广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终1651号上诉人（原审原告）：张秀华，女，1969年2月16日出生，汉族，住四川省金堂县*********。委托诉讼代理人：程卫民，广东华法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鹤山市贵逸鞋材有限公司，住所地：广东省鹤山市雅瑶镇冈荣鞋底厂**。法定代表人：张某1。被上诉人（原审被告）：张凯明，台湾地区居民，男，1970年12月16日出生，住台湾省台中市******。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：金树志，广东汉铎律师事务所律师。上述两被上诉人共同委托诉讼代理人：黄丽斌，广东汉铎律师事务所律师。上诉人张秀华因与被上诉人鹤山市贵逸鞋材有限公司（下称贵逸公司）、张凯明劳动合同纠纷一案，不服广东省鹤山市人民法院（2019）粤0784民初2399号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年4月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张秀华上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决支持张秀华的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决认定张秀华与贵逸公司之间的劳动合同于2019年2月16日终止，未支持张秀华关于劳动合同于2019年1月28日解除的主张和相关诉讼请求错误。因单位欠发工资、未依法为张秀华缴纳社会保险、未依法提供对身体有职业危害工种的防护措施，张秀华于2019年1月26日，以EMS快递向贵逸公司邮寄了《解除劳动合同通知书》，该公司拒收。该快递单的“内件品名”注明“张秀华解除劳动合同通知书”，该公司拒收，不能因此否认职工向该公司提出解除劳动合同。按照劳动合同法第三十八条的规定，具备该条所列情形之一，职工就可以提出被迫解除劳动合同，提出的方式可以是书面的，也可以是口头的。张秀华向单位邮寄解除劳动合同通知，即表明书面通知单位解除劳动合同，且张秀华邮寄该解除劳动合同通知后，多次找该公司的法定代表人张凯明、厂长李某某，口头通知解除劳动合同。如果按照一审法院的说法，单位拒收邮寄解除劳动合同的邮件，就不能认定职工向单位提出了解除劳动合同、劳动合同解除，这显然是不能成立的。二、贵逸公司欠发张秀华工资、未依法为张秀华缴纳社会保险费、未依法为张秀华提供与对身体有危害工种相应的劳动保护条件。张秀华要求贵逸公司纠正，但贵逸公司拒不纠正。张秀华因此提出解除劳动合同要求支付解除劳动合同经济补偿的请求应予支持。(一)贵逸公司存在欠发张秀华工资、未依法为张秀华缴纳社会保险费、未依法为张秀华提供与对身体有危害工种相应的劳动保护条件的事实。贵逸公司欠发张秀华2017年3月份的工资，该月仅发放工资293元，贵逸公司提供的该月工资表上虽然有张秀华签名，但该月工资明显低于最低工资标准，贵逸公司并未提供考勤记录等证据证明张秀华的该月出勤情况，贵逸公司仅发放张秀华该月工资293元，显然属欠发工资。贵逸公司欠发张秀华2017年1月的工资。张秀华委托律师在2019年1月向贵逸公司邮寄律师函，该律师函要求贵逸公司向张秀华支付欠发工资及主张其他劳动权利。虽然贵逸公司拒收该邮件，但张秀华向贵逸公司主张支付欠发工资的事实是不容否认的。既然张秀华已经在2019年1月即向贵逸公司主张要求支付欠发工资，贵逸公司应当提供2017年1月至2018年12月计二年的工资记录和考勤记录，以证明足额支付工资。但贵逸公司只是提供2017年3月之后的工资发放记录，并不能证明贵逸公司已经足额发放2017年1月的工资。贵逸公司欠发张秀华2018年2月份的工资。一审判决认定：“结合张秀华2018年2月份的薪资表显示，该月份张秀华出勤2天、工资为1397元，则贵逸公司已发放2018年假的工资。”无论该1397元是否包括年假工资，这一认定都是错误的。一审判决认定：“在本案庭审中双方确认，2018年2月6日至2月26日共放假21天”。无论该放假是否包括年休假，都属于“非因劳动者原因放假”，根据《广东省工资支付条例》第三十九条“非因劳动者原因造成用人单位停工、停产，未超过一个工资支付周期(最长三十日)的，用人单位应当按照正常工作时间支付工资”的规定，2018年2月应当按照正常工作时间支付工资。张秀华2017年4月至2018年1月的平均工资为2901.5元【(3253+2573十2657+1995十3177+2928+3161+3117+3182十2972)一10】，是张秀华的正常工作时间工资，2018年2月应发的工资数额为2901.5元，但实际发放工资为1397元，显然是欠发工资。虽然，劳动合同约定工资标准为最低工资标准，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的规定，因为实际履行的工资标准已经发生变更，应认定张秀华的正常工作时间工资标准已经变更为2901.5元。虽然张秀华已经在薪资表上签名，但这只是一个初步证据，在张秀华有相反证据证明欠发工资的情况下，且张秀华在2019年1月委托律师发出律师函要求支付欠发工资，而贵逸公司拒不纠正，应支持张秀华的主张。贵逸公司自2018年9月才开始为张秀华缴纳社会保险，存在未依法为张秀华缴纳社会保险的事实，且经张秀华催告后仍拒不为张秀华补缴社会保险，属劳动合同法第三十八条“未依法缴纳社会保险”的行为。张秀华的工种是橡胶鞋底补漆，属对身体有职业危害的工种，但贵逸公司从未提供相应的劳动保护条件，从未安排体检，且经张秀华多次催告后仍拒不纠正，属劳动合同法第三十八条规定的“未按照劳动合同的约定提供劳动保护或者劳动条件”。根据《中华人民共和国劳动法》第五十四条、《中华人民共和国职业病防治法》第二十二条、第三十三条、第三十五条及《劳动防护用品配备标准》的规定，贵逸公司有义务在劳动合同中明确向张秀华告知张秀华从事的油漆工岗位的职业病危害及其后果、职业病防护措施；为张秀华按照配备油漆工的劳动防护用品工作服、工作帽、工作鞋、劳防手套、防寒服和防毒护具，还需要注意油漆作业工作场所通风，每工作1-2小时要休息10-15分钟，并到室外呼吸新鲜空气避免毒物持续刺激；组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。但贵逸公司并未履行上述义务。(二)贵逸公司拒收张秀华委托律师2019年1月向其邮寄的要求其纠正上述违法行为的律师函，不能否认张秀华已经催告其纠正违法行为的事实，反而证明贵逸公司经张秀华催告后拒不纠正违法行为。三、贵逸公司欠发张秀华2018年的未休年休假工资。虽然，2019年1月30日有放假，但张秀华已经在2019年1月26日通知贵逸公司解除劳动合同，该放假时间不能作为2018年的未休年休假。四、一审法院未查明张秀华已经委托律师2019年1月向其邮寄的要求其纠正上述违法行为的律师函，属认定基本事实不清。五、一审法院未认定张秀华自2003年4月21日至2014年12月31日与贵逸公司存在劳动关系错误，应依法认定该期间张秀华与贵逸公司存在劳动关系。虽然该期间张秀华未在贵逸公司上班，但贵逸公司和鹤山市某橡胶鞋底厂（下称某鞋底厂）是关联企业。张凯明和其父亲张某分别是某鞋底厂的董事和董事长，该厂清算组的成员和负责人；该厂的股东香港某企业有限公司的实际控制人是张某。且张秀华、贵逸公司、某鞋底厂三方签订协议约定“张秀华从2015年1月1日转到贵逸公司，张秀华的工龄从2003年4月21日开始计算。”贵逸公司支付解除劳动合同经济补偿的工作年限应为2003年4月21日至2019年1月26日期间的年限。六、本案涉及双方对离职时间、离职原因存在重大争议，且贵逸公司拒不承认张秀华主张的离职原因，但其主张的离职原因明显不成立，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条的规定，应支持张秀华要求支付解除劳动合同经济补偿的请求。七、张秀华在贵逸公司确认的工龄自2003年4月21日开始的工作期间，一直在同一地点、同一车间、同一岗位从事了近16年的鞋底涮油油漆工。在该期间，贵逸公司只有在行政部门检查或其他外贸单位验厂检查时，才发口罩给张秀华佩戴，其他时间是不发放任何防护用品。在2018年底张秀华向行政部门投诉后，贵逸公司才安排张秀华去做了一次体检。张秀华长期从事油漆工肺部长期吸入油漆粉末和有害化学物质，已经造成经常出现呕吐、恶心、头晕、肺部等身体部分严重不适。贵逸公司、张凯明共同辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张秀华提出的上诉理由不成立。第一，贵逸公司不存在拖欠张秀华工资的问题，根据在一审时贵逸公司提交的工资表以及考勤记录，张秀华每月的工资均有签收确认，贵逸公司为此也提供了从张秀华离职向前推两年的工资台账。张秀华的工资清楚明确，不存在拖欠问题，且张秀华所主张的2017年3月份拖欠工资这一情况也不属实。从贵逸公司提供的考勤记录看，张秀华仅工作了两天，贵逸公司依法发放了两天的工资，张秀华也签名确认了，不属于欠发工资。张秀华以平均工资核算该月的工资明显错误。第二，贵逸公司已从2018年9月份为张秀华购买社保不属于劳动合同法38条所规定未依法缴纳社保的行为。至于之前的社保是否交纳，应该如何处理，应当由社保部门依法处理。第三，贵逸公司是经过依法工商登记，且经过环保部门检验通过的合法企业，不存在张秀华所陈述的未向劳动者提供安全卫生条件、必要的劳动防护用品。根据贵逸公司提供的证据，张秀华工作期间是有提供防护用具的。张秀华工作的环境也不存在其所主张的有毒有害物质，张秀华的身体状况经过检测是正常的，为此在一审时贵逸公司也提供了张秀华的职业健康检查报告以及有张秀华签名的职业健康检查信息表。在职业健康检查信息表当中张秀华在防护措施一栏中也填写了口罩、手套等防护措施。所以，张秀华在上诉状中所述以及所提出的主张均不符合事实以及法律规定。张秀华是1962年2月16日出生，其在2019年1月份即将达到退休年龄，其通过各种手段不停的向公司提出要求实际上是为了在退休之前得到一笔额外的补助，但这种要求是不符合法律规定也没有法律依据的。张秀华向一审法院起诉请求：1、确认张秀华与贵逸公司2003年4月21日至2019年1月28日存在劳动关系；2、贵逸公司、张凯明向张秀华支付2017年、2018年每年6月至10月高温津贴1500元(150元/月×5个月×2)；3、贵逸公司、张凯明向张秀华支付2017年1月1日至2019年1月28日的未休年休假工资6821.66元(3709.28元/月÷21.75天/月×10天/年×200%×2年)；4、贵逸公司、张凯明向张秀华支付欠发工资21588.59元；5、贵逸公司、张凯明向张秀华支付解除劳动合同经济补偿59348.48元(3709.28元/月×16个月)；6、本案诉讼费由贵逸公司、张凯明承担。一审法院查明事实如下：张秀华于2003年4月21日入职某鞋底厂。2015年1月1日张秀华、某鞋底厂以及贵逸公司三方签订《协议书》，约定张秀华于2015年1月1日转到贵逸公司，张秀华的工龄从2003年4月21日起计算。张秀华于2015年1月1日入职到贵逸公司。张秀华工资部分通过现金发放、部分通过银行转账方式隔月发放(即本月发放上上月工资)。贵逸公司于2018年11月开始为张秀华办理社会保险手续。2019年6月20日，张秀华作为申请人，以某鞋底厂、贵逸公司作为被申请人向鹤山市劳动人事争议仲裁委员会(下称鹤山仲裁委)递交仲裁申请书，鹤山仲裁委以张秀华于2019年2月16日已达到法定退休年龄，其与某鞋底厂、贵逸公司的用工关系不属于劳动争议处理的范围为由，于2019年6月26日作出鹤劳人仲不字（2019）62号不予受理通知书，张秀华遂起诉至一审法院。另查明：一、根据贵逸公司提供的有张秀华签名的资薪表，结合社保个人自付金额、电费、伙食费金额核计张秀华2017年3月份至2019年1月份工资为：293元、3253元、2573元、2657元、1995元、3177元、2928元、3161元、3117元、3182元、2972元、1397元、4548元、4289元、3486元、2662元、4264元、2860元、3785元(含社保自付金额)、3662元(含社保自付金额)、2498元(含社保自付金额)、2236元(含社保自付金额)、1710元(含社保自付金额)。二、2019年3月11日，贵逸公司向张秀华转账支付2月份工资588元。三、2015年5月1日至2018年6月30日江门地区最低工资标准为1350元/月，2018年7月1日起江门地区最低工资标准为1550元/月。四、张秀华2018年9月至12月社保个人自付金额为318元/月，2019年1月社保个人自付金额为334元/月。再查明：一、某鞋底厂已于2019年1月23日注销登记。二、贵逸公司于2011年1月26日登记成立，企业类型登记为有限责任公司(台港澳自然人独资)，股东为张凯明。一审法院判决：一、确认张秀华与贵逸公司的劳动关系存续期间为2015年1月1日至2019年2月16日止；二、贵逸公司于判决生效之日起十日内支付张秀华高温津贴1500元；三、贵逸公司于本判决生效之日起十日内支付张秀华2019年2月份工资差额1252.9元；四、张凯明对贵逸公司的上述第二、三项债务承担连带清偿责任；五、驳回张秀华的其他诉讼请求。如果付款义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为10元，由贵逸公司、张凯明负担10元（张秀华已预交受理费10元，对于贵逸公司、张凯明应负担的受理费10元，张秀华同意由贵逸公司、张凯明直接支付给张秀华，一审法院不再进行收退）。二审中，张秀华向本院提交了U盘录音、张秀华与张凯明2019年1月29日14时15分开始的对话录音文字整理。证明张秀华2019年1月29日口头向张凯明提出解除劳动合同，并当面递交《解除劳动合同通知书》给张凯明，张凯明拒收；张秀华向张凯明提出要求贵逸公司补缴社保，张凯明叫张秀华去找社保局；贵逸公司未对张秀华从事的有毒工种提供防护。贵逸公司、张凯明质证认为，对这份录音的真实性不予确认。因为从录音的文字来看，不能证明录音当中的张总是贵逸公司的法定代表人张凯明，且在这个录音当中也不能反映张秀华向所谓的张总出示的是解除劳动合同通知书。本院经审核认为，张秀华所提交的证据无法证实该录音内容形成的具体时间及所指向的对象，且贵逸公司、张凯明对此不予认可，亦不足以充分证明张秀华的相关主张，本院实难采信，并在下文中予以论述。贵逸公司、张凯明没有提交新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕张秀华的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。本案二审争议焦点是：1、张秀华入职贵逸公司的时间应如何认定？2、双方解除劳动合同关系的时间及原因？2、张秀华在本案中主张的未休年休假工资，欠发工资及解除劳动合同经济补偿金应否予以支持？本院具体分析如下：关于张秀华入职贵逸公司的时间应如何认定的问题。张秀华上诉称某鞋底厂和贵逸公司系关联企业，故张秀华自2003年4月21日入职某鞋底厂起即与贵逸公司存在劳动关系；但贵逸公司对此不予认可，并认为张秀华的入职时间为2015年1月1日。对此，本院认为，张秀华在本案诉讼过程中确认其于2003年4月21日入职某鞋底厂，又根据张秀华、某鞋底厂以及贵逸公司所签订的《协议书》约定内容来看，张秀华于2015年1月1日转到贵逸公司，但对张秀华的工龄从2003年4月24日起计算。因对工作年限的连续计算并不必然等同于劳动关系存续期间的连续计算，再结合某鞋底厂和贵逸公司在法律意义上并非同一主体，贵逸公司于2011年1月26日才登记成立的事实，一审法院据此认定张秀华于2015年1月1日入职贵逸公司正确，本院应予维持。关于双方解除劳动合同关系的时间及原因的问题。张秀华上诉主张其于2019年1月26日以拖欠工资、拒不补缴社保、未提供劳动保护条件为由而被迫解除劳动合同并向贵逸公司邮寄《解除劳动合同通知书》，认为其与贵逸公司的劳动关系已于2019年1月28日解除；贵逸公司则认为其没有收到张秀华的《解除劳动合同通知书》，双方劳动关系持续至张秀华达到退休年龄之日解除。本院认为，结合本案现有在案证据显示，张秀华虽有邮寄《解除劳动合同通知书》，但因收件人处载明“鹤山市贵逸鞋材有限公司法定代表人张凯明”，而邮寄无法送达原因系由于“收件人长期不在该址”，因此并不足以证明贵逸公司知道或者应当知道张秀华提出被迫解除劳动合同的事由以及进行过协商处理的事实，应视为张秀华关于解除其与贵逸公司之间劳动关系的意思表示并没有到达贵逸公司，不应认定双方的劳动关系因此而解除。又根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同”的规定，即使认定张秀华已于2019年1月26日或2019年1月29日向贵逸公司送达了《解除劳动合同通知书》，亦不能必然发生张秀华所主张的即时解除劳动合同的法律效果。故一审法院结合张秀华已于2019年2月16日达到法定退休年龄的事实，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，认定双方当事人之间的劳动关系于2019年2月16日终止，并无不妥，本院予以维持。关于张秀华在本案中主张的未休年休假工资，欠发工资及解除劳动合同经济补偿金应否予以支持的问题。首先，关于张秀华上诉称贵逸公司欠发张秀华2017、2018年的未休年休假工资的问题。本院认为，根据张秀华的工龄情况，其2017、2018年应享受年休假均为10天，再结合双方在一审庭审确认2018年2月6日至2月26日共放假21天，在2019年1月30日至2月19日共放假21天的事实，一审法院认定贵逸公司已在2018年和2019年春节假期期间统筹安排张秀华2017年、2018年的年休假，并无不当，本院予以维持。另结合张秀华2018年2月份的资薪表显示，该月份张秀华仅出勤2天，而工资为1397元，应视为贵逸公司已向张秀华发放2017年年假工资。同理，虽然贵逸公司已安排了张秀华2018年年休假，但并没有按正常工作时间工资向张秀华发放2018年年休假工资。故一审法院结合双方劳动关系于2019年2月16日终止及贵逸公司已向张秀华转账支付的2月份工资588元的事实，认定贵逸公司应向张秀华补发2018年年休假工资差额1252.9元[（3221.58元÷28天×16天）-588元]，并无不妥，本院予以维持。张秀华以非因劳动者原因造成停工停产为由主张欠付2018年2月份工资，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。其次，关于是否欠发工资问题。本院认为，根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定，本案中，张秀华于2019年6月提起劳动仲裁，贵逸公司提交了张秀华2017年3月份至2019年1月份的资薪表，且每月资薪表中的工作天数及工资数额均有张秀华的签名确认，贵逸公司已就其足额向张秀华支付工资的主张完成举证义务。鉴于张秀华主张其工资标准高于实际领取的工资数额，应就其主张的工资标准承担举证责任，但张秀华在本案诉讼中并未就其主张的工资标准提供相应的证据予以佐证。故一审法院采信该资薪表作为本案定案依据并无不当，本院予以维持。张秀华在本案诉讼过程中并未能举证证实贵逸公司欠发工资的事实，理应由张秀华承担举证不能的法律后果。最后，关于经济补偿金的问题。结合前述分析，张秀华与贵逸公司之间的劳动关系因张秀华已达到退休年龄于2019年2月16日终止，张秀华提出的经济补偿金主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形。一审法院认定张秀华请求贵逸公司支付经济补偿于法无据，并无不当。而张秀华以拖欠工资、拒不补缴社保、未提供劳动保护条件等事由为由主张经济补偿，经本案审查，均理据不足，不能成立，本院不予支持。综上所述，张秀华的上诉请求理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元（已由张秀华预交），由上诉人张秀华负担。本判决为终审判决。审 判 长 吴拥军审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十九日法官助理 余卓利书 记 员 邓少洪