广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终3046号上诉人（一审原告）：戴启亮，男，1991年4月23日出生，汉族，住江苏省滨海县*************，公民身份号码：320************316。委托诉讼代理人：霍欣，广东庄阳律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄静雪，广东庄阳律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：广东思跃空间设计有限公司。住所地：广东省东莞市南城街道篁村工业区***************。统一社会信用代码：91441900MA4UM634X8。法定代表人：吕立，该公司执行董事。委托诉讼代理人：董其运，广东星啸律师事务所律师。委托诉讼代理人：马忻瑀，广东星啸律师事务所律师。上诉人戴启亮因与被上诉人广东思跃空间设计有限公司（以下简称思跃公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32473号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。戴启亮向一审法院提起诉讼，请求：1.判令思跃公司按《新业务股权激励协议书》约定，向戴启亮支付2018年7月1日至2019年2月21日期间15%的业绩分成利润260000元（具体金额以法院指定的审计机构审计确定）；2.判令思跃公司支付逾期支付业绩分成利润的利息（利息以审计确定的业绩分成利润为本金，从2019年2月21日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际付清之日止）；3.本案全部诉讼费用由思跃公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条之规定，判决如下：驳回戴启亮的全部诉讼请求。案件受理费为2600元，戴启亮已预交，由戴启亮负担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32473号民事判决书。上诉人戴启亮向本院提起上诉，请求：1.撤销一审判决；2.改判思跃公司按《新业务股权激励协议书》约定向戴启亮支付2018年7月1日至2018年12月26日期间15%的业绩分成利润260000元;3.改判思跃公司支付逾期支付业绩分成利润利息。（利息以审计确定的业绩分成利润为本金，从2018年12月26日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计至实际付清之日止）4.本案诉讼费用由思跃公司承担。戴启亮在二审法庭调查中将上诉请求第二项的业绩分成利润变更为350246.37元。事实与理由：（一）一审法院认定事实错误，适用法律错误，戴启亮并非思跃公司股东，不应适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条。首先，戴启亮从未享有过思跃公司的股东权利。根据《中华人民共和国公司法》第四条，《新业务股权激励协议书》中约定的激励干股15%是思跃公司对于戴启亮出色工作的奖励，实际上戴启亮并未参与思跃公司的经营管理，也无权参与思跃公司的重大决策，不能认定戴启亮属于思跃公司的股东。其次，戴启亮并未通过原始取得或继受取得，取得思跃公司股权。思跃公司在庭审中陈述思跃公司并未发生股东让与股份或增资扩股。据此，戴启亮也无法通过股东让与或增资扩股的行为继受取得思跃公司15%的股权，故戴启亮从始至终都未取得思跃公司的股权，根本无法认定戴启亮属于思跃公司股东。再次，思跃公司工商登记的股东为吕立和陈辉，戴启亮和思跃公司的两名股东之间并不存在股权的代持关系，并非隐名股东。思跃公司在一审中也明确承认戴启亮不是思跃公司的股东。一审法院认为戴启亮是思跃公司的股东，从而适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条规定，明显是认定事实错误，适用法律错误。（二）本案中的《新业务股权激励协议书》的合同主体，是思跃公司与戴启亮双方，不涉及其他股东，本案中的激励干股与将股东的分红权让渡给非股东员工，但非股东员工不享有管理权投票权的激励干股存在明显区别，不受分配方案的限制。本案中激励干股是指思跃公司为了招揽和激励戴启亮，将公司的利润分红让渡一部分给戴启亮，其实质是无需出资而获得的奖励，由思跃公司直接从公司利润中向戴启亮支付15%，而非股东向戴启亮让渡15%的分红权。双方之间以平等主体的身份签署《新业务股权激励协议书》，依据协议第二条第二款和第五款约定，戴启亮获得的激励干股，是思跃公司直接从净利润中拿出15%,奖励给戴启亮，等戴启亮领取15%的净利润后，再按股东的股比分配利润。因此戴启亮获得的激励干股与公司股东的分红属于不同的分配顺序，只有股东的分红才需要受到分配方案的约束。思跃公司向戴启亮支付的利润分成不属于股东分红，不受分配方案的限制，无论是否有具体分配方案的股东会或股东大会决议，思跃公司均应向戴启亮支付。（三）《新业务股权激励协议书》约定的利润分成时间已经届至，思跃公司实际上已在分红结算，思跃公司拒不履行约定行为是违背诚信原则的。根据戴启亮一审时的提交证据。戴启亮与陈传如的微信聊天记录可以证明思跃公司实际上已在分红结算，其在（2019）粤1971民初18139号案中提交虚假利润表，谎称没有利润产生是违背诚信原则的。被上诉人思跃公司向本院答辩称：戴启亮所计算的思跃公司的利润没有事实依据，实际上思跃公司在戴启亮劳动合同履行期间，并没有利润产生，且没有进行过利润的分配。所以请求驳回戴启亮的上诉，维持原判。本院查明：二审期间，戴启亮向本院提交：一、（2019）粤1971民初18139号和（2019）粤19民终15510号民事判决书、思跃提成表，以证明戴启亮提成的项目收入到账金额为6116390元，作为本案计算利润分成的依据；二、公司利润表，证明思跃公司以期达成不向戴启亮支付利润的15%，出具虚假利润分配表，该表确认的主营业务收入仅3634847.7元，但该表内成本费用是思跃公司自认，戴启亮确认作为《新业务股权激励协议》结算依据；三、戴启亮单方制作的可分配利润表，证明2018年7月1日至2019年12月31日期间，结合生效判决确认项目实收额及思跃公司自认的成本费用情况，可知戴启亮应得的15%激励干股对价至少为350246.37元。思跃公司对（2019）粤1971民初18139号和（2019）粤19民终15510号民事判决书的真实性、合法性确认，但认为无法核对向戴启亮发出的思跃提成表与上述判决书是否一致，也不确认思跃提成表中部分业务金额6116390元。公司利润表是思跃公司另案中提供，予以确认。可分配利润表是戴启亮单方制作不予确认。另查明，二审法庭调查中，戴启亮变更上诉请求第二项的业绩分成变更为350246.37元。二审法庭调查后，思跃公司向本院提交了2018年7月1日至12月26日期间已到账款项及合作成本、支出等明细，戴启亮认为该表为单方制作，对真实性、关联性、合法性均不予确认。在上述明细中，各项目成本表中利润合计为120574.05元。本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，应针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。围绕戴启亮提起的上诉，二审的争议焦点：一是案涉《新业务股权激励协议》中“干股”性质如何界定以及本案是否为劳动争议案件；二是戴启亮关于思跃公司支付350246.37元及利息的主张是否成立。对此本院分析如下：关于争议焦点一。2018年7月1日思跃公司作为甲方与戴启亮签订了案涉《新业务股权激励协议书》，约定了思跃公司给予戴启亮干股15%，本院认为“干股”并非法律上规定的股权类型，属于合同双方自行协商确定的名称，而如何界定《新业务股权激励协议》中“干股”的性质应从出资方式、权益范围等方面进行综合评判。第一，《中华人民共和国公司法》第二十七条的规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。而该协议书第二条约定“乙方目前无需为此投入资金”并进一定约定“该激励干股乙方不能转让，质押或者设置权利限制”可知，戴启亮获得“干股”的方式并不符合公司法规定的股东出资类型，且该“干股”的权益亦被限定。第二，2018年7月1日戴启亮与思跃供公司签订《新业务股权激励协议书》，但从工商登记信息来看，直至戴启亮离职，其并未能成为思跃公司登记在册的股东。甚至该协议第五条明确约定“乙方无论何种方式离职该激励股权自行取消。乙方权益计算至离职之日”可明该“干股”与戴启亮在思跃公司的工作密切相关联。且，一审庭审中，对于“干股”的性质，戴启亮认为“干股”是思跃公司给予的奖励，思跃公司则认为“干股”是全体股东与非股东之间的约定，而戴启亮并非股东。综上，在戴启亮未对思跃公司履行符合法律法规规定的出资义务且对于“干股”的权益与其提供的劳务紧密关联的前提下，本院有理由认为案涉协议约定的“干股”性质应为戴启亮提供劳务所获得激励收益，双方之间的法律关系更符合劳动争议的法律特征，因此本案案由应为劳动争议纠纷，一审法院对此认定错误，本院予以纠正。关于争议焦点二。第一，如上所述，本案为劳动争议纠纷，案涉《新业务股权激励协议书》是双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律法规强制性效力性规定，合法有效。案涉协议第二条约定“凡是如二（1）类业务均须给予乙方业绩分成利润，每个自然年度结算一次利润分成，该利润计算方式为实收额扣减合作成本及相应的办公人员支出，且以当年12月31日前实际收到的款项为准。”第三条约定“合作成本包括但不仅限于用于合作项目的办公用品采购，办公室租金，车辆补贴，人员工资，各项提成，员工福利等各项开支。”因此，而本案中，戴启亮的业绩分成应满足上述协议约定即实收金额扣减全部成本开支及税点后的15%。第二，戴启亮认为根据思跃提成表、思跃公司提交的利润表结合（2019）粤1971民初18139号和（2019）粤19民终15510号民事判决，二审中变更业绩提成为350246.37元及利息的诉请。本院认为二审中变更诉请已超出一审起诉范围，则超出部分不属于本案审理范围。尽管思跃公司二审中提交给本院的成本、利润明细表确认的业务收入和思跃提成表中一致，均为6116390元，但是对于另案中提交的利润表中主营业务收入、费用等并未明确具体项目范围及具体计算日期，且另案判决亦未对思跃公司2018年的利润、成本等确定具体金额。因此，本院有理由认为戴启亮单方制作的可分配利润表，缺乏客观依据，且不符合案涉协议中约定计算方式，对此不予采信。第三，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条和《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。思跃公司支付的业绩提成应属于劳动报酬的范畴。且案涉业绩提成的计算应以企业经营收入等方面的财务文件为依据，而上述文件属于企业掌握管理的范畴，亦应由思跃公司承担举证责任。虽然思跃公司二审中提交了戴启亮参与项目的收益、成本明细表，但该表格为其单方制作且未经第三方审计机构进行审计确定，因此相关不利法律后果应由思跃公司承担。另，考虑案涉《新业务股权激励协议书》中约定扣减成本所包括范围，本院认为本案并无审计现实基础，对戴启亮提出的审计申请，本院不予准许。承上，尽管戴启亮关于思跃公司应向其支付业绩提成350246.37元及利息的主张，本院不予采纳，然而二审中思跃公司提交的成本、利润明细表显示戴启亮参与项目之利润120574.05元15%为18086.1元，结合另外劳动争议案件中确定的戴启亮所获项目提成为71914.93元等因素，则本院酌定思跃公司应向戴启亮支付业绩分成90000元。因本案是劳动争议纠纷，戴启亮要求支付利息依据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人戴启亮的上诉请求部分正确，本院部分支持。一审判决认定事实部分不清，适用法律错误，导致处理结果有误，本院予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院（2019）粤1971民初32473号民事判决。二、限广东思跃空间设计有限公司应于本判决发生法律效力之日起五日内向戴启亮支付业绩分成90000元。三、驳回戴启亮其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由被上诉人广东思跃空间设计有限公司负担。二审案件受理费10元，由被上诉人广东思跃空间设计有限公司负担，戴启亮同意由广东思跃空间设计有限公司向其支付10元。上诉人戴启亮已预交二审受理费5200元，由其向本院申请退回多预交的5190元。本判决为终审判决。审判长  卢健如审判员  冯婉娥审判员  徐华毅二〇二〇年九月二十八日书记员  黎紫姗