河南省焦作市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫08民终2141号上诉人（原审被告）：王鑫，男，1988年5月11日出生，汉族，住江苏省丹阳市开发区。被上诉人（原审原告）：沁阳市百草堂大药房，住所地：沁阳市怀府西路丁庄村。法定代表人：李龙轲，经理。委托诉讼代理人：刘小楞，河南合祥律师事务所律师。原审被告：王晗钰，男，1988年5月3日出生，汉族，现住江苏省。委托诉讼代理人：蔡伟，江苏恒闻律师事务所律师。上诉人王鑫因与被上诉人沁阳市百草堂大药房、原审被告王晗钰买卖合同纠纷一案，不服河南省沁阳市人民法院（2020）豫0882民初931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王鑫、被上诉人沁阳市百草堂大药房的委托诉讼代理人刘小楞、原审被告王晗钰的委托诉讼代理人蔡伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王鑫上诉请求：1、请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清。案涉合同关系是买卖而非代售，双方买卖合同已经履行完毕，上诉人无需给付任何款项。1、被上诉人向上诉人及王晗钰采购额温枪，双方之间是买卖关系。虽然额温枪的品牌与被上诉人原先要求的牌子不一样，但是单价都是一样的，甚至后期提供的200把“鱼跃”牌额温枪单价还略高一点。双方无需重新确定额温枪单价，就是按照原先商定的430元／把，且被上诉人也是在看到额温枪的图片确认要货的情况下，王晗钰才发货的。在这个过程中，被上诉人从未有任何“代售”的意思表示流露出来。2、从双方往来的聊天记录可以看出，双方一直在履行买卖协议。原先约定牌子的额温枪未能及时交付后，双方对原协议进行了变更，仅仅是变更了额温枪的品牌，其他买卖协议内容均未变更，由此可见，双方仍然在履行之前的买卖协议，而并非是一审法院认定的原买卖关系解除，另行成立“代售”关系。3、虽然被上诉人后期在微信中说“帮你们出了…”，但这仅是被上诉人单方的意思表示，上诉人及王晗钰在此之前既未同意“代售”，在此之后也未认可“代售”，甚至于在被上诉人发送微信之前，上诉人根本不知道“代售”这个事情。4、退一万步来说，如果一审法院非要认定“代售”关系，这也是被上诉人和王晗钰之间的关系，上诉人并不知道他们之间所谓的“代售”一事。双方之间的业务往来全部是由王晗钰与被上诉人联系沟通的，上诉人并不知晓王晗钰与被上诉人沟通的具体事宜，上诉人直到一审开庭时才听到“代售”这个词。因此，法院应当判令王晗钰承担返还款项义务，上诉人在不知“代售”的情况下，被判令存在“代售”关系，并被判决返还款项没有事实和法律依据，且对上诉人明显有失公平。沁阳市百草堂大药房辩称，首先，被答辩人与王晗钰在本案所涉额温枪的买卖过程中是合伙关系，王晗钰的经营行为被答辩人应当承担责任；其次，在答辩人与被答辩人就鸿益牌红外线体温额温枪买卖过程中，货款是付给了被答辩人，洽谈业务是合伙人王晗钰与答辩人的业务员李振莹对接，被答辩人没有出过面。第三，3月9日之后发的500把其他三个牌子的额温枪是代售关系。被答辩人一再称后来提供的其他三个牌子的也是额温枪，视为已经履行，可答辩人购买的是鸿益牌而不是其他牌子的。第四，王晗钰是被答辩人的合伙人，他们之间有利益关系，王晗钰在微信聊天记录中说到关于退回货款的事和被答辩人多次协商不能达成一致意见，这说明了被答辩人不是不清楚，而是与王晗钰的意见不一致，但这并不影响被答辩人应承担的法律责任。王晗钰的行为是合伙经营行为，被答辩人作为合伙人不能够只负责收款，不负履行合同和因不履行合同应退回货款的义务，被答辩人要求王晗钰个人承担合伙经营责任的意见不但有违于合伙协议和道德规范，更不会得到法律的支持。王晗钰述称，认可上诉人上诉请求，1、认为原告诉讼主体资格不适格，一直与李振莹沟通并达成买卖意思表示，在一审过程中原告提供的证据不足以证明和李振莹之间的关系，且从我方和李振莹聊天记录看，该笔资金是几个人一起出资，2、我方和和百草堂之间没有代售意思表示，3月3日到3月9日的聊天记录是不存在的，是我方与李振莹电话沟通以继续发货方式履行原协议，大药房陈述是代售关系，也只是李振莹在聊天记录中单方意思表示，王晗钰没有认可该关系，大药房公司陈述其代售279把额温枪价值76440元，也是其单方意思，如果双方存在代售关系，也应当对代售额温枪的单价予以确认，一审仅凭大药房单方陈述认定76440元没有事实依据。大药房应当举证证明代售关系。沁阳市百草堂大药房向一审法院起诉请求：1、二被告退还原告货款199000元；2、二被告支付占用原告货款期间的利息（按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，从2020年3月8日起计算至还清款项之日止）。3、本案诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：原告百草堂主营药品和器材。由于今年全国疫情，2020年3月1日原告与二被告通过微信商定，原告购买二被告鸿益牌红外线体温额温枪500个，单价430元／个，共计215000元，二被告应于2020年3月2日发货。双方商定后，原告将215000元货款转入被告王鑫账户。原告将货款汇出后，二被告未能按约定时间向原告发货，3月3日经双方微信协商，二被告应于2020年3月7日前退还原告全部货款。二被告退回16000元，2020年3月12日至3月15日被告又交付原告500把其他品牌的额温枪。截止2020年5月6日原告帮助二被告代售额温枪279把，货值76440元。一审法院认为，第一，原被告之间的买卖合同是否履行完毕，2020年3月12日之后二被告给付原告500把额温枪，是对之前协议的继续履行，还是双方之间成立代售关系。根据双方诉辩陈述，双方认可2020年3月3日之前存在货值215000元的500把额温枪的买卖合同关系，认可2020年3月3日协议解除买卖合同关系，被告在3月7日前应退还原告货款215000元，因此双方之间的买卖500把额温枪的合同在3月3日之前处于未履行状态，3月3日双方协议解除，被告应于2020年3月7日前退还原告货款215000元。从双方微信聊天记载情况可以看出，在双方解除买卖合同被告承诺退款后，原告有要求被告尽快出货回笼资金，以及要求被告尽快筹钱还款的催促，3月9日在被告仍未还款的情况下，原告方的聊天内容，可以看出是原告方发出了可以帮助代卖产品以促进被告资金回笼的表示，紧接着有被告发送额温枪图片及12日至15日发货代售事实的发生；3月22日的聊天记录，可以反映出原告将近几天代售情况向被告进行的反馈。综合上述分析，原被告在3月3日达成了解除买卖合同、二被告应于3月7日前退还原告货款的合意，在二被告未能及时返还货款的情况下，有了原告代售额温枪，帮助被告回笼资金情况的发生，因此被告辩称双方之间买卖合同已经履行完毕理由不能成立，原审法院不予采信，原告要求二被告履行退款义务理由正当。第二，二被告现欠原告货款的确定，原告诉请应否支持。根据上述分析，双方2020年3月3日之前的买卖合同关系解除，二被告应退还货款215000元，二被告已退还16000元，下欠199000元货款应予退还而未退还。因双方之间还存在代售合同关系，根据双方微信聊天记载，双方互负债务可以相互抵扣，因此该76440元可以抵扣二被告应退还原告的货款，故二被告现应退还原告的货款为122560元。原告代售未售出的剩余221把额温枪属于另一个代售法律关系，原被告可另行结算。原被告协议在2020年3月7日前应全额退还货款，二被告未能退还，应从逾期之日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付原告资金占用利息。一审法院判决：一、被告王晗钰、王鑫应给付原告沁阳市百草堂大药房货款122560元及利息（利息从2020年3月8日起至付款之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算），于判决生效之日起十日内履行。二、驳回原告沁阳市百草堂大药房的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2140元，原告沁阳市百草堂大药房负担820元，被告王晗钰、王鑫负担1320元。本院二审期间，当事人均没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王晗钰、王鑫合伙与沁阳市百草堂大药房进行交易，王鑫对王晗钰执行合伙事务中的行为，没有向合同相对方提出异议，王晗钰在执行合伙事务即与××百草堂大药房交易中的意思表示对王鑫有法律效力。王晗钰、王鑫与沁阳市百草堂大药房之间额温枪的交易分2020年3月7日前后两个阶段。在2020年3月7日前的阶段，沁阳市百草堂大药房向王晗钰、王鑫购买鸿益牌红外线体温额温枪。经过质证的证据显示，因为没有按照约定的时间交货，双方经过协商，约定在2020年3月7日前退款，即协议解除了双方之间的买卖合同。在2020年3月7日后，王晗钰、王鑫向沁阳市百草堂大药房交付了一些其他品牌的额温枪，王鑫主张这是对之前买卖合同进行变更（标的物品牌）后的继续履行行为，对此王鑫应当承担举证责任。王鑫不能举证证明双方在2020年3月7日后对之前的买卖合同进行了变更，而且，他的主张也与其合伙人与合同相对方的聊天记录不一致，王鑫的上诉理由不能成立。综上所述，王鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4280元，由王鑫负担。本判决为终审判决。审判长  王胜利审判员  杨 柳审判员  范炳鑫二〇二〇年九月二十三日法官助理王文杰书记员王永乐