文书内容江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终481号上诉人（原审被告）：黄建国，男，1955年3月12日生，汉族，住江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：于洋，山东睿扬（北京）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：饶龙高，江西利群律师事务所律师，一般授权代理。被上诉人（原审原告）：吴鲜花，女，1970年12月26日生，汉族，住江西省抚州市南城县。委托诉讼代理人：刘文龙，江西赣硕律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：叶明生，男，1974年12月8日生，汉族，住江西省抚州市临川区。原审第三人：黄兰英，女，1946年9月25日生，汉族，住江西省抚州市临川区。原审第三人：李应才，男，1964年2月16日生，汉族，住江西省抚州市南城县。原审第三人：黄火根，男，1948年11月29日生，汉族，住江西省抚州市南城县。上诉人黄建国因与被上诉人吴鲜花，第三人叶明生、黄兰英、李应才、黄火根合伙协议纠纷一案，不服江西省南城县人民法院作出的（2019）赣1021民初58号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，于2020年6月22日以云庭庭询方式进行了审理，上诉人黄建国的委托诉讼代理人于洋、饶龙高与被上诉人吴鲜花的委托诉讼代理人刘文龙，原审第三人黄火根到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人黄建国的上诉请求：一、依法撤销（2019）赣1021民初58号民事判决，改判驳回被上诉人吴鲜花的诉讼请求，或将本案发回重审；二、一、二审全部诉讼费、保全费由被上诉人吴鲜花承担。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清。上诉人黄建国在与吴万超等人合伙开发利群8#楼第一次分配收回合伙投资款的2年前、合伙终止的4年前就向被上诉人吴鲜花归还了融资款1094000元。原审法院对上诉人黄建国在没有收回投资款，更没有分得投资利润的情况下，就将1094000元归还给了被上诉人吴鲜花，被上诉人吴鲜花收回该1094000元究竟是收回借款，还是因退伙而收回投资款的基本事实并没有查明清楚，显属认定基本事实不清。二、原审法院在没有任何“合伙关系”证据的情况下，仅凭第一次开庭中各诉讼参与人的陈述，就认定合伙法律关系，属于适用法律错误。1、上诉人在原审第二次庭审发表的意见并没有推翻第一次法庭陈述，二者是相互补充的关系，并不矛盾。2、诉辩双方之间的法律关系应由法院根据“合伙关系”的构成要件进行认定，上诉人在第一次庭审中针对法律关系发表的意见，不适用“自认规则”。3、合伙法律关系的特征体现为“共同经营、共担风险、共享收益”。被上诉人吴鲜花的行为，明显不符合合伙的特征。4、根据《最高人民法院关于适用的解释》第90条、第91条之规定，被上诉人吴鲜花主张双方存在合伙法律关系，应当由被上诉人吴鲜花对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，否则应由被上诉人吴鲜花承担不利的后果。在第二、三次开庭中，上诉人黄建国提供了充足的证据及理由推翻合伙关系，被上诉人吴鲜花除了所谓的第一次开庭相关诉讼参与人陈述，其提供的其他证据均未得到法院的认定，被上诉人吴鲜花应承担举证不能的责任。5、原审第三人的陈述均不能证明黄建国与吴鲜花存在合伙关系。三、即便上诉人与第三人存在合伙法律关系，被上诉人于2013年9月已经实现退伙。退伙后的利润由上诉人享有，被上诉人不得进行分配。四、关于上诉人黄建国的出资总额，原审法院认定事实不清。1、上诉人所述投资额至少为380万元，不违背常理。2、关于上诉人的3833757元投资额，上诉人在原审第二次开庭中提供了明确的计算依据及证据。包括：（1）《抚州经邦实业有限公司利群8#股东投资实况》（以下简称《投资实况》）确认，截止到2013年1月24日，上诉人的投资额为2838469元；（2）2013年12月3日，上诉人取现1万元并于当日向廖志强汇款1万元；（3）2014年8月21日，上诉人用其妻子李爱容的账户取现100000元并支付给抚州经邦实业有限公司，该款项用于交纳抚州经邦实业有限公司开立按揭购房款收款账户保证金；（4）2015年2月1日，上诉人向廖志强账户汇入385288元，用于交纳房地产销售税费；（5）2015年2月底，上诉人又以现金方式再次交纳房地产销售税费50万元。3、原审法院对上诉人主张的（2）、（5）项事实所提供的证据未进行任何回应；此外，对于（3）、（4）项事实所依据的证据不予认定显属错误。4、原审法院认定投资款数额所依据的（2016）赣1002民初911号案件部分材料、原审法院对廖志强、吴万超、周帅昌的调查笔录证据，未经当事人质证，不能作为认定案件事实的依据；且所有证据均只能反映截止到2013年1月24日各合伙人的出资额，无法反映后续追加投资额情况。5、上诉人主张追加的投资款系发生于2013年1月24日之后，2015年10月28日之前，追加投资的原因是房地产建设阶段将之前的投资款全部用尽，此外按揭购房款并没有到账。按揭购房款是在2015年10月28日之后陆续到账的，因此虽然2016年12月8日账面还有476899元未分配利润，但不能说明被上诉人追加投资阶段账面是有资金的。6、《抚州经邦实业有限公司利群机械厂家属区院内新建8号商住楼工程竣工公司股东人员领回投资款明细》（以下简称《领回投资款明细》）体现的出资额为上诉人最终出资额。五、关于上诉人实际收回投资款的数额，原审法院认定事实不清。1、《股东人员领回投资款明细表》中，上诉人的投资款共380万元，不包含利润，原审法院扭曲了该表中上诉人投资款性质，虚增利润将近100万元。2、上诉人在项目中从事的是建造师的管理职能，按照南城县建造师参与项目管理、施工的平均工资水平，上诉人的月收入超过10000元。综上，原审法院因认定事实不清，适用法律错误，程序违法，结果导致其判决错误，依法应予纠正。为此，特向贵院提起上诉，望贵院依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人吴鲜花答辩称：一、原审法院在判决书第8页第二段第1-2行明确载明：“另查明，吴鲜花从2013年5月份至9月份分三次收回投资款1094000元。”二、黄建国认为原审法院认定双方存在合伙关系没有任何证据，显然是罔顾事实的自我感觉。1、在案证据足以认定上诉人黄建国、被上诉人吴鲜花、原审第三人就相互之间形成合伙法律关系达成共识，且就投资额、利润预估、盈亏负担方式、合伙事务执行人的确定及报酬、剩余财产的处理、收款款项的分配、合伙事务的财务状况等事项均有共同的意思联络。2、黄建国在2019年12月18日第二次开庭时、包括6月16日进行二审庭询时，均未参加庭审活动，而是由其委托诉讼代理人主张其与吴鲜花、黄火根、叶明生、李应才等人之间并不是合伙投资，而是民间借贷，显然是混淆事实，虚假陈述，该主张依法不应当得到法律支持。三、黄建国主张被上诉人已经退伙，缺乏事实依据和法律。退伙，应当就合伙期间形成的债权债务、合伙财产、经营利润进行清算，然后在确定根据出资比例分配盈利收入。很显然，双方从未就上述事项进行过任何方式的沟通，更未形成合意。四、黄建国认为原审法院认定的出资额错误，应当系投资380万元，显然是自说自话的自我欺骗。五、原审法院认黄建国在本案的建设工程项目中收回款项6082000元，系根据其自己的陈述予以确认。黄建国更换代理人之后，采取自己不出庭以逃避接受法庭询问的方式，与新的诉讼代理人一并作出与先前诉讼活动中所查明并认可的事实完全不一致的陈述。故人民法院应当责令黄建国本人亲自到庭接受法庭询问。黄火根发表意见称：我是黄建国的哥哥。当时黄建国说他买了一块地要我们一起合伙投资，过了几年没动静我女儿就要求退回那个36.5万元。吴鲜花向一审法院提出诉讼请求：1、黄建国立即支付给吴鲜花投资抚州经邦实业有限公司开发建设的工程利润分配款1556151元；2、赔偿鉴定费用15000元；3、诉讼费由黄建国承担。事实和理由：2010年5月21日，黄建国和廖志强、吴万超、周帅昌合伙投资开发抚州经邦实业有限公司—利群8#楼。并约定投资比例：黄建国占投资总额的50%，廖志强占投资总额的25%，吴万超占投资总额的12.5%，周帅昌占投资总额的12.5%。由于黄建国在出资时资金不够，再加上吴鲜花和黄建国具有亲属关系，故黄建国邀请吴鲜花以隐名股东的形式一起投资开发抚州经邦实业有限公司—利群8#楼。吴鲜花于2011年、2012年通过银行转账的方式先后将人民币壹佰零玖万肆仟元（￥1094000元）转账给黄建国用于开发抚州经邦实业有限公司—利群8#楼。现该合伙项目已完工，所有商住房均已全部售完，剩下的30间储藏间也已按投资比例进行了分配，黄建国分得车库15间。吴鲜花多次要求黄建国就所得的股本金利润及储藏间进行结算分配，但黄建国均不予理睬。2018年12月16日，吴鲜花就与黄建国之间合伙投资开发建设江西利群机械厂宿舍楼8#楼应分得利润委托江西德诚联合会计师事务所进行司法会计鉴定，鉴定报告书载明：黄建国总投资款为2838469元，应分得及实物折款7810460元整，其中现金为6111700元，15间车库（总面积：303.35平方米）价值：1698760元。一审法院查明事实：2010年5月21日，黄建国与吴万超、周帅昌、廖志强以抚州经邦实业有限公司名义合伙投资利群机械厂生活区8#楼。2012年2月7日，黄建国与案外人廖志强、周帅昌、吴万超四个人签订抚州市临川区利群机械厂生活区8#楼房开发协议书，约定黄建国投资比例为50%，廖志强投资比例25%，周帅昌投资比例为12.5%，吴万超投资比例为12.5%。黄建国因需投资资金便找到吴鲜花及第三人黄火根、黄兰英、李应才及叶明生出资于其名下。吴鲜花从2011年4月至2012年10月份五次共投资1094000元。2013年3月16日黄建国与廖志强、周帅昌、吴万超四个人签订的《投资实况》确认：黄建国投资2838469元，廖志强投资1434980元，周帅昌投资687490.25元，吴万超投资722697.63元。整个工程项目合计投资5683837.48元。2016年5月16日，因案外人吴万超起诉廖志强、黄建国、周帅昌合伙纠纷，黄建国与合伙人廖志强、周帅昌署名并向临川区人民法院提交的《民事答辩状》称：四人合伙共同出资5683637元，其中吴万超出资722697元，占投资份额的12.5%。2016年5月18日，抚州经邦实业有限公司向临川区人民法院出具证明确认：廖志强、黄建国、周帅昌在民事答辩状上所说的情况全部属实。2016年6月7日黄建国在参加临川区人民法院庭审活动时在庭审笔录中签名确认2013年3月16日的《利群8#楼股东投资实况》就建设8#楼共投资了5683637.48元。其中黄建国的投资金额2838469元属实，周帅昌与吴万超是各25%的股份，他们两个共同的投资金额属实。2019年7月10日、12日、13日廖志强、周帅昌、吴万超在2013年3月16日的《利群8#楼股东投资实况》上再次签名捺印出具意见认定上述投资款系整个工程投资款。2019年8月2日南城县人民法院对廖志强、周帅昌、吴万超进行调查，均确认在《利群8#楼股东投资实况》的签名捺印是本人所为，也是其真实意思表示，其确认投资款总额为5683637.48元及黄建国投资款为2838469元是事实。黄建国在2019年3月18日第一次开庭、2019年12月18日第二次开庭时均依据《股东人员领回投资款明细表》确认于2015年10月28日收回投资款380万元。黄建国在第二次开庭及2020年1月15日第三次开庭时同样依据《抚州利群机械厂家属区捌号楼工程结算表》确认2017年9月25日实际分得投资款2282000元。据此，黄建国合计收回投资款6082000元。编号为4号、5号、6号、8号、9号、11号、12号、14号、15号、17号、21号、22号、24号、25号、30号共十五只抚州利群机械厂家属区8号楼车库登记在黄建国名下，且未办理不动产权登记。黄建国支付黄兰英从2012年5月至2017年12月的工资68000元；支付李梅香2012年4月至2017年12月房租及伙食费用合计104000元；支付给廖志强、周帅昌、吴万超车库补偿款人民币50000元。以上款项合计222000元。另查明，吴鲜花从2013年5月份至9月份分三次收回投资款1094000元。从2014年1月份至2018年2月份四次领取了共计36万元利润分红。黄建国的建筑施工专业的工程师职称授予时间是1994年3月。其自1994年3月至2011年1月23日是接受南城县建昌建筑工程公司聘用，自2011年1月24日至2012年1月7日是接受江西省抚州市巨安建筑工程有限公司聘用，自2012年1月8日起至今是接受江西九天钢构工程有限公司聘用。一审法院认为：一、关于本案是否需要追加案外人廖志强为本案第三人的问题。一审法院认为，无需追加案外人廖志强为本案第三人，理由为黄建国与廖志强、周帅昌、吴万超三人之间就建设案涉工程项目形成的合伙关系已经终止，对合伙期间形成的债权债务及合伙财产亦进行了清算，并根据黄建国名下的出资比例分配了投资款及利润共计6082000元，以及15间车库。本案系黄建国与其名下的合伙人吴鲜花之间的合伙纠纷，双方诉争标的系已经分配到黄建国名下的款项及车库，其权利义务与案外人廖志强、周帅昌、吴万超无任何关系，不属于必要共同诉讼当事人，且吴鲜花坚决不同意追加，故黄建国要求追加廖志强为第三人的诉求一审法院不予采信。二、关于黄建国、吴鲜花之间的法律关系问题。一审法院认为，首先，黄建国、吴鲜花之间的法律关系系民事个人合伙法律关系。其理由如下：1、从黄建国邀请吴鲜花及原审第三人投资时的合意来看，就是由黄建国、吴鲜花及原审第三人叶明生、黄兰英、黄火根、李应才六人共同投资，并约定自负盈亏。2、从款项交易的性质来看，无论是黄建国出具给吴鲜花及原审第三人的收条，还是原审第三人出具给黄建国的收条，各方当事人均一致明确认定收支款项均系抚州利群机械厂8#楼投资款及由此产生的利润。3、从吴鲜花、黄建国及原审第三人之间的沟通交流来看，均明确认定吴鲜花交付的1094000元及原审第三人交付的款项，均系用于放在黄建国名下用于投资，所得款项亦是分配利润。且黄建国称尚未出售的车库在变卖之后也会按照投资比例进行分配。4、无论是从黄建国在第一次开庭时提交的民事答辩状及证据来看，还是从原审第三人的询问笔录来看，甚至从黄建国及原审第三人在第一次开庭时陈述的内容来看，均明确认定系合伙投资。另，本案涉及的吴鲜花、黄建国及原审第三人在第二次开庭之前，对吴鲜花及原审第三人将款项放在黄建国名下用于开发建设抚州利群机械厂8#楼，按照出资比例自负盈亏，相互之间陈述的事实能够相互印证，能够真实地反映各方当事人的出资的真实意思表示。且各方当事人对相互之间形成民事个人合伙法律关系，均无异议。虽然，黄建国更换了委托代理人之后和原审第三人叶明生、李应才、黄兰英在第二、三次开庭主张其与吴鲜花及其他原审第三人之间形成的系民间借贷法律关系，但在没有任何证据推翻第一次法庭陈述的情况下，根据诚实信用原则，一审法院对该抗辩意见不予以采信。三、关于吴鲜花的投资金额及所占出资比例问题。如前所述，黄建国用于抚州利群机械厂8#楼工程建设投资款金额为2838469元，其中吴鲜花个人投资金额为1094000元，占投资总额的38.54%。黄建国主张自己投资款至少为380万元以上，一审法院不予采信，理由如下：1、至少为380万元以上仅仅只是一个含混不清的数据，作为投资款不能给出明确具体的投资款数额，明显不符合常理。2、黄建国主张2014年8月21日以抚州经邦实业有限公司的名义支付保证金10万元、2015年2月1日黄建国向案外人廖志强账户支付385288元，系追加投资款。一审法院认为，因黄建国系案涉工程建设项目的实际施工人，且出纳黄兰英亦是由其雇请，故其以抚州经邦实业有限公司的名义支付款项，并不能证明就是其个人投资。黄建国向案外人廖志强汇款，只能证明二者之间存在资金往来，不能仅凭其单方面的陈述就必然得出系黄建国就整个案涉建设工程项目追加了投资。3、黄建国在2016年5月16日向临川区人民法院提交的答辩状中，及在2016年6月7日庭审过程中均确认该工程的总投资款为人民币5683637.48元，并承认自己的投资款为2838469元。4、案涉工程项目其他合伙人廖志强、周帅昌、吴万超均一致确认整个案涉工程的总投资款就是5683637.48元，黄建国占有50%比例的投资款为2838469元，且在2019年7月10、12日、13日还签名确认该数据系总投资款。廖志强、周帅昌、吴万超共同签名确认的《利群8#楼对账表》足以证明，在黄建国与2015年10月28日领回380万元投资款之后，截止2016年12月8日该案涉工程项目账面还有4767899元利润尚未分配，根本不存在需要追加投资的情形。四、关于黄建国实际收回的投资款数额如何认定。吴鲜花、黄建国投资抚州利群机械厂8#楼的支出及利润如何计算及黄建国实际还可以分得的利润金额是多少的问题。首先，黄建国收回投资款人民币6082000元。吴鲜花对该事实亦不持异议，故一审法院予以确认。其次，黄建国实际支出的出纳黄兰英的工资、房东李梅香伙食费、租金、车库补偿款合计222000元，一审法院予以确认。其三，黄建国为执行合伙事务的报酬。黄建国主张其具备工程师职称，需要按照10000元/月的标准计算工资收入。对此，一审法院认为，黄建国自1994年3月份取建筑施工专业的工程师职称后，一直受聘于其他工作单位。作为工程师的劳动价值只能是体现在其为聘用单位承建工程项目提供劳动的过程中。黄建国亦承认案涉建设工程系挂靠在江西临川第五建筑安装工程公司名下，故黄建国的工程师资质与本案利群机械厂8#楼的开发建设没有任何关联，故不应当作为计算报酬的依据。一审法院基于黄建国系从事建筑行业，故依法酌定按照江西省城镇非私营单位在岗职工平均工资标准计算自2010年5月至2017年12月份的劳务报酬，金额为314000元。具体如下表：            序号              2010-05              2011              2012              2013              2014              2015              2016              2017                  标准              26204              33943              39564              37348              37843              50835              54758              57963                  报酬              17469              33943              39564              37348              37843              50835              54758              57963                  小计              314000      其四，黄建国主张其在2010年10月29日至2011年1月25日缴纳案涉工程项目土地交易契税816478.50元，系其比吴鲜花早投资1年，并以此作为依据主张应当计算其在案涉工程建设项目中的资金占用时间不同导致的利息损失。一审法院认为，上述款项是以案外人廖志强及江西利群纺织机械有限公司、抚州经邦实业有限公司的名义缴纳，根本无法证实系黄建国个人投资。且公民之间的个人合伙，在没有书面协议约定的情况下，应当以各合伙人的出资比例作为承担风险及参与盈余分配的依据。故黄建国该抗辩意见缺乏事实依据和法律依据，一审法院不予采信。综上，黄建国、吴鲜花等人投资建设利群机械厂8#楼实际获取利润金额为：实际领回了的总款项6082000元-合伙期间的开支222000元-被告黄建国执行合伙事务的报酬314000元-全体合伙人投资金额2838469元=2707531元。吴鲜花在本案实际还可以分配得到的投资利润为683482元（总利润金额2707531元×出资比例38.54%－已经领取的利润360000元）。吴鲜花依据自行委托的江西德诚联合会计师事务所作出的赣德诚（2018）会鉴字第1号司法鉴定意见书主张尚可分配利润款1556151元，缺乏法律和事实依据，一审法院不予采信。五、关于登记在黄建国名下的车库如何处理的问题。一审法院认为，上述车库尚未办理产权登记手续，亦未取得不动产登记证书，且黄建国同意在按照市场价格变卖之后再另行分配，吴鲜花对该方案表示同意，并同意另案主张权利，故一审法院不作处理。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条、第三十五条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条、第七十四、第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，一审判决：一、黄建国在本判决生效之日起十日内支付吴鲜花合伙投资利润款项计人民币683482元；二、驳回吴鲜花其他诉讼请求。案件受理费18940元，诉讼保全费5000元，由吴鲜花负担13790元，黄建国负担10150元。上诉人黄建国对一审法院认定事实有异议，认为：1、“2013年3月16日被告黄建国与廖志强、周帅昌、吴万超四个人签订的《投资实况》确认：黄建国投资2838469元”只是一个投资实况，不是最终投资；2、南城法院对廖志强、周帅昌、吴万超的调查笔录没有经过上诉方质证，这些调查笔录中只反映了投资实况的文件是真实的，但是未反映最后的投资金额情况；3、对“吴鲜花从2013年5月份至9月份分三次收回投资款1094000元”有异议，认为不是吴鲜花收回投资款，是吴鲜花要求黄建国退回投资款。被上诉人吴鲜花对一审查明事实无异议。原审第三人黄火根对一审查明事实无异议。二审依法对一审认定的双方无争议事实予以确认。上诉人黄建国有异议的事实主要与黄建国的实际投资额相关。对于一审查明事实部分仅对相关文件的直接表述部分，与实际文件内容一致的，本院予以确认。黄建国的实际投资具体金额能否确认的问题，将在争议焦点部分进行详述。另查明，（2016）赣1002民初911号案件系案外人吴万超作为原告，将案外人廖志强、上诉人黄建国为被告，周帅昌第三人提起的合伙协议纠纷，诉讼请求为：1、确认原告与被告、第三人之间的合伙关系终止；2、要求两被告向原告分配款项人民币921813.285元，及储藏间4间。该案最后以吴万超撤诉结案。二审中，上诉人黄建国针对自己的主张提交了两组证据：1、2014年5月30日《利群8#楼账本凭证移交》复印件1份，证据来源是（2016）赣1002民初911号案卷。拟证明截止到2014年5月30日止，黄建国、廖志强、周帅昌、吴万超四人合伙承建利群8#楼共计投资金额为7409612.76元（其中成本7021937.7元，管理费用387675.06元），并非原审法院认定的5683837.48元（截止到2013年3月16日）；2、中国银行转账凭条复印件1份，拟证明黄建国在归还黄火根女儿黄鹤、黄鹂的借款36.5万元时给了3万元好处费。被上诉人吴鲜花发表质证意见称：对证据1，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，这是建设工程的建设成本，而不能直接等同于投资成本，2014年5月24日之后还发生了系列的建设成本和管理费用，我们稍后会向法庭提交黄建国在2016年6月6日在临川区人民法院提交的账本；对证据2，真实性、合法性无异议，对关联性有异议，原审已经查明黄建国归还的是投资款，而且当时还给了3万块钱的好处费。被上诉人吴鲜花针对自己的主张提交证据一份：《投资开支费用明细表》，证据来源是第三人黄火根持有。拟证明黄建国确认收到的款项是投资款，黄建国确认收回投资款6061700元，并基于投资事项向合伙人主张开支费用，要求原审第三人来分担合伙期间的相关费用。上诉人黄建国发表质证意见称：对真实性予以确认，笔迹是黄建国的，对关联性有异议，证据材料第六行显示“付吴鲜花利息36000元”，所以不能证明吴鲜花与黄建国之间存在合伙关系，如果本案是合伙关系，那能证明黄建国与原审第三人、被上诉人吴鲜花所投资的款项是4195000元；关于开支部分，这些费用应该在黄建国实际在抚州与廖志强的项目中予以扣减，一审法院已经认定了部分，但我们对扣减的数额有异议。本院对上诉人黄建国提交的证据认证意见如下：对证据1真实性、合法性予以确认，关联性不予以确认，此份证据不能直接证明黄建国实际投资总金额。对证据2真实性予以确认，对关联性不予认可，该凭条不能证明款项与本案有关。本院对被上诉人吴鲜花提交的证据认证意见如下：该份证据中内容的真实性无法确定，对关联性不予以确认。这是黄建国自行书写的明细表，但其内容未经其他合伙人确认，被上诉人吴鲜花亦表示该份证据中所列举的部分数字是不认可的。证据中的“付吴鲜花利息36000元”，亦与被上诉人吴鲜花的证明目的相悖，故本院对该份证据不予以采信。本案的争议焦点是1、上诉人黄建国和被上诉人吴鲜花之间形成民间借贷关系还是合伙关系；2、假如是合伙关系，被上诉人吴鲜花能得到的合伙利润分配款是多少？关于争议焦点1，上诉人黄建国认为双方形成民间借贷关系。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条第二款：“在证据交换、询问、调查过程中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，当事人明确承认于己不利的事实的，适用前款规定。”上诉人黄建国在一审时第一次提交的答辩状可以看出，黄建国对其与吴鲜花实际形成合伙协议法律关系是确认的，虽然其之后改变了意见，但黄建国撤销自认的行为并不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定之情形，故应确认第一次的答辩意见为其真实意思表示。其次，从2018年9月29日黄建国出具给吴鲜花的收条上载明“今收到吴鲜花人民币壹佰零玖万肆仟元（1094000），注明：此款放给黄建国名下抚州工程投资”来看，黄建国和吴鲜花之间应认定为合伙关系，案涉纠纷应为合伙协议纠纷。关于争议焦点2，由于吴鲜花系作为黄建国一方与案外人廖志强、周帅昌、吴万超共同进行投资开发。故本案中被上诉人吴鲜花所能主张的合伙利润分配款的具体金额与黄建国该项目中投资、利润分配数据息息相关。经审查，1、双方当事人均将（2016）赣1002民初911号案件诉讼过程中廖志强、周帅昌、吴万超、黄建国等人的陈述作为证明己方观点的依据。但该案中，廖志强、周帅昌、吴万超、黄建国共同认可的表格是：2016年12月7日的对账表（四方在（2016）赣1002民初911号案中共同对账后发表了意见共同认可相关数据），对账表中主要解决四方分配金额的问题。在此之前，出现的2013.3.16《投资实况》与2015.10.28《领回投资款明细》），虽然有合伙人确认，但其中出现的投资金额并一致，而由于该案最后撤诉结案，在该案中并未出现四方对投资金额的共同确认。2、一审法院南城县人民法院曾就黄建国的实际投资款的问题委托过司法鉴定，鉴定机构江西永健联合会计师事务所出具的函中称：目前提供的材料中无数据可支撑黄建国在利群8#楼中的实际投资金额，若不能提供工程项目的财务凭证、账簿、银行流水等财务资料，则无法审计黄建国的实际投资款。最后，由于鉴定机构所要求出具的材料无法提供，该次鉴定被终止退回。综上，本院认为黄建国与廖志强、周帅昌、吴万超共同的项目账目目前仍有不明，黄建国的实际投资款尚无定论，故吴鲜花在本案中要求分配利润款的诉讼请求并无事实依据，其应待利群机械厂生活区8#楼房开发项目彻底清算账目后，方可主张相应的权利。综上，由于二审出现了新的证据，一审判决认定事实及处理结果均需要修正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江西省南城县人民法院作出的（2019）赣1021民初58号民事判决；二、驳回被上诉人吴鲜花的诉讼请求。一审案件受理费18940元，保全费5000元，二审案件受理费10635元，均由被上诉人吴鲜花负担。本判决为终审判决。审判长  黄玲玲审判员  揭 颖审判员  黄 皓二〇二〇年九月二十八日法官助理占乔书记员徐彦芳