浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2727号 上诉人（原审原告）：绍兴皇逅酒吧有限公司，住所地浙江省绍兴市越城区迪荡新城梅龙湖路**财智大厦商务楼附房**。 法定代表人徐妙根，系总经理。 委托诉讼代理人：许建晖，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:陈冰，女，汉族，1990年5月26日出生，户籍所在地江苏省连云港市海州区。 委托诉讼代理人：周俊妤，浙江越光律师事务所律师。 上诉人绍兴皇逅酒吧有限公司（以下简称皇逅酒吧）因与被上诉人陈冰合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初3344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，决定不开庭审理。上诉人皇逅酒吧的委托诉讼代理人许建晖、被上诉人陈冰的委托诉讼代理人周俊妤参加浙江移动微法院询问。本案现已审理终结。 皇逅酒吧上诉请求:撤销原判，将案件发回重审或查清事实后依法改判支持皇逅酒吧的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误。首先，一审法院仅凭陈冰提供的皇逅酒吧有关告知客户“如需提取存酒，可在2019年12月9日至2019年12月11日前来办理”的微信公众号“ClubQueen感恩绍兴我们柯桥见”的宣传内容一份，就推定皇逅酒吧于2019年12月11日已基本停止营业属于主观猜测性的判断，与事实不符，皇逅酒吧发布的微信公众号是想在停止营业之前告知客户可在约定的时间内提取酒水，目的无非是想让客户早点来消费以及为即将开业的柯桥店做些宣传，而并没有在约定的提取酒水最后一天就停止营业了，实际上皇逅酒吧一直把酒吧经营至12月底才停止营业，且代理人也曾在一审庭审中多次强调皇逅酒吧停止营业的时间为2019年12月底。其次，皇逅酒吧曾在一审中申请法庭向案外人绍兴奥斯卡酒吧调取陈冰与奥斯卡酒吧是否签订有类似酒水销售承包合同或奥斯卡酒吧向陈冰支付类似履约诚意金或支付工资、酒水销售提成的书面凭证。后奥斯卡酒吧向一审法院提供由其工作人员王培，通过招商银行转账至被上诉人陈冰的汇款单笔对账单2份和现金发放凭证一份，时间分别为2019年12月16日、2019年12月19日和2020年1月17日。皇逅酒吧认为，依照销售行业的普遍做法，工资一般在当月发放，但销售提成必定是在次月发放，因为当月的提成需要在月底进行结算，然后次月再予以发放，结合本案陈冰于2019年12月16日和12月19日收到案外人奥斯卡酒吧两次转账2027元和429元，这两次的销售提成分别是11月份的业绩所计算后的金额，因此皇逅酒吧在一审诉状中所陈述的陈冰于2019年11月初便去了同城的另外酒吧奥斯卡上班的事实是确实存在的，同时也印证了陈冰违约在先的事实。 陈冰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、皇逅酒吧无证据证明陈冰在合同承包期内去其他酒吧工作，应自负举证不能的不利后果。二、根据皇逅酒吧的微信公众号发布的内容及皇逅酒吧方销售人员发布的微信朋友圈，皇逅酒吧于2019年12月8日起已停止营业，本案系皇逅酒吧违约造成的合同无法履行。在皇逅酒吧停止营业后，陈冰的客户向陈冰订台。为了生活，并且不违反竞业禁止的前提下，陈冰将客户介绍至奥斯卡酒吧的王培，随后王培将介绍费转入陈冰账户。至今，陈冰未入职其他酒吧，不存在皇逅酒吧诉称的去其他酒吧上班的情形，故陈冰不存在违约的情形。 皇逅酒吧于2020年5月13日向一审法院起诉请求：1.解除皇逅酒吧、陈冰于2019年7月14日签订的《酒水销售承包合同》；2.陈冰返还给皇逅酒吧已支付的履约诚意金30000元，并支付给皇逅酒吧违约金9000元；3.陈冰支付给皇逅酒吧为实现债权而支出的律师费3100元。 一审法院认定事实：皇逅酒吧、陈冰于2019年7月14日签订《酒水销售承包合同》一份，约定：皇逅酒吧为甲方，陈冰为乙方，甲方委托乙方为甲方酒吧的酒水销售业务承包人，承包期限为2019年7月14日起至2021年7月14日止，共计二年。甲方负责皇逅酒吧销售酒水的采购、运输、储存。酒水售价、促销活动等由甲方负责制定。甲方为了表示与乙方签约的诚意，同意支付给乙方履约诚意金30000元，诚意金在合同签订后一次性支付。乙方承诺每月最低销售业绩不得低于人民币60000元。日常工作中，乙方如有蓄意扰乱场所经营秩序，不遵守甲方场所的规章制度，拒不服从甲方管理人员工作安排，煽动甲方场所人员聚众闹事，消极怠工，无故旷工等任一行为的，甲方有权解除合同，并要求乙方全额退还履约诚意金并且支付给甲方履约诚意金十倍的违约金。乙方连续2个月销售业绩未能达到本合同约定的最低金额，甲方有权要求将本合同终止期限往后顺延，如2个月未完成业绩则顺延2月，以此类推。合同履行期间，乙方不得在所在城市同类酒吧、同行业内从事相同或类似工作，不得与甲方同城竞业场所签订销售承包合同。否则，甲方有权解除合同，且有权要求乙方全额退还履约诚意金并同时向甲方支付履约诚意金十倍的违约金。如由乙方违约导致甲方通过诉讼行使权利，乙方需承担甲方所有相关费用（包括但不限于诉讼费、律师费、交通费、财产保全费）。陈冰认可已收到履约诚意金30000元。 皇逅酒吧提供的2019年8月-11月业绩提成表仅8月和9月有陈冰签字。其中9-11月的业绩提成表左上方注有“此表格签名确认即认为对合同业绩完成进度无异议，并且已经现金领取提成”。 经皇逅酒吧申请，该院要求案外人巨立公司提供其与陈冰签订的类似酒水销售承包合同的协议或其向陈冰支付类似履约诚意金或工资、酒水销售提成的书面凭证，巨立公司向该院提供招商银行转账汇款单笔对账单2份和现金发放凭证1份，对账单显示付款人均为王培，王培于2019年12月16日、2019年12月19日分别向陈冰转账2027元、429元，于2020年1月17日向陈冰发现金2552元。 皇逅酒吧微信公众号ClubQueen于2019年12月8日发布标题为“ClubQueen感恩绍兴我们柯桥见”的宣传内容一份，具体为取酒公告，如需取存酒的人可在2019年12月9日至12月11日办理，如未领取，则将续存至绍兴柯桥店，新店开业时可凭证取酒。 另，皇逅酒吧陈述其于2019年12月停止营业。皇逅酒吧为实现本案债权支出律师代理费5200元。 一审法院认为，当事人提起民事诉讼，应当就其主张的事实承担相应的举证责任，否则应承担举证不能的法律后果。皇逅酒吧认为陈冰违反《酒水销售承包合同》的约定，在合同承包期间内至其他酒吧工作及存在旷工行为，故皇逅酒吧有权按约解除合同并要求陈冰返还履约诚意金和支付违约金。该院认为，皇逅酒吧自认其已于2019年12月停止营业，同时，根据陈冰提供的皇逅酒吧微信公众号发布的内容，皇逅酒吧于2019年12月8日公告领取存酒时间为2019年12月9日至同年12月11日，逾期则需至柯桥新店领取，故应推定皇逅酒吧于2019年12月11日已基本结束营业。皇逅酒吧申请调取的奥斯卡酒吧向陈冰支付提成或工资的凭证显示最早付款时间为2019年12月16日，已晚于上述推定的结束营业的时间，故该院认为陈冰并未违反合同竞业限制的约定。皇逅酒吧还认为陈冰存在旷工行为，但其提供的业绩提成表仅能说明签字人员对当月合同业绩完成进度有无异议及有无领取奖金，并不足以证明陈冰存在旷工。故皇逅酒吧提供的证据均不足以证明其主张事实，该院对其诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回皇逅酒吧的诉讼请求。 皇逅酒吧在二审中申请法院向奥斯卡酒吧求证该两笔款项是否系陈冰11月份的工资或销售提成还是12月份的工资或销售提成。本院认证认为，该申请不属于法院调查取证范围，故不予准许。 陈冰在二审中未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于双方签订的《酒水销售承包合同》性质如何认定，陈冰有无违约及应否承担向皇逅酒吧返还履约诚意金、赔偿损失和支付律师费的责任。 关于案涉合同的定性问题。根据合同约定的双方权利义务，陈冰系酒水销售业务承包人，该合同不同于劳动者与用人单位之间确立劳动关系、明确双方权利义务的协议，不属于劳动合同，故对陈冰认为案涉合同实质上为劳动合同的抗辩意见不予采纳。一审确定案由为合同纠纷并无不当，本院予以照准。现因皇逅酒吧已停业，陈冰也不再履行合同，双方合同事实上已无法继续履行，故对皇逅酒吧请求解除合同的诉请予以支持。 关于陈冰有无违约的问题。根据双方当事人的陈述以及各自提供的证据，尤其皇逅酒吧微信公众号发布的内容系通知客户提取酒水，即使如皇逅酒吧所言此时并未停业，但也可认定已进入停业准备阶段，此种情形必然影响消费者的正常消费心理，进而影响酒水销售工作。而结合微信公众号发布信息称“逾期到柯桥新店领取”，可推定皇逅酒吧自2019年12月11日起不再进行酒水销售业务。同时根据现有证据显示，陈冰系2019年12月16日起收到其他酒吧汇款，收款形式也非一月一结等结算模式，皇逅酒吧也未能提供有效证据证明陈冰在皇逅酒吧营业期间进入其他酒吧工作，故亦应自负举证不能的不利后果。据此，不足以认定陈冰存在违约行为。 关于皇逅酒吧主张返还履约诚意金、赔偿损失和支付律师费的问题。案涉合同中双方约定履约诚意金，没有明确载明适用定金性质的处罚之类的约定，故其性质非定金。从案涉合同约定“甲方为了表示与乙方签约的诚意，同意支付给乙方履约诚意金30000元，诚意金在合同签订后一次性支付。乙方承诺每月最低销售业绩不得低于人民币60000元”来看，陈冰承诺最低销售业绩也列明在同一条款中，故陈冰收取履约诚意金同样需结合其销售业绩予以考虑。现因皇逅酒吧停业导致合同无法履行，皇逅酒吧应当赔偿陈冰相应损失，故在考虑违约责任、合同实际履行期间及陈冰完成业绩等因素的基础上，本院酌情确定皇逅酒吧赔偿陈冰损失9000元，扣减该损失后，陈冰应返还履约诚意金21000元。另，如前所述，陈冰不存在违约，故无需向皇逅酒吧承担赔偿损失、支付律师费的责任。 综上，皇逅酒吧的上诉请求部分成立，其合理部分应予支持；一审判决对合同是否解除及应否返还履约诚意金的处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省浙江省绍兴市越城区人民法院（2020）浙0602民初3344号民事判决； 二、解除绍兴皇逅酒吧有限公司与陈冰于2019年7月14日签订的《酒水销售承包合同》； 三、陈冰应于本判决生效之日起十日内返还绍兴皇逅酒吧有限公司履约诚意金21000元； 四、驳回绍兴皇逅酒吧有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取426元，由陈冰负担163元，绍兴皇逅酒吧有限公司负担263元；二审案件受理费852元，由陈冰负担325元，绍兴皇逅酒吧有限公司负担527元。上述费用于本判决书送达之日起七日内履行完毕。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年九月八日 书记员  童嘉露