河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民再10号二审上诉人（原审原告、反诉被告）：内乡和源大酒店有限公司。住所地：河南省内乡县湍东镇滨河东路北段。法定代表人：陈永红，任公司董事长。委托诉讼代理人：贺玉平、武会彩，河南鼎新律师事务所律师。二审被上诉人（原审被告、反诉原告）：武汉广大联合装饰设计工程有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区珞狮路西侧大华-南湖-公园世家第********。法定代表人：王彦，任公司总经理。委托诉讼代理人：孙勇，湖北首义律师事务所律师。二审上诉人内乡和源大酒店有限公司（以下简称内乡和源酒店）与二审被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司（以下简称武汉广大公司）为装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年2月15日作出（2016）豫13民终882号民事判决，已经发生法律效力。本案经审判委员会讨论决定，于2019年12月17日作出（2019）豫13民监11号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。二审上诉人内乡和源酒店的法定代表人陈永红及其委托诉讼代理人贺玉平、武会彩，二审被上诉人武汉广大公司的法定代表人王彦及其委托诉讼代理人孙勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武汉广大公司申诉称，一、原审法院用错误的图纸作为判定依据违背常识，我公司不止一次阐述原来内乡和源酒店所递交的图纸是在与我公司签订施工合同前，内乡和源酒店与深圳极尚建筑装饰设计工程有限公司签订的设计合同，但因该图纸造价高，未被内乡和源酒店采用，即委托我公司重新设计了一套图纸，该图纸早已被内乡和源酒店签收，签收依据也已提交法庭。装修并非一两天的事，需经过多轮讨论、选择，并有现场人员监理，不可能使用错误的图纸进行施工。二、原审认定的工程造价鉴定不合法。双方合同约定的价格是在考虑隐蔽工程、窝工、与其他施工单位工程进度配合等因素，经双方协商确定的，具有一定科学性，原审法院所采用的工程造价鉴定却是表面工作，不是施工图纸的鉴定，所鉴定的内容并不全面，也一直不被我公司认可，在几次庭审中我公司也均对该鉴定提出了异议，但原审法院仍采信该鉴定，显属错误。三、我公司依约完成装修，内乡和源酒店应当依约支付装修工程款项及滞纳金，同时滞纳金也应依据公平原则与内乡和源酒店一方所约定的滞纳金相同，而非850元的固定金额。综上，原判认定事实错误，适用法律不当，请求依法撤销原二审判决，改判内乡和源酒店立即支付拖欠我公司的工程款170万元及滞纳金和银行贷款利息，本案诉讼费用由内乡和源酒店承担。内乡和源酒店辩称，一、本案进入再审程序不合法，本案是2016年12月15日作出，申诉人未按照法律规定的程序申请再审或抗诉。此外，申诉人在本次开庭前十分钟才向法庭递交再审申请书，我公司也是才看到申请书，虽然申请书落款日期是2017年5月26日，但之前我公司未收到申诉人任何再审的资料和通知。二、申诉人提出的原审法院用错误的图纸作为判定依据的说法错误，与原一二审客观存在的事实相违背，申诉人称重新设计图纸并交由我方签收是错误的，不符合事实。我公司通过四次的庭审表明从未收到申诉人的图纸，申诉人所称我方签收该图纸的说法不成立，同时在本次再审中申诉人称图纸交给法庭的说法不存在，原审中有记录，申诉人与我方签订合同时并不具备设计图纸的资质，这可由申诉人工商档案登记和负责人交换意见时明确说明不具备资质证明，其后申诉人可能才有相关资质，但与签订合同当时不相关。三、申诉人所称原审认定的工程造价鉴定不合法的说法不成立，原一审鉴定时申诉人不配合法庭要求，对鉴定的问题不考虑，这在原卷中有记录，同时委托鉴定是庭审后由法院根据双方当事人的庭审情况和案件需要所作出的，是法院委托，而非我公司单方委托，申诉人对鉴定所提出的质疑不符合事实，一审中有记录，其观点是不质证不理睬，而非提出异议。四、申诉人认为其已完成装修并支付费用与事实不符，申诉人所装修的工程质量不合格，且装修未交工前即出现多次维修，因该工程涉及到农运会，为配合政府，使用该酒店是经过申诉人同意的。关于滞纳金的问题，原审法院按照双方合同约定和交付使用的时间做出的评判是正确的，综上本案进入再审程序不合法，申诉人所陈述的再审申请理由与客观事实不符，不能成立，申诉人是为了对抗生效法律文书的执行，故请求法院依法公正裁判，驳回申诉人的再审请求，维持二审判决。内乡和源酒店向一审法院起诉请求：1、被告退还工程款165.214万元；2、对完成的装饰工程承担维修义务；3、被告支付延期交工违约金24万元；4、本案诉讼费和鉴定费由被告承担；5、被告支付100万元的质保金。武汉广大公司向一审法院反诉请求：原告支付下欠工程款170万元，并按合同约定支付滞纳金。一审法院认定事实：2011年9月8曰，河南东山投资开发有限公司作为甲方和作为乙方的被告武汉广大公司签订了《协议书》，约定将和源酒店装修工程由被告承包施工。鉴于被告承诺“承包本工程保证装饰装修达到四星级标准并协助甲方取得河南省旅游局颁发的四星级旅游饭店”，原、被告双方于2011年12月8日正式签订了《建筑装饰装修工程施工合同》，该合同对原、被告双方的权利和义务做了详细的约定。“合同5.2条约定：本工程质量应达到国家合格标准，确保酒店评定四星级；5.6条约定：工程竣工后，乙方（被告）应通知甲方(原告）验收、移交手续；5.7条约定：未经交工验收，甲方不经乙方同意单方面使用，视为交工验收合格；6.5条约定：工程结算时，乙方给甲方留下100万元保证金，作为承诺甲方挂上四星级酒店星牌的保证。待该目标实现后，甲方除在此款中留下工程款的2%质保金外，其余部分及时无息返还乙方；9.1条约定：甲方不按合同的约定拨付款，按应支付款的万分之五支付滞纳金；9.2条约定：由于乙方原因逾期竣工，每逾期一天乙方支付甲方5000元违约金；9.6条约定：未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责。”2012年3月28日，原、被告双方又签订了《和源大酒店室内装饰合同变更协议》，对施工范围、工期约定、合同价款和余留款项付款办法进行了变更，将合同价款由920万元变更为1050万元，并且约定被告于2012年5月10日交工。但被告因故未能按期竣工，也未按合同约定通知原告验收。时值全国农运会临近，原告于2012年6月28日在未经验收的情况下将被告装修的房屋投入使用。后双方因工程质量问题发生纠纷，原告提起诉讼。原告已付被告工程款880万元，剩余170万元工程款未付。一审法院认为，原、被告双方于2011年9月8日、2011年12月8日和2012年3月28日三次签订的协议均系双方真实意思的表达，且不违反法律的强制性规定，是依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。工程竣工后，被告应当按照《建筑装饰装修工程施工合同》5.6条约定通知原告验收，但被告并未举证证明通知原告验收，根据《建筑装饰装修工程施工合同》9.2条约定，被告应当按照每日5000元的计算标准向原告支付逾期违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第三项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”《补充协议》规定交工期限为2012年5月10日，原告投入使用的时间是2012年6月28日，被告逾期竣工48天，按照每天5000元的标准计算，计24万元，因此原告要求被告支付逾期违约金24万元的诉请符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。2011年12月8日双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》第9.6条明确约定“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责”，故原告将未经验收合格的建设工程投入使用不符合法律规定，也不符合双方约定，即使是为了防止损失扩大，原告也可采用其他的合法合约的方式来防止损失扩大。建设工程竣工后进行验收是法律的强制性规定，原告违反法律的强制性规定和双方的约定，擅自使用未经验收的工程，其主观存在过错，随之产生的法律后果也应由原告自行承担，对于原告要求被告退还165.214万元工程款和对完成的装饰工程承担维修义务的两项及支付100万元质保金的诉讼请求，一审法院不予支持。被告反诉称，原告拖欠其170万元工程款未付，原告对此予以认可，故原告应当继续按照合同约定支付被告170万元工程款。滞纳金在施工合同第九条已经进行了明确的约定，按应支付款的万分之五支付，即850元，被告请求按日万分之五计算与合同约定不符，且原告又不予认可，故一审法院不予支持。一审法院判决：一、被告武汉广大联合装饰设计工程有限公司支付原告内乡和源大酒店有限公司逾期违约金24万元。二、原告（反诉被告）内乡和源大酒店有限公司支付被告（反诉原告）武汉广大联合装饰设计工程有限公司170万元工程款及850元滞纳金。三、驳回原、被告其他诉讼请求。上述第一、二条规定，于判决书生效后十五日内执行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35610元、反诉费20100元，鉴定费210000元，合计诉讼费265710元，原告（反诉被告）负担260710元，被告（反诉原告）负担5000元。内乡和源酒店不服一审判决，上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审诉讼请求并驳回被上诉人反诉请求；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人竣工后既未发出竣工通知，也未提供竣工验收资料，导致竣工验收无法进行。而该工程系为保证全国第七届农运会的使用而建设，上诉人在政府部门催促下，征得被上诉人同意才使用该工程，并非上诉人擅自使用。2、被上诉人在合同中承诺保证该工程达到四星级酒店标准，故约定的工程造价是以达到四星级标准为条件。现该工程未按设计图纸施工、质量不合格且未通过四星级酒店验收，实为不合格工程，故应按照原一审鉴定的实际造价进行结算，被上诉人应向上诉人支付质保金100万元并承担维修义务。二审法院对一审查明的事实予以确认。另查明：在一审法院原一审程序中，经上诉人申请，一审法院委托南阳信威工程造价咨询有限责任公司对内乡和源酒店4-21层室内装饰工程的造价进行了鉴定，鉴定工程造价为7147857.67元；委托河南建科建筑工程质量司法鉴定所对内乡和源酒店4-21层装修工程质量进行鉴定，检验结果显示工程部分项目不符合规范要求、部分项目使用的材质及制作工艺不符合设计图纸要求。内乡县旅游局2013年8月20日出具的《和源酒店申报四星级硬件设施存在的问题》显示：“1、客房整体装修材料不高档、无特色、装修粗糙不精致……3、客房浴室无防溅设施……4、客房卫生间面积狭小、装修简单，达不到遮盖隐蔽效果。”二审法院认为，建设工程竣工验收合格后，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。被上诉人自认工程已竣工，但不能提交竣工资料交付手续，故应认定其未履行交付竣工资料的义务。在被上诉人不交付竣工资料致使验收无法进行的情形下，上诉人本应采取合法方式行使自己的权利，但其未征得被上诉人同意而使用客房，确属擅自使用。该行为违反了法律的强制性规定，即便存在农运会临近的因素，也不具备正当性，应由上诉人承担法律后果。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”据此，上诉人主张工程质量不合格并要求被上诉人支付质保金100万元并承担维修义务的诉讼请求，二审法院不予支持。关于工程价款。上诉人认为被上诉人未按设计图纸施工，被上诉人对上诉人提供的图纸不予认可，但又不能提供自己施工所依据的图纸，按照证据规则，上诉人提供的图纸应当予以确认。依据该设计图纸，被上诉人的施工存在部分项目使用材质及制作工艺不符合设计要求的情形。同时，被上诉人在施工合同中承诺确保酒店达到四星级标准，而内乡县旅游局的证明显示，酒店存在装修材料不高档、设施不完善的问题，并未达到四星级标准。上述两种情形系客观存在的事实，与上诉人擅自使用没有关联，不属免除被上诉人质量责任的范围，故应由被上诉人承担相应后果。因双方合同约定的价款是以酒店达到四星级标准为条件，现被上诉人的施工未达标，且实际施工中部分项目与设计图纸不符，故不应适用合同约定价款，双方应依实际施工造价进行结算。被上诉人承建的装饰工程经鉴定，造价为7147857.67元，上诉人已支付工程款8800000元，超付1652142.33元，超付部分应由被上诉人予以退还。上诉人请求退还1652140元，应予支持。二审法院判决：一、撤销内乡县人民法院（2015）内民重初字第10号民事判决；二、被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内退还上诉人内乡和源大酒店有限公司工程款1652140元；三、被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司于判决生效后十日内支付上诉人内乡和源大酒店有限公司逾期违约金240000元；四、驳回上诉人内乡和源大酒店有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费35610元、反诉费20100元，鉴定费210000元，二审案件受理费40660元，共计306370元，上诉人内乡和源大酒店有限公司负担104000元，被上诉人武汉广大联合装饰设计工程有限公司负担202370元。本院再审过程中，双方当事人均未向法庭提交新证据。本院再审认定事实与原一、二审查明事实一致。本院再审认为，内乡和源酒店与武汉广大公司双方于2011年9月8日、2011年12月8日和2012年3月28日三次签订的协议均系双方真实意思的表达，且不违反法律的强制性规定，是依法成立的合同，对双方当事人均具有法律约束力。一、关于内乡和源酒店诉请武汉广大公司支付延期交工的违约金问题。工程竣工后，武汉广大公司应当按照《建筑装饰装修工程施工合同》5.6条约定通知内乡和源酒店验收，但武汉广大公司并未举证证明通知内乡和源酒店验收，根据《建筑装饰装修工程施工合同》9.2条约定，武汉广大公司应当按照每日5000元的计算标准向原告支付逾期违约金。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占用建设工程之日为竣工日期。”因双方签订的《补充协议》约定交工期限为2012年5月10日，内乡和源酒店投入使用的时间是2012年6月28日，武汉广大公司逾期竣工48天，按照每天5000元的标准计算共计24万元。因此，内乡和源酒店要求武汉广大公司支付逾期违约金24万元的诉请符合法律规定和合同约定，本院再审予以支持。二、关于内乡和源酒店主张工程质量不合格，请求武汉广大公司支付质保金100万元并承担维修义务的问题。因建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收的，不得交付使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”2011年12月8日双方签订的《建筑装饰装修工程施工合同》第9.6条也明确约定“未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用，造成损失由甲方负责”。本案中，内乡和源酒店在争议工程未经竣工验收的情况下，将未经验收合格的建设工程投入使用不符合法律规定，也不符合双方约定，且内乡和源酒店不能证明已征得武汉广大公司同意而使用客房，其确属擅自使用。即使内乡和源酒店称是为了防止损失扩大，但其也可采用其他合法合约的方式来防止损失扩大。故对其主张工程质量不合格并要求武汉广大公司支付质保金100万元并承担维修义务的诉讼请求依法不应予以支持。三、关于案涉工程的工程款问题。内乡和源酒店认为武汉广大公司未按设计图纸施工，但武汉广大公司对内乡和源酒店提供的图纸不予认可，并在原审中提交了有内乡和源酒店驻工地代表签字的图纸签收单，用以证明案涉装修工程的设计图纸发生了变更；而且内乡和源酒店在长达数月的装修过程中，其不仅委托有监理公司进行工程监理，还向武汉广大公司支付了部分工程款，在装修工程结束后内乡和源酒店才提出武汉广大公司未按约定的图纸进行施工明显不符合常理，故本院再审对内乡和源酒店认为武汉广大公司未按设计图纸施工的理由不予认可。另外，因武汉广大公司在施工合同中承诺确保酒店达到四星级标准，虽然内乡县旅游局的证明显示，酒店存在装修材料不高档、设施不完善的问题，并未达到四星级标准，但内乡县旅游局既不是旅游饭店星级评定机构，也不属于相关鉴定机构，而且四星级酒店的评定不仅包含硬件要求，还有多方面的软件要求，内乡和源酒店未被评为四星级酒店，是因客房装修硬件未达标还是其他硬件或软件未达标，现并没有相关的证据予以证明，因此，原二审仅凭内乡县旅游局出具的证明认定武汉广大公司的施工未达标系认定事实缺乏证据证明，本院再审对此不予认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”本案中，武汉广大公司按照双方的合同约定进行装修施工，且当事人双方在合同中约定按照固定价款结算工程价款，内乡和源酒店也不能证明装修工程存在质量问题且未达到合同约定的标准，因此，本案不符合依据鉴定的工程款数额来认定工程价款的条件，仍应按照双方合同约定计算工程价款。根据双方合同约定及工程款的支付情况，内乡和源酒店仍拖欠武汉广大公司170万元工程款未付，故内乡和源酒店应当继续按照合同约定支付武汉广大公司170万元工程款。四、关于滞纳金的问题。因双方在施工合同第九条已经进行了明确的约定，按应支付款的万分之五支付，即850元，武汉广大公司请求按日万分之五计算与合同约定不符，且内乡和源酒店不予认可，故原一审法院按850元计算滞纳金并无不当。综上所述，本院二审以武汉广大公司施工未达标，且实际施工中部分项目与设计图纸不符为由，判决应依实际施工造价进行结算工程价款缺乏事实依据，本院再审予以纠正。本案原一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院再审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2016）豫13民终882号民事判决；二、维持内乡县人民法院（2015）内民重初字第10号民事判决。一审案件受理费35610元、反诉费20100元，鉴定费210000元，共计265710元，由内乡和源大酒店有限公司负担260710元，武汉广大联合装饰设计工程有限公司负担5000元；二审案件受理费40660元，由内乡和源大酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王干祥审判员  胡书海审判员  张 鹏二〇二〇年九月二十三日法官助理徐佳楠书记员陈傲