四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终9795号 上诉人（原审原告）：胡永明，男，1963年6月5日出生，汉族，住四川省南充市营山县。 委托诉讼代理人：许涛，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李拥军，四川上盛律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：华鸿建设集团有限公司，住所地：四川省成都市武侯区长益路******。 法定代表人：蔡华，董事长。 委托诉讼代理人：刘秀，泰和泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢汶杉，泰和泰律师事务所律师。 上诉人胡永明因与上诉人华鸿建设集团有限公司（以下简称华鸿公司）合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初3790号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡永明上诉请求：1.撤销原判第二项，改判支持胡永明全部诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费、保全费等由华鸿公司承担。主要事实和理由：一审法院认定事实和适用法律错误。一、华鸿公司应向胡永明退还105万元保证金和50万元风险押金。永川项目还应退还65万元保证金，江津珞璜项目还应退还40万元保证金。且因双方已无法合作，无法继续履行协议，胡永明合同目的无法实现。截至本案庭审，华鸿公司未提交任何关于安全、质量等事故的证据，华鸿公司应当退还50万元风险押金。二、根据张璋情况说明、华鸿公司代理人在庭审笔录中的自认，以及因为华鸿公司把持财务及印章，不与胡永明对账，胡永明合同目的无法实现。故，华鸿公司应当退还70万元保底管理费。三、华鸿公司应当向胡永明支付项目业务费1643513.92。在不需要审计13个项目及不考虑案涉其他项目的情况下，即便按照华鸿公司的统计，也应向胡永明支付1643513.92元，至于华鸿公司提到的一些项目没有办理结算，这与胡永明无关。四、一审法院错误划分举证责任，没有同意胡永明申请证人出庭及复庭申请，损害了胡永明利益。 华鸿公司辩称，一、胡永明在一审中并未举证关于支付投标保证金的证据，根据胡永明提交的撤诉申请，其已撤回了关于江津项目保证金的诉讼请求。二、关于退还风险押金50万元的诉请不应支持。双方合同约定，若在合作期间出现质量事故、合同等纠纷问题时，总公司可直接使用风险金进行支付，而重庆涪陵项目和325项目均出现经济纠纷在另案诉讼中。三、关于管理费、业务费，根据双方合同第四条第四款、第五款、第六款约定，不存在胡永明所说的可以抵扣的问题，应该是胡勇永明向华鸿公司支付保底管理费和业务费。 华鸿公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回胡永明的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由胡永明承担。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误。一、根据双方签署的《分公司经营补充协议》，风险押金仅在无任何安全事故、质量事故、合同纠纷等问题时，方予以退还。目前胡永明负责案件所涉纠纷、诉讼极多，华鸿公司有权直接扣划风险金。所以，一审法院关于风险押金50万元的事实认定不清。二、华鸿公司愿向胡永明支付120万元以了解案涉债权债务纠纷，并不是华鸿公司的自认。而是华鸿公司为尽早解决争议，解除公司账户冻结与胡永明达成的和解，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，该和解不得作为对华鸿公司不利的证据。此外，华鸿公司愿意调解支付120万元的前提为解决与胡永明的一切争议，并非仅就其主张的诉求及13个项目进行调解。 胡永明辩称，120万元是华鸿公司的自认；一审庭审笔录中载明了华鸿公司应当退还胡永明65万元的保底管理费；胡永明提交的录音证据在一审中没有进行质证，双方在交流120万元问题时，并不是说由胡永明自行解决，华鸿公司通话目的是为了规避律师费。 胡永明向一审法院提出诉讼请求：判令华鸿公司退还投标保证金75万元、风险押金50万元、保底管理费70万元、业务费1795276.61元（其中：涪陵项目的中标金额为6785万元，业务费应为35万元；永川项目的中标金额为1.9亿，业务费应为896766元；其他项目的业务费548510.61元），并承担本案的诉讼费、保全费。诉讼中，胡永明数次变更诉讼请求的金额，后将投标保证金的金额变更为105万元及利息882000元，将业务费的金额变更为共计13个项目的业务费1643513.92元，并增加请求华鸿公司返还借款20万元的诉讼请求。 一审法院查明，2011年12月23日，华鸿公司（甲方）与胡永明（乙方）签订《合作协议》，约定甲方在重庆设立分公司，由乙方独立承包经营；合同执行期限5年，乙方第一年至第五年分别向甲方缴纳保底管理费10万元、10万元、25万元、30万元和35万元，分公司注册成立当日乙方缴纳本年度的保底管理费，以后各年在对应日支付，项目管理费与工程计量同步同比例支付；中标项目单独收取管理费，第一年至第三年为0.6%，第四年为0.7%，第五年为0.8%；管理费不含各种税费，税费按工程所在地和甲方注册地税务部门规定执行并按实际发生金额由乙方承担；重庆分公司投标活动中的各种抵押金、保证金等需以甲方名义出具现金的，由乙方将现金存入甲方账户后由甲方出具相应的证明和手续，甲方办理退货手续并收到退款后，在7个工作日内无息退还乙方。2013年4月6日，华鸿公司与重庆分公司签订《分公司经营补充协议》，约定分公司向总公司交纳年风险金50万元，在无任何安全事故、质量事故、合同纠纷等问题，总公司在合同终止时无息退还给重庆分公司，若出现上述问题，分公司应主动处理，否则总公司可代为处理，所发生的费用由分公司承担，总公司可直接使用风险金进行支付，并有权向分公司追索不足部分。2015年11月17日，华鸿公司作出《关于重庆分公司有关问题解决的会议纪要》，载明：2016年1月1日起华鸿公司与重庆分公司执行新的合作协议；截止到2015年8月31日，胡永明实际应支付管理费745399.67元，同意胡永明现金支付40万元，免除2015年3月12日至2015年12月31日的管理费30万元；重庆分公司2015年度的在建项目仍按原合同0.6%管理费支付华鸿公司。 合同履行中，重庆分公司中标了北碚组团A标准分区四号路龙凤溪站场段道路工程、华宇城M2、M10地块地下通道工程、永川新城东部拓展区6.27平方公里高铁站前片区二期市政道路基础设施及附属工程等13个项目，部分项目尚未与业主方完成结算，胡永明请求支付该13个项目的业务费。华鸿公司提交了上述项目的收付款资金往来，收款方中包含了胡永明、各项目实际施工人等，胡永明仅认可自己收到的款项，对其余款项称不懂会计，太多了，不看了。 另查明，1.华鸿公司重庆分公司于2012年3月12日设立，胡永明为负责人，后于2018年1月16日变更为王林；2.重庆分公司向华鸿公司缴纳2012年管理费10万元、2013年管理费10万元和2014年管理费25万元，并于2014年7月24日交纳风险押金50万元；3.华鸿公司责任人苗雷出具《保证金退还情况说明》1份，载明：就重庆市大渡口中坝路工程保证金100万元，于2016年8月18日先退还30万元，即日起10日内再退还余下70万元；4.一审法院审理的蔡小丽与胡永明民间借贷纠纷一案中，蔡小丽诉称自己系华鸿公司财务人员，重庆分公司欠华鸿公司80万元管理费、华鸿公司有40万元保证金应退还，华鸿公司要求缴纳费用后才能退还保证金，故其于2015年9月6日向胡永明出借40万元；5.重庆分公司于2013年承接的“325工程”，汪春霞与重庆分公司签订《施工联营协议书》，承包该项目施工。2015年12月30日，李光伟作为项目负责人出具《承诺书》，承诺该工程的工程款已付清，若有人因材料款、人工工资到华鸿公司要款，自愿承担责任，胡永明作为第二担保人签字。后华鸿公司基于生效民事判决书和民事调解书向案外人支付该项目工程款313万元和设备租赁款12万元。华鸿公司与胡永明、汪春霞、李光伟的追偿权纠纷案件尚未审结；6.审理中，一审法院依法向双方当事人释明：因本案所涉工程项目多，项目资金往来次数多、金额大，当事人应当依法申请对往来资金、账目进行司法审计。胡永明虽在释明后提出了司法审计的书面申请，但其以涉案工程项目所有账目均由华鸿公司控制为由拒绝承担司法审计费用，要求由华鸿公司承担司法审计费用，对此华鸿公司予以拒绝，并以其已经尽到全部举证责任为由拒绝提出司法审计的申请；7.根据胡永明提交的录音证据显示，胡永明与华鸿公司法定代表人蔡华在本案诉讼过程中，就双方案涉争议纠纷进行了电话沟通，蔡华在沟通交流过程中曾表示愿意一次性支付给胡永明120万元，解决双方之间的争议，要求胡永明撤诉并同时支付120万元，对此胡永明未予同意。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼主张，有责任提供相应的证据，胡永明于本案中请求华鸿公司返还投标保证金105万元及利息、风险押金、保底管理费、13个项目的业务费等，应当就其诉请的上述款项承担相应的举证责任。根据一审法院查明的事实，双方之间的合作关系始于2011年底，至今实际合作多年，涉及的工程项目多，各工程项目资金往来频繁、金额巨大，工程项目中涉及的人员较多，且目前尚有部分工程项目至今未完成与工程业主方的结算事务。在本案审理过程中，华鸿公司向一审法院提交了涉案工程项目的资金往来账目，但胡永明以不懂财务、账务太多为由而拒绝质证，导致双方之间无法在审理中进行有效对账，同时在一审法院释明需要双方审计双方之间账务之时，胡永明却拒绝承担司法审计费用而不能进行司法审计，因此胡永明应当对此承担举证不能而产生的不利法律后果。关于胡永明返还永川项目投标保证金105万元的争议问题，华鸿公司予以否认。一审法院认为，就该105万元的金额构成，胡永明最终变更请求明确系永川产业大厦和江津珞璜项目，向华鸿公司转账支付的投标保证金180万元和40万元，已返还115万元，剩余105万元华鸿公司未返还。首先，胡永明无证据证明曾向华鸿公司或者相关人员转账220万元投标保证金；其次，苗雷出具的《保证金退还情况说明》所涉项目为“重庆市大渡口中坝路工程”，而非该两项目；再次，蔡小丽诉称华鸿公司应返还胡永明保证金40万元，并未经生效判决认定，且所称发生时间在2015年，之后各项目还有大量资金往来，因此胡永明所举证据不能明确直接对应其该项诉讼请求，故其证据不足，一审法院不予支持。关于胡永明返还风险押金50万元的争议问题。一审法院认为，根据双方约定，风险金50万元在无任何安全事故、质量事故、合同纠纷等问题时，由总公司在合同终止时无息退还给分公司，若出现上述问题，分公司应主动处理，否则总公司可代为处理，所发生的费用由分公司承担，总公司可直接使用风险金进行支付，并有权向分公司追索不足部分。现因华鸿公司与胡永明等就“325项目”的追偿权纠纷尚在另案审理之中，各方的民事责任尚未裁判明确，因此胡永明关于返还风险金50万元的请求尚不符合合同约定的返还条件，故其该项诉讼请求一审法院不予支持。关于胡永明返还管理费70万元、业务费1643513.92元的争议问题。一审法院认为，根据本案查明的事实，胡永明已付2012年至2014年的管理费共计45万元，2015年11月17日《会议纪要》显示，截止2015年8月31日胡永明实际应支付华鸿公司管理费745399.67元，华鸿公司明确免除胡永明管理费30万元，胡永明还应现金支付华鸿公司管理费40万元。该事实反映了胡永明尚欠华鸿公司管理费的情况，即不存在此时华鸿公司应当返还胡永明管理费、业务费的问题。而在之后直至本案纠纷发生之时，双方当事人却未能对管理费、业务费进一步确认，导致一审法院难以查明，而且由于双方合作多年涉及的各工程项目资金往来频繁、金额巨大，基于双方原因，在涉案工程项目往来账目未进行审计的情况下，双方往来资金不清楚、不明确，胡永明于本案中提出的返还管理费、业务费的诉讼请求，一审法院难以核实，故其该项诉讼请求缺乏事实依据，一审法院不予支持。 虽然上述胡永明提出的相应诉讼请求缺乏充分的事实依据及证据予以证明，未能够得到一审法院的支持，但是，鉴于本案审理过程中，华鸿公司与胡永明之间进行协商沟通，华鸿公司表示以本案中支付胡永明120万元为条件，双方就此了结案涉债权债务纠纷，应属于华鸿公司的自认，基于此，根据一审法院上述分析认定，在双方拒绝就往来账目对账审计以利于查明案件事实的情况下，为减少当事人讼累，平息纷争，一审法院酌定对胡永明提出的上述诉讼请求，由华鸿公司向胡永明在120万元范围内予以返还。关于胡永明请求华鸿公司返还法定代表人蔡华的借款20万元的问题，与本案不属于同一法律关系，一审法院不予处理，胡永明可另案讼争。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、华鸿公司向胡永明返还投标保证金、风险押金、保底管理费、业务费款项共计120万元；二、驳回胡永明其他诉讼请求。案件受理费46604元，因简易程序减半收取23302元，保全费5000元，共计28302元，由胡永明负担21371元，华鸿公司负担6931元。 二审诉讼中，胡永明向本院提交了以下新证据：一、2017年1月19日胡永明向华鸿公司出具的《借条》（照片），拟证明双方关于2017年1月20日华鸿公司蔡小丽向胡永明转账的30万元系华鸿公司向胡永明的借款，属于另案关系，与本案无关； 二、2016年8月2日华鸿公司向其出具的《对账函》，拟证明华鸿公司认可欠其风险押金50万元； 三、胡永明于2016年8月17日向华鸿公司转账20万余元的银行流水，备注“按原合同对账，交管理费”，拟证明按照双方的交易习惯，2015年年底双方已经终止和合作合同和补充协议，为了与公司继续合作，因此在没有合同的情况下主动向华鸿公司支付保底管理费20万元。交易习惯中其他的项目管理费没有任何备注。 经质证，华鸿公司对第一组证据的真实性、合法性无异议，对其证明目的有异议，认为恰好可以证明是向其返还的投标保证金，华鸿公司不可能针对该款项主张借贷关系。对第二组证据的真实性无异议，但认为重庆项目给华鸿公司带来经济纠纷和损失是之后发生的，根据合同约定该风险押金不应当退还，且该证据反而可以证明华鸿公司并不欠胡永明其它的费用。对第三组证据的真实性无异议，对其证明力不认可，主张是项目管理费，而非保底管理费。 华鸿公司向本院提交了以下新证据：一、《撤诉申请书》、银行转账凭证，拟证明1.本案一审诉讼中胡永明已撤回项目保证金40万元的诉讼请求；2.蔡小丽通过建设银行卡于2016年6月22日向胡永明退还江津珞璜项目保证金40万元。 二、1.（2020）渝0102民初600号《民事调解书》；2.转账凭证；3.（2019）渝0101民初1112号《民事调解书》；4.（2020）渝0101执2879号之一《执行裁定书》；5.（2020）渝0101执2879号之二《执行裁定书》；6.（2020）渝0101执2879号《结案通知书》；7.（2020）渝0102民初2510号《民事调解书》；8.转账凭证。该组证据拟证明：1.胡永明与华鸿公司之间存在其他争议，双方即使存在协商也并非仅指向本案；2.胡永明负责项目存在纠纷，风险押金应当直接予以抵扣，不予退还。对于华鸿公司承担的费用大约130万元左右，公司保留诉讼的权利。 三、2016年8月17日蔡小丽出具的《收据》，拟证明胡永明于同日交纳的20万元系华鸿公司收取的项目管理费，非保底管理费。 经质证，胡永明对第一组证据的真实性无异议，但只能确认2016年6月22日其确实收到了40万元，但不能确认是退还的保证金。撤诉申请是法庭辩论终结后提出的，是当事人作出的错误的意思表示。对第二组证据的真实性、合法性无异议，但不认可其关联性和证明力，这些案件是否与胡永明有关不能达到对方的证明目的，这些款项是否属于华鸿公司的应付款项其中有查明，不能证明是由胡永明导致产生的费用，且双方合作协议和补充协议在2015年12月31日已经终结，发生在后的费用不应由胡永明承担。对第三组证据的三性均不认可，收据上无胡永明签字确认，系单方证据，也不符合向胡永明支付费用的流程。 本院对上述新证据将结合本案事实与其它证据在后文中综合予以评述。 对一审查明的事实，胡永明均无异议，但认为存在漏查以下几点：一、2015年10月1日，华鸿公司的工作人员张璋手写的《情况说明》及相应的内容，出具该说明时张璋已经离职了，但此后其仍在《会议纪要》中代表公司签字。 二、胡永明交纳保底管理费的时间分别为2011年12月30日、2012年12月28日、2013年7月4日、2014年7月24日、2016年8月17日交了20万元（备注“按原合同对账，交管理费”），共计向华鸿公司支付保底管理费65万元。 三、两个未中标项目交纳投标保证金的事实：针对永川产业大厦项目，胡永明分别于2016年11月7日向华鸿公司转账160万元、12月2日转账20万元，共计180万元保证金。江津珞璜项目，胡永明于2015年7月16日向华鸿公司转账40万元保证金。 四、2016年8月2日华鸿公司向胡永明出具《对账函》，自认欠付胡永明风险金50万元。华鸿公司认可胡永明已向其支付投标保证金180万元、40万元及其向胡永明出具《对账函》的事实。 对一审查明的事实，华鸿公司除主张一审诉讼中胡永明并非拒绝承担审计费用而是放弃了审计以及通话录音未经质证不应采信外，对其余部分事实均无异议，本院予以确认。 另查明，（2018）川0107民初583号蔡小丽诉胡永明民间借贷纠纷一案，蔡小丽向胡永明出借40万元款项时间为2015年9月6日，与本案各款项无关。 本院认为，本案的争议焦点在于：一、是否存在未退还的投标保证金105万元以及应否退还。双方当事人在本案二审中均认可胡永明就永川产业大厦项目、江津珞璜项目华鸿公司转账支付180万元、40万元投标保证金的事实，华鸿公司主张180万元中已退还145万元，剩余35万元主张在胡永明尚欠的保底管理费中予以抵扣；40万元投标保证金已全部退还。胡永明只认可180万元中已退还115万元，40万元未退还，共计应向其退还105万元。针对180万元，双方存在争议的系2017年1月20日通过公司财务蔡小丽向胡永明支付的30万元，胡永明主张其性质系借款。对此本院认为，该款项虽由胡永明向华鸿公司出具借条，但借条内容载明“此款用于退回永川投标保证金”，且华鸿公司在本案中明确认可其性质为向胡永明退还的款项，不会以借款关系向其主张还款，故该30万元应计入华鸿公司退还胡永明永川产业大厦项目投标保证金的范围。本院对该借条不予采信。 针对40万元，华鸿公司举示了会计蔡小丽于2016年6月22日向胡永明支付40万元的银行转账凭证，胡永明虽不认可收取该款系退还保证金性质，但亦未提出反驳证据证明属于其它性质，结合胡永明于2020年4月10日向一审法院提交的《撤诉申请书》“撤回对华鸿公司江津珞璜40万保证金的诉讼请求”，本院依法确认华鸿公司已向胡永明退还上述40万元投标保证金。综上，投标保证金220万元共计已退还185万元，尚余35万元。根据双方2015年11月17日《会议纪要》显示，截止2015年8月31日胡永明实际应支付华鸿公司管理费745399.67元，华鸿公司明确免除30万元，胡永明还应现金支付管理费40万元。因胡永明在本案中未举证证明已支付该费用，亦认可2016年双方仍在合作并于2016年8月17日交纳20万元保底管理费，华鸿公司虽未对胡永明欠付管理费提出反诉，但抗辩上述35万元投标保证金在胡永明尚欠管理费（40万元+2016年未付保底管理费部分）中予以抵扣的主张成立，本院予以支持。胡永明要求华鸿公司退还投标保证金105万元的上诉请求不成立，本院不予支持。 二、风险押金50万元应否退还。胡永明以2016年8月2日华鸿公司向其出具的《对账函》主张华鸿公司认可该款应退。本院认为，案涉补充协议系华鸿公司与重庆分公司订立，胡永明无证据证明补充协议存在无效或可撤销情形，双方应按协议约定行使权利、履行义务。根据协议约定，风险金50万元在无任何安全事故、质量事故、合同纠纷等问题时，由总公司在合同终止时无息退还给分公司，若出现上述问题，分公司应主动处理，否则总公司可代为处理，所发生的费用由分公司承担，总公司可直接使用风险金进行支付，并有权向分公司追索不足部分。华鸿公司虽于2016年8月2日向胡永明出具《对账函》表明欠其风险押金50万元，但相关诉讼均产生在此时间之后，而325工程系胡永明担任重庆分公司负责人期间所承接，相关追偿权纠纷尚在另案审理中。根据补充协议约定，双方均应待各自民事责任确定后根据补充协议约定再行主张相关权利。故胡永明在本案中关于返还风险金50万元的上诉请求不成立，本院不予支持。本院对《对账函》的真实性、合法性、关联性予以采信。 胡永明主张的管理费70万元以及业务费164万余元应否退还。关于70万元，首先，胡永明在本案二审中自认共计向华鸿公司交纳保底管理费65万元，而非70万元。其次，该争议焦点涉及项目管理费与保底管理费是否存在相互抵扣问题，胡永明以华鸿公司前工作人员张璋手写的情况说明主张如项目中标后华鸿公司收取的项目管理费应直接抵扣当年保底管理费，华鸿公司不应再收取保底管理费，如未中标就不抵扣。对此本院认为，案涉《合作协议》对于保底管理费、项目管理费分别进行了约定，协议中并无一定条件下应相互抵扣的内容，双方认可的2015年11月17日《会议纪要》仍对胡永明应支付的保底管理费与项目管理费分别进行了载明。张璋虽曾系华鸿公司签约代表，但其身份既非华鸿公司负责人、亦无华鸿公司相关授权，其做出的与合作协议、会议纪要约定完全相反的解释对华鸿公司不产生约束力。故胡永明要求华鸿公司退还其管理费70万元的上诉主张不成立，本院不予支持。 关于业务费164万余元，纵观全案证据，均无关于华鸿公 司应向胡永明退还或支付业务费的相关约定，且从双方均认可的会议纪要内容来看，仅载明了胡永明尚欠华鸿公司管理费的情况，而无华鸿公司应返还胡永明业务费的约定。此外，华鸿公司虽与胡永明在一审审理期间存在口头沟通协商，但华鸿公司明确其表示愿意向胡永明支付120万元系解决双方之间的一切争议，而非仅本案，且双方调解未果。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的证据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外”之规定，华鸿公司在与胡永明进行和解过程中表达的意见不构成华鸿公司的自认，一审对此认定有误，本院予以纠正。故胡永明的该项主张因缺乏事实和合同依据不能成立，本院不予支持。 综上所述，华鸿公司的上诉请求成立，本院予以支持；胡永明的上诉请求不成立，本院不予支持。一审审判程序合法，认定事实基本清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初3790号民事判决； 二、驳回胡永明的诉讼请求。 一审案件受理费46604元，保全费5000元，二审案件受理费73766元，均由胡永明负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 伟 审判员 毛 星 审判员 苏 展 二〇二〇年九月十四日 书记员 罗丹丹