重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5460号上诉人（原审被告）：桂林友联食品有限公司，住所地广西省桂林市荔浦县新坪镇金鸡坪工业园区，统一社会信用代码91450331619663334H。法定代表人：魏世强。委托代理人：赖永谦，男，汉族，1979年6月4日出生，住广西荔浦县，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：罗玉会，女，汉族，1981年9月20日出生，住所地重庆市巴**。上诉人桂林友联食品有限公司（以下简称：友联公司）与被上诉人罗玉会劳动争议纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2020)渝0107民初3713号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。友联公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付经济补偿金为41325元；2、二审诉讼费由罗玉会承担。事实及理由：一、一审判决认定双方劳动关系解除时间为2020年1月2日有误。双方劳动关系于2019年8月31日到期后，未再续签劳动合同，劳动关系已经解除。此后因处理尾货，上诉人向被上诉人支付了9、10月的劳动报酬，双方形成的是劳务关系。2019年10月被上诉人与智仁公司建立了劳动关系，故上诉人与被上诉人即使劳动关系存续，也应是到2019年10月31日，不是2020年1月2日。二、因双方劳动关系终止时间为2019年8月31日，故经济补偿金应计算到2019年8月31日止，而不是2020年1月2日。罗玉会答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。罗玉会向一审法院请求，判令友联公司支付解除劳动关系经济补偿金43500元。一审法院认定事实，罗玉会于2010年3月5日入职友联公司，此后双方多次签订书面固定期限劳动合同，最后一份书面固定期限劳动合同到期日是2019年8月31日。2019年9月1日开始，罗玉会继续为友联公司提供劳动，友联公司已向罗玉会发放了2019年9月报酬4412元和10月报酬4084元。2019年12月30日，罗玉会制作《解除劳动关系通知书》，主要内容是，因友联公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险、未安排年休假也未支付未休年休假工资等情形，罗玉会依法解除双方劳动关系。该《解除劳动关系通知书》于2020年1月2日通过邮寄方式送达给友联公司。2020年1月8日，罗玉会向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决支付2019年11月和12月工资、解除劳动关系经济补偿金、2019年9月1日至2019年12月31日期间未签订书面无固定期限劳动合同双倍工资差额、加班工资、未休年休假工资、失业保险待遇损失等。该委于2020年1月15日作出《超时未决定受理案件证明书》。罗玉会遂诉至法院。审理中，罗玉会、友联公司双方确认如果以2020年1月2日作为解除劳动关系的时间点，计算解除劳动关系经济补偿金时计算基数为4350元。另外，友联公司并未举证证明其已向罗玉会出具终止劳动合同证明，罗玉会亦否认友联公司曾向其出具相应的证明，否认友联公司曾通知其不再续订劳动合同。再者，友联公司未举证证明已安排罗玉会工作期间的年休假，亦未举证证明已向罗玉会支付未休年休假工资。一审法院认为：劳动者的合法权益受法律保护。根据《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续”之规定，友联公司作为用人单位，应当在解除或者终止劳动合同时向罗玉会出具相应的证明，但是本案友联公司并未举证证明其已向罗玉会出具终止证明，罗玉会亦否认友联公司曾向其出具相应的证明，否认友联公司曾通知其不再续订劳动合同。故友联公司应承担举证不能的不利后果。其次，2019年8月31日之后罗玉会继续为友联公司提供劳动，并从友联公司处获取劳动报酬。再次，罗玉会、友联公司双方符合订立劳动关系的主体条件。故应当认定罗玉会、友联公司双方在2019年8月31之后仍存在劳动关系。加之，并无证据证明罗玉会、友联公司双方曾在2020年1月2日之前向对方做出过解除劳动关系的意思表示，故双方劳动关系于2020年1月2日解除。关于解除劳动关系经济补偿金问题。罗玉会以友联公司未安排年休假也未支付未休年休假工资等为由，提出解除劳动关系。现就友联公司是否存在未安排年休假也未支付未休年休假工资的事实，评述如下：《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签名，并保存两年以上备查。根据上述规定，用人单位应对两年内安排劳动者休年休假的情况或已支付劳动者未休年休假工资承担举证责任，如用人单位无法提供证据，则应承担不利责任。对于超出两年部分，应按谁主张谁举证，由劳动者对其主张的用人单位欠付其未休年休假工资的事实承担举证责任。本案中，罗玉会于2020年1月8日提起仲裁，主张未休年休假工资，故罗玉会应对友联公司未支付2018年1月9日之前未休年休假工资的事实承担举证责任，现罗玉会并未举示相应的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，友联公司无需向罗玉会支付2018年1月9日之前对应期间未休年休假工资。但是，根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”之规定和《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假”之规定，友联公司作为用人单位，应当依法履行用工管理职责，应当依法安排罗玉会休年休假。故友联公司应对2018年1月9日至2019年12月31日期间已安排罗玉会休年休假或其已支付未休年休假工资的事实承担举证责任。现友联公司并未举证证明其已经安排罗玉会休年休假，亦未举证证明其已经向罗玉会发放未休年休假工资，故友联公司应向罗玉会支付2018年1月9日至2019年12月31日期间未休年休假工资。因此，罗玉会以友联公司未安排年休假也未支付未休年休假工资等为由，提出解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。根据双方劳动关系存续期间为2010年3月5日至2020年1月2日，以及双方对解除劳动关系经济补偿金计算基数为4350元的确认，友联公司应向罗玉会支付解除劳动关系经济补偿金43500元（4350元/月×10个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，遂判决：一、桂林友联食品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付罗玉会解除劳动关系经济补偿金43500元。二、驳回罗玉会的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审中，各方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求、事实和理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳本案争议焦点为：上诉人应否支付被上诉人2019年9月1日至2020年1月2日期间的经济补偿金。对于上述争议焦点，本院评析如下：上诉人应否支付被上诉人2019年9月1日至2020年1月2日期间的经济补偿金，关键是看双方在该期间是否还存在劳动关系。根据庭审中查明的事实，被上诉人于2019年8月31日劳动合同期满后，仍继续为上诉人提供劳动，并从上诉人处获取劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。故被上诉人与上诉人在2019年8月31之后仍存在劳动关系。上诉人认为双方的劳动关系于2019年10月31日终止，其后被上诉人与智仁公司建立了劳动关系并无证据予以证实，该上诉理由不成立，本院不予采纳。2020年1月2日被上诉人通过邮寄方式向上诉人送达了《解除劳动关系通知书》，提出解除双方劳动关系，故一审法院认定双方劳动关系于2020年1月2日解除并无不当。被上诉人以上诉人未安排年休假也未支付未休年休假工资等为由，提出解除劳动关系。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假”之规定和《企业职工带薪年休假实施办法》第九条“用人单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假”之规定，上诉人作为用人单位，应当依法履行用工管理职责，应当依法安排被上诉人休年休假。故上诉人应对2018年1月9日至2019年12月31日期间已安排被上诉人休年休假或其已支付未休年休假工资的事实承担举证责任。上诉人并未举证证明其已经安排被上诉人休年休假，亦未举证证明其已经向被上诉人发放未休年休假工资。因此，被上诉人以上诉人未安排年休假也未支付未休年休假工资等为由，提出解除劳动关系，并要求支付解除劳动关系经济补偿金符合法律规定，应予以支持。上诉人认为其不应支付2019年9月1日至2020年1月2日期间的经济补偿金的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人桂林友联食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 姝审判员 邓方彬审判员 江信红二〇二〇年九月二十八日书记员 肖 姗