新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州塔城地区中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新42民终926号 上诉人(原审被告)：新疆天成富盛建设工程有限责任公司,住所地新疆维吾尔自治区沙湾县塔城东路东堤水岸小区**底商****。 法定代表人：田亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴泉，男，系该公司职员。 被上诉人(原审原告)：陈明香，女，1964年3月23日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 委托诉讼代理人：丁辞，新疆翘首律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：李定刚，男，1975年3月18日出生，住新疆维吾尔自治区石河子市。 被上诉人(原审被告)：新疆清水湾房地产开发有限公司，住所地，住所地新疆维吾尔自治区沙湾县沙城北路**iv> 法定代表人：刘德兴，该公司董事长。 上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司(以下简称天成富盛公司)因与被上诉人陈明香、李定刚、新疆清水湾房地产开发有限公司(以下简称清水湾公司)承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区沙湾县人民法院（2019）新4223民初1871号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月10日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 天成富盛公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判驳回被上诉人陈明香要求上诉人承担连带责任的诉讼请求。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。2013年7月22日，被上诉人清水湾公司与被上诉人李定刚签订施工合同补充协议，由李定刚承建清水湾公司开发的百福铭城二期工程，李定刚遂开始组织施工。上诉人并未将涉案工程转包给李定刚，樊吉也不是上诉人的施工员，上诉人既不是违法分包人也不是转包人，与李定刚、陈明香之间没有任何合同关系。被上诉人清水湾公司直接将涉案工程发包给被上诉人李定刚，为达到工程验收的目的，在事后与上诉人补签建筑工程施工合同，被上诉人清水湾公司从未向上诉人支付过工程款。上诉人举证的李定刚与清水湾公司签订的施工合同补充协议是复制件，该证据原件在李定刚和清水湾公司，完全可以从被上诉人处调取核实，一审判决仅以未提供原件为由，判令上诉人承担连带责任，属认定事实错误。 被上诉人陈明香辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人作为工程的承包方签订了备案合同，应承担连带责任。 被上诉人李定刚、清水湾公司未作答辩。 陈明香向一审法院起诉请求：1.判决被告李定刚、天成公司支付拖欠原告工程款126380元，赔偿拖欠占用资金损失31595元，共计：157975元。2.判决被告清水湾公司在未付被告李定刚、天成公司工程款限额内承担支付拖欠工程款及损失。 一审法院认定事实：2013年被告清水湾公司将开发的百福铭城建设工程发包给被告天成富盛公司，双方签订了协议书，合同价款31020713.52元。被告天成富盛公司称2013年7月22日被告清水湾公司与李定刚签订施工合同补充协议，约定由李定刚包工包料建设沙湾县百福铭城工程，约定施工单位以今后确定的单位为准，但是由于李定刚没有资质，被告清水湾公司才借用天成富盛公司的资质与天成富盛公司签订了建设工程协议书。原告陈明香称2015年天成富盛公司将承包工程中的5#楼室内刮腻子、粉刷工程分包给原告陈明香。原告陈明香施工后完成了约定的工程量。原告陈明香称由被告李定刚安排的工程量，从事的工程包括五号楼及车库刮腻子、刷涂料、加梁、加柱、刷乳胶漆，2015年春季开工，2015年6月完工。2015年8月28日案外人樊吉出具了5号楼及车库涂料面积清单，确认刷涂料面积8896.4平方米，刮腻子2173平方米，标准层位户梁柱按面积648平方米、按米数1152米、楼梯扶手刷不锈漆3个，并标明了单价、合计金额176308元、借支5万元，被告李定刚以“认可人”身份签名。原告称被告李定刚是被告天成富盛公司的项目经理，被告天成富盛公司至今未付清余款。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。原告陈明香主张被告天成富盛公司将百福铭城5#楼室内刮腻子、粉刷工程分包给原告，原告称双方未签订书面合同，由被告李定刚请原告从事工程。原告主张完成了工作，并由被告天成富盛公司的项目经理李定刚确认了工作量，被告天成富盛公司抗辩称被告清水湾公司直接与被告李定刚签订了建设工程施工合同，为了取得验收借用被告天成富盛公司的资质才与天成富盛公司签订的施工合同，由于被告天成富盛公司关于李定刚借用资质的抗辩没有其他证据证实，且被告天成富盛公司举证的施工合同补充协议是复制件，没有原件核对，不足以认定被告李定刚直接从被告清水湾公司承包工程，故被告天成富盛公司的抗辩一审法院不予采信。被告李定刚未到庭反驳原告举证的结算清单，一审法院对结算清单的真实性予以确认，结合被告李定刚签名认可的清单，可以认定原告陈明香确实提供了刮腻子、粉刷工作，被告天成富盛公司不认可被告李定刚是其项目经理，但是天成富盛公司也认可被告李定刚是实际施工人，故一审法院认定被告李定刚与原告陈明香之间是承揽合同关系。该承揽合同是双方真实意思的表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。原告陈明香已经完成了被告李定刚要求的工作。原告陈明香要求被告李定刚支付工程款126308元，有原告举证的清单证实，予以支持。原告已经履行了加工、定作的义务，但被告至今尚未付清承揽报酬，违反了合同的约定，是违约行为，应当承担违约责任。原告陈明香要求被告李定刚支付占用资金利息31577元（126308×5‰×50个月，2015年8月28日-2019年10月27日），是要求被告承担违约责任，原告主张从结算之日计算利息，不违反法律规定，原告主张月利率5‰，是同期银行贷款利率，予以支持。被告天成富盛公司虽然辩称没有从事工程建设，但是被告天成富盛公司与被告清水湾公司签订了协议书，是该工程建设的备案公司，故被告的辩解一审法院不予采信。被告天成富盛公司将工程违法转包给缺乏工程建设资质的被告李定刚，被告天成富盛公司应当承担连带责任。原告陈明香要求被告清水湾公司在欠付工程款范围内承担民事责任，由于原告无证据证实被告清水湾公司欠付工程款，故原告该诉讼请求，一审法院不予支持。被告李定刚、清水湾公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为自动放弃诉讼权利。判决：一、被告李定刚于判决生效后十日内支付原告陈明香工程款126308元。二、被告李定刚于判决生效后十日内赔偿原告陈明香利息损失31577元。三、被告新疆天成富盛建设工程有限责任公司对上述债务承担连带责任。四、驳回原告陈明香对被告新疆清水湾房地产开发有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人均未提交涉及案件事实认定的新证据。本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：上诉人天成富盛公司应否就涉案款项承担连带给付责任。 本案中，被上诉人李定刚与被上诉人清水湾公司于2013年7月22日签订施工合同补充协议，李定刚作为承包人在合同中签字，并括注施工单位以今后确定的单位为准。2013年11月9日清水湾公司与上诉人天成富盛公司就同一工程签订建设工程合同，天成富盛公司作为承包人在合同中签字盖章，该合同在沙湾县城乡建设管理局备案。上述两份合同的真实性在同类生效案件中已作出确认，应予以认定。上述两份合同足以认定被上诉人李定刚为案涉工程的实际施工人，上诉人天成富盛公司就该工程向李定刚出借资质，为李定刚的挂靠单位。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定:“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”李定刚挂靠天成富盛公司承建涉案工程,双方应作为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定:“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程”。即，出借资质是法律明令禁止的行为。李定刚个人并无施工资质，其作为实际施工人与被上诉人新疆清水湾房地产开发有限公司签订的施工合同应属无效合同，李定刚作为违法承包人在施工过程中，将案涉工程中的墙面粉刷工程分包给被上诉人陈明香，其合同亦属无效，但各方当事人均未对工程质量提出异议，李定刚依法应承担给付工程款的义务。天成富盛公司许可李定刚利用其资质表明其自愿承担该实际施工人承建工程所带来的风险,其与实际施工人承担连带清偿责任既符合民事权利义务一致的原则,也体现了法律对此的否定性评价。 综上所述，天成富盛公司的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3458元，由上诉人新疆天成富盛建设工程有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 范 淑 桂 审判员  马 桂 兰 审判员  张 艳 梅 二〇二〇年九月十三日 书记员  阿丽娜尔