河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0329民初621号原告：季剑锋，男，1983年1月16日生，汉族，住伊川县。委托诉讼代理人：穆红标，河南绿洲律师事务所律师,一般代理。被告：张会强，男，1973年7月2日生，汉族，住宜阳县。被告：焦作市耘拓建设工程有限公司，住所地焦作市马村区永兴路祥瑞小区门面房**楼**，统一社会信用代码91410800173524080R。法定代表人：王连根。委托诉讼代理人：白胜武，河南绿洲律师事务所律师，特别授权。被告：洛阳市忠冠房地产开发有限公司，住所地洛阳市老城区饮马街副**，统一社会信用代码91410300711276572A。法定代表人：宁灵军，系该公司总经理。委托诉讼代理人：魏君乐，河南广文律师事务所律师，特别授权。第三人：洛阳市剑澍建筑劳务有限公司，，住所地洛阳市西工区洛浦路**统一社会信用代码914103007736651865。法定代表人：李孟生，系公司总经理。委托诉讼代理人：石属刚，河南航星律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：宋国星，男，1992年10月26日生，住洛阳市洛龙区，该公司员工，特别授权。原告季剑锋与被告张会强、洛阳市忠冠房地产开发有限公司（以下简称洛阳忠冠公司）、焦作市耘拓建设工程有限公司（以下简称焦作耘拓公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年10月20日作出（2018）豫0329民初581号民事判决。被告洛阳忠冠公司不服该判决，向洛阳市中级人民法院提起上诉。洛阳市中级人民法院于2020年1月13日作出（2019）豫03民终7478号民事裁定，发回本院重审。本院依法追加洛阳市剑澍建筑劳务有限公司（以下简称洛阳剑澍公司）为第三人参加诉讼，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原告季剑锋及委托诉讼代理人穆红标，被告焦作耘拓公司的委托诉讼代理人白胜武，被告洛阳忠冠公司的委托诉讼代理人魏君乐，第三人洛阳剑澍公司的委托诉讼代理人石属刚、宋国星到庭参加了诉讼，被告张会强经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季剑锋向本院提出诉讼请求：1.判令被告一、被告二支付拖欠原告工程款150万元及逾期利息，逾期付款利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2016年1月1日起计算；2.判令被告一、被告二退还原告保证金30万元；3.判令被告三对上述欠款利息及保证金承担连带偿还责任；4.由被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：2013年10月21日，被告张会强借用被告二资质和原告签订《劳务承包合同》，被告张会强将其承包的伊川县鑫隆花园1#楼及裙房工程劳务分包给原告，原告是实际施工人。2015年10月17日,工程即将完工时，被告张会强、宁灵军分别代表第一被告和第三被告与原告签订《付款协议》，张会强承诺在竣工后60日内向原告付款98%，被告三自愿承担连带偿还责任《付款协议》签订后被告一、被告二并没有按照协议约定付款，被告三也没有承担担保责任，截止目前，被告一、被告二尚拖欠原告工程款150万元，保证金30万元未退，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题借的解释》第26条的有关规定，原告作为实际施工人对被告享有诉权，为此诉至贵院，请依法支持原告诉求。被告张会强未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见及证据，视为其放弃举证、质证及辩论的权利。被告焦作耘拓公司辩称，工程款已经付完，因此应当依法驳回原告起诉。被告洛阳忠冠公司辩称：1.签订付款协议第五条约定，焦作耘拓公司如不能正常支付工程款，由担保方承担支付责任，根据法律规定该约定为一般保证；2.根据担保法的相关规定，一般保证的保证人未就主合同提起诉讼并强制执行的情况下，无权向保证人主张权利，故原告起诉洛阳忠冠公司错误；3.根据付款协议第一条、第三条规定，被告焦作耘拓公司的主债务履行期间为一号楼竣工验收后60日内，且各方未约定保证期间，故本案的保证责任期间为法定6个月，即截止于2017年12月6日，而原告季剑锋于2018年1月18日才签署了起诉状，超出了上述保证期间，被告忠冠公司的保证责任已经消灭；4.被告忠冠公司已超付焦作耘拓公司工程款。第三人洛阳剑澍公司辩称：1，劳务承包合同盖的是我公司合法有效的公章。2我公司并没有对涉案工程进行施工，没有参与工程的竣工验收、结算等相关事宜，被告也没有向我公司支付过工程款，均是原告本人对接被告。原告季剑锋为证明自己的主张向法庭提交的证据有：1.《劳务承包合同》；2.鑫隆花园二期1#楼工程量证明；3.《付款协议书》；4.保证金转账凭证及收据复印件；5.转账凭证；6.河南省伊川县人民法院（2017）豫0329民初2080号民事判决书，证明张会强没有将2-1101室实际顶款给季剑锋。被告焦作耘拓公司质证称：对证据1无异议；对证据2不予认可；对证据3不予质证，因公司没有在上面加盖印章；对证据4真实性无异议，但证明方向有异议，需进一步落实；对证据5真实性无异议；对证据6真实性无异议，但被告并不再欠付原告任何工程款。被告洛阳忠冠公司质证称：对证据1真实性无异议，但该劳务承包合同是焦作云拓公司与洛阳剑澍劳务有限公司签订，涉案工程款应归剑澍公司所有，故季剑锋不是本案的适格原告；对证据2不发表意见；对证据3真实性无异议，但保证责任明确是一般保证，季剑锋主张本案为连带保证责任违反法律规定，且被告在签订付款协议时是基于张会强为焦作耘拓公司的项目经理，季剑锋为剑澍劳务公司的现场代表，各方均为职务行为，而非认可季剑锋为实际施工人；证据4、证据5与本案无关，所谓的50万元保证金支付给了案外人刘跃军个人，无法证明季剑锋缴纳了涉案保证金，且本案劳务承包合同签订于2013年10月21日，但季剑锋主张的保证金与2013年5月21日在合同关系建立前5个月已支付给案外人，故与该劳务承包合同没有关联，季剑锋向张会强支付的20万元系购房款，不属于劳务承包合同的工程款范围，与本案无关；对证据6的判决书真实性无异议，对证明方向不发表意见。第三人洛阳剑澍公司质证称：对1无异议，对证据2至6我公司没有实际参与涉案工程的施工，对事实均不知情，请法庭依法核实相关证据。被告焦作耘拓公司为证明自己的主张向法庭提交的证据有：1.付工程款明细30页共计8375546元；2.2014年9月19日张会强中国工商银行170000元转款凭证；3.2014年1月28日张会强中国工商银行30000元汇款凭证；4.2014年7月7日张会强中国工商银行200000元转款凭证；5.2014年1月10日张会强中国工商银行100000元转款凭证；6.2014年3月24日张会强向6210984930008852425账户转款275000元以及6210984930008852425为季剑锋的证明；7.2014年11月25日张会强向季剑锋岳父张兴福账户转款凭证；8.2015年2月13日张会强向季剑锋转款600000元和2月14日向季剑锋转款150000元银行流水；9.季剑锋签名的白金酒抵账50000元凭单；10.2013年1月29日季剑锋作为担保人借条；11.李学义签字确认的被告给原告出具的工地质量通知书；12.城建局复印件。原告季剑锋质证称：证据1：凭证1真实性无异议；凭证2有异议，原告出具470000收条后，下余270000元张会强并没有交付给季剑锋；凭证3上的签名是原告所写，但原告仅收到首付款144470元，剩余款项在洛阳忠冠公司账户，洛阳忠冠公司并没有将余款支付给原告，借据是以成品房屋抵原告工程款，系按揭房屋，银行所贷款项支付给了开发商；凭证4不予认可，原告没有收到该2000元；凭证5，原告出具收条显示为344732元，事实上原告仅收到首付款118372元，被告在凭证上用铅笔有标注，原告收到首付款的原因同凭证三的理由；凭证6无异议；凭证7系被告自己书写，原告没有收到226000元，原告实收126000元；凭证8、凭证9、凭证12无异议；凭证10、凭证11无异议，但该款项系偿还原告借款；对凭证13不予认可；凭证14和凭证12属于重复计算，凭证12出具有收条，没有付款凭证，凭证14是将收条的款项支付给工人；凭证15不予认可，原告实收金额为600000元，李学义所出具的966274收条对原告没有约束力；凭证16不予认可，这是被告张会强本人出具的证明，原告没有收到该笔款项；凭证17无异议；凭证18不予认可，与原告无关；凭证19不予认可，是被告张会强本人出具的证明，原告没有收到50000元酒钱；凭证20真实性无异议，但该136680元因潘兴娜购房后不能办理过户手续，潘兴娜将原告起诉到伊川县人民法院，法院判决原告退还给潘兴娜136680元并承担损失共计149061元；凭证21至凭证29均无异议；凭证30不予认可；30组凭证凡是原告认可的，被告将款项付给季剑锋充分证明原告在本案中是实际施工人，被告方并没有将款项付给剑澍公司，季剑锋在本案中有合法的诉权是适格原告。对证据2无异议，但对证明方向有异议，原告钢筋工人在2014年9月18日共给被告出具779000元收条，该170000元转账凭证包含在779000元收条中，系重复计算；证据3真实性无异议，但该转款包含在2014年1月25日给被告出具的470000元收条中，系重复计算；证据4真实性无异议，该200000元系退原告的保证金，原告已经给张会强出具过200000元的收条，被告不应重复计算；证据5无异议，但原告在2014年1月25日给张会强出具有470000元收条，该100000元包含在470000元收条中，系重复计算；证据6无异议，但原告在2014年3月24日给被告出具有证据1中凭证3的419470元收到条，该汇款包含在证据1中凭证3的419470元收条中，仍系重复计算；对证据7无异议，但与证据1中凭证30系同笔款项，重复计算；证据8无异议，但该汇款包含证据1中凭证15李学义于2015年2月14日给被告出具的966274元的收条中；证据9、证据10不予认可，证据10与证据1中凭证7系重复计算；证据11、证据12无异议。综上，被告实际汇款与原告方出具的收到条，被告张会强重复累加计算，被告要么以原告方出具的收到条为依据，要么以汇款条为依据，不应当把汇款条累加于收到条重复计算，原告出具的收条金额远远大于被告实际汇款金额。张会强于2015年10月17日以后的付款行为系按照三方签订的协议履行义务的行为，其后来付款的100万元系履行三方协议第一、二条约定的行为，只是付款期限超过了原约定期限。如果张会强确实将工程款已经付完，那么三方没有必要签订三方协议，由忠冠公司再提供担保。被告洛阳忠冠公司质证称：对焦作耘拓公司所提交的证据1、证据2无异议，对其他证据不发表质证意见。按照合同的相对性，涉案承包合同系第三人与被告宏业公司签订，季剑锋在第三人到庭的情况下不具备本案原告的主体资格。根据建设工程施工合同第一条第26条的规定，实际施工人仅在特定的情况下突破合同的相对性，向案外人主张权利，该情形即为发包人拖欠总承包单位的工程款。第三人洛阳剑澍公司质证称：我公司没有实际参与涉案工程的施工，对事实均不知情，请法庭依法核实相关证据。被告洛阳忠冠公司为证明自己的主张向法庭提交的证据有：第一组证据：1.2015年10月17日原告季剑锋与被告洛阳忠冠公司、河南宏业光大建设有限公司签订的《付款协议》；2.2017年4月6日鑫隆花园1#楼《单位工程质量竣工验收记录》；3.2018年1月18日原告季剑锋《民事起诉状》。第二组证据：1.2018年2月12日被告洛阳忠冠公司与河南宏业光大建设有限公司签订的鑫隆花园1＃、5＃楼及地下车库二期工程结算《协议书》；2.被告焦作耘拓公司委托张会强为项目负责人委托书；3.洛阳市中级人民法院2020豫03民终3627号民事判决书。原告季剑锋质证称：对第一组证据真实性无异议，但不认可被告洛阳忠冠公司证明方向：1.付款协议是张会强、季剑锋及忠冠公司法定代表人宁灵军，不是宏业光大及剑澍公司所签，该协议是个人行为不是职务行为；2.该协议对后期付款约定并不明确，担保人应当承担的是连带保证责任不是一般保证责任；3.担保人没有过担保期限，协议第三条约定张会强和季剑锋结算达成共识后再结算付款，由于张会强至今躲避，没有和季剑锋达成共识，符条件的民事行为条件并没有呈现，担保人应当承担担保责任，没有超过担保期限；4.对工程质量竣工验收无异议，能证明原告所建工程符合质量标准且经验收合格，原告虽然不知情，由此被告更应当支付拖欠原告款项，该验收证明显示项目技术负责人为朱亚飞，那么朱亚飞应当是宏业光大有限公司负责人员，朱亚飞给原告所出具的证明对被告有约束力；5.对2020豫03民终3627号民事判决书真实性无异议，不认可证明方向，原告要求忠冠承担责任是依据三方签订的付款协议书，三方付款协议是对工程完工后付款主体和付款内容达成的新的协议，独立于原承包协议之外。该判决内容工程款是否付超不能推卸其在三方付款协议中的担保付款责任。被告焦作耘拓公司质证称：《付款协议》真实性无异议，我方不应该作为付款主体。第4条约定应当扣除2%的质保金，因此在工程付款时应该扣留该部分款项。第二组证明方向不予认可。第三人洛阳剑澍公司质证称：对于相关事实未参与，不知情，不发表质证意见。经审理查明：被告焦作耘拓公司原名为河南宏业光大建设有限公司。被告张会强借用河南宏业光大建设有限公司资质与被告洛阳忠冠公司签订合同，承包被告洛阳忠冠公司开发的伊川县鑫隆花园1#、4#、5#、9#号楼及地下车库等工程。2013年10月21日，被告张会强与案外人周红波、刘跃军三人借用河南宏业光大建设有限公司资质和原告借用的洛阳剑澍建筑劳务有限公司签订《劳务承包合同》，约定河南宏业光大建设有限公司将其承包被告洛阳忠冠公司开发的伊川县鑫隆花园1#楼及裙房工程劳务发包给原告，工程地点伊川县城，工程结构框剪，工程建筑面积约22000平方米，承包范围为人工费、机械工具费、周转材料及小型消耗材料费，提供其他分包工程施工所用垂直运输机械，承包单价360元／㎡。后，原告向案外人刘跃军给付500000元保证金，并带领工人进行施工。2015年10月17日工程即将完工时，被告张会强、原告季剑锋、被告洛阳忠冠公司法定代表人宁灵军三方签订《付款协议》，载明“甲方：河南宏业光大建设有限公司乙方：洛阳剑澍建筑劳务有限公司担保方：洛阳市忠冠房地产开发有限公司因伊川鑫隆花园1#楼劳务分包工程将接近完工，甲乙双方就工程款付款方式特定此协议。1、自2015年10月19日前甲方付给乙方柒拾万元整。2、2015年11月20日前甲方再向乙方支付叁拾万元整。3、剩余工程款额待本楼竣工验收后60日内，甲乙双方进行结算。结算达成共识后，甲方向乙方付至最终结算款额的98%含以前预付款额（不含签证部分）。4、本楼竣工验收前及验收过程中，提出的属于乙方施工内容的维修责任仍有乙方负责维修，从维修合格竣工验收通过后，乙方不再承担维修责任，由甲方承担维修责任，甲方扣留乙方的2%质量保修金归甲方所有，不再返还给乙方。5、在本协议履行期间甲方如不能正常支付工程款的由担保方承担支付责任。如乙方不能正常履约的后果责任由乙方承担。……甲方责任人：张会强（签名捺印）乙方责任人：季剑锋（签名捺印）担保方责任人：宁灵军（签名）2015年10月17日”。2014年9月18日，朱亚飞出具证明，证明鑫隆花园二期1#楼工程量增加及费用四项合计共19840元。2015年7月16日，朱亚飞给原告出具工程量单据，载明“鑫隆花园二期1#工程量1、1#楼建筑面积：22686.12㎡；2、变更增项费用工程量四项，按照人工及管理费合计为26040元；2.51#楼12钢筋打贰变为焊接共计1208根×20.5层＝24764根，费用为1.6元／根。证明人：朱亚飞（签名）河南宏业光大建设有限公司伊川鑫隆花园二期项目资料专用章（签章）2015年7月16日”。后双方对原告施工工程款结算数额未达成一致意见，原告向本院提起诉讼。本院认为，根据相关法律规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付工程款范围内承担连带责任。本案中被告洛阳忠冠公司作为工程发包方将鑫隆花园1#、4#、5#、9#号楼及地下车库等工程发包给借用被告焦作耘拓公司（原河南宏业光大建设有限公司）资质的被告张会强，被告张会强又以所借用资质的原河南宏业光大建设有限公司名义与原告所借用资质的洛阳剑澍公司名义签订了《劳务承包合同》，该合同虽系当事人双方的真实意思表示，但该合同违反了相关法律规定，应为无效合同。《劳务承包合同》签订后，原告作为实际施工人对《劳务承包合同》书中所约定的工程进行了施工，原告实际施工完成后，被告张会强借用原河南宏业光大建设有限公司资质的名义与原告借用洛阳剑澍建筑劳务有限公司资质的名义仅针对原告施工工程款的支付办法及支付节点签订了《付款协议》，被告洛阳忠冠公司的法定代表人宁灵军在《付款协议》上担保方责任人处签名做担保，该《付款协议》的签订是在上述《劳务承包合同》约定的实际施工人的原告所完工的实际工程量价款的基础上签订的，其效力并非依附于《劳务承包合同》。该《付款协议》系三方的真实意思表示，并不违反相关法律规定，为合法有效合同。三方《付款协议》签订的目的是保证被告张会强所欠原告实际施工的工程款能够及时兑现。三方《付款协议》中第五条约定,甲方如“不能正常支付工程款”的由担保方承担支付责任,该约定中“不能正常支付工程款”的意思不完全等同于“不能支付工程款”，三方《付款协议》中对担保方式约定不是很明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条，当事人对担保方式没有约定或约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。因被告张会强与实际施工人的原告对工程款的结算尚未达成共识，故原告起诉时尚未超过保证期间。在庭审中，第三人洛阳剑澍公司明确表示涉案的工程实际施工人为原告，其也没有对涉案工程款的支付提出任何要求，因此原告季剑锋作为实际施工人具备原告的主体资格。故被告洛阳忠冠辩称，原告季剑锋并非本案适格的原告，三方《付款协议》中其承担的应是一般保证，且原告起诉时已超过保证期间的意见，与本院查明的事实不符，本院不予采纳。关于原告施工工程款数额多少的问题，本院认为，虽原、被告对此仍未达成共识，原告为此提起诉讼，但原告提交的被告张会强的项目负责人员朱亚飞给原告出具的工程量的相关材料应视为被告张会强对原告工程量的认可，结合《劳务承包合同》所约定的工程款计付依据，原告实际施工的工程量的工程款应为8278809.6元。被告张会强应再支付原告工程款的数量，虽被告焦作耘拓公司辩称原告的工程款被告张会强已经支付完毕且超额支付，但原告对部分证据的款项不予认可，并称存在重复计算和不实计算等现象，经审查，被告焦作耘拓公司提交的证据确实存在有转款凭证和收据重复计算的现象，经进一步核实并结合原告对被告证据的质证意见，虽原告对证据1中凭证18的153788元不予认可，但经本院审查，该部分款项系被告张会强代原告支付原告工人的工程款，故该部分款项应抵为被告张会强支付的工程款；原告称证据1中凭证10、凭证11系偿还自己的借款200000元，经审查，原告提交的转款凭证能够证明与被告张会强之间有200000元的经济关系，故该部分款项不应作为工程款予以扣除；原告称证据1中凭证8、凭证9的合计300000元系退还保证金，但该表述与其诉状及庭审举证的证据目录表述并不一致，故该部分款项应作为工程款予以抵扣；综上，能够确认被告张会强已经支付原告工程款7059630元，尚余1219179.6元的工程款未予支付，现原告要求被告张会强支付该款项并要求被告洛阳忠冠公司承担连带保证责任，理由正当，本院予以支持。原告要求被告张会强自2016年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付工程款逾期付款利息，本院认为，因原告与被告张会强对欠付工程款的利息没有约定，被告张会强应自原告起诉之日即2018年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付欠付工程款的利息至款项给付完毕之日止。原告要求被告张会强退还剩余保证金300000元，虽原告提交的保证金收据系案外人刘跃军出具，但本院已查明系被告张会强与案外人周红波、刘跃军三人共同借用河南宏业光大建设有限公司资质与原告借用的洛阳剑澍公司签订《劳务承包合同》，原告将保证金无论交给被告张会强或案外人周红波、刘跃军任何一个人，工程完工后在退还时间到期后，原告都可以要求三人中的任意一人予以退还，现原告要求被告张会强退还剩余保证金，理由正当，证据充分，本院予以支持。原告要求被告焦作耘拓公司承担支付工程款的责任，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张会强于本判决生效后十五日内支付原告季剑锋工程款1219179.6元及利息（自2018年2月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至款项给付完毕之日止）。二、被告张会强于本判决生效后十五日内退还原告季剑锋工程保证金300000元。三、被告洛阳市忠冠房地产开发有限公司对上述被告张会强应支付的工程款1219179.6元及利息向原告季剑锋承担连带清偿责任。四、驳回原告季剑锋对被告焦作市耘拓建设工程有限公司的诉讼请求。五、驳回原告季剑锋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21000元，原告季剑锋负担4328元，被告张会强负担16672元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  王国强人民陪审员  张民杰人民陪审员  闻利锋二〇二〇年九月二十日书 记 员  李 迪