河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3798号 上诉人（原审被告）：沧州永盛路桥工程有限公司，住所地:河北省沧州市孟村回族自治县宋庄子乡302国道267处路南。 法定代表人：张占勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：许俊祥。 委托诉讼代理人：马志玥，河北精忠致远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张吉明，男，1957年3月16日出生，汉族，住河北省沧州市孟村回族自治县。 委托诉讼代理人：张伟，孟村回族自治县诚信法律服务所法律工作者。 原审第三人：王萍，男，汉族，1988年7月6日出生，住河北省沧州市青县。 上诉人沧州永盛路桥工程有限公司（以下简称永盛公司）因与被上诉人张吉明、原审第三人王萍提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省孟村回族自治县人民法院（2020）冀0930民初52号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 沧州永盛路桥工程有限公司上诉请求：1.依法撤销河北省孟村回族自治县人民法院(2020)冀0930民初52号民事判决书，驳回被上诉人起诉。2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决程序违法，应依法驳回被上诉人的起诉。被上诉人以与上诉人存在劳动关系为由诉至法院，请求判令赔偿其因工作造成的损失。在庭审中，原审法院也将双方是否存在劳动关系作为重点调查。根据被上诉人提交的证据，上诉人认为不构成劳动关系，仅符合雇佣关系的特征。调查将近结束时，审判长再次询问被上诉人是否坚持“按劳动关系起诉，主张工伤赔偿”，被上诉人一方回答“仍然坚持按劳动关系主张赔偿”。本案判决认定结果双方是雇佣关系，而非构成劳动关系。两者关系性质不同，赔偿依据不同，赔偿标准不同。据此，原审法院应驳回被上诉人的起诉，遗憾的是原审法院违背了“不诉不理”的法律原则，竟然在否定被上诉人定性主张的基础上，直接按一般人身损害赔偿判赔，显然是错误的，属程序违法。二、原审法院采证错误。1.被上诉人提供的证据不合法。原审法院将由中国人寿保险服务有限公司委托沧州市法医鉴定中心出具的“司法鉴定意见书”作为被上诉人构成七级伤残的有效证据，显然是错误的。第一、该委托不是双方共同选定的委托机构，上诉人不同意、也不认可；第二、该鉴定机构的选定也未征询上诉人的意见，上诉人不知情，也不同意；第三、违反了共同委托，法院指定委托的法律原则，侵犯了上诉人的知情权、委托权，该司法鉴定应属无效鉴定，不能作为定案依据。2.被上诉人提供的证据相互矛盾，结果错误。被上诉人提供的第1次在沧州市人民医院的住院病历在出院情况上记载“视力右眼为0.5、左眼为0.8”，而提供的由孟村法院委托的沧州市司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书确出现了需要“行眼球摘除术”。请问，0.5的视力应当摘除吗？三、被上诉人的伤害后果如何造成的？什么时间造成的？第一、现场仅由被上诉人个人的自述，没有直接证据证实；第二、被上诉人称是“2018年10月1日，在工作时间，工作地点受伤，为什么在2018年10月15日才去治疗？第三、被上诉人自称2018年10月1日受伤，10月15日到沧州市人民医院住院治疗，2018年10月23日出院，当时视力右眼为0.5，2018年10月29日二次住进沧州市人民医院。12月29日出院，右眼视力成了0.02。请问，假设在受伤的话为什么不及时治疗呢？第一次出院时视力为0.5是否治好，如果没治好为什么出院？为什么越治越严重？责任在谁？显然责任在于被上诉人自己。四、赔偿依据适用错误。比如:陪护费用问题，农业人员赔护的为什么不用农林业的标准而适用服务行业标准。再比如：原审认定误工费按每月100元计算，不违反法律规定，请问，一个农民不按农业标准计赔，而以不违反法律规定为由按每日100元赔偿的依据是什么？据上，原审判决违背法律规定，应予撤销。 张吉明辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人上诉理由不能成立，请二审法院驳回其上诉，维持原判。其理由如下：一、原判程序合法，劳动合同法规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。答辩人受雇用在被答辩人商砼搅拌站工作，答辩人与被答辩人存在事实劳动关系，答辩人在工作场合、工作时间，因工作原因受伤，答辩人因年逾60周岁，提起请求被答辩人赔偿因工伤造成的各项损失的民事诉讼，一审法院立案案由为提供劳务者受害责任纠纷，原审判决以雇工关系判令被答辩人履行赔偿义务，程序合法。二、关于鉴定单位问题，因答辩人个人投保意外险，受伤后由人寿保公司委托沧州市法医鉴定中心进行伤残等级鉴定，起诉时为减轻被答辩人赔偿负担，没有另行委托伤残等级鉴定。庭审中被答辩人虽对未经双方委托鉴定提出异议，但并未提出口头或书面重新鉴定的申请，亦未提出证据证明鉴定意见存在偏差。一审法院以人寿保险公司委托沧州市法医鉴定中心作出的伤残等级鉴定作为认定依据并无不当。三、关于伤害时间，2018年10月1日，答辩人与同班工人董书海在工作过程中受伤，受伤后由被答辩人公司会计刘某陪同到县医院进行了检查治疗，至2018年10月15日感觉受伤右眼疼痛厉害入住沧州市人民医院治疗，第一次住院右眼视力为0.5，第二次住院为0.02，起诉后误工护理期限鉴定时鉴定结果“需行眼球摘除术”，证明答辩人伤情严重，且恶性发展，应属正常现象。四、关于赔偿依据，最高院关于人身损害赔偿若干问题解释规定，护理人员没有固定收入的参照当地护工劳务报酬标准计算；答辩人是在被答辩人雇用期间因工作原因受伤，有被答辩人公司会计证明答辩人日工资100元的证据，一审法院根据法律规定和证据支持答辩人的诉求，合法有据。综上，原判认定事实清楚，程序合法，适用法律适当，被答辩人上诉理由无法律依据不能成立，请二审法院驳回其上诉，维持原判。 王萍辩称，同意上诉人的上诉请求和理由。 张吉明向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告因工伤造成的医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、二次手术费、义眼费、鉴定费、精神抚慰金、交通费等共计191848.78元，第三人负连带责任；2、诉讼费由被告承担。一审庭审中张吉明变更诉求为194768.78元。 一审法院认定事实：2018年9月份原告张吉明经人介绍到被告永盛公司位于孟村回族自治县宋庄××乡××国道××米处路南的办事机构做临时工，2018年10月1日原告在剔沙过程中，被灰沫打伤右眼，后住院治疗。 原告张吉明购买中国人寿保险股份有限公司保险一份，2019年4月22日，中国人寿保险股份有限公司委托沧州市法医鉴定中心对张吉明伤残等级进行鉴定，鉴定结论为张吉明右眼视力障碍评定为七级残。原告张吉明在中国人寿保险股份有限公司报销沧州市人民医院医药费6000元。 2019年10月24日原告张吉明向孟村回族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会递交申请，要求确立与被告之间存在劳动关系，因不符合受理条件，孟村回族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会决定不予受理。 经一审法院委托沧州市法医鉴定中心鉴定原告的误工期限为60-90日，营养期30-45日，护理期30-45日；若行眼球摘除+义眼台植入术，手术治疗相关费用评估为10000-15000元，术后人工义眼片费用评估为2000-5000元，根据磨损情况必要时5年左右更换一次，以上费用或以实际发生为准。后续治疗的误工期30-45日，营养期20日，护理期20日。 认定上述事实的证据有：医药费票据、诊断证明、孟村回族自治县劳动人事争议调解仲裁委员会孟劳人仲不字（2019）第10号不予受理通知书、沧州市法医鉴定中心鉴定意见书、中国人寿保险股份有限公司保险赔偿理赔核定通知书、原告的农业银行交易明细、证人刘某的证言，及原被告、第三人的当庭陈述等，予以证实。 一审法院认为，本案中被告称其公司名称为永盛路桥，而原告提交的证据显示公司名称为荣盛路桥公司，故被告主体不适格应驳回原告诉求。但是在庭审中被告认可在孟村回族自治县的办事机构位于宋庄××乡××国道××米处路南，其企业登记基本情况显示，沧州永盛路桥工程有限公司于2017年7月7日经孟村回族自治县市场监督管理局核准成立内资企业，企业住所地：宋庄××乡××国道××米处路南。虽然原告提交的照片显示位于宋庄××乡××国道××米处路南的公司牌子上名称与本案被告公司名称存在“永”与“荣”的差别，但是能够认定本案被告即为原告所诉“沧州永盛路桥工程有限公司”。 经过庭审查明原告张吉明经证人刘某介绍受雇于被告永盛公司，不定期向被告永盛公司提供劳务，双方并未签订劳动合同，存在事实上的劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。2018年10月1日原告接受被告安排，在工作过程中被灰沫打伤右眼，因此可以认定原告张吉明在工作时间、工作的场所、因为工作的原因致伤，被告永盛公司应当承担相应的赔偿责任。 被告虽对由中国人寿保险股份有限公司委托沧州市法医鉴定中心伤残鉴定意见不认可，但未对该事项提出重新鉴定的申请，亦未提交足以推翻该鉴定意见的证据，故对被告的该抗辩不予采信。经一审法院委托沧州市法医鉴定中心出具司法鉴定意见书，双方当事人均无异议，一审法院予以采信。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款的规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。一审法院认定原告的损失为：1、原告的医药费：被告对原告的医药费票据并无异议，但是原告在沧州市人民医院花费的医药费21072.98元中已经在中国人寿保险股份有限公司报销6000元，本案中应予扣除，故一审法院确定应支持的原告医药费数额为沧州人民医院医药费15072.98元及沧州中西医结合医院门诊收费323元，以上医药费共计15395.98元。原告主张眼球摘除加义眼植入术12500元，术后义眼片3500元/片，每五年换一次，按平均寿命80岁计算，需更换5次共计3500元/片×5=17500元，因以上费用尚未实际发生，一审法院无法确定，可待该部分损失实际发生后另行主张。2、误工费：原告主张出院后误工期75天及后续治疗误工期38天，因后续治疗期间的误工费可待发生后另行起诉，且原告庭审中主张按日工资100元计算并不违反法律规定，故原告的误工费确定为100元×75天=7500元。3、护理费：原告庭审中主张护理期限应当按照实际住院期间69日计算，不应当按照鉴定结论中误工期38天+后续治疗期20天日计算。根据原告提交的沧州市人民医院住院病历载明原告住院期间“护理级别Ⅱ护理、留陪人”，故原告的请求符合法律规定。参照河北省上年度服务行业收入标准，原告的护理费为69天×109元=7521元。4、营养费30元/天×38天=1140元。5、住院伙食补助费50元/天×69天=3450元。6、主张残疾赔偿金为12881元×【20年-（61周岁-60周岁）】×40%=97895.6元，该主张未超出法律规定，一审法院予以认定。7、一审法院委托沧州市法医鉴定中心进行司法鉴定，鉴定费1200元，应予支持。8、原告要求精神抚慰金10000元，并未超出法律规定，一审法院予以支持。9、原告主张交通费2000元，虽未提交证据支持，但考虑原告确有该项支出，一审法院酌定支持1000元。以上原告方损失为15395.98元+7500元+7521元+1140元+97895.6元+1200元+10000元+1000元=141652.58元。 原告张吉明要求第三人王萍承担连带赔偿责任，但是没有提供证据证明第三人王萍侵权行为的存在，故对原告的该项主张一审法院不予支持。第三人王萍声称个人为原告垫付5000元医药费，要求原告返还，另案处理为宜。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定，判决如下：被告沧州永盛路桥工程有限公司自本判决生效之日起十五日内一次性给付原告张吉明各项经济损失141652.58元；驳回原告张吉明的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2068元，保全费1020元，合计3088元，由被告沧州永盛路桥工程有限公司承担。 本院二审期间，张吉明认可其与永盛公司之间存在劳务关系，认可一审法院按照提供劳务者受害责任纠纷进行判决并不再主张按照工伤进行判决。本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，张吉明受雇于永盛公司，不定期向永盛公司提供劳务，双方存在劳务关系。张吉明接受永盛公司的工作安排，在工作过程中受伤，永盛公司应当承担赔偿责任。一审法院根据双方存在劳务关系的事实，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》处理本案并无不妥。本案一审法院并未按照劳动关系、工伤赔偿的有关规定处理，永盛公司主张本案应驳回张吉明的起诉，缺乏依据，本院不予支持。中国人寿保险股份有限公司委托沧州市法医鉴定中心作出的案涉伤残司法鉴定意见书系根据张吉明的伤情而作出的伤残等级评定，客观公正，与本案有关联性。永盛公司虽对该司法鉴定意见书不认可，但未对该事项申请重新鉴定，亦未提交足以推翻该鉴定意见书的证据，故对永盛公司关于该司法鉴定意见书不能作为定案依据的上诉主张，本院不予支持。永盛公司主张造成张吉明伤害后果的责任在于张吉明自己，证据不足，本院不予支持。一审法院认定张吉明的护理费、误工费并无不当，本院予以确认。 综上所述，沧州永盛路桥工程有限公司的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3133元，由上诉人沧州永盛路桥工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  胡希荣 审判员  王兰英 二〇二〇年九月十七日 书记员  苏虹文