陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕民申2063号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：费香，女，汉族，1983年10月11日出生，住陕西省西咸新区，现住陕西省泾阳县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：陕西博文商业运营管理有限公司。住所地陕西省西咸新区。 法定代表人：孙祥勇，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：梁红刚，该公司员工。 再审申请人费香与被申请人陕西博文商业运营管理有限公司（以下简称陕西博文公司）合同纠纷一案，费香不服咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终2361号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 费香向本院申请再审，请求：1.撤销咸阳市中级人民法院（2019）陕04民终2361号民事判决第二项内容；2.判令被申请人向申请人给付违约金33175.5元；3.本案一、二审诉讼费由被申请人承担。 事实与理由：一、二审法院认定事实不清，改变一审判决缺乏事实和法律依据，判决论理部分与查明的事实自相矛盾，该判决严重损害申请人的合法利益。1.二审法院查明事实部分称“由于开发商的延期交房导致委托经营延后，并不存在其他无法履行的情况，上诉人陕西博文亦无过错”，该事实没有任何证据佐证，是对事实的曲解，是对两个公司恶意串通故意损害业主利益行为的支持和放纵，无故开脱被申请人的合同责任。真正的事实是：（1）涉案房地产的开发商陕西华阳天地实业股份有限公司与本案被申请人原系同一法定代表人，说明该两个公司是利益相关联的公司；（2）2014年5月7日与开发商陕西华阳天地实业股份有限公司签订《商品房买卖合同》时被要求必须与被申请人签订《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》，说明该公司关系紧密；（3）2015年6月13日开发商陕西华阳天地实业股份有限公司出具《房屋交付告知函》，2015年6月5日被申请人向申请人出具《房屋接收与委托经营收益起算告知函》，该组证据能充分证明被申请人已收到房产，并承诺自2015年7月1日起计算经营收益；二审法院无视该组证据真实、有效的证明效力，作出错误认定，令人无法服判。（4）涉案房屋未经管理，业主多次通过多种方式维权，2017年10月两公司多次发出联合声明，对收、交房和经营收益进行确认，尤其在《乐华国际商业街一期告业主书》中明确说明。就合同本身及被申请人向申请人出具的《房屋接收与委托经营收益起算告知函》来看，申请人与被申请人签订涉案合同的目的是将房屋用于经营并取得收益，被申请人的义务是将房屋实际投入经营并使其产生收益，但被申请人在多次告知申请人房屋将投入经营并开始计算收益后，并未履行合同义务，甚至至今为止某某未将房屋投入经营，使其产生收益。被申请人严重违反合同义务，使涉案合同目的无法实现。其行为使申请人蒙受巨大利益损失，已构成严重违约。根据《合同法》第406条、121条规定，其应按合同约定，支付申请人违约金33175.5元。2.二审法院认为“被上诉人费香所主张的陕西博文构成严重违约,要求支付该商品房总价款30%的违约金的诉讼请求，因缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持”。申请人与博文公司签订合同是事实，该认定明显与其查明的事实自相矛盾。一、二审法院均认定申请人与被申请人于2017年5月7日签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同；既为有效合同，说明合同约定内容是双方当事人的真实意思表示，并且不违反法律的强制性规定；而双方的违约责任在合同第5条有明确约定，“若甲方擅自终止本协议或变更本协议或严重违约，导致本协议无法履行的，甲方应向乙方支付该商品总价款30%的违约金。尽管有上述约定，乙方仍有权要求继续履行本协议，并承担全部违约及赔偿责任。”至今为止，被申请人仍未将房屋投入经营产生收益，二审法院也认定，由于被申请人未能开展经营，给申请人造成客观上的损失，其行为严重违反合同义务，使涉案合同目的无法实现，其行为构成严重违约，因此申请人认为二审法院故意违背事实，为被申请人逃避合同责任，请贵院查明事实，支持申请人的诉求。3.二审法院改变一审判决，以同期银行贷款利率4.35%为参考补偿申请人商品房委托经营收益，明显严重损害申请人的合法利益。二审法院认定“陕西博文未能开展经营活动获得经营收益，给费香造成了客观上的损失”，明确了申请人的损失是“经营收益”而不是“资金占用损失”，二者是完全不同的两个概念，二审法院判决申请人的“预期收益”应按照贷款利率确定，没有任何事实和法律依据；且该合同第五条第5项明确约定：“本合同履行过程中，任何一方因其违约行为承担违约责任赔偿守约方损失，赔偿范围包括但不限于直接损失、间接损失、可得利益损失、对第三人责任、处理争议的费用、律师费用等”，该约定内容再次对赔偿范围明确，但二审法院只字未提，依然强行改变当事人的合同约定，作出错误的认定，损害了申请人的合法权益。二、二审庭审程序违法。1.被申请人的上诉是否超过法定期限，请重新予以审查。2.二审开庭时只有一名法官参加庭审，判决显示为合议庭，不符合法定程序。三、二审判决缺乏法律依据，应重新审查并作出裁判。二审判决适用《民事诉讼法》第一百七十条规定，是对一审判决作出改判的程序规定，但该判决对补充查明事实的证据未进行说明，就实体改判部分的事实依据和法律依据未作罗列和评述，申请人认为缺乏法律依据。综上，申请人认为二审判决未按证据规则的要求认定事实，判决缺乏法律依据支撑，严重损害申请人的合法利益，请求依法再审本案。 被申请人博文公司答辩称，被申请人认为二审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申请人所述委托经营管理合同问题，被申请人有两个版本，根据客户当时与公司协商的情况，一部分客户有保底9%收益，一部分保底收益4.75%，这是根据情况签订，并不存在申请人所谓欺诈的情形存在。关于房屋交付的问题，根据双方签订的委托经营管理合同约定，委托经营收益是在商品房收房之后开始起算收益。博文当时给业主发了收房告知函，博文在实际收房的时候发现房屋没有达到交付条件，截至目前，涉案房屋没有达到交付条件，博文公司实际没有开业经营。根据合同约定，博文公司并没有过错。申请人要求博文支付30%违约金，被申请人认为没有合同和法律依据。 一、二审法院查明的事实属实，且有经过庭审质证的证据予以佐证，本院对此予以确认。 本院经审查认为，原一、二审法院均认定案涉双方当事人签订的《“乐华国际商业街”一期商铺委托经营管理合同》为有效合同，合同第3条第2款约定，“第四年至第十五年的委托经营期间收益以本项目甲方实际取得的税后租金为基准，甲方获得10%，乙方获得其中的90%”。第5条约定“若甲方擅自终止本协议，或变更本协议，或严重违约导致本协议无法履行的，甲方应向乙方支付该商品房总价款30%的违约金。尽管有上述协议，但乙方仍然有权要求甲方继续履行本协议，并承担全部违约及赔偿责任。”一审法院认为陕西博文公司在2015年6月30日接受房屋后一直未经营，明显构成违约，应当按照合同约定第5条承担违约责任。二审法院认为陕西博文公司未能开展经营活动获得经营收益，给上诉人造成损失，由于双方未约定保底收益，故酌情判处博文公司支付委托经营收益，以及迟延支付的违约金。一、二审法院的分歧在于，对于陕西博文公司未能按照合同约定时间开展经营活动是否构成重大违约有不同的认识。经审查案涉合同内容，双方约定经营收益的分配方案，但并未约定不能开展经营的责任分担，并未约定受委托人不能按照约定时间开展经营，构成合同约定第5条所指的严重违约。因此，对陕西博文公司未按照约定如期开展经营是否构成严重违约，需结合合同性质，双方签订合同目的进行认定。案涉合同系委托经营管理合同，双方的行为是一种商事行为，委托人与受托人需风险共担，利益共享。合同第3.2条约定委托经营期间利益以税后租金为基准，委托人获得90%，根据该约定，当无收益或亏损时，委托人并不能获得收益。因此案涉商业街未能如期开展经营，未获得收益，应结合实际情况确定系受托人为自身利益恶意延迟经营，还是经营条件不具备不能如期开展经营。如果属于前者，则构成严重违约，如果属于后者，则属于委托人和受托人应共同承受的商业风险。在案证据可以证明，陕西博文公司为如期开展经营进行了商业运营，投入相应资金，因客观条件不具备未能如期开展经营，自身也遭受损失。因此，不能认为陕西博文公司为自身利益恶意不开展经营，陕西博文公司不存在严重违约情形。二审法院综合平衡双方利益，做出判处并不不当。 综上，费香的申请再审理由不能成立，其再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下： 驳回费香的再审申请。 审判长 尤 青 审判员 王琪轩 审判员 闫 涛 二〇二〇年九月十一日 书记员 宁 丹 1