山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终1029号 上诉人（原审被告）：陈付林，男，1978年9月28日出生，汉族，住山东省曹县。 委托诉讼代理人：王玉磊，山东嘉阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘进理，男，1972年3月14日出生，汉族，住山东省郓城县。 委托诉讼代理人：綦松涛，山东加舜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘颖颖，山东加舜律师事务所律师。 原审被告：青岛启航设备工程有限公司，住所地青岛市崂山区银川东路。 法定代表人：李荆，董事长。 委托诉讼代理人：王迪，女，该公司员工。 上诉人陈付林因与被上诉人刘进理、原审被告青岛启航设备工程有限公司（以下简称启航公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初5548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈付林上诉请求：1、撤销一审判决，改判陈付林支付刘进理工程款22949.23元；2、一二审诉讼费由刘进理承担。事实和理由：1、涉案工程是固定单价计算工程款，并非是按照日工的方式计算工程款。刘进理在施工中存在质量问题，理应进行维修，所产生的维修费用24585元应自行承担。况且陈付林和启航公司都已通知到刘进理进行维修，刘进理也进行了维修。2、陈付林所提交的证据系启航公司提供，均由刘进理在领材料单上签字，刘进理多领取的材料15580.5元，应由刘进理承担。3、涉案工程是2016年下半年施工，鉴定的价格是2019年的单价，对陈付林明显不公；其次，刘进理起诉要求陈付林按照启航公司给陈付林的工程单价支付工程款，一审法院机械采纳鉴定结论，没有综合考虑涉案工程情况，超出了刘进理的诉讼请求，也超出了启航公司实际给陈付林的单价，不应采纳使用。共应扣减87821.5元。 刘进理答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法驳回上诉请求。 启航公司陈述称，无意见。 刘进理向一审法院提出诉讼请求：1、判令陈付林支付刘进理工程款175142.25元及以工程款为基数，承担自2016年12月1日至起诉之日止逾期支付工程款利息12432.67元，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、判令启航公司在未支付工程款内，与陈付林承担连带责任；3、诉讼费由陈付林和启航公司承担。 一审法院查明事实： 2016年7月13日，陈付林与启航公司签订《劳力作业组施工协议》，约定启航公司将天幕城空调水按照工程劳务分包给陈付林进行施工。劳务费用根据施工现场实际工程量和单价计取。陈付林提交的结算工程款金额为142937.21元，而启航公司提交的结算工程款金额为183137.21元。陈付林、启航公司对对方提交的上述证据真实性及证明事项均予以认可。 2016年8月3日，陈付林与启航公司分别签订《劳力作业组施工协议》，约定启航公司将天幕创想小镇修缮工程劳务分包给陈付林进行施工。劳务分包范围为一层强电配管，楼层内分电箱安装，楼层内电气配线，穿线，灯具安装，开关、插座面板、风机控制面板的安装，墙体地面开槽补槽。劳务费用根据施工现场实际工程量和单价计取。双方结算工程款为186499.8元。 2016年8月4日，陈付林与启航公司签订《劳力作业组施工协议》，约定启航公司将天幕创想小镇修缮工程劳务分包给陈付林进行施工。劳务分包范围为五层强电配管，楼层内分电箱安装，楼层内电气配线，穿线，灯具安装，开关、插座面板、风机控制面板的安装，墙体地面开槽补槽。劳务费用根据施工现场实际工程量和单价计取。双方结算工程款为180601.1元。 2016年11月21日，陈付林与启航公司签订《劳力作业组施工协议》，约定启航公司将天幕改造工程安装劳务分包给陈付林进行施工。劳务分包范围为5层卷帘门电缆敷设。劳务费用根据施工现场实际工程量和单价计取。双方结算工程款为2398.55元。 2017年12月28日，启航公司出具《天幕城电气安装工程陈付林劳力班组维修扣款明细》，因陈付林班组施工质量未达到要求，启航公司扣取维修费24585元。 2018年3月27日，启航公司出具《关于刘进理案件所涉及工程量的相关证明》，证明启航公司与陈付林就青岛天幕城工程分别签订了电气劳力作业组施工协议，工程款共计552635元。启航公司按约定已支付陈付林工程款525824元，扣除代维修费用24585元，剩余2226元未支付。并证明该工程大部分施工是由刘进理完成。一审庭审中，启航公司抗辩扣除陈付林相应违约金后，已结清全部工程款。 2016年8月12日，刘进理与陈付林签订《天幕城电施工协议》一份，约定陈付林将天幕城5层电施工敷设管交由刘进理施工，包括天棚，地插布管，价格为10元/米；将天幕城1层电施工敷管交由刘进理施工，包括夹层、高层、天棚、地插布管，价格为12.5元/米。付款方式为按照完成工程量付给工钱一半，另一半两个月内付清。 2016年8月28日，陈付林、刘进理与案外人卢杰签订《协议》，约定由卢杰施工的天幕城五层电施工部分的剩余工程量，由刘进理进行施工，陈付林应向刘进理支付工程款7500元。 刘进理提交2016年12月21日出具的《天幕城五层电工卢杰处后期处理》。证明原卢杰施工的部分天幕城五层电气安装，因不符合标准及图纸变更需拆除改建，该部分由刘进理完成，部分实际施工人予以签字确认。刘进理主张该费用共计8200元。陈付林抗辩该证据中所签的名字是“陈富林”，并非其本人。 刘进理提交《一层、五层电气安装工程量图纸变更重新施工、损坏后处理所产生的费用明细》复印件一份，用以证明在天幕城一层、五层电气安装工程因图纸变更、已安装电气损坏进行重新施工。刘进理主张在后期处理时所产生的费用为11987.5元。陈付林对此不予认可。 2018年3月28日，刘进理与陈付林对“天幕城电气安装工程”的工程量予以签字确认。但双方仅对一层电气安装中的明暗配管、安装面板、安装地插、石膏板灯具开孔、铝板灯具开孔，五层电气安装中的明暗配管、安装面板、安装地插、卷帘门电缆的单价予以确认，即上述工程结算款共计124548.55元。对其余工程量的单价双方未达成一致意见。 另，刘进理与陈付林均认可天幕城一层、五层地面开槽系刘进理进行施工。刘进理主张该开槽费用共计38400元。而陈付林认为其与刘进理签字确认的工程结算款中包含此费用，即开槽费用包含在一层明暗配管（每米12.5元）和五层明暗配管（每米10元）中，不应重复计算。 经双方确认，陈付林已向刘进理支付工程款144000元。 根据刘进理申请，一审委托“青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司”对“天幕城一层、五层电气工程的工程价款核对表”中与对方异议部分的工程单价进行鉴定，鉴定结论为：五层电气安装工程中配线穿线19078米，单价0.9元；配管3208米，单价11元；配电箱箱体28个，单价108元；配电箱箱芯28个，单价93元；风机压线87台，单价12元；灯具998个，单价22元。一层电气安装工程中配线穿线37849米，单价1元；配管6932米，单价14元；配电箱箱体19个，单价108元；配电箱箱芯19个，单价93元；风机压线81台，单价12元；灯具835个，单价24元；电缆押线13.02米，单价49元。鉴定说明：刘进理与陈付林签订的《天幕城电施工协议》中，五层天棚、地插布管，价格为10元/米，一层夹层、高层、天棚、地插布管，价格为12.5元/米，协议中未明确布管价格是否含地面及墙体剔槽。刘进理主张以上价格不包含地面及墙体剔槽施工费用。陈付林主张以上价格含地面及墙体剔槽施工费用。经鉴定机构市场调研，五层天棚、地插布管市场价格为11元/米；一层夹层、高层、天棚、地插布管市场价格为14元/米；以上价格为我司结合一层、五层现场勘察情况，综合考虑了明配管、暗配管、墙面开槽及地面开槽施工费用的单价。 一审法院认为，刘进理与陈付林签订的《天幕城电施工协议》系双方真实意思表示，不违背法律、法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同的约定全面履行各自的权利义务。双方对一层电气安装中的安装面板、安装地插、石膏板灯具开孔、铝板灯具开孔，五层电气安装中的安装面板、安装地插、卷帘门电缆的工程量及工程结算价无异议，一审予以认定。但双方对由刘进理施工的地面开槽费用是否包含在已结算的明暗配管费用中意见不一。根据“青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司”出具的鉴定结论及鉴定说明，一审认定，一层电气安装中的明暗配管（含地面开槽）6932米，单价14元；安装面板248个，单价3元；安装地插35个，单价10元；石膏板灯具开孔220个，单价1.5元；铝板灯具开孔43个，单价3元；配线穿线37849米，单价1元；配电箱箱体19个，单价108元；配电箱箱芯19个，单价93元；风机压线81台，单价12元；灯具835个，单价24元；电缆押线13.02米，单价49元。五层电气安装中的明暗配管（含地面开槽）3208米，单价11元，安装面板279元，单价3元；安装地插103个，单价10元；卷帘门电缆770米（人工定额价）2398.55元；配线穿线19078米，单价0.9元；配电箱箱体28个，单价108元；配电箱箱芯28个，单价93元；风机压线87台，单价12元；灯具998个，单价22元。上述工程造价共计247270.73元。 关于刘进理与陈付林、卢杰签订的《协议》，陈付林对其签名予以认可，且对该协议的真实性并无异议，故刘进理依据该协议向陈付林主张工程款7500元，予以支持。 关于刘进理主张的后期处理费用8200元，该证据中签名为“陈富林”，且陈付林对该签名及费用均不予认可。一审庭审中，刘进理无法明确是否为陈付林本人签字，要求庭后三日内书面回复，逾期则视为认可陈付林所述。而刘进理在该期限内未予回复，故应视为其认可陈付林所述。对于刘进理的该项诉讼请求，不予支持。 关于刘进理主张的重新施工后期工程费11987.5元，因刘进理提交的《一层、五层电气安装工程量图纸变更重新施工、损坏后处理所产生的费用明细》系单方制作且为复印件，陈付林亦不予认可，故对于该证据，不予采信。 关于刘进理主张的开槽费用38400元，因该费用已根据鉴定结论调整计算至一、五层电气安装的明暗配管费用中，故不再重复予以计算。 综上，陈付林共应向刘进理支付工程款254770.73元，陈付林已支付144000元，尚欠110770.73元。 关于陈付林主张应扣除刘进理维修费24585元的抗辩意见，一审认为，工程质量保修需要履行一定的程序，即在工程质量出现问题后，首先应由发包人或承包人履行通知义务，通知承包方或施工方进行维修。而对于该通知义务的履行，应由发包人或承包人承担举证责任。本案中，陈付林作为承包方并未举证证明其已就工程质量问题通知过刘进理进行维修，也未举证证明其曾就维修费向刘进理主张过权利，故陈付林应承担举证不能的法律后果，一审对陈付林的该抗辩意见不予采纳。 关于陈付林主张应扣除刘进理多领取的材料款15580.5元的抗辩意见，一审认为，根据陈付林与启航公司签订的《劳力作业组施工协议》中约定，“工程需要的全部材料、设备、大型机具均由启航公司供应。”虽然刘进理与陈付林签订的《天幕城电施工协议》中未约定施工材料由何方提供，但根据陈付林与启航公司签订的协议，可以认定涉案工程的施工材料均应由启航公司负责供应。而在启航公司提交的费用支付说明中，并未有多领施工材料需扣款的事项。且陈付林提交的“材料计划申请单”均为复印件，刘进理亦不予认可。故对陈付林的该抗辩意见不予采纳。 刘进理主张至起诉之日（2018年5月23日）止的逾期付款利息，于法有据，予以支持。一审认定，以110770.73元为基数，自2018年3月28日起至2018年5月23日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。 关于刘进理要求启航公司承担连带责任的诉讼请求，一审认为，启航公司并非《天幕城电施工协议》的一方当事人，根据合同的相对性原则，刘进理不能依据其与陈付林的协议向启航公司主张权利，即启航公司不应承担连带付款责任。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，判决：一、陈付林给付刘进理工程款110770.73元：二、陈付林偿付刘进理逾期付款利息（以110770.73元为基数，自2018年3月28日起至2018年5月23日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。上述两项于判决生效之日起10日内履行。三、驳回刘进理对启航公司的诉讼请求。案件受理费4051元，由刘进理负担1659元，由陈付林负担2392元。 本院二审经审理查明，陈付林在二审中提出一审遗漏了已付款7500元，刘进理予以认可。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，刘进理与陈付林签订的《天幕城电施工协议》仅对部分施工项目约定了单价，双方在工程量确认单中也只是对部分项目的工程价款确认一致、并列明了诸多争议项目，一审法院委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，并无不当。双方在工程量确认单中对刘进理施工的工程量进行了明确确认，应当根据该工程量确认单确认工程价款。根据鉴定报告，双方在工程量确认单中争议项目的工程价款经计算为109116.18元，本院予以采纳，加上双方无争议项目的工程价款124548.55元，以及刘进理与陈付林、卢杰签订的《协议》约定的7500元，本院确认刘进理施工工程的工程价款为241164.73元（109116.18元+124548.55元+7500元）。 陈付林未举证证明其已就工程质量问题通知刘进理进行维修而刘进理拒绝维修，其在本案中直接要求刘进理支付维修费24585元，依据不足，本院不予支持。 陈付林提交的关于应扣多领材料款的相关证据中，均无刘进理的签字确认，刘进理亦不予认可，陈付林应当承担举证不能的法律后果。陈付林主张应当扣除刘进理多领取的材料款15580.5元，本院不予支持。 一审认定陈付林已付工程款144000元，陈付林和刘进理均无异议，二审中双方均认可在该已付款之外一审遗漏了已付款7500元，本院予以确认，故陈付林已付工程款应为151500元（144000元+7500元）。因此陈付林还应支付刘进理工程款89664.73元（241164.73元-151500元）。陈付林未及时付款，应当承担相应的利息。 终上所述，陈付林的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销青岛市市北区人民法院（2018）鲁0203民初5548号民事判决； 二、陈付林于本判决生效之日起10日内支付刘进理工程款89664.73元，并按中国人民银行同期贷款利率支付自2018年3月28日至2018年5月23日的利息。 三、驳回刘进理的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4051元、二审案件受理费4051元，共计8102元，由陈付林负担4102元，由刘进理负担4000元。 本判决为终审判决。 审判长 徐 明 审判员 王化宿 审判员 潘红燕 二〇二〇年九月三日 书记员 王 繁 书记员 胡荣华