内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终1918号   上诉人（原审被告）：李忠林，男，1990年6月2日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人:刘学云，内蒙古铎誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人:刘丽，内蒙古铎誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：李永忠，男，1967年1月20日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。   被上诉人（原审原告）：马秀文，女，1970年6月3日出生，住内蒙古自治区呼和浩特市武川县。   以上二被上诉人的委托诉讼代理人：王怀志，呼和浩特市“148”协调指挥中心第一法律服务所法律工作者。   原审被告：程小东，男，1981年9月5日出生，住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：程照林，男，住址同上，系程小东父亲。   上诉人李忠林因与被上诉人李永忠、马秀文，原审被告程小东侵权责任纠纷一案，不服内蒙古自治区达尔罕茂明安联合旗人民法院（2019）内0223民初1216号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   李忠林上诉请求:1.请求撤销一审判决第一项并判决驳回被上诉人的诉讼请求;2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(一)上诉人在本案中不具有过错,不应对李鑫的意外死亡承担赔偿责任。1.李鑫发生意外时,既不在工作时间内,也没有从事雇佣活动。在一审中,关于李鑫发生意外时的时间段以及是否从事雇佣活动,被上诉人提交音频、视频资料以及《希拉穆仁日出日落时刻表》,拟证明李鑫发生意外时正处于工作时间而且是替上诉人赶牛赶马去了。被上诉人当时并不在案发现场,且举证时使用的是推断性的语言,这恰恰说明他们也不能完全确定他们表述的准确性。而实际上,李鑫作为上诉人雇佣的马倌,平时主要负责游客骑马,根据旅游点马队的安排上下班时间。如遇特殊天气,旅游点的马队会统一安排放马下班。2019年8月5日那天早上7点左右,上诉人和李鑫从家一起骑摩托车去旅游点,中午13点开始下暴雨,游客无法骑马。16点左右,雨过天晴,路上有严重积水,马队就放马下班回家。该事实有上诉人提供的马队人员签字的书面证言佐证。大概半小时后,上诉人与李鑫到家,卸完马鞍,一起吃了晚饭。饭后,李鑫就去自己房间休息了。中途来上诉人住的院子里提了一桶水,拿了一双雨靴，就又回自己的院子里了。该事实有上诉人家里的视频资料可以佐证。事后,从达茂旗公安局调取的被上诉人马秀文在2019年8月7日17时00分的询问笔录第2页第12行中称:2019年8月5日18时30分许李鑫自居住的地方离开后失去联系。被上诉人在提交《希拉穆仁日出日落时刻表》时说的话与其在笔录中的陈述相互矛盾,应不予采信。同时,被上诉人马秀文在笔录的第3页第2行说:2019年8月5日18时左右,李鑫用微信还和其同学联系称要去村里的商店买烟。上诉人提供的李鑫同学与李鑫的微信聊天截图恰好证实了李鑫外出是出去办私事买烟而不是出去赶牛赶马办公事。另外,询问笔录第5页还写道:李鑫住的村子内有人看见李鑫自村内向西走了。上诉人想补充一点，上诉人的草场实际正好与李鑫那天行走的路线相反,李鑫走的是西面,而上诉人的草场是在东南面,西面没有上诉人的草场,而且赶牛赶马必须得骑摩托车,但是李鑫当天是步行的,所以李鑫外出不可能是赶牛赶马。该事实,有上诉人提供的村民明久子、宝音其其格的证人证言以及附近的监控可以佐证。2.上诉人作为雇主,已经尽到了应尽的义务。对于非工作时间且未从事雇佣活动的李鑫不再具有注意、照顾、保护和劝阻等义务。上诉人与李鑫虽然是雇佣关系,但仅在上班时间在一起,下班后李鑫并不与其住在一起,而是住在隔壁院内。之后,他的时间完全由自己支配,上诉人对此从不干涉。案发当天晚上19点多,上诉人发现隔壁院李鑫的房间没着灯就前去查看,发现他不在就开始打电话联系他。之后一边联系其家属一边继续在附近找他。因为一直找不到李鑫,上诉人的媳妇在22点向希拉穆仁镇派出所报了警,24点李鑫家属到达后,警察也来了,所有的人一起找李鑫找了好几天。这些事实有通话记录可以证实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，在本案中,上诉人承认自己确实雇佣了李鑫,但现有证据无法证明李鑫的意外是发生在给上诉人提供劳务的过程中。另外,李鑫作为一名完全民事行为能力人,在上诉人家工作了已经二个月,其对于该份工作及生活环境应该很了解。对于暴雨过后,路面会有积水等情形应该有一个常识判断,其选择在傍晚时间去与工作场所背道而驰的方向究竟是去做什么已经不得而知。而且根据公安局的证据显示,李鑫的尸体与手机不在一起,上诉人怀疑他可能是低头看手机没注意到脚下的路,才不慎掉入青储窖中发生意外,李鑫应该为自己的行为负责。因此,原审法院不能仅仅依据被上诉人一些推断性的不能排除合理怀疑的陈述及间接证据就采信被上诉人的观点,认为上诉人具有过错,从而判决上诉人承担赔偿责任,这明显不合理。原审法院在裁判理由部分是依据过错原则和公平原则,认定上诉人应承担20%的侵权责任。公平原则适用的前提是双方均不具有过错,而且公平原则对被害人的损失适用的是补偿而非赔偿。结合本案来看,李鑫作为成年人本身就具有重大过错、而原审被告程小东作为青储窖的管理者,未设立警示牌也具有一定过错。原审法院在李鑫和程小东具有明显过错而上诉人不具有过错的情况下,仅是因为上诉人与李鑫具有雇佣关系就认定上诉人应承担20%的侵权责任,显失公平。(二)原审法院判决超出了被上诉人的请求范围。被上诉人在起诉时的诉求:(1)请求人民法院依法判决二被告共同对原告之子李鑫死亡承担连带赔偿责任,赔偿死亡赔偿金766l00元、丧葬费37801元、精神抚慰金50000元、合计853901元;(2)本案诉讼费由二被告共同承担。而原审法院判决结果的第一项中,竟然出现了由被告李忠林支付原告李永忠、马秀文欠付工资款2220元,这个事项明显超过了被上诉人的诉求范围。另外,拖欠工资与侵权不属于同一法律关系,本身也不应该在一案中处理。   李永忠、马秀文辩称，第一、李鑫同上诉人已形成雇佣关系。上诉人从2019年6月18日开始雇佣李鑫为其在旅游景点拉马，双方约定第一个月工资1500元，第二个月工资1800元，包吃包住。从时间上受到雇主的约束、工作上受雇主的安排，上诉人有连续不断的业务，有固定的工作场所，符合雇佣关系的法定条件，雇佣关系已形成。第二、李鑫是在履行雇佣活动期间死亡的。李鑫从雇佣以后，每天同家人联系，汇报一天的工作内容。据李鑫的讲述，每天早晨7点以前吃完早饭，雇主用摩托车带到旅游景点，开始对雇主的几十头牛和马进行放养到指定的草场，再到景点拉马。有的游客给点小费，有的不给。整天的业务也不太忙，就是时间太长，每天在下午九点左右才能完成雇主的赶牛赶马任务。中午不忙的时候同雇主一起回家吃饭，如果忙就随便吃点。晚上把牛马赶到指定的地点后再回去吃饭，晚餐基本上在九点半以后才能吃饭，晚上就住雇主的隔壁院子一个人居住。2019年8月5日17点49份，从视频中看到李鑫开始出去又返回换上雨鞋又出去，时间是17:51分。当日的日出时间是5:33分，日落时间19:44分。李鑫这个时间出去是在为上诉人（雇主）完成赶牛、赶马的任务，虽然下了一天雨没有游客，不给游客拉马，但是雇主的牛马晚上是必须要往回赶的。在中途到路过的小卖部买了包香烟，不影响为雇主完成赶牛赶马的任务。不能因买烟解除了雇佣关系。另外，买烟的说法也是上诉人在找到李鑫以后，发现身上有一盒香烟，重新找了一个借口。没有确切的证据证明李鑫身上的香烟就是在小卖部买的，没有证据证明李鑫出来专门是为了买了包香烟。被上诉人晚上九点多接到上诉人的电话称李鑫不见了，他找了好长时间也找不到，电话也打不通。被上诉人组织家人到上诉人所在地询问原因，上诉人母亲讲：今天下了一天大雨，景点没有游客，李鑫也在家休息了一天。今天的晚饭吃得早，吃完饭后让他出去往回赶牛去了，他说先提一桶水再去赶牛，提过水以后我就见他出去了，再就无法联系。根据被上诉人提供视频资料显示，路上全是水，李鑫是在为上诉人完成赶牛赶马的过程中，掉入另一被告的青储池内溺水而亡。完全符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定：雇员在从事雇佣活动中造成的伤害由雇主承担。本案应参照视同工伤死亡的标准进行审理。第三、窖主不设置防护栏对造成的伤害应当承担连带赔偿责任。窖主在大路边两户中间的通道内，挖长4米，宽2米直径3米多深的青储池没有任何的防护措施，不加以管理设置防护栏，对人畜的安全埋下隐患，发生事故是必然的。被告作为该青储窖的所有人、使用人，根据事故现场的情况，两户中间的通道上形成了法律意义上的公共场所的通道上，在路面全是水的情况下，对不熟悉路况的李鑫分不清水与路的情况下，造成不该发生的事故，李鑫无过错。青储池的所有人、使用人有不可推卸的责任，应当承担法律规定的民事赔偿责任。一审判决对事实认定清楚，适用法律正确，但判决赔偿比例较低，请二审法院驳回上诉，维持原判。   程小东述称，青储窖是建立新农村时候政府建的，有十六、七年了。程小东曾经用的是南面的青储窖，事发北面的青储窖与程小东无关，程小东不应承担责任。   李永忠、马秀文向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判决二被告共同对原告之子李鑫死亡承担连带赔偿责任，赔偿死亡赔偿金766100元、丧葬费37801元、精神抚慰金50000元、合计853901元；2、本案诉讼费由二被告共同承担。   一审法院认定的事实：2019年6月28日，二原告儿子李鑫（已去世）受雇于被告李忠林，在其开办的旅游景点为游客拉马，双方约定了工资及待遇。2019年8月5日，下午有大暴雨，李鑫外出办事，由于不熟悉道路且路面积水太深，不慎掉入三米多深废旧青储窖，溺水死亡，2019年8月13日，在距李鑫居住地100米左右的青储窖内，找到李鑫尸体。庭审时被告程小东自述曾使用过三、四年废旧青储窑，可认定为其是实际管理人。事发后，原告方与被告方多次协商未果，原告方遂诉至一审法院。另查明，李鑫在被告李忠林处打工时，被告李忠林欠付李鑫工资2220元。   一审法院认为，依据《中华人民共和国侵权责任法》的规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告程小东抗辩称案涉青储窖不是其所有的，是政府的，无相关证据予以佐证，其抗辩理由不予采纳。2019年8月5日在下大暴雨后，雇主李忠林及废旧青储窖的管理人程小东基于过错违反积极作为的法定义务可构成侵权。受害人李鑫作为具有完全民事行为能力的人，应对自身死亡结果承担主要责任。根据过错原则和公平原则，应适当减轻未尽到积极履行安全注意义务责任人的损害赔偿责任。本案中雇主李忠林及废旧青储窖的管理人程小东作为雇主及废旧青储窖的管理人未尽到注意、照顾、保护、劝阻的义务，导致李鑫死亡的事实，应承担一定的赔偿责任。酌定被告李忠林对李鑫的死亡损害后果按份承担20%的侵权责任，被告程小东对李鑫的死亡损害后果按份承担10%的侵权责任。参照内蒙古自治区人民政府统计部门2018年公布的相关统计数据进行计算，确定原告的各项费用为：死亡赔偿金766100元、丧葬费37801元、精神损害赔偿金50000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、由被告李忠林赔偿原告李永忠、马秀文死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金等共计170780元，扣除已支付的30000元，实际应付140780元。支付欠付工资款2220元，合计143000元。此款于判决生效后即付。二、由被告程小东赔偿原告李永忠、马秀文死亡赔偿金、丧葬费、精神损害赔偿金等共计85390元，此款于判决生效后即付。三、驳回原告李永忠、马秀文的其他诉讼请求。案件受理费12339元，由二原告负担8637元，由被告李忠林负担2468元，由被告程小东负担1234元。   经本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案争议的焦点是雇主李忠林是否具有过错，应否承担损害赔偿责任。《侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。上诉人李忠林包吃包住雇佣李鑫作为马倌负责游客骑马，李鑫所提供的劳务时间和地点均是在李忠林的指示范围内，李鑫与李忠林之间具有一定的人身依附性，李忠林应对李鑫尽到注意、照顾、保护等义务。李鑫发生意外死亡，雇主李忠林应承担相应的损害赔偿责任。一审酌情认定李忠林承担20%的赔偿责任适当。李忠林欠付李鑫工资2220元，经一审庭审核对，李忠林认可，故一审判决由李忠林一并给付并无不当。   综上，上诉人李忠林的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费12339元，由上诉人李忠林负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 王 雪 冰   审 判 员 贺   静   审 判 员 李 雅 滨     二○二○年九月八日   法官助理 敖敦格日乐   书 记 员 敖敦格日乐   本判决所适用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。