四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终14032号 上诉人（原审被告）：成都乘风时代服饰有限公司。住所地：四川省成都市金牛区北站东二路********。 法定代表人：李友芬，职务不详。 委托诉讼代理人：倪军，四川谦信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢微，女，公司员工。 被上诉人（原审原告）：郑川，男，1992年4月28日出生，汉族，住四川省岳池县。 委托诉讼代理人：胡琪琦，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 上诉人成都乘风时代服饰有限公司（以下简称乘风时代公司）因与被上诉人郑川合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2020）川0106民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 乘风时代公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郑川的全部诉讼请求。事实和理由：1.虽然没有双方就商标的变更达成合意的书面证据，但是从此后双方履行合同的行为看，双方是达成合意的，郑川也没有提出异议；2.郑川的损失款项没有依据，乘风时代公司也有损失；3.双方并无回购货物的约定。 郑川辩称，1.郑川一直都没发现商标变更了，后来经顾客提醒发现后就向乘风时代公司提出了异议；2.郑川租赁店铺的支出是必要支出，乘风时代公司没有提供证据证明其损失与本案无关；3.回购货物是基于解除合同的法定后果，不是基于约定。 郑川向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年10月29日签订的《DATOUKIDS（大头儿子和小头爸爸）童装专卖店合同》；2.乘风时代公司向郑川退还履约保证金20000元、退还已支付提货款33797.94元（剩余货物以进货价折现），乘风时代公司退还提货款同时郑川返还其货品；3.乘风时代公司向郑川赔偿装修损失19895.49元，赔偿店面租赁损失105000元。 一审法院认定案件事实：谢微是乘风时代公司的工作人员，谢微获得湖州恒亚文化有限公司关于“DTKIDS（大头儿子和小头爸爸）”童装系列产品经销商的授权，授权区域为四川。乘风时代公司不享有“DATOUKIDS”商标权益或特许授权。郑川与乘风时代公司签订合同期限为2年（2018年10月30日至2020年10月29日）的《专卖店合同》，案涉合同内容为乘风时代公司（甲方）授权郑川（乙方）以加盟店形式经销“大头儿子和小头爸爸”品牌童装产品。双方约定：甲方允许乙方将“DATOUKIDS”注册商标作为加盟店商号使用，甲方授权乙方在四川省广安市从事本合同约定的经营活动，所有销售网点需乙方另外获得湖州恒亚文化有限公司授权；甲方为乙方提供统一的辅助用品和装修设计、品牌童装销售业务的经营指导，并对乙方工作人员提供必要培训；甲方采用“款到发货”的形式对乙方店铺内货品进行销存的管理与管控，乙方销售特许产品应当遵循甲方统一零售价；甲方有权对加盟店经营活动进行监督，定期或不定期对加盟店物流进行监督；乙方必须参加甲方或湖州恒亚文化有限公司举行的所有“DATOUKIDS”新品订货会并按要求达到相应订货指标；乙方若发现所收货品的数量、规格与送货单不符，应在收货后2日内以书面形式通知甲方；除品牌方（湖州恒亚文化有限公司）根据市场变化可调整“营销政策”外，对本合同的修改，均应通过双方协商一致以书面形式做出……等等。另外，该合同关于合同解除条件仅约定了郑川违约的情形，未约定乘风时代公司违约的情形。合同签订后，郑川向乘风时代公司支付20000元作为履约保证金。郑川为履行合同，又与他人签订《房屋租赁合同》和《店铺转让合同》，租期为三年（2019年1月12日至2022年1月12日）第一年租金为50000元、转让费为55000元，共计105000元。双方之间建立微信交流平台，通过微信乘风时代公司实际向郑川提供“DTKIDS”商标的装修设计及文案指导、宣传，郑川即组织装修施工，产生装修费用19895.49元。乘风时代公司向郑川发送价值85213元、品牌为“DTKIDS”的童装，郑川收货后用于销售。郑川主张销售经营时间从2018年11月18日起至2019年5月6日止，现尚余部分货物未销售（附货物清单），双方也未进行库存盘点。郑川于2019年5月15日向法院提起诉讼。 一审诉讼中，双方对调整变更合同内容事项各执一词，但均未进行举证。郑川主张装修及收货时均未注意合同内容（商标“DATOUKIDS”）与实际履行内容（商标“DTKIDS”）不一致，至2019年5月经顾客提醒后才发现，当即电话通知乘风时代公司要求解决；乘风时代公司提出双方通过电话沟通对合同内容进行变更，郑川同意后接受了装修、宣传方案并收取货物用于销售。 一审法院认为，双方签订的《专卖店合同》有效成立。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款的规定，经当事人协商一致可以对合同内容进行变更。本案中，双方也约定“以书面形式修改合同内容”，但合同约定销售的货物商标为“DATOUKIDS”，而实际履行支付的货物商标为“DTKIDS”，二者之间的变更是否经过双方协商一致，双方各执一词均无法举证证实，但从双方签订合同的初衷及履行实际合同内容来看，乘风时代公司混淆了商标“DATOUKIDS”与商标“DTKIDS”所有人湖州恒亚文化有限公司之间的关系，合同明显含有乘风时代公司获得湖州恒亚文化有限公司关于“DATOUKIDS”童装系列产品经销授权的内容，给郑川造成一定误解，且郑川不经审核便接收一系列关于“DTKIDS”商标及标识的装修设计、文案宣传，以及童装货物并用于经营销售长达半年之久，对此双方均存在过错。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，因乘风时代公司履行合同存在违约情形，致使双方合同目的不能实现，解除合同的法定理由出现。以上，一审法院对郑川主张解除双方于2018年10月29日签订的《专卖店合同》的诉讼请求，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，案涉合同期限为2年，至双方发生争议后郑川提起诉讼之日计算，其合同已履行约7个月，已履行部分一审法院不作处理。合同解除后，以双方未履行的合同期限（17个月）计算损失，该损失按双方的过错责任各自承担50%责任。其中履约保证金20000元，分担责任后由乘风时代公司向郑川返还7083.5元（20000元-20000元÷24个月×7个月）×50%；店铺装修费和租金损失（含转让费）共计124895.49元，分担责任后由乘风时代公司向郑川赔偿44234元（124895.49元-124895.49元÷24个月×7个月）×50%；剩余货物，由双方对剩余货款进行盘点，盘点完毕后郑川向乘风时代公司返还货物，并由乘风时代公司向郑川退还货物价款。综上，一审法院对郑川的诉讼请求部分予以支持，对乘风时代公司要求继续履行合同的抗辩意见，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条之规定，判决：一、解除郑川与乘风时代公司于2018年10月29日签订的《DATOUKIDS（大头儿子和小头爸爸）童装专卖店合同》；二、乘风时代公司应于判决生效后十日内向郑川返还履约保证金7083.5元；三、乘风时代公司应于判决生效后十日内向郑川赔偿店铺装修费和租金损失（含转让费）44234元；四、郑川与乘风时代公司应于判决书生效后三十日内对剩余货款进行盘点。盘点完毕后，郑川向乘风时代公司返还货物，乘风时代公司向郑川退还货款；五、驳回郑川的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4752元减半收取2376元，由郑川负担1188元、乘风时代公司负担1188元。 本院二审中，双方当事人均未提出新的证据。本院经二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本案的争议焦点有二个：一是郑川是否有权解除合同；二是乘风时代公司应否向郑川返还履约保证金7083.5元、赔偿装修费用和资金损失44234元，以及与郑川盘点货物退还货款。对此，本院分析评述如下： 一、关于郑川是否有权解除合同的问题。本院认为，根据双方签订的《DATOUKIDS（大头儿子和小头爸爸）童装专卖店合同》，约定郑川销售的货物商标为“DATOUKIDS”，实际履行中的货物商标为“DTKIDS”，二者有相似点但是也有明显的区别。乘风时代公司在二审中陈述二商标均为“大头儿子和小头爸爸”，可见对于普通人来说，二商标还是有一定的混淆性。乘风时代公司称双方就商标的变更达成了一致意见，但是没有举出相应的证据，其认为在履行中郑川没有提出异议就是同意了变更。本院认为，郑川在履行中未提出异议不能认定为法律意义上的“默认”，无法产生默认的法律效果。且郑川后来向乘风时代公司提出异议、向法院提起诉讼的行为，均能表示郑川并没有默认的意思表示。乘风时代公司没有按照合同约定履行自己的义务，构成违约。郑川不经审核便接收一系列关于“DTKIDS”商标及标识的装修设计、文案宣传，以及童装货物并用于经营销售长达半年之久，也存在一定的过错。由于乘风时代公司的违约行为，导致郑川销售商标为“DATOUKIDS”货物的合同目的无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，郑川有权解除合同。 二、关于乘风时代公司应否向郑川返还履约保证金7083.5元、赔偿装修费用和资金损失44234元，以及与郑川盘点货物退还货款的问题。本院认为，乘风时代公司主张应当在履约保证金中扣除乘风时代公司提供给郑川价值13000元的货架价值。由于乘风时代公司并未提交相应的证据证明其向郑川提供了价值13000元的货架，本院对其该主张不予支持。关于装修费用和资金损失，郑川为了履行合同必然且实际上租赁装修了商铺，乘风时代公司虽对租赁合同及转款凭证不予认可，但亦未提交相反的证据，也未提交其自身受到损失的证据，本院对其该项主张不予支持。关于与郑川盘点货物退还货款的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，双方应当就剩余货物进行盘点，互负返还义务。 综上所述，成都乘风时代服饰有限公司的上诉请求不能成立应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1082.94元，由成都乘风时代服饰有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 嫘 审判员 傅科文 审判员 叶云婧 二〇二〇年九月三十日 书记员 赵珊珊