江西省吉安市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）赣08刑终305号原公诉机关江西省吉水县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄小明，男，1974年11月13日出生于江西省吉水县，汉族，小学文化，经商，住江西省吉水县。因本案于2018年6月14日被江西省吉安市公安局刑事拘留，2018年7月11日被江西省吉安市公安局取保候审，2019年7月16日经江西省吉水县人民检察院决定对其继续取保候审，2020年7月24日经江西省吉水县人民法院决定逮捕。现羁押于吉安市看守所。上诉人（原审被告人）张渐挽，男，1981年5月25日出生于福建省诏安县，汉族，初中文化，经商，住福建省诏安县。2007年5月14日因犯抢劫罪、盗窃罪被广州市白云区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币三万元，2015年6月7日刑满释放。因本案于2019年4月28日被江西省吉安市公安局刑事拘留，2019年5月15日被江西省吉安市人民检察院决定批准逮捕，2019年5月16日由江西省吉安市公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。原审被告人施小妹，女，1963年12月27日出生于安徽省芜湖市，汉族，初中文化，经商，住安徽省芜湖市镜湖区。2002年6月27日因犯销售伪劣产品罪、妨害公务罪被安徽省芜湖市新芜区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年；2004年11月15日因犯销售伪劣产品罪被安徽省芜湖市中级人民法院判处有期徒刑三年；2009年9月8日因犯非法经营罪被安徽省芜湖市鸠江区人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金人民币三万元。因本案于2018年6月23日被江西省吉安市公安局刑事拘留，2018年7月20日被江西省吉安市公安局取保候审，2019年6月27日江西省吉安市人民检察院决定批准逮捕，2019年7月1日由江西省吉安市公安局执行逮捕。现羁押于吉安市看守所。原审被告人万小兵，男，1974年6月5日出生于江西省新干县，汉族，初中文化，务工，住江西省新干县。因本案于2018年6月23日被江西省吉安市公安局刑事拘留，2018年7月13日被江西省吉安市公安局取保候审，2019年7月16日经江西省吉水县人民检察院决定对其继续取保候审，2020年7月24日经江西省吉水县人民法院决定逮捕。现羁押于吉安市看守所。江西省吉水县人民法院审理江西省吉水县人民检察院指控原审被告人施小妹、张渐挽、万小兵、黄小明犯销售伪劣产品罪一案，于二〇二〇年七月二十七日作出（2020）赣0822刑初51号刑事判决。原审被告人黄小明、张渐挽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉状，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。本院依法讯问了黄小明、张渐挽，核实了全案证据，对一审认定的事实和适用的法律进行了全面审查。现已审理终结。原判认定，1.2016年期间，被告人黄小明与被告人施小妹相识后，黄小明便向施小妹购买假冒伪劣的“芙蓉王”、“利群”等品牌香烟。施小妹将黄小明等人的收货地址、联系方式、所需香烟的品牌、数量等信息发送给其上线张渐挽，再由张渐挽把货发给黄小明。黄小明收到假冒伪劣的香烟后，将货款通过微信转账、银行转账等方式给施小妹，施小妹再通过银行转账等方式转给张渐挽。而后，黄小明将假冒伪劣的香烟销往吉安市周边县城，从中牟利。其中，施小妹共向黄小明销售假冒伪劣的香烟计115835元，张渐挽销售假冒伪劣香烟的金额为147350元。2.2017年6月开始，被告人万小兵多次向其下线黄小明销售假冒伪劣的香烟，由其上线（身份未查实）从广州通过物流或快递邮寄假冒“利群”“中华”“芙蓉王”等品牌香烟给黄小明，并通过万小兵的银行卡、微信号收取假烟款192155元。万小兵收款后，黄小明再装运到吉安市周边县城销售，从中牟利。案发后，被告人黄小明在吉安市公安局上缴违法所得8万元，被告人万小兵在吉安市公安局上缴违法所得3万元。在本案审理期间，被告人黄小明因违反《中华人民共和国治安管理处罚法》被吉水县公安局处以行政拘留7日并处500元罚款。上述事实，有公诉机关提供并经庭审质证、认证的受案登记表、案件移送函，施小妹、张渐挽、万小兵、黄小明的人口信息全项查询表，施小妹、张渐挽、万小兵、黄小明的归案情况说明、抓获经过，黄小明和万小兵的前科劣迹情况说明，施小妹和张渐挽的刑事判决书、张渐挽的释放证明，《关于施小妹违反取保候审规定的调查情况》，银行交易记录，公安机关暂扣款收据，《协助调查反馈》，吉公（网监）勘【2018】036号电子数据勘验检查笔录，被告人施小妹、张渐挽、万小兵、黄小明的供述与辩解，证人胡某、刘某、欧某、李某1、肖某1、郭某、张某1、吴某、宋某、彭某、李某2、张某2、肖某2、李某3、张某3、张某4、李某4、稂某、方某的证言，微信转账支付界面截屏，江西省烟草质量监督检测站ｗｗ2018060582-86号鉴别检验报告、价格认定意见书，辨认笔录等证据予以证明。原判认为，被告人施小妹、张渐挽、万小兵、黄小明为牟取非法利益，销售假冒伪劣的香烟，其行为构成销售伪劣产品罪，应予惩处。公诉机关指控被告人施小妹、张渐挽、万小兵、黄小明的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，予以支持。被告人黄小明、万小兵、张渐挽、施小妹的销售假冒伪劣香烟金额分别为307990元、192155元、147350元、115835元。其中张渐挽的辩护人提出张渐挽销售给黄小明的假冒伪劣香烟中还未销售出去的部分应该参照犯罪未遂来确定刑罚，但根据法律规定销售假冒伪劣产品的销售金额是指销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入，因此张渐挽的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。被告人黄小明的辩护人与万小兵的辩护人提出二人具有坦白、退赃、系初犯、偶犯并认罪认罚等从轻处罚情节的辩护意见，符合本案事实，予以采纳。张渐挽的辩护人提出张渐挽归案后如实供述犯罪事实系坦白，且认罪认罚，可从轻处罚的意见，予以采信。但是被告人张渐挽被判处有期徒刑以上刑罚，刑满释放后未满五年，再次犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人施小妹有前科劣迹，多次销售伪劣假烟，依法可从重处罚。施小妹的辩护人提出施小妹认罪认罚、认真悔过，建议法庭对其从宽处罚的辩护意见予以采纳。据此，根据本案的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十五条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人黄小明犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十六万元；二、被告人万小兵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币十万元；三、被告人张渐挽犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币八万元；四、被告人施小妹犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六万元。黄小明上诉提出，一审量刑过重，请求二审从轻处罚。张渐挽上诉提出，其卖给黄小明的假冒伪劣香烟中有部分未销售出去，应当在犯罪金额中予以核减，或将未销售出去的部分按照犯罪未遂来确定刑罚；其认罪认罚，并已退赃，请求二审对其从轻处罚。经审理查明，一审在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证，本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。上诉人黄小明、张渐挽经二审提讯，对一审认定的犯罪事实及证据均无异议。本院认为，上诉人黄小明、张渐挽及原审被告人施小妹、万小兵为牟取非法利益，销售假冒伪劣的香烟，金额分别为307990元、147350元、115835元、192155元，其行为均已构成销售伪劣产品罪。黄小明、万小兵系初犯、偶犯，且具有坦白、认罪、退赃等情节，依法可从轻处罚。张渐挽具有坦白、认罪情节，依法可从轻处罚，但其系累犯，依法又应从重处罚。施小妹自愿认罪，依法可从轻处罚，但其有前科劣迹，且多次销售伪劣假烟，可酌情从重处罚。关于张渐挽上诉提出其卖给黄小明的假冒伪劣香烟中有部分未销售出去，应当在犯罪金额中予以核减，或将未销售出去的部分按照犯罪未遂来确定刑罚的意见，经查，张渐挽将假冒伪劣香烟销售给黄小明，其销售假冒伪劣产品的行为已经完成，至于黄小明是否将该假冒伪劣香烟销售出去，并不影响对张渐挽犯罪形态及犯罪金额的认定，故对张渐挽该上诉意见不予采纳。一审法院在对张渐挽量刑时已经考虑了其具有坦白、认罪情节，并对其进行了从轻处罚，且量刑适当，故对张渐挽请求二审再予以从轻处罚的意见不予采纳。一审法院已根据黄小明的犯罪事实、性质、社会危害程度及其量刑情节予以量刑，所处刑罚适当，黄小明上诉请求本院对其从轻处罚，依法不予支持。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 肖 红审判员 甘国飞审判员 王 钥二〇二〇年九月二十七日法官助理臧艳华书记员杨智婷