浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙01民终4500号 上诉人（原审被告）：郑行，女，汉族，1989年3月8日出生，住浙江省临安市。 委托诉讼代理人：佘登位，系郑行配偶。 被上诉人（原审原告）：华润万家生活超市（浙江）有限公司，住所地：浙江省杭州市秋涛北路**。 法定代表人：董自耀，总经理。 委托诉讼代理人：李黄杰、赵春，员工。 上诉人郑行为与被上诉人华润万家生活超市（浙江）有限公司（以下简称华润公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2019）浙0104民初6367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年11月24日，郑行入职华润公司，双方签订劳动合同，约定：劳动期限为固定期限自2016年11月24日起至2019年12月31日止，试用期为3个月，从事商场经营工作，工作地点为华润万家华东区业务所在城市（浙江省），双方同意实行综合计算工时工作制，结算周期为季度。工资按月发放。确因工作需要安排延长工作时间的，应遵守甲方有关加班加点申请和审批程序，甲方对延长工作时间可安排同等时间的补休，或按国家规定的标准支付延长工作时间的工资，甲方安排补休不休息的除经甲方批准外不支付加班工资。乙方提交的加班审批单，由甲方审批确认后，乙方自行保管。乙方加班须提前经甲方书面批准，乙方未经甲方书面批准擅自加班的，甲方不支付加班工资。同时，郑行签署了《员工手册确认书》、《安全锦囊签收确认书》、《质量安全承诺书》、《华润万家员工行为奖惩办法确认书》，承诺遵守上述规定。诉讼中华润公司提交了2017年7月1日至2019年6月30日期间，关于对智能人员、收银员、防损员等实行综合计算工时工作制的行政许可决定书。依据双方一致认可的郑行的工资明细表，郑行每月基本工资为4800元，绩效工资为400元/月，外加津贴、福利等。双方确认：自2016年11月24日至2018年12月13日，郑行双休日累计加班时间167.5小时，且尚未安排调休，华润公司亦未发放加班工资，其中在2017年7月1日前的双休日加班时长为23小时。2018年12月13日，郑行因个人原因与华润公司解除劳动合同。2019年4月12日，郑行因要求华润公司支付加班工资而向杭州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项与本案诉请内容一致。2019年6月19日，仲裁委裁决：1、华润公司支付郑行加班工资9241.38元；2、驳回郑行的其他仲裁请求。华润公司不服仲裁决，诉至法院请求判令：1、华润公司无需支付加班工资9241.38元，应支付加班工资为7066元（167.5*4800/21.75/8*1.5）；2、本案诉讼费由郑行承担。 原审法院认为，郑行主张华润公司向其支付双休日加班工资11950.52元。华润公司对郑行双休日累积加班时间167.5小时已确认，并同意支付加班工资。加班工资的计算基数如劳动合同有约定的，按劳动合同约定的工资为基数；劳动合同没有约定的，实行岗位技能工资制的单位，以职工本人的岗位工资与技能工资之和为基数；岗位、技能工资难以确定的，以上月职工正常工作情况下的工资为基数，同时应扣除绩效、奖金和物价补贴。因此，本案中加班基数应按其解除劳动合同前一个月2018年11月正常工作情况下的工资4800元（扣除绩效400元，福利费108元）计算。本案中，虽然劳动合同约定双方实行综合计时制，但华润公司仅能提供2017年7月1日至2019年6月30日期间综合计时制的决定书，故此前的加班应按标准工时制予以计算，即双休日加班应发2倍工资，经审批实施综合计时制的双休日加班工资应按1.5倍计发。根据补休时长余额表，郑行在2017年7月1日前的双休日加班时长为23小时。综上，双休日加班工资应计算为4800/21.75/8*23*2+4800/21.75/8*（167.5-23）*1.5=1268.97+5979.31=7248.28元。 根据劳动法规定加班应以用人单位安排为条件，本案中劳动合同亦约定员工加班需提交加班申请，经审批后方能支付加班工资，且郑行未举证证明延时加班的情况，即使其所举的“考勤异常表”属实，其中上班时间为8：30-17：30，华润公司举证的员工休息休假管理制度中规定工作时间应扣除中餐时间12：30-13：30，虽华润公司未能提交该制度已告知郑行的证据，但法院认为根据常理亦应酌情扣除午饭及午休时间1小时，故上述工作时间未超出每日8小时的工作时长。综上，郑行主张华润公司向其支付入职以来的延时加班工资60378.75元，该院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十三条、第四十四条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决：一、华润万家生活超市（浙江）有限公司于本判决生效后十日内支付郑行双休日加班费人民币7248.28元；二、驳回郑行的其他诉讼请求；三、驳回华润万家生活超市（浙江）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费各人民币10元，共人民币20元，减半收取人民币10元，由郑行承担5元（两案各承担人民币2.5元），华润万家生活超市（浙江）有限公司承担人民币5元（两案各承担人民币2.5元）。 宣判后，郑行不服上述判决，向本院提起上诉称：一、原审法院对诸多事实认定不清。1、被上诉人在庭审中认可上诉人从事会计岗位，且根据原审证据《转正绩效评估表》也能确认上诉人为会计岗位，但原审法院未将该事实予以认定。通常不同的工种有不同的工时制度，上诉人为会计岗位，不适用综合工时制。2、原审判决书第3页第12至14行认定的事实，仅显示职能人员、收银员、防损员等适用综合工时制，无法推出上诉人会计岗位也适用综合工时制。3、工资明细表中的每月“400”为正常工作情况下的工资，原审法院认定为绩效明显错误。绩效通常有增有减，而上诉人增加后却一直不变。事实是，被上诉人每年或每两年都会根据政府规定的最低工资标准及员工前一年的表现调增工资，该调增是普遍调增的，并非单独针对上诉人而言。从上诉人离职的最后一个月的工资也能证明该事实，其分别和完整月份比例是相同的，这足以证明是正常工作情况下的工资。因此，该400元也应作为加班费的计算基数。二、原审法院违反举证责任规则裁判。1、关于上诉人是否有延时加班的事实，上诉人在原审中提交的录音为直接证据，转正绩效评估表、南浔店交接表和金沙店交接表、补休时长余额表等证据能够相互印证。这些证据虽不完整，但这也是由劳动关系中双方的地位所决定的，被上诉人只接受双休日和法定节假日的加班申请，延时加班不予审批。上诉人在延时加班时也未曾想过要主张加班费用，也不可能持续地、有意识地收集延时加班证据，但上诉人加班事实确实存在。2、关于被上诉人是否保存上诉人延时加班证据，上诉人在原审中提交的《考勤异常表》就是直接证据。该证据是由被上诉人微信发送给上诉人的，上面既有上诉人也有被上诉人的其他员工考勤异常情况，其足以证明被上诉人对员工上下班是进行考勤的，其必然保存有证明上诉人延时加班存在事实的证据。3、关于举证责任分配，上诉人已向原审法院提交书面《调取证据申请书》，要求调取由被上诉人保存的上下班考勤表，但原审法院并未调取。开庭前上诉人还多次在电话及庭审中明确要求原审法官责令被上诉人提交上下班考勤表，均未果。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条第二款规定，“原告有证据证明被告掌握加班事实存在的证据，被告不提供的，由被告承担不利后果。”但原审法院未依据该举证责任规则裁判。三、原审法院未审查被上诉人制度的执行情况，被上诉人制度执行不到位是导致上诉人延时加班权益无法保障的原因。尽管劳动合同约定了加班需要审批程序，但对于延时加班被上诉人是不让申报的，否则只能离职。而门店财务的沟通、工作安排通常都是微信群里完成的。由于安排工作太多，根本无法补休，以至于会出现上诉人本应调休的双休加班43小时过期（被上诉人已对该事实确认）。此外，《华润万家员工手册》等制度未经被上诉人内部民主程序制定或确认，也未得到有效执行，不应将其作为裁判依据。综上，上诉人认为，原审法院事实认定不清、适用法律错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人华润公司答辩称：上诉人要求的加班工资没有证据支持，一审判决正确，应予维持。上诉人实际的加班时间是167.5小时。在一审判决第3页，“双方确认郑行基本工资4800元。…累计加班时间167.5小时”说明双方对加班时间、基本工资确认一致。167.5小时是由被上诉人人事部门统计自认的，也并非上诉人提交证据证明。一审法院将167.5小时分成两部分计算，综合工时制部分和非综合工时制部分。其中23小时是非综合工时制部分，按照2倍计算。实际上，在2017年之前的23小时，也是申请了综合工时制部分。由于这23小时的差异不大，被上诉人没有上诉，但是情况还是予以说明。上诉人加班时间计算是自行估算，按照365天每天加班多少小时，估算没有依据，不符合实际情况。员工手册与休息管理制度明确加班需要申请经批准。职能人员包括财务人员，职能人员就是综合工时制。400元就是绩效工资，不属于基本工资。员工手册是经过工会制定并经过员工签字确认签收的。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于上诉人郑行上诉主张其不适用综合工时制，双休日加班应发2倍工资的问题。本案中，双方签订劳动合同明确约定郑行实行综合计时制，故郑行上诉主张其会计岗位不适用综合计时制的理由本院不予采纳，鉴于华润公司对郑行双休日累积加班时间167.5小时已确认，并同意支付郑行加班工资。现华润公司仅能提供2017年7月1日至2019年6月30日期间综合计时制的决定书，故2017年7月1日前的双休日加班应按标准工时制予以计算，即双休日加班应发2倍工资；经审批实施综合计时制的双休日加班工资应按1.5倍计发。因此郑行上诉主张全部按标准工时制计算2倍加班工资的主张不能成立，本院不予支持。关于郑行上诉主张工资表中每月400元为正常工作情况下的工资，该400元应作为加班费的计算基数。本院认为，工资表上每月400元明确为绩效工资，不能因为每月一样标准而认定为工资作为计算加班费的基数，故本院对郑行该理由不予采纳。 关于郑行上诉要求华润公司向其支付入职以来的延时加班工资60378.75元的请求。本院认为，被上诉人的上级公司于2012年1月制订了《华润万家员工手册》，明确了其公司和所有业务单元及下属公司之间的管理关系，以及相关规章制度的适用规则，该员工手册经民主程序制定，内容不违反法律法规，可适用被上诉人的全体员工。《员工手册》规定：加班审批应在加班发生前完成并将《加班申请单》交至人力资源部门。现郑行未能举证证明延时加班的情况，同时也没有按照《员工手册》的规定办理加班审批手续，故无法确定延时加班是否属实，郑行应承担举证不能的不利后果。综上，上诉人郑行的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审法院查明事实清楚，适用法律和实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人郑行负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  胡 宇 审判员  秦海龙 二〇二〇年九月二十三日 书记员  何英杰