陕西省榆林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）陕08刑终382号 原公诉机关陕西省榆林市榆阳区人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢志飞，男，1981年1月17日出生于陕西省榆林市横山区，汉族，小学文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住横山区殿市镇殿市，无业，2019年8月24日因涉嫌犯赌博罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。 辩护人高明涛、程占芬，（实习），陕西纳智律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）申伟，男，1988年9月10日出生于陕西省米脂县，汉族，小学文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住榆林市榆阳区，无业，2019年7月8日因涉嫌犯非法拘禁罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月18日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。 指定辩护人崔雄梅，陕西天佑律师事务所律师。 原审被告人贺永利，男，1982年7月9日出生于陕西省佳县，汉族，小学文化，公民身份号码XXXXXXXXXX********，住佳县，无业，2007年6月4日因犯抢劫罪被陕西省神木县人民法院判处有期徒刑十年，并处罚金60000元，2019年7月31日因涉嫌犯赌博罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年9月5日被逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。 陕西省榆林市榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控被告人谢志飞、贺永利犯赌博罪、被告人申伟犯非法拘禁罪一案，于2020年6月30日作出（2020）陕0802刑初43号刑事判决，宣判后，被告人谢志飞、申伟不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，一、赌博犯罪：2017年11月，赵某乙、闫某甲伙同被告人谢志飞、贺永利等人在榆林市榆阳区马家峁一农家小院以“推对子”形式聚众赌博五天，赵某乙组织赌场提供赌资，闫某甲给赵某乙抽头渔利，谢志飞招揽参赌人员，贺永利运送赌具、放哨，共计抽头渔利2万元，累计参赌人员20余人。其中谢志飞、贺永利参与组织赌博三天。 二、非法拘禁犯罪：2009年11月左右，赵某乙纠集他人组织被害人张某甲等人在榆林市榆阳区南郊、青云等地以“炸金花”方式组织赌博三次，后张某甲欠赵某乙四十余万元赌债。2010年6月29日14时许，赵某乙纠集被告人申伟伙同刘某甲等人为索要赌债将被害人张某甲控制在三岔湾、尤家峁水库、红山阳光小区等地非法限制人身自由长达26小时，期间赵某乙等人对张某甲进行殴打、恐吓，张某甲将所借的52000元交于赵某乙后，于6月30日16时被放走。经榆林市公安司法鉴定中心鉴定：被鉴定人张某甲胸背部和双上肢软组织挫伤符合轻微伤。 三、寻衅滋事行为：1、2017年11月14日，赵某乙纠集闫某甲和被告人谢志飞等人在榆林市榆阳区马家峁附近组织赌博，被害人王某某在赌场上和替赵某乙抽底的闫某甲借赌债3000元，后闫某甲、谢志飞到王某某母亲赵某甲家中索要赌债，次日，闫某甲又去王某某母亲家拿走一枚金戒指，称金戒指只能抵债2000元。2017年11月23日谢志飞等人在榆林市榆阳区沙河桥附近对被害人王某某拳打脚踢，索要500元现金后离开。 2、2017年3月23日18时30分左右，被告人谢志飞在榆林市横山区XX庄XX中心”要求其他娱乐人员和其玩“推对子”，因被害人刘某乙不配合，谢志飞辱骂刘某乙，双方发生口角，谢志飞揪住刘某乙的头发进行殴打，致刘某乙受伤，刘某乙当即报案。事后，谢志飞与刘某乙达成民事和解，赔偿6000元，取得刘某乙谅解。 综上，被告人谢志飞参与以赵某乙为首的恶势力犯罪团伙组织赌博三次，实施参与寻衅滋事行为两次，被告人申伟参与非法拘禁行为一次，被告人贺永利参与组织赌博三次。 四、贺永利的违法行为 2015年1月19日17时许，被告人贺永利在榆林市榆阳区XX路被执勤民警临时检查时，在其驾驶车辆内查获一把30厘米的单刃刀具，被榆林市公安局榆阳分局行政拘留五日。另查明，被告人贺永利因犯抢劫罪于2007年6月4日被陕西省神木县人民法院判处有期徒刑10年，并处罚金6万元，上述事实有陕西省神木县人民法院（2007）神刑初字第152号刑事判决书在卷佐证，足以认定。再查明，2019年7月31日，被告人贺永利主动到榆林市公安局榆阳分局投案。 原审判决列举了认定上述事实的证据有受案登记表、立案决定书、辨认笔录、抓捕经过、到案经过、扣押清单、证人王某某、高某某、杜某某、张某乙、张某丙的证言、被害人张某甲的陈述、法医学人体损伤程度鉴定书、被告人谢志飞、贺永利的供述及同案犯闫某甲的供述等证据证实。 据此，原审法院认为，被告人谢志飞、贺永利以营利为目的参与赵某乙组织的聚众赌博，被告人申伟参与非法拘禁他人，谢志飞和贺永利的行为均已构成赌博罪，申伟的行为构成非法拘禁罪。鉴于贺永利主动投案，到案后能够如实供述犯罪事实，系自首，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚，但其曾因犯抢劫罪被判处有期徒刑十年，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚；谢志飞、申伟到案后均能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，可从轻处罚。谢志飞认为其没有去王某某母亲家拿戒指，因只有被害人赵某甲的证言及辨认笔录，且闫某甲认为是其一人所拿，再无其他证据予以印证，故对公诉机关指控的该事实不予确认。谢志飞认为没有殴打王某某的理由不能成立，因有被害人王某某的陈述等证据在卷佐证，足以认定。辩护人认为谢志飞不构成赌博罪，因谢志飞是赵某乙等赌博罪的共犯，且赌博渔利二万元，累计参赌人数二十人以上，符合赌博罪的构成，故辩护意见不予采纳；辩护人关于指控寻衅滋事行为证据不足和不认识赵某乙，不符合恶势力犯罪的意见，不符合法律规定，不予采纳。申伟的辩护人刘伟认为申伟系从犯，并具有坦白和认罪认罚的情节，应从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳；但其建议判处一年以下有期徒刑的建议不符合法律规定，不予采纳。贺永利的辩护人建议对贺永利从轻处罚的辩护意见符合法律规定，予以采纳。谢志飞参与赵某乙组织、指挥的恶势力犯罪团伙，组织聚众赌博，随意殴打他人，强拿硬要公私财物，严重破坏社会秩序，依据两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第14条、第15条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》第7条、第13条、第17条的规定，谢志飞系恶势力犯罪中的其他成员。公诉机关的量刑建议适当，予以采纳。为了维护社会公共管理秩序，保护公民的人身、财产权利不受侵犯，保护公民身体自由权不受侵犯，打击刑事犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二百三十八条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十五条、第四十七条之规定，判决：一、被告人谢志飞犯赌博罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；二、被告人申伟犯非法拘禁罪，判处有期徒刑一年九个月；三、被告人贺永利犯赌博罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币15000元；四、贺永利非法所得600元依法予以没收。 上诉人谢志飞上诉称，1、原审认定构成赌博罪的证据不足，其不应当对赵某乙组织的赌博全部渔利金额及参赌人数承担责任，应仅认定其所参与的部分；2、原审认定殴打王某某的证据不足，殴打刘某乙的行为发生在赌博之前，与赵某乙为首的犯罪组织无关，其仅参与赌博，再未参与赵某乙犯罪组织的其他任何违法犯罪行为，不属恶势力犯罪成员；3、其在起诉阶段已委托辩护人，其认罪认罚系值班律师见证下所签，程序严重违法。综上，请求二审改判。 辩护人辩护意见同上诉理由一致。 上诉人申伟上诉称，其没有殴打张某甲，应当认定为从犯，比照赵某乙、刘某甲判处的有期徒刑二年，缓刑三年处罚，原审量刑过重，请求二审改判。 辩护人辩护意见同上诉理由一致。 经二审审理查明，原审判决认定上诉人谢志飞、原审被告人贺永利犯赌博罪，上诉人申伟犯非法拘禁罪的事实清楚、证据确实充分。原审判决所列证据均经一审开庭时举证、质证，证据来源合法，内容真实，相互印证，本院予以认定。 本院认为，上诉人谢志飞、贺永利以营利为目的聚众赌博，其行为构成赌博罪。上诉人申伟伙同他人为索要赌债，非法控制他人人身自由，实施殴打、恐吓等行为，其行为构成非法拘禁罪。谢志飞多次积极参与赵某乙、闫某甲组织的聚众赌博，招揽参赌人员，为索取赌债针对同一对象多次实施威胁、殴打等寻衅滋事行为，社会影响恶劣，扰乱社会生活秩序，系恶势力犯罪其他成员。在共同犯罪中，谢志飞、贺永利、申伟分别受赵某乙、闫某甲组织、安排、指挥，系从犯。谢志飞、申伟归案后能如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。贺永利在刑罚执行完毕后，五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚；另其作案后主动投案，且如实供述自己的罪行，系自首，依法可从轻处罚，综合其从轻从重情节依法予以处罚。 谢志飞上诉及辩护人辩护所持其仅对参与的部分赌博承担责任，构成赌博罪的证据不足之理由，经查，不仅有其在侦查阶段供述受闫某甲指使，为赌场招揽参赌人员，且与同案犯闫某甲、证人王某某证言及辨认笔录证明谢志飞参与赵某乙等人组织的赌博，并招揽参赌人员，参赌人员达20人以上相印证，其行为符合赌博罪的构成要件，该上诉理由及辩护观点不能成立，应予驳回。另上诉所持原审认定其殴打王某某的证据不足，殴打刘某乙的行为与赵某乙为首的犯罪组织无关，不属于恶势力犯罪成员之理由，经查，同案犯闫某甲、被害人赵某甲、王某某均证明谢志飞伙同闫某甲闯入王某某家中威逼索债，王某某明确证明之后谢志飞又向其索债并殴打，强行扣押其手机，与谢志飞在侦查阶段供述将王某某手机扣押相印证。另原审未认定殴打刘某乙的行为与赵某乙犯罪组织有关，同时证明其日常无事生非、逞强耍横的主观恶性，其余上诉理由与本院查明的事实不符，故该上诉理由不能成立，应予驳回。又上诉称认罪认罚程序严重违法之理由，经查，其委托辩护人全程参与一审审判阶段，程序并不无当，该上诉理由不能成立，应予驳回。申伟上诉及辩护人辩护所持未殴打被害人张某甲，应认定为从犯，原审量刑过重之理由，经查，被害人张某甲陈述及同案犯刘某甲供述等均能证明其殴打张某甲之事实，且案发后其长期在逃，不认罪伏法，原审已认定其从犯并根据其犯罪情节、悔罪表现在法律幅度范围内所作判处适当，故该上诉理由及辩护观点不能成立，应予驳回。原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定 审 判 长 马晓艳 审 判 员 李 娟 审 判 员 高 扬 二〇二〇年九月二十八日 法官助理 贺小强 书 记 员 高 笑