四川省达州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）川17刑终155号原公诉机关四川省达州市达川区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵治合，男，汉族，生于1964年9月21日，初中文化，原四川煤田地质一三七总公司重庆分公司经理、四川中成煤炭建设(集团)有限公司重庆分公司副经理，户籍所在地四川省达州市达川区，住重庆市江**。因涉嫌诈骗罪，于2019年6月15日在重庆被公安机关抓获归案，因涉嫌挪用公款罪和国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，于2019年6月18日被达州市达川区监察委员会留置，同年9月12日由达州市达川区人民检察院决定刑事拘留，同年9月20日由达州市达川区人民检察院决定逮捕，同日由达州市公安局达川区分局执行。现羁押于达州市看守所。辩护人郑益明，四川弘旺律师事务所律师。四川省达州市达川区人民法院审理四川省达州市达川区人民检察院指控原审被告人赵治合犯挪用公款罪，国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪一案，于2020年6月30日作出（2019）川1703刑初366号刑事判决。原审被告人赵治合不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅案卷材料，审查上诉状，讯问上诉人（原审被告人）赵治合，听取辩护人的意见。经合议庭进行评议并作出决定。现已审理终结。原判认定，一三七总公司（2016年9月更名为四川煤田一三七建设工程有限公司)为四川省煤田地质局一三七队下属国有企业，中成集团公司为四川省煤田地质局下属国有公司，两公司在重庆分别成立了一三七总公司重庆分公司、中成集团重庆分公司，两分公司均为总公司的内设部门，没有独立的法人资格，公司经营范围里也没有对外融资借款的权利。为了加强协作，被告人赵治合为四川省煤田地质局一三七队(事业单位)工作人员，2007年2月14日被告人赵治合被任命为一三七重庆分公司经理，2007年7月5日被告人赵治合同时被任命为中成集团重庆分公司副经理，同年6月6日，四川省煤田地质局一三七队与赵治合签订书面《经营承包合同》，该《合同》约定，承包方应在重庆分公司经营范围内从事经营活动。该分公司经营范围里没有对外融资借款的权限。（一）被告人赵治合以一三七总公司重庆分公司名义向他人借款共计3665万元的事实。2012年至2015年期间，被告人赵治合以一三七总公司重庆分公司名义向他人借款共计3665万元，并在借款合同中约定将借款转入赵治合或分公司财务高某1的账户。转入赵治合账户的为：曾某1等6人转入赵治合民生银行重庆冉家坝支行账户总金额14000000元，张某1等4人转入赵治合建设银行重庆江北鲤鱼池支行账户总金额2200000元，莫某1转入赵治合重庆银行账户700000元，其它债权人转入赵治合银行500000元。转入高某1账户的为：涂某1等25人转入高某1建行重庆江北鲤鱼池支行账户15100000元，程某1等4人转入高某1民生银行等四家银行总计934000元，其它债权人转入高某1银行总计3216000元。以上借款行为赵治合没有向一三七总公司进行汇报，一三七总公司并不知情。其具体借款事实如下:1.2014年1月至4月，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后3次向曾某1借款270万元。2.2015年1月4日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司和中成集团重庆分公司共同向周某1借款230万元。3.2014年7月11日，被告人赵治合通过李某1代表一三七总公司重庆分公司向冉某1借款40万元。4.2014年9月4日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向龙某1借款170万元。5.2010年至2014年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后2次向伯某1借款共计130万元。6.2014年9月，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后2次向周某1借款共计80万元。7.2014年至2015年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后向张某1借款共计100万元。8.2013年至2015年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后3次向张某2借款共计70万元。9.2013年2014年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向刘某2多次借款共计140万元。10.2014年8月5日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向张某3借款共计50万元。11.2015年1月，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后2次向莫某1借款共计70万元。12.被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向陈某2借款60万元，其中分两次归还15万元，剩余借款30万元。13.2014年8月19日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向李某3借款40万元。14.2014年3月27日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向张某4借款100万元。15.2012年4月5日，被告人赵治合通过姚某1代表一三七总公司重庆分公司向冉某2借款30万元。16.2013年1月22日，被告人赵治合通过姚某1代表一三七总公司重庆分公司向某1借款30万元。17.2014年9月23日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向刘某3借款25万元。18.2015年1月9日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向刘某4借款70万元。19.2013年至2014年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后2次向龚某1借款50万元。20.2012年至2013年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后2次向刘某5借款40万元。21.2012年至2014年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后3次向王某1借款共计180万元。22.2012年至2015年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后5次向杨某1借款共计100万元。23.2014年4月29日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向董某1借款150万元。24.2014年4月3日，被告人赵治合通过姚某1代表一三七总公司重庆分公司向田某1借款40万元。25.2013年至2014年，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司先后4次共计向朱某1借款80万元。26.2014年6月18日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向程某1借款10万元。27.2014年3月至2014年7月，被告人赵治合以经营活动需要为由，代表一三七总公司重庆分公司先后3次向涂某1共计借款70万元。28.2015年3月12日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向张某5借款30万元。29.2013年10月15日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向张某6借款70万元，其中归还了10万元，剩余借款60万元。30.2013年8月20日，被告人赵治合通过张某6代表一三七总公司重庆分公司共计向刘某6借款40万元。31.2014年4月2日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向王某2借款80万元。32.2012年至2014年，被告人赵治合以经营活动需要为由代表一三七总公司重庆分公司先后3次向姚某1共计借款60万元。33.2012年至2014年，被告人赵治合以经营活动需要为由代表一三七总公司重庆分公司先后4次向秦某1共计借款110万元。34.2014年至2015年，被告人赵治合以经营活动需要为由代表一三七总公司重庆分公司先后4次向邵某1借款共计40万元。35.2014年10月9日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向叶某借款20万元。36.2014年9月27日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向胡某1借款300万元。37.2014年6月5日，被告人赵治合以经营活动需要为由代表一三七总公司重庆分公司向唐某1借款230万元(已于2014年9月4日由一三七重庆分公司偿还70万元，并由财务重新出具160万元的收据。38.2014年5月30日，被告人赵治合以经营活动需要为由代表一三七总公司重庆分公司向谢某2借款共计200万元。39.2014年5月28日，被告人赵治合代表一三七总公司重庆分公司向李某4借款100万元。(二)被告人赵治合以一三七总公司重庆分公司名义向他人借款3665万元后将其中的1676.401274万元用于个人项目投资，其具体事实如下:1.2014年6月6日，被告人赵治合为了其个人在贵州清镇市的水利及养老项目，需向世纪爱晚投资有限公司交纳保证金，被告人赵治合通过其本人民生银行重庆冉家坝支行账户转给重庆信龙公司500万元，同日通过信龙公司建设银行账户向世纪爱晚投资有限公司转账500万元。2.2014年9月27日杭告人赵治合以一三七总公司重庆分公司名义向胡某1借款300万元，同日胡某1向被告人赵治合民生银行账户转账300万元，为了获取更多的利息以及和银行搞好关系，2014年9月28日，被告人赵治合授意刘某2用该笔借款在民生银行购买钱生钱产品286.137756万元。3.2015年1月9日被告人赵治合以一三七总公司重庆分公司名义向刘某4借款70万元，同日刘某4向被告人赵治合民生银行账户转账70万元，为了获取更多的利息以及和银行搞好关系，2015年1月10日，被告人赵治合授意刘某2用该笔借款在民生银行购买钱生钱产品50万元。4.2011年至2015年，被告人赵治合先后将所借3665万元中735.763518万元用于其个人在贵州沿河汇娟水电站项目，其中被告人赵治合交由吕某1经手318.583176万元;交由张杰经手193.67万元，被告人赵治合授意打入沿河县汇娟水电开发有限责任公司账户223.51万元。5.2014年7月至11月，被告人赵治合将所借3665万元中21.5万元用于其个人在贵州清镇市的水利及养老项目，该21.5万元由刘某1经手支付，其中支付测绘费8万元，支付办公室装修等13.5万元。6.2014年6月，被告人赵治合将所借3665万元中50万元由张某1经手用于被告人赵治合个人投资北京一教育产品，另因被告人赵治合个人在贵州清镇市的水利及养老项目需要，被告人赵治合将所借3665万元中的27万元用于张某1购买小汽车一辆。7.被告人赵治合将所借3665万元中的6万元汇入爱晚宏宙(贵州)投资有限公司，用于被告人赵治合个人在贵州清镇市的水利及养老项目。（三）被告人赵治合以个人名义对外借款1520万元，并以一三七总公司重庆分公司、中成集团重庆分公司名义为该借款提供担保。债务到期后其无力还款，导致一三七总公司和中成集团两国有企业承担连带赔偿责任，致使两国有企业损失15781736.2元的事实。被告人赵治合在担任一三七总公司重庆分公司经理、中成集团重庆分公司副经理期间，于2014年8月8日至2015年5月1日，赵治合以个人名义对外借款1520万元，并以一三七总公司重庆分公司、中成集团重庆分公司名义为该借款提供担保。该担保行为赵治合没有向一三七总公司及中成集团公司进行汇报，一三七总公司及中成集团公司并不知情。债务到期后，由于被告人赵治合个人经营的项目失败，无力偿还，致使一三七建设工程公司(原名一三七总公司)、中成集团公司向债权人赔偿本息共计1578.17362万元，其中一三七建设工程公司赔偿423.0318万元，中成集团公司赔偿1155.14182万元。具体事实如下:1.2014年8月8日，被告人赵治合以其个人的名义向刘某7高息借款400万元，并以一三七总公司重庆分公司、爱晚宏宙公司、信龙公司为该笔借款提供担保。债务到期后，被告人赵治合因个人项目失败无力归还，致使一三七建设工程公司向刘某7赔偿176.28万元。2.2014年11月12日，被告人赵治合以其个人名义向董某2高息借款300万元，并以一三七总公司重庆分公司、爱晚宏宙公司、信龙公司为该笔借款提供担保。债务到期后，被告人赵治合因个人项目失败无力归还，致使一三七建设工程公司向董某2赔偿134.1万元。3.2015年3月13日至2015年3月23日，被告人赵治合分别向陈某3、向某1、杨某2、李某54人借款40万元、80万元、45万元、15万元，4笔借款共计180万元，并以一三七总公司重庆分公司、爱晚宏宙公司向该4笔借款提供担保。债务到期后，被告人赵治合因个人项目失败无力归还，致使一三七建设工程公司向以上四位债权人赔偿112.6518万元。4.被告人赵治合以其个人名义向高某2、李某6夫妇二人先后借款200万元、400万元，共计600万元，并以一三七总公司重庆分公司、中成集团重庆分公司、信龙公司向该两笔借款提供担保。债务到期后，被告人赵治合因个人项目失败无力归还，致使中成集团公司向高某2、李某6夫妇赔偿1080.92482万元。5.2014年8月，被告人赵治合以其个人名义向雷某1借款40万元，并以一三七总公司重庆分公司、中成集团重庆分公司、信龙公司向该笔借款提供担保。债务到期后，被告人赵治合因个人项目失败无力归还，致使中成集团公司向雷某1赔偿74.217万元。另查明，1.2014年6月5日，唐某1将230万元转入赵治合银行卡上，2014年9月4日，一三七重庆分公司偿还了70万元，重新由财务出具了160万元的收据。2.被告人赵治合以一三七总公司重庆分公司名义对外借款3665万元，目前因债权到期，债权人主张权利，一三七总公司已向债权人赔偿3665万元，除去被告人赵治合用于个人投资项目的1676.401274万元，剩下的1988.598726万元，由于被告人赵治合管理混乱，导致国有资产去向不明。3.2019年8月21日，达州市达川区监察委对世纪爱晚投资有限公司在中国建设银行(北京市静安庄支行)的基本账户予以冻结，冻结限额500万元，冻结期限2019年8月21日至2020年2月20日（本院已续冻结），冻结时账户余额53万余元。原判认定上述事实的证据有：一、书证、物证（一)受案决定书，(二）赵治合人口信息，（三）采取技术调查措施决定书、执行技术侦查措施通知书，（四）移交函，（五）留置决定书、留置通知书，（六）委托鉴定书，（七）协助冻结财产通知书，（八）查询金融财产通知书，（九）关于赵治合有关情况的说明，（十）到案情况说明，（十一）忏悔书，（十二）地勘单位财务制度四川省煤田地质局一三七队、四川煤田地质一三七总公司章程、关于印发备用金管理暂行办法的通知，（十三）四川煤田一三七建设工程有限公司检举赵治合的报案材料及附件，（十四）四川省事业单位聘用合同书、关于新招工人录取通知书、关于四川中成煤炭建设（集团）有限公司重庆分公司相关情况初查报告及附件、情况说明、相关事业单位工作人员参保登记汇总表、关于印发《一三七队人员聘用制管理实施细则》的通知，（十五）和解协议及中成赔付银行回单、一三七总公司赔付银行回单、四川中成煤炭建设（集团）有限责任公司关于支付赵治合经营中成集团重庆分公司期间个人借款所引发的借贷纠纷案件案款的函、董某2、高某2、雷某1、刘某7、向某1、李某5、陈某3、杨某2判决书、裁决书，（十六）拘留决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕决定书、逮捕通知书，（十七）关于给予赵治合开除处分的决定。二、证人证言（一）证人李某1、向某1、谢某1、邬某1、姚某1、陈某1的证言，（二）刘某1、陈某2、雷某1、张某1、张某2、吕某1的证言，（三）董某1、伯某1、冉某1、谢某2、曾某1、李某2、胡某1的证言，（四）刘某2的证言、情况说明，（五）高某1证言。三、被告人赵治合的供述与辩解四、鉴定意见2019年8月21日，四川神州会计事务所司法鉴定意见书（川神州会鉴字【2019】第002号）鉴定意见原判针对被告人赵治合及其辩护人提出的辩护意见，综合评判：一、关于辩护人提出的被告人赵治合有自首情节的辩护意见。经查，中共达州市达川区纪律检查委员会于2019年9月5日出具的到案情况说明及2018年7月24日达州市达川区监察委员会立案决定书载明：2018年6月达川区检察院将关于反映四川煤田地质局一三七总公司重庆分公司原经理赵治合的有关问题线索移送达州市达川区纪律检查委员会，达州市达川区纪律检查委员会第七纪检监察室对该线索进行初核，发现赵治合涉嫌职务犯罪，于2018年7月24日决定对其以挪用公款罪、国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪立案调查，因赵治合失联，达州市公安局达川区分局采取了网上追逃和边控措施，于2019年6月15日在重庆被公安机关抓获归案。故被告人不符合自首的构成要件，不能认定为自首，辩护人的该辩护理由，不予支持。二、关于被告人赵治合及辩护人提出的被告人赵治合以一三七重庆分公司名义对外借款3665万元，因借款没有汇入公司对公账户，不应当认定为公款，因此将其中1676.401274万元用于个人项目投资，不能认定为挪用公款罪，应当认定为滥用职权罪的辩护意见。经查，被告人赵治合以一三七重庆分公司名义对外借款3665万元的借款合同盖有一三七重庆分公司的公章，并由财务出具了收条，让出借人认为该款系出借给一三七重庆分公司，并按照合同的约定汇入其指定的账户，且一三七总公司也已实际偿还了该借款。故辩护人的该辩护理由，不予支持。原判认为，被告人赵治合身为国有公司、企业、事业单位人员在履职过程中滥用职权，以个人名义对外借款1520万元，并以一三七总公司重庆分公司、中成集团重庆分公司名义为该借款提供担保，债务到期后其无力还款，导致一三七总公司和中成集团两国有企业承担连带赔偿责任，致使两国有企业损失1578.17362万元，国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪；被告人赵治合以一三七总公司重庆分公司名义向他人借款3665万元后将其中的1676.401274万元用于个人项目投资，其行为已构成挪用公款罪；被告人赵治合以一三七重庆分公司名义对外的借款3665万元，目前因债权到期，债权人主张权利，一三七总公司已向债权人赔偿3665万元，除去被告人赵治合用于个人投资项目的1676.401274万元，剩下的1988.598726万元，由于被告人赵治合管理混乱，导致国有资产去向不明，去向不明的1988.598726万元为赵治合滥用职权给国家造成的损失，其行为构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪。综上，被告人赵治合身为国有企业、公司、事业单位人员在履职过程中滥用职权，造成国有资产损失3566.772346万元，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，依法应予刑事处罚；被告人赵治合身为国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款1676.401274万元归个人使用，且数额巨大未退还，其行为已构成挪用公款罪，依法应予刑事处罚。被告人赵治合在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人到案后，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。经审判委员会研究决定，依法判决：一、被告人赵治合犯国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯挪用公款罪，判处有期徒刑十一年；合并执行十四年；二、追缴被告人赵治合挪用的资金1676.401274万元，用于退赔四川煤田一三七建设工程有限公司。原审被告人赵治合上诉的主要理由是，1、一三七总公司重庆分公司是大承包、自主经营、自负赢亏。一三七总公司没有给分公司一分钱，只是收取分公司的管理费和下派人员费用。分公司的一切开支费用都由分公司自行承担。分公司在经营中资金周转困难，总公司主要领导知情，并让赵治合在分公司管理人员中想法，赵治合因此在外借款。由于借款没有按时到账，导致分公司项目负债累累，给总公司和国家造成重大损失，总公司应当承担部分责任。2、赵治合与一三七总公司、四川中成煤炭建设(集团)有限公司签订合同，属受委托经营管理国有资产。按照相关的规定，赵治合受委托经营管理国有资产时，属于非国家工作人员，不具有挪用公款罪的主体。赵治合借款行为不属于分公司的单位行为，该借款不能构成挪用公款罪的犯罪对象。赵治合没有利用职务之便。赵治合所有的借款均是由债权人直接转入指定的个人银行账户，公司并没取得借款的所有权，且赵治合将部分借款用于个人项目的行为，应当认定为滥用职权的行为。因此，原判认定赵治合的构成挪用公款罪的证据不足，赵治合不构成挪用公款罪。3、赵治合在本案立案前主动到单位主管负责人处全面说明案件所有事实，单位移送司法机关后，公安机关认为不构成诈骗罪，没有立案。立案后，赵治合为躲避债权人拒接手机转移住所，不属投案后逃跑。因此，赵治合构成自首。同时，赵治合犯罪情节轻微，归案后如实供述有坦白情节，认罪态度好，有悔罪诚意，无违法犯罪前科。4、一审组成三人合议庭审理本案不合法，应当按照《人民陪审员法》的规定组成七人合议庭审理本案；本案司法鉴定资料为复印件，根据规定，该司法鉴定意见不能作为定案依据；本案证据收集不合法，问话笔录不能作为定案证据。因此本案存在重大程序违法。综上，赵治合不构成挪用公款罪，原判量刑过重，请求二审撤销原判，判处赵治合三年以下有期徒刑。其辩护人的辩护意见是，1、赵治合与一三七总公司签订承包合同，属受委托经营管理国有资产，按照相关的规定，赵治合属非国家工作人员，不具有挪用公款罪的主体；赵治合将部分借款用于个人经营项目，应当认定赵治合滥用职权。依照法律的规定，赵治合不构成挪用公款罪。2、赵治合在本案中具有自首情节、归案后如实供述，具有坦白情节。赵治合主观恶性小、认罪态度好，系初犯。请求二审对赵治合给予从轻或减轻处罚，判处赵治合三年以下有期徒刑。二审审理期间，上诉人及辩护人均未提交新的证据。经审理查明的证据与原判相同，本院予以确认。同时查明，2017年5月，赵治合为躲避债权人和司法机关的寻找，更换了手机，并用他人身份证租房居住，不再和单位、家人联系。2018年6月达州市达川区监察委员会收到反映赵治合有关问题线索后，对该问题线索进行初步核实，发现赵治合涉嫌职务违法犯罪。2018年7月24日达州市达川区监察委员会决定对赵治合涉嫌国有公司、企业、事业单位人员滥用职权，挪用公款问题进行立案调查。因赵治合下落不明，2018年10月10日达州市达川区监察委员决定对赵治合采取技术调查措施，2018年10月19日由达州市公安局执行技术调查措施。2018年12月20日，受害人谢某2到达州市公安局达川区分局报案称，赵治合对自己进行合同诈骗。达州市公安局达川区分局于2018年12月21日以赵治合涉嫌诈骗罪立案侦查，并将赵治合列为逃犯在网上追逃。2019年6月15日，赵治合在重庆被公安机关抓获归案，经达川区公安分局审查，赵治合没有诈骗的犯罪事实。2019年6月17日，达川区公安分局将赵治合移送达州市达川区监察委员会。2019年6月18日，达州市达川区监察委员会决定对赵治合采取留置措施。并于当日通知赵治合家属及四川煤田一三七建设工程有限公司。本院认为，上诉人（原审被告人）赵治合系国有企业事业编制人员，担任一三七总公司重庆分公司经理和中成集团公司重庆分公司副经理。一三七总公司重庆分公司和中成集团公司重庆分公司均是国有公司的内设部门，非独立法人，没有对外融资借款的权利。赵治合在没有经一三七总公司同意的情况下，以一三七总公司重庆分公司名义对外借款人民币3665万元。该借款还款期限到后，因出借人向人民法院起诉主张债权，人民法院生效法律文书判决一三七总公司承担补充偿还责任。一三七总公司因此已向出借人偿还人民币3665万元。赵治合将3665万元借款中的1676.401274万元用于个人项目投资，数额巨大，其行为已构成挪用公款罪，应予刑事处罚。由于赵治合在公司经营中滥用职权致公司资金和财务管理混乱，造成3665万元借款中的1988.598726万元去向不明，给一三七总公司造成损失；赵治合在以个人名义对外借款人民币1520万元时，滥用职权以一三七总公司重庆分公司、中成集团公司重庆分公司名义为该1520万元借款提供担保。该借款还款期限到后因赵治合无力偿还，出借人向人民法院起诉主张债权，人民法院生效法律文书判决一三七总公司、中成集团公司承担连带清偿责任。两公司因此共计损失人民币1578.17362万元。赵治合滥用职权致国家利益遭受特别重大损失，其行为已构成国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪，应予刑事处罚。赵治合在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。赵治合到案后，如实供述其犯罪事实，可以从轻处罚。上诉人（原审被告人）赵治合提出“一三七总公司重庆分公司在经营中资金周转困难，总公司主要领导知情，并让赵治合在分公司管理人员中想法，赵治合因此在外借款。由于借款没有按时到账，导致分公司项目负债累累，给总公司和国家造成重大损失，总公司应当承担部分责任”的上诉理由，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）赵治合提出“本案司法鉴定资料为复印件，该司法鉴定意见不能作为定案依据；本案证据收集不合法，问话笔录不能作为定案证据的”上诉理由，经查，本到案证据证实，达州市达川区监察委员会在对赵治合立案调查中，依照法律规定，对涉案的相关民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、财务账薄会计凭证，银行账户流水、借条及银行转账单进行了提取，上述提取资料中的复印件均加盖有资料所有单位的印章，达州市达川区监察委员会将上述相关资料作为鉴定依据委托四川神州会计事务所进行司法会计鉴定。四川神州会计事务所接受的委托后，依法作出（川神州会鉴字【2019】第002号）司法会计鉴定报告。在本案的一审庭审中，赵治合对当庭出示的民事判决书、民事裁定书、执行裁定书、财务账薄会计凭证，银行账户流水、借条及银行转账单等司法鉴定资料和司法会计鉴定报告，均无异议。因此，本案的司法会计鉴定报告客观真实，合法有效，该司法会计鉴定报告应当作为本案有效证据采信。本案到案证据证实，达州市达川区监察委员会在对赵治合立案调查中，依法对证人进行了询问，对赵治合进行了讯问。在本案的一审庭审中，赵治合对当庭出示的证人证言、赵治合的供述均无异议。原判依法将证人证言、赵治合的供述作为本案证据采信。本案没有将问话笔录作为证据采信的情形。故该上诉理由，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）赵治合提出“一审组成三人合议庭审理本案不合法，应当按照《中华人民共和国人民陪审员法》的规定组成七人合议庭审理本案”的上诉理由，《中华人民共和国人民陪审员法》第十六条第一项规定，可能判处十年以上有期徒刑、无期徒刑、死刑，社会影响重大的第一审刑事案件，由人民陪审员四人和法官三人组成七人合议庭进行审判。本案没有影响国计民生、社会稳定、公共安全等因素，不具有“社会影响重大”的情形，一审法院依职权决定组成三人合议庭审理本案符合规定。故该上诉理由，于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）赵治合及辩护人提出“赵治合与一三七总公司签订承包合同，属受委托经营管理国有资产，按照相关的规定，赵治合属非国家工作人员，不具有挪用公款罪的主体；所有的借款均是由债权人直接转入指定的个人银行账户，公司并没取得借款的所有权。赵治合将部分借款用于个人经营项目，应当认定赵治合滥用职权。因此，原判认定赵治合的构成挪用公款罪的证据不足”的上诉理由和辩护意见，经查，到案的书证、证人证言、四川神州会计事务所（川神州会鉴字【2019】第002号）司法会计鉴定报告、赵治合的供述等证据足以形成证据锁链，证实赵治合系国有企业四川省煤田地质局一三七队事业编制人员。2007年6月6日、2013年3月21日，一三七队与赵治合两次签订经营承包合同约定，一三七队委托赵治合担任一三七总公司重庆分公司经理，一三七总公司重庆分公司在一三七总公司工商注册登记经营范围内开展业务，一三七总公司的公司章程就是一三七总公司重庆分公司的章程。该经营承包合同内容表明，一三七总公司重庆分公司实行内部项目承包经营制，一三七总公司重庆分公司是一三七总公司的下属分支机构，不是独立的法人，在经济上没有独立性，人财物均属于总公司，不能直接对外签订借款合同。一三七总公司重庆分公司人财物均由一三七总公司管理，赵治合对一三七总公司重庆分公司人财物的调整和对外签订借款等合同，必须报经一三七总公司批准同意后方可实施。因此，该经营承包合同只是一三七总公司将单项的项目经营内部承包给一三七总公司重庆分公司，并没有将一三七总公司的国有财产承包给赵治合管理和经营。到案证据证实，赵治合以一三七总公司重庆分公司名义对外借款时所签订的借款合同盖有一三七总公司重庆分公司的公章，出借款人按照借款协议的约定，将借款资金付至指定账户，并由一三七总公司重庆分公司财务人员出具加盖有一三七总公司重庆分公司的财务专用章的收据，让出借款人认为该款系一三七总公司重庆分公司所借。且该借款也由一三七总公司全部予以了偿还。因此，赵治合及公司财务人员以公司名义所作出的上述行为，证明一三七总公司重庆分公司公司实际取得了全部借款。综上，赵治合作为国有企业事业人员，一三七总公司重庆分公司经理，未经一三七总公司批准同意，而以一三七总公司重庆分公司名义对外借款，并将该公司借款的部分资金用于个人项目投资，数额巨大，赵治合的行为符合挪用公款罪构成要件，应当认定赵治合的行为构成挪用公款罪。故该上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）赵治合及辩护人提出“赵治合构成自首情节”的上诉理由和辩护意见，经查，到案证据证实，司法机关在对赵治合立案侦查并采取相关措施后，赵治合被公安机关抓获归案，赵治合的行为不符合自首的构成要件，不能认定为自首。该上诉理由和辩护意见，与查明事实不符，且于法无据，本院不予采纳。上诉人（原审被告人）赵治合及辩护人提出“赵治合归案后如实供述，具有坦白情节，主观恶性小，犯罪情节轻微，认罪态度好，有悔罪诚意，无违法犯罪前科，原判量刑过重”的上诉理由和辩护意见，经查，原判对赵治合归案后如实供述，具有坦白情节，予以了认定，并据此对其从轻处罚。原判根据赵治合犯罪事实、犯罪性质、情节和对于社会的危害程度，对赵治合判处的刑罚恰当。该上诉理由和辩护意见，于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人（原审被告人）赵治合及辩护人提出，赵治合不构成挪用公款罪，原判量刑过重，请求二审撤销原判，对赵治合判处三年以下有期徒刑的上诉请求和辩护意见，与查明事实不符，于法无据，本院不予支持。原判适用法律正确，量刑适当，审理程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赖雨田审 判 员 唐 江审 判 员 吴成姝二〇二〇年九月十日法官助理 邹愈镅书 记 员 罗 颖附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审人民法院判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实清楚和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；