河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4833号 上诉人（原审原告）：刘宝春，男，1969年3月25日出生，汉族，住天津市西青区。 委托诉讼代理人：李亚敏，天津景贤律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：倪红九，男，1969年3月25日出生，汉族，住天津市南开区。 委托诉讼代理人：王俊祥，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南通启益建设集团有限公司。 法定代表人：顾耀兰，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：沧州恒顺房地产开发有限公司，住所地：沧州市运河区顺城街西路**楼。 法定代表人：于乐通，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姜永建，河北经航律师事务所律师。 上诉人刘宝春因与被上诉人沧州恒顺房地产开发有限公司（以下简称恒顺公司）、倪红九、南通启益建设集团有限公司（以下简称启益公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初550号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 刘宝春的上诉请求：请求法院依法撤销一审判决，发回重审或依法改判被上诉人倪红九就案涉款项承担连带赔偿责任，被上诉人恒顺公司在欠付被上诉人启益公司工程款范围内向上诉人承担赔偿责任；一、二审诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，倪红九在2017年11月18日向上诉人出具《欠款支付计划》，明确写明“倪红九欠刘宝春承包沧州恒顺世纪中心项目劳务费75万元整”，并对还款做出承诺。倪红九的个人承诺行为，应当视为债的加入，就案涉款项应当承担支付责任。一审法院在认定事实时，模糊了被上诉人个人承诺的行为。其次，启益公司认可倪红九作为项目负责人却未提供劳动合同、建立劳动工资或社会养老保险关系等有效证据证明倪红九系启益公司的员工或负责人，且即使倪红九是其项目负责人亦不能免除倪红九个人承诺对案涉款项承担赔偿责任。被上诉人启益公司对外债务繁多，早己资不抵债，在其必将承担赔偿责任的情形下，其认可行为没有任何意义，且是对上诉人权利的恶意侵害。二、一审法院适用法律错误。（一）被上诉人倪红九出具《欠款支付计划》的行为并不构成职务行为，不应免除其赔偿责任。被上诉人倪红九出具《欠款支付计划》时，并不是代表被上诉人启益公司，从行文及最后所附上诉人与被上诉人的个人身份信息可看出，双方达成了债权加入的合意。债的加入，又称并存的债务承担，指第三人加入债的关系中，与原债务人一起向债权人承担同一债务的现象。启益公司作为债务人之一，其无权通过认可的行为免除另一债务人的赔偿责任。（二）本案符合《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二十六条的适用情形，恒顺公司应当在欠付启益公司工程款范围内向上诉人承担赔偿责任。首先，法律并未明确规定上述解释（二）第26条规定违法转包、分包，建设工程施工合同的义务全部是由实际施工人履行才适用该条款，最高人民法院于2020年3月31日作出的（2020）最高法民申715号裁定书对于“实际施工人”进行了论述：《最高人民法院（关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释）》第二十六条第二款中所述的“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。上诉人为案涉项目中实际投入资金、中小型机械和劳力的包工头，系案涉合同的签订主体，同时在工程中投入和利益不限于劳动及劳动报酬，还包括资金的投入以及一定的利润，符合劳务分包的特征，虽该案涉工程并非全部由上诉人施工完成，但根据相关法律、司法解释及最高院裁定实践上诉人应当被认定为上述26条第二款的“实际施工人”。其次，庭审中被上诉人启益公司与被上诉人恒顺公司己明确表示该案涉工程己竣工结算，恒顺公司作为发包人，现仍欠付南通启益、倪红九一千余万工程款未支付，根据上述解释（二）第26条，被上诉人恒顺公司应当在欠付工程价款范围内对上诉人承担赔偿责任。最后，根据解释（二）第24条，发包人欠付转包人或违法发包人的工程价款的具体数额应当由人民法院依职权应当查明的，而本案一审法庭并未就欠付的具体数额进行审查。综上，被上诉人倪红九个人承诺向上诉人支付案涉款项，被上诉人恒顺公司仍欠付被上诉人启益公司工程款，上诉人刘宝春为案涉工程的实际施工人，被上诉人恒顺公司应当在欠付工程价款范围内对上诉人承担赔偿责任。 恒顺公司辩称，1.根据最高院关于建设工程施工合同司法解释理解和适用，对于因劳务分包、承揽、雇佣等法律关系参与建设工程施工的个人应严格按照合同相对性原则，由其向合同相对方主张权利，而不适用解释第26条第二款规定。2.上诉人不是法律界定的实际施工人的范畴。3.一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。 倪红九辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。1.涉案的工程由启益公司承建，而上诉人所在的公司与启益公司签订了涉案承包合同，从合同的履行以及结算单中均能证实合同相对方为启益公司，倪红九系公司的单位负责人，其从事的是与项目有关的民事行为。2.倪红九虽然为刘宝春出具了还款计划，但是此时起项目负责人的身份已经确定，并且在启益公司的监督下经营管理，因此有理由相信倪红九的行为是代表启益公司的，其对外出具的还款计划行为视为公司行为，依据民法通则第43条规定，倪红九对涉案的欠款不承担还款义务。 刘宝春向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告支付劳务费750000元、利息78312.5元（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，暂计至2019年11月14日），共计828312.5元；本案诉讼费、保全费、保全担保费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月6日，原告与被告启益公司签订《二次结构班组承包协议》。协议约定，被告启益公司将沧州恒顺世纪中心3、4、5号商住楼项目的3#商住楼二次结构劳务施工分包给原告。协议签订后，原告进场施工，履行了协议义务。2017年1月11日，原告与被告启益公司进行了结算，双方达成《分包施工单位结算单》，结算工程价款为2294456.46元。2017年11月18日，原告与被告倪红久达成《欠款支付计划》，双方约定，扣除50000元质保金不予支付后，尚欠刘宝春劳务费为750000元整。欠款支付计划：1.2017年11月26日前支付刘宝春200000元；2.2017年12月30日前支付刘宝春200000元；3.2018年2月12日前支付刘宝春尾款350000元。《欠款支付计划》达成后，被告未按约定支付工程款，现仍欠原告工程款750000元未付。 另查明，被告恒顺公司为沧州恒顺世纪中心项目建设单位，被告启益公司承包了沧州恒顺世纪中心工程项目，被告倪红久作为启益公司的项目负责人，具体负责工程的施工工作。被告启益公司认可倪红久作为项目负责人为原告刘宝春出具的《欠款支付计划》。 一审法院认为，虽然被告倪红久以个人名义与原告《欠款支付计划》，但被告启益公司对被告倪红久的职务行为予以认可，因此，启益公司应向原告支付工程款750000元及相应利息。原告认为被告倪红久与被告启益公司系挂靠关系，但没有提供充分证据予以证实，且被告倪红久、启益公司对挂靠关系不予认可，因此，原告要求被告倪红久承担民事责任的证据不足，不予支持。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，是指承包人将建设工程非法转包、违法分包后，建设工程施工合同的义务全部是由实际施工人履行的。本案中，原告虽然完成了一定劳务，进行了实际施工，但没有证据证明被告启益公司将工程全部分包，自己没有履行其与恒顺公司之间的承包合同。该情形不适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告无法突破合同相对性原则直接向恒顺公司主张权利。另，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案没有证据证明被告恒顺公司欠付被告启益公司工程款的具体数额。因此，原告主张被告恒顺公司在未付工程款范围内承担责任，依据不足，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，遂判决：一、被告南通启益建设集团有限公司给付原告工程款750000元及利息（以750000元为基数，自2017年11月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限本判决书生效后十日内履行完毕；二、驳回原告的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6042元，保全申请费4662元，由被告南通启益建设集团有限公司负担。 本院二审期间，上诉人刘宝春提交了以下证据： 中国建设银行股份有限公司天津阳光支行于2020年9月18日出具的刘宝春个人活期明细信息，证明内容：被上诉人倪红九通过其爱人王萍向上诉人支付案涉工程款项，其中分十二笔，共计打款165万，且2016年1月25日启益公司向上诉人支付工程款时备注沧州倪红九二次结构劳务费。拟证明：结合欠款支付计划，被上诉人倪红九挂靠启益公司，其就案涉欠款承诺还款，应当就案涉款项承担赔偿责任。 倪红九的质证意见：经询问倪红九，王萍系倪红九妻子。王萍是启益公司的会计，是受公司的指派向刘宝春账户打款，王萍个人账户支付刘宝春工程款的行为是代表公司，是公司内部管理相关事宜，不能证明王萍的行为是倪红九的行为，同时2016年1月25日打款单位为南通铭邦公司，而非启益公司，不能证实上诉人主张的倪红九为挂靠人。 倪红九提交以下证据： 1.启益公司出具的王萍为公司会计的证明一份，拟证明王萍为公司员工。 2.王萍的从业资格证一份，发放单位为南通市人力资源和社会保障局。拟证明从业资格中的工作单位明确载明为启益公司，进而证实王萍的行为为公司行为。 3.张天一、尹海超的证人证言，拟证明倪红九向刘宝春出具的还款计划系被迫。张天一证言的主要内容：我和倪红九都是启益公司的职工，他是我的领导。2017年11月18日之前启益公司和刘宝春有一个项目，我当时是项目负责人，倪红九沧州区域总负责。因为公司付款原因，2015年年底刘宝春带了十几个公司人把我和当时的项目经理张建新关起来了一天，让启益公司叫人处理这个事情，当时我们报警了，警方称这属于项目内部纠纷，但是警方处理不允许限制我们的自由。2017年11月18日我和倪红九还有一个司机，去启益公司在天津的办事处合众大厦九楼，刘宝春带人在那闹事。当时办事处负责人也协调这个事情，刘宝春要求倪红九按照他的意见出具一个欠款75万元的计划，在场的就是我和倪红九还有公司协调人员。当时刘宝春不让我们走，倪红九没有办法了，就被强迫写了这个计划。尹海超证言的主要内容：我是倪红九的司机，是启益公司的外聘人员。倪红九签字的事，是我带他们去的天津，但是我没上楼，倪红九和张天一上的楼，倪红九签字时我没在现场。 4.涉案的3、4、5号楼审核通知单原件一份，拟证明倪红九系启益公司的单位负责人。 5.2018冀09**民初2344号之二裁定书复印件一份和2020冀09**民初2669号判决书原件一份，拟证明倪红九系启益公司的经理助理，其行为系职务行为，上述两判决均已生效。 刘宝春的质证意见为：认可上述证据1的真实性，不认可其证明目的。因被上诉人启益公司应就本案的案涉工程款承担赔偿责任，其出具的相关证明无法起到排除倪红九承担责任的相关效力。证据2不是原件，而是启益公司盖章的复印件，不认可真实性，且该证书批准日期为2014年9月19日，而王萍向刘宝春打款的第一次时间为2014年1月26日，即王萍未取得相关证件时就已经通过个人账户向刘宝春支付案涉工程款，王萍的行为并非代表启益公司，而是代表其爱人倪红九。张天一的证人证言，因其为倪红九的下属，与其有直接利害关系，其证言具有偏颇，请求法庭不予采信。张天一称欠款支付计划是按照刘宝春的要求书写和出具的，按照他所叙述的上诉人拿到了对自己十分有利的支付计划，他们为何还要偷偷逃走。尹海超与倪红九有利害关系，证词具有偏向性，根据其证人证言中所述2017年出具计划时倪红九是从一个新的项目赶往出具地点，该工程并不是启益公司承建的工程，更可以体现倪红九并非启益公司的员工，其以自己的名义或其他案外人的名义在承揽工程，与启益公司之间为挂靠关系。在一审时，倪红九对于该欠款支付计划的质证意见表述为职务行为，并未表述系受胁迫出具，二审其表述出具欠款支付计划为上诉人胁迫的主张与一审陈述矛盾，且没有法律依据。对证据4的真实性因上诉人未在该证据上签章，请求法庭核实，不认可证明目的，倪红九虽在负责人处签章，但上诉人认为其借用启益公司的资质承揽案涉工程，在该审核表上签章，并不能证明代表的就是启益公司，也不影响其个人出具欠款支付计划，对于案涉工程款向刘宝春作出个人还款的承诺，其承诺行为应当视为债的加入。对证据5的真实性无异议，不认可其证明目的。 恒顺公司对上述证据4、5无异议。 另查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理……。” 一、被上诉人倪红九在本案中是否应承担民事责任，如果承担应承担何种民事责任。 上诉人刘宝春与被上诉人启益公司签订《二次结构班组承包协议》，双方并于2017年1月11日进行了结算，双方达成《分包施工单位结算单》，结算工程价款为2294456.46元，即刘宝春与启益公司系案涉合同相对人。关于倪红九在本案中是否应承担民事责任，上诉人提交了倪红九于2017年11月18日为其出具的欠款支付计划。该欠款支付计划明确载明“关于倪红九欠刘宝春承包沧州恒顺世纪中心项目劳务费75万元，作出以下支付承诺......确认人：刘宝春，具欠人：倪红九”，并附有刘宝春、倪红九的身份证复印件。从该支付计划的内容可见，倪红九系以自己名义向上诉人出具支付欠款计划，而非以启益公司名义，故倪红九出具支付欠款计划的行为不符合履行职务行为的特性，一审以“启益公司对倪红九的职务行为予以认可”为由，认定倪红九系履行启益公司的职务行为，依据不足。倪红九主张其出具该支付欠款计划系受上诉人胁迫，提交了其司机尹海超、同事张天一的证人证言。尹海超、张天一与倪红九有直接利害关系，且倪红九未能提供其他的证据与证人证言相互佐证，故本院对倪红九的该项主张不予支持。倪红九出具的支付欠款计划可以作为证据采信。即倪红九以个人名义向上诉人出具支付欠款计划的行为，属于倪红九自愿对案涉债务的加入。 本院审理过程中，上诉人提交了中国建设银行股份有限公司天津阳光支行于2020年9月18日出具的刘宝春个人活期明细信息，该明细加盖了中国建设银行股份有限公司天津阳光支行的印章，本院对其真实性予以认定。王萍系倪红九的妻子，倪红九对此不持异议。该活期明细信息载明王萍分数笔向刘宝春汇入“南通启益沧州恒顺劳务费”。另，倪红九提供的证据1启益公司出具证明，可以证实王萍身兼启益公司的会计。关于王萍是代表倪红九向刘宝春支付“南通启益沧州恒顺劳务费”，还是代表启益公司支付“南通启益沧州恒顺劳务费”，均不能排斥倪红九以个人名义向上诉人出具支付欠款计划的债务加入行为，故本院对王萍以何种身份向上诉人支付“南通启益沧州恒顺劳务费”不予评判。倪红九提供的证据4、5亦均不能排斥其已向案涉债务的加入行为。 综上，倪红九向上诉人出具支付欠款计划构成了其对案涉债务的加入，倪红九在本案中应承担民事责任。一审判令启益公司给付上诉人案涉工程款75万元及利息，启益公司并未上诉。倪红九应与启益公司共同给付上诉人75万元及利息。 二、被上诉人恒顺公司在本案中是否应承担民事责任，如果承担应承担何种民事责任。 根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，上诉人未提交证据证明恒顺公司欠付启益公司工程款的具体数额。故上诉人主张恒顺公司在未付工程款范围内承担责任，依据不足，本院不予支持。 综上所述，刘宝春的部分上诉请求成立，本院对此予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初550号民事判决第二项； 二、变更河北省沧州市运河区人民法院（2020）冀0903民初550号民事判决第一项为：被上诉人倪红九与被上诉人南通启益建设集团有限公司共同给付上诉人刘宝春工程款750000元及利息（以750000元为基数，自2017年11月18日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至履行完毕之日，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），限本判决书生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6042元、保全费4662元由南通启益建设集团有限公司负担；二审案件受理费11300元，由南通启益建设集团有限公司、刘宝春各自承担5650元。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月二十二日 书记员  靳 雪