湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1813号上诉人（原审原告）：柳州市潇湘建筑有限责任公司被上诉人（原审被告）：衡一建设集团有限公司被上诉人（原审被告）：王继峰上诉人柳州市潇湘建筑有限责任公司(以下简称柳州潇湘公司)因与被上诉人衡一建设集团有限公司（以下简称衡一公司）、王继峰建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市雁峰区人民法院（2019）湘0406民初802号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。柳州潇湘公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其诉讼请求。事实和理由：柳州潇湘公司在签订《建筑工程承建意向协议》时并不知晓王继峰被收回公章的情况，一审推定柳州潇湘公司知晓该事实，完全脱离客观实际。《建筑工程承建意向协议》系依法成立的真实有效的合同，柳州潇湘公司在一审程序中已经尽到对合同效力与合同条款相应举证义务。王继峰等不履行合同已构成根本违约，致使合同目的不能实现，依法应当解除合同。王继峰等据此没有占有案涉履约保证金的合法事由，应当予以返还并支付占用期间的利息。衡一公司应当对其分支机构的本案行为承担责任。衡一公司辩称，衡一公司早在2010年4月8日已将分公司的公章收回，分公司与江滨公司签订合同时，衡一公司当天就宣布合同无效。后王继峰是以柳州潇湘公司的名义对外签订合同，且柳州潇湘公司是江滨商业街中标单位，也是商业街的总承包人，应该知道上述事实，王继峰不构成表见代理。衡一公司认为本案是柳州潇湘公司与王继峰合谋的虚假诉讼，柳州潇湘公司作为一家从业多年的建筑工程公司，也应该知道王继峰将江滨公司的项目发包给柳州潇湘公司，这种情况下，有理由怀疑王继峰与柳州潇湘公司签订的《建筑工程承建意向协议》是在衡一公司另案诉讼后，为达到通过诉讼方式来骗取衡一公司的资金，要求衡一公司承担虚假诉讼的责任。柳州潇湘公司向一审法院起诉请求：1.解除柳州潇湘公司与衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司（以下简称衡一宁明分公司）签订的《建筑工程承建意向协议》；2.衡一公司、王继峰共同向柳州潇湘公司返还履约保证金100万元；3.衡一公司、王继峰共同向柳州潇湘公司支付违约金（违约金计算方法：以100万元为基数，从2010年10月4日起开始计算，按中国人民银行同期同类流动资金年贷款利率四倍，计算至本案生效判决确定的履行期限最后一日止）暂计至2019年4月26日，为2026802.22元。一审法院认定事实：衡一宁明分公司是衡一公司的分公司，王继峰是宁明分公司的负责人。2010年4月18日，王继峰等人挂靠衡一宁明分公司负责施工由江滨公司开发的江滨商业步行街工程，2010年5月28日，衡一宁明分公司与江滨公司签订《江滨商业街工程施工合同》，当日，衡一宁明分公司即声明该合同无效，衡一公司收回了宁明分公司财务、行政印章，但江滨商业街工程仍由王继峰等人按原来范围继续施工，2010年11月17日江滨公司通过公开招标，由柳州潇湘公司中标，并签订《施工合同》，此前，王继峰于2010年4月28日就以柳州潇湘公司的名义与他人签订合同。2010年11月2日，柳州潇湘公司与王继峰签订了《建设工程项目单位工程承包（内部）合同》。2010年8月3日柳州潇湘公司作为乙方与甲方衡一宁明分公司及其负责人王继峰签订《建筑工程承建意向协议》，主要约定：（1）甲方将位于广西宁明县城兴宁大道东的江滨小区七层、十二层的土建工程和室外排水工程交由乙方承建；（2）承包方式：包工包料；（3）工程造价：约9000万元人民币；（4）甲方向乙方借款100万元，借期六个月，超过六个月按月息3%计息，甲方必须将借款用于江滨小区工程项目。（5）从借款之日起，两个月内乙方进场施工。并约定了其他事项。2010年8月3日王继峰向柳州潇湘公司出具了收条：“今收到柳州市潇湘建筑有限公司与衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司签订建筑工程意向协议履约保证金计人民币100万元，以衡阳一建宁明分公司出纳李荣华的收款银行凭据为准”。李小青、彭俊分别于2010年8月3日、8月5日三次转账给李荣华共计83万元。关于衡一宁明分公司负责人王继峰与柳州潇湘公司签订的《建筑工程承建意向协议》、王继峰以及李小青和彭俊向李荣华汇款凭证的问题。柳州潇湘公司向法庭提交的均系证据复印件，称该原件存于鉴定机构，衡一公司对该证据原件存于鉴定机构不持异议，但对该《建筑工程承建意向协议》内容的真实性持异议。衡一公司于2017年6月16日因王继峰私刻印章一事向宁明县公安局报案，经我院函查，宁明县公安局复函我院：“对于王继峰涉嫌私刻公章一事，我局虽于2017年6月16日立案，但鉴于涉案的当事人姬付斌已于2016年去世，故王继峰供述是姬付斌去私刻公章的事实无法查明，也无法查明姬付斌是在什么地方私刻的公章，目前，因该案还在继续侦查当中，故无法结案。”根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，柳州潇湘公司应对《建筑工程承建意向协议》约定内容的真实性举证，否则将承担举证不能的不利后果，因该意向协议所约定的内容缺少证据佐证，宁明县公安局对私刻公章一案正在侦查中，故该院对该协议约定内容的真实性无法确定，对柳州潇湘公司提交的《建筑工程承建意向协议》不予采信。关于柳州潇湘公司提交的王继峰收条、收款转账凭证的问题，柳州潇湘公司称转账凭证合计金额为83万元，其他17万元以现金支付，但未向法庭提交现金收款证据，且王继峰收条中也注明以转账给李荣华银行凭证为收款依据，因83万元不是柳州潇湘公司的账户转账，系李小青与彭俊向李荣华转账，对该款的具体性质，柳州潇湘公司应承担举证责任。该院确认83万元转账金额，因该款未转入协议签订方宁明分公司账户是否属于柳州潇湘公司向王继峰支付的保证金，是否按协议约定用于工程施工，因王继峰未到庭参加诉讼，柳州潇湘公司也未向法庭举证证实该83万元的性质。故该院仅认定王继峰、李荣华实际收款金额为83万元，对该款的使用性质，该院不予确认。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.王继峰的行为与衡一公司之间是否构成表见代理；2.王继峰是否应返还保证金（借款）100万元。分述如下：根据法律规定,认定行为人与相对人订立合同的行为构成表见代理,应当具备以下条件:一是行为人没有代理权;二是签订合同之时具有使相对人相信行为人具有代理权的事实或理由;三是相对人主观上为善意且无过失;四是行为人与相对人签订的合同应具备合同有效的一般条件,即不具有无效和可撤销的内容。按照这一判断标准,本案中王继峰的行为不构成表见代理,主要理由是:1.王继峰的行为是无权代理行为。根据广西壮族自治区崇左市中级人民法院（2016）桂14民终49号判决书查明的事实，王继峰于2010年4月28日以柳州潇湘公司名义与他人签订合同，承包施工江滨商业街工程，该工程于2010年4月18日动工，由周刚林、王继峰挂靠衡一宁明分公司施工，衡一宁明分公司与江滨公司于2010年5月28日签订《江滨商业街工程施工合同》，当日衡一宁明分公司即声明该合同无效，此后江滨商业街工程仍由周刚林、王继峰按原合同确定的范围施工，柳州潇湘公司与王继峰于2010年11月2日签订内部施工合同，约定柳州潇湘公司将江滨商业街7--13号楼承包给王继峰施工，柳州潇湘公司与江滨公司签订《建设工程施工合同》和《工程施工承包补充合同》，整体承包江滨商业街工程。基于上述法院查明的事实，柳州潇湘公司与王继峰一直存在业务承包关系，当衡一公司收回王继峰所有印章后，柳州潇湘公司仍然与王继峰、周刚林合作承建江滨商业街工程，柳州潇湘公司应知晓整个事件的经过，包括衡一宁明分公司与江滨公司于2010年5月28日签订《江滨商业街工程施工合同》声明无效的整体经过，柳州潇湘公司并不属于表见代理中的相对方不明知的情况。2010年8月3日柳州潇湘公司与王继峰签订《建筑工程承建意向协议》时，是在2010年5月28日衡一公司声明合同无效并收回王继峰所有印章之后，作为《建筑工程承建意向协议》的签订相对方，在知晓整个事件经过的情况下，应核实王继峰行为的真实性。所以，柳州潇湘公司是知晓王继峰的行为是无权代理行为。2.王继峰于2010年4月28日开始就以柳州潇湘公司的名义承接工程业务，并与他人签订合同，在此后的工程建设与工程款结算中，均由柳州潇湘公司、周刚林、王继峰等人与江滨公司结算，根据广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第1号民事判决书中查明的事实:“由于衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司已声明与江滨公司签订的合同作废，因此，涉案工程在招标前实际由第三人王继峰、周刚林施工所完成的工程量产生的权利义务，应由该二人享有，而且在潇湘公司与江滨公司签订合同前，应已经与王继峰、周刚林就合同签订后涉案项目如何运作达成了协议。”在整个江滨公司开发的江滨商业街工程中，均是由周刚林、王继峰与柳州潇湘公司完成，双方并为工程结算等产生纠纷并诉于法院。因此，柳州潇湘公司“在整个工程运作中是涉案项目的总承包人，其对外的关系是与江滨公司之间的总发、承包关系，其对内的关系是与周刚林、王继峰、黄祖南之间的分包合同关系”（广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第1号民事判决书）。柳州潇湘公司对衡一公司收回王继峰持有的印章、宣告签订的工程承包合同无效均已知晓，而且，在该合同宣布无效后，柳州潇湘公司与江滨公司才签订的工程承包合同。没有证据证实柳州潇湘公司在与被告签订《建筑工程承建意向协议》前不知晓宁明分公司印章已被衡一公司收回的事实。3.柳州潇湘公司具有过失。根据广西壮族自治区高级人民法院（2015）桂民一终字第1号民事判决书查明的事实，江滨商业街工程建设单位系江滨公司，该工程于2010年4月18日动工，由周刚林、王继峰挂靠衡一宁明分公司施工，王继峰于2010年4月28日又以潇湘公司的名义与吴加连签订《模板工程劳务合同》，2010年5月28日衡一宁明分公司与江滨公司签订《江滨商业街施工合同》，当日即声明该合同无效，此后，该工程仍由周刚林、王继峰完成部分施工量，王继峰还与柳州潇湘公司签订承包合同与工程结算等协议。2010年8月3日当柳州潇湘公司与王继峰签订《建筑工程承建意向协议》时，柳州潇湘公司应审查王继峰是否具有江滨小区七层、十二层工程发包权，该工程是否真实存在，均未尽审查义务。综上,王继峰的行为不符合《中华人民共和国合同法》第四十九条规定的表见代理构成要件,不构成表见代理。关于王继峰是否承担返还借款（保证金）的问题。根据柳州潇湘公司提交的证据《建筑工程承建意向协议》中第一项：“工程项目：江滨小区七层、十层”和第二条：“甲方（注：衡阳市第一建筑工程公司广西宁明分公司）向乙方（注：柳州市潇湘建筑有限责任公司）借款100万元，借期六个月，超过六个月则按月息3%计算，甲方借款必须用于宁明江滨小区工程项目”。柳州潇湘公司诉讼请求返还保证金100万元，合同约定属于借款，故柳州潇湘公司应承担该100万元是属于借款还是保证金以及双方在承建工程中是否已经清算的举证责任。根据柳州潇湘公司提交的证据《建筑工程承建意向协议》、王继峰的收条以及汇款凭证确认王继峰偿还保证金（借款）的证据不足，且宁明公安局对王继峰的行为正在侦查办理中，尚未结案。对柳州潇湘公司要求王继峰返还保证金（借款）100万元的诉讼请求该院不予支持。综上所述，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。柳州潇湘公司诉讼请求事实不清、证据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回柳州潇湘公司诉讼请求。案件受理费31014元，公告费860元，合计31874元，由柳州潇湘公司负担。本院二审期间，柳州潇湘公司提交一张银行电汇凭证（回单），拟证明其于2010年11月24日支付了案涉100万元中的20万元。衡一公司对该证据的“三性”均提出异议。因该证据待证事实及证明目的与本案争议焦点相关，本院将结合本案其他案件事实予以综合认定。本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认。本院认为，二审争议焦点：柳州潇湘公司诉请解除案涉《建筑工程承建意向协议》有无依据，如果有，衡一公司、王继峰有无共同返还100万元履约保证金义务及共同承担支付违约金的责任。分述如下：关于解除协议的问题。案涉《建筑工程承建意向协议》未实际履行，王继峰签订该协议使用的印章是伪造的，说明其没有履行该协议及受协议约束的意思，柳州潇湘公司同样亦可不受该协议的约束，故该协议解除与否已无实际意义。一审据此未判决解除该协议，并无不当。关于履约保证金的问题。案涉该款项的事实有：一是案涉《建筑工程承建意向协议》对此约定为借款100万元，借期六个月，超过六个月按月息3%计息。二是实际支付款项的方式分四笔银行转账合计103万元，收款人均为案外人李荣华，最后一笔转账时间为2010年11月24日。三是出具收款收条时间为2010年8月3日，收条中的收款为履约保证金。因上述事实尚无法相互印证，出具收条的王继峰下落不明，实际收款人又是案外人且亦未到庭证实。故柳州潇湘公司诉请返还案涉100万元，尚缺乏事实依据，一审驳回其该项诉请，亦无不当。关于违约金的问题。因王继峰签订案涉《建筑工程承建意向协议》时其并没有受该协议内容约束的意思，该协议中对违约责任的约定亦无法认定系其真实意思表示。一审据此驳回柳州潇湘公司主张案涉违约金的诉请，并无不妥。综上，柳州潇湘公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31014元，由上诉人柳州市潇湘建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 宏审 判 员  刘丽娅审 判 员  张 健二〇二〇年九月三十日法官助理  许晓华书 记 员  陈 浅