广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民再154号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：冯健康，男，1964年1月4日出生，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：廖志球，广东贤兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：麦婉滢，广东贤兴律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：清远市酒厂有限公司。住所地：广东省清远市清城区环城二路西门岗**。法定代表人：江绍约。委托诉讼代理人：罗健章，广东法行律师事务所律师。委托诉讼代理人：李金球，该公司职员。再审申请人冯健康因与被申请人清远市酒厂有限公司（下称清远酒厂）一案，不服广东省清远市中级人民法院（下称二审法院）（2019）粤18民终1517号民事判决，向本院申请再审。本院于2019年12月16日作出（2019）粤民申10864号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2020年7月3日开庭审理了本案。再审申请人委托诉讼代理人廖志球，被申请人委托诉讼代理人罗健章、李金球到庭参加诉讼。本案现已审查终结。冯健康申请再审称，一、二审判决认定事实不清和适用法律错误，应予再审撤销。终审判决认定再审申请人与被申请人已经就工作岗位及工资待遇的变更达成了一致意见是认定事实错误。双方没有就变更劳动合同签署任何的书面变更协议，且再审申请人一方一直对岗位的变动和待遇的大幅降低有异议，不同意从销售岗变更到生产岗位，且被申请人有克扣再审申请人20%工资不发放，导致再审申请人向劳动监察大队投诉并受理的情况，因此双方根本不存在协商一致变更劳动合同的情况。再审申请人与被申请人签订无固定期限劳动合同，劳动合同内容约定再审申请人的工作岗位为销售部门，工作任务或职责是销售，申请人的职称为区域经理。2018年5月18日被申请人会议口头通知申请人调岗，申请人一直不服，在2018年8月9日向被申请人要求支付经济补偿金并不回单位上班，申请人要求支付经济补偿并不再上班的行为实质上是要求解除劳动合同，一、二审法院均对这一解除劳动合同的事实进行了确认。被申请人将申请人从销售岗调到生产岗，并且大幅度降薪，工资从5000多元降到2000多元，变更了劳动合同约定的条件和薪酬，根据《劳动合同法》第三十八条第(一)项的规定“用人单位未按劳动合同约定提供劳动保护或者条件的，劳动者可以解除劳动合同”。二、被申请人应当支付经济补偿金。根据劳动合同法第四十六条的规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金，（一）劳动者根据本法第三十八条的规定解除劳动合同的。因此本案被申请人应当向再审申请人支付经济补偿金，终审判决改判不支付经济补偿金违反了《劳动合同法》的规定应予撤销。一审判决被申请人应当支付经济补偿金正确应予维持，请求依法撤销终审判决对本案进行再审，请求维持（2018）粤1802民初8133号民事判决。被申请人清远酒厂辩称，一、二审判决认定事实清楚，证据充分，应驳回再审申请人的再审请求。1、关于预留再审申请人绩效的20%的问题。首先，清远酒厂并无克扣再审申请人的工资，清远酒厂提交的证据清单“2015-2018年度营销部业务人员分配方案”中可以看出，预留再审申请人绩效的20%是清远酒厂的一个绩效分配方案，预留绩效20%是因每个业务人员每月均有3000元借支备用金，每个营销业务人员配备一辆小汽车作为业务之用，业务人员（再审申请人）亦代清远酒厂代收货款及可能出现交通违章的罚款，因此，预留绩效20%，是双方多年来一直执行而没有异议的，是双方认可的，用于对可能出现未知风险的一种契约，不存在克扣工资事实。其次，由于清远酒厂营销岗位的业务人员（再审申请人）要外出，经常出现借支、预支情况，预留的全部款项在每年的年底结算后，按“多退少补”原则处理，不存在克扣工资的问题，这次诉讼才异议只是再审申请人为了本次诉讼而提出的无理要求，况且清远酒厂作为全清远市一个有知名度的大型企业，也不可能存在每年克扣员工工资高达20%的行为，否则，早就被投诉至劳动监督部门。最后，从再审申请人提交的《支付经济补偿金申请书》可知，再审申请人并没有明确以克扣理由作为单方解除劳动合同关系的依据。同时，从涉案劳动合同的内容来看，双方在劳动合同的第四条第三项中已明确约定“（三）甲方根据企业的经营状况和依法制定的工资分配进行调整，如再审申请人有异议可在60天内提出，但再审申请人多年来没有异议视为同意。结合清远酒厂提供的工资条，清远酒厂此前一直将再审申请人的月工资20%作为留成工资的，而再审申请人此前对此一直没有提出异议，且再审申请人此前的工作岗位为销售岗，将部分月工资作为留成工资于年底一次性发放亦符合该岗位的劳动报酬分配特点。因此，再审申请人以此作为清远酒厂克扣其工资的理由，缺乏事实和法律依据。2、关于再审申请人认为变更岗位的问题。首先，清远酒厂并无变更再审申请人的岗位，且企业可因生产经营条件发生变化而行使自主用工权的临时转岗培训。根据广州交通车辆管理的“开四停四”新规定，对销售所造成的影响，清远酒厂于2018年5月18日召开了公司股东和全体营销业务员（再审申请人）参加的扩大会议，会议决定：因公司产品经营市场发生变化原因无法维计，公司将分批对销售人员实施分流到生产车间临时培训，再审申请人是知道并同意到生产车间实行临时培训3个月。因此，清远酒厂并无变更再审申请人的岗位，且到车间进行短期的临时培训是经过双方一致同意的。其次，根据清远酒厂提供公司记工簿出勤记录和月底工资发放表等证据，证明再审申请人是认可临时转岗培训，并分别在头曲车间和飞霞液车间正常工作了40-79天（其中李志文已到车间49天、邓先君已到车间49天、冯健康已到车间78天、朱金联已到车间79天），及已经领取6、7月份两个月的工资的事实。因此，再审申请人已用行为方式认可到车间短期培训学习生产工艺知识的。3、关于再审申请人认为降薪的问题。再审申请人的工资是由基本工资、补贴、绩效工资、出勤率等部分组成，现再审申请人在车间培训期间，并无任何外出出差补贴及驾车补贴及销售业绩提成等情况，自然没有相应部分的工资。从清远酒厂提交的证据清单“营销人员与车间工人的工资对比表”中可以看出，再审申请人到车间工作并没有大幅降薪，而且到车间工作仅是6小时，营销人员外出的工作时间较长，若营销人员不外出在清远厂部的，则至少比在车间工作的工人少200-300元。二、二审适用法律正确，应予维持。退一步说，即使法院认为企业因生产经营条件发生变更而行使自主用工权的临时转岗培训也属于变更劳动岗位的，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，可认定双方已就岗位及工资待遇的变更达成一致意见，与本案的事实亦相一致，再审申请人作为一个完全民事行为能力人，清楚车间工作的劳动条件、劳动报酬等，其已带着记工簿到车间工作、并且领取超过30天工资（实际已领取两个月的工资）的行为方式认可了岗位发生变化的情况，不能以反悔、不诚信的方式，主张清远酒厂没有以书面形式变更岗位为由主张劳动合同变更无效。更何况，退一步即使法院认定变更岗位的劳动合同变更部分无效，也是恢复再审申请人原来的营销业务员工作岗位，对此，清远酒厂从劳动仲裁、一审、二审、再审均表示欢迎再审申请人回来原岗位工作，且相应的岗位仍空缺。三、清远酒厂从未以任何方式和行为与再审申请人解除或终止过劳动合同，至2018年12月清远酒厂还坚持为再审申请人购买医社保，双方劳动关系一直存续。2019年1月起由于社保部门有新规定，购买医社保必须按本人月实收工资额购买。由于再审申请人以旷工离岗行为离开清远酒厂单位，无月工资发生不能购买，所以清远酒厂才没有继续为再审申请人购买医社保。再审申请人在2018年8月10日后单方面采取旷工离岗行为解除劳动合同，不存在支付解除劳动合同经济补偿金的事实及依据。综上，二审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持，恳请高院驳回再审申请人的再审请求。冯健康向一审法院清远市清城区人民法院起诉请求：1、判决清远酒厂向冯健康支付解除劳动合同的赔偿金107798.46元；2、判决清远酒厂向冯健康支付年假补偿34299.51元。3、要求确认双方劳动关系自2018年8月10日起解除。一审法院经审理查明：冯健康于2007年9月30日入职清远酒厂单位任职销售部门负责销售工作，2018年5月23日，清远酒厂将冯健康从销售部门调到头曲车间工作，冯健康对此有异议，从2018年8月9日后不回单位上班，并向清远市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、要求清远酒厂向冯健康支付解除劳动合同的赔偿金107798.46元。二、要求清远酒厂向冯健康支付从入职至2018年度应休未休年休假工资34299.51元。清远市劳动人事争议仲裁委员会经审理查明：1、冯健康2007年9月30日入职，并于2008年1月1日订立了无固定期限的劳动合同，合同中约定岗位为营销部销售，该岗位实行8小时6天工作制，工资以银行转账方式次月发放。2、2018年5月18日清远酒厂召开了业务人员和股东会，清远酒厂处股东和全体业务人员参加了会议，会议上决定：因市场原因无法维计，销售人员安排分流到车间再培训再就业。4、清远酒厂提供的营销部记工簿显示冯健康岗位于2018年5月23日由营销部调整到头曲车间，当天冯健康到头曲车间上班；头曲车间记工簿显示冯健康从2018年5月23日正常工作至8月9日。冯健康庭上明确2018年8月9日之后没有回清远酒厂处上班。5、清远酒厂确认冯健康2017年度未享受带薪年休假，2018年8月离岗前未享受当年度带薪年休假；对于冯健康2008年度至2016年度的应休未休年休假清远酒厂认为已超过一年仲裁时效。6、冯健康2017年度全年月工资数额如下：1月份5118.62元、2月份4461.15元、3月份3885.65元、4月份3951.61元、5月份2225.47元、6月份3366元、7月份2549.7元、8月份5506.77元、9月份5506.77元、10月份5052.46元、11月份5386元、12月份4899.93元。2018年11月22日，清远市劳动人事争议仲裁委员会清劳人仲非终字［2018］14号裁决书，裁决：一、由清远酒厂自裁决生效之日起五日内向冯健康支付2017年度应休未休年休假工资2035.69元。二、驳回冯健康的其他仲裁请求。冯健康不服裁决，遂向一审法院提起诉讼。在本案审理过程中，冯健康、清远酒厂均对清远市劳动人事争议仲裁委员会清劳人仲非终字［2018］14号裁决书所查明认定事实没有异议，冯健康承认自2018年8月9日后没有回单位上班，清远酒厂至今没有作出与冯健康解除劳动关系的处理，冯健康因此增加诉讼请求，要求确认双方劳动关系自2018年8月10日起解除，清远酒厂对此予以同意确认。冯健康于2007年9月30日入职，至2018年8月10日起与清远酒厂终止劳动关系，任职期间为10年11个月，至劳动合同终止前十二个月的工资收入情况（按银行流水）为：2017年8月1821.53元、2017年9月4132.23元、2017年10月4132.23元、2017年11月3792.95元、2017年12月4045.27元、2018年1月4593.24元、8678.67元（？？？？）、2018年2月3562.90元、2018年3月3398.74元、2018年4月2911.06元、2018年5月3487.55元、2018年6月3264.14元、2009.54元、2018年7月1997.78元，平均工资为4318.99元。一审法院认为，清远酒厂调整冯健康工作岗位是属于生产经营的需要，冯健康从2018年8月10日起自行离开工作岗位并申请劳动仲裁要求清远酒厂支付解除劳动合同赔偿金，本质是冯健康对清远酒厂提出解除劳动合同的意思表示，清远酒厂一直没有对冯健康作出与冯健康终止劳动关系的行为，因此不构成清远酒厂对冯健康违法解除劳动合同的事实。冯健康提出解除劳动合同，是基于清远酒厂将冯健康原劳动合同约定的从事销售工作的岗位调整到头曲车间的生产部门工作岗位，变更了劳动合同约定的劳动条件事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，冯健康提出解除劳动合同因此符合法定条件，应予准许，根据双方同意确认终止劳动关系时间从2018年8月10日起算的事实，双方劳动合同于2018年8月10日起解除，一审法院应予认定。对于冯健康要求清远酒厂支付经济补偿的请求，符合法律规定，应当支持。冯健康任职期间为10年11个月即工作年限11年，清远酒厂应支付冯健康经济补偿47508.89元（4318.99元×11），原审法院予以认定。对于冯健康要求支付年假补偿问题，参照《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用〈劳动争议调解仲裁法〉、〈劳动合同法〉若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十九条“劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护”的意见，冯健康主张2016年的年假补偿，证据为足，原审法院不予支持。对于冯健康2017年和2018年的年假补偿，冯健康2017年度可享受7天年休假，12个月工资总额为51910.13元，应得应休未休年休假工资3053.54元［51910.13元／年÷12月／年÷（21.75天／月+4天加班×200%）×7天×300%］。双方在2018年8月9日终止劳动合同，按规定冯健康应休未休年休假期为6天［（本年度在本单位已过日历天数221天÷365天）×10天］，冯健康2018年至终止合同时日平均工资为121.13元［（4593.24元+3562.90元+3398.74元+2911.06元+3487.55元+3264.14元+2009.54元+1997.78元）÷7月÷（21.75天／月+4天加班×200%）］，应得应休未休年休假工资2180.34元［121.13元／天×6天×300%）］。清远酒厂应予支付冯健康未休年休假工资合共5233.88元（3053.54元+2180.34元），一审法院予以认定。据此，一审法院于2019年2月1日作出（2018）粤1802民初8133号民事判决：一、确认冯健康与清远酒厂的劳动合同自2018年8月10日起解除。二、清远酒厂在判决生效之日起5日内支付冯健康解除劳动合同经济补偿47508.89元。三、清远酒厂在判决生效之日起5日内支付冯健康未休年休假工资5233.88元。四、驳回冯健康的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由清远酒厂负担。宣判后，清远酒厂不服原审判决，向二审法院提起上诉，请求：1、依法撤销原审判决第二项、第三项，依法改判驳回冯健康主张解除劳动合同经济补偿金的请求，并重新计算年休假工资；2、本案诉讼费用由冯健康承担。二审法院经审理查明，一审查明的基本事实属实，二审法院予以确认。另查明，在二审诉讼期间，冯健康向二审法院提交了投诉信和立案告知书。上诉人对上述证据不予认可。二审法院认为，本案是劳动合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。关于经济补偿金的问题。在本案中，被上诉人是以上诉人擅自对其进行调岗及无故克扣工资为由向上诉人作出单方解除劳动合同关系的意思表示，故被上诉人是否有权请求经济补偿金的关键在于上诉人是否存在擅自调岗及无故克扣工资的违法事实。1、关于调岗的认定。上诉人作为用人单位，其有权根据自身生产经营情况对劳动者的岗位进行合理调整。现上诉人将被上诉人的工作岗位从销售岗调整到生产岗，在调整后被上诉人亦已实际到岗工作超过一个月并领取了相应岗位的工资，故根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，可认定上诉人与被上诉人已就岗位及工资待遇的变更达成一致意见。因此，被上诉人主张上诉人存在擅自调岗的违法行为，与现已查明的事实不相符，二审法院不予支持。2、关于克扣工资的问题。被上诉人虽在诉讼中主张上诉人每月均扣留其工资的20%作为留成工资并于年终才予以支付，该行为属于克扣工资。但从被上诉人提交的《支付经济补偿金申请书》可知，被上诉人并没有明确以此点理由作为单方解除劳动合同关系的依据。同时，从涉案劳动合同的内容来看，双方在劳动合同的第四条第三项中已明确约定“（三）甲方（上诉人）根据企业的经营状况和依法制定的工资分配办法调整乙方（被上诉人）工资，乙方在六十日内未提出异议的视为同意”，即上诉人有权根据上述约定对被上诉人的劳动报酬分配进行调整。结合被上诉人提供的工资条，上诉人此前一直都存在将被上诉人的月工资20%作为留成工资的行为，而被上诉人此前对此并没有提出异议，且被上诉人此前的工作岗位为销售岗，将部分月工资作为留成工资于年底一次性发放亦符合该岗位的劳动报酬分配特点，故被上诉人以此作为上诉人克扣其工资的理由，亦缺乏事实依据。综上，被上诉人现所提供的证据尚不足以证明上诉人存在违反劳动合同法律法规的行为，故其无权请求上诉人支付经济补偿金。关于应休未休年休假工资的问题。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第二款“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定，现上诉人未能提供证据证明被上诉人申请提出不休年休假，故其主张仅按正常日平均工资计算应休未休年休假工资的数额，缺乏事实和法律依据，二审法院不予支持。综上所述，上诉人清远酒厂的上诉理由部分成立，二审法院予以采纳。原审判决认定事实和适用法律错误之处，二审法院依法予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项和第二项的规定，二审法院作出民事判决：一、维持清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初8133号民事判决第一项和第三项；二、撤销清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初8133号民事判决第二项和第四项；三、驳回被上诉人冯健康的其他诉讼请求。本案一审案件受理费5元，由上诉人清远酒厂负担。二审案件受理费10元，由被上诉人冯健康负担。本案再审审理期间，清远酒厂向本院提交了如下证据：1、《记帐凭证、社会保险费申报个人明细表》，拟证明清远酒厂至2018年9-12月仍为再审申请人购买社会保险费，即清远酒厂没有与再审申请人解除劳动合同关系。2、《清远日报》，拟证明再审申请人冯健康、朱金联同意到车间工作，且一直没有异议。3、2018年5月18日《业务人员及股东会记录》复印件，拟证明2018年5月18日清远酒厂召开包括再审申请人4人在内的营销部业务人员及股东会议，双方协商一致，同意到车间短期培训后再回到营销工作岗位。4、《销售收入对比表、损益表、资产负债表》，拟证明清远酒厂在2018年6月、7月的销售金额比2017年确实下降很大，因此证明清远酒厂于2018年5月18日召开了公司股东和全体营销业务员（再审申请人）参加的扩大会议，会议决定：因公司产品经营市场发生变化原因无法维计，公司将分批对销售人员实施分流到生产车间临时培训，是对市场销售淡季的研判正确，对此，再审申请人会上是同意到生产车间实行临时培训3个月冯健康质证认为，1、《记帐凭证、社会保险费申报个人明细表》不属于新证据，不予认可，该表中涉及的款项已经由冯健康付完，不存在清远酒厂代缴社保。2、《清远日报》的新闻报道不能作为认定事实的依据。3、没有见过2018年5月18日《业务人员及股东会记录》，且再审申请人不同意调岗。4、对清远酒厂提交的《销售收入对比表、损益表、资产负债表》，真实性不予确认，因为未经会计师事务所审计，是清远市酒厂为应对本案的诉讼而自行制作，当事人对此并不知情，清远酒厂亦没有向当事人公布，关联性方面与本案的经济补偿金争议没有关联性。本院认为，冯健康的全部质证意见理由充分，本院予以认可。清远酒厂提交的2018年5月18日《业务人员及股东会记录》复印件，未提交原件核对，且该记录未有再审申请人同意调岗的签名，本院对清远酒厂再审审理期间提交的证据不予采信。清远酒厂在再审审理期间提交的证据，实际上在一、二审期间已经存在或者可以取得，对清远酒厂未在举证期限内提交，而逾期提交的证据，本院不予采纳。二审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，清远酒厂与冯健康签订的《广东省职工劳动合同》第二条第（三）项约定，清远酒厂因生产经营需要调整冯健康的工作岗位，按变更本合同办理，双方签章确认的协议书或者通知书作为本合同的附件。本院再审认为,根据冯健康提出的申请再审事由及清远酒厂的答辩意见分析，本案争议的焦点问题是清远酒厂应否向冯健康支付经济补偿。劳动合同法第三十五条第一款规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定：“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。”按照上述规定，劳动合同履行中的出现需要变更劳动合同事项的，用人单位与劳动者协商一致后，应当采用书面形式，而对于口头变更的劳动合同同样应先协商一致，双方当事人应对口头变更的劳动合同内容达成一致意见。清远酒厂与冯健康确定的《广东省职工劳动合同》第二条第（三）项约定，清远酒厂因生产经营需要调整冯健康的工作岗位，按变更本合同办理，双方签章确认的协议书或者通知书作为本合同的附件。清远酒厂未提供双方签章确认的协议书或者通知书。清远酒厂提交的2018年5月18日《业务人员及股东会记录》复印件，并未记录冯健康同意调岗及冯健康在该记录上签名，且冯健康并不认可该记录，清远酒厂没有证据证明其与冯健康达成口头变更劳动合同的一致意见。营销部的销售岗位与头曲车间的生产岗位，工作性质、工作特点、工作要求等均不相同，清远酒厂将冯健康由销售岗位调岗到头曲车间实习、培训，尽管清远酒厂称一定期限后转正，但是调整岗位后冯健康的工资水平明显低于原岗位，调整岗位未经与劳动者协商一致，因此，不能认为是用人单位合法行使用工自主权。《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项规定，工资是用人单位以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬，一般包括各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。清远酒厂在本案答辩中承认再审申请人在车间培训期间，并无任何外出出差补贴及驾车补贴及销售业绩提成等情况，自然没有相应部分的工资。冯健康被调整到头曲车间后领取的工资收入，必然比营销部明显减少，清远酒厂认为冯健康到车间工作并不存在大幅降薪，理由不足，本院不予采纳。冯健康从营销部被调岗到头曲车间工作，从事用人单位的安排的有报酬劳动，是劳动者为维持生计的选择，这种选择并不代表冯健康同意接受新岗位，冯健康到新岗位后两个多月即提出解除劳动合同，这更说明冯健康并不同意调整岗位，不能因冯健康到新岗位工作且按新岗位领取劳动报酬，而认定双方已实际履行口头变更的劳动合同。清远酒厂以冯健康已领取两个月工资而主张双方已变更劳动合同，理由不能成立，本院不予支持。二审法院认定清远酒厂与冯健康已就岗位及工资待遇的变更达成一致意见，改判一审判决，撤销清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初8133号民事判决第二项和第四项，欠缺事实依据，判决不当，本院予以纠正。因清远酒厂擅自调整冯健康的工作岗位，单方变更了劳动合同约定的冯健康的劳动条件，冯健康提出解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项“用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同”的规定，因双方同意确认终止劳动关系时间从2018年8月10日起算，冯健康要求清远酒厂支付经济补偿的请求，符合法律规定，应当支持。冯健康任职期间为10年11个月即工作年限11年，一审法院认定清远酒厂应支付冯健康经济补偿47508.89元（4138.99元×11），并无不当，本院予以维持。本案一审期间，冯健康要求确认双方劳动关系自2018年8月10日起解除，清远酒厂对此予以同意确认。清远酒厂二审上诉时并未就一审判决确认冯健康与清远酒厂的劳动合同解除判项系提出上诉。清远酒厂再审认为从冯健康旷工之日起至2018年12月份止，一直有为冯健康购买医社保，双方的劳动关系一直存续，仍要求冯健康回公司销售岗位上班。清远酒厂的该再审主张缺乏理据，清远酒厂已确认双方劳动关系解除，不能以其为冯健康交纳社保作为保持劳动关系的理由，本院对清远酒厂的主张不予采纳。综上所述，冯健康的再审请求成立，本院予以支持。一审判决正确，本院予以维持；二审判决认定部分事实错误，部分处理不当，对处理不当部分本院予以撤销。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省清远市中级人民法院（2019）粤18民终1517号民事判决第一项；二、撤销广东省清远市中级人民法院（2019）粤18民终1517号民事判决第二项和第三项；三、维持广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初8133号民事判决第二项和第四项。一审案件受理费5元，由清远市酒厂有限公司负担；二审案件受理费10元，由清远市酒厂有限公司负担。审判长  林振华审判员  周小劲审判员  洪望强二〇二〇年九月一日书记员  钟 铮