湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终9406号上诉人（原审原告）：五矿二十三冶建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区湘府东路二段**万境财智中心****。法定代表人：宁和球，董事长。委托诉讼代理人：刘帅，男，1989年10月12日出生，汉族，住湖南省株洲市芦淞区。被上诉人（原审被告）：于福林，男，1962年5月14日出生，汉族，住湖南省桃源县。委托诉讼代理人：郭艳，湖南源美律师事务所律师。委托诉讼代理人：张玲，湖南源美律师事务所律师。上诉人五矿二十三冶建设集团有限公司（以下简称五矿二十三冶公司）因与被上诉人于福林劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市雨花区人民法院（以下称一审法院）（2020）湘0111民初915号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月7日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。五矿二十三冶公司上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判五矿二十三冶公司不承担责任；2、判令由于福林承担本案一审、二审的诉讼费用。事实与理由：1、根据《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条第三款的规定，于福林的月工资标准应参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。2019年8月6日，湖南省人力资源和社会保障厅公布了2018年全省城镇非私营单位在岗职工月平均工资，该标准自2019年8月6日起才开始具有约束力。于福林是在2019年3月受伤，根据法不溯及既往的原则，于福林的月工资标准并不能适用2018年度湖南省在岗职工月平均工资标准，其只能适用2017年度湖南省在岗职工月平均工资标准即5,500元/月。一审法院认定于福林的工资标准适用2018年度湖南省在岗职工月平均工资，属于法律适用错误。2、根据《湖南省实施工伤保险条例》第二十七条的规定，距法定退休年龄不足5年的工伤职工，每少一年，其一次性伤残就业补助金就减除20％，但最高减除额不得超过全额的90％。该条款规定的待遇核减是以工伤职工距法定退休年龄（即男60岁，女55岁）的时限为前提，并不是以工伤职工是否办理退休手续为前提。现于福林受伤时已年满57岁，因此其一次性伤残就业补助金应当核减60%。一审法院并未按照该规定对于福林的一次性伤残就业补助金进行核减，属于法律适用错误。3、根据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定，现于福林的伤情为右环指甲根部不全离断伤，该伤情并不能造成于福林生活不能自理，自然也无须由五矿二十三冶公司承担护理责任并支付护理费。因此，一审法院认定五矿二十三冶公司向于福林支付护理费，属于事实认定错误。综上，请求判如所请。于福林答辩称：1、关于工资标准。一审判决于福林的月工资标准参照适用2018年度湖南省在岗职工月平均工资标准并无不当。2、关于退休年龄。于福林系农民工，未参加城镇医疗养老保险，不适用五矿二十三冶公司主张的有关核减工伤待遇的法律规定。且在司法实务中，长沙市工伤保险部门对建筑工地农民工并不适用核减工伤待遇的规定。3、关于护理费。于福林的伤残等级为十级，依据相关规定，五矿二十三冶公司应当支付护理费。综上，请求驳回五矿二十三冶的上诉请求。五矿二十三冶公司向一审法院起诉请求：1、五矿二十三冶公司不向于福林支付交通费300元，护理费2,100元，住院伙食费1,400元，治疗费20,000元，停工留薪期工资78,000元，一次性工伤就业补助金45,500元，一次性伤残就业补助金39,000元，一次性工伤医疗补助金39,000元；2、于福林承担本案诉讼费用。五矿二十三冶公司在该案审理过程中将第一项诉讼请求变更为：五矿二十三冶公司不向于福林支付一次性工伤就业补助金36,648元、停工留薪期工资24,432元、护理费1,400元。一审法院认定：2019年3月12日上午8时左右，于福林在五矿二十三冶公司荣盛花语书苑二期S3#栋西塔楼地下室砖胎膜作业时，被灰盆夹伤手指，之后被送往长沙年轮骨科医院医疗，被诊断为：右环指甲根部不全离断伤，住院治疗14天。2019年6月12日，长沙市人力资源和社会保障局认定于福林所受损伤构成工伤。2019年9月2日，长沙市劳动能力鉴定委员会做出《劳动能力鉴定结论书》，鉴定结论为于福林构成十级伤残。五矿二十三冶公司与于福林就赔偿事宜协商未果，于福林向湖南省劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求五矿二十三冶支付于福林：交通费3,000元、护理费2100天、住院伙食费1,400元、治疗费20,000元、停工留薪期工资78,000元、一次性伤残补助金45,500元、一次性工伤医疗补助金39,000元、一次性伤残就业补助金39,000元。湖南省劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月27日做出湘劳仲案字【2019】第165号仲裁裁决书，裁决：一、五矿二十三冶公司支付于福林一次性工伤就业补助金36,648元；二、五矿二十三冶公司支付于福林停工留薪期间工资24,432元；三、五矿二十三冶公司支付于福林住院护理费1,400元；四、驳回于福林的其他仲裁请求。五矿二十三冶公司不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求依法裁决。该案在审理过程中，一审法院向五矿二十三冶公司释明，是否申请追加案外人湖南新方程建筑劳务工程有限公司参与诉讼，五矿二十三冶公司表示不申请追加。另认定，五矿二十三冶公司以诉争项目为单位参加了工伤保险。一审法院认为，于福林在五矿二十三冶公司工地工作时受伤，经长沙市人力资源和社会保障局认定于福林所受损伤构成工伤，并经长沙市劳动能力鉴定委员会鉴定构成十级伤残，五矿二十三冶公司以诉争建设项目为单位购买了工伤保险，于福林依法享受相关工伤保险待遇，五矿二十三冶公司应承担用工主体责任，故五矿二十三冶公司主张其不是适格主体，不应支付于福林工伤待遇，尽管提供了其与案外人湖南新方程建筑劳务工程有限公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》予以佐证，但经一审法院释明后，五矿二十三冶公司不申请追加湖南新方程建筑劳务工程有限公司为当事人参加诉讼，亦未提供证据证明湖南新方程建筑劳务工程有限公司系于福林的用工单位，故一审法院对五矿二十三冶公司的主张不予支持。1、关于一次性工伤就业补助金。于福林的本次损失构成工伤，故五矿二十三冶公司应向于福林支付一次性工伤就业补助金，因五矿二十三冶公司与于福林均未提供证据证明于福林的工资收入情况，一审法院参照《湖南省农民工参加工伤保险暂行办法》第十六条的规定，于福林的月工资标准参照适用于福林受伤前上年度即2018年度湖南省在岗职工月平均工资标准6,108元，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十六条的规定，五矿二十三冶公司应支付于福林一次性工伤就业补助金36,648元（6,108元/月×6个月），故五矿二十三冶公司请求不支付于福林一次性工伤就业补助金，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；2、关于停工留薪期工资。根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合于福林的伤残等级、住院期间等情况，一审法院酌情认定于福林停工留薪期为2个月，五矿二十三冶公司应支付于福林停工留薪期工资12,216元（6,108元/月×2个月），故五矿二十三冶公司请求不支付于福林停工留薪期工资，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持；3、关于住院护理费。于福林因本次受伤住院治疗14天，考虑其系手指受伤，生活不便，需要护理，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，五矿二十三冶公司应支付于福林住院期间的护理费。根据审理查明的事实，一审法院酌情按照100元/天的标准计算其住院期间的护理费为1,400元（14天×100元/天），故五矿二十三冶公司主张不支付于福林住院期间的护理费，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。因于福林对湖南省劳动人事争议仲裁委员会做出的仲裁裁决未提起诉讼，视为对仲裁裁决无异议，一审法院对于福林的其他仲裁请求不再做出裁决。综上，根据《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、五矿二十三冶公司于判决生效后7日内支付于福林一次性工伤就业补助金36,648元；二、五矿二十三冶公司于判决生效后7日内支付于福林停工留薪期工资12,216元；三、五矿二十三冶公司于判决生效后7日内支付于福林护理费1,400元；四、驳回五矿二十三冶公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延付款期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由五矿二十三冶公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，根据本案案情及双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一、于福林一次性伤残就业补助金的数额问题。二、于福林停工留薪期工资的计算标准问题。三、五矿二十三冶公司应否支付于福林护理费。关于焦点一。经审查，根据《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定：职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受《条例》第三十六条规定的待遇。经工伤职工本人提出，可以与用人单位解除或者终止劳动关系，停发伤残津贴，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终止工伤保险关系。第二十七条规定，五级至十级工伤职工自愿与用人单位解除或者终止劳动关系，距法定退休年龄5年以上（含5年）的，应当按照本办法第二十五条、第二十六条的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金；不足5年的，每少一年减除20%，但最高减除额不得超过全额的90%。对比该办法的第二十七条和第二十五条，第二十七条适用的条件是“工伤职工‘自愿’与用人单位解除或者终止劳动关系”。本案中，五矿二十三冶公司与于福林就赔偿事宜协商未果的情况下解除劳动关系，非因于福林本人原因提出解除，不应理解为属于《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十七条中的“自愿”与用人单位解除或者终止劳动关系。因此，对于五矿二十三冶公司关于一次性伤残就业补助金应当扣除全额的60%的主张于法无据，本院不予采纳。关于焦点二。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条的规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。本案中，因双方未提供有效证据证明于福林的月工资标准，一审法院参照适用于福林受伤前上年度即2018年度湖南省在岗职工月平均工资标准6,108元计算于福林的停工留薪期工资，并无不当，本院予以确认。对于五矿二十三冶公司主张适用2017年度湖南省在岗职工月平均工资标准计算于福林工资的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款的规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。本案中，于福林因本次受伤住院治疗14天，考虑其系手指受伤，生活不便，需要护理，一审法院酌情按照100元/天的标准计算于福林住院期间的护理费，并无不当，本院予以确认。对于五矿二十三冶公司主张不支付于福林住院期间的护理费的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，五矿二十三冶公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由五矿二十三冶建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张玉霞审 判 员  王红兰审 判 员  刘文涛二〇二〇年九月二十一日书 记 员  陈 涛代理书记员  杨雅翔附该案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。