广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂12民终1769号 上诉人（原审原告）：罗传述，男，1978年11月26日生,汉族，住湖南省益阳市资阳区。 委托诉讼代理人:彭汉先、徐三喜，湖南省益阳市资阳区三益法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南湘福建筑工程有限公司天峨农网改造项目部，住所地广西天峨县**镇云林路纳福移民点天峨捷鹏汽车销售有限公司后面居民楼。 代表人：罗新辉，该项目部项目经理。 委托诉讼代理人：黄杰雄，该项目部负责人。 委托诉讼代理人：罗懿，天峨县龙滩法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：湖南省湘福建筑工程有限公司，住所地湖南湘乡经济开发区大将北路**，统一社会信用代码914303811900125974。 法定代表人：刘怀忠，该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗懿，天峨县龙滩法律服务所法律工作者。 上诉人罗传述因与被上诉人湖南湘福建筑工程有限公司天峨农网改造项目部（下称项目部）、湖南省湘福建筑工程有限公司（下称湘福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区天峨县人民法院(2020)桂1222民初282号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 罗传述上诉请求：撤销一审判决，改判判令湘福公司及项目部连带支付拖欠罗 传述的劳务报酬463162.8元，并由其支付全部诉讼费用。事实与理由：一、原审判决认定罗传述提供的证据虽有项目部工作人员签名，但项目部对清算结果未表示认可，该证据不能证明双方对劳务费进行了清算的事实，完全脱离了劳务合同的约定，其理由是罗传述向项目部结付劳务报酬的依据是依双方在劳务合同中约定的定价，无需进行清算。本案中，罗传述根据双方2019年11月6日签订的劳务合同，依约完成了经项目部工作人员签名验收的劳务成果，项目部依照合同约定的定价应共计支付罗传述劳务报酬2193162.8元，除去其己支付的173万元外，尚欠463162.8元。原审判决以双方对劳务费未进行清算和项目部对清算结果未表示认可为由，驳回罗传述的诉讼请求，违背了劳务合同条款中约定的劳务报酬定价。双方在劳务合同中约定的劳务定价是计算劳务报酬的依据，只要罗传述依照合同完成了经项目部工作人员签名验收的劳动成果，项目部理应依照合同约定的定价支付劳务报酬，没有必要双方再进行清算。所以，原审判决是对合同认识上的缺乏，还是有意庇护项目部，令人匪夷所思。二、项目部以电杆运输为小型机动车，而非人工转运作为拒付尚欠劳务报酬的抗辩，纯属一种不能成立的教条理由。劳务合同第4条第7项规定“电杆卸点到桩位人工转运费用为每100米50元，超过300米增加50元100米。”该项约定是一揽子的包干运输约定，至于在电杆运输过程中罗传述是采取机动车运输还是人工转运，以及车、人混合运输，可根据现场情况具有多快好省的自主选择权。在多种运输类别中，无论产生、增加或者降低运输成本，全都归根于罗传述。简单地说，无论罗传述采取何种运输方式，只要其保质保量保时将需要的电杆转运到了目的地就履行了合同义务。项目部强调非要人工运输不可，否则就要扣除劳务报酬，实属霸王举张，严重损害了罗传述在提供劳务合同中的自由选择权。因此，项目部的这一抗辩理由既教条又不切实际。综上所述，罗传述根据自己依约完成的劳务成果，依照劳务合向确定的定价计算劳务报酬于情、于法、于理。原审判决驳回罗传述的诉讼请求错误，二审应予以纠正。 湘福公司、项目部辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 罗传述向一审法院起诉请求：1、判令湘福公司及项目部连带将拖欠的 521127元建设工程款支付给罗传述；2、判令湘福公司及项目部连带赔偿罗传述因项目部单方终止合同，造成罗传述发生的工具运输费12000元，人工调运费、生活费、住宿费共计10000元，房租费12000元，前述费用共计34000元；3、判令湘福公司及项目部共同负担本案诉讼费。 一审法院认定事实：罗传述与项目部于2019年11月6日签订《35KV丘英站10KV新出1线新建工程等45个工程项目施工劳务合同》，合同签订后，罗传述组织机械、人员进场施工。在施工过程中，因工程原因解除合同，将尚余的工程交由其他施工队施工。罗传述与项目部对罗传述所做的台区、电杆数量、运输距离双方均认可，但对电杆转运费存在争议未结算。罗传述以合同有约定，主张人工转运费521127元及造成罗传述发生的工具运输费1.2万元，人工调运费、生活费、住宿费共计1万元，房租费1.2万元，共计3.4万元的损失提起本案诉讼。 一审法院认为，双方之间劳务关系成立。但本案中罗传述所提供的证据不足以证明项目部拖欠其劳务费521127元的事实存在，因此其诉讼请求不能成立。罗传述提供的证据虽有项目部的工作人员签名，但项目部对该清算结果未表示认可，而该证据也不能证明双方对劳务费进行了清算。罗传述主张发生的工具运输费1.2万元，人工调运费、生活费、住宿费共计1万元，房租费1.2万元，共计3.4万元的损失，也未提供证据足以证实，该院不予采信。依据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的一方承担不利后果。 判决：驳回罗传述的诉讼请求。案件受理费4676元，由罗传述负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 由于一审判决证据采信不当，导致认定基本事实错误，本院经二审审理查明：罗传述与项目部于2019年11月6日签订《35KV丘英站10KV新出1线新建工程等45个工程项目施工劳务合同》，主要约定：三、承包方式：包工不包料，由乙方罗传述自行组织运输到台区所在工地施工；第四条第7项、电杆卸点到桩位人工转运费用50元/100m（超过300米增加50元/100米）；第五条第2项、工程款 支付时间：……甲方项目部抵扣所有款项后向乙方罗传述支付审定工程款结算价的90%，待乙方罗传述完成甲方要求的所有工程后支付余款（无息支付）。合同签订后，罗传述组织机械、人员进场施工。在施工过程中，因工程原因双方合意解除合同，将约定原由罗传述施工的未完成工程交由其他施工队施工。罗传述与项目部对罗传述所做的台区、电杆数量、运输距离统计确认如下：何家洞点运输电杆19根、运距7公里；应岚宝点运输电杆19根、运距1.662公里……坝平点运输电杆19根、运距1.25公里，罗传述按照500元/每公里计算，统计得工程价款521127元，但项目部对罗传述统计的价款不予认可，认为需要重新统计结算工程款而拒付，双方发生争议。罗传述以合同有约定，主张人工转运费521127元及造成其发生的工具运输费1.2万元，人工调运费、生活费、住宿费共计1万元，房租费1.2万元，共计3.4万元的损失提起本案诉讼。 综合双方当事人的诉辩主张，本院归纳二审争议焦点为：1、涉案《35KV丘英站10KV新出1线新建工程等45个工程项目施工劳务合同》的性质与效力；2、罗传述要求湘福公司支付工程欠款463162.8元的理由是否成立。 本院认为，项目部虽属湘福公司依法设立的分支机构，但其未经工商登记，没有营业执照和独立财产，既不是法人，也不是民事诉讼法意义上的其他组织，故其不具备作为诉讼主体的资格，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款的规定，其以自己的名义从事涉案民事活动产生的民事责任由其设立单位湘福公司承担，一审法院未查明具体情况就根据当事人的诉讼请求罗列其为诉讼主体，显属不当，本院予以纠正。 关于涉案《35KV丘英站10KV新出1线新建工程等45个工程项目施工劳务合同》的性质与效力问题。涉案合同虽名为劳务合同，但根据约定的内容考究，性质应为建设工程施工合同，一审判决定性为劳务合同不当，本院予以纠正。本案系因履行前述建设工程施工合同引起的纠纷，案由应确定为建设工程施工合同纠纷，一审判决定性为劳务合同纠纷不当，本院予以纠正。 因为罗传述系公民个体，不具备施工建设工程的资质，根据《最高人民法院关 于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项之规定，涉案合同无效。 关于罗传述要求湘福公司支付工程欠款463162.8元的理由是否成立的问题。虽然涉案合同无效，但湘福公司对罗传述完成的工程量无异议并予以接收，视为竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，罗传述可以要求湘福公司支付参照涉案合同约定工程价款。 罗传述统计和请求，都是按照转运每根电杆“50元/100米”这一标准计算的，但按照涉案合同第四条第7项“杆卸点到桩位人工转运费用50元/100米（超过300米增加50元/100米）”的约定，超过300米的运距，可以按照“100元/100米”的标准统计工程款，但罗传述都没有要求增加，尽管罗传述转运电杆的运距绝大多数超过300米，但罗传述统一按照“50元/100米”的标准计算其应得的工程款数额为521127元。应当说，前述数额是远低于根据涉案合同第四条第7项计算得到的应得工程款的，系其对民事权利的自由处分，本院予以准许和确认，认定其应得转运电杆的工程款为521127元。湘福公司抗辩认为，涉案合同第四条第7项约定的是人工转运的计价方式，实际施工中罗传述都是用车辆运输电杆的，计价方式没有约定，双方对如何计价产生争议，尚未结算，不能确认工程款。对于湘福公司的该抗辩观点，本院认为不能成立，因为按照涉案合同的约定，湘福公司对于订立运输电杆合同的目的就是将电杆从某一地点转运到另一指定地点这一工作成果，对价是根据根数和运距支付工程款，虽然合同约定的是人工转运，但法律并不禁止当事人罗传述用车辆运输来提高工作效率，且湘福公司亦未主张罗传述采用车辆转运方式对电杆造成损害，更未能举证证明双方对转运方式变更后的计价变更了合同约定，故湘福公司拒绝确认罗传述统计的转运电杆工程款并以未经结算为由拒付该工程款的抗辩无理，本院不予采纳。 除罗传述诉请的转运电杆工程款521127元外，经双方确认罗传述应得的 其他工程款为1647536元，合计2168663元，扣除项目部已经支付的173万元，湘福公司尚欠罗传述工程款438663元，应向罗传述支付。一审判决以罗传述举止不能为由驳回其诉讼请求，属于证据采信错误造成认定事实错误导致的判决错误，本院予以纠正。因涉案合同约定的施工方式是“包工不包料”、计价方式是按量计价，故罗传述诉请的工具运输费、人工调运费、生活费、住宿费、房租费等没有事实与法律依据，本院不予支持。 综上，罗传述的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定基本事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项及第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区天峨县人民法院(2020)桂1222民初282号民事判决； 二、被上诉人湖南省湘福建筑工程有限公司于本判决书送达之日起十日内支付尚欠的工程款438663元给上诉人罗传述； 三、驳回上诉人罗传述的其他诉讼请求。 一审案件受理费4676元，二审案件受理费8247元，共计12923元，由被上诉人湖南省湘福建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 李剑峰 审 判 员 韦海平 审 判 员 陈一锋 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 覃 婕 书 记 员 兰小盆 本案适用法律法规： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。