新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2279号 上诉人(原审被告)：乌鲁木齐恒基天石矿业投资有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市达坂城区柴窝堡乡白杨沟村村口(2号道渣石矿)。 法定代表人:李志鸿,该公司总经理。 委托诉讼代理人:张建,新疆国通律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐润茂安矿业投资有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区南湖东路**综合楼******。 法定代表人:冯玉兰,该公司经理。 委托诉讼代理人:李疆,男,1961年5月9日出生,乌鲁木齐润茂安矿业投资有限公司厂长,住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区。 上诉人乌鲁木齐恒基天石矿业投资有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人乌鲁木齐润茂安矿业投资有限公司（以下简称润茂公司）联营合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初11758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 恒基公司上诉请求：依法撤销一审判决书，改判驳回润茂公司要求支付违约金的诉讼请求，对偿还的款项予以扣减，只同意承担626358.7元。事实和理由：1.本案双方当事人实际在2018年6月就开始合作,签订《联营合同》在后,应自2018年6月开始计算应交纳的成品，润茂公司并未按照合同约定足额缴纳安全生产保证金,没有完成每月不少于70000吨,每天不少于3200吨合格成品的生产任务,还在合同履行期间向他人进行转包分包,润茂公司多种严重违约在先,且根据双方约定,尚未达到付款的条件,恒基公司不存在违约情形。2.关于双方合同解除的问题。恒基公司虽然于2019年4月2日委托公证处向润茂公司送达《解除合同通知书》,但是基于润茂公司在合同签订后的多种违约情形,双方于2018年底针对合同就已经实际解除,并预估了场地剩余50000吨产品,具体以实际销售为准。2019年4月向润茂公司送达的《解除合同通知》是向润茂公司进行正式告知,并告知其合同解除的原因。润茂公司在收到《解除合同通知》后未在法律规定期限内针对该通知向法院提起诉讼,而一审法院在本案中超出润茂公司的诉讼请求,且在已经明显超出法律规定期限的情况下认定《解除合同通知》无效，明显错误。3.双方已经确认了当时场地内的50000吨矿石为预估数量,具体要以实际销售为准,说明该数量并不准确,并且恒基公司在一审时已陈述并出示了证据证实场地内还存放有10000吨矿石。4.润茂公司加工出的50000吨矿石规格存在问题,无法直接进行销售,恒基公司对其中的40000吨矿石进行了二次加工产生了大量费用,即使判决恒基公司支付款项，亦应将该两次的加工费用予以扣减。 润茂公司辩称，涉案的联营合同是2018年9月2日签订的，恒基公司的相关陈述没有事实依据。关于50000吨的矿石问题，一审时恒基公司说存在质量问题，二审时又说是规格问题，恒基公司陈述不属实。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 润茂公司向一审法院起诉请求：1.判令恒基公司支付所欠润茂公司应付货款1539658.7元；2.判令恒基公司支付违约金300000元。 一审法院认定事实：2018年9月2日，润茂公司与恒基公司签订《联营合同》，约定润茂公司进入恒基公司依法取得采矿许可证的××沟渣石开采建筑用辉绿岩，合同签订之日起45日的工作进程为：合同签订之日起15天实现“三通”，场地平整；15天实现设备安装调试；15天实现矿区道路修筑、试生产。确保45个日历天内生产出合格的辉绿岩。润茂公司生产出合格的建筑用辉绿岩以每吨41.5元的价格出让给恒基公司（包含出渣、装车），废渣由恒基公司销售，润茂公司装车，销售款各占50％。辉绿岩石销售货款每月结算一次，与次月5日之前恒基公司向润茂公司支付上月辉绿岩石全部货款，如逾期未支付货款按应付货款总额日万分之五的迟纳金支付给润茂公司。润茂公司保证每月不少于70000吨合格成品辉绿岩的产量，即每天不得少于合格成品辉绿岩3200吨的生产任务。恒基公司应按时、足额向润茂公司支付辉绿岩货款。未经恒基公司书面同意，润茂公司不得向第三方转包、变相转包、分包。润茂公司、恒基公司任何一方违反合同约定，视为违约，守约方有权依法解除合同，同时违约方应当赔偿守约方的损失。润茂公司授权其公司员工李光权为委托代理人，全权代理与恒基公司签订联营合同事宜。对李光权在办理上述事项过程中所签订的所有合同文件，润茂公司法定代表人冯玉兰均予以认可并承担全部法律责任。2018年11月15日，润茂公司停止生产辉绿岩成品。2019年1月15日，双方在《2018度白杨沟道渣石矿结算依据》上签字，确认2018年度已销售85876吨辉绿岩产品，场里估算剩50000吨产品（以实际销售为准）。庭审中，润茂公司、恒基公司均认可销售结算金额为3563856.9元，库存结算金额为2075000元。2019年4月3日、4日，双方经对账，恒基公司已向润茂公司支付4107498.2元。2019年5月31日，经润茂公司、恒基公司双方确认碎石库存为50000吨，下方注明以实际销售为准，此单据为预估吨位。2019年4月7日，恒基公司向润茂公司支付90000元材料款。2019年4月2日，恒基公司以特快专递的方式向润茂公司寄送《解除合同通知书》，并将《解除合同通知书》、《全球邮政特快专递邮件详细单》在乌鲁木齐市公证处进行公证。另，2018年4月22日，由于资金短缺等原因，润茂公司、恒基公司找寻合作者案外人罗洪杰共同开发，并签订《投资合作协议书》，润茂公司投入5000000元，恒基公司以依法获取的采矿权作为出资，罗洪杰投入2000000元，并约定罗洪杰为纯属投资人，除派工作人员出任碎石生产项目的出纳外，不参与碎石生产、销售的任何管理。整个碎石生产、销售的一切事务由润茂公司负责。润茂公司在落款处加盖印章及其法定代表人冯玉兰签字。另，落款处有恒基公司印章及其法定代表人“李志鸿”、丙方：罗洪杰、丁方（担保人）：李光权、见证方：周泽的字样。2018年10月14日，润茂公司与案外人罗永洪签订《项目合作协议书》，载明罗永洪出资6500000元，润茂公司将其持有乌鲁木齐达坂城区白杨沟2014-CX105道渣石矿项目碎石开采权70％股份转让至罗永洪名下，罗永洪不负责本项目的生产经营、管理，只委派一名出纳负责该项目的财务收支管理。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。合法的合同受法律保护，合同双方当事人均应按照合同的约定履行各自的义务。本案中，润茂公司主张恒基公司支付应付货款，润茂公司、恒基公司双方庭审中对于恒基公司应付货款金额为1441358.7元（销售总额3563856.9元＋库存总额2075000元-已付总额4197798.2元）的计算方式以及计算结果均予以认可。恒基公司虽抗辩称润茂公司违反合同约定，即润茂公司未完成每月每天的生产量、向他人转包分包、双方结算的库存50000吨是预估量，且库存的矿石为不合格矿石。双方在《联营合同》中约定，合同签订后的45天内生产出合格辉绿岩，即润茂公司于2018年10月17日前生产出合格辉绿岩即可。庭审中，双方未明确润茂公司开始生产出合格辉绿岩日期，原审法院推定润茂公司在合同约定的最后生产期限开始生产出合格辉绿岩，且在2018年10月17日至2018年11月15日期间至少生产出85876吨合格辉绿岩，大于合同中每月不少于70000吨合格成品辉绿岩的产量约定，故恒基公司提出润茂公司未按约定完成每月每天生产任务的主张，原审法院不予以采纳。润茂公司与他人签订的《投资合作协议书》与《项目合作协议书》中均载明罗洪杰与罗永洪为投资人，除派工作人员出任碎石生产项目的出纳外，不参与碎石生产、销售的任何管理，其协议约定内容并非恒基公司辩称的润茂公司将工程转包分包给他人，恒基公司提出润茂公司违反合同约定，将项目转包分包给他人的主张，原审法院不予以采纳。恒基公司主张双方在2019年1月15日与2019年5月31日经对账结算确认库存50000吨，是预估吨数，应以实际销售为准，但恒基公司至今未提供实际销量的具体吨数，恒基公司抗辩库存的碎石是不合格的碎石，但未能提供充分证据对其以上主张加以证明，原审法院对润茂公司提出的库存为50000吨且为合格碎石的主张予以采纳。综上所述，恒基公司提出润茂公司违约的证据的证明力，未达到高度盖然性的证明标准，对此，恒基公司仍应对其抗辩主张的成立承担举证证明责任，恒基公司若不能继续提出证据证明自己的主张，则其应承担举证不能的不利后果。润茂公司、恒基公司在履行合同过程中，未有双方约定的解除事由发生，亦未有法定解除合同事由发生，故恒基公司向润茂公司提出解除合同的条件未成就，其向润茂公司发出《解除合同通知书》不具有法律效力，润茂公司、恒基公司间的《联营合同》尚未解除，恒基公司应当按照合同约定向润茂公司支付货款。润茂公司主张恒基公司支付货款1441358.7元的部分，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”。本案中，润茂公司依约向恒基公司提供合同约定的货物，并经双方庭审对账确认货款金额为1441358.7元，恒基公司未按应付货款时间向润茂公司支付足额货款，恒基公司除了需承担继续履行支付货款的义务外，还应当承担合同约定的按应付货款总额日万分之五支付迟纳金的违约责任，该约定符合法律规定。合同约定货款每月结一次，于次月5日前支付上月全部货款，则恒基公司最迟应与2018年12月5日向润茂公司足额支付应付货款。润茂公司主张以应付货款1441358.7元为基数按照日万分之五从2018年12月5日计算至2019年9月20日共计289天的违约金为208276.33元的部分，原审法院予以支持。判决：一、乌鲁木齐恒基天石矿业投资有限公司偿还乌鲁木齐润茂安矿业投资有限公司1441358.7元；二、乌鲁木齐恒基天石矿业投资有限公司支付乌鲁木齐润茂安矿业投资有限公司208276.33元。 本院二审期间，恒基公司提交1.李志鸿和李光权微信、QQ聊天记录，证明恒基公司与润茂公司之间的联营关系在2017年就已经产生了，2017年润茂公司承包了恒基公司的矿进行开采作业，恒基公司多次催促润茂公司签订联营合同，2018年9月才签订了联营合同，证明双方在合作期间润茂公司就将工程分包发包给他人，违背达成合作的初衷，证明润茂公司在施工过程中未按照双方约定完成生产任务，在恒基公司要求整改后也未整改，由于润茂公司长期无法按照合同约定完成生产任务，2019年底通过聊天记录看出双方已经有解除合作关系的意向了。2.2018年的销售确认单。证明双方开采过后，销售是在2018年6月就开始进行了，并非润茂公司所说的2018年9月才开始，一直到2018年10月底，润茂公司仅生产出了8万吨的矿石，远远达不到双方之间签订的合同要求。润茂公司认为当时是边试机边生产边销售，对销售确认单的真实性认可，但和恒基公司所说的情况不一致；对聊天记录的真实性认可，但其提交证据对内容断章取义，不全面，对证明的问题不予认可。本院认为，恒基公司提交的该组证据不能证明本案争议的问题，本院不予采信。润茂公司提交筛网规格要求书，证明恒基公司在购置设备之前对润茂公司提出产品要求的规格。恒基公司质证称，筛网规格总共要求是四种，3-5这款产品不合格，导致现在还堆在场地卖不出去，润茂公司要的钱就是5万吨矿石的款项，里面我公司卖出了4万吨，就是因为规格质量有问题，我公司进行二次加工才卖出去，这个二次加工也存在费用，现在剩余1万吨还没卖出去，规格有问题就导致这批产品不合格。本院认为，润茂公司提交的该证据与本案争议的问题没有关联性，本院不予采信。恒基公司提供证人罗永洪证明恒基公司与润茂公司之间开始合作的时间，场地剩余料经过二次加工，及经过二次加工的原因，场地剩余一万吨的料现在的情况。润茂公司认为证人身份复杂，对证人证言不予采信。本院认为，证人没有证明与本案争议的问题相关的事实，该证人证言不具有证明力，本院不予采信。 本院认为，关于恒基公司上诉称双方实际在2018年6月就开始合作,自2018年6月开始计算应交纳的成品任务，润茂公司是没有完成合同约定的合格成品的生产任务的,并且还在合同履行期间向他人进行转包分包,润茂公司存在违约，而恒基公司不存在违约情形的上诉理由。润茂公司认为双方是2018年9月2日签订的联营合同，在之前是试机生产的产品，自2018年6月开始计算应交纳的成品任务没有理由。本院认为，根据查明事实反映，双方在2018年9月2日签订了《联营合同》，在该合同中明确约定了合同的履行时间，恒基公司认为应自2018年6月开始计算应交纳的成品生产任务的上诉理由没有相应的事实依据，本院不予采信。恒基公司认为润茂公司在合同履行期间向他人进行转包分包,但没有提交充分有效的证据加以证明，本院不予采信。 关于恒基公司上诉称双方已经确认了当时场地内的50000吨矿石为预估数量,具体要以实际销售为准,说明该数量并不准确,并且场地内还存放有10000吨矿石,对此应作出准确认定的上诉理由。本案查明，2019年1月15日，双方在《2018度白杨沟道渣石矿结算依据》上签字，确认2018年度已销售85876吨辉绿岩产品，场里估算剩50000吨产品（以实际销售为准）。2019年5月31日，经润茂公司、恒基公司双方确认碎石库存为50000吨，下方注明以实际销售为准，此单据为预估吨位。庭审中，润茂公司、恒基公司均认可销售结算金额为3563856.9元，库存结算金额为2075000元。根据查明的事实反映，在2019年1月15日、2019年5月31日，双方两次对库存的产品数量予以确认，在庭审中恒基公司对库存产品的价款予以确认，并且恒基公司已对外进行了销售，现恒基公司否认自己已经确认的事实没有相应的依据，本院不予采信。 关于恒基公司上诉称，润茂公司加工出的50000吨矿石规格存在问题,无法直接进行销售,恒基公司对其中的40000吨矿石进行了二次加工产生了大量费用,尚剩的10000吨的矿石还要进行二次加工，亦会产生加工费，故应当将两次的加工费用予以扣减的上诉理由。本院认为，恒基公司已将库存的成品进行销售，在销售时没有向润茂公司提出存在规格不符合合同约定的问题，恒基公司的该上诉理由没有相应的事实依据，本院不予采信。 关于恒基公司上诉称双方实际于2018年底就已经解除合同,并预估了场地剩余50000吨产品,约定了具体以实际销售为准，认定《解除合同通知》无效错误的上诉理由。根据本案查明的事实反映，润茂公司在履行合同过程中不存在违约行为，恒基公司向润茂公司发出《解除合同通知书》，不符合约定解除及法定解除的情形，恒基公司的该上诉理由没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予采信。 综上所述，恒基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15883.97元（恒基公司已预交），由恒基公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 陆 洋 审判员 柳 燕 二〇二〇年九月二十五日 书记员 王圆圆