广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终8011号上诉人（原审原告）：东莞市展盈皮革有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇新塘社区*新1路**。统一社会信用代码为91441900MA518F482X。法定代表人：何世新，该公司总经理。委托诉讼代理人：邓玉婷，广东品科律师事务所律师。委托诉讼代理人：王津越，广东品科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：邱长茂，男，1974年8月25日出生，汉族，住湖南省炎陵县***********，公民身份号码为430************512。委托诉讼代理人：白佳成，广东都汇律师事务所律师。上诉人东莞市展盈皮革有限公司（以下简称展盈公司）因与被上诉人邱长茂劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2414号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。展盈公司原审诉讼请求：1.判令展盈公司和邱长茂之间不存在劳动合同关系；2.展盈公司无需向邱长茂支付未签订劳动合同的二倍工资差额50260.55元、2018年5月7日至2019年2月15日期间工资57044.8元，合计107305.35元；3.邱长茂承担本案诉讼费。原审法院依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认展盈公司和邱长茂之间存在劳动关系；二、限展盈公司于判决发生法律效力之日起三日内向邱长茂支付2018年5月7日至2019年2月15日期间的工资55044.8元、未签书面劳动合同的二倍工资差额50260.55元，共计105305.35元；三、驳回展盈公司的其他诉讼请求。本案一审诉讼费5元，展盈公司已预交，全部由展盈公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2414号民事判决书。展盈公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：1.撤销原审判决，改判展盈公司与邱长茂不存在劳动关系，展盈公司无需向邱长茂支付2018年5月7日至2019年2月15日期间的工资55044.8元及未签订书面劳动合同的二倍工资差额50260.55元；2.本案诉讼费由邱长茂承担。事实与理由：一、邱长茂与展盈公司是合伙关系，并非劳动关系。1.展盈公司向原审法庭提交的微信聊天记录、录音、证人证言均可证实邱长茂与案外人之间存在合伙关系。而邱长茂除了提交其未签名的工资表作为证据外，均没有任何证据证明与展盈公司存在劳动关系。劳动关系的认定应当以入职登记表、劳动合同、社保记录等证据进行综合认定。原审判决对于劳动关系的认定缺乏证据支持，并且未对认定劳动关系的理由进行说明。2.邱长茂与案外人合伙人之一陈灿深的微信聊天记录（2018年5月4日）显示，陈总，这两天我在家里筹备资金，会尽快过来，其他事项可以先行进行。陈灿深回复，你过来我等你，我不再找别人，希望我们合作成功。2018年5月8日，邱长茂过来后，三方见面谈成口头合作，合作体名称定为大展（邱长茂提交的微信聊天记录备注陈业雄的微信名称为“大展皮革金属贴膜137*****843”），并对各自的工作进行了分工，陈灿深负责业务和出资前期合作资金，邱长茂是以技术和资金入股负责联系购买机器设备及技术生产，案外人合伙人之一陈业雄因在展盈公司任职，为了方便日后工作，故在展盈公司经营地址的同一个工业园区内，租赁了厂房，做了准备工作。之后邱长茂就联系机器厂家并于2018年6月1日购买了机器设备（因当时大展还在设立阶段，故购买方的名称是，东莞展盈（大展）皮革有限公司，陈业雄作为代表签字），机器总价是420000元，而且机器一直是由邱长茂在负责管理和调试，直至2019年1月9日机器也没有调好，下班时邱长茂借口家里有事就离开了，自2019年1月11日，邱长茂让陈业雄转账3000元收到之后就再没有回来，而另外的合伙人陈灿深和陈业雄每月都要承担厂房租金约18000元，只是为了放置那台邱长茂负责购买的长8米多的机器设备，该机器设备至今仍未上线投产。邱长茂在庭审中提交的工资明细表是从案外人即机器设备厂商佛山市皓川机电设备有限公司处获得的，本案案涉纠纷仲裁前，展盈公司与佛山市皓川机电设备有限公司因邱长茂负责购买的机器设备问题正在诉讼过程中，而邱长茂却违背事实为佛山市皓川机电设备有限公司补签机器调试合格材料。陈灿深、陈业雄是基于相信邱长茂的技术，才与邱长茂合伙创业，但至今经过两个案件的诉讼庭审，展盈公司有理由相信，邱长茂是假意与陈灿深、陈业雄合伙合作，却一直不支付口头承诺的5万元出资，恶意串通第三人佛山市皓川机电设备有限公司磋商达成机器交易（邱长茂与皓川老板谢鹏程曾是同事关系），损害陈灿深、陈业雄的利益。3.邱长茂在本案仲裁前，曾经向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起过劳动争议，案号为:东劳人仲院厚街庭案字[2019]564号，该案仲裁裁决书中经审理查明部分第2页最后一行至第3页第一行记载“其中微信聊天记录（申请人提交的）中显示的微信群名均为‘大展-赛能工作群’、‘大展业务群’、‘大展二厂’等”，这也表明邱长茂提供服务的是其与陈灿深、陈业雄欲设立的合伙体大展公司，而不是展盈公司。4.在原审判决第6页第一段末记载“刘小琴陈述:刘小琴系展盈公司的员工，岗位是分拣打包装，陈业雄、陈灿深和邱长茂合伙开的工厂在展盈公司厂房隔壁，刘小琴见到他们的工厂买了机器，所以知道合伙的事情”，在刘小琴签名确认的证人证言中，刘小琴陈述:据我所知，邱长茂是TPU厂其中老板之一，占有股份，邱长茂平时工作的地方并不在我公司范围内，也不需要在我公司实行上下班打卡登记考勤。这也说明邱长茂并不是展盈公司的员工，不受展盈公司的管理。5.因为陈灿深、陈业雄与邱长茂合伙的大展公司处于设立阶段，且购买的机器设备一直未调试成功，至目前为止，均没有任何生产，故为减少损失，节约资本，借用展盈公司的财务人员和文员，所以才会有邱长茂问展盈公司文员卢艳雪拿钥匙和一次报销房费的微信记录。关于房费的问题，也是因为邱长茂的家并不在东莞，其从外地过来，没有居住的地方，为了更好地长期合作，且基于陈业雄在东莞市***住长达十年，对附近环境熟悉，故为邱长茂租赁了公寓，这是作为合伙人一起的支出，也是合伙人的福利。综上所有事实均表明，邱长茂与展盈公司不存在劳动关系，邱长茂与案外人陈灿深、陈业雄之间存在合伙关系，后因邱长茂调试机器一直未能成功，导致陈灿深接的业务订单不能履行，厂房租金、机器调试浪费了20多万元的材料、订单赔偿等损失越来越大，故邱长茂借口家里有事于2019年1月9日下班后就再没有回来，导致三方合作失败，合伙体大展公司最终未能正式设立。二、据展盈公司了解，自邱长茂与陈灿深、陈业雄三方合伙方案确定之后，因只有邱长茂懂得其联系购买的机器设备的技术和生产，一直是邱长茂在调试机器和试运行，且邱长茂说其需要养家庭，故三方初步商定，每个月预先给予邱长茂6000元作为股东生活补贴，只有稳定了家庭生活才能更好的合作创业，所以，即使邱长茂还未实际出资其口头承诺的5万元，但陈业雄也已经按月全额支付了之前商定的预先给予邱长茂的股东生活补贴，邱长茂主张从未领取工资（股东生活补贴），与事实不符。1.邱长茂在本案仲裁前，曾经向东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭提起的劳动争议一案中，其申诉请求是:2018年8月7日至2019年1月11日工资20346元。（东劳人仲院厚街庭案字[2019]564号仲裁裁决书第2页第一段有明确记载），这表明其确认收到了陈业雄支付的股东生活补贴款，且确认工作至2019年1月11日，而不是其后来主张的2019年2月15日。这与其在本案中主张的工资和工作时间均不相符，邱长茂为恶意诉讼，损害合伙人陈灿深、陈业雄的利益，故没有签订合伙协议，也没有让邱长茂收取股东生活补贴时签名。2.陈业雄支付给邱长茂的股东生活补贴，约定是现金支付，在大展公司设立前，先由展盈公司的财务人员于每月18日时给上一个月的股东生活补贴款给现金，但后来实施过程中，邱长茂经常跟陈业雄说没有生活费，所以陈业雄部分微信转账给邱长茂，其余的在约定日期由展盈公司的财务人员给现金给邱长茂。其中，微信转账记录为:2018年8月3日5500元、2018年8月18日1100元、2018年11月5日1000元、2018年12月10日2500元、2019年1月5日2000元、219年1月11日3000元、2019年1月31日2000元。至此，预先约定的6000元生活补贴款已全部支付完毕。因为陈灿深、陈业雄一直认为邱长茂是合伙人，且邱长茂第一次申请仲裁时仲裁庭也没有支持其申诉请求，故认为原审法院会支持展盈公司的主张，所以之前没有提交微信转账的股东生活补贴款记录，也因为只是部分的支付记录，而且详细的微信聊天记录被陈业雄小孩玩手机时不小心删除了，所以就没有提交。三、邱长茂与陈灿深、陈业雄合伙只是工作到2019年1月9日，展盈公司在另案与佛山市皓川机电设备有限公司合同纠纷中，提交的工资明细表显示，邱长茂的工资也只是计算到2019年1月9日，且邱长茂在第一次申请仲裁时也只是计算到2019年1月11日，事实表明，邱长茂的合伙工作时间到2019年1月9日截止，而不是2019年2月15日。四、因邱长茂与陈灿深、陈业雄合伙创业，欲设立的大展公司并未正式登记注册，故没有签订劳动合同。故其只是借用展盈公司的名义进行部分设立阶段的经营行为，邱长茂与展盈公司并不存在事实劳动关系，仲裁（案号:东劳人仲院厚街庭案字[2019]2148号仲裁裁决书）和原审认定邱长茂与展盈公司存在劳动关系，并要求展盈公司承担支付未签劳动合同的二倍工资差额，缺乏事实和法律依据。五、即使认定邱长茂与展盈公司存在劳动关系，需签订劳动合同，但本案中，邱长茂请求的2018年6月7日至2018年9月3日期间未签订劳动合同的二倍工资差额，也因超过诉讼时效，而不应予以支持。邱长茂答辩称：一、邱长茂与展盈公司存在劳动关系，邱长茂于2018年5月7日入职展盈公司，约定工资为10000元，试用期三个月，试用期工资为6000元。由于展盈公司拖欠邱长茂工资，且未与邱长茂签订劳动合同，未为邱长茂缴纳社会保险，邱长茂于2019年年2月15日解除双方劳动合同。邱长茂提交的证据微信聊天记录及工资明细表能证明上述事实。二、原审中展盈公司申请陈业雄、陈灿深、卢艳雪、刘小琴出庭作证，拟证明邱长茂与陈业雄、陈灿深三人系合伙关系。但上述证人所作的证言均不一致。二审期间，展盈公司提交了以下证据：1.7份微信转账记录，拟证明陈业雄已经向邱长茂支付17100元；2.东劳人仲院厚街庭案字[2019]564号仲裁裁决书，邱长茂在该案仲裁中诉称：2018年9月22日晚上微信询问负责人为何8月份工资按6000元发放，当时负责人回复说4000元的工资差额会在年底一次性发放，但在2019年1月19日问公司负责人4000元/月的工资差额什么时候发放，一直没有答复，2019年2月16日再次谈，公司负责人表示这些钱作为公司入股，现请求展盈公司支付2018年8月7日至2019年1月11日工资20346元。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：邱长茂与展盈公司之间是否存在劳动关系。根据展盈公司盖章的工资明细表，详细记录了邱长茂的入职时间、部门、出勤天数、有薪假期、基本工资、职务津贴、技术津贴、岗位津贴、全勤奖金等，符合劳动关系的特征。即使邱长茂与陈灿深、陈业雄之间曾经就合伙一事进行过协商，也不能否定邱长茂与展盈公司之间的劳动关系。结合展盈公司提交的录音内容，邱长茂追讨工资，陈灿深要求邱长茂支付50000元出资款，并称“三个股东之中，就是你有工资收”，证明邱长茂与展盈公司之间存在劳动关系。对于展盈公司否认与邱长茂之间的劳动关系，缺乏事实依据，本院不予支持。关于邱长茂的工资，原审判决对邱长茂的月平均工资及解除劳动关系时间认定正确，本院予以维持。虽然展盈公司不能提交完整的工资支付记录，但根据东劳人仲院厚街庭案字[2019]564号仲裁裁决书，邱长茂主张约定工资为10000元/月，并向展盈公司追讨4000元/月的工资差额，其仲裁请求展盈公司支付2018年8月7日至2019年1月11日工资20346元，也是按照4000元/月的工资差额计算。可见，邱长茂自认展盈公司已经按照6000元/月支付在职期间的工资。展盈公司应向邱长茂支付2018年5月7日至2019年2月15日工资差额（6557.1元/月-6000元/月）×9.29个月=5175元。原审对该期间的工资差额认定有误，本院予以纠正。对于原审判决认定的二倍工资差额，处理正确，本院予以维持。综上所述，展盈公司的上诉理据部分成立，本院对其成立部分予以支持。由于二审出现新的证据，故本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2414号民事判决第一项以及有关诉讼费处理的决定；二、撤销广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2414号民事判决第三项；三、变更广东省东莞市第二人民法院（2020）粤1972民初2414号民事判决第二项为：限东莞市展盈皮革有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向邱长茂支付2018年5月7日至2019年2月15日期间的工资差额5175元、未签订书面劳动合同的二倍工资差额50260.55元；四、驳回东莞市展盈皮革有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由东莞市展盈皮革有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢佳阳审判员  雷德强审判员  杨洁萍二〇二〇年九月三十日书记员  谢爱玲