海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2750号   上诉人（原审原告）：秦君，女，1988年9月19日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：李娇，海南瑞来律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：蔡志袖，男，1981年12月22日出生，汉族，住海南省海口市，公民身份号码×××。   委托诉讼代理人：于欢，海南业茂律师事务所律师。   委托诉讼代理人：黄星豪，海南业茂律师事务所律师。   原审被告：柯伽枰（曾用名：柯伽平），男，1983年6月8日出生，汉族，住海南省临高县，公民身份号码×××。   上诉人秦君因与被上诉人蔡志袖及原审被告柯伽枰案外人执行异议之诉一案，不服海南省海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   秦君上诉请求：1.撤销海南省海口市美兰区人民法院作出的（2019）琼0108民初383号民事判决；2.依法解除涉案房屋的查封并停止对涉案房屋的执行程序；3.一审、二审诉讼费用由蔡志袖承担。二审审理中，经本院释明，秦君变更其上诉请求为：1.撤销海南省海口市美兰区人民法院作出的（2019）琼0108民初383号民事判决；2.停止对涉案房屋的执行程序；3.一审、二审诉讼费用由蔡志袖承担。事实和理由：一审判决认为秦君与柯伽枰签订的《房屋买卖合同》系未经抵押权人同意且未有产权证就进行交易的无效合同，属于事实认定和法律适用错误。理由如下：一、关于未经抵押权人同意进行交易的房屋买卖合同效力问题。（一）涉案房屋在一审开庭审理期间，秦君已经全部偿还了银行按揭贷款，抵押权已经消灭，本案符合《中华人民共和国物权法》第一百九十一条规定的有效情形。（二）即便未经抵押权人同意，转让抵押房产的房屋买卖合同仍然有效。转让抵押房产的买卖合同能否履行并发生物权变动的效果属于合同履行的问题，并非合同效力问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定：“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”本案中，秦君与柯伽枰签订的《房屋买卖合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，各方均应全面遵守履行。此外，《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》肯定了未经同意转让抵押物买卖合同的效力。该意见第八条规定：“房屋抵押权存续期间，出卖人（抵押人）未经抵押权人同意转让抵押房屋的，不影响房屋买卖合同的效力。”二、关于未有产权证就进行交易的房屋买卖合同效力问题。（一）涉案房屋在一审判决前，经秦君向开发商了解，该房屋的不动产证随时可以办理到柯伽枰名下，已经具备办理不动产证的条件。依据秦君与柯伽枰签订《房屋买卖合同》第四条房屋过户约定，秦君对涉案房屋享有物权。（二）一审判决适用法律错误。《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款虽然规定未依法登记领取权属证书的房地产不得转让，但未规定此类转让合同无效。房地产管理法的规定属于管理性强制性规定，而不属于决定合同效力的效力性强制性规定，未办理土地使用权证过户不影响房屋买卖合同的效力。《中华人民共和国城市房地产管理法》属于国家管理性法律规范，主要规范的是房地产开发经营企业的经营行为，其立法目的是国家未来加强对房地产市场的管理和监督，以减少房地产交易纠纷，保护购房人的合法权益。而第三十八条第六款的规定确定不得转让的房屋一般应当是指自始不能办理权属登记的房屋，主要是针对那些不认定无效即不能达到法律、行政法规立法目的，并将损害国家、集体及社会公共利益的买卖合同，其设置的目的是对房屋所有权人尚不明确的情况下，对房地产权属进行转让和实际变动行为的一种限制，其不必然否定房屋买卖合同的效力。不动产登记只是物权变动的成立要件，而非买卖合同的生效要件，认定房屋买卖合同效力，还应结合案件事实及有效证据综合予以判定。一审法院忽略本案事实，依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款的规定认定本案房屋买卖合同效力法律适用明显错误。（三）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第九条规定，法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同效力。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案中，秦君与柯伽枰签订的房屋买卖合同虽未办理产权过户手续，但不影响合同效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第二条规定：“当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。”本案中，涉案房屋产权明确，柯伽枰的房产证可随时办理不动产权证，秦君的房产权证的办理和实际取得处于能够实现的可期待状态。秦君支付购房款、提供了交纳物业费、水电费的票据，提供对房屋装修事实以及物业管理部门的证据、领取钥匙并自购买后居住使用至今对房屋已经实际占有使用，均可以佐证其对涉案房屋享有物权和处分权。综上，秦君与柯伽枰签订《房屋买卖合同》的时间在法院查封之前且已经合法占有并使用涉案不动产，并按照合同约定支付了房屋价款，自购房之日一直按月偿还房屋银行按揭贷款，现又一次性清偿完全部贷款消除抵押，之所以一直未办理不动产过户登记的原因也并非是秦君自身原因。秦君系争议房产的合法买受人，蔡志袖系普通债权人，在保护顺序上，秦君对涉案房屋转移所有权的请求权及物权请求权应当优于一般债权人变卖商品房获得金钱债权清偿的请求权。否则，将会使商品房买受人陷入既无法取得特定房屋，又无法获得购房款返还的困境。因此，请求二审判如所请。   蔡志袖辩称：一、秦君及柯伽枰未经抵押权人同意，对抵押房产进行交易，买卖合同无效。（一）秦君称在一审开庭审理期间已经全部偿还涉案房屋的银行按揭贷款，但未提供证据证明，应当承担举证不能的责任。退一步讲，即便秦君所述属实，也对本案诉争的房屋买卖合同的效力不产生影响。因为按秦君所称其清偿贷款的行为发生在本案审理期间，也即买卖合同签订之后，故秦君与柯伽枰签订合同时，仍属于未经抵押权人同意的情形，买卖合同应属无效。秦君引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”的规定，属于适用法律错误，本案中并不是柯伽枰没有所有权、处分权，而是其行使权利时侵害了抵押权人的权利，违反了《中华人民共和国物权法》第一百九十一条的规定。（二）秦君引用《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见》第八条，属于适用法律错误，该指导意见仅适用于北京地区，并不当然在本案中得以适用，不具参考价值。二、秦君购买的房屋系未有产权证就进行交易的房屋，其买卖合同应当认定为无效，秦君的主张没有法律依据。首先，开发商是否随时可将涉案房产证办理到柯伽枰名下，现没有任何证据证明，如果可以，为何秦君购买房产时不办理过户。因此，现有证据仅能说明的事实是，该房产未过户登记至柯伽枰名下。其次，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款明确规定“未依法登记领取权属证书的”，秦君主张《中华人民共和国城市房地产管理法》属于管理性强制性规定，不属于效力性强制性规定，没有法律依据。目前并没有法律明确规定如何区分效力性强制性规定及管理性强制性规定，一审判决将《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条认定为效力性强制性规定，不属于适用法律错误。最后，秦君认为《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第六款系适用于自始不能办理权属登记的房屋，属于狭义理解，该条款并未设置该前提条件。三、涉案房产未办理过户登记是因秦君的原因造成的，涉案房产属于法院可以执行的财产。涉案房产由柯伽枰抵押给银行办理房屋按揭贷款，有《个人贷款合同》为证。众所周知，在房产仍有银行贷款未偿还完的二手房买卖中，应当先向贷款银行支付完毕全部贷款用于解除银行抵押，后再去不动产登记中心办理房产过户。本案中，秦君在明知涉案房产存在银行贷款的情况下，也并未和柯伽枰去向贷款银行偿还贷款并办理解押过户，仅是在《房屋买卖合同》中约定由秦君代柯伽枰每月偿还贷款2200元，表明了其并不主动办理过户，即未办理过户登记的原因在于秦君，因此适用《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条或《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，涉案房产仍登记在柯伽枰名下，属于法院可执行的财产。四、在蔡志袖申请法院查封房屋前，由于该房屋的消防不合格，不应交付给秦君使用。涉案房屋在诉讼前一直未办理房产证，据蔡志袖多方了解系涉案房屋无消防通道，消防不合格所致。根据《中华人民共和国消防法》第十三条“依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用”的规定，在涉案房屋未办理消防验收合格前，秦君不应当入住，秦君不是合法占有该不动产。综上，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，秦君因为自身原因未能办理房屋过户登记也未支付全部购房款，其异议请求不能成立，涉案房产属于柯伽枰依法可被执行的房产，恳请法院驳回秦君的上诉请求。   柯伽枰未作陈述。   秦君向一审法院起诉请求：1.撤销海口市美兰区人民法院（2018）琼0108执异129号执行裁定书；2.请求中止对柯伽枰位于海口市××区世贸天骄401房产的执行程序并解除涉案房屋的查封；3.本案诉讼费用、公告费由蔡志袖、柯伽枰承担。   一审法院认定事实：一审法院在执行申请执行人蔡志袖与被执行人柯伽枰合同纠纷一案[案号为（2018）琼0108执1045号]中，一审法院于2017年11月14日作出（2017）琼0108民初9618号《民事裁定书》，查封柯伽枰名下的位于海口市××区楼401房（房产预售备案号为：YG001035）。查封期限三年。异议人秦君不服，向一审法院提出书面异议，一审法院于2018年12月26日作出（2018）琼0108执异129号《民事裁定书》，裁定驳回异议人秦君的异议请求。秦君由此提起本诉讼。另查，2017年9月12日，柯伽枰（卖方，甲方）与秦君（买方，乙方）签订一份《房屋买卖合同》，约定，甲方将自己在海口市××区房转让给乙方，建筑面积为103.8平方米，房屋总价格为632000元，扣除银行按揭款由乙方从2017年9月1日开始偿还，乙方所付银行按揭款从房屋总价扣除，乙方应支付的房屋总价为630000元。签订本合同时，由乙方先支付给甲方292000元，剩余房款340000元在办理房产过户手续后，由乙方一次性支付给甲方。涉案房屋尚有银行按揭贷款为339517元未偿还，从2017年9月1日开始，乙方通过转账方式每月20号前往甲方卡号转账2196元等内容。2017年10月21日，秦君通过中国工商银行向柯伽枰的账户转入购房款340000元。同日，柯伽枰向秦君出具《收据》一张，内容为：今收到秦君女士房款叁拾肆万元（￥340000元）。秦君自2017年9月开始每月以柯伽枰的名下向中国光大银行海口分行偿还涉案房屋按揭款至今。该银行卡也一直由秦君持有并保管。又查，2017年9月15日，海口辉乐物业管理有限公司向秦君出具《押金单》，内容为：今收到柯伽平（秦君）401房装修押金1500元整。2017年10月5日，秦君与案外人邹杰签订《装修施工合同书》，约定秦君将401房承包给案外人邹杰进行装修，装修合同价款为268000元。装修完毕后，该房由秦君居住、使用。秦君自2017年9月开始向海口辉乐物业管理有限公司缴纳物管费。   庭审后一审法院向秦君释明：秦君以其与柯伽枰于2017年9月12日签订的《房屋买卖合同》为有效合同为由,请求解除涉案房屋的查封。经审查，秦君与柯伽枰签订的有关涉案房屋的《房屋买卖合同》系未经抵押权人同意，且未有产权证就进行交易的合同，已违反《中华人民共和国城市房地产管理法》，为无效合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，…人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”请秦君在收到本告知函之日起五日内提交是否变更诉讼请求的书面意见。秦君认为法庭要求其变更诉讼请求，无法律依据，不同意变更诉讼请求。   一审法院认为，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条规定：下列房地产，不得转让：（一）…；（二）…；（三）…；（四）…；（五）…；（六）未依法登记领取权属证书的；（七）…。秦君与柯伽枰签订的有关涉案房屋的《房屋买卖合同》系未经抵押权人同意，且未有产权证就进行交易的合同，违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项之规定，应为无效合同。秦君基于与柯伽枰签订的《房屋买卖合同》所投入的费用及损失，只有通过变更自己的诉讼请求方式才能得到保护及实现。现秦君在一审法院释明秦君与柯伽枰于2017年9月12日签订的《房屋买卖合同》为无效合同后，不同意变更自己的诉讼请求，仍坚持原来的诉请，应予以驳回。依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（六）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，缺席判决：驳回秦君的诉讼请求。一审案件受理费100元，由秦君负担。   二审中，秦君提交如下证据：1.《情况说明》，拟证明案涉房屋未登记至柯伽枰名下是因为案涉小区尚不具备办理分户不动产证所致，并非秦君的原因。2.同意扣款授权书、中国光大银行个人贷款合同变更申请审批表、中国光大银行对账单，拟证明秦君已清偿房屋剩余的按揭贷款，抵押权已经全部涤除完毕。   蔡志袖质证意见：1.秦君在举证期外提交证据，应不予采纳。证据1中的瑞麒公司的印章有数字，但另一份未作证据提交的材料上的印章无数字，该印章的真实性存疑，且无瑞麒公司的身份材料佐证，故对证据1的三性不予认可。证据2的同意扣款授权书、中国光大银行个人贷款合同变更申请审批表是秦君自制材料，对其三性不予认可；对证据2中的对账单的真实性无异议，对关联性有异议。   二审审理中，为核实秦君是否清偿案涉房产的抵押贷款问题，本院向中国光大银行股份有限公司海口分行发出调查函，该行安排贷款经办单位中国光大银行股份有限公司海口南沙支行向本院出具《情况说明》，秦君质证表示对三性无异议，蔡志袖质证表示对真实性、关联性无异议，但以该《情况说明》无出具人签名为由对其合法性不予认可。   柯伽枰未作质证。   对当事人二审中有争议的证据，本院经审查认为：首先，秦君在二审中说明其逾期提交证据系因向银行申请调取证据材料，但银行未同意加盖印章才导致逾期，其主张具有合理性。其次，《情况说明》属于本院调查取证材料，并非当事人提交的证据材料，不适用《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条的规定。《情况说明》已加盖单位印章，本院对其三性予以确认。秦君提交的证据2中的对账单与《情况说明》内容相互印证，本院对其三性予以确认，证据2中的其它证据材料，均系打印件，本院不予采纳。蔡志袖虽然对证据1的落款印章提出质疑，但其表示不申请对印章真伪进行鉴定，本院对该证据的三性予以确认。   蔡志袖与柯伽枰二审中未提交新证据。   根据审查确认的证据，二审经审理查明：秦君于2019年8月29日向其名下中国光大银行股份有限公司海口分行×××账户汇入34万元，用于偿还柯伽枰在案涉房屋中的剩余按揭贷款。中国光大银行股份有限公司海口南沙支行就案涉房产按揭贷款偿还情况和解除抵押问题向本院出具《情况说明》，内容：“1.借款人柯伽平（身份证号×××），于2011年2月9日在我行放款的住房按揭贷款，截止2019年8月29日贷款本金余额为314094.46元，该笔贷款于2019年9月2日结清。2.我行于2019年8月29日添加秦君（身份证号×××）光大账号×××为柯伽平住房按揭贷款的第二还款账号，并于2019年8月29日扣划逾期金额120.26元，于2019年9月2日扣划金额314566.87元结清该笔贷款。3.截止2020年9月21日，未办理解除抵押手续。原因为无法联系上借款人柯伽平本人，借款人姓名有变更，无法提供借款人姓名变更前的身份证复印件。”   根据秦君于一审提交的《证明》，二审另查明：海口市东方洋开发区教师公寓楼401房与海口市龙华区金贸西路世贸天骄401房系同一房屋。   二审经审理查明的其他事实与一审一致。   本院认为，本案属于案外人执行异议之诉，当事人在二审中的争议焦点为：秦君在案涉房产中是否享有足以阻却执行的实体权利。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”在本案中，首先，秦君与柯伽枰于案涉房屋查封之前签订了《房屋买卖合同》，双方当事人关于房屋转让的意思表示真实。虽然柯伽枰签订该合同时尚未取得房产权证，且房屋已抵押，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。况且，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条关于未依法登记领取权属证书的房地产不得转让的规定，以及《中华人民共和国担保法》关于抵押财产不得转让的规定属于管理性禁止性规定，并非效力性的禁止性规定，其关于不得转让的内容主要针对物权登记行为而非债权合同效力，故秦君与柯伽枰签订的房屋买卖合同不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定的违反法律强制性规定的无效合同。此外，蔡志袖未提供证据证明上述合同存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的其他无效情形，故秦君主张合同有效的理由充分，本院予以支持。一审认定上述合同无效，适用法律错误，本院予以纠正。上述合同约定秦君以总价款632000元的价格购买房屋，其中292000元为首付款，余款由秦君以替代柯伽枰偿还银行贷款的方式支付。合同履行中，秦君实际向柯伽枰支付了首付款34万元，该数额虽然高于合同约定，但秦君解释称系双方协商变更首付款数额所致，柯伽枰亦出具收据确认收到34万元购房款，故秦君的解释证据和理由充分，本院予以采纳。此后，秦君陆续按约定代柯伽枰支付每月按揭款，并于2019年9月2日提前偿清全部贷款，应认定秦君已经按合同约定履行了全部付款义务。秦君于查封前支付装修押金，办理装修手续，应认定案涉房屋于查封前已实际交付予秦君，此后秦君亦实际居住使用该房。虽然抵押登记至今未涂销，且房屋产权未过户登记至秦君名下，但系房屋被查封，以及柯伽枰未配合办理解除抵押所致，并非秦君的原因，不应将该过错归责于秦君。据此，秦君已经履行合同约定的全部义务，其对案涉房屋享有物权期待权，且其权利在保护层级上优于蔡志袖的一般债权，足以排除执行。秦君请求停止对案涉房屋的执行，具有事实和法律依据，本院予以支持。蔡志袖将该房屋作为柯伽枰的责任财产予以执行的证据和理由不够充足，本院不予支持。至于解除查封的问题，秦君可待本案判决生效后在执行程序中另行解决。   综上，秦君的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定的主要事实基本清楚，但适用法律错误，且本案二审出现了新的事实，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第一项的规定，判决如下：   一、撤销海南省海口市美兰区人民法院（2019）琼0108民初383号民事判决；   二、不得执行海口市东方洋开发区教师公寓楼401房（现海口市龙华区金贸西路世贸天骄401房）。   一审法院决定的一审案件受理费100元、二审案件受理费10100元（秦君均已预交），由蔡志袖、柯伽枰共同负担。   本判决为终审判决。   审判长 何姿玲   审判员 谭晓梅   审判员 陈淑良      二Ｏ二Ｏ年九月三十日   书记员 汪园圆   速录员 黄 丽   附相关法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。   《最高人民法院关于适用的解释》   第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。   风险提示   1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。   2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。