贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔01民终6401号上诉人（原审原告）：虞正良，男，1974年5月23日出生，汉族，住四川省眉山市彭山区。委托诉讼代理人：何忠奎，贵州观合律师事务所律师。委托诉讼代理人：李洪波，贵州观合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：贵州贵安商贸投资有限公司，住所地贵州省贵安新区湖潮乡集镇。法定代表人：徐红军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李进，贵州群众律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡光武，贵州群众律师事务所律师。原审第三人：贵州久诚汇峰建材有限公司，住所地贵州省贵安新区行政中心政务服务大厅**办公室。法定代表人：虞加明。上诉人虞正良因与被上诉人贵州贵安商贸投资有限公司（以下简称贵安商贸公司）、原审第三人贵州久诚汇峰建材有限公司（以下简称久诚汇峰公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服贵州省贵阳市花溪区人民法院（2019）黔0111民初3134号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人虞正良上诉请求：1、撤销原判，依法将本案发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律错误。1、股东出资依法享有期限利益，上诉人认缴出资时间为2034年7月1日，认缴期限尚未到期，不能因为久诚汇峰公司不能清偿对外债务即要求上诉人履行出资义务，强制上诉人出资将严重损害上诉人的合法权益。2、久诚汇峰公司有多笔未实现的到期债权，未达成破产条件，与《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第2条之规定不符，故上诉人不应当对久诚汇峰公司不能清偿的债务1000万元的范围内承担清偿责任。综上，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。被上诉人贵安商贸公司答辩称：根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第六条、《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第一条、第四条之规定，本案中被上诉人自2017年申请强制执行久诚汇峰公司以来，至今已有三年时间，人民法院穷尽执行措施，至今未执行到任何财产。上诉人所称的“多笔未实现债权”，其未提供充足证据予以证实，三年来也未实现过任何一笔。综上，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。原审第三人久诚汇峰公司未向本院陈述意见。虞正良向一审法院起诉请求：1、依法撤销贵阳市花溪区人民法院（2018）黔0111执异50号执行裁定书；2、驳回被告贵安商贸公司申请追加原告虞正良为被执行人的请求；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：贵安商贸公司与久诚汇峰公司买卖合同纠纷一案，一审法院于2017年6月3日作出（2016）黔0111民初3558号民事判决书，判决：一、久诚汇峰公司于本判决生效之日起十日内支付贵安商贸公司货款及运输费合计人民币1578484.99元及逾期付款利息322800.18元，2016年9月14日以后的逾期付款利息以1578484.99元为基数按照每天万分之五的标准支付，付至一审法院确定的履行期限届满之日止；二、驳回原告贵安商贸公司的其余诉讼请求。该判决书生效后，因久诚汇峰公司未履行生效法律文书确定的义务，贵安商贸公司向一审法院申请强制执行，执行案号（2018）黔0111执736号。在案件执行过程中，经网络查控及传统调查，久诚汇峰公司无可供执行的财产，不能履行生效判决书确定的债务。贵安商贸公司向一审法院申请追加被执行人久诚汇峰公司的股东虞正良、谷锋作为被执行人，在执行审查过程中，贵安商贸公司撤回对谷锋的追加申请，一审法院于2019年3月18日作出（2018）黔0111执异50号执行裁定书，裁定“追加虞正良为一审法院（2018）黔0111执736号案件的被执行人，对贵州久诚汇峰建材有限公司所负债务在1000万元的范围内承担清偿责任。”虞正良对该裁定不服，遂提起案外人执行异议之诉。另查明：1.久诚汇峰公司于2014年7月25日经贵安新区行政审批局登记成立。企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股）。法定代表人原系虞正良，于2016年10月12日变更为李江波，于2018年5月9日变更为虞加明。久诚汇峰公司章程载明的公司注册资本为2000万元，股东有虞正良（认缴出资额1000万元，出资方式为货币出资）、谷锋（认缴出资额1000万元，出资方式为货币出资），出资时间均为2034年7月1日。谷锋因不认可其系久诚汇峰公司股东的身份，于2017年11月21日向贵阳市南明区人民法院提起行政诉讼，贵阳市南明区人民法院于2018年10月25日作出一审判决，撤销了贵州贵安新区行政审批局于2014年7月25日核准登记谷锋为久诚汇峰公司股东的行政行为，久诚汇峰公司不服判决提起上诉，贵阳市中级人民法院裁定将该案发回重审，截至原告虞正良向一审法院提起案外人执行异议之诉时，该案尚在审理中。一审法院认为，根据原、被告的诉辩意见及提供的证据情况，本案的争议焦点为：1、本案原告虞正良作为久诚汇峰公司的股东对其认缴的出资是否已经完成实缴；2、在注册资本认缴制下，债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院应否支持。关于焦点一。根据《公司法》第二十七条、第二十八条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土体使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资，对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。本案中，原告虞正良提供了北京东方燕都资产评估有限责任公司出具的资产评估报告书和北京双斗会计师事务所出具的关于久诚汇峰公司的验资报告，拟证明其以“一种环保建材切割设备”作为知识产权作价1000万元出资，即已经完成了其认缴出资的实缴义务。根据久诚汇峰公司的公司章程和工商登记信息，原告虞正良认缴出资额1000万元，出资方式为货币出资，出资时间为2034年7月1日。原告虞正良以知识产权作价出资的方式与公司章程记载和工商登记信息公示的出资方式不一致，根据《公司法》第三十二条、第三十七条的规定，公司登记事项发生变更的，应当在公司登记机关办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。修改公司章程应当召开股东会或者股东以书面形式一致表示同意。本案中，股东的出资方式在公司章程中进行明确的记载，亦通过公司登记机关进行了公示，改变股东的出资方式属于对公司章程的内容进行修改，应当召开股东会或者股东以书面形式一致表示同意修改公司章程，且应当向公司登记机关办理变更登记，但原告改变出资方式并未经过上述法律规定的程序，且根据虞正良在庭审中的陈述，该项知识产权因公司股东纠纷尚未解决，亦并未在公司进行实际运用，因此不能认定原告虞正良已经完成了其认缴出资的实缴义务。关于焦点二。在注册资本认缴制下，股东依法享有期限利益。债权人以公司不能清偿到期债务为由，请求未届出资期限的股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任的，人民法院不予支持。但是，公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的情形除外。本案中，久诚汇峰公司作为被执行人，在案件执行过程中，经网络查控及传统调查，法院认定了久诚汇峰公司无可供执行的财产，不能履行生效判决书确定的债务。对于久诚汇峰公司是否具备破产原因，一审法院认为，根据《企业破产法》第二条第1款的规定，企业具备破产原因是指“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力”，即破产原因是指下列两种情形之一：（1）公司不能清偿到期债务，且公司不足以清偿全部债务；（2）公司不能清偿到期债务，且公司明显缺乏清偿能力。根据破产法司法解释（一）第2条的规定，“公司不能清偿到期债务”是指债权债务关系依法成立；债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务。本案中，贵安商贸公司与久诚汇峰公司的债权债务已经经过法院生效判决确认，且在法院确定的履行期限，久诚汇峰公司并未履行判决所确定的付款义务，符合“公司不能清偿到期债务”的情形。对于久诚汇峰公司是否“明显缺乏清偿能力”的问题，根据破产法司法解释（一）第4条的规定，经人民法院强制执行，无法清偿债务的，人民法院应当认定其“明显缺乏清偿能力”。本案中，久诚汇峰公司经过一审法院强制执行，无法清偿债务，应当认定为“明显缺乏清偿能力”。因此，久诚汇峰公司公司作为被执行人的案件，人民法院穷尽执行措施无财产可供执行，且久诚汇峰公司已具备破产原因，现久诚汇峰公司并未申请破产，股东的出资应当加速到期，股东在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任。综上所述，一审法院追加原告虞正良作为一审法院（2018）黔0111执736号案件的被执行人有事实和法律的依据，原告虞正良在本案中的诉讼请求于法无据，一审法院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国公司法》第二十七条、第二十八条、第三十二条、第三十七条、《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》第二条、第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十三条第一款之规定，判决：驳回原告虞正良的诉讼请求。案件受理费人民币200元，由原告虞正良负担。二审中，上诉人虞正良向本院提交以下证据：1、贵州省贵阳市花溪区人民法院（2020）黔0111民初7036号案件受理通知书一份，拟证明久诚汇峰公司诉王兴权的买卖合同纠纷一案，贵州省贵阳市花溪区人民法院已经受理；2、诉讼费专用票据，拟证明（2020）黔0111民初7036号及7034号案件已经向法院缴费；3、浙江万**建设有限公司与久诚汇峰公司2014年9月30日签订的商品混凝土供需协议一份，拟证明该协议涉及的案号是（2020）黔0111民初7034号案件，上述三组证据共同证明久诚汇峰公司有债权进行主张，不存在没有财产可供执行的情况。经质证，被上诉人贵安商贸公司对证据1、2的真实性予以认可，对证据3的真实性无法核实，关联性不予认可，这些案件是刚刚起诉，是否能够胜诉不确定，现在执行难是普遍现象，即使获得胜诉也难以执行到位，变现存在困难；6月份才立案，已经过了一审举证期限，达不到证据的真实性、合法性、关联性，上诉人有刻意制造证据的情形。二审中，上诉人虞正良在本院指定期限内未向本院提交其主张的“一种环保建材切割设备”非专利技术相关证书。本院二审查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为，本案中，上诉人虞正良主张自己以“一种环保建材切割设备”作为知识产权作价1000万元出资，已经完成出资义务。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条第一款：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”之规定，股东以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。但上诉人虞正良并未提交该“一种环保建材切割设备”的权利证书，亦未提交该“一种环保建材切割设备”已经实际登记至公司名下或已经在公司进行实际运用的证据，其提交的证据不足以证明其已经实际履行了出资义务，且其主张的该出资方式亦与公司章程记载及工商登记信息公示的出资方式不一致。综上，对于上诉人虞正良认为自己已经履行出资义务的主张本院不予采纳。久诚汇峰公司作为被执行人，经人民法院网络查控及传统调查，无可供执行的财产，不能履行生效判决书确定的债务。虽然上诉人虞正良主张久诚汇峰公司仍有债权在主张，但该案尚未审结，不能以此证明久诚汇峰公司具备清偿能力，足以清偿全部债务。一审法院认定上诉人虞正良的出资应当加速到期，并在未出资范围内对公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任，符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人虞正良的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用400元，由上诉人虞正良负担。本判决为终审判决。审判长  余长智审判员  吴永霞审判员  冯文婷二〇二〇年九月十七日书记员  陈永竹