河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终1657号 上诉人（原审原告、申请执行人）：李清武，男，1949年1月8日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：谢忱，北京市东岩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：张家口垄旺农业科技有限公司，住所地河北省张家口市东窑子镇外东窑村村委会。 法定代表人：汤学斌，执行董事。 被上诉人（原审被告、案外人）：张家口旭程农业科技有限公司，住所地河北省张家口市桥**东窑子镇外东窑村金山湾小区12-1-502。 法定代表人：汤学斌，执行董事。 被上诉人（原审被告、案外人）：汤学斌，男，1963年6月7日出生，汉族，住天津市武清区。 上诉人李清武因与被上诉人张家口垄旺农业科技有限公司（以下简称垄旺公司）、张家口旭程农业科技有限公司（以下简称旭程公司）、汤学斌执行异议之诉一案，不服河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李清武及其委托诉讼代理人谢忱到庭参加诉讼，被上诉人垄旺公司、旭程公司、汤学斌经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 上诉人李清武上诉请求：撤销河北省张家口市桥西区人民法院（2020）冀0703民初6号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：原审判决未认定汤学斌抽逃资金并判决追加其为被执行人错误，且对旭程公司是否应当作为被执行人不做审理，属于认定事实不清，适用法律错误，进而作出错误判决。旭程公司是汤学斌所有的1人有限责任公司，在上诉人已经举证证明汤学斌在向其绝对控股的垄旺公司出资后旋即将注册资本金汇给旭程公司的情况下，除非汤学斌举证证明此种汇款具有合法事由，属于正常经营的范围之内，否则就应当认定此种行为为抽逃资金，并据此追加汤学斌为被执行人。表面上垄旺公司将90万元汇给旭程公司是因为双方之间有借条，可是原审法院作出的（2018）冀0703民初946号民事调解书已经通过生效法律文书的形式确定了如下事实：2017年1月24日，被告向原告支付了71000元，但所欠的剩余砖款223756.80元至今未向原告支付，以上事实由被告于2017年1月24日向原告出具的欠条为证，也就是说汤学斌明明知道垄旺公司尚欠上诉人剩余砖款223756.80元，在此后于2017年8月3日汇款90万元向垄旺公司出资，垄旺公司对于此注册资本金只能用于生产经营有关事项，比如向上诉人清偿债务，但是垄旺公司于第二天就将90万元，一分不少一分不多的汇给了汤学斌的一人有限公司，应当构成抽逃资金，在此情况下，上诉人已经履行了举证责任和义务的情况下，被上诉人没有提交证据证明90万元资金有合理合法的用途，应当认定为抽逃资金。旭程公司是否应当作为被执行人，同样是本次执行异议之诉应当查清的事实，而且应当根据查清的事实来决定是否追加其为被执行人，这是原审法院依职权应当主动做的，原审法院作出不予审理的认定，应当予以纠正。 被上诉人张家口旭程农业科技有限公司、张家口垄旺农业科技有限公司、李清武经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，也未提供书面答辩。 李清武向一审法院起诉请求：1、准许执行被告汤学斌；2、准许执行被告张家口旭程农业科技有限公司。 一审法院认定事实：李清武与垄旺公司民间借贷纠纷一案，双方于2018年8月14日达成调解协议，本院制作了（2018）冀0703民初946号民事调解书，协议：“一、被告张家口垄旺农业科技有限公司欠原告李清武货款223756.8元，该款被告张家口垄旺农业科技有限公司于2019年2月14日前一次性偿还完毕；二、如被告张家口垄旺农业科技有限公司未按调解书第一项规定期限偿还原告货款，则被告从2017年1月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息至本金实际清偿完毕之日；三、原、被告之间就本案无其他争议。”还款期限届满后，垄旺公司未能按约履行，李清武向本院申请执行，本院于2019年3月19日立案执行，案号为（2019）冀0703执229号。在该案执行过程中，申请人李清武于2019年9月10日向本院提出申请，要求追加第三人汤学斌、李国军为被执行人，本院于2019年12月6日作出（2019）冀0703执异88号执行裁定驳回李清武对执行汤学斌的申请。李清武不服，提起执行异议之诉。 另查明，垄旺公司成立于2015年11月27日，注册资本100万元，汤学斌、李国军系垄旺公司二股东，其中汤学斌认缴出资额90万元，李国军认缴出资额10万元，出资时间为2017年11月30日前，汤学斌于2017年8月3日出资90万元。2017年8月4日垄旺公司将90万元出借给旭程公司。旭程公司为汤学斌的一人有限公司。 上述事实有原告提交的借条一份、河北银行交易明细、承诺书一份、工伤等级信息二份、本院出具的相关法律文书以及原告在法庭上的陈述证实。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果。原告李清武主张被告汤学斌未向垄旺公司实际履行认缴出资义务且曾经于2017年8月3日向垄旺公司汇款90万元后，没有合法合理事由，又于2017年8月4日将90万元转账给旭程公司，进而认为应当追加汤学斌为被执行人。本院根据原告提供的银行交易明细与借条，证明汤学斌向垄旺公司汇款90万元，不能认定汤学斌未向垄旺公司实际认缴股东出资义务，垄旺公司又汇款给旭程公司，旭程公司为垄旺公司出具借条，二公司之间形成借贷关系，亦不能认定为汤学斌对出资额进行抽逃。故本院对原告申请追加汤学斌为被执行人的主张不予支持。另外，本案为申请执行人执行异议之诉，应当是申请执行人对执行异议审查的裁定不服而提起的诉讼，执行异议审查中的被执行人为垄旺公司和汤学斌，李清武并未申请追加旭程公司为被执行人，故本案对旭程公司是否应当作为被执行人不做审理。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第三百一十一条、第三百一十三条之规定，缺席判决如下：驳回原告李清武的诉讼请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案是申请执行人提起的执行异议之诉案件，上诉人李清武在执行程序中提供了证据，认为汤学斌作为股东存在抽逃资金的行为，应当追加为被执行人；被上诉人汤学斌作为案外人应当对不存在抽逃资金、不应当被追加为被执行人的事实提供证据，本案的争议焦点为汤学斌是否存在抽逃资金的行为。 《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一，且损害公司权益为由请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。汤学斌作为垄旺公司的股东，于2017年8月3日向垄旺公司转账90万元，早于其对垄旺公司在2017年11月30日出资的承诺，应当认定该90万元属于汤学斌对垄旺公司的出资款；2017年8月4日转出90万元，对90万元的性质和用途，垄旺公司、旭程公司均陈述为借款，而且旭程公司出具了借条，不能认定该资金的汇出仍然构成汤学斌抽逃资金。对于旭程公司，因上诉人李清武在执行程序中未申请追加为被执行人，一审法院不做审理符合法律规定，上诉人要求追加旭程公司为被执行人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人李清武的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人李清武负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵景献 审判员  牟 键 审判员  赵 亮 二〇二〇年九月十五日 书记员  李 琦