福建省厦门市海沧区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0205民初3134号 原告：沈诵庆，男，1947年4月8日出生，台湾地区居民，住台湾地区，现住福建省厦门市思明区。 原告：沈林珠凤，女，1954年8月26日出生，台湾地区居民，住台湾地区，现住福建省厦门市思明区。 以上两原告共同委托诉讼代理人：黄颖洁，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告：厦门市博士物业管理有限公司，住所地福建省厦门市思明区。 法定代表人：范忠应，总经理。 委托诉讼代理人：许智礼，职员。 被告：厦门市嘉莲大厦业主委员会，住所地福建省厦门市思明区嘉禾路**嘉莲大厦****管理处。 负责人：顾喜广，主任。 委托诉讼代理人：李靓，福建瀛坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁艳丹，福建瀛坤律师事务所律师。 第三人：顾喜广，男，1972年8月1日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区，现住福建省厦门市思明区。 第三人：张冬娜，女，1966年2月7日出生，汉族，住福建省厦门市思明区。 原告沈诵庆、沈林珠凤与被告厦门市博士物业管理有限公司（下称“博士物业公司”）、厦门市嘉莲大厦业主委员会（下称“嘉莲业委会”），第三人顾喜广、张冬娜财产损害赔偿纠纷一案，本院于2019年8月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告沈诵庆、沈林珠凤及其共同委托诉讼代理人黄颖洁，被告嘉莲业委会的委托诉讼代理人李靓、袁艳丹和第三人顾喜广同时作为被告嘉莲业委会的负责人到庭参加诉讼；第三人张冬娜经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沈诵庆、沈林珠凤向本院提出诉讼请求：1.判令博士物业公司、嘉莲业委会承担转移银行账户（账号：35×××52）内资金行为造成的财产损害责任，即赔偿沈诵庆、沈林珠凤财产损失196676元（人民币，下同）；2.如查明转移银行账户（账号：35×××52）资金行为系顾喜广、张冬娜的个人侵权行为，则判令顾喜广、张冬娜承担转移银行账户（账号：35×××52）内资金行为造成的财产损害责任，即赔偿沈诵庆、沈林珠凤财产损失196676元。事实和理由：沈诵庆、沈林珠凤系位于厦门市业主，沈诵庆也是嘉莲业委会第二届主任，张冬娜系第一届主任、现任委员，顾喜广系现任主任。嘉莲业委会名下银行账户（账号：35×××52，下称案涉账户）内的资金系嘉莲大厦全体业主共有财产，然在未经业主大会同意且没有相应的资金使用发票和资金使用项目明细的情况下，顾喜广、张冬娜直接从该账户取现作为差旅费，嘉莲业委会或顾喜广、张冬娜直接将该账户资金转账给博士物业公司和案外人厦门鑫鹭奥电梯有限公司（下称“鑫鹭奥公司”）、厦门中安消防安全工程有限公司（下称“中安公司”），合计转出款项1548220元。另根据博士物业公司在（2018）闽0205民初979-982号案中陈述，博士物业公司与嘉莲业委会相互配合，由博士物业公司与鑫鹭奥公司、中安公司签订合同，再由嘉莲业委会支付款项。因此，博士物业公司亦系造成案涉账户资金损失的共同责任人。而顾喜广、张冬娜作为案涉账户资金转出的直接行为人，如非职务行为，则其行为亦构成侵权，且涉嫌职务侵占。沈诵庆、沈林珠凤作为嘉莲大厦的业主之一，对案涉账户的资金享有合法权益，根据《中华人民共和国物权法》（下称物权法）第八十三条规定，沈诵庆、沈林珠凤有权提起诉讼。沈诵庆、沈林珠凤支付的购房款为1264.129万元，嘉莲大厦投资总金额为11717.59万元，案涉账户首期专项资金为1876390.34元，则沈诵庆、沈林珠凤就案涉账户享有的权益为196676元（1876390.34元＊1264.129万元／11717.59万元）。为维护自己合法权益，沈诵庆、沈林珠凤提起本案诉讼。 博士物业公司辩称，博士物业公司接受嘉莲业委会及嘉莲大厦全体业主委托提供物业管理服务，采用的是酬金制的物业费收费方式，其向嘉莲大厦业主收取的物业服务费用及经营性收入均属于代管性质。博士物业公司的行为均依据其与嘉莲业委会的物业管理服务委托合同执行，首期专项维修资金的管理、使用及其是否灭失均与博士物业公司无关。 嘉莲业委会辩称，1.案涉账户资金属于嘉莲大厦全体业主共有财产，沈诵庆、沈林珠凤无权以个人名义提起本案诉讼。首先，沈诵庆系案涉账户的前期实际管理者，未向业委会进行移交，故案涉账户是否包含首期专项维修基金无法确定；若案涉账户资金包含首期专项维修资金，因专项维修基金具有公共性、公益性，沈诵庆、沈林珠凤无权分割案涉账户资金；若案涉账户未包含首期专项维修资金，根据物权法第九十七条规定，需经占份额三分之二以上的小区业主同意，方能提起分割案涉账户资金诉讼，显然沈诵庆、沈林珠凤的起诉未满足该条件。其次，案涉账户并非沈诵庆、沈林珠凤的个人财产，沈诵庆、沈林珠凤对案涉资金享有的权利不属于物权法第八十三条规定的“自己合法权益”，故沈诵庆、沈林珠凤不能依据该条以个人名义提起本案诉讼。2.业委会属于业主大会的执行机构，执行业主大会的决议，对专项维修资金、公益金及公维金进行使用和管理，业主委员会的行为属于履行职务的行为，其行为后果归于全体业主，且业委会不具有独立法人资格，更没有独立的财产，沈诵庆、沈林珠凤向业主委员会主张损害赔偿并不具有操作性。3.因沈诵庆未按规定履行移交职责，现任业主委员会在除案涉账户外并无其他任何财产的情况下，将案涉账户内的资金用于嘉莲大厦共用设备维修使用，均符合相关法律规定，且案涉账户截至2019年6月30日仍有余额872204.81元，并未灭失，本案中沈诵庆、沈林珠凤并不存在损害后果。4.沈诵庆、沈林珠凤以个人支付的购房款占规划投资总金额的比例来计算其对应的资金份额，毫无事实和法律依据。首先，规划许可证中的投资总额并不能代表建设单位实际建设过程中所投资的具体金额；其次，若案涉账户中含有首期专项维修资金，该资金为建设单位缴交，独立于购房款之外，与业主缴交购房款无关，而案涉账户中其他资金构成亦与业主缴交的购房款没有关系。综上，沈诵庆、沈林珠凤不具有诉权，其提出的诉讼请求亦无法律和事实依据，请求依法驳回其诉讼请求。 顾喜广述称，同意嘉莲业委会答辩意见基础上，补充如下：其作为嘉莲业委会主任、张冬娜作为嘉莲业委会委员，在任职过程中履行职务均依据嘉莲大厦表决、决议，履职行为的内容和程序均合法合规，差旅费的支出亦经合规程序，沈诵庆、沈林珠凤的请求没有任何事实和法律依据。 张冬娜未到庭陈述意见，也未提交书面意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、位于厦门市思明区的嘉莲大厦，规划项目名称原为嘉莲东幢大厦，规划许可信息：总用地面积为6385.5平方米、总建筑面积为54638平方米，投资总额为11717.59万元。1998年3月12日，沈诵庆、沈林珠凤与案外人厦门汇成建设发展有限公司（下称“汇成公司”）签订了14份《商品房购销合同》，约定购买嘉联大厦一层商场单元，总价款1527187美元，折合人民币12641290元。 二、博士物业公司系嘉莲大厦现物业管理公司。嘉莲业委会原名称为厦门市嘉莲东幢大厦业主委员会，张冬娜、沈诵庆均曾系嘉莲业委会主任。2016年8月，嘉莲街道对第三届嘉莲业委会予以备案，业委会成立时间为2016年7月29日，任期五年，委员包括顾喜广、张冬娜、张建生等，主任为顾喜广，沈诵庆不再担任委员。 三、2011年5月9日，嘉莲业委会（开户名为：厦门市嘉莲东幢大厦业主委员会）在建行厦门市江头支行开设账号为35×××52＊000＊1的定期存款账户，定期存款金额为160万元。截至2015年6月30日，该账户余额为1822764.3元。 2019年7月18日，厦门市建设局出具厦建信复[2019]0718014号《信访事项处理意见书》，载明：2002年11月22日，汇成公司与嘉莲业委会签订《嘉莲大厦公共设施专用基金缴交数额确认书》，缴交公共设施专用基金（现称首期专项维修资金）1579539.3元，并已于2002年11月25日通过开户银行划转相应款项，截至2019年7月5日，嘉莲大厦首期专项维修资金尚未存入厦门市建设局专项维修资金专户。厦门市建设局已于2019年6月27日发函嘉莲业委会，要求将首期专项维修资金存入专户并公示；并于同日发函嘉莲业委会、博士物业公司，要求将日常专项维修资金存入专户并公示。庭审时，各方确认，嘉莲业委会尚未按厦门建设局的要求将相关款项存入专户。沈诵庆、沈林珠凤据此主张首期专项维修金已灭失；嘉莲业委会则提交打印于2019年7月3日案涉账户的对账单，该对账单载明，截至2019年6月30日，案涉账户余额为872204.81元，嘉莲业委会据此主张专项维修资金仍有余额，并未灭失。 四、沈诵庆、沈林珠凤提交了案涉账户在2015年7月7日至2019年6月21日期间的交易明细及现金支票付款凭证，载明：2016年11月15日，案涉账户转出53600元至博士物业公司银行账户；2016年6月27日、9月20日、10月20日、10月31日，案涉账户各转出155100元、260400元、347200元、265000元，合计1027700元至鑫鹭奥公司银行账户；2016年9月20日，案涉账户提现66400元作为备用金、差旅费；2016年12月6日、2017年1月6日、1月22日，案涉账户各转出10000元、100000元、85000元，合计285000元至中安公司银行账户；2017年6月27日、2018年2月2日，案涉账户各提现50000元，合计100000元作为备用金；2019年5月9日，西子电梯科技有限公司转入467500元至案涉账户。 沈诵庆、沈林珠凤主张上述款项系顾喜广未经合法程序，与博士物业公司、鑫鹭奥公司、中安公司等合谋侵占、挪用案涉账户资金。为此，嘉莲业委会、顾喜广提交嘉莲大厦业委会变更备案表、业主大会表决票开票会议纪要、电梯改造合同的首页和尾页、消防改造合同的首页和尾页、嘉莲大厦业委会水箱设计文件、业委会决议公示、嘉莲大厦业委会费用支出会签表、建行付款凭证、顾喜广业委会备用金等支出明细、电梯改造补贴申请表等，拟证明上述支出均系嘉莲业委会受业主大会授权的合法支出，上述款项所涉项目均事实存在，对于66400元作为备用金、差旅费的支出，应备用金的支取只能50000元，但当时施工工程及雨披改造需要66400元，故其当时填写时添加了差旅费项目，实际支出均为工程款。 沈诵庆、沈林珠凤则认为业主大会授权为概括授权，公维金的使用依法应单项授权或提交业主大会表决，上述款项支出所涉资金使用均未经业主大会表决同意，故嘉莲业委会的做法属违法违规。沈诵庆、沈林珠凤另提交《改造合同》两份、《电梯监督检验报告》五份，拟证明合同款项与上述实际支出款项不一致，顾喜广涉嫌与鑫鹭奥公司串通职务侵占1027700元电梯款、诈骗467500元电梯财政补助款。对此，顾喜广主张该事项经侦调查结论已证明其不存在违法违规行为。 五、本案审理过程中，沈诵庆、沈林珠凤向本院申请对嘉莲业委会对案涉账户资金的使用进行审计，并将涉及刑事犯罪部分移交公安机关。嘉莲业委会则主张审计系涉及业主知情权范畴，本案沈诵庆、沈林珠凤主张的系损害赔偿，且没有任何事实和法律依据，故审计与本案无关。并且，相关事项已由经侦机关调查，如违规违法使用案涉账户资金，经侦自会有结论，本案进行审计也无必要。 就经侦机关调查事项，嘉莲业委会、顾喜广陈述系因沈诵庆向公安机关报案所引起，具体由厦门市公安局思明分局经侦部门调查办理，思明经侦部门认定案涉账户资金的使用未违法违规，因沈诵庆不服思明经侦部门认定，提起复核，现由厦门市公安局进行复核中；思明经侦部门多次找其做笔录，其已向思明经侦部门提交包含本案所提交的所有证据（完整版本的）在内相关材料；在复核程序中，有对张冬娜、现嘉莲业委会委员、部分现业主等进行调查询问，具体情况其不清楚。沈诵庆则陈述，其并未向公安机关报案，其始终要求由法院移送给公安机关；当时思明经侦部门告知系上面传下来的材料，需要沈诵庆去做笔录核实，第一次做笔录时把沈诵庆作为报案人，第二次、第三次做笔录则把沈诵庆作为证人；在沈诵庆未掌握完整的《改造合同》、《电梯监督检验报告》前，思明经侦部门认定现有证据不足以立案；沈诵庆不服该认定，依法提起复议复核，现该案正处于有厦门市公安局复核阶段，其亦将完整的《改造合同》、《电梯监督检验报告》提交给厦门市公安局。 以上事实，有（2019）闽0203民初4148号民事裁定书、《物业管理服务合同》、（2006）厦民终字第179号民事判决书、规划许可证、存款账户证实书、银行对账单、厦建信复函[2019]0718014号信访事项处理意见书、对公活期明细查询、实时通付款凭证、厦门市建设局出具的首期专项维修资金缴存情况说明以及当事人陈述为证。 本院认为，沈诵庆、沈林珠凤系台湾地区居民，被告住所地为厦门市，本案属福建省厦门市中级人民法院指定由本院集中管辖的涉台案件，故本院对本案享有管辖权。因沈诵庆、沈林珠凤所主张的侵权行为地发生在厦门市，故本案应适用中华人民共和国法律。 根据法律规定，业主可以设立业主大会，选举业主委员会，业主委员会系业主大会的执行机构，执行业主大会的决议，对专项维修资金、公维金等进行使用和管理，业主委员会的行为属职务行为，其行为代表业主大会，相应法律后果归属于全体业主；如业主大会或业主委员会的决定侵害业主的合法权益的，法律赋予受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。基于此，如业主大会或业主委员会某项决定已实施并实际损害了业主的合法权益，显然该受侵害业主有权要求业主大会或业主委员会赔偿其损失。本案中，沈诵庆、沈林珠凤主张业主委员会或其主任顾喜广违规使用案涉账户资金损害了包含其在内的全体业主合法权益，故其有权提起本案诉讼，即类似于公司法中的股东代位诉讼。但是，案涉账户属全体业主共有，未经法定程序不得分割。因此，即使嘉莲业委会或顾喜广存在违规违法使用案涉账户资金行为，也系给全体业主造成损害，在此情况下，沈诵庆、沈林珠凤仅能请求相关责任人赔偿全体业主损失，即将赔偿款支付给全体业主（实际由执行机构业主委员会代收代管），而非直接支付给其个人。此外，沈诵庆、沈林珠凤的个人购房款系与全部物业销售款相对应的概念，投资总额则为成本范畴，沈诵庆、沈林珠凤以其购房款占投资总额的比例来计算其损失，亦没有事实和法律依据。故此，沈诵庆、沈林珠凤的诉讼请求，没有事实和法律依据，不予支持。 至于沈诵庆、沈林珠凤申请的审计事项和移送公安机关事项。如前所述，本案沈诵庆、沈林珠凤的诉讼请求依法不能得到支持，进行审计无疑增加当事人的诉讼成本。并且，就案涉资金账户是否违规违法使用并构成违法犯罪，公安机关已介入调查，相关调查程序如进行审计是否必要应以公安机关决定为主，本案中亦不宜处理；而对于是否涉嫌刑事判罪，在公安机关已介入侦查的情况下，再行移送也已无必要。 综上，沈诵庆、沈林珠凤的全部诉讼请求，依法予以驳回。张冬娜经合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为放弃抗辩权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回沈诵庆、沈林珠凤的全部诉讼请求。 本案案件受理费4234元，减半收取2117元，由沈诵庆、沈林珠凤负担。 如不服本判决，沈诵庆、沈林珠凤可在判决书送达之日起三十日内，厦门市博士物业管理有限公司、厦门市嘉莲大厦业主委员会、顾喜广、张冬娜可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审 判 员 陈进杰 二〇二〇年九月二十五日 法官助理 张玲玲 书 记 员 蔡鸿嘉 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。