湖南省永顺县人民法院民 事 判 决 书（2020）湘3127民初1165号原告：姚本海，男，1962年9月9日出生，汉族，住永顺县。被告：晏学军，男，1969年10月22日出生，土家族，住永顺县。被告：向先锋，男，1962年10月24日出生，土家族，户籍地：永顺县，现住永顺县。原告姚本海诉被告晏学军、向先锋建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年7月6日立案后，依法适用简易程序，于2020年8月19日公开开庭进行了审理，原告姚本海，被告晏学军、向先锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚本海向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告晏学军、向先锋及时给付原告姚本海工程款738280元(包括转换层以下的水电安装工程)；2、依法判决被告晏学军、向先锋承担本案诉讼费用。事实和理由:2016年被告晏学军给向先锋在永顺县××栋××楼，只修到框架，因超面积，无法修建了，停工两年。2018年12月21日被告晏学军才找到原告姚本海，要求帮助其将永顺县民师围墙外修建的一栋住宅楼修建完工，双方签订了《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》，因是给向先锋私人修建房屋，原告姚本海要求向先锋在施工承包合同上签了字。因原告自己资金不足，又找到蒋文新出了30万元，原告就具体修建和管理。因30万元资金不够，原告又向别人借了20万元的资金都投入了本项目。房屋修建竣工后，两被告迟迟不给原告付工程款，原告将此事反映到玉屏社区，经社区调解，双方签订了《调解协议》，“现扣五套房的钥匙由姚本海保管，向先锋卖房付款时，钥匙交给向先锋，卖一套给一套（每套付款必须达到14万元以上）至付清时钥匙全部清，2019年11月28日至2019年古历腊月三十，总造价为927280-1880＝925400元，若2019年古历腊月三十前未付清，就按每套15万元处理（除一楼两室一厅的），姚本海所收向先锋房屋的工程款按收据单签字并按手印为准。转换层以上超出648元每平方米的费用由晏学军和向先锋共同承担”。2019年古历12月底，被告向先锋共卖三套房屋，卖得了57万元左右。只给原告付了34.2万元。尚欠原告60万元。现剩余的四套房屋的钥匙，其中两套被蒋文新拿走，一套被王晓蓉拿走，剩余的一套，原告卖了要给农民工肖军付工资和给别人还款。综上所述，原告姚本海给被告晏学军、向先锋修建房屋，被告晏学军、向先锋拖欠原告工程款迟迟不付，严重侵害了原告的合法利益。原告姚本海特向永顺县人民法院提起诉讼。原告围绕诉讼请求依法提交证据如下：1、2018年12月21日修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同，拟证明原告与被告晏学军签订承包修建房屋合同为向先锋修建房屋的事实；2、合伙工程协议，拟证明姚本海修建房屋过程中资金不足，蒋文新与原告合伙修建的事实；3、2019年9月4日调解协议，拟证明2019年9月4日，原、被告之间达成调解的事实。被告晏学军辩称，原告要求晏学军支付工程款的事晏学军认可。晏学军一开始是和卢祥德、王三红签的合同，后面签合同了搞不下去了，晏学军就找到姚本海，转换层以上都是姚本海修建的，并且都是姚本海出资。转换层以下都是由晏学军修建并由晏学军出资的。被告晏学军提交证据如下：2019年2月18日承诺书，拟证明被告向先锋卖房子的钱承诺首先支付给晏学军修房子费用的事实。被告向先锋辩称，向先锋认为向先锋和姚本海、晏学军没有任何合同关系。原告没有理由起诉向先锋。原告起诉的738280元向先锋不认可，向先锋不应该支付。向先锋只和卢祥德、王三红签合同，房屋修建有姚本海参与。房屋主体工程已经完工，总的房屋电已经搞好，但是房间里面的线路、开关、灯头没有装好，化粪池也没有修。转换层以下的楼梯和地下室地面没有硬化。因为向先锋只和卢祥德、王三红签合同，向先锋只找卢祥德、王三红。房屋地基是向先锋爱人和向先锋儿子的。整个修建房屋向先锋出资20万元左右。主体工程完工前向先锋出资8万元左右。向先锋和王三红、卢祥德的合同约定有部分水电是王三红、卢祥德安装，有部分水电是由向先锋安装。晏学军和姚本海签合同大概半个月之后，姚本海找到向先锋，向先锋在姚本海拿的那个合同上签了“按合同执行”，向先锋主要是督促晏学军和姚本海按合同修建房屋，并不代表向先锋和姚本海签合同。被告向先锋提交证据如下：1、符胜群、向汝洲建设工程规划许可证，拟证明向先锋修建的房子取得相关许可证，符合法律规定的事实；2、2016年9月19日向先锋与王三红、卢祥德签订的《修建房屋宿舍楼承包合同》，2016年9月25日向先锋与卢祥德签订的《修建房屋补充协议》，2017年1月11日向先锋与王三红签订的《补充协议》，2017年8月16日向先锋与卢祥德，王三红签订的《承包宿舍楼补充协议》，拟证明被告向先锋与卢祥德、王三红签订修建房屋合同的事实；3、2019年9月3日、2019年9月5日、2020年1月21日姚本海收条，拟证明向先锋向姚本海支付工程款344000元的事实；4、2019年3月8日收条，拟证明向先锋向晏学军支付工程款179000元的事实；2020年6月29日领条，拟证明2020年6月29日在社区调解下向先锋给卢祥德、王三红支付了140000元工程款的事实；5、2019年10月12日报告，拟证明晏学军没有按照社区调解协议约定修建化粪池，导致协议无法履行的事实；6、2016年10月8日卢祥德、王三红与张永、晏学军签订《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》、2017年1月6日签订《桩基补充协议》，拟证明向先锋仅与卢祥德、王三红签订修建房屋合同，没有与姚本海、晏学军签订合同的事实；7、调解协议，拟证明姚本海修房子期间将邻居雨棚打坏了，给邻居赔钱的事实。对原告姚本海提交的证据认证如下：1号、3号证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，为有效证据；2号证据与本案无关联性，为无效证据。对被告晏学军提交的证据认证如下：2019年2月18日承诺书证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，为有效证据。对被告向先锋提交的证据认证如下：1号、2号、3号、5号6号、7号证据来源合法、内容真实，与本案具有关联性，为有效证据；4号证据中除晏学军收到179000元的收条为有效证据外，其余卢祥德、王三红2020年6月29日的140000元领条，该领条注明以转账的凭据或回单为准，因该领条被告向先锋没有提供转账的凭据或回单佐证，为无效证据。根据原、被告的当庭陈述，结合本院认定的证据，查明事实如下：2016年9月19日，被告向先锋与卢祥德、王三红签订《修建房屋宿舍楼承包合同》，约定向先锋将位于永顺县××镇××社区××组的宅基地（470平方米）承包给卢祥德、王三红修建八层住房。被告向先锋提供土地使用证和办证所需的身份证，并协调好周边的关系（向先锋负责提供三通一平）。卢祥德、王三红负责办理建设规划许可证，水电费和两违办的超出罚金的费用，该项工程于2016年11月4日以符胜群、2017年9月4日以向汝洲的名字取得了永顺县玉屏社区民师大门口右巷处的建设工程规划许可证。该合同约定结算方式：本宿舍楼工程为合格工程。由乙方卢祥德、王三红全部垫付修建，验收收方按国家有关规定。被告向先锋以每一个平方米为968元的单价计算承包给卢祥德、王三红修建，出售房屋的资金，全部付给卢祥德、王三红直到付清为准（以工程竣工经向先锋验收后，一年付清），房屋保修屋面和主体一年，水电一年（人为因素除外），双方必须遵守上述协定。若有一方违约必须赔偿对方损失。2016年10月8日，卢祥德、王三红与张永及晏学军签订《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》，卢祥德、王三红将永顺县民师围墙外修建住宅楼的施工项目承包给张永及晏学军，合同约定：1、该工程为框混结构，共七层（不含夹空层工程）……，建筑面积约3000平方米，做一个普通化粪便；2、承包范围的内容：土建、水安装、电安装；3、工程造价：该工程为全包工程，按每平方米750元计算建筑面积；4、工程期限：开工时间为2016年10月8日，竣工时间为2017年10月8日；4、工程竣工后，按规定对工程进行保修，保修期从竣工验收交付使用时算起，保修期按国家现行规定执行，地基及基础主体结构工程为设计主体规定的使用年限，水、电安装及屋面防水和厕所、厨房及外墙滴漏的工程为一年；5、付款方式：工程所有资金由晏学军垫付；6、工程验收合格后，卢祥德、王三红扣留质保金2万元，一年零三个月付清所有的工程余款。该合同签订后张永退出了与晏学军合伙承包的施工项目。2017年1月6日卢祥德、王三红与晏学军签订了桩基补充协议：晏学军负责9米内基桩，出现了超深问题，卢祥德、王三红补给晏学军超深以外人工灌桩及钢筋混力土所有费用，共补给晏学军14万元，晏学军保质保量完成。2018年12月21日原告姚本海与晏学军签订《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》，约定将上述工程的架（夹）空层以上、水安装、电安装承包给要姚本海。合同第一条约定：承包范围的内容：1、架（夹）空层以上、水安装、电安装；2、工程造价：该工程为全包工程，按每平方米648元计算建筑面积。完工后三个月未付清，价格为688元，6个月未付清房屋为姚本海处理。合同第三条第三款第3项约定：工程竣工后，按规定对工程进行保修，保修期竣工验收交付使用时算起，保修期按国家现行规定执行，水、电安装及屋面防水和厕所、厨房及外墙滴漏工程为一年；合同第三条第三款第4项约定：如在施工过程中发生一切安全事故，造成任何人身及财产损失的，概由姚本海负责，与晏学军无关；合同第五条付款方式：工程所有资金由姚本海垫付；工程验收合格后，全部完工后3个月付清所有工程余款。2019年1月8日向先锋在该合同最后一页补写了“按合同执行”，2019年6月28日晏学军在合同最后一页补写了“现已完工，质量合格”。2019年2月18日向先锋向晏学军出具承诺书，载明“本人承诺卖房子的钱首先付给晏学军修房子的费用，直至付清后由本人处理，若向先锋违反承诺，晏学军有权锁向先锋所修房子”。在修建过程中，因邻居向维家雨棚被损坏，2019年11月7日经永顺县灵溪镇玉屏社区人民调解委员会调解由向先锋一次性给向维补偿4000元用于雨棚整修费。2019年3月8日晏学军向被告向先锋出具收条，载明“今收到向先锋修房屋工程款壹拾柒万玖仟元整（179000元）”。2019年9月3日、2019年9月5日、2020年1月21日原告姚本海分别向被告向先锋出具了收条，姚本海共计收到向先锋344000元工程款。庭审中原告将诉讼请求由起诉时的60万元增加为738280元，并自愿放弃了按照调解协议由被告给原告4套房屋的诉讼请求。本院认为，被告向先锋将其房屋修建工程承包给卢祥德、王三红，卢祥德、王三红将该房屋修建工程转包给被告晏学军，晏学军再次将房屋修建工程分包给原告姚本海，在诉讼过程中，原告姚本海及被告晏学军均没有向本院提交其关于建筑施工企业资质的相关证据，说明原告姚本海及被告晏学军均不具有修建工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；建设工程施工合同无效，故被告晏学军将房屋修建工程违法分包给原告姚本海的合同为无效合同，但原告姚本海按照合同约定完成架空层以上的房屋主体修建工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。因被告向先锋已将部分房屋进行销售，说明发包人向先锋已经使用，视为主体工程验收已经通过。同时根据该法第二十六条的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。原告姚本海作为实际施工人以发包人向先锋为被告主张权利的，发包人向先锋应在欠付工程价款范围内对实际施工人原告姚本海承担责任，并且被告向先锋向本院提供的由其支付给卢祥德、王三红付款14万元及支付晏学军179000元的凭证，该金额不足以证明可免除其对原告姚本海支付工程款的责任。故对于被告向先锋辩称其与原告姚本海没有签订合同，不需要支付原告姚本海工程款的意见，与该法第二十六条相悖，对被告向先锋的该项抗辩意见，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因原告姚本海与被告晏学军书面约定的工程单价688元/每平方米没有超过被告向先锋与卢祥德、王三红及卢祥德、王三红与被告晏学军约定的工程价款，且该工程单价688元/每平方米已为被告向先锋在合同中签名确认，根据双方一致认可的原告姚本海修建工程总面积1260平方米，参照合同约定支付工程的价款688元/每平方米，工程价款计算为866880元，扣除被告向先锋支付给原告的344000元后剩余522880元工程款，应由被告向先锋直接支付给工程实际施工人原告姚本海，被告向先锋补偿原告姚本海因执法局拆除的费用10000元，双方均无异议，本院予以支持。对于原告姚本海主张的水电安装费用3800元，原告姚本海未向本院提交证据证实，且在原告姚本海与被告晏学军的《修建房屋宿舍楼建筑施工承包合同》中包含了水电安装，也并未约定水电安装费用需要另外支付，故本院不予支持。被告向先锋应支付原告姚本海工程款532880元（含被告向先锋补偿费用10000元），在修建中原告姚本海所用的水电费1880元应从中扣除。因被告向先锋与卢祥德、王三红在合同中约定的只是与周边协调好关系，而原告姚本海与被告晏学军约定在施工中发生财产损失的由原告姚本海负责，因施工对相邻所造成的损失4000元已由被告向先锋支付，应从原告姚本海的工程款中扣除，扣除后被告向先锋应支付原告姚本海工程款527000元，因该工程的主体已完工并且已经外卖5套房，但房屋工程的设施化粪池、楼梯、电线线路、地下室地面硬化没有完工，而该部分工程属于未经竣工验收的部分，本应由原告姚本海或被告晏学军等相关人员修复完成，但考虑到在庭审中原告姚本海、被告向先锋、晏学军已对此修建费用协商确定为35000元，并已签字认可，为减轻诉累，节约当事人的对价格鉴定的成本，本院予以确认。为避免因此修建问题产生新的纠纷，该35000元可从原告姚本海工程款中扣除，扣除后该项工程由被告向先锋负责完成。如原告姚本海与被告晏学军等人因该部分的费用由谁承担的问题产生纠纷，原告姚本海与被告晏学军可另行主张。因本案所涉及的合同对房屋水、电安装及屋面防水和厕所、厨房及外墙滴漏的工程保修期约定为一年，并且被告晏学军与卢祥德、王三红合同中约定工程经验收合格后，卢祥德、王三红扣留质保金20000元，一年零三个月付清所有工程余款，而被告向先锋2019年1月8日在合同中签字注明“按合同执行”、被告晏学军于2019年6月28日在合同中签字确认“现已完工，质量合格”，并且在诉讼期间被告向先锋也没有提出工程存在质量保修的问题，相关合同约定的扣留质保金20000元时间应从2019年6月28日起计算已超过合同约定的时间，故质保金不再从原告工程款中扣留。如当事人以后为保修问题产生纠纷，可依法另行主张。至于原告姚本海与被告晏学军口头约定的工程完工后六个月内未付清工程款工程按每平方为688元计算，后每增加三个月（一个季度）未付清工程款每平方增加40元的问题，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十条之规定，建筑工程合同应当采用书面形式，原告姚本海与被告晏学军的此项口头约定系无效合同，故原告姚本海主张要求被告向先锋及被告晏学军按照该口头约定的工程单价承担支付工程款的责任，本院不予支持。被告晏学军属于违法分包人，对本案合同无效存在过错，因此，被告晏学军应对拖欠的工程款承担连带责任。据此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条、第二条、第三条、第十三条、第二十六条，《中华人民共和国合同法》第十条、第五十六条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、由被告向先锋支付原告姚本海修建房屋工程款人民币527000元；二、所剩修建的房屋工程设施的化粪池、楼梯、电线线路、地下室地面硬化由被告向先锋负责修建，由原告姚本海承担该部分修建款人民币35000元。三、以上第一、二项经过抵扣被告向先锋实际应支付原告姚本海修建房屋工程款人民币492000元，被告晏学军负连带责任（限本判决生效后十日内付清）。四、驳回原告姚本海的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11182.8元，减半收取5591.4元，由被告向先锋负担2363.8元，被告晏学军负担2363.8元，由原告姚本海负担863.8元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院。审判员  李仁州二〇二〇年九月七日书记员  颜 丹附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持;(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第十条当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。第二百七十条建筑工程合同应当采用书面形式。