湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂09民终542号上诉人（一审被告、反诉原告）：随州市黄龙建筑工程有限公司。住所地：湖北省随州高新区季梁大道东北侧（东方御景）**楼****。统一社会信用代码：914213006654606502。法定代表人：陈强，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴江明，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏霆，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：中国人民解放军32143部队（原71811部队）。住所地。住所地：河南省信阳市浉河区八一路**iv>法定代表人：张全军，该部队部队长。委托诉讼代理人：唐华，河南子午律师事务所律师。上诉人随州市黄龙建筑工程有限公司（以下简称黄龙公司）因与被上诉人中国人民解放军32143部队（以下称简称32143部队）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省孝昌县人民法院（2017）鄂0921民初225号民事判决，向本院提起上诉。2020年5月11日本院立案受理后，32413部队因故申请延期审理，本院予以准许。2020年8月31日，本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄龙公司委托诉讼代理人吴江明、苏霆，被上诉人32143部队委托诉讼代理人唐华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄龙公司上诉请求：一、依法撤销一审判决中第一、二、七项判决。二、判决确认32143部队、黄龙公司双方签订《建设工程施工合同》中约定的合同固定价2896.4万元无效，不能作为工程款结算的依据。三、判决确认以一审确认司法鉴定并委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司作出的（2019）501号《鉴定意见书》作为工程价款的结算依据；确定32143部队下欠黄龙公司工程款的金额。并判决32143部队自2017年1月1日起，按同期贷款利率支付欠款利息，直到欠款付清为止。四、一审判决32143部队付材料款等款项中部分扣除黄龙公司工程款的证据不足。五、一、二审案件受理费、鉴定费等费用由32143部队承担。上诉理由：32143部队、黄龙公司双方签订《建设工程施工合同》中约定的合同固定价2896.4万元，是32143部队单方以欺诈方式确定的，并非黄龙公司自愿确定的。一审法院在查明事实后，应当认定32143部队确定的合同固定价无效。应当判决按实际工程量鉴定的总造价4416.7万元结算工程价款。具体理由如下:一、32143部队违反建筑法和建设部《2013工程量清单计价规范》的规定，编制合同控制价的工程量清单少算、漏算工程量，编制合同控制价所依据的工程量大大少于实际工程量，由此，造成工程造价少算1520多万元的巨大偏差。二、32143部队编制合同控制价的计价依据不是招标文件规定的计价依据。32143部队招标文件规定招标底价编制依据是湖北省2013工程定额，孝感造价信息(2014年第02期)，湖北省材料市场信息价(2014年第02期)。而32143部队合同总价的编制依据实际是湖北省2008工程定额和湖北省材料市场信息价(2013年第06期)，安装工程部分材料价格暂按济南市场平均价计价。三、32143部队的招标活动违反了招投标法的招标原则，确定的合同固定价是无效的。四、32143部队强制下浮违反了建筑法规。建设部颁发的《2013工程量清单计价规范》GB50500-2013规定:5.1.4招标控制价应按照本规范第5.2.1条的规定编制，不应上调或下浮。32143部队的招标文件上明确说明，按标底价3206万元下浮9.66%，确定为2896.4万元是无效的。32143部队适用08定额，强制下浮，压低合同价，显失公平，严重违反了上述建筑法规的禁止性规定。五、一审判决以合同价加变更部分造价为结算依据，违反了同一建设工程造价必须适用同种计价依据的规定，也违反了对黄龙公司招标文件关于的计价依据的承诺。六、请二审依法确认以一审确认司法鉴定并委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司作出的(2019)501号《鉴定意见书》作为工程价款的结算依据。请求二审依法支持黄龙公司的请求。32143部队答辩称，一、黄龙公司与32143部队签订的建设工程施工合同中约定的固定价款（2896.4万元）为有效条款，并无欺诈及显失公平等现象。本案中，黄龙公司、32143部队在法律地位上是平等的民事主体，黄龙公司应为其商业判断自担风险。招标文件并不能导致双方利益严重失衡，也没有32143部队利用优势或地位的不平等的情形，更不存在黄龙公司缺乏经验的情况，因此并无显失公平现象。招标文件第5.2条款已明确了投标单位的复核权，而黄龙公司并未在该招标文件规定的期限内复核。故该招标文件并无欺诈现象。固定总价合同为建设工程施工合同的结算方式之一，双方约定的合同固定价款（2896.4万元）为有效条款。二、关于实际施工工程量与招标控制价工程量差异的问题：招标文件和施工合同明确规定，实际施工工程量与招标控制价工程量的差异，不予调整。《71811部队战士宿舍楼》工程招标文件投标须知前附表第3项拟建项目概况中已明确本案工程的建筑面积为19615平方米，且工程量以上述面积为准，不再进行测算。《71811部队东营区集体宿舍食堂施工合同》第三部分专用条款第12.1合同价格形式约定，本合同采用总价合同。总价合同包含的风险范围：本工采用固定总价合同，整个施工期间，在不发生设计变更和现场签证的情况下，合同总价不变；市场价格波动及政策性调整等所有因素均不予考虑。因此，黄龙公司称本案招标工程量清单与招标范围内的工程内容不是完全一一对应，其提出对实际的建筑物按照实际施工范围重新鉴定的要求，与招标文件和施工合同的相关约定相悖。三、关于定额版本问题：招标控制价是用08版定额编制的，招标控制价已在发放标书时一并发给投标单位。招标时，黄龙公司并未提出异议。《71811部队战士宿舍楼》工程招标文件中已明确本案合同价格形式采用固定总价（2896.4万元）合同。该招标文件第一章第5.2条款已明确了投标单位的复核权。而黄龙公司并未行使复核权。因此，不应改变固定总价（2896.4万元）合同的价格形式。四、应以合同约定的结算方法对变更部分的工程造价进行鉴定，不应当对整个工程造价进行鉴定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。根据诚实信用原则，均应遵从当事人自己的约定。定额标准为任意性规范，准许合同约定与定额标准不相一致。合同约定工程款实行包干的，包干范围内一次性包定，当事人要求变更的，人民法院不予支持。上述解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。32143部队与黄龙公司签订的建设工程施工合同的价格形式为固定总价（2896.4万元），本案工程中约定的部分和设计变更部分的工程能够明显区别开来。根据该合同第12.1.2条约定，在合同约定的范围内总价不作调整。对于变更部分，根据该合同专用合同条款10.1关于变更的范围约定，图纸和招标文件以外，计算施工单位实际的施工量。本案的全部工程的结算价，应为双方约定的固定价款（2896.4万元）+变更价，此双方已有明确的约定，不应再重新核算，黄龙公司要求推翻合同约定的固定总价并对全部工程重新进行核算与双方的合同约定相悖，为变相否定了本案合同的法律效力，无任何事实与法律依据。综上所述，本案全部工程的结算价，应为双方约定的固定价款（28964000元）+变更价（3875307.78元）。请求依法驳回黄龙公司上诉请求，维持原判。32143部队一审诉讼请求：1.请求依法判令解除32143部队、黄龙公司所签约的32143部队东营区集体宿舍食堂施工合同及关于32143部队集体宿舍及分队食堂后期施工补充协议；2.请求依法判令黄龙公司对已完成的工程项目进行结算，32143部队为完成工程项目所额外支付的人工、材料款共计2594065元黄龙公司应予返还或扣减；3.请求依法判令黄龙公司支付32143部队违约金1448200元；4.诉讼费用由黄龙公司承担。黄龙公司反诉请求：1.判令确认32143部队、黄龙公司双方签订的《建筑工程施工合同》中约定的合同固定价款2896.4万元无效，判令变更为双方工程定额和变更后的实际工程量据实结算工程款，支付下欠工程款2292.2万元，并赔偿拖欠工程款利息损失。2.判令32143部队因多次变更设计和工程量造成延误工期给黄龙公司造成的损失。3.诉讼费用由32143部队承担。一审审理查明：2014年3月16日，32143部队以【2014】济军招字第002号《招标文件》对案涉工程进行招标，2014年5月20日，32143部队宣布黄龙公司中标，双方于2014年5月25日签订了《71811部队东营区集体宿舍食堂建设工程施工合同》。以上《招标文件》及《施工合同》中与本次判决内容有关的条款为：招标文件投标须知前附表3、拟建项目概况：本工程共2个标段；东侧5栋宿舍和4栋食堂为第1标段，9栋楼，框架结构，地上4（2，地上4（2）层9615平方米；西侧5栋宿舍和4栋食堂为第2标段，9栋楼，框架结构，地上4（2，地上4（2）层9310平方米；工程量以上述面积为准，不再进行测算。4、合同价格形式：采用固定总价合同。5、招标范围（承包范围）实行建筑施工招标，包括施工图纸设计范围内的建筑、安装、装饰装修等所有工程内容，和招标文件补充说明中的所有内容。13、计价方式工程量清单计价。14、标底价：1#标段：32060000元（叁仟贰佰零陆万元），含基础埋深增加10.6万元；15、标的编制计价依据（本依据还适用于合同履行过程中工程量变更与价款支付、工程索赔和工程价款结算等）：2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、孝感造价信息（2014年第02期），湖北省材料市场信息价(2014年第02期)；招标文件第一章5.2投标单位对已标价的工程量清单有疑问，可在投标截止之日4日前，以书面形式向招标单位提出复核工程量清单的准确性，并提供计算依据；招标单位对投标单位提出的疑问认真复核并答疑，若有变化的，将书面告知所有投标单位；7.工程标底7.1本工程采用工程量清单计价。7.2招标单位已委托两家具有相应资质的工程造价咨询机构，分别独立编制标的，按照“两编一对”的办法，经相互验证对比后形成准确、统一的工程标的。16、固定标价1#标段：2896.4万元（贰仟捌佰玖拾陆万肆仟元），2#标段：2828.3万元（贰仟捌佰贰拾捌万叁仟元）下浮比例为9.66%。一审审理过程中，32143部队申请对变更部分的工程量进行鉴定，黄龙公司申请按照招标文件之“15标的编制计价依据”（本依据还适用于合同履行过程中工程量变更与价款支付、工程索赔和工程价款结算等）：2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、孝感造价信息（2014年第02期），湖北省材料市场信息价(2014年第02期)对全部工程量进行鉴定。一审经审查认为，在有投标价并已签订合同的情况下，黄龙公司申请对全部工程量进行鉴定法律依据不足，没有准许黄龙公司的申请。经一审委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司对32143部队东营区集体宿舍食堂建设工程项目变更部分的工程量及其造价进行鉴定，《鉴定意见书》（2018）502号中与本案争议有关的内容如下：三、鉴定资料摘要：本项目通过邀请招标方式，采用固定标价招标管理办法选定中标单位；1、投标单位只编制技术标，投标总标价即为招标文件【投标须知前附表】中明确的固定标价；2、投标单位对已标价的工程量清单有疑问，可在投标截止之日4日前，以书面形式向单位提出复核工程量清单的准确性，并提供计算依据；招标单位对投标单位提出的疑问认真复核并答疑，若有变化的，将书面告知所有投标单位。控制价（标的）编制情况：1、建设单位提供的《东营区食堂工程招标固定价组成表》电子版文件中的宿舍楼有关控制价编制说明：二、编制依据：3、《湖北省建筑、安装工程消耗量定额及统一基价表》（2008年版）；4、建设单位提供的《关于宿舍预算相关问题的答复》5、湖北省材料市场信息价（2013年第06期），中国建材网市场信息价；三、鉴定分析：3、分析说明：此次鉴定委托是工程变更部分的工程量及造价确定。根据当事人双方提供的招标文件、施工合同、图纸、变更通知单、签证单等纸质和电子版资料分析，鉴定难度在于招标工程量清单与招标图纸对比，在工程量及工程项目上确实存在明显差异，招标工程量清单与招标范围内的工程内容不是完全一一对应，招标补充说明中的变更内容实际未完整反映在工程量清单中，但未看到投标人在答疑前提出的书面疑议和招标人的有关答复。因合同造价范围内的一些项目未直接体现在工程量清单中，部分项目仅仅通过招标文件与合同约定计入总价内，并没有实际工程量，而且招标文件及合同对变更定义作出了一定的限定，无法通过全面据实计算，再扣减合同价的方式确认变更工程量及造价。四、根据现有有效资料，在固定总价2896.4万元的基础上，71811部队东营区集体宿舍食堂建设工程变更部分的增加造价为4289692.03元，下浮9.66%后为3875307.78元。《意见书》同时载明：关于增加的混凝土价款，《鉴定意见书》（2018）502号3.分析说明（5）、控制价编制中，宿舍楼结构混凝土为现场搅拌混凝土，食堂结构混凝土为商品混凝土。招标清单量和变更造价中商砼和现拌砼汇总后，总混凝土量为9352m3，总价为271.96万元；商砼购买量7521m3，总价为265.7万元。若将招标清单量和变更增加中的现拌砼按对应标号商砼调价，材料价差约造价97.3万元。因现拌砼改商砼签证单缺少签字确认手续，未考虑变更计算。该《鉴定意见书》（2018）502号作出后，黄龙公司认为32143部队在编制宿舍楼标底价时，没有按照招标文件约定的定额（2013年定额）和计价标准来编制控制价，实际编制定额（2008年定额）与约定的定额（2013年定额）和计价编制依据不一致，导致合同约定总价不能真实反映本案的工程造价，并再次申请按照招标文件约定的定额（2013年定额）和计价标准对全部工程量进行鉴定，并提供了其自行编制的总工程款为50961533.3元的《工程结算书》。一审经审查认为，黄龙公司申请鉴定的理由成立，应当准许其申请。经一审委托武汉明达亨利工程造价咨询有限公司对32143部队东营区集体宿舍食堂建设工程项目全部工程量及造价进行鉴定，武汉明达亨利工程造价咨询有限公司于2019年6月28日作出《工程造价鉴定意见书》（2019）501号，内容：四、鉴定分析2、鉴定计价依据：2013年《湖北省房屋建筑与装饰工程消耗量定额及基价表》、《湖北省通用安装工程消耗量定额及单位估价表》、孝感造价信息（2014年第02期）、湖北省材料市场信息价(2014年第02期)；对变更、签证及合同内项目，据实结算。国家有关法律、法规等。五、鉴定意见：根据现有资料，32143部队东营区五栋集体宿舍四栋食堂全部工程的工程造价为44166860.22元。一审双方当事人的争议焦点为：在招标价、中标价与依据招标文件约定的计价依据鉴定的工程价不一致的情况下，是否应该调整中标价，并以此作为结算依据。32143部队认为，不应该调整中标价，应以固定总价2896.4万元为结算依据；黄龙公司认为，固定招标价2896.4万元，是以2008年的建设工程定额和取费标准核定的工程价款为3206万元，在此价款基础上下浮9.66%确定的招标固定价。32143部队编制标底价的依据与招标文件约定的依据不一致，请法院判决确认双方合同约定价款无效，按招标文件确定的《2013年建筑工程定额》和《孝感市2014年第二期建筑材料价格》标准据实结算增加相应的工程价款。一审认为，《中华人民共和国民法总则》第五条规定：民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。本案的建设工程施工合同系双方自愿签订，32143部队没有按照招标文件约定的2013年定额编制标底价，黄龙公司作为专业从事建筑施工的企业，应当对招标文件作充分的了解，精确核算，考量盈亏，不能以相信对方为由推脱自己应承担的责任，应尽审查注意义务而未尽，应视为自愿接受对方价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案当事人在招标文件中对建设工程的计价标准有约定（2013版定额），但同时也约定了固定价，虽然工程量清单编制的计价依据不准确，内容不完整，按照招标文件计价标准计算出来的工程价款与固定价有差异，但系双方自愿，也没有导致双方权利义务的严重失衡。同时，根据《71811部队东营区集体宿舍食堂施工合同》第一部分《合同协议书》1.5合同文件的优先顺序组成合同的各项文件应相互解释，互为说明，除专用合同条款另有约定外，解释合同文件的优先顺序如下：﹝1﹞合同协议书；﹝2﹞中标通知书；﹝3﹞招标文件；﹝4﹞投标文件……据此约定，在依据招标文件约定的依据编制的标底价与合同协议书约定的固定总价不一致的情况下，应以合同协议书约定的固定总价为结算依据，即本案应以招标价2896.4万元作为双方结算依据。关于现拌砼改商砼材料价差问题，一审认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认，承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案双方约定的是混凝土现场搅拌，因孝昌城区不允许现场搅拌，实际使用的是商品混凝土，虽然32143部队没有对此签证确认，但《鉴定意见书》对此进行了确认，因此，该变更的工程量应计算在总工程量内。综合以上查明的情况，本案应以3371.890778万元结算工程价款【中标价为2896.4万元，变更部分增加价387.530778万元，现拌砼改商砼材料价差87.96万元（97.3万元下浮9.66%）】。关于32143部队实际支付工程款数额，一、32143部队对公转入黄龙公司2850.18万元。二、双方无争议的32143部队代付材料款、工程款数额：内门采购安装45.54万元、玻璃外门采购安装7.68万元、踢脚线采购安装6.8万元、不锈钢制品采购安装8.97万元、隔断采购安装6.82万元、采购水电料8.52万元、1#宿舍砌墙班组人工费2.00万元、外墙涂料班组劳务费2.50万元、楼梯木扶手2.37万元、东1#宿舍外墙人工费4.12万元、空调套管疏通和墙体修补1.61万元、1#宿舍屋顶找平层商混1.46万元、木扶手安装1.24万元、蹲便器维修0.46万元。以上合计100.09万元。三、双方有争议的32143部队代付材料款、工程款数额：1、纱窗采购安装5.84万元已由32143部队支付，应计算为已付黄龙公司工程款；2、门厅柱和台阶石材采购安装28.79万元，由32143部队委托第三方完成且经32143部队相关部门审核，应计算为已付黄龙公司工程款；3、热水器采购安装6.16万元，因没有计算在工程款总价内，现32143部队委托第三方安装后也不应该计算为已付黄龙公司工程款；4、拖布池、坐便器、食堂卫生间洗脸盆和小便器、吸顶灯协议供货17.03万元，32143部队提供了详细清单，应计算为已付黄龙公司工程款；5、瓷砖款18.07万元已由32143部队代付，剩余未使用瓷砖归黄龙公司所有；6、东区内墙涂料1#标段38.19万元、2#标段37.82万元，因32143部队、黄龙公司及第三方约定1#标段33.3万元、2#标段33万元，32143部队违反该约定超付部分由其自己承担，只应计算32143部队代付33.3万元、33万元，减去32143部队对公转入黄龙公司重复计算的26万元，32143部队实际代付40.3万元；7、东区1#宿舍水磨石款43.67万元，由32143部队相关部门审核并已实际支付，应计算为已付黄龙公司工程款，其中应减去32143部队对公转入黄龙公司重复计算的4.68万元，实际支付38.99万元；8、室外散水8.07万元，由32143部队联系第三方施工并已实际支付，应计算为已付黄龙公司工程款。以上32143部队代付材料款、工程款合计157.09万元。以上三项包括32143部队对公转入黄龙公司2850.18万元、双方无争议的32143部队代付材料款、工程款100.09万元、有争议的157.09万元，32143部队实际支付黄龙公司材料款、工程款合计3107.36万元。综上所述，一审认为，本案32143部队、黄龙公司之间的建设工程施工合同经招标确定，合法有效，32143部队、黄龙公司双方应当按照合同约定履行义务。虽然32143部队没有按照招标文件约定的定额依据编制合同标底价，但黄龙公司自愿接受且实际施工，现黄龙公司提出以招标文件约定的定额鉴定价结算工程款法律依据不足，一审不予支持。经一审认定的本案工程结算价为3371.890778万元，32143部队已支付3107.36万元，还应支付264.530778万元。对32143部队、黄龙公司双方的其他请求，一审评判如下：32143部队要求1.依法判令黄龙公司履行招标文件和施工合同有关条款，追究黄龙公司延误工期的责任，赔偿32143部队的一切损失，因32143部队没有提供证据，对32143部队的该请求，一审不予支持；对其要求2.依法判令黄龙公司补充完善工程竣工资料，办理竣工验收备案手续，一审认为，完善工程竣工资料，办理竣工验收备案手续是黄龙公司的随附义务，对32143部队的该请求一审予以支持；其请求3.依法判令解除32143部队、黄龙公司所签约的32143部队东营区集体宿舍食堂施工合同及关于32143部队集体宿舍及分队食堂后期施工补充协议；因以上合同中黄龙公司的义务已经履行完毕，32143部队再行诉请解除合同依据不足且无实际意义，一审不予支持。其诉请4.依法判令黄龙公司对已完成的工程项目进行结算，32143部队为完成工程项目所额外支付的人工、材料款共计2594065元黄龙公司应予返还或扣减，该请求与一审查明的事实不符，一审不予支持；对32143部队的诉请5.依法判令黄龙公司支付32143部队违约金1448200元，因32143部队没有提供证据，一审不予支持。黄龙公司反诉1.判令确认32143部队、黄龙公司双方签订的《建筑工程施工合同》中约定的合同固定价款2896.4万元无效，判令变更以双方工程定额和变更后的实际工程量据实结算工程款，支付下欠工程款618.143372万元（因黄龙公司认可武汉明达亨利工程造价咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》（2019）501号，相应的诉讼请求也应予调整），因事实及法律依据不足，一审不予支持；关于其要求赔偿拖欠工程款利息损失问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定。因32143部队多次变更设计，导致工程进度一再延误，工程没有按照约定日期竣工，双方约定的付款日期因此也随之变更。因此，本案应以工程实际交付日期（2016年年底）开始计算应付工程款利息。利息标准按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。对黄龙公司的反诉2.判令32143部队因多次变更设计和工程量延误工期给黄龙公司造成的损失，因黄龙公司没有提供证据，一审不予支持。据此，遂判决：一、32143部队于判决生效之日起十五日内支付黄龙公司工程款264.530778万元。二、32143部队于判决生效之日起十五日内，以264.530778万元为基数、自2017年1月1日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付黄龙公司欠付工程款利息。三、黄龙公司于判决生效之日起十五日内完善案涉工程竣工验收备案手续。四、驳回32143部队要求追究黄龙公司延误工期、赔偿损失的诉讼请求。五、驳回32143部队要求解除32143部队、黄龙公司所签订的32143部队东营区集体宿舍食堂施工合同及关于32143部队集体宿舍及分队食堂后期施工补充协议的诉讼请求。六、驳回32143部队要求黄龙公司支付违约金1448200元的诉讼请求。七、驳回黄龙公司要求确认32143部队、黄龙公司双方签订的《建筑工程施工合同》中约定的合同固定价款2896.4万元无效、判令变更为以双方约定的工程定额和变更后的实际工程量据实结算工程款、支付下欠工程款618.143372万元的诉讼请求。八、驳回黄龙公司要求因32143部队变更设计和工程量延误工期造成损失的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费27962元，由32143部队承担；反诉案件受理费减半收取27535元，由黄龙公司承担。二审中，32143部队提交孝昌县人民法院协助执行通知书及执行该协助执行通知书的转款凭证50万元。拟证明一审判决作出后32143部队又向黄龙公司支付工程款50万元。黄龙公司对上述证据的真实性、关联性、合法性均无异议，对证明目的予以认可。本院认证认为，二审审理的基本事实为一审法庭辩论终结前发生的事实。32143部队提交的孝昌县人民法院协助执行通知书及执行该协助执行通知书的转款凭证50万元所证明的事实，发生在一审辩论终结以后，故对该事实本案不作认定。黄龙公司未提交新证据。根据黄龙公司的申请，本院通知鉴定人出庭作证。对于出庭作证的鉴定人员周卫建的身份，周卫建陈述是代表鉴定机构出庭作证。但周卫建未提交鉴定机构出具的委托书。因此，本院认为周卫建出庭作证属于鉴定人员个人出庭作证。对于证人的证言，双方当事人在辩论发言中一并质证。本院认为，证人的证言内容，均未超出《502号鉴定意见书》招标汇编中二、编制依据中有08定额，因此，不能实现黄龙公司的证明目的。本院认为，32143部队与黄龙公司就达成的为完成建设工程的建筑、安装等行为，双方明确相互权利义务的合同产生的权利义务纠纷，符合建设工程施工合同纠纷的法律特征，一审确定本案案由是正确的。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审的焦点：32143部队、黄龙公司签订《建设工程施工合同》中约定的合同固定价2896.4万元是否因“32143部队单方以欺诈方式确定的”而无效。根据《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》的相关规定，民事欺诈行为是指一方当事人对他方当事人故意作虚假陈述或故意隐瞒事实真相，诱使他方当事人陷于认识错误而与其签订合同的欺诈行为。表现为合同订立时，欺诈方作虚假的陈述或隐瞒事实真相，从而诱使被欺诈方与之签订合同。1.黄龙公司、32143部队在法律地位上是平等的民事主体，没有32143部队利用优势或地位的不平等的情形，黄龙公司应为其商业判断自担风险。2.32143部队向黄龙公司告知的内容真实，招标文件的各项条款清楚明了，内容真实，没有欺诈行为。3.招标文件第5.2条款已明确了投标单位的复核权，而黄龙公司并未在该招标文件规定的期限内复核。4.招投标的过程属于工程建设的重要阶段。黄龙公司属于专业的建筑公司，从业经验丰富，不缺乏工程建设专业知识。招标文件公开、透明，是否投标是建筑公司的自主选择。因此，招标文件并不能导致双方利益严重失衡，固定总价合同并不显失公平。双方当事人签订的建设工程施工合同是当事人真实意思表示，未违反法律的强制性规定，未损害国家、集体或者第三人利益，依法成立、有效。该合同中约定的合同固定价款（2896.4万元）为有效条款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定：当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第二十二条规定：当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。本案当事人在招标文件中对建设工程的计价标准有约定（2013版定额），但同时也约定了固定价。根据上述司法解释的规定，一审以“本案应以3371.890778万元结算工程价款[中标价为2896.4万元，变更部分增加价387.530778万元，现拌砼改商砼材料价差87.96万元（97.3万元下浮9.66%）]”结算工程款，未违反法律的禁止性规定、符合双方的合同约定，本院予以确认。黄龙公司“32143部队、黄龙公司双方签订《建设工程施工合同》中约定的合同固定价2896.4万元，是32143部队单方以欺诈方式确定的，并非黄龙公司自愿确定的”的上诉理由本院不予采信，其上诉请求本院予以驳回。黄龙公司“一审判决32143部队付材料款等款项中部分扣除黄龙公司工程款的证据不足”的上诉请求，未提交证据证明，本院予以驳回。32143部队的答辩意见符合双方的合同约定，本院予以采信。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、实体处理恰当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民法总则》第五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条第一项、第二百七十一条、第二百八十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费84487元由随州市黄龙建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许志耕审判员  汪书力审判员  张杨玉二〇二〇年九月七日书记员  董艳乐附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第二百七十一条建设工程的招标投标活动，应当依照有关法律的规定公开、公平、公正进行。第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十二条当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。