湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）湘10刑终500号 原公诉机关湖南省桂阳县人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡荣得（绰号“胖子”），男，1984年5月9日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化，农民，住湖南省桂阳县。因犯盗窃罪，2008年1月9日被广东省东莞市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币一千元，2008年10月30日刑满释放。因犯盗窃罪，2011年4月15日被江苏省扬州市广陵区人民法院判处有期徒刑十年三个月，2018年5月18日减刑释放。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月13日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，2020年1月17日经湖南省桂阳县人民检察院批准，同日被湖南省桂阳县公安局逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。 上诉人（原审被告人）汤嗣金，男，1969年6月1日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化程度，农民，住湖南省桂阳县。因犯敲诈勒索罪，2007年3月30日被广东省东莞市中级人民法院判处有期徒刑二年。因涉嫌犯开设赌场罪，于2019年12月18日被湖南省桂阳县公安局刑事拘留，2020年1月17日经湖南省桂阳县人民检察院批准，同日被湖南省桂阳县公安局逮捕。现羁押于湖南省桂阳县看守所。 上诉人（原审被告人）李熙秦（曾用名李剑群，外号“疤得”），男，1977年1月17日出生于湖南省桂阳县，汉族，小学文化程度，农民，住湖南省桂阳县。因犯盗窃罪，2008年1月23日被江西省南昌市东湖区人民法院判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币七万元，2014年9月25日减刑释放。因犯寻衅滋事罪，2020年1月7日被湖南省桂阳县人民法院判处有期徒刑一年六个月，刑期自2019年5月7日起至2020年11月6日止。现羁押于湖南省桂阳县看守所。 湖南省桂阳县人民法院审理湖南省桂阳县人民检察院指控原审被告人胡荣得、汤嗣金、李熙秦犯开设赌场罪一案，于二○二〇年七月九日作出（2020）湘1021刑初110号刑事判决。原审被告人胡荣得、汤嗣金、李熙秦不服，均提出上诉。湖南省桂阳县人民法院于2020年9月8日将该案移送本院，本院于当日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经查阅原审卷宗及上诉材料，讯问了上诉人胡荣得、汤嗣金、李熙秦，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审法院认定：2018年11月份，袁某、刘某（二人均另案处理）与被告人汤嗣金、胡荣得一起商议，决定在桂阳县舂陵江镇上开设赌场供人赌博，从中抽水以此获利。之后，汤嗣金、袁某、刘某、胡荣得等人先后租用或使用汤某、汤嗣金位于桂阳县舂陵江镇余田圩上的民房开设赌场。该赌场的赌博人员利用三张扑克牌比点数大小的方式（俗称“大吃小”）进行赌博，每赌完一把牌，赌场就会抽水十至二十元。在该赌场开设初期，袁某等人以每天两百块钱的价格雇佣李某（另案处理）在赌场做事。李某在赌场做事期间，主动要求入股成为股东。汤某1（另案处理）和被告人李熙秦到该赌场赌博后，也主动要求入股成为股东。汤嗣金、袁某、刘某、胡荣得、李某、汤某1、李熙秦等人在共同开设赌场期间分工较为明确，其中袁某、刘某二人主要负责管理赌场抽水的钱及赌场开支，汤嗣金主要负责管理赌场后勤保障，胡荣得和李某主要负责赌场抽水和打扫赌场卫生，汤某1和李熙秦主要负责赌场起桌（吸引群众来赌博）。该赌场开设一月有余，非法获利四万余元。 2020年4月21日，胡荣得、汤嗣金、李熙秦向湖南省桂阳县人民检察院签署《认罪认罚具结书》。在案件审理过程中，被告人胡荣得、汤嗣金、李熙秦家属代三被告人分别预缴纳罚金人民币一万元。 胡荣得、汤嗣金、李熙秦对公诉机关指控的犯罪事实在开庭审理过程中均无异议，且有刑事判决书、释放证明、到案经过、户籍资料等书证，现场勘验、辨认等笔录，证人曾某1、罗某、郑某、曾某2、刘某等人的证言，同案人刘某、袁某、李某、汤某1以及被告人汤嗣金、胡荣得、李熙秦的供述等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人胡荣得、汤嗣金、李熙秦以营利为目的，伙同他人开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。胡荣得、汤嗣金、李熙秦在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯。胡荣得、李熙秦在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。李熙秦在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现在判决宣告以前还有其他罪没有判决，依法应当数罪并罚。胡荣得、汤嗣金、李熙秦向公诉机关签署《认罪认罚具结书》，在审理过程中认罪悔罪态度较好，并分别预缴纳了罚金人民币一万元，可依法从宽处罚。原审法院对被告人胡荣得适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人汤嗣金适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款；对被告人李熙秦适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款、第七十条，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百条第（一）项之规定，遂判决：一、被告人胡荣得犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元。二、被告人汤嗣金犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一万元。三、被告人李熙秦犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币一万元；与前罪犯寻衅滋事罪所判处的有期徒刑一年六个月的刑罚并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元。四、对被告人胡荣得、汤嗣金、李熙秦的违法所得依法予以追缴，上缴国库。 上诉人胡荣得上诉提出：上诉人认罪认罚，上诉人在本案中非主犯，未跟袁某、刘某1、汤嗣金商议开设赌场，仅是后来加入并从事打扫卫生的杂事，对袁某、刘某1抽成不知情，且上诉人并未从中获利。请求法院从轻处罚。 上诉人汤嗣金上诉提出：上诉人非累犯，但判处的刑罚重于同案人。本案中涉及七人违法，其余四人成为本案证人，未一并对全部违法人进行处理，于法不公。未予据此，原判量刑过重，请求依法改判。 上诉人李熙秦上诉提出：一、根据最高人民法院量刑指导意见，一般数罪并罚或合并执行，视次刑的犯罪性质和社会危害程度，约执行次刑的50%或以下刑期加上主刑期，合并刑期高于主罪刑期，但有检举揭发的除外，原判未结合量刑指导意见，对上诉人数罪合并执行的刑罚明显过重。二、上诉人在本案公诉阶段和审判阶段均检举本案有公务人员包庇犯罪、受贿及公安人员受贿、充当保护伞的违纪违法的行为，庭审中经公诉机关确认，原判未认定上诉人的检举揭发情节，显属不公。据此，请求法院查明事实，撤销原判。 经审理查明，原审判决认定上诉人胡荣得、汤嗣金、李熙秦犯开设赌场罪事实清楚，证据确实、充分，所列证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院二审审理期间，上诉人胡荣得、汤嗣金、李熙秦均未提交新证据。本院对原审判决认定的证据和事实予以确认。 另查明，同案人袁某、刘某、李某、汤某1涉嫌犯开设赌场罪，湖南省桂阳县人民法院已二〇二〇年九月二十三日作出（2020）湘1021刑初214号刑事判决，袁某、刘某、李某、汤某1犯开设赌场罪，分别被判处有期徒刑十一个月、十个月、七个月、六个月，并分别处罚金人民币一万元。 本院认为，上诉人胡荣得、汤嗣金、李熙秦以营利为目的，提供场地和赌具，设定赌博方式，供他人赌博，其行为构成开设赌场罪。胡荣得、汤嗣金、李熙秦共同故意犯罪，在经营赌场期间均起主要作用，均系主犯。胡荣得、汤嗣金、李熙秦伙同他人开设赌场，参赌人数多，从中获取非法利益数额大，均应以本案同案人所涉及的全部罪行定罪处罚。胡荣得因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。李熙秦在本案判决宣告前犯寻衅滋事罪，应与本案开设赌场罪实行数罪并罚，合并执行两罪刑期。胡荣得、汤嗣金、李熙秦自愿认罪认罚，接受公诉机关指控的犯罪事实、罪名、量刑建议，并签署具结书，依法可以从宽处理。原审法院鉴于胡荣得、汤嗣金、李熙秦在共同犯罪中系主犯，适用认罪认罚从宽程序，具有悔罪情节及累犯、漏罪等个人特定之量刑情节，在法定刑幅度及公诉机关量刑建议幅度内判处刑罚，与其罪责相当，并无不当。李熙秦提出其“检举本案有公务人员包庇犯罪、受贿及公安人员受贿、充当保护伞的违纪违法的行为，庭审中经公诉机关确认”，与本案一审中经其本人核对并签字的庭审笔录不符，二审中李熙秦亦无检举之证据提交本院。故上诉人胡荣得、汤嗣金、李熙秦提出量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由，李熙秦提出本案事实不清的上诉理由均不成立，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  王 淳 审 判 员  刘 军 审 判 员  李敦先 二〇二〇年九月二十五日 法官助理  谭承强 书 记 员  王 宁 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。