河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终3680号上诉人（原审被告）：黄友芳（曾用名：黄宗行），男，1972年6月22日出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：李建楠，河南剑锐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：张合停（曾用名：张合亭），男，1964年9月1日出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：张智体、赵一鑫（实习），河南弘治律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：韩书申，男，1966年3月7日出生，汉族，住长垣市。委托诉讼代理人：牛全胜、王秀江，长垣市宏晟法律服务所法律工作者。上诉人黄友芳、张合停与被上诉人韩书申提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄友芳及委托诉讼代理人李建楠，上诉人张合停委托诉讼代理人张智体、赵一鑫与被上诉人韩书申委托诉讼代理人牛全胜、王秀江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄友芳上诉请求：（1）撤销长垣市人民法院（2019）豫0728民初879号民事判决，依法改判驳回韩书申对黄友芳的诉讼请求。（2）依法判令一、二审的诉讼费用由韩书申承担。事实及理由：原审认定事实不清，一审法院判决黄友芳赔偿韩书申各项损失177,769.39元没有事实及法律依据，理由为：一、黄友芳与韩书申之间不存在雇佣关系。黄友芳既不是韩书申雇主，亦非侵权者，不是本案适格被告，应当驳回韩书申对黄友芳的诉请。首先，韩书申受伤时所干工程并非由黄友芳承包，黄友芳并非韩书申所提供劳务的受益者，仅是介绍韩书申干活的介绍人，且系无偿帮忙。黄友芳受伤是在刮腻子时从高处摔下所致，黄友芳对于韩书申受伤无有过错，韩书申损失应由韩书申与实际雇主按照过错原则各自承担责任，不应由黄友芳承担赔偿责任。二、一审法院误工时间认定过长，误工费计算过高。本案中，韩书申2016年9月6日受伤后，开始断断续续住院治疗，并最终在2017年9月29日终止治疗，按此推算误工时间应为388天。再根据2019年河南省农、林、牧、渔业的职工平均工资44314/年计算务工收入，误工费用为47,106元。据此，一审法院认定的务工时间明显过长，认定的务工费用过高。三、一审法院关于精神抚慰金认定过高。根据《河南省高级人民法院民事审判第一庭关于当前民事审判若干问题的指导意见》及长垣市人民法院关于提供劳务者受害责任纠纷的判例，伤残十级为3000到5,000元，每增加一级，精神抚慰金相应增加3000到5,000元，本案中，韩书申最高伤残为八级伤残，依照判例，最高才为15,000元，一审支持20,000元过高。综上，请求二审法院查清事实，支持黄友芳的上诉请求。张合停答辩称：黄友芳和张合停系承揽关系，黄友芳承揽小院子刮腻子的工程，不涉及房屋建造主体工程，以承包关系认定是不当的，且该部分工程不需要任何资质，应以最高院关于审理人损案件适用法律若干问题的解释第10条，确定定作人张合停的赔偿责任，一审案件中，对张合停支付韩书申医疗费由认定不当，实际金额为190,790.5元，针对黄友芳的上诉第二条，我方同意其观点，误工期认定时间过长，精神抚慰金认定过高。张合停上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的（2019）豫0728民初879号民事判决，依法改判张合停承担20%的赔偿责任即89,820.875元或者发回重审；2、一审、二审诉讼费由韩书申、黄友芳承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，证据采信错误，判决结果背离客观事实，有失公正。一、一审判决认定事实不清，适用法条错误。黄友芳承揽张合停的楼房粉刷工程，雇佣韩书申为其工作，黄友芳与张合停是承揽关系，并非一审所述承包关系。建设工程承包合同的标的是特指基本建设工程以及劳务等部分，根据国务院《建设工程质量管理条例》第二条规定，建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。但并非所有装修工程均纳入建设工程调整范畴。根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第九条规定，“变动建筑主体和承重结构的，或者装修活动涉及本办法第六条、第七条、第八条内容的”，装修人必须具有相应资质，其他则不作要求。因此，如果是为了完成不能构成基本建设的一般工程的建设项目而订立的合同，不属于建设工程承包合同，而属于承揽合同。本案中，从工程内容看，只是粉刷等普通装修工程，并未涉及变动建筑主体和承重结构等，故不属于建设工程承包合同，而属于承揽合同，应适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定确定定作人张合停的赔偿责任。一审法院按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等规定，由黄友芳和张合停承担连带赔偿责任，缺乏依据，不应支持。二、张合停已支付医疗费用计算错误。根据张合停提交的银行账户明细清单和相关票据，张合停已支付医疗费用190,690.5元。而一审法院仅支持了156,603.71元，与事实不符。保留张合停对相对人的追偿权。综上所述，一审判决认定事实错误，判决结果背离客观事实，张合停现提出上诉，望二审法院查明事实，撤销长垣县人民法院出具的（2019）豫0728民初879号民事判决，依法改判，或者发回重审，及时维护张合停合法权益。黄友芳答辩称：黄友芳承担张合停的外墙保温工程，与本案中韩书申进行的楼房粉刷工作无关，黄友芳并未雇佣韩书申为其工作，与韩书申不存在雇佣关系，不应当承担责任。韩书申答辩称：对黄友芳、张合停上诉答辩如下：黄友芳承包了张合停的楼房外墙保温工程，雇佣韩书申为其工作，韩书申在工作期间受伤，黄友芳应承担雇主赔偿责任，张合停将工程承包给没有资质的黄友芳，应承担连带赔偿责任；2、韩书申因受伤导致癫痫，虽常年药物治疗，无法打工挣钱，误工期限计算至定残前一天，符合韩书申的伤情及法律规定；3、韩书申一处八级伤残，一处九级伤残，一审判决精神抚慰金两万元不高，而且过低；4、一审认定张合停支付156,603.71元正确。综上，一审判决正确，黄友芳、张合停的上诉理由不能成立，应驳回双方上诉，维持原判。韩书申向一审法院起诉请求：1、黄友芳等赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计40,000元；2、伤残赔偿金、精神抚慰金等鉴定后再定；3、保留继续治疗的权利；4、诉讼费用由黄友芳等承担。诉讼过程中，韩书申增加诉讼请求为增加其误工费、护理费、营养费、伤残赔偿金、精神抚慰金等共计279,000元，以上共计319,000元。一审法院认定事实：黄友芳承包张合停的楼房外墙保温工程，雇佣韩书申为其工作。2016年9月6日下午，韩书申在工作期间摔下受伤，后韩书申被送到郑州市第七人民医院住院治疗2次，第一次诊断为：颅脑损伤，头皮挫裂伤，颅骨骨折，硬膜外血肿，脑挫裂伤，蛛网下腔出血，闭合性胸部损伤，双肺挫伤，胸骨体骨折，胸5、7、8、9椎体压缩性骨折并周围血肿，颈7、胸3、胸7棘突骨折，左侧肩胛骨骨折，住院时间为2016年9月6日至2016年9月29日，出院医嘱为：1、继续治疗骨折，2、2月后可行颅骨修补术，3、定期复查，不适随诊。第二次诊断为：颅脑损伤去骨瓣减压术后，闭合性胸部损伤，双肺挫伤，胸骨体骨折，胸5、7、8、9椎体压缩性骨折，颈7、胸3、胸7棘突骨折，左侧肩胛骨骨折，住院时间为2016年10月1日至2016年10月19日，出院医嘱为：1、一个半月后可行颅骨修补术；2、继续卧床休息，适度行腰背肌功能锻炼；3、健康教育，戒烟限酒，平衡饮食，不适随诊。后又在长垣市人民医院住院治疗2次，第一次诊断为：左枕部颅骨缺损（医源性），颅脑损伤术后，住院时间为2017年1月2日至2017年1月25日，出院医嘱为：1、注意休息，避免体力劳动，2、增强营养，3、不适随诊。第二次诊断为：癫痫，颅脑损伤去骨瓣术后，住院时间为2017年9月23日至2017年9月29日，出院医嘱为：1、避免情绪波动，避免劳累，忌烟酒，饮食适宜；2、对症支持治疗；3、2周后复诊，不适时随诊。在长垣佘家镇中心卫生院门诊2次，以上共计花费医疗费187,186.34元。诉讼过程中，韩书申申请对其伤情进行伤残等级鉴定、并对其出院后的护理期及护理依赖、营养期、后续治疗费进行鉴定，后法院依法委托河南同一法医临床司法鉴定所进行鉴定，河南同一法医临床司法鉴定所于2019年9月30日作出豫同一司法鉴定所［2019］临鉴字第0416号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、韩书申胸椎多发骨折术后构成八（8）级伤残；外伤性癫痫构成九（9）级伤残。2、根据韩书申损伤及临床治疗情况，依据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）相关条款规定，其出院后的护理期为1个月，营养期2个月。其后续对症治疗，由于无法评估具体治疗费用，以实际发生为准。依据《人身损害护理依赖程度评定》（GB/T31147-2014）相关条款规定，其无护理依赖。后韩书申申请对其癫痫与本次受伤有无因果关系进行鉴定，法院依法委托河南国信司法鉴定中心进行鉴定，河南国信司法鉴定中心于2020年5月26日作出新国信司鉴中心［2020］临鉴字第R83号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人韩书申癫痫发作诊断成立，其符合颅脑外伤后癫痫发作的临床表现，与2016年9月6日外伤致其颅脑损伤之间存在一定的因果关系。韩书申支付鉴定费共计7,400元。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否超过诉讼时效。诉讼时效期间应当从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。韩书申权益损害在其定残后才能确定，故本案未超出诉讼时效。2、韩书申受伤责任如何划分。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。黄友芳雇佣韩书申到其所承包的工程进行工作并支付工资，双方之间形成雇佣关系，在工作过程中，韩书申遭受身体伤害，其请求黄友芳赔偿，符合法律规定，法院予以支持。黄友芳承包张合停的外墙保温工程，黄友芳和张合停之间形成承包关系，张合停作为转包人，应当对韩书申的受伤承担连带赔偿责任，法院酌定黄友芳承担70%的赔偿责任，张合停承担连带赔偿责任。韩书申系完全民事行为能力人，应该能够预见施工过程中存在的危险性，但未采取任何安全措施，亦未尽到谨慎作业的义务，韩书申自身亦存在过错，法院酌定其对自身损害承担30%的责任。3、关于韩书申的损失认定。结合韩书申、张合停提交的有效证据、司法鉴定意见及法院认定的事实，对韩书申所受损失计算如下：1、对医疗费的认定。韩书申在郑州市第七人民医院第一次住院23天，共花费100,803.71元，第二次住院18天，共花费51,457.74元；在长垣市人民医院第一次住院23天，共花费24,309.12元，第二次住院6天，共花费1,620.81元，门诊治疗8次，共花费1,845.96元；在长垣佘家镇中心卫生院门诊治疗2次，共花费85元；在郑州大学第五附属医院门诊治疗3次，共花费892元；购买药物花费872元，购买腰椎支具花费2,600元，购买蛋白花费2,700元，综上，韩书申治疗期间医疗费共计187,186.34元。2、对住院伙食补助费、营养费、护理费的认定。韩书申住院70天，经鉴定，韩书申伤后的护理期拟定为1个月，营养期为2个月，故其住院伙食补助费为3,500元（70天×50元/天），营养费为2,600元（130天×20元/天），2019年河南省居民服务服务业和其他服务业的职工平均工资为45,677元/年，其护理费为12,514.25元（100天×45,677元/年÷365天/年）。3、对误工费的认定。误工时间从受伤之日2016年9月6日计算至定残前一天即2019年9月30日，共计1119天，2019年河南省农、林、牧、渔业的职工平均工资为44,314元/年，故韩书申的误工费应为135,855.8元（1119天×44,314元/年÷365天/年）。4、对残疾赔偿金的认定。韩书申系农村居民，其胸椎多发骨折术后评为八级伤残，外伤性癫痫评为九级伤残，故其伤残系数应为32%，2019年度河南省农村居民人均可支配收入为15,163.75元/年，韩书申的伤残赔偿金应为97,048元（32%×15,163.75元/年×20年）。5、交通费3,000元，6、鉴定费7,400元，以上共计449,104.39元，黄友芳承担70%的责任即314,373.1元，张合停对此承担连带赔偿责任。韩书申的胸椎多发骨折术后评为八级伤残，外伤性癫痫评为九级伤残，法院结合韩书申伤情及鉴定意见，酌定其精神损害抚慰金为20,000元，扣除张合停已支付的156,603.71元，黄友芳应再支付177,769.39元，张合停对上述款项承担连带赔偿责任。黄友芳经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃质证的权利。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、黄友芳于本判决生效之日起十日内支付韩书申医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计177,769.39元，张合停对上述款项承担连带赔偿责任。二、驳回韩书申的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6,085元，黄友芳、张合停承担3,390元，韩书申承担2,695元。二审中，黄友芳提交1、长垣县人民法院民事裁定书一份及【2017】808号司法鉴定意见书一份，证明韩书申曾于2017年起诉，长垣县法院委托鉴定机构鉴定，2017年8月2日，出具鉴定意见，本案韩书申误工期可计算至2017年8月1日，加之韩书申2017年9月29日治疗终结，误工期应计算至2017年9月29日。2、证人武某、王某证言各一份，通话录音两份，证明黄友芳与韩书申不存在雇佣关系，黄友芳是帮张合停介绍的工人，在联系时已经明确告知了韩书申等人是张合停雇佣工人刷腻子。韩书申质证称对第一组证据真实性无异议，对证明目的有异议，当时是韩书申癫痫病发作，住院治疗，法庭与鉴定机构联系癫痫是否构成伤残及因果关系的鉴定，或许医治两年的观察后才能进行鉴定，故韩书申撤回了起诉，但韩书申的病情一直需要药物治疗，韩书申在长垣县人民医院的住院病历和河南同一司法鉴定所的鉴定意见书中均显示后续需要对症治疗及药物治疗，避免情绪波动，避免劳务，说明韩书申的治疗并没有终结，××需要治疗，且不能从事体力劳动，一审认定误工期限是正确的。对两份证人证言有异议，因两位证人没有出庭，无法核实证言的真实性，韩书申是跟随黄友芳打工，受黄友芳所雇佣，对于录音，因是黄友芳妻子与张合停的录音，无法核实真实性，与我方无关，不予质证。对第二段录音，1、录音中听不清楚韩书申的声音，韩书申是黄友芳所雇佣。2、韩书申出院后曾向黄友芳追要工资，黄友芳没有给付。张合停质证称一、对第一组证据的合法性、真实性、关联性没有异议。一审判决对误工期认定过长，可计算至韩书申治疗终止即2017年9月29日。二、对第二组证据的证人证言的真实性、合法性有异议，证人未出庭作证，不能查明二证人是否与本案当事人有利害关系。且证人证言中所述从黄友芳口中听说，其并不了解真实情况，所知道的事实都是从黄友芳口中所得。案涉工程是张合停承揽黄友芳的，工人工资也是黄友芳发放，并非黄友芳所述其仅是介绍人。对张合停和黄友芳妻子的通话录音关联性、合法性和证明目的有异议。黄友芳妻子并非本案当事人，其与张合停的通话录音不能作为证据使用。且录音中，张合停也并未认可黄友芳妻子的意见，仅是黄友芳妻子自述。从黄友芳妻子的自述中也能看出，韩书申等工人都是黄友芳找的，且在庭审中黄友芳也自认其他工人的工资其都已发过，因韩书申干活没几天就受伤了，工人还没有发放。韩书申与黄友芳存在雇佣关系毋庸置疑。对第二份录音的有异议。从该录音中可以听出是偷录，被录音人对录音并不知情，也并未明确表示韩书申与黄友芳不存在雇佣关系。以上两组录音均不能证明黄友芳仅是介绍人。黄友芳又称黄友芳没有承包案涉工程，仅仅是承包了高层的外墙保温工程，案涉工程是属于小别墅。张合停申请证人温某出庭作证，证明韩书申住院期间，通过我给韩书申垫付了31,000元的医疗费，因手术需要理发，还垫付了100元的理发费用。张合停发表意见为根据证人的陈述，温某垫付医疗费31,100元，该笔费用，张合停已支付给温某，黄友芳承揽小院子刮腻子工程，不需要任何资质，其雇佣韩书申为其工作，应当承担韩书申受伤所需费用。韩书申发表意见为医疗费在一审时，张合停提交了所有的转账凭证，具体其垫付的医疗费由应以一审认定为准，在整个治疗过程中，韩书申支付医疗费29,549.17元，医疗费票据上面的金额减去韩书申支付的数额，剩余的部分都是张合停垫付的，仅凭证人所提交的转账凭证不能证明其垫付医疗费的证明目的，外墙保温粉刷，是楼房施工的一部分，都属于建设工程的范畴，承包涉案工程需要相应的资质。张合停将涉案工程承包给黄友芳是在一审时张合停自认的事实，不存在承揽关系。黄友芳发表意见为证人所说的医疗费方面的额证言，我方不了解情况，不予发表意见；证人称将案涉工程交给黄友芳施工，不管是承包还是承揽均不属实，案涉工程跟黄友芳没有关系，黄友芳仅是帮温某找了韩书申等几个工人来给张合停干活，而且，证人温某作为现场的负责人，对于将案涉工程交给黄友芳的具体事宜全部不知情，更能说明证人证言的不属实。本院认为，黄友芳提交的裁定等，无其它证据予以印证，提交的证人证言，证人未到庭接受质询。张合停申请的证人出庭，证人与其有利害关系，其证明目的均无法实现，不予采纳。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：关于黄友芳分别与韩书申、张合停之间系何种法律关系的问题。黄友芳上诉称一审认定其与韩书申之间存在雇佣关系不当，及张合停上诉称一审认定其与黄友芳之间系承包关系有误，二审应予纠正。经审查，雇佣关系认定方面，黄友芳雇佣韩书申到其所承包的工程进行工作并支付工资，双方之间形成雇佣关系。承包关系确认方面，黄友芳承包张合停的外墙保温工程，双方之间形成承包关系。故一审认定黄友芳与韩书申之间存在雇佣关系得当，及认定黄友芳与张合停之间系承包关系无误。黄友芳、张合停对此提出异议，但对其异议未能提交有效证据予以证明，因此黄友芳、张合停的该上诉理由不足，本院不予采纳。关于认定的误工期是否过长，及酌定的精神抚慰金是否过高的问题。黄友芳上诉称一审认定韩书申的误工期过长，及酌定的精神抚慰金过高，二审应予改判。经查证，误工期计算方面，韩书申2016年9月6日受伤，于2017年9月29日治疗终结，于2019年9月30日定残。参照GA/T1193-2014《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》4.9颅脑损伤并发症及后遗症的规定，结合韩书申胸椎多发骨折术后八级伤残、外伤性癫痫九级伤残的情况，一审将误工期从受伤之日计算至定残前一天合计1119天偏长，本院综合之上因素，将韩书申的误工期酌定为除其自受伤至治疗终结外，另加一年即365天，合计754天。精神抚慰金酌定方面，韩书申的胸椎多发骨折术后评为八级伤残，外伤性癫痫评为九级伤残，一审结合韩书申伤情及鉴定意见，酌定其精神抚慰金为20,000元适当。故一审认定韩书申的误工期不合理，应予改判。但酌定的精神抚慰金适当，黄友芳对此持有异议，但未能提交相关证据予以证明其异议成立，所以黄友芳的该上诉请求部分成立，本院部分支持。具体为：误工费91,541.8元=754天×44,314元/年÷365天/年，以上共计404,790.39元，黄友芳承担70%的责任即283,353.27元，酌定其精神抚慰金为20,000元，扣除张合停已支付的156,603.71元，黄友芳应再支付146,749.56元。其它赔偿项目、标准略，同一审论述。关于对责任承担比例的划分是否合理，及对已支付医药费的确认是否有误的问题。张合停上诉称一审对其责任承担比例的划分不合理，及对其已支付医药费的确认有误，二审应予纠正。经审查，责任承担划分方面，黄友芳雇佣韩书申从事外墙保温工作，韩书申在提供劳务过程中受伤。韩书申应该能够预见施工过程中存在的危险性，但未采取任何安全措施及未尽到谨慎作业义务。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，一审划分黄友芳与韩书申承担责任的比例为7：3符合本案实际情况。医疗费核算方面，韩书申在郑州市第七人民医院二次住院花费152,261.45元；在长垣市人民医院二次住院花费27,775.89元；在长垣佘家镇中心卫生院门诊治疗花费85元；在郑州大学第五附属医院门诊治疗892元；购买药物、腰椎支具及蛋白花费6,172元；之上共计187,186.34元。故一审对张合停责任承担比例的划分合理，及对其已支付医药费的确认无误。张合停对此提出异议，但对其异议未能提交有效证据予以证明，因此张合停的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，一审判决不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初879号民事判决第二项及案件诉讼费承担部分；二、变更河南省长垣县人民法院（2019）豫0728民初879号民事判决第一项为：黄友芳于本判决生效之日起十日内支付韩书申医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费共计146,749.56元，张合停对上述款项承担连带赔偿责任。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费5,854元，由黄友芳承担3,808元，由张合停承担2,046元。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年九月十五日书记员  姜雪云