浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1915号 上诉人（原审被告）：郑某，女，1998年9月8日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王定高，浙江金柯桥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：阮红萍，女，1986年10月23日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：谢青常，浙江鉴湖律师事务所律师。 原审第三人：严某，男，1987年1月36日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人郑某因与被上诉人阮红萍、原审第三人严某赠与合同纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初288号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月15日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑某上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、“事实认定”与“本院认为”部分存在不恰当逻辑跳跃。“事实认定”部分没有说原审第三人给上诉人转的3161353.16元款项为赠与，“本院认为”部分直接认为系“赠与”，并称赠与无效，中间没有任何分析与衔接。一审法院认为每一笔钱都是原审第三人赠与给上诉人缺乏依据。一审判决应当借助理性的认识方法，不能感觉、猜测，应当根据证据（聊天记录）或基于常识判断为赠与。二、1.一审判决在鼓励第三人不提供微信聊天记录。因为提供了只能判决部分，不提供反而可以判全部。不保存聊天记录或者不提供聊天记录，对被上诉人和第三人反倒更有利。2.谁是算旧账的人，谁就该保管好旧账。3.每笔具体的转账行为可能与同居行为有关，也可能无关，而就任意一笔关系性之证明责任在被上诉人。三、一审应当明确举证责任在谁。1.每笔款的可能性有：第1种，赠与；第2种，女方代转出使用；第3种，双方消费；第4种，女方代男方买东西。2.应当分类处理：情况一，根据聊天记录或款项数字与频率，款项属性为无效赠与，有可能判定为“不当得利”；情况二，能够证明转出款项为第2、3、4三种情况的，则款项属性跟赠与无关，不可能被判定为“不当得利”；情况三，就具体的款项，被上诉人无法证明为赠与，上诉人也没有办法证明的情况。以2018年4月10日微信转账的这一万元为例，得由被上诉人与原审第三人来证明它属于赠与，而不能由上诉人来证明它不是赠与。四、第三人与被上诉人己在2019年12月9日离婚，离婚后双方财产已经分开，2019年12月30日复婚不导致财产的混同。至少其中一半财产己经跟被上诉人无关。钱款是种类物，双方按份共有，并非共同共有，复婚只导致各自拥有属于各自部分。如果不复婚法院判一半，复婚法院判全部，存在伦理风险。五、知道第三人有配偶前，为恋人关系，受赠合法，不受道德指摘；知道他有配偶后，为情人关系，受赠不合法，受道德指摘。只有后半部分的钱才需要返还。六、过错程度问题。前述各项事由对应的款项剔除后，剩余的钱款一半是被上诉人的，被上诉人无过错，应当返还，另外一半是第三人的。第三人与上诉人同为过错方，不应让上诉人承担所有责任。七、违反不告不理原则。被上诉人主张存在敲诈勒索，法院应当不予受理或者驳回，不需要判断是否为赠与。八、时效问题。2020年1月6日受理案件，2017年1月5日之前的款项不应再考量。因为这不是连续债权，而是一笔笔单独的赠与或不当得利。九、财产来源。《婚姻法》第十七条对夫妻在婚姻关系存续期间所得应归夫妻共同所有的财产范围作出了规定，仅八个项目的款项为夫妻共同财产。法院未查明案涉款项是否婚前的、借来的。十、上诉人认可2018年9月27日的51万元、2018年11月10日的10万元、2019年7月16日的20万元、2019年7月16日的70万元合计151万元款项属于赠与款项，该款项用于购房，其他款项被上诉人不能证明系赠与，上诉人也不认可是赠与。其他大部分款项在第三人转给上诉人后第二天都原额转出，属于代付款项。每笔款项是否属于赠与的证明责任在被上诉人。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人全部诉讼请求。 阮红萍辩称，一、上诉人认可151万元系赠与与其上诉请求矛盾，应由其证明其余款项的性质。二、第三人与上诉人婚外情期间的转帐均系被上诉人与第三人夫妻关系存续期间的转帐，属于夫妻共同财产，应予以归还。三、被上诉人离婚时不知道第三人将夫妻共同财产转帐给上诉人，故该笔款项在离婚协议中并未涉及。四、原审多次开庭核对帐目，当事人和代理人均出庭参与帐目核对，不存在算错的问题。 严某述称其没有意见。 阮红萍向一审法院起诉请求：被告返还原告3470493元，并支付以3470493元自起诉之日起至判决确定的履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（LPR）计算的利息损失。 一审法院认定事实：阮红萍与严某于2010年11月11日登记结婚，2019年12月9日办理离婚登记手续，后又于2019年12月30日办理结婚登记手续。严某与郑某于2016年年底相识后，发展为情人关系。阮红萍与严某婚姻关系存续期间，严某于2016年12月至2019年12月期间通过银行账户、支付宝、微信向郑某多次转账，累计金额高达3161353.16元【银行转账1688460元（农业银行转账记录中有100100元与支付宝转账重复，该院予以扣除，另上虞农商银行的实际转账金额仅为66000元）、微信转账861293.16元、支付宝转账611600元（严某于2019年12月9日向郑某支付宝转账3000元，该笔款项该院予以扣除）】。现原告要求被告返还上述款项，故成讼。 一审法院认为，夫妻在婚姻关系存续期间所取得的财产归夫妻共同所有，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定的，夫妻双方应当协商一致意见。该案第三人严某在妻子即该案原告阮红萍不知情的情况下将夫妻共同所有的钱款赠与被告郑某，且第三人严某的赠与行为是基于其在婚外与被告之间的不正当关系，有违社会公德，有悖公序良俗，该赠与行为无效。第三人的给付属于自始没有给付原因的给付行为，故被告郑某因该行为取得的财产，没有合法依据，依法应予返还。结合银行账户、支付宝、微信的转账记录，该院认定被告郑某应返还的金额为3161353.16元。现原告诉请被告返还3470493并支付相应利息，该院在已查明的金额范围内予以支持。综上所述，该院对原告合理的诉讼请求予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第八条、第一百二十二条、第一百五十三条第二款、《中华人民共和国婚姻法》第十七条第二款和《最高人民法院关于适用若干问题的解释一》第十七条之规定，判决：一、被告郑某应于判决生效之日起十五日内返还原告阮红萍3161353.16元，并支付自2020年1月6日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算的利息；二、驳回原告阮红萍的其他诉讼请求。案件受理费34564元，减半收取计17282元，保全费5000元，合计22282元，由原告阮红萍负担1236元，由被告郑某负担21046元。 二审中，上诉人向本院申请调取被上诉人与原审第三人的离婚协议书。本院审查后责令被上诉人提供，被上诉人向上虞区档案馆调取其与原审第三人离婚时向上虞区婚姻登记处提交的离婚协议书，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，该离婚协议书表明被上诉人与原审第三人在离婚时对讼争财产并未分割，本院对该证据予以认定。被上诉人、原审第三人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，2019年9月3日原审第三人严某通过其中国工商银行借记卡账户向“＊露”汇款28040元，当事人均认可该笔款项并非汇给上诉人郑某，本院对该笔款项予以扣减，故严某向郑某转账金额为3133313.16元。 本院认为，原审第三人严某在与被上诉人阮红萍婚姻关系存续期间，将夫妻共同所有的钱款赠与上诉人郑某，而该赠与合同关系基于严某与郑某之间的不正当情人关系，违背社会公序良俗，赠与合同应认定为无效，被上诉人阮红萍作为第三人严某的合法妻子、夫妻共同财产的共有权人，有权向上诉人郑某主张返还上述钱款。上诉人关于部分钱款系为第三人代付款项的主张缺乏依据，本院不予采信。 综上所述，上诉人郑某的上诉请求不能成立，应予驳回。鉴于二审期间出现新情况，本院对相关事实认定予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初288号民事判决； 二、郑某于本判决生效之日起十五日内返还阮红萍3133313.16元，并支付自2020年1月6日起至实际给付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率（ＬＰＲ）计算的利息； 三、驳回阮红萍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费34564元，减半收取17282元，保全费5000元，合计22282元，由阮红萍负担1236元，郑某负担21046元。二审案件受理费31867元，由郑某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年九月十四日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡