河南省信阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）豫15刑终28号原公诉机关河南省信阳市平桥区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪安健，男，1988年5月6日出生于河南省光山县，汉族，专科文化，个体工商户，户籍地河南省洛阳市西工区，住所地河南省信阳市羊山新区。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年9月1日被信阳市公安局羊山分局刑事拘留，同年9月28日被该局逮捕。辩护人黄**，河南斗南律师事务所律师。信阳市平桥区人民法院审理平桥区人民检察院指控原审被告人汪安健犯合同诈骗罪一案，于2019年12月11日作出（2019）豫1503刑初142号刑事判决。汪安健不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。信阳市人民检察院指派检察员刘芹伶出庭履行职务，上诉人汪安健及其辩护人黄**到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：一、2017年年底，被害人李某3想在信阳市买套房子，李某3的妹夫李某1听说汪安健有房子要出售，就向李某3介绍了汪安健。2018年2月，被告人汪安健谎称信阳市羊山新区中泰美域小区4号楼2单元205室是其名下房屋，欲出售给被害人李某3，并于2月14日收取了10万元定金。3月份，双方协商房价为56万元后至2018年5月，李某3陆续交了40万元房款，2018年5月11日，汪安健给李某3打了一张50万元的收据，同时汪安健又找李某1拿了6万元，并打了一张6万元的借条。2018年6月19日，被告人汪安健伪造虚假商品房买卖合同，以30万元的价格将上述房屋卖给被害人赵某1，收取赵某110万元定金，2018年7月20日，汪安健退给赵某110500元。被告人汪安健与被害人李某4原系朋友，汪安健经常以生意周转为由找李某4借钱，截至2018年7月份，约借了32万元未还。2018年7月，汪安健又找李某4说急需20万元现金，随后，汪安健使用伪造的虚假商品房买卖合同，以53万元的价格将上述房屋卖给李某4，李某4支付了20万元现金，双方商定以原来的32万元欠款折抵32万元房款，剩余1万元待房屋合同改好后再付清。汪安健收取他人钱款后，用于个人消费或偿还欠款，拒不退还给被害人。针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：1、汪某提供的商品房买卖合同，李某4、赵某1提供的涉案房屋的虚假商品房买卖合同，李某4与汪安健签订的存量房买卖合同，赵某1与汪安健签订的房屋买卖合同及收据，汪安健出具的借条，转款记录、民事裁定书、财产保全申请书及相关收费票据等书证；2、被害人李某4、赵某1、李某3的陈述；3、证人李某1、汪某、李某2、方某、谢某1的证言；4、被告人汪安健的供述。二、2017年初至2018年8月，被告人汪安健在信阳市羊山新区居然之家经营卢森地板店时，明知自己已无力偿还债务，店面经营难以维持的情况下，通过签订订货协议或口头约定订货的方式收取被害人刘某人民币18000元、柳某人民币31000元、金某2人民币8500元、赵某2人民币10000元、吴某1人民币16700元、李某5人民币16000元、钟某2人民币13000元、杨某2人民币12000元、郭某人民币24800元、张某2人民币14000元、李某7人民币5000元、张某1人民币115000元、张某3人民币6700元、许某人民币37000元、钟某1人民币40000元、周某人民币100000元、谢某2人民币12000元、徐某人民币21000元、王某人民币6700元、李某6人民币11500元，共计人民币518900元货款，后向客户谎称已向厂家下单来敷衍被害人，实际上将所收货款全部用于偿还个人欠款及个人开销，而未向厂家下单订货，也无力退还给被害人。针对上述事实，原审法院列举了下列证据予以证实：1、被害人张某1、刘某、冯某、柳某、金某2、杨某1、王某、赵某2、吴某1、钟某1、李某5、钟某2、杨某2、韩某、周某、郭某、孙某、张某2、卢某、张某3、潘某、谢某2、许某、徐某、李某6、李某7、陈某2、吴某2、张某4、李某8、张某5、尤某、张某6、左某、殷某的陈述；2、订货协议书、收款收据、支付宝转账记录、消费账单截图、微信截图、银行账户交易明细、借条、欠条、未发货的客户明细等书证；3、证人陈某1、丁某的证言；4、被告人汪安健的供述。原审法院还列举了户籍证明、前科证明、抓获经过、欠条、借条、借款合同及借据、收据、车钥匙照片、转账记录，证人金某1、严某、夏某的证言，被告人汪安健的供述等综合证据。根据上述事实和证据，原审法院认为被告人汪安健以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法惩处。河南省信阳市平桥区人民检察院的指控，部分事实清楚，部分证据充分，罪名成立。汪安健犯罪后，经公安民警电话通知，主动到公安机关，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。汪安健系初犯，可酌情从轻处罚。汪安健的辩护人提出的汪安健有自首情节、系初犯等辩护意见，符合本案事实及相关规定，予以采纳。根据被告人汪安健犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第六十七条第一款、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人汪安健犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币30000元。二、被告人汪安健退赔被害人李某3人民币500000元、赵某1人民币89500元、李某4人民币200000元、刘某人民币18000元、柳某人民币31000元、金某2人民币8500元、赵某2人民币10000元、吴某1人民币16700元、李某5人民币16000元、钟某2人民币13000元、杨某2人民币12000元、郭某人民币24800元、张某2人民币14000元、李某7人民币5000元、张某1人民币115000元、张某3人民币6700元、许某人民币37000元、钟某1人民币40000元、周某人民币100000元、谢某2人民币12000元、徐某人民币21000元、王某人民币6700元、李某6人民币11500元，限判决生效后十日内退赔。汪安健上诉称：1、一审法院认定其收取刘某等人货款518900元构成合同诈骗罪错误，应系普通经济合同纠纷；2、一审法院认定其合同诈骗赵某189500元错误，应系民间借贷，不应认定为犯罪数额。汪安健的辩护人认为：1、汪安健收取张某2等人货款53200元，未到合同履行期限，应从犯罪数额中扣除；2、案发后，汪安健在居然之家和卢森地板缴纳的保证金十万元，应当从犯罪数额扣除；3、认定汪安健合同诈骗赵某189500元的证据不足，应系民间借贷；4、二审期间，汪安健认罪、认罚，其亲属积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚。经二审审理查明的事实和证据与一审基本一致，且经一审法院当庭举证、质证，核对无误，足以证实，本院予以确认。另查明，2018年6月19日，汪安健向赵某1出具借款人民币100000元的借条一张，借条载明向赵某1借款人民币100000元，期限30天，并于同日出具了收到人民币100000元的收据一张。后经赵某1催要，汪安健于2018年7月20日向赵某1还款10500元。二审期间汪安健的亲属缴纳罚金人民币30000元，汪安健当庭表示认罪、认罚。以上事实有借条，赵某1、汪某的询问笔录，信阳市公安局羊山分局接处警登记表，河南省罚没收入统一票据等予以证实。关于汪安健上诉及其辩护人辩护提出一审法院认定汪安健收取刘某等人货款518900元构成合同诈骗罪错误及收取张某2等人货款53200元，未到合同履行期限，应从犯罪数额中扣除的意见，经查，汪安健在收取刘某、张某2等人货款后，没有向厂家下单发货，而是用于偿还个人债务，主观上具有非法占有的目的，客观上实施了在签订、履行合同过程中，骗取他人财物的行为，故汪安健及其辩护人的该上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于汪安健上诉及其辩护人辩护提出认定汪安健合同诈骗赵某189500元证据不足的意见，经查，二审期间，汪安健的辩护人提交了汪安健书写的借条一张，汪安健在出具借条后有还款行为，认定汪安健合同诈骗赵某189500元的证据不足，故汪安健及其辩护人的该上诉、辩护意见成立，本院予以采纳。关于汪安健的辩护人提出案发后，汪安健在居然之家和卢森地板的保证金十万元，应当从犯罪数额扣除的辩护意见，经查，该部分金额并未计算在汪安健的犯罪数额内，故汪安健辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于汪安健的辩护人提出二审期间，汪安健认罪、认罚，其亲属积极缴纳罚金，可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。本院认为，上诉人汪安健以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪，应当依法惩处。原判认定汪安健犯合同诈骗罪的基本事实清楚，审判程序合法，但部分事实认定错误，本院依法予以纠正。鉴于上诉人汪安健的犯罪数额发生变化，二审期间汪安健能够认罪、认罚，其亲属主动缴纳罚金，可予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（四）、（五）项、第六十七条第一款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初142号刑事判决第一项中对上诉人汪安健的定罪及罚金部分。二、撤销信阳市平桥区人民法院（2019）豫1503刑初142号刑事判决第一项中对上诉人汪安健的的量刑部分及第二项。三、上诉人汪安健犯合同诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币30000元。（已缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月1日起至2025年8月31日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。）四、被告人汪安健退赔被害人李艳人民币500000元、李晓凤人民币200000元、刘丹丹人民币18000元、柳盈盈人民币31000元、金琪人民币8500元、赵永亮人民币10000元、吴俊波人民币16700元、李明霞人民币16000元、钟丽人民币13000元、杨扬人民币12000元、郭赫人民币24800元、张瑞人民币14000元、李先维人民币5000元、张恩榕人民币115000元、张华人民币6700元、许良杰人民币37000元、钟鸣人民币40000元、周永春人民币100000元、谢赞人民币12000元、徐娟人民币21000元、王胜勇人民币6700元、李莉人民币11500元，限判决生效后十日内退赔。本判决为终审判决。审判长  方晓鹏审判员  林 雷审判员  董 全二〇二〇年九月十六日法官助理韩坤书记员张鸣