湖北省宜都市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂0581民初265号原告：朱家新，男，1952年2月13日出生，汉族，住宜都市，委托诉讼代理人：曹**强，湖北亮节律师事务所律师。委托诉讼代理人：史进一，湖北亮节律师事务所律师。被告：黄开清，男，1966年6月22日出生，汉族，住宜都市陆城街办三江村**，现住宜都市，被告：京山市腾达建筑有限责任公司，住所地湖北省荆门市京山市新市镇城中路**，统一社会信用代码91420821747660445Q。法定代表人：张满，该公司经理。委托诉讼代理人：田玉，湖北西陵律师事务所律师。原告朱家新与被告黄开清、京山市腾达建筑有限责任公司（简称“京山腾达公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2020年1月16日立案受理后，依法适用简易程序于2020年5月20日在本院聂家河人民法庭公开开庭进行了审理。原告朱家新及其委托诉讼代理人史进一，被告黄开清，被告京山腾达公司的委托诉讼代理人田玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱家新向本院提出诉讼请求：1．二被告连带赔偿原告因劳务受害造成的各项损失合计60998.71元；2．二被告承担本案诉讼费。赔偿明细：1．医疗费12129.48元；2．营养费50元/天×90天=4500元；3．住院伙食补助费50元/天×22天=1100元；4．伤残赔偿金14978元/年×13年×10%=19471.40元；5．护理费38897元/年÷365天×90天=9591.04元；6．误工费34280元/年÷365天×240天=22540.27元；7．交通费500元；8．精神损害赔偿金4000元；9．鉴定费1300元；总计75132.19元。被告京山腾达公司已支付医疗费11493.48元和住院期间护理费2640元，扣除后二被告还应赔偿原告60998.71元。事实及理由：2018年8月，被告黄开清承接了被告京山腾达公司中标在长阳的一部分新修公路工程项目，原告受黄开清的邀约，到京山腾达公司中标的修路工程中提供劳务。原告的具体工作安排、工资支付由黄开清负责，约定的工资为每方24元。2018年10月26日上午9时许，工地上的挖机吊运发电机，原告被安排牵着电缆线跟随挖机前行。原告扛着电缆线在前行过程中，因电缆线不知何因拉不动了，致使原告停了下来，但是挖机并没有停止前行，原告还没有来得及躲闪，挖机已将原告的左脚碾压，原告受伤倒地，挖机才停止前行。事发后，黄开清驾车将原告送到宜都市第一人民医院住院治疗，共住院22天，用去住院费11493.48元。经诊断事故造成原告左脚骨折多处受伤，经鉴定原告构成十级伤残，并评定误工时间240天、护理时间90天、营养时限120天。京山腾达公司在垫付部分费用后，二被告未再赔偿其他费用，后经多次协商未果，原告为维护自己的合法权益，现提起诉讼，要求判如所请。被告黄开清辩称：1．当时我向京山腾达公司提供了雇请人员的身份证，因朱家新已超过60岁就没有买保险，但是公司并没有清退朱家新。2．朱家新是跟着我出门务工，当时朱家新在前面走，挖机在后面行进，后面的挖机把朱家新压伤了，应该是挖机的责任，挖机司机赵绪柏操作挖机时经常戴着耳机听音乐，而且事发时京山腾达公司的现场管理人员也不在现场，京山腾达公司也有责任。被告京山腾达公司辩称：1．朱家新与我公司之间没有劳务合同关系，朱家新不是我公司同意雇请的人员，我公司同意的人员都是小于60周岁可以买保险的；我公司中标了长阳县榔坪镇关口垭村国土整治项目，当时我公司将工程中的劳务发包给了黄开清（签订有劳务合同）；同时，我公司将机械作业外包给了吴忠立（签订有挖机租赁合同）。2．朱家新与黄开清存在雇员与雇主的劳务合同关系，黄开清向我公司承包劳务后雇请了朱家新，朱家新是黄开清雇请的。3．朱家新在从事劳务过程中明显存在过错，其应承担相应民事责任。2018年10月26日上午事发时我公司工作人员杨某在现场，整个过程是这样的：当天吴忠立聘请的挖机司机赵绪柏用挖机吊发电机，黄开清安排朱家新帮忙牵着发电机的线缆，避免损坏，此时由于朱家新年纪大，动作反应不过来，跑到了挖机的正前方，同时赵绪柏没有注意到周围的情况，所以在操作过程中导致朱家新左脚被挖机履带碾压受伤。受伤后，朱家新认为自己有过错，遂与黄开清商量，由黄开清将朱家新送到医院治疗。4．朱家新受伤系赵绪柏所致，属于混合过错，应由朱家新作为一方和挖机雇主吴忠立、挖机司机赵绪柏作为另一方按过错大小分担责任，我公司申请追加吴忠立、赵绪柏作为本案第三人参加诉讼。5．本案系建筑工程劳务引发的纠纷，属于专属管辖，工程所在地在长阳，应属于劳务所在地法院管辖。6．朱家新的法医鉴定报告中的误工时间和营养时间过长，故我公司申请重新鉴定。综上，请求驳回对我公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对原告朱家新提交的有争议的证据，本院认定如下：1．宜都明信法医司法鉴定所司法鉴定意见书：（1）伤残等级，医院病历资料记载的诊断伤情与鉴定机构的评残依据相吻合，二被告对伤残等级未持异议，本院采信十级伤残。（2）误工时间，法律规定因伤残持续误工的，误工时间最长从受伤日计算至定残日前一天，评定240天符合规定，对此予以采信；护理时间，根据伤情和医嘱意见，评定90天予以采信；营养时间，医院病历资料中并无加强营养的医嘱意见，评定营养时限缺乏诊断依据，对此不予采信。2．黄开清与陈友祥（朱家新之子）的微信聊天记录，结合全案证据，该记录不能达到原告主张的证明目的，即原告并非是受京山腾达公司雇请。3．《工程劳务承包合同》，合同具备真实性，但该证据不能达到原告主张的证明目的。对于被告黄开清提供的有争议的证据，本院认定如下：1．《工程劳务承包合同》，与原告提供的合同一致，更加印证了合同的真实性，证实了京山腾达公司将工程劳务发包给黄开清的基本事实，京山腾达公司与朱家新没有直接的劳务关系。2.2019年4月6日合同解除办法，并不改变合同既有法律关系的认定，不能达到黄开清的证明目的。对于被告京山腾达公司提供的有争议的证据，本院认定如下：1．证人杨某的身份证复印件及其书面证言，结合被告京山腾达公司代理人田玉与赵绪柏的通话录音光盘及文字整理记录，以及庭审调查当事人的陈述，证人杨某陈述的事故经过及赵绪柏陈述的事故经过基本吻合，真实可信，对这些证据本院予以采信。2．挖机租赁合同，结合庭审调查及其他证据，具有真实性，可以证实京山腾达公司租赁吴忠立的挖机以及赵绪柏为吴忠立雇请的挖机司机的事实，但即使存在第三方侵权的情况下不能免除雇主的责任，原告有权选择雇主或者第三方承担责任，故不能达到二被告免责的证明目的。3．金额为14212元的长阳农村商业银行网上银行电子回单，回单上收款人为朱家新，备注写明了“支付涉案项目赔偿计入黄开清”，回单与本案存在关联性，结合其他当事人的质证意见，可以证实京山腾达公司已实际支付原告14212元的事实，其中包含了原告主张的部分医疗费和护理费；关于2018年10月26日张为平微信转账黄开清2000元的记录，因转账收款人指向为黄开清，并非本案原告，且黄开清庭审中陈述该笔2000元系其与张卫平的其他往来，在原告未承认收到该笔2000元且黄开清否认与本案有关的情况下，该笔微信转账2000元不能作为京山腾达公司已支付原告款项的证据，与本案缺乏关联性，本院不予采信。本院经审理认定事实如下：2018年7月30日，黄开清与京山腾达公司签订《工程劳务承包合同》，甲方（发包人）为京山腾达公司，乙方（承包人）为黄开清，约定甲方将其中标的长阳县榔坪等二个乡镇2017年度高标准基本农田土地整治项目（一标段）工程劳务部分发包给黄开清。合同第五条甲方责任和义务第1款约定甲方负责与业主、监理、设计及有关部门工作联系，协调现场工作关系。合同第六条乙方责任和义务第1款约定乙方做好安全、文明施工、环境和职业健康安全、劳动保护等工作。合同落款处京山腾达公司在甲方加盖公司公章（张卫平签名），黄开清在乙方签名。合同签订后，黄开清承包了工程的劳务部分，黄开清组织人员施工。庭审中黄开清和朱家新均陈述两人是亲戚关系，黄开清找朱家新到其承包的工地上务工，劳务报酬约每天200元。另外，京山腾达公司与案外人吴忠立于2018年3月20日签订了《挖机租赁合同》，约定由吴忠立向京山腾达公司提供挖机一台用于涉案工程，吴忠立自带挖机司机。2018年10月26日上午9时许，吴忠立雇请的挖机司机赵绪柏用挖机吊运发电机，黄开清安排朱家新牵着发电机的线缆帮助吊运，避免损坏电缆线。朱家新将电缆线扛在肩上跟随挖机前行，开始朱家新在挖机旁边牵着线缆走，在行进过程中，因电缆线拉不动了，朱家新停了下来准备换个方向拉，就走到挖机的右前方，赵绪柏未注意到朱家新已走到了挖机前方，仍然驾驶挖机前行，朱家新未来得及躲闪，挖机将朱家新的左脚碾压，朱家新左脚受伤倒地，赵绪柏发现后才将挖机停下来。朱家新受伤后即被送往宜都市第一人民医院住院治疗，从2018年10月26日至2018年11月17日共住院22天，用去住院费11493.48元；出院诊断为左足跟部逆向撕脱伤，内外踝骨折，左足距骨骨折，左跟骨粉碎性骨折，左足内、中、外侧楔骨骨折，左足1、2、3跖骨基底部骨折，左足跟腱部分挫伤缺失；出院医嘱全休四个月、功能锻炼，每月复查拍片，根据骨折愈合情况决定去除高分子夹板外固定及负重时间，门诊随诊等；后朱家新在该医院门诊CT和放射检查，共用去门诊费720.58元；以上朱家新的医疗费总额为12214.06元。另外，朱家新住院期间由宜都市白云护理服务部的专业护工护理22天，实际支出护理费2640元。京山腾达公司已为朱家新垫付了上述部分医疗费和护理费总计14212元。2019年6月6日朱家新委托宜都明信法医司法鉴定所进行鉴定，2019年6月24日该鉴定所出具司法鉴定意见书，评定朱家新因伤情临床治愈后遗左踝关节活动功能丧失66.6%构成十级伤残，误工时间为240天，护理时间为90天。朱家新为此支付鉴定费1300元。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条“因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖”之规定，原告朱家新以雇主黄开清住所地提起诉讼，符合法律规定，本院具有管辖权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，个人之间形成劳务关系的，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告朱家新受被告黄开清的雇佣提供劳务，朱家新的工作安排、工资结算发放均由黄开清负责，朱家新与黄开清之间形成劳务关系。同时，被告京山腾达公司作为总承包方，将劳务工程分包给不具备用工主体资格的个人（黄开清），明显违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位”的规定，属于违法分包。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”。本案中，朱家新接受黄开清的雇请到京山腾达公司工程项目工地上提供劳务，朱家新牵着电缆线配合现场作业挖机吊运发电机的过程中受伤，朱家新既可以选择直接向挖机司机及挖机业主主张侵权责任，也可以选择向自己一方的雇主主张赔偿责任。本案中原告朱家新已经选择向雇主黄开清及违法分包人京山腾达公司主张赔偿责任，二被告不得再以存在其他侵权人为由，要求追加第三人或拒绝承担雇主赔偿责任，但在实际承担责任后，依法可以向第三人进行追偿，故对被告京山腾达公司申请追加吴忠立、赵绪柏作为本案第三人，本院已依法裁定驳回申请。关于当事人过错责任认定的问题阐述如下：1．对于原告而言，朱家新作为成年人且有从事该项工作的经验，应当具备相应的安全防范意识和谨慎注意义务，在作业时发现拉不动电缆线的情况下没有观察周围情况，而是由旁边拉走到挖机前方拉，自己不采取正确应对措施将自身置于危险境地，对事故的发生具有一定的过错，是造成事故的次要原因，应承担次要责任。2．对于被告方而言，建筑工地务工本身就有一定的危险性，安全施工是重中之重，劳动者需要较好的身体素质和反应能力来防范风险，但黄开清作为雇主，明知朱家新已年满67周岁，年龄大，身体素质和反应能力下降的情况下，仍然雇请朱家新到工地提供劳务；且在工地现场没有对自己雇请的人员尽到管理职责和安全告知义务，也没有给自己的雇员提供必要的防护设备，黄开清本身也存在过错；挖机司机操作挖机时不慎将朱家新的左脚碾压致伤，是直接侵权人，是事故发生的主要原因；但前面已作阐述，挖机司机及挖机业主的责任在本案中由雇主黄开清承担替代性赔偿，黄开清赔偿后可根据情况向第三人追偿其应当承担的责任份额。综上所述，雇员朱家新自身负有次要责任，应当减轻雇主黄开清的赔偿责任，综合全案案情本院酌定由朱家新自负20%比例损失，黄开清承担80%比例损失。另外，根据上述司法解释第十一条第二款的规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。京山腾达公司作为总承包方，将劳务工程分包给不具备用工主体资格的个人（黄开清），对本次事故的发生具有选任过失的责任，对于分包后的工程也没有尽到安全监管职责，京山腾达公司对于黄开清承担的责任份额承担连带赔偿责任。对于朱家新的总损失本院核定如下：1．医疗费，根据医院医疗费票据和诊断资料，核实医疗费总额为12214.06元，原告主张12129.48元在此额度内，故支持为12129.48元。2．住院伙食补助费，按照本地标准，结合住院天数，支持为50元/天×22天=1100元。3．营养费，原告接受治疗的医院出院记录、诊断证明等并无加强营养的医嘱意见，主张营养费缺乏医疗机构的证明，故不予支持。4．残疾赔偿金，朱家新构成十级伤残（系数10%），定残时年满67周岁，其主张按照农村居民收入标准计算为14978元/年×13年×10%=19471.40元，符合法律规定，予以支持。5．误工费，原告因伤残持续误工，误工时间最长计算至定残日前一天，评定误工时间240天符合法律规定；关于误工标准，原告主张按照2019年度农、林、牧、渔业标准计算为34280元/年÷365天×240天=22540.27元，予以支持。6．护理费，鉴定护理时间90天，原告主张按照居民服务业标准计算为38897元/年÷365天×90天=9591.04元，符合法律规定，予以支持。7．交通费，结合原告住院地和居住地的距离、住院时间，酌情支持300元。8．精神损害赔偿金，结合原告的损害后果、伤残等级、过错程度等因素，酌情支持3000元。9．鉴定费，系朱家新委托鉴定产生，属于为确定损失程度所支出的必要的、合理的费用，与本案有关，对于鉴定费1300元予以支持。综上，核定朱家新的总损失为69432.19元。前面已作阐述，对于朱家新因提供劳务受伤造成的损失，由雇主黄开清按照80%比例赔偿55545.75元，京山腾达公司对该赔偿数额承担连带支付责任。查明京山腾达公司已为朱家新垫付了14212元，抵扣后二被告还应连带赔偿41333.75元。二被告在履行赔偿责任后，可依法向直接侵权人追偿其应当承担的责任份额。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十四条、第十六条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二十八条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告黄开清、被告京山市腾达建筑有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内连带赔偿原告朱家新损失41333.75元；二、驳回原告朱家新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205元，由原告朱家新负担41元，被告黄开清与被告京山市腾达建筑有限责任公司负担164元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判员  王伟二〇二〇年九月九日书记员  张波