新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终845号 上诉人（原审原告）：孟良，男，1975年6月1日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 被上诉人（原审被告）：梁家起，男，1995年7月20日出生，住新疆维吾尔自治区乌苏市。 上诉人孟良因与被上诉人梁家起合同纠纷一案，不服乌苏市人民法院（2019）新4202民初1954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月10日公开开庭进行了审理。上诉人孟良、被上诉人梁家起到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 孟良上诉请求：撤销原判，改判驳回梁家起的一审诉讼请求。事实与理由：1.一审认定双方转让的是原摆家餐厅的经营权错误，孟良支付5000元获得的只是空店面，经营自己的烧烤、啤酒，未经营与摆家餐厅一致的炒菜，也没有利用其营业执照，因此不应当认定合同无效；2.对于乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十站的代理权问题，孟良是因为梁家起主动放弃经营不再缴纳暖气费的情况下，未避免扩大损失无奈续签的房屋租赁合同，但梁家起以无法办理营业执照为由不愿意经营，也不让孟良经营，因此孟良办理了营业执照后又匆忙注销，实际并未营业，一审认定孟良单方收回代理权错误；3.孟良按照合同约定交付了房屋、设备，梁家起也支付了大部分的转让款并经营了数月，合同已经成立并生效。 梁家起答辩称，一审认定事实清楚，判决正确。1.孟良将原摆家餐厅经营的××园共同交付给梁家起，当时原摆家餐厅的营业执照还未注销，孟良无权转让。孟良之前受让的摆家餐厅也不是空店面，受让的很多设备都是该餐厅的设备，但是否是5000元转让费也未可知，梁家起受让该餐厅后一直以原摆家餐厅的营业执照经营，但孟良并不具有原摆家餐厅的经营权和转让权，其转让行为无效。2.梁家起向孟良支付了190000元的转让费，就包括了房租暖气费等，并不存在孟良所说梁家起不缴纳房屋和暖气费，而且在2018年11月8日孟良将转让的房屋挂了锁，不让梁家起继续经营，还将“乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十站”的经营地址变更在转让给梁家起的房屋，明显是在逼迫梁家起不让其经营，孟良的行为属于单方收回代理权。 梁家起向一起法院起诉请求：1.判令解除原、被告之间的门店转让关系；2.判令被告返还转让费195000元、支付资金占用利息4867.17元，合计199867.17元。 一审法院认定的事实：2016年7月4日，被告孟良注册成立“乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十站”，注册地址为××园，经营范围为食品零售。“乌苏市伊思马摆家餐厅”（以下简称摆家餐厅）成立于2013年2月20日，经营者为摆××，注册地址为××园商铺。2017年11月19日摆家餐厅停业，2018年7月16日摆家餐厅营业执照注销。摆家餐厅停业后，2017年11月20日，被告孟良租赁了摆家餐厅经营使用的××园商铺，租赁期间为2017年11月20日至2018年11月19日，租金每年18000元。2018年4月15日，被告孟良租赁了怡景花园5号楼2单元102室住宅，租赁期间为2018年4月15日至2019年4月15日，租金每年23000元。5号楼1层3室商铺与5号楼2单元102室住宅前后相连。被告孟良使用上述三套房屋共同经营“乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十站”。2018年7月8日，原告梁家起与被告孟良协商，将摆家餐厅转让给原告，转让费合计225000元，双方未签订转让合同。协议签订后，被告向原告交付了怡景花园小区5号楼1层3室商铺和怡景花园5幢2单元102室住宅用于经营，并将协议的其他内容一并转让，双方对设备未登记造册。原告在2018年6月21日至7月13日期间陆续向被告支付了190000元，并于2018年8月2日向被告出具了35000元的借条（实为欠条）一份、付款协议一份，约定于2018年8月15日前支付15000元，否则被告孟良有权接手经营。原告以摆家餐厅的名义经营了四个月，因无营业执照于2018年11月停业。在庭审过程中，原告梁家起自认经营期间的净利润为30000元左右。2018年11月20日，被告孟良与怡景花园小区5号楼1层3室商铺的业主重新签订了租赁合同，租期为2018年11月20日至2019年11月19日，租金18000元。2018年12月26日，被告孟良将“乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十站”名称变更为“乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十店”继续经营，地址××园，后因双方发生纠纷，该店停业。另查明，1.被告称其在经营该店期间，每个月的利润在四、五万元左右，双方约定，原告接手经营后，前两个月的利润归被告所有，作为被告转让客源的费用，原告对此予以认可。在庭审过程中，原告梁家起自认经营期间的总利润为30000元左右，被告对此不予认可，但双方均未提供证据证明自己的主张；2.原告称225000元的转让款包括房租38000元、牧羊人原浆啤酒代理权38000元、电炉子一个10000元、凉菜配方两个10000元、设备50000元、两个月的利润80000元，合计226000元实际按225000元支付。被告称225000元的转让款包括房租38000元、牧羊人原浆啤酒代理权38000元、电炉子一个10000元、凉菜配方两个20000元、设备50000元、两个月的利润100000元，合计256000元，优惠后为225000元。原、被告所述的225000元的构成，除凉菜配方与两个月的利润数额不一致外，其他均一致；3.原告提供录音一份，用以证明转让费225000元的构成，被告孟良认可原告提供的录音的真实性，被告孟良在录音中认可凉菜配方的转让价为10000元；4.2019年2月28日，因无人缴纳怡景花园5幢2单元102室租赁房屋的暖气费，业主赵××对租赁房屋内的物品进行了盘点，清单名称为“原摆家餐厅物品盘点清单”，原、被告均在盘点清单上签字确认，原、被告称清单上的物品被赵××扣留，均未提供证据予以证明；5.原告称电炉子和餐厅设备，均已被孟良收回，未提供证据予以证明；6.原告称向被告支付了现金5000元，未提供证据予以证明；7.庭审过程中，被告孟良自认“牧羊人原浆啤酒”的代理权有区域限制，即同一经营区域不能同时存在两个代理权。一审法院认为，本案中，被告孟良并未向原告转让其经营的“乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十站”，实际转让的是原摆家餐厅，被告孟良并不具有原“摆家餐厅”的经营权和转让权，其转让行为无效。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。原、被告之间的转让行为自始无效，无效行为不存在解除问题，对于原告主张解除原、被告之间门店转让行为的诉讼请求，应予以驳回。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，被告孟良收到了原告支付的转让费190000元，应当根据转让的内容，分别予以处理。转让的内容包括：（一）房租。怡景花园小区5号楼1层3室一年的房租是18000元，怡景花园5幢2单元102室一年的房租是23000元，原告使用的期间为2018年7月8日至2018年11月19日，房租为15375元[（18000元+23000元）÷12个月×4.5个月]。该期间，被告孟良已向业主支付过房租，原告实际使用后，应将该部分房租支付给被告。（二）两个月的利润。原、被告双方约定，原告接手经营后，前两个月的利润归被告所有，作为被告转让客源的费用，原告对此予以认可。虽然转让行为无效，但原告在接手经营后，对被告累积的客源，原告实际受益并产生了一定的收益，应按约定向被告支付两个月的利润。该院认为，该两个月的利润应以实际产生的利润为准，不应以被告经营期间的利润为准，原、被告对原告经营期间的利润均未提供证据予以证明，原告自认经营期间产生的总利润为30000元左右，即两个月的利润为15000元左右。该院认为，原告应按照其自认的数额向被告支付两个月的利润15000元。（三）“牧羊人原浆啤酒”代理费。原告自愿加盟“牧羊人原浆啤酒”，应支付相应的代理费。庭审过程中，被告孟良自认“牧羊人原浆啤酒”的代理权有区域限制，即同一经营区域不能同时存在两个代理权，即原告取得代理权并在原摆家餐厅的地址上经营后，被告孟良不能在同一区域继续经营，但2018年12月26日，被告将其经营的“乌苏市牧羊人原浆啤酒第一百五十站”变更名称后在原告经营的同一地址上继续经营，被告孟良的行为视为其单方收回了原告的代理权。鉴于原告获得代理权后实际使用了一段时间并产生了收益，被告单方收回代理权存在过错，该院酌定，对于“牧羊人原浆啤酒”的代理费，原告承担30%，被告承担70%，即原告应当向被告支付代理费11400元（38000元×30%）。（四）凉菜配方的转让费。被告孟良在录音中认可凉菜配方的转让价为10000元，其对录音的真实性也予以认可，故凉菜配方的转让费为10000元。原告自愿购买该凉菜配方，应当支付约定的价款，即原告应当向被告支付凉菜配方转让款10000元。（五）电炉子、设备转让费。被告已向原告交付了电炉子和设备，原告应当向被告返还，原告称电炉子和设备，被告已收回，未提供证据予以证明，对该部分费用60000元，本案暂不予处理，原告可在收集证据后，另寻途径解决，被告在未收到设备前，暂不返还该部分费用。综上，被告应向原告返还78225元（190000元-电炉子和设备转让费60000元-房租15375元-两个月利润15000元-“牧羊人原浆啤酒”代理费11400元-凉菜配方转让费10000元）。判决：一、被告孟良应当于本判决生效后十日内向原告梁家起退还转让费78225元；二、驳回原告梁家起的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人梁家起提交证据1.工商信息查询网下载的工商信息，证明孟良的营业执照变更前有餐饮服务，变更后没有餐饮服务。上诉人孟良质证意见：不是变更，是注销后重新办理的。认证：对该证据的真实性予以采信。被上诉人梁家起提交证据2.录音证据1份，证明孟良把摆家餐厅转给梁家起使用。上诉人孟良质证意见：认可录音证据，因为转让给梁家起的是我的原浆啤酒店，2号房屋是我为了扩大经营租下来的，所以必须把摆家餐厅的营业执照注销后才能办理。认证：对该证据的真实性予以采信。 本案争议焦点为：1.双方达成的口头合同是否合法有效？2.上诉人应否向被上诉人支付转让费用78225元？ 本院认为，营业执照是登记主管机关发给许可企业从事一定经营活动的合法凭证，具有法律效力。营业执照不得私自转让。经过庭审调查及双方之间的对话语音，可以确定上诉人孟良是将摆家餐厅的经营权和转让权转让给了梁家起，而摆家餐厅并非其所有，故双方的口头约定为无效合同。梁家起要求返还转让费的请求，本院予以支持，孟良称其支付5000元获得摆家餐厅空店面经营自己的烧烤、啤酒，但未提供证据予以证实，对该上诉请求不予认可。孟良称在梁家起因不缴纳房租及暖气费的情形下，为避免扩大损失，出于无奈与房东续签合同补缴房租，办理了营业执照后，又匆忙注销，实际并未营业，但其办理营业执照的行为确属单方收回代理权，一审法院酌定将“牧羊人原浆啤酒”代理费按梁家起承担30%、孟良承担70%并无错误，故，孟良的此上诉请求亦不能成立。 综上所述，孟良的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1756元，由上诉人孟良负担。 本判决为终审判决。 审判长  范 淑 桂 审判员  艾山古丽 审判员  张 艳 梅 二〇二〇年九月十四日 书记员  朱 德 孜