湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘民终1221号上诉人（一审原告）：吴家良,男,1972年9月5日出生,汉族,住湖南省长沙市雨花区。委托诉讼代理人：陈芳，湖南义剑（安化）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马峻，湖南三湘律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：湖南南托建筑股份有限公司，住所地长沙市天心区中意二路暮云镇南托岭**。法定代表人：张鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：周小同，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：阮文，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：湖南省恒广发展集团有限公司，住，住所地湖南省长沙市长沙县开元西路**/div>法定代表人：张新德，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴建波，湖南万和联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：田云峰，湖南崇民律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司，住所地，住所地北京市海淀区西三环北路****A-08iv>法定代表人：何培刚，该公司总经理。上诉人吴家良因与被上诉人湖南南托建筑股份有限公司（以下简称南托公司）、湖南省恒广发展集团有限公司（以下简称恒广集团）、中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司（以下简称中瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院(2018)湘01民初6501号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人吴家良及其委托诉讼代理人马峻、陈芳，被上诉人恒广集团委托诉讼代理人吴建波、田云峰，南托公司委托诉讼代理人阮文到庭参加诉讼。被上诉人中瑞公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴家良上诉请求：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6501号民事判决；二、改判南托公司、湖南智兴君吉置业有限公司(以下简称智兴君吉公司)连带支付吴家良工程余款48190354.92元；三、改判南托公司、智兴君吉公司承担所欠工程余款为基数，自2015年2月7日至清偿之日止的银行同期贷款利率的利息；四、改判南托公司、智兴君吉公司承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、招投标关系发生在吴家良与智兴君吉公司之间。1.吴家良收到智兴君吉公司提供的恒广国际景园一区二期2013-01内部招标文件及招标施工图是2013年3月12日，而实际施工图兼竣工图上所盖章为2013年4月23日补盖图纸审批章，证明存在前后两套不同的施工图纸；2.2013年3月11日吴家良将十万元投标保证金交纳到了智兴君吉公司账户的证据，证明招标人与投标人之间已经形成以保证金为担保的招投标关系，又成为工程建设合同形成的基础保障。3.吴家良向智兴君吉公司账户共交纳451万元保证金（含2013年3月11日的10万元），智兴君吉公司均开具了收到吴家良工程建设合同履约保证金收据，该证据证明了吴家良的投标及中标合法性得到智兴君吉公司认可及保障。4.从吴家良提交的履约保证金银行回单及智兴君吉公司开出的收据来看，两者发生往来在前，而南托公司与吴家良签订内部承包合同在后，吴家良与智兴君吉公司建立了中标合同关系，吴家良与南托公司签订内部承包合同属于吴家良与智兴君吉公司共同委托的挂靠行为。5.吴家良提交了两份《会议纪要》，证明吴家良在智兴君吉公司投标并中标的事实。二、事实上的合同关系发生在吴家良与智兴君吉公司之间。1.2013年3月11日至8月20日吴家良向智兴君吉公司交纳451万元保证金并由智兴君吉公司向吴家良开具收据，可以证明吴家良与智兴君吉公司之间发生了投标并中标的事实。2.吴家良于2013年6月3日所签订的《内部承包合同》代表王平生实为智兴君吉公司员工，工期免于处罚报告是吴家良于2015年9月9日与智兴君吉公司代表郭志林所签订的结算资料，可以证明吴家良与智兴君吉公司既有合同关系又有结算关系。3.吴家良从银行调取的2014年8月29日中国银行的刘舒凡付款凭证上代办人杨恋果是智兴君吉公司员工，智兴君吉公司提交的吴家良开具的收据自2013年7月26日至2015年2月10日期间共13张收款收据，证明工程款支付流程均与智兴君吉公司有关。4.2016年1月7日长沙县建设工程造价管理站结算纠纷协调会议纪要中智兴君吉公司明确选择吴家良做一标原因是有人防工程，证明吴家良中二标换成做一标是智兴君吉公司决定事实。5.关于吴家良签署恒广国际景园8、9栋工程结算书情况说明中还原2015年10月15日讨薪行为过程、协商后参与人员无南托公司人员，吴家良在平息讨薪时在不认可的智兴君吉结算审查表上签字时，南托公司没有任何人签字，盖章为打官司后补。6.一审时2017年9月11日的造价鉴定摇号登记表双方签名分别为吴家良代表吴宇红及智兴君吉公司代表吴建波，当时造价鉴定摇号南托公司拒不参与。7.吴家良提供的劳务队、主材采购、主要施工设备等合同均为吴家良施工与采购，南托公司未参与。8.吴家良向法院提交的南托公司的答辩状、《项目部印章保管使用协议》均为长沙县法院提供，也是涉案工程供应商湖南人健混泥土公司与吴家良、智兴君吉公司、南托公司诉讼中，南托公司提供的与吴家良及智兴君吉公司真实关系的证据，进一步证明事实上的合同关系发生在吴家良与智兴君吉公司之间。三、吴家良请求支付欠付工程款金额的事实与理由。1、《长沙县建设工程竣工结算备案表》中载明的恒广国际景园一区二期8#、9#、11#栋及地下室工程的竣工结算价190517824元，按吴家良在一标及二标所缴纳的报建费的比例为53.4%，故吴家良所承包的8#、9#及地下室工程造价为101766720.98元；因为吴家良与南托公司所签订的内部承包合同约定了南托公司在建设方审定金额中收取3%的管理费，代扣代缴3.39%建安税费，1.5%的个人所得税，共计应扣除8029384.35元，因此吴家良应得工程款金额为93737336.63元。2.吴家良已认可收到的工程款及退还的保证金（451万元）合计60954826.24元，实际收到的工程款为56444826.24元，尚欠付工程款的金额为37292510.39元，按银行同期贷款利率6%计算自2015年2月7日竣工验收之日起计息暂计五年的利息为11187753.11元，本息合计金额为48480263.50元。3.吴家良对尾号1449的账户（合同约定指定账号）收到南托公司项目部的款项予以认可，对尾号6113且由智兴君吉公司员工杨恋果保管、使用、交易的存折认可其中与吴家良所提交付款计划表相对应的金额，详细的对账表已经提交给了湖南省高级人民法院，吴家良对该账户的交易并不知情。4.长沙县劳动局监察大队发出的整改通知的355.67万元与吴家良无关。四、原审法院适用法律错误。本案不应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，吴家良并未与智兴君吉公司签订固定总价合同，本案施工图纸有两套，吴家良与南托公司共同委托的工程造价鉴定报告证实《内部承包合同》固定总价是以智兴君吉公司不真实预算所签订，因此固定总价自成立之日起即为无效。本案应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条、第十条、第十四条、第二十四条及第二十五条，由南托公司承担支付工程款的责任，并由智兴君吉公司在欠付工程款的范围内承担连带支付责任。五、一审法院认定事实错误。1.案涉建设工程施工合同应认定为无效。2.一审法院认定招投标关系发生在南托公司与智兴君吉公司之间错误，如前所述，招投标关系发生在吴家良与智兴君吉公司之间。3.一审法院对事实上存在两套施工图纸的事实认定缺乏法律依据，本案实际上招投标及合同签订是一套施工图，实际施工时另一套施工图，吴家良所签订的《内部承包合同》是依据南托公司2013年3月20日所签订《湖南省建设工程施工合同》，没有任何证据证明吴家良所签内部承包合同依据的是2013年4月23日出图的施工竣工图，而两套图纸金额差距将近2600万元。4.一审法院对吴家良已收工程款认定错误，吴家良不认可尾号6113的账号中的资金收入。5.湖南省银监局出具的吴家良信访回复意见并非长沙市中级人民法院调查的回复，而是对吴家良的信访回复意见，吴家良当庭表示不认可。6.事故赔偿款78万元由项目部代付，不应由吴家良承担，吴家良已购买工伤保险，属南托公司项目部自行放弃索赔所致。7.一审法院认定本案为违法分包系认定错误，本案没有证据证明南托公司经招投标程序承包了案涉工程，吴家良是案涉工程实际中标人，其与南托公司是挂靠关系，并且交纳3%的资质借用管理费。8.一审法院不支持吴家良重新鉴定的申请，缺乏法律依据。六、一审遗漏了证据及采信了超出了鉴定范围的证据。1.吴家良于2017年6月12日提交的“恒广国际景园结算书金额94958540.38元”，该证据与智兴君吉公司作为证据提交的工程结算审定结论中的内容相印证，但在一审及发回重审的判决书中没有体现。2.吴家良提交的“恒广国际景园8、9栋及地下室工程的施工组织设计”，一审及发回重审判决中没有体现。3.关于“工程对审增减工程量详细表”，该证据属于内部承包合同内工程量核算的中间资料，还有其他相似内容的核算资料，并未作工程造价鉴定，且与湖南新泉造价公司鉴定的范围不一致，不应作为造价鉴定报告的内容。南托公司答辩称：一、关于智兴君吉公司、南托公司与吴家良之间的关系。南托公司依法中标智兴君吉公司开发的恒广国际景园项目，承包其一区二期8#9#11#及地下室工程，于2013年3月20日签订《湖南省建设工程施工合同》，2013年6月3日，将其中的8#9#及地下室工程分包给吴家良实际施工，并与其签订《内部承包合同》，约定包工包料全部相关费用的含税费总价大包干，南托公司按建设方审定后工程结算总价的3%收取管理费。其后，吴家良组织施工，南托公司项目部收到智兴君吉公司支付的工程进度款，按约定扣除相关税费及管理费后支付给吴家良，吴家良对此予以认可。即智兴君吉公司与南托公司之间系承包关系，南托公司与吴家良之间系分包关系，一审法院认定无误。二、关于工程款。吴家良工程款的结算应当以《内部承包合同》为依据，该合同系吴家良与南托公司就案涉项目所签的合同，系双方真实意思表示，且双方已实际按该合同履行至项目竣工验收，现为结算纠纷，仍应当按该合同约定履行。而该合同约定了总价大包干的方式，则对于案涉工程应当采用合同总价加上合同外增减部分工程造价的方式进行结算。对于合同范围内的工程量已经多次核算，2017年1月21日的《恒广8、9栋及地下室工程对审增减工程量详细表》系三方对审的结果，是以原预算工程量为基础进行的工程量增减变化的对审，吴家良签字确认，即对案涉工程的全部工程量进行了确认，充分证明合同价款包含了全部预算工程量，仅对合同外工程增减变化的工程造价等进行鉴定符合事实与法律规定。一审认定案涉工程总造价为合同价与合同范围外的工程造价之和即76078335.23元是完全正确的。三、已付工程款应当为75831118元，一审法院认定正确。2016年6月7日的《结算协议》已确认已付工程款为75831118元，且在2016年10月12日的会议纪要中再次明确以该结算协议为依据进行对审，即吴家良再次对该协议的认可。其次，《结算协议》中的已付款金额与吴家良签字确认的总的收据金额完全一致，均有相应转账支付凭证或吴家良签字确认的付款委托函相对应。而尾号为6113号账户系其本人名义开设，且有该账户上向其本人其他账户转账的记录，该账户上收款金额亦与其本人出具的收据在时间、金额上相对应，不存在不知晓该账户的情形。四、如果认定吴家良与智兴君吉公司之间存在事实上的合同关系，则南托公司非合同当事人，吴家良无理由向南托公司主张权利。实际上，吴家良上诉状中一方面认为其与智兴君吉公司之间系直接的招投标关系，存在事实上的合同关系，一方面又认为南托公司系转包人或违法分包人，实为自相矛盾。且其认为南托公司怠于行使到期债权，其本人作为实际施工人系提起代位诉讼，则实际上认可南托公司与智兴君吉公司之间的合同关系，以及其本人于南托公司之间的分包关系，则依据合同相对性，其主张权利的依据应当是其与南托公司签订的《内部承包合同》。综上，吴家良的上诉请求无事实与法律依据，依法应当予以驳回。恒广集团答辩称：一、吴家良不是农民工，不是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定的实际施工人，智兴君吉公司不是本案适格被告。1.根据最高人民法院民一庭《民事审判指导与参考》2008年第一期的规定，只有在实际施工人合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现，难以维护农民工利益的情况下，才允许实际施工人提起以发包人或总承包人为被告的诉讼。故吴家良对智兴君吉公司不构成诉讼主体资格，否则任何材料供应商、单项工程的分包方、产品供货方都将构成实际施工人，严重突破合同相对性的基本司法原则。2.根据合同相对性原则，南托公司的经营状况一切正常，没有停止经营或经营困难、破产或下落不明，并未出现吴家良无法正常向南托公司主张工程款须行使代为求偿权的情形，且智兴君吉公司与南托公司已经办理结算，智兴君吉公司已经注销，并不拖欠南托公司任何工程款，吴家良也没有举证证明存在拖欠南托公司工程款，故智兴君吉公司不是本案适格被告。二、吴家良上诉称“招投标关系发生在吴家良与智兴君吉公司之间、存在事实合同关系”，缺乏基本的法律常识，与法律禁止性规定相违背，与基本事实相违背。1.吴家良系原北京国都建设发展有限公司专业从事工民建的高级工程师，历任多个项目的项目经理，是多年的专业高级建筑从业人员，理应知晓个人因无资质不能成为承包方，无法办理工程报建、施工许可、工程建设、竣工验收等手续。2.2009年智兴君吉公司与南托公司签订了恒广国际景园的《工程承包合同》，由南托公司总承包，在一期开发完毕后的2013年启动二期开发，并就具体标段进行了报建、审批、备案等手续，上述事实均与吴家良无关。3.吴家良补正的《长沙银行补制回单专用凭证》证明，该款系2013年3月11日由湖南省中欣建筑工程有限公司长沙县分公司支付给智兴君吉公司的保证金，系恒广国际景园8、9、11号栋及地下室工程开标前收到的建筑公司的保证金，该标段后来正式中标单位为南托公司，并由智兴君吉公司和南托公司办理相应的报建手续，亦与吴家良无关。4.吴家良向智兴君吉公司支付451万元保证金，系依据吴家良与南托公司签订的《建设工程内部承包合同》之约定，并不违法，不能证明吴家良与智兴君吉公司发生招投标关系。5.吴家良与南托公司恒广国际景园项目部所签订的《建设工程内部承包合同》是双方的真实意思表示，与智兴君吉公司无关，更不能证明其招投标和实际合同关系发生在吴家良与智兴君吉公司之间。6.王平生系南托公司恒广国际景园项目部的负责人，吴家良所称为智兴君吉公司的员工，也无证据证明。7.智兴君吉公司与南托公司的《结算审查表》是双方经严格核对后的严谨结算资料，是按建筑行业的惯例形成的结算意见，是双方的真实意思表示，双方都签字盖章，且吴家良也签字同意，并非双方没有办理结算。8.吴家良作为该标段的总承包人，对外以吴家良的名义签订采购合同等，符合实际管理需求和惯例，不能因为南托公司没有与吴家良一起参与，就否定南托公司的承包人资格。9.在倪前斌诉吴家良、南托公司、智兴君吉公司拖欠劳务工程款案中，根据吴家良的庭审笔录以及湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初2227号民事判决书的记录，吴家良早已承认该项目由其与南托公司直接发生关系。现倪前斌案判决已经生效，根据证据规则，不能再次认定吴家良与智兴君吉公司系工程招投标关系和实际合同关系。三、一审法院认定事实正确，适用法律正确，应予以维持。1.智兴君吉公司与南托公司的招投标及工程发承包的法律关系证据确凿，与两者工程款支付形成对应，吴家良的诉请没有证据支持。2.南托公司向吴家良已付的工程款数额，已经长沙市中级人民法院两次对审，认定南托公司超付吴家良工程款，应予以维持。3.吴家良诉请按智兴君吉公司与南托公司的备案合同以及备案结算价格，参照其承担的建筑面积比例与智兴君吉公司结算，违背了合同相对性原则。4.恒广国际景园一区二期8、9、11栋及地下室工程的结算备案资料，仅用于为尽快办理该商品房的竣工验收和向购房人交付房产而作形式上的备案使用，不是实际结算资料，不是双方真实意思表示，不具有真实性，不能作为本案认定工程款的依据。5.智兴君吉公司与南托公司是工程的发包方和承包方，该工程的结算应由双方进行，与吴家良无关，吴家良无权对两公司的备案结算提出异议或主张权利，更无权对智兴君吉公司提出任何结算要求。6.恒广国际景园总建筑面积53万余平方米，由南托公司总承包，分两期建设。吴家良诉称南托公司没有参与施工管理，与事实不符。南托公司作为恒广国际景园项目的总承包方，早在开发第一期时就成立了项目部，派驻了相应的管理人员，对第一期组织施工完毕后，再与吴家良签订第二期部分栋号的《内部承包合同》，并组织各项人、财、物、事，如期完成第二期的所有施工，办理竣工验收及交付，并依法承担该建筑工程质量责任，吴家良所称的挂靠问题不成立。8.根据合同相对性原则，在裁判结果上，不能使当事人因合同无效而获得比合同有效更多的利益。我国法律明令禁止个人违法承揽工程，吴家良个人没有建筑工程承包、施工资质，其行为本身已违法，如果通过诉讼认定按与其无关的《建设工程施工合同》支付工程款，或按国家定额标准进行据实鉴定结算，则超过了智兴君吉公司与南托公司的实际结算价款，也超过了南托公司与吴家良签订合同的预期，必将造成无效合同比有效合同的价款更高的情形。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴家良起诉请求：1、判令智兴君吉公司、南托公司连带支付原告工程款余款48190354.92元；2、判令智兴君吉公司、南托公司以48190354.92元为基数按银行同期同类贷款利率支付逾期付款利息，从2015年2月7日起，直至全部款项清偿之日止；3、判令中瑞公司提供如下资料：①恒广?国际景园一区Ⅱ期8#栋及地下室的工程量及造价资料；②恒广?国际景园一区Ⅱ期9#栋地下室的工程量及造价资料；③恒广?国际景园一区Ⅱ期8#、9#栋及地下室调差、建筑装饰安装、变更等的造价资料；4、判令智兴君吉公司、南托公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月，智兴君吉公司经招投标程序确定了南托公司为恒广?国际景园一区Ⅱ期8＃、9＃、11＃栋及地下室工程的中标人。2013年3月20日，南托公司与智兴君吉公司签订《湖南省建设工程施工合同》，由南托公司承建恒广?国际景园一区Ⅱ期8＃、9＃、11＃栋及地下室工程，合同价款为165901869.36元。2013年6月3日，南托公司恒广?国际景园项目部（甲方）与吴家良（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，将恒广?国际景园一区Ⅱ期8＃、9＃栋及地下室工程分包给吴家良，承包范围为建设方提供的工程施工图所示的全部内容，承包方式是包工包料包全部相关费用的含税费总价大包干。合同第八章约定乙方应承担的税、费包括：1、乙方按建设方审定后工程结算总价的3%向甲方上缴管理费；2、营业税、城建税、教育费附加、防洪保安基金、印花税共计3.39%；3、个人收入所得税1.5%；以上税金统一由甲方在每期工程款拨付中扣除。由本工程施工所发生的其它所有费用（如违约、纠纷、罚款、手续办理等）均由乙方承担，并由乙方自行缴纳，否则甲方在拨付给乙方的工程款中扣除。第9.1条约定，合同承包范围内全部工程内容的包干总价为75978484元；同时，还约定了主材价差调整办法和设计变更及工程签证的计价办法。第9.2条约定：1、合同签订前，乙方必须按甲方指定的账户交纳履约保证金（不计利息）共计451万元。该保证金经乙方申请，在±0.000验收合格退付40%，单位工程完成10层主体退付40%，主体验收合格退付20%；2、单位工程竣工验收合格并交付建设方后，累计支付合同总价款的85%；备案资料齐全、结算办理完毕、按合同规定办理有关手续后付至结算总价款的94%；工程质量由建设方工程部按市优良工程标准评判认定后，支付结算总价款的1%（未获得优良的工程不再支付此款）；工程余款5%作质保金，质保期满两年且无质量问题付质保金的80%，质保期满五年且无质量问题付质保金的20%（不计利息）。合同第13.1.2条约定，甲方不按合同规定拨付工程款，应按国家银行同期贷款利率支付乙方利息。合同签订后，吴家良按照南托公司的指示，于2013年5月至8月分三次向智兴君吉公司支付了履约保证金共计451万元。吴家良完成的恒广?国际景园一区Ⅱ期8＃、9＃栋工程于2015年2月6日经竣工验收合格，并被评为结构优良工程。2015年9月15日，智兴君吉公司与南托公司签订《一区Ⅱ期8、9号栋（第一标段）工程结算审定结论》，确定涉案工程的工程总造价为76078335.22元，具体项目包括：合同大包干造价75978484元、材料价差-926403.84元、设计变更造价235469.45元、技术签证造价692529.89元、配套费98255.72元。南托公司总承包的恒广?国际景园一区Ⅱ期8＃、9＃、11＃栋工程于2015年2月11日在建设部门办理了竣工结算备案，结算总价为190517824元。因吴家良与智兴君吉公司、南托公司就结算金额存在争议，智兴君吉公司和南托公司未及时支付剩余工程款，导致2015年10月15日部分农民工集体讨薪，后经街道和派出所组织协商，三方决定为了平息农民工集体讨薪行为，先由吴家良在智兴君吉公司已审核的《结算审查表》上签字，但吴家良表示其签字行为不代表认可该结算结果，关于结算分歧部分由吴家良依法向法院提起诉讼，该《结算审查表》载明8＃、9＃栋建安工程的结算总价为76078335.22元，智兴君吉公司和南托公司均在该审查表上加盖了公章。2016年10月12日，吴家良、智兴君吉公司和南托公司三方在长沙县行政执法部门的组织下进行了协商，并形成《会议纪要》，明确：三方同意继续协商解决结算纠纷，先进行工程量核算，完成后各方签字确认；重新办理增减结算的原则：1、原先签订的承包合同及6月7日签订的结算协议；2、内部招标文件；3、吴家良投标书的相关取费标准或优惠率进行计算取费。2016年12月6日，三方在长沙县行政执法部门的组织下又达成了重新对审的会议纪要。在吴家良组织施工期间，部分主材价格发生了变化，部分工程进行了设计变更。2017年1月22日，吴家良、南托公司与智兴君吉公司对涉案工程对审后的增减工程量进行了确认，签署了《恒广8、9＃栋及地下室工程对审增减工程量详细表》，在该表中明确了计算基础是“原预算工程量”。本案诉讼过程中，一审法院根据吴家良的申请，经摇号确定后依法委托湖南新泉工程造价咨询有限公司对恒广?国际景园一区Ⅱ期8＃、9＃栋及地下室工程中在《建设工程内部承包合同》施工范围外的工程量变更产生的工程造价、施工措施费及主材价差金额进行鉴定。根据湖南新泉工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，吴家良完成的合同范围外的工程造价（包括施工措施费）为800458.06元，主材价差金额为-926403.83元。又查明，南托公司已支付的工程款如下：1、吴家良向南托公司出具的收款收据载明的收款金额共计63444145.55元，该款项包括南托公司直接向吴家良名下的“6217857500008971449”和“6093××××6113”账户转账支付的款项、南托公司扣减的吴家良应承担的共用临时设施分摊费用48370元，以及南托公司根据吴家良的委托向第三方支付的款项。2、南托公司于2016年2月2日根据吴家良的委托向周喜强转账支付的11万元。3、南托公司根据劳动监察部门的指令于2016年1月19日代为支付的民工工资355.67万元。4、因吴家良未及时向第三方支付材料款致使南托公司被诉后，南托公司代为支付的款项共计3941806元，该款项包括向湖南人健混凝土有限公司支付的325万元；向长沙湘成实业有限公司支付的204196元；向周勇支付的288770元；向蔡安平支付的198840元。5、吴家良分别于2013年9月4日、10月22日和2014年5月19日出具了三张共计退还保证金450.2万元的收款收据，并于2015年9月9日向智兴君吉公司出具《关于申请退还工程保证金的报告》，再次认可已实际退还保证金450.2万元，申请退还8000元。另查明，1、以吴家良名义开设的“6093××××6113”账户的开户申请表中，载明的短信通知号码为“×××71”，与吴家良在一审法院所留的电话号码一致。在本案重审过程中，原告申请一审法院向中国银行业监督管理委员会湖南监管局调取杨恋果擅开原告银行账户6093********一事的处理结论，一审法院依法调取后，该局向一审法院出具湘银监信复［2018］1号信访事项回复意见书，系针对吴家良的信访事项回复意见书，内容如下：经查阅中国银行星沙汽配城支行提供的开户资料及相关交易明细、传票、登记簿，未发现该支行在开立吴家良账户（账号6093********）和提供结算服务过程中存在违反《个人存款账户实名制规定》（中华人民共和国国务院令第285号）以及《金融机构客户身份识别和客户身份资料及交易记录保存管理办法》（中国人民银行、中国银行业监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会令［2017］第2号）相关规定的行为。2、2014年5月14日和7月15日，吴家良分别向南托公司恒广?国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代为支付长沙市天心区红龙木业经营部（蔡光耀）工程款20万元、40万元；2014年6月24日，吴家良向南托公司恒广?国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代为支付长沙县金马机砖厂工程款425200元；2014年8月29日，吴家良向南托公司恒广?国际景园项目部出具《委托书》，请项目部按《工程付款计划表（8月23日）》代付工程进度款；2014年10月21日和2015年2月15日，吴家良分别向南托公司恒广?国际景园项目部出具付款计划表，并请项目部按照该计划表代为支付工程款；2015年11月3日，吴家良向南托公司恒广?国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代为支付武汉三源特种建材有限责任公司工程款98320元；2016年2月1日，吴家良向南托公司恒广?国际景园项目部出具《付款委托书》，请项目部代付周喜强班组劳务工程款11万元；2014年5月21日，吴家良向南托公司恒广?国际景园项目部出具《委托书》，请项目部代付5月20日的事故赔偿款78万元。3、2016年1月12日，长沙县劳动保障监察大队向南托公司下发《劳动保障监察期限改正指令书》（长县人社监令字［2016］12号），责令南托公司于2016年1月20日前支付拖欠的农民工工资共计355.67万元；2016年6月7日，吴家良与南托公司签订《结算协议》，协议第二条确认南托公司已向吴家良支付的工程款包括因吴家良拖欠民工工资而被长沙县人社局劳动监察大队要求南托公司在吴家良质保金范围内已提前支付的农民工工资355.67万元。4、吴家良认可其应分摊建设工程交易服务费、建筑施工安全服务费、建筑施工人员团体意外伤害保险费共计257221.5元；南托公司恒广?国际景园项目部向吴家良出具的257221.5元“报建费及保险”收据上明确是“扣款”。一审法院认为，本案争议的焦点问题是：一、吴家良与智兴君吉公司、南托公司之间的法律关系及相关合同效力问题；二、涉案工程应付和已付工程款如何确定及智兴君吉公司、南托公司是否还需向吴家良支付工程款。一、吴家良与智兴君吉公司、南托公司之间的法律关系及相关合同效力问题。首先，从签订合同的顺序来看，智兴君吉公司作为发包人，先与承包人南托公司签订建设工程施工合同，在此之后，南托公司恒广?国际景园项目部与吴家良签订建设工程内部承包合同；其次，从合同约定的承包对象来看，智兴君吉公司将恒广?国际景园8＃、9＃、11＃栋及地下室承包给南托公司，而南托公司只就恒广?国际景园8＃、9＃栋及地下室与吴家良签订内部承包合同；再次，从工程款的支付流程来看，智兴君吉公司与南托公司办理结算，智兴君吉公司将工程款支付给南托公司，由南托公司再支付给吴家良。另外，吴家良也未提供借用资质合同等相关证据予以证明其系借用他人资质直接与智兴君吉公司形成了合同关系。基于上述分析可知，智兴君吉公司系发包人，南托公司系承包人，且因吴家良无施工资质，南托公司又是违法分包人，吴家良系实际施工人，智兴君吉公司与南托公司之间形成发承包关系，南托公司与吴家良之间形成违法分包关系。吴家良提出本案工程招投标及合同关系实际发生在其与智兴君吉公司之间的主张，在本案重审过程中，经认真审查和反复研究讨论后认为，认定南托公司与吴家良之间形成违法分包关系较为适宜，也更符合本案案情。吴家良在重审过程中提交了长沙银行补制回单专用凭证，证明其向智兴君吉公司交纳了投标保证金，但凭此难以否定本案的相关合同和工程款支付流程的基本事实，故其主张与智兴君吉公司形成了事实上建设工程合同关系的证据不足，一审法院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……。”本案中，南托公司经招投标程序承包了智兴君吉公司发包的恒广?国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#栋及地下室工程后，将其中的8#、9#栋及地下室工程分包给不具有建筑施工资质的吴家良，违反了上述法律的强制性规定，故南托公司恒广?国际景园项目部与吴家良于2013年6月3日签订的《建设工程内部承包合同》为无效合同。但因吴家良完成的涉案工程已经竣工验收合格，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，吴家良有权要求南托公司恒广?国际景园项目部参照《建设工程内部承包合同》之约定支付工程价款；同时，又因南托公司恒广?国际景园项目部不具备独立的民事主体资格，故其支付工程款的责任应由其设立单位南托公司承担。二、涉案工程应付和已付工程款如何确定及智兴君吉公司、南托公司是否还需向吴家良支付工程款。关于南托公司应向吴家良支付的工程款数额。首先，吴家良主张依据《长沙县建设工程竣工结算备案表》中载明的恒广?国际景园一区Ⅱ期8#、9#、11#栋及地下室工程的竣工结算价190517824元，按比例确定吴家良完成的8#、9#及地下室工程的工程造价101766720.98元。因该结算备案表中载明的发包单位和承包单位分别是智兴君吉公司和南托公司，上述竣工结算价是依据智兴君吉公司和南托公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的计价标准计算，而吴家良并非该施工合同的合同主体，故吴家良的上述主张，缺乏法律依据，一审法院不予支持。其次，南托公司和智兴君吉公司主张其与吴家良已于2015年10月16日共同签署了《结算审查表》，确定了吴家良完成的工程总价款为76078335.22元。然，从长沙县湘龙街道办事处和长沙县公安局湘龙派出所于2015年10月16日共同出具的《情况说明》看，吴家良在《结算审查表》上签字只是为了平息农民工集体讨薪事件，并非系吴家良的真实意思表示，且南托公司和智兴君吉公司在此后的会议纪要中也明确表示要对吴家良完成的工程重新进行核算，故该《结算审查表》不能作为本案认定吴家良所完成工程价款的依据。第三，根据《建设工程内部承包合同》第9.1.1条之约定，南托公司应向吴家良支付合同承包范围内的固定包干总价75978484元。吴家良以合同约定的包干价存在少算、漏算工程量情形为由，申请对合同范围内的造价进行司法鉴定。对此，一审法院认为，因吴家良认可其在与南托公司恒广?国际景园项目部签订内部承包合同前，收到了智兴君吉公司编制的预算书，同时《建设工程内部承包合同》明确了承包范围为“建设方提供的工程施工图所示的全部内容”，根据日常交易习惯，吴家良在确定工程价款前应当已知悉施工图所示的内容；加之，吴家良在完成涉案全部工程后，又与南托公司、智兴君吉公司共同对增减工程量进行了核算，并明确了核算基础是“原预算工程量”，可以证明双方对合同范围内的预算工程量已进行了确认，因此，吴家良的上述主张缺乏证据证明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，对吴家良要求就合同范围内的造价重新进行鉴定的申请，一审法院不予支持。第四，根据湖南新泉工程造价咨询有限公司出具的鉴定报告，吴家良完成的合同范围外的工程造价（包括施工措施费）为800458.06元，主材价差金额为-926403.83元。第五，南托公司与智兴君吉公司在2015年9月15日签署的《一区Ⅱ期8、9号栋（第一标段）工程结算审定结论》中明确了智兴君吉公司应支付8、9号栋的配套费98255.72元及因税费增加的工程造价127541.28元，因8、9号栋是由吴家良实际施工，故该款项应由南托公司支付给吴家良。综上，吴家良所完成工程的总造价为76078335.23元（75978484元+800458.06元-926403.83元+98255.72元+127541.28元）。扣除吴家良和南托公司在本案中均认可的吴家良应按工程结算总价的7.89%承担的税费，南托公司应向吴家良支付的工程款总额为70075754.58元。另，吴家良和南托公司在本案中共同确认根据《建设工程内部承包合同》之约定，南托公司暂留工程款的5%作质保金，在工程竣工验收合格两年后付质保金的80%，竣工验收合格五年后付质保金的20%。因涉案工程已于2015年2月6日竣工验收合格，故截至本判决作出之日，南托公司不得扣留工程质保金，南托公司在本案中应向吴家良支付工程款的数额为70075754.58元。关于南托公司已向吴家良支付的工程款数额。首先，根据吴家良向南托公司出具的收款收据及南托公司的转账记录，南托公司已向吴家良直接支付及按照吴家良的委托向第三方支付的款项金额共计63554145.55元。吴家良抗辩称账号为6093********的账户并非其本人开设，而且南托公司向第三方支付的款项并未经吴家良确认，因此南托公司向6093××××6113账户及第三方转账支付的款项均不应认定为向吴家良支付的工程款。对此，一审法院认为，从6093××××6113账户的开户申请表看，载明的短信通知号码系吴家良本人的电话号码，吴家良应当知晓该账户的收支情况；而南托公司向第三方支付的款项均是按吴家良本人向南托公司恒广?国际景园项目部出具的付款委托书、付款计划表支付；加之，南托公司支付的上述款项数额与吴家良本人出具的收款收据数额一致，而吴家良未提交充分证据证明其所出具的收款收据并非系其真实意思表示，以及中国银行业监督管理委员会湖南监管局对吴家良的信访事项回复意见书中陈述未发现在开立该账户和提供结算服务过程中存在违反相关规定行为，故对吴家良的上述抗辩主张，一审法院不予支持。其次，南托公司根据劳动监察部门的指令于2016年1月19日代吴家良支付了民工工资355.67万元。吴家良抗辩称该农民工工资与其无关，然吴家良与南托公司于2016年6月27日签订的《结算协议》中已明确了南托公司向吴家良支付的工程款中包含了上述355.67万元代付的农民工工资，而吴家良未提交充分证据证明该《结算协议》并非系其真实意思表示，故对吴家良的上述抗辩主张，一审法院不予支持。第三，因吴家良未及时向第三方支付款项致使南托公司被诉后，南托公司代为支付的款项共计3941806元。综上，南托公司已向吴家良支付了工程款共计71052651.55元（63554145.55元＋3556700元＋3941806元）。另，关于吴家良要求退还的履约保证金，根据吴家良出具的收款收据及其于2015年9月9日向智兴君吉公司出具的《关于申请退还工程保证金的报告》，吴家良认可已实际退还了履约保证金450.2万元，该金额与南托公司提交的转账凭证、吴家良的付款委托书等证据确认的数额一致，而吴家良未提交充分证据证明其出具的收款收据及报告并非系其真实意思表示，故一审法院确认南托公司只需退还吴家良履约保证金8000元。从南托公司已付工程款数额看，已超过了其应付金额，超出部分可用以抵扣其应向吴家良退还的履约保证金8000元。因此，原告吴家良要求智兴君吉公司、南托公司连带支付工程款余款48190354.92元及支付逾期付款利息的诉请，无事实和法律依据，一审法院不予支持。关于吴家良要求中瑞公司提供涉案工程的工程量及造价资料的主张。因吴家良与中瑞公司之间并不存在合同关系，吴家良亦未提交证据证明中瑞公司负有向其提供涉案工程的工程量及造价资料的法定义务，故吴家良的上述主张缺乏法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：驳回吴家良的诉讼请求。本案案件受理费318894元、财产保全费5000元、司法鉴定费50000元，共计373894元，由吴家良负担。本院二审期间，吴家良提交了六份证据，拟证明一审对案涉内部承包合同内的工程量认定存在错误，且案涉内部承包合同所约定的包干价格不是实际工程造价。恒广集团提交了两份证据，拟证明吴家良与智兴君吉公司之间不存在招投标关系和实际合同关系。南托公司依法提交了一份证据，拟证明案涉恒广国际景园一区二期11栋的结算价格与一审认定的8、9栋结算价格相近，吴家良主张的备案结算价格不是真实结算价格，不能作为工程款结算依据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审提交的证据，本院认证如下：一、吴家良提交的证据一《工程对审增减工程量表》，没有智兴君吉公司及南托公司人员签字，不能证明工程量增减对审的真实情况，本院不予认可；吴家良提交的证据二《施工图兼竣工图提示样本》、证据三《湖南省建筑和市政基础设施工程施工图审查报告》、证据五《内部招标文件》不能证明案涉内部承包合同内的工程量发生了变更，本院不予认可；吴家良提交的证据四《湖南省高级人民法院（2017）湘民申480号民事裁定书》系另案生效裁判文书，与本案没有关联性；吴家良提交的证据六《音频文件内容》系录音资料，不能证明案涉工程的结算情况，本院不予认可。综上，吴家良提交的六份证据不能达到其证明目的，本院不予采信。二、恒广集团提交的证据一《湖南省长沙县人民法院（2017）湘0121民初2227号民事判决书》、证据二《不支持监督申请决定书》与本案吴家良、智兴君吉公司、南托公司之间的法律关系的认定不具有关联性，本院不予采信。三、南托公司提交的南托公司与李佑成2013年5月31日签订的《内部承包合同》有南托公司、李佑成的签字盖章，本院对其真实性予以认可。本院二审期间，吴家良向本院申请调取中瑞公司《关于恒广国际景园一区二期8、9、11栋及地下室建安工程竣工结算的审核报告》的工程资料并由中瑞公司对恒广国际景园一区二期8、9、11栋的工程量及工程造价进行区分，本院依据吴家良的申请向其出具了律师调查令，中瑞公司向本院回函：“因涉及项目时间比较久远，我公司经查找，截止目前未找到相关资料，后期若找到相关材料，我公司会及时与贵院联系。2020年9月16日”本院二审查明：一、恒广集团系智兴君吉公司全资股东，智兴君吉公司股东于2020年7月28日作出股东决定：“确认本公司清算组2020年7月28日出具的清算报告。责成清算组报送登记机关，办理公司注销登记。本公司的债务已经全部清偿完毕，若有未清偿的债务由股东依法承担。”恒广集团在该股东决定中盖有公章。智兴君吉公司于2020年7月29日登记注销。恒广集团承接智兴君吉公司在二审中的诉讼主体资格，参加本案二审的审理。二、本院二审期间，原中瑞工程项目管理（北京）有限公司已更名为中瑞华建工程项目管理（北京）有限公司。三、南托公司就本案恒广国际景园一区二期8#、9#、11#栋及地下室工程分别与吴家良及案外人李佑成签订了《建设工程内部承包合同》，合同约定吴家良承包范围为恒广国际景园一区二期8#、9#住宅楼及地下室工程，建筑总面积为56398.24平方米，李佑成承包范围为恒广国际景园一区二期11#住宅楼及地下室工程，建筑总面积为49225.40平方米。上述二《建设工程内部承包合同》约定的承包内容为“按内部招标文件、设计施工图、招标答疑和补充答疑所示的土建及装修、给水、排水、电气、人防工程等”。智兴君吉公司与南托公司签订的《湖南省建设工程施工合同》所约定的工程承发包范围为“按设计施工图所示的土建工程、给排水工程、电气工程，不包括弱电、消防、通风、电梯等。”本院对一审查明的事实予以认定。本院认为，本案二审争议的焦点问题为：一、本案法律关系的性质应如何确定；二、案涉项目工程款结算依据及应付工程款应如何确定；三、案涉工程已付工程款和欠付工程款及利息应如何认定。一、关于吴家良与智兴君吉公司、南托公司之间法律关系的认定首先，从本案当事人之间合同的签订以及履行情况来看，案涉项目的《湖南省建设工程施工合同》的签订双方为智兴君吉公司与南托公司，《建设工程内部承包合同》的签订双方为南托公司与吴家良，吴家良与智兴君吉公司之间未签订书面合同，吴家良提供的证据不足以证明其与智兴君吉公司之间形成了事实上的合同关系；其次，从上述两份合同所约定的工程范围来看，智兴君吉公司与南托公司签订的《湖南省建设工程施工合同》的工程范围为恒广国际景园一区二期8#、9#、11#栋，南托公司与吴家良签订的《建设工程内部承包合同》的工程范围为恒广国际景园一区二期8#、9#栋，即智兴君吉公司将工程发包给南托公司后，南托公司仅就其中部分工程与吴家良签订了《建设工程内部承包合同》；再次，从案涉工程的工程款结算情况来看，系南托公司与吴家良直接办理结算，工程款由智兴君吉公司支付给南托公司，再由南托公司支付给吴家良。根据以上事实，吴家良认为其与智兴君吉公司存在合同关系，缺乏依据，一审法院认定智兴君吉公司系发包人，南托公司系承包人，且因吴家良无施工资质，南托公司又是违法分包人，吴家良系实际施工人，智兴君吉公司与南托公司之间形成发承包关系，南托公司与吴家良之间形成违法分包关系，并无不当。二、关于案涉项目工程款结算依据及应付工程款的确定本案中，智兴君吉公司与南托公司之间就案涉项目8#栋、9#栋、11#栋的施工签订了《建设工程施工合同》；南托公司将其中8#栋、9#栋项目的施工分包给了吴家良，并签订了《建设工程内部承包合同》。现吴家良上诉主张应依据《长沙县建设工程竣工结算备案表》中载明的案涉工程的竣工结算价190517824元结算，智兴君吉公司则抗辩认为上述结算备案表不能真实反映各方当事人就案涉工程进行的结算，不能作为结算依据。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，应当以当事人之间签订的合同为基础来认定应付工程款。具体分析如下：1.智兴君吉公司与南托公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系双方自愿签订，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同，双方当事人均应受合同条款约束。恒广集团在二审中抗辩提出上述《湖南省建设工程施工合同》约定的部分附属工程系由智兴君吉公司另行委托第三方进行施工，故不应按照165901869.36元的总包干价格与南托公司结算。经本院查明，《湖南省建设工程施工合同》约定的由智兴君吉公司发包给南托公司承包施工的范围为“按设计施工图所示的土建工程、给排水工程、电气工程，不包括弱电、消防、通风、电梯等”，且恒广集团未能提供证据证明其将合同约定的土建工程、给排水工程、电气工程向第三人进行了发包，故恒广集团的该抗辩理由不能成立。根据双方《湖南省建设工程施工合同》的约定，案涉恒广国际景园一区二期8#、9#、11#栋的总包干价格为165901869.36元，现案涉工程已经竣工验收合格，故就合同内的工程，智兴君吉公司与南托公司应当依据该总包干价格进行结算。2.本案中，南托公司明知吴家良没有建设工程施工资质却与其签订《建设工程内部承包合同》，该合同应认定为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的…”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案案涉工程已于2015年2月6日经竣工验收合格，南托公司与吴家良之间可以参照上述内部承包合同的约定进行工程价款的结算。根据南托公司与吴家良签订的《建设工程内部承包合同》的约定，南托公司在案涉工程价款的结算过程中，仅按建设方审定后工程结算总造价的3%收取管理费，并代扣4.89%的税费。如前所述，在智兴君吉公司和南托公司签订的《湖南省建设工程施工合同》所约定的工程内容没有发生变化，且工程已经竣工验收合格的情况下，建设方智兴君吉公司审定后工程结算总造价应当就是该合同约定的总包干价格。虽然内部承包合同又另行约定了总价大包干的价格，但该价格约定与前述南托公司仅收取管理费及代扣税费的约定存在矛盾之处，且案涉工程均系吴家良实际组织施工，南托公司并未提供证据证明其实际参与了案涉工程的施工管理，也未主张吴家良负责施工的8#栋、9#栋工程与其与智兴君吉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》约定的相应工程量存在差异。从保护实际施工人的角度出发，本院认为南托公司按照其与智兴君吉公司签订的《湖南省建设工程施工合同》结算本案所涉的工程价款，南托公司在收取3%管理费和代扣4.89%税费之后的其余部分，应全部归属于实际施工人吴家良。3.恒广集团在本案中认为智兴君吉公司已经与南托公司结算完毕，但是未能提供与南托公司结算的具体资料予以佐证。南托公司在诉讼中承认，其在施工过程中仅依据《建设工程内部承包合同》收取3%的管理费和代扣4.89%的税费。4.虽然智兴君吉公司与南托公司签订的《建设工程施工合同》并未约定案涉项目8#栋、9#栋及11#栋的工程建筑面积，但南托公司在签订上述合同后，分别与吴家良及案外人李佑成签订了内部承包合同，将其从智兴君吉公司承包的8#栋、9#栋及11#栋工程全部分包给了吴家良与李佑成，故根据南托公司与案外人即11栋实际施工人李佑成的《建设工程内部承包合同》以及南托公司与吴家良签订的《建设工程内部承包合同》所约定的工程建筑面积，可以确定吴家良实际施工的8#栋、9#栋与李佑成实际施工的11#栋工程的占比，即本案吴家良施工的工程建筑面积占8#栋、9#栋、11#栋建筑总面积的53.4%。综上，本院认为，应当以智兴君吉公司与南托公司签订的《湖南省建设工程施工合同》中约定的8#栋、9#栋、11#栋总包干价165901869.36元为基础，按吴家良实际施工部分即8#栋、9#栋的建筑面积在上述合同总包干价所含建筑面积的比例53.4%，来确定智兴君吉公司就案涉项目8#栋、9#栋工程应支付给南托公司的合同内的工程款。一审中经鉴定机构鉴定，吴家良施工部分完成的合同范围外的工程造价（包括施工措施费）为800458.06元，主材价差金额为-926403.83元。吴家良上诉主张对该鉴定结论有异议，但未提供足以推翻该鉴定结论的证据，故对于合同范围外的工程造价应以上述鉴定机构作出的结论作为认定依据。另经智兴君吉公司与南托公司确认应由智兴君吉公司支付给南托公司8#栋、9#栋的配套费98255.72元及因税费增加的工程造价127541.28元。本院综合认定案涉8#栋、9#栋项目吴家良所完成工程的总造价为88691449.47元（165901869.36元×53.4%+800458.06元-926403.83元+98255.72元+127541.28元）。扣除吴家良和南托公司《建设工程内部承包合同》中约定的且双方在本案中均认可的3%的管理费及4.89%的税费，南托公司应向吴家良支付的工程款总额为81693694.11元。吴家良上诉主张依据《长沙县建设工程竣工结算备案表》中载明的竣工结算价190517824元，按照比例确定其完成的工程造价，但其未能提供证据证明存在合同内的工程量变更，故本院对其该上诉请求不予支持。三、案涉项目已付工程款的确定及欠付工程款与利息的计算。1.已付工程款与欠付工程款。第一，从一审的证据来看，南托公司已向吴家良直接支付及按照吴家良的委托向第三方支付共计63554145.55元，吴家良上诉认为账号为6093********的账户并非其本人开设，且由南托公司向第三方支付的款项并未经吴家良确认，因此南托公司向6093××××6113账户及第三方转账支付的款项均不应认定为系向吴家良支付的工程款。对此，本院认为，6093××××6113账户的开户申请表载明的短信通知号码系吴家良本人一直在使用的电话号码，且该账户的资金往来金额巨大，吴家良理应知晓该账户的收支情况；南托公司向第三方支付款项均是按吴家良本人向南托公司出具的付款委托书、付款计划表支付，支付的款项金额与吴家良本人出具的收款收据金额一致，且一审中中国银行业监督管理委员会湖南监管局对吴家良的信访事项回复意见书中陈述未发现在开立该账户和提供结算服务过程中存在违反相关规定行为，故一审法院对吴家良的上述主张不予支持，并无不当。第二，吴家良上诉主张南托公司根据劳动监察部门的指令于2016年1月19日代吴家良支付的民工工资355.67万元与其无关，而依据吴家良与南托公司于2016年6月27日签订的《结算协议》，明确了南托公司向吴家良支付的工程款中包含了上述355.67万元代付的农民工工资，吴家良否认该《结算协议》的真实性，但未能提供充分证据予以证明，故吴家良的该上诉理由不能成立。第三，根据一审查明的事实，因吴家良未及时向第三方支付款项致使南托公司被诉，南托公司代为支付的款项共计3941806元。南托公司已向吴家良支付了工程款共计71052651.55元（63554145.55元＋3556700元＋3941806元）。南托公司尚欠付吴家良工程款10641042.56元（81693694.11元-71052651.55元）。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，智兴君吉公司作为案涉项目的发包人，其应当在欠付工程价款的范围内对实际施工人吴家良承担支付工程款的责任。智兴君吉公司和南托公司在诉讼中均承认，智兴君吉公司已按《结算审查表》确定的结算价76078335.22元结算并支付完毕，按本院确定的工程价款，则智兴君吉公司尚欠付南托公司案涉项目8#栋、9#栋工程款12613114.25元（88691449.47元-76078335.22元），智兴君吉公司在此欠付款范围内，应对南托公司所欠吴家良的工程款承担支付责任。2.吴家良上诉主张的欠付工程款利息。本案中，双方对工程款结算一直存在争议，智兴君吉公司并非在已经结算后故意拒绝支付余欠工程款，且吴家良作为多年从事建筑行业的专业人员，明知自己没有建设工程施工资质，明知相关法律禁止挂靠、违法转包、违法分包等行为，仍与南托公司签订内部承包合同并自主施工，自身存在过错。故本院对吴家良的利息请求不予支持。另，由于智兴君吉公司已经注销，根据其股东决定，若智兴君吉公司有未清偿的债务，应当由其全资股东恒广集团依法承担，故本案中智兴君吉公司对南托公司所负工程款之债务由恒广集团承担。综上，吴家良的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初6501号民事判决；二、湖南南托建筑股份有限公司于本判决生效之日起十日内向吴家良支付工程款10641042.56元；三、湖南省恒广发展集团有限公司在欠付工程款12613114.25元的范围内对上述款项承担连带支付责任；四、驳回吴家良的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费318894元，财产保全费5000元，共计368894元，由吴家良负担286999元，由湖南南托建筑股份有限公司负担81895元；司法鉴定费50000元，由吴家良负担。二审案件受理费318894元，由吴家良负担248100元，由湖南南托建筑股份有限公司负担70794元。本判决为终审判决。审判长 杨 翔审判员 谭智崇审判员 曾志红二〇二〇年九月二十四日法官助理龙菲书记员杨涛附法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。