广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3289号上诉人（原审原告)：区志强，男，1972年4月21日出生，汉族，住广东省江门市江海区****。被上诉人（原审被告)：江门市新会区畅安交通服务有限公司，住所地：广东省江门市新会区今古洲经济开发区**。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：谢裕良，广东冈州律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈卓钧，广东冈州律师事务所律师。上诉人区志强因与被上诉人江门市新会区畅安交通服务有限公司（以下简称“畅安公司”）劳动争议一案，不服广东省江门市新会区人民法院（2019）粤0705民初4097号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。区志强上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决畅安公司支付1995年至2018年12月31日延时加班费576130.68元；3.判决畅安公司支付1995年10月至2018年12月31日休息日加班费195822元；4.判决畅安公司支付1995年至2018年12月31日带薪年假工资31927元；5.判决畅安公司支付1995年至2018年12月31日法定节假日加班费62131.74元；6.判决畅安公司支付社会保险费26476元；7.判决畅安公司承担本案一审、二审诉讼费用。事实与理由：1、区志强提供的五份工作证等证据，可以证明区志强与畅安公司一直存续劳动关系，一审法院轻视区志强的证据。2、区志强入职以来到如今，都是超时工作，用人单位没有改变任何上班时间，都是上班二十四小时，下班二十四小时。3、江门市新会区人力资源和社会保障局经过调查确认的答复文书，可以证明畅安公司和江门市公安局新会分局交通警察大队交通拯救队等属同一单位，用人单位超时安排区志强工作的事实。4、对于证人林荣汉证言，一审法院不予确认有误。5、畅安公司伪造证据，区志强入职以来都没有签过工资表和加班补贴表，一切都是在2019年3月份才补签，以前从未签过，要求畅安公司提供旧职工陈某、黄某（法人）、陈某等的工资签名表和加班补贴表。6、区志强与畅安公司签订的劳动合同工资金额，区志强从不知情，畅安公司从来也没有开过职工大会商讨。签订合同时，区志强只负责签名和写日期，其它都不知道。支付区志强延时加班工资和加班工资应以2128.5元为计算标准。畅安公司所提供的工资表中的加班费1009.08元从未领过，亦不知道是什么项目的工资，工资表不能用作支付超时加班工资的证据。7、区志强提供的工作证五本和工勤人员人事信息登记表，足以证明畅安公司是江门市公安局新会分局下属单位、代管企业，名称经历多次变更，主体无变。拯救队原法定代表人黄某2019年3月在畅安公司退休，李某1从2018年8月21日为新法定代表人至今委托新会区公安局民警陈康宁负责人管理畅安公司，都是有据可查。8、一审法院认定区志强上班二十四小时，休息二十四小时，即区志强除每月单位安排轮休息外（每月两天休息），每天都上班，还属超时上班，即区志强每年法定节假日和每年休息日都在上班。畅安公司理应支付区志强的加班费诉求金额。2003年5月至2005年2月畅安公司停买社保和2006年至2008年2月区志强自行购买社保，畅安公司理应支付社会保险费给区志强。畅安公司辩称，一、畅安公司提供的证据证明区志强的入职时间是2014年1月1日而不是1995年10月15日。二、畅安公司没有拖欠加班工资。区志强追索畅安公司成立前的加班工资无依据。畅安公司提供的经区志强本人签名确认《畅安公司工资表》清楚显示区志强每月正常工作时间工资是1550元。畅安公司在2017年及2018年分别支付了2000元法定节假日加班工资给区志强（未包括己付固定加班工资和实际加班工资），远超区志强应得加班工资。三、区志强每月仅工作14.92天，畅安公司均已足额支付工资，区志强2017、2018年度带薪年休假工资已在各月分散享受，不能再诉请支付。四、区志强诉请畅安公司返还其用人单位应缴纳部分的社会保险费的理由不成立。综上，区志强诉请支付的项目和金额均明显缺乏事实和法律依据，请求驳回其诉讼请求。区志强向一审法院提出诉讼请求：1.畅安公司支付1995年至2018年12月31日延时加班费576130.68元；2.畅安公司支付1995年10月至2018年12月31日休息日加班费195822元；3.畅安公司支付1995年至2018年12月31日带薪年假工资31927元；4.畅安公司支付1995年至2018年12月31日法定节假日加班费62131.74元；5.畅安公司支付社会保险费26476元；6.畅安公司支付本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年1月15日，区志强与畅安公司签订《江门市新会区劳动合同书》，约定区志强为畅安公司的外勤，负责拖车工作；合同期限为无固定期限，自2014年1月1日起至法定终止条件出现时止；每日工作8小时，每周工作40小时，每周至少休息一天；正常工作时间工资为每月1130元，于每月月底发放；延长工作时间的，应按照有关规定支付延长工作时间的工资报酬。自2014年1月起，畅安公司逐月向区志强发放工资，以及加班补贴、下乡或外勤误餐费、夜勤费等，其中，2017年1月至2018年12月计发加班补贴总额为27997.92元（1740元＋2040元＋1009.08元／月×2年×12月）。此外，畅安公司还分别在2017年和2018年年底、年终先后4次向区志强发放加班补贴各1000元，合共4000元。在2017年1月至2018年12月间，畅安公司均逐月向区志强发放的基本工资为1550元。根据江门市社会保险基金管理局人员参保信息查询显示，区志强自1996年6月起开始参加基本养老保险，先后有市交警大队、江门市新会区********、江门市新会区会城某店以及畅安公司等为区志强缴纳单位缴纳的社保费用，其中自2014年4月起至2018年12月，畅安公司逐月为区志强缴纳单位缴纳的社保费用。2018年12月29日，区志强向江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，要求畅安公司支付1995年10月15日至2018年12月15日期间工作延时加班费、1995年10月15日至2018年12月15日带薪年休假工资、1995年至2018年12月15日间法定节假日加班费以及返还2003年5月至2005年2月期间停买社保用人单位应缴纳的社会保险和2006年11月至2008年2月其垫付用人单位应缴的社会保险。2019年1月7日，江门市新会区劳动人事争议仲裁委员会受理了区志强的仲裁申请，并于2019年7月9日经审理作出新劳人仲案字[2019]第182号《仲裁裁决书》，裁决：一、畅安公司在裁决生效之日起三日内一次性给付区志强2017年和2018年未休带薪年休假工资合计2850.4元；二、驳回区志强的其余仲裁请求。区志强在2019年7月9日收取仲裁裁决书后，于2019年7月23日提起本诉。另查明，江门市新会区********于2004年4月19日登记成立，于2013年12月30日被核准注销。畅安公司于2013年12月30日依法登记成立，其投资者为江门市新会区裕安交通服务有限公司和江门市新会银海发展有限公司，主要经营范围为提供车辆停放、拖车服务等。截至2019年12月，区志强与畅安公司的劳动关系依然存续。一审法院判决：一、畅安公司应在判决发生法律效力之日起十日内向区志强支付延时加班费、休息日加班费、法定节假日加班费10735.2元以及2017年、2018年未休带薪年休假报酬4275.6元，合计15010.8元。二、驳回区志强的其他诉讼请求。案件受理费10元，由畅安公司负担。二审中，畅安公司未提交新的证据。区志强提供盖有畅安公司印章的工作安排、2020年春节上班时间表、手写日期2019年11月8日的书面文件，共同证明其关于劳动关系建立时间的主张。畅安公司认为，上述证据不属于新的证据，即使属于新的证据，但该三份材料并没有畅安公司法定代表人或者相关负责人的签名，依法不能作为证据使用。经审查，上述三份证据均不属二审新的证据且并不能证明区志强主张，本院不予采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动争议。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕区志强的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点为：一、区志强与畅安公司之间劳动关系开始建立的时间如何认定；二、畅安公司应否支付区志强正常工作时间加班工资、法定节假日加班工资的差额以及应休未休年假工资数额；三、畅安公司应否支付区志强社保费。关于争议焦点一。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定发生的劳动争议，用人单位负举证责任。经审查，畅安公司提供的工商登记信息显示，该公司系于2013年12月30日登记成立，而在此时间之前畅安公司不可能与区志强建立劳动关系；社保缴费记录显示，畅安公司系自2014年4月才开始为区志强缴纳社保；区志强与畅安公司之间《江门市新会区劳动合同书》亦系于2014年1月15日签订，所约定劳动关系起始时间为2014年1月1日，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”的规定，该劳动合同应作为认定双方劳动关系开始时间的证据。区志强主张自1995年10月与畅安公司之间建立劳动关系，并提供了工作证多份、工勤人员（保安员）人事信息登记表等证据，但这些证据均不足以推翻畅安公司登记成立时间的事实以及双方劳动合同所反映劳动关系建立时间。因此，一审判决认定双方自2014年1月建立劳动关系并无不当，本院予以维持。区志强的主张实际是认为畅安公司与江门市公安局新会分局交通警察大队交通拯救队、江门市新会区裕安交通服务有限公司、江门市新会区********存在关联关系，故其劳动关系应连续计算并由畅安公司作为用人单位承担连带责任。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限”的规定，区志强主张的劳动关系建立时间实际涉及的是在解除劳动关系情形下给予经济补偿或赔偿金时，劳动者工作年限是否应连续计算的问题，该问题与本案劳动关系存续期间的认定并无实质关联，因本案双方劳动关系至区志强从提起劳动仲裁及一审诉讼时尚未解除，故对区志强的工作年限是否应连续计算的问题，本院不予审查处理。综上，区志强此节争议问题的上诉意见理据不足，本院不予支持。关于争议焦点二。本案确认双方劳动关系自2014年1月起建立，故区志强主张的该时间前正常工作时间的加班工资差额、法定节假日加班工资差额及应休未休年假工资没有事实依据，本院不予支持。关于双方劳动关系建立之后的加班工资差额以及应休未休年假工资问题。首先，关于加班工资差额的计算基数。畅安公司提供的2017年、2018年度工资表中均有区志强的签名，该工资表反映区志强的工资为1550元，实发金额2128.5元中包括了其他补贴及加班费，区志强对其签名认可但认为属补签，加班工资应按实发的2128.5元为计算基数，但未能提供相反证据证明其主张，一审采纳畅安公司的证据确认加班工资差额计算基数为1550元并无不当，本院予以确认。其次，关于正常工作时间加班工资、法定节假日加班工资差额。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”《广东省工资支付条例》第十六条规定“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”根据上述规定，劳动者追索两年前的加班工资，原则上由劳动者负举证责任，如超过两年部分的加班工资数额确实无法查证的，对超过两年部分的加班工资一般不予保护。关于2016年12月31日前加班工资差额，区志强对2016年12月31日前所发放的工资一直均无提出异议，应视为认可畅安公司已发放了相应的加班工资，加之现有证据可以证明畅安公司逐月均有向区志强发放工资之外的加班补贴、下乡或外勤误差费、夜勤费等费用，故区志强主张2016年12月31日前的加班工资差额依据不足，一审不予支持并无不当。关于2017年和2018年两个年度的加班工资差额。经审查，一审法院综合在案证据，认定区志强应得各类加班费总额为42733.12元（38528.78元＋3456.11元＋748.23元），扣除畅安公司已经支付的各类加班费31997.92元（不包括夜勤及外勤误餐费补贴），畅安公司仍应支付区志强加班费10735.2元，依据充分，本院予以认可。区志强对此虽持异议，但所举示证据不足以证明其主张，依法应承担举证不力的不利后果。再次，关于应休未休年休假工资。关于2014年至2016年应休未休年假工资。因应休未休年假工资是以一个年度为计算区间，故应适用诉讼时效的规定，畅安公司已提出时效的抗辩，区志强主张的2014年至2016年期间年休假工资已超过一年仲裁时效，一审不予支持并无不当，本院予以维持。关于2017年、2018年的年休假工资。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。经审查，一审法院认定区志强享有带薪年休假为15天每年，2017年、2018年两年年度带薪年休假总计30天（15天×2年）正确；结合区志强提交的工资发放银行流水及畅安公司提交的工资表，认定扣除加班工资、补贴后，区志强2017年、2018年月工资为1550元，折计未休年假工资71.26元／天亦无不当，一审法院综合本案证据，计得畅安公司应向区志强支付2017年、2018年未休年休工资为4275.6元（71.26元×2年×15天×200%）并无不妥，本院予以维持。区志强对其应休未休年休假工资的上诉主张因未能充分举证，本院不予支持。关于争议焦点三。区志强所主张的社保费损失发生的时间在与畅安公司建立劳动关系之前，其请求畅安公司支付社会保险费26476元没有事实和法律依据，一审不予支持正确，本院予以维持。此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。征缴社会保险是社保管理部门的职责，区志强要求畅安公司支付未办理社会保险手续所造成损失的前提是社会保险经办机构不能补办社会保险手续导致其无法享受社会保险待遇。如区志强有证据证明双方劳动关系建立之后，畅安公司存在中断缴纳社保费用且其已自行补缴了应由畅安公司支付的部分，或者社会保险经办机构明确不能补办，区志强可另行请求畅安公司就此赔偿损失。综上所述，区志强的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（上诉人区志强已预交），由上诉人区志强负担。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十四日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华