山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终1889号上诉人（原审原告）：张红，女，1953年2月19日出生，汉族，居民，住青岛市崂山区。上诉人（原审原告）：张保发，男，1955年12月29日出生，汉族，居民，住青岛市市**。上诉人（原审原告）：张远，男，1958年12月1日出生，汉族，居民，住青岛市市**。上诉人（原审原告）：张清，女，1965年8月19日出生，汉族，居民，住青岛市市**。上诉人（原审原告）：张建清，女，1968年5月7日出生，汉族，居民，住青岛市市**。上诉人（原审原告）：张华，女，1970年8月5日出生，汉族，居民，住青岛市市**。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：安聪聪，北京鑫兴（青岛）律师事务所律师。以上六上诉人共同委托诉讼代理人：姚馀佳，北京鑫兴（青岛）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张义年（曾用名张益年），男，1956年1月9日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：焦淑峰，山东德与法（日照）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁元荣，山东德与法（日照）律师事务所实习律师。原审第三人：张衍年（曾用名张延年），男，1953年11月15日出生，汉族，居民，住日照市东港区。上诉人张红、张保发、张远、张清、张建清、张华因与被上诉人张义年、原审第三人张衍年借用合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院(2019)鲁1102民初2704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张红、张保发、张远、张清、张建清、张华上诉请求：1.撤销一审判决，改判被上诉人返还四间房屋及对应院落；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定事实有误，适用法律错误。一、原审法院认定事实不清。第一、根据《日照市农村宅基地管理办法》第二章第十条之规定：农村村民一户只能拥有一处宅基地。宅基地面积限额为：城市郊区及乡(镇、街道)所在地，每户面积不得超过166平方米。根据被上诉人出示的房产证信息以及上诉人调取的不动产权属状况证明来看，被上诉人名下共有两处宅基地，面积分别为一处112.5平方米、另一处144.4平方米，两处合计256.9平方米，无论从宅基地数量还是面积都不符合上述《办法》的相关规定。印证了被上诉人申请宅基事项上存在违法违规之处，且其拒不返还诉争房屋，属侵权行为。第二、结合原一审上诉人提交的《关于更换房产证的协议》、张衍年出具的《证明信》,足以证明被上诉人对该房屋仅具有使用权，张守山保留其所有权。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第86条规定：“非产权人在使用他人的财产上增添附属物，财产所有人同意增添，并就财产返还时附属物如何处理有约定的，按约定办理；没有约定又协商不成，能够拆除的，可以责令拆除；不能拆除的，也可以折价归财产所有人；造成财产所有人损失的，应当负赔偿责任。”根据《关于更换房产证的协议》、《证明书》约定，张守山保留该涉案房屋的所有权，事实上是张义年在涉案房屋的基础上进行了翻建，是对于原房屋物权的添附行为。所以，被上诉人仅具有使用权，具有返还房屋的义务。第三、一审法院已经认定诉争房屋事实为张守山出借房屋的四至“西邻刘根英，东临张子顺、张子红，再东临张克治，南邻张守太，北邻路”,与被上诉人所出示的证据1991年12月10日土地登记审批表的所记载房屋四至“西至刘根英，东至张纪军，北至路，南至张守太。记载使用人为张益年”,该两部分事实所记载的内容显示被上诉人所使用的房屋与涉案房屋的地理位置具有高度的重合性，足以证明张守山所出借房屋就是其在两城八村所拥有的房屋(即涉案房屋)，一审法院认定上诉人提交的“1951年2月山东省土地房产所有证存根一份，因其所载户主与房屋四至与本案诉争房屋并不一致，不予采信。”上诉人认为：其所提交的1951年2月山东省土地房产所有证存根户主张寿山系本案诉争房屋所有权人张守山，但鉴于历史年代及我国土地管理法尚未出台等因素，即使该存根记载的诉争房屋四至与《关于更换房产证的协议》所约定出借的房屋长宽高有不一致的地方，但不影响认定张守山的老房的地理位置：西邻刘根英、北邻路、南邻张守太的事实。该事实与双方约定的出借的房屋的地理位置高度重合，具有高度概然性，且该部分事实已被一审法院认定，也与被上诉人出示的土地审批表所记载的内容相互印证，足以认定上诉人于1982年出借的房屋即为诉争房屋。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人之父张守山与被上诉人之间存在借用关系，但不支持上诉人要求被上诉人返还房屋的判决属于适用法律错误，且不符合逻辑。第一、借用又称借贷，借贷分使用借贷和消费借贷两种。房屋借用属于使用借贷的范围，是指房屋所有人定期或不定期将房屋无偿交给他方使用，他方在一定期限内或使用完毕后，将房屋返还给出借人的合同，一般系单务实现合同。根据1988年1月26日的最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见规定第一百二十一条规定：“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理，没有约定的，出借人随时可以请求返还，借用人应当根据出借人的请求及时返还；暂时无力返还的，可以根据实际情况责令其分期退还。”结合上述借用合同的法律特征以及法律对于借用合同的相关规定，可以看出：借用合同借用方负有返还的义务，即民间俗语“有借有还”。一审判决认为张守山自愿给予被上诉人永久居住所借房屋的权利，因此被上诉人无需负返还的义务。该认定与上述借用合同的特征及法律的相关规定相违背。一审法院认定本案出借合同系永久性，上诉人认为该认定有误。一审法院已在两城八村现场调查落实该涉案房屋的具体情况，被上诉人近十多年来已经不在该涉案房屋中居住。被上诉人一方面已不再使用该涉案房屋，另一方面一审法院还认定被上诉人无偿使用该涉案房屋的同时其无须负返还的义务。则得出：张守山将该房屋无偿借给被上诉人使用，到头来被上诉人还无须返还的结论。该结论不仅有违民事法律的相关规定，而且违反民法的公平原则。导致上诉人与被上诉人权利义务的严重失衡，是对上诉人权利的极大的不公平。第二、张守山与被上诉人之间存在借用关系，双方并未明确约定使用期限，系不定期借用合同。出借人可随时主张发还。现上诉人已起诉要求返还，被上诉人负有返还义务。第三、既然一审法院已认定本案张守山与被上诉人之间存在借用关系，系双方当年真实意思表示，则借用关系是有效的。借用关系的法律逻辑的前提是：张守山首先对该涉案房屋拥有所有权，其出借行为才具备法律效力，因为张守山无权处分他人财产，张守山系涉案房屋所有权人，是法律逻辑的应有之意。而原审法院既认可张守山与被上诉人存在借用关系，又否认应当归还房屋的逻辑无法成立，是相互矛盾的。张义年辩称，该案一审共审理了两次，两次的结果均为驳回诉讼请求，被上诉人对判决的结果无异议，但是，被上诉人认为借用关系亦不存在，上诉人自始就无权主张案涉房屋的任何权利，具体理由如下：借用关系存在的前提是对出借物有合法的处分的权利，本案中涉案的房屋是张义年新建，并且办理了合法的确权手续，一审法院也已经确认原出借物客观上已经灭失，借用关系的诉争房屋也不是张义年新建的房屋。因此，即便曾经对灭失前房屋有过出借的事项，也因原出借物的灭失，借用关系也不复存在。根据不动产的所有权以登记为主的原则，张义年有合法的产权证书证明是现在房产的所有者，在司法权与行政权不能相互干预的原则下，案涉房屋的所有权人就是张义年，其他任何人均无权处分、出借该房屋。在本案中所有关于出借的任何证据中均没有张义年的签字确认，根据合同的相对性，出借协议对张义年无任何的法律约束力，张义年对出借协议及证明自始至终均不认可，任何第三人对张义年的房屋的处分都是无权处分，协议自始无效。上诉人的父母在50年代就将户口转移至青岛，不再是本村的村民，原本50年代的房屋早已经坍塌灭失，原宅基地收归集体所有，张义年新建的房屋已与上诉人无任何关系。上诉人提出的张义年在本村有两套宅基地的问题，首先张义年有几套房产与上诉人无任何关系，其次，张义年与其子张昆均为该村村民，村委会分配两套宅基地合理合法，并且在确权时已经确到父子两人各一套。综上，张义年对案涉的房产享有占有、使用、收益、处分的权利，其他任何人无权处分张义年的合法财产，本案的房屋借用协议也自无效，借用关系也不存在，上诉人也无权主张案涉房屋的任何权利。请求法院依法判决。张衍年未陈述意见。张红、张保发、张远、张清、张建清、张华向一审法院起诉请求：1.判令张义年返还房屋（价值20000元）；2.诉讼费由张义年承担。一审法院认定事实：张守山原籍为日照市东港区两城街道两城八村，系王世英之夫、张红、张保发、张远、张清、张建清、张华之父，于1956年迁出两城八村到青岛落户。张守山在日照市东港区两城街道两城八村原有房屋一处，西邻刘根英，东临张子顺、张子红，再东临张克治，南邻张守太，北邻路。张守山于1982年经与张守九商讨同意后将其所有的四间老房交由张守九翻盖给儿子居住。同年，在村里同意的基础上，本案第三人张衍年帮助本案张义年在张克治以西紧邻张克治的地盘上盖了新房（本案诉争房屋）并居住，刘根英在其自己老房址基础上向东延伸至紧邻张义年所盖新房的地盘上翻盖了新房，形成了如今刘根英东临张义年所盖诉争房屋，诉争房屋又东临张克治的现状。张子顺、张子红系兄弟，张子顺系张守九之父，张守九系张义年（曾用名张益年）、第三人张衍年（曾用名张延年）之父，张衍年系张义年之兄。1988年12月14日，第三人张衍年出具证明信一封，载明“一九八二年，张守九需要房子给儿子住，经张守山本人从青岛回两城商讨同意把原有房子四间长8.1米、宽2.7米、高1.7米草屋土样翻盖。因张守山看在兄弟面子，房子不转卖，只让兄弟张守九在此地方盖房子供张守九居住。张守九花钱翻房子居住、房权张守山所有，张守山若回家，把翻房款付清后，归张守山居住。如发房产证写张守山名下。”张衍年在证明上签字捺印。1991年12月10日，诉争房屋所在土地进行登记审批，审批表内容载明：土地使用者张义年，土地坐落日照市两城镇两城八村，地号07-（6）-004，面积144.40平方米，其中建筑面积53.10平方米，土地类别为住宅，东至张纪军、西至刘根英、南至张守太、北至路。初审意见为“本宗地为集体土地建设用地使用权，属集体土地内部划拨于1979年3月1号经村支批准，权属来源合法，权属界线地上与图上一致、清楚、无纠纷，住宅用地144.40平方米，长期使用。审查人：苗洪金，91年12月10日”。土地管理机关审核意见为“经审核，此宗地属于集体土地使用权符合发证标准，用于住宅长期使用确权面积144.40平方米，准予发证。审核人刘洪法，92年1月15日”并加盖日照市土地管理局印章。发证机关批准意见为“同意确认集体土地建设用地使用权，准予登记。负责人王家政，92年1月15日”并加盖日照市人民政府印章。1991年12月10日，日照市人民政府向张义年发放房屋契证，证中载明：补契房人姓名张义年，住址两城八村，正房四间坐落日照市两城镇八村，东至张纪军、西至刘根英、南至张守太、北至路，经补契与张义年名下使用，立契日期91年12月10日。监证机关处加盖日照市公安局两城派出所印章，填发机关处加盖日照市两城镇人民政府印章。此证原件现由原告方提供。1995年5月16日,日照市东港区两城镇土地管理所填发《集体土地建设用地使用证》一份，其上载明：土地使用者两城八村张守山，土地类别住宅，用地面积21.87平方米（被划掉），其中建筑面积21.87平方米，东至张纪军、西至刘根英、南至张守太、北至路。落款时间为95年5月16日。此证中图号、地号、证书编号、批准使用期限、附图等处内容均为空白，填发机关处加盖日照市东港区两城镇土地管理所印章。1995年5月18日，张守山、张衍年、时任两城八村村支部书记张克云三人签署了《关于更换房产证的协议》，载明：1982年张守九需要房子给儿子住，经张守山回两城商讨同意把原有房子四间长8.1米、宽2.7米、高1.7米草房土样翻盖，因张守山看在兄弟面子上房子不转卖，只让张守九在此地方花钱翻盖房子借张守九儿子居住，房权张守山所有，因1991年发放房产证时将户主写了张义年，经村两委及张衍年（张守九长子）张守山三方协商，将房产证改为张守山，张守山不回老家，有张守九儿子永久居住，特此证明。张守山、张衍年及张克云均签字捺印，两城八村村民委员会在其上加盖印章。1999年9月10日，日照市东港区政府向被告张义年发放集体土地使用证，载明：土地使用张义年，所有者两城镇两城八村，地号07-（26）-229，用途宅基地，使用权类型批准拨用宅基地，使用权面积144.40。宗地图显示该宗土地东至张克治、西至刘根英、南至张年亮、北至路。填证机关处加盖日照市土地管理局东港分局印章。后此证原件由张义年交予张守山处。2015年11月19日，日照市人民政府向张义年发放集体土地使用证【日山集用（2015）第009750号】，载明：土地使用权人张义年，土地所有权人两城街道两城八村农民集体，地号371102101056JC00734，图号3939.00-460.50，地类（用途）农村宅基地，使用权类型批准拨用宅基地，使用权面积144.40平方米。落款处加盖日照市人民政府土地登记专用章。2018年7月17日，日照市东港区两城街道两城八村村民委员会出具关于张守山、张义年宅基地使用权纠纷的情况说明，证明时任村主任张富年和其他村两委干部对1995年的《关于变更房产证的协议》签订情况未参与，也不知情。对1999年9月10日怎样将该宗宅基地的使用者由张守山变更为张义年，现任村两委干部都一无所知，也从未出具任何相关手续。一审法院认为，本案双方对张守山在两城八村西邻刘根英处有老房四间的事实均无异议。故本案中双方争议的焦点一是张守山与张义年是否存在借用关系，二是张红、张保发、张远、张清、张建清、张华是否有权要求张义年返还诉争房屋的问题。对此，一审法院分析如下：一、关于张守山与张义年是否存在借用关系的问题。张红、张保发、张远、张清、张建清、张华主张张义年借用张守山的房屋，依据的原始证据材料是第三人张衍年于1988年出具的证明以及第三人张衍年、张守山及案外人原村支书张克云三方于1995年签订的关于更换房产证的协议。从上述证明及协议内容看，均载有“张守九需要房子给儿子住”“经张守山回两城商讨同意”等内容，能够证明张守山确实曾出借自有老房给张守九以供其翻盖给儿子住，第三人张衍年作为张守九之子也予以签字认可。虽然第三人张衍年称并不是自愿签字的，但未提供反证，亦未申请司法鉴定，故应视为上述证明及协议均系第三人张衍年真实意思表示，可以认定为张衍年对于当年张守山出借房子给张守九翻盖给儿子住的事实的确认和证实。虽然上述证明及协议并未有张义年签字捺印，张义年对借用张守山房屋事宜也不予认可，但鉴于第三人张衍年系张义年之兄，张义年也自认其委托第三人办理盖房事宜，故上述证明及协议中不利于张义年的内容的证明效力应该予以认定。且张守山虽于1956年迁户青岛，但从本案现有证据看不出两城八村村集体曾明确告知过张守山或明确表示过对其老房所处宅基地使用权进行收回。故虽然当年张守山的老房在出借时就仅剩草房土样，并不具备居住条件，但张义年当年仍愿意向张守山借用此处无法居住的老房，并且在借到后即又重新盖了新房，从上述行为上可以看出，张义年1982年借用张守山老房的目的本质上并不是为了借张守山老房居住，而是为了能够使用张守山老房所处的宅基地。故综上分析，张义年之父张守九向张守山借用房子以供本案张义年使用的事实具有高度盖然性，可以认定双方之间存在借用关系，对此一审法院予以确认。二、关于张红、张保发、张远、张清、张建清、张华是否有权要求张义年返还诉争房屋的问题。本案诉争房屋系张义年在借用关系持续期间新盖，所占宅基地的位置也整体东移。而且诉争房屋建好后，张义年也于1991年获得诉争房屋契证。虽然张红、张保发、张远、张清、张建清、张华提供了一份1995年的集体土地建设使用证，用以证明诉争房屋所处土地使用权人为张守山。但张义年亦提交了1999年及2015年当地政府颁发给其本人的关于诉争房屋所处集体土地使用权的权属证书。双方均持有政府部门颁发的盖有公章的权属证书，此前提下，张红、张保发、张远、张清、张建清、张华所持有1995年的集体土地建设使用证不能否定张义年所持有的1999年及2015年集体土地使用权证的证据效力。退一步讲，即便诉争房屋权属如张红、张保发、张远、张清、张建清、张华所主张的根据1995年形成的《关于更换房产证的协议》约定应归属张守山，但从张红、张保发、张远、张清、张建清、张华认可的《关于更换房产证的协议》中约定的内容看，其中明确载有“张守山不回老家，有张守九儿子永久居住”的约定，张守山也在该协议上签字捺印予以确认，应视为出借人张守山自愿永久出借其原有老房给张义年居住，张义年对所借房屋具有永久居住权。故根据协议约定内容张红、张保发、张远、张清、张建清、张华现无权要求张义年返还借用房屋。综上，张守山与张义年之间虽存在借用关系，但原出借物客观已灭失，并非本案诉争房屋；且张守山自愿给予张义年永久居住所借房屋的权利，张红、张保发、张远、张清、张建清、张华要求张义年返还房屋的条件不成就。故张红、张保发、张远、张清、张建清、张华要求张义年返还房屋的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民法总则》第七条，《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国物权法》第一百五十二条、一百五十三条之规定，判决：驳回张红、张保发、张远、张清、张建清、张华要求张义年返还房屋的诉讼请求。案件受理费案件受理费300元，由张红、张保发、张远、张清、张建清、张华负担。二审中，当事人均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张守山原有房屋西邻刘根英，东临张子顺、张子红，再东邻张克治，即在刘根英和张克治原来房屋中间分别系张守山、张子顺、张子红的房屋，现张义年所盖的房屋即本案诉争房屋西邻刘根英，东邻张克志，现有证据不能证实张义年所盖的房屋全是占用的张守山原有房屋的宅基地。尽管张衍年曾出具证明，张守山与张衍年曾签署《更换房产证的协议》，但结合本案案情，应当认定张守山同意出借的系其原有老房屋，而张守山原有房屋已经不存在，已丧失返还的前提和基础；日照市人民政府1991年就涉案诉争房屋向张义年颁发房屋契证，日照市东港区人民政府、日照市人民政府于1999年、2015年先后为张义年发放集体土地使用权证，明确涉案诉争房屋的土地使用权人为张义年，在张红、张保发、张远、张清、张建清、张华无有效证据推翻上述证据的情况下，应当认定张义年对涉案诉争房屋依法享有所有权。故，一审法院判决驳回张红、张保发、张远、张清、张建清、张华关于判令张义年返还房屋的诉讼请求并无不当。综上所述，张红、张保发、张远、张清、张建清、张华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张红、张保发、张远、张清、张建清、张华负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年九月二十七日书记员  陈飞羽