山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2032号 上诉人（原审原告）：山东巨野农村商业银行股份有限公司，住所地山东省巨野县前进路**。 法定代表人：刁辉，董事长。 委托诉讼代理人：宋述运，山东两仪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：程伟，山东两仪律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东百世建设集团有限公司，，住所地山东省巨野县人民路** 法定代表人：仝保柱，总经理。 上诉人（原审被告）：刘景雨，男，1980年11月4日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人（原审被告）：杨坤，男，1984年12月6日出生，汉族，住陕西省西安市雁塔区。 上诉人（原审被告）：姚晴晴，女，1992年2月18日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人（原审被告）：高雷，男，1979年9月10日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人（原审被告）：刘丹红，女，1970年2月6日出生，汉族，住山东省巨野县。 上诉人（原审被告）：仝保柱，男，1970年9月21日出生，汉族，住山东省巨野县。 以上七上诉人共同委托诉讼代理人：张庆生，北京京都（上海）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张志强，男，1990年12月13日出生，汉族，住山东省巨野县。 被上诉人（原审被告）：张海莲，女，1974年10月6日出生，汉族，住山东省巨野县。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：步德田，山东泉泽律师事务所律师。 原审被告：巨野乾通建材公司有限公司，住所，住所地山东省巨野县金山路西花冠路**楼路与规划支路交汇处)。 法定代表人：张宝华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：步德田，山东泉泽律师事务所律师。 上诉人山东巨野农村商业银行股份有限公司（以下简称巨野农商行）、山东百世建设集团有限公司（以下简称百世公司）、刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱与被上诉人张志强、张海莲及原审被告巨野乾通建材公司有限公司（以下简称乾通建材公司）金融借款合同纠纷一案，不服山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初234号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 巨野农商行上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项、第六项，改判百世公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱、杨坤对一审判决第一项给付义务承担连带保证责任。事实和理由：一、一审认定百世公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱对一审判决第一项给付义务在3595.2万元范围内承担连带保证责任错误。首先，一审认定涉案《流动资金借款合同》和《保证合同》为合法有效合同，《保证合同》约定保证人对依主合同与债务人形成的债权提供连带责任保证。假设贷款发放后，乾通建材公司存在改变借款用途的事实，但改变用途并没有超出保证责任的约定，保证人依法应承担保证责任，一审以改变借款用途为由部分免除保证人责任没有依据。其次，一审中，保证人提交证据的证明目的是乾通建材公司收到贷款后通过多次转账到其他人名下，并非直接用于竞拍巨野农商行土地，足以说明如果存在改变借款用途的行为，在借款时巨野农商行并不知道乾通建材公司贷款用于购买土地的事实，保证人也没有提供充分证据证明巨野农商行明知该事实，一审认定巨野农商行对改变贷款用途明知错误。第三，巨野农商行提供的证据能够证明其已依照合同约定将涉案贷款发放到乾通建材公司账户，即使在贷后审查或者通过其他途径知道乾通建材公司贷款后有改变借款用途的事实，由于目前我国法律、行政法规中并没有关于商业银行违反贷后严格检查义务所应承担的民事责任的相关规定，《中华人民共和国商业银行法》、中国人民银行《贷款通则》等法律法规及商业银行内部关于贷后检查的相关规定，均属于要求商业银行加强风险控制的管理性规范，与保证人依照保证合同所承担的连带责任并无对应关系，商业银行违反该管理性规范并不必然导致保证人保证责任的免除。一审以巨野农商行未及时介入和监督从而认定保证人对改变用途的部分免责没有法律依据。第四，案涉《保证合同》约定，被担保的主债权本金数额为6000万元，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)。一审在认定合同合法有效的基础上仅判决百世公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱在3595.2万元范围内承担连带保证责任，没有判决对利息、罚息、复利等承担保证责任错误。二、一审认定杨坤对一审判决第一项给付义务在6000万元范围内承担连带保证责任错误。案涉《保证合同》约定，被担保的主债权本金数额为6000万元，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等)。一审在认定合同合法有效的基础上仅判决杨坤在6000万元范围内承担连带保证责任，没有判决杨坤对利息、罚息、复利等承担保证责任错误。 针对巨野农商行的上诉，百世公司、刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱共同辩称，一、巨野农商行无事实及理由支持其上诉观点。本案所涉借款中的2400余万元用于购买了土地，巨野农商行与乾通建材公司相互串通欺骗保证人在空白保证合同上签字，巨野农商行称不知道贷款用途改变与客观事实不符，所以巨野农商行要求百世公司、刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱承担连带责任不应得到支持。二、百世公司、刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱认为不应该承担任何保证责任。 针对巨野农商行的上诉，张志强、张海莲及乾通建材公司共同辩称，一、乾通建材公司从巨野农商行实际借款金额并非6000万元，而是3595.2万元。乾通建材公司与巨野农商行签订的借款合同虽然约定借款6000万元，但是巨野农商行发放贷款的主要目的是为了自身改制，处置其拥有的巨野皇锦制衣有限公司地块的土地使用权，该地块大约24亩，当时市场价格每亩30万元左右，而巨野农商行却以每亩100万元左右的价格高价转让。并用6000万元中的2404.8万元支付其土地转让费，至今该地块的使用权仍在巨野农商行名下，双方并没有土地交易的意思表示，完全是为了巨野农商行处置不良资产。并且所有款项的转入和转出，都是巨野农商行管控和操作，乾通建材公司只是配合其运作而已。二、巨野农商行按本金6000万元计算利息没有依据。由于双方的实际借款金额为3595.2万元，依法应当按本金3595.2万元收取利息。而巨野农商行自2015年8月至2017年10月按本金6000万元收取乾通建材公司871余万元的利息，多收取的利息应当依法计入本金，从实际借款金额中扣减。乾通建材公司与巨野农商行商议贷款时，并未要求其他个人提供担保。乾通建材公司用于抵押的房地产当时估价远远超出实际借款额，无需再提供其他担保。乾通建材公司对其他自然人担保之事不知情。综上，一审判决事实认定错误，应依法改判。 百世公司、刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱（以下简称百世公司等七上诉人）共同上诉请求：1.撤销一审判决第三项、第四项、第五项，改判百世公司、刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱不承担保证责任；2.诉讼费等由巨野农商行负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1.巨野农商行提交的保证合同空白处内容是其事后添加，事先没有告知填写内容，签订空白保证合同后也没有给保证人保证合同，一审法院认定在空白保证合同上签字视为对保证合同中的保证事项无限授权错误。本案三份借款合同所载明的担保条款仅显示百世公司担保1200万元，不存在其他担保，且借款合同编号与借款合同载明的担保合同编号存在对应关系。三份借款合同中所载明的担保条款不显示股东个人担保。当时巨野农商行工作人员出示保证合同最后一页，让保证人签字并告知保证人仅是作为股东同意公司担保。假如需要担保，也应仅对百世公司1200万元担保承担连带责任。担保人应当在能力范围内提供担保，个人不可能对6000万元提供担保。并且保证合同属于格式条款，巨野农商行未尽到提示、说明义务，保证合同应当认定无效。2.借款合同是主合同，保证合同是从合同，从合同的编号对应主合同的编号。本案巨野农商行提供的保证合同编号与借款合同编号不能一一对应，说明保证合同不属实。3.百世公司等七上诉人提供了查询的人民银行征信系统资料，征信系统没有个人提供6000万元担保的任何信息，仅有百世公司担保1200万元信息，和借款合同约定一致，说明保证合同是事后伪造。4.仝保柱在保证合同的法定代表人处签字，其当时是以百世公司法定代表人名义签订保证合同，没有以个人名义签订保证合同，其他内容是后补的，公司保证合同和个人保证合同签字部分设计的格式条款一致，不能认定仝保柱个人提供了担保。5.杨坤事先不知道2404.8万元改变贷款用途，用于购买巨野农商行因改制原因拍卖的土地，事后知道不应当承担担保责任。二、一审法院适用法律不当。1.本案涉及的空白保证合同没有最主要的保证金额条款，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第十二条规定，保证合同不应生效。2.巨野农商行和乾通建材公司串通用部分资金购买巨野农商行土地，依照《中华人民共和国担保法》第三十条的规定，依法应当免除担保人的全部责任，一审免除部分责任不当。3.假如认定百世公司等七上诉人应承担担保责任，其也应当为第二顺序的担保责任。三、一审法院对案件受理费、诉讼保全费的分担方式不当。 针对百世公司等七上诉人的上诉，巨野农商行辩称，百世公司等七上诉人的上诉理由不成立。一、本案中根本不存在在空白保证合同中签字的问题，百世公司等七上诉人也没有提交相应的证据证明其主张，涉案保证合同第一页明确注明为确保乾通建材公司与债权人签订的涉案三份借款合同的切实履行，保证人提供连带保证，因此不存在保证合同与借款合同编号不一致的问题。二、本案中也不存在巨野农商行与乾通建材公司恶意串通用部分资金购买土地的问题。本案借款合同约定的用途是购买建材，本案借款的发放方式是受托支付，巨野农商行根据合同约定将款项发放至乾通建材公司名下，根据乾通建材公司的委托转入巨野中基建材有限公司（以下简称中基公司）。由此可见巨野农商行根据合同约定用途发放了借款，根本不存在巨野农商行与乾通建材公司串通变更贷款用途的问题。三、根据保证合同第7.2条的约定，债权如果同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担责任，所以本案也不存在保证责任为第二顺位的问题。四、张志强、张海莲在其答辩意见中明确表示是配合运作，从其自认的事实看，其对购买土地的事实是明知的，因此张志强、张海莲应对全部的款项承担连带责任。 针对百世公司等七上诉人的上诉，张志强、张海莲、乾通建材公司述称，一、乾通建材公司与巨野农商行在借款时未约定其他个人提供担保，其他所有的担保人（个人）不应该承担担保责任。二、虽然借款合同约定借款用于购买建材，但该贷款实际并非用于购买建材，而是为了巨野农商行处置不良资产，且将贷款6000万元中的2404.8万元支付了土地转让款，该土地使用权至今仍在巨野农商行名下，这反映了双方并没有真实的土地交易的意思表示。巨野农商行按6000万元贷款收取利息，对于乾通建材公司显然不公，多收取的利息应当扣减本金。 巨野农商行向一审法院起诉请求：1.判令乾通建材公司偿还巨野农商行借款本金6000万元及利息、罚息、复利1254342.74元（上述利息、罚息、复利计算至2018年3月3日），自2018年3月3日起至实际给付之日止的利息、罚息按照合同约定利率计算；2.确认巨野农商行与乾通建材公司所签抵押合同合法有效，巨野农商行对抵押物享有优先受偿权；3.判令百世公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱对乾通建材公司的贷款本金、利息、罚息、复利以及巨野农商行实现债权支出的全部费用承担连带清偿责任；4.因本案产生的诉讼费、保全费、律师费等费用由乾通建材公司、百世公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱共同承担。 一审法院认定事实：2015年8月18日，乾通建材公司作为借款人与巨野县农村信用合作联社作为贷款人分别签订编号为（巨农信）流借字（2015）年第QT0801、QT0802、QT0803号流动资金借款合同，约定：借款金额分别为4300万元、500万元、1200万元，借款用途为购建材，借款期限自2015年8月18日至2018年3月21日止，借款利率为固定利率：年利率5.775%，在合同有效期内利率不变。违约责任：借款人不按本合同约定的还款期限偿还到期应付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的利率加收3%作为罚息计率，计收逾期利息；借款人在借款期限内不能按期支付的利息，应按本合同约定的借款利率计收复利；借款逾期后仍未支付的利息，应按本款约定的罚息利率计收复利。因借款人违约致使贷款人采取诉讼或其他保全方式实现债权的，借款人应承担贷款人为此支付的诉讼费、保全费、执行费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用。合同自双方签署之日起生效，巨野县农村信用合作联社与乾通建材公司在该合同上加盖公章及授权代理人签字与私章。 同日，为确保（巨农信）流借字（2015）年第ＱＴ0801、ＱＴ0802号流动资金借款合同切实履行，乾通建材公司作为抵押人与巨野县农村信用合作联社作为抵押权人签订（巨农信）抵字（2015）年第ＱＴ0801、ＱＴ0802号抵押合同及补充条款，约定：被担保的主债权种类为贷款，本金数额分别为4300万元、500万元，抵押担保范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。抵押财产为房地产。合同自双方签署之日起生效，巨野县农村信用合作联社与乾通建材公司在该合同上加盖公章及授权代理人签字与私章。合同签订后，双方办理了抵押登记，巨野县房地产管理局颁发巨房他证巨野县字第××号房屋他项权利证，记载：房屋他项权利人巨野县农村信用合作联社，房屋所有权人乾通建材公司，房屋所有权证号巨房权证巨野县字第××、00××24、00××47号，房屋坐落巨野县，他项权利种类一般抵押，债权数额4300万元，登记时间2015-08-18，债务履行期限2015-8-18至2018-8-10。巨野县国土资源局颁发巨他项（2015）字第098号土地他项权利证明书，记载：权利人巨野县农村信用合作联社，义务人乾通建材公司，座落金山路西、327国道南，地号2，地号24-18-18-65质国有土地使用权，使用权类型出让，他项权利土地使用权抵押，抵押面积7503平方米，抵押金额500万元，土地抵押期限36个月，设定日期2015年8月19日，权利顺序第一为巨野县农村信用合作联社，存续期限2015年8月18日-2018年8月10日。 同日，为确保（巨农信）流借字（2015）年第QT0801、QT0802、QT0803号流动资金借款合同切实履行，巨野县农村信用合作联社与保证人百世公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱分别签订编号为（巨农信）保字（2015）年第QT0801、QT0802、QT0803号保证合同，约定：被担保的主债权种类为贷款，本金数额为6000万元，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。保证方式为连带责任保证，保证期间为主合同约定的债务人履行债务期限届满之日起二年。合同自各方签署之日起生效，巨野县农村信用合作联社、百世公司在该合同上加盖公章及法定代表人私章与签名，刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱均签名并加捺手印。 2015年8月19日、8月24日，巨野县农村信用合作联社分别出具No.003847363、003847364、046126853号贷转存凭证（借款借据），载明：收款人为乾通建材公司，金额分别为1200万元、4540万元、260万元，合同号：（巨农信）流借字（2015）年第QT0801、QT0802、QT0803号，到期日2018年7月25日，利率4.81250‰。乾通建材公司在贷转存凭证加盖公章及法定代表人签章。 另查明，案涉借款中有2404.8万元经过多次转账，用于竞拍巨野县农村信用社拍卖的土地。 2015年12月23日，中国银行业监督管理委员会山东监管局批准巨野县农村信用合作联社改制为巨野农商行，开业的同时，巨野农村信用合作联社自行终止，其债权债务由巨野农商行承担。 截止至2018年3月3日，乾通建材公司尚欠借款本金6000万元及利息1254342.74元。 2019年4月8日，巨野农商行与山东两仪律师事务所签订委托代理合同，约定巨野农商行委托山东两仪律师事务所代理本案，律师代理费用28000元。5月8日，巨野农商行向山东两仪律师事务所转账28000元，山东两仪律师事务所亦出具增值税发票，载明：购买方巨野农商行，服务名称为代理费，价税合计28000元。 一审法院认为，巨野农商行系巨野县农村信用合作联社改制形成，具备本案原告资格，其与乾通建材公司签订的流动资金借款合同、抵押合同，与百世公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱签订的保证合同均系合同各方当事人在自愿基础上的真实意思表示，其内容不违反国家法律法规的规定，案涉抵押物亦在相关部门办理了抵押登记手续，以上合同均合法有效。巨野农商行依约履行了自己的义务，将借款按时支付给了乾通建材公司，而乾通建材公司未能按照合同约定及时偿还借款本息，构成违约，依法应当承担相应的违约责任。巨野农商行依约请求乾通建材公司支付借款本金及利息，事实清楚，证据确实充分，予以支持。案涉抵押合同有效，且抵押物已在相关行政部门办理了抵押登记，巨野农商行请求对案涉抵押物享有优先受偿权，予以支持。乾通建材公司辩称，与巨野农商行签订了以资抵债协议书，债权债务已消灭，而在合理期间内未能提供证据予以证明，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一审法院对乾通建材公司的辩称依法不予采纳。百世公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱作为借款的保证人，与巨野农商行约定对乾通建材公司的债务承担连带保证责任，保证期间为借款期限届满之日起二年，保证范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用，但本案案涉借款中有2404.8万元用于竞拍巨野农商行拍卖土地，而非用于流动资金借款合同中约定的借款用途，巨野农商行对改变贷款用途是明知的,不仅未及时介入和监督，甚至工作人员参与其中，在合理期限内未提供改变借款用途对保证人进行告知的证据，对该部分借款保证人应当免责。故百世公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱对该部分款项依法不承担保证责任。上述保证人的辩称依法有据，予以采纳；而保证人杨坤作为上述行为的参与人员，亦承认知晓借款用途改变的事实，故应当依法承担全额保证责任。上述保证人承担保证责任后，有权依照《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，向乾通建材公司进行追偿。仝保柱辩称是作为法定代表人在保证合同上签字，仝保柱作为百世公司的法定代表人，在百世公司提供的保证合同上签名并加盖了百世公司公章及个人私章，同一天，仝保柱与高雷、刘丹红、张海莲在另一份保证合同上签名，该保证合同上的签名应视为仝保柱作为自然人承担的保证责任，而不是依职权作为法定代表人签的名。故，仝保柱的辩称缺乏事实依据，不予采纳。保证人均辩称签订保证合同时不知晓是为6000万元提供保证，是在空白合同上签的名，保证人作为完全行为民事主体，其在空白保证合同上签名，应视为对保证合同中保证事项的无限授权，合同相对方在空白部分可以填写相应内容。故，百世集团、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱的辩称缺乏法律依据，不予采纳。巨野农商行主张借款人和担保人承担本案律师代理费28000元，流动资金借款合同、保证合同对律师费的承担均有所约定，巨野农商行亦提交了银行转账单和增值税发票对费用的实际支出予以证明，故对该项诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十一条、第四十六条之规定，一审法院判决：一、乾通建材公司于判决生效后十日内偿还巨野农商行借款本金6000万元及利息1254342.74元（利息、复利、罚息计算至2018年3月3日，自2018年3月4日起至实际给付之日止，按流动资金借款合同约定的利率计算）；二、巨野农商行与乾通建材公司签订的编号为（巨农信）抵字（2015）年第QT0801、QT0802号抵押合同均为有效合同，巨野农商行对抵押物在合同约定的范围内享有优先受偿权；三、百世公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱对判决第一项给付义务在3595.2万元范围内承担连带保证责任，其代偿后，有权向乾通建材公司追偿；四、杨坤对判决第一项给付义务在6000万元范围内承担连带保证责任，其代偿后，有权向乾通建材公司追偿；五、巨野农商行支出的律师代理费28000元，由乾通建材公司、百世公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱负担；六、驳回巨野农商行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35371.71元，诉讼保全费5000元，均由乾通建材公司、百世公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。巨野农商行提交了如下证据：证据一，乾通建材公司提款申请书三份、乾通建材公司与中基公司的混凝土销售合同一份，证明：根据借款合同的约定，本案贷款是受托支付，巨野农商行已按照合同约定发放了贷款，不存在改变借款用途的事实。证据二，2015年8月5日，百世公司（董事）股东会同意担保的决议一份，证明：百世公司提供担保经过了公司决议程序。 百世公司等七上诉人质证认为，对提款申请书的真实性无异议，对证明目的有异议，巨野农商行一审提交的证据是把款项直接划至乾通建材公司账户，并没有按照提款申请书划至中基公司名下。对销售合同有异议，是复印件，该合同是按照巨野农商行的意思提供，巨野农商行对于其中2400余万元购买土地是明知的，实际上乾通建材公司使用混凝土仅为700万元左右。对百世公司的（董事）股东会同意担保的决议有异议，时间、担保金额都是手填的，百世公司仅对1200万元借款提供了担保，请求对决议中“陆仟”与担保合同、借款合同中手写内容是否为同一人填写进行鉴定。张志强、张海莲、乾通建材的质证意见同百世公司等七上诉人的质证意见。 百世公司等七上诉人提交了如下证据：证据一，乾通建材2020年1月7日、8月15日出具的情况说明，证明：案涉6000万元贷款中的2404.8万元用于购买了土地，巨野农商行对此明知。证据二，巨野县乾通置业有限公司（以下简称乾通置业公司）2020年1月7日出具的情况说明，证明：案涉6000万元贷款中的2404.8万元用于购买了土地，巨野农商行与乾通建材公司、乾通置业公司事先串通，拍卖土地也没有交付乾通置业公司。证据三，巨野县公安局1.10专案证据材料（巨野公安局对巨野农商行原董事长周克强、部门经理杨建华、刁辉以及乾通建材公司、乾通置业公司的实际控制人张宝华的询问笔录），证明：巨野农商行和乾通建材公司事先串通，用贷款拍卖高于市场价3倍的土地。证据四，2015年百世公司社保交费记录，证明：刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱实际是百世公司的员工，是挂名股东，不可能提供担保，也无能力提供担保，当时百世公司的实际控制人为张宝华。证据五，褚福正的证人证言（证人已出庭），证明：巨野农商行原公司部经理杨建华把贷款6000万元转到自己控制的银行卡名下，一个月后又通过多种途径转到乾通置业公司账户内，用于支付拍卖土地价款，印证乾通建材公司与巨野农商行在6000万元贷款时恶意串通欺骗担保人。 巨野农商行质证认为，证据一、证据二不属于新证据，乾通建材公司在一审答辩时并未提到情况说明中所涉及的问题，且乾通建材公司是本案当事人，其明显是为了逃避责任出具虚假说明，该两份证明不能证明百世公司等七上诉人的证明目的。对证据三的真实性、合法性以及关联性均有异议，从证据名称看属于巨野县公安局专案证据材料，应当属于机密，百世公司等七上诉人取得该材料违法；从证据内容看也不能证明其证明目的，周克强在笔录第四页称“实际操作并没有完成”，刁辉在笔录第四页所陈述的十笔贷款根本没有本案贷款，张宝华在笔录中也没有陈述拍卖土地的款项来源于本案贷款，杨建华在笔录中称“乾通置业公司购买土地的款项是乾通置业公司负责筹集的”，可以说明巨野农商行不知道乾通置业公司用乾通建材公司的贷款拍卖土地。对证据四请法院核实，假如真实，也不能证明百世公司等七上诉人的证明目的。对证据五证人证言有异议，证人与乾通建材公司有利害关系，且证人当庭陈述对于买地情况不知情只是听说，因此该证人证言不能作为认定本案事实的依据。 张志强、张海莲、乾通建材质证认为，对证据一、证据二、证据三的真实性无异议。周克强在笔录中提到巨野农商行为了改制而找十几家公司处置不良资产，其中黄锦地块由张宝华接，同时提到把资产价格提高，多出部分用于处置不良贷款，通过此方式增加巨野农商行的资金，化解不良。刁辉、杨建华在笔录中也有相同的陈述。对证据四的真实性无异议。对证据五没有异议。 本院认为，对巨野农商行提交的乾通建材公司的提款申请书，对方对其真实性未提出异议，且与本案有关联，本院予以采信；乾通建材公司与中基公司的混凝土销售合同，系复印件，且对方不认可，本院不予采信；百世公司（董事）股东会同意担保的决议，百世公司虽认为借款数额“陆仟”是巨野农商行事后填写，但并未对股东签字及公司盖章的真实性提出异议，本院予以采信。 对百世公司等七上诉人提交的证据一乾通建材公司出具的情况说明，乾通建材公司是本案当事人，其出具的情况说明从证据形式上属当事人的陈述，其陈述是否属实需要其他证据证实；证据二乾通置业公司出具的情况说明、证据三询问笔录以及证据五褚福正的证人证言，巨野农商行虽提出异议，但该证据之间以及与一审法院对王永体、杨坤、李庆建等的询问笔录、贷款流向等能够相互印证，本院予以采信；证据四2015年百世公司社保交费记录，巨野农商行虽未提出异议，但该证据与本案当事人所争议的保证人是否提供了担保以及应否承担保证责任问题没有关联性，本院不予采信。 本院二审认定如下事实：本案借款合同签订后，巨野农商行按借款合同的约定将借款共计6000万元发放至乾通建材公司贷款账户，并按乾通建材公司的委托支付至中基公司名下。其中2404.8万元经多次转账，用于支付了乾通置业公司竞拍巨野农商行改制的土地的价款，现该土地尚未过户至乾通置业公司。对该事实，巨野农商行在与乾通建材公司签订借款合同时是知晓的。杨坤参与了上述转款行为，并利用其银行卡进行了部分转款。 另，百世公司与巨野农商行签订保证合同时，提交了其（董事）股东会同意担保的决议。本案所涉三份保证合同第7.2条均约定：本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。 本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：一、百世公司等七上诉人是否为本案借款提供了保证以及是否应承担保证责任；二、巨野农商行及百世公司等七上诉人对本案部分借款变更用途是否知情，百世公司等七诉人的保证责任是否应予免除；三、本案九保证人应承担保证责任的范围。 关于焦点一，百世公司等七上诉人是否为本案借款提供了保证以及是否应承担保证责任的问题。本院认为，百世公司与巨野农商行签订了(巨农信)保字（2015）年第QT0801号保证合同，刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴与巨野农商行签订了(巨农信)保字（2015）年第QT0802号保证合同，高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱与巨野农商行签订了(巨农信)保字（2015）年第QT0803号保证合同，刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红均在保证人处签字，仝保柱已代表百世公司签订了QT0801号保证合同，其在QT0803号保证合同上签字的行为系个人行为，且与QT0803号保证合同首部载明的保证人名称相一致，故刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱主张其签字仅表示作为股东或法定代表人同意公司提供担保，与事实不符，且没有证据证实，本院不予支持。上述三份保证合同均系各方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，应为合法有效。 关于百世公司等七上诉人主张的在空白保证合同上签字、盖章问题。本案即使如百世公司等七上诉人所主张的保证合同为空白合同，因百世公司向巨野农商行提供了其（董事）股东会同意担保的决议，其法定代表人仝保柱代表公司与巨野农商行签订保证合同，经过了公司决议机关的授权，而刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱系完全民事行为能力人，故百世公司等七上诉人在部分内容空白的保证合同上签字、盖章，不可能不知道该行为的法律后果，一审法院认定应视为其对巨野农商行在空白保证合同上填写内容的认可，并无不当。 关于百世公司等七上诉人主张的保证合同为格式条款应为无效的问题。本案所涉三份保证合同的条款虽均由巨野农商行提供且格式一致，但百世公司等七上诉人均应知道保证的含义以及在保证合同上签字、盖章的法律后果，故巨野农商行即使未向百世公司等七上诉人提示、说明保证合同的相关条款内容，也不导致保证合同无效。百世公司等七上诉人以保证合同属格式条款为由主张保证合同无效，不能成立，本院不予支持。 关于百世公司等七上诉人主张的借款合同已载明对应的担保合同问题。第一，保证合同是债权人和保证人之间约定担保法律关系和相关权利义务关系的直接合同依据，不能以主合同内容取代从合同的内容。具体到本案，百世公司等七上诉人与巨野农商行签订了保证合同，双方的担保权利义务应以该合同为准，不受巨野农商行与乾通建材公司签订的借款合同约束或变更。第二，本案所涉三份保证合同均明确约定：为确保乾通建材公司与债权人签订的编号为(巨农信)流借字（2015）年第QT0801、QT0802、QT0803号借款合同的切实履行，保证人愿意为债权人依主合同与债务人形成的债权提供连带责任保证。即百世公司等七上诉人为本案三份借款合同项下的全部借款提供了担保。第三，民事权利的放弃必须采取明示的意思表示才能发生法律效力，默示的意思表示只有在法律有明确规定及当事人有特别约定的情况下才能发生法律效力。具体到本案，巨野农商行与乾通建材公司签订的(巨农信)流借字（2015）年第QT0801号借款合同虽然仅列明(巨农信)抵字（2015）年第QT0801号抵押合同，(巨农信)流借字（2015）年第QT0802号借款合同虽然仅列明(巨农信)抵字（2015）年第QT0802号抵押合同，(巨农信)流借字（2015）年第QT0803号借款合同虽然仅列明(巨农信)保字（2015）年第QT0801号保证合同，但巨野农商行未以明示方式放弃相应的担保。综上，百世公司等七上诉人均对本案三份借款合同项下的全部借款提供了保证，应承担相应的保证责任。百世公司以借款合同已载明对应的担保合同为由主张仅对1200借款提供了担保，刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱以借款合同已载明对应的担保合同为由主张其没有为本案借款提供担保，均不能成立，本院不予支持。同时，基于以上相同理由，百世公司等七上诉人亦不能以人民银行征信系统记载的内容为由，主张百世公司仅对1200万元借款提供了担保、刘景雨等没有对本案借款提供担保。 关于焦点二，巨野农商行及百世公司等七上诉人对本案部分借款变更用途是否知情，百世公司等七诉人的保证责任是否应予免除的问题。本院认为，首先，巨野农商行对本案部分借款用途的变更是知情的。通过本案查明的事实可知，巨野农商行在与乾通建材公司签订借款合同之初，即与乾通建材公司的实际控制人张宝华协商，用所借部分款项支付竞拍巨野农商行的土地价款。在本案借款发放之后，乾通建材公司借款中的2404.8万元即被用于了乾通置业公司竞拍巨野农商行土地的价款。其次，杨坤参与了上述2404.8万元的转款行为，并利用其银行卡进行了部分转款，杨坤对本案部分借款用途的变更应当知情。其他保证人，巨野农商行未提交其知情或同意的证据。再次，本案部分借款用途的变更加重了保证人的责任。上述2404.8万元用于支付的是乾通置业公司竞拍巨野农商行土地的价款，而非用于乾通建材公司的生产经营，这必然会加重对乾通建材公司提供担保的保证人的保证责任。故，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款关于“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”的规定，杨坤应对本案全部借款承担保证责任，其他保证人应对剩余借款3595.2万元承担保证责任。百世公司等七上诉人未提供证据证实剩余借款3595.2万元亦存在变更借款用途且加重其责任的情形，或巨野农商行与乾通建材公司恶意串通骗取其提供担保的情形，故百世公司等七上诉人主张免除其全部保证责任，没有依据，本院不予支持。 关于焦点三，本案九保证人应承担保证责任的范围及顺位的问题。巨野农商行主张保证人不应仅对借款本金承担保证责任，承担保证责任的范围还应包括利息、复利、罚息等。本院认为，本案所涉三份保证合同均明确约定：保证人为本案三份借款合同提供担保，被担保的主债权本金数额为6000万元，保证担保的范围包括主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、评估费等）。一审法院认定百世公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱在3595.2万元范围内承担连带保证责任以及杨坤在6000万元范围内承担连带保证责任，与保证合同上述约定不符，本院予以纠正。 关于保证责任的顺位问题。《中华人民共和国担保法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本案所涉三份保证合同第7.2条均明确约定：本合同所担保的债权同时存在债务人提供物的担保和保证担保的，债权人有权要求保证人先于物的担保承担保证责任。故在借款人未按期偿还借款本息的情况下，巨野农商行有权直接要求本案保证人承担保证责任。百世公司等七上诉人主张其应承担第二顺位的担保责任，没有依据，本院不予支持。 另外，关于一审案件受理费、担保费的分担问题。百世公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱仅对本案部分债务承担连带保证责任，一审法院让其负担全部的一审案件受理费不当，本院一并予以纠正。一审关于担保费的分担并无不当，本院予以维持。 综上所述，巨野农商行、百世公司等七上诉人的部分上诉请求成立，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初234号民事判决第一项、第二项、第五项、第六项。 二、变更山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初234号民事判决第三项为：山东百世建设集团有限公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱对判决第一项给付义务中的借款本金3595.2万元及相应利息、复利、罚息承担连带保证责任。其代偿后，有权向巨野乾通建材有限公司追偿。 三、变更山东省菏泽市中级人民法院（2019）鲁17民初234号民事判决第四项为：杨坤对判决第一项给付义务承担连带保证责任。其代偿后，有权向巨野乾通建材有限公司追偿。 一审案件受理费353071.71元，由巨野乾通建材有限公司、杨坤共同负担，山东百世建设集团有限公司、刘景雨、张志强、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱共同负担案件受理中的211842元；诉讼保全费5000元，由巨野乾通建材有限公司、山东百世建设集团有限公司、刘景雨、张志强、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、张海莲、仝保柱共同负担。二审案件受理费353071.71元，由山东巨野农村商业银行股份有限公司负担141229.71元，由百世建设集团有限公司、刘景雨、杨坤、姚晴晴、高雷、刘丹红、仝保柱负担211842元。 本判决为终审判决。 审判长  王爱华 审判员  左玉勇 审判员  张秀梅 二〇二〇年九月二日 书记员  石 磊