云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云28民终599号上诉人（原审被告）：大庆建筑安装集团有限责任公司,住所地黑龙江省大庆市。委托诉讼代理人：黄仲才，云南大韬律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：刘先利，男，1967年6月20日出生，汉族，身份证住址安徽省宿州市萧县。一般授权代理。被上诉人（原审原告）：西双版纳鼎茂商品混凝土有限公司，住所地云南省西双版纳州景洪工业园区。法定代表人：赵玉全，总经理委托诉讼代理人：张骞、胡波，云南博仲律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：孙伟，男，1981年6月29日出生，汉族，身份证住址云南省昭通市镇雄县。上诉人大庆建筑安装集团有限责任公司（以下简称大庆公司）因与被上诉人西双版纳鼎茂商品混凝土有限公司（以下简称鼎茂公司）、孙伟买卖合同纠纷一案，不服景洪市人民法院（2019）云2801民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月24日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月21日公开开庭进行了审理。上诉人大庆公司的委托诉讼代理人黄仲才，被上诉人鼎茂公司的委托诉讼代理人张骞到庭参加诉讼。被上诉人孙伟经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案经报批延长审理期限90天。本案现已审理终结。大庆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.判令驳回被上诉人鼎茂公司对上诉人的全部诉讼请求；3.判令由被上诉人孙伟承担鼎茂公司诉讼请求；4.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人孙伟之间，不存在连带承担被上诉人鼎茂公司全部诉讼请求的法定义务。首先，上诉人大庆公司与被上诉人孙伟之间不存在承担连带责任的法定情形。其次，被上诉人孙伟的行为对上诉人大庆公司而言，不存在“表见代理关系”。法定的“表见代理关系”成立，必须要有双方“曾经存在合法的代理关系”事实，行为人在丧失合法的代理权以后，仍然凭借持有的加盖有公司印章的授权委托书、空白合同书等，与债权人形成合同关系。庭审查明被上诉人孙伟使用的印章属于私自伪造，与上诉人大庆公司没有任何关联性。1、一审判决认定了上诉人与孙伟之间的施工合同的存在，但是回避了是包工包料的承包人和发包人的义务，发包人根据承包人的施工机构验收支付工程款。2、一审认定了上诉人提供了三方调解协议以及支付劳动报酬，回避了上诉人已经足额按照施工合同支付了被上诉人孙伟的全部工程款340余万元。3、认定了上诉人提供的公司印章的模式，回避了孙伟与被上诉人、鼎茂公司之间使用的印章是孙伟伪造的。4、认定了被上诉人之间的购销合同，回避了双方分阶段计算并付款以及未付款，被上诉人鼎茂公司应当解除合同主张支付款项的事实。5、一审判决错误认定张领超是上诉人大庆公司的指定代表结算人，张领超是孙伟基础施工的工人，不是大庆公司指定的结算代表。6、回避了孙伟使用伪造的印章，其印章持有人是孙伟，在购销合同当中没有上诉人一方无论是王作林或者是叶泽文，没有他们的签字，所以无法被推定为具有真实印章的后果，对上诉人不具有法律约束力。二、根据合同相对性，以及特定债权债务关系，对被上诉人鼎茂公司承担付款责任的人，应当是被上诉人孙伟；对孙伟承担付款责任的人是上诉人。庭审已经查明的事实是西双版纳东郡傣药南药有限公司已经代上诉人向被上诉人孙伟支付的全部工程款3711032.65元，上诉人不再差欠其任何款项。(一)被上诉人之间于2017年4月20日签署的《混泥土购销合同》，系被上诉人孙伟私自伪造印章的行为后果。一审庭审查明的事实如下：首先，被上诉人鼎茂公司出示的证据《版纳项目专用章领用承诺书》中记载的印章“有限责任公司”之“任”字，其“壬”字最下一横右边没有出头，不是正确的“壬”。其次，《混泥土购销合同》中孙伟伪造使用的印章记载，其“有限责任公司”中存在的“任”字，其“壬”字最下一横右边已经出头，是正确的“壬”。综上，被上诉人孙伟使用的印章不是上诉人的预留印章。同时，上诉人用于签订合同的印章式样为“版纳项目部专用章”，与被上诉人孙伟所伪造的“版纳项目专用章”比较，真实的印章多了一个“部”字，伪造的印章少了一个“部”字。(二）上诉人与被上诉人孙伟签订的《建筑施工合同》与被上诉人之间签订的《混泥土购销合同》属于不同的合同主体，其彼此的权利义务不能够混为一谈。其一，《建筑施工合同》“5.1”条约定，被上诉人孙伟对其承建的工程部分，其承包形式为“包工包料”，上诉人只对其承担依据施工结果，“验收合格”结算支付工程款。庭审查明，西双版纳东郡傣药南药有限公司根据三方《调解协议》已经代上诉人向被上诉人孙伟支付了全部工程款3711032.65元，孙伟己经受领。至于被上诉人孙伟未将混泥土货款支付给被上诉人鼎茂公司，不属于上诉人应当履行的合同义务、职责。其二，被上诉人之间签订《混泥土购销合同》时，被上诉人鼎茂公司未尽严谨的合同审查义务，致其被上诉人孙伟所骗。属于被上诉人鼎茂公司放弃合同权利的不利后果，其风险应当由其自行承担。首先，被上诉人鼎茂公司放弃了对《混泥土购销合同》中“合同专用章”真实性的审查权利。在签订《混泥土购销合同》时，已经明知被上诉人孙伟使用的“项目专用章”不是单位公章，更不是“合同专用章”。之后，被上诉人也未进一步核实印章上的单位登记情况，以及其跟被上诉人孙伟之间是否存在授权、其对被上诉人孙伟的行为是否予以追认，等等。其次，被上诉人鼎茂公司放弃了《混泥土购销合同》中自己“享有当然的合同解除权”。两被上诉人签订的《混泥土购销合同》中“9.9”条明确约定，双方履行合同的权利义务方式为“分阶段结算付款”，且被上诉人鼎茂公司享有当然的合同解除权，并追究违约方责任。庭审查明：被上诉人鼎茂公司代理人认可其与被上诉人孙伟在合同履行过程中进行过多次结算，且被上诉人孙伟一直没有支付混泥土货款。如此，被上诉人鼎茂公司在被上诉人孙伟第一次结算后未实际支付货款时，并没有依据《混泥土购销合同》约定主张解除合同、货款等。鼎茂公司辩称，一、上诉人与孙伟之间的法律关系的问题，上诉人一审提交了一份劳务分包合同，以证明其与孙伟系劳务分包关系，但因孙伟个人不具备分包资质，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的司法解释》第一条规定，该分包合同属无效合同，不能以该合同内容作为认定上诉人与孙伟之间法律关系的依据，而上诉人作为违法分包人，应当对孙伟的行为后果承担连带责任。另外，从上诉人一审提供的证据可以看出，上诉人认可孙伟在其工地工作，且由上诉人支付工资，那么可以确定上诉人与孙伟之间存在雇佣关系，即孙伟系上诉人的雇员。根据《民法通则》第四十三条及《民法通则》若干问题的意见第58条规定，雇员以法人名义从事的经营活动，给他人造成经济损失的，企业法人应当承担民事责任。孙伟以上诉人名义与被上诉人订立合同购买商品混凝土并拖欠货款，上诉人依法应当承担赔偿责任。二、孙伟使用公章真伪能否作为判定上诉人承担连带责任依据的问题。首先，上诉人在一审声称孙伟使用的公章非其项目公章，却未申请鉴定。根据《证据规定》第25条的规定，应当由其承担举证不能的后果。其次，《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41的规定，最高人民法院认为司法实践中有些公司有意刻制两套甚至多套公章，有的法定代表人或者代理人甚至私刻公章，订立合同时恶意加盖非备案公章或者假公章，发生纠纷后法人以加盖的是假公章为由否定合同效力的情形并不鲜见。人民法院在审理案件时，应当主要审查签约人于盖章之时有无代表权或者代理权，从而根据代表或者代理的相关规则来确定合同的效力。孙伟作为上诉人的雇员，以上诉人名义对外签订合同购买混凝土，上诉人对此明知，不但未予制止反而长期使用被上诉人所提供的混凝土，足以看出其已经认可了孙伟以其名义购买混凝土并使用的事实。因此，无论上诉人是否对孙伟使用的公章进行备案，均应认定为上诉人通过事实行为已认可的有效公章。三、被上诉人已经向上诉人承揽的工程供应混凝土是事实，上诉人也使用了被上诉人提供的混凝土进行施工建设，并获得了工程发包方支付的工程款，作为被上诉人提供的混凝土商品的实际受益人，上诉人未给付过任何货款，显然构成不当得利，依法应向被上诉人支付商品的对价。孙伟未提交书面意见。鼎茂公司向一审法院起诉请求：1、判令大庆公司、孙伟向鼎茂公司偿还混凝土款人民币1274034元及迟延付款违约金840862元（依欠款本金自2017年8月20日起至2019年6月30日止按日1‰计算，2019年6月30日后的迟延付款违约金依欠款本金按1‰计算至还清全部货款止）；2、判令大庆公司、孙伟承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：大庆公司承建西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场项目，2017年2月20日孙伟与大庆公司版纳傣药南药项目部签订《长螺旋钻孔灌柱及基坑支护施工合同》，约定：大庆公司项目部将西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场项目150亩土地内所需打桩范围采用包工包料方式发包给孙伟，合同还对其他事项进行了约定”，2017年4月20日孙伟与鼎茂公司签订了《混凝土购销合同》约定：供方鼎茂公司向需方大庆公司西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场项目供应混凝土，C30单价380元每方，有特殊要求增加20元每立方米，结算方式每月21日供需双方核对供货数量及金额，双方指定代表签名及盖章确认（需方代表：姓名张领超，供方代表：杨艳），确认后作为需方向供方支付砼货款的依据，若大庆公司未按照合同所约定的时间按期支付全部货款，则每迟延付款一日，按所欠款项金额的5‰承担迟延付款违约金，违约金计算时间从该货款迟延之日起开始计算，算至付清全部货款为止。合同还对其他事项进行了约定。”孙伟在甲方一栏签字，在甲方一栏加盖大庆公司版纳项目专用章。签订合同后鼎茂公司向西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场工地供应了C30的混凝土货物，2017年5月20日及24日经指定人大庆公司代表张领超及鼎茂公司方代表杨艳结算，2017年4月22日至5月20日期间累计供货数量893立方米，2017年6月28日经指定人大庆公司代表张领超及鼎茂公司方代表杨艳结算，2017年5月21日至6月19日期间的供货数量为1492.5立方米。2017年7月26日经指定人大庆公司代表张领超及鼎茂公司方代表杨艳结算，2017年6月23日至7月12日期间的供货数量为782立方米。每立方米400元，共计（893＋1492.5＋782）×400元=1267000元。后大庆公司、孙伟未向鼎茂公司支付该货款，遂引发纠纷，鼎茂公司起诉至法院。一审法院认为，民事主体依法享有债权，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”和第一百五十九条“买受人应当按照约定的数额支付价款……。”的规定，本案中，大庆公司承建西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场项目，鼎茂公司提交的《混凝土购销合同》中约定了需方为大庆公司，并且合同最后甲方一栏系孙伟签字，并加盖有大庆公司版纳项目专用章，从该份合同内容上可以证实本案买卖关系的需货方当事人应当为大庆公司和孙伟，虽然大庆公司辩称其与孙伟之间存在包工包料的承包合同关系，其并非本案买卖合同的当事人，应当由孙伟承担付款的责任，其也提供其与孙伟间签订的《长螺旋钻孔灌柱及基杭支护施工合同》证明其与孙伟之间的关系，但是鼎茂公司根据合同约定供货地点为大庆公司的所承建的西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场工地供应了验收合格的货物，合同中也加盖有大庆公司版纳项目专用章，该版纳项目部系大庆公司在西双版纳下设部门，对外代表大庆公司的行为，鼎茂公司有理由相信大庆公司系本案买卖合同当事人，故认定大庆公司、孙伟系混凝土货物买卖合同的当事人，应当共同承担支付货款的义务，本案中根据双方签订的《混凝土购销合同》中指定的代表人进行结算，结算的供货数量为3167.5立方米，每立方米400元，共计货款1267000元。故予以支持大庆公司、孙伟向鼎茂公司支付混凝土货款1267000元。关于违约金的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条第一款：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”之规定，本案中双方在《混凝土购销合同》中约定逾期付款按每日5‰计算违约金，但认为约定的违约金的计算方法过高，故违约金予以支持依尚欠的货款1267000元按年利率6％自2017年8月20日起计算至全部货款付清之日止。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、大庆建筑安装集团有限责任公司、孙伟于判决生效之日起三十日内向西双版纳鼎茂商品混凝土有限公司支付混凝土货款1267000元。并支付支持依尚欠的货款1267000元按年利率6％自2017年8月20日起计算至全部货款付清之日止的违约金。二、驳回西双版纳鼎茂商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11860元，由大庆建筑安装集团有限责任公司、孙伟负担。西双版纳鼎茂商品混凝土有限公司预交的案件受理费法院不再另行清退，由大庆建筑安装集团有限责任公司、孙伟迳付西双版纳鼎茂商品混凝土有限公司。上诉人大庆公司对一审判决认定“被告孙伟在甲方一栏签字，在甲方一栏加盖被告大庆建筑安装公司版纳项目专用章。2017年5月20日及24日经指定人被告大庆安装建筑公司代表张领超及原告方代表杨艳结算。”的事实有异议。其认为不是大庆公司的专业章，是孙伟伪造的。张领超不是上诉人指定代表，张领超是孙伟的工人，张领超的签字只能约束孙伟和鼎茂公司，不能约束上诉人。一审判决遗漏上诉人补充的六个方面的事实。被上诉人鼎茂公司对一审判决认定事实无异议。二审中，上诉人大庆公司提交如下证据：1、严尔军（证明、身份证复印件、记账凭证、版纳项目员工工资表、中国工商银行电子银行回单5份），尹小波（证明、身份证复印件、记账凭证、版纳项目员工工资表、中国民生银行电子银行业务回单7份），张家兰（证明、身份证复印件），大庆公司员工信息表、大庆建筑安装集团有限责任公司版纳项目部通讯录。欲证明大庆公司办公室工作人员兼保安队长证实张领超属于孙伟的员工。大庆公司从未向张领超发放过任何工资、工资卡。张领超与鼎茂公司杨艳签字对账的行为与大庆公司无任何关系，不是其意思表示。2、长螺旋灌注工程桩工程量汇总表6页、西双版纳东骏傣药南药国际交易市场工程基坑打桩专题会议（专-05）。欲证明2017年2月20日大庆公司与孙伟签订了《长螺旋钻孔灌注及基坑支护施工合同》，孙伟逐指派张领超与大庆公司进行工程量结算及汇总，并出席2017年5月28日下午有云南工程建设监理有限公司杨恩林主持的西双版纳东骏南药国际交易市场工程基坑打桩专题会议了了解情况，以便进行现场施工。在对工程量进行结算时，孙伟仅指派张领超参与，并未指派其他人员参与，张领超只是孙伟安排的现场施工人员，并非大庆公司的员工。经质证，被上诉人鼎茂公司对证据1三性不认可，系上诉人单方制作，证人未出庭作证且无原件。证据2中汇总表三性不认可，无原件。证据2中专题会议（专-05），三性认可，《专题会议》首页，张领超列名于“大庆建安集团”下，可见，经监理公司确认的张领超身份系大庆建安集团工作人员。孙伟未到庭视为放弃质证的权利。二审中，被上诉人鼎茂公司、孙伟未提交证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人大庆公司提交证据1及证据2中的汇总表，被上诉人鼎茂公司不认可，系复印件，真实性无法核实，本院不予采信。证据2中的专题会议（专-05），被上诉人鼎茂公司三性认可，能证实张领超系大庆公司工作人员，本院予以采信。一审认定事实，本院予以确认。二审另查明，张领超系大庆公司工作人员，2020年4月12日，云南中建鼎茂建材有限公司变更为西双版纳鼎茂商品混凝土有限公司，法定代表人赵玉全。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点：上诉人大庆公司是否承担支付混凝土货款责任。本院认为，大庆公司辩称其与孙伟之间存在包工包料的承包合同关系，大庆公司并非本案买卖合同的当事人，《混凝土购销合同》上的公章系孙伟伪造，应当由孙伟承担付款责任。根据鼎茂公司提交的《混凝土购销合同》中约定甲方（需方）为大庆公司，合同最后甲方一栏系孙伟签字，并加盖大庆公司版纳项目专用章。根据合同相对性原则，且供货地点为大庆公司所承建的西双版纳傣药南药产品研发暨国际交易市场，鼎茂公司有理由相信大庆公司系本案买卖合同当事人。大庆公司与孙伟之间存在包工包料的承包合同关系，系另外的法律关系，且上诉人大庆公司未提交证据证实《混凝土购销合同》上的公章系孙伟伪造，其上诉理由不成立。故一审判决认定大庆公司、孙伟系混凝土货物买卖合同的当事人，应当共同承担支付货款的义务并无不当。上诉人大庆公司申请调取证据的申请，因该证据鼎茂公司予以认可，故本院不予准许。综上所述，上诉人大庆公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，缺席判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23720元，由上诉人大庆公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘树华审判员  吕 勇审判员  玉 儿二〇二〇年九月二十一日书记员  谭 学