重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4659号上诉人（原审原告）：重庆理文造纸有限公司，住所地重庆市为永川区朱沱镇四望山村，统一社会信用代码91500118062898557H。法定代表人：李文俊，董事局主席。委托诉讼代理人：蹇鹏伟，重庆石松律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏鑫鹏钢结构工程有限公司，住所地徐州市铜山区柳新镇工业园运煤路，统一社会信用代码91320312739599947R。法定代表人：张华海，执行董事。委托诉讼代理人：孙博，男，1960年7月15日生，汉族，住江苏省徐州市云龙区，系该公司员工。委托诉讼代理人：刘建华，江苏红杉树律师事务所。上诉人重庆理文造纸有限公司（以下简称理文公司）、江苏鑫鹏钢结构工程有限公司（以下简称鑫鹏公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初8403号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。理文公司上诉请求：撤销原判，改判支持理文公司一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由鑫鹏公司承担。事实及理由：1.一审法院认定理文公司的损失金额错误。理文公司要求的是返还彩钢板的费用433492元及资金占用损失，符合法律规定，应得到全部支持。本案是鑫鹏公司用其他厂家5%的镀铝锌彩涂钢卷冒充烨辉（中国）科技材料有限公司55%的镀铝锌彩涂钢卷，未使用约定的材料以次充好，导致双方按照烨辉（中国）正品彩钢板办理了结算，理文公司按照结算支付了价款。对鑫鹏公司以次充好的违约行为，在双方合同没有明确约定材料不符违约责任的情况下，双方结算涉及的全部彩钢板部分金额433492元才应该是理文公司未获得合同约定的正品烨辉中国彩钢板的损失。一审法院认定的损失金额282830元系理文公司对彩钢板锈蚀严重部分进行修理所产生的材料采购费用，并非理文公司全部损失。2.一审法院认定的利息起算时间错误，最晚应当为双方结算后最后一笔款项的支付时间2011年1月26日。鑫鹏公司答辩称：理文公司的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回，具体答辩理由同鑫鹏公司的上诉意见。鑫鹏公司上诉请求：撤销原判，改判驳回理文公司的起诉或改判鑫鹏公司在本案中不承担责任。事实及理由：1.（2019）渝05民终2136号民事判决已查明了案涉工程中彩钢板无质量问题，一审判决以质量不符合约定为由适用合同法瑕疵履行条款，明显不恰当。2.一审法院认为鑫鹏公司提供的品质证明书为烨辉（中国）科技材料有限公司镀55%铝锌彩涂钢卷，是对原合同中约定的彩板型号的“材料选用”条款的变更，明显不恰当。双方在合同中约定的真实意思表示就是“含5%镀铝锌”的彩钢板，而鑫鹏公司已按约提供了彩钢板。3.（2019）渝05民终2136号民事判决已认定彩钢板锈蚀的责任不是鑫鹏公司，一审法院却认定是鑫鹏公司在保修期内拒不维修的行为致使理文公司自行采购材料进行维修，所产生的费用应由鑫鹏公司承担，明显错误。事实上在理文公司提出屋面出现严重锈蚀的情况后，鑫鹏公司及时书面回复并派员对案涉工程进行了检查，之后是因理文公司对鑫鹏公司提出的维修方案迟迟不予回复并最终拒绝，双方沟通未果，并非一审法院认定的鑫鹏公司拒绝维修。鑫鹏公司有证据能够证实理文公司2015年10月还在就彩钢棚对外招标，但其对外采购新材料的票据却形成于2015年5月，可以证实其说法自相矛盾。4.一审法院关于案涉彩钢板品牌不符合合同约定的违约责任认定错误。即使鑫鹏公司形式上违约，但实际使用的彩钢板质量经鉴定并无任何问题，而双方的合同对品牌不符合合同约定的违约责任没有约定，且该违约责任没有实际的履行问题，理文公司也没有因彩钢板的品牌问题产生实际损失。5.一审法院认定的282830元系理文公司向案外人重新采购合成树脂不锈钢阻燃防腐瓦和自钻自攻螺丝产生的费用，而案涉工程还有一期及三期干煤棚，存在理文公司将前述费用投入其他部分的可能。6.理文公司不应滥用诉讼权利。本案纠纷产生实际是理文公司因自身原因导致彩钢板锈蚀，不仅没有尽快对环境污染问题进行妥善处理，反而欲将自身应承担的更换彩钢板损失以诉讼方式强加给鑫鹏公司，此行为不诚信、不道德。理文公司答辩称：本案理文公司主张的是鑫鹏公司因未按约定使用材料应承担违约责任，与工程是否存在质量问题没有必要关系。前案审理中的鉴定人员也说明了彩钢板的含铝量越高肯定就越耐腐蚀，对使用年限肯定也有影响。理文公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫鹏公司返还理文公司支付的彩钢板费用433492元及资金占用损失（资金占用损失以433492元为基数，从2011年1月26日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；2.本案诉讼费由鑫鹏公司承担。一审法院认定事实：2010年8月11日，理文公司（甲方）与鑫鹏公司（乙方）签订《建筑安装工程承包合同书》，约定甲方将其公司的二期干煤棚屋面网架及彩板安装工程发包给乙方。合同第一条第三款承包范围条款中约定：二期干煤棚屋面网架及彩板的制作和安装，包设计、包审图通过（提供审图报告）、包图纸盖章及检测费用、包竣工验收合格，包括一切临时设施的修建，此项工程由土建施工单位统一报建、统一验收，但所需的网架彩板部分的竣工资料及费用由网架单位负责。合同第一条第四款约定材料选用：“彩板选用镀铝锌烤漆（彩板厚0.426㎜，镀锌克度5%镀铝锌）品牌选用烨辉板，采用PE级以上镀铝锌烤漆（4遍），颜色由业主定。”合同第二条第一款工程造价条款中约定：含税工程总造价约为人民币叁佰叁拾万零陆佰壹拾伍万元整（￥3300615.00元）。第二条第二项承包方式条款中约定，按本合同第二条第一款单价实行一次性大包干（包工、包料、包设计、包审图、包工期、包质量、包安全、包报建、包验收合格、包图纸盖章及材料检测费用）。不管现场施工难度多大，市场怎样变化均不得调整。第五条保质期按《中华人民共和国国务院令（第279号）》第四十条执行“屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为五年”。投标报价书中明确彩钢板的价格433492元。合同签订后，鑫鹏公司就涉案工程设计制作了施工图，并按照理文公司要求将施工图送至重庆海渝建设工程施工设计审图有限公司审查，该公司于2010年10月20日做出审查报告，载明：根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查管理办法》（建设部令第134号），建设单位送审的施工图满足国家现行强制性规范和标准的要求，施工图技术合格。随后鑫鹏公司进行了施工，并采购了施工所用材料，同时针对所购彩钢板向理文公司提供了名称为烨辉（中国）科技材料有限公司彩涂钢卷的品质证明书“载明：商品名称：镀55%铝锌彩涂钢卷”。2010年11月26日，工程完工，鑫鹏公司办理了单位工程竣工验收报告，监理单位和理文公司均在验收报告中签章。理文公司代表与鑫鹏公司代表就涉案工程进行验收，同时签订《单位（项）工程项目完工验收记录表》，其中载明的验收意见为：①该项目已按合同要求，完成全部施工任务；②F抽线柱子伸缩缝要求处理；③局部还有几处渗漏的地方须重新处理。2010年11月29日，理文公司的工作人员陈胜利在上述完工验收记录表上的整改情况栏注明第②、③项已整改完毕。2014年5月9日，理文公司向鑫鹏公司去函称：由贵司承建的我司二期干煤棚屋面网架及彩板安装工程，在使用过程中出现严重锈蚀的情况，部分锈蚀的地方出现较大的孔洞，漏水严重，已影响到我司使用部门的正常生产，请贵司收函后尽快派员前来维修。2014年7月3日，理文公司向鑫鹏公司发送工作联系函，同样称案涉工程存在严重锈蚀，要求鑫鹏公司派人维修，否则理文公司将按市场价代为采购材料，并告知了整改所需费用。2014年10月7日和2015年4月2日，理文公司分别又向鑫鹏公司去函，函告内容与2014年7月3日的工作联系内容基本一致。2015年5月8日和11日，理文公司两次向鑫鹏公司去函并附图，要求鑫鹏公司收到函件后三日内派人对屋面彩板出现的质量问题进行维修，否则理文公司将代为处理，相关费用从工程款中扣除，不足部分将向鑫鹏公司索赔，若鑫鹏公司不予回复则视为认可。2015年5月16日，理文公司为处理屋面彩钢板锈蚀严重部位的问题，向重庆市景开物资有限公司采购了合成树脂不锈钢阻燃防腐瓦和自钻自攻螺丝，采购费用共计282830元。理文公司自行组织人员、机械以所购材料对锈蚀严重部位进行了维修。2015年6月2日，鑫鹏公司针对理文公司2015年5月11日的联系函回复称，其公司派人查看了现场，发现屋面已大面积严重锈蚀，基本失去使用功能，90%的面积重新覆盖了有机材质的屋面板，同时称锈蚀的原因在于周边排放的腐蚀性气体，责任不在鑫鹏公司。回函随附涉案工程现场照片39张。2016年5月，理文公司邀请烨辉（中国）科技材料有限公司技术服务部工程师陈仪到重庆理文造纸有限公司二期干煤棚现场查勘并取样。该公司技术服务部于2016年6月1日向理文公司作出调查回复，回复中详细描述了现场查勘、取样的情况，同时详述了其利用各项检测技术手段对现场所取样品与鑫鹏公司提供的品质证明书中的各项参数指标进行对比的结果，并作出了对比结论。结论为现场所取样品与品质证明书上之信息存在明显差异，即样品镀层成分主要为锌，烤漆底材应为镀锌材料；品质证明书上钢卷为镀55%铝锌彩涂钢卷，对应烤漆底材之镀层为镀铝锌材料，即镀层主要成分为铝含量约55%，锌含量约45%，故样品之镀层并非镀55%铝锌。结论还注明样品背面无烨辉（中国）科技材料有限公司喷码，且对比漆膜厚度、背面漆颜色、镀层成分及镀制别，出现锈蚀的材料与品质证明书资料完全不符合，并非烨辉（中国）科技材料有限公司生产之材料。机械工业仪表材料产品质量鉴定检测中心于2017年5月27日做出司法鉴定意见书，载明：案涉工程所用彩钢板的表面镀层成分为5%镀铝锌成分，虽在成分上满足合同中约定的镀锌克度要求，但在现场勘察并未在其板面上发现“烨辉（中国）”相应产品喷码，可以确定其彩钢板并非烨辉中国生产；因使用后的二期工程彩钢板表面涂层腐蚀分离或掉落，而无法进行涂层的有效检验，也无法判断其涂层是否为“PE级以上镀铝锌烤漆（4遍）”；品质证明书中载明使用的彩板为55%镀铝锌板，与实际使用的彩板为5%镀铝锌板相关记录不符。司法鉴定意见书中载明综合分析为：1、电子探针成分检验显示二期工程彩钢板的表面镀层为5%镀铝锌，而合同中规定“彩板选用镀铝锌烤漆（彩板厚0.426㎜，镀锌克度：5%镀铝锌）品牌选用烨辉板，采用PE级以上镀铝锌烤漆（4遍）”。实际检测中仅镀锌克度与彩板厚度满足合同中所签订的要求，但其彩板品牌并非烨辉，并不符合合同所要求。2、《工程档案》中烨辉中国的品质证明书中显示，使用的彩钢板应为：55%铝锌彩涂钢卷，实际采用的彩涂钢卷并非为《工程档案》中描述的烨辉中国生产的55%铝锌彩涂钢卷，而是其它厂商生产的5%铝锌板。司法鉴定意见书的最终鉴定意见为：委托鉴定的“二期干煤棚屋面钢架及彩板安装工程”中使用的屋面彩板，并不符合《重庆理文建筑安装工程承包合同书》中的要求，也不符合《重庆理文造纸有限公司二期干煤棚建筑安装工程档案》品质证明书中的要求。在司法鉴定过程中，鉴定人员将案涉工程使用的彩钢板与烨辉（中国）科技材料有限公司生产的5%镀铝锌彩钢板以及55%镀铝锌彩钢板的各种成分和参数进行了对比，检测出三者的平均铝含量分别为8.429%、7.009%、63.082%。理文公司以该工程质量问题为由提起诉讼，一、二审法院驳回其诉讼请求，但二审法院在判决书中明确理文公司可就鑫鹏公司未使用合同约定的彩钢板主张违约责任。一审法院认为，理文公司与鑫鹏公司签订的《建筑安装工程承包合同书》，系双方真实意思表示，并不违反法律、行政法规等强制性规定，一审法院予以确认。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，虽双方签订的《建筑安装工程承包合同书》约定彩板选用镀铝锌烤漆（彩板厚0.426㎜，镀锌克度5%镀铝锌）品牌选用烨辉板，而鑫鹏公司提供的品质证明书为烨辉（中国）科技材料有限公司镀55%铝锌彩涂钢卷，同时，鑫鹏公司向理文公司提供的品质证明书也是烨辉（中国）科技材料有限公司的品质证明书，足以证明双方对原约定镀锌克度5%镀铝锌彩钢板变更为烨辉（中国）科技材料有限公司生产的镀55%铝锌彩涂钢卷，视为对原合同中约定的彩板型号的“材料选用”条款的变更，故鑫鹏公司在履行《建筑安装工程承包合同书》的过程中存在违约行为。虽双方签订的《建筑安装工程承包合同书》中并未对质量约定相应的违约责任，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确认的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”之规定，故理文公司可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。因本案中的工程仍处于质保期内，理文公司在多次要求鑫鹏公司进行维修，但鑫鹏公司拒绝维修，致使理文公司在质保期内自行采购材料进行维修，用去费用282830元。鑫鹏公司拒不维修的行为致使理文公司采购材料进行维修，其所产生的费用282830元应当由鑫鹏公司进行支付。至于资金占用损失，理文公司可从起诉之日（2019年8月6日）起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止，从2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止。综上所述，对理文公司要求鑫鹏公司支付282830元及相应利息的诉讼请求，一审法院予以支持。超出部分不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零七条、第一百一十一条之规定，判决：“一、由被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效之日起3日内向原告重庆理文造纸有限公司支付282830元及资金占用损失（资金占用损失以282830元为基数，从2019年8月6日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日止；资金占用损失以282830元为基数，从2019年8月20日起全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算至付清之日止）；二、驳回原告重庆理文造纸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5150元（已减半收取），由原告重庆理文造纸有限公司承担1800元，由被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司承担3350元（此费原告重庆理文造纸有限公司已预交，由被告江苏鑫鹏钢结构工程有限公司于本判决生效之日起3日内直付原告重庆理文造纸有限公司）。”二审中，鑫鹏公司提交“关于屋面瓦锈蚀漏水维修事宜”的函件（复印件）一份，拟证实理文公司2015年10月还在就彩钢棚对外招标，但其对外采购新材料的票据却形成于2015年5月，其说法自相矛盾。理文公司质证认为，函件真实性无法确认；理文公司确实在2015年5月16日就已经对彩钢棚进行了维修，即使2015年10月发函，也只是因为锈蚀的情况更严重了需要全面维修。本院认为，鑫鹏公司仅举示了函件的复印件，真实性无法确认，且与本案双方争议的鑫鹏公司应否就违约承担赔偿责任没有必然的关联性，故对鑫鹏公司二审中举示的证据不予采信。审理中，理文公司于2020年9月28日书面申请撤回上诉。本院二审查明的案件事实与一审查明的事实相同。本院认为，理文公司申请撤回上诉是其真实意思表示，符合法律规定，本院予以准许。二审中双方的争议焦点是：1.鑫鹏公司是否违约；2.一审判决认定的理文公司损失金额是否适当。现具体评析如下：1.关于鑫鹏公司是否违约的问题。本院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，理文公司和鑫鹏公司签订的《建筑安装工程承包合同书》合法有效，本院予以确认。在合同中，双方明确约定鑫鹏公司的承包方式为“按本合同第二条第一款单价实行一次性大包干（包工、包料、包设计、包审图……）”，且“品牌选用烨辉板”；结合鑫鹏公司提供给理文公司的名称为烨辉(中国）科技材料有限公司的品质说明书，进一步明确鑫鹏公司应当使用烨辉（中国）科技材料有限公司生产的55%镀铝锌彩涂钢卷。但实际上鑫鹏公司在施工中使用的是其他厂商生产的5%镀铝锌彩钢板，系未按合同约定履行义务的违约行为，且已被本院（2019）渝05民终2136号民事判决书所确认，一审法院认定鑫鹏公司存在违约行为正确，本院予以维持。鑫鹏公司关于其不应承担违约责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。2.关于一审判决认定的理文公司损失金额是否适当的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。如前所述，鑫鹏公司未按合同约定使用烨辉（中国）科技材料有限公司生产的彩钢板已构成违约，应当对理文公司的损失承担赔偿责任。因原彩钢板锈蚀严重，在理文公司多次联系鑫鹏公司后，鑫鹏公司派人查看现场后回函称责任不在其公司，理文公司遂自行采购材料、自行组织人员、机械对进行了维修。根据查明的事实，投标报价书中彩钢板的价格为433492元，在鑫鹏公司未举证证实其实际使用的其他厂商生产的彩钢板金额及更换约定品牌彩钢板所需的费用时，一审法院酌情以理文公司维修彩钢板时的采购费用282830元作为本案鑫鹏公司需承担的赔偿金额并无明显不当，本院予以维持。综上所述，鑫鹏公司的上诉请求缺失事实和法律依据，不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10300元，由重庆理文造纸有限公司负担2575元，由江苏鑫鹏钢结构工程有限公司负担7725元。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年九月二十九日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅