湖南省常德市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘07刑终181号抗诉机关（原公诉机关）湖南省石门县人民检察院。支持抗诉机关湖南省常德市人民检察院。原审被告人杨多富，男，1971年9月14日出生，湖南省石门县人，汉族，小学文化，务农，住石门县易家渡镇塘上铺村****。因涉嫌犯非法制造枪支罪，2019年11月8日被石门县公安局刑事拘留，同年11月13日被取保候审，2020年1月6日经石门县人民检察院决定继续取保候审，同年5月7日经石门县人民法院决定继续取保候审。现在家居××。湖南省石门县人民法院审理石门县人民检察院指控原审被告人杨多富犯非法制造枪支罪一案，于2020年6月1日作出（2020）湘0726刑初90号刑事判决。宣判后，原公诉机关石门县人民检察院不服，向本院提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，常德市人民检察院指派检察员雷晓敏出庭履行职务，原审被告人杨多富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2019年9月27日，石门县公安局易家渡派出所接群众举报称：石门县易家渡镇塘上铺村杨多富家中藏有枪支。民警随即出警调查，在被告人杨多富家中查获四只火铳、一瓶不足500ml矿泉水瓶的自制黑火药（已被销毁）及烟火药共计1.85kg、生籽11.25kg、纸火886粒、火药壶1个、12型散弹枪弹药5颗（其中2颗实弹、3颗空弹），还查获了制作火铳的手锯、手磨机、刨子等工具。经鉴定，查获的4支火铳中，1支认定为以火药为动力的枪支，1支不能确定是否为枪支，另2支火铳均不认定为枪支。上述事实，有扣押物品照片；微信、支付宝、银行卡交易明细；证人证言；被告人杨多富的供述；鉴定意见；检查笔录等证据予以证明。原审法院认为，被告人杨多富违反国家枪支管制规定，非法持有以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人杨多富犯非法制造枪支罪的事实不清，证据不足，但按照现有指控及证据能够证明被告人杨多富有非法持有枪支的犯罪行为，故对公诉机关指控的罪名予以变更。案发后，被告人能够如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，具有坦白情节，可以从轻处罚，所持有枪支仅用于打猎，并未用于其他危害社会目的，故根据被告人杨多富的犯罪情节及认罪悔罪表现，结合其，结合其住所地社区矫正机关出具的调查评估意见被告人从轻处罚并适用缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定，判决：被告人杨多富犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。宣判后，石门县人民检察院以“原判认定事实错误、定性错误、适用法律不当、量刑畸轻”为由，向本院提出抗诉，请求依法判处。支持抗诉机关常德市人民检察院认为：抗诉机关的抗诉意见正确，应当予以支持，并建议适用缓刑。原审被告人杨多富对原审判决没有异议，对抗诉机关的抗诉意见亦无异议。经审理查明，2019年9月27日，石门县公安局易家渡派出所接群众举报称：石门县易家渡镇塘上铺村杨多富家中藏有枪支，民警随即出警调查，在原审被告人杨多富家中查获四只火铳、一瓶不足500ml矿泉水瓶的自制黑火药（已被销毁）及烟火药共计1.85kg、生籽11.25kg、纸火886粒、火药壶1个、12型散弹枪弹药5颗（其中2颗实弹、3颗空弹），还查获了制作火铳的手锯、手磨机、刨子等工具若干。被查获的4支火铳均系15年前制造后用于打猎，其中，有2支火铳系原审被告人杨多富制造，另外2支火铳系其父亲去世时遗留的。经鉴定，查获的4支火铳中，1支认定为以火药为动力的枪支，系杨多富制造；1支不能确定是否为枪支；另2支均不认定为枪支。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据证明：1.接报案登记表、立案决定书、线索来源及抓获经过等，证明2019年9月27日12时许，石门县公安局易家渡派出所接到匿名群众报案称：石门县易家渡镇塘上铺村杨多富家中藏有枪支。该所遂派员到杨多富家，查获了火铳4支、烟火药1.85kg、生籽11.25kg、纸火886粒、火药壶1个以及手锯、手磨机、刨子等工具若干。当日，石门县公安局书面传唤杨多富到易家渡派出所接受讯问。经讯问，杨多富对自己自制火铳用于打猎，并一直持有火铳的事实供认不讳。石门县公安局于2019年10月10日对该案立案侦查。2.石门县公安局制作的检查笔录、杨多富楼房示意图、视频及照片、扣押决定书、扣押物品清单等，证明2019年9月27日民警在杨多富家中检查出4支火铳、生籽11.25公斤、火炮子886粒、黑火药1.85公斤、12型散弹子弹5颗、黑色火药壶一个。2019年9月28日民警在杨多富家中检查出手锯、手磨机、刨子、筛子、火药练槽、电钻及大小钻头、磨片、硝石、通条、锤子、钻子等工具。对上述涉案物品，民警当即予以扣押，并对扣押的四支火铳进行编号拍照，其中标记为“火药枪1”的系在杨多富家门前击发过的火铳，“火药枪2”系黑色枪身火铳，“火药枪3”、“火药枪4”系黄色枪身火铳。另民警对检查出液化气瓶、喷枪、铮、焊机等大型工具通过拍摄视频的方式固定证据。3.原审被告人杨多富对公安机关扣押的4支火铳的指认照片，证明标记为“火药枪1”、“火药枪2”的火铳经杨多富指认，系其制造。4.常德市公安局刑事科学技术研究所常公物鉴（痕迹）字[2019]65号鉴定书，证明经鉴定，粘贴有“火药枪1”打印标签的检材是以火药为动力的枪支；粘贴有“火药枪2”打印标签的检材不能确定是否为枪支；粘贴有“火药枪3”、“火药枪4”打印标签的检材不认定为枪支。5.证人陈某1的证言，证明陈某1系杨多富的邻居,陈某1看到过杨多富使用火铳打野鸡。民警在杨多富家进行检查时陈某1也在现场，现场检查出4支火铳、黑火药等，当天天气较热，民警怕火药放在车上发生危险便让杨多富在家自己销毁。杨多富偶尔会用自制的火铳打猎，杨多富制枪打猎都是跟杨的父亲杨某3的，杨昌文已经去世一二十年。前些年村里宣传过不允许私藏枪支，老百姓应该都知道。6.证人杨某1的证言，证明杨多富打猎是跟其父亲杨某3的，杨昌文已经去世近二十年，杨多富年轻的时候偶尔在山上打野兔等，后来国家对枪支弹药管理严格后，就没见过杨多富打猎了。7.证人杨某2的证言，证明杨某2系杨多富的儿子。约2009年，杨某2见过父亲杨多富从山上打猎回来，杨多富身后绑了一个长长的布包，不清楚里面是什么，平时在家里没有见过完整的火铳，一些电钻、手磨机等工具都是父亲收着的，平时也很少看到。8.证人陈某2的证言，证明陈某2系易家渡镇塘上铺村综治主任兼驻村辅警。2019年9月的一天民警在杨多富家进行检查，陈某2也在现场，当时民警在杨多富家中找出4支火铳、黑火药等，民警对黑火药进行称重后考虑到安全问题，便让杨多富将黑火药全部当场销毁。9.石门县公安局治安管理大队出具的证明，证明经查询全国枪支信息管理系统，没有发现杨多富办理民用枪支持枪证的信息。10.石门县易家渡镇塘上铺村民委员会出具的证明，证明该村近年来多次通过张贴通告、召开广播会等形式进行过治爆缉枪相关政策的宣传。11.侦查人员出具的情况说明、现场检查视频，证明石门县公安局易家渡派出所民警作出说明，在杨多富家进行检查时发现1.85kg黑火药中，只有一500ml矿泉水装的黑火药系杨多富自己制作，且黑火药不足一满瓶，另外发现的两包黑火药系杨多富在烟花中剥取所得，民警考虑到天气炎热，运输中可能发生安全问题，且杨多富自己制作的黑火药经称重，未达1kg立案标准，后对黑火药现场进行销毁，并附有民警用执法记录仪拍摄的视频记录。12.户籍材料，证明原审被告人、证人的基本身份情况。13.原审被告人杨多富的供述，证明2019年9月27日上午10点左右，民警来到杨多富家问其家中是否有枪支，杨多富带民警在家中找到4支火铳和生籽、火药、子弹、火炮子及手锯、手磨机、刨子等工具，查获的4支火铳中，有一支黑色火铳和一支在民警见证下击发的暗黄色火铳是杨多富自己在十五年之前制作，具体制作时间记不清了，同时供述了制作火铳的过程、使用的材料以及材料来源，其中枪托是其到山上砍的琵琶木制作的，钢管是从市场上购买的。因为父亲生前讲过，做火铳有禁忌，做的时候要找个安静的地方悄悄做，最好不要让别人看见，如果被人看见了，上山狩不到猎，所以杨多富做火铳的时候没有人看见过。另外2支是其父亲遗留下来的，杨多富是从父亲那学会制作火铳，其没有持枪证，生籽是几年前在地摊上买的，火药是在花炮里掏出来的，子弹是已去世的陈湘平（同音）给杨多富的。民警在现场对查获物品进行了拍照、称重，火炮子有800多粒、子弹有5颗，其中2颗实弹，3颗空弹。之后民警让杨多富在家门口当场用火铳进行击发，结果只有杨多富制造的一支火铳能够击发，另考虑到安全问题，民警让杨多富将火药称重后引燃销毁。杨多富听别人说过国家不允许持有、使用和制作火铳，所以这几年一直将火铳收在屋后没有使用。14.认罪认罚具结书，证明原审被告人杨多富对抗诉机关指控的非法制造枪支罪的罪名及量刑建议没有异议，并在审查起诉阶段自愿签署认罪认罚具结书，对抗诉机关提出的判处其有期徒刑三年至五年的量刑建议没有异议。本院认为，原审被告人杨多富违反国家枪支管理规定，未经有关部门批准，私自制造以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支，其行为已构成非法制造枪支罪。案发后，杨多富如实供述了自己的犯罪事实，具有坦白情节，自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚；其制造的枪支仅用于打猎。可酌情从轻处罚。根据本案犯罪情节及认罪悔罪表现，结合其，结合其住所地社区矫正机关出具的调查评估意见刑的适用条件。本案中，原审被告人杨多富非法制造枪支的行为虽然发生在十多年前，但该犯罪行为发生后，其在追诉期限内又实施了非法持有枪支的犯罪行为，且该犯罪行为一直持续至本案案发。依据《中华人民共和国刑法》第八十九条的规定：追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。在追诉期限以内又犯罪的，前罪追诉的期限从犯后罪之日起计算。本案中，杨多富非法制造枪支的犯罪行为的追诉期限因其非法持有枪支的犯罪行为中断。其追诉期限应当从非法持有枪支犯罪行为实施终了之日起计算。杨多富非法持有枪支的犯罪行为实施终了之日系本案案发之日，故其非法制造枪支犯罪没有过追诉期限。根据重罪吸收轻罪的原则，应当以非法制造枪支罪追究杨多富的刑事责任。原判认定杨多富非法制造枪支的犯罪行为已过追诉期限不当，应依法予以纠正。抗诉机关提出“原判认定事实错误、定性错误、适用法律不当、量刑畸轻”的抗诉意见成立，本院予以采纳。综上，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款；《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第十五条、第二百零一条之规定，判决如下：一、撤销湖南省石门县人民法院（2020）湘0726刑初90号刑事判决；二、原审被告人杨多富犯非法制造枪支罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。本判决为终审判决。审判长  詹仕萍审判员  袁顺章审判员  彭 炜二〇二〇年九月二十七日法官助理龚诗琴书记员陈一苹附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑；情节严重的，处十年以下有期徒刑、无期徒刑或者死刑。非法制造、买卖、运输、储存毒害物、放射性、传染病病原体等物质，危害公共安全的，依照前款规定处罚。单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理。第二百零一条对于认罪认罚案件，人民法院依法作出判决时，一般应当采纳人民检察院指控的罪名和量刑建议，但有下列情形的除外：（一）被告人的行为不构成犯罪或者不应当追究其刑事责任的；（二）被告人违背意愿认罪认罚的；（三）被告人否认指控的犯罪事实的；（四）起诉指控的罪名与审理认定的罪名不一致的；（五）其他可能影响公正审判的情形。人民法院经审理认为量刑建议明显不当，或者被告人、辩护人对量刑建议提出异议的，人民检察院可以调整量刑建议。人民检察院不调整量刑建议或者调整量刑建议后仍然明显不当的，人民法院应当依法作出判决。