广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤12民终1495号上诉人（原审原告）：肇庆市端州名门物业管理有限公司，住所地肇庆市端州区*******（名门花园）第2幢107卡商铺。法定代表人：王玉华，该公司经理。委托诉讼代理人：黎展雄，广东余黎张律师事务所律师。委托诉讼代理人：严令聪，广东余黎张律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：肇庆市端州区耀进贸易有限公司，住所地肇庆市端州区******供销大厦九层之九。法定代表人：蔡某1。委托诉讼代理人：李超华，男，该公司经理。上诉人肇庆市端州名门物业管理有限公司（以下简称名门物业公司）因与被上诉人肇庆市端州区耀进贸易有限公司（以下简称耀进公司）物业服务合同纠纷一案，不服肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初762号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。名门物业公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持名门物业公司的一审全部诉讼请求；2.判令耀进公司承担本案一审、二审的诉讼费用。事实和理由：一审判决以开发商未与耀进公司签署前期物业管理服务合同，名门物业公司与耀进公司之间也没有签订物业管理服务合同，名门物业公司与耀进公司之间未形成物业管理服务合同为由，驳回名门物业公司的诉讼请求，没有依据。耀进公司的商铺是在名门小区的红线范围内，属于名门小区范围，换言之，耀进公司即使是临街商铺，其也属于接受物业管理服务的范围。在日常中，耀进公司客观上已享受到名门物业公司的物业管理服务，比如名门物业公司在商铺外、红线内的人行道进行治安巡逻、道路维修，对人行道内的自行车、摩托车排整停放，对人行道的树木提供管理、养护，为商铺提供监控视频服务，对商铺的排污物进行清理等管理服务。名门物业公司在向小区业主提供物业管理服务前，已与开发商签署了前期物业管理服务委托协议书，也与小区大部分业主签署了物业管理服务协议（包括部分临街商铺业主）并公示。该前期物业管理服务委托协议书和公示文件均已到肇庆市端州区住房和城乡建设局备案。根据《物业管理条例》第二十五条“建设单位与物业买受人签订的买卖合同应当包含前期物业服务合同约定的内容”的规定，在小区业主委员会成立前，建设单位（开发商）与耀进公司签订物业买卖合同时，已包含了双方之间转让前期物业服务合同的合意，名门物业公司与开发商签署的前期物业管理服务委托协议书之所以对其他业主产生拘束力，是基于开发商与其他业主对物业服务合同的概括承受，在大部分小区业主与名门物业公司签署物业管理服务合同，而名门物业公司也已为耀进公司提供物业管理服务的情形下，耀进公司应当向名门物业公司缴纳物业管理费等费用。耀进公司辩称，名门小区没有成立业主委员会，耀进公司一直没有得到物业公司的服务，垃圾、卫生、路灯、修路还有疏通厕所，都是耀进公司聘请员工进行的。一审时，耀进公司已经将2015年的证据提交给一审法院了。路灯的安装、道路建设诉求书等百多名群众及商户签名的文件耀进公司都找了相关部门公告。拉路灯的支出费用、修路的费用都是耀进公司支付的。一直以来搞卫生的员工工资也是耀进公司支付的。根据法律规定，权利与义务是对等的，如果耀进公司有接受过服务，不会不付款。名门物业公司向一审法院起诉请求：1.耀进公司向名门物业公司支付自2016年1月1日起至2019年12月31日期间所拖欠的物业管理费77,904.00元、监控及可视对讲系统维护费2,400.00元，详见附表明细表；2.耀进公司向名门物业公司支付违约利息（暂定）29,964.177元，但违约利息应连续计算至耀进公司付清物业管理费、监控及可视对讲系统维护费之日止，计算方式详见附表明细表；3.耀进公司承担本案的所有诉讼费。一审法院认定事实：2015年1月6日，耀进公司与肇庆市新黄河置业有限公司分别签订《广东省商品房买卖合同》，购买位于肇庆市端州区****************及二层第125、128、129、130、131号的案涉商铺，125号商铺建筑面积140.70㎡，128号商铺建筑面积144.62㎡，129号商铺建筑面积167.24㎡，130号商铺建筑面积187.88㎡，131号商铺建筑面积171.26㎡，根据《不动产登记资料查询结果证明》所载，肇庆市端州区****************及二层第25、28、29、30、31卡商铺权属人均为耀进公司。名门物业公司是于2015年8月13日依法登记设立的有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为物业管理，房地产中介服务等等。2015年12月20日，名门物业公司（乙方、受托方）与肇庆市新黄河置业有限公司（甲方、委托方）签订《肇庆市端州区“名门花园”住宅小区前期物业管理服务委托协议书》（以下简称《前期物业管理服务委托协议》），协议主要约定：一、肇庆市新黄河置业有限公司委托名门物业公司对“名门花园”住宅小区的整体物业提供物业管理服务：管理服务的范围及总面积约16万平方米。二、协议期限：自2016年1月1日起至本小区业主大会与其选聘的物业公司签订的物业管理服务合同生效时止。三、“名门花园”住宅小区物业服务收费标准。2020年2月21日，名门物业公司以为耀进公司提供了物业管理服务，耀进公司应当向名门物业公司支付物业管理费以及监控、可视对讲系统维护费、违约利息为由向一审法院提起诉讼。一审庭审中，名门物业公司确认没有与耀进公司签订物业服务合同。名门物业公司认为其已向耀进公司提供了物业服务。对此，耀进公司认为，名门物业公司从来没有为其提供过物业服务，是其自行对案涉商铺进行管理。另查明，案涉小区尚未成立业主委员会。再查明，案涉5卡商铺存在指定转让情况：解封时间2019年10月12日；解封机关：广东省郁南县人民法院；解封文号：（2019）粤5322执恢61号之二；裁定过户受让人：郁南县**信用合作联社。一审法院认为，本案为物业服务合同纠纷。根据名门物业公司、耀进公司诉辩意见及一审法院查明的事实，本案争议焦点为名门物业公司、耀进公司是否构成物业服务合同法律关系。一审法院分析如下：开发商与买受人（业主）并未就案涉商铺签订前期物业管理服务合同，名门物业公司、耀进公司之间也没有签订物业管理服务合同，即名门物业公司、耀进公司之间并未形成物业服务关系，故耀进公司不受名门物业公司与开发商签订的管理服务委托协议书约束。在客观上，案涉商铺为临街商铺，一直由业主自行管理，名门物业公司未能提供证据证明其已为案涉商铺提供了事实上的物业管理服务。综上所述，名门物业公司的诉请理据不足，一审法院不予支持。据此，一审法院作出判决：驳回名门物业公司的全部诉讼请求。本院二审期间，名门物业公司申请证人张奎出庭作证，拟证明名门物业公司实际上已向小区临街商铺提供物业管理服务、对小区公共设备设施进行维修和保养的事实。耀进公司发表质证意见认为：耀进公司的商铺都不在证人陈述的范围内，证人所说的情况是承建商的问题，与物业的管理没有关联。经质证，本院认为，证人主张其是代表承建商去做案涉小区的后续维修和保养工作，但没有提供工作证、劳动合同等证据证明其职业情况，无法认定证人证言的真实性，故对名门物业公司提供的该证据不予采信。经审理，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院另查明：开发商与名门物业公司签订的《前期物业管理服务委托协议》附件2《名门住宅小区物业管理服务费一览表》载明，商铺的管理服务费的收费标准为2.00元/月/平方米，小区智能系统维护费为10.00元/月/户等。2017年2月17日，名门物业公司委托肇庆市益泰电子工程有限公司对案涉小区外围监控系统进行了升级改造。2017年11月20日，开发商与名门物业公司签订的端州区名门花园前期物业服务合同在肇庆市端州区住房和城乡建设局备案，备案回执号为端州区物前合备〔2017〕第21号。根据名门物业公司的公示，端州名门小区1、2、3、4号楼共有863户业主，已有633户业主与名门物业公司签订了“前期物业管理服务协议”，其中包括部分临街商铺（首层及二层）业主。根据名门物业公司一审时提供的数张图片，名门物业公司实际上履行了物业服务义务，如清理排污、在商铺前面进行治安巡逻，对人行道的树木提供管理、养护，为商铺提供监控视频服务等。一审庭审时，耀进公司称其是案涉5卡商铺的第一手业主，但商铺已于2019年10月交接给案外人郁南县**信用合作联社，其不清楚产权是否实际变更。名门物业公司提供的《不动产登记资料查询结果证明》显示，截止到2020年4月21日，案涉5卡商铺的权属人均仍登记为耀进公司。本院认为，本案系物业服务合同纠纷，一审案由定性正确，予以维持。根据双方诉辩意见，本案二审的争议焦点是：开发商与名门物业公司签订的《前期物业管理服务委托协议》对耀进公司是否具有约束力，以及名门物业公司与耀进公司之间是否成立物业服务合同关系。首先，根据《物业管理条例》第二十一条“在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位选聘物业服务企业的，应当签订书面的前期物业服务合同”的规定，在业主、业主大会选聘物业服务企业之前，建设单位即开发商应选聘物业服务企业对小区提供物业服务，开发商与其选聘的物业服务企业所签订的前期物业服务合同对全体业主具有约束力。本案中，虽然耀进公司与开发商签订的《广东省商品房买卖合同》中没有包含前期物业服务合同的内容，但此后开发商与名门物业公司签订了《前期物业管理服务委托协议》，委托名门物业公司在案涉小区进行前期物业管理，该《前期物业管理服务委托协议》是开发商在案涉小区尚未成立业主委员会、未能通过业主委员会聘请物业公司对小区进行管理的情况下代表全体业主签订的，协议内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，是双方真实意思表示，故合法有效。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，上述协议对包括耀进公司在内的案涉小区全体业主均具有约束力。其次，开发商与名门物业公司已就双方签订的端州区名门花园前期物业服务合同在主管部门进行了备案，而名门物业公司接受委托后，依约对案涉小区整体进行了物业管理服务，业主及物业使用人也实际享受了名门物业公司提供的物业服务，且已有超过半数的业主与名门物业公司签订了前期物业管理服务协议，再次确认接受名门物业公司提供的物业服务，故名门物业公司与包括耀进公司在内的全体业主之间的物业服务合同关系有效成立。一审认定耀进公司不受名门物业公司与开发商签订的管理服务委托协议书约束、名门物业公司与耀进公司之间并未形成物业服务关系有误，予以纠正。据上，在案涉小区业主委员会选聘物业服务企业之前，名门物业公司作为开发商选聘的前期物业服务企业，依据双方签订的《前期物业管理服务委托协议》，有义务为案涉小区提供合同约定和法律规定的各项物业服务，并有权依照合同约定向业主收取物业管理费、小区智能系统维护费等费用。根据名门物业公司的举证，其实际上也为案涉小区整体提供了物业服务，依照《物业管理条例》第四十一条第一款“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用。业主与物业使用人约定由物业使用人交纳物业服务费用的，从其约定，业主负连带交纳责任”的规定，耀进公司作为案涉小区的业主之一，应及时支付相应的物业管理服务费用。耀进公司辩称其在2019年10月之前是案涉5卡商铺的产权人，商铺已于2019年10月交接给案外人，但未提供任何证据证明存在交接事实，应承担举证不能的不利后果。且《不动产登记资料查询结果证明》显示，截止到2020年4月21日案涉5卡商铺的权属人均仍登记为耀进公司，故对耀进公司提出的该抗辩意见不予采纳。耀进公司至今拖欠2016年1月1日至2019年12月31日期间的物业管理费和监控系统系统维护费，已构成违约，耀进公司应承担相应的违约责任。对于名门物业公司要求耀进公司支付2016年1月1日至2019年12月31日期间的物业管理费77,904.00元和监控系统维护费2,400.00元的请求。根据《前期物业管理服务委托协议》约定，耀进公司应向名门物业公司支付2016年1月1日至2019年12月31日期间的物业管理费为：125号商铺13507.20元（2.00元/月/㎡×140.70㎡×48个月），128号商铺13883.52元（2.00元/月/㎡×144.62㎡×48个月），129号商铺16055.04元（2.00元/月/㎡×167.24㎡×48个月），130号商铺18036.48元（2.00元/月/㎡×187.88㎡×48个月），131号商铺16440.96元（2.00元/月/㎡×171.26㎡×48个月），合计为77923.20元；耀进公司应向名门物业公司支付2016年1月1日至2019年12月31日期间的监控系统维护费为：125号商铺480.00元（10.00元/月/户×48个月），128号商铺480.00元（10.00元/月/户×48个月），129号商铺480.00元（10.00元/月/户×48个月），130号商铺480.00元（10.00元/月/户×48个月），131号商铺480.00元（10.00元/月/户×48个月），合计为2,400.00元。名门物业公司主张物业管理费77,904.00元和监控系统维护费2,400.00元，系其对自己民事权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持。耀进公司以名门物业公司与开发商签订的协议与其无关，名门物业公司没有为其提供物业服务为由，拒绝交纳物业服务相关费用，没有事实和法律依据，不予支持。对于名门物业公司要求耀进公司支付违约利息（暂定）29,964.177元（违约利息应连续计算至耀进公司付清物业管理费、监控系统维护费之日止）的请求。如前所述，耀进公司拖欠物业管理费和监控系统维护费已构成违约，但名门物业公司与开发商签订的《前期物业管理服务委托协议》中没有关于业主违约责任的约定。鉴于违约利息的目的以补偿为主，惩罚为辅，耀进公司逾期交纳物业管理费和监控系统维护费导致名门物业公司的损失具体表现为名门物业公司资金使用上的损失，名门物业公司主张按欠款金额每天万分之五计算违约利息，显然过分高于名门物业公司的实际损失，故本院酌定每月的违约利息从次月的1日起计算，以每月欠缴的费用为基数，按中国人民银行公布一年期贷款基准利率计至实际支付之日止，超出上述部分的违约利息请求，本院不予支持。综上所述，名门物业公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销肇庆市端州区人民法院（2020）粤1202民初762号民事判决；二、自本判决发生法律效力之日起十日内，耀进公司向名门物业公司支付2016年1月1日至2019年12月31日期间的物业管理费77,904.00元和监控系统维护费2,400.00元，及迟延支付上述物业管理费和监控系统维护费的违约利息（每月的违约利息从次月的1日起计算，以每月欠缴的费用为基数，按中国人民银行公布一年期贷款基准利率计至实际支付之日止）；三、驳回名门物业公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1,253.00元（名门物业公司已预交），由名门物业公司负担340.00元，耀进公司负担913.00元。二审案件受理费2,505.36元（名门物业公司已预交），由名门物业公司负担680.80元，耀进公司负担1,824.56元。本判决为终审判决。审 判 长 李升文审 判 员 李小冬审 判 员 梁达明二〇二〇年九月二十九日法官助理 彭 赟书 记 员 张静娉