湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂11民终1387号上诉人（原审被告）：涂志新，男，汉族，1981年2月7日出生，住黄冈市黄州区，上诉人（原审被告）：涂志全，女，汉族，1982年5月6日出生，住黄冈市黄州区，上述二上诉人共同委托诉讼代理人：刘军伟，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵波，男，汉族，1980年10月5日出生，住湖北省黄冈市黄州区，委托诉讼代理人：屈剑锋，湖北坤正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡劲光，男，汉族，1966年10月29日出生，住黄冈市黄州区，上诉人涂志新、涂志全因与被上诉人赵波、胡劲光合伙协议纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2019）鄂1102民初32号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月13日立案，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人涂志新、涂志全上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人赵波的诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人的诉讼请求是三方散伙结算，一审法院应当就三方在合伙期间的债权债务进行结算，然后根据各自所占比例享有合伙期间的权益及承担合伙义务，但是一审法院并未就合伙财产及债务进行清算，违背了当事人的诉求，系认定事实不清；2、被上诉人赵波支付给案外人（万方、吴友明）的款项65800元，系赵波的个人行为，无证据证明系垫付的合伙债务；3、被上诉人赵波、胡劲光单方私自将保证金50万元作价30万元卖给胡劲光，上诉人有足够的理由怀疑被上诉人恶意串通，损害上诉人的合法权益，且被上诉人低价将财产处理后还不入合伙账务，编造虚假退款，一审法院就该行为及做法还予以认可，属于事实认定严重不清；4、双方的合伙实际终止日期时2016年12月底，并不是2017年2月10日，被上诉人赵波、胡劲光单方写的解约协议不能作为认定双方散伙的时间；5、一审法院判决上诉人涂志新向赵波返还垫付款65800元无事实依据。赵波向一审法院起诉请求：1、请求法院确认涂志新、涂志全、胡劲光与赵波的合伙协议终止；2、请求法院判令涂志新、涂志全、胡劲光确认散伙结算，并由涂志全从合伙共同账户中返还赵波代全体合伙人垫付给商户万方（5.58万）和吴友明（1万）的退款共65800元和剩余装修款9317元，两项共计75117元；3、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由涂志新、涂志全、胡劲光共同承担。一审法院认定事实：2016年11月，赵波与涂志新、胡劲光口头约定，共同出资以胡劲光个人名义承包黄州商城二楼的家俱卖场，然后对外招商进行出租，三人共同承担盈亏。根据三人的口头约定，赵波于2016年11月20日将出资16万元转账至涂志全（涂志新的妹妹）的个人账户，胡劲光于2016年11月23日将出资18万元转账至涂志全的个人账户。2016年11月23日，胡劲光与黄冈市天成商贸有限责任公司签订了《商铺租赁合同》约定，由胡劲光承租位于黄州商城二楼面积为6000平方米的商铺用于经营家具，租赁时间为8年，前四年每月租金15.6万元，第一个季度因装修、招租交两个半月租金39万元，商铺保证金为50万元。合同签订后，涂志全将50万元转至天成公司账户，天成公司向胡劲光出具了收50万元保证金的收据，该收据交涂志新保管。2016年11月24日，赵波再次向涂志全的个人账户转款了32000元，2016年11月25日，胡劲光也向涂志全的个人账户转款了36000元。当日，赵波和涂志新、涂志全、胡劲光还建立了名为“三个老板”的微信群，方便四人就合伙事宜进行商议。2016年11月28日，赵波起草了一份《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》，载明三人共同出资承包天成公司二楼家具城的出资情况，前期共计出资60万元含交纳天成公司承租保证金50万元和商场维修金10万元，胡劲光出资21.6万元占股36%，涂志新出资19.2万元占股32%，赵波出资19.2万元占股32%，协议经出资人签署，如今后赢利及亏损均按股份分摊。赵波和胡劲光签名复印后，将原件交给了涂志新。自2016年12月起，赵波和涂志新开始与商户签订合同，收取的租金和保证金均转账至涂志全的个人账户，由涂志全向租户出具收据。2017年1月，四人因招商与天成公司发生争议，部分租户要求解除合同。2017年1月16日下午，四人在“三个老板”微信群中就应退商户万方的55800元进行了商讨，赵波称已向万方进行了垫付要求涂志全直接向其返还，涂志新指示涂志全将退款打到赵波账上由赵波收回收条。2017年1月27日，商户吴友明向赵波要求解除合同退款，上午赵波代全体合伙人向吴友明退了1万元，下午涂志全向吴友明退了48250元。2017年2月10日，赵波与胡劲光、涂志新就剩余商户的退款进行协商。最终达成的意见为：三人一致同意散伙，由胡劲光出价30万元将保证金收条买走另邀他人合伙继续履行与天成公司的《商铺租赁合同》，然后，胡劲光用30万元向商户杨某、夏银燕退款7万元，向赵波支付散伙结算款9.6万元，自己留散伙结算款10.8万元，剩2.6万元作交电费及应得装修结余款。三人达成口头协议后，涂志新将天成公司保证金收据交给了胡劲光。同日，胡劲光起草了一份《解约》载明，三人自愿亏损承包天成公司场地保证金20万元，其中胡劲光亏7.2万元，涂志新亏6.4万元，赵波亏6.4万元，赵波和胡劲光在《解约》上签名，涂志新未签名。2017年2月13日，赵波要求涂志全向其返还部分垫付款，涂志全拒绝支付，故诉至法院。另查明，赵波与胡劲光、涂志新合伙期间，未向天成公司交纳租金，自2017年2月10日起，胡劲光及其新合伙人向天成公司交纳了租金。一审法院认为，赵波和胡劲光将合伙投入汇至涂志全账户，四人建立“三个老板”微信群，赵波起草《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》等事实能反映赵波与胡劲光、涂志新就承包商城二楼家具城形成个人合伙。赵波和胡劲光投入的款项与《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》载明的投入数额相吻合，且涂志新与涂志全对该协议的真实性无异议，因此《关于共同出资承包天成公司二楼家具城的协议》应作为三人合伙的书面协议。涂志全代涂志新管理合伙账户，并不是合伙参与人，其管理合伙账户的行为后果，由涂志新承担。2017年1月中旬起，四人已在微信群内就向商户退款进行商议，反映全体合伙人已就散伙进行初步协商，证人杨某的证言进一步证明，2017年2月10日赵波与胡劲光、涂志新就散伙达成了一致意见，胡劲光手写的《解约》能印证散伙、保证金的处理等事实。因此，赵波关于确认合伙协议终止的诉请，予以支持。涂志新关于保证金不知去向辩称与事实不符，其关于保证金作为合法的债权一并处理的抗辩意见不能成立。2017年1月16日，全体合伙人在微信群中同意向商户万方退款，赵波也在群内说明该55800元已先行垫付，涂志新也同意从涂志全管理的账户中向赵波返还，因此该垫付款应由涂志新向赵波返还。同理，商户吴友明解除合同退款也经全体合伙人同意，赵波垫付的1万元也应由涂志新从涂志全管理的账户向赵波返还。以上两笔垫付款发生于2017年2月10日确定散伙之前，且不属需结算才能确定的款项，无需通过散伙结算确认；但赵波主张的剩余装修款，需进行散伙结算才能确定数额，《黄公正审字[2017]114号审计报告》又因租金计算明显错误而不能采信，因此关于该诉请，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、赵波与胡劲光、涂志新的合伙已于2017年2月10日终止；二、涂志新向赵波返还垫付款65800元；三、驳回赵波的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人均未提交新的证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条规定，“合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百四十二条第一款规定，“当事人在第一审程序中实施的诉讼行为，在第二审程序中对该当事人仍具有拘束力。”本案中，赵波、胡劲光、涂志新三人组成合伙体，其中胡劲光占股36%，涂志新占股32%，赵波占股32%，在2017年7月的第一次一审开庭庭审中，双方当事人对2017年2月10日散伙没有异议，且有证人证言予以证明，胡劲光和赵波在2017年2月10日的解约协议上签字，虽然涂志新未在解约协议上签字，但胡劲光和赵波的出资额占全部合伙额的大多数，故根据前述规定，可以按照他们的意见处理合伙财产，另外，在该次庭审过程中赵波称“给商户万芳的55800元是由涂志新叫赵波垫付的”，而涂志新亦不否认赵波的此项陈述，且有微信聊天记录予以间接作证，因此，一审法院认定案涉合伙体于2017年2月10日散伙，并根据赵波的诉讼请求对合伙体的财产处理，并无不当。因此，上诉人涂志新、涂志全的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1445元，由上诉人涂志新、涂志全负担。本判决为终审判决。审判长  陈武军审判员  易 俊审判员  张 严二〇二〇年九月二十五日书记员  彭 聪