山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9315号 上诉人（原审被告）：王xx，男，1989年5月5日出生，汉族，住青岛市黄岛区。 委托诉讼代理人：庄伟伟，山东若真律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙鹏，山东若真律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张xx，男，1981年12月8日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：于海涛，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高越腾，山东新岛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨x，女，1985年2月15日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：于海涛，山东新岛律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高越腾，山东新岛律师事务所律师。 上诉人王xx因与被上诉人张xx、杨x商品房销售合同纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2020）鲁0211民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王xx向本院提出上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判或发回重审；2、一二审诉讼费用由张xx、杨x承担。事实和理由：1、张xx、杨x的诉讼请求为：1、要求返还定金10万元，2、要求支付违约金30.6万元。根据合同法116条规定，张xx、杨x只能选择其一主张权利，不能同时主张，一审应当支持一项、驳回一项。张xx、杨x主张了两项，一审同时适应了合同法第114条的规定，虽然对违约金进行了调整，仍构成适应法律不当，应当依法纠正。2、虽然涉案房屋还存在一项抵押，但该抵押在双方签订《房屋买卖合同》时已过抵押期限，对于不能解押，并非王xx故意或自身的责任，系由于抵押权人认为抵押期满应自动解压，无需本人亲自办理，王xx尽力协商未果。3、房产登记中心对于抵押期限已过的抵押，仍要求抵押权人前去办理解押手续，无法律依据。王xx请求二审驳回张xx、杨x关于违约金的诉讼请求。 张xx、杨x答辩称，1、至本案一审立案，王xx在长达四个月的时间里未解除抵押，导致合同目的不能实现，已构成根本违约，无论王xx是否有违约故意，均应承担违约责任。2、张xx、杨x要求返还10万元定金，并非是适应定金罚则。3、合同约定支付总款20%的违约金应为306000元，一审将违约金调整为10万元，且对居间费不另行计算。张xx、杨x系为尽快解决纠纷未提起上诉。张xx、杨x请求二审法院驳回上诉。 张xx、杨x向一审法院提出诉讼请求：1.判令王xx返还购房定金100000元；2.判令王xx支付违约金306000元；3.判令王xx支付居间服务费15300元；4.本案诉讼费、保全费由王xx承担。后张xx、杨x增加诉讼请求：确认解除双方于2019年12月13日签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及变更买受方协议书一份，解除日期为2020年3月11日。 一审法院查明事实： 1．王xx是青岛开发区户房屋的登记所有权人。 2.2019年12月13日，张xx作为买受方，王xx作为出卖方，签订《青岛市存量房屋买卖合同》一份。合同约定出卖方将位于青岛开发区户房屋卖给买受方，成交价153万元，签订合同当日买受方向出卖方支付定金10万元。买受方于2020年1月18日前支付56万元首付款，买受人申办抵押贷款83万元，由贷款机构将该部分房款直接支付给出卖人，支付时间以贷款机构实际放款时间为准。该房屋的抵押情况及解押约定：该房屋已经设定抵押，抵押权人为：中国工商银行香江路支行，出卖人应于2019年12月18日前向该房屋的原贷款机构提交一次性还清剩余贷款的申请，且最迟应于2020年1月18日前办理完毕注销抵押登记手续。提前还款产生的利息和费用，由出卖人自行承担。合同第三条交易方承诺（一）出卖人应当保证该房屋没有产权及债权债务纠纷，未被限制转让。如因一方违反前述承诺，导致该房屋不能办理产权登记或发生债权债务纠纷的，由违反承诺方按照房屋成交总价的20%赔偿守约方损失。第十条违约责任（二）出卖人出现下列情形之一的，出卖人构成根本违约，且买受人有权以书面通知的方式解除房屋买卖合同：（2）该房屋被查封或限制转让，导致买受人无法取得房屋所有权的。出卖人应在违约行为发生之日起十五日内，以相当于该房屋总价款的20%向买受人支付违约金；出卖人应向买受人退还买受人向其支付的全部款项，居间机构收取的买卖双方的所有费用不予退还，由违约方直接向守约方赔付。当日，张xx向王xx支付定金10万元。 2019年12月13日，张xx（乙方）作为买受方，王xx（甲方）作为出卖方，青岛链家兴业房地产经纪有限公司(丙方)作为居间人，签订《居间服务合同》一份。合同约定甲、乙双方在丙方的居间服务下将位于青岛开发区户房屋，于2019年12月13日签订了《青岛市存量房屋买卖合同》。各方同意，应向丙方支付的居间服务费为30600元，由甲方承担15300元，乙方承担15300元，并应于本合同签订当日向丙方支付。当日，张xx向青岛链家兴业房地产经纪有限公司支付居间服务费15300元。 2019年12月13日，张xx(乙方)作为原买受方，王xx(甲方）作为出售方，青岛链家兴业房地产经纪有限公司（丙方）作为居间方，张xx、杨x（丁方）共同作为新买受方，签订《变更买受方协议书》一份。合同约定甲、乙、丙、丁协商一致，甲、乙、丙三方就位于青岛开发区户房屋交易相关事宜所签订的《青岛市存量房屋买卖合同》、《居间服务合同》及其他相关合同备件项下的乙方的权利义务全部转移于丁方，丁方同意受让前述合同项下的全部权利义务。甲、乙、丙、丁四方一致认可上述合同的变更，并按照变更后的合同继续履行。 3.涉案房屋于2014年5月9日设定抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司青岛开发区支行，债权金额为430000元。后于2019年12月31日办理注销抵押登记手续。 涉案房屋于2014年11月14日设定抵押，结束日期为2019年11月13日。抵押权人为魏继英，债权金额为150000元。涉案房屋并未办理注销该抵押的登记手续。一审庭审中，王xx称抵押权人魏继英的抵押已到期，已自动解押，涉案房屋不存在买卖限制。经一审当庭拨打青岛市黄岛区不动产登记中心电话660××××5200询问涉案房屋抵押权到期后，是否需要抵押权人前往办理注销抵押登记手续，青岛市黄岛区不动产登记中心工作人员称需要抵押权人前往办理注销抵押登记手续，否则抵押权一直存在，无法办理房屋产权转移登记。 4.张xx、杨x提交通知一份、与链家中介工作人员王凤哲微信聊天记录一宗，称张xx、杨x于2020年3月11日以微信方式向青岛链家兴业房地产经纪有限公司工作人员王凤哲发送《通知》，载明由于涉案房屋被限制转让，出卖方构成根本违约，特此通知解除房屋买卖合同并退还双倍定金和赔偿违约金。王凤哲将《通知》交给王xx。房屋买卖合同应于2020年3月11日解除。王xx对上述证据的真实性无异议，但称与本案没有关联性，买卖双方系张xx、杨x与王xx，张xx、杨x应当向王xx发送通知，而不是向中介，王xx对该份通知不知情。 5.一审庭审中，王xx同意解除《青岛市存量房屋买卖合同》及《变更买受方协议书》，双方均认可解除时间为2020年5月26日。 一审法院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。本案的争议焦点有：1.张xx、杨x与王xx双方之间签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及《变更买受方协议书》是否能够解除；2.王xx是否应该返还购房定金100000元；3.王xx履行合同是否存在违约，是否构成根本违约；张xx、杨x主张的损失是否合理，是否应予以支持。综合本案的案情及相关的法律规定，一审作如下分析判定： 1.关于双方之间签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及《变更买受方协议书》是否能够解除。双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及《变更买受方协议书》，系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，系合法有效的合同，应受法律保护。张xx、杨x提起诉讼请求解除双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及《变更买受方协议书》，王xx亦同意解，双方的意思表示一致，一审确认双方于2020年5月26日解除合同。 2.关于王xx是否应该返还购房定金100000元。《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款规定，当事人协商一致，可以解除合同；第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，张xx、杨x已支付王xx定金100000元，现双方协商一致解除合同，张xx、杨x已支付的定金应予退还，故张xx、杨x要求王xx返还定金的诉讼请求，于法有据，一审予以支持。 3.关于王xx履行合同是否存在违约，是否构成根本违约；张xx、杨x主张的损失是否合理，是否应予以支持。双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》第十条明确约定涉案房屋被查封或限制转让，致使张xx、杨x无法取得房屋所有权的，王xx构成根本违约。而青岛市黄岛区不动产登记中心登记资料查询档案显示，现王xx将涉案房屋向案外人魏继英提供抵押担保，并未办理注销抵押登记手续。故根据现有法律、行政法规的相关规定，王xx配合张xx、杨x办理涉案房屋过户手续的义务已处于履行不能状态，张xx、杨x取得涉案房屋物权的合同目的已不能实现，王xx构成根本违约，应当承担相应的违约责任。王xx辩称张xx、杨x未履行支付首付款的义务违约在先，王xx不承担违约责任。一审认为，在得知涉案房屋存在抵押担保的情形下，张xx、杨x暂不支付首付款系行使不安抗辩，其行为不构成违约，故对王xx的抗辩意见不予采信。根据前述查明的事实，《青岛市存量房屋买卖合同》第十条约定涉案房屋被查封或限制转让，致使张xx、杨x无法取得房屋所有权的，王xx应承担房款20%的违约责任，即306000元（1530000元×20%）。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第一百一十六条规定，当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。本案中，张xx、杨x选择要求王xx承担违约金，但未交证据证明其损失情况，结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素衡量根据公平原则和诚实信用原则，一审对张xx、杨x主张的违约金予以调减，调整至10万元，对张xx、杨x主张的居间费用损失不再另行计算。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、张xx、杨x与王xx签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及《变更买受方协议书》于2020年5月26日解除；二、王xx于判决生效后10日内返还张xx、杨x定金10万元；三、王xx于判决生效后10日内支付张xx、杨x违约金10万元；四、驳回张xx、杨x的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7620元（张xx、杨x已预交），减半收取3810元，由张xx、杨x负担1810元，王xx负担2000元。 二审经审理查明，王xx于2020年6月28日将10万元定金返还给了张xx、杨x。 院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，张xx、杨x与王xx签订的《青岛市存量房屋买卖合同》及《变更买受方协议书》系双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行。现双方在本案中均同意解除，本院予以确认。根据双方签订的《青岛市存量房屋买卖合同》第十条的约定，涉案房屋被查封或限制转让，致使张xx、杨x无法取得房屋所有权的，王xx构成根本违约。二审中，王xx称2020年2月之后张xx、杨x和中介告知其房屋无法办理过户，其找魏继英办理解押，但魏继英没有协助办理。对此本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”本案中，王xx因未能解除案外人魏继英在涉案房屋的抵押，导致涉案房屋无法办理过户登记手续，张xx、杨x亦无法取得房屋所有权，一审判决王xx向张xx、杨x承担违约责任，符合法律规定，本院予以维持。 张xx、杨x要求返还定金10万元，系要求返还已支付的款项，并非是适用定金罚则。张xx、杨x在要求返还该10万元已付款项之外，要求王xx按照合同约定支付违约金，符合法律规定。王xx主张一审判决既适应了定金条款、又适应了违约金条款，本院不予采信。因王xx违约导致双方解除合同，王xx应当向张xx、杨x承担违约责任，一审法院结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，将张xx、杨x主张的违约金调减为10万元，公平合理，本院予以维持。 王xx已将10万元定金返还给张xx、杨x，即王xx已履行完一审判决第一项确认的付款义务，本院予以确认。 综上所述，王xx的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适应法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人王xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年九月二十一日 书记员  胡浩东 书记员  李珊珊