山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民终9744号上诉人（原审被告）：山东子午餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：屠刘忠，该公司董事。委托诉讼代理人：王一臣，山东鲁翼律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东瓜儿街物流科技有限公司，住所地济南市。法定代表人：杨婷婷，该公司执行董事。上诉人山东子午餐饮管理有限公司（以下简称子午公司）因与被上诉人山东瓜儿街物流科技有限公司（以下简称瓜儿街公司）运输合同纠纷一案，不服济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》《最高人民法院民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第十八条规定，由审判员独任对本案进行了审理。本案现已审理终结。子午公司上诉请求：1.撤销济南市长清区人民法院（2020）鲁0113民初124号民事判决；2.改判驳回瓜儿街公司一审诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费由瓜儿街公司承担。事实和理由：一审法院对证据分析认定错误。被上诉人主张的饿了么订单数据详情显示商家为齐鲁工业大学食堂，与上诉人名称明显不符，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据，一审法院在被上诉人未提供任何证据证实自己主张的情况下，将举证责任分配给上诉人显属程序错误。且依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款规定:“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院成当调查收集”，上诉人在向一审法院提供书面材料阐明举证存在客观不能时，一审法院未依职权调取子午公司饿了么后台数据，不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。因此，一审法院对本案基本事实未查清，审理程序存在明显不当之处。综上所述，上诉人为了维护合法权益，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条之规定，特提起上诉，望给予公正裁决。瓜儿街公司辩称，1.一审法院认定事实清楚，适用法律正确，二审法院应当依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。答辩人与被答辩人所签订的涉案配送承包协议系双方的真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。一审中，答辩人已经提交饿了么订单详情及美团外卖订单详情，饿了么订单2743单，美团1247单，答辩人均按照就低价格每单2元主张配送费用，共计7980元。一审法院仅认定饿了么订单的有效性并据此作出判决，实际上，答辩人已经实际履行美团订单，基于定纷止争的原则，答辩人服从判决。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案配送协议约定，答辩人向被答辩人提供全量配送明细，被答辩人财务人员结合饿了么后台订单数据进行核对统计，如产生误差，以饿了么后台数据为准。被答辩人不认可答辩人提交的订单数据的情况下，负有提交饿了么后台数据的举证义务。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.被答辩人的上诉没有事实及法律依据，应予驳回。一审庭审中被答辩人提出数据信息在后台仅保留三个月，却在上诉状中提出一审法院未依职权调取已经无法保留的证据，不合逻辑。如被答辩人在二审中提交后台数据，则被答辩人一审中为虚假陈述，且有利用证据达到拖延诉讼的嫌疑。一审中被答辩人也存在虚构答辩人住所地，滥用管辖权异议的行为，严重浪费司法资源，也损害了答辩人的诉讼权利。被答辩人的上诉理由明显不合理，没有事实及法律依据，应当予以驳回。瓜儿街公司向一审法院起诉请求：1.子午公司支付配送费10346元；2.本案诉讼费、律师费等费用全部由子午公司承担。诉讼中，瓜儿街公司变更其第一项诉讼请求为要求子午公司支付配送费7980元。一审法院认定事实：一、配送承包协议的签订及履行。子午公司作为甲方、瓜儿街公司作为乙方，双方于2019年10月23日签订“子午餐饮”大学城配送承包协议（以下简称配送承包协议）一份，协议有效期为2019年10月23日至2020年10月22日，主要内容有：1.总则：本协议为子午公司与瓜儿街公司就饿了么外卖平台网上订餐服务达成的协议；2.配送范围：以齐鲁工业大学与山东联合大学两所高校分别为中心直线距离3公里区域内，都为本协议内所规定的配送范围；3.配送价格及结算：配送价格为齐鲁工业大学校内，配送费2元/单，除以上两个地点，在配送范围内订单配送费用3.5元/单；甲方向乙方每月结算一次，结算时间为每月15号；乙方向甲方提供全量配送明细，甲方财务人员结合饿了么后台订单数据进行核对统计，如产生误差，以饿了么后台数据为准。配送承包协议签订后，双方实际履行至2019年12月13日。二、瓜儿街公司主张的配送费用。瓜儿街公司主张除饿了么外卖订单外，自2019年12月1日至同年12月13日，其也为子午公司配送美团外卖订单，子午公司共计欠付上述期间美团外卖和饿了么两个平台的配送费7980元，并提交其于2020年前自后台打印的美团外卖和饿了么订单详情各一份为证。其中，美团外卖的订单详情显示上述期间的有效订单数为1247单，饿了么的订单详情显示上述期间的有效订单数为2743单。瓜儿街公司均就低按照每单2元主张配送费，合计7980元【（1247单+2743单）×2元/单】。对上述证据，子午公司主张配送承包协议仅约定了饿了么平台，未约定美团外卖，美团外卖订单数据与本案无关；饿了么订单详情显示商家为齐鲁工业大学食堂，不是子午公司，且应以后台数据为准。瓜儿街公司则主张其就是为齐鲁工业大学食堂提供配送服务，该学校食堂由子午公司管理，进入子午公司后台显示商家即为齐鲁工业大学食堂。瓜儿街公司提交其管理人员何军军与子午公司管理人员王海龙于2020年1月4日的谈话录音光盘及文字版整理材料各一份，主张王海龙在录音中承认欠瓜儿街公司款项七八千元，与瓜儿街公司主张的数额相符。子午公司对该录音的真实性不予认可，主张子午公司没有管理人员名为王海龙，也从未与瓜儿街公司进行过通话。另，本案审理过程中，子午公司以数据信息在后台仅保留三个月为由，主张无法向一审法院提交饿了么后台数据。一审法院认为，瓜儿街公司、子午公司签订的涉案配送承包协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律规定，合法有效。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案配送承包协议明确约定，乙方向甲方提供全量配送明细，甲方财务人员结合饿了么后台订单数据进行核对统计，如产生误差，以饿了么后台数据为准。依据该条约定，子午公司在不认可瓜儿街公司提交的饿了么外卖订单详情的情况下，负有提交饿了么后台数据的举证义务。庭审中，子午公司以数据信息在后台仅保留三个月为由，主张无法向一审法院提交。本案于2020年1月10日立案，一审法院于2020年2月21日向子午公司送达应诉手续，此时子午公司完全能够自饿了么后台获取并保全与本案相关的订单数据，但子午公司消极作为，以无法获取后台数据为由抗辩，一审法院依法不予采信，子午公司应承担举证不能的法律后果。一审法院对瓜儿街公司提交的饿了么订单详情予以采信，故子午公司应支付瓜儿街公司饿了么订单配送费5486元（2743单×2元/单）。关于美团外卖订单配送费。配送承包协议中未就美团外卖订单配送进行约定，瓜儿街公司虽然提交美团外卖订单详情及与子午公司管理人员王海龙的谈话录音，但子午公司对上述证据均不认可，瓜儿街公司亦未提交其他证据予以佐证。综合现有证据，一审法院无法认定瓜儿街公司曾为子午公司提供过美团外卖订单配送业务。故瓜儿街公司要求子午公司承担美团外卖订单配送费的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。另，瓜儿街公司在本案中主张了律师费，但明确表示没有相应证据提交，对该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：山东子午餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付山东瓜儿街物流科技有限公司配送费5486元；驳回山东瓜儿街物流科技有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由山东瓜儿街物流科技有限公司负担15元，山东子午餐饮管理有限公司负担35元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中瓜儿街公司为证明自己起诉所依据的事实，已经提交了饿了么外卖订单详情作为证据，子午公司虽然不予认可，但并未提交充分证据予以反驳。反驳对方诉讼请求所依据的事实亦应当提供证据，一审法院认定子午公司未能提交充分的反驳证据，应承担举证不能的法律后果并无不当。本案中子午公司有举证能力但怠于举证，其主张一审法院未依职权调取证据违反法定程序，没有法律依据，本院不予支持。综上所述，子午公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人山东子午餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 员 王京波二〇二〇年九月十五日法官助理 李 瑞书 记 员 孙培培