新疆维吾尔自治区克拉玛依市克拉玛依区人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新0203民初888号 原告：黄文学，男，1975年9月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 原告：杨会苓，女，1978年8月5日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被告：金素琴，女，1947年3月19日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：金艳，女，1970年1月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 被告：金艳，女，1970年1月14日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区克拉玛依市。 委托诉讼代理人：沙斯坦，克拉玛依区胜利路街道法律服务所法律工作者。 原告黄文学、杨会苓与被告金素琴、金艳返还原物纠纷一案，本院于2020年5月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黄文学、杨会苓，被告金素琴之委托诉讼代理人金艳、被告金艳及委托诉讼代理人沙斯坦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄文学、杨会苓向本院提出诉讼请求：判令被告金素琴、金艳赔偿原告鞋子价值损失473686元。事实及理由：2017年5月至7月期间，原告黄文学、杨会苓在被告金素琴、金艳处借款用于购买机械设备，由于借款未还，双方协商将原告经营的和家乐红星店内所有鞋子抵借款，后被告金艳亲自到原告店内拿走3670双鞋，由原告的店员周雅茹与被告金艳及店员李霞共同清点鞋子，其中皮鞋372双、布鞋1501双，童鞋702双，帆布鞋367双，花车样品皮鞋190双、棉鞋325双，运动鞋213双，合计为3670双鞋。现双方借贷关系已经经法院判决，确定原告黄文学、杨会苓向被告金素琴、金艳偿还全部借款。被告金素琴、金艳不履行双方约定的以鞋子替代原借款的清偿，对以物抵债的3670双鞋不归还原告，为维护原告合法权益，故诉至法院。 被告金艳辩称，对于鞋子的返还，应当根据原告在庭审中举证、质证的情况确定数量，而不能仅凭原告的请求来确认返还的数量。对于赔偿经济损失，被告属于经原告同意取得鞋子的占有权，属于有权占有，是一种质押行为，被告已尽到妥善保管义务，故请求依法驳回原告对被告的诉讼请求。 被告金素琴辩称，鞋子并非用于以物抵债，其他答辩意见同金艳一致。 本院经审理认定事实如下：2017年5月至7月期间，原告黄文学、杨会苓多次向被告金素琴借款。2017年9月5日，原告黄文学、杨会苓给被告金素琴出具借条，后原告未按借条约定偿还借款，被告金素琴于2019年2月11日向克拉玛依区人民法院提起诉讼，要求黄文学、杨会苓偿还借款本金395000元、利息45000元。2019年3月14日，克拉玛依区人民法院作出（2019）新0203民初343号判决书，判决黄文学、杨会苓向金素琴偿还借款395000元、支付利息45000元，合计440000元。上述判决做出后，双方均未上诉。后黄文学、杨会苓未履行生效判决书，金素琴向本院申请强制执行，案号为2019新02**执582号，2017年7月15日，本院执行局工作人员给申请人金素琴的委托代理人金艳、被申请人黄文学、杨会苓、案外人黄文利做谈话笔录，该谈话笔录载明：“问：对于申请人的申请，你们现在是怎么考虑的。杨、黄：我们现在没有收入来源，没办法还钱。另外，我们的3670双鞋子被申请人于2017年9月6日扣留，这些鞋子价值60万元左右。申：这批鞋子我确实扣留了，具体数量也没有清点。这些鞋子最多值5万块钱。问：你们愿不愿意用这批鞋子抵债。杨、黄：我们愿意抵偿该案的443982.40元债务，然后双方互不相欠。申：怎么可能，这批鞋子最多值5万。问：被执行人杨会苓、黄文学这批鞋子有没有进货单，或者可以显示进货价格的账簿。杨、黄：都过去5年了，进货单都不全，只有几张在。我们都是个人的东西，也从来不保存进货记账单据。对于申请人扣押鞋子事情，我还要到公安报案，到法院起诉她给我们造成的损失。问：双方对该批鞋子价值认定数额差距巨大，也无法通过进货凭证认定鞋子价值。此外，申请人扣押该批鞋子可能造成损失的具体数额还需要诉讼解决，执行局暂不处置该批鞋子，双方是否同意。均：同意。…问：申请人把这批鞋子给你们，你们拿去卖钱，然后分期还款，这样你们每个月能还多少钱。杨、黄：鞋子都扣了三年了，现在根本卖不出去，我们也不要鞋。申：我也不愿意用鞋抵债，另外我也不会把鞋子给他们，什么时候还钱，什么时候我再把鞋子还给他们。……”后该执行案件以黄文学、杨会苓承诺自2019年8月，每个月向金素琴偿还1000元的方式，终结执行。 2020年5月26日，原告黄文学、杨会苓向本院提起诉讼请求，要求：1.判令二被告返还原告3670双鞋（鞋型为：皮鞋372双、布鞋1501双、童鞋702双、帆布鞋367双、花车样品皮鞋190双、棉鞋325双、运动鞋213双），如二被告不能返还原物，应按市场价值赔偿损失，价值为473686元；2、判令二被告赔偿因延期返还鞋子无法销售造成的经济损失60797元。根据原告的诉讼请求，在庭审中，法庭明确询问被告金素琴、金艳，是否能向原告返还3670双鞋子，被告金素琴、金艳同意返还鞋子，但认为鞋子数额与原告主张不符。本案原告提出的诉讼请求虽然要求被告返还鞋子，但在开庭审理过程中又多次陈述其不要鞋子了，要求被告支付其经济损失。因原告当庭陈述与所主张诉讼请求不一致，法庭要求其明确诉讼请求。在第二次庭审时，原告将诉讼请求变更为：要求判令被告金素琴、金艳赔偿原告鞋子价值473686元。经本院多次释明，在原物存在的情况下，原告作为所有人，应首先主张返还原物，并可以主张其损失。但原告坚持其不要求返还原物，只要求被告金素琴、金艳赔偿原告鞋子的价值损失473686元，因原告现在出示的证据证实不了其主张的鞋子价值损失为473686元，在法庭多次释明是否申请对鞋子相关价值损失进行鉴定时，原告均称不申请鉴定。 另查，在开庭前的案件调解过程中，本院了解到原告与被告对被告金素琴、金艳拿走的鞋子的数量有争议，考虑到现在存放在被告金素琴、金艳处的鞋子数量需要查明，故在征求原告与被告同意的情况下，2020年7月10日，本院两名工作人员及原告杨会苓、被告金艳均到存放鞋子现场，对现存鞋子数量进行了清点，并制作谈话笔录，确认被告金素琴、金艳处存放的鞋子数量为2832双，被告金素琴、金艳当场同意将清点的鞋子返还给原告，但原告杨会苓不同意接受。 另查，庭审前，原告黄文学、杨会苓向本院申请，要求调取2019年3月至4月黄文学、杨会苓、周亚茹、金艳在克拉玛依区公安分局的卷宗笔录和报警记录，拟证实被告当时金艳拿走的鞋子数量是3760双，并且双方约定是以物抵债。经质证，原、被告双方对上述证据的真实性、合法性均认可，对关联性不认可。原告黄文学认为，金艳在报警记录中陈述的意见不属实。被告金艳认为本案属于返还原物纠纷，和以物抵债没有关联性，公安机关笔录中记载的陈述只是个人陈述，真实性尚需其他证据加以佐证，与本案无关。对上述证据本院经审查认为，拉玛依区公安分局的卷宗笔录和报警记录来源合法，对其真实性、合法性、关联性均依法予以确认，但因公安机关对当事人所做的谈话笔录是当事人的一种陈述，需要结合其他证据予以认定。 原告黄文学、杨会苓为证实其诉讼主张，向本院出示：1.2017年9月7日原告店员周亚茹和被告金艳清点鞋子数量的单据原件，2020年7月10日原告店员周亚茹出具的证明原件各一份。拟证实金艳从店内拿走鞋子3670双。2.2020年7月10日强莲娣出具的证明、2020年7月10日张玲霞出具的证明原件各一份，拟证实店员周亚茹与两女两男清点鞋子，清点完后拿纸箱子把鞋子全部装走，数量不知。3.2019年6月30日乌鲁木齐逸远老北京布鞋出具的证明原件一份、乌鲁木齐逸远老北京布鞋营业执照副本复印件1份，拟证实原告在乌鲁木齐逸远老北京布鞋进货。4.2019年7月17日原告与乌鲁木齐小叮当童鞋店老板微信聊天记录打印件5页，拟证实原告在乌鲁木齐小叮当童鞋进货。5.原告自己制作的鞋子进价价格表复印件一份，拟证实每款鞋子的进价价格，童鞋702双每双80元为56160元，老北京布鞋1496双每双85元为127160元，皮鞋190双每双100元为19000元，帆布鞋367双每双65元为23855元，运动鞋213双每双110元为23430元，皮鞋372双每双130元为48360元，合计297965元。6.原告自己制作的鞋子市场价格表复印件一份，拟证实每款鞋子的市场价格，童鞋702双每双128元为89856元，老北京布鞋1496双每双139元为207944元，皮鞋190双每双138元为26220元，帆布鞋367双每双98元为35966元，运动鞋213双每双188元为40044元，皮鞋372双每双198元为73656元，合计473686元。7.克拉玛依区档案室调取的谈话笔录打印件一份，拟证实金艳拿走原告的鞋子共计3670双。经质证，被告金素琴、金艳对谈话笔录真实性认可，关联性不认可，对其他证据的真实性、合法性、关联性均不认可。对上述证据本院经审查认为，本院执行局工作人员制作的谈话笔录的真实性、合法性、关联性均予以确认。对证人证言或者其他人出具的证明，包括原告出示的2017年9月7日周亚茹清点鞋子数量的单据原件，因被告不予认可，且该单据上没有被告签字，因证人周亚茹等未到庭作证，亦缺乏其他证据相印证，故对上述证据的真实性、合法性以及与原告待证事实之间的关联性不予确认。 被告金素琴、金艳为证实其抗辩主张，向本院出示：1.2017年9月7日金艳与周亚茹、杨会苓通话录音光盘及整理的书面记录各一份，拟证实被告金艳是在经过原告杨会苓允许的情况之下对鞋子享有合法的占有权，并非被告采用非法手段取得。2.2019年7月15日在克拉玛依区法院执行局的谈话笔录复印件一份，拟证实截至2019年7月15日，原、被告并没有达成以物抵债的协议，原告陈述其从不保存进货记账单据，故无法证实鞋子的数量及价值，且原告并未向被告主张返还原物请求权。经质证，原告对录音以及克拉玛依区法院执行局的谈话笔录的真实性认可。对上述证据本院经审查认为，以上证据产生于原、被告协商过程中，且相互之间可予印证，故本院对上述证据的真实性、合法性、关联性均依法予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是被告金素琴、金艳从原告处拿走鞋子的行为认定问题。原告黄文学、杨会苓认为被告金素琴、金艳拿走鞋子的行为是以物抵债，而被告金素琴、金艳不认可，认为鞋子是对借款的担保行为，属于质押。本院认为，根据原告与被告出示的证据以及双方当庭陈述，结合从克拉玛依区公安分局调取的卷宗笔录等可以证实原告因从被告金素琴处借款到期后未偿还，经原告同意，被告金素琴、金艳从原告处拿走鞋子，此时被告占有鞋子符合双方的约定。原告认为是以物抵债，但被告不认可。本院认为，从金素琴、金艳拿走原告鞋子之后的行为来看，应当不是以物抵债，如果原告与被告都认为被告拿走鞋子行为是以物抵债，那之后金素琴就不会再向法院主张债务，要求黄文学、杨会苓偿还借款。且根据原告与被告在2017年7月15日，本院执行局工作人员给双方做的谈话笔录的内容中也可以证实，原告在笔录中仍然愿意鞋子以443982.40元价值抵消借款，但被告金素琴、金艳不同意，并在笔录中明确表示“不愿意用鞋抵债”，且称“…什么时候还钱，什么时候我再把鞋子还给他们。”双方对用鞋子抵偿借款没有达成一致意见，故被告从原告处拿走鞋子应当是将鞋子作为了债权的担保行为。根据《中华人民共和国担保法》第六十三条第一款规定：“本法所称动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，将该动产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。”根据生效的判决书确定的内容，原告黄文学、杨会苓向被告金素琴偿还借款440000元，但黄文学、杨会苓未履行，被告后申请法院强制执行。根据《中华人民共和国担保法》第七十一条规定：“债务履行期届满债务人履行债务的，或者出质人提前清偿所担保的债权的，质权人应当返还质物。债务履行期届满质权人未受清偿的，可以与出质人协议以质物折价，也可以依法拍卖、变卖质物。”依据上述法律规定，此时黄文学、杨会苓不履行债务时，金素琴有权依照本法规定以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。但双方在案件执行过程中，对于变卖该动产的价款产生分歧，原告认为该质押物价值443982.40元，金素琴的委托代理人认为价值50000元，未达成一致意见，并且原告与被告涉案民间借贷案件以黄文学、杨会苓承诺自2019年8月，每个月向金素琴偿还1000元的方式，终结执行，此时被告应当将质押物返还原告，但原告在民间借贷执行案件的谈话笔录中明确：“鞋子都扣了三年了，现在根本卖不出去，我们也不要鞋。”被告亦明确“我也不愿意用鞋抵债，另外我也不会把鞋子给他们，什么时候还钱，什么时候我再把鞋子还给他们”，可以证实，此时被告未将质物返还给原告，双方均存在过错，应当按照过错比例承担责任。现原告直接要求被告按照市场价值返还鞋子价款损失473686元，在法庭的多次释明下，原告坚持不要求返还鞋子。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告作为主张返还鞋子价款一方，对鞋子价款损失的具体金额负有举证责任，但经两次庭审，原告均未出示有效证据可以证实鞋子价款为其主张的473686元的证据，在法庭多次询问是否对其鞋子的损失价款鉴定时，原告亦坚持不申请鉴定，原告需要对其不能举证证实鞋子的价款损失承担不利后果。故原告黄文学、杨会苓要求被告金素琴、金艳返款鞋子价款损失473686元的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。 综上，依据《中华人民共和国担保法》第六十三条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告黄文学、杨会苓的诉讼请求。 案件受理费减半收取计4202.64元，由原告黄文学、杨会苓负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区克拉玛依市中级人民法院。 审判员  华慧 二〇二〇年九月十九日 书记员  杨帆