江西省景德镇市珠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣0203民初343号 原告：翟国爱，女，1965年10月1日出生，汉族，住景德镇市浮梁县。 委托诉讼代理人：郑烨，江西泰方律师事务所律师。 被告：景德镇市第二人民医院，住所地景德镇市珠山区广场北路**，统一社会信用代码12360200491241676D。 负责人：刘芩，该院院长。 委托诉讼代理人：付颖，江西法烁智律师事务所律师。 原告翟国爱诉被告景德镇市第二人民医院、南昌大学第二附属医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2020年3月5日立案后，依法适用普通程序进行审理。2020年5月21日，原告撤回对昌大学第二附属医院的起诉，本院依法予以准许，并于2020年7月2日公开开庭进行了审理。原告翟国爱委托诉讼代理人郑烨、被告景德镇市第二人民医院委托诉讼代理人付颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告翟国爱向本院提出诉讼请求：1、判决被告景德镇市第二人民医院赔偿原告各项损失人民币72630.68元（医疗费94809.41元、伤残赔偿金146184元、精神损害抚慰金10000元、误工费45360元、护理费3450元、住院伙食补助费1840元、营养费1150元、交通费460元、省外就医食宿、交通费2000元，合计305253.41元，根据被告的过错程度61050.68元、鉴定费11580元），后续治疗费待实际发生后另行起诉；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年11月12日，原告因脚部扭伤疼痛前往景德镇市金氏正骨医院治疗。2018年12月3日，因症状较重原告前往景德镇市第二人民医院治疗，入院诊断为左膝关节内侧半月板损伤、高血压病；2018年12月6日，被告为原告施行左膝关节镜下关节清理术，并于同年12月12日出院，出院诊断为膝关节软骨撕裂、高血压。2019年5月7日，因原告左膝关节疼痛加重，原告前往南昌大学第二附属医院继续进行治疗，入院诊断左原发性单侧膝关节骨关节炎，原告于同年5月9日在南昌大学第二附属医院施全膝关节置换术，2019年5月21日原告出院，出院诊断为左原发性单侧膝关节骨关节炎。因被告手术导致原告伤残理应承担民事责任，因与被告协商未果故向法院起诉，请求判如所请。 被告景德镇市第二人民医院答辩称，1、被告对于原告的整个治疗手段符合一般医疗常规，同时认为参与度为10-20%的比例过高；2、原告在整个治疗过程中有两个手术，第一个手术为左膝关节镜下清理术，第二个手术为全膝关节置换术，对于第二个手术因为是在南大二附医院做的，对于第二个手术造成的原告的损害及伤残等级应当是由南大二附医院承担，与被告没有任何关系；因此，对原告主张的医疗费，被告不应承担；3、对于伤残赔偿金，南大二附医院做的是全膝关节置换术，是有过错的，根据医疗诊疗规范及相关的诊疗文献显示原告的膝关节骨内仅仅是内侧髁软骨损伤，第二次手术应当是行膝关节单髁置换术，而不是整个全膝关节置换，因此，对于二附医院第二次手术造成原告伤残，被告不应承担，应由南大二附医院承担。同时证明伤残等级是由于被告诊疗行为造成这一基本事实，应当由原告举证，否则，原告应当承担举证不能的法律后果，因原告已经撤销对南大二附医院的起诉，因此，原告应当承担撤诉的法律后果；4、对于误工费，原告已达成退休年龄，在原告没有举证相关证据的情况下，被告不承担其相应的费用；营养费、护理费，对于第一次手术住院期间的不承担；交通费、省外就医住宿费以票据为准；精神抚慰金，因伤残与被告无因果关系，对此不应承担；5、原告主张的合法合理的费用，建议参照鉴定意见的基础上适用10%以下的责任。 原告翟国爱为证明其主张向本院提交了如下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告主体信息；2、景德镇市洪源金氏正骨医院磁共振检查报告单、景德镇市第二人民医院入院记录、检查报告单、手术记录、医嘱、出院记录、病程记录、医保结算审核表、浮梁县三龙乡卫生院收费票据、景德镇市第二人民医院门诊收费票据6张、珠山仁德康复医院费用清单，证明原告因脚部疼痛于2018年12月3日在被告景德镇市第二人民医院处住院治疗，被告景德镇市第二人民医院为原告行“左膝关节镜下关节清理术”，但未尽到履行告知义务。原告于12月12日出院，住院及出院后继续治疗及复查，花费医疗费共20316.88元；其中7271.42元系医用特殊材料费，应予以退回给原告，因为原告清理术中并未使用医用特殊材料；3、南昌大学第二附属医院报告单、入院记录、手术记录、出院记录、出院疾病诊断证明书、检验单、病理检查报告、超声检查报告单、医嘱单、住院收费票据、护理费票据、陪护椅发票、南昌大学第二附属医院门诊费票据，证明原告因膝关节疼痛在南大二附医院住院治疗，行关节镜手术治疗后出现萎缩、软骨消失、关节退变等，在南昌大学第二附属医院行“全膝关节置换术”，住院14天，花费医疗费74384.54元，部分护理费450元，部分陪护费140元，复查费108元。4、租房合同、房东身份证复印件、微信转账记录、户口本、证明两份，证明原告自2017年7月开始一直居住在城镇，主要收入来源于城镇，原告有劳动能力，每月工资3500元左右。5、江西神州司法鉴定中心司法鉴定意见书、鉴定费发票、交通费、餐饮费发票，证明原告伤残九级；被告景德镇市第二人民医院对原告进行诊疗过程中未对手术风险、并发症以及其他治疗方法进行告知，未尽到告知义务，对此被告景德镇市第二人民医院应承担重大责任，对参与度划分及后续治疗费不予认可。 被告景德镇市第二人民医院向本院提交以下证据：医学文献二份，证明被告二院的治疗手段没有任何过错，原告的膝关节损伤首先应当选择的是保守治疗，在保守治疗没有办法后才应当行二次手术；南大二附医院行全膝关节置换手术是错误的，对于原告的病情以及年龄均不应进行上述手术，因此，南大二附医院应当承担全部责任。 本院组织双方对证据进行质证，对双方无异议的证据本院附卷予以佐证，对双方有异议的证据，本院作出如下认定，对鉴定意见，该鉴定结论程序合法事实充分，本院对鉴定结论全部予以认可；原告提交的工作证明无经办人签名，本院不予采信；对被告提交的证据，对其真实性予以认可，但本案已由鉴定机构作出结论，被告单方举证骨科书籍记载的诊疗方案与本案无关，本院不予采信。 本院认定的事实如下，2018年11月12日，原告因脚部扭伤疼痛前往景德镇市金氏正骨医院治疗。2018年12月3日，因症状较重原告前往景德镇市第二人民医院治疗，入院诊断为左膝关节内侧半月板损伤、高血压病；2018年12月6日，被告为原告施行左膝关节镜下关节清理术，并于同年12月12日出院，出院诊断为膝关节软骨撕裂、高血压。2019年5月7日，因原告左膝关节疼痛加重前往南昌大学第二附属医院继续进行治疗，入院诊断左原发性单侧膝关节骨关节炎，原告于同年5月9日在南昌大学第二附属医院施全膝关节置换术，2019年5月21日原告出院，出院诊断仍为左原发性单侧膝关节骨关节炎。经本院委托，2019年12月12日江西神州司法鉴定中心出具鉴定意见分析：2018年12月6日被告对原告行左膝关节镜下关节清理术，对于该项手术的利弊、风险及预期效果等未充分对患者告知，医疗机构未尽到告知义务，原告在术后左膝关节症状加重不排除原发疾病、手术相关因素及患者因素的作用。因此鉴定结论为：1、医疗机构的诊疗过错参与度10%-20%；2、原告翟国爱因左原发性单侧膝关节骨关节炎行全膝关节置换术，其伤残等级评定为九级；3、后续治疗费为2000元。因赔偿未果，原告将被告诉至法院。 结合本案案情和证据，原告为居民户口，其租住在浮梁县县城，因此其经济损失的赔偿标准按城镇标准计算，原告的各项经济损失如下： 1、医疗费51083.74元（医疗费按照扣除医保报销金额：9889.4元+110.6元+16元+110.6元+16元+110.6元+108元+40722.54元）； 2、住院伙食补助费1380元（原告住院23天，按每天60元计算。即：23天×60元/天=1380元）； 3、营养费1150元（原告住院23天，按每天50元计算。即23天×50元/天=1150元）； 4、护理费3450元（原告住院23天，根据原告病情，原告称为骨折行动不便。因此，护理费酌定按150元/天计算，即23天×150元=3450元）； 5、交通费430元（根据原告住院天数及其前往南昌就医的往返车费确定）； 6、伤残赔偿金146184元（按2019年江西省人均可支配收入36546元，伤残等级认定为九级伤残，得出36546元×20年×20%=67638元）； 7、精神抚慰金10000元（按原告伤情酌定）； 以上共计人民币213677.74元，鉴定费用11580元（其中鉴定费11000元，鉴定所产生的餐饮费、交通费580元）。 本院认为，本案系医疗损害责任纠纷。医疗机构及其医务人员在对患者的诊疗过程中，因过错或未尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务，侵犯患者依法享有的生命健康权造成患者损害的，应当承担赔偿责任。根据鉴定意见，被告作为医疗机构在对原告施行左膝半月板损伤行关节镜下清理术过程中未尽到告知义务存在一定的过错，该过错与患者术后症状加重的损害结果存在一定的因果关系，医疗机构应对其诊疗的过错依法承担民事责任。而且，正因此次手术后原告的症状逐步加重，原告才前往南昌大学第二附属医院行全膝关节置换术，由于全膝关节置换术导致原告九级伤残，所以原告在被告处的手术与原告的九级伤残之间亦存在着因果关系，因此本案中原告的经济损失需包含其在南昌大学第二附属医院的诊疗费用以及因伤残导致的赔偿费用。鉴于被告的诊疗行为与原告的损害之间的诊疗过错参与度被评定为10%-20%，以及本案原告在上级医院诊断为左原发性单侧膝关节骨关节炎即原告症状加重有原发疾病、手术影响及患者相关等因素多种因素导致，因此本院认定被告的手术行为与原告的损害之间的原因力为次要原因，考虑到鉴定意见及原告自身原发性骨关节炎的病理实际，本案酌定按20%计算医疗机构的赔偿责任。原告损失经本院核算为213677.74元，被告应赔偿原告的经济损失为213677.74元×20%=42735.55元。 关于原告在浮梁县三龙卫生所及景德镇仁德康复医院的就诊费用，原告并未举证上述两次诊疗与其左膝关节损伤的诊疗相关，因此与本案缺乏关联性，对于上述两笔费用本院不予支持。关于医保费用的扣减，本案中，原告作为患者在诊疗时并不知晓医疗机构的诊疗过错，医保不是减轻侵权人即医疗机构应承担侵权责任的理由，因此，《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款规定：“医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。”社会保险法规定基本医疗保险基金先行支付后享有向第三人追偿的权利，在社会保险法领域鉴于参保人员的医疗费用已通过基本医疗保险基金先行支付，参保人员因医疗损害而产生的赔偿请求权已经转移给社会保险经办机构，由该机构依法行使追偿权，患者不得再向医疗机构主张，已经医保报销的相关费用应予扣除。 关于原告主张的误工费，本院认为，原告在被告处手术时已过女性职工的退休年龄，原告虽然提供了工作证明，但该证明无经办人签名不符合证据的基本特征，又未提交每月工资发放的相关证据，因此原告未对其是否有误工损失作出进一步的举证，本院无法认定原告在退休后还进行了劳动生产并产生了误工损失，故对于误工费本院不予支持。关于医用特殊材料费，原告并未对此进行举证是否未经使用，对该费用本院不予支持返还。 关于原告主张本案应重新鉴定的意见，本院认为，本案的鉴定系由本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构作出的，原告称在鉴定过程中并未通知原告有外聘专家参与，剥夺了原告回避等程序性权利，但是根据鉴定意见书载明的鉴定过程，鉴定机构要求专业临床专家会诊讨论案情，鉴定机构此举是为了更好的探究病情履行鉴定职责，专家的讨论意见对鉴定人判断仅具有参考作用，本案的鉴定结论仍由鉴定机构有资质的鉴定人依法作出，因此本次鉴定程序并未违法。而且，原告在上级医院的临床诊断也为左原发性单侧膝关节骨关节炎，该疾病系由原发性因素、手术因素、患者自身因素多种原因所导致的，鉴定机构的法医学鉴定也与南昌大学第二附属医院的临床医学诊断相符，因此本次鉴定程序合法、判断的事实理由充分，不符合重新鉴定的申请条件。 对于被告认为南大二附医院对原告行全膝关节置换手术是错误的，应当对原告的损失承担全部责任的主张，因被告对此仅举证相关医学文献，并非有资质的司法鉴定机构做出的鉴定结论，故对该主张本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，并参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告景德镇市第二人民医院于本判决生效后十日内向原告翟国爱赔偿各项经济损失共计人民币42735.55元； 二、驳回原告翟国爱的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1615元，鉴定费用11580元，由原告翟国爱负担10011元，被告景德镇市第二人民医院负担3184元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长  陈同标 人民陪审员  陈边艳 人民陪审员  傅晓儒 二〇二〇年九月二十四日 法官助理万骏 书记员徐娜