新疆维吾尔自治区石河子市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)兵9001民初5645号 原告：石河子市兴恒基房地产开发有限公司，住所地新疆石河子市北泉镇6小区**。 法定代表人：刘辉，经理。 委托诉讼代理人：陈建华，石河子市兴恒基房地产开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：张小丽，新疆力和力律师事务所律师。 被告：深圳市奇信集团股份有限公司，住，住所地深圳市宝安区新安街道海旺社区宝兴路**海纳百川总部大厦******/div> 法定代表人：余少雄，总经理。 委托诉讼代理人：蔡仕智，陕西稼轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丹，陕西稼轩律师事务所律师。 原告石河子市兴恒基房地产开发有限公司（以下简称兴恒基公司）与被告深圳市奇信集团股份有限公司（以下简称奇信公司）装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年7月3日立案受理，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。第一次庭审时，原告兴恒基公司的委托诉讼代理人陈建华、张小丽与被告奇信公司的委托诉讼代理人蔡仕智、胡丹到庭参加诉讼，第二次庭审时，原告兴恒基公司的委托诉讼代理人张小丽与被告奇信公司的委托诉讼代理人蔡仕智、胡丹到庭参加诉讼。因案情复杂，本案经批准依法延长了审理期限。本案现已审理终结。 兴恒基公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告签订的《石河子市中影文化广场外墙装饰工程施工承包合同》；2.判令被告赔偿原告违约金6650000元（工期自2017年7月10日至2019年6月10日共700天，但合同约定工期仅为120天，扣除合同工期与冬休期天数后计算出违约金6650000元）；3.判令被告移交已施工部分的工程技术施工资料及已经完工部分的竣工资料；4.由被告承担本案诉讼费及送达费。事实和理由：2017年7月，原、被告签订《石河子市中影文化广场外墙装饰工程施工承包合同》，合同约定原告将石河子市中影文化广场外墙装饰工程委托给被告进行施工。工程承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包质保、包验收的全承包方式，并包含原告认可的施工方案的全部内容。原告已按合同约定支付相应阶段工程款，被告却屡次拖延工程施工并停工至今，导致工期严重滞后。根据双方签订的《施工承包合同》第十三条的约定，被告不得以任何理由停工，否则视为违约应按日支付违约金。而原告多次书面敦促被告开工，完成工程的施工建设，被告均未能继续施工，被告拒绝履约的行为，符合《施工承包合同》第十三条约定的原告有权单方解除合同的情形。因原告开发的石河子市中影文化广场开业在即，被告的违约行为导致该工程无法竣工验收，已给原告造成巨大的经济损失，对被告施工工程可能存在的质量问题，原告将另案起诉。故原告为维护自身合法权益特诉至贵院，请求判如所请。 奇信公司辩称，一、奇信公司不是本案的适格被告，不应向原告承担违约责任。原告系石河子市中影文化广场项目发包方，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉公司）系石河子市中影文化广场项目承包方，被告奇信公司通过招投标形式成为中影文化广场商业综合体外墙装饰工程的中标单位。根据中标通知书要求，被告与北泉公司于2017年7月签订《建设工程专业施工分包合同》（合同编号：QXHT-2017-310），并依法备案，合同暂定总价为14248911元，工程量按实结算。该份合同与被告投标文件中的合同文本内容完全相同，可见，是双方真实意思表示，符合法律规定，真实有效，并且双方已经实际履行完毕。北泉公司作为涉案项目总承包方，在涉案项目施工过程中，负责管理被告施工并向被告支付分包工程款，被告奇信公司向北泉公司提供发票，被告与北泉公司才是涉案项目的合同相对方。另外，被告已经履行完毕涉案项目施工义务。故被告作为涉案项目分包方，不是本案的适格被告，不应向原告承担赔付违约金的责任。二、被告已经完成了涉案项目的施工义务，施工过程中的延期均非被告奇信公司原因造成，不应由被告奇信公司承担延期的违约责任。涉案项目已经移交原告，原告也已经实际使用。涉案项目的工程延期是因为作为发包方的原告未取得开工许可证被行政管理部门下令停工，政府管理部门下发通知要求停工，合同约定冬休期停工，原告设计变更增加工作量，北泉公司要求整改，进场施工时发现现场结构与原图纸差距过大，需要大量返工、修改，等待其他施工组空出工作面等等导致工期延长，上述延期的情形均非被告奇信公司原因导致。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第六条规定：“当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认，承包人虽未取得工期顺延的确认，但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且工期顺延事由符合合同约定，承包人以此为由主张工期顺延的，人民法院应予支持”。本案中，被告有证据证明被告不但按照约定履行施工义务，也完成了实际施工中因多次设计变更增加的工程。并且在施工中多次向承包方、发包方申请过工程延期。涉案项目的延期，均非被告的原因导致，还给被告增加了工作量，增加了窝工损失。原告诉请被告延期没有事实和法律依据，不应予以支持。事实上，涉案工程的图纸会签直到2017年9月14日才完成，被告按照合同中分包人的配合义务，于2018年9月12日向原告交付7把装修钥匙，2018年11月16日，被告向原告交付137套装修钥匙，至此，被告已经交付了案涉工程的全部钥匙。原告也已经全部接受了案涉工程的钥匙，并开始使用及招商，且涉案项目美食街已经开始正常营业，原告已经开始使用涉案项目。即2018年11月16日应为竣工日期。案涉项目的施工起止时间应为2017年9月15日至2018年11月16日，实际施工总天数应为428天。三、原告无权向被告主张违约金，而且违约金的计算也是错误的。根据被告与北泉公司合同第16.2条约定，只有因分包人原因不能按照本合同协议书约定的竣工日期或承包人同意顺延的工期竣工的，分包人才承担违约责任，第26.2.3条约定，分包人不能按约定时间竣工，分包人支付违约金额为合同价每日万分之五。本案中，工期的延期并不是被告的原因所造成的，被告无须承担违约责任，即使承担违约责任也应由合同相对方北泉公司主张，原告无权向被告主张违约金，退一步讲，即使被告需要承担违约金，根据上述合同约定，违约金每日也应以14248911×0.05%=7124.45计算，再乘以逾期天数。四、原告主张违约金6650000元，还需举证其损失达到22166666元，即使被告应承担违约责任，原告主张的违约金数额也过高，应当予以调整。根据相关法律规定，本案中，被告与北泉公司签订合同的暂定款为14240000余元，原告主张的违约金高达6650000元，按照法律规定，原告应对其损失至少在22160000元以上举证证明。被告认为即使被告需要承担违约责任，该违约金的数额也畸高，不符合法律规定，应予调整，降低至实际损失的30%以下。五、原告及北泉公司并未依约履行按期支付分包工程款的义务，根据合同约定，被告有停工的权利。根据被告与北泉公司签订的合同第21.5条约定，承包人不按分包合同支付工程款，导致施工无法进行，分包人可停止施工，由承包人承担违约责任。本案中，涉案项目一直存在逾期付款的违约情形，基于被告已经完成了合同义务以及实际施工中增加的施工义务的事实，原告和北泉公司应对违约付款的行为向被告承担违约责任。根据合同约定，被告有停工的权利。因此，在原告、北泉公司拖欠支付工程款的情况下，即使被告停止施工也并不违反合同约定。六、对工程资料的移交问题，根据住建部的新规定，应当先结算工程款后移交工程资料，在被告没有收到工程款以前，没有移交工程资料的义务。另外，根据合同约定，被告作为分包方也是向承包方移交资料，原告作为发包方要求被告移交资料没有合同及法律依据。综上所述，被告不是本案的适格被告，也不是涉案工程延期的责任人，原告不是被告的合同相对方，被告不应向原告承担违约责任，也没有向原告移交资料的义务，原告诉请的违约金数额既不符合合同的约定也不符合法律的规定，请求法院驳回原告的诉讼请求以维护中标合同的法律效力。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年6月6日，原告兴恒基公司向被告奇信公司发出中标通知书一份，确认被告奇信公司参与的原告兴恒基公司商业综合体外墙装饰工程招标活动并于2017年5月22日提交的投标文件经原告兴恒基公司评标小组评定，确定被告奇信公司为中影文化广场商业综合体外墙装饰工程项目的中标单位。 上述中标通知书发出后，原告兴恒基公司作为发包单位、甲方与作为承包单位、乙方的被告奇信公司签订《施工承包合同》及相关附件，合同约定：工程名称为石河子市中影文化广场外墙装饰工程，工程地点为石河子市北泉镇上海路以北，工程内容为完成该工程外墙装饰工程；工程承包范围为中影文化广场商业综合体外墙保温、真石漆、一体板、铝单板面层装饰、玻璃幕墙、铝合金门窗、百叶窗、附框、玻璃雨棚等室外工程及商业综合体外墙工程，承包方式为包工包料、包质量、包工期、包安全、包质保、包验收的全承包方式，并包含甲方认可的施工方案的全部内容，本工程所使用的材料必须达到甲乙双方共同确定的品牌标准且符合国家及设计要求；合同签订后，乙方缴纳的履约保证金伍拾万元，在工人进场吊篮准备就绪开履约保函给总包，总包收到保函后甲方7个工作日内无息退还投标保证金；合同总价款暂定为1424.8911万元整（大写：壹仟肆佰贰拾肆万捌仟玖佰壹拾壹），综合单价为固定单价，工程量按实结算，本合同执行固定单价包干形式，该综合单价包括完成本合同所需的全部费用，即包括人工、材料、机械、包装运输、试验检验、专利技术、利润、管理费、税金、保险、现场水电、成品保护、安全文明施工、机械进出场及装卸费、雨季施工增加费、施工措施费（含相应脚手架费用）、辅材费、材料损耗费、施工损耗费、二次搬运费、面漆施工所用电动吊篮架设备间接费等一切为完成该工程所需费用的报价，并已考虑承包合同中所规定的有关责任及费用，乙方不得以任何理由要求增加任何费用；付款方式为1.按当月25日前完成的合格工程量相应造价的60%支付进度款，在次月中旬支付给乙方，2.工程完工支付至产值总造价的80%，3.工程竣工验收合格，乙方提供完整竣工资料（应符合相关资料整理归档的规定和要求）并于90个日历天（如遇春节顺延30天）完成结算，甲方向乙方支付至结算总价95%，4.余下结算总价的5%作为质保金，质保期满且无任何质量问题后一个月内无息支付给乙方，质保期为二年，从工程实际竣工验收合格之日算起，5.支付方式为转账支付，在每次工程款支付前，乙方应向总包单位提供等额合法的简易税票，否则甲方有权不予支付工程款，工程款付至结算总额的95%时，乙方应提供结算总价100%的税票；合同工期为1.本工程计划工期120天，具体开工日期以甲方或监理工程开工通知日期为准，工程开工7天前乙方应根据双方约定的工期等提出确实可行的总工期控制计划报总监理工程师、甲方代表审批后严格实施，2.乙方应当按照甲方书面指定的开工日期开工，乙方不能按时开工，应当不迟于甲方通知的开工日期前3天，以书面形式向甲方代表提出延期开工的理由和要求，甲方代表应当在接到延期开工申请后的48小时内以书面形式答复乙方，甲方代表不同意延期要求或乙方未在规定时间内开工，工期不予顺延，3.如果乙方实际开工时间超出甲方书面通知7天以上，视为乙方违约，甲方可以终止合约，4.合同中固定综合单价已包括必要的加班工作以使本工程能在竣工之日前完成，不得另计加班赶工费，5.如因冬季气候或非乙方原因等其它不可抗拒因素造成工程延误，情况发生后3天内，乙方就延误的内容，向甲方提交书面报告，经甲方确认，工期顺延，顺延的工期如果跨越冬季，窝工费用双方另行协商，6.如果因乙方的原因导致实际进度与甲方要求的进度计划不符，乙方无措施或无法按工期完成或质量无法达到合同要求，甲方有权对部分工程指定第三方施工，乙方必须无条件服从和配合；甲方审核工程进度报表，按合同规定及时向乙方支付工程进度款，甲方对工程进度、质量、工程合同的执行情况进行监督和检查，负责设计图纸问题的处理、实际变更签证、工程中间验收、工程进度款签证和其他必要的签证；乙方在合同签订后，进场前将施工方案和进度计划提交甲方、监理，乙方必须按经甲方批准施工方案及进度计划组织施工，接受甲方和监理对进度的检查和监督；工程竣工，质量达到标准后，乙方5天内提出竣工验收申请报告，由甲方、监理单位、设计单位及质量监督站做保温单项验收为准，甲方在收到竣工验收申请后15天内没有组织验收的视为工程验收合格；乙方配合甲方提供竣工验收资料；协议任何一方不能全面履行职责均属违约，违约造成的经济损失由违约方承担责任，违约造成工期延误责任分担原则为甲方违约工期适当顺延，乙方违约工期不得顺延；乙方不得以任何理由停工、怠工、取闹，否则视为违约，并向甲方支付工程预算价的5%作为违约金；若乙方无法在合同约定的期限内完工的，应按人民币10000元/日向甲方支付预（逾）期违约金，逾期超过15天，违约金按20000元/日向甲方支付或甲方有权直接单方解除本合同并另选其他单位继续施工，违约金款项从应付乙方的工程款中扣减，若由甲方原因造成的工程延期，乙方必须保证赶上，并在甲方原因产生后3日内报送甲方签证认可，方可延期且不计取违约金；除合同约定情况外，甲方、乙方未经双方同意单方面撤销或终止合同、不按合同条款执行即违约，违约方应支付给对方本合同工程总造价千分之五的违约金。合同及相关附件还对其他事项进行了约定。 上述合同签订后，原、被告即开始履行。2019年5月24日，原告向被告发出律师函一份，提出原告已按双方合同约定及时足额支付相应阶段工程款，要求被告接到该律师函之日起三日内务必履行其义务，尽快进场施工，否则原告将解除与被告签订的《施工承包合同》并另选其他单位完成施工等，对此，被告不予认可，被告于2019年5月30日向原告发出回复函一份，针对前述律师函中提出的工程款支付、施工蓝图交付及变更、工程量计取等事宜作出回复，后原告于2019年6月4日向被告发出复函一份，针对被告在前述回复函中提到的各项问题进行回复。2019年7月5日，被告奇信公司向原告兴恒基公司发出《解除通知书》一份，通知书的主要内容为:“2017年6月8日，贵司与我司签订了石河子市中影文化广场外墙装饰工程《施工承包合同》，约定由我公司施工该项目的外墙装饰工程，……本公司认为合同系双方的真实意思表示，合法有效，双方应依约履行各自义务，贵司未按照合同的约定支付工程进度款，并由于图纸及主体问题导致工程进度严重逾期，且经我公司多次沟通和告知后仍不能履行合同义务，已经构成对我公司的严重违约，为此，本公司正式函告贵司，1.自本《解除合同通知书》送达之日，我公司与贵司的签订的《施工承包合同》即告解除，……因贵司严重违约给我公司造成的经济损失，请贵司收到本函件之日起三日内与我公司确认，逾期我公司将通过法律程序追究贵司一切违约责任”。2019年7月23日，原告兴恒基公司向被告奇信公司回函，主要内容为：“贵公司所发解除《施工承包合同》通知书，我公司于2019年7月19日收屹（讫），针对通知书内容，回复如下：一、对于贵公司所述我公司未按时支付工程款问题，我公司不予认可，合同系双方真实意见表示，合法有效，双方应依约履行各自义务，依合同贵公司应在各个工程节点全部完成后，向我司申报已完成工程节点部分的款项，但贵公司施工至今，所有工程节点均未按合同和工程进度完成，造成大量的罢工及拖延工程的事实，故工期延误及工程节点款项延付的原因是由贵公司造成，责任应由贵公司承担；二、贵公司提到施工图及建筑主体等问题，在我公司与贵公司签订合同之后，贵公司在经过多次实地勘察后，由贵公司在原有新疆维吾尔自治区建筑设计研究院设计图纸基础上优化的现场施工图，我公司同意优化方案后予以施工，现贵公司又以此作为工程不能按时按约施工的理由，我公司不能接受；三、对于贵公司提出的解除合同请求，我公司予以认可，实际我公司早在2019年5月即向施工所在地石河子市人民法院提起了解除合同之诉，石河子市法院已经受理，故贵公司此项请求可以成立；……”。 关于案涉工程的开工时间，原告主张案涉工程于2017年7月10日开工，为此，原告提交2017年8月16日工作联系单、2017年9月21日《关于综合体外墙装饰合同履行催告的函》、2019年5月6日工作联系函及2019年5月9日的函等证据欲予证实。被告对前述证据及原告主张的开工时间均不予认可，并提交2017年9月14日《石河子中影文化广场商业综合体——工程景观部有关与深圳奇信装饰工程有限公司的图纸会审意见》及邮箱截图、情况说明等证据，欲证实直到2017年9月14日案涉工程施工图才会审完毕，故应自2017年9月15日起算案涉工程的实际施工时间，原告对于被告提交的2017年9月14日《石河子中影文化广场商业综合体——工程景观部有关与深圳奇信装饰工程有限公司的图纸会审意见》无异议，但对其余证据不予认可。关于案涉工程的完工时间，原告主张案涉工程尚未完工，被告不予认可，被告认为案涉工程应以2018年11月16日作为完工时间，为此，被告提交2018年9月12日收条、2018年11月16日移交单欲予证实，原告对该两份收条不予认可，双方对于完工时间均未能进一步举证证实。 关于工程款的支付。原告兴恒基公司认为其已经按照合同约定向被告支付工程进度款，但原告对此并未举证证实，被告也不认可，庭审时，被告自认已支付的工程款数额为6547758.04元。 诉讼中，原告还提交《委托管理实施协议、《加盟委托管理合同》、费用明细清单及财务凭证等证据，欲证实被告延期完工对其造成了经济损失，被告对此不予认可，原告提交的该组证据真实性难以确认，且与本案缺乏必要的关联性，故本院不予确认。 本院认为，本案争议的焦点有三，一为本案案涉《施工承包合同》应否解除；二为原告要求被告赔偿其违约金6650000元是否具有事实和法律依据；三为原告要求被告移交已施工部分的工程技术施工资料及已经完工部分的竣工资料是否应当得到支持。 关于争议焦点一。原告兴恒基公司与被告奇信公司签订的《施工承包合同》是在平等自愿的基础上签订的，系双方真实的意思表示，亦不违反法律或者行政法规的禁止性规定，应认定为有效。双方均应遵循诚实守信的原则全面履行各自的义务。案涉合同签订后，双方即开始履行。通过庭审查明的事实可知，原告于2019年7月3日诉至石河子市人民法院，主张解除案涉《施工承包合同》，被告于2019年7月5日向原告发出《解除通知书》，要求解除合同，原告于2019年7月23日向被告回函，认可合同解除，至此，双方就合同解除事宜达成合意，故案涉《施工承包合同》于2019年7月23日解除。被告奇信公司为本案案涉合同的相对方，其提出的奇信公司并非本案适格被告的抗辩意见，没有事实依据，也不符合法律规定，本院不予采纳。 关于争议焦点二。首先，本案中，原告主张案涉工程开工时间为2017年7月10日，但其所举证据不足以证实原告的该项主张，被告也不予认可，被告在庭审时自认案涉工程开工时间为双方完成图纸会审的次日即2017年9月15日，通过原、被告之间的多份往来函件的内容，如：2019年7月5日被告奇信公司在向原告兴恒基公司发出《解除通知书》中称：“贵司未按照合同的约定支付工程进度款，并由于图纸及主体问题导致工程进度严重逾期，且经我公司多次沟通和告知后仍不能履行合同义务，已经构成对我公司的严重违约”、2019年7月23日原告兴恒基公司在向被告奇信公司的回函中称：“在我公司与贵公司签订合同之后，贵公司在经过多次实地勘察后，由贵公司在原有新疆维吾尔自治区建筑设计研究院设计图纸基础上优化的现场施工图，我公司同意优化方案后予以施工”可知，案涉工程存在设计变更，而设计变更一般会在客观上导致施工图确定的工程量的增加，从而加大被告的工作量，使被告无法按期竣工，因而设计变更导致的工期增加，应予以顺延。原告认为被告应当向其提交延期报告，在经其同意后，工期方可顺延，但本案案涉工程设计变更经原、被告双方确认，施工范围及工作量的变更为客观事实，由此导致的工期顺延问题应当由原、被告双方相互协商、相互配合予以确定，原告提出的被告未提交延期报告、相应工期不应顺延的意见与事实不符。其次，案涉合同约定“付款方式为1.按当月25日前完成的合格工程量相应造价的60%支付进度款，在次月中旬支付给乙方，2.工程完工支付至产值总造价的80%，3.工程竣工验收合格，乙方提供完整竣工资料（应符合相关资料整理归档的规定和要求）并于90个日历天（如遇春节顺延30天）完成结算，甲方向乙方支付至结算总价95%，4.余下结算总价的5%作为质保金，质保期满且无任何质量问题后一个月内无息支付给乙方，质保期为二年，从工程实际竣工验收合格之日算起”，庭审时，原告主张其已依照合同约定支付工程款，但未能举证证实，被告也不认可，被告自认已付工程款6547758.04元，案涉工程未经竣工验收，原、被告亦未结算，案涉合同约定工程总价款暂定为14248911元，可见，原告未依约支付进度款至60%，构成违约，该违约行为构成实质上的法定工期顺延理由。最后，案涉合同自2017年签订，至原告2019年诉讼来院，已近两年时间，在此期间，若被告确存在故意拖延工期的违约行为给原告造成损失，则原告亦负有及时采取有效措施防止损失扩大的义务，但原告显然怠于采取相应措施。综合以上三点，原告要求被告赔偿其违约金6650000元，没有事实依据，亦不符合法律规定，本院不予支持。 关于争议焦点三。原告起诉时通过受诉法院向被告提出的实体权利主张应当明确、具体，本案中，原告要求被告移交已施工部分的工程技术施工资料及已经完工部分的竣工资料的诉讼请求显然并不符合上述要求，此外，本案案涉工程未经竣工验收，原、被告就案涉工程亦未进行结算，则原告要求被告移交施工资料、竣工资料的条件尚不具备，故对于原告要求被告移交已施工部分的工程技术施工资料及已经完工部分的竣工资料的诉讼请求，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下: 一、原告石河子市兴恒基房地产开发有限公司与被告深圳市奇信集团股份有限公司签订的《施工承包合同》于2019年7月23日解除； 二、驳回原告石河子市兴恒基房地产开发有限公司的其余诉讼请求。 案件受理费58350元，送达费135元，合计58485元（原告已预交），由原告石河子市兴恒基房地产开发有限公司自行负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆生产建设兵团第八师中级人民法院。 审 判 长  田丽丽 人民陪审员  朱新德 人民陪审员  蔡文英 二〇二〇年九月二十日 书 记 员  张丽莎 1