山西省忻州市中级人民法院刑事判决书（2020）晋09刑终28号之二原公诉机关河曲县人民检察院。上诉人（原审被告人）温某，男，1967年10月10日出生，汉族，大专文化，朔州市公安局朔城分局北旺庄派出所民警，户籍所在地山西省朔州市，住朔州市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年11月7日被河曲县公安局刑事拘留；因患有严重疾病，河曲县看守所不收押，于同日被河曲县公安局取保候审；2019年12月31日经河曲县人民法院决定，被执行逮捕，现羁押于河曲县看守所。辩护人王某，北京盈科（太原）律师事务所律师。河曲县人民法院审理河曲县人民检察院指控原审被告人温某犯开设赌场罪一案，于2019年12月30日作出（2019）晋0930刑初120号刑事判决。判后，原审被告人温某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员周永青出庭履行职务，原审被告人温某及其辩护人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2017年深秋，杨某在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村的民房里组织赌博半个多月，抽头渔利。期间，杨某雇佣张宏亮（另案处理）管理望风、记总账、给部分雇佣人员发工资；温某等人参股，并非法获利。案发后，被告人温某自动投案。上述事实，有由检察机关提供的下列证据予以证实：第一组：程序证据（1）受案登记表；（2）立案决定书；（3）山西省公安厅指定管辖决定书；（4）忻州市公安局指定管辖决定书；（5）拘留证；（6）河曲县看守所暂不收押决定书；（7）取保候审决定书（副本）；（8）被取保候审人义务告知书；（9）收取保证金通知书及凭证。第二组：定罪证据1.书证（1）常住人口基本信息；（2）犯罪嫌疑人温某的情况说明；（3）温某申请；（4）朔州市公安局北旺庄派出所情况说明证实，2017年朔州市公安局朔城分局“飓风行动”开展以来，为进一步查清辖区违法犯罪线索，实施精准打击，所长张建国针对辖区赌博线索（当时传闻在市公安局后面有人赌博），指派民警温某等人开展线索摸排调查工作，后温某向所长汇报该赌博线索不在我辖区。（5）河曲县公安局对温某涉嫌开设赌场案进行补充侦查取证。取证情况如下：一、通过对杨某第十一次讯问，2017年深秋，杨某在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村里的民房组织赌博二十余天。组织赌博六、七天时，杨某电话联系温某、李贵成、贾某来赌场上赌博，并且给其三人每人拉了一股。三人入股后该场胡共持续半个多月。股份获利是每天散胡后杨某给三人分现金。温某、李贵成每人获利八、九万，贾某没有给分钱，顶了八、九万的账。温某、李贵成在赌场上主要负责“胡搅股”(没有人推时上去推，没有人押时上去押，押的小了他们就上去往大押)，其目的是往大耍胡了。二、通过对贾某、张强、鲁玉讯问情况如下：通过对鲁玉第六次讯问，2017年深秋，杨某在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村里的民房组织赌博时，鲁玉说能看出来，有温某、李贵成和贾某的股份。拉的是“胡搅股”。一般赢家赢了钱就走了，但温某、李贵成、贾某赢了钱也不走，也拿不上现金，一直等胡散了才走，在后期半个多月里，其三人每天早早就去了胡场。我们平时跟杨某的人都能看得出来三人有股份了。2016年在沙楞河组织赌博时，温某参与过赌博，每天赢上点钱就走了。2019年12月5日通过对张强的讯问，2017年深秋，杨某在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村里的民房组织赌博时，张强在胡上负记账和每天分股的账，供述温某、李贵成、贾某有股份，拉的“胡搅股”，其三人每天在胡上参赌，参赌的钱向杨某拿，张强记录三人每天向杨某拿的钱数，两三天记一次三人每个人分的钱数，算了总账以后还给三人每人分多少钱或者三人欠杨某多少钱。欠下的钱杨某就用股份顶，长出来的钱杨某就给三人分现金，因为其三人每天在胡上耍钱，钱来回转，具体三人分了多少钱不清楚。2016年杨某在沙楞河组织赌博时，温某参与过一两次赌博，去了押上两三千，赢了钱就走了，2017年腊月，杨某和“徐文文”在平鲁组织赌博时，见温某去了一两次，转了一圈就走了没有参赌。2019年11月27日通过对贾某的询问，2017年秋天8、9月份在朔州市下团堡乡戴斯酒店附近的一民房内组织赌博时，其供述有贾某、温某、李贵成、马干、冯文清、杨某的股份，贾某是在2017年冬天的一个晚上在饭店吃饭时听杨某说有温某、李贵成、马干、冯文清的股份，当时一起吃饭的共十来个人，其认识的人有蜜蜂。三、2019年11月27日通过对宋伟询问，其经常开温某的黑色帕萨特拉温某出去办事。2017年秋天往朔州市下团堡乡下庄头村附近戴斯酒店旁边的路边送过温某两次，温某下车后坐一个叫“小东”的白色霸道走了。自己离开回派出所。接到温某电话到送温某的地方将其接回。温某与宋伟说是北旺庄派出所的所长张建国让温某去摸一下我们北旺庄派出所辖区交界的下团堡乡下庄头赌场的情况，看看是不是我们辖区，如果是我们辖区的话，想办法抓了。朔州市朔城区下团堡乡下庄头村不是北旺庄派出所的管辖区，朔州市朔城区下团堡乡下庄头村附近的戴斯酒店是北旺庄派出所的管辖区，宋伟本人并没有接到张建国所长的安排，是温某叫的宋伟。四、2017年朔州市公安局朔城分局“飓风行动”中，北旺庄派出所所长张建国针对辖区内赌博线索，指派民警温某等人开展线索摸排调查工作，后温某向所长汇报该赌博线索不在我辖区。2.证人证言（一）杨某笔录：（1）2018年8月20日河曲县公安局民警第7次讯问杨某笔录；（2）2018年8月21日河曲县公安局民警第8次讯问杨某笔录；（3）2018年10月25日河曲县公安局民警第9次讯问杨某笔录；（4）2019年6月16日河曲县公安局民警第10次讯问杨某笔录。（5）2019年12月3日河曲县公安局治安大队民警在山西省汾阳市汾阳监狱讯问室讯问杨某笔录。第五份笔录证实：2017年深秋，自己在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村的民房里组织赌博半个多月，最开始是自己起的，六七天后耍的人多了，胡也好了，就给温某、李贵成、贾某打电话让他们来胡上耍，给他们每人拉一股。他们入股后，这个胡又进行了半个来月就停了。当时定下杨某是一股半，温某、李贵成每人一股。贾某比他们迟去了两三天，他去了后也给他拉了一股。等胡散了人们都走了以后，杨某按照股份给温某、李贵成、贾某分现金。这场胡上，杨某一共分了十三四万，温某、李贵成每人一共分了八九万，贾某没分钱，给他顶了八九万的账。在这场赌博中，温某、李贵成负责拉“活九股”。开始两次讯问中杨某没说温某是因为二人平时处的关系挺好，不想把他牵扯进来，也不想让其他人牵扯进来，就没有供他。后来公安机关把事实已经调查得很清楚了，而且张宏亮也被抓了，自己觉得公安机关什么也清楚了，再也隐瞒不住了，就全供述了。（二）贾某笔录：（1）2018年11月14日河曲县公安局民警询问贾某笔录；（2）2018年11月15日河曲县公安局民警讯问贾某笔录；（3）2018年12月4日河曲县公安局民警讯问贾某笔录。以上三份笔录内容基本一致，证实：这场胡上，贾某占六一股，杨某、李贵成、马干、温某各占一股。温某主要就是参赌，人家是派出所的，有面子，也有钱。胡上有个叫阿文的人，和温某相跟的。这个人也参赌，有时候温某耍得输了向他拿钱。（4）2019年11月27日河曲县公安局治安大队民警询问贾某笔录证实，2017年秋天8、9月份的时候，贾某和杨某在朔州市朔城区下团堡戴斯酒店附近一个民房内组织赌博，这场赌博中，杨某、李贵成、马干、温某和贾某各占一股。股份问题是听杨某说的。（三）鲁玉笔录：（1）2019年4月17日河曲县公安局民警讯问鲁玉笔录证实，2017年秋天，之前杨某起了大概一个星期胡后，参赌的人多了，杨某就叫了几个朋友开始和他组织。鲁玉知道的股东有北旺庄派出所的温某、“李二旦”、朔州的“全全”。各自分了多少钱不知道。（2）2019年12月4日河曲县公安局治安大队民警在山西省太原市太原一监讯问室讯问鲁玉笔录。证实，2017年秋季朔州市朔城区下团堡乡下庄头村的民房里的赌博，开始的一个来星期是杨某自己组织的，后来的半个来月是杨某、李贵成、温某、贾某共同组织的，温某、李贵成、贾某在杨某的胡上拉的是“胡搅股”。另外见温某去杨某在2016年在沙楞河组织的那场胡上参与过赌博。还认识温某的司机宋伟，自己和宋伟是老乡。2017年深秋下庄头村的那场胡上，宋伟开车送温某去过几次胡场上。2016年沙楞河那场胡，见他开车把温某送过去就在胡场外边等着。（四）张强笔录：（1）2018年8月10日河曲县公安局民警讯问张强笔录证实，张强在2016年秋天沙楞河乡东官井村组织的赌博场上见过温某，温某是朔州的警察，除了参赌外还向杨某要过钱。2017年冬天，张强在朔城区到平鲁区的路旁的一处野地里参与过杨某组织的赌博，见过温某去赌博。（2）2018年8月23日河曲县公安局民警第6次讯问张强笔录证实，2017年秋天的时候，杨某、“全全”、温某、“马干”在朔州市下团堡乡的一处民房组织赌博，有时温某自己去胡场，有时候领着一个小后生。（3）2019年12月5日河曲县公安局治安大队民警在山西省阳泉市荫营镇阳泉一监讯问室讯问张强笔录。（五）句强笔录：（1）2018年8月7日河曲县公安局民警讯问句强笔录证实，2017年秋天的一天，杨某在下团堡派出所辖区朔城区边上的居民房里组织赌博，鲁玉在胡上卖烟，闫永峰抽对对钱，张宏亮管理放哨，张强记账。杨某这场胡上有北旺庄派出所民警温某、“李二旦”、朔州市“全全”的股份。半个月之后，杨某在下团堡派出所辖区朔城区边上附近的民房组织赌博。这场胡上有北旺庄派出所民警温某、“李二旦”、朔州市“全全”的股份。（2）2018年8月11日河曲县公安局民警第4次讯问句强笔录证实，句强听说温某在下团堡派出所辖区朔城区边上的居民房里杨某组织赌博中有股份，温某经常开一辆没有挂牌的黑色帕萨特轿车去胡上，还在胡上赌博。（六）张宏亮笔录：（1）2018年10月2日河曲县公安局民警第1次讯问张宏亮笔录证实，2017年秋天，杨某在朔州市下团堡乡戴斯酒店附近一个民房里组织赌博，打电话叫张宏亮去胡上放哨。第二天下午张宏亮就去了下团堡乡的胡场，见北旺庄派出所的温某也去胡上赌博，张宏亮听说这场胡上有李二旦、温某的股份。这场胡一共持续了二十多天。（2）2018年10月9日河曲县公安局民警讯问张宏亮笔录证实，张宏亮知道温某在沙楞河的那两场胡上参与过赌博，但是有没有股份不清楚。在朔州下团堡乡的民房里温某参与赌博了，这场胡上有温某的股份。（3）2018年10月11日河曲县公安局民警讯问张宏亮笔录证实，和温某去杨某组织的赌博场的是一个年轻后生，大约30岁，听说当过兵转业回来的，体型中等，朔州市人。（七）吴端笔录：（1）2018年9月8日河曲县公安局民警询问吴端笔录；（2）2018年9月8日河曲县公安局民警讯问吴端笔录；（3）2018年10月11日河曲县公安局民警讯问吴端笔录。以上三份笔录证实，听杨某说，2017年冬天的这场胡上，平鲁的许文文、杨某、温某、李二旦有股份，股份比例多少自己不清楚。（八）2018年8月28日河曲县公安局民警讯问徐卫军笔录证实，2017年秋天杨某在戴斯酒店附近组织了赌博，徐卫军去了胡上见温某去过五六次，都是参赌。（九）常磊笔录：（1）2018年9月6日河曲县公安局民警询问常磊笔录证实，常磊在该份笔录中没有供述2017年深秋，杨某在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村的民房里组织赌博期间，温某参股。（2）2018年9月7日河曲县公安局民警讯问常磊笔录证实：2017年秋天，杨某在朔城区下团堡乡边上的几处民房组织赌博，常磊也参与过赌博。期间见朔州市朔城区北旺庄派出所的温某参与过几场胡，不过有没有温某的股份自己不清楚。（3）2018年10月11日河曲县公安局民警讯问常磊笔录证实，宋伟和温某都是北旺庄派出所的，宋伟是温某的司机，二人去杨某的赌场开一辆没有牌子的黑色帕萨特轿车。杨某在沙楞河和下团堡组织的赌博场温某都去过，但是否有股份自己不清楚。（十）李贵成笔录：2018年12月27日河曲县公安局民警讯问李贵成笔录证实，2017年秋天，杨某和李贵成在朔州市下团堡乡戴斯酒店附近组织过赌博，这场胡共持续二十多天。杨某给自己和“全全”（贾某）、姓冯的一个怀仁女人分过红，其他人不清楚。见朔城区北旺庄派出所的民警温某去赌博过，但杨某是否给其分红自己不清楚。（十一）宋伟笔录：（1）2019年11月27日河曲县公安局治安大队民警询问宋伟笔录证实，宋伟是朔州市公安局朔城分局北旺庄派出所的辅警，我经常开着温某的黑色帕萨特轿车拉着温某出去办事。自己曾往朔州市朔城区下团堡乡下庄头村附近的戴斯酒店旁边的路边送过温某两次。温某下了车以后被一辆白色霸道越野车接走了。3.被告人、犯罪嫌疑人的供述和辩解2019年11月7日河曲县公安局民警询问温某笔录证实：当日，温某到河曲县公安局治安大队投案自首，说明自己的情况。称自己在杨某案件中什么也没有做。2017年秋天的时候，朔城分局有个飓风二号行动，当时温某在朔城分局北旺庄派出所工作，所长张建国了解到派出所辖区有人组织赌博，让温某去摸情况，在得知有人在下团堡乡下庄头村的民房组织人员赌博后，温某让李晓东领其去了赌博场上摸情况。到了赌博场上，李晓东在赌场上赌博，自己在旁边看。后得知赌博是杨某组织的，由于杨某经常变更赌博地点，温某连续去了三次赌博场，等赌博的地点稳定了以后，向所长张建国汇报了赌博情况。就在所长组织人员准备抓赌时，被朔城区刑侦队给惊了。后温某再也没有去赌场。自己和杨某没有任何交道，没有参与过杨某组织的赌博，更没有参股。去赌场是司机宋伟开车，自己在车上坐着，李晓东开车在前面领路，快到赌场的时候，温某坐李晓东的车去赌博场上，宋伟开着温某的车在外边等着。走的时候，温某叫宋伟开车到赌场把其接走。4.辨认笔录2019年12月5日河曲县公安局治安大队民警在阳泉一监讯问室，在见证人史荣生的见证下，让辨认人张强进行辨认。辨认人张强指出本组照片中的7号就是杨某胡上的温某。第三组：量刑证据1.到案经过证实，被告人温某于2019年11月7日主动到河曲县公安局投案。2.嫌疑人前科劣迹调查表证实，被告人温某无前科劣迹。被告人温某及其辩护人向法庭提交的证据有：（1）北旺庄派出所的情况说明一份；（2）飓风行动历史档案2017年8月24日-25日的会议记录。以上两份证据共同证实：北旺庄派出所响应局里安排，安排温某摸查赌博线索，抓获赌博犯罪嫌疑人。以上证据中，书证常住人口基本信息证实温某已达刑事责任年龄，犯罪主体适格；证人杨某、贾某等人的证言、辨认笔录可以证实2017年深秋温某在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村的民房里杨某组织的赌博中参股并非法获利的事实。证据均经庭审举证、质证，均予以核实，可以作为定案依据。据此，原审法院认为，2017年深秋杨某在朔州市朔城区下团堡乡下庄头村的民房里组织赌博半个多月，抽头渔利，情节严重。期间被告人温某参赌，并非法获利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，构成开设赌场罪。河曲县人民检察院指控罪名成立。被告人温某伙同杨某等人实施犯罪行为，适用《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款，系共同犯罪。被告人温某系国家工作人员，应酌情从重处罚。被告人温某虽自动投案，但到案后不能如实供述自己的罪行，依照《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定，不能认定为自首。现有证据不能证实温某具有卧底身份，故被告人及辩护人参赌是侦查行为、无罪意见不能成立。充分考虑控辩双方意见，综合考虑本案犯罪的事实、性质、情节和社会危害程度，被告人认罪悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第六十一条之规定，判决：被告人温某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。判后，原审被告人温某不服，以应认定从犯、原判量刑重为由提出上诉。二审经审理查明的事实及证据与原判认定一致。本院认为，上诉人（原审被告人）温某明知杨某开设赌场而参股，并非法获利，其行为构成开设赌场罪，且与杨某系共同犯罪。原判认定事实清楚，审判程序合法。在共同犯罪中，上诉人温某起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。上诉人温某系国家工作人员，依法从重处罚。综合考虑上诉人温某的犯罪事实、情节，一审法院对其判处有期徒刑三年，量刑偏重，本院予以纠正，其所提应认定从犯，量刑重的上诉理由，予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条、第二十七条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第（一）项之规定，判决如下：一、撤销河曲县人民法院（2019）晋0930刑初120号刑事判决，即被告人温某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。二、上诉人（原审被告人）温某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2019年12月31日起至2021年6月30日止，罚金于本判决生效后十日内起缴纳。）本判决为终审判决。审判长 郎丽英审判员 侯 亮审判员 曲 攀 二〇二〇年九月二十四日书记员 胡晓霞