山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终2249号上诉人（原审被告）：乔鸿鹏，男，1983年9月4日生，汉族，山西省昔阳县××乡××村村民，现住晋中市榆次区。被上诉人（原审原告）：陈立业，男，1986年12月15日生，汉族，山西省昔阳县××乡××村村民，现住××家园。委托诉讼代理人：赵玉卿，山西宇清律师事务所律师。上诉人乔鸿鹏因与被上诉人陈立业合同纠纷一案，不服山西省昔阳县人民法院（2020）晋0724民初126号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人乔鸿鹏上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求（不服金额50000元）。2.本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：1.上诉人与被上诉人通过同学认识，并合伙完成昔阳县三都至李家河公路完善提质工程（以下简称“该工程”）是事实。但是在合伙时并没有约定双方各自的投资金额与比例，更没有约定该工程盈亏的承担比例，2018年1月13日双方最终约定上诉人支付被上诉人工程尾款80000元[158000元×45%+30000元×45%+4600元（昔阳县东冶头镇阳坡村光伏工程款的分红）]。2019年后由于被上诉人资金紧张，上诉人向被上诉人的同学借款30000元先支付给被上诉人。2.上诉人与被上诉人承揽该工程后，上诉人为了该工程能够顺利实施出资金额约为530000余元，被上诉人仅出资210000元水泥款、约19天工人工资及机械租赁费47500元和23000元的税款，还有光伏工程款4500元，共计285000元。3.该工程经监理单位与施工单位核对，已支付上诉人与被上诉人工程款645199元，除去59817元的税金，实际到手的工程款也就最多585382元。截至目前，工程款分别两笔向上诉人支付了345199元和300000元，共计645199元，尚有150000余元没有结算。上诉人收到部分工程款后积极向被上诉人支付了238239元。4.该工程在建设期间，2017年10月18日因被上诉人资金紧张向上诉人借款20000元用于购买水泥，2017年9月15日被上诉人向上诉人借款用于资料费1000元，上诉人垫付水泥款8330元、钢模板4500元、搅拌机电线和机油费2135元、2017年10月18日上诉人支付给被上诉人5000元支付工程水费共计40965元，上述款项被上诉人至今尚未偿还上诉人。5.综上所述，在该工程中，上诉人实际欠被上诉人9035元。该工程并没有盈利，反而仍有148965元的投资款并未收回，被上诉人虽然也有部分投资9035余元没有收回，但投资款没有收回并非上诉人的责任，并不是被上诉人的诉状中所称的全部工程款已经由上诉人收回。加之该工程至今已经长达两年半之久，上诉人垫付了大量的资金导致上诉人遭受到了较大的间接损失。6.上诉人认为，该工程从整体上来讲属于亏本工程，被上诉人不能本着只赚不赔的心态将该工程的经营风险强加于上诉人，可现实是被上诉人虽然已收金额与投资金额相比差9035元，但上诉人现不仅亏损148965元，被上诉人还欠上诉人40965元。7.本案案由也不应当属于合同纠纷，因为上诉人与被上诉人之间从未签订任何合同。综上所述，被上诉人的诉讼请求无论从事实上还是法律上都没有达到应当向其付款的状态，而且被上诉人尚欠上诉人40965元，所以希望二审法院在查明案件事实的基础上，正确适用我国相关法律法规的规定，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人陈立业辩称，1.原审认定本案的事实是正确的，其依据是陈立业在原审期间向法院提供的双方当事人对工程合同结算的由上诉人签名确认的底稿原件与在场人即协助双方核算的中间人陈军平的证人证言相互印证。2.上诉人在上诉状中提出的其他情节与理由均是脱离事实依据的，无任何证据佐证，无需陈立业进行驳斥。3.原审判决中实体判决部分正确，部分错误，判决上诉人支付被上诉人50000元工程款是正确的，对即将到账的100000元的45%即45000元的主张不予支持是错误的。因为判决下达后十万元的工程款已经到账马上就要转付，然而被上诉人对这45000元的工程款却无权申请执行。单就45000元再向原审法院立案起诉，原审法院却以“一事不能重审”为由不予立案。为此请求中院支持被上诉人的应由上诉人支付被上诉人45000元工程款的主张，驳回上诉人的上诉请求。一审原告陈立业向一审法院起诉请求：要求乔鸿鹏向陈立业支付工程款95000元。一审法院认定事实：陈立业、乔鸿鹏于2017年9月合伙承揽了业诚岚建筑公司的部分工程，其中乔鸿鹏负责与业诚岚建筑公司对接结算，现工程已完工，但工程款未结算完毕。乔鸿鹏分别于2019年1月13日，2020年1月20日出具了欠条和情况说明，确认欠陈立业80000元，剩余158000元待到回款后再按照45%的比例支付给陈立业，之后乔鸿鹏支付了陈立业30000元。一审法院认为，陈立业、乔鸿鹏双方虽未签订书面合伙协议，但在完工后双方对账时向陈立业出具了欠条及情况说明各一份，内容系其本人意思表示且不违反法律规定，具备法律效力，乔鸿鹏应当按照其意思表示的内容履行义务，即向陈立业支付80000元并在受领剩余158000元工程款后按照45%的比例向陈立业支付。该院对陈立业的诉讼请求做如下处理：其中80000元欠款扣除已支付的30000元，乔鸿鹏还应向陈立业支付50000元；关于陈立业认为158000元其中100000元已到账，要求乔鸿鹏按照45%的比例支付45000元的主张，因其未能提供工程款到账证据，该院不予支持。一审判决：一、乔鸿鹏于判决生效之日起十日内一次性向陈立业支付欠款50000元。二、其它之诉不予支持。二审中，上诉人乔鸿鹏围绕其上诉请求提供昔阳县李家河公路完善提质工程量清单、计量支付汇总表、李永斌和陈立业转账记录、资料费单据、钢模板单据、转账记录、支付清单、证明、宇霄建材收据、中期支付证书暂定金额、初期对账单等证据，欲证明涉案工程亏损，乔鸿鹏亏损较多，不应该给被上诉人陈立业费用。被上诉人陈立业质证称，上诉人没有在一审举证，说明直接放弃了一审期间的举证权利，二审期间举证是否属于新证据请法庭考虑，且这些证据与本案没有关联性，均证明不了上诉人乔鸿鹏关于此合伙工程已经亏损的主张。被上诉人陈立业向本院提交乔鸿鹏和陈立业的聊天记录六张，拟证明上诉人乔鸿鹏承认给被上诉人陈立业钱款，认可要积极筹钱还清款项。上诉人乔鸿鹏质证称，对该证据的真实性认可，证明目的不认可。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》规定当事人对自己提出的主张有责任且应当及时提供证据证明。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定:“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。”本案中，陈立业针对其诉讼主张一审时提供了乔鸿鹏出具的结算情况、情况说明和案外人陈军平的书面证明及视频证明各一份，二审中提供的双方聊天记录，乔鸿鹏欠付陈立业工程款具有高度的可能性。乔鸿鹏对陈立业所举证据均提出异议，并提供昔阳县李家河公路完善提质工程量清单、计量支付汇总表等证据证明案涉工程亏损，但乔鸿鹏所举证据并不完全符合证据的形式和实质要件，而且大部分费用是与第三方发生，本院无法核实上述证据的真实性。因乔鸿鹏认可结算情况、情况说明由其本人书写，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，一审法院针对陈立业所主张的款项中事实清楚的部分，判令乔鸿鹏支付陈立业50000元，符合法律规定。此外，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，二审法院对上诉请求的有关事实和法律适用进行审查，陈立业答辩中提出的45000元，本院无法作出处理，陈立业可待事实清楚、证据充分后，另案诉讼主张。综上所述，上诉人乔鸿鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人乔鸿鹏负担。本判决为终审判决。审判长 段 锋审判员 许 俊审判员 胡庆刚二〇二〇年九月二十一日书记员 李嘉欣