河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4929号 上诉人（原审原告）：郑中祥，男，1962年10月10日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。 委托诉讼代理人：王俊祥、康宁，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马洪利，男，1970年6月26日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。 委托诉讼代理人：杨国华、郑培云，河北冀星律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙立军，男，1959年7月24日出生，汉族，住河北省沧州市东光县。 被上诉人（原审被告）：杨树海，男，1964年10月28日出生，汉族，住河北省东光县。 上诉人郑中祥因与被上诉人马洪利、杨树海、孙立军买卖合同纠纷一案，不服河北省东光县人民法院（2020）冀0923民初12号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 郑中祥上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人诉讼主张504158.25元，金额为491300.25元；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足，判决错误。一、上诉人不仅从事水泥运输，也从事水泥买卖，且就案涉被上诉人承包新民居工程提供了水泥款垫付行为，双方存在买卖的合同关系，一审法院认定仅为被上诉人提供水泥运输错误。1.上诉人提供2019年10月31日与马洪利的通话录音显示马洪利在回答上诉人“我给你垫付这么多钱的水泥吗？我总共挣运费能够挣多少钱？”时，回答：我知道，我知道，同时结合整个通话谈话内容，足以证明被上诉人对上诉人为其垫付水泥款事实是认可的，而一审法院不予采信缺乏事实依据。同时，上诉人提供2019年12月24日与被上诉人孙立军的通话录音，证明孙立军认可上诉人帮助了马洪利，证实马洪利没有支付水泥款的事实，二者相互印证证明上诉人为被上诉人提供垫付水泥款事实。2.被上诉人承包了城关镇小邢村新民居住宅楼工程，被上诉人仅仅提供了其在东光县群光建筑材料有限公司购买325＃水泥600吨，425＃水泥400吨的证明，但实际水泥用量远远不止这些，被上诉人购买的水泥无法满足涉案工程，实际情况是被上诉人购买一部分，其余为上诉人垫付购买，而被上诉人杨树海答辩称我们工地水泥均是原告运送的，如此的话则说明上诉人只能运输325＃水泥1600吨，425＃水泥400吨，但结合上诉人提供记账凭证证明上诉人为被上诉人325＃水泥600吨，425＃水泥400吨，显然被上诉人购买水泥和上诉人垫付水泥型号数量并不一致，二者不具有任何关联性，不能以被上诉人购买数量与被上诉人出具收条数额相似而认定被上诉人主张上诉人为其运输具有一定合理性，进而否定上诉人垫付其他水泥款的事实。3.上诉人于2016年8月26日为被上诉人马洪利出具10000元收条（该证据系被上诉人提供）明确载明系住宅楼水泥款，是被上诉人履行支付部分水泥款表现，从而说明双方存在买卖交易关系或垫付水泥款行为，而被上诉人马洪利在一审质证意见中陈述：并未向散户购买过水泥，显然自相矛盾，双方不存在买卖关系的主张不成立，进而证实了上诉人的主张。4.证人刘某系被上诉人马洪利的雇员，与其具有利害关系，证言缺乏客观性和合法性，不应作为认定案件事实的依据，因此，一审法院以此认定事实错误。双方存在水泥买卖的合同关系。二、被上诉人应当支付水泥款48268.5元，一审法院认定、计算、判决错误。首先，由被上诉人杨树海和刘某出具收据证实被上诉人收到352＃水泥1357.5吨、425＃水泥95.15吨，上诉人持有该收条，在未注明是运费前提下，无法认定双方之间仅存在运输合同关系，且如上第一条所述，双方存在垫付（买卖）水泥的法律关系；同时，上诉人提供2019年12月24日与被上诉人孙立军的通话（....都是电脑转账，到时我把账全搬出来，有账不对光个人看啊？不外拿是耍孬）证实上诉人与被上诉人之间收条等在2013年1月16日出具收条之前，已经交付被上诉人，且被上诉人均已记账，而上述证据是认定双方之间法律关系的依据，由于上述证据由被上诉人掌握，且庭审中拒不出具，依据最高院《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条规定，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由不提供的，如果对方当事人主张该证据内容不利于持有人，可以推定该主张成立，以此，鉴于被上诉人拒不提供，应当推定双方买卖关系成立，即上诉人为被上诉人马洪利垫付了涉案48268.5元水泥款，双方买卖关系成立，被上诉人应当依法承担支付涉案证明的水泥款项的义务。同时，双方虽未约定水泥款价格，依据《合同法》62条的规定，应当依据上诉人提供水泥时的合同履行地市场行情计算相应的价款。其次，一审法院仅凭被上诉人提供的上诉人记账凭证中2012年1月14日和2012年10月14日中两笔数额中数字相加为1357.5吨，就想当然认定事实显然错误。1.该凭证中自2011年4月3日至2012年10月14日记账多笔水泥数量，数额共计并非1357.5吨，而2012年1月14日中325＃一笔为运1297.5吨，超运147.5吨，2012年10月14日中325＃一笔为超运60吨，无论得不出1357.5的吨总和，而一审法院以2012年1月14日的1297.5吨和2012年10月14日的超运60吨325＃相加为1357.5认定与涉案出具证明相吻合，显然没有任何依据，仅为巧合。同时425＃水泥数额并不相同，一审法院主观认定被上诉人出具收条与此为同一事项，显然认定严重错误。2.该凭证中超运水泥数量证明超运数额，一审法院主观结合2011年7月14日上诉人购买165吨325＃水泥，以该凭证中记载的超运吨数来认定上诉人垫付且赚取了运费，而否定其他，显然无事实依据。如果一审法院否定上诉人不存在买卖关系，那么又推断超运部分为垫付显然自相矛盾，无法自圆其说。3．该记账流水仅为上诉人为被上诉人提供运输水泥的费用记载，并未涉及涉案证明中的垫付水泥款项，二者不存在任何关联性，一审法院以此认定缺乏事实依据。因此，被上诉人应当支付水泥款48268.5元及相应运费。三、一审法院程序违法。上诉人提供2019年12月24日与被上诉人孙立军的通话（……都是电脑转账，到时我把账全搬出来，有账不对光个人看啊？不外拿是耍孬）证实上诉人与被上诉人之间收条等在2013年1月16日出具收条之前，已经交付被上诉人，且被上诉人均已记账，而上述证据是认定双方之间法律关系的依据。因此，上诉人提出责令被上诉人提供证据申请，但一审以超过举证期限为由不予准许，导致被上诉人不能提供关键证据，致使一审法院认定事实错误。 马洪利辩称，1.一审法院认定双方成立运输合同关系，事实清楚，证据充分，一审庭审中被上诉人孙立军提交的证据五，明确记录了上诉人为被上诉人运输水泥的详细情况，记录数据与上诉人据已起诉的证明（上诉人的证据一）上的型号、吨数一致，一审法院结合被上诉人提交的水泥购买销货清单、付款凭证、证人证言等认定双方系运输合同关系，认定事实清楚；2.上诉人主张双方系买卖合同关系，逻辑矛盾，证据不足，上诉人提交的录音无法证明被上诉人认可双方系买卖合同关系的事实；3.被上诉人曾支付给上诉人1万元，该款项无论是水泥款还是运费，均系上诉人自行书写，该1万元系被上诉人支付给上诉人的运费和超运的水泥款的一部分，但该款项的支付并不意味着双方高达1400多吨的水泥系买卖合同关系，事实情况是在双方运输合同关系的履行中，超运水泥属正常现象，超运是指被上诉人给付的上诉人的水泥票小于上诉人运至被上诉人工地的水泥，超运的原因是上诉人将运输给其他人员的水泥送至了被上诉人的工地，处理这种情况有两种方式，第一是双方定期结算时，被上诉人再给付上诉人超运部分的水泥票补足差额，第二是被上诉人给付上诉人现金，由其自行购买水泥给其他客户补足，该两种方式均系双方在处理运输合同中超运问题的方式，不能据此认定双方水泥均系买卖合同关系；4.上诉人陈述其流水账记录与其证据一中的325#水泥1357.5吨，425#水泥95.15吨无关联性，与事实不符，逻辑矛盾。首先，上诉人在一审庭审中对流水账照片（证据五）并无异议，也未提出其曾经运输过325号水泥1357.5吨，425#水泥95.15吨，并且同时又销售给被上诉人325#水泥1357.5吨，425#水泥95.15吨这一事实，在上诉人本身就是起诉买卖合同的前提下，在被上诉人出具证据五时却并未提出有两个325号水泥1357.5吨，425#水泥95.15吨这一情况，与生活常识不符。其次，上诉人主张曾经出卖给被上诉人325#水泥1357.5吨，425#水泥95.15吨，但不能提供水泥订单，转款凭证以及购买经过证据与事实，与常理不符。再次，假设上诉人既运输水泥又销售水泥给被上诉人，那么在其自行记录的流水账中，就不应出现超运水泥这一项目，超运的水泥应该记录销售记录，上诉人并未提供任何销售记录，并且运输与部分超运水泥混合记账，与自己的主张自相矛盾；5.一审法院程序合法，上诉人申请调取证据超过举证期限，且上诉人申请调取的收据等证据与上诉人提交的证明记录内容一致，均系证明被上诉人收到上诉人运输的水泥325#水泥1357.5吨，425#水泥95.15吨，被上诉人方均认可这一事实，其他事实与本案无关，被上诉人无提交该证据的义务，上诉人的申请没有依据，综上，请求驳回上诉，维持原判。 孙立军辩称，同意马洪利方代理人意见。 郑中祥向一审法院起诉请求：判令被告给付原告水泥款482368.5元及运费21789.75元，共计504158.25元及逾期付款利息；诉讼费由被告承担。 一审法院经审查双方当事人提交的上述证据，杨树海、刘某为原告出具的证明，原告为马洪利出具的收到条，原告为孙立军出具的证明、借条，孙立军拍摄的原告手中的流水账，原、被告申请法院调取的销售订单、提货单等证据，各方当事人均无异议，予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 1.原告提交的2011年12月18日销货清单2份，拟证实325#水泥、425#水泥当时的市场价格，结合一审法院在东光县群光建筑材料有限责任公司调取的销售清单、提货单，水泥随着市场行情变化在不同阶段有不同的市场价格，因此对原告提交的销货清单拟证明所有水泥均按同一价格的主张，不予采信； 2.证人郑某、刘某就其亲身经历的事情出庭作证，郑某的证言证实了郑中祥从事水泥运输工作，郑某帮郑中祥往小邢工地运输过水泥。刘某的证言证实了马洪利、孙立军系合伙关系，刘某和杨树海为马洪利、孙立军打工，小邢工地的水泥大部分是郑中祥负责运输的，对上述证人证言内容予以采信； 3.原告先后于2020年4月30日、5月3日向本院递交责令对方提供证据申请书，要求被告提供包括但不限于记账凭证、票据、收条、收据等案涉材料，根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第一百一十二条的规定，申请法院责令对方当事人提交证据应在举证期限届满以前申请，且原告举证期限与新冠疫情无关，原告分别于2020年4月30日第一次庭审前、5月3日庭审后，已超过举证期限，故对原告的申请不予准许； 4.郑中祥和马洪利的通话录音，能说明双方要进行对账。郑中祥和孙立军的通话录音，能说明郑中祥认为与马洪利之间的账目有出入，孙立军对自己经手的事情清楚，对马洪利经手的事情不清楚。上述通话录音不足以证实郑中祥存在为小邢工地垫付水泥款及具体的数额，对原告拟证明的事实，不予采信。 5.马洪利申请法院在东光群光建筑材料有限责任公司调取的销售订单与孙立军提交的2011年6月5日、6月29日的销货清单、郑中祥申请法院在东光县群光建筑材料有限责任公司调取的销售清单能够相互对应，上述证据虽未加盖东光县群光建筑材料有限责任公司印章，但均系本院通过与东光县群光建筑材料有限责任公司沟通后，由当事人自行与东光县群光建筑材料有限责任公司李兰新联系所获取，且各方当事人均认可李兰新系东光县群光建筑材料有限责任公司的工作人员，上述证据可以证实马洪利、孙立军2011年4月1日、6月5日、6月29日、8月26日、10月15日共计在东光县群光建筑材料有限责任公司购买325#水泥1600吨、425#水泥400吨，对上述证据予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院确认事实如下： 被告马洪利、孙立军系合伙关系，2010年二被告承包了东光县小邢村新民居住宅楼工程，被告杨树海、证人之一刘某系二被告雇佣的工人。 2011年4月1日、6月5日、6月29日、8月26日、10月15日，被告马洪利、孙立军共计在东光县群光建筑材料有限责任公司购买325#水泥1600吨、425#水泥400吨。 原告郑中祥从事水泥运输行业，二被告承包的小邢工地住宅楼所需水泥大部分是郑中祥负责运输，2013年1月16日，二被告雇佣的工人杨树海、刘某为原告郑中祥出具证明条一张，载明：“2011.8.11号-2012.4.26号，收到中祥325＃水泥1357.5Ｔ、425＃水泥95.15Ｔ”。 2016年8月26日，马洪利给付郑中祥现金10000元。 买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。出卖的标的物，应当属于出卖人所有或者出卖人有权处分。当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。本案中，原告依据被告马洪利、孙立军的工人杨树海、刘某出具的证明主张原、被告存在买卖合同关系，并要求被告给付水泥款及运费共计514158.25元。 一审法院认为，第一、各被告认可收到原告325＃水泥1357.5Ｔ、425＃水泥95.15Ｔ，但否认原、被告之间系买卖合同关系。原告作为主张买卖关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任，结合庭审中原告的陈述、证人郑某的证言，原告从事水泥运输工作，其自己并不从事水泥销售业务。同时根据在东光县群光建筑材料有限责任公司调取的销售订单显示原告2011年7月14日购买165吨325＃水泥，与原告向被告运送的水泥数量相差甚远，原告未能举证证明案涉全部1300多吨水泥的来源或其对上述1300多吨水泥享有处分权。 根据被告马洪利申请，一审法院在东光县群光建筑材料有限责任公司调取的销售订单，2011年4月1日、6月5日、6月29日、8月26日、10月15日，被告马洪利、孙立军共计在东光县群光建筑材料有限责任公司购买325#水泥1600吨、425#水泥400吨，被告主张原告系为他们运输水泥具有一定的合理性。 第三、原告自己记录的流水账第三页中载明：“小邢工地共运水泥，325#水泥528+769.5T=1297.5T、425#运95.15T,超运325#147.5T×328元/T=48380元、425#5.15T×390元/T=2008.5元,运费1297.5+95.15=1392.65×15元/T=20889.75元，收水泥票红利5万+立军9000=59000元，余48380+2008.5+20889.75=71278.25-59000=12278.25，超运另加：325#60T×328元/T=19680元、60T×15元/T=900元，共计合款32858元，2013年2月8日收10000元，欠中祥22858元”。原告自己记录的流水账第一页中载明：“2012年1月14日结算，小邢工地原票325#1150T、运1297.5T、超运325#147.5T，中祥开425#100T、运123T+3袋、超运425#5.30T,147.5T×328元/T=48380元、425#5.15T×390元/T=2008.5元。2012年10月4日结算，超运325#水泥60T×328元/T=19680、运费60T×15元/T=900元，2013年1月16日结算，运费1297.5+95.15=1392.65×15元/T=20889.75元、收水泥款红利5万+立军9000=59000元，共计款32858元，2013年2月8日付给中祥1万元（中训代办），余22858元”。 上述两份流水账中2012年1月14日结算运输水泥的数量、2012年10月4日结算超运水泥的数量累加，与2013年1月16日二被告雇佣的工人杨树海、刘某为原告出具的证明条中相吻合，其中上述数量的水泥原告流水账中自认原票325＃1150Ｔ，结合2011年7月14日原告购买165吨325＃水泥的事实，原告超运的325＃水泥207.5Ｔ（147.5Ｔ＋60Ｔ）、425＃水泥5.15Ｔ应是原告自己垫款购买后运输到小邢工地，并赚取相应的运费。根据流水账显示，截至2013年2月8日小邢工地尚欠22858元，该费用中包含了运费和超运部分的水泥款，同时2016年8月26日，马洪利给付郑中祥现金10000元，应在欠款数额中予以扣除，被告马洪利、孙立军尚欠原告郑中祥12858元。 根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条的规定，未约定履行期限的合同，依照合同法第六十一条、第六十二条的规定，可以确定履行期限的，诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算；不能确定履行期限的，诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算，但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的，诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算。同时根据《中华人民共和国合同法》第六十二条第(四)项的规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，双方并未签订书面运输合同，被告也未提交证据证实双方对履行期限进行过约定，因此双方的合同属于履行期限不明确的合同，债权人可以随时向债务人催要，原告的起诉不超过诉讼时效，马洪利、孙立军作为合伙人应对合伙债务承担连带责任，故被告马洪利、孙立军应给付原告郑中祥12858元，对原告超出12858元部分的诉讼请求、被告马洪利关于超过诉讼时效的抗辩不予支持。关于逾期付款利息，应自原告主张权利即本院立案之日2020年1月6日起计算至实际清偿之日止，计算标准根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，参照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计付。 被告杨树海系被告马洪利、孙立军的员工，杨树海为原告郑中祥出具证明系履行的职务行为，相应的法律后果应由被告马洪利、孙立军承担，原告郑中祥对被告杨树海的诉讼请求，无事实和法律依据，依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百三十二条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、九十一条之规定，遂判决：一、被告马洪利、孙立军于本判决生效之日起十日内连带给付原告郑中祥12858元及逾期利息（以12858元为基数、按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR)计付自2020年1月6日起至实际清偿之日止）；二、驳回原告的其他诉讼请求。 案件受理费8842元，由原告郑中祥承担8616元、被告马洪利、孙立军承担226元。 如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华 人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 经本院审理查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”、九十一条：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明承担的承担，但法律另有规定的除：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。”上诉人对主张其与被上诉人存在买卖关系及被上诉人给付其水泥款482368.5及运费21789.75负有举证责任。 本案中，上诉人从事水泥运输工作，其自己并不从事水泥销售业务。上诉人提交的证据一不足以证明其与被上诉人马洪利就案涉水泥存在买卖法律关系。一审法院根据在东光县群光建筑材料有限责任公司调取上诉人在该公司2011年7月14日购买水泥的数量，被上诉人马洪利、孙立军在该公司2011年4月1日、6月5日、6月29日、8月26日、10月15日购买水泥的数量，运用逻辑推理，判断马洪利、孙立军共计在东光县群光建筑材料有限责任公司购买325#水泥1600吨、425#水泥400吨，由上诉人为他们运输水泥，符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百零五条规定。同时，结合上诉人自己记录的流水账第三页中载明的内容及上诉人提交的证据一等，一审法院认定被上诉人马洪利、孙立军连带给付原告郑中祥12858元，并无不当。 综上所述，郑中祥的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8670元，由上诉人郑中祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡希荣 审判员  王卫东 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月二十五日 书记员  苏虹文