山东省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）鲁民终1778号 上诉人（原审被告）：淄博百盛房地产开发有限公司管理人，住所地山东省淄博市张店区。 主要负责人：刘超军，淄博百盛房地产开发有限公司管理人组长。 委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：淄博百盛房地产开发有限公司，住所地山东省淄博市张店区中心路北高速公路南（安琪尔电动厂内）。 诉讼代表人：淄博百盛房地产开发有限公司管理人。 主要负责人：刘超军，淄博百盛房地产开发有限公司管理人组长。 委托诉讼代理人：贾茂远，山东众成清泰（淄博）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东张店农村商业银行股份有限公司，住所地山东省淄博市张店区柳泉路**。 法定代表人：刘荣君，董事长。 委托诉讼代理人：褚文颖，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曲文丽，山东德衡（淄博）律师事务所律师。 上诉人淄博百盛房地产开发有限公司管理人（以下简称百盛破产管理人）、淄博百盛房地产开发有限公司（以下简称百盛房地产公司）因与被上诉人山东张店农村商业银行股份有限公司（以下简称张店农商行）与破产有关的纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 百盛破产管理人、百盛房地产公司共同上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判驳回张店农商行的诉讼请求；3.张店农商行承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决适用法律错误，违反《中华人民共和国企业破产法》第四十四条和第六十四条的规定。1.根据《中华人民共和国企业破产法》第四十四条规定，债权人在破产案件中行使权利是否正当，是否有效，只能依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序审查与评判。凡是符合《中华人民共和国企业破产法》规定程序的，该债权人行使权利的行为即属合法有效；反之，则属违法无效。2.一审判决违反《中华人民共和国企业破产法》第四十四条和第六十四条第二、三款的规定。第一，张店农商行系“人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人”，只能依照《中华人民共和国企业破产法》规定的程序行使权利。第二，张店农商行行使权利的方式只能是《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款规定的“申请撤销债权人会议决议”的特别程序，而非本案中主张的给付之诉的普通民事诉讼程序。第三，张店农商行行使权利“申请撤销债权人会议决议”的期间应为“自债权人会议作出决议之日起十五日内”。第四，张店农商行逾期未行使“申请撤销债权人会议决议”权利的后果是其实体权利消灭。二、张店农商行未按照《中华人民共和国企业破产法》第四十四条、第六十四条第二款规定行使权利的事实清楚，一审判决对其在相关时间节点行为的认定并不能起到证实张店农商行行使权利合法的效果。三、一审判决违反破产案件中人民法院对管理人执行职务仅有监督之责而无替代之权的原则作出给付判决，不符合《中华人民共和国企业破产法》的相关规定和法理原则。破产财产分配属于债权人会议的自治决议事项，人民法院只能有限介入，在债权人申请撤销决议时进行合法性审查，如不合法亦只能裁定撤销该决议责令债权人会议重新作出决议，而不能由法院直接作出给付判决。四、一审法院对张店农商行与案外人对于让渡支付给消费者购房人购房款本金的比例和分担数额的测算与判决，不符合《中华人民共和国企业破产法》第六十四条等规定的程序，认定事实与适用法律均属错误。 张店农商行辩称，一、一审法院认定担保债权的清偿顺序属于法定内容，且张店农商行通过诉讼方式进行权利救济符合相关法律规定。百盛破产管理人、百盛房地产公司认为张店农商行只能通过行使债权人的撤销权进行权利救济无事实和法律依据。二、建设工程承包人仅对建筑物变现价款享有优先受偿权，不及于所占用的土地使用权。三、百盛破产管理人、百盛房地产公司所谓的“生存权”不可作为逾越法律的观点没有任何依据。 张店农商行向一审法院提出诉讼请求：1.请求判令百盛破产管理人、百盛房地产公司向张店农商行依法分配抵押物淄国用（2013）第Ａ××1号土地使用权拍卖所取得的价款；2.相关诉讼费用由百盛破产管理人、百盛房地产公司承担。一审庭审后，张店农商行将第一项诉讼请求明确为：申请分配百盛房地产公司未分配的破产财产1000万元。 一审法院认定事实：山东省淄博市张店区人民法院于2015年9月21日作出（2015）张商初字第684号民事判决书，判决百盛房地产公司于判决生效后十日内偿还张店农商行借款本金2000万元以及利息，张店农商行有权对百盛房地产公司提供的抵押物【土地证号：淄国用（2013）第Ａ&tim**;×1号】优先受偿。 2017年10月17日，一审法院裁定受理百盛房地产公司破产清算一案，并指定百盛房地产公司清算组担任百盛破产管理人。2018年1月24日，一审法院作出（2017）鲁03破1号之二民事裁定书，裁定宣告百盛房地产公司破产。张店农商行向百盛破产管理人申报债权。2018年3月7日，一审法院作出（2017）鲁03破1号之三民事裁定书，确认了第一次债权人会议核查确定的债权数额，其中张店农商行有财产担保的债权为21745031.53元，抵押担保物为卧龙南苑土地抵押【土地证号：淄国用（2013）第Ａ&tim**;×1号】。 在该破产案件审理过程中，受一审法院委托，山东鸿润土地房地产评估咨询有限公司对百盛房地产公司所有位于张店区××路××路××＃××＃××＃××在建工程【包括土地证号为淄国用（2013）第Ａ&tim**;×1号的土地】市场价值评估，并于2018年1月20日出具了《估价报告》，在价值时点2017年11月15日的市场价值为人民币13000.92万元。 2018年3月11日，针对《估价报告》，张店农商行于分别向百盛破产管理人和一审法院提出异议申请书，请求评估机构重新作出估价报告或作出必要的补充。张店农商行于2018年5月7日向百盛破产管理人提出申请，请求以拍卖所得价款在担保范围内优先清偿百盛房地产公司对其债务。 2018年5月4日，一审法院委托山东太平洋拍卖有限公司拍卖“卧龙南苑”土地使用权及在建工程破产财产，并以130009200.00元的价格拍卖成交，山东创业房地产开发有限公司拍得该财产。 2018年5月18日，张店农商行向淄博市国土资源局张店分局发至律师函，并告知因张店农商行对上述土地使用权拍卖所得价款依法享有优先受偿权，故在张店农商行未优先受偿上述土地拍卖价款并同意解除上述土地抵押登记前，贵局不得办理上述土地使用权的任何变更登记。同日，张店农商行函告山东创业房地产开发有限公司，根据企业破产法第一百零九条之规定，对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。故张店农商行对上述土地使用权拍卖所得价款依法享有优先受偿权，张店农商行在未就上述土地使用权拍卖所得价款优先受偿之前，无法配合贵公司办理解除抵押手续。 2018年7月12日至7月14日，百盛破产管理人召开第二次债权人会议，表决通过了《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》，其中破产债权的清偿顺序：1.直接支付超过（含）合同约定总价款百分之五十消费者购房人之购房款返还请求权。2.建设工程价款优先受偿权。3.抵押担保之债权。4.破产人所欠税款。5.普通破产债权。可供分配的财产为:1.卧龙南苑项目土地及在建工程之拍卖款130009200元。土地系指位于张店区××路××号的土地，土地证号为淄国用（2013）第Ａ&tim**;×1号。在建工程系指位于张店区××路××路××在建工程。2.其他非货币财产之拍卖或变卖以及货币资金。一审法院于2018年7月20日作出（2017）鲁03破1号之六民事裁定书，裁定认可《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》。2018年7月24日，百盛破产管理人发布破产财产分配公告：本次管理人先进行第一、二顺序债权分配，如扣除破产费用和公益债务后还有剩余，将进行第三顺序债权分配。本次分配的金额为90826136.89元，其中第一顺序债权人为费承雨等，债权金额为36184820.13元；第二顺序债权人为山东博泰建设集团有限公司（以下简称博泰集团），债权金额为54641316.76元。 另查明，博泰集团2014年6月3日提起﹝2016﹞淄仲裁字第00452号仲裁，请求裁决：百盛房地产公司支付已完工程的工程款6500万元（以审计结果为准）等。淄博仲裁委员会﹝2016﹞淄仲裁字第00452号裁决书裁决：百盛房地产公司应支付博泰集团工程款54641316.76元。 一审法院认为，截止本案一审庭审辩论终结，百盛破产管理人已清偿购房者的购房款72926982.08元，清偿博泰集团建筑工程价款44641316.76元，现剩余可分配破产财产为1000万元。本案各方对于购房者的购房款优先于建筑工程价款和土地使用权抵押权债权均无争议，一审法院予以确认。结合双方的诉辩，本案的争议焦点是：一、张店农商行是否享有诉权；二、张店农商行的诉求是否予以支持。 针对焦点一，张店农商行于2018年3月11日向百盛破产管理人和一审法院提出异议申请书，请求评估机构重新作出估价报告或者作出必要的补充，并于同年5月7日向百盛破产管理人提出申请，请求以拍卖所得价款在担保范围内优先清偿。但百盛破产管理人和一审法院对张店农商行的请求并未回复。因涉案《估价报告》系涉案《分配方案》的基础，张店农商行显然不会同意涉案《分配方案》。实际上，在没有表决权的情况下，张店农商行已经在第二次债权人会议上对涉案《分配方案》表示了反对意见。上述事实，足以证明张店农商行一直积极行使权利救济。 《中华人民共和国企业破产法》第一百零九条规定：“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利。”据此，担保债权的清偿顺序属于法定内容。 虽然《中华人民共和国企业破产法》六十四条第二款规定，债权人可申请法院撤销债权人会议决议，但并未禁止债权人通过诉讼方式进行权利救济。且山东省高级人民法院在二审裁定中，仅以原判决认定基本事实不清为由予以发回重审，并未否定张店农商行可以通过民事诉讼进行权利救济。 在此情况下，张店农商行可以与破产有关的纠纷为案由，提起本案诉讼，维护自身合法权益。 针对焦点二，如一审法院查明，博泰集团债权全部为工程款。另，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”建设工程价款由建筑工人劳动、材料物化为建筑物，应仅及于建筑物本身的价值部分，而不能及于建筑物所占用的建设用地使用权部分。故百盛破产管理人、百盛房地产公司在本案中主张应以劳动者生存权优先于银行担保债权的抗辩理由，于法无据，一审法院不予支持。博泰集团享有的建筑工程价款与张店农商行享有的土地使用权抵押债权并不重合。因此，无论是将二者分别列为第二、三清偿顺序，如一审法院（2017）鲁03破1号之六民事裁定认可的《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》所采用的方式；还是将二者并列为破产财产第二清偿顺序，均不应影响实际的清偿结果，即二者应分别由建筑物价值和土地使用权价值予以清偿。 百盛破产管理人、百盛房地产公司主张购房者的购房款应优先从土地使用权变价款中支付，但未提供有效依据，且购房者支付的对价款包括建筑物价值和土地使用权出让金，故百盛破产管理人已清偿购房者的购房款72926982.08元，原则上应从建筑物价值和土地使用权价值中分别按比例扣除。百盛破产管理人、百盛房地产公司该理由，不能成立。 ﹝2016﹞淄仲裁字第00452号仲裁书载明：鉴定机构认定博泰集团已完成的建筑工程造价为59992155.36元。众所周知，建筑物本身增值空间有限，而土地价格不断攀升。因此，本院认为，应以59992155.36元作为涉案建筑工程的价值，其余金额70017044.64元（130009200.00-59992155.36，占破产财产53.86%）为土地使用权价值。按照该比例对于已支付购房者购房款中土地使用权价值部分进行相应扣减，土地使用权剩余价值应为30738572.09元（70017044.64-72926982.08*53.86%）。该数额远远超过张店农商行主张的1000万元。 退一步讲，因涉案破产财产估价中未对土地使用权和在建工程分别评估，诉讼中百盛破产管理人、百盛房地产公司已拒绝进行分别评估。即便不区分建筑物价值与土地使用权价值，亦应依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第二款“破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配”的规定，对已优先分配购房款后的剩余破产财产，由建筑工程价款债权和土地使用权担保债权按照比例分配。再退一步讲，假设采信百盛破产管理人、百盛房地产公司的人工费（含农民工工资）优先保障主张。参照建筑工程行业惯例，人工费占工程款的比例约为25-30%。本案酌情将人工费比例适当上浮至35%，计算可得人工费为19124460.87元（54641316.76*35%），该款可优先给付给博泰集团。则博泰集团剩余债权及剩余可分配破产财产均应为35516855.89元（54641316.76-19124460.87）。张店农商行的债权占第二顺序全部剩余债权的38.00%（21745031.53/(21745031.53+35516855.89），张店农商行应分配的金额为13487420.45元（35516855.89*38.00%）。该金额亦超过原告主张的1000万元。 综上所述，张店农商行的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第一百一十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条的规定，一审法院判决：百盛破产管理人、百盛房地产公司于判决生效之日起十日内向张店农商行分配破产财产1000万元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费81800元，由百盛房地产公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方的诉辩情况，本案的焦点问题为：张店农商行能否提起本案诉讼。 第一，百盛破产管理人、百盛房地产公司上诉主张本案应适用《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二、三款之规定，张店农商行无权提起本案诉讼。本院认为，《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款规定“债权人认为债权人会议的决议违反法律规定，损害其利益的，可以自债权人会议作出决议之日起十五日内，请求人民法院裁定撤销该决议，责令债权人会议依法重新作出决议”。本案中，首先，张店农商行的诉讼请求明确为“申请分配百盛房地产公司未分配的破产财产1000万元”，并未对《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》制定的分配方案提出异议；其次，根据一审法院查明的事实及本案各方当事人在本案中提交的证据与陈述，张店农商行与百盛破产管理人、百盛房地产公司对于购房者的购房款优先于建筑工程价款和土地使用权抵押权债权均无争议；再次，张店农商行虽然曾对案外人博泰集团享有的债权数额提出异议，但该异议并非针对《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》制定的分配方案，其在本案中也未有关于案外人博泰集团享有的债权数额计算错误的主张；最后，上文已述，张店农商行基于涉案土地享有的土地抵押权与案外人博泰集团基于涉案地上建筑物享有建设工程价款优先受偿权并不重合，故对张店农商行在本案中诉请的破产财产分配并不影响对案外人博泰集团进行的破产财产分配。基于上述理由，张店农商行虽然提起本案诉讼，但其诉请并非对债权人会议作出决议的异议，而系对百盛破产管理人执行《淄博百盛房地产开发有限公司破产财产第一次分配方案》的行为持有异议，故本案不属于《中华人民共和国企业破产法》第六十四条第二款规定的情形。 第二，《中华人民共和国企业破产法》第六十一条第一款规定“债权人会议行使下列职权：……（三）监督管理人；……”；《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十五条第三款亦规定“债权人委员会认为管理人实施的处分行为不符合债权人会议通过的财产管理或变价方案的，有权要求管理人纠正。管理人拒绝纠正的，债权人委员会可以请求人民法院作出决定”。上述条款明确规定了破产管理人处置破产财产时存在不当行为的救济途径，其行使救济权利的主体为债权人委员会，并未赋予个别债权人独立的诉权。本案中，上文已述，张店农商行在本案中的诉请系对百盛破产管理人执行破产分配方案的异议，故其不享有本案诉权。一审法院适用法律不当，本院予以纠正。 综上所述，张店农商行不享有本案诉权，一审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国企业破产法》第六十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项规定，裁定如下： 一、撤销山东省淄博市中级人民法院(2019)鲁03民初227号民事判决； 二、驳回山东张店农村商业银行股份有限公司的起诉。 一审案件受理费81800元，退还山东张店农村商业银行股份有限公司；上诉人淄博百盛房地产开发有限公司管理人预交的二审案件受理费81800元予以退还。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 王爱华 审 判 员 左玉勇 审 判 员 张秀梅 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 王子杰 书 记 员 石 磊