重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5214号上诉人（原审被告）:刘洪，男，1973年9月11日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：涂刚，重庆市江津区吴滩法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：蹇光群，女，1963年7月2日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：陈其莲，重庆市江津区几江法律服务所法律工作者。上诉人刘洪因与被上诉人蹇光群保证合同纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初5371号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人刘洪上诉请求：一、撤销原判，改判驳回蹇光群的一审诉讼请求；二、本案一二审诉讼费由蹇光群承担。事实与理由：一、案涉担保应属于一般保证，担保书约定在刘波不能履行案涉债务时，由担保人刘洪进行担保。蹇光群应先向刘波追偿债务，在刘波不能清偿债务时，再要求刘洪清偿债务。二、蹇光群主张的款项只有最后一笔178488元在担保期内，其余借款已经超过担保期。三、刘波已经将案涉借款支付完毕，故刘洪不应再承担保证责任。另，蹇光群认为刘波已经死亡，应提交死亡证明等，但是其至今未提交。综上，一审法院认定事实、适用法律均有误，应予以改判。被上诉人蹇光群答辩称，1.蹇光群已经申请了对刘波恢复执行，一审法院已经口头告知刘波没有可用于清偿的财产，蹇光群请求保证人承担责任符合法律规定；2.根据相关的法律规定，对分期履行的债务提供担保的，应从最后一期债务履行届满之日起计算担保期间；3.刘波未归还借款。另，蹇光群在一审中已经提交刘波的死亡证明。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。蹇光群向一审法院提出诉讼请求：1.刘洪偿还蹇光群借款378788元，并按照（2018）渝0116民初6094号民事调解书内容支付利息；2.本案诉讼费由刘洪承担。一审法院认定事实：刘洪与刘波系兄弟关系。刘波在蹇光群处有借款未还，蹇光群将其与李江容诉至一审法院，后经一审法院组织调解，双方达成调解协议，并由一审法院制作（2018）渝0116民初6094号民事调解书。该调解书载明：刘波在蹇光群处借款金额为528488元，于2018年6月10日已归还30000元，其余金额在2018年6月11日前支付20000元，在2018年7月1日前支付100000元，在2018年12月31日前支付200000元，在2019年12月31日前支付剩余178488元；蹇光群撤回对李江容的起诉，并在刘波支付2018年6月11日的20000元后申请解除诉讼保全；刘波如果未按照约定及时归还借款，则以尚欠借款金额为基数，按照月息1%从上述约定日期开始给付利息。同日，刘洪向蹇光群出具《担保书》，载明：贵院受理的蹇光群诉刘波、李记容民间借贷纠纷一案，现李波与蹇光群双方达成调解协议，调解案号（2018）渝0116民初6094号，如刘波（李江容已撤回）未按照（2018）渝0116民初6094号调解内容履行，由我亲哥刘洪进行担保予以偿还。后刘波未按约定付款，蹇光群向一审法院申请强制执行。执行过程中，双方达成《执行和解协议》，载明：刘波尚欠蹇光群本金428488元及利息，于2019年5月31日前支付50000元，于2019年12月31日前支付200000元，于2020年5月31日前付清本金178488元及利息（利息最后可协商确定）。蹇光群自认刘波已按约归还本金50000元，尚欠378488元。一审法院认为，刘洪出具的《担保书》系其真实意思表示，其自愿为（2018）渝0116民初6094号民事调解书中给付内容进行担保，其与蹇光群之间的保证合同关系成立且有效。关于保证方式的问题。蹇光群称双方对担保方式约定不明，系连带保证，而刘洪辩称为一般保证。按照《中华人民共和国担保法》第十七条的规定：当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。《担保书》约定：如刘波未按照（2018）渝0116民初6094号调解内容履行，由刘洪进行担保偿还。该约定中的“未按照...履行”有别于前述法律规定的“不能履行债务”，两者并不是同一概念。故双方对保证方式约定并不明确，且双方均认可保证方式约定不明确。按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。故，刘洪应对刘波的债务承担连带保证责任。关于保证期限是否已过的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。参照此规定，对分期付款债务的担保，在无特别约定的情况下，担保期限也应从最后一期债务履行届满之日起计算。调解书载明的最后一期义务履行时间为2019年12月31日，蹇光群于2020年5月6日提起本案的诉讼，故本案并未过6个月的担保期限。刘洪该辩称理由不成立，一审法院不予采信。关于利息的问题。刘洪辩称，在执行过程中蹇光群与债务人刘波达成和解协议，蹇光群已放弃了利息。但在债务人未履行和解协议的情况下，债权人可以要求债务人继续履行和解协议，也可以要求债务人按照原法律文书载明内容履行义务。现蹇光群选择履行原调解书内容，请求刘洪按照调解书约定支付利息，一审法院应予以支持。刘洪在承担保证责任后，可向债务人刘波追偿。综上，蹇光群的诉讼请求成立，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条、第十九条、第二十六条、第三十一条之规定，一审判决如下：一、刘洪在判决生效后七日内归还蹇光群借款378788元；二、刘洪在判决生效后七日内支付蹇光群利息[按照（2018）渝0116民初6094号民事调解书内容计付]。若蹇光群在债务人刘波处另行得到清偿，已清偿部分应在本案中予以抵扣。一审案件受理费3641（已减半），由刘洪负担。此款蹇光群已向一审法院缴纳，经其同意，由刘洪在履行上述给付义务时一并支付蹇光群。当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人刘洪举证如下：手机截屏一份，拟证明吴正华欠刘洪款项，刘洪让吴正华转款给刘波，让刘波还蹇光群的钱。至于刘波如何还的，刘洪不清楚。2018年年底刘洪也有交现金给刘波，让他还蹇光群。被上诉人蹇光群质证意见：该证据和本案无关，吴正华转款给刘波还是刘洪都和蹇光群无关，蹇光群也没有收到过刘波归还的现金。本院二审中，蹇光群向本院提交书面申请，将请求归还的借款金额变更为378488元，并明确其对利息的计算为以200000元为基数，自2019年1月1日起至付清之日止，以178488元为基数，自2020年1月1日起至付清之日止，按照月利率1%计算。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方诉辩意见，本案二审双方争议的主要焦点为：一、案涉债务是否已经清偿；二、刘洪应承担一般保证责任还是连带保证责任；三、保证期间是否经过。针对争议焦点，本院评述如下：一、关于案涉债务是否清偿的问题，刘洪在二审中举示了吴正华转款给刘波的记录，拟证明系刘波对蹇光群的还款，蹇光群对此不予认可，认为与本案并无关联性且并未收到刘波还款。本院认为，仅凭该证据无法证明刘波已经归还案涉借款，故刘洪应承担举证不能的不利后果，本院对其该项上诉理由不予支持；二、关于刘洪应承担一般保证责任还是连带保证责任问题，根据《中华人民共和国担保法》第十七条规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”，本案中刘洪出具的《担保书》约定：如刘波未按照（2018）渝0116民初6094号调解内容履行，由刘洪进行担保偿还。担保书中的“未按照...履行”与十七条规定的“不能履行债务”并非同一概念，故本案不应适用第十七条之规定，应视为案涉双方对保证方式约定并不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，故本案刘洪应承担连带保证责任，上诉人刘洪的该上诉理由亦不能成立。三、关于保证期间是否经过的问题，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，双方在调解书中约定分期履行，最后一期履行期限为2019年12月31日，参照该规定，本案保证期间亦应自此时开始计算，截至蹇光群一审起诉之日2020年5月6日，保证期间并未经过。上诉人刘洪的该上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，上诉人刘洪的上诉请求不能成立，应予驳回；由于蹇光群在二审中自愿放弃部分诉讼请求，本院予以准许并以此对一审判决予以部分调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销重庆市江津区人民法院(2020)渝0116民初5371号民事判决；二、刘洪于本判决生效之日起十日内向蹇光群支付借款378488元及利息（利息以200000元为基数，自2019年1月1日起至付清之日止，以178488元为基数，自2020年1月1日起至付清之日止，均按照月利率1%计算）；三、驳回蹇光群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3641元，二审案件受理费7282元，均由上诉人刘洪负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 瑾审 判 员  柳光洪审 判 员  黄 淳二〇二〇年九月二日法官助理  李明霞书 记 员  赵光宇