贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)黔02民终1202号上诉人（原审被告）：贵州典宗云建设工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路**富中国际广场****（市府社区），统一社会信用代码：915201020964505230。法定代表人：尤贵君，系该公司总经理。特别授权委托诉讼代理人：胡星，贵州匠和律师事务所律师。特别授权委托诉讼代理人：胡晓，贵州匠和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘德远，男，1972年3月13日生，汉族，住贵州省习水县。特别授权委托诉讼代理人：吴永安，贵州新黔景律师事务所律师。一般授权委托诉讼代理人：熊海东，贵州新黔景律师事务所律师。原审被告：阎文谦，男，1973年2月7日生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。原审被告：许旭松，男，1986年12月18日生，汉族，住贵州省贵阳市。原审被告：韦勇，男，1990年6月23日生，汉族，住贵州省贵阳市乌当区。上诉人贵州典宗云建设工程有限公司（以下简称“典宗云公司”）因与被上诉人刘德远、原审被告阎文谦、许旭松、韦勇建设工程分包合同纠纷一案，不服贵州省水城县人民法院（2019）黔0221民初3235号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人贵州典宗云建设工程有限公司的委托诉讼代理人胡星、胡晓，被上诉人刘德远的委托诉讼代理人熊海东，原审被告阎文谦到庭参加诉讼，原审被告许旭松、韦勇经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。典宗云公司上诉请求：一、请求撤销一审判决,依法驳回被上诉人的一审诉讼请求或将本案发回重审;二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由:被上诉人刘德远作为涉案项目工程的劳务承包人,其在合同履行过程中以包工包料形式完成箱涵部分工程。因此,双方签订的合同名为劳务合同,实为建设工程施工合同。由于本案被上诉人刘德远系自然人，不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件,故双方签订的合同应被认定为无效。现包含涉案项目工程在内的整个双水城区应急防汛工程全部竣工验收合格,并已正式投入使用。本案应根据《合同法》第九十八条以及《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条等规定,在确认合同无效的同时,参照涉案劳务合同中约定的结算费用单价表及结算方式进行结算,并以此作为上诉人的付款依据。被上诉人刘德远在一审中提交的劳务结算清单,其结算方式与结算主体都不符合合同约定,上诉人不应据此履行付款义务。双方应按照合同第一条第五款劳务费用单价表的结算方式，及第二条第二款经甲方工地代表审批后作为拨款依据的方式作为结算依据。被上诉人韦勇不具备合同结算资格,其单方在结算单中签字的效力不能及于上诉人。涉案工程项目在办理结算过程中,应当严格依照双方合同约定的结算方式以及合同法相关规定,在合同当事人之间进行结算,即由当事人双方共同签字确认的对账单或结算协议作为本案定案依据。一审法院错误以被上诉人韦勇曾经向被上诉人支付劳务费的行为认定上诉人认可其与被上诉人签订结算清单的行为,明显不符合本案实际。上诉人从未授权韦勇对外签订任何协议及结算单,被上诉人也未提供证据证明韦勇取得上诉人的授权与其签订结算协议。上诉人与项目工程业主方于2015年5月18日签订的《水城县双水城区应急防汛工程建设施工合同协议书》第二部分专用条款第二条已明确项目经理及其主要管理人员,其中并未包含韦勇，据此证明韦勇既未得到公司授权,也不具有项目主管人员身份,其不具有对外签订协议或结算的权利。韦勇向被上诉人支付款项的时间是在2015年12月,而韦勇向被上诉人出具结算清单的时间在2016年12月14日,显然,韦勇的支付行为并非是依据其与被上诉人之间签订的结算清单。上诉人仅依据一份无效的结算清单主张上诉人向其支付劳务费,依法不应得到支持。一审法院在双方对结算方式未达成一致意见的情况下,未按法律规定要求异议方申请工程鉴定,不符合法律规定。一审法院依据原审被告韦勇曾经履行付款义务的行为认定其与被上诉人结算的行为有效。韦勇并非合同当事人,上诉人委托其代为履行付款义务的行为并不代表上诉人对其结算行为认可,二者之间没有必然联系,也无任何关联。根据我国《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第十四条规定,发包人支付工程款项的依据可遵照合同约定,若合同约定不明或没有约定的情况下,应对工程造价进行鉴定。本案双方当事人对结算方式未达成一致意见的情况下，一审法院应向负有举证责任的一方释明对本案工程造价申请鉴定，并将鉴定结果作为本案定案依据。一审法院明知被上诉人提供的结算清单存在瑕疵，仍然无视法律规定，枉顾案件事实，在未告知当事人需要申请鉴定请求下直接作出判决。最后，一审法院已查明原审被告闫文谦于2015年9月29日向被上诉人支付劳务费500000元，但被上诉只认可其中400000元系其应收的劳务费，另外100000元系代上诉人转给其他施工班主的劳务费，不应计算在本案劳务费中，但被上诉人未提供证据证实该主张，故该笔100000元应当在本案中依法进行扣减。刘德远辩称，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，应当予以驳回。从上诉人的上诉请求来看，该请求并不明确，其上诉行为明显是利用诉讼程序拖延时间。被上诉人与韦勇的结账清单是根据上诉人与被上诉人之间签订的劳务合同中约定的计算标准进行的结算，因结算清单中对工作内容进行了概括性的统计，如一型箱涵工作工序就包括了劳务合同中所约定的扎钢筋、支模、混泥土浇筑其他以及内外架，所以被上诉人提交的与韦勇结算的结算清单是按照劳务合同中所约定的单价进行的结算，并由上诉人根据被上诉人提交的核算工程量及价款进行了确认。上诉人认可原审被告韦勇向被上诉人支付工程款的行为，但一审中对韦勇的身份却没有给予任何说明，明显不符合常理。根据一审中上诉人的陈述及原审被告阎文谦的陈述，足以证明本案工程项目实际由原审被告许旭松、阎文谦、韦勇进行挂靠施工，故上诉人在该项目中实际并未派驻本公司工作人员参与施工及管理。上诉人主张一审法院应当向其释明进行造价鉴定的理由不能成立。根据法律规定，如上诉人对被上诉人所提交的结算清单不予认可，申请造价鉴定应当在一审举证期限内提交申请，而本案上诉人在一审举证期及开庭之前均未提出，视为对该权利放弃。一审法院没有义务主动要求上诉人申请造价鉴定。对于上诉人所称应当扣减100000元的请求，不能成立。一审中被上诉人对上诉人已经支付的工程价款给予了明确，且上诉人对被上诉人自认已经收到的工程款无异议，无论被上诉人收到原审被告阎文谦支付的500000元是否代为向案外人陆远贵（音）支付了100000元，因上诉人对已经支付给被上诉人的总款项无异议，故现要求对该100000元扣减，无法律依据。阎文谦辩称，阎文谦支付给被上诉人的500000元应该有相关证据，但是否有100000元是被上诉人代为支付记不清了，当时应该有依据。在2015年6月17日之后阎文谦就没有参加这个项目了，其他事情不清楚。许旭松、韦勇未到庭答辩亦未提交书面答辩意见。刘德远向一审法院起诉请求：一、依法判令四被告连带支付原告工程劳务费679140元及材料款、电费20000元，合计699140元；二、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2015年5月，水城县水务投资有限责任公司（发包人）与被告典宗云公司（承包人）签订《水城县双水城区应急防汛工程建设施工合同协议书》，约定工程名称：水城县双水城区应急防汛工程，计划开工日期：2015年4月6日，计划竣工日期：2015年10月6日，工期总日历天数180天，签约合同价约75000000元。被告典宗云承包了上述工程后，于2015年6月26日与原告刘德远签订《水城县双水城区应急防汛工程劳务合同》，约定典宗云公司将双水城区应急防汛工程箱涵段劳务发包给刘德远施工，实行固定劳务费用单价合同，合同还对计量和支付、双方的权利和义务、质量要求、违约与赔偿等事项进行了约定。被告许旭松、阎文谦在甲方处签字并加盖了典宗云公司水城县双水城区应急防汛工程项目经理部印章。2016年元月初，原告施工的工程完工。2016年12月14日，被告韦勇向原告出具了《水城县防汛工程K00-K493劳务结算清单》，确认工程结算总金额为2266790元，并注明结算的各项内容系根据现场收方及施工人员签单汇总而成，双方协商同意按此结算。现案涉工程已投入使用。庭审中，原告自认收到被告支付的工程款共计1587650元，被告典宗云公司予以认可。一审审理过程中，原告刘德远向本院申请财产保全，本院于2019年11月25日作出（2019）黔0221民初3235号民事裁定书，裁定冻结被告典宗云公司在水城县城市投资开发有限责任公司的工程款699140元。一审法院认为，虽然原告与被告典宗云公司签订的合同中均称原告系对双水城区应急防汛工程箱涵段施工提供劳务，但根据原告所承包段项目的具体内容，原告并非单纯的提供劳务，其系对案涉项目部分工程的承包方，因原告系自然人，不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，故其与被告典宗云公司签订的《水城县双水城区应急防汛工程劳务合同》应属无效。合同虽然无效，但案涉工程已投入使用，被告典宗云公司应向原告支付工程款。对于被告典宗云公司应付工程款数额的问题，由于原告主张被告韦勇系受典宗云公司委托与其进行结算并支付部分工程款，加之被告典宗云公司认可已支付原告工程款1587650元，其中就包含被告韦勇向原告支付的部分款项，因此，被告典宗云公司在无证据证实韦勇向原告支付工程款不是代表其公司支付的情况下，足以认定被告韦勇系代表被告典宗云公司与原告就该工程进行结算，被告典宗云公司应当按照结算清单上的约定，向原告履行支付尚欠工程款679140元的义务，故对于原告要求被告典宗云公司支付工程款679140元的诉请，予以支持。对于原告主张的材料款、电费20000元，因该费用产生于原告与被告典宗云公司结算之前，原告亦无证据证实该费用没有包含在结算费用中，故对原告该项诉请不予支持。根据合同相对性原理，被告阎文谦、韦勇、许旭松不是合同相对方，故不应承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告贵州典宗云建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向原告刘德远支付工程款679140元；二、驳回原告刘德远的其他诉讼请求。案件受理费10792元，保全费4016元，合计14808元，由原告刘德远负担424元，被告贵州典宗云建设工程有限公司负担14384元（原告已预交，被告于判决生效之日起十日内返还原告）。二审中，被上诉人刘德远向本院提交工程签证单12份、钢筋笼制作结算单及图纸7张，拟证明被上诉人与原审被告韦勇于2016年12月14日作出的结算清单均是根据签证资料，结合上诉人与被上诉人签订的劳务合同中所约定的单价进行结算，故对上诉人称结算未按劳务合同中的约定进行的理由不能成立。上诉人典宗云公司质证认为，该组证据不是上诉人指定人员作出，故对真实性不认可，且与上诉人无直接关联。原审被告阎文谦质证认为，该组证据中由阎文谦签字的部分情况属实，但是最后要根据政府结算审计结果进行计算，对没有阎文谦签字的部分不清楚。因被上诉人刘德远提交的该组证据仅能反映其施工过程中阶段性的施工情况，且真实性不能认定，故本院不予采信。上诉人典宗云公司、原审被告阎文谦、许旭松、韦勇均未向本院提交新证据。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点主要是：一、原审被告韦勇签字确认的案涉劳务结算清单是否应当作为本案的定案依据；二、被上诉人收到的由原审被告阎文谦支付的500000元中的100000元是否应当予以扣除。关于第一个争议焦点。涉案《水城县双水城区应急防汛工程劳务合同》签订双方虽为典宗云公司与刘德远，但甲方签字处许旭松与阎文谦进行了签字。阎文谦在本案中陈述“案涉工程是我挂靠贵州典宗云建设工程有限公司，把箱涵部分分包给原告施工……2015年8月17日后就由许旭松接管后面的工程，我就退出了……”，典宗云公司陈述“这个项目的实际承包人是阎文谦，阎文谦之后是许旭松、韦勇来管理，但是我公司并不认可这两个人，因为没有签订书面的协议，至于韦勇我们了解的情况，他是许旭松请来的资料管理员，我方也未出具任何书面形式授权韦勇签字捺印”，故结合上述陈述，上诉人在本案中仅是涉案工程的被挂靠方。对在涉案《水城县防汛工程K00-K493劳务结算清单》中签字确认的人员韦勇身份的陈述，刘德远陈述“韦勇是许旭松请来的现场管理总工，工地上的是都是他负责在管”，阎文谦陈述“韦勇是给许旭松做现场管理的人员”，故结合典宗云公司、刘德远及阎文谦的陈述，韦勇是基于为许旭松管理涉案工程的身份，对刘德远施工工程量进行的确认。虽典宗云公司主张刘德远施工的工程量应由典宗云公司的法定代表人尤贵军进行确认，但因典宗云公司在本案中仅是涉案工程的被挂靠方，其不能提供证据证实参与了涉案工程的施工管理，也不能提供证据证实韦勇对刘德远的工程量进行的确认存在不实之处。现案涉工程已竣工验收，典宗云公司也因包含涉案工程在内的与水城县水务投资有限公司签订的《水城县双水城区应急防汛工程建设施工合同协议书》施工产生的工程价款提起诉讼，其在该案中主张“2018年2月8日，经水城县审计局委托重庆致建设工程造价咨询有限公司通过对该项目进行审计，双方确认最终工程结算借款为55077315.7元”，但至本案审理过程中，典宗云公司在不认可韦勇确认的刘德远施工工程量及工程价款的情况下，无正当理由未与刘德远进行结算，在已对包含刘德远在内的全部工程已有审计结论的情况下，亦不对刘德远的工程量及价款进行区分，典宗云公司的行为意在拖延诉讼，不向刘德远支付欠付工程款，一审采信韦勇签字确认的案涉劳务结算清单作为本案的定案依据并无不当。关于第二个争议焦点。典宗云公司上诉认为一审已查明阎文谦于2015年9月29日向刘德远支付劳务费500000元，但被上诉人只认可其中400000元系其收取的劳务费，另100000元系代典宗云公司转给其他施工班组的劳务费，因刘德远未提供证据对其提出的主张进行证明，故该100000元应在本案中扣减。刘德远自认已收到的本案工程款金额为1587650元，一审庭审时贵州典宗云建设工程有限公司也认可“我方支付了1587650元，庭后核实在3天内向法庭提交支付明细”，虽典宗云公司后未提交支付明细，双方也并未对已支付的1587650元工程款进行举证，但双方认可的已支付工程款数额是一致的，即使典宗云公司对其中一笔支付金额提出异议，也不影响典宗云公司已支付工程款总金额的认定，故对典宗云公司认为应在本案中扣减100000元的主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10792元，由上诉人贵州典宗云建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龙 婷审判员 高良萍审判员 张德权二〇二〇年九月二十一日法官助理张冰书记员杨梦虹