山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终5700号上诉人（一审原告）：杨国林，男，1966年4月15日出生，汉族，住招远市。委托诉讼代理人：董建鹏，山东浩源律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨举朋，男，1990年4月4日出生，汉族，住招远市。系杨国林儿子。被上诉人（一审被告）：招远市石材总公司，住所地招远市张星镇宋家村，统一社会信用代码913706851652326866。法定代表人：徐永璞，总经理。委托诉讼代理人：李菊，该公司职工。上诉人杨国林因与被上诉人招远市石材总公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省招远市人民法院(2019)鲁0685民初4080号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。杨国林上诉请求：1.依法撤销招远市人民法院（2019）鲁0685民初4080号民事判决，改判被上诉人赔偿上诉人经济损失75,000元或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。一、一审判决认定事实不清。1.上诉人与杨某、徐松士、王某等人共同为被上诉人提供劳务，按照被上诉人的指示和要求，到被上诉人处提供石材打包的劳务，上诉人使用被上诉人的材料和工具，按照被上诉人的包装要求和标准在被上诉人处提供劳务，被上诉人按照上诉人包装的数量结算劳务报酬，双方形成的是劳务关系，一审判决将上诉人与被上诉人认定为承揽关系是错误的，应予纠正。2.上诉人与杨某、徐松士、王某等人地位相同，均系为被上诉人提供包装劳务，个人之间没有隶属、管理关系，也不存在其中某人从他人劳务费中抽成的情形。杨某、徐松士去被上诉人处结算劳务费，只是一种代替领取劳务报酬的行为，不能因此认定上诉人与杨某等人形成了合伙关系。3.一审将上诉人与杨某等人认定为合伙关系没有任何法律依据，一审判决要求上诉人向其他同样提供劳务的杨某等人索要赔偿，不合理地确定了案外人的责任，有失公平公正。二、一审判决适用法律不当。1.一审判决引用的《民法总则》第一百七十七条规定的是民事主体依照法律规定和当事人约定承担民事责任。第一百七十七条规定的是民事责任的承担比例划分。但上诉人与杨某等人没有口头或书面约定，之间也没有形成合伙关系，一审以此条文认定杨某等人承担责任不当。判决被上诉人承担责任的理由也与本条文无关。2.一审引用《侵权责任法》第二十六条和三十五条。二十六条规定的是过失相抵原则，三十五条规定的是提供劳务的一方对他人造成损害的，应由接受劳务的一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。根据上述条款，上诉人在为被上诉人提供劳务时自身受到伤害，按照该条款规定就应当判决由被上诉人承担侵权责任。但一审判决引用了上述条款，却以未提供安全生产条件为由作出了一种补充赔偿性质的判决，与该条款的立法本意是不相符的。3.一审引用《人身损害赔偿解释》第十一条，该条款规定的是雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以选择雇主或第三人要求赔偿。但本案是上诉人给被上诉人提供劳务时受伤，与本条款的规定不相符，一审引用该条款不当。4.上诉人认为本案应当直接适用《侵权责任法》第三十五条的规定，上诉人作为提供劳务的一方，在提供劳务的过程中受到伤害，被上诉人作为受益者及接受劳务的一方，应当以此法律条款规定承担侵权责任。综上，上诉人与被上诉人之间形成的是劳务关系，上诉人在给被上诉人提供劳务的过程中受到伤害，被上诉人作为接受劳务的一方，应当依据《侵权责任法》承担侵权责任，赔偿上诉人的各项损失。上诉人与杨某等人不存在合伙关系，一审判决认定由案外人承担责任无事实和法律依据。一审判决适用法律不当，判决结果不公。被上诉人招远市石材总公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回被答辩人的上诉请求。一、答辩人与被答辩人无任何法律关系，更不存在被答辩人所述的雇佣关系，理由如下：1.招远市石材总公司与案外人杨某属于加工承揽合同，而原告是由杨某通知到招远市石材总公司进行石材包装工作，招远市石材总公司的工作人员从未通知上诉人到其石材厂内从事石材包装工作，上诉人也从未到招远市石材总公司结算过任何费用。2.(2019)鲁0685民1311号开庭审判过程中杨某及王某均证实，招远市石材总公司与杨某系干包工，根据石材包装的数量及规格等方式按件计算费用，并且招远市石材总公司也仅与杨某结算，由杨某将费用结算给上诉人，若双方之间为雇佣关系，在没有上诉人口头委托或书面委托的前提下，上诉人不会将劳务费直接结算给招远市石材总公司，由此可见，招远市石材总公司与杨某之间为加工承揽关系，与上诉人无任何法律关系。3、根据一审开庭笔录及(2019)鲁0685民1311号开庭笔录可见，杨某经常承担招远市石材总公司的石材包装工作，之后组织上诉人及徐松士、王某等3人共同完成，并按各自的出工情况分配收益，上诉人及杨某等4人的工作模式符合松散型合伙关系的特征，4人之间属于松散型合伙关系。4、上诉人与招远市石材总公司之间没有任何隶属、管理关系，也不受答辩人上下班时间、单位规章制度的约束，若其在招远市石材总公司提供劳务，则不可能不受上述情形的约束。综上可见，双方之间属于加工承揽关系，并非上诉人所主张的雇佣关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，望依法驳回上诉人的上诉请求。杨国林向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告医疗费、误工费、伤残赔偿金等各项经济损失75000元；诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告对于主张的事实向法院提交了以下证据：1.原告身份证复印件一份，证明原告为农村居民身份。被告对此证据无异议。2.杨某、徐松士、王某证明一份，证明原告与几人共同提供劳务，证明原告在被告处提供劳务时受伤的事实。被告对该证据二的真实性有异议，称三个证人应分别出具证人证言或者出庭作证。3.张星派出所出警录像一份，证明原告受伤，第二天派出所到被告处调查，被告处工作人员承认原告是在被告处提供劳务时受伤的事实，被告对1311号案件当中的证人证言和派出所出警记录均无异议。被告质证称该证据仅能证实原告在被告处受伤，但无法证实原被告之间系雇佣关系。4.非公司法人信息一份，证实被告在工商登记情况。被告对此证据无异议。5.（2019）鲁0685民初1311号民事判决书一份，该判决书证实原告在被告处提供劳务受伤是事实，但双方没有形成劳务关系。被告对真实性无异议，对原告证明内容有异议，称根据该判决书中第三页中记载，证人杨某及王某的证人证言可证实原告并非被告让其到单位干活，是由杨某私自或擅自叫原告到被告处工作，另外被告在上一个案件的庭审中已提供证据证实，原告并非被告雇佣。6.门诊病历、住院病历，证实原告受伤后在招远市人民医院住院治疗五天。被告对真实性无异议，但住院病历中记载原告是在自家干活时受的伤，并非在被告处提供劳务所受的伤。7.医疗费单据4张，证明医疗费共计14257.95元。8.司法鉴定意见书，原告的伤情经过鉴定为十级伤残，误工五个月，伤后护理两个月，营养时间两个月，二次手术费用8000元。9.鉴定费单据，证明鉴定费3100元。被告对7、8、9号证据不认可，认为原告受伤是在自己家中，与被告无关。对于被告对原告提交证据中的异议，原告作出如下解释：杨某等人的证人证言在劳动争议案件中被告没有异议；关于病历记载的受伤地点，是基于当时被告负责人口头答应原告先走合作医疗途径报销、剩余部分由被告承担的承诺，实际上原告是在被告处提供劳务时受伤，不符合合作医疗报销的范围，对此在张星派出所出警记录以及相关证人出庭作证，都能作证原告是在被告处提供劳务时受伤，并非病例中记载在家中干活时受伤，应该以案件事实为准。证人姜某出庭作证称，证人是被告单位的质检员，证明原告并不是被告单位找去务工的人员。出事当天，是证人前一天通知杨某过来装箱，杨某一般会组织三个人过来一起工作，结算时由证人给杨某开单子到老板那某。当天作业地面干爽平整。后来听工人告知“老杨”受伤了，证人告知李菊说“老杨”受伤，并未说是哪个老杨，也不认识受伤的这个人，派出所询问时也说“不是我家工人，是有个装箱的领过来的，问我叫什么名字我说不知道，听他们说叫杨国林”。法院提取了（2019）鲁0685民初1311号原告与被告劳动争议纠纷案卷，庭审笔录第5页证人杨某出庭作证称“我与原告是一个村的，我在被告处干活是陆陆续续的干，被告有活我就去干，被告没有活就不用过去，干石材包装工作，我们就是干包工，打一箱多少钱，根据石材的不同，价格也不同”；“我与原告一起在被告处打工，也是有活就去没有活就不去，在被告处干包装石材是4个人，有徐松士、王某、杨国林和我，杨国林是我叫去的，最早是徐松士叫我去的，后来是被告处人员直接叫我，我们4个人记着个人工，干完这一批货统一与被告结算，有时我去结算，有时徐松士去结算，结算后，我们四个人直接分”；“7月份工程板包装是我给的杨国林劳动报酬，原告10月份至11月份的石材包装劳动报酬，我给了原告一部分，徐松士给了一部分”。庭审笔录第7页证人王某出庭作证称“我与原告一起在被告处打工，在被告处干石材包装工作，实行计件工资，被告处有活我们就去，没有活就不去，2018年上半年我去被告处干了几个月，我在干的时候原告没有去，下半年哪个月份不记得了徐松士打电话叫我去干石材包装工作，我去的时候杨某和原告已经在那干了，杨国林出事后我还在被告处干，工资实行计件工资，有时徐松士给我，有时杨某给我，他俩跟公司结算再给我们，他俩没有提成”。原被告均表示对于（2019）鲁0685民初1311号原告与被告劳动争议纠纷庭审所作陈述依然认可，对于证人证言发表的质证意见依然认可。在庭审中，原告自述“我通过杨某介绍到被告公司打包石板，总共四个人，我们四人之间是一起出去打工干活的，我的工钱有时候是杨某给，有的时候是徐松士给，他俩一起结算回工钱，然后分给我。”综合当事人陈述、提交证据、法院相关案件卷宗材料，一审法院认定事实如下：被告招远市石材总公司与杨某、徐松士等人长期建立了相对固定的石材包装承揽关系，每次被告通知一人，由该人通知2-3名工人一起完成包装工作，完工结算给其中一人然后按照各自记工情况分报酬。本案原告是通过杨某一起带到被告处做包装工作，原告与被告法定代表人、派工人员均不认识。2018年11月10日，原告在被告处打包石材，搬石板时导致整摞倒塌，将原告左小腿砸伤。原告受伤后在招远市人民医院住院治疗五天，花医疗费共计14257.95元。经相关部门鉴定，原告的伤情构成十级伤残，误工五个月，伤后护理两个月，营养时间两个月，二次手术费用8000元，原告花鉴定费3000元。被告为原告垫付医疗款3800元，杨某事后向被告补具一张支款单，现该垫付款未作处理。原告入院记录显示原告自述“患者1小时前在金岭镇原疃村自家干活时不慎石头砸伤左小腿”。原告损失包括医疗费14257.95元，误工费6790元（按照全省农村年人均可支配收入16297元计算5个月），护理费4202.22元（按照护工标准月1910元，2人6天，1人54天），住院伙食补助费180元，交通费酌定500元，营养费1800元，伤残赔偿金32594元，后续医疗费8000元，鉴定费3000元，共计71324.17元。一审法院认为，案外人杨某经常承揽被告的石材包装工作，之后组织原告及徐松士、王某等3人共同完成，并按各自的出工情况分配收益，原告及杨某等4人的工作模式符合松散型合伙关系的特征，4人之间属于松散型合伙关系，因此原告在杨某组织下到被告处完成其承揽的石材包装工作而受伤，属于在从事承揽业务时受伤，而非受被告招用从事雇佣活动时受伤，因此，其作为承揽人应与其合伙承揽的人共担承揽风险，其要求被告承担雇主责任，无法律依据，法院依法不予支持。但考虑到石材包装工作本身具有一定风险性，被告将石材包装工作外包给厂外人员完成，在提供安全生产条件、加强安全生产教育及对从业人员进行岗前培训等方面存在缺陷，因此对原告的受伤，被告应承担相应责任，以30%为宜，为21397.25元。被告为原告垫付的医疗费3800元由杨某打支款单且未归还，视为系杨某替原告垫付，此款由被告与杨某协商解决。综上，依照《中华人民共和民法总则》第一百七十六条、第一百七十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条及相关法律规定，一审法院于2020年5月30日判决：被告招远市石材总公司于判决生效后10日内赔偿原告杨国林经济损失21397.25元。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1675元，由原告杨国林负担1172元，被告招远市石材总公司负担503元。本院审理查明的事实与一审法院认定事实一致。本院认为，本案二审争议是，被上诉人承担责任的比例如何认定。根据本案现有证据包括证人证言、公安机关出警录像、（2019）鲁0685民初1311号案的证据及查明事实，结合上诉人二审当庭陈述可知，涉案工作系临时性的，如果被上诉人厂里工作多，就让杨某找人来干，由其中一个工人和被上诉人按照各自完成的工作量计算报酬，上诉人为被上诉人提供劳务，一审法院认定本案双方当事人系提供劳务关系，合法有据。侵权责任法的一般归责原则系过错原则，侵权人承担责任的前提是对侵权后果存在过错。从一审及二审中双方对上诉人受伤经过判断，涉案事故的发生，主要是上诉人未尽到合理的安全注意义务以致被滑下的石板砸伤，上诉人对此应承担主要的过错责任，被上诉人对事故的发生，没有明显而重大的过失，一审法院认定被上诉人承担事故30%的赔偿责任，比例合理。上诉人与杨某等人是否民法意义上的合伙关系，则应根据有无口头或者书面合伙协议、合伙财产、合伙账目、合伙经营的业务、合伙经营的资金场所、合伙利润及风险如何分担等综合判断。综上所述，杨国林的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人杨国林负担。本判决为终审判决。审判长  殷连泽审判员  张莉莉审判员  刘海波二〇二〇年九月三十日书记员  吕冠晓