广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3363号上诉人（原审原告）：谭瑞祺，男，1978年2月5日出生，汉族，住广东省开平市********。委托诉讼代理人：冯卓朋，广东易春秋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：开平市恒美卫浴实业有限公司，住所地：广东省开平市************。法定代表人：郭华安，该公司总经理。委托诉讼代理人：关伟均，广东维盛律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏珊珊，广东维盛律师事务所律师。上诉人谭瑞祺因与上诉人开平市恒美卫浴实业有限公司（以下简称“恒美公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2020）粤0783民初704号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年7月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谭瑞祺上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令恒美公司向谭瑞祺支付违法解除劳动合同的赔偿金134281.98元；3.本案诉讼费用由恒美公司承担。事实与理由：一、谭瑞祺提供的录音及证人证言相互印证，足以证实恒美公司以解散部门为由将谭瑞祺辞退。恒美公司投资者郭华炎与谭瑞祺的谈话系于2019年10月23日在恒美公司办公室进行，系在公共场所录制，并未侵害郭华炎或其他人的合法权益，也未有违反法律禁止性规定或违背公序良俗的情形。录音开头部分三秒内及九分二十五秒部分均提及恒美公司不经营车间内容，能够客观反映解除劳动合同的相关事宜，与本案的基本事实密切相关，故对该录音证据应予采纳。证人邝某、姚某与谭瑞祺同为恒美公司的员工，在同一车间工作，清楚恒美公司解除劳动合同的原因，且与涉案双方不存在利害关系，亦依法出庭作证，接受了质询，故证言应予采纳。谭瑞祺提供的录音及证人证言相互印证，足以证实恒美公司以解散部门为由解除劳动合同将谭瑞祺予以辞退，而一审判决对此未予以支持错误。二、恒美公司应对其系合法解除劳动合同或合法辞退谭瑞祺的事实承担举证责任，一审判决未将该举证责任分配给恒美公司错误。谭瑞祺提供了邝某、姚某的证人证言及投资者郭华炎的录音，足以证实恒美公司以解散车间为由，违法解除劳动合同将谭瑞祺予以辞退。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定和从保护劳动者合法权益的目的出发，应将解除劳动合同的举证责任分配给用人单位，即系劳动者主动离职还是用人单位违法将劳动者辞退而解除了劳动关系的证明责任由用人单位负担。恒美公司未提供任何证据证实其系合法解除劳动合同或合法辞退谭瑞祺，应承担不利后果。综上，恒美公司系违法解除劳动合同将谭瑞祺予以辞退，应向谭瑞祺支付违法解除劳动合同的赔偿金134281.98元。一审判决认定事实及适用法律均有部分错误，请求二审查实后改判。恒美公司答辩称，具体答辩意见与上诉意见一致。恒美公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求判决驳回谭瑞祺的全部诉讼请求；3.一、二审受理费由谭瑞祺承担。事实与理由：一、谭瑞祺在恒美公司做兼职工，属非全日制用工或非固定用工，且恒美公司从来没有向谭瑞祺提出终止用工，双方不存在劳动合同关系解除的问题，恒美公司无须向谭瑞祺支付经济补偿金或赔偿金。1、根据《劳动合同法》第七十一条规定，谭瑞祺是恒美公司非全日制用工，双方可随时终止用工，恒美公司从来没有向谭瑞祺提出终止用工，双方不存在劳动合同关系解除的问题，恒美公司无须支付经济补偿或赔偿；2、恒美公司所有正式员工正常上下班都要打卡考勤，谭瑞祺属于非全日制用工或非固定用工，故无须打卡记录考勤。谭瑞祺称在恒美公司工作多年但从没有打卡记录考勤不符合常理；3、双方虽未签订书面的非全日制用工协议，但自2017年起已实际按非全日制用工性质履行。恒美公司从来没有向谭瑞祺提出终止用工，没有解除事实，不存在基于解除劳动关系的补偿或赔偿的请求权基础。二、谭瑞祺以恒美公司出租车间为由，认为解散部门，单方认为恒美公司解雇谭瑞祺的理由是不成立，没有事实根据和法律依据。1、恒美公司出租车间是经营所需，恒美公司及生产车间并无解散，恒美公司目前仍正常经营运作；2、恒美公司从来没有解雇谭瑞祺，谭瑞祺认为恒美公司解雇其目的是主张补偿或赔偿；3、谭瑞祺主观上认为恒美公司出租车间就是解散部门，以此为由单方认为恒美公司解雇其没有依据。三、谭瑞祺应当承担举证证明恒美公司单方违法解雇的事实，反之承担举证不能后果。1、恒美公司在仲裁期间申请的证人出庭作证，已充分证实没有解雇谭瑞祺；2、邝某、姚某在仲裁庭审作证时与其庭前提交的《证人证言》所述的内容多处矛盾；邝某、姚某也申请与恒美公司的劳动仲裁案件，具有利害关系；姚某庭审时表示其向恒美公司老板借钱至今未还，基于不满恒美公司老板向其追讨借款才出庭为谭瑞祺作证；3、谭瑞祺所提供证据均无法证实解雇事实，应承担举证不能后果。四、谭瑞祺提供的录音是以侵害他人合法权益方法取得，且恒美公司从来没有授权郭华炎与谭瑞祺商谈用工的事情，故录音不能作为认定案件事实的依据，是无效的证据，不能作为证据使用。1、谭瑞祺提供的录音是未经他人同意的情况下偷录、私自录制。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。据此，谭瑞祺以侵害他人合法权益非法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据；2、未经过对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为。五、谭瑞祺主张恒美公司存在未依法为其缴纳社会保险，而单方主张解除劳动合同，因该项主张未经仲裁程序审理，应不属于本案审理范围。谭瑞祺答辩称，一、谭瑞祺与恒美公司自1998年12月8日至2019年9月30日期间存在劳动关系。谭瑞祺提供的工作服、工资表、录音、视频、证人证言等证据，足以证实存在劳动关系。其次，恒美公司在仲裁时提交答辩状中承认了“谭瑞祺在恒美公司处工作”、“所做是钻孔工”、“无为谭瑞祺购买社保”、“按件计酬”等，进一步证实存在劳动关系。再次，用人单位应对劳动者的入职与离职时间、工作年限等事实负举证责任。恒美公司未能提交入职登记表、离职表等，应承担不利后果。二、恒美公司系违法解除劳动合同将谭瑞祺予以辞退。录音及证人证言足以证实恒美公司以解散部门为由将谭瑞祺辞退。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，应将解除劳动合同的举证责任分配给用人单位，即劳动者主动离职还是用人单位违法辞退的证明责任由用人单位负担。恒美公司未提供任何证据证实其系合法解除劳动合同。三、恒美公司于2019年9月30日以解散车间为由，单方将谭瑞祺辞退属违法解除劳动合同。谭瑞祺劳动合同解除前十二个月的平均工资为3197.19元，恒美公司应支付赔偿金134281.98元。谭瑞祺向一审法院起诉请求：1.判令恒美公司向谭瑞祺支付违法解除劳动合同赔偿金160944元；2.本案诉讼费由恒美公司承担。一审法院查明事实：谭瑞祺称其于1998年12月8日入职恒美公司从事钻床工作，双方没有签订书面劳动合同，其每天上班时间固定，每月工资主要按件计算，恒美公司于每月30日前通过现金方式向其发放上月工资，其领取工资需在恒美公司制作的工资表上签领。恒美公司在本案庭审中确认谭瑞祺曾于1998年至2008年期间在其公司工作，但辩称其公司于2008年搬迁至新厂址后，谭瑞祺已离职，后谭瑞祺于2017年至2019年9月期间到其公司兼职钻孔工作，谭瑞祺上班时间并不固定，属于非全日制用工，双方没有签订书面劳动合同，谭瑞祺工资按件计算，其通过现金方式向谭瑞祺发放工资，谭瑞祺领取工资有时需要签领、有时不需签领，工资发放周期并不固定，有时是月结、有时是日结。谭瑞祺主张其自1998年12月8日入职恒美公司后未曾离职，直至2019年9月30日，恒美公司以解散车间为由解除与其之间的劳动关系，其自2019年10月1日起没有再回恒美公司处工作。恒美公司确认谭瑞祺自2019年10月1日起没有再回其公司工作，但否认谭瑞祺工作所在的车间解散，亦否认其公司曾向谭瑞祺提出终止用工，并表示不清楚谭瑞祺为何没有再到其公司工作。2019年11月26日，谭瑞祺以恒美公司为被申请人，向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：裁决被申请人向申请人支付违法解除劳动合同赔偿金160944元。2020年1月17日，开平市劳动人事争议仲裁委员会作出开劳人仲案终字（2019）590号仲裁裁决，裁决：驳回申请人的全部仲裁请求。该仲裁裁决为终局裁决，谭瑞祺不服，遂提起本案诉讼。另查明，恒美公司是经登记成立的有限责任公司，经营范围为生产销售：水暖器材、卫生洁具、橡塑制品、五金配件等系列产品，登记投资者为郭华炎、郭华安。谭瑞祺在恒美公司工作期间，恒美公司未为谭瑞祺缴纳社会保险费。本案庭审中，谭瑞祺确认其于2019年9月30日离职时未曾以恒美公司未为其缴纳社会保险费为由向恒美公司提出解除劳动合同。2019年10月23日，谭瑞祺曾与恒美公司的投资人之一郭华炎就谭瑞祺在恒美公司处工作期间恒美公司未为其缴纳社会保险费的补偿问题进行对话，郭华炎在对话中提及：郭华炎曾于2003年要求谭瑞祺购买社会保险，但谭瑞祺当时不同意购买，后谭瑞祺于2008年向郭华炎提出要求恒美公司为其购买社会保险，郭华炎表示因公司当时没有名额故没有为谭瑞祺购买，但公司已通过提高谭瑞祺计件工资单价的方式对谭瑞祺进行了补偿，故表示不同意再向谭瑞祺支付补偿款。谭瑞祺主张其离职前十二个月的工资情况为：2018年10月工资2670.09元、2018年11月工资4177元、2018年12月及2019年1月工资合计6427.13元、2019年2月工资0元、2019年3月工资3230.87元、2019年4月工资2363.87元、2019年5月工资2283.26元、2019年6月工资1960.09元、2019年7月工资5317.25元、2019年8月工资4640.04元、2019年9月工资2099.48元；恒美公司则主张谭瑞祺上述期间的工资分别为：2018年10月工资2103.90元、2018年11月工资2769.80元、2018年12月及2019年1月工资合计5114.12元、2019年2月工资0元、2019年3月工资2743.10元、2019年4月工资1578.30元、2019年5月工资1632.75元、2019年6月工资1317.80元、2019年7月工资3615元、2019年8月工资3046.80元、2019年9月工资1354.50元。谭瑞祺、恒美公司双方均确认谭瑞祺于2019年2月没有上班，故当月工资为0元。还查明，证人邝某、姚某均曾是恒美公司的员工，两人均曾于2019年12月以恒美公司为被申请人，向开平市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。该两人出庭作证称：其与谭瑞祺在恒美公司同一车间即机加车间工作，其两人的工资按时计算，谭瑞祺的工资按件计算，恒美公司没有区分正式员工与兼职员工，其与谭瑞祺均是恒美公司的正式员工，恒美公司于2019年以解散机加车间为由解除与其两人及与谭瑞祺之间的劳动关系，其中谭瑞祺于2019年9月离职、邝某于2019年10月离职、姚某于2019年11月离职，谭瑞祺在本案中提供的证据《开平恒美卫浴时工工资表》是恒美公司2019年9月的工资签领表，其两人均在该工资表上进行了签名，工资表中显示的“谭祺”是指谭瑞祺。另恒美公司在仲裁阶段申请其公司员工谢尽菊出庭作证，谢尽菊在仲裁庭审中称，其在恒美公司任机加打磨车间管理员一职，谭瑞祺在恒美公司工作期间主要受恒美公司老板的安排及管理，其中，部分工作由其进行管理。一审法院判决：一、恒美公司应自判决生效之日起十日内支付经济补偿67140.99元谭瑞祺；二、驳回谭瑞祺的其他诉讼请求。一审案件受理费5元，由恒美公司负担。二审中，双方当事人均无提供新的证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕谭瑞祺、恒美公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于谭瑞祺的用工性质是否属非全日制工的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式”、第七十二条第二款规定“非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日”。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。经审查，恒美公司主张双方建立非全日制用工关系，但所提供的证据不能证明谭瑞祺的工作内容、工作形式符合非全日制用工的规定，且一审虽对恒美公司主张的谭瑞祺离职前十二个月工资数额不予认可，但根据恒美公司的主张，其明显是认可谭瑞祺的工资系按月发放，而该种工资支付周期显然与非全日制用工劳动支付周期最长不得超过十五日的规定不符。因此，恒美公司关于双方建立非全日制用工关系的理由不能成立，一审认定双方之间存在劳动关系且用工性质不是非全日制用工并无不当，本院予以维持。关于劳动合同解除原因的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”在没有书面解除劳动合同的情况下，劳动者应就用人单位存在单方解除劳动合同的事实承担举证责任，如存在用人单位单方解除劳动合同的事实，则举证责任转移，由用人单位对解除劳动合同的合法性承担举证责任。具体到本案，谭瑞祺应对其主张的恒美公司存在单方解除劳动合同的事实承担举证责任。恒美公司则对单方解除劳动合同的合法性承担举证责任。经审查，谭瑞祺所提供的与恒美公司股东郭华炎的通话录音中的对话，郭华炎没有明确提出立即解除与谭瑞祺之间的劳动关系，双方也并未清楚提及双方解除劳动关系的原因；证人邝某、姚某与双方均具有一定的利害关系，两人的证言不能单独作为认定事实的依据，而且该通话录音证据以及证人证言证据均属间接证据，故在没有其他有效证据予以佐证的情况下，本案尚不足以证明恒美公司以部门解散为由单方解雇谭瑞祺存在违法解除劳动合同的事实。因恒美公司亦未能提供证据证明谭瑞祺系自行离职以及谭瑞祺的用工性质为非全日制工，故本案双方关于谭瑞祺离职的具体原因均未能提交有效的证据证明其各自的主张。参照《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第29条关于“劳动者与用人单位均无法证明劳动者的离职原因，可视为用人单位提出且双方协商一致解除合同，用人单位应向劳动者支付经济补偿”的规定，本案可视为由用人单位即恒美公司提出且经双方协商一致解除劳动合同。综上，一审判决对此节争议焦点认定正确，本院予以维持。谭瑞祺、恒美公司此节上诉意见均不成立，本院不予支持。综上所述，谭瑞祺、恒美公司的上诉请求均理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（上诉人开平市恒美卫浴实业有限公司、谭瑞祺已各预交10元），由上诉人开平市恒美卫浴实业有限公司负担10元、谭瑞祺负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十四日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华