黑龙江省黑河市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黑11民终291号 上诉人（一审被告）：黑龙江皓盈建设工程有限公司，住所地哈尔滨市道外区景阳街****。 法定代表人：臧文威，该公司总经理。 委托诉讼代理人：齐武龙，男，该公司法务经理。 委托诉讼代理人：吴兴家，男，该公司项目经理。 被上诉人（一审原告）：中国人民武装警察部队黑河支队，住所地，住所地黑河市爱辉区龙滨路**iv> 法定代表人：曹利民，该支队支队长。 委托诉讼代理人：王喆，男，该支队后勤保障股助理。 委托诉讼代理人：徐秀荣，黑河市爱辉区海兰法律服务所法律工作者。 上诉人黑龙江皓盈建设工程有限公司（以下简称皓盈公司）因与被上诉人中国人民武装警察部队黑河支队（以下简称武警支队）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑河市爱辉区人民法院（2019）黑1102民初2325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月6日立案后，依法组成合议庭，采取阅卷、调查和询问当事人的方式审理了本案。上诉人皓盈公司的委托诉讼代理人齐武龙、吴兴家，被上诉人武警支队的委托诉讼代理人王喆、徐秀荣通过互联网参加调查。本案现已审理终结。 皓盈公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回武警支队的诉讼请求。事实和理由：皓盈公司与武警支队签订涉案工程的施工合同后，武警支队未按照合同约定给付工程款，由于工程施工合同的相对性，在武警支队未给付工程款的前提下，皓盈公司没有义务履行合同继续施工，武警支队的损失是由于其未履约造成，应由其自行承担，故请二审法院查清事实，纠正一审法院判决。 武警支队辩称，租用车库产生的45,000元是皓盈公司违约造成的，事实是皓盈公司未按照双方签订的合同履行义务，将中标的工程违法发包他人，与其发生纠纷，致使武警支队工程搁置，原本应如期投入使用的战备库房未交付使用，导致武警支队产生租用车库的费用。皓盈公司称武警支队未按时拨付工程款无证据证实，相反双方签订的合同以及皓盈公司报请拨款的工程量均已证实未达到合同约定应拨款的工程量，有皓盈公司交付武警支队的武警黑河支队新建战备库施工已完成项目确认表证实。同时一审法院判决解除双方签订的合同，也充分证实了皓盈公司违约的事实。因此，武警支队没有责任，二审法院应当依法驳回皓盈公司的上诉请求。 武警支队向一审法院起诉请求：1.要求与皓盈公司解除合同；2.要求皓盈公司给付租赁车库费45,000元、图纸设计费26,000元、图纸变更费4,500元、地勘费6、地勘费6、造价咨询费6,000元，合计87,500元。 一审法院认定事实：2018年8月，武警支队新建战备库工程向社会公开招标，皓盈公司中标。2018年10月8日忱义工程项目管理有限公司作出中标通知书，双方签订《合同协议书》，约定：工程名称武警黑河支队新建战备库；工程内容施工图纸全部内容；承包范围招标文件工程量清单所含全部内容；计划开工日期2019年4月25日，计划竣工日期2019年7月8日；资金来源上级拨款；签约合同价1,415,450.02元；工程款拨付中约定，按照武警部队财务要求拨付，按照工程进度拨款，无预付款，工程完工50%应支付30%工程款，工程竣工结束后支付总造价的80%，审计工作完成后结算至审计总价的97%；同时约定此合同与中标通知书、投标函及投标函附录、专用合同条款、通用合同条款、技术标准和要求、图纸、已标价工程量清单等共同构成合同文件，上述文件互相补充和解释，如有不明确或不一致之处，以合同约定次序在先者为准。通用合同条款4.3.1约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人；4.3.2约定，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。 2019年5月2日，皓盈公司作为甲方与乙方秦亮签订《施工承包协议》，该协议第一条约定的承包范围为：甲方与建设单位承包工程的全部工程量按施工图纸、设计变更及甲方现场调整文件所包括的上下水（含组装暖气）、强电、弱电、防水、力瓦、架子、抹灰、钢筋、苯板、木工、油工、室外钢结构楼梯、二楼作战指挥室天棚、屋面凉衣棚（具体做法需要二次设计）、机械设备、现场所有材料（如有指定品牌按图纸施工，如没有指定品牌乙方提供样品让甲方选材）等建设工程。第三条约定施工工期为：2019年5月2日至2019年7月16日。第四条合同造价及结算方式约定为：合同约定工程款120万元（含税）；对于结算方式的约定为：土建工程乙方人员、机械、主要材料进场施工后，甲方付给乙方总工程量的20%；乙方完成基础施工，甲方付给乙方总工程量的10%；乙方完成主体部分（附属工程水电等部分随主体形象一起完成），只剩装饰工程，经甲方验收主体工程合格，甲方付给乙方总工程量的40%；乙方完成室内装修部分，甲方付给乙方总工程量20%；工程竣工验收合格后，经甲方、建设单位及相关部门审核确定后15个工作日内，给付合同金额的7%；其余3%作为质量保证金。 2019年6月20日工程停工，7月4日武警支队向盈皓公司发出《武警黑河支队机关战备库及一室一站工程进度整改通知书》，通知皓盈公司保证满足在2019年8月1日前完工的工期要求（除一楼战备库内部装饰外，其他工程按时完工），一楼战备库装饰、外网及场地恢复等工程于8月10日前完工。8月11-12日恢复施工。武警支队称8月23日再次停工，皓盈公司称9月9日再次停工。再次停工后未再恢复施工，现工程仍未完工。 另查明，秦亮因未及时得到工程款曾到有关部门要求解决问题。 再查明，武警支队因案涉工程支出图纸设计费26,000元、图纸变更费4,500元、地勘费6、地勘费6、造价咨询费6,000元，因工程未按期竣工，租用黑河市专用车制造有限公司5个车库，用于存放车辆，租赁费共计45,000元。 一审法院认为，武警支队与皓盈公司签订的《合同协议书》合法有效，双方均应按约定履行义务。构成该合同的通用条款4.3.1及4.3.2约定的第三人，应指具备合法资质的第三人。皓盈公司与秦亮签订了《施工承包协议》，皓盈公司将武警支队案涉工程的全部工程转包给秦亮，因秦亮属无建设施工资质的自然人，该《施工承包协议》系非法转包，违反了法律规定及武警支队与皓盈公司签订的《合同协议书》的约定，武警支队要求解除与皓盈公司签订的《合同协议书》的诉讼请求合理，应予支持。皓盈公司辩解因武警支队未按约定支付工程款造成停工的理由，与合同的解除不存在必然联系，因而不能成立。 皓盈公司将工程转包给秦亮的行为既违反了法律的规定，又违反了合同的约定，导致了合同解除，因此给武警支队造成的损失，应由皓盈公司承担赔偿责任。武警支队要求赔偿租赁车库费45,000元的诉讼请求，因皓盈公司违法转包工程导致合同的解除，由此造成的损失应由皓盈公司予以赔偿；要求赔偿图纸设计费26,000元、图纸变更费4,500元、地勘费6、地勘费6、造价咨询费6,000元的诉讼请求，因上述费用系建设案涉工程必须花费的费用，现案涉工程虽未竣工，但所有权仍归武警支队所有，不属损失，不应获得赔偿。 综上所述，武警支队的诉讼请求合理部分本院予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条第四项、第十条第二款规定，判决：一、解除武警支队与皓盈公司签订的《合同协议书》；二、皓盈公司赔偿武警支队车库租赁费45,000元；三、驳回武警支队的其他诉讼请求。预收案件受理费7,035元，减半收取后1,180元，武警支队负担717.5元，皓盈公司负担462.5元，退还武警支队5,855元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 皓盈公司向本院提交秦亮诉武警支队、皓盈公司民事起诉状复印件一份，时间为2019年11月6日，证明本案一审法院没有按照实际情况进行审理，秦亮承包施工的过程武警支队是知情并同意的，并非非法分包。 武警支队的委托诉讼代理人徐秀荣对该证据的真实性没有异议，对证明的问题有异议，认为皓盈公司将武警支队发包给其的工程分包给秦亮，武警支队是不知情的，秦亮与皓盈公司之间签订的合同与武警支队没有关系，武警支队结算工程款仅针对皓盈公司，而且一审时皓盈公司给武警支队提供的工程表完全可以证实其工程量没有达到双方的合同约定，因此武警支队无法支付工程款，该工程是皓盈公司发包给秦亮的，秦亮如何向皓盈公司主张权利，与武警支队无关，该证据不能证实皓盈公司的观点。 武警支队向本院提交黑河市利源达专用车制造有限公司出具的租赁车库收据一份，证明因皓盈公司违约使工程未能按期交工，导致武警支队租赁车库，由此产生的租赁费应由皓盈公司承担。 皓盈公司对该证据的真实性没有异议，但认为该证据不能证明违约责任在皓盈公司，仅能表明武警支队与该公司签订租赁合同后开具了发票。 本院经认证认为，皓盈公司提交的证据并不能证明皓盈公司与秦亮签订施工合同时武警支队知情，故不予采信；武警支队提交的出租车库的票据，皓盈公司对其真实性没有异议，能够证明租赁车库产生费用的事实，故予以采信。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，武警支队与皓盈公司签订的合同协议书系双方真实意思表示，合法有效。通用合同条款4.3.1约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，通用条款4.3.2约定，承包人不得将工程主体、关键性工作分包给第三人，除专用合同条款另有约定外，未经发包人同意，承包人不得将工程的其他部分或工作分包给第三人。皓盈公司违反上述合同约定，将工程转包给不具备建设工程施工资质的秦亮，秦亮施工武警支队工程后以未及时拨付工程款为由而停工，但武警支队与秦亮无合同关系，且合同亦约定不得违法转包，故系皓盈公司违约导致合同解除，皓盈公司应当承担给武警支队造成的租赁车库的损失。皓盈公司现主张工程停工系武警支队未能按约定给付工程款所致，租赁车库费用应当由武警支队自行承担。因皓盈公司将工程转包给秦亮违约在先，皓盈公司没有提交充分有效证据证实武警支队在知道违法转包情况时案涉工程施工的工程量已经超过50%即达到应拨付工程款的节点，皓盈公司提交其单方制作的土建装饰工程投标总价即已完工程量清单，武警支队并不予认可，故皓盈公司的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，皓盈公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费925元，由黑龙江皓盈建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  代柳怡 审判员  张可秋 审判员  仇长城 二〇二〇年九月八日 书记员  王春宇