重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终4699号上诉人（原审原告）：江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司，营业场所重庆市江北区海尔路825号C区3-2-24、3-2-25、3-2-26，统一社会信用代码915001050788143036。负责人：尹之堂，职务总经理。委托诉讼代理人：林正伟，重庆达美律师事务所律师。委托诉讼代理人：何巧，重庆达美律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：史绍勋，男，汉族，1968年4月21日生，住重庆市沙坪坝区。被上诉人（原审被告）：龚丕德，男，汉族，1972年1月20日生，住重庆市城口县。委托诉讼代理人：肖川，北京大成（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李小林，男，汉族，1968年5月11日生，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：罗雪，重庆山语律师事务所律师。原审被告：重庆聚一金机具市场管理有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区西彭镇铝城大道**附**，统一社会信用代码915001070656654330。法定代表人：刘震，职务董事长。原审被告：刘震，男，汉族，1968年4月14日生，住重庆市渝中区。上诉人江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司（以下简称：江苏华泰）与被上诉人史绍勋、龚丕德、李小林、原审被告重庆聚一金机具市场管理有限责任公司（以下简称：聚一金公司）、刘震建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初14471号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。江苏华泰上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判：被上诉人史绍勋、龚丕德、李小林对重庆聚一金机具市场管理有限责任公司的全部债务及资金占用损失承担连带责任；本案一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由：上诉人认为重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初14471号民事判决对被上诉人不承担连带还款责任的基本事实认定错误，法律适用不当，具体表现在以下几个方面：被上诉人史绍勋出具的《承诺书》、《协议书》能够证实其对案外人徐廷友保证金退还承担连带责任。原审法院在判决书第7页本院认证如下表述：“协议书及承诺书的内容是江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司委托史绍勋处理与聚一金公司诉讼事宜及处理好与徐廷友之间的民间借贷纠纷案件，该证据的内容并无史绍勋对退还保证金承担连带责任的意思表示，故本院对该组证据的证明力不予确认”。在对该事实的认定中，原审法院明显仅对双方记载的部分内容进行错误的解读。根据2017年9月26日双方签订的《协议书》约定的内容“1、委托被上诉人史绍勋处理重庆聚一金机具市场公司签订的工程合同诉讼事宜；2、有关“重庆聚一金机具市场项目”债权债务及律师费用全部由史绍勋承担（该项目以法院判定下来的所有费用归史绍勋所有），如给上诉人造成损失，其承担全部赔偿责任；3、同时明确法院判决的一切款项由上诉人打入聚一金账户的打入上诉人账户，由史绍勋打入聚一金账户的打回史绍勋账户。徐廷友的资金按照法院判决的为准”可知，双方整个协议的内容均围绕重庆聚一金机具市场项目、工程合同诉讼、徐廷友资金作出描述，故三方之间必然存在资金关系，而此三方间（上诉人、徐廷友、史绍勋）存在的资金关系只可能是本案涉及的保证金退还事宜：一方面：上诉人与案外人徐廷友之间除退还保证金事宜并未有其他任何经济纠纷；另一方面：如被上诉人与案外人之间有民间借贷纠纷，必然无需就其双方之间的纠纷事宜而向上诉人作出如造成损失承担责任的保证承诺。同时结合被上诉人史绍勋在2018年5月27日《承诺书》中的明确承诺：“超过所属时间或被人民法院查封，包括查封江苏华泰建设工程有限公司及重庆分公司两家单位，所造成的一切损失，由本人史绍勋承担责任”。显然仅从字面含义也可以得出，被上诉人史绍勋系对徐廷友缴付的保证金相关事宜承担连带保证责任。此不但与原审庭审已经查明的所有保证金1000万元中的绝大部分均由三被上诉人收取并直接转入聚一金账户的客观事实一致，同时也唯此才符合正常法律逻辑及生活常理。被上诉人三方签订的《合伙经营协议》明确记载系对重庆聚一金机具市场项目的合伙，其与本案具有相关特性。上诉人在原审中举示的三被上诉人合伙协议（原件）明确载明，三人合伙经营项目名称为：广西建工集团第四建筑工程有限责任公司（重庆聚一金机具市场管理有限公司项目），项目由三人共同出资，共同经营。故仅从该合伙协议本身的记载即能够证实被上诉人三方系对重庆聚一金机具市场项目的合伙，而同时庭审也查明了聚一金项目先后挂靠的公司分别为广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、抚顺中通建设（集团）有限公司及江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司。因此，被上诉人三方对该项目的合伙关系非常明确且毫无疑义的。再结合协议中合伙人对经营方式“本项目由三人共同出资，共同经营，风险共担”的明确表述，三方对于合伙事务的执行方式为未推选对外执行合伙事务人的共同经营方式。故上诉人在合伙人主动将合伙经营协议原件备交留档的情况下，有充分的理由相信被上诉人史绍勋提供担保的行为效力于全体合伙人。江苏华泰向该款实际权利人徐廷友承担的律师费及仲裁费属于额外支付的损失，应当予以主张。被上诉人史绍勋辩称,一审判决是正确的，应予维持。被上诉人龚丕德、李小林辩称,一审判决查明事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人上诉请求。本案处理的是江苏华泰与聚一金公司之间的建设工程施工合同关系，龚丕德、李小林并非合同主体。三被上诉人之间并不存在合伙关系。龚丕德、李小林也未承诺承担连带责任。原审被告聚一金公司、刘震辩称,请求二审法院撤销原判，审理后依法判决。原审判决的事实与实际情况不符。江苏华泰向一审法院起诉请求,1、判令聚一金公司返还保证金215万元及资金占用损失（分别：1、以120万元为基数，按照年利率24%的标准从2016年1月25日起计算至付清时止；2、以45万元为基数，按照年利率24%的标准从2016年1月29日起计算至付清时止；3、以50万元为基数，按照年利率24%的标准从2016年3月9日起计算至付清时止）；2、判令聚一金公司承担因逾期返还保证金导致的损失16.5588万元（包含律师费10万元、仲裁费6.5588万元）及资金占用利息（1、以11.5588万元为基数，按照年利率24%的标准从2018年1月28日起计算至付清为止；2、以5万元为基数，按照年利率24%的标准从2017年8月15日起计算至付清为止）；3、判令刘震、史绍勋、龚丕德、李小林对前述全部款项向江苏华泰承担连带清偿责任；4、判令聚一金公司、刘震、李小林、龚丕德、史绍勋承担本案诉讼费、保全费、律师费。一审法院认定事实，2016年3月，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司江苏华泰（承包人）与聚一金公司（发包人）签订《建设工程施工合同》，约定聚一金公司将坐落于重庆市九龙坡区的“重庆聚一金机具市场项目”发包给江苏华泰，合同价款暂定2亿元。承包人向发包人提供履约保证金担保，担保方式为：1、承包人在签订建设工程施工合同当日需向发包人支付650万元后并与发包人签订合同；2、2016年1月31日支付保证金50万元；3、双方约定2016年2月25日发包人收到承包人支付的300万元保证金后，正式启动本合同。若承包方未按照以上三点约定支付保证金，发包人有权于2016年2月26日起对承包人处于5万元每日的违约金，并从前期承包人履约保证金（700万元）中扣除。承包人交付的履约保证金总计1000万元，在缴纳齐之日起满4月后退还50%，满5月再退还50%给承包人。发包人未按照合同约定时间退还履约保证金，超出10天按人民银行同期贷款利率4倍进行处罚。该合同承包人处盖有江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司印章及委托代理人“龚丕德”的签名。合同签订后，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司江苏华泰于2016年1月25日向聚一金公司转账支付120万元，于2016年1月29日转账支付45万元，于2016年3月9日转账支付50万元，以上合计转账支付保证金215万元。另查明，聚一金公司自始至终均未取得涉案工程的建设工程规划许可证、施工许可证。该项目未正式开工，仅入场进行了围挡搭设、部分土地平整等事项。因史绍勋报案，刘震于2018年6月6日被九龙坡区公安分局经侦支队传唤，其在公安机关陈述：“坐落于九龙坡区西彭工业园区A分区A72-1/03地块由恒宽公司摘牌竞得。刘震为恒宽公司实际控制人，亦是聚一金公司法定代表人。聚一金公司对外宣称，在该地块上建设“重庆聚一金机具市场项目”。龚丕德等人欲承建该项目，先后以广西建工集团第四建筑工程有限责任公司、抚顺中通建设（集团）有限公司的名义与聚一金公司洽谈并交纳部分保证金。最后，龚丕德以江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司江苏华泰的名义与聚一金公司签订《建设工程施工合同》。聚一金公司共收取保证金1000万元，2016年底已退还200万元，剩余800万元约定了支付4倍银行利息。”该案件未被公安机关立案侦查。审理中，江苏华泰举示了以下证据：1、《合伙经营协议》一份，拟证实龚丕德、李小林、史绍勋三人合伙经营聚一金机具市场项目，三人应在本案中承担连带偿还责任。2、刘震出具的《承诺书》，拟证实刘震向江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司承诺对退还工程保证金承担担保责任。3、史绍勋与江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司签订的《协议书》、史绍勋出具的《承诺书》，拟证实史绍勋应对本案债务承担连带责任。4、重庆仲裁委员会裁决书、委托代理合同、发票、执行和解协议，拟证明因聚一金公司未退还保证金，导致江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司向第三人徐廷友赔偿了损失230多万元。质证意见：聚一金公司及刘震对证据1不知情，认为龚丕德、李小林、史绍勋三人均代表江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司与刘震进行过洽谈，对证据2无异议。对证据3、4，真实性认可，关联性不认可。史绍勋对证据1真实性认可，龚丕德、李小林、史绍勋合伙经营，准备借用广西建工的名义承建，后改用江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司江苏华泰的名义承建。对证据3真实性认可，但不认可证明目的。江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司委托史绍勋处理与聚一金公司的诉讼事宜，未将债权债务转移给史绍勋，而且江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司在未征得史绍勋同意的情况下撤诉，给史绍勋造成诉讼费损失。不认可史绍勋承担连带责任，承诺书中并未作出此意思表示。对证据4，真实性认可，关联性不认可。龚丕德认为证据1与本案无关，只是三方的一个合意，合伙项目名称是广西建工，不是本案项目，龚丕德无出资行为，本案无合伙关系。对证据4，真实性认可，关联性不认可。李小林与龚丕德质证意见相同，认为合伙的是广西项目，在变更到江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司承包时，李小林已经退出，李小林未出资，无合伙关系。对证据4，真实性认可，关联性不认可。对以上证据，一审法院认证如下：1、证据1合伙经营协议，由于是龚丕德、李小林、史绍勋三人签署，而本案解决的是江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司江苏华泰依据建设工程施工合同缴纳保证金后的退还问题，退还义务的主体是聚一金公司，该合伙经营协议的各方中，并无聚一金公司或刘震，故该协议与本案无关联，一审法院不予确认。2、刘震的《承诺书》，因刘震无异议，一审法院予以确认。3、史绍勋与江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司签订的《协议书》、史绍勋出具的《承诺书》，内容是江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司委托史绍勋处理与聚一金公司的诉讼事宜，以及史绍勋承诺处理好与徐廷友之间的民间借贷纠纷案件，该证据内容并无史绍勋对退还保证金承担连带责任的意思表示，故一审法院对该组证据的证明力不予确认。4、证据4系因江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司与徐廷友之间的纠纷所产生，与本案没有关联性，一审法院不予确认。聚一金公司举示了以下证据：1、关于退履约保证金的函；2、史绍勋、龚丕德、李小林等人出具的借条、收条；3、江苏华泰出具的委托书2份。拟证明聚一金公司已经退回保证金264.3万元，史绍勋、龚丕德、李小林都是江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司的代理人，代表江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司收取保证金。质证意见：江苏华泰认可证据1的真实性，的确由江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司出具，认可史绍勋个人收取200万元保证金。但江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司作为最后的被挂靠单位，在工程不能继续施工时，为协助史绍勋等人收回缴纳的保证金，才出具了该函件。该函件载明的“聚一金公司收我司工程履约保证金，已退200万元，还余800万元”，与事实不符。江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司公司仅缴纳215万元保证金，其余保证金由其他主体向聚一金公司缴纳，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司不可能取得215万元以外保证金的受领权利。聚一金公司向史绍勋退还的200万元保证金，包含在1000万元之中，但不是江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司所缴纳的215万元保证金。对委托书无异议，仅委托史绍勋与聚一金公司接洽，未明确让其代收款。对其余收条、借条的证明目的不予认可。史绍勋对2016年12月12日的200万元收条予以认可，该款由史绍勋代表江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司公司收取，但收取后未交回给江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司，这200万元实际是其他人出资缴纳的保证金，由其他人出资交给史绍勋，再由史绍勋交给聚一金公司。对证据1的真实性认可，对200万元收条以外的借条、收条不予认可，因为没有表明款项的性质，或性质不是保证金。对证据3予以认可，史绍勋得到江苏华泰的委托后，向聚一金公司收取保证金，收取后将保证金退还给了其他出资人。龚丕德、李小林对各自出具的收条、借条真实性予以认可，但均不是收取保证金，而是工程款、人工工资，收款后，款项已交给江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司公司的项目部。一审法院对上述证据认证如下：1、对证据1的真实性予以确认，该函件虽载明“保证金已退还200万元，还余800万元”，但该表述与本案查明的事实不相符合。根据各方当事人的庭审陈述以及刘震在公安机关的陈述，聚一金公司与广西建工四建、抚顺中通、江苏华泰等承包单位先后接洽，并收取履约保证金共计1000万元，该事实一审法院予以确认。但是此1000万元款项的缴纳主体却各不相同。故此证据1中关于“已退200万元、还余800万元”，究竟是否为本案江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司“已收到200万元，还余800万元未收到”？一审法院对此事实不能确认。对证据2，史绍勋收取200万元保证金的收条，因史绍勋予以确认，与刘震的陈述及江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司出具的函件相互对应，此200万元被史绍勋收取的事实，一审法院予以确认。然而，史绍勋当庭陈述该款是其他投资人的钱，收到该200万元后，并未交给江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司公司，而是退还给了其他投资人。故此，史绍勋所收款项200万元，不能对应本案江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司所缴纳的215万元款项。对其余收条、借条，因载明款项性质为借款、人工工资，或是无款项性质，一审法院对其关联性不予确认。对证据3，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司出具的委托书，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司对其真实性认可，一审法院予以确认。但委托书出具时间晚于史绍勋收取200万元的时间，该委托书不能与史绍勋的收款行为相互对应。一审法院认为：当事人应当就其提出的诉讼请求及所依据的事实提供证据予以证实。本案江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司与聚一金公司之间签订了《建设工程施工合同》，其缴纳保证金及要求退还保证金，均以该合同为依据，故本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。因发包人聚一金公司所发包的案涉工程，未取得建设工程规划许可证，该建设工程施工合同因违反法律强制性规定，应认定为无效。聚一金公司所收取的保证金，依法应予以退还。一审法院认为，1、聚一金公司应退还江苏华泰履约保证金的数额。聚一金公司时而陈述江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司缴纳保证金为1000万元，时而陈述为130万元。现庭审已查明，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司通过银行转账向聚一金公司支付215万元，其他主体另直接向聚一金公司支付保证金数百万元。虽然江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司曾发出退还履约保证金的函件，载明“已退200万元，还余800万元”，但该表述是基于特定语境的前提，即江苏华泰以外的主体所缴纳保证金的退领权利，已经转移到江苏华泰名下。权利是否转移，应当由权利人作出明确的意思表示，然而，本案证据对此均不能予以支撑。相反，史绍勋所退领的200万元保证金，实际已由史绍勋退还给其他投资人，足以说明江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司以外的其他缴纳主体在直接向聚一金公司主张退领权利。聚一金公司关于1000万元保证金被各缴纳主体予以分割，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司仅为130万元的抗辩意见，无证据予以证实，一审法院不予采纳。此外，史绍勋所收回的保证金200万元，时间发生于江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司出具委托书之前，不能认定为代表江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司收款。江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司出具委托书之后，聚一金公司未向史绍勋退还保证金。故此聚一金公司关于江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司所交保证金为1000万元或130万元的抗辩意见，均不能成立，一审法院不予采纳。江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司关于史绍勋已支付保证金利息12万元的主张，因史绍勋对此不予认可，认为该款属其与江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司之间的借贷关系。在该款性质不能认定的情况下，一审法院不宜采用自认规则将款项在本案扣除，否则可能引起更多纠纷，导致诉累。故此，应予退还的保证金为215万元。2、本案责任主体。史绍勋、龚丕德、李小林三人是否合伙承接聚一金机具市场项目，与本案要解决的问题没有关联。退一步说，即便三人合伙属实，该合伙体与保证金的退还主体聚一金公司之间是否存在合伙关系，江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司并无证据证实。故江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司诉请该三人承担连带责任，无事实和法律依据，一审法院不予支持。刘震向江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司出具了书面承诺书，承诺对退还保证金承担担保责任，其在庭审中亦已认可，一审法院予以确认。3、江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司所能主张的损失范围。江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司与聚一金签订的施工合同无效，合同无效的，自始没有法律效力。故江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司不得再以约定的违约条款主张4倍银行贷款利率的资金占用损失。一审法院以被告收款之日起，按照同期银行贷款利率为标准，计算江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司的资金占用损失。江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司主张其因徐廷友仲裁案件，承担了律师费、仲裁费损失，因上述费用是其他案件所产生，依照合同相对性的原则，聚一金公司是否及时退还履约保证金，不必然导致江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司与徐廷友之间产生纠纷。故江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司主张的律师费、仲裁费损失一审法院不予支持。本案未进行财产保全，保全费的诉请不予支持。律师费无合同依据，亦非必然产生的损失，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：一、重庆聚一金机具市场管理有限责任公司于本判决生效之日起退还江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司履约保证金215万元及资金占用损失（该损失以120万元为基数，自2016年1月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以45万元为基数，自2016年1月29日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以50万元为基数，自2016年3月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日；以215万元为基数，自2019年8月20日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清时止）；二、刘震对上述债务承担连带责任；三、驳回江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司的其他诉讼请求。本案案件受理费25325元，由重庆聚一金机具市场管理有限责任公司、刘震共同负担。二审中，江苏华泰举示一份《建筑工程劳务分包合同》和一份承诺书（复印件），拟证明一审认定承诺书系民间借贷纠纷错误，史绍勋未能在约定期限前处理该纠纷事宜，故应按约定承担支付责任。史绍勋、龚丕德、李小林认为该组证据不是新证据，对合同不清楚，承诺书无原件真实性不认可，没有关联性。聚一金公司、刘震认为，不清楚他们之间纠纷，与聚一金公司、刘震无关。史绍勋、龚丕德、李小林、聚一金公司、刘震未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案中，因聚一金公司、刘震并未提起上诉，故本院对聚一金公司、刘震在二审审理中提出的请求和理由不予审查。上诉人江苏华泰认为其向案外人徐廷友承担的律师费及仲裁费属于额外支付的损失，应当在本案中予以主张。因本案处理的系江苏华泰与聚一金公司之间基于双方签订的《建设工程施工合同》产生的权利义务关系。该合同就缴纳和退还保证金并未约定要支付基于另案产生的律师费和仲裁费，且聚一金公司是否及时退还履约保证金，并不必然导致江苏华泰与徐廷友之间产生纠纷。故上诉人的该主张不成立，本院不予支持。关于史绍勋、龚丕德、李小林三人对聚一金公司应当退还江苏华泰的履约保证金及资金占用损失是否应当承担连带责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定，连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，并无法律规定史绍勋、龚丕德、李小林应当对聚一金公司应当退还江苏华泰的履约保证金及资金占用损失承担连带责任。史绍勋、龚丕德、李小林也并非江苏华泰与聚一金公司签订的《建设工程施工合同》的合同相对方。三人也未与江苏华泰签订合同约定三人应当对聚一金公司应当退还江苏华泰的履约保证金及资金占用损失承担连带责任。上诉人在上诉状中提到的《承诺书》、《协议书》、《合伙经营协议》均不能证明史绍勋、龚丕德、李小林与江苏华泰约定，三人应当对聚一金公司应当退还江苏华泰的履约保证金及资金占用损失承担连带责任。故上诉人主张史绍勋、龚丕德、李小林承担连带责任的请求，无事实和法律依据，应不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25325元，由上诉人江苏华泰建设工程有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  邓方彬审判员  江信红二〇二〇年九月十四日书记员  肖 姗