山东省青岛市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）鲁02行终578号 上诉人（原审原告）青岛兰黛蒂朗服饰有限公司，住所地青岛市崂山区北村新苑。 法定代表人李新艳，执行董事。 委托代理人任海涛，山东照岳律师事务所律师。 委托代理人肖亚琳，山东照岳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区市场监督管理局，住所地青岛市崂山区深圳路**。 法定代表人杜平，局长。 上诉人青岛兰黛蒂朗服饰有限公司因诉被上诉人青岛市崂山区市场监督管理局行政处罚决定一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2020）鲁0212行初72号行政裁定，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明，2020年1月7日，被告向原审法院申请执行上诉人公司，原审法院作出（2020）鲁0212行审1号行政裁定书，该裁定书查明如下事实：被告于2019年3月4日作出青崂市监中行处字【2019】第4号《行政处罚决定书》，内容：本局于2017年2月20日立案调查。已查明的违法事实:青岛兰黛蒂朗服饰有限公司为推销商品、增加销量,自2016年2月,制作并在其天猫店铺网站上发布广告,对其经营的“皮尔卡丹”女士保暖内衣进行宣传,有以下一项引人误解的虚假宣传内容:(一)天猫店铺网页:宣称其经营的商品“皮尔卡丹”女士保暖内衣采用的面料为“顶级兰精莫代尔面料”。经查,当事人无法提供相关证据证明其采用的“兰精莫代尔面料”为“顶级”,当事人宣传与事实不符。当事人未对上述宣传建立专项经营记录,违法经营额和违法所得无法查明。证据:证据(一)2017年2月21日,执法人员提取的青岛兰黛蒂朗服饰有限公司营业执照复印件一份,证明当事人主体资格。证据(二)2017年2月21日,执法人员提取的当事人授权委托书以及被授权委托人身份证复印件,证明被授权委托人身份及受托权限。证据(三)2017年2月20日,执法人员提取的青岛兰黛蒂朗服饰有限公司在其天猫店铺网站上发布的广告网页打印件3份,证明当事人引人误解虚假宣传事实。证据(四)2017年2月21日,执法人员对被授权委托人进行询问的询问笔录一份,证明青岛兰黛蒂朗服饰有限公司进行引人误解虚假宣传事实。以上证据均由出证人签字予以确认。告知当事人陈述、申辩、听证权利情况及当事人行使权利情况:2017年8月15日,本局向当事人公告送达了行政处罚听证告知书(青崂市监中听告字(2017)1号),当事人在规定的期限内,未行使陈述、申辩权,也未作任何其他表示。定性和依据:当事人为推销商品、增加销量,进行引人误解的与事实不符的宣传,违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款“经营者不得利用广告或者其他方法,对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”之规定,属虚假宣传行为。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十四条第一款“经营者利用广告或者其他方法,对商品作引人误解的虚假宣传的,监督检查部门应当责令停止违法行为,消除影响,可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。”之规定,本局决定责令当事人停止违法行为,消除影响,并对当事人作出如下行政处罚:罚款30000元。如不服本行政处罚决定,可在接到本行政处罚决定书之日起60日内向青岛市崂山区人民政府申请复议;也可以在6个月内直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请行政复议也不向法院起诉,又不履行行政处罚决定的,本局可以申请人民法院强制执行。2019年4月13日，被告向原告在中国市场监督报刊登报公告送达了行政处罚决定书。 根据（2020）鲁0212行审1号行政裁定书卷宗材料，被告的工作人员曾分别于2019年3月8日、2019年10月26日到原告的注册地崂山区北村新苑x号楼x单元x户上门送达，但该地址无人办公，被告工作人员拍照并作说明。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当自知道或者应当知道作出行政行为之日起六个月内提出。法律另有规定的除外。因不动产提起诉讼的案件自行政行为作出之日起超过二十年，其他案件自行政行为作出之日起超过五年提起诉讼的，人民法院不予受理。本案中，被告于2019年3月4日作出青崂市监中行处字【2019】第4号《行政处罚决定书》，并于2019年4月13日通过报刊公告的方式向被告送达了上述处罚决定。公告送达视为一种推定送达，具有推定知悉的法律效力。因此，原告应于2019年10月13日之前向人民法院提起诉讼。现原告于2020年7月25日来院起诉，已经超过法定起诉期间。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（二）项之规定，裁定驳回原告的起诉。案件受理费50元，予以退还。 上诉人青岛兰黛蒂朗服饰有限公司不服原审裁定，上诉称，一、一审法院裁定驳回上诉人起诉适用法律错误。1、一审法院错误的将公告送达的法律效果扩大。公告送达是典型的法律意义上的送达，只要公告的形式符合法律的规定，该公告就能产生送达的法律效果。但公告送达不必然要求受送达人一定看到或知悉受诉法院公告的内容，不能实际产生使受送达人知悉的事实效果。《行政诉讼法》第四十六条的“知悉”是客观上的知悉，对这一“知悉”的推定应当是通过客观证据进行的。《民事诉讼法》第九十二条的“送达”则仅是按照程序法进行的推定，并无任何的客观依据，只产生“送达生效”的法律效果，而不能作为知悉或推定知悉的事实依据。《民事诉讼法》第一百八十五条、第一百九十三条、第二百二十三条规定均表明公告并不会达到使相对人知悉的效果，而《行政诉讼法》以受送达人客观上是否知悉行政行为来界定对具体行政行为起诉期限。一审法院认为“公告送达视为一种推定送达，具有推定知悉的法律效力”，扩大了公告送达的法律效果，属于适用法律错误。2、一审法院混淆了“送达”和“知悉”的概念，将“推定送达”等同于“推定知悉”，存在适用法律错误。一审法院认为“公告送达视为一种推定送达，具有推定知悉的法律效力”，进而认定上诉人在2019年4月13日，被上诉人登报公告青崂市监中行处字【2019】第4号《行政处罚决定书》当日“知悉”该行政处罚，并以当日起算起诉期限。权利的起算之日，依照《行政诉讼法》第四十六条规定，起诉期限的起算日不应早于2019年6月12日，一审法院的观点明显与《民事诉讼法》、《行政诉讼法》的直接规定相悖。一审法院混淆《民事诉讼法》“送达”和《行政诉讼法》“知悉”的概念，以“送达”推定“知悉”，陷入了救济权利起算点不一致的悖论之中。按照一审法院以“送达”推定“知悉”的理解，若以公告日为“知悉”之日，则知悉生效行政行为之日在行政行为生效之前，起诉期限的起算之日早于行政行为的生效之日，这显然是违背常识的；若以公告60日后的“送达”之日为“知悉”之日，则受送达人公告日看报纸，60日后起算起诉期限，这明显与《行政诉讼法》第四十六条规定不相符合。一审法院没有按照《行政诉讼法》的规定，客观的评判上诉人何时知悉该具体行政行为，属于适用法律错误。综上，必须正确区分程序法推定和实体法推定的不同之处，客观的审查上诉人对本案的起诉期限，切实保护上诉人的诉讼权利。上诉人接到一审法院执行庭通知后方知已被行政处罚的事实，上诉人在1个月内即向一审法院针对该具体行政行为提起诉讼，此时距离该具体行政行为作出不满五年，依照《行政诉讼法》第四十六条一审法院应当受理本案，一审法院驳回上诉人起诉存在适用法律错误。二、一审裁定认定事实错误，错误驳回上诉人起诉。1、被上诉人的公告存在瑕疵，无法产生送达效果。2019年3月4日，被上诉人做出青崂市监中行处字【2019】第4号《行政处罚决定书》。2019年4月13日，被上诉人通过报刊公告《青岛市崂山区市场监督管理局送达公告》，但被上诉人公告送达的对象为“青岛蓝黛蒂朗服饰有限公司”，并非上诉人。被上诉人的公告存在明显瑕疵，无法对上诉人产生送达效力，一审法院认定事实错误。2、被上诉人作出行政处罚决定严重超出规定的案件办理时限，上诉人没有对被上诉人作出行政处罚的注意义务。被上诉人于2017年2月20日立案调查，直到2019年3月4日才做出本案《行政处罚决定书》，严重超出规定90日的案件办理时限。在2017年5月20日后，上诉人有充分的理由认为对其调查已终结，上诉人不再具有对被上诉人是否作出行政处罚的注意义务。因此，被上诉人对上诉人的公告送达存在明显瑕疵，无法对上诉人产生送达效力。综上所述，一审法院认定事实有误，适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审裁定，指令一审法院审理本案。本案法律适用问题既简单又复杂，上诉期限较短，上诉状篇幅有限，上诉观点若有不完备之处上诉人愿向二审法院给予充分说明。综上，请二审法院依法撤销原审裁定。指令原审法院继续审理本案。 被上诉人青岛市崂山区市场监督管理局没有提交书面答辩意见。 本院认为，根据生效的原审法院（2020）鲁0212行审1号行政裁定书，原审法院查明的事实成立，且该裁定书裁定对涉案《行政处罚决定书》准予强制执行。因该裁定书已经生效且具有执行力，被诉《行政处罚决定书》由该生效裁定所羁束。基于此，应认定准予强制执行的被诉行政处罚行为已超过法定起诉期限，受准予强制执行生效裁定的羁束，上诉人不能对被诉《行政处罚决定书》再提起行政诉讼，依法应裁定驳回上诉人的起诉。综上，原审裁定驳回上诉人起诉正确，本院予以维持。上诉人的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  李国宁 审判员  蒋金龙 审判员  林 桦 二〇二〇年九月二十九日 法官助理 管筱笛 书记员赵洪峰 书记员李丹