河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀知民终147号 上诉人（原审被告）：固安县新兴产业示范区港夜歌厅，经营场所河北省廊坊市固安县新兴产业示范区西位村。 经营者：赵宇桐，男，汉族，1996年3月1日出生，住址河北省廊坊市固安县。 被上诉人（原审原告）：陈玉建，男，1973年11月1日出生，汉族，住吉林省抚松县。 委托诉讼代理人：王菊叶，北京市京师律师事务所律师。 上诉人固安县新兴产业示范区港夜歌厅（以下简称港夜歌厅）因与被上诉人陈玉建侵害著作权纠纷一案，不服河北省廊坊市中级人民法院（2019）冀10知民初375号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 港夜歌厅上诉请求：1、请求撤销河北省廊坊市人民法院（2019）冀10知民初375号民事判决书；2、改判或发回重审，驳回陈玉建一审的诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、涉案歌曲保存在播放设备中，而播放以上歌曲的机器设备系由港夜歌厅通过中间商向生产厂家购买的，歌曲都是由生产厂家提供和更新。在设备出厂时，以上歌曲就已经储存在机器里面，港夜歌厅在此期间没有进行过任何操作，甚至都没有意识到这些歌曲的存在。在日常使用过程中，歌曲名单的更新也是由机器设备的生产厂家通过网络进行的。对于港夜歌厅已经全款购买的这些设备，以上歌曲作为设备自身已经携带的附属部分，港夜歌厅有理由相信对于这些歌曲已经支付了相应的费用，可以正常的使用，港夜歌厅对于以上歌曲不存在侵权的主观故意和具体行为。2、陈玉建享有著作权的涉案歌曲，由于传唱度不高，影响有限，在港夜歌厅的经营场所，点唱率非常低，除陈玉建组织的取证人员某唱以外，港夜歌厅并未听其他顾客点唱过这些歌曲。根据这些歌曲的传唱度及影响力，港夜歌厅不可能存在故意侵权行为。一审判决书中判令港夜歌厅向被陈玉建支付每首歌100元的使用费，显然缺乏合理性。 陈玉建提交书面答辩意见称：1、陈玉建是涉案音乐作品的著作权人，依法享有涉案音乐作品包含表演权在内的著作权。陈玉建依法向法院提交的公证书表明，港夜歌厅在未经陈玉建许可的情况下，以营利为目的，在经营场所通过专用设备对陈玉建拥有著作权的歌曲进行公开播放，侵犯了陈玉建作品的表演权。港夜歌厅购买的音像点播设备，只是购买的设备本身硬件及软件，并不包括设备中的涉案歌曲，也不包含涉案音乐作品的著作权。即使港夜歌厅能够证明点播设备来源的合法性，也不能否定其侵犯陈玉建涉案音乐作品表演权的事实。港夜歌厅向点播设备提供方支付的费用是购买设备的款项，而不是涉案音乐作品的使用费。点播设备提供方不是涉案音乐作品的权利人，也无权收取音乐作品的使用费。2、港夜歌厅实施了侵害陈玉建音乐作品表演权的行为，依法应当承担侵权赔偿责任，并承担本案一审、二审的诉讼费用。表演权包括现场表演、机器表演，机器表演是对作品的表演使用机器设备予以公开播放的行为。港夜歌厅作为营利性组织，在未经陈玉建许可的情况下，以营利为目的，在其经营场所通过专用设备对陈玉建拥有著作权的音乐作品进行公开播放，侵犯了陈玉建的表演权。依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》之规定，鉴于陈玉建不能证明实际损失，同时亦不能证明港夜歌厅的获利金额，一审法院综合考虑港夜歌厅经营地点、经营规模、地区消费水平，并结合涉案作品类型、数量、侵权行为性质及后果，陈玉建为制止侵权行为而产生的合理维权费用等，最终确定的赔偿数额应予维持。 陈玉建向一审法院起诉称：1、判令港夜歌厅停止侵犯陈玉建享有著作权的作品；2、判令港夜歌厅承担其侵犯陈玉建著作权的侵权赔偿责任39000元；3、判令港夜歌厅承担陈玉建为制止其侵权行为而支出的合理费用共计768元，包括公证费500元、包房消费268元；4、判令港夜歌厅承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明：申请人北京德恒（南京）律师事务所（以下简称德恒律师事务所）接受委托，向江苏省南京市秦淮公证处（以下简称秦淮公证处）申请办理保全证据公证。秦淮公证处受理公证申请后，于2019年5月16日，公证员与委托代理人来到港夜歌厅营业地点。公证人员使用自己的诺基亚手机对上述场所的外观进行拍照，进入包间后首先对拍摄使用的手机内存情况进行清洁度检查，经检查，该OPPO手机未安装SIM卡、未连接互联网、手机蓝牙功能未打开、视屏设置为SD卡优先保存。在公证人员面前，委托代理人对此SD卡进行了格式化操作，经公证人员检查确认，该SD卡内无内容。随后，委托代理人在包间内的点歌系统查找、点播相关歌曲，委托代理人使用上述手机对点播歌曲的播放过程进行了不间断录制。之后，将现场拍摄所得视频刻录制成光盘，并经公证员核对无误。该视频中包括了65首歌曲，具体为：1、《小三在偷偷地哭》；2、《爱上一个人好累》；3、《听情歌忘了她》；4、《为你停留》；5、《火辣辣》；6、《放弃后的心疼》；7、《微信爱》；8、《白头偕老》；9、《丢弃的玫瑰》；10、《别把我的心带走》；11、《红颜你我》；12、《生意兴隆》；13、《情泪》；14、《后海酒吧》；15、《说说爱情》；16、《分手》；17、《甜蜜爱情》；18、《让我一生爱着你》；19、《网络真情也有我和你》；20、《忘了伤忘了痛》；21、《不想一个人睡》；22、《情义好兄弟》；23、《忘了伤悲》；24、《等他》；25、《你幸福我快乐》；26、《谁来偷走我的爱》；27、《偷偷地哭》；28、《有钱就爱你》；29、《男人就是累》；30、《爱上离婚的女人》；31、《爱情断了线》；32、《爱上负心的人》；33、《我的爱永远陪着你》；34、《把爱给了你》；35、《小花》；36、《你爱了吗》；37、《水是冰的眼泪》；38、《为什么伤害我》；39、《放手》；40、《一直往前闯》；41、《我的小女人》；42、《做兄弟》；43、《逃不脱对你的爱》；44、《含泪做朋友》；45、《没你我和别人睡》；46、《草原结娘》；47、《我是真的疼着你的人》；48、《谁能给我一个温暖的家》；49、《爱的旅程》；50、《丢了爱情怎么走》；51、《当初是我错了》；52、《宠你疼你不惯你》；53、《别掉眼泪》；54、《好人难当》；55、《我把爱情看得过于简单》；56、《相爱永远在一起》；57、《darling我爱你》；58、《真男儿》；59、《亲爱的女人不要流泪》；60、《爱了很久痛了很久》；61、《等到山花开》；62、《相爱》；63、《有点懵》；64、《左手摸右手》；65、《曾经受过伤》。消费小票显示本次消费金额为268元。因本次公证陈玉建支出500元公证费。 一审法院认为，本案的争议焦点为：一、陈玉建是否享有涉案作品著作权；三、港夜歌厅是否侵犯了陈玉建著作权及相应权益；四、港夜歌厅如构成侵犯著作权应承担的民事责任。 一、关于陈玉建是否享有涉案作品著作权问题。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”。陈玉建提供了由国家版权局出具的其94首音乐作品的著作权登记证书，该著作权登记证书经江苏省句容市以（2019）镇句证民内字第760号公证书予以公证，故一审法院对陈玉建享有94首音乐作品的著作权予以确认。关于陈玉建主张的音像制品的权利，从涉案的音像制品的内容来看，所收录的歌曲均为图片和风景及陈玉建本人的演唱组合等，达不到著作权法所要求的独创性的水准，不能构成著作权法中所规定的“电影作品和以类似摄制电影的方法制作的作品”，只能作为与“作品”相对应的邻接权，即陈玉建只能享有该专辑的录音录像制作者的权利。该专辑的ISRC码为版权号，封面上标注著作权人为陈玉建，能够说明陈玉建享有专辑中歌曲的音乐作品词曲作者的权利，或者陈玉建另享有该专辑的制作者的相应权利。陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》的DVD中标注ISBN码，未查询到相应出版信息，且该出版物未曾公开出版发行，所以该专辑不应为合法且公开发行的出版物，不具备权属公示效力。综上，陈玉建主张《陈玉建音乐作品精选集》的音像制品权利为录音录像制作者权利，其要求予以保护于法无据。 二、港夜歌厅是否侵犯陈玉建著作权及相应权益问题。陈玉建主张港夜歌厅侵犯其音乐作品的表演权，音像制品的复制权和放映权。著作人权利包括表演权。表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三十七条规定“使用他人作品演出，表演者（演员、演出单位）应当取得著作权人许可，并支付报酬。演出组织者组织演出，由该组织者取得著作权人许可，并支付报酬。”故音乐作品著作权人享有表演权，能够控制机械表演行为。本案中，港夜歌厅利用机器设备对涉案音乐作品予以公开播放，且具有营利性质，构成机械表演，根据著作权法规定，应该向著作权人支付报酬。否则，构成对著作权人的侵权。但是，著作权法并未规定录音录像制作者享有表演权，所以，本案中，不会构成对音像制品制作者表演权的侵犯。关于复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利。本案中，不会发生对音乐作品词曲的复制，只能是原有的录音、录像制品包含的声音和画面固定在另一载体之上的复制。当然，根据著作权法第四十二条规定“录音录像制作者对其制作的录音录像制品，享有许可他人复制、发行、出租、通过信息网络向公众传播并获得报酬的权利”，录音录像制作者是享有复制权的。但是，如上述，陈玉建不享有合法的音像制品制作者权利，且其并没有对其出版物公开发行，陈玉建指责“被告在未经许可未缴纳使用费的情况下通过网络下载或其他形式非法将MTV复制下载到其播放器中进行放映”，无事实依据。港夜歌厅作为KTV经营者不可能也没有能力实施复制行为。再有，根据所公证的对港夜歌厅播放的音像所制作的光盘显示，歌曲画面与陈玉建提供的《陈玉建音乐作品精选集》画面绝大部分明显不同，显然不构成对涉案音像制品复制。故，陈玉建所主张港夜歌厅侵犯其复制权不成立。关于放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利。如上述，音像制品达不到独创性的水准，构不成电影和以类似摄制电影的方法创作的作品，陈玉建即便作为录音录像制作者，也不会享有放映权。综上，陈玉建所主张的港夜歌厅侵犯其著作权的表演权，一审法院予以支持；其主张港夜歌厅侵犯其复制权和放映权，一审法院不予支持。 三、关于港夜歌厅如何承担的民事责任问题。根据《中华人民共和国著作权法》第四十八条第一款第一项规定“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；构成犯罪的，依法追究刑事责任：（一）未经著作权人许可，复制、发行、表演、放映、广播、汇编、通过信息网络向公众传播其作品的，本法另有规定的除外”，港夜歌厅侵犯陈玉建享有的音乐作品著作权，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。关于赔偿损失的数额，陈玉建未提供证据证明其因侵权所受损失，亦未提供港夜歌厅因侵权的获利情况。根据法定赔偿原则，综合考虑涉案音乐作品的性质及知名度、港夜歌厅的经营规模、消费水平、卡拉OK经营业特点等因素，对赔偿损失的赔偿数额，每首歌曲酌定赔偿100元，即港夜歌厅赔偿陈玉建经济损失6500元；同时，对陈玉建主张的为制止侵权行为所支出的合理费用，包括公证费500元、取证支出（包房消费）268元，一审法院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项、第十一条第四款、第四十八条第（一）项、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、固安县新兴产业示范区港夜歌厅于判决生效之日起，在其经营场所立即停止使用并删除陈玉建65首音乐作品，具体见事实查明部分；二、固安县新兴产业示范区港夜歌厅于判决生效之日起7日内向陈玉建赔偿经济损失6500元及合理开支768元，以上共计7268元；三、驳回陈玉建的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费794元，由陈玉建负担650元，固安县新兴产业示范区港夜歌厅负担144元。 本院二审查明的事实除与原审一致外，另查明：二审中，陈玉建提交江苏省句容市公证处于2019年3月21日作出的《公证书》（[2019]镇句证民内字第1898号）和案外人方三林于2020年7月21日出具的《说明》各一份。《公证书》载明，陈玉建全权委托方三林具体经办词曲著作权维权事宜，授权范围包括调查取证、选聘诉讼代理人、申请强制执行、收取赔偿金或执行款项，同时将个人私章交由方三林使用，方三林在授权范围内在任何文件上的盖章等于委托人盖章。《说明》载明，包括本案在内的廊坊地区系列维权诉讼相关法律文件上的“陈玉建”私章均系方三林加盖，陈玉建本人知晓并知悉相关法律意义和法律后果。 根据港夜歌厅、陈玉建的上诉及答辩意见，本案争议的焦点为：1、港夜歌厅的行为是否侵害了陈玉建涉案作品的著作权。2、一审法院确定的赔偿数额是否适当。 本院认为：港夜歌厅认为其不侵害陈玉建涉案作品著作权的主要理由，是其所采用的播放设备系经正当途径购买，涉案歌曲作为设备自身携带的附属部分，其已经支付了相应的费用，不存在恶意或侵权的情形。但依据《中华人民共和国著作权法》第五十三条的规定，复制品的出版者、制作者不能证明其出版、制作有合法授权的，复制品的发行者或者电影作品或者以类似摄制电影的方法创作的作品、计算机软件、录音录像制品的复制品的出租者不能证明其发行、出租的复制品有合法来源的，应当承担法律责任。本案中，港夜歌厅作为KTV的经营者，不属于上述法律规定的行为主体，其也未提交设备销售者已获得陈玉建合法授权的证据，港夜歌厅主张其合法使用陈玉建涉案音乐作品的理由于法无据，其应当依据著作权法第四十八条的相关规定，承担侵权责任。 根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条第一款的规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为了制止侵权行为所支出的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，陈玉建没有举证证明其受到的损失，也没有证据证明港夜歌厅因侵权而获得的利益,因此一审法院依据法定赔偿原则，综合考虑涉案音乐作品的性质及知名度、港夜歌厅的经营规模、消费水平、卡拉OK经营业特点等因素后，最终确定的赔偿数额尚在合理的范围之内，应予维持。 综上，港夜歌厅的上诉理由本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由固安县新兴产业示范区港夜歌厅负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘云鹏 审判员  张守军 审判员  梁贤勇 二〇二〇年九月四日 书记员  李柳青