福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5554号 上诉人（原审被告）：黄晋榕，男，1971年6月18日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：郑起棠，福建融成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢梦诗，福建融成律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州鸿航市场管理有限公司，住所地福建省福州市仓山区齐安路**利嘉海峡鞋城B2-26场地。 法定代表人：林樟，执行董事。 委托诉讼代理人：陆享民，福建宽达律师事务所律师。 上诉人黄晋榕因与被上诉人福州鸿航市场管理有限公司（以下简称鸿航公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服福建省福州市仓山区人民法院（2019）闽0104民初4170号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄晋榕上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判。事实和理由：一、讼争租赁合同应属无效。案涉租赁房产至今未办理产权证，利嘉房产首次登记时间为2017年8月28日，而鸿航公司于2017年6月27日就开始对外签订合同，违反法律强制性规定，鸿航公司对外签订的租赁合同应属无效合同。二、双方合同约定建筑面积的计算方式以实际核定面积为准，缴纳租金应当按照实际核定面积缴纳。黄晋榕租赁的房屋面积仅为40多平方米，应当按照实际面积缴纳租金和物业费。三、黄晋榕并无违约行为。1.一审法院在对租赁房产交付时间未予确认的情况下径直认定租金起算点为合同签订之日，明显错误。鸿航公司在2018年10月30日才将案涉租赁物交付给黄晋榕，2017年6月27日讼争合同签订时该房产仍被第三方占有使用。2.2018年10月30日至2020年6月30日均为黄晋榕的免租期，鸿航公司无权在免租期内以黄晋榕违约为由发出合同解除函。3.根据讼争租赁合同第21条约定，黄晋榕已将租赁房产腾空，鸿航公司无权以租赁合同第20条约定主张免租期租金、履约保证金及不予减免物业服务费。四、鸿航公司违约在先，黄晋榕有权要求鸿航公司赔偿损失。案涉租赁标的为商场商铺，鸿航公司应对商业广告中硬件配套的承诺予以落实，并对商场进行运营管理，但鸿航公司对以上义务均未履行，导致黄晋榕无法继续经营。黄晋榕多次与鸿航公司交涉无果，且鸿航公司经黄晋榕三次书面通知要求整改仍置之不理，黄晋榕于2019年4月23日向鸿航公司发出解除合同通知，故讼争合同于2019年4月23日解除。鸿航公司违约在先，无权要求黄晋榕支付租金及占用费，还应向黄晋榕返还履约保证金。五、一审判决认定的违约金过高，应予以调整。 鸿航公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、黄晋榕称案涉租赁物于2018年10月30日交付，属于虚假陈述。鸿航公司提交的证据足以证明案涉租赁物于2017年6月27日交付。二、讼争租赁合同因黄晋榕在实际享受17个月免租期福利的情况下拒不按合同约定支付租金而终止，其过错在黄晋榕，一审法院考虑黄晋榕实际享受免租期的期间、鸿航公司在新商场前期的巨额投入及实际损失，结合租赁合同约定，判决黄晋榕按合同约定承担违约责任有理有据。黄晋榕就其违约金过高的主张并无证据证明。三、宣传册、公众号等商业广告不属于要约，不构成讼争租赁合同的组成部分，鸿航公司没有违约，黄晋榕主张赔偿没有任何依据。四、鸿航公司在讼争租赁合同签订前已经取得建设工程规划许可证，并在一审辩论终结前取得首次登记通知书，案涉租赁物属于合法建筑，讼争租赁合同合法有效。五、讼争租赁合同明确约定以建筑面积作为租金及物业等费用的计算依据，一审法院依据合同约定且有利于黄晋榕利益的原则进行判决，并未加重黄晋榕的责任。黄晋榕主张按40多平方米进行计算租金及物业费等费用没有依据。 鸿航公司向一审法院起诉请求：1.确认鸿航公司与黄晋榕双方于2017年6月27日签订的《利嘉国际商业城租赁合同》于2019年5月22日解除；2.判令黄晋榕向鸿航公司支付拖欠的租金48918元（5.83个月×8390.8元/月）；3.判令黄晋榕立即将租赁房产交还鸿航公司，并向鸿航公司支付占用期间的租金（按每月8390.8元的标准，从2019年5月23日起计至租赁房产交还鸿航公司之日止）；4.判令黄晋榕向鸿航公司支付逾期支付租金的违约金［从2018年6月27日起，以每月应缴纳的租金为基数（合同解除前免租期间租金每月按0元计），按日万分之五的标准，自2018年6月27日起按月分别计算至款项全部还清之日］；5.判令黄晋榕向鸿航公司支付违约金25172.4元，履约保证金用于冲抵违约金不予返还；6.判令黄晋榕补缴免租期的租金142643.6元（17个月×8390.8元/月）和优惠的物业服务费差价10449元［6元/平方米/月×76.28平方米×22.83个月（2017年6月27日计至2019年5月22日）］；7.判令黄晋榕向鸿航公司支付物业费［自2019年6月27日起计至2019年5月22日止（共计22.83个月），按9元/平方米/月计，共15673元；自2019年5月23日起按15元/月/平方米计至商铺交还鸿航公司之日］；8.判令黄晋榕承担本案的律师费15823元；9.由黄晋榕承担本案诉讼费、公告费、保全费。 一审法院认定事实：2017年6月27日，鸿航公司与黄晋榕双方签订了《利嘉国际商业城租赁合同》，约定由黄晋榕向鸿航公司承租坐落于福州市仓山区盖山镇天水路北侧利嘉国际商业城12#馆地上一层60#、61#号房产，建筑面积两间共76.28㎡，初始基础月租金为110元/㎡，物业服务费按租赁面积以每月15元/㎡的标准并在60月内以每月9元/㎡优惠标准执行；租期为60个月，租金从2017年6月27日起算，免租期为20个月，第13个月第一天收取租金，付一个月免一个月，共计免租20个月为止，黄晋榕逾期交纳租金及各项约定或法定费用的，从逾期之日起每日按应交纳费用的万分之五向鸿航公司支付违约金；黄晋榕应向鸿航公司支付相当于三个基础月租金额的履约保证金，共计25172.4元；黄晋榕逾期支付租金、水费、电费、物业服务费或其他费用达15日，经鸿航公司书面催款黄晋榕在三日内仍未交清的，鸿航公司有权单方解除合同，收回房产，黄晋榕应全额向鸿航公司补交免租期的租金和优惠的物业服务费差价，履约保证金不予退还，作为惩罚性违约金全部支付给鸿航公司；黄晋榕应在接到鸿航公司解除合同通知后五日内腾空返还房产，若黄晋榕在接到鸿航公司通知后十日内仍未腾空并返还房产，鸿航公司有权强行对房产进行清场，租金及其他费用结算到该房产交还之日；若因黄晋榕违约导致鸿航公司提起诉讼，则由黄晋榕承担鸿航公司因此而支出的一切费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）；任何一方就本合同发给另一方的任何通知须以书面形式进行，如以邮件等形式送达，则以邮件寄出后三日视为已送达。合同签订后，黄晋榕未向鸿航公司支付租金、物业服务费。2019年1月30日，鸿航公司按合同确认的通讯送达地址向黄晋榕发出《律师函》，要求黄晋榕在收函3日内交清租金、水费、电费、物业服务费等费用。2019年5月2日，鸿航公司再次按合同确认的通讯送达地址向黄晋榕发出《催款函》，要求黄晋榕在收函3日内交清租金、水费、电费、物业服务费等费用。2019年5月19日，鸿航公司按合同确认的通讯送达地址向黄晋榕发出《解除合同通知函》。另查明，黄晋榕向鸿航公司支付了履约保证金25172.4元。2019年4月15日、16日、17日，黄晋榕与案外人余细眉等人向按合同确认的通讯送达地址向鸿航公司发出信件，信件面单内件品名载明为“因利嘉国际商业城现已无法经营望收件方给予整改！”。2019年4月23日，黄晋榕与案外人余细眉等人再向按合同确认的通讯送达地址向鸿航公司发出信件，信件面单内件品名载明为“因利嘉国际商业城无法经营且不予整改，遂根据约定解除寄件各方与收件方各自签订的《利嘉国际商业城租赁合同》！”。2019年5月20日，黄晋榕与案外人余细眉等人又向按合同确认的通讯送达地址向鸿航公司发出信件，信件面单内件品名载明为“寄件各方与收件方各自签订的利嘉国际商业城租赁合同已依约解除！合同解除日已腾空并返还该房产！”再查明，2014年8月26日，福州市城乡规划局颁发《建设工程规划许可证》，建设单位为利嘉（福建）国际商贸有限公司（以下简称利嘉商贸公司），建设项目名称为利嘉海峡商业城（一、二区）9#11#12#馆。2017年8月28日，福州市不动产登记和交易中心向利嘉商贸公司发出《首次登记通知书》，附表记载12#馆地上一层60号房产建筑面积为36.37平方米、61号房产建筑面积为40.22平方米。2017年3月28日，利嘉商贸公司向鸿航公司出具《经营产所确认函》，确认包含讼争61号房产在内的共51间已出租给鸿航公司，同意鸿航公司以转租等方式经营该房产，由鸿航公司承担因经营该房产而产生的全部风险责任。2017年8月1日，案外人邱洪等人向鸿航公司出具《经营产所确认函》，确认讼争60号房产已出租给鸿航公司，同意鸿航公司以转租等方式经营该房产，由鸿航公司承担因经营该房产而产生的全部风险责任。因本案，鸿航公司委托福建宽达律师事务所律师代理诉讼，支付律师费15823元。 一审法院认为，鸿航公司与黄晋榕就涉案房产签订的租赁合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约履行。对于鸿航公司要求确认双方之间的房屋租赁合同关系于2019年5月22日解除的请求。黄晋榕至今未付租金，鸿航公司以黄晋榕逾期支付租金超过30日为由向黄晋榕发送解除函要求解除房产租赁合同，于约有据。一审法院依约确认解除合同通知函寄出后三日视为送达，相关房产租赁合同于2019年5月22日解除。鸿航公司主张黄晋榕支付的履约保证金25172.4元作为违约金不予返还，符合合同约定，一审法院予以支持。黄晋榕逾期支付租金构成违约，其应依约在鸿航公司诉请的租金标准范围内支付2017年6月27日至2019年5月22日期间的租金191562元（8390.8元/月×22.83个月），现鸿航公司对上述期间内的租金，仅要求黄晋榕支付191561.6元，一审法院予以准许。另黄晋榕尚需以月租金8390.8元为基数，按日万分之五的标准，承担逾期支付2018年6月27日至2019年5月22日期间免租期之外即2018年6月27日至2018年7月26日、2018年8月27日至2018年9月26日、2018年10月27日至2018年11月26日、2018年12月27日至2019年1月26日、2019年2月27日至2019年3月26日、2019年4月27日至2019年5月22日止的违约金。对于鸿航公司要求黄晋榕立即将租赁房产交还并支付占用期间的租金的请求，一审法院认为，黄晋榕在2019年4月23日已发函要求解除合同并于同年5月20日发函表示在合同解除日已腾空并返还房产，虽然黄晋榕提交的证据不足以证实鸿航公司存在违约行为，其解除行为不产生解除合同的法律效力，但其已有要求返还房产的意思表示。讼争的合同因鸿航公司行使解除权于2019年5月22日解除，讼争房产目前处于闲置状态，故鸿航公司可以自行收回讼争的房产。关于鸿航公司主张的占用期间的租金（即占用费）问题，一审法院认为，根据双方合同的约定，在讼争合同解除后十日内黄晋榕未腾空房产的，鸿航公司有权对房产进行清场，因此，鸿航公司作为出租方，在合同解除、黄晋榕未主动履行腾空并返还房产义务的情况下，理应主动采取措施收回房产，减少损失，然鸿航公司却放任房产处于闲置状态，放任损失的扩大，故对鸿航公司要求黄晋榕支付合同解除后十日即2019年6月1日（2019年5月22日合同解除，加上合同约定的十日腾空期间）之后的占用费诉请，一审法院不予支持。黄晋榕应按每月8390.8元标准支付合同解除的次日即2019年5月23日起至2019年6月1日止的占用费。关于鸿航公司主张物业服务费的请求，合同约定黄晋榕逾期支付租金构成违约的情况下，黄晋榕应向鸿航公司补交物业服务费差价，而黄晋榕在租赁期间未按优惠标准支付物业服务费，故其实际应当在鸿航公司诉请的物业服务费标准范围支付2017年6月27日至2019年5月22日期间的物业服务费26122元（15元/平方米/月×76.28平方米×22.83个月），并按每月1144.2元/月（15元/平方米/月×76.28平方米）标准支付自2019年5月23日起至2019年6月1日止的物业服务费。鸿航公司诉请黄晋榕承担律师费15823元，符合合同相关约定，一审法院予以支持。关于鸿航公司所作宣传册内容定性问题，黄晋榕认为其已构成要约，对此，一审法院认为，将商业广告的内容视为要约的前提是其应当符合要约规定。《合同法》第十四条规定，要约是指希望和他人订立合同的意思表示，且该意思表示应当符合“内容具体确定”、“表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”两项条件。鸿航公司在宣传册中关于日均人流量、产业配套、公共交通、主题活动等内容的表述，实际上是为吸引不特定相对人向其发出要约而进行的宣传，该宣传未对案涉店铺的具体位置、面积、租金及支付方式等租赁合同的关键要素作出具体确定的说明，也不能体现鸿航公司具有作出经相对人承诺即接受该宣传内容约束的意思表示，故相关宣传册内容性质为要约邀请，在双方未将该内容纳入合同约定的前提下，并不构成合同的一部分。黄晋榕还辩称鸿航公司宣传的行为构成欺诈，对此，一审法院认为，双方签订租赁合同时，招商宣传内容的实现仍需受到市场诸多因素影响，黄晋榕作为投资者，理应综合考量市场风险因素决定是否作出签订租赁合同的意思表示。黄晋榕在享受12个月的免租期及物业费优惠完毕后，依据招商环境不理想的结果，才提出鸿航公司在签订合同时的招商宣传构成欺诈，依据不足，亦有违履行合同应遵循的诚信原则，故对黄晋榕的该项辩解，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第三款、第二百一十二条、第一百一十九条第一款、第二百一十二条、第二百二十七条规定，判决：一、确认鸿航公司与黄晋榕于2017年6月27日签订的《利嘉国际商业城租赁合同》于2019年5月22日解除；二、黄晋榕于判决生效之日起十日内支付鸿航公司租金191561.6元、物业服务费26122元、律师费15823元；三、黄晋榕于判决生效之日起十日内向鸿航公司支付违约金（从2018年6月27日至2018年7月26日、2018年8月27日至2018年9月26日、2018年10月27日至2018年11月26日、2018年12月27日至2019年1月26日、2019年2月27日至2019年3月26日、2019年4月27日至2019年5月22日，以月租金8390.8元标准为基数，按日万分之五的标准，从2018年6月27日起按月分别计算至款项还清之日止）；四、黄晋榕已支付的履约保证金25172.4元不予退还，作为违约金支付鸿航公司；五、黄晋榕于判决生效之日起十日内按占用费每月8390.8元、物业服务费每月1144.2元标准向鸿航公司支付自2019年5月23日起至2019年6月1日止的占用费、物业服务费；六、驳回鸿航公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5076元，由黄晋榕负担。黄晋榕负担的案件受理费应于判决生效之日起七日内向一审法院缴纳。 本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审法院查明的基本事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，关于合同效力。利嘉商贸公司作为案涉租赁物的建设单位，有福州市城乡规划局颁发的《建设工程规划许可证》，其向鸿航公司出具《经营产所确认函》，同意由鸿航公司经营包含案涉61号租赁物在内的商铺，经营期限从2017年3月28日起至2023年3月31日止。而邱洪等人作为案涉60号租赁物的买受人，亦向鸿航公司出具了《经营产所确认函》，同意由鸿航公司经营该商铺，经营期限从2017年6月27日起至2022年8月1日止。因此，鸿航公司和黄晋榕于2017年6月27日签订的《利嘉国际商业城租赁合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效。黄晋榕关于合同无效的主张，不予采纳。 关于租赁物的面积。讼争合同中约定“该房产之建筑面积两间共76.28平方米（以实际核定面积为准）。”而福州市不动产登记和交易中心出具的《首次登记通知书》附表中记载案涉60号租赁物的产权建筑面积为36.37平方米，案涉61号租赁物的产权建筑面积为40.22平方米。据此，案涉两间租赁物面积共计76.59平方米。一审法院按鸿航公司的诉请，以76.28平方米作为计算租金的面积，并无不当。黄晋榕此节主张，不予采纳。 关于租赁物交付时间。讼争合同签订于2017年6月27日，在合同中约定黄晋榕“应于2017年6月27日进场装修”并手写“租金从2017年6月27日起算。”依据常理推断，案涉租赁物应于该日即已交付。黄晋榕主张合同签订时租赁物由第三人占用，实际交付的时间为2018年10月30日，但未能提供证据证明，此节主张，不予采纳。 关于案涉商业广告的性质。《中华人民共和国合同法》第十四条规定：“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。”案涉商业广告不符合上述法条中规定的要约应具备的条件，其实质应为要约邀请，不能视为合同的组成部分。黄晋榕主张案涉商业广告中的内容未落实，系鸿航公司违约在先的主张，没有依据，不予采纳。 关于违约金。黄晋榕主张违约金过高，其应就此承担举证责任，黄晋榕未能举证证明，应承担举证不能的法律后果，黄晋榕此节主张，亦不予采纳。 综上所述，黄晋榕上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5076元，由黄晋榕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴一萍 审 判 员 马 青 审 判 员 陈碧珍 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 卢里灿 书 记 员 黄晓琴