山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终5032号上诉人（原审被告）：汶上县南站建筑安装工程公司，住所地山东省汶上县南站镇驻地。统一社会信用代码：9137083070611013XX。法定代表人：佟西胜，经理。委托诉讼代理人：赵洪磊，山东中都剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天元乾程建设有限公司，住所地成都市青羊区群和街****附**。统一社会信用代码：91510105MA61WYOR7J。法定代表人：沈晓丽，经理。委托诉讼代理人：李敏倩、丁阳善，梁山公明法律服务所法律工作者。上诉人汶上县南站建筑安装工程公司因与被上诉人天元乾程建设有限公司建设公司合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2020）鲁0830民初2343号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汶上县南站建筑安装工程公司上诉请求：一、请求二审人民法院查明案件事实发回重审，或依法撤销(2020)鲁0830民初2343号民事判决，驳回天元乾程建设有限公司的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用均由天元乾程建设有限公司承担。事实和理由：一审法院所作判决程序违法，足以影响本案的公正审理。汶上县南站建筑安装工程公司收到汶上县人民法院的开庭传票等法律文书后，于2020年5月27日向该院递交了申请书，为了查明案件事实，请求汶上县人民法院依法追加刘青为共同被告。汶上县人民法院收到上诉人的申请书后，没有裁定不准予追加的理由。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条之规定：必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。一审法院没有审查，没有裁定不准予追加刘青为必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼，明显违反审判程序，程序不合法。结合天元乾程建设有限公司在庭审中提交的“关于宁阳中海名士华庭26#、27#楼水电保证金呈述”(暂且不论该证据是否合法有效)可知，刘青系必须共同进行诉讼的当事人。为了查明案件事实，为了公正处理本案，一审法院应该依法通知刘青参加诉讼。二、天元乾程建设有限公司不是适格的主体。根据天元乾程建设有限公司庭审中提交的“关于宁阳中海名士华庭26#、27#楼水电保证金呈述”内容及录制的刘青宣读上述材料的视频来看，涉案工程保证金80万元的实际所有人为刘清平，并不是天元乾程建设有限公司。刘清平与天元乾程建设有限公司是挂靠施工合同关系，应该由刘清平向刘青主张涉案保证金的返还。三、汶上县南站建筑安装工程公司与天元乾程建设有限公司不存在建设施工合同关系，双方不是建设施工合同相对人。一审法院判决汶上县南站建筑安装工程公司承担返还工程保证金80万元没有事实依据和法律依据，并且突破了合同相对性原则，所作判决不具有合法性。根据天元乾程建设有限公司在一审法院庭审时提交的“专业分包合同”，该合同发包人处加盖的是“汶上县南站建筑安装工程公司宁阳名士华庭项目部”章，刘青签字，并留有刘青的电话号码及身份证号码。汶上县南站建筑安装工程公司没有刻制也没有授权包括刘青在内的任何人刻制，上述“汶上县南站建筑安装工程公司宁阳名士华庭项目部”章是被人私刻的，已经涉嫌犯罪，汶上县南站建筑安装工程公司预报案处理，追究相关责任人的刑事责任。汶上县南站建筑安装工程公司收到的涉案80万元是刘青按照其与汶上县南站建筑安装工程公司签订的“建筑工程承包合同”约定，交付给汶上县南站建筑安装工程公司的履约保证金。至于刘青以谁的账号汇给汶上县南站建筑安装工程公司，并不能改变刘青与汶上县南站建筑安装工程公司之间合同履约的性质。天元乾程建设有限公司或者刘清平均没有与上诉人签订建设施工合同。即使涉案工程停止施工，天元乾程建设有限公司主张退还涉案款项的话，天元乾程建设有限公司或刘清平应该向刘青主张权利。汶上县南站建筑安装工程公司提供的与刘青签订的“建筑工程承包合同”充分证明汶上县南站建筑安装工程公司与刘青之间存在建设工程承包合同关系。天元乾程建设有限公司主张返还涉案工程保证金不符合刘青与天元乾程建设有限公司签订的“专业分包合同”的约定。四、一审法院判决由汶上县南站建筑安装工程公司返还工程保证金的同时，并判决汶上县南站建筑安装工程公司承担利息(以本金80万为基数利息，从2019年5月27日至实际给付之日止，按照同期贷款利率计算)，无事实和法律依据。涉案款项是工程保证金而非借款，天元乾程建设有限公司与刘青签订的“专业分包合同”第八条第4项，仅仅约定了保证金的退还时间节点，并没有约定退保证金时按照同期银行贷款利率计算，及利息支付从2019年5月27日计算至实际给付之日止。综上，请求二审法院支持汶上县南站建筑安装工程公司上诉请求。天元乾程建设有限公司答辩称，一、天元乾程建设有限公司在一审提交的2019年5月27日与汶上县南站建筑安装工程公司签订的《专业分包合同》一份，足以证实双方存在建设工程合同的事实，且天元乾程建设有限公司所支付的工程保证金是由天元乾程建设有限公司的银行账户实际汇入到汶上县南站建筑安装工程公司的银行账户中，在一审庭审中，该事实已经查明。再结合汶上县南站建筑安装工程公司对于刘青的单位任命书，可以证实刘青是汶上县南站建筑安装工程公司的涉案建设工程项目的负责人，也就是汶上县南站建筑安装工程公司的员工；再结合一审庭审中，汶上县南站建筑安装工程公司向天元乾程建设有限公司出具的80万元工程保证金的收条（收条中有汶上县南站建筑安装工程公司涉案工程项目负责人刘青签字，并且加盖了汶上县南站建筑安装工程公司的公章，且在收条中明确载明了工程施工地点为“宁阳中海华庭项目部”），上述证据组成了一个完整的证据链，完全证实了天元乾程建设有限公司是涉案汶上县南站建筑安装工程公司工程的承包人，天元乾程建设有限公司从汶上县南站建筑安装工程公司的手中分包了涉案工程的水电项目工程，并根据合同的约定，向汶上县南站建筑安装工程公司支付了工程保证金,事实清楚，所以汶上县南站建筑安装工程公司上诉状中所陈述的事实和理由中刘清苹与刘青二人所存在的法律关系，无事实依据，且汶上县南站建筑安装工程公司在一审庭审中要求追加其项目负责人刘青作为被告参加诉讼，既无事实依据也不符合法律规定，一审法院的做法并没有影响本案事实部分的查清，也没有违反法律规定。二、根据天元乾程建设有限公司在一审所提交的《专业分包合同》，足以证实天元乾程建设有限公司是汶上县南站建筑安装工程公司是涉案工程分包合同的相对人，再结合天元乾程建设有限公司向汶上县南站建筑安装工程公司银行账户汇款的事实，直接证明了天元乾程建设有限公司在该案中是适格的诉讼主体，因刘清苹是天元乾程建设有限公司涉案工程的负责人，刘清苹代为天元乾程建设有限公司签订工程施工合同，并不违反相关法律规定，且在整个的涉案工程合同签订的过程中和涉案工程施工的过程中，天元乾程建设有限公司以及其工程负责人刘清苹并没有违反合同的约定以及法律规定，无任何过错，导致合同不能履行的原因是因汶上县南站建筑安装工程公司与山东鼎元建设集团有限公司签订的合同终止，而导致天元乾程建设有限公司的施工无法进行，其过错在于汶上县南站建筑安装工程公司，而不是天元乾程建设有限公司，所以天元乾程建设有限公司要求返还工程保证金，并没有违反合同约定和法律规定。天元乾程建设有限公司向一审法院起诉请求：1.依法判令被告返还原告工程保证金80万元及利息。2.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院查明：汶上县南站建筑安装工程公司在宁阳县名士华庭小区承建了26号楼和27号楼建设项目工程。2019年5月27日，原告天元乾程建设有限公司与被告公司宁阳名士华庭项目部签订了《专业分包合同》一份，约定原告分包被告承建工程的水电暖部分，工程量暂定20万平方米，原告打入被告公司账户80万元作为工程保证金。并约定原告交纳的保证金在两栋施工至六层第一次付款时退还50%，剩余50%四栋楼主体结束一次性退还。原告开工时间是2019年5月27日，由被告方向原告出具了进场通知书，原告主张停工时间是2020年3月17号，原告被号称被告方的发包方人员将其驱离出了施工现场。庭审中，经询问被告，被告称是其与山东鼎元建设集团有限公司签订了工程施工合同，其承建了宁阳县名士华庭小区承建了26号楼和27号楼建设项目工程，现鼎元公司与被告终止了合同，被告并称双方至今没有结算。一审法院认为：2019年5月27日原被告双方签订的《专业分包合同》是其双方真实意愿表示，且该合同内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，故该合同为有效合同。在合同签订后，原告方已按照合同约定履行了自己缴纳工程保证金及实际进行施工的义务，被告也本应按照约定履行自身义务。但本案中，被告方因与鼎元公司的合同终止，致使涉案合同无法继续履行。故现原告要求被告返还工程保证金80万元及利息，于法有据，本院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条之规定，判决如下：汶上县南站建筑安装工程公司于本判决生效后十日内向原告天元乾程建设有限公司80万元及利息（自2019年5月27日起至实际给付之日止，以本金80万元为基数，按银行同期贷款利率计算）。二审时，天元乾程有限公司提交上诉人公司副总经理赵建玉书写的保证书一份。证明：刘青是被上诉人名扬项目部的负责人，给被上诉人出具了80万元的工程保证金收到条，在该保证书中明确表示不管宁阳工程负责人刘青出现任何问题或变故，与被上诉人无关。还可以证实该收到条公司到法定代表人佟西胜是明知的，且佟西胜也知道应该把80万元保证金退回被上诉人的银行账户，该份证据再结合一审中被上诉人、上诉人提交的其他证据，完全证实了上诉人上诉状中所陈述的事实和理由不具有真实性。汶上县南站建筑安装工程公司质证认为对保证书的真实性不予认可，因赵建玉未出庭作证，无法证实是其书写，且赵建玉不是上诉人方的副总经理。赵建玉保证的内容对上诉人不具有约束力。汶上县南站建筑安装工程公司未提交新证据。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案争议的焦点问题，汶上县南站建筑安装工程公司应否返还天元乾程建设有限公司保证金及相关利息。经审查，2019年5月27日，天元乾程建设有限公司与汶上县南站建筑安装工程公司宁阳名士华庭项目部签订专业分包合同，汶上县南站建筑安装工程公司认可收到天元乾程建设有限公司交付的工程保证金80万元。现涉案工程因上诉人与案外人鼎元公司的合同终止，致使涉案合同无法继续履行。天元乾程建设有限公司提起诉讼，请求上诉人返还保证金，其主体适格。原审法院认定上诉人返还工程保证金80万元及利息，符合法律规定。汶上县南站建筑安装工程公司上诉主张应追加案外人刘青参加诉讼，依据查明的事实，案外人刘青与本案保证金的交付及收取均没有事实上的关系，汶上县南站建筑安装工程公司请求追加刘青参加诉讼没有法律依据。综上，汶上县南站建筑安装工程公司的上诉请求不符合法律规定，本院不予支持，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人汶上县南站建筑安装工程公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇二〇年九月二十四日书记员  翟梦若