新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2515号 上诉人（原审原告）：罗银屏，女，1964年10月27日出生，汉族，盐湖化工厂破产小组退休职员，住新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市。 委托代理人：张红兵，新疆巨孚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧阳彬，男，1974年4月1日出生，汉族，川陕味道外卖经营者，住新疆乌鲁木齐市。 委托代理人：仲建莉，新疆翔瑞律师事务所律师。 上诉人罗银屏因与被上诉人欧阳彬合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市水磨沟区人民法院（2019）新0105民初3758号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人罗银屏及其委托诉讼代理人张红兵，被上诉人欧阳彬的委托诉讼代理人仲建莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗银屏上诉请求：请求撤销原审判决；上诉人、邮寄费等依法由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当。被上诉人在河滩北路惠民巷738号开“河滩路七号烤肉店”上诉人给付被上诉人22万元，2016年7月签订“合作协议”但该烤肉店一直没有办理营业执照，被上诉人非法经营，上诉人未参与经营。依据《合伙企业法》的规定，合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。 欧阳彬辩称，一审主要事实认定正确，判决结果正确。上诉人的上诉请求没有事实及法律依据。2015年8月上诉人说自己有关系可以办理营业执照，给被上诉人现金10万元，双方共同租赁房屋，后上诉人又转给被上诉人12万元进行合伙经营。双方共同选址和房东签订租赁合同。在首次出资款用完之后上诉人再不出资，也没有按照之前的承诺办理营业执照。双方是个人合伙，并不强制个人合伙办理营业执照。被上诉人违法了双方共同出资的约定，经营的风险应该共担。 罗银屏向一审法院起诉请求：依法确认双方于2016年7月签订的合作协议无效，并返回出资款220,000元，赔偿损失45,700元（2015年9月6日至2019年5月6日，3年零8个月，按年利率6％）。 一审法院认定事实：2016年7月罗银屏与欧阳彬签订《合作协议》一份，内容如下：“河滩七号烤肉店由罗银屏、欧阳彬共同出支经营。双方在公平、公正、盈亏共同管理，在同等条件下合作。双方按照各贰拾贰万元出资，后续资金欠缺，由双方共同出资，双方共同出资，双方工作按协商计工资制，共同承担风险责任及法律责任。欧阳彬于2015年9月6日收到罗银屏投资款贰拾贰万元整”。 欧阳彬陈述烤肉店一直由其经营，经营时间2015年10月29日至2015年12月3日、2016年4月6日至2016年8月10日，因烤肉店无法办理营业执照不再经营。罗银屏陈述烤肉店一直由欧阳彬经营，经营时间不清楚。 经释明，罗银屏及欧阳彬均不申请对合伙期间的投入、支出、盈利、亏损进行审计清算。 一审法院认为，本案争议焦点一是罗银屏与欧阳彬签订的《合作协议》效力问题。罗银屏主张《合作协议》无效，其理由：《中华人民共和国合伙企业法》第二条规定“本法所称合伙企业，是指自然人、法人和其他组织依照本法在中国境内设立的普通合伙企业和有限合伙企业”，罗银屏主张其与欧阳彬的合伙为普通合伙，必须经过工商登记才合法，没有登记是非法营业，因烤肉店未办理营业执照，故双方签订的《合作协议》无效。原审法院认为，关于罗银屏与欧阳彬合伙关系性质，是否适用于《中华人民共和国合伙企业法》的问题。合伙分为民事合伙和商事合伙。民事合伙是指设立与存在的基础是民法的合伙。商事合伙是指设立与存在的基础是商法的合伙。民事合伙强调合伙人之间的权利义务关系，即合伙是当事人之间的合同关系。而商事合伙是合伙人之间的集合性、将合伙视为合伙人之间基于合伙而成立的享有某种特定权利和承担相应义务的组织体。民事合伙与商事合伙存在区别，第一、关于执行合伙事务的主体。《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条规定：“合伙人对执行合伙事务享有同等的权利。按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”第二十七条规定：“依照本法第二十六条第二款规定委托一个或者数个合伙人执行合伙事务的，其他合伙人不再执行合伙事务。”商事合伙具有一定的组织性，经营活动是由委托的合伙人进行的。《中华人民共和国民法通则》第三十四条规定：“个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。”民事合伙的任一合伙人均有权对合伙事务进行管理监督。第二、关于合伙财产与合伙人财产是否具有独立性。《中华人民共和国合伙企业法》第二十条规定：“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”。商事合伙具有独立的财产，合伙组织财产与合伙人财产具有独立性。《中华人民共和国民法通则》第三十二条规定：“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”。民事合伙中合伙财产与合伙人财产不具有独立性。第三、关于债务承担。《中华人民共和国合伙企业法》第三十八条规定：“合伙企业对其债务，应先以其全部财产进行清偿”。第三十九条规定：“合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任”。商事合伙的合伙人对合伙债务承担的是补充性连带责任，即对外所欠债务只有在合伙企业财产不能清偿的情况下，才由合伙人承担一定的无限连带责任。《中华人民共和国民法通则》第三十五条规定：“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”。民事合伙的合伙人对合伙债务承担连带责任，且合伙人个人财产与合伙财产并行连带。第四、关于是否应当具有书面合伙协议及对合伙协议内容要求。《中华人民共和国合伙企业法》第十八条规定：“合伙协议应当载明下列事项：（一）合伙企业的名称和主要经营场所的地点；（二）合伙目的和合伙经营范围；（三）合伙人的姓名或者名称、住所；（四）合伙人的出资方式、数额和缴付期限；（五）利润分配、亏损分担方式；（六）合伙事务的执行；（七）入伙与退伙；（八）争议解决办法；（九）合伙企业的解散与清算；（十）违约责任。”《中华人民共和国民法通则》第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条规定：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”民事合伙协议可以是书面的也可以是口头的。商事合伙协议必须是书面的，且除民事合伙协议内容之外，还应当包括企业名称、经营场所、合伙事务的执行、违约责任。第五、关于是否需核准登记。《中华人民共和国合伙企业法》第十一条规定：“合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务”。商事合伙必须核准登记。《中华人民共和国民法通则》第三十三条规定：“个人合伙可以起字号，依法经核准登记，在核准登记的经营范围内从事经营。”民事合伙可以进行工商登记。具体到本案中，罗银屏与欧阳彬签订了《合作协议》，但该协议中未约定《中华人民共和国合伙企业法》中规定的必要内容，未办理工商登记，对合伙事务的执行、合伙财产、债务承担均不符合《中华人民共和国合伙企业法》的规定，而是符合《中华人民共和国民法通则》关于个人合伙的规定，故罗银屏与欧阳彬的合伙为民事合伙，并非商事合伙，不适用于《中华人民共和国合伙企业法》。罗银屏以河滩七号烤肉店未办理营业执照为由主张《合作协议》无效的理由原审法院不予采信。本案争议焦点二是罗银屏要求欧阳彬返还出资款220,000元、赔偿损失45,700元有无事实及法律依据。罗银屏2015年9月6日投资220,000元，双方于2016年7月补签《合作协议》，2016年8月河滩七号烤肉店不再经营。罗银屏投入的220,000元已转化为合伙财产，合伙终止后，双方之间应通过合伙清算予以解决，经释明罗银屏不同意对合伙期间的投入、支出、盈利、亏损进行审计，罗银屏要求返还投资款并赔偿损失无事实依据，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国合伙企业法》第二条、第十一条、第十八条、第二十条、第二十六条、第二十七条、第三十八条、第三十九条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回罗银屏要求确认2016年7月罗银屏与欧阳彬签订合作协议无效的诉讼请求。二、驳回罗银屏要求欧阳彬返还出资款220,000元的诉讼请求。三、驳回罗银屏要求欧阳彬赔偿损失45,700元的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。二审中查明，双方均认可《合作协议》于2016年7月签订，罗银屏分两次给付欧阳彬22万元，先给付10万元现金，后于2016年9月6日转账12万元。对一审查明其他事实本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人罗银屏向被上诉人欧阳彬交付22万元之前该烤肉店被上诉人是否已经实际经营；二、被上诉人与上诉人之间签订的《合伙协议》，被上诉人是否存在隐瞒该店之前已实际经营及无法办理营业执照的事实；三、该合作协议是否存在无效的法定情形，若存在无效，导致无效的过错方是谁。 上诉人罗银屏主张在其给付欧阳彬22万元之前，河滩七号烤肉店一直由被上诉人欧阳彬实际经营，且欧阳彬存在隐瞒该烤肉店实际经营并无法办理营业执照的事实，对此被上诉人并不认可。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实，上诉人罗银屏对其主张未举证证明。被上诉人欧阳彬称该餐厅之前是房东对内招待的场所，由房东使用，并不对外营业。结合欧阳彬与房主签订的租赁合同中专门注明自房屋租赁起装修期间一个月，说明该营业地点在欧阳彬承租后需重新装修。罗银屏主张欧阳彬在签订房屋租赁合同之前持续经营的请求缺乏依据，对罗银屏该项主张本院不予采信。 关于《合作协议》的效力问题，罗银屏与欧阳彬在《合作协议》中约定“河滩七号烤肉店由罗银屏、欧阳彬共同出支经营。双方在公平、公正、盈亏共同管理，在同等条件下合作。双方按照各贰拾贰万元出资，后续资金欠缺，由双方共同出资，双方工作按协商计工资制，共同承担风险责任及法律责任。”该协议约定的内容体现出法律规定的合伙合同所具有的共同出资、共同经营、共享利润的特征。本案《合作协议》应认定为合伙合同。《合作协议》内容主要涉及罗银屏、欧阳彬投资金额、投资款项用途、以及双方的权利义务。上述内容并不违反法律和行政法规的禁止性规定，故《合作协议》应当确认为有效合同。至于是否能实际办理河滩七号烤肉店营业执照，是《合作协议》履行的问题。在《合作协议》中，双方并未约定营业执照由谁具体办理及相关责任的承担，罗银屏、欧阳彬依约应当共同承担风险责任。关于罗银屏要求返还出资款并赔偿损失的问题，双方合伙经营河滩七号烤肉店，因一直未能办理营业执照，且该店面已经不再经营，罗银屏要求返还出资款必然导致合伙解散。合伙人退货，书面协议有约定的，按书面协议处理；书面协议未约定的，原则上应予准许。《合作协议》对退伙事项没有约定，双方一直未能取得营业执照，该店面也处于停业状态。罗银屏、欧阳彬投入合伙事务的资金已经转化为合伙财产，由合伙各方共同共有。根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条规定，合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。在未对合伙财产及合伙债权债务清算前，不能主张原投入合伙事务的资金，只能在清算完毕后才可依据合同约定或者法律规定请求分割合伙财产。且现有证据并不能证实，合伙协议解除后，河滩七号烤肉店存在盈余财产可供分配的事实。且对此，上诉人罗银屏亦未提供相应证据。故罗银屏在本案中主张直接返还已投入合伙项目的合伙款，缺乏法律依据，本院不予支持。 综上，一审判决认定事实基本清楚、适用法律基本正确，但裁判结果正确，故对罗银屏的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5,285.5元，由罗银屏负担。 本判决为终审判决。 审判长 蔡      联 审判员 艾海提 · 努尔买提 审判员 张      睿 二〇二〇年九月二十五日 书记员 袁      洁