动鉴定委员会鉴定伤残等级为八级。在职期间，原告诚瑞公司没有为被告龚德华缴纳工伤保险。被告龚德华工资发放至2018年8月份，但2018年8月只发放了1500元。原告诚瑞公司向被告龚德华支付了医疗费31000元。被告龚德华因伤治疗的实际费用为28797元。 一审庭审中，原告诚瑞公司向法院提交了其公司职工吁海勇和刘某1证人证言，且证人均出庭进行了陈述。证人吁海勇陈述内容为：“作为驾驶员的工资，工资开始是3000元，后面是3100元，再加上卸玻璃按平面算的提成，大概月收入7000元左右。就自己把玻璃拖下来就要自己拿，按平面算，钱是给我的，大的玻璃就要叫搬运工一起。天天都要干，这些事情完成度看玻璃大小，小的就一个人完成，玻璃大的就要请人，请人的费用我是自己垫付，至于我请了多少人给了多少钱厂里不知道，厂里只管多少按平面算钱。口头协议的。我认为按平面计算不是工资，是额外的费用，也不固定，有多有少。装卸工作从公司接的来，我自己一个人能做就自己一个人做，不能做的我就请人，就算贴钱我也要做的。除了3100元工资以外还有卸玻璃的费用，按平面算，这笔卸货费用也要支付给其他参与卸货的人。”证人刘某1的陈述内容为：“一个开车的工资和一个卸玻璃的工资。开车是3000元，卸玻璃的收入是6毛5一个平面，卸多少按平面算，我认为这个是卸玻璃的钱，玻璃大就要请人，我一个人赚不了，玻璃小就一个人可以赚。公司包玻璃给我们卸，如果是大玻璃我们就建议由公司安排卸货的人，派了人以后，装卸费用我只能得一半，另外一半公司会扣掉。小玻璃就自己能够装卸，钱就自己赚。我一般不会到外面请人，都是建议公司安排装卸工，万一公司安排不了，我也会去外面叫人装卸，如果是我自己叫的，钱就由我自己出，公司也同意这种做法。公司对外面请人的规定没有严格的限制，公司不反对。不太清楚劳务外包的概念。不听公司指挥，我所开的车是公司的车，装卸玻璃时损坏玻璃的量少就公司承担，如果大就公司承担70％，我承担30％，口头约定。”在被问及清不清楚工资、劳动所得、劳动报酬、劳务外包费用这些概念在法律上有何区别时，证人刘某1的回答是“不知道”。一审庭审中，原、被告双方均未向法庭出示劳动合同。原、被告双方确认于2019年5月27日解除劳动关系。另查明，2019年度南昌市在岗职工月平均工资为5703元／月。 一审法院认为：劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。原告诚瑞公司作为用人单位，被告龚德华作为劳动者，虽未签订劳动合同，但双方形成事实劳动关系，予以认定。原、被告双方确认于2019年5月27日解除劳动关系，亦予以认定。 本案争议的焦点是关于被告龚德华月平均工资。被告龚德华每月工资由原告诚瑞公司法定代表人吴信龙及原告诚瑞公司财务吴甜甜以银行转账形式发放，转账附言均显示为“工资”。原告诚瑞公司主张申请人月工资为3000元，其余均为卸货劳务外包费用。被告龚德华认为每月工资由司机岗位工资3000元和卸货工资组成，卸货工资按玻璃面积计算，230平方米150元，平时运输过程中，一般由司机本人卸货，或者在两车货物同时运输情况下，司机可互相帮助卸货，或者到公司请搬运工，搬运工费用由原告诚瑞公司支付，司机本人卸货费用也由原告诚瑞公司支付。被告龚德华的主张与原告诚瑞公司证人吁海勇、刘某2所述不完全一致。一审法院认为，卸货虽属于原告诚瑞公司业务范围内工作，原告诚瑞公司将卸货工作交于货运司机，由其根据货物运输情况，自行卸货或者请公司搬运工卸货，但费用并不完全由原告诚瑞公司支付，有时货运司机也会支付。被告龚德华称其离职前12个月平均工资为8571元，并称因卸货所取得的劳动报酬属于工资组成部分，经查，被告龚德华实际也支出了一些装卸费，若按被告龚德华述称的平均工资为8571元，对原告诚瑞公司不公平，故不予支持。对原告诚瑞公司主张被告龚德华因卸货所得为外包费用不是工资，被告龚德华的月工资按3100元计算的主张，因未提交承包协议等证据，不予采信。民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，不得违反公序良俗。根据原、被告当庭陈述和双方的所提交的证据进行综合评判，对被告龚德华的工资在本案中酌定按法庭辩论终结前一年，即2019年度南昌市在岗职工月平均工资为5703元／月计算。 关于解除劳动关系时间。原、被告双方当庭确认于2019年5月27日解除劳动关系，系出于双方真实意思表示，不违反法律规定，予以确认，原告诚瑞公司与被告龚德华之间的劳动关系于2019年5月27日解除。 根据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《江西省实施办法》第二十条、第二十二条规定，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》，《江西省关于实施新有关问题的处理意见》之规定。由于原告诚瑞公司未依法为被告龚德华缴纳工伤补助金、一次性伤残就业补助金。原告诚瑞公司应向被告龚德华支付一次性伤残补助金：11个月×5703元＝62733元；一次性医疗费补助金：10个月×5703元＝57030元；一次性伤残就业补助金：21个月×5703元＝119763元。关于停工留薪期待遇的问题。停工留薪期是指职工因伤需暂停工作接受治疗期限，停工留薪期内工伤职工的原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付，支付标准为工伤职工受伤前12个月的平均工资。根据申请人住院天数及出院记录医嘱，申请人的停工留薪期应为4个月17天，被告龚德华于2018年7月23日受伤，原告诚瑞公司发放了其2018年7月工资，2018年8月发放了1500元，故停工留薪期工资应扣除2018年7月23日至7月31日9天已发放的工资及2018年8月已发放的1500元工资，原告诚瑞公司还应支付被告龚德华停工留薪期待遇为：4个月×5703元＋8天×（5703元÷21.75天）-1500元＝23410元。关于住院期间护理费、伙食补助费、交通费及住宿费。根据相关规定，本地区工伤职工住院伙食补助费标准为每天10元，申请人主张住院伙食费17天合计170元（10元/天×17天）符合规定；所在单位未派人护理的，由所在单位按照统筹地区职工月平均工资标准的70％支付护理费，由于被告龚德华受伤当天，原告诚瑞公司安排了人员护理，故原告诚瑞公司应支付申请人护理费为：5703元×70％÷30天×16天＝2129元；交通费及住宿费用，被告龚德华未能提供相关证据予以证明，不予支持。因原告诚瑞公司先前支付了被告龚德华医疗费用31000元，而被告龚德华实际医疗费为28797元，剩余差额2203元，应当在本次工伤待遇费用中扣减。上述费用共计265235元，扣除已支付的2203元，原告诚瑞公司应向被告龚德华支付263032元。 综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第八条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：一、确认原告江西诚瑞钢化玻璃有限公司与被告龚德华于2019年5月27日解除劳动关系；二、原告江西诚瑞钢化玻璃有限公司应向被告龚德华支付一次性伤残补助金、一次性医疗费补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期待遇、住院护理费、住院伙食补助费共计265235元，扣除已支付的2203元，还需支付263032元，此款在判决生效后十五内一次性付清；三、驳回原告江西诚瑞钢化玻璃有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告江西诚瑞钢化玻璃有限公司负担。 本院二审审理期间，龚德华补充提交公证书一份，拟证明：1.诚瑞公司在百度发布招聘信息，招聘货车司机及兼运送玻璃及卸货；2.每车玻璃约200-250平方；3.每月工资1万至2万元，多劳多得。诚瑞公司发表质证意见如下：对公证书本身的真实性无异议，但对其内容的三性均有异议，这是手机上的网页，不能作为公证事项，且公证书不能证明网页上的招聘信息是我方发布的，公证的内容是手机上的网页，且网页内容的真实性也无法判断，公证书上的网页上的公司地址和相关信息都是错误的，与我公司地址也不一致。对龚德华补充提交的证据，本院认为，该公证书所公证的系网页上记载显示的内容，其真实性无从判断，故本院对该证据不予采信。 本院查明的事实与一审法院认定事实一致。 本院认为：根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。综合各方的诉辩意见，针对本案二审争议的焦点问题，即一审法院认定龚德华的月工资并以此为标准计算的各项赔偿费用是否正确的问题？本院评析和阐述如下： 关于龚德华的月平均工资。诚瑞公司主张龚德华月工资为3000元，其余均为卸货劳务外包费用。龚德华则认为其每月工资由司机岗位工资3000元和卸货工资组成，离职前12个月平均工资为8571元，卸货工资按玻璃面积计算，230平方米150元，平时运输过程中，一般由司机本人卸货，或者在两车货物同时运输情况下，司机可互相帮助卸货，或者到公司请搬运工，搬运工费用由诚瑞公司支付，司机本人卸货费用也由诚瑞公司支付，因卸货所取得的劳动报酬应属于工资组成部分。而一审法院查明，卸货虽属于诚瑞公司业务范围内工作，诚瑞公司将卸货工作交于货运司机，由其根据货物运输情况，自行卸货或者请公司搬运工卸货，但费用并不完全由诚瑞公司支付，有时货运司机也会支付。龚德华实际也支出了一些装卸费，若按龚德华述称的平均工资为8571元，对诚瑞公司不公平，但诚瑞公司虽提出龚德华因卸货所得为外包费用不是工资，龚德华的月工资按3000元计算的主张，其未提交承包协议等证据，基于上述情况，一审法院根据当事人双方的陈述和双方的所提交的证据，以及证人吁海勇、刘某2的证人证言等进行综合评判，遵循公平原则，对龚德华的工资酌定按南昌市在岗职工月平均工资来确定，并无明显不当，但根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”的规定，本案中龚德华工资应按2017年度南昌市在岗职工月平均工资5258元／月来确定，一审法院按照一审法庭辩论终结前一年，即2019年度南昌市在岗职工月平均工资为5703元／月来确定龚德华的工资，并依此计算龚德华的各项赔偿费用不当，本院予以纠正。 本院确认，诚瑞公司应向龚德华支付一次性伤残补助金：11个月×5258元＝57838元；一次性医疗费补助金：10个月×5258元＝52580元；一次性伤残就业补助金：21个月×5258元＝110418元；停工留薪期待遇：4个月×5258元＋8天×（5258元÷21.75天）-1500元＝21466元；住院伙食补助费：170元（10元/天×17天）；住院护理费：5258元×70％÷30天×16天＝1963元，上述费用共计244435元。因诚瑞公司先前支付了龚德华医疗费用31000元，而龚德华实际医疗费为28797元，剩余差额2203元，应当在本次工伤待遇费用中扣减，扣除已支付的2203元，诚瑞公司还应向龚德华支付242232元。 综上所述，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初404号民事判决第一项； 二、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初404号民事判决第二项、第三项； 三、江西诚瑞钢化玻璃有限公司于本判决生效后十五日内向龚德华支付赔偿款242232元； 四、驳回江西诚瑞钢化玻璃有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 江西诚瑞钢化玻璃有限公司预交的一审案件受理费10元，减半收取计5元，江西诚瑞钢化玻璃有限公司预交的二审案件受理费10元，龚德华预交的二审案件受理费10元，以上共计25元，由江西诚瑞钢化玻璃有限公司负担15元，由龚德华负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张 燕 审 判 员  吴红龙 审 判 员  周朝阳 二〇二〇年九月三十日 法官助理  周 燕 书 记 员  陈思思