河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终3717号 上诉人（原审原告）：任丘市谦程房地产开发有限公司，住所地任丘市燕山北道东侧。 法定代表人：赵学礼，该公司经理。 委托诉讼代理人：郝玉尊，河北金胜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季兰华，河北三河时代（沧州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：张红星，男，1982年2月11日出生，汉族，住河北省任丘市。 委托诉讼代理人：麻雅良，河北乾骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：高永林，河北春至律师事务所律师。 上诉人任丘市谦程房地产开发有限公司（以下简称谦程公司）因与上诉人张红星委托合同纠纷一案，不服河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初1905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谦程公司委托诉讼代理人郝玉尊和季兰华，上诉人张红星及其委托诉讼代理人高永林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谦程公司上诉请求：撤销一审判决，查清事实后改判张红星赔偿谦程公司的全部损失，谦程公司不服金额为335686元；诉讼费由张红星承担。事实和理由：一审判决认为未对张红星雇佣人员孙庆余进行监管属于谦程公司过错的事实认定错误。1、谦程公司与张红星之间委托销售商品房合同关系的事实清楚，双方均需全面履行营销策划和代理销售合同义务。谦程公司与张红星签订的《营销策划及销售代理合同》是双方真实意思表示，该合同主体、内容完全符合法律规定，双方均应全面履行合同义务，对商品房正常销售是谦程公司最基本的合同义务。2、孙庆余受聘于张红星，孙庆余与谦程公司不存在任何直接法律关系，谦程公司对孙庆余不存在监管的义务。3、谦程公司按照合同约定诚实履行合同，未干涉张红星自行组织的销售活动并无过错。《营销策划及销售代理合同》第二条营销策划及销售的基本方式规定：“甲方委托乙方对本项目进行营销策划和全权销售代理”，合同履行中，谦程公司履行了向张红星提供销售场所、支付代理报酬的义务，并诚实履行合同规定，未干涉张红星自行聘用和管理销售人员的自由，完全是出于对张红星的信任以及诚实履行合同规定的需要，并非谦程公司的过错。综上，一审判决关于未对张红星雇佣人员孙庆余进行监管属于谦程公司过错的事实认定错误，判决张红星仅赔偿谦程公司80%的损失是不公平的、错误的，请依法查明事实、支持谦程公司的上诉请求。 张红星答辩称：谦程公司的请求不能成立，本案应依法改判张红星不承担任何赔偿责任。一、孙庆余的收款行为系获得了谦程公司的授权，因此造成的法律后果均应由谦程公司承担。孙庆余职务侵占罪侦查卷宗显示，孙庆余2017年3月31日、2017年4月15日、2017年5月16日、2017年10月29日、2018年3月22日等多次笔录中均承认是王红敏授权其代收房款，并给了他两本盖好章的空白收款收据，而王红敏既是谦程公司的会计，也是当时负责东方佳园小区收款的直接负责人，同时也是谦程公司当时法定代表人闵某的妻子，其授权行为应视为谦程公司的授权。孙庆余获得王红敏授权这一事实并非仅仅是孙庆余的一面之词，张红星二审期间提交的收据、汇款申请书、封房单能够予以证实。正是因为谦程公司授权孙庆余收款而对其又未予监管才造成了孙庆余侵占购房款的结果，由此产生的损失应由谦程公司承担，与张红星无关。二、张红星没有收取购房款的权利，更没有授权孙庆余收款，孙庆余的收款行为已经超过了其职权范围，张红星对此不应担责。谦程公司一审起诉状中明确承认张红星没有收取购房款的权利，孙庆余职务侵占罪侦查卷宗中，谦程公司原法定代表人闵某笔录中也认可张红星没有收款权。既然张红星没有收款权，也没有授权孙庆余收款，不可能针对收取购房款建立财务管理制度，更谈不上一审判决中提到的“财务管理制度上没有尽到监管责任”。要求张红星承担孙庆余超出职权范围的个人犯罪行为造成的损失，明显对张红星不公平。三、谦程公司的违法销售行为及其财务管理上的漏洞给孙庆余职务侵占行为创造了客观条件，谦程公司对此有不可推卸的责任。一审判决查明，谦程公司是在2015年5月22日才取得了预售许可证，而其在2012年便开始销售房屋，孙庆余的职务侵占行为发生在2012年10月至2015年5月。正是由于谦程公司在没有取得预售许可证的情况下违法销售，其为了逃避税务和法律责任，让购房者将款项支付至个人账户而非公司账户，才让孙庆余有了可乘之机。同时，孙庆余职务侵占罪侦查卷宗中谦程公司财务人员杜建昌的笔录中承认：“经过查询，谦程公司没有收到上述人员购房款的情况下，便给被侵占购房户李阿宝、刘建涛、张景辉、张伟、侯永利等人进行了购房登记。谦程公司负责登记的人员为孙俊峰，主管登记使用的电脑，其他人禁止使用该部电脑，经询问孙俊峰承认是孙庆余让其录入登记表的。”杜建昌上述笔录一方面反映出谦程公司财务管理上存在巨大漏洞和过失，否则不可能造成没有收款就进行购房登记的情况。另一方面也反映出谦程公司对孙庆余侵占购房款的行为是知情或应当知情的，否则无法解释为什么购房登记与收款情况不一致而谦程公司视而不见。另外，谦程公司的过错和管理漏洞还体现：1.没有在售房现场安排人员负责收款和监督，管理上缺位；2.收款主体不清、管理混乱，既有任丘市东方建筑安装工程有限公司（以下简称东方建筑公司）收款收据，又有东方公司，但都是个人收款，转入了私人账户，过错严重。谦程公司违法行为和管理上的漏洞是孙庆余职务侵占能够实施成功重要原因，是谦程公司过错所致，让张红星为谦程公司的过错行为买单明显是不公平的。四、客观证据显示孙庆余为谦程公司的员工，其行为应由谦程公司负责。一审中张红星提交的可在网上查询到的全国房地产培训中心岗位培训证书中标注孙庆余的工作单位为任丘市东方房地产开发有限公司（以下简称东方公司）即谦程公司，该证书为客观证据，效力明显高于主观言辞证据。任丘市人民法院（2018）冀0982刑初456号刑事判决书（以下简称第456号刑事判决书）认定孙庆余利用在售楼处担任销售经理职务之便，采取让购房户汇入私人账户的方式，将本单位财务非法占为己有，其行为侵犯了公司的财产所有权，构成职务侵占罪，判处有期徒刑6年10个月，退赔给东方公司资金2137430元，这充分证明孙庆余为谦程公司的员工，否则职务侵占罪无法成立。五、一审认定数额有误。一审认定孙庆余侵占总数额为2894574元，与刑事判决书认定的侵占数额2137430元不一致（刑事判决没有认定席某200000元、张某120000元、肖某290000元、徐某110000元、许某5000元等人数额），即便真认定张红星有过错，损失数额也应为953430元（以刑事判决认定的2137430元扣减谦程公司自认孙庆余退还的1184000元）；同时，没有客观证据证实谦程公司对张某、肖某、徐某、许某几人进行了赔偿，谦程公司并没有产生该部分损失，不应计算上述数额。六、涉及东方建筑公司的损失数额与张红星毫无关系，没有任何理由要求张红星承担。一审中谦程公司提供起诉状、调解书、收款凭证等显示张伟、张景辉、郭小永、肖海涛等均起诉的东方建筑公司，也是由东方建筑公司赔偿了上述人员共计400000元。而与张红星签订《营销策划及代理合同》的是东方公司，东方建筑公司与张红星不具有任何权利义务关系，其产生的损失当然与张红星无关，要求张红星就此赔偿毫无事实依据。七、即使认定张红星应赔偿谦程公司，应当扣除谦程公司欠张红星的代理费用275472元。综上，请求依法驳回谦程公司的上诉请求，改判张红星不承担赔偿责任。 张红星上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回谦程公司的诉讼请求；谦程公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决事实认定错误，谦程公司的损失系其工作人员孙庆余的犯罪行为所致，与张红星无关，张红星不应承担任何责任。对此孙庆余的职务侵占罪刑事判决书已认定。1.孙庆余是张红星推荐给谦程公司的，谦程公司聘用孙庆余后，张红星就没有对其管理的义务了。谦程公司聘用孙庆余为销售经理，理应对孙庆余进行管理监督，并对其承担责任。根据张红星一审出示的全国房地产培训中心岗位培训证书一份，该工作证书标注孙庆余的工作单位是东方公司（后来名称变更谦程公司），证明了孙庆余的工作单位是谦程公司而非张红星，特别是孙庆余被判决职务侵占罪的刑事判决书中已认定孙庆余是谦程公司的销售经理、且其构成职务侵占罪。双方签订的《营销策划及销售代理合同》可以看出张红星只是帮助策划、销售房屋而并没有收取购房款的权利。实际上是谦程公司的财务人员（谦程公司经营者闵某妻子王红敏）负责项目售楼处现场收款，之所以造成孙庆余能够侵占购房款，是谦程公司对自己的财务人员疏于管理，其公司财务人员经常不去售楼处，将盖章后的收据交予孙庆余（一审中张红星己出示加盖公章的收据），也就是授权孙庆余代收售房款，因谦程公司的过错使孙庆余有机会将售房款占为己有，一审法院经将此责任认为是张红星所致明显错误。2.一审判决先是查明2014年张红星与谦程公司签订的《营销策划及销售代理合同》，接下来又查明孙庆余早就在2012年10月至2015年5月期间就在谦程公司开发的东方家园小区售楼处担任销售经理，明显认定事实错误。双方还未签订代理合同，张红星怎能派驻孙庆余去谦程公司售楼，恰恰说明了孙庆余早就是谦程公司的售楼人员，更加说明了张红星在一审当中所提及的工作证书标注孙庆余的工作单位是东方公司，证明了孙庆余的工作单位是谦程公司而非张红星。二、一审判决适用法律错误。一审判决认为张红星没有在财务管理方面尽到监管责任，给谦程公司造成了损失，然而根据张红星和谦程公司的约定，张红星一方根本就没有收取购房款的权力，张红星的责任只是售楼，不可能建立财务管理制度。一审法院据此认定张红星有过错，明显错误。造成谦程公司损失责任完全是因为谦程公司作为开发商在未取得预售许可证的情况下，违法售房，由于没有预售资格（违规收房款），只能将购房款汇入谦程公司安排的个人账户（一审判决已认定事实发生日期和预售证下发时间），不让购房者汇入谦程公司的公户。孙庆余售房是在谦程公司开发项目中所建设和管理的售楼部，谦程公司是自己现场收取购房款的，谦程公司对自己的财务人员疏于管理，其公司财务人员经常不去售楼处，便将公章和收据（盖好公章的收据）交予孙庆余，授权孙庆余代收售房款，谦程公司的过错使孙庆余有机会将售房款占为己有，谦程公司工作人员证实了上述事实。孙庆余有收取售房款的机会是谦程公司赋予的，张红星根本没有权利让孙庆余收取售房款。再有，谦程公司作为开发公司竟将未有预售许可证的楼盘，委托张红星个人代为销售，谦程公司存在直接的错误，责任完全在谦程公司，一审法院让没有过错的张红星承担责任实属错误。退一步讲，即使认定孙庆余是张红星的销售人员，在谦程公司授权下侵占售房款，构成犯罪，责任也是孙庆余个人犯罪行为引起，孙庆余已经超出作为销售人员职权范围，应由其个人承担犯罪后果，不能将其个人的主观犯罪故意所引起的犯罪后果由张红星承担。对此第456号刑事判决书已认定：孙庆余在东方公司的东方家园小区担任销售经理期间，利用职务之便，侵占购房款2137430元，其构成职务侵占罪，判处其有期徒刑六年十个月，这充分说明孙庆余是谦程公司职工，因为职务上的便利，将本单位财物据为己有。且第456号刑事判决书责令孙庆余退赔给谦程公司资金2137430元，谦程公司自认孙庆余退还其1184000元，这充分说明退赔的责任主体是孙庆余，张红星不应再承担任何责任，否则谦程公司会得到双倍赔偿，于法无据。另外，如果认定孙庆余是张红星的雇员，因为合同当中未赋予张红星收售房款的权利，那么谦程公司作为现场收房款者应该建立健全财务制度，而不应该未经张红星许可将收款权利授权给孙庆余。张红星作为自然人对孙庆余已经尽到作为常人的注意义务，一审法院本末倒置不能将应该是谦程公司建立财务管理制度的责任归责给张红星，故过错责任和损失应由谦程公司承担。三、本案已过诉讼时效，一审法院对张红星诉讼时效抗辩视而不见。在孙庆余被指控职务侵占罪的侦查卷宗中谦程公司的实际经营人闵某就自认，早在2015年的7月份就知道了孙庆余侵占其公司购房款一事，谦程公司起诉时间是在2019年4月份，因此本案已过诉讼时效。 谦程公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，张红星的上诉理由与事实不符，不能成立。一、张红星是与谦程公司签订房屋销售代理合同的签约主体，孙庆余系其雇员，损失应由雇主即张红星承担。张红星与谦程公司签订《营销策划及销售代理合同》,其是谦程公司委托销售合同的相对方。合同约定谦程公司委托张红星对房产项目进行营销策划和全权销售代理，并由其委派销售、策划、管理人员，承担以上人员所需工资及佣金。张红星自行聘用和管理包括孙庆余在内的销售人员，组织和实施销售活动，保证谦程公司商品房正常销售、回收房款是张红星作为委托销售方的法定义务与合同约定义务。谦程公司在合同履行中向张红星提供了售楼处作为销售场所，依合同约定支付销售提成款60余万元，履行了合同义务。而张红星却对销售人员疏于管理，其表哥孙庆余在担任售楼处副经理销售房屋期间，未按双方约定将房款及时交付谦程公司，侵占了购房人巨额购房款至今未能全部返还。孙庆余作为张红星的雇员，其从事的行为系代表张红星的职务行为，张红星已经构成违约，谦程公司损失系张红星在履行销售代理合同中的违约行为造成。因张红星的严重违约给谦程公司造成了严重损失，且已有任丘市人民法院与沧州市中级人民法院的生效刑事判决书作出认定，事实清楚、证据充分，应当得到二审法院的确认。二、孙庆余系张红星聘用的销售人员，该事实在刑事案件中已经得到确认。（2018）冀0982刑初456号案件刑事侦查卷宗中孙庆余的多处供述均认可系张红星雇佣其到售楼处工作，张红星本人在询问笔录中也认可孙庆余系其聘请的副经理，而且在证人李某、闵某等人的询问笔录中也多次提及，因此孙庆余系张红星的聘用人员这一事实毫无争议。张红星称孙庆余系其推荐给谦程公司，甚至是谦程公司聘用人员是完全错误的，与事实严重不符，根本不能成立。三、一审判决适用法律正确，刑事责任的退赔不影响本案违约责任的承担。孙庆余已经构成职务侵占罪，该认定已经由生效刑事判决书确认，但孙庆余的个人犯罪行为与退赔并不影响谦程公司向张红星主张违约赔偿责任。因为犯罪责任追究与合同违约属于两个不同的法律事实和法律关系，孙庆余的犯罪属于张红星销售团队的内部管理问题，对谦程公司而言属于委托销售合同之外的第三人责任问题。涉案委托销售合同相对方只有张红星和谦程公司，张红星聘用的人员系第三人，与谦程公司不具有合同法律关系。因第三人的过错致合同不能履行或者不能完全履行的，违约方首先应向合同相对方承担合同违约责任，然后自行决定向违法犯罪的第三人追偿。孙庆余犯罪不能改变其雇主张红星应该承担的合同违约责任，亦不能成为张红星拒绝向谦程公司承担违约责任的理由。四、关于本案的诉讼时效问题。首先，张红星在一审中从未提出诉讼时效问题，其上诉提出的该问题不成立。其次，谦程公司提起本案诉讼未超过诉讼时效：谦程公司最早赔偿购房人损失或者向购房人交付商品房，是根据2016年4月12日由任丘市人民法院调解出具的调解书，之后，陆续赔偿或者交付商品房。谦程公司2019年4月11日提起本案诉讼，不存在超过诉讼时效问题。 谦程公司向一审法院起诉请求：一、张红星赔偿谦程公司损失1710574元。二、诉讼费由张红星承担。事实与理由：2014年夏，谦程公司（原任丘市东方房地产开发有限公司现更名为任丘市谦程房地产开发有限公司）与张红星就任丘东方佳园小区商品楼销售事宜签订《营销策划及销售代理合同》，规定谦程公司委托张红星对任丘东方佳园小区商品房项目进行独家营销策划和销售，谦程公司按约定支付代理费，张红星委派项目销售所需销售、策划、管理人员，并承担委派人员的工资和佣金，双方还规定，张红星等销售人员仅对购房人介绍房屋、引导购房人与谦程公司签订商品房买卖合同，销售人员不得收款。合同签订后，谦程公司按约定向张红星支付了代理费，履行了合同义务，但张红星在代理销售中疏于对聘用人员的管理，张红星聘用的孙庆余采用让购房户将款打入自己及其妻子伏月芳账户的方式侵占购房户购房款2894574元，造成众多购房人先后上访和起诉谦程公司，谦程公司为了妥善处理该事件和维护稳定，分别与购房人达成调解协议，向购房户支付了被孙庆余所占款项或者担负了被占款损失向购房户交付房屋。扣除孙庆余在事件暴露后退还的1184000元，谦程公司尚担负损失1710574元。谦程公司多次就所担负的损失要求张红星赔偿，张红星答应尽快解决，但该损失至今未得到赔偿。综合上述，张红星履行委托销售合同中，未全面履行合同规定义务，疏于管理其聘用人员，给谦程公司造成了严重损失，张红星应依法赔偿谦程公司的损失，现依法起诉，请判准请求。 一审法院认定事实：2014年谦程公司（原东方公司）与张红星就东方佳园小区商品楼销售事宜签订《营销策划及销售代理合同》，合同约定：“谦程公司委托张红星对任丘东方佳园小区商品房项目进行独家营销策划和销售，谦程公司按总销售金额的千分之三点八支付张红星代理费，张红星委派项目销售所需销售、策划、管理人员，并承担委派人员的工资和佣金。”合同签订后，双方按照合同约定履行，张红星给谦程公司销售房屋，谦程公司给张红星销售提成（代理费）。在销售房屋过程中，张红星聘用了孙庆余作为销售经理，孙庆余在任丘市东方房地产开发有限公司的东方佳园小区售楼处担任销售经理期间，利用职务之便，采取让购房客户将购房款汇入其妻子付月芳及其本人的私人银行账户的方式，侵占购房户购房款共计2862430元。其中包括：张伟购房款100000元、张景辉购房款240000元、侯永利购房款61100元、王某购房款490000元、刘建涛购房款506330元、李阿宝购房款240000元、郭小永购房款140000元、王紫娟购房款200000元、翟某购房款160000元，席某200000元，张某120000元，肖某290000元（谦程公司诉称300000元，其中290000元打入孙庆余账户，10000元无证据），徐某110000元，许某5000元。张伟、张景辉、侯永利、王某、刘建涛、李阿宝、郭小永、席某等人起诉谦程公司及东方建筑公司，谦程公司或者东方建筑公司分别与购房人达成调解协议，向购房户支付了被孙庆余所占款项或者担负了被占款损失向购房户交付房屋。扣除孙庆余退还的1184000元，谦程公司尚担负损失1678430元。 另查明，任丘市人民法院（2018）冀0982刑初456号刑事判决书认定，2012年10月至2015年5月，被告人孙庆余在东方公司的东方佳园小区售楼处担任销售经理期间，利用职务之便，采取让购房客户将购房款汇入其妻子付月芳及其本人的私人银行账户的方式，侵占购房户张伟购房款100000元、购房户张景辉购房款240000元、购房户侯永利购房款61100元、购房户王某购房款490000元、购房户刘建涛购房款506330元、购房户李阿宝购房款240000元、购房户郭小永购房款140000元、购房户王紫娟购房款200000元、购房户翟某购房款160000元，多次侵占购房户约购房款合计2137430元。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条，第六十七条第三款，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百三十九条之规定，判决如下：一、被告人孙庆余犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年十个月。二、责令被告人孙庆余退赔给任丘市东方房地产开发有限公司（现更名为任丘市谦程房地产开发有限公司）资金2137430元，于判决生效后十日内付清。被告人孙庆余提出上诉，沧州市中级人民法院（2019）冀09刑终80号刑事裁定书：驳回上诉，维持原判。 2019年1月25日上述判决书生效，2019年3月7日任丘市人民法院将责令孙庆余退赔给东方公司（现更名为谦程公司）资金2137430元移送执行。经查询，目前被执行人暂时无其他财产可供执行，2019年6月24日任丘市人民法院（2019）冀0982执1122号执行裁定书终结本次执行程序。申请人发现被执行人有可供执行财产的，可以再次申请执行。至起诉时孙庆余尚有1678430元未退赔给谦程公司。 再查明，谦程公司（原东方公司）已给付张红星销售提成款共计500000元。孙庆余案发后张红星在谦程公司支取132000元。 另查明，2015年5月22日东方公司取得了任丘市东方佳园小区商品房预售许可证。2018年4月26日东方公司变更名称为谦程公司。 上述事实有谦程公司、张红星陈述、谦程公司提供的《营销策划及销售代理合同》、高国清、刘元农、秦小六与张红星的谈话录音、任丘市人民法院（2018）冀0982刑初456号刑事判决书、沧州市中级人民法院（2019）冀09刑终80号刑事裁定书、法院调取的任丘市人民法院（2018）冀0982刑初456号刑事卷宗中报案登记表、受案登记表、受案回执、孙庆余供述、张红星、王大繁、杜建昌、李某、王红敏等人询问笔录，王某、席某、许某、翟某、徐某、张某等人的诉状、裁定书、调解书、商品房买卖合同、转款记录、交款通知书、证人席某、王某、张某、肖某、许某、翟某、徐某的证人证言、任丘市东方佳园小区商品房预售许可证；张红星提供的孙庆余的岗位培训证书、何赶地等人收据等证据证实。 一审法院认为，谦程公司（原东方公司）与张红星签订的《营销策划及销售代理合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应全面履行合同约定的义务。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益”。在商品房销售过程中，张红星雇佣的销售人员孙庆余在谦程公司的售楼处销售房屋，谦程公司和张红星均没有监管人员对其监管，尤其是在财务管理制度上谦程公司、张红星双方均没有尽到监管责任，导致孙庆余有机可乘，侵占购房户的大量购房款，部分受害人起诉东方公司（谦程公司）或者东方建筑公司，谦程公司或者东方建筑公司调解退还受害人购房款或给付受害人房屋，扣除孙庆余归还的1184000元，谦程公司承担了损失1678430元。张红星在履行委托销售合同中，未全面履行合同规定义务，对其聘用人员孙庆余疏于管理，尤其是在财务管理制度上没有尽到监管责任，给谦程公司造成了1678430元的损失，张红星应承担主要责任。张红星雇佣的销售人员孙庆余在谦程公司的售楼处销售房屋，谦程公司没有派监管人员对其监管，也应对孙庆余造成的损失承担部分责任。关于谦程公司的损失，根据谦程公司、张红星的过错程度，一审法院酌定，谦程公司承担20%的责任，张红星承担80%的责任。即张红星应赔偿谦程公司损失1342744元（1678430元×80%）。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第四百零六条的规定，判决：张红星于本判决生效之日起十日内赔偿任丘市谦程房地产开发有限公司损失1342744元。如果未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10098元，由任丘市谦程房地产开发有限公司承担2171元，张红星承担7927元。 本院二审期间，张红星提交以下证据：证据一：收据存根联15张、收据联1张、收据记账联3张，上述证据系在孙庆余家中发现。用以证明：其中给曹思佳、贝丽娜、马辉、王大凡、薛文彬开具收据的存根联上收款人签字均为王红敏本人所签，给李所林、王立强、宋小帅、马春娣、刘文伏、肖海涛、孔令辉、王分地、刘倩等人开具收据存根联中收款人签字与王红敏本人笔迹明显不一致，是孙庆余代王红敏所签。上述收据出自同一个收据本，从票号顺序来看，王红敏本人签字的收据与孙庆余代签的收据穿插出现。上述情况一方面证实，王红敏对孙庆余代其签字、出具收据是知情且认可的，孙庆余从王红敏处获得了收款权，否则无法解释为什么二人共用一个收据本，也无法解释为什么在孙庆余代签收据后王红敏继续使用该收据本。另一方面证实，孙庆余在刑事侦查笔录中供述王红敏给过他盖好章的空白收据本确有其事，如果真如王红敏所说她没有给孙庆余收据本，那么这个收据本不可能出现在孙庆余家中，也不可能现在由张红星持有并作为证据使用。证据二：封房单3张、中国邮政储蓄银行个人跨行汇款申请书1页。用以证明：2012年12月26日给王分地出具东方佳园小区封房单，2012年12月18日给刘倩出具东方佳园小区封房单，2013年3月28日给宋小帅出具东方佳园小区封房单，宋小帅于当日通过中国邮政储蓄银行转账支付给王红敏中国建设银行卡号为43×××11账户200000元。结合证据一收据，宋小帅、王分地、刘倩三人的收据均是孙庆余代王红敏所签出具的，其中宋小帅支付了200000元给王红敏，这三人不在被侵占购房户名单中，均实际获得了东方佳园房产。由孙庆余代签收据，而购房者实际交款至王红敏账户，说明谦程公司实际收到款项并认可的购房户中由孙庆余代签、出具收据的情况是客观存在的，孙庆余的收款、代开收据的行为是获得了谦程公司授权的。同时，给宋小帅、王分地、刘倩开具封房单尤其是宋小帅实际支付给王红敏款项也印证证据一提交的收据是真实的，就是当时谦程公司开具收据所真实使用的收据本。证据三：预存水费收据1张。证据来源：张红星替马春娣交纳水费获得。证实：结合证据一收据，马春娣的收据是由孙庆余代签出具。而水费收据显示马春娣的地址为东方佳园小区2-1-501，即马春娣实际获得东方佳园小区房产，马春娣也不在被侵占购房户名单中。由孙庆余代签收据的购房户实际获得东方佳园房产，证实孙庆余的代签出具收据行为是获得谦程公司授权和认可的，同时也印证证据一收据的真实性。 谦程公司对上述证据质证意见：一、证据一收据存根15张、收据联1张、收据记账联3张：1、该证据所有票据来源不明，即非侦查孙庆余犯罪行为的公安机关调取，也不存在票据所载人员报案、起诉情况，该证据到底是出自哪里不得而知。张红星陈述的证据来源不具有真实性，该证据不具有合法性。2、全部收据上没有谦程公司任何合法印鉴的确实信息，收款人处所填“王红敏”三个字均不是王红敏本人书写，张红星提出的证明目的不成立，该证据与谦程公司不具有关联性。3、购买涉案项目东方佳园房屋的人员，没有张红星提出的贝丽娜、马群、王大凡、李所林、王宝强、刘文伏、薛文彬、孔令辉、曹思佳、肖海涛10份票据所载交款人，谦程公司对该10人是否确有其人、是否交过款、向谁交了款等情况概不知情，该10人与谦程公司没有关系。4、显示马春娣、刘倩、王分地、宋小帅交款的收据，均非谦程公司人员开具，谦程公司对这些票据不知情也无关。二、关于封房单3张、邮政储蓄银行汇款申请书：1、封房单是张红星作为销售人员销售过程中必经的一个流程，无论张红星或者其聘用人员销售过程中是否存在违法犯罪行为，都需要针对购房人出具封房单，这样才能避免重复销售楼房；2、封房单是完全由张红星等销售人员自主出具的，不由谦程公司控制；3、谦程公司向王分地三人交付房屋完全是基于三人足额支付了相应的购房款，足额付款手续与张红星提供的三份交款收据无关，三份收据并非谦程公司出具，谦程公司对收据及收据所载信息不知情，张红星提交的收据与封房单无关联性、与谦程公司无关联性，与本案无关联性；4、张红星提供封房单结合收据的所谓说法完全是为推卸责任而想当然地说词，其说法无事实依据，其提出的证明目的不存在；5、张红星提供的所有收据只有其知道真正来源，至于收据上所载信息是否真实以及这些人是否有购房款被侵占、若有被侵占后续处理结果，均只有张红星知情，该情况与本案实无任何关联性；6、收据上没有谦程公司信息或者谦程公司的行为表示，收据也不具有与本案代理销售行为有关联的信息，四份收据的内容与本案无任何关联性。三、关于马春娣的水费票据：谦程公司向马春娣交付房屋完全是因马春娣足额支付了相应的购房款；足额付款手续与张红星提供的交款收据无关，收据并非谦程公司出具，谦程公司对收据及收据所载信息不知情；张红星提交的收据与马春娣实际购买房屋无关联性。水费票据与本案无关联，张红星的证明目的不成立。综上，张红星主张的上述证据均不具有真实性、合法性，与本案也不具有关联性，因此法庭不应采信。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因谦程公司对张红星提交的收据存根联、收据联、收据记账联、封房单、邮政储蓄银行汇款申请书、马春娣的水费票据等证据中“王红敏”签字的真实性、证据来源的合法性、以及与本案的关联性均提出异议，故本院对上述证据的证明力不予认定。 本院经审理查明，对一审查明的谦程公司（原东方公司）与张红星签订的《营销策划及销售代理合同》内容，第456号刑事判决书认定的事实，本院予以确认。 另查明，第456号刑事案件卷宗中记载的部分内容： 一、2015年9月11日任丘市公安局刑事侦查大队对闵某的询问笔录：“？你们公司与张红星的房屋销售团队签订的合同中，是否规定张红星的销售团队没有权利收取购房款。 闵某：没有注明这方面的事。但是我们这个行业有个行规就是房屋售楼处只负责房屋的销售没有资格收取购房款，而且我们和张红星有这方面的口头约定”。 二、2016年4月4日任丘市公安局刑事侦查大队对杜建昌（东方公司财务人员）的询问笔录：“杜建昌：经过我们东方家园小区财务室查询售房登记发现，王昊琪订购的是1号楼1单元2302室…这些人的购房款没有收到…经过东方公司查询，发现有这些人的购房登记…（这些人）没有交房款。东方公司会计没有收取房款。 ？既然没有收房款如何会有购房登记 杜建昌：东方公司负责登记的是孙俊峰，他主管登记使用的电脑，其他人禁止使用这部电脑。事发之后，经过询问孙俊峰为什么会有这些人的购房登记，孙俊峰说是孙庆余让其录入登记表的。 ？东方公司的购房登记有规章制度吗 杜建昌：没有。我们正常的工作流程是：客户与售楼处商谈，谈好之后由售楼处开具封房单交给客户，客户再拿着封房单来东方公司财务部，财务部再根据封房单登记，客户交款，签订合同”。 本院认为，根据双方当事人的诉辩，本案的争议焦点是：张红星在履行与谦程公司签订的《营销策划及销售代理合同》中是否存在过错，应否承担赔偿谦程公司损失的责任；如应承担赔偿责任，赔偿的数额是多少。 谦程公司（原东方公司）与张红星签订的《营销策划及销售代理合同》是双方真实意思表示，内容合法有效，双方均应严格、全面履行合同约定的义务。《营销策划及销售代理合同》是谦程公司委托张红星对涉案房地产项目进行营销策划和全权销售代理的合同，合同中张红星的主要义务是对涉案房地产项目进行营销策划和销售，谦程公司的主要义务是按合同约定支付张红星代理费。《营销策划及销售代理合同》中张红星的责任：“1.本案的营销策划及销售执行，制定各阶段营销方案、广告宣传、公关活动方案…；2.委派本案所需销售、策划、管理人员并承担以上人员所需工资及佣金”；谦程公司的责任：“1.保证本项目的合法性，并提供合法的销售手续（五证）；提供工程进度计划；提供项目各种技术指标；设计项目销售相关的行政单位的协调…”。在《营销策划及销售代理合同》履行过程中，张红星聘用的销售人员孙庆余在谦程公司售楼处销售房屋。因孙庆余销售涉案房屋过程中，侵占了购房户的大量购房款，第456号刑事判决书认定孙庆余构成了职务侵占罪，即：“孙庆余以非法占有为目的，利用其在售楼处担任销售经理职务之便，采取让购房户汇入其妻子及其本人的私人银行账户的方式，将本单位财物非法占位己有”，并判决孙庆余退赔给谦程公司资金2137430元。孙庆余的职务侵占行为发生在2012年10月至2015年5月，谦程公司至2015年5月22日才取得了涉案房屋的预售许可证；通过第456号刑事案件卷宗中记载的内容，能确定孙庆余在谦程公司售楼处销售房屋、购房户交付购房款，均是接受谦程公司的销售流程及财物管理制度。因谦程公司自2012年开始在其未取得预售许可证的情况下违法销售房屋，让购房者将款项支付至个人账户而非公司账户，即谦程公司未按照《营销策划及销售代理合同》的约定提供涉案房屋合法的销售手续，其违法销售行为以及财务管理上的漏洞给孙庆余职务侵占行为创造了客观条件。 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，即当事人应当按照合同约定的履行方式全面完成合同义务，但谦程公司和张红星签订的《营销策划及销售代理合同》中均没有“销售人员不得收款”的特别约定。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”；谦程公司起诉状中要求张红星承担赔偿损失责任的事实和理由部分中陈述：“双方并规定，张红星等销售人员仅对购房人介绍房屋、引导购房人与谦程公司签订商品房买卖合同，销售人员不得收款”；因《营销策划及销售代理合同》并无“销售人员不得收款”的明确约定，且财务管理制度是谦程公司的财务管理制度，故由张红星从财务管理制度上承担对销售人员孙庆余的监管责任无合同依据；即谦程公司主张张红星未严格、全面履行《营销策划及销售代理合同》中规定的义务、张红星存在合同违约行为，事实依据不足。综上，谦程公司主张张红星在履行《营销策划及销售代理合同》中，未全面履行合同规定义务，对其聘用人员孙庆余疏于管理，尤其是在财务管理制度上没有尽到监管责任，给谦程公司造成了1678430元的损失，张红星应承担主要责任，事实依据不足。一审法院认定张红星应对谦程公司的损失承担主要责任，事实不清，适用法律不当，应予纠正。 综上所述，任丘市谦程房地产开发有限公司的上诉请求不能成立；张红星的上诉请求有事实依据，应予以支持。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销河北省任丘市人民法院（2019）冀0982民初1905号民事判决； 二、驳回任丘市谦程房地产开发有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费10098元，二审案件受理费23220元，均由任丘市谦程房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  范秉华 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月二十一日 书记员  李 静