湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民终1557号 上诉人（原审被告）：傅彪，男，1971年6月9日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 被上诉人（原审原告）：胡海财，男，1964年9月10日出生，汉族，住湖南省醴陵市。 委托诉讼代理人：李剑，湖南弘扬律师事务所律师，代理权限为一般代理。 上诉人傅彪因与被上诉人胡海财合同纠纷一案，不服湖南省醴陵市人民法院（2020）湘0281民初213号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人傅彪上诉请求：一、被上诉人应偿还我垫付的医药费38000元。二、请求对被上诉人的身体现状进行鉴定，确定评残与否及其致残理由。事实与理由：一、关于拒不到庭。一审时上诉人本人遭遇强拆无法脱身且找不到合适的代理人，已向法院申请延期，并非无故缺席，拒不到庭。二、关于被上诉人与上诉人的雇佣关系。被上诉人自2015年经付要强介绍来中电建南国城市广场项目，承包防水施工，与该项目签订了安全生产协议和劳务用工协议，而与上诉人没有任何协议，故上诉人与被上诉人的雇佣关系不成立。三、关于上诉人的垫付款项。上诉人在被上诉人住院期间支付的38000元和50000元有银行转账为证，但被上诉人自工伤意外险报销日起一直未与上诉人进行说明并作出结算。四、关于评残。被上诉人因操作不当，不慎摔伤，中电建南国城市广场项目送其至指定医院就医，尔后被上诉人以护理不便为由，多次提出返乡并口头承诺责任自负，但却在两年后提出评残，也未与上诉人联系，令人匪夷所思。 被上诉人胡海财辩称:一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。理由如下：1、上诉人在一审中未到庭系其自身原因导致。2、上诉人否认与被上诉人的雇佣关系，与其一审的答辩状中自认的事实不相符。3、38000元是被上诉人受伤期间所实际支付的医疗费用，50000元是支付的工资，与本案没有关系。4、上诉人在一审期间没有申请重新鉴定。 胡海财一审诉讼请求：1、判决被告赔偿原告人身损害赔偿金109109.4元；2、由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年6月，原告胡海财经付要强介绍到被告傅彪分包的湖北襄阳“南国城市广场建设项目”做防水施工。2016年12月27日下午，原告在施工时不慎从2米高处摔下受伤，被送往中国人民解放军第四七七医院（现为中国人民解放军联勤保障部队第991医院）住院治疗3天，花费医疗费12000元。2016年12月31日，原告转入醴陵泰安医院住院治疗至2017年1月26日，共计住院26天，花费医疗费用24518.9元。上述医疗费用均由被告傅彪支付。株洲渌源司法鉴定所对原告伤情进行鉴定，于2019年12月9日作出株渌源司鉴所[2019]临鉴字第449号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1．被鉴定人胡海财本次事故所致右侧3、4、5、6、7、8、9、10、11肋骨骨折构成十级伤残；右髋臼粉碎性骨折致右髋关节功能丧失25%以上，构成十级伤残。2．被鉴定人胡海财伤后需休假180天，需陪人护理90天，需营养90天。3．被鉴定人胡海财需后续治疗费捌仟元。原告为此花费鉴定费1546元。另查明，“南国城市广场建设项目”的发包方为原告购买了团体工伤意外保险，原告在庭审中表明保险公司已理赔7303.26元。 一审法院认为：本案系提供劳务者受害责任纠纷。争议焦点为：1．原、被告雇佣关系是否成立；2．本案是否超过诉讼时效；3．原告的损失项目及金额如何确定；4．对原告的损失具体如何承担。关于第1个诉讼请求，原告经人介绍到被告分包的“南国城市广场建设项目”做防水施工，被告傅彪答辩意见亦载明其分包了该项目部分劳务，即使被告未与原告签订书面协议，但原告事实上为被告提供了劳务，双方雇佣关系成立。关于第2个争议焦点。被告傅彪辩称本案已超过诉讼时效。因原告系2016年12月27日受伤住院至2017年1月26日，故应自2017年1月27日起计算诉讼时效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定，即使原告的诉讼时效先按《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条：“下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的；”计算，计算至《中华人民共和国民法总则》施行之日（2017年10月1日）尚未超过一年，从此时起,原告的诉讼时效应按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条规定计算,即为三年。原告于2020年1月10日诉至一审法院，未超出诉讼时效，对被告关于诉讼时效的抗辩，不予采纳。关于第3个争议焦点，原告因本次事故造成的损失如下：1．医疗费：36518.9元，由被告傅彪垫付，予以确认。2．后续治疗费：结合鉴定机构出具的鉴定意见，对原告主张的8000元后续治疗费予以支持。3．鉴定费：1546元，有相关发票为据，予以认定。4．误工费：原告不能证明其固定收入及最近三年的平均收入情况，结合鉴定机构出具的原告伤后需休假180天的鉴定意见，参照上一年度农、林、牧、渔行业年平均工资54272元计算其误工损失得26764.27元（54272元/年÷365天×180天）。5．护理费：结合鉴定机构出具的原告需护理90天的鉴定意见，参照本地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，确定原告的护理费损失为10800元（90天×120元/天）。6．住院伙食补助费：原告主张按60元/天计算，符合相关规定，确定费用为：1740元（60元/天×29天）。7．交通费：原告未提供相关票据证实，酌情确认500元。8．营养费：结合鉴定机构出具的原告需营养90天的鉴定意见，确定原告的营养费为2700元（30元/天×90天）。9．残疾赔偿金：原告主张按14093元/年计算，符合相关规定，一审确定费用为31004.6元（14093元/年×20年×11%）。被告对构成伤残是否与本次事故有关存有异议，但未提供相反证据予以推翻，且司法鉴定意见书认定伤残主要依据为原告伤后住院病历，故对被告的该项辩称意见，不予采纳。10．被扶养人生活费：原告提交了村委会开具的证明以证实其母王再英需其扶养，但原告仅举证证明扶养关系成立，而未举证证明扶养义务人的人数，故对被扶养人生活费,不予支持。11．精神损害抚慰金：原告的伤情已构成两处十级伤残，客观上遭受了一定的精神痛苦，应当给予其适当的精神抚慰，综合本案案情，酌情认定5500元。以上损失合计125073.77元，对原告主张超出部分，不予支持。关于第4个争议焦点，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案原告系被告雇佣，其在从事雇佣活动中因安全生产事故受伤，应当由雇主傅彪承担赔偿责任。被告辩称应当由发包方负责，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十三条规定：“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。”原告有权选择仅向被告傅彪一人主张赔偿权利。关于被告抗辩原告损失已经保险理赔的主张，根据《中华人民共和国保险法》第四十六条：“被保险人因第三者的行为而发生死亡、伤残或者疾病等保险事故的，保险人向被保险人或者受益人给付保险金后，不享有向第三者追偿的权利，但被保险人或者受益人仍有权向第三者请求赔偿”的规定，由于被保险人的生命、健康遭到损害，其损失无法用金钱衡量或弥补，被保险人或受益人可获得双重赔偿，此时不适用财产保险中的损失填补原则。本案中，原告在为被告提供劳务的过程中受伤,其有权依据意外伤害保险向保险公司主张保险金，也有权请求雇主承担雇主赔偿责任，但保险公司给付保险金后，不享有向雇主的追偿权。换言之，人身意外伤害保险金和人身损害赔偿金均归属于原告所有，投保人不享有任何权益，被告作为雇主更无权主张从赔偿款中扣除意外伤害保险金。但是，原告作为完全民事行为能力人，其在提供劳务过程中，未尽到注意自身安全义务，对损害结果的发生亦具有一定的过错，结合本案实际情况，一审酌定由原告自负20%的责任。故被告傅彪应承担80%的责任即100059.02元（125073.77元×80%），扣除其已支付的36518.9元，尚需支付63540.12元。被告傅彪经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决如下：一、被告傅彪于本判决发生法律效力后三日内赔偿原告胡海财损失63540.12元；二、驳回原告胡海财的其他诉讼请求。案件受理费2482元，减半收取1241元，由原告胡海财负担518元，被告傅彪负担723元。 二审中，上诉人傅彪提交了一份襄阳南国城市广场建设项目（二标段）工程二工区防水分包合同，拟证明涉案项目负责人是王健，不是上诉人。这个项目是中电建公司的，不是上诉人的，被上诉人应该起诉公司而不是上诉人。事故发生后，工伤理赔、保险都是中电建公司处理的。被上诉人发表质证意见认为：该证据与本案没有关联性，被上诉人是由上诉人雇请的，上诉人与被上诉人是雇佣关系，分包合同上显示的发包人和承包人与本案没有关联性。本院对被上诉人的质证意见予以采纳，对上诉人二审中提交的该份证据不予采信。另被上诉人没有提交新证据。 二审经审理，对一审采信的证据和查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。二审的争议焦点为：上诉人傅彪应否承担赔偿责任？现分析如下：上诉人认为其与被上诉人不构成雇佣关系，并提交了一份涉案项目防水分包合同予以证明。根据该合同，涉案项目防水工程承包人虽为乙方湖南帅旗防水有限公司，项目经理填写的是王健，但上诉人傅彪作为乙方唯一代表在该合同“法定代表（委托代理人）”处签名确认，且上诉人又不能说明并举证证明其与湖南帅旗防水有限公司之间的真实关系。从一审上诉人提交的答辩状以及双方的陈述可知，上诉人具体负责涉案项目防水工程施工，并最初交给案外人付要强做劳务，付要强退出后，向上诉人介绍了被上诉人胡海财。期间，上诉人并未告知被上诉人涉案项目的防水工程系由湖南帅旗防水有限公司分包等事项，且被上诉人的工资均由上诉人直接支付，事故发生后亦是上诉人支付的医药费，上诉人与被上诉人已形成事实上的雇佣关系，现被上诉人仅要求上诉人赔偿损失有充分的事实和法律依据，故对上诉人的该项上诉请求及理由不予支持。至于上诉人与湖南帅旗防水有限公司之间的纠纷，上诉人可在履行赔偿义务后另行主张。另对上诉人在二审中提出对被上诉人的伤残进行重新鉴定，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人傅彪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1389元，由上诉人傅彪承担。 本判决为终审判决。 审判长  易文胜 审判员  李少华 审判员  张晓玲 二〇二〇年九月三十日 法官助理伍露 书记员叶珊