山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2683号上诉人（原审原告）：山东兴昌建设工程有限公司威海分公司，住所地环翠区文化中路**高创大楼**业务四部。法定代表人：闫文学,总经理。委托诉讼代理人：于杰，山东星望律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘永康，山东星望律师事务所律师。被上诉人：汇瀚医疗科技有限公司，住所，住所地威海市南海新区现代路北路东。法定代表人：邢洪涛，董事长。委托诉讼代理人：张钢，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。上诉人山东兴昌建设工程有限公司威海分公司（以下简称兴昌公司）因与被上诉人汇瀚医疗科技有限公司（以下简称汇瀚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省威海市文登区人民法院（2020）鲁1003民初1435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。兴昌公司上诉请求：撤销文一审判决，改判汇瀚公司向兴昌公司支付工程款1300000元及利息（利息以1300000元为基数，自起诉之日至给付之日止按同期全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价率计算）或撤销原判发回重审。事实和理由：一审认定兴昌公司与汇瀚公司之间未成立建设工程施工合同关系并据此认定兴昌公司要求汇瀚公司支付工程价款于法无据，系认定事实及适用法律错误。1.一审关于建设工程合同应当采用书面形式及合同内容部分的说理过于理想片面，只考虑了应然性而未考虑复杂的建设工程实践活动的实然性。本案即是双方以口头形式进行约定，兴昌公司进场对临建进行建造，双方系事实上的建设工程施工合同关系的情形。且一审对证人李某进行询问，李某称在工程行业中，存在先进场施工再签订合同的情况。另外，各级法院判例中，无书面合同而认定为建设工程合同关系的判例比比皆是。一审法院关于建设工程合同的形式、内容等说理过于片面，未能充分考虑工程实践的复杂性，更未充分探究涉案工程的具体情况。2.一审认定双方不存在要约、承诺，不能认定双方达成施工合意错误。合同成立的一般认定标准为要约加承诺，建设工程合同的成立判定标准亦如此。但是，对于非常规的建设工程合同，其成立与否应当结合具体情况分析。兴昌公司一审举示相关电子邮件并非是证实该邮件为要约，兴昌公司的施工行为也并非是承诺。实际上，汇瀚公司发送邮件、兴昌公司施工等行为均为合同成立之后的合同履行。3.汇瀚公司滥用诉权、滥用其在合同中的优势地位，误导一审法庭作出错误判决。一审认定双方的谈话录音仅针对涉案临建设施具体价值进行讨论，无法证实汇瀚公司事前同意、事后追认等是汇瀚公司滥用诉权、滥用发包人的优势地位误导法庭作出了错误认定。汇瀚公司滥用发包人优势地位表现在：兴昌公司一审中提交的补充证据《2018年7月4日11时37分录音光盘及录音转换文字版》，对于涉案工程是否为汇瀚公司要求进行，姓张的总监（也就是汇瀚公司一审的代理人张钢）多次表示“既不说是，也不说不是”，同时其也表示“我没否认我当时跟你有过合作的关系”。实际上，在兴昌公司进场搭建临建之前，双方确实形成了一致意见。在2019年5月31日，兴昌公司工作人员徐存彬与汇瀚公司的法定代表人邢洪涛就涉案工程进行沟通时，汇瀚公司法定代表人邢洪涛明确表示汇瀚公司来威海想做这个项目，经朋友介绍了解到兴昌公司可以完成，并且对兴昌公司印象也不错，只是后来汇瀚公司资金回笼较慢，提出需要垫资，兴昌公司不同意垫资，汇瀚公司只能寻找能够垫资的，后来找到了威建集团。但在汇瀚公司提出垫资要求的节点，兴昌公司已经按汇瀚公司要求进场搭建了临建，也正是因为在进场后汇瀚公司提出垫资要求，导致建设工程合同无法继续履行。这说明，涉案临建不是兴昌公司未经汇瀚公司允许擅自建造，而是建立在双方进行过实质接触并口头约定建立建设工程施工合同法律关系后才进行的临建施工。二审中，兴昌公司补充认为，在一审第一次开庭结束后，兴昌公司向一审法院邮寄递交了鉴定申请书，请求对涉案工程中临时设施工程造价进行鉴定以及对2017年3月开始兴昌公司为准备项目至2017年11月汇瀚公司通知退场期间的项目管理人员的费用、辅助人员的费用进行鉴定，但是一审法院未对鉴定申请进行回复，属于程序违法。汇瀚公司辩称，1.本案中双方没有签订书面合同，也没有证据证明双方有过要约、承诺订立合同的意思表示，一审认定双方未成立建设工程施工合同关系正确；2.汇瀚公司从未使用过兴昌公司建设的临时设施，也说明汇瀚公司始终不同意兴昌公司进行施工；3.兴昌公司亦没有证据证明双方在搭建临时设施前形成过一致意见，其“抢地盘”式搭建临时设施，主观上存在恶意，依法不应予以支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回兴昌公司的上诉。兴昌公司向一审法院起诉请求：1、汇瀚公司支付工程款1354765.85元，并自起诉之日起至实际返还之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付利息；2、本案的案件受理费等诉讼费用由汇瀚公司负担。一审法院认定事实：汇瀚公司通过出让的方式取得位于威海市南海新区的面积为60482平方米的工业用地使用权，并于2019年1月28日办理了不动产权证书。2017年8月，兴昌公司在上述土地上建设临时建筑七处（简易板房及砖砌建筑）。汇瀚公司称上述建筑系兴昌公司在其不知情、未授权的情况下擅自兴建。兴昌公司称，汇瀚公司工作人员于2017年8月23日、24日向兴昌公司发送了包含汇瀚公司简介、项目效果图等附件的电子邮件，可以证实双方就施工问题进行过沟通并达成了协议；之后双方就工程价款多次进行沟通，兴昌公司对2018年7月4日的沟通过程进行了录音，也可以证实汇瀚公司同意兴昌公司施工并就工程价款进行协商的过程。汇瀚公司称，其公司开发的医疗科技健康产业项目最终由威海建设集团有限公司（以下简称威建公司）施工，考虑到威建公司施工过程中也要建设板房等临时设施，为了解决问题、降低各方的损失，在威建公司同意以合理价格接收的情况下，汇瀚公司才就案涉建筑与兴昌公司进行价格商谈，但此次谈话并不代表汇瀚公司认可了兴昌公司在未经许可的情况下建设涉案建筑的行为。为证实自己的主张，汇瀚公司申请威建公司工作人员李某出庭。证人李某陈述的内容与汇瀚公司的陈述基本一致。一审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建设工程合同应当采用书面形式。具体到本案，兴昌公司与汇瀚公司就涉案工程自始至终未签署任何书面文件；汇瀚公司在庭审过程中也明确表示涉案工程系兴昌公司在未经其许可的情况下擅自营建，而除了谈话录音及电子邮件外，兴昌公司未再提供其他证据证实其是在汇瀚公司的同意下建设了案涉临时设施。根据兴昌公司提交的汇瀚公司发送的电子邮件，内容均是汇瀚公司的简介及待开发项目的效果图，并没有与施工有关的任何实质性内容。根据法律规定，合同要约的内容必须确定和完整，汇瀚公司发送的电子邮件显然不构成合同的要约，因此兴昌公司的施工行为不能当然视为合同的承诺，不足以据此认定双方达成了施工的合意。根据兴昌公司提供的双方的谈话录音，整个谈话过程均是对涉案临建设施具体价值的讨论，无法反映出汇瀚公司有曾经同意兴昌公司进行建设或自愿接收已建设施的意思表示，结合证人李某的陈述，本次谈话系各方就争议如何解决进行磋商，因并未形成一致解决意见，故也不能认定为汇瀚公司对兴昌公司施工行为的事后追认。在兴昌公司未提供其他更直接、更具关联性的证据证实双方曾就工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容达成一致意见的情况下，一审法院认定双方之间未成立建设工程施工合同关系，兴昌公司基于建设工程施工合同关系主张要求汇瀚公司支付工程款，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回山东兴昌建设工程有限公司威海分公司的诉讼请求。案件受理费8497元，由山东兴昌建设工程有限公司威海分公司负担。二审中，兴昌公司提交录音证据一份，主张系2019年5月31日，兴昌公司的工作人员在汇瀚公司南海办公室与其法定代表人邢洪涛及监事的录音一份，证实涉案工程在施工之前，双方当事人曾经进行过交流，达成了由兴昌公司对涉案工程进行施工的一致意见，双方形成了建设工程施工合同关系，汇瀚公司应当支付涉案工程款。汇瀚公司质证认为，录音证据不仅不能证明双方在建设临建设施之前有过合意，反而可以证明，兴昌公司搭设临建前并未获得汇瀚公司的同意，汇瀚公司在兴昌公司建设临建设施时并不知情。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据予以证实，兴昌公司主张其与汇瀚公司间就案涉工程达成口头一致意见，由兴昌公司进行施工，汇瀚公司对此不予认可，兴昌公司在一审中提交的证据及二审补充提交的录音证据均不能证实兴昌公司和汇瀚公司就案涉工程达成了由兴昌公司进行施工的事实，本院对其该项主张不予采信。在建设工程施工合同之基础法律关系不能成立的情形下，对案涉临时设施造价进行鉴定已无必要，一审对兴昌公司的鉴定申请未予准许并无不当。至于兴昌公司添附的临建设施之归属或损失赔偿问题，与本案不属于同一法律关系，可另行处理。综上所述，山东兴昌建设工程有限公司威海分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16993元，由山东兴昌建设工程有限公司威海分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张丽萍审判员  于大海审判员  郭林涛二〇二〇年九月二十九日法官助理孟佳宁书记员丁真真