陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）陕03民终1160号 上诉人（原审原告）：陕西新知建筑工程有限公司，住陕西省西安市碑林区含光北路********，统一社会信用代码：91610000071288574H。 法定代表人：奥兴华，任公司经理。 委托诉讼代理人：张雅茹，系该公司员工。 委托诉讼代理人：郝文娟，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：西安天业建筑工程有限公司。住所地：西安市新城区金花北路****。统一社会信用代码：91610135668683745C。 法定代表人：刘少杰，任公司总经理。 委托诉讼代理人：段周明，系该公司员工。 原审第三人：陕西建星建筑工程有限公司第六分公司，住陕西省宝鸡市陇县城关镇营沟村(现住陇县城关镇东关村省道212线重油库对面)。统一社会信用代码：91610327766330687K。 法定代表人：杨保定，任公司经理。 上诉人陕西新知建筑工程有限公司（以下简称新知公司）因与被上诉人西安天业建筑工程有限公司（以下简称天业公司）及原审第三人陕西建星建筑工程有限公司第六分公司（以下简称建星六分公司）案外人执行异议之诉一案，不服陕西省陇县人民法院(2019)陕0327民初1412号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人新知公司的法定代表人奥兴华及其委托诉讼代理人张雅茹、郝文娟、被上诉人天业公司的委托诉讼代理人段周明到庭参加了诉讼。原审第三人建星六分公司未到庭，本案现已审理终结。 新知公司向本院提出上诉请求：1、请求依法撤销（2019）陕0327执异7号执行裁定书、（2019）陕0327民初1412号判决书；2、依法确认陇县人民法院执行局冻结第三人建星六分公司的342163元工程款应归上诉人所有；3、依法确认本案一审判决中提出的2013年11月23日第三人建星六分公司与陕西兆兴房地产开发有限公司签订的所谓“挂靠协议”是非法的无效的；4、本案诉讼费及代理律师费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决事实认定错误。第一，（2019）民初1412号判决书中查明事实部分提到的《协议书》是虚构的，在一审过程中没有当庭出示并且未经过质证，第三人也未认可该协议，因此一审认定事实错误；二，建星六分公司与陕西西建路桥工程有限公司签订了《施工承包合同》，陕西兆兴房地产开发有限公司仅是盖章确认工程量并支付工程款，而并没有认定所谓的“挂靠关系”，也没有认定“陕西兆兴房地产开发有限公司是施工人”，对于该事实一审认定有误；第三，一审判决中提到的陕西兆兴房地产开发有限公司以建星六分公司与陇县住房和城乡建设局签订的《协议书》，法院认定的有关该协议书的内容没有得到协议双方的认可，认定的相关事实缺乏事实根据和法律依据；第四，一审法院认定的关于第三人的情况明显有误；2、一审判决适用法律错误。《建设工程质量管理条例》明确否定了挂靠行为的合法性，一审判决中提到的“挂靠协议”及挂靠关系法律不予认可，因此，适用法律明显错误；3、审判程序错误，第一，一审法院对于证据不足的具体原因只字未提，也并未到陕西兆兴房地产开发有限公司及发包人单位单位进行调查取证，导致本案事实并未查清，第二，一审判决中提到的挂靠协议作为本案定案依据，该协议并未经过质证，其程序明显错误。综上，请求贵院依法支持上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人天业公司答辩称：该案与我公司没有关系，一审（2019）陕0327民初1412号判决书也提到，与天业公司关系不大。34万多的执行款，天业公司给劳务公司作为民工工资支付，发放过程中，新知公司提出异议，所以一直没有扣划。我公司作为被告不太合适，与我公司没有关系。 原审第三人建星六分公司未到庭亦未发表答辩意见。 新知公司向一审法院起诉请求：1.依法撤销陇县人民法院于2019年12月2日作出（2019）陕0327执异7号执行裁定书，确认冻结第三人的342163元工程款归原告所有；2.本案诉讼费、律师代理费由被告负担。 一审法院查明的事实：2013年11月23日，兆兴公司与第三人建星第六分公司签订《协议书》约定，兆兴公司用第三人资质承揽陇县南岸新城育才路建设项目，由兆兴公司自主经营、独立核算、自负盈亏；项目的招投标、保证金、手续费、及其他验收费用由兆兴公司负责，工程的质量由兆兴公司负责；涉及该项目的所有税种均由兆兴公司缴纳；以第三人名义签订的正式施工合同由兆兴公司全权履行，与第三人无关；第三人积极配合兆兴公司办理工程招投标，工程中间过程验收，竣工验收及备案盖章等工作；协议还约定了其他事项。2013年12月26日，兆兴公司以陕西建星建筑工程有限公司名义与陇县住房和城乡建设局签订陇县南岸新城一标段育才路工程项目施工《协议书》，由兆兴公司对中标的陇县南岸新城一标段育才路工程项目负责进行施工。工程施工完毕后，陇县住房和城乡建设局向第三人建星第六分公司支付了部分工程款，第三人建星第六分公司在扣除管理费和税费后，应将剩余工程款支付给兆兴公司。本院于2019年11月4日向第三人建星第六分公司发出执行裁定书和协助执行通知书，对兆兴公司在第三人建星第六分公司应领取的工程款予以冻结、提取。原告于2019年11月20日对本院冻结的第三人建星第六分公司名下工程款提出书面异议，本院作出（2019）陕0327执异7号执行裁定书，驳回了原告的异议，原告不服，遂向本院提起案外人执行异议之诉。 一审法院认为当事人、案外人主张财产权属应提交充分有效的证据予以证明。根据本院查明的事实确定，陇县南岸新城一标段育才路工程项目是兆兴公司借用第三人建星第六分公司名义中标的工程项目。无论是在挂靠协议、还是在中标后的工程实施协议中，均无原告新知公司的存在。原告新知公司以与建星第六分公司育才路项目部签订协议书、工程决算确认书来证明其是实际施工人的意见，因第三人建星第六分公司否认该证据的真实性，且该证据与生效判决确认的事实不符，原告亦未提供其他有效证据证实自己的主张，故对原告该意见本院不予采纳。本案所涉执行款应归兆兴公司所有。经合议庭评议，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百一十二条（二）项、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款第（五）项之规定，遂判决：驳回陕西新知建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费6437元，由原告陕西新知建筑工程有限公司承担。 二审期间，上诉人新知公司与被上诉人天业公司均未提交新证据，原审第三人建星六分公司亦未提交新证据。 二审法院查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条“对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；（二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。”的规定，本案审查的重点是上诉人是否享有足以排除强制执行的民事权益。本案中，上诉人主张一审法院冻结的第三人建星第六分公司名下工程款系其所有而提起执行异议之诉。从查明的事实看，该款项系金钱，且存放于第三人建星第六分公司名下，并非上诉人公司名下。上诉人以其实际施工人的身份认为该款为其所有，其提交了与第三人建星第六分公司育才路项目部的工程决算确认书，但该决算确认书中所涉债权并未经人民法院生效判决确认，第三人建星第六分公司亦否认证据的真实性，故对于双方之间是否存在债权债务关系，所涉具体金额为多少等基本事实本院无法确认。故上诉人新知公司主张案涉查封款项系其所有证据不足，其不足以阻却本案执行，其上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6437元，由上诉人陕西新知建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙亚峰 审判员  刘勇东 审判员  吴成君 二〇二〇年九月二十八日 书记员  高 霞