湖南省衡阳市珠晖区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0405民初596号原告：衡阳玉丰建材实业有限公司，住所地衡南县咸塘镇。法定代表人：徐宗望，董事长。委托诉讼代理人：谢先陆，男，1951年8月6日出生，汉族，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：邓中萍，湖南天戈律师事务所律师。被告：广州市市政工程机械施工有限公司，住所地广州市增城区。法定代表人：欧阳静达，董事长。委托诉讼代理人：张京，湖南天牌律师事务所律师。原告衡阳玉丰建材实业有限公司（以下简称衡阳玉丰公司）与被告广州市市政工程机械施工有限公司（以下简称广州市政公司）买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告衡阳玉丰公司的委托诉讼代理人谢先陆、邓中萍，被告广州市政公司的委托诉讼代理人张京均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告衡阳玉丰公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告偿付货款1867212元；2、请求依法判令被告支付逾期违约金约343万元（暂计算至起诉时，后续以实际计算为准)；3、本案诉讼费、财产保全费由被告承担。事实与理由：被告于2017年前承包***六标工程施工，购买原告的混凝土，欠款6307212元。原告于2017年9月向珠晖区人民法院提起诉讼，期间，原、被告双方经协商，于2017年10月27日达成和解，并签订和解协议：1、乙方（被告）确认应支付给甲方（原告）款项6477523元（含货款6307212元、诉讼费39166元、保全费5000元、违约金126145元）；2、上述款项乙方在2017年10月30日前支付货款、诉讼费、保全费、违约合共计470311元，2017年12月30日付50万元、2018年2月14日付250万元、2018年6月30日前付清3007212元；3、乙方将6117996元支付给甲方，另将359527元付给甲方指定账户；4、甲方在收到乙方2017年10月30日前应付的款项后，向法院撤回起诉；5、如乙方未能按期足额支付以上任何一期款项，则甲方有权要求方方一次性支付所欠款项，并有权要求自2017年1月1日起以欠款为基数按年利率24%支付违约金，并承担因诉讼产生的相关费用（受理费、保全费、律师代理费、差旅费等)。协议签订后，被告依约于2017年10月30日支付470311元后，原告于2017年11月2日向珠晖区人民法院撤回了对被告的起诉。之后被告未按照协议约定按时足额履行还款义务，已构成违约，特向法院起诉，请求判如所请。被告广州市市政工程机械施工有限公司辩称，1、本案讼争法律关系为买卖合同纠纷而非民间借贷纠纷；2、原告诉请第二项违约金过高，根据最高法《九民会议纪要》精神，买卖合同不能适用民间借贷最高的借款利率计算违约金，应分段计算相当于损失的违约金，2020年8月19日之前应适用银行贷款利率、2020年8月20日之后应适用银行同业拆借利率计算违约金；3、原、被告合同履行过程中，原告的一位催款人员将被告支付原告的150万元货款指令转账到其私人账户，被告当时虽未追责，但现仍在法律追溯时效内，原告应当考虑到该因素；4、因***工程发包方迟迟未结算、未付款，致使被告无力支付，另新冠疫情影响也给被告生产经营造成了困难，在原、被告的业务往来中，被告所欠款项只占小的比例，本着长期合作的考虑，请求原告予以协商解决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明，被告广州市政公司因承建***工程施工第六标段向原告衡阳玉丰公司购买预拌混凝土，双方签订了《预拌混凝土销售合同》，合同对双方的权利和义务作了相关的约定。合同履行过程中，因被告欠付原告货款，原告于2017年9月向本院提起诉讼，该案在审理过程中，衡阳玉丰公司与广州市政公司于2017年10月27日自行签订了一份《和解协议》，协议的主要内容有：1、乙方（被告）共应支付给甲方（原告）6477523元，其中支付混凝土及泵费共计6307212元、案件受理费39166元、保全费5000元、违约金126145元；2、上述款项乙方在2017年10月30日前支付混凝土货款300000元、案件受理费39166元、保全费5000元、违约金126145元，合计470311元；2017年12月30日之前付货款50万元，2018年2月14日之前付货款250万元，2018年6月30日前支付3007212元；3、乙方将6117996元支付至甲方指定衡阳玉丰建材实业有限公司在中国民生银行衡阳分行营业部开设的账户内（账号：4401********）；乙方将359527元支付至甲方指定长沙市雨花金区***材料经营部在中国民生银行股份有限公司长沙分行营业部开设的账户内（账号：6993********）；4、以上付款均应通过银行转账，付款时间以指定银行账户实际到账为准，甲方在收到乙方2017年10月30日前应付的款项后去法院办理撤诉手续；5、如乙方未按期足额支付以上任一期款项则甲方有权要求乙方一次性全额支付以上所有剩余款项，并有权要求乙方自2017年1月1日起以欠付金额为基数按年利率24%支付违约金，并承担因诉讼产生的相关费用（包含但不限于案件受理费、保全费、律师代理费、差旅费等）；6、甲乙双方确认自本协议生效之日起“***6标”项目再无其他任何质量和价格争议。协议签订后，被告依约于2017年10月30日向原告支付了470311元（其中支付原告货款110784元，359527元依约支付到原告指令账户），原告以双方当事人已自行和解为由，于2017年11月2日向本院提出撤诉申请，本院于同日作出（2017）湘0405民初***号之一民事裁定书，裁定准许原告衡阳玉丰公司撤回起诉。另查明，被告对原告于2020年7月15日当庭提交的《广州市政违约金计算表》主张的应付金额、还款金额、还款时间等事实没有异议，据该表记载：被告应付原告货款金额（包括混凝土及泵费）6117996元，还款时间2017年10月30日，还款金额110784元，被告广州市政公司还分别于2018年1月2日偿付原告货款500000元，2018年4月26日偿付原告货款150000元，2018年5月23日偿付原告货款1500000元，2018年6月28日偿付原告货款850000元，2018年12月29日偿付原告货款500000元，2019年7月1日偿付原告货款500000元，2019年10月30日偿付原告货款140000元。被告共计支付原告货款4250784元，欠付原告货款1867212元。原告催收货款未果，遂向法院提起诉讼，并主张被告自2017年1月1日起以欠付货款金额为基数按年利率24%支付原告违约金。本院认为，原告衡阳玉丰公司与被告广州市政公司签订的《预拌混凝土销售合同》在本院审理的（2017）湘0405民初***号买卖合同纠纷中，已经本院审查，不违反法律规定，依法成立生效，因双方当事人自行和解，衡阳玉丰公司申请撤诉，本院于2017年11月2日日作出（2017）湘0405民初***号之一民事裁定书，裁定准许原告衡阳玉丰公司撤回起诉。双方当事人于2017年10月27日签署的《和解协议》的相关内容实质上是对《预拌混凝土销售合同》的货款支付方式、货款支付时间、违约金计算方式和标准等合同条款进行了变更，原告诉请要求被告按《和解协议》履行相关义务，本案仍属买卖合同纠纷。原告认为本案不是买卖合同纠纷，而是经双方结算后的合同纠纷，本院在庭审后就本案的法律关系依法向原告进行了释明，原告同意本案法律关系的认定并按买卖合同纠纷处理。本案双方当事人争执的焦点是《和解协议》约定的违约金是否过高，是否应予以核减及怎样核减。原告就该焦点问题认为，合同法规定，当事人可以约定一定数额的违约金，也可以约定违约金的计算方法，《和解协议》约定的是赔偿性违约金，是双方当事人真实意思的表示，是对原告损失的预估，是双方当事人避免在举证困难的情况下协商一致的结果，其次，违约金本身具有惩罚性，因此被告应按《和解协议》的约定支付违约金。被告对此提出，根据法律规定违约金是对违约损失的填补，根据最高法《九民会议纪要》精神，买卖合同不能以受法律保护的民间借贷最高的借款利率作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定，认为应按中国人民银行贷款基准利率、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率分段计算相当于损失的违约金。原告就违约金约定合理的主张未提交相应证据证明，被告对其违约金约定过高的主张也仅提供了中国人民银行贷款基准利率表、全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率公告的依据。对于该争执焦点的处理，根据相关法律规定应当考虑以下因素：一、约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少；二、当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”；三、当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失；四、违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。本案纠纷中，被告未按《和解协议》的约定支付货款，应当承担支付货款及违约金的违约责任。违约金是否过高及如何核减，本院认为，法〔2019〕254号《全国法院民商事审判工作会议纪要》是最高人民法院当前统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性的指导性文件，其中第50条规定“认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。”，据本案实际情形，考虑到本案被告直至2019年10月30日仍在支付货款且已大部分履行支付货款的义务、新冠疫情对企业经营的影响等因素，又根据原、被告就违约金是否过高、合理的举证情况以及违约金具有以补偿为主、惩罚为辅的性质，本院认为《和解协议》约定的违约金过高应当予以核减，酌定以欠付货款为基数自2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计算违约金至清偿之日。违约金按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%（1-5年期）上浮30%的标准具体分段计算如下：1、以欠付货款6117996元为基数，自2017年1月1日计算至2017年10月30日，金额为313614.34元；2、以欠付货款6007212元为基数，自2017年10月31日计算至2018年1月2日，金额为64026.17元；3、以欠付货款5507212元为基数，自2018年1月3日计算至2018年4月26日，金额为106213.74元；4、以欠付货款5357212元为基数，自2018年4月27日计算至2018年5月23日，金额为24470.72元；5、以欠付货款3857212元为基数，自2018年5月24日计算至2018年6月28日，金额为23492元；6、以欠付货款3007212元为基数，自2018年6月29日计算至2018年12月29日，金额为93102.05元；7、以欠付货款2507212元为基数，自2018年12月30日计算至2019年7月1日，金额为77622.26元；8、以欠付货款2007212元为基数，自2019年7月2日计算至2019年10月31日，金额为41428.31元；9、以欠付货款1867212元为基数，自2019年11月1日计算至欠付货款全部清偿之日止。前八段合计743969.59元。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第八条之规定，判决如下：一、被告广州市市政工程机械施工有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告衡阳玉丰建材实业有限公司货款1867212元及违约金743969.59元，并以欠付货款1867212元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准年利率4.75%加上利息的30%自2019年11月1日起支付违约金计算至欠付货款全部清偿之日止。二、驳回原告衡阳玉丰建材实业有限公司的其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48880元，财产保全费5000元，合计53880元，由原告衡阳玉丰建材实业有限公司负担23880元，由被告广州市市政工程机械施工有限公司负担30000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省衡阳市中级人民法院。审 判 长  黄强中人民陪审员  蒋军甫人民陪审员  李明铮二〇二〇年九月三十日法官助理王玲书记员凌晨附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》8、为减轻当事人诉累，妥当解决违约金纠纷，违约方以合同不成立、合同未生效、合同无效或者不构成违约进行免责抗辩而未提出违约金调整请求的，人民法院可以就当事人是否需要主张违约金过高问题进行释明。人民法院要正确确定举证责任，违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。合同解除后，当事人主张违约金条款继续有效的，人民法院可以根据合同法第九十八条的规定进行处理。