重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终6603号上诉人（原审原告）：乔洪凯，男，1976年1月5日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：伍健，重庆市永川区中山法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：王承勇，男，1974年12月27日出生，汉族，住重庆市永川区。委托诉讼代理人：刘烨，重庆善义律师事务所律师。委托诉讼代理人：巴特尔，重庆善义律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邹修平，男，1968年4月5日出生，汉族，住重庆市永川区。上诉人乔洪凯、王承勇因与被上诉人邹修平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2019）渝0118民初6588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人乔洪凯及其委托诉讼代理人伍健、上诉人王承勇及其委托诉讼代理人刘烨、被上诉人邹修平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乔洪凯上诉请求：撤销一审判决，改判王承勇、邹修平共同赔偿乔洪凯的经济损失。事实和理由：王承勇、邹修平系合伙关系，王承勇负责承接工程，邹修平负责提供施工工具；对工程款的分配，先由王承勇、邹修平提取百分点后，再在民工之间进行分配，王承勇、邹修平均系雇主，应共同承担赔偿责任；施工现场，其中有一栋房屋是由邹修平包工包料承接后，再转包给王承勇的；乔洪凯在本案中承担的责任比例过高，与其自身过错不相符。王承勇辩称：王承勇与乔洪凯之间不是雇佣关系；兄弟班所有成员系共同承揽山发伟房屋建筑事宜，兄弟班所有成员应共同承担风险，如果乔洪凯要求王承勇承担责任，兄弟班所有成员应当共同对乔洪凯承担补偿责任；乔洪凯并未举示证据证明王承勇及兄弟班其他成员对损害存在过错，乔洪凯系自身过失导致本次事故的发生，其诉讼请求不应得到支持；乔洪凯与山发伟达成和解，双方的责任比例不明确，一审法院对王承勇的责任比例计算错误。邹修平辩称：邹修平不是雇主，其没有雇请乔洪凯到邹修平的工地干活，也没有开工天给乔洪凯；乔洪凯受伤是自己违规操作造成，不是震动棒漏电的原因；邹修平提取7%的工程款是为了租赁工具给乔洪凯他们使用。王承勇上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由乔洪凯承担。事实和理由：王承勇与兄弟班同工同酬，兄弟班利润共享、成本共摊，王承勇与兄弟班成员之间不存在管理与被管理、雇佣与被雇佣的关系；涉案工程并未向王承勇结算3%的工程款，一审判决王承勇承担责任与其获得的收入不符；王承勇只是代表兄弟班签订《建房协议》，不能作为判定王承勇与兄弟班成员之间关系及责任的依据；乔洪凯自身未尽到注意义务，应当自行承担本次事故责任；山发伟应当承担选任过失的责任，乔洪凯与山发伟达成和解，应扣除乔洪凯自身责任及山发伟的责任比例后，由兄弟班共同承担责任。乔洪凯辩称：王承勇先在工程款中提了点子后再进行分配；不认可兄弟班利润共享、成本共摊，以及王承勇与大家同工同酬的说法；《建房协议》能够证明双方系雇佣关系；乔洪凯也自担了本次事故的责任。邹修平辩称：对王承勇的上诉没有意见。乔洪凯向一审法院起诉请求：1.由王承勇、邹修平共同赔付乔洪凯摔伤产生的损失175513元（乔洪凯已自负50%的损失并扣减房屋业主山发伟赔付的50000元）；2.诉讼费由王承勇、邹修平承担。一审法院认定事实：2018年年初，王承勇在青海省湟中县多巴镇黑咀村为当地村民组织修建房屋，并由邹修平负责提供现场作业工具。2018年3月，王承勇与当地村民山发伟签订了《建房协议》，约定王承勇承包修建山发伟的房屋（包工不包料，砖混结构，无隔墙，上下两层500多平方米），手工费按每平方米80元计算，开工时支付生活费5000元，一层主体完工支付手工费15000元，二层主体完工支付手工费20000元，完工结算并付清余款；山发伟负责提供燃煤水、电和住宿，王承勇负责施工安全事故责任。合同签订后，乔洪凯等十余名工人作为王承勇的团队成员进行施工，该团队同时期还承建了另外业主的两套房屋。承建期间，由王承勇安排并登记工人按其分工的出工工天及天数（分工不同工天有大有小），并在完工后分发工资，分配方法为项目工程款提取10%后并扣除该项目产生的伙食费等必要费用，剩余工程款按各个工人的工天占全部工人总工天的比例计算工资，不出工无工资；提取的10%工程款部分用于支付邹修平提供的施工工具使用费及转运费。2018年4月17日上午9时左右，乔洪凯来到山发伟的在建房屋现场准备震动棒泥水作业，乔洪凯自述“王承勇的妻子让工友王中柏去拿邹修平的震动棒，王中柏将该震动棒交给乔洪凯后，施工过程中因手较湿扣动震动棒开关时发生漏电被电击”，导致乔洪凯从房屋二楼圈梁处摔落至硬路地面受伤(王承勇、邹修平认为系自行滑倒所致)。乔洪凯被工友送至西宁市第三人民医院住院治疗24天，诊断为骨盆骨折、骶骨粉粹性骨折，花费医疗费8825.95元。乔洪凯受伤后，其他工人继续将山发伟的房屋修建完工(有工友出庭作证称当时震动棒使用正常)。乔洪凯回家后于2018年6月4日前往重庆市永川区人民医院住院治疗6天，主诉“摔伤后骶部疼痛伴双下肢麻木活动障碍1月多”，入院诊断为“骨盆陈旧性粉碎性骨折伴神经损伤”，乔洪凯以治疗无好转为由于同年6月10日出院，花费住院医药费共计4342.14元，出院医嘱建议前往上级医院治疗。同年6月25日，乔洪凯前往重庆市永川海名威中西医结合医院住院治疗15天，诊断为“外伤性截瘫”，予以活血化瘀、消肿止痛及针灸理疗，于同年7月10日出院，出院备注“疼痛减轻、借助站利器可站立，偶感麻木”，扣除医保后乔洪凯花费了医疗费7254.29元。2018年10月10日-11月7日，乔洪凯前往陆军军医大学第一附属医院（西南医院），诊断为马尾神经损伤，扣除医保后乔洪凯花费诊疗费3792.9元，另乔洪凯花费150元购买了助行器。以上医疗费、诊疗费合计为24365.28元。经乔洪凯委托，重庆市永川区司法鉴定所于2018年11月19日对乔洪凯伤情作出鉴定，意见为：1.乔洪凯骨盆粉碎性骨折伴神经损伤，造成目前左下肢肌力3级，伤残评定为七级；2.乔洪凯误工期评定为365日；3、乔洪凯骨折后马尾神经损伤综合征，建议在门诊康复训练治疗，每月费用约7000元，时间至少3个月以上。乔洪凯为此花费鉴定费2310元。经庭审释明，王承勇、邹修平不申请重新鉴定。一审法院另查明，乔洪凯父亲乔时正生于1950年10月9日，有子女二人，即乔洪凯与乔洪端，乔洪凯母亲已去世。2015年后，乔洪凯及其配偶居住于重庆市永川区×号的城镇自有房屋中。一审法院同时查明，乔洪凯在本案中曾经一并起诉了涉案房屋业主山发伟，审理过程中根据选任过失责任达成庭外和解，山发伟已向乔洪凯赔付了按份责任款50000元，乔洪凯书面予以确认并撤回了对山发伟的起诉。一审庭审中，乔洪凯表示收到其他工人拼凑的10000元医疗费及王承勇微信支付的1200元，乔洪凯认为王承勇做账记录的由全体工友摊销工程款12000元补偿给乔洪凯与事实不符，实际仅收到11200元。另乔洪凯举示了POS机消费单2张，拟证明因西南医院诊疗另开支了2338.60元，但刷卡凭证字迹模糊又无旁证，王承勇、邹修平对此不予认可。王承勇举示了山发伟这套房屋的工钱计算清单及建房经过，拟证明因工程款及总工天各不相同，各项目须单独核算，而为山发伟承建房屋并未提取所谓“管理费”，结算结果为工程款45600元（570平方米×80元/平方米）减去摊销支付给乔洪凯的医药费12000元、对外租借的吊板费1730元、生活费3375元、煮饭费300元，余款28195元除以团队工人总工天84.64天，每1工天对应工资为333.10元，以此标准向团队全体工友支付工资，其中乔洪凯的工天为2.5天，王承勇的工天为7.6天，邹修平无工天；王承勇以此证明山发伟房屋这一项目无任何管理费；乔洪凯质证认为前述证据并无其签名，亦非原始记录，签名人员不齐且均与王承勇、邹修平存在利害关系，系起诉后王承勇、邹修平特意书写的。一审法院要求王承勇、邹修平提供与承建山发伟的房屋同时期的另外两套房屋的分配清单，王承勇、邹修平以与本案无关为由拒绝提供。另邹修平陈述一般向王承勇收取项目的7%左右的工程款作为其提供的施工工具的耗损、转运、洽谈交通费等费用，对于所谓王承勇提取的10%工程款的剩余部分如何分配并不清楚，但山发伟这一项目并未收取任何费用属实，故各工友摊销拼凑给乔洪凯的医疗费也有其份额。一审法院认为，根据乔洪凯、王承勇及邹修平诉、辩意见，就双方争议事项分别评析如下：（一）乔洪凯的损失金额王承勇、邹修平所述工友联合补偿乔洪凯12000元并无充分证据支持，应以乔洪凯自认的10000元为准，且乔洪凯自认的王承勇另微信直付1200元在分责后进行品迭。乔洪凯举示的2338.60元POS消费单关联性依据不足，该院不予纳入。乔洪凯在城镇连续居住一年以上且有非农正当收入来源，应按城镇居民标准计算，但误工费按照法律规定应当计算至定残日前一天，之后的误工损失残疾赔偿金已经弥补。综上，按乔洪凯主张及现行法律规定、行业赔付标准，乔洪凯因此次受伤造成的损失有：医疗费14365.28元（24365.28-10000）、续医费21000元、住院伙食补助费2700元（60元/天×45天）、住院护理费5400元（120元/天×45天）、误工费18352元（148元/天×124天）、交通费1000元、残疾赔偿金279112元（34889元/年×20年×40%）、被扶养人生活费53138.80元（24154元/年×11年×40%÷2）、精神抚慰金12000元、鉴定费2310元,合计409378.08元。（二）摔落及受伤原因乔洪凯主张邹修平提供的震动棒漏电导致其从待建房屋2楼摔落受伤，应该对此承担举证责任，但乔洪凯仅提供了自身陈述，并无任何旁证支持，应当对此承担不利法律后果。乔洪凯骨盆粉碎性骨折伴神经损伤导致伤残，系高处坠落且倒地姿势毫无防备所致，即使电击属实，电击仅为坠落的诱因，故乔洪凯受伤与缺乏安全手套、安全绳等保护装置亦存在因果关系。（三）责任比例王承勇的施工团队虽然不对出勤进行考核，工资数额受制于团队人数及工程总价款，每日工资实际在行情价范围内上下浮动，组织纪律较为松散，王承勇、邹修平称之为“兄弟班”，但以此否认王承勇的安全管理职责并不恰当。首先，王承勇与山发伟签订的《建房协议》明确约定安全事故责任由王承勇负责，其次，出庭工人多次提及王承勇提取项目工程款的10%系惯例，且修建山发伟房屋同时期的另外两套房屋也提取了10%的费用，而邹修平确认其工具费用仅占工程款的7%，而经审理查明团队伙食费、对外租借的吊板费系由全体出工工人摊销，并不在提取的10%工程款中；一审庭审中，王承勇辩解意见前后不一，既不予解释该3%的工程款，又拒绝提供其他项目的分配清单，故王承勇无偿服务的抗辩意见不能成立。即使在山发伟房屋这一项目中王承勇、邹修平未提取任何费用，仅可视为将相应费用作为补偿乔洪凯医疗费的份额，不可以偏概全免除王承勇的责任。王承勇与房屋业主签订建房协议对外须对业主负责，必然承担施工质量的管理职责，对内需要召集工人明确分工并拟定施工方案，同时登记、管理工人出工天数并分配工资，虽然王承勇强调施工方案由团队讨论决定，即使属实亦系自身工作方法，并不影响其职责。故王承勇作为承建山发伟等房屋的项目负责人，应对施工安全负责，不论乔洪凯跌落是否因工具漏电造成，其对施工缺乏安全生产条件负有不可推卸的责任，但因其自身亦参与施工及团队架构等原因，其责任比例低于一般劳务合同但应高于共同承揽而已。山发伟的待建农村房屋仅二层，按乔洪凯所述其亦存在过错，乔洪凯自负60%的损失更符合案情，房屋业主山发伟已与乔洪凯以按份责任50000元的方式和解并履行完毕，山发伟在和解中的责任比例较为合理，且原《建房协议》明确约定安全事故责任由王承勇负责，故乔洪凯剩余损失112551.23元（409378.08×40%-50000-微信直付的1200）应由王承勇承担。邹修平按固定比例从王承勇手中收取施工工具费，不按时间期限计算，性质与租金不同，而乔洪凯自述邹修平仅提供施工工具，不参与管理亦不对业主山发伟负责，故本案王承勇、邹修平间属于合作关系更为恰当。截至本案一审法庭辩论终结之日，乔洪凯使用的震动棒是否漏电这一待证事实真伪不明，亦无充分证据能够证明邹修平在本案中具有过错，按照证据规则应由乔洪凯承担不利法律后果，故乔洪凯要求邹修平承担赔偿责任证据不足不予支持。综上，本案应由王承勇赔偿乔洪凯各项损失共计112551.23元，相应诉讼请求一审法院予以支持，超出部分不予支持。王承勇赔偿后，如有充分证据证明乔洪凯受伤系工具故障或者第三人侵权造成，可根据过错程度依法另案予以相应追偿。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（六）项、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第十条、第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审判决：“一、由被告王承勇在本判决生效之日起五日内赔偿原告乔洪凯各项损失共计112551.23元；二、驳回原告乔洪凯的其他诉讼请求。一审案件受理费3810元，由原告乔洪凯负担1259元，由被告王承勇负担2551元（本案缓交诉讼费，原、被告各自应负担部分于本判决生效之日直付本院）。”二审中，王承勇申请证人欧汉容、王中白出庭作证，拟证明王承勇与乔洪凯之间是兄弟班合作模式，王承勇提取工程款3%是大家共同协商的，是对油钱、耽误的工钱以及电话费等的补偿，王承勇记薪的模式和兄弟班所有成员一样；乔洪凯受伤后兄弟班每个人愿意给他补偿，证明王承勇与大家的关系不是管理与被管理的关系，如果乔洪凯要求王承勇承担责任，兄弟班剩余的11个人也应该承担责任。其中，证人欧汉容证实，其与王承勇是一起做活路的，王承勇没有对工人进行管理，山发伟的房屋工程款是大家一起商量的，工资是在扣除生活费、租赁挖机及吊机费之后工人平均摊，王承勇提取工程款3%是用于他联系活路的电话费、开车买菜等费用，这3%是大家一起协商好的，大家相互之间是搭伙做生意，不存在谁雇佣谁。王中白证实，其与王承勇是一起做活路的，王承勇提取工程款3%是大家协商好的，他去买菜、买油等没有再给钱了；王承勇与其他人之间不存在谁管理谁，平时王承勇除了干活外，别人拉料来他要去看；乔洪凯受伤后，每个人从工天里抽钱拿给他的。乔洪凯质证后表示证人陈述基本正确，但是管理、计工资、计工天是王承勇在算，发工资拿钱都是王承勇负责，乔洪凯等人没有资格拿钱，平时的工作也是王承勇在安排。邹修平质证后表示对证人证言没有意见。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.王承勇是否应对乔洪凯的损失承担责任；2.邹修平是否应对乔洪凯的损失承担责任。对此，本院评析如下：一、关于王承勇是否应对乔洪凯的损失承担责任的问题根据王承勇与山发伟签订的《建房协议》，涉案工程由王承勇承包，并由王承勇负责施工过程中的安全责任事故。根据当事人庭审陈述及证人证言，在施工过程中是由王承勇负责召集施工工人、明确工人分工、登记工人的出工工天以及根据工天向工人分配工资；工程完工后，王承勇按照固定比例提取工程款。王承勇称该费用主要用于联系新业务产生的话费、网费、交通费、住宿费以及请人吃饭等合理支出的补助，这恰好表明王承勇按照固定比例提取工程款系惯例。王承勇上诉称其未领取涉案工程的该笔费用，不排除本次意外事故发生后，其自愿放弃提取该笔费用的权利，或将相应费用作为补偿乔洪凯的费用的可能性，不能因此否定王承勇按固定比例提取工程款的惯例。故王承勇称其与兄弟班成员之间同工同酬，不存在管理与被管理关系的上诉理由不成立。根据相关法律规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。一审法院根据本案已查明的事实，判决王承勇对乔洪凯的损失承担相应的赔偿责任并无不当。二、邹修平是否应对乔洪凯的损失承担责任的问题邹修平虽按固定比例收取费用，但涉案工程并非由邹修平承包，邹修平对外不向业主山发伟负责，对内不参与施工过程中的管理事务。邹修平获得的费用仅为提供施工工具的收益。即使邹修平另外承包有其他工程，也不能以此推定邹修平是涉案工程的负责人。乔洪凯上诉请求邹修平对其损失承担赔偿责任的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，乔洪凯、王承勇的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费，由上诉人乔洪凯负担3810元（本院予以免收），由上诉人王承勇负担2551元。本判决为终审判决。审 判 长  秦 敏审 判 员  周海燕审 判 员  苏致礼二〇二〇年九月二十九日法官助理  陈园媛书 记 员  蒋 茜