重庆市渝北区人民法院民 事 判 决 书（2020）渝0112民初11586号原告：申长松，男，1979年9月26日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：成静轶，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。被告：重庆海博建设有限公司，住所地重庆市渝**龙溪街道新牌坊一路**北城绿景**4-13-4、4-13-6，统一社会信用代码91500112203510350T。法定代表人：付龙学，董事长。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆中钦国彦律师事务所律师。第三人：曹平，男，1964年1月8日出生，汉族，住重庆市璧山区。第三人：余懿航，男，1974年3月28日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：赵树乾，重庆中钦国彦律师事务所律师。原告申长松与被告重庆海博建设有限公司（以下简称海博公司），第三人曹平、余懿航债权人代位权纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2020年7月28日、2020年8月26日公开开庭进行了审理。2020年7月28日原告申长松及其委托诉讼代理人成静轶，被告海博公司、第三人余懿航的委托诉讼代理人赵树乾，第三人曹平到庭参加了诉讼。2020年8月26日原告申长松及其委托诉讼代理人成静轶，被告海博公司、第三人余懿航的委托诉讼代理人赵树乾到庭参加了诉讼，第三人曹平经本院传唤无正当理由未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案经当事人申请和解期协商未果，现已审理终结。原告申长松向本院提出诉讼请求：1、判令被告将（2019）渝05民终5063号《民事判决书》确定的工程款1363701.61元支付给本案原告；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：北碚区人民法院作出（2017）渝0109民初4246号《民事判决书》，判决本案第三人曹平偿还原告借款本金10282717.46元及利息，并负担案件受理费、保全费88500元等。原告系第三人曹平的债权人。（2019）渝05民终5063号《民事判决书》认定曹平系该案所涉项目的实际施工人，并判令该案发包方重庆市南岸区茶园新城初级中学校支付工程款1363701.61元至曹平借用施工资质的海博公司。由于第三人曹平怠于行使到期债权，未能履行到期债务，致使原告债权无法实现，权益受损，故代位曹平行使实际施工人对被告的工程款请求权。被告海博公司辩称：被告与第三人曹平、余懿航之间不存在债权债务关系，余懿航作为原告在茶园中学项目的承包人尚欠原告垫付的工程款。同时，被告与曹平之间无法律关系，无合同关系，曹平不是案涉工程项目的实际施工人。5063号民事判决书的工程款是直接判决给被告，被告领取工程款后也已经将款项支付至该项目的材料商，故被告无义务再向第三人付款。同时，第三人余懿航尚欠被告债务，第三人曹平与被告之间也不存在到期债权。案涉工程施工期较长，被告作为承包人在项目业主未支付工程款的前提下已经大量垫资。第三人余懿航述称：同意被告答辩意见。同时余懿航作为项目承包人，对外以被告名义签订的协议产生的应付工程款在施工过程中被告已经垫付，余懿航对被告的垫付行为认可，并向被告承诺案涉工程款在业主方向被告支付后，首先对垫付款项自行抵充，如有剩余再支付给余懿航；至今案涉工程被告所收取的款项尚不足以抵充被告垫付的款项。第三人余懿航拖欠被告余额74万元。余懿航与曹平之间无债务关系，余懿航与曹平曾就案涉项目签订合伙协议，但因曹平资金困难无法履行合伙协议的相关义务，双方已经终止合伙协议，期间涉及曹平施工部分的款项，曹平并未支付，均由余懿航代付。现曹平尚拖欠余懿航垫付款，具体金额未结算。第三人曹平述称：同意被告及第三人余懿航意见。曹平与被告之间无直接合同关系，案涉项目系余懿航转包给曹平，项目施工过程中曹平资金不足，余懿航已收回项目，但委托曹平对项目的后期工作进行管理，余懿航与曹平之间存在债务关系但未结算，垫付的工程款及个人债务均未结算。经审理查明：2017年7月29日，重庆市北碚区人民法院就申长松与曹平、余懿航、周琴民间借贷纠纷一案作出（2017）渝0109民初4246号《民事判决书》，判令曹平向申长松偿还借款本金10282717.46元并支付相应利息。2019年12月25日，重庆市第五中级人民法院就重庆市南岸区茶园新城初级中学校（以下简称茶园新城中学）、海博公司、余懿航、曹平建设工程合同纠纷一案作出（2019）渝05民终5063号《民事判决书》，该判决书查明：2011年12月，海博公司与茶园新城中学签订茶园新城中学迁建工程-宿舍区标段合同，约定海博公司承建茶园新城中学迁建工程-宿舍区标段工程。合同签订后，海博公司按约进场施工，工程现已施工完毕并验收合格，经审计双方最终结算价款为22197257.38元。2011年12月，海博公司与余懿航签订建筑工程施工内部承包协议书，将前述工程承包给余懿航，由余懿航全面负责该工程现场施工和管理，并授权余懿航全权代理海博公司履行与建设单位签订的施工合同的全部建设内容。2012年5月16日，余懿航与曹平签订合伙经营协议书，约定由双方共同投资、合伙经营前述工程项目，余懿航作为项目牵头人负责与海博公司签订内部承包合同，现场项目部由曹平指派担任总负责人，曹平实行责任总承包，曹平负责并承担前述工程项目的所有资金安排、人员安排、工程实施等内容，余懿航按主合同约定中标金额3%提成。重庆市第五中级人民法院认为，茶园新城中学将案涉工程发包给海博公司，海博公司将工程承包给余懿航，余懿航与曹平就该工程签订了合伙经营协议书，该合伙协议名为合伙实为转包，在该案前的相关案件中曹平均陈述其为案涉工程的实际施工人，余懿航亦陈述实为将工程转包给曹平；并依据该案中的相应证据，认定曹平为案涉工程的实际施工人，对茶园新城中学向重庆市第一中级人民法院履行曹平债务的133555.77元在茶园新城中学向海博公司应付的工程款中予以抵扣。该案判决由茶园新城中学支付海博公司工程款1363701.61元。该判决生效后，海博公司于2020年5月12日收到前述案款。2015年9月16日，本院就重庆市渝北区铭祥建筑机具租赁站与海博公司租赁合同纠纷一案，形成（2015）渝北法民初字第11097号《民事调解书》，该调解协议书解除了双方2013年1月8日签订的物资租赁合同并由海博公司于2015年10月31日前向重庆市渝北区铭祥机具租赁站支付租金10万元。2017年8月3日，本院就重庆市渝北区铭祥建筑机具租赁站与海博公司租赁合同纠纷一案，形成（2017）渝0112民初10209号《民事调解书》，该调解协议书确认由海博公司于2017年8月18日前支付重庆市渝北区铭祥机具租赁站10万元。2016年1月25日，重庆市永效钢材有限公司为甲方，曹平为乙方，海博公司为丙方形成和解协议一份，主要内容：1、截止2016年1月25日丙方欠甲方钢材款、滞纳金210万元，乙方欠甲方248万元；2、甲方解除丙方账户查封后3日内丙方支付甲方100万元，丙方收到茶园新城中学工程结算款后3日内支付甲方110万元；3、乙方于2016年6月底前支付甲方248万元，逾期则支付利息。2016年1月28日，重庆永效钢材有限公司出具收条一张，载明收到海博公司支付钢材款100万元。2016年1月28日，余懿航出具借条一张，载明借到海博公司100万元，按月息2.5%计息，在2016年2月3日前归还50万元，在茶园新城中学结算款划下后直接扣除50万元；此款委托支付给重庆永效钢材有限公司作为茶园初级中学的钢材款。2020年5月20日，重庆永效钢材有限公司出具收条一张，载明收到海博公司支付茶园初级中学项目钢材款等共110万元，双方债务结清。2020年7月27日，被告海博公司（甲方）与第三人余懿航（乙方）形成项目清算协议一份，主要内容为：乙方负责承建的茶园初级中学迁建宿舍区标段工程已完工并结算审计，审定金额22197257.38元，经双方协商就项目的债权债务、成本发票、工程资料的事宜明确如下：1、截止2020年7月27日，甲方已开具建安发票给建设方21963701.61元，建设方已付甲方工程款21963702元，尚有233555.38元工程款未收；2、截止2020年7月27日，甲方除为乙方对外垫付已收的21963702元外，还另行对外垫付了743005.5元工程款，现乙方仍欠甲方743005.5元；3、该项目原已付款欠成本发票523346.97元，由乙方在一个月内催收交甲方财务入账。庭审后，第三人曹平经本院询问，表示无论其是否为项目的实际施工人，均对该项目清算协议所结算的方式和款项金额予以认可。上述事实，有原告举示的（2017）渝0109民初4246号《民事判决书》、强制执行申请书、执行裁定书、发包合同、施工管理目标责任书、合伙经营协议书、承诺书、（2019）渝05民终5063号《民事判决书》、协议书、庭审笔录，被告海博公司举示的执行裁定书、和解协议、承诺书、民事调解书、收条、支付通知书、支票、项目清算协议等证据，结合当事人庭审陈述，足以认定。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条第一款以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条的规定，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权。债权人提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案中，原告以第三人曹平怠于行使其对被告的到期债权为由提起代位权诉讼，根据被告抗辩，本院认为双方争议焦点系第三人曹平对次债务人即本案被告是否存在怠于行使到期债权的情形，对此原告应当举示证据予以证明，否则应当承担举证不能的法律后果。（2019）渝05民终5063号《民事判决书》认定茶园初级中学将工程发包给海博公司，海博公司将工程内部承包给余懿航，余懿航与曹平之间就该工程达成了合伙经营协议书，该合伙协议内容显示名为合伙实为转包，曹平为案涉工程的实际施工人，海博公司与茶园初级中学迁建工程双方最终结算价款为22197257.38元。2020年7月27日，被告海博公司与第三人余懿航形成项目清算协议已明确海博公司除为余懿航对外垫付已收的工程款21963702元外，还另行对外垫付743005.5元，第三人曹平对前述结算亦予以认可，据此第三人曹平对海博公司已不享有到期债权，故亦不存在怠于行使债权的情形。原告对该清算协议提出异议但并未举示相应证据予以证明，本院不予采信。在此情况下，因原告并未举示证据证明第三人曹平对被告海博公司享有到期债权，故原告所提本案代位权诉讼不符合前述法律规定，其主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回原告申长松的诉讼请求。本案案件受理费17073.31元，因适用简易程序减半收取8536.5元，由原告申长松负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。审判员  李旻昊二〇二〇年九月一日书记员  张永利