广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终1916号 上诉人（原审被告）：广西海外建设集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区民族大道**永凯春晖大厦****。统一社会信用代码:91450000745110706E。 法定代表人：李福全，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘慧，北京市京师（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓胜学，北京市京师（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：江苏华亨建材科技有限公司，住所，住所地江苏省常州市金坛区盐港路**社会信用代码：91320413562921995T。 法定代表人：赵玲，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：温建强，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李华福，北京市浩天信和（南宁）律师事务所律师。 上诉人广西海外建设集团有限公司（以下简称海外公司）因与被上诉人江苏华亨建材科技有限公司（以下简称华亨公司）承揽合同纠纷一案，不服广西壮族自治区融安县人民法（2019）桂0224民初1731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月7日立案后，依法组成合议庭以询问方式对本案进行了公开审理。海外公司的其委托诉讼代理人刘慧、邓胜学，华亨公司的委托诉讼代理人温建强、李华福到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 海外公司上诉请求：1.撤销融安县人民法院（2019)桂0224民初1731号民事判决第三项；2.华亨公司承担本案二审诉讼费用及改判部分对应的一审诉讼费用。事实和理由：案涉《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》包含了建筑材料芯模的生产和现场安装，其中建筑材料的现场安装依法属于建筑施工的内容，华亨公司因无相应的施工资质，《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》依法属于无效合同。一审判决认定该合同合法有效，并据此判决海外公司承担违约责任，属于法律适用错误，应当予以纠正。一审法院查明华亨公司进行了14052个芯模的现场安装，据此，华亨公司客观上实施了建筑施工的内容。在海外公司一再主张华亨公司缺乏相应施工资质的情况下，一审法院仅凭华亨公司营业执照载明的经营范围包含建筑工程施工为由，就认定华亨公司具备相应的施工资质，是重大的法律适用错误。众所周知，营业执照载明的是公司的经营范围，简单来说是指企业可以从事的生产经营与服务项目的范围，属于范围层面的资质要求。此外，对于在公司的经营范围以内的、某个具体的经营项目，如果国家法律规定需要具备相应资质的，则属于专项业务的资质要求。范围层面的资质要求和专项业务的资质要求并不矛盾，也并非包容关系，而是两个不同维度的资质要求。对此，2015年8月27日国家工商行政管理总局令第76号公布的《企业经营范围登记管理规定》第四条明确规定：“企业申请登记的经营范围中属于法律、行政法规或者国务院决定等规定在登记后须经批准的经营项目（以下称后置许可经营项目）的，依法经企业登记机关核准登记后，应当报经有关部门批准方可开展后置许可经营项目的经营活动。”由此可知，从事后置许可经营项目的，必须具备相应的专项业务的资质。结合本案。 华亨公司具备建筑施工的范围层面的资质要求(营业执照载明范围），但是并不具备从事建筑工程施工所应当具备的施工资质，且华亨公司的营业执照明确载明了“依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动”，因此，华亨公司仅仅具备范围资质，并不具备专项业务资质，本质上还是没有资质。不能因为有了范围资质，就可以代替专项业务的资质，这是一审判决出现的根本性错误。由于华亨公司从事建筑施工活动却无相应的施工资质，《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》依法属于无效合同。由于合同无效，依法不能适用合同违约责任条款，华亨公司诉讼追索海外公司违约责任已经失去合同基础，依法不应得到支持。据此，恳请二审法院依法查明案情，正确适用法律，改判支持海外公司的上诉请求，维护法律应有的公平和正义。 华亨公司辩称，一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求二审法院依法驳回海外公司的上诉请求，维持原判。《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》在合同性质上属于加工承揽合同的范畴，协议中的标的物是一种新型的防火隔热材料，对于新型材料的生产与安装，与合同法规定的建筑施工有本质上的区别。华亨公司工商营业执照上已经载明具备生产安装这一新型材料的资质，所以一审法院的判决是正确的。上诉人把这种新型材料的建筑与安装等同是错误的。华亨公司已经全面履行合同义务、海外公司拖欠货款均有充分的证据予以证明，一审判决海外公司承担支付利息损失的违约责任，符合法律的规定。 华亨公司向一审法院起诉请求：1.解除华亨公司与海外公司2016年9月6日签订的《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》；2.海外公司支付华亨公司合 同款1433304元；3.海外公司支付华亨公司逾期付款违约金287957.3元(违约金计算方式:以50万元为基数,按中国人民银行同期贷款利率上浮50%,自2016年11月28日计算至2017年1月17日,共计4531.25元；以1433304元为基数,按中国人民银行同期贷款利率上浮50%,自2017年1月18日计算至海外公司实际支付完毕华亨公司合同款项之日止,暂计至2019年10月28日为283426.05元)；4.海外公司赔偿华亨公司诉讼财产保全保险费2582元；5.海外公司承担本案受理费、保全费。 一审法院认定事实：华亨公司是一家经营范围为：轻型建筑材料、GRC建筑装饰制品、耐火材料制品的研发、生产、销售、安装及技术咨询；轻质模具(不含橡胶制品)的生产；建筑材料的生产与销售；装配式建筑的设计、施工及技术咨询服务；预制构件的制作与销售；建筑工程施工及设计咨询。(依法须经批准的项目,经相关部门批准后方可开展经营活动)”的公司。海外公司是一家有承建境内外招投标工程资质的建筑公司，在承建融安县“凯丰时代商业广场”工程项目期间，海外公司（甲方）于2016年9月5日与华亨公司（乙方）签订了一份合同编号为HW7F-CG-2016001的《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》，约定了如下主要内容：一、工程内容：乙方分包融安县凯丰时代商业广场工程中使用的GRC-EPS复合芯模生产安装及现浇砼空心楼盖的施工图设计和技术服务等；二、工程量清单及结算方式：1、工程量清单详见芯模布置图。为方便计量和办理结算，按芯模的数量计为工程量（仅指地下负一、二层顶板芯模），约17453个；2、结算方式：每次芯模安装结束后，双方按实际安装工作量签单作为结算依 据；三、芯模结算单价及进度要求：芯模单价102元/个；合同总价（暂定）170206元；四、付款方式：1、本工程无预付款,视乙方完成的工程量,分三个支付节点支付工程款：2、第一个支付节点:如乙方完成制作及安装工程量达50万元以上,一周内向乙方支付50万元；如乙方完成工程量不到50万元的,在甲方收到建设单位第一次付款后一周内按实际完成量支付；3、第二个支付节点:2017年春节(即2017年1月27日)前,视乙方实际已完工程量情况,如累计已完工程量达100万元以上的,可再次向乙方支付50万元工程款:如届时累计已完工程量达不到100万元的,则按累计已完工程量的80%支付工程款；4、本分项工程经甲方、监理单位、建设单位验收台格后60天内付清全部工程款；5、每次付款前7天,乙方向甲方出具合法有效增值税专用发票……。五、甲乙双方的责任和义务；六、违约责任；七、工程质量保修（质量保修期2年，从工程竣工验收合格时起算）；……。合同签订后，华亨公司依约对芯模进行了生产，并进场将芯模进行了安装，从2016年7月29日起至2017年1月17日，双方对华亨公司所安装的芯模进行了12次结算，形成了融安凯丰时代商业广场（泡沫芯模）班组工程量清单12份，华亨公司及海外公司的工作人员（陈小东、吴俊洋、戴红春等）均在以上工程量清单上签名，海外公司还在其上加盖了项目部材料专用章。经计算，以上12份结算清单显示华亨公司共安装泡沫芯模共计14052个（其中7月29日的工程量清单中显示有10个为损坏芯模）。此后，由于整个工程项目的资金等原因，工程建设停滞，海外公司未能按合同约定付款，华亨公司多次向海外公司催款未果，2019年9月29日，华亨公司委托其代理 律师通过邮政EMS快递向海外公司送达了律师函，要求海外公司履行付款义务。海外公司未予回复后，华亨公司于2019年11月15日向一审法院起诉，请求判准以上诉求。 一审法院认为，本案的争议焦点是：一、华亨公司、海外公司于2016年签订的《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》是否有效，华亨公司请求解除合同是否应当支持；二、华亨公司是否履行了协议的安装芯模的义务，双方是否进行了结算，海外公司是否应当支付相应的工程款；三、海外公司是否违约，是否应当支付欠付工程款的利息；四、华亨公司诉讼产生的诉讼保全所支出的保险费用是否应当由海外公司承担。 一审法院认为，合同应当履行。一、华亨公司、海外公司就芯模安装服务工程达成了合意，《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》是双方的真实意思表示，未违反我国的法律法规的相关规定，该协议合法有效，一审法院予以确认。现由于海外公司所建设的凯丰时代商业广场工程项目的目前已停工的实际情况，华亨公司的合同目的已无法实现，华亨公司解除合同的请求符合法律规定，一审法院予以支持，并确定双方合同从华亨公司起诉之日（2019年11月15日）起解除；二、关于华亨公司是否已经实际履行了协议，双方是否已经进行结算，海外公司是否应当支付相应工程款的问题。一审法院认为，从查明的事实来看，华亨公司已依约进行了芯模的生产与现场安装，双方从2016年7月29日至2017年1月17日分别对不同楼层、不同部位所安装的芯模进行了12次结算，形成了12份工程量清单，双方工作人员均在以上工程量清单上签字，海外公司还加盖了公司项目部 材料公章，12份工程量清单对双方产生法律效力，因此，该12份工程量清单是双方结算的依据，因此，海外公司理应按合同约定向华亨公司支付芯模工程款。一审法院对华亨公司要求海外公司支付1433304元芯模工程款的请求予以支持；三、关于海外公司是否构成违约，是否应当支付违约金及违约金如何计算的问题。一审法院认为，1.合同约定华亨公司安装了工程量50万元芯模时应支付第一期工程款，经计算，50万元工程量相当于4901个芯模，从查明的事实来看，华亨公司在2016年11月21日前就已经完成了超过4901个芯模的工程量，此时海外公司就应当支付相关工程款，海外公司未履行该50万元的给付义务就已构成违约，但华亨公司仅请求从2016年11月28日至2017年1月27日计算50万元的违约金，一审法院予以支持；2.合同约定第二期支付工程款的节点为2017年1月27日之后，且完成工程量在100万元以上，华亨公司在2017年1月17日前就已完成了共计1433304元的工程量，此时第二期给付工程款50万元期限届至，海外公司未依约付款再次违约，因此，此时，海外公司第二期违约金应以100万元（加上第一期的50万元）为基数，从2017年1月28日计算至华亨公司起诉之前一日，即2019年11月14日；华亨公司以全部工程款计算违约金属于计算方式错误，一审法院予以纠正；3.华亨公司在起诉时才主张解除双方的合同，因此，未付的总款项1433304元的违约金应从解除合同之日2019年11月15日起开始计算；4.违约金的计算方式。一审法院认为，双方在合同中虽然有关于海外公司违约付款，应承担华亨公司一切损失的约定，但未约定违约金的具体计算方式，根据《最高人民法院关于审 理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，当事人对欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，因此，华亨公司主张按同期贷款利率上浮50%，不符合法律规定，一审法院不予支持，应按同期同类贷款利率计算利息（违约金）；经查，中国人民银行从2015年10月24日起至起诉之日，基准利率为年利率4.35%，因此，第一期违约金为：50万元×2个月×4.35%÷12＝3525元；第二期违约金为：（100万元×33个月×4.35%÷12）＋（100万元×4.35%÷360天×18天）＝121800元；2019年11月15日之后的违约金应以1433304元为基数，按年利率4.35%计算至还清欠款时止；四、关于华亨公司因诉讼保全所产生的保险费问题。一审法院认为，华亨公司在诉讼过程中为了诉讼保全申请了保险公司为其提供担保，虽然确实产生了保险费，但该费用并不是必要产生的费用，因为诉讼保全的方式有很多种，华亨公司却选择了有偿担保服务，加重了诉讼负担，且该损失并不是必然发生的损失，因此，华亨公司主张该费用由海外公司承担显失公平，一审法院对华亨公司关于担保产生的保险费由海外公司承担的请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十七条之规定，一审法院判决：一、华亨公司与海外公司《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》于2019年11月15日解除；二、海外公司应当在本判决生效之日起十日内将尚欠华亨公司的芯模工程款人民币1433304元付清；三、海外公司应当在本判决生效之 日起十日内支付给华亨公司违约金125325元（此违约金计算至2019年11月14日止，此后违约金以尚欠工程款1433304元为基数，按年利率4.35%计算至还清欠款时止）；四、驳回华亨公司的其它诉讼请求。一审案件受理费20315元，保全费5000元，合计25315元，由海外公司承担23828（华亨公司已垫付，海外公司于履行时一并给付华亨公司），华亨公司负担1487元。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。对于一审认定的事实亦无异议。据此，本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案二审争议焦点为：《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》的合同性质应如何认定，海外公司是否应承担违约赔偿责任。 根据《中华人民共和国合同法》第十五章、第十六章的规定，建设工程合同属于特殊的承揽合同，其具备普通承揽合同所要求的一方当事人以完成一定工作为目标，另一方当事人接受工作成果并给付报酬特征的同时，也具自身专有的诸合同标的物的特定性、合同主体的限定性、合同管理的特殊性、合同形式的要式性等特征。海外公司上诉认为《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》属于建设工程合同的主要理由是合同约定的工程内容包括了建筑设计及施工，华亨公司应当具备国家规定的施工资质。对此，本院认为，根据《建设工程质量管理条例》第二条第二款的规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程，而《现浇砼空心楼盖分项工 程服务协议》所约定的工程内容是生产GRC-EPS复合芯模并安装到案涉工程当中，现浇砼空心楼盖的施工设计图也是为完成芯模的安装根据主体建筑设计的要求与技术规范制作，并不属于《建设工程质量管理条例》规定的建设工程范围，不符合《中华人民共和国合同法》建设工程施工合同的法律特征。再结合《建筑业企业资质管理规定》（中华人民共和国住房和城乡建设部令第22号）所列明的序列资质标准（施工劳务序列不分类别和等级），并不包括复合芯模的生产及安装，海外公司提出应当具备混凝土专业承包资质及施工劳务企业资质不符合合同约定的服务内容，故《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》宜认定为承揽合同性质。 关于海外公司承担的违约赔偿责任，从一审判决结果来看，由于《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》没有约定违约金的具体计算方式，一审法院以欠付工程款为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金实际判处的是海外公司逾期付款给华亨公司造成的资金占用损失。换言之，即使按海外公司所持《现浇砼空心楼盖分项工程服务协议》为无效合同的逻辑处理，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，也应认定海外公司向华亨公司支付欠付工程款的利息，即海外公司的上诉理由成立与否均不能免除其逾期付款所应承担的赔偿责任。 综上所述，海外公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2806.5元（广西海外建设集团有限公司已预交），由广西海外建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 翔 审判员 丁立波 审判员 李 枚 二〇二〇年九月十五日 书记员 孙 婷