安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)皖15民终1797号上诉人（原审被告）：安徽中兆置业集团有限公司，住所地安徽省合肥市包河区金寨路**安徽国际商务中心**，统一社会信用代码91340100343817477W。法定代表人：甘达发，该公司执行董事兼总经理。上诉人（原审被告）：安徽中兆星河汇置业有限公司，住所地安，住所地安徽省合肥市包河区金寨路**安徽国际商务中心**信用代码91340100MA2R00UN4R。法定代表人：甘达发，该公司执行董事兼总经理。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：赵刚，安徽中皋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：六安同俊置业有限公司，住所地安徽省六安市，住所地安徽省六安市承接产业转移集中示范园区13415020963006212。法定代表人：王俊，该公司执行董事。被上诉人（原审原告）：六安联胜同骏实业有限公司，住所地安徽省六安市，住所地安徽省六安市集中示范园区312国道与新阳大道交汇处，统一社会信用代码91341502MA2RGJM8XJ。法定代表人：张宏胜，该公司执行董事。上述两被上诉人共同的委托诉讼代理人：李登宏，安徽嘉树律师事务所律师。上诉人安徽中兆置业集团有限公司（以下简称中兆公司）、安徽中兆星河汇置业有限公司（以下简称星河汇公司）与被上诉人六安同俊置业有限公司（以下简称同俊公司）、六安联胜同骏实业有限公司（以下简称联胜公司）合伙协议纠纷一案，前由六安市金安区人民法院于2019年6月20日作出（2019）皖1502民初2056号民事判决，中兆公司、星河汇公司不服提出上诉，本院于2019年9月24日作出（2019）皖15民终2191号民事裁定，裁定发回重审。六安市金安区人民法院依法另行组成合议庭审理了本案，并于2020年6月11日作出（2019）皖1502民初6997号民事判决，中兆公司、星河汇公司不服该判决向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。中兆公司、星河汇公司共同的委托诉讼代理人赵刚，同俊公司、联胜公司共同的委托诉讼代理人李登宏均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中兆公司、星河汇公司上诉请求：一、撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求；二、被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一、《联胜产业项目合作开发补充协议》未对《项目代建及合作协议》约定的土地面积进行变更，上诉人与被上诉人合作开发的土地面积仍为180亩。《项目代建协议》第六条明确明确约定“如甲乙双方此次180亩合作顺利，考虑项目的可持续性，甲方二、三、四期项目（约1800亩）优先与乙方继续该模式合作。”可以看出中兆置业和同俊公司之间的后续合作为1800亩，非100亩土地，对此，同俊公司与中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶）签订的《中兆星河汇·联胜园（原联胜·产业公园）一期二标段建设工程施工合同》也能得到印证。同俊公司与二十冶签订的建设工程施工合同的标的为180亩项目的建设工程，并非仅仅是81亩土地上建设工程。因此，一审法院认定《联胜产业项目合作开发补充协议》对双方合作建设项目的土地面积进行了变更是认定事实错误。第二、同俊公司2018年1月10日未能取得剩余100亩土地使用权并让该100亩土地符合开工条件系重大违约行为。《项目代建及合作协议》约定协议签订后上诉人中兆置业可立即施工的土地面积为81亩，剩余100亩土地同居公司应当于2018年1月10日前符合开工条件，出具开工令，由中兆公司进行施工。2018年1月10日前后，上诉人多次要求被上诉人提供剩余100亩土地使用权，被上诉人未按约定提供。第三、上诉人中兆置业已付保证金231万元、临建费19万元、直接支付工程款155万元，二十冶代付农民工工资300万元，合计705万元。一审判决认定上诉人中兆公司仅支付205万元，是认定事实错误。第四、未能及时办理预售许可证的原因是被上诉人同俊公司迟延取得项目施工许可证以及拒不配合上诉人办理预售登记申报。一审中，上诉人向法庭提交的证据七证实了截止2018年8月29日，本项目已完工程造价14089059.68元，此时67#-70#、76#、82#楼均已进行了不同程度的施工，40#、65#、71#-75#楼均已主体结构封顶，根据相关规定，符合办理预售许可登记的建设投资规模条件，即前述楼栋如果取得建设工程规划许可证和施工许可证，便可以申请预售登记。然而案涉项目2018年9月7日才颁发项目施工许可证，迟迟未能办理预售等级是同俊公司原因，而非中兆公司未能达到投资比例。另外，一期项目规划兴建18栋工业厂房，已经不同程度施工13栋，其中7栋主体结构封顶，一审判决认定的上诉人已经投资数额未达到一期总投资额的25%没有证据佐证。二、一审判决适用法律错误。第一、本案案由应当为土地使用权转让合同纠纷，非合伙协议纠纷。《项目代建及合作协议》和《联胜产业项目合作开发补充协议》约定内容看，虽然中兆公司与同俊公司签署的是项目代建协议，但是协议的实质内容是同俊公司提供已取得土地使用权证书的180亩土地使用权，而中兆公司提供资金为模式的房地产合作开发。同时根据双方协议和补充协议的约定，两被上诉人不承担合作过程中的任何税费及经营风险，上诉人中兆公司自负盈亏，两被上诉人按照实际竣工后的相应类别的建筑面积按照固定价格获得利润。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，上诉人与被上诉人之间的法律关系应当认定为土地使用权转让合同法律关系。第二、被上诉人委托律师事务所发出的《律师函》不具备解除合同的效力。被上诉人在在《律师函》发出后不到一个月便向人民法院起诉要求解除合同，其起诉行为应视为对通知解除行为的撤销，《律师函》已经无法产生解除合同的效果，因此，一审法院判决认为涉案两份协议自《律师函》送达时解除是适用法律错误。第三、本案尚不具备合同的法定解除条件。案涉两份协议没有约定合同解除条件，虽然双方目前因为合同履行事宜发生争议并导致项目停工，然只要被上诉人立即提供剩余100亩土地的使用权并保证剩余100亩土地符合开工条件，双方的协议仍然可以继续履行，被上诉人的合同目的仍然可以实现。虽然双方在一审中就继续履行合同事宜未能达成调解协议，但是这不等同于上诉人拒不履行协议，项目实施至今，上诉人在项目上投入巨大，协议的解除不仅不符合上诉人的利益，也将损害被上诉人和实际施工人的利益并损害政府形象。本案尚未达到合同法定解除条件，一审判决以合同目的不能实现为由解除合同，系适用法律错误。第四、被上诉人违约在先，一审判决上诉人支付500万元违约金是适用法律错误。根据合同约定，同俊公司提供剩余100亩土地的时间是2018年1月7日前，至2018年2月6日，中兆公司支付保证金164万元，但同俊公司一直未能提供剩余100亩土地，中兆公司未能按约支付保证金是因为同俊公司先期违约。另，中兆公司没有工程款的支付义务，按照同俊公司与二十冶的合同约定，项目建设主体仍然是同俊公司，中兆公司只是为同俊公司按期支付工程款进行担保。被上诉人未提供二十冶要求支付工程款的证据，中兆公司无须承担支付工程款的保证责任。至于被上诉人所垫付的农民工工资，就现已查明的事实，已完工程的总造价仅有1408万余元，而被上诉人和二十冶支付的农民工工资已达880万元，明显不合常理，退一步说，即使同俊公司垫付了农民工工资，其损失也仅仅是银行贷款利息损失。同俊公司未举证证明其实际损失的情况下，一审判决上诉人承担500万元的违约金与法律规定不符。三、一审判决星河汇公司承担违约责任无事实和法律依据。星河汇公司仅仅是《联胜产业项目合作开发补充协议》一方，该协议第四条约定星河汇公司的职责仅仅是代为行使中兆集团的职责，此份补充协议未约定星河汇公司负有直接付款的义务，更未约定星河汇公司有支付农民工工资的义务，其没有违约行为。同俊公司、联胜公司共同答辩：一、被答辩人有关本案一审法院事实认定错误的观点不能成立。1.答辩人、被答辩人在2018年3月18日签订的《联胜产业项目合作开发补充协议》第三条（乙方即中兆公司应在补充合同签订后的7天内进场施工，甲方即联胜同骏公司负责项目周边施工环境平稳有序，一期81亩项目用地，一期开工面积不低于5万平方米，总工期6个月。施工进度、销售进度，作为今后合作的考核依据）约定，答辩人、被答辩人之间的合作显然变更为分阶段、分期进行，前期合作顺利，再行进行后期合作，这一事实，是答辩人、被答辩人以成立时间在后的合同所作约定，该约定显然应优先采用。2.依照前述补充合同约定结合被答辩人工程建设施工开始时间为2018年5月12日的事实以及中国二十冶集团有限公司提供的证明、六安市金安区住建局《有关联胜.产业公园一期B标项目施工许可情况的说明》，对照双方合同约定乙方即中兆公司应在补充合同签订后的7天内进场施工，结合被答辩人支付履约保证金的数额远远未达到500万元的事实，被答辩人上诉所称的答辩人2018年1月10日未能取得剩余100亩土地使用权并让该100亩土地符合开工条件系重大违约行为、被答辩人与答辩人合作开发的土地面积仍为180亩、被答辩人已付工程款、保证金合计705万元、以及被上诉人拒不配合办理预售登记的观点及其所持理由显然不能成立，其有关一审法院认定事实错误的上诉理由依法不能成立。二、被答辩人合同继续履行以及一审法院适用法律错误的上诉观点不能成立。1.被答辩人系合作项目的投资方，被答辩人负责投资以及工程建设，并承担2017年11月10日之后合作项目建设、施工、销售、办证所产生的一切税费，被答辩人自主选择施工单位，答辩人仅仅是配合签署施工合同，办理政府施工备案手续，被答辩人确保中途除不可抗力和甲方原因外不得停工，其他原因造成工地停工，属被答辩人方违约。基于前述约定，被答辩人上诉状所称建设工程施工合同为答辩人所签订，被答辩人没有付款义务，被答辩人仅仅是对应付工程款按期支付进行担保，明显违背双方合作合同及合作补充合同约定，同时也与其派驻现场人员对于应付未付工程款导致被项目所在地行政部门勒令停工通知上签字的事实相悖，这种恶意违约肆意推卸责任事实，在充分的事实和证据面前，是明显站不住脚的。2.从整个案件处理的过程来看，本案所涉的协议及补充协议同样无法继续履行，且违约及过错方均在被答辩人一方。被答辩人作为合作的投资方，提供资金进行工程建设是其当然的合同义务，而截止目前为止，被答辩人投入到案涉工程的直接付款仅有155万元，而且该155万元还是其收取的案涉工程实际施工人所预先交付的工程履约保证金的一小部分资金，本案诉讼过程中，法院组织了多次调解，答辩人也向法院提交了极具诚意的调解方案，但被答辩人毫无调解诚意，一拖再拖，且不能出具相应的方案，更不能出具相应使工程恢复施工的实质性措施，答辩人为避免损失的进一步扩大，又不得不支付资金从事工程的止损工作。3.从被答辩人的行为以及其履约能力来看，其所谓的支付的部分履约保证金以及临建费用、少量的工程款并非其自有资金，该款项均是从实际施工人处直接收取的500万元履约保证金，其自身并无履约能力，对于办理施工许可证应落实到位的不少于工程合同价50%，项目资金未落实到位不能出具资金到位证明导致项目施工许可证无法按时领取，而这一切均是因为被答辩人建设资金缺乏所导致，工程停工更是因为农民工工资不能及时解决而导致，从事实过程来看，被答辩人根本没有履行项目合作协议及项目合作补充协议的履约能力，合同无法履行应予解除的根本原因显然在被答辩人一方，而非在于答辩人。4.一审法院基于100亩土地土地使用权证书是否取得与案涉工程的继续履行没有关联、本案答辩人、被答辩人之间系合作关系的事实，以合伙协议确定本案案由，以及基于双方合同履行僵局，被答辩人具有明显过错，综合各种因素所作判决不存在适用法律错误。综上所述，请二审法院驳回上诉，维持原判。同俊公司、联胜公司向一审法院起诉请求：1.判令解除2017年11月10日《项目代建合作协议》、2018年3月14日《补充协议》；判令两被告给付两原告违约金10000000元，垫付款4900000元，合计14900000元；其他损失待确定、发生后再行另案起诉主张；2.本案诉讼费、保全费、保全担保费由两被告承担。一审法院审理查明：原告同俊公司拥有位于六安市金安区三十铺镇四十铺村宗地面积54010平方米（约81.83亩）工业用地的使用权。2017年11月10日，原告同俊公司（甲方）与被告中兆公司（乙方）签订《项目代建及合作协议》一份，就甲方委托乙方代为开发建设、销售“安徽联胜·产业公园”项目事宜，双方达成如下协议：本次合作的拟建设项目总建筑面积约18万平方米（以规划调整后面积为准），其中包括约7万平方米厂房，配套公寓及研发楼等约11万平方米，项目土地性质为工业用地；甲方以现状土地为基础，甲方保证取得土地相关证件，项目符合国家规定的开工条件，并为乙方开具开工令，乙方负责投资并全面负责后期的建设、销售，自负盈亏；利润分配：乙方自主开发该项目（含施工图纸设计费），根据实际销售进度，给予甲方厂房每平方米300元、公寓楼每平方米400元、研发楼每平方米650元的税后利润；乙方自主选择施工单位，甲方予以配合签署施工合同，并办理政府施工备案手续，乙方确保中途除不可抗力和甲方原因外不得停工，其他原因造成工地停工，属乙方违约；甲方目前可立即施工的工程范围为81亩，约7万平方米工业厂房，乙方进场施工后，甲方承诺合同的约定剩余100亩，约11万平方米（以规划调整后面积为准）公寓及研发楼，于签约后两个月内符合开工条件，并出具开工令，由乙方施工；甲方应确保按上述时间节点办理合法的施工许可证，并在乙方施工过程中，达到政府规定要求的情况下，15个工作日内办理好预售许可证，将相关预售资料交付乙方销售；乙方应妥善处理好农民工工资，及时支付材料款，不得出现农民工投诉、经济诉讼案件的发生，如出现上述事件，所造成的一切后果由乙方承担，与甲方无关；乙方项目合作保证金为人民币5000000元。乙方签约后7日内支付首次保证金500000元，首次保证金入账后乙方10日内再支付500000元，乙方支付1000000元保证金后，甲方应在30个工作日内（乙方提供资料起）完善符合法律规定的开工条件并书面通知乙方开工，乙方施工进场后10日内支付1000000元，两个月内支付完毕。违约责任及争议的解决约定：甲方如不能按上述约定，承担10000000元违约金。乙方如不能按上述约定，则承担10000000元的违约金等内容。协议签订后，被告中兆公司分别于2017年11月17日向同俊公司支付保证金500000元，2018年2月6日支付保证金1140000元，2018年2月13日支付保证金及部分工程款570000元，2018年2月14日支付保证金及部分工程款100000元，2018年5月14日支付临建费用190000元，合计支付2500000元。2018年3月18日原告联胜公司（甲方）、同俊公司（丙方）、被告中兆公司（乙方）、星河汇公司（丁方）签订《联胜产业项目合作开发补充协议》一份，约定在之前约定的平方米返还的税后利润基础上，乙方再给予一定的销售提成给甲、丙两方，具体认定办法三方可再行协商议定；乙方项目合作保证金5000000元，已支付2000000元，余款按原合同精神转支付给甲方，并按时返还给乙方（2000000由丙方汇给乙方，3000000由甲方汇给乙方）；乙方应在补充合同签订后的7天内进场施工，一期81亩项目用地，一期开工面积不低于5万平方米，总工期为6个月，施工进度、销售进度作为今后合作的考核依据；180亩（含81亩）项目建设、施工、销售、办证所产生的一切税、费，均由乙、丁两方承担，同时根据乙、丙方11月10日合同精神，丙方已经发生或支付的乙方不予承担；2017年11月10日之后发生的上述费用，如甲、丙两方因故承担，甲、丙均可全额向乙、丁追偿，乙丁两方无条件承担；以上补充条款各方均应全面遵守、切实履行，任何一方不得违反，如有违反，违约方应支付守约方违约金10000000元，并赔偿因违约造成相对方的一切损失。被告根据《项目代建及合作协议》，经与原告协商同意后，选定中国二十冶集团有限公司作为案涉工程的施工单位。原告同俊公司按协议约定向六安市金安区住房和城乡建设局申请办理建设工程规划许可证及项目施工许可证，该局于2017年12月5日颁发了安徽联胜·产业公园（后变更为中兆星河汇·联胜园）一期B标区40#楼、62#楼至77#楼、82#楼共18幢楼的建设工程规划许可证，2018年9月7日颁发了项目施工许可证，施工面积76724.36平方米。但因该项目投资建设单位未能提供银行出具的到位资金证明或银行付款保函等建设资金落实证明材料，施工单位中国二十冶集团有限公司亦未缴足该项目农民工工资保障金缴纳确认书办理“一卡通”的银行回单，提供建设工程质量监督申请，加之该项目发生多起农民工集体信访讨薪事件，故未向同俊公司交付施工许可证。又查明，2018年4月23日，原告同俊公司与中国二十冶集团有限公司签订《中兆星河汇·联胜园（原联胜·产业公园）一期二标段建设工程施工合同》一份，合同约定工程内容4幢公寓、4幢厂房、27幢别墅、部分沿街商铺，约18万平方米；签约合同价为330000000元；合同第十四条关于合同协议书的有关情况说明：本工程的土地归属同俊公司名下，因此规划许可证、施工许可证等证件的申请以同俊公司名义办理；本项目工程款是同俊公司以项目融资的方式向中兆公司取得，中兆公司是本工程的投资商，中兆公司向承包方出具履约担保函，承诺对于同俊公司在合同约定的任意一个付款节点，未及时足额支付的工程款均可以由中兆公司代为支付。一期规划兴建18幢工业厂房，工程于2018年5月12日正式开工。其中40#楼、66#楼、71#楼至75#楼，共7幢楼已完成主体结构并封顶，67#楼至70#楼完成基础部分施工，76#楼施工至一层顶梁板，82#楼基础混凝土浇筑完毕。因中兆公司未按照协议约定完全履行支付履约保证金及投资建设义务，仅支付了工程款1860000元、临建费用190000元同，合计支付2050000元。由于工程款支付不到位，造成施工企业拖欠农民工工资，六安市金安区建设工程安全监督站于2018年10月8日向中国二十冶集团有限公司、中兆公司下达停工整改通知书，致该项目工程于2018年10月8日全面停工至今，并于2019年春节前引发农民工到项目所在地政府相关部门聚众信访事件。原告应政府要求代为支付农民工工资，先后通过六安示范园区劳动保障监察大队或直接向农民工支付工资4900000元，2020年1月19日向中国二十冶集团有限公司支付农民工工资1000000元，合计5900000元。期间，原告委托律师事务所于2019年1月16日通过邮寄方式向被告中兆公司送达律师函，敦促其履行合同约定的付款义务，但中兆公司分文未付。2019年2月26日，原告再次委托律师事务所向被告中兆公司、星河汇公司送达律师函，通知两被告解除与其签订的《项目代建及合作协议》及《联胜产业项目合作开发补充协议》，两被告于2019年2月27日收到该律师函。一审法院认为：原告同俊公司与被告中兆公司签订《项目代建及合作协议》，及原告联胜公司、同俊公司与被告中兆公司、星河汇公司签订《联胜产业项目合作开发补充协议》，系各方的真实意思表示，符合有关法律规定，且已实际履行，依法为有效合同，双方均应按合同约定履行各自的义务。两原告已按合同约定履行提供前期81亩土地，并办理了建设工程规划许可证及项目施工许可证等相关义务，而被告却未能按合同约定的时间按时足额支付履约保证金5000000元，仅支付了保证金2000000元，且在履行合同过程中不能按时支付工程款、农民工工资，导致案涉项目工程长期停工至今，并引发农民工到项目所在地政府相关部门聚众信访事件，原告为此代付农民工工资、工程款5900000元，被告的行为显属违约，被告中兆公司经原告催告后，在合理期限内仍未履行工程款、农民工工资支付义务，因两被告的违约行为导致项目工程停工至今，致两原告的合同目的无法实现，两原告主张解除协议，并以律师函的方式通知两被告，协议自律师函到达两被告时解除，两被告如有异议，可以请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力，但两被告未提起诉讼。本案在审理过程中，被告要求继续履行协议，但却一直未能积极采取有效的补救措施来履行支付剩余3000000元保证金和原告代为支付的工程款及农民工工资义务，致原、被告双方无法达成调解协议。鉴于双方已无继续履行的可能，为避免损失进一步扩大，现两原告主张解除《项目代建合作协议》、《联胜产业项目合作开发补充协议》，符合法律规定，一审法院予以支持。被告星河汇公司辩称原告未按合同约定办理预售许可证、提供剩余100亩土地，显属违约。一审法院认为，原告先期提供了54010平方米（约81.83亩）土地，根据《联胜产业项目合作开发补充协议》第三条约定，“一期81亩项目用地，一期开工面积不低于5万平方米，总工期为6个月，施工进度、销售进度作为今后合作的考核依据”，该条约定的内容系对《项目代建合作协议》约定原告提供后续100亩土地内容的变更，且导致案涉项目工程停工至今、协议无法继续履行的根本原因并非系原告未提供100亩土地而是被告的资金不到位。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十四条规定，商品房预售，应当符合下列条件：（一）已交付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证书；（二）持有建设工程规划许可证；（三）按提供预售的商品房计算，投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上，并已经确定施工进度和竣工交付日期；（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。被告作为投资方投入开发建设的资金未达到总投资的百分之二十五，不具备办理预售许可证的条件，因此不能办理预售许可证的责任不在原告方，而在被告方，故对被告的上述辩解意见，一审法院不予支持。综上，被告的违约过错行为明显大于原告，由于被告的违约行为致项目工程长期停工给原告造成了严重的经济损失，但兼顾被告已履行了部分义务，并促成原告与二十冶签订了建设工程施工合同，同时鉴于原告未能提供后续100亩土地的使用权证，以及原、被告约定的违约金10000000元金额过高，根据公平和诚实信用原则，依法予以调整，经一审法院酌定，被告应承担违约金5000000元。关于原告要求被告支付代垫农民工工资4900000元的诉请，鉴于原、被告签订的《项目代建及合作协议》、《联胜产业项目合作开发补充协议》已解除，故该项诉请不予支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第一款（四）项、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除原告六安同俊置业有限公司与被告安徽中兆置业集团有限公司于2017年11月10日签订的《项目代建及合作协议》及原告六安同俊置业有限公司、六安联胜同骏实业有限公司与被告安徽中兆置业集团有限公司、安徽中兆星河汇置业有限公司于2018年3月18日签订的《联胜产业项目合作开发补充协议》；二、被告安徽中兆置业集团有限公司、安徽中兆星河汇置业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告六安同俊置业有限公司、六安联胜同骏实业有限公司违约金5000000元；三、驳回原告六安同俊置业有限公司、六安联胜同骏实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处，账号：20000533126310300000155，户名：六安市金安区人民法院）。案件受理费141200元，由原告六安同俊置业有限公司、六安联胜同骏实业有限公司负担90000元，被告安徽中兆置业集团有限公司、安徽中兆置业集团有限公司负担51200元。二审期间，当事人向法庭提交了新证据，本院依法组织当事人进行了质证。中兆公司、星河汇公司举证：证据一：安徽省六安市金安区人民法院（2020）皖1502民初2572号民事判决书1份、中兆星河汇·联胜园（一期）监理合同履约谈判协议书1份、中国农业银行网上银行电子回单打印件1份。证明因涉案项目工程监理，上诉人支付监理费45万元，违约金0.6万元，诉讼费3320元。证据二：中国农业银行网上银行电子回单打印件3份、中国工商银行网上银行电子回单打印件2份、华夏银行电子回单打印件1份.证明因涉案项目员工宿舍、宾馆装潢，上诉人支付安徽邦卓建筑装饰工程有限公司工程款185000元。证据三：中国农业银行网上银行电子回单打印件15份、中国工商银行网上银行电子回单打印件1份，证明上诉人因涉案项目，花费其他装修费用、花卉租赁费用、花坛费用、审计费用、广告费用、工程造价咨询费用293514元。证据四：中国农业银行网上银行电子回单打印件64份、中国工商银行网上银行电子回单打印件5份，上诉人因涉案项目支出人员工资及相关项目日常开支部分花费373868.81元。同俊公司、联胜公司共同质证：对于证据一、判决书的真实性无异议，但和本案不具有关联性，而且本案上诉人在一审中也未就该判决书所载明的所谓的监理费提起反诉，从程序上也不在本案上诉的范围，显然其证明目的不能成立，而且其所记载的内容也应当由建设单位来签订监理协议而非所谓的担保人，其和他们的协议行为所产生的责任应由协议当事人自己承担，同时如果该工程监理合同属实的话，那么也可以看出本案的上诉人显然对于工程的施工建设应承担出资义务，因此该判决书达不到上诉人的证明目的。对于第一组证据中的履约谈判协议书三性均持有异议，因为是复印件同时和本案的被上诉人无关，从该协议书的约定来看，本案上诉人与所谓的监理单位也解除了监理合同，也意味着上诉人对于联胜产业园合同的履行不再进行投入，那么上诉人与被上诉人之间的合同也没有继续履行的可能。对于汇款凭证，和本案的涉案工程不具有关联性，我们注意到上诉人所举证的监理合同的签约单位是所谓的监理公司与其汇款凭证上所载明的主体明显不一致，而且其证据二中的所谓的支付装潢费用看不出和本案的案涉争议有关联性，也无法证明其证明目的，从程序上本案的上诉人在一审中也没有就此提起反诉并交付费用，显然也不在本案的处理范围。对于证据三，且不论其所举证的网银电子回单是否属实，仅从关联性来看明显和本案不具有关联性，张维国是本案上诉人的员工，这一点在一审中我方已经向法院进行举证，显然与其证明目的中的装修费用花卉租赁费用等这些费用没有关联性，同时上诉人也没有相应的比如花卉的买卖合同，装修的装修合同，工程造价咨询的咨询合同。证据四，和本案的诉争不具有关联性，真实性不能确认，因此其证明目的无法实现。本院认证：对于中兆公司、星河汇公司所举新证据的真实性予以认可，对其证明目的将结合案件审理查明事实综合予以认定。本院二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点一、案涉《项目代建及合作协议》及《联胜产业项目合作开发补充协议》两份合同的性质如何认定的问题。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。从前述两份合同内容看，同俊公司竞拍获得案涉土地使用权，将开发项目全权委托给中兆公司开发销售，其合同义务除提供土地使用权外，其余均为办理施工许可证等辅助性义务，不参与建设和销售，所获收益为项目销售面积乘以每平米税后利润的收益固定，同时在项目中未约定同俊公司承担经营风险，故案涉合同符合前述司法解释规定，应当认定为土地使用权转让合同。本案争议焦点二、案涉两份合同是否应当判决予以解除的问题。通过审理查明事实，本案当事人通过《项目代建及合作协议》及《联胜产业项目合作开发补充协议》，明确约定中兆公司应当支付合同约定的5000000元保证金，但至目前中兆公司未能完成合同约定的保证金支付义务。案涉工程因工程款支付问题导致欠付农民工工资，已于2018年10月8日全面停工至今，亦严重违反了《联胜产业项目合作开发补充协议》中约定的一期81亩工程计6个月工期，上诉人显属违约。上诉人认为同俊公司未能提供合同约定剩余的100亩土地系严重的违约行为，从补充协议第三条约定看，系将一期81亩的项目开发履行情况，作为后期合作的考核依据，而案涉合同无法继续履行的原因是一期工程即未能顺利完成，上诉人认为同俊公司迟延取得项目施工许可证且不配合其办理预售登记申报，但是未提供证据予以证明，故一审认定上诉人违约过错明显大于被上诉人并无不当。鉴于本案工程实际停工的时长已近两年，且上诉人未能证明其有继续履约的能力，一审判决解除案涉两份协议符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，本院予以支持。本案争议焦点三、一审判决上诉人支付5000000元违约金是否适当的问题。根据前述审理查明事实，上诉人存在多项违约情形，同俊公司已经按约提供了案涉的81亩开发用地，因上诉人履约不当，导致项目至今未能完工，且由被上诉人垫付了相应的农民工工资和工程款，上诉人的违约行为对被上诉人造成的损失客观存在，其应当承担违约责任。但上诉人亦举证证明其履行了部分合同义务，投入了部分资金，促成了二十冶与同俊公司签订建设工程施工合同，被上诉人亦未能提供剩余100亩土地等事实。一审根据公平和诚实信用原则酌情判决上诉人承担5000000元违约赔偿责任符合客观实际，本院予以维持。星河汇公司作为《联胜产业项目合作开发补充协议》的签约方，合同约定其作为中兆公司的具体执行方，其对于合同未能如约履行亦负有责任，原审判决其承担共同的违约赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费141200元，由安徽中兆置业集团有限公司、安徽中兆星河汇置业有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长  赵应军审判员  王 芸审判员  马 龙二〇二〇年九月二十七日法官助理郝先春书记员刘静附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。