山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2020）晋11民终1715号   上诉人（原审原告）：吕×。   法定代表人：秦×。   委托诉讼代理人：赵×，山西驰闻律师事务所律师。   委托诉讼代理人：高×，山西驰闻律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张×，住中阳县。   上诉人吕×因与被上诉人张×劳动争议纠纷一案，不服山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人吕×的委托诉讼代理人赵×、高×，被上诉人张×到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   吕×上诉请求：撤销山西省吕梁市离石区人民法院作出的（2020）晋1102民初652号民事判决书，依法支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院事实认定错误，被上诉人属于自动离职，上诉人不应当支付补偿金。被上诉人从2008年9月开始在上诉人处上班，2017年10月，被上诉人又与吕梁市福利彩票发行管理中心建立劳动关系，随后被上诉人经常无故缺席，代课次数也逐渐减少，根据上诉人处的工资考核管理办法，对于无故缺勤人员予以扣钱，最终导致被上诉人的工资水平低于山西最低工资标准，被上诉人多次因工资待遇问题与上诉人商量，双方协商不成后，被上诉人主动提出离职并于2019年7月后再未上班。因此，被上诉人的主动离职行为不属于《劳动合同法》第四十六条规定应当支付经济补偿金的情形，上诉人无须支付经济补偿金。2、一审法院适用法律错误，上诉人不应当支付自2017年10月之后的工资差额及假期工资。自被上诉人与吕梁市福利彩票发行管理中心建立新的劳动关系后，就很少在上诉人处上班（张×签到签退情况可以证实），也未履行其岗位职责，在未按时足量为上诉人提供正常的劳动且严重违法管理制度的情形下，上诉人依据管理制度予以处罚导致工资低于最低工资标准，不应当予以补足。针对假期工资，上诉人与被上诉人双方在用工前就已经达成一致意见，除值班外，每年的寒暑假均不发放工资，被上诉人也予以同意且一直未提出异议。这属于被上诉人对自己劳动权利的放弃，属于劳动合同自由协商的范畴。综上，一审法院认定事实和适用法律错误，请求人民法院依法支持上诉人的上诉请求。   张×辩称，一审法院认定事实正确，被上诉人属于被迫离职，上诉人应当支付被上诉人补偿金。上诉人未能提交证据证明被上诉人自2017年10月很少去学校上班，而其提供的“情况说明”恰恰证明被上诉人2019年6月之前一直在学校上班。上诉人一审时提供的“张×工资流水”显示，从2008年到2019年，上诉人就不给被上诉人发放假期工资，该行为违反《教师法》的相关规定。综上，应驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。   吕×向一审法院起诉请求：一、判令原告不支付经济补偿金；二、判令原告不支付工资差额。   一审法院认定事实：被告张×于2008年6月参加原告吕×公开招聘考试并被录取，于2008年9月开始在原告吕×上班，在学校教务科担任干事，负责教学资料打印及学生电子学籍档案的管理。双方未签订劳动合同，原告为被告缴纳了2011年1月至2017年12月的医疗保险，其他社会保险均未缴纳。被告的工资由基本工资和代班费组成，基本工资在校时每月按时发放，代班费不定时根据实际代班情况发放，被告的工资发放至2019年6月，被告上班期间的寒暑假工资未发放。2019年7月，被告因原告不给解决编制问题、不缴纳社会保险等原因离职，被告于2017年10月开始在吕梁市福利彩票管理中心工作。被告2018年1月、3-5月、9月、12月、2019年1月、3-5月领取工资低于最低工资，差额为5958.5元；被告在解除劳动关系前十二个月的平均工资为1350元。被告于2019年11月向吕梁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于2020年3月仲裁裁决书。   一审法院认为，一、关于经济补偿金问题：原告吕×未给被告及时发放2019年2月份以后的工资，也未为被告足额缴纳各项社会保险。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：......（二）末及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”；根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，“用人单位依照劳动合同法第三十八条规定解除劳动合同应支付经济补偿金”。因此被告单方提出解除劳动合同是符合法律规定的，原告应当支付被告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。......本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。被告张×在解除劳动关系前十二个月平均工资低于当地最低工资标准，在支付经济补偿金时应以当地最低工资标准为计发基数。因此被告张×在仲裁时提出支付经济补偿金17600元的仲裁请求符合法律规定，予以支持。关于工资差额问题：被告从入职至离职，没有享受寒暑假工资待遇，2018年1月、3-5月、9月、12月、2019年1月、3-5月领取工资低于最低工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“国家实行最低工资保障制度，最低工资的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，报国务院备案。用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。”以及《最低工资规定》第十二条规定：“在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准……”；《山西省人民政府办公厅关于调整我省最低工资标准的通知》[晋政办发(2008)88号]、[晋政办发(2010)18号]、[晋政办发[2011）17号]、[晋政办发(2012)17号]、[晋政办发(2014)24号]、[晋政办发(2015)41号]、[晋政办发(2017)120号]等各年度最低工资标准规章及政策性文件规定；另外，根据《中华人民共和国教师法》第七条第（四）项规定：“教师享有按时获取工资报酬，享有国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假的权利”。因此原告应补发被告2009年至2019年期间寒暑假工资不达最低工资标准的差额36935元。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国教师法》第七条之规定，判决：原告吕×支付被告张×解除劳动关系的经济补偿金17600元；原告吕×支付被告张×最低工资差额42893.5元；驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取，由原告负担。   本院二审期间，当事人没有提交新证据。   二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。   本院认为，本案的争议焦点为：1、上诉人应否支付被上诉人经济补偿金；2、上诉人应否支付被上诉人自2017年10月之后的工资差额及假期工资。   关于争议焦点一，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一项规定,用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定,向劳动者及时足额支付劳动报酬。第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条规定，劳动者依照第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，被上诉人在上诉人处工作期间，领取的工资并未达到当地最低工资标准，且上诉人未依法为被上诉人缴纳各项社会保险，应依法向上诉人支付经济补偿金。但被上诉人张×于2017年10月与吕梁市福利彩票发行管理中心建立新的劳动关系，其与上诉人之间的劳动关系于2017年10月起应予解除，故其在上诉人处获得的经济补偿金应计算至2017年10月，即14400元，一审法院按其工作11年计算其经济补偿金17600元欠妥。   关于争议焦点二，领取工资报酬，享有国家规定的福利待遇以及寒暑假期的带薪休假，是《中华人民共和国教师法》第七条规定教师依法应当享有的权利。被上诉人作为上诉人聘用并存在事实劳动关系的教师，依法享有寒暑假带薪休假系其法定权利，任何单位不可剥夺。上诉人关于双方在用工前已达成一致意见，不支付寒暑假工资的主张，因未提交相关证据证实，本院不予支持。但2017年10月之后的工资差额及寒暑假工资，因被上诉人与其他单位建立新的劳动关系，其在上诉人处的劳动应形成劳务关系，上诉人按被上诉人付出的劳动量支付报酬并无不当，一审法院将2017年10月以后的工资差额5958.5元及寒暑假工资6400元予以认定欠妥，应予核减。   综上所述，吕×的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、第四十八条、第八十二条、《中华人民共和国教师法》第七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：   一、变更山西省吕梁市离石区人民法院（2020）晋1102民初652号民事判决书第一项为“上诉人吕×支付被上诉人张×经济补偿金14400元、最低工资差额30535元”；   二、驳回上诉人吕×的其他诉讼请求。   二审案件受理费10元，由吕×负担。   如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本判决为终审判决。   审判长 吕唤梅   审判员 穆沛华   审判员 李智玲     二〇二〇年九月十一日   书记员 蔡 丽