山西省晋中市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）晋07刑终199号原公诉机关晋中市榆次区人民检察院。上诉人（原审被告人）贺文祥，男，1978年4月4日出生于山西省忻州市五台县，汉族，初中文化，系五台县村民，住。2006年2月14日因犯盗窃罪、销售赃物罪被山西省高级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。2019年7月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留,2019年8月23日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。辩护人朱媛媛，山西省德恒（太原）律师事务所律师。辩护人王**，山西省德恒（太原）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）成成，男，1988年3月18日出生于山西省晋中市榆次区，汉族，初中文化，系榆次区居民，住榆次区。2014年11月7日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币五千元。2017年6月24日刑满释放。2019年7月20日因涉嫌犯贩卖毒品罪被晋中市公安局城区分局刑事拘留,2019年8月23日被依法逮捕。现羁押于晋中市看守所。山西省榆次区人民法院审理山西省榆次区人民检察院指控原审被告人贺文祥、成成犯贩卖毒品罪一案，于2020年6月9日作出（2019）晋0702刑初692号刑事判决，原审被告人贺文祥、成成不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。原审查明:1、2019年6月25日，被告人成成电话联系被告人贺文祥购买毒品，后贺文祥于当晚乘坐王利军联系的出租车从晋中榆次出发到河南三门峡以每克320元价格向“龙龙”购买75克甲基苯丙胺，乘出租车返回榆次，2019年6月26日在汇通路尚客优酒店房间交付成成和王利军毒品甲基苯丙胺75克，成成和王利军通过微信、支付宝和现金方式共支付贺文祥毒资30000元。2、2019年7月18日，被告人贺文祥电话联系被告人成成告知上线的毒品已到位，7月19日，贺文祥和成成在榆次碰面，成成支付宝转账给贺文祥12000元，艳军支付宝转账给贺文祥10000元，后成成将贺文祥送到晋中高铁站，贺文祥乘坐动车G627从榆次出发到运城北，又乘坐上线“龙龙”安排的车前往河南三门峡，以每克260元价格向“龙龙”购买100克甲基苯丙胺。当日贺文祥乘坐出租车返回榆次，途经京昆高速临汾服务区时，被民警抓获，当场从其身上查获疑似甲基苯丙胺5包，经称量，净重共计99.47克。经鉴定，送检5包检材均检出甲基苯丙胺成分。3、2019年3月一天，被告人成成在榆次区卖给王建新0.2克左右甲基苯丙胺，王建新微信支付毒资300元。4、2019年6月3日，被告人成成在榆次区八一饭店附近卖给成小龙0.3克左右甲基苯丙胺，成小龙微信支付毒资300元。5、2019年6月6日，被告人成成在榆次区八一饭店附近卖给成小龙0.5克左右甲基苯丙胺，成小龙微信支付毒资600元。6、2019年6月12日，被告人成成在榆次区门口卖给成小龙0.4克左右甲基苯丙胺，成小龙微信支付毒资300元，当日成小龙乘车到南关村委会门口准备吸食时，被民警抓获，当场从其身上查获疑似毒品甲基苯丙胺1包，经称量，净重0.36克。经鉴定，检出甲基苯丙胺成分。7、2019年7月1日，被告人成成在榆次华钜南门附近卖给张涛涛2克多的甲基苯丙胺，张涛涛微信支付毒资1800元。8、2019年7月5日，被告人成成在榆次安居小区门口卖给张涛涛1.4克左右甲基苯丙胺，张涛涛微信支付毒资1200元。9、2019年7月8日，被告人成成在榆次安居小区门口卖给张涛涛0.7克甲基苯丙胺，张涛涛微信支付毒资600元。10、2019年7月11日，被告人成成在田森超市门口卖给任俊旭0.4克甲基苯丙胺，毒资500元由欠款抵扣。11、2019年7月14日，被告人成成在榆次区卖给任俊旭0.4克甲基苯丙胺，毒资500元由欠款抵扣。原判认定上述事实的证据有：认定以上事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实：1、抓获经过。证明2019年7月19日，晋中市公安局城区分局禁毒大队民警在京昆高速临汾服务区将贺文祥抓获，当场缴获疑似冰毒5包。2019年7月19日22时许，晋中市公安局城区分局禁毒大队民警在榆次区昌陆集团项目部内将成成抓获。2、吸毒现场检测报告书。经对被告人贺文祥、成成进行尿液检测，检测结果均呈阳性。3、晋中市公安局城区分局称量笔录。证明成小龙持有的1包疑似毒品经称量净重为0.36克，贺文祥持有的5袋疑似毒品经称量净重为99.47克。4、晋中市公安司法鉴定中心检验报告。检验结果：从送检的1407002019040105-001号至1407002019040105-006号检材中均检出甲基苯丙胺成分。5、扣押清单。证明公安机关扣押了贺文祥持有的5袋塑料袋包装的白色晶体、黑色VIVO手机一部、黑色三星S8手机一部、火车票一张；扣押了成成持有的蓝色OPPOReno手机一部、黑色铁制匕首一把；扣押了成小龙持有的疑似毒品0.36克。6、辨认笔录。证明贺文祥辨认出了成成、王利军就是向其购买毒品的男子，杨某2、杨某1就是和其同行的司机，郭彦龙就是“龙龙”；成成辨认出了王利军，任俊旭、成小龙、王建新就是向其购买毒品的男子，贺文祥就是向其出售毒品的男子，辨认出了张涛涛；张涛涛辨认出了成成就是向其出售毒品的人；白某辨认出了郭彦龙；杨某1、杨某2辨认出了贺文祥就是雇佣其的男子；成小龙辨认出了成成就是向其出售毒品的“龙哥”；任俊旭辨认出了成成就是向其出售毒品的男子；王建新辨认出了成成就是向其出售毒品的男子。7、被告人贺文祥支付宝账户信息、交易记录、微信转账记录、被告人成成微信账号信息、转账记录。8、晋中市公安局城区分局行政处罚决定书、社区戒毒决定书。证明2019年6月13日成小龙因吸食毒品被处以行政拘留七日、责令接受社区戒毒三年；2019年6月24日王建新因吸食毒品被处以行政拘留十五日、责令接受社区戒毒三年；2019年7月10日张涛涛因吸食毒品被处以行政拘留十五日、责令接受社区戒毒三年；2019年7月17日任俊旭因吸食毒品被处以行政拘留十五日、强制隔离戒毒二年。9、尚客优酒店山西晋中榆次区汇通路店结账凭证。10、调取证据通知书、微信转账记录。11、刑事判决书、释放证明书。证明被告人成成2014年11月7日因犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑四年十一个月，并处罚金人民币五千元。2017年6月24日刑满释放。被告人贺文祥2006年2月14日因犯盗窃罪、销售赃物罪被山西省高级人民法院判处有期徒刑六年，并处罚金人民币四万元。12、常住人口基本信息，证明了被告人贺文祥、成成的身份情况。13、证人杨某1的证言。证明2019年7月19日，该和杨某2拉着一个乘客去太原。14、证人杨某2的证言。证明2019年7月19日，该和杨某1开车拉着一个乘客从三门峡市往榆次走。15、证人白某的证言。证明2017年3月左右，郭彦龙从河南到忻州五台找该玩，那时该介绍贺文祥认识的郭彦龙。16、吸毒人员张涛涛的证言。证明2019年7月1日，该在榆次华钜南门附近向成成买了2克多冰毒，微信转给成成1800元。2019年7月5日，该在榆次安居小区门口向成成买了约1.4克冰毒，微信转给成成1200元。2019年7月8日，该在榆次安居小区门口向成成购买了约0.7克冰毒，微信转给成成600元。17、吸毒人员成小龙的证言。证明2019年6月3日，该微信联系“龙哥”购买了0.4克左右冰毒，微信转账给他300元。2019年6月6日，该微信联系“龙哥”购买了0.8克左右冰毒，微信转账给他600元。2019年6月12日，该在新晋府门口向“龙哥”买了约0.4克冰毒，微信转账给他300元。18、吸毒人员任俊旭的证言。2019年7月11日，该向“成龙”买了约0.4克冰毒，之前他欠该钱，这次的500元该就没有给他。2019年7月14日，该在迎宾小区北门口向“成龙”买了约0.4克冰毒，之前他欠该钱，这次的500元就没有给他。19、吸毒人员王建新的证言。2019年3月的一天，该向成成购买了0.2克左右的冰毒，通过微信支付给成成300元。20、被告人贺文祥的供述。2019年6月21日成成给该打电话和该商量购买毒品的事。2019年6月25日大约上午9时，该见到了成成、王利军，该跟他们讲了毒品需要去河南三门峡拿，之后王利军给该联系了一辆榆次本地的出租车，该坐出租到了三门峡市见到了该的上线“龙龙”，成成通过支付宝给该转了10000元，给了该10000元现金，该身上还带的4000元现金，该以每克320元的价格购买了75克回来。该在榆次见到成成，他验货后通过微信又给该转了8400元和1600元的现金，补齐了30000元的毒资。2019年7月18日，成成又通过电话联系该向该购买冰毒，该等在电话里约定2019年7月19日进行交易，每克400元，他一共向该购买100克冰毒。2019年7月19日该在顺城桥见到了成成，他通过支付宝分三次向该转账22000元，他开车把该送到晋中高铁站，该乘坐动车从榆次到了运城北，该的上线龙龙安排了一辆车到动车站接上该把该送到了三门峡市，该见到了龙龙，以每克260元的价格向龙龙购买100克冰毒。拿到毒品后该就在三门峡的路边打了一辆车说是要回榆次，车开到临汾服务区的时候该就被抓获了，并从该随身的纸袋子里搜出五包冰毒。21、被告人成成的供述。2019年3月初的一天，王建新向该购买冰毒0.3克左右，王建新通过微信转给该300元。2019年7月11日，任俊旭向该购买0.4克左右冰毒，约定是500元，顶了之前该欠他的账。2019年6月3日，成小龙通过微信转给该300元，买了0.3克左右冰毒。2019年6月6日，成小龙通过微信转给该600元，买了约0.5克左右冰毒。2019年6月12日，成小龙通过微信转给该300元，买了0.2克左右冰毒。该的毒品是向忻州叫“二龙”的男子购买的，一部分该吸食，剩下的一部分贩卖给其他人。2019年6月25日9时许，该和王利军在榆次见得“二龙”，约晚上23时许，当时该等约定向“二龙”购买100克冰毒，每克400元。该和王利军共转给“二龙”20000元，后王利军给“二龙”打了一辆出租车去河南三门峡拿的毒品。2019年6月26日11时左右，该和王利军在榆次汇通新城门口的尚客优开的房间见的“二龙”，该等试了冰毒，后“二龙”放下四袋冰毒，共约75克。2019年7月18日，“二龙”电话里说有东西了，该说要100克的冰毒。7月19日10时左右，“二龙”开车到了榆次，该开车将“二龙”送至晋中高铁站，他坐车去运城，该通过微信转给“二龙”12000元，“艳军”转给他10000元。原审法院认为，被告人贺文祥、成成向他人贩卖毒品，其中贺文祥贩卖甲基苯丙胺共计174.47克，成成多次向多人贩卖甲基苯丙胺共计138.33克，其行为均已构成贩卖毒品罪，依法应予惩处。公诉机关的指控成立。被告人成成因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人贺文祥、成成能够选择自愿认罪，本院依法可酌情对其予以从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款、第七款、第三百五十六条、第六十一条、第五十九条、第六十四条、第六十五条第一款之规定，判决:被告人贺文祥犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。被告人成成犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币五万元。被告人贺文祥的违法所得人民币52000元、被告人成成的违法所得人民币6100元依法予以追缴，上缴国库。公安机关从贺文祥处扣押的5袋塑料袋包装的白色晶体、黑色VIVO手机一部、黑色三星S8手机一部、从成成处扣押的蓝色OPPOReno手机一部、黑色铁制匕首一把、从成小龙处扣押的疑似毒品0.36克依法予以没收，上缴国库。上诉人贺文祥的主要上诉理由是：原判量刑畸重，以贩养吸可以从轻处罚。原判认定上诉人贩卖174克毒品错误，该事实仅有被告人供述，无其他证据印证。上诉人到案后供述了全部犯罪，原判未认定坦白，请二审法院从轻处罚。其辩护人的主要辩护意见是：上诉人贺文祥愿意退赃，并交纳罚金，贺文祥第一次贩卖毒品克数证据不足，主观恶性不大，第二次贩卖毒品构成犯罪未遂，原判未对毒品的纯度进行认定，贺文祥存在以贩养吸的情节，请二审法院从轻处罚。上诉人成成的主要上诉理由是：原判认定上诉人贩卖138.33克毒品错误，其购买的毒品只是为了吸食，未流入社会，原判认定的第二起毒品属于犯罪未遂，现有证据只能证明其贩卖6克多，且其具有坦白情节，请二审法院查清事实依法改判或发回重审。经二审审理查明的事实与原审一致，认定事实所采信的证据经原审当庭质证、认证，本院予以确认。本院认为：上诉人贺文祥、成成向他人贩卖毒品，其行为已构成贩卖毒品罪。对上诉人成成所提其向贺文祥购买的毒品是为了吸食，原判认定其贩卖的毒品数量错误的意见，本院认为，成成属于有吸毒情节的贩毒人员，现并无证据证明其购买的毒品并非用于贩卖，因此原判按照其购买毒品的数量认定其贩卖毒品的数量并无不妥。上诉人成成提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。对上诉人成成提出第二起购买毒品属犯罪未遂的意见，本院认为，该起犯罪中成成向贺文祥购买的毒品，因贺文祥被抓获，而使毒品未完成交易，因此该起犯罪中上诉人成成购买毒品行为属于犯罪未遂。对上诉人贺文祥的辩护人提出贺文祥第二起犯罪属犯罪未遂的意见，本院认为，上诉人贺文祥已完成了为卖而买的犯罪行为，属于犯罪既遂，辩护人提出的此项意见与法不符，本院不予采纳。对上诉人贺文祥所提原判认定其贩卖毒品仅有被告人的供述的意见，本院认为，原判认定贺文祥构成贩卖毒品罪的证据除被告人贺文祥、成成的供述外，还有辨认笔录、微信转账记录、扣押的毒品及鉴定检验报告等证据证实，因此上诉人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出原判认定贺文祥第一次贩卖毒品克数证据不足的意见，本院认为，原判认定贺文祥第一次贩卖毒品的克数有二被告人的供述及付款记录证实，且证据之间可相互印证，辩护人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。对辩护人提出原判未认定毒品纯度的意见，本院认为，贩卖毒品的纯度是否确定对本案的定罪量刑并无实质影响，故对辩护人提出的此项意见本院不予采纳。对上诉人贺文祥、成成提出原判量刑重的意见，以及对辩护人所提贺文祥属于以贩养吸人员，主观恶性不大，应从轻处罚的意见，本院认为，上诉人贺文祥虽能够坦白其犯罪事实，上诉人成成虽部分犯罪属于犯罪未遂，但综合考虑本案的犯罪事实、情节，上诉人贩卖毒品的数量，以及二上诉人的前罪情节，原判对二上诉人所判的刑罚较为适当，本院予以确认，二上诉人及辩护人提出的此项意见不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定的事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李笑红审判员  梁 静审判员  郑晓勇二〇二〇年九月一日书记员  张瑜婷