安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终2172号 上诉人（原审被告）：辛来国，男，1977年10月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：付丽丽（系辛来国之妻），女，1986年2月26日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区。 委托诉讼代理人：谢正红，安徽嘉树律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：任超，男，1982年2月24日出生，汉族，住安徽省淮北市濉溪县。 被上诉人（原审原告）：顾加付，男，1962年12月31日出生，汉族，住江苏省阜宁县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：刘明星，安徽公众律师事务所律师。 上诉人辛来国因与被上诉人任超、顾加付建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初7209号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 辛来国上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回任超、顾加付的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由任超、顾加付承担。事实和理由：一、任超、顾加付在第一次起诉的二审程序中撤回了起诉，根据法律规定已丧失胜诉权，案涉债权只能作为自然债权处理。二、该两次诉讼属于因同一事由先后两次起诉，明显违反一事不再理原则。三、辛来国垫付的塔吊费用以及业主单位扣除的工程款和材料款应依法扣减。 任超、顾加付辩称，1、一审判决事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。2、本次起诉和前诉的当事人及诉讼请求均不相同，本案不属于民事诉讼法规定的重复起诉情形。 任超、顾加付向一审法院起诉请求：1.判令辛来国立即给付工程转让款208万元以及该款占用期间的利息（自起诉之日起至款清之日止，按同期银行贷款利息计）；2.本案的全部诉讼费等费用由辛来国承担。 一审法院认定事实：任超、顾加付挂靠安徽勇刚建设工程有限公司，承建六安皖投创展投资有限公司开发的皖投创展六安工业园19#楼、20#楼、23#楼、25楼工程。2017年3月17日，任超、顾加付与辛来国经协商，双方签订一份《协议书》，约定：任超、顾加付将承建的19#楼、20#楼、23#楼、25楼工程（包括厂房、办公楼工程）未完工部分，转让给辛来国施工，辛来国支付任超、顾加付工程转让款215万元，款分三次付清，第一次付25万元，第二次付122万元（于19#楼、20#楼验收后给付），余款最后一次付清。辛来国接收之日前，任超、顾加付施工中产生的债权债务由任超、顾加付自行承担；接收之日后产生的债权债务由辛来国自行承担。次日，即2017年3月18日，任超、顾加付与辛来国，两方办理了现场交接手续，三人签订了一份《现场交接情况说明》，内容为：1、生活区两栋住舍房共20间，一台空调；2、业主办公室2台空调（是顾买的）；3、23#楼东北部分半成品钢筋、西南部分半成品钢筋；4、众创办公室钢筋棚及半成品钢筋（是众创办公室基础用的）；5、部分黄沙、瓜子片、砖块等现场所有材料；以上5条都在协议书上工程量价款之内；6、19#、20#、23#、24#、25#、26#所有工程量为辛来国所有。7、以上合计为2017年3月17日协议中的215万为准。辛来国接收工程后，支付顾加付21600元；支付任超70000元，此后未再支付款项。另查，辛来国在接收工程后施工过程中，因任超、顾加付前期拖欠有农民工工资及材料商材料款，任超、顾加付又是外地人不住在六安，债权人找不到任超、顾加付，便经常到辛来国的施工工地进行吵闹、阻止施工，并上访政府相关部门。在此情形下，辛来国向部分债权人代偿了部分款项，其中，有的款项是有顾加付向债权人出具的欠条，有的款项则没有任超、顾加付出具的债权凭证。庭审中，顾加付认可的由辛来国代偿的债务有：1、钢筋工张宜伙班组工资146000元；2、技术员周光全工资37000元；3、清包工潘业堂班组工资213000（辛来国尚欠26000）元；4、瓦工方德堂班组工资223000元；5、架子工程永胜工资145000（含延期租赁费用35000元）元；6、木工朱从胜班组工资305000元；7、水电工张军工资125640元。以上1至7合计1194640元。另外，顾加付对辛来国代偿的活动板房款23700元没有异议；对辛来国代偿的塔吊费45000元，只认可25000元；对辛来国代偿的混凝土款262385元，认为欠他人混凝土款未付属实，但具体数额要回去对账后才能确认。顾加付、任超对辛来国在与挂靠单位及发包单位结算中被扣除的钢材款等款项不予认可，认为挂靠单位、发包单位与自己之间另有经济往来，与辛来国之间没有关系。该院组织双方多次对账未果，致调解不成。 一审法院认为，任超、顾加付与辛来国2017年3月17日签订的《协议书》系双方真实意思表示，任超、顾加付将承建的未完工工程转让给辛来国继续施工，业主单位对此没有提出异议，辛来国后续施工的工程已完工并经验收合格交付使用，该份《协议书》的效力应当得到认定。双方在合同中约定，转让的工程价值为215万元，工程交付前形成的债权债务由任超、顾加付自行承担，交付后形成的债权债务由辛来国自行承担，2017年3月18日双方签订的《现场交接情况说明》，进一步明确了215万元工程款所具体涵盖的内容。从这份情况说明看，现场的半成品钢筋、三台空调、部分黄沙、瓜子片、砖块等现场材料，均折价在215万元工程款内。至于成品钢筋应不包含在215万元工程款内，故辛来国抗辩的业主扣除顾加付的钢筋款16万元，不属双方《协议书》内包含的内容，本案不作审理。辛来国代偿的任超、顾加付前期施工中余欠的债务人工工资、架子租赁费用等，按照双方合同约定，本应由任超、顾加付自行解决，鉴于任超、顾加付均属外地人，在工程转让后，因前期欠债多、债权人催要急而采取回避方式，债权人转而找后续施工人辛来国讨要欠款的实际情况，辛来国被迫代偿工程款也在情理之中，故其代偿工程款中，只要有任超、顾加付此前出具过债权凭证或者事后认可的债务，均应从辛来国应支付的215万元转让工程款中比除。顾加付诉称，其出具的欠条等债权凭证是在被胁迫的情况下出具，是虚假的不能算数，但顾家付并未能提供其“被胁迫”出具欠条的证据，应承担举证不能之责任。庭审中，顾加付认可的钢筋工张宜伙、技术员周光全等7笔欠款条据均是自己出具（水电工张军未出具欠条，但顾加付认可该笔欠款），故辛来国代付的该7笔款项1194640元，应从辛来国需给付的215万元工程款中比除。辛来国举证代偿的“熊中应”工资款22000元，因熊中应到庭作证称顾加付并不差自己工资款，辛来国出具的欠条不真实，故该笔款项该院不予认定。活动板房款23700元顾加付原本不认，后经辨认是自己出具的欠条后，最终确认了该笔费用。辛来国代偿的“塔吊”费用45000元，因没有任超、顾加付出具的结算凭证，庭审中顾加付认可应支付20000元，该20000元该院予以确认。辛来国代偿的混凝土款262385元，顾加付承认欠六安俊杰公司的混凝土款属实，但具体金额要回家看账后才能确定，但顾家付至今未能对此问题作出答复，从辛来国提供的混凝土交易证据看，送货单上均有顾加付及顾加付指派的现场人员在送货单等相关凭证上的签字，庭审中顾加付对此予以承认，故该院推定任超、顾加付欠混凝土款262385元真实。至于辛来国在工程结算中被业主单位及挂靠单位扣除的其他费用，要求从转让款中比除，任超、顾加付均持有异议，认为任超、顾加付与业主及挂靠单位有另外的账务关系，不同意比除，本案现有证据也无法查明此事实，故双方之间的争议，辛来国可搜证后连同钢筋款一并另案起诉解决。辛来国抗辩称转款支付给任超、顾加付的21600元和70000元，是给付转让款215万元的一部分，任超、顾加付只认可其中70000元是工程转让款，另21600元是办公室电脑等设备的折价款，但任超、顾加付对此未能举证证明，辛来国也不认可，故该院认定21600元是工程转让款。任超、顾加付为案涉工程转让款曾提起诉讼，被一审法院以诉讼主体不明驳回起诉，上诉期间，又申请撤回起诉，这一情形与最高人民法院关于《民诉法》的司法解释第247条、388条规定的重复诉讼，条件并不相符，两案的当事人及诉讼请求均不相同，故辛来国抗辩任超、顾加付系重复诉讼，应被驳回起诉的理由，不符合法律规定，该院不予采纳。综上，任超、顾加付转让工程折价款为215万元，辛来国代为偿付的债务金额该院确认为1500725元（1194640元＋23700元＋20000元＋262385元），再比除辛来国已支付的91600元（21600元＋70000元），辛来国尚应支付给任超、顾加付的工程转让款为557675元（2150000元-1194640元-23700元-20000元-262385元-91600元）。据此，该院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、被告辛来国支付原告任超、顾加付转让工程款557675元，款于本判决生效之日起十五日内付清；二、驳回原告任超、顾加付其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（本院开户行：六安农村商业银行股份有限公司皋城路分理处；账号2000,0533,1263,1030,00×××55；户名：六安市金安区人民法院）。案件受理费23670元减半收取计11835元，由原告任超、顾加付与被告辛来国各半负担。 本院二审期间，辛来国提供了如下证据：证据一、《情况说明》两份、发放工资表、《六安皖投创展投资有限公司六安工业园项目工程款支付申请表》，证明：六安皖投创展投资有限公司于2017年的1月27日为顾加付垫付农民工工资20万元，该款2017年9月30日业主方拨付工程款时已扣除，该款应从《协议书》的转让款中比除；证据二、《收据》、《情况说明》、《通话录音》、《企业信息》，证明：顾加付于2017年初向六安市振博机械设备租赁有限公司租赁了塔吊设备，约定每月7000元的租赁费用，进出场费用20000元，使用了10个月左右，总计90000元，在顾加付没有撤场前因工程亏损遂与该租赁公司股东之一的胡发辉协商确定总计应支付45000元。2017年11月27日租赁公司在无法联系顾加付的情况下，找到了业主方，业主单位让辛来国将欠付的塔吊租赁费45000元租金支付给六安振博机械设备租赁有限公司，该款应从转让款中比除。 顾加付、任超质证意见为：证据一、二均不属于新证据；证据一的三性及证明目的均有异议，证据形式属于证人证言，经办人应当出庭作证。另工资表里的工人和班组名称和一审判决已经比除的部分是重复的，不排除一审中比除的数字已经包含了该份工资表里的金额；对于录音的三性及证明目的均有异议，无法辨别通话人的身份，其与本案无关联性，不排除事先沟通好再通话的可能，真实性存疑。塔吊费用一审已经进行了处理，只是顾加付只认可2万元，故一审法院只比除了2万元。 经本院核实，2020年9月14日“六安皖投创展投资有限公司”盖章的《情况说明》确为该公司出具，本院对其真实性予以确认。结合《六安皖投创展投资有限公司六安工业园项目工程款支付申请表》，可以确定六安皖投创展投资有限公司在2017年9月30日向安徽勇刚建筑安装工程有限责任公司拨付工程款时扣除了2017年1月为该公司垫付的20万元农民工工资。对其他证据，本院将结合在卷证据予以综合认定。 本院二审对一审查明的基本事实予以认定。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；二、辛来国要求扣除业主方扣款200000元及塔吊费用45000（一审已扣除20000元，差额25000元）应否支持。 关于焦点一。虽然任超、顾加付在（2019）皖15民终1092号案件中，申请撤回上诉并撤回起诉，但该案与本案当事人及诉讼请求均不同，且该案系因安徽勇刚建筑安装工程有限责任公司否认与任超存在挂靠关系，致使一审法院以不能确定任超、顾加付到底谁是案涉工程实际施工人、谁与辛来国具有利害关系，原告起诉主体不明为由裁定驳回任超、顾加付的起诉，现本案任超、顾加付仅选择起诉与其直接签订《协议书》的辛来国为被告提起诉讼，诉讼主体明确，任超、顾加付该再诉权利不应受到不当限制。 关于焦点二。辛来国与任超、顾加付的协议签订于2017年3月17日，六安皖投创展投资有限公司为安徽勇刚建筑安装有限公司垫付20万元农民工工资的时间为2017年1月27日，此时辛来国还未接手案涉工程，相应的农民工工资与辛来国无关。该垫付的20万元在辛来国接手工程后申请支付工程款时被六安皖投创展投资有限公司作为已付工程款予以扣除，辛来国主张该款应从工程转让款中比除，于理有据。一审中，任超对于该20万元款项提出质疑，认为安徽勇刚建筑安装有限公司法定代表人马永刚垫付的10万元其已偿还、六安皖投创展投资有限公司法定代表人支付的10万元可从欠付顾加付的20万元款项中比除。即使任超的主张成立，因该20万元实际被从辛来国应得工程款中扣除的事实已经确定，其和顾加付与安徽勇刚建筑安装有限公司、六安皖投创展投资有限公司之间的债权债务关系亦只能另行主张，而不能对抗辛来国。 塔吊费用问题，辛来国主张支付塔吊费用45000元应予扣除，因该款并无顾加付出具的条据为证，而陈玉春出具的《关于拆除塔吊费用付款说明》显示45000元为“拆除塔吊用工总费”，但辛来国二审提供的胡发辉的通话录音却显示45000元为“经协商后的进出场费及租赁费”，故本院无法确定顾加付需支付的塔吊费用为45000元。鉴于顾加付一审中认可塔吊费用25000元，故应从应付款中比除25000元，一审判决仅比除20000元，本院予以调整。 综上所述，辛来国的上诉请求部分成立，予以支持。《诉讼费用交纳办法》第十七条规定“对财产案件提起上诉的，按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳案件受理费”，故本案二审诉讼费用应核定为9376元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初7209号民事判决第二项，即二、驳回原告任超、顾加付其他诉讼请求； 二、变更安徽省六安市金安区人民法院（2019）皖1502民初7209号民事判决第一项为：辛来国支付任超、顾加付转让工程款352675元，款于本判决生效之日起十五日内付清。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费9376元（实际预交23670元），由辛来国负担6376元，任超、顾加付负担3000元。 本判决为终审判决。 审判长 王 军 审判员 魏晶晶 审判员 王 丽 二〇二〇年九月十八日 法官助理项晗 书记员宋贵杰（代） 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。