甘肃省高级人民法院民事裁定书（2020）甘民终374号上诉人（原审原告）：张某。委托诉讼代理人：尹某，张某妻子。委托诉讼代理人：刘某，甘肃黄河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：甘肃省长城建设集团有限责任公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：石某。被上诉人（原审被告）：甘肃省长城建设集团有限责任公司第九工程公司。法定代表人：朱某。委托诉讼代理人：石某。被上诉人（原审被告）：陇南市恒源房地产开发有限责任公司。法定代表人：卢某。委托诉讼代理人：李某，甘肃秦陇律师事务所律师。上诉人张某因与被上诉人甘肃省长城建设集团有限责任公司（以下简称长城集团公司）、甘肃省长城建设集团有限责任公司第九工程公司（以下简称长城九公司）、陇南市恒源房地产开发有限责任公司（以下简称恒源公司）案外人执行异议之诉一案，不服甘肃省陇南市中级人民法院(2019)甘12民初35号民事判决，向本院提起上诉。本依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.依法撤销一审民事判决，改判或发回重审；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决认定事实不清。本案审理中未对诉争的执行和解协议的效力问题进行审查，即确认有效，过于草率、简单。一审判决曲解了最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的立法原意，导致误判。本案已生效判决确认长城集团公司享有的建设工程价款优先受偿权的范围，但在诉争的执行和解协议中，长城集团公司与恒源公司并未对分得建筑物价款进行协议，而是对分得部分建筑物进行直接抵偿，违背了判决书原意，违背了工程款优先受偿权实现的一般性程序。2.案涉执行和解协议内容违法，串通恶意明显，原判决执行程序错误，张某执行异议依法有据。恒源公司无权就分得产权中优质的资产即案涉商铺直接处置；对案涉商铺随意定价，违背执行拍卖程序；对刘平、张某等其他人与二楼1250平方米房产有债权债务关系或买卖关系，由恒源公司自行解决或通过司法程序解决的内容，随意改变当事人之间原有的法律关系，于法无据，且双方恶意串通。一审法院在执行该案中，并未遵循判决书有关优先受偿权的原意，以分得产权抵顶，违背债务清偿程序，损害第三方利益。3.一审判决适用法律错误，违背了《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定。虽然案涉房屋未竣工验收，但已实际交付业主占有使用达数年之久，按工程款结算事实来看，工程交付视为已经竣工。本案业主订立的是商品房买卖合同并非预售合同，且房屋已建成，不存在预售问题，一审判决以无预售许可证认定合同无效，于法无据。综上，一审判决对执行和解协议内容未作审查，曲解法律本意，作出错误认定，对房屋产权确认之诉，未作任何处理，请求二审支持上诉请求。长城集团公司辩称，2018年11月5日，长城集团公司和恒源公司签订的《执行和解协议》的事实清楚，程序合法，应受法律保护。张某的诉讼请求于法无据，不能成立。理由：1.一审法院对案涉房屋进行查封，均在长源大厦公开张贴公告，张某当时未向法院提出书面执行异议，应视为放弃权利。2.张某提出的购买商铺款项来源于以前恒源公司的个人债务，而案涉房屋是长城集团公司和恒源公司联合开发，由长城集团公司垫资修建的工程，根据长城公司和恒源公司签订的《联合开发协议》和《承诺书》约定及法律规定，在恒源公司付清长城集团公司工程款后，才能对其剩余的房产和商铺进行销售或处理。3.生效判决确认长城集团公司对案涉房屋享有工程价款优先受偿权，因此长城公司和恒源公司协商将查封涉案房产折价抵偿工程欠款的事实清楚，符合法律规定。4.至今案涉房屋未经竣工验收，恒源公司就案涉房屋未取得商品房预售许可证明，对外所签订的《商品房买卖合同》无效，不受法律保护。为此，依据《城市房地产管理法》第四十五条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，请求二审驳回张某提出的全部诉讼请求。长城九公司辩称，全部同意长城集团公司的答辩意见。另，2006年11月13日，长城建筑工程总公司以甘长城[2006]116号文件《关于成立总公司第九工程公司的决定》同意成立长城九公司。而长城九公司成立至今未在市场监督管理局办理注册登记，故长城九公司不具备企业法人主体资格，因此张某诉长城九公司被告主体不适格，人民法院应依法驳回张某提出的全部诉讼请求。恒源公司辩称，1.案涉长源大厦项目于2009年4月3日举行开工奠基仪式，2012年才取得了建设工程规划许可证，但《房屋预定合同书》、《售房合同》以及《商品房买卖合同》其合同时间分别为2007年7月3日、2007年12月20日以及2009年3月18日。且该工程项目至今未竣工验收，所以案涉合同应认定为房屋预售合同。2.张某签订预售合同签订的确切时间为2012年，但2010年后恒源公司法定代表人卢某因身体原因离开公司在外治疗，不可能与张某亲自签订合同，其恶意与当时公司经理桑志学串通，将签订时间写于2010年之前，并恶意串通伪造假收据，以此证明自己交纳了房款的虚假事实，以合法合同的方式掩盖其诈骗商铺占有的非法目的，现桑志学因职务侵占罪刑事立案，故张某的行为因违反《合同法》第52条的规定而无效；根据《合同法》48条的规定桑志学无权代理签订合同且恒源公司之后亦没有追认，所以合同无效。3.张某对本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。根据《物权法》第六条、第九条等规定，不动产以登记为设立生效要件。张某没有办理登记手续，亦不能基于该合同办理物权设立登记而取得涉诉300㎡商铺的所有权。4.张某的行为涉嫌诈骗，望贵院将案件移送至公安机关进行侦查。张某曾于2011年4月2日与桑志学恶意串通，以虚构50万元收据的方式骗取96.23㎡的房产，并将房屋出售给第三人。5.张某个人债务混同公司债务，将本案公司债务列为执行标的，对其诉讼请求应驳回。张某与恒源公司法定代表人之间有个人债务关系，从而将其转化成了个人相应的购房款，但恒源公司并没有收到相应购房款，而是与长城集团公司就案涉房屋达成《执行和解协议》。6.张某提交的收条复印件，不能证明其款项来源、性质及支付情况、总额情况，并不能证明就是此案涉300㎡商铺的购房款；并且仅有现金交付，亦没有其他证据予以佐证，没有法定代表人进行签字确认，不符合证据的“三性”，不能证明其目的，其应当承担败诉的风险。7.恒源公司与长城集团公司的执行和解协议有争议。执行和解协议是朱某非法拘禁恒源公司法定代表人卢某，以胁迫的方式迫使卢某签订的协议，此协议是否有效，恒源公司已经将相关犯罪线索移送至公安机关进行查实，待公安机关立案查证之后再予以定夺。8.张某签订合同时没有尽到合理的注意义务，对本项目的开发建设情况没有进行实地考察，也没有进行深入考量，应当承担败诉的风险。张某向一审法院起诉请求：1.判令立即停止对张某购买的位于武都区钟楼滩长源大厦二楼自东向西300㎡商铺的强制执行；2.判令确认恒源公司与长城集团公司签订的《执行和解协议》无效；3.判令确认张某与恒源公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，并确认张某购买的位于武都区钟楼滩长源大厦二楼自东向西300㎡的商铺归张某所有；4.案件受理费由长城集团公司、长城九公司、恒源公司承担。一审法院认定事实：2008年7月18日，长城九公司与恒源公司签订《联合开发协议》，在陇南市武都区钟楼滩（原罐头厂）联合修建长源大厦，协议对双方的权利义务及所开发商品房的分配办法等内容作了约定。次年4月3日，举行开工奠基仪式，同年5月11日，恒源公司给长城九公司下发《关于“长源大厦”项目正式开工的准备事项通知》，之后长城九公司进场施工。嗣后，双方签订补充协议，对所联建长源大厦项目产权重新予以分配，在修建中，恒源公司取得建设项目选址意见书、建设用地规划许可证，但至今未办理施工许可证，亦未取得商品房预售许可证。因恒源公司在联建中未按协议约定及承诺办理好相应的审批手续，也未能按协议约定及时支付工程款，长源大厦项目在完成90%的工程量后停工。随后，长城集团公司将恒源公司诉至一审法院，请求确认其应分得的长源大厦房屋产权、支付拖欠的工程款及利息、确认其对恒源公司所分得长源大厦建筑物的拍卖价款有优先受偿权等。2016年6月30日、2017年4月25日，本院分别作出（2016）甘民终179号、（2017）甘民终167号民事判决，维持了一审法院（2015）陇民三初字第12号、（2016）甘12民初20号民事判决，即长城集团公司取得长源大厦《建设工程规划许可证》范围内除恒源公司应得产权即东面（南东北三面）一、二层铺面各1250㎡及四楼以上住宅9000㎡以外的三层、负一层全面积及一、二层西面（南西北）及四层以上剩余商铺、住宅的产权；恒源公司支付长城集团公司修建长源大厦工程款16341154元；确认长城集团公司对长源大厦恒源公司应分得建筑物拍卖价款对工程款有优先受偿权等。诉讼中，一审法院依长城集团公司的申请，裁定查封了恒源公司所有的长源大厦一、二层铺面东面（包括南东北三面）1250㎡。2018年11月5日，在执行过程中，经一审法院主持，长城集团公司与恒源公司自愿达成协议，内容是：一、恒源公司将长源大厦二楼南北方向至东西向东段商铺，建筑面积1250㎡以每平米11000元的价格抵偿长城集团公司债务1375万元；二、剩余案款另行协商解决；三、关于刘平、张某等其他人与二楼1250㎡房产有债权债务关系或买卖关系，由恒源公司自行解决或通过司法程序解决。同月8日，一审法院将执行和解协议中所涉长源大厦二楼1250㎡房产移交给长城集团公司。2019年4月1日，张某向一审法院提交执行异议申请书，请求终止恒源公司与长城集团公司2018年11月5日签订的执行和解协议并确认其无效。一审法院于2019年5月27日作出（2019）甘12执异11号执行裁定，驳回张某的申请。张某遂向本院提起案外人执行异议之诉。另查明：张某以其与恒源公司法定代表人卢某间存在借款关系，后经双方协商一致，将前述借款转化为购买长源大厦二楼300㎡铺面的购房款，并于2011年4月18日签订了《商品房买卖合同》，因长城集团公司与恒源公司在执行中用于折抵工程款的房产包含其购买的300㎡铺面而在提出执行异议申请被驳回后提起执行异议之诉。还查明：长城集团公司于2017年11月15日将名称由甘肃省长城建设集团总公司变更为甘肃省长城建设集团有限责任公司。长城九公司系长城集团公司的分支机构，但未依法领取营业执照。一审法院认为，本案的争议焦点是：张某是否享有足以排除强制执行的民事权益，亦即涉诉的商品房买卖合同的效力、张某对涉诉300㎡商铺是否享有物权、执行和解协议的效力。据长城集团公司提交的第三、五组证据即生效判决书，长城集团公司与恒源公司联建的长源大厦中，恒源公司取得大厦东面（南东北三面）一、二层铺面各1250㎡的产权。涉诉的300㎡商铺即包含在恒源公司享有产权的面积之内。张某提交其与恒源公司签订的商品房买卖合同，主张其对该300㎡商铺享有权利。而据前述生效判决认定事实及庭审时询问，案涉长源大厦项目于2009年4月3日举行开工奠基仪式，同年5月11日长城九公司进场施工，2012年取得建设工程规划许可证，截止2017年4月25日，长源大厦未办理施工许可证，亦未取得商品房预售许可证。长城集团公司在完成长源大厦项目工程量的90%后再未施工，该工程至今未作竣工验收。依照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已经竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同”的规定，我国的商品房买卖分为两种情况，一种是商品房的预售，一种是商品房的现售。而根据前述已查明的事实，涉诉的长源大厦项目至今未竣工，那么，张某与恒源公司所签订的商品房买卖合同即是商品房的预售合同。根据前述解释第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，恒源公司至今未取得长源大厦项目的预售许可证明，其与张某所签订的商品房买卖合同即应认定为无效。亦即无效合同不能实现当事人签订合同的目的。至于该合同签订时间存在涂改、张某是否履行合同义务而交纳购房款等在本案中均无需再审查。因合同无效，张某亦不能基于买卖合同办理物权设立登记而取得涉诉300㎡商铺的所有权。现张某诉请确认其与恒源公司签订的商品房买卖合同合法有效、并确认其对涉诉300㎡商铺归其所有于法无据，不应支持。根据生效判决书，恒源公司应支付长城集团公司长源大厦工程款16341154元，就该工程款，长城集团公司对长源大厦中恒源公司应分得的建筑物的拍卖价款有优先受偿权。在一审法院执行中，恒源公司将自己享有产权的长源大厦二楼南北方向至东西向东段商铺，建筑面积为1250㎡以每平方米11000元的价格抵偿给长城集团公司，该执行和解协议系在一审法院执行局主持下，当事人双方的真实意思表示，且有生效判决书及《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》为据，和解协议的内容亦不损害国家、集体或第三人的合法权益，故该协议合法有效，自双方签字确认后即具有法律约束力，一审法院亦于2018年11月8日按和解协议内容予以移交执行。张某诉请确认长城集团公司与恒源公司签订的执行和解协议无效缺乏事实和法律依据，不应支持。同时据前述生效判决及庭审时询问，长城九公司系长城集团公司的分支机构，没有领取营业执照，依照《民事诉讼法的解释》第五十三条规定，其不具有诉讼主体资格，对外不能承担民事责任，且张某诉请停止执行的和解协议系长城集团公司与恒源公司协商签订，故张某将长城九公司列为被告缺乏依据。综上所述，张某虽与恒源公司签订有商品房买卖合同，但合同所涉标的在合同签订时尚未竣工且至今仍未竣工，而恒源公司作为房地产开发企业，就长源大厦项目至今也未取得商品房预售许可证明，故其与张某签订的前述商品房买卖合同当属无效，张某诉请确认该合同合法有效并确认对合同标的即长源大厦二楼自东向西300㎡商铺归其所有于法无据，不应支持。根据生效判决书，恒源公司享有长源大厦二楼南北方向至东西向东段1250㎡商铺的产权。在一审法院执行时，恒源公司将该些房产以每平方米11000元的价格抵偿给长城集团公司而达成的执行和解协议，系在一审法院执行局主持下，双方真实意思表示，和解协议的内容亦不损害国家、集体或第三人的合法权益，且有生效判决书及《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》为据，故该协议合法有效。张某诉请确认长城集团公司与恒源公司签订的执行和解协议无效缺乏事实和法律依据，不应支持。张某非涉诉商品房买卖合同标的即长源大厦二楼自东向西300㎡商铺的所有权人，故其不享有足以排除前述和解协议执行的权利，其请求判令立即停止对该300㎡商铺的强制执行于法无据，不应予支持。综上，张某的全部诉讼请求均不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、第三百一十一条、第三百一十二条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回张某的全部诉讼请求。案件受理费15510元，由张某负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。张某提交证据：1.2018年5月22日一审法院执行局一份收条，证明执行和解协议效力问题，在签订执行和解协议之前，公章被法院查扣，卢某没有权利代表公司签订协议，双方约定签订协议必须有盖章，应当认定为无效协议；2.一审法院（2016）甘12民执字21-1号民事裁定书，证明一审法院确认双方协议有效，对房屋产权进行执行，执行完进行保全有6个月时间，张某在法院查封前取得房屋属于善意取得；3.恒源公司和长城集团公司2010年8月30日共同下发售房交款的通知，长城集团公司代收恒源公司收房款的收据，证明两被上诉人积极售房，并知道张某买房的事实；4.2018年6月29日一审法院公告一份，证明法院对张某购房事实是明知的；5.恒源公司法人代表授权书，被授权人桑志学一份书面证明，证人陈某的证人材料，恒源公司给陇南市住建局出具公开承诺书一份，证明住户、产权房屋买卖事实变更；6.诉讼状，答辩状，两份一审法院裁定书，证明张某曾经向一审法院在2016年起诉对房屋确权，恒源公司承诺房屋买卖有效，承诺办理产权证所以进行了撤诉处理；7.恒源公司在修建案涉房屋报批的文件与国家有关部门颁发的备案报告、备案通知、两证一书以及办理施工许可证的批复文件；8.2007年7月20日恒源公司与张某签订的售房合同一份，证明恒源公司独立开发案涉房屋，签订售房合同已全额支付购房款，该合同后被双方商品房买卖合同代替，完成了法律上的购房义务；9.2014年7月张某民事诉状一份，被告是恒源公司，证明张某曾经积极主张自己的权利；10.恒源公司在2014年7月8日民事答辩状，证明恒源公司自认购房行为，并承诺在30日后交付铺面，对买卖行为、价款以及面积、合同效力等全部予以自认；11.联合开发协议，证明联合开发产生争议纠纷造成房屋没有办理预售许可证；12.长城集团公司营业执照等，证明涉案九公司负责人朱某不是适格的民事主体。长城集团公司、长城九公司和恒源公司质证不认可上述证据，并认为上述证据不能佐证张某主张的事实。恒源公司提交证据：1.2020年9月3日武都区公安局经侦大队情况说明一份，2.2019年8月8日武都区公安局立案决定书一份，证明本案桑志学因为犯罪正在进行立案侦查。长城集团公司、长城九公司对恒源公司提交的证据真实性认可。张某对证据的真实性没有异议，但认为与本案无关。本院对上述证据结合本案事实综合认定。本院认为，本案是案外人张某提出的执行异议之诉。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第六条第二款规定：“案外人依照民事诉讼法第二百二十七条规定提出异议的，应当在异议指向的执行标的执行终结之前提出；执行标的由当事人受让的，应当在执行程序终结之前提出。”依据上述规定，“执行过程中”应当指执行法院针对执行标的物采取强制执行措施至针对该标的物的强制执行程序终结。这里的执行终结，分为整体终结和特定终结。执行程序的特定终结即指对于特定的执行标的物进行的执行程序而言，是指拍卖、变卖成交裁定和以物抵债裁定生效，执行标的物权属移转于受让人或者交付申请执行人等情形。本案中，2018年11月5日，长城集团公司与恒源公司在一审法院的主持下签订《执行和解协议》，将诉争房屋抵偿给长城集团公司，并约定对于张某等其他人与二楼1250㎡房产有债权债务关系或买卖关系，由恒源公司自行解决或通过司法程序解决。后于2018年11月8日，在一审法院执行人员主持下，恒源公司将案涉房屋移交给了申请执行人长城集团公司，并告知长城集团公司移交后案涉房屋产权归申请执行人长城集团公司所有，随后该房产的看管等事项由长城集团公司负责。可见，针对案涉房屋的执行程序已终结。张某提起执行异议之诉的目的就是主张对执行标的物停止执行，从而达到实现其合法权益的目的，现在标的物已执行完毕，张某不再具有提起执行异议之诉的诉的利益，故张某的起诉没有法律依据，一审法院没有从程序上严格依法审查并裁定驳回起诉，适用法律错误，本院予以纠正。综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销甘肃省陇南市中级人民法院（2019）甘12民初35号民事判决；二、驳回张某的起诉。一审案件受理费15510元，退还张某，上诉人张某预交的二审案件受理费15510元予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 马巧玲审判员 芦 晨审判员 周珺娜二0二0年九月十七日书记员 马 杰