陕西省高级人民法院 民事判决书    (2020)陕民终465号 上诉人（一审原告）：马鸿林，男，汉族，1980年11月8日出生，住河南省兰考县。委托诉讼代理人：沈晓芳，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤旖，陕西仁和万国律师事务所实习律师。上诉人（一审被告）:西安市高陵区张卜建筑公司,住所地陕西省西安市高陵区。法定代表人：李怀信，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨国栋，陕西奉长律师事务所律师。上诉人（一审被告）：西安市昌隆实业有限公司,住所地陕西省西安市高陵区西侧。法定代表人：苏华，该公司董事长。委托诉讼代理人：路征，男，1971年9月17日出生，汉族，住陕西省西安市碑林区，系该公司法律顾问。上诉人马鸿林与上诉人西安市高陵区张卜建筑公司（以下简称张卜公司）、上诉人西安市昌隆实业有限公司（以下简称昌隆公司）建设工程施工合同纠纷一案，马鸿林、张卜公司、昌隆公司均不服陕西省西安市中级人民法院(2017)陕01民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人马鸿林及其委托诉讼代理人沈晓芳、汤旖，上诉人张卜公司的委托诉讼代理人杨国栋、上诉人昌隆公司的委托诉讼代理人路征到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马鸿林上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二、四项，改判（1）原审被告张卜公司支付工程款11146216元；（2）原审被告昌隆公司在欠付工程款范围内对马鸿林承担付款责任；（3）确认马鸿林对龙发•龙泊湾15＃-22＃,26＃，28＃楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权；（4）原审被告张卜公司退还马鸿林现场存放材料及机械设备等或等值补偿人民币4422514元，原审被告昌隆公司承担连带责任；或者发回重审。2.原审诉讼费、公告费上诉人不承担，二审上诉费由被上诉人承担。3.原审鉴定费320000元由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实不清，证据不足，导致适用法律错误，判决不公。1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的订立的建设工程施工合同无效。因此马鸿林借用张卜公司的名义与昌隆公司签订的《建设工程施工合同》及马鸿林与张卜公司之间的《安全责任协议》均为无效，本合同和协议的无效为违反法律、行政法规的强制性规定的无效，为合同内容的自始全部无效，而不是部分无效。因此上诉人认为原审在审理案件过程中，采取合同中约定的工程造价计算方式，并采纳被上诉人昌隆公司提供的合同解除（并非因违法导致合同无效）导致的造价计算方式判例，变相的承认合同效力，与合同无效的法律本意相违背，明显是对上诉人不公，且适用法律错误导致上诉人申请的鉴定造价金额无法得到认可，因此上诉人认为以2009《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》及补充定额、2009《陕西省建筑装饰工程价目表》、陕建发【2013】181号及建设工程施工合同签订时的陕西工程造价管理信息为依据，计算工程实际造价更为合理、公平且符合合同无效的法律规定。2.原审判决在认定被上诉人昌隆公司已支付金额上存在事实不清，适用法律错误问题。原审中昌隆公司主张已支付工程款24960313.93元，上诉人对其中2015年7月22日收据记载的1469450元和2016年2月2日收据记载的1690000元不予认可。后申请鉴定，上诉人多次联系,鉴定机构，鉴定机构回复法院一直没有送达要求的材料且多次联系法官无果导致无限期的拖延，最终鉴定机构把不完整的资料打回法院。无奈之下上诉人被迫撤回申请，以追求时效性的公平正义。但其中2015年7月22日收据记载的1469450元收款人为马某甲，明显与上诉人名字不一致且在上诉人不认可的情况下，本应由被上诉人昌隆公司举证，原审法院仍然由上诉人举证，由上诉人承担不利后果明显违反法律规定。2016年2月2日收据记载的1690000元，昌隆公司仅提供收据并未提供代支付农民工付款凭证，实际并未支付到农民工手中。在原审案件审理中，上诉人还不断收到农民工索要工资的要求。在本案审理过程中，上诉人还收到起诉，就是被上诉人昌隆公司举证已代为支付的一笔，因此为防止上诉人重复支付，上诉人要求昌隆公司对代付金额提供全部有效凭证。3.原审判决第二项判令被告西安市昌隆实业有限公司在1154916.79元范围内对上述款项承担付款责任存在事实认定不清，适用法律错误。首先1154916.79元的由来是原审法院认定张卜公司与昌隆公司于2016年8月共同确认合同内已经完成工程造价为26115230.72元有效的前提下，减去昌隆公司自认为已有效支付的24960313.93元得出。合同无效，张卜公司无权代理实际施工人确认造价金额，且张卜公司和昌隆公司的私下确认并不能约束实际施工的第三人，因此原审法院的判决无法律依据且事实认定不清。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定，“与发包人订立的建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予以支持”。由以上的规定可见，现行法律赋予了建设工程施工合同的承包人优先受偿的权利（此承包人包含实际施工人），旨在保障承包施工方合法权益。本案中，因合同的无效导致实际施工人的地位等同于承包人，与上述法律规定以及立法原意相一致，由实际施工人取得优先受偿权更能体现法律的公平正义。张卜公司辩称：第一，根据最高法院建设工程司法解释二第十一条，合同无效的，一方请求参照合同价款结算的应当予以支持。本案一审参照双方签订合同价款进行结算没有任何问题。第二，关于马鸿林在现场遗留材料的请求。张卜公司与昌隆公司解除合同后，没有任何义务和权利去保管马鸿林的设备，马鸿林在现场是否存有设备，以及这些设备被谁侵占，与张卜公司没有关系。本案是建设工程施工合同，这部分请求构成财产侵权，侵权人与被侵权人都与张卜公司无关，应当驳回马鸿林的这部分诉讼请求。第三，保全费、鉴定费由法院依法裁判。导致本案纠纷的原因是，张卜公司和昌隆公司结算时，马鸿林持有的变更部分没有向张卜公司提供，该部分不应当由张卜公司承担。昌隆公司辩称：1.《最高人民法院审理建设工程施工合同司法解释（一）》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释二》第十一条第一款规定，当事人就同一建设工程订立数份合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应当予以支持。从中可以看出，立法本意是合同虽然无效，但还是应按照当事人实际履行合同结算价款。本案中，双方只有一个合同，合同明确约定了结算方式。合同无效，如何使用结算方式，最高法院两个司法解释均明确以双方实际履行合同为准。故一审认定无误。2.对于已付款，一审第一次开庭，马鸿林代理人明确认可，后又不认可，显然有悖常理。而且，昌隆公司提供了代付款依据，付款依据合法有效。3.昌隆公司是与张卜公司签订合同，张卜公司当然有权利与昌隆公司结算。本案中，房屋需要向业主交付，而且农民工多次围堵政府讨要工资，如不进行结算，无法确定昌隆公司还应付款数额，将导致昌隆公司代付农民工工资无依据，给农民工造成重大损失。而此时，马鸿林避而不见，把包袱甩给昌隆公司和张卜公司，如不进行结算，必将导致社会的不稳定，故昌隆公司与张卜公司结算合法有效。同时，张卜公司与昌隆公司结算价与鉴定结论基本一致，除部分因马鸿林掌握资料未移交张卜公司和马鸿林撤场时未向昌隆公司移交资料部分外，基本没有任何出入。可见，双方是本着实事求是、解决问题、解决社会矛盾的态度，处理结算问题，如久拖不决，势必引发社会问题，也导致后续工程无法进行，业主无法入住情况。最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于无效合同处理意见明确说明，合同无效，当事人不能获取高于合同实际履行获得的利益。而且，昌隆公司发包给张卜公司，是正常发包，张卜公司违法转包给马鸿林，是合同无效的主要原因，主要过错在张卜公司和马鸿林，过错方反而获得超出合同价值利益，与民事法律诚实信用原则背离。4.建设工程优先受偿权仅限于承包人，马鸿林只是实际施工人，不是法律意义上的承包人，不享有优先权。而且，该工程房屋已经交付业主，按照最高院规定，其优先权不得对抗购房人。同时，马鸿林已经采取保全措施，保全金额足以支付工程款，并大大超出工程款，故其不享有优先权。5.机械设备部分，马鸿林无证据证明存在该部分，且马鸿林实际控制施工现场，其撤场时，遗留物品有悖常理，不应获得支持。张卜公司上诉请求：1.依法撤销（2017）陕01民初32号民事判决，改判驳回马鸿林对上诉人的诉讼请求。2.一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人马鸿林承担。事实和理由：（一）一审法院违法进行鉴定。马鸿林中途撤场后，拖欠大量农民工工资及材料款，导致农民工到高陵区劳动监察大队上访，要求解决工资，此时上诉人多次联系马鸿林，要求支付拖欠农民工工资及材料款，并和昌隆公司进行结算，但马鸿林均没有完成。马鸿林作为实际施工人在撤场后，滞于结算，拖欠农民工工资、材料款等，已经严重影响到了上诉人企业的正常经营和社会稳定。在此情况下，上诉人只能出面和昌隆公司进行协调、结算，清付拖欠的款项。在结算中，上诉人尽到了自己的义务，结算价款为26115230.72元。该结算价和一审委托鉴定的结论仅相差31万元，因此不存在上诉人恶意和昌隆公司串通损害马鸿林利益的事实。对于变更部分，由于当时所有资料均在马鸿林处，而马鸿林没有提供，导致在结算中没有计算，其过错在马鸿林，而非上诉人。现马鸿林无任何证据证明上诉人在结算过程中存在过错，因此上诉人和昌隆公司之间结算真实有效，法院应当予以采信，不应当再委托第三方进行司法鉴定。同时，一审法院对于争议的609980.93元，认定马鸿林没有证据，不予认定，但又认为属马鸿林完成部分，判决由张卜公司承担，前后矛盾，明显属于失误，该部分由马鸿林主张，昌隆公司不予认定，应由马鸿林承担举证不能责任，不予认定为应付工程款。对于工程变更部分，昌隆公司自认的1689595.82元部分，既然昌隆公司已经自认，应由昌隆公司承担支付责任。法律依据：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。（二）关于税金问题。根据上诉人和昌隆公司之间的合同约定，必须由上诉人给开具税务发票，实际施工人马鸿林是无法开具税务发票的，而双方的工程结算及一审的鉴定结论中均包含了税金。因此该部分税金应当从总工程款中扣除，由上诉人支付给税务部门，给昌隆公司开具发票，而不应当直接支付给马鸿林。法律依据:《中华人民共和国企业所得税法》第一条规定，在中华人民共和国境内，企业和其他取得收入的组织（以下统称企业）为企业所得税的纳税人，依照本法的规定缴纳企业所得税。（三）关于管理费15万元问题。上诉人和马鸿林之间的安全责任协议书第五条的规定，马鸿林应当支付给上诉人15万元的管理费。上诉人在与昌隆公司签订合同后，对该项目安全、质量等提供了相应的管理义务，派员对项目进行了安全质量等的检查，尽到了管理义务，因此马鸿林应当支付15万元的管理费。（四）上诉人不应当对鉴定超出的2696082.94元承担责任。2696082.94元主要是变更部分1689595.82元和609980.93元。导致上诉人在和昌隆公司结算时没有计算变更的主要原因是马鸿林没有给上诉人提供变更部分的资料，上诉人在无任何变更资料的情况下，无法就变更部分向昌隆公司主张。因此过错在马鸿林而非上诉人，现在马鸿林又在诉讼中提出，一审判决由上诉人承担显失公平。（五）一审判决上诉人承担6.5万的损失没有法律依据。本案审理的是建设工程合同纠纷一案，上诉人向昌隆公司提出诉讼，采取了保全措施，缴纳了保全费。此后双方协商，上诉人撤诉，这完全是上诉人自己的权利，并不需要实际施工人的同意。即使马鸿林有证据证明保全费和保险费用是由其缴纳，也仅仅证明马鸿林自愿就该诉讼进行垫付，如因此发生纠纷应当是另一法律关系，不在本案审理范围内，应当由马鸿林另行起诉而不应当在本案中进行处理。马鸿林辩称：税金问题，因为昌隆公司与张卜公司之间建设工程施工合同无效，张卜公司、昌隆公司均存在过错，合同税金应当由张卜公司支付昌隆公司，不应由马鸿林支付。马鸿林作为个人，无法开具发票，这一点昌隆公司和张卜公司是清楚的。昌隆公司辩称：1.工程变更部分。虽然马鸿林撤场时未移交资料，导致张卜公司与昌隆公司结算因这部分资料不足出现偏差，但由于后续马鸿林提供了资料，昌隆公司本着尊重事实的态度，同意承担该部分1689595.82元工程款。2.其他无异议。昌隆公司上诉请求：1.依法撤销（2017）陕01民初32号民事判决书第二项，改判驳回马鸿林诉讼请求。2.二审诉讼费由被上诉人马鸿林承担。事实和理由：一审认为昌隆主张张卜公司未出具发票不应支付下余款项，没有法律依据，属适用法律错误。双方《建设工程施工合同》明确约定，在张卜公司未提供发票的情况下，昌隆公司有权不予付款或代扣税金。本案中，由于昌隆公司已经付款，故应对张卜公司未开具发票部分代扣税金，应代扣税金额为1360537.48元，故昌隆公司已经超付工程款。代扣税金属合同约定，根据民事行为无法律禁止情况的，约定大于法定的原则，双方约定合法有效，昌隆公司主张具有事实和法律依据。据此，一审法院适用法律错误，应予以纠正。马鸿林辩称：第一，张卜公司与昌隆公司之间建设工程施工合同无效，张卜公司与马鸿林安全责任协议也是无效。马鸿林是实际施工人，张卜公司与昌隆公司无权进行结算。两公司的结算，严重侵害马鸿林利益，马鸿林不予认可。一审法院在诉讼中委托第三方进行司法鉴定并无不当。第二，存在争议的609980.93元，一审庭审中昌隆公司自认，一审判决并无不当。第三，15万元管理费问题。因马鸿林与张卜公司安全责任协议无效，故马鸿林不应支付张卜公司15万元管理费。案涉工程项目安全及质量均是由马鸿林控制、管理，张卜公司并未对安全、质量提供管理义务，因此马鸿林不应支付该15万元管理费。第四，张卜公司称其公司向昌隆公司提出诉讼，采取保全措施，交纳保全费与事实不符。事实是马鸿林以张卜公司名义，将昌隆公司作为被申请人，申请诉前保全，并由马鸿林交纳保全费，两次保全费共计1万元、保险费12万元，均是由马鸿林个人交纳，并非是马鸿林垫付，且第二次保全以马鸿林名义申请。张卜公司与昌隆公司擅自达成和解协议，撤回马鸿林诉前保全，导致马鸿林损失6.5万元。其后，马鸿林以自身名义申请诉前保全，又交纳保全费和保险费。第五，提供资料过错问题。2015年10月12日，张卜公司及法定代表人再次出具委托书，张卜公司在委托期间于2016年12月6日与昌隆公司私下和解。张卜公司和昌隆公司共同造成实际施工人的财产损失。张卜公司辩称：根据财务规定，其公司应当开具发票，同意昌隆公司的上诉请求。该发票税金应当从总工程款扣除，不应当按照一审判决将税金部分判给马鸿林。马鸿林向一审法院起诉请求：1.判令被告张卜公司支付工程款人民币17667738.39元；2.判令被告昌隆公司在欠付工程价款范围内对马鸿林承担付款责任；3.确认马鸿林对龙发•龙泊湾15-22,26、28楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权；4.判令被告张卜公司退还马鸿林现场存放材料及机械设备等或等值补偿人民币4422514元，被告昌隆公司承担连带责任；5.判令被告张卜公司赔偿马鸿林实际损失人民币13万元；6.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明：2014年5月30日，张卜公司与昌隆公司签订《建设工程施工合同》，约定由张卜公司承建昌隆公司开发的龙发•龙泊湾15-22、26、28楼。建筑面积约34514.42平方米，最终结算以实测面积为准。合同暂定价为人民币53152206.8元。合同工期555天，2015年11月30日竣工。合同第三部分“专用条款”第23.1条约定：本工程合同价款的调整：本工程为固定单价合同，所有风险均含在合同中，结算时，直接按固定单价乘以实测面积确定总价，除以下约定外，不做任何调整：（1）设计变更。发生设计变更后7日内，承包人应按照双方《建设工程施工合同》的造价依据，提交变更费用签证，如无法确定的，适用2009年《陕西省建筑工程综合概预算定额》和2009年《全国统一安装工程预算定额陕西省价目表》及其配套使用的费用定额工程取费下浮10%、建材按照当期市场价认质认价，人工费按照签订本合同时的人工费率计算，不计安全文明施工措施费。超出7日未提交签证的，视为变更不影响造价。（2）建筑面积阳台按半面积计算，如实测时，采取了全面积，应扣除阳台半面积。第23.2条约定：本工程为固定单价合同，固定单价为1500元/平方米计算。人工、材料、机械、社会市场价等所有风险，均已包含在固定单价中，由承包人承担。除本合同第23.1条约定外，承包价不做任何调整。工程结算款支付暂定为三次，第一次在主体工程完工并经质监部门及五方共同验收合格后，支付合同价款的48%;第二次在工程竣工验收合格并办理完技术资料、竣工备案资料及工程实物交接，同时完成本合同专用条款47.5责任后10日内，累计付至总价款的95%，留5%保修金，保修期（三年）满后次月付清，保修金不计利息。马鸿林作为张卜公司的受委托人在合同协议书部分签名。2014年6月5日，张卜公司与马鸿林签订《安全责任协议》，明确了张卜公司承建的龙发•龙泊湾15-22、26、28楼全部工程实际均由马鸿林承建。马鸿林独立核算、自负盈亏；需向张卜公司交纳管理费人民币15万元；马鸿林与建设方和施工过程中及外界所发生的经济往来承诺、债务纠纷和不可预见的事件的发生全部由马鸿林自行解决、处理并承担全部费用。此后，马鸿林进场施工。2015年10月12日，张卜公司向马鸿林出具委托书，授权马鸿林全面负责龙发•龙泊湾15-22、26、28楼工程的安全、施工及结算。2016年7月21日，昌隆公司向张卜公司发出建设工程施工合同解除函，表示由于张卜公司拖延招投标致使工程拖延，为确保工程顺利进展，解除与张卜公司的《建设工程施工合同》。2016年8月19日，昌隆公司向张卜公司发出龙发•龙泊湾15-22、26、28楼工程施工招标邀请函，邀请张卜公司参加投标，张卜公司未参加。2016年8月昌隆公司、张卜公司、陕西港华建筑工程有限公司咸阳分公司，签订龙发•龙泊湾15-22、26、28楼现场工作量交接单，对张卜公司中途撤场时已完成工程量，现场进行确认。昌隆公司、张卜公司还形成一份编制说明，内容为：“一、编制依据：1、龙泊湾花园洋房项目施工图纸；2、龙泊湾花园洋房项目工程施工合同；3、2009《陕西省建设工程工程量清单计价规则》《陕西省建设上栏工程量清单计价费率》《陕西省建设工程施工机械台班价目表》及其配套使用的价目表与费用定额等相关省市文件；4、材料市场价参照合同签订同期市场价。二、其他：1、计算范围后附；2、依据双方签订合同，采用固定单价方式，单价为1540元/平方米。结合工程按照市场造价下浮为l7. 116%。3、合同内已经完成工程，按照市场造价为31508037.98元，下浮后为26115230.72元。”审理中，马鸿林对张卜公司与昌隆公司达成的工程造价不予认可，申请以2009《陕西省建筑装饰工程消耗量定额》及补充定额、2009《陕西省建筑装饰工程价目表》、陕建发【2013】181号及建设工程施工合同签订时的陕西工程造价管理信息为依据，计算工程实际造价。昌隆公司则认为：任何一方均不能因工程未完工，而获取造价利益，主张按定额计算整个工程完工后的定额总造价，算出合同约定造价的折价率，再按定额清单方式计算出己完工部分的等额总造价，按合同约定造价折价率计算马鸿林完成工程结算鉴定造价。根据当事人的申请，一审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司就马鸿林已经完成施工部分的工程造价进行司法鉴定。华春建设工程项目管理有限责任公司出具华春价鉴字[2018] 023号工程造价鉴定意见书，表示：1、依据马鸿林主张的鉴定方法，按施工图纸及现场勘验记录做出的无争议部分造价为32947079. 90元，设计变更部分按合同约定下浮10%后的鉴定造价为1877328. 69×( 1-10%)  =1689595. 82元；对于双方当事人对施工范围意见不一致的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的鉴定造价为2568189.12元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的鉴定造价为760195. 57元。2、依据昌隆公司主张的鉴定方法，按合同约定的施工范围全部完工，参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价方法和签订合同时的市场价格信息，做出的工程造价为66619134. 25元；合同约定的固定综合单价为1540元／平方米，建筑总面积为34710.2424 平方米，计算出合同签订时的涉案工程折价率为(66619134. 25-1540×34710. 24)/66619134. 25=19.76%。按施工图纸及现场勘验记录做出的无争议部分造价，考虑折价率后的鉴定造价为32947079.90×(1-19. 76%)=26436736. 91元；设计变更部分按合同约定下浮10%后的鉴定造价为1689595. 82元。对于双方当事人对施工范围意见不一致的的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的工程造价，考虑折价率后的鉴定造价为2568189. 12×(1-19.76%) =2060714.95元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的工程造价，考虑折价率后的鉴定造价为760195. 57×(1-19.76%) =609980.93元。庭审时，华春建设工程项目管理有限责任公司到庭接受了当事人的质询。昌隆公司主张已支付工程款24960313.93元，马鸿林对其中2015年7月22日收据记载的1469450元、2016年2月2日收据记载的1690000元不予认可。该两张收据上均盖有张卜公司财务专用章，2016年2月2日收据有马鸿林签名，2015年7月22日收据附有署名马鸿林的委托付款书。马鸿林对收据及委托付款书上其签名的真实性不予认可，提出鉴定申请，但在一审法院委托鉴定后，又撤回了鉴定申请。此外，马鸿林还主张2015年2月4日收据记载的已付工程款为2153372元，所附马鸿林签名的付款委托书记载委托付款金额为2078372元，差额的7.5万元，其不认可。2016年12月6日，马鸿林以张卜公司的名义向一审法院提出诉前财产保全申请，为提供担保，向大地财产保险股份有限公司西安中心支公司交纳了保险费6万元，向一审法院缴纳保全费5000元。2016年12月20日，张卜公司未经马鸿林同意，以已经与昌隆公司和解为由申请一审法院解除了保全措施。马鸿林遂以实际施工人的身份提起本案诉讼。一审法院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的订立的建设工程施工合同无效。因此，马鸿林借用张卜公司的名义与昌隆公司签订的《建设工程施工合同》及马鸿林与张卜公司之间的《安全责任协议》均为无效。作为实际施工人的马鸿林提起本案诉讼符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。本案争议的焦点问题是马鸿林已经完成部分工程的造价应当如何确定。马鸿林主张以政府部门发布的定额计算已完工程的价款，并申请以此方法进行司法鉴定。昌隆公司按照马鸿林主张的同一方式计算出全部工程的总价款，再计算出合同约定的全部工程价款与其的下浮比例，对以定额计算出的马鸿林已完工程的价款按照该比例下浮，从而得出马鸿林已经完成部分工程的造价，并申请以此方法进行司法鉴定。一审法院委托华春建设工程项目管理有限责任公司就马鸿林已经完成施工部分的工程造价进行司法鉴定，华春建设工程项目管理有限责任公司出具华春价鉴字[2018] 023号工程造价鉴定意见书，表示：1、依据马鸿林主张的鉴定方法，无争议部分造价为32947079.90元，设计变更部分造价为1689595.82元；对于双方当事人对施工范围意见不一致的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的鉴定造价为2568189.12元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的鉴定造价为760195.57元。2、依据昌隆公司主张的鉴定方法，无争议部分造价26436736.91元；设计变更部分造价为1689595.82元。对于双方当事人对施工范围意见不一致的的内容，依据马鸿林主张的施工范围做出的工程造价为2060714.95元；依据昌隆公司主张的施工范围做出的工程造价为609980.93元。由于张卜公司与昌隆公司签订的《建设工程施工合同》中约定的合同价款本身比按照政府部门发布的定额计算的合同价款就有下浮，昌隆公司主张的鉴定方法更符合《建设工程施工合同》中当事人的意思表示，以该方法鉴定作出的工程总造价也与合同中约定的工程暂定价更近似；而按照马鸿林主张的的鉴定方法鉴定出的工程总造价与合同中约定的工程暂定价相差较大。按照昌隆公司主张的鉴定方法鉴定出的马鸿林已经完成部分工程的造价更加客观、公平，故一审法院对按照昌隆公司主张的鉴定方法得出的鉴定意见予以采纳。同时，对于鉴定意见中双方当事人对施工范围意见不一致的内容，由于马鸿林是施工方，其对自己所完成的工程量负有举证义务，因其没有就此问题提交充分的证据，原审法院对昌隆公司的自认予以采信。马鸿林已经完成部分工程的造价应为：28126332.73元+609980.93元=28736313.66元。昌隆公司主张已支付工程款24960313.93元，马鸿林对其中2015年7月22日收据记载的1469450元、2016年2月2日收据记载的1690000元不予认可，并申请对其的签名进行司法鉴定，但随后又撤回了申请。该两张收据上均盖有张卜公司财务专用章，马鸿林也无法证明其的签名为虚假，对上述3159450元，可以认定昌隆公司已向马鸿林支付。此外，马鸿林还主张2015年2月4日收据记载的已付工程款为2153372元，所附马鸿林签名的付款委托书记载委托付款金额为2078372元，差额的7.5万元，其不认可。该收据上加盖有张卜公司财务专用章，应当认定昌隆公司已支付，但与马鸿林签名的付款委托书记载委托付款金额相差7.5万元，责任应当由张卜公司承担。也就是说，昌隆公司已付工程款为24960313.93元，马鸿林收到工程款为24960313.93元-75000元=24885313.93元。马鸿林请求张卜公司支付下余工程款，昌隆公司在欠付工程价款范围内对承担责任，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，原审法院予以支持。张卜公司与昌隆公司曾于2016年8月共同确认合同内已经完成工程造价为26115230.72元，因此，张卜公司还应当向马鸿林支付28736313.66元-24885313.93元=3850999.73元；昌隆公司在26115230.72元-24960313.93元=1154916.79元的范围内对马鸿林承担责任。昌隆公司辩称因张卜公司未向其出具发票，其不应当承担支付下余款项的责任，没有法律依据，原审法院不予采信。马鸿林请求确认其对龙发•龙泊湾15-22,26、28楼折价或拍卖的价款享有优先受偿权，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条规定:“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”。由以上规定可见，现行法律只赋予建设工程施工合同的承包人优先受偿权，并没有赋予实际施工人优先受偿权，故对马鸿林该请求不予支持。马鸿林还请求判令张卜公司退还马鸿林现场存放材料及机械设备等或等值补偿人民币4422514元，昌隆公司承担连带责任。由于马鸿林提交的证据不能证明张卜公司扣押了上述材料及机械设备，对马鸿林该请求也不予支持。马鸿林曾于2016年12月6日以张卜公司的名义向一审法院提出诉前财产保全申请，为提供担保，向大地财产保险股份有限公司西安中心支公司交纳了保险费6万元，向一审法院缴纳保全费5000元。2016年12月20日，张卜公司未经马鸿林同意，以已经与昌隆公司和解为由申请原审法院解除了保全措施。由此给马鸿林造成的损失，应当由张卜公司承担。综上所述，一审法院依法判决如下：一、本判决生效后十日内被告西安市高陵区张卜建筑公司向原告马鸿林支付工程款3850999.73元；二、被告西安市昌隆实业有限公司在1154916.79元范围内对上述款项承担付款责任；三、本判决生效后十日内被告西安市高陵区张卜建筑公司赔偿原告马鸿林损失6.5万元；四、驳回原告马鸿林其余诉讼请求。案件受理费152901元，由原告马鸿林负担99901元，被告西安市高陵区张卜建筑公司负担39000元，被告西安市昌隆实业有限公司负担14000元。二审中，马鸿林提交证据四组：证据一、（2017）陕0117刑初181号刑事判决书，证明2017年1月20日至2018年5月16日其被羁押。证据二、照片8张及6位出庭证人证言，证明其遗留在施工现场的物资在其被羁押期间不见了。证据三、鉴定费发票，证明其支付鉴定费326000元，一审未处理鉴定费，二审中要求张卜公司和昌隆公司承担该鉴定费。证据四、张卜公司工商登记信息，与昌隆公司和张卜公司的《建设工程施工合同》结合，证明马鸿林和张波共同作为张卜公司的受委托人与昌隆公司签订合同，后张波成为昌隆公司的法定代表人，因此昌隆公司对其挂靠张卜公司是知情的。张卜公司质证意见：证据一、真实性和证明目的无异议。证据二、不认可照片真实性，因为无法显示在何地拍摄；证人与马鸿林存在利害关系，不能完全采信。证据三、真实性认可，要求法院依法处理。证据四、与本案无关，从时间上看，张波先在施工合同上签字，其身份无法确认，后变更为昌隆公司法定代表人，不能认为其知道项目是挂靠张卜公司。昌隆公司质证意见：证据一、真实性和证明目的无异议，判决书恰证明昌隆公司代马鸿林足额支付农民工工资。证据二、照片一审提供过，恰证明马鸿林可以自由进出工地，工地在马鸿林掌握之中；证人与马鸿林存在利害关系，无法证明其证明目的。证据三、真实性认可，要求法院依法处理。证据四、其公司不知道张波为何在合同上签字，因为张波想收购案涉项目，所以昌隆公司的实际控制人李云龙同意先把法定代表人变更为张波，但张波没有付款，也没有实际控制昌隆公司。本院认证意见：对证据一的真实性和证明目的予以采信。对证据二，因其中5张照片未显示拍摄时间、8张照片均未显示拍摄地点，故无法确认照片与本案的关联性，故对照片的证明目的不予采信；6位证人中有的是马鸿林的材料供应方，有的是马鸿林雇佣的工人，均与马鸿林存在关联关系，故对证人证言的真实性和证明目的不予采信。对证据三的真实性予以采信。对证据四的真实性和证明目的予以采信。昌隆公司提交鉴定费发票，证明其公司支付鉴定费183700元，一审未处理，要求二审依法处理。马鸿林和张卜公司均认可该发票的真实性，要求法院依法处理。本院对该发票的真实性予以采信。原审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。二审中，马鸿林陈述其向昌隆公司出具2016年2月2日收据后，昌隆公司并未向农民工代付工资，而是其在劳动监察大队以现金形式向农民工支付。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释一）第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。马鸿林借用张卜公司名义与昌隆公司签订的《建设工程施工合同》及马鸿林与张卜公司签订的《安全责任协议》虽然均无效，但昌隆公司已实际占有、管理、使用案涉工程，因此工程价款结算的条件已经成就。昌隆公司主张的鉴定方法更接近合同约定，也符合建工司法解释一第二条关于合同无效的处理原则，故原审采用昌隆公司主张的鉴定方法所产生的鉴定意见并无不当，马鸿林要求采用其主张的鉴定方法的上诉主张不能成立。关于已付工程款。马鸿林不认可收到2015年7月22日收据所对应的1469450元及相应委托付款书的真实性。因昌隆公司已提交陕西和力混凝土有限公司（以下简称和力公司）的证明及向和力公司的转账支付凭证，且马鸿林在一审中申请对委托付款书中“马某乙”签字的真实性进行鉴定后又撤回鉴定，故马鸿林应承担举证不能的后果，原审此节处理并无不当，该笔款项应计入已付工程款。关于2016年2月2日收据所对应的1690000元。二审中，马鸿林陈述其向昌隆公司出具2016年2月2日1690000元收据后，昌隆公司并未向农民工代付工资，而是其在劳动监察大队以现金形式向农民工支付。但经本院向马鸿林告知，马鸿林并未提供其于2016年2月2日后至2016年春节前以现金形式向农民工支付工资的相关凭据，故原审此节处理亦无不当，该笔款项亦应计入已付工程款。关于昌隆公司上诉主张张卜公司未出具发票，其公司不应支付下余款项一节。因支付工程款与开具发票是两种不同性质的合同义务，前者是合同主要义务，后者非合同主要义务，两者不具有对等关系，因此昌隆公司以张卜公司未开具发票作为拒绝支付工程款的上诉主张不能成立。关于张卜公司上诉要求在工程款总额中扣除马鸿林应承担的税金一节，因税金尚未实际发生，故张卜公司可待实际发生后再行主张。关于马鸿林上诉主张存放在现场的材料和机械设备等的补偿问题。因马鸿林提交的证据不足以证明昌隆公司扣押并处理了其主张的材料和机械设备，故原审对此未予支持，并无不当。关于马鸿林上诉主张的建设工程价款优先受偿权问题。因法律未赋予实际施工人建设工程价款优先受偿权，原审法院对此未予支持并无不当，马鸿林的该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。关于张卜公司上诉主张应以其公司与昌隆公司之间的结算作为结算依据一节。本案的实际施工人为马鸿林，因此在马鸿林未参与的情况下，张卜公司与昌隆公司之间关于案涉工程的结算对马鸿林不具有约束力。且张卜公司与昌隆公司之间的结算未包含设计变更部分，不能客观地反映马鸿林实际施工范围的工程造价，而本案鉴定系一审法院所委托，鉴定程序合法，鉴定意见客观、公正，并对设计变更部分的工程造价进行鉴定，故原审法院未以张卜公司与昌隆公司之间的结算作为张卜公司向马鸿林支付工程价款的依据并无不当，张卜公司该项上诉理由不能成立。同时，张卜公司与昌隆公司之间的结算虽对马鸿林无约束力，但对该两公司由约束力，故一审判令昌隆公司在与张卜公司结算价款未支付的范围内对马鸿林承担连带责任并无不当，马鸿林此节上诉理由不能成立。关于张卜公司上诉主张其公司不应对设计变更部分和昌隆公司认可的有争议施工范围的工程价款承担责任一节。首先，如前所述，张卜公司与昌隆公司之间的结算对马鸿林不具有约束力，且该结算未包含马鸿林实际施工的设计变更部分，故张卜公司主张不承担该设计变更部分工程价款的上诉理由不能成立。其次，张卜公司与马鸿林之间的《安全责任协议》约定马鸿林与建设方所发生的经济往来承诺、债务纠纷和不可预见的事件的发生全部由马鸿林自行解决、处理，现张卜公司对昌隆公司认可的有争议施工范围有异议，但未提供相反证据，故此节上诉理由亦不能成立。同理，在张卜公司已授权马鸿林与昌隆公司结算的情况下，未经马鸿林同意撤诉给马鸿林造成的保险费损失60000元和保全费损失5000元，理应由张卜公司承担，原审此节处理并无不当，张卜公司该项上诉主张不能成立。关于张卜公司上诉主张在应付工程款中扣除管理费一节，因双方合同无效，且张卜公司未参与现场管理，故张卜公司主张扣除没有事实依据和合同依据，原审法院未予扣除并无不当。综上，马鸿林和张卜公司、昌隆公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。唯因马鸿林和昌隆公司在一审中未提交鉴定费票据，导致一审未对鉴定费的负担问题进行处理，二审中马鸿林和昌隆公司均要求处理，故本院依法予以处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审鉴定费509700元，由马鸿林承担209700元，昌隆公司承担300000元。二审案件受理费，马鸿林预交115212元，由马鸿林负担；西安市昌隆实业有限公司预交15194元，由西安市昌隆实业有限公司负担；西安市高陵区张卜建筑公司预交38440元，由西安市高陵区张卜建筑公司负担。本判决为终审判决。  审 判 长  赵建民审 判 员  滕欣燕审 判 员  张叡婕                           二〇二〇年九月八日                            书 记 员  赵杨璇    1