重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0112民初10315号原告：重庆市通信产业服务有限公司，住所地重庆市九龙坡区歇台子科园四路****，统一社会信用代码91500107663584502W。法定代表人：廖碧成，总经理。委托诉讼代理人：何晏，重庆立万律师事务所律师。委托诉讼代理人：严雪文，重庆立万律师事务所律师。被告：重庆医科大学附属儿童医院，住所，住所地重庆市渝中区中山二路**社会信用代码12500000450405742J。法定代表人：李秋，院长。委托诉讼代理人：李伟，重庆广君律师事务所律师。原告重庆市通信产业服务有限公司与被告重庆医科大学附属儿童医院建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月26日受理后，依法由审判员万园薇担任审判长，与人民陪审员彭钦洪、何兴专组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告重庆市通信产业服务有限公司的委托诉讼代理人何晏、严雪文、被告重庆医科大学附属儿童医院的委托诉讼代理人李伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告重庆市通信产业服务有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付工程款11777305.58元；2.判令被告向原告支付资金占用利息（以11777305.58元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率标准从2018年11月27日起计算至2019年8月19日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率自2019年8月20日起计算至工程款付清之日止）；本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2011年4月18日，被告与重庆安达楼宇设备有限公司（以下简称安达公司）签订《建设工程施工合同》，约定安达公司承接被告位于重庆市渝北区金渝大道的“重庆儿童医疗中心（重庆医科大学附属儿童医院北部分院）门诊大楼通风空调项目”。2012年12月10日，原、被告与安达公司三方签订《合同主体变更协议》，约定由原告概括承受安达公司在《建设工程施工合同》中的全部权利与义务。后原、被告签订《重庆儿童医疗中心（重庆医科大学附属儿童医院北部分院）门诊大楼通风空调项目空调主机及末端设备补充协议》，对空调主机及末端设备进行了相应调整。在施工过程中，被告对案涉工程设计方案、施工图纸进行了几次重大变更，原施工图纸已经废止，原告按照被告变更后的新图纸进行了施工。2014年11月20日，案涉工程经竣工验收合格，但在办理结算时，双方对结算金额存在争议，原告遂提起本案诉讼。被告重庆医科大学附属儿童医院辩称，原告关于施工内容、主体资格、客观过程陈述属实，现原、被告双方在最终结算过程中，原告对被告已完成的结算内容及金额不予认可，双方发生争议，已多次磋商未果，应视为双方未办理完成结算，故相应款项未达到付款的时间节点，从而不存在支付资金占用利息的说法。本院经审理认定事实如下：安达公司2008年7月11日取得的资质证书载明其承包工程范围为“机电设备安装工程专业承包贰级：可承担投资额1500万元及以下的一般工业和公共、民用建设项目的设备、线路、管道安装……。”原告2012年8月8日取得的资质证书关于机电安装工程专业承包资质的内容与安达公司一致。2010年12月，被告作为招标人、重庆国际投资咨询集团有限公司作为招标机构就重庆儿童医疗中心（重庆医科大学附属儿童医院北部分院）门诊大楼通风空调项目工程（以下简称案涉工程）出具《招标文件》，文件载明中标人的中标价即为合同总价，投标人必须具备建设行政主管部门颁发的机电设备安装工程专业承包贰级及以上资质,还载明“出现下列情况之一将导致废标：1、未实质上响应招标文件要求、存在重大偏离的投标。未实质上响应招标文件要求、存在重大偏离系指下列情况之一：1.1、对投标的工作范围和工作内容有实质性的偏离；1.2、投标文件附有招标人不能接受的条件……。”。2011年1月11日，安达公司制作了投标文件，投标金额为16809873.22元，并附有投标货物数量及价格表、工程预算书、主要产品生产厂家表等。2011年2月24日，重庆国际投资咨询集团有限公司向安达公司发出《国内招标中标通知书》，载明安达公司中标案设工程，中标金额为1680.9873万元。2011年4月18日，以被告为发包人，安达公司为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定发包人将案涉工程发包给承包人施工。合同价款为1680.9873万元。合同第二部分通用条款第33.2条约定：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。合同第三部分专用条款第12条关于“合同价款与调整”约定：“12.1本合同价款。（1）本项目采用固定总价合同，合同价已包括承包范围内的所有工程内容。（2）暂定价材料只对价差进行调整，除税金外不再计取其他费用。（3）双方约定工程造价及其调整依据和方法：工程结算价：结算总价=中标合同价+经发包人认定的工程设计变更的价款调整+合同约定其他费用+暂定价材料价差调整。12.2变更。（1）施工中发生变更，承包人按经发包人认可的变更设计文件、技术洽商单及现场签证单变更施工。（2）变更计价原则：新增减工作投标报价中有的按投标报价执行，没有报价的按《2008重庆市安装工程计价定额》及相关国家、地方配套、地方配套文件执行定额人工调增20元/工日，材料报价中有的按原报价。没有的在保证质量的情况下由甲方认质认价……”。第15点关于“工程款（进度款）支付”约定：“……工程竣工验收合格后7日内支付至合同总额的80%……工程竣工交验完成、资料归档，办完工程结算7日内付至结算金额的95%。剩余结算总金额的5%作为质保金。质保金在质保期第一年满后7日内支付结算金额的1%，质保期第二年满后7日内支付结算金额的2%，质保期第三年满后7日内支付至结算金额的3%，质保期第四年满后7日内支付至结算金额的4%，质保期第五年满后7日内支付至结算金额的5%，至此质保金全部付完，对剩余的质保期承包人应提供书面质保承诺。”合同附件1工程质量保修书约定：排水管道、设备安装工程质保期为六年，供热与供冷系统质保期为六年，主机及末端设备质保期为八年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。2011年3月8日，安达公司进场开始施工。2012年8月30日，安达公司出具《技术变更（洽商）记录》载明：“我方从2011年3月8日进场后按照2009.9第一版前期投标施工图纸施工，由于门诊楼室内格局调整，我方暖通图纸与作相应调整，为此2009.9第一版施工图纸作废。在2011年6月至2012年3月施工期间我司间断的收到调整后的第二版施工图，图纸编号为：……。之后又因室内格局调整，我方施工图纸也作相应的更改。在2012年4月至今施工期间我司间断的收到调整确定后的第三版施工图，图纸编号为：……，请相关单位予以确认。”被告及设计单位均在其上签署同意意见。2012年12月10日，以被告为甲方，安达公司为乙方，原告为丙方，三方签订《合同主体变更协议》，载明乙方因生产组织流程优化的原因被丙方吸收合并，需在2012年12月31日前注销，三方经协商达成如下协议：从本协议签订生效之日起，丙方将承接原合同内乙方拥有的各项权利和利益，并履行原合同内乙方应承担的各种义务和责任；原合同所涉及的发票开具、工程款项的收取、工程结算工作等主体均变更为丙方。原、被告另签订《重庆儿童医疗中心（重庆医科大学附属儿童医院北部分院）门诊大楼通风空调项目空调主机及末端设备补充协议》，约定变更后空调主机及调整修改的末端设备价格经被告认质认价，确定暂定总额为3696229元，并扣除原投标报价中对应的设备费用暂定价款285万元。2014年11月20日，案涉工程通过竣工验收。2015年12月25日前，被告向原告支付工程款13391915元，2018年7月12日，被告向原告支付工程款732906元，上述款项共计14124881元。2018年3月至7月之间，原告工作人员姜某某与重庆市渝咨工程造价咨询有限公司（以下简称渝咨公司）工作人员蔡某分别在《儿科医院通风空调对量表》上签字，该表原为打印件，姜某某另在该表上书写了其对于部分工程量的不同意见。2018年11月27日，渝咨公司出具《建设工程结算审核定案表》，载明案涉工程送审金额为27019169.55元，审定金额为21171234.15元，审增（减）金额为-5847935.40元。原告于当日在该表施工单位意见处书写“根据工程实际情况，除本表中21171234.15元的金额以外，另有460余万元的结算金额存在分歧，拟通过诉讼方式解决”。2018年12月，渝咨公出具《重庆儿童医疗中心（重庆医科大学附属儿童医院北部分院）结算审核报告》，载明案涉工程结算金额为21171234.15元，较送审金额27019169.55元审减5847935.40元，综合审减率为21.64%。本案审理过程中，原告主张因招标施工图纸已经作废，案涉工程的施工内容已经发生了实质性变化，双方不应再按原合同价款确定的方式计算价格，而应据实结算，即使按照合同约定的计算方式也应按照投标文件进行扣减。被告主张合同约定的计算方式应是根据施工图及设计变更对招标图的增减调整进行结算，被告认可渝咨公司的审核金额即21171234.15元。为此，原告向本院申请对于案涉工程造价进行司法鉴定，本院委托重庆开源工程项目管理有限公司（以下简称开源公司）进行司法鉴定。该院出具渝开源造鉴字[2019]第1075号司法鉴定意见书。意见书载明案涉工程造价鉴定结论为：鉴定方法1，根据“竣工图按实结算”，案涉工程造价为25902186.58元；鉴定方法2，根据“合同金额+设计变更调整+合同约定其他费用+暂定价材料调差”，设计变更调整部分按投标清单扣减，案涉工程造价为25854816.55元；鉴定方法3，根据“合同金额+设计变更调整+合同约定其他费用+暂定价材料调差”，设计变更调整部分按招标图纸扣减，案涉工程造价为24375344.45元。”原告为此支付鉴定费354900元。对于上述三种鉴定意见，原告称其认可第一种鉴定方法及结论。被告称前两种鉴定方法不符合双方约定及法律规定，第三种鉴定方法符合施工合同约定的计算方式，但计算金额存在重大瑕疵及错误。为此，被告提交关于该鉴定报告的书面意见及回复，载明了其对第一、二种鉴定方法方法本身的异议以及对第三种鉴定方法鉴定金额的异议，对第三种鉴定金额的异议包括部分工程量与《儿童医院通风空调对量表》上双方认可的量不一致等。开源公司对于被告的异议出具书面回复，内容为：1.鉴定方法一据实结算的鉴定结论一方面是基于原告的诉求，另一方面在“技术变更（洽商）记录”上也有“第一版施工图纸作废”的明确记载，且经开源公司测算，第二版施工图纸（新图纸）与第一版施工图纸（原招标图纸）比较，变更幅度已超过75%，因此开源公司认为有做出该种鉴定结论的必要，作为法院判决的参考。2.方法二、方法三是根据建设工程施工合同约定的“合同金额+设计变更调整+合同约定其他费用+暂定价材料调差”作出的鉴定结论，一种是利用原投标预算量扣减，一种是利用原施工图图纸扣减，如何计算，本身就存在较大争议，故根据双方各自诉求，分别做出了相应鉴定结果，以为法院判决作参考。3.关于被告对于第三种鉴定方法涉及的鉴定金额的异议，经对照相关资料再次核实后，将鉴定方法3的结果修改为22930230.88元。庭审中，被告申请渝咨公司工作人员马某某、蔡某出庭作证。马某某陈述：渝咨公司就整个工程进行了跟踪审核并出具了结算审核报告，结算规则是根据施工图及设计变更对招标图的增减调整进行结算，投标文件不作为结算依据，如投标文件中的微孔板消声器投标数量为72个，招标图中为130个，因微孔板消声器没有做则审减130个；司法鉴定应按照双方签订的合同进行鉴定，对于施工方和业主方已经确定的工程量应当尊重，双方签字的量与实际的真实量不一致时，应以双方签字的量为准；渝咨公司的报酬按照总的投资比例和审减的比例综合计算。蔡某陈述：蔡某在《儿童医院通风空调对量表》上签字属实，但上边手写更改的内容不认可，只认可打印部分的内容。被告另申请开源公司鉴定人员出庭作证。鉴定人员聂某、王某某称：《儿童医院通风空调对量表》中的量双方是存在争议的，并不是完全确定的量，因此鉴定机构按照竣工图及现场勘验核对的工程量计算；对量表中双方争议的部分相差很大，没有争议的部分鉴定机构计算的结果与对量表总量差不多；鉴定报告中还有比对量表中的量低的情形，比对量表高的部分如果按对量表计算的话，对于其他数据也会有影响；如果按对量表计算对第一、二种鉴定方法的结果也会有影响，但本案中影响很小。原告陈述：对量表是被告让原告与渝咨公司的人员进行对量形成的，但双方一直都在对量过程中，没有最终确认，原告没有备注的也在进一步核对，只是因为最终被告的审计单位不配合对量了，所以没有将原告的全部意见写进去，对量表不代表最终的工程量，最终的工程量应以竣工图和现场勘验的结果为准;合同约定应在结算后7日内付至结算金额的95%，根据施工合同通用条款第33.2条的约定，被告应在收到结算资料的28天内审核完成，但被告因自身原因拖延结算，渝咨公司2018年11月27日出具了结算审核报告，虽然原告不认可结算的总金额，但是被告最迟应在出具审核报告前办完结算，故原告认为在审核报告出具之日就应支付95%的工程款。被告陈述：认可资料已经归档；第一版施工图纸就是招标图。被告另向本院提交《重新鉴定申请书》，申请对于案涉工程重新进行工程造价司法鉴定。原、被告均认可在案涉工程竣工验收前，原告只能承接1500万元以下的机电设备专业安装工程。上述事实，有当事人的陈述、招标文件、投标文件、中标通知书、建设工程施工合同、合同主体变更协议、补充协议、开工报告、技术变更（洽商）记录、竣工验收记录、对量表、结算审核报告、图纸、付款审核报告、司法鉴定意见书、缴费凭证、资质证书等证据在案为证，足以认定。对被告举示的重庆泰山电缆有限公司供货明细，因被告仅举示了复印件，未举示原件予以核对，本院对其不予采信。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。”第五条规定：“承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，当事人请求按照无效合同处理的，不予支持。”本案中，安达公司及原告在建设工程竣工验收前的资质等级许可的业务范围均为1500万元以下的工程，而安达公司投标及与被告签订的合同的价款均为1680.9873万元，故安达公司与被告签订的《建设工程施工合同》、原、被告签订的补充协议均无效。合同虽无效，但案涉工程已经竣工验收，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，被告仍应参照合同约定向原告支付工程款。关于原告应得的工程款。被告发出的《招标文件》载明中标人的中标价即为合同总价。安达公司以16809873元投标，投标文件中明确列明了投标货物数量及价格表、工程预算书、主要产品生产厂家表等，被告向安达公司发出《国内招标中标通知书》，应视为被告同意原告投标文件中的投标金额及相应的价格及数量。此后，安达公司与被告签订了《建设工程施工合同》，合同亦约定合同价款为1680.9873万元，且合同专用条款第12.1条第（3）项约定结算总价=中标合同价+经发包人认定的工程设计变更的价款调整+合同约定其他费用+暂定价材料价差调整，第12.2条第（1）项约定新增减工作投标报价中有的按投标报价执行，没有报价的按《2008重庆市安装工程计价定额》及相关国家、地方配套、地方配套文件执行方结算方式应以中标合同价为基础，对于增减部分应以原告的投标文件载明的内容为基础进行调整。被告辩称应以招标图为基础进行调整缺乏合同依据，本院不予支持。原告称因第一版图纸已作废，工程内容已发生实质性变更，故应据实结算，但安达公司与被告虽然确定第一版施工图已作废，却没有证据证明双方达成口头或书面协议对于合同约定的结算方式进行了变更。因此，原、被告之间应按照鉴定报告的第2种鉴定方法，即“合同金额+设计变更调整+合同约定其他费用+暂定价材料调差”、设计变更调整部分按投标清单扣减的方法进行结算。鉴定报告载明按照第2种鉴定方法计算工程造价为25854816.55元，鉴定机构在使用该种方法计算工程造价时虽然没有按照《儿科医院通风空调对量表》上的内容确定工程量，但一方面，该对量表是原告工作人员与被告委托的鉴定机构的人员在对量过程中形成，原告对于部分工程量不予认可并进行了批注，故该对量表并不能视为原、被告双方对于工程量确认的最终材料；另一方面，开源公司鉴定人员称其系根据施工图及现场勘验确定的工程量，该方式符合合同约定，且鉴定人员称鉴定结论中除了比对量表数量多的工程，还有比对量表少的工程，故鉴定结论能够反映该工程实际的工程量。因此，本院对鉴定方法2计算的工程造价予以采信。关于被告的重新鉴定的申请，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条之规定，当事人申请重新鉴定，存在下列情形之一的，人民法院应当准许：（一）鉴定人不具备相应资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定意见明显依据不足的；（四）鉴定意见不能作为证据使用的其他情形。本案中，被告未举示证据证明开源公司的司法鉴定人员、鉴定程序或鉴定意见存在前述情形，本院对被告要求重新鉴定的申请不予准许。综上，被告应支付原告工程款25854816.55元，扣除被告已经支付的14124881元，其尚欠原告工程款11729935.55元。根据《建设工程施工合同》的约定，被告应在工程竣工验收合格后7日内支付至合同总额的80%；工程竣工交验完成、资料归档，办完工程结算7日内付至结算金额的95%；剩余结算总金额的5%作为质保金，质保金在质保期第一年满后7日内支付结算金额的1%，质保期第二年满后7日内支付结算金额的2%，质保期第三年满后7日内支付至结算金额的3%，质保期第四年满后7日内支付至结算金额的4%，质保期第五年满后7日内支付至结算金额的5%，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。被告已支付至合同总额的80%即14124881元[（16809873+3696229元-2850000元）×80%]，现案涉工程总的造价已经确定，支付至结算总额95%的付款节点已到，且截至2019年11月19日，质保期第五年届满，被告退还所有质保金的期限均已届满，因此，被告应将11729935.55元工程款支付给原告。关于资金占用利息问题。被告委托跟审单位对案涉工程造价进行审核并出具了结算审核报告，原告对该金额不认可且双方无法协商一致，故在原告起诉前双方未办理结算，原告于2019年4月26日提起本案诉讼，本院认定合同总造价95%的差额部分工程款10437194.72元（25854816.55元×95%-14124881元）的资金占用利息应从原告起诉之日即2019年4月26日起算。2018年11月19日，质保期第四年届满，如前所述，因原、被告双方在原告起诉前未办理结算，故结算总造价4%的质保金1034192.66元（25854816.55元×4%）亦应从2019年4月26日起算资金占用利息。因此，前述11471387.38元的工程款均应从2019年4月26日起算资金占用利息。2019年11月19日，质保期第五年届满，剩余1%的质保金258548.17元（25854816.55元×1%）应从2019年11月27日起算资金占用利息。原告主张上述资金占用利息在2019年8月19日前按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算、2019年8月20日后按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算符合法律规定，本院予以确认。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告重庆医科大学附属儿童医院于本判决生效后十日内支付原告重庆市通信产业服务有限公司工程款11729935.55元；被告重庆医科大学附属儿童医院于本判决生效后十日内支付原告重庆市通信产业服务有限公司资金占用利息（以11471387.38元为基数，从2019年4月26日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；以258548.17元为基数，从2019年11月27日起至付清之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；驳回原告重庆市通信产业服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费92463.83，由原告重庆市通信产业服务有限公司负担371.83元，由被告重庆医科大学附属儿童医院负担92092元。鉴定费354900元，由原告重庆市通信产业服务有限公司负担3553元，被告重庆医科大学附属儿童医院负担351347元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审 判 长  万园薇人民陪审员  彭钦洪人民陪审员  何兴专二〇二〇年九月十七日书 记 员  余文沁