江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣10民终780号上诉人（原审被告）：福建省周宁县九龙青石材开发有限公司，住所地：福建省宁德市周宁县浦源镇进登大宅。法定代表人：何叶帆，董事长。委托诉讼代理人：陆林，福建闽星律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：抚州市东乡区金磐沙石加工厂，住所地：江西省抚州市东乡区孝岗镇何坊村霸王山。经营者：付金虎。委托诉讼代理人：万小平，上海市建纬（南昌）律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人福建省周宁县九龙青石材开发有限公司因与被上诉人抚州市东乡区金磐沙石加工厂买卖合同纠纷一案，不服江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案受理后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人并征询当事人同意，不开庭进行了审理。上诉人福建省周宁县九龙青石材开发有限公司的委托诉讼代理人陆林，被上诉人抚州市东乡区金磐沙石加工厂的委托诉讼代理人万小平到庭参加庭询。本案现已审理终结。上诉人福建省周宁县九龙青石材开发有限公司上诉请求：请求二审法院撤销江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初334号民事判决，驳回被上诉人之诉请。事实和理由：一、一审法院判决存在问题。理由如下：(1)上诉人根本未收到120万元货款中的115万元，谈何返还货款617140元。（2）一审法院判决认定产品质量问题主要依据2019年7月20日中铁五集团六公司衢宁铁路(福建段)项目部的《关于拒收碎石的通知》该份通知系项目部不具有代表中铁五集团六公司，且无法定代表人及经办人签字不具有效力。加之该份通知书系2019年7月20日出具，早已超过产品质量异议期限。而所谓律师函上诉人根本未收。该份通知载明系一级道砟，双方签订《道砟购销合同》只要符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》即行，而TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》中系多种规格的标准，并非一级道砟标准。（3）一审法院判决违约金36万元无事实与法律依据，《道砟购销合同》除第七条第（5）项约定:“乙方向第三方签订与本合同相同或者相类似的合同”以及第九条第(2)项规定有违约责任外无任何约定。而《道砟购销合同》第七条第(5)项所适用前提是:“乙方向第三人签订相类似合同”，显然本案不具备上述情形。而《道砟购销合同》第九条第(2)项:“没有约定的；由于一方违约而造成对方损失的，责任方应赔偿对方损失。”可见要适用此条应当由被上诉人负举证责任，况且依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定:“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过高于造成的损失”。本案返还货款总标的为：617140元，而一审法院判决违约金36万元如何计算是依何标准，无损失依据，因而该判决违约金36万元违反上述司法解释的规定超过百分之三十，明显不能成立。二、一审法院判决认定被上诉人违约，明显不能成立。三、一审法院判决支付36万元违约金缺乏合同约定依据。四、本案《道砟购销合同》未按法定程序解除，也无权主张返还货款。被上诉人抚州市东乡区金磐沙石加工厂答辩称：一、一审法院认定被答辩人已收取了答辩人支付的预付货款120万元事实清楚。二、被答辩人所供道砟不符合双方合同约定是不争的事实。三、一审法院判决被答辩人承担违约金36万元符合合同约定和法律规定。四、案涉《道砟购销合同》虽未解除，但被答辩人已单方终止了合同的履行，为减少损失，答辩人要求被答辩人返还未供货的货款并不违反法律规定。返还货款也是被答辩人所应承担的一种违约责任。五、一审查明本案案涉《道砟购销合同》履约主体是被答辩人而非陈义希事实清楚。抚州市东乡区金磐沙石加工厂向一审法院起诉请求：1.请求判决福建省周宁县九龙青石材开发有限公司立即返还抚州市东乡区金磐沙石加工厂货款617140元；2.请求判决福建省周宁县九龙青石材开发有限公司向抚州市东乡区金磐沙石加工厂支付违约金36万元；3.本案诉讼等全部费用由福建省周宁县九龙青石材开发有限公司承担。一审法院认定事实：2014年9月29日，福建省周宁县九龙青石材开发有限公司（甲方）与案外人陈义希、黄莺飞（乙方）签订《大宅矿山承包协议》，主要内容为：乙方独立承包甲方所属矿区石料开采生产，甲方以乙方所出售的石子量每立方收取8元费用作为承包费用，按月结算；矿山块石、碎石全部由乙方销售，甲方无权干涉，承包期限自2014年9月29日起至2024年5月29日止。陈伟川作为法定代表人签名并加盖被告单位公章。2016年1月7日，以抚州市东乡区金磐沙石加工厂为甲方，福建省周宁县九龙青石材开发有限公司为乙方签订《道砟购销合同》，约定：甲方采购20万立方米（暂定），乙方所供道砟必须采用筛分、回笼、水洗工艺作业，各方面指标完全符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》；乙方必须按照甲方的要求满负荷生产，充分满足甲方的采购需求；道砟装车出厂前，由双方初验，初验合格后，由乙方质检员填写《新建铁路用一级道砟产品合格证》一式三份并加盖公章，提供给甲方二份后方可出厂；道砟运输至用砟单位后，由用砟单位对道砟的品种、规格、数量、质量进行复验，以用砟单位的复验结果为准，复验不合格的，由甲方退回给乙方或者自行处置，不合格的道砟不计价；乙方所生产的石材质量检测与铁路碎石道砟CRCC产品认证证书（合格产品目录）的取得，由甲方负责，相关费用（含合同履行期间每年的道砟检测费用）由甲方承担；乙方所生产的石材质量经检测符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》,并取得铁路碎石道砟CRCC产品认证证书（合格产品目录）后，本合同约定的采购条款予以履行，否则，双方间的道砟采购条款终止履行；本合同签订后，即刻生效，乙方不得再与第三方签订与本合同相同或者相类似的合同，乙方所生产的石材质量经检测符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》,并取得铁路碎石道砟CRCC产品认证证书（合格产品目录）后，乙方所生产的碎石道砟在合同有效期内必须全部供应给甲方，不得外销；本合同履行期限自签订之日起至衢宁铁路工程施工建设结束止。合同到期后，甲乙双方根据实际需要可续签新合同，道砟价格仍按本合同定价执行；乙方必须以合格的产品按时按量完成甲方的需求量，对于不合格产品甲方有权拒收或要求乙方再加工，其间所产生的费用由乙方承担；本合同对于违约责任有约定的，按约定执行，没有约定的，由于一方违约而给对方造成损失的，责任方应赔偿对方损失；本合同生效后，除发生本合同条款容许解除情形外，任何一方不得任意终止合同，若发生此种情况，终止合同的一方须向对方支付违约金人民币壹佰万元。陈伟川作为法定代表人签名并加盖福建省周宁县九龙青石材开发有限公司单位公章，合同签订后抚州市东乡区金磐沙石加工厂分别给付福建省周宁县九龙青石材开发有限公司原法定代表人陈伟川货款5万元，陈义希货款115万元。福建省周宁县九龙青石材开发有限公司供给抚州市东乡区金磐沙石加工厂价值588260元的货物，后因货物质量问题，抚州市东乡区金磐沙石加工厂无法履行其与他人签订的合同而停止双方之间的交易，且协商未果引发本案诉讼。一审另查明，福建省周宁县九龙青石材开发有限公司在其所注册的住所地之外没有另外开办采石场。一审法院认为，抚州市东乡区金磐沙石加工厂与福建省周宁县九龙青石材开发有限公司签订的买卖合同是双方经平等协商自愿签订的真实意思表示，且不违反法律法规规定，合法有效。抚州市东乡区金磐沙石加工厂已按合同约定给付货款120万元，福建省周宁县九龙青石材开发有限公司提供了价值588260元的货物，尚有611740元货款未供货，抚州市东乡区金磐沙石加工厂请求返还货款611740元符合法律规定，予以支持。福建省周宁县九龙青石材开发有限公司提供的道砟质量不符合抚州市东乡区金磐沙石加工厂与他人签订的合同质量中关于水洗的要求，致使所供货物被他人拒收，无法实现合同目的，造成抚州市东乡区金磐沙石加工厂损失，福建省周宁县九龙青石材开发有限公司的违约行为应依合同承担违约责任，双方合同中约定：违约方需向守约方支付违约金100万元。抚州市东乡区金磐沙石加工厂综合考量后要求福建省周宁县九龙青石材开发有限公司支付违约金36万元，符合合同和法律规定，予以支持。福建省周宁县九龙青石材开发有限公司辩称履行案涉合同的主体是陈义希而非福建省周宁县九龙青石材开发有限公司，经查福建省周宁县九龙青石材开发有限公司在签订案涉合同后除福建省周宁县九龙青石材开发有限公司注册地外没有在他处开办采石场，其与抚州市东乡区金磐沙石加工厂签订合同之前已与陈义希签订承包合同，福建省周宁县九龙青石材开发有限公司要履行其与抚州市东乡区金磐沙石加工厂签订的合同，只有委托陈义希代为履行，陈义希收取的货款及提供质量不符合要求的货物均应视为福建省周宁县九龙青石材开发有限公司的行为，故与抚州市东乡区金磐沙石加工厂签订合同、履行合同的主体都是福建省周宁县九龙青石材开发有限公司。福建省周宁县九龙青石材开发有限公司辩称，质量问题已过异议期限，经查，合同中既约定了检验时间、初检办法，也约定了复检不合格的，由抚州市东乡区金磐沙石加工厂退回福建省周宁县九龙青石材开发有限公司或者自行处理，不合格的道砟不计价，抚州市东乡区金磐沙石加工厂只有在他人复验后才能真正发现质量问题。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百三十五条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，一审判决如下：一、福建省周宁县九龙青石材开发有限公司返还抚州市东乡区金磐沙石加工厂货款611740元；二、福建省周宁县九龙青石材开发有限公司支付给抚州市东乡区金磐沙石加工厂违约金36万元。上述给付义务限建省周宁县九龙青石材开发有限公司在本判决生效后三十日内履行完毕。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13571元，减半收取6785.5元，由福建省周宁县九龙青石材开发有限公司负担。二审中，上诉人及被上诉人均未提交新证据。上诉人对一审查明的事实有如下异议：对被告供给原告价值588260元的货物是指双方没有质量争议的货物，但其实这些货物都是陈义希供应的，另外陈义希还向被上诉人供应了其他货物，对方对这些货物质量存在争议。被上诉人对“原告无法履行其与他人签订的合同而停止原被告之间的交易”有异议，认为应该修改为：原告无法履行其与他人签订的合同而被告主动停止原被告之间的交易。据此，本院对一审查明的当事人无异议的事实予以确认，对上诉人及被上诉人提出的上述异议，本院将在下文中一并分析和评判。二审另查明，合同签订后抚州市东乡区金磐沙石加工厂分别给付福建省周宁县九龙青石材开发有限公司原法定代表人陈伟川货款5万元，陈义希货款115万元，支付时间从2017年12月30日至2018年10月5日。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、陈义希收取的115万元能否认定为上诉人所收取；2、被上诉人主张返还剩余货款的条件是否成就；3、被上诉人主张36万元违约金有无事实和法律依据。关于争议焦点1即陈义希收取的115万元能否认定为上诉人所收取的问题。上诉人认为，上诉人根本未收到被上诉人115元的货款，一审法院认定陈义希收取的115万元系上诉人所收取以及陈义希供货系上诉人所供货没有事实和法律依据，被上诉人撇开上诉人自行同陈义希发生买卖关系，并且将货款汇入陈义希处，由此所引发的一切权利和义务关系与上诉人无关。经查，上诉人福建省周宁县九龙青石材开发有限公司（作为甲方）与案外人陈义希、黄莺飞（作为乙方）于2014年9月29日签订《大宅矿山承包协议》，该协议约定：承包期限自2014年9月29日起至2024年5月29日止；由乙方承包甲方所属矿区指定范围内的全部石料生产加工，实行独立核算，自主经营，自负盈亏承包经营责任制；甲方与福建省康特波贸易有限公司所签订出售块石5万吨协议数据给乙方由甲方供完后自动终止，之后矿山块石、碎石全部由乙方销售，甲方无权干涉；上诉人明知存在承包协议，且矿山块石、碎石全部由陈义希、黄莺飞销售仍与被上诉人于2016年1月7日签订《道砟购销合同》，因此上诉人要履行合同则只能由陈义希、黄莺飞代为履行，在合同实际履行过程中，陈义希（承包人）收到了被上诉人115万元货款，上诉人原法定代表人陈伟川收到被上诉人5万元，陈伟川直接把被上诉人转给的5万元转给陈义希，陈义希直接从承包费中扣除并向被上诉人供货，在此过程中上诉人并未对收款及供货情况提出异议，反而上诉人原法定代表人陈伟川将收取的5万元转给陈义希，结合上诉人与陈义希的内部承包关系（内部承包关系不得对抗第三人）以及实际履行情况，陈义希收取货款115万元和提供货物的行为均应视为上诉人的行为。关于争议焦点2即被上诉人主张返还剩余货款的条件是否成就的问题。根据《道砟购销合同》的约定，上诉人应充分保障被上诉人的采购需求（合同履行期限自签订之日起至衢宁铁路工程施工建设结束止）、上诉人提供的道砟必须符合合同约定的质量要求（必须采用石质坚硬、清洁、无风化、无杂质的优质石材加工生产、生产的石料质量须符合TB2140-2008《铁路碎石道砟标准》并取得铁路碎石道砟CRCC产品认证证书）以及双方须初验，初验合格后出厂，道砟运输至用砟单位后，由用砟单位对道砟的品种、规格、数量、质量进行复验，以用砟单位的复验结果为准，复验不合格的，由被上诉人退回上诉人或者自行处置，不合格的道砟不计价。而从王浩（被上诉人经营者付金虎的外甥）与陈伟川的微信聊天记录来看，双方就上诉人所供货的道砟质量不合格（如水洗不干净、粉尘多）事宜进行过交涉；另从中铁五局集团六公司衢宁铁路（福建段）项目部于2019年7月20日向被上诉人出具的《关于拒收碎石道砟的通知》来看，福建省周宁县九龙青石材开发有限公司送至中铁五局集团六公司衢宁铁路周宁站碎石道砟约3000吨存在质量问题（1.不符合TB/T2140-2008《铁路碎石道砟标准》4.3.1条规定的粒径级配要求，主要存在没有按照铁路一级道砟设备生产，级配不合格，针片状严重超标；2.不符合TB/T2140-2008《铁路碎石道砟标准》4.3.2条规定的颗粒形状和清洁度要求，主要存在没有按照南昌铁路局要求水洗，粉尘颗粒严重超标，并覆有泥土）导致该公司拒收；因此，微信聊天记录与通知能互相印证，上诉人提供的一些道砟确实存在质量问题，不符合合同约定，且仅供货价值588260元货物（系双方均无争议的货款价值，而有质量争议的货物根据合同约定不计价）后就未再供货，上诉人的行为已构成严重违约，致使合同目的不能实现，因此，被上诉人可以解除合同并主张剩余货款的返还。一审判决上诉人返还被上诉人剩余预付货款611740元并无不当，但一审判决未依据被上诉人在一审庭审时提出的解除《道砟购销合同》的诉请作出解除判项不妥，鉴于一审返还被上诉人剩余预付货款的判决是以解除合同为前提，已包含了解除合同的意思，为避免当事人诉累，本院二审依法径行解除。关于争议焦点3即被上诉人主张36万元违约金有无事实和法律依据的问题。根据前面所述，上诉人已严重违约，单方停止供货，应根据《道砟购销合同》约定承担违约责任。被上诉人在一审起诉时主张36万元违约金，一审依据合同约定予以支持。在二审庭询后被上诉人向本院书面表示，为缓和矛盾，减轻对方的负担，愿意将一审判决的违约金调减至50347.04元（计算方式为：以611740元为本金，按照银行贷款利率年利率6%，从最后一笔支付时间2018年10月5日起计算至一审起诉之日即2020年2月17日止）。本院认为，被上诉人调减违约金系对自身权利的处分，并不损害上诉人的利益，亦不违反法律规定，应予以准许。因此，二审根据被上诉人意愿将本案的违约金调减至50347.04元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初334号民事判决第一项，即福建省周宁县九龙青石材开发有限公司在本判决生效后三十日内返还抚州市东乡区金磐沙石加工厂货款611740元；二、变更江西省抚州市东乡区人民法院（2020）赣1029民初334号民事判决第二项为：福建省周宁县九龙青石材开发有限公司在本判决生效后三十日内支付抚州市东乡区金磐沙石加工厂违约金50347.04元；三、解除抚州市东乡区金磐沙石加工厂与福建省周宁县九龙青石材开发有限公司于2016年1月7日签订的《道砟购销合同》；四、驳回抚州市东乡区金磐沙石加工厂的其他诉讼请求。一审案件受理费13571元，减半收取6785.5元，由福建省周宁县九龙青石材开发有限公司承担4636元，由抚州市东乡区金磐沙石加工厂承担2149.5元；二审案件受理费13517.4元，由福建省周宁县九龙青石材开发有限公司承担9235元，由抚州市东乡区金磐沙石加工厂承担4282.4元。本判决为终审判决。审判长  王一敏审判员  黎 璆审判员  万燕飞二〇二〇年九月二十一日法官助理张俊书记员鄢朦