重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终1427号上诉人(原审被告）：龚志强，男，汉族，1973年5月2日出生。委托诉讼代理人：何桐雨、刘晓丽，重庆乐君律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田亮，男，汉族，1977年9月15日出生。上诉人龚志强因与被上诉人田亮排除妨害纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2019)渝0107民初1819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。龚志强上诉请求：撤销原判，发回重审或改判驳回田亮的诉讼请求。事实和理由：一审中鉴定机构重庆建设工程质量监督检测中心有限公司采用的是现场检测调查的方式进行鉴定，但其在进行现场检测时，并没有鉴定委托人即一审法院指派或委托的人员见证，不符合《司法鉴定程序通则》第二十四条的规定，鉴定程序违法。鉴定机构在现场检测时，没有通过“开窗”等方式破坏地板结构进而查勘房屋的防水层，鉴定人员通过目测就得出有关防水失效及未作防水的结论缺乏科学依据。龚志强生活阳台有防水且未失效，本案漏水的原因与防水没有关系，而是地漏连接管道缺失造成的。龚志强在一审中对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭，但鉴定人未出庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，本案中鉴定意见不能作为认定案件事实的依据。一审还认定龚志强用水不当导致漏水，但本案中没有证据反映龚志强用水不当，生活阳台本来就是生活用水的正当场所，龚志强在生活阳台专门设置了地漏并连接排水管道，即使洗衣机排水不畅而有少量水溢出，在地漏及与之相连的排水管道正常发挥功能的情况下，也不会造成漏水事故，况且龚志强洗衣机用水并未走出正常生活用水的范畴，不存在不当性。田亮破坏房屋设计、取掉地漏连接管道的行为才是导致漏水的根本和直接原因，龚志强对此不应承担责任。田亮辩称，一审判决龚志强只承担60%责任，田亮自担40%责任，明显不公。本案是因3楼（龚志强）阳台地漏落水管漏水造成的，龚志强洗衣机排水出现问题是客观事实。房屋设计图上本有地漏管，但实际现场却没有管道，只有空洞，而且不仅是地漏管没有安装，图纸上标注的2-4楼的落水管也没有安装。田亮作为2楼业主，不可能主动拆除3楼阳台的地漏管。一审中鉴定对于落水管是否存在，是否人为拆除是有结果的。龚志强作为3楼业主，使用房屋过程中，对于阳台地面构造应有的排水设施、管道缺失，没有及时联系开发商解决，而是用瓷砖堵住空洞，但又没有做好排水，导致阳台漏水，龚志强存在过错；田亮没有检查3楼地漏管的义务。田亮向一审法院起诉请求：：1、龚志强立即修复漏水房屋；2、龚志强赔偿田亮因漏水而造成的损失2800元；3、诉讼费龚志强承担。一审法院认定事实：被告龚志强系九龙坡区某路115号1-3-1号房屋业主，原告田亮系九龙坡区某路115号1-2-1号房屋业主，原被告房屋均系从开发商处购买的一手房屋，原告在被告装修房屋后进行了装修。原告主张其生活阳台及厨房天然气管道漏水，一审法院就原告主张的漏水原因委托重庆建设工程质量监督检测中心有限公司（以下简称“鉴定机构”）出具司法鉴定意见书，载明，对房屋渗漏情况调查如下:（1）渗漏过程调查，2018年11月9日，原告通知被告及物业单位工作人员一同去原告房屋查看，发现厨房楼顶板确实存在漏水，打开天花板后，发现厨房外侧的房顶上有个圆洞，水从孔洞处渗漏下来，因原、被告对漏水事宜协商不成，原告采用临时措施封堵厨房漏水处孔洞后发现还是漏水，后续请人安装一根引水管在厨房漏处下方将水引向室外排放。（2）装修情况调查，被告房屋接房后进行了二次装修，厨房装修做法为在原厨房地面上铺设2-3cm厚砂垫层，砂垫层上方用瓷砖盖面，未另做防水处理，此外靠近厨房外侧新增洗衣机排水地漏，用于排放洗衣机用水，排水地漏接到厨房主下水管。经查阅该项目建设图纸，该部位施工图纸上为地漏接PVC落水管，现场实际情况为楼板上有安装地漏和落水管的孔洞，但没有发现地漏和落水管，楼上被告认为系原告装修将地漏和落水管取掉，原告予以否认。对房屋渗水现场检测如下：（1）厨房生活阳台漏水。现场检查，检案房屋厨房生活阳台处楼顶板有明显漏水痕迹，混凝土表面起皮、脱落，在楼板靠近原孔洞周围有钢筋露筋、锈胀开裂现象。（2）厨房天然气管道处漏水。厨房天然气管道附近楼顶板处轻微裂痕明显曾经渗漏痕迹，鉴定机构采取湿度测量仪对厨房天然气管道附近楼顶板进行湿度测量，涉水痕迹处与周边干燥楼板的表面湿度检测值均匀，无明显差异，表明检测当天天然气管道处已无明显渗漏。据被告龚志强讲述，被告房屋租客在使用洗衣机过程中将洗衣机排水管全部插入地漏，地漏排水能力受阻，导致地漏未能及时将水全面排除，部分洗衣机用水倒灌溢出厨房，并通过地漏侧壁或地砖缝隙浸入到砂垫层和楼下。鉴定意见为：生活阳台渗漏原因是被告在生活阳台上装修时未做防水措施完善加上生活用水不当，导致楼下生活阳台漏水；厨房天然气管道部位漏水原因是管道周边防水措施失效，楼上生活用水漫流至该处，沿管道周边和裂缝渗漏至楼下。3、原告支付鉴定费35000元。4、原被告房屋现均处于空置状态。5、原被告所在楼栋的竣工图显示，原被告所在楼栋同样户型中，生活阳台楼顶板处均有连接楼顶板处地漏和落水管的管道，经从原被告所在小区物业公司处调查得知，原被告所在楼栋其余相同户型中生活阳台楼顶板处均有连接楼顶板处地漏和落水管的管道。一审法院认为，关于责任划分，原被告系不动产的相邻方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理楼顶排水方面的相邻关系。本案中，经该院委托鉴定机构作出鉴定意见，认定原告屋内的损失系被告生活用水处理不当及生活阳台装修时防水措施不完善所致，根据鉴定机构的分析可以得出主要原因系被告房屋内居住人员使用洗衣机时排水不当，水流漫流地面经过地漏侧壁及地砖浸入砂垫层和楼板，故被告对原告的损失具有较大过错。关于原告称其在接房时，生活阳台楼顶板处只有一圆孔，并无连接楼顶板处地漏和落水管的管道的意见，因原告系从开发商处购买的一手房屋，且房屋处于原告控制中，其应当对上述意见负有举证责任，因其未能举示相应证据予以证实，综合考虑原被告居住的整栋房屋中关于该处均有管道楼顶板和漏水管的现实情况，该院认定在原告控制其房屋期间，连接楼顶板处地漏和落水管的管道缺失，导致了原告的损失扩大，故原告对其损失亦有一定的过错。另，即便原告在接房时发现连接楼顶板处地漏和落水管的管道缺失，也应当及时采取相应措施进行管理，以避免楼上住户从楼顶板地漏处排水对其造成损失，原告未能及时处理缺失的管道，导致了其损失进一步扩大，原告亦对其损失的发生及扩大负有一定的过错。综上，酌情认定被告对原告的损失承担60%的赔偿责任，原告自行承担40%的责任。关于损失的认定。原告主张的封堵地漏的100元及安装接水管的200元，不违反法律法规的规定，该院酌情予以支持。对于原告主张的通讯费、交通费、精神损害抚慰金等损失，无事实和法律依据，不予支持。对于原告请求被告对漏水房屋进行修缮的诉讼请求，因原告未能举示证据证实房屋仍然存在漏水现象，且根据鉴定机构的鉴定意见书中载明的漏水原因的水源来自于被告生活用水不当所致，故对于原告的该项诉讼请求不予支持。但是，该院责令被告在今后的生活用水排放的过程中，须遵照便利生活、团结互助的精神，正确处理生活用水排放的相邻关系，避免给原告再次造成损失。综上，原告因漏水产生的损失共计300元，由被告负担180元（300元×60%），余下损失由原告自行负担。一审依照《中华人民共和国民法总则》第三条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“一、被告龚志强于本判决生效后十日内向原告田亮支付损失款共计180元。二、驳回原告田亮的其它诉讼请求。本案案件受理费65元、鉴定费35000元，共计35065由被告龚志强负担21039元，由原告负担14026元。”田亮在二审中举示了14张照片，拟证明田亮没有自行拆除其生活阳台顶部上一层（即龚志强房屋）的地漏管，而是案涉房屋平街以下各层生活阳台均未安装地漏管及外墙落水管。龚志强质证后，对照片真实性没有异议，龚志强称其接房时没有注意上述情况，但目前其生活阳台顶部扣板打开后确实没有发现上一层的地漏管。本院二审查明的其余案件事实与一审查明的相同。本院认为，龚志强在一审中对于一审法院委托重庆建设工程质量监督检测中心有限公司作出的司法鉴定意见提出质疑并申请鉴定人出庭作证，但又不愿意预付鉴定人出庭费用，故鉴定人未出庭作证不构成本案程序错误。上述鉴定程序合法，鉴定意见分析说理清晰，一审予以采纳并作为判决依据并无不当。根据本案查明的案件事实，本案漏水发生的主要原因是龚志强生活阳台地漏管的缺失以及龚志强用水存在不当所导致，同时田亮对于其生活阳台顶部楼上地漏管缺失情况下未及时采取合理措施防止损失扩大也存在过失，一审判决双方分别承担的责任比例恰当，本院予以确认。综上所述，龚志强的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费130元，由上诉人龚志强负担。本判决为终审判决。审判长 周 舟审判员 夏兴芸审判员 段晓玲二〇二〇年九月十五日（院印）书记员 余文韬