江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2268号 上诉人（原审原告）：应志平，男，1978年12月8日出生，汉族，住江西省南昌市南昌县。 委托诉讼代理人：李旭明，江西事事律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌县一顺食品有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济开发区**二支路**，统一社会信用代码：913601215711518654。 法定代表人：许月浪，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗敏辉，北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 上诉人应志平因与被上诉人南昌县一顺食品有限公司（下称一顺公司）劳动争议纠纷一案，不服江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月4日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷、询问当事人等方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 应志平上诉请求：1、请求依法发回重审或依法改判一顺公司支付其解除劳动合同的赔偿金210365元（10518.25元/月×10年×2）；2、本案一、二审诉讼费用由一顺公司承担。其主要事实与理由为：一审判决认定事实不清。1、本案的焦点在于上诉人劳动合同的解除是属于协商解除还是一顺公司违法解除。一顺公司主张是双方协商一致解除，但并无直接证据表明其观点，只是拿出了一份录音证据，该证据仅仅显示了上诉人要离职一顺公司并且正在进行工作交接，至于离职是否经过协商、协商的内容、经济补偿等基本内容都没有涉及。一顺公司应就解除劳动合同的理由承担举证责任，否则应当承担举证不能的法律后果，一顺公司如果与上诉人达成协商解除劳动合同，就应该有一份书面的解除劳动合同协议，相反，上诉人已经证明了其在接到一顺公司老板娘口头通知离职交接工作后就及时向一顺公司主张赔偿，证明双方根本没有针对解除劳动合同进行过协商，一顺公司属于违法解除劳动合同。2、一审法院仅以上诉人与一顺公司若干客户电话沟通内容为由，断定上诉人对自己离职是能够接受的，无法反映上诉人遭一顺公司违法开除或辞退是错误的。首先，一顺公司提供的录音只是间接证据，其次，一顺公司不能证明该录音证据的合法性、无疑点并有其他证据佐证，该份录音证据不应予以采信。 一顺公司辩称，1一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人陈述的事实与客观事实不符，被上诉人在一审中已经提供了完整合法的证据，不存在上诉人所述称的有剪辑或伪造、掐头去尾的情形，上诉人与被上诉人是协商一致解除劳动关系，一审被上诉人提供的录音中充分体现了这一点，该录音证据不仅对双方解除劳动关系进行了充分的说明，且就上诉人需在后续找工作过程中所需要的相关配合文件都有协商提及，因双方是协商一致解除劳动合同，故不存在上诉人所提出的赔偿金、经济补偿金等不合法的诉求问题。2、根据一审法院被上诉人提供的相关证据，已充分证明被上诉人已向上诉人结清了全部劳动报酬，不存在上诉人所称的被上诉人以剩余工资提成威胁上诉人的情形。综上，要求二审法院依法驳回上诉人的全部诉讼请求。 应志平向一审法院起诉请求：1．请求一顺公司为应志平补缴2009年10月到2019年9月的职工基本养老保险和职工基本医疗保险；2．请求一顺公司支付解除劳动合同的赔偿金210365元（10518.25元/月×10年×2）；3．本案诉讼费用由一顺公司承担。 一审法院认定事实：应志平于2009年10月2日入职一顺公司工作。2009年12月1日至2011年2月16日期间，一顺公司向应志平支付的每月工资、提成，应志平均出具了手写收条，其中2009年12月1日收到第一笔款项为2009年10月份工资。2014年5月1日，双方签订了至2019年4月30日为期五年的劳动合同，约定工作岗位为业务经理，工资待遇由基本工资及销售回款提成构成。合同到期后，应志平继续工作至同年9月30日双方解除劳动关系。一顺公司称以月补1300元方式为应志平补助了社会保险，从2010年10月份一直补助到2019年，对此，应志平不予认可。 另查明，1996年7月至2011年6月期间，应志平以南昌县灵活就业人员身份自行缴纳了企业基本养老保险。 一审法院认为，劳动者与用人单位的合法权益受法律保护。一顺公司作为用人单位，与应志平签订了书面劳动合同。据此，应志平、一顺公司形成劳动关系，一审法院予以认定。依法成立的劳动合同，是明确双方权利和义务的协议，具有法律效力，双方当事人应当严格遵行合同享受权利、履行义务。劳动合同的解除，应当符合法律规定，或由劳动合同当事人协商解除。我国劳动合同法规定，用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者不要求履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。本案庭审中，从一顺公司提交的应志平于2019年9月30日与一顺公司若干客户电话沟通的内容来看，应志平对自己离职是能够接受的，并对其在一顺公司的业务进行交接处理，无法反映应志平遭一顺公司违法开除或辞退。应志平称一顺公司在2019年10月以公司经营不佳为由单方将其辞退，未向法院提供确切证据。应志平要求支付解除劳动合同赔偿金请求，于理于法无据，一审法院不予支持。 关于应志平要求补缴职工基本养老保险和职工基本医疗保险的问题，也即补缴社会保险费的问题。一顺公司称以月补1300元方式为应志平补助了社会保险费，从2010年10月份一直补助到2019年，对此，应志平不予认可。根据《社会保险征缴暂行条例》的规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保障行政部门或者税务机关责令限期缴纳。征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。应志平应向社会保险费征缴部门申请，由社会保险费征缴部门行使行政权力进行追缴。故，对应志平要求补缴职工基本养老保险和职工基本医疗保险的诉请，应予以驳回。 综上，对案件的全部证据从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《社会保险征缴暂行条例》第十三条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：“驳回原告应志平的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告应志平负担”。 二审中，被上诉人一顺公司提交了一份2019年9月24日的录音证据，证明2019年9月24日双方是协商一致解除劳动关系。应志平质证认为，真实性有异议，整个录音过程基本是被上诉人法定代表人在说话，上诉人仅说了几句话，且很多都是语气词，无法确定是上诉人的声音；合法性有异议，录音内容显示两个人是在喝茶，录音过程也没有征得上诉人同意，取证手段不合法；关联性和证明有异议，录音内容除了喝茶的声音，绝大部分都是被上诉人法定代表人企图说服上诉人企业现在经营很困难，劝说上诉人离职，而上诉人并没有明确表态，该录音只能反映是在征求上诉人意见的过程，不能表明是双方协商一致。本院认证如下，该份证据无法确定说话的双方的真实身份，不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审双方当事人的争议焦点为：被上诉人是否构成违法解除劳动关系？是否应向上诉人支付经济赔偿金？ 一顺公司提交的应志平与一顺公司法定代表人许月浪的录音资料及应志平与一顺公司进行客户交接工作的录音资料、文字材料以及应志平于2019年9月30日当天发的朋友圈截图，应志平对真实性未提出异议，可以证明双方就应志平的离职进行了协商，应志平对于离职也是能够接受的，并与一顺公司办理了业务交接，故本院确认一顺公司不构成违法解除劳动关系，双方系协商一致解除劳动合同，一顺公司应向应志平支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。”，第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；…”，第四十七规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”根据应志平提交的银行流水，一顺公司对真实性未提出异议，其中一顺公司的转款及一顺公司法定代表人许月浪的转款本院予以确认，但许小明的转款没有其他证据相佐证，本院不予确认，经计算，应志平离职前十二个月的平均工资为7448.58元，应志平在一顺公司的工作年限为10年，故一顺公司应支付给应志平的经济补偿金为74485.8元。 综上，应志平的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销江西省南昌县人民法院（2020）赣0121民初1147号民事判决； 二、南昌县一顺食品有限公司于本判决生效之日起十日内支付应志平经济补偿金74485.8元； 三、驳回应志平的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，共计15元，由南昌县一顺食品有限公司承担10元，应志平承担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长  段 毅 审 判 员  刘卫平 审 判 员  李 恒 二〇二〇年九月二十二日 法官助理  裴重芳 书 记 员  陈佳慧