云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1465号上诉人（原审原告）：元阳鑫香园小吃。住所地：元阳县。经营者：彭柳玉，女，1981年9月6日生，汉族，住个旧市。委托诉讼代理人：王海荣，云南天方律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡瀛心，云南天方律师事务所实习律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：张树元，男，1984年7月11日生，汉族，住元阳县。委托诉讼代理人：李政明，男，1978年9月28日生,彝族，住元阳县。代理权限为特别授权。上诉人元阳鑫香园小吃因与被上诉人张树元合同纠纷一案，不服云南省元阳县人民法院（2020）云2528民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。元阳鑫香园小吃上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致错误判决。一、上诉人并不需要证实传授的烹制技术、方法独特。《关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》第二条规定：劳动合同中如果明确约定了有关保守商业秘密的内容，由于劳动者未履行，造成用人单位商业秘密被侵害而发生劳动争议，当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，仲裁委员会应当受理，并依据有关规定和劳动合同的约定作出裁决。本案中，如果上诉人证实传授给被上诉人的是非常独特的烹制技术、方法，那么本案的法律关系就不是竞业限制的纠纷，而是侵权纠纷了，所以，依据竞业限制的法律规定提起的诉讼，并不需要证实传授了具有独特的烹制技术、方法。二、并不需要被上诉人以个人名义单独从事相同行业。一审法院认为，“双方终止合同后，被告均在人民路169号为原告和元阳县南沙壮羊馆打工”。事实上，南沙人民路169号本来就开有“鑫香园小吃”和元阳县“南沙壮羊馆”，开“鑫香园小吃”卖羊肉米线的是上诉人，开“南沙壮羊馆”卖羊肉火锅是上诉人的姐姐，而且“鑫香园小吃”一直卖的是羊肉米线，“南沙壮羊馆”卖的是羊肉火锅，“南沙壮羊馆”并不会卖羊肉米线。而上诉人与被上诉人的合同终止后，“鑫香园小吃”卖米线的场所就被“南沙壮羊馆”的老板接手了，接手后就与被上诉人张树元签订了劳动合同，将张树元两夫妻都留在米线店里继续卖羊肉米线。虽然没有由被上诉人单独领取营业执照，但全部操作都是由被上诉人主持完成。双方在2018年5月7日签订的《承包合同书》中第六条违约责任第5项约定的是“不能从事相同的行业”，并不是一定要以个人名义去单独从事。从狭义的理解讲，只要其从事的是卖羊肉米线的行为，就应该认为其从事的相同的行业。三、本案是合同之诉，只要约定内容不违反法律强制性规定，一方违约就应当承担违约责任。本案中，双方的合同是有效的，约定竞业限制是明确的，是双方的真实意思表示，现在被上诉人一方违反约定，上诉人合理合法的诉请就应当得到法庭的支持。被上诉人违反《承包合同书》的约定将制作羊肉米线的技术传授给其他人，严重影响了上诉人经营鑫香园小吃店的利益，已构成违约。依据《劳动合同法》第23条第3款：“劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”上诉人传授给被上诉人卖米线的方法上诉人在一审庭审中提交的证据《光盘》中两段聊天语音被上诉人已阐明了制作羊肉米线是一种独特技术，并非任何人都能独创，必须教授。被上诉人向上诉人学习按比例配置骨头油、炒肉、调味、配制辣子、抓肉、打汤等独特的方法后，将独特烹制技术、方法传授给了其他人。根据《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定的“高度盖然性”证明标准，本案被上诉人已经自认上诉人教授的技术和将技术外传的事实，无需举证。综上，被上诉人主张上诉人支付违约金的诉求有理有据。请求二审人民法院依法改判，支持上诉人的请求。张树元辩称，一审法院认定事实正确，被答辩人称一审法院认定事实错误没有任何依据。在本案中被答辩人与答辩人不存在劳动关系，签订的是《承包合同书》而不是《劳动合同》，所以被答辩人认为一审法院认定事实错误的诉理由不成立。被答辩人姐姐彭飞云和姐夫张云的证言证实2015年4月为帮助其家族中表弟、表姐以及上诉人彭柳玉摆脱困境，上诉人彭柳玉经营的“鑫香园小吃”是由上诉人姐姐投资操办的，包括卖牛羊肉米线的技术都是经营“南沙壮羊馆”被答辩人的姐夫传授给被答辩人彭柳玉的，被答辩人称“南沙壮羊馆”并不会卖羊肉米线纯属无稽之谈，“南沙壮羊馆”早在2000年就在南沙××街“壮羊馆二分店”卖牛羊肉米线，2011年在元阳县卖牛羊肉米线，以上事实在元阳县市场监督管理局可查证。双方签订的《承包合同书》第六条约定“乙方在合同终后三年内不能从事相同的行业”，双方签订的是《承包合同书》而不是《劳动合同》，被答辩人和答辩人在履行合同期间不属于劳动雇佣关系，竞业限制不适用于承包合同，根据《劳动合同法》第二十四条规定竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年，在双方签订的《承包合同书》约定竞业限制期限是3年，且未约定竞业限制补偿金和在《承包合同书》履行结束后被答辩人未支付答辩人任何竞业限制补偿金，根据《合同法》第五十二条规定合同无效。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。元阳鑫香园小吃向一审法院起诉请求：1.判令被告付给原告违约金10万元。2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年12月19日，原告实际经营者彭柳玉申办了“元阳鑫香园小吃”的营业执照，经营场所为元阳县，上述经营场所彭飞云也于2004年2月11日申办了“元阳县南沙壮羊馆”，上述两营业执照均有效。2018年5月7日，彭柳玉作为甲方与被告作为乙方签订《承包合同书》，约定：1.甲方提供给乙方承包经营的小吃店为壮羊米线；2.承包期限自2018年5月8日至2019年5月7日；3.乙方在合同终止后三年内不能从事相同的行业，若需从事必须向甲方缴纳学徒费拾伍万元整；......。合同签订后，被告承包经营至2019年11月11日。合同期满后，被告自2019年11月12日至2020年11月11日又为原告打工，2020年4月13日，被告继续在原地点即元阳县为元阳县南沙壮羊馆打工。一审法院认为，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，2016年12月19日，彭柳玉申办了营业执照，字号为“元阳鑫香园小吃”，故本案以“元阳鑫香园小吃”作为原告，主体适格。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告未提交充分证据证实其传授给被告独特的烹制技术、方法，且双方终止合同后，被告均在人民路169号为原告和元阳县南沙壮羊馆打工，并未以任何名义单独从事相同行业，故对原告主张被告向其支付违约金10万元的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第五十九条第一款、第九十条之规定，判决：驳回原告元阳鑫香园小吃的诉讼请求。案件受理费1150元由原告元阳鑫香园小吃负担。二审中，上诉人没有提交证据。被上诉人提交了张云出具的书面证言一份张云并出庭作证，证实张树元系为其打工，南沙壮羊馆卖过羊肉米线，彭柳玉的技术也是张云、彭飞云夫妻传授。上诉人质证认为，张云没有传授技术给彭柳玉，2011年卖羊肉米线是彭柳玉和彭飞云合伙。本院认为，张云系彭柳玉姐夫，张云证实其掌握卖羊肉米线的技术，上诉人也认可双方曾共同合伙卖羊肉米线，对张云的这一证言本院予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。上诉人元阳鑫香园小吃的经营者彭柳玉和被上诉人张树元签订的《承包合同书》约定：“乙方在合同终止后三年内不能从事相同的行业，若需从事必须向甲方缴纳学徒费拾伍万元整”。此约定的性质属于竞业限制，双方当事人的竞业限制约定发生于承包关系而不是劳动关系中，根据双方签订的《承包合同书》的性质，此约定应指张树元独立经营，而不是为他人打工。张树元在元阳鑫香园小吃没有经营后，张树元在原地点和原来已经营业的元阳县沙壮羊馆打工，并没有对元阳鑫香园小吃形成同行业竞争，也没有证据证实张树元泄露元阳鑫香园小吃的商业秘密，并且元阳鑫香园小吃要求张树元竞业限制也没有支付经济补偿金，张树元的行为不构成违约，依法不应承担违约责任。综上所述，上诉人元阳鑫香园小吃的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人元阳鑫香园小吃负担。本判决为终审判决。审判长  李彦斌审判员  佘华锋审判员  焦 艳二〇二〇年九月二十五日书记员  陈昆燕