新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终1759号 上诉人（原审被告）：周光海，男，1978年8月7日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：杨冬明，新疆正汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤迪，新疆正汇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐合利鑫晟商贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区铁金街**（王家沟新疆北方钢铁国际物流园区内**）。 法定代表人：周子杨，乌鲁木齐合利鑫晟商贸有限公司总经理。 委托诉讼代理人：李万忠，新疆新途律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王乐乐，新疆新途律师事务所律师。 原审被告：乌鲁木齐华源百盛贸易有限公司，住所地新疆乌，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区友好南路**天章大厦**** 法定代表人：陈春林，乌鲁木齐华源百盛贸易有限公司总经理。 原审被告：刘新，女，1991年1月7日出生，汉族，个体户，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 上诉人周光海因与被上诉人乌鲁木齐合利鑫晟商贸有限公司（以下简称合利商贸公司）、原审被告乌鲁木齐华源百盛贸易有限公司（以下简称华源贸易公司）、刘新财产损害赔偿纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院（2019）新0103民初7798号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月17日公开开庭进行了审理。上诉人周光海及其委托诉讼代理人杨冬明、汤迪，被上诉人合利商贸公司的委托诉讼代理人王乐乐，原审被告刘新到庭参加诉讼。华源贸易公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周光海上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回合利商贸公司要求周光海承担连带责任的诉讼请求，诉讼费及其他费用由合利商贸公司承担，或将本案发回重审。事实和理由：周光海挂靠合利商贸公司，承接了“中交第四公路工程局有限公司新源县城区新区2号热源建设工程项目”的物资供应，货物均由周光海向发包单位提供，由于个人无法与发包方签订供货合同，故周光海支付50,000元挂靠费用，借用合利商贸公司资质签订合同；周光海依约履行供货义务后，发包方按照合同价格分两次向合利商贸公司支付了1,659,750元货款，合利商贸公司收到货款后，本应向发包方履行开票义务，但合利商贸公司称其单位暂无法开具足额发票，让周光海找其他公司去开1,437,984.6元进项票抵扣，用来提取货款，周光海应要求找到科丰商贸公司及华源百盛公司，通过合利商贸公司向上述两公司付款、两公司给合利商贸公司开具发票的方式领取货款；合利商贸公司仅将其中第一次的货款1,500,000元支付给周光海，剩余159,750元，以周光海找来的税务票据失控、需要补缴税金为由扣留，一审法院未查明该事实。合利商贸公司与前述两开具发票的公司之间并未订立买卖合同，没有真实的买卖合同关系，两公司向合利商贸公司开具发票，仅是便于周光海支取发包方支付到合利商贸公司的货款，税务机关亦是因为合利商贸公司与两公司没有真实交易，才认定发票失控，如果存在真实的交易，两公司直接开具发票即可，也无需周光海和刘新提供担保，两公司与合利商贸公司均明知该行为违法，不受法律保护，一审法院对此认定事实有误。合利商贸公司收到周光海找来的发票后，要求周光海出具担保书，对开具的发票进行担保，周光海担保的是合利商贸公司与科丰商贸公司、华源百盛公司之间基于合法有效的买卖合同关系产生的发票给付义务。合利商贸公司与发包方的买卖合同是基于周光海挂靠行为产生，而法律明确禁止挂靠行为，周光海所担保的事项亦是基于挂靠行为而发生的，同样因违反法律规定而无效，合利商贸公司明知挂靠行为违法，亦明知在没有真实交易的情况下收取两公司发票不当，其在收取周光海高额挂靠费的情况下，对上述行为存在的法律风险更是明知，应当自行承担风险，其尚扣留周光海159,750元货款，故其并无损失，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 合利商贸公司辩称，本案是财产损害赔偿纠纷，合利商贸公司遭受损害事实已经产生，华源贸易公司提供发票存在过错，与合利商贸公司所受损失之间存在因果关系，周光海是该项目经办人，其在交易过程中向合利商贸公司出具承诺函，载明中交四公局项目所需材料由科丰商贸公司及华源贸易公司供应，现提供增值税专用发票，如发票发生任何问题，由周光海承担责任，周光海所做承诺是其真实意思表示，华源贸易公司开具的发票经税务机关审查认定为失控发票，合利商贸公司因此向税务机关补缴税款及滞纳金，损失合计183,643.81元，周光海作为保证人，应当履行承诺，就该笔损失承担连带给付责任。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 刘新述称，同意周光海的上诉意见。 华源贸易公司未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 合利商贸公司向一审法院起诉请求：1．依法判令华源贸易公司、周光海、刘新连带承担因提供失控发票给合利商贸公司造成的经济损失183,643.81元；2．依法判令华源贸易公司、周光海、刘新承担本案的案件受理费、保全费、保函费、邮寄送达费、律师费及本案产生的其他相应费用。 一审法院认定事实：2016年11月17日至2016年11月22日期间，华源贸易公司向合利商贸公司开具增值税专用发票8张，金额合计933,457.6元。2016年11月23日，周光海、刘新向合利商贸公司出具承诺函，载明：“因中交四公局新源县2号热源项目乌鲁木齐合利鑫晟商贸有限公司需采购一批材料，此材料由乌鲁木齐科丰达源商贸有限公司和乌鲁木齐华源百盛贸易有限公司供应，发票金额合计为1,485,827元（大写：壹佰肆拾捌万伍仟捌佰贰拾柒元整）。现提供增值税专用发票给乌鲁木齐合利鑫晟商贸有限公司。如若因以上两公司所开增值税专用发票发生任何问题。我经办人周光海承担相应的责任。”周光海、刘新在承诺人处签字。2018年12月25日，乌鲁木齐经济技术开发区税务局作出《税务事项通知书》，通知合利商贸公司：“税务机关在对你（单位）2016年12月1日至2018年10月31日取得的发票情况进行核查时，发现以下涉税问题：经核查，你单位分别在2016年11月22日取得的发票代码xxx票号：xxx；xxx的发票为失控发票，涉及税额135,630.58元。你单位接到通知后，按照本通知规定的时限到税务机关进行更正申报，作增值税进项税额转出，调减留抵税金或补缴税款，同时加课相应的税款滞纳金。现提请你（单位）于2018年12月28日前自行更正。”合利商贸公司通过增值税进项税额转出56,969.66元，另缴纳税款及滞纳金126,674.15元。一审法院认为，本案系财产损害赔偿纠纷。本案中，八份被列为失控发票的增值税专用发票系华源贸易公司向合利商贸公司提供，其向合利商贸公司开具的增值税发票经国税机关认定属“认证后失控发票”，致使合利商贸公司向税务机关补缴了税款，并缴纳了滞纳金，对此，华源贸易公司存在重大过错，该过错与合利商贸公司的经济损失之间存在因果关系，故对合利商贸公司主张华源贸易公司赔偿其经济损失183,643.81元的诉讼请求，应予支持。2016年11月23日周光海、刘新向合利商贸公司出具承诺函，系周光海、刘新真实意思表示，究其本意能够认定周光海对本案中华源贸易公司所开增值税专用发票进行担保，保证内容为增值税发票给合利商贸公司造成的损失，其对保证方式未进行约定，应视为连带责任保证，故一审法院对于合利商贸公司主张由周光海对华源贸易公司给其造成的损失承担连带赔偿责任，一审法院予以支持，本案刘新对合利商贸公司诉请不认可，其虽在承诺人处签字，但是承诺函内容中并无其对债务进行担保的意思表示，故对于合利商贸公司要求刘新承担赔偿责任的诉请，一审法院不予支持。华源贸易公司经一审法院合法传唤，未到庭应诉，应视为放弃抗辩权利。判决：一、乌鲁木齐华源百盛贸易有限公司赔偿乌鲁木齐合利鑫晟商贸有限公司经济损失183,643.81元；二、周光海对乌鲁木齐华源百盛贸易有限公司上述应付款项承担连带给付责任；三、驳回乌鲁木齐合利鑫晟商贸有限公司对刘新的诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。周光海提交，合利商贸公司股东陈体兴与周光海、刘新于2019年8月7日的谈话录音，证明周光海与合利商贸公司是挂靠关系，周光海通过陈体兴向合利商贸公司支付5万元挂靠费，合利商贸公司还扣留周光海159,750元工程款，交易过程中，合利商贸公司与华源贸易公司签订了合同，周光海应合利商贸公司的要求向科丰商贸公司、华源贸易公司支付了共计16万余元的税款。合利商贸公司质证认为，录音中与周光海、刘新对话的人员身份无法核实，故对录音证据的真实性不予认可，即使录音中与周光海、刘新对话的系陈体兴，因陈体兴仅为合利商贸公司股东，并非公司法定代表人，亦未取得公司授权，结合周光海未与合利商贸公司签订挂靠协议的事实，仅凭该证据不能证实周光海与合利商贸公司系挂靠关系，故对证据的关联性亦不予认可。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：周光海所述在录音中与其对话的案外人陈体兴未到庭，合利商贸公司亦不认可录音中与周光海对话的为其公司股东陈体兴，故本院对该证据真实性不予认可，周光海主张其与合利商贸公司系挂靠关系、向合利商贸公司支付了挂靠费，但未提交挂靠合同、支付凭证、收条、合利商贸公司向案外人陈体兴出具的授权等证据，仅凭录音，无法证实其主张，故本院对录音证据的关联性不予认可，综上，本院对该证据不予采信。 二审中，就案涉工程材料的购买和交付，合利商贸公司称相关材料的采购和交付均由经办人周光海负责，材料直接交付建设方，合利商贸公司仅负责从建设方收款、向销售方付款；周光海则称，材料均系由其从他出购买，未保留票据，合利商贸公司、华源贸易公司均与材料无关，周光海仅是借用合利商贸公司名义销售材料，通过华源贸易公司代开发票以从合利商贸公司账户支取材料款。 本院对一审法院查明的事实及所依据的证据予以确认。 另查明，华源贸易公司向合利商贸公司开具的发票载明货物为红砖、空心砖等，8张发票所载价税合计933,457.6元，税额合计135,630.58元；合利商贸公司于2016年12月1日向华源贸易公司支付981,300元；科丰商贸公司向合利商贸公司开具的发票载明货物为水泥、波纹管、管井盖、过滤器等，5张发票所载价税合计504,527元，税额合计73,307.34元；乌鲁木齐经济技术开发区税务局于2018年12月25日向合利商贸公司作出的《税务事项通知书》载明处理依据为：《国家税务总局关于走逃（失联）企业开具增值税专用发票认定处理有关问题的公告》（国家税务总局公告2016年第76号）（以下简称《税务总局公告》）。华源贸易公司的经营范围包括销售建筑材料及机械设备租赁等。 本院认为，本案争议焦点为1．周光海向合利商贸公司所作承诺是否合法有效；2．周光海应当承担赔偿责任的范围。 一、关于周光海向合利商贸公司所作承诺是否合法有效。华源贸易公司开具的增值税发票，载明货物为红砖、空心砖等，税额合计135,630.58元，后合利商贸公司向华源贸易公司支付货款。依据税法相关规定，华源贸易公司作为销售方，在开具增值税发票后，应当依法向税务机关缴纳相应税款。周光海作为交易的经办人，就华源贸易公司开具的增值税发票向收取发票方合利商贸公司自愿提供保证，该承诺系其真实意思表示，且不违反法律规定，应为合法有效。周光海上诉称其与合利商贸公司之间系挂靠关系，挂靠合利商贸公司向中交四公局新源县项目供应相关材料，为从合利商贸公司账户支取合同相对方支付的货款，应合利商贸公司要求，在向华源贸易公司支付相应税金后获得发票并从华源贸易公司支取货款，挂靠关系违法，华源贸易公司与合利商贸公司之间未有真实交易而开具发票的行为亦违法，故周光海对违法行为所做承诺应为无效。本院认为，（一）关于周光海与合利商贸公司之间是否存在挂靠关系问题。首先，周光海就其与合利商贸公司系挂靠关系的主张，提交刘新作为收款人代表合利商贸公司从中交四公局项目方收取材料款的凭证、刘新从科丰商贸公司、华源贸易公司支取款项的凭证及案外人陈体兴收取5万元的凭证及录音，但上述款项的交易凭证及刘新的代表行为可以基于多种民事法律关系，不能据此认定双方系挂靠关系；而陈体兴收取5万元的证据显示，款项系其个人收取，不能据此认定合利商贸公司收取了周光海的挂靠费；录音证据，既不能显示出录音中与周光海对话人员的身份，也不能证实对话人员代表合利商贸公司，故周光海在本案中提交的证据不足以证实其与合利商贸公司之间系挂靠关系。其次，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”法律仅明确禁止个人挂靠企业承揽工程，并未禁止以企业名义销售材料，本案所涉发票是基于材料买卖开具的，相应款项亦是材料款，并非承包款，周光海所称以合利商贸公司名义承揽工程行为的效力，与本案无关，其据此主张其就华源贸易公司开具的发票向合利商贸公司所作保证无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。（二）关于合利商贸公司与华源贸易公司之间是否存在真实交易问题。税务机关将华源贸易公司认定为走逃（失联）企业，并将合利商贸公司持有的华源贸易公司开具的发票认定为失控发票，但并未对华源贸易公司向合利商贸公司开具发票的行为进行定性，合利商贸公司作为材料的购买方，在确认收到建设方材料款后向销售方支付材料款、收取发票，并无不当。周光海作为采购材料的经办人，一方面称在向销售方华源贸易公司支付相应税金后取得材料款，一方面又称销售方华源贸易公司与购买方合利商贸公司没有真实交易，其所作保证承诺无效。周光海在取得利益后又称其为获得利益所作承诺无效，严重违反诚实信用原则，其关于发票形成过程的陈述存疑，而周光海就其关于案涉材料系从除华源贸易公司、科丰商贸公司以外的销售方处购买的主张亦未能提交证据加以证明，故其关于华源贸易公司与合利商贸公司之间未有真实交易、其就发票所作承诺无效的上诉理由不能成立，本院不予采信。 二、关于周光海应当承担赔偿责任的金额。合利商贸公司提交的证据能够证实其向税务机关补缴税金135,630.58元、缴纳滞纳金48,013.23元（33,118.65元＋14,894.58元），合计183,643.81元，此即为华源贸易公司及周光海应赔付合利商贸公司的损失。周光海上诉称合利商贸公司扣留其15万余元材料款应抵扣周光海应赔偿的金额。对此，本院认为，周光海未能提交证据证明合利商贸公司扣留其材料款及双方有将相应材料款抵扣税金的合意，综上，周光海应当承担举证不能的不利后果，其关于赔偿金额应当扣除合利商贸公司扣留其材料款的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，周光海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3,972.88元（周光海已预交），由周光海负担。 本判决为终审判决。 审判长 陆     洋 审判员 张     睿 审判员 王  朋  坤 二〇二〇年九月二十七日 书记员 娜吾芭尔尼加提