安徽省六安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖15民终1806号 上诉人（原审被告）：张新顺，男，1979年12月13日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：江浩，舒城县晓天镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈荣全，男，1964年1月4日出生，汉族，住安徽省舒城县。 委托诉讼代理人：宋银汉，安徽龙鼎律师事务所律师。 上诉人张新顺因与被上诉人陈荣全民间借贷纠纷一案，不服安徽省舒城县人民法院(2020)皖1523民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张新顺上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，程序违法。根据一审中被上诉人在起诉状中的陈述、双方均提交的山七镇人民调解委员会的调解记录及双方当事人的当庭陈述，均证明双方系合伙关系，双方至今未进行结算，一审对该事实未予认定。一审认定上诉人尚欠被上诉人54000元没有任何事实依据且上诉人不予认可，一审认定事实不清。被上诉人以合伙协议纠纷为由提起诉讼，一审法院没有当庭释明却以民间借贷纠纷判决，改变了法律关系，违背了当事人的意愿，导致适用法律错误。一审法院认定并判决上诉人返还54000元是基于被上诉人在一审审理过程中变更的诉讼请求，但从收到开庭传票到开庭过后，上诉人不知道被上诉人有变更诉请的情形，却在判决中表述，剥夺了上诉人的知情权、答辩权和辩论权。一审还有一位合伙人杨仕应未追加为当事人，程序不合法。二、一审法院在审理本案过程中，主观随意，对该案的基本事实清楚，证据明确充分，法律关系明确的前提下，适用法律错误。被上诉人明明对安顺搅拌站投资入股的100000元，除了参与分红，也获得了该100000元作为合伙资本的成本收益即利息，双方依然是合伙关系，并不能因此认定为民间借贷关系。何况，被上诉人是以合伙协议纠纷提起诉讼的，当事人在庭审前、庭审中均未变更法律关系，一审法院在庭审中既未释明也未提示，却以民间借贷法律关系作出判决，法律适用错误。另一方面，合伙关系停止后未作清算，没有借据的前提下，判决返还54000元没有依据。 陈荣全辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实错误没有任何依据。上诉人将案涉的100000元借款辩称为是与答辩人的合伙纠纷与事实不符。对一个民事行为如何定性，不应只看表象，应看作出行为时当事人的真实意思表示。现实中大量存在名为投资、买卖、股权转让而实际为借贷的案例。答辩人与被答辩人之间实际存在两个方面的纠纷，也就是两个法律关系，这在当地司法所的人民调解记录和法院的调解记录中均能明确反映。被答辩人2015年上半年准备筹建搅拌站，因答辩人在当地具有一定的社会关系，能解决前期的场地问题和打点外围关系，被答辩人邀请其入股合伙经营，答辩人拿了200000元入股，占股1/3，每年分红十六、七万。后因政策原因搅拌站不能经营，双方对搅拌站的经济问题进行了清算，经结算被答辩人还应支付答辩人30000元钱的分红款，以及2600元的账面款，对场地和道路方面存在分歧。双方另一纠纷就是本案案涉的100000元借款，因答辩人想在合伙纠纷中一并解决，所以当初陈述为投资款，实际上是借款。后在案件审理中，因合伙纠纷不能有效解决，影响最终的审理结果，答辩人自愿撤回了两纠纷中合伙纠纷的诉讼请求，就借贷纠纷要求法院予以处理。审理中被答辩人认可了此笔借款，在法院调解的时候他也认可了这是借款，也认可了一直由他来偿还借款，并剩余54000元没有偿还，其辩称是其舅舅杨仕应借款，杨仕应不予认可，并向法院出具了证明，证明同时也说明了款项为借款，与搅拌站没有关系，并说明借款是被答辩人修建道路用的。另外，此笔100000元款项从交付方式、利息约定均符合借贷的民间借贷的特征，与前述的200000元投资款存在很大的差别。代理人认为，被答辩人对此100000元借款在当地的司法所和法院调解中都认可，形成自认，现又试图推翻不予认可，构成发言，违反了诚实信用的原则，于法不容，请求二审不予支持。二、一审法院在查明事实的基础上，认定为民间借贷关系，并作出判决，适用法律是正确的。一审中，答辩人根据审理的实际情况，撤回了其中的因合伙关系产生的诉请，是其对自身请求权的合法处分，符合法律的规定。本次撤回部分诉请的行为，也没有增加被答辩人的任何权利和举证负担，被答辩人对此的上诉理由无事实和法律依据，综上所述，一审法院认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。 陈荣全向一审法院起诉请求：1.判令被告偿还原告118600元。2.判令被告承担本案的诉讼费用。审理过程中,陈荣全变更诉讼请求为：1.判令被告偿还原告剩余借款54000元及17车砂（折款30000元）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：张新顺于2016年起经营安顺搅拌站，前期经营资金需要，陈荣全将100000元通过转账方式给付被告张新顺。后被告张新顺陆续偿还，截止2018年底被告尚欠原告54000元。另查明，被告张新顺在经营搅拌站期间，曾向原告陈荣全借用19车砂，至今尚有17车砂未还。 一审法院认为，合法的民间借贷关系受法律保护，陈荣全出借100000元给张新顺的事实成立，现尚欠余款张新顺应予返还。另，张新顺认可欠陈荣全17车砂，依法应当偿还。综上所述，原告的诉讼请求应予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条的规定，判决：被告张新顺于本判决生效之日起十日内偿还原告陈荣全剩余借款54000元和砂17车。如未按本判决确定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取1336元，由被告张新顺负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决张新顺偿还陈荣全54000元借款和17车砂是否正确。从陈荣全在一审起诉状的陈述和人民调解记录看，陈荣全主张其向张新顺经营的安顺搅拌站投资100000元，张新顺承诺除每年分红外，再按年利率18%支付资金使用费，后经双方清算，张新顺尚欠其88600元（其中100000元投资款的利息54000元，2018年的分红30000元及其他应付款2600元，合计88600元）及砂款30000元（17车砂），经相关部门多次调解不成，因而起诉要求张新顺返还，故陈荣全主张的案涉100000元是投资款，不属于借款，一审中虽然陈荣全放弃了部分诉请，但其起诉依据的事实是双方之间因合伙清算所产生的纠纷，后变更为借贷关系，其变更后的诉讼请求所依据的基本案件事实发生重大变更，一审法院在未告知张新顺的情况下，即判决张新顺偿还陈荣全54000元借款和17车砂，存在不当。陈荣全主张案涉100000元系借款的证据不足，对其一审诉讼请求依法不予支持。 综上所述，张新顺的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省舒城县人民法院（2020）皖1523民初116号民事判决； 二、驳回陈荣全的诉讼请求。 一审案件受理费1336元，由陈荣全负担；二审案件受理费1336元，由张新顺负担。 本判决为终审判决。 审判长  童竹平 审判员  张海龙 审判员  王 芬 二〇二〇年九月三十日 书记员  韩媛媛 附：相关法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； ……