广东省珠海市金湾区人民法院民 事 判 决 书（2020）粤0404民初1097号原告：珠海市金湾区新固建材厂，住所地：珠海市金湾区********。投资人：钟豪，总经理。委托诉讼代理人：蔡志东，广东法宗律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓兰，广东法宗律师事务所律师。被告：陈建民，男，汉族，1976年7月29日出生，户籍地：湖南省娄底市娄星区*********，公民身份号码：432************873。被告：周德文，男，汉族，1967年7月10日出生，户籍地：湖南省彬州市安仁县************，公民身份号码：432************612。被告：张立新，男，汉族，1966年7月28日出生，户籍地：广东省珠海市香洲区*****************，公民身份号码：432************076。被告：江苏省华建建设股份有限公司，住所地：江苏省扬州市********。法定代表人：王宏，董事长。委托诉讼代理人：张前进，男，系该公司员工。被告：珠海市名流投资咨询有限公司，住所地：珠海市****************。法定代表人：戴某1。委托诉讼代理人：丁亚峰，男，系该公司员工。原告珠海市金湾区新固建材厂（以下简称新固建材厂）与被告陈建民、周德文、张立新、江苏省华建建设股份有限公司（以下简称华建公司）、珠海市名流投资咨询有限公司（以下简称名流公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2020年4月1日立案，依法适用简易程序，由审判员李洪涛独任审判，因被告周德文下落不明，本案转为普通程序，依法组成合议庭，先后于2020年7月21日、2020年9月18日两次公开开庭进行了审理。第一次庭审时原告新固建材厂的委托诉讼代理人蔡志东、李晓兰与被告陈建民、华建公司的委托诉讼代理人张前进、名流公司的委托诉讼代理人丁亚峰到庭参加了诉讼，第二次庭审时原告新固建材厂的委托诉讼代理人李晓兰与被告张立新、华建公司的委托诉讼代理人张前进、名流公司的委托诉讼代理人丁亚峰到庭参加了诉讼，被告周德文经公告送达开庭传票，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告新固建材厂向本院提出诉讼请求，请求判令：1.五被告向原告连带清偿工程款41,169.2元及违约金；2.本案诉讼费由五被告共同承担。事实与理由：被告名流公司为珠海市鸿吉府小区项目的发包方，被告华建公司为该项目的总承包方。被告陈建民、周德文、张立新三人合伙从被告华建公司处承接该工程小区内墙保温砂浆施工项目，并将该施工项目违法分包给其他人。2017年7月28日，原告与被告陈建民签订《建筑工程劳务承包合同》，约定原告为该施工项目的实际施工人，并对工期、付款方式、违约责任等做了明确约定。合同签订后，原告于2017年底进场施工，因商铺施工难度增加，经被告陈建民的同意，商铺施工单价上调5元每平方米，原告生产的砂浆质量符合施工技术要求，有珠海市金湾区建设工程质量监督检测站出具的检验报告为证。2017年8月底该工程完工，被告周德文向原告支付工程款3万元。2017年9月底，被告陈建民、周德文、张立新三人与原告配合质检站对工程质量进行验收。2017年11月29日，原告与被告陈建民对一至三楼，商铺一及商铺二内墙保温砂浆项目进行结算，被告陈建民出具的《珠海市鸿吉府小区项目商铺一二保温砂浆工程量（款）结算清单》显示工程经核算施工面积为1433.87平方米，总工程造价为81,169.2元。2019年2月3日被告周德文向原告支付工程款1万元，剩余41,169.2元至今未付。经多次催讨未果，原告为了维护自身的合法权益，遂诉至法院。原告新固建材厂向本院提交了以下证据：1.《建筑工程劳务承包合同》；2.《检验报告》；3.《珠海市鸿吉府小区项目商铺一二保温砂浆工程量（款）结算清单》；4.《微信及短信记录》。被告陈建民答辩称，涉案工程至今未通过质监部门验收，质检部门至今也未出具过验收报告，原告主张的工程款支付条件尚未成就。被告陈建民未向本院提交证据。被告周德文、张立新未作答辩，亦未向本院提交证据。被告华建公司答辩称，华建公司并非本案适格被告，涉案工程项目经华建公司与名流公司签订施工合同后，名流公司又擅自将该工程发包给被告陈建民、周德文、张立新施工，故华建公司与名流公司签订的施工合同未实际履行。华建公司与原告无合同关系，不应承担任何责任。被告华建公司未向本院提交证据。被告名流公司答辩称，一、名流公司以珠海市翊峰建筑工程劳务分包有限公司的名义与被告陈建民、周德文、张立新签订了涉案工程施工合同，双方已就该工程达成结算协议，明确约定名流公司以鸿吉府小区相应房产抵付被告陈建民、周德文、张立新施工工程款，故名流公司不应对原告承担付款责任。二、涉案保温砂浆工程尚未经质检部门验收，未达到合同约定的付款条件，不存在违约情况。三、即使存在违约情况，涉案合同约定违约金以每日千分之五计算违约金也明显过高，请求法院予以调整。被告名流公司向本院提交了以下证据：1.《鸿吉府小区建设工程分包合同》；2.《鸿吉府小区建设工程分包合同结算协议及补充协议》。经本院组织双方当事人对以上证据进行了质证，被告陈建民、名流公司对原告新固建材厂提交的全部证据无异议。被告华建公司对原告新固建材厂提交的全部证据不予认可。原告新固建材厂及被告陈建民、华建公司对被告名流公司提交的全部证据均无异议。对双方当事人无异议的以上证据材料，本院予以确认。对双方有争议的证据，经审查，以上证据材料形式合法、来源真实，均可以作为本案证据使用，但是否足以证实各方的主张，本院结合审理查明的事实一并作出综合评判。本院经审理认定事实如下：2017年7月28日，新固建材厂作为承包方（乙方）与发包方陈建民（甲方）签订《建筑工程劳务承包合同》一份，约定甲方将位于珠海市南水镇名流鸿吉府小区项目内墙保温砂浆施工工程发包给乙方施工，乙方包工包料并按图纸设计标准要求施工；施工时间为2017年8月1日至2017年8月28日；施工面积约为2000平方米，包工包料每平方米55元，以实际施工面积为准；付款方式为在工程完成3个工作日内经项目部门验收后，按实际施工面积计算，支付总工程款的50%，在工程完成并经质监部门验收合格后，10个工作日内支付总工程款的100%，如实际施工面积1800平方米以下的送检及现场抽芯发票费用由发包人承担，发票外费用由承接人承担，如实际施工面积超出1800平方米，送检发票费用由承包人承担，如承包人所用产品检验不合格的相关费用由承接人负责；违约责任为若发包人未按合同规定时间拨付施工费，每超过一日，应偿付未支付施工费的千分之五逾期违约金，承包人如未按合同约定时间完成每超一日支付违约金千分之一；等等。该合同尾部加盖了新固建材厂的印章与代表人签名以及陈建民签名按捺手印予以确认。上述合同签订后，新固建材厂依约进场施工，其在施工过程中所使用的建筑保温砂浆由华建公司委托送检。后经珠海市金湾区建设工程质量监督检测站检验后形成《建筑保温砂浆检验报告》五份，该五份报告所载明的工程部位为1-3号楼、商铺一及商铺二，送样日期分别为2017年8月11日、2017年9月26日，检验结论均为符合技术要求。2017年11月29日，新固建材厂与陈建民双方就上述合同约定的涉案工程项目进行结算，确认涉案工程项目总工程量为1433.87平方米，总工程款为81,169.2元，并备注“商铺因增加施工难度，故每平方米上调5元”的字样。该结算单尾部有陈建民的签名予以确认。周德文后于2019年1月28日、2019年2月3日向新固建材厂支付工程款共计40,000元。另查明，案涉珠海市鸿吉府小区项目的建设单位系名流公司、施工单位系华建公司。涉案工程项目属于珠海市鸿吉府小区项目的土建工程，该土建工程系陈建民、周德文、张立新三人从珠海市翊峰建筑工程劳务分包有限公司处承包的，双方于2016年8月8日签订了《鸿吉府小区建设工程分包合同》一份，约定工程价款为3140万元。同日，名流公司与陈建民、周德文、张立新以及珠海市翊峰建筑工程劳务分包有限公司三方签订了《鸿吉府小区项目工程补充协议》一份，约定名流公司对以上《鸿吉府小区建设工程分包合同》工程款的支付承担担保责任。2017年12月18日，名流公司与陈建民、周德文、张立新以及珠海市翊峰建筑工程劳务分包有限公司、担保人珠海市顺通宏润贸易有限公司四方签订了《鸿吉府小区建设工程分包合同结算协议》一份，约定本分包工程结算总额为3140万元，已付款18,930,745元，其中含住宅26套，累计余额12,469,255元在本协议签订生效后业主以鸿吉府小区项目物业商铺808.31平方米作为支付给承包人的剩余工程款。2017年12月28日，陈建民、周德文、张立新与珠海市翊峰建筑工程劳务分包有限公司双方签订了《鸿吉府小区建设工程分包合同结算补充协议》一份，约定本水电安装施工工程涉及施工相关费用及材料由陈建民、周德文、张立新承担；本工程涉及砼的发票陈建民、周德文、张立新须提供不少于300万元税票后，本工程发票及工程款全部结清，双方无任何债权债务；在房产登记备案单价范围内，抵工程款的所有物业网签时总价不超过工程款3140万元，珠海市翊峰建筑工程劳务分包有限公司依据相关政策办理登记手续；等等。再查明，本案审理过程中，新固建材厂向本院申请向珠海市金湾区建设工程质量监测站调取有关涉案工程的外墙节能构造钻芯检测报告。经依法调取，本院从珠海市金湾区建设工程质量监测站处调取有关涉案工程的《外墙节能构造钻芯检测报告》五份，五份报告均显示涉案工程外墙钻芯检测系由施工单位华建公司委托送检，检测日期均为2018年1月5日，报告日期均为2018年1月12日，检测结果为珠海市鸿吉府小区项目1-3号楼以及商铺一、商铺二的外墙保温层均已符合设计要求。庭审过程中，陈建民确认名流公司与陈建民、周德文、张立新之间的案涉分包工程已结算完毕，华建公司对此无异议。华建公司主张自己与名流公司存在长期合作关系，双方有签订合同，所以案涉工程以华建公司名义报建，但华建公司并未实际施工。名流公司主张自己与珠海市翊峰建筑工程劳务分包有限公司存在长期合作关系，案涉工程项目工程款实际是由名流公司支付。对于《外墙节能构造钻芯检测报告》，华建公司、名流公司一致认为应当由新固建材厂委托送检，因其未能及时提供检测报告导致未支付工程款的责任应由新固建材厂自身承受。本院认为，周德文经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，也未向本院提交答辩及提供证据，视为放弃举证、质证和抗辩的权利，应当承担由此产生的法律后果。因其未到庭参加诉讼，本案事实根据已查明的情况作出认定。本案为建设工程合同纠纷，本案中，陈建民以个人名义将涉案工程违法分包给新固建材厂并与之签订的《建筑工程劳务承包合同》因违反法律对于建设工程施工合同的禁止性规定而无效。虽然该承包合同无效，但新固建材厂提交的《检验报告》、《结算单》等证据以及本院依法从珠海市金湾区建设工程质量监测站处调取有关涉案工程的《外墙节能构造钻芯检测报告》足以证明涉案工程已经竣工验收合格，并已满足《建筑工程劳务承包合同》所约定的付款条件，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”因此，新固建材厂要求陈建民承担工程款付款责任，有事实及法律依据，本院予以支持。而周德文、张立新以及华建公司作为涉案工程的违法分包人，对违法分包存在共同过错，应就陈建民拖欠的工程款41,169.2元承担连带清偿责任。此外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，名流公司作为涉案工程项目的发包人，能够提交证据证明自己已结清涉案工程全部价款的事实，且承包人陈建民、华建公司对此均予以认可，本院对此予以认定，因此，新固建材厂要求名流公司亦承担工程款连带清偿责任，缺乏事实依据，本院不予支持。关于违约金。案涉《检测报告》与《外墙节能构造钻芯检测报告》均显示送检委托单位为华建公司，故华建公司、名流公司在庭审时认为该委托责任在于新固建材厂，缺乏理据，本院不予采信。因报告最终显示检测时间为2018年1月12日，根据合同约定，陈建民应于10个工作日内支付完毕工程款，逾期应承担违约责任，但案涉《建筑工程劳务承包合同》中约定的违约金计算标准已过分高于新固建材厂的实际损失，故本院酌情调整为以未付工程款为基数，按每日万分之五为标准，自2018年1月26日起计至实际清偿之日止。周德文、张立新以及华建公司作为涉案工程的违法分包人，对违法分包存在共同过错，也应对违约金损失承担连带清偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条、第五十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条第二款，《建设工程质量管理条例》第七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陈建民应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告珠海市金湾区新固建材厂支付工程款人民币41,169.2元；二、被告陈建民应于本判决发生法律效力之日起七日内向原告珠海市金湾区新固建材厂支付违约金（违约金计算方式：以人民币41,169.2元为基数，按每日万分之五为标准，自2018年1月26日起计至实际清偿之日止）；三、被告周德文、张立新、江苏省华建建设股份有限公司应对上述第一、二项判决确定的款项承担连带清偿责任；四、驳回原告珠海市金湾区新固建材厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1858元，由被告陈建民、周德文、张立新、江苏省华建建设股份有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审 判 长  李洪涛人民陪审员  张燕青人民陪审员  谢彩华二〇二〇年九月二十八日法官 助理  蒋必果书 记 员  郑鑫宇