贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3086号上诉人（一审被告）:贵州正顺源建筑劳务有限公司，统一社会信用代码91520000065769152B，所在地：贵州省贵阳市南明区遵义路**万象国际******。法定代表人：蒙朝勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘国友，贵州驰远律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:涂成友，男，1960年2月23日出生，汉族，户籍湖北省鄂州市梁子湖区，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人：周怡名，三穗县八弓镇法律服务所法律工作者。被上诉人（一审被告）：刘天富，男，1973年9月6日出生，汉族，户籍广东省东莞市东城区，现住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州正顺源建筑劳务有限公司（下称正顺源公司）因与被上诉人涂成友、刘天富建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省三穗县人民法院（2020）黔2624民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月18日公开开庭进行了审理，上诉人正顺源公司的委托诉讼代理人刘国友，被上诉人涂成友及其委托诉讼代理人周怡名、被上诉人刘天富到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。正顺源公司上诉请求：1.撤销原判第一项，驳回正顺源公司的诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费用由涂成友、刘天富承担。事实及理由：1.一审法院判决正顺源公司向涂成友支付工程款65996.54元系事实认定错误。首先，一审法院认定涂成友的工程价款为1062689.4元属于认定事实错误。黔东南三穗客运枢纽边坡抗滑桩中工程总方量为3242.25方，其中有219方系地面平行线上立方，并非由涂成友施工，故涂成友的工程量仅有3023.25方，工程价款为967440元。其次，一审法院直接采用刘天富2017年12月30日签署的《黔东南三穗客运枢纽边坡抗滑桩旋转结算清单》（以下简称《结算清单》）作为定案依据属于事实认定错误。2017年12月30日，刘天富与正顺源公司的合作已经终止，也并未委托刘天富签署任何文件资料，故刘天富签署的《结算清单》，正顺源公司不予认可，该证据也不能作为定案的依据。该《结算清单》中的工程方量不正确，且也未根据《旋转机施工合同》第三条，扣除涂成友及施工人的生活费。此外，《结算清单》中增加了二次进场费56000元，不符合双方的约定，明显增加了正顺源公司的义务。再次，一审判决中将全部工程款均判决支付给涂成友属于认定事实错误。根据《旋转机施工合同》第三条的约定，先付80%的工程进度款，余款在竣工验收后支付20%，但该工程至今未竣工验收，一审未扣除20%的质保金属于判决错误。最后，正顺源公司与刘天富系合伙关系，涂成友在诉状中已明确要求正顺源公司与刘天富共同承担付款责任，但一审判决正顺源公司承担支付责任错误。2.一审法院未同意正顺源公司对《旋转机施工合同》第三页第三条手写部分申请鉴定属于程序违法。在一审庭审中，正顺源公司对合同中第三条手写部分提出异议，涂成友也不认可系其手写，正顺源公司遂申请笔迹鉴定，但一审法院不同意，从而导致在判决时未扣除涂成友及工人的生活费和工程竣工验收后才支付的20%工程款，故一审存在程序违法。涂成友二审答辩意见：正顺源公司提出上诉理由没有事实根据，也没有证据予以证实，故一审法院认定事实清楚，符合法律规定，应驳回正顺源公司的上诉请求。刘天富二审答辩意见：请求二审法院维持一审判决。涂成友向一审法院起诉请求：1.判令正顺源公司、刘天富共同支付拖欠涂成友承揽修建三穗汽车站（三穗高铁站旁）抗滑桩旋挖工程款人民币659963.54元，并赔偿涂成友逾期付款的利息损失6万元（酌情要求）；2.本案诉讼费由涂成友承担。一审判决认定事实:刘天富、正顺源公司两者系合作关系。2017年3月27日，刘天富与涂成友签订《旋钻机施工合同》，合同约定由涂成友负责承揽修建三穗县汽车站抗滑桩旋挖工程，并约定了工程量及收方标准、桩径单价和付款方式。合同签订后，涂成友于4月12日进场开工第一期施工建设，于2017年9月18日进场开工第二期施工建设，两期工程均已验收完毕。正顺源公司员工杨胜华于2017年9月28日对第二期工程进行收方结算，二期工程共计553.5立方米，合计工程款177120元；2017年12月30日刘天富与涂成友对全部工程进行收方结算，双方结算的全部工程共计3373.89立方米，合计工程款1062689.04元，第二期工程进场费56000元，刘天富在结算单上签字确认。正顺源公司在2019年2月4日前分五次支付涂成友工程款40万元并抵扣正顺源公司提供的燃油费58725.50元。2020年1月10日，双方因工程其他因素经协商未果，涂成友遂于2020年1月10日起诉。一审法院认为:根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，该案中，涂成友未能出具具备相应施工资质的证据，故该建设工程施工合同属于无效合同，但根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”，故签订合同所产生的民事权利义务仍然对当事人具有法律约束力，合同中的一些解决相应争议的条款仍然可以作为定案依据。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的制定旨在依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑市场健康发展，《解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，涂成友按照相应约定完成一定工程且竣工后已投入使用，故涂成友请求参照合同约定支付工程价款的要求于法有据，予以支持。关于正顺源公司辩称，涂成友的工程结算单是由已解除合作关系的刘天富签字，不予认可。《中华人民共和国民法总则》第一百三十五条规定，民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式。本案中，刘天富（不具有该工程承包资格的自然人）作为正顺源公司（具有该工程承包资格的法人）的代表，与涂成友签订《旋钻机施工合同》，正顺源公司与刘天富虽未提供相关委托代理手续，但二人均对该代理行为实际发生以及对该合同签订的内容均予以认可（有双方提供的证据材料及庭审中陈述作为印证），且因该合同发生地为地方人口基数不大的县城，类似“熟人社会”的日常相处模式，代理行为多以口头形式呈现乃当地风俗习惯，故可以认定该代理行为实际成立。根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”，刘天富在代理权存续期间（签订合同时刘天富与正顺源公司为合作关系）及代理权限内与涂成友签订《旋钻机施工合同》，该合同对正顺源公司具有法律约束力。故涂成友请求正顺源公司支付工程价款的要求符合法律规定，予以支持。已解除合作（代理）关系后签字确认等行为如何认定，可参照《民法总则》无权代理中关于表见代理的相关规定。《民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效”。在本案中，刘天富起始以正顺源公司的名义签订合同，后双方解除合作关系时未告知涂成友，亦未提供相应证据证明其已尽到相应的披露义务，按照当地的“熟人社会”习惯相处模式，未得到相应解除关系讯息的涂成友有理由相信刘天富仍然具有代理权，且正顺源公司、刘天富在合同履行期间解除关系不通知涂成友的行为，不排除二人存在恶意串通损害第三人利益的可能性，涂成友根据合同计算的工程价款的结算单（该结算单实为正顺源公司员工打印），由刘天富进行确认并签字的民事行为，对正顺源公司仍然产生相应法律效力，可以作为本案的定案依据。因此，对于正顺源公司不认可该结算单的辩称意见，不予采纳。关于正顺源公司辩称，根据合同约定，20%的余款在竣工验收后支付，该工程至今未验收，待验收后支付。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条第一款“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。”按照法律规定，正顺源公司应当在涂成友工程竣工后及时验收，验收合格后按照约定支付价款，无理由不及时验收工程将可能损害到涂成友的合法权益，且根据该法条第二款“建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”，经法院查明，该工程已被正顺源公司交付给三穗县汽车站投入使用，应视为工程已验收合格。对正顺源公司的辩称意见，不予采信。关于正顺源公司抗辩，涂成友应该向正顺源公司出具发票，在涂成友开具发票后付余下工程款。针对正顺源公司的抗辩，涂成友提出在《旋钻施工合同》中第三项条款约定涂成友不需要承担开具发票的责任。根据《中华人民共和国发票管理办法》第二十条规定“销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票”，《旋钻施工合同》中关于“不提供发票”的条款违反法律法规强制性规定，且违反《民法总则》的“公序良俗”原则，该条款应为无效条款。该案中涂成友作为收款方，实为纳税义务人，应当为正顺源公司开具发票依法诚信纳税，故该公司要求涂成友开具发票的抗辩，予以支持。关于是先付款还是先开具发票的问题，《中华人民共和国发票管理办法》第十六条规定“依照税收法律、行政法规规定应当缴纳税款的，税务机关应当先征收税款，再开具发票”由税务机关先征收税款，再开具发票。由此可见，一般的交易程序或交易习惯是先收到款项后再开发票，该先后顺序虽无法律上的强制性规定，但发票除了是收款方的纳税依据，也可能是买家的付款凭证，为了避免不必要的争议，先付款后出具付款凭证即开具发票更为符合常理。关于工程价款的计算问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”涂成友实际完成了孔桩工程，且已被正顺源公司验收投入使用，其根据《旋钻施工合同》约定的单价和工程量计算的费用在《结算请单》、《收方单》得以体现，且此二份单据有刘天富、正顺源员工杨胜华签字确认，可以作为定案依据。正顺源公司对涂成友提供的《结算清单》有异议（认为该单据签字确认的是已解除合作关系的刘天富，前文已分析该单据的法律效力，在此不再赘述），但仅提供《三穗综合客运枢纽站边坡抗滑桩施工》的价款计算内容，且该证据仅有正顺源公司自己的签章，未有其他证据进行反驳或证明，此项证据属于孤证，缺乏证明能力，不足以认定。同时，根据《最高人民法院最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条“当事人无正当理由拒不到场、拒不签署或宣读保证书或者拒不接受询问的，人民法院应当综合案件情况，判断待证事实的真伪。待证事实无其他证据证明的，人民法院应当作出不利于该当事人的认定”，该案中，正顺源公司法定代表人在本案的民事纠纷中存在利害关系，争议问题有待查证，但法定代表人经合法传唤无正当理由拒不到庭，将承担相应的不利后果。本案中，涂成友提供的《结算清单》总价1062689.04元中含有《收方单》177120元，故收方单价款不再计算。按照结算单上的费用：第一期、第二期工程共计1062689.04元加上二次进场费用56000元，工程价款合计1118689.04元，扣除已由正顺源公司承担的柴油费58725.5元以及已支付涂成友的40万元工程款，最终所欠款工程价款为659963.54元，予以认定。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十五、第一百六十二条、第一百七十二条规定，《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第六十条、第二百六十九条、第二百七十条、第二百七十九条第一款、第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条、《最高人民法院最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《中华人民共和国发票管理办法》第二十条之规定，判决：一、正顺源公司在本判决生效后三十日内向涂成友支付剩余工程款659963.54元；二、涂成友应当在正顺源公司支付完工程款后十日内开具发票给正顺源公司；三、驳回涂成友其余诉讼请求。案件受理费12770元，减半收取6385元，由正顺源公司负担5000元，涂成友负担1385元。二审中，正顺源公司向本院提交了以下证据：贵州桥梁建设集团有限责任公司出具的劳务分包工程（中期）结算清单，拟证实：涉案工程总方量为3242.25立方米。经本院组织质证，涂成友的质证意见，对该组证据的三性均不予以认可，认为该证据系正顺源公司单方面提供的方量，与实际测量的方量不符，且该结算清单系正顺源公司与贵州桥梁建设集团有限责任公司之间的事情，没有涂成友、刘天富的签字，与本案没有关联性，不予认可。刘天富对正顺源公司提供的结算清单无异议，予以认可。本院对正顺源公司提供的证据认为，该证据系正顺源公司与发包方单方结算的工程量，涂成友对该工程量不予认可，也没有其他证据印证，本院对该证据不予采信。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。另补充查明，涂成友自2017年4月12日进场施工，施工至5月10日，涉案工程的场地因涉及拆迁问题，导致工程无法继续施工，涂成友便停工退出，至9月16日再次进场开始第二次施工。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合正顺源公司的上诉请求和理由，本案二审争议焦点为：1.涂成友的施工总工程量为多少；2.二次进场费56000元是否应计入涂成友的总工程款；3.刘天富是否应承担本案的支付责任；4.本案是否达到支付全部工程款的条件。关于焦点一，涉案工程系正顺源公司与刘天富合伙承接，且双方对合伙的事实均予认可，本院对二人之间为合伙关系的事实予以确认。正顺源公司与刘天富承接工程后，又将涉案工程违法分包给涂成友，并由刘天富作为合伙的代表人与涂成友签订了《旋钻机施工合同》，该合同虽然因涂成友没有施工资质而无效，但涂成友已经施工完毕，且工程已结算，并投入使用，故涂成友有权要求参照合同约定支付其工程款。虽然正顺源公司与刘天富均认可刘天富于2017年7月份已退出双方的合伙关系，但并未将刘天富的退伙事实告知涂成友，而刘天富又是签订涉案施工合同的代表，平时也负责协调涂成友与正顺源公司的关系，故涂成友在2017年12月30日仍找到刘天富对涉案工程进行结算，刘天富与涂成友签订了《结算清单》，双方确定了涉案工程总量为3373.89立方米，工程总价款为1062689.04元，以及二次进出场费56000元。涂成友有理由相信刘天富在签订《结算清单》时仍代表二人之间的合伙关系，故该《结算清单》对正顺源公司仍具有法律效力。现正顺源公司不认可刘天富签订的《结算清单》，主张涉案工程的工程量为3242.25立方米，并提交了贵州桥梁建设集团有限责任公司出具的劳务分包工程（中期）结算清单，但该结算清单系作为业主方的贵州桥梁建设集团有限责任公司与总承包方正顺源公司单方结算，涂成友对此不予认可，该结算清单不能对抗刘天富与涂成友签订的《结算清单》，正顺源公司对该项问题提出的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点二，正顺源公司辩解不应将二次进出场费用56000元计入工程总价款。因涉案工程涉及拆迁的问题导致涂成友二次进出场的事实，正顺源公司及刘天富对该事实均认可，且二次进出场费用已在刘天富签订的《结算清单》中确认为56000元，正顺源公司上诉认为对二次进出场费用56000元，不应承担，其辩解的事实理由不充分，本院不予采纳。一审法院根据刘天富签订的《结算清单》，加上二次进出场费56000元，扣除正顺源公司提供的柴油费58725.5元和已付的40万元工程款，认定正顺源公司应支付涂成友659963.54元，并无不当，正顺源公司的该项上诉请求理由不充分，本院不予采纳。关于焦点三，刘天富中途退伙后，其与正顺源公司并未进行结算，虽然一审法院仅判决正顺源公司承担本案支付工程款的责任，但这并不影响正顺顺源公司与刘天富在合伙结算时对涉案工程款再进行处理，且权利人涂成友对此并无异议，也未提出上诉，故本院对正顺源公司要求刘天富承担支付工程款责任的上诉理由不成立，本院不予采纳。关于焦点四，正顺源公司辩解应根据双方签订的《旋钻机施工合同》第三条的约定，余款在竣工验收后支付20%，涉案工程尚未竣工验收，本案未达到全部支付工程款的条件。经查，涉案合同中第三条中约定了“……孔桩完工后，甲方在十个工作日内支付总价80%工程进度款，余款在竣工验收后支付20%……”结合条文前后表述以及涂成友承包的工程范围，“竣工验收”应仅指涂成友的抗滑桩工程竣工验收，而非指正顺源公司承包的整个工程竣工验收。涂成友的抗滑桩工程已完工，且双方已经结算，并已交付给三穗县汽车站投入使用，根据双方的合同约定，正顺源公司应向涂成友支付全部工程款，正顺源公司上诉认为本案尚未达到支付全部工程款的理由不成立，本院不予支持。综上所述，正顺源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10400元，由上诉人贵州正顺源建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙步昌审判员  刘志红审判员  陆小平二〇二〇年九月二十五日法官助理马浩菱书记员龙欢