贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔26民终3071号上诉人（一审被告）:贵州大地建设集团第四建筑工程有限责任公司。住所地：都匀市剑江南路**聚林世纪广场****附**。法定代表人：蒲克勋，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邓洪军，贵州法庄律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:绍兴市柯桥区漓渚怡杰花木场。住所地：绍。住所地：绍兴市柯桥区漓渚镇棠二村>经营者：张爱仙，女，1962年4月16日出生，汉族，浙江省绍兴市人，住绍兴市柯桥区。委托诉讼代理人：吴晓文，贵州金峰律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：周永昌，男，1963年9月21日出生，汉族，贵州省凯里市人，现住凯里市。被上诉人（一审被告）：白洪光，男，1967年9月23日出生，侗族，贵州省天柱县人，住天柱县。被上诉人（一审被告）：贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司。住所地：凯。住所地：凯里经济开发区管委会办公楼**>法定代表人：陈卫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨光模，男，1989年12月25日生，贵州省锦屏县人，住贵州省锦屏县。上诉人贵州大地建设集团第四建筑工程有限责任公司（下简称：大地集团四建公司）因与被上诉人绍兴市柯桥区漓渚怡杰花木场（以下简称：怡杰花木场）、周永昌、白洪光、贵州凯里开元城市投资开发有限责任公司（以下简称：开元城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2020）黔2601民初2891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭，于2020年9月23日公开开庭进行了审理，上诉人大地集团四建公司委托诉讼代理人邓洪军，被上诉人怡杰花木场委托诉讼代理人吴晓文、被上诉人周永昌、白洪光，被上诉人开元城投公司委托诉讼代理人杨光模到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。大地集团四建公司上诉请求：1.撤销原判第一项、第二项判决；2.驳回怡杰花木场对大地集团四建公司的诉讼请求。事实及理由：1.周永昌、白洪光与怡杰花木场是合同相对人，合同的履行、验收、结算均是在周永昌、白洪光与怡杰花木场之间进行，大地集团四建公司对此事一无所知，一审判决周永昌、白洪光不承担责任，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条。2.本案涉案工程是开元城投公司发包给贵州大地建设集团投资有限公司（以下简称大地集团），再由大地集团内部承包给大地集团四建公司，后大地集团四建公司分包给周永昌、白洪光，周永昌、白洪光又分包给怡杰花木场。工程款也是从开元城投公司拨付给大地集团，再由大地集团拨付给大地集团四建公司，大地集团四建公司再支付给周永昌、白洪光，最后由周永昌、白洪光支付给怡杰花木场。但开元城投公司支付给大地集团5130万元工程款后，大地集团仅支付2480万元给大地集团四建公司，截留了2650万元，导致大地集团四建公司目前除支付相关班组人工费、材料费外，已无支付能力。故一审法院未追加大地集团为被告参加诉讼，程序违法，也与事实不符。3.开元城投公司向大地集团支付了93%的工程款，仍有7%未支付，故仍应在欠付工程款的范围内向怡杰花木场承担付款责任。综上所述，一审判决违反法定程序，认定事实、适用法律错误，请求二审法院依法支持大地集团四建公司的上诉请求。怡杰花木场二审答辩意见：1.白洪光、周永昌和大地集团四建公司既是合作关系，又是分包关系，双方对涉案工程产生的债权、债务是共享盈利、共担风险的。一审法院已判决白洪光、周永昌承担支付工程款的责任，大地集团四建公司的上诉请求不能成立。2.开元城投公司是否将涉案工程发包给大地建设集团，以及大地集团四建公司已经实际收到多少工程款，怡杰花木场不知情。本案并无证据证明涉案工程系大地集团具体施工，但从《工程施工项目战略合作协议书》、《补充协议》的内容可以看出，涉案工程系大地集团四建公司与周永昌、白洪光共同开发。大地集团与大地集团四建公司是什么关系，不是本案审查的范围，在大地集团四公司未提交证据证明大地集团系涉案工程承包人的情况下，一审法院不追加大地集团为共同被告，并未违反法律规定。3.发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，本案中怡杰花木场主张的工程款为240万元，但实际上开元城投公司支付了多少工程款，尚欠多少工程款，怡杰花木场不知情。周永昌、白洪光二审答辩意见：大地集团四建公司不拨钱给我们，我们就无法拨付给怡杰花木场，大地集团四建公司正常拨钱给我们，我们就拨给怡杰花木场。开元城投公司二审答辩意见：开元城投公司已经支付了5110.9万元给大地集团，格局框架协议，没有完工的情况下我公司只拨付80%的进度款。根据已经完成的工程量，我公司已经按照进度付款，请求驳回大地集团四建公司的上诉请求。怡杰花木场向一审法院起诉请求：1.周永昌、白洪光、大地集团四建公司、开元城投公司向怡杰花木场支付工程款240万元及利息295800元（利息按年利率4.35%从2017年5月6日计算至2020年3月6日止）；2.承担本案诉讼费。一审判决认定事实:怡杰花木场系个体工商户，经营者为张爱仙。经营范围有：自产自销绿化苗木、园林绿化工程、园林设计、绿化养护。大地集团四建公司系其他有限责任公司，经营范围有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（房屋建筑工程施工总承包、市政公用工程施工总承包、公路工程施工总承包）。白洪光、周永昌系大地集团四建公司承建“凯里市纪念三线建设主题公园”工程项目的合伙人。开元城投公司系国有控股的有限责任公司，经营范围内有：法律、法规、国务院决定规定禁止的不得经营；法律、法规、国务院决定规定应当许可（审批）的，经审批机关批准后凭许可（审批）文件经营；法律、法规、国务院决定规定无需许可（审批）的，市场主体自主选择经营（根据开发区城建规划和自身的资本实力、多渠道、多形式地筹集城建资金，并实施开发建设）。开元城投公司将“凯里三线建设军工电子主体公园”工程交由贵州大地建设集团投资有限公司承建后，该公司于2018年10月16日以内部承包方式将工程转交大地集团四建公司具体施工。2017年4月6日，大地集团四建公司与白洪光、周永昌签订了一份《工程施工项目战略合作协议书》，合作协议约定：由大地集团四建公司与白洪光、周永昌共同出资合作承建，其中大地集团四建公司出资200万元占股65%，白洪光、周永昌共同出资100万元占股35%。同日，以大地集团四建公司为甲方、白洪光与周永昌为乙方就工程施工项目战略合作协议书的相关事宜签订了一份《补充协议》，主要约定：绿化种植由白洪光、周永昌按图纸自行采购，具体负责实施裁种养护成活，大地集团四建公司以建设单位审计认定的工程总价下浮20%结算工程款给白洪光与周永昌，白洪光与周永昌不再参与35%的股权分配。2018年1月13日，以白洪光与周永昌为甲方，怡杰花木场为乙方就绿化工程施工事宜签订了一份《绿化工程施工合同》，主要内容为：1.工程名称“凯里三线建设军工电子主题公园绿化工程”。工程地点：凯里开发区中昊大道。3.工程范围：园林绿化工程施工（详见园建绿化施工图纸）。4.工程内容：场地整平、整形，种植土细整、施肥，苗木花卉运输、种植、支撑、整形及养护一年（至完工之日开始计算）、场地清理。5.2018年1月14日开工日期，2018年1月31日竣工时间。6.工程实行包干价240万元；乙方在签订合同之日向甲方支付现有苗木费20万元；乙方按月完成工程量报甲方后，由甲方向建设单位申报工程进度款90%支付给乙方（金额以建设单位审批核拨为准。）7.工程竣工验收以总包干价240万结算，税费由甲方负担。8.合同签订当日乙方需向甲方交纳场地现有苗木款20万元，且在10日内必须进行施工。9.乙方与民工之间产生纠纷（如拖欠民工工资等问题），导致甲方的名义受损和经济损失的，甲方有权向乙方追偿。合同签订后，怡杰花木场积极运送苗木到施工现场，并组织技术人员和民工进场栽种和养护。2018年1月31日绿化工程完工后，怡杰花木场将验收相关材料报送给白洪光与周永昌。2018年5月16日，白洪光与周永昌组织相关人员对涉案绿化工程进行验收，结论为：“经现场签收与设计图纸和种植数量相符。”2019年10月17日，白洪光、周永昌将涉案绿化工程移交给大地集团四建设公司。事后，因白洪光、周永昌未能结清绿化工程款项，怡杰花木场在多次催收未果的情况下，于2020年3月27日提起诉讼。另查明，怡杰花木场在涉案绿化施工合同签订后，仅向周永昌与白洪光支付现有苗木费5万元。合同履行过程中，怡杰花木场不仅从白洪光与周永昌处预支工程款5万元，而且，白洪光与周永昌为怡杰花木场垫付民工工资32550元。再查明：开元城投公司在涉案绿化工程中已支付大地集团四建公司93%的工程款。一审法院认为:合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务，应当承担相应的违约责任。我国合同法所述的建设工程合同是指承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”怡杰花木场与白洪光与周永昌就“凯里三线建设军工电子主题公园绿化工程”施工事宜签订的《绿化工程施工合同》是事实，虽然双方当事人是在平等自愿、协商一致的基础上订立的，但白洪光与周永昌对涉案工程没有发包资格，怡杰花木场也未持有施工资质，故该绿化工程施工合同不具合法性和有效性。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案绿化工程不仅已经施工完毕，而且发包人接收涉案工程后未提出任何异议。从双方结算工程款的情况来看，白洪光与周永昌完全认可怡杰花木场的施工工程量和绿化质量，故依法于约应当承担支付合同价款的民事责任。怡杰花木场明知合同的对方没有发包涉案绿化工程的资格，也是造成涉案绿化工程施工合同无效的原因是之一，故其主张的利息有悖于司法解释的规定，不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”从补充协议的内容来看，大地集团四建公司与白洪光、周永昌名为工程施工项目战略合作关系，实为对工程项目进行违法分包。大地集团四建公司作为整个三线建设主题公园的合法承建人，擅自将绿化工程分包给白洪光与周永昌，依法应当在欠付工程款的范围内对怡杰花木场承担责任。因大地集团四建公司未能提供证据证明已向白洪光与周永昌支付工程的具体数额，其依法对白洪光、周永昌尚欠怡杰花木场的工程款全额承担给付责任。开元城投公司作为三线建设主题公园的建设方已支付93%的工程款，说明其已经履行了发包人的义务，依法对涉案工程款不承担任何责任。综上所述，怡杰花木场的诉请部分事实清楚、证据充分、于法于约有据，依法予以部分支持。但尚未支付的苗木款和白洪光、周永昌为其预支的工程款和垫付的民工工资应当扣除。白洪光、周永昌的答辩意见与庭审查明的事实相符，依法予以采纳。大地集团四建公司的答辩意见没有证据证明，开元城投公司对案由的答辩意见既不符合客观事实，也有悖于法律规定，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第五条、第七条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条第（五）项、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四之规定，判决：一、大地集团四建公司、周永昌、白洪光在本判决生效之日起十日内共同支付怡杰花木场工程款2167450元[2400000元-（150000元+32550元+50000元）]；二、驳回杰花木场对开元城投公司的诉讼请求；三、驳回怡杰花木场的其余诉讼请求。案件受理费28366元，减半收取14183元，由怡杰花木场负担1590元，由大地集团四建公司、周永昌、白洪光共同负担12593元。二审中，大地集团四建公司向本院提交的证据：大地建设集团投资有限公司使用大地四建各项目工程款（扣除管理费后）汇总表，拟证实：大地集团截留大地集团四建公司凯里三线建设工程款2650万元的情况，以及开元城投公司向大地集团已付工程款5130万元的事实。经本院组织质证，怡杰花木场、周永昌、白洪光、开元城投公司均对上述证据无异议。本院对该证据的真实性予以认可。二审查明的事实与一审查明认定一致，本院予以确认。本院认为，一审认定案争合同无效，并判令周永昌、白洪光给付实际施工人怡杰花木场工程款2167450元，各方当事人均不持异议，符合法律规定，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审查。综合大地集团四建公司的上诉请求和理由，本院从以下两个方面进行分析评判：关于大地集团四建公司提出因大地集团截留其工程款，导致其无力支付涉案工程款，一审未追加大地集团为本案被告是否存在程序违法的问题。本案中，开元城投公司将凯里三线博物馆项目工程发包给大地集团，大地集团又将该工程转包给大地集团四建公司，大地集团四建公司又将涉案的绿化工程分包给周永昌、白洪光，周永昌、白洪光又转包给怡杰花木场。大地集团四建公司明知周永昌、白洪光没有相应资质，仍将涉案工程的绿化部分分包给周永昌、白洪光，具有明显过错，涉案工程尚未竣工验收，其提供的证据不足以证实大地集团截留其工程款，况且，截留工程款不是其拖欠涉案工程款的理由。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第一款规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。但此处的“转包人”、“违法分包人”仅指与实际施工人有合同关系的转包人和违法分包人。本案是怡杰花木场索要实际施工的工程款，与怡杰花木场有合同关系的周永昌、白洪光应当承担支付工程款的责任。大地集团与怡杰花木场没有合同关系，也非涉案工程的发包人，一审法院未追加其为被告，并未影响查明案件事实，且怡杰花木场也未要求追加大地集团为本案被告以及要求其承担支付工程款的责任。因此，大地集团四公司上诉其不能支付工程款的原因系大地集团截留其工程款，以及一审未追加大地集团为被告，存在程序违法，理由不成立，本院不予采纳。关于大地集团四建公司提出开元城投公司应在欠付工程款的范围内承担支付本案工程款的责任。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，开元城投作为发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。虽涉案工程尚未竣工，也未进行最终结算，但依据本案事实开元城投公司已支付93%的工程款，已履行了发包人支付工程款的责任，依法对涉案工程款不承担支付责任，且怡杰花木场对开元城投公司未承担支付责任不持异议，故本案对大地集团四公司主张开元城投公司应在未付工程款范围内对本案涉案工程款承担支付责任，理由不成立，本院不予支持。综上所述，大地集团四建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24140元，由贵州大地建设集团第四建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  龙步昌审判员  刘 琴审判员  陆小平二〇二〇年九月三十日法官助理马浩菱书记员龙欢