山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终1726号 上诉人（原审原告）：深圳齐物财富管理有限公司，住所地广东省深圳市南山区粤海街道高新南七道风华科技大厦301。 法定代表人：黄晓珊，执行董事。 委托诉讼代理人：伊东，山东九公（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋书华，山东九公（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：水利部黄河水利委员会，住所地河南省郑州市金水区金水路**。 法定代表人：岳中明，主任。 委托诉讼代理人：兰威，男。 委托诉讼代理人：李国阳，河南仟方律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏回族自治区人民政府，，住所地宁夏回族自治区任命银川市解放西街** 法定代表人：咸辉，主席。 被上诉人（原审被告）：内蒙古自治区人民政府，住所，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区敕勒川大街**div> 法定代表人：布小林，主席。 委托诉讼代理人：王立军，男。 委托诉讼代理人：安建国，爱德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西省人民政府，住所，住所地山西省太原市小店区省府街**div> 法定代表人：林武，省长。 委托诉讼代理人：宋建中，山西双丰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王建军，山西晋华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省人民政府，住所，住所地陕西省西安市新城区新城大院div> 法定代表人：刘国中，省长。 委托诉讼代理人：安良，男。 委托诉讼代理人：王啸，北京市康达（西安）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河南省人民政府，住所，住所地河南省郑州市金水区金水东路**div> 法定代表人：尹弘，省长。 委托诉讼代理人：田保阳，男。 委托诉讼代理人：赵剑英，北京市天同（郑州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区人民政府，住所地，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中山路**iv> 法定代表人：雪克来提.扎克尔，主席。 被上诉人（原审被告）：青海省人民政府，住所地青海，住所地青海省西宁市西大街**> 法定代表人：刘宁，省长。 委托诉讼代理人：姜有生，青海言度律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：甘肃省人民政府，住所地甘肃省，住所地甘肃省兰州市城关区中央广场** 法定代表人：唐仁健，省长。 被上诉人（原审被告）：山东省人民政府，住所地山东省，住所地山东省济南市历下区省府前街** 法定代表人：李干杰，省长。 委托诉讼代理人：明月，山东康桥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王婷，山东康桥律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛市人民政府，住所地山东省，住所地山东省青岛市市**香港中路** 法定代表人：孟凡利，市长。 原审第三人：黄河经济协作区联合发展集团公司，住所地山东省青，住所地山东省青岛市台湾路** 法定代表人：王树芳，负责人。 原审第三人：黄河经济协作区联合发展集团对外贸易公司，住所地山东省青，住所地山东省青岛市市**台湾路****楼 法定代表人：武绍忠，负责人。 上诉人深圳齐物财富管理有限公司（以下简称深圳齐物公司）因与被上诉人水利部黄河水利委员会、宁夏回族自治区人民政府、内蒙古自治区人民政府、山西省人民政府、陕西省人民政府、河南省人民政府、新疆维吾尔自治区人民政府、青海省人民政府、甘肃省人民政府、山东省人民政府、青岛市人民政府（以下统称十一名被上诉人），第三人黄河经济协作区联合发展集团公司（以下简称黄河公司）、黄河经济协作区联合发展集团对外贸易公司（以下简称黄河对外贸易公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服山东省济南市中级人民法院（2019）鲁01民初1114号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人深圳齐物公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判或发回一审法院重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。关于涉案两千万元存单的问题，从全国企业信用公示网已经可以看到，胶州市城市信用社注册资本仅仅200万元，而且胶州合作社于2007年11月26日因未年检被吊销营业执照。一审法院执行局另案中在2018年10月19日作出(2016)鲁01执恢50号执行裁定书将胶州市城市信用社列入被执行人，且以被执行人无财产可供执行为由裁定终结。执行。而且2015年3月20日山东高院作出(2015)鲁商终字第64号民事裁定书已经查明，山东高院经审查认为“《最高人民法院关于审理城市信用社清理整顿期间相关民事案件有关问题的通知》第一条规定：依照国务院《金融机构撤销条例》的规定，城市信用社被撤销后，对以其为被告而提起的民事案件，人民法院不予受理。中国人民银行济南分行于2003年1月20日向青岛市人民政府发函，决定对胶州市城市信用合作社实施撤销。”而以上法律文书均是在中国裁判文书网予以公示的。因此，可见尽管黄河对外贸易公司作为信用证质押担保在胶州市城市信用社有两千万定期整存整取储蓄存单，但是该存单已经不可能承兑。因而，一审判决认为“无法证实被执行人黄河对外贸易公司的财产不足以清偿债务”是明显认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。黄河公司的章程第二条中明确载明“本章程依据《有限责任公司规范意见》并经全体股东一致同意制订。”可见黄河公司应该受公司法的约束。而“有限责任原则”和“资本维持原则”是现代公司法理论的两大基石。既然黄河公司自初始注册时就领取了注册资本8800万元的执照，那么其股东有义务将其注册资本充实至8800万元。而黄河公司初始设立时最多只能认为有1500万元出资到位，但是其7300万元不可认为出资到位的。一审判决适用《中华人民共和国企业法人登记条例》的规定，将“企业注册资金”与“企业资产”两个概念混淆使用了。因为，“企业注册资金”只能是股东投资的，该投资一旦投入公司就不能撤资，其代表的是股权。而“企业资产”是企业成立后的资产，可能是来源于股东的投资，也可能是企业以自设名义向银行借款而形成，如果借款到期银行有权要求企业还本付息的。因为，一审判决适用《中华人民共和国企业法人登记条例》的规定混淆“企业注册资金”与“企业资产”两个概念，是适用法律错误。三、一审判决举证责任分配不当。根据举证规则，深圳齐物公司只需要举证黄河公司的注册资本涉嫌出资不实即可，即我方证明该出资不实达到合理怀疑程度。一审中深圳齐物公司向法庭提交的黄河公司档案载明，“黄河集团由九省一市及黄河水利委员会组建，注册资本8800万元，发起单位投资1500万元，其余7300万元在公司成立后分步骤的定向募集和社会募集。”此时，该7300万元是否募集的问题，已经达到合理怀疑程度。因此，应该有黄河公司的股东对7300万元是否募集承担举证责任。如果没有则属于举证不能，那么应该承担举证不能的法律责任。四、关于山西省政府出资了150万元又收回170万元事实性质。现查明黄河公司经营出现困境后，山东省政府曾经委托山东省国际信托投资公司对其托管，而山东省国际信托投资公司受山东省政府委托将山西省政府的出资本息170万元返还给了山西省政府。因此山西省政府收到该170万元性质等同于抽逃注册资本。因此，山西省政府还应该在该170万元抽逃该注册资本范围内承担责任。 河南省人民政府辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1.本案证据足以证明十一名被上诉人已出资到位。2.深圳齐物公司对于1500万元已出资到位的事实构成自认。3.依据《创建中国黄河经济协作区联合发展集团公司协议书》，深圳齐物公司无权向十一名被上诉人等股东主张出资责任。4.一审法院不适用《中华人民共和国公司法》审理本案是正确的。二、深圳齐物公司的上诉理由不能成立。1.深圳齐物公司主张一审法院举证责任分配不当，该主张无事实和法律依据。2.深圳齐物公司未对一审法院关于7300万元的事实认定提出上诉，应视为其对一审判决中关于该项认定的认可。三、深圳齐物公司未按规定缴纳诉讼费，应补缴相关费用。 水利部黄河水利委员会、宁夏回族自治区人民政府、内蒙古自治区人民政府、山西省人民政府、陕西省人民政府、新疆维吾尔自治区人民政府、青海省人民政府、甘肃省人民政府、山东省人民政府、青岛市人民政府未提交书面答辩意见。 黄河公司、黄河对外贸易公司未提交书面意见。 深圳齐物公司向一审法院起诉请求：追加十一名被上诉人为（1999）济中经初字239号判决书案件被执行人,在黄河公司未缴出资范围内承担责任。 一审法院认定事实：1992年10月20日，山东省人民政府作出《创建中国黄河经济协作区联合发展(集团)公司协议书》，该协议载明本案十一名被上诉人一致同意发起和创建黄河公司，发起单位投资1500万元，其余7300万元在公司成立后分步骤地定向募集和社会募集。1993年8月20日，十一名被上诉人代表签字并加盖政府公章。1993年8月21日，黄河公司董事会通过公司章程。1993年10月18日，黄河公司筹备领导小组办公室向山西省人民政府出具《山东省省级机关内部结算收据》，记载黄河公司入股基金150万元。1993年12月2日，山东省国有资产管理局出具黄河公司国有资产产权登记表，登记主要内容为：黄河公司的经济性质为全民所有制企业，初始国有资本金额为1500万元，实有资金为8800万元。2003年4月8日，山西省工业和信息化厅出具《山西省省直单位会计核算中心收款单》，载明山东省国际信托投资有限公司等基金拨款（暂存款—黄河公司)1765400元。2005年9月23日，黄河公司核准吊销。 中国农业银行济南市封航国际业务部(以下简称农行国际部)与黄河公司、黄河外贸公司追偿信用证垫付款纠纷一案，山东省济南市中级人民法院于1999年9月13日作出(1999)济中经初字第239号民事判决书，判决：一、黄河公司于本判决生效之日起十日内，向农行国际部支付信用证垫付款19988170.4元，利息5687715.66元(自1999年5月21日至本判决生效之日按人行有关规定另行计付罚息)。二、如黄河公司不能按期履行上述判决义务，由农行国际部对黄河外贸公司出质的存单行使质权。三、黄河外贸公司在担保范围内承担连带清偿责任。该案进入执行程序后，申请执行人中国农业银行济南市明湖支行(原农行国际部)于2000年5月23日向一审法院申请中止执行，山东省济南市中级人民法院于2000年5月25日作出（2000）济南中法执字第133-1号民事裁定书，裁定(1999)济中经初字第239号民事判决书中止执行。2004年3月1日，中国长城资产管理公司济南办事处受让了本案债权。2005年3月8日，中国长城资产管理公司济南办事处将债权转让给济南德丰联合经贸发展有限公司。2016年1月28日，济南德丰联合经贸发展有限公司将该债权转让给深圳齐物公司。一审法院于2018年12月15日作出(2000)济中法执字第133号之二执行裁定书，裁定变更深圳齐物公司为本案的申请执行人。 深圳齐物公司作为申请执行人向山东省济南市中级人民法院执行局申请追加水利部黄河水利委员会、宁夏回族自治区人民政府、内蒙古自治区人民政府、山西省人民政府、陕西省人民政府、河南省人民政府为(1999)济中经初字第239号案件的被执行人。山东省济南市中级人民法院于2019年3月20日裁定驳回了深圳齐物公司的申请。深圳齐物公司不服该裁定，提起本案诉讼。诉讼中，深圳齐物公司申请追加新疆维吾尔自治区人民政府、青海省人民政府、甘肃省人民政府、山东省人民政府、青岛市人民政府为(1999)济中经初字第239号案件的被执行人。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、深圳齐物公司的起诉是否超过诉讼时效期限；二、深圳齐物公司申请追加被执行人的条件是否具备；三、深圳齐物公司的诉讼请求是否应予支持。 关于争议焦点一，深圳齐物公司的起诉是否超过诉讼时效期限。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条的规定，被申请人或申请人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。被申请人提起执行异议之诉的，以申请人为被告。申请人提起执行异议之诉的，以被申请人为被告。本案中，深圳齐物公司于2019年3月26日收到（2019）鲁01执异9-1号执行裁定书，因不服该裁定于2019年4月9日提起本案诉讼，未超出前述规定“十五日”的期限，故一审法院对各被告关于深圳齐物公司起诉超出诉讼时效的抗辩理由不予采信。 关于争议焦点二，深圳齐物公司申请追加被执行人的条件是否具备。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十二条的规定，深圳齐物财富公司提起本案诉讼的前提是在执行程序中申请追加被执行人被驳回，对裁定不服，以被申请人为被告提起诉讼。但深圳齐物公司在执行程序中并未申请追加新疆维吾尔自治区人民政府、青海省人民政府、甘肃省人民政府、山东省人民政府、青岛市人民政府为被执行人，执行裁定也未对是否追加上述五被告为被执行人作出审查，故依据前述规定，深圳齐物公司在本案诉讼中直接申请追加上述五被告为（1999）济中经初字239号判决书案件被执行人，不符合法定程序，一审法院不予支持。 关于争议焦点三，深圳齐物公司的诉讼请求是否应予支持。一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条的规定，作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，根据（2000）济南中法执字第133-1号民事裁定书查明的事实，被执行人黄河对外贸易公司作为信用证质押担保在胶州市城市信用社有两千万元定期整存整取储蓄存单因涉诉被冻结，深圳齐物公司未举证证实该两千万元的后续处分情况，无法证实被执行人黄河对外贸易公司的财产不足以清偿债务。 黄河公司设立时，公司法尚未施行，不能将现行公司法中的股东责任与当时的发起人责任等同。根据当时有效的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第十二条规定可知，注册资金是企业法人自有财产的数额体现。本案中，《国有资产产权登记表》记载，黄河公司的实有资金为8800万元，其中初始国有资本总额1500万元，全民企业单位投入资金7300万元，结合黄河公司《资产负债表》关于截至2001年12月31日净资产总计为9307.012655万元的记载，能够证实各被告已足额出资具有高度盖然性。同时，根据《创建中国黄河经济协作区联合发展集团公司协议书》第六条第4款约定，发起各方的责任是协助黄河公司募集资金，非募集资金的责任主体。因此，深圳齐物公司关于黄河公司注册资本中的7300万元出资不到位，各被告应代替履行7300万元出资责任的诉讼请求，不具有法律依据，一审法院不予支持。 依照《中人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、一百四十二条、最高人民法院《关于适用的解释》第三百一十条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、第三十二条的规定，一审法院判决：驳回深圳齐物公司的诉讼请求。案件受理费100元，由深圳齐物公司负担。 二审中当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的焦点问题为：十一名被上诉人是否应承担连带清偿责任。 本院认为，首先，《创建中国黄河经济协作区联合发展（集团）公司协议书》与《中国黄河经济协作区联合发展集团公司章程》中均载明，黄河公司由十一名被上诉人共同组建，注册资本为8800万元，采取发起单位投资和定向募集、社会募集相结合的方式筹集资金，发起单位投资1500万元，其余7300万元在公司成立以后，经过批准，分步骤的定向募集和社会募集；《创建中国黄河经济协作区联合发展（集团）公司协议书》还在“发起各方的责任”部分载明“……4.协助‘黄河集团’（即黄河公司）募集资金……”。因此，十一名被上诉人的直接出资义务为1500万元，其余7300万元资金的募集主体应为黄河公司，十一名被上诉人对该7300万元资金不负有直接出资的义务。其次，根据1993年12月2日《国有资产产权登记表》载明的内容，黄河公司“实有资金”在“企业单位申报”“主管单位审查”“国有资产管理部门审定”三栏中均为8800万元。一审法院结合2001年12月31日《资产负债表》载明黄河公司净资产总计为9307.012655万元的事实，综合认定黄河公司8800万元注册资本已全部出资或募集到位的事实具有高度盖然性并无不妥。深圳齐物公司在本案审理过程中并未提交与一审判决认定的上述事实相反的证据，故其关于十一名被上诉人未履行出资义务的主张不能成立，本院对此不予支持。再次，深圳齐物公司上诉主张山西省人民政府具有抽逃注册资本的情形。本院认为，根据山西省人民政府在一审中提交的票据载明的内容和其在一审庭审时的陈述内容，可以证明涉案1765400元款项的支付主体系山东省国际信托投资有限公司，并非黄河公司。深圳齐物公司在本案审理过程中并未提交证据证明黄河公司的资产因山东省国际信托投资有限公司支付涉案款项而减少，也未提交证据证明涉案款项实际由黄河公司支付，故不能认定山西省人民政府存在抽逃出资的情形。综上，深圳齐物公司关于十一名被上诉人应在黄河公司未缴出资范围内承担责任的上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，深圳齐物公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费案件受理费100元，由上诉人深圳齐物财富管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王爱华 审 判 员 左玉勇 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年九月十日 法官助理 王子杰 书 记 员 石 磊