陕 西 省 延 安 市 中 级 人 民 法 院刑事裁定书                            （2020）陕06刑终133号抗诉机关延安市宝塔区人民检察院。原审被告人张兴会，男，1955年10月8日出生于延安市宝塔区，公民身份号码:61060XXXX510082432，汉族，小学文化，户籍所在地延安市宝塔区，捕前住延安市宝塔区，2017年5月25日涉嫌非法储存爆炸物罪被延安市公安局经开分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，2020年5月24日刑满被宝塔区人民法院取保候审。辩护人张海斌，陕西通济律师事务所律师。原审被告人王卫平，又名王平娃，男，1964年4月2日出生于延安市宝塔区，公民身份号码:61260XXXX404021812，汉族，高中文化，户籍所在地延安市宝塔区，捕前住延安市宝塔区，2000年12月13日因犯故意杀人罪被延安市宝塔区人民法院判处有期徒刑9年，2017年5月24日涉嫌非法储存爆炸物罪被延安市公安局经开分局刑事拘留，同年6月27日被逮捕，2018年11月23日刑满被宝塔区人民法院取保候审。指定辩护人冯春艳，陕西厚朴律师事务所律师。延安市宝塔区人民法院审理延安市人民检察院指控原审被告人张兴会、王卫平犯非法制造、买卖爆炸物罪一案，于2018年7月30日作出（2018）陕0602刑初14号刑事判决。以被告人张兴会、王卫平犯非法制造、买卖爆炸物罪，分别判处有期徒刑三年、一年六个月。宣判后，张兴会不服，向本院提出上诉。本院作出（2018）陕06刑终142号刑事裁定，以原审认定事实不清，证据不足，撤销延安市宝塔区人民法院（2018）陕0602刑初14号刑事判决，发回延安市宝塔区人民法院重审。延安市宝塔区人民法院于2019年12月21日作出（2019）陕0602刑初44号刑事判决，以被告人张兴会犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年，被告人王卫平犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑一年又六个月。宣判后，宝塔区人民检察院提起抗诉，延安市人民检察院支持抗诉。本院受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。延安市人民检察院指派检察员齐战兵依法出庭支持抗诉，原审被告人张兴会及其辩护人张海斌、原审被告人王卫平及其辩护人冯春艳到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：（一）被告人张兴会非法制造、买卖爆炸物罪犯罪事实：1.2015年后半年，被告人张兴会分四次给宜川县XX镇开石场的孙小杰（另案处理）销售自制硝铵炸药50袋、电雷管125枚、成品炸药66棒。2.2016年6月份，被告人张兴会在延安市宝塔区黄蒿湾桥下的食品批发市场给延长县开石场的黑鹏（另案处理）销售自制炸药20袋，约1余吨。3.2017年4月的一天，被告人张兴会在延安市宝塔区黄蒿湾给延长县开石场的黑鹏（另案处理）销售自制硝铵炸药20袋，约1余吨。4.2017年3月份下旬的一天，被告人张兴会与王卫平电话联系，被告人张兴会在延安市宝塔区XX镇XX村驾驶其陕JXXXXX五菱面包车给王卫平销售硝铵20袋、电雷管100枚、成品炸药40棒。5.2017年4月份中旬的一天，被告人张兴会与王卫平电话联系，后在延安市宝塔区XX镇XX村给被告人王卫平销售硝铵20袋。6.搜查张兴会位于延安市宝塔区XX镇XX村其家中查获大量疑似硝铵混合糠皮物，后用塑料编织袋装袋共19袋（经国家民用爆破器材质量监督检验中心分析，主要成分为硝酸铵、磷酸二氢铵、木粉、油相等，其中硝酸铵含量分别为78.0%，根据定性定量结果，判定为含有粉状硝铵炸药的主要成分。经延安市计量测试所计量，共计899.8627公斤）。在现场还查获疑似自制炸药1袋（经国家民用爆破器材质量监督检验中心分析，主要成分为硝酸铵、磷酸二氢铵、木粉、油相等，其中硝酸铵含量分别为80．O%，根据定性定量结果，判定为含有粉状硝铵炸药的主要成分。经延安市计量测试所计量，共计36.9143公斤。现场还有粉碎机、电子秤等制造炸药工具。同日在张兴会位于延安市宝塔区XX居家搜查出记账本、爆破器（FD-200D）、记有买卖爆炸物数量烟盒纸片等物。（二）被告人王卫平非法买卖、储存爆炸物犯罪事实：1.2017年3月份下旬的一天，被告人王卫平电话联系被告人张兴会购买硝铵、电雷管、成品炸药，后被告人王卫平从张兴会手中购买硝铵20袋、电雷管100枚、成品炸药40棒。被告人张兴会驾驶其陕JXXXXX五菱面包车送至位于延安市宝塔区XX镇XX村王卫平家中。被告人王卫平用于其位于延安市宝塔区XX镇XX村XX村XX层。2.2017年4月份中旬的一天，被告人王卫平电话联系被告人张兴会，要向张兴会购买20袋硝铵。被告人张兴会驾车将20袋硝铵送至被告人王卫平位于延安市宝塔区XX镇XX村家中。被告人王卫平自己制作炸药用于王卫平在延安市宝塔区XX镇XX村XX村XX层。王卫平将剩余的10袋硝铵存放在延安市宝塔区XX镇XX村其家的旧窑洞内。3.延安市公安局经开分局民警对王卫平位于延安市宝塔区XX镇XX村旧窑洞内查获疑似硝铵10袋（经国家民用爆破器材质量监督检测中心检测，该样品抗爆性符合WJ/T9050-2006《农用硝铵抗爆性能实验方法及判定》标准规定要求，判定该样品具有抗爆性能。经分析，该样品主要成分为硝酸铵，硝酸铵含量为91.8%。经延安市计量测试所计量，共计502.208公斤）。红色编织袋包装疑似炸药物3袋（经国家民用爆破器材质量监督检验中心分析，主要成分为硝酸铵、磷酸二氢铵、木粉、油相等，其中硝酸铵含量分别为77.8%、78.1%、78.3%，根据定性定量结果，均判定为含有粉状硝铵炸药的主要成分。经延安市计量测试所计量，共计99.4971公斤）。疑似黑火药两半袋（经国家民用爆破器材质量监督检验中心分析，其中半袋各组分含量为：亚硝酸钠59.5%、硫磺24.0%、木炭等16.5%，根据分析结果，判定为黑火药；另外半袋各组分含量为：亚硝酸钠54．O%、硫磺28.7%、木炭等17.3%，根据分析结果，判定为黑火药。经延安市计量测试所计量，共计18.9686公斤）。疑似颗粒状黑火药半袋（经国家民用爆破器材质量监督检验中心检验，分析主要成分为硫酸钙，非烟火药(经延安市计量测试所计量，共计9.7143公斤）、导爆索2卷（经延安市计量测试所计量，共计102.53米）、电雷管14枚等物。综上，被告人张兴会非法买卖雷管225枚；被告人王卫平非法买卖电雷管100枚，非法储存导爆索102.53米。原审认定的证据有书证、辨认笔录、搜查笔录及照片、检验报告书、延安市计量测试所商品净含量测试报告、鉴定、证人证言及被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人张兴会以营利为目的，非法买卖雷管，其行为已构成非法买卖爆炸物罪，其中非法买卖雷管225枚属情节严重。被告人王卫平非法买卖雷管，非法储存导爆索，其行为已构成非法买卖、储存爆炸物罪。公诉机关指控被告人张兴会犯非法买卖爆炸物罪的罪名不当，应纠正；指控被告人王卫平犯非法买卖、储存爆炸物罪的罪名不当，应纠正。被告人张兴会储存和运输爆炸物是为了买卖爆炸物，故该行为不宜再认定为非法储存、运输爆炸物罪。公诉机关指控被告人张兴会犯非法制造、运输、储存爆炸物罪不成立，予以纠正；指控被告人王卫平犯非法制造爆炸物罪不成立,予以纠正。被告人张兴会、王卫平均如实供述犯罪事实属坦白，予以从轻处罚。被告人张兴会的辩护人辩称，起诉书指控张兴会的第1次作案，仅有被告人供述，没有其他证据印证，不能认定该次作案，经查属实，予以采纳；辩称起诉书指控的第2次作案证据不足，不能认定之观点，予以采纳；辩称第5次作案证据不足，不能认定之观点，与事实不符，不能支持。被告人王卫平的辩护人辩称，王卫平构成非法买卖爆炸物罪，不构成非法制造爆炸物罪之观点，经查与事实相符，予以采纳；辩称王卫平不构成储存爆炸物罪之观点，经查，有证人证言、搜查笔录等证据证明，在XX镇XX村王卫平家院内由西向东第一孔窑洞内搜查到的导爆索是王卫平的，故该辩护观点与事实不符，不能支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第四十五条、第四十七条、第六十四条、最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（六）项、第二条第一款第（一）项、第八条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条之规定，判决如下：一、被告人张兴会犯非法买卖爆炸物罪，判处有期徒刑三年。二、被告人王卫平犯非法买卖、储存爆炸物罪，判处有期徒刑一年又六个月。三、公安机关依法扣押未随案移送的汽车一辆，由公安机关依法处理。随案移送的蓝色现金账本、黑色小笔记本、烟盒碎片、小米手机依法予以没收。延安市宝塔区人民检察院抗诉意见认为：一是原审判决书认定事实及罪名表述矛盾；二是依据现有证据证明原审被告人张兴会非法买卖爆炸物225枚雷管，属情节严重，应判处十年以上有期徒刑；原审被告人王卫平非法买卖、储存爆炸物，应判处三到十年有期徒刑。故原审法院对原审被告人张兴会、王卫平量刑畸轻，建议二审法院改判或发回宝塔区人民法院重新审理。本院认为，延安市宝塔区人民检察院的抗诉理由成立，但本案发回重审后，检察机关并未补充起诉原审被告人张兴会、王卫平新的犯罪事实，依据上诉不加刑原则及2014年2月24日最高人民法院研究室给上海市高级人民法院《关于上诉发回重审案件重审判决后确需改判的应当通过何种程序进行的答复》“根据刑事诉讼法第二百二十六条第一款规定，对被告人上诉、人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的，只要人民检察院没有补充起诉新的犯罪事实，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。原审人民法院对上诉发回重新审判的案件依法作出维持原判的判决后，人民检察院抗诉的，第二审人民法院也不得改判加重被告人的刑罚”之规定，本案予以驳回抗诉，维持原判，再按照审判监督程序予以纠正。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。                          审  判  长     王 巧 芳审  判  员     张 晓 红                         审  判  员     张    娟                          二〇二〇年九月二十八日法官  助理     王 玉 兰                         书  记  员     张    光2020061331