山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1892号上诉人（原审被告）：山东省显通安装有限公司，住所地山东省肥城市泰东路**，统一社会信用代码91370983166600743U。法定代表人：雷明涛，总经理。上诉人（原审被告）：尹逊建，男，1986年3月3日出生，汉族，居民，住山东省新泰市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：孙启超，山东颜山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：林令海，男，1967年8月28日出生，汉族，居民，住山东省日照市岚山区。委托诉讼代理人：曹善强，日照东港弘德法律服务所法律服务工作者。原审被告：山东圣泰环保机械有限公司，住，住所地山东省淄博市博山区白塔工业园一社会信用代码91370304744506565Q。法定代表人：孙建卫，经理。委托诉讼代理人：孙启超，山东颜山律师事务所律师。原审第三人：日照稳泰工程机械有限公司，住，住所地山东省日照市岚山区虎山镇徐家村一社会信用代码91371103099133064。法定代表人：林玉涛，经理。上诉人山东省显通安装有限公司（以下简称显通安装公司）、尹逊建因与被上诉人林令海、原审被告山东圣泰环保机械有限公司（以下简称圣泰环保公司）、原审第三人日照稳泰工程机械有限公司（以下简称稳泰工程公司）财产损害纠纷一案，均不服日照市岚山区人民法院(2019)鲁1103民初2299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。显通安装公司、尹逊建上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院对鲁Ｌ×××**号牌重型专项作业车（以下简称涉案车辆）因2019年4月24日的吊装事故造成具体怎样的损害结果的事实，以及针对损害结果应当确定的维修方案等问题未予查清，致对涉案事故造成的损失价值的认定错误。林令海在一审诉状中，自认其与尹逊建系租赁关系，但在庭审中从未明确其诉求主张的是违约之诉还是侵权之诉。一审法院既然偏袒的主观认定林令海要求尹逊建对其因涉案事故所致损失承担侵权责任，那么，就应依法查明涉案车辆因此次涉案事故造成具体怎样的损害结果，以及针对损害结果应当确定何种针对性的维修方案。只有查清了该事实，才能确定涉案车辆损失是否存在及损失的程度。但一审法院对此并未调查即径行判决，实质上是先入为主偏听偏信的支持了林令海自行确定的维修项目所致。事实上，林令海自行确定的维修项目与涉案事故是否具有因果关系及维修或者更换是否具有针对性、必要性及是否真实地进行了维修或者更换等事实问题，在林令海未提供证据予以证实的情形下，根本不能确定涉案车辆因涉案事故造成的损害结果及相应损失的价值，也就是说林令海对其诉求的举证责任并未完成，一审法院对该焦点问题既不责令林令海进行举证，也不依职权进行调查，违反了民事诉讼中应遵循的“以事实为根据，以法律为准绳”的原则。2、一审法院认定林令海提交的日照信益达价格评估有限公司日信益达价评字[2019]第216号价格评估报告书及现场照片为有效证据，系错误认定。（1）本案既然作为侵权案件审理，根据谁主张，谁举证的原则，林令海在一审中应首先对其主张的涉案车辆受损的结果与涉案事故之间存在必然唯一的因果关系进行举证，在无证据证实两者之间存在因果关系的情形下，其单方确定的维修项目产生的维修费用要求尹逊建承担显然毫无依据。（2）上述鉴定报告仅仅是根据林令海单方私自确定的维修项目的费用明细进行价格评估，并没有对林令海确定的维修项目与涉案事故之间是否具有法律上的因果关系进行评定。（3）上述鉴定报告鉴定的程序严重违法。林令海所提交鉴定报告系诉前鉴定，无论显通安装公司及尹逊建，还是圣泰环保公司均未收到一审法院送达的任何书面材料的情形下，一审法院即启动了鉴定程序。一审法院在整个的鉴定程序中并未履行向尹逊建及圣泰环保公司的释明和通知义务，致尹逊建对诉前鉴定事宜毫不知晓，对检材进行质证、选择鉴定机构和及时参与现场勘验的权利也被剥夺，该鉴定程序明显违反了公开、公正、公平的原则。（4）上述鉴定报告关于涉案车辆维修费用和经营损失的评估结论与涉案事故不仅缺乏关联性，而且对营运损失的计算也缺乏客观公正性。林令海对涉案车辆是否受损及受损的结果不申请司法鉴定，即自己单方径行确定维修项目，不仅维修的过程缺乏监督，而且一审中林令海也并未提供有效证据证实维修的期限，以及是否真实地维修或者更换了配件。况且涉案车辆已使用六年以上，磨损严重，林令海所主张的所谓维修或者更换的配件不排除系该车自身磨损所致的可能。关于营运损失，一审法院依法应当遵循民事赔偿的基本原则即“填平原则”进行评判，对涉案事故造成涉案车辆的直接损失，根据双方的过错程度分配责任比例予以裁判，不应对林令海主张的明显属于间接损失的无客观证据证实的所谓营业损失予以认定支持。（5）关于林令海提交的现场照片。一审中，林令海并未提供照片的原始载体，而作为照片本身仅能证明林令海对照片中显示的物体进行了拍照，并不能证实照片中显示的物体本身是否受到损害，一审法院既不主动查清，也不加以甄别就认定为涉案事故所致损失的有效证据，纯系主观的偏袒臆断，毫无客观的事实依据。3、一审法院以尹逊建“未能提供相应的证据反驳或提出合理的理由，亦未申请对此进行重新鉴定”为由，对鉴定报告予以采信，系错误的分配举证责任，对尹逊建不公。根据“谁主张，谁举证”举证规则，林令海对其主张的涉案车辆的受损与涉案事故之间是否存在法律上的因果关系未予证实的情形下，其并未完成最基本的举证责任。司法鉴定的目的是为了查明案件事实，林令海所申请的鉴定并没有查明案件事实，对其主张并没有完成举证，在尹逊建抗辩该鉴定报告与涉案事故不具有关联性的情形下，应由林令海就“关联性”的事实问题继续举证或者申请司法鉴定。4、一审法院对涉案事故的责任比例的分配显失公平。林令海依法应对涉案事故的发生承担主要责任，一审法院直接判定尹逊建承担90%的赔偿责任，显失公平。二、一审法院适用法律不当。一审法院既然认定林令海于尹逊建之间构成吊车租赁关系，在适用法律上就应适用《中华人民共和国合同法》第十三章关于租赁合同的相关规定，但一审法院适用的该法第二百五十一条却是关于承揽合同的规定。另，本案双方当事人争议的始终是财产损害，与人身权益无关，但一审法院却适用《中华人民共和国侵权责任法》第二十条的规定作为判决依据，一审法院认定案件事实与适用法律明显不符。林令海辩称，一审判决公平公正，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。圣泰环保公司、稳泰工程公司未陈述意见。林令海向一审法院起诉请求：判令尹逊健、显通安装公司连带赔偿林令海车辆各项损失20万元，圣泰环保公司承担连带赔偿责任。一审法院认定事实：2018年8月17日，日照兴裕嘉贸易有限公司与圣泰环保公司签订《铸管生产设施升级改造项目高炉工程烧结机机尾及成品筛分袋式除尘系统合同书》，其中记载，日照兴裕嘉贸易有限公司同意委托，圣泰环保公司同意承担位于日照铸福实业有限公司的3#高炉铸管生产设施升级改造项目高炉工程烧结机机尾及成品筛分袋式除尘系统成套设备，工期为自合同生效起，30天内施工人员进场，90天安装调试完成。合同价款555万元（开16%增值税专用发票）。2018年12月11日，圣泰环保公司与显通安装公司签订《除尘器设备安装承包合同》，双方约定，圣泰环保公司将其承接的上述除尘器整台设备安装、设备配套刮板机、提升机等安装、主体设备与各配套设备连接管道件制作安装、除锈、设备材料及半成品到工地卸车等交由显通安装公司具体施工，合同价款为72万元。显通安装公司成立于1984年9月18日，经营范围包括压力管道、锅炉安装、压力容器及管道维修等，于2018年4月19日取得环境管理体系认证证书，覆盖工程包括机电工程施工、建筑工程施工、石油化工工程施工。2016年6月17日、2018年3月16日先后取得压力管道、锅炉特种设备安装改造维修许可证，并具有冶金工程施工总承包三级资质、环保工程专业承包三级等资质。关于尹逊建与显通安装公司的关系。林令海认为，涉案工程实际由尹逊建借用显通安装公司的资质承包并实际施工。显通安装公司、尹逊建均陈述，尹逊建系该公司临时雇佣的负责涉案工程的现场负责人。对于该公司与尹逊建的报酬、现场人员费用结算等事项，尹逊建陈述，因其系临时工作人员，显通安装公司未为其缴纳社会保险，该公司按工程款的一定比例为其支付费用。显通安装公司在支取涉案工程的工程款后，留取工程款的2%，剩余款项全部转给尹逊建用于支付工人工资，再剩余的款项便作为尹逊建的工资。现场施工工人均由尹逊建组织，工人的考核、工资数据等均由尹逊建确定。另查明，经稳泰工程公司法定代表人林玉涛联系，林令海于2019年4月24日上午指派其雇佣的驾驶员刘永涛、田文利驾驶其所有的鲁Ｌ×××**号牌重型专项作业车到涉案施工场地进行吊装作业。大约上午11时30分许，田文利驾驶上述吊车进行涉案除尘箱体的吊装，在将箱体提起距地面约4米左右的高度时，除尘箱体的吊耳断裂，致吊车损坏。事故发生时，尹逊建在吊装现场，刘永涛在吊车驾驶室。涉案吊车自2019年5月9日驶离事故现场，至2019年5月16日修理完毕。事故发生后，林令海将吊车进行了维修，支出维修费137200元。经林令海申请，并经一审法院委托，日照信益达价格评估有限公司对涉案吊车的车辆损失、营运损失进行了鉴定，根据林令海的车辆维修清单，对修复的车辆和更换的受损件进行了勘察，确定车辆更换配件费87700元、维修大臂松驰螺丝及开关费2400元、维修费20000元、吊车、叉车租赁费28000元，扣残值900元，车辆损失合计137200元。根据双方口头约定每天6000元，根据调查确定涉案吊车车型按市场价每天毛收入5500元，扣除油耗、日常保养等变动费用，确定涉案吊车每天营运损失为4850元。林令海主张车辆自事故发生之日至车辆维修完毕之日营运期间共23天。还查明，关于尹逊建与稳泰工程公司及林令海的关系。林令海主张通过稳泰工程公司法定代表人林玉涛介绍，其为尹逊建的涉案除尘箱体进行吊装作业，其与尹逊建成立租赁合同关系。尹逊建主张其与稳泰工程公司之间成立租赁合同关系，林令海系受稳泰工程公司指派，并主张，其在让本案稳泰工程公司联系吊车时，明确要求吊车需承重130吨。稳泰工程公司予以否认，主张其仅在林令海与尹逊建间起介绍作用。在尹逊建提交的其与稳泰工程公司的通话录音中，尹逊建多次要求稳泰工程公司的法定代表人林玉涛联系林令海协商赔偿事宜，尹逊建在录音中多次提到“作为吊车是你找的你给我说的是130的吊车也是安排130的”，林玉涛回复“我回去再说吧”。尹逊建“我没谈我只能说我给你谈我通过你找的吊车”，尹逊建“不是他说他知不道他知不道我和你要的吊车是130的他就知道是来干活的”，林玉涛回复“恁要不行吧协调不了恁就快起诉我到时我也给你到法庭作证”。尹逊建“我只认你别人我不认我从你那里找的吊车我就经过你不经过你我不协调”，林玉涛回复“你从我这里边找的吊车是啊你这事还没处理吧所以说你现在干活不干我事了。你叫我怎么去弄啊人不叫我管了”。一审法院认为，圣泰环保公司将其承接的除尘器整台设备安装工程分包给显通安装公司，该公司具有相应的施工资质，双方签订的承包合同亦不违反法律强制性规定，应属合法有效。本案争议的焦点为，一是显通安装公司与尹逊建之间的法律关系；二是林令海与尹逊建及稳泰工程公司之间的关系。关于显通安装公司与尹逊建之间的关系。根据尹逊建的陈述，其系显通安装公司招用的临时工作人员，但其与该公司在结算报酬、费用时，比如，显通安装公司固定扣除工程款的2%的费用，剩余款项在由尹逊建支付涉案工程工人工资后，全部归尹逊建。并且，现场施工工人全部由尹逊建招用、管理，具体施工事项亦是由尹逊建负责。显通安装公司也未提交证实其与尹逊建之间系委托关系或其他关系的证据。双方之间关系的上述特征，符合挂靠关系的特征，即尹逊建借用显通安装公司的资质实际施工涉案工程。关于林令海与尹逊建及稳泰工程公司之间的关系。尹逊建提交的录音，仅能证实其通过稳泰工程公司的法定代表人林玉涛联系吊车，并在发生涉案事故后通过林玉涛从中联系林令海协商，并不能证实其与该公司存在承揽关系。并且，从录音内容也可以看出，尹逊建多次与林令海协商涉案事故的赔偿事宜。涉案事故发生时，林令海指派其驾驶员为尹逊建实际承包的涉案工程进行吊装作业，依法认定林令海与尹逊建之间构成吊车租赁关系。林令海在履行租赁合同过程中车辆受损，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十二条之规定，因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者侵权责任。林令海现依法要求尹逊建对其因涉案事故所致损失承担侵权责任，于法有据，依法予以确认。关于林令海因涉案事故所致损失。林令海提交的现场照片、鉴定报告，足以证实林令海在履行吊装义务过程中，致其吊车损失，一审法院予以认定。关于林令海的营运损失。从本案双方提交的证据来看，因双方对涉案事故赔偿未能达成一致，从事发之日至2019年5月8日，林令海的吊车一直停在涉案事故现场长达15天之久。林令海虽未能与尹逊健就涉案事故赔偿达成一致，但林令海不能据此将涉案吊车一直停在现场，由此造成营运期间不合理地延长。根据本案的实际情况，结合吊车维修的必要期间，营运期间以10天为宜。因此，林令海因涉案事故所致损失：1.维修费137200元，2.营运损失48500元，合计185700元。关于涉案事故的责任承担。涉案事故发生的直接原因，系因尹逊建方的除尘器箱体吊耳断裂所致。尹逊建提供的录音虽可以证实其要求指派承重130吨的吊车，但涉案吊车到达现场时，尹逊建即在现场，并未对吊车的承重进行核实，或提出异议，且未能提供证据证实涉案吊车的承重与事故的发生存在因果关系。尹逊建亦未能提供证据证实林令海方操作不规范，或其在现场及时进行制止的相关证据。因此，对尹逊建辩称的事实，一审法院不予确认。尹逊建应对林令海因此所致损失承担赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条规定，显通安装公司作为资质出借方，应与尹逊建承担连带赔偿责任。圣泰环保公司对涉案事故的发生不具有过错，对林令海对该公司的诉讼请求，一审法院不予支持。林令海常年从事吊车租赁业务，在从事吊装前，理应全面了解需吊装设备的重量、质量、安全性等基本情况，以便确定其吊车是否适合吊装，以及采取合理、安全的吊装方式，以确保吊装安全，林令海未能提供证据证实采取了上述积极措施，在涉案吊装过程中具有一定过错，应适当减轻尹逊建、显通安装公司的赔偿责任。结合双方过错大小及其损害后果的原因力比例，以尹逊建、显通安装公司对林令海损失承担90%的赔偿责任为宜，即计款167130元。综上所述，对林令海对尹逊建、显通安装公司的赔偿损失的诉讼请求，依法予以支持，但赔偿数额以法院认定为准。对林令海对圣泰环保公司的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条、第二百五十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十九条、第二十条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、尹逊建于判决生效之日起十日内赔偿林令海车辆及营运损失合计167130元；二、显通安装公司对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回林令海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费4300元，财产保全费1520元，合计5820元，由林令海负担420元，尹逊建、显通安装公司负担5400元。鉴定费8350元，由林令海负担835元，尹逊建、显通安装公司负担7515元。二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，尹逊建借用显通安装公司的资质进行实际施工作业中，租用林令海的涉案吊车对除尘箱体进行吊装作业，在吊装过程中，因除尘箱体的吊耳断裂致吊车受损。经林令海申请，一审法院委托，日照信益达价格评估有限公司对涉案吊车的车辆损失及营运损失进行了鉴定。尹逊建与显通安装公司虽然对上述鉴定意见有异议，但并未提供证据证实鉴定所依据的维修清单等系虚假的或与本案无关等不能作为鉴定的依据，且鉴定机构亦对修复的吊车及更换的受损部件等进行了勘察和调查。因此，一审法院依据上述鉴定意见对林令海的涉案吊车的车辆损失及营运损失作出相应认定并无不当。林令海作为常年从事吊车租赁业务的经营者，在吊装作业过程中应全面了解吊装设备的质量、安全性能等基本情况，以确定合适的吊装方式，从而确保安全，避免事故的发生，林令海虽未提供证据证实其在吊装作业中尽到上述合理注意义务，对本案事故发生具有一定过错，但毕竟本案事故发生的直接原因系属于尹逊建方的除尘箱体的吊耳断裂，尹逊建亦未提供证据证实涉案吊车的承重与事故的发生具有因果关系，故尹逊建对本案事故的发生存在较大过错。一审法院根据本案双方的过错程度及对损害后果的原因力等具体情况，酌定尹逊建对事故造成的损失承担90%的责任并无明显不妥。一审法院引用个别法律条文虽有不当，但并未影响本案的实体处理结果。显通安装公司虽依法提起上诉，但并未在本院规定的期限内缴纳二审案件受理费，应按显通安装公司撤回上诉处理。综上所述，尹逊建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3643元，由上诉人尹逊建负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年九月二十三日书记员  陈飞羽