文书内容江西省上饶市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣11刑终280号原公诉机关江西省德兴市人民检察院。上诉人（原审被告人）徐永杰，男，1983年1月6日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地江苏省南京市六合区，家住江苏省南京市六合区。2015年2月11日因犯诈骗罪被江苏省东台市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。2017年2月3日刑满释放。2019年7月4日因本案被南京市公安局六合分局抓获，并临时羁押于南京市六合区看守所。同年7月6日被德兴市公安局押解回德兴市并刑事拘留，同年8月12日经德兴市人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于德兴市看守所。江西省德兴市人民法院审理江西省德兴市人民检察院指控原审被告人徐永杰犯诈骗罪一案，于2020年6月18日作出（2020）赣1181刑初24号刑事判决。原审被告人徐永杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年初，被告人徐永杰从监狱服刑出来，通过微信搜索附近的人，将李某（贰级肢体残疾）加为好友，谎称自己是南京电视台工作人员与之交往，并取得对方的信任，后徐永杰使用假房产证、诊断证明书等材料虚构其北京四合院拆迁要补交税款、眼疾要到上海治疗以及因生活窘迫卖血、开车撞到人要赔偿等事由，经常向李某借钱。2018年，李某没有钱借给徐永杰，徐永杰通过李某介绍，认识了被害人叶某，并添加叶某为微信好友，而后继续虚构上述事实经常向李某、叶某借钱。被告人徐永杰直接或通过李某以微信或银行转账骗取被害人叶某金额384300元，通过现金骗取被害人李某金额至少10万元以上。被告人徐永杰共骗取两被害人金额至少484300元以上。2019年6月28日被害人叶某意识到自己被骗，遂到德兴市公安局报案。被告人徐永杰于2019年7月4日在南京家中被当地公安民警抓获归案。2019年9月11日，被告人徐永杰的父亲徐某向被害人叶某退赔10万元。上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实：1.被告人徐永杰的供述与辩解，证实2017年初其从监狱服刑出来，通过微信搜索附近的人，加了李某，并开始交往。第一次以生活困难向李某借300元，此后陆续以眼睛视物模糊、眼角膜脱落要到上海治疗、北京四合院被征收要补交税款等向李某“借”了十几万元。向李某借的钱，大部分都是她去银行取现后给其，有些是直接存到其银行卡或通过微信转给其。2018年其又问李某借钱，李某当时也没有钱了，通过李某认识了叶某，2018年6月份以后，其以要去上海治疗眼疾、在北京的四合院被政府征收要补交税款，通过李某或直接向叶某共借了40万元左右。向他们借的钱，主要用于陌陌的打赏、抽奖，其次是日常生活消费及购买了一部8000元的二手白色丰田轿车。至于公安机关在其家搜查发现的二楼办公室，是自己用来跟叶某视频聊天的地方，办公室的布置及摆放的电脑、摄像机、国旗是为了取得别人的信任，广电工作证是用电脑打印的假证件，房产证是在网上花了200多元买的假证件，用来骗人的，手铐和钥匙是自己在街上捡到的。至于其向李某提到的“孙总”和老李，实际是开私车载客的人，并不是其下属和司机。有一次其和“孙总”在菜场，看到边上有一个安全帽，就与李某视频，说自己在忙，然后把视频挂掉。这样做是为了让李某认为自己在工作。其发过一个自己的任命公告，告诉过李某，自己被提拔后负责南京六合区江宁和浦口的修路工作。发给李某的任命公示，是其在网上找到的任命公示，然后复制一下，把别人的名字和信息改成自己的名字和信息，再发给李某看的。其还发马云及非诚勿扰的现场录制小视频给叶某，是为了让叶某相信自己和马云在一起，让叶某相信自己是在电视台上班的，从而取得叶某的信任。2.证人徐某的证言，证实其为被告人徐永杰的父亲，徐永杰一直在外面打工，没有正当工作，他一个月能拿两三千块钱就不错了。徐永杰在北京没有房子，他不会开车，开车撞到人怎么可能发生。3.被害人李某的陈述，证实其双腿残疾，一个人带着儿子在南京生活。2017年，徐永杰在微信上查看附近的人，加了其微信。两人聊了一段时间，徐永杰说他是在南京电视台上班，还发过一个他电视台的工作证给其看。过了一段时间，徐永杰说他没钱交水电费了问其借钱。因自己身上只有300元，就借给了他300元。2017年10月份，徐永杰说他北京老牧师去世留了一套四合院房子给他，他想把这套房子卖掉，但前提是要把税款交清，他向其借了1千元车费去北京处理卖房子的事情。徐永杰还把车票发给其看了。过了一段时间，徐永杰说现在开19大，他必须马上把房子转到自己名下，到了2018年就转不过来了，徐永杰问其借1万元钱去北京过户房子，其当时也没有钱，就向自己南京的朋友徐启借了1万元给徐永杰，当时徐永杰是坐在一辆黑色小车副驾驶位来拿钱，开车的人称呼徐永杰徐总，徐永杰称呼司机孙总，徐永杰说孙总是他手下、司机。过了几天徐永杰说他从北京回来了，还发了一个北京的房产证给其看，其也去他家见过这本房产证。2018年初的一天，徐永杰打电话说他刚才晕倒在路边，眼睛看不见路，其立即骑电瓶车去找到他，把他送到南京六合医院，徐永杰自己一个人进医院，过了一会徐永杰就出来了，说他眼角膜脱落，要立刻到上海去看病，并叫其帮他借钱，其就向江西上饶的朋友叶某借了1千元钱，向教堂的姐妹们借了4千元，把5千元给了徐永杰。当天徐永杰就说回来了，在上海买了2万元一瓶的进口药。后来徐永杰也陆续问其借钱买进口药。2018年6月份的一天，徐永杰说他开车撞倒了一个老太太，要他赔偿10万元钱，还好他交警队有人，跟老太太协商赔6万元钱就可以，他交警队朋友已经帮他垫了1万元钱，还差5万元，叫其帮他借钱。其就帮他问叶某借了2千元，再带着徐永杰到了银行门口，其把自己的信用卡给了徐永杰，徐永杰就到取款机用信用卡透支取了1500元，其还帮他问朋友借了几百块钱，这次一共给了他4千多元钱，其中2千元钱是通过微信转给徐永杰的。2018年初中旬的一天，其在跟徐永杰视频的时候，徐永杰突然从家里的楼梯上滚了下去，还在视频里说他眼睛看不见了，马上去上海治疗，其就问自己教会的朋友借了1万多元给他。2018年7月份左右，徐永杰说他要去美国签一个广告合同，并向其借钱。因为当时自己没有钱，徐永杰叫其向叶某借钱，其就跟叶某视频借钱，叶某就借了几千块钱给徐永杰。第二天徐永杰说他公司的一个员工跳楼了，他借来去美国的钱全部用来赔偿跳楼那个员工家属了，叫其再帮他借钱给他去美国，其又问叶某和其他朋友借了几千块钱给徐永杰。过了9天左右，徐永杰说他从美国回来了，但是眼病复发了，叫其问叶某借钱。其也实在没有办法，就厚着脸皮又问叶某和其他朋友借了钱。徐永杰因为治疗眼睛这个事情，其从2018年年中到12月份左右陆续问叶某借了5万元钱左右给徐永杰。2018年7月份开始，徐永杰说他在北京的房子要拆迁了，政府要赔偿9千多万，税后有7、8千万元，但是需要交几十万的税钱，叫其帮他借钱，其就问叶某和其他朋友借钱，陆续借给徐永杰5万元钱左右，10月初的时候，其又问叶某借钱给徐永杰用于办理北京房子拆迁的事情，这次叶某分两天通过微信或银行账号转了几万元钱给其。过了一段时间，徐永杰说他在北京的房子已经拆迁了，政府补的钱要等到2019年3月份才能到账，称到账以后一定会把借的钱还给其和叶某。到了3月份其问徐永杰拆迁款到没到账，他又说要到5月份到账，到了5月份徐永杰又说要到8月份钱才能到账。其一共借了五、六十万给徐永杰，这些钱当中有20元钱左右是自己的存款，有20多万元是问叶某借的，有10多万元钱是其到处问朋友借的。其问叶某借的钱是帮徐永杰借的，都给了徐永杰。其问叶某借的钱都是通过微信和存折转账。其借给徐永杰的钱大部分是通过去银行取现金给徐永杰，其余的通过微信和银行转账的也有。通过银行转账的是转到徐永杰农行尾号4371的账号上。徐永杰说他眼角膜脱落、北京四合院房子拆迁、开车撞倒人、到美国签广告合同等事情，其一直认为是真的。他北京的房子还给其看了房产证，他去北京也发车票给其看。到美国出差那次，他在机场还跟其视频了，其看了下他确实是在飞机场，但是他说他手机没电了，所以在美国的9天，两人都没有视频。他眼角膜脱落还把医院的检查单给其看了。其之所以会一直借钱给徐永杰，是因为在自己人生最困难的时候，有很多好心人来帮助自己，别人有困难，自己也会真心去帮助别人。其心想徐永杰应该不会骗像自己这样的一个残疾人的钱，自己孤儿寡母带个儿子不容易，他骗自己这样的人，良心哪里去了。其和叶某是朋友关系，其帮助过他儿子。其发过一个徐永杰任命公示给叶某。这个视频是徐永杰发来的，他说他提拔升官了，现在负责江宁、浦口的修路工作，他还用微信跟其视频，视频中他戴着安全帽和孙总在工地上，然后马上说他要忙了，就挂掉了。徐永杰还发过一个北京拆迁的合同给其看，但是被其发现是假的，因为合同上面只写了9647元，少了一个“万”字。徐永杰还会发一些他坐在办公室的视频，有时说他要去政府开会，会在政府门口跟其视频，还发了他的电视台上班的工作证给其，证明他在电视台上班。被告人徐永杰于2017年以来通过谎称家里困难、四合院的房子需要补缴税款、眼睛需要医治等方式向李某“借”了十几万元。4.被害人叶某的陈述，证实因李某曾收留过自己儿子而对她心存感激，后通过她加了被告人徐永杰微信。自2018年6月，徐永杰虚构家里困难、医治眼疾、拆迁房补缴税款需要借钱，通过李某或者直接向其“借款”诈骗钱财，数额累计414300元。2018年6月7日至12月9日其通过微信或银行转账给李某共计212000元。2018年7月11日至2019年6月18日通过微信转账给徐永杰共计202300元。其转给李某的钱，李某都转给了徐永杰，她自己也被徐永杰骗了钱。李某在2018年底曾跟其说过不要私下给徐永杰转钱，但徐永杰说过他北京四合院卖掉会还钱，还会给其算利息，其还是转钱给徐永杰，也没有跟李某。其看过徐永杰的任命公示，徐永杰也对其说过他是南京大厂区浦口党委副书记。徐永杰跟其视频在办公室，里面有办公桌、座机、背景还有书架和国旗，其以为他是真的副书记，才会借钱给他。2018年7月11日下午，徐永杰在微信上发了一段马云的视频给其，说他和马云在一起。2019年3月30日他在微信上发了一段非诚忽扰节目录制现场的小视频，为借钱看病发过一些他在医院的小视频。5.搜查证、搜查笔录、扣押物品清单及照片，证实侦查机关在见证人徐某的见证下，对被告人家二楼设置的办公室进行搜查，搜查到用于摆设的电脑一体机、摄像机各一台、伪造的南京广播电视集团工作证一张、不动产权证一本、手铐一副等并予以扣押。6.微信聊天记录、取款小票、银行、微信流水及照片、电子证物检查记录、电子证据，证实证实被告人徐永杰用假房产证、疾病证明书等在微信上虚构其北京四合院拆迁补交税款、治疗疾病、交通事故赔偿等向被害人叶某、李某“借钱”骗取钱财。叶某自2018年7月11日至2019年6月18日微信转账给徐永杰共计202300元；2018年6月7日至12月9日叶某通过微信或银行转账给李某共计182000元。李某通过微信转账给徐永杰共计144001.45元。2018年5月30日、6月12日、10月9日李某分别现金存入徐永杰账号6600元、5000元、32000元，共计43600元。结合被告人供述及两被害人陈述，基于存疑有利于被告人原则，可以认定被告人徐永杰直接或通过李某以微信、银行转账骗取被害人叶某金额共计384300元；可以认定被告人徐永杰通过现金骗取被害人李某金额至少10万元以上。被告人徐永杰骗取两被害人至少达484300元。7.残疾人证，证实被害人李某系贰级肢体残疾。8.被告人户籍信息、抓获经过，证实被告人徐永杰出生于1983年1月6日，犯本案罪时已达到完全刑事责任年龄。被告人徐永杰于2019年7月4日在家中被抓获归案。9.刑事判决书，证实2015年2月11日被告人徐永杰因犯诈骗罪被江苏省东台市人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。10.视频聊天截图，证实徐永杰在办公室与叶某视频聊天的情况。11.北京不动产登记信息查询结果告知单，证实北京不动产登记部门经查询，被告人徐永杰在北京没有不动产产权登记信息。12.收条、汇款单等，证实被告人父亲代某退赔了被害人叶某10万元。原判认为，被告人徐永杰以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，多次骗取被害人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人曾因诈骗罪被判处有期徒刑，在刑满释放后不到两年的时间，又实施应当判处有期徒刑且更严重的诈骗犯罪，构成累犯，依法应对其从重处罚。被告人骗取残疾被害人钱财，酌情对其从重处罚。被告人归案后能如实供述自己犯罪的事实，构成坦白，依法对其从轻处罚；被告人能当庭认罪，有一定悔罪表现，且其亲属为其退赔了被害人部分经济损失，亦可酌情对其从轻处罚。同时被告人不能全部退赔被害人经济损失，亦作为量刑情节在对其量刑中予以考虑。根据被告人犯罪的事实、性质、以上情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七第三款之规定，判决：一、被告人徐永杰犯诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币十万元。二、对被告人剩余违法所得三十八万四千三百元，继续追缴并退赔两被害人。徐永杰不服一审判决，其上诉提出：原审判决量刑过重，请求二审法院依法从轻改判。二审提审时，徐永杰提出，其已归还向李某、叶某借的48万元钱，还付了2万元的利息，其不构成诈骗罪。二审法院查明事实与一审判决认定事实一致。原审判决认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，证据的来源合法，客观真实，且能够相互印证，能够证明本案事实，本院予以确认和采信。本院认为，上诉人徐永杰以非法占有为目的，采取虚构事实的手段，多次骗取被害人钱财，数额巨大，其行为构成诈骗罪，依法应予惩处。徐永杰二审时提出其已将诈骗款归还被害人，经查，其在侦查阶段、审查起诉阶段、一审审理阶段均没有提及其已还款的事实，徐永杰二审期间提出其已归还50万元钱的辩解不合常理且无证据证明，故对该辩解理由本院不予采纳。原审法院综合考虑徐永杰系累犯、坦白、认罪悔罪、部分退赔、被害人系残疾人等量刑情节，对徐永杰作出的量刑并无不妥，徐永杰提出原审判决量刑过重的上诉理由不成立，本院不予采纳。原审法院对该案认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。            审判长                            邱艳红                  审判员                            赵凌云                  审判员                            陈荣                                                                二Ｏ二Ｏ年九月二十七日                                                                法官助理                            卓雯玉                  书记员                            焦成莹