广东省深圳市宝安区人民法院刑 事 判 决 书（2020）粤0306刑初653号公诉机关深圳市宝安区人民检察院。被告人郭广，男，1990年2月4日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为河南省周口市西华县。辩护人边磊，广东法制盛邦律师事务所律师。被告人林和东，男，1981年4月5日出生，汉族，初中文化，户籍所在地为福建省漳州市诏安县。辩护人庄丽华，广东盟凯律师事务所律师。辩护人严旭，广东盟凯律师事务所律师。上述二被告，因涉嫌生产、销售伪劣产品，于2019年9月4日被羁押，次日被刑事拘留，于2019年9月30日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。深圳市宝安区人民检察院以深宝检刑诉〔2020〕534号起诉书指控被告人郭广、林和东犯销售伪劣产品罪，于2020年2月26日向本院提起公诉。本院适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市宝安区人民检察院指派检察员曹恒出庭支持公诉，被告人郭广及其辩护人边磊、被告人林和东及其辩护人张建国到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2019年9月4日凌晨，被告人郭广受外号“虎弟”的男子（另案处理）雇用，从广东省汕头市驾车来到宝安区鹤洲收费站，将一批共二十六箱的香烟交付被告人林和东。林和东则将上述香烟转移到其租用的宝安区西乡街道钟屋新区南二区三巷某居民房及其控制的车牌号粤Ｂ×××**的货车上，用于销售。另查明，2019年7月初，被告人林和东将一批香烟交付官某，委托官某在深圳市南山区某便利店代销；2019年8月底，林和东委托詹某在宝安区代销香烟；2019年9月初，林和东委托王阿增在宝安区某商行代销香烟。2019年9月4日，公安机关联合深圳市宝安区烟草专卖局，先后对上述场所、车辆进行搜查，抓获被告人郭广、林和东，从林和东租用的钟屋新区南二区三巷某居民房扣押香烟11个型号1350条、林和东控制的粤Ｂ×××**货车处扣押香烟21个型号1455条、从官某处扣押香烟20个型号134条、从王阿增处扣押香烟4个型号77条、从詹某处扣押香烟20个型号269条，另外扣押了被告人郭广作案用越野车一辆、假车牌二套，扣押林和东作案用小货车二辆。经鉴定，从钟屋新区南二区三巷某居民房处扣押的香烟价值人民币138250元，粤Ｂ×××**处扣押的价值人民币205130元，官某处扣押的价值人民币18570元；王阿增处扣押的价值人民币8895元，詹某处扣押的价值人民币32470元；涉案香烟全部为假冒注册商标且伪劣的卷烟。为证实上述指控，公诉机关向法庭提供了相关证据。公诉机关认为，被告人郭广、林和东的行为构成销售伪劣产品罪，建议对二被告人判处有期徒刑五年六个月至六年，并处罚金。诉请本院依法判处。被告人郭广认罪，辩称：自己不认识林和东，前两次来深圳是路过，和朋友吃了饭，然后去广州找其妻子，自己运香烟的运费1,000元还未到手。自己仅与涉案26箱香烟有关，与其他的无关。其辩护人对公诉机关指控罪名或被告人郭广可能构成非法经营罪均无异议，提出从轻处罚辩护意见如下：（1）郭广应对其运送的1350条香烟承担责任，不应对其他的部分承担责任。（2）郭广系从犯。（3）郭广愿意认罪认罚，望法庭在量刑时考虑。（4）郭广系初犯、偶犯，主观恶性小，认罪态度好。综上，望在二年有期徒刑以下量刑。被告人林和东承认控罪，辩称自己只卖给过王阿增香烟，买假烟的人都知道是假烟，其没有微信。其辩护人对公诉机关指控罪名或被告人林和东可能构成非法经营罪均无异议，提出辩护意见如下：（1）林和东对事实无异议，罪名无异议，认罪悔罪；（2）辩护人对价格认定方法有异议，应以销售价格为准；（3）林和东系从犯，郭广和“虎弟”才是幕后老板；（4）本案大部分香烟未销售出去，属犯罪未遂，且本案销售金额未达60万（5万至20万档的三倍），应在二年以下量刑；（5）林和东具有坦白情节，认罪态度好；（6）林和东系初犯，主观恶性小，社会危害性小，且系家庭支柱。望对林和东从轻处罚。经审理查明，2019年9月4日凌晨，被告人郭广受外号“虎弟”的男子（另案处理）雇用，从广东省汕头市驾车来到宝安区鹤洲收费站，将一批共二十六箱香烟交付被告人林和东。林和东将上述香烟转移到其租用的宝安区西乡街道钟屋新区南二区三巷某居民房用于销售。此外，侦查机关还在被告人林和东控制的车牌号粤Ｂ×××**的货车上查获一部分香烟用于销售。另查明，2019年8月底，林和东委托詹某在宝安区代销香烟。2019年9月4日，公安机关联合深圳市宝安区烟草专卖局，先后对上述场所、车辆进行搜查，抓获被告人郭广、林和东，从林和东租用的钟屋新区南二区三巷某居民房扣押香烟11个型号1350条（经鉴定，价值人民币138250元），林和东控制的粤Ｂ×××**货车处扣押香烟21个型号1455条（经鉴定，价值人民币205130元），从王阿增处扣押香烟4个型号77条（经鉴定，价值人民币8895元），另外扣押了被告人郭广作案用越野车一辆、假车牌二套，扣押林和东作案用小货车二辆。经鉴定，涉案香烟全部为假冒注册商标且伪劣的卷烟。认定上述事实的证据如下：1.物证：涉案香烟若干，越野车一辆、小货车一辆，假车牌二套等。2.书证：抓获经过，破案报告，被告人身份信息，搜查证、扣押决定书、扣押笔录及清单、证据先行登记保存通知书，通话记录、情况说明等。3.证人证言：（1）官某：我经营某便利店，2019年7月初，我从一名男子处购买了相关的假烟，他是来我店里推销假烟的，这名男子偏胖，眼镜圆圆的，短发，见到照片我能辨认出来。后来这些烟被执管人员查扣。我是通过微信或者电话联系对方的，他开一辆银白色的面包车把假烟送到我店里。对方的电话和微信在我工作手机上可以找到。我跟他联系的电话是136××******，他告诉我不用微信联系，后来我把他微信删除了。我没有转账给他，因为他不接收微信转账，只收现金。在辨认笔录中，辨认出被告人林和东。（2）王阿增：我经营某商行，有个陌生男子到店里给我看了一批烟的样品，问我试试能不能卖出去。我说不好卖。他说质量绝对没问题，烟卖出去再给他钱。我跟他说，如果卖不出去，就退还给他，然后这个人就走了。是他自己把烟搬进来的，我未留意他是否有开送货车。我可以辨认出他来，我没有他的联系方式。在辨认笔录中，辨认出林和东就是给其送假烟的人。（3）詹某：2019年7月，我在工地上看到一个“烟草专卖”的广告，由于我想开一个店，就打电话过去问是不是真烟，对方说是，之后又电话确认了几次。最近我找到了开店的地方，就打电话让对方配一些烟过来。当晚对方就送了五箱到我家里，我还没给他钱，行业规矩一般都是卖完给钱。执法人员从我店里总共收缴了369条假烟。我是用198××××****的手机号码跟对方联系的，现在没有在用该号码了。我没有对方微信，没有跟对方通过微信联系。我不清楚对方是怎么把假烟运过来的。在辨认笔录中辨认出被告人林和东。4.被告人的供述与辩解：（1）郭广：2019年9月3日一男子打电话给我，让我拉26箱货来深圳，拉过来之后，我给了客户林和东。我车上有两套假车牌，我当时来深圳的时候，用的是粤Ｓ×××**，这也是假牌。（2）林和东：在我居住的钟屋新区的，不知道他叫什么名字，只是接到电话说有一批货要放我这里。这名男子也被带回派出所了。2019年8月我接的货，我卖给过西乡固戍的一家批发部，也卖给一个拉三轮车的人，剩下的都在我货车上。辨认笔录中辨认出郭广；5.鉴定意见：卷烟鉴别检验报告、烟草专卖品价格证明明细表。6.勘验、检查笔录。以上证据来源合法，内容真实，且能相互印证，足以认定。对于本案事实认定，本院评议如下：（1）根据公诉机关指控事实，被告人郭广将26箱香烟交付给被告人林和东。根据林和东的供述，其将该26箱香烟放在其居住的钟屋新区南二区三巷5号102房；在车牌号为粤Ｂ×××**的车辆上查获的香烟为其之前接收，经销售后剩下的。故本院认定被告人郭广涉案的香烟为1350条。（2）对于在证人官某处查获的假烟，被告人林和东否认曾卖给过官某香烟。官某称，2019年7月初，林和东来其店里推销香烟，最初称自己是通过尾号为1481的工作手机与林和东联系购买香烟的，后又称系通过尾号为4369的手机号码与林和东联系的；但从侦查机关调取的被告人林和东尾号为6876手机号码的通话记录来看，该手机号码无论是与官某供述的尾号为1481的工作手机号码，还是与官某尾号为4369的手机号码均无联系记录。故在案证据无法形成完整的证据链证实从官某处查获的假烟为被告人林和东所销售，本院不予认定。（3）对于在证人詹某处查获的假烟，被告人林和东否认其曾卖过香烟给詹某；在案证据仅有詹某的证言与辨认笔录予以证明，无法形成完整的证据链证实该部分香烟系被告人林和东所销售。故对该部分指控，本院不予认定。（4）关于本案涉案金额，被告人郭广犯罪所涉金额为在被告人林和东住处缴获的1350条香烟的价格，即138,250元；被告人林和东犯罪所涉金额为在其住处和车辆上缴获的2805条香烟与在王阿增处缴获的77条香烟的总价格，即352,275元。本院认为，被告人郭广未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节严重，其行为构成非法经营罪；被告人林和东未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪；公诉机关指控罪名不当，本院予以更正。在本案非法经营香烟买卖中，被告人郭广受他人指使运输香烟，在共同犯罪中起次要作用，属从犯，本院对其从轻处罚；被告人林和东接收郭广或其他人运来的香烟后，负责存放并将其销售，属主犯，其辩护人关于其属于从犯的辩护意见，本院不予采纳。在本案中，被告人郭广运送的香烟尚未销售，其行为构成犯罪未遂，本院依法比照既遂犯对其从轻处罚；被告人林和东涉案的香烟中的绝大多数均未销售出去，属犯罪未遂，本院依法比照既遂犯对其减轻处罚。被告人郭广、林和东销售的香烟为假冒注册商标且伪劣的卷烟，该情节在量刑中将酌情予以考虑。被告人林和东有少部分香烟已销售给他人，该情节在量刑中将酌情予以考虑。二被告人归案后能如实供述自己主要犯罪事实，当庭认罪态度较好，可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人郭广犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2020年10月3日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。二、被告人林和东犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年9月4日起至2022年3月3日止；罚金限于判决生效后一个月内向本院一次性缴纳）。三、本案扣押的全部香烟及假车牌，由公安机关依法予以没收；扣押在案的车辆，依法予以发还。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 宋  巧  仙人民陪审员 罗  若  霞人民陪审员 曾  海  燕二〇二〇年九月十五日书 记 员 黄诗婷（兼）书记 员代 盼    盼附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。