甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1133号上诉人（原审被告）：山东四方安装工程有限公司，统一社会信用代码913709831666007351。法定代表人：张某1，该公司董事长。委托诉讼代理人：姜某，甘肃金章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：泰安阳光天润化工工程有限公司，统一社会信用代码91370983553393457L。法定代表人：李某。委托诉讼代理人：王某，山东敢当律师事务所律师。原审被告：张某2，山东省肥城市人，住山东省德州市。上诉人山东四方安装工程有限公司（以下简称山东四方公司）因与被上诉人泰安阳光天润化工工程有限公司（以下简称泰安阳光天润公司）、原审被告张某2建设工程施工合同纠纷一案，不服甘肃省金塔县人民法院（2020）甘0921民初580号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东四方公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，依法改判或者发回重审；2.一、二审诉讼费由泰安阳光天润公司承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。山东四方公司在一审中提交了损失的计算情况，一审判决未予认定不当。山东四方公司的损失是由泰安阳光天润公司无故停电、停气造成的，应当从工程款中扣减。2.一审判决对违约金的认定错误。根据法律规定，违约金是指按照当事人的约定或者法律规定，一方当事人违约，应向另一方当事人支付的款项。法律对违约金的规定，强调其补偿性质，有限承认其惩罚性质。一方面，违约金应根据违约情况确定，即违约金的约定应当考虑一方违约可能给另一方造成的损失。另一方面，如果当事人约定的违约金低于因违约造成的损失，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当增加，以使违约金数额与实际损失大体相当。本案中，山东四方公司不存在违约行为，也没有给泰安阳光天润公司造成损失。因泰安阳光天润公司没有按时向山东四方公司支付工程款，导致工人上访，真正的违约方是泰安阳光天润公司。泰安阳光天润公司辩称，1.山东四方公司关于无故停电、停气的上诉理由没有证据证明，不应支持。2.一审判决对违约金的认定正确。合同明确约定了违约金，在一审庭审结束前山东四方公司没有提出违约金过高的问题。因山东四方公司工人上访，给泰安阳光天润公司造成了实际损失。按时支付工人工资是山东四方公司的法定义务，工人上访是山东四方公司的原因造成的。不管泰安阳光天润公司与山东四方公司如何结算，山东四方公司违反法定义务不支付工人工资造成工人上访，应当承担违约责任。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。张某2述称，1.工程款的事情在项目结束前1个月就通知了泰安阳光天润公司，工人上访的原因是泰安阳光天润公司不支付工程款导致的。2.停气、停电问题山东四方公司一审已提交了相应的证据，泰安阳光天润公司负责人也知情，后来泰安阳光天润公司拒绝签字，这部分费用应由泰安润阳光公司承担。泰安阳光天润公司向一审法院起诉请求：1.判令山东四方公司、张某2共同返还工程款79422.10元；2.判令山东四方公司、张某2返还各项费用24216.50元；3.判令山东四方公司、张某2支付违约金380000元;4.诉讼费用由山东四方公司、张某2承担。一审法院认定事实：2019年8月5日，泰安阳光天润公司与山东四方公司签订《安装工程承包合同》，合同约定甲方即泰安阳光天润公司所承接的工程，乙方即山东四方公司具备施工能力，经双方协商同意由乙方承揽金塔县泰晟达新能源发展有限公司100万吨焦炉烟气脱硝工程，工程期限自2019年8月8日至2019年10月8日前竣工，工程价款含3%增值税专票，暂定人民币五十万元整，按承包单价工程竣工结算为准。合同6.11约定，甲方的付款，乙方应优先支付工人工资，不得出现拖欠农民工工资现象。如有拖欠，导致农民工上访甲方和业主项目部或去政府部门反映情况，每发生一例，乙方承担贰万元违约金，因此发生的罚款由乙方全部承担，并由甲方在乙方工程款中直接扣除，不足部分乙方另补。合同第8条约定，乙方进入施工现场，要接受甲方、业主和大唐环境的管理，并对甲方负责。乙方对外身份要使用‘山东省显通安装有限公司’名称，在甲方项目部统一领导下进行施工，现场所有机具和工作服等不得出现显通以外的标识。合同签订后，泰安阳光天润公司于2019年8月5日预付工程款100000元，后又按进度支付工程款428794元。后因工人上访，泰安阳光天润公司于2019年12月6日向7名上访工人支付工资78798元，2019年12月16日向12名上访工人支付工资187802.6元。上述，泰安阳光天润公司累计支付款项795394.60元。2019年12月25日，经结算，工程总价款715972.50元。后因图纸变更，增加工程量，增加工程价款35520元，工程总价款共计751492.50元。在工程施工期间，泰安阳光天润公司代山东四方公司支付以下费用：租赁集装箱费用13387.50元，高低床使用费1560元，共用生活区费用690元，安装阀校验费1188元，11月气体费用2381元，工作服及安全帽费用3510元，工程罚款1500元，共计24216.50元。一审法院认为，泰安阳光天润公司与山东四方公司之间签订的《安装工程承包合同》系双方真实意思表示，合法有效，应受法律保护。经结算工程总价款715972.50元，后因增加工程量，增加工程价款35520元，双方均予以认可，故工程总价款应为751492.50元。泰安阳光天润公司向山东四方公司支付工程款528794元，支付人工工资266600.60元，共计795394.60元。泰安阳光天润公司多支付工程款43902.10元，山东四方公司占有该款项没有合法的根据，应当返还多付工程款43902.10元。泰安阳光天润公司要求山东四方公司支付垫付费用24216.50元，山东四方公司对泰安阳光天润公司提供的公司扣除费用明细无异议，对该项诉讼请求应予支持。泰安阳光天润公司要求山东四方公司承担违约金380000元，《安装工程承包合同》6.11约定：“甲方的付款，乙方应优先支付工人工资，不得出现拖欠农民工工资现象。如有拖欠，导致农民工上访甲方和业主项目部或去政府部门反映情况，每发生一例，乙方承担贰万元违约金，因此发生的罚款由乙方全部承担，并由甲方在乙方工程款中直接扣除，不足部分乙方另补”。山东四方公司未按照合同约定优先支付工人工资，导致工人上访，应承担违约责任，但合同中约定每发生一例承担违约金20000元，2019年12月6日，2019年12月16日，发生的上访事件应认定为两例，不应以人次认定，故山东四方公司应承担违约金40000元。泰安阳光天润公司要求张某2承担责任的诉讼请求，根据合同的相对性，合同的相对方是山东四方公司，而不是张某2，因此泰安阳光天润公司要求张某2承担责任的诉讼请求无事实依据和法律依据，不予支持。山东四方公司辩称，双方虽签订了《安装工程承包合同》，但山东四方公司实际施工是以山东省显通安装有限公司的名义进行的，泰安阳光天润公司没有资质，与山东四方公司签订的合同没有法律效力。泰安阳光天润公司与山东四方公司经协商一致，由山东四方公司对外使用山东省显通安装有限公司的名义施工，合同应认定为有效。山东四方公司辩称，泰安阳光天润公司未按期付款造成工人上访，泰安阳光天润公司私自停电造成山东四方公司停工产生停工损失，山东四方公司工人受伤应由泰安阳光天润公司承担工伤费用的辩解观点，仅提供了自制证据和证人证言，对此泰安阳光天润公司均有异议，山东四方公司无确实充分的证据证实上述抗辩事实成立，故对其抗辩理由不予采信。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、山东四方安装工程有限公司于判决生效后三十日内返还泰安阳光天润化工工程有限公司工程款43902.10元，承担违约金40000元，并支付泰安阳光天润化工工程有限公司代付费用24216.50元，合计108118.60元。二、驳回泰安阳光天润化工工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费8554元，适用简易程序审理减半收取4277元，由泰安阳光天润化工工程有限公司负担3046元，山东四方安装工程有限公司负担1231元。本院二审期间，当事未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案争议焦点为：1.山东四方公司要求扣减的各项费用应否支持；2.泰安阳光天润公司主张的违约金如何认定。关于山东四方公司要求扣减的各项费用。1.2019年8月27日停电1天的停工损失。山东四方公司依据的证据是其施工队长侯庆峰的微信记录，因无其他证据佐证，并且泰安阳光天润公司不认可，故山东四方公司主张的该部分损失证据不足。2.2019年1月23日至2019年1月24日停气2天的停工损失。山东四方公司依据的证据是与泰安阳光天润公司李某的微信记录，根据微信内容，山东四方公司提到了停气、停电的问题，但是泰安阳光天润公司并未认可，因无其他证据佐证，山东四方公司主张的该部分损失证据不足。3.2019年11月25日至30日，2019年12月1日至21日停工损失。经查，首先，山东四方公司要求泰安阳光天润公司承担该部分费用的理由为2019年10月初向泰安阳光天润公司报送了工程量，但泰安阳光天润公司未予审批。二审中山东四方公司认可完工时间为2019年10月底，因准备10月底完工，所以10月初报送了10月整月的工程量。根据山东四方公司认可的以上事实可知，其报送工程量报表的方式不符合先施工，后报送工程量报表的进度款审批流程，山东四方公司亦未提交证据证明2019年10月底完工后再次向泰安阳光天润公司提交工程量报表，以及一并报送了符合合同5.2条约定的进度款支付相关资料。其次，二审中山东四方公司陈述完工时间为2019年10月底，撤场时间为2019年11月20日，其要求泰安阳光天润公司承担完工、撤场之后的停工损失没有事实依据。第三，双方认可根据安装工程承包合同约定，工人工资由山东四方公司发放，根据安装工程承包合同6.11条的约定，泰安阳光天润公司的付款，山东四方公司应优先支付工人工资，根据安装工程承包合同5.2.2条“按月进度完成工程量支付至计算价款80%”的约定，竣工验收前山东四方公司负有垫资施工的义务。综合分析以上事实可知，山东四方公司主张的2019年11月25日至30日，2019年12月1日至21日停工损失，与其自认的完工、撤场时间相互矛盾，不符合双方之间由山东四方公司优先支付工人工资以及垫资施工的约定，山东四方公司称2019年10月初报送工程量报表的事实，不符合先施工后报送工程量报表的进度款支付流程，故山东四方公司主张的该损失，没有事实依据和法律依据。4.工人工伤费用。山东四方公司认可受伤工人是自己的工作人员，其要求泰安阳光天润公司承担相关费用没有合同依据和法律依据。5.气体款。山东四方公司自行书写的气体款清单未经泰安阳光天润公司签字确认，泰安阳光天润公司亦不认可，该笔费用证据不足。综上，对山东四方公司要求扣减的各项费用，一审判决未予支持适当。关于泰安阳光天润公司主张的违约金。泰安阳光天润公司主张违约金的依据是安装工程承包合同6.11条“泰安阳光天润公司的付款，应优先支付工人工资，不得出现拖欠农民工工资现象。如有拖欠，导致农民工上访泰安阳光天润公司和业主项目部或去政府部门反映情况，每发生一例，山东四方公司承担20000元违约金。”对此，山东四方公司认为泰安阳光天润公司未按时支付工程款导致工人上访，山东四方公司没有违约，工人上访没有给泰安阳光天润公司造成损失，不应承担违约金，并在二审中提出如果法院认定应当承担违约金，请求予以调整。（一）关于山东四方公司应否承担违约责任的问题。1.2019年12月6日工人上访问题。山东四方公司主张的完工时间为2019年10月底，泰安阳光天润公司认可的完工时间为2019年11月20日，因山东四方公司对自己的主张没有提交相应证据证明，完工时间应以泰安阳光天润公司认可的时间进行认定。山东四方公司虽未能提交2019年10月初之后再次向泰安阳光天润公司报送工程量进度的相应证据，但是根据双方于2019年12月25日形成的工程结算单及付款数额计算，完工之后竣工验收合格之前应付工程进度款为601194元[（715972.5+35520）×80%]，泰安阳光天润公司实付工程款为553010.5元（528794+24216.5），即2019年12月6日前，泰安阳光天润公司存在未足额支付工程进度款的情况，故对其针对2019年12月6日工人上访主张的违约金不应支持。2.2019年12月16日工人上访问题。山东四方公司主张泰安阳光天润公司已完成竣工验收，但没有提交相应的证据，竣工验收合格时间以双方认可的整体工程投入使用时间认定为2019年12月底，2019年12月16日，无证据证明“系统投运，竣工验收合格”，故泰安阳光天润公司是否按约定支付工程款，应根据安装工程承包合同5.2条“进度款按月进度完成工程量支付至计算价款的80%”的约定认定。2019年12月6日泰安阳光天润公司代付工人工资78798元，2019年12月16日前已付款为631808.5元（553010.5+78798）。不存在欠付工程进度款的情况，山东四方公司主张泰安阳光天润公司未按约定支付进度款导致工人上访，不应承担违约责任的上诉理由不能成立。综上，2019年12月16日工人上访系山东四方公司单方原因所致，山东四方公司应当承担相应的违约责任。（二）关于违约金数额如何认定的问题。山东四方公司认为如果应当承担违约金，请求对违约金数额进行调整，但未明确要求调整违约金的计算方式，案件审理过程中泰安阳光天润公司亦未提交证据证明因工人上访给其造成的实际损失。经查，根据审理查明的事实，因2019年12月16日工人上访，泰安阳光天润公司自2019年12月16日起超付工程款68118.6元（715972.5+35520-631808.5-187802.6），并提前支付质保金37574.63元[（715972.5+35520）×5%]，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”的规定，对违约金数额可参照超付工程款以及提前支付质保金对应的利息的1.3倍予以认定。1.对超付工程款的利息。自2019年12月16日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，截止2020年9月11日二审判决作出之日金额为2091元（68118.6×4.15%÷365×270）。2.对提前支付的质保金的利息。双方认可整体工程投入使用的时间为2019年12月底，结合安装工程承包合同5.2.4条“剩余5%为质保金，竣工验收合格后正常运行1年无质量问题7个工作日内结清余款”的约定，山东四方公司提前收取质保金的期限为2020年1月1日至2021年1月7日，共计366天，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息金额为1589元（37574.63×4.15%÷365×372）。综上，对违约金数额认定为4784元[（2091+1589）×1.3]。综上所述，山东四方公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百七十五条规定，判决如下：一、撤销甘肃省金塔县人民法院（2020）甘0921民初580号民事判决；二、上诉人山东四方安装工程公司返还被上诉人泰安阳光天润化工工程有限公司超付工程款68118.6元；三、上诉人山东四方安装工程公司支付被上诉人泰安阳光天润化工工程有限公司违约金4784元；以上二、三项合计72902.6元，限本判决生效后15日内履行完毕。一审案件受理费8554元，适用简易程序减半收取4277元，由上诉人山东四方安装工程公司负担644元，被上诉人泰安阳光天润化工工程有限公司负担3633元。二审案件受理费1898元，由上诉人山东四方安装工程公司负担1103元，被上诉人泰安阳光天润化工工程有限公司负担795元。本判决为终审判决。审判长 刘 倩审判员 崔莉娟审判员 赵建兵二〇二〇年九月十一日书记员 汪瑞锋