河南省信阳市平桥区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1503民初3289号原告（反诉被告）涂守卫，男，1970年6月24日生，住信阳市平桥区。委托代理人田朝霞、梁书平，河南朝霞律师事务所律师。被告（反诉原告）胡彬，男，1983年3月15日生，现住信阳市羊山新区。委托代理人马德保、贾书丽，河南楚天阁律师事务所律师。第三人阜阳市阜水实业有限公司（以下简称阜水公司）。法定代表人陈克楠，公司总经理。住所地安徽省阜阳市颍州区中南大道**。委托代理人余家燕，安徽华汉众赢律师事务所律师。原告（反诉被告）涂守卫诉被告（反诉原告）胡彬、第三人阜水公司劳务合同纠纷一案及反诉原告胡彬诉反诉被告涂守卫劳务合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）涂守卫及其委托代理人田朝霞、梁书平，被告（反诉原告）胡彬委托代理人贾书丽到庭参加了诉讼，第三人阜水公司经本院传票传唤，没有正当理由而未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）涂守卫向本院提出如下诉讼请求：1.请求法院依法判决被告（反诉原告）胡彬立即支付拖欠原告（反诉被告）涂守卫的180000.00元人工费，杂工费20150.00元，合计200150.00元及利息，第三人在欠付工程款范围内承担支付责任；2.请求法院依法判决被告（反诉原告）胡彬承担违约责任，向原告（反诉被告）涂守卫支付违约金29198.68元（总人工费的8%，即：[（344833.51元+20150.00元）×8%=29198.68元]；3.本案的诉讼费由被告（反诉原告）胡彬承担。事实和理由：2018年6月，胡彬找到涂守卫，称自己承接了阜阳市阜水实业有限公司的墙体改造工程，欲将该工程的人工部分承包给涂守卫施工，双方经过协商，对承包方式和人工费的单价达成了口头约定。涂守卫随即组织工人，购买工具、冒着酷暑进场施工。2018年8月6日，施工基本完成时，双方根据原口头约定签订了《外墙涂料翻新施工合同》，书面约定了：承包方式为包清工（包工不包料），工程量按所有工程面积空方实算，并对人工费单价进行了确认。约定付款方式为：按施工进度支付工程款的80%，工程完工后支付总工程款的90%，工程验收合格后所有工程款应15个工作日一次性付清。2018年8月底，涂守卫带领工人将合同内的工程量全部完成，总人工价款为344833.51元，其间，胡彬仅支付了少量款项，截止到起诉之日，仍拖欠应支付的人工费和杂工费20余万元。涂守卫多次催要，胡彬总以种种借口予以推诿。胡彬的这种行为是一种违约行为，应按双方签订合同的第六条承担违约责任，违约金为29198.68元。胡彬现常住地在信阳市羊山新区中××都××楼××单元××室，该工程项目发包人是第三人，现涂守卫为了保护自身合法权益，特根据《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，向人民法院提起诉讼，恳请贵院查明事实，判如所请！另在庭审中，涂守卫提出对本案涉案工程的工程量进行鉴定，申请对阜阳市阜水实业有限公司内外墙体改造工程中的办公楼外墙真石漆施工面积、池壁及其他楼梯外墙乳胶漆施工面积、内墙乳胶漆施工面积按照空方实算测量面积、对原告完成的零工工时及价格进行计算，并依据鉴定结果进行结算。被告（反诉原告）胡彬辩称：一、针对涂守卫已完成的工程量，2019年2月答辩人将阜水实业有限公司委托第三方审计机构的工程量审计报告微信传给了涂守卫，涂守卫时至今日不确认工程量，以至于双方结算无法完成。在尚未结算的情况下，涂守卫主张20多万元的劳务费没有任何事实依据。答辩人没有安排杂工，涂守卫主张20150元杂工费也没有事实依据。二、涂守卫存在严重违约行为，没有按照合同约定完成施工任务，工期拖延到2018年8月又以武汉工地开工为由提前撤场。涂守卫撤场时，外墙分格线尚未施工。涂守卫在墙体喷涂过程中没有对门窗和其他设备采取任何保护措施，导致门窗及其他设施受到内墙乳胶漆及外墙真石漆的严重污染。答辩人多次要求涂守卫完成后续施王，涂守卫均以抽不开身，工地忙为由拒绝施工。答辩人不得不另行委托他人对外墙真石漆进行分格，对受到严重喷涂污染的门窗及设备进行保洁清理，为此答辩人支出数万元。涂守卫的违约行为不仅给答辩人造成上述直接损失，而且由于涂守卫延误工期，施工质量差，不服从管理，导致答辩人丧失了从阜水实业有限公司继续承包工程的机会，答辩人间接损失巨大。三、答辩人已经支付劳务费16万元，并不是只支付少量劳务费。由于涂守卫没有完成约定的施工任务，中途退场，根据已完成的工程量,答辩人不仅不欠费，并且涂守卫还应当赔偿答辩人的损失。综上，涂守卫请求缺乏事实依据,证据不足。法院应当驳回涂守卫的诉讼请求。被告（反诉原告）胡彬提起反诉请求：1、判决反诉被告赔偿反诉原告直接损失65000元及支付违约金20083元；2、反诉费用由反诉被告承担。事实及理由：反诉原告将阜阳市阜水实业有限公司内外墙体改造工程发包给了反诉被告,反诉被告2018年6月初进场施工，2018年8月6日补签了《外墙涂料翻新施工合同》，然而反诉被告并没有按照合同约定完成施工任务，工期拖延到2018年8月初又以武汉工地开工为由提前撤场。反诉被告撤场时，外墙分格线尚未施工。并且在墙体喷涂过程中没有对门窗和其他设备采取任何保护措施，导致门窗及其他设施受到内墙乳胶漆及外墙真石漆的严重污染。反诉原告多次要求完成后续施工任务，反诉被告均以抽不开身、工地忙为由拒绝施工。反诉原告不得不另行委托他人对外墙真石漆进行分格处理，又对受到严重喷涂污染的门窗及设备进行保洁清理，为此反诉原告支出65000元。反诉被告的违约行为不仅给反诉原告造成上述直接损失，而且由于延误工期，施工质量差，不服从管理，导致反诉原告丧失了从阜阳市阜水实业有限公司继续承包工程的机会,也给反诉原告带来巨大的间接损失。反诉被告违约应当支付反诉原告违约金。为此特提出反诉,请法院公断。反诉被告涂守卫辩称：一、外墙分割线不在《外墙涂料翻新施工合同》内，反诉请求没有合同依据，请求法院予以驳回。2018年6月初答辩人就按照被答辩人的安排进场施工，当时被答辩人并未要求做外墙分隔线，施工过程中也未提出做分隔线。在8月6号补签《施工合同》的时候，现场施工已全部完成，此时被答辩人仍未提出应做分隔线，在合同中未约定外墙分隔线。可见外墙分隔线就不在答辩人施工范围之内，被答辩人为了恶意拖欠答辩人的人工费，以未做分隔线由扣除答辩人应得人工费是一种不讲诚信的违约行为。其反诉请求没有合同基础，请依法予以驳回。二、答辩人在施工过程中已采取必要的防护和保护措施,并未造成污染。答辩人在施工过程中，对场地的门窗及其他设施均采取了必要的防护和保护措施，同时被答辩人在微信中也表明了污染的没有多少，且在事后，答辩人及时做了清理和修复。被答辩人反诉要求赔偿35000元的清理费，主要是后期保洁费用，依据《施工合同》第五条第2.3款约定，施工垃圾是由被答辩人负责清理，因此请求法院驳回被答辩人的反诉请求。三、不存在延误工期的情形。答辩人与被答辩人口头约定工期是2个月，答辩人在2018年6月初进场施工，在8月5日答辩人微信通知被答辩人说：你给领导打电话让他验收，干完了。并在2018年8月8日交付已完成工程。在2018年8月9日，答辩人带着工人一起离开工地。且《外墙涂料翻新施工合同》第一条第四款约定的施工内容，答辩人在施工期间全部完成。在工期的计算上，是不存在延误情形，被告反诉延误工期是没有依据的。综上，根据双方签订的《外墙涂料翻新施工合同》的约定，做外墙分隔线及卫生清洁产生的费用均应当由被答辩人自己承担，故请求法院驳回被答辩人的全部反诉请求。第三人阜水公司未到庭参加诉讼，提供书面答辩意见辩称：一、原告诉称的工程系案外人淮南市东方建设实业有限公司承建，答辩人与原告涂守卫、被告胡彬没有任何关系。案涉工程系答辩人通过招标，由淮南市东方建设实业有限公司承建，中标价办公楼外墙78.5元/平方米、池壁及其他楼梯外墙38元/平方米、内墙18元/平方米，按实际施工面积计算。答辩人与淮南市东方建设实业有限公司签订了《阜阳市阜水实业有限公司墙体改造工程合同》。二、案涉工程答辩人已经按照合同约定支付全部工程款775157.75元，不拖欠任何工程款。答辩人与淮南市东方建设实业有限公司签订的《阜阳市阜水实业有限公司墙体改造工程合同》约定项目竣工验收合格后付至实际完成工程价款的80%；审计结束后付至审计价款的97%；余款于二年质保期满后一次性退还(无息)。案涉工程于2018年10月9日验收合格，答辩人于2018年11月12日支付淮南市东方建设实业有限公司603915.16元。2018年12月28日案涉工程经审计工程造价为799130.75元。2019年1月31日答辩人支付淮南市东方建设实业有限公司171242.59元。三、案涉工程尚余质保金23973元，质保期未满，不应退还。即便退还也应退还给淮南市东方建设实业有限公司。案涉工程于2018年10月9日验收合格，《阜阳市阜水实业有限公司墙体改造工程合同》约定余款于二年质保期满后一次性退还(无息)。因质保期未满，按照合同约定不应退还。同时根据合同相对性原则，即便退还质保金，也应该退还给淮南市东方建设实业有限公司。综上所述，被告认为原告的起诉没有任何事实及法律依据，恳请贵院在查明事实的基础上依法驳回对第三人的诉讼请求。经审理查明，第三人阜水公司通过招标方式将阜阳市阜水实业有限公司墙体改造工程发包给淮南市东方建设实业有限公司，被告（反诉原告）胡彬负责该工程的建设施工，并在2018年6月找到原告（反诉被告）涂守卫，口头约定由原告（反诉被告）涂守卫负责人工部分并约定了人工单价及计价方式，在2018年8月6日，施工基本完成时，双方补签《外墙涂料翻新施工合同》，书面约定了：承包方式为包清工（包工不包料），工程量按所有工程面积空方实算，人工单价分别为办公楼真石漆三十元每平方、外墙十六元每平方、内墙十一元每平方，在验收合格后所有款项应在15个工作日内一次性付清。对于违约责任的约定，双方应履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则将给对方该工程人工费8%的违约金，并承担因此造成的其他经济损失。在2018年8月初，第三人阜水公司开始验收本案所涉工程，在2018年10月9日确认验收合格，并将该工程委托第三方机构华春建设工程项目管理有限责任公司进行审计，在2018年12月28日出具了华春FY（2018）096号《关于阜阳市阜水实业有限责任公司墙体改造工程价款审计结果报告》。其中，本案所涉工程的工程量审计结果为真石漆面积为1978.73m2、外墙面积为7542.19m2、内墙面积为17386.69m2。在2019年1月31日，第三人阜水公司根据该审计结果向淮南东方建筑公司予以结算。另查明，在施工期间，被告（反诉原告）胡彬向原告（反诉被告）涂守卫支付人工费总计16万元，剩余款项未支付。原告（反诉被告）涂守卫此后找被告进行人工费的结算，被告不予结算，为此，原告（反诉被告）涂守卫诉至本院要求被告（反诉原告）胡彬支付剩余人工费、利息及违约金。被告（反诉原告）胡彬为支持其反诉请求，向法庭提交了《工程结算单》一份，该结算单载明：“甲方：胡彬，乙方：刘全新，工程名称：阜水实业厂区墙面分隔及厂区施工污染清除，开工时间2018.9.1，竣工时间2018.11.14，竣工验收：施工符合业主要求，予以验收合格，结算款项：1、墙面分隔费用30000元、2、清除打扫费用35000元，合计65000元”。以上结算单有胡彬、刘全新的签字。上述事实有第三人阜水公司提供的《安徽省建设工程招标投标中标通知书》、《阜阳市卓水实业有限公司墙体改造工程合同》、《关于阜阳市阜水实业有限公司墙体改造工程价款审计结果报告》、《工程竣工验收报告》、网上银行业务回单2份；原告（反诉被告）涂守卫提供的《外墙涂料翻新施工合同》、微信聊天记录、证人证言；被告（反诉原告）胡彬提供的《外墙涂料翻新施工合同》、付款凭证等在卷佐证。本院认为，原、被告之间劳务合同关系事实清楚，2018年8月6日，原被告根据原口头约定签订了《外墙涂料翻新施工合同》，该合同系双方当事人真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，对该合同所约定的事实与相关法律关系，本院予以确认。现原告（反诉被告）根据合同依约完成涉案工程，被告（反诉原告）胡彬应当依约给付原告（反诉被告）涂守卫剩余人工费及违约金。原告（反诉被告）涂守卫诉之有据，本院予以支持。关于本案中涉案工程墙体面积问题，第三人阜水公司向本院提交的《关于阜阳市阜水实业有限公司墙体改造工程款价款审计结果报告》，已明确本案涉案工程的实际结算面积。该报告由本案第三人阜水公司委托第三方做的结算审计，并依据该审计报告予以结算完毕，其内容具有公平公正和真实性，该审计报告本院予以采纳。原告（反诉被告）涂守卫提出对本案涉案工程量的鉴定就没有必要进行，对鉴定申请本院不予支持。本案所涉人工费应依据该审计报告工程量的面积进行核算，依据原被告双方合同约定的人工单价，即本案人工费合计为371290.53元（其中：外墙人工费合计7542.19m2×16元/m2=120675.04元；真石漆人工费合计:1978.73m2×30元/m2=59361.90元；内墙人工费合计:17386.69m2×11元/m2=191253.59元），扣除已支付的160000元，实际下欠工程人工费211290.53元，但是，原告（反诉被告）涂守卫仅要求180000元，其超出部分，应当视为放弃。关于被告（反诉原告）胡彬提出的外墙分隔线费用及清除打扫费用问题，其所依据的证据主要是其与刘全新所签的《工程结算清单》，然而，该清单明显与事实不符，因为，第三人阜水公司在2018年10月9日已对该工程进行了验收并确认验收合格，但是，该清单却载明竣工时间为2018年11月14日，两者时间出现矛盾，因此，该《工程结算清单》不能作为定案依据，本院不予采信。原告（反诉被告）涂守卫与被告（反诉原告）胡彬签订的《外墙涂料翻新施工合同》未约定外墙分隔线，即外墙分隔线不是原告（反诉被告）涂守卫的合同义务。同时原告（反诉被告）涂守卫提供证人周某、何某、张某证言证实，从施工到完工过程中，被告（反诉原告）胡彬从未要求做外墙分格线。被告（反诉原告）胡彬也未向本院提供原告（反诉被告）涂守卫有义务承担外墙分隔线的工程的证据，其反诉请求没有依据，本院不予支持。关于施工污染清理费问题。根据原被告双方签订的《外墙涂料翻新施工合同》第五条第2.3款约定，施工垃圾由甲方负责清理。即被告（反诉原告）胡彬所支付的垃圾清理费用是合同约定的义务，现被告（反诉原告）胡彬要求原告（反诉被告）涂守卫承担垃圾清理是违反合同约定，被告（反诉原告）胡彬的此项反诉请求，本院不予支持。另外，被告（反诉原告）胡彬向法院提交的就施工污染清理和外墙分隔线与他人签订的《施工合同》，根据第三人阜水公司提供的验收报告显示，本案的涉案工程在2018年10月9日已经验收合格，而该《施工合同》显示是在2018年11月14日竣工，该竣工时间与第三人阜水公司进行工程验收的时间顺序显然是不符合逻辑，也不能证实外墙分隔线及施工垃圾清理费应由原告（反诉被告）涂守卫承担，对该项证据本院不予采纳，对被告（反诉原告）胡彬依据该合同要求原告（反诉被告）涂守卫承担直接损失及违约金的诉求本院不予支持。关于原告（反诉被告）涂守卫诉请的零星人工费用，依据原被告双方补签的《外墙涂料翻新施工合同》第四条第三款第四项约定的工程以外的工程费用计量方式、原告（反诉被告）涂守卫与被告（反诉原告）胡彬有关零星工程的微信聊天记录，同时原告（反诉被告）涂守卫提供的现场施工工人周某、何某、张某的证人证言，证实了他们干了不少零星工程。另，被告（反诉原告）胡彬在质证提出所涉零星工程不是他安排的，未提出该零星工程不存在，因此，本案所涉零星费用的产生本院予以认可。被告（反诉原告）胡彬应当按照市场价格对原告（反诉被告）涂守卫完成的零工进行结算，向原告（反诉被告）涂守卫支付零工人工费20150元（人工费用：62个人工×300元/工=18600元，人工生活费：62人工×25元/人=1550元，合计：20150元）。关于违约金，合同对违约责任的处罚已经作出约定，由于被告（反诉原告）胡彬存在违约行为，应当承担违约金，违约金的计算如下：（371290.53元+20150元）×8%=31315.24元，但是，原告（反诉被告）涂守卫主张29198.68元，其数额不超过该标准，其余部分应视为放弃。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）胡彬于本判决生效后三日内给付拖欠原告（反诉被告）涂守卫人费200150.00元（180000元+20150元=200150.00元），并按双方合同约定从2018年10月9日起至2019年8月19日止按同期银行贷款基准利率支付利息、自2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至付清止；二、被告（反诉原告）胡彬于本判决生效后三日内给付原告（反诉被告）涂守卫违约金29198.68元；三、驳回原告（反诉被告）涂守卫其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）胡彬反诉请求。如果未按本判决书所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费4740元，由被告（反诉原告）胡彬负担，反诉受理费1927元，由被告（反诉原告）胡彬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于河南省信阳市中级人民法院。审判长 何 俊审判员 孔凡伟审判员 张纯松二〇二〇年九月十日法官助理段月姣书记员陈翔