江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）苏03民终3798号 上诉人（原审原告、案外人）：张素君，女，1964年8月16日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：王运明，江苏金合律师事务所律师 被上诉人（原审被告、申请执行人）：张玉珍，女，1965年8月10日生，汉族，住徐州市泉山区。 被上诉人（原审被告、申请执行人）：田树洲，男，1963年11月24日生，汉族，住址同上。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：王强，江苏法德东恒（徐州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、被执行人）：徐州市同力创展房地产有限公司，住所地徐州市民主南路**。 法定代表人：王广备，该公司总经理。 原审第三人：徐州市泉山区人民政府，住，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路延长段**/div> 法定代表人：庄红，该政府代理区长。 委托诉讼代理人：崔平，男，徐州市泉山区人民政府法制办公室工作人员。 上诉人张素君与被上诉人田树洲、张玉珍、徐州市同力创展房地产有限公司（以下简称同力公司）、原审第三人徐州市泉山区人民政府（以下简称泉山区政府）案外人执行异议之诉一案，不服徐州市云龙区人民法院（以下简称原审法院）作出的（2018）苏0303民初4786号民事判决一案，向本院提出上诉。本院于2020年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 张素君上诉请求：撤销原审判决，改判支持其原审诉讼请求。主要理由为，（一）原审判决引用《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第29条规定不当。商铺等非居住用途的房产与住宅一样均为商品房；其购买涉案商铺资金来源是自有商铺的拆迁款，目的是使用该商铺继续原来的经营，不是为了投资而是生存需要；（二）在《最高院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条的规定情形中，上诉人唯一不符合的情形就是没有合法占有涉案房屋。上诉人至今不能合法占有涉案房屋的原因是没有竣工验收，不具备交付条件，无法正常使用，该过错在开发商，不在上诉人。另网上备案登记应当比占有更符合社会现状。原审判决不应当以“没有合法占有”剥夺上诉人的合法权益；（三）上诉人购买涉案商品房无任何过错，应当保护房产交易的安全性。上诉人作为普通购房者，认为网备即排除了一房二卖等风险是正常的，没有任何过错。被上诉人田树洲自2011年任开发商副总，引诱上诉人等人购买案涉小区房屋显然是恶意的；（四）原审判决适用法律错误。综上，二审法院应查明事实、正确适用法律，支持上诉人的诉请，维护上诉人的合法权益。 田树洲、张玉珍答辩称，一审法院适用法律正确，上诉人所称理由多数不是异议之诉案件审查范围，且未提供证据证明。本案应驳回上诉，维持原判。 同力公司未提交答辩意见。 经审理查明，田树洲、张玉珍与同力公司民间借贷纠纷一案，原审法院于2016年6月27日作出(2016)苏0303民初1059号民事判决书，判令同力公司偿还张玉珍、田树洲借款本金765万元及相应利息。该判决发生法律效力后，根据田树洲、张玉珍的申请，原审法院立案执行，案号为（2016）苏0303执2390号。执行过程中，原审法院于2018年3月12日查封了预售单位为同力公司的位于徐州市橙黄时代山水丽庭10号楼1单元110号房屋（以下简称案涉房屋）。张素君就涉案房屋查封向原审法院提出书面异议，2018年8月3日，原审法院作出（2018）苏0303执异142号执行裁定书，驳回张素君的异议请求。 张素君不服上述执行裁定向原审法院提出案外人执行异议之诉请求：1、判令张素君享有对案涉房屋享有优先权（含物权、债权），撤销对案涉房屋的强制执行措施；2、讼费用由被告承担。事实和理由：张素君与同力公司在2014年3月3日签订商品房买卖合同，约定张素君购买案涉房屋，金额为2290000元。张素君已支付了全部的房款，同力公司开具了发票（收据），该合同为网签合同，并通过了网上备案，同时张素君填写了不动产预登记申请书，但徐州市区产权管理部门并未实际办理此类业务，故未受理涉案房屋的产权预登记。在签订合同后，因该公司资金链断裂，涉案房屋仅完成主体施工即陷入停滞，未能按照合同约定时间交付房屋。张素君也无法实际占有、使用。2015年3月第三人泉山区政府实际接管了同力公司，并对涉案房屋后续建设投入了巨额资金，并承诺了涉案房屋的交付时间。在张素君等待上房时，原任同力公司副经理的田树洲向贵院起诉与同力公司存在民间借贷关系，并经贵院审理后作出判决。田树洲、张玉珍以此判决，在执行阶段申请查封了涉案房屋，张素君提出执行异议，被贵院裁定驳回（2018苏03**号执异142号）。张素君系基于该项目已取得预售许可证，符合对外销售的法定要求的前提下与同力公司签订的商品房买卖合同，并支付了所有房款，办理了网签合同备案手续，对未能按照约定交付和完成产权登记或预登记并无任何过错，同时结合最高人民法院与国土资源部、建设部共同颁布的有关规定，涉案房屋不应视为出卖人名下财产，不能采取执行措施。同时，根据最高法院有关司法解释，建设工程施工人的优先权不能对抗买受人，即明确了作为商品房合同的买受人实际享有的优先权，同时，涉案房屋虽然登记在同力公司名下，但实际上同力公司仅完成了涉案房屋建设的一部分，其余均系第三人投资建设，即第三人系涉案房屋的实际施工人。综上所述，张素君认为应当享有涉案房屋的优先权（含物权、债权），该优先权可以排除法院的强制执行措施，故特向贵院提起执行异议之诉，要求对涉案房屋的强制执行措施。 原审法院查明：2014年3月3日，出卖人同力公司与买受人张素君签订商品房买卖合同一份，合同约定：买受人购买同力公司开发案涉房屋。总价款为2298548元，商品房用途为商服。合同约定出卖人应当在2014年9月30日前，将已竣工验收备案并符合合同约定的商品房交付买受人使用。合同还约定了违约责任、产权登记等事项。上述合同于签订合同当日进行了商品房预（销售）合同网上登记备案。同力公司于2013年12月8日开具收据一份，载明交款单位张素君，金额1500000元，收款事由翡翠星座69-104室房款，于2014年3月3日开具收据一份，载明交款单位张素君、收款方式转，金额790000元，收款事由翡翠星座69-104室房款。2014年3月4日，同力公司为张素君开具了金额为2290000元（不动产项目名称：橙黄时代山水丽庭10号楼，销售的不动产楼牌号：10-1-110）的购房款发票一张，付款方名称为张素君。涉案房屋至今尚未交付，涉案工程亦未经竣工验收，房屋亦未向张素君办理过户登记手续。 原审法院认为，关于张素君主张的优先权排除执行的问题。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条：人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。第二条：消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。上述两个条文明确规定了房屋买受人的权利优先于建筑工程承包人的优先受偿权与抵押人的抵押权，其目的在于优先保护处于相对弱势地位的房屋买受人的生存权。基于对消费者生存权优先保护的立法原则和司法精神，房屋买受人的权利包括了交付全部或大部分购房款的消费者依据购房合同产生的房屋交付请求权。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。该规定在上述批复的基础上再次体现了对消费者生存权优先保护的立法原则和司法精神，也更加明确了关于消费者生存权的判断依据。 该案中，张素君购买涉案房屋用途为商服，不宜认定张素君符合上述优先权规定情形。张素君以此主张停止执行，原审法院不予支持。 另，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。该案中，结合涉案房屋在查封前没有交付等因素，张素君所提异议亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定情形，其权利不能排除执行。 关于张素君主张的其他情形排除执行问题。张素君主张同力公司仅完成了涉案房屋建设的一部分，其余均系第三人投资建设。原审法院认为张素君该主张内容与其自身权利能否排除执行的问题系依据不同的法律关系，该案第三人亦未单独主张权利，故对于张素君该项主张，原审法院不予理涉。据此，原审法院于2020年4月24日作出（2018）苏0303民初4786号民事判决：驳回张素君的诉讼请求。 本院查实事实与原审查明事实一致，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,经依法登记,发生效力;未经登记,不发生效力,但法律另有规定的除外。”第十四条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,依照法律规定应当登记的,自记载于不动产登记簿时发生效力。”根据《中华人民共和国物权法》规定,物权的取得,应当依法登记,未经登记,不发生物权效力。《中华人民共和国物权法》第二十条规定:“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议,为保障将来实现物权,按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后,未经预告登记的权利人同意,处分该不动产的,不发生物权效力。预告登记后,债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的,预告登记失效。”本案中,案涉房屋虽已办理了预售备案登记,但商品房预售合同登记备案属我国住房和城乡建设部《城市商品房预售管理办法》第十条规定的行政管理范畴的制度,并未赋予当事人因合同而取得的债权有优先和对抗的效力,即商品房预售合同登记备案并不产生登记请求权的物权效力,与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别。案涉房屋依法仍然属于被执行人的财产,人民法院依法可以采取查封措施。 《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定:“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议,符合下列情形且其权利能够排除执行的,人民法院应予支持:(一)在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同;(二)在人民法院查封之前已合法占有该不动产;(三)已支付全部价款,或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行;(四)非因买受人自身原因未办理过户登记。”第二十九条规定：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”根据《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条、二十九规定，被执行人为房地产开发企业，案外人作为被执行人开发的商品房买受人,买受人在购买不动产后,虽未取得物权登记，但其主张只要符合《最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条或第二十九条规定任一条规定的全部情形,即可享有排除其他金钱债权执行的权利。在本案中,上诉人虽然与同力公司签订了商品房买卖合同且已经支付全部或部分价款,但是上诉人所购买商品房尚未竣工,不存在实际交付。因此上诉人未实际合法占有所购买商品房。亦即上诉人所购买商品房并不符合最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十八条规定的条件。其次，上诉人所购商品房为商铺，并非是用于居住的商品房，上诉人所购买商品房亦不符合最高人民法院关于人民法院办理有关执行异议和复议的规定》第二十九条规定的条件。故上诉人对于田树洲、张玉珍请求执行涉案房屋不享有排除执行的权利,不能阻却对涉案房屋的执行行为。一审判决驳回上诉人诉讼请求,适用法律正确,应予以维持。张素君的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，张素君的上诉请求不能成立，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25120元，由上诉人张素君承担。 本判决为终审判决。 审判长  韩黎华 审判员  宋宏伟 审判员  孙 燕 二〇二〇年九月三十日 书记员  王 炎