山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终209号原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）原立功，男，1969年6月9日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，系晋中市榆次区村民，住。1999年因犯非法拘禁罪、诈骗罪被晋中市榆次区人民法院判处有期徒刑七年。2000年5月9日因犯绑架罪被山西省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万五千元，2014年2月14日刑满释放。2018年9月25日因涉嫌犯诈骗罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留，同年10月23日被执行逮捕，现羁押于晋中市看守所。晋中市榆次区人民法院审理晋中市榆次区人民检察院指控原审被告人原立功犯诈骗罪一案，于2019年12月26日作出（2019）晋0702刑初29号刑事判决。被告人原立功不服，提出上诉。本院于2020年3月23日作出（2020）晋07刑终45号刑事裁定，裁定撤销原判，发回重审。晋中市榆次区人民法院于2020年6月28日作出（2020）晋0702刑初278号刑事判决，判决后，原审被告人原立功不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明：2017年10月23日14时左右，被告人原立功伙同吕泽民（已判决）带着闫某（另处）来到老冀车行，让报警人冀某给一张户名为原立功的中国工商银行信用卡（尾号3568）帮忙还款20000元，告知冀再从此卡将钱取走，钱到卡上后被告人原立功和吕泽民借机离开，留下闫某在现场，待冀某准备取钱时，发现该信用卡被锁，原立功已联系不到。经查，被告人原立功已于2017年10月23日对该卡进行补办，并于当日取走卡内17000元，同年10月31日又从卡内取走2000元。2017年11月17日18时许，被告人原立功伙同吕泽民、何英喜（在逃）来到榆次顺城西街郭家堡卫生所旁边亮龙涂料店内，让店主郭某1帮给户名为原立功的中国银行信用卡（尾号4050）还款11346元，钱到卡上后被告人原立功和吕泽民借机离开，并将该卡挂失，何英喜准备离开时被郭某1拦住，经查，原立功于2017年11月17日对该卡进行补办，并将卡内钱全部转走。后吕泽民给了原立功、何英喜1000元“辛苦费”。2018年1月9日，吕泽民家人退还郭某111346元。2018年1月20日，被告人原立功来到榆次区的一家复印店内，要求店主郭某2给其信用卡还款36600元，钱到卡上之后原立功借机离开并将卡挂失，随即郭某2报案，该钱款已被公安机关冻结36011.8元。2018年4月10日，被告人原立功伙同何英喜在附近，通过让被害人石某帮给何英喜的信用卡还款方式，骗取石某5000元。何英喜已赔偿被害人石某经济损失5000元,石某对何英喜、原立功表示谅解。2018年4月23日，被告人原立功在自己所承租的榆次锦纶厂六区3-4-202室（房主为董某），原立功向租房人赵某谎称该房屋是其名下的，可以出租，骗取被害人赵某4700元房租。2018年8月28日，被告人原立功在榆次区，被告人原立功联系张某1夫妇给其信用卡还钱，见面后被告人原立功使用侯卫东名下的信用卡并出示了伪造的侯卫东的身份证，骗取被害人张某130380元。2018年12月4日，被告人原立功在侦查机关检举了1998年在忻州原平参与绑架的同案犯“小白”就是白文建，2019年9月17日，白文建被原平市人民法院判处有期徒刑十五年，并处罚金一万元，剥夺政治权利二年。原判认定上述事实的证据有：1、被害人冀某的报案书及在侦查机关的陈述，证明2017年10月23日14时左右有三名男子来到该在柳西街的老冀车行店里，要该还信用卡。其中一名男子问了厕所在哪儿就走了，另外两名男子进该店里让该还工商银行的信用卡，该问这名说话不清楚的男子卡是不是他本人的，他说是的。之后该让他提供个人信息，这时他旁边的光头就说，他说话不清楚写我的吧。这名光头男子留下电话和名字就离开了。光头男子留的电话139××******，姓名是原立功。然后该就给这张卡还款20000元。之后该就用这张信用卡刷钱，这名说话不清楚的男子试了三次密码卡就锁了，该就给这名光头男子打电话，没人接电话。之后这名说话不清楚的男子给光头男子打电话，光头男子说一会儿过去。一直没等到光头男子来，该就报了警。该以前见过去厕所的男子和光头男子，去厕所的男子叫原立功。2、被害人郭某1的报案书及在侦查机关的陈述，证明2017年11月17日15时，该在郭家堡医院门口的亮龙油漆店。这时进来三名男子，其中一名叫原立功的男子让该帮其还信用卡，之后该就开始给原立功还卡。第一张还的是建设银行的信用卡，当时还了10000元，分三次还的，还完后该就从原立功建设银行信用卡内将还进云的10000元刷了出来。之后原立功就让该还中国银行的信用卡，他告诉该给他还23000元，之后该就开始还卡，第一笔该给他还了1360元，还进去之后该就从原立功的信用卡刷出来1294元。第二笔该给他卡内还了10450元，还进去之后该就从他的信用卡刷出来10360元。第三笔该又给原立功卡里还了10300元，还进去之后就没有往出刷。第四笔该又给原立功卡里还了890元，还进去也没有往出刷。在该给原立功还卡的中途，和原立功相跟的一名光头男子还让该给其套现450元。该让其在小票上签字，这名光头男子签了一个原立功。之后该就要从原立功卡内往出刷该之前给他还进去的钱，这时那名光头男子就叫原立功出去抽烟，原立功当时告诉该抽完烟就回来给该往出刷钱。因为当时还有另一名男子还在该店中坐着，该就没有在意，原立功就和那名光头男子出去了。大概过了五分钟左右，在该店中的那名男子就准备离开，该感觉不对就拦着这名男子不让走，之后该出来看原立功和那名光头男子已经找不见了，该给原立功打电话原立功不接，那名在该店中的男子就非要走，该没办法就报警了。来了公安机关民警让该先将原立功的这张卡锁了，让其不要将钱转走，该刷了卡输了密码后，ＰＯＳ机上显示原立功的这张信用卡已经挂失了。被公安机关带回派出所的另一名在该店中的男子名叫何英喜。3、被害人郭某2的报案书及在侦查机关的陈述，证明2018年1月20日15时左右，当时我一个人在复印店内上班，这时就进来一名叫原立功的男子，因为之前这名男子就在我这代还过信用卡，他说让我给其代还信用卡，之后给我现金，当时他还从口袋里掏出钱来让我看，我当时觉得他以前也来过，就没有多想，一共还了36600元，还进去后，原立功说要去外面说句话，当时钱包和帽子还在店里放着，过了五六分钟我觉得不对劲，我就出去找他，看见他已经走了，之后我就报警，警察来了以后发现原立功的钱包里都是卡片和烂纸。4、被害人石某的报案书及在侦查机关的陈述，证明2018年4月10日在附近，有两人通过让帮给何英喜的信用卡还款方式，骗取该5000元。5、被害人赵某的报案书、赵某、张某2在侦查机关的陈述、晋中信息平台房屋出租信息及微信记录，证明2018年4月21日左右，赵某通过微信看到榆次锦纶厂六区3-4-202室出租，后与原立功见面，其称该房屋是其名下的，可以出租，赵某、张某2交了4700元房租，于4月23日回去发现开不了门，才发现被骗了。6、被害人张某1的报案书及在侦查机关的陈述，证明2018年8月28日，在榆次区，有人联系给其信用卡还钱，见面后使用一名叫侯卫东的男子名下的信用卡还款，该男子借故说上楼拿点东西，让该在车上等着，但后来就找不见该男子了，被骗30380元。7、证人董某的证言及房屋租赁合同，证明该是锦纶厂六区3-4-202室房主，证实于2017年11月将房屋出租给原立功，但原立功于2018年4月23日说不租了并把钥匙给了该，该验房时发现原立功已将房屋出租给他人。8、何英喜在侦查机关的供述，证明2017年11月17日15时许，吕泽民叫该去还信用卡，当时原立功也在，吕泽民说进去后不要多说话，坐一坐就行了；2018年4月10日，该和原立功让一名姓石的男子给该信用卡还款，姓石的男子给该的信用卡还了5000元后，该和原立功将卡挂失，该又补办了信用卡。9、证人闫某在侦查机关的证言，证明2017年10月23日12时左右，原立功在安宁桥附近一个莜面馆内将一张信用卡给了该，告诉该这是他的卡，给了该他的手机号和信用卡密码，让该找个地方取20000元现金，该没有当回事就答应了他。之后原立功的朋友开车带着该和原立功就去了柳东街。在上原立功和他的那个朋友还吵了一架，好像是他俩之间有经济纠纷。大约14时左右该等来到家修电动的店铺内，开车的这个人先进了店里，老板跟着进了店了，该是最后一个进去的，该看见店铺门上写的还卡、养卡、套现之类的话。进去之后该就看店里的电动车配件，原立功和老板在一旁说话，过了两三分钟原立功让该把信用卡拿出来给了修电动车的那个人，并告诉老板这个卡原立功的信息。之后原立功就出了店门看外面的电动车，老板也跟着原立功出去了，该不知道他们在外面说了什么，过了一会儿老板拿起一台Ｐ**机将卡插进去让该输密码，该就输了密码558811。老板给该看ＰＯＳ机上显示的密码错误，之后老板又换了另一台Ｐ**机，密码还是错误的。该就出了店门准备找原立功，原立功和他的朋友已经离开了。该就打电话问原立功，信用卡密码怎么是错的，原立功说密码是558866，之后该让老板换了一台Ｐ**机该输了密码558866，结果ＰＯＳ机上显示“拒绝交易”。老板说这张信用卡被银行冻结了，给银行打电话可以解冻信用卡，该不知道原立功的身份证号码就没有解冻这张信用卡。该一直给他打电话，打了好几次打通了，该让他把身份证拿过来，告诉他银行卡被冻结了，原立功说一会儿办完事过来，让该等他。之后该实在等不上原立功了就要离开，老板不让该走，说他已经把20000元转到信用卡里了，并拿出了手机让该看他的转账记录，该看见他手机上的转账记录是把20000元转到这张银行卡上了。过了一会儿，老板等得不耐烦了，就报警了。该给了老板卡之后，原立功和他的朋友在一旁说话，具体说什么该不清楚，也没有注意他们干什么。10、吕泽民在侦查机关的供述，证明该和原立功以前是狱友，出来后就成了朋友。该和原立功一共作案三次，作案是原立功教该，就是找可以代还信用卡的店铺，让店老板给该信用卡还钱，一般都是超出了信用卡的额度。该等一般相跟三个人，还了钱之后该就在其他人的掩护下离开，然后该再将信用卡挂失、补卡，补出卡后再将卡里面的钱转走或取现。第一次是2017年10月23日下午，该和原立功，还有一名哑吧来到家修电动自行车的店内，当时该等三人一起进去，原立功就是让该看看怎么做，学习一下。进去之后原立功就提出要还卡，店老板就给其还卡，还完后原立功就以给哑吧还卡就离开了。之后该也离开了，就剩哑吧在那儿，最后老板问哑吧要钱，才知道这张信用卡是原立功的。当时大概骗了二万多元。原立功说是要给该和哑吧一人二千元，原立功也没有给该钱。第二次是2017年10月底在郭家堡大队后面的小区，原立功领该去人家家里，该给该的信用卡还钱，当时给该还了20000元，后来该就离开了，原立功留下了，之后原立功也走不了，就带着对方去该家里找该，之后该母亲就将对方给该信用卡还的20000元给了对方。第三次是2017年11月17日下午，原立功给该打电话说郭家堡卫生院旁亮龙涂料店可以代还信用卡，问该去不去，该说去。之后该和原立功还有一名叫何英喜男子就来到这家涂料店，一开始该让店老板还钱，先是还了一张卡，之后就还中国银行的信用卡。该的信用卡额度是3300元，该就让店内的老板还23000元，当时店老板分好几笔给该还的，还进11000多元的时候，该就借打电话为由出了店门，之后该就离开了。该赶紧将该的中国银行信用卡以丢失为由挂失，大概过了一个星期左右，该补的中国银行信用卡回来，该就将里面的钱断断续续转进该的工商银行储蓄卡内，该就将这些钱就都挥霍了。该给了原立功1000元，就是让原立功给何英喜辛苦费。11、银行卡相关交易记录、信息、还款凭证，证明被告人原立功诈骗的事实。12、辨认笔录，证明郭某1辨认出了实施诈骗犯罪的原立功；冀某辨认出了骗其钱的嫌疑人原立功；闫某辨认出了让其拿卡还款的嫌疑人原立功。13、被告人原立功在侦查机关的供述，证明2017年10月23日我和吕泽民还有闫某到了榆次区柳北西街老冀车行内，我就让老板给我还卡，当时我的信用卡额度是一千元，我就让老板还两万元，之后我就借口离开了，随后我打电话将信用卡挂失了，后来又补办回来，从银行的自动取款机把钱取走了，钱我用于平时的花销了，我都挥霍了。2018年1月20日，我一个人到了一家复印店内，当时我的信用卡额度也是1000元，我就让商店的老板，一名孕妇给我还36600元，之后那名女子给我还进去了，我也是借口离开，出来就打电话将我的信用卡挂失了，之后我的手机短信提醒我，我信用卡内的36600元被公安机关冻结了。2017年11月17日，吕泽民在晋中市榆次区顺城街郭家堡卫生院旁边的亮龙油漆店内诈骗的事情我知道，当时我是去套现的，至于吕泽民怎么诈骗的我不清楚。他没有给过我1000元的辛苦费。被告人原立功对诈骗石某、赵某、张某1的事实均供认不讳。14、抓获经过，证明2018年9月24日21时许，民警将网上在逃人员原立功抓获。15、山西省高级人民法院（2000）晋刑二终字第63号刑事判决书，证明1999年被告人原立功因犯非法拘禁罪、诈骗罪被榆次市人民法院判处有期徒刑七年；2000年5月因犯绑架罪被山西省高级人民法院判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金一万五千元。16、释放证明书，证明2014年2月14日被告人原立功刑满释放。17、山西省高级人民法院及山西省晋中市中级人民法院刑事裁定书，证明被告人原立功减刑的事实。18、冻结财产通知书，证明被告人原立功诈骗郭某2的钱款被冻结36011.80元。19、晋中市公安局城区分局路西街派出所出具的情况说明、原平市公安局拘留证、逮捕证、起诉意见书，证明该局在办理犯罪嫌疑人原立功诈骗一案中，原立功向该局检举了1998年在忻州原平参与绑架的犯罪嫌疑人“小白”，经该局依法核实，犯罪嫌疑人真实姓名为白文建，经过严密侦查布控，该局于2018年12月17日依法将犯罪嫌疑人白文建抓获并移交原平市公安局依法侦办。20、山西省原平市人民法院（2019）晋0981刑初203号刑事判决书，证明2019年9月17日，白文建被判处有期徒刑十五年，并处罚金一万元，剥夺政治权利二年。21、太原南车站派出所出具的犯罪嫌疑人归案情况说明，证明2019年6月8日10时40分许，该局民警在太原南站西进站口通过人脸识别系统将山西省原平市公安局刑警二中队网上追逃的网上逃犯王鑫抓获。22、谅解书，证明吕泽民家属归还郭某111346元，郭某1对吕泽民的行为不予追究，予以谅解。何英喜已赔偿被害人石某经济损失5000元,石某对何英喜、原立功表示谅解。23、常住人口详细信息，证明了被告人原立功的基本身份情况。原审法院认为，被告人原立功以非法占有为目的，单独或伙同他人骗取被害人钱财，涉案价值共计108026元，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处，公诉机关指控成立。被告人原立功到案后如实供述自己的罪行，构成坦白。被告人原立功在刑罚执行完毕以后五年之内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。被告人原立功诈骗郭某2的36600元因意志以外的原因未得逞，系未遂，依法可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。被告人原立功向侦查机关揭发“小白”就是白文建，于1998年与其共同绑架他人的犯罪事实，经查证属实，有立功表现，依法可以从轻处罚。鉴于被告人原立功在审理期间，选择自愿认罪，已取得被害人石某谅解，依法酌情对其予以从轻处罚。对其指定辩护人提出的关于被告人原立功有重大立功表现的辩护意见不以采纳，对其他辩护意见予以采纳。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十一条、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十三条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十八条之规定，判决：一、被告人原立功犯诈骗罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币三万元。二、冻结的被告人原立功的款项36011.80元依法返还被害人郭某2。三、对被告人原立功的违法所得人民币1000元依法予以追缴，上缴国库。四、责令被告人原立功退还被害人郭某2人民币588.2元；退还被害人赵某人民币4700元；退还被害人张某1人民币30380元；被告人原立功与吕泽民共同退还被害人冀某人民币20000元。上诉人原立功的主要上诉理由是：1.诈骗郭某1该起事实中，上诉人未实施诈骗行为，且未获得好处费，应按从犯论处。2.上诉人检举白文建、王鑫构成重大立功，原判量刑过重，请二审法院依法改判。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为：上诉人原立功以非法占有为目的，骗取他人财物，其行为已构成诈骗罪。对上诉人所提在诈骗郭某1这起事实中，上诉人系从犯的意见，本院认为，根据已查明的事实，上诉人在本起犯罪中起主要作用，是主犯，上诉人所提此项意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人所提其检举白文建、王鑫构成重大立功的意见，本院认为，根据晋中市公安局城区分局路西街派出所出具的抓获经过可以得知，上诉人原立功具有协助侦查机关抓捕白文建的情节，因此，原判认定上诉人具有立功情节正确，本院予以确认。根据山西省原平市人民法院（2019）晋0981刑初203号刑事判决，白文建犯绑架罪，判处有期徒刑十五年，不属于最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中所提“重大犯罪”，因此，上诉人的检举行为不应认定为有重大立功表现，上诉人所提此项意见不能成立，本院不予采纳。根据太原南车站派出所出具的犯罪嫌疑人归案情况说明可以得知，王鑫系被民警在太原南站通过人脸识别系统抓获，上诉人没有协助司法机关抓捕的情节。因此，上诉人所提此项意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人所提原判量刑过重的意见，本院认为，原审法院在量刑时已经综合考虑上诉人的犯罪事实、犯罪性质、对于社会的危害程度以及立功、取得被害人谅解等量刑情节，所量刑罚较为适当，本院予以确认，对上诉人所提此项意见，本院不予采纳。原判认定的事实清楚，证据充分，量刑适当，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  郑晓勇二〇二〇年九月二日书记员  张瑜婷