山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终1008号上诉人(原审被告)：中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司。负责人：黄某。委托诉讼代理人：幸某，山西云冈律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：肖某，现住大同市。委托诉讼代理人：刘某，山西得民律师事务所律师。原审被告：贺某，现住大同市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司（以下简称太平洋财保大同中心支公司）因与被上诉人肖某、原审被告贺某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市云州区人民法院（2020）晋0215民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人太平洋财保大同中心支公司的委托诉讼代理人幸某、被上诉人肖某及其委托诉讼代理人刘某、原审被告贺某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太平洋财保大同中心支公司上诉请求：撤销大同市云州区人民法院(2020)晋0215民初104号民事判决,改判上诉人少承担49845.5元或发回一审法院重审;一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案鉴定结论明显依据不足,应当重新鉴定伤残等级。1.体格检查中,既未记载检查过程,也未注明计算过程,仅粗略记载各活动度的体检结果。且体检检查时并未通知上诉人到场,对检查时的真实性不予认可。2.未达鉴定时机,患者于2019年10月25日住院,根据《人体损伤致残程度分级》适用指南第七章第三节鉴定要点中明确写明:“对于因关节骨性损伤为主遗留肢体大关节功能障碍者进行致残程度等级鉴定时,应满足以下条件之一:③肢体大关节组成骨的骨折虽未直接累及关节面,但骨折伤情严重(如系粉碎性骨折或者骨折端明显移位的)或者骨折愈合不良(如延迟愈合),临床因治疗所需须长期制动肢体,与该骨折愈合相邻的大关节僵硬继而丧失部分活动功能。该种情形的鉴定应当在骨折愈合后进行适当的功能锻炼(一般应达到至少3个月)后方可进行,因未能提供足够随访影像资料而难以确定骨折愈合时间的,可在外伤后至少8个月且骨折确已愈合后进行鉴定，该鉴定报告的鉴定日期为2020年3月5日,自伤后时间未达8个月,鉴定时机过早,鉴定结论明显不客观。3.鉴定系单方进行,上诉人并没有参与鉴定过程,且对鉴定材料及过程的真实性无法确认。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条:“人民法院应当组织当事人对鉴定材料进行质证。未经质证的材料,不得作为鉴定的根据。”的规定,该鉴定结论依据不足。4.上诉人认为被上诉人只构成10级伤残,误工期计算至定残日前一天是140天,但由于春节疫情影响,不存在误工情形,被上诉人又是退休人员,误工期认可90天,护理期认可60天,营养期认可49天,鉴定费上诉人不承担。肖某辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一、上诉人认为鉴定结论依据不足的问题，没有法律和事实依据，上诉人的上诉理由不能成立，应与驳回。二、关于鉴定时机的问题，上诉人没有法律依据。三、本案中被上诉人的伤残鉴定结果，系大同市公安局云州区分局交通管理大队委托山西金盾司法鉴定中心作出的。四、关于误工费期限的问题，一审法院按定残日前一天计算，符合法律规定，本案的误工费期限与疫情没有关系。五、关于鉴定费承担的问题，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定，鉴定费属于必要的合理的费用，应由上诉人承担。贺某未作答辩。肖某向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告赔偿原告各项损失共计173781元。其中包括医疗费26201.89元、误工费14000元、护理费9000元、营养费7900元、住院伙食补助费1100元、伤残赔偿金142761元、鉴定费2500元、精神损失抚慰金11500元、后期治疗费10000、交通费600元、摩托车损失1000元。2、判令被告保险公司在保险责任限额内赔偿原告，保险不予赔偿部分由被告贺某承担。一审法院认定事实：2019年10月25日17时15分许，原告肖某驾驶本田二轮摩托车由北向南行驶至云州区环城路示范中学东侧叉口处时，与从西向东由被告贺某驾驶的×××号哈佛牌小型普通客车发生碰撞，造成肖某受伤，两车不同程度损坏的道路交通事故，该事故经大同市公安局云州区分局交通管理大队事故责任认定，肖某负事故的同等责任，贺某负事故的同等责任。事故发生后，肖某入住大同京华医院治疗，经诊断为左肱骨外科颈粉碎性骨折，左桡骨远端及尺骨茎突粉碎性骨折；于2019年11月5日出院，期间在大同市三医院住院1天，实际住院治疗11天。经大同市公安局云州区分局交通管理大队委托，山西金盾司法鉴定中心于2020年3月16日作出鉴定意见：1、肖某的左肩关节功能丧失达九级伤残；左腕关节功能丧失达九级伤残。2、肖某的后续治疗费用约需8000-10000元。另事故发生后被告贺某垫付784元，太平洋财保垫付10000元。被告贺某驾驶的×××号车系其父亲贺永兵所有，该车在被告太平洋财保大同中心支公司投保有强制保险和商业三者险，事故发生在保险期限内。一审法院确定肖某损失赔偿项目及数额为：1.医疗费26843元;2.误工费14000元;3.护理费9000元;4.营养费7900元;5.住院伙食补助费1100元;6.残疾赔偿金142761元;7.精神损害抚慰金11500元;8.鉴定费2500元;9.交通费600元;10.摩托车损失费1000元;11.后期治疗费10000元。以上合计人身损失为226204元，财产损失为1000元。一审法院认为，公民的生命权、健康权以及财产权益受法律保护，侵害公民身体及财产造成损失的应当承担赔偿责任，受害人对损害的发生有过错应当减轻侵害人的责任。本案系因交通事故引发的人身及财产损害赔偿，所以双方应按照在本起交通事故中的责任比例承担赔偿责任，双方均负同等责任，所以对造成原告肖某的损失双方各承担一半的赔偿责任，而被告贺某所驾驶车辆在被告太平洋财保大同中心支公司投保有强制保险和商业三者险，而该保险合同为有效合同，根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，首先，应由被告太平洋财保大同中心支公司在投保车辆×××号车强制保险限额内的医疗费用赔偿限额内赔偿原告肖某10000元，在死亡伤残赔偿限额内赔偿原告肖某110000元，在财产损失赔偿限额内赔偿原告肖某1000元，共计在强制保险限额内赔偿原告肖某121000元。剩余部分226204元＋1000元-121000元=106204元，由原、被告双方各自承担50％，即原告肖某承担106204元×50％=53102元，由被告太平洋财保大同中心支公司在×××号车商业三者险限额内直接赔偿原告肖某106204元×50％=53102元。对于被告贺某垫付的784元医疗费，被告太平洋财保大同中心支公司垫付的10000元医疗费赔付时予以核减。对于被告太平洋财保大同中心支公司辩称的对医药费承担的赔偿比例不超过80％的辩解意见，无事实和法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十五条第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国保险法》第二条、第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条规定，判决：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司在投保车辆×××号车强制保险和商业三者险限额内赔偿原告肖某121000元和53102元，共计174102元。赔付时核减784元和10000元。即实应赔偿原告肖某163318元，赔偿被告贺某784元。于判决生效后十五日内履行。二、驳回原告肖某的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1888元，由被告中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本院二审期间，各方当事人未提供新证据。经审理查明:各方当事人对一审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。本案争议的焦点为：1.鉴定结论应否采信及鉴定费用承担的问题？2.误工期、护理期、营养期如何确定？3.诉讼费用承担的问题关于鉴定结论应否采信及鉴定费用承担的问题。上诉人上诉称鉴定未通知上诉人到场，且鉴定未达时机，鉴定程序不合法。本院认为，山西金盾司法鉴定中心是由肖某申请，经大同市公安局云州区分局交通管理大队委托确定的鉴定机构，该机构具有相应资质，鉴定人员具有相应资格，该机构鉴定程序合法，依据相关规定作出的鉴定结果客观公正。本案二审中，上诉人未提交相关证据证明该鉴定结论有可以重新鉴定的法定情形，亦未提交书面鉴定申请，故一审法院对该鉴定结论采信正确，予以支持。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条的规定，保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。本案中的鉴定费是肖某为查明伤残等级及后续治疗费所支出的必要的、合理的费用，应由上诉人太平洋财保大同中心支公司承担。故对太平洋财保大同中心支公司的上诉请求，本院不予支持。关于误工期、护理期、营养期如何认定的问题。本院认为，交通事故造成肖某左肱骨外科颈粉碎性骨折,左肩关节功能丧失达九级伤残,左桡骨远端及尺骨茎突粉碎性骨折，左腕关节功能丧失达九级伤残，伤情较重。依据《GA/T1193-2014人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》规定：肱骨骨折手术治疗：误工90～270日，护理60～90日，营养60～90日。尺桡骨折非手术治疗：误工90～120日，护理30～60日，营养60～90日。一审法院依据被上诉人的诉求，结合上述规定，确定误工期140天、护理期90天，营养期79天并无不当，本院予以支持。故上诉人主张误工期按90天、护理期按60天，营养期按49天计算的理由不能成立，不予支持。关于诉讼费用承担的问题。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。本院认为，该费用是由于上诉人怠于理赔产生的，上诉人作为本案败诉的诉讼主体，理应承担诉讼费用。故对上诉人的该上诉请求，本院不予支持。综上所述，中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1046元，由上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司大同中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长 雷剑飞审判员 李 华审判员 邓 亮二〇二〇年九月十七日书记员 郭 嵘