浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终1426号 上诉人（原审原告）：陶玮钰，女，1990年7月25日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：罗兰，浙江新篇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：敖晓青，女，1987年2月21日出生，汉族，住湖北省武汉市江夏区。 委托诉讼代理人：张自海，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。 上诉人陶玮钰因与被上诉人敖晓青侵害作品署名权、信息网络传播权纠纷一案，不服杭州互联网法院（2019）浙0192民初4122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 陶玮钰的上诉请求为：1.撤销杭州互联网法院（2019）浙0192民初4122号民事判决；2.改判敖晓青在其经营的淘宝店铺首页赔礼道歉并持续6个月；3.改判敖晓青赔偿侵权赔偿金人民币25000元；4.改判敖晓青承担陶玮钰为制止侵权而支付的律师费5000元；改判敖晓青承担本案一审和二审的全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对于涉案作品是否达到独创性要求的认定标准过高，陶玮钰独创的智力成果部分理应得到著作权法的保护。首先，《著作权法》未对作品独创性高度作出任何规定，不应对独创性提出高要求。其次，从最高人民法院发布的第16批指导性案例80号筑知民初字第17号案件可知，著作权法所述的独创性，不应以从无到有为标准，在借鉴现有作品的情况下，融合了作者的构思而有别于现有作品的衍生作品也属于著作权法保护范围。本案中陶玮钰主张保护的“脸型和五官”部分由其独立完成且有创作性，虽然游戏中捏脸环节所呈现的基本素材和调整范围均为游戏内置和已设定的玩法，但陶玮钰在脸型、五官、妆容等多处细节均进行了数次的精细调整及搭配，耗费了巨大精力，每次调整均体现了作者的思想和审美以及特有的取舍、选择、安排和设计等。创作完成后的人物形象更真实，眼睛更为有神灵动，五官比例也更符合亚洲人的三庭五眼的审美标准，满足了最低限度的独创性要求，构成著作权法意义上的作品。二、涉案作品的独创性即使较低，但足以制止“原样抄袭”的复制行为，一审判决驳回陶玮钰的诉讼请求有违诚实信用原则，破坏公序良俗保护。涉案游戏中的调整自由度较大，参数灵敏，任何一项参数、步骤的不同均能导致角色形象各异，不可能会出现完全雷同的情况。而敖晓青在店铺中的角色形象与陶玮钰独立完成且有创作性的部分，两者不仅角色形象完全相同，使用的数据和陶玮钰创作的作品数据也一模一样，且消费者购买后教玩家怎么使用的服务短语，也一字不差。敖晓青的这种行为属于“原样抄袭”的复制行为，侵害了陶玮钰的著作权，有违诚实信用原则。三、一审判决对于“淘宝交易快照的订单信息和阿里旺旺聊天截屏”“楚留香游戏协议内容”证据认定错误。综上，一审判决存在错误，请求法院判如所请。 敖晓青辩称：陶玮钰主张权利的“作品”既非独立完成，也不需要创造性劳动，而在游戏内设置的捏脸系统设定的素材和微调的范围内通过简单地拖拉操作而取得，这种机械简单地拖拽并未体现出做出某种程度的取舍、选择、安排，并不构成新的表达，其本质上是将游戏中的角色采用了完全的“拿来主义”，不具备独创性。游戏中一串完全一样的数据可以代表完全不同的捏脸数据，现有证据不能证明涉案“作品”的数据是陶玮钰所独有，也不能证明该数据唯一对应指向被诉侵权图片。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持一审法院判决，驳回陶玮钰的上诉请求。 陶玮钰向一审法院起诉请求：1.敖晓青立即停止侵害著作权的行为，包括但不限于立即停止生产、销售、使用含有陶玮钰著作权的侵权产品，并销毁库存的侵权产品共348件；2.敖晓青赔偿陶玮钰经济损失50000元、律师费等合理费用10000元，合计60000元；3.本案诉讼费用由敖晓青承担。一审审理过程中，陶玮钰变更诉讼请求为：1.敖晓青停止侵权；2.敖晓青在全国范围内公开赔礼道歉；3.敖晓青赔偿陶玮钰侵权赔偿金25000元；4.敖晓青承担陶玮钰为制止侵权而支付的律师费5000元；5.本案诉讼费用由敖晓青承担。一审庭审中，陶玮钰明确变更后的第一项诉请为要求敖晓青停止侵权，即删除被诉侵权图片；明确变更后的第二项诉请为要求敖晓青在其经营的淘宝店铺首页赔礼道歉并持续6个月。 一审法院认定事实：国家版权局登记的《作品登记证书》载明：“登记号：国作登字-2019-F-00700112，作品名称：楚留香新版捏脸【素月】，作品类别：美术作品，作者：陶玮钰，著作权人：陶玮钰，创作完成时间：2018年9月28日，首次发表时间：2018年9月28日，登记日期：2019年2月19日”，并附所载作品图案2个。陶玮钰在本案中主张权利的系上述图案的脸型及五官，且两个图案中的脸型及五官均分别一致。一审庭审当日，名称为“洛英原创捏脸”的淘宝店铺已载有上述作品登记证书中的附图形象。2019年1月30日，浙江新篇律师事务所的委托代理人王枫向杭州市西湖公证处申请保全证据公证，使用该处的计算机，进行清洁浏览器后，主要操作步骤如下：打开淘宝网，登录淘宝账户，点击“我的淘宝”中“已买到的宝贝”进入相应页面，点击订单编号为339147138953857785订单内的“订单详情”，订单总金额为8.80元，并查看名称为“【月如】楚留香捏脸成女新版通用华山云梦暗香高冷气质女生-霞”的宝贝链接，显示店铺名称为“月如捏脸”，商品详情页显示累计评论数为321，交易成功数为201，并在该页面缩略图的主图和介绍内容中均附有注明“月如捏脸”和“霞”的人物形象，在阿里旺旺聊天记录中显示上述订单已送达，并附有数据字符串，另还有多家非涉案店铺的浏览记录。同年2月11日，杭州市西湖公证处出具（2019）浙杭西证民字第1152号公证书，并附操作步骤对应的截屏打印件。经浙江淘宝网络有限公司披露，名称为明月清风晚来秋的淘宝账号系由敖晓青注册，敖晓青亦予以确认。一审庭审中，双方当事人一致确认2018年11月至2019年3月期间，敖晓青经营的网络店铺存在上述侵权链接，至一审庭审时确认已被删除。另查明，杭州网易雷火科技有限公司开发的《楚留香》手机游戏，在一审审理过程中更名为《一梦江湖》，该游戏的特色之一为捏脸系统。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、陶玮钰主张的涉案人物脸型及五官是否构成美术作品；二、若构成作品，陶玮钰是否为著作权人；三、敖晓青实施的涉案行为是否构成著作权侵权；四、若构成侵权则敖晓青应承担的法律责任。关于争议焦点一，根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条之规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。该条例第四条第八项规定：“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”。我国著作权法保护作品的基本理念在于保护思想的独创性表达但不保护思想，由于国家版权局对于申请登记的内容只作形式审查，并不对其是否构成作品进行实质审查和认定，因此在认定是否构成美术作品时，要审查是否具有独创性这一作品受保护的实质要件，而独创性必须系作者独立完成并能体现作者特有的选择和安排。本案中，游戏玩家进入涉案游戏，在选定门派后可以通过游戏内置的捏脸系统开始捏脸环节，选定角色性别后会有相应默认设置的基础人物形象可供选择，在此基础上细化为脸部、发型、五官、妆容可作微调，其中五官主要包括眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵，女性角色还可在眉妆、眼妆、瞳色、唇妆等方面进行妆容微调。结合捏脸环节的游戏操作体验，一方面，从“独”的表现来看，捏脸环节所呈现的基本素材和微调范围均为游戏内置和已设定的玩法，默认设置的基础人物形象已呈现发型、脸型、五官、服装的搭配效果，游戏玩家在对角色形象特别是脸型、五官进行捏脸时所独立完成的表达更多是程式化的，其选择余地较为有限，且并非由玩家自行创作产生五官或妆容的新素材，由此产生的角色形象有别于从无到有创造的劳动成果，而在已有人物形象上所作的参数调整，就陶玮钰在本案中主张受保护的脸型和五官来看，由此产生的劳动成果与基础人物形象之间的差异过于细微；另一方面，就“创”的表现而言，只有当表达形成的过程中有取舍、选择、安排、设计的余地，且作者独特的智力判断与选择以及展示作者的个性达到一定高度时，该表达才具备独创性。诚然，在对游戏中的上述各项可供微调的部分进行各式操作选择，会产生形象各异、美丑有别的人物形象，但就审美意义而言，具有美感的女性角色形象所应具备的脸型和五官要素上的取舍、选择较为分明、确定，选择余地比较有限，这也意味着据此生成的角色形象之间会存在一定的相似性，在剔除发型、发饰、服装对人物形象的作用后，相似度更甚，从涉案游戏捏脸系统的设置来看，存在生成较为雷同的角色形象的可能性，不同组合的五官、脸型甚至可能存在不易被客观识别的细微差异。综上，陶玮钰主张的涉案人物形象中的脸型和五官，未能达到作品独创性的要求，不能构成我国著作权法意义上的美术作品。敖晓青的相关抗辩意见，一审法院予以采纳。鉴于陶玮钰主张的涉案脸型、五官不构成美术作品，一审法院对其他争议焦点不予评述，陶玮钰的相关诉请无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、第四条第八项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回陶玮钰的诉讼请求。案件受理费275元（已减半收取），由陶玮钰负担。 二审期间，陶玮钰向本院提交以下证据： 1.“洛英原创捏脸”店铺“素月”作品订单记录； 2.“洛英原创捏脸”店铺“素月”作品发货聊天记录； 证据1-2拟证明：陶玮钰的作品数据直接来源于淘宝店铺，敖晓青在明知不是自主享有版权的情况下还进行销售获益，视为恶意侵权； 3.陶玮钰在淘宝平台开设的“洛英原创捏脸”店铺注册信息及“素月”作品首次销售订单记录，拟证明：首次发表的数据，以及“素月”形象销售记录有1000多条，说明涉案作品是可被消费者认可的、具有美感及区别于基础脸型的形象，足以说明涉案作品的独创性； 4.《楚留香》（现更名一梦江湖）游戏注册协议。 敖晓青向本院提交以下证据： 1.捏脸游戏操作视频； 2.视频显示的“一梦江湖”捏脸游戏的操作流程。 证据1-2拟证明：包括双方当事人在内的任何游戏玩家通过“捏脸游戏”产生的图片均不具备独创性，不应受到著作权法的保护。 上述证据经双方当事人质证，本院认证如下：对陶玮钰的证据1、2，真实性无异议，且敖晓青在庭审中自认其向陶玮钰购买了数据，故可以证明敖晓青的数据直接来源于陶玮钰的淘宝店铺，但敖晓青是否侵权还需结合在案其他证据综合认定；证据3，对真实性、关联性均有异议，本院不予认定；证据4，真实性无异议，但与本案无关，不予认定。对于敖晓青的证据1-2，真实性无异议，至于能否实现证明目的，将结合在案其他证据综合认定。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院另查明：《一梦江湖》游戏的捏脸系统为游戏玩家提供了初始人物形象。游戏玩家注册账号登陆后，可以在游戏内置和已经设定的选项中对初始人物形象的“发型”“妆容”“五官”“脸型”等捏脸的基本素材进行选取、搭配，对人物的五官眉状、眼妆、瞳色等进行微调。 根据上诉请求和理由及答辩意见，双方二审争议的焦点是：陶玮钰在本案中主张的涉案人物脸型及五官是否构成著作权法意义上的作品及若构成作品而产生的法律责任问题。 本院认为，作品著作权登记的目的是为解决著作权纠纷提供初步证据。陶玮钰虽然对涉案形象进行了著作权登记，但涉案形象获得著作权登记本身并不能成为其当然能够获得著作权法保护的依据。能否获得著作权法保护的关键在于涉案形象是否构成著作权法意义上的作品。 根据《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”以及第四条第八项“美术作品，是指绘画、书法、雕塑等以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面或者立体的造型艺术作品”之规定，著作权法所保护的作品需要具备独创性和可复制性。本案涉及的请求保护客体（涉案形象）的可复制性问题并无争议，核心问题在于涉案形象能否满足著作权法对作品的独创性要求。作品的独创性强调独立完成和创作性。独立完成是指作品由作者通过独立思考创作产生；创作性是指作品应当能够体现作者独特的判断与选择。且著作权法保护的是具有独创性的表达，而非作者的思想、创意等。 具体到本案，陶玮钰主张保护的涉案形象是其在《一梦江湖》游戏捏脸系统中捏出的“楚留香新版捏脸”（女版素月）的“脸型和五官”形象，其认为在该人物形象的脸型、五官、妆容等多处细节均进行了数次精细调整及搭配，耗费了巨大精力，每次调整均体现了作者的思想和审美以及特有的取舍、选择、安排和设计等，其涉案形象满足最低限度的独创性要求，系我国著作权法保护的作品。对此，本院认为，根据《一梦江湖》游戏捏脸系统的玩法规则分析，该捏脸系统已经为游戏玩家提供了一个初始人物形象，游戏玩家可以在游戏给定的选项中对初始人物形象的“发型”、“妆容”、“五官”、“脸型”等各个元素进行选取、搭配和微调。本案中涉案形象的面部脸型和五官的塑造均建立在该捏脸系统本身所提供的初始人物形象的基础上，且选取、搭配的眉毛、眼睛、嘴巴、耳朵等五官及眉妆、瞳色等妆容的微调的基本素材都是捏脸系统本身所设置和提供，并非玩家自行创作产生新的素材。虽然不同玩家有不同的选择和搭配，呈现出的形象表达也有多种不同，但个性化的选择并不当然成为有独创性的作品。因为个性化选择的多少既受创作主体主观因素的影响，亦受客观因素的制约。通常情况下，客观限制因素越多，则表达的个性化选择空间越少，独创性程度越低。从本案捏脸系统的玩法设置可见，可供游戏玩家选择的素材选项虽然很多，但微调的范围仅仅体现在眉妆、瞳色、唇妆等有限参数，玩家独创性的高度广度均有限。本案涉及的捏脸过程不是一种从无到有的独立思考创作，而是在现有设置素材的基础之上进行的创作，已经承载着游戏开发者个性化的设计、构思，该捏脸是在已有他人独特思想的表达之上。故对于“创”的要求相应会提高，捏出的五官和脸型形象应该能体现出作者独特的判断与选择。只有该形象能体现作者新的表达，体现个性化的创作，与初始人物形象区别明显，才能达到一定的创作高度。本案中，涉案形象与《一梦江湖》初始人物形象相比，在剔除发型、着装等之后，两者的脸型和五官虽然存在少许的差异，但是这样的差异太过细微，无法客观识别，不符合“独创性”中“独”和“创”的要求，故不构成我国著作权法上的作品。鉴于涉案形象不构成著作权上的作品，本案的权利基础已经不存在，本案其他争议问题就不予赘述。对于陶玮钰的相关诉求，不予支持。 综上，陶玮钰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由陶玮钰负担。 本判决为终审判决。 审判长 牟 丹 审判员 徐 雁 审判员 黄斯蓓 二〇二〇年九月二十四日 书记员 黄 芳