广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤02民终925号上诉人（原审被告）：广东森泰房地产开发有限公司，住所地：广东省新丰县**********。法定代表人：欧阳杉，该公司执行董事。委托诉讼代理人：林锡群，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴伟华，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东雍沛文化发展有限公司，住所地：广东省广州市天河区**********。法定代表人：陈智龙，该公司经理。委托诉讼代理人：郑淑娥，广东秦唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈侦鑫，广东秦唐律师事务所律师。上诉人广东森泰房地产开发有限公司（以下简称森泰公司）因与被上诉人广东雍沛文化发展有限公司（以下简称雍沛公司）承揽合同纠纷一案，不服新丰县人民法院（2019）粤0233民初441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。森泰公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费由雍沛公司负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。雍沛公司在施工过程中偷工减料。交付的工作成果的用料、规格、数量与合同约定不符，且存在明显质量缺陷，已构成违约。雍沛公司完成第一批物料制作及安装成果要求森泰公司付款时，森泰公司现场核对后发现雍沛公司完成的第一批工作成果质量不达标，遂于2018年12月19日通过“包装设计”微信群告知雍沛公司具体质量问题，并提出了明确的整改要求。雍沛公司确认收到整改要求并答复称会进行微调。2018年12月20日、21日森泰公司再次提醒雍沛公司需对相关物料进行整改，并支付了第一阶段进度款。在第二阶段物料制作与安装过程中，仍出现了质量不达标及用料、规格与合同约定不符的问题。森泰公司于2018年12月25日通过“包装设计”微信群向雍沛公司提出整改要求，雍沛公司称会于2018年12月29日整改完毕。2019年1月2日，森泰公司再次核查发现仍未达到验收标准。2019年1月5日森泰公司与雍沛公司在微信群聊中沟通整改进度，雍沛公司承认现场施工人员整改不力并称会进行再次整改，但直至雍沛公司向一审法院起诉时，相关工作成果仍未达到验收标准，且其施工人员早已提前退出场地。为此，雍沛公司应当承担相应的违约责任。二、一审时，森泰公司已对雍沛公司所交付工作成果的数量、质量均提出了异议。关于工程量及工程质量的举证责任分配问题，一审法院一直未向双方当事人释明。森泰公司、雍沛公司并非不愿意申请鉴定，而是对由哪一方缴纳鉴定费有争议，一审法院对此不进行释明，而直接认定“双方均不愿意申请司法鉴定”是认定事实错误。森泰公司认为，雍沛公司对工程质量及数量负有举证责任，其无正当理由不提出鉴定申请或不预交诉讼费致使争议事实无法认定，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，雍沛公司应承担举证不能的不利后果。雍沛公司辩称，一、雍沛公司已依照合同约定及森泰公司的要求完成涉案项目并通知森泰公司进行验收。在涉案工程竣工后（质保期内），雍沛公司针对森泰公司提出的需要整改的问题，除了极少部分因存在墙面不平的原因无法整改外，均已按森泰公司的要求整改完毕并通知森泰公司验收。森泰公司对此未作出答复亦未再提出其他需要整改的问题。涉案项目自2018年12月26日起交付雍沛公司管理、使用，至今已一年多。而且，在保修期内，雍沛公司已按照合同约定对森泰公司提出的全部问题进行了维护和保修，雍沛公司不存在违约行为。涉案项目完成后，双方也就新项目进行了洽谈，期间森泰公司未提出涉案项目存在质量问题。二、双方当事人签订的《2018年韶关市新丰县********项目看楼通道物料制作与安装合同》属装饰装修合同，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，森泰公司未经验收擅自使用涉案工程，再以质量不符合约定主张权利，不应支持。三、涉案项目的工程量及单价是可确定的，无需启动鉴定程序。一审法院根据涉案合同附件《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》、雍沛公司发出的《森泰·奥林匹克花园包装尺寸复核工作汇报及付款申请》以及森泰公司出具的《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装尺寸及价格复核意见》综合认定涉案工程的工程量及总价款，并无不当。雍沛公司向一审法院起诉请求：1.判令森泰公司向雍沛公司支付工程款项180315.55元及违约金（违约金按年利率6%，从2019年1月25日起计至款项付清之日止）；2.本案诉讼费由森泰公司负担。一审法院认定事实：2018年11月16日，森泰公司（甲方）与雍沛公司（乙方）签订一份《设计服务合同》，约定：乙方在合同期限内为甲方提供看楼通道等销售氛围环境相应包装画面的设计工作；乙方收到甲方的设计下单，甲方收到乙方的设计正稿后3天内，甲方支付乙方N×350元/张=M元（N为当期实际设计稿张数，M为当期税价总费用）。合同还约定，若甲方最终将制作和安装等后续服务合作继续选择乙方，乙方即将本合同作为子文件并入最终制作安装的整体合同和费用中，将不重复收费。2018年12月4日，森泰公司（甲方）与雍沛公司（乙方）签订《2018年韶关市新丰县********项目看楼通道物料制作与安装合同》，合同载明：一、服务内容：经甲乙双方沟通，按照甲方要求安装韶关市新丰县********项目看楼通道物料制作与安装，乙方提供推广物料的设计、制作、安装服务；甲方根据本协议附件所约定之单价支付乙方费用。甲方有权对各项工程量有增减的权利，乙方不得有异议。在乙方物料制作采购前需甲方确认同意才能采购。二、服务对象：适用于广东森泰房地产有限公司管理下的韶关市新丰县********项目。三、服务时间：看楼通道物料制作与安装工期，合同签订之日即2018年12月5日至2018年12月31日，25个自然日当天完工验收。四、物料单价：具体单价见本协议附件，附件与本协议具有同等效力。本协议附件所载明的单价，未经双方书面同意，不得变更，工程量按实际完成量计算。五、保修义务：保修期从物料完成安装当日的6个月，在保修期内，本协议工作范围内发生的质量问题（人为损坏的除外）均由乙方承担，乙方负责对所有物料进行免费维护与保修。保修期过后，如物料出现损坏，相关费用由甲方承担。六、付款方式：1.合同总价为约278851.05元。附件报价单中的单价为综合固定包干单价，含材料费、制作费、运输费、搬运费、安装费、安全文明措施费、维护费、利润、税金等甲方为实现合同目的所需的全部费用，不因材料、型号及甲方采购数量、汇率、税费、政府政策等任何因素而调整。2.本协议签订后乙方开始物料制作，经甲乙双方协定，物料制作完成并进场安装，并以以下进度付款：第一批的物料（详看附件2物料分批清单）安装好7天内，甲方以转账的方式向乙方支付本批次实际完成工程量套合同单价的50%，作为第一批进度款。工程完工结算后一个月内，甲方支付占总金额90%的第二批进度款。质保期结束款为总合同价款的10%，质保期结束7日内，甲方向乙方支付本价款，乙方即将税价总和数的广东增值税专用发票递交甲方。七、违约责任：1.双方不得单方面无故终止协议。2.如乙方制作的物料未经校色而又出现偏色问题，乙方应免费为甲方重新喷绘和安装，由此发生的费用由乙方承担。3.在乙方全面履行协议的前提下，甲方不按照协议支付款项，乙方可按应付而未付总金额的0.003%，按日计收违约金。4.对于本协议项下的一方（以下简称违约方）违反本协议的任何条款而致使本协议另一方（以下简称非违约方）产生或遭受的任何损失及所有权利请求、诉讼、损害、损失和费用（包括但不限于法律费用和支出，以及任何权利请求进行调查的费用），违约方同意对非违约方进行充分补偿。……。八、适用法律及争议解决：……。九、一般性条款：1.本协议附件：《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》《物料分批清单》。2.本协议于双方法定代表人或授权代表签字并加盖公章或合同专用章之日起生效。《2018年韶关市新丰县********项目看楼通道物料制作与安装合同》的附件《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》中记载：项目、工艺、材料、单价、图例等，总价款为278851.045元。《物料分批清单》中记载有第一批进场安装物料清单及第二批进场安装物料清单。合同签订后，雍沛公司为森泰公司的韶关市新丰县********看楼通道进行了设计、制作及安装。在施工过程中，双方对部分项目进行了修改，但对变更后的价款并未约定。2018年12月21日，森泰公司向雍沛公司支付68535.5元。奥林匹克花园项目看楼通道包装项目完工后，雍沛公司向森泰公司发出《森泰·奥林匹克花园第二批包装工作汇报及付款申请》，申请中载明：2018年12月25日前，雍沛公司按照合同约定为森泰公司楼盘做的第二批艺术包装项目已完成，第一批完成的总金额是137071.16元，已收50%即68535.5元；第二批完成总金额是103984.82元，森泰公司应付总金额为241055.98元，按合同预留10%即24105.6元作为质保金于6个月后才支付，森泰公司应付241055.98元－68535.5－24105.6元=148414.88元。由于森泰公司认为雍沛公司交付的工作成果的用料、规格与合同约定不符，且质量存在明显缺陷，未支付第二期款项。雍沛公司再次向森泰公司发出《森泰·奥林匹克花园包装尺寸复核工作汇报及付款申请》，申请中载明：1.乐园充气城堡25500元；2.绿植拱门4个，单价2250元，计9000元；3.人物剪影小品2组，单价15654元，计31308元；4.艺术凳2套，单价860元，计1720元；5.十大价值展板，计4155.52元（由于仓库疏忽提供的不是全新桁架，虽不影响正面画面正常使用，乙方作出价格让步，按约定的10388.8元打4折计价）；6.扣板吊顶，总方数61.0632平方米，单价380元，计23204.016元；7.B1/B2KT板画面135.7672平方米，单价80元，计10861.376元；8.A1/A2KT板画面84.29964平方米，单价80元，计6743.9712元；C1/C2/C4KT板画面289.0812平方米，单价80元，计23126.496元；B1/B2楼梯通道雕刻26.352平方米，单价105元，计2766.96元；A1/A2楼梯通道雕刻20.496平方米，单价105元，计2152.08元；C1/C2/C4楼梯通道雕刻52.704平方米，单价105元，计5533.92元；地毯175.4837平方米，单价60元，计10529.022元；油画21幅，单价425元，计8925元；户型牌2.254平方米，单价175元，计394.45元；因甲方施工工人拆卸损坏，乙方补做物料补上566.4元；合计166487.2112元，税费16648.72元，总计183135.93元。该申请中还注明：以上是2019年3月1日复核的尺寸数据，我司按合同约定为贵楼盘做的艺术包装项目，上述皆已完成，请贵司拨冗付款（已于2018年12月21日收进度款68535.5元）。贵司应付总金额为183135.93元，按合同预留10%即18313.6元作为质保金（完工交付当日起记6个月的质保期即2019年7月6日前），请贵司近期安排支付183135.93元－68535.5元-18313.6元=96286.83元。森泰公司出具《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装尺寸及价格复核意见》，对雍沛公司的申请提出复核意见：1.乐园充气城堡，现场产品（攀岩）与报价（充气城堡）不同，价格待定，请提供厂家供货证明、产品规格、合格证、保修书等有关资料，厂家询价包含税包运费9800元；2.绿植拱门，现场实际尺寸不详，询价每个700元，计2800元；3.人物剪影小品，现场只有一组（6个人物）跟同产品厂家询价每个人物只需1150元加运费200元计7100元；4.艺术凳，现场实物规格只有1800×240㎜，价格待定，询价共620元；5.十大价值展板，现场桁架为生锈的旧货，整体价格与市场不符，跟当地询价2000元（全新）相差太远，现场尺寸6000×2800㎜，询价2000元；6.扣板吊顶，现场实量面积只有55平方米，现场为镀锌铁皮与铝合金扣板不符，当地镀锌铁皮吊顶为100元/平方米，计5500元；7.B1/B2KT板画面及8.A1/A2KT板画面、C1/C2/C4KT板画面，现场实量为503平方米，因现场质量低劣，达不到质量要求，按60元/平方米，计30180元；B1/B2楼梯通道雕刻、A1/A2楼梯通道雕刻、C1/C2/C4楼梯通道雕刻，现场图案及尺寸与方案不符，按一半计5225元；地毯，与设计相符，计10529.02元；油画，方案20幅，退1幅，现场尺寸340×440㎜，与方案不符，询价150元，计3000元；户型牌，与现场相符，计394.45元；因甲方施工工人拆卸损坏，乙方补做物料补上，与现场相符，计566.4元；合计77714元，税费6994.2元，总计84708.2元。双方对奥林匹克花园项目看楼通道包装项目的价款存在争议，雍沛公司向一审法院提起本案诉讼。在审理过程中，双方各持己见，无法达成一致结算意见，但双方均不愿意申请司法鉴定。一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。森泰公司与雍沛公司于2018年12月4日签订的《2018年韶关市新丰县********项目看楼通道物料制作与安装合同》是双方的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。雍沛公司为森泰公司完成了奥林匹克花园项目看楼通道包装项目物料的设计、制作、安装并交付森泰公司使用，森泰公司应给付相应的报酬。对于雍沛公司实际完成的工程量问题，双方在合同中已约定按实际完成量计算价款，由于在实际施工过程中双方对部分项目进行了调整，雍沛公司实际完成工程量与合同约定的工程量并不一致。奥林匹克花园项目看楼通道包装项目完成后，双方产生争议，导致该项目一直未进行结算，雍沛公司无证据证实其所完成的工程量，而雍沛公司又不申请司法鉴定。故，一审法院采纳森泰公司复核意见中确认的工程量作为雍沛公司实际完成的工程量并作为计算报酬的依据。对于单价问题，双方在合同中明确约定，协议附件所载明的单价未经双方书面同意不得变更，协议附件所载明的单价应作为计算报酬的依据。由于雍沛公司制作、安装的十大价值展板及扣板吊顶所使用的材料与约定不符，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定，一审法院采纳森泰公司复核意见中确认的价款即十大价值展板计价2000元、扣板吊顶计价5500元。对于森泰公司认为雍沛公司制作、安装的其他物件也存在与约定不符的情形，但未提交充足的证据予以证实，一审法院不予采信。为此一审法院认定雍沛公司完成的工程价款为：1.乐园充气城堡25500元；2.绿植拱门9000元；3.人物剪影小品31308元；4.艺术凳1720元；5.十大价值展板2000元；6.扣板吊顶5500元；7.B1/B2KT板画面及8.A1/A2KT板画面、C1/C2/C4KT板画面共503平方米，按80元/平方米计算，共40240元；8.B1/B2楼梯通道雕刻、A1/A2楼梯通道雕刻、C1/C2/C4楼梯通道雕刻，共计10452.96元；9.地毯10529.02元；10.油画20幅，每幅425元，计8500元；11.户型牌394.45元；因森泰公司施工工人拆卸损坏，雍沛公司补做物料，计566.4元；合计145710.83元，税费14571.08元，雍沛公司完成的工程价款总计160281.91元。减除森泰公司已支付的68535.5元，森泰公司仍需支付雍沛公司91746.41元。对于雍沛公司要求支付违约金的诉讼请求，合同约定森泰公司应在结算后一个月付款，双方因雍沛公司交付的工作成果的质量问题产生争议导致未能结算，故一审法院对雍沛公司的该项诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2020年1月14日作出（2019）粤0233民初441号民事判决：一、广东森泰房地产开发有限公司应于判决生效后十日内支付广东雍沛文化发展有限公司91746.41元；二、驳回广东雍沛文化发展有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3906元，由广东雍沛文化发展有限公司负担1953元，广东森泰房地产开发有限公司负担1953元。二审期间当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院查明，雍沛公司在一审阶段提供了其工作人员梁榕根、陈智龙与森泰公司工作人员何永辉的微信聊天记录作为证据，其中群聊名称为“包装设计”的聊天记录显示：2019年1月2日，森泰公司工作人员何永辉提出涉案项目多处需要整改，雍沛公司工作人员陈智龙将实际施工人员拉入群聊，并称“冯工进群来了。何总。上午您提的，冯工都按您的要求和指示，完成啦”“美美丽丽的。希望项目大卖特卖”。其后，何永辉于2019年1月5日提出整改工作未完成，陈智龙承认办事不力，并同意当天派出工作人员梁榕根进行现场整改。2019年1月7日，梁榕根将整改结果以照片形式发在群聊上，备注称：“能够整改的都整改完成”“这些部分因为墙面不平整就实在没办法整改了”，并称：“我们这边就先回去了”但森泰公司对雍沛公司反馈的上述情况及撤场行为一直未予回复。另外，梁榕根与何永辉的微信聊天记录显示：梁榕根于2019年2月25日约请何永辉安排人员到现场复核尺寸，其后的定作报酬结算过程中，双方对雍沛公司工作成果的数量、尺寸、用料等与报酬结算相关的问题意见不一；梁榕根与何永辉2019年2月25日之前的微信聊天记录并未显示双方就雍沛公司工作成果的数量、质量问题进行过沟通。陈智龙与何永辉的微信聊天记录显示：2018年12月26日，陈智龙表示十大价值展板按约定价格的40%计算结算价款，但何永辉未予答复；2019年1月8日，何永辉主动向陈智龙询问雍沛公司有无做过灯光节装饰，为此，陈智龙向何永辉提交了一份设计方案；2019年4月19日，何永辉通知陈智龙称楼梯安迪板雕刻等有掉落，要求其维修；除此以外，陈智龙和何永辉二人的微信聊天记录未显示双方就雍沛公司工作成果的数量、质量问题进行沟通。二审庭询时，针对森泰公司上诉称雍沛公司未依约交付工作成果应承担相应违约责任的意见，本院要求森泰公司作出说明，森泰公司称：因雍沛公司存在未依约交付工作成果的违约行为，故森泰公司有权依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”的规定主张减少报酬，减少的具体金额按照一审阶段已提交的《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装尺寸及价格复核意见》。本院认为，本案是承揽合同纠纷。根据当事人意思自治原则及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”的规定，本院仅针对森泰公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。对本案争议焦点，本院分析如下：首先，本案中，森泰公司与雍沛公司签订的《2018年韶关市新丰县********项目看楼通道物料制作与安装合同》及其附件《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》《物料分批清单》对涉案看楼通道包装项目的分项内容、制作工艺、材料质量及数量均有约定。将《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》与雍沛公司出具的《森泰·奥林匹克花园包装尺寸复核工作汇报及付款申请》、森泰公司出具的《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装尺寸及价格复核意见》对比来看，雍沛公司完成的工作成果中并未包括《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》中的第5项花箱和第15项楼梯筒灯。考虑到雍沛公司、森泰公司就涉案包装项目出具的上述结算文件均未就花箱、楼梯筒灯提出意见，森泰公司在本案一审庭审中对取消花箱、楼梯筒灯两项予以确认，且森泰公司二审诉讼过程中仅提出雍沛公司未按其要求完成整改工作，并未提出雍沛公司尚未完成全部分项项目，故一审法院认定雍沛公司已完成了涉案看楼通道包装项目中各分项物料的设计、制作、安装工作，森泰公司据此应给付相应报酬并无不当，本院予以认同。其次，关于雍沛公司已完成的工作成果，其质量是否符合合同约定的问题。森泰公司上诉称雍沛公司在施工过程中偷工减料，所交付工作成果的用料、尺寸、数量与合同约定不符，且存在明显质量缺陷，虽经森泰公司多次提出整改要求，雍沛公司仍无改善，最后森泰公司于2019年1月5日与雍沛公司在微信群聊中沟通整改进度，雍沛公司承认现场施工人员整改不力并称会进行再次整改，但直至雍沛公司向一审法院起诉时，相关工作成果仍未达到验收标准。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，森泰公司应举证证明其上诉意见。经查，一审时，双方当事人均提交了其工作人员之间的微信聊天记录作为证据，其中反映森泰公司确曾向雍沛公司提出整改要求，但在雍沛公司工作人员梁榕根于2019年1月7日将整改结果以照片形式发在群聊并表示除因墙面不平无法整改外其余已整改完毕后，森泰公司对雍沛公司上述情况反馈及撤场行为一直未予回复，而是在2019年2月25日雍沛公司工作人员梁榕根与森泰公司工作人员何永辉联系结算报酬时，双方才对雍沛公司工作成果的数量、尺寸、用料等与报酬结算相关的问题产生意见分歧。本院认为，从双方当事人在《2018年韶关市新丰县********项目看楼通道物料制作与安装合同》中关于保修期从物料完成安装当日起6个月的约定来看，雍沛公司在看楼通道上制作、安装的物料并非涉案小区建筑物、构筑物上固定的、长期使用的添附物，森泰公司作为定作人应在合理期限内提出质量异议，但作为定作人的森泰公司未及时检验，并已实际使用了涉案定作物，而且，从森泰公司提交的《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装尺寸及价格复核意见》来看，森泰公司主要针对雍沛公司所制作、安装物料的尺寸、数量、单价存在异议，而双方约定的《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》《物料分批清单》仅对物料的数量、单价有明确约定，并未约定具体尺寸及不同尺寸可对应不同单价，雍沛公司交付的工作成果与《森泰·奥林匹克花园看楼通道包装预算报价》《物料分批清单》展示的图例基本相符，故应视为雍沛公司交付工作成果的数量或质量符合合同要求，森泰公司就雍沛公司工作成果的质量问题提出的异议不成立，本院不予采纳。一审法院结合双方当事人对变更项目予以确认的意见，认定森泰公司尚需向雍沛公司支付91746.41元定作款并无不当，本院予以维持。综上所述，森泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2093.66元，由广东森泰房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 焦晓巍审 判 员 神玉嫦审 判 员 赖洁华二〇二〇年九月三日法官助理 张美园书 记 员 李馨粤