山西省大同市中级人民法院民事判决书（2020）晋02民终407号上诉人(原审原告)：刘德海，男，1971年8月26日出生，汉族，住大同市。委托诉讼代理人：贺筱孟，山西宝翰律师事务所律师。上诉人(原审被告)：孙元成，男，1968年10月19日出生，汉族，住大同市。原审第三人：内蒙古乌兰察布市综合物流产业园区管委会，住所地内蒙古自治区乌兰察布市兴和县城西。负责人：朱二平，职务：主任。上诉人刘德海、孙元成与原审第三人内蒙古乌兰察布市综合物流产业园区管委会合伙协议纠纷一案，不服山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初625号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘德海及其委托诉讼代理人贺筱孟，上诉人孙元成到庭参加诉讼。原审第三人内蒙古乌兰察布市综合物流产业园区管委会经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘德海上诉请求：一、撤销原审判决，改判“被上诉人向上诉人支付合伙所得501万元，并按年利率6%计算支付占用资金471万元自2017年2月1日至2018年1月31日期间的利息282600元(471万×6%×1年)、占用资金501万元自2018年2月1日至被上诉人全部付清上诉人合伙所得资金之日止按年利率6%计算的占用资金期间利息”；二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实部分错误、证据不足。1.我一审阶段提供的关于投资的证明材料，均以孙元成的自认的方式就我对案涉工程的投资额予以认可，而一审法院却未予认定，属于事实认定错误；2.一审法院仅在“关于挂靠费的存在原被告均予以认可”的情况下，便径行依据孙元成的单方陈述认定工程挂靠费的总额、已付及未付的金额，确属错误；3.一审认定应付霍生金的为“工程转让费”错误，应为“工程介绍费”，且孙元成自书的工程资金走向说明已证明案涉工程除业务挂靠费用未付清外，其他的款项均已结清，故不存在应付霍生金的13万元工程转让费未付的情况。再次，我就案涉工程的投资款，除直接支付第三方的以外,剩余部分均系直接支付给孙元成后由孙元成支配，而孙元成并未提供该部分费用是由其支付的证据。另外,一审认定的“确认被告支付27万元”与孙元成在2017年7月25日向公安机关的询问笔录中陈述的支付霍生金25万元是由我和他共同支付的相矛盾。二、一审判决部分认识错误。1.双方合伙时按投资各占50%，分红各占50%的方式合伙做案涉工程。该约定的取得50%分红的前提是投资50%,而本案中，工程的全部投资款均系由我出资，孙元成并未有任何出资，故我主张孙元成将合伙所得100%支付我。一审判决无视双方约定出资50%的大前提,而径行断章取义认定“双方约定对半分成”显然错误。2.一审判决未予认定孙元成占用工程回款的利息错误。孙元成辩称，1.上诉人的上诉没有依据客观事实。刘德海第一次起诉自认本金为3155000元的依据是工程回款562万×75%-70万，不是自己出资明细的累加，刘德海没有具体的出资明细；2.到目前为止，刘德海没有拿出自己的帐本证明自己的出资额。3.关于挂靠费，刘德海对挂靠的事实是认可的，挂靠费的比例现在刘德海否认，但是之前是承认的；4.关于霍生金的工程介绍费是50万，我给霍生金的工程介绍费27万，但是刘德海说不应当支付剩余的13万工程转让费没有证据予以证明。5.我现在也可以对帐清算，而不是上诉人上诉状中提到我拒绝对帐。6.关于分割工程回款，法院应当审查该回款是否为利润。孙元成上诉请求：一、请求二审法院依法撤销一审判决,对账清算，在此基础上进行改判；二、认定上诉人孙元成的技术股份548200元(工程中标价5%)；三、除去被上诉人已认定的215000元代还款，剩余822430元的代还款也应计入其收到的工程款，以及其对上诉人借款本息的部分归还也应计入其收到的工程款。四、判令被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决认定事实部分错误。一审对工程总成本、双方投资的认识不清、不明，没有进行进一步甄别，查明事实。上诉人涉案工程负责人，工程总成本约596万元。一审法院用工程回款核减已支付工程税款21万元及尚欠的挂靠费11万元，工程转让费13万元后，就对剩余工程款项进行平均分配显然是错误的。涉案工程虽已完工多年，但未做最后决算，按照中标价还有剩余工程款未付。所以还有些费用虽然在现有的回款中没有扣除,但实际已经产生。现工程回款592万元中尚欠其中192万元工程回款的税费11.46万元，现在正进行评审的费用3.29万元，还有后续工程维修的费用等等。二、关于上诉人孙元成的技术股份548200元(工程中标价5%)的问题。上诉人孙元成多年来一直从事防风墙建设工程，而被上诉人刘德海之前从未涉足该类工程。技术股份作为孙元成的投资是合情合理的,并有施工队技术员、负责人证人证言佐证。被上诉人在原起诉书中也有陈述，“尽管如此,原告仍自愿让被告按25%比例分成”，属于原告自认，说明当时双方确实对此事有过约定，实际双方当时口头约定上诉人孙元成的技术股份是工程中标价的5%；三、除去被上诉人已认定的215000元代还款，剩余822430元的代还款也应计入其收到的工程款，以及其对上诉人借款本息的部分归还也应计入其收到的工程款。刘德海辩称，2017年到2019年经过法院五次开庭，孙元成案涉出资清单377.1万元到800万元，没有一次是一样的。其次，当时约定各投资是50%，分红50%，但孙元成没有投资，工程回款后应当按投资比例进行分成，任何其他的解释都是违反双方意思的表示。刘德海向一审法院起诉请求：1.判令被告归还原告合伙所得款项共5010000元,并按年利率6%计算占用资金4710000元自2017年2月1日至2018年1月31日期间的利息282600元及占用资金5010000元自2018年2月1日起被告全部付清原告合伙所得资金之日止按年利率6%计算的占用资金期间的利息；2.第三人按照人民法院裁判文书所确定的原被告就案涉项目的投资比例将未支付的案涉工程款直接支付给原告;3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年9月下旬，原告刘德海与被告孙元成合伙为第三人承建挡风抑尘墙第六标段工程，被告为工程的负责人，双方口头约定各自投资50％，并按各50％分红。2013年3月23日，被告以河北华盛建筑工程有限公司委托代理人的身份与第三人补签了《乌兰察布市综合物流产业园区防风抑尘墙工程施工合同》，并就工程具体内容及价款进行了约定。该工程经竞标，工程中标价10962976.63元。2013年7月工程竣工。2018年10月8日乌兰察布综合物流产业园管理委员会出具的情况说明一份，该工程正在向乌兰察布市财政局评审中心报审，至今未出结算报告。截止2018年2月11日，第三人陆续将工程回款5920000元给付被告。被告分数次向原告支付工程款700000元，另被告支付工程税款210000元，代原告还款215000元。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，原、被告均认可以河北华盛建筑工程有限公司的名义向第三人承包的乌兰察布市综合物流产业园挡风抑墙工程为双方合伙承建，并口头约定对半投资、对半分成。现合伙承建的工程已完工但尚未作最后的结算，因此双方的合伙尚未终止。对工程回款的分配，应遵循双方合伙时的约定，对半分成，现工程回款5920000元，核减已支付的工程税款210000元，及尚欠的挂靠费110000元、工程转让费130000元，剩余工程款5470000元，原被告双方应平均分配各得2735000元，因被告已给付原告700000元及代还款215000元，所以被告应再给付原告1820000元。关于原告诉求的利息损失，因合伙财产属双方共同共有，原告主张利息损失，无法律依据，一审法院不予支持。因原告并未直接参与承包合同的签订，非合同相对方，无权主张由第三人向其直接支付工程款，原告该项主张无据为证，一审法院不予支持。第三人尚未给付的工程款，待第三人支付后仍按原被告双方合伙时的约定，对半分成予以分配。判决：一、被告孙元成于判决生效后十五日内给付原告刘德海工程款1820000元；二、驳回原告刘德海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48848元、保全费5000元，由原告负担34463元，由被告负担19385元。本院二审期间，除孙元成对一审法院认定的2012年9月下旬的合伙时间有异议外，双方当事人对一审认定的其他事实均无异议。本院对双方无异议的事实予以确认。关于刘德海主张对回款5920000元，并按照刘德海投资100%，孙元成未投资的比例进行分配并支付利息一节。本院认为，刘德海、孙元成关于合伙事务的账目混乱不清，且刘德海、孙元成对双方的投资款存在较大争议，致无法查清双方的实际投资比例及工程中支出的部分费用，双方对此均应承担相应的举证不利责任。故本院按照双方合伙协议约定的对半投资，对半分成的对回款进行分配。关于利息，因双方尚未清算，且没有约定分配回款的期限，故刘德海在合伙期间主张占用利息无事实和法律依据，本院对该项请求不予支持。关于孙元成主张双方清算，并认定其技术股份548200元及剩余代还款822430元一节。本院认为，孙元成仅提供证人证言证实其技术股为548200元，并无其他证据予以佐证，刘德海亦不认可孙元成的技术股，故本院对孙元成的技术股不予认定。关于孙元成主张一审法院未认定剩余的代还款822430元一节。本院认为，孙元成虽提供了银行转账流水、证人证言、录音资料等证据其代还款的事实，但孙元成提供的上述证据不足以证明刘德海与案外人存在借贷关系，故孙元成应承担举证不利的责任。综上，本院对孙元成主张剩余代还款应当从工程款中予以扣除的请求不予支持。本院认为，刘德海与孙元成之间虽然没有签订书面合伙协议，但双方均认可口头约定的合伙协议，故本院认定双方合伙关系成立。现工程回款5920000元，核减已支付的工程税款210000元，剩余工程款为5710000元。双方应平均分配各得2855000元，因孙元成已给付刘德海700000及代还款215000元，故孙元应再给付刘德海1940000元。尚未发生且双方有争议的挂靠费、工程转让费等待实际发生后可另行主张。综上所述，刘德海的上诉请求部分成立。孙元成的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市平城区人民法院（2019）晋0213民初625号民事判决；二、孙元成于本判决生效后十五日内给付刘德海工程款1940000元；三、驳回刘德海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48848元、保全费5000元,共53848元，由刘德海负担32997元，由孙元成负担20851元；二审案件受理费55761元，由刘德海负担34169元，由孙元成负担21592元。本判决为终审判决。审判长 屈胜肖审判员 齐立波审判员 张 文二〇二〇年九月二十一日书记员 李 丽