广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终5227号上诉人（原审原告）：南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区。法定代表人：黄某1。委托诉讼代理人：陈裕文，广东启盟律师事务所律师。委托诉讼代理人：何丽莹，广东启盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董铭容，女，汉族，住广东省广宁县，系佛山市南海区董铭容饮品店的经营者。委托诉讼代理人：区庆萍，广东信广律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子君，广东信广律师事务所实习律师。上诉人南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司（以下简称琉璃鲸公司）因与被上诉人董铭容侵害著作权及不正当竞争纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初27201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。琉璃鲸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.改判董铭容赔偿琉璃鲸公司经济损失及合理维权费用50000元（包含琉璃鲸公司调查取证、制止侵权、聘请律师等支出的费用）；3.本案一、二审受理费均由董铭容承担。事实和理由：（一）一审法院关于董铭容的民事责任认定事实不清，适用法律错误，董铭容的侵权行为不具有合法来源。一审法院认定董铭容的行为侵犯了琉璃鲸公司对涉案两个美术作品的展览权、复制权与发行权，但却因案外人授权给董铭容的作品登记证书里的“琉璃鲸”与董铭容经营使用的字样基本一致，以及董铭容有与经营规模相当的辨别能力，就认定董铭容已尽合理审慎义务且具有合法来源，判决其不应对琉璃鲸公司承担赔偿责任，是错误的。1.根据我国著作权法第五十三条之规定，合法来源适用的主体仅为复制品的发行者与出租者，董铭容侵犯的是琉璃鲸公司的展览权、复制权与发行权，其发行行为亦是源于自身的复制行为，不能适用合法来源的规定。2.董铭容一审提交的证据不足以证明其已尽合理审慎义务。董铭容作为创业投资者开设奶茶店，向案外人广州某餐饮管理有限公司（以下简称某公司）支付了69800元的许可费用，此外还有相应的装修费、运营宣传费等。在进行如此高额投资时，董铭荣本身应该尽到更高的审慎义务。根据董铭容提交的证据，某公司并无餐饮管理的特许经营行政许可资质；“琉璃鲸TheWhaletTea”字样登记的著作权人为某国际品牌管理(广州)有限公司，董铭容却只需向某公司支付许可费，且该字样的中英文并非互相对应翻译。故董铭容未尽到合理审慎义务。（二）琉璃鲸公司主张董铭容赔偿50000元合理有据。1.琉璃鲸公司享有著作权的“琉璃鲸”系列美术作品经公开发表，在全国范围内具有极大的市场影响力。“琉璃鲸”品牌餐饮店自身进行了大量广告投放以及品牌建设，单份广告投放合同费用已高达65000元，品牌创始人及作者曾在天津卫视《创业中国人》节目上大力宣传涉案美术作品，涉案美术作品在抖音、微博等热门社交软件上具有较高热度，在全国范围内具有极高的知名度，因此具有极高的经济效益。2.琉璃鲸公司许可第三人使用涉案作品及经营“琉璃鲸”“鲸”品牌的相关费用分别为：山东济南店700000元、北京市西城区什刹海地区店300000元、四川宜宾店100000元、马来西亚吉隆坡店500000元。再者，董铭容店铺位于桂城鸿大广场，商业繁荣，人流兴旺，侵权获利较大，侵权主观恶意较大，法院仅判决其承担琉璃鲸公司的维权合理费用不足以达到遏止侵权的目的。3.琉璃鲸公司为维权支付的合理费用为：购物费16元、调查取证费1200元、律师费8000元。董铭容辩称，（一）涉案作品没有市场影响力。董铭容饮品店开业时间极短，在得知被起诉后，就与某公司联系并结业、拆除店铺招牌，且店铺经营期间一直亏损。（二）琉璃鲸公司具备很强的法律意识和维权能力，明知某公司存在，却不从根本上制止侵权行为，说明琉璃鲸公司对本案的发生具有放任的嫌疑，导致本案纠纷产生，存在过错。董铭容在本案中也属于受害者。（三）琉璃鲸公司主张的合理费用无充分证据证明。琉璃鲸公司向一审法院提出诉讼请求：1.董铭容立即停止侵犯琉璃鲸公司美术作品著作权的行为，即拆除并销毁相关的店铺招牌、店内装潢、宣传材料及产品包装等；2.董铭容立即停止不正当竞争的行为；3.董铭容向琉璃鲸公司赔偿经济损失50000元（包括琉璃鲸公司为制止侵权行为所支付的调查取证费、律师代理费、交通住宿费等）；4.董铭容承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：一、琉璃鲸公司、董铭容工商登记情况琉璃鲸公司于2018年10月16日注册成立，注册资本为50万元，经营范围为餐饮管理；企业管理咨询；酒店管理等。佛山市南海区董铭容饮品店于2019年6月4日注册成立，登记住所地广东省佛山市南海区**************************，登记经营范围为饮料及冷饮服务、小吃服务、外卖送餐服务，经营者为董铭容，该店已于2019年11月6日注销登记。二、涉案美术作品的著作权权属及广告宣传等情况2018年11月8日，国家版权局向案外人凤某颁发作品登记号为国作登字-2018-F-00661515、国作登字-2018-F-00661516的《作品登记证书》，作品名称分别为“”“”，两份证书上均载明作品类别为美术作品，著作权人为凤某，创作完成时间和首次发表时间均为2018年4月16日。2019年5月1日，凤某出具《授权证明书》，授权琉璃鲸公司在中国大陆地区排他使用其享有著作权的“鲸”“琉璃鲸”等系列美术作品，琉璃鲸公司有权以自己的名义单独进行维权。授权期限自2018年11月8日至2020年12月31日止。2019年5月27日，凤某与琉璃鲸公司分别签订两份《著作权转让合同》，约定凤某将国作登字-2018-F-00661515及国作登字-2018-F-00661516《作品登记证书》项下的美术作品“鲸”“琉璃鲸”在全球所有国家和地区的著作权，包括但不限于复制权、发行权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权等永久性地转让给琉璃鲸公司。2019年8月14日，国家版权局向琉璃鲸公司取得上述《鲸》《琉璃鲸》美术作品的著作权颁发《作品登记证书》，登记号分别为国作登字-2019-F-00770997、国作登字-2019-F-00863649。关于宣传的情况：2018年6月28日，“南京头条”在搜狐网发布“五粮液做冰淇淋，我先醉一步”一文中介绍了印有“鲸”“琉璃鲸”字样的饮品、冰淇淋。2019年3-4月，琉璃鲸公司“琉璃鲸”品牌相关活动在新华网、中国日报网、新华报业网、齐鲁晚报网、光明网、新广网、新华网、财报网等网站均有报道。琉璃鲸公司法定代表人黄某1于2019年3月15日参加天津卫视的《创业中国人》，为“琉璃鲸”品牌做宣传。经过琉璃鲸公司的大力宣传，琉璃鲸公司“琉璃鲸”店铺和奶茶等视频被抖音APP上用户发布，点赞量超过50万。截止2019年5月17日，琉璃鲸公司微博的粉丝也高达100余万。2019年3月8日，琉璃鲸公司与案外人广州某信息科技有限公司（以下简称某公司）签订《广告投放授权书》，约定琉璃鲸公司授权某公司代理其与广州某传媒有限公司（以下简称某公司）签订“琉璃鲸”品牌广告发布合同，并独立开展与宣传“琉璃鲸”品牌广告发布合同的有关工作事项。2019年3月19日，某公司与某公司分别签订《品牌专列广告业务发布合同》《华夏航空飞机广告发布合同》和《广告发布合同》，分别约定以8.5万元的价格在广州-长沙CRH3C列车的头枕巾投放“琉璃鲸”系列产品形象广告；以6.5万元的价格在1架A320型飞机舱内的行李舱、小桌板和头枕巾上投放宣传广告；以9万元的价格在南京禄口机场投放“琉璃鲸奶茶”品牌广告。三、被控侵权行为的相关情况2019年8月2日，琉璃鲸公司向广东省河源市河源公证处申请保全证据公证。同日，琉璃鲸公司的代理人和公证人员来到位于佛山市南海区桂城鸿大广场一间招牌为“琉璃鲸”的店铺（悬挂营业执照为佛山市南海区董铭容饮品店），公证人员对该店位置、外观、店内情况进行拍照，代理人在该店选购饮品一杯，并支付16元。公证人员对饮品杯进行拍照并封存。公证书照片显示，涉案店铺的上方招牌显示为“”，吧台前端、内墙、宣传板、服务员服装、饮品杯及包装袋上标注的标识有“”“”。琉璃鲸公司于庭审中出示了封存物品，系饮品杯一个。琉璃鲸公司认为，董铭容在店铺招牌、店内装潢、宣传展示牌、饮品杯、饮品塑料袋上使用的作品，与琉璃鲸公司享有著作权的两美术作品相同，侵害了琉璃鲸公司的展览权和复制权，向消费者销售印有美术作品的杯子和塑料袋，侵害了琉璃鲸公司的发行权。董铭容认为，公证封存物上的标识在颜色和中英文上与琉璃鲸公司的美术作品有所不同。四、董铭容和某公司签订协议的情况2019年4月26日，某公司（甲方）和董铭容（乙方）签订《项目标识使用协议》《服务协议书》各一份。《项目标识使用协议》约定，乙方获得授权普通许可的餐饮项目名称为“”，项目标识许可使用期限自2019年4月26日至2021年4月26日。《服务协议书》约定指导培训服务包括经营管理、操作流程、物品采购、设备使用等方面的理论指导及技术实操培训，指导培训的服务费为69800元，于当日支付。2019年4月26日，某公司开具的《收据》记载，收到广东佛山董铭容琉璃鲸合作款69800元。某公司出具的《项目标识许可证》记载，兹授权董铭容为某集团旗下琉璃鲸品牌广东省佛山市南海区******************经销商。某公司出具的《琉璃鲸品牌版权标识许可使用授权书》记载，授权许可佛山市南海区*********宣传活动中使用国作登字-2019-F-00701074及国作登字-2019-F-00699618的登记证书。董铭容提供了国作登字-2019-F-00701074及国作登字-2019-F-00699618登记证书的扫描件，登记于2019年1月4日，记载的作者和著作权人均为某公司，作品名称分别为“鲸茶”“琉璃鲸”的美术作品，创作时间分别是2018年6月18日、2018年9月20日。其中“琉璃鲸”字样盖章了中国版权保护中心的印章，图样为“”。董铭容还提供了琉璃鲸培训手册，每页上方均印有“”。一审法院认为，本案系侵害著作权及不正当竞争纠纷。根据法律规定，著作权意义上的作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果，且相应作品的著作权自作品创作完成之日起即自动产生。国家对于作品实行自愿登记制度，登记机关并不会对是否达到作品的独创性要件进行实质审查，是否登记及取得《作品登记证书》不是认定作品及著作权的实质要件，人民法院应当综合全部证据材料认定是否属于作品及相应著作权人。一、关于琉璃鲸公司是否享有作品著作权的问题琉璃鲸公司的两份作品通过书法和鲸鱼形象的结合对“鲸”“琉璃鲸”汉字进行美化，和其他作品相比具有独创性，构成具有审美意义的艺术作品，属于著作权意义上的美术作品。根据著作权法第十一条第四款的规定，如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。同时，根据最高人民法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款的规定，当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。本案中，琉璃鲸公司提供了两份《作品登记证书》，其上记载了凤某系作品的作者和著作权人，其后将上述两作品转让给琉璃鲸公司，因此琉璃鲸公司对两美术作品享有著作权。而法律并不禁止同一主题的创作，因为董铭容自称其举证的作品登记证书来源于某公司，在不能核实真实性的情况下不对其进行定性分析，仅以该证据来说，即使作品登记证书属实，根据其记载，某公司的作品不仅创作时间在琉璃鲸公司作品发表之后，与琉璃鲸公司作品相比也没有实质性的独创性，因此董铭容作为被授权人以该证据不能对抗琉璃鲸公司行使著作权的保护。某公司并非本案必须共同参加诉讼的当事人，因此董铭容申请追加某公司为被告，一审法院不予准许。二、董铭容是否侵犯琉璃鲸公司著作权的问题琉璃鲸公司取证的地址与佛山市南海区董铭容饮品店原经营地址一致，董铭容亦无异议，一审法院予以确认。根据民法总则及个体工商户条例的规定，个体工商户是指有经营能力，依法经工商行政管理部门登记，从事工商业经营的公民，故个体工商户从本质上来说是公民。《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人，有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。诉讼中，佛山市南海区董铭容饮品店已注销登记，丧失了诉讼主体资格，故应由其经营者即董铭容作为本案被告继续诉讼并承担相应的法律后果。认定著作权侵权成立并不以主观上是否知情为要件。董铭容经营中所使用的“鲸”“琉璃鲸”字样，与琉璃鲸公司享有著作权的涉案美术作品相比，在设计元素、文字编排、构成形式等方面基本相同，整体视觉效果基本无差别。前所认定，董铭容的证据不足以构成对抗琉璃鲸公司著作权的在先权利。琉璃鲸公司作品已经公开发表，董铭容未经许可在经营场所展示，并在所销售的饮品上使用，侵犯了琉璃鲸公司对两个美术作品享有的展览权、复制权、发行权。三、关于是否构成不正当竞争的问题琉璃鲸公司主张其“琉璃鲸”品牌及相关的商品名称、包装、装潢经过琉璃鲸公司的宣传，使得琉璃鲸成为具有一定影响力的品牌名称，董铭容在店铺招牌、装潢、饮品杯上使用了与琉璃鲸公司“琉璃鲸”“鲸”一致的“琉璃鲸”“鲸”标识，在相同的经营范围内销售商品名称与琉璃鲸公司一致的商品，构成不正当竞争行为。对此，一审法院认为，反不正当竞争法相对著作权法属于特别法，对于著作权法起到了兜底和补充的作用，因此，对同一个行为不应同时适用著作权法及反不正当竞争法调整。琉璃鲸公司指控董铭容实施的不正当竞争行为即其主张的著作权侵权行为，在已经认定董铭容行为侵害著作权的情况下，琉璃鲸公司再主张董铭容构成不正当竞争，一审法院不予支持。四、关于民事责任的问题涉案店铺已经注销登记，停止经营，琉璃鲸公司也于诉讼中不再主张第一项要求董铭容停止侵权的诉讼请求，予以确认。根据一审法院采信的董铭容证据，能够证明董铭容使用涉案字样来自某公司的授权，且某公司出具给董铭容的作品登记证书里的“琉璃鲸”与董铭容经营使用的字样基本一致，根据与董铭容经营规模相当的辨别能力，应当认为其在主观上已尽到了与能力相符的合理审慎的注意义务，不应对琉璃鲸公司承担赔偿责任。但是，董铭容的经营性行为确实侵害了琉璃鲸公司的著作权，且权利人为制止侵权行为所支付的合理开支是基于侵权行为而发生，与损害赔偿具有不同法律属性，故董铭容应向琉璃鲸公司支付一定的合理维权费用。一审法院综合考虑琉璃鲸公司为制止侵权行为所支出的公证费用、调查费用以及聘请律师进行诉讼需支付费用等情况，并结合本案案情，酌定董铭容向琉璃鲸公司支付维权合理开支3000元。综上，依照《中华人民共和国著作权法》第十条、第四十八条、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、董铭容于判决生效之日起七日内，向琉璃鲸公司赔偿合理维权费用共3000元；二、驳回琉璃鲸公司的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费1050元，由琉璃鲸公司负担750元，董铭容负担300元。二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案为著作权侵权及不正当竞争纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：一审法院判令董铭容承担的赔偿责任是否正确、适当。董铭容辩称其是加盟某公司获得授权使用“”“”作品，不应承担侵权责任，并提供了项目标识使用协议、服务协议书、项目标识许可证、某公司登记注册信息、琉璃鲸品牌版权标识许可使用授权书、收据、两个著作权登记证书证明其主张。但是，该两个著作权登记证书载明的登记时间和作品完成时间均晚于琉璃鲸公司的著作权登记证书，在无证据证明某公司独立创作完成上述作品的情况下，不能认定某公司对“”“”享有著作权，其他证据亦不能证明某公司对该两幅美术作品享有著作权或其他权利，故某公司对董铭容使用“”“”的授权难谓合法授权。董铭容在此情况下使用前述作品，应当承担相应的侵权赔偿责任。一审认定董铭容已尽到合理的注意义务，不应承担赔偿责任，仅应承担维权合理开支，处理不当，本院予以纠正。因琉璃鲸公司未举证证明其实际损失或者董铭容的违法所得,本院综合考虑涉案作品的知名度及其市场价值、董铭容侵权持续时间较短、琉璃鲸公司的合理维权费用在本案和（2020）粤06民终5224号案件中分摊等因素，酌情确定董铭容赔偿琉璃鲸公司经济损失及合理维权费用共5000元。琉璃鲸公司诉请超出部分，本院不予支持。综上所述，琉璃鲸公司的上诉请求部分成立，本院对成立部分予以支持，对不成立部分予以驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初27201号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初27201号民事判决第一项为：董铭容于本判决发生效力之日起七日内向南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司赔偿经济损失及合理维权费用共5000元；三、驳回南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担550元，董铭容负担500元；二审案件受理费1050元，由南京力合琉璃鲸餐饮管理有限公司负担950元，董铭容负担100元。本判决为终审判决。审 判 长 郑正坚审 判 员 邱程辉审 判 员 吴媛媛二〇二〇年九月八日法官助理 黄清怡书 记 员 覃心怡