江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏12民终1273号上诉人（原审原告）：苏州源久胜节能建材科技有限公司，住所地苏州市相城区元和街道嘉园路****，统一社会信用代码91320507084436425D。法定代表人：徐楼生，该公司经理。委托诉讼代理人：仲伟兵，江苏阜东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：福建四海建设有限公司，住所地厦，住所地厦门市思明区塔铺东路**4F信用代码91350200751640383P。法定代表人：宋勇进，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈佳佳，江苏碧泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：明发集团泰州房地产开发有限公司，住所地泰州市，住所地泰州市高港区许庄街道创新路南侧代码913212005794929989。法定代表人：黄焕明，该公司董事长。委托诉讼代理人：于秋红，该公司职员。委托诉讼代理人：曹阳，该公司职员。上诉人苏州源久胜节能建材科技有限公司（以下简称源久胜公司）因与被上诉人福建四海建设有限公司（以下简称四海公司）、明发集团泰州房地产开发有限公司（以下简称明发泰州公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2018）苏1203民初1945号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤双方当事人到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。本案现已审理终结。上诉人源久胜公司上诉请求：1、撤销一审判决,依法改判；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：被上诉人明发泰州公司应当在欠付工程款范围内对本案债务承担连带责任。本案中，被上诉人明发泰州公司未能举证证明已经支付四海公司工程款的具体数额。而且，一审查明目前尚有5%的工程质保金没有支付给四海公司。因此，被上诉人明发泰州公司应当在欠付工程款范围内对本案债务承担还款责任。被上诉人明发泰州公司辩称：四海公司与上诉人的分包协议属于合法分包，上诉人是有资质的合法承包人，不能依据建设工程施工合同司法解释二第二十四条突破合同相对性，向明发泰州公司主张工程款。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人四海公司辩称：请求法院依法判决。源久胜公司向一审法院起诉请求：1、四海公司给付工程款2263742元及从起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2、明发泰州公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、四海公司、明发泰州公司承担本案诉讼费。诉讼中，源久胜公司变更工程款请求为2545475.62元，另鉴定费也由四海公司、明发泰州公司承担。一审法院经审理查明：2015年6月5日四海公司泰州明发国际广场项目部（承包人，甲方）与源久胜公司签订外墙保温工程分包合同，约定甲方将泰州明发国际广场19#-23#楼外墙面保温工程分包给乙方施工，承包范围为国家设计单位与建设单位确认的本工程施工图纸及本工程承包人指定建筑区段的外墙面，含装饰线条、装饰柱、阳台柱、采光井梁、门窗边、滴水线（含滴水线条等），其中屋面以上部分为屋面女儿墙外侧及压顶、屋面机房墙面外侧、出屋面的装饰柱外侧、屋面女儿外侧及出屋面的装饰柱外侧；承包方式为包工包料、包验收、包工期、包安全、包文明工地、包质量、包单价、包施工班组管理及前述的经济等；工程量按外墙实际展开面积计算，综合包干单价为48元/m2（所有施工展开面积），以甲方书面通知的开工之日起三月内完成所有施工任务（工期三个月），乙方必须按甲方制定的施工计划要求组织施工，不得以任何理由而影响计划工期。若因乙方原因拖延工期，甲方除了有权对其进行每天5000元-10000元工期拖延的处罚外，同时责令其组织抢回被拖延的工期，乙方不得有异议。非甲方原因工期未按制定计划工期完成，乙方应承担由此工期拖延而造成的一切损失；如发生大的质量问题（经甲方、建设方及监理方认可），每点除以10000元至50000元的质量违约金和所耽误的工期损失均由乙方全部承担；工程款的支付，按完成工程量内容比例完成量的价款支付60%（但限于施工面已清理完毕并符合质量标准，经甲方确认工程量）。乙方每次申报进度工程量包含施工部位内容，必须征得甲方的认可（能够通过相关检验审批与分项工程的报验），甲方对申报工程量审核后上报建设单位，在建设单位拨付此项工程款的一周内，按乙方实际施工完成工程进度款的60%支付。合同项目完工后经验收（初验）通过后，经过三方确认（建设单位、合同主体双方）已完成工程量的价款付至70%（经确认无劳资及无材料款等纠纷后予以支付）。工程竣工验收并取得竣工验收相关移交后，经甲方与建设单位结算审核后，在建设单位付给甲方工程余款后，十日内付至本合同工程结算总价款的95%，但需要在提供工程发票之后才能支付，预留工程质量保修金5%，保修期为2年，保修期满并经甲方确认其质量或相关事项无异议后一个月内无息支付保修金全额，若有质量问题或相关事项异议所发生费用由保修金中直接扣除，乙方不得有异议。甲方委派宗连明为该项目驻施工现场全权代表，负责履行本分包工程合同条款的责任和义务。四海公司向源久胜公司发出落款时间为2015年5月30日的开工通知单，表示你单位承建的泰州明发国际广场高层B区19#-23#楼外墙保温工程，现场已具备开工条件，特通知你单位于2015年6月1日正式开工。源久胜公司的法定代表人徐楼生于2015年6月5日在开工通知单上签名表示“同意开工”。2016年7月23日四海公司的施工现场工作人员万亚军在“徐楼生班组19#楼-23#楼外墙抹灰面积对量单”上签字确认，该对量单载明抹灰面积其中保温砂浆为113050.69m2、水泥砂浆为24940m2。2017年3月20日源久胜公司诉至一审法院，要求四海公司支付剩余工程款及利息，明发泰州公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院裁定移送福建省厦门市中级人民法院管辖，被退回后，本案于2018年9月10日立案受理。诉讼中，根据源久胜公司的申请，经一审法院委托，江苏润泰工程项目管理咨询有限公司于2019年11月13日出具〔苏润咨鉴（2019）017号〕泰州明发国际广场19-23#楼外墙面工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：根据现有送鉴资料，泰州明发国际广场19-23#楼外墙面工程造价为6265475.62元，其中保温砂浆5426400元，普通砂浆839075.62元。另查明，源久胜公司提供的资质证书表明其具备建筑节能工程设计与施工壹级资质；2013年元月25日明发泰州公司与四海公司签订建设工程施工合同，约定将泰州明发国际广场19#-23#楼及地下室工程施工总承包给四海公司，合同价款为16211万元；四海公司表示所承包工程的工程款四海公司与明发泰州公司至今尚未结算，诉讼中四海公司认可明发泰州公司已付工程款为174962748元；源久胜公司、四海公司、明发泰州公司均确认案涉工程已经竣工验收且已实际使用，源久胜公司表示案涉工程于2016年5月经竣工验收；在一审法院（2017）苏1203民初597号案中，四海公司表示对源久胜公司完工的保温砂浆的面积为113050.69m2无异议。再查明，2016年1月27日福建省厦门市中级人民法院作出（2015）厦民破字第1-2号民事裁定书，裁定一、批准四海公司重整计划草案；二、终止四海公司重整程序。经法院批准的重整计划草案载明，债权人未在债权申报期限内申报债权，在重整计划执行期间不得行使权利，重整计划执行期限为自法院批准重整计划之日起至2021年12月31日止。上述事实有外墙保温工程分包合同、开工通知单、对量单、一审法院（2017）苏1203民初597号建设工程施工合同纠纷案的案卷材料、鉴定意见书、资质证书、建设工程施工合同、（2015）厦民破字第1-2号民事裁定书、重整计划草案以及当事人陈述等在案佐证。一审法院认为，源久胜公司与四海公司签订的外墙保温工程分包合同，系当事人双方的真实意思表示，且不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应受该合同的约束。现案涉工程已于2016年5月经竣工验收，同时考虑到源久胜公司于2017年3月起诉后四海公司即提出质量抗辩，在合同约定的两年保质期内，故源久胜公司可依据合同约定向四海公司主张95%的工程价款，尚余5%的工程款作为质保金源久胜公司暂不可主张。就案涉工程款的数额问题，四海公司对鉴定意见书的鉴定结论“造价为6265475.62元”中普通砂浆的计入及数额的确定均提出异议，表示合同约定的是保温砂浆，源久胜公司需证明普通砂浆为其所施工以及是在四海公司的指令下，另鉴定中包含的塔吊、电梯、水电、临时建筑等均为总包方及四海公司所有，不应计入源久胜公司的工程款，一审法院认为，四海公司工作人员万亚军签字确认的对量单中包含了普通砂浆，就此及其他抗辩四海公司也未能提交反证，一审法院对鉴定结论予以采信，对案涉工程价款为6265475.62元予以认定。四海公司需向源久胜公司支付6265475.62×95%计5952201.84元，已支付3720000元，四海公司尚需支付2232201.84元。四海公司认为应扣除源久胜公司使用的四海公司的材料款、抢工费、施工不规范的扣款罚款等，未有足够依据提供，一审法院不予采纳。对于源久胜公司原先认可的四海公司代扣款项（黄沙款257900元、水泥款381878元），现源久胜公司发现四海公司并未实际代扣故不认可〔其中381878元水泥款泰州市姜堰区人民法院已于2019年11月15日判决本案源久胜公司向债权人江苏亨达水泥制造有限公司支付，见（2019）苏1204民初6178号民事判决书〕，因四海公司未能提供已代扣证据，一审法院对此予以采信。由于四海公司仍处于破产重整计划的执行期限内，一审法院依法仅能就源久胜公司对四海公司享有的上述工程款债权予以确认。源久胜公司要求明发泰州公司在欠付工程款范围内承担连带责任，于法无据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第九十二条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第二百七十二条之规定，一审法院判决：一、确认源久胜公司对四海公司享有工程款债权2232201.84元；二、驳回源久胜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27200元，鉴定费63000元，合计90200元，由源久胜公司负担1360元，福建四海建设有限公司负担88840元。二审中，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审相同，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为,首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定明确了发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，但因该规定突破了合同相对性，故依据该规定，发包人在欠付工程价款范围内承担责任的对象只能界定为实际施工人。其次，实际施工人是指无效合同中实际承揽工程的转承包人、违法分包合同的承包人等，并不包括合法承包人。再次，本案中，上诉人源久胜公司是合法分包的承包人，并不属于实际施工人，而被上诉人明发泰州公司是发包人。故，上诉人源久胜公司关于被上诉人明发泰州公司应当在欠付工程款范围内对本案债务承担连带责任的主张，缺乏事实和法律依据，一审法院对其该主张，不予支持，并无不当，应予维持。综上所述，上诉人源久胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27200元，由上诉人苏州源久胜节能建材科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 缪翠玲审判员 顾春旺二〇二〇年九月一日书记员 陈静怡