四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川0105民初1948号 原告：成都人才有限责任公司，住所地：四川省成都市宁夏街**。 法定代表人：王教文。 委托诉讼代理人：徐智慧，北京炜衡（成都）律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：周逸，男，1985年10月3日出生，汉族，住成都市青羊区，公司工作人员。一般代理。 被告：邓华，男，1978年2月8日出生，汉族，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：吴杰，四川霖澳律师事务所律师。特别授权。 第三人：中银金融商务（昆山）有限公司，住所地：花桥镇滨江大道北侧顺陈路西侧**房。 法定代表人：朱绩新，总经理。 委托诉讼代理人：高原羚，四川明炬律师事务所律师。一般代理。 原告成都人才有限责任公司（简称人才公司）与被告邓华，第三人中银金融商务（昆山）有限公司（简称中银公司）劳动争议一案，本院受理后，依法由审判员程文适用简易程序公开开庭进行了审理。原告人才公司的委托诉讼代理人徐智慧、周逸，被告邓华及其委托诉讼代理人吴杰，第三人中银公司的委托诉讼代理人高原羚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 人才公司诉称，2013年6月1日起，人才公司先后与邓华签订了三份固定期限劳动合同，并于2013年6月1日至2015年5月31日期间，将邓华派遣至中银金融商务有限公司昆山分公司（已注销）从事银行卡直销工作。2015年6月1日至2019年5月31日期间，将邓华派遣至中银公司从事银行卡直销工作。人才公司与邓华之间第三份劳动合同约定期限自2017年6月1日起至2019年5月31日止，月工资为1500元。2018年8月23日至9月30日期间，中国银行四川省分行审计部对中国银行天府广场支行进行审计时，发现邓华于2017年2月至2018年6月期间，利用其掌握的商户“成华区韦兰电器商行”，在没有交易背景情况下，为其办理的330名信用卡客户办理首笔交易刷卡交易，并通过邓华个人账户周转虚假刷卡资金和返还给信用卡客户，以此提高其个人有效户指标，并通过上述无实际业务背景的刷卡交易共获取31350元绩效奖励。此外，邓华还以同样方式在上述时间段为691名华夏银行持卡客户进行动卡激活及还款交易，存在与他行发卡人员合并办卡的行为。邓华作为信用卡直销人员，利用客户资源和关联商户进行无真实背景的刷卡交易和与他行发卡人员合并发卡的行为，违反了《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见》《直销人员管理方案》《卡户直销人员业务评价办法（2018年）》《银行业金融机构及其从业人员“八个不准”》等规定，与用工单位建立银行卡直销队伍的初衷不符。中银公司为进一步排查邓华的行为，决定在进行最终处理前，仍让邓华在银行卡直销岗位工作。同时，鉴于邓华已出现与他行发卡人员合并办卡的违规行为，暂停了邓华多种发卡渠道中的电销渠道。2019年4月3日，邓华向人才公司寄送《辞职报告》，主动提出辞职。人才公司根据中银公司的意见，同意邓华辞职，并与邓华办理了相关离职手续。仲裁委认定事实不清，适用法律错误。据此，人才公司诉请人民法院判令：1.人才公司不向邓华补发2019年1月和2月工资；2.人才公司不向邓华支付经济补偿；3.本案诉讼费用由邓华承担。 邓华辩称，邓华通过中国银行天府广场支行发布的招聘广告应聘后，于2011年6月1日正式上班，先后签订了四份劳动合同，第一份与上海雇员公司（社保缴纳单位显示为人才公司）签订期限为2011年6月1日至2013年5月31日，第二份与人才公司签订期限为2013年6月1日至2015年5月31日，第三份与人才公司期限为2015年6月1日至2017年5月31日，第四份与人才公司签订期限为2017年6月1日至2019年5月31日。约定的工资为基本工资（均为当时成都最低工资）加绩效奖金。以上工作年限应合并计算经济补偿。人才公司在起诉状提到的审计系支行以人员调整为目的的针对性审计，银行每年都对当年的工作情况进行稽查，在与邓华谈话过程中未提及邓华存在违规行为。邓华并未掌握“成华区韦兰电器商行”，该商行实际由邓华的曾经部门主管掌握。2011年9月，该主管不再担任主管而与邓华一起外拓发卡，从那时起邓华一直与该主管合作。2013年下半年，支行对信用卡政策进行调整，客户需激活开卡且首刷满100元以上才能获得银行宣传的开卡礼。为不引起投诉，在当时没有对开卡做任何规定的情况下，前述主管拿了一台其亲戚的拉卡拉，与客户沟通在客户同意的情况下，给客户充话费来激活信用卡并帮助客户领取礼品。邓华与该主管的行为并非在交易，只是按照银行的要求，更好的服务于客户，按照银行的规章制度去提高工作效率，所采取的不得已的工作方式。期间，邓华等交回的POS单或拍照照片，通过了银行专人进行的检查登记、核查回访、领导复查、回访抽查。银行认可无误后，才会发放礼品和计算绩效。2013年下半年至2018年5月，银行一直计算了绩效并发放了绩效工资，并未认为是违规行为。邓华的行为不是为了提高个人有效户指标，而是为了完成基本考核，避免被淘汰的结果，也没有违反规章制度，所获得的31350元绩效奖励是合法劳动所得。其后，前述主管离职去了华夏银行，为节约营销成本，邓华还是与她约好时间轮流开车跑市场。还款时，因只有邓华开通了中国银行的手机银行，该主管就用邓华的手机和手机银行给她自己的客户进行处理，因为银行没有开卡的相关规定，所以邓华也没有刻意回避去开通其他银行的手机银行。邓华与该主管是合作办卡而不是合并办卡，洽谈成功后各自进行办理，各填各的资料，和客户各照各的合影。邓华从未见过“指导意见”。“直销人员管理方案”不清楚内容，邓华保存的是2009年5月开始执行的“中银卡户直销业务代表绩效考核办法”。“卡户直销业务代表绩效考核办法”是2010年7月1日起实施的新办法。“中银信用卡直销队伍日常管理条例”是2012年8月公布实施的。“派遣员工手册第二版”是支行给人才公司的唯一材料。“卡户直销人员业务评价办法（2018年）”是在2018年12月6日17：00-18：00宣布学习的，银行用此规定处理2017年2月至2018年6月期间的事情有悖情理，进一步说明了银行以前的规章制度对审计提到的事项没有明文规定。邓华不知晓“八个不准”的规定。邓华仍在银行卡直销岗位工作是因为审计的情况并未明文规定证明邓华存在违规，邓华虽对审计事实确认书内容不认可，但主管说必须签字，并表示可以勾选最后一项，后附上邓华的异议内容就行。但仲裁时，银行出具的确认书划掉了邓华勾选的选项，涂改为第二项“情况属实”。审计部门和银行没有发现邓华当时办卡上交的资料和客户证件有任何违规的情况。银行与人才公司在2018年12月6日前都没有对“合并办卡”作出明文规定。2019年1月4日辞退会议时，说退回人才公司，而非暂停工作。同年1月7日，主管让邓华于次日去找他，说辞退流程和经济补偿手续已经下来了，就看邓华签不签。在辞退会议宣布辞退前，邓华已从事电销工作一整年，在审计过程中也没有损害核心客户资源的行为，银行暂停邓华的电销工作理由不成立。邓华在2018年1月起从直销外拓转为电销，并在同年6月补签了一份电销协议。电销发卡与直销外拓发卡存在本质区别，绩效计算方式和管理制度等均不相同。2019年1月4日辞退会议结束后，银行收缴了邓华的门禁卡、办公室钥匙、工作电脑登录密码、资料录入系统密码，要求邓华退出工作微信群，这不是暂停工作而是变相辞退。邓华为避免出现旷工仍坚持打卡。同年4月3日，邓华寄送辞职报告实为被迫辞职，邓华的工资自2019年1月连续两个月从平均一万多下降为几百元。请求驳回人才公司的诉讼请求。 中银公司称，中银公司已按照合同约定支付了邓华2019年1月至2月的工资，由于邓华并未达到此前月份的提成节点，故不存在补发工资的问题。因邓华系自动离职，不应当支付经济补偿。邓华主张公司无故调整岗位致使其被迫提出离职，但实际情况是邓华存在违反用工单位的规定及刷卡交易赚取中国银行天府支行3万多元的奖励，已构成严重失职，给用工单位造成经济损失，符合劳动合同法第三十九条第三项过失性辞退的情形，即使不是邓华自行离职，而是用工单位将其退回用人单位也不应支付经济补偿。 经审理查明，2011年6月13日，上海雇员人才服务有限公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同》。主要约定，劳动合同期限自2011年6月1日起至2013年5月31日止；甲方根据中银金融商务有限公司的工作需要和任职要求，派遣乙方前往用工单位指定的卡直销工作岗位工作，派遣期限自2011年6月1日起至2013年5月31日止等。 2013年5月17日，人才公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，劳动合同期限自2013年6月1日起至2015年5月31日止；乙方同意在合同期内被甲方派遣至本合同约定的用工单位从事银行卡直销岗位工作，工作地点成都；用工单位为中银公司等。 2015年6月1日，人才公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，劳动合同期限从2015年6月1日至2017年5月31日止，用工单位为中银公司，乙方同意甲方派遣其至用工单位从事银行卡直销工作等。 2017年5月25日，人才公司（甲方）与邓华（乙方）签订《劳动合同书》。主要约定，劳动合同期限从2017年6月1日至2019年5月31日止，用工单位为中银公司，乙方同意甲方派遣其至用工单位从事银行卡直销工作，乙方月工资为1500元等。 2018年11月28日，中国银行成都天府广场支行作出《关于直销人员利用关联商户进行虚假刷卡交易并获取绩效奖励的调查报告》。载明，2018年8月23日至9月30日省分行审计部审计发现，中国银行成都天府广场支行直销人员邓华在2017年2月至2018年6月期间，利用其掌握的商户“成华区韦兰电器商行”（法人代表为支行前直销人员莫书兰），在没有交易背景的情况下，为其办理的330名信用卡客户办理首笔交易刷卡交易，并通过其个人账户周转虚假刷卡资金和返还客户，通过此方式提高其个人有效户指标；邓华还通过同样方式在同时间段对691名华夏银行持卡客户进行动卡激活及还款交易，附言中有“刷卡金返还”、“注意查收”字样；中国银行成都天府广场支行对邓华进行谈话，从谈话中邓华本人反馈确实存在协助客户交易刷卡，但没有在发卡过程中办理他行信用卡和在客户不知情的情况下为客户进行交易刷卡的行为；中国银行成都天府广场支行整改措施为对邓华进行通报批评，扣罚绩效500元等。 2019年1月4日，中国银行成都天府广场支行收回了邓华的银行卡外呼系统用户名和密码、银行卡在线审批系统用户名和密码、门禁卡、钥匙。 2019年2月21日，中国银行成都天府广场支行《会议纪要》载明，在事情未处理完之前（邓华）工作内容暂定为帮助许健整理资料，另事情将按省分行规定流程按部就班解决等。邓华在该《会议纪要》上签字，并备注“如果一直拖着不给处理结果，我将请求劳动仲裁。” 2019年4月2日，邓华向人才公司提交《辞职报告》。载明，2019年2月19日，用工单位安排其收发邮件和帮其他人整理材料，并无实际工作内容，且其目前在用工单位没有固定工位，邓华认为现在的工作带有侮辱性。另外，2018年邓华的平均工资为11372.50元，但2019年2月28日人才公司发放的工资仅为1121.78元，2019年3月28日发放的工资仅272.64元。鉴于中银公司违法调岗、无故降薪及人才公司不作为的态度，邓华决定辞职，并要求按照实际上班年限计算其经济补偿及补发2019年1月至2月低于其平均工资的收入部分。 2019年4月11日，邓华向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：确认邓华与人才公司于2019年4月4日解除劳动关系；人才公司、中银公司补发邓华2019年1月、2月工资共计17315元、支付经济补偿90980元。同年11月19日，该委作出成青劳人仲委裁字（2019）第00542号仲裁裁决书。审理查明，2019年3月15日，中银公司出具的证据《关于我行情况说明》载明，“根据以上审计问题和自查问题，该名直销人员严重违反我行规章制度，我行已暂停其现有外呼发卡工作，但仍安排协助其他直销人员整理银行卡发卡资料……”；邓华与人才公司共同确认双方劳动关系于2019年4月4日解除；邓华2018年3月至12月期间的月平均工资为9719.70元。裁决：确认邓华与人才公司于2019年4月4日劳动关系解除；人才公司向邓华补发2019年1、2月工资17315元；人才公司向邓华支付经济补偿77757.60元。人才公司不服，遂起诉来院。 另查明：1.2011年6月1日至2019年4月2日期间，邓华均在中国银行成都天府广场支行工作。从事的均为银行卡直销工作。2.2018年1月至12月期间，邓华应得工资合计135630.16元，月平均应得工资11302.51元。实发工资合计107917.01元，月平均实发工资8993.08元。2019年1月，邓华应发工资3650元，扣除公积金、社会保险个人缴纳部分后，实发工资1121.78元。2019年2月，邓华应发工资1780元，扣除公积金、社会保险个人缴纳部分后，实发工资272.64元。3.人才公司明确，处理邓华违规行为的规章制度为《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2016年版）》第11条，《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2018年版）》第11条、13条，《银行业金融机构及其从业人员“八个不准”》第5条。 上述事实有调查报告、交接情况表、会议纪要、辞职报告、工资表、仲裁裁决书、送达证明及当事人陈述等证据在案为证。 本院认为，一、关于解除劳动合同的经济补偿。邓华与人才公司签订的劳动合同约定，人才公司将邓华派遣至中银公司从事银行卡直销工作，人才公司和中银公司应当为邓华提供相应的劳动条件。2019年1月4日，邓华的银行卡外呼系统用户名和密码、银行卡在线审批系统用户名和密码、门禁卡、钥匙均被收回。从2019年2月19日起，邓华被安排从事与银行卡直销无关的工作，应当认为邓华的劳动条件已被实际改变。人才公司主张邓华同意对其工作岗位的调整，邓华在2019年2月21日《会议纪要》的备注表明，邓华仅同意暂时帮助许健整理材料，不能认为邓华同意对其工作岗位进行调整。人才公司主张对邓华劳动条件的变更系基于《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2016年版）》《中国银行股份有限公司四川省分行银行卡直销队伍管理指导意见（2018年版）》《银行业金融机构及其从业人员“八个不准”》的相关规定，但上述规章制度既非用人单位的人才公司制定，亦非用工单位的中银公司制定，上述规定对邓华无约束力，按照上述规定对邓华劳动条件进行的变更不具备合法性。同时，针对邓华的审计结果已于2018年11月28日作出，从2019年1月4日起直至2019年4月2日邓华提出离职，对邓华的最终处理结果尚未作出，明显不具备合理性。因自2011年6月1日起，邓华均在中国银行成都天府广场支行工作，所从事的均为银行卡直销工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条关于工作年限合并计算的情形，故应将邓华在上海雇员人才服务有限公司的工作年限计算为邓华的实际工作年限。邓华因人才公司未按照劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条之规定，人才公司依法应向邓华支付解除劳动合同的经济补偿90420.08元（11302.51元/月×8个月）。因仲裁裁决人才公司向邓华支付经济补偿77757.60元后，邓华未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，本院按仲裁裁决的金额予以确认。二、关于补发2019年1月至2月的工资。因对邓华的工作岗位调整不具备合法性及合理性，造成邓华的实际工资收入显著减少，故对减少的部分应由人才公司补足，人才公司应向邓华补发2019年1月至2月的工资差额部分16591.74元（8993.08元/月×2个月-1121.78元-272.64元）。三、其他。因仲裁裁决邓华与人才公司于2019年4月4日劳动关系解除后，双方均未提起诉讼，应视为对该项裁决的认可，本院予以确认。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十八条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、邓华与成都人才有限责任公司之间的劳动合同于2019年4月4日解除； 二、成都人才有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内向邓华支付解除劳动合同的经济补偿77757.60元； 三、成都人才有限责任公司在本判决发生法律效力之日起十日内向邓华支付2019年1月至2月的工资差额16591.74元。 如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取为5元，由成都人才有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 程 文 二〇二〇年九月十四日 书记员 李燕婷