天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）津02民终2874号上诉人（原审原告）：天津金恒星科技有限公司，住所地天津市和平区新兴路****。法定代表人：许利，经理。委托诉讼代理人：田蓓，天津津凡诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷敬，天津津凡诚律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：天津世讯科技有限公司，住所地河，住所地河****桥津塘公路金地广场**楼2门**v>法定代表人：孙守兰，经理。委托诉讼代理人：周兵，北京安生律师事务所律师。委托诉讼代理人：周博，北京安生律师事务所实习律师。上诉人天津金恒星科技有限公司（以下简称金恒星公司）因与被上诉人天津世讯科技有限公司（以下简称世讯公司）买卖合同纠纷一案，不服天津市河东区人民法院(2019)津0102民初4730号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月29日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷，询问当事人，依据法律规定，不开庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人金恒星公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持金恒星公司的全部诉讼请求；诉讼费由世讯公司承担。事实及理由：一审法院认定事实不清，判决结果侵害了金恒星公司的合法权益。马维代表世讯公司在职权范围内与金恒星公司形成买卖合同关系，金恒星公司与世讯公司之间形成了交易习惯，世讯公司的交易结构是由马维提货、出货，再由马维自行找公司回款，马维是世讯公司授权履行职务行为，出货、回款亦是在履行世讯公司的工作职责。被上诉人世讯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。事实及理由：金恒星公司主张的“买卖合同关系”已被另案生效判决认定为案外人马维诈骗行为，金恒星公司与世讯公司不存在买卖合同关系，马维虽系世讯公司员工，但其与金恒星公司之间的行为非履行职务所需，亦不存在表见代理，其行为后果理应自行承担。金恒星公司向一审法院起诉请求：1.依法判令世讯公司支付货款2390900元及利息；2.本案诉讼费由世讯公司承担。一审法院查明，马维系世讯公司的员工，双方签有合同期限自2014年10月13日起至2019年10月12日止的劳动合同，马维的工作岗位为销售，一审庭审中世讯公司表示马维是公司的业务员。2018年5月18日13时17分，金恒星公司的法定代表人许利自其名下工商银行卡（账）号为6222080302005239477账号转账给马维名下工商银行卡（账）号为6222××××5234账户350000元。2018年5月18日13时26分，金恒星公司的法定代表人许利自其名下工商银行卡（账）号为6222080302005239477账号转账给马维名下工商银行卡（账）号为6222××××5234账户130000元。2018年7月2日16时36分，金恒星公司的法定代表人许利自其名下工商银行卡（账）号为6222080302005239477账号转账给马维名下工商银行卡（账）号为6222××××5234账户420000元。2018年7月3日15时02分，金恒星公司的法定代表人许利自其名下工商银行卡（账）号为6222080302005239477账号转账给马维名下工商银行卡（账）号为6222××××5234账户492900元。2018年7月3日15时03分，金恒星公司的法定代表人许利自其名下工商银行卡（账）号为6222080302005239477账号转账给马维名下工商银行卡（账）号为6222××××5234账户350000元。2018年7月11日，马维为金恒星公司出具《欠条》一张，内容为：“我马维为天津世讯科技有限公司正式员工，并且是天津振凯科技有限公司股东，在合作期间与天津金恒星科技有限公司业务往来，并且款项打于马维个人账户作为公司业务款项：1.￥492900作为三星S9业务款项；2.￥350000作为三星2018业务款项；3.￥420000作为苹果X64G业务款项；4.￥420000作为红米NOTE5业务款项；5.￥648000作为红米NOTE5（此货为北京八通进货），此业务款为马维代表天津世讯科技有限公司与天津金恒星科技有限公司进行业务活动与往来并承诺壹个月内还清，如不还清天津金恒星科技公司追述马维于其天津世讯科技有限公司法律责任，在合作期间全权以个人名义代表天津世讯科技公司进行业务沟通并且也告知金恒星科技有限公司我为天津世讯工作人员进行业务往来”。同日，马维为世讯公司出具《欠条》一张，内容为：“今有公司在帐所有机器款未结，承诺下周结款，如未按照规定进行结款，所有后果均由本人承担，公司机器如未按照规定时间结账，自愿用本人名下房产进行赔付。其中：世讯在帐机器5764台，振凯在帐机器1987台，其中规定时间为下周五之前（7月20日）”。2018年9月3日，天津市公安局和平分局向世讯公司的委托诉讼代理人储百顼出具《立案告知书》，内容为：“马维职务侵占案一案，我局认为符合立案标准，现已立案侦查”。金恒星公司及诉讼代理人在（2019）津0101刑初173号刑事案件中认为马维是以世讯公司销售人员的身份与金恒星公司进行洽谈，是公司行为，马维不构成诈骗罪，而是职务侵占罪。天津市和平区人民法院认为：“经查，区别诈骗罪与职务侵占罪是被害人基于错误认识而处分的财产；职务侵占罪是侵吞保管、经营的单位财产。根据世讯公司的规定，马维虽然有向客户供货的权限，但无以个人户帐户收取货款的权利，马维虚构低价购进、高价售出的事实，使原告产生错误认识，被告人马维的职务身份以及将少部分公司的手机交予被害人后又拉走的行为，均是骗的手段，使得原告将货款入马维的个人帐户，或将货物交予马维销售，原告自愿“处分”财物是基于被告人的欺骗所致。马维采用“拆东补西”的手段，将后面被骗客户的款项用于填补与前面客户产生的债务亏空，无意归还，也无力归还，其非法占有他人财物的故意明显，符合诈骗罪的构成要件。故被害人（许利）及诉讼代理人的此点意见不予采纳。”2019年8月8日，天津市和平区人民法院作出（2019）津0101刑初173号刑事判决书：“一、被告人马维犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年六个月，并处罚金四十万元，剥夺政治权利二年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑十年，决定执行有期徒刑二十年并处罚金四十万元，剥夺政治权利二年......；二、责令被告人马维退赔经济损失共计4105.8948万元，分别发还被害人许利......。附发还明细：返还许利237.89万元”。一审法院认为，关于金恒星公司要求世讯公司支付货款2390900元的诉讼请求，其中1742900元金恒星公司主张系其自世讯公司处购买手机而预先支付给世讯公司的货款，另648000元是世讯公司自金恒星公司处购买手机应支付给金恒星公司的货款。对于金恒星公司的上述主张，世讯公司不予认可，世讯公司主张金恒星公司所述买卖行为均是马维的个人行为，与世讯公司无关。天津市和平区人民法院（2019）津0101刑初173号刑事判决中已经认定，根据世讯公司的规定，马维虽然有向客户供货的权限，但无以个人帐户收取货款的权利，马维虚构低价购进、高价售出的事实，使金恒星公司产生错误认识，马维的职务身份以及将少部分公司的手机交予被害人后又拉走的行为，均是骗的手段，使得金恒星公司将货款打入马维的个人账户，或将货物交予马维销售，金恒星公司自愿“处分”财物是基于世讯公司的欺骗所致。本案中，金恒星公司法定代表人与世讯公司未签订过供货合同，而与马维个人多次进行交易，而且每次货款均打入马维个人账户，而非世讯公司单位账户。金恒星公司、世讯公司之间无合同，无打款记录，金恒星公司轻信马维的行为，致其受骗，和平区人民法院已对马维的诈骗罪进行了判决，并判决马维予以退赔。金恒星公司提供的证据不能证明马维实施的是世讯公司的职务行为。综上所述，金恒星公司主张世讯公司给付手机款及利息的主张，与法无据，本院难予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：驳回金恒星公司的诉讼请求。案件受理费25927元，由金恒星公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，故对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：马维的行为是否构成职务行为或表见代理，世讯公司是否应承担支付金恒星公司2390900元货款的责任。马维在为世讯公司员工期间，以其个人账户与金恒星公司法定代表人许利之间进行多笔银行转账交易，并为金恒星公司出具欠条。金恒星公司主张马维系履行职务行为，但未能举证证实马维以个人账户收取公司货款的行为系取得世讯公司的授权，亦未有合理依据认定马维与世讯公司之间形成了表见代理关系。金恒星公司与世讯公司间未签订过买卖合同，世讯公司也未对马维与金恒星之间的交易进行追认，且在另案生效刑事判决中，已对马维与金恒星公司的相关交易行为认定为诈骗，责令马维退赔相关的经济损失。金恒星公司要求世讯公司支付货款2390900元及利息的上诉请求缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人金恒星公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25927元，由上诉人天津金恒星科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏维娜审判员  刘爱民审判员  苏美玉二〇二〇年九月二十八日法官助理曹丽霞书记员姬诚心