内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终2145号   上诉人（原审原告）：包头市河西物贸有限责任公司。   法定代表人：袁建叶。   委托诉讼代理人：王世平，内蒙古清林律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头钢铁（集团）有限责任公司，住所地包头市昆都仑区河西工业区。   法定代表人：魏栓师，系该公司董事长。   委托诉讼代理人：王蕾，包头钢铁（集团）有限责任公司法律事务部法律顾问。   委托诉讼代理人：刘洋，包头钢铁（集团）有限责任公司法律事务部法律顾问。   上诉人包头市河西物贸有限责任公司被上诉人包头钢铁（集团）有限责任公司买卖合同纠纷一案，不服一审包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初2289号民事判决，向本院提起上诉，本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。   上诉人上诉请求：1.请求二审法院依法撤销包头市昆都仑区人民法院（2020）内0203民初2289号民事判决；2.请求二审法院依法对本案进行改判，判令被上诉人返还其收取上诉人的履约保证金51600元以及利息（利息从起诉之日起至保证金返还之日止，利率按国家全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算，利随本清）；3.本案一二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决驳回上诉人的起诉请求侵害了上诉人的法权益。2007年8月1日，上诉人与被上诉人签订了《干馏煤供货协议》，其中协议第一条约定：根据被上诉人一方的规定，被上诉人收取上诉人51600元的履约保证金。协议签订后，被上诉人按协议约定将该笔资金如数从上诉人在被上诉人处的账户中扣除；同时，上诉人如约履行协议后，被上诉人理应将其收取上诉人的51600元的履约保证金如数退还给上诉人。   然而，被上诉人在上诉人如约履行协议后不仅未退还履约保证金，并且在上诉人多次向其索要时，被上诉人均以种种理由拒绝，其行为严重损害了上诉人的合法权益。上诉人在一审庭审前，向一审法院申请证人出庭作证，申请被上诉人当时的财务人员及经办人员出庭作证，但是财务人员及办案人员均未出庭，被上诉人理应承担不利的后果。   另，一审法院以《干馏煤供货协议》等可以证明双方达成合意，但并不能证明该协议已经履行，而《销户申请》是包头市河西物贸有限责任公司单方面制作的要求与包钢公司进行结算的申请，没有的到包钢集团的确认，不能推导出其已实际履行了协议约定，故不能作为本案的定案根据为由，否认了被上诉人的收取上诉人51600元的履约保证金以及上诉人实际履行协议的事实，进而驳回了上诉人的起诉请求，一审判决严重的侵害了上诉人的合法权益。   综上所述，上诉人为了保护自己的合法权益，现依法上诉至包头市中级人民法院，请求二审法院依法撤销一审判决，并对本案进行改判，判令被上诉人返还51600元履约保证金；本案一二审诉讼费由被上诉人承担。   被上诉人包头钢铁（集团）有限责任公司辩称，1.上诉人证据不足，向答辩人主张欠付的履约保证金没有依据。2.诉讼请求已经超过诉讼时效。   原告包头市河西物贸有限责任公司向一审法院提出诉讼请求1.请求人民法院依法判令包头钢铁（集团）有限责任公司返还我公司履约保证金51600元及利息。   一审法院经审理认定事实如下：2007年8月1日，包头市河西物贸有限责任公司与包头钢铁（集团）有限责任公司签订《干馏煤供货协议》，约定包头市河西物贸有限责任公司向包头钢铁（集团）有限责任公司供应干馏煤。双方约定“本次收取履约保证金为物资公司要求最低供货数量4000吨对应总金额的3%，即51600元。履约保证金可以是现金、支票或转账”，同时约定“若卖方完成了当月加权平均灰分≤10.0%和4000吨数量后，买方将如数退回履约保证金。在当月若因产品质量不合格被停运或本身不能完成4000吨数量，已收取的履约保证金将全部没收”。现河包头市河西物贸有限责任公司以其已履行协议约定为由，要求退还履约保证金。   一审法院认为：当事人对自己的主张，有义务提供证据。本案包头市河西物贸有限责任公司要求包头钢铁（集团）有限责任公司退还履约保证金51600元，其首先应当证明其已实际交纳了该款项，同时还应证明其已履行了协议约定，具备了退款的条件。本案中，包头市河西物贸有限责任公司据以主张权利的证据，只是《干馏煤供货协议》、《协议》、《销户申请》，其中《干馏煤供货协议》、《协议》可以证明双方达成合意，但并不能证明该协议已得到履行。而《销户申请》是河包头市河西物贸有限责任公司单方制作的要求与包头钢铁（集团）有限责任公司进行结算的申请，其并没有得到包头钢铁（集团）有限责任公司的确认，不能推导出其已实际履行了协议约定，故不能作为本案的定案依据。综上所述，包头市河西物贸有限责任公司对自己的主张，未能提供充分的证据加以证实，其诉讼请求一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告包头市河西物贸有限责任公司的诉讼请求。案件受理费545元（原告包头市河西物贸有限责任公司已预交），由原告包头市河西物贸有限责任公司负担。   本案二审期间，上诉人申请被上诉方两名原财务人员（现均已退休）出庭做证，用以证明他们在任期间，上诉人曾查询过履约保证金51600元的情况，并证明当时账目中确有该笔保证金挂账。被上诉人对证人证言不予认可，一是由于两名证人都承认与上诉人法定代表人早已相识，被上诉人认为证人与上诉人有利害关系，证人证言没有证明力。二是证人证言语句模糊，不能确切描述证明的问题，因此其证言不应采信。   本院经审理查明的其他事实与一审认定事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案双方争议的焦点是上诉人包头市河西物贸有限责任公司要求被上诉人包头钢铁（集团）有限责任公司退还履约保证金的依据是否充分。根据双方合同约定上诉人要求被上诉人退还履约保证金51600元需要具备两个条件，一是应当证明其已实际交纳了该保证金，二是证明其已保质保量履行了协议约定，具备了退款的条件。本案中，上诉人据以主张权利的证据，是《干馏煤供货协议》、《协议》、《销户申请》，二审中又申请了证人出庭作证。其中《干馏煤供货协议》、《协议》可以证明双方达成合意，但并不能证明已交付了保证金以及该协议已得到履行，证人出庭作证的目的是证明保证金已交付，但证人证言作为一种补强证据没有其他证据依托，且被上诉人均不予认可，因此该证人证言不足以证明保证金已交付的事实，退一步说即使能证明当时上诉人交付了保证金，也无法证明该协议已按约定得到履行。另外，双方协议签订时间是2007年，按照上诉人的诉请，双方当年就已发生纠纷，但直到2020年才提起诉讼，上诉人虽提交了一份2017年的销户申请，但没有被上诉人接受申请的证据，且在此之前的十年里上诉人是否向被上诉人主张权利，本案中只有证人证言，该证言对该问题的证明语言模糊，不能证明诉讼时效何时中断或者中断之后是否又过了诉讼时效，且法庭询问上诉人在这么久的时间里如果一直主张权利，被上诉人是如何答复处理的，上诉人语焉不详，称2017年之前虽向上诉人主张过，但没有太当回事，对法庭提问的问题没有说明具体情况也没有做出合理解释。因此，上诉人认为本案未过诉讼时效的依据不足，本院不予支持。   综上所述，上诉人上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1090元，由上诉人包头市河西物贸有限责任公司负担。   本判决为终审判决。     审判长 赵晓丽   审判员 马文基   审判员 杜 军     二〇二〇年九月一日   书记员 郝建芳   附本判决引用的法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。