广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤02民终1327号上诉人（原审被告）：梁玉伟，男，1980年9月15日出生，汉族，住广东省翁源县************。委托诉讼代理人：黄东华，广东樵邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘秀萍，女，1971年12月3日出生，汉族，住广东省翁源县***************。上诉人梁玉伟因与被上诉人刘秀萍民间借贷纠纷一案，不服翁源县人民法院（2019）粤0229民初1870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月2日立案后，依法组成合议庭。本案现已审理终结。梁玉伟上诉请求：一、撤销一审判决，改判梁玉伟向刘秀萍偿还借款本金207195.34元及以借款本金207195.34元为基数计算利息。二、判决一、二审诉讼费全部由刘秀萍承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误，应予以改判，理由如下：一、刘秀萍在翁源县人民法院有多起包括本案在内的以自己为原告的民间借贷纠纷案件，由此可知刘秀萍系专门从事职业放贷的人，属于职业放贷，以民间借贷为业。但是，刘秀萍并未依法取得放贷资格，依据《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称九民纪要)第53条“未依法取得放贷资格的以民间借贷为业的法人，以及以民间借贷为业的非法人组织或者自然人从事的民间借贷行为，应当依法认定无效……”的规定，涉案民间借贷行为应当依法认定无效。同时，《银行业监督管理法》第19条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。”该规定为效力性强制性规定，根据合同法第52条第5项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故涉案民间借贷行为无效，双方应各自返还由此取得的财产。二、刘秀萍与梁玉伟并非朋友关系，刘秀萍借款给梁玉伟的目的是为了赚取高额息差，其从银行套取贷款后再转贷给梁玉伟(刘秀萍在微信聊天记录中亲口承认向银行贷款出借给梁玉伟，其要向银行还贷)，依据九民纪要第52条“民间借贷中，出借人的资金必须是自有资金。出借人套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人的民间借贷行为，既增加了融资成本，又扰乱了信贷秩序，根据民间借贷司法解释第14条第1项的规定，应当认定此类民间借贷行为无效....”的规定，双方的民间借贷行为无效。三、关于涉案借款本金，刘秀萍主张其交付借款现金30万元给梁玉伟，没有证据证明，也与常理不符，刘秀萍实际交付给梁玉伟的借款为285000元。从梁玉伟在一审中提供作为证据的刘秀萍起诉他人的民间借贷判决书可知，刘秀萍有经常放贷借款给他人的行为，刘秀萍对资金安全应具有一定的风险防范意识，本案中双方并非朋友关系，30万元金额又特别巨大，刘秀萍没有通过银行转账而是交付现金，明显不符合常理。事实上，刘秀萍实际借款本金为285000元，该款项是刘秀萍通过何松庆银行账户于2014年9月27日分两笔转款给梁玉伟的，转款金额分别150000元、135000元。如果该两笔转款不是刘秀萍的借款，则意味着梁玉伟手头有285000元的资金，那么梁玉伟根本没有必要向刘秀萍借款，鉴于转款时间与借款合同的落款时间相同、刘秀萍未能举证现金交付30万元给梁玉伟、刘秀萍声称交付借款给梁玉伟的地点在何松庆办公室、同一天转款给梁玉伟的人是何松庆，两个事件均与何松庆密切相关等情况，得出上述两笔转款为刘秀萍向梁玉伟交付的借款的结论更具可能性、合理性；而且，刘秀萍作为出借人起诉他人的民间借贷案，案号(2017)粤0229民初997号，刘秀萍的《借款合同》、《借据》、《收据》载明的借款金额为30000元，但刘秀萍实际交付的借款本金为29100元，未交付的款项实际为预先扣除的利息(刘秀萍在该案中自认的事实)，可见刘秀萍向他人出借款项有预先扣除利息的习惯，本案中刘秀萍的操作手法与之相同，即刘秀萍未交付的借款本金15000元实为刘秀萍预先扣除的利息，且该利息与梁玉伟自2014年10月28日起至2015年6月7日期间每月向刘秀萍还息金额15000元一致，可见刘秀萍预先扣除了利息。综上，刘秀萍实际出借的借款本金为285000元。因此，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”的规定，本案应当将实际出借的金额285000元认定为借款本金。四、梁玉伟向刘秀萍每月偿还的金额超过涉案《借款合同》约定的月利息金额，超过约定利息部分的金额应作为偿还本金处理，梁玉伟在一审答辩期间提出前述主张，一审法院不予采纳没有事实和法律依据。梁玉伟向刘秀萍偿还了如下款项：2014年10月28日还款15000元、2014年11月28日还款15000元、2014年12月29日还款15000元、2015年1月27日还款15000元、2015年2月27日还款15000元、2015年4月10日还款15000元、2015年5月8日还款15000元、2015年6月7日还款10000元、2015年6月14日还款5000元、2016年2月5日还款20000元、2016年4月1日还款20000元、2017年1月23日还款10000元、2017年1月24日还款30000元、2018年2月8日还款40000元。如果按照一审法院的判决，梁玉伟每月还款的金额均作为偿还利息，那么，实际支付的利息年利率远远超过法律规定的年利率上限24%，比如，按借款本金285000元、约定的月利率2%计算，每月应付利息为5700元(即使按借款本金30万元计算，每月应付利息也不过6000元)，但梁玉伟有多次每月还款金额为15000元，可见梁玉伟每月还款金额是超出双方约定的利息金额的，依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。按前款计算，借款人在借款期间届满后应当支付的本息之和，不能超过最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。出借人请求借款人支付超过部分的，人民法院不予支持。”以及参照第二十九条：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”等规定，利息不得超过年利率24%，司法实践中亦遵循该规定，本案中梁玉伟每次还款金额超过利息年利率24%部分应视为偿还本金，并应以每次还款后的剩余本金作为计算下期利息的依据(详见计算清单)。刘秀萍辩称，梁玉伟的上诉理由和请求，于法无据，不能成立，请求二审法院予以驳回。一、刘秀萍与梁玉伟是朋友关系，梁玉伟因资金周转向刘秀萍提出借款，刘秀萍出于帮忙之心，同意借钱给其渡过难关。刘秀萍出借的是自有闲置资金，并非以民间借贷为业和职业放贷人，且梁玉伟也没有充分的证据证明刘秀萍以借贷为业。二、本案的借款本金为30万元，是豪无争议的事实。双方分别于2014年9月27日和2015年3月27日签订的《借款合同》，约定借款金额均为30万元，且借款期间月息2%，即每月利息6000元，没有砍头息。三、梁玉伟于2014年9月27日的借款到期后，其已经以借新还旧的形式归还完毕，故2014年9月27日的借款合同已归于消灭，与本案无关，本案争议的是2015年3月27日的借款。根据九民纪要第57条的规定，贷款到期后，借款人与贷款人订立新的借款合同，将新贷用于归还旧贷，旧贷因清偿而消灭。据此，梁玉伟于2014年9月27日借款本息已经以借新还旧的形式清偿完毕，梁玉伟在上诉状中诉称其支付了多少2014年的借款利息，与本案无关。本案是2015年3月27日以借新还旧之后产生的新的借款，本案利息也是从2015年3月27日开始计算，不能与2014年的借款混为一谈。故一审法院仍从2014年9月27日开始计算梁玉伟支付的利息，并扣减利息240000元，明显是错误的，请求二审法院予以纠正。如果梁玉伟认为2014年的利息支付多了，可以另案起诉解决，与本案无关。四、梁玉伟认为其支付的利息超过了约定的月利率2%，毫无事实依据。从双方签订的《借款合同》可知，双方明确约定的利息为年利率2%，符合法律规定。梁玉伟是完全民事行为能力人，如果明显超过约定的利息向他收取利息，他也不同意给。刘秀萍向一审法院起诉请求：1.判决梁玉伟向刘秀萍归还借款本金300000元及利息（利息以300000元为基数，从2015年10月27日起按月利率2%计算，直至还清借款之日止）；2.诉讼费用由梁玉伟负担。一审法院认定事实：刘秀萍与梁玉伟于2014年间经人介绍相识。2014年9月27日，以刘秀萍为甲方，梁玉伟为乙方，签订了一份《借款合同》。合同约定刘秀萍借给梁玉伟300000元，用于资金周转，借款期限为5个月即自2014年9月27日起到2015年2月27日止，借款期间内利息为月利率2%。签订借款合同的当天，梁玉伟写下一份内容为：“今梁玉伟借到刘秀萍人民币￥300000元，大写：叁拾万，借款期限为5个月，自2014年9月27日至2015年2月27日”的《借据》，及内容为：“今以现金方式收到刘秀萍借款人民币￥300000，大写：叁拾万。”的《收据》给刘秀萍执存。梁玉伟借款后仅偿付了部分款项给刘秀萍，没有按约定还清借款给刘秀萍。2015年3月27日，刘秀萍与梁玉伟就双方2014年9月27日的借款合同续签了一份《借款合同》，合同约定刘秀萍借给梁玉伟现金300000元，借款期限为自2015年3月27日起到2016年3月27日，借款期间利息（月息）按贰分计算，每个月先付利息6000元。借款期限届满后，梁玉伟仍然没有依约还清借款本息给刘秀萍。根据梁玉伟提供的中国光大银行对私活期账户对账单和招商银行户口历史交易明细表，及该院调取的广东翁源农村商业银行股份有限公司账号交易明细查询表，梁玉伟自2014年9月27日向刘秀萍借款300000元后至今，仅向刘秀萍支付借款利息合计240000元。其余的借款本息，刘秀萍多次追索未果，遂提起本案诉讼。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。梁玉伟向刘秀萍借款300000元，有双方签订的借款合同、梁玉伟出具的借据和收条予以证实，借款合同、借据和收条内容不违反国家法律的强制性规定，双方之间的借贷关系成立，合法有效，刘秀萍诉请梁玉伟偿还借款本金300000元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。梁玉伟辩称刘秀萍违法放贷，双方的借贷行为无效，刘秀萍实际仅支付了250000元借款，剩余50000元没有实际交付，证据不足，该院不予采信。刘秀萍、梁玉伟在借款合同中约定了借款期内的利率为月利率2%，但未约定逾期还款的利率，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”及第二十九条第二款：“未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”的规定，刘秀萍主张梁玉伟按月利率2%支付借款利息，未超过双方的约定和法律的规定，该院予以支持，但应扣除梁玉伟之前已支付给刘秀萍的利息240000元。刘秀萍、梁玉伟约定，刘秀萍借给梁玉伟300000元，月利率2%，即每月利息6000元计算，梁玉伟已支付利息240000元给刘秀萍，据此折算梁玉伟借款后已支付了40个月的借款利息给刘秀萍，梁玉伟尚欠利息的时间应从2018年1月27日起计算，刘秀萍诉请从2015年10月27日起计算尚欠利息，不符合事实，该院不予支持。一审判决：一、梁玉伟应在判决书发生法律效力之日起十日内偿还借款本金300000元给刘秀萍。二、梁玉伟应从2018年1月27日起至还清借款之日止，以实欠借款本金为基数，按月利率2%计算利息给刘秀萍。三、驳回刘秀萍的其他诉讼请求。案件受理费9680元，由刘秀萍负担1680元，梁玉伟负担8000元。对一审判决查明事实部分，双方当事人均无异议，本院予以确认。本案二审期间，梁玉伟向本院提交了一份银行明细，拟证明刘秀萍委托案外人何松庆向梁玉伟支付涉案借款本金15万元和13.5万元，合计28.5万元，由此证明双方的借贷本金为28.5万元。刘秀萍认为该证据不符合事实，刘秀萍向梁玉伟支付现金30万元，根本没有委托何松庆转款。本院认为，本案系民间借贷纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，根据本案双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为：涉案借款本金及实际已归还本息数额的认定。关于借款本金，刘秀萍主张现金出借300000元，而梁玉伟主张实际借款本金为285000元，未交付的15000元为预先扣除的利息，且该款项是刘秀萍通过案外人何松庆的账户转入。对此本院认为，虽然双方签订的《借款合同》及梁玉伟出具的《借据》和《收条》均载明借款本金为300000元，但该笔借款数额较大，刘秀萍在二审庭审时陈述现金来源为一部分是家里存放，一部分是银行取现，并同意在7天内提交借款当天银行取款记录，而刘秀萍至今未提交，其并未完成已交付300000元的举证责任，应由其承担举证不能的不利后果。另外，根据梁玉伟的还款记录及还款金额，其于2014年10月28日支付第一期利息15000元，在2014年9月27日签订《借款合同》时至2014年10月27日之间并未支付该月利息，且在签订第二份《借款合同》前，梁玉伟本应支付六期利息，但实际只支付了五期利息，显然与常理不符。综合以上分析，梁玉伟主张实际借款本金为285000元，未交付的15000元为预先扣除的利息的可信度较高，本院予以采信。根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金”的规定，本院予以认定本案借款的实际出借本金为285000元。一审法院认定借款本金为300000元有误，本院予以纠正。至于梁玉伟称本案借款285000元是刘秀萍通过案外人何松庆的账户转入，虽然其提供了转账记录，但不足以证明是本案借款，本院不予确认。至于梁玉伟主张刘秀萍为职业放贷人，且是从银行套取贷款后转贷给梁玉伟，应认定借贷行为无效，梁玉伟并未提供充分证据证实其主张，本院不予采信。关于梁玉伟实际已归还的本息数额。刘秀萍与梁玉伟于2014年9月27日签订《借款合同》后，在2015年3月27日又签订一份《借款合同》，且该合同注明“续2014年9月27日借款合同”，刘秀萍认为是以借新还旧的形式重新签订《借款合同》。所谓借新还旧，是指债权人与债务人在旧的借款尚未清偿的情况下，再次签订借款合同，以新借出的款项清偿部分或者全部旧的借款。刘秀萍并未向梁玉伟新借出款项，显然不属于借新还旧，结合后签订的《借款合同》中注明的内容，其实质是同一笔借贷关系的延续。双方在《借款》合同中约定月息2%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。”的规定，梁玉伟转账归还的款项应先用于清偿实现债权的费用及利息。根据本案借款的借款金额、利息计算时间、计算标准，结合梁玉伟还款的时间、还款金额计算，截止2018年2月8日，梁玉伟尚欠刘秀萍借款本金200854.49元，利息10186.11元，合计211040.6元（详细计算方式见下表），鉴于梁玉伟上诉主张其应偿还刘秀萍借款本金207195.34元及计至2018年2月8日的利息12489.49元，系其自行处分其民事权益，本院予以确认。至于之后的利息，应以借款本金207195.34元为基数，按月息2%计至还清款项之日止。一审利息计算有误，本院予以纠正。还款明细（单位：元）序号期初本金期间天数累计欠息当期月息2%利息当期还款金额当期欠息当期抵扣本金期末本金12850002014.09.27-2014.10.283205996.711500009003.29275996.712275996.712014.10.29-2014.11.283105625.81500009374.2266622.513266622.512014.11.29-2014.12.293105434.721500009565.28257057.234257057.232014.12.30-2015.01.272904901.6915000010098.31246958.925246958.922015.01.28-2015.02.273105033.91500009966.1236992.826236992.822015.02.28-2015.04.1042064541500008546228446.827228446.822015.04.11-2015.05.082804205.9315000010794.07217652.758217652.752015.05.09-2015.06.073004293.4215000010706.58206946.179206946.172015.06.08-2015.06.1470952.52500004047.48202898.6910202898.692015.06.15-2016.02.05236031207.492000011207.490202898.6911202898.692016.02.06-2016.03.275111207.496804.05018011.540202898.6912202898.692016.03.28-2016.04.01518011.54667.062000001321.4201577.2913201577.292016.04.02-2017.01.23297039144.661000029144.660201577.2914201577.292017.01.24-2017.01.24129144.66132.54300000722.8200854.4915200854.492017.01.25-2018.02.08380050186.114000010186.110200854.49综上所述，梁玉伟的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、撤销翁源县人民法院（2019）粤0229民初1870号民事判决；二、梁玉伟应于本判决发生法律效力之日起十日内向刘秀萍偿还借款本金207195.34元及计至2018年2月8日的利息12489.49元，之后的利息以借款本金207195.34元为基数按月息2%计至还清款项之日止；三、驳回刘秀萍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9680元，由刘秀萍负担3580元，由梁玉伟负担6100元；刘秀萍向一审法院预缴案件受理费5800元，由一审法院退回2220元，梁玉伟应于本判决发生法律效力之日起十日向一审法院缴纳案件受理费6100元。二审案件受理费2120.12元，由刘秀萍负担，梁玉伟向本院预缴二审案件受理费3896.53元，由本院退回3896.53元；刘秀萍应于本判决发生法律效力之日起十日向本院缴纳二审案件受理费2120.12元。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  彭志光二〇二〇年八月二十四日书记员  沈燕山