重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5884号上诉人（原审原告）：何云，男，1976年3月8日出生，汉族，住贵州省纳雍县。委托诉讼代理人：黄小宽，福建泉航律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑岳军，福建泉航律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆蜀记供应链管理有限公司，住所地重庆市大渡口区思源路****裙楼负1-2，统一社会信用代码91500104MA60026Q42。法定代表人：何凌俊，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李然，重庆知习律师事务所律师。委托诉讼代理人：向龙，重庆知习律师事务所律师。上诉人何云因与被上诉人重庆蜀记供应链管理有限公司合同纠纷一案，不服重庆市大渡口区人民法院（2020）渝0104民初834号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。何云及其委托诉讼代理人郑岳军，重庆蜀记供应链管理有限公司（以下简称蜀记公司）的委托诉讼代理人向龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何云上诉请求：撤销一审判决，改判支持何云的诉讼请求或发回重审。一、二审诉讼费用由蜀记公司承担。事实和理由：1.因案涉设备涉及食品流通，投放前需提供相应的证件资料，因蜀记公司拒不提供相关证据及设备，导致设备无法投放。2.蜀记公司未在约定期间向何云交付设备及必要资料，导致设备无法按时投放，构成违约。何云有权依据《补充协议》第四条约定提出解除合同。3.蜀记公司以设备需直接投放网点为由拒不履约，该行为属于商业欺诈甚至系诈骗行为。蜀记公司二审辩称，《补充协议》明确约定设备投放由何云负债选址，双方确认后方可投放。何云未按照合同约定选址并通知我方确认，系其违约行为导致设备无法投放。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何云向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除何云、蜀记公司于2018年11月18日签订的《筷橙仙粉智能贩卖机（定制型）合作协议》、于2019年11月26日签订的编号BC20191126《补充协议》；2.判令蜀记公司立即向何云退款人民币80万元，并自起诉之日起至实际还款之日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率向何云支付上述款项的资金占用利息；3.判令蜀记公司承担本案的诉讼费。事实和理由：2018年11月18日，何云、蜀记公司签订《筷橙仙粉智能贩卖机（定制型）合作协议》一份，约定蜀记公司以租赁方式向何云提供筷橙仙粉智能贩卖机，何云向蜀记公司采购食材货物，在厦门、泉州区域合作经营筷橙仙粉无人餐厅项目。因蜀记公司迟迟不予交付设备，双方于2019年11月26日签订编号BC20191126《补充协议》一份，约定蜀记公司于2019年12月25日前在厦门正式投放设备，如未按协议约定时间节点履行合作业务，何云有权单方面提出解除合同，蜀记公司负责全额退还款项共计80万元。《补充协议》签订后，经何云多次催告蜀记公司拒不履行交付设备的义务。为维护何云合法权益，诉至法院。蜀记公司一审辩称，合同解除条件未成就，何云无权解除合同，蜀记公司不应当向何云退款80万元，本案诉讼费应由何云承担。综上，请求法院驳回何云的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2018年11月18日，何云作为乙方与蜀记公司作为甲方签订《筷橙仙粉智能贩卖机（定制型）合作协议》，主要约定：1、甲方以租赁方式向乙方提供设备，费用为6万元/台（3年），乙方按年度缴纳租金，2万元/台；2、甲方负责平台运营管理，业务培训指导，设备维护工程师的配备，财务信息收银系统的维护管理，每月账目核对、利润分配；3、甲方提取销售流水的10%为设备维护、平台管理、网点配送费用；4、乙方负责各铺设网点的开发与具体运营维护工作；5、设备为乙方定制生产，本协议签署后乙方需付甲方履约保证金39.99万元，可分批次设备投放（10台一批），每投放一台，按年度支付租金贰万元，先款后货，保证金最后20台抵扣。合同签订当日，何云向蜀记公司指定账户汇入保证金40万元。2019年2月28日，何云又向蜀记公司账户汇入设备租金20万元，同日向蜀记公司指定账户汇入包材及包装设备费用3.6万元。2019年11月26日，何云作为乙方与蜀记公司作为甲方签订编号为BC20191126的《补充协议》，主要约定：1、定于2019年12月25日前，设备在厦门正式投放，由乙方负责选址选网点，确定费用事宜，其投放网点需双方共同认可的有效场景；2、如未按本协议时间节点履行合作业务，乙方有权单方面提出解除合同，由甲方负责全额退款（设备租金，保证金），退货（包装物，包装机），厨房设备及办公设备转让费给乙方，共计退款80万元。现前述设备未在厦门投放。审理中，何云明确要求解除涉案协议理由是依据《补充协议》第一条、第四条，蜀记公司未在约定期限交付10台设备。以上事实，有双方陈述、《筷橙仙粉智能贩卖机（定制型）合作协议》、《补充协议》、收款证明书、付款明细表等证据材料在卷为凭。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，何云、蜀记公司依法签订《筷橙仙粉智能贩卖机（定制型）合作协议》、《补充协议》，系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方当事人应当遵守该协议约定。现何云以蜀记公司未能在协议约定时间交付设备为由要求解除合同，蜀记公司辩称是因何云未提供设备投放地址，根据双方协议约定，设备选址由何云负责，由何云、蜀记公司确认投放网点后方可投放设备，故协议中约定投放设备并非交付设备，应由具体的投放地点，且双方在协议中亦未约定交付设备地点，审理中何云并未举示任何证据证明其已选定投放设备地点并告知蜀记公司，也无证据证明要求蜀记公司直接交付设备的具体地点，应承担举证不能的不利后果，对何云以蜀记公司未交付设备为由要求解除合同的诉讼请求，因未达到合同约定的解除条件，于法无据，一审法院依法不予支持。对何云根据《补充协议》第四条要求蜀记公司退还80万元的诉讼请求，因涉案合同解除条件未成就，何云不享有单方解除权，故对该诉讼请求，因无相应事实依据，一审法院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条、第一百五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回何云的诉讼请求。本案诉讼费用11800元，减半收取5900元，由何云负担。二审中，何云表示何薇薇系《补充协议》甲方蜀记公司签约人，蜀记公司法定代表人何凌俊的姐姐。何云举示了其与何薇薇于2020年1月4日的通话录音。拟证明蜀记公司拒不提供相关证件及设备，导致设备无法投放。蜀记公司质证认为，该证据系一审举证期届满前形成，不属于新证据，不予质证。该录音内容如下：何云：你们证件下来了没有，这里所有的投放网点我们都找好了。何薇薇：下来了，下来了，证都拿在手上的……何云：现最主要的是你把证件发来给我，机器发来安装，让我开始运营起来也不能让我一直等，我等不了了。何薇薇：好的好的，我给你发过来嘛，然后我就把这些资料传给你，传给你你就开始启动去做……何云：你赶快把机子拉过来再说。何薇薇：好。二审法院两次向蜀记公司释明，对于当事人逾期举示的证据，如果该证据与案件基本事实有关的，人民法院可能会采信。建议蜀记公司质证，如果不质证相应后果由当事人承担。蜀记公司依然坚持不予质证。本院对一审卷宗核实，2019年11月26日《补充协议》甲方处有“何薇薇”字样。蜀记公司收到起诉状、传票等庭前文书时间为2020年4月15日。二审庭审中，何云、蜀记公司确认何云向蜀记公司支付了636000元。本院对一审查明的其余事实予以确认。本院认为，证据系人民法院认定事实的依据。当事人通过举示证据希望法院能够采信其主张的事实，进而支持其诉讼请求。二审中，何云举示了录音证据，拟证明蜀记公司拒不提供相关证件及设备，导致设备无法投放。蜀记公司以并非新证据为由拒绝质证，经审判人员说明该后果后，蜀记公司仍然不予质证。蜀记公司的行为应视为其放弃质证的权利。虽然录音证据形成于一审庭审前，但是，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。何云举示的证据与案件基本事实有关。本院根据录音内容认定何云主张的事实成立，即蜀记公司未提供相关证件及设备，导致设备无法投放。蜀记公司存在违约行为，何云有权按照《补充协议》第四条约定解除合同，要求蜀记公司退款。双方认可何云支付款项为636000元，蜀记公司应退还何云6360**元及支付相应资金占用利息。何云举示的录音证据形成于本案一审起诉之日前，对本案事实认定产生实质性影响。何云早已持有该证据却未于一审中举示，造成诉累。本案一、二审诉讼费用由何云承担。综上所述，何云的上诉请求大部分成立。根据新查明的案件事实，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院（2020）渝0104民初834号民事判决；二、何云和重庆蜀记供应链管理有限公司于2018年11月18日签订的《筷橙仙粉智能贩卖机（定制型）合作协议》、2019年11月26日签订的编号BC20191126《补充协议》于2020年4月15日解除；三、重庆蜀记供应链管理有限公司于本判决生效之日起十日内向何云支付636000元及资金占用利息（以636000元为基础，从2020年4月16日至款项付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计付）；四、驳回何云的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，二审案件受理费11800元，均由何云负担。本判决为终审判决。审 判 长 柳光洪审 判 员 黄 淳审 判 员 杨 瑾二〇二〇年九月二十二日法官助理 杨 曦书 记 员 杜星刚