新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2218号 上诉人（原审被告）：肖坤阳，男，1972年6月10日出生，汉族，石河子爽口沙霸饮品店经营者，住所地新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：沈文才，沙依巴克区正中法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：徐鲁，男，1979年5月4日出生，汉族，无固定职业，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区。 上诉人肖坤阳因与被上诉人徐鲁合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院（2019）新0104民初12880号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肖坤阳上诉请求：依法撤销一审民事判决书发回重新审理。事实和理由：1．本案是合伙协议纠纷，不是民间借贷纠纷，不能断章取义为借款纠纷，所谓的借款是没有建立在实际借款的事实上，同时也未查明涉案合伙期间的清算问题，本案主体是错误的。2．本案争议的是合伙期间退股的问题，对该一系列的问题均没有查明。涉案的退股协议上没有庞新峰的签字，意味着不同意这种方式退股，所以涉案的合伙关系应先进行清算才能解散。3．本案事实不成立，故肖坤阳亦不应承担违约金。 被上诉人徐鲁辩称：我们四人在2014年冬天签订了合伙协议，以庞新峰的名义办了一张银行卡，肖坤阳来经营，总投资每个人105,000元，因1万元没有票据，按9万元进行结算。肖坤阳当时和他人商量打算再拉个人入股，肖坤阳和我们商量，我们不同意，肖坤阳提议我们退出，肖坤阳把股份拿走，我们四个人商量好以后，肖坤阳拿出清算方案，说我剩下85,000元，侯富平清算数额更少，肖坤阳给我写了一个借条，承诺了还款时间，肖坤阳应当承担还款责任。一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 徐鲁向一审法院起诉请求：判令肖坤阳给付合伙转让款85,000元、支付逾期付款违约金8,500元、承担本案保全费。庭审中徐鲁撤回要求肖坤阳承担本案保全费的诉讼请求。 一审法院认定事实：2014年10月14日，徐鲁与肖坤阳、案外人侯富平、庞新峰签订《爽口沙霸餐饮业合作经营协议书》（以下简称《合作经营协议书》），约定合伙设立“乌鲁木齐爽口沙霸”，各合伙人均以现金方式出资50,000元，分别占比25％。盈余分配“以合作人出资为依据，按比例分配”，合作财产不足清偿时“以各合作人的出资为据，按比例承担”。第八条（二）退资。在经营期限内，有下列情形之一时，合作人可以退资：合作协议约定的退资事由出现；经全体合作人书面同意退资；发生合作人难以继续参加合作企业的法定事由。合作人擅自退资给合作造成损失的，应当赔偿其他合作人的全部损失。…（三）出资的转让允许合作人转让其在合作中的全部或部分财产份额。在同等条件下，其他合作人有优先受让权。如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待，否则以退资对待转让人。…协议还对合作人的权利和义务、禁止行为、合作的终止和清算、违约责任等进行约定。庭审中徐鲁、肖坤阳对协议签订后实际设立个体工商户字号为“乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅”、该字号登记的经营者为肖坤阳的事实无争议。2015年11月1日，肖坤阳出具《借条》给徐鲁，内容为：“今有肖坤阳向徐鲁借到人民币85,000元，上述借款约定于2016年10月29日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金10％”，肖坤阳在下方“借款人”处签名。2015年11月18日，徐鲁、肖坤阳及另一合伙人案外人侯富平达成《退股协议》，主要内容：经爽口沙霸台式茶餐厅股东会议决定，爽口沙霸台式茶餐厅原股东徐鲁、侯富平自愿退出股份，自本协议签字之日起，爽口沙霸台式茶餐厅所有债务与徐鲁、侯富平无关。退股金额明细如下：到2016年10月29日退还徐鲁股本金利息共计85,000元…。庭审中，徐鲁、肖坤阳对《借条》与《退股协议》记载的85,000元系同一笔款项无争议。另查，乌鲁木齐高新技术产业开发区工商局经审查于2016年10月27日作出《准予注销登记通知书》，对乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅准予注销登记。徐鲁因肖坤阳未给付合伙转让款85,000元，诉至法院。一审法院认为，徐鲁、肖坤阳以合伙人名义订立《合作经营协议书》，该协议属个人合伙协议，意思表示真实、合法、有效。现徐鲁、肖坤阳因履行协议发生纠纷，《合作经营协议书》有约定的，应当按照约定履行。徐鲁、肖坤阳签订《退股协议》时均为“乌鲁木齐高新技术产业开发区爽口沙霸台式茶餐厅”合伙人，所签订协议名为退股协议，但肖坤阳出具《借条》承诺由其支付徐鲁相应款项，故徐鲁行为不是“退资”，而是徐鲁将其拥有的合伙份额转让给肖坤阳，应当审查该转让行为是否符合《合作经营协议书》关于“出资的转让”的约定。《合作经营协议书》第八条（三）出资的转让约定为“允许合作人转让其在合作中的全部或部分财产份额。在同等条件下，其他合作人有优先受让权。如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待，否则以退资对待转让人。”该约定对合伙人之间转让合伙份额未予限制。庭审中肖坤阳对《退股协议》、《借条》真实性未提出异议，应按其意思表示履行，故主张合伙转让款85,000元，有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于徐鲁主张违约金。肖坤阳出具《借条》承诺“于2016年10月29日前还清，逾期不还，借款人应承担违约金10％”，对其违约应承担相应违约责任明知，肖坤阳未按约定付款逾期期限较长，对徐鲁造成资金占用利息损失，应予弥补，徐鲁主张违约金85,000元×10％＝8,500元，未高于按银行同期贷款利率计算的利息，故徐鲁主张违约金8,500元，一审法院予以支持。对于肖坤阳辩称合伙人之一庞新峰未在《退股协议》上签字，该协议应未生效，合伙人实际投入资金各5万元，徐鲁主张合伙转让款应对合伙体先行清算的辩称意见，如前所述，徐鲁将合伙份额转让给肖坤阳，不是“退资”，按协议约定不需征得全体合伙人的同意；双方以85000的价格达成《退股协议》，应视为已对徐鲁拥有的合伙份额价值进行了评价，肖坤阳也未在法定期间要求撤销该《退股协议》；《合作经营协议书》也未约定转让合伙份额应先行对合伙体进行清算，故对肖坤阳上述辩称意见，一审法院不予采信。判决：一、肖坤阳给付徐鲁合伙转让款85,000元；二、肖坤阳支付徐鲁违约金8,500元。 二审中，本院查明，徐鲁、肖坤阳、案外人侯富平、庞新峰在签订涉案合作经营协议书后，又追加投资了50,000元，各自投资款合计为100,000元。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。经查明，2014年10月14日，徐鲁与肖坤阳、案外人侯富平、庞新峰签订《爽口沙霸餐饮业合作经营协议书》，其中第八条第（三）项出资的转让约定，“允许合作人转让其在合作中的全部或部分财产份额。在同等条件下，其他合作人有优先受让权。如向合作人以外的第三人转让，第三人应按新入资对待，否则以退资对待转让人。”2015年11月1日，肖坤阳给徐鲁出具《借条》，2015年11月18日，徐鲁、肖坤阳及另一合伙人案外人侯富平达成《退股协议》，约定自本协议签字之日起，爽口沙霸台式茶餐厅所有债务与徐鲁、侯富平无关，退股金额明细如下，到2016年10月29日退还徐鲁股本金利息共计85,000元。根据该查明的案件事实的经过反映，徐鲁系将其拥有的财产份额转让给肖坤阳，符合涉案的《合作经营协议书》中其他合作人有优先受让权的约定，肖坤阳与徐鲁以85,000元的价格达成《退股协议》，表明肖坤阳已对徐鲁拥有的财产份额进行了明确的价值认可。其后，肖坤阳未对该借条及《退股协议》提出异议，亦未在法定期间要求撤销该借条及《退股协议》，现肖坤阳提出的上诉理由与其已作出的意思表示不符，其亦不能提交证据对其上诉理由加以证明，肖坤阳的上诉理由没有相应的事实依据，依法不能成立，本院不予采信。 综上所述，肖坤阳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,137.50元（肖坤阳已预交），由肖坤阳负担。 本判决为终审判决。 审判长 金 波 审判员 陆 洋 审判员 柳 燕 二〇二〇年九月二十七日 书记员 王圆圆