天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终1031号上诉人（原审被告）：天津市三顺建筑安装有限公司，住所地天津小站工业区**路****。法定代表人：刘金龙，总经理。委托诉讼代理人：吴杰，天津金宜舰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康文虎，男，1969年5月29日出生，汉族，住河北省石家庄市灵寿县。委托诉讼代理人：孔希西，天津鹏泽律师事务所律师。原审被告：天津市天山房地产开发有限公司，住所，住所地天津市津**小站镇盛塘路与葛万路交叉口div>法定代表人：高立香，经理。委托诉讼代理人：张增书，男，该公司员工。上诉人天津市三顺建筑安装有限公司（以下简称三顺公司）因与被上诉人康文虎以及原审被告天津市天山房地产开发有限公司（以下简称天山公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服天津市津南区人民法院（2019）津0112民初10055号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月10日立案后，依法组成合议庭。经过阅卷、询问当事人，依据法律规定，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。三顺公司上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人一审全部诉请或将本案发回重审，本案一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院事实认定不清，事实认定存在错误。本案康文虎在2018年9月11日向津南区人民法院提起诉讼时陈述本案涉诉工程在2015年12月份施工完毕，实际上天山公司与三顺公司在往来信函中明确在2015年6月工程停工，随后就没有复工，上诉人在一审已经提供了证据，证实涉诉工程停工时间是在2014年年底，2015年春节后就没有在施工，被上诉人康文虎的陈述与实际施工的情况不相符，上诉人与被上诉人康文虎不存在建设工程分包合同关系。一审认定事实回避了原告的施工时间。史秋锋不能代表三顺公司，被上诉人康文虎自述在2018年9月认可其是在叶永章处承揽的工程，叶勇章挂靠的三顺公司，史秋锋代表的是叶永章。一审认定的史秋锋代表三顺公司是错误的。康文虎辩称，不同意上诉人的上诉请求，请求驳回上诉，维持原判。天山公司述称，同意一审判决，对其他不发表意见。康文虎向一审法院提出诉讼请求：1.被告三顺公司给付原告工程款274260元及逾期付款利息（以260547元为基数，自2016年1月15日起至工程款实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；以13713元，即5%质保金为基数，自2017年1月1日至工程款实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）；2.被告天山公司在欠付被告三顺公司工程款范围内对原告承担连带付款责任；3.诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：2015年2月5日，原告与三顺公司的工程代表史秋锋签订了分包合同，约定，三顺公司将天山公司开发的津南区小站镇紫烟阁131#、132#、133#楼外挂大理石工程分包给原告施工，合同约定包工包料，还约定三顺公司于整体工程竣工验收合格后向原告支付95%的工程款，5%作为质保金，在整体工程竣工验收合格后一年内付清。2016年1月15日，史秋锋为原告出具工程结算单一份，确认工程款为274260元，结算单另载明“找张杉利对借款，借款未扣”，原告当庭认可该借款系原告方的工人从史秋锋处支取过7800元的生活费，认可从结算的工程款中扣除，扣除后工程款金额为266460元。2017年1月13日，史秋锋对上述结算的内容进行了再次确认。另查明，三顺公司承包了天山公司的天津市天山紫烟阁西侧131#-133#楼商业建设工程，三顺公司是总承包方，天山公司是发包方。双方之间的工程款纠纷，已经生效判决确认，在生效判决中，天山公司自认涉案工程已于2016年初陆续交付使用，双方均确认质保期自2016年1月1日起算。三顺公司与天山公司均认可，三顺公司与天山公司之间的工程款，天山公司尚欠质保金未付。再查，原告就本案所涉工程款曾于2018年9月份向天津市津南区人民法院提起过诉讼。案件审理过程中，原告变更利息的起算时间为：以260547元为基数，自2016年1月16日起至工程款实际支付之日止，以13713元为基数，自2019年9月23日至工程款实际支付之日止；原告申请撤回对天山公司的起诉。以上事实，有原被告当庭陈述及原告提交的《分包合同》、结算单2份、授权委托书一份（复印件）、（2016）津02民终2059号民事判决书、（2019）津02民终1583号民事判决书，一审法院依职权调取的天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4203号案卷中的民事判决书、分包合同、结算单、授权委托书、往来收据等证据材料证实，以上证据，能够相互印证，可以证实原告与三顺公司存在建设该工程分包合同关系，史秋锋有权代表三顺公司进行涉诉工程量价款的确认及结算，对以上证据一审法院予以确认并在卷佐证；对于三顺公司提交的起诉状、通知函两份、询问笔录等证据，以上证据对三顺公司的待证事实缺乏证明力，三顺公司亦未能提交有效证据佐证其抗辩内容，故一审法院不予认定；天山公司提交的（2019）津0112执2312号执行裁定书（复印件），经一审法院进一步审查确认，生效判决确认的工程款，天山公司已经执行程序给付三顺公司，目前尚欠质保金未付。一审法院认为，天山公司为天津市天山紫烟阁西侧131#-133#楼建设工程发包方，三顺公司为承包方，原告系该工程外挂大理石分项的实际施工人。原告与三顺公司之间形成了建设工程分包合同关系，但双方签署的分包合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为无效。原告依其持有的结算单主张被告三顺公司给付工程款274260元，有证据证实，应予支持，原告自认其工人从史秋锋处支取过7800元的生活费，认可从上述工程款中扣除，对此三顺公司并未提出异议，一审法院予以确认，扣除后欠付工程款数额应为266460元。对于原告逾期付款利息的主张。因三顺公司在结算后未及时支付原告工程款，并拖欠至今，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，应向原告支付逾期付款利息，对于原告主张的以253137元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2016年1月16日起至工程款实际支付之日止；以13323元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率标准计算，自2019年9月23日至工程款实际支付之日止的逾期付款利息，一审法院予以支持。对其他利息的主张，一审法院不予支持。案件审理过程中，原告申请撤回对天山公司的起诉，该申请系原告对自己权利的处分，依法予以照准。对于三顺公司持有的其与原告不存在建设工程分包合同关系、史秋锋不能代表三顺公司、三顺公司对史秋锋签订的文件不予认可的抗辩意见，综合考虑本案的证据和事实情况，足以认定史秋锋的身份和职权，其系三顺公司的工程代表，其能代表三顺公司进行涉诉工程量价款的确认和结算。三顺公司虽始终不予认可，但其对出具授权委托书的陈述与本案证据相矛盾，也不能正面陈述涉诉工程由何人施工，同时其对原告作为实际施工人的身份亦仅是处于怀疑的层面，并不能提供有效证据予以反驳。故对三顺公司的上述抗辩意见，不予采纳；对于三顺公司持有的原告的起诉已过诉讼时效的抗辩，依本案证据反映，被告三顺公司出具结算单的时间为2016年1月15日，被告第一次起诉时间为2018年9月份，故原告的起诉未过诉讼时效，对被告三顺公司的该项抗辩，不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，第二百六十九条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第二十六条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款、第二款之规定，判决：一、被告天津市三顺建筑安装有限公司于判决生效后三日内给付原告康文虎工程款266460元。二、被告天津市三顺建筑安装有限公司于判决生效后三日内给付原告康文虎逾期付款利息（以253137元为基数，自2016年1月16日起至工程款实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算；以13323元为基数，自2019年9月23日起至工程款实际支付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准计算）。三、驳回原告康文虎的其他诉讼请求。如果被告天津市三顺建筑安装有限公司未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为2707元，由原告康文虎负担77元，由被告天津市三顺建筑安装有限公司负担2630元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交上诉人与史秋锋通话录音一份，拟证明史秋锋与康文虎所签订的合同以及结算均是代表叶永章，即康文虎在承揽工程时已经知道合同相对方是叶永章，也知道是叶勇章个人承揽该合同，同时证明并没有在史秋锋处支出过7800元生活费。被上诉人康文虎对该证据不予认可，原审被告天山公司对该证据不发表意见。本院经审查认为，上诉人提供的证据，因无其他证据佐证，本院不予确认。本院二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人三顺公司的工程代表史秋锋签订了分包合同，将天山公司开发的津南区小站镇紫烟阁131#、132#、133#楼外挂大理石工程分包给被上诉人施工，被上诉人按照合同约定进行了施工，史秋锋为被上诉人出具工程结算单，对结算的内容进行了再次确认，一审法院按照确认的数额判决上诉人支付被上诉人工程款266460元及相应利息，符合法律规定。关于上诉人主张与被上诉人康文虎不存在建设工程分包合同关系、史秋锋不能代表三顺公司一节，一审法院根据天津市津南区人民法院（2016）津0112民初4203号案卷中的民事判决书、分包合同、结算单、授权委托书、往来收据等证据材料，认定史秋锋有权代表三顺公司进行涉诉工程量价款的确认及结算，并判决上诉人承担给付被上诉人工程款，并无不当，上诉人的请求依据不足，本院不予支持。综上所述，三顺公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5297元，由天津市三顺建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张艳军审判员  李 静审判员  房利甲二〇二〇年九月二十五日法官助理韩笑书记员回桂月