河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0104民初1322号原告：史进生，男，1958年11月8日出生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：王永真，河南良达律师事务所律师。委托诉讼代理人：高炎启，河南良达律师事务所律师。被告:河南正阳建设工程集团有限公司，住所地郑州市管城回族区果园路**院综合楼。法定代表人：黄可飞，总经理。委托诉讼代理人：陈恒，男，该公司员工。被告：王锤子，男，1964年1月1日出生，汉族，无业，住河南省宜阳县。被告:河南省新蒲劳务承包有限公司，，住所地郑州市中原区秦岭路**院**楼**整层法定代表人：王麦对，总经理。委托诉讼代理人：汤晓恒，河南亚洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘贺，河南亚洋律师事务所律师。原告史进生与被告河南正阳建设工程集团有限公司（以下简称正阳建设公司）、王锤子、河南省新蒲劳务承包有限公司（以下简称新蒲劳务公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年4月2日立案后，依法适用普通程序独任审理方式，公开开庭进行了审理。原告史进生的委托诉讼代理人王永真，被告正阳建设公司的委托诉讼代理人陈恒，被告王锤子，被告新蒲劳务公司的委托诉讼代理人汤晓恒、刘贺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史进生向本院提出诉讼请求：1.判令三被告赔偿原告医疗费、护理费、误工费等各项损失暂计10000元（待鉴定后再变更诉讼请求）；2.本案的诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告将诉讼请求变更为：1.判令三被告共同赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、精神赔偿金、工资、交通费等共计127668.39元；2.本案诉讼费、鉴定费由被告承担。事实和理由：2019年3月13日下午，原告跟着包工头被告王锤子到位于南三环××交叉口的正商紫辰园项目干活，被告王锤子负责给原告发工资。正商紫辰园项目的施工单位是被告正阳建设公司，被告正阳建设公司又将施工项目分包给被告新蒲劳务公司。2019年3月15日下午，原告干活时不慎从二层活动架上摔下来。摔下来以后，原告第一时间与被告王锤子联系，被告王锤子第二天才将原告送往郑州市管城回族区人民医院检查，经该医院诊断为：跟骨骨折（左），处理意见为建议住院治疗，但被告王锤子告知原告没事，让其回家休养。后原告疼痛难忍，于2019年4月11日被送往伊川县人民医院住院治疗，被诊断为左跟骨陈旧性骨折。被告王锤子作为雇主，对雇员在从事雇佣活动中所受损伤，应承担赔偿责任，被告正阳建设公司作为正商紫辰园项目的总承包，依法承担连带赔偿责任。现原告为维护自己的合法权益，故诉至法院。正阳建设公司辩称：1.其与原告没有合同关系也不存在事实上的雇佣关系，原告让其赔偿没有事实和法律依据；2.其依法将涉案工程分包给了被告新蒲劳务公司，与原告无关；3.其对司法鉴定结论不予认可，伊川县人民医院的住院治疗情况可能与原告因事故受伤的真实情况不符，鉴定的伤残等级严重与事实相违背。王锤子辩称，责任不应由其承担，应由案外人余诗忠承担。新蒲劳务公司辩称，原告不是其员工或雇员，原告伤情为跟骨骨折，司法鉴定意见书是依据跟骨陈旧性粉碎性骨折造成的，鉴定伤残等级的伤情与实际受伤不一致，原告要求赔偿的数额不符合事实和法律规定，被告王锤子不是其公司员工，涉案的工程是其发包给案外人余诗忠，在原告所诉的施工时间，余诗忠还未将该涉案工程发包给被告王锤子。综上，本案的鉴定不符合法定程序和事实，要求其承担责任没有事实依据，请求驳回原告对其的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月22日，河南正阳建设工程有限公司（后名称变更为正阳建设公司，总承包人、甲方）与新蒲劳务公司（劳务分包人、乙方）签订《建设工程施工劳务分包合同》一份，主要约定：1.工程名称：郑州正商中州城紫辰园（E区）一标段1#、2#、3#、4#、5#主楼及车库大清包工程，工程地点：郑州南三环与郑新公路（通站路）交会处向南300米路东。2.承包方式：包人工：乙方施工项目范围内所需的全部用工（分包工程除外），包材料：乙方施工范围内除分包工程和总承包人提供材料外的所有建筑用材料、周转材料、辅材，包机械：乙方施工项目所使用的所有机械设备及有关配套电线、电缆、开关柜、照明灯等相应机械配套及机械用人工。3.乙方对本合同劳务分包范围内的工程质量向甲方负责，组织具有相应资格证书的熟练工人投入工作。4.乙方应遵守工程建设安全生产有关管理规定，采取必要的安全防护措施，消除事故隐患。由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此而发生的费用，由乙方承担。5.乙方施工过程中所发生的安全伤亡事故，由乙方负全部责任并承担由此发生的费用，且工期不予顺延。6.乙方不得将本合同项下的劳务作业转包。2019年3月15日，史进生在该工程工地工作时从活动架上摔落受伤。2019年3月16日，史进生在郑州市管城回族区人民医院治疗，门诊病历载明：“诊断名称：跟骨骨折（左）；现病史：高处掉落后左足肿痛1天，1天前患者不慎从1.7米高处掉落，左足肿痛，查左足跟、左踝肿胀，压痛明显，X线示左跟骨骨折，处置意见：建议住院治疗。”2019年4月11日至2019年4月29日，史进生在伊川县人民医院住院治疗，住院病案载明实际住院18天，出院诊断为：左跟骨陈旧粉碎性骨折；出院医嘱：1.卧床休息抬高患肢；2.禁止下地；3.每2周来院复查，据病情决定下一步治疗；4.3天内及时报销新农合或医保费用。史进生在该院花费医疗费8577.55元。诉讼过程中，史进生申请对其伤残等级及误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。本院委托河南唯实司法鉴定中心进行鉴定。河南唯实司法鉴定中心于2020年6月17日出具豫唯实司鉴中心[2020]临鉴字第285号司法鉴定意见书。鉴定意见为：史进生左足足弓结构部分破坏的伤残等级为十级，史进生损伤后的误工期限为240日、护理期限为90日、营养期限为90日。史进生支付鉴定费1300元。因正阳建设公司、新蒲劳务公司、王锤子对该司法鉴定意见书有异议，2020年8月27日，河南唯实司法鉴定中心出具《关于史进生鉴定一案回复》，载明：1.关于鉴定报告分析说明中记载的“外伤导致左侧跟骨粉碎性骨折”的问题。鉴定文书中分析说明为鉴定人根据所有材料，包括案情摘要、病历、影像学资料，并结合检验所见得出的综合分析意见，而不是单纯采用就诊时的诊断。2.关于“2019年4月10日伊川县人民医院X线片显示左侧跟骨陈旧性骨折”的问题。根据被鉴定人的受伤时间、伤后郑州市管城回族区人民医院DR检查结果，2019年4月10日进行的X线检查为伤后将近1个月，对比前后的影像学检查情况，原骨折部位的表现符合陈旧性骨折的影像学特征，且未见原骨折部位以外的骨质异常征象。故2019年4月10日X线片所示表述为左侧跟骨陈旧性骨折是符合被鉴定人骨折后的影像学转归特征的，而并不是异议中所认为的本次事故受伤前所存在的陈旧性骨折。3.GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中对误工期、护理期、营养期的定义:误工期:人体损伤后经过诊断、治疗达到临床医学一般原则所承认的治愈(即临床症状和体征消失)或体征固定所需要的时间。护理期:人体损伤后，在医疗或者功能康复期间生活自理困难，全部或部分需要他人帮助的时间。营养期:人体损伤后，需要补充必要的营养物质，以提高治疗质量或者加速损伤康复的时间。调查笔录中认为所给出的三期时间过长。GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》中关于三期的评定原则规定:人身损害误工期、护理期和营养期的确定应以原发性损伤及后果为依据，包括损伤当时的伤情、损伤后的并发症和后遗症等，并结合治疗方法及效果，全面分析个体的年龄、体质等因素，进行综合评定；具体见附录A、附录B。贵院提供的病历、影像学资料中所示，被鉴定人符合左跟骨粉碎性骨折的表现，并经石膏固定、休养等保守治疗后选择住院手术治疗，结合手术记录记载所见说明被鉴定人所受损伤情况并不是调查笔录中认为的轻微情况。且被鉴定人骨折的部位及程度是影响到被鉴定人负重功能的，临床中对于内固定手术治疗后内固定一般在1年后取出(具体情况根据伤者的年龄、体质及骨折愈合情况而定)，被鉴定人误工期限的评定根据误工期的定义及“三期评定规范”中所规定的时间符合实际情况。另调查笔录中所载“4月15日就不需要护理了”的依据不知从何而来，被鉴定人4月15日接受手术治疗，术后进行了相应治疗，且从贵院提供的伊川县人民医院出院记录(住院号:ZY012019012853)所载的出院情况及出院医嘱情况(具体见住院病历)，说明被鉴定人出院后仍需护理。营养期限的评定从营养期的定义、被鉴定人骨折部位及骨折程度，结合被鉴定人所需的护理期限，根据“三期评定规范”的评定原则所给出的时间合理的，如单纯依据医院的医嘱来评定是违背“三期评定规范”评定原则的。另，史进生主张其具体损失为医疗费8577.55元、住院伙食补助费900元、营养费1800元、误工费36146.4元、护理费11554元、交通费400元、工资308.6元、残疾赔偿金64981.84元、精神损害赔偿金5000元，以上共计129668.39元，扣除王锤子垫付的2000元后，为127668.39元。本院认为，被告正阳建设公司与被告新蒲劳务公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》系双方真实意思表示，合法有效。合同约定被告正阳建设公司将涉案工程劳务分包给被告新蒲劳务公司，被告新蒲劳务公司负责施工项目范围内所需的全部用工，并采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，且不得将合同项下的劳务作业转包，故原告在该工程工地工作时受伤，被告新蒲劳务公司应承担相应的赔偿责任。被告新蒲劳务公司辩称其将涉案工程发包给案外人余诗忠，未提交证据，且违反《建设工程施工劳务分包合同》约定，故本院对其辩称意见不予采信。原告的损失包括：（1）医疗费。原告在伊川县人民医院花费医疗费8577.55元，提供了相应的票据和诊断证明、病历，对此本院予以确认。（2）住院伙食补助费。原告住院治疗18天，按照50元/天的标准计算，为900元。（3）营养费。经鉴定，原告的营养期限为90天，按照20元/天的标准计算，为1800元。（4）误工费。经鉴定，原告的误工期限为240天，事故发生时原告虽已达到法定退休年龄，但其尚有劳动能力，且因本次受伤致其误工收入实际减少，故其误工费应予以支持。根据原告的年龄、工作性质情况，误工费应参照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资46858元/年的标准计算，为30811元（46858元/年÷365天×240天）。（5）护理费。经鉴定，原告的护理期限为90天，原告未提交护理人员的收入情况证明，故护理费应参照河南省居民服务和其他服务业上一年度平均工资46858元/年的标准计算，为11554元（46858元/年÷365天×90天）。（6）交通费。原告未提供充分证据证明住院及看病期间实际的交通费用，综合考虑本案情况，本院酌定支持交通费360元。（7）工资。本案系提供劳务者受害责任纠纷，原告主张的工资为其与用人单位之间的劳动合同纠纷，与本案不属于同一法律关系，故该项主张本院不予支持。（8）残疾赔偿金。经鉴定，原告左足足弓结构部分破坏构成十级伤残，因原告的经常居住地与主要收入来源地均位于城镇，故残疾赔偿金应按照河南省上一年度城镇居民人均可支配收入34200.97元/年的标准计算，为64981.84元（34200.97元/年×19年×10%）。（9）精神损害抚慰金。经鉴定，原告构成十级伤残，故本院支持精神损害抚慰金5000元。上述损失合计123984.39元，扣除被告王锤子垫付款项2000元，原告因涉案事故共造成损失121984.39元，故原告诉请被告新蒲劳务公司赔偿其损失121984.39元，证据充分，理由正当，本院予以支持。原告超出该范围部分的诉讼请求，本院不予支持。被告正阳建设公司已将涉案工程劳务分包给被告新蒲劳务公司，故原告要求被告正阳建设公司承担赔偿责任，理由不足，本院不予支持。原告称其受被告王锤子雇佣，由被告王锤子向其支付报酬，仅提交证人证言，证人未出庭作证，且被告新蒲劳务公司、王锤子亦不予认可，故原告要求被告王锤子承担赔偿责任，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、被告河南省新蒲劳务承包有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告史进生医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金共计121984.39元；二、驳回原告史进生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2893元，鉴定费1300元，由原告史进生负担248元，被告河南省新蒲劳务承包有限公司负担3945元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  徐苗苗二〇二〇年九月二十七日法官助理王慧娟书记员李修瑞