云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终4697号上诉人（原审原告）：昆明市盘龙区玉龙租赁服务部。经营场所：云南省昆明市盘龙区龙泉办事处雨树村。统一社会信用代码：92530103MA6KHQ9E1X。经营者：倪玉华，男，汉族，1967年8月1日出生，身份证登记住址：四川省武胜县。委托诉讼代理人：魏治勇，泰和泰（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：刘习良，泰和泰（昆明）律师事务所实习律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告)：云南承凇建设工程有限公司。住所：昆明市滇池路**艺经新空间附楼****。统一社会信用代码：915301006736013457。法定代表人：李本刚，职务：总经理。委托诉讼代理人：邱浩，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：四川省天宝建筑有限责任公司云南分公司。营业场所：云南省昆明市滇池度假区大坝村1177号。统一社会信用代码：91530100346641948U。负责人：李屹。上诉人昆明市盘龙区玉龙租赁服务部（以下简称“玉龙服务部”）因与被上诉人云南承凇建设工程有限公司（以下简称“承凇公司”）、原审第三人四川省天宝建筑有限责任公司云南分公司（以下简称“天宝云南分公司”）租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初7293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月21日立案后，依法组成合议庭进行审理，玉龙服务部经营者倪玉华及委托诉讼代理人魏治勇，承凇公司委托诉讼代理人邱浩，天宝云南分公司负责人李屹到庭，本案现已审理终结。玉龙服务部上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人承凇公司及第三人天宝云南分公司共同支付玉龙服务部租赁费用124101元及按日计算的辅材租赁费用165898元，并按照上述未付租金款项的同期银行贷款利率2倍支付违约金（暂计算至2019年4月24日为8294元），一、二审诉讼费、保全费由被上诉人及第三人共同承担。事实及理由：一、一审判决认定事实错误，（1）错误认定上诉人与被上诉人达成的《钢管扣件辅材租赁合同》转移给第三人，擅自处分了上诉人的民事权利，否认了上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系，无视上诉人已经向被上诉人履行完毕全部租赁义务的事实。上诉人一审中并未表述过李本刚向其说过不愿意做工程，让其儿子李屹接着做的意思，也未收到过被上诉人任何的退场或更换第三人履行合同的通知。一审判决认为被上诉人与第三人之间是延续此前的合同属于主观臆断，既然认定上诉人与被上诉人签订的租赁合同及补充协议合法有效，根据合同法第84条规定，债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。租赁合同是实践合同，上诉人已经全部将租赁物交付给了被上诉人使用，在被上诉人与业主方签订退场结算协议后，并未明确告知过上诉人退场的事实，上诉人的租赁物一直在项目现场使用，上诉人与被上诉人之间的租赁合同关系并未解除或转移给第三人，被上诉人没有任何证据证明上诉人同意并已经将租赁合同转移给第三人承担。（2）一审判决违反合同相对性，存在事实和逻辑错误。上诉人与被上诉人之间是租赁合同，被上诉人、第三人与项目业主方签订的是劳务分包合同，被上诉人即使与项目业主方签订退场结算协议，在上诉人不同意租赁合同关系转移的情况下，双方租赁合同及补充协议仍然合法有效，第三人陈述其不认可补充协议，也不同意按照16.5元每平方米支付租金，实际也是不同意受让租赁合同及补充协议约定的权利义务关系。一审判决武断认为合同产生的权利义务已经概括转移给第三人。上诉人与被上诉人签订租赁合同及补充协议的时间分别为2017年5月6日即2017年9月16日，被上诉人陈述其与项目业主方签订退场协议时间为2018年5月2日，项目业主方与第三人签订合同时间为2018年6月1日，第三人承接劳务分包合同至少也是在2018年6月1日之后，在此之前第三人并不具备受让合同的资格，一审却错误认为上诉人于2018年5月7日、2018年5月18日收到的款项系第三人支付的租赁费。第三人是被上诉人申请追加的，上诉人在庭审中明确表示过若第三人不同意全部受让租赁合同及补充协议的权利义务，上诉人就不同意合同转移给第三人，但一审却错误认为上诉人不要求第三人承担责任，既然一审判决认定租赁合同已经转移给第三人受让，就应判决第三人承担责任。二、一审存在程序违法，错误采信未经上诉人质证的证人证言。一审判决载明于2018年10月16日向证人刘红美询问，该证言并未通知过上诉人质证。被上诉人及第三人均承认本案涉及劳务分包项目经理李屹系被上诉人法定代表人李本刚的儿子，同时又是第三人的负责人，租赁合同及劳务分包合同中约定李屹为现场负责人。李屹的身份比较特殊，其行为既可以代表被上诉人，也可以代表第三人，根据表见代理及有利于善意第三人原则，在被上诉人没有明确表示李屹不能代表其履行职责的情况下，李屹及其妻子刘红美的行为应是代表被上诉人，相应的付款行为也是代表被上诉人支付。请求改判支持上诉人上诉请求。承凇公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。天宝云南分公司述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。玉龙服务部向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付按建筑面积计算拖欠的租赁费用124101元；2、判令被告向原告支付按使用日计算拖欠的辅材租赁费用165898元；3、判令被告向原告按照未付租金款项的同期银行贷款利率2倍计算支付违约金，暂计算至2019年4月24日的违约金为8294元；4、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：承凇公司原名称为昆明蜀渠佳劳务有限公司，于2019年5月15日变更登记为承凇公司。2017年5月6日，原告玉龙租赁部（出租方，甲方）与被告承凇公司（租用方，乙方）签订《钢管扣件辅材物资租赁合同》，约定：被告向原告承包承租云南师范大学附属中学校舍基础设施建设工程辅材，包括钢管、扣件、套管、顶托、各类结构安装架子辅材及损耗；包现场辅材材料管理、包现场文明施工管理费、包值班人员工资、包运输管理费、包运输费、包装卸费、包教正费（含大修、小修、清灰、扣件上油）。并以Φ48钢管钢管短管作为外架拉节点一次性预埋管件作为甲方给予乙方的优惠条件。计价方式为：结算计价方式采用连动方式，当结算方式一已履行完毕时，连带结算方式二启动；结算方式一为按建筑面积结算：34794㎡×13.5元每/㎡=469719元，总包干价，起算日期为涉案工程地下一层架子开始施工日期为起算日期，按8-9.5个月的用期约定为限，当结构施工封顶两个月后，将建筑安装的辅材全部退还甲方，结算方式一完毕，只剩下工程外架及安全防护架等，此时启动外架连动租赁方式计价结算二为开始方式。结算方式二：当云南师范大学附属中学校舍基础施工建设（提升工程）主体结构施工完毕，只剩下外架、防护架时，采用起动第二结算方式：辅材材料按天租赁价额：Φ48钢管1.3元/天/吨，扣件0.003元/天/个，顶托0.01元/天/个。启动辅材构件按天的租赁结算开始日期为：涉案工程主体结构施工完毕两个月后，作为启动辅材构件按天的租赁结算开始日期。进场日期按项目部通知地下一层架子管等辅材供货施工日期为准，从通知开始施工日期为起算日期。乙方委派李屹（职务：劳务现场负责人）作为驻作业现场乙方代表负责本合同工作内容组织实施、处理施工中的联系单及材料计划单签发等相关事宜。2017年9月16日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，约定由于乙方没有按时开工，耽误了甲方预备好的材料，乙方愿意补给甲方3元/平方，外插50公分钢管由乙方另外计算补给甲方，建筑面积约34794㎡。其后，原、被告根据该协议书，重新补签了《钢管扣件辅材物资租赁合同》，将结算方式一中的结算单价改为16.5元每/㎡来计算结算总价，其余约定并无更改。2018年5月2日，云南工程公司师大附属中项目部（甲方）与被告（乙方）签订《师大附中项目劳务分包合同解除与退场结算协议书》，约定：甲乙双方于2017年5月22日签订了《工程劳务专业分包合同》，经多次协调后于2018年2月28日会议决定双方同意解除劳务合同。截止2018年3月15日各方结算及施工交接工作已基本完成。甲乙双方分包合同解除后，甲方以乙方与各专业班组劳务分包合同为基础，经与钢筋班组、泥工班组、外架班组、周转材料供应班组分别协商并达成后续工作施工事宜，甲方同意按各班组分别商定的合同条件，上述班组继续施工后续工程，所有班组结算由甲方负责，在扣除经三方共同确认的乙方已支付款项后，尾款直接由甲方分别支付给相关班组。木工班组截止3月15日已完工程由甲方负责结算，在扣除经三方共同确认的已支付乙方款项、未完工程收尾及质量问题整改费用后，尾款由甲方直接支付给木工班组负责人。本协议所包含的钢筋班组、主体小工班组、外架班组和辅材供应班组按照原劳务分包合同单价及分包工作内容不变平稳过渡。2018年6月1日，云南工程建设总承包股份有限公司（甲方）与天宝云南分公司签订《建筑器材租赁合同》，约定甲方向乙方承租云南师范大学附属中学校舍基础设施建设工程全部辅材，其中包括但不限于：①钢管（方钢）、扣件、套管、顶托；木枋、层板；②工字钢、钢绳及绳卡预埋圆钢拉环、预埋连墙钢管；③安全网平/立网，安全防护50跳板、层板；④卸料平台半成品及钢绳、预埋件、绳卡等；⑤各类结构安装架子辅材及损耗：辅材材料管理、包现场文明施工管理费、包值班人员工资、运输管理费、仓储费、包装卸费、包教正费（含大修、小修、清灰、扣件上油）。并以Φ48钢管钢管短管作为外架拉节点一次性预埋管件作（费用已包含在总价内，甲方不另计费）⑥所有供应辅材的损耗量由乙方负责，已包含于单价之中。计价方式：按建筑面积结算，34797㎡×89.5/㎡=3114063元总价包干。另查明，原告玉龙经营部系个体工商户，倪玉华系玉龙经营部的经营者。2018年2月12日，被告向倪俊华转账99990元，摘要为劳务收入，备注为师大附中钢管。2018年5月7日、2018年5月18日、2018年7月5日，刘红美的银行账户向倪玉华分别转款50000元、50000元、54000元。2018年7月27日、2018年9月17日、2018年10月1日、2018年12月14日，第三人分别向原告转账54000元、50000元、40000元、52000元，转账回单中“摘要”或者“用途”部分载明“租赁费”。2018年7月27日、2018年10月18日，原告分别向第三人天宝云南分公司开具名称为“钢管租赁”，金额为10万元、20万元的发票。2019年10月16日，本院依法向刘红美询问，刘红美陈述：其与李屹是夫妻，其在2018年5月7日、2018年5月18日、2018年7月5日通过其中国招商银行账户及中国光大银行账户向倪玉华的转款，是应天宝云南分公司的要求替其支付的租赁费。庭审中，1.原告明确陈述其是与被告建立的租赁合同关系，要求承担责任的主体是被告。其与被告的合同签订后，被告方与其对接的人员为李屹，且一直都是李屹与其联系，在第三人与发包方签订的租赁合同中李屹也是委派现场的代表，实际涉案项目都是由李屹在管理及控制的，第三人和被告仅是一个资质挂靠，实际操作人都是李屹。2.被告陈述其退场前李屹是作为其项目联系人与原告联系。4.李屹当庭陈述其系被告的法定代表人李本刚的儿子，在第三人参与到涉案项目之前，其是作为被告的经办人员参与到原、被告的租赁合同，被告退场后，发包方是让第三人接着做涉案项目。5.原告认可涉案租赁物一直在涉案工程使用直至2019年1月，并认可被告的法定代表人李本刚向其说过不愿意再做工程了，让其儿子李屹再接着做。6.第三人陈述在被告退场之前原告已经提供部分辅材，被告退场之后第三人已告知原告双方继续按照原、被告签订的租赁合同履行，因为双方彼此信任，因此没有再签订新的租赁合同。因该租赁合同产生的租赁费用，都由第三人支付。被告在2018年2月12日向原告支付的租金，是替第三人支付，第三人会与被告结算。7.原告认可因本案租赁合同共计收到付款45万元，但认为是被告支付的，且是应被告要求开具发票。一审法院认为，本案原告主张其与被告存在租赁关系，要求被告承担合同责任，被告与第三人认为被告退场后，原、被告之间的租赁合同是由原告与第三人延续履行，原告应当是与第三人存在租赁关系。对此，《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案原、被告于2017年5月6日签订《钢管扣件辅材物资租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定被告向原告租赁涉案工程辅材，包括钢管、扣件、套管、顶托、各类结构安装架子辅材，结算方式一为按建筑面积每平方米13.5元结算。该合同是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效。其后，针对涉案工程被告与发包方云南工程公司在2018年2月28日解除劳务合同，2018年3月15日基本完成各方结算及施工交接工作，2018年5月2日签订涉案项目的解除与退场结算协议书，因此可以确认被告此时已经与发包方解除了合同，并从涉案项目退场、完成交接。对于被告退场后，被告是否已将《租赁合同》权利义务转移给第三人的问题，首先，原告认可被告的法定代表人李本刚向其告知过不再承包涉案工程，由李屹接着做，李屹是李本刚的儿子。故可知原告已明知被告退场及退场后由李屹接着做涉案工程。其次，原告陈述李屹在原、被告建立的租赁关系中是被告的联系人员，同时在第三人与发包方签订的租赁合同中也是第三人委派现场的代表，涉案项目实际是由李屹管理及控制，第三人和被告仅是一个资质挂靠。由此可知，原告对第三人参与涉案项目系明知。再结合李屹是第三人负责人的事实，一审法院认为认为可以确认被告退场后，李屹系代表第三人参与涉案工程，且原告已明知。此外，从付款情况来看，第三人在2018年4月至2018年12月期间通过刘红美及其账户向原告多次转账，其中第三人的转账回单均载明“租赁费”，且原告向第三人开具了名称为“钢管租赁”的发票，由此可知原告已知晓是第三人向其支付租赁费，存在租赁关系的主体应当是原告与第三人。虽原告认为上述款项系被告支付，其系应被告要求的格式开具发票，但原告并未举证证明刘红美及第三人转账是替被告支付租赁费，故其主张明显不成立。至于被告在2018年2月12日向原告经营者倪玉华转账的99990元，因此时被告尚未退场，故其基于《租赁合同》向原告进行付款是合理的，此付款行为并不能代表原、被告在被告退场后仍然在履行《租赁合同》。至于被告将《租赁合同》权利义务转移给第三人后，第三人与被告之间对该款项如何结算，系第三人与被告的内部关系问题。况且，被告的法定代表人李本刚与第三人天宝云南分公司的负责人李屹是父子关系，而李屹在《租赁合同》签订时即作为被告的经办人员参与过与原告的对接，因此，基于上述关系的存在，在被告退场后，第三人与原告没有另行签订租赁合同，而直接延续履行原、被告之间所签的《租赁合同》在实践中并非是不具备合理性。综上，一审法院确认被告退场后，是由第三人与原告延续履行了《租赁合同》，因该合同产生的权利义务已概括转移给第三人，被告与原告不再具有租赁关系。因原告明确要求被告承担租赁合同责任，故对原告的全部诉讼请求不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，判决：驳回原告昆明市盘龙区玉龙租赁服务部的全部诉讼请求。本案诉讼费5774元，保全费2011元，由原告昆明市盘龙区玉龙租赁服务部承担。本院审理查明的案件事实与一审认定事实一致，予以确认。本院认为：关于双方争议的本案所涉租赁合同主体是否变更的问题，根据《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”债务人将合同义务转移给第三人，是法律赋予债务人的权利。但是，债权人和债务人的合同关系是在相互了解的基础上产生的，债权人在订立合同时，一般要事先了解债务人的资信情况和履行债务的能力，以保证自己所享有的合同权利能够得到实现。在债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的情况下，第三人的资信情况和履行债务的能力，可能不同于债务人的资信情况和履行债务的能力，也就可能对债权人实现合同权利产生重大影响，为保证债权人权利的实现，债务人无论是将合同的义务全部转移给第三人，还是部分转移给第三人，都要求征得债权人的同意。对此，被上诉人及第三人均未能提交已经征得上诉人同意的书面或其他有效证据，即便存在由第三人向上诉人转账支付租赁款项及上诉人向第三人开具发票等情况存在，亦不足以证实本案所涉租赁合同权利义务转移给第三人已经取得上诉人同意的观点。故本案所涉租赁合同及补充协议相关方仍为上诉人与被上诉人，一审判决对此认定有误，予以纠正。至于上诉人主张的租赁费用及违约金，结合上诉人与被上诉人签订的租赁合同及补充协议，按建筑面积计算的租金单价由13.5元每平方米变更为16.5元每平方米，对此，被上诉人及第三人对补充协议认为系因被上诉人要退场帮上诉人与业主方协商时提高单价的虚假协议，双方之间并未实际履行，对此，上诉人不予认可，被上诉人及第三人提交的证据也不足以反驳该补充协议，故对按建筑面积计算拖欠的租赁费用124101元（34794平方米*16.5元/平方米-450000元）予以支持。对于按日计算拖欠辅材租赁费用165898元的主张，本案所涉租赁合同约定该结算方式应由双方在项目现场确认，出具补充材料上报公司认可签署，同时上诉人提交的证实租赁物进场时间的发料单仅有发货人一方签名，故上诉人该项主张证据不足。对于上诉人主张的违约金，被上诉人不予认可，上诉人损失主要系资金占用费用，其并无未进一步提交证据证实其存在其他损失，故仅支持以124101元为基数计算自起诉之日起即2019年4月25日起至款项清偿之日止分段计算的利息，即2019年4月25日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算，2019年8月20日至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。综上，上诉人上诉请求成立的部分，予以支持，其余部分，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八十四条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初7293号民事判决；二、由云南承凇建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内支付昆明市盘龙区玉龙租赁服务部租赁费用124101元，并支付以124101元为基数计算自2019年4月25日起至款项清偿之日止分段计算的利息，即2019年4月25日起至2019年8月19日期间按中国人民银行同期同类资金贷款利率计算，2019年8月20日至款项清偿之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；三、驳回昆明市盘龙区玉龙租赁服务部其他诉讼请求。一审案件受理费5774元，二审案件受理费5774元，共计11548元，由云南承凇建设工程有限公司承担4941.8元，昆明市盘龙区玉龙租赁服务部承担6606.2元；保全费2011元，由云南承凇建设工程有限公司承担。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。审判长  钱晓燕审判员  汪 佳审判员  张 霞二〇二〇年九月十八日法官助理寸杨杰书记员叶芳言