山东省济南市中级人民法院执 行 裁 定 书（2020）鲁01执复181号复议申请人（异议人、申请执行人）：李玉学，男，汉族，1959年4月26日出生，住山东省新泰市。被执行人：山东超天国际影视广告有限公司，住所地山东省济南市历城区北园路**。法定代表人：冯磊，总经理。被执行人：济南全福集团有限责任公司，，住所地山东省济南市历城区全福大街**法定代表人：田涛，董事长。委托诉讼代理人：程雅琼，山东元序律师事务所律师。复议申请人李玉学不服济南市历下区人民法院（以下简称历下法院）（2020）鲁0102执异21号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。历下法院在执行申请执行人李玉学与被执行人山东超天国际影视广告有限公司（以下简称超天公司）、济南全福集团有限责任公司（以下简称全福公司）借款合同纠纷一案过程中，李玉学向历下法院提出书面异议称：历下法院于2020年1月16日下达驳回执行申请裁定书违法。一、最高人民法院（以下简称最高法院）法（执）明传（2010）11号《明传》规定，执行案件因被执行人无财产可供执行而终结执行的，如发现可供执行的财产随时可以恢复执行。本案即为该情形。二、根据2015年1月1日生效的《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条规定及2017年7月10日生效的《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条规定，债权人发现被执行人有其他财产的，可随时请求法院执行。从上述法律规定看，若被执行人未完全履行执行依据所认定的法律义务，债权人未自愿放弃债权，被执行人只要有可供执行的财产，债权人就有权请求人民法院继续执行。山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2016）鲁执复176号、177号及最高法院（2017）最高法执监130、131号执行裁定对上述问题进行了详细的论述。三、济南各级法院办理了很多恢复执行的案件，均是因被执行人无财产可供执行而终结执行，后发现可供执行的财产后恢复执行。请求依法撤销（2019）鲁0102执恢390号执行裁定并裁定本案继续执行。历下法院查明，该院于2005年1月24日作出（2004）历民初字第4049号民事判决，判决：被告超天公司偿还中国工商银行股份有限公司济南历下支行（以下简称历下工行）借款本金101万元、利息40422.07元及自2004年11月21日起至判决生效之日止以101万元为基数，按照同期流动资金贷款利率计算的利息；被告全福公司对上述款项承担连带责任。判决生效后，本案进入执行程序。2005年2月28日，申请执行人历下工行向历下法院出具书面申请，内容如下：“我行诉山东超天国际影视广告有限公司借款合同一案，贵院以（2004）历民初字第4049号民事判决书作出判决，该判决书生效因借款人不履行全部还款义务，我行已向贵院提起执行申请。鉴于被执行人已无财产可供执行，为此我行申请将该案终结执行。请予批准。”历下法院于2005年3月21日，对被执行人超天公司、全福公司进行调查，被执行人超天公司委托诉讼代理人陈述，其已支付历下工行借款58万元，余款43万元及利息已无能力支付，全福公司委托诉讼代理人也作无能力支付的陈述。2005年4月28日，历下法院作出（2005）历执字第212号民事裁定，裁定本案终结执行。2019年7月3日，历下法院作出（2005）历执字第212号执行裁定，认定第三人历下工行已将债权转让，李玉学获得了本案的债权，并以邮寄及公告的形式通知了被执行人，裁定变更李玉学为本案申请执行人。变更后，根据李玉学的申请，该案于2019年8月12日恢复执行。后因被执行人提出异议，历下法院作出（2019）鲁0102执恢390号执行裁定，驳回了李玉学的恢复执行申请。历下法院认为，2005年1月该院作出民事判决确定历下工行与超天公司、全福公司存在本金101万元及利息的债权债务关系，该法律文书生效后，进入执行程序，在执行过程中，历下工行向历下法院提交书面申请，要求终结执行，历下法院根据其书面申请，根据意思自治原则，裁定终结执行。至此，（2004）历民初字第4049号民事判决确定的债权因债权人债务免除行为已经消灭。历下法院（2005）历执字第212号执行案件已终结。此后，历下工行将已经消灭的债权予以转让，历下法院依据转让协议等证据，将债权受让方李玉学变更为申请执行人，但已消灭的债权已无执行依据，因此历下法院又于2020年1月16日作出（2019）鲁0102执恢390号执行裁定，驳回李玉学恢复执行申请，该裁定并不违反法律规定，李玉学以被执行人未完全履行执行依据所认定的法律义务，债权人未自愿放弃债权为由，要求撤销该裁定，理由不能成立。据此，历下法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第一款之规定，于2020年6月5日作出（2020）鲁0102执异21号执行裁定，驳回李玉学的异议。李玉学不服，向本院书面申请复议。李玉学称，一、历下法院认定案件事实不清，历下法院应着重审查历下工行申请终结时是否有自愿放弃债权的意思表示，但从其申请书中根本无法看出其有该意思表示。二、对于无财产可供执行案件，在发现财产线索后，可以随时要求恢复执行。最高人民法院法（执）明传（2010）11号《明传》规定，执行案件因被执行人无财产可供执行而终结执行的，如发现可供执行财产随时可以恢复执行。《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十四条均规定，若被执行人未完全履行执行依据所认定的法律义务，债权人未自愿放弃债权，只要被执行人有可供执行财产，债权人有权请求法院继续执行。三、山东高院（2016）鲁执复176号、177号、（2019）鲁执复462号执行裁定，及最高法院（2017）最高法执监130、131号执行裁定，均对上述两方面进行详细论述。综上，请求撤销历下法院（2020）鲁0102执异21号执行裁定、（2019）鲁0102执恢390号执行裁定。超天公司辩称，该公司向历下工行借款后，一直在还工行利息，后历下工行主动找到超天公司，表示超天公司可一次还清一定数目，历下工行与超天公司的债权债务关系即可了结。超天公司与历下工行协商了一个数目，历下工行称为避免麻烦，决定走一个法律程序。超天公司便配合历下工行走法律程序。然后历下工行起诉超天公司及全福公司，后历下工行申请强制执行，立案执行一个月后历下工行主动申请终结执行，超天公司、全福公司与历下工行的债权债务问题便彻底解决了。法律程序只是一个形式，超天公司、全福公司与历下工行的债权债务关系便以终结执行的方式了解。后历下工行将在2006或2007年，将包括本案债权在内的很多债权打包转让给上海南龙公司。如果历下工行要申请执行超天公司，全福公司便是担保人，即使超天公司无法还款，也可以执行全福公司，没必要终结执行。因此，该终结执行可以推定为历下工行放弃债权。全福公司辩称，一、历下工行于2005年4月28日向法院申请本案终结执行，当时意思表示是对该案全部终结执行。在本案诉讼前，历下工行已经与超天公司达成和解还款协议，超天公司向历下工行返还部分借款后，历下工行放弃剩余债权，超天公司配合历下工行完成法律程序。二、历下工行对已经终结执行消灭的债权再次对外进行债权转让行为明显属于无效行为，上海南龙投资有限公司、李玉学受让了实际已经消灭的债权后申请恢复执行没有事实和法律依据。三、历下法院于2005年4月28日作出（2005）历执字第212号民事裁定，终结执行。按照当时实施的《民事诉讼法》及司法解释，终结执行即本案已经结案今后不再执行。因1991年《民事诉讼法》中规定中止执行和终结执行两种情形，中止执行后可具备条件再次提起，而终结执行系终结本案全部执行。当时历下工行以被执行人无财产可供执行为由，申请的是终结执行，而非中止执行，意思是终结本案全部执行。本院查明，历下法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，2005年3月21日，历下工行向历下法院出具《申请书》，载明：“由于被执行人经营困难，我行暂无法提供被执行人可供执行的财产，为此我行特申请贵院发放债权凭证。”同日，历下法院在给超天公司做笔录时，超天公司称，其公司与全福公司无法偿还历下工行债务的原因是“单位效益不好，暂无偿还能力”“单位虽存在，但没能力还”。2005年4月28日，历下工行向历下法院出具《申请》，内容为：“鉴于被执行人已无财产可供执行，为此我行申请将该案终结执行。”本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十七条规定：“有下列情形之一的，人民法院裁定终结执行：（一）申请人撤销申请的；（二）据以执行的法律文书被撤销的；（三）作为被执行人的公民死亡，无遗产可供执行，又无义务承担人的；（四）追索赡养费、扶养费、抚育费案件的权利人死亡的；（五）作为被执行人的公民因生活困难无力偿还借款，无收入来源，又丧失劳动能力的；（六）人民法院认为应当终结执行的其他情形。”《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第六条规定：“下列案件，人民法院应当按照恢复执行案件予以立案：……（五）依照民事诉讼法第二百五十七条的规定而终结执行的案件，申请执行的条件具备时，申请执行人申请恢复执行的。”本案中，原申请执行人历下工行是以“被执行人已无财产可供执行”为由申请终结执行，并未在书面申请中明确放弃对被执行人享有的债权，且历下工行曾向历下法院申请发放债权凭证，超天公司、全福公司亦曾向历下法院表示两公司因无履行能力无法继续履行债务。超天公司、全福公司主张历下工行放弃了本案债权，但未能提供证据予以证实。因此，李玉学继受历下工行的债权后，其作为权利承受人向历下法院申请恢复执行，历下法院应当受理。综上，李玉学的复议理由成立，本院予以支持。历下法院（2020）鲁0102执异21号执行裁定认定事实错误，适用法律不当，应予撤销。历下法院驳回李玉学恢复执行申请错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第二项规定，裁定如下：一、撤销济南市历下区人民法院（2020）鲁0102执异21号执行裁定；二、撤销济南市历下区人民法院（2019）鲁0102执恢390号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长 周 宏审判员 王齐亮审判员 郑凤云二〇二〇年九月二十五日法官助理丁华辰书记员李岩