广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终1177号上诉人（原审原告）：浙江花祺文化创意有限公司，住所地浙江省杭州市拱墅区***************。法定代表人：毛明明，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽莹，广东启盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州花资色化妆品有限公司，住所地广东省广州市白云区****************。法定代表人：彭晓玲。上诉人浙江花祺文化创意有限公司（以下简称花祺公司）因与被上诉人广州花资色化妆品有限公司（以下简称花资色公司）侵害其他著作财产权纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2019）粤0111民初9117号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花祺公司向本院提出上诉请求：1.改判花资色公司赔偿花祺公司经济损失100万元（包含花祺公司调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；一审、二审诉讼费由花资色公司负担。事实与理由：一、花资色公司生产、销售的其它款式面膜上的女孩形象与花祺公司系列美术作品构成实质性相似，应认定侵权。二、一审法院酌定的赔偿数额较低。涉案美术作品在广州地区年度许可费为30万元，在晋江地区年许可费为10万元，且侵权时间长达4年。花资色公司答辩称：1.涉案侵权行为是该公司实施的，涉案商品上的图案是通过网络淘宝渠道购买的设计；2.花祺公司请求赔偿数额过高；3.花资色公司早已没有进行经营。花祺公司向一审法院起诉请求：1.花资色公司立即停止生产、销售侵犯花祺公司“花花姑娘”系列卡通形象著作权商品（面膜）的行为；2.花资色公司赔偿花祺公司的经济损失100万元（包含花祺公司调查取证、制止侵权、聘请律师等所支出的合理费用）；3.花资色公司承担本案诉讼费用。一审法院审理查明：一、花祺公司涉案美术作品基本情况经毛明明转让，花祺公司于2016年3月31日取得三套美术作品《花花姑娘》（共11幅）、《花花姑娘》（共10幅）、《花花姑娘》（共20幅）在中国的著作权。经申请者毛明明申请，国家版权局分别于2016年8月17日、2016年8月18日、2016年8月17日对花祺公司上述权利予以登记，并制作作品登记证书，登记号分别为：国作登字-2016-F-00246882、国作登字-2016-F-00246946、国作登字-2016-F-00246881。为证明上述美术作品具有极高的经济价值，花祺公司提交如下网络打印件：1.中国国际品牌授权展览会参展名录；2.微信公众号文章报道；3.小米商城截图；4.商品销售量。2017年3月1日花祺公司与案外人广州市羽田文具礼品有限公司签订《花花姑娘授权许可协议》，约定：花祺公司将《花花姑娘》美术作品（著作权登记号：国作登字-2016-F-00246882、国作登字-2016-F-00246946、国作登字-2016-F-00246881）授权给广州市羽田文具礼品有限公司使用。许可产品包括白板、书套、文件夹等；许可区域为中国境内；许可期限为2017年3月1日至2018年8月31日止；许可类型为普通许可；许可权利为复制权、发行权、信息网络传播权；保底年度许可费为30万元等。2018年1月1日花祺公司与案外人晋江昊盛食品有限公司签订《花花姑娘授权许可协议》，约定：花祺公司将《花花姑娘》美术作品（著作权登记号：国作登字-2016-F-00246882、国作登字-2016-F-00246946、国作登字-2016-F-00246881）授权给晋江昊盛食品有限公司使用。许可产品为巧克力、玩具糖果；许可区域为中国境内；许可期限为2018年1月1日至2020年12月30日止；许可类型为普通许可；许可权利为复制权、发行权、信息网络传播权；授权许可费为每年10万元等。为证明上述美术作品于2014年9月前创作完成并发表，花祺公司提交以下证据：1.作者微博截图，显示名为“花花姑娘-桑诶姆”微博账户被认证为《花花姑娘》作者，2014年11月至2015年3月发布的微博，包含涉案“花花姑娘”美术作品中的人物形象图；2.站酷网作者账号截图，显示标题为“花花姑娘系列插画——桑诶姆”，标签包括“4年前发布”“原创作品”“商业插画”“每一朵花都是这个世界的美丽宠儿……）”等，显示的插画中包含涉案“花花姑娘”美术作品中的人物形象图；3.微博账号个人信息绑定视频，显示微博账号昵称为“花花姑娘-桑诶姆”的真实姓名为毛明明；4.微信公众号相关文章，显示2014年11月至2015年8月期间，微信公众号有发表过包含涉案“花花姑娘”美术作品中的人物形象图的文章。经质证，花资色公司对上述证据的真实性、关联性不予认可，认为微博账号的个人信息可以编辑，对上述微博账号个人信息对应的作者不予认可。二、花祺公司指控的侵权行为情况2018年12月26日花祺公司的委托代理人李梦梦向上海市卢湾公证处申请网页保全证据公证。同日，在公证处公证人员的监督下，李梦梦使用公证处清洁的计算机及网络接口接入互联网,进行如下操作：一、在“天猫商城”（网址：www.tmall.com）中搜索“曼宁化妆品旗舰店”，随后进入搜索结果中的店铺“曼宁化妆品旗舰店”，并查看该店铺信息（企业名称广州体己精细化工有限公司）;二、登录“天猫商城”账号，查看“曼宁补水面膜女玻尿酸正品公主收缩毛孔蚕丝清洁控油保湿旗舰店”项下商品信息，显示价格48.9元，月销量6153份，累积评价4854条；查看“曼宁补水面膜女正品玻尿酸收缩毛孔公主蚕丝蛋白嫩肤美颜补水保湿”项下商品信息，显示价格79元，月销量103份，累积评价1870条；三、付款购买“曼宁补水面膜女玻尿酸正品公主收缩毛孔蚕丝清洁控油保湿旗舰店”“曼宁补水面膜女正品玻尿酸收缩毛孔公主蚕丝蛋白嫩肤美颜补水保湿”项下商品（订单号：306************060）。公证人员使用“屏幕录像专家”软件对全部操作过程进行录像，共得视频文件一段；公证处工作人员将上述视频文件刻录至光盘一式三张。2019年1月8日上海市卢湾公证处出具（2018）沪卢证经字第3739号公证书，证明上述过程公证员和公证处工作人员均在场监督；与公证书相粘连的附件第1-66页与上述过程中所见页面相符；上述过程中所得光盘一式三张分别贴封于公证处证物袋中交申请人自行保管。2018年12月30日百世快递将运单号码714********751的邮包送至上海市卢湾公证处。2019年1月2日在公证人员监督下，李梦梦对上述所收邮包进行查看。公证人员对收到的邮包及邮包内装物品进行拍照。同日公证人员现场监督李梦梦使用公证处清洁的计算机及网络接口接入互联网，随后进行如下操作：一、360搜索关键词“天猫”，随后点击进入搜索结果中“「天猫」品牌好货大牌‘惠’聚理想生活上天猫官网”（网址www.tmall.com）并登录账号；二、找到订单号306************060（店铺曼宁化妆品旗舰店）“已买到的宝贝”，随后使用“阿里旺旺”软件同该店铺的店主进行交谈，查看上述订单项下商品的物流信息（物流公司百世快递，运单号码714********751）等；三、同时对有关页面进行截屏，共得截屏文件三十四页。2019年1月8日公证人员在公证处现场监督李梦梦查看由圆通速递于2019年1月5日送至公证处的运单号码803************223邮包外观及其内装物品，并进行全过程拍照。2019年1月8日上述公证处作出（2018）沪卢证经字第3740号公证书，证明上述过程公证人员均在场监督；与公证书相粘连的截屏文件与上述过程中所见页面相符；与公证书相粘连的照片与实际情况相符；上述过程中所得光盘一式三张分别贴封于证物袋交申请人自行保管，上述物品经贴封后交由申请人自行保管。经当庭开拆封存证物，邮单号803************223封存物为面膜一盒，内有面膜11张（标语“Baby休假要清新水润哦”面膜3张、标语“嫩嫩滑滑Q起来”面膜2张、标语“Ding抗氧化时间到”面膜3张、标语“OHNO拒绝倦怠放松一下吧”面膜3张），邮单号714********751封存物为面膜两盒，其中一盒内有面膜11张（标语“Baby休假要清新水润哦”面膜3张、标语“嫩嫩滑滑Q起来”面膜2张、标语“Ding抗氧化时间到”面膜3张、标语“OHNO拒绝倦怠放松一下吧”面膜3张），另一盒内有面膜12张（标语“Baby休假要清新水润哦”面膜3张、标语“嫩嫩滑滑Q起来”面膜2张、标语“Ding抗氧化时间到”面膜2张、标语“OHNO拒绝倦怠放松一下吧”面膜3张、标语“YES我就是玫瑰女王”面膜1张、标语“宅女也要精致脸”面膜1张）。上述面膜、面膜包装盒正面均有女孩形象的图案，背面均显示“委托方：广州花资色化妆品有限公司”“被委托方：广州体己精细化工有限公司”字样，并列明生产许可证号、执行标准等信息。花祺公司在一审当庭表示，因涉案网店第一次的邮件漏发部分产品，后又通过快递补发，故存在两份封存证物。花祺公司认为上述面膜产品侵犯其著作权，具体表现在：1.标语“再忙也要美美哒”的面膜包装盒上所使用的形象与《花花姑娘》（共10幅）美术作品的第九幅（即该证书附图第三行最右边一幅），从头发配饰、发型、面部表情及所穿裙子基本相同；2.标语“Baby休假要清新水润哦”的面膜产品上所使用的形象与《花花姑娘》（共20幅）美术作品的第十幅（即该证书附图第二页的最下面一幅），从发型、所穿裙子高度近似；3.标语“嫩嫩滑滑Q起来”的面膜产品上所使用的形象与《花花姑娘》（共20幅）美术作品的第十五幅（即该证书附图第三页的最下面一幅），从头发配饰、发型、面部表情及所穿裙子基本相同；4.其他面膜产品上的女孩形象与《花花姑娘》美术作品在消费者的标准下，其颜色搭配、人物发型、人物衣着、人物表情等表达方式均构成实质性相似。花祺公司另提交联合信任时间戳服务中心出具的《可信时间戳认证证书》两份，取证时间为2019年7月18日，显示涉案网店“曼宁化妆品旗舰店”仍在销售上述面膜产品。三、花资色公司抗辩不构成侵权的举证情况花资色公司为证明其使用被控侵权图案“曼宁公主”早于花祺公司登记的《花花姑娘》美术作品，提交如下证据：1.《说明》，主要内容“我司于2015年8月28日，通过网络淘宝渠道，于‘艺意设计’淘宝店铺，沟通我司商业原创设计需求，以洋甘菊、玫瑰、蜗牛、仙人掌、银杏、奇异果为设计主题，并购买其设计原画，用于曼宁公主系列包装，提交备案日期2015年11月6日，同期2015年11月6日-12日国家非特殊用途化妆品备案通过，准售（见附件资料），我司曼宁公主系列现已停产……”，该《说明》无花资色公司盖章。2.淘宝订单详情，显示购买宝贝名称“卡通人物形象logo吉祥物设计q版头像转手绘动漫四格漫画插画定制”，成交时间2015年8月28日。3.国产非特殊用途化妆品备案电子凭证，显示备案的化妆品包括“曼宁玫瑰亮肤紧致蚕丝面膜”“曼宁银杏补水亮肤蚕丝面膜”“曼宁蜗牛滋润柔滑蚕丝面膜”“曼宁洋甘菊滋润舒缓蚕丝面膜”“曼宁红石榴抗氧保湿蚕丝面膜”“曼宁仙人掌水嫩倍现蚕丝面膜”“曼宁奇异果水润鲜活蚕丝面膜”共七款面膜，前五款面膜于2015年11月6日备案，第六款面膜于2015年11月8日备案，第七款面膜于2015年11月12日备案，生产企业为花资色公司，生产企业地址为广州市白云区****************之326室，实际生产企业为广州体己精细化工有限公司，备案的产品包装图显示与本案被控侵权商品中部分面膜的包装基本一致。经质证，花祺公司对上述《说明》及淘宝订单详情不予认可，认为订单中的购买方与该公司无关联，未显示具体的设计图形，且订单显示数量与该公司使用的侵权图形无法形成对应关系；对上述国产非特殊用途化妆品备案电子凭证的真实性予以确认，但认为涉案美术作品已于2014年发表并传播，在2015年初已有相当影响力，而该备案电子凭证仅能证明该公司为涉案侵权产品的生产企业，且侵权时间可从2015年11月开始计算。四、其他查明的事实花祺公司明确主张花资色公司生产、销售被控侵权商品并在网络平台中上传相关侵权图片，侵犯花祺公司《花花姑娘》美术作品著作权中的复制权、发行权与信息网络传播权；主张经济损失及合理费用共100万元，其中合理费用包括被控侵权商品购买费用127.9元、公证费3000元、律师费20000元，并提交了金额均为1500元的公证费发票两张。另查，花祺公司是有限责任公司，法定代表人毛明明，成立于2016年3月18日，注册资本1080万元，经营范围为文化创意策划、广告的设计、制作、图文设计等。花资色公司是有限责任公司，成立于2009年6月16日，注册资本10万元，经营范围为货物进出口（专营专控商品除外）、化妆品及卫生用品批发零售。一审法院认为，本案争议焦点为：一是被控侵权商品包装上的图案是否与花祺公司“花花姑娘”系列美术作品构成实质性相似；二是花资色公司是否侵犯花祺公司“花花姑娘”系列美术作品的复制权、发行权和信息网络传播权；三是赔偿数额的认定。一、被控侵权商品包装上的图案是否与花祺公司“花花姑娘”系列美术作品构成实质性相似根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版社、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。现花祺公司提供了国家版权局登记号为国作登字-2016-F-00246882、国作登字-2016-F-00246946、国作登字-2016-F-00246881的作品登记证书，可以认定花祺公司系《花花姑娘》（共11幅）、《花花姑娘》（共10幅）、《花花姑娘》（共20幅）美术作品的著作权人，其权利应受法律保护。花祺公司享有的美术作品“花花姑娘”是一系列可爱的卡通小姑娘形象，有一头浓厚秀丽的头发，头上戴着美丽的花朵，脸蛋圆圆、身材纤细，眉毛、眼睛和嘴巴都是笑眯眯地弯着，鼻子小并且尖。被控侵权产品包装上的图案为一系列卡通小姑娘形象加上自然风光的背景，小姑娘的头发有长有短，部分小姑娘头上也戴着美丽的花朵，眉毛、眼睛和嘴巴也是笑眯眯地弯着。根据庭审中花祺公司主张的被控侵权商品的侵权表现，具体比对如下：1.标语为“再忙也要美美哒”的面膜包装盒上所使用的形象与《花花姑娘》（共10幅）美术作品第九幅（即该证书附图第三行最右边一幅）进行比对：两者均为小姑娘形象，头发上有小碎花发饰，发型为平刘海，脸颊两侧有椭圆形的头发造型，两者脸型、五官、表情、妆容均基本相同，两者服饰均为绿色的抹胸款裙子，裙摆处均是两层四瓣形状。虽然两者在头饰颜色、手部动作等部分有些许差异，但从整体上看，两形象构成实质性相似。2.标语为“Baby休假要清新水润哦”的面膜产品上所使用的形象与《花花姑娘》（共20幅）美术作品第十幅（即该证书附图第二页最下面一幅）进行比对：两者均为小姑娘形象，两者均将刘海处头发往上捆绑，脸颊两侧有散发。两者头发颜色、脸型、妆容等均基本相同。两者服饰均为深色的礼服裙子，裙摆处呈现蓬松散发状态。虽然两者在眼睛朝向、手部动作等处有细微差异，但从整体上看，前者仅通过眼睛的细微修改体现出后者形象的别样状态，并未构成本质上的改变，两形象构成实质性相似。3.标语为“嫩嫩滑滑Q起来”的面膜产品上所使用的形象与《花花姑娘》（共20幅）美术作品第十五幅（即该证书附图第三页的最下面一幅）进行对比：两者均为小姑娘形象，头发上有绽放的花朵发饰，发型均为平刘海与长发，两者头发颜色、脸型、面部表情、妆容等均基本相同，两者服饰均为红色的抹胸款裙子，裙摆处呈现流线型曲线。虽然两者在发饰数量、鼻子、手部动作等处有细微差异，但从整体上看，两形象构成实质性相似。4.其他面膜产品上的女孩形象与花祺公司“花花姑娘”系列美术作品进行比对，在人物发型、颜色搭配、人物衣着、人物表情等方面的表达方式均不一致。通过比对发现，虽然均为站立的可爱小姑娘形象，但各个形象中发型、头饰、动作、服饰等组成要素均有不同的表达方式和组成形式，在具体细节上的不同使得各个形象在独创性表达上体现出整体的差异。尤其考虑到各个形象均是一群可爱小姑娘的造型表达，在可爱小姑娘这一表达的有限空间里，不同形象对于发型、头饰、动作、服饰等组成要素的不同取舍、选择、安排和设计所形成的差异，就会形成各自不同的外观表现，各个形象在造型上存在的诸多不同和差异更符合视觉所看到的客观实际，而由简单几笔线条勾画出来的小姑娘面部表情这一基础表达独创性较低，不应由花祺文化公司所独占，否则花祺文化公司持续不断创作“花花姑娘”新形象美术作品再无意义，也限制了艺术创作领域的繁荣与发展。因此，其他面膜产品上的女孩形象与花祺公司的“花花姑娘”系列美术作品不构成著作权法意义上的实质性相似。综上所述，标语为“再忙也要美美哒”的面膜包装盒上所使用的形象与《花花姑娘》（共10幅）美术作品第九幅、标语为“Baby休假要清新水润哦”的面膜产品上所使用的形象与《花花姑娘》（共20幅）美术作品第十幅、标语为“嫩嫩滑滑Q起来”的面膜产品上所使用的形象与《花花姑娘》（共20幅）美术作品第十五幅均构成实质性相似。二、花资色公司是否侵犯花祺公司“花花姑娘”系列美术作品复制权、发行权和信息网络传播权花祺公司在涉案网店“曼宁化妆品旗舰店”购买被控侵权商品的行为经过公证人员公证，被控侵权商品上注明委托方为花资色公司，花资色公司提交的被控侵权商品的备案电子凭证中显示的生产企业为花资色公司；花资色公司亦确认被控侵权商品是由其生产、销售，且确认其曾经营过涉案网店“曼宁化妆品旗舰店”，上述证据已形成基本的证据链，故对花资色公司生产、销售被控侵权商品并在网络中展示被控侵权商品图片的事实予以确认。经上述比对，被控侵权商品上的三幅人物形象图案与花祺公司享有著作权的“花花姑娘”系列美术作品构成实质性相似。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第（一）项规定，未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，均构成对著作权的侵犯。举证期限内，花资色公司未能提供证据证实其生产、销售的被控侵权商品包装上使用的图片有合法授权，故认定花资色公司生产、销售被控侵权商品并在网络上展示被控侵权商品图片的行为，侵犯花祺公司享有的“花花姑娘”系列美术作品的著作权之复制权、发行权和信息网络传播权，应承担相应的侵权责任。关于花资色公司抗辩其使用被控侵权商品包装上图案的时间早于花祺公司“花花姑娘”系列美术作品登记时间的问题，根据花祺公司提供的微博、站酷网以及微信的截图，可认定作者毛明明已于2014年11月左右在网络上传播了涉案美术作品，花资色公司虽然对上述微博账号个人信息对应的作者不予认可，但在举证期限内却未提交涉案美术作品著作权利人身份的相反证据，故认定花祺公司于2016年3月31日经毛明明转让取得的“花花姑娘”美术作品创作完成并向公众公开时间早于2014年11月，而花资色公司生产、销售的被控侵权商品备案时间为2015年11月，晚于“花花姑娘”美术作品创作完成并公开时间，因此，对花资色公司的上述抗辩理由不予采纳。同时，花祺公司提供的微博、站酷网以及微信的截图，又证明花资色公司在使用被控侵权商品包装上的图片之前已具备实际接触“花花姑娘”系列美术作品的机会，由此花资色公司使用多幅与“花花姑娘”系列美术作品构成实质性相似的图案的行为难言正当性。综上，花祺公司要求花资色公司停止侵权并赔偿经济损失的诉讼请求于法有据，予以支持。三、赔偿数额的认定关于赔偿数额的问题。花祺公司主张的购买被控侵权商品费用、公证费提供公证书、发票等证据予以证实，予以酌情支持；主张的律师费无相关票据予以证实，但考虑到其确有委托律师出庭应诉，必然产生相应的费用，故对律师费的合理部分予以酌情支持。因花祺公司并未提供证据证明其因花资色公司侵权所遭受的实际损失，也没有证据证明花资色公司因侵权所实际获得的利润，一审法院综合考虑涉案美术作品的类型、创作难度、知名度，花祺公司因本案维权所支出的合理费用，花资色公司的主观过错程度、侵权行为性质、使用作品方式、侵权期间以及侵权后果等因素，酌情确定赔偿数额为120000元（含维权合理开支）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（六）项、第（十二）项、第二款、第十一条、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十九条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、于判决生效之日起，广州花资色化妆品有限公司立即停止生产、销售侵犯浙江花祺文化创意有限公司享有的“花花姑娘”系列美术作品著作权的面膜商品；二、于判决生效之日起十日内，广州花资色化妆品有限公司赔偿浙江花祺文化创意有限公司经济损失及合理开支共计120000元；三、驳回浙江花祺文化创意有限公司的其他诉讼请求。一审受理费13800元，由浙江花祺文化创意有限公司负担11100元，广州花资色化妆品有限公司负担2700元。二审期间，花祺公司与花资色公司均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，花祺公司虽上诉称花资色公司生产、销售的其他款式面膜上的女孩形象与花祺公司的系列美术作品构成实质性相似，一审法院酌定的赔偿数额较低，但本院审理期间，花祺公司既未有新的事实与理由，也未提交新的证据予以佐证自己的主张，本院认可一审法院对事实的分析认定，对花祺公司的上诉请求，不予支持。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12600元，由上诉人浙江花祺文化创意有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 韦晓云审 判 员 朱文彬二〇二〇年九月七日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡