云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云01民终7511号上诉人（原审被告）：罗尚永，男，1974年7月3日生，汉族，身份证登记住址：云南省昭通市绥江县。委托诉讼代理人：刘正红，西山区民族法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李建强，男，1978年6月19日生，汉族，身份证登记地址：湖北省广水市。委托诉讼代理人：张旻，云南民启律师事务所律师。上诉人罗尚永因与被上诉人李建强建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人罗尚永的上诉请求：一、依法撤销一审民事判决书，并依法改判或发回重审。二、依法判令由被上诉人承担本案一审、二审所产生的全部费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。1、本案是因原告第一次诉讼的面积与事实不符引发的鉴定，鉴定结论的面积与合同面积相印证，鉴定费用不应判给上诉人承担。2．一审法院已经认定余下款项待验收合格后以施工面积结算尾款。还认定涉案工程未完成竣工结算。判决上诉人十天内支付被上诉人工程尾款系前后矛盾。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定涉案工程系2014年9月底施工完毕，2018年4月10日打电话向上诉人追讨过工程尾款，期间间隔时间为三年零七个月，依据民法总则第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年之规定，被上诉人的诉求已经超过了三年，被上诉人的一审诉求不应得到保护。被上诉人李建强答辩称，第一，双方在2010年4月29日的一审法庭调查中，一致确认该案涉及的工程未竣工结算，且上诉人自认包含涉案工程在内的项目已于2015年2月投入使用，至今已经5年之久，且截至一审起诉之日，上诉人也未向被上诉人提出过案涉工程存在质量问题，上诉人也未能举证证明，故案涉工程应当视为质量合格，上诉人应向被上诉人支付剩余工程款及利息。第二，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释（二）》第14条规定，被上诉人的申请符合法律规定，也没有任何过错，且鉴定申请也是经过上诉人的同意，当时对于鉴定费的垫付问题，一审法院要求双方各承担一半，但是由于上诉人为了逃避付款义务一直未支付，被上诉人只能全额垫付。鉴定费及诉讼费理应由败诉方承担。第二，本案未超过诉讼时效。双方未进行结算，且被上诉人于2018年4月10日已经打电话向上诉人追讨工程尾款，上诉人一审时对录音的真实性是无异议的，故被上诉人的起诉未超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审原告李建强向一审法院起诉请求：1．被告向原告支付剩余工程款40356.74元及自2014年9月30日起至2019年8月19日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的利息，自2019年8月20日起至上述工程款实际付清之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息；2．被告承担本案的诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2014年7月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《施工合同》，约定：一、工程概况1、工程名称：公园19032-4楼梯拉毛地坪漆二、工程造价及付款方式1、暂估4500㎡×29元=130500元；3．本项工程完工后以施工面积结算；4．付款方式：以包工包料计算，合同签订后，甲方支付工程总款的30%为预付款（39150元）。工程施工到50%的时候，甲方付进度款30%，余下待验收合格后以施工面积结算尾款，一次性付清。五、施工工艺流程基层清除→局部补元子灰→踢脚线刮灰→打磨→滚涂底漆→滚涂面漆→保护养护。六、质量要求不露底、不鼓泡、颜色均匀一致。涉案工程于2014年9月底施工完毕并交付被告，原告自认，截止法庭辩论终结前，被告向原告支付工程款9万元。被告自认，包含原告涉案施工工程在内的项目已于2015年2月投入使用。2018年4月10日，原告打电话给被告催要工程尾款，被告称钱还没有拨下来，会尽快支付原告。原被告一致确认，涉案工程并未完成竣工结算。2019年11月6日，原告向一审法院提出申请对其所施工的公园1903金格百货奥特莱斯环氧地坪漆楼梯施工工程量进行鉴定，被告同意鉴定。一审法院指定云南乾盛司法鉴定中心进行鉴定。经乾盛司鉴字综2019第105207号《司法鉴定意见书》确认：工程量为4511.53平方米（其中包含存在争议的地坪面积为16.67平方米），对该争议部分，鉴定中心认为因现场已做地坪漆存在色差，原告认为在其施工范围内，被告认为其找人补做，鉴定人将该部分单独列出，由法院根据庭审情况进行裁决。原告因此垫付鉴定费15000元。一审法院认为，一、涉案工程并未竣工结算，原告于2018年4月10日打电话向被告追讨过工程尾款，故被告以本案诉讼时效已经超过作为抗辩理由，并无事实和法律依据，本案诉讼时效并未超过。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第（一）项之规定，因被告将涉案建设工程分包给没有建设施工资质的个人，故双方于2014年7月12日签订的《施工合同》无效。涉案工程于2014年9月底施工完毕，被告自认涉案工程于2015年2月交付使用，即工程交付使用至今已长达5年之久，现被告以工程并未经原被告竣工验收作为拒绝支付工程尾款的理由并不成立，被告应当向原告支付剩余工程尾款。原被告一致确认工程施工单价为29元/平方米，工程量经乾盛司鉴字综2019第105207号《司法鉴定意见书》确认为4511.53平方米（其中包含存在争议的地坪面积为16.67平方米），因就争议部分存在色差，原告并未进一步向一审法院举证证实是其完成的施工，根据举证责任分配，一审法院确认原告完成的工程量为4494.86平方米，原告自认被告已支付工程款9万元，故一审法院判令被告应当向原告支付剩余40350.94元工程款（4494.86平方米×29元/平方米-90000元）。被告以原告所完成的工程存在质量问题未做抗辩理由，但并未举证证实，一审法院对该抗辩理由不予采信，被告就质量问题可以另案提起诉讼。原告向被告主张的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”双方一致确认涉案工程在2014年9月底交付，故一审法院判令被告应当支付原告自2014年9月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息以及自2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。至于鉴定费15000元，原告已先行垫付，一审法院判令应当由被告承担。据此，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（一）第一条第（一）项、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告罗尚永于本判决生效之日起十日内支付原告李建强工程尾款40350.94元以及自2014年9月30日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息和2019年8月20日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算的利息。二、被告罗尚永于本判决生效之日起十日内支付原告李建强鉴定费15000元。三、驳回原告李建强的其他诉讼请求。”二审中，上诉人、被上诉人未提交证据。上诉人认为双方已约定“余下待验收合格后以施工面积结算尾款，一次性付清”，本案涉及的工程未进行竣工结算，故不应支付工程尾款；被上诉人对一审判决认定的事实无异议。对于上诉人所提异议，本院在说理部分综合评判。二审审理查明的法律事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1．上诉人应否向被上诉人支付工程尾款及利息？2、鉴定费如何承担？争议焦点1，首先，上诉人、被上诉人对一审判决认定的《施工合同》的效力未提出上诉，故本院不再评述。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”上诉人虽主张双方未竣工结算，未达到支付工程尾款的条件，但根据一、二审查明的事实涉案工程于2015年2月投入使用，且上诉人也未能提交有效证据证明案涉工程存在质量问题，故其该主张本院不予采纳，上诉人理应向被上诉人支付工程尾款；其次，涉案工程虽在2014年9月底交付，但双方一直未进行竣工结算，即应付工程款一直无法确定，故不可能起算诉讼时效，上诉人主张诉讼时效已过，本院不予采纳。另外，双方对一审判决认定的工程款金额及利息标准无异议，故本院不再评判并予以维持。争议焦点2：被上诉人申请进行工程量及工程价款的鉴定，虽一审法院未采纳鉴定机构作出的争议部分工程量，但如争议焦点1所说，上诉人欠付被上诉人工程款，在上诉人认可案涉工程交付使用至今已长达5年的时间里，上诉人至今仍未与被上诉人完成结算，致被上诉人诉至法院通过鉴定方式要求上诉人支付工程价款，被上诉人的主张基本得到法院支持，故一审法院认定鉴定费由上诉人承担并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费1074元，由罗尚永承担。本判决为终审判决。本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。审判长  李娜审判员  杨茜审判员  蔡芸二〇二〇年九月十四日书记员  闻怡