浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2386号 上诉人（原审原告）：新昌县金和物业管理有限公司，住所地新昌县南明街道石城西路**,统一社会信用代码913306246891142930。 法定代表人：王春，执行董事。 委托诉讼代理人：潘伟英，女。 被上诉人（原审被告）：欧亚萍，女，1973年9月28日出生，汉族，住新昌县。 被上诉人（原审被告）：何哲如，男，1970年12月11日出生，汉族，住新昌县。 上诉人新昌县金和物业管理有限公司因与被上诉人欧亚萍、何哲如物业服务合同纠纷一案，不服新昌县人民法院（2020）浙0624民初1838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新昌县金和物业管理有限公司上诉请求：依法改判支持上诉人对被上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：原审法院认定事实错误、适用法律错误。1.建设单位即新昌县华佳房地产开发有限公司已履行通知交付涉案房屋的义务。新昌县华佳房地产开发有限公司于2017年10月31日在《今日新昌》报公告通知交房，通知显示“凤凰城现已通过验收，11月1日正式交房，请各业主相互转告。凤凰城目前尚有少量余房，即买即入住。”依照上述公告内容，在公告之后的购房者可立即入住，无需等待房屋建设完成。被上诉人与新昌县华佳房地产开发有限公司在2017年12月8日签订商品房买卖合同，购买了凤凰城26幢1单元1室的房屋，故该房屋属于即买即入住的房屋，应视为新昌县华佳房地产开发有限公司在购房之日即已通知交房。2.退一步讲，若新昌县华佳房地产开发有限公司没有履行通知交房的义务，不符合事实逻辑，也不符合常理。根据《商品房买卖合同》第九条，出卖人应当在2017年12月31日前将涉案房屋交付买受人使用，若出卖人在合同约定的交房时间到期后长达2年多的时间内未向买受人交付房屋，而买受人亦未提出任何抗辩本就不符合常理，也不符合事实逻辑。此外，根据《商品房买卖合同》第十条，若新昌县华佳房地产开发有限公司存在逾期交房的情形，按照常理，被上诉人大可向新昌县华佳房地产开发有限公司主张这两年期间的逾期交房违约金，被上诉人显然没有，从这个角度也可以说明，建设单位事实上不存在逾期交付的情形。事实上，新昌县华佳房地产开发有限公司以及上诉人均多次电话联系被上诉人，但被上诉人仍然怠于办理交付手续，未完成实际交付的归责对象是被上诉人，应由其承担房屋未交付的不利后果，即房屋交付后的相关费用由被上诉人承担。3.上诉人已实际提供物业服务，被上诉人虽未生活居住在涉案房屋，但因新昌县华佳房地产开发有限公司已履行通知交房的义务，被上诉人应当承担物业费。原审法院以被上诉人未取得所购商品房钥匙认定涉案房屋未交付，忽略了作为出卖人仅需履行通知交付的义务。至于买受人是否来领钥匙、是否在涉案房屋实际生活居住并不能成为抗辩理由。若被上诉人有多处居所，也不可能同时居住在涉案房屋内，原审法院以未交付商品房钥匙简单认定涉案房屋未交付，隐形地增加了新昌县华佳房地产开发有限公司的责任，也增加了上诉人请求物业费的难度，损害了上诉人及新昌县华佳房地产开发有限公司的权利。4.被上诉人拒收上诉人寄送的催交通知书导致未送达，其不利后果应由被上诉人承担。上诉人于2020年4月3日依照被上诉人在商品房买卖合同中留的地址和电话寄送了律师函，在投递过程中律师函因拒收被退回，从而导致未妥投，且上诉人在快递面单上的内件品名中写“律师函（金和物业）”，故上诉人已尽到催告被上诉人缴纳物业费的义务，符合《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条的规定。原审法院将上述法条解释为“物业服务人未以书面形式向业主催交物业服务费而直接提起诉讼的，应当告知其先行向业主送达催交通知书”，未考虑业主是否接受催交通知书不受物业服务人控制，故原审法院要求催交通知书送达业主的解释损害了上诉人的权利。综上，请求二审法院支持上诉请求。 欧亚萍、何哲如称答辩意见与一审一致，请求二审维持原判。 新昌县金和物业管理有限公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付2017年12月8日至2019年10月30日的物业管理服务费18913.52元；二、判令被告支付自2019年10月31日起至付清之日止按月利率2%计算的滞纳金（滞纳金因协议约定过高，要求调整为按月利率2%支付，算止2020年3月29日暂为1891.35元）；三、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：新昌县凤凰城小区系新昌县华佳房地产开发有限公司开发建设。2017年10月18日，建设单位与原告签订《物业管理委托合同》，约定原告为小区的物业服务企业。2017年10月31日，建设单位在《今日新昌》上刊登交房公告，要求购房业主在同年11月1日正式交房，交房时原告与收房业主分别签订了《前期物业服务合同协议》。2017年12月8日，被告欧亚萍、何哲如与建设单位签订了《商品房买卖合同》，向其购买小区26幢1单元1室、建筑面积为368.12平方米的商品房。《商品房买卖合同》第二十一条关于前期物业服务管理条款内容为，“出卖人已经选聘从事该商品房所在的物业管理区域的前期物业管理。买受人同意本合同附件七的《业主临时管理规约》、《前期物业服务合同》主要内容”，其中所选聘的物业企业未填写，附件七《业主临时管理规约》、《前期物业服务合同》主要内容也为空白。2020年4月3日，原告委托律师向被告邮寄了物业费催交律师函，4月8日催交函被退回。2020年5月20日，原告诉请被告支付物业服务费来院，被告则以建设单位未交付商品房为由拒绝支付。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《物业管理条例》对“业主”的定义为房屋的所有权人。本案原告新昌县金和物业管理有限公司要求被告欧亚萍、何哲如支付物业管理费，应证明被告系其服务对象，即为案涉房屋的业主。被告虽与小区建设单位签订了《商品房买卖合同》，现被告主张其尚未取得所购商品房钥匙，原告没有证据证明案涉商品房已由建设单位实际交付被告占有、使用。原告起诉时提交的凤凰城前期物业管理服务协议业主手册关于业主缴纳物业服务费指引规定，管理服务费从业主入伙之日起计算，入伙是指业主收到书面通知并按规定办理完相应手续之时，业主收到入伙通知一个月内不按规定办理入伙手续的视为入伙。但在本案中原告没能证明其已与被告办理入伙手续，也没能提交证据证明其已书面通知被告入伙，是被告不正当阻却交房入伙条件的成就。此外，物业服务人未以书面形式向业主催交物业服务费而直接提起诉讼的，应当告知其先行向业主送达催交通知书；物业服务人坚持起诉的，不予受理。本案原告虽在诉讼前向被告寄送了物业费催交函，但该函件并未送达被告。因此，原告所举证据不足以证明其在本案中的事实主张，该院对其诉讼请求依法不予支持。综上，依照《物业管理条例》第六条、第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告新昌县金和物业管理有限公司的诉讼请求。案件受理费320元依法减半160元，由原告新昌县金和物业管理有限公司负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人诉请被上诉人支付物业管理费，应举证证明被上诉人已实际成为案涉房屋业主，而被上诉人虽与建设单位签订了《商品房买卖合同》，但其主张其尚未取得案涉房屋钥匙，且上诉人也未能提交充分证据证明案涉房屋已由建设单位交付被上诉人使用，故一审对上诉人的诉请未予支持并无不当。根据本案已查明的事实，被上诉人购房时间晚于建设单位公告交房时间，被上诉人购房前建设单位已公告交房并不意味着建设单位在被上诉人购房时即已书面通知交房，上诉人亦未举证证明被上诉人购房后建设单位已书面通知交房，故上诉人的该项上诉意见不能成立，本院不予采纳。上诉人申请追加新昌县华佳房地产开发有限公司为第三人，对此本院认为，本案所涉物业服务合同关系相对方系上诉人与被上诉人，上诉人与新昌县华佳房地产开发有限公司之间如存在物业服务合同关系亦属另一合同关系，上诉人可另行主张，故本院不予追加。 综上所述，上诉人新昌县金和物业管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费320元，由上诉人新昌县金和物业管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡