福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽01刑终1426号 原公诉机关福建省永泰县人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐文倩，女，1996年12月27日出生于福建省永泰县，汉族，大专文化，务工，户籍地福建省永泰县，住福建省福州市仓山区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年8月29日被永泰县公安局刑事拘留，同年9月30日经永泰县人民检察院作存疑不捕决定，同日由永泰县公安局决定取保候审。2017年12月15日被永泰县人民检察院取保候审。2018年8月2日由本院决定继续取保候审。2019年4月24日被永泰县人民法院取保候审，同年10月15日被执行逮捕。因怀孕经本院决定于2019年11月29日变更强制措施为取保候审。 辩护人张昌忠，福建福民律师事务所律师。 辩护人王露，福建福民律师事务所律师。 福建省永泰县人民法院审理福建省永泰县人民检察院指控原审被告人徐文倩犯诈骗罪一案，于2018年6月27日作出（2018）闽0125刑初22号刑事判决，原审被告人徐文倩不服提出上诉。本院于2019年3月25日作出（2018）闽01终1004号刑事裁定，撤销原判，发回重审。永泰县人民法院另行组成合议庭于2019年10月15日作出(2019)闽0125刑初69号刑事判决，原审被告人徐文倩不服，提出上诉。本院依法组成合议庭于2020年5月20日公开开庭审理了本案。福州市人民检察院检察员陈伟出庭履行职务，书记员陈健出庭担任法庭记录。上诉人徐文倩及其辩护人张昌忠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2015年11月左右，因张亚楠（已判刑）从事“零首付购车”业务，雷某欲购买车辆，遂让张亚楠代其支付首付款。时值被告人徐文倩亦欲购买车辆，张亚楠故与被告人徐文倩商议，由张亚楠出资为雷某垫付购车首付款，由被告人徐文倩为雷某办理相关购车事务，到时可将雷某的车辆占为己有，质押给他人用于支付被告人徐文倩的购车首付款。因雷某征信问题，由被告人徐文倩出面说服郑某1，将雷某购买的奔驰Ｅ260Ｌ轿车登记在郑某1名下。之后，由张亚楠替雷某垫付了该车的首付款约人民币190000元，被告人徐文倩协助郑某1办理了小额贷款及该车的银行贷款，并由被告人徐文倩让郑某1签署了贷款方、居间方均为空白，借款方为郑某1的Ｅ260Ｌ车质押借款合同。2016年2月5日，即奔驰Ｅ260Ｌ提车当天，被告人徐文倩虚构银行车贷款未到账不能提车事实，后让郑某1签订提车授权书委托其提车。之后，被告人徐文倩隐瞒郑某1将该车提走，又把该车及签署的贷款方、居间方均为空白，借款方为郑某1的Ｅ260Ｌ车质押借款合同交由林某将该车以人民币190000元质押给林某，并用该款项其中的182900元（余下7100元被林某扣作首月利息等费用）为其本人购买奔驰Ｃ200Ｌ轿车支付首付款。同日郑某1还款人民币105000元给张亚楠。后郑某1于同年2月18日、24日分别转账给张亚楠人民币25000元、2200元，于3月2日转账给被告人徐文倩30000元，共计转账人民币57200元用于支付奔驰Ｅ260Ｌ质押款的本金及利息。后由于被告人徐文倩及张亚楠未按约及时向林某支付该车的本息，致使该车被转让。直至同年3月15日左右，雷某、郑某1才得知车辆已经出让，现该车去向不明。经永泰县价格认证中心价格认定，该车基准日市场价格为人民币423333元。 被告人徐文倩于2016年8月29日向永泰县公安局投案。 原判认定上述事实的证据有：1、到案经过、借据（原件）、销售合同（合同编号：ＦＺＥＳ160114ＱＹ001）、机动车销售统一发票发票联、销售合同（合同编号：ＦＺＥＳ16016ＱＹ001）、机动车销售统一发票发票联、机动车交强险及商业险保险单、注册登记摘要信息栏等材料、代付款确认书、授权及免责声明、提车授权书、新车交车单、接受证据材料清单、中国民生银行2016年2月5日特种转账借方凭证、中国民生信用卡中心汽车分期付款业务放款承诺函、中国民生银行交易流水明细、中国工商银行划款授权和承诺书（个人客户）、梅赛德斯－奔驰汽车金融有限公司汽车贷款抵押合同、授权函、机动车保险理赔、维修保养资料、永泰县公安局情况说明、福州市旧机动车买卖合同、收条及协议等材料、永泰县人民法院（2017）闽0125刑初26号刑事判决书、户籍证明、违法犯罪经历查询记录等书证；2、接受证据材料清单、汇款记录及电子图片；3、证人郑某2、王某、郭某、方某、林某、施某、陈某、徐某的证言及辨认笔录；4、被害人郑某1陈述；5、被害人雷某； 6、同案犯张亚楠供述和辩解及辨认笔录；7、被告人徐文倩供述和辩解及辨认笔录；8、永泰县价格认证中心关于涉案的11辆轿车的价格认定结论书等。 被告人徐文倩及其辩护人另提供：1、徐文倩借记卡账户历史明细清单；2、证人赵某的证言。 原审法院认为，被告人徐文倩以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币423333元，数额巨大，其行为构成诈骗罪。被告人徐文倩具有自动投案情节，可以酌情从轻处罚。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十一条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人徐文倩犯诈骗罪，判处有期徒刑八年三个月，并处罚金人民币五万元。 二、责令被告人徐文倩与本院（2017）闽0125刑初26号刑事判决第二项中的被告人张亚楠共同退赔被害人郑某1、雷某人民币423333元。 上诉人徐文倩及其辩护人对原判认定徐文倩犯诈骗罪无异议，提出徐文倩主观上是为骗取奔驰E260L小轿车的抵押款人民币182900元（币种，下同）作为购买奔驰C200L的首付款，因此，应以182900元认定其诈骗数额。徐文倩在共同犯罪中系从犯。徐文倩未从该起犯罪中牟利。且徐文倩主动投案，在二审自愿认罪，赔偿被害人经济损失27万元并取得被害人的谅解。徐文倩还有两名年幼的孩子需要抚养，恳请法院综合考虑上述情节，对徐文倩判处缓刑。 出庭检察员认为：本案事实清楚，上诉人徐文倩犯诈骗罪的事实有在案证据予以证实，应予以认定。鉴于徐文倩在二审期间当庭认罪，请法院结合本案的赔偿谅解情况及徐文倩的认罪情况，依法下判。 经审理查明，2015年11月左右，因张亚楠（已判刑）从事“零首付购车”业务，雷某欲购买车辆，遂让张亚楠代其支付首付款。时值上诉人徐文倩亦欲购买车辆，张亚楠故与徐文倩商议，由张亚楠出资为雷某垫付购车首付款，由徐文倩为雷某办理相关购车事务，再将雷某所购车辆质押给他人用于支付徐文倩的购车首付款。因雷某征信问题，雷某将其欲购买的奔驰Ｅ260Ｌ轿车登记在被害人郑某1名下，并由郑某1向银行申请车辆贷款。之后，由张亚楠替郑某1垫付了该车的首付款约人民币190000元，徐文倩协助郑某1办理了小额贷款及该车的银行贷款，并让郑某1签署了贷款方、居间方均为空白，借款方为郑某1的Ｅ260Ｌ车质押借款合同。2016年2月5日，即奔驰Ｅ260Ｌ提车当天，徐文倩隐瞒可以提车的事实，让郑某1签订提车授权书委托书并将该车提走，又把该车及签署的贷款方、居间方均为空白，借款方为郑某1的Ｅ260Ｌ车质押借款合同交由林某将该车以人民币190000元转押给林某，并用该款项中的182900元作为其本人购买奔驰Ｃ200Ｌ轿车支付首付款。同日，郑某1还款人民币105000元给张亚楠，后郑某1于同年2月18日、24日分别转账给张亚楠人民币25000元、2200元，于3月2日转账给徐文倩30000元，共计转账人民币57200元用于支付奔驰Ｅ260Ｌ质押款的本金及利息。后由于徐文倩、张亚楠未按约向林某支付该车的本息，致使该车被转让。直至同年3月15日左右，郑某1得知车辆已经出让，现该车去向不明。经永泰县价格认证中心价格认定，该车基准日市场价格为人民币423333元。 原判认定上述事实的证据经原审庭审举证、质证，证据之间能够相互印证，本院予以确认。 另查，本院审理期间上诉人徐文倩与被害人郑某1达成调解协议，徐文倩一次性退赔被害人郑某1人民币270000元，被害人郑某1对徐文倩的行为表示谅解，并表示不再追究徐文倩的连带退赔责任。 上述事实有调解协议、谅解书、缴款票据等予以证实。 本院认为，上诉人徐文倩以非法占有为目的，伙同他人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物人民币423333元，其行为构成诈骗罪，且数额巨大。关于上诉人徐文倩及其辩护人提出徐文倩系从犯，诈骗数额应认定为182900万元的上诉理由及辩护意见，经查，徐文倩伙同同案犯张亚楠共同实施诈骗行为，致被害人郑某1名下价值人民币423333元的小轿车被转抵押后无法追回，其作为共犯应对郑某1的损失总额承担刑事责任。上诉人徐文倩参与实施诈骗被害人郑某1的各个环节，行为积极主动，不宜认定为从犯。但上诉人徐文倩在共同犯罪中地位及作用较张亚楠轻，在量刑时应予以区别。上诉人徐文倩在二审庭审期间认罪、悔罪并主动赔偿被害人郑某1人民币270000元，取得被害人郑某1的谅解，依法从轻处罚。据此，根据上诉人徐文倩在共同犯罪中的地位、作用以及其在二审期间的认罪、退赔表现，结合永泰县司法局对徐文倩符合社区矫正条件的评估意见，对徐文倩宣告缓刑。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、撤销福建省永泰县人民法院（2019）闽0125刑初69号刑事判决。 二、上诉人徐文倩犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。） 本判决为终审判决。 审判长 程 颖 审判员 傅立新 审判员 李 颖 二〇二〇年九月十七日 书记员 钟文琦 附：本案适用法律条款的内容 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款 ...... 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所、接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： ...... （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；