新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2020）新31民终684号 上诉人（原审原告）：张德谦，男，1968年2月18日出生，汉族，个体工商户，住新疆喀什市。委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹金银，男，1983年7月12日出生，汉族，个体工商户，住新疆喀什市。被上诉人（原审被告）：喀什农工商建筑安装有限责任公司，住所地新疆喀什市帕依那甫路**。法定代表人：李沫，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑义，女，1971年5月4日出生，汉族，该公司职工，住新疆喀什市。上诉人张德谦因与被上诉人曹金银、喀什农工商建筑安装有限责任公司（以下简称喀什农工商建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（以下简称英吉沙县人民法院）（2018）新3123民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张德谦上诉请求：1、请求二审法院重新审理本案，撤销原判第二项，依法判决被上诉人喀什农工商建筑公司对给付工程款本金940000元及利息131600元（包括未给付期间的利息）承担连带责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误。张德谦起诉的是工程欠款，该工程的施工单位为喀什农工商建筑公司，曹金银为工程项目的实际施工人，依据法律规定，该工程欠款应当由施工单位喀什农工商建筑公司承担连带给付责任。2013年，喀什农工商建筑公司与工程发包人重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司签订英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼《建设工程施工合同》，该工程实际施工人是曹金银。曹金银作为实际施工人将整体工程中的门窗及硅酸钙板工程分包给张德谦施工，并签订《门窗及硅酸钙板工程施工合同》。张德谦确认该工程的总承包人为喀什农工商建筑公司，因此才垫资进行施工，门窗及硅酸钙板工程施工完毕后，经与实际施工人曹金银结算，确认欠付工程款为940000元。张德谦负责施工的是整体工程中的门窗及硅酸钙板工程，该工程已施工完毕并固定存在于整体工程当中，虽然《门窗及硅酸钙板工程施工合同》系张德谦与曹金银所签，但张德谦有理由相信该实际施工人的签约行为是代表施工单位的行为。喀什农工商建筑公司作为整体工程的责任承担者和利益享有者，依法应对分项工程负有连带给付工程款的义务。一审法院忽视张德谦所施工的门窗及硅酸钙板工程系整体工程的一部分，以及曹金银作为实际施工人代表施工单位与张德谦签订分包合同这一事实，仅以欠条系曹金银个人出具，确认该欠款为个人之间的债权债务关系，依据合同相对性原则，判决工程款由曹金银个人承担，使得张德谦的合法权益无法得到有效保护，请求二审法院予以改判。一审法院的判决结果存在漏判情形。张德谦在原一审时诉求被告支付利息至工程款全部付清为止，但一审判决对此项请求未予以判决处理，也没有对此项诉讼请求是否合理给予任何说明，属于漏判。综上，请求二审法院重新审理本案，作出公正判决。曹金银未提交书面答辩意见。喀什农工商建筑公司辩称，喀什农工商建筑公司不认识张德谦，与张德谦没有经济往来，张德谦与曹金银订立门窗及硅酸钙板工程承包合同从未告知或征求过喀什农工商建筑公司的意见。喀什农工商建筑公司从未授权曹金银与张德谦签订门窗及硅酸钙板工程承包合同，对该合同毫不知情。根据合同相对性原则，该合同关系只能对合同当事人张德谦和曹金银发生法律约束力，对该合同关系之外的喀什农工商建筑公司不发生效力。张德谦以其与曹金银签订的门窗及硅酸钙板工程承包合同纠纷为由提起诉讼，将喀什农工商建筑公司列为原审被告主体不适格。张德谦不得进行突破合同相对性的基本原则，请求喀什农工商建筑公司承担责任，连带责任的承担应当有法定或约定为依据，张德谦无事实和法律依据，喀什农工商建筑公司不应承担连带责任。涉案工程的项目经理系钟卫华，并非曹金银，曹金银是涉案工程的实际施工人，张德谦称其有理由相信其与曹金银签订门窗及硅酸钙板工程承包合同时曹金银代表喀什农工商建筑公司，但对此张德谦既未能提供相应证据证明曹金银能够代表喀什农工商建筑公司与其签订门窗及硅酸钙板工程承包合同，也未能提供证据证明已审查了曹金银的身份，故张德谦主张曹金银与其签订合同的行为构成表见代理不符合法律规定。一审法院判决第二项内容为驳回原告张德谦的其他诉讼请求，该判项已对张德谦在一审主张的“由被告支付利息至工程款全部付清为止”的诉求予以驳回，一审判决不存在漏判行为。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，查明事实依法判决，维护被上诉人的合法权益。张德谦向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判令被告支付所欠的工程款940000元；2、判令被告支付欠款利息131600元（以月息5‰计息，暂计28个月），并判决被告支付利息至工程款全部付清为止；3、判令两被告对欠款本息承担连带给付责任；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年6月，原告与被告曹金银签订《承包合同》，被告曹金银作为被告喀什农工商建筑公司的工程项目经理，将由其负责承建的英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼的门窗及硅酸钙板工程承包给了原告，该《承包合同》对工程承包内容、工程量、付款方式等均作出了明确的约定。原告将承包工程全部完工并交付后，被告却拖欠工程款迟迟未付，经原告多次催要，2015年2月15日被告曹金银给原告出具了欠款凭证，确认欠款数额940000元。自被告曹金银出具欠款凭证至今，被告拖欠款项长达两年半之久，经原告多次催要，被告至今未付。原告认为，英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼建设工程系被告喀什农工商建筑公司负责承建，被告曹金银作为被告喀什农工商建筑公司的项目经理、实际施工人，因工程施工对外所签订承包协议、欠付工程款等行为，依法应由被告喀什农工商建筑公司承担连带责任。一审法院认定事实：2013年，被告喀什农工商建筑公司与重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司，签订了英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼的建设施工合同，该工程实际施工人为曹金银。2013年6月份，被告曹金银与原告张德谦签订门窗及硅酸钙板工程承包合同一份，合同约定被告喀什农工商建筑公司将承建的英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼的门窗及硅酸钙板工程发包给原告张德谦施工。原告张德谦根据双方约定对门窗及硅酸钙板工程进行了施工，施工完毕后，原告张德谦与被告曹金银于2015年2月15日对剩余工程款进行了结算，被告曹金银并给原告出具欠款940000元的欠款凭证。但是该笔工程款至今未支付。一审法院认为，本案争议焦点为：1、被告是否应该给付原告工程款940000元和及利息131600元；2、二被告是否应该承担连带支付责任。依法签订的合同，合法有效，合同双方应当切实履行合同，原告张德谦与被告曹金银达成的门窗及硅酸钙板工程承包合同系双方真实意思表示，不违背法律规定及行政法的相关规定，合同合法有效。合同约定了双方的权利和义务，双方均应按照约定履行合同义务。原告按照约定履行了合同义务。后经原告与被告曹金银结算，被告曹金银以个人名义给原告出具欠款凭证一份，现原告诉请被告支付工程款940000元的诉讼请求，该院予以支持。原告请求法院支持逾期付款利息131600元，未超过法律规定，该院予以支持。原告诉称被告曹金银是喀什农工商建筑公司的项目部经理。因此，被告喀什农工商建筑公司应当承担连带支付责任。但《门窗及硅酸钙板工程承包合同》、欠款凭证的出具均是曹金银的签署出具的，被告喀什农工商建筑公司事后也未对其行为进行追认签字盖章。故，签订合同及出具欠款凭证的行为均是曹金银的个人行为。因此，依据合同相对性原则，工程款给付的责任应由曹金银承担。故被告喀什农工商建筑公司不承担连带责任的辩解理由成立，该院予以采信。被告曹金银经该院依法传唤，未到庭参加诉讼，视为放弃对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的不利法律后果由其自行承担。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告曹金银在判决生效后10日内给付原告张德谦工程款940000元、利息131600元，合计1071600元；二、驳回原告张德谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务违约金。一审案件受理费14444.40元，由被告曹金银承担。本院二审期间，被上诉人喀什农工商建筑公司向本院提交证据如下：1、2014年4月15日，喀什农工商建筑公司与曹金银签订的《建设工程施工内部承包合同》一份。用于证明曹金银是涉案工程的实际施工人。经质证，上诉人张德谦对证据的三性均认可，认为曹金银确实是涉案工程的实际施工人。本院对该证据的三性予以确认。2、2014年4月4日，500000元的中国建设银行单位客户专用回单一份，重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司向喀什农工商建筑公司支付工程款500000元；2014年7月17日，2885920元的中国建设银行单位客户专用回单一份，重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司向喀什农工商建筑公司支付工程款2885920元。用于证明发包人重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司向喀什农工商建筑公司支付工程款3385920元。经质证，上诉人张德谦对证据的三性均认可。本院对该证据的三性予以确认。3、2014年4月23日，116000元的中国建设银行单位客户专用回单一份，喀什农工商建筑公司向曹金银中国建设银行6227004610301280280账户内转工程款116000元；2014年1月24日，2600000元的中国建设银行单位客户专用回单一份，喀什农工商建筑公司向曹金银中国建设银行6227004610301280280账户内转工程款2600000元；2016年11月29日，中华人民共和国税收完税证明六份，喀什农工商建筑公司向英吉沙县地方税务局计会征收科缴纳涉案工程税金6笔计713753.66元；2013年12月5日，中华人民共和国税收通用完税证两份，喀什农工商建筑公司向英吉沙县地税局计征科缴纳涉案工程税金2笔计633000元。用于证明喀什农工商建筑公司向曹金银转工程款2716000元，缴纳涉案工程税金1346753.66元，以上款项合计4062753.66元。经质证，上诉人张德谦对证据的三性均认可。本院对该证据的三性予以确认。4、2014年4月12日，喀什农工商建筑公司记账凭证一份，喀什农工商建筑公司扣曹金银管理费384000元；2014年7月29日，喀什农工商建筑公司记账凭证一份，喀什农工商建筑公司扣曹金银管理费181697.57元。用于证明喀什农工商建筑公司按照内部承包合同，应该收取曹金银管理费942829.27元，已经收取曹金银管理费565697.57元。经质证，上诉人张德谦对证据的三性均认可。本院对该证据的三性予以确认。本院二审查明，2016年8月3日本院立案受理曹金银诉被告重庆市惠亨房地产开发有限公司、重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司建设工程施工合同纠纷一案，经查2013年4月16日，乌什县燕山房地产开发有限责任公司将其开发的英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼发包给喀什农工商建筑公司施工。2013年12月26日，重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司与喀什农工商建筑公司签订《建设施工合同补充协议》，双方约定继续执行2013年4月16日签订的《英吉沙步行街工程承包协议》，协议中发包方调整为重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司，对原协议约定的竣工日期及工程量增减价款等进行调整，约定双方于2013年8月3日签订的《建设工程施工合同》作为办理相关行政手续使用。2014年4月17日，重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司与喀什农工商建筑公司再次签订《英吉沙商业步行街建设工程施工合同补充协议》，约定工程竣工验收（合格）之日起120天内，重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司再支付喀什农工商建筑公司总工程款的30%，达到总工程款的90%，余款作为质保金在工程竣工验收（合格）之日起365天内一次性结清等。实际履行中，2014年4月15日，喀什农工商建筑公司又与曹金银签订《建设工程施工内部承包合同》，将其承建的英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼建设项目第二标段承包给曹金银进行施工。合同约定：工程造价47141463.68元，工期自2013年8月5日开工至2014年5月31日竣工；喀什农工商建筑公司按该工程项目总造价的2%即942829.27元收取管理费，由曹金银承担工程应缴税费等。2014年6月10日，曹金银所施工的英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼工程通过竣工验收。截止2015年1月31日，重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司尚欠曹金银工程款23116183.60元未付，后重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司向曹金银支付工程款7800000元，扣除曹金银另案诉讼的以3号楼折抵工程款7290900元及以7号楼折抵工程款2497500元，重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司尚欠曹金银工程款5527783.60元未支付。本院于2016年11月9日作出（2016）新31民初57号民事判决，判决如下：一、被告重庆市惠亨房地产开发有限公司支付原告曹金银工程款5527783.60元，于本判决生效后十五日内付清；二、被告重庆市惠亨房地产开发有限公司支付原告曹金银利息1256523.66元，于本判决生效后十五日内付清；三、驳回原告曹金银的诉讼请求。判决后，重庆市惠亨房地产开发有限公司、重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司不服向新疆维吾尔自治区高级人民法院提起上诉，自治区高级人民法院于2017年10月30日作出（2017）新民终209号民事判决，判决如下：一、维持喀什地区中级人民法院（2016）新31民初57号民事判决第一、三项，即“重庆市惠亨房地产开发有限公司支付曹金银工程款5527783.60元，于本判决生效后十五日内付清”；“驳回曹金银的其他诉讼请求”；二、变更喀什地区中级人民法院（2016）新31民初57号民事判决第二项为：重庆市惠亨房地产开发有限公司支付曹金银利息437616.20元，于本判决生效后十五日内付清。该判决发生法律效力后，重庆市惠亨房地产开发有限公司未履行生效法律文书确定的义务，曹金银向本院申请强制执行，本院于2020年7月6日受理此案。二审审理期间，根据曹金银在本院（2020）新31执168号案件中，本人填写的执行案件邮寄送达地址确认书中联系电话，法院通过电话、短信通知方式，通知曹金银参加本案二审调查质证，但曹金银未到庭，故对被上诉人喀什农工商建筑公司提交的证据无法进行质证，应视为其对权利的放弃。根据被上诉人喀什农工商建筑公司向本院二审提交的证据查明，涉案合同履行期间，发包人重庆市惠亨房地产开发有限公司英吉沙分公司向承包人喀什农工商建筑公司支付2笔工程款合计3385920元。收到涉案工程款后，喀什农工商建筑公司向曹金银转工程款2716000元，缴纳涉案工程税金1346753.66元，合计4062753.66元。按照内部承包合同约定，喀什农工商建筑公司应收取曹金银管理费942829.27元，实际收取曹金银管理费565697.57元。上述事实有本院（2016）新31民初57号民事判决、自治区高级人民法院（2017）新民终209号民事判决、《建设工程施工内部承包合同》、中国建设银行单位客户专用回单、中华人民共和国税收完税证明、中华人民共和国税收通用完税证、喀什农工商建筑公司记账凭证等为证，本院对此予以确认。本院二审查明的其他案件事实与一审法院查明的案件事实基本一致。本院二审认为，本案的争议焦点为：1、曹金银是否应当向张德谦支付工程款940000元，利息131600元；2、喀什农工商建筑公司是否应当承担连带给付责任。关于曹金银是否应当向张德谦支付工程款940000元，利息131600元的问题。经查，根据喀什农工商建筑公司与曹金银签订的《建设工程施工内部承包合同》，可以认定曹金银与喀什农工商建筑公司之间存在挂靠关系。曹金银系自然人，无相应施工资质，故喀什农工商建筑公司与曹金银签订的《建设工程施工内部承包合同》违反法律禁止性规定，属无效合同。曹金银作为涉案工程实际施工人，施工过程中其又将英吉沙县商业步行街2#、3#、7#楼的门窗及硅酸钙板工程违法分包给张德谦进行施工。张德谦与曹金银签订的《门窗及硅酸钙板工程施工合同》亦违反法律禁止性规定，属无效合同，但一审法院判决认定张德谦与曹金银达成的门窗及硅酸钙板工程施工合同有效，认定事实有误。曹金银作为实际施工人，其不具有喀什农工商建筑公司项目经理身份，其于2015年2月15日向张德谦出具的欠条，证明尚欠张德谦940000元工程款未支付，该欠条未加盖喀什农工商建筑公司印章。且张德谦亦自认其是与曹金银个人签订的门窗及硅酸钙板工程施工合同，欠条也是曹金银个人向其出具，故曹金银的行为不构成表见代理，属于个人行为。根据合同相对性原则，曹金银应承担向张德谦支付工程款940000元的民事责任。对于欠付工程款的利息，张德谦向一审法院主张要求从逾期付款之日即2015年2月16日起计算至2017年6月15日止，按照月息率5‰计算利息为131600元，并要求支付利息至工程款全部付清为止。一审法院仅判决曹金银向张德谦支付利息131600元，对从2017年6月16日起至工程款全部付清为止的利息未予以判决处理，本院二审予以纠正。上诉人张德谦上诉称，张德谦在原一审时诉求被告支付利息至工程款全部付清为止，但一审判决对此项请求未予以判决处理，也没有对此项诉讼请求是否合理给予任何说明，属于漏判的上诉理由成立，本院予以支持。关于喀什农工商建筑公司是否应当承担连带给付责任的问题。本案，根据喀什农工商建筑公司提供的现有证据，尚不能认定喀什农工商建筑公司欠付曹金银工程款。在此情况下，张德谦主张要求喀什农工商建筑公司对940000元工程欠款及利息承担连带给付责任无事实和法律依据。张德谦向一审法院主张要求喀什农工商建筑公司对工程欠款及利息承担连带给付责任，但一审法院仅对其主张的工程欠款连带给付责任予以驳回，对张德谦主张的利息连带给付责任未予以判决处理，本院二审予以纠正。上诉人张德谦上诉认为，张德谦起诉的是工程欠款，该工程的施工单位为喀什农工商建筑公司，曹金银为工程项目的实际施工人，依据法律规定，该工程欠款应当由施工单位喀什农工商建筑公司承担连带给付责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人张德谦的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实有误，处理结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区英吉沙县人民法院（2018）新3123民初129号民事判决；二、被上诉人曹金银于本判决生效后十日内向上诉人张德谦支付工程款940000元及利息（以940000元为基数，自2015年2月16日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；三、驳回上诉人张德谦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14444.40元（张德谦预交）；二审案件受理费14444.40元（张德谦预交），合计28888.80元由被上诉人曹金银负担。本判决为终审判决。审  判  长   吾拉木· 依布拉音审  判  员   刘   春   光审  判  员   胥       英   二 〇 二 〇 年 九 月 十 六 日 （法 官 助 理   王   敞   海书  记  员   麦合甫热提·米吉提