福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1337号 上诉人（原审原告）：杨凡，男，1986年5月2日出生，汉族，农村居民，户籍地广东省龙川县，现住宁化县。 委托诉讼代理人：周方根，福建葛忠恩律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：周斌，男，1980年8月5日出生，汉族，农村居民，户籍地福建省宁化县，现住福建省三明市梅列区。 委托诉讼代理人：谢文健，福建业发律师事务所执业律师。 原审第三人：陈钢锋，男，1965年12月20日出生，汉族，自由职业，户籍地福建省三明市三元区，现住福建省三明市三元区。 上诉人杨凡因与上诉人周斌，原审第三人陈钢锋合伙协议纠纷一案，不服福建省宁化县人民法院（2019）闽0424民初1754号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨凡及其委托诉讼代理人周方根，上诉人周斌的委托诉讼代理人谢文健到庭参加诉讼。原审第三人陈钢锋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 杨凡上诉请求：一、请求二审依法撤销一审判决，依法改判； 二、由周斌承担一审、二审的相关诉讼费用。事实和理由：一、一审认定事实以加藤2号挖掘机价格620000元，及杨凡所占合伙财产比例7.769%计算杨凡应得的合伙财产股份款51896.92元作出判决有错误。既然一审认定的加藤2号挖掘机当时全体合伙人约定价格763000元，就应当以该价格对本组（杨凡、周斌、陈钢锋）三人之间按比例分配。人民法院审理案件以事实为根据、以法律为准绳原则是诉讼法的基本原则之一。中国民事诉讼法规定，司法机关办理案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。这一原则包含不可分割的两个方面：以事实为根据，要求司法机关办理案件要从实际出发，实事求是，依据客观存在的事实认定案件事实。以法律为准绳，要求司法机关办理案件要在查明案件事实的基础上，依照法律规定，对案件作出正确的处理，正确认定当事人之间的民事权利义务关系。换一种思路，本案虽说是合伙协议纠纷，实际就是杨凡要求周斌占有的合伙财产在本组进行合理的分割，因此，一审法院查明的实际财产价值多少就应按实际财产价值进行分割。杨凡之所以以加藤2号挖掘机价格620000元起诉，这个价格也是杨凡预估的价格，不是该设备的真实价格。本组（杨凡、周斌、陈钢锋）三人之间对合伙财产的比例应当以《协议》约定的分配比例（周斌23.78%、陈钢锋23.78%、杨凡5.44%)计算，那么杨凡在本组的合伙财产所占比例就是10.26%。因为《协议》中周斌代表的是本组（杨凡、周斌、陈钢锋）三人，所以《协议》中所谓的“周斌应收”或“周斌应付”都是代表本组三人的行为。本组当时分得的合伙财产包括三台（神钢、拖车、加藤2号）设备，杨凡仅主张周斌支付加藤2号挖掘机、拖车股份款，是因杨凡认可“神钢”已经结算清楚，该设备的内部处理并没有影响杨凡在本组其他设备享有的份额。所以，一审应认定杨凡在本组的合伙财产所占比例就是10.26%。因此，一审应当以当时《协议》约定的加藤2号挖掘机价格763000元，拖车48000元，以及《协议》约定的杨凡在本组所占比例10.26%计算杨凡应得的财产股份83208.6元作出判决结果。二、一审认为杨凡主张的周斌应支付从2014年8月14日起至2018年8月13日加藤2号挖掘机产生的利润109439元的诉讼请求，应当由杨凡提交证据证明，因杨凡未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，所以不予支持。一审对举证责任的分配错误，该证据应当由周斌提交。本案在一审查明的一个事实，就是周斌已经承认加藤2号挖掘机有从事生产，加藤2号挖掘机尚欠的20万元按揭款是从利润中支付。由于周斌作为本组代表接管了合伙财产，就应当对合伙财产尽妥善管理和使用的义务，对合伙财产在使用中应建立账目，及时与其他合伙人核对，并接受其他合伙人的监督。在一审中第一次庭审中法庭明确通知周斌应在十五天之内进行合伙清算，但是，时至今日，周斌依然没有对合伙财产进行清算。综上，本案周斌侵占合伙财产并使用多年，后随意处分，恶意占有转让款。在一审法院明确要求周斌在限定的时间进行清算，时至今日，周斌依然没有进行合伙清算，有违民法诚实信用原则。至于周斌到底将合伙财产转让后获得多少钱，及使用合伙财产多长时间，产生多少利润，因周斌拒绝清算，作为杨凡怎么证明？一审将举证责任分配给杨凡，实属举证责任分配错误，以至于作出错误的判决。因此，希望二审法院查明案件事实，依法撤销一审判决，依法改判。 周斌辩称，一审法院在合伙没有清算之前就单独对合伙的机械设备款进行分割，没有法律依据。 周斌上诉请求：1.请求依法撤销福建省宁化县人民法院作出的（2019）闽0424民初字1754号民事判决，改判驳回杨凡一审诉讼请求或发回重审；2.由杨凡承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、原审法院认定事实错误。1.原审法院认定杨凡应分得拖车款48000元中的7.769%是错误的。三明市竣达建筑工程有限公司股东是周某、陈钢锋、周斌、陈良斌，杨凡不是股东，其仅参与加藤2号挖机投资，其他的机械设备即《协议》中列明的“临工952、加藤1号、皮卡车、神钢挖机、拖车”与杨凡无关，杨凡申请出庭作证的证人周某当庭明确表示“杨凡只入股加藤2号挖机投资”，拖车与杨凡没有任何关系。原审法院认定杨凡应分得拖车款48000元中的7.769%是错误的。2.2014年8月13日以周某和周斌为代表就三明市竣达建筑工程有限公司机械及公司对外应收应付款项进行清算所达成的《协议》，以周斌为代表应付给周某为代表的款项为339845.27元，显然是以周斌为代表占53.002%计算的结果，该款项由周斌个人先行垫付给周某，周某作为证人庭时证实已收到该笔款项。杨凡至今未按其所占的股份比例5.442%履行支付18494.38元给周斌，原审法院认定《协议》仅是对机械设备进行清算分配（认定事实第四条），显然是错误的。3.原审法院认定一台神钢挖土机是周斌个人向周某转让没有任何依据。原审法院依据什么得出是周斌个人出资30万向周某转让的？二、原审法院对杨凡欠款5万元未在本案中一并处理是错误的。2014年8月13日的《协议》第三条应收账款共计127386.25元，按周某组所占股份46.9982%计算应得59869.99元，按周斌组所占股份53.002%计算应得67517.26元，约定应收账款全部归周某组，但因杨凡在2013年10月1日向三明市竣达建筑有限公司借款5万元，所以周斌组应分得的款项被扣除杨凡的借款5万元，直接导致最后总结算第六条周斌组应付给周某组339845.27元。既然杨凡主张要求按《协议》上所占的比例分割售卖机械款，杨凡的这笔5万元已由周斌代为支付，难道不应该在杨凡主张应得的售卖机械款中抵扣？原审法院是看不懂《协议》？还是《协议》本身事实都没查明清楚？三明市竣达建筑工程有限公司在以周某和周斌为代表达成《协议》后就注销了，原审法院所谓的“权利人可另行主张”，谁来主张？根据《协议》杨凡的这笔5万元已由周斌代为支付，难道原审法院想让三明市竣达建筑工程有限公司来另行主张？三、原审法院适用法律错误。合伙财产指合伙存续期间，合伙人的出资和所有以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产。在各合伙人未达成散伙或一致同意解除口头协议，并对合伙财产进行清产核资下，且在清算结果出来之前并不能确定每个合伙人究竟应当享有多大权利或承担多大义务，因此，杨凡直接起诉周斌支付所谓利润及合伙财产，没有法律依据。原审法院仅对合伙的机械设备部分单独处理，而未对其他合伙经营所取得收益和应承担亏损，依个人合伙相关法律规定进行处理，在法律适用上是错误的。综上所述，原审法院认定事实错误，适用法律错误，请二审依法查明事实，支持周斌的上诉请求，驳回杨凡一审的诉讼请求。 杨凡辩称，1.《协议》书中周斌这组的财产第2项已经明确列明有拖车及折价款48000元，这个事实已经很清楚。因此，原审认定拖车款48000元，系杨凡、周斌、陈钢锋的合伙财产以及分配比例7.768%正确。因为原本神钢机分配在周某那组，周斌个人向周某购买神钢机，放在本组计算杨凡占比例就是10.26%，现在将神钢机放在周某组计算杨凡在本组所占比例就是7.768%。2.对于周斌认为杨凡欠款5万元一审未一并处理的问题。首先，这个杨凡5万元借款不是属于周斌个人的债权，系杨凡向三明市骏达建筑工程有限公司的借款，而且已经归还。一审周斌提交的《付款凭证》及银行的电子回单可以看出，这笔借款不是杨凡向周斌所借的款项。《付款凭证》很清楚，时间2013年10月1日，用途：借款骏达杨凡，金额50000元，备注附件1张，批准人周某，这个附件就是当时担任财务工作的周斌转给杨凡的款项。周斌没有提交其他附件，这就证明这个借款不属于杨凡向周斌个人的借款。其次，周斌于2018年11月12日，向三明市梅列区人民法院起诉杨凡归还借款100000元及利息，本案周斌所主张的5万元借款，转款时间是2013年9月7日，周斌应当会在2018年11月12日一并主张，然而为什么周斌没有主张，这显然不符合常理。3.周斌认为杨凡主张利润款没有法律依据。本案在一审查明的一个事实，就是周斌已经承认加藤2号挖掘机有从事生产，加藤2号挖掘机尚欠的20万元按揭款是从利润中支付，这一点也证明挖土机产生的利润的可观性。由于周斌作为本组代表接管了合伙财产，就应当对合伙财产尽妥善管理和使用的义务，对合伙财产在使用中应建立账本，及时与其他合伙人核对，并接受其他合伙人的监督。在一审中第一次庭审中法庭明确通知周斌应在十五天之内进行合伙清算，但是，时至今日，周斌依然没有对合伙财产进行清算，理应承担不利后果。 陈钢锋未出庭，也未作书面答辩。 杨凡向一审法院起诉请求：1.判令周斌支付杨凡因使用合伙财产加藤2号挖掘机产生的利润109,439元；2.判令周斌支付杨凡转让合伙财产加藤2号挖掘机款63,612元；3.判令周斌支付杨凡转让合伙财产拖车款4,924.8元；4.判令周斌支付杨凡合伙结算盈余款54,996.1元（包括应收账款、未分配现金、工程结算盈余尾款），以上合计232,971.9元；5.由周斌承担本案的相关诉讼费用。第二次开庭审理时杨凡变更诉讼请求为：1.判令周斌支付杨凡因使用合伙财产加藤2号挖掘机产生的利润109,439元；2.判令周斌支付杨凡转让合伙财产加藤2号挖掘机款63,612元；3.判令周斌支付杨凡转让合伙财产拖车款4,924.8元，以上合计177,975.8元。 一审法院认定事实： 一、2011年，周斌、杨凡、陈刚锋、周某四人合伙投资按揭购买了临工952铲车、加藤1号挖掘机、神钢挖土机、皮卡车、拖车等机械设备，该机械设备用于工地上使用，赚取的利润首先归还银行，而后赚取的利润按四个合伙人的各自出资比例来分配利润。 二、2013年4月周斌、杨凡、陈刚锋、周某、陈良斌、朱海昌、肖长发七人投资900000元，合伙承包宁化县创业路土方工程，按七个合伙人的各自出资比例来分配利润。 三、2013年6月周斌、杨凡、陈刚锋、周某四人又合伙投资按揭购买加藤2号挖掘机。 四、2014年7月宁化县创业路土方工程即将完成，周斌、杨凡、陈刚锋、周某四人同意解除合伙投资的机械设备。合伙人同意就合伙机械设备分成两组按各自出资比例进行清算分配，一组周某，一组周斌、杨凡、陈刚锋。 五、2014年8月13日，周斌、杨凡、陈刚锋、周某对机械设备产生的利润、未收款、未分配的现金、机械设备的价格、合伙人各自的股份比例进行了结算，周斌代表杨凡、陈刚锋和周某双方签订了机械设备清算分配协议。按周某的出资比例，周某分得一台临工952铲车、一台加藤1号挖掘机、一部皮卡车，临工952铲车价格179900元、加藤1号挖掘机价格902260元、皮卡车价格34000元；周斌、杨凡、陈刚锋三人按出资比例分得一台加藤2号挖掘机、一台神钢挖土机（周斌个人向周某转让）、一部拖车，加藤2号挖掘机价格763000元、神钢挖土机价格399000元、拖车价格48000元。周斌这组占机械设备股份的53.002%，其中：周斌占23.78%、陈钢锋占23.78%、杨凡占5.442%。周某这组占机械设备的股份46.998%，其中：周某占41.896%、金华占2.041%、王占3.061%。 六、因周斌本人需要神钢挖土机，周某的机械设备股份比较大，周斌个人出资300000元向周某转让神钢挖土机。2014年8月13日，双方在签订机械设备分配协议时，将周斌个人出资转让的神钢挖土机也作为了周斌、杨凡、陈刚锋三人分得的机械设备股份中。 七、周斌、杨凡、陈刚锋三人分得的加藤2号挖掘机和拖车，周斌并没有按杨凡和陈刚锋的出资比例进行分配，而占为己有，且未经杨凡和陈刚锋的同意将加藤2号挖掘机转卖他人，未将款分配给杨凡和陈刚锋。 一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中周斌、杨凡、陈刚锋、周某四人共同合伙投资机械设备，并提供了签订的机械设备清算分配协议，且当事人对合伙关系予以认可，依法予以确认。股东共同出资购买的机械设备属于合伙财产，应由全体合伙人共同支配，现合伙人同意终止合伙关系，并对合伙财产的处理达成了一致，周斌应当按照协议各合伙人的出资比例分配履行。周斌将三人分得的合伙财产私自出售，并将所得款项据为己有，故对杨凡要求周斌支付合伙财产所得款的诉讼请求,予以支持。但因神钢挖土机系周斌个人出资向周某转让，并不属于杨凡、陈刚锋分得的合伙财产，故杨凡只占合伙财产的7.768%，并非占合伙财产的10.26%。根据双方的约定，加藤2号挖掘机价格763000元,但杨凡起诉时主张加藤2号挖掘机以620000元和拖车48000元来分配股份，故杨凡分得的合伙财产款为（668000元×7.769%）51896.92元。杨凡主张周斌支付从2014年8月14日至2018年8月13日加藤2号挖掘机产生的利润109439元的诉讼请求，因杨凡未提供相应的证据证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的法律后果，故对杨凡的上述诉讼请求，不予支持。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、周斌应在判决生效之日起十五日内支付杨凡合伙财产分得的股份款51896.92元;二、驳回杨凡的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，由杨凡负担2735元，由周斌负担1125元。 二审中，周斌对一审判决中认定其出资300000元向周某转让神钢挖土机有异议，认为其共付了339845.27元。周斌对一审判决认定的其他事实无异议。杨凡对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，杨凡在二审中向本院提交了以下证据：1.费用报销单、收款收据等，拟证实周斌使用加藤2号挖掘机从事工地干活，周斌占有合伙设备进行操作；2.民事起诉状及三明市梅列区法院判决书，拟证实没有发生5万元借款的事实。周斌质证认为，对证据1的证明内容有异议，杨凡若认为有使用合伙设备，应向鼎鼎盛公司主张款项，与本案没有关联性；对证据2的真实性没有异议，但和本案无关。本院认为，杨凡提供的证据1.2均不能证实其主张，本院均不予采信。周斌在二审中未提交新证据。 本院认为，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中周斌、杨凡、陈刚锋、周某四人合伙投资机械设备，并于2014年8月13日，由周斌代表杨凡、陈刚锋和周某签订了机械设备清算分配协议，按照协议，周斌、杨凡、陈刚锋三人分得一台加藤2号挖掘机、一台神钢挖土机（周斌个人向周某转让）和一部拖车。而后，周斌在未经杨凡和陈刚锋的同意的情况下，将三人分得的财产私自出售，并将出售款据为己有，损害了杨凡等其他合伙人的利益，周斌应当依据合伙人占有的股份比例，将出售设备款项支付给合伙人。本案中，虽然各合伙人对合伙未进行清算，但周斌在未经其他合伙人同意的情况下处置合伙财产，并将处置财产所得款项据为己有，作为合伙人的杨凡有权要求周斌支付上述合伙财产出售款，周斌上诉主张杨凡不能直接起诉要求支付合伙财产所得款，本院不予支持。但因本案各合伙人未进行清算，以当事人提供的现有证据无法确认涉案合伙项目的实际成本及其利润情况，对于杨凡要求周斌支付合伙结算盈余款的主张，无法支持，可由当事人在进行合伙清算后，另行主张权利。本案中，周斌、杨凡、陈刚锋三人分得的财产中神钢挖土机是由周斌个人向周某转让而来，杨凡在一审起诉时也未主张神钢挖土机的款项，其在一审第二次庭审中亦回答神钢挖土机和其与陈钢锋没有关系。神钢挖土机不属于杨凡、陈刚锋分得的合伙财产，一审法院按神钢挖土机款项的比例计算出杨凡在合伙财产中占7.769%的比例，并无不当。虽然协议中约定加藤2号挖掘机价格763000元，但杨凡起诉时主张以加藤2号挖掘机620000元和拖车48000元进行分配款项，一审法院按加藤2号挖掘机620000元计算分配款，亦无不当。周斌在庭审中陈述杨凡向三明市骏达建筑工程有限公司借款5万元，在签订协议时把该债务划给了周斌这组，因此，凭现有证据无法认定杨凡向周斌借款5万元，该款项亦可由当事人在合伙清算后另行主张。 综上所述，杨凡及周斌的上诉请求均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审第三人陈钢锋经本院合法传唤未到庭参加诉讼，不影响案件的审理。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3860元，由杨凡负担1930元，由周斌负担1930元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年九月十六日 书记员  王 倩 附：本判决所依据的法律条文 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条 无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。