山西省太原市中级人民法院民事判决书（2020）晋01民终4351号上诉人（原审原告）：尹兔英，女，1960年1月20日出生，汉族，住太原市。委托诉讼代理人：冯峥，北京中伦文德太原律师事务所律师。上诉人（原审被告）：太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院，住所地太原市万柏林区化客头街办大笊村圈沟。法定代表人：王明大，院长。委托诉讼代理人：阎丽，北京德和衡（太原）律师事务所律师。上诉人尹兔英与上诉人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院劳动争议一案，不服太原市万柏林区人民法院（2020）晋0109民初1975号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人尹兔英及其委托代理人冯峥、上诉人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院（以下简称化客头敬老院）的委托代理人阎丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹兔英上诉称：1、请求依法撤销山西省太原市万柏林区人民法院作出的（2020）晋0109民初1975号《民事判决书》。2、请求依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、一审、二审诉讼费、打印复印费、律师费、交通费、误工费等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决没有查明上诉人至今仍在被上诉人单位上班的事实。上诉人与被上诉人2017年签订的合同中虽然约定期限为三年，但是合同约定期限届满后，双方并没有终止劳动合同关系，而是继续履行合同内容，上诉人至今仍在被上诉人单位上班，被上诉人为上诉人发放了2020年1月份和2月份的工资，至今拖欠3-6月份的工资没有发放，劳动关系至今没有终止，仍继续存在劳动关系。二、一审认定双方劳动关系于2019年12月31日合同到期后自行解除是错误的，被上诉人发放了2020年1、2月份的工资，3-6月份的工资至今未能及时足额发放。1、合同约定期限届满并不必然导致双方劳动合同关系终止，更不意味着劳动关系自行解除。2、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同”之规定，上诉人至今仍在被上诉人单位上班，被上诉人未表示异议且发放了2020年1月、2月份的工资，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。3、根据合同法的规定，合同解除只有约定解除和法定解除两种情况，且用人单位解除时必须提前三十日以书面形式通知劳动者本人。本案中劳动合同约定期限届满后，双方继续按照原合同内容履行，没有约定解除劳动关系，也没有法定解除的情形，用人单位至今也没有下达解除劳动关系的书面通知，因此，双方劳动关系没有解除，更不存在自行解除。三、上诉人与被上诉人之间的劳动关系应当被确认为无固定期限劳动合同关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条相关规定，及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，本案上诉人至今在上班，被诉人未表示异议，应当视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，且上诉人多次口头提出要求确认，劳动争议仲裁申请书及诉状中已经明确提出，被上诉人置之不理，并非没有提出要求，一审认定事实错误。四、一审判决上诉人承担加班时间的举证责任是错误的。上诉人在被上诉人上班每日都签到、签退，根据该签到表足以证明上诉人上班情况及工作时间，该证据由被上诉人保存，应当由用人单位举证。庭审中，被上诉人代理人明确表示有也不会提供，一审法院并未责令要求被上诉人提供，而直接以上诉人没有证据不予支持是错误的，应当由被上诉人承担不利后果，且上诉人提交的合同中明确约定上一天休息一天即连续工作24小时，休息24小时，平均每天加班四小时，根据《劳动法》第四十四条之规定被上诉人应当支付加班费用。五、一审法院以合同约定法定节假日照常上班认定上诉人知晓，上班一天，休息一天，虽然24小时在敬老院，但无法认定24小时均处于工作状态是错误的，且不支付法定节假日工资也是错误的。可以证明上述内容的证据有签到考勤表、工资表、职工个人信息档案等全部由被上诉人敬老院保管，法院应当强制责令敬老院提供，以便查明本案事实。1、劳动者工作时间包括准备结束时间、作业时间、劳动者自然需要的中断时间和工艺中断时间。2、根据《劳动法》第四十条及第四十四条规定认定合同的约定内容完全可以证明法定节假日用人单位是安排上诉人上班的，且双方并没有约定法定节假日上班用人单位可以不按照法律规定支付三倍工资报酬，即使有约定该约定内容因违反法律规定也是无效的。节假日支付三倍工资是赋予用人单位的法定义务，任何理由不能免除法定责任。六、一审判决认定被上诉人支付两年未休年休假工资的是错误的。根据《劳动法》第四十五条、2007年国务院颁布《职工带薪年休假条例》（国务院令第514号）规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。第1-10年，每年5天，十年计50天；第10-20年，每年10天，第二个十年计100天；第20-35年开始每年15天，15年计225天，共计375天，未按规定让原告享受带薪休假，应支付相应的工资，月工资1720元∶30天=57.33元/天×375天=21498.75元。一审认定并判决被上诉人支付两年的是错误的。七、一审判决社会保险纠纷不属于民事案件审理范围是错误的。一审审理中被上诉人明确无法进行补缴，一审法院应当审理将单位应缴部分现金补偿原告139272元的诉求，而不是要求上诉人找社保部门处理，增加诉累。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。因被上诉人没有按照规定为上诉人缴纳社会保险，导致上诉人无法正常享受保险待遇，帐户应有的资金反而成为零，故上诉人请求是符合法律规定的。综上，一审判决查明事实不清，判决内容错误，请求二审法院查明事实，判决支持上诉人的一审诉讼请求。太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院上诉（答辩）称，一、一审法院认定尹兔英1985年6月入职敬老院工作，并将该入职时间作为带薪年休假天数的计算依据，属于事实认定错误，应予更正。1、敬老院的成立时间为2008年，2008年以前敬老院与尹兔英之间应为劳务关系。2、一审法院认定尹兔英1985年6月入职时间的证据不足。二、一审法院判令敬老院支付尹兔英3440元未休年休假工资，缺乏事实和法律依据，尹兔英工作性质为轮班制，每年只有一半的天数在上班，休假天数早已超过法定的年休假天数，故其要求补发未休年休假工资的主张不能成立。综上，请求二审法院撤销判令敬老院支付尹兔英3440元未休年休假工资，驳回尹兔英全部诉讼请求尹兔英向一审法院起诉请求：1.请求依法确认原告尹兔英与被告太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院之间存在无固定期限劳动合同关系；2.请求依法判决被告太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向原告尹兔英支付加班费366387元；3.请求依法判决被告太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向原告尹兔英补发法定节假日另两倍工资44144.1元；4.请求依法判决被告太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向原告尹兔英补发休息日另一倍工资96314.4元；5.请求依法判决被告太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向原告补发未休年假工资21498.75元；6.请求依法判决被告太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向原告尹兔英办理相关补缴社会保险手续，如果无法补缴或者拒绝补缴，请求判决将单位应缴部分现金补偿原告139272元；以上共计667616.25元。一审法院认定事实：1985年起原告尹兔英开始在化客头敬老院工作。2008年1月1日，原告尹兔英（甲方）与被告万柏林区化客头街道办事处敬老院（乙方）（以下简称被告敬老院）签订《聘用合同工协议书》，主要约定：聘用期限实行三年一聘，起止时间为2008年1月1日至2010年12月31日；甲方每月给付乙方工资650元，国家法定假日，乙方照常上班，实行轮班工作制等。合同到期后，被告敬老院又分别于2011年1月1日、2014年1月1日、2017年1月1日与原告尹兔英签订了《聘用合同工协议书》，约定双方劳动关系于2019年12月31日合同到期后终止。另查明，被告敬老院于2008年11月18日经太原市万柏林区民政局核准成立，为民办非企业单位（法人），法定代表人为王明大，业务范围为五保户供养。原告尹兔英于2015年1月20日年满55岁，达到法定退休年龄。被告敬老院未依法为原告办理退休手续，原告亦没有依法享受企业职工基本养老保险待遇。2020年4月27日，原告尹兔英作为申请人以被告敬老院为被申请人向万柏林区劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，申请事项为：1.请求依法确认申请人尹兔英与被申请人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院之间存在无固定期限劳动合同；2.请求依法裁决被申请人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向申请人尹兔英支付加班费366387元；3.请求依法裁决被申请人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向申请人尹兔英补发法定节假日另两倍工资44144.1元；4.请求依法裁决被申请人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向申请人尹兔英补发休息日另一倍工资96314.4元；5.请求依法裁决被申请人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向申请人尹兔英补发未休年假工资21498.75元；6.请求依法裁决被申请人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院向申请人尹兔英办理相关补缴社会保险手续，如果无法补缴或者拒绝补缴，请求判决将单位应缴部分现金补偿原告139272元；以上共计667616.25元。同日，该委员会以申请仲裁主体不适格，超过退休年龄为由，向原告出具了万劳中不字（2020）第5号《不予受理案件通知书》，原告遂于2020年5月7日诉至法院。一审法院认为，劳动者及用人单位的合法权益均受法律保护。一、关于双方劳动关系存续期间的问题。第一，入职时间。原告尹兔英主张其于1985年6月入职被告敬老院工作，有被告敬老院前任院长出具的证明佐证，本院对此不持异议。第二，关于原告达到法定退休年龄后至2019年12月31日期间，双方是否存在劳动关系的问题。虽然《劳动合同法实施条例》第二十一条赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者达到法定退休年龄时就自动终止。本案中，原告尹兔英虽于2015年1月20日年满五十五周岁，达到了法定退休年龄，但被告敬老院并未提出终止与原告的劳动关系，并且被告敬老院并未举证证明原告已依法享有基本养老保险待遇或领取退休金，故原告与被告敬老院双方自2015年1月21日至劳动合同期满前仍存在劳动关系。第三，关于双方劳动关系的解除日期。原告尹兔英与被告敬老院于2017年1月1日，最后一次签订聘用合同工协议书，该协议约定的劳动期限为2017年1月1日至2019年12月31日，期满合同终止，根据《劳动合同法》第四十四条“劳动合同期满的，劳动合同终止”的规定，双方劳动关系于2019年12月31日合同到期后已自行解除。第四，关于原告请求确认与被告敬老院之间存在无固定期限劳动合同关系。本案中，因原告尹兔英于2015年1月20日已达法定退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，用人单位已无义务与原告继续签订无固定期限劳动合同，且在此期间原告与被告敬老院签订有固定期限劳动合同，亦无证据表明原告曾要求与被告敬老院签订无固定期限劳动合同而被告敬老院拒绝签订，故原告要求认定与被告敬老院存在无固定期限劳动关系的诉请，缺乏事实依据，本院不予支持。二、关于加班费、补发法定节假日两倍工资及补发休息日一倍工资的问题。根据《劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位安排劳动者加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。因此，只有在被告安排原告加班时才可能产生支付加班费的义务。另根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，原告尹兔英在被告敬老院原先是护理工后转为炊事员，双方在聘用合同中约定，国家法定假日，原告照常上班，实行轮班工作制。可以看出，原告对该项工作的性质应该是知晓的，即上班一天，休息一天，在轮到上班的一天，虽然24小时吃住都在敬老院，但可以轮流睡觉，因此无法认定原告在24小时内均处于工作状态，即在岗时时间也并非全部为工作时间，且原告未向本院提供证据证明其总工作时间已超过法定或者双方约定的工作时间，亦未提供初步证据证明其存在法定节假日加班的情形，故对原告上述主张不予支持。三、关于未休年休假的工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第二条、第五条的规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位等单位的职工连续工作1年以上的，享有带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本院认为，考虑到用人单位和劳动者各自的举证能力，劳动者主张用人单位支付其未休年假工资的，用人单位应当对两年内已安排劳动者休年假或已向劳动者支付未休年假工资的情况进行举证，如用人单位拒绝举证或举证不充分，则应在两年内承担举证不能的不利后果。但超过两年的，由劳动者承担举证责任。被告敬老院未能举证证实原告尹兔英两年内已休年休假或是已补发未休年假工资，依法应承担对其不利的后果。被告敬老院应向原告尹兔英支付两年内未休年休假工资。根据原告尹兔英的入职时间，原告每年可享受年休假15天。原告系2020年4月27日申请仲裁，故其有关2018年之前的未休年休假工资，应由其提供证据予以证实。现原告未向本院提供相应证据，被告共应向原告支付2018、2019年未休年休假工资3440元（1720÷30×15×2×200%）。四、关于补缴社会保险费的问题。用人单位为职工缴纳基本养老保险是企业为抵御风险、实现互助共济而担负的社会责任，是法律规定的强制性义务。根据《劳动法》第一百条的规定，用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴纳的，可以加收滞纳金。《社会保险法》第六十三条、第八十六条亦规定，用人单位未按期足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或补足；用人单位未按期足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。上述规定表明，监督用人单位为劳动者办理社会保险以及社会保险费征缴属于社会保险部门的行政职责。本案中，原告及被告敬老院未能提供社会保险经办机构已明确答复不能为原告办理或补办养老保险的相关证明，故此类纠纷应先由社会保险管理部门解决处理，而不属于民事案件审理范围。综上所述，判决：一、被告太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院于本判决生效之日起十日内支付原告尹兔英未休年假工资3440元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，上诉人尹兔英提交2019年1月22日至2020年2月16日期间银行流水明细，证明2020年1月、2月敬老院仍给其发放工资。敬老院对该证据的真实性、关联性均不认可。本院对该证据的真实性予以采信。二审查明事实与一审认定一致，予以确认。本院认为，一、2020年1月1日之后双方是否存在劳动关系的问题，化客头敬老院是否应当与上诉人尹兔英签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第四十四条规定，劳动合同期满劳动合同终止。本案中，上诉人尹兔英与化客头敬老院的聘用合同2019年12月31日即已终止，上诉人尹兔英举证2020年1月、2月发放的系“工资”，此与《聘用合同》中约定工资的1720元不符，其以此主张与敬老院存在劳动关系无依据支持。审理查明2020年1月20日尹兔英已年满60周岁，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条关于“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”的规定，敬老院已无义务与尹兔英继续签订无固定期限劳动合同，亦无证据表明上诉人尹兔英曾要求与敬老院签订无固定期限劳动合同而被拒绝的情形，故2020年1月1日之后二上诉人不存在劳动关系，上诉人尹兔英要求签订无固定期限劳动合同的诉请，本院不予支持。二、上诉人尹兔英要求化客头敬老院向其支付加班费、补发法定节假日另两倍工资、补发休息日另一倍工资的诉求应否支持。本案中尹兔英工作岗位特殊，且聘用合同中明确约定，国家法定假日照常上班，实行轮班工作制。上诉人尹兔英主张加班费，除应当举证证明在综合计算周期内其总实际工作时间超过总法定标准工作时间，还应当对超时劳动的有效性进行举证。上诉人尹兔英未提交有效证据证明其主张，也未提交单位掌握加班事实存在的证据，对其上述请求不予支持。三、一审判决化客头敬老院向尹兔英补发两年未休年假工资是否正确。本案中，上诉人尹兔英要求用人单位支付其未休带薪年休假工资诉请的仲裁时效期间，应适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。当年应休未休年假从次年的1月1日起计算；用人单位允许跨年度安排劳动者休年休假的，请求权时效顺延至下一年度的1月1日起计算。结合《工资支付暂行规定》中关于用人单位必须保存劳动者工资的数额、时间两年以上备查的规定，一审判决化客头敬老院向尹兔英补发两年未休年假工资并无不当，本院予以确认。四、关于化客头敬老院是否应当给尹兔英办理相关社会保险手续补缴的问题。根据最高人民法院《劳动争议司法解释三》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案中，上诉人尹兔英主张补缴社会保险费，但未提交社会保险经办机构不能补办的证明，与此相关诉求不予支持。另，上诉人尹兔英关于打印复印费、律师费、交通费、误工费的主张无相关依据佐证，本院不予支持。综上所述，上诉人尹兔英、上诉人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人尹兔英、上诉人太原市万柏林区化客头街道办事处敬老院各负担10元。本判决为终审判决。审判长 武 涛审判员 刘 涛审判员 李国虎 二Ｏ二Ｏ年九月二十二日书记员 惠 曈