广西壮族自治区桂林市叠彩区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0303民初638号 原告：黄晓艳，女，1992年8月1日出生，汉族，住所地广西阳朔县。 委托诉讼代理人：朱琳，上海市尚法律师事务所律师。 被告：西安田小果食品有限公司，住所地陕西省西安市新城区幸福南路**老钢厂设计创意产业园**楼7-209、210、309。 法定代表人：田颖，总经理。 委托诉讼代理人：问雪艳，陕西迈道律师事务所律师。 原告黄晓艳与被告西安田小果食品有限公司（以下简称田小果公司）侵害著作权纠纷一案，本院于2020年4月7日立案后，依法适用普通程序，于2020年7月3日公开开庭进行了审理。原告黄晓艳的委托诉讼代理人朱琳、被告田小果公司的法定代表人田颖及其委托诉讼代理人问雪艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄晓艳向本院提出诉讼请求：1.判令被告田小果公司立即停止销售侵权产品。2.判令被告赔偿原告经济损失及维权合理支出20万元。3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告系卡通漫画作家。2016年12月17日，原告创作完成“柯基咯叽”卡通形象，并向广西壮族自治区版权局申请著作权登记，登记号为桂作登字-2017-J-001501。原告在此基础上进一步创作完成“柯基咯叽”系列表情包作品，并于2017年1月6日及2017年4月15日首次发表于微信表情包平台。被告未经原告的允许，在其经营的淘宝店铺“田小糖手工菓子铺”中销售造型与原告享有权利的作品相似的棉花糖商品，并印制于外包装盒、袋上用于宣传、营销。原告认为，被告作为一商业营利企业，未经原告的许可，在其网店商品上使用原告享有权利的美术作品，其行为侵害了原告对涉案美术作品所享有的复制权、发行权及信息网络传播权，依法应向原告承担侵权责任，遂诉至法院，提出上述诉讼请求。 被告田小果公司辩称，被告系一家主营卡通棉花糖系列产品的商家。被告生产、销售的产品主要均系以自然动物为原型进行的卡通创作，且融入了被告的自我创作风格，与其他同行同类产品有明显区别。被控侵权产品系以柯基犬种狗狗的形象为基础原型，通过被告公司的设计师进行创作，最终制成卡通动物形象棉花糖，属于被告的原创产品，并未侵害原告作品的著作权，被告不应承担侵权责任。另外，被告在产品外包装的腰封上使用的图片系从网络搜索取得，其上并未标注著作权人相关信息，导致被告误用，此不可归责于被告。故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认证如下： 一、原告黄晓艳围绕其诉讼主张依法提交了如下证据： 1.作品登记证书及原稿，证明原告对涉案作品享有著作权。2.涉案作品首次公开发表记录，证明涉案作品的发表时间。3.“Oiseau”微信账号注册信息，证明“Oiseau”微信账号系原告所有。4.取证截图及可信时间戳认证证书，证明被告实施的侵权行为。5.购买记录，证明原告支出的取证费用。6.权利作品下载及点赞记录、授权合作协议，证明原告的权利作品享有较高的市场知名度。7.商标注册信息，证明侵权产品品牌“晴心田小糖”系被告所有。8.图片，证明柯基狗的卡通形象表达多样，原告的作品独创性高。9.律师费发票、机票、住宿费发票，证明原告的维权支出。 被告对原告提供的证据的质证意见为：1.对证据1的真实性无异议，但对关联性有异议，认为著作权登记为自愿登记，原告对其他的柯基狗卡通作品不享有著作权。2.对证据2、3的关联性不予认可，认为与本案无关。3.对证据4的真实性无异议，但认为不能证明被告侵权。4.对证据5的真实性无异议，但认为与被告无关。5.对证据6的真实性无异议，但对证明目的不予认可。6.对证据7无异议。7.对证据8的真实性无异议，但认为被告的作品同样是以柯基狗为原型创作的，不存在侵权。8.对证据9不予认可，且与被告无关。 二、被告针对其抗辩主张提供的证据： 1.网页截图、（2020）西新证民字第261号公证书，证明原告主张权利的作品图片在“搜狗”网上搜索系无版权声明的，被告使用该图片制作成产品外包装腰封并非恶意，被告的行为不构成侵权。2.（2020）西新证民字第262号公证书、定制新包装的交易记录、订单信息，证明被告实际使用被控侵权产品外包装腰封的时间短。3.营业执照、食品生产许可证、创作过程、柯基狗棉花糖设计原稿、模型、聊天记录，证明被告是一家合法成立的企业，被控侵权棉花糖产品系被告原创的作品，不存在对原告著作权的侵害。4.视频资料、原告表情包作品打赏量资料，证明被告产品销售情况较好系因为有明星购买了被控侵权产品进行视频宣传，并非因原告作品的知名度影响。5.证人证言，证明被告生产的涉案产品系被告原创，不存在抄袭原告作品的情形。 原告对被告提供的证据的质证意见为：1.对证据1的真实性无异议，但认为不能证明被告的行为不构成侵权。2.对证据2的真实性不认可，认为不能证实被告实际的销售数量。3.对证据3的真实性无异议，但认为不能证明涉案棉花糖产品不构成侵权。4.对证据4的真实性不予认可，且认为原告的表情包作品市场知名度极高。5.对证据5有异议，认为被告可轻易在互联网上搜索、接触到原告的作品，且最终的棉花糖成品与原告的作品构成实质性相似。 本院认证： 本院对原、被告提供的上述证据的合法性、真实性、关联性均予以认定，并在卷佐证。通过双方举证质证，原告提供的证据能够证明其系涉案“柯基咯叽”作品的著作权人，被告在经营涉案网店的过程中，销售了被控侵权产品。但原、被告的举证能否证明被告生产、销售的涉案产品与原告享有权利的作品是否构成实质性相似；被告是否侵害了原告对“柯基咯叽”所享有的复制权、发行权及信息网络传播权；被告是否应向原告承担20万元损失的赔偿责任等问题，本院将在本案的判决说理部分再予以详述，在此不再赘述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、原告主体及其作品情况 原告黄晓艳系一卡通漫画作家。2017年6月6日，原告黄晓艳向广西壮族自治区版权局申请将作品名称为“柯基咯叽”作品进行著作权登记，取得了《作品登记证书》，登记号为桂作登字-2017-J-001501，作品登记类型为图形作品。根据《作品登记证书》记载，上述作品的作者及著作权人均为原告黄晓艳，作品创作完成时间为2016年12月17日，首次发表时间为2017年1月6日。作品登记证书后附作品形象一幅。 2017年1月6日、2017年4月15日、2017年8月18日、2018年11月26日，原告分别将《柯基咯叽》（共24幅）、《柯基咯叽2》（共24幅）、《柯基与小伙伴》（共24幅）、《柯基咯叽3》（共24幅）系列表情包发表于微信表情开发平台，该微信表情开发平台账号信息显示：注册邮箱为471374069@qq.com，微信个人昵称为“Oiseau”，姓名为黄晓艳。2017年8月23日，原告在站酷（××）网站首次发表部分表情包，其网站昵称为“小小黄小小”。其中，在《神秘的礼物》--柯基咯叽日常小漫画中发布一幅名为“啊哈！”的柯基咯叽漫画图。上述系列表情包图片均由原告在其作品“柯基咯叽”的基础上进行的动图创作，并进行了发表，下载传播使用量较大。原告与其他多家单位签订合同，将“柯基咯叽”动画形象授权给商家用于市场经营使用。 二、被告主体及经营情况 被告田小果公司于2018年3月28日登记成立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为：食品加工销售、饮品制售、创意食品设计、会议服务、品牌拓展咨询、企业管理服务。“田小糖手工菓子铺”系被告在淘宝网上经营的网店。 被告网店销售的主要产品为，用狗、猫、熊等动物卡通头像制成的立体棉花糖礼盒。 三、被控侵权产品的制作、销售情况 2019年4月底，被告经公司商议决定推出“柯基犬”立体棉花糖礼盒产品。2019年5月，被告的产品设计师根据从网络搜索下载的柯基犬实物照片，开始建档制作“柯基犬”棉花糖二维底图，经过MAYA软件制成棉花糖模具所使用的三维效果图，最后根据该三维模型制成“柯基犬”立体棉花糖。 2019年6月28日，被告的网店正式上线销售上述“柯基犬”立体棉花糖礼盒。该礼盒为九宫格正方形纸盒，其中放置有五个“柯基犬”狗头棉花糖和四个狗屁股棉花糖。方形纸盒内置一卡片，外加套一黄色底色腰封，该卡片及腰封下端均印制有一“柯基咯叽”头像图。被告将上述产品及包装的照片上传至网店进行销售展示及宣传。 2020年4月16日，因原告提起本案诉讼，被告即停止在涉案网店上销售上述“柯基犬”棉花糖礼盒产品。 四、原告维权取证情况 原告黄晓艳于2020年3月9日向联合信任时间戳服务中心申请，对相关网页信息进行相关保全操作，并据此出具可信时间戳认证证书。该证书附件显示：进入淘宝店铺“田小糖手工菓子铺”，浏览店铺信息，显示该淘宝网站经营者为被告田小果公司，浏览产品“田小糖手工柯基礼盒棉花糖咖啡伴侣生日礼物喜糖高颜值零食”（以下简称“柯基棉花糖礼盒”），销售价格为79元。 原告为本案诉讼支出交通费、住宿费共计697元、律师费15000元，取证费79元。 五、原告作品与被告产品的比对情况 （一）腰封及卡片图片比对 原告享有权利的“啊哈！”被告使用的外包装腰封及内置卡片图案 经比对，被告田小果公司制作的棉花糖礼盒的外包装使用的腰封下端及礼盒内置卡片上印制的卡通柯基狗头像，与原告在站酷（××）网站上发表的《神秘的礼物》--柯基咯叽日常小漫画中的一幅名为“啊哈！”的柯基咯叽漫画图，从图案的构图线条、大小比例、颜色、形态、姿势、表情等具体表达方面完全一致。 （二）棉花糖产品比对 原告创作的“柯基咯叽本尊”头像被告生产的“柯基犬”立体棉花糖 经比对，原告享有权利的“柯基咯叽本尊”作品，其狗头脸型为上窄，下宽椭圆形；脸颊至眼周均为淡黄色；脸颊有腮红；耳内为白色；眼睛为黑色圆点；无眉毛；鼻子为半圆；嘴巴为圆“W”形；鼻头至额头为白色条宽纹，宽度较窄。 被告田小果公司生产制作的柯基犬狗头立体棉花糖产品，其脸型为正圆形；从脸颊处至耳尖均为淡黄色；脸颊无腮红；眼睛为黑色圆点；眉头为立体突出的白色圆点；鼻头为黑色桃心；鼻头至额头为白色条宽，宽度比原告作品宽2.5倍左右。被告田小果公司生产的该款礼盒正中的狗头棉花糖与其他狗头棉花糖不同，其多加坠一“W”形嘴巴和红色舌头。 本院认为，本案的争议焦点为：一、被告在涉案产品外包装盒的腰封及内置卡片上使用涉案图片的行为，是否侵害了原告对涉案作品所享有的复制权、发行权及信息网络传播权，是否应承担侵权责任；二、被告生产、销售涉案“柯基犬”立体棉花糖产品的行为，是否侵害了原告对涉案作品所享有的复制权、发行权及信息网络传播权，是否应承担侵权责任；三、原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失及维权合理支出是否有事实和法律依据，应否得到支持。 一、关于被告在涉案产品外包装盒的腰封及内置卡片上使用涉案图片的行为，是否侵害了原告对“啊哈！”美术作品所享有的复制权、发行权及信息网络传播权，是否应承担侵权责任的问题 （一）原告对涉案作品依法享有著作权 根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）第十一条第四款的规定：“如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第七条规定：“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件……等，可以作为证据。”原告提供的《作品登记证书》及站酷网站上发表的漫画图片能够证实其系“柯基咯叽”系列美术作品的作者，其对“柯基咯叽”系列作品依法享有著作权。 （二）被告在其产品外包装、宣传资料上使用涉案图片的行为构成对原告作品著作权的侵害 被告辩称，上述涉案图片系被告从互联网上搜索获得，网络显示无版权主体，故被告的行为不构成对原告作品的侵权。 根据《著作权法》第十条的规定，著作权人对作品享有复制权、发行权和信息网络传播权等权利。除著作权法规定的可以不经许可的外，使用他人作品应当与著作权人订立许可使用合同或转让合同。本案中，被告擅自从互联网上搜索下载涉案图片印制于其生产的棉花糖产品的外包装腰封及内置卡片上，经比对，被告使用的图片与原告的“啊哈！”作品在构图、颜色、线条运用等方面完全一致。本院认为，任何公民不得侵犯他人的合法权益，这是法律规定的基本义务，除非法律有明文规定，并不需要权利主体对其享有某种权利作出特别提示、说明。另外，不论权利客体系由权利人或他人实际占有，其他公民均负有不得侵犯的义务。故被告随意从互联网上下载、使用涉案权利图片，未经原告许可，亦未支付相应报酬，已构成著作权侵权。被告的抗辩理由没有事实和法律依据，本院不予采信。 故本院认定，被告使用涉案图片进行产品宣传及销售的行为构成对原告对“啊哈！”美术作品著作权的侵害。原告主张被告侵犯了其对涉案美术作品所享有的复制权、发行权及信息网络传播权。对此，本院具体分析如下： 1.关于复制权。著作权法规定的复制权是指，以印刷、复印、拓印、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中被告印制、使用的被诉侵权图片与原告的权利作品完全一致，属于对原告的权利作品的复制，故被告的上述行为侵害了原告对上述美术作品所享有的复制权。 2.关于发行权。著作权法规定的发行权是指，以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。被告从互联网上搜索、下载涉案图片，并印制成腰封和卡片用于涉案产品的外包装，属于通过销售侵权产品的方式使社会公众获得了权利图片的复制件，属于对原告权利作品实施的发行行为，侵害了原告对上述美术作品所享有的发行权。 3.关于信息网络传播权。著作权法规定的信息网络传播权是指，以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在个人选定的时间和地点获得作品的权利。本案中，被告在淘宝网上的店铺对权利作品附着的产品进行销售，社会公众可以通过互联网在其选定的方式和地点，通过淘宝网站查看到该权利作品的具体内容，属于对原告权利作品实施的信息网络传播行为，侵害了原告对上述美术作品所享有的信息网络传播权。 二、关于被告生产、销售涉案“柯基犬”立体棉花糖产品的行为，是否侵害了原告对“柯基咯叽本尊”美术作品所享有的复制权、发行权及信息网络传播权，是否应承担侵权责任的问题 原告诉称，被告生产、销售的柯基犬立体棉花糖产品外观，与原告享有权利的“柯基咯叽本尊”卡通形象，在独创性表达上存在诸多雷同，如脸型、毛发颜色、表情、五官比例等均极为近似。因被告的产品系立体棉花糖，故其在制作过程中必然需对原告的作品进行适应性修改，但从制成品结果看，被告生产、销售的柯基犬立体棉花糖产品与原告享有权利的上述作品构成实质性相似，属于从平面到立体的异形复制。故被告生产、销售柯基犬立体棉花糖的行为构成对原告享有权利的“柯基咯叽本尊”美术作品著作权的侵害。 被告辩称，被告生产、销售的柯基犬立体棉花糖系源于被告自创的柴犬立体棉花糖，经过重新设计演变而成。被告公司的产品设计师根据真实柯基犬的照片，利用数字软件进行二维制图，再根据立体棉花糖的制作磨具尺寸进行数字三维成型，整个过程均系被告公司的设计师自行独立创作完成，并非系对原告权利作品的抄袭。故被告生产、销售涉案柯基犬立体棉花糖的行为不构成对原告享有权利的“柯基咯叽本尊”作品著作权的侵害。 根据上述原、被告的诉辩意见，本院认为，审查认定被告生产的柯基犬立体棉花糖产品是否侵害了原告享有权利的“柯基咯叽本尊”美术作品的著作权，应从以下几个方面具体分析： 是否构成相同或相似的判定方法适用 我国司法实践中，判断被控侵权物是否抄袭了他人享有著作权的作品，普遍遵循的判断规则为“接触+实质性相似”的认定标准。 1.是否存在接触的认定 关于对“接触”的认定，权利作品的创作完成于被控侵权作品之前，则被控侵权人即存在接触权利作品的可能性。 本案中，原告的“柯基咯叽本尊”卡通形象系于2016年12月17日创作完成。2017年1月6日，原告将该卡通动画形象创作成表情包发表于微信平台。而被告制作的柯基犬立体棉花糖产品系于2019年5、6月才完成制作，原告的作品先于被告的产品问世，且原告的作品经过微信平台运营，已在网络平台上普遍传播，故被告在制作涉案棉花糖产品时具有接触原告作品内容的现实可能性。进一步而言，如上文所述，被告在印制涉案棉花糖产品外包装盒时，使用了其从互联网上搜索下载的，与原告享有权利的作品“啊哈！”完全相同的图片，而“啊哈！”系由“柯基咯叽本尊”卡通形象创作的漫画图。故本院认定，被告实际接触了原告的权利作品。 2.是否构成实质性相似的判定 我国现有法律并未对“实质性相似”的认定标准进行明确规定。在司法实践中，判断两个作品是否构成实质性相似，一般应将作品中受《著作权法》保护的独创性部分与被控侵权作品的相应部分进行比对，通过整体感观、抽象分离等方法进行判定。具体到美术作品，则一般应从整体视觉效果、颜色的选取、线条的走向、具体内容的展现等方面进行比较、认定。 本案中，本院从以下三个方面将原告的作品与被告的产品进行比对： （1）整体感观比对 原告的作品与被告的产品均系狗狗卡通形象，整体构图简洁明了，线条单一，颜色均为白色和淡黄色，形态可爱Q萌。 （2）细节要素比对 ①脸型：原告的作品为上尖下圆；被告的产品为正圆。②眼睛：二者均为黑色圆点。③鼻子：原告的作品为黑色半圆形；被告的产品为黑色桃心形。④嘴巴：原告的作品为黑色“W”形；被告的产品无嘴巴（涉案产品礼盒正中间的柯基犬棉花糖为黑色“W”形嘴巴+红色舌头）。⑤眉毛：原告的作品没有眉毛；被告的产品为白色突出圆点。⑥脸颊：原告的作品有腮红；被告的产品无腮红。⑦耳朵：原告的作品内耳为白色；被告的产品为淡黄色。⑧鼻梁额：原告的作品条纹较细；被告的产品条纹较宽（为原告作品宽度的2.5倍左右）。 （3）创作原型特征 原告的作品和被告的产品均系以柯基犬为原型进行的创作。柯基犬的面部主要特征为：毛色一般为白色和金黄色或乳黄色双色。头部形状和外貌很像狐狸，头盖大而平坦，脸部略浑圆。眼睛为黑色，椭圆形，眼周颜色与身上毛发颜色一致。耳朵轮廓较圆，顶部较尖，近于等边三角形。鼻子为黑色。 通过上述比对，原告的作品和被告的产品具有以下共同特征：第一，二者的整体感观均系可爱Q萌。第二，构图线条、颜色简明单一。第三，均具备柯基犬的基本标志性特征。 二者存在以下主要差别：第一，脸型不一致。原告的作品呈圆三角形，被告的产品为正圆形。第二，耳朵颜色不一致。原告的作品有内耳白色，被告的产品为浅黄色。第三，鼻梁条纹不一致。原告的作品条纹细而弯，被告的产品宽且正。第四，鼻子形态不一致。原告的作品为半圆，被告的产品为桃心。第五，眉毛不一致。原告的作品无眉毛设计，被告的产品为立体圆点。 本院认为，经过上述比对，虽然原告的作品系平面绘图，而被告的产品系立体食品，但上述二者创作的有机组成部分在整体感观和细节要素的具体表达效果上，存在诸多雷同之处。被告产品与原告作品的上述细微差别并不足以明显区分二者存在相似的具体表达效果。故被告的产品与原告的作品在客观具体表达上构成相似。 被控侵权产品系“独立创作完成”抗辩的认定 根据《解释》第十五条的规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”故我国法律并不禁止创作偶合的存在，即允许不同的作者在不同的时间内创作出相同或实质性相似的作品并享有各自的著作权，但前提是，这种相同或实质性相似应基于独立创作的完成，而非系对他人已有作品的未经许可的使用。 尽管本院认定，被告的产品与原告的作品在具体表达上存在雷同相似，但在本案中并不能当然得出被告的行为即构成对原告作品著作权侵权的必然结论。因著作权法允许不同的作者对同一思想、题材各自进行独立创作，故只要作品内容系作者自行独立创作完成，即便与在先作品存在实质性相似，也可独立享有著作权，此种情形并不构成抄袭。故，本案中，要确定被告的行为是否构成侵权，还应审查被告提出的，关于“柯基犬立体棉花糖产品系其独立创作完成”的抗辩主张是否成立。 1.被告针对其“独立创作完成”的抗辩主张所提供的证据真实可信 被告抗辩主张称，被控侵权的柯基犬棉花糖系被告应网络消费者要求，根据被告网店已经推出、销售的柴犬棉花糖产品的设计进行演变而成。为此，被告公司的产品设计师从互联网上搜寻柯基犬狗狗的实物照片，截取其头部轮廓，利用数字电脑软件，按照被告公司棉花糖产品的尺寸比例（3.5×3.5）设计磨具，最后制成实物棉花糖。 被告生产的柯基犬棉花糖制作过程示意图如下： 原型照片平面二维效果图立体三维模具图成品实物图 本院认为，被告向本院申请了其公司的产品设计师出庭作证，证实，涉案柯基犬立体棉花糖系该设计师，以上述原型照片头、面部构造为基本轮廓，利用技术手段，按照标准尺寸比例进行变形演化设计制作而成。被告同时向本院提交了被告已有的柴犬棉花糖产品及上述柯基犬棉花糖产品的平面二维效果图及三维模具效果图设计、制作过程的电脑操作图示，这些证据材料所反映的涉案产品设计、制作流程详尽、细致，且与被告提出的抗辩主张内容形成一一对应关系，其最终呈现的产品实物效果与原型照片中的柯基狗狗样貌具备对应性相似的特点。据此能够认定，被告制作的涉案柯基犬立体棉花糖系根据上述原型照片中的狗狗形象演化而成。故对被告提出的关于被控侵权柯基犬立体棉花糖产品系其公司自行设计、制作的抗辩主张，本院予以确认采信。 2.被告制作的柯基犬棉花糖与原告的作品形象构成相似具有现实合理性 （1）思想及已进入公有领域的具体表达不受著作权法保护 原告诉称主张，原告的“柯基咯叽”形象与现实的柯基犬形象具有非常明显的差别，不同的作者在以柯基犬为原型进行创作时会呈现不同的具体表达效果，但被告生产的产品却与原告作品的具体表达存在诸多雷同，此绝非巧合，属于抄袭。 本院认为，创作是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。独创性是构成作品的实质性要件，其主要是指，作品是作者通过独立思考、独立运用技巧和方法进行创作完成，而不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品而成。独创性系针对作品的具体表达形式而言，并不涉及作品内容涵义的深浅、意境的好坏等思想层面。只要其具体的表达形式不同于已有的作品，就具有独创性。另外，独创性并非思想、内容的完全独创，新作品可以使用已有作品的思想、内容信息、创作手法等，只要新作品不是对已有作品进行完全的或实质性的模仿，其就具有独创性。 本案中，原告的作品和被告的产品均系以自然界的柯基犬为实物原型而进行的绘画制作创作，故二者具体表达所呈现出的关于上文所述的柯基犬的基本特征，诸如浑圆的脑袋、三角形的耳朵、黄白相间的条纹毛发、黑色的圆眼睛等，均属于上述“思想领域”的范畴，任何人在对柯基犬进行绘画创作时均可以借鉴、使用，不属于抄袭。 其次，原告的作品和被告的产品均系圆润性脸型，整体感观都具有可爱Q萌的形态特征，此系因原告与被告均采用了对动物卡通化设计的手法进行创作，必然导致最终呈现的具体表达效果雷同。而对于用卡通、Q化的手法进行美术作品创作的表达方式，在动物绘画创作领域早已司空见惯，属于已经进入公有领域的具体表达，不能为某个人或部分人所垄断。 故原告所称的，关于被告产品与原告作品存在诸多雷同的相似要素不应被认定为系被告抄袭原告作品的结果。 被告产品的制作存在客观局限性 被告的淘宝网店主要销售的是根据各种猫、狗、熊等动物原型进行卡通创作制成的头像立体棉花糖，诸如柴犬、哈士奇犬、博美犬、英国短毛猫等。包括涉案的柯基犬在内的上述立体棉花糖，其尺寸均系3.5×3.5大小，均为动物头部造型，造型简明，整体感观小巧、可爱、Q萌。因被告在涉案柯基犬产品推出销售前，其网店的主营内容就是制售猫、狗等动物卡通头像立体棉花糖，故被告基于营销考虑，其制作、销售的涉案柯基犬产品同样需延续其网店原有销售的卡通动物头像棉花糖的制作风格，即小巧可爱、圆润Q萌。另外，上述立体棉花糖的规格均是统一的，其制作均需经过固定模具成型，模具的尺寸、大小决定了被告在设计、制作涉案柯基犬头像棉花糖时只能采用简单明快的线条和颜色构图，头、脸的形状也只能是圆润形的。故，基于上述客观的限制因素，被告的产品在最终成型时所呈现出的整体和细节效果与原告的作品产生雷同的感观具有合理性。 综上，被告的产品与原告的作品虽然具有相似性，但被告的产品系其独立设计、创作完成，并非系对原告作品的抄袭，具有独创性。故被告制作、销售涉案柯基犬立体棉花糖的行为不构成对原告对“柯基咯叽本尊”美术作品著作权的侵害。对原告主张被告生产涉案棉花糖产品侵害了其对“柯基咯叽本尊”美术作品复制权、发行权及信息网络传播权的诉讼主张，本院则不予确认支持。 三、关于原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失及合理支出共计20万元，是否有事实和法律依据，应否得到支持问题 （一）被告应向原告承担停止侵权的民事责任 根据《著作权法》第四十八条的规定，“未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当根据情况承担停止侵权、赔偿损失等民事责任”。本案中，被告使用原告享有权利的“啊哈！”作为其棉花糖产品的外包装腰封和卡片进行网络宣传、销售的行为构成著作权侵权，故原告要求被告立即停止侵权行为、赔偿经济损失及维权合理支出的诉讼请求，符合案件事实和法律规定，本院予以确认支持。 （二）原告诉请的经济损失赔偿数额过高 根据《著作权法》第四十九条的规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”《解释》第二十五条第一款、第二款规定：“权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。” 本案中，原告对其因被告侵权所造成的损失及被告获利均未提供证据证实，本院对原告的实际损失或被告的违法所得均难以确定。故本院根据以下因素对原告主张的损失赔偿进行综合考量： 1.涉案作品的类型及市场知名度 涉案作品为美术作品，原告提供的授权合同等材料能够证明，涉案作品已经作为商业经营进行市场宣传、营利使用，具有了一定的市场知名度。 2.涉案作品的发表、传播成本 涉案作品系作者在互联网开发、共享高度发达的时代背景下创作完成，其将涉案作品上传于微信平台，使得涉案作品能以较快速度广泛、大量传播，故其发表及传播的成本较低。 3.被告的侵权情节 被告将被控侵权图片用作产品包装腰封和内置卡片，且将该侵权图片与产品实物放置一起进行拍照，而后上传至网店页面进行产品广告推广、宣传。鉴于被告生产的柯基犬棉花糖产品与原告的“柯基咯叽”作品存在相似性，被告的行为极易使消费大众对被告的市场经营与原告的权利作品的商业经营产生关联联想，且被告的产品经过明星购买宣传，已经取得较好的市场效应，故被告的侵权行为给原告享有权利的“柯基咯叽”作品的商业价值造成了一定程度的负面潜在影响。 综合上述考量因素，本院对原告主张的经济损失赔偿酌情确定为8000元。 4.原告的维权合理支出 原告主张的维权支出为15776元。本院认为，原告为本案诉讼聘请了律师，其主张的差旅费数额不高，均属维权支出的合理项目内容。但因原告已在诉前进行了证据保全和调查，其对涉案作品能够获得司法保护的具体程度应有合理预期，故应对律师费成本作出合理估算。因本院对原告主张的经济损失仅酌情确定为8000元，故对原告主张的维权支出的合理费用则酌情确定为5000元。 综上所述，原告要求被告停止侵权，赔偿经济损失及合理支出共计1.3万元的诉讼请求，符合案件事实和法律依据，本院予以确认支持。据此，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（四）项、第十条第一款第（五）项、第（六）项、第（十二）项、第二款、第十一条、第四十七条第（七）项、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第十五条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定，判决如下： 一、被告西安田小果食品有限公司于本案判决生效之日起立即停止使用侵害原告黄晓艳享有著作权的美术作品“啊哈！”的图片进行相关产品的宣传和销售等的行为； 二、被告西安田小果食品有限公司赔偿原告黄晓艳包括维权合理支出在内的经济损失共计1.3万元； 三、驳回原告黄晓艳的其他诉讼请求。 本案案件受理费4300元，原告黄晓艳已预交，由原告黄晓艳负担2000元，被告西安田小果食品有限公司负担2300元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕,如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请执行。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院或桂林市中级人民法院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费4300元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  曾 臻 人民陪审员  廖荣胜 人民陪审员  霍凤群 二〇二〇年九月十日 法官 助理  喻嘉嘉 书 记 员  霍亚茹 附图: 原告的权利作品： 啊哈！柯基咯叽本尊 被告的设计原图： 柯基犬原型照片二维电脑效果图 被告的被控侵权图片： 腰封及卡片图片棉花糖产品 附相关法条： 1.《中华人民共和国著作权法》 第三条：本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、社会科学、工程技术等作品：…… （四）美术、建筑作品； …… 第十条：著作权包括下列人身权和财产权： …… （五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利； （六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利； …… （十二）信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利； …… 著作权人可以许可他人行使前款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 著作权人可以全部或者部分转让本条第一款第（五）项至第（十七）项规定的权利，并依照约定或者本法有关规定获得报酬。 第十一条：著作权属于作者，本法另有规定的除外。 创作作品的公民是作者。 由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。 如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。 第四十七条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任： …… （七）使用他人作品，应当支付报酬而未支付的； …… 第四十八条：有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外； …… 第四十九条：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。 2.《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第七条：当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。 第十五条：由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创作性的，应当认定作者各自享有独立著作权。 第二十五条：权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。 …… 第二十六条：著作权法第四十八条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。 …… 3.《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》 第三条：网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定其构成侵害信息网络传播权行为。 通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。