新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院 民 事 判 决 书 （2020）兵民终50号 上诉人（原审原告、反诉被告）：阿拉尔市兴都房地产开发有限公司，统一社会信用代码91659002697834813F，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市胜利大道**某某商业步行街3-201。 法定代表人：厉溪敏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：江**，新疆钰尚远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李梦雪，新疆钰尚远律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：新疆松鹤建设工程有限公司，统一社会信用代码91652900729182558C，住所，住所地新疆维吾尔自治区阿拉尔市沙河镇春风路以北、健康路以西五团综合楼**div> 法定代表人：席新利，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马林，新疆皓宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李国金，男，1970年7月26日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：刘鹏，新疆皓宜律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何国俊（系李国金之妻），女，1974年3月21日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区阿克苏市。 委托诉讼代理人：刘鹏，新疆皓宜律师事务所律师。 上诉人阿拉尔市兴都房地产开发有限公司（以下简称兴都公司）因与被上诉人新疆松鹤建设工程有限公司（原新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司，以下简称松鹤公司）、被上诉人李国金、何国俊建设工程施工合同纠纷一案，原由新疆生产建设兵团第一师中级人民法院于2018年5月14日作出（2017）兵01民初5号民事判决，兴都公司不服，向本院提起上诉，本院于2018年9月12日以（2018）兵民终74号民事裁定，撤销原判，发回重审。新疆生产建设兵团第一师中级人民法院重审后，于2019年7月20日作出（2018）兵01民初14号民事判决，兴都公司不服，向本院提起上诉。本院于2020年6月8日受理后，依法组成合议庭，于2020年7月3日开庭进行了审理。上诉人兴都公司的委托诉讼代理人江**、李梦雪、被上诉人松鹤公司的委托诉讼代理人马林、被上诉人李国金、何国俊的委托诉讼代理人刘鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴都公司上诉请求：1、撤销（2018）兵01民初14号民事判决第二、三项，支持兴都公司一审诉讼请求：（1）判令松鹤公司赔偿兴都公司损失及违约金共计19930518元；（2）判令兴都公司提供工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料，并配合兴都公司完成竣工验收备案工作；（3）判令松鹤公司向兴都公司开具已付工程款专用发票；2、撤销（2018）兵01民初14号民事判决第一项，驳回松鹤公司反诉请求；3、李国金、何国俊对兴都公司损失及违约金承担连带责任；4、被上诉人承担一切诉讼费用。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，证据不足，依据兴都公司提供的证据证实工程至今未完工并未进行竣工验收合格。一审法院认定已经验收依据不足。2、提供工程竣工验收报告、完整的工程竣工资料及工程发票是松鹤公司应当履行的合同义务，一审对此事实认定及判决违背合同约定及法律规定。3、一审判决兴都公司支付松鹤公司14093567.77元错误。涉案房屋至今未验收合格，兴都公司一审提供了证明工程不合格的证据，一审法院未予认定错误。依据合同约定验收合格是支付工程款的前提，在没有合格验收的情况下，判决支付工程款违反合同约定的付款结算内容及法律规定。 松鹤公司辩称，一审法院判决正确，兴都公司的上诉请求和理由均不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。1、涉案工程已经竣工验收并且交付使用。2012年7月18日松鹤公司完成地基验收，2014年7月18日主体结构验收，2016年1月5日7号楼整体工程验收，2018年5月29日一师质检站同意工程验收。兴都公司关于工程没有验收与事实不符。2、一审判决驳回兴都公司损失及违约金请求正确。兴都公司没有按照合同约定支付工程款，合同约定，兴都公司应当在合同签订后10日内预付合同价款的30%，工程具备竣工验收条件时，支付至合同总价的90%。至工程整体竣工具备验收条件时，兴都公司只支付了1928.8万元，未达到总工程款90%，兴都公司未按期支付工程款，导致停工和工期顺延，应当由兴都公司承担违约责任。对于室外的消防池、地坪、地坪等配套工程公司承包给了其他公司，配套工程到2018年整体验收之前才完成。造成工程不能及时验收的原因，在于兴都公司将配套工程外包他人造成延误，责任不在松鹤公司，兴都公司要求赔偿损失和违约金1993.0518万元没有事实根据和法律依据。3、工程款发票不属于人民法院处理的范围，一审法院判决正确。4、没有移交工程资料，责任不在于松鹤公司，设计、地勘、地勘、消防等验收资料需要相关部门提供，兴都公司作为建设方，有义务收集相关的资料，因兴都公司没有支付相应费用，造成提供不出完整的工程资料。兴都公司还欠付松鹤公司巨额工程款，在没有支付之前，松鹤公司没有义务配合其完成提供资料的工作。5、兴都公司要求撤销一审判决第一项，驳回松鹤公司诉求，没有事实根据。双方委托阿拉尔方正工程造价咨询有限责任事务所（以下简称方正造价所）做的造价结算，总工程款是确定的，双方对于已付工程款也确认。一审法院判决兴都公司给付松鹤公司工程款及利息正确。 李国金、何国俊辩称，1、李国金和何国俊在本案中为实际施工人，非本案适格被告，兴都公司要求二人承担连带责任并没有法律依据。2、李国金、何国俊无法配合兴都公司履行竣工备案资料事宜，不应当承担该项责任。3、开具发票的义务是行政义务，非民事案件审理范畴，兴都公司该项上诉请求不符合法律规定。4、一审中松鹤公司反诉请求支付工程款以及利息符合法律规定。兴都公司的上诉请求不能成立，请求依法驳回兴都公司的上诉请求，维持一审判决。 兴都公司向一审法院起诉请求：1、判令松鹤公司赔偿损失及违约金共计19930518元[实际损失5792679.77元＋违约金总额14137838.37元（45689191.87元×20%＋5000000元）]；2、判令松鹤公司提供涉案工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料并配合兴都公司完成竣工验收备案工作（具体包括：本案涉案工程质量监督报告、单位工程验收记录、单位工程质量评定文件、地基、地基及基础工程验收记录及检测报告、建设工程保修合同、房屋建筑工程质量保证书、房屋建筑工程使用说明书、工程竣工验收报告）；3、判令松鹤公司向兴都公司开具已付工程款18727968.30元的工程款专用发票；4、由松鹤公司承担本案诉讼费；5、以上请求由李国金、何国俊承担连带责任。 松鹤公司反诉请求：1、判令兴都公司支付工程款15091233.53元，并支付利息1531739.72元[（15091233.53元×4.35%÷12个月×28个月（2016年11月至2019年3月）]，合计16622771.42元；2、本案的诉讼费用由兴都公司承担。 一审法院认定事实：一、2012年5月4日，松鹤公司中标“农一师阿拉尔市某某花园7＃高层工程建设项目”；2012年5月21日，兴都公司作为发包人、松鹤公司作为承包人，签订了《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期为2012年7月1日，竣工日期为2013年11月15日；合同价款为43117073.74元；工程款支付方式为按月进度支付，支付额度为工程师核定的月支付额度的95%，至工程具备竣工验收条件时，工程款支付至合同总价的90%时暂停支付。工程竣工验收合格、结算审定完成后根据审计结果30日内扣除质量保修金（3%）一次性支付余额。质量保修金在工程竣工验收合格后按保修期限支付；以及工程建设的其他相关事宜。签订合同后，松鹤公司将工程项目转包给李国金、何国俊，李国金、何国俊作为实际施工人，组织进行了涉案工程的施工建设工作。 二、在施工过程中，因兴都公司资金问题，不能按照《建设工程施工合同》的约定向松鹤公司支付工程款，为使本案诉争工程能够顺利竣工验收，三方通过《会议纪要》《协议书》等方式达成多项补充约定。2014年7月1日，兴都公司（甲方）、松鹤公司（乙方）、李国金、何国俊（丙方）三方签订了《协议书》，约定：1、本案诉争工程由乙方向丙方注入资金，帮助丙方将工程施工至竣工验收。自该协议签订后，甲方不再向丙方支付任何工程款。2、甲方将自己开发的小区土地证抵押给乙方，作为履约的保证。三方还对本案诉争工程何时竣工验收及如何支付工程款等事项作出了约定。协议签订后因兴都公司未办理相关土地抵押手续，本案诉争工程一直处于停工状态。 2015年4月2日，兴都公司（乙方）、松鹤公司（甲方）、李国金（丙方）三方又签订了《阿拉尔某某商业街一、二号楼和某某花园7号楼债务结付及复工协议书》（以下简称《复工协议》），约定：1、三方确认阿拉尔市××街××号楼的决算价为33226181.66元，7号楼的合同价为43117073.74元。截至今日，乙方已支付工程款合计4491.8万元，其中支付到松鹤公司账户2635万元，支付到松鹤公司的李国金账户为1856.8万元。2、乙方已支付工程款4491.8万元中：2563万元为某某商业街1、2号楼的工程款；1928.8万元作为某某花园7号楼项目的工程款。3、为尽快恢复对某某花园7号楼项目工程的建设施工，乙方负责在2015年4月15日办理好该项目复工的相关手续，若因复工手续延期，竣工期限顺延。甲方、丙方应予以配合并提供相关资料。4、甲方、丙方保证在2015年6月30日至7月20日前，完成施工合同及部分变更中约定的全部工程量。并保证在2015年6月30日至7月20日前完成某某花园7号楼的竣工验收手续并交付给乙方，以便乙方办理产权登记手续。工程决算后甲丙双方核算全部债权债务，办理法律手续签字盖章，丙方将钥匙交给甲方。5、乙方保证在2016年2月8日之前支付给甲方工程款2000万元，剩余工程款在2017年1月28日前付清。6、甲、乙、丙三方任何一方违约，违约方负责承担因此造成的全部损失和赔偿某某花园7号楼项目工程决算总价20%的损失，并支付违约金500万元。逾期的债务总额按每月1.5%支付利息。同时，未违约方有权单方解除本协议。乙方在本协议末尾注明：“原与甲方、丙方所签订的协议一律废止”。该协议同时对其他事项进行了约定。后因兴都公司未在规定时间内办理复工手续，本案诉争工程仍处于停工状态。 2014年12月，松鹤公司以兴都公司欠付某某商业街1＃、2＃楼工程款为由向一审法院提起诉讼，2015年4月3日双方达成（2015）兵一民初字第00003号民事调解书，调解内容为：兴都公司已支付松鹤公司工程款1970万元以及李国金在兴都公司处领取款项1856.8万元中的593万元，合计2563万元，作为支付阿拉尔市某某商业街1#楼、2#楼及室外工程款，兴都公司尚欠松鹤公司该项工程的工程款7596181.66元。兴都公司自愿向松鹤公司支付延期支付工程款利息1093850元，两项合计8690031.66元。以上款项支付时间和方式按2015年4月2日三方签订的《复工协议》第11条执行，即，兴都公司在2015年7月31日支付1000万元（含尚欠阿拉尔市某某商业街1#楼、2#楼及室外工程款7596181.66元），松鹤公司同意将该协议第三条所涉及的利息1093850元予以免除。如不能按期支付，兴都公司于2016年2月8日前支付松鹤公司2000万元工程款（含尚欠阿拉尔市某某商业街1#楼、2#楼及室外工程款7596181.66元，利息1093850元）。调解书生效后，兴都公司并未按照调解书要求时间履行给付义务，松鹤公司向一审法院申请强制执行。该调解书中涉及本案工程，即阿拉尔市某某花园7＃楼的工程款数额为11309968.34元（20000000元－7596181.66元－1093850元）。 为妥善解决本案诉争工程后期施工的相关问题，三方于2015年7月16日再次召开协调会，并形成《会议纪要》，约定：1、李国金保证在2015年7月底将七号楼的外墙涂料、玻璃、门窗等工程全部完工，使该七号楼正立面外观上达到全部完工的状态。2、兴都公司保证在2015年8月10日前就电梯安装等应该由兴都公司完成的项目全部施工安装完毕，在调试完毕前，该电梯要满足临时垂直运输使用。3、李国金保证在2015年8月20日将七号楼按照图纸设计要求全部施工完毕（后墙因拆除施工电梯和塔吊延误的工期必须在2015年9月10日前完工）。但因兴都公司未完成本纪要第二条约定的项目时，李国金的工期顺延。并约定了其他事项。因兴都公司未按照《会议纪要》的约定将电梯工程施工完毕，李国金顺延工期，亦未在约定时间内将本案诉争工程全部施工完毕。 2016年9月6日，一审法院在执行（2015）兵一民初字第00003号民事调解书过程中，对涉案工程的有关事项再次进行了约定，松鹤公司承诺：如兴都公司能在9月20日前电梯正常交付给施工方使用，松鹤公司将在11月1日前将以上23项工程完成施工，24项积极配合，确保兴都公司竣工验收。兴都公司承诺：第1项电梯提供施工方使用工作于2016年9月20日前完成，第2-5项工作，于2016年10月5日前保证完成正常安装，保证设备安装，配套到位。双方共同承诺：2016年10月10日前，双方完成竣工决算。 三、2015年12月31日，兴都公司以现金方式向松鹤公司支付工程款90000元，松鹤公司给兴都公司出具了收据。2018年1月22日，兴都公司以现金方式向松鹤公司支付工程款30000元，松鹤公司予以认可。2018年9月21日，兴都公司通过交通银行向松鹤公司支付100万元，经与一审法院执行局核实，该款系支付阿拉尔市某某花园1#、2#楼工程执行案款。 四、2016年10月9日，兴都公司委托方正造价所对涉案工程进行工程结算审定。2016年11月28日，方正造价所出具档案号为：2016.11.28的《工程结算审查书》，审定阿拉尔市某某花园7＃高层结算造价为：45689191.87元。 另查明：一、松鹤公司所承建的本案诉争工程的承包范围为：土建、水暖、电气及施工图纸所包含的所有内容，电梯工程包含在图纸内。松鹤公司实际未施工本案诉争工程中的电梯项目，而是由兴都公司另行转包给新疆上永电梯有限公司负责施工。二、2018年5月29日，经新疆生产建设兵团第一师阿拉尔市建设工程质量安全监督站复查，同意验收本案诉争工程。 一审法院认为，一、本案本诉部分的争议焦点为：松鹤公司、李国金、何国俊是否存在无故延期交工的违约情形，是否应当承担相应的违约责任以及如何承担违约责任。 在建筑施工领域中，施工方按期交付工程是其法定的义务，但因建设方的原因致使工程不能按期交付的，施工方不承担违约责任。本案中，兴都公司因资金问题不能按时向松鹤公司支付相应的工程款，为使本案诉争工程能够顺利竣工验收，三方多次通过会议纪要、补充协议等方式对合同中的权利义务进行变更，上述变更系三方自愿、协商一致的意思表示，对双方均有约束力。依据本案查明的事实，兴都公司将本应由松鹤公司负责施工的电梯工程分包给他人施工，因电梯工程系整体工程中不可或缺的一部分，电梯工程不能按时完成，势必会影响其他工程的施工进度及整体验收时间，故三方在多次会议纪要、补充协议中均约定兴都公司应当在规定的时间内完成电梯工程的施工，否则，工期顺延。而直到2016年9月6日一审法院的执行笔录中，双方仍然对电梯何时能够使用在做出约定，可见，兴都公司直到2016年9月6日尚未完成约定事项，松鹤公司有理由顺延工期。最终，松鹤公司在双方共同承诺的2016年10月10日前，将本案涉案工程的主体工程交付竣工验收，松鹤公司迟延竣工有合理依据，并不能认定为违约。因此，对兴都公司请求松鹤公司承担违约责任的请求，没有事实和法律依据，不予支持。即便松鹤公司真的存在延误工期的违约责任，应当承担违约责任的也应当是松鹤公司，只有在本案工程质量存在问题时，作为本案工程实际施工人的李国金、何国俊才应当承担连带责任，而李国金、何国俊与兴都公司、松鹤公司共同签订会议纪要、补充协议等行为并未改变其实际施工人的地位，故兴都公司认为李国金、何国俊应当以保证人的身份承担连带违约责任的主张，无事实及法律依据，亦不予支持。 二、本案反诉部分的争议焦点为：兴都公司是否应当向松鹤公司支付剩余工程款以及应当支付的数额。 松鹤公司负责施工的本案诉争工程已验收合格并交付兴都公司使用，兴都公司应当支付合同约定的对价。2016年11月28日，由方正造价所出具的《工程结算审查书》，对涉案工程进行了最终的竣工结算审查，审定阿拉尔市某某花园7＃高层结算造价为：45689191.87元。依据双方形成的《复工协议》，可以确认，除上述调解中涉及本案工程的给付款11309968.34元外，兴都公司另行支付松鹤公司1928.8万元。对兴都公司主张本案诉讼后给付松鹤公司的12万元现金应当折抵工程款，因松鹤公司予以确认，一审法院予以采纳。对于兴都公司主张的其他应当折抵工程款的事由，因其提供的证据不能证明系双方核算后形成的数额，一审法院不予采纳。本案诉争工程于2018年5月29日竣工验收合格，根据双方签订的《建设工程施工合同》中的约定，工程竣工验收合格、结算审计完成后支付到工程款总额的97%，剩余3%为质量保修金。故兴都公司还应向松鹤公司支付工程款的数额为：13600547.77元[45689191.87元－（45689191.87元×3%）－11309968.34元－19288000元－120000元]。至于松鹤公司主张的工程款利息，因双方未做出明确约定，松鹤公司按照银行同期贷款利率主张并无不当，但计算时间应当自2018年6月至2019年3月共10个月，数额为493020元（13600547.77元×4.35%÷12个月×10个月）。 三、关于兴都公司提出由松鹤公司提供相关竣工验收资料、配合兴都公司完成竣工验收备案工作以及开具工程款发票等主张是否应当支持的问题。 根据《中华人民共和国建设工程质量管理条例》第十六条“建设工程竣工验收应当具备下列条件：1、完成建设工程设计和合同约定的各项内容；2、有完整的技术档案和施工管理资料；3、有工程使用的主要建筑材料、建筑构配件和设备的进场试验报告；4、有勘察、设计、施工、监理等单位签署的质量合格文件；5、有施工单位签署的工程保修书”的规定，本案诉争工程已经竣工验收合格，松鹤公司作为施工方，应当将完整的竣工验收资料移交给发包方兴都公司，以方便兴都公司进行最终竣工验收备案工作，但兴都公司并未按照合同约定向松鹤公司支付相应的工程款，现直接让松鹤公司向兴都公司移交完整的竣工验收资料，对松鹤公司显失公平，故应当在兴都公司向松鹤公司足额支付相应工程款对价后，松鹤公司将所有施工资料移交给兴都公司并协助办理竣工验收备案工作。对于兴都公司提出由松鹤公司、李国金、何国俊开具已付相应工程款发票的诉讼请求，因是否应当开具工程款发票属于相应行政机关负责受理的范畴，不属于人民法院受理的范围，兴都公司可以向相关行政机关反映处理，故对兴都公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。对于兴都公司主张由李国金、何国俊与松鹤公司连带移交完整竣工验收资料的诉讼请求，因李国金、何国俊作为本案诉争工程的实际施工人，不可能具有完整的竣工验收资料，故对兴都公司的该项诉求，一审法院亦不予支持。 综上所述，兴都公司的诉讼请求部分成立，应当予以支持；松鹤公司的部分反诉请求，有事实和法律依据，应当予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、兴都公司于判决生效之日起十日内支付松鹤公司工程款13600547.77元，利息493020元，合计14093567.77元；二、兴都公司向松鹤公司支付阿拉尔某某商业街7号楼全部工程款后，松鹤公司将阿拉尔某某商业街7号楼完整的竣工验收资料移交给兴都公司并配合兴都公司完成工程竣工验收备案工作；三、驳回兴都公司其他诉讼请求；四、驳回松鹤公司其他反诉请求。本诉案件受理费141383元，由兴都公司负担；反诉案件受理费121537元，由松鹤公司负担8508元，兴都公司负担113029元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。 兴都公司提交以下证据：1、2013年4月3日，质检[2013]字第（AA-049）号《建设工程质量安全监督检查告知书》，用于证明松鹤公司向第一师质监站申请复工，因松鹤公司塔吊自开工至今未办理使用登记等原因，第一师质监站不同意松鹤公司复工申请，要求松鹤公司立即停止使用塔吊，工程因此停工，松鹤公司无法按时竣工。2、2015年8月24日未完工作量统计，用于证明李国金应当在2015年7月底完成的门窗玻璃项目，在2015年8月24日双方盘点时没有完工，且该项目与兴都公司安装电梯没有关系，不是兴都公司的责任。3、2016年9月23日电梯前期验收条件、电梯临时使用条件，用于证明兴都公司2016年9月23日将电梯交付松鹤公司使用。4、电梯安全责任书，用于证明松鹤公司承诺2016年10月22日前完成所有电梯配套工程，否则造成损失及责任由松鹤公司承担。证明一审认定“松鹤公司在双方共同承诺的2016年10月22日前将主体工程交付竣工验收”是事实认定错误。电梯土建及配套工程（如电缆安装等）应当由松鹤公司施工，实际是兴都公司垫付费用施工，应当在应付工程款中扣减。 松鹤公司质证意见：兴都公司提供的不属于新证据，建议二审法院不予采信。兴都公司提供的上述证据中，第一份证据是复印件，不能作为证据使用，其余三份证据上面没有加盖松鹤公司的印章，也没有李国金、何国俊的签字，对真实性、关联性均不予认可，均不能证明兴都公司所要证明的问题。李国金、何国俊的质证意见：兴都公司提供的不属于新证据，第一份证据是复印件，没有看到盖章确认，对真实性、合法性、关联性不认可；其他三份证据没有松鹤公司和李国金、何国俊的签字，电梯安全责任书上的电梯安装方人员是打印字体，没有签字确认，不符合证据形式，对兴都公司提供的证据的三性均不认可。 松鹤公司提交以下证据：1、阿拉尔启迪建筑安装工程有限责任公司起诉兴都公司民事起诉状，载明2015年10月6日兴都公司将阿拉尔某某花园5、6、7号楼的室外管网工程发包给阿拉尔启迪建筑安装工程有限责任公司，起诉请求判令兴都公司支付工程款1344494元；2、阿拉尔启迪建筑安装工程有限责任公司与兴都公司签订的《合同协议书》，载明承包工程内容为室外管网、水、暖、电、消防、设备及发包人增加的其他工作内容；3、兴都公司与阿拉尔启迪建筑安装工程有限责任公司达成的“某某室外工程项目”《工程结算款确认单》，载明2018年1月14日和余国华签订未完工程协议及室外消防管网协议，确认剩余工程款为1344494元；4、《建设、监理、勘察、设计、施工单位竣工验收意见表》，载明2017年12月14日对某某花园7号楼室外配套工程五方同意验收，与前述2018年1月14日还在签订室外消防管网协议存在矛盾。上述证据用于证明兴都公司与他人签订室外管网等配套工程协议，导致整体工程无法竣工验收，责任在兴都公司。 兴都公司质证意见：对上述证据的真实性无异议，但1、松鹤公司提交的上述证据没有经人民法院生效法律文书确认，只能作为参考，不足以达到证明的目的；2、外配套工程由兴都公司承包给第三方施工，何时完工、结算与本案不具有关联性。李国金、何国俊质证意见：对松鹤公司提交的证据真实性、合法性、关联性认可，能够证明配套项目在2018年还在与他人签订相关协议，没有与主体工程同步进行，《工程结算款确认单》有双方盖章确认，虽未经人民法院判决确认，但能够证明室外配套项目逾期竣工。 李国金、何国俊没有提交新证据。 对兴都公司提交证据的认证意见如下：1、证据1，兴都公司称无法取得证据原件，申请本院调取，本院于2020年7月9日向兴都公司委托诉讼代理人江**、李梦雪发出调查令，由其持本院调查令予以调取，经调取，第一师质监站工作人员吴某在质检[2013]字第（AA-049）号《建设工程质量安全监督检查告知书》复印件上注明“内容与原件一致，无异议”。松鹤公司质证意见：对该份证据的真实性不予认可，没有加盖公章；该证据上的签字无法确认是出具该份通知书单位的工作人员，也无法证实是其本人所签；对关联性也不予认可；从庭审过程中各方向法庭提交的证据看，双方已通过后续的补充协议、法院执行笔录等多种方式对工期延误做了约定，最终造成工期延误的是兴都公司，其没有按期支付工程款、没有完成电梯安装、没有完成附属工程的施工是造成工程未能及时竣工验收的主要原因，故对该证据不予认可。因兴都公司委托诉讼代理人持本院调查令依法调取该证据原件，出具该告知书的单位工作人员确认“内容与原件一致，无异议”，故对该证据的真实性予以确认。2、对证据2、证据3，兴都公司提交了证据原件，并提交2016年9月27日一审法院执行笔录，该笔录中李某某系松鹤公司工作人员并代表松鹤公司参与调解及签字，松鹤公司及李国金、何国俊对真实性不认可，但对李某某的签字及身份未提出反驳证据及意见。故对证据2、证据3的真实性予以确认。3、对证据4，该证据系以电梯安装方名义打印，施工方签字人员为孙某某，松鹤公司提交的《某某花园钥匙移交清单》中孙某某作为松鹤公司（建筑公司）代表签字，向兴都公司移交了清单中载明的房屋钥匙。该移交清单载明系在一审法院执行人员参与下孙某某作为松鹤公司代表向兴都公司移交了部分房屋的钥匙，故对该证据的真实性予以确认。该证据并未涉及相关费用承担，兴都公司关于扣减相关费用的证据和依据不足，不予确认。 对松鹤公司提交证据的认证如下：兴都公司对该证据的真实性无异议，李国金、何国俊认可该证据。故对松鹤公司提交的证据的真实性予以确认。 双方当事人对于一审查明的事实无异议的部分，本院予以确认。对于兴都公司提出异议的部分，本院在认定理由部分综合认定。另查明，1、2015年4月2日，松鹤公司（甲方）与兴都公司（乙方）及李国金（丙方）签订的《复工协议》第4条中约定：“甲方开具足额发票给乙方，发票总金额为1856.8万元，税款由丙方承担”。2、2019年3月26日，新疆阿拉尔松鹤建设工程有限公司变更名称为新疆松鹤建设工程有限公司。 本院认为，本案争议焦点为：一、兴都公司主张由松鹤公司承担其损失及违约金的请求能否成立；二、兴都公司主张由松鹤公司提供工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料，并配合兴都公司完成竣工验收备案的请求能否成立；三、兴都公司主张由松鹤公司开具工程款发票的请求能否成立；四、李国金、何国俊应否承担连带责任；五、兴都公司主张驳回松鹤公司反诉主张的请求能否成立。 一、关于兴都公司主张由松鹤公司承担其损失及违约金的请求能否成立的问题 《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。2012年5月21日，兴都公司与松鹤公司签订的《建设工程施工合同》约定合同签订后10日内，兴都公司应向松鹤公司预付合同价款30%的备料款，即12935122.12元（43117073.74元×30%）；工程具备竣工验收条件时，工程款支付至合同总价的90%。根据查明的事实可知，至2012年6月，兴都公司支付松鹤公司638万元，并未按照合同约定的金额及期限预付备料款。2018年5月29日，经第一师阿拉尔市建设工程质量安全监督站复查，同意验收。兴都公司对此无异议。则2018年5月29日可视为《建设工程施工合同》约定的具备竣工验收条件时，此时兴都公司应当支付工程款至合同总价的90%，但兴都公司共支付工程款1940.8万元（1928.8万元+12万元），加上双方确认调解案件中涉及本案工程款11309968.34元，并未达到合同约定付款90%，即38805366.37元（43117073.74元×90%）。按照2015年7月16日《会议纪要》约定，兴都公司应在2015年8月10日前完成电梯安装施工；如兴都公司未完成，工期顺延。根据兴都公司二审所举证据证实，兴都公司并未按期完成电梯安装施工。2016年9月6日，兴都公司在一审法院执行调解中承诺2016年10月5日前完成某某花园7#楼电梯、室外配套附属设施、室外工程给水系统等4项施工项目，而室外配套工程在2017年12月14日才经建设、监理、勘察、设计、施工单位五方同意竣工验收。综上，兴都公司在履行合同过程中存在违约行为，其主张由松鹤公司赔偿因未按期完工造成其损失及承担违约金的上诉请求不能成立，不予支持。 二、关于兴都公司主张由松鹤公司提供工程竣工验收报告和完整的工程竣工资料，并配合兴都公司完成竣工验收备案的请求能否成立的问题 兴都公司要求松鹤公司提供工程质量监督报告、单位工程验收记录、单位工程质量评定文件、地基、地基及基础工程验收记录及检测报告、建设工程保修合同、房屋建筑工程质量保证书、房屋建筑工程使用说明书、工程竣工验收报告。一审法院已经判决兴都公司向松鹤公司支付阿拉尔某某商业街7号楼全部工程款后，松鹤公司将阿拉尔某某商业街7号楼完整的竣工验收资料移交给兴都公司并配合兴都公司完成工程竣工验收备案工作。兴都公司针对该判项提出的上诉请求不能成立。 三、关于兴都公司主张由松鹤公司开具工程款发票的请求能否成立的问题 《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。兴都公司向松鹤公司支付工程款，松鹤公司应当履行向兴都公司开具相应工程款额发票的义务。《复工协议》约定：“甲方（松鹤公司）开具足额发票给乙方（兴都公司），发票总金额为1856.8万元，税款由丙方（李国金）承担”。兴都公司一审主张由松鹤公司开具金额为18727968.30元工程款发票。本案中，兴都公司支付工程款1940.8万元，松鹤公司及李国金未能提供已经开具工程款发票的相关证据，兴都公司主张由松鹤公司开具18727968.30元工程款发票的上诉请求符合法律规定，应予支持。一审法院对此认定及适用法律错误，应予纠正。 四、关于李国金、何国俊应否承担连带责任的问题 兴都公司以松鹤公司及李国金、何国俊延误工期给其造成损失为由，请求李国金、何国俊承担损失及违约金的连带责任，但未提交双方有明确约定的相关证据，故其该请求缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持并无不当。 五、关于兴都公司主张驳回松鹤公司反诉主张的请求能否成立的问题 双方对方正造价所所做《工程结算审查书》审定7#楼结算造价45689191.87元无异议。兴都公司支付工程款1940.8万元，另案中已确认由兴都公司支付松鹤公司11309968.34元。因此，一审法院按照双方合同约定及付款事实，确定兴都公司应向松鹤公司支付工程款13600547.77元正确。兴都公司关于不应支付工程款的上诉请求不能成立，不予支持。 综上所述，兴都公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2018）兵01民初14号民事判决第一项、第二项、第四项，即“一、阿拉尔市兴都房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付新疆松鹤建设工程有限公司工程款13600547.77元，利息493020元，合计14093567.77元；二、阿拉尔市兴都房地产开发有限公司向新疆松鹤建设工程有限公司支付阿拉尔某某商业街7号楼全部工程款后，新疆松鹤建设工程有限公司将阿拉尔某某商业街7号楼完整的竣工验收资料移交给阿拉尔市兴都房地产开发有限公司并配合阿拉尔市兴都房地产开发有限公司完成工程竣工验收备案工作；四、驳回新疆松鹤建设工程有限公司其他反诉请求”； 二、撤销新疆生产建设兵团第一师中级人民法院（2018）兵01民初14号民事判决第三项，即“驳回阿拉尔市兴都房地产开发有限公司的其他诉讼请求”； 三、新疆松鹤建设工程有限公司向阿拉尔市兴都房地产开发有限公司开具18727968.30元的工程款发票，于本判决生效之日起十日内履行完毕； 四、驳回阿拉尔市兴都房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费141383元，由阿拉尔市兴都房地产开发有限公司负担；反诉案件受理费121537元，由新疆松鹤建设工程有限公司负担8508元，阿拉尔市兴都房地产开发有限公司负担113029元。二审案件受理费141383元，由新疆松鹤建设工程有限公司负担14138元，阿拉尔市兴都房地产开发有限公司公司负担127245元。 本判决为终审判决。 审判长  罗婷婷 审判员  丁卫军 审判员  苟振强 二〇二〇年九月二十八日 书记员  罗燕莉 1