内蒙古自治区通辽市中级人民法院民事判决书（2020）内05民终1543号上诉人（原审被告）：吉林省吉荣食品有限公司。法定代表人：孙某。上诉人（原审被告）：内蒙古垠开食品有限公司。法定代表人：孟某，职务：总经理。委托诉讼代理人：王某1，内蒙古宏冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吉林省宏远建设工程有限公司。法定代表人：张某。委托诉讼代理人：王某2，上海市锦天城（长春）律师事务所律师。上诉人内蒙古垠开食品有限公司、吉林省吉荣食品有限公司因与被上诉人吉林省宏远建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案不服通辽市科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初7772号民事判决向本院提起上诉。本院于2020年8月13日立案，并依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人内蒙古垠开食品有限公司（以下简称垠开公司）、吉林省吉荣食品有限公司（以下简称吉荣公司）上诉称：1、被告宏远公司委托内蒙古利隆工程管理有限公司出具的“内利价鉴（2019）0010号工程造价鉴定意见书”中存在重复计费问题；2、我公司承认的工程款为2093151.65元；3、被告出具的“关于垠开项目转让办理日期承诺”书，我方认为：做为合同乙方无权力做此承诺，不具任何效力。但因为宏远公司的单方面承诺，导致厂房被拆除，价值2195139.35元的钢材损失，该损失应由宏远公司承担。事实与理由：2015年1月28日，我公司（吉荣公司）与科尔沁左翼中旗人民政府签订关于投资年产20万吨全籽粒同值化综合利用项目《合同书》，2015年8月24日，我公司与吉林省新土木建设工程有限责任公司（后变更为吉林省宏远建设工程有限公司）签订了《建设工程施工承包合同》及《建设工程施工承包合同补充协议》。因《建设工程施工承包合同》及《建设工程施工承包合同补充协议》在实施过程中产生差异，向内蒙古自治区××区人民法院提起诉讼，法院根据内蒙古利隆工程管理有限公司出具的“内利价鉴（2019）0010号工程造价鉴定意见书”认定涉案工程造价合计4288291元，对此我公司提出：（1）报告中钢材等价值2195139.35元，应该用来抵扣工程款；（2）我公司承认工程款2093151.65元；（3）宏远公司出具的“关于垠开项目转让办理日期承诺书”属做为合同乙方无权力做此承诺的单方面承诺，不具任何效力。被上诉人吉林省宏远建设工程有限公司（以下简称宏远公司）答辩称：同意一审判决。原审原告吉林省宏远建设工程有限公司向一审法院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令原、被告解除2015年8月4日签订的《建设工程施工承包合同补充协议》；二、请求人民法院判令二被告向原告连带给付拖欠的工程款（包括赔偿款）人民币5810459.53（具体工程造价以第三方鉴定机构评估数额为准）；三、请求人民法院判令二被告向原告连带给付尚欠的工程款利息800000元（以上利息计算至2018年9月18日，以后利息以所欠款项为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款全部给付之日止）；四、请求人民法院判令原告对被告垠开公司一期工程项目折价或者拍卖、变卖所得价款享有有限受偿权；五、案件受理费、财产保全费、证据保全费、鉴定费等费用由二被告承担。一审法院认定，2015年1月28日，被告吉荣公司与科尔沁左翼中旗人民政府签订关于投资年产20万吨全籽粒高值化综合利用项目《合同书》一份，约定被告吉荣公司在科尔沁左翼中旗注册成立被告垠开公司，项目总投资为2.8亿元，固定资产投资2亿元，项目地点在××旗。2015年8月4日，被告吉荣公司与案外人吉林省新土木建设工程有限责任公司（以下简称：新土木公司）签订《建设工程施工承包合同补充协议》一份，该工程名称为;内蒙古垠开食品有限公司食品加工场一期建设工程，约定该项目一期建筑面积为45000平方米，由新土木公司施工，承包方式为预算加签证，执行内蒙古09定额，施工范围包括厂区、厂房、办公楼施工图纸内的结构、水暖、电气等全部内容；付款方式为厂房钢结构骨架完成，被告吉荣公司支付工程款500万元，厂房封顶后内外装修完成支付完工总造价付至80%，结算后付至95%；被告吉荣公司违约不按合同支付工程款，新土木公司有权解除合同。被告吉荣公司与新土木公司在《建设工程施工承包合同补充协议》中还对涉案工程的其他事项进行了约定，在该合同尾部，被告吉荣公司在发包人处签名捺印，新土木公司在承包人处签名捺印。该协议签订后，新土木公司依照《建设工程施工承包合同补充协议》进行施工建设。2015年10月新土木公司完成厂房钢结构骨架等工程，达到被告吉荣公司支付500万工程款的条件，被告吉荣公司未能支付工程款项。2016年4月29日，原告宏远公司、被告吉荣公司（作为甲方）与新土木公司（作为乙方）签订《补充协议》一份，将涉案工程的承包方由新土木公司转为本案原告宏远公司，具体内容为“鉴于2015年8月4日甲乙双方签订的《建设工程施工承包合同补充协议》，甲方为发包人，乙方为承包人；又鉴于乙方现变更为吉林省宏远建设工程有限公司，故由甲乙双方达成补充协议如下：1、《建设工程施工承包合同补充协议》中合同主体乙方由吉林省新土木建设工程有限责任公司变更为吉林省宏远建设工程有限公司，原应由吉林省新土木建设工程有限责任公司承担的义务、享有的权利现由吉林省宏远建设工程有限公司承担及享有。2、除合同主体乙方名称变更外，《建设工程施工承包合同补充协议》其他内容不变。3、本协议一式三份，各方执一份，具有同等法律效力。4、本协议自双方加盖公章、授权代表签字之日起生效”合同尾部由原告宏远公司、被告吉荣公司、被告垠开公司以及新土木公司加盖公章。涉案工程在新土木公司完成厂房钢结构骨架等工程后，因为二被告原因未再进行施工。2018年10月12日原告宏远公司申请内蒙古自治区××区公证处对涉案工程的现状进行公证，内蒙古自治区××区公证处出具（2018）左证字第295号公证书。经原告宏远公司申请，本院依法委托内蒙古利隆工程管理有限公司对涉案工程造价进行鉴定，该公司出具内利价鉴（2019）0010号工程造价鉴定意见书，认定涉案工程已完工部分总造价合计4288291元，原告宏远公司为此支出鉴定费25730元。另查明：涉案工程因涉及审批事项问题，现已被拆除。一审法院认为，被告吉荣公司与新土木公司签订《建设工程施工承包合同补充协议》后，新土木公司对内蒙古垠开食品有限公司食品加工场一期建设工程进行施工建设，在其完成厂房钢结构骨架等工程后，通过与原告宏远公司、被告吉荣公司、垠开公司协商，将该工程已施工部分的权利义务和未施工部分的权利义务由新土木公司变更为原告宏远公司，因此原告宏远公司依法取得了主张涉案工程已完工部分工程款的权利，同时也依法继受新土木公司在涉案工程中的义务与责任，因此原告宏远公司主张二被告给付工程款的诉讼请求符合法律规定，同时在《建设工程施工承包合同补充协议》第16页中“十二违约、索赔和争议、（一）违约、1、（3）”中明确约定“发包人不履行合同义务或不按合同约定履行义务的其他情况。发包人承担违约责任具（据）实赔偿，顺延延误工期的，承包人有权解除合同”，对解除合同的条件也进行了规定，原告宏远公司要求解除合同符合该条款的规定。涉案工程并未完全履行完整的审批手续和施工所需证件，而新土木公司在签订《建设工程施工承包合同补充协议》及开工建设时对此未尽到注意义务，对本案后果的形成，应承担相应责任，此责任亦应由原告宏远公司继受。综上，本院对原告宏远公司的诉讼请求，在合法范围内予以支持。被告吉荣公司的答辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。被告垠开公司经本院依法传唤，未答辩亦未到庭参加诉讼，由此产生的法律后果由其自负。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条第（四）项、第（五）项、第二百六十九条、第六十条第一款、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四规定，判决如下：一、解除原告吉林省宏远建设工程有限公司与被告吉林省吉荣食品有限公司之间的《建设工程施工承包合同补充协议》；二、被告吉林省吉荣食品有限公司与被告内蒙古垠开食品有限公司于本判决生效后十日内给付原告吉林省宏远建设工程有限公司工程款4288291元；三、驳回原告吉林省宏远建设工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费52743元，鉴定费25730元，由原告吉林省宏远建设工程有限公司负担11637元，被告吉林省吉荣食品有限公司、被告内蒙垠开食品有限公司负担66836元。二审审理期间双方当事人均未提交新证据。二审经审理查明的事实及采信的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人吉荣公司与新土木公司签订《建设工程施工承包合同补充协议》后，新土木公司对内蒙古垠开食品有限公司食品加工场一期建设工程进行施工建设，在其完成厂房钢结构骨架等工程后，通过与被上诉人宏远公司、二上诉人吉荣公司、垠开公司协商，将该工程已施工部分的权利义务和未施工部分的权利义务由新土木公司变更为被上诉人宏远公司，因此被上诉人宏远公司依法取得了主张涉案工程已完工部分工程款的权利，根据内蒙古利隆工程管理有限公司出具的“内利价鉴（2019）0010号工程造价鉴定意见书”，涉案工程造价为4288291元，二上诉人虽主张该鉴定意见书存在重复计算的问题，但未提供充分有效的证据佐证，故本院不予支持，一审法院据此判决二上诉人给付被上诉人工程款4288291元并无不当。涉案工程系因审批问题现已拆除，且因合同无法履行而解除，与被上诉人出具的承诺书无直接关系，应由涉案工程的发包方即二上诉人承担主要责任，被上诉人虽未尽到合理的注意义务，亦已由一审法院判决承担了相应的责任，故对于二上诉人主张的应以涉案工程中2195139.35元的钢材等价值来抵扣工程款无事实及法律依据，本院不予支持。综上，二上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24361元，由上诉人吉林省吉荣食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李永胜审判员 白云飞审判员 陈婷婷二○二○年九月二十二日书记员 赵 岩