河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫06民终902号上诉人（原审原告）：浚县康意佳装饰材料有限公司，住所地河南省浚县产业集聚区永济大道与经一路交叉口。法定代表人：张彦方，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘士华，河南明星律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：河南天源钢构彩板工程有限公司，住所地郑州市管城区航海东路****楼****中户。法定代表人：刘香娣，该公司总经理。委托诉讼代理人：张保平，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人浚县康意佳装饰材料有限公司（以下简称康意佳公司）因与被上诉人河南天源钢构彩板工程有限公司（以下简称天源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2020）豫0621民初1238号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康意佳公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判支持康意佳公司的诉讼请求。事实和理由：涉案工程虽然已经交付使用，视为工程质量合格，但绝不意味着天源公司使用的建材符合约定。本案中天源公司施工的钢构厂房无论是立柱、钢梁还是铺设的彩钢瓦，存在明显的偷工减料行为，这不是建筑质量问题。一审中康意佳公司对工程材料是否符合合同约定，施工是否符合国家规范提出鉴定申请，一审法院不予准许并以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求属于适用法律错误且程序违法。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人对工程质量问题享有单独的诉权，故康意佳公司就涉案工程的建材存在严重质量和偷工减料问题提起诉讼符合该条的规定，应予支持。天源公司辩称，涉案工程材料是经康意佳公司同意后使用的，且该工程已投入使用，应视为工程合格，涉案工程至今已使用了六七年之久，从未收到工程存在质量问题的通知，且已超过了质保期。所有的建筑材料都是经过康意佳公司允许，并且经其亲自验收，也到厂里看过。合同约定的墙板是复合板，后来改成了彩钢板，这是康意佳公司要求并经其允许的。即使存在问题也是康意佳公司使用不当、缺乏日常维护所致，与天源公司没有关系；另案民事判决已对康意佳公司拖欠天源公司的工程款作出认定和判决，目前仍在执行期间，康意佳公司的起诉已超出诉讼时效，是为了拖延执行的恶意诉讼，一审法院不同意其鉴定申请正确。康意佳公司向一审法院起诉请求：判令天源公司对承建康意佳公司的贰号车间按合同标准进行维护或赔偿康意佳公司重置损失500000元。一审法院认定事实：康意佳公司与天源公司于2013年5月17日订立了《钢结构工程施工安装合同》，由天源公司承建康意佳公司2＃车间钢结构工程，承包方式为包工包料。双方约定，天源公司对所施工的工程自双方验收合格一年内免费保修，发生费用由天源公司负担，保修期满一年，提前十日内康意佳公司如有维修通知天源公司，天源公司应及时维修，如果未及时维修，视为违约，天源公司对工程负责终身维护，基本材料费及人工费用由康意佳公司负责。其后天源公司对上述工程进行了施工，2013年12月25日前，工程钢架主体安装完毕，后因工程款支付发生争执，天源公司留有工程落水管道及卷拉门未安装，康意佳公司于2014年8月对未完成部分进行了安装，2015年9月，康意佳公司将上述工程投入使用至今。因工程款结算出现争议，天源公司于2018年3月9日提起诉讼，要求康意佳公司支付欠付工程款，一审法院作出（2018）豫0621民初813号民事判决，判令康意佳公司支付天源公司工程款669500元。康意佳公司不服该判决提出了上诉，后又撤回了上诉，上述民事判决已发生法律效力。诉讼中，原告康意佳公司提出申请，要求对涉案工程使用的材料是否符合合同约定、工程是否符合合同约定或国家建筑设计规范以及由此造成的损失进行鉴定。一审法院认为，康意佳公司在本案的诉请为对本案工程进行维护或赔偿损失，其依据的事实和理由为本案工程未经验收、存在严重质量问题，天源公司应依照合同约定予以终身维护和维修。但生效裁判文书已明确认定，康意佳公司于2015年9月已将涉案工程投入使用，应视为康意佳公司在该时间点对该工程进行了验收且对工程质量认可合格，故康意佳公司的相关主张不能成立。自2013年年底涉案工程主体完工、2014年8月康意佳公司自行安装落水管道及卷拉门，直至2015年9月康意佳公司将涉案工程投入使用，涉案工程一直在康意佳公司场地内并由其控制，康意佳公司知道或应当知道涉案工程是否存在其主张的质量问题或不符合约定的情形，应当及时提起诉讼以保护自己的合法权益，但直至到2018年3月天源公司提起诉讼追索工程款甚至在法院作出相应裁判后仍未依法主张相应的权利，已超过了法律规定的诉讼时效，故对康意佳公司的相关诉讼请求不予保护，同理，对其提出的相应鉴定申请不予准许。康意佳公司要求天源公司按照合同约定对涉案工程予以终身维护和维修，但按照合同的约定，涉案工程保修期为1年，超出一年的维护产生的费用应由康意佳公司负担，这样的维护应在等价有偿的基础上进行，双方就维护的通知、启动以及维护费用的相关事项应另行协商，与涉案工程的质量问题不应作为同一法律关系进行处理，康意佳公司如确需天源公司对涉案工程进行维护，可与天源公司另行协商或其他法律渠道解决，故在本案中不予审理。一审法院判决：驳回康意佳公司的诉讼请求。案件受理费4400元（已减半），由康意佳公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。康意佳公司提交以下证据：1.施工图纸及建筑设计说明一份；2.海天工程咨询有限公司于2020年9月6日出具的鉴证报告，拟证明：实际施工内容与图纸设计要求不符。经质证，天源公司认为图纸并不是双方约定的图纸，鉴证报告也无效。一审天源公司提供的图纸有张保平和对方张现章签字，图纸与天源公司另案提供的图纸也不一致。本院认为，康意佳公司提交的施工图纸及建筑设计说明，第一页显示的工程名称是浚县平顺汽车配件有限公司1#车间，其他页的工程名称均是空白，且天源公司不予认可，无法证明与本案的关联性，鉴证报告系依据其提交的施工图纸及建筑设计说明出具，亦不能证明与本案的关联性，故本院对上述证据的证明力不予确认。经审查当事人一审提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人康意佳公司所提出的涉案工程使用的建材不符合合同约定，存在明显的偷工减料行为，一审法院不予准许其鉴定申请并以超过诉讼时效为由驳回诉讼请求属于适用法律错误且程序违法的上诉理由。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定，发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。本案中，康意佳公司与天源公司于2013年5月17日订立了《钢结构工程施工安装合同》，合同约定工程质量按双方约定的施工详图为标准（尺寸大小，钢板薄厚等材料）。天源公司对工程负责终身维护，基本材料费及人工费用由天源公司负责。天源公司施工完毕后即通知康意佳公司进行验收，康意佳公司如不配合或拖延验收、擅自动用或提前使用本工程均视为本工程已验收为合格工程，由此发生的质量或其他问题均由康意佳公司负责。2013年12月25日前，工程钢架主体安装完毕，因工程款支付发生争执，天源公司留有工程落水管道及卷拉门未安装，康意佳公司于2014年8月对未完成部分进行了安装。2015年9月，康意佳公司将上述工程投入使用至今。因工程款结算出现争议，天源公司于2018年3月9日提起诉讼，要求康意佳公司支付未付工程款。康意佳公司在该案中辩称，双方虽然签订施工合同，但天源公司并没有实际履行，而是由案外人郭保英、张保平具体施工，其与二人之间的工程款已经结清。天源公司作为原告起诉，主体不适格。该案经一审法院审理作出（2018）豫0621民初813号民事判决，判令康意佳公司支付天源公司工程款669500元。天源公司不服该判决提出了上诉，后又撤回了上诉，上述民事判决已发生法律效力。在该案执行期间，康意佳公司于2020年6月提起本次诉讼，认为本案工程未经验收、存在严重质量问题，天源公司应依照合同约定予以终身维护和维修或赔偿康意佳公司重置损失500000元，其仅提交了涉案《钢结构工程施工安装合同》，一审法院综合分析认为涉案工程自2013年年底主体完工、2014年8月康意佳公司对未完工程进行施工，2015年9月康意佳公司将涉案工程投入使用，2018年3月天源公司提起诉讼追索工程款，康意佳公司均未提出涉案工程存在其主张的质量问题或不符合约定的情形，已超出诉讼时效，并根据证据情况对其提出的鉴定申请不予准许符合法律规定，程序并无不当。二审中，康意佳公司提出天源公司施工的钢构厂房无论是立柱、钢梁还是铺设的彩钢瓦，存在明显的偷工减料行为，其提交了施工图纸、建筑设计说明，并在调查询问前一天单方委托海天工程咨询有限公司出具鉴证报告，但施工图纸、建筑设计说明作为送鉴材料所显示的工程名称并非本案工程，鉴证报告亦无法证明与本案的关联性，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，康意佳公司上诉认为天源公司施工的钢构厂房存在明显的偷工减料行为，应当依照合同约定予以终身维护和维修或赔偿康意佳公司重置损失500000元，并未提交有效证据证明其主张成立，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人康意佳公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。河南省浚县人民法院一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由浚县康意佳装饰材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇二〇年九月二十七日书记员  张亚楠