广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂0305民初2416号 原告：桂林市洁安物业服务有限责任公司，住所地桂林市七星区空明西路**金辉大厦综合楼小区**综合楼6—3号办公。社会统一信用代码：91450300732230303B。 法定代表人：王朝胜，公司董事长。 委托诉讼代理人：詹黎波，广西齐兴律师事务所律师。 被告：文翠兰，女，1955年9月19日出生，汉族，住桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：王星，广西利业律师事务所律师。 原告桂林市洁安物业服务有限责任公司与被告文翠兰劳务合同纠纷一案，本院于2020年7月24日立案受理后，依法由审判员阳帆适用简易程序于2020年8月20日公开开庭审理了本案，书记员何淑萍担任法庭记录。原告桂林市洁安物业服务有限责任公司的委托代理人詹黎波、被告文翠兰及委托代理人王星到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：l、判决原告不支付被告2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元；2、判决原告不支付被告劳动能力伤残等级鉴定费250元；3、判决原告不支付被告一次性伤残补助金23259.60元；4、判决原告不支付被告住院伙食补助费825元；5、判决原告不支付被告护理费7840元；6、判决原告不支付被告医疗费14977.99元；7、判决本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：一、原被告之间系劳务关系而不是劳动关系，不应认定为工伤。l、被告与原告签订的是劳务协议，不是劳动合同书；2、2017年1月1日原告与被告签订的劳务协议时，被告己年满60岁，早已超过了法定退休年龄，即使按仲裁认定的2012年9月4日入职，也己超过了法定退休年龄；3、《劳动合同法》第44条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：……(六)法律、行政法规规定的其他情形。”《劳动合同法实施条例》第21条规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。"4、最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)第7条规定：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。原告认为，根据上述事实及法律规定，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格是劳动关系成立的首要条件，本案被告己超过法定退休年龄，不可能与原告形成劳动关系。因此，原告与被告之间系劳务关系而不是劳动关系；二、原告在提供劳务过程中所受伤害应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》等相关法律法规，不应适用工伤保险条例。l、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任……属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”第12条规定“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身 损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”2、原告认为，上述司法解释明确规定，用人单位与劳动者形成劳动关系的，适用《工伤保险条例》，而未形成劳动关系的，则应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定。3、在现行的社保缴费制度下，己达到法定退休年龄人员是无法缴纳包括工伤保险在内的社保费用的，用人单位也无法通过缴纳工伤保险转移企业风险。因此，对于超龄人员，不应认定工伤，应按劳务关系处理，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定承担雇佣责任，否则对企业极不公平。因此，原告认为，在原告与被告之间并非劳动关系而是劳务关系的情况下，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第ll条、12条的规定审理本案。为维护原告合法权益，现依法提起诉讼，请求依法判决。 被告辩称，1、工伤认定已生效，被告应该享受工伤保险待遇；2、桂林市仲裁委的仲裁裁决的结果符合基本事实和法律规定，部分有误的请法院予以纠正。综上，请求法院依法支持被告的答辩意见。 综合全案证据及庭审，本院确认以下法律事实：被告于2012年9月4日入职原告处工作，工作岗位为保洁，被安排在广西南溪山医院工作，2017年1月1日，原告与被告订立了书面《劳务协议》一份，约定：因被告已达退休年龄，双方不能建立劳动关系，经平等协商一致，自愿签订本劳务协议。期限为2017年1月1日至2018年12月31日，劳务报酬为1400元。被告为离退休人员，双方已不再用缴纳社会保险费，被告生病医疗费自己承担。2018年7月17日被告在上班工作时摔倒受伤，在广西南溪山医院住院治疗，经诊断为右髌骨骨折，住院期间由其丈夫及儿子陪护，2018年8月11日出院，出院医嘱全休三个月，住 院期间花费医疗费18780.96元，已由原告支付完毕。2019年7月25日被告为取右髌骨骨折内固定再次到广西南溪山医院进行住院手术，2019年8月2日出院，医嘱全休两周，住院期间花费医疗费14719.27元。术后在门诊进行了后续治疗，共花费了医疗费258.72元。2018年11月29日，桂林市人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书（市人社伤认字〔2018〕828号），认定被告2018年7月17日受伤为工伤。2019年11月12日，桂林市劳动能力鉴定委员会鉴定被告劳动功能障碍十级，被告支付了劳动能力鉴定费250元。其后，被告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，2020年5月21日，该委作出桂林市劳人仲字〔2020〕第191号仲裁裁决书，裁决原告支付：1、2018年7月17日至2018年11月11日停工留薪期工资8062.15元；2、劳动能力伤残等级鉴定费250元；3、一次性伤残补助金23259.6元；4、住院伙食补助费825元；5、护理费7840元；6、医疗费14977.99元；7、其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告不服上述裁决，故诉至本院，提出上述诉讼请求。 另查明，被告2018年1月至6月期间劳务报酬为2290元、2170元、1925元、2055元、1996元、2183元，月平均工资为2103.17元。2017年广西在岗职工年平均工资为66456元，即5538元/月，居民服务、修理和其他服务业职工年平均工资为48314元，即4026.17元/月。 本院认为：原告与被告依法建立的劳务合同关系合法有效，双方均应依法、依约全面履行。被告在工作中受伤，经桂林市人力资源和社会保障局认定为工伤，应享受工伤保险待遇。原告未为被告缴纳工伤保险费，应按《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付被告工伤费用。 一、对原告不支付被告2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元的诉讼请求，本院认为，被告第一次住院时间为2018年7月17日至8月11日，出院医嘱建议全休三个月，故原告应当支付2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元（2103.17元/月×3个月+2103.17元/月÷30天×25天）。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持； 二、对原告不支付被告劳动能力伤残等级鉴定费250元的诉讼请求，本院认为，原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持； 三、对原告不支付被告一次性伤残补助金23259.60元的诉讼请求，本院认为，被告因工致残经鉴定为10级，原告应支付一次性伤残补助金23259.60元（〔5538元/月×60%）×7个月〕，原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持； 四、对原告不支付被告住院伙食补助费825元的诉讼请求，本院认为，被告两次住院共计33天，原告应当支付住院伙食补助费825元（25天×33天）。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持； 五、对原告不支付被告护理费7840元的诉讼请求，本院认为，被告在两次住院期间均需两人陪护，护理人员的工资应参照2017年广西居民服务、修理和其他服务业职工月平均工资4026.17元计算，原告应当支付给被告的护理费为8857.57元（4026元/月÷30天×33天×2人）。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持； 六、对原告不支付被告医疗费14977.99元的诉讼请求，本院认为，被告第二次入院治疗的医疗费14719.27元、后续在门诊治疗的医疗费258.72元，合计14977.99元，均应由原告支付给被告。原告的该项诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。 综上，依据《工伤保险条例》（2010年修订）第三十条第六款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款、第六十四条，参照《广西壮族自治区人民政府关于修改〈广西壮族自治区实施《工伤保险条例》办法〉的决定》第二十一条第三项，《广西壮族自治区人民政府关于贯彻执行〈工伤保险条例〉进一步做好工伤保险工作的通知》（桂政发〔2018〕62号）第三条第二项、第三项之规定，判决如下： 一、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰2018年7月l7日至2018年l1月11日停工留薪工资8062.15元； 二、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰劳动能力鉴定费250元； 三、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰一次性伤残补助金23259.60元； 四、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰住院伙食补助费825元； 五、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰护理费7840元； 六、原告桂林市洁安物业服务有限责任公司支付被告文翠兰医疗费14977.99元。 本案案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元（原告已预付本院），由原告承担。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效后十五日内付清。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或被执行财产所在地法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元『收款单位：桂林市中级人民法院，帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审判员 阳 帆 二〇二〇年九月二十三日 书记员 何淑萍