湖南省麻阳苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘1226民初850号 原告:贺某青，住湖南省双峰县。 原告：刘某绿，住湖南省邵东县。 两原告共同委托诉讼代理人：谢华，系湖南正发律师事务所律师。 被告：王某红，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：黄某松，住湖南省麻阳苗族自治县。 第三人：黄某兴，住湖南省麻阳苗族自治县。 委托诉讼代理人：黄**荣，系湖南淮新律师事务所律师。 原告贺某青、刘某绿诉被告王某红及第三人黄某兴追偿权纠纷一案，本院于2019年7月2日立案，并于2019年8月28日作出（2019）湘1226民初763号民事判决。第三人黄某兴不服，向湖南省怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院于2020年5月18日作出（2020）湘12民终401号民事裁定，裁定：一、撤销湖南省麻阳苗族自治县人民法院（2019）湘1226民初763号民事判决；二、本案发回湖南省麻阳苗族自治县人民法院重审。本院于2020年7月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。两原告共同委托诉讼代理人谢华、被告王某红及其委托诉讼代理人黄渊松、第三人委托诉讼代理人黄**荣到庭参加了诉讼，原告贺某青、刘某绿、第三人黄某兴经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贺某青、刘某绿向本院提出诉讼请求：判令对原、被告连带赔偿田同坤还应支付的69374.89元所造成的原告经济损失由被告承担，在原、被告内部进行责任划分。事实与理由：2015年2月在麻阳苗族自治县金环水果市场内，施工人员田同坤在为王某红修建违章建筑时触电受伤。因王某红修建涉案违章建筑时占用了两原告的一小块土地，两原告可分得一个门面、一套住房。黄某兴作为田同坤雇主，没有尽到告知和制止责任，因此对田同坤的诉求，法院判决贺某青、刘某绿与王某红及黄某兴连带赔偿田同坤189374.89元，抵减王某红已支付120000元，还应支付69374.89元。原告认为原、被告有约在先，原告不参与修建，一切报批手续及修建期间所有责任皆由被告承担，被告理应信守诚实信用原则。其次，被告王某红协议承诺报建手续而没有办理，导致原告土地被占用的情形下，达成的土地置换房屋的意愿无法实现，原告被迫作为受益人承担案外人的连带赔偿责任，过错在于被告。再次，即使依照协议约定，原告应得房屋也只占被告王某红修建房屋的十分之一，依权利义务相对应原则，被告王某红也应承担十分之九责任。故向法院提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告王某红辩称，被告只收到原告2018年的起诉状，法院对该案已经作出了判决，现实中被告王某红承担的数额已经远远超出判决承担的数额，被告与两原告所签订的协议，虽然是真实意思表示，但是违反了法律规定。 第三人黄某兴辩称，一、1、湖南天凯房地产开发集团有限公司（贺某青、刘某绿）和王某红是共同开发商，王某红是总承包人。2006年6月29日《合股协议》有贺某青、刘某绿及怀化市天凯房地产开发有限公司麻阳水果市场项目部签章，确认贺某青、刘某绿是合股关系，是该房地产公司的两大股东。2014年11月27日《分房协议》的甲方是“湖南天凯房地产开发集团有限公司麻阳水果市场项目部”、乙方是王某红，系共同开发商。《分房协议》里明确了承包方式及分配方式，明确王某红是修建房屋的总承包人。《分房协议》约定安全责任都由王某红一人承担，该约定无效。2、王某红以口头协议形式将工程的泥工、木工、水电工、钢筋工等劳务工种分包给多个自然人，其中泥工分包给黄某兴，工种的材料和现场管理是总承包人王某红直接负责和现场实施的，触电事故发生的五分钟前王某红就在工地监工。3、田同坤不是在实施雇佣职务行为时发生触电伤害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定，从事雇佣活动是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。雇主黄某兴没有授权或者指示田同坤替钢筋工摆放钢筋。钢筋工工种和泥工工种作为住建部颁布确定的104个行业工种中的不同工种，具有独立的法律意义和社会意义，跨工种施工超出了职务范畴，不能视为是在履行本工种职务。把摆放钢筋作为泥工的内在联系行为，主动适用最高院《解释》第九条认定是“职务行为”，是过度扩大解释。4、根据《民事通则》第93条、《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第13条、14条泥工田同坤善意帮助钢筋工施工，应定性为无因管理或帮工行为。基于“举手之劳”善意帮忙这点，田同坤本人在法院开庭调查时自认，庭审笔录有记载。二、田同坤触电事故责任区分时，除电力公司和田同坤本人分担了40%责任外，黄某兴与王某红、贺某青、刘某绿连带承担60%的赔偿责任，即189374.89元。第三人认为应扣除开发商和总承包商的工伤保险和意外伤害保险责任部分，若剩有差额部分，再根据责任大小进行分担。本案扣除保险已经没有剩余部分需要追偿分担。根据法律规定，建筑施工企业应当依法为职工参加工伤保险交纳工伤保险费。施工单位应当为施工现场人员办理意外伤害保险。意外伤害保险费由施工单位支付。实行施工总承包的，由总承包单位支付意外伤害保险费。意外伤害保险期限自建设工程开工之日起至竣工验收合格止。本案唯一具有合法身份的是开发商天凯房地产公司，但其怠于行使为建设工程购买工伤保险，并发包给无资质施工人，而且协议免除自己一切施工责任，这与其法定责任不符，应当承担工伤保险责任。本案的总承包人王某红，即使因没有资质而不能购买工伤保险，也应该为施工工人购买意外伤害保险。王某红没有购买保险就应自己承担保险救济责任。根据社会实践常态，剩余60%的赔偿数额完全可以被建筑企业工伤保险或意外伤害保险所承担。另根据我国各种法律法规的明确规定，开发商与总承包商的安全责任应当占十分之九，泥工、钢筋工分包人的责任不足十分之一。本案无论是施工动工前的安全保障、施工期间的安全管理，还是安全事故发生的救济，开发商和总承包人都是责任主体。本案开发商和总承包人对工程建设不办证、不讲资质，忽视安全设施、安全警示文化和教育培训建设，一切追求利益最大化，应该对施工安全事故承担绝大部分的责任，其属下的分包人责任占比是轻微的。三、一审原告追偿对象是王某红，依据的是三方签订的《分房协议》，与黄某兴无关，且一审原告也没有提出向黄某兴追偿。故法院可以不追加黄某兴来分担责任。若法院为了减轻当事人诉累，一并追加黄某兴参与分担追偿责任，应当认定黄某兴的责任实际已经不需要再行承担。法院若基于减轻各方诉累，考虑王某红向黄某兴追偿事故赔偿款，也应该一并考虑王某红因发生事故而拖欠黄某兴的工程款。综上所述，黄某兴可以在本案中作为第三人配合查明事实、区分责任，但实际已经不需承担损害赔偿责任，也不是本案追偿之诉的责任承担对象。若本案损害赔偿连带责任不能就此息诉，黄某兴在重申无需担责的基础上，将反诉请求拖欠的工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院作如下认定： 1、原告提交《分房协议》一份，欲证实被告先占原告土地，再与原告签订《分房协议》，原告只出剩余边角料土地，被告除了出土地、资金，负责修建外，明确承诺负责报建手续及费用，负责发生人身损害的经济责任； 2、原告提交《合股协议》复印件一份，欲证实原告提供的边角料剩余土地没有土地证，系两原告合伙占用； 3、被告提交情况说明一份，欲证实被告没有拖欠第三人的工程款； 4、第三人提交黄某兴陈述一份，欲证实工程款未付完的事实； 5、第三人提交刘某贵出具的证明一份，欲证实黄某兴垫付1.2万元工程款的事实。 对于1号证据，被告及其第三人对其真实性无异议，但对免责条款提出异议，认为其违反了法律规定，本院认为，对协议的真实性因被告及第三人无异议，予以采信，对协议效力问题，将在后文中阐述。2号证据来源及形式均合法，予以采信。3、4、5号证据与本案没有关联性，不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下： 被告王某红在麻阳苗族自治县高村镇金环水果市场内修建一栋房屋，该房屋未办理建设工程规划许可证及其他建房手续。被告王某红在打房屋基础地桩时占用了原告贺某青、刘某绿二人合伙原挂靠湖南天凯房地产开发有限公司开发麻阳金环水果市场项目剩余的地皮1块，故原告贺某青、刘某绿以金环水果市场项目部为甲方与被告王某红为乙方经协商于2014年11月27日签订了1份《分房协议》，该协议第二条约定：1.本工程的承包方式为甲方出土地（注：宽8.4米，长14米），乙方修建房屋；2.工程款和建设环节的所有税费由乙方全额支付，并做为乙方的原始资本金；3.甲方为本工程的用地提供给乙方作为原始资本金；4.甲方享受本栋房的门面1间，（门面长14米，宽3.8米）和三层的住房一套，住房面积不少于140M2；5.乙方享受本栋房屋除甲方外的所有房屋。第四条约定：本工程报建，应由乙方自行办理并承担办理手续的相关费用。第五条约定：乙方在施工期间，对文明施工，安全生产负总责，如发生工伤和其他意外，应承担全部刑事和经济责任，与甲方无关。协议签订后，王某红将建房工程的泥工、抹灰、浇混凝土、抬预制板等劳务工程单包给无施工资质的第三人黄某兴，黄某兴雇佣了田同坤等7人从事打混凝土、抬预制板劳务。2015年2月15日下午4时许，当房屋修建至三楼顶部时，田同坤在摆放钢筋的过程中不慎将钢筋一端接触不远处的一根高压线上，导致田同坤被高压电灼伤。因赔偿问题发生纠纷，田同坤遂诉至法院，本院于2017年6月9日作出（2016）湘1226民初591号民事判决，认定黄某兴作为田同坤的雇主，没有对田同坤提供安全保护措施，也没有尽到合理的安全告知义务，应对田同坤因受伤所遭受的损失承担一定的赔偿责任；王某红违反法律法规的禁止性规定，在未办理建设规划许可证等相关建房手续的情况下，在电力线路保护区内修建房屋，并在知道或应当知道黄某兴无施工资质和安全生产条件下仍将施工工程发包给黄某兴，应与黄某兴承担连带赔偿责任；贺某青、刘某绿与王某红作为涉案工程的共同开发人和受益人，与王某红承担连带赔偿责任，遂最终确定黄某兴与王某红、贺某青、刘某绿对田同坤所遭受的经济损失315624.82元承担60％的连带赔偿责任，即黄某兴与王某红、贺某青、刘某绿连带赔偿田同坤各项经济损失189374.89元，王某红已支付的120000元予以抵减，还应支付69374.89元。后国网湖南省电力有限公司麻阳县供电分公司不服判决，向怀化市中级人民法院提起上诉，怀化市中级人民法院作出驳回上诉，维持原判的终审判决。两原告认为根据分房协议，其不应承担赔偿责任，故诉至法院，请求向被告王某红进行追偿。 同时查明，本院在执行过程中扣划了贺某青639**.22元、刘某绿1200元、黄某兴1100元、王某红6550元。其中收取了执行申请费941元、案件受理费1534元。 本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案的争议焦点为：一、二原告以湖南天凯房地产开发有限公司麻阳金环水果市场项目部的名义与被告王某红所签订的《分房协议》是否合法有效；二、原、被告及第三人之间的责任分担；三、被告应否承担二原告被法院所扣划的全部款项的给付义务。针对上述三个争议焦点，现分述如下： 一、二原告以湖南天凯房地产开发有限公司麻阳金环水果市场项目部的名义与被告王某红所签订的《分房协议》是否合法有效的问题。 二原告与被告王某红所签订的《分房协议》系双方当事人真实意思的表示，且协议中有关民事权利、义务的享受与承担的约定，对于二原告与被告王某红之间来说是合法有效的，并没有违背法律规定，但是该约定不能对抗第三人，即对外不能免除二原告的赔偿责任。因此，该协议中有关民事权利的分配及民事义务的承担的约定对协议双方系合法有效的。 二、原、被告及第三人之间的责任分担问题。 本案事故是发生在修建违章建筑的施工过程中，因施工触电发生安全生产事故，黄某兴明知自己没有施工资质而承包王某红发包工程且黄某兴作为田同坤的雇主，没有对田同坤提供安全保护措施，也没有尽到合理的安全告知义务，应对田同坤的受伤损失承担一定的民事赔偿责任；根据国务院公布的《电力设施保护条例》相关规定，任何单位或个人在架空电力线路保护区内，不得兴建建筑物、构筑物。王某红违反法律法规禁止性规定，在未办理建设工程规划许可证及其他相关手续的情况下，在电力线路保护区内修建房屋，在知道或应当知道黄某兴无施工资质和安全生产条件的情况下仍将工程发包给承包人黄某兴，是导致施工人员触电受伤的原因之一，综合本案原、被告在本案中的行为，原、被告应承担其与第三人黄某兴共同承担的连带赔偿责任中的75%的赔偿款，黄某兴应承担25%的赔偿款。 三、关于被告王某红应否承担二原告被法院所扣划的全部款项的给付义务。 《分房协议》中约定，在建房施工期间所发生的事故而导致的损失由王某红承担，因该条约定内容对原、被告之间有效，因此，已被本院所扣划的二原告的款项中依法应由王某红与二原告共同对田同坤所承担的损失，二原告可向王某红追偿，但依法应由黄某兴承担的责任，二原告可另行向黄某兴主张权利，而不得将由黄某兴应承担的责任也要求由王某红承担。二原告被本院扣划的总金额为71696.22元，而王某红与二原告依法应赔偿给田同坤的损失为189374.89X75%=142031.17元，减去王某红原已支付的120000元，尚欠22031.17元。王某红及二原告应承担的执行费为941元，案件受理费1534元，前述款项共计24506.17元，该款应由王某红承担，本院扣划了王某红6550元，王某红仍应承担17856.17元，但该款已被本院从二原告的存款中扣除，为此，王某红应付给二原告17856.17元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十四条之规定，判决如下： 一、被告王某红于本判决生效之日起十日内支付原告贺某青、刘某绿17856.17元； 二、驳回二原告的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费1534.37元，由原告负担1287.97元，被告王某红负担246.4元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于湖南省怀化市中级人民法院。 审 判 长  滕晓卫 人民陪审员  黄 伟 人民陪审员  曾德胜 二〇二〇年九月二十五日 法官 助理  路 琴 书 记 员  孙诗淼