山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）晋07民终1404号上诉人（原审原告）:郝志刚，男，1973年2月26日生，汉族，山西省晋中市榆次区人，现住。上诉人（原审被告）:王晓斌，男，1995年6月21日生，汉族，山西省榆次区人，现住。被上诉人（原审被告）:山西林和房地产开发有限公司，住所地山西省晋中市榆次区榆太路**，统一社会信用代码911407005833340447。法定代表人:崔学钢，该公司总经理。委托诉讼代理人：张福珍，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：山西钲清门窗安装工程有限公司，住，住所地晋中市榆次区郭家堡乡小东关村跑马场一社会信用代码91140700099224206Q。法定代表人:孙清锋，该公司经理。上诉人郝志刚、王晓斌因与被上诉人山西林和房地产开发有限公司(以下简称林和房地产公司)、山西钲清门窗安装工程有限公司（以下简称钲清门窗安装公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，均不服山西省寿阳县人民法院（2019）晋0725民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月6日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人郝志刚上诉请求：1.撤销一审判决书;2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:（一）一审认为郝志刚对事故的发生具有一定的过错，对自身损害应承担一定的责任是对本案事实的错误认定。郝志刚与王晓斌、钲清门窗安装公司形成雇佣关系,从事王晓斌、钲清门窗安装公司授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。郝志刚在提供劳务时在一定程度上要受王晓斌、钲清门窗安装公司的支配，在完成工作中须听从王晓斌、钲清门窗安装公司的安排、指挥。事故发生当日，郝志刚是遵从王晓斌、钲清门窗安装公司的指示在高约8米的高空从事门窗安装工作,郝志刚作为一名被雇佣的打工者处于被支配的地位，自身没有决定权。且从2018年6月份郝志刚与王晓斌、钲清门窗安装公司形成雇佣关系以来,王晓斌、钲清门窗安装公司一直指示郝志刚在没有任何防护措施的情况下从事高空作业。郝志刚自身没有过错，事故形成完全是由于王晓斌、钲清门窗安装公司未尽审慎义务而指示危险作业造成的。（二）一审未支持郝志刚诉请赔偿项目中的营养费、精神损害抚慰金是对法律的错误适用。事故发生后郝志刚先后在寿阳县人民医院、晋中市第一人民医院住院54天，被诊断为创伤性休克、脑肺挫伤、肋骨骨折、腰椎骨折、骨盆骨折。根据常理多处骨折后的恢复期需要加强营养，以利于骨折的愈合。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《人体损伤残疾程度鉴定标准》等多部法律法规也将护理期、营养期、误工期称为“三期”。一审法院既然支持了郝志刚的护理期和误工期的赔偿项目，就应该支持营养期赔偿。一审中郝志刚提交了其在晋中市第一人民医院复查时的医嘱，其中有郝志刚主治大夫“加强营养”字样。事故发生后,郝志刚身体受到了很大的损害，至今郝志刚不能正常工作生活,这对于一个以打工为生的农民工来说是巨大的精神创伤。郝志刚提出的精神损害抚慰金合情合理。一审法院应予支持。（三）郝志刚提交了重新鉴定申请书,一审法院应对郝志刚伤情进行重新鉴定。一审中郝志刚明确表示对鉴定机构的鉴定结论不认可,并提交了晋中市第一人民医院的复查结果，要求重新鉴定。复查结果中记载“盆骨畸形愈合”，根据《人体伤残程度鉴定标准》郝志刚可能构成伤残等级，但一审法院未予考虑。王晓斌辩称，郝志刚是酒后上岗，在施工过程中未采取安全措施，应当责任自负，营养费不应支持，其伤情此前已经鉴定，不应重新鉴定。林和房地产公司辩称，因为钲清门窗安装公司和我公司签订有协议，我们全力配合处理本案中的事情。我们已经付了一部分工程款，还剩余10万元左右，赔偿款可以从中支付。钲清门窗安装公司未作答辩。上诉人王晓斌上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项中认定上诉人王晓斌多支付郝志刚21417.89元的错误认定。2.本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定王晓斌承担70%的赔偿责任，责任比例认定过高，王晓斌只应当承担30%的赔偿责任，理由如下:《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定:“提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”第二十六条规定:“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”在本案当中，被上诉人在醉酒后作业，在意识不清醒的情况下失足摔伤，其酒后作业的违规操作行为是导致发生人身损害的直接原因和根本原因。被上诉人作为完全民事行为能力人，应当充分认识到酒后作业的危险性，但被上诉人完全放任其自身安全,最终导致其摔伤，被上诉人应当对其受伤的结果承担主要责任。一审认定被上诉人的损失总计为53544.73元，被上诉人应当承担70%即37481.31元，上诉人应当承担30%即16063.42元，一审判决上诉人多向被上诉人赔偿21417.89元。综上所述，请求二审法院查明案件事实，依法改判。郝志刚辩称，我没有在工作时间饮酒，喝的是果啤，不含酒精。施工地没有安全防护措施，而且很高，垂直距离8、9米，不具备施工条件，王晓斌强行令我们施工。我从梯子上掉下去掉在外面的坑里导致受伤。林和房地产公司辩称，他们的情况我们不清楚，诉讼之后才知道。钲清门窗安装公司未作答辩。郝志刚向一审法院起诉请求：判令王晓斌、钲清门窗安装公司、林和房地产公司赔偿其医药费、误工费、护理费、精神抚慰金等共计78897.93元。一审法院认定事实：2018年8月15日,林和房地产公司的关联公司寿阳县林和建筑安装有限公司与钲清门窗安装公司签订《窗户加工安装合同》，约定将寿阳县寿川嘉园住宅小区的商铺门、商铺窗户、幼儿园窗户、物业办公楼窗户的制作安装承包给具备高空安装窗户资质的钲清门窗安装公司。合同签订后,钲清门窗安装公司将该工程承包与王晓斌。郝志刚从2018年6月开始受雇于王晓斌从事门窗安装工作，王晓斌按照郝志刚每日安装窗户的平米数给其结算工资。2018年8月2日,郝志刚在寿川嘉园安装窗户时从高处掉落受伤，当日被送往寿阳县人民医院住院治疗，郝志刚被诊断为:脑肺挫伤、3根肋骨骨折、腰椎骨折、骨盆骨折。2018年8月4日,郝志刚转入晋中市第一人民医院继续住院治疗，并于2018年9月25日出院，郝志刚共计住院54天，其住院医疗费为26458.73元。一审法院认为，郝志刚基于自己因劳务活动受到伤害而要求接受劳务一方承担损害赔偿责任，符合法律规定。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任”及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，本案中，王晓斌作为雇主和接受劳务一方在郝志刚安装窗户时未尽安全保障义务，对郝志刚因本次事故受伤造成的损失应承担赔偿责任;钲清门窗安装公司将其承包的工程分包给没有施工资质的王晓斌且未尽安全生产审查义务，对郝志刚的损失应承担连带赔偿责任;林和房地产公司的关联公司寿阳县林和建筑安装有限公司将寿川嘉园商铺窗户安装工程承包给钲清门窗安装公司不违反法律规定，故林和房地产公司不属于此次侵权责任赔偿义务主体。郝志刚作为具有完全民事行为能力的成年人，在工作过程中，对自身完全未尽到审慎的注意义务，对本次事故的发生具有一定的过错，对自身的损害亦应承担一定的责任,根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定,可以减轻王晓斌及钲清门窗安装公司的责任。根据法律规定及本案的案情，该院确定郝志刚对于自身损失承担30%的责任，王晓斌承担70%的赔偿责任、钲清门窗安装公司对王晓斌的赔偿责任承担连带责任。对郝志刚的损失，该院确认如下:1.医疗费为26458.73元;2.误工按照山西省2018年度建筑业平均工资及郝志刚的伤情计算90天为55878元/年÷365天×90天＝13778元;3.护理费按照2018山西省居民服务业平均工资及郝志刚的住院天数计算54天为46693元/年÷365天×54天＝6908元;4.住院伙食补助费为100元/天×54天＝5400元;5.交通费酌情支持1000元。郝志刚所诉营养费，因出院医嘱中并未要求加强营养，该院不予支持;郝志刚所诉精神损害抚慰金不符合法律规定，该院亦不予支持。综上所述，该院确认郝志刚的损失共计53544.73元。此款由王晓斌赔偿70%为37481.31元，判决:（一）王晓斌在本判决生效后十五日内支赔偿郝志刚各项损失37481.31元；（二）山西钲清门窗安装工程有限公司对上述第一项款项承担连带责任；（三）驳回郝志刚的其他诉讼请求。二审中，本案争议焦点为：1.对于郝志刚的损失原审确定的赔偿责任比例是否恰当？2.郝志刚的精神抚慰金、营养费主张应否支持？3.郝志刚重新鉴定的申请应否支持？针对争议焦点，郝志刚称伤残鉴定是在出院两个月做的，鉴定结果不构成伤残，但后来其腰和骨盆一直疼痛，又去晋中市第一人民医院复查，复查结果是腰椎骨折、骨盆畸形愈合，在一审法院第二次开庭时提出重新鉴定，法院没有支持。提供两份诊断证明，是要证明骨盆畸形愈合。本院组织当事人进行质证，王晓斌质证称，不认可诊断证明书，我们不清楚他的伤情情况。林和房地产公司质证称，同意王晓斌的质证意见。另查明，郝志刚2018年8月2日因伤入住寿阳县人民医院，2018年8月4日转入晋中市第一人民医院继续治疗，于9月25日出院，分别于2018年11月12日、2019年4月12日进行复诊，伤情鉴定时间是2019年1月24日，系法院委托山西光大司法鉴定所出具，鉴定意见是不构成伤残。郝志刚于2019年7月3日提起本案诉讼。其余事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于本案的责任比例问题。郝志刚为王晓斌提供劳务，其与王晓斌之间形成提供劳务的雇佣关系。王晓斌应当为郝志刚提供安全的工作条件、尽力保障郝志刚在提供劳务过程中的人身安全，而郝志刚作为完全民事行为能力人，也应当对自己的人身安全负有谨慎、注意义务，故而，对于本案中郝志刚受伤，双方均有过错。经本院审查，一审法院确定的责任比例符合司法实践惯例及本案实际，本院不做调整。第二，关于郝志刚主张的其骨盆多处骨折、畸形愈合，构成伤残问题，其可在作出鉴定后持据另行提起诉讼。鉴于精神抚慰金一般仅在构成伤残情形下考虑，故其可在另案中结合其伤残情况决定是否提出精神抚慰金赔偿的诉讼请求。关于营养费问题，医生系在复查时给出加强营养的医嘱，并非本案已经考虑的治疗期间，其同样可在另案中进行主张。综上所述，上诉人郝志刚、王晓斌的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2107元，由上诉人王晓斌负担335元，由上诉人郝志刚负担1772元。本判决为终审判决。审判长 许 俊审判员 段 锋审判员 胡庆刚二〇二〇年九月十四日书记员 白书凤