山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2286号上诉人（原审被告）：乳山市安琴房产营销策划中心，住所地山东省乳山市银滩海韵阳光花园小区**。经营者：王秀琴，女，1962年11月7日出生，汉族，住山东省乳山市。委托诉讼代理人：孙长庆，山东海丰威律师事务所律师。委托诉讼代理人：王子丹，山东海丰威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安斌，男，1953年9月23日出生，汉族，住山东省淄博市临淄区。委托诉讼代理人：王世强，山东卓世律师事务所律师。上诉人乳山市安琴房产营销策划中心（以下简称安琴房产营销中心）因与被上诉人安斌定金合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4339号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安琴房产营销中心上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.驳回被上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足，且遗漏案件当事人。一、一审法院认定上诉人存在过错，没有事实依据，系认定事实不清，证据不足。1.从双方过户当天的实际情况看，被上诉人过错明显，上诉人没有任何过错。一审法院已查明，在双方约定的办理过户手续当天，上诉人一直通过电话和微信的方式联系被上诉人，以确定被上诉人具体到达房管局的时间，以便与卖方办理过户手续，但被上诉人故意不接电话也不回微信，其违约意图明显，上诉人没有任何违约行为。2.本案中，上诉人及卖方按约定履行了合同义务。上诉人已联系卖方丈夫王飞按照合同约定的时间，从外地赶回乳山并提前联系银行预约了还款，说明上诉人和卖方已按合同约定履行义务，但被上诉人实际并未前往约定的地点进行交易，其实质上是以实际行为明确表示不履行合同义务。3.涉案房产存在抵押，并不必然导致不能办理过户手续，相反，被上诉人没有按约定日期到达约定地点办理相关手续必然导致房屋无法办理过户登记手续。本案中，涉案房屋存在抵押的情况，上诉人在接收被上诉人定金前已明确告知被上诉人，且双方约定2019年6月10日到房管局办理过户手续的时间也是被上诉人最后确定的，房主随时可以偿还银行贷款解除抵押，可被上诉人6月9日还和上诉人通话说：10号一定能到达银滩，而卖方已提前向银行预约了偿还贷款，且当天上午一直在银行等待被上诉人到达后立即解押，而被上诉人未按约定时间到达指定地点，即使卖方将房产解押完毕，被上诉人不到达约定地点，合同也无法履行，因此被上诉人所说因房产有抵押无法过户纯属无稽之谈，被上诉人违约的事实清楚且证据确凿，上诉人作为中介并未违约。二、一审法院遗漏案件当事人。上诉人并非涉案房屋买卖合同的实际当事人，而仅仅是房屋买卖的卖方代理人，依法不应对涉案合同承担法律责任，一审法院认定上诉人承担合同义务，没有法律依据。1.上诉人并非涉案房屋买卖法律关系的当事人。本案虽系定金合同纠纷，但实质上是基于房屋买卖法律关系，上诉人仅是房屋买卖中介，其系接受卖房者委托出售房屋，且涉案《购房定金合同》也明确约定，上诉人是代理人，并非实际卖房人。依据相关法律规定，代理人的相关法律后果应由委托人即涉案房产的房主承担，且上诉人收到被上诉人支付的定金后，已全额转给房主丈夫王飞，上诉人实际并未收取被上诉人的定金。因此，涉案房产的卖方应作为本案当事人参加诉讼，但一审法院并未追加其参加诉讼。2.上诉人作为代理人，不应向被上诉人承担合同责任，相关合同义务应由委托人即房屋卖方承担。涉案房屋偿还贷款的义务在于委托人即卖方，即使存在违约，也应由委托人即卖方承担相关责任。安斌辩称，其在购房时即明确提出房产应无抵押，无任何经济纠纷，后上诉人在即将过户的上午才告知该房屋存在抵押，需要先支付房款，由房主将银行贷款还清解除抵押才能过户，上诉人违反诚信原则，故意隐瞒重大信息，是合同无法继续履行的根本原因，违约方是上诉人。一审法院判决由上诉人承担返还责任并无不当，更不存在违反程序之说。上诉人应向被上诉人双倍返还定金，被上诉人虽不认可一审就被上诉人对合同不能履行存在过错的事实认定和上诉人返还一倍定金的判决结果，但为尽快解决纠纷而未提起上诉。安斌向一审法院起诉请求：1、要求安琴房产营销中心双倍返还乳山市的购房定金100000元；2、诉讼费用由安琴房产营销中心承担。一审法院认定事实：安斌为购买乳山市银滩海韵阳光小区40号楼1-202室给付安琴房产营销中心经营者王秀琴购房定金26000元，因购买不成，王秀琴于2019年4月29日通过微信转账退还安斌购房定金20000元，安斌收取上述款项后在微信中回复要求再退还4000元，剩余2000元作为中介费。王秀琴又于2019年4月30日通过微信转账退还安斌购房定金2000元，并在微信中回复称其留4000元作为中介费，安斌未再予以回复。另查，安斌后又通过王秀琴介绍欲购买乳山市银滩海韵阳光花园小区39号楼1-501室、40号楼1-202室，双方通过微信就交易进行磋商。2019年4月29日，安斌在微信中提出合同中应添加两条内容，第一条为“甲方受本交易房产房主委托全权负责销售本房产，（附：房主委托协议）并确保手续齐全及本房产无抵押无任何经济纠纷”，第二条为“甲方承担过户费及其他过户费用”。当日，王秀琴将两份手写添加附加内容的购房定金合同拍照后通过微信发送给安斌。其中，乳山市房屋的购房定金合同抬头处及落款处均载明甲方（代理人）为安琴房产、乙方（购房人）为空白，另王秀琴在落款的甲方（代理人）处签名。该合同第一条约定，房屋坐落于海韵阳光小区39号楼1单元501号，建筑面积158.33平米。第二条销售价格约定，该房屋成交价790000元，过户费用由乙方承担。第三条约定，乙方交付给甲方定金50000元，双方约定于2019年6月10号前到乳山市房管局办理过户手续，其余房款在过户时签订正式买卖合同后一次付清（如有特殊情况日期更改第一时间电话通知对方），附加1、甲方受本交易房产房主委托全权负责销售本房产，并确保手续齐全及本房产无抵押无任何经济纠纷，附加2、乙方承担过户费及其他过户费用。中介费1000元。第四条双方责任与义务约定，1、甲方保证该房屋信息真实可靠，并全程协助办理交易手续；2、乙方不得私下与房主交易，否则视为违约，扣除乙方定金作为违约金。第五条约定，因乙方原因不能按期交易，视乙方为违约，扣除乙方定金为违约金，另报销甲方因此交易所发生的一切费用。另一份系乳山市海韵阳光小区40号楼1-202室房屋的购房定金合同。王秀琴发送上述购房定金合同图片后，另在微信聊天中告知“39-501要求6月10号前过户，40-202随时都可以过户”，安斌回复“你把购房合同签字盖章，并把房主的委托书给一个照片”。王秀琴将在上述购房定金合同落款（甲方）代理人处加盖安琴房产营销中心公章的照片又发送给安斌，后安斌通过微信转账支付给王秀琴购房定金50000元。王秀琴收到该50000元款项后即于当日晚通过微信转账支付给乳山市房主李畅之夫王飞。2019年4月30日，安斌通过微信转账支付给王秀琴50000元。2019年5月20日，安斌微信称“我打给你的款打错了”，王秀琴问“什么错了”，安斌当日未回复。2019年5月21日，安斌微信称“我打给你的款可能打重了，我再仔细查查我的帐。这段时间家属身体一直不好，在医院”，王秀琴问“马上都要过户了，不都是房款吗，我想电话聊一下方便吗”，安斌微信未回复。2019年5月25日，安斌微信称“乳山我有个老乡正在装修房子贴壁纸，我想把五楼的墙面也贴上壁纸，不知道五楼现在的墙面能不能贴壁纸，我想让贴壁纸的师傅去看一下”，王秀琴回复称“可以”，安斌又问“你把小区名字和楼号发给我，我转给贴壁纸的师傅，让他去找你”，王秀琴回复“海韵阳光39号楼501”，安斌回复“好”。2019年5月27日，安斌微信称“合同上没有你的身份证号，你把身份证号发给我，我把合同打印出来”，王秀琴回复“41040219621107106”、“最后一位是X”、“你6月几号来过户？”，安斌回复“我确定了时间告诉你”。2019年6月2日，王秀琴微信问“哥你几号来”，安斌回复“我这边有些事没办完，定下时间马上告诉你，肯定10号以前”，王秀琴问“7、8、9号是放假，今天是2号，只剩3、4、5、6号，要么就是10号”，安斌回复“好”，王秀琴问“那就9号来，10号办，最好用农行卡转款”，安斌回复“好”。2019年6月9日，王秀琴微信问“哥你好，今天下午能到银滩吗？”、“大哥你们到了没有”，安斌回复称“明天下午2点到银滩房管局”，王秀琴问“大哥你能确定2点准时到吗？晚了恐怕下午就办不完了”，安斌回复称“今天下午才把钱要回来，不是银滩那个房管局吗，房管局办过户很快”，“你和房主说下午2点到2点半到房管局”。安斌另问“户主写一个人可以吗？”，王秀琴语音回复称写一个人的名字可以。安斌还问“你说这家房子还需要还贷款吗？”，王秀琴语音回复称“那个他主要是原来怕你这边不确定，你确定了以后，他明天上午自己就去还贷款了，还完以后，下午你到了以后就能过户。他原来的意思是到这儿来了以后他也不用筹钱，你直接拿着你这个钱去贷款一还就完事了，现在你这不是拖到下午了，下午他来了以后你再一块去还贷款的话就有点来不及，所以他上午就筹备点钱自己先去把贷款还完，下午就是直接到过户大厅过户”。2019年6月10日，安斌并未到乳山。9时04分至13时，王秀琴先后七次拨打安斌的电话但均未接通，另先后四次发送微信文字及语音询问安斌为何不接电话、短信和微信，另在微信中告知安斌别违约、赶紧回复一下到底什么情况。14时03分，安斌微信问“到房管局过户大厅哪个窗口？”，王秀琴语音回复“你在哪儿啊，你怎么不跟我通电话啊，你现在怎么能去过户啊，贷款还没去还呢，你不给我来个信，你现在到大厅哪个窗口，你这啥意思呀，给你打100个电话你也不接”、“大哥，你现在到底在哪里呀，你怎么不接我电话呀，你连个接电话的功夫都没有吗”。15时50分，安斌问“现在能办过户手续了吗？”，王秀琴语音回复“大哥，你在哪里，你不能打电话吗？”、“你为什么不接呀，你啥都不告诉我，人家一直在等你，还款都没敢去，还怎么去过户啊，你那边到底怎么回事呀，不接电话，真是急死人了”、“大哥，这短信到底是你发的吗？怎么我打电话给你，你都不接，你到底咋回事”。17时47分，安斌回复称“2019年5月30号与安琴房产所签海韵阳光小区30号楼1单元501号购房定金合同因该房产有抵押，以致到今天下午（6月10日）因抵押未解除不能办理过户手续，正式通知，从明天（6月11日）起该合同解除”。王秀琴将房主从外地到乳山的火车票照片发送给安斌，并问“房主昨天特地从外地赶回，今天人家上午、下午一直在银行等消息，一直在催问我你到了没有，你无消息人家哪敢还款？你要微信这样说我就无法管了，等到今天你不买房是你违约，定金房主不退我没办法，要是房主不卖给你，我会负责定金双倍返还给你。你截止现在不和我通电话啥意思？40-202这套怎么办？”，安斌未予回复。王秀琴又微信语音问“大哥，我对门202房子怎么办呢，前天你说11号能过来，我都告诉人家通知人家了，人家都买了明天的票，然后昨天晚上我又跟人家说11号不一定能办，说不定12号能办，这人家现在又把11号的票退了，换到明天坐车12号早上到，人家票都定了，你这到现在又没信了，到底咋办呢你说。对门202这套，你要是说办不了，我就赶紧让人家退票，你别让人家坐车跑过来了。”。2019年6月11日，王秀琴问“大哥你好，2套房子倒地咋办你总得接我电话说一说呀，你这捉迷藏不行呀，房主刚给我打电话说他最后再等你3天，3天后回合肥，合同正式解除，你单方违约定金不退，这是房主原话，40-202这边人家买了10号到的票，又换成12号到的票，你到底咋办？为何不能电话和我讲，为何要我在中间作难？”，安斌回复称“你和房主说尽快把我10万块钱退给我，否则他要双倍返还。201的房子谁要让谁和你联系，我只和你谈501的房子，房子因为有抵押过不了户，给你的中介费一块退给我”。王秀琴问“大哥请你和我通电话，手写太费劲，说话不要违背良心，谁说有抵押过不了户？咱们不是说好了你来后先到银行还款后再过户吗？房主是怕先还了款万一你不要咋办，再说到银行还款分分钟的事，怎么就有抵押过不了户？你不来跟谁过户？”、“大哥你一再不接电话，40-202房主刚说了等你到15号，你若再无音讯合同自动失效，不要再找我麻烦，你影响人家出售，两家房主都对我说难听话，你这叫办的什么事呀”。再查，乳山市银滩海韵阳光花园39号楼1-501室登记在李畅名下，已抵押，抵押权人为山东乳山农村商业银行股份有限公司乳山口支行。安琴房产营销中心在本案第一次法庭审理时称其打电话告知原告上述房屋有贷款但没有抵押且安斌回复说不影响过户就行，后在第二次法庭审理时又称其在安斌支付定金后电话告知该房屋有抵押但不影响过户，安斌对其上述主张予以否认，称被告在要求原告于2019年6月10日过来办理过户手续时才告知要提前上午来把房款交给房主让房主把贷款还清解除抵押后办理过户，此时才知道该房屋存在抵押事实，因怕有抵押的房屋在交易时存在纠纷和麻烦故才不愿意购买。安琴房产营销中心自认涉案房屋现仍未解除抵押。一审法院认为，本案中，安琴房产营销中心应安斌的要求在乳山市房屋的购房定金合同上签字盖章后通过微信将购房定金合同照片发送给安斌，安斌收到后按合同约定缴纳了购房定金50000元，且安斌在2019年6月10日的微信聊天中认可其曾在2019年5月30日与安琴房产营销中心签订了上述房屋的购房定金合同，故安斌关于未与安琴房产营销中心签订任何书面协议的主张，无事实及法律依据，涉案购房定金合同成立并生效，双方应当按照约定履行自己的义务。本案争议的焦点问题是安琴房产营销中心是否应当双倍返还安斌乳山市的购房定金100000元。根据涉案购房定金合同的约定以及双方的微信聊天记录，双方一致同意安斌于2019年6月10日下午到房管局办理过户手续。虽然涉案购房定金合同约定安琴房产营销中心确保涉案房屋无抵押，但安斌自认安琴房产营销中心在涉案房屋过户前已告知其要偿还银行贷款解除抵押后办理过户，且安斌在安琴房产营销中心告知房主于过户当日上午提前偿还贷款后，仍在微信中承诺于2019年6月10日下午到房管局，并未明确拒绝购买涉案房屋。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十七条之规定，有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；，故若安琴房产营销中心于2019年6月10日上午偿还贷款消灭涉案房屋的抵押权，且安斌于2019年6月10日下午按时到房管局，则涉案购房定金合同仍可正常履行，但双方并未按约定履行自己的义务，均存在过错。现涉案房屋的抵押仍未解除，安斌亦不同意继续购买，故涉案房屋的买卖无法继续履行，安琴房产营销中心应当将收取安斌的购房定金50000元予以返还。安斌要求安琴房产营销中心双倍返还购房定金100000元的诉讼请求，于法无据，一审法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条规定，判决：一、安琴房产营销中心于判决生效之日起十日内返还安斌购房定金50000元；二、驳回安斌多诉部分的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由安斌负担1150元，由安琴房产营销中心负担1150元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。安琴房产营销中心提交以下证据：证据1.涉案房产的房主李畅的个人借款合同以及抵押合同复印件，证实涉案的房屋在乳山农村商业银行办理贷款手续，该房产与银滩齐城生活区60-103铺共同借款80万元，该涉案的房产所抵押贷款的数额为50万元整；证据2.房主李畅中国建设银行活期交易明细一份，证实2019年6月10日，房主已经准备了解押所需的全部借款，并预约了银行偿还借款并解除抵押手续，被上诉人只要按时到达约定地点，涉案房产就可以偿还贷款并解除抵押手续。安斌质证称，因上述证据均系复印件，无法确认真实性，即便真实，也不能证明上诉人不存在违约情形，反而恰恰能证明涉案房屋存在抵押，而且是两处不动产联合抵押，上诉人构成违约。二审中，安琴房产营销中心申请山东乳山农村商业银行股份有限公司的工作人员于涛出庭作证，证实房主已提前预约了偿还贷款和解押的事宜，涉案房屋是否有抵押，并不影响案涉房产的过户登记手续，本案中即使房主偿还了贷款，并解除了抵押手续，因为被上诉人未到乳山，也无法办理过户手续。证人于涛出庭陈述涉案房主李畅已提前预约偿还部分贷款，解除涉案房屋抵押事宜，并于2019年6月10日在银行等待还款，整个还款解押流程预计可在一个半小时内办完。安斌质证称，对证人证言有异议，因证人对房主预约的时间可以准确作答，但是对办理抵押的时间及需要提前还贷的数额等重要信息不能准确回答，说明证人出庭作证前与上诉人之间提前进行了沟通，其证言内容受到当事人影响；且涉案房屋所抵押的贷款，是由两个不动产共同进行抵押，解除其中一处房产的抵押是相当复杂的一种变更合同业务，需经银行领导同意审批，并重新签订贷款和抵押合同才能完成，远非证人所说一个半小时即可完成；并且证人所证实的内容不是本案调查的重点事实，本案争议焦点是涉案房屋是否存在抵押及上诉人是否告知被上诉人，而非是否可以解除抵押，因此该证人证言不能证明上诉人主张，更不能证明上诉人不构成违约。本院经审查认为，安琴房产营销中心提交上述证据欲证明其不存在违约情形，但其提交的证据无法证明涉案房屋不存在抵押，或抵押已于双方办理过户前解除，故上述证据无法证明其主张，本院不予采信。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案购房定金合同的违约方如何认定；二、安琴房产营销中心是否应返还定金。关于争议焦点一。根据涉案购房定金合同约定，安琴房产营销中心应确保房屋信息真实可靠、涉案房产无抵押，安斌应按期支付款项并办理交易手续。而根据本案查明的事实，涉案房屋在涉案定金合同签订时已被抵押，且至目前仍系抵押状态，故安琴房产营销中心已构成违约，其虽主张已就房屋存在抵押情形告知安斌，且安斌已接受，但未提交证据予以证明，故本院对其主张不予采纳。根据双方微信聊天记录，双方达成一致的约定为2019年6月10日下午至房管局办理过户。同时，安琴房产营销中心告知安斌涉案房屋的房主6月10日上午偿还涉案房屋贷款，下午直接办理过户手续，但约定当天涉案房屋并未偿还贷款解除抵押，在该情况下，安斌拒绝办理过户不构成违约，安琴房产营销中心关于安斌未在约定过户当天至房管局办理过户手续构成违约的主张，本院不予支持。关于争议焦点二。《中华人民共和国合同法》第一百一十五条规定，给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。根据上述规定，安斌以安琴房产营销中心违约为由要求双倍返还定金符合法律规定及合同约定，应予支持。但安斌未就一审判决提起上诉，应视为其放弃权利，本院对一审判决返还定金数额予以确认。涉案购房定金合同系安琴房产营销中心与安斌签订，内容真实有效，双方均应依约行使权利、履行义务并承担相应责任，安琴房产营销中心以其已将定金转交房主为由主张其不应承担返还定金责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，乳山市安琴房产营销策划中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人乳山市安琴房产营销策划中心负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月二十九日法官助理李斐书记员刘亚萍