安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1738号 上诉人（一审被告）：张德胜，男，1980年12月7日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。 上诉人（一审被告）：金寨县大染坊窗帘布艺店，住所地安徽省金寨县现代产业园区毓秀家居城******。 经营者：李修英，女，1981年10月11日出生，汉族，住安徽省六安市叶集区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李静，安徽远宏律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：汪建，男，1987年2月1日出生，汉族，住安徽省金寨县。 委托诉讼代理人：刘平安，安徽梅山律师事务所律师。 上诉人张德胜、金寨县大染坊窗帘布艺店(简称大染坊布艺店)因与被上诉人汪建合伙协议纠纷一案，不服金寨县人民法院(2020）皖1524民初679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张德胜、大染坊布艺店上诉请求：一、撤销金寨县人民法院(2020）皖1524民初679号民事判决，并改判驳回原告的诉讼请求或发回重审；二、涉诉一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人返还被上诉人投资款和装修款，系法律适用错误。根据双方签订的合伙协议第五条明确约定，合伙协议签订后任何一方不得退伙，另本案原、被告之间也没有对合伙期间债权债务进行清算或者结算，在合伙财产不能确定的前提下，双方也未就退伙达成相关协议。《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，合伙人退伙，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。第五十四条规定，合伙人退伙时分割合伙财产的前提是先对合伙债务进行清算，清算之后，有剩余财产时才可以进行分配处理，合伙财产包括债权和债务。根据上述法律规定，协议约定不可以退伙，即使退伙也应当对合伙期间的债权债务进行清算，清算之后有剩余财产的才可以返还，被上诉人在未经法定清算程序前提下，也未提供合伙财产及债权债务已经清算的证据，即要求返还投资款和装修款，缺乏事实及法律依据，应当不予支持，一审法院判决上诉人返还投资款系错误认定，于法无据。二、一审法院认定亏损金额错误，以及被上诉人侵吞上诉人财产应当在本案中予以核减。(一)一审法院亏损金额认定错误，一审仅将营业亏损195,827元予以了认定，未将未收回货款223,804元计入亏损，该223,804元负债应当由双方共同承担，上诉人也应当按比例承担该部分亏损，而一审法院仅将营业损失归结为亏损，显然属于认定错误，请求二审法院予以查明并予以变更。(二)在合伙期间，合伙人胡中剑向大染坊布艺店支付35,000元资金，由被上诉人代大染坊布艺店接收，被上诉人汪建代公司接收后，未将该款项转账给大染坊布艺店，并据为已有，胡中剑退出后，该资金本应由原告返还，但原告没钱一直未予返还，随后张德胜自己垫资将钱退还给胡中剑，被上诉人应当将该款项返还给上诉人，因此该35,000元资金应当予以核减。(三)合伙期间大染坊布艺店装修，房屋装修由被上诉人汪建负责，但原告利用其配偶担任大染坊布艺店财务之便，相互配合，水电装修中，实际花费仅1万元，原告在公司报账13,928元，查实出来仅水电一项支出就侵占公司3,928元，该侵占部分应当返还给上诉人或者予以核减。 汪建辩称，一、一审判决正确。一审法院已查明，被上诉人的投资款为60,000元，认定被上诉人的装修投入款为26,454.2元。《中华人民共和国民法通则》第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。2018年7月1日，李修英、胡中剑、被上诉人汪建三人共同正式签订的书面《合伙协议》，虽然有“本协议签订后，任何一方不得退伙”的约定，但是被上诉人认为根据上述《中华人民共和国民法通则》的规定，这是一句无效的约定。况且，胡中剑在《合伙协议》签订后不到一个月，不也是退伙了吗。被上诉人之所以要提出退伙，是因为两上诉人控制着经营权，排挤着被上诉人，致使被上诉人无法继续参与经营，两上诉人没有按照《合伙协议》的约定，履行按季度结算盈余的义务，只是发放工资。被上诉人于2018年12月份离开大染坊布艺店，并多次向两上诉人提出合伙清算及返还投资和装修投入款，两上诉人均不予理睬，无可奈何下，被上诉人选择了诉讼。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定“合伙人退货时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙经营期间积累的财产，以及合伙经营期间的债权债务”。本案在一审开庭后，法庭主持双方进行核算时，上诉人张德胜还携带一名专业会计人员，被上诉人全部认可了上诉人张德胜所举出的关于被上诉人参与经营期间的全部债权债务等，即总开支和总收入，两者两相抵减，就出现了195,827元的亏损，这些都已由书记员记录在案予以佐证。二、两上诉人上诉称，认定了亏损195,827元，却没有将未收回的货款223,804元，计入亏损。这一点显然没有事实依据。被上诉人也包括被上诉人之妻叶美丽参与经营期间所经手的账目都全部交接给李修英或上诉人张德胜，退一步说即使有少量的货款未收回，那也是债权而不是计入亏损。上诉人在一审时也明确表态对未收回的货款声称向公安机关报案处理。上诉人上诉称胡中剑向大染坊布艺店支付的35,000元，由被上诉人代收，这一点被上诉人在一审时已认可，被上诉人代收此款是用于胡中剑应承担的大染坊布艺店的装修费用，当时，被上诉人在店内负责装修，需要购买材料、支付工资等，胡中剑退伙时，张德胜作为合伙负责人给予了退还。这一点，在一审庭后主持双方清算时，张德胜都已计入总账目。一审法庭对主持双方清算后的亏损195,827元进行了认定，并按照被上诉人的出资比例，认定被上诉人应当承担10%即19,582.7元，此款在认定的被上诉人投入的装修款中予以扣减，即被上诉人承担了合伙经营期间的债务。综上，一审法庭的判决是正确的，望二审法院在查明事实的基础上，依法驳回大染坊布艺店、张德胜的上诉请求，维持原判。 汪建向一审法院提出诉讼请求：一、要求两被告立即连带返还原告的投资款60,000元，投入装修款37,862元，并自起诉之日起，按年利率6%支付利息至款付清之日止；二、由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：李修英于2005年6月29日注册成立了金寨县大染坊窗帘布艺店（个体工商户），注册登记的经营者为李修英，实际经营者为张德胜（系李修英之夫），经营范围为窗帘加工、床上用品批发零售。为扩大经营规模，李修英、胡中剑、原告汪建三人口头约定，三人共同经营，原告汪建于2018年6月15日，通过建设银行网银转账给张德胜账户资金40,000元、通过微信向张德胜微信账户转入资金20,000元。2018年7月1日，李修英、胡中剑、原告汪建三人共同正式签署了一份书面的《合伙协议》，协议约定：公司为大染坊布艺店作价100万元，按100股计算，每股1万元，其中甲方李修英占60股，乙方即胡中剑和汪建各占20股；待协议签订后，胡中剑和汪建应分别向甲方缴纳入伙费16万元；公司由三方共同经营，按季度结算盈余，并经三方签字认可后，作为年终分红依据；三方以其出资比例对外承担债务、支付价款，年终分红按出资比例确定。协议签订后不久，胡中剑即退出了，梅光彬加入了。张德胜、梅光彬、汪建三人对店面进行了装修，新店于2018年7月底正式营业。2018年10月5日，张德胜、梅光彬、汪建三人共同确认，汪建投入装修款的资金为37,862元。正式营业后，张德胜控制着经营权，排挤汪建，致使汪建无法继续参与经营，也从未分取过红利。原告向被告提出退伙，被告拒不退还原告投入的资金及装修款，为维护原告的合法权益，诉至法院。 一审法院审理查明：双方除对装修款及货款223,804元未收回有争议外，其他事实与原告陈述基本一致。该院另查明：张德胜占合伙股份70%，梅光彬占合伙股份20%、汪建占合伙股份10%。2018年8月-2018年11月营业亏损195,827元。 一审法院认为，原告参与被告合伙经营属实。被告认可原告投资款6万、装修款26,454.2元。合伙经营亏损195,827元，原告承担10%即19,582.7元。现原告已退股，被告应返还原告投资款6万、装修款6,871.5元，原告诉请符合法律规定部分，予以支持。被告认为货款223,804元未收回，其称向公安机关报案，要求公安机关处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条规定，一审判决：一、被告金寨县大染坊窗帘布艺店、张德胜共同给付原告汪建投资款6万元、装修款6,871.5元，合计人民币66,871.5元，于判决生效后10日内付清；二、驳回原告汪建其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2,247元，减半收取1,123.5元，由被告金寨县大染坊窗帘布艺店、张德胜共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系合伙协议纠纷。二审期间，双方争议焦点为：一、被上诉人汪建要求退伙是否有事实和法律依据；二、一审法院关于汪建应分得的合伙财产份额的认定是否正确，包括上诉人主张的223,804元应否计入亏损；35,000元是否由被上诉人接收，是否应当支付大染坊，应否从返还款中予以扣除；被上诉人是否侵占公司3,928元的装修费用，应否从返还款中予以扣除。 关于争议焦点一。本案系合伙协议纠纷。合伙协议是指两个以上合伙人为了共同的事业目的，订立的共享利益、共担风险的协议。根据法律的规定，合伙人退伙，其他合伙人应当与退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。本案中，双方签订的合伙协议并没有约定合伙期限，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十六条规定，合伙协议未约定合伙期限的，合伙人在不给合伙企业事务执行造成不利影响的情况下，可以退伙，但应当提前三十日通知其他合伙人。现被上诉人汪建认为其无法参与合伙经营，要求退伙，在无证据证实其退伙给合伙企业事务执行造成了不利影响的情况下，依法应予准许。双方当事人应当对汪建退伙时的企业财产状况进行结算，退还属于汪建的财产份额。上诉人关于双方在合伙协议中约定“任何一方不得退伙”，故汪建要求退伙违反合同约定，不应支持之理由，因该约定与法律规定相悖，依法不予支持。 关于争议焦点二。合伙一方当事人退伙，合伙人应当按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还合伙人的财产份额。退还被上诉人的财产份额，应当以被上诉人的投入为基数，扣除其应当承担的合伙开支及合伙债务后，剩余的投入款应当予以退还。关于上诉人所称的其支付的35,000元大染坊装修费用问题。该35,000元的费用发生时间为2018年8月30日，上诉人称该35,000元胡中剑转给汪建用于装修，被上诉人汪建称该35,000元用于装修开支了。结合2018年10月5日汪建、张德胜、梅光彬三人对装修账目进行了结算的事实，本院认为该35,000元既然是用于装修的费用，应当在2018年10月5日结算装修费用时一并进行结算，上诉人认为该笔费用应当由被上诉人承担的上诉理由，与三方结算的事实相矛盾，依法不予支持。 关于3,928元的水电装修费是否由被上诉人占有的问题。从被上诉人向合伙企业报账的情况看，被上诉人将水电装修费用13,928元作为装修支出予以统计，同时，被上诉人称实际只支付了13,000元，其中10,000元是转账，3,000元系现金支付，928元免予收取。结合《双双水电销售清单》的记载看，收款方在下方记载：实收10,000元。故被上诉人称现金支付3,000元，无证实证据，对于其从合伙企业多报账的3,928元，应当返还合伙企业。 关于223,804元的未回收货款是否应当以合伙亏损进行计算的问题。该笔223,804元从账面上看属于未回收货款，上诉人认为由会计叶美丽收取，但未交给公司，故该笔未收回款项应当作为合伙企业的损失，由合伙人分担。经审查，鉴于当时叶美丽负责销售记账，该未收回货款，应当与叶美丽进行核实，以确定未收回款项的去向。由于叶美丽非本案当事人，本案中对该笔款项无法核实。合伙企业可以与叶美丽进行结算，以确定未收回款项是否应当计算为合伙企业的亏损，待该未收回款项确定去向后，合伙人可按照合伙协议约定的分配规则进行盈余或亏损的分配，一审法院对此在本案中未一并处理，并无不妥。 综上所述，上诉人的上诉理由，部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销金寨县人民法院(2020）皖1524民初679号民事判决； 二、金寨县大染坊窗帘布艺店、张德胜共同给付汪建投资款60,000元、装修款2,943.5元，合计人民币62,943.5元，于本判决书送达后10日内付清； 三、驳回汪建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费，按一审判决执行；二审案件受理费1,472元，由金寨县大染坊窗帘布艺店、张德胜负担1,000元，汪建负担472元。 本判决为终审判决。 审判长  王世如 审判员  高 华 审判员  魏 晋 二〇二〇年九月十一日 法官助理耿广玉 书记员陈佳慧 附：法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。