福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)闽04民终1436号 上诉人（原审原告）：林风英，女，1937年1月7出生，汉族，现住福建省明溪县。 委托诉讼代理人：陶文华，福建闽佑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶佶俊，福建闽佑律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：福建省飞彩建设有限公司，住所地福建省永安市尼葛路**，统一社会信用代码：91350481158199400J。 法定代表人：林杰，系公司总经理。 委托诉讼代理人：徐瑞新，男，汉族，住福建省永安市。 上诉人林风英因与被上诉人福建省飞彩建设有限公司（以下简称飞彩建设公司）堆放物倒塌致害责任纠纷一案，不服福建省明溪县人民法院（2020）闽0421民初158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人林风英的委托诉讼代理人陶文华及飞彩建设公司的委托诉讼代理人徐瑞新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林风英上诉请求：撤销明溪县人民法院（2020)闽0421民初158号民事判决，并依法予以改判。事实和理由：一、原判决确定林风英出院后的护理费为4165.60元是错误的。1.原判决参照工伤保险条例第三十四条规定确定护理费与法律规定相悖。根据最高院《关于审理人身损害赔偿案件适法律若干问题的解释》第二十一条第三款“受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”的规定，只有对定残后的护理才需要根据护理依赖程度确定，在本案中，林风英的伤残鉴定时间为2020年4月13日，而林风英主张的护理费是自2019年10月21日至2020年1月18日，即主张的是定残前的护理费，且飞彩建设公司没有提供林风英属于部分护理依赖程度的证据，因此，原判决参照工伤保险条例第三十四条规定，按生活部分不能自理30%确定护理费明显与上述司法解释的规定相悖，亦没有事实根据。2.原判决将护理费标准确定为136元，明显存在错误。福建省2018年居民服务从业人员年平均工资为60174元，日平均工资为240元（60174元/12个月/20.83天），而原判决既然适用该行业平均工资标准，却确定日工资为136元，明显违反国务院《全国年节及纪念节放假规定》的规定。二、原判决只确定飞彩建设公司赔偿8天住院伙食补助费，且确定住院伙食补助费为每日20元没有事实依据。1.飞彩建设公司在自行雇请护工护理林风英期间并没有为林风英提供伙食和住院伙食补助费，因此，原判决只确定飞彩建设公司赔偿林风英8天住院伙食补助费没有事实根据。2.根据最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。”的规定，林风英的住院伙食补助费应当参照明溪县财政局规定的国家机关人员的出差伙食补助标准予以确定，而明溪县财政局明财（2015)12号文件附件《明溪县县直机关差旅费管理办法》第四章“伙食补助费”第十六条明确规定，明溪县政府工作人员在三明市辖区内出差补助费为每人每天60元，因此，原判决确定飞彩建设公司赔偿林风英住院伙食补助费每日20元没有任何事实依据。3.根据明溪县人民法院办理人身损害赔偿纠纷案件的司法实践【(2017)闽0421民初456号《民事判决书》、(2018)0421民初1107号《民事判决书》】，均将住院伙食补助费确定为每日60元，因此，原判决确定飞彩建设公司赔偿给林风英的住院伙食补助费20元/天，毫无公平可言。三、原判决确定林风英的营养期33天，且确定营养费标准为每日20元毫无事实根据。1.根据明溪县人民法院委托福建新时代司法鉴定所作出的司法鉴定意见书，建议林风英的营养期为90天，原判决没有任何证据能够推翻该司法鉴定意见，亦没有任何证据证明年逾80高龄的林风英出院后就不需要补充营养，因此，原判决确定林风英的营养期为33天没有任何事实和法律根据，客观上也侵害了老年人的合法权益。2.根据明溪县人民法院办理人身损害赔偿纠纷案件的司法实践【(2017)闽0421民初456号《民事判决书》、(2018)0421民初1107号《民事判决书》】，在目前上级法院未制定本地区营养费标准的情况下，营养费的标准均是参照住院伙食补助费执行，因此，原判决不仅没考虑到林风英系年逾80的老年人的特殊情况，反而确定以低于三倍的营养费标准赔偿林风英，显然有悖公序良俗和法律面前人人平等的司法原则。四、原判决不支持林风英主张的轮椅费用960元没有事实根据。根据林风英在原审提供的病历、住院记录、疾病诊断证明书、轮椅购置发票就可以证实，林风英受到损害的部位是支撑和影响行走的左下肢踝关节，轮椅是林风英在受伤部位未完全痊愈前的代步器具，且林风英购置轮椅是在伤情未痊愈前根据医生口头建议购置的，因此，原判决不予支持林风英的轮椅费用960元有悖生活常理和客观事实。综上所述，请求依法支持林风英在一审主张的护理费、住院伙食补助费、营养费、轮椅购置费。 飞彩建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。 林风英向一审法院起诉请求：1.判决飞彩建设公司赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、器械费等费用53722.85元；2.要求飞彩建设公司承担本案诉讼费用。诉讼过程中，林风英依据被告申请重新鉴定的鉴定意见变更第一项诉讼请求赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、营养费、鉴定费、交通费、器械费等费用44071.85元。 一审法院认定事实： 2019年10月21日，林风英在自家房屋后走廊行走，飞彩建设公司堆放红豆杉路侧的工程管道滚落下来，砸伤林风英的左脚跟部，后经他人报警后，林风英被送往明溪县总医院住院治疗33天，于2019年11月23日出院。飞彩建设公司已支付医疗费5000元及25天的护理费和住院伙食补助费。2019年12月12日，林风英的伤情经福建恒正司法鉴定所鉴定，其损伤评定为X级伤残（十级），护理期评定为150天，营养期评定为90天。诉讼期间，飞彩建设公司对林风英的伤残评定等级、护理期、营养期的评定天数均有异议，申请重新鉴定。2020年4月13日，福建新时代司法鉴定所对林风英伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为建议林风英的护理期90天、营养期90天，伤残等级评定为一处伤残拾级。 一审法院认为： 1.医疗费。林风英提供医疗收费票据6076.85元，飞彩建设公司已支付5000元，剩余医疗费1076.85元，予以支持。2.护理费。住院期间的护理费，林风英住院治疗33天，其中25天护理费，飞彩建设公司已支付，剩余8天，每天按230元计算，并提供了护理费支付票据，林风英主张住院期间的护理费1840元（即230元/元*8天）予以确认。出院后的护理费，林风英陈述出院后由其亲戚照顾，未提供护理费支付票据，其伤情虽经鉴定机构评定护理期为90天，但鉴定机构未评定其伤情存有护理依赖程度，参照《工伤保险条例》第三十四条“生活护理费按照生活完全不能自理、生活大部分不能自理或者生活部分不能自理3个不同等级支付，其标准为统筹地区上年度职工月平均工资的50%、40%或者30%”的规定，及2018年居民服务从业人员工资标准136天/元和林风英实际年龄，酌情确定护理费为2284元(即90天-33天*136天/元*30%=2325.6元)。因此，护理费确定4165.6元。3.住院伙食补助费。林风英住院治疗33天，其中的25天的住院伙食补助飞彩建设已经支付，林风英主张8天，参照公职人员出差补贴标准每天20元计算，即住院伙食补助费8天*20元/天=160元。4.营养费。林风英住院治疗33天，根据林风英的伤情确有加强营养的必要，营养费酌情确定为660元。5.交通费。林风英对其主张的金额虽未提供证据证实，但交通费是必然产生的费用，林风英由其亲属陪护从明溪县到三明市做司法鉴定包车费用300元予以确定。6.残疾赔偿金。林风英户籍所在地明溪县雪峰城镇，系城镇居民。林风英损伤评定为拾级，参照上一年度福建省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为22810元（即45620元/*5年*10%），予以确认。7.鉴定费。林风英主张鉴定费1800元，并提供相应的证据，予以确认。8.残疾辅助器具费。医疗机构和鉴定机构均未确认林风英需配置残疾辅助器具，林风英主张轮椅费960元不予认定。以上合计，林风英在本起事故中的各项损失为30972.45元。 综上所述，公民的健康权受法律保护。堆放物倒塌造成他人损害，堆放人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，飞彩建设公司堆放的工程管道滚落，砸伤林风英左脚跟部，飞彩建设公司对该事实无异议，且未能提供证据证明其无过错，因此，飞彩建设公司对林英在该起事故中造成的损害应当承担赔偿责任。经查明确认，林风英在本起事故中尚有损失医疗费、护理费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、营养费、交通费、鉴定费合计30972.45元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第八十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼〉的解释》第九十条规定，判决：一、原告林风英尚有各项损失确定为医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计30972.45元；二、被告福建省飞彩建设有限公司应于判决生效之日起十五日内赔偿原告林风英损失30972.45元；三、驳回原告林风英的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1143元，减半收取572元，由原告林风英负担242元，被告福建省飞彩建设有限公司负担330元。 二审中，林风英对一审判决认定飞彩建设公司已经支付了25天的住院伙食补助费有异议，认为飞彩建设公司未支付。林风英对一审判决认定的其他事实无异议。飞彩建设公司对一审判决认定的事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。 二审中，林风英向本院提交了《明溪县财政局关于印发＜明溪县县直机关差旅费管理办法＞的通知》，拟证实明溪县机关一般工作人员的出差伙食补助标准为每天60元。飞彩建设公司对林风英提交的文件无异议，但认为林风英不属于公务员。本院认为，飞彩建设公司对林风英提交的《明溪县财政局关于印发＜明溪县县直机关差旅费管理办法＞的通知》无异议，本院予以采信。 对当事人在二审中争议的问题，本院分析认证如下： 一、有关护理费的问题 护理费是指受害人因生活不能自理需要他人帮助而付给护理人员的报酬。生活自理范围通常主要包括以下五项：1.进食；2.翻身；3.大小便；4.穿衣、洗漱；5.自我移动。上述五项均需护理的情形属于完全护理依赖。本案中，林风英因受伤致左跟骨粉碎性骨折。出院后在家康复，经鉴定为一处伤残拾级。林风英出院后确需护理，但并未达到完全护理依赖的程度，一审法院依据案情，酌情按30%确定出院后的护理费，并无不当。“日平均工资”是劳动者平均工作一天应得的报酬。根据劳动和社会保障部《关于职工全年平均工作时间和工资折算问题的通知》及《全国年节及纪念节放假规定》，“日平均工资”的计算不含法定节假日，2018年职工月平均工作天数为20.83天，2018年福建省居民服务从业人员的年平均工资为60174元，因此，本案中，出院后的护理费标准为每日240.7×30%＝72.2元，则出院后的护理费确定为（90－33）×72.2＝4115.4元。加上住院期间剩余8天的护理费1840元，本案林风英尚有护理费的损失为5955.4元。 二、关于住院伙食补助费的问题 林风英因伤住院33天，飞彩建设公司陈述其已经垫付了其中25天的住院伙食补助费，林风英在一审庭审时陈述的赔偿清单中住院伙食补助费只要求按8天计算，可以认定飞彩建设公司已经支付了25天的住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。林风英在二审中提供的《明溪县县直机关差旅费管理办法》第十六条规定：伙食补助费按出差自然（日历）天数计算，县境外三明市辖区内出差每人每天60元包干，乡镇出差每人每天20元。林风英受伤后在明溪县总医院住院治疗，一审法院判决住院伙食补助费按每天20元标准计算并无不当。 三、关于营养费的问题 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。福建新时代司法鉴定所对林风英伤情作出司法鉴定意见书，鉴定意见为建议林风英的营养期90天。因此，确定林风英的营养费为1800元。 四、关于轮椅费用的问题 医疗机构和鉴定机构均未确认林风英需配置残疾辅助器具，林风英主张的轮椅费用960元没有事实根据，本院不予支持。 综上，林风英在本案中尚有的各项损失确定为：医疗费1076.85元，护理费5955.4元，住院伙食补助费160元，营养费1800元，交通费300元，残疾赔偿金22810元，鉴定费1800元，合计33902.25元。 综上所述，林风英的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实及适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省明溪县人民法院（2020）闽0421民初158号民事判决； 二、林风英尚有各项损失确定为医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、鉴定费合计33902.25元； 三、福建省飞彩建设有限公司应于本判决生效之日起十五日内赔偿林风英损失33902.25元； 四、驳回林风英的其他诉讼请求； 五、驳回林风英的其他上诉请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1143元，减半收取572元，由林风英负担212元，由福建省飞彩建设有限公司负担360元。 二审案件受理费1143元，由林风英负担423元，由福建省飞彩建设有限公司负担720元。 本判决为终审判决。 审判长  张丽伟 审判员  吴树辉 审判员  林炬火 二〇二〇年九月十日 书记员  王 倩 附：本判决所依据的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。