河南省高级人民法院行 政 裁 定 书（2019）豫行终4074号上诉人（一审原告）临颍中房燃气有限公司，住所地临颍县新城路**。法定代表人张大新，总经理。委托代理人李璞，河南名人律师事务所律师。被上诉人（一审被告）漯河市人民政府，住所地漯河市淮河路**。法定代表人刘尚进，市长。委托代理人吴涛，漯河市人民政府工作人员。委托代理人张伟峰，河南永力律师事务所律师。一审第三人临颍县人民政府，，住所地临颍县颍川大道法定代表人赵丹，县长。委托代理人曹学锋，临颍县司法局工作人员。委托代理人郭晓果，河南恩达律师事务所律师。一审第三人临颍县住房和城乡建设局，，住所地临颍县繁昌路中段法定代表人张德友，局长。出庭应诉负责人李跃民，临颍县住房和城乡建设局副局长。委托代理人马玉飞，河南大正律师事务所律师。委托代理人万静华，河南大正律师事务所律师。上诉人临颍中房燃气有限公司因诉漯河市人民政府、第三人临颍县人民政府、第三人临颍县住房和城乡建设局确认行政行为违法一案，不服许昌市中级人民法院作出的（2019）豫10行初144号行政裁定，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人临颍中房燃气有限公司的法定代表人张大新及其委托代理人李璞，漯河市人民政府的漯河市人民政府的委托代理人吴涛、张伟峰，临颍县人民政府的委托代理人曹学锋、郭晓果，临颍县住房和城乡建设局的出庭应诉负责人李跃民李跃民及其委托代理人马玉飞、万静华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许昌市中级人民法院一审查明，2003年3月30日，临颍县人民政府（甲方）与许昌中房燃气有限公司（乙方）签订《关于许昌中房燃气有限公司投资建设临颍县天然气工程项目合作协议》。2010年11月15日，临颍县建设局（甲方）与临颍中房燃气有限公司（乙方）签订《河南省临颍县城市管道燃气特许经营协议》，该协议载明：“协议双方分别为经中国河南省临颍县人民政府授权，临颍县建设局（以下称甲方），……，临颍县中房燃气有限公司（以下称乙方……，”……“3.1特许经营权授予（1）甲方与乙方签署本特许经营协议；（2）本协议签署15日内，甲方向发放特许经营授权书，并向社会公布。……。3.3特许经营权期限，本协议之特许经营权有效期为30年，自2010年11月15日起至2040年11月14日止。3.4特许经营权地域范围本协议之特许经营权行使地域范围为临颍县人民政府所辖行政区域（含各乡、镇），并随着临颍县人民政府所辖行政区域扩大而扩大。乙方不得擅自扩展特许经营权地域范围。3.5特许经营业务范围本协议规定之特许经营权的业务范围：其特许燃气经营区域范围内的工业、商业、事业、团体、民用、交通等燃气用户的管道燃气销售；燃气管网及配套设施设计、安装、经营、运行、管理、维护及抢险抢修业务等。……。3.7乙方在特许经营期间有系列行为之一的，甲方应当依法终止特许经营协议，取消其特许经营权，并实施临时接管：（1）擅自转让、出租特许经营权的；（2）擅自将所经营的财产进行处置或者抵押的；（3）因管理不善，发生特别重大质量、生产安全事故的；（4）擅自停业、歇业，严重影响到社会公共利益和安全的；（5）法律禁止的其他行为。”。2019年7月15日，漯河市公平竞争审查联席会议办公室向临颍县人民政府作出《关于建议临颍县政府纠正临颍县住建局未经招投标授予临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营权行为的函》，该函尾部单位名称显示为“漯河市公平竞争审查联席会议办公室（漯河市市场监督管理局代章）”，签章显示为“漯河市市场监督管理局”，该函载明内容为“临颍县政府：在对临颍县落实公平竞争审查制度专项督导中发现，2010年11月，原临颍县建设局经临颍县政府授权，违反建设部126号令《市政公用事业特许经营管理办法》第八条的规定，未经过招投标程序，就与临颍中房燃气有限公司签订协议，授权其临颍县城市管道燃气特许经营权30年。原临颍县建设局这一行为，限制了其他经营者参与竞争的权利，损害了其他经营者的利益。根据《中华人民共和国反垄断法》第八条……，未采取招标投标、竞争性谈判等竞争方式，不得直接将特许经营权授予特定经营者。为了营造公平竞争的市场环境，推动我市经济转型升级，持续健康发展，建议临颍县政府责令县住建局迅速纠正这一错误做法，……”。2019年8月5日，临颍县住房和城乡建设局向临颍县中房燃气有限公司作出《解除合同通知书》，该通知书中载明“……。现根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，特通知贵公司：解除贵公司与我局2010年11月15日签订的《河南省临颍县城市管道燃气特许经营协议》。”。2019年8月13日，临颍县住房和城乡建设局向临颍县中房燃气有限公司作出《关于纠正临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营协议的通知》，该通知载明“……。2019年7月30日，临颍县政府召开第63次常务会议，责令我局迅速纠正与贵公司签订《河南省临颍县城市管道燃气特许经营协议》时未采用公平竞争方式的错误做法。经研究决定，对我县行政区域内的燃气供应特许经营权授予问题，将采用公平竞争的方式进行，望贵公司积极参与。贵公司现在实际供应燃气的用户，在新的特许经营权授予之前，继续供气，不得中断。特此通知！”。上述《解除合同通知书》和《关于纠正临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营协议的通知》已送达临颍中房燃气有限公司。临颍中房燃气有限公司认为漯河市人民政府对其与临颍县住房和城乡建设局签订的《河南省临颍县城市管道燃气特许经营协议》认定为违法，侵犯了其合法权益，故提起本案诉讼，请求确认漯河市人民政府对于临颍中房燃气有限公司与第三人临颍县住房和城乡建设局于2010年11月5日所签订的《临颍县城市管道燃气特许经营协议》“未经过招投标程序，违反了《反垄断法》第八条的规定，涉嫌滥用行政权力，排除限制竞争”的认定违法。一审另查明，2018年9月14日，漯河市发展和改革委员会作出（漯发改价检［2018］272号）《漯河市发展和改革委员会关于建立漯河市公平竞争审查工作联系会议制度的通知》，决定建立漯河市公平竞争审查工作联席会议制度，联系会议办公室设在市发展改革委，承担联系会议日常工作，完成召集人、副召集人交办的其他工作；工作规则：联席会议以纪要形式明确议定事项，经与会单位同意后印发有关方面并抄报市政府，在联系会议召开之前，由联系会议办公室组织召开联络员会议，研究讨论联系会议议题和需提交联系会议议定的事项及其他有关事项。2019年3月28日，中共漯河市委办公室、漯河市人民政府办公室印发（漯办文［2019］64号）《关于印发的通知》，该文件第5页正数第二行载明“（四）负责全市反垄断统一执法。统筹推进竞争政策实施，指导实施公平竞争审查制度。根据授权，承担相关反垄断执法工作。”；该文件第13页正数第8行载明“（五）反垄断科（市打击侵犯知识产权和制售假冒伪商品工作领导小组办公室）拟订实施全市反垄断制度措施；依授权负责垄断协议、滥用市场支配地位和滥用行政权力排除、限制竞争等反垄断执法工作；组织指导公平竞争审查工作；……。”许昌市中级人民法院一审认为，本案中，根据查明的事实可认定，涉案的《关于建议临颍县政府纠正临颍县住建局未经招投标授予临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营权行为的函》并非漯河市人民政府作出，且该函系上下级行政机关或行政机构联系或沟通工作的形式，其对临颍中房燃气有限公司的权益并不产生直接的实际影响。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条第五项之规定，《关于建议临颍县政府纠正临颍县住建局未经招投标授予临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营权行为的函》不具有可诉性。综上，涉案的函并非漯河市人民政府作出的且该函不具有可诉性，故临颍中房燃气有限公司起诉理由不能成立，依法不予支持。许昌市中级人民法院作出（2019）豫10行初144号行政裁定：驳回临颍中房燃气有限公司的起诉。上诉人临颍中房燃气有限公司不服一审行政裁定，向本院提起上诉称：（一）一审法院认定事实错误。涉案的《关于建议临颍县政府纠正临颍县住建局未经招投标授予临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营权行为的函》系漯河市人民政府作出，漯河市人民政府是组成漯河市公平竞争审查联席会议办公室的行政机构。漯河市市场监督管理局代章的行为印证了漯河市公平竞争审查联席会议办公室不是其所属机关，漯河市人民政府才是作出涉案函件的行政机关，且通过临颍县人民政府出示的相关证据亦予以印证，故漯河市人民政府是本案的适格被告。（二）漯河市公平竞争审查联席会议办公室出具上述函件的行政行为具有可诉性。涉案函件出具程序违法，适用法律错误，损害了社会公共利益，对上诉人产生了实际影响，依法属于行政诉讼的受案范围。综上，请求二审法院撤销一审行政裁定，依法查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人漯河市人民政府答辩称，漯河市人民政府不是本案的适格被告，2019年机构改革后，漯河市公平竞争审查联席会议办公室由漯河市场监督局管理，不属于漯河市人民政府的下属单位。漯河市公平竞争审查联席会议办公室出具的函属于内部文件，不具有强制效力，属于不可诉的行政行为。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持一审行政裁定。临颍县人民政府答辩称，上诉人起诉的被告主体不适格。涉案函件的出具方为漯河市市场监督管理局，不是漯河市人民政府，漯河市市场监督管理局是具备独立职权的管理部门。且涉案函件属于政府内部的建议函，并没有直接对上诉人产生实质性影响。另外，上诉人已经对2019年8月5日临颍县住房和城乡建设局向其作出的《解除合同通知书》提起了行政诉讼，目前正在审理中。综上，上诉人起诉的行为不属于可诉的行政行为。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持一审行政裁定。临颍县住房和城乡建设局答辩意见与临颍县人民政府的答辩意见一致。本院二审查明的案件事实与一审查明的案件事实基本一致。本院认为：临颍中房燃气有限公司提起本案行政诉讼，请求确认漯河市人民政府对于临颍中房燃气有限公司与第三人临颍县住房和城乡建设局于2010年11月5日所签订的《临颍县城市管道燃气特许经营协议》“未经过招投标程序，违反了《反垄断法》第八条的规定，涉嫌滥用行政权力，排除限制竞争”的认定违法。其实质是对《关于建议临颍县政府纠正临颍县住建局未经招投标授予临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营权行为的函》中所表述的内容不服，而《关于建议临颍县政府纠正临颍县住建局未经招投标授予临颍中房燃气有限公司城市管道燃气特许经营权行为的函》系不同行政机关或行政机构之间沟通工作、联系相关业务所作，并未对外公开，不对外产生法律效力及强制执行力。该函作出后，若要对相对人的权利义务造成实际影响，尚需其他机关和组织作出新的行为。因此，该函并不直接对临颍中房燃气有限公司的权利义务造成实际影响，依法不属于行政诉讼的受案范围。一审裁定驳回临颍中房燃气有限公司的起诉并无不当。临颍中房燃气有限公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长  王凤强审判员  苗春燕审判员  秦娜娜二〇二〇年九月十六日书记员  刘振江