天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）津民终448号上诉人（一审原告）：中建城市建设发展有限公司，住所地北京市海淀区三里河路****。法定代表人：潘学斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：宋轲，男，该公司职员。委托诉讼代理人：韩庆崃，天津渤海律师事务所律师。上诉人（一审被告）：天津市三电建筑工程有限公司，住，住所地天津市河**毛条厂路**瀛科大厦1-505/div>法定代表人：董军，该公司总经理。委托诉讼代理人：司艳涛，男，该公司职员。委托诉讼代理人：龚勇，湖南纲维律师事务所律师。上诉人中建城市建设发展有限公司（以下简称中建公司）因与上诉人天津市三电建筑工程有限公司（以下简称三电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年10月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中建公司的委托诉讼代理人宋轲、韩庆崃，上诉人三电公司的法定代表人董军、委托诉讼代理人司艳涛、龚勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建公司上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02民初604号民事判决第一项、第三项；2.依法改判三电公司向中建公司支付工程款17555945元及违约金5375203元（暂算至2016年8月20日，按照万分之三标准计算至实际付清之日）；3.依法改判三电公司向中建公司支付进度款违约金758727元；4.本案诉讼费用、鉴定费用全部由三电公司承担。事实和理由：1.一审法院认定事实不清，重审一审中鉴定单位以竣工图为基础进行的造价鉴定，该鉴定脱离了合同约定的固定总价，计价取费不准确；2.一审法院适用法律错误，三电公司与中建公司2010年10月17日和2011年1月14日签订的两份合同均为有效合同；3.中建公司和三电公司并未约定电费、临时用电变压器租赁费、档案服务费等合计444756.54元垫付费用应由中建公司负担，上述费用应由三电公司负担。三电公司辩称：1．三电公司与中建公司2010年10月17日和2011年1月14日签订的两份合同均为有效合同；2．三电公司不应向中建公司支付违约金，相反中建公司应按照三电公司主张支付违约金；3.原审判决认定中建公司应向三电公司支付电费、临时用电变压器租赁费、档案服务费等合计444756.54元垫付费用是正确的，中建公司的主张无依据。综上，请求驳回中建公司上诉请求。三电公司上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02民初604号民事判决第一项、第二项、第四项或者将本案发回重审；2.依法支持三电公司全部反诉请求，合计金额1522.2万元；3.将本案涉嫌犯罪线索移交司法机关和监察机关，中止本案审理；4.本案诉讼费用全部由中建六局承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清，一审中鉴定报告的鉴定路线、鉴定依据、工程量计算、主材选取均有错误，该鉴定报告结论错误，不能作为认定工程造价的依据，故一审判决认定的应付工程款错误；2.一审判决适用法律错误，一审判决认定中标合同无效是错误的，双方实际履行的就是中标合同，本案应以合同价格为依据，扣减已付工程款和其他款项，中建公司实际倒欠三电公司款项；3.依据三电公司一审反诉请求，中建公司存在漏项、不符合施工标准、质量返工、整改费用、桩基工程款等问题，三电公司反诉请求应被支持；4.本工程实际未竣工验收，监理单位涉嫌违纪违法，本案犯罪线索应移交纪委监察机关处理。中建公司辩称：1.认定合同效力问题并非三电公司一审诉请，其提出上诉没有依据，本案已经发回重审过一次，不能再次发回重审，三电公司应依法向中建公司支付工程款；2.涉案工程已经过竣工验收，三电公司请求基础在于涉案工程未竣工验收，其上诉请求无依据；3.诉讼费用应由法院依法处理；4.本案不符合刑事案件立案或者监察机关受理的条件。综上，请求驳回三电公司上诉请求。中建公司向一审法院提出诉讼请求：1.三电公司支付中建公司工程款17555945元，并承担相应的违约金（按日万分之三的标准计算，其中16463766元自2013年9月19日起算，其中3%的质保金1092178元自2015年9月19日起算，均至实际付清之日止，暂计算至2016年8月20日共计为5375203元）;2.三电公司支付中建公司拖欠工程进度款7830000元人民币的违约金758727元（自2012年10月30日起至2013年9月18日止，按日万分之三的标准计算）；以上款项合计23689875元;3.请求三电公司协助办理天津市文明施工措施费252000元的退还工作;4.请求三电公司承担本案的诉讼费、鉴定费、保全费等。三电公司向一审法院提出反诉请求：1.判令中建公司给付三电公司自2011年11月2日至2014年11月5日延误履约期限的违约金，按合同总价的日万分之三计算为7560000元；判令中建公司给付三电公司自2014年11月5日至2016年10月25日未办移交手续的房屋视同延误履约期限的违约金，按合同总价的日万分之三计算为1560000元；判令三电公司保留从2016年10月25日至今后实际取得竣工验收备案书之日向中建公司就所涉及的费用和罚款及违约金的追诉权；判令中建公司给付三电公司变更项目经理或技术负责人、副经理一名按合同总额的1%计算和其他人员二名每位按合同总额的0.1%计算的违约金，即2901×1%+2×0.1%为348000元;2.判令中建公司对按合同本该由其施工的漏项进行补做；判令中建公司对未按合同约定使用的原材料予以更换，对未按合同约定的标准施工的工程项重新返工；判令中建公司对卫生间楼板更换锈蚀钢筋，植筋，重新支模浇筑，对裂缝的楼板拆除，植筋，重新支模浇筑;3.判令中建公司对全面漏水的楼顶全部重新施工；判令中建公司对漏水的地下室防水工程重新施工;4.判令中建公司给付三电公司垫付的桩基工程款1380000元；判令中建公司给付三电公司垫付的各项缴费444756.54元（取整到444000元），缴费项目及金额详见附表《三电代中建垫付款项1》和《三电代中建垫付款项2》;5.判令中建公司承担全部诉讼费和鉴定费;6.判令中建公司给付三电公司垫付的质保维修费和扣除质保金后的不足部分即2800000元-870000元=1930000元。一审审理期间，三电公司增加反诉请求：判令中建公司增加支付第二次更换项目经理及项目副经理缺失的违约金共计580218元。一审法院认定事实：2010年10月17日，中建公司与三电公司就现代电力电子电信大厦工程签订《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》，主要约定内容：工程名称现代电力电子电信工业大厦，工程地点天津市河东区毛条路2号，承包范围按照发包人所发现代电力电子电信工业大厦图纸（建施、结施、电施、水施、暖施）中全部内容[包括地下建筑工程、地、地上建筑工程、地下内装修工程、地上内装修工程装修工程（含全部门窗工程）、弱电预埋工程、电气工程、通风采暖工程、给排水工程、泵房工程等工程内容]进行施工。（详见附件11）。开工日期为合同生效后次日，并以开工证载明日期为准，在开工证载明日期后60天前完成±0以下工程，并在开工证载明日期后90天前完成基础结构工程的大验收，满足商品房预售许可条件。竣工日期为2011年接发包方开工通知后7个月内全部完工（冬期除外）。合同工期总日历天数275天（包括法定节假日）。合同价款29010000元。合同通用条款及专用条款对于发包人工作、承包人工作、合同价款及调整、工程款（进度款）支付、竣工验收与结算、违约等进行约定。合同后附附件共15份，对于合同履行中相关事项予以约定。其中附件3《发包人直接分包工程项目一览表》中约定，消防、电梯、桩基施工的总包配合费各2%均已含在本合同总价中。附件7《工程款拨付实施办法》对于付款时间、比例及条件等予以约定。其中，约定：“（1）完成基础结构工程设计的各项内容，施工到完成地下室地板且检验合格并开始竖向结构浇筑且开具与本次付款总额等额的正规建筑发票和收据后，支付合同价款的4%，施工到设计±0.00处并经质检站对基础结构工程验收合格，且满足办销售许可的要求，且开具与本次付款金额等额的正规建筑发票和收据后，支付合同价款的6%；......（6）大厦按合同要求主体砌墙工程、电气工程、通风采暖工程、给排水工程、泵房工程施工完毕通过验收，且开具与本次付款金额等额的正规建筑发票和收据后，支付合同价款的10%；（7）大厦内外檐装修工程（包括门窗工程及外保温）按合同要求施工完毕通过验收，且开具与本次付款金额等额的正规建筑发票和收据后，支付合同价款的17%；（8）大厦竣工验收合格并在城建档案馆备案通过，并将工程移交给发包人，且开具与本次付款金额等额的正规建筑发票和收据后，支付合同价款的15%；（自上阶段付款完成至本阶段承包人提交付款申请之前为决算期。）（9）合同价款的3%作为质保金，若无质量问题，质保期满验收合格后30日内，承包人且开具与本次付款金额等额的正规建筑发票和收据后，发包人扣除应扣除款项后支付承包人（无息）......”。附件15《合同总价的构成及调整办法》中约定：“1、根据贵方天津市河东区毛条路2号现代电力电子电信工业大厦工程提供的2010年7月13日版施工图纸及双方2010年10月17日确认的施工合同条款，遵照天津市建筑工程施工有关规定，经踏勘项目现场，中建公司愿以人民币（大写）贰仟玖佰零壹万元整元（RMB￥29010000元）的投标总报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准的条件要求承包上述工程的施工竣工。2、本合同总价组成如下：（1）天津建筑设计院依据2010年7月13日版图纸按天津市08定额，土建按三类取费，装修按一类取费后，出具的工程预算书对应本合同工程范围总价是3378万元在此价格基础上下浮18%，计贰仟柒佰柒拾万元（RMB￥2770万元）；（2）安全文明施工基金、天津市散装水泥专项基金、天津市新型墙体专项基金、扰民民扰费、排污费等总价捌拾壹万元（RMB￥81万元）；（3）并考虑土建按三类取费有偏低，冬雨季措施费，夜间施工措施费，封闭作业照明费，室内环境检测费，钢筋、混凝土等材料风险费等总计137万，中建公司优惠价伍拾万元（RMB￥50万元）。3、以上费用计取均依据2010年7月13日版施工图纸，如工程量后期变更，费用按（1）进行相应调整。”2010年12月19日，中建公司中标三电公司发标的现代电力电子电信大厦工程，中标规模21512平方米，中标价格29010886元。2011年1月14日，中建公司与三电公司签订《天津市建设工程施工合同》，主要约定内容：工程名称现代电力电子电信工业大厦，工程地点天津市河东区毛条厂路，工程内容地上20387㎡，地，地下1125㎡，框架剪力墙**度8m；设备安装内容：水、暖、通风、电、泵房、预埋。开工日期2010年12月20日，竣工日期2011年12月30日，合同工期总日历天数275天。合同价款29010866元。该合同经行政管理部门于2011年3月25日盖章备案。合同专用条款约定主要内容：本合同采用固定价格合同方式，风险费用的计价方法：已包含在合同总价款内。风险范围以外合同价款调整方法：地下：地下障碍物处理、地基处理签证以及重大设计变更（指结构、规模、标准等），由甲方代表提出，设计单位出变更图，经发包人确认后，按照本合同附件15《合同总价的构成和调整办法》的单价标准及相应的取费标准计算，在结算时调整。按附件8变更、签证管理规定执行。项目开工前并取得施工许可证后15天支付合同总价款的5.86%（170万元），取得施工许可证后30天支付合同总价款的4.14%（120万元），合计支付10%的工程预付款。大厦主体6层施工完毕，且开具与本次付款金额等额发票和收据后，支付至合同价款的20%；大厦主体封顶验收，支付至合同价款的55%，大厦主体砌墙工程、电气工程、通风采暖工程、给排水工程、泵房工程施工完毕通过验收，支付至合同价款的65%；大厦内外檐装修工程（包括门窗工程及外保温），支付至合同价款82%；大厦竣工验收合格并在城建档案馆备案通过，进行竣工结算，支付结算价款至合同价款的97%。合同价款的3%作为质保金，质保期满验收合格后30日内，无息支付。发包人延期支付预付款、进度款，每延期一天，按合同总造价的万分之三承担违约金。延期支付结算价款，从第29天起按照未付部分合同额的日万分之三承担违约金。总体工期延误，每延误一天，承担合同总额日万分之三的违约金。专用条款补充条款主要内容：承包人未经发包人同意更换项目经理或技术负责人，承担合同总价款1%的违约金，更换其他人员承担0.1%的违约金（47.7条）。施工现场已经由承包人现场踏勘已确认不影响施工（包括进场道路、渣土清运、施工作业面等）不再产生任何费用，由承包人自行解决（47.14条）。建档费、资料费已含在合同价款中（47.15条）。开工日期：为合同生效后次日，并以开工日期为准；竣工日期：2011年接发包方开工通知后7个月内全部完工。协议书约定的开工、竣工日期均为计划日期，实际日期以补充条款47.23约定为准（47.23条）。47.42条所约定附件内容与双方2010年10月17日所签订的《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》后附附件内容基本相同。重审一审庭审中，双方当事人均认可中建公司于2010年10月24日进场施工，后因冬歇、春节停工。2011年4月2日，三电公司向中建公司发送复工通知。2012年4月20日，主体结构封顶。三电公司已付工程款18850000元。本案一审审理期间，双方当事人对于确定合同价款所依据的图纸依据存在争议。中建公司主张双方系依据2010年7月13日版图纸确定合同价款，2010年10月20日版图纸所涉及的内容系合同外变更。三电公司主张双方系依据出图日期为2010年7月13日的图纸40张及出图日期为2010年10月20日的图纸104张作为双方订立合同的基础及确定合同价款的依据，仅认可合同外发生增项58000元。本案原一审审理期间，根据当事人申请，一审法院委托天津市华诚建筑工程咨询有限公司（以下简称华诚公司）以出图日期为2010年7月13日版图纸及相关图纸作为合同组价依据，以出图日期为2010年10月20日图纸及相关图纸作为工程增减项的依据进行增减项鉴定。华诚公司出具津华诚2017187号鉴定报告（增项），津华诚2017175号鉴定报告（减项）。增项报告结论为鉴定金额1767751元，下浮18%为1449556元。减项鉴定报告结论为鉴定金额394265元，下浮18%后为323297元。双方当事人对上述鉴定报告均不认可，且主要争议仍为合同组价图纸依据。为查明双方当事人订立合同时的真实意思表示，重审一审审理期间，一审法院以函件形式分别向涉案工程招标代理公司天津市经特建设工程咨询有限公司、招投标管理部门天津市建设工程招标管理办公室、监理单位天津市金屋工程建设监理公司（以下简称金屋公司）调查了解涉案工程招投标文件、工程量清单等材料的留存备份情况。上述单位分别以回电或回函方式表示，因年代久远，现均不保留且无法提供涉案工程招投标文件、工程量清单等相关材料。此外，一审法院就图纸设计及使用情况以函件形式向涉案工程图纸的设计单位天津市建筑设计院进行调查。天津市建筑设计院回电表示，在设计周期内，设计单位会根据委托方要求对设计方案不断进行调整，对于委托方的合同洽商依据，设计单位不知情。设计完成后，全部图纸已移交委托方，因年代久远，设计人员无法回忆具体图纸设计情况，一般情况下，最终确认工程量的图纸应当以档案馆备案图纸为依据。重审一审期间，一审法院责令双方当事人提交合同洽商过程中确认合同价款的完整预算清单文件，中建公司提交的预算清单文件形成时间是2011年，与双方合同洽商时间及金额均存在出入，且未提供三电公司接收或确认该份文件的相关凭证。三电公司仅提交《安全文明施工措施费汇总表》一页，表示无法提供其他预算清单文件。重审一审审理期间，双方当事人均向天津市城建档案馆调取涉案工程竣工图纸。依照中建公司申请，一审法院委托天津滨海旺辉工程咨询有限公司（以下简称滨海旺辉公司）以竣工图为依据对涉案工程工程造价进行鉴定。滨海旺辉公司出具《现代电力电子电信工业大厦工程造价鉴定报告书》一份，鉴定金额为29754649元，其中基坑支护费用为484319元，三电公司所主张的土方、垫层、筏板（钢筋、混凝土、模板）、桩头处理等底板及以下工程非中建公司施工内容所涉及费用为2205583元。该鉴定报告书相关说明部分第16条载明，基坑支护图纸没有具体的要求和说明，施工单位提供了相应施工组织设计、基坑支护及降水施工方案。施工组织设计只有监理签字确认，专项方案却无监理和甲方签字确认，而施工组织设计中有描述到专项方案。鉴于此种情况，基坑支护费用单独列出供法庭参考。该说明部分第17条载明，对于三电公司主张土方、垫层、筏板（钢筋、混凝土、模板）、桩头处理等底板及以下工程非中建公司施工范围，鉴定单位依据图纸及合同范围进行计算，该部分涉及造价为2205583元，已计入鉴定报告中供法庭参考。双方当事人对鉴定报告分别提出异议，鉴定单位均予以回复意见。对于涉案工程的竣工验收情况，三电公司于本案原一审审理期间提交的《天津市建设工程竣工验收备案书》载明，涉案工程于2013年7月12日通过竣工验收备案。本案重审一审审理期间，三电公司提出撤回该份证据，并以其在重审审理期间提交的监理单位金屋公司于2018年1月5日出具的《说明》为反驳证据。经一审法院函询金屋公司，金屋公司回函表示，该份说明系三电公司负责人持拟好的材料到该公司加盖公章，理由是施工单位内部矛盾，纪检委调查，需第三方出具一份说明，由于其材料中的表述有误，该公司未审核出来，误配合盖了章，此情况已在2018年9月19日向天津市质量安全监督总队出具的澄清说明中予以澄清。同时表示，涉案工程于2013年6月6日按程序组织了竣工验收，参建单位及市质量安全监督总队监督部门均参加了验收，并通过竣工验收。此外，根据各方陈述意见，自2014年11月5日起，涉案工程已交付使用。重审一审审理期间，三电公司以涉案工程卫生间、楼顶、地下、地下室防水工程施工存在质量问题为由中建公司对于卫生间楼板更换锈蚀钢筋，植筋，重新支模浇筑，对裂缝的楼板拆除，植筋，重新支模浇筑，对于漏水的楼顶、地下、地下室防水工程全部重新施工div>就卫生间施工质量问题，双方当事人在本案重审一审审理前，由三电公司向天津市河东区人民法院提起诉讼。在该诉讼过程中，天津市河东区人民法院于2018年1月12日委托天津元旭工程咨询管理有限公司对天津市河东区现代电力电子电信工业大厦工程中一楼男卫生间顶板结构漏水原因及维修方案和维修费用进行鉴定。该鉴定单位于2018年6月12日出具津元旭[2018]建工鉴字第007号《河东区现代电力电子电信工业大厦一楼男卫生间鉴定意见书》，鉴定意见为：天津市河东区现代电力电子电信工业大厦中一楼男卫生间顶板结构漏水原因是二层男卫生间地面防水层缺陷所致，不符合国家规范《住宅室内防水工程技术规范》JGJ298-2013中相关规定，影响使用性，应予维修。该卫生间顶板管道根部嵌填混凝土中夹杂异物且松散，不符合国家规范《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2015中相关规定，应予维修。建议维修方案为：1、拆除二楼男卫生间全部地面砖至防水层，拆除墙面靠近地面最下一排的墙砖。2、拆除二楼男卫生间三个蹲便器及木隔断，更换蹲便器，保留木隔断。3、拆除二楼男卫生间小便器隔板及洗手盆，并保留。4、剔除一楼男卫生间顶板东西两处排水主干管处封堵的混凝土。5、支模、浇筑一楼男卫生间顶板东西两处排水主干管处细石混凝土，混凝土强度C35。6、采用环氧树脂封堵一层男卫生间顶板裂缝。7、二楼男卫生间地面按设计图纸要求做防水层。8、砌蹲便台，安装蹲便器。9、镶贴拆除部分的墙面砖、地面、地面砖、安装蹲便木隔断，小便隔断。维修费用共计10120元。该鉴定意见书出具后，双方尚未质证，三电公司撤回起诉。重审一审期间，三电公司将该鉴定意见书作为己方证据提交。中建公司认为，该鉴定意见书反映出的卫生间漏水原因是防水层缺陷所致，根据图纸显示，卫生间防水层的施工不属于中建公司的施工范围，属于三电公司自理项，并提供涉案工程建施表变-1《营造作法表（一）》为证，该表楼面二备注中载明“面层用户自理”。重审一审审理期间，三电公司提交其与案外人天津丰瀛科技发展有限公司于2013年8月5日签订的《合同》一份、2015年3月25日签订的《施工结算清单》一份及付款凭证两份、发票一份。其中施工结算清单中载明施工具体内容为：1、承包总包单位的质保义务；2、对楼顶屋面的漏水点防水层维修，共累计修补漏水点97处，包工包料；3、对给水管道滴漏处维修，共修补39处，包括更换管道等；4、对给水管道滴漏处维修，对地下室反水情况，进行重新修复处理，包括更换管道、重新敷设排水管道等；5、地面、地面起砂部位的重新剔凿抹灰修补800平米；6、部分真石漆脱落，剔凿后重新铺设保温，而后喷涂真石漆，约900平米。合同约定价款为2800000元，结算清单总价款为2789800元，三电公司分别于2015年5月5日、2015年12月28日向天津丰瀛科技发展有限公司分两笔转账共计2789800元，天津丰瀛科技发展有限公司于2016年4月22日向三电公司开具发票一张，发票金额2800000元，发票载明工程项目名称为瀛科大厦屋面防水工程。在本案重审一审审理过程中，三电公司明确表示对于楼顶及地下室防水工程所存在的问题，坚持己方诉讼请求，要求中建公司按照己方诉讼请求中所提出的要求予以重新施工。另，三电公司为中建公司垫付的电费、临时用电变压器租赁费、档案服务费等各项费用合计444756.54元。一审法院认为，《中华人民共和国招标投标法》第三十二条第二款规定“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者他人的合法权益”，第四十三条规定“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判”。本案中，三电公司与中建公司在招投标程序开展前，即就涉案工程进行实质性商谈并于2010年10月17日签订书面建设工程施工合同，且于2010年10月24日即进场施工。后，通过招投标程序，中建公司于2010年12月19日方被确定为涉案工程中标人，并与三电公司签订《天津市建设工程施工合同》并予以备案。根据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、第五十五条的规定，涉案工程的中标结果应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”因此，三电公司与中建公司于2010年10月17日签订的《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》及2011年1月14日签订的《天津市建设工程施工合同》均属无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条的规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均属无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，因中建公司是在与三电公司订立2010年10月17日书面合同后即进场施工，并在施工过程中双方订立备案合同，同时考虑到双方当事人所签订的两份合同中关于合同价款的约定基本一致，故双方当事人于2010年10月17日签订的《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》应为双方实际履行的合同，应参照该合同进行工程价款的结算。对于涉案工程总造价的确认问题。双方所签订的合同中虽对于合同价款进行约定，但双方当事人对于该合同价款组成所依据的图纸存在巨大争议，且均无法进一步提供证据佐证己方所主张的事实。鉴于此，一审法院根据中建公司申请，委托滨海旺辉公司依据竣工图对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为涉案工程造价为29754649元，其中基坑支护费用484319元，土方、垫层、筏板（钢筋、混凝土、模板）、桩头处理等底板及以下工程造价为2205583元。三电公司主张基坑支护及底板以下工程非中建公司实际施工。对此，一审法院分析认为，根据双方合同约定及图纸内容，上述施工内容属于中建公司施工任务，中建公司作为合同履行方提供施工计划等证据证明其已经履行了上述合同义务。而根据双方对于付款节点形象部位的约定，三电公司已履行该形象部位节点的付款义务。三电公司否认由中建公司实际施工，应就此承担相应举证责任。因三电公司提供的现有证据尚不足以证明上述施工内容系由三电公司或第三方实际施工，故应当承担举证不能的不利后果。根据证据优势原则，中建公司提交证据的证明效力大于三电公司提交证据的证明效力，故三电公司主张上述施工内容非中建公司实际施工的待证事实，证据不足，一审法院不予采信。上述价款应计入工程总造价内。双方当事人对于该鉴定报告所持其他异议，因均未提供进一步证据足以推翻鉴定单位所出具的鉴定报告，故一审法院对该份鉴定报告予以采信。对于涉案工程是否竣工验收合格的问题，涉案工程已于2013年7月12日通过竣工验收备案。三电公司亦认可自2014年11月5日起对外出售交付使用。因三电公司提供的现有在案证据尚不足以反驳上述事实，故其现以涉案工程尚未到达竣工验收合格标准为由抗辩拒绝向中建公司支付工程款，依据不足，一审法院不予支持。因双方当事人均认可桩基工程并非由中建公司实际施工，且桩基工程造价亦未计入涉案工程总造价内，故三电公司主张中建公司返还桩基工程工程款1380000元的反诉请求，一审法院不予支持。关于三电公司主张中建公司对漏项进行补做、更换未按合同约定使用的原材料、对未按合同约定的标准施工的工程进行返工的反诉请求。因在鉴定过程中，已根据双方陈述意见及提交的在案证据对中建公司未施工部分的工程款予以扣减，故三电公司要求中建公司对漏项进行补做的请求，一审法院不予支持。三电公司要求中建公司更换未按合同约定使用的原材料及对未按合同约定的标准施工的工程进行返工一节，因涉案工程已竣工验收合格并交付使用，且三电公司所提供的现有证据不足以证明其所主张的事实成立，故对三电公司提出该项反诉请求，一审法院不予支持。关于三电公司主张中建公司更换卫生间楼板锈蚀钢筋、植筋，重新支模浇筑，拆除裂缝的楼板、植筋，重新支模浇筑的反诉请求。首先，三电公司所提交的另案的鉴定意见书，仅针对一楼一个卫生间的顶板结构漏水原因进行的鉴定并出具的鉴定意见，不足以证明中建公司所施工的全部卫生间存在三电公司主张的质量问题。其次，根据在案图纸依据，卫生间防水层并非中建公司施工范围，故仅凭该鉴定意见书不足以证实一楼该卫生间所存在的防水层的质量问题归责于中建公司。第三，三电公司要求中建公司更换卫生间楼板锈蚀钢筋、植筋，重新支模浇筑，拆除裂缝的楼板、植筋，重新支模浇筑，与该鉴定意见书出具的维修方案存在较大的差别。在此情况下，三电公司所提出的维修方案，因缺乏依据，一审法院不予支持。关于三电公司主张中建公司对漏水的楼顶、地下、地下室防水工程全部重新施工的反诉请求三电公司提交的其与第三方于2013年8月5日签订的《合同》所载内容，三电公司在涉案工程竣工验收后，已委托第三方对于楼顶、地下、地下室进行维修主张上述两部位仍存在施工质量问题，依据现有证据尚无法确认漏水原因及施工部位是否为中建公司所为。且在一审审理过程中，三电公司亦明确表示坚持其诉讼主张，要求中建公司予以全部返工、重做，故在无法确定漏水原因及所需维修方案的前提下，三电公司的上述反诉请求，一审法院难以支持。关于三电公司反诉主张中建公司未履行质保义务，应扣减质保金并支付维修费用的问题。一审法院认为，参照双方合同约定，发包人在质量保修期（自竣工之日起二年）满后30天内，若无质量问题发包人向承包人一次全部返回质量保修金（不含利息），若有质量问题扣除相应款项后剩余部分退还承包人，如工程质量保修金不足以支付应扣减款项由承包人负责补足差额部分。本案中，首先，三电公司未提供证据证明其已通知中建公司涉案工程存在质量问题需要进行维修，而中建公司拒绝履行维修义务的事实客观存在。其次，三电公司主张涉案工程存在质量问题，并委托天津丰瀛科技发展有限公司进行维修，经查，该公司系三电公司法定代表人董军担任法定代表人及董事的公司，与三电公司存在关联关系，且该公司的营业范围中并无建设工程施工及房屋维修相关内容及资质。第三，三电公司虽提交了其与天津丰瀛科技发展有限公司签订的合同、施工结算清单及付款凭证，但其提交的合同及结算清单中对于维修工期、维修工程量明细均无具体明确约定，且自合同签订之日至三电公司支付维修款之日近两年时间，三电公司未提交其他维修的过程性文件，而自该合同签订之日至今已六年之久，涉案房屋一直处于三电公司控制使用状态下，故在对于三电公司主张另行委托天津丰瀛科技发展有限公司进行维修时的实际状况无法明确的情况下，对于维修的必要性及维修所花费费用的合理性，一审法院依据现有证据难以确认。综上，对于三电公司据此主张扣减质保金并由中建公司承担全部维修费用的诉讼意见，依据不足，一审法院不予支持。关于三电公司为中建公司垫付的电费、临时用电变压器租赁费、档案服务费等各项费用合计444756.54元的问题，三电公司主张依据合同约定，三电公司所主张的各项费用应由中建公司负担，庭审中，中建公司虽主张合同中对此并无约定，但亦未否认上述费用根据行业惯例应由中建公司承担，且中建公司未提交证据证明其已实际支出上述费用，故对于三电公司主张中建公司返还垫付费用444756.54元的反诉请求，一审法院予以支持。关于中建公司主张三电公司协助办理文明施工措施费的退还问题，参照双方合同约定，上述费用由三电公司委托中建公司缴纳，费用已含在合同总价款中，验收合格后的退回也归中建公司所有，三电公司在中建公司办理手续中提供盖章等配合。现涉案工程已竣工验收合格并交付使用，三电公司应当配合中建公司办理文明施工措施费的退还手续。综上所述，涉案工程总造价为29754649元，减除已付工程款18850000元，及三电公司垫付费用444756.54元，对于尚欠工程款10459892.46元，三电公司应予给付。因涉案合同均为无效合同，合同中的违约金条款亦属无效。双方当事人基于无效合同主张对方所承担的违约金赔偿责任，本院依法均不予支持。综上，一审法院判决如下：“一、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津市三电建筑工程有限公司给付原告（反诉被告）中建城市建设发展有限公司工程款10459892.46元；二、本判决生效之日起十日内，被告（反诉原告）天津市三电建筑工程有限公司协助原告（反诉被告）中建城市建设发展有限公司办理文明施工措施费的退还工作；三、驳回原告（反诉被告）中建城市建设发展有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）天津市三电建筑工程有限公司其他反诉请求。案件受理费本诉部分161509元，由中建城市建设发展有限公司负担80754.5元，天津市三电建筑工程有限公司负担80754.5元。反诉部分58307元，由天津市三电建筑工程有限公司负担29153.5元，中建城市建设发展有限公司负担29153.5元。鉴定费502060元，由中建城市建设发展有限公司负担251030元，天津市三电建筑工程有限公司负担251030元。保全费5000元，由中建城市建设发展有限公司负担2500元，天津市三电建筑工程有限公司负担2500元。”二审期间，三电公司提供了数份新证据，本院组织双方当事人进行了质证，本院亦将三电公司对鉴定报告提出的异议转交鉴定单位，鉴定单位做出了书面答复，经审查一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：1.涉案合同效力问题；2.三电公司是否应向中建公司支付涉案工程款；3.如应支付，涉案工程款数额如何计算；4.是否涉及违约金支付问题。关于涉案合同效力问题。三电公司与中建公司在招投标程序开展前，即就涉案工程进行实质性商谈并于2010年10月17日签订建设工程施工合同，中建公司于2010年10月24日即进场施工，该行为实际影响了中标结果。后通过招投标程序，中建公司于2010年12月19日被确定为涉案工程中标人，并与三电公司签订《天津市建设工程施工合同》并予以备案。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十三条、第五十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，涉案工程中标无效，三电公司与中建公司于2010年10月17日签订的《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》及2011年1月14日签订的《天津市建设工程施工合同》均属无效合同。关于三电公司是否应向中建公司支付涉案工程款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十一条规定，当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均属无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。本案中，因中建公司是在与三电公司订立2010年10月17日书面合同后即进场施工，并在施工过程中双方订立备案合同，两份合同中价款基本一致，故双方当事人于2010年10月17日签订的《现代电力电子电信工业大厦天津市建设工程施工合同》应为双方实际履行的合同，应参照该合同进行工程价款的结算。涉案工程于2013年7月12日通过竣工验收备案，三电公司亦陈述涉案工程自2014年11月5日起对外出售交付使用，故一审法院判令三电公司应当向中建公司支付相应工程款并无不当。三电公司以涉案工程未竣工验收为由主张不应向中建六局支付工程款，依据不足，本院不予支持。关于三电公司应向中建公司支付工程款的数额问题。首先，关于涉案工程总造价的数额问题。鉴于双方当事人对于涉案工程所依据的图纸存在争议，故一审法院根据中建公司申请，委托滨海旺辉公司依据竣工图对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结论为涉案工程造价为29754649元，虽然三电公司对鉴定结论、鉴定方法、依据图纸提出了异议，但未能提供充分证据加以证实，亦未能在本案中提交自己认可的施工图或者中建公司存在未施工内容等证据，其异议不能成立。中建公司主张以合同总价为依据确定工程造价，亦依据不足。故一审法院依据该份鉴定报告认定工程造价为29754649元并无不当。其次，关于欠付工程款的数额问题。双方均认可已付工程款1885万元（一）三电公司主张应返还其垫付的桩基款138万元，三电公司和中建公司均认可桩基工程并非由中建公司实际施工，且桩基工程造价亦未计入鉴定工程造价内，三电公司亦无法提供充分证据证明鉴定造价中包含了桩基款，也无法计清鉴定报告造价内涉及的桩基金额，一审法院对三电公司上述主张不予支持并无不当。（二）三电公司主张中建公司对漏项进行补做、对未按合同约定使用的原材料予以更换、对未按合同约定的标准施工的工程项重新返工、对卫生间楼板更换锈蚀钢筋，植筋，重新支模浇筑，对裂缝的楼板拆除，植筋，重新支模浇筑、对全面漏水的楼顶全部重新施工、对漏水的地下室防水工程重新施工，并在庭审中主张上述施工行为应折合成价款在工程款中予以扣减，但其并未在一审中提出对上述施工行为的造价进行鉴定，亦未提供证据证明上述施工行为折合成工程造价的具体数额，三电公司的上述主张本院难以支持。（三）三电公司主张中建公司未履行质保义务，应扣减质保金并支付维修费用的问题。其一，三电公司未提供证据证明其已通知中建公司涉案工程存在质量问题需要进行维修，而中建公司拒绝履行维修义务的情形；其二，三电公司主张的维修单位为天津丰瀛科技发展有限公司，该公司法定代表人董军亦是三电公司法定代表人，与三电公司存在关联关系，且该公司的营业范围中并无建设工程施工及房屋维修相关内容及资质；其三，三电公司提交的证据中缺乏维修工期、维修工程量等具体细目；其四，双方签订的合同约定，发包人在质量保修期（自竣工之日起二年）满后30天内，若无质量问题发包人向承包人一次全部返回质量保修金（不含利息），若有质量问题扣除相应款项后剩余部分退还承包人，如工程质量保修金不足以支付应扣减款项由承包人负责补足差额部分。目前涉案工程已过质保期。综上，一审法院对于三电公司主张扣减质保金并由中建公司承担全部维修费用不予支持并无不当。（四）关于中建公司主张三电公司支付的电费、临时用电变压器租赁费、档案服务费等各项费用合计444756.54元不应返还的问题，一审法院根据现有证据以及涉案工程实际情况，并结合双方当事人陈述，认定中建公司返还三电公司垫付费用444756.54元并无不当。（五）关于三电公司主张不应协助中建公司办理文明施工措施费的退还问题，参照双方合同约定，上述费用由三电公司委托中建公司缴纳，费用已含在合同总价款中，验收合格后的退回也归中建公司所有，三电公司在中建公司办理手续中提供盖章等配合。虽然三电公司以工程存在质量问题、没有正式交付、竣工验收作假、重复计算为由主张拒绝协助，但上述理由依据不足，三电公司应当配合中建公司办理文明施工措施费的退还手续。综上，一审法院最终认定三电公司应向中建公司支付工程款10459892.46元并无不当。再次，关于双方当事人主张的违约金问题。因涉案合同均为无效合同，合同中的违约金条款亦属无效。双方当事人基于无效合同主张对方所承担的违约金赔偿责任，一审法院不予支持并无不当。综上所述，三电公司、中建公司的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费101179.9元，由上诉人中建城市建设发展有限公司负担。二审案件受理费170209.46元，由上诉人天津市三电建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  宫涛审判员  丁琪审判员  左楠二〇二〇年九月九日书记员  刘波