湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘10民终2064号 上诉人（原审被告、反诉原告）：温光霖，男，1979年9月17日生。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：赵云燕，男，1974年3月11日生。 委托诉讼代理人：陈健卿，江西腾龙律师事务所律师。 上诉人温光霖因与被上诉人赵云燕建设工程合同纠纷一案，不服湖南省汝城县人民法院（2020）湘1026民初792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和通知各方当事人到庭接受询问调查后，不开庭对本案进行了审理。上诉人温光霖，被上诉人赵云燕及其委托诉讼代理人陈健卿到庭参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 温光霖上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项；2.依法改判驳回赵云燕的诉讼请求，并判决由赵云燕按合同约定完成未完成的建设工程、修复不符合约定或不合格的建设工程或支付未完成工程和修复工程的款项60,000元（以鉴定结论为准），并赔偿因逾期未完成的工程和不合格的工程给温光霖造成的损失84,000元；3.本案一、二审诉讼费用由赵云燕承担。事实和理由：一、原审认定事实错误，处理不当，导致判决错误。1.原审认定案涉建设承包合同无效，还有部分工程未完工，且工程未经竣工验收合格，故支持赵云燕要求支付工程款的请求，不符合法律规定。以温光霖已使用房屋视为温光霖已验收房屋，也不符合事实和法律；2.对于温光霖已付款项，因有一笔转账赵云燕未写收据且拒不认账，加之时间较久，查询困难，因此温光霖向法院请求延期提供并已记入庭审笔录，但一审法院不顾该请求，开庭三天后就作出了判决；3.案涉部分工程未完成，但原判仅以内外墙粉刷砂浆未完成（赵云燕在一审认可还有马头墙、斜墙等未做）并参照合同约定的10%予以扣留，显然还遗漏了很大一部分。二、温光霖的房屋位于景区，是按商用房设计，除自住第四层的一小半以外，其他楼层和门面由于未完工或不合格均无法使用和出租，因此不符合已全部使用的情况。温光霖多次找赵云燕要求修复完善，但赵云燕却先行提起诉讼，因此温光霖提起反诉，并就未按合同约定完成的建设工程造价和不符合工程修复费用等问题当庭口头提出鉴定申请（已计入法庭笔录），但一审法院既未表示同意也未表示不准许，开庭三天后就作出判决，只以温光霖的反诉请求无任何证据证实而不予支持，程序不合法。综上，原判决认定事实错误，处理不当，导致判决结果错误，请求二审法院支持温光霖的上诉请求。 赵云燕辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。温光霖认为的几点事实错误都不符合法律规定。 赵云燕向一审法院起诉请求：1.判令温光霖支付赵云燕工程款143,208元及利息（利息按年利率6%从欠款之日起算至清偿之日止）；2.本案诉讼费由温光霖承担。 温光霖向一审法院反诉请求：1.依法驳回赵云燕的本诉请求；2.判令赵云燕按合同约定完成未完成的建设工程，修复不符合合同约定、不合格的建设工程，或支付未完工工程和修复工程的款项60,000元；3.判令赵云燕赔偿因逾期未完成建设工程和不合格的建设工程给温光霖造成的损失84,000元；4.本诉和反诉的诉讼费用由赵云燕承担。 一审法院认定事实：2015年8月12日，赵云燕与温光霖签订“热水街商用房建房承包合同”，合同约定：1、劳务项目：①工程地点：汝城县热水镇热水街；②工程内容：按图纸设计框架结构要求施工，具体包括：基础土方开挖，土方回填、装模板浇筑砼，内外墙砂浆粉刷，第一层高在4.2米；③承包形式：包工不包料，包施工机器和工具，包挖掘机安全网材料及搭拆人工费。钢筋对焊另计。④赵云燕必须按照“房屋建筑工程技术规范”和施工图纸及相关的使用单位制定的“施工技术要求”组织、施工达到甲方图纸设计的质量要求，确保质量优良；⑤赵云燕无条件地接受业主和监理的质量监督，在乙方施工过程中随时检查、抽查，对于施工中存在问题，温光霖有权责令赵云燕及时改正，并对其造成的一切后果由赵云燕负责。2、安全管理：赵云燕必须严格按“中华人民共和国安全法”“湖南省建筑安全管理条例”操作施工，若赵云燕在工作过程中所发生的所有安全事故均由赵云燕负责。3、计算方式和承包单价：①按每层水平投影面积计算每平方米280元；②屋面出檐及马头墙不另计价；③基础2米内，超深由温光霖另计工资。4、温光霖责任：①温光霖提供手绘内容图纸一份；②温光霖应提供三通一平；③温光霖不无故拖付赵云燕的工程款，应按约定的时间支付工程进度款，若温光霖延期支付造成停工、误工，工期顺延。5、工程期限：未明确。6、验收方式：赵云燕、温光霖双方协作监理工程师、业主或业主委托的验收单位按相关规定，本着公平、公正、公开的原则进行验收。7、付款方式：①赵云燕完成基础工程量，温光霖应支付50,000元工资（此款在逐层减回，即每层减壹万元）；②每建好一层浇好楼面三天内支付已完成工程量的70%工程款，即每平方米200元；③每砌完一层墙体支付已完成工程量的15%；④每完成一层内墙粉刷支付10%工程款；⑤剩余5%工程款完工六个月结清。从2015年8月12日动工开始到2016年年底止，赵云燕已完成整栋房屋的主体工程即浇好楼面，砌完墙体等大部分工程，温光霖已支付191,000元工资给赵云燕，赵云燕与温光霖于2019年1月25日进行结算，“结算单：总面积1193.60平方米×280元=334,208元，已收工资191,000元，还余143,208元，温光霖、赵云燕均有签字，时间2019年1月25日”，温光霖于2016年年底对房屋第四层进行了装修并居住使用至今。温光霖提出赵云燕施工过程中未完工部分：内外墙粉刷砂浆、屋顶马头墙和斜墙，沿界排水沟。赵云燕提出排水沟不包括在工程范围，屋顶马头墙是温光霖说不做，斜墙做了部分，有部分没完成，内外墙粉刷砂浆大部分已完成，有一小部分未完成。温光霖提出需修复部分：三楼顶板开裂，三楼及四楼多个墙面渗水，一楼承重柱子和承重梁歪曲。赵云燕提出渗水是多种原因，赵云燕只是包工不包料，建筑材料是由温光霖提供。 一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，虽然赵云燕、温光霖签订了“热水街商用房建房承包合同”，并约定了相应条款，系双方当事人的真实意思表示，但赵云燕没有相应的建筑施工企业资质，违反了相关的法律规定，因此，赵云燕、温光霖之间签订的“热水街商用房建筑承包合同”属于无效合同。但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，本案所涉房屋虽未正式验收，但温光霖已使用房屋，应视为房主已验收，应予支持。现赵云燕要求温光霖支付工程价款，经审核，温光霖尚欠赵云燕工程价款143,208元，温光霖应承担支付责任，对于赵云燕的请求符合双方约定及法律规定，予以支持。对于赵云燕要求温光霖支付利息的请求，因双方没有约定，赵云燕还有部分项目未完成，且无法确定付款时间，对赵云燕该请求，不予支持。温光霖反诉称赵云燕施工过程中有未完工部分，对此温光霖也承认有未完成的内外墙粉刷砂浆工程，根据赵云燕、温光霖双方约定：每完成一层内墙粉刷支付10%工程款，现在赵云燕没有完成内外墙粉刷，应预留10%的工程款即334,208×10%=33,420.8元，暂不支付，待工程完成后双方另行结算。温光霖反诉称：赵云燕施工过程中房屋存在质量问题，虽然该房屋尚未正式验收合格，但双方进行了结算，且温光霖已使用房屋，温光霖要求赵云燕返工修复或赔偿损失，无任何证据证实，其理由不成立，不符合法律规定，不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：“一、由被告温光霖支付原告赵云燕建设工程价款143,208元，其中由被告预留款33,420.8元，暂不支持，待原告完成未完工部分工程后经原、被告共同再行结算后支付。实际被告温光霖应在本判决生效后十日内支付价款109,787.2元给原告赵云燕。二、驳回原告赵云燕的其他诉讼请求。三、驳回被告温光霖的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收案件受理费3164元，减半收取1582元，由被告温光霖承担；反诉费1590元，由原告赵云燕承担。” 本院二审期间，温光霖提交了一份转账记录和一组收据，拟证明赵云燕实际收款216,000元，其中转账的25,000元赵云燕没有打收条，没有计算在结算单中。 赵云燕质证认为，温光霖所说的25,000元已包含在一份13万元的收据中，赵云燕找温光霖多次结算，温光霖之前并未说25,000元没有写收条的问题。 本院对温光霖所提交证据的认证意见在本院判决理由中予以评析。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据原卷材料、询问情况以及双方的诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、一审认定的事实是否清楚；二、一审是否有程序违法的情况。 关于争议焦点一。温光霖上诉主张一审法院在部分工程未完工下，支持赵云燕要求支付工程款，不符合事实和法律的规定。本案赵云燕没有相应的建筑施工企业资质，违反了相关的法律规定，因此，赵云燕、温光霖之间签订的“热水街商用房建筑承包合同”属于无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。一审法院认定本案所涉房屋虽未正式验收，但温光霖已使用房屋，应视为房主已验收，据此支持赵云燕要求温光霖支付工程价款，符合法律规定。一审法院查明案涉房屋有内外墙粉刷砂浆未完成，温光霖已自住第四层，根据赵云燕、温光霖双方约定：每完成一层内墙粉刷支付10%工程款，认定应预留工程款即334,208×10%=33,420.8元，暂不支付，待工程完成后双方另行结算并无不当，本院予以确认。 关于已付款项，温光霖上诉主张赵云燕实际收款216,000元，其中转账的25,000元赵云燕没有打收条，因此没有算在结算单中。根据本案查明的事实，温光霖向赵云燕转账25,000元的时间为2016年9月16日，而双方结算单形成的时间是2019年1月25日，温光霖所提交的一系列收据的时间亦均在结算单形成之前，同时温光霖也未提供其他证据证明转账的25,000元赵云燕没有打收条并且也没有计算在结算单之中的事实，故温光霖所提交的证据不足以证明其主张，对其证明目的本院不予采信。 关于争议焦点二。温光霖上诉主张一审法院并未就其申请鉴定的请求作出处理就进行判决，程序不合法。根据一审庭审记录及温光霖本人的陈述，温光霖是否在一审庭审中口头提出过申请并不明确，但庭后其并未向一审法院提交书面鉴定的申请，因此一审法院程序上并没有违法情形。 综上所述，温光霖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3180元，由温光霖负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 罗仲贵 审 判 员 廖志刚 审 判 员 李惠铭 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 徐 艺 书 记 员 谢 意 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。