湖南省怀化市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）湘12刑终304号 原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张琪，男，1987年5月18日出生于湖南省辰溪县，汉族，大专文化，无业，户籍地辰溪县，住辰溪县锦滨镇石碧村**（原石碧乡沃水塘村）。曾因犯贩卖毒品罪于2016年1月15日被湖南省辰溪县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元，2017年7月6日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押辰溪县。 辩护人傅筱烨，湖南丹山律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）孙喜，男，1987年9月26日出生于湖南省辰溪县，汉族，初中文化，农民，户籍地及居住地辰溪县。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2019年8月18日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押辰溪县。 辩护人舒文华，湖南五溪律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）周翔，绰号“翔子”，男，1991年8月15日出生于湖南省中方县，汉族，中专文化，务工，户籍所在地中方县，住中方县泸阳镇加油站对面。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年8月20日被刑事拘留，同年9月25日被逮捕。现押辰溪县。 辩护人罗宜燕，湖南怀天律师事务所律师。 湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人谢申发、张琪、孙喜、周翔犯贩卖毒品罪一案，因原审被告人谢申发死亡，湖南省辰溪县人民法院于2020年5月7日作出（2020）湘1223刑初2号刑事裁定对其终止审理；于2020年7月28日作出（2020）湘1223刑初2号刑事判决。原审被告人张琪、孙喜、周翔均不服，提出上诉。经本院通知，怀化市法律援助中心指派律师罗宜燕为上诉人周翔提供辩护。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 湖南省辰溪县人民法院判决认定： 1、2019年7月26日13时许，吸毒人员卿某联系被告人张琪，向其购买500元毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），并微信转账给其500元毒资。张琪收款后便联系被告人谢申发，从谢申发处通过微信转账的方式购买350元重约0.5克毒品甲基苯丙胺，谢申发便将毒品甲基苯丙胺包子放置于辰溪县安坪镇附近一桥下，并拍照发给张琪，后张琪取走该毒品并在石碧加油站附近路边将该毒品交给吸毒人员卿某，张琪从中获利人民币150元。 2、2019年8月9日9时许，吸毒人员卿某联系被告人张琪，向其微信转账购买300元毒品甲基苯丙胺，张琪收款后即从谢申发处通过微信转账购买200元重约0.3克毒品甲基苯丙胺，被告人谢申发将毒品甲基苯丙胺包子放置在辰溪县政府家属区的路边，并拍照发给张琪，张琪随后将照片转发给吸毒人员卿某，卿某从该处将毒品取走，张琪从中获利人民币100元。 3、2019年7月底，被告人谢申发想要购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖，便要被告人张琪帮其联系卖家，后张琪联系了被告人孙喜，孙喜又联系了被告人周翔，周翔最后联系其一个叫“兄弟”的朋友，并谈好价格为270元/克。同年8月8日，谢申发告知张琪当日要购买40克毒品甲基苯丙胺，经张琪联系告知谢申发甲基苯丙胺价格为290元/克，并要预先支付2000元。谢申发便微信转账2000元给张琪，张琪又将2000元转给了孙喜，孙喜再将2000元转给周翔，周翔则将2000元转给了“兄弟”。当天下午，谢申发同张琪、孙喜一起来到怀化，谢申发将购买40克毒品甲基苯丙胺未付的9600元毒资及50元的士费通过微信转账给张琪。后张琪、孙喜二人前去与周翔见面，张琪通过微信转账将9600元转给了孙喜，张琪则与孙喜商量让孙喜按270元/克的价格，微信转给周翔8800元。不久后，周翔带着张琪、孙喜二人来到怀化万**驾校附近与“兄弟”见面。“兄弟”便将40克毒品甲基苯丙胺交给孙喜，周翔随后将8800元毒资微信转账给了“兄弟”。张琪、孙喜取得毒品后，从该40克毒品甲基苯丙胺中分了约0.5克作为好处给了周翔。孙喜、张琪二人拿到毒品甲基苯丙胺与周翔分手后，在怀化找到谢申发，将购得的毒品甲基苯丙胺交给了谢申发，谢申发拿到毒品甲基苯丙胺后经称量约重35克。三人一起吸食了一点毒品甲基苯丙胺后，即返回辰溪。事后周翔又向“兄弟”索要了约0.2克毒品甲基苯丙胺的好处，孙喜则将获利的800元通过微信转账分给张琪400元。 4、被告人谢申发从怀化购回毒品甲基苯丙胺后，2019年8月10日20时许，被告人张琪为吸毒人员卿某从谢申发处联系购买毒品甲基苯丙胺，卿某给200元毒资给张琪，张琪从谢申发处通过微信转账150元购买重约0.3克毒品甲基苯丙胺，谢申发便将毒品甲基苯丙胺包子放置在辰溪县政府家属区的路边，并拍照微信发给张琪，张琪随后将照片转发给卿某，卿某前往该处将毒品取走，张琪从中获利人民币50元。 2019年8月17日，公安机关将被告人谢申发抓获，并从其身上缴获毒品甲基苯丙胺包子17个，重8.64克；毒品海洛因包子1个，重0.65克。 被告人张琪、周翔到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。民警在抓获被告人张琪时，被告人孙喜因形迹可疑被抓获后，经盘问主动交代了公安机关尚未掌握的犯罪事实。被告人孙喜协助公安机关抓获被告人周翔。 原判认定上述事实的证据有户籍证明、检查、提取笔录、扣押物品清单、称量笔录、检验报告、现场勘验、指认笔录、辨认笔录、到案经过、证人证言及被告人的供述与辩解等。 湖南省辰溪县人民法院认为，被告人张琪、孙喜、周翔的行为均已构成贩卖毒品罪。其中张琪贩卖甲基苯丙胺41.1克，孙喜、周翔贩卖甲基苯丙胺40克。三被告人因意志以外的原因有5克毒品甲基苯丙胺未得逞，是犯罪未遂。在共同犯罪中，张琪、孙喜均系主犯；周翔系从犯。张琪系累犯，又系毒品再犯，应从重处罚。张琪归案后如实供述了自己的犯罪事实，且认罪认罚，可以从轻处罚，公诉机关的量刑建议幅度适当，予以采纳。孙喜系自首，可以从轻处罚，其又系立功，可以从轻处罚。周翔归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。张琪、孙喜、周翔供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。据此判决：一、张琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元；二、孙喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币三万元；三、周翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币三万元。四、对随案移送的张琪、孙喜、周翔用于犯罪的手机，予以没收。 上诉人张琪、周翔及其辩护人请求二审从轻处罚。 上诉人孙喜及其辩护人提出他应与周翔一样认定为从犯，一审量刑重。 经审理查明：1、2019年7月26日13时许，吸毒人员卿某联系上诉人张琪，向其购买500元毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒），并微信转账给其500元毒资。张琪收款后便联系原审被告人谢申发，从谢申发处通过微信转账的方式购买350元重约0.5克毒品甲基苯丙胺，谢申发便将毒品甲基苯丙胺包子放置于辰溪县安坪镇附近一桥下，并拍照发给张琪，后张琪取走该毒品并在石碧加油站附近路边将该毒品交给吸毒人员卿某，张琪从中获利人民币150元。 2、2019年8月9日9时许，吸毒人员卿某联系上诉人张琪，向其微信转账购买300元毒品甲基苯丙胺，张琪收款后即从原审被告人谢申发处通过微信转账购买200元重约0.3克毒品甲基苯丙胺，谢申发将毒品甲基苯丙胺包子放置在辰溪县政府家属区的路边，并拍照发给张琪，张琪随后将照片转发给吸毒人员卿某，卿某从该处将毒品取走，张琪从中获利人民币100元。 3、2019年7月底，原审被告人谢申发想要购买毒品甲基苯丙胺用于贩卖，便要上诉人张琪帮其联系卖家，后张琪联系了上诉人孙喜，孙喜又联系了上诉人周翔，周翔最后联系其一个叫“兄弟”的朋友，并谈好价格为270元/克。同年8月8日，谢申发告知张琪当日要购买40克毒品甲基苯丙胺，经张琪联系告知谢申发甲基苯丙胺价格为290元/克，并要预先支付2000元。谢申发便微信转账2000元给张琪，张琪又将2000元转给了孙喜，孙喜再将2000元转给周翔，周翔则将2000元转给了“兄弟”。当天下午，谢申发同张琪、孙喜一起来到怀化，谢申发将购买40克毒品甲基苯丙胺未付的9600元毒资及50元的士费通过微信转账给张琪。后张琪、孙喜二人前去与周翔见面，张琪通过微信转账将9600元转给了孙喜，张琪则与孙喜商量让孙喜按270元/克的价格，微信转给周翔8800元。不久后，周翔带着张琪、孙喜二人来到怀化万**驾校附近与“兄弟”见面。“兄弟”便将40克毒品甲基苯丙胺交给孙喜，周翔随后将8800元毒资微信转账给了“兄弟”。张琪、孙喜取得毒品后，从该40克毒品甲基苯丙胺中分了约0.5克作为好处给了周翔。孙喜、张琪二人拿到毒品甲基苯丙胺与周翔分手后，在怀化找到谢申发，将购得的毒品甲基苯丙胺交给了谢申发。三人一起吸食了一点毒品甲基苯丙胺后，即返回辰溪。事后周翔又向“兄弟”索要了约0.2克毒品甲基苯丙胺的好处，孙喜则将获利的800元通过微信转账分给张琪400元。 4、原审被告人谢申发从怀化购回毒品甲基苯丙胺后，2019年8月10日20时许，上诉人张琪为吸毒人员卿某从谢申发处联系购买毒品甲基苯丙胺，卿某给200元毒资给张琪，张琪从谢申发处通过微信转账150元购买重约0.3克毒品甲基苯丙胺，谢申发便将毒品甲基苯丙胺包子放置在辰溪县政府家属区的路边，并拍照微信发给张琪，张琪随后将照片转发给卿某，卿某前往该处将毒品取走，张琪从中获利人民币50元。 2019年8月17日，公安机关将原审被告人谢申发抓获，并从其身上缴获毒品甲基苯丙胺包子17个，重8.64克；毒品海洛因包子1个，重0.65克。 上诉人张琪、周翔到案后，均如实供述了自己的犯罪事实。民警在抓获上诉人张琪时，上诉人孙喜因形迹可疑被抓获后，经盘问主动交代了自己联系周翔替谢申发购买毒品甲基苯丙胺的犯罪事实。 上述事实，有下列经庭审举证、质证、认证且查证属实的证据证明： 1、户籍证明，证明上诉人张琪、孙喜、周翔作案时已达到完全刑事责任年龄等身份情况。 2、现场勘验、指认笔录及照片，证明谢申发贩卖毒品给张琪的位于辰溪县××镇××区的路边的现场方位及概貌。谢申发亦对以上现场进行了指认。 3、检查、提取笔录，扣押物品清单，随案移交物品清单及物证照片，称量笔录，证明2019年8月17日办案民警抓获谢申发时，对从其裤子左侧口袋中发现一个精白沙香烟烟盒，从烟盒内查获17袋用白色塑料袋包装的冰毒疑似物和1袋用红色塑料袋包装的海洛因疑似物，从右侧口袋内查获1部墨绿色ｖｉｖｏ手机，予以提取、扣押。对查获的18小包毒品疑似物经称量，1-17号冰毒疑似物净重分别为0.47克、0.46克、0.32克、0.78克、0.30克、0.46克、0.29克、0.32克、0.46克、0.82克、0.87克、0.33克、0.79克、0.37克、0.48克、0.83克、0.29克，18号海洛因疑似物净重0.65克，共计重9.29克。经对提取扣押谢申发的手机检查发现其微信“想你的夜”与微信昵称“奋斗进行时”张琪的聊天记录已被删除，聊天记录为空白。2019年8月17日办案民警在办理谢申发、张琪、孙喜贩卖毒品案中，根据张琪交代其于2019年7、8月份先后帮吸毒人员卿某从谢申发处购买毒品从中获利，并通过微信交易，为固定证据依法对张琪持有的黑色ｏｐｐｏ手机予以扣押。经检查发现，2019年7月26日12时54分，其微信收到微信昵称“简单为美”（吸毒人员卿某）转账500元，其于同日13时08分转账350元给“想你的夜”。其2019年8月8日17时39分收到“想你的夜”2000元转账，随即将2000元转账给“老三”（孙喜）；同日19时33分收到“想你的夜”9650元转账，其于19时36分转账9600元给“老三”，同日21时19分其收到“老三”转账400元；8月9日9时24分收到“简单为美”转账300元，其于同日9时25分转账200元给“想你的夜”；其于8月10日20时47分发给“想你的夜”150元微信红包，其于同日20时50分收到“简单为美”转账200元。2019年8月17日，经对孙喜持有的ｏｐｐｏ手机进行检查，发现其微信昵称“若相守则卟离”于2019年8月8日17时40分收到张琪转账2000元，随即将2000元转给周翔，同日19时37分收到张琪转账9600元，19时38分转给周翔8800元，21时19分将400转给张琪。2019年8月19日，经对周翔持有的黑色ｖｉｖｏ手机进行检查，发现其微信昵称“屠＠夫”于2019年8月8日17时40分收到“若相守则卟离”转账2000元，同日17时41分将2000元转给微信“152××××4903万**驾校”，同日19时39分收到“若相守则卟离”转账8800元，其19时41分将8800元转给“152××××4903万**驾校”。 4、怀化市公安局刑事科学技术研究所怀公物鉴（理化）字（2019）0115号检验报告，证明辰溪县公安局先锋派出所送检的2019年8月17日16时抓获谢申发时从其身上查获的毒品疑似物进行编号、取样，从送检的04201901340001-04201901340010号检材中均检出甲基苯丙胺成分；送检的04201901340011号检材中检材海洛因成分。 5、辨认笔录，证明张琪和孙喜分别通过对混合照片进行辨认，均能相互准确指认；孙喜和周翔分别通过对混合照片进行辨认，均能相互准确指认；张琪和谢申发分别通过对混合照片进行辨认，均能相互准确指认；张琪和微信昵称“简单为美”的吸毒人员卿某分别通过对混合照片进行辨认，均能相互准确指认；孙喜通过对混合照片进行辨认，能对张琪的朋友即谢申发准确指认。 6、刑事判决书及释放证明书，证明张琪因犯贩卖毒品罪，于2016年1月15日被湖南省辰溪县人民法院判处有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币一万元，2017年7月6日刑满释放。 7、公安机关出具的到案经过，证明2019年8月17日16时许,张琪在辰溪县石碧卫生院停车场被抓获归案，民警在抓获张琪时，同行的孙喜神色慌张拔腿就跑，被抓获后经盘问并经尿液检测发现呈甲基安非他明阳性，其主动交代自己联系一名叫周翔的男子替张琪的朋友购买冰毒的犯罪事实；2019年8月19日15时许，公安机关根据孙喜的交待在怀化叠翠兰亭山庄将周翔抓获。 8、视听资料，证明张琪、孙喜、周翔在公安机关依法接受讯问时思维清晰，并排除刑讯逼供可能。 9、证人卿某的证言，证明他一共从张琪处购买过三次毒品冰毒。第一次是2019年7月20几号的一天中午，他当时想吸毒了就微信（微信昵称：简单为美）联系张琪（微信昵称：奋斗进行时，备注为“张琪琪”）帮忙购买500元毒品冰毒，大概过了20几分钟，张琪就告诉他联系好了，他就微信转账500元给张琪，张琪就叫他到石碧公路旁边去取毒品，他到边后张琪就给他一个小药瓶子，他拿过药瓶就回家一个人把毒品吸食了。第二次是2019年8月9日，他想吸毒了又微信联系张琪帮忙购买300元冰毒，大概过了10分钟左右，张琪就告诉他联系好了，他就微信转账300元给张琪，张琪收款后就发了张图片给他，图片显示的地方是县政府后面家属楼3单元1楼电表处，他就到指定的地方取到了一个白色透明塑料包装的冰毒小包子，他就回到家中把毒品吸食了。第三次是2019年8月10日晚上8点钟左右，他想吸毒了就用微信联系张琪帮忙购买200元冰毒，大概过了10几分钟左右，张琪就告诉他联系好了，他就微信转账200元给张琪，张琪收款后就发了张图片给他，图片显示的地方是县政府后面家属楼的路边，用一个红色圈指示毒品放置位置，他就到指定的地方取到了冰毒，然后回到家中烧板把毒品吸食了。 10、上诉人张琪的供述与辩解。张琪供述2019年7月底的一天，具体时间忘记了，谢申发给他打电话问能拿到东西(指冰毒)吗？叫他帮忙联系点冰毒，当时他就告诉谢申发说找不到。但是谢申发一直打电话要他帮忙问下，他就想到自己一个叫孙喜的吸毒朋友，而且在怀化做厨师多年，应该能找到冰毒，他就电话联系孙喜，告诉孙喜他这边有个朋友想购买点东西，问孙喜能否联系到，孙喜就告诉他说要先问一下。过了一会儿孙喜就给他回电话说能联系到，并告诉他价格290元一条(一条指一克)，他就叫孙喜和朋友讲一下价，最后谈成270元一条。2019年8月8日下午，具体时间忘记了，谢申发就给他打电话讲上次联系东西的事，今天就要40条，他就电话告诉孙喜说这边朋友要联系40条，后孙喜电话告诉他说那边朋友需要联系但要先付2000元押金，他就决定和孙喜两个一起上去，邀孙喜先到他家里来。孙喜到他家里后，他就把联系的情况告诉了谢申发，谢申发说知道怀化的价格是290元一条，他就没把谈成的270元的价格告诉谢申发了，告诉谢申发价格是290元一条，那边先要转2000元押金，谢申发说好，谢申发就微信（微信昵称：想你的夜，备注为“豆腐”）转给他2000元，他就把2000元押金转给了孙喜（微信备注为“老三”）。孙喜当时就问他之前谈的是270元一条怎么电话里又说290元一条，他跟孙喜讲帮忙的事情也不能白帮忙，他们也可以从中赚点钱，一条赚20元，40条就能赚800元。后谢申发讲联系黑的要跟他和孙喜一起到怀化去取东西,然后他和孙喜就在石碧的路边等谢申发的黑的，三人就一起坐车到怀化。到怀化后，他就和孙喜先下了车，谢申发没有下车说去转转，他就和孙喜去拿东西。谢申发就给他手机转了9650元钱，9600元是购买冰毒的钱，还有50元是打的费，他就把9600元转给了孙喜。孙喜就给朋友打电话，孙喜朋友告诉孙喜在什么地方等，他就和孙喜两人打的到孙喜朋友约定的地方，他和孙喜就上了孙喜朋友的车，开车大概三四十分钟就到了怀化另一个车路很烂，比较偏僻的地方。到边后他看到有一个男的蹲在一栋房子前面的坪坪里，看到他们的车后就走了过来，然后孙喜朋友就把钱转给那个人，那个人就把一团卫生纸递给了孙喜朋友，他们知道冰毒就在这团卫生纸里面，三人拿到冰毒就开车走了。在车上的时候，孙喜就和他说这个朋友也搞这个，然后孙喜就把冰毒交给他。他当时听那意思是叫他给这个朋友分一点当作感谢，他就说这东西又不是他的，不好分，孙喜说随便分点，他就把谢申发花钱买的这包冰毒打开从里面分出大概0.2-0.3克的样子装在烟盒的那个塑料包装袋里，给了孙喜的朋友，孙喜朋友就把他和孙喜两个人送到可以打的的地方就走了。他联系谢申发后，三人在一个什么学校的门口见面了，谢申发就把他和孙喜带到学校旁边一个小巷子里面的房间里面，他把买来的冰毒给了谢申发，谢申发拿到冰毒后称量了一下讲只有36克左右。三人一起搞了一下冰毒就坐车从怀化回来了，在石碧的时候他和孙喜就先下车了，下车后孙喜微信给他转了400元钱。另外，他还帮“平哥”从谢申发处买过三次冰毒：第一次是2019年7月26日，“平哥”（微信昵称：简单为美，备注为“青平”）电话联系要他帮忙联系500元的冰毒,他就打电话给谢申发，叫谢申发给他弄350元的冰毒，他给谢申发转了350元。谢申发收钱后就给他微信发了一张照片，告诉他东西放在照片上的地方（王安坪桥边，有河，冰毒在河边用一块石头压着），他就把图片发给了“平哥”，告诉平哥东西就在王安坪。“平哥”嫌地方太远不愿意去取，叫他去取，他就到王安坪桥那里取了冰毒，顺便喊“平哥”到石碧这边来，他把取到的冰毒在石碧加油站路边给了“平哥”。这次他从中赚了150元；第二次是2019年8月9日也是“平哥”打电话问他要300元冰毒，他就打电话给谢申发，问谢申发要200块钱冰毒，谢申发也是微信给他一张图片，图片上放冰毒的地方用圆圈标了出来，他就把图片转发给“平哥”，让“平哥”自己去取，后面他就没管了，这次从他中赚了100元；第三次是2019年8月10日还是平哥打电话要他联系200元的冰毒，他就跟谢申发说要200元冰毒，然后先给谢申发转了150块钱过去，因为谢申发每次都是要先转钱才肯给毒品。他和谢申发讲先发150元，还有50元他要应急玩打鱼游戏，等以后再给，谢申发同意，就发了张有圆圈标注的图片，他就把图片发给了“平哥”，让“平哥”自己去取，他就没管了。这次他从中得了50元玩打鱼游戏。 11、上诉人孙喜、周翔供述的内容与起诉指控对应的犯罪事实以及上诉人张琪供述的相关犯罪事实基本一致。孙喜还供述周翔在怀化叠翠兰亭山庄上班、并辩认了周翔的照片。 12、原审被告人谢申发的供述与辩解。谢申发供述2019年张琪3次通过微信联系并用微信转账支付毒资，他再用手机拍照发送毒品放置地点的方式和张琪交易毒品冰毒。还有一次要张琪帮忙联系冰毒，并同张琪、孙喜到怀化购进40克冰毒，他拿到冰毒回来自已称量只得35克左右，2019年8月17日被民警抓获并从其身上查获毒品包子等事实。 本院认为，上诉人张琪、孙喜、周翔违反国家毒品管理规定，明知是毒品甲基苯丙胺而予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。其中张琪贩卖毒品甲基苯丙胺41.1克，孙喜、周翔贩卖毒品甲基苯丙胺40克。本案关于毒品甲基苯丙胺的实际重量只有35克的事实，仅有谢申发的供述，谢琪、孙喜均供述是听谢申发说其称量了只有35克，系传来证据，均来源于谢申发，故一审认定该事实不清、证据不足。一审认定三上诉人因意志以外的原因有5克毒品甲基苯丙胺未得逞，是犯罪未遂，系适用法律不当。在共同犯罪中，张琪、孙喜起主要作用，系主犯，周翔帮助张琪、孙喜贩卖毒品起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张琪曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑,在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，又系毒品再犯，应当从重处罚。张琪归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处理，孙喜因形迹可疑被公安机关盘问，到案后主动交代自己联系周翔替谢申发购买毒品甲基苯丙胺的犯罪事实，系自首，可以从轻处罚。孙喜供述了周翔在怀化叠翠兰亭山庄上班、并辩认了周翔的照片，系其所知同案犯的工作地点、体貌特征等基本情况，属其应当供述的范围，公安机关据此抓获周翔，依法不能认定为协助公安机关抓获同案犯，故不能认定有立功表现。一审认定孙喜协助公安机关抓获同案人周翔，具有立功情节，可以从轻处罚，系适用法律不当。一审对孙喜的量刑偏轻，但鉴于上诉不加刑原则，对其量刑予以维持。周翔归案后如实供述了自己的犯罪事实，可以从轻处罚。缴获的违禁品及张琪、孙喜、周翔供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。关于上诉人孙喜及其辩护人提出他应与周翔一样认定为从犯的理由，经查，上诉人张琪按290元/克的价格收取谢申发的购毒款11600元后，与孙喜商量按270元/克的价格给周翔转款8800元，周翔将8800元转给了“兄弟”，孙喜与张琪从中收取差价，其作用较周翔大，应认定为主犯，该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人张琪、周翔及其辩护人提出请求二审从轻处罚的理由，经查，一审根据二上诉人的犯罪事实、性质和各自的量刑情节，在法律规定的幅度内量刑并无不当，该上诉理由不能成立，不予采纳。对上诉人孙喜及其辩护人提出一审量刑过重的上诉理由不予采纳。 综上所述，原审判决认定部分事实不清，适用法律不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2020）湘1223刑初2号刑事判决； 二、上诉人张琪犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币五万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月18日起至2032年8月17日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。） 三、上诉人孙喜犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年七个月，并处罚金人民币三万元； (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月18日起至2028年3月17日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。） 四、上诉人周翔犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年八个月，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年8月20日起至2027年4月19日止。罚金限判决生效后十日内一次性缴纳。) 五、缴获的毒品及作案工具手机，予以没收。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑步鸿 审 判 员  田 芳 审 判 员  蒲少良 二〇二〇年九月二十八日 代理书记员  刘 菲 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。