四川省广安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川16民终1266号 上诉人（原审原告）：叶兰，女，1979年7月15日出生，汉族，住四川省广安市广安区。 委托诉讼代理人：陆乂瑜，天津四方君汇律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王英，女，1976年5月10日出生，汉族，住广东省东莞市。 委托诉讼代理人：雍尚贤，重庆大工律师事务所律师。 委托诉讼代理人：崔耀华，重庆大工律师事务所实习律师。 被上诉人（原审第三人）：雷敏，女，1972年5月26日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 被上诉人（原审第三人）：谭静，女，1975年4月15日出生，汉族，住重庆市涪陵区。 被上诉人（原审第三人）：王琴，女，1974年10月9日出生，汉族，住广东省广州市。 被上诉人（原审第三人）：曾育慧，女，1969年2月18日出生，汉族，住广东省东莞市。 被上诉人（原审第三人）：许德男，男，1967年7月8日出生，汉族，住广东省东莞市。 被上诉人（原审第三人）：李海群，女，1982年9月16日出生，汉族，住福建省闽侯县。 上诉人叶兰因与被上诉人王英、雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院（2020）川1602民初614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶兰上诉请求：1.撤销原审判决，发回重审或依法改判支持叶兰一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由王英承担。事实和理由：叶兰与王英以及雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群签订的合作协议约定将各股东出资款存入王英开设的专用账户中，该账户仅用于乐嘉创客大朗中心往来适用，不得将个人财产与该专用账户款项混同。而王英将该专用账户与其他中心账目混同使用甚至存在挪用资金归个人使用的嫌疑，其行为已经违反了专户专用的约定，构成根本违约，而一审法院未查明相关事实认定王英未违约系认定事实错误。 王英辩称，1.王英已经按照《乐嘉创客东莞大朗中心投资合作协议》约定履行了合同义务，不存在根本违约。2.王英作为乐嘉创客东莞大朗中心主要负责人，在运营过程中做到了财务公开透明，保障了合伙人的知情权，在该过程中王英不存在过错或重大过失而导致乐嘉创客东莞大朗中心及合伙人利益受损。3.乐嘉创客东莞大朗中心经营困难，王英并无过错，且根据相关法律规定应依法进行清算。 雷敏、谭静辩称，1.王英在设立运营乐嘉创客东莞大朗中心过程中，将乐嘉创客东莞大朗中心、乐嘉创客东莞常平中心、乐嘉创客东莞黄江中心与王英个人账户混同，造成乐嘉创客东莞大朗中心财务混乱，严重违反投资协议约定。2.王英未按协议约定成立有限责任公司，且未按照协议约定加盟广州乐嘉文化传播有限公司。3.八名股东按照协议约定出资应为850,000元，其中王英、王琴技术出资170,000元未进行验资，且王英、王琴亦并未提供技术。4.王英拒不提供专用账户流水，严重侵犯股东雷敏、谭静权利。综上，王英的行为违反投资协议约定，对股东叶兰及雷敏、谭静造成投资款损失，应承担违约责任及赔偿责任。 王琴、曾育慧、许德男、李海群未作答辩。 叶兰向一审法院起诉请求：1.判令解除叶兰与王英签订的《乐嘉创客东莞市大朗中心投资合作协议》；2.判令王英退回出资款85,000元，并支付违约金17,000元，合计102,000元；3.本案诉讼费由王英承担。 一审法院认定事实：叶兰、王英及雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群签订《乐嘉创客东莞大朗中心股份协议》，协议约定经各方协商一致，同意依法成立***有限公司，同时加盟广州乐嘉文化传播有限公司，使用乐嘉创客的品牌，以乐嘉创客大朗中心名义在***有限公司共同投资设立中心，并在***有限公司经营范围内开展经营活动。协议载明经协商以上股东合作成立乐嘉创客东莞大朗中心。主要负责人：王英，资本合计850,000元，经营范围：东莞市。投资合伙期限：自本协议签订之日起三年。期间届满后，经全体股东一致同意可延长。各合作人以技术投资和资本投资的方式参与设立乐嘉创客东莞大朗中心，股份总额100%，其中技术入股20%，资金入股占80%，投资总额折合人民币850,000元。其中王英资本出资85,000元，技术出资42,500元，股本占比15%；许德男资本出资51,000元，技术出资42,500元，股本占比11%；王琴资本出资51,000元，技术出资42,500元，股本占比11%；曾育慧资本出资51,000元，技术出资42,500元，股本占比11%；雷敏资本出资102,000元，技术出资0万元，股本占比12%；李海群资本出资85,000元，技术出资0万元，股本占比10%；谭静资本出资170,000元，技术出资0万元，股本占比20%；叶兰资本出资85,000元，技术出资0万元，股本占比10%。经协商，各合作人同意由股东王英代管乐嘉创客东莞大朗中心的出资，并将各自出资款项于2018年12月1日前存入王英设立的专用账户。以上出资仅限用于乐嘉创客东莞大朗中心设立用途，东莞***有限公司、代管人或相关负责人不得挪作他用。做好大朗中心单独财务管理。以上出资仅作为乐嘉创客东莞大朗中心范围内的股东权益依据，出资人在该中心经营范围内按照股本占比履行参加股东会议、参与分红等股东权利义务。乐嘉创客东莞大朗中心组建由股东王英总负责，包括租赁经营场地，组建、招聘公司运营团队，其他股东提供相应协助。乐嘉创客东莞大朗中心是股东自己组织的内部组织，对外以乐嘉创客名义经营。中心经营日常收支款项统一由王英负责保管和收银。每个月月底发放运营流水到股东群。乐嘉创客东莞大朗中心各股东无正当理由三年内不可以退股或将股东资格转让给他人。退股必须先计算乐嘉创客东莞大朗中心已收取尚未履行完的课时费用，根据乐嘉创客东莞大朗中心实际资产核算应退回的股本金额。解散乐嘉创客东莞大朗中心须经全体股东同意。协议还约定一方股东发现其他股东在履行过程中存在违反合同约定行为的，守约方有权要求退股或解除本协议。本协议解除后各方股东共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算。协议还约定了违约责任等具体事项。 协议签订后，叶兰及雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群向王英缴纳了出资款。 2018年12月17日，王英（乙方）与广州乐嘉文化传播有限公司（甲方）签订《乐嘉创客加盟合作协议书》，约定经甲方授权，乙方可于广东省东莞市大朗镇长宏新城232号开设乐嘉创客加盟店。乙方需向甲方一次性缴纳加盟费80，000元和保证金10,000元，于2018年12月1日前支付给甲方。有效期为三年。 2019年1月1日王英以公司的名义即东莞市乐睿文化传播有限公司（乙方）与广州乐嘉文化传播有限公司（甲方）签订《乐嘉创客加盟合作协议书-增补协议书》对品牌使用费作出了重新约定。 2019年1月7日注册成立东莞市乐睿文化传播有限公司。并办理了营业执照。股东为：王英与李海群。法定代表人为王英。注册资本为100,000元。 加盟协议签订后，王英遂选址开设乐嘉创客大朗中心，从王英提供的图片以及聊天记录来看，王英将公司营业执照、乐嘉创客东莞大朗中心选址、装修、开业、招生、运营加盟情况以及相关银行流水在股东群里进行了披露。其他股东在群里予以回复。另外王英也提供了乐嘉创客东莞大朗中心2018年11月-2019年1月19日前的银行流水。 叶兰于2019年7月份到中心任职，12月份离职。 因各种原因乐嘉创客东莞大朗中心无法继续运营，许德男、曾育慧、李海群、王琴同意乐嘉创客东莞大朗中心关门清算，后续清算工作全权委托王英负责。叶兰、雷敏、谭静等人要求退还投资款。各股东之间发生分歧。 一审法院认为，叶兰与王英及雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群签订的《乐嘉创客东莞大朗中心股份协议》系其真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。虽然协议上约定成立有限公司，但成立公司不是目的，最终目的是成立乐嘉创客东莞大朗中心，协议中约定的出资也是对乐嘉创客大朗中心的出资，并非对成立公司的出资。本案中虽然注册成立了股东为王英、李海群的有限公司，该公司的成立主要目的是为了加盟广州乐嘉文化传播公司并设立由各股东共同出资的乐嘉创客东莞大朗中心。 根据王英提交的微信聊天记录证实，王英加盟了广州乐嘉文化传播有限公司，之后成立了乐嘉创客东莞大朗中心，协议的目的已经达到，故不能认定王英的行为违约。聊天记录显示王英将公司营业执照以及中心的运营、流水等发到群里，叶兰及雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群对该中心的经营状况发表意见并参与经营；叶兰还曾在该中心任职。据此，可认定叶兰、王英及雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群合作方式符合个人合伙的法律特征，叶兰、王英实际成立合伙关系，涉案《乐嘉创客东莞大朗中心股份协议》本质为合伙协议，叶兰、王英及雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群按照协议书约定认缴的出资应认定为合伙资金。根据《中华人民共和国民法通则》规定，合伙人投入的财产为合伙财产。合伙人退伙或合伙事务终止后，合伙双方对合伙资产清算后，在明确合伙资产、债权、债务的情况下才可对残存的合伙资产进行分割。现叶兰直接要求解除《乐嘉创客东莞大朗中心股份协议》、返还投资款并支付违约金没有事实及法律依据，不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决：驳回叶兰的全部诉讼请求。案件受理费1,170元，由叶兰负担。 本院二审期间，叶兰围绕上诉请求依法提交了如下证据：1.乐嘉创客东莞常平中心合作协议，拟证明：乐嘉创客东莞常平中心投资协议是在2018年9月20号签订，且专用账户同样为1703账户，王英违反了专户专用的约定，造成乐嘉创客东莞大朗中心财务混乱，构成根本违约；2.王英在一审中提交的工商银行工行信使短信记录截图，拟证明：王英的1703账户在2018年12月2日的余额只有2,670.46元，按照约定投资款应于2018年12月1日前打入账户，事实上叶兰、雷敏、谭静三人在11月份已打入370,000元，但该370,000元在12月2日已被王英恶意挪用，这里面还不包括其他的投资人应当投入的400,000元左右投资款；3.查询汇款明细截图2张，拟证明：王英将150,000元、51,550元投资款转给王琴的私人账户，并未转至广州乐嘉文化传播有限公司，该行为违反投资协议的约定。 王英质证意见：1.证据1与本案没有关联性，该协议是在大郎中心成立之前签的。2.证据2不能反映出2018年12月2日前各合伙人出资款已经到账，故对该证据客观性、关联性不予认可，其次该证据并非原件，对真实性不予认可。3.王英的账户上发生转款150,000元、51,550元是事实，但该款系王英转给合伙人之一的王琴，让王琴办理成立乐嘉创客东莞大朗中心事宜，在一审中王英已对该款进行了说明，王英虽然作为乐嘉创客东莞大朗中心负责人，但是其他合伙人对乐嘉创客东莞大朗中心也应负有责任，王英将款项打给王琴实际上是王琴在履行合伙义务，故该证据达不到叶兰的证明目的。 雷敏、谭静、王琴、曾育慧、许德男、李海群未发表质证意见。 本院认证意见：上述证据达不到叶兰的证明目的，本院不予采纳。 王英围绕上诉请求依法提交了如下证据： 第一组证据，王英的尾号1703账号银行流水及部分收入股金凭证，拟证明：1.截止到2018年12月19日，账号1703股金收入金额共计524,500元，因许德男于2019年1月14日抵扣工资出资2,000元，故1703账户共计收入股金526,500元。其余货币出资股金分别位于台湾账户70,000元，微信及支付宝账户83,500元（其中王英19,000元，王琴51,000元，许德男10,000元，周延娟3,500元），合计出资680,000元；多数乐嘉创客东莞大朗中心的合伙人虽然都没有完全按照合同约定方式出资，但是出资均已到位，合同目的已达到（即成立乐嘉创客东莞大朗中心），且并未造成任何影响和损失。2.1703账户主要支出为，加盟费和教具定金支出150,000元，2018年季度房租支出53,245元；教具尾款和教具费支出合计56,555元，购置电脑支出10,649元，装修陆续支出合计11,542元，前期工资发放合计17,801元，水电费支出1,253.2元。截止2019年3月1日支出合计301,045.2元，后续社保扣费合计支出31,082.63元；王英对乐嘉创客东莞大朗中心的运营管理不存在根本违约情形。 第二组证据，会计凭证分册3册（首册附会计账本汇总）。拟证明：1.股东王英（占股15%）、许德男（占股11%）、王琴（占股11%）、曾育慧（占股11%）、李海群（占股10%）均在本账本上签字确认，超过51%股权的股东均对该账本予以认可，该账本记载的内容真实无误；2.会计凭证分册3册明确记载了乐嘉创客东莞大朗中心的每一笔支出与收入，王英并未将乐嘉创客东莞大朗中心的股金挪作他用，全都是用于乐嘉创客东莞大朗中心的日常经营；3.微信、支付宝截止至2020年4月陆续各类支出合约347,872.17元。 第三组证据，叶兰收取乐嘉创客东莞大朗中心学员学费微信转账记录、叶兰收取王英发放的工资微信转账记录。拟证明：叶兰明知一直使用王英个人账户作为乐嘉创客东莞大朗中心账户在实际操作中存在诸多不便，且叶兰本人在参与管理过程中也并未按照合同约定严格使用1703账户作为乐嘉创客东莞大朗中心唯一运营账户。叶兰对王英日常使用微信、支付宝等情形是予以认可的，叶兰如认为王英违约，那么叶兰本人也存在违约情形，因此无权要求王英承担违约责任。 叶兰质证意见：1.1703账户的大部分收入、支出与乐嘉创客东莞大朗中心无关，其中一部分转给了*琴、*英、孙*华、柳*君、许*菁等个人，其中孙*华、柳*君为常平黄江中心的股东，这明显显示乐嘉创客东莞大朗中心的财务与常平、黄江中心以及王琴、王英私人账户混同，违反了《投资合作协议》第二条3.2以及第三条3.3的约定；且该流水显示王英、王琴二人未按投资协议的约定进行出资，周延娟本人是常平的股东，并非本案股东。2.该账本第一次出示时没有会计师及装订人签字，这次的签字是补签的，且账册中的每一张记账凭证均没有会计主管、出纳、经办人等的签字，亦不能与1703专用账户支出匹配，故对其三性均不认可；记账凭证里面记载的王琴本人既未出资，也未参与乐嘉创客东莞大朗中心的管理，每月还支付工资，属于王英擅自挪用款项；资产负债表、利润表及附注等所有表格的账目均不予认可；会计师何冬华是2020年5月份以后才聘请的，且未经过上诉人叶兰的同意，故对该会计师制作的材料不予认可；即便要认定该账册为真，其中数笔支出无相应合同和发票相印证，数笔支出与乐嘉创客东莞大朗中心无关，足以证明王英违反合同约定，将该中心的账目与其他账目混同。3.关于微信转账记录，对证明目的不予认可，叶兰认可微信及支付宝这种交易方式，但是前提是绑定的账户是乐嘉创客东莞大朗中心专用账户，如果不是从该中心专用账户支出，叶兰不予认可。 雷敏、谭静质证意见：同意叶兰的质证意见。 王琴、曾育慧、许德男、李海群未发表质证意见。 本院认证意见：第一组证据涉及到案外人周延娟转账情况，在其没有到庭的情况下，不能由此认定其是否系隐名股东，故该流水不能证明各出资人均已出资到位。第二组证据仅系部分合伙人认可，且会计凭证中的记账凭证无相应人员签字，真实性无法确认，本院不予采信。第三组证据与本案不具有关联性，本院不予采信。 叶兰在二审中向本院申请调取王英1703账户及东莞市乐睿文化传播有限公司账户银行流水，该银行流水与本案不具有关联性，且王英在二审中已经提供其1703账户银行流水，故对其申请本院不予准许。 本院二审查明，本案各合伙人是否全额出资不宜在本案中予以审查，本院不予审理，一审对此进行认定，本院予以纠正。另，王英在一审中提交的是自制乐嘉创客东莞大朗中心2018年11月-2019年1月19日前的开支流水，并非系由金融机构出具的完整银行流水，一审对此认定错误，本院予以纠正。 本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，叶兰与王英等七人签订的《乐嘉创客东莞市大朗中心投资合作协议》系为了共同的事业目的而订立的合伙协议，该协议的其他各方都应当是与之发生合伙关系的主体，其要求解除合伙协议，终止合伙关系应当向全体合伙主体发起，不应当仅向王英一人发起。同时，合伙人的出资对象是合伙体而非其他合伙人，因此叶兰的出资对象系乐嘉创客东莞大朗中心而非合伙人之一王英。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十条“合伙人的出资、以合伙企业名义取得的收益和依法取得的其他财产，均为合伙企业的财产”规定，王英个人并未取得叶兰的出资款。尽管王英作为普通合伙人实际占有并控制合伙企业的财产，但从性质上看其是以合伙事务执行人的身份代表合伙企业管理和控制合伙资金，并未取得合伙财产的个人所有权，故叶兰要求王英向其退回出资款85,000元，缺少事实及法律依据，本院不予支持。至于王英是否有管理账目混乱或挪用资金的违约行为，该违约行为是否给合伙企业乃至其他合伙人造成了损失，是否应当承担损失赔偿责任，需经全体合伙人对合伙资产进行清算后才能确定，现合伙资金和其他财产未经清算，不能确认王英是否应当承担违约责任并赔偿损失，故叶兰要求王英向其支付违约金17,000元的诉讼请求亦不能成立。鉴于合伙企业现已停止经营，部分合伙人也同意清算，为了及时止损，各合伙人应当及时组织清算或另行主张清算。 综上所述，叶兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽稍有瑕疵，但判决结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,340元，由叶兰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蒋 丽 审 判 员  吴丽华 审 判 员  杨红梅 二〇二〇年九月二十七日 法官助理  李竹琴 书 记 员  王 婷