江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）苏民申4646号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张桂芳,女。委托诉讼代理人:王国清，江苏钟山明镜律师事务所律师。被申请人(一审被告、二审被上诉人):吴江市天马建筑安装有限公司,住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇交通北路**。法定代表人:陆龙根，该公司总经理。委托诉讼代理人:何东平，江苏均锐律师事务所律师。原审第三人:翁兆成，男。再审申请人张桂芳因与被申请人吴江市天马建筑安装有限公司（以下简称天马公司）、原审第三人翁兆成买卖合同纠纷一案，不服江苏省苏州市中级人民法院（2018）苏05民终1015号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。申请人张桂芳申请再审称：1、申请人本案中交易的对象是天马公司，翁兆成一审中的陈述也证明申请人与单位存在交易，只是交易对象其认为是自己的市政公司，鉴于收据上加盖天马公司天全项目部的印章，申请人有理由相信与天马公司成立合同关系。2、翁兆成一直以天马公司名义施工，本案所涉材料与天马公司工程项目有关。3、另案的调解书及案件材料证明翁兆成是天马公司代表，并且使用了天马公司项目部圆形印章对账结算，且其长期作为天马公司工程项目负责人。4、吴江区人民法院2015年1月8日作出的（2015）吴江商初字第0051号民事调解书，该案件调解是翁兆成代表天马公司与吴江市双龙市政建设有限公司（以下简称双龙公司）达成调解协议。该调解书非常明确记载翁兆成是天马公司的员工。该调解书出具时间是本案张桂芳和项目部对帐之前。5、被申请人对于与天马公司关系的陈述前后矛盾，一、二审法院采信了翁兆成不是天马公司员工的陈述错误。6、二审期间申请人提交的关于翁兆成是天马公司中标项目的项目经理材料应作为新证据予以采信。7、翁兆成的行为具备表见代理的权利外观。翁兆成一直向申请人自称是天马公司的项目经理，负责天马公司很多市政工程建设，事实上翁兆成社保关系一直是天马公司缴纳，所有的中标项目中也明确翁兆成是项目经理。翁兆成办公地点挂有天马公司的天全项目部的牌子。翁兆成出具的所有单据均有天马公司天全项目部的印章。申请人送货的施工地点均有天马公司的施工标牌和指示牌，其供应的沙石都用于天马公司所承包的项目工程。申请人对第三人有代理权形成了合理信赖，有理由相信天马公司向其购买建材，主观上善意无过失，构成表见代理，法律后果应当由天马公司承担。8、关于第三人支付给申请人228万款项是借款，与本案的货款不是同一关系，实际上第三人偿还了248万，并不是228万。综上，请求依法提起再审。被申请人天马公司提交意见称，被申请人不存在所谓的“天全项目部”的工程项目，被申请人在经营期间并未授权第三人翁兆成刻制“天全项目部”的印章。结合申请人在一审中的陈述，其与翁兆成在2009年开始沙石的买卖，对于送货地点、送货时间、装运批次、货款结算、货款支付均是与第三人及其会计进行，且多年交易中一直由第三人支付货款，与被申请人未有交易和款项往来。综上，请求驳回张桂芳的再审申请。本案审查中，张桂芳提交以下证据：1、社会保险证明1份，证明翁兆成是天马公司职工，天马公司自2008年以来为其缴纳社保；2、建设通网站平台公开信息，证明翁兆成担任天马公司中标三项工程的项目经理；3、水泥稳定碎石承包合同1份，证明翁兆成代表天马公司签订了承包合同；4、天马公司天全项目部2014年出具给双龙市政建设有限公司部分代据4份及建设银行转账电子回单一份，证明天马公司天全项目部2014年出具与本案形式一致的代据，天马公司确认天全项目部签订合同效力并向双龙公司支付货款；5、吴江区人民法院（2016）苏0509执5664号执行裁定书一份，证明翁兆成是天马公司员工；6、天马公司授权委托书1份、吴江区人民法院2017年6月14日调解笔录一份、（2017）苏0509民初6647号民事调解书一份、吴江区人民法院（2015）吴江商初字第0051号民事调解书一份，证明翁兆成是天马公司工作人员。7、吴江市住房和城乡建设局文件2份，证明翁兆成是天马公司项目经理。8、证明及证明人身份证复印件一组，证明张桂芳建筑材料运送至天马公司中标工程现场。9、盛南路人行道改造工程中标通知书、建设工程施工合同、项目部履职承诺书、图纸会审纪要、质保金支付流转单一份，证明翁兆成系天马公司项目经理。被申请人天马公司针对上述证据提交质证意见称，申请人提交的不属于民事诉讼法司法解释规定的新证据。翁兆成并非被申请人的员工，双方之间不存在劳动关系，翁兆成挂靠被申请人承接三个工程，相关的经济纠纷由翁兆成自行处理，申请人提供的相关调解书属于建设工程分包合同纠纷，与本案不同，本案系申请人主张与翁兆成个人跨度长达7年的买卖行为，与被申请人没有关系，相关调解案件中的授权系解决诉讼时受委托人资质问题，并不代表第三人是被申请人的员工。对于申请人提供的证人证言不予认可，其与申请人均存在经济往来，所作陈述具有偏向性。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于翁兆成在本案中的买卖行为是否构成职务行为的问题。根据申请人提供的天马公司项目部印章存在椭圆形印章与圆形印章两种样式，申请人并无充分证据证明该印章系天马公司刻制，而第三人翁兆成在一审中还陈述该印章系自己私刻，因此根据现有证据并不能证明申请人持有的结算资料加盖的天全项目部印章得到天马公司认可。再者，翁兆成陈述挂靠天马公司施工，申请人亦无其他证据证明翁兆成与天马公司存在劳动关系以及天马公司向翁兆成发放工资，翁兆成的调解行为及担任项目经理与其挂靠天马公司承包项目并不矛盾，且本案所涉交易按照申请人陈述从2009年开始，亦不能与翁兆成挂靠施工工程相对应，因此本案尚不能认定翁兆成在本案中的买卖行为属于职务行为。关于翁兆成在本案中的买卖行为是否构成表见代理的问题。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。因此，认定无权代理人与相对人订立合同的行为是否构成表见代理，须审查无权代理人是否具有代理权的表象且相对人在交易时主观上善意无过失。本案中，一审中张桂芳出庭陈述“我和翁兆成之间没有签订合同。从2009年就开始进行案涉沙石买卖，都是和翁兆成或他弟弟联系的。货有的是送到盛泽人福小区、吴江连新弄，还有其他我不知道的地方。代据是翁兆成的会计给的，一开始他的办公室在淞南，后来八坼又有个厂房。”结合张桂芳本人陈述其认定的交易对象系翁兆成个人，且长达多年的交易过程中对于翁兆成能否代表天马公司的审查显然具有过失，其在本院再审审查中提交的相关证据显然不是交易之初即已经形成并掌握或者交易时翁兆成向其提供，因此本案在交易发生时翁兆成并不具有构成表见代理的权利外观，且申请人对于相关建筑材料交易时是否对应天马公司具体的施工项目亦不能充分举证，对于申请人张桂芳主张本案翁兆成的行为构成表见代理的理由本院不予采信。此外，经审查一审卷宗，张桂芳主张2016年3月结算后，翁兆成后续个人以房抵款64万元，2017年翁兆成还通过银行还款248万元，申请人虽然主张双方存在其他借款，一审法院庭审中也要求其提供相关证据，但其除了提供借条外并未提供相关其他实际交付凭证予以佐证，而翁兆成一审中亦抗辩本案所涉货款本息已经结清，因此张桂芳对此亦应承担举证不能的后果。综上，再审申请人张桂芳的申请再审理由均不能成立，对其主张本院不予支持。张桂芳的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回张桂芳的再审申请。审 判 长  高 洪审 判 员  杨 雷审 判 员  潘 宾法官助理  李佳鸿二〇二〇年九月二日书 记 员  汪亚玲