广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）粤18刑终238号原公诉机关清远市清新区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐明，男，1969年12月2日出生于四川省沐川县，身份证号码110***，汉族，本科文化，2014年7月任广东XXX有限公司助理总经理，2016年3月兼任广东XXX有限公司XXX河砂经营分公司负责人，2017年2月至2019年1月任广东XXX有限公司副总经理兼任河砂经营分公司负责人。户籍所在地广东省清远市清城区，住广东省清远市清城区。因本案，于2019年1月17日被清远市公安局刑事拘留，2019年2月22日被依法逮捕。现羁押于广州市花都区看守所。辩护人李雪华，广东明典律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐志军，男，1978年1月28日出生于广东省乐昌市，身份证号码440*，汉族，中专文化，曾任广东XXX有限公司XXX河砂分公司XXX标段、XXX滩标段标段长、生产部主管。户籍所在地广东省乐昌市，住广东省清远市清城区。因本案，于2018年12月25日被清远市公安局刑事拘留，2019年1月24日被清远市公安局取保候审。2019年11月18日被依法逮捕。现羁押于清远市清新区看守所。清远市清新区人民法院审理清远市清新区人民检察院指控原审被告人徐明、徐志军犯国有公司人员滥用职权罪一案，于2020年6月9日作出（2019）粤1803刑初533号刑事判决。原审被告人徐明、徐志军不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：一、被告人徐明、徐志军滥用职权的事实2014年7月至2019年，被告人徐明在广东XXX有限公司先后担任助理总经理、副总经理、广东XXX有限公司XXX河砂经营分公司负责人，负责XXX流域河砂招投标、开采、销售的统筹管理及执行监督等工作职责。被告人徐明任职期间，明知广东XXX有限公司公开对清远市XXX流域开采河砂的投标都是被陈志辉、潘海添（已判决）、张淑华等人操控的公司通过串标、围标获得，明知陈志辉、潘海添、张淑华等人所操控的公司在各个标段的河砂开采过程中，通过虚开方量、小船换大船、小功率船换大功率抽砂船、非法上砂、超时采砂、超范围采砂等违法违规方式疯狂盗取XX河流域的河砂，导致标段内的河砂开采量远远超过核定的开采量，被告人徐明却未按职责依照合同对陈志辉、潘海添、张淑华等人所操控的公司进行相应的处罚及如实上报违规情况，也未及时向水行政主管部门举报，甚至还通过向水利主管部门虚报洪水冲刷、他人盗砂、河砂含泥量高等方式，为陈志辉、潘海添、张淑华等人的盗砂行为进行掩饰、隐瞒。致使陈志辉等人借助合法开采河砂的外衣，长期盗采河砂，造成国家利益遭受特别重大损失。2015年11月至2018年11月，被告人徐志军先后任广东XXX有限公司XXX河砂经营分公司XXX标段及XXX滩标段标段长、生产部主管，负责各个标段采区的现场管理等工作。被告人徐志军任职期间，在发现陈志辉、潘海添、张淑华等人通过虚开方量、小船换大船、小功率船换大功率抽砂船、非法上砂、超时采砂、超范围采砂等各种违法违规方式疯狂盗取XXX流域的河砂时，被告人徐志军在收受陈志辉、张淑华等人给予的好处后对此视而不见，不履行对各个标段监督的职责，未依职责如实上报或及时向水行政主管部门举报，甚至带检测方到含量泥高的地方去取样，以隐瞒陈志辉、张淑华等人盗采河砂的情况，致使该组织借助合法开采河砂的外衣，长期盗采河砂，造成国家利益遭受特别重大损失。原判认定上述事实，有户籍证明、抓获经过、清远市人民政府国有资产监督管理委员会文件、广东XXX有限公司文件、简历、清远市XX投资集团有限公司文件、广东XXX有限公司营业执照、广东XXX有限公司河砂经营分公司营业执照、国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告、广东XXX有限公司章程、检查笔录、证据保全决定书及清单、扣押物品清单、开采权出让合同、劳务合同、销售合同、相关采区延期、测量报告资料、清远市XXX有限公司关于2010年至今清远XX河各相关河砂采区的测量报告资料、广东XXX有限公司关于边滩、潖江、鸡坑及中间洲右等采区的验收报告及相关资料、清远市XX有限公司砂检验报告、清远市XX质量检测公司细骨料物理性能检验报告、XXX公司夜间巡查执勤工作记录、广东XXX有限公司XXX河砂经营分公司市场调查报告等书证，证人郑某某、李某某、梁某仓、欧阳某某、华某某、黄某锋、庄某某、赖某某、莫某某、覃某安、潘某勋、曾某满、潘某添、陈某新、陈某洪、陈某荣、钟某贤、陈某光的证言，价格认定结论书，被告人徐明、徐志军的供述等证据证实。二、被告人徐明受贿的事实2014年7月至2019年1月，被告人徐明担任广东XXX有限公司助理总经理、XXX河砂经营分公司负责人、副总经理期间，利用职务之便，对陈志辉、张淑华、潘海添等人以虚开方量、超时超范围采砂等方式盗采河砂的行为，不制止、不上报，且通过向水利主管部门虚报洪冲刷及河砂含泥量等方式，为张淑华等人办理延长开采期限手续提供帮助，谋取不正当利益。2016年6、7月的一天，被告人徐明在XXX饭店接受张淑华宴请时，收受张淑华给予的10万港元。2016年下半年的一天，被告人徐明在其办公室收受张淑华给予的Tudor（帝舵）牌手表一块。经评估，该手表价值人民币19748元。2018年4月，陈志辉等人被抓后，被告人徐明害怕事情败露，便将3万港元及帝舵手表交给张淑华的同伙张某培让其转交给张淑华。后公安机关从张某培处扣押了涉案的3万港元（折成人民币27288元）及帝舵手表一只。2019年9月3日，被告人徐明在清远市纪监委退出7万港元（折成人民币63500元）。被告人徐明于因涉嫌妨害作证罪于2018年12月25日被公安机关立案侦查，2019年1月16日抓获归案后，在公安机关审讯期间，其于2019年1月25日主动供述其收受张淑华10万港元及一只帝舵手表的事实，公安机关掌握该事实后于2019年5月将徐明涉嫌受贿的口供等证据材料移交给了清远市监察委，清远市监察委根据公安机关移交的线索于2019年7月12日才予立案。原判认定上述事实，有户籍资料、清远市国资委文件、扣押清单、收据等书证，证人潘某明、张某培、曹某科、刘某兵、潘某添、陈某新等人的证言，价格认定结论书等证据证实。原判认为，被告人徐明、徐志军身为国有公司工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成了国有公司人员滥用职权罪；被告人徐明还利用职务便利，为他人谋取非法利益，收受他人财物，数额较大，其行为已构成受贿罪。被告人徐明身犯两罪，应依法予以并罚。被告人徐明犯受贿罪有自首情节，且主动预缴了罚金，对其犯受贿罪依法予以从轻处罚。被告人徐志军归案后能坦白认罪，依法给予其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百六十八条第一款，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第（一）项，第六十九条第一款、第三款，第六十七条第一款、第三款，第六十四条，第四十七条及最高人民法院最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款，第十九条第一款之规定，判决如下：一、被告人徐明犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑四年；犯受贿罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币100000元。两罪并罚，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币100000元。二、被告人徐志军犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑三年。三、被告人徐明所退的赃款10万港元（折合人民币90788元）、帝舵牌手表一只，予以没收，上缴国库。上诉人徐明上诉提出：1.河砂分公司不是独立的企业法人，徐明虽然作为分公司的负责人，但仅按XXX公司的要求进行具体工作。徐明对分公司管理是尽职尽责的，没有滥用职权。2.徐明没有指使下属对非法采砂放任不管，陈志辉团伙偷砂行为跟负有监管职责的水务部门监督缺失有关，不应由上诉人徐明承担责任。陈志辉团伙在开采区外偷砂不属于上诉人职责范围。陈志辉团伙偷采河砂已有数十年，不能认为河砂的灭失是由上诉人任职期间减少的。3.上诉人徐明受贿数额小，没有利用职务之便为他人谋取利益，已退赃，属于自首。上诉人徐明认为一审法院认定的国有公司人员滥用职权事实错误，其不构成国有公司人员滥用职权罪，原判对其所犯受贿罪量刑过重，请二审改判。上诉人徐明的辩护人关于国有公司人员滥用职权的事实辩护意见与上诉人徐明的上诉理由基本相同，其辩护人认为认定徐明受贿的证据不充分。上诉人徐志军上诉提出：1.上诉人徐志军在本案中职位低，职权小，主要受上级领导指挥和安排开展工作，其在共同犯罪中作用较小，应是从犯。上诉人徐志军上面有经理梁振仓负责生产的，梁振仓是第一责任人，徐志军只是第二责任人，很多滥用职权的事都是下面的一线造成的，徐志军的权力已经被架空了，不能把责任都归于徐志军，后来徐志军离开了河砂公司。2.郑某某的证词是不真实的，证人李某某、华某某等人的证词都是不真实的。3.上诉人徐志军也曾经多次向XXX河砂公司及水务部门汇报、举报，只有小部分情况得到处理和改善，大部分情况没有得到重视和处理，上诉人是在非法采矿人员威逼利诱和随波逐流之下才实施本案犯罪的，其主观恶性和社会危害性小。上诉人徐志军认为原判量刑过重，请二审改判。经二审审理查明的事实及定案证据与原审一致。二审经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列的证据予以确认。对于上诉人徐明所提的上诉理由以及辩护人所提辩护意见。经查，上诉人徐明作为国有企业广东XXX有限公司的副总经理、XXX有限公司XXX河砂经营分公司的负责人，对公司所经营的XX河清远河段采砂项目的采砂和销售行为具有一定的监督管理权，在案的证人证言已充分证明上诉人徐明存在不正确履行监管职责的行为，上诉人徐明也承认收受了好处费，因而认定上诉人徐明徇私舞弊滥用职权为陈志辉、潘海添等人组成的犯罪团伙谋取利益的事实清楚，证据确实、充分。上诉人徐明也曾经进行过监管活动，XX河清远河段也可能存在其他盗采河砂的人员，造成本案中的重大损失并不是上诉人徐明一个人的原因，但这并不能否定上诉人徐明的渎职行为是国家利益遭受特别重大损失的原因之一。陈志辉、潘海添等人组成的犯罪团伙属于黑社会性质组织，该组织能够长期盗采河砂造成国家利益遭受特别重大损失与负有监管职责的水务水政监察部门监督缺失有很大关系，确实存在多个“保护伞”保护纵容，上诉人徐明只是其中之一，但这不能成为对上诉人徐明免责的理由。上诉人徐明主动交代其受贿的事实，并有相关经手人证明，还有在案赃款赃物印证，事实清楚，足以认定。原判对徐明所犯受贿罪已认定其有自首情节、退赃情节，已予以从轻处罚，不存在量刑过重。上诉人徐明及其辩护人要求二审改判的上诉理由、辩护意见不成立，本院不予采信。对于上诉人徐志军所提的上诉理由。经查，上诉人徐志军只是纵容陈志辉、潘海添等人组成的黑社会性质组织盗采河砂的人员之一，上诉人徐志军随波逐流之下实施滥用职权犯罪，其职权相对较小，主观恶性也相对较小，认罪悔罪态度比较好，但这不能成为对上诉人徐志军免责的理由。原判对上诉人徐志军的量刑已属于法定刑幅度内的最低刑，二审不能再对其从轻处罚。上诉人徐志军认为很多滥用职权的事都是其他人造成的，其可以积极揭发他人犯罪，如有查证属实，可以作为刑罚执行期间减刑的依据。上诉人徐志军要求二审改判的上诉理由不成立，本院不予采信。本院认为，上诉人徐明、徐志军身为国有公司工作人员，滥用职权，致使国家利益遭受特别重大损失，其行为均已构成了国有公司人员滥用职权罪，均应依法惩处。上诉人徐明还利用职务便利，为他人谋取非法利益，收受他人财物，数额较大，其该行为已构成受贿罪。上诉人徐明犯国有公司人员滥用职权罪、受贿罪，应两罪并罚，依法惩处。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 黄德才审 判 员 罗立兵审 判 员 何昭敏二〇二〇年九月二十九日法官助理 黄彦霖书 记 员 柯 漫