山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁11民终2063号上诉人（原审原告）：莒县乐而美汉堡惠万家店，住所地莒县经济开发区锦程嘉苑社区惠万家超市，统一社会信用代码92371122MA3JGDL061。经营者：马晓东，男，1986年9月28日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人：唐顺涛，山东名律律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：日照惠万家商业有限公司，住所地莒县经济开发区日照西路**，统一社会信用代码913711225543997898。法定代表人：孟庆梅，该公司经理。委托诉讼代理人：王兴霞，女，该公司职工。委托诉讼代理人：李季鸿，山东旷世律师事务所律师。原审原告：马晓东，男，1986年9月28日出生，汉族，居民，住莒县。上诉人莒县乐而美汉堡惠万家店（以下简称乐而美汉堡店）因与被上诉人日照惠万家商业有限公司（惠万家公司）、原审原告马晓东财产损害赔偿纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2019）鲁1122民初5563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。乐而美汉堡店上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。1.一审法院己认定被上诉人在未与上诉人协商同意的情况下，在租赁合同期限内擅自拆除了上诉人大部分经营场所，并对上诉人正常开放经营场所用围挡封闭，仅留很窄的一人行通道。作为一处在超市里开放经营的汉堡店，就餐区大部分被拆除，进入通道被围挡封闭，该事实足以表明上诉人的汉堡店已无法营业，而一审法院认定被上诉人拆除时仅留的一处狭窄通道是经营通道并认定被上诉人赔偿上诉人经济损失的百分之七十，明显事实不清，也违背了常理，更是对被上诉人在履行合同过程中违约行为的纵容。2.由于被上诉人在履行合同过程中的单方违约行为，上诉人依法对被上诉人的违约事实，损坏程度及上诉人的库存等进行了证据保全，支出了公证费4000元，一审法院认定该费用由上诉人承担完全无理无据。3.由于被上诉人的违约行为，上诉人经营的汉堡店在合同期限内无法经营，上诉人依法鉴定的营业损失是上诉人若正常经营的利润损失，是在扣除了上诉人人工，水电，租赁费，原料等费用的利润所得，一审法院认定营业中包含租赁费及库存货物明显事实不清。4.上诉人与被上诉人在2016年7月6日签订租赁合同，合同期限为三年，合同签订后经被上诉人同意上诉人对经营场所进行了装修，在合同期限内未经上诉人同意的情况下被上诉人分两次对上诉人经营场所进行了全部拆除，经法院委托鉴定，上诉人装修价值为118868元，一审法院认定装修损失6000元没有任何依据。5.一审开庭时上诉人提供了被上诉人开具的编码费单据3000元，在租赁合同期限内被上诉人从没给上诉人提供任何编码业务，而且也没有合同约定，一审法院置收据写明的编码事实不顾，就武断认定为合同约定的服务促销费，明显事实不清，而在租赁合同期限内被上诉人也没有对上诉人实施过任何服务促销行为。该编码费用被上诉人应当退还上诉人。二、一审法院适用法律不当。1.该案一审法院立案是租赁合同纠纷，一审法院开庭审理能足以认定本案是在履行租赁合同过程中因被上诉人一方的单方违约而致纠纷的发生，一审法院在开庭未释明的情况下认定为财产损害赔偿，并依据侵权责任法进行裁判明显适用法律不当。2.上诉人与被上诉人签订了租赁合同，并约定了双方的权利义务关系，该租赁合同上诉人与被上诉人至今未解除，现在上诉人的经营的汉堡店已被被上诉人拆除的一干二净，一审法院的裁判明显有违公平、公正。综上所述，一审法院认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查明上述事实，撤销一审法院判决发回重审或予以改判，以维护上诉人的合法权益。惠万家公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。乐而美汉堡店、马晓东向一审法院起诉请求：1.判令惠万家公司返还租赁费、质保金、营业损失等损失共计315941元；2.诉讼费用由惠万家公司承担。一审法院认定事实：2016年7月6日，马晓东与惠万家公司签订场地租赁合同，用于经营西餐乐而美汉堡店，约定租赁面积为142.3平方米；租赁期限自2016年8月16日起至2019年8月15日止；马晓东向惠万家公司交纳一次性质量保证金10000元、服务促销费3000元；惠万家公司有权依据市场发生变化及商场总体经营战略和经营形象的需要，适时调整经营结构和商品布局，马晓东应顾全大局、积极支持配合惠万家公司的调整、改造;马晓东承担所租赁场所的一切设备及装修。该租赁合同签订后，马晓东按照约定交纳了租赁费用，并成立了乐而美汉堡店进行经营。2019年5月30日，惠万家公司依据其改造需要将马晓东的租赁场所南边（商场南大门入口处）的部分就餐区拆除，并进行围挡施工，给马晓东留有一条通道进行经营，较大影响了乐而美汉堡店的正常经营。乐而美汉堡店的损失经山东昊大价格评估有限公司于2019年7月10日出具评估意见书，认定乐而美汉堡店的营业损失为64456元（自2019年5月29日起至同年8月15日止）、装修损失为118868元（全部装修物）、库存货物价值为75617元。马晓东支出该评估费10000元。此后乐而美汉堡店未进行实际经营。另查明，马晓东要求惠万家公司退还租赁费30000元、质保金10000元、编码费3000元。又查明，马晓东为保全证据材料，支出公证费4000元。一审法院认为：民事主体的合法权益受法律保护，任何人不得侵害。惠万家公司依照租赁合同有权相应调整业户的经营结构和商品布局，但不能较大影响业户的正常经营。惠万家公司拆除乐而美汉堡店的部分就餐区并进行围挡较大影响了乐而美汉堡店的正常经营，系侵权行为，就因此造成的经济损失，惠万家公司应当承担侵权赔偿责任。综合全案案情，结合惠万家公司的侵权行为较大影响了乐而美汉堡店的正常经营活动及给予乐而美汉堡店留有一处经营通道等情形，确定以惠万家公司赔偿乐而美汉堡店经济损失的70%为宜；其余损失乐而美汉堡店自负。关于乐而美汉堡店的损失问题。惠万家公司的侵权行为给乐而美汉堡店造成的损失应当为因该侵权行为给乐而美汉堡店造成影响而减少的经营损失，也就是经营的营业损失。至于乐而美汉堡店主张的租赁费、库存货物已经包含在乐而美汉堡店经营所需要的正常必备所需中，既然已经赔偿了营业损失，就不应再次重复赔偿经营所需的物品损失。故乐而美汉堡店主张的退还租赁费、库存货物损失不符合法律规定，不予支持。乐而美汉堡店主张返还编码费3000元，惠万家公司主张该费用是合同中约定的服务促销费3000元，且该费用马晓东没有证据证实已经交纳，故应认定该3000元为租赁合同中约定的服务促销费，故乐而美汉堡店要求予以退还没有法律依据，不予支持。惠万家公司因侵权行为毁损了乐而美汉堡店的装修物，应当承担赔偿责任，结合乐而美汉堡店的装修经营期限及毁损程度酌定乐而美汉堡店的装修物损失为6000元。关于公证费4000元，该费用系乐而美汉堡店为诉讼的非必要支出，尚有监控录像等其他证据完全可以证实相关情况，故该费用由马晓东自行承担。综上，乐而美汉堡店的损失为营业损失45119.2元（64456元×70%）+质保金10000元+装修物损失6000元，以上损失共计61119.2元。惠万家公司未侵害马晓东的相关权益，故驳回马晓东的诉讼请求。案经调解无效，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条规定，判决：一、惠万家公司于判决生效后十日内赔偿乐而美汉堡店经济损失61119.2元；二、驳回乐而美汉堡店的其他诉讼请求；三、驳回马晓东的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6040元，由乐而美汉堡店负担4540元；由惠万家公司负担1500元。司法鉴定费10000元，由乐而美汉堡店负担8000元；由惠万家公司负担2000元。公证费4000元，由乐而美汉堡店负担。二审中，当事人均未提供新证据。二审对一审查明的事实予以确认。另外，惠万家公司二审陈述，除了附着在墙壁上的装修物，所有能移动的、能拿走的，马晓东全部搬走了。本院认为，马晓东与惠万家公司签订场地租赁合同经营乐而美汉堡店，双方签订的合同合法有效。虽然双方合同中约定惠万家公司有权依照租赁合同相应调整业户的经营结构和商品布局，马晓东应支持配合惠万家公司的调整、改造，但惠万家公司进行改造中，将马晓东的租赁场所南边（惠万家公司南大门入口处）的部分就餐区拆除，进行围挡施工，给马晓东留有一条通道进行经营，势必给乐而美汉堡店的正常经营造成影响，从而给乐而美汉堡店造成相应损失，惠万家公司的行为构成侵权，乐而美汉堡店有权向惠万家公司主张权利，结合乐而美汉堡店的诉讼请求和所依据的事实理由分析，一审法院将本案案由定为财产损害赔偿纠纷并无不当。惠万家公司的行为虽然给乐而美汉堡店正常经营造成影响，但无证据证实乐而美汉堡店因此无法或不能继续经营，故一审法院对乐而美汉堡店的营业损失按照三七比例划分以及不支持乐而美汉堡店返还租赁费的诉请符合本案客观实际，处理得当。上述营业损失系乐而美汉堡店正常经营遭受影响造成的损失，乐而美汉堡店的库存货物应属其经营所需材料，从评估报告看出，评估机构对营业损失进行评估时已将材料费考虑在内，因此，一审法院未支持乐而美汉堡店库存货物的损失正确。因惠万家公司拆除乐而美汉堡店部分就餐区时双方的租赁合同期限即将届满，且乐而美汉堡店未提供证据证实惠万家公司除拆除部分就餐区外对乐而美汉堡店的其他装修物造成损害，一审法院酌定惠万家公司赔偿乐而美汉堡店装修物损失6000元并无明显不妥。关于惠万家公司收取的载明编码费的3000元，惠万家公司解释编码费是品牌进入后，公司信息部进行档案建立、信息录入以及后期维护等收取的费用，实际属于服务促销费。结合双方租赁合同约定惠万家公司应收取服务促销费3000元、乐而美汉堡店未提供其另外缴纳该服务费的证据以及双方合同实际履行等情况分析，惠万家公司的上述解释应予采信，惠万家公司收取的乐而美汉堡店的上述3000元虽收据载明为编码费，实际系依据合同约定收取的服务促销费，该费用不应返还。乐而美汉堡店为保全证据交纳的公证费4000元，实际属于诉讼费范畴，一审法院决定该费用由乐而美汉堡店负担符合法律规定。综上所述，乐而美汉堡店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6040元，由莒县乐而美汉堡惠万家店负担。本判决为终审判决。审判长  卜雪雁审判员  杨荣国审判员  苗自富二〇二〇年九月二十九日书记员  裴凤文