湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘02刑终292号 原公诉机关株洲市渌口区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨柳，女，1987年9月7日出生，汉族，专科文化，陕西省西安市户县人，住上海市闵行区。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月22日、11月8日、2019年6月11日、2020年8月25日分别被取保候审。 上诉人（原审被告人）王丽，女，1986年9月25日出生，汉族，初中文化，安徽省合肥市庐江县人，住上海市闵行区。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月22日被刑事拘留，2018年4月26日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 辩护人陈建龙，湖南天隆律师事务所律师。 原审被告人吴颖珊，英文名ＣＯＦＦＥＥ，女，1991年3月1日出生，汉族，高中文化，浙江省绍兴市嵊州市人，住浙江省绍兴市嵊州市五洲花城**。因涉嫌诈骗罪，2018年5月9日被刑事拘留，同年6月14日被逮捕。现羁押于株洲市第一看守所。 原审被告人汤姣，女，1987年2月25日出生，汉族，专科文化，湖南省益阳市南县人，住湖南省益阳市。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月8日、11月8日分别被取保候审，2019年6月11日被逮捕，2020年1月6日被取保候审。 原审被告人王艳，女，1981年10月22日出生，汉族，本科文化，上海市宝山区人，住上海市宝山区。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月19日被＝刑事拘留，同年3月30日、11月8日被分别取保候审，2019年6月11日被逮捕。2020年1月3日被取保候审。 原审被告人薛海珍，女，1968年12月1日出生，汉族，中专文化，上海市青浦区人，住上海市青浦区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月25日被刑事拘留，同年2月12日被取保候审，同年11月8日被重新取保候审，2019年6月11日被逮捕，2020年1月3日被取保候审。 原审被告人谢春芒，女，1976年2月19日出生，汉族，高中文化，湖南省耒阳市人，住湖南省郴州市。因涉嫌诈骗罪，于2018年3月25日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕，2019年3月7日被取保候审，2019年6月11日被逮捕，2020年1月6日被取保候审。 原审被告人卢朝霞，女，1978年6月2日出生，汉族，中专文化，湖南省益阳市桃江县人，住长沙市雨花区。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月2日、11月8日被分别取保候审，2019年6月11日被逮捕，2020年1月3日被取保候审。 原审被告人胥林霞，女，1982年11月11日出生，汉族，小学文化，江西省九江市人，住江苏省苏州市，无前科。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月25日被刑事拘留，同年2月14日被取保候审，2019年6月11日。被逮捕，2019年12月30日被取保候审。 株洲市渌口区人民法院审理的株洲市渌口区人民检察院控原审被告人杨柳、王丽、吴颖珊、汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞犯诈骗罪一案，于2019年12月29日作出(2019)湘0221刑初65号刑事判决，2020年5月11日作出(2019)湘0221刑初65号刑事裁定书。宣判后，原审被告人杨柳、王丽提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人，认为案件的事实已经清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： 一、以胡薇、柳桂凤(均已起诉至株洲市中级人民法院)为首的诈骗犯罪集团的组织结构及分工： 2015年4月，胡薇与其弟媳柳桂凤成立广州唯托生物科技有限公司（以下简称唯托公司），公司经营范围为科技推广和应用服务业，两人实际持股比例均为50%，胡薇担任总经理，柳桂凤担任副总经理，共同负责公司全面工作。胡薇负责管理客服部、外联部、医疗部、财务部、企宣部、票务部、人事行政部。柳桂凤负责管理公司市场部、培训部；在公司成立后，胡薇组织策划下，由市场部开发了“泰浪漫”、“泰太美”、“泰神奇”三个海外医疗项目。胡薇、柳桂凤还聘请无医生资质人员乔迎春、何世新冒充境外体检医院教授参与，从而形成以海外医疗为幌子，公司化经营方式的诈骗集团组织。 为寻求有足够消费能力的诈骗对象，胡薇、柳桂凤通过发展代理商、美容院举办招商会，以47%归美容院、20%归代理商、3%归见诊教授、30%归唯托公司的高额利润分成办法，利诱全国各地代理商、美容院与其合作，从美容院客户中物色诈骗对象。至案发，在全国26个省、市（自治区）发展了被告人杨柳、王丽等132家代理商和王艳等803家美容院参加。 在唯托公司的指导下，美容院利用自身客户对其信任， 以免费旅游和体检为诱饵，诱使经济条件好、消费能力高的客户成为唯托公司筛选的诈骗对象，要求美容院事前填写《客户分析表》，掌握客户消费能力、资产状况、家庭成员及职业、身体状况、家族病史等信息，组织区域经理及代理商对客户进行复核考察，筛选出具有足够消费能力及体检医疗意愿的被害人人群组团至泰国曼谷康民医院、马来西亚吉隆坡太子阁医院、阿联酋迪拜阿尔扎哈拉医院参加所谓“免费体检，”参与“泰浪漫”、“泰太美”、“泰神奇”海外医疗。 境外体检中，乔迎春、何世新以“赛琳教授”、“何尚”教授假名和各种专家身份头衔，冒充不同国家三家不同体检医院国际知名教授，在唯托公司组织召开的健康说明会上以健康知识授课为名对被害人洗脑，骗取被害人信任，在体检医院冒充体检医院医生对被害人见诊，通过被害人在将来可能患癌症、重金属指标严重超标等恶意解读体检报告方式，让被害人对自身身体状况产生恐惧，实施“下危机”方式，从而接受唯托公司要求乔迎春、何世新向被害人推荐的9.8万元至300万元不等的免疫治疗、荷尔蒙治疗等“健康餐包”医疗项目，骗取被害人钱财。 实施诈骗过程中，在胡薇、柳桂凤策划指挥下，美容院负责人全程一对一陪同，对被害人实施隔离、洗脑劝说、冒充顾客、压单，随时向唯托公司反馈被害人消费意愿及问题，区域经理对3人以上被害人带队陪同，通过出团前会议，临时微信群对美容院负责人进行管理和监督，掌握被害人思想动态及引导乔迎春、何世新根据被害人的消费能力及意愿对“健康餐包”确定不同的价格，以骗取更多钱财。在胡薇、柳桂凤的领导和安排下，唯托公司企宣部对两名假教授的身份进行虚假包装，在健康说明会上为乔迎春、何世新制作展板进行虚假宣传，根据胡薇、柳桂凤的要求制作虚假重金属检测报告，虚构被害人重金属超标事实，供乔迎春、何世新使用，为公司私自购买的保健品设计和更换假药贴，冒充体检医院开某的治疗药；医疗部带被害人到乔迎春、何世新见诊中，将伪造的重金属检测报告夹放在客户正常体检报告中向被害人提供，给乔迎春、何世新用于恶意解读，按照公司安排，向消费12万元以上的被害人以免费形式配送已经更换药帖的假药，还对再次进行体检复查的被害人伪造体检复查报告，通过更改体检数据体现疗效；客服部冒充体检医院对客户进行回访，以伪造的体检复查报告数据，向客户宣称疗效，诱使被害人再次进行治疗。唯托公司的财务部、外联部及培训部参与诈骗的后勤保障、培训等环节。 经湖南建业会计师事务所有限公司株洲分所司法鉴定，自2016年4月1日至2017年11月11日，唯托公司组团出境90次（泰国62次、马来西亚13次、迪拜15次），诈骗被害人1490人（次），诈骗金额共计人民币650971600元。 二、各被告人的具体犯罪事实： 1、被告人杨柳、王丽系上海中挚化妆品有限公司的股东，杨柳系法人，王丽系总监，中挚公司系唯托公司上海代理商。2016年开始，杨柳、王丽接受唯托公司的诈骗业务培训以及组织人员与唯托公司共同对下属美容院进行诈骗业务培训，其明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然按照唯托公司的要求，通过其下属多家美容院，为唯托公司提供诈骗对象，并伙同唯托公司、假教授、美容院按上述方式共同对被害人实施诈骗，诈骗人数66人，诈骗金额24806800元。二人共同非法所得430万元。 2、被告人吴颖珊于2016年5月进入唯托公司，担任市场部泰太美品牌区域经理，负责上海地区的代理商和美容院。在公司工作期间，其明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然与唯托公司其他人员、假教授、代理商、美容院共同对被害人实施诈骗，实施了上述区域经理职责所规定的全部行为。其任职期间，唯托公司在被告人吴颖珊负责提供的客户中，诈骗人数58人，诈骗金额21030000元。被告人吴颖珊非法所得共计291457.15元。 3、被告人汤姣系长沙星莼化妆品公司市场部经理，星莼公司系唯托公司湖南代理商。2016年开始，汤姣接受唯托公司的诈骗业务培训以及组织人员与唯托公司共同对下属美容院进行诈骗业务培训，其明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然按照唯托公司的要求、通过其下属多家美容院，为唯托公司提供诈骗对象、并伙同唯托公司、假教授、美容院按照上述方式共同对被害实施诈骗、诈骗人数10人、诈骗金额1739000元。 4、被告人王艳系上海“斯迪”美容院老板，2017年6月通过王丽了解到唯托公司海外医疗项目后，推荐自己的客户王某芳、顾某宜给唯托公司，其在明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然伙同唯托公司、假教授、代理商按照上述方式共同对被害人实施诈骗。2017年7月份，被害人王某芳、顾某宜在迪拜被骗42.5万元，王艳非法所得199750元。 5、被告人薛海珍系上海市青浦区“晓雪”美容院的老板，2017年5月通过杨柳了解到唯托公司的海外医疗项目，推荐了自己的客户陈某芳给唯托公司，其在明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然伙同唯托公司、假教授、代理商按照上述方式共同对被害人实施诈骗。2017年10月份，被害人陈某芳在马来西亚被骗39.9万元，薛海珍非法所得187530元。案发后，薛海珍赔偿陈某芳45万元。 6、被告人谢春芒，2016年10月通过汤姣了解到海外医疗项目，推荐了自己的客户李某玉给唯托公司、其在明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然伙同唯托公司、假教授、代理商按照上述方式共同对被害人实施诈骗。2016年12月份，被害人李某玉在马来西亚被骗19.8万元，谢春芒非法所得93530元。 7、被告人卢朝霞系湖南省长沙市雨花区加颜美容美体院的老板，2016年10月通过星莼公司了解到海外医疗项目，推了自己的客户成某英给唯托公司，其在明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然伙同唯托公司、假教授、代理商按照上述方式共同对被害人实施诈骗。2016年11月份，被害人成某英在泰国被骗9.8万元，卢朝霞非法所得46060元。 8、被告人胥林霞系上海市嘉定区安亭镇“菜仪堂”养生馆店长，2017年通过中挚公司了解到海外医疗项目，推荐了自己的客户雷某坚给唯托公司，其在明知唯托公司运作的海外医疗是诈骗行为的情况下，仍然伙同唯托公司、假教授、代理商按照上述方式共同对被害人实施诈骗。2017年10月，被害人雷某坚在马来西亚被骗89.7万元，“莱仪堂”养生馆非法所得421590元，胥林霞非法所得2000元。 2018年3月19日，杨柳、王丽主动到公安机关投案；2018年5月9日，吴颖珊在南京市××队投案，其余被告人系被公安机关抓获到案。 案发后，王艳赔偿王某芳40万元，薛海珍赔偿陈某芳45万元，谢春芒赔偿李某玉19.8万元，卢朝霞赔偿成某英56060元，“菜仪堂”养生馆赔偿雷某坚89万元，均取得被害人谅解。 另查明，在审判阶段，杨柳退缴个人非法所得人民币200万元，王丽退人民币缴130万元。 上述事实，有公诉机关举证，并经法庭质证、认证的下列证据证明：1、立案及侦破法律文书；2、被告人身份材料、长沙星莼公司的营业执照等；3、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、提取笔录及提取照片；4、出团有关书证；5、财务凭证；6、辨认笔录；7、手机提取照片及微信聊天记录；8、接受被害人证据清单；9、被害人出具的谅解书、收条、银行电子回单；10、体检报告及收据、虚假宣传展架；11、抓获经过；12、被害人报案及陈述；13、同案其他代理商、美容院、公司员工的证言和其他证人证言；14、鉴定意见；15、被告人供述及辩解；16、同步录音录像、电子证据等视听资料。 原审法院认为： 1、关于本案是否构成诈骗罪问题。经查，现有证据证明乔迎春、何世新未取得中华人民共和国医生资格证，不具有中华人民共和国境内行医资质，唯托公司明知两人不具备行医资质，将两人虚构成国际知名医学专家和教授，在境外为被害人授课，冒充为被害人进行体检医院的医生对被害人见诊行医，用伪造的重金属检测报告让被害人误解自身身体状况，恶意解读体检报告等无中生有、虚构事实方式造成被害人心理恐惧，使被害人在不明真相情形下接受唯托公司海外医疗治疗，用伪造的境外医院虚假公章为被害人开某收款收据，让被害人误以为是向境外医院支付的医疗费用，用自行购买的保健药更换药贴后，当做治疗药配送给被害人，骗取被害人以支付疗程款方式交出钱财，属于以虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取被害人财物的行为，故公诉机关指控9名被告人犯诈骗罪罪名成立，部分被告人及辩护人提出本案不构成诈骗罪，不予支持。 2、关于本案诈骗数额及违法所得认定问题。应以本案到案被害人的被骗金额作为诈骗数额。经查，唯托公司从成立之初至案发，除开展海外医疗业务外，并没有任何其他实质性经营业务，经会计师事务所鉴定，唯托公司账面实收被害人疗程款491242813.58元，系实际发生的诈骗金额。应收650971600元，未到账部分系代理商和美容院为被害人垫付，是被害人拖欠代理商、美容院债务，未到唯托公司账面不影响对诈骗数额认定，被害人出团并交纳疗程款有公安机关从唯托公司查扣的公司财务账册、会计资料及资金流水等予以证明，其余被害人未到案不影响本案诈骗数额认定。部分被告人和辩护人提出个别数据认定有错误。经查，现会计鉴定各被告人非法所得，均为从唯托公司实际取得的收入或提成，均来源于本案被害人向唯托公司支付的疗程款即被骗款，故均应认定非法所得。部分被告人个别数据差错，不影响对其定罪量刑。 3、关于本案主从犯认定问题。公诉机关指控代理商杨柳、王丽和美容院负责人王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞为主犯，经查，代理商和美容院均是唯托公司加盟机构，不参加唯托公司日常经营、管理，与唯托公司不存在紧密组织管理关系，在本案诈骗中均只是在部分环节参与并起次要作用，故指控代理商和美容院老板为主犯不当，上述各被告人及辩护人关于不是主犯的辩解、辩护意见予以支持。 4、关于本案罪责刑相适应问题。本案认定吴颖珊系区域经理，对自己分管区域内代理商所对应发生的诈骗数额负责；杨柳、王丽系代理商，汤姣系代理商的经理，对加盟美容院所对应发生的诈骗数额负责；王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞系美容院负责人，胥林霞系美容院的店长对各自诈骗被害人数额负责。杨柳、王丽作为代理商，汤姣作为代理商的经理及胥林霞作为美容院的店长参与犯罪集团共同诈骗犯罪，犯罪数额虽均超过五十万元，但均系从犯，王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞作为店长，犯罪数额虽均超过五万元，但均系从犯。对上述从犯根据参与犯罪作用大小及并非犯罪集团成员，均予以减轻处罚。 综上，被告人杨柳、王丽、吴颖珊、汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。杨柳、王丽、吴颖珊、汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞与他人共同实施诈骗行为，构成共同犯罪。杨柳、王丽、吴颖珊、汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞在共同犯罪中起次要作用，均系从犯，依法分别予以减轻处罚。杨柳能主动到案，系自首，又能规劝她人自首有立功表现；王丽、吴颖珊均能主动到案，系自首；卢朝霞协助侦查机关抓获犯罪嫌疑人，有立功表现，汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞归案后能作如实供述，系坦白，依法对上述被告人分别予以从轻处罚。本案中，杨柳、王丽退赔个人部分非法所得，且自愿认罪，王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞，胥林霞所在的“菜仪堂”养生馆赔偿被害人的损失，均取得被害人谅解，且在法庭上自愿认罪认罚，汤姣自愿认罪认罚，依法应当从宽处罚。汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞，胥林霞家属已经代为向法院缴纳罚金，对汤姣、王艳、薛海珍、胥林霞判处缓刑不致再危害社会。被告人杨柳、王丽、吴颖珊诈骗金额和在共同犯罪中的所起作用相对较大，且获利相对较多，不宜适用缓刑。关于辩护人提出的各被告人有其他法定和酌情量刑情节方面的辩护意见，经查基本属实，予以采纳。对被告人杨柳适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条；被告人王丽、吴颖珊均适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条；对被告人汤姣、王艳、薛海珍、胥林霞适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款;对被告人谢春芒适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条；被告人卢朝霞适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人杨柳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币350000元。二、被告人王丽犯诈骗罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币350000元。三、被告人吴颖珊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币300000元。四、被告人汤姣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币100000元。（已缴纳）五、被告人王艳犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币100000元。（已缴纳）六、被告人薛海珍犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，罚金人民币100000元。（已缴纳）七、被告人谢春芒犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月零八天，并处罚金人民币50000元。（已缴纳）八、被告人卢朝霞犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月零十七天，并处罚金人民币30000元。（已缴纳）九、被告人胥林霞犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑三年，并处罚金人民币10000元。（已缴纳）上述罚金限在本判决发生法律效力后五日内缴纳。十、判令被告人杨柳的违法所得人民币已缴纳2000000元、被告人王丽的违法所得人民币已缴纳1300000、被告人吴颖珊违法所得人民币291457元、被告人王艳违法所得人民币199750元（已退赔）、被告人薛海珍违法所得人民币187530元（已退赔）、被告人谢春芒违法所得人民币93530元（已退赔）、被告人卢朝霞违法所得人民币46060元（已退赔）予以追缴，均依法退赔被害人。十一、判令继续追缴被告人杨柳个人非法所得人民币150000元，被告人王丽个人非法所得人民币850000元，被告人吴颖珊个人非法所得人民币291457元，退赔被害人。 宣判后，杨柳和王丽均不服，向本院提出上诉。杨柳上诉称“其不明知是诈骗，请求从轻判决”，王丽上诉称“原判事实认定错误，系从犯、自首、认罪认罚、退赔退赃等多个减轻从轻情节，请求改判”。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同。在二审审理期间，上诉人杨柳申请撤回上诉。 本院认为，上诉人杨柳、王丽和原审被告人吴颖珊、汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。一审认定杨柳、王丽、吴颖珊、汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞系共同犯罪，在共同犯罪中杨柳、王丽、吴颖珊、汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞均系从犯，杨柳、王丽、吴颖珊系自首，杨柳、卢朝霞有立功表现，汤姣、王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞、胥林霞系坦白，杨柳、王丽退赔个人部分非法所得，且自愿认罪，王艳、薛海珍、谢春芒、卢朝霞，胥林霞所在的“菜仪堂”养生馆赔偿被害人的损失，均取得被害人谅解，且在法庭上自愿认罪认罚，汤姣自愿认罪认罚，认定准确，二审予以确认。杨柳申请撤回上诉符合法律规定，予以准许。王丽上诉称“原判事实认定错误，系从犯、自首、认罪认罚、退赔退赃等多个减轻从轻情节，请求改判”，经查，一审判决依法已对王丽从轻和减轻处罚。王丽请求二审再对其从轻和减轻处罚的理由不能成立，不予支持。对王丽其他上诉理由，经查，均于法无据，不予支持。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下： 一、准许上诉人杨柳撤回上诉。 二、驳回上诉人王丽的上诉，全案维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  彭雁斌 审判员  张树萍 审判员  刘 克 二〇二〇年九月十九日 法官助理杨英 书记员李婷