上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终10761号上诉人(原审被告)：上海勋业新型建材有限公司，住所地上海市宝山区业绩路**。法定代表人：朱华，总经理。委托诉讼代理人：项伟，上海丰进立和律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶阳挺，上海丰进立和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏汉嘉建设工程有限公司，住，住所地江苏省徐州市朝阳贵邦**/div>法定代表人：王尊栋，经理。委托诉讼代理人：杜勇，公司员工。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。被上诉人(原审第三人)：李建华，男，1970年1月23日生，汉族，户籍地江苏省通州市西亭镇草庙村****。上诉人上海勋业新型建材有限公司(以下简称“勋业建材”)因与被上诉人江苏汉嘉建设工程有限公司(以下简称“汉嘉建设”)、被上诉人李建华建设工程施工合同纠纷一案，勋业建材于2017年3月8日向上海市宝山区人民法院提起诉讼，该院于2018年4月23日作出(2017)沪0113民初5827号民事判决。勋业建材不服该判决提起上诉，本院于2018年8月29日裁定撤销上述判决并发回上海市宝山区人民法院重审。该院重新组成合议庭进行审理，并依法追加李建华为第三人参加诉讼，于2019年8月2日作出(2019)沪0113民初21450号民事判决。现勋业建材不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。勋业建材的上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回汉嘉建设一审全部诉请。事实与理由：涉案工程竣工结算后，双方签署了《上海市建设工程工程结算书汇总表》，双方均应按确认的结算价格人民币(以下币种均为人民币)2，100万元总价作为结算金额。汉嘉建设在涉案工程的施工过程中未参与，李建华是实际施工人，李建华和汉嘉建设是挂靠关系，所有的施工组织及原材料采购、人工工资均是李建华个人支付。李建华在工程办理产权证期间，陆续以借款的形式向勋业建材及勋业建材股东关联人领取了520万元的工程款，该520万元应当作为工程款结算。汉嘉建设辩称：520万元显示不出与工程款有关系，也没有显示是勋业建材或勋业建材的关联人支付，故看不出是工程款。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李建华辩称：520万元应计入已付工程款总额。汉嘉建设向一审法院提出的诉讼请求：要求勋业建材支付工程款1，000万元。一审法院认定事实如下：2012年，勋业建材与徐州宏城市政工程有限公司(以下简称“宏城公司”)就勋业建材新建生产厂房及辅助用房工程(以下简称“系争工程”)签订了两份《上海市建设工程施工合同》。工程地点：上海市宝山区业绩路。工程内容：厂房一、二、三、新建厂房的土建(包括钢结构)及安装工程和部分室外工程。建筑面积：20，794平方米。两份合同均无具体落款日期，发包人落款处除公章外还有“朱华”的私章。其中一份合同约定，开工日期：2012年11月8日，竣工日期：2013年12月19日，合同总价：2，100万元。另一份合同约定，开工日期：2012年10月20日，竣工日期：2013年10月19日，合同金额：2，780万元，并注明：本合同与用于办理中标手续及合同备案的施工合同有任何不同之处，均以本合同为准。该合同中约定承包人代表为李建华，职权为全过程施工管理；发包人代表为顾周平，职权为施工全过程项目管理。上述两份合同其他条款基本相同。合同专用条款第23.2条约定，本合同价款采用固定总价计价方式，合同总价不因人工费、物价、费率或汇率的变动，或国家政策文件颁布而有所调整，不因承包人的投标漏项等而有所调整。因设计变更而发生的费用项目，结算单价按承包人的投标价下浮11％计算，数量按实计量；投标书中无的项目，结算单价由承包人报价，发包人审核，数量按实计算。第48.14条约定，工程完工经宝山区质量监督站预验收合格后一个月内，承包人提交竣工结算报告，发包人在2个月内审定完成，并在审定后7日内付至审定后结算总价的50％，剩余结算总价的50％在结算审定后每满三个月支付其中的12.5％，满两年全部结清，此工程总包干价2，780万元，除特殊约定外，包括施工图内全部内容及全部工程量和安全文明措施费等全部费用。2012年10月25日，勋业建材向宏城公司发出《上海市建设工程施工中标(交易成交)通知书》，通知宏城公司30日内按照招标文件和投标文件与勋业建材签订合同。发包方式为直接发包，中标(发包)价2，100万元，计划开工日期2012年11月8日。备案单位：上海市宝山区建设工程招投标管理办公室。当日，双方办理了《上海市建设工程施工总包合同备案表》，备案合同总价2，100万元。备案表落款处甲方经办人签字为“朱华”，乙方经办人签字为“李建华”。备案《预算书》(日期为2012年9月16日)，载明：厂房一预算价1，123，488元，厂房二预算价1，381，946元，厂房三预算价1，476，757元，新建厂房预算价19，121，092元，合计23，103，283元，下浮后总工程费用2，100万元。2013年3月1日，徐州宏城市政工程有限公司经核准变更公司名称为江苏汉嘉建设工程有限公司。2014年5月19日，宏城公司、勋业建材、监理单位向上海市宝山区建设工程安全监督站提交《建筑工地安全生产标准化竣工完工报告》，确认系争工程已完成施工符合竣工条件。上海市宝山区建设工程安全质量监督站予以确认，结论为“优良”。2014年5月26日，宏城公司、勋业建材签订《上海市建设工程结算书汇总表》：厂房一结算价1，123，488元，厂房二结算价1，381，946元，厂房三结算价1，476，757元，新建厂房结算价19，121，092元，合计23，103，283元，下浮后总工程费用2，100万元。2014年6月28日，宏城公司、勋业建材及监理单位共同出具的《工程款支付证明》载明工程承包合同总造价2，100万元，已支付1，890万元。2014年8月14日，勋业建材向汉嘉建设出具承诺书，写明“我上海勋业新型建材有限公司投资的新建厂房及辅助用房工程现已基本完成。现准备进行竣工备案，竣工备案根据规定必须付清施工单位90％以上的款项，因目前建设单位资金紧张，建设单位未付施工单位徐州宏城市政工程有限公司(现更名为江苏汉嘉建设工程有限公司)规定的资金。到2014年8月14日实际支付施工单位工程款人民币1，200万元整。对于竣工验收付款证明所写款项不作为凭，具体付款及总结算资金以施工单位实际签收为准。施工单位根据合同约定，仅厂房三因我建设方动迁原因未完成，其余均全部完成了合同约定的工作内容。如厂房三自本承诺日起2年内不能建造，在总承包价内扣除厂房三的造价，其余价格根据合同支付给施工方。对厂房三因施工方钢结构已委托加工，所受损失如2年内不能施工，我建设方同意协商适量补贴部分损失给施工方。希望施工方配合我们竣工备案。特此承诺。”2015年11月28日，勋业建材组织施工方、监理方及第三方组成验收组，朱华为组长，对系争工程进行了竣工验收，并单方出具了《建设工程竣工验收报告》，系争工程造价为1，939万元。前次二审审理期间，勋业建材为证明李建华是系争工程的实际施工人，向法院提供了(2016)沪0113民初12941号判决书。该案系上海晶臻砌砖厂与汉嘉建设、李建华之间的买卖合同纠纷，汉嘉建设为被告、李建华为第三人。该案审理时，李建华未到庭。汉嘉建设在该案中辩称：与李建华从2012年10月份开始发生口头上的挂靠关系，但李建华从未支付过挂靠费，也未代李建华收取或支付过工程款项。本区业绩路的勋业公司厂房工程及本区园泰路XXX号德宝公司扩建厂房工程都是李建华借用汉嘉建设的资质承接的项目，汉嘉建设不清楚具体情况，未与上海晶臻砌砖厂发生过墙体材料买卖业务。关于工程总价及扣减工程款金额，双方均确认厂房三未实际施工，并明确不需要进行审价鉴定。此外，双方均表示同意以合同总价减去厂房三工程款作为系争工程的结算方式，如法院认定合同总价为2，780万元，则厂房三扣减金额为1，831，180元下浮11％即1，629，750.2元；如法院认定合同总价2，100万元，则厂房三扣减金额为1，476，757元下浮11％即1，314，313.73元。关于已付工程款，双方对勋业建材已支付工程款1，400万元没有异议，但对李建华通过借款形式收取的520万元是否属于工程款存在争议。勋业建材向法院提供了以下证据：1．李建华出具的借条：2014年6月6日，李建华出具借条，写明借到上海忠宙物流有限公司50万元。2014年9月30日，李建华出具借条，写明因业务需要资金周转今向上海忠宙物流有限公司借款100万元，还款日期2014年12月25日，借款利息按月息1分支付，到期本息一并还清。2015年2月16日，李建华出具借条，写明借到勋业建材100万元，借款利息按月息1.5分计算，借款日期2015年2月16日至2015年8月16日。2015年2月17日，李建华出具借条，写明借到顾雅华20万元，利息按月息1.5分计算，借款日期2015年2月17日至2015年8月17日。2015年7月23日，李建华出具借条，写明借到上海忠宙物流有限公司100万元，借款日期2015年7月23日，还款日期2016年7月22日。利息按月息1.5％支付，到期本息一并还清。2015年9月30日，李建华出具借条，写明借到顾亚华100万元，借款利息按月息2分计算。2015年12月4日，李建华出具借条，写明借到顾雅华50万元，借款利息按月息2分计算，借款日期6个月，到期本息一并还清。2．顾雅华和夏妹宝的声明，以及勋业建材法定代表人朱华的户口簿、结婚证等，证明朱孝忠系朱华的父亲、夏妹宝系朱华的母亲，顾雅华系朱华的妻子。顾雅华声明：顾雅华支付给李建华的三笔款项共计170万元系代勋业建材向汉嘉建设支付的工程款，该款项相关权利由勋业建材主张和享有。夏妹宝声明：上海忠宙物流有限公司支付给李建华的350万元(2015年2月16日李建华向勋业建材出具借条的100万元，实际由上海忠宙物流有限公司支付)系代勋业建材支付汉嘉建设的工程款，该款项相关权利由勋业建材主张和享有。3．李建华于2016年3月26日签字的工程款统计表，该统计表列明：以支票形式收到工程款1，480万元，以借款形式收到工程款570万元，合计2，050元。4．案外人王某某、陆某某、孙某某的调查笔录。王某某陈述其为上海丰鼎建设工程技术有限公司的驻本案工程的项目总监，勋业建材按照合同约定和工程进度分期支付工程款，要经过其同意，由施工方李建华领取。其中部分是以借条形式，是因为没有达到付款时间，李建华提出提前支取用于工程。勋业建材共计支付工程款2，050万元，因李建华失踪，始终不派人结算。陆某某陈述其受勋业建材委托做工程预算，项目完成后，又委托其对工程中减少工程作决算，决算应减少工程款5，479，800元。李建华口头上一直是认可的，但是没来得及签字，人找不到了。孙某某陈述其受李建华招聘在工地上负责材料、质量、安全等工作，施工期间，勋业建材一再向李建华重申其支付给李建华的工程款包括借款，李建华在项目结束时和勋业建材结过账，有签字为证。对于上述证据，汉嘉建设认为借条属李建华个人行为，出借主体与勋业建材无关，不应计入本案工程款。调查笔录属于证人证言，证人未出庭质证，调查笔录的真实性不予认可。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1．两份合同的效力；2．系争工程的合同总价应当以哪份合同为准；3．李建华以借条形式收取的520万元应否计入已付工程款的金额。关于合同效力。汉嘉建设在(2016)沪0113民初12941号案中承认，系争工程是李建华借用其资质与勋业建材签订合同，故本案所涉两份《上海市建设工程施工合同》均无效。勋业建材提供了2014年5月26日双方签订《上海市建设工程结算书汇总表》，结算金额为2，100万元。但根据2014年8月14日勋业建材向汉嘉建设出具的承诺书及2015年11月28日的竣工报告可以看出，上述结算汇总表并非双方真实意思，而是为配合办理竣工验收专门制作的。而且，结算汇总表上包含了厂房三的工程款，与厂房三未施工的实际情况不符。因此，该结算汇总表不能作为双方已经结算的依据。在未结算的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。鉴于双方均不要求对系争工程进行审价鉴定，也已经对工程结算的方式达成一致，同意以合同价款为基础。因此，合同虽然无效但仍需确定以哪份合同来计算工程价款。关于系争工程的工程价款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案是否适用该规定，必须要确定原被告备案的合同是否经过招投标手续。招投标是指招标人事先发出招标公告或向一定数量的特定供应商、承包商发出招标邀请，并提出招标项目的要求和条件，投标人根据招标人规定的条件递交投标文件和报价，经过竞标确定中标人，最后招标人与中标人签订合同。本案中，根据双方提供的证据，系争工程的发包方式为直接发包，即勋业建材直接发包给汉嘉建设，并没有经过招投标程序。因此，本案不适用上述法律规定。在两份合同都不具有法定优先性的情况下，应当尊重当事人的意思自治。双方在总价为2，780万元的合同中已经明确约定“本合同与用于办理中标手续及合同备案的施工合同有任何不同之处，均以本合同为准”，该约定系双方真实意思表示。因此，本案系争工程的合同总价应以2，780万元为准。根据双方同意的结算方法，在总价2，780万元的基础上，扣减厂房三工程款1，629，750.2元(1，831，180元下浮11％)，得出应付工程款为26，170，249.8元。关于李建华以借款形式收取的520万元如何认定。该部分借款的出借人均为勋业建材法定代表人朱华的家庭成员或关联公司，现出借人均确认上述款项系代勋业建材支付的工程款，且李建华在2016年3月26日签名确认的工程款统计表中将上述借款计入工程款。一般情况下可以认为该部分借款系工程款，但仔细核对所有付款凭证和借条等证据，可以发现前期工程款大多以支票形式支付且载明为工程款或材料款，而后期发生的借款均在借条中约定了利息及还款时间。此时工程已完工，若款项为工程款则不应收取利息，故从双方原先的付款习惯和借条的内容来看，勋业建材主张借款系工程款依据不足。另外，2016年3月26日工程款统计表从形式上看，该表系勋业建材制作，由李建华签字。一方面相应金额尚有误差，另一方面该表无充分的文字说明，不能仅以李建华签字就认定上述款项为工程款。综上，勋业建材应付工程款为26，170，249.8元，已付工程款1，400万元，剩余工程款12，170，249.8元。汉嘉建设在本案中仅主张1，000万元，于法不悖，法院予以支持。一审法院据此判决如下：上海勋业新型建材有限公司于判决生效之日起十日内支付江苏汉嘉建设工程有限公司工程款1，000万元。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。二审审理期间，经查李建华因涉嫌刑事犯罪被拘押，本院委托一审法院就涉案相关证据向李建华进行调查核实，李建华述称其对520万元相关借条及工程款统计表上其本人签名的真实性予以确认，并称认可上述520万元应计入已付工程款总额，且其认可工程款统计表是对本案已付工程款结算的确认。李建华进一步述称因当时工程进度尚未到支付节点故借款用于支付材料款和工人工资，其在本案中收到的工程款都用于材料款和工人工资的支付。勋业建材对李建华的上述陈述意见表示认可。汉嘉建设对此表示，李建华系本案的当事人，其陈述系当事人陈述，工程款系应收款，而借款系其新的债权债务，况且出借人的主体也不是本案的当事人，借款的总额也与查明的款项总额不符，故借款和工程款不是同一概念，明显系李建华的个人行为。汉嘉建设在工程完工后，从未委托李建华核对工程款，故李建华在借款时未取得汉嘉公司的授权，且其借款也是以个人名义实施，至今也未取得汉嘉公司的追认。勋业建材在二审期间就520万元款项进一步提交了相应银行明细及顾雅华、上海忠宙物流有限公司关于相关款项系代勋业建材支付工程款的说明，其中2015年2月16日支票100万元的实际收款单位为上海奔赢实业有限公司。勋业建材表示如上述520万元被认定为向汉嘉建设支付的工程款，则不再主张相应利息。汉嘉建设就上述证据书面质证称：1．对于上海忠宙物流有限公司提供的说明，没有经办人签字，不予以认可。2．对于顾亚华出具的说明，请法庭核实是否系顾亚华本人书写，以确认真实性。3．对于银行转账手续真实性没有异议。不能证明系工程款，因为李建华出具的手续系借条，不能证明系工程款。涉及2015年2月16日上海奔赢实业有限公司收取的100万元，因无法联系该公司，不能确认与本案具有关联性。本院认为，一审法院基于查明的事实及在案证据，对涉案合同效力的认定，及其他相关争议焦点所作认定分析，并无不妥，本院予以认同，不再重复。就双方合同总价真实意思表示的问题，若勋业建材与汉嘉建设就合同总价2，100万元达成新的合意，则应当以书面方式推翻之前“……均以本合同为准”的约定。鉴于目前在案证据中并无对应的证据，在此情况下一审法院认定合同总价2，780万元系双方真实意思表示，亦无不当。二审中，经向李建华本人核实，其对520万元借条的真实性及相应的用途作出了陈述，结合在本案中已结算工程款中有部分确系李建华个人直接收取的事实及汉嘉建设在另案中的自述，可以认定汉嘉建设认可李建华有权代表其收取涉案工程款。此外，汉嘉建设在本案中未能就其与李建华之间已经完成结算的金额及就本案涉案项目已结算的其他人工及材料款提交金额明细及相应依据，结合李建华借用资质的认定，可以推定李建华自行对外支付了相应人工工资及材料款。综上，结合在案证据及李建华的自认，在本案中可以将李建华的相应借款计入本案已付工程款总额，但其中2015年2月16日100万元款项的实际收款人为上海奔赢实业有限公司，且并无其他依据可以证明该公司系本案施工单位或材料供应单位，故基于在案证据该笔款项尚不能被认定为本案工程款。综上所述，鉴于本案二审期间出现的新证据，可以认定本案中勋业建材已付工程款金额为1，820万元，剩余未付工程款金额应为7，970，249.8元，一审判决金额本院予以修正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销上海市宝山区人民法院(2019)沪0113民初21450号民事判决；二、上海勋业新型建材有限公司应于本判决生效之日起十日内支付江苏汉嘉建设工程有限公司工程款7，970，249.8元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费人民币67，591.75元，由上诉人上海勋业新型建材有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  余 艺审 判 员  姚 跃审 判 员  彭 辰二〇二〇年九月二十三日法官助理  朱丹丹书 记 员  慎哲仁附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……