新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院   民 事 判 决 书   （2020）新31民终1155号   上诉人（原审被告）：新疆和福顺建设工程有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区喀什市经济开发区川渝总部大厦****。   法定代表人：张宜福，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：王静，新疆曼泽律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：杨**，男，1986年12月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区喀什市。   委托诉讼代理人：万胜娟，新疆川疆律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：新疆和福顺建设工程有限责任公司麦盖提分公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区麦盖提县健康路永昌公司**楼****iv>   法定代表人：彭梁峻，系该公司经理。   上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司（以下简称和福顺公司）因与被上诉人杨**、新疆和福顺建设工程有限责任公司麦盖提分公司（以下简称和福顺麦盖提分公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区麦盖提县人民法院（2020）新3127民初353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月3日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司的委托诉讼代理人王静，被上诉人杨**的委托诉讼代理人万胜娟到庭参加诉讼。被上诉人新疆和福顺建设工程有限责任公司麦盖提分公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉。依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。   新疆和福顺建设工程有限责任公司上诉请求：1．请求依法撤销麦盖提县人民法院（2020）新3127民初353号民事判决书，依法改判或发回重审；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院判决上诉人向被上诉人支付劳保统筹费23204.64元，属适用法律错误。首先，被上诉人杨**是实际施工人并不是上诉人公司的从业人员，上诉人没有义务为杨**缴纳社保；其次，杨**作为实际施工人未取得相关建筑从业资质，不可能产生社保费也不应当支付给被上诉人根据被上诉人提供的证据劳保统筹费是打入施工单位专用账户，用于施工单位为本单位从业人员缴纳社保的专用资金，占用主体必须是有资质的建筑企业。本案中，被上诉人虽然是施工人，但上诉人对涉案工程的招投标活动、工程资金收取、支付、以及施工中工程报验、工程资料制作、收集和移交等派专人负责并执行，切实际支付了企业职工劳动保险等费用，上诉人应当属于劳保统筹费的合法占有主体；最后，在一审中被上诉人也提交了《关于暂时停止收取自治区建筑工程社会保险费的通知》，文件明确规定。社会保险法应当拨付至施工企业的专户，禁止挪用。由此可以看出劳保统筹费属于专款专用。一审判决认定上诉人将收取的社会保险费23204.64元退还给被上诉人，与法律规定相悖。二、一审认为双方没有约定管理费，故管理费应当退还被上诉人与事实不符。涉案工程有5个施工队同时施工，每个施工队一个人负责，上诉人与被上诉人及其他施工负责人都口头约定了管理费按照最终审计价格的2.5%计算，同一工程的其他施工队都认可管理费，故上诉人无需退还被上诉人的管理费。三、上诉人按照国家的相关税收政策收取了税金，符合法律规定，应当予以支持，一审法院以上诉人未提交证据证实税金的合法性和合理性为由，对上诉人扣取的税金不予支持，侵害了上诉人的合法权益。综上，希望二审法院查明事实，依法改判或发回重审。   杨**辩称，和福顺公司将涉案工程部分转包给我，而我是没有施工资质的自然人，因此，转包是无效的合同，根据合同法的规定，无效合同就应该是返还财产，该工程现已完工并且经过审计验收，杨**有权要求和福顺公司支付转包工程所有未支付的工程款。一审审理的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉维持原判。   新疆和福顺建设工程有限责任公司麦盖提分公司未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。   杨**向一审法院起诉请求：1．请求判令二被告共同向原告支付工程款337716元；2．本案诉讼费用及相关费用由二被告承担。事实与理由：2018年被告和福顺公司中标麦盖提县三乡“五小工程”及配套附属工程一标工程，2018年3月被告将该工程的部分转包给原告施工，原告是实际施工人。2018年5月工程完工并经过竣工验收审计，原告施工部分的工程审计价为1160232.19元，和福顺麦盖提分公司只支付了790516元，剩余工程款一直未付，现原告多次催要余款无果，遂依法诉至法院。和福顺公司、和福顺麦盖提分公司辩称，涉案工程原告只施工一小部分工程，审计价为1160232.19元，被告在扣除税金、规费、资料费、管理费后将工程款已支付完毕，共支付工程款933838元，故请求依法驳回原告诉讼请求。   一审法院认定事实：对当事人双方没有争议的事实，原审法院予以确认。双方无争议的事实为：2018年和福顺公司中标麦盖提县三乡“五小工程”及配套附属工程一标工程后将胜利村、扩提干村、一农场工程转包给原告，但双方未签订书面工程转包合同。后涉案工程于2018年3月开工，2018年7月前完工，经过竣工验收于2019年进行审计。原告施工工程的审计价为1160232.19元，约定被告分两次向原告支付工程款，第一次支付803473.16元，第二次支付356759.03元。现双方均同意以审计价进行结算，2018年至2019年被告向原告支付工程款、履约保证金、安全文明费、测绘费、资料费、电线电缆款、照明灯款等合计901838元。2018年被告为小规模纳税人，增值税缴纳3％；2019年被告变更为一般纳税人，增值税缴纳9％。另，庭后原告认可已收到农民工保证金49476.6元，并表示愿意承担工伤保险990元。被告同意向原告退还质保金34807元。   一审法院认为，（一）关于被告具体向原告支付多少工程款的问题。根据庭审中被告出示的证据及庭后原告认可的款项，原告对已收到涉案工程款951314.6元（工程款901838元＋民工保证金49476.6元）无异议，原告自认及被告同意支付的款项不违反法律规定，原审法院予以支持。庭审中被告陈述原告认可于2018年6月收到被告支付的工程款32000元。原审法院庭后与原告核实，其表示未收到该工程款，被告亦无其他证据相印证已付该款项，故原审法院对被告2018年6月向原告支付工程款32000元的事实不予采信。（二）关于劳保统筹费23204.64元、管理费29006元、招投标前期资料费12454元、税金101195元被告是否应当扣除的问题。关于劳保统筹费，原告出示2017年12月28日新疆维吾尔自治区住房和城乡建设厅出具的新建筹函［2017］12号《关于暂时停止收取自治区建筑工程社会保险费的通知》，拟证明该文件规定2018年1月1日起暂停收取建筑工程社会保险费，涉案工程2018年3月开工，故被告不应当收取原告建筑工程社会保险费，即劳保统筹费23204.64元。被告对此不予认可，表示该文件的目的是不在限制施工企业办理施工许可证时必须先缴纳建筑工程社会保险费，且该文件明确要求社保费拨付至企业专户，禁止挤占挪用、突击拨付，社会保险费是施工企业为单位职工缴纳社会保险费用的专款专用，被告一直在为自己的从业人员缴纳保险费没有暂停。并出示2017年4月7日自治区住房和城乡建设厅下发的《关于进一步做好自治区建筑工程社会保险费统筹管理有关工作的通知》及社会保障基金划缴凭证，拟证明被告作为施工企业每月向社会保障部门正常缴纳社会保险费，没有因政策停止缴费。建筑工程社会保险费，是指列入建筑工程造价，用于为建筑施工企业从业人员缴纳基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险、生育保险等费用的统称。根据文件规定，建筑工程社会保险费为合同总价的2％收取，本案原告施工的工程价款为1160232.19元，故收取原告劳保统筹费23204.64元。原审法院认为，双方对建筑工程社会保险费即为本案争议的劳保统筹费无异议，被告认可该费用由被告先行交至劳保统筹站，工程完工后劳保统筹站再予以退还，且是为其从业人员缴纳的费用。原告并非被告的从业人员，被告也未出示证据证实其给原告缴纳该费用，涉案工程已完工，该费用被告可自行从劳保统筹站领取，故原审法院对被告扣除原告劳保统筹费23204.64元不予采信，对原告要求被告支付该费用予以支持。关于管理费，原、被告未签订书面合同，对于该费用是否有约定不明确，被告未出示证据证实应当在向原告支付的工程款中扣除该费用，原告对此不予认可，被告应当承担举证不能的法律责任。故原审法院对被告扣除原告管理费29006元不予采信，对原告要求被告支付该费用予以支持。关于招投标前期资料费，原告表示若该费用实际发生，同意被告扣除，但被告未出示证据证实该费用是否发生，具体为多少的事实，应当扣除多少无法计算。故原审法院对被告扣除原告招投标前期资料费12454元不予采信，对原告要求被告支付该费用予以支持。关于税金，原告对被告按照803473.16元×税率3％＋356759.03元×税率9％收取税金56212.5元无异议。被告提出应按照803473.16元×税率7％＋356759.03元×税率12.6％收取原告税金101195元，因为被告不仅要缴纳增值税，还要缴纳城建税、教育附加税、印花税等。并出具麦盖提县央塔克乡人民政府向其开具的发票。该发票载明2018年的税率为3％，2019年的税率为9％，被告未出示证据证实其收取原告税金的计算方式的合法性、合理性，故原审法院对原告要求被告支付多扣除的税金44982.5元（101195元-56212.5元）的诉讼请求予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案中，应由和福顺公司承担民事责任。故原审法院对原告要求被告向其支付工程款151715.09元（1160232.19元-951314.6元-990元-56212.5元）的诉讼请求予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告新疆和福顺建设工程有限责任公司于判决生效后十日内一次性向原告杨**支付工程款151715.09元；二、驳回原告杨**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费6365.74元，减半收取3182.87元（原告已预交），由原告杨**负担1750.58元，由被告新疆和福顺建设工程有限责任公司负担1432.29元。   二审期间双方均无新证据向本院提交，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致。本院对一审认定的法律事实予以确认。   本院认为，依据双方当事人的陈述及证据，本案的争议焦点为：1．涉案工程的劳保统筹费应当由谁承担；2．涉案工程管理费是否应当支付，如果需支付，应当如何计算；3．涉案工程税金应当如何计算。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因杨**无施工资质，故该建设工程施工合同依法应为无效，杨**按约定完成工程施工，上诉人应按约定向杨**足额支付工程款，上诉人对涉案工程进行了审计结算，审计价为1160232.19元，从审计工程款中扣除已付的工程款951314.6元及税金56212.5元、工伤保险990元后，上诉人应按约定向被上诉人支付剩余工程款151715.09元。2017年12月28日自治区住房和城乡建设厅下发文件《关于暂时停止收取自治区建筑工程社会保险费的通知》，要求自2018年1月1日开始暂停收取建筑工程社会保险费，故上诉人扣除建筑工程社会保险费，与之相矛盾，对和福顺公司出示的2019年9月25日的社会保障基金划缴凭证，该凭证是和福顺公司为单位职工缴纳的社会保障基金，不能证实是扣除杨**的工程款予以缴纳，且上诉人并没有证据证明其向统筹管理机构缴纳杨**及其班组的劳保统筹费，故上诉人对被上诉人杨**扣除劳保统筹23204.64元，没有事实依据，本院不予支持。   关于工程价款中是否应扣除管理费的问题，杨**与和福顺公司之间的涉案合同无效，依照诚实信用原则，任何人都不应当从无效合同中获得比有效合同更多的利益，双方未签订书面合同，对于管理费是否有约定不明确，和福顺公司未出示证据证实杨**应当从工程价款中扣除2％作为管理费，杨**对上诉人主张曾口头约定管理费的上诉意见亦不予认可，和福顺公司应当承担举证不能的法律责任。故原审法院对和福顺公司扣除杨**管理费29006元不予采信，本院予以支持。   关于涉案工程款的税金应当如何计算的问题，根据和福顺公司出示的2018年3月30日开具的新疆增值税电子普通发票，该发票显示税率为3%，2019年8月26日开具的新疆增值税电子普通发票，该发票显示税率为9%。杨**同意2018年按照3%扣税，2019年按照9%扣税（803473.16元×3%＋356759.03元×9%=56212.5元）。一审按照杨**要求和福顺公司支付多扣除的税金44982.5元（101195元-56212.5元）的诉讼请求予以支持，符合法律规定，应予维持。和福顺公司要求2018年按照7%扣税，2019年按照12.6%扣税，但未明确所扣税目的具体比例，未出示证据证实企业所得税、城建税、教育附加税、印花税等实际缴纳的证据，故本院不予支持上诉人要扣除44982.5元（101195元-56212.5元）的上诉请求。   综上所述，新疆和福顺建设工程有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3334.3元（新疆和福顺建设工程有限责任公司已预交），由新疆和福顺建设工程有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审  判  长   陈   晓   东   审  判  员   胡   美   媛   审  判  员   艾克拜尔江·买带提   二 〇 二 〇 年 九 月 十 五 日   书  记  员   陈   相   屹