广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤20民终866号上诉人（原审被告）：蒋乐辉，女，1972年9月5日出生，汉族，身份证住址广东省中山市石岐区。委托诉讼代理人：黄绍贵，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈茂义，广东红棉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李儒平，1971年1月7日出生，汉族，身份证住址广东省中山市西区*************。委托诉讼代理人：尹建平，广东翔宇律师事务所律师。上诉人蒋乐辉因与被上诉人李儒平委托合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26553号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋乐辉上诉请求：撤销一审判决，改判驳回李儒平的全部诉讼请求。事实与理由：（一）一审判决蒋乐辉向李儒平返还投资款项1656161元及利息，属认定事实不清，证据不充分，是错误的。1.双方之间不存在书面的委托合同，蒋乐辉也未向李儒平出具任何保收益、承担亏损的口头或书面承诺。双方于2017年2月10日的通话录音内容可以证实。根据蒋乐辉提交的微信对话及截图可以确认，双方之间存在一个约定：参与炒股人员可以自由退出，将投资款抽回，但抽回前需提前向蒋乐辉提出，以便蒋乐辉可以卖股变现，并按各自投资款所占账户资金比例结算盈亏之后予以退还。对于亏损的事实，李儒平是明知且同意接受的。没有证据证明蒋乐辉替李儒平保本理财的事实，蒋乐辉也从未将投资款据为已有，李儒平的投资款出现损失是市场行为，故一审判决蒋乐辉向其返还投资款没有事实依据。2.李儒平提交的2017年2月27日的录音证据不能作为认定蒋乐辉承诺退还投资款的依据，双方未达成退款协议或约定。自炒股发生亏损后，李儒平不尊重风险自负的约定，以威胁方式要求蒋乐辉还款，但蒋乐辉从未表示过同意。李儒平安排周龙向证监会投诉蒋乐辉违规代客炒股以及组织他人在蒋乐辉所在单位进行非法集会，向公安机关报案控告蒋乐辉诈骗，向蒋乐辉及蒋乐辉所在单位施加压力，并通过微信、电话方式骚扰蒋乐辉，要挟蒋乐辉退款。李儒平提交的录音证据是李儒平私下录取的，而该录音是在双方探讨解决方式的情形下形成的，录音内容反映双方并未达成一致意见，双方更无为此达成书面协议。李儒平仅提取录音中的一段对话以误导法官，一审法院忽视审查录音证据的完整性，导致认定事实错误。（二）《中华人民共和国证券法》第四十三条规定的主要目的是禁止证券从业人员自身或委托、借用他人名义从事证券投资，而不是限制证券从业人员作为受托人为他人提供理财服务。该规定是管理性规定，不是效力性强制规定。本案中，双方的法律关系应为委托理财合同关系，李儒平作为委托人应自负盈亏。一审判决认定蒋乐辉与李儒平之间的委托合同无效，属于适用法律错误，双方之间的委托合同有效，应按约定处理，由李儒平承担投资损失。（三）即使委托合同属于无效合同，也不应由蒋乐辉承担退还投资款义务。对于投资款亏损，蒋乐辉不存在过错，也从未承诺赔偿李儒平。蒋乐辉已向李儒平充分提示股市风险，李儒平作为老股民也具备投资风险意识，且清楚知道蒋乐辉是证券从业人员，不能委托其进行炒股。因此李儒平自身具有明显过错，如果委托合同无效，按合同无效的处理原则，李儒平理应承担损失。一审法院未区分双方过错责任，由蒋乐辉承担全部过错责任，有失公平。而且，利息不属于投资损失，不在合同无效赔偿范围内，一审判决蒋乐辉支付利息也是依法无据的。（四）一审法院未充分保护蒋乐辉的诉讼权利，程序违法，一审判决应予撤销。1.蒋乐辉一审向法院申请调查取证：（1）李儒平2014年7月28日在国元证券中山营业部开户时签署的《证券委托投资风险揭示书》；（2）李儒平2017年4月11日在国元证券中山营业部非法聚众闹事的录像。当时蒋乐辉向法院提交了前述证据的线索，一审法院未对蒋乐辉提出的调查取证申请予以处理，未对本案重要证据进行调查核实，导致区分责任上出现严重错误，程序违法。2.一审法院未对双方作出关于“股票亏损情况影响到责任承担”的释明，未组织双方对股票亏损情况进行司法审计，导致事实认定错误，处理不公。李儒平辩称，（一）承诺再退还李儒平1656161元，是蒋乐辉真实自愿的意思表示。2017年2月27日，李儒平与蒋乐辉协商退款期间，蒋乐辉主动邀请其中山公司总经理何伟强亲自到场见证。当天，在国元证券公司何伟强总经理办公室，蒋乐辉面对何伟强等人的询问，再三确认一定会退还李儒平1656161元，详见录音证据。蒋乐辉承诺再退还李儒平1656161元的时间、地点、意识和环境等因素足以认定，蒋乐辉对承诺的内容和后果是非常清楚的，该承诺没有受到任何威胁和恐吓，是其真实自愿的意思表示。且该承诺发生于2017年2月27日，是在蒋乐辉实施非法股票代理之后，即在完全清楚股票盈亏情况之后做出的慎重决定和郑重承诺。（二）蒋乐辉明知违反法律禁止性规定，仍然非法代理股票交易，属于无效合同，依法应向李儒平返还取得的财产。蒋乐辉是专业的证券从业人员，熟知证券法和相关禁止性规定，仍然假借第三方账户非法代理股票交易，其主观上从一开始就具有了向第三方转嫁风险和责任的故意，对李儒平也明显具有欺诈意图。蒋乐辉明知证券从业人员私下接受客户委托买卖证券为法律所禁止，为了一己私利，欺骗误导李儒平，非法代理操作，属于合同无效的法定情形，依法应向李儒平全额返还取得的财产。（三）蒋乐辉单方面披露的盈亏数据，不具有客观性和可信性，单方面委托的审计报告也不具有客观公正性。蒋乐辉收钱后，独自操作证券账户和资金账户，总额高达1千多万元，从未征求过李儒平的任何意见，对于李儒平的查询请求，蒋乐辉要么拒绝，要么提供的账户和密码无法登录。由于蒋乐辉一手操作证券账户和资金账户，在结算时向李儒平提供账户截屏信息，根本不具有客观性和可信性，其在账户截屏前的资金和证券操作活动，李儒平一无所知，蒋乐辉也从未向答辩人提供过任何明细账目或阶段性的对账表。且审计报告亦声明，由蒋乐辉对审计相关的会计资料、其他证明材料的真实性、完整性、合法性负责。该报告亦无法否定蒋乐辉非法代理股票交易和承诺退款的事实。综上，蒋乐辉上诉请求缺乏事实和法律依据，请求依法驳回。李儒平向一审法院起诉请求:蒋乐辉向李儒平退还投资款1656161元及利息[利息计算方式：以1656161元为基数，从2017年2月27日起按年利率6%计算至上述款项退清之日止。至2018年12月11日止的利息暂为177507元（1656161元×年利率6%÷365天×652天=177507）]。一审法院认定事实：蒋乐辉为国元证券股份有限公司中山分公司的证券从业人员。2015年6月9日，李儒平加入名为“聚宝盆”的微信群，该微信群里昵称为“乐子”的蒋乐辉系该群群主，其在6月9日称：“明日要加钱的准备好，明日清算，梁添根：农行卡中山横栏支行……”,微信群里的人多数回复:“好的”。6月12日，李儒平发出：“辉姐你好！进不去，电脑显示资金账户不存在”，蒋乐辉回复“融资融券账户，本金615W”。同日，蒋乐辉发出“乐基金最新一期股东:1胡建益90……26李儒平410总股共1125万，请各大小股东确认并告知”，微信群里的人多数回复“收到”。6月17日，该微信群发出“梁添根公务员不给炒股！现先把梁添根500万现金移入新账户黄卫玲0063********，下午开始转银，已入股票暂时套着，不处理”。6月19日，蒋乐辉发出：“大家不用担心，亏损10%左右都是正常的，反弹抄底2天就可以赚回来……”；6月23日，蒋乐辉发出“黄卫玲建行恒信支行622*************898新账户卡号，黄卫玲融资融券账户63********”。6月24日，蒋乐辉发出“总资金1175W，乐基金最新一期股东1胡建益90……26李儒平410总股本共1175万，请各大小股东确认并告知。”8月28日，李儒平发出：“辉姐你好！我们的户可以进去看了吗”。2016年3月31日，李儒平发出“乐子你好！我们的盘现在多少了？”，蒋乐辉回复“不要每天都问，几天解决不了多大问题，行情才开始，我不可能天天回答这些问题，市值在慢慢回升”。随后李儒平回复“辉姐你好！2017年2月14中午12点多你把我踢出群，今天你又把我拉进群，然后公布这些账目，我本人一定要求查清账户资金进出明细，并对每一笔核实清楚，否则，我无法采信你公布的财务报表”。2017年2月27日，李儒平、何伟强、邱德驻与蒋乐辉等人在国元证券总经理办公室商谈，李儒平提供当时商谈内容的录音，显示蒋乐辉称：“平姐，我们说的那个数没有问题吧？然后，谈谈那个期限。星期一与何总预约一起过来，我们两个人谈，一定要有一个人来看着。”李儒平回复“是呀！”。蒋乐辉称：“就是这样子，你们怎么说我准备160多万，今天付？我没有这样说过！”邱德柱说：“你们领导都在这里啦！辉姐有辉姐的难处，大家都要体谅一下，辉姐退还1656161元，已经确认了这个数字，一分不少的退给我们。”何伟强问：“蒋乐辉！是不是确认这个数字？”，蒋乐辉回复:“是！要长一点时间给，不是今天就给。要有一个方案出来，要慢慢解决，一分钱不欠，把它弄好。”2018年12月13日，李儒平向一审法院提起诉讼，主张前述权利。又查明：2018年3月5日，中国证券监督管理委员会广东监管局作出[2018]3号《行政处罚决定书》载明蒋乐辉在2015年6月12日至2017年3月3日私下接受李某平等多户客户委托，利用“梁某根”、“黄某玲”证券账户买卖证券，该证券账户的交易均由蒋乐辉决策实施。蒋乐辉在私下接受客户委托进行证券交易期间没有违法所得，根据《证券法》第二百一十五条的规定，责令蒋乐辉改正，给予警告，并处以10万元罚款。一审诉讼过程中，李儒平与蒋乐辉均确认李儒平投入资金410万元到蒋乐辉指定的账户，并由蒋乐辉操作证券的买卖，至今为止蒋乐辉已退还李儒平资金1900424元。对于李儒平主张的1656161元，蒋乐辉抗辩该1900424元是与李儒平清算后按照亏损比例退还的，并提供其与李儒平的微信聊天记录，证明李儒平经过核对并同意清算的金额。李儒平不予确认，认为截屏的账户信息根本不足以反映账户资金和股票的真实数据，因为其在截屏之前对资金的转出转进，李儒平是完全无法知晓的。一审法院认为，蒋乐辉作为证券公司的员工，通过建立微信群的方式吸引包括李儒平在内的若干名客户投入股金到其指定账户进行证券交易，其行为违反了《中华人民共和国证券法》第四十三条“证券交易所、证券公司和证券登记结算机构的从业人员、证券监督管理机构的工作人员以及法律、行政法规禁止参与股票交易的其他人员，在任期或者法定限期内，不得直接或者以化名、借他人名义持有、买卖股票，也不得收受他人赠送的股票”的规定，根据该规定，李儒平与蒋乐辉之间形成的委托股票交易合同因违反法律、行政法规的强制性规定，属于合同无效的法定情形，合同无效。无效的合同自始没有法律约束力。本案中，蒋乐辉从李儒平处收取证券资金410万元，已退还1900424元，双方均无异议，一审法院予以认定。现李儒平主张蒋乐辉退还1656161元及利息，并提供其与蒋乐辉的微信聊天记录，转账记录、行政处罚决定书等证据，一审法院认为，蒋乐辉违反《中华人民共和国证券法》的规定，私下接受李儒平委托并以他人的名义设立账户操作股票买卖，并对股票亏损情况未能提供相应证据予以证实，致使李儒平无法获知股票亏损的真实情况，故一审法院根据前述法律规定，结合蒋乐辉于2017年2月27日承诺退回投资款1656161元的实际，认定蒋乐辉应当退还投资款1656161元。蒋乐辉有关经过李儒平核对亏损情况并退还投资款的抗辩，从其提供的微信聊天记录截图并不能清楚反映股票运行情况，亦不能证明股票亏损的计算方法，理据不足，一审法院不予采信。李儒平主张的利息，由于蒋乐辉于2017年2月27日承诺退回投资款1656161元，但至今仍然未能退还，已造成李儒平该资金利息损失，故蒋乐辉应从2017年2月28日起至偿还该欠款日止按1656161元年利率6%计算利息，超出部分，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、蒋乐辉于判决发生法律效力之日起七日内向李儒平返还1656161元及利息（以1656161元为基数，从2017年2月28日起按年利率6%计至实际偿还之日止）；二、驳回李儒平的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21304元，诉讼保全费5000元，合计26304元（李儒平已预交），由蒋乐辉负担并于判决发生法律效力之日起七日内迳付李儒平。本院二审期间，蒋乐辉向本院提交一份审核报告书，拟证明，投资款亏损后剩余款项已经退还给李儒平。李儒平针对上述证据发表如下质证意见：以书面答辩意见为准，另补充：1.该报告是蒋乐辉单方面委托，且反映26人的委托款。2.报告并未反映部分资金的去向，李儒平摘取了9条转账记录，该9条记录是与股票交易无关的，设置的金额达到1700000元左右，其中有5笔是直接从黄卫玲账户转入蒋乐辉账户，其余4笔是转入梁添根、邓旭杰、梁晓思与一个不知名账户，由此可见该报告并不能客观、真实的反映资金流向和股票交易过程。3.该报告与蒋乐辉对李儒平的承诺是两码事，无法否认蒋乐辉承诺退款的事实。蒋乐辉申请证人刘某出庭作证。刘某作证称，其是涉案证券公司的员工，公司派其负责蒋乐辉、李儒平纠纷的调解工作。其参与了2017年2月27日在证券公司办公室的调解，过程中李儒平的丈夫带人来公司闹事，李儒平的丈夫有拍桌子拍台，李儒平拿出协议书，但一直没有调解成功。蒋乐辉针对上述证人证言发表如下质证意见：双方没有达成协议，李儒平有威胁行为。李儒平针对上述证人证言发表如下质证意见：证人刘某与蒋乐辉曾是同事关系，现在均未在原公司任职，证人证言有主观性，事实与录音内容不符，因此该证人证言不能作为判决依据。李儒平通过合法手段寻求救济，合法合理。本院对一审查明事实予以确认。另查明：2017年2月27日，蒋乐辉与李儒平及案外人邱德柱（李儒平的丈夫）、何伟强（国元证券公司总经理）商谈本案纠纷的解决办法。谈话中，邱德柱说：“你是不是说星期一等何总会来大家就把这件事情了结，解决问题。”蒋乐辉说：“就谈嘛，那个数字就在那里面对不对，我没有说要你，你说这个数字就不要再谈啦，那就不谈啦，然后说平姐不是说有个期限嘛，那天不是说十几二十万，一百六十多万就要谈这个东西要怎么个给法，那天是这样子说的啊，那你要谈的嘛，所以以后不要再谈，一定要有个人看住。”后面蒋乐辉又说：“我现在什么东西都被公司扣住，那我怎么弄啊。”蒋乐辉又说：“我愿意承担，但是现在你又扣住工资，又要走，你看下哪个方案是最好的。你这么大一笔叫我一下子付，不可能的嘛！”后面李儒平说：“我不想你下岗。”蒋乐辉说：“你不想？现在已经到了这一步啦，就两条路给我走，要就我们私下私聊，一年多少钱，明年多少钱，就把这个钱，和你搞定，我已经说到这样子了，只有两条路走，公司今天，本公司总部来人已经跟我说了，所以你刚刚有这样说搞得我已经不知道什么弄，那，邱先生，我已经明明确确说没问题，但是呢你要给我时间，你看下怎么维护大家。”邱德标问：“这样我问你，现在你想怎样，退回的钱怎么样个给法？”蒋乐辉说：“分期咯。”邱德标又问：“你们公司的领导在这样，我问你怎么个给法？”蒋乐辉说：“所以我要同他们商量，我被扣押的钱怎么搞出来。”何伟强说：“这个东西没办法的。”蒋乐辉说：“怎么没办法，反正我不理。”何伟强说：“标准流程是这样，我也没办法，是我想搞你的钱吗？你真是的。”蒋乐辉说：“做不到不算数喽，不用查啦，全部你搞啊，那就拍拍屁股，我罚十万，反正这上面写着的，我违规罚十万，拍拍屁股走，大家就一散吧。”后面蒋乐辉又说：“不是他们现在讲，讲都讲出来了，那个数我认，但是你要怎么弄咧，你老是等我讲，我现在拿钱拿不出来，这边有扣哪，刚刚那边才付了个十几万，我又不是神仙，我很有钱嘛？”何伟强说：“不可以解决问题有什么意义呢？”蒋乐辉又说：“那，邱先生，我很认真的跟你讲了，你不要老是说抓住今天又说拿钱来，根本就没有那回事，你就说，我们对那个数已经确定了嘛。”邱德标说：“你说差一二十万，迟一点再给，这个没有问题，我可以答应你。”后面蒋乐辉又说：“平姐，我心里面不是说不认这个数，我们那天不是已经讲好了，邱先生也说不好再谈这个问题，那就讲分期，我能力范围内你也是知道的嘛，这不是几十万，是一百多万，那你今年17年一半，18年一半，这些我就绝对可以按自己的能力把他弄好的，现在今天总部一来，搞这么多东西，又是封这个封那个的，那你要指一条正确的路给我，和客户谈好怎么弄达到最好，谁也不要伤害谁，钱照付，就是这样子解决。我该说的都说了，一分钱不欠，把他弄好！平姐把你们自己的，邱先生你自己的，今天反正我们领导都在这样，就不要老是我们两个谈了，一堆到一起又乱套了，又不对又对不上，所以该怎么弄怎么说。”后面邱德标说：“你知道，你叫我们来是要解决问题的，最重要的目的我们是要拿回一百六十几万的钱，就解决问题了。”蒋乐辉说：“是嘛。”后面李儒平说：“辉姐，你看一下这个数大家有没有异议。”何伟强说：“这个不讨论了。”蒋乐辉也说：“不讨论这个数了嘛。”李儒平说：“你看一下，下一步就是说，你是什么给这个现钱给我们就是这样。”蒋乐辉说：“是嘛，就是讲这个玩意嘛。”后面何伟强又说：“我最后确认问你一次，两条路你自己愿意行哪条路，一个，你同邱先生能够解决就不需要证监会介入，是最好的，这条路你行不行得通？走这条路我一定有言在先，总公司扣住你的钱是给不到你的。”后面何伟强又说：“是，你不想证监会介入的话，优点在哪呢？就是证监会不用介入。但是缺点就是公司扣住你的合规奖励金、工资资金，是不可以退给你的。”蒋乐辉说：“那意思是走第二条路喽。如果第二条轻松点，就行第二条路。意思就是平姐只要交一点流水，不要交其他东西就OK了是不是？”李儒平说：“第二条路有弊端。”蒋乐辉问：“什么弊端？”何伟强说：“第二条路的弊端是证监会介入之后不知他到时会不会有意外事情发生，定性力好严重。”蒋乐辉说：“那你们处理了很多这种事情的，她递一个流程，轻轻松松不说那么严重，不搞那些微信上去。”何伟强说：“这个是平姐的问题，不好同我讲。”蒋乐辉说：“那我知道了。”后面李儒平说：“所以你就行啊，如果证监会的依据递出去，确确实实严重性好大，递不递这个资料我都是三思而行。”何伟强问：“现在没叫你递那份资料啊，叫你递银行流水是不是？”邱德标说：“一递就全部递交的。”李儒平也说：“一递就全部递交不止是银行流水。”后面李儒平也说：“我觉得走第二条路，可大可小，真的不是一个好理想的方法。”蒋乐辉后面说：“我也想啊，我想快一点呢，天天搞这个问题，现在都这个地方不是我一个人可以承担的，就是公司又那样子做，你们我是没问题的啦，就是已经谈好的那个东西，该给的肯定要给，就是这个支付方法，要什么方法我才能让他们今天总公司下来不要扣掉我的钱。”后面蒋乐辉又说：“你说走证监会，如果不是好大问题又可以全部解决，我没问题，最多到时我辞职，没问题的。”何伟强说：“如果你都这样的准备，就好办啦，无非就是要你辞职嘛，无非最大的结果就是开除你嘛，行政处罚你就是这样，如果你有这个准备，这样就OK啦。”蒋乐辉说：“那没问题啊，你要走那条路没问题啊，只要她可以钱收到，不影响大家就OK啦。”后面蒋乐辉说：“开不开除，我辞职都可以啊。邱先生我说到这里，就是我们公司把这个问题解决最好，钱付，钱到了那一步我们私聊，现在你就要告诉我钱要怎么付，什么弄，然后他们才设计一条路给我们走，只要不搞出大问题就OK，反正你说百分之九十九。”后面蒋乐辉又说：“如果把全部交上去，那就是死定，那你们也拿不到一分钱啊，我开除，全部都完蛋。”李儒平说：“没有，就是说辉姐，一百几十万按照你的思路你想怎么个付法。”蒋乐辉说：“付啊，现在就是啊，那一百几十万啊，可以付啊，你一年扣一半，明年扣一年搞完OK没问题啊，就是这样子啊，但是他要扣你的钱。”何伟强说：“你不要老是说我要扣你的钱，好不好，她投诉第二天公司已经冻结你的了。”蒋乐辉后面又说：“现在我行哪条路最好啊，就是这条啊，解封这条。”邱德标说：“你给了钱，不就可以申请解封嘛。你都没事，冻结你有什么用。”何伟强说：“我公司的流程不是这样的。”蒋乐辉说：“他的流程是这样子的。”邱德标说：“你们公司可以，我客户我员工的事情私下解决了，你可以提申请上去嘛。”蒋乐辉说：“邱哥，你不要想的这么简单，我后面还是要开除的，跟你说。”何伟强后面说：“就这样，你们就按照证监会那边的意见先提交资料，主要提交资料这个你们决定啦，然后进入下一个环节就是调解，既然她都做好心理准备辞职，这样就不需要顾虑。到了这个地步，就是公司行为，我们现在是按照证监会要求，过来进入调解阶段，正式召集你们过来，这一次的调解呢，方案我们是会负责任的，调解方案定下来，无论什么样的方案，我们都会负责任，因为我们见证这个方案的产生。这个过程中她那份钱就可以解封，就作为处理你们这个……”蒋乐辉说：“就可以拿来付钱是不是？”何伟强说：“是的。”证人刘某说：“真正来说，严格来讲，这些钱都不是给你们先支付的，而是她先支付，支付不足的部分或者中间她没约的部分，那再动她以前被扣下来的钱，再愿意给你们保证支付的理清手续，是这样的，不是说那笔钱马上就给你们，而是向她去追讨。”蒋乐辉说：“就是那个钱保证，没问题。我也要搞那笔钱啊，他扣住我的钱也要搞啊。”后面，李儒平又说：“辉姐一百六十五万，你现在可以承受得多少？”蒋乐辉说：“我是全部可以付，但是呢要有个期限。”何伟强说：“现在你可以给多少？”蒋乐辉说：“我可以给多少啊？我付首付啦，你那一百多万，我才付十几万，我先付你三十万。”李儒平说：“在检查之后要什么支付呢？”蒋乐辉说：“就是说啊，要分期了。”后面何伟强说：“走证监会那条路咯，等它介入，这样有什么问题啊？”蒋乐辉说：“那就走证监会那条路，把我钱解封啦，然后就付他们的钱。”后面蒋乐辉又说：“只要按这个流程来，钱也可以解决，是我呢可能受到点处分，我现在已经没法选择了，只能选这条路了，这个钱你们，我知道你们两个的意思，我最好也不开除，也不干嘛，也不受到多大影响，你们钱拿了，不管哪一条路，你们钱都是拿到，我没有受到多大影响。好，公司也没有受到多大影响。但现在不行，只有一条路给我，现在只能走这条路，他们公司今天，把钱一下堵住了，我要支付，那我就走那一条路嘛，我大不了，没问题的，你们也不用内疚，不关你们事，反正出了事情解决就行了。”蒋乐辉又说：“就是说，唯一的就是说，递那个资料很关键，就是说只递一点点东西，不讲那么多东西，好他下来处理，蒋乐辉只是小小问题，你们内部解决，好他们就开始介入，介入就开始轻松了，就开始……”邱德标说：“我递一点点资料是可以，当前你必须要付多少钱，这样我才递这个资料。”蒋乐辉说：“那你这样没法弄了，还是没有解决。”李儒平后面也说：“大家有诚意解决问题，辉姐先支付一部分钱作为一个承诺，因为你一百六十五万你刚刚才讲可以付三十万的。”何伟强说：“她说可以。”蒋乐辉说：“什么方法都没有定下来，就又讲钱了。这边支付那边扣钱，你什么弄啊。”后面蒋乐辉又说：“付钱很容易，付了钱，但是我要受到各个方面的，搞个正确的方案给我啊，出钱肯定迟早都要出的。”后面又说：“是啊，三十万付容易啊，大家一翻脸我怎么弄啊。”后面蒋乐辉不在的时候，何伟强又说：“第一条路，她不肯走，我都逼到她这样她不走。公司垫付都要走第二条路。”后面邱德标说：“但是蒋乐辉她答应还钱，前提之下她需要你们公司去帮她解决一部分的问题。”二审诉讼中，李儒平表示蒋乐辉口头承诺过保本及按利润的6%支付报酬，蒋乐辉对此予以否认。蒋乐辉表示公司组织调解时李儒平拒绝参加，这说明她们双方之间没有谈妥，不然李儒平不会采取进一步措施，导致证监会处罚她，并且她没有取回公司扣押的钱。李儒平则表示蒋乐辉所在公司组织双方调解时，证监会实际上已介入调查，行政处罚与民事调解是分开处理的，故蒋乐辉是否受到行政处罚，与其承诺向李儒平支付涉案款项没有关联关系，并且蒋乐辉所在公司也没有通知她去调解。蒋乐辉强调双方一直没有达成调解协议。对此，李儒平表示，双方在2017年2月27日协商的问题是付款方式的问题，蒋乐辉一直没有承诺具体的付款期限和付款方式，但对付款数额没有异议。李儒平还确认蒋乐辉在谈话中没有承诺支付利息，但其追讨至今，主张年利率6%的利息合情合理。二审诉讼中，蒋乐辉向本院提交调取证据申请书，申请调取李儒平在2014年7月28日于国元证券中山营业部开户时签署的《证券委托投资风险揭示书》及李儒平在2017年4月11日于国元证券中山营业部非法聚焦闹事的录像。本院认为，本案系委托合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案的争议焦点在于上诉人蒋乐辉是否应当向被上诉人李儒平支付1656161元及利息。本院认为，蒋乐辉作为证券从业人员，私自接受客户委托从事证券交易行为，已违反《中华人民共和国证券法》第四十三条的规定。该规定用于防范内幕交易、规范证券市场秩序，涉及社会公共利益和国家利益，故属于效力性强制性规定，蒋乐辉称该规定属于管理性规定，涉案法律关系合法有效的观点不能成立，本院不予支持。按照《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效的情形下双方所获取的财产应当相互返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。蒋乐辉作为证券从业人员，对相关法律的禁止性规定理应知情，其知法犯法，过错明显更大，应当承担更大的责任。从2017年2月27日的录音资料可见，蒋乐辉一再表达了愿意支付1656161元的意思表示，只是在付款方式和付款期限上一直与李儒平进行协商。由于蒋乐辉所在公司扣押了蒋乐辉一部分的工资奖金，蒋乐辉希望能将公司扣押的钱拿出来，作为一部分的赔偿款，故其最终选择了由证监会处理的路径，而未选择私下与李儒平和解以排除证监会介入的方案，并且在谈话中其对可能受到的开除处理亦有预见，甚至做好了辞职的心理准备。由此可知，李儒平投诉引发的证监会行政处罚早在蒋乐辉意料之中，甚至可以说是蒋乐辉愿意选择的方案，蒋乐辉藉此期待公司将扣押的钱退还给她。蒋乐辉以李儒平以投诉到证监会的手段来进行胁迫的说法不能成立，本院不予采信。至于公司是否将扣押的钱返还给蒋乐辉，属于蒋乐辉与其公司之间的关系，李儒平无法掌控，因此蒋乐辉不应当以此对抗李儒平。并且，李儒平在本案中投入410万元炒股，收回190余万元，要求蒋乐辉赔偿其1656161元，此外剩余的50余万元本金损失并未要求蒋乐辉承担，可见李儒平已自愿承担该部分损失。如上所述，蒋乐辉在本案中负有主要过错，故其应当承担主要经济损失，李儒平负有次要过错，应当自行承担次要经济损失，故双方协商根据双方的过错程度由蒋乐辉承担主要经济损失，由李儒平承担次要经济损失，既符合法律规定，亦符合双方真实的意思表示。因此，虽然双方对于还款期限和还款方式并无达成一致，也未签订协议，但双方对于蒋乐辉还款1656161元一事并无异议。蒋乐辉以未达成调解协议为由拒绝承认其同意还款，违背了诚实信用原则，本院不予支持。既然蒋乐辉已作出还款承诺，即蒋乐辉和李儒平已对涉案投资行为的亏损情况划分了责任，蒋乐辉同意承担李儒平大部分经济损失的赔偿责任，故蒋乐辉上诉所述应由李儒平自行承担投资风险的意见不能成立，本院不予采纳。蒋乐辉认为一审法院未释明“股票亏损情况影响到责任承担”，未组织双方对股票亏损情况进行司法审计，程序不当，并申请本院调取李儒平开户时填写的风险揭示书和李儒平于2017年4月11日非法聚众闹事的录像。对此，本院认为，因双方已于2017年2月27日达成蒋乐辉还款1656161元的一致意思表示，故李儒平投资股票的亏损情况与本案蒋乐辉责任承担的认定问题无关，李儒平是否在开户时书面同意承担股市风险的事实与本案处理也无关。从谈话录音来看，蒋乐辉是在双方和气协商过程中作出退还1656161元的意思表示，因此李儒平是否在蒋乐辉作出还款承诺后非法聚众闹事亦不影响本院对蒋乐辉曾作出还款意思表示的认定，故本院对蒋乐辉的该项申请不予准许，对蒋乐辉所述一审法院未准许其调取证据申请和组织司法审计从而程序违法的上诉意见不予采纳，对相关的证人证言亦不予采纳。同理，既然蒋乐辉已同意还款，那么即使其在承诺还款前已将炒股账户里的投资余款退还李儒平，也不足以证明李儒平同意自行承担股票亏损结果，故本院对蒋乐辉的该项主张不予采纳。既然李儒平确认蒋乐辉未作出赔偿利息的意思表示，且李儒平自身亦应当承担一部分风险责任，则蒋乐辉无须向李儒平支付利息，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。综上，蒋乐辉只须向李儒平支付1656161元，李儒平自行承担该款的利息损失。综上所述，蒋乐辉的上诉请求成立部分，本院予以支持；不成立部分，本院予以驳回；一审判决认定事实不清，适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国证券法》第四十三条、《中华人民共和国合同法》第六条、第五十二条第一款第（五）项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26553号民事判决第二项；二、变更广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初26553号民事判决第一项为：上诉人蒋乐辉于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人李儒平返还1656161元；三、驳回被上诉人李儒平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费21304元，诉讼保全费5000元，合计26304元（被上诉人李儒平已预交），由上诉人蒋乐辉负担23674元并于判决发生法律效力之日起七日内迳付被上诉人李儒平，被上诉人李儒平自行承担2630元。二审案件受理费21304元，由上诉人蒋乐辉负担19174元，被上诉人李儒平承担2130元。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  姜新林审判员  蔡惠群审判员  刘运充二〇二〇年九月二十七日书记员  刘晓婷王甲欣