江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终3708号上诉人（原审原告）：徐靖，男，1972年7月30日出生，汉族，个体工商户，住新沂市。委托诉讼代理人：于元元，江苏景来（云龙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：徐勤义，男，1966年9月14日出生，汉族，居民，住新沂市。委托诉讼代理人：白航，江苏云台山律师事务所律师。上诉人徐靖因与被上诉人徐勤义健康权纠纷一案，不服江苏省新沂市人民法院（2020）苏0381民初691号民事判决,向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐靖的委托诉讼代理人于元元、被上诉人徐勤义的委托诉讼代理人白航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐靖的上诉请求为：1.撤销一审判决，依法改判被上诉人承担责任或发回重审;2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。根据法庭庭审笔录、(2019)苏0381刑初622号刑事附带民事判决书中的案件材料以及双方在公安机关的陈述、证人证言等，能够证实被上诉人殴打了上诉人，也可以证实被上诉人的配偶袁侠持凳子将上诉人打伤。二、一审判决认为刑事附带民事案件已就民事赔偿责任作出处理，进而不支持上诉人诉请没有依据。首先，(2019)苏0381刑初622号刑事附带民事判决书，仅解决对上诉人定罪量刑问题以及对被上诉人的赔偿问题，并没有处理被上诉人侵害上诉人健康权以及对上诉人的赔偿问题。上诉人被诊断为“多处挫伤”，说明存在损害事实，但一审法院没有对被上诉人是否存在违法行为以及因果关系等内容进行事实上的审查，仅仅以“上诉人构成故意伤害罪”而否认上诉人的主张没有事实依据。其次，(2019)苏0381刑初622号刑事附带民事判决书并没有认定被上诉人的行为为“正当防卫”，(2019)苏0381刑初622号刑事案件中的公安卷中，也有提到上诉人放弃追究被上诉人及其配偶袁侠的责任，不要求对其进行行政处罚，进而印证了被上诉人存在侵权行为。被上诉人的行为被认定为与上诉人吵打，即“互殴”，被上诉人的行为具有违法性，不能免除其民事赔偿责任。三、一审判决适用法律错误。本案应适用侵权责任法，围绕“行为的违法性、损害事实以及因果关系”进行审查。一审法院仅以《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条明显属于法律适用错误。一审法院没有对案件事实部分进行实体审查，即没有对上诉人诉称的事实进行审查，就以证据不足驳回上诉人的诉讼请求，严重违法。四、一审法院审理程序违法。刑事案件涉及证人证言，法律考虑到保护证人的角度，没有授予民事案件代理人调取刑事卷宗的权利，上诉人因客观原因无法调取(2019)苏0381刑初622号刑事附带民事案件中的公安卷，申请法院调取，一审法院当庭驳回上诉人申请法庭调查相关证据的行为违法。一审法院没有组织上诉人与被上诉人对刑事案件公安卷宗中的材料进行质证，程序违法。五、一审判决遗漏当事人。被上诉人否认侵权，一审法院当庭通过法院系统引入(2019)苏0381刑初622号刑事附带民事案件中的部分材料显示被上诉人的配偶袁侠与被上诉人共同殴打上诉人，一审法院不仅没有对此进行审查，而且也不向上诉人释明追加被告，致使一审案件遗漏共同侵权人。被上诉人徐勤义辩称，一审程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予以驳回。一、生效的(2019)苏0381刑初523、622号刑事附带民事判决书已认定上诉人与其兄徐发席构成共同犯罪，且成立共同侵权。二人应承担刑事责任和民事赔偿责任。二、一审法院对上诉人的犯罪事实均已审理查明，上诉人也对全部证据无异议。523号判决书经审理查明“随后徐靖赶至该诊所也掌掴被害人徐勤义头面部，与徐勤义发生吵打，导致徐勤义头、鼻部等部位受伤”。622号判决书经审理查明“随后被告人徐靖也赶至诊所与徐勤义发生吵打，至徐勤义头、鼻部等部位受伤”。一审法院审理上诉人涉嫌故意伤害案庭审中，徐靖对证据无异议亦未有新证据提交。三、一般侵权责任的证明奉行谁主张谁举证的原则，由上诉人负举证责任，证明被上诉人存在过错、加害行为、损害后果、加害行为与损害后果之间的因果关系。四、正当防卫是刑法、侵权责任法赋予公民的一项权利。综上，被上诉人不存在侵权的故意和行为，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据，应予驳回。徐靖向一审法院起诉的请求为：1.徐勤义赔偿徐靖医疗费等各项损失共计29053.63元；2.案件受理费由徐勤义负担。一审法院认定事实：徐靖与徐勤义双方均在网上从事鲜花销售。二人因在微信群内发送销售鲜花的广告而发生纠纷，徐靖遂联系群主将徐勤义踢出群聊，双方因此在微信上发生吵骂。2018年5月19日14时许，徐靖的哥哥徐发席至唐店街道徐李村卫生室找到在此输液的徐勤义，双方发生吵打，随后徐靖也赶至该诊所与徐勤义发生吵打，致徐勤义头、鼻部等部位受伤。经法医鉴定，徐勤义左侧鼻骨骨折，左侧上颌骨骨折，伤情均构成轻伤二级；头部及眼部伤情均构成轻微伤。徐勤义受伤当日至新沂市中医医院住院治疗，当月28日出院，支出医疗费7000.22元。此后，徐靖主动到公安机关投案，并与徐发席预缴赔偿款2万元。后徐勤义提起刑事附带民事诉讼，2019年12月3日，一审法院对徐靖以故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并判令徐勤义对一审法院（2019）苏0381刑初523号刑事附带民事判决中第二项暨徐发席赔偿徐勤义医疗费、误工费等经济损失共计人民币16581.62元承担连带责任。另查明：2019年10月18日，一审法院作出（2019）苏0381刑初523号刑事附带民事判决，对徐发席以故意伤害罪，判处有期徒刑八个月，并判令徐发席赔偿徐勤义医疗费、误工费等经济损失共计人民币16581.62元。一审法院认为，根据生效法律文书，可以认定徐靖和其哥哥徐发席结伙故意伤害徐勤义身体，致徐勤义轻伤二级，已构成故意伤害罪，属共同犯罪。相关生效的刑事附带民事诉讼文书，亦已就民事赔偿责任作出处理。徐靖关于徐勤义赔偿在其和徐发席共同实施故意伤害犯罪行为中所受损失的主张，无事实和法律依据，不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回徐靖的诉讼请求。案件受理费400元，减半收取计200元，由徐靖自行负担。二审中，上诉人徐靖向本院提交公安机关卷宗材料一份，证明上诉人发生争吵并打了被上诉人一个耳光后，被诊所医生劝阻后，走到门口时，被上诉人通过电话通知其配偶参与纠纷，其配偶到达后先是吵吵，之后拿起卫生室的小板凳殴打上诉人头部，被上诉人就拿盐水架子殴打上诉人。被上诉人没有妥善处理纠纷，通知其家属参与纠纷，最终导致刑事案件的发生，被上诉人具有明显过错。而被上诉人家属也参与殴打上诉人，也具有过错，被上诉人的家属挑起刑事案件的发生，导致四人扭打，被上诉人与其家属明显不具有正当防卫意识和正当防卫行为，不具有免责情形。上诉人因被上诉人及其家属的殴打行为住院，上诉人的损害后果与被上诉人行为之间具有因果关系。经庭审质证，被上诉人对上诉人在笔录中的陈述内容的真实性有异议。认为包括讯问笔录在内的相关证据已经一审法院刑事判决作出认定，上诉人不能以此作为认定被上诉人存在行为违法性的证据，应当以公安机关出具的行政处罚决定书为准。本院二审对一审法院查明事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。徐靖主张徐勤义使用板凳及钝器等将其头、背部打伤，徐勤义予以否认，徐靖应提供证据予以证明。根据徐靖二审提供的公安机关的卷宗材料，徐勤义在公安机关询问“你是否还手”时，回答“我拿挂吊针铁棍挡着的，防止他们夯到了”；徐靖在公安机关询问其因何住院时，回答“我头被徐勤义家属拿板凳夯了一下”；徐靖哥哥徐发席在公安机关讯问时提到“徐靖头部被徐勤义家属拿板凳夯了一下，他本来就有脑梗，后来因为这个住院了”；徐勤义家属袁侠在公安机关询问时提到“大席拿板凳夯徐勤义头的，我一看就过去夺小板凳的，大席二席就上来排我的，我就拿小板凳一甩，甩到二席头上了”。根据徐靖、徐勤义、徐发席、袁侠在公安机关的陈述，不能认定徐靖受伤住院是徐勤义的侵权行为所致。其次，徐靖和徐发席在徐勤义生病打水的时候，到诊所与徐勤义理论并殴打徐勤义，徐勤义被打后打电话让其家属到现场的行为本身没有过错，无证据证明徐勤义有让其家属到现场参与打架的故意。徐靖认为徐勤义被打后通知家属的行为存在过错不能成立，认为徐勤义和其家属构成共同侵权的主张亦无事实和法律依据，本院不予支持。徐勤义和其家属不构成共同侵权，本案系徐靖提起诉讼要求徐勤义承担侵权责任，徐勤义家属并非本案必要共同被告，一审法院不追加徐勤义家属作为被告参加诉讼，并无不当。另，徐靖上诉称一审法院未根据其申请向公安机关调取卷宗材料，程序违法。经查，徐靖代理人已从公安机关调取了相关卷宗材料并在二审中作为证据提交，该材料并非徐靖因客观原因不能自行收集的证据，一审法院未予调取并不违反法律规定，上诉人关于一审法院程序违法的主张，不能成立。综上所述，上诉人徐靖的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人徐靖负担。本判决为终审判决。审判长 陆 红审判员 赵淑霞审判员 石镜霞二〇二〇年九月二十五日书记员 牟天琦