广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3524号上诉人（原审被告)：江门市五邑中医院，住所地：广东省江门市蓬江区*******。法定代表人：马某1。委托诉讼代理人：郑平，广东联睿律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘旖，该院质控科员工。被上诉人（原审原告）：黄悦敏，女，1985年3月25日出生，汉族，住广东省江门市新会区********。被上诉人（原审原告）：冯仲文，男，1980年12月30日出生，委内瑞拉护照号码×。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：阮雄辉，广东贯虹律师事务所律师。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：陈柏念，广东贯虹律师事务所律师。上诉人江门市五邑中医院（以下简称“五邑中医院”）因与被上诉人冯仲文、黄悦敏医疗损害责任纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2020）粤0703民初925号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五邑中医院上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判五邑中医院承担3%的赔偿责任，即五邑中医院向冯仲文、黄悦敏支付人身损害赔偿金30556.15元；2.撤销一审判决的第二项；3.一、二审诉讼费由冯仲文、黄悦敏承担。事实与理由归纳如下：一、广东中一司法鉴定中心之鉴定意见明显依据不足，不能作为定案依据。对粤中一鉴[2019]临鉴字第3084号《司法鉴定意见书》，五邑中医院不服并申请鉴定人员出庭接受作证。质询中，鉴定人一概用“这个问题与鉴定无关”拒绝回答质询，有违鉴定人作证义务。同时，鉴定书中也没有分析意见，可推断鉴定意见明显依据不足，不能作为定案的依据。二、两级医学会的鉴定结论应作为定案的依据。江门市医学会、省医学会二级医学会的鉴定均认为，五邑中医院的诊疗行为在病情严重性的估计及告知方面存在过错。但这些过错与患儿死亡之间无直接的因果关系。二级医学会的鉴定意见都由鉴定专家组共同合议后所作出，具有权威性，应作为定案依据。三、患儿死亡系因其自身疾病严重，起病急、进展迅速、病情凶险所致。患儿在五邑中医院处就诊治疗共计约9小时，且在不足4小时就进入昏迷状态，可知其起病急，演变迅速，病变凶险。外院证实患儿死亡原因为“乙型流感病毒”感染及“支原体”感染致脑症、脑炎、脓毒症、多器官功能衰竭。患儿病程进展不以五邑中医院的诊疗行为而转移，死亡系其疾病自身因素的自然进展。四、关于“门诊问诊不够详细、对病史及用药了解情况不足”的问题。五邑中医院的诊疗行为已尽了合理谨慎的注意义务。即使现在进行回顾分析，患儿也未见有颅内高压所见之特有“喷射性呕吐”症状，也未见有中枢性高热的症状。可见，患儿颅内感染起病隐匿。退一步，如鉴定人员所云，也不能诊断患儿当时的感染就是颅内感染。还有，患儿并没有携带外院门诊病历就诊，没有配合诊疗存在过错。另外，外院门诊病历书写字迹潦草，即使当时有携带也难以知晓临床诊疗和用药情况。因此，鉴定机构认为五邑中医院门诊存在过错明显依据不足。五、有关“与患方沟通不足，未充分和家属说明情况”的问题。患儿在出现高热、神志不清、浅昏迷等症状时，五邑中医院就高度怀疑发热呕吐系因颅内感染所致。患儿于2016年2月28日18时07分入院，同日的18时53分下达《病重通知书》，告知目前的病情可能系“颅内感染”。同时，也将相关预后告知患方，履行了病情和医疗措施告知义务。临床上，病情处于危急的状态，各项医疗措施应分轻重缓急并有序地施行。当时的工作重点应是迅速展开各种抢救措施，对病情告知应放在次要地位。特别是在患儿家属不理解情况下，仅履行一般告知义务，无必要达到让家属真正表示理解程度，否则会严重影响医疗工作的开展。同时，在患方不信任的情况下，任何形式的沟通都是不足、不充分的。因此，鉴定意见认为存在“沟通不足”的过错也没有依据，随意加重了告知义务。六、有关“转院时间较长，医方对病情的严重性估计不足”的问题。（1）关于对病情的严重性估计不足的问题。患儿于当天17时07分入院，五邑中医院就立即迅速地建立静脉通道等各项实验及辅助检查，并进行一系列抢救措施，记录显示经抢救后，病情较入院时稳定，抢救措施有效。司法鉴定意见书并没有明确指出五邑中医院对“病情的严重性估计不足”的具体表现，也没有明确指出在此种情况下，正确的医疗措施应是怎样。当天20时的抢救记录，足可以证明五邑中医院是重视抢救，也知道患儿病情的严重性，不存在“对病情的严重性估计不足”的情况。省医学会认为“无上级医生全程在场指导”的不足并不影响抢救行为和结果。鉴定意见书照抄省医学会“对病情的严重性估计不足”的句子，极不严谨。（2）有关转院时间较长的问题。中一的鉴定意见系随意加大了五邑中医院的责任。从五邑中医院花了1小时10分才能予以转院，是客观因素制约所致。在联系转院期间，五邑中医院仍继续对患儿进行抢救治疗措施，且病情未呈现进行性加重的情况，故转院时间的问题，与患儿病情的进展无关。鉴定意见书认为“转院时间较长”没有事实依据。七、本案不构成医疗侵权，五邑中医院不应承担赔偿责任。五邑中医院的诊疗行为不存在过错，也履行了告知义务，冯仲文、黄悦敏的知情同意权没有受到损害，患儿的死亡系其疾病自身发展的必然结果，五邑中医院的诊疗行为与患儿死亡之间不存在因果关系。因此，本案不构成医疗侵权，五邑中医院不应承担任何的赔偿责任。八、考虑减少诉累，五邑中医院可接受3%的赔偿责任。一审中，关于五邑中医院的责任参与度在哪个幅度比较合适的问题，鉴定人回答“应是1-5%比较合适”。考虑鉴定人专业性，结合本案事实以及司法惯例，一审应当采纳鉴定人意见，将责任参与度确定在1-5%之间，将责任参与度定为10%明显不公。本案纠纷耗时长达4年之多，为减少诉累，五邑中医院可接受3%的赔偿责任。九、补充意见。鉴定人员没有回应五邑中医院质询的问题，“不作为”出庭，五邑中医院有理由相信鉴定意见并未达到法律上“依据充分”的要求；其中一名鉴定人为主任法医师，没有临床专业知识；问诊不够详细观点不正确，是鉴定机构主观观点；与患方沟通不足也是鉴定机构主观认识；转院时间比较长、对病情严重估计不足与事实不符，五邑中医院不构成侵权。冯仲文、黄悦敏辩称，一审判决事实清楚，适用法律正确。本案鉴定机构通过摇珠方式确定，该鉴定机构具有法定的鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定意见可采纳作为定案依据。五邑中医院没有证据证明该鉴定意见存在不合法的情形。且不单鉴定机构认为五邑中医院是在整个诊疗中存在过错。事发之后，双方通过江门市医学会所作的医疗事故技术鉴定结果也认为五邑中医院在诊疗过程中存在过错。因此，五邑中医院认为其不存在过错不构成侵权的意见不成立。冯仲文、黄悦敏向一审法院起诉请求：1.判决五邑中医院向黄悦敏、冯仲文赔偿214397.68元〔其中包括：1.医疗费106648.9元（63.4＋66＋2540＋103979.5＝106648.9）；2.住院伙食补助费2300元（23×100＝2300）；3.护理费3450元（23×150＝3450）；4.死亡赔偿金841320元（42066×20＝841320）；5.丧葬费53289.5元（106579÷2＝53289.5）；6.精神损害抚慰金50000元；7.鉴定费14980元；以上7项合计1071988.4元，由五邑中医院承担20％，即214397.68元（1071988.4×20％＝214397.68）〕。2.本案诉讼费由五邑中医院负担。一审法院认定事实：一、身份关系情况。患儿冯某，男，2008年6月2日出生，生前住广东省江门市蓬江区，持有委内瑞拉护照。黄悦敏、冯仲文分别是冯某的母亲和父亲。二、诊疗基本情况。冯某于2016年2月28日13时46分因“发热呕吐半天”到五邑中医院门诊就诊，诊断呕吐查因：急性胃炎？予输液治疗。16时50分，冯某突发畏寒、寒战3分钟，哭闹不安，经治疗，于18时07分收入院，入院诊断：发热呕吐查因：颅内感染？予补液、扩容、抗感染、退热等治疗。23时34分冯某被转入江门市**医院儿科ICU治疗，住院23天，经抢救治疗无效，于2016年3月22日4时22分宣告死亡。三、司法鉴定情况。一审法院根据双方当事人的申请启动医疗纠纷诉前联调机制，在联调过程中，黄悦敏、冯仲文申请司法鉴定，一审法院委托广东中一司法鉴定中心鉴定后，取得《司法鉴定意见书》，鉴定意见分析说明：1.根据送鉴材料及医、患双方陈述，会鉴专家分析认为，冯某以呕吐、发热、头痛发病入院，很快出现抽搐、昏迷并肝、肾、肺、凝血功能障碍、电解质紊乱、脑功能衰竭能多器官功能损害的表现，病毒及支原体感染在某些患者可呈暴发性全身多脏器衰竭，起病急、进展迅速、病情凶险、死亡率极高。临床及实验检查显示，冯某因“乙型流感病毒”感染及“支原体”感染致脑疝、脑炎、脓毒症、多器官功能衰竭等原因死亡，冯某自身爆发性疾病是导致死亡的主要原因。2.五邑中医院在对冯某的就诊过程中符合基本诊疗常规，能够积极根据病情的进展不断修正治疗方案，如抗体克治疗、及时收入院治疗并转院治疗。3.冯某于2016年2月27日因呕吐、多汗等症状曾在社区医院就诊，诊断为：“上感”，该社区医院医生开出了6种药品予以治疗。但在五邑中医院就诊的过程中，没有相关记载，医方问诊不够详细，对病史及用药了解不足。在冯某出现昏迷、抽搐等症状后，医方与患方的沟通不足，未充分和家属说明情况。从病程记录看，医方在2016年2月28日20时“必要时转中心医院PICU或上级医院进一步治疗”至23时转出经历了3小时，转院时间较长，医方对病情的严重性估计不足。鉴定人根据上述分析，出具鉴定意见：冯某死亡原因为“乙型流感病毒”感染及“支原体”感染致脑疝、脑炎、脓毒症、多器官功能衰竭，五邑中医院在对冯某的诊疗过程中存在问诊不详，沟通不够充分，对病情严重性估计不足及转院欠及时的过错，鉴于患者自身疾病严重，起病急、进展迅速、病情凶险、死亡率极高，医方的过错与冯某的不良治疗后果存在轻微因果关系，责任参与度为1％-20％。五邑中医院对鉴定意见提出异议，广东中一司法鉴定中心复函认为冯某在诊治过程中，五邑中医院存在的前述过错与冯某的死亡存在一定因果关系，维持原鉴定意见。四、鉴定人出庭费用。经五邑中医院申请及一审法院通知，五邑中医院向一审法院预交鉴定人出庭费用7000元后，广东中一司法鉴定中心指派了鉴定人温某出庭接受询问，与鉴定机构在鉴定过程中聘请的专家李某一同，于2020年5月26日上午从深圳出发，产生了深圳往返江门交通费900元、午餐费用234元、晚餐费用312元。鉴定人温某的专业技术职称是主检法医师，专家李某是儿科主任医师，二人均属正高职称，其误工费标准参考本地区司法实践，按副高级技术职称专业人员每半天最高不超过1000元计算。一审法院判决：一、五邑中医院应自判决发生法律效力之日起十日内向黄悦敏、冯仲文支付人身损害赔偿金101853.84元；二、五邑中医院应自判决发生法律效力之日起十日内向黄悦敏、冯仲文支付精神损害抚慰金3000元；三、驳回黄悦敏、冯仲文的其他诉讼请求。案件受理费1572元，由黄悦敏、冯仲文共同负担803元，由五邑中医院负担769元。鉴定人出庭费用5446元，由五邑中医院负担。二审中，黄悦敏、冯仲文未提交新的证据。五邑中医院提交事业单位法人证书一份，证明其法定代表人已变更。黄悦敏、冯仲文对此无异议，本院予以确认。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是医疗损害责任纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕五邑中医院的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。双方当事人对一审判决认定的黄悦敏、冯仲文各项损失数额无异议，本院予以确认。关于案涉鉴定意见应否采信的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条第一款规定“当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形”。本案中，一审法院委托广东中一司法鉴定中心鉴定前已组织双方当事人对鉴定材料进行了质证，鉴定机构和鉴定人员均具有相应资质，鉴定程序亦无违法之处。关于五邑中医院在诊疗过程中是否存在过错的问题，鉴定意见已作了必要的分析和说明，五邑中医院针对鉴定结论的异议，鉴定机构亦予以了书面答复，鉴定人也已出庭接受双方当事人的质询。鉴定意见属于民事诉讼证据，其证明力来自证据的合法性、真实性和关联性。案涉鉴定意见依据充分，足以为本案判断医方是否构成医疗过错及因果关系是否成立等问题提供依据，应予以采纳。五邑中医院没有提交证据证明案涉鉴定意见的结论存在前述司法解释所规定的四种应予以重新鉴定的情形，一审法院对其重新鉴定申请不予准许并无不当。五邑中医院认为转院时间过长系因救护车调度不受其控制的客观原因，但未能提供证据证明申请调度救护车的记录，本院不予采纳。出庭鉴定人员接受质询时，五邑中医院所提出的问题多涉及具体临床问题，与本案争议问题确无实质关联，鉴定人员不予回答并无不妥。鉴定意见认定五邑中医院存在医疗过错的具体情形与本案诉讼前广东省医学会、江门市医学会所作的医疗事故技术鉴定书相关鉴定意见一致，亦说明五邑中医院在诊疗过程中确实存在过错，不能因鉴定意见与此前的医疗事故技术鉴定书认定医方存在过错的具体情形一致就认定存在主观判断、抄袭以及不严谨的问题。而且，患者在诊疗过程中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应承担赔偿责任。本案即使采纳广东省医学会、江门市医学会所作的医疗事故技术鉴定书鉴定结论，五邑中医院诊疗行为虽不构成医疗事故，但亦可以认定其存在医疗过错并应承担赔偿责任。综上，五邑中医院上诉认为案涉鉴定意见不能作为定案依据，但未能充分举证证明，本院不予支持。关于一审判定五邑中医院承担10%赔偿责任是否适当的问题。因本案未有证据显示案涉鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者不能作为证据使用的其他情形，一审法院根据案涉鉴定意见“医方的过错与冯某的不良治疗后果存在轻微因果关系，责任参与度为1％-20％”的结论，综合本案实际情况酌情确定五邑中医院承担10%的赔偿责任，与其医疗过错程度相当，并无明显不妥之处，本院予以维持。五邑中医院认为一审法院应当采纳出庭鉴定人员的意见将责任参与度确定在1-5%之间依据不足，本院不予采纳。综上所述，五邑中医院的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费712.97元（已预交），由上诉人江门市五邑中医院负担712.97元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十一日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华