山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁08民再90号 上诉人（原审被告）：宰德峰，男，1981年1月10日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：王龙近，山东祥城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：程洪涛，男，1987年6月27日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 委托诉讼代理人：高兰考，山东宏易律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：包兴晗，女，1985年9月7日出生，汉族，居民，住嘉祥县。 上诉人宰德峰与被上诉人程洪涛、包兴晗民间借贷纠纷一案，嘉祥县人民法院于2019年5月23日作出（2019）鲁0829民初1514号民事判决，一审判决生效后，宰德峰向该院申请再审。嘉祥县人民法院于2020年4月20日作出（2020）鲁0829民申1号民事裁定，再审本案，并于2020年6月18日作出（2020）鲁0829民再6号民事判决。宰德峰不服该判决，上诉至本院。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人宰德峰及其委托诉讼代理人王龙近、被上诉人程洪涛及其委托诉讼代理人高兰考到庭参加诉讼。被上诉人包兴晗经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人宰德峰上诉请求：二审法院依法撤销嘉祥县人民法院（2020）鲁0829民再6号民事判决，改判上诉人不承担共同还款责任。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、对于借款真实性的问题。1、上诉人的自书计算清单是依据被上诉人提交的银行交易明细详单进行的汇总，而且根据被上诉人的主张，该45元借条是被上诉人包兴晗与程洪涛于2018年11月21日对之前双方交易的结算，本案应当对二人2018年11月21日前所有的银行交易进行清算，因此，二人的银行交易记录详单能够证实双方的交易情况。上诉人根据被上诉人程洪涛提供的银行交易明细详单计算出自2014年4月29日至2016年11月23日程洪涛向包兴晗转账金额795000元，而包兴晗自2014年1月18日起就开始向程洪涛转账，当时的金额为50000元，此后又多次向其转账，至2017年2月15日共转账951200元，比程洪涛转给包兴晗要多出15万余元，怎么可能还存在欠其45万元的情况？一审法院只看到程洪涛提交的银行交易明细详单后附的程洪涛自书的其与包兴晗之间不完全且不真实的交易情况表，而没有按照交易详单进行详细计算。程洪涛的表格中没有包兴晗2015年2月1日向其转的8000元、2月7日转的102000元、3月2日的8000元、5月18日的220000元以及8月10日的4000元，相差342000元。而且程洪涛在该表中书写其于2015年6月8日借给包兴晗现金20万元，于12月12日借给包兴晗35000元现金，总计235000元（程洪涛开庭时也是这样主张的），但是在原一审的开庭中却陈述其共借给包兴晗现金7万元。二人之间的交易不论是借还是偿还都是通过银行转账进行的，小到1000元，大到几十万，怎么可能出现两笔现金呢？一审法院对于其前后矛盾的主张不予理会，而直接采信了程洪涛的证据。上诉人以被上诉人所举证据来反证自己的观点，且这种反证显而易见，只需简单的加减法计算就可得出结论，一审法院却不予采纳。2、程洪涛在原一审开庭和再审开庭均称借条是就以前的借款结算后打的，按照常理，结算只能有一个结果，出具一张欠据或者借条，而不可能出现两张借条。包兴晗在同一天就同一借款事实结算成了两张借条，有违常理，结合原一审送达开庭传票只往包兴晗住处送的事实，以及双方的交易记录和包兴晗拒不到庭的表现，上诉人认为两张借条是虚假的，有理由怀疑借条系二被上诉人恶意串通共同伪造欺骗上诉人的。一审法院不顾基本的日常生活经验法则和逻辑，认定借条具有证明力，系认定事实错误，应予纠正。二、对于是否夫妻共同债务问题。一审法院以被上诉人程洪涛在原审时提交的录音资料来认定上诉人知晓该借款并愿意偿还为由判定该债务为夫妻共同债务，是错误的。首先，上诉人在不知情的情况下基于对包兴晗的信任和对朋友的信任（包兴晗和程洪涛是同学关系，因此多与我家走动）才相信借款真实存在，而且上诉人在通话中也明确表示原来不知道有借款，明确表示了该借款是包兴晗自己所借，上诉人根本不知道她用钱干什么了，上诉人的真实意思表示并不是愿意偿还借款，而是在重大误解的情况下所做的违背本意的陈述，不应以此认定上诉人承担共同还款责任。 被上诉人程洪涛辩称，一、一审法院认定事实正确。答辩人提供的借条、银行交易明细及答辩人自制的计算清单能够清晰的展示双方在2015年6月8日后借款及还款的经过，上诉人上诉状中提及的2018年11月21日的结算节点不知从何得出，而且与客观事实不符，实际结算的时间为2017年5月14日（即另行出具借条的时间）。包兴晗在2013年就开始向答辩人借款，借款和还款均存在现金支付和转账支付的情况，涉案借款发生在2015年6月8日及2015年9月15日，所以上诉人提及的2015年2月1日、2月7日、3月2日、5月18日向答辩人的转款均为偿还之前的借款，与本案没有关联性。对于2015年8月10日的借款，答辩人自制的表格中已经有所体现，并不是上诉人所述的没有记载。二人之间并非都是通过银行转账，答辩人出借现金一方面是答辩人家中有一部分现金，另一方面也是应包兴晗的要求（包兴晗为了省事不再去银行排队支取）。对于出具两份借条的原因已经进行了解释，因为其中一笔20万元是答辩人母亲的钱，以答辩人的名义借给包兴晗的。二、一审法院认定涉案债务属于夫妻共同债务，事实清楚，证据充分，上诉人的理由不能成立。涉案借款发生在上诉人与包兴晗婚姻关系存续期间，通过答辩人与上诉人的通话录音能够证实上诉人对借款是知悉的，同时上诉人承诺愿意偿还借款45万元。虽然上诉人与包兴晗在2018年11月21日在嘉祥县民政局办理了离婚登记手续。但之后二人仍然以夫妻名义共同生活，在通话录音中上诉人也没有提及其二人离婚的事实，反而承诺愿意归还，足以表明涉案借款系上诉人与包兴晗的原夫妻共同债务。请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。 被上诉人包兴晗未答辩。 原告程洪涛一审起诉请求：一、判令被告包兴晗、宰德峰立即偿还原告程洪涛借款45万元，并从起诉之日起计算同期银行贷款利息；二、由被告包兴晗、宰德峰承担本案的诉讼费用。 嘉祥县人民法院经审理认定：被告包兴晗因资金周转多次向原告程洪涛借款，2017年5月14日通过结算，被告包兴晗共向原告程洪涛借款45万元，并书写了借条2张并签名摁印。还查明两被告系夫妻关系，上述涉案借款发生于二被告夫妻关系存续期间，被告宰德峰对涉案借款知情认可并同意偿还。嘉祥县人民法院认为，依原告所提供的证据，结合原告的陈述，足以证明被告包兴晗尚欠原告借款45万元，被告包兴晗应承担偿还责任。双方未有约定借款利息，被告包兴晗应依法于原告起诉之日2019年3月20日按年利率6%支付资金占用期间的利息。本案债务发生于两被告夫妻关系存续期间，且从庭审中原告提交的其与被告宰德峰的通话录音中可以看出，被告宰德峰对被告包兴晗的借款知情，亦有同意偿还涉案借款的意思表示。涉案借款符合夫妻共同债务的特征，应认定为夫妻共同债务。两被告应共同偿还涉案借款本金和利息。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借款案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第一条、第三条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告包兴晗、宰德峰于本判决生效之日起5日内共同偿还原告程洪涛借款本金450000元，同时以450000元为基数，自原告起诉之日起即2019年3月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算资金占用期间的利息。二、驳回原告程洪涛的其他诉讼请求。案件受理费4025元，由被告包兴晗、宰德峰负担。 宰德峰申请再审称：一、请求撤销嘉祥县人民法院2019年5月23日作出的（2019）鲁0829民初1514号民事判决，依法再审。事实和理由：一、该判决审理程序违法，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条、第一百二十六条、第一百三十六条的规定，本案未经传票传唤再审申请人参加开庭，亦未向再审申请人送达起诉状、立案通知书。本案的开庭传票不是再审申请人或被申请人包兴晗签收的，邮政快递的收件人签名系“王露露”，再审申请人和被申请人包兴晗均不认识该王露露，本案送达不符合法定程序。而且，再审申请人与被申请人包兴晗于2018年11月21日已办理了离婚登记手续，人民法院将应该送达给再审申请人及被申请人包兴晗的开庭传票、起诉状等一并向被申请人包兴晗的住处送达也不符合法定程序。再审申请人没有收到开庭传票、起诉状等，根本无法答辩、无法参与庭审活动。二、判决书认定的基本事实缺乏证据证明，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定。判决认定“被告包兴晗和被告宰德峰系夫妻关系，上述涉案借款发生于二被告夫妻关系存续期间，且被告宰德峰对涉案借款知情认可，并表示同意偿还该借款”，系认定事实错误。再审申请人对于被申请人包兴晗所借被申请人程洪涛的借款并不知情，且包兴晗借款后并没有用于夫妻共同生活，再审申请人一直不知道包兴晗向被申请人程洪涛借款，包兴晗也从未向再审申请人提及过，被申请人程洪涛也从未向再审申请人催要过借款。该判决书还认定：包兴晗因资金周转多次向被申请人程洪涛借款，后双方于2017年5月14日通过结算，包兴晗共向程洪涛借款45万元。如果包兴晗借款系用于其与再审申请人的共同生活或者经营，结算时应当由再审申请人签字确认。更令再审申请人想不通的是：此次结算为何包兴晗以两个借条的形式向被申请人程洪涛出具结算凭证，而且被申请人程洪涛提供银行交易明细只有包兴晗向其转账的记录而没有程洪涛向包兴晗转账的记录，结合被申请人程洪涛、包兴晗系同学关系，当时再审申请人与包兴晗之间的夫妻关系已濒临破裂，原审送达开庭传票时只往包兴晗处送达的事实，再审申请人有理由怀疑该借条系二被申请人恶意串通共同伪造欺骗再审申请人的，该欠款行为不真实。综上，原审判决审理程序违法、认定事实错误，该案存在严重错误，故依法申请再审。 被申请人程洪涛辩称，原审认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，请求人民法院依法驳回再审申请人的再审申请。一、原审的送达程序并不违法，在相应的邮寄凭证中已经记载了再审申请人与包兴晗的联系电话，能够证实通知到了二人。二、在原审过程中，程洪涛已提供了相应的银行转账凭证，即包兴晗出具的两张借条，该笔债务发生在再审申请人与包兴晗婚姻关系存续期间，已用于夫妻共同经营，系夫妻共同债务，应由其二人共同偿还。 被申请人包兴晗未作答辩。 围绕当事人的再审请求，嘉祥县人民法院对有争议的证据和事实认定如下： 一、原审开庭传票、民事诉状等材料是否送达给了两被告。 再审申请人以提交的离婚证、离婚协议书，证明原审案件受理时其已与被告包兴晗办理离婚登记手续，其没有收到原审邮寄送达的开票传票、民事诉状等材料，被申请人包兴晗也没有告知其原审事宜，原审程序违法。被申请人程洪涛对离婚证和离婚协议书的真实性无异议，对证明观点有异议。认为再审申请人与被申请人包兴晗是为了逃避债务而办理的形式上的离婚手续，实际二人仍然共同生活；原审送达回证中记载了被申请人包兴晗和再审申请人的手机号码，能够证实人民法院将开庭传票、民事诉状等原审材料送达给了二人，二人无正当理由拒不到庭，视为放弃其权利。 被申请人程洪涛提交其与再审申请人宰德峰的手机通话录音光盘一张，证明再审申请人知道原审开庭事宜。再审申请人对该录音的真实性无异议，但认为该录音内容不全面，存在明显的剪接现象，是中途录音，该录音内容也不能证明再审申请人在原审时知道原审开庭事宜。 经审查认定如下：再审申请人提交的离婚证、离婚协议书符合证据的真实性、合法性、关联性要求，对原审立案时原审二被告已离婚三个多月这一待证事实具有证明力，应予采信。被申请人程洪涛提交的录音系原审开庭后判决前双方的手机通话，通话内容不能证明原审被告宰德峰知道原审案件，该录音不符合证据的关联性要求，对原审时原审被告宰德峰知道原审案件这一待证事实不具有证明力，不予采信。对原审邮寄回执记载的收件人“王露露”，现无证据证明原审二被告认识该人，现也无证据证明原审被告包兴晗在原审开庭前将开庭事宜通知了原审被告宰德峰，该邮件回执对向原审二被告送达了原审开庭传票、民事诉状等材料不具有证明力。综上，应予认定原审开庭传票、民事诉状等材料未送达到原审二被告。 二、原审认定事实是否清楚，即原审二被告是否拖欠原审原告借款45万元，双方对该45万元是否约定利息。 1、原审原告提交的2017年5月14日的2张借条，证明原审二被告欠原审原告45万元，具体情况是：2015年6月8日前，包兴晗多次向程洪涛借款，有时银行转款、有时现金交付，包兴晗向程洪涛借了还，还了借，来来回回很频繁。2015年6月8日程洪涛从其农行账户取款15万元，加上家中的现金5万元共计20万元借给了包兴晗，包兴晗向程洪涛出具了借条，该借条中注明了约定借款月利息2分。2015年9月15日程洪涛从其农行账户向包兴晗账户转款10万元、从其邮储银行账户向包兴晗账户转款10万元，共计转款20万元，包兴晗向程洪涛出具了借条，该借条中注明了约定月利息2分。上述借款40万元中有程洪涛之母的20万元，是以程洪涛的名义借给的包兴晗。后，包兴晗通过银行转款或支付现金的方式向程洪涛支付利息，其中双方还有其他借款、还款的情况，包兴晗于2017年2月15日向程洪涛支付利息8200.00元后不再支付利息。2017年5月14日，程洪涛与包兴晗经结算，包兴晗欠程洪涛上述借款两张借条本金共计40万元、欠程洪涛2016年11月23日的借款本金5万元，此外还欠上述借款的部分利息，为此，包兴晗向程洪涛出具了一张内容20万元的借条、一张内容25万元的借条，借条中均未注明利息，因双方关系较好，程洪涛未与包兴晗结算利息。出具两张借条的原因是借款本金45万元中有程洪涛之母的20万元。原审原告程洪涛向法院提交了涉案借款的来源及交付、涉案借款借出之日至今的利息支付、从涉案借款出借之日至今双方其他资金的往来的计算清单。2、原审原告提交的邮储银行、建设银行、农业银行的交易明细清单，佐证原审原告将借款本金45万元交付给了原审被告，原审被告支付了部分利息，双方还有其他资金往来的事实。3、原审原告提交的录音光盘（附文字资料），证明在原审二被告夫妻关系存续期间，原审被告宰德峰对涉案借款45万元知晓并同意偿还的事实。4、被申请人程洪涛提交其与被申请人包兴晗的微信聊天记录，证明程洪涛向包兴晗出借款项45万元，该款项用于宰德峰的工地周转，双方约定了利息，且宰德峰对借款款项知情。 再审申请人对原审原告提交的2张借条的真实性有异议，对原审原告提交的银行交易明细清单的真实性无异议。但认为：银行交易记录是2017年换借条之前的交易记录，对于双方往来账目的审查和借条真实性的审查，应当结合双方所有的交易记录进行确认。根据双方的交易记录，包兴晗在2017年5月14日并不欠程洪涛钱。并且一天出具2张不一样的借条，也有违常理。根据程洪涛所说这2张借条是对之前借款的结算，既然是结算，就应该出现一张借条，而非2张。根据该交易记录说明双方都是通过银行转账，这是双方的交易习惯，不可能存在原审原告所说的给付现金的情况。2015年6月8日原审原告取出的15万元并不能证明是给付包兴晗了，原审时原告向法庭提交的其自书的支出清单，记载其向包兴晗转出款项是49.5万元，而其自书2015年借给现金7万元，与被申请人的当庭陈述现金20万元相矛盾。很显然被申请人作了虚假陈述。根据上述银行的交易记录，显示2014年4月29日起至2016年11月23日止，原审原告共转款给包兴晗69.5万元。而包兴晗自2015年2月1日起至2017年2月15日止共转款给程洪涛90.32万元，这就充分说明原审原告和原审被告包兴晗存在恶意串通，本案为虚假诉讼，严重侵犯了再审申请人的合法权益。对原审原告提交的程洪涛与包兴晗的录音的真实性无异议，但认为程洪涛与包兴晗的录音是双方相互串通的情况下作出的；对程洪涛与宰德峰的通话录音认为，该录音是在宰德峰并不知道这45万元是否存在、误认为存在的情况下，为了应付程洪涛所说的，并不是明确表示知道和愿意还款。对原审原告提交的程洪涛与包兴晗的微信聊天记录的真实性有异议，但认为且不论该聊天记录是否是二人的聊天内容，只根据双方的转账记录就能证实聊天内容是虚假的，是两人相互串通的。 经审查认定如下：原审原告程洪涛提交的2017年5月14日的2张借条，记载包兴晗欠程洪涛共计45万元，未明确约定利息，包兴晗在该2张借条签名捺印，符合证据的合法性、关联性要求。原审原告提交的其与包兴晗2018年1月1日、其与宰德峰2019年2月14日、程洪涛之妻张松松与包兴晗2018年3月8日的手机通话录音，均记载包兴晗认可欠程洪涛45万元，宰德峰亦认可欠款45万元并承诺愿意偿还涉案借款45万元。该组通话录音符合证据的合法性、真实性、关联性要求，能够证明原审二被告欠程洪涛45万元的事实，能够印证上述2张借条的真实性。原审原告提交的银行的交易明细详单结合程洪涛的陈述、程洪涛自书的计算清单，能够佐证涉案借款45万元的交付情况、利息支付情况。宰德峰辩解其与包兴晗原夫妻关系不好，包兴晗与程洪涛恶意串通对其欺骗，该2张借条不真实及包兴晗已全部偿清涉案45万元借款的观点，宰德峰应承担举证责任。宰德峰提交的其自书的计算清单记载的包兴晗转账给程洪涛款项的情况，因原审原告程洪涛提交的银行交易明细详单多次记载了程洪涛转账给包兴晗其他借款的情况，且该详单记载的转账时间早于涉案借条出具的时间，宰德峰的计算清单对其待证事实包兴晗已偿清涉案45万元不具有证明力，且宰德峰未提交其他证据，其对其辩解应承担举证不利的后果。综上，原审原告提交的2张借条、银行交易明细详单、手机通话录音能证实原审二被告向原审原告程洪涛借款本金45万元，双方于2017年5月14日结算，原审被告包兴晗向原审原告程洪涛共计出具了借款45万元的2张借条，双方未约定利息或约定利息不明确，至今原审被告仍欠原审原告45万元，应予采信。故，原审认定事实清楚。 嘉祥县人民法院再审查明，原审被告宰德峰与原审被告包兴晗原系夫妻关系，2018年11月21日在嘉祥县民政局办理离婚登记手续。原审二被告夫妻关系存续期间，原审被告包兴晗多次向原审原告程洪涛借款，双方借款、还款次数频繁，原审被告包兴晗与原审原告程洪涛于2017年5月14日经结算，原审被告包兴晗欠原审原告程洪涛借款本金45万元，即日原审被告包兴晗向原审原告程洪涛出具了借条2张，原审被告包兴晗均签名捺印。其中一张借条记载“借条今借程洪涛贰拾伍万元整（￥250000元）包兴晗2017年5月14日370829198509070025”，另一张借条记载“借条今借程洪涛贰拾万元整（￥200000元）包兴晗2017年5月14日370829198509070025”。原审被告宰德峰在其与原审被告包兴晗夫妻关系存续期间对上诉借款本金45万元知晓，并表示同意偿还该借款。上诉借款经原审原告多次向原审被告催要，原审被告拒不偿还，原审原告程洪涛诉来本院。 嘉祥县人民法院再审认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十一条第三项之规定，原审开庭过程中有下列情形之一的，应当认定为民事诉讼法第二百条第（九）项规定的剥夺当事人辩论权利：（三）违反法律规定送达起诉状副本或者上诉状副本，致使当事人无法行使辩论权利的。本案中，原审开庭传票、民事诉状等材料未送达到原审二被告，原审未经传票传唤，缺席判决，根据上述法律规定，剥夺了原审二被告的辩论权利，原审程序瑕疵。原审被告包兴晗向原审原告程洪涛借款45万元，双方在重新出具借条后未约定利息，涉案借款属于原审二被告的原夫妻共同债务，原审被告宰德峰对涉案借款知晓并同意偿还，事实清楚，证据确实，足以认定，原审认定事实清楚。再审申请人提出的原审认定事实不清的观点，缺乏证据支持，应不予采信。涉案借款系双方原借款履行一段时间后双方结算后原审被告向原审原告重新出具的债权凭证，双方重新出具借条时的债权债务合同关系自重新出具借条时成立有效。原审二被告拒不履行涉案借款45万元违约，应依法承担共同偿还责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条的规定，原审原、被告双方在重新出具借条时未有约定利息或约定利息不明确，应视为不支付利息。依据法律规定，原审二被告应于原审原告起诉之日即2019年3月20日起按年利率6%支付资金占用期间的利息。原审原告诉求原审二被告按同期贷款利率支付利息，缺乏事实和法律依据，应不予支持。原审判决原审二被告共同偿还原审原告借款本金45万元及利息（以45万元为基数，自2019年3月20日起至实际给付之日止，按年利率6%计算），驳回原审原告的其他诉讼请求，适用法律正确。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，原审程序虽有瑕疵，但再审申请人在再审诉讼中充分行使了辩论权利，原审裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，判决如下：维持嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初1514号民事判决。 本院认为，涉案的两张借条虽然形成于2017年5月14日，但是根据被上诉人程洪涛提交的银行交易明细及支出清单，能够证明是程洪涛与包兴晗双方之前的借款所形成，包兴晗均在借条上签名捺印，能够证实涉案借款的真实性、合法性。上诉人与包兴晗于2018年11月21日办理离婚手续，涉案借款发生于双方婚姻存续期间，且被上诉人程洪涛提交的录音资料证实上诉人承诺愿意归还涉案借款，故上诉人应该承担共同还款责任。上诉人上诉状中所提到的包兴晗向程洪涛的部分转款与本案没有关联，不能对抗两张借条的效力，其上诉理由不能成立。嘉祥县人民法院原一审在送达程序中虽然存在瑕疵，但再审中已经让上诉人充分行使了辩论权利，再审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8050元，由上诉人宰德峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  姜爱民 审判员  秦绪启 审判员  程海军 二〇二〇年九月二十三日 法官助理李静 书记员张轩通