江苏省南京市六合区人民法院刑 事 判 决 书（2019）苏0116刑初368号公诉机关江苏省南京市六合区人民检察院。被告人马明，男，1961年11月9日出生于北京市，汉族，大专文化，住北京市朝阳区。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2019年5月1日被取保候审。2020年6月8日经本院决定被取保候审。2020年9月23日经本院决定被逮捕。现羁押于南京市六合区看守所。辩护人赵骄虎，江苏丰典律师事务所律师。辩护人刘光凯，江苏新高的律师事务所律师。被告人郭道红，女，1984年3月6日出生于安徽省和县，汉族，初中文化，无业，住北京市朝阳区，户籍所在地为安徽省马鞍山市和县。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人王长江，北京市京师律师事务所律师。辩护人张冬平，江苏广得律师事务所律师。被告人郭磊，男，1991年5月25日出生于安徽省和县，汉族，小学文化，无业，住北京市朝阳区，户籍所在地为安徽省马鞍山市和县。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人周飞，江苏晔楷律师事务所律师。辩护人王秀全，北京市济和律师事务所律师。被告人赵某，男，1993年2月18日出生于山西省天镇县，汉族，初中文化，无业，住北京市朝阳区，户籍所在地为山西省天镇县。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人刘洋，江苏禾顺律师事务所律师。被告人丁某，男，1993年4月25日出生于山西省天镇县，汉族，小学文化，无业，住北京市朝阳区，户籍所在地为山西省天镇县。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市第三看守所。辩护人孙庆勇，北京市海勤律师事务所律师。被告人范某，男，1980年8月1日出生于河北省清苑县，汉族，小学文化，无业，住北京市朝阳区，户籍所在地为河北省清苑县。2018年9月1日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。2020年6月30日经本院决定被取保候审。辩护人田如海，北京市中元律师事务所律师。被告人王剑平，男，1986年5月17日出生于江苏省东台市，汉族，本科文化，无业，住江苏省南京市鼓楼区。2018年9月6日因涉嫌犯生产、销售假药罪被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于南京市浦口区看守所。辩护人肖勇承，江苏同帆律师事务所律师。辩护人汪倩玉，京衡律师集团上海事务所律师。南京市六合区人民检察院以宁六检诉刑诉[2019]336号起诉书指控被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某、王剑平犯销售假药罪，于2019年5月8日向本院提起公诉，2020年6月28日，以宁六检刑检刑变诉[2020]4号变更起诉决定书变更指控被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某、王剑平犯非法经营罪。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市六合区人民检察院指派检察员冯长征出庭支持公诉，上述被告人及其辩护人到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市六合区人民检察院指控，2016年以来，被告人马明组织被告人郭道红、郭磊、赵某、范某、丁某通过各自在淘宝网开网店的方式在网上销售“克唑替尼”、“AZD9291”、“3759”等多种抗癌药原料药粉给患癌病人或患者家属。被告人马明从网络购买抗癌原料药粉加价销售给被告人郭道红等人获取高额利润，被告人郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某通过各自注册的网店销售获利。同时被告人郭道红等五人在被告人马明的安排下分工负责、互相配合实施销售行为。其中，被告人马明负责提供各种抗癌原料药粉及承担所有快递费、租房费；被告人郭道红负责统计订单信息、记账、结算货款；被告人范某负责接收被告人马明从网上购买的原料药粉并运送至仓库；被告人郭磊负责网上刷单；被告人赵某、丁某、范某每日按照被告人郭道红统计好的订单信息，负责对即将销售的原料药进行称重、分装、包装，并通过快递发货至全国各地的购买者。现查明，从2016年11月至案发，被告人马明等六人在淘宝上的销售金额共计人民币（以下币种相同）13906809元。其中，被告人马明的个人销售金额为5409444元；被告人郭道红的个人销售金额为3529080元；被告人郭磊的个人销售金额为3000716元；被告人赵某的个人销售金额为1323677元；被告人丁某的个人销售金额为390890元；被告人范某的个人销售金额为253002元。另查明，被告人王剑平以牟利为目的，于2017年1月至2018年6月间，从被告人马明及祁某（另案处理）处购进“AZD9291”、“3759”、“克唑替尼”等多种抗癌原料药，通过微信等方式销售给患癌病人或患者家属，销售金额达1668530元。2018年8月31日，民警对天津市武清区XX苑X幢XX室进行搜查，查获快递包装盒、塑料自封袋、透明塑料袋、标签贴、玉米淀粉、电子秤、多功能真空封装机、粉末五十余袋等物品。为证实上述指控成立，公诉人当庭出示了被告人的供述和辩解、证人证言、笔记本、搜查笔录、检查笔录、电子数据、视听资料、情况说明、书证等证据。公诉机关认为，被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某、王剑平违反国家药品管理法规，非法经营药品，情节特别严重，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某构成共同犯罪，被告人马明系主犯，被告人郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某系从犯，要求依法追究各被告人相应的刑事责任。被告人马明辩解称，其销售的是原料，而非药品；指控的销售金额有误；其与郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某不是共同犯罪。被告人马明的辩护人赵骄虎提出，是否存在非法经营药品的事实存疑，涉案原料药是否属于药品证据不足。被告人马明与其他五名被告人不构成共同犯罪。关于销售金额的证据存在极大疏漏，支付宝记录存在刷单、交易其他物品等情形。即使认定犯罪，马明具有坦白情节，社会危险性较小，建议从轻处罚。被告人马明的辩护人刘光凯提出，指控非法经营罪事实不清、证据不足；涉案金额不能排除合理怀疑；没有有效证据证明销售的系药品；指控共同犯罪不当。被告人郭道红辩解称，指控的销售金额有误，销售的是科研原料。被告人郭道红的辩护人王长江提出，被告人郭道红系初犯，有坦白情节，主观恶性较小。被告人郭道红的辩护人张冬平对指控罪名无异议，对指控销售金额已排除合理怀疑后的95万余元予以认可。被告人郭道红系从犯，具有坦白情节，认罪认罚，其行为社会危害性较小，父母年迈，家庭困难，建议对其减轻处罚。被告人郭磊对指控销售金额核减后剩余的90万余元予以认可，希望在五年以下量刑。被告人郭磊的辩护人王秀全对指控罪名无异议，认为指控金额有误，证据未达到确实、充分。被告人郭磊具有坦白情节，自愿认罪认罚，无前科劣迹，系初犯、偶犯，主观恶性不深，未造成危害后果，考虑到本案的现实背景，建议对其从轻处罚。被告人郭磊的辩护人周飞提出，被告人郭磊被羁押期间妻子怀孕生子，无工作，建议对其从轻处罚。被告人赵某对指控销售金额核减后的27万余元予以认可。被告人赵某的辩护人对指控罪名无异议，对核减后的销售金额27万余元予以认可。该案社会危害性较小，被告人具有坦白情节，认罪悔罪。案发前无前科劣迹、系初犯、偶犯，主观恶性不大，综上，建议对其从轻处罚。被告人丁某对指控销售金额核减后的15万余元予以认可。被告人丁某的辩护人提出被告人丁某系初犯、偶犯，主观恶性不深，参与犯罪程度较低，认罪认罚，悔罪态度较好。被告人丁某只是偶尔帮忙发送快递，建议量刑时考虑。被告人范某辩解称，指控的销售金额有误。被告人范某的辩护人提出，指控销售金额有误，本案社会危害性不大。被告人王剑平对公诉机关的指控无异议，认罪认罚。被告人王剑平的辩护人肖勇承提出，对指控的销售数额有异议，证据不充分。被告人王剑平无前科劣迹，归案后认罪、悔罪态度良好，主观恶性不深，其家庭情况困难，且有检举立功的情况。本案无明显的社会危害后果。被告人王剑平的辩护人汪倩玉对指控罪名不持异议，认为被告人王剑平系坦白、认罪认罚，其主观恶性及社会危害性较小。对于被告人王剑平销售金额的认定应严格证据标准。经审理查明，2016年以来，被告人马明组织被告人郭道红、郭磊、赵某、范某、丁某通过各自在淘宝网开网店及微信销售“克唑替尼”、“AZD9291”、“3759”等多种抗癌原料药粉给患癌病人或患者家属等人。被告人郭道红等五人在被告人马明的安排下分工负责、互相配合，共同实施销售行为，其中，被告人马明负责从网络上购买抗癌原料药粉；被告人郭道红负责统计订单信息、记账、结算货款；被告人范某负责接收被告人马明从网上购买的原料药粉并运送至仓库；被告人郭磊负责网上刷单；被告人赵某、丁某、范某每日按照被告人郭道红统计好的订单信息，负责对即将销售的原料药粉进行称重、分装、包装，并通过快递发货至全国各地的购买者。自2016年11月至案发，被告人马明等六人的销售金额共计3859486元，其中被告人马明的个人销售金额为1468389元；被告人郭道红的个人销售金额为957650元；被告人郭磊的个人销售金额为890070元；被告人赵某的个人销售金额为277382元；被告人丁某的个人销售金额为150250元；被告人范某的个人销售金额为115745元。2018年8月31日，民警对天津市武清区XX苑X幢XX室进行搜查，查获快递包装盒、塑料自封袋、透明塑料袋、标签贴、玉米淀粉、电子秤、多功能真空封装机、粉末五十余袋等物品。另查明，被告人王剑平以牟利为目的，于2017年1月至2018年6月间，从被告人马明及祁某（另案处理）处购进“AZD9291”、“3759”、“克唑替尼”等多种抗癌原料药，通过微信等方式销售给患癌病人或患者家属，销售金额达1668530元。2018年8月31日，被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某被抓获归案；2018年9月5日，被告人王剑平被抓获归案，以上七名被告人归案后均如实供述了主要事实。上述事实，有下列证据予以证实：（1）受理案件登记表、立案决定书，发破案经过、归案情况说明、常住人口基本信息证实：本案的案发、各被告人的到案情况及年龄等自然情况。（2）账本、交易明细证实：被告人王剑平销售“AZD9291”等药品金额共计1668530元。（3）微信、支付宝注册及交易信息证实：各被告人的微信、支付宝账户注册、登陆、交易信息，账户明细及转账信息。（4）微信聊天记录、淘宝聊天记录证实：被告人马明等人通过微信、淘宝交易“AZD9291”等抗癌原料药的过程。（5）调取的快递单情况证实：以被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、范某、丁某为寄件人的邮寄快递情况。（6）药品包装、说明翻译件、情况说明证实：吉非替尼片、索拉非尼片、伊马替尼胶囊的中文说明书内容，“AZD9291”（通用名：甲磺酸奥希替尼）的获批上市情况。（7）淘宝交易记录、微信转账记录证实：被告人马明等人在淘宝、微信上销售抗癌原料药的支付情况。（8）南京市市场监督管理局出具的关于对马明等销售的涉案产品定性情况的说明证实：涉案产品“克唑替尼”、“瑞戈非尼”、XL184、“AZD9291”等符合《中华人民共和国药品管理法》所规定的药品特征。（9）情况说明证实：被告人王剑平检举揭发的犯罪线索尚未查证属实。（10）证人王某1证言证实：2017年其在顺丰快递点上班期间，郭红和四个男子邮寄过药品“ｔａｇｒｉｘ”、“ＡＺＤ9291”，王某1提供与微信用户守护（范某的微信昵称）、郭红（郭道红的微信昵称）的聊天记录及邮寄的药品“ｔａｇｒｉｘ”及快递单号照片。（11）证人赵某证言证实：其将天津市武清区的房屋出租给秦某（郭磊妻子）。（12）证人钱某、袁某、何某、石某、倪某、吴某1、吴某2、朱某、陆某、刘某、曾某、庄某、闵某、湛某、潘某、周某、夏某、李某1、郭某、葛某、王某2、李某2等人的证言证实：自被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、范某、丁某处购买涉案药品的情况并提供相关淘宝聊天记录、订单详情、支付宝付款记录、微信转账记录、聊天记录截图等。（13）证人毛某、李某2证言证实：向被告人马明销售过涉案药品的情况。（14）扣押决定书、扣押清单、照片证实：扣押物品情况。（15）电子数据检查工作记录、检查笔录、照片证实：对各被告人手机检查情况。（16）被告人马明的供述：2016年我开始在淘宝店铺“京城科技1”售卖抗癌药“9291”和“4002”，2016年底，有一个叫毛某的人联系我，叫我帮他卖抗癌原料药。我把准备在网上卖抗癌生物原料药的事和赵某、范某、丁某、郭磊、郭道红他们说了，他们就说一起试试，我们六个人就一起这么干了。我主要负责进原料，也接单联系客户，郭道红帮我管理库房和记账，每次需要结账都是以她和赵某为准，另外她也负责联系客户，平时负责在我跟赵某几个人间传达消息；郭磊负责刷单、接单和联系客户；小丁、赵某、范某也各自接单，需要的时候他们三个人会到天津武清县开发区租的房子里面称量、分装、包装、发快递。我们经常晚上一起吃饭，赵某他们会和我、郭道红对账，我会在我进货的成本上加点钱算出来后告诉他们，他们通过微信转账给我。（17）被告人郭道红的供述：我们出售的“9291”都是马明提供的，我负责接单、记账，马明负责进货，有买家下单，马明就会安排在天津的赵某、丁某、范某按照买家要求进行分装邮寄，郭磊主要负责刷单。我销售的原料药有“AZD9291”、“3759”、”XL184”三种，到月底时再统一结账。郭磊、赵某、丁某、范某他们也都在微信上、淘宝上卖。从我们这里买药的基本上是癌症病人或者是他们的家属。（18）被告人郭磊的供述：我是跟着马明卖抗癌药的，我从马明那里拿货，我负责刷单、接单、跟客户联系，我姐安排发货，赵某、范某、丁某也跟马明拿货，买药的人都是病人或者他们的家属。房子是以我老婆秦某的名义租的，是马明让我租的。（19）被告人赵某的供述：我和范某、丁某、郭道红、郭磊、马明聚在北京开始贩卖原料药。原料药不是马明就是郭道红进的，郭道红记账，范某负责接收所购原料的快递，我、范某、丁某每天下午开车去天津分装，贴上标签。寄快递收件人的信息都是郭道红通过微信发给我。所有的工具和药粉都是马明和郭道红负责。我们几个人谁卖的收入归谁，但是每个月郭道红会问我要原料的成本费，我都是通过微信转账给她。邮寄费由范某统一结账。总体上说，我、丁某、范某还负责刷单、分装，并通过顺丰快递邮寄出去，马明提供原料货源，郭道红负责刷单、记账，发货数量也是郭道红负责告知我们，库房由郭道红负责，郭磊也出售这些原料。（20）被告人范某的供述：马明是我们的老板，负责提供原料，郭道红负责记账以及通知我们每天发货情况，我、赵某、丁某负责分货、发货以及在各自淘宝店铺销售原料，郭磊负责销售原料。邮寄费我每个月统一结账，马明会把钱给我。（21）被告人丁某的供述：马明负责抗癌原料的进货，办公地点房屋的租赁，是以郭磊老婆的名义租的；郭道红负责记账，抗癌原料的出库入库，之前也负责发货；赵某负责对抗癌原料的称重、分装，也在网上联系客户卖药；我负责网上联系客户，卖抗癌原料，将赵某称好的抗癌原料进行打包装入快递包裹内并贴上单号；范某负责网上联系客户，卖抗癌原料，也负责装封和发货；郭磊负责网上联系客户，卖抗癌原料。我、赵某、范某基本每天都发快递。（22）被告人王剑平的供述：2017年我在淘宝“京城科技”店铺购买克唑替尼、卡博替尼、达拉菲尼、奥拉帕尼的抗癌原料药。我有个记录卖药的记录本，从2017年1月份开始记录的，每卖一笔都记账的（王剑平对公安机关根据其记账本整理出来的销售清单表示认可，对其从“京城科技”买原料药的快递单号表示认可），销售的种类还有曲美替尼、索菲替尼、瑞拉替尼。以上证据，均经当庭举证、质证，证据来源合法，证据之间能相互印证，本院予以采信。本院认为，被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某、王剑平违反国家药品管理法规，非法经营药品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某共同实施非法经营行为，系共同犯罪。被告人马明在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，对被告人郭道红、郭磊依法予以从轻处罚，对被告人赵某、丁某、范某依法予以减轻处罚。南京市六合区人民检察院的指控，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以采纳。关于销售金额的认定，经查，根据公诉机关梳理的被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某的销售交易记录、支付明细及与之相印证的微信聊天记录、淘宝聊天记录、物流信息、证人证言等证据，按照存疑有利于被告人的原则，对被告人及辩护人提出的刷单等情形进行了合理的排除，对无相关证据印证的支付明细的金额予以核减后，依法认定被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某的销售金额，故对公诉机关指控被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某的销售金额依法予以变更。公诉机关指控被告人王剑平的销售金额，有现场查扣的销售记录本，该记录本详细记载了销售情况，另有微信聊天记录、证人证言及被告人王剑平的供述等证据相互印证，应予采信。关于辩解及辩护意见：1.关于药品的认定。南京市市场监督管理局从涉案的“ＡＺＤ9291”等产品的外观性状、销售对象，购买者的目的以及淘宝聊天记录、微信聊天记录中关于相关适应症及用法用量的具体介绍等方面综合分析，对涉案产品作出符合《中华人民共和国药品管理法》规定的药品特征的说明，并无不当，本院依法予以采信，故对辩护人提出相关辩护意见，本院不予采纳。2.关于共同犯罪的认定。经查，被告人马明、郭道红等六被告人的供述及微信、淘宝聊天记录，交易记录、快递单、证人李某2、毛某、王某1、赵某等人的证言能够相互印证，证实被告人马明、郭道红、郭磊、赵某、丁某、范某共同商议，以各自注册的网店及微信对外销售涉案药品，并在被告人马明的安排下分工负责、互相配合实施销售行为，即被告人马明负责货源，承担快递及租房费用；被告人郭道红负责根据各被告人的销售情况统计订单信息、记账、结算货款；被告人范某负责接收被告人马明从网上购买的原料药粉并运送至仓库；被告人郭磊负责网上刷单；被告人赵某、丁某、范某每日按照被告人郭道红统计好的订单信息，负责对即将销售的原料药进行称重、分装、包装，并对外寄送快递，各被告人之间分工配合，互相协作，形成了一个完整的网络销售模式。被告人马明等人主观上具有共同销售的合意，客观上实施了分工协作，共同销售的行为，构成共同犯罪，故对被告人马明及辩护人提出的不构成共同犯罪的辩解及辩护意见，本院不予采纳。3.关于销售金额认定的辩解及辩护意见前文已评判。4.关于被告人的销售行为是否存在社会危害性的问题。经查，被告人马明等人违反国家规定，非法经营药品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪，应予刑法评价，追究其相应的刑事责任，故对相关辩护意见，不予采纳。5.被告人王剑平提出的检举揭发情况，尚未查证属实，暂不认定为立功。关于各辩护人提出的其他量刑情节方面的辩护意见基本属实，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，判决如下：一、被告人马明犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，罚金人民币五十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的244日，即自2020年9月23日起至2026年1月21日止。罚金款人民币50万元于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人郭道红犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2023年8月30日止。罚金款人民币10万元于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人郭磊犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2023年8月30日止。罚金款人民币10万元于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人赵某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，罚金人民币七万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2020年11月30日止。罚金款人民币7万元于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人丁某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年一个月，罚金人民币六万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2020年9月30日止。罚金款人民币6万元于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人范某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，罚金人民币五万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月31日起至2020年6月30日止。罚金款人民币5万元于本判决生效后十日内缴至本院。）被告人王剑平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，罚金人民币二十万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月5日起至2023年9月4日止。罚金款人民币20万元于本判决生效后十日内缴至本院。）二、扣押在案的涉案药品依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  王 丽人民陪审员  刘永顺人民陪审员  陈淑梅二〇二〇年九月二十五日书 记 员  丁 佳