浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2680号 上诉人（原审被告）：张国鑫，男，1964年2月23日出生，汉族，住浙江省嵊州市。 委托诉讼代理人：傅黄阳，浙江富奥律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：陈显华，男，1971年6月14日 出生，汉族，住浙江省绍兴市柯桥区。 委托诉讼代理人：冯伟，浙江左右律师事务所律师。 上诉人张国鑫因与被上诉人陈显华建设工程分包合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院作出的（2020）浙0604民初3119号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张国鑫提出上诉请求：依法撤销（2020）浙0604民初3119号民事判决，改判驳回被上诉人所有诉讼请求。事实和理由：一、原审法院认定上诉人与被上诉人签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》无效(判决书第6页)，但又不加考察上述无效合同的实际履行情况，完全照搬无效合同的约定进行判决，又对上诉人提交的《收(付)款凭证》所体现的与上述无效合同之间的冲突完全未予考虑。原审法院对双方已结款项依据何种标准进行结算的基本事实认定错误。根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十三条规定，上述合同无效后，其结算条款应当予以“参照”适用，而非完全直接适用，否则合同无效的意义何在。一审期间上诉人提交大量的证据证明上述无效合同的结算条款不具有“参照”意义，原审法院均未予以评述。1.本无效合同的签订时间有重大疑点，可以确认其签订内容不可能真实。《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》形式上签订时间为2017年5月28日。三丰公司与道墟街道签订的总包合同签订时间为2017年5月30日。被上诉人与实际施工人签订的分包合同时间为2017年5月27日。案涉项目尚未承接，总包合同未签署，如何《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》就能确定工程款预算总造价及其他内容，因此该协议时间可以确定不是真实的。发包方道墟街道在(2020)浙0604民初121号案件中也对该协议的真实性提出了质疑。且《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》签订前，被上诉人自己挂靠施工的各项成本均未确定之前，被上诉人已经将工程转包给实际施工人且约定好管理费标准，亦不合常理，现实中也不可能如此操作。因此，该签订时间的真实性极为可疑。事实上，该份合同的形成时间并非合同上记载时间，而是在实际施工人杭州品贤居装饰设计有限公司起诉包括上诉人、被上诉人在内的案件期间，被上诉人称需要补签一份合同以证明工程来源，上诉人受其欺骗签署。原审法院完全未加以考虑协议签订时间的重大疑点，认定基本事实不清。2.签署如此明显高于成本价的合同，不符合常理。上诉人在本案中的作用仅仅是提供挂靠资质，并不实际参与工程，因此盈利的方式非常简单，收取的管理费超出上诉人向三丰公司上交的各项成本即上诉人的收益。上诉人与三丰公司的《项目施工经济责任内部承包合同》在本案发生前已经生效很长一段时间，上诉人明确知晓自己的各项成本。如果按照原审法院判决，仅仅只收取2.5%的管理费，不需要专业知识都可以看出是明显的亏损，上诉人作为建筑行业专业人士签署如此内容的协议不符合常理。该合同内容并不代表双方真实意思表示，完全不足作为结算依据。3.无效合同约定的管理费用，与实际《收(付)款凭证》所体现的扣款方式完全不一致，原审法院完全未加以考虑，忽略重要证据，认定基本事实错误。2018年1月2日上诉人向被上诉人出具了金额为139567.02元的领付款凭证，被上诉人名义上收款金额为157500元，其中清楚地说明了扣款金额及比例。扣款金额组成为：交易费1575元(157500×1%)、管理费10500元(525000×2%)、税金5857.98元(157500×3.7%)。该扣款方式与《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》所约定的工程款97.5%返还，完全不一致。且上述3.7%的税金与2017年7月31日的收付款凭证反而可以互相印证。2017年7月31日的收付款凭证中110000元，实际扣款金额为交易费1100元(110000×1%)、税金3698.15元(110000×3.36%)。该两份凭证体现的税金扣除比率均在3.5%左右，与上诉人与三丰公司签订的《项目经济责任内部承包合同》内容一致。上述《收(付)款凭证》有被上诉人的签字认可，也有列明扣款计算方式。原审法院故意忽略该重要证据，选择性失明，导致法院认定的事实严重不符合真实情况。二、原审判决错误将未与建设单位进行结算的责任加于上诉人，否认《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》约定的付款条件、否认因为被上诉人故意隐匿支票导致结算失败的事实、认定基本事实不清。1.《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》其支付方式附有条件。《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》约定：“甲方根据本工程建设单位合同付款情况……”、“工程竣工验收后、甲方与建设单位结算尾款后，加以双方再办理借款手续”。目前建设单位未支付剩余工程款，付款条件尚未成就。2.上述付款条件不成就的责任应当归咎于被上诉人。（一）该工程实际由被上诉人挂靠施工，三丰公司及上诉人仅仅是提供挂靠资质，均未接触过发包方。一直以来工程款的结算，与发包方接洽均由被上诉人独立进行。因此，上诉人根本无力绕过被上诉人直接向发包方要求结算。（二）上诉人与发包方也不具有任何合同关系，法院既然认定“与建设单位结算尾款非原告之权利义务，且未与建设单位进行结算不可归责于原告(判决书第7页)”，依照该逻辑，未与建设单位进行结算的义务和责任也不能归责于上诉人。（三）被上诉人隐匿支票导致付款失败的事实，被上诉人已经在一审阶段当庭承认。综上，本工程实际上是挂靠施工，实际权利义务均应当由被上诉人最终承担。结算的主体名义上虽然是案外人三丰公司，但是实际上均由被上诉人出面结算。至今不能结算的责任，当然应当属于被上诉人。原审法院认定错误。三、结合被上诉人转包给实际施工人收取20%的管理费来看，被上诉人系明知自己以及上诉人各项成本，并且已经进行了转嫁。原审法院未予考虑，直接依据无效合同条款进行判决，认定事实错误。根据被上诉人与实际施工人杭州品贤居装饰设计有限公司签订的《建筑施工分包合同》，被上诉人转包工程向实际施工人收取20%管理费、增值税发票由实际施工人提供。就此可以看出被上诉人已经将所有成本转嫁给了实际施工人。且刨除上诉人认为应当扣除的共计8.5%的成本，被上诉人仍可获利11.5%。在建筑行业已属较高。因此，可以合理推断其是知晓案涉工程成本的。原审法院完全未予以考虑，直接按照无效合同认定仅仅扣除2.5%的管理费，不仅认定事实存在极大的错误，也助长了建筑行业这种违法转包获取高额利润的不正之风。四、《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》中明确约定了被上诉人提供增值税发票义务，并约定了不能提供发票，有义务补缴税款。上诉人有权直接在工程款内扣除被上诉人不能提供增值税专用发票部分的税额。而原审法院在判决中对此完全不加以认定。因此导致判决金额严重不符事实。《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》第5页明确约定了“不能扣的普通增值税发票差额部分应补缴齐全”、“材料款用转账或支票支付，乙方提供相应的合法有效的发票抵账”。据此，上诉人有权因被上诉人不能提供发票，而直接扣除相应的税收成本。而本案当中，上诉人已经支付的787768.87元工程款。被上诉人并未足额提供相应的发票。因此，上诉人有权直接扣除相应的税收成本。原审法院在一审判决中直接忽略上诉人的意见，导致上诉人产生了巨大的损失。五、从已经支付金额看，上诉人已经超额支付。上诉人共收到工程款810500元，而上诉人已经支付的工程款为787768.87元，仅仅扣除22731.13元，且即便是该款项，被上诉人仍未按约定给足额税点的发票。该扣除金额，甚至不足被上诉人主张的2.5%(总计发包人支付工程款919000X2.5%=22975)。因此，实际上上诉人至今已经超额向被上诉人支付了款项。综上，上诉人受被上诉人欺骗补签了《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》，其内容不仅违反双方的真实约定，且违反了最基本的行业常识，并有多份证据可以共同证明其内容并没有得到实际履行。现该协议已经被确认无效，则其结算条款应当结合实际履行情况、上诉人成本收益进行参照适用，而非直接依照。原审法院完全依据无效合同结算条款进行认定，是仅仅依据证据表面作出的形式审判。请贵院在查明事实的基础上依法撤销原审法院的判决，依法改判驳回被上诉人的所有诉讼请求。 陈显华辩称，1.上诉人与被上诉人签订的施工承包协议已经有生效的判决予以确认，上诉人作为该案的诉讼参与人并没有对该判决提出任何异议，故其认为协议签订时间不确定而认为协议无效不符合事实。2.关于协议签订时间是否为2017年5月30日的问题，被上诉人在另案中曾提出过异议，具体理由是：当时三丰公司提交的总包合同中并没有合同的签订时间，而道墟街道提供的合同是有的，若该份总包合同是在同一时间签订，不可能一份有落款时间而另一份没有，故被上诉人认为总包合同的商谈和签订应当在2017年5月30日之前由双方确定，故涉案的承包协议落款时间在2017年5月28日符合常理。上诉人与三丰公司签订的内部承包合同与被上诉人无关，且被上诉人对该合同的真实性提出过异议，不排除上诉人为了应付诉讼，事后才形成的可能性，故上诉人凭借该合同推定承包协议高于其成本价不符合事实，且该合同本身就是框架合同，不是针对涉案工程的合同。3.关于收付款凭证的备注问题，被上诉人在原审中也陈述到系上诉人事后添加，单方备注，被上诉人对此不知情，若按照上诉人所说的扣除相应的费用，不可能单单只有2018年1月2日这张有记载。事实上，被上诉人通过微信询问过上诉人方的财务人员为何只收到这些款项，从侧面可以反映被上诉人对备注的内容并不知情。4.被上诉人认为本案中工程款的支付条件已经成就，涉案的工程在2017年7月10日已经竣工验收合格，根据总包合同约定，竣工验收合格一年后付清全部款项，故涉案工程款早已具备条件，被上诉人主张工程款的条件已经成就，不存在上诉人所说的涉案工程支付条件未成就的事实。若上诉人认为其没有与建设单位结算的权利，那么被上诉人也认为其亦可以根据合同相对性与三丰公司结算，或者要求三丰公司与道墟街道结算。同时并不存在上诉人在上诉状中陈述的被上诉人隐匿支票的该节事实。5.上诉人陈述被上诉人与实际施工人收取20%的管理费用，从而推定被上诉人知道各项成本并进行转嫁，对此被上诉人认为被上诉人与实际施工人之间的约定与本案无关，亦与上诉人无关，且无法据此推定被上诉人知晓相应的成本并进行转嫁，这纯粹是上诉人的自我揣测。6.关于承包协议中约定的发票，被上诉人可以在本次庭审中就剩余的57万发票交付给上诉人，故不存在上诉人所说的需抵扣相应税额的事实。同时被上诉人认为发票事务并非是人民法院审理的范围。7.涉案工程事实上已经就税金在总的工程款中予以体现。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 陈显华向一审法院起诉请求：1.判令被告张国鑫立即支付原告工程款376915.43元，并支付自2019年5月5日起至实际清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息损失；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月30日，案外人三丰公司与案外人上虞区道墟镇人民政府（现为上虞区道墟街道办事处）就上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目（人民西路和泾肖路交叉口样板房D04#）签订《建设工程施工合同》一份，该合同3.5.1约定本项目禁止分包；12.4.1约定工程进行到50%后支付合同价款的30%，工程竣工验收合格后支付合同价款的70%并退还履约保证金，结算审计后支付至审计价款的90%，余款即审计价款的10%作质保金，竣工验收合格满一年后支付。（以上工程款待上级补助款到位后支付）；15.3.2约定以10%的工程款作为质量保证金，关于质量保证金的补充约定：预留10%的工程款作为工程质量保证金，12个月的缺陷责任期满，缺陷责任期无限长时无息返还（扣除应扣的质量保证金与缺陷责任期内发生的费用）。缺陷责任期限长时，相应顺延返还。合同并就其他权利义务作了约定。2017年5月28日，原告陈显华与被告张国鑫签订《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》一份，协议约定上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目由原告陈显华承包施工。该协议第七条约定承包结算方式：乙方工程承包后需上缴甲方管理费按决算总造价的2.5%计算，其余总决算的97.5%全部返还给乙方，乙方需给甲方提供总决算价70%的增值税材料发票（可抵扣）及30%的劳务发票，不能扣的普通增值税发票差额部分应补缴齐全，乙方如承包出现亏损，全部由乙方自己承担；用款额度（即可用资金）：根据总包合同精神，甲方向乙方收取各期工程款：甲方按每笔开出发票总金额扣去2.5%作为工程管理费其余款项全部返还给乙方。甲方扣除乙方甲供材料款、设备款，施工水电费等款项，其余即为一方可用资金款。工程尾款待工程竣工验收后、甲方与建设单位结算尾款后，甲乙双方再办理结款手续并在7日内付清（保修金除外）。协议并就其他权利义务作了约定。 另查明，被告张国鑫曾于2014年1月8日与案外人三丰公司签订《项目施工经济责任内部承包合同》一份，合同第五条第三款第四项约定：……工程尾款待工程竣工验收、甲方与建设单位结清尾款、甲乙双方办理结算后15日内付清（保修金除外）。案涉工程于2017年7月10日竣工。2019年5月7日经浙江同济工程咨询有限公司审计审定工程造价为1194548元。现原告陈显华因至今仅收到工程款787768.87元，起诉主张工程款尾款，故成讼。 一审法院认为，原告陈显华与被告张国鑫就案涉工程签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》应属无效，但案涉工程已于2017年7月10日竣工验收合格，故原告可以要求被告参照合同约定支付工程价款。结合案涉工程审计时间为2019年5月7日、审定造价为1194548元、双方约定的承包结算方式及原告已收到787768.87元工程款等事实，被告张国鑫仍需支付376915.43元，并支付以376915.43元为本自2019年5月7日起至实际清偿之日止的利息损失。案外人三丰公司与案外人上虞区道墟镇人民政府（现为上虞区道墟街道办事处）签订的《建设工程施工合同》中约定：……结算审计后支付至审计价款的90%，余款即审计价款的10%作质保金，竣工验收合格满一年后支付。（以上工程款待上级补助款到位后支付）。案涉工程竣工验收距今已3年，且审计结算定价距今已满1年，总包合同约定的工程款支付时间已届满，案外人三丰公司、上虞区道墟镇人民政府（现为上虞区道墟街道办事处）均应积极履行收、付款手续。虽被告张国鑫与案外人三丰公司签订的《项目经济责任内部承包合同》及原、被告双方签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》中均有关于工程尾款待工程竣工验收、甲方与建设单位结算尾款、甲乙双方办理结算手续付清，保修金除外的约定，但该与建设单位结算尾款非原告之权利义务，且未与建设单位进行结算不可归责于原告，故在被告张国鑫未能举证证明案涉工程需扣除质保金、缺陷责任期内的费用等的情况下，以未届支付时间拒付案涉工程工程价款的辩称意见，该院不予采纳。笔迹形成时间不属于司法鉴定范围，且原、被告签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》已经生效裁判文书确认，故关于被告对上述协议中的落款签字笔迹形成时间的鉴定申请，该院不予准许；被告关于该协议非双方真实意思表示及已超额支付工程款的辩称意见，该院不予采纳。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告张国鑫应于判决生效之日起十日内支付原告陈显华剩余工程款376915.43元，并支付该款自2019年5月7日起至实际清偿之日止的利息，2019年8月19日之前按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付；2019年8月20日之后按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计付。二、驳回原告陈显华的其他诉讼请求。案件受理费6954元，减半收取3477元，由被告张国鑫负担。 二审中，被上诉人提交微信聊天记录一组，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，本院认证认为，对上述证据将结合其他证据予以综合认定。上诉人未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人主张双方签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》内容非真实，但未提供充分有效的证据予以证明，且该协议已经生效的裁判文书确认，故本院对上诉人的该主张不予采信。虽该协议无效，但案涉工程已于2017年7月10日竣工验收合格，审定造价为1194548元，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。结合双方签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》中“乙方（被上诉人）工程承包后需上缴甲方（上诉人）管理费按决算总造价的2.5%计算，其余总决算的97.5%全部返还给乙方”的约定，以及被上诉人已收到上诉人支付的787768.87元工程款的事实，一审法院认定上诉人支付被上诉人剩余工程款376915.43元及相应利息并无不当。关于协议约定的款项支付条件问题，虽双方签订的《上虞区道墟镇小城镇环境综合整治项目施工作业承包协议》约定“工程尾款待工程竣工验收后、甲方与建设单位结算尾款后，甲乙双方再办理结款手续并在7日内付清（保修金除外）”，但因该协议无效，故有关款项支付条件的约定亦无效，另考虑到案涉工程竣工验收距今已3年，审计结算定价距今已满1年，总包合同约定的工程款支付时间已届满的事实，上诉人作为案涉工程的违法转包人之一，在其未积极向其前手履行结算义务的情况下，以未与前手结算作为其拒绝向被上诉人支付剩余工程款的理由明显有违公平原则，故本院对上诉人的该主张亦不予采信。至于上诉人主张的发票问题，因上诉人在本案中未提起反诉，故本院不予支持，上诉人可另行主张。 综上所述，张国鑫的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6954元，由张国鑫负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年九月二日 书记员 孙心怡