吉林省白城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉08民终722号 上诉人（原审原告）：姜晓帆，男，1984年5月17日生，汉族，现住吉林省乾安县。 委托诉讼代理人:秦铁军，男，吉林榆翔律师事务所律师。被上诉人（原审被告):万春雷，男，1968年11月29日生，汉族，现羁押于吉林省通榆县看守所。 委托诉讼代理人:巩诗园，吉林巩固律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:吉林省出恒建筑工程有限公司。 法定代表人:张艳华，经理。 委托诉讼代理人:宋林，吉林恒林律师事务所律师。 上诉人姜晓帆因与被上诉人万春雷、吉林省出恒建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姜晓帆的委托诉讼代理人秦铁军，被上诉人万春雷的委托诉讼代理人巩诗园，吉林省出恒建筑工程有限公司的委托诉讼代理人宋林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜晓帆上诉请求：1、要求二审法院依法重审该案，并判令被上诉人万春雷给付工程款985，421.80元，被上诉人吉林省出恒建筑工程有限公司承担连带责任。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用及保全费用。事实和理由：1、原审认定事实错误。一审法院认定“姜晓帆作为原告应对其主张承担举证责任，姜晓帆未提供充分证据证明其实际施工量，且当事人对工程量及工程款的结算存在争议”是完全错误的，并且和第一项认定相矛盾，法院在认定的第一项姜晓帆提供2018年4月10日范忠明代表万春雷与姜晓帆签订《装修装饰工程施工合同》时，合同第二页有手写部分，是双方最终确认的累计工程量4943.93平方米，其中7#楼（建筑面积2531.04平方米）、8#楼（建筑面积2411.89平方米）累计工程款1，285，421.80元，万春雷质证后无异议，可见上诉人已经证明其实际施工量，并且实际承包人万春雷在开庭过程中对实际工程量并无异议，只是对结算了多少工程款有异议。另外上诉人委托万春雷的辩护律师到看守所会见他时代问明确工程量由田智慧工程师确认，而合同第二页的内容就是田智慧工程师确认的，所以一审认定无法确定工程量的说法是严重错误的。2、万春雷指定工程师确认的数据与发包方委托第三人测绘的数据一致，可以作为定案依据。开庭时被上诉人对上诉人说的装潢面积和单价根本没有异议，所以上诉人没有申请调取发包方证据，现在一审法院认为工程量无法认定，上诉人到发包单位通榆鑫瑞城市基础设施建设有限公司调取了委托第三方通榆县经纬测绘有限公司的竣工规划测量技术报告，测量结果七号楼面积2531.07平方米，八号楼面积2412.22平方米，与万春雷方工程师提供的七号楼2531.04平方米，八号楼面积2412.89平方米几乎完全一致，可以作为定案依据。3、对于工程款余款给付的具体数额举证责任在被上诉人，而不是上诉人。通过前两项理由的论述，可以知道上诉人施工的面积为七号楼2531.04平方米，八号楼面积2412.89平方米，每平方米260元，累计金额1，285，421.80元，上诉人自认给付300，000.00元，对于剩余款项985，421.80元是否给付的举证人应该是被上诉人，而不是上诉人，被上诉人不能提供给付的证据，应该承担不利后果，一审法院却认为应该由上诉人对没有发生的行为承担举证责任，承担不利后果，没有任何法律依据。 万春雷辩称，要求维持原判。有关姜晓帆的工程量还有其中给付的部分来看，已经不拖欠姜晓帆工程款，姜晓帆顶账的楼房是80号,但实际上姜晓帆把79号榆钱家园门市楼销售，已经超出工程款的额度，还有其他的债务关系或者是往来关系相互之间已经消灭了工程款的债务关系。再行起诉属于重复主张权利。一审驳回姜晓帆的诉讼请求是依法有据的。 吉林省出恒建筑工程有限公司辩称，要求维持原判。我方尊重万春雷的意见，第一个就是万春雷是实际的施工人，与再发包方之间存在合同关系。该合同关系与我公司无关。第二点就是原审法院认定了范忠明是代万春雷签署的协议，但是范忠明与万春雷与出恒公司的案件也经过法院的审理也依法判决，那么可以证明范忠明是其中的承包人之一，就是实际施工人之一。所以范忠明与姜晓帆之间签署的协议应当由范忠明给付相应的工程款。 姜晓帆向一审法院起诉请求：要求万春雷给付工程款985，421.80元，被告出恒公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年9月12日吉林省出恒建筑工程有限公司中标通榆县鑫瑞城市基础设施建设有限公司发包的××县异地扶贫搬迁工程,并于2017年9月15日签订建设工程施工合同。2017年11月9日吉林省出恒建筑工程有限公司通榆分公司设立。2017年12月26日，吉林省出恒建筑工程有限公司通榆分公司与万春雷签订工程施工内部承包经营协议，将该工程转让给没有施工资质的万春雷进行施工建设，并从中收取工程总造价1%的管理费。万春雷与出恒公司系挂靠关系。2018年4月10日范忠明代表万春雷与姜晓帆签订双岗镇林海村装修装饰工程合同，万春雷将双岗镇林海村异地搬迁工程7#、8#楼装修装饰工程分包给姜晓帆，约定承包单价按实际发生面积260元/m’,以实际完成工程量为准，质保期两年。 一审法院认为，本案中万春雷与出恒公司实际为挂靠关系，万春雷又将部分工程违法分包给姜晓帆，出恒公司与万春雷的挂靠合同、万春雷与姜晓帆之间的分包合同均属无效合同。姜晓帆作为原告应对其主张承担举证责任，姜晓帆未提供充分证据证明其实际施工量，且当事人对工程量及工程款的结算存在争议。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”。姜晓帆虽主张合同第二页手书部分系双方确认的工程完成量，但该处并没有确认人的签字，且没有万春雷、姜晓帆、出恒公司任何一方的签证确认，姜晓帆未提供其他证据加以证明其实际施工量，其应承担举证不能的后果。对已付工程款的具体数额亦不能认定，且万春雷与姜晓帆之间存在其他债权债务关系，对于已经顶账的部分及双方的工程款结算情况亦没有进行最后清算，因此姜晓帆对自己的诉讼主张提供的证据并不充分。在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的姜晓帆承担不利的后果。综上所述，对姜晓帆要求万春雷立即给付工程款985，421.80元及请求依法判令出恒公司承担连带责任的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条规定，判决如下：驳回原告姜晓帆的诉讼请求。案件受理费13654元、保全费5000元，由原告姜晓帆负担。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了通榆县经纬测绘有限公司的测绘报告一份，证明姜晓帆施工的实际工程量，7号楼为2531.07平方米，8号楼面积为2412.22平方米。本院组织当事人进行了证据交换和质证。因该证据与待证事实存在关联，故本院予以采信。对一审认定的事实本院予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：万春雷是否拖欠姜晓帆工程款，数额如何确定；出恒公司应否对拖欠工程款承担连带责任。 本院认为，2018年4月10日，万春雷与姜晓帆签订双岗镇林海村《装修装饰工程合同》，万春雷将双岗镇林海村异地搬迁工程7#、8#楼装修装饰工程分包给姜晓帆。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“建设工程施工合同有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效（一）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”该合同系无效合同。依照该法第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程经竣工验收已投入使用，故万春雷应承担支付工程款的责任。出恒公司作为被挂靠单位，存在过错，对拖欠的工程款应承担连带责任。其提出合同是范忠明与姜晓帆签订，与万春雷无关。经查，万春雷一审庭审中自认是委托范忠明签订的合同，合同的权利义务应归其享有，因此出恒公司的此项抗辩不能成立。工程款数额如何确定，因案涉工程是包工包料，合同约定工程单价为每平方米260元，属于固定单价。工程量是经田智慧确认，万春雷在一审庭审笔录中表示“田是他的工程师，我承认，是他签字的，钱数平数都认可”属于自认，与姜晓帆提供的测绘报告显示的面积虽略有差异，但相互印证，故本院对姜晓帆施工量以测绘报告的面积予以确认即面积为7号楼为2531.07平方米，8号楼面积为2412.22平方米，工程款数额为1285255.4元（4943.29平方米X260元/平）。万春雷在姜晓帆施工过程中已经支付的工程款数额为姜晓帆自认定的30万元。姜晓帆提供的2018年1月22日售楼收据，体现的是东侧门市80号，面积是180.12平，单价6000元，因该户房屋房号不存在，其占有的是79号，证明该房屋抵顶的是笨板款。万春雷对欠付笨板款是认可的，认为该房价值除苯板款外还有抵付工程款的部分，其提出抵扣工程款没有其他证据证明，不予支持，但若存在该房屋价值超出苯板款的部分，因与本案并非同一法律关系，万春雷应就超出部分另行主张。万春雷虽提出已经给付其他房屋和车库抵扣工程款，但未提供相应证据，本院对其抗辩主张不予支持。关于质保期应否扣除的问题，合同第八条约定：“剩余总工程款项5%预留保修金，款项为64271.09元，保修期限为两年，如到期无质量问题无息返还。”依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条：“有下列情形之一，承包人请求发包人返还工程质量保证金的，人民法院应予支持：（一）当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。（二）当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自建设工程通过竣工验收之日起满二年。（三）因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满；当事人未约定工程质量保证金返还期限的，自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。”的规定，经查，案涉工程的总的竣工验收日期为2019年7月，故本案质保期限未届满，保修金64271.09元，应予扣留，待期限届满后，符合返还条件，姜晓帆可另行主张返还质保金。综上，万春雷拖欠姜晓帆工程款的数额为920984.31.元（总工程款1285255.4元-已付工程款300000-质保金64271.09元），其应承担给付责任。出恒公司对此应承担连带给付责任。 综上所述，姜晓帆的上诉请求成立。本院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销吉林省通榆县人民法院（2020）吉0822民初24号民事判决； 二、万春雷于本判决生效后十日内给付姜晓帆工程款920984.31元； 三、吉林省出恒建筑工程有限公司对上述款项承担连带给付责任。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费13654元、保全费5000元，由万春雷、吉林省出恒建筑工程有限公司负担18009.84元，姜晓帆负担644.16元；二审案件受理费13654元，由万春雷、吉林省出恒建筑工程有限公司负担13009.84元，姜晓帆负担644.16元。 本判决为终审判决。 审判长  王东兴 审判员  孙金芹 审判员  陈**超 二〇二〇年九月二十五日 书记员  付昱嘉