甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书（2020）甘09民终1016号上诉人（原审被告）：酒泉市万**鑫农商贸有限责任公司。法定代表人：徐鸿，该公司董事长。上诉人（原审被告）：徐鸿，女，。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘亚麒，甘肃宪辉律师事务所律师。二上诉人共同委托诉讼代理人：张继斌，甘肃宪辉律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：马占仓，男。委托诉讼代理人：卢晓琴，甘肃金章律师事务所律师。上诉人酒泉市万**鑫农商贸有限责任公司（以下简称万**鑫农公司）、徐鸿因与被上诉人马占仓合同纠纷一案，不服金塔县人民法院（2020）甘0921民初855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万**鑫农公司、徐鸿上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判上诉人应偿还的金额为72000元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实错误。一审仅以上诉人未在2018年8月12日的借条上备注包含40000元借款和10000元欠款的事宜，亦未收回该条据，不符合正常交易习惯和日常经验法则为由直接推定几份借条各自独立，却忽略了110000元的借条时间进行过涂改，将时间改至40000元和10000元之前，上诉人认为40000元及10000元是包含在110000元之中的。借款合同是实践合同，实践合同是资金交付时生效，如果要证明发生了借款，被上诉人应当提供2018年8月12日支付该笔借款的凭证，但被上诉人并未提供，借款合同若要生效，必然是双方经过对账以总的借款数出具借条，这样一份修改过时间的借条没有办法排除合理怀疑。2.一审将建设工程合同纠纷和借款纠纷合并审理不当，上诉人是两个当事人，合并审理应当经当事人同意，但一审并未经上诉人同意而合并审理。建设工程施工合同的相对人是万**鑫农公司，借款合同的相对人是徐鸿，但一审判决由万**鑫农公司和徐鸿共同承担所有款项，责任主体不当。马占仓辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。从时间顺序上看，110000元借款是2018年8月12日，而40000元借款是2018年8月18日，上诉人给被上诉人打欠条10000元承担运费及台板费等的时间是2018年8月23日。若40000元和10000元包含在110000元当中，上诉人不会再打发生在后的40000元和10000元的欠条，故上诉人的上诉理由明显存在逻辑错误，不能成立。110000元是被上诉人通过银行、微信转帐给宋亮（徐鸿之子）和上诉人徐鸿的，客观真实。马占仓向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告返还原告合同履约保证金及借款总计238000元，逾期利息20520元，交通及住宿费用15600元，合计274120元；2.本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：万**鑫农公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人是徐鸿。2018年7月29日，原告与被告万**鑫农公司就万**鑫农公司可降解淀粉餐具生产项目建设附属工程达成一致意见，签订《建筑附属工程施工合同》。约定工程自2018年8月10日开工，至2018年10月30日前竣工；此工程预收工程合同履约保证金100000元，保证金进场后与工程预付款同时退还。2018年7月30日，原告向被告徐鸿支付合同履约保证金100000元，被告徐鸿向原告出具收条一份。2018年8月12日，被告徐鸿向原告借款110000元，约定于2019年1月底还款，并向原告出具借条1张。2018年8月18日，被告徐鸿向原告借款40000元，并出具借条一张。2018年8月23日，被告徐鸿向原告出具欠条一张，载明欠原告10000元，此款是马占仓民工青海至酒泉路费及住宿费、设备拉运、台板费等。2019年1月26日至2019年7月11日期间，被告通过微信转账、手机银行转账分6次向原告转款138000元。涉案工程至今未能正式开工。一审法院认为，原告与被告万**鑫农公司签订的《建筑附属工程施工合同》，是双方的真实意思表示，内容及形式均不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，对双方均具有法律约束力。该合同已超过履行期间，已无法继续履行。造成合同不能继续履行的主要原因是被告万**鑫农公司承包给原告的工程迟迟不能开工，故原告要求被告退回保证金及偿还借款的诉求，予以支持。被告应当向原告退回履约保证金100000元、偿还借款150000元和欠款10000元，合计260000元，扣减被告已返还的138000元，尚应给付122000元。关于原告要求被告承担逾期利息20520元的诉求。被告徐鸿2018年8月12日向原告借款110000元，约定于2019年1月底还款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定：“既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”故借款110000元应从逾期还款之日起承担年利率6%的资金占用期间利息，计算至判决之日利息应为8525元（110000元×6%×15.5÷12）；其他借、欠款及合同履约保证金未约定利息，视为不支付利息。原告主张的交通及住宿费用15600元，无证据证明，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百一十一条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告酒泉市万**鑫农商贸有限责任公司、徐鸿退还原告马占仓合同履约保证金及借、欠款122000元（260000元－138000元）；二、被告酒泉市万**鑫农商贸有限责任公司、徐鸿赔偿原告马占仓利息损失8525元；三、驳回原告马占仓的其他诉讼请求。上述一、二项合计130525元，定于本判决生效后十日内履行完毕。案件受理费5412元，适用简易程序审理减半收取2706元，由原告马占仓负担1251元，被告酒泉市万**鑫农商贸有限责任公司、徐鸿负担1455元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。被上诉人马占仓提交了微信记录6页共9笔款项、银行转账记录照片打印件3页共6笔款项，拟证明被上诉人向上诉人交付了借款110000元。经质证，上诉人对微信聊天记录真实性无异议，对证明目的有异议，认为争议的110000元借条书写时间是2018年8月12日，最后一笔转账发生在2018年12月，微信转账显示，上诉人也给被上诉人转过钱，微信转账大部分都发生在几笔争议款项之后，与本案不具有关联性；银行转账记录是照片打印件，没有时间，没有账单和转账时间，真实性不能确认，也不能确认与本案待证事实之间的关联性。经审查，该证据客观真实，对其证明效力本院依法予以确认。二上诉人未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、欠款金额如何认定；二、上诉人应否承担欠款利息损失；三、一审审理程序是否合法。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，上诉人认为110000元借条中包含40000元的借条和10000元的欠条。经审查，110000元的借条落款时间虽有涂改痕迹，但上诉人对其真实性并无异议，从其内容来看，无法反映出3张条据之间存在包含与被包含的关系；从落款时间分析，如110000元借条在先，若存在包含关系，上诉人就没有必要再出具之后的两张条据，如110000元借条在后，上诉人就应收回之前出具的40000元借条和10000元欠条，或在110000元借条中对之前出具的条据予以备注说明，然事实并非如此，故110000元借条时间是否真实并不影响案件事实的认定，上诉人主张3张条据之间存在包含关系的上诉理由缺乏事实依据且与理不通，不符合常理，不能成立，一审判决据此确认上诉人欠款金额为122000元正确。因110000元借条中约定了还款期限，一审根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项的规定，判决上诉人承担110000元借款从逾期还款之日起至一审判决之日止的利息，符合法律规定，并无不妥。本案中被上诉人所主张的保证金和借款均是基于双方签订的工程施工合同而产生，合同中二上诉人均有签字、盖章，一审中二上诉人对被上诉人的主张并未提出异议，一审对此一并处理并不违反法律规定，程序合法。综上所述，万**鑫农公司、徐鸿的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2911元，由上诉人酒泉市万**鑫农商贸有限责任公司、徐鸿负担。本判决为终审判决。审判长 蔺春辉审判员 赵建兵审判员 郑 杰二〇二〇年九月十七日书记员 高 阳