湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘13民再34号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：黄兵清，女，1976年1月11日出生，汉族，住湖南省娄底市娄星区。委托诉讼代理人：谢金财，娄底市湘中法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：黄谷桃，男，1953年3月20日出生，住湖南省娄底市娄星区，系黄兵清之父。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：娄底市中心医院，住所地湖南省娄底市娄星区长青中街**。法定代表人：李红辉，系该院院长。委托诉讼代理人：刘晓冰。委托诉讼代理人，刘俊生，湖南晨晖律师事务所律师。黄兵清于2018年1月3日向湖南省娄底市娄星区人民法院提起诉讼，该院于2019年4月17日作出（2018）湘1302民初22号民事判决。黄兵清不服，向本院提起上诉。本院于2019年9月3日作出（2019）湘13民终1267号民事判决。黄兵清仍不服该判决，向湖南省高级人民法院申请再审，该院于2020年5月7日作出（2020）湘民申161号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭开庭审理了本案。再审申请人黄兵清的委托诉讼代理人黄谷桃，被申请人娄底市中心医院的委托诉讼代理人刘晓冰、刘俊生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄兵清申请再审称,其于1994年在被申请人娄底市中心医院作了左肾切除手术出院后腹部仍然经常疼痛，后曾多次在娄底市中心医院就医检查，2016年再审申请人黄兵清经中南大学湘雅附属第三医院检查发现左腹部有一“L”形针状金属异物，2017年娄底市中心医院为黄兵清做了剖腹手术将体内的针状金属异物取出，娄底市中心医院作为医疗机构按照法律规定应对自己没有医疗过错及医疗行为与损害结果无因果关系负有举证责任，原审将黄兵清体内取出的“L”形针状异物是否系娄底市中心医院为黄兵清做左肾切除手术时遗留的手术针的举证责任错误的推给黄兵清，在鉴定中又未将黄兵清提交的医学影像照片提交给司法鉴定机构，也未通知黄兵清到司法鉴定机构进行身体检查，导致司法鉴定机构无法作出鉴定结论，而原审对娄底市星罡司法鉴定所鉴定意见又不予认定，导致作出错误判决。请求撤销原一、二审判决，对本案进行再审。被申请人娄底市人民医院辩称，（一）2010年《中华人民共和国侵权责任法》实施后，黄兵清应当对娄底市中心医院在医疗活动过程中存在违法行为、诊疗行为与黄兵清人身损害具有因果关系、娄底市中心医院存在过失以及存在人身损害的事实承担举证责任，并不是其声称的举证责任倒置；（二）本案归责原则不适用《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定的过错推定原则，黄兵清在诉讼前已在娄底市中心医院复制了其诊疗有关的全部病历资料，娄底市中心医院也向法院提交了与黄兵清诊疗有关的病历资料，不存在隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料情形；（三）原审没有采信389号鉴定意见是正确、恰当的，娄底市星罡司法鉴定所作出的389号司法鉴定意见书程序不合法、鉴定过程不客观、内容不真实、“分析说明”超出了委托事项，干扰本案事实的认定，且没有作出诊疗行为与黄兵清体内异物存在因果关系的鉴定结论；（四）娄底市中心医院1994年进行手术的位置与黄兵清异物留存的位置完全不同，黄兵清体内取出的异物已经生锈断裂，从异物针尖朝向、异物形状、材质、时间来看都不可能是1994年手术留下的手术针。综上，黄兵清主张其体内取出的异物是1994年手术留在体内的明显不能成立，请求予以驳回其再审申请。黄兵清向一审法院起诉请求：1、判决被告赔偿原告医疗、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等1681171元；2、本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：1994年8月1日，黄兵清因左肾多发性结石并重度积水等，在中心医院住院治疗，于同年8月5日行左肾切除手术，于同月17日出院，共住院治疗17天。2008年10月24日，黄兵清因腰痛在中心医院做了腹部超声检查，影像诊断为：1、左肾切除术后；肝、胆、胰、右肾、双输尿管未见明显异常。同日做了阴超检查，影像诊断为：1、子宫肌壁回声欠均；2、盆腔少量积液。于2014年6月18日因被他人致伤腰部，在中心医院住院接受了非手术治疗，诊断为右侧肾挫伤，于同月25日出院。该次住院治疗期间，2014年6月18日上腹部CT报告：右肾体积增大，平扫未见异常密度灶，增强扫描未见异常强化，左侧未见肾影，未见腹水征，腹膜后未见肿大淋巴结；肝、胆、脾、胰未见异常。2015年10月17日至10月23日，黄兵清因交通事故中受伤在中心医院住院治疗，期间，2015年10月17日入院诊断为：头部外伤后反应；亚冠折并牙松动；皮肤软组织挫伤；盆腔异物。2015年10月23日出院诊断为：头部外伤后反应；21+12牙齿松动，+1冠折；皮肤软组织挫伤；盆腔异物。出院医嘱中含“妇产科就诊复查阴道B超”内容。2016年12月7日，黄兵清在中南大学湘雅三医院做盆腔正侧位DX检查，X线报告中反映左耻骨上肢可见L形高密度影，影像学诊断：盆腔区高密度影，异物？请结合临床；盆腔退行性变。2017年11月23日至12月2日，黄兵清在中心医院住院治疗，入院记录中记载：病史陈述者患者丈夫，主诉：发现针刺入左侧腹部致左侧腹部异物存留一年，现病史：患者一年前乘摩托车摔伤后至医院就诊，发现左侧腹部靠近盆腔处针状异物存留，长约4cm，患者未诉腹痛，无腹胀、腹泻、呕吐发热等不适。入院诊断为：1、左侧腹部金属异物；2、智力低下；3、左肾切除术后。于2017年11月25日行剖腹探查术取出异物，于次月2日患者要求出院，共住院治疗9天，花费医疗费11217.85元，出院诊断与入院诊断同。2018年1月3日，黄兵清以上述金属异物系1994年在中心医院行左肾切除术时所遗留为由诉至本院，要求中心医院予以赔偿。于2018年3月26日，黄兵清向本院提出申请：对中心医院的医疗行为与黄兵清的损害后果之间是否存在过错、因果关系及原因力大小，及黄兵清的医疗费、误工费、护理费、残疾级别进行鉴定。本院即委托湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定。2018年9月27日，湖南省人民医院司法鉴定中心以黄兵清左腹部异物来源无法明确，受限于鉴定能力和鉴定条件，难以完成委托事项为由，向本院发出终止鉴定通知书。后本院又委托湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年11月7日委托鉴定事项超出了该鉴定中心技术能力范围，难以就委托事项进行准确判断为由，向本院发出了不予受理告知书。2018年11月30日，经娄星区湘中法律服务所委托娄底市星罡司法鉴定所就黄兵清的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理费、营养期进行鉴定，2018年12月13日，娄底市星罡司法鉴定所作出了娄星罡司鉴所【2018】临鉴字第389号司法鉴定意见书：1、黄兵清所受损伤参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》可评定为九级伤残，参照《人体损伤致残程度分级》不构成等级伤残；2、盆腔异物取出的医疗费用凭娄底市中心医院的医疗发票认定；3、异物取出术后的误工期玖拾天，护理期四十五天，营养期六十天。黄兵清花费鉴定费1200元。一审法院认为，医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。本案中，原告黄兵清基于其诉讼主张，就被告中心医院的诊疗行为与其损害后果之间存在因果关系，且被告中心医院的诊疗行为存在过错负有举证责任。本案中，1994年8月，原告黄兵清在被告中心医院处做了左肾切除术后：于2008年10月24日在中心医院做了腹部超声检查和阴超检查，未发现左肾切除术部位、盆腔部位“L形金属针状异物存留”；因被他人致伤腰部，黄兵清于2014年6月18日在中心医院做了上腹部CT检查，未发现上腹部“L形金属针状异物存留”；2015年10月，黄兵清因交通事故在中心医院治疗（非手术治疗）中才发现“盆腔异物”。本案中，原告黄兵清提交的证据不足以证明其盆腔内的“L形金属针状异物”系1994年8月在中心医院行左肾切除术时所存留，不足以证明其盆腔内存留“L形金属针状异物”所造成的损害后果与被告中心医院的诊疗行为存在因果关系。基此，对原告黄兵清的上述诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告黄兵清的诉讼请求。案件受理费8706元，由原告黄兵清负担。黄兵清不服一审判决，向本院上诉请求：1、撤销娄底市娄星区人民法院(2018)湘1302民初22号民事判决书，直接改判为由被上诉人赔偿上诉人医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、精神抚慰金等损失合计1681171元。2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由:1、黄兵清一辈子只做了二次手术，并且都在娄底市中心医院做手术。2016年12月17日在中南大学湘雅三医院做盆腔正侧位DX检查，反映黄兵清左耻骨上肢可见“L”形高密度影，即盆腔金属异物。2、2017年11月25日，黄兵清在娄底市中心医院处施行剖腹探查术取出异物位置为左侧腹部异物取出，靠近耻骨联合处针样异物紧贴腹膜，被大网膜包裹，与黄兵清于1994年8月9日在娄底市中心医院处施行左肾切除术时的手术疤痕位置基本吻合，只是由于物理重力作用略有下移，这是正常现象。3、本案立案后，由一审法院委托，分别到湖南省人民医院司法鉴定中心及湖北同济法医学司法鉴定中心做上诉人盆腔内金属异物留存的成因及其因果关系的司法鉴定，一审法院在委托鉴定时，却从未通知黄兵清去上述司法鉴定机构，也不提交针状金属异物给司法鉴定机构，不通知黄兵清提交与本案有关的医学影像资料，黄兵清对是否移送到上述的司法鉴定机构做鉴定存在重大疑点。二次司法鉴定委托都被司法鉴定机构以无法鉴定为由而退回。4、黄兵清只得委托娄底市星罡司法鉴定所进行了司法鉴定。该鉴定所认为不能排除其针样异物为左肾切除术中遗留的可能性。这就是本案黄兵清盆腔异物遗留的原因及损害结果的因果关系。一审法院判决未采信该分析说明不当。5、本案为医疗损害责任纠纷，根据最高人民法院《关于民事证据的若干规定》第4条第1款第8项规定:因医疗行为引起的侵权诉讼中，医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在过失，应承担举证责任。一审判决由黄兵清承担举证不能的不利后果，系适用法律错误，本案应为举证责任倒置。6、娄底市中心医院在一审法院庭审中凭什么证据证明认定黄兵清左腹盆腔内针样金属异物是缝衣针。娄底市中心医院辩称，1、黄兵清体内留存异物与1994年手术无关。从手术位置与异物留存位置来看，1994年，黄兵清左肾切除手术的切口为左腰部斜型切口、长约为12cm，为左侧腹膜后处且未进腹腔，根本没有破坏腹腔组织。2017年，在黄兵清取出异物手术中可见异物留存在左下腹部皮下、靠近耻骨联合处并紧贴腹膜，被大网膜包裹。左肾切除手术位置与黄兵清异物留存的位置完全不同。从异物针尖及针尾在黄兵清体内的朝向来看。从2017年手术前影像资料可以看出，异物留存在黄兵清体内其针尖朝腹腔内，针尾朝腹腔外。由此可以看出从皮下组织进入体内的可能性大，不可能是左肾切除手术留下的异物。从手术针形状与异物形状来看。手术针为U形，从黄兵清体内取出异物形状以及取出术前黄兵清在湘雅医院的影像资料来看，其形状为L形的。手术针的形状明显与黄兵清体内异物的形状不同。从手术针与异物的材质来看，医疗手术缝合针为不锈钢材质的，在露天环境中不会生锈，而黄兵清体内取出的异物在保管过程中因暴露在空中，已锈坏并断裂。黄兵清主张其体内留存的异物是1994年手术留下的，明显不能成立。2、本案应依法适用一般举证规则，而不是举证责任倒置的举证规则。《侵权责任法》实施后，举证责任发生了变化，即医疗技术损害责任纠纷在证明责任上，实行一般的举证责任规则。《侵权责任法》与证据规定不一致的，应以《侵权责任法》规定为准。黄兵清应对医疗损害责任四个必备的构成要件承担举证责任，即须提交证据证明:在医疗活动过程的违法行为;黄兵清存在人身损害的事实;违法诊疗行为与黄兵清的人身损害具有因果关系;存在医疗技术过失。3、黄兵清没有提供证据证明本案构成医疗损害责任。在一审过程中法院先后分别委托湖南省人民医院司法鉴定中心、湖北同济法医学司法鉴定中心进行鉴定，但两个司法鉴定机构分别于2018年9月27日、2018年11月7日均根据《司法鉴定程序通则》第十五条第一款第(五)项“鉴定要求超出本机构技术条件或者鉴定能力的”规定，终止鉴定或不予受理，两个鉴定机构均无法完成一审法院委托事项的鉴定任务。经黄兵清单方委托，娄底市星罡司法鉴定所于2018年12月13日作出了娄星罡司鉴所[2018]临鉴字第389号司法鉴定意见书，也只对“伤残等级、取出异物的医疗费用及取出异物后的误工期、护理期、营养期”作出损失鉴定意见，没有对是否存在违法行为、违法诊疗行为与损害是否具有因果关系、是否存在医疗技术过失出具鉴定意见。该鉴定意见根本无法证明本案构成医疗损害责任。4、389号鉴定意见是娄底市湘中法律服务所单方委托，程序明显不合法；在鉴定过程中，娄底市中心医院没有参与鉴定程序，黄兵清向鉴定机构提供的病历资料是否真实、合法、全面，无法辨别。鉴定意见列明的委托事项为“对黄兵清的伤残等级、后续治疗费用、误工期、护理期、营养期进行鉴定”，鉴定机构却在分析说明中表述“左肾切除术后，盆腔异物存留的诊断可以认定。不能排除其针样异物为左肾切除术中遗留的可能性”，鉴定机构的分析说明超出委托事项范围，不能作为认定本案客观事实的依据。黄兵清没有任何证据能够证明诊疗行为与体内留存的异物存在因果关系。本院二审期间，黄兵清依法提交了证据：手术针照片复印件、提交证据的收据，拟证明从黄兵清体内取出的是手术针。娄底市中心医院质证认为，上述证据在一审案卷里有，不是二审中的新证据，收据上尽管写了“手术针”字样，但不能说明就是手术针。经查，黄兵清提交的手术针照片复印件和证据的收据已经存在于一审案卷中，没有必要重复提交，也不能证明黄兵清体内的L形异物为医院手术缝合针。被上诉人娄底市中心医院没有提交新的证据。经查，一审查明的案件事实属实，本院予以确认。本院二审认为，本案的焦点问题为：1、举证责任的问题。上诉人黄兵清提出根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条，一审判决由黄兵清承担举证不能的不利后果，系适用法律错误，本案应为举证责任倒置，由娄底市中心医院承担举证责任。经查，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》是2002年4月1日起实施的，《中华人民共和国侵权责任法》是2010年7月1日起施行，侵权责任法施行后发生的侵权行为引起的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。侵权责任法没有规定医疗纠纷举证责任倒置。所以上诉人黄兵清提出举证责任倒置的意见不能成立，本院不予支持。2、鉴定意见的采信问题。上诉人黄兵清提出娄底市星罡司法鉴定所的鉴定意见认为“不能排除其针样异物为左肾切除术中遗留的可能性”，证明了本案黄兵清盆腔异物遗留的原因及损害结果的因果关系。一审法院判决未采信该分析说明不当。经查，黄兵清经娄星区湘中法律服务所委托娄底市星罡司法鉴定所就黄兵清的伤残等级、后续治疗费、误工期、护理费、营养期进行鉴定，娄底市星罡司法鉴定所作出了黄兵清所受损伤参照《劳动能力鉴定、职工工伤与职业病致残等级》可评定为九级伤残，参照《人体损伤致残程度分级》不构成等级伤残，以及误工期、护理期、营养期的鉴定意见。虽然该鉴定意见在分析说明中称“不能排除其针样异物为左肾切除术中遗留的可能性”，但是该鉴定机构的接受的委托鉴定事项中并没有因果关系鉴定，而且该鉴定机构也没有做出存在因果关系的鉴定结论。鉴定机构既不能超出委托事项进行鉴定，也不能超出鉴定资质进行鉴定。该鉴定意见不能证明黄兵清体内的针样异物与左肾切除手术之间有因果关系，一审对娄底市星罡司法鉴定所的该鉴定意见的采信程度和范围并无不当。上诉人黄兵清提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。3、黄兵清体内的针样异物是否是在左肾切除手术中遗留。上诉人黄兵清提出黄兵清左侧腹部取出的异物靠近耻骨联合处，针样异物紧贴腹膜，被大网膜包裹，与黄兵清于1994年8月9日在娄底市中心医院处施行左肾切除术时的手术疤痕位置基本吻合，只是由于物理重力作用略有下移，这是正常现象。经查，本案现有证据不能证明黄兵清体内的针样异物与左肾切除手术之间有因果关系以及医生的诊疗行为存在过错的可能。上诉人黄兵清提出的该上诉意见不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人黄兵清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8706元，本应由黄兵清负担，但黄兵清符合免交的条件，故予以免收。再审期间，再审申请人黄兵清向本院提交娄底市中心医院CT胶片一张，拟证明在2014年6月7日住院期间，该CT胶片已经显示黄兵清身体内有金属异物，但娄底市中心医院并没有告知黄兵清。被申请人娄底市中心医院对此证据质证称，该胶片确实系娄底市中心医院的CT胶片，虽然上面显示有密集点，但并不能确定就是金属异物。具体情况需检验科的医生才清楚。经审查，上述证据虽然客观真实，但不能达到申请人的证明目的，故本院不予采信。被申请人娄底市中心医院未向本院提交证据。本院再审确认原一、二审所查明的事实。本院再审认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。黄兵清起诉主张自己体内取出的针样异物系其于1994年在娄底市中心医院实施左肾切除手术中所遗留的，其应当对此提交证据予以证明。现黄兵清提交的证据并不足以证实该主张，故其依法应承担举证不能的不利后果。对于黄兵清再审中提出的原一审审理过程中司法鉴定程序违法的问题。经审查，一审法院对于黄兵清及娄底市中心医院所提出的司法鉴定申请均按照规定向相应的司法鉴定机构出具了委托鉴定函件，因不满足受理条件及不具备鉴定能力，双方的鉴定申请均被有关司法鉴定机构予以退回，因此一审法院在对外鉴定的过程中不存在违法或违规情形。因黄兵清所提供的现有证据无法证实涉案的该针样异物系娄底中心医院在对黄兵清的手术中遗留所致，故原判决以证据不足为由驳回黄兵清的诉讼请求并无不当。综上，再审申请人黄兵清的申诉主张不能成立；原判决适用法律正确，本院再审应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第二百零七条之规定，判决如下：驳回申诉，维持本院（2019）湘13民终1267号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇二〇年九月二十二日代理书记员  刘 银附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。