湖南省株洲市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘02民终1220号上诉人（原审被告、反诉原告）：株洲市湖鑫商贸有限责任公司，住所地湖南省株洲市芦淞区人民中路**。法定代表人：黄希，董事长。委托诉讼代理人：黄宗和，湖南天舒律师事务所律师。委托诉讼地代理人：张觉坚，男，汉族，1967年12月16日出生，住湖南省株洲市天元区泰华一村****，公司员工。被上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南省第一工程有限公司（曾用名：湖南中兴设备安装工程有限责任公司），，住所地湖南省株洲市芦淞区董家塅高科园法定代表人：王**祥，董事长。委托诉讼代理人：刘贵明，湖南鉴庭律师事务所律师。上诉人株洲市湖鑫商贸有限责任公司（以下简称湖鑫商贸公司）因与被上诉人湖南省第一工程有限公司（以下简称省一工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理，并于2020年7月29日询问了湖鑫商贸公司的委托诉讼人黄宗和、张觉坚和省一工程公司的委托诉讼代理人刘贵明，本案现已审理终结。湖鑫商贸公司上诉请求：1．撤销原审判决，驳回省一工程公司的全部诉讼请求；2．依法支持湖鑫商贸公司的反诉请求；3．全部诉讼费用由省一工程公司承担。事实和理由：1．案涉株洲市湖鑫商贸城仓储家具市场改造项目经芦淞区人民政府同意，省一工程公司以投标方式中标，根据其投标报价清单，双方于2016年10月7日签订了建设工程施工合同。合同约定：以总价115万元包干（附投标书）；鉴于工程需要实际增加的项目，双方进一步协商确定，对中标以外的工程改造增加项目，暂估价50万元，增加项目以综合单价包干，工程量按实结算；工程量原则上不作变更；竣工日期为2016年11月23日，由于该工程系市场租赁项目，租赁户需要按期开业，合同特别注明竣工日期不能推迟。2．根据双方签订的合同约定以及投标报价清单，结合目前的工程现状，省一工程公司截至起诉时，尚未全部施工完毕，还有部分投标项目未完工。3．省一工程公司在工程尚未竣工的情况下，诉请支付工程款，缺乏基本的事实和法律依据。省一工程公司在工程尚未竣工、未经验收时，提交给湖鑫商贸公司没有授权的工作人员一份与合同和施工现场不符的结算书。该员工多次要求其完成合同约定的工程项目并办理验收，再由双方派人核对工程量和审核工程款，但是其置之不理，至今没有和湖鑫商贸公司办理任何竣工、验收和核对工程量的工作，导致目前双方根本无法进行工程款的结算。4．湖鑫商贸公司从未拒绝支付省一工程公司工程款，且多次催促其开具增值税发票，故拖欠工程款的利息不应由湖鑫商贸公司承担。（二）湖鑫商贸公司在尚未竣工、验收的情况下使用案涉工程，是因租赁户上访到芦淞区政府、为了防止损失扩大的无奈之举。湖鑫商贸公司按照芦淞区政府的批示意见，建设开发市场，涉及到广大租赁户的经营和生计，在招商阶段就与租赁户签订了承诺书，承诺在2016年11月30日前交付门面。为此，在与省一工程公司签订施工合同之前，投标阶段就提出施工工期必须按时竣工不能推迟。在约定的竣工日期届满之前，湖鑫商贸公司无数次催促省一工程公司，但因其施工问题，迟迟不能竣工交付，导致租赁户无法进行装修和经营。为了防止巨额损失的产生，湖鑫商贸公司只能在芦淞区政府的协调下，将尚未竣工的门面先交付给租赁户进行装修、营业，防止当时的群体事件发生。（三）根据设计图纸与鉴定单位的鉴定表说明如下：1．对省一工程公司偷工减料的施工，应当予以返工，而不应只做折价处理。2．改造拆除中的新砌外墙（金额96886.4元）和增加项目中的新增屋面（金额21,125元）系新建部分工程量，而不应在改造拆除中重复计价，故应扣除。3．改造拆除中的更换原有天沟安装新天沟、原钢结构除锈防腐、原外墙窗洞砌砖封堵，省一工程公司未按图纸施工，应先从造价金额中扣除，待施工方返工后再结算。4．对原厂房空地混凝土地面破损部分恢复按200mm厚进行鉴定，予以认可，但签证上加载的686.7平米不应在此计价，应作为省一工程公司对原地面破除混凝土的恢复（投标书已约定），按照谁损坏谁恢复的规则，签证上1263平方米的破损部分恢复应减去由省一工程公司恢复的696.7平米，余下的576.3平米，按单价82元计算，造价金额应为47256.6元，故该部分应扣减56309.4元。故涉案工程改造拆除部分的造价为650388.33元-153195.8元-147821.48元=349671.05元。5．室内增加部分中的厂房新增屋面，是属于新建部分总价包干部分，因完善的项目不应再计价，该部分合计21,125元应扣除，故增加部分的金额为68461.66元。6．签证单部分鉴定价为1000元，但未见签证凭证，应先扣除。综上，涉案工程造价金额为1321289.5元（总价包干881714.01元+单价包干349371.05元+增加部分68461.66元+室外零星部分21742.78元）。省一工程公司辩称，1．在一审过程中，双方对一审工程造价鉴定机构选的程序合法，且该鉴定机构对涉案项目鉴定时，湖鑫商贸公司对鉴定现场进行配合，鉴定程序及结论均是合法的；2．本案中因省一工程公司自身原因导致工程现场签证资料不齐全，致使省一工程公司大多数的诉讼请求没有得到支持。湖鑫商贸公司所称一审判决事实不清，证据不足没有依据。3．对湖鑫商贸公司增补的事实陈述部分，首先省一工程公司在一审提交的结算书金额，没有与湖鑫商贸公司就结算达成一致才申请了工程造价鉴定，并不存在所谓虚报结算金额一说。其次，法院综合本案实际情况确认本案相关费用。第三，湖鑫商贸公司在一审反诉请求中并无该项请求，对此省一工程公司不清楚。第四，工程款利息，湖鑫商贸公司确实拖欠了工程款，具体金额由鉴定机构进行了鉴定，一审法院予以了确定，因此湖鑫商贸公司拖欠省一工程公司的工程款是确实存在的，自应计算利息。第五，本案中不存在偷工减料，省一工程公司在一审时已将部分未施工的原因予以了说明。第六，白图纸和虚假结算书，作为建设方的湖鑫商贸公司至今没有提供一张正规的设计图纸，鉴定单位也到现场进行了勘验。第七，省一工程公司交的结算书有签章，正因为湖鑫商贸公司没有对结算书进行签章确认才申请工程造价鉴定。省一工程公司的一审诉讼请求：1．请求判令湖鑫商贸公司支付拖欠工程款计1878895元；2．请求判令湖鑫商贸公司支付因逾期支付工程款所产生的利息128417元（自2017年3月8日起暂计至2018年8月8日，年利率按4.75％计算，实际计算至完全履行给付义务止）。湖鑫商贸公司的反诉请求：1．省一工程公司赔偿逾期交付工程给湖鑫商贸公司造成的租金损失112万元，赔偿施工质量缺陷给租赁户造成的损失11000元（湖鑫商贸公司垫付）；2．省一工程公司向湖鑫商贸公司开具已付103.5万元工程款税率为11%的增值税专用发票。一审法院认定事实：湖鑫商贸公司（发包方）决定在株洲市××路××号××房××市场（将改造的门面租给经营户，并进行市场管理），于2016年10月7日通过投标方式与省一工程公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，合同约定：发包方将株洲市湖鑫商贸城仓库安装工程发包给承包方施工建设；开工日期2016年10月8日，竣工日期2016年11月23日（竣工日期不能推迟）；承包方式为包工包料等的全包方式，发包人提供图纸，承包人严格按照施工图与说明书以及国家相应验收技术规范和质量检验评定标准施工；承包范围为新建部分钢结构土建（总价包干）115万元（附报价单），以及安装部分（暂估价）50万元（安装部分为综合单价包干，工程量按实结算），合计165万元，工程完工开具11%税率的增值税专用发票；物价波动引起的价格调整方面，人工费、规费、安全防护和文明施工措施费、税金及政策性调整不属于风险范围，应按有关规定执行，材料价格调整按省建设厅《关于工程主要材料价格调整的通知》执行；工程按进度付款，验收合格支付结算额95%；质保金预留结算额5%，质保金从验收之日起12个月后7日内无息支付；主体工程设计合理使用年限内保修，防水工程保修3年，土建水电及装饰工程保修1年；合同规定的全部工程完工后，发包方在收到承包方竣工验收申请单后15天内组织验收，期限超过30天或发包方擅自将该项目使用的，工程视同验收合格；质保期内如出现质量问题，承包方接到发包方通知48小时内不进行维修，发包方有权安排他人维修，所产生的费用从质保金中扣除，不足由承包方补足等。合同签订后，省一工程公司即组织施工，除双方合同约定的承包施工内容外，还为湖鑫商贸公司就改造市场其他部分进行了施工，但双方合同约定的施工内容至今仍有小部分未施工完毕。2017年1月8日，湖鑫商贸公司将该工程结算书送至省一工程公司，送审价为2624091元，又于同年2月16日将送审价为2913895元结算书送至湖鑫商贸公司住所地由其公司股东张觉坚签收。因湖鑫商贸公司就改建后的市场门面租赁经营，已与商户签订相关合同，在该工程未经竣工验收的情况下，于2017年2月占有使用。在本案审理过程中湖鑫商贸公司提交了《＜省一工程公司对株洲市湖鑫商贸城仓库改造工程结算书＞的审核》，载明：1．新建部分（包干）1014776.18元，2．改造部分（单价包干）461117.5元，3．室内增加部分58017.48元，4．室外配套部分（空白），5．室外零星部分16066.12元，6．计时工签证部分（空白）。合计为1549977.28元。因对案涉工程的合同内施工未完成部分、实际施工量、施工逾期以及施工质量问题及其损失问题，双方产生争议。就实际施工的工程款计算问题，经省一工程公司申请和一审法院委托，湖南华中源工程项目管理有限公司对案涉施工工程造价进行司法鉴定，并2019年8月26日作出了“湘源基咨字［2019］004号”株洲湖鑫商贸城仓库安装工程《鉴定报告》，结论为：（一）新建部分（总价115万元包干），已施工工程885699.6元，未施工工程264300.4元；（二）改造拆除部分650388.33元，原厂房空地混凝土地面破损部分恢复按200mm厚进行鉴定；（三）室内后续增加项目89586.66元，因签证不详等，未含室外排水管、2#车间地面回填、1#车间细石混凝土地面；（四）室外配套部分0元；（五）室外零星部分21742.78元；（六）计时工签证部分1,000元，消防水池处屋面拆除因签证不详，未计机械设备费和垃圾处理费。综上，已施工部分的鉴定金额：1648417.37元（885699.6+650388.33+89586.66+0+21742.78+1000），未施工部分的鉴定金额：264300.4元。并对未施工部分说明：由于该部分属于总价包干范围，根据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十二条的规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”，故该部分是否予以扣除请法院裁决。另，至今湖鑫商贸公司已付省一工程公司工程款为103.5万元，但省一工程公司未向其开具相应的增值税专用发票。一审法院认为，本案系建设工程合同纠纷，双方的争议焦点：1．本诉案涉工程款金额应如何确认；2．反诉案涉的违约责任及其造成的损失应如何认定。评析如下：（一）案涉工程款认定问题首先，当事人双方签订的《建设工程施工合同》是其真实意思表示，又不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按合同的约定履行各自的义务。现虽省一工程公司就合同约定的施工内容至今仍有小部分未施工完毕，但湖鑫商贸公司在没有竣工验收的情况下，于2017年1月已使用了该工程，且使用现已超过了1年。根据法律规定建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用，推定工程验收合格，并以转移占有建设工程之日为竣工日期。其次，因双方当事人没有进行结算，经省一工程公司申请和一审法院委托鉴定机构作出《鉴定报告》，鉴定的工程造价合计为：已施工部分的鉴定金额为1648417.37元，未施工部分的鉴定金额为264300.4元。湖鑫商贸公司认为该鉴定违背了双方合同约定的计价前提和计价标准等，而申请重新鉴定。一审法院认为，总价包干工程部分虽有报价单分项确认计价标准，但合同同时有计价调整约定，在实际施工计价标准方面鉴定对已施工部分和未施工部分的计价均有高于报价单报价的现象，且鉴定的总价包干工程的实际施工计价未超出总包干价，该鉴定的计价标准不违反双方的约定，且与发包方自身的审核价在建筑行业方面看相差不大，从节约司法资源，节约诉讼成本出发，一审法院认为没有重新鉴定的必要性。但《鉴定报告》：①所列附件一即新建工程部分造价鉴定表第10项厂房天沟，施工图及报价单载明2.0mm型不锈钢天沟、轻钢支架、工程量170米、单价245元，合价41650元，鉴定意见为：经现场查看天沟不锈钢厚度为1.0mm，轻钢支托未施工，按照合同约定的计价原则，套取的1mm厚不锈钢天沟单价130.47元/m，合计为22179.9元，未施工金额为23042.07元；②还有附件二即改造拆除鉴定造价表第6项更换原有天沟，施工图及报价单载明原有天沟拆除，运出工地自行处理，新天沟安装2mm不锈钢天沟，轻钢支架，工程量168米，单价175米，合价29333元，鉴定意见为：经现场核实工程量为84米，原有天沟未拆除，新安装天沟不锈钢厚度为0.8mm，轻钢支架未施工，按合同约定的计价原则，套取的0.8mm厚不锈钢天沟单价为105.33元/m，合价为8,847.72元。以上明显属承包方偷工减料行为，显然很难达到设计此项施工内容的功能要求和实现该项的施工内容的合同目的，根据诚实信用原则，应不予计价为宜。故已施工部分的金额应调整为1617389.75元（1648417.37-22179.9-8847.72），未施工部分的金额应调整为286480.3元（264300.4+22179.9）。未施工部分的工程内容虽然属于115万元的总包干价结算范围，但是原告没有施工，根据等价有偿原则，该部分工程内容对应的工程款286480.3元，应从总包干价款中予以扣除。又因湖鑫商贸公司已支付了工程款1035000元，故还欠付省一工程公司工程款582389.75元（1617389.75-1035000）。其三，省一工程公司诉请给付逾期支付工程款所产生的利息损失，虽然如上述推定工程竣工日为湖鑫商贸公司实际使用工程的2017年2月，省一工程公司诉请从2017年3月8日起算，质保金外的所欠工程款501520.26元（1617389.75×95%-1035000）应从该日计付不违反双方的约定及法律规定，但质保金80869.49元（1617389.75×5%）应从质保期届满的2018年2月1日计付为宜。逾期付款利息损失计付利率，虽然《建设工程施工合同》约定按0.05%每日计付违约金，但是省一工程公司诉请按年利率4.75%计付，不违反双方的约定也不违反法律的强制性规定，一审法院予以采纳。（二）案涉反诉所涉违约责任及其造成的损失确认问题案涉工程合同约定的竣工日期为2016年11月23日，并特别约定竣工时间不能推迟。如上所述，湖鑫商贸公司使用案涉工程的2017年2月推定为竣工日，省一工程公司主张逾期是因发包方变更设计造成，发包方予以否认，省一工程公司未举证证明其该主张，故一审法院认定省一工程公司存在逾期完工的违约行为。就该违约损失，湖鑫商贸公司诉请支付租金损失112万元，省一工程公司予以否认，湖鑫商贸公司为支持其该主张提供的证据为湖鑫商贸公司（甲方）与吴某等8人（乙方）于2016年8月11日分别签订的《承诺书》（约定：甲方于2016年11月底将门面交予乙方，甲方以空为单位收取乙方定金1万元，双方承诺于2016年11月30日到12月2日签订正式合同，签订合同租金按32元/㎡计，甲方免租1个月等），以及2016年底前后其分别与陈某、张某签订的《湖鑫平价家居市场联合经营协议书》，以上证据均不能充分证明省一工程公司逾期完工的违约行为造成了湖鑫商贸公司租金损失112万元，故一审法院对其该反诉请求不予支持。另外，湖鑫商贸公司还反诉省一工程公司因施工质量缺陷造成其赔偿租赁户11000元损失的诉请，省一工程公司反驳称漏水等系发包方设计等存在问题造成，虽然湖鑫商贸公司提供了相应的现场照片，但因其已使用了案涉工程，且未能证明漏水等问题属承包方施工所致；就具体损失额，湖鑫商贸公司提供的证据为蔡某2018年10月的漏水致损的领据及2017年徐某收条，一审法院认为其证据不充分，故不予支持。至于，湖鑫商贸公司反诉请求承包方向其开具已付103.5万元工程款税率为11%的增值税专用发票，有合同依据，且符合法律的相关规定，故一审法院依法予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、株洲市湖鑫商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付湖南省第一工程有限公司所欠工程款582389.75元，并按年利率4.75%计付其逾期付款的利息损失（其中所欠工程款501520.26元的利息自2017年3月8日起，另80869.49元的利息自2018年2月1日起，均计算至付清日止）；二、湖南省第一工程有限公司向株洲市湖鑫商贸有限责任公司开具已付工程款103.5万元税率为11%的增值税专用发票；三、驳回湖南省第一工程有限公司的其他诉讼请求；四、驳回株洲市湖鑫商贸有限责任公司的其他反诉请求。本案受理费22860元，保全费5000元，反诉费7490元，鉴定费43650元，合计79000元，由湖南省第一工程有限公司承担39500元，株洲市湖鑫商贸有限责任公司承担39500元。二审期间，各方当事人均没有提供新证据。对一审认定的事实和采信的证据本院予以认可。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为：1．湖鑫商贸公司还应支付省一工程公司多少工程款；2．省一工程公司是否存在逾期竣工和工程质量问题的行为，是否给湖鑫商贸公司造成了损失，如造成损失，损失金额该如何计算。对上述争议焦点，本院评述如下：一、关于湖鑫商贸公司是否还应支付省一工程公司工程款及利息的问题。省一工程公司与湖鑫商贸公司签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，且未违反法律的强制性规定，是合法有效的。《建设工程施工合同》第一部分第5条合同价款约定：新建部分钢结构土建（总价包干）115万整，安装部分（暂估价）50万元整（安装部分为综合单价包干，工程量按实结算）；以上部分合计为165万元，开具11%的增值税专用发票。现双方对已付工程款均没有异议，双方争议焦点在于涉案工程的造价如何确定，而工程造价如何确定在于湖南华中源工程项目管理有限公司所作的湘源基咨字［2019］004号《鉴定报告》能否作为本案定价依据。《鉴定报告》鉴定程序合法，鉴定人员资质齐全，鉴定意见也并无明显不当，只是湖鑫商贸公司对《鉴定报告》部分鉴定项目存在异议，对此本院分析如下：1．《鉴定报告》附件二改造拆除鉴定造价表第10项新砌200mm厚砖墙（鉴定意见为96886.4元），湖鑫商贸公司主张该部分工程属于新建工程部分（即总价包干部分）中的240mm厚砖墙，而不应计算到改造拆除的造价中去。依《建设工程施工合同》的约定在合同总价包干部分以内省一工程应砌筑240mm的外墙，而从《鉴定报告》附件一第9项外墙砌筑可知，省一工程公司并未按约对该部分进行施工。现涉案工程仅有一面200mm的墙，也即《鉴定报告》附件二第10项所体现的200mm厚砖墙。在省一工程公司未依约完成240mm厚的外墙，而以200mm厚的墙代替，则该200mm厚的墙只能算作合同总价包干部分，而不能以之计算到改造拆除部分。《鉴定报告》附件二改造拆除鉴定造价表第10项造价为96886.4元的新砌200mm厚砖墙应从《鉴定报告》改造拆除部分的650388.33元中剔除，另因《鉴定报告》附件一第9项鉴定造价为32833.89元的外墙砌筑已计算到未施工金额中，而该部分已用200mm厚的墙替代，应视为已施工，则该32833.89元应计入合同总价包干部分中，涉案工程总造价应当核减64052.51元（96886.4元-32833.89元），湖鑫商贸公司该项主张成立，本院予以采信。2．《鉴定报告》附件二第5项的原厂房空地混凝土地面破损部分恢复，鉴定意见为施工面积1263.11平米，金额103566元。湖鑫商贸公司主张该部分施工面积中有686.7平米属于合同单价包干部分（即新建部分）并在该部分做了工程计价结算，该686.7平米应从改造拆除中扣除，按单价82元/平米计算，应扣除该56309.4元。本院经审查，《鉴定报告》的附件一的合同单价包干部分（即新建部分）并未对湖鑫商贸公司所称的686.7平米原厂房空地混凝土地面破损部分恢复进行计价，湖鑫商贸公司关于该部分面积已在改造拆除部分予以扣除的主张不能成立，本院不予采信。3．《鉴定报告》附件二的第6项更换原有天沟，湖鑫商贸公司主张省一工程公司未更换原有天沟，老天沟未拆除，厚度达不到要求，且多报了84米的工程量。因一审判决并未将《鉴定报告》附件二的第7项更换原有天沟的造价计入工程造价总价中，故湖鑫商贸公司该主张不能成立。4．《鉴定报告》附件二的第7项原钢结构除锈防腐（鉴定造价为72741元）、第8项原外墙窗洞砌砖封堵（鉴定造价为91494元）。湖鑫商贸公司主张该两项因省一工程公司未按图纸要求进行施工，该部分应先扣除，待施工方返工后再结算。省一工程公司对该两项工程均已施工，由签证草签单可以证实，湖鑫商贸公司虽主张省一工程公司对该两项未按图纸施工，但并未提供证据证实，故对湖鑫商贸公司该主张本院不予支持。5．《鉴定报告》附件三第3项1#厂房新增屋面（鉴定造价为12441.2元），湖鑫商贸公司虽主张该部分应包含在《鉴定报告》附件一第7项屋面夹芯板和第9项泛水收边系统的施工面积中，但《鉴定报告》附件一第7项屋面夹芯板和第9项泛水收边系统采用的均是0.6mm海蓝彩板，而《鉴定报告》附件三第3项1#厂房新增屋面采用的是0.4mm后彩钢板，从采用的材质来看，两者显然不是同一工程，另《鉴定报告》附件三第3项1#厂房新增屋面的面积有湖鑫商贸公司签字确认的签证单可以证实，故湖鑫商贸公司关于《鉴定报告》附件三第3项1#厂房新增屋面的主张不能成立，本院不予采信，该部分造价应计入涉案工程的总造价中。6．附件六第7项4#厂房屋顶天沟卫生（鉴定意见为1000元），湖鑫商贸公司主张省一工程公司未提供签证单，应予扣除，但省一工程公司提供的由湖鑫商贸公司签字确认的签证单显示4#车间屋面垃圾清理5工日，鉴定机构根据该签证单按200元每天的计算工价为1000元并无不当，湖鑫商贸公司该主张不能成立。综上，《鉴定报告》的鉴定意见可作为涉案工程造价的计价依据。《鉴定报告》认定涉案工程已施工部分的金额为1648417.37元，如上所述，应在已施工部分金额的基础上核减附件二改造拆除鉴定造价表第10项新砌200mm厚砖墙的64052.51元以及一审判决所认定的《鉴定报告》附件一第10项厂房天沟的22179.9元（已施工金额）和附件二第6项更换原有天沟的8847.72元，故涉案工程的造价为1553337.24元（1648417.37元-64052.51元-22179.9元-8847.72元）。现湖鑫商贸公司已向省一工程公司累计支付工程款1035000元，还需支付省一工程公司工程款518337.24元（1553337.24元-1035000元）。另关于利息，利息属于工程价款的法定兹息，应从应付工程价款之日起开始计付。本案中考虑到省一工程公司未按照《建设工程施工合同》所约定的竣工日期完工，对合同所约定的新建部分钢结构土建（总价包干）工程尚有多处未施工，且还存在偷工减料的行为，省一工程公司该些行为违约在先，《建设工程施工合同》也未对逾期完工约定违约责任，湖鑫商贸公司也无法就逾期完工向省一工程公司主张相应的违约责任。从公平原则出发，本案中不宜就湖鑫商贸公司未支付工程款的行为再计算利息，故对一审判决关于湖鑫商贸公司向省一工程公司支付利息的部分予以纠正。二、关于省一工程公司是否存在逾期竣工和质量问题的行为，是否给湖鑫商贸公司造成了损失，如造成损失，损失金额该如何计算的问题。《建设工程施工合同》第一部分第3条合同工期约定：开工日期为2016年10月8日，竣工日期为2016年11月23日（竣工日期不能推迟）。现省一工程公司未在合同约定的竣工日期完工，应承担逾期完工的违约责任。湖鑫商贸公司公司主张因省一工程公司的逾期竣工行为导致遭受了112万元的租金损失，并提供了其与吴某等8人签订的《承诺书》及其与租户签订的《湖鑫评价家居市场联合经营协议书》来证实该部分损失。但该些证据无法证实湖鑫商贸公司遭受的损失，也无法证实湖鑫商贸公司所主张的租金损失便是因省一工程公司逾期竣工而导致的。另因双方签订的《建设工程施工合同》并未对逾期竣工的违约责任进行约定，湖鑫商贸公司所主张的要求省一工程公司赔偿因其逾期竣工而带来的租金损失112万元因证据不足，本院不予支持。湖鑫商贸公司还主张因省一工程公司因施工质量缺陷造成其赔偿租户11000元的损失，从《鉴定报告》可知，省一工程公司在承包涉案工程过程中存在多处未施工以及部分施工有偷工减料的行为，如厂房天沟施工图约定为2.0mm型不锈钢天沟，而省一工程公司施工的却是1.0mm不锈钢；再如更换原有天沟，施工图及报价单载明更换后新安装的天沟应为2mm不锈钢，而省一工程公司新安装天沟不锈钢厚度仅为0.8mm。省一工程公司的这些行为与湖鑫商贸公司所主张的钢架结构屋面漏水，存在必然的因果关系。现湖鑫商贸公司提供的证据能证实其因屋面漏水而赔偿了租户合计11000元的损失，并在该证据上注明了“从省一工程公司工程款中扣除”，故该11000元应当由省一工程公司负担，湖鑫商贸公司关于该11000元的主张成立，本院予以支持。综上所述，株洲市湖鑫商贸有限责任公司的上诉请求部分成立，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初4742号民事判决第二、三、四项；二、变更湖南省株洲市芦淞区人民法院（2019）湘0203民初4742号民事判决第一项为“株洲市湖鑫商贸有限责任公司在本判决生效之日起十日内支付湖南省第一工程有限公司所欠工程款518337.24元；”三、湖南省第一工程有限公司在本判决生效之日起十日内向株洲市湖鑫商贸有限责任公司支付损失11000元。如各方当事人未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。一审受理费22860元，保全费5000元，反诉费7490元，鉴定费43650元，合计79000元，由湖南省第一工程有限公司负担53000元，株洲市湖鑫商贸有限责任公司承担26000元。二审案件受理费20199元，由湖南省第一工程有限公司负担2199元，株洲市湖鑫商贸有限责任公司承担18000元。本判决为终审判决。审判长  石安旭审判员  陈 蓉审判员  梁雄文二〇二〇年九月二十七日法官助理黄洪波书记员文宇