河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀05民终1770号 上诉人（原审原告）：邢台顺充新能源开发有限公司，住所地河北省邢台市桥**泉北西大街****楼**。 法定代表人：杨杰堂，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张建立，河北国途律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北光源太阳能科技有限公司，住所，住所地河北省邢台经济开发区融泰街**div> 法定代表人：李成彬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘迎波，男，汉族，1967年2月15日出生，住河北省邢台市南和县，该公司员工。 委托诉讼代理人：曹**伟，河北甲信律师事务所律师。 上诉人邢台顺充新能源开发有限公司（以下简称顺充公司）因与被上诉人河北光源太阳能科技有限公司（以下简称光源公司）联营合同纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2020）冀0503民初684号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人邢台顺充新能源开发有限公司的委托诉讼代理人张建立、被上诉人河北光源太阳能科技有限公司的委托诉讼代理人刘迎波、曹**伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 邢台顺充新能源开发有限公司上诉请求：1.依法撤销桥西区人民法院（2020）冀0503民初684号民事判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院事实和法律关系认定错误，双方不存在合伙关系，上诉人一直按合同纠纷主张权利，并未按合伙企业纠纷主张权利。本案中，上诉人与被上诉人是签订合作协议进行合作，并不是成立合伙企业或合伙经营。双方并未共同成立合伙企业，协议内容也并未约定合伙事项，根据《合伙企业法》第二条、第十四条规定的条件，本案不属于合伙企业纠纷。根据本案上诉人向法院提交的《授权委托书》以及律师事务所出具的《所函》，上诉人是以合同纠纷主张权利，并没有以合伙企业纠纷主张权利。该案的案由为一审法院确定，上诉人一直按合同纠纷主张。一审法院自行确定案由，却又认为上诉人按合伙企业纠纷主张权利不当并进行审理判决，事实和法律关系、案由认定错误，直接导致一审判决结果错误。二、上诉人与被上诉人签订的《合作协议》不违反法律禁止性规定，双方签订的协议合法有效，双方应当按照约定履行义务。双方于2018年6月签订的《合作协议》以及10月22日签订的《补充协议》，根据约定被上诉人光源公司授权上诉人顺充公司作为邢台市（县、市、区）区域内光源公司生产的光源鑫智能储热式锅炉、光源春燃气壁挂炉产品的独家代理商，并且明确约定了光源公司出售给顺充公司的产品价格。由此可知，双方签订的合作协议实质上应为代理销售或者购销合同。光源公司作为生产商授权顺充公司在一定范围和时间内独家代理销售，顺充公司按约定向光源公司支付货款，光源公司作为生产者承担生产、运输、安装及相应义务，光源公司根据顺充公司的授权确认进行投标及后续的生产者承担的安装、维修义务，顺充公司提供必要的协助。上述约定是双方真实意思表示，是双方对自己权利义务的处分，不损害债权人、第三方以及社会公共利益，不违反法律的禁止性规定，双达签订的《合作协议》及《补充协议》合法有效，应当按照诚实信用的原则履行协议。根据《合同法》第107条的规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中上诉人已经按约定取得了代理销售权并授权协助被上诉人进行投标、支付价款，被上诉人光源公司应当按约定支付上诉人的收益款项并承担违约责任。三、一审法院认定双方签订的《合作协议》及《补充协议》是名为合作协议实为借贷协议无任何事实和法律依据。本案中光源公司作为生产商将生产的产品由顺充公司进行独家代理销售，双方已经在协议中约定了产品的出厂价格及付款方式。协议价格中包含被上诉人光源公司的产品生产、运输、安装及其他成本和利润，顺充公司按约定支付货款，光源公司已经取得了收益。对于该项目中标的价格应当是上诉人顺充公司的销售收入，包含其进货成本和利润，光源公司应当支付给顺充公司。双方签订的协议符合法律规定和交易习惯，双方之间为合作和销售关系，并不存在共同经营的关系。双方虽在协议中约定承诺固定收益，也是生产厂商给代理销售商的承诺，并不属于保底条款，更不能以此来认定协议的性质为借款协议。本案中双方在协议中并未约定借款数额、期限、利息及还款期限，不符合借贷协议的任何特征。四、原审法院庭审释明程序错误，且释明内容与判决结果不一致。根据最新的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第53条的规定，已经取消了法院的释明权。本案一审中在未进行全面审理时却释明要求变更诉讼请求不符合程序规定。同时在一审法院释明时提出如不变更将裁定驳回起诉，但却作出判决驳回诉讼请求，当庭释明内容与判决不一致。综上，一审法院判决法律关系认定错误，程序不当，导致判决错误，依法应予撤销，改判支持上诉人的诉讼请求。 河北光源太阳能科技有限公司答辩称，一、原审法院未认定双方存在合伙关系，亦未按合伙企业纠纷审理本案，上诉人称原审法院对事实和法律关系认定错误，无任何依据。案由是由人民法院在立案时对诉讼案件涉及的法律关系的性质进行概括后形成的案件名称。案由在立案时和审理时即便是不正确并不影响人民法院对案件的依法审理，也不影响当事人的实体权利。案件性质的最终确定以判决所认定的法律关系为准。原审法院在立案时案由确定为合伙企业纠纷，但在审理中并未确定双方存在合伙企业纠纷，也未按合伙企业纠纷法律关系进行审理，故原审法院立案时确定的案由是否有误，不影响本案的实体审理。二、《合作协议》的法律效力不影响人民法院对案件法律关系性质的认定，原审认定合作协议实为借贷完全符合法律及司法解释的规定。双方所签订的《合作协议》的性质为联营协议，系合同型联营。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第（一）款规定：“联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。”第（二）款规定：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”1996年实行的《贷款通则》及最高人民法院对四川省高院的批复中对企业间借贷行为也认定为无效；1999年《合同法》及司法解释出台后，企业间贷款行为效力待定，不当然无效；2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》公布实施后，企业之间民间借贷行为除存在《合同法》第五十二条规定无效情形外，一般认定为有效，但《合作协议》的效力并不能决定其法律关系的性质。最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》司法解释目前仍有法律效力，认定“名为联营、实为借贷”的关键问题在于（一）是否约定固定回报或收益；（二）是否实际参与企业的经营管理；（三）是否履行了法定的出资入股或入伙程序。本案双方所谓合作中，《合作协议》约定了上诉人不低于10％的固定收益和回报，上诉人未履行出资入股的法定程序，也未参与任何经营管理活动，原审认定“明为联营、实为借贷”的法律关系合法有据。三、原审法院审判人员行使释明权，是对上诉人的司法救济，并未违反法定程序。释明权是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的诉辩能力的不足或缺陷，通过发问指导当事人的方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实，以引导和协助当事人对案件的主要事实和证据进行有效和积极辩论的权利。新《证据规定》第五十三条只是取消了人民法院行使释明权的法定义务，但并未取消人民法院行使释明权的权利。原审法院行使释明权，是针对上诉人的一种救济方式，不会对上诉人的实体权利产生任何不利影响。原审法院完全可以不行使释明权，不告诉上诉人是否变更诉讼请求而直接根据案件事实将人民法院确定的法律关系性质作为焦点问题进行审理，并依法做出裁决。综上，答辩人认为：原审法院认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉人理由缺乏事实和法律依据，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 邢台顺充新能源开发有限公司向一审法院起诉请求：1、判令被告支付收益款7207450元及违约金（以7207450元为基数按同期银行贷款利息的2.5倍自2019年9月28日支付到收益款付清之日止）；2、判令被告支付逾期支付投资款违约金327452.7元。 一审法院认定事实：2018年8月16日，光源公司（甲方）与顺充公司（乙方）签订《合作协议》一份，其中约定：乙方为甲方提供生产所需资金投入及其他相关协作，甲方承担该项目所有具体流程实施，包括投标、组织生产、运输、安装、售后以及质保等具体行为；政府采购人支付给甲方的项目款项（包括设备款、安装款以及运输等费用）归乙方所有，产品协议价格与甲方中标价的差额部分为乙方收益；在本协议到期30天之前，不论政府采购人以及其余支付款项是否到位，甲方按中标价向乙方决算剩余款项，逾期未支付的视为甲方违约，甲方按照同期银行借款利息的2.5倍向乙方支付违约金，直至甲方履行本条为止；甲方保证本协议有效期内的合作项目，乙方投资纯收益不低于出资额的10%（税后），低于10%的由甲方补偿差额；甲方中标后，甲方向乙方提交中标通知书、设备生产计划、用款计划。乙方有权选择是否合作该项目，如乙方认可甲方所中标项目，乙方接到上述文件7日内向甲方支付用款计划的60%，产品交付至政府采购人指定地点后支付20%，完成安装并验收后支付20%。2018年10月22日、光源公司（甲方）与顺充公司（乙方）又签订《补充协议》一份，其中约定：原协议第3条“合作款项支付”的第二款变更如下：“甲方中标后，甲方向乙方提供中标通知书、设备生产计划、用款计划。乙方有权选择是否合作该项目，如乙方认可甲方所中标项目，乙方提到上述文件7日内向甲方支付用款计划的60%，剩余40%由甲方自行承担”；收益分配仍按原协议执行；增加内容为共管账户收到项目回款后，在扣除乙方对所有合作项目的全部投资，并扣减乙方应收取的收益后，将剩余部分返还给甲方；原协议其他条款仍按原协议执行。 上述协议及补充协议签订后，光源公司共中标十一个项目，顺充公司按约定向光源公司转款共计30524100元。2019年9月2日，光源公司返还顺充公司30524100元，还另外支付顺充公司3000000元。 另查明，顺充公司未参与中标项目的经营管理。原、被告双方所签订的《合作协议》及《补充协议》存在名为合作实为借贷的法律特征。法庭审理过程中，本院向原告依法释明，并准许原告变更诉讼请求，以民间借贷关系主张权利；并告知原告如不变更诉讼请求，本院经审理后认定本案争议实为借贷法律关系，将依法驳回原告起诉。但在本院释明后，当庭明确表示不变更诉讼请求，仍坚持以合伙企业纠纷主张权利。 一审法院认为，光源公司和顺充公司签订的《合作协议》及《补充协议》，其中约定顺充公司向光源公司中标项目投资60%，按产品协议价格与光源公司中标价的差额部分为顺充公司收益，光源公司保证本协议有效期内的合作项目，顺充公司投资纯收益不低于出资额的10%（税后），低于10%的由光源公司补偿差额。由此来看，两份协议约定了顺充公司只享有固定收益而不承担经营风险的保底条款，且顺充公司也未实际参与光源公司中标项目的经营管理。故光源公司和顺充公司签订的《合作协议》及《补充协议》是名为合作协议而实为借贷协议。在一审法院向原告释明可以变更诉讼请求，而原告仍坚持以合伙企业纠纷主张权利，一审法院不予支持。原告可另行以民间借贷纠纷主张权利。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条的规定，判决：驳回原告邢台顺充新能源开发有限公司的诉讼请求。案件受理费64540元，减半收取计32270元，由原告邢台顺充新能源开发有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案双方争议的焦点是一、光源公司和顺充公司之间的法律关系性质问题；二、上诉人所主张的诉讼请求应否支持问题。三、一审法院庭审释明程序是否存在错误问题。根据本案查明的事实和双方当事人诉辩意见，本院分析评判如下： 一、双方诉争法律关系的性质问题，根据双方2018年8月16日所签订的《合作协议》及2018年10月22日所签订的《补充协议》内容约定，顺充公司向光源公司中标项目投资60%，产品协议价格与光源公司中标价的差额部分为顺充公司收益，顺充公司投资纯收益不低于出资额的10%（税后），低于10%的由光源公司补偿差额。依据该约定，上诉人只享有固定收益而不承担经营风险，一审根据上诉人未实际参与被上诉人中标项目经营管理的事实及双方所签订的协议内容，认定双方名为合作实为借贷的法律关系正确。 二、关于诉讼请求是否支持问题，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第二条规定“根据法律规定及本案事实双方之间诉争的是借贷法律关系，双方所约定的利润应按照资金借贷利息处理”第四条第二项“企业法人、事业、法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不能盈亏均按期收回本息或者按期收回固定利润的，是名为联营实为借贷”的规定，一审认为上诉方应当按照借贷法律关系处理双方的权利义务符合正确，上诉人所提的诉讼请求不应得到支持。 三、关于一审程序问题，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定“诉讼过程中当事人主张的法律关系性质或者民事行为效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，人民法院应当将法律关系性质或者民事行为效力作为焦点问题进行审理”，一审法院在庭审中对上诉人明确释明后，将双方是企业合作纠纷还是民间借贷纠纷作为焦点进行审理，不违反法律规定，上诉主张程序问题不成立。本案系因两个公司通过协议进行联营产生的纠纷，案由应为联营合同纠纷，一审确定合伙企业纠纷不妥，在此予以纠正。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法。本案调解未果，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费64540.0元由上诉人邢台顺充新能源开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵小双 审判员  王 兵 审判员  解宝成 二〇二〇年九月二十一日 书记员  魏素萍