河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终5517号上诉人（原审被告）：洛阳龙跃保安服务有限公司，住所地：河南省洛阳市老城区唐宫路东段**院。法定代表人：张建设，该公司董事长。委托诉讼代理人：焦江波，河南广文律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦晶晶，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐竹凡，女，汉族，1957年3月8日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：闫白涛，男，汉族，1985年12月18日出生，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：闫白格，女，汉族，1983年12月4日出生，住河南省汝阳县。被上诉人（原审原告）：闫兵格，女，汉族，1989年5月3日出生，住浙江省杭州市西湖区。四被上诉人共同委托诉讼代理人:张国辉，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰石岩棉（洛阳）有限公司，住，住所地河南省汝阳县产业集聚区九川国际城**/div>法定代表人：李学国，该公司董事长。委托诉讼代理人:郑金贺，该公司综合处经理，特别授权。委托诉讼代理人:张露，该公司法务，特别授权。上诉人洛阳龙跃保安服务有限公司（以下简称龙跃保安公司）因与被上诉人徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格、泰石岩棉（洛阳）有限公司（以下简称泰石岩棉公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2020）豫0326民初1101号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法适用独任制程序依法对本案开庭进行了审理。上诉人龙跃保安公司的委托诉讼代理人焦江波、焦晶晶，被上诉人闫白格，被上诉人徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格的共同委托诉讼代理人张国辉，被上诉人泰石岩棉公司的委托诉讼代理人郑金贺、张露到庭参加诉讼，本案现已审理终结。龙跃保安公司上诉请求：1.依法撤销原审判决书第一项，改判上诉人与闫委政之间不存在劳动关系；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定本案基本事实错误，适用法律明显不当，判决上诉人与闫委政之间自2017年11月1日起至2018年9月14日期间存在劳动关系没有依据，请求二审法院依法予以纠正。1、上诉人与闫委政之间没有任何法律关系，不是本案适格被告。一审查明，2017年11月1日龙跃保安公司涧西分公司与泰石岩棉公司签订《保安服务协议》，上诉人从未与闫委政建立任何法律关系。需要指出的是，龙跃保安公司涧西分公司是依法设立并领取营业执照的分支机构，其具有独立的诉讼主体资格，依法可以作为用工主体与闫委政建立劳动关系。一审法院仅以该公司不具有法人资格为由，判决闫委政与上诉人存在劳动关系明显缺乏法律依据，请求二审法院依法予以纠正。2、闫委政1957年10月17日出生，2017年11月1日已达到法定退休年龄。根据《劳动合同法实施条例》规定，劳动者达到退休年龄后，劳动合同依法终止。而且，人社部也已经明确回复，达到退休年龄后的用工，应当按照劳务关系处理。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第七条仅仅规定“已经依法享受养老保险待遇的人员继续用工按照劳务关系处理”，但并未规定没有享受养老保险待遇的人员继续用工应该按照何种关系处理，更未直接规定应当按照劳动关系处理。因此，上诉人认为，一审法院直接根据该司法解释内容推定闫委政在达到退休年龄后仍然符合劳动者的主体资格明显不当。3、一审法院以闫委政的身份为农民，没有参加社会保险为由认定其符合劳动者主体资格缺乏法律依据;如由此判决其所在单位承担用工主体责任，明显有失公平公正。4、闫委政在2018年9月13日并非是在上班期间身体出现不适，一审认定事实明显缺乏依据，请二审法院依法改判支持上诉人的上诉请求。徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格共同辩称，上诉人的上诉理由不能成立，2017年11月1日龙跃保安公司涧西分公司与被上诉人泰石岩棉公司签订《保安服务协议》，协议的内容就是上诉人给泰石岩棉公司提供保安服务，并按月支付保安服务费，受害人闫委政就是上诉人安排的保安人员之一，因此一审判决认定双方具有劳动关系有事实根据和法律依据。2.根据国家企业信用信息公示系统查询结果，上诉人的企业类型为:有限责任公司分公司(自然人独资)，且没有注册资本信息，上诉人自己也称为“分支机构”，法律规定企业的分支机构是不具有法人资格的，因此一审判决并无不当之处。3.《最高人民法院关于审理劳争议案件适用法律若干问题的解释》(三)第七条已经明确规定:“已经依法享受养老保险待遇的人员继续用工按照劳务关系处理”，而受害人并没有享受养老保险待遇，那么根据我国《劳动法》以及劳动部解释的相关规定、结合上述司法解释完全判定双方应当按照劳动关系处理。况且受害人参加工作时并未超过退休年龄，在工作期间上诉人没有按照国家法律的相关规定为受害人缴纳“五险一金”，其行为严重侵害了受害人的合法权益。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，故请求二审法院依法维持原判，驳回上诉。泰石岩棉公司辩称，1.2017年11月，泰石岩棉公司与龙跃保安公司涧西分公司签订《保安服务协议》。根据协议书约定，龙跃保安公司涧西分公司向泰石岩棉公司提供保安服务项目，泰石岩棉按月支付服务费，合同标的是保安服务项目，该协议是劳务外包承包协议。闫委政是由龙跃保安公司涧西分公司安排到泰石岩棉公司提供保安服务项目的保安人员之一。2.双方签订的《保安服务协议》第四条第(5)款约定:保安人员系洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司人员，与乙方(泰石岩棉公司)不存在劳动关系，因在服务过程中保安人员因突发疾病或突发事故造成的人身损害或人事伤害由甲方负全部责任（洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司)。3.2017年11月至闫委政突发疾病时间段，我公司从来没有聘用过闫委政，也未与闫委政签过劳动合同，也从来没有支付过工资或任何形式的报酬给闫委政。闫委政日常工作安排及考勤管理、工作调度等由其保安公司润西分公司负责，保安服务人员并不受我公司各项人事规章制度和相关劳动纪律的管理与约束。4.龙跃保安公司涧西分公司作为一家经工商局核准注册的企业，主要经营相关场所的安全保卫及咨询服务，根据双方《保安服务协议》约定，保安公司提供保安员为我公司提供安保服务，并不是向我公司提供劳务派遣。涧西分公司整体承包了我公司保安服务业务，是由其涧西分公司自行安排人员按照外包合同约定完成相应的承包业务，由我公司按月结算劳务服务费，此项目属于劳务外包。在劳务外包关系中，发包方与承包单位其服务人员没有劳动关系，不对其承担相关义务。5.从法律角度，我公司与洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司属于平等的民商事承包合同法律关系，适用于《合同法》，发包单位只需按照外包合同的约定对承包单位承担相应的合同法上的义务，发包单位无须承担劳动法上用人单位的义务，承包单位的工作人员与发包单位无劳动关系及其他法律关系。徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格向一审法院起诉请求：1.依法撤销汝阳县劳动人事争议仲裁委员会汝劳人仲案字（2019）第193号不予受理通知书。2.依法确认闫委政与被告之间存在劳动关系。一审法院认定事实：2017年7月泰石岩棉公司建厂初期，招收闫委政（1957年10月17日生，徐竹凡的丈夫，闫白涛、闫白格、闫兵格的父亲）为公司的门岗保安。2017年10月泰石岩棉公司开始运营，2017年11月1日泰石岩棉公司与洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司签订《保安服务协议》。约定龙跃保安涧西分公司向泰石岩棉公司提供保安服务，泰石岩棉公司按月向龙跃保安涧西分公司支付保安服务费。泰石岩棉公司提供了该公司与龙跃保安涧西分公司签订的《保安服务协议》、泰石岩棉公司向龙跃保安涧西分公司支付保安服务费的银行转账记录、龙跃保安涧西分公司开具的保安服务费发票、龙跃保安涧西分公司队员考勤表（2018年1月至2020年2月）等证据，以证明泰石岩棉公司按照保安服务协议履行了合同义务；闫委政从2018年1月至2018年9月13日一直接受龙跃保安涧西分公司的考勤管理。2018年9月13日闫委政上班期间身体出现不适，后被家人送到医院抢救，2018年9月14日10时闫委政因急性脑血管病造成呼吸心跳骤停经抢救无效死亡。闫委政的第一顺序继承人即本案原告于2019年6月10日向汝阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动关系仲裁，该委于2019年11月6日作出汝劳人仲案字（2019）第193号《不予受理通知书》，“经审查，闫委政于2018年9月14日在工作中突发疾病时已超过退休年龄”，不予受理仲裁申请。徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格不服向本院提起诉讼。另查明，洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司是洛阳龙跃保安服务有限公司下设无独立法人资格的分公司。闫委政在到泰石岩棉公司工作之前的身份为农民，没有参加社会保险。一审法院认为：该案争议焦点是闫委政自2017年11月1日起至2018年9月14日期间与二被告之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项：有下列情形之一的，劳动合同终止：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；《中华人民共和国劳动法》第七十三条：劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：(一)退休;…。上述规定均以劳动者依法享受基本养老保险待遇或社会保险待遇为劳动合同终止条件，而不是以劳动者的退休年龄为劳动合同终止条件。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条：用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。该条法律规定对劳动者主体资格条件的限定进一步明确为“已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员”。洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司未与闫委政订立书面劳动合同。劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：…考勤记录，其他劳动者的证言等。综合徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格提供的证据及泰石岩棉公司提供的证据，能够证明闫委政是由龙跃保安涧西分公司安排到泰石岩棉公司提供保安服务项目的保安人员之一。洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司是闫委政的用人单位，泰石岩棉公司是用工单位，此前闫委政并未享受养老保险或者领取退休金，因此闫委政与洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司之间存在劳动关系。因洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司不具有独立法人资格，徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格主张确认闫委政与洛阳龙跃保安服务有限公司之间存在劳动关系，该项请求依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项、第五十八条，《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定，判决：一、确认闫委政与洛阳龙跃保安服务有限公司之间自2017年11月1日起至2018年9月14日期间存在劳动关系。二、驳回徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格的其他诉讼请求。案件受理费10元，由洛阳龙跃保安服务有限公司负担。本院二审期间，龙跃保安公司向本院提交如下证据：证据1:洛阳龙跃保安服务有限公司河西分公司营业执照。证明:洛阳龙跃保安服务有限公司河西分公司是依法设立并领取营业执照的分支机构，根据《劳动合同法实施条例》第四条，涧西分公司依法具备用工主体资格，具有独立的诉讼主体地位，一审判决以洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司不具有法人资格为由，判决闫委政与上诉人存在劳动关系明显不符合法律规定。证据2:泰石岩棉(洛阳)有限公司出具的“证明”。证据3:翟乾坤出庭证言。证据4:马海水书面证人证言。证据5:张会敏与张玉洪的录音资料(提交有光盘)。以上证据共同证明方向:1.自2018年9月13日起至2018年9月15日，在泰石岩棉(洛阳)有限公司工作的保安队员包括政委在内调休三天，回家收秋收玉米的事实;2.2018年9月13日上午11:00，闫政委向队长张会敏请假三天回家收玉米，之后离开工作岗位；3.闫委政身体出现不适的时间是2018年9月13日下午两三点钟，在大门口收玉米期间，并非是在上班期间。结合以上证据，一审判决认定“2018年9月13日闫委政上班期间身体出现不适”明显与事实严重不符，查明事实错误。徐竹凡、闫白涛、闫白格、闫兵格对上述证据的质证意见为：对证据的真实性没有异议。但是对证明的方向有异议。营业执照上面就没有公司注册资本这一栏。而且公司法第39条明文规定分公司不具有法人资格，不具有独立承担责任的主体，其责任应当由设立该分公司的公司承担。第二个是泰石岩棉出具的证明，不能证明在事发当天受害人请假的事实，因为请假的事实、翟乾坤的证明以及刚才庭审的质证第一该证据不属于新的证据。上诉人提交证据已经超过了法律规定的举证期间，况且翟乾坤与上诉人有利害关系系上诉人的公司员工，根据法律规定，其所作证言不能作为定案的依据。而且翟乾坤本人也说得非常清楚，他一直是在中州陶瓷厂做保安，和受害人根本不认识。事发已经两年多，他不但时间记得清，人也记得请，是不符合常理的。对于马海水的证明质证意见同对翟乾坤质证意见。对于上诉人提交的录音证据我们无法核实。是否是张会敏和张玉洪之间的录音不确定，本人也没有出庭作证。我们无法核实张玉洪的身份，因此对该录音我方依法不予认可。泰石岩棉公司对上述证据的质证意见为：对保安公司提供的营业执照的真实性无异议。对其证人证言的事实我们公司不了解。保安公司是自行组织人员，独立履行保安服务项目，保安人员受保安公司直接管理和监督，我公司对证人证言的事实不予了解不发表意见。本院认为：本案的争议焦点在于上诉人洛阳龙跃保安服务有限公司与闫委政之间是否存在劳动关系。首先，根据查明的事实，2017年11月1日至2018年9月14日，闫委政受洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司指派，在泰石岩棉（洛阳）有限公司从事保安工作。洛阳龙跃保安服务有限公司涧西分公司系龙跃保安公司的分支机构，并领有营业执照。虽然根据相关法律规定，企业的分支机构领有营业执照的具备独立的诉讼主体地位，但这与劳动者是否与企业存在劳动关系这是两个法律问题。具备独立诉讼主体资格，并不代表也能够独立承担责任，更不能据此否认分支机构的劳动者与企业存在劳动关系的事实。即企业所下属的分支机构的劳动者，在与企业分支机构建立劳动关系的，也都属于企业与该劳动者建立劳动关系。其次，关于达到退休年龄后劳动者与企业之间是劳动关系、还是按劳务关系处理的问题，现行法律法规均只明确规定依法享受养老保险待遇的人员继续从事劳动的按劳务关系处理，均未排除达到退休年龄后但未享受养老保险待遇的人员可以与用工单位建立劳动合同关系。因此，一审法院确认上诉人与闫委政之间存在劳动关系，并无不当。综上，上诉人洛阳龙跃保安服务有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人洛阳龙跃保安服务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人洛阳龙跃保安服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  杨元卿二〇二〇年九月二十七日书记员  雷心怡