湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1633号上诉人（原审原告）：刘利伟，男，1980年1月6日出生，汉族，住湖南省衡山县。委托诉讼代理人：杨洁，湖南秦湘律师事务所律师。上诉人（原审被告）：衡山县有福气康复养老中心，住所地湖南省衡山县开云镇金龙南路**。法定代表人：刘可新，总经理。委托诉讼代理人：蒋院强，北京市盈科（广州）律师事务所律师。上诉人刘利伟因与上诉人衡山县有福气康复养老中心（以下简称养老中心）生命权纠纷一案，不服湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423民初99号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、举证，因当事人均没有提出新的事实和证据，合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。刘利伟上诉请求：一、撤销湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423民初99号民事判决并依法改判；二、本案的诉讼费用由养老中心承担。事实和理由：一、养老中心对刘利伟父亲的死亡应承担全部责任。养老中心的工作人员带刘中林老人外出，未尽谨慎注意义务，对刘中林照看不周，导致刘中林走失后摔成重任并最终因伤死亡，养老中心应承担全部责任。二、一审认定刘利伟与刘中林的死亡有一定过错明显不当。１、一审判决认定刘中林在进养老中心生活前有老年痴呆既往史的认定错误，在2017年11月8日刘中林入院前，仅患有老年痴呆，而无重型颅脑损伤。2、刘利伟在与养老中心签订《养老服务协议》时已经告知了养老中心，刘中林患有老年痴呆。一审在双方均无直接证据的情况下，仅凭养老中心的宣传单就推定刘利伟有过错并由此承担30%的责任，属于偏袒养老中心。三、养老中心反复多次申请鉴定，就是想拖延时间，推卸责任。养老中心上诉请求：1、撤销湖南省衡山县人民法院（2020）湘0423民初99号民事判决，驳回刘利伟的全部诉讼请求；2、由刘利伟承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、1、一审法院将养老中心对刘中林的安全保障义务无限扩大，导致养老中心承担的责任份额过重。《最高人民法院关于审理人身损害案件适用法律若干问题的解释》第六条所规定的安全保障义务的范围也仅限于其经营管理的场所范围内，对于经营管理场所范围以外的人，管理人即不再对其负有安全保障义务。刘利伟主张廖国祥将刘中林带出养老院的行为并不是提供《养老服务协议》中的康复服务内容，则养老中心对刘中林不再负有安全保障义务，2、即使廖国祥将刘中林带出养老院的行为仍是康复服务内容，养老中心的安全保障义务也仅延伸到廖国祥当时所能管理的药店的区域，刘中林并非是在药店门口摔倒受伤的，故不能认定养老中心未履行安全保障义务。3、刘中林当时是自主离开廖国祥的管理范围的，《侵权责任法》第二十七条规定“损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。”养老中心所负有的安全保障义务范围也仅应延伸到其所能够管理的范围内。二、一审法院对责任划分有误。1、刘利伟及刘中林未如实全面告知刘中林的身体状况是养老中心工作人员疏忽大意的重要原因，那么对于刘中林意外摔伤的后果，不应由养老中心承担主要责任。2、本案侵权责任纠纷的侵权法律关系的主体实际上是刘利伟及刘中林，除了未如实告知刘中林的身体健康状况外，刘中林擅自离开廖国祥的照看范围更是导致其意外摔伤的主要原因，故养老中心应承担的责任不超过30%。养老中心针对刘利伟的上诉，答辩称：1、刘中林摔伤前是一个意识清醒的完全民事行为能力人，在意识清醒的情况下从药店门口走到案发地点是其自己的行为，故养老中心承担的责任应不超过30%；2、本案是侵权责任纠纷，合同义务不应作为本案安全保障的标准，关于护理等级，养老协议中第四条非常明确，其床位费、护理费、伙食费对应的都是三级，养老中心的宣传彩页，一级护理不可能是1800元。刘利伟针对养老中心的上诉，答辩称：养老中心应对刘中林的死亡承担全部赔偿责任，如非养老中心工作人员将刘中林带出养老中心，刘中林就不会摔伤、死亡。刘利伟缴纳的1890元费用就是一级看护的费用，并非三级看护。刘中林在交通事故中仅有脑挫伤和颅脑损缩，其他病证都是在入住养老中心后诊断出来的。刘中林如果不是老年痴呆，刘利伟也不会将老人送去养老中心。刘利伟向一审法院提出诉讼请求：1.依法判决养老中心赔偿刘利伟医疗费（不包括在南华大学附属第二医院住院期间的医疗费）、住院伙食补助费、陪护费、死亡赔偿金、丧葬费、精神抚慰金、交通费、鉴定费、营养费等各项费用共计1094903.65元；2.本案诉讼费用由养老中心承担。一审法院认定事实如下：刘中林出生于1953年2月6日，户籍所在地为衡山县××镇××村××组。刘利伟系死者刘中林之子。2017年10月4日，刘利伟（丙方）作为刘中林（乙方）的代理人与养老中心（甲方）签订了《衡山县有福气康复养老中心养老服务协议》，本协议有效期自2017年10月4日至2018年10月3日。协议包含但不限于以下内容：一、甲方的基本权利和义务；二、乙方的基本权利和义务；三、丙方的义务；四、服务费用与结算方式及协议附则。其中第四条（一）乙方向甲方支付如下固定费用：1、床位费每月600元。2、护理费每月1000元。3、伙食费每月500元。4、交纳押金3000元。......。《协议附则》第五条补充条款（一）协议签订时，乙方、丙方如果不能提供近期区级以上医院机构出具的体检证明的，乙方、丙方有义务如实将乙方的相关病情如实告知甲方；并保证乙方没有××、××等不适合达群体生活疾病，如有隐瞒将处罚金500元，出现事故，（给本院、老人带来危害的）由家属承担全部责任，并乙方及时将老人接回。刘中林于2017年10月5日向养老中心交纳床位保险费220元（2017年10月5日-2018年10月4日），护理费1890元（10月5日-31日），共计2110元，另交押金3000元。合同签订后，刘中林入院生活。2017年11月8日下午，养老中心单位工作人员廖国祥驾驶摩托车外出办事时，搭乘刘中林同往，途中，刘中林在廖国祥办事未注意时，不慎走失。后被他人发现在衡山县开云中学后门沿江路石梯处（已受伤），受伤原因不明，随即，刘中林被送往衡山县人民医院治疗，后转至南华大学附属第二医院治疗，于2018年3月30日出院。次日，刘利伟与养老中心签订《协议》，内容如下：一、自本协议签订之日起，甲方同意接收乙方刘中林到衡山县有福气康复养老中心护理，护理费为2100元/月，甲方同意乙方在2018年9月31日前缓交护理费，该护理费待甲乙双方就刘中林受伤一案达成调解协议或者法院作出判决后从甲方应支付乙方的款项中抵扣。二、刘中林在甲方护理期间，刘中林的癫痫病，根据医嘱每一个月之内需要抽血进行化验一次。由甲方负责对刘中林进行抽血，由刘利伟负责送到医院进行化验。三、刘中林在康复期间发生的其它意外伤害，甲方承担责任，如是因此次事故以外刘中林自身身体原因引起的疾病（是否因此次事故而引起的疾病以医院鉴定为准），甲方不承担任何民事和经济责任。并且乙方应当在接到甲方通知后3小时之内带刘中林进行治疗，否则造成的一切后果由乙方承担。刘中林是意外伤害还是自身疾病以医院诊断证明或者法医鉴定为依据。根据该协议，刘中林出院后仍在养老中心处生活。2018年4月10日晚上，刘中林因病情严重被送往衡山县人民医院治疗，同年11月3日在医院去世。死亡原因为感染性休克。养老中心提交的有福气养老中心宣传彩页，双方均无异议，宣传内容包含但不限于以下内容：有福气康复养老中心收费价目表：项目名称四级护理三级护理二级护理一级护理特级护理床位费600600600600600伙食费500500500500500护理费7001000140018002600合计18002100250029003700护理级别及标准：三级护理：1、一般慢××，有一定危害，病情较轻。2、大部分生活自理（可以自己洗头、漱口、洗脸、洗澡、打餐、进食、如厕等）。一级护理：4、行为躁动、需要重点照顾的痴呆老人。特级护理：4、重度痴呆、需要分区管理，重点看护，防止走失或伤及他人。根据刘中林的交费标准，确认其入院选择的是三级护理。另查明：2017年8月12日，刘中林在衡山县××村路段发生交通事故并受伤，经衡山县人民医院诊断为：脑挫裂伤；左腓骨骨折，左髋臼骨折；左小腿皮肤挫裂伤；多处软组织挫伤。ＣＴ显于多发性腔隙性脑梗塞、脑白质疏松、脑萎缩。刘中林入养老中心处生活前有老年痴呆既往史、重型颅脑损伤、左侧枕骨骨折、双肺下叶渗出××变、右侧第10肋骨骨折、右肾结石、重症肺炎、脑外伤后遗症等多种疾病。刘中林死亡后，养老中心申请对2017年11月8日刘中林所受损伤（摔伤）与死亡后果的关联性及关联性程度进行鉴定，湘雅二医院司法鉴定中心于2019年3月19日作出《湘雅二（2019）临鉴字第229号司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人刘中林死亡与2017年11月8日颅脑损伤有关，判断为同等原因。刘利伟要求养老中心赔偿的各项损失如下：医疗费419621.65元，住院伙食补助费18000元（从2017年11月8日-2018年11月3日止，共360日，按50元/日计算），陪护费5080元（从2018年2月13日-2018年3月30日，共52日，按180元/日计算），死亡赔偿金543168元（按城镇人口人均收入33948元/年×16年），安葬费32997元（按省统计局全省职工平均工资标准5499.50元/月×6月），交通费2000元，精神抚慰金50000元，鉴定费1400元，营养费等其他费用22637元，共计1094903.65元。刘中林因受伤住院，之后死亡的各项损失，依据采信的有效证据，结合当事人陈述，认定如下：2017年11月8日至2018年3月30日医疗费192842.05元,有票据为凭，双方均无异议，应予以认定;住院伙食补助费7100元（从2017年11月8日-2018年3月30日止，共142日，按50元/日计算）;从2017年11月8日至2018年2月12日（96天），由养老中心负责请人陪护并支付陪护费，参照2018年居民服务行业工资标准131元/天，96天陪护费为12576元，养老中心提出实际支付12000元陪护费，金额在此标准范围内，该院认定该段时间的陪护费为12000元；从2018年2月13日至2018年3月30日（52天），由刘利伟负责请人陪护并支付陪护费，刘利伟提出陪护费标准为180元/天，再加上春节期间6天假期为双倍工资，总计支出陪护费10080元，有票据和收条为凭，养老中心对此未提出异议，该院认定该段时间的陪护费为10080元；2018年11月14日为刘中林购买住院所需生活用品花费238元，有收据为凭，双方均予认可，予以认定。2018年4月10日至2018年11月3日的医疗费为419689.24元，有病历及用药清单为据，双方对金额没有异议，养老中心虽提出该医疗费中有治疗刘中林自身已有疾病的费用，但因无证据区分该项费用性质，故该院按419689.24元全部予以认定；住院伙食补助费10400元（从2018年4月10日-2018年11月3日止，共208日，按50元/日计算）；交通费2160元，因刘中林一直住在医院，不会每天产生交通费用，对其家属探视的交通费，酌情支持500元；死者刘中林系衡山县开云镇居民，应按城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金，养老中心提出应按农村居民计算死亡赔偿金的主张无事实依据；死者刘中林出生于1953年2月6日，亡故于2018年11月5日，死亡时已年满65周岁，应按15年计算死亡赔偿金，刘利伟主张死亡赔偿金543168元系按16年计算，应予核减，故死亡赔偿金应为33948元/年×15年＝509220元。丧葬费32997元，双方均无异议，该院予以认定。鉴定费共两笔，刘利伟支付衡阳市民典司法鉴定所鉴定费1400元，养老中心支付湘雅二医院司法鉴定中心鉴定费1243元，有发票、相片及鉴定意见为据，该院予以认定；刘利伟主张的其他费用22637元，只有衡山县人民医院重症监护室出具的证明为据，刘利伟未提供相关发票证实，且包括部分食品费，该院已支持刘中林住院期间的生活补助费，故该部分费用该院按营养费酌情支持6000元。综上，刘利伟各项损失总计1203709.29元。养老中心垫付刘中林费用如下:2017年11月8日至2018年3月30日垫付南华大学附属第二医院住院期间医疗费（含衡山县人民医院第一次治疗费用）192842.05元，支付护理费12000元（2017年11月8日至2018年2月12日），交原告用于支付护理费8910元（2018年2月11日3910元，2018年4月26日5000元），为刘中林购买住院生活用品花费238元，2018年4月10日刘中林入住衡山县人民医院时，养老中心预交住院费4000元，2018年11月5日刘中林逝世后养老中心预付刘利伟赔偿款120000元，另养老中心支付湘雅二医院司法鉴定中心鉴定费1243元。以上合计339233.05元。上述事实，有刘利伟、养老中心双方的陈述、《衡山县有福气康复养老中心养老服务协议》及《协议》、衡阳市民典司法鉴定所司法鉴定意见书、刘中林在南华大学附属第二医院和衡山县人民医院各次住院的医院病历资料、检查报告、照片、医疗费收据、用药清单、医院催交费用通知单、死亡医学证明，户口注销证明、交通事故赔偿协议书、湘雅二医院司法鉴定中心鉴定意见书、有福气养老中心宣传彩页、刘中林走失时的视频监控影像光盘等在卷佐证。一审法院认为：刘利伟、刘中林与养老中心签订的《衡山县有福气康复养老中心养老服务协议》系当事人真实意思表示，且未违反法律规定，该合同合法有效。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条规定：从事住宿、餐饮、娱乐等经营活动或者其他社会活动的自然人、法人、其他组织、未尽合理限度范围内的安全保障义务致使他人遭受人身损害，赔偿权利人请求其承担相应赔偿责任的，法院应予支持。养老中心作为专业提供养老服务的经营性机构，在服务期间，有保障刘中林人身安全，防止意外伤害的义务。养老中心的工作人员非因必要事由，搭乘养老人员外出，本就不当，一同外出时，更应尽到谨慎注意的义务，现因养老中心工作人员主观上的疏忽大意，客观上的照管措施不当，间接地导致了刘中林走失且意外摔伤的后果，养老中心工作人员的行为后果应由养老中心承担，故该院认定养老中心未尽到合理限度范围内的安全保障义务，对刘中林造成的损害具有过错，应当承担相应责任。刘利伟主张在与养老中心签订《养老服务协议》时告知了养老中心其父刘中林有老年痴呆的疾病，养老中心对此予以否认，双方均没有提供直接证据证明自己的主张。根据刘利伟交纳的服务费用标准，该院确定对刘中林的护理级别是三级护理，根据养老中心宣传彩页上确定并公开的护理级别及标准说明，有老年痴呆的老人对应的护理级别应是一级护理或特级护理，故该院认定刘利伟在与养老中心签订《养老服务协议》时，未明确告知养老中心刘中林有老年痴呆的疾病。刘利伟对未如实告知养老中心其父刘中林在入住养老中心处前曾因交通事故遭受过伤害的事实没有异议。刘利伟及刘中林未如实全面地告知养老中心刘中林的身体健康状况，是导致养老中心工作人员疏忽大意，让刘中林走失的一个重要原因，故刘利伟对损害后果的发生亦有一定的过错。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。综合双方的过错程度，该院认为以养老中心承担70%、刘利伟承担30%的责任为宜。根据湘雅二医院司法鉴定中心作出的鉴定意见，认为刘中林死亡与2017年11月8日颅脑损伤有关，判断为同等原因，故死亡赔偿金509220元及丧葬费32997元应按50%的比例纳入赔偿范围，即271108.5元。刘利伟父亲的离世，给刘利伟造成一定的精神痛苦，刘利伟要求养老中心给予精神损害赔偿的请求应予支持，刘利伟主张精神损害抚慰金50000元，结合刘中林的死亡原因及本地居民生活水平，该院酌定支持精神损害抚慰金25000元。养老中心承担责任的比例为70%，应赔偿刘利伟损失的金额为677820.55元［（1203709.29元－271108.5元）×70%+精神抚慰金25000元］。养老中心已垫付医疗费、鉴定费等费用和预付赔偿款共计339233.05元，故还应赔偿刘利伟338587.5元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条第一款、第十九条第一款、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十七条、第二十九条之规定，判决如下：一、养老中心在本判决书发生法律效力后十五日内赔偿刘利伟因刘中林伤亡的损失款338587.5元；二、驳回刘利伟的其他诉讼请求。如养老中心未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14654元，由刘利伟负担4396元，养老中心负担10258元。在本院二审期间，各方当事人均没有向本院提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议的焦点为：刘中林摔伤的责任应如何承担？针对上述争议焦点，本院认为：本案系侵权责任和违约责任的竞合。刘利伟、刘中林与养老中心签订时《养老服务协议》时，养老服务协议中并没记录刘中林入养老中心时的身体状况，也没有标明刘中林的护理等级，刘利伟称其父住在一级护理区，属一级护理的人员。从养老中心的价目表中的一级护理的标准来看，一级护理的对象是：身体状况极差，病情较重变化大或功能活动障碍，丧失日常生活能力及需要卧床休息，生活不能自理、行为躁动，需要重点照顾的痴呆老人。刘中林有老年痴呆症，但刘利伟与养老中心签订的养老服务协议中约定护理费每月1000元，加上床位费600元，伙食费500元，每月应向养老中心交纳的费用为2100元，从刘利伟出具的收据来看，养老中心向其收取的10月5日—10月31日护理费1890元，27日，单价70元/天，该收据上虽然只载明了护理费，实际上包含了床位费和伙食费。该价格对应养老中心的价目表，属于三级护理。如果刘利伟明确告知了养老中心刘中林有老年痴呆症，则应交纳的护理费为每月1800元，加上床位费和伙食费，应达到每月2900元。一级护理和三级护理的费用差距较大，由此推定养老中心并不知道刘中林是老年痴呆症。综上，刘利伟该上诉理由不能成立，本院不予支持。对于刘中林摔伤的责任承担问题。刘中林作为在养老中心居住的老年人，在刘利伟未在《养老服务协议》中确定刘中林能否自主决定外出的情况，养老中心对刘中林有保障安全，防止意外伤害的义务。养老中心的工作人员将刘中林带出养老中心后，未尽谨慎义务，导致刘中林走失并摔伤，应承担相应的责任。而刘利伟在送刘中林入住养老中心时，明知养老中心根据老年人不同身体状况拟定的护理费收费标准不同，而未明确告知养老中心其父有老年痴呆症的事实，亦应承担一定的责任。原审对两者责任的比例划分并无不当。养老中心和刘利伟的该上诉理由均不能成立，本院不予支持。综上，养老中心和刘利伟的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件诉讼费14654元，由上诉人刘利伟负担7327元，上诉人衡山县有福气康复养老中心负担7327元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  王海华审判员  滕小松二〇二〇年九月三十日法官助理邓雍书记员张蕾