山西省吕梁市中级人民法院   刑事裁定书   （2020）晋11刑终289号   原公诉机关山西省柳林县人民检察院。   上诉人（原审被告人）张×（小名丑小），山西省柳林县人，住山西省柳林县。2019年11月25日因吸毒被行政拘留10日，罚款1500元。   上诉人（原审被告人）温×1，宁夏回族自治区石嘴山市人，住宁夏回族自治区石嘴山市。   辩护人丁×，山西翰儒律师事务所律师。   山西省柳林县人民法院审理山西省柳林县人民检察院指控原审被告人张×、温×1犯贩卖毒品罪一案，于二〇二〇年六月三十日作出（2020）晋1125刑初16号刑事判决。原审被告人张×、温×1均不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人张海武、温×1，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。   原判认定，2019年10月到11月间，被告人温×1先后三次在被告人张×引见下，从薛金凤(另案处理)手中购买“黄片片”(俗称香片)共计33片，除自己吸食以外，温×1以原价每片15元的价格卖给工友谢×、潘×、尹×1、杨×、孟×、刘×、代×、王×、温×3、李子长等10余人共计23片吸食。案发后，柳林县公安局在温×1的指认下，依法在王家沟煤矿工地附近将被告人温×1藏匿的黄色块状物5块及颗粒状物质若干进行扣押，经现场称重，上述黄色块状物及颗粒状物质共计为49.4克。经柳林县质量技术监督测试所依法称重，可疑黄色块状物一块计重为9.42克。经山西医科大学司法鉴定中心鉴定，从送检的未知黄色片状固体中检出咖啡因和茶碱，未检出甲基苯丙胺和海洛因。另查明，柳林县公安局在工作过程中，发现被告人温×1有贩毒行为，在柳林县王家沟煤矿将温×1传唤归案，被告人温×1如实供述了自己与张×的犯罪事实，并向公安局反映其认识张×，愿意协助指认并抓获张×。2019年11月20日，在被告人温×1的指认和辨认下，柳林县公安局民警将张×抓获归案。2019年11月20日，柳林县公安局决定对张×行政拘留十日并处罚款壹仟伍佰元。后在柳林县人民检察院的建议下，被告人张×被柳林县公安局以贩卖毒品罪刑事拘留，被告人张×归案后对自己的犯罪事实供认不讳。   原审认定的上述事实，有公诉机关当庭宣读和出示的下列证据予以证实：   一、被告人的供述与辩解   1.被告人温×1的供述，证明2019年8月其来到柳林县王家沟煤矿打工。因之前在朔州打工时见人们吸食过“黄片片”，味道很香，因此在打工期间，通过本地的工友一个老头联系，先后三次向一名微信昵称为“天天走好运”的陌生女子购买“黄片片”共计33块，其中小部分自己吸食，大部分原价出卖给工友。第一次于2019年10月1日后的四五天的一天，在工地附近以每片15元的价格现金支付的方式购买3片，均用于吸食；第二次于2019年10月30日上午，在其住处以每片15元的价格购买10片，每片20元的价格购买更香点的黄片片1片，以其微信昵称为“幸福平安”微信支付170元，其中2块自己吸食，其余以同样的价格卖给工友姓戴的（微信昵称为浮生若梦）、王×（微信昵称为宽容）各2块，卖给孟×（微信昵称为宁静致远）、尹×2（微信昵称为风云在起）、刘×（微信昵称为蛇.刺）、潘治国（微信昵称为努力奋斗）、杨×各1块，该七人均是通过微信付款的(其中刘×代杨×支付)；第三次于2019年11月12日，其在住处以每片15元的价格购买20块，通过微信支付的方式支付300元，后其以同样的价格出卖给杨×（微信昵称为心语心愿）4块、尹×1（微信昵称为相约明天）3块、谢×（微信备注为谢×）2块、温×3（微信备注为温×3）6块，四人以微信红包转账的方式支付，剩余均被其藏匿于工地。   2.被告人张×的供述，证明①其吸食毒品黄片有七八年了。毒品是向柳林县西王家沟乡杨家沟村的薛金凤购买的，也有薛金凤免费给的。其还给需要购买毒品的人介绍、联系贩卖毒品的卖家，买卖达成后，其从中得点好处。②2019年10月至11月20日期间，其先后三次给同煤矿的外地男子联系向薛金凤购买过毒品黄片片。第一次于10月份的一天上午，该名男子以每片15元的价格通过其向薛金凤购买3片并现金支付45元；第二次是过了一段时间之后的一天，该名男子通过其向薛金凤购买200元的黄片并通过扫二维码方式付款给薛金凤，薛金凤给了该男子一大包（内装10片黄片）和一个小袋（内有散装小块状的黄片）；第三次是又过了十几天，该名男子又通过其向薛金凤购买300元的黄片并通过扫二维码方式付款给薛金凤，薛金凤给了该男子两大包（内装20片黄片）和一包透明小塑料袋包裹的小型黄片。每次交易完后，薛金凤都给其一片黄片供其吸食。其自愿认罪认罚。   二、证人证言   1.证人尹×1的证言，证明2019年11月12日，其在温×2住处向温×2购买过黄片片3片，次日通过微信（昵称为相约明天）支付温×2（昵称为幸福平安）45元。   2.证人潘×的证言，证明2019年10月30日，在其居住的王家沟煤矿职工宿舍507房间，温×2以15元的价格卖给其1片黄片片，其通过微信（昵称为努力奋斗）支付温×2（昵称为幸福平安）15元；同住的谢×也向温×2购买过黄片。   3.证人谢×的证言,证明2019年11月，其通过工友潘治国得知温×2贩卖黄片，便于11月12日通过尹×1向温×2购买2片黄片，共计30元，但还没来得及给温×2付钱。刘长生手中的黄片是其给的。   4.证人尹×2的证言，证明2019年10月工友温×2在王家沟煤矿食堂提供让其吸食过黄片片；好几天后温×2主动以15元的价格卖给其1片黄片片，其通过微信（微信昵称是风云再起）包括水钱共付给温×2(微信昵称是幸福平安）46元，得知温×2被抓后，其将吸食剩余的扔了。   5.证人杨×的证言，证明2019年11月12日或13日，其在工友温×2宿舍向温×2以每片15元的价格购买4片黄片片，并通过微信（微信昵称为心语心愿）转给温×260元。事后其分给同宿舍的郭建明2片黄片。   6.证人孟×的证言,证明2019年10月份的一天，温×2主动卖给其15元价格的黄片1片，其通过微信（微信昵称为宁静致远）红包连同10元的香烟钱转给温×225元。   7.证人刘×的证言，证明其于2019年10月30日向温×2（又名温×1）以每片15元的价格购买黄片片2片，并通过杨×、戴志强（戴自强）捎回，其通过微信（其微信昵称为蛇刺）红包转给温×230元。   8.证人代×的证言，证明其于2019年10月30日在王家沟煤矿施工队灶房，温×2主动让其购买2片黄片，其通过微信（微信昵称为浮生若梦）红包转给温×230元。其将购买的黄片给了刘×1片。   9.证人王×的证言，证明2019年10月30日温×2主动到其王家沟煤矿职工503宿舍卖给其1片黄片供其吸食，其通过微信(微信昵称为宽容)红包连同其他钱转给温×246元。事后听说公安机关调查温×2的案件，其将剩余的黄片扔了。   10.证人温×3的证言，证明2019年11月12日其向堂兄温×1以每片15元的价格购买6片黄片，并通过微信（微信昵称为奋斗）红包转给温×1100元（多给了10元），吸食一次后，听说公安机关调查温×1的案件，其将剩余的黄片扔进下水道。   11.证人李×的证言，证明其于2019年11月12日在王家沟煤矿灶房温×2住处向温×2购买2片黄片片，还未给钱。   12.柳林县公安局军渡派出所民警出具的到案经过,证明2019年11月14日、12月23日温×1、张×经军渡派出所民警口头传唤，二人均于同被传唤当日来到巡特警大队接受调查。   13.柳林县公安局军渡派出所民警出具的情况说明，证明柳林县公安局军渡派出所在工作过程中，发现被告人温×1有贩毒行为，在柳林县王家沟煤矿将温×1传唤归案，被告人温×1如实供述了自己与张×的犯罪事实，并向民警反映其认识张×，愿意协助指认并抓获张×。2019年11月20日，被告人温×1经批准被提解出柳林县看守所，协助派出所在王家沟煤矿指认、辨认被告人张×，使民警将被告人张×抓获。   三、物证   1.被告人温×1指认藏匿毒品黄片片地点的照片、指认从藏匿现场查获毒品的照片、指认现场收缴毒品的照片、被告人温×1手持尿检照片。   2.扣押笔录、称量笔录、取样笔录及告知书，证明2019年11月20日柳林县公安局在××县食堂外扣押温×1藏匿的毒品黄色长方形块状物五块及部分颗粒状物质，经现场称重共计为49.4克，并随机抽取一块黄色块状物。   四、书证   1.户籍证明，证明被告人温×1、张×的身份信息。   2.吸毒现场检测报告书，证明温×1、张×尿检检测结果均呈阳性。   3.柳林县公安局行政处罚决定书，证明吸毒人员潘治国、刘长生、谢×、尹×1、戴自强、杨×、孟×、王×、尹×2、刘×、温×3、李×、郭建明均被治安罚款五百元，张×被行政拘留十日并处罚款一千五百元。   五、鉴定意见   1.柳林县质量技术监督测试所物品计量鉴定报告，证明可疑黄色块状物一块计重为9.42克。   2.山西医科大学司法鉴定中心司法鉴定意见书，证明从送检的未知黄色片状固体中检出咖啡因和茶碱，未检出甲基苯丙胺和海洛因。   六、辨认笔录   1.温×1辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，证明2019年11月14日，被告人温×1在见证人郭利军的见证下，从12名不同女性的照片中辨认出薛金凤为给其贩卖毒品“黄片片”的中年女子。   2.辨认笔录、被辨认人照片列表及被辨认人身份情况说明，证明刘×、代×、孟×、杨×、谢×、潘×、王×、尹×1、张×、尹×2均辨认出温×1是给他们出售黄片的温×2。   七、电子证据   1.从温×1手机中拍照的温×1、杨×、刘×、尹×2、代×、王×、孟×、谢×、潘治国、尹×1、温×3等个人信息照片。   2.从温×1手机中拍照的微信账单信息照片及刘×、杨×给温×1微信红包付款信息照片,证明温×1向上述人员收款情况。   3.从温×1手机中拍照的微信扫码转账信息照片,证明2019年10月30日、11月12日温×1通过二维码先后支付天天走好运170元、300元。   4.从杨×手机中拍照的杨×、温×2微信信息照片及杨×给温×2微信红包支付信息照片,证明2019年11月13日杨×红包支付温×260元。   5.从孟×手机中拍照的孟×、温×2微信信息照片及孟×给温×2微信红包支付信息照片,证明2019年10月30日孟×红包支付温×225元。   6.从王×手机中拍照的温×2微信信息照片及王×给温×2微信红包支付信息照片,证明2019年10月30日王×红包支付温×240元。   7.从尹×2手机中拍照的尹×2、温×2微信信息照片及尹×2给温×2微信红包支付信息照片,证明2019年10月30日尹×2红包支付温×215元。   8.从尹×1手机中拍照的尹×1、温×2微信信息照片及尹×1给温×2微信红包支付信息照片、从温×1手机中拍摄的尹×1给温×2微信红包支付信息照片，证明2019年11月13日尹×1红包支付温×245元。   9.从潘治国、温×1手机中分别拍照的潘治国、温×2微信信息照片及潘治国给温×2微信红包支付信息照片，证明2019年10月30日潘治国红包支付温×215元。   10.从代×手机中拍照的代×、温×2微信信息照片及代×给温×2微信红包支付信息照片，证明2019年10月30日代×红包支付温×230元。   11.从刘×手机中拍照的刘×、温×2微信信息照片及刘×给温×2微信红包支付信息照片，证明2019年10月30日刘×红包支付温×230元。   12.从温×1、温×3手机中拍照的温×3、温×1微信信息照片及温×3给温×1微信红包支付信息照片，证明2019年11月12日温×3红包支付温×1100元。   原判认为，被告人温×1在张×的多次居间介绍和帮助下购买毒品咖啡因310余克，除自己吸食外，还向多人进行出售；被告人张×明知他人从事贩毒生意，有意从中联络，以免费赚取毒品供自己吸食，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关指控二被告人犯罪成立，应予支持。鉴于二被告人被抓获归案后认罪态度较好，系坦白，并自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。被告人温×1在案件侦查过程中，积极协助公安机关抓获被告人张×，有一般立功表现，依法可减轻处罚。二辩护人均认为被告人有自首情节的辩护意见，经查，本案是公安人员在办案过程中发现并掌握二被告人有贩卖毒品的行为后，将二被告人带回公安局，并非是二被告人主动投案，二被告人的行为不符合自首的构成要件，故对该辩护意见不予采纳。被告人温×1的辩护人以温×1仅将毒品扩散在本厂区内，社会危害性相对较小而请求从轻处罚并适用缓刑的辩护意见不符合国家严厉打击毒品犯罪的规定；被告人张×的辩护人以张×属从犯的辩护意见，经查，被告人张×不仅帮被告人温×1联系了贩毒者薛金凤，还带领薛金凤多次与被告人温×1会面以促成双方毒品交易，达到从中变相牟利的目的，与薛金凤构成贩卖毒品罪的共犯，并对交易的达成起了重要作用，结合《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（2015年5月18日）第二条第二项的规定，对被告人张×不宜认定为从犯，故对二辩护人的上述辩护意见不予采纳。二辩护人的其余辩护观点符合事实及法律规定，予以采纳。综上，为打击毒品犯罪，净化社会环境，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第二十五条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条规定，判决：一、被告人张×犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月23日起至2022年12月22日止；所处罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。）被告人温×1犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币三千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年11月14日起至2022年3月13日止；所处罚金限判决生效后一个月内缴纳，逾期强制缴纳。）二、扣押的毒品咖啡因49.5克由公安机关依法予以没收，并由有关机构销毁。   上诉人张×的上诉请求为：改判对其判处有期徒刑一年至一年两个月，并适用缓刑。主要上诉理由为：1.上诉人张×经口头传唤至公安机关并如实供述自己的罪行，依照《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项规定：“自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人尚未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未收到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向司法机关投案。”上诉人张×经口头传唤到案，应当视为自动投案，依法可以减少基准刑的30%；2.上诉人张×居间介绍毒品交易，并未从中牟利，依照《全国法院审理毒品犯罪案件工作座谈会议纪要》第（二）项关于毒品案件共同犯罪问题“居间介绍者实施为毒品交易主体提供交易信息、介绍交易对象等帮助行为，对促成交易起次要、辅助作用的，应当认定为从犯”的规定。上诉人张×在毒品交易中仅起到次要、辅助作用，应当认定为从犯，对上诉人张×量刑时可以减少基准刑的30%；3.上诉人张×自愿认罪，社会危害性相对较小，符合《中华人民共和国刑法》第七十二条规定的可以宣告缓刑的情形，应当对上诉人张×适用缓刑。   上诉人温×1的上诉请求为：改判对其从轻处罚，并适用缓刑。主要上诉理由为：1.上诉人温×1经公安机关口头传唤后到案，且供述犯罪行为，属自首；2.上诉人温×1到案后一直能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好；3.上诉人温×1案发前无犯罪前科，系初犯、偶犯；4.公安机关经上诉人温×1指认、辨认后，抓获同案犯张×，具有立功表现；5.上诉人温×1在贩卖过程中，并未牟利，其毒品扩散的范围仅在本厂区内，主观恶性和社会危险性均较小；6.上诉人温×1认罪态度好，具有悔罪表现、立功表现、自首情节，系初犯，主观恶性较小，同时没有再犯罪的危险，宣告缓刑对居住社区没有重大影响，符合适用缓刑的条件。   上诉人温×1的辩护人所提的主要辩护意见为，上诉人温×1具有如下从轻、减轻情节：1.上诉人温×1经口头传唤主动到案，到案后如实供述自己的罪行，属自首，依法可以从轻或减轻处罚;2.上诉人温×1具有立功表现，依法可以从轻或减轻处罚；3.上诉人温×1在贩卖毒品的过程中没有牟利，主观恶性较小，且毒品扩散范围仅限于本厂区内，社会危害性较小；4.上诉人温×1无犯罪前科，属于初犯；5.上诉人温×1自愿认罪悔罪，悔罪态度较好；6.咖啡因与冰毒、海洛因相比毒性较小，上诉人温×1贩毒的数量也较少。   经审理查明，原判认定原审被告人张×、温×1犯贩卖毒品罪的事实清楚，所采信的证据已经在一审时出示质证。二审期间，原审被告人张×、温×1均未提供新的证据，本院对原判认定的事实和采信的证据予以确认。   本院认为，上诉人温×1在上诉人张×的多次居间介绍和帮助下购买毒品咖啡因310余克，除自己吸食100克左右外，还向多人出售咖啡因210余克；被告人张×居间介绍买卖毒品行为，以免费赚取毒品供自己吸食，该二上诉人的行为均构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”第四款规定：“走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一款规定；“走私、贩卖、运输、制造毒品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十七条第四款规定的‘情节严重’：（一）向多人贩卖毒品或者多次走私、贩卖、运输、制造毒品的；……”上诉人温×1向谢×等10余名工友贩卖毒品，属于情节严重的情形。二上诉人到案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，且自愿认罪认罚，依法可从轻处罚。上诉人温×1在案件侦查过程中，积极协助公安机关抓获上诉人张×，有一般立功表现，依法可减轻处罚。上诉人温×1经公安机关口头传唤到案后的当日并未如实供述所知的同案犯，不符合自首的构成要件，故其所提构成自首的意见，本院不予采纳。上诉人张×于2019年11月25日接受行政处罚时系在上诉人温×1的指认和辨认后，由柳林县公安局军渡派出所抓获到案，在公安机关已经掌握其贩卖毒品的犯罪行为后，其于2019年12月23日经口头传唤到案不属于主动投案，故上诉人张×所提构成自首，可以从轻处罚的意见本院亦不予采纳。上诉人张×不仅帮助温×1联系了贩毒者薛金凤，还带领薛金凤多次与上诉人温×1会面以促成双方毒品交易，达到从中变相牟利的目的，对交易的发起和达成起到了重要作用，故对其所提起仅起到辅助作用，应当认定为从犯的意见，本院不予采纳。毒品犯罪危害公民身心健康，颓废社会风气，贩卖毒品的行为更是造成了毒品的传播、扩散，从严惩处毒品犯罪一直是审判工作的指导思想，故二上诉人所提毒品扩散范围较小、社会危险不大，要求适用缓刑的意见，本院不予采纳。原审根据二上诉人的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度所作出的判决，认定事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑及罚金数额适当，审判程序合法，本院予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 王卫国   审判员 穆沛华   审判员 雷园园     二〇二〇年九月十四日   书记员 蔡 丽