贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终1496号上诉人（原审原告）：薛彭胡，男，汉族，1972年9月2日生，浙江省乐清市人，个体户，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：钟文，贵州合君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州龙里观音山文化产业发展有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州龙里县谷脚镇观音村，统一社会信用代码91522730MA6DLEAN4E。法定代表人：彭苧萱，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周丹麦，贵州驰辰源律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：贵州风雨沐光劳务公司派遣有限公司，住所地贵州省遵义市汇川区珠海路曼哈顿时代广场写字楼**，统一社会信用代码91520303MA6DL9L29D。法定代表人：熊远义，该公司总经理。上诉人薛彭胡因与被上诉人贵州龙里观音山文化产业发展有限公司（以下简称观音山文化发展公司）、第三人贵州风雨沐光劳务公司派遣有限公司（以下简称风雨劳务公司）债权人代位权纠纷一案，不服龙里县人民法院（2019）黔2730民初1126号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。薛彭胡上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或查清事实后改判被上诉人返还上诉人保证金300万元，并按银行同期贷款利率的双倍支付从2016年11月25日起至归还清楚时止的利息；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要理由：一、一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求，不符合法律的规定。被上诉人风雨劳务公司与观音山文化发展公司相互之间没有合同关系，观音山文化发展公司收取风雨劳务公司的500万元，系风雨劳务公司经理王益洪私自伪造中财源林宝泰天成有限公司的公章与观音山文化发展公司签订的合同，既然观音山文化发展公司未将工程发包给风雨劳务公司，观音山文化发展公司就应当将收取风雨劳务公司的保证金退还给风雨劳务公司，但风雨劳务公司怠于行使到期债权，该公司经理王益洪也因为伪造其他案件的公章一直在服刑，其也不可能向观音山文化发展公司提起诉讼，如果风雨劳务公司永远不向观音山文化发展公司提起诉讼要求退回保证金，上诉人的权益就无法得到保护；二、观音山文化发展公司将500万元项目建设保证金交纳给龙里县人民政府，为查清案件事实，应当追加龙里县人民政府参与诉讼；三、本案诉讼标的巨大，一审法院应当依法传唤风雨劳务公司到庭参与诉讼，一审法院未穷尽一切方法通知风雨劳务公司，以公告方式传唤，造成风雨劳务公司未到庭缺席审判，未能有效保护上诉人的合法权益；四、一审法院未查明上诉人是否组织机械人员设备为观音山文化发展公司建设的案涉项目实际施工，在查明确有施工事实后，应按照相关规定向上诉人释明对实际已施工项目和机械设备损失申请评估鉴定。原告薛彭胡向一审法院提出如下诉请：一、依法判决被告返还原告的保证金300万元并支付利息（以300万元为基数，从2016年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：2016年7月1日，原告薛彭胡与第三人风雨劳务公司签订了《龙里县龙山佛国龙里观音山佛家文化综合体土石方工程施工合同》，原告薛彭胡与第三人风雨劳务公司口头约定了3000000元的工程保证金，原告薛彭胡分别于2016年7月5日、2016年7月7日、2016年7月11日三次向第三人风雨劳务公司账户缴纳了保证金共计3000000元，该保证金转入风雨劳务公司财务周天宇尾号为276562的银行账户内，2016年7月18日周天宇从该账户向观音山文化发展公司总经理白峥宇尾号为899316银行账户内转款5000000元，2016年8月9日白峥宇从其尾号为899316银行账户内转款5000000元到被告观音山文化发展公司尾号为249520账户内，2016年8月9日龙里县财政局出具收据，载明收到观音山文化发展公司项目建设保证金5000000元。原告提交了2016年7月27日观音山文化发展公司与案外人中财源林宝泰天成建设工程有限公司签订的《龙里观音山佛教文化综合体建设工程施工合同》以及同年11月6日中财源林宝泰天成建设工程有限公司向原告作出的书面承诺，内容为：“今特拟定于2016年11月25日前进场施工，若在2016年11月25日不能进场施工，则本公司于2016年12月5日前全额退还薛彭胡缴纳的保证金叁佰万元整（按银行利息双倍计算利息）”，同时，根据原告提交的询问笔录和中财源林宝泰天成建设工程有限公司的代理词，自称为中财源林宝泰天成建设工程有限公司项目经理的案外人王益洪称中财源林宝泰天成建设工程有限公司和观音山文化发展公司签订的《龙里观音山佛教文化综合体建设工程施工合同》为假合同，中财源林宝泰天成建设工程有限公司在另案的代理词中也表示上述合同是假合同。另查明，原告薛彭胡与第三人风雨劳务公司2016年7月1日签订的《龙里县龙山佛国龙里观音山佛家文化综合体土石方工程施工合同》中约定的施工项目属于被告观音山文化发展公司开发的项目工程，该项目2016年11月已经停止施工，被告观音山文化发展公司未发包或者分包给原告建设施工。第三人风雨劳务公司已客观上不能将合同约定的工程项目交给原告施工。原告为收回3000000元保证金于2017年6月6日以风雨劳务公司、案外人中财源林宝泰天成建设工程有限公司、观音山文化发展公司为被告向一审法院提起诉讼，一审法院经审理后，作出（2017）黔2730民初676号民事判决书，该判决认为：“原告薛彭胡与被告风雨劳务公司签订的《龙里县龙山佛国龙里观音山佛家文化综合体土石方工程施工合同》属于建设工程施工合同。双方口头约定的保证金是保证原告能承包到《龙里县龙山佛国龙里观音山佛家文化综合体土石方工程施工合同》中涉及的工程，原告薛彭胡与被告风雨劳务公司是合同当事人，合同对当事人薛彭胡、风雨劳务公司具有约束力。现被告风雨劳务公司不能将合同约定的工程项目交给原告施工，构成违约，应当将原告交付的3000000元保证金返还给原告。虽然合同没有对保证金约定利息，但确实存在资金占用的情形，风雨劳务公司应当按银行同期贷款利率计算利息支付原告。被告中财源林宝泰天成建设工程有限公司、观音山文化发展公司与原告不存在合同关系，没有约定的返还义务。原告薛彭胡主张被告风雨劳务公司、被告中财源林宝泰天成建设工程有限公司、观音山文化发展公司返还不当得利，因不当得利成立的前提是没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失，但原告与被告风雨劳务公司存在合同关系，并且保证金也是原告依据与被告风雨劳务公司的约定交付给被告风雨劳务公司的，因此原告主张被告风雨劳务公司、中财源林宝泰天成建设工程有限公司、观音山文化发展公司不当得利返还保证金3000000元的理由不能成立，一审法院不予支持。原告主张经济损失赔偿，因未提交证据加以证明，一审法院不予采信。”故一审法院判决：“一、被告风雨劳务公司在本判决生效之日起十日内向原告薛彭胡返还保证金3000000元，并支付利息（以3000000元为基数，从2016年11月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回原告薛彭胡的其他诉讼请求”。原告于2019年5月9日以第三人风雨劳务公司怠于行使权利为由向一审法院提起代位权诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。”之规定，债权人的代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》（一）第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”上述四个条件缺一不可，只要具备上述条件，债权人即可通过诉讼的方式行使代位权，以最大限度地保护债权人的合法权益。同时《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》（一）第十三条规定：“合同法第七十三条规定的"债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的"，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。”在本案中，根据原告与第三人风雨劳务公司签订的《龙里县龙山佛国龙里观音山佛家文化综合体土石方工程施工合同》和第三人风雨劳务公司与案外人中财源林宝泰天成建设工程有限公司的框架协议，从合同的形式及相对性来看本案的次债务人应为案外人中财源林宝泰天成建设工程有限公司；原告并未举证证明被告与第三人之间存在合同关系及第三人对被告存在债权且已到期，原告所提交的证据并不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》（一）第十一条规定的情形。同时，原告交纳的保证金3000000元，并不是直接交给被告观音山文化发展公司，被告观音山文化发展公司与案外人中财源林宝泰天成建设工程有限公司、第三人风雨劳务公司是否有其他债权债务关系亦不得而知，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》（一）第十一条、第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告薛彭胡的诉讼请求。本案案件受理费30800元，由原告薛彭胡承担。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，归纳上诉人薛彭胡的上诉主张，主要为：1、观音山文化发展公司是否应当承担还款责任；2、本案是否应当追加龙里县人民政府参与诉讼。关于观音山文化发展公司是否应当承担还款责任问题。本院认为，从本案查明的事实来看，与观音山文化发展公司签订合同的当事人为中财源林宝泰天成建设工程有限公司，并非风雨劳务公司，本案并没有证据证明观音山文化发展公司与风雨劳务公司之间存在合同关系，以及风雨劳务公司对观音山文化发展公司存在债权且已到期，薛彭胡主张观音山文化发展公司承担还款责任，不符合最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释》（一）第十一条规定，本院不予支持。关于本案是否应当追加龙里县人民政府参与诉讼问题。本院认为，本案已查明观音山文化发展公司已将项目建设保证金5000000元交给龙里县财政局，而龙里县人民政府不是合同相对人，与案件的处理结果也无法律上的利害关系，上诉人主张追加龙里县人民政府参与诉讼没有法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的一审法院缺席审判是否不当问题。本院认为，风雨劳务公司经一审法院公告传票传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审理，并无不当。关于上诉人提出“一审法院未查明上诉人是否组织机械人员设备为观音山文化发展公司建设的案涉项目实际施工，在查明确有施工事实后，应按照相关规定向上诉人释明对实际已施工项目和机械设备损失申请评估鉴定。”的上诉理由，本院认为，本案审理的是代位权纠纷，上诉人提出的该项主张不是本案的审理范围，所提上诉理由不能成立。综上所述，薛彭胡的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人薛彭胡承担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 陆育义审判员 莫玉魁二〇二〇年九月四日法官助理向朝珊书记员易甜甜