山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2020）鲁02行终524号 上诉人（原审原告）张学利，男，1956年7月5日出生，汉族，现住莱西市。 委托代理人张显志，山东嘉悦律师事务所律师。 委托代理人周晓明，山东新禾律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）莱西市马连庄镇人民政府，住所地莱西市。 法定代表人刘光明，镇长。 出庭负责人李行雷，副镇长。 委托代理人葛帅，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部，住所地。 负责人王清源，总指挥。 委托代理人徐宁，莱西市水利局工作人员。 委托代理人张永林，山东瀚生律师事务所律师。 上诉人张学利因诉被上诉人莱西市马连庄镇人民政府、原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部行政强制拆除及行政赔偿一案，不服山东省莱西市人民法院作出的（2020）鲁0285行初14号行政判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年9月9日进行了法庭调查。上诉人张学利的委托代理人张显志、周晓明，被上诉人莱西市马连庄镇人民政府出庭负责人李行雷及委托代理人葛帅，原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部委托代理人徐宁、张永林到庭参加调查。本案现已审理终结。 原审经审理查明，原告张学利系XX村村民。张学利在其所称的承包地内（位于大沽河河道管理范围）种植果树。2019年6月14日，第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部对原告作出西防汛责清字［2019］52号《责令限期清障通知书》并送达原告，内容如前所述。因原告在规定期限内未自行拆除，2019年6月21日，第三人组织被告莱西市马连庄镇人民政府等部门对原告种植的果树进行了强行清除。原告不服，诉来法院。另查明，莱西市人民政府于2018年11月在大沽河岸边对大沽河工程管理与保护范围进行了公告，内容为：莱西市大沽河工程管理与保护范围划界工作，经莱西市人民政府批准实施完成。根据《中华人民共和国水法》、《中华人民共和国河道管理条例》和《青岛市河道管理条例》等法律法规的规定，公告内容如下：1、大沽河管理范围线：总体上有堤防河道为两岸堤防外坡脚线外10米，无堤防河道为防汛路路肩外10米。2、大沽河保护范围线：河道管理范围线以外50米。3、禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建（构）筑物、乱倾乱倒、非法采砂取石和从事其他妨碍河道行洪的生产经营活动。4、禁止损毁水工程建筑物、划界管理线桩（牌）、公告牌和防汛水文设施。5、禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高杆作物。6、禁止游泳、垂钓、游船、设置拦河渔具和圈养禽畜等行为。7、在河道管理范围内，修建各类跨（穿）河、穿堤、临河建（构）筑物，采砂取石和从事生产经营活动，须报河道主管机关批准。对违反以上法律法规行为者，必须依法严肃处理，情节严重构成犯罪的，将移送司法机关追究刑事责任。 原审法院认为，《中华人民共和国防洪法》第二十二条第三款规定，禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。第四十二条第一款规定，对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。根据上述规定，防汛抗旱指挥部对河道管理范围内阻碍行洪的障碍物有权责令限期清除。本案中，莱西市人民政府于2018年11月对大沽河管理与保护范围进行了公告，对公告内容应视为众所周知。原告种植的果树在大沽河河道管理范围内事实清楚，妨害了行洪。第三人防汛抗旱指挥部根据上述规定作出了《责令限期清障通知书》并下发原告，在原告未在规定期限内自行清除的情况下，组织莱西市马连庄镇人民政府强行清除，并无不当。原告的诉讼请求无事实与法律依据，法院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回原告张学利的诉讼请求。案件受理费50元，由原告张学利负担。 上诉人张学利不服原审判决，向本院提起上诉，其主要上诉理由为，一、原审法院违反法定程序。1、原审法院将莱西市人民政府防汛抗旱指挥部列为第三人错误。青岛市中级人民法院作出的(2020)鲁02行初19号行政裁定书已经认定该指挥部是案件适格被告，并将该案件移送原审法院管辖，且原审法院也同样据此作出(2020)鲁0285行初14号行政裁定书，认可该指挥部的被告资格，故原审法院将该指挥部列为第三人违反法定程序。2、本案中莱西市人民政府防汛抗旱指挥部系依据莱西市人民政府办公室于2017年9月26日作出的西政办发(2017)89号《关于印发莱西市防汛抗旱应急预案的通知》成立，依照《青岛市议事协调机构和临时机构管理暂行规定》青厅字(2003)39号文相关规定，该指挥部只是一个临时议事协调机构。而且根据《山东省实施办法》第二十七条之规定，也足以证明该指挥部系一内部机构，而非行政机关，因此，该指挥部依法不具有独立承担行政责任的主体资格。原审法院既然追加该指挥部为本案第三人，应当对该指挥部是否具有主体资格依法进行审查，原审法院未经法定程序对该指挥部的主体资格进行审查，迳行将之列为本案第三人违反法定程序。二、原审法院认定事实不清。1、《中华人民共和国防洪法》第二十一条第三款、《青岛市河道管理条例》第六条、山东省河长制办公室文件鲁河长办函字(2019)15号文，均以河湖防洪设计水位为标准确定河道管理范围。本案原审法院偷换概念，以有堤防河道为两岸堤防外坡脚线外10米，无堤防河道为防汛路路肩外10米确定管理范围，显属认定事实不清，且被上诉人未依法提交规划图等相关详细文件予以证明其确定的河道管理范围合法且经法定程序制定。2、上诉人耕种的土地系集体所有土地，具有合法的承包手续，已经耕种多年，且自2014年以来，莱西市遭遇连续严重干旱，全市48条大中小型河道干涸等等，村民和居民的生产、生活用水告急，并不存在影响行洪的事实，被上诉人以整治河道为由，行占地铺设公路之实，明显以拆代占，故原审法院认定事实不清。3、莱西市人民政府于2018年11月方在大沽河岸边对大沽河工程管理与保护范围进行了公告，即便有需要拆除的大棚等设施，除需依据行政实体法的规定作出行政处理决定外，还需依照《中华人民共和国行政强制法》规定的程序、步骤予以实施，即事先催告、作出强制执行决定、当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，上诉人已在法定期限内提起行政诉讼，故被上诉人迳行拆除的行为违法，原审法院未对该事实依法查明，属于事实认定不清，适用法律错误。三、原审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十条第一款规定：“行政机关组建并赋予行政管理职能但不具有独立承担法律责任能力的机构，以自己的名义作出行政行为，当事人不服提起诉讼的，应当以组建该机构的行政机关为被告”。本案拆除行为系莱西市人民政府防汛抗旱指挥部作出，但该指挥部没有独立的主体资格，不具有独立承担法律责任的能力，故成立该指挥部的莱西市人民政府是本案适格被告，原审法院适用法律错误。综上，原审判决错误，请求二审法院重新查明案件事实，撤销原审判决，将本案发回重审或依法改判，诉讼费用由被上诉人及原审第三人承担。 被上诉人莱西市马连庄镇人民政府辩称，上诉人所称具体行政行为并非由被上诉人作出，被上诉人诉讼主体不适格。上诉人在河道管理范围内违章种植树木，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，系依法应当予以拆除的违法建筑。上诉人在河道管理范围内违章种植树木被依法拆除，不属于国家赔偿的范围，本案依法应当维持原判。本案将莱西市人民政府防汛抗旱指挥部列为第三人是因原审中经法官询问，上诉人明确表示不追加该指挥部作为本案被告，故原审法院根据行政诉讼法的规定，依照职权将该指挥部列为第三人，不存在任何程序性错误。 原审第三人莱西市人民政府防汛抗旱指挥部述称，原审法院认定事实清楚。上诉人在河道管理范围内违章种植树木，违反《中华人民共和国防洪法》第二十二条规定，系依法应当予以拆除的违法建筑。上诉人在河道管理范围内违章种植树木被依法拆除不属于国家赔偿的范围，本案依法应当维持原判。其他同被上诉人答辩意见。 关于原审法院的审判程序，上诉人持异议称原审法院将莱西市人民政府防汛抗旱指挥部列为第三人违反法定程序。本院认为，上诉人原审中以“莱西市马连庄镇人民政府”为被告，提起本案行政诉讼，因莱西市马连庄镇人民政府主张上诉人的树木系由莱西市人民政府防汛抗旱指挥部予以拆除，原审法院经询问上诉人是否同意追加将该指挥部作为被告参加诉讼，上诉人明确表示不同意。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条“应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，但行政复议机关作共同被告的除外”之规定，原审法院将该指挥部列为第三人并无不当。上诉人的上述主张不能成立，本院不予支持。上诉人还主张其在原审程序中，原审法院剥夺上诉人举证权利，程序违法。本院认为，经查阅原审卷宗开庭笔录，原审法院已询问过上诉人是否有证据提交，上诉人也提交了相应的证据，后原审法院又询问上诉人关于赔偿损失，是否有证据提交，上诉人表示没有证据。该开庭笔录有上诉人的签名，由此可见，原审法院已经充分保障了上诉人的举证权利，上诉人关于原审法院剥夺其举证权利的主张不能成立，本院不予以支持。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 被上诉人在原审中并未提交证据，上诉人与原审第三人在原审中提供的证据已经原审法院庭审质证、认证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院对证据的认证意见及据此确认的案件事实。 本案中，上诉人的原审诉讼请求为“确认莱西市马连庄镇人民政府强制拆除行为违法并依法赔偿损失225000元”。即上诉人的诉讼标的指向强制拆除行为。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”根据该规定可知，防汛指挥机构对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，有权责令限期清除，逾期不清除的，防汛指挥机构有权组织强行清除。本案中，被上诉人及原审第三人均认可涉案果树系由原审第三人组织拆除，则本案需要审查的是原审第三人的涉案强制拆除行为是否合法。 《中华人民共和国防洪法》第二十二条第二款规定：“禁止在河道、湖泊管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物，倾倒垃圾、渣土，从事影响河势稳定、危害河岸堤防安全和其他妨碍河道行洪的活动。”第三款规定：“禁止在行洪河道内种植阻碍行洪的林木和高秆作物。”本案中，上诉人在河道管理范围内种植果树的行为确已违反了上述法律规定，妨碍行洪，对河道安全造成了危害。据此，原审第三人针对上诉人的违法行为，向上诉人作出涉案《责令限期清障通知书》并向上诉人送达，在上诉人未在规定期限内自行清除的情况下，原审第三人依法对上诉人的涉案果树进行强制清除，并无不当。法庭调查过程中，上诉人自认其所种植的果树是在2018年规定的新河道管理范围内，但主张其是2018年之前种植的果树，所以不适用2018年以后的河道管理范围相关规定。对此，本院认为虽然莱西市人民政府于2018年11月在大沽河岸边设立了公告牌，对大沽河工程管理与保护范围的相关内容进行了公告，该公告内容所确定的大沽河河道管理范围依据的是《中华人民共和国防洪法》和《青岛市河道管理条例》等法律法规的规定，而《中华人民共和国防洪法》于1998年施行，《青岛市河道管理条例》于2010年施行，即在2018年设立公告牌之前，大沽河河道管理范围就已经确定。无论上诉人是在设立公告牌之前种植果树还是之后种植果树，均不影响其种植果树是在大沽河的河道管理范围内这一事实的认定。上诉人的上述行为妨碍行洪，对河道安全造成了危害，故其关于不适用2018年以后的河道管理范围相关规定的理由不能成立，本院不予支持。上诉人还主张其所种植果树使用的土地是集体土地，上诉人具有合法的承包手续，本院认为，无论涉案土地性质如何，均不能违反国家关于禁止在河道管理范围内建设妨碍行洪的建筑物、构筑物及种植阻碍行洪的林木和高秆作物的强制性规定。 关于涉案行政强制拆除行为的程序问题。《中华人民共和国行政强制法》第三条第二款规定：“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”根据该规定可知，发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公共卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取紧急措施适用特别法的规定。《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款规定：“对河道、湖泊范围内阻碍行洪的障碍物，按照谁设障、谁清除的原则，由防汛指挥机构责令限期清除；逾期不清除的，由防汛指挥机构组织强行清除，所需费用由设障者承担。”该条规定了设障者逾期不清除，防汛指挥机构可以组织强行清除。本案中，莱西市人民政府防汛抗旱指挥部于2019年6月21号强拆了涉案果树，该时间即将进入雨水多发季节，为保障行洪安全，莱西市人民政府防汛抗旱指挥部依照《中华人民共和国防洪法》第四十二条第一款的规定予以强制拆除，并无不当。 关于上诉人要求行政赔偿的诉讼请求。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”根据该条规定可知，国家机关和国家机关工作人员行使职权，侵犯公民、法人和其他组织的合法权益，造成损害的，受害人有取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人所种植果树位于大沽河河道管理范围内，违反了《中华人民共和国防洪法》的禁止性规定，不具备合法性，不应纳入国家赔偿范围。上诉人也未提交证据证明该强制拆除行为对其合法权益造成损害，依据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条“被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求”之规定，上诉人要求行政赔偿的请求不能成立，本院不予支持。 综上，原审法院判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人张学利负担。 本判决为终审判决。 审判长  李胜良 审判员  徐奎浩 审判员  孙志刚 二〇二〇年九月十五日 法官助理 宫惠敏 书记员赵洪峰 书记员王倩倩