重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终3748号上诉人（原审原告）：黄明凤，女，汉族，1963年8月2日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：蒋伯勇，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢勇，男，汉族，1981年10月2日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张晋，男，汉族，1971年4月27日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：廖富伟，男，汉族，1986年1月7日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。委托诉讼代理人：李霞，重庆宇广律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李云模，男，汉族，1963年2月5日出生，住重庆市江津区。原审第三人：重庆渝津建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区仁沱镇，统一社会信用代码91500116203562257R。法定代表人：张晋，董事长。委托诉讼代理人：曹明祥，重庆宇广律师事务所律师。上委托诉讼代理人：李霞，重庆宇广律师事务所律师。上诉人黄明凤因与被上诉人谢勇、张晋、李云模、廖富伟、原审第三人重庆市渝津建筑安装工程有限公司合伙协议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初2887号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人黄明凤的委托诉讼代理人蒋伯勇，被上诉人廖富伟及其委托诉讼代理人曹明祥，被上诉人张晋、谢勇、原审第三人重庆市渝津建筑安装工程有限公司（以下简称“渝津公司”）的委托诉讼代理人曹明祥参加诉讼，被上诉人李云模经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。黄明凤上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：审计不能的责任不能由上诉人承担，一审判决分配举证责任不当；刘明远是张晋的亲属，也是渝津公司的财务人员,合伙人是同意由张晋安排他自己的人刘明远管理账目，而非共同聘请。庭审中被上诉人等已经明确由刘德元管账目，由刘德元管理账目是被上诉人决定，上诉人不知晓，没有经过上诉人同意。一审判决认定张晋在牟琼处借款20万元、周会处借款10万元属合伙人共同借款错误，张晋的借款并未进入合伙指定的账户，超出诉求认定事实。被上诉人张晋、谢勇、廖富伟和原审第三人辩称，上诉人上诉请求不能成立，事实理由均错误，一审判决除了一审判决11页第三段最后一句话“原、被告均未实际投入资金，合伙投入财产无法确定”有误外，其余事实认定均正确，谢勇在合伙前已经投入400万元，其余的合伙人没有投是事实。张晋的借款不仅仅是三笔，在2014年12月10日会议纪要中合伙人明确张晋的借款是166万元本金，其中包含了本案认定的30万元，其他的没有起诉，这是合伙人签字确认的金额；关于账册的举证责任分配给上诉人是正确的，因为上诉人也是合伙人，会计是合伙组织共同聘请，由于差欠会计的工资，会计拒绝提供不是某一个合伙人责任，所有合伙人都有责任，上诉人完全可以支付了会计工资后取得账册，而不是等待被上诉人去支付了工资取得。对方出资1850万元不是事实，这1850万元只是用上诉人的房屋提供担保贷款给我们的甲方，款项并非合伙使用，且该款也由贷款方偿还。已收工程款和应收工程款我方已经提供了相应账册，现在是亏损，上诉人只看到收入而不看支出，同时上诉人在合伙期间领取了合伙133万元的款项，上诉人针对该款项也未举证证明款项去向，就该笔款项上诉人也应当提供相应的凭据进行清算。一审认为上诉人举示证据不足导致其主张的请求、事实无法查清的判决是正确的，请求维持。渝津公司本案不承担责任，只是提供了账户和资质用于签订合同。被上诉人李云模二审没有答辩。黄明凤向一审法院提出诉讼请求：1.谢勇、张晋、廖富伟、李云模按年度(每年12月20日)对合作期间财务进行结算，包含但不限于以下结算项目:(1)贷款使用明细账(2)筹资款使用明细账(3)银星集团及下属公司工程项目明细资料(4)合作项目收支明细报表(5)合作指定账户收支明细表(6)合作项目盈亏报表等；2.谢勇、张晋、廖富伟、李云模支付合伙利润46万元（暂定）；3.谢勇、张晋、廖富伟、李云模承担本案诉讼费。事实及理由：2014年2月24日，黄明凤与谢勇、张晋、廖富伟、李云模签订《合作协议》，共同合作承包重庆银星集团及其下属公司的项目工程。约定：黄明凤占股比23%，每年12月20日进行一次财务结算，盈亏按比例分配并完清财产手续，成立分公司或项目部在银行设立独立账户，甲、乙、丙三方共同监章、共同监督管理；单笔5000元以下的支出由丁、戊双方共同签字报销，5000元以上的支出由甲、乙、丙三方共同签字报销；合作期限暂定十年，原甲方在重庆银星集团签订的所有项目转入合作项目内，并统一管理。2014年6月4日，各方共同制订《合作项目管理的实施办法》，约定开设独立的银行专用账户:X，所有银行贷款、筹资款、重庆银星集团及下属公司的工程拨入款应全部进此专用账户，总账财务人员每月30日进行财务结算，次月10日向各合作人提供一份上月25日前的财务收支明细报表。上述协议签订后，黄明凤于2014年3月28日以其位于重庆市江津区几江滨江路X栋综合楼X号附X号、X幢X号门市房屋为重庆昌多利商贸有限公司担保贷款1000万元，于2014年9月26日以上述房屋为重庆晋博佳商贸有限公司担保贷款850万元，上述资金均全部用于合作项目，谢勇、张晋、廖富伟、李云模实际上均未出资。合伙体因此同意向黄明凤预支了200万元利润。合作过程中，谢勇、张晋、廖富伟、李云模并未按合作协议执行项目管理、财务收支和报告制度，严重侵害黄明凤作为合伙人的权利，且在未进行过财务结算的情况下，谢勇以个人名义发起诉讼要求黄明凤返还预支的利润200万元。黄明凤遂诉至法院，提出上述请求。谢勇、张晋、廖富伟一审辩称，黄明凤并未出资，预付黄明凤200万元利润不属实，系黄明凤向合伙组织的借款。本案不满足整体结算条件，赤水项目尚未与甲方进行结算。账目主要是刘明远在管理，刘明远系全体合伙人共同聘请。现相关财务凭证保存在会计刘德元处，因欠付刘德元工资，其拒绝交付至无法进行结算。合伙人均未实际投入现金，黄明凤未能举证证明合伙组织的收入，其诉请不应予以支持。廖富伟只负责万州项目的出纳，其他项目不清楚。李云模一审辩称，我占股10%，但没有实际投入现金，主要是贷款的形式，其他人是否投钱我不清楚。我主要管理万州项目，廖富伟是项目出纳，我测算该项目应是盈利，业主所付款均由谢勇办理，具体是否拿到钱我不清楚。万州及赤水项目均已停工，应当均可以进行结算。合伙并未约定由谁管理账目，只是外面收账、签订合同由谢勇负责，刘明远系全体合伙人共同聘请。第三人渝津公司一审述称，黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模只是以我公司的名义对外签订施工合同，至今未付清挂靠费。我公司账户并非黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模合伙专业专户，包含了公司其他资金业务，后期合伙账目也没有通过我公司账户进行交易。一审中，黄明凤围绕其主张举示了如下证据：《合作协议》、《合作项目管理实施办法》、《会议纪要》两份、《抵押合同》两份、承诺、担保协议、（2018）渝0116民初3772号庭审笔录、（2018）渝0116民初13035号民事判决书。拟证明:黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模之间合伙关系成立，合伙资金通过渝津公司专用账户收支，而该公司系被告张晋所有，合伙期间账目均在被告处；黄明凤两次通过自有房屋向银行贷款1850万元用于合伙事务经营，在（2018）渝0116民初3772号案件庭审笔录中，谢勇已认可1000万用于合伙事务，谢勇、张晋、廖富伟、李云模未按照约定每年进行结算，而单独起诉黄明凤返还借款200万元，我方起诉的46万元就是按照谢勇、张晋、廖富伟、李云模主张的借款200万元，黄明凤占股23%所得。谢勇、张晋、廖富伟质证认为，对黄明凤举示证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，但不认可其证明目的。李云模对《会议纪要》中手写部分有异议，对其余证据均无异议。第三人对上述证据无异议。一审中，谢勇、张晋、廖富伟举示了如下证据：1.资产负债表，拟证明经会计核算亏损是17888520.25元。2.科目明细，拟证明工程款未收到，黄明凤向合伙组织所借款200万元、被告张晋的借款本息均未收取，银行贷款、应付工程款、税费等均未支付，被告同意进行结算。3.赤水项目总账2页、万州项目账2页，证明合伙项目收支情况。4.结算单，拟证明谢勇在合伙前的出资为270万元，并按照月息2%计算利息。5.万州项目工程结算资料：确认书、施工合同（渝津公司与重庆天仙湖置业有限公司签订）、工程预（结）算书、结算汇总表及各项费用明细表。拟证明万州项目有6006407.73元未收回。6.录音光盘（2019年9月2日谢勇与会计刘德元的通话录音）、财务报表复印件，拟证明合伙期间会计资料在刘德元处，因欠付刘德元工资其拒绝提供。7.赤水清灵置业金三角国际旅游度假区项目接待中心工程施工合同、赤水清灵置业金三角国际旅游度假区项目一期月亮湖区域旅游构建步道及其他工程施工总承包合同，拟证明合伙组织组建了赤水项目，该工程并未结算。8.渝津公司重庆农村商业银行对公活期账户明细查询，拟证明合伙组织通过第三人账户向黄明凤支付127万元，要求黄明凤提供开支依据；李云模也从合伙组织领取了10万元，要求提供开支依据。9.会议纪要（与黄明凤提供的一致）及其附表、（2019）渝0116民初5503号判决书、（2019）渝0116民初5504号判决书。拟证明被告张晋向私人借款166万元，其中牟琼处借款20万元，周会处借款10万元已经判决确认，系合伙债务。10.个人借款合同、借据、委托书，拟证明合伙组织向邓文艺借款200万元，该款用于黄明凤房子冲贷，该本息系合伙债务。黄明凤质证认为，对证据1-5的真实性不认可，其中证据5中施工合同、结算书均没有签订时间及相关人员签字，申请对证据5中所有印章形成时间进行鉴定。证据6真实性不认可。证据7真实性由法院依法认定，该项目是否系合伙项目需核实，黄明凤不清楚合伙经营的赤水项目有哪些。证据8的真实性无异议，不认可其证明目的，转账已注明了劳务费。证据9、10真实性认可，但与本案无关联性，借款并未进入指定专用账户，不能达到被告的证明目的。李云模质证认为，会计没有刘德元，只有刘明远，对其他证据无异议。第三人对上述证据无异议。经审查，一审法院对黄明凤所举示证据的真实性、合法性、关联性均予以确认，其证明力结合对事实的认定综合判定。谢勇、张晋、廖富伟举示的证据1-4，因未明确制作主体，且无相关人员签字确认，对其三性均不予确认。对证据5，黄明凤申请对印章形成时间进行鉴定，一审法院予以综合认定。证据6中的录音，因无法核实是否系刘德元的录音，且也无证据表明刘德元的身份，一审法院不予确认；财务报表系复印件，一审法院不予确认。对证据7，因黄明凤并未认可系双方合伙项目，且也没有其他证据证明系合伙范围，对该组证据关联性一审法院不予确认。对证据8、9、10的真实性、合法性、关联性予以确认，对其证明目的予以综合认定。根据审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2014年2月24日，谢勇为甲方，黄明凤为乙方，张晋为丙方，李云模为丁方，廖富伟为戊方，五方签订了《合作协议》一份。协议约定：“将乙方、丙方财产作抵押向银行贷款，由此前银星集团全额担保，贷款资金除开乙方自行使用300万元外，其余部分均用于合作的重庆银星集团的所有项目工程。1、股份分配比例：甲方占30%，乙方占23%，丙方占27%，丁方占10%，戊方占10%项目盈亏也按此比例执行；2、乙方用重庆江津滨江通泰门综合楼门市约650平方米向银行抵押贷款提供第1批资金，第2资金由丙方用重庆市辉跃房地产有限公司车库、办公用房约3600平方米作抵押贷款。如丙方提供的抵押贷款资金未用于该合作项目上，其股份自动取消，由甲方、乙方平均分摊丙方股份；3、银行贷款利息由合作项目统一支付，(乙方使用300万除外)中途银行贷款资金回笼由甲方负责协调解决。贷款用于工程的使用期限和银行贷款期限同步。如项目账上有多余资金，应优先用于还贷款；4、每年12月20日对财务进行一次结算，盈亏按比例分配并完清财务手续；5、成立分公司或项目部在银行设立独立帐户，甲、乙、丙三方共同监章、共同监督管理。单笔5000元以下的支出由丁、戊双方共同签字报销，5000元以上的支出由甲、乙、丙三方共同签字报销。分包的工程应多家比选，择优发包。如管理上出现问题，合作各方协商解决；6、合作期限暂定十年，合作期内不得随意取消任何合作方的股份，原甲方在重庆银星集团签订的所有项目转入合作项目内，并统一管理，……”。2014年3月18日，谢勇向邓文艺借款200万元，约定月利率2.5%。同日，重庆帅荣商贸有限公司代邓文艺向谢勇转款200万元。同日，谢勇多次共计向黄明凤转账共计200万元。2014年3月28日，黄明凤以其位于重庆市江津区几江滨江路X栋综合楼X号附X号、X幢X号门市房屋为重庆昌多利商贸有限公司贷款作抵押担保，贷款金额10000000元。谢勇出具《承诺》，承诺贷款10000000元由其负责。2014年9月26日，黄明凤以其上述房屋为重庆晋博佳商贸有限公司贷款担保，贷款金额8500000元。重庆银星智业（集团）有限公司为该借款提供连带责任担保。黄明凤称以上贷款均用于合伙经营，贷款均已归还，均系谢勇归还。2014年6月4日，黄明凤、谢勇、李云模、张晋、廖富伟签署《合作项目管理的实施办法》，主要载明：开设独立的银行专用专户，户名重庆市渝津建筑安装工程有限公司，账号X，开户行重庆农村商业银行；所有银行贷款、筹资款、重庆银星集团及下属公司的工程拨入款应全部进入此账户，财务人员应严格按照财务制度做好收支往来账，对赤水河万州工程的账务应单列，实行独立核算......两千元以上的所有开支必须经谢勇、张晋、李云模三人网上或现场签字认可后，公司财务方可从账户内转账支付。2014年12月8日，黄明凤、谢勇、李云模、张晋、廖富伟召开合伙人会议，形成《会议纪要》。主要载明:第三条从2014年12月8日起，合作项目收入和支出必须经过已开立合作账户（如前所载明），由张晋、黄明凤留印签，万州项目部出纳为廖富伟，赤水项目部出纳为李安全，总账和项目部账会计为刘明远......第四条张晋、黄明凤借支合作项目资金各2000000元(大写：贰佰万元整)按月息9‰计算；第五条以张晋(重庆市渝津建筑安装工程有限公司)名义向私人处借款166万元的利息(月息2%)和本金，均由合伙人共同承担……。并附有借款明细表，包含张晋在牟琼处借款20万元、周会处借款10万元。黄明凤、谢勇、李云模、张晋、廖富伟均在会议纪要上签字确认。此后，谢勇另召集张晋、廖富伟、李云模和李勇参加合伙人会议，黄明凤因故未参加。会议形成《会议纪要》一份，纪要第一条载明：财务清算及工程结算万州项目由廖富伟、李云模、刘明远牵头处理；赤水项目由李勇、廖富伟、邓世维牵头处理；万州、赤水项目甲方支付工程款明细明确；明确请一个核算员整理清算；签订合同由谢勇牵头处理完善。因未还牟琼、周会就处借款，牟琼、周会向法院提起诉讼，一审法院作出（2019）渝0116民初5504号、5503号判决书，判决张晋归还牟琼借款20万元并支付利息，归还周会借款20万元并支付利息，渝津公司均承担连带清偿责任。合伙期间，合伙组织以渝津公司的名义对外承建工程项目，总账目由共同聘请的财务人员刘明远管理。渝津公司的法定代表人为被告张晋。黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模合伙经营有万州、赤水的工程项目，其中万州项目发包方为重庆天仙湖置业有限公司，承建了天仙湖相关项目。庭审中，被告方举示了部分渝津公司与重庆天仙湖置业有限公司签订的施工合同、结算书及费用明细，均仅有双方盖章，无签订时间及相关人员签字。2018年1月3日，渝津公司与重庆天仙湖置业有限公司签订的《确认书》载明：截止2017年12月31日，甲方已累计支付乙方（渝津公司）工程款26956505.36元，尚欠工程款6006407.73元。黄明凤方申请对前述材料中所有印章形成时间进行鉴定。黄明凤陈述参与了万州项目的经营，未参与赤水项目经营，也不清楚赤水具体承建项目。黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模对赤水项目具体承建内容未能达成一致意见。另查明，2014年7月21日、2014年7月29日、2014年8月8日、2014年8月11日、2014年8月14日、2014年8月26日，渝津公司通过合伙账户向黄明凤转账16万元、13万元、38万元、35万元、30万元、1万元，共计133万元，均注明劳务费。2014年6月13日，重庆天仙湖置业有限公司向合伙账户转账25万元，注明工程款。该合伙账户在2015年12月26日余额为878.09元，此后截止2017年12月31日，均无资金出入。再查明，2018年11月6日，谢勇以支付给黄明凤的200万元系合伙人向其借款为由，将黄明凤、张晋、廖富伟、李云模诉至一审法院。一审法院于2019年1月30日做出（2018）渝0116民初13035号民事判决书，判决黄明凤个人归还谢勇借款200万元，并从2014年12月20日起按月利率9%计算支付利息至付清之日止。判决后，黄明凤向重庆市第五中级人民法院提起上诉。本案审理过程中，黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模均未举示该案二审审理结果。庭审中，一审法院已就是否申请司法审计向黄明凤释明，黄明凤未提交审计申请。一审法院认为，从黄明凤的诉讼请求及事实和理由来看，黄明凤系基于《合伙协议》中的约定，请求被告方按照约定每年12月20日进行财务结算，并按比例分配利润。黄明凤并非基于解除合伙关系进行清算后分配盈余，黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模合伙关系并未解除，仍在合作期间。此种情况下，黄明凤应举证证明合伙有可供分配的收益。合伙期间是否有收益，应综合考虑合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。关于合伙时投入的财产。黄明凤是以房屋抵押为他人提供担保的形式出资，担保债权金额为1850万元，而该贷款已归还，且并非由黄明凤进行归还。黄明凤并未实际投入资金，只是基于其提供抵押这一行为，获得合伙23%的份额。被告方也并没有实际投入资金，是以提供贷款担保、在外借款的形式来投资，借款再由合伙组织归还。黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模均未实际投入资金，合伙投入财产无法确定。关于合伙期间积累的财产问题。黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模未能就合伙经营的赤水具体项目达成一致意见，黄明凤也未举证予以证明，合伙期间赤水项目积累的财产无法予以确定。被告方提供的万州项目账目，真实性无法确认，所积累的财产也无法确认。黄明凤另申请了对万州项目的确认书、施工合同、结算书中印章形成时间进行鉴定。但印章形成时间的确定并不能使得该项目的财产予以明确，故无鉴定的必要，一审法院不予准许。黄明凤称合伙账目由被告方保管，被告方不提供账目导致结算不能，应承担不利后果。但黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模均认可合伙总账目由刘明远负责，而刘明远系全体合伙人共同聘请，并无证据显示账目应由谢勇、张晋、李云模、廖富伟其中的一人或几人保管。《会议纪要》中虽载明，万州项目财务清算及工程结算由廖富伟、李云模、刘明远牵头处理，赤水项目的财务清算及工程结算由李勇、廖富伟、邓世维牵头处理。但牵头处理并不代表账目由其保管。因此，合伙期间积累的财产无法确认的责任不应由部分合伙人承担，黄明凤也参与了万州项目的经营，全体合伙人均有管理不善的责任。关于合伙债权的问题。黄明凤诉请分配的利润46万元，是基于谢勇之前诉请其归还合伙组织借款200万元，若借款成立，该200万元系合伙债权，按照股份比例23%，黄明凤也应分得46万元。但（2018）渝0116民初13035号民事判决书并非生效判决书，黄明凤与张晋、谢勇、廖富伟、李云模均未举示该案二审结果。故本案现有证据不足以证明该200万元系合伙组织的债权。关于合伙债务问题。2014年12月8日的《会议纪要》已明确，张晋在牟琼处借款20万元、周会处借款10万元由合伙人共同承担，而该借款至今未归还，属于合伙组织的债务。综上所述，本案现有证据并不足以证明合伙有可供分配的利润，且结算不能。即便被告应承担相应责任，黄明凤也未举证证明投资款或者经营期间款项由被告收支。而按照合作协议约定，款项系打入统一账户，统一管理。故黄明凤请求被告支付利润于法无据。综上所述，黄明凤的诉讼请求不成立，一审法院不予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决驳回黄明凤全部诉讼请求。一审案件受理费8200元，由黄明凤负担。本院二审另查明，被上诉人谢勇、张晋、廖富伟在一审中称，合伙之前约定是渝津公司刘明远做账，因刘明远辞职就由刘德元做账，现在差欠刘德元工资2万余元，刘德元就不把账拿出来无法结算。二审中称聘请刘德元做账没有合伙人的书面协议，但是都是按照公司会计做账的方式操作。对一审法院认定的其余事实，本院予以确认。本院认为，本案中，案外人刘德元所掌管的账目资料没有交出，合伙所经营的两个项目没有进行结算，一审法院认定合伙尚不具备结算条件并无不当，判决结果可予维持。关于黄明凤上诉所称的一审举证责任分配不当的问题，合伙事务系全体合伙人的事务，合伙账务系合伙中的重要事务，合伙财务的管理全体合伙人均有责任，因此对合伙财务账目各方合伙均负有举证的义务。关于黄明凤上诉所称张晋在牟琼、周会处借款是否合伙借款的问题，该两笔借款虽然在2014年12月8日的《会议纪要》由合伙人共同承担，但是否实际用于合伙似予查明为宜，本案一审法院已经认定合伙尚不具备结算条件，本院二审对该两笔借款是否属于合伙债务不予认定，当事人可在合伙结算时根据地该两笔借款的实际使用情况进行处理。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8200元，由上诉人黄明凤负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 杨 瑾审 判 员 黄 淳二〇二〇年九月七日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚