海南省五指山市人民法院   民事判决书   （2020）琼9001民初180号   原告：海南永泰实业有限公司，住所地海南省五指山市五指山路五指山居。   法定代表人：吴某，职务：董事长。   委托代理人：云某，海南富岛律师事务所律师。   被告：江西省汉威建设工程集团有限公司，住所地江西省南昌市八一大道**。   法定代表人：陈某1，职务：总经理。   委托代理人：蒋某1，该公司副总经理。   委托代理人：蒋某2，该公司业务经理。   被告：陈某2，男，汉族，1955年7月14日出生，户籍所在地：广东省广州市花都区。公民身份证号码：×××。   原告海南永泰实业有限公司（以下简称永泰公司）与被告江西省汉威建设工程集团有限公司（以下简称江西汉威公司）、陈某2建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月30日立案后，依法适用普通程序，并于2020年9月4日公开开庭进行了审理，原告永泰公司的委托代理人云某、被告江西汉威公司的委托代理人蒋某1、蒋某2到庭参加诉讼，被告陈某2经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告永泰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付强制竣工验收检测/鉴定费用76万元；2、判令二被告向原告承担案涉工程补修、加固义务直至案涉工程安全合格、通过验收；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：经招投标，原告与江西汉威公司于2010年11月26日签订《工程施工合同》，约定原告将海南省五指山居温泉度假别墅1、2、3号公寓楼土建和水电消防工程发包给江西汉威公司施工，但江西汉威公司擅自将上述工程转包给陈某2，陈某2为上述工程的实际施工人。一、因二被告拒不向原告交付上述案涉工程施工图纸/资料，致使案涉工程一直无法正常验收，业主上访。后五指山市政府就此发文，要求原告对案涉工程进行第三方检测/鉴定后强制性竣工验收，由此产生的76万元费用应当由二被告承担。五指山市政府多次要求涉案工程进行竣工验收，但由于二被告一直拒交上述施工图纸资料导致涉案工程无法正常竣工验收。后五指山市政府针对此类项目下发《关于印发五指山市房屋建筑工程强制性竣工验收办法的通知》，要求对案涉项目依法强制性竣工验收，其过错责任应由二被告承担。二、经省、国二级资质的专业机构对案涉项目进行检测鉴定后发现工程存在工程质量不合格的情形，需多处加固整改、补修，由此产生的工程加固整改施工和费用应当由二被告承担。原告依五指山市政府文件要求，先后委托了省级资质和国家级资质的检测机构对案涉项目进行检测鉴定，鉴定结果为案涉工程存在工程质量不合格，须加固、补修。依照法律，请求法院判令被告对案涉工程进行并承担该加固、补修施工义务和由此产生的所有费用。为维护原告合法利益，请求人民法院，判允原告所请。在举证期限内，原告变更第二条诉讼请求为：2、判令二被告向原告承担案涉工程补修、加固义务及由此产生的工程维修费用（暂估为400万元），直至案涉工程安全合格、通过验收；其余诉求不变。   被告江西汉威公司辩称，一、海南永泰公司要求答辩人支付强制竣工验收检测、鉴定费用76万元没有事实和法律依据。首先，海南永泰公司所述的答辩人拒不向其交付案涉工程施工图、资料，致使案涉工程一直无法正常验收，是由于其不依法向答辩人支付工程款的自身原因造成。其不依法履行支付工程款的义务，答辩人依据合同的先履行抗辩权和同时履行抗辩权原则，当然可以拒绝向其交付工程施工图资料。其次，《五指山市房屋建筑工程强制性、竣工验收办法》于2019年8月8日下发，而海南永泰公司与海南共创建筑工程质量检测有限公司签订《建筑工程检测（鉴定）合同书》是在上述强制性竣工验收办法下发之前的2018年12月12日，所以其支付的30万元检测、鉴定费，系为政府强制竣工验收而支付，不符合事实，属擅自单方行为，且没有看到海南共创建筑工程质量检测有限公司出具的检测鉴定报告。而海南永泰公司与北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司于2019年9月签订的《技术服务合同》，约定对“五指山居”项目二期住宅l#、2#、3#楼结构进行检测鉴定，检测、鉴定费46万元，并没有征得答辩人的同意。其检测鉴定内容也与上述海南共创建筑工程质量检测有限公司的相同，属重复鉴定，且根本无需做此鉴定。因为只要海南永泰公司向答辩人依法履行支付工程款的义务，答辩人就会向其交付工程施工图资料，“五指山居”项目二期住宅1#、2#、3#楼工程就能正常验收，无需用检测鉴定的方式强制性竣工验收，所以海南永泰公司花费46万元检测、鉴定费，过错在其自身，理应由其自身承担。二、答辩人无需承担案涉工程补修、加固义务。据上所知，海南永泰公司私自委托北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司对“五指山居”项目二期住宅1#、2#、3#楼结构进行检测鉴定，并未得到答辩人的认可，答辩人也不知情；对《检测鉴定报告》得出的结论，答辩人也并不认同。据海南省高级人民法院(2019)琼民终392号民事判决认定，海南永泰公司分别于2012年2月20日组织对案涉工程1号楼、3号楼进行竣工验收，同年8月16日组织对案涉工程2号楼进行竣工验收，结论为工程质量合格，通过验收。海南永泰公司、江西汉威公司、勘察单位、设计单位、监理单位分别在三份《单位（子单位）工程竣工验收报告》上加盖公章并由代表签字。所以，案涉1#、2#、3#楼工程质量各方均予认可合格，答辩人不存在承担案涉工程补修、加固义务的问题。退一万步说，假使答辩人应承担案涉工程补修、加固义务，也非向海南永泰公司支付工程维修费用，而是答辩人对案涉工程亲自加以补修、加固。综上所述，海南永泰公司要求答辩人支付强制竣工验收检测、鉴定费用76万元没有事实和法律依据；答辩人也无需承担案涉工程补修、加固义务。故恳请贵院根据事实与法律，驳回海南永泰公司的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。   被告陈某2未到庭应诉也未提交书面答辩意见。   原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、《建筑工程施工合同》；2、五指山市住房和城乡建设局《建设工程质量安全整改通知书》；3、五指山市政府《关于印发五指山市房屋建筑工程强制性竣工验收办法的通知》；4、《建筑工程检测（鉴定合同书）》（海南共创）；5、向海南共创建筑工程质量检测有限公司付费证明；6、《技术服务合同》（北京三茂）；7、向北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司付费证明；8、《检测鉴定报告》（1#、2#、3#楼）（北京三茂）；9、五指山居项目二期住宅需整改问题；10、（2019）琼民终392号民事判决书；11、关于组织验收的函（2020.01.07）；12、关于配合完成验收的函（2020.01.15）；13、函件签收凭证；14、《“五指山居”项目二期住宅1#、2#、3#楼返修加固整改清单及估价》。   原告申请证人李显斌出庭作证，拟证明涉诉工程由于没有竣工验收导致业主多次上访，五指山政府已经多次协调，但是施工方还是没有提交竣工验收资料，致使工程无法竣工验收。   被告江西汉威公司、陈某2均未提交证据。   本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告汉威公司对原告提交的证据“建设工程施工合同”的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。证据“五指山市住房和城乡建设局《建设工程质量安全整改通知书》”的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对证据“五指山市政府《关于印发五指山市房屋建筑工程强制性竣工验收办法的通知》”的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对证据“建筑工程检测（鉴定）合同书、向海南共创建筑工程质量检测有限公司付费证明、技术服务合同、向北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司付费证明”的真实性无法认定，但关联性有异议。对证据“检测鉴定报告”的真实性无法认定，但关联性有异议。对证据“五指山居项目二期住宅需整改问题”的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对证据“(2019)琼民终392号民事判决书”的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对证据“关于组织验收的函、关于配合完成验收的函、函件签收凭证”的真实性、合法性无异议，但关联性有异议。对证据《“五指山居”项目二期住宅1#、2#、3#楼返修加固整改清单及估价》的真实性、合法性、关联性有异议。   对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提交的证据1与涉诉工程存在关系，对其关联性予以确认；2.证据2是对涉诉工程的整改，与本案具有关联性；3.证据3是政府对辖区内建设工程的管理，与本案具有关联性；4.证据4、5中的检测公司无相应资质，该两份证据的合法性、关联性本院不予采信；5.证据6－8的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；6.证据9－13均与本案具有关联性；7.证据14是原告自行行为，对其真实性、合法性、关联性不予采信。   海南省高级人民法院在（2019）琼民终392号民事判决书中查明，原告永泰公司具有房地产企业开发暂定资质，江西汉威公司具有建筑工程施工总承包资质。永泰公司作为开发商，对位于五指山市××区进行招标，经招投标确定江西汉威公司为中标单位。双方并于2010年11月26日签订《工程施工合同》，约定原告将海南省五指山居温泉度假别墅1－3号公寓楼土建和水电消防工程发包给江西汉威公司承建，2010年11月26日被告陈某2以江西汉威公司名义与永泰公司签订《工程施工合同》，陈某2作为实际施工人对涉诉工程进行了施工，因陈某2与永泰公司在履行合同过程中发生分歧，陈某2退场，由江西汉威公司继续进行施工，江西汉威公司在工程竣工后，未按合同约定将1－3号楼的图纸会审资料、相关的竣工验收资料、施工图纸资料等移交给永泰公司。永泰公司于2012年2月20日组织对涉案工程1号楼、3号楼进行竣工验收，同年8月16日组织对2号楼进行竣工验收，结论为工程质量合格，通过验收。永泰公司、江西汉威公司、勘察单位、设计单位、监理单位分别在三份《单位（子单位）工程竣工验收报告》上加盖公章并由代表签字。   本院在审理中查明，因江西汉威公司在工程竣工后，未按合同约定将1－3号楼的图纸会审资料的证据原件、相关的竣工验收资料、施工图纸资料等移交给永泰公司，导致涉诉工程不能正常验收。永泰公司分别于2012年2月20日和8月16日组织的验收未获得政府部门的确认。   还查明，永泰公司在未获得验收合格的情况下，擅自把涉诉房屋出售给不特定业主，业主在使用期间因不能办理不动产权证，不定时地到五指山市政府进行信访。   2018年4月2日，五指山市住房和城乡建设局向永泰公司发出《建设工程质量安全整改通知书》，要求永泰公司建设工程未经验收合格的，不可交付使用。   2018年12月12日，永泰公司委托海南共创建筑工程质量检测有限公司对涉诉工程进行检测（鉴定），并签订《建筑工程检测（鉴定）合同书》，合同总价为30万元，鉴定内容为涉诉工程的的安全性。合同签订后，原告支付30万元。   2019年8月8日，五指山市政府发下五府办〔2019〕40号文，文件内容是“五指山市人民政府办公室关于印发五指山市房屋建筑工程强制性竣工验收办法的通知”。   2019年9月，永泰公司与北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司签订《技术服务合同》，由原告委托北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司对“五指山居”项目二期住宅1－3号楼结构进行检测鉴定。合同总价为46万元，合同签订后，原告按合同约定，分批次支付了46万元。经检测发现，涉诉工程存在多处工程质量不合格情形，并提出了处理建议，其中1号楼要求：1、轴压比不满足规范要求的框架柱采用增大截面的方法进行加固；2、对该工程钢筋配置不满足要求的框架柱，采用粘钢法进行加固；3、对钢筋配置不满足要求的梁采用增大截面法或粘钢法进行加固。对2号楼要求：1、轴压比不满足规范要求的框架柱采用增大截面的方法进行加固；2、对该工程钢筋配置不满足要求的框架柱，采用粘钢法进行加固。对3号楼的处理：1、轴压比不满足规范要求的框架柱采用增大截面的方法进行加固；2、对该工程钢筋配置不满足要求的框架柱，采用粘钢法进行加固。   2020年1月15日，原告向被告发出《关于配合完成验收函》，该函的内容为：江西省汉威建设工程集团有限公司：由我公司开发你公司承建的“五指山居温泉度假别墅1、2、3公寓”项目，自2014年至今，我方多次催促，并在诉讼中请求法院判令贵方送交图纸资料配合验收，但直至2020年1月13日贵方才把原始资料送到市住建局。在此过程中政府多次督促我方委托第三方检测鉴定，并于2019年8月8日下发《关于五指山市房屋建筑工程强制性竣工验收办法》，我方按文件要求分别委托“海南共创建筑工程质量检测有限公司”和“北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司”两次启动第三方检测/鉴定。根据双方的施工合同，贵方承包内容是“包验收”。现我方要求贵方：1.承担检测/鉴定费76万元(检测30万和鉴定46万)；2.根据鉴定报告，贵方对工程进行整改加固施工，直至验收合格，并承担所有费用。希望你方尽快前来磋商达成协议，如你方收到本通知后5日内未能前来磋商或未能达成有关协议，我方将报送政府部门或诉请法院，依法完成加固整改和验收，一切后果责任由你方承担!   本院认为，本案争议焦点是：1、原告单方检测鉴定是否合法、是否属于自救行为;2、原告的诉讼请求是否有事实法律依据。   一、关于原告单方检测鉴定是否属于合法行为   涉诉工程竣工后，江西汉威公司未将1－3号楼的图纸会审资料、相关的竣工验收资料、施工图纸资料等移交给永泰公司，导致涉诉工程不能正常验收。在永泰公司擅自出售未经验收的房产给业主后，业主因无法正常办理不动产权证而信访，永泰公司于2018年12月12日委托无资质的海南共创建筑工程质量检测有限公司进行检测鉴定，该检测鉴定行为无效，不受法律保护。永泰公司根据五指山市政府发的五府办〔2019〕40号文的精神，需要对涉诉工程进行强制验收，则就必须先行进行检测鉴定，其委托具有资质的北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司进行检测鉴定，该行为合法，应当受到法律的保护。   二、原告的诉讼请求是否有事实及法律依据   陈某2与永泰公司签订的《工程施工合同》经生效法律文书认定为无效合同，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。涉诉工程不能返还，已生效的法律文书确定了永泰公司的合同义务为支付工程款，则应对工程进行验收，如工程存在质量问题，承建方应当予以修复、加固。在江西汉威公司、陈某2未提供验收资料时，永泰公司有权利选择强制验收，故由此产生的费用应由承包方负担。永泰公司委托无资质的海南共创建筑工程质量检测有限公司进行检测鉴定产生费用30万元，因原告委托的该公司为无资质的鉴定公司，该鉴定结论不受法律保护。原告在鉴定合同中未能审慎审查被委托公司的资质，其行为具有一定的过错，该损失应当由原告自行承担。对原告要求二被告承担该30万元的费用，理由不充分，本院不予支持；原告委托具有资质的北京三茂建筑工程检测鉴定有限公司进行检测鉴定，是根据政府文件精神，在被告拒不提交验收资料的情况下而进行的必然程序，因而产生的该费用应由被告承担，对原告要求二被告承担46万元鉴定费的主张，理由充分，本院予以支持。庭审中，江西汉威公司提出，其未提交资料是因为永泰公司未支付完工程款，江西汉威公司的行为是先履行抗辩权和同时履行抗辩权，针对江西汉威公司的该辩驳意见，本院认为，永泰公司已支付了绝大部分工程款，仅有尾款未支付，永泰公司未支付的工程款仅在未付款数额上承担责任。江西汉威公司的义务是保证涉诉工程竣工验收合格并交付各类图纸、资料。因而江西汉威公司不能用永泰公司未付完全款而要求免除自己应尽的提供图纸、资料的义务，对江西汉威公司的该辩驳意见，本院不予支持。   实际施工人陈某2以江西汉威公司名义与原告永泰公司签订的《工程施工合同》已经生效法律文书认定为无效合同，陈某2退场后，汉威公司接着对涉诉工程进行了施工完善，现经检测涉诉工程多处存在质量问题，鉴定公司也提出了补修、加固方案，则汉威公司及陈某2均有义务对工程补修、加固。虽然原告永泰公司对涉诉工程组织过单方验收，但该验收并不能对抗工程实际存在的质量问题。原告向被告江西汉威公司发出《关于配合完成验收的函》后，江西汉威公司并没有按函的要求与原告协商解决，则原告可以自行对涉诉工程补修、加固，由此产生的费用由两被告共同承担。本次诉讼中，原告提出的诉讼请求从“判令二被告向原告承担案涉工程补修、加固义务直至案涉工程安全合格、通过验收”变更为“判令二被告向原告承担案涉工程补修、加固义务及由此产生的工程维修费用（暂估为400万元），直至案涉工程安全合格、通过验收”，该诉讼请求有二层意思，一层是要求被告补修、加固，另一层是要求被告支付费用400万元，庭审中原告陈述其真实意思是要求被告承担补修、加固义务并承担由此产生的费用。因该费用并没有实际发生，原告要求两被告承担400万元的条件尚未成就，对原告的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：   一、被告江西省汉威建设工程集团有限公司、被告陈某2在本判决书生效之日起十日内向原告海南永泰实业有限公司支付检测鉴定费用46万元；   二、驳回原告海南永泰实业有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费44800元，保全费5000元，由原告海南永泰实业有限公司负担38779元，被告江西省汉威建设工程集团有限公司和被告陈某2共同承担6101元。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。   审判长 帅 英   人民陪审员 朱俊美   人民陪审员 谢慧娟     二〇二〇年九月九日   书记员 李健君   附：本案适用的法律条文   《中华人民共和国合同法》   第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。