湖南省郴州市北湖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘1002民初2795号原告：郴州市湘惠房地产开发有限公司，住所地湖南省郴州市北湖区南岭大道**。法定代表人：刘显贵，系该公司总经理。委托诉讼代理人：资晖，男，1977年3月20日出生，汉族，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：彭园，湖南联合创业律师事务所律师。被告：段亚平，男，1973年1月12日出生，汉族，住湖南省郴州市。委托诉讼代理人：王国雄，湖南奋斗者律师事务所律师。原告郴州市湘惠房地产开发有限公司（以下简称湘惠公司）诉被告段亚平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年6月12日受理后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。原告湘惠公司的委托诉讼代理人资晖、彭园，被告段亚平及其委托诉讼代理人王国雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湘惠公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还原告超付工程款2517762.28元（=已支付工程款10500000元-结算金额10234117.6×95%+农民工工资1740000元等）；2、请求判令被告赔偿原告损失1316400元（=土建工程逾期完工损失100000元+广场防水工程延期115天完工损失1150000元+工程质量损失66400元等）；以上合计：3833988.28元。3、判令被告承担本案项下承包工程的建安税费（税率为6.3%）；4、本案的诉讼费、保全费及财产保全保险担保费用由被告承担。被告段亚平辩称：一、本案的工程款是能够确定的，段亚平承包工程的总价款为16370012.92元，湘惠公司还应支付段亚平工程款5870012.92元，另湘惠公司还应按《建筑工程施工承包合同》第2.5.4条的约定支付总服务费340000元；二、湘惠公司主张按1023411.61元结算本案的工程价款的理由不能成立；三、《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》的工程价款不包含在《建筑工程施工承包合同》中二次结构、内、外墙抹灰、外墙保温工程的固定总价款的11000000元内；四、农民工的工资1740000元案已由郴州市北湖区人民法院调解、判决结案，确认由段亚平支付。且湘惠公司没有实际代付或垫付，何来返还，故湘惠公司主张返还农民工工资1740000元没有事实和法律依据；五、湘惠公司主张段亚平赔偿损失1316400元，没有事实和法律依据。查明的事实根据当事人的举证、质证和本院认证的情况，结合庭审当事人的陈述，本院确认如下事实：1、2016年3月16日，湘惠公司作为发包人（甲方），段亚平作为承包人（乙方），双方签订了《建筑工程施工承包合同》。约定：工程名称为新贵华城项目部三期综合商业楼工程（A11栋）；承包范围为施工图范围内的二次结构、内外墙抹灰、外墙保湿、外墙防水、负二层地面及屋面防水等内容；承包方式包工包料；合同总价款约11000000元；计价方式二次结构、内外墙抹灰、外墙保温按固定总价计算，外墙防水、负二层地面及屋面防水采用固定单价计算；工程量清单以内和以外发生的工程量增减则按2006年湖南省颁发的《湖南省建筑装饰装修工程消耗量标准》、《湖南省安装工程量消耗量标准》及与之相配套的取费标准执行，工程全部完成并经验收合格支付90%，双方结算完成后支付至95%，剩余5%作为质量保证金,质量保证金于质保期限届满后返还，付款前承包人应提供等额有效的建安发票。合同总工期100天完工,其中约定开工日期为2016年4月1日，合同约定竣工日期2016年7月10日。合同还约定，工期每延迟一天，则对乙方罚款5000元，以此类推，累计罚款控制在100000元。2、2016年3月17日，湘惠公司与段亚平签订《补充协议》，约定湘惠公司以新贵华城商业综合体一层108、109号商铺（含装修），抵付应支付给段亚平的2609842元工程款。2016年7月21日，湘惠公司与段亚平就新贵华城商业综合体一层108号、109号商铺分别签订了《郴州市商品房买卖合同》（合同编号20150023108）、《郴州市商品房买卖合同》（合同编号20150023109），并依法办理预告登记，以新贵华城商业综合体一层108、109号商铺实际抵减工程款2609842元。3、2016年6月16日,湘惠公司就《建筑工程施工承包合同》承包范围内负二层地下车库地面施工子项目工程，与段亚平签订了《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》,约定在原《建筑工程施工承包合同》基础上，新增了一层金刚砂（环氧彩砂）面层施工，结算方式按中标报价据实结算。4、案涉工程《竣工验收报告》显示实际完工日期2017年3月29日，逾期完工259天。5、2018年1月27日,段亚平向湘惠公司提交了《竣工结算书》，其中送审金额为18685517.35元。2018年3月27日，湘惠公司完成初审，初审结果为10234117.6元。2018年5月9日，段亚平收到湘惠公司制作的《新贵华城三期商业综合体二次结构工程决算书》，并和湘惠公司签订了《工程结算复审协议》，第一条约定：按照2016年3月16日双方达成的《建筑工程施工承包合同》约定的定额取费标准及《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》，实事求是据实结算；第三条约定：段亚平对湘惠公司的初审结果进行最终复核的截止期限为2018年6月10日，在约定的复审期限内如因段亚平自身原因拒绝配合结算或未完成相应结算工作的，视为段亚平放弃复核,双方按照湘惠公司的初审结果即10234117.6元作为最终结算价款。此后，段亚平授权侯德兴就湘惠公司的初审结果10234117.6元进行复审。2018年5月30日至2018年6月25日，侯德兴与湘惠公司对初审部分工程进行了复审，并于2018年6月28日就部分工程的复审结果出具了《单项工程竣工结算汇总表》，其中外墙防水、负二层地面及屋面防水工程3147501.38元；设计变更增加及签证工程763681.93元；；地下室耐磨地面装修工程145882961元，合计5370012.92元。剩余部分工程的复审，段亚平一直未与湘惠公司进行复审。2018年8月11日，湘惠公司向段亚平发出告知函，载明：段亚平只完成了部分工程的复审，剩余工程的复审经湘惠公司多次催促段亚平，但段亚平均不参加复审也不派人进行复审，导致复审工作无法完成，只能按照双方2018年5月9日签订的《工程结算复审协议》的结果10234117.6元作为最终结算价款。6、截止工程完工之日止，湘惠公司已向段亚平支付工程款10500000元。其中，包括湘惠公司①2016年7月21日向段亚平预付工程款500000元、②2016年8月1日预支付工程款600000元、③2016年8月26日预支付工程款2500000元、④2016年9月23日预支付工程款2000000元、⑤2016年11月16日预支付工程款1000000元、⑥2016年11月30日预支付工程款300000元、⑦2016年12月22日预支付工程款100000元、⑧2017年1月13日预支付工程款600000元、⑨2017年1月21日预支付工程款300000元、⑩2017年4月25日以新贵华城商业综合体一层108、109号商铺预抵付工程款2600000元（实际合同价2609842元，但只按2600000元计算）。7、已付工程款8234117.6元未开具建安税票。8、经劳动监察部门确认段亚平拖欠案涉工程农民工工资1740000元；9、2016年9月19日，湘惠公司向段亚平下达工程项目处罚单，认为电梯井道移交严重滞后，处罚2000元；2016年12月5日，湘惠公司向段亚平下达工程项目处罚单，认为广场防水工期延误，处罚50000元并从2016年12月4日起每滞后一天加罚10000元；2016年12月9日，湘惠公司向段亚平下达工程项目处罚单，认为扶梯两侧墙体施工质量差，处罚5000元；2017年3月3日，湘惠公司向段亚平下达工程项目处罚单，认为一楼原办公场地未按要求清场，处罚5000元；2017年5月22日，湘惠公司向段亚平下达工程项目处罚单，认为工地“门前三包”扣分，处罚4400元。庭审中，段亚平认可已支付的工程款为10500000元，但认为按合同约定的总价及增加的工程量，湘惠公司还应支付段亚平5870012.92元工程款。湘惠公司则认为已多支付了工程款，双方酿成纠纷，故湘惠公司、段亚平均诉至本院。诉讼中，本院一再释明，要求湘惠公司、段亚平对本案的工程量、工程造价进行鉴定，但湘惠公司、段亚平均予以拒绝。湘惠公司认为应按《工程结算协议书》确认应付工程款为10234117.6元，而段亚平则认为有合同及《单项工程竣工结算汇总表》确认，湘惠公司还应支付段亚平工程款5870012.9元。同样不申请对工程量、工程造价进行鉴定。因湘惠公司、段亚平均不同意申请鉴定，本案未能启动司法鉴定程序。上述事实，有《建筑工程施工承包合同》、《建筑工程施工承包合同》补充协议、《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》、单项工程竣工结算汇总表，工程结算书、工程结算协议书、关于商业综合体二次结构结算审核完成的告知函，已预付工程款银行凭证、委托付款书，竣工验收报告、劳动保障监察限期整改指令书以及双方当事人的陈述等证据证实。判决的理由与结果本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案争议焦点为：一、案涉施工合同的性质及效力如何认定；二、案涉工程结算条款及结算协议的效力如何认定；三、案涉工程价款如何认定；四、湘惠公司主张的逾期完工损失是否应当得到支持；五、段亚平未支付的农民工工资是否应当返还。对上述焦点问题本院现评判如下：一、建设工程施工合同是承包人进行工程施工建设，发包人支付价款的合同。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程合同应认定无效。本案中，湘惠公司作为发包人与段亚平签订《建筑工程施工承包合同》、《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》，将位于郴州市新贵华城商业综合楼工程（Ａ11栋）的二次结构、内外墙抹灰、外墙保湿、外墙防水、负二层地面及屋面防水工程发包给段亚平，段亚平无建筑施工资质。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包，建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项关于承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的施工合同应认定为无效；第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。故此，本案中，湘惠公司与段亚平签订的《建筑工程施工承包合同》、《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》，虽系双方当事人的真实意思表示，但因被告段亚平系自然人，不具有相应施工资质，均属无效合同。二、湘惠公司与段亚平签订的《建筑工程施工承包合同》、《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》，虽因违反国家关于建筑工程资质管理的强制性规定而属无效合同，但案涉工程已经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对于《建筑工程施工承包合同》、《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》有关工程结算的条款，以及双方就工程结算补充达成的《补充协议》、《工程结算协议书》有关工程结算的约定的法律效力，本院予以确认。三、湘惠公司认为，案涉工程结算应按段亚平实际完成的工程量据实结算，湘惠公司经初审结算总金额为10234117.6元。段亚平认为，案涉工程的二次结构、内外墙抹灰及外墙保温等工程项目，按照《建筑工程施工承包合同》约定的固定总价11000000元进行结算，二次结构以外增加工程量的工程价款，按照2018年6月28日湘惠公司与段亚平制作的《单项工程竣工结算汇总表》所审定金额即5370012.92元进行结算，工程最终结算价款合计16370012.92元。本院经审理查明，1、《建筑工程施工承包合同》第2.1条明确约定，合同价款约为11000000元，可见11000000元只是个概数，系对工程规模概况的估算，不是固定总价。且双方于2018年5月9日签订的《工程结算复审协议》，明确约定按照《建筑工程施工承包合同》及《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》，实事求是据实结算。据此，对段亚平要求的二次结构、内、外墙抹灰、外墙保温按固定总价11000000元计算，本院不予支持。2、段亚平除要求按固定总价11000000元支付工程款外，还要求按双方2018年6月28日复审的《单项工程竣工结算汇总表》（其中外墙防水、负二层地面及屋面防水工程3147501.38元；设计变更增加及签证工程763681.93元；；地下室耐磨地面装修工程145882961元，合计5370012.92元）结果，湘惠公司还需另行支付工程款5370012.92元。本院经审理查明，湘惠公司制作的《新贵华城三期商业综合体二次结构工程决算书》，是包括《建筑工程施工承包合同》、《新贵华城三期地下室金刚砂地面施工合同》约定的所有工程，还包括了外墙防水、负二层地面及屋面防水工程、设计变更增加及签证工程、、地下室耐磨地面装修工程段亚平与湘惠公司在2018年6月28日确认的《单项工程竣工结算汇总表》，是对《新贵华城三期商业综合体二次结构工程决算书》里部分工程的复审结果，是包含在湘惠公司《新贵华城三期商业综合体二次结构工程决算书》初审结果里的，并不是单独的新增工程的结算。故对段亚平的该项要求，本院亦不支持。3、2018年5月9日，根据湘惠公司制作的《新贵华城三期商业综合体二次结构工程决算书》，湘惠公司与段亚平签订了《工程结算协议书》，体现了双方对于工程结算的真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定。《工程结算协议书》约定，如果段亚平未在2018年6月10日前完成复审，视为段亚平放弃复核,双方按照湘惠公司的初审结果即10234117.6元作为最终结算价款。段亚平在2018年8月11日前，经湘惠公司多次催促都没有完成所有工程的复审，其责任在于段亚平。湘惠公司提出与段亚平关于案涉工程的最终工程结算价款，依据《工程结算协议书》确定的10234117.6元进行确认的主张，有事实依据，本院予以支持。段亚平应返还湘惠公司工程款777588.28元【10500000元-10234117.6元+（质保金10234117.6元×5%=511705.88元）】。四、逾期损失是否应当支持。本案中，1、湘惠公司与段亚平签订的《建筑工程施工承包合同》第5条约定，工程采取全垫资，工程全部完工，并经验收合格后，支付至90%；双方结算完成后支付至95%；剩余5%作为质保金。第11.1条约定，工期每延迟一天，则对乙方罚款5000元，以此类推，累计罚款控制在100000元。在合同实际履行过程中，湘惠公司为保证工程施工进度，经段亚平申请，向段亚平提前拨付工程进度款10500000元，湘惠公司全面履行了相应付款义务。段亚平于2016年4月1日进场，《竣工验收报告》显示实际完工时间为2017年3月29日，逾期完工259天。根据双方的合同第11.1条的约定，延迟工期每天赔偿5000元，控制在100000元。现段亚平已延期应赔偿，但根据决算书可以看出，工程有设计变更增加的情况，延期的责任并不完全在段亚平，双方都有一半的责任，故该项损失由段亚平赔偿50000元给湘惠公司。2、湘惠公司要求根据其公司分5次下达给段亚平工程项目处罚单，要段亚平赔偿其公司损失1216400元。湘惠公司给段亚平下达的工程项目处罚单，只能证明段亚平存在广场防水工期延迟及扶梯两侧墙体施工质量差的问题，并不能证明段亚平认可湘惠公司的损失，更不能证明湘惠公司的损失有1216400元，且《建筑工程施工承包合同》合同明确约定工期延迟处罚控制在100000元。湘惠公司诉请的广场防水工程延期115天完工损失1150000元，也没举证证明广场防水工程的竣工时间，该项诉请无事实依据，本院不予支持。湘惠公司诉请的工程质量损失66400元亦无证据予以证实。庭审中，段亚平对湘惠公司所有的损失均不认可。故本院对湘惠公司主张的1216400元损失不予支持。五、2018年4月11日，郴州市北湖区劳动保障监察部门根据农民工的请求，向湘惠公司送达了《劳动保障监察限期整改指令书》，责令湘惠公司作为项目开发商直接向农民工支付1740000元农民工工资。庭审中，段亚平对其拖欠1740000元农民工资的事实没有异议，但其辩称就《劳动保障监察限期整改指令书》所涉及的1740000元农民工工资，经本院调解或判决，已明确由段亚平支付。本院认为，虽然郴州市北湖区劳动保障监察部门向湘惠公司送达了《劳动保障监察限期整改指令书》，责令湘惠公司作为项目开发商直接向农民工支付1740000元农民工工资，但该1740000元湘惠公司并没有支付给农民工，并未实际发生，湘惠公司要求段亚平返还农民工工资1740000元无事实依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十六条、第三十七条、第八十四条、第一百零六条第一款、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第五十二条第五项、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、被告段亚平于本判决生效之日起十日内向原告郴州市湘惠房地产开发有限公司返还已支付的工程款777588.28元；二、被告段亚平于本判决生效之日起十日内赔偿原告郴州市湘惠房地产开发有限公司损失50000元；三、被告段亚平于本判决生效之日起十日内向原告郴州市湘惠房地产开发有限公司提供案涉工程建安税票；四、驳回原告郴州市湘惠房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果被告段亚平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费37472元，由原告郴州市湘惠房地产开发有限公司承担29978元，被告段亚平承担7494元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。审 判 长  谷奕葶人民陪审员  颜归华人民陪审员  曹苏闽二〇二〇年九月二十一日法官助理王勋红书记员曾君附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第三十六条法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。法人的民事权利能力和民事行为能力，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。第三十七条法人应当具备下列条件：（一）依法成立；（二）有必要的财产或者经费；（三）有自己的名称、组织机构和场所；（四）能够独立承担民事责任。第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第一百零六条公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承担工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承担工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。