云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云26民终1053号上诉人（原审原告）：夏天福，男，1977年4月25日生，汉族，住云南省文山壮族苗族自治州马关县。被上诉人（原审被告）：文山佛寿街商业管理有限公司，住所地：云南省文山市东风路光大中心**。法定代表人：朱润东，该公司执行董事长。委托诉讼代理人：陆正敏，云南杨柏王律师事务所执业律师。上诉人夏天福因与被上诉人文山佛寿街商业管理有限公司（以下简称佛寿街公司）委托合同纠纷一案，不服云南省文山市人民法院（2019）云2601民初5553号民事判决，向本院提起上诉。本院2020年6月2日立案后，依法组成合议庭，2020年7月28日对本案公开开庭进行了审理，上诉人夏天福、被上诉人佛寿街公司的委托诉讼代理人陆正敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。夏天福上诉请求：重新开庭审理本案，查明事实，判决佛寿街公司给付夏天福2018年7月26日至2019年7月25日租金14,000元及违约金（违约金按照每日5‰从2019年7月30日计算至租金付清之日止）；一、二审诉讼费由佛寿街公司承担。二审中，夏天福增加诉讼请求要求佛寿街公司支付第二年租金。事实及理由：一、一审判决采信证据、认定法律事实、适用法律错误。在本案中，双方已经认可所签订的合同有效，佛寿街公司也同意支付给夏天福第一年的租金，并且双方在第一次开庭时就达成调解协议，之后法院在没有说明任何理由的情况下再次通知双方开庭后就作出驳回夏天福诉讼请求的判决，违反当事人意思自治和自愿原则。二、双方订立的合同合法有效，合同应当如实履行。一审已认定夏天福与文山和鑫地产开发有限公司（以下简称和鑫公司）购买商铺及同一天与同一法定代表人（朱彦勋）签订的佛寿街公司的托管合同合法有效，但判决驳回夏天福诉讼请求错误。佛寿街公司对于商铺不能按时交房是明知的，出售商铺的合同和委托经营的合同属捆绑销售，夏天福购买的是准商铺，夏天福的购房款已付清，一审也认可夏天福的付款单据真实有效，也认定夏天福所签两个合同均合法有效，但又不支持夏天福的诉讼请求自相矛盾。三、就类似案件，一审法院已经作出调解书，对案件调解结案，认可委托经营合同的合法性，也认可佛寿街公司自愿履行的行为。据此，请求二审法院撤销一审判决，予以改判支持夏天福的上诉请求。佛寿街公司答辩称：佛寿街公司愿意支付第一年的租金，现在不能支付是因为公司出现资金困难，但公司尊重一审判决，请求二审公正裁决。夏天福向一审法院提出诉讼请求：依法判令佛寿街公司支付夏天福租金14,000元违约金（违约金按照每日5‰从2019年7月30日计算至租金付清之日止）；由佛寿街公司承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理确认本案法律事实如下：2018年7月26日，夏天福与文山和鑫房地产开发有限公司签订《商铺内部认购合同》（编号20180726002），约定夏天福认购该公司开发的位于文山市老城区，商铺建筑面积30.70平方米，单价11070元／㎡，总金额339849元，付款方式为分期付款，首付款为200000元；并约定出卖人应当在2020年5月31日后15个工作日内将验收合格的商铺交付给夏天福。合同签订当天，夏天福按约定支付首付款200000元。同日，夏天福（甲方）与佛寿街公司（乙方）签订《商铺委托经营合同》（编号20180726002），约定夏天福将其购买的位于文山市老城区，建筑面积为30.70平方米委托给佛寿街公司统一经营管理，在合同有效期内，佛寿街公司以该商铺的认购实到款为标准，支付夏天福租金，委托经营期限为三年，即从2018年7月26日起至2021年7月25日止。租金支付时间为每届满一年后的三个工作日内一次性支付。第一年的租金为商铺认购实到款的7%，即14000元；第二年的租金为商铺认购实到款的8%，即16000元；第三年的租金为商铺认购实到款的9%，即18000元。合同同时约定双方享有的其他权利和应履行的义务、违约责任等。现委托经营合同约定的第一年支付租金的时间届满，佛寿街公司未按约定向夏天福支付租金。一审法院认为，本案系当事人之间因履行《商铺委托经营合同》约定的权利义务而引发的纠纷，本案案由应为委托合同纠纷。本案中，双方当事人在平等、自愿的基础上签订了《商铺委托经营合同》，该协议经双方签字后生效，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应当遵守诚信原则履行自己的合同义务。从该合同第二条：“甲方（夏天福）就其拥有房产委托经营给乙方（佛寿街公司），由乙方在法律规定的范围内进行合法经营。”及第六条“委托经营收益标准：在合同有效期内，乙方以该商铺的认购实到款为标准，支付甲方租金”的约定可以得出该合同双方互负义务，属于双务合同；夏天福与文山和鑫房地产开发有限公司签订的《商铺内部认购合同》第六条约定的交房时间为2020年5月31日后15个工作日，故夏天福至今尚未取得所购商铺产权，其未按约定履行将其拥有的商铺委托给佛寿街公司经营的义务，且夏天福也未提交证据证实其已经将委托经营的商铺交付给佛寿街公司经营管理，故夏天福无权向佛寿街公司主张双方约定的委托经营收益，夏天福要求佛寿街公司支付租金及违约金的诉讼请求依法不能成立，不予支持。判决：驳回夏天福的诉讼请求。案件受理费170元，减半收取计85元，由夏天福负担。本院二审期间，佛寿街公司未提交证据，夏天福提交如下证据：文山市法院的两份法律文书。证明：在诉讼中文山市法院有判决给付租金或调解给付租金。经质证，佛寿街公司对民事调解书的三性认可，但不认可证明观点，该调解是佛寿街公司与他人达成的，与本案无关。对民事判决书的三性认可，但不认可证明观点，该判决书是一审判决，并未生效，佛寿街公司已经提起上诉。本院认为，上述证据佛寿街公司质证对真实性无异议，本院对真实性予以确认。二审审理中，经征询双方当事人对一审认定本案法律事实的意见，佛寿街公司无异议，夏天福提出如下异议：1.商铺的认购和委托租赁经营协议是同一时间和同一地点同时签订的，是捆绑销售；2.商铺没有按时移交已经构成违约的法律事实没有认定。关于夏天福提出的异议1，即一审是否遗漏认定《商铺内部认购合同》和《商铺委托经营合同》是否为同一时间、同一地点签订的问题，一审已经认定两个合同是同一天签订，至于是否是同一地点签订，与本案争议焦点问题无关，一审未予认定并无不当。至于是否属于捆绑销售非案件事实的认定，而是法律性质的认定，本院将结合争议焦点问题进行综合评判。因此，夏天福提出的此异议不能成立，本院不予采信。关于异议2，即案涉商铺是否已经交付的问题，二审中，佛寿街公司认可商铺尚未交付的事实，因此，夏天福的此异议成立，本院予以采信，经二审审理，本院确认本案法律事实除一审认定的事实外，二审补充认定如下法律事实：夏天福向和鑫公司购买的商铺至今尚未交付。综合双方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：双方签订的《商铺委托经营合同》的效力问题；佛寿街公司应否向夏天福支付租金。对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：本院认为，本案系夏天福与和鑫公司签订《商铺内部认购合同》，向和鑫公司购买商铺后，又与佛寿街公司签订《商铺委托经营合同》，由夏天福委托佛寿街公司为其购买的商铺进行统一经营，佛寿街公司向夏天福支付租金，后因佛寿街公司未按约定向夏天福支付第一年租金而引发。双方签订的《商铺委托经营合同》系和鑫公司为提高其商铺销售率而与佛寿街公司联合推出的由佛寿街公司对夏天福等人购买的商铺予以返租的一种营销手段，旨在吸引更多的人群购买其商铺。该合同系佛寿街公司与夏天福自愿签订，是双方真实意思表示，并不违法国家法律、行政法规的强制性规定，也不损害国家、集体和第三人的利益，合法有效，双方应当按照合同约定履行各自的义务。根据《商铺委托经营合同》约定，佛寿街公司向夏天福支付租金的条件是以夏天福实际交付应付款为条件，而非夏天福所购买的商铺实际交付佛寿街经营为条件。根据查明的事实，夏天福向和鑫公司购买的商铺，夏天福已经支付了首付款200,000元，佛寿街公司应当向夏天福支付租金的条件已经成就，而且佛寿街公司也同意向夏天福支付租金，则佛寿街公司应当按照约定的“以该商铺的实到认购款为标准，支付甲方（夏天福）租金。”即按照夏天福实付认购款200,000元的7%，合14,000元支付夏天福的第一年租金。一审以夏天福购买的商铺尚未交付为由，驳回夏天福的诉讼请求不当，本院予以纠正。关于违约金的支付，夏天福请求佛寿街公司应当按照约定，以未支付租金14,000元为基数，每天5‰的利率，即每天为70元计算违约金至付清之日止，对此，佛寿街公司认为约定的违约金过高，请求人民法院予以调整。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案双方约定的违约金为：本年度约定租金的日5‰计算，即为年利率180%。因此，约定的违约金过高，本院予以调整。因佛寿街公司应当向夏天福支付的仅为租金，在佛寿街公司未能按时支付的情况下，给夏天福造成的损失即为利息的损失，故本院以银行同期贷款年利率4.35%标准计算违约金。夏天福主张按照日5‰计算违约金不当，本院按照年利率4.35%予以支持，且从2019年7月30日起支付。另，关于夏天福二审中增加诉讼请求的问题，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审夏天福增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。”本案夏天福在二审中增加的诉讼请求，在佛寿街公司不同意审理的情况下，不属于本案二审审理范围，本院不予审理，夏天福可另行解决。综上所述，夏天福的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销云南省文山市人民法院（2019）云2601民初5553号民事判决；二、由文山佛寿街商业管理有限公司于本判决生效后十日内向夏天福支付租金14,000元利息。利息支付从2019年7月30日起按照年利率4.35%计算至上述款项付清之日止；三、驳回夏天福的其他诉讼请求。一审案件受理费170元，减半收取85元，由文山佛寿街商业管理有限公司负担；二审案件受理费170元，由文山佛寿街商业管理有限公司负担。本判决为终审判决。本判决一经送达即发生法律效力。若负有义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请执行。审判长 吴 会审判员 刘 曼审判员 陆启慧二〇二〇年九月二十九日书记员 刘灿灿