重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5655号上诉人（原审原告）：濮家碧，女，1965年9月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：胡廷荣，重庆巴岳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆医科大学附属永川医院（重庆市第二人民医院），住所地重庆市永川区萱花路**，统一社会信用代码12500000450388516H。法定代表人：龚放，院长。委托诉讼代理人：王瑶，女，1989年6月16日出生，汉族，系该医院职工。委托诉讼代理人：王虹，重庆岩松律师事务所律师。上诉人濮家碧因与被上诉人重庆医科大学附属永川医院（重庆市第二人民医院，以下简称重医附属永川医院）医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初9395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了询问审理。上诉人濮家碧的委托诉讼代理人胡廷荣、被上诉人重医附属永川医院的委托诉讼代理人王虹到庭参加诉讼。本案现已审理终结。濮家碧上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持濮家碧的一审诉讼请求；2.本案一审案件受理费、司法鉴定费、二审案件受理费由重医附属永川医院负担。事实及理由：1.一审法院以“濮家碧后期可行自体干细胞移植”的鉴定意见，推定濮家碧现身体状况能够进行自体干细胞移植，符合采集干细胞条件，能够立即采集干细胞，属认定事实错误。濮家碧后期可行自体干细胞移植，并不等于濮家碧现在的身体状况能够马上进行自体干细胞移植，也不等于濮家碧现在的身体状况能够立即采集干细胞，与羟乙基淀粉氯化钠注射液配制后就能回输体内。根据医学常识和鉴定意见，病人仍需继续治疗、化疗后，待身体状况完全符合自体采集干细胞条件后方能在骨髓中采集干细胞，这必然会产生治疗费。事实上，濮家碧先后5次住院治疗、化疗，才符合自体采集干细胞条件，已用去医药费20余万元。2.一审法院认定重医附属永川医院的行为仅仅是延误了濮家碧的治疗时间，给濮家碧造成的损失有限，据此酌情判决重医附属永川医院赔偿濮家碧的损失40000元是错误的。重医附属永川医院的医疗过错行为，不仅延误了濮家碧的治疗时间，还给濮家碧造成已实际支付的医疗费50572.83元以及后续治疗费10万元的损失。以上损失金额尚未包括濮家碧前期进行多次住院治疗化疗产生的医药费以及维权产生的交通费等，一审法院仅判决40000元，与濮家碧的实际损失相差甚远，一审法院适用自由裁量权明显不当。3.濮家碧质疑重医附属永川医院2018年7月19日发药情况的真实性，申请鉴定并产生鉴定费6040元。最终鉴定意见认定重医附属永川医院在濮家碧诊疗过程中存在过错，因此该鉴定费用应由重医附属永川医院承担，而不应由濮家碧承担。4.一审法院仅判决重医附属永川医院承担400元的一审案件受理费，其余费用由濮家碧自行承担，是错误的。重医附属永川医院在濮家碧的诊疗过程中存在过错，一审案件受理费应由重医附属永川医院全部承担。重医附属永川医院辩称：1.重医附属永川医院在对濮家碧的诊治过程中谨守医疗操作常规和规范，主观上无过失，行为上无过错。2.濮家碧出示的过期药品，无法确定来源。濮家碧怀疑2018年7月23日进行干细胞配制的另外一瓶也过期，但该怀疑没有任何事实和依据可以证明。3.重庆弘正司法鉴定所于2019年6月26日出具的鉴定意见已证实重医附属永川医院的药品管理数据没有篡改记录痕迹。4.濮家碧未进行干细胞移植系其自行选择的结果，与配置药物是否过期无因果关系。5.重医附属永川医院并未为濮家碧使用过期药物。濮家碧目前所有治疗行为因其自身疾病所致所需，后续治疗也系其自身疾病选择所需。重庆市弘正司法鉴定所于2020年5月18日出具的鉴定意见说明濮家碧患有白血病，拟进行干细胞移植，濮家碧仅因为药品过期时间暂停移植，并非因为药品过期导致濮家碧需要移植。6.濮家碧未提供任何证据证明其因重医附属永川医院的诊疗行为受到损害，而急性髓细胞白血病系濮家碧自身所患疾病，入住重医附属永川医院前即已诊断。濮家碧质疑过期的药品，濮家碧也并未使用，即便药品过期，也不可能对濮家碧造成任何身体伤害。综上，请求二审法院驳回濮家碧的上诉请求，维持一审判决结果。濮家碧向一审法院起诉请求：1.由重医附属永川医院退还濮家碧在重医附属永川医院处第4次住院医疗费用14734.26元和第5次住院医疗费用5000.68元；2.由重医附属永川医院赔偿濮家碧购买百晓胺注射液的费用24560元；3.由重医附属永川医院赔偿濮家碧门诊费5元；4.由重医附属永川医院赔偿濮家碧购买羟乙基淀粉注射液的费用126.20元；5.由重医附属永川医院赔偿濮家碧采集干细胞外送检查医疗服务费4273元；6.由重医附属永川医院赔偿濮家碧交通费6000元；7.由重医附属永川医院赔偿濮家碧精神损害抚慰金10000元；8.由重医附属永川医院赔偿濮家碧后续治疗费（按照自体移值标准计算）100000元；9.由重医附属永川医院赔偿濮家碧营养费40500元（从2018年7月22日起计算至2020年5月26日共675天，按照每60元/天计算）；10.由重医附属永川医院赔偿濮家碧误工费81000元（从2018年7月22日起计算至2020年5月26日共675天，按照120元/天计算）；11.由重医附属永川医院赔偿濮家碧住院期间护理费6720元（住院共计56天，按照120元/天计算）；12.由重医附属永川医院赔偿濮家碧鉴定检查费1873.69元；13.由重医附属永川医院赔偿濮家碧鉴定费18040元。以上费用共计312832.83元。一审法院认定事实：濮家碧因患急性髓细胞白血病M1型于2018年3月16日至2018年3月25日、2018年4月15日至2018年5月2日、2018年5月24日至2018年6月11日、2018年6月29日至2018年7月26日、2018年8月28日至2018年10月22日先后5次到重医附属永川医院住院治疗。其中第4次住院治疗的医疗费为39883.16元，其中濮家碧自费金额为14734.26元。第5次住院治疗的医疗费为20312.74元，其中濮家碧自费金额为5000.68元。在第4次住院治疗时，濮家碧于2018年7月19日在重医附属永川医院便民门诊购买了2瓶羟乙基淀粉氯化钠注射液用于干细胞移植，濮家碧为此用去门诊费5元、注射液费126.20元。在该次门诊的费用清单上未显示2瓶羟乙基淀粉氯化钠注射液的生产批号。2018年7月23日，重医附属永川医院顺利采集了濮家碧的自体干细胞，并使用了濮家碧提供的1瓶羟乙基淀粉氯化钠注射液为濮家碧进行了干细胞配制。2018年8月21日，濮家碧为进行干细胞移植购买了百晓胺注射液，共用去24560元。2018年7月30日、8月6日、9月27日，濮家碧为进行医学检测共用去4273元。在第5次住院治疗时，濮家碧出示了羟乙基淀粉氯化钠注射液1瓶(产品批号为160408，生产日期为160423，有效期至201803)，并称该瓶液体与2018年7月23日重医附属永川医院为濮家碧进行干细胞配制时使用的液体系同一批号，均为2018年7月19日在重医附属永川医院处购买。双方遂为濮家碧进行干细胞配制时使用的液体是否过期发生争议，2018年7月23日配制的干细胞也未回输到濮家碧体内。双方发生矛盾后，濮家碧向重庆市食品药品监督管理局永川区分局（以下简称永川食药监局）举报。2018年10月8日，永川食药监局对濮家碧的举报进行了回复，并送达了回复函（永川食药监函2018-342号），其中载明：1.经查，该院于2016年8月4日从重庆医药（集团）股份有限公司购进批号为160408的羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液（北大医药股份有限公司生产，批准文号：国药准字H20064367，规格：500ml：羟乙基淀粉130/0.430g与氯化钠4.5g，有效期：2018.03.30）150瓶。经查该院药剂科电脑系统，截至2016年9月29日，上述150瓶药品已全部调拨至该院西药房、急诊药房（其中，西药房130瓶，急诊药房20瓶）。2.现场检查该院药剂科库房、西药房、急诊药房库存药品，截至2018年9月30日，药剂科库房库存北大医药股份有限公司生产的羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液70瓶（其中批号为171009的库存50瓶，批号为171004的20瓶）；西药房库存批号为171009的药品15瓶；急诊药房库存5瓶（其中批号为171004的2瓶，批号为171009的3瓶）。上述地址未见您所投诉批次的药品。3.在该院血液科检查，现场未见存放有北大医药股份有限公司生产的羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液。综合我局现场检查和调查的情况及掌握的证据，仅证明重医附属永川医院从重庆医药（集团）股份有限公司购进过您所投诉的北大医药股份有限公司生产的批号为160408的羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液。因其西药房、急诊病房使用药品，未实施批号管理，无法证实其使用情况。一审审理中，重医附属永川医院举示了其医院中联医院信息平台中的患者濮家碧于2018年7月19日的发药情况。其中载明：2018年7月19日10点24分已向患者发药，处方号：1803424073，药品名称为羟乙基淀粉注射液，规格为基500ml：30g/瓶，剂型为注射液，生产厂家为北大国际医药集团重庆大新药业股份有限公司，数量为2瓶，用法为外用，单量1000ml，频率为一次性，单价63.1，金额126.2，批号为171009，有效期为2019-09-30，发药人为何庆梅。濮家碧认为该发药情况的电脑流向记录存在伪造、篡改的情况，遂申请鉴定。2019年6月26日，双方共同选取的鉴定机构重庆市弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：重医附属永川医院举示的2018年7月19日羟乙基淀粉注射液的电脑流向记录真实完整。濮家碧为此次鉴定用去鉴定费6040元。一审审理中，濮家碧对重医附属永川医院在治疗过程中是否存在过错进行鉴定。2019年10月30日，双方共同选取的鉴定机构重庆市弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：重医附属永川医院在针对濮家碧的诊疗行为存在医疗过错。其分析说明中载明：1.损害后果：濮家碧于2018年8月30日终止自体干细胞移植治疗。2.重医附属永川医院诊疗行为分析：濮家碧具有起病急、乏力伴咳嗽、查体见贫血貌、全身皮肤可见散在出血点等临床表现，结合骨髓细胞学检查，符合急性髓系细胞白血病的诊断要求。濮家碧入院后，医方给予升血小板、增加免疫、抗感染等对症支持冶疗；逐步采用联合化疗针对急性髓系白血病进行诱导缓解治疗（两疗程中剂量Ara-C方案），诱导缓解治疗后恢复期复查骨髓象提示急性髓细胞白血病完全缓解骨髓象。濮家碧经医方告知后自行选择巩固两疗程大剂量阿糖胞苷方案化疗后，再行自体外周血干细胞移植治疗。濮家碧于2018年6月29日至2018年7月26日在医方住院治疗期间，到门诊开具‘羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液’2瓶，以用于自体外周血干细胞移植中自体造血干细胞的采集。濮家碧分别进行了两次自体造血干细胞的采集，于2018年8月28日返回医方继续住院治疗，准备行自体干细胞回输治疗。剩余的一瓶‘羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液’由濮家碧自行保管，因其在2018年8月30日发现保管的药品‘羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液’有效期至2018年3月30日，为过期药品，故终止自体干细胞移植治疗。3.诊疗行为与损害后果的因果关系分析：本案损害后果（濮家碧于2018年8月30日终止自体干细胞移植治疗）的发生原因系药品缺陷争议，即用于濮家碧自体造血干细胞采集的药品是否属于过期药。濮家碧提供的药品‘羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液’的批号为160408有效期至2018年3月30日；经永川食药监局调查后证实，医方于2016年8月4日进购了批号为160408的‘羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液’150瓶。即濮家碧提供的缺陷药品具有来源于医方的可能性。医方虽然否认系该缺陷药品的来源，但是重庆市弘正司法鉴定所电子数据司法鉴定意见‘重医附属永川医院举示的2018年7月19日羟乙基淀粉注射液的电脑流向记录真实完整’未能说明医方同批次药品的去向，并且医方未能提供其他资料足以证明其进购的批号为160408的‘羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液’150瓶的去向，所以现有资料并不能排除本案缺陷药品来源于医方的可能性。综上所述，可考虑医方具有在为濮家碧治疗时使用了已属过期药品的批号为160408的‘羟乙基淀粉130/0.4氯化钠注射液’的可能性，即药品缺陷的争议属实。此争议导致濮家碧对其药品的安全性、危险性，人体健康的保障产生怀疑，终止了自体干细胞移植治疗。在现有证据不能证实本案缺陷药品具有其他来源的前提下，可推定来源于医方。医方使用过期药品，其行为明显违反诊疗常规，具有医疗过错，其医疗过错行为与本案的损害后果之间具有因果关系。濮家碧为此次鉴定用去鉴定费10300元。一审审理中，濮家碧申请对后续医疗费及误工、护理、营养时限进行评定(若能自体移植按自体移植确定，若不能自体移植则按异体移植确定)。2020年5月18日，双方共同选取的鉴定机构重庆市弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.濮家碧后期可行自体干细胞移植，费用约需100000元或异基因干细胞移植，若为全相合供者约需400000元，若为单倍体供者约需500000元。2.濮家碧的误工、护理、营养时限根据后期临床治恢复情况确定。其分析说明中载明：濮家碧急性髓细胞白血病（M1型）诊断成立，2020年3月13日血常规检查提示白细胞6.90×10∧9/L，血红蛋白128.00g/L，血小板294.00×10∧9/L，目前血常规检查情况尚好，后期应做骨髓检查（包括涂片、流式及基因），进行分层。后期可行自体干细胞移植……2020年1月14日，濮家碧为进行此次鉴定，在西南医院进行了门诊血液检查，共用去1873.69元。濮家碧为此次鉴定用去鉴定费1700元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，根据鉴定意见，推定重医附属永川医院在对濮家碧进行干细胞移植的治疗过程中使用了已属过期的药品，导致濮家碧对其药品的安全性、危险性，人体健康的保障产生怀疑，终止了自体干细胞移植治疗。重医附属永川医院的医疗过错行为与本案的损害后果(濮家碧于2018年8月30日终止自体干细胞移植治疗)之间具有因果关系。但因重医附属永川医院并未将用于干细胞移植配制使用的羟乙基淀粉氯化钠注射液进行回输，并且濮家碧现自身状况能够进行自体干细胞移植，故重医附属永川医院的行为仅仅是延误了濮家碧的治疗时间，给濮家碧造成的损害有限。根据本案的实际情况，该院酌情确定重医附属永川医院赔偿濮家碧的损失的金额为40000元，对于超出部分的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第六项、第十六条、第五十四条规定，一审判决：“一、由被告重庆医科大学附属永川医院(重庆市第二人民医院)于本判决生效后5日内赔偿原告濮家碧40000元；二、驳回原告濮家碧的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费已减半收取2995元，由原告濮家碧负担2595元，由被告重庆医科大学附属永川医院(重庆市第二人民医院)负担400元。司法鉴定费18040元，由原告濮家碧负担6040元，由被告重庆医科大学附属永川医院（重庆市第二人民医院）负担12000元。”本院二审期间，濮家碧向本院提交照片打印件两张，拟证明其购买的白消安注射液的有效日期为2019年12月12日，该药品现已失效，不能再继续使用，这是重医附属永川医院给濮家碧造成的损失，应该由重医附属永川医院承担。重医附属永川医院质证后认为该证据是复印件，濮家碧的理由不能成立，但认可濮家碧购买了白消安注射液的事实，对濮家碧的其他证明目的不予认可。本院二审查明：一审判决将2018年8月21日濮家碧购买的“白消安注射液”误写为“百晓胺注射液”，本院对此予以纠正。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，因濮家碧对2018年7月19日在重医附属永川医院便民门诊购买的并于2018年7月23日使用的羟乙基淀粉氯化钠注射液是否属已过期药品，与重医附属永川医院发生争议，濮家碧终止了自体干细胞移植治疗，继而引发本案纠纷。经一审法院依法委托，重庆庆弘正司法鉴定所出具司法鉴定意见书，认定：重医附属永川医院具有在为濮家碧治疗时使用了已属过期药品的羟乙基淀粉氯化钠注射液的可能性，药品缺陷的争议属实；此争议导致濮家碧对其药品的安全性、危险性、人体健康的保障产生怀疑，终止了自体干细胞移植治疗；重医附属永川医院的医疗过错行为与本案的损害后果（濮家碧于2018年8月30日终止自体干细胞移植治疗）之间具有因果关系。但根据本案已查明事实，重医附属永川医院并未将用于干细胞移植配制使用的羟乙基淀粉氯化钠注射液回输到濮家碧体内，未造成其他严重后果。濮家碧进行干细胞移植治疗系因其自身疾病治疗的需要，并非重医附属永川医院使用已属过期药品而造成的后果。在濮家碧第五次在重医附属永川医院住院治疗期间，濮家碧当时的身体状况能够进行自体干细胞移植，且重医附属永川医院就如何治疗向濮家碧进行过告知和沟通，在这种情况下濮家碧终止自体干细胞移植治疗系其自行决定事项。因此，重医附属永川医院的行为仅仅只是延误了濮家碧的治疗时间，并未给濮家碧造成重大损害后果。考虑到本案情况以及重医附属永川医院的过错程度，一审法院酌情认定重医附属永川医院赔偿濮家碧的损失金额为40000元并无不当，本院对此予以确认。根据濮家碧在本案二审中举示的照片打印件，一审判决将“白消安注射液”误写为“百晓胺注射液”，存在笔误，本院已予纠正，但该笔误不足以影响一审判决结果。综上所述，濮家碧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5990元，由上诉人濮家碧负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦 敏审 判 员  周海燕审 判 员  苏致礼二〇二〇年九月二日法官助理  陈园媛书 记 员  蒋 茜