浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2809号 上诉人（原审被告）：德律（上海）实业有限公司，住所地上海市青浦区华新镇华腾路**********。 法定代表人：周保生，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：曹亚帝，上海申浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金毅，男，1957年3月28日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：鲁佳，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人德律（上海）实业有限公司（以下简称德律公司）因与被上诉人金毅买卖合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初2560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭，经阅卷及询问当事人，决定不开庭进行审理。上诉人德律公司的委托诉讼代理人曹亚帝、被上诉人金毅的委托诉讼代理人鲁佳到庭应询。本案现已审理终结。 德律公司上诉请求：撤销原判，发回重审或改判德律公司无须支付违约金。事实与理由：一、一审法院向德律公司送达的传票中开庭时间有涂改，其记载的应到庭时间为2020年6月29日上午9时30分。2020年6月24日上午，德律公司法定代表人周保生在外出差时，接到法院电话，被告知当日开庭，周保生表示开庭时间与传票内容不符。然而在德律公司有正当理由未能到庭的情况下，原审法院依然决定缺席审理，侵犯了德律公司的诉讼权利，系程序违法。二、德律公司未能如期供货系因不可抗力导致，不应承担高额违约金。依据双方签订的家用电梯销售合同，德律公司于2019年7月2日收到金毅排产款后，135个工作日内将电梯送货安装。然而2020年1月新冠疫情暴发，该不可抗力事件导致电梯无法进口，工人无法复工，以致德律公司超出合同约定交货时间。且案涉合同第11.4条约定，德律公司超过交货期90日未履行义务的，金毅有权单方解除合同。扣除新冠疫情停工时间，金毅无权在2020年4月17日单方解除合同，德律公司更不应因此承担高额的违约金。 金毅辩称：一、一审传票载明的开庭时间清楚，即使存在疑问，德律公司也完全可以向一审法院核实确定。二、根据合同约定及金毅付款的情况，德律公司交付货物最迟是在2020年1月7日前，当时疫情尚未爆发，据此可知，德律公司迟延履行与不可抗力无关。三、金毅与电梯厂家进行了联系，电梯厂家表示根本没有收到德律公司提交的案涉电梯的订购单，并表示德律公司不再是该公司的代理商。综上，请求驳回上诉，维持原判。 金毅于2020年4月20日向一审法院起诉请求：一、确认双方于2019年4月10日签订的合同编号为DL2019040010的《Platformlifts家用电梯销售合同》依法解除；二、判令德律公司退还已收取的电梯设备款25万元；三、判令德律公司支付违约金52000元；四、判令德律公司支付律师费8000元。 一审法院认定事实：2019年4月10日，双方签订编号为ＤＬ2019040010的《Ｐｌａｔｆｏｒｍｌｉｆｔｓ家用电梯销售合同》一份，约定：项目地址为绍兴市越城区××庄园23幢，电梯的品牌为Ｐｌａｔｆｏｒｍｌｉｆｔｓ，产地为立陶宛，型号为ＳＣ-500，合同总价为26万元（设备款25万元、安装款1万元），包括该项目设备的所有制造成本、物流成本、清关费用、安装费用及一年维保费。付款方式为本合同签订之日5日内起金毅向德律公司支付设备款的50%即12.5万元，其中20%即2.5万元为定金，如因金毅违约导致本合同终止的，定金不予退还；德律公司向金毅出具图纸之后，金毅对德律公司出具的图纸如无异议的，即能确定排产周期，欧洲排产期确定后，德律公司将以电子邮件形式告知金毅，金毅应在收到德律公司通知后三个月内支付剩余合同设备款50%即12.5万元。如金毅未能在约定时间内足额付款的，德律公司有权相应顺延交货时间。德律公司安装团队安装完毕，经金毅对德律公司提请的验收单确认后5日内，金毅向德律公司支付安装款1万元。金毅支付设备全款是德律公司安排欧洲厂家排产电梯的先决条件。德律公司于收到金毅排产款后135个工作日将电梯送至金毅安装现场，如金毅迟延付款的，德律公司有权相应顺延交货时间。合同第十一条第四款约定非因不可抗力原因，德律公司逾期交货或金毅逾期付款的，每逾期一天，违约方应按照合同总价的万分之四向守约方支付违约金；超过交货期或付款日90日，违约方仍不能履行自身义务的，守约方有权单方解除合同，并且违约方应按本合同总价的20%向守约方支付违约金。第十一条第五款约定合同签订后，任意一方不得擅自解除、撤销、终止本合同，如有违反，违约方需要向守约方支付合同总价20%作为违约金。且守约方为主张权利所产生的公证费、律师费、查档费、诉讼费等合理必要开支都将由违约方承担。合同还对其他事项进行了约定。同日，德律公司向金毅出具了图纸。 2019年4月12日、2019年7月2日，金毅通过金一鸣分别支付给德律公司电梯款12.5万元、12.5万元。 2020年4月8日，金毅委托律师向德律公司邮寄律师函一份，载明德律公司未按照合同约定履行交货义务，金毅曾多次与德律公司沟通交货事宜，但德律公司至今仍迟延履行交货义务，故要求德律公司在收到本函之日起7日内，将电梯运送至安装现场，履行交货义务，否则金毅将解除双方签订的编号为DL2019040010的《Platformlifts家用电梯销售合同》。德律公司已于次日签收该律师函。金毅陈述德律公司至今尚未交付电梯。 另金毅为本案诉讼委托律师，产生律师代理费8000元。 一审法院审理认为，金毅提供的证据，可以证明双方之间存在电梯销售合同关系。金毅根据合同约定在2019年7月2日已支付完毕全部的设备款，德律公司按约理应在收到金毅排产款后135个工作日即2020年1月7日止将电梯送至金毅安装现场，但德律公司经金毅催告后至今仍未交付电梯，显已违约。且至金毅2020年4月8日邮寄律师函时，德律公司逾期交货已超过90天，按照销售合同第十一条第四款的约定，金毅有权解除合同，结合金毅发送的律师函，可以确认双方之间的合同已于2020年4月17日解除。根据合同法第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故金毅要求德律公司返还设备款25万元，符合法律规定，该院予以支持。另销售合同第十一条第四款亦约定了违约金的支付，现金毅根据该约定主张违约金52000元，该院根据本案实际情况酌情支持违约金为4万元。金毅主张的律师代理费，其主张的合同依据是合同第十一条第五款，该院认为该条中约定违约方承担律师费，专门针对的是该条违约的情形，不适用其他条款约定的违约情形，且金毅已主张违约金，故该院对金毅主张的律师费不再单独予以支持，即对金毅的第四项诉请不予支持。德律公司经该院传票传唤未到庭，视为放弃抗辩权利，该院依法可以缺席判决。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、确认金毅与德律公司之间编号为DL2019040010的《Platformlifts家用电梯销售合同》已于2020年4月17日解除；二、德律公司应返还给金毅设备款25万元，并支付给金毅违约金4万元，合计29万元，于判决生效之日起三十日内履行；三、驳回金毅的其他诉讼请求。 本院二审期间，德律公司提交一审传票证明一审开庭时间与传票记载时间不符。 金毅经质证认为，传票记载的开庭时间2020年6月24日上午9时30分字迹清楚，其中的9和4差别明显。 本院认证认为，一审传票记载的开庭时间虽系手写，但字迹基本清楚，德律公司以为开庭时间为6月29日，有违常理，且传票记载法院联系方式，如有疑问，完全可以核实确认，故该证据不能达到德律公司的证明目的。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，二审中的争议焦点在于以下方面：一、一审审理是否存在违法剥夺当事人辩论权利的情形；二、德律公司迟延交货是否存在不可抗力因素。 关于第一个焦点问题。德律公司主张一审审理违法剥夺当事人辩论权利没有依据，本院不予采信，具体已在证据认证意见中阐明，不再赘述。 关于第二个焦点问题。按照合同约定及金毅付款情况，德律公司最迟的交货时间为2020年1月7日，此时疫情尚未爆发，据此可知德律公司迟延履行的发生与疫情并无关联。即使德律公司之后的迟延履行与疫情有关且疫情构成不可抗力，根据合同法第一百一十七条的规定，当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。因此，德律公司以疫情为不可抗力并据此要求免责，缺乏依据。鉴于疫情是否构成不可抗力对本案处理没有影响，故对本案中疫情因素是否构成不可抗力，本院不作审查认定。 综上所述，德律公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，审理程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5650元，由德律（上海）实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年九月八日 书记员  童嘉露