安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2002号 上诉人（原审原告）：刘晓磊，男，1985年6月8日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：何绵锋，安徽皋兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶长亮，安徽皋兴律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：六安碧桂园和合房地产开发有限公司，住所地安徽省六安市金安区兴隆路以东、姚李路以北，统一社会信用代码91341500MA2N4DT11B。 法定代表人：刘松周，该公司总经理。 委托诉讼代理人：段素梅，该公司员工。 被上诉人(原审被告)：六安市快洁渣土清理有限公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇小华山街道裕华货运停车场，统一社会信用代码91341500688128108Y。 法定代表人：何飞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：殷志伟，安徽冠楚律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：赵以超，男，1984年7月17日生，汉族，住安徽省霍邱县。 委托诉讼代理人：李阳，安徽中天恒（上海）律师事务所律师。 原审第三人：赵以勋，男，1968年3月27日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 原审第三人：赵爽，男，1990年8月18日出生，汉族，住安徽省六安市金安区。 原审第三人：何飞，男，1972年8月17日出生，汉族，住安徽省霍邱县。 上诉人刘晓磊因与上诉人六安碧桂园和合房地产开发有限公司（以下简称碧桂园和合公司），被上诉人六安市快洁渣土清理有限公司（以下简称快洁公司），被上诉人赵以超、原审第三人赵以勋、何飞、赵爽建设工程施工合同纠纷一案不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初7399号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘晓磊上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项，改判碧桂园和合公司不向赵以超承担偿付工程款的责任，改判碧桂园和合公司支付上诉人工程款4164214.6元（不服金额为2460024元）；2、依法撤销一审判决第二项，改判快洁公司不向赵以超承担偿付工程款的责任，改判快洁公司支付上诉人工程款2001886.5元（不服金额为1837000元）；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实与理由：1、本案一审中，赵以超系无独立请求权第三人，一审法院判决碧桂园和合公司向赵以超承担偿还工程款的责任，明显超出一审中原告的诉请，剥夺了刘晓磊处分权，系程序违法。1、本案第一审共计开庭两次。首次开庭赵以超申请以共同原告的身份参加诉讼并未申请以第三人的身份参加诉讼，人民法院未予准允其以共同原告身份参加诉讼，后法院依照职权追加其为第三人参加诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，“第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。”而赵以超并未以法定形式（即以提起诉讼的形式）主张权利，系以无独立请求权第三人，且其在首次开庭中并未提出独立的诉请。本案一审第二次开庭，赵以超当庭“变更诉请”称其为有独立请求权的第三人。因其在一审第一次开庭中并未提出诉请，且地位为无独立请求权的第三人，刘晓磊当庭表示反对，一审法院未置可否。其后，一审法院认定赵以超为有独立请求权第三人并判决碧桂园和合公司向其承担支付工程款义务。上诉人认为一审判决，明显不当，且超出了刘晓磊的诉请，剥夺了刘晓磊的处分权，系程序违法，请求二审法院依法予以纠正。 2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。 一审法院以碧桂园和合公司自认的80355立方米作为定案根据系认定事实错误，案涉工程款应以《碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程补充协议（一）》确定的300000立方米对应的工程款据实结算。诉争300000方工程量的确定系刘晓磊先于2016年12月进场施工后，经与被碧桂园和合公司达成合意，碧桂园和合公司相关项目负责人于2017年4月开会研究决定并于2017年4月至8月间向碧桂园公司区域管理、大区、集团总部各职能部门履行了合规、合法的内部签批、请示手续后，双方于2017年8月17日补充签署了《碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程补充协议（一）》。该协议确定了案涉300000方土石方的破碎单价按30元/立方米计算，刘晓磊按照该结果计算土石方方量明确无异。一审中，碧桂园和合公司主张案涉工程争议方量所对应的土石方工程施工的竖向标高是按照规划设计计算的，从未进行调整。为印证自己的观点，一审中碧桂园和合公司当庭出示了2017年3月29日展示区基础及地板结构图规划设计图和2017年5月5日展示区基础及地板结构图规划设计图，证明案涉施工区域底板竖向绝对标高分别为59.05米和57.55米，并自行测算出仅有80355立方米外运石方的破碎单价为30元/立方米。但刘晓磊起诉时提交的（对应案涉土石方施工）犁机交方图、石方现状图等均能反映案涉工程规划设计有较大幅度的调整（底板竖向绝对标高达到67），一审判决以碧桂园和合公司单方陈述的底板竖向绝对标高仅调整1.5米而测算出来的80355立方米外运石方的破碎按30元/立方米计算无事实和法律依据。从举证责任来说，一审中碧桂园和合公司当庭自认了案涉工程承包人与发包人签署的《碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程补充协议（一）》的真实性、合法性。则工程完工后，双方应当按照合同金额据实结算。本案一审中，结合双方出示的证据，碧桂园和合公司主张的案涉工程施工地块竖向标高仅调整了1.5米明显不属实，进而其测算的80355立方米外运石方不能作为本案定案根据，碧桂园和合公司应当承担举证不能的责任。 3、快洁公司擅自支付1837000元至其法定代表人何飞账户无事实和法律依据，应当依法予以返还。 根据本案一审快洁公司提供的支付证明可知，涉案工程款1837000元，系快洁公司受其法定代表人何飞指示私自支付至何飞本人账户的。该1837000元系刘晓磊承建工程应获得的合法所得。快洁公司擅自支付该款项的行为，无任何事实和法律依据。一审法院仅判决快洁公司以案涉工程款账户余额向刘晓磊承担付款责任，于法无据。 故一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以依法纠正。综上，请求二审法院依法查清事实，改判支持上诉人的诉请，或将本案发回重审。 碧桂园和合公司辩称，1、刘晓磊、赵以超与碧桂园和合公司未签订任何合同，也无款项往来，其与碧桂园和合公司无任何法律关系，碧桂园和合公司无需向刘晓磊、赵以超支付任何款项，刘晓磊、赵以超无权以任何身份向碧桂园和合公司主张支付工程款；2、涉案工程合同约定的暂定价款为23870000元，碧桂园公司已支付19133412.55元(含罚款50000元)，该款项已经超过合同暂定价款的70%。该工程尚未完工，快洁公司也未提交请款材料及发票，根据碧桂园和合公司与和快洁公司签署的《碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程》合同约定，碧桂园和合公司已全面履行付款义务，无欠付款项，无需向刘晓磊、赵以超支付任何款项。3、根据2017年4月1日的会议纪要，因规划调整，碧桂园和合公司与快洁公司对竖向标高进行调整。双方在《碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程补充协议（一）》约定调整增加的方量仅为暂定方量。根据碧桂园和合公司与快洁公司签署的《碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程》及正常的交易习惯，该暂定方量非双方结算依据，碧桂园和合公司与快洁公司应以实际完成工程量实测方数进行结算。根据现场实际情况结合工程量计算图纸，该部分增加方量为80355平方米，刘晓磊主张按照300000平方米计价，不符合合同约定及交易习惯，更不符合实际情况。4.关于刘晓磊与快洁公司之间的款项往来与碧桂园和合公司无关，碧桂园和合公司对此不予答辩。 快洁公司辩称，原审认定事实清楚，使用法律正确，请二审法庭维持一审判决，驳回刘晓磊的上诉请求。一、快洁公司在本案中实际未获利，不应负担支付义务。如刘晓磊、赵以超一审所述，各实际施工人仅系借用快洁公司的施工资质，并未向快洁公司缴纳管理费，快洁公司在本案中没有获利，在收取发包方已支付的款项后全额已支付给刘晓磊等，没有盈余，快洁公司当然不负担在没有收取余下工程款的情况下直接向刘晓磊等履行支付的义务。二、案涉工程尚未完成最终结算，也即案涉工程的总价款未能最终确定，付款条件未成就。案涉工程尚未竣工验收，碧桂园和合公司与快洁公司签订的合同中均约定的是根据实际测量工程量计算工程价款。刘晓磊诉请支付工程价款的条件尚未成就。其诉请按照合同约定预估土方量计算工程价款，更无依据，应由其负担举证不能后果。理应不予支持。三、刘晓磊上诉称快洁公司支付给何飞的钱款应予返还，无事实依据，且与本案无关联性，系各合伙人内部纠纷，应基于合伙纠纷另行解决。如一审中法庭查明的事实，刘晓磊与第三人赵以超、何飞等系合伙人关系，只要快洁公司将已收取的案涉工程款支付给该五合伙人，快洁公司就不再负担其他任何义务。至于五合伙人内部如何分配该工程款，与快洁公司无关，且刘晓磊与快洁公司也无合同约定工程款支付方法，因此刘晓磊的上诉理由无事实依据。 赵以超辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原审判决，驳回刘晓磊的上诉请求。理由是：一、从涉案工程项目前期投标保证金的支付，前期工地垫支开支账目，挖掘机、渣土车等工程车辆及人员调配，会计朱明志和证人李某证人证言及刘晓磊一审自认等综合情形来看，赵以超是确切无疑的涉案工程项目的实际施工人之一，一审法院综合各方证据作出认定，符合事实和法律规定。在赵以超、刘晓磊、赵以勋等合伙人的股份占比未确认的情况下，涉案项目工程款是一个不可分割的整体，每个合伙人对涉案项目工程款都有请求支付的权利，刘晓磊可以对全部工程款主张权利，赵以超也可以主张全部权利。二、一审刘晓磊提起诉讼后，赵以超在举证期限内申请作为共同原告参与诉讼，并主张按照股份比例要求分割其应得的工程款，一审认为本案属于建设工程施工合同纠纷，不适合在本案中一并解决赵以超刘晓磊等人的合伙纠纷，第一次开庭时一审未准许赵以超作为共同原告参加，在第二次开庭前，一审法院认为赵以超作为实际施工人之一，在合伙比例未确定的情况下，涉案工程款是一个整体，赵以超可以提出独立的诉讼请求，赵以超据此申请作为有独立请求的第三人参与诉讼，并向法院提交了正式的书面申请和独立的诉讼请求，一审法院经审查符合法律规定，准许赵以超以有独立请求第三人参加诉讼，故一审法院将赵以超列为有独立请求权第三人参加诉讼，程序完全符合法律规定。三、本案赵以超无论作为共同原告还是作为有独三均符合法律规定，一审认定的事实清楚程序合法，请求驳回刘晓磊的上诉。 碧桂园和合公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项判决或改判驳回刘晓磊、赵以超对碧桂园和合公司的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由刘晓磊、赵以超承担。 事实和理由：一、一审法院判决碧桂园和合公司向刘晓磊、赵以超直接支付款项不符合事实情况，亦不符合法律规定。1、碧桂园和合公司与该两人之间无任何合同关系，碧桂园和合公司无需向其支付任何款项。碧桂园和合公司的合同相对方是快洁公司，双方签署合同时是真实意思表示，合法有效；涉案工程往来函件、付款及发票开具等事宜均是由碧桂园和合公司与快洁公司之间产生，与刘晓磊、赵以超之间无任何法律关系；最后，碧桂园和合公司在庭审中并没有认可赵以超的诉讼请求，根据庭审笔录记载，碧桂园和合公司对赵以超的诉讼请求均未予认可。2、碧桂园和合公司已经按照涉案工程签署的相关协议支付了工程款，无欠付款项，无需向刘晓磊、赵以超支付任何款项。根据碧桂园和合公司与快洁公司签署的合同及补充协议（三）看，目前合同约定的暂定价为23870000元，截止2020年5月11日，碧桂园和合公司已经向快洁公司支付了19133412.55元（含5万元罚款），该款项已经超过合同暂定价的70%，故碧桂园和合公司已经全面履行了付款义务。碧桂园和合公司与快洁公司之间无最新进度款，庭审中虽有双方代表签字的《碧桂园土石方工程验收表》，但根据该验收表亦需要碧桂园和合公司与快洁公司加盖印章才能最终生效，目前双方公司并未最终盖章，快洁公司亦未开具发票，故目前无任何可新增支付的工程款。另外，快洁公司承包的该涉案工程内容是土方开挖及外运、回填等活动，故该工程并非建设工程施工工程，即便是刘晓磊、赵以超与快洁公司之间存在实际施工的问题，也是其内部劳务纠纷，刘晓磊、赵以超不能适用《建设工程施工合同纠纷司法解释》的相关规定，突破合同相对性，要求碧桂园和合公司在未付工程款范围内向刘晓磊、赵以超承担付款义务。因涉案工程尚未完工，故目前不能突破合同的约定要求碧桂园和合公司付款，否则将完全背离了双方合同对付款方式的约定，也不符合交易习惯。二、碧桂园和合公司在涉案合同的签订及履行过程中无任何过错，故不应承担相应诉讼费。 刘晓磊辩称，一、一审法院对刘晓磊系涉案工程实际施工人的认定事实清楚、证据充分，刘晓磊有权主张案涉工程进度款余款。案涉工程是刘晓磊于2016年12月先进场施工，后与碧桂园和合公司于2017年2月16日后陆续补签的施工合同；案涉工程施工合同及补充协议一、二、三中承包人栏的签字等全部由实际施工人在签约现场代签。也即案涉合同签署前，碧桂园和合公司明知刘晓磊借用快洁公司资质这一事实。基于上述事实，快洁公司作为被借用资质方，欠缺与碧桂园和合公司订立施工合同的真实意思表示，碧桂园和合公司与快洁公司不存在实质的法律关系，案涉施工合同及补充协议应当直接约束碧桂园和合公司与刘晓磊。刘晓磊有权依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第九十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，主张案涉工程进度款余款。二、一审判决虽认定了碧桂园和合公司应向刘晓磊支付案涉工程进度款，但对案涉工程进度款支付金额认定错误。案涉工程中有300000方应以双方签署的《碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程补充协议（一）》所确定的方量、按30元/立方米的单价，据实结算工程进度款。而一审法院却以碧桂园和合公司臆断的80355立方米外运石方按照破碎单价为30元/立方米，作为定案依据，我方认为：该80355立方米是碧桂园和合公司主观臆断的，无计算方式说明、无方量测量数据、无相关工程部门出具说明。第二、本案一审中，碧桂园和合公司当庭出示了2017年3月29日展示区基础及地板结构图规划设计图和2017年5月5日展示区基础及地板结构图规划设计图，意在证明案涉施工区域底板竖向绝对标高分别为59.05米和57.55米，并以碧桂园和合公司单方陈述的底板竖向绝对标高仅调整1.5米而测算出来的80355立方米外运石方的破碎单价应按照30元/立方米计算。但刘晓磊一审起诉时提交的（对应案涉工程土石方施工）犁机交方图、石方现状图等均能反映案涉工程竖向绝对标高在规划设计基础上平均向下调整4-5米（部分区域底板竖向绝对标高达到67），与2017年4月1日《石方破碎的会议纪要》可以相互印证。一审判决以碧桂园和合公司单方臆断的底板竖向绝对标高仅调整1.5米而测算出来的80355立方米外运石方的破碎单价应按30元/立方米计算，无任何事实和法律依据。三、即使按照一审判决查明的刘晓磊方在案涉工程土石方工程中共计施工了1275981立方米，对应出的工程款总额应为33282324.5元，按照双方签署的合同所载明的工程进度款应支付至70%，测算出的碧桂园和合公司应付工程款应为23297627.15元，碧桂园和合公司当然有支付工程进度款的义务。综上，请求二审法院依法维持对刘晓磊实际施工人地位及碧桂园和合公司应向刘晓磊支付工程进度款的认定，驳回碧桂园和合公司的全部上诉请求，改判支持刘晓磊案涉工程中有300000立方米外运石方的破碎单价应按30元/立方米计算。 快洁公司辩称，原审认定事实清楚，法律适用正确，应予维持一审判决。刘晓磊与快洁公司之间非劳务合同关系，双方之间也没有签订任何书面合同，其与赵以超系合伙直接承接施工项目，仅借用快洁公司资质，因此快洁公司与刘晓磊等之间无相对合同关系。因为快洁公司出借资质致双方签订的合同无效，一审法庭判决由碧桂园和合公司直接支付给实际施工人刘晓磊、赵以超，法律适用正确。 赵以超辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院维持原审判决驳回碧桂园和合公司的上诉请求。理由是：一、根据建筑法第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。涉案工程项目系赵以超、赵以勋、刘晓磊等人借用快洁公司的施工资质，与碧桂园和合公司签订的工程施工合同，该合同违反了法律的禁止规定，因而无效。根据《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）》第二十四条规定，建设工程施工合同无效后，实际施工人可以突破合同的相对性以发包人为被告主张权利，人民法院在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。故作为实际施工人的刘晓磊、赵以超等人均可突破合同相对性向碧桂园和合公司主张诉权。二、一审法院根据快洁公司与碧桂园签署的施工合同约定的工程款付款节点和支付比例，截至一审辩论终结前，碧桂园和合公司尚欠1704190.6元到期工程款未支付，一审法院据此判决碧桂园和合公司在欠付金额内对刘晓磊、赵以超承担付款责任，符合法律规定。三、碧桂园和合公司作为涉案工程项目的发包方，是否应向实际施工人承担付款责任，并非以碧桂园和合公司在合同签订及履行过程是否存在过错来确定其付款责任，而是以其是否欠付工程款来确定其支付责任。此外，碧桂园和合公司未能按照施工合同约定的时间节点和付款比例足额向快洁公司支付工程款，本身就存在过错，一审判决其向实际施工人承担，符合法律规定。 刘晓磊向一审法院起诉请求:1、判令两被告立即支付原告土(石)方工程款19610264.17元；2、本案诉讼费用由两被告承担。 一审法院认定事实如下：2017年2月16日，第三人赵以勋等人借用被告快洁公司的施工资质，以快洁公司的名义，与被告碧桂园和合公司签订了《前期土（石）方工程施工合同》。该合同约定：由快洁公司承包碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程，工程包含场地清表、破除、土方开挖回填及外运等。合同还对工程的工期、工程量、价款的支付进行了约定，并特别说明“本工程结算时工程量按现场实际测量方数结算”。对付款方式的约定为：每月月底按当月的工程进度，以双方指派的代表确认的土石方方数为依据，测算当月已完成的工程量的70%，并在测算之日起15天内支付该月测算工程量70%的工程款，余款在工程竣工后经验收通过后1个月内支付完毕，收取工程款时应出具工程所属地的税所等额合法有效发票给发包人。在合同尾部被告碧桂园和合公司加盖该公司工程合同专用章，被告快洁公司加盖该公司印章，并该公司法定代表人何飞签字，第三人赵以勋作为“签约代表人”在合同上签字。同年8月16日、同年11月16日和2018年7月10日，被告快洁公司与被告碧桂园和合公司分别签订“碧桂园置地中央公园一期一标段土石方工程”补充协议（一）、补充协议（二）和补充协议（三）等三份补充协议，对原合同部分约定内容进行了调整和变更，赵以勋作为被告快洁公司代理人在合同上签字。其中在补充协议（二）中约定：由于规划调整，对规划调整后增加的“大型机械破石方”方量、工程量清单全费用综合包干单价重新调价为30元∕立方米，暂估增加工程合同暂定价款9000000元，增加土方量300000立方米，规划调整前的“大型机械破石方”方量执行原合同单价。上述合同签订前后，第三人赵以超等人投入部分资金用于工地施工，并负责该工程的日常管理，原告刘晓磊负责项目的财管记账。2018年以后，主要由原告刘晓磊负责该工程工地的日常管理工作。 2019年10月17日，原告刘晓磊与被告碧桂园和合公司现场工作人员李高禄、孙成对已经验收完成的土石量经测量和计算后，出具了《碧桂园土石方工程验收表》一份，明确工程土石方量共1275981立方米，其中生活区场平17495立方米、挖方内倒18934立方米、土方挖方外运333260立方米、石方外运500088立方米、土场回填生活区2531立方米、外购回填123508立方米、二次转运280165立方米。原告刘晓磊根据上述验收结果，对具体工程款进行了核算，认为工程款总额为33282324.50元。而碧桂和合公司对其中“石方外运500088立方米”的工程款计算单价提出异议，其认可的已完工工程款总额为29768004.50元，并已经向快洁公司合计支付工程款19133412.55元（含50000元罚款）。被告快洁公司在收到上述款项后，将其中部分用于款项支付缴纳税款，其余支付给原告刘晓磊、第三人赵以超、何飞等人，其自认初步结算账面余额为164886.50元。 另查明：本案中原告刘晓磊、第三人赵以勋、赵以超、何飞、赵爽等人口头约定合伙承包涉案土方工程，并约定了合伙股份、投入资金，合伙人内部之间至今未有进行清算。 一审法院认为，本案中，第三人赵以勋等人借用被告快洁公司的施工资质，与原告碧桂园和合公司签订的《前期土（石）方工程施工合同》及其补充协议，因违反法律强制性规定而均为无效。但依照法律规定，建设工程经竣工验收合格，承包人请求支付工程价款的，应予支持。原告刘晓磊以及第三人赵以勋、赵以超等人合伙承包工程，先后投入资金、设备和劳力，组织进行施工和现场管理，该三人均为涉案土石方工程的实际施工人，而本案所涉案的土石方已经验收完毕，故其对涉案的工程款均可以享有请求权。第三人赵以超在本案中对作为诉讼标的的工程款提出了请求，其在本案中的诉讼地位为有独立请求权第三人。本案争议的焦点在于：本案所涉工程款的具体数额如何确定以及被告碧桂园和合公司作为工程的发包方，现是否应当支付原告刘晓磊等人工程款以及支付的具体数额。 关于本案所涉工程款数额如何确定。对此一审法院认为，从庭审情况来看，原告刘晓磊与被告碧桂园和合公司对已经完成的其他土石方工程量和计算单价均无异议，双方的争执在于对500088立方米外运石方的破碎单价如何确定。刘晓磊等人认为，其中200088立方米外运石方的破碎单价应按照14元∕立方米计算，而其他300000立方米外运石方的破碎单价，应当按照双方补充协议中约定的土石方量和规划调整后的单价30元∕立方米计算。而被告碧桂园和合公司则认为，该300000立方米的土石方量为双方签订合同时的预估数字，经该公司核算，可以按照破碎单价30元∕立方米计算的土石方量仅有80355立方米，按照破碎单价14元∕立方米计算的土石方量为419733立方米。一审法院经审查后认为，双方在补充协议（二）中确曾约定对规划调整后增加的“大型机械破石方”方量、工程量清单全费用综合包干单价调价为30元∕立方米，但合同中约定增加的土石方量300000立方米确为预估工程量，而双方在《前期土（石）方工程施工合同》明确约定“结算时按实际完成工程量的实测方数结算”。刘晓磊自己单方制作的工程量核算单中亦备注：“因土方破碎价格调整，计具体金额以后期集团成本部结算为准”。而本案中由于双方对于规划调整后的具体土石方量存在重大争议，经一审法院当庭释明后，刘晓磊、赵以超均要求按照双方合同约定的300000立方米土石方量核算工程款，均不要求对于争议的土石方量申请进行评估，导致争议的实际土石方量无法准确确定，故只能以被告碧桂园和合公司自己认可的土石方量进行计算。依据被告碧桂园公司自己认可的土石方量和单价，本案已经完工的工程款数额为29768004.50元。 关于被告碧桂园和合公司作为工程的发包方以及快洁公司，现是否应当支付原告刘晓磊等人工程款以及支付的具体数额。对此一审法院认为，涉案合同虽为无效，但导致合同无效的责任并在不碧桂园和合公司，基于公平原则，双方仍应按照合同约定的节点和比例支付工程款。本案中到目前为止，涉案土石方工程仍未最终完工验收，依据合同约定，碧桂园和合公司应按合同约定的工程量的70%的比例支付工程款，即20837603.15元（29768004.50元×70%），其目前已经支付19133412.55元，仍应向刘晓磊、赵以超共同支付1704190.60元，余款在工程竣工验收通过后支付完毕。同时，刘晓磊、赵以超等人应按合同约定提供等额合法有效发票给碧桂园和合公司。刘晓磊、赵以超要求碧桂园和合公司现在支付19610264.17元工程款，证据不足，且不符合合同约定，不予支持。关于原告刘晓磊、第三人赵以超要求被告快洁公司共同支付工程款的诉讼请求，一审法院认为，快洁公司在收到碧桂园和合公司已经支付的工程款后，将其中部分款项用于缴纳相关税费，部分款项支付给本案的原告刘晓磊、第三人赵以超、何飞等人，且其中还牵涉到各合伙人之间工程款以及利润的分配问题，该情节不属本案审查解决范围，但快洁公司自认的账户余额款164886.50元，应当予以支付给原告刘晓磊、第三人赵以超。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告六安碧桂园和合房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘晓磊、第三人赵以超工程款1704190.60元；二、被告六安市快洁渣土清理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘晓磊、第三人赵以超工程款164886.50元；三、驳回原告刘晓磊其他诉讼请求；四、驳回第三人赵以超其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费139470元，由被告六安碧桂园和合房地产开发有限公司负担12120元，被告六安市快洁渣土清理有限公司本负担1170元，原告刘晓磊、第三人赵以超负担126180元。 二审期间，刘晓磊提交（2019）皖1502民初6947号民事调解书及付款凭证，证明本案赵以超之弟赵剑起诉刘晓磊索要案涉工程的挖机租赁费用（自2018年3月份起算的租赁费用）说明赵以超自2018年起，便不在案涉工地进行资金投入和组织施工。 碧桂园和合公司经过质证认为与其无关，不予质证。 快洁公司经过质证认为与其无关，不予质证。 赵以超经过质证对该证据的真实性、合法性无异议，对关联性及证明目的有异议。1、诉请主体如何罗列与本案无关，调解书中原告有权选择与其发生合同关系的相对方提起诉讼，且建设工程项目普遍存在层层转包、分包的可能，不能证明刘晓磊是哪一层级的实际施工人，更不能否认其他实际施工人的资格。2、因刘晓磊系涉案项目的会计，在部分工人施工结束以后，有刘晓磊向工人出具欠条，有的是赵以超向工人出具的欠条，一审中赵以超举证的证据十一（2019）皖1522民初3005号判决书确定了赵以超作为案涉项目的实际施工人向案外人王为平支付挖掘机费用的事实，该判决足以确认赵以超的实际施工人身份。 本院认证：对刘晓磊提交（2019）皖1502民初6947号民事调解书及付款凭证的真实性、合法性予以确认，但该证据与本案没有关联性，也不能达到刘晓磊的证明目的，本院对此不予采信。 本院二审认定的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：一、赵以超身份的认定，快洁公司支付给何飞的1837000元能否认定为已付款；二、500088立方米石方外运价款如何认定；三、碧桂园和合公司是否应承担付款责任。 关于焦点一。刘晓磊对其与赵以超、赵以勋、何飞、赵爽口头约定合伙承包涉案土方工程的事实无异议，但认为赵以超2018年1月之后就退出合伙，对此却未能提供有效证据予以佐证，赵以超亦不认可，故对刘晓磊该点上诉理由，本院不予采信。刘晓磊、赵以超、赵以勋、何飞、赵爽五人合伙共同承包案涉工程，赵以超虽然对案涉款项享有权利，但对于案涉款项即诉讼标的，该五人享有共同的权利义务，该五人属于必要共同诉讼人，故赵以超不是独立请求权人，一审法院关于赵以超在本案的诉讼地位是有独立请求权第三人的认定有失妥当，但判决何飞、赵以超共同享有案涉工程款正确。同理，该五人对案涉款项具有共同的权利义务，故快洁公司将部分款项支付给何飞应认定为已付款，刘晓磊该点上诉意见不能成立。 关于焦点二。首先，案涉合同补充协议（一）虽约定对规划调整后的“大型机械破石方”单价调为30元/立方米，但从该条款：“调整合同暂定总价”、“暂估增加工程合同暂定价款”文字表述反映，该协议中30万立方米的方量应是暂估价；其次，2017年4月1日会议纪要内容并不能反映出碧桂园和合公司认可按照30元/立方米计价的石方外运石方量是30万立方米；最后，刘晓磊认为从其提供的现状图可以反映石方量，但是一审法院询问其是否进行司法鉴定时，刘晓磊等均未要求进行鉴定。综上，根据现有证据，刘晓磊上诉主张500088立方米石方外运中300000立方米应按30元/立方米计价的理由不能成立，一审法院按照碧桂园和合公司核算的量计算该部分价款并无不当。 关于焦点三。首先，刘晓磊等人以快洁公司的名义承接案涉工程并实际进行施工，鉴于刘晓磊等人与快洁公司并未签订书面合同，又无法查明双方的计价方法或者计价标准，其主张参照快洁公司与碧桂园和合公司之间的《前期土（石）方工程施工合同》确定工程价款的，可予支持；其次，2019年10月17日施工单位代表刘晓磊、赵以勋与碧桂园和合公司项目部代表赵成共同对碧桂园土石方工程量进行统计，根据快洁公司与碧桂园和合公司合同约定“2017年4月1日后每月月底按当月的工程进度，以双方指派的代表确认的土石方方数为依据，测算当月已完成的工程量的70%，并在测算之日起15日内支付该月测算工程量70%的工程款……”，快洁公司应向刘晓磊等人支付工程量70%的进度款20837603.15元（29768004.50元*70%），碧桂园和合公司亦应向快洁公司支付工程量70%的进度款20837603.15元（29768004.50元*70%）。再次，鉴于碧桂园和合公司的合同相对方是快洁公司，其已向快洁公司付款19133412.55元，还应支付1704190.60元（20837603.15元-19133412.55元），而刘晓磊、赵以超等人的合同相对方应是快洁公司，故快洁公司应承担案涉款项的直接付款责任，碧桂园和合公司在欠付快洁公司工程款的范围内对刘晓磊、赵以超等人承担责任。 综上所述，刘晓磊与碧桂园和合公司上诉请求中合理的部分，本院予以采信;不合理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初7399号民事判决第二项、第三项、第四项，即“被告六安市快洁渣土清理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告刘晓磊、第三人赵以超工程款164886.50元”、“驳回原告刘晓磊其他诉讼请求”、“驳回第三人赵以超其他诉讼请求”； 二、变更安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初7399号民事判决第一项为“六安市快洁渣土清理有限公司于本判决生效之日起十日内向刘晓磊、赵以超支付工程进度款1704190.60元，六安碧桂园和合房地产开发有限公司在欠付六安市快洁渣土清理有限公司工程款范围内对刘晓磊、赵以超承担责任”。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费139470元，由六安碧桂园和合房地产开发有限公司负担12120元，六安市快洁渣土清理有限公司负担1170元，刘晓磊、赵以超共同负担126180元；二审案件受理费139470元，由六安碧桂园和合房地产开发有限公司负担98290元，刘晓磊负担41180元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 王 丽 审判员 魏晶晶 二〇二〇年九月二十八日 书记员 邵 爽 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。