江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0311民初5672号 原告：张贻粒，男，1961年5月29日生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：蒋垒，江苏维阳律师事务所律师。 被告：徐州市新世纪房地产开发有限公司，住所地徐州市云龙区复兴南路**。 法定代表人：董思敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：史先秀，江苏清正苑律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邵元，江苏清正苑律师事务所律师。 原告张贻粒与徐州市新世纪房地产开发有限公司联合开发协议纠纷一案，本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告张贻粒及其委托诉讼代理人蒋垒、被告徐州市新世纪房地产开发有限公司的法定代表人董思敏及委托诉讼代理人史先秀到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告张贻粒向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告向原告支付联合开发位于徐州市淮海西路388号理想大厦（徐州市2009-XX号地块）的项目的可获得利润收益4600万元（实际金额以评估结果为准）；2、本案的诉讼费、保全费等费用由被告承担。事实与理由：2008年9月8日，原被告签订《联合开发协议》，约定双方联合开发徐州市泉山区淮海西路388号理想大厦项目。原告在2015年3月24日向徐州仲裁委申请仲裁，要求被告向原告支付联合开发理想大厦项目的收益。2015年12月16日，徐州仲裁委裁决被告于裁决送达之日起二十日内给付原告可获得利润45976753.56元。2018年9月11日，徐州市中级人民法院作出（2017)苏03民特24号民事裁定书，裁定对徐州仲裁委员会（2015)徐仲裁字第56号裁决不予执行。鉴于原被告之间未对该纠纷重新形成仲裁协议，原告根据《仲裁法》第9条第2款的规定，将被告起诉至贵院，请求贵院依法判决。 被告徐州市新世纪房地产开发有限公司（以下简称新世纪公司）辩称，本案不属于法院受案范围，原被告以及第三人邢敦元合伙开发理想大厦项目，现原告要求分配利润，应首先进行清算，现清算尚未进行，收入无法确定，如现在分配利润，项目的融资借款、工程款将无法支付，因此不具备分配利润条件；分配利润没有法律依据，根据联合开发协议以及分房协议，因为开发项目销售惨淡，所以三方一致约定分配房产，同时约定其他债权人可优先执行房产，原告起诉违反三方约定，违反了诚信原则。 原告为支持其诉讼请求，向法院举证如下： 1、原被告之间的联合开发协议，证实双方联合开发徐州市2008-27号地块（泉山区理想大厦房地产项目），原告出资900万元，被告出资1806万元，双方收益按照实际投资进行分配，该项目独立核算，分配的节点是该项目全部竣工验收时，未销售的部分按投资比例进行分配。 2、被告给原告出具的收据14张，证实原告陆续投资900万元，履行了联合开发出资义务。 3、徐州市仲裁委员会2015徐仲裁字第56号裁决书，徐州市中院2016苏03民特14号、2017苏03民特第24号民事裁定书，证实原告于2015年向徐州仲裁委员会申请仲裁，被告不服仲裁委员会的裁决书提出了撤销仲裁裁决的申请被法院驳回，之后又基于同一事实和理由提出了不予执行的仲裁裁决申请，市中院未按照规定上报最高院核准，基于同一事实和理由支持了被告不予执行的申请。 4、江苏光大资产评估有限公司在仲裁期间提供的理想大厦可获利润资产评估报告，经该公司评估，理想大厦可获得利润为15664.07万元，原告占投资的30%，因此原告在本案中可获得利润约为4600万元，徐州仲裁委的裁决书没有被徐州中院予以撤销，根据《中华人民共和国仲裁法》关于申请撤销裁决的相关规定，相关的仲裁裁决书仍然合法有效，所依据的评估报告也是合法有效的，因此原告依据评估报告能证明分配4600万元有事实和法律依据。 5、被告的确认函1份，证明被告认可原告出资了合作理想大厦的900万元。 6、原告的通知2份、中通快递邮寄单1份，证明原告在2014年6月19日和2015年1月30日两次通知被告要求按照双方之间的协议对项目进行清算，对财务进行核对，分配利润，但是被告至今拒绝履行双方之间的协议，拒绝分配合作利润。 7、理想大厦建设工程规划许可证1份、土地证1份、发改委批复1份、招投标核准意见1份、建设用地许可1份、建设工程施工许可证1份、商品房预售许可证1份、竣工备案表1份，证明理想大厦取得了出让土地许可、建设工程施工许可、建设工程规划许可、商品房预售许可、发改委批复，涉案的理想大厦项目符合联合开发房地产的合法性，双方之间签订联合开发协议合法有效，同时证明理想大厦项目于2014年7月2日取得了综合竣工验收，原告有权依据双方之间的协议第五条的约定，按照双方的实际投资比例对项目利润进行分配。 8、理想大厦的房产平面图1套，分户面积明细表1套，证明理想大厦的建设情况。 9、徐州房管局开办的徐州房地产信息网在2015年3月23日、2015年7月16日查询的理想大厦销售情况，证明在2015年3月23日理想大厦可销售房产为60套，可销售面积为15946.41平方米，在2015年7月16日，理想大厦可销售房产为45套，面积为14179.24平方米，同时证明在上述两个时间点原告有分配利润的条件。 10、被告向仲裁委提供的理想大厦售楼明细1份、仲裁委在2015年12月11日的开庭笔录1份、2015年10月15日的开庭笔录1份，证明在2015年7月20日涉案的理想大厦仍有45套房产没有销售，已经销售房产的总金额是1.7亿余元，项目成本为1.56亿元，被告在仲裁委自认在该时点理想大厦扣除成本外，仍有可获得利润，证明原告有分配利润的条件。 11、被告向原告提供的私自将理想大厦房产办理至其股东名下的房源销售情况表1份，证明在原被告合作开发期间被告私自将理想大厦22套房产价值3000余万元的房产私下过户至股东名下，存在侵害原告利益的情况。 12、徐州市中级人民法院（2017）苏03民终4410号民事裁定书1份，证明邢敦元起诉被告和原告合资合作开发房地产纠纷一案，被徐州中院认定云龙法院的一审认定事实不清，发回重审，同时可以证明无法证明被告所述的理想大厦为原告、被告、邢敦元三方联合合作开发的事实。 13、徐州市中级人民法院（2017）苏03民终4410号民事裁定书和该案件的审理报告各1份、徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初6781号民事裁定书1份、被告在本案提供的2015.01-2015.12三栏明细账目1份，证明本案的理想大厦开发项目邢敦元并非联合开发合作人，中院审理认定无法证明邢敦元和被告签订联合开发协议，也无法证明其出资300万元，因此将邢敦元案件发回重审，邢敦元在发回重审之后也提出撤诉申请。 14、（2019）苏0311民初2231号民事判决书1份、开庭笔录1份，被告在本案中提供的2011.01-2011.12三栏明细账，证明被告用理想大厦的收益投资了丰县鑫都项目，转移并侵占了理想大厦的项目收益。 15、被告的工商档案1份，包含查询材料、信息表、2004年、2008年的两次变更材料，被告在2004年召开股东大会决议，2014年股东会议决议和2015年董事会扩大决议；被告在本案中提供的2019.01-2019.12三栏明细账，财务费用明细账，2015.12、2012.12、2011、2014、2010三栏明细账，2009、2015财务费用明细账，上述明细账共计15页；徐州市中级人民法院（2018）苏03民终686号询问笔录1份，证明被告成立于1999年，公司性质是有限责任公司，注册资金为1000万元，并非和原告共同成立的合伙企业，也非专门为联合开发理想大厦而成立的项目公司，因此本案不应当适用合伙企业法进行清算前合伙人不得请求分割合伙企业财产的规定。被告在2014年、2015年召开股东会决议、董事会决议结合中院的询问和被告在本案中提供的财务明细账，能够证明被告不具备开发理想大厦的项目资本，资本显著不足，其注册资金1000万元无法兑现和原告联合协议应当履行出资1800余万元的合同义务，因此出现了在2015年其股东和公司恶意串通用理想大厦的房产和项目的收益偿还股东的借款，被告的公司和股东明显的人格混同，公司的股东用公司的资金和理想大厦的收益偿还了股东债务，偿还了公司应当按照和原告签订联合开发协议约定出资1800万元的出资款，提前分配了理想大厦的利润，公司的资金显著不足，公司及股东恶意利用股东的独立人格和公司的有限责任，将理想大厦的投资风险全部转加给原告，通过增资扩股、高息还款和侵占房屋的形式提前分配了理想大厦的利润，因此被告公司和股东应当对本案承担连带责任。 16、（2017）苏03民终4410号邢敦元一案的二审谈话笔录1份，根据谈话笔录被告就开发理想大厦合作项目愿意提供审计资料配合法院查明事实，但就本案被告仍然采用仲裁程序中诉讼策略，拒绝提供相关的需要审计的相关资料，不配合法院调查，不仅有悖诚信而且妨碍了诉讼，因此相关不利的诉讼和风险后果应当由被告承担。 17、徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303执1568号执行裁定书1份、徐州市泉山区人民法院（2016）苏0311民初2408号之四民事裁定书、（2018）苏0311执保1123号执行保全结案通知书1份、（2019）苏0311执保89号执行保全结案通知书1份，证明被告隐瞒了理想大厦未出售房屋106室进行租赁，收取租金的项目收益，根据泉山区法院相关的法律文书被告隐瞒了X-XXX室出售给郭颖，售房款为2000余万元的项目收益。 对原告举证，被告质证意见为，对于证据1的真实性无异议，但是对于证明目的有异议，本协议签订后又签订了分房协议及承诺书，来证明该项目全部竣工验收时，如果要分配的也是房产而非是利润，同时约定在还清外欠款前，除了三方之外的债权人可以优先，也就是说合伙人所选的房产，不得对抗债权人。对于证据2的真实性无异议。对于证据3不能证明原告的观点。对于证据4评估报告本身就不具备真实性，其评估的收入远远大于实际收入，就销售房产收入来看，门面房评估价为40000元每平方，而拍卖价为15000元左右，办公室评估价为9000元左右，拍卖价为5000元，收入差距过大，评估成本每年的利息仅6%，而实际上对外借款一般在年息24%左右；对于证据3的仲裁裁决书不予执行后，在法院起诉要求按照评估报告来分配利润是没有事实和法律依据。对于证据5无异议。对于证据6的两份通知的收到不持异议，但对于内容持有异议，涉案项目当时不具备利润分配条件。对于证据7的真实性不持异议，但是不能证明原告的观点，其无权依据协议来进行利润分配，因为其后来又进行了房产约定分配方案，而实际上收入支出都无法确定，仅税收就欠付几千万元，不具备分配条件。对于证据8的真实性无异议。对于证据9的真实性无异议，但是不能证明原告的观点。对于证据10的笔录表述的内容当时也是被告方粗略估计，与实际差距过大，而且当时也没有包含税收，而且有些也不属于实际收入，是抵扣项目借款的，不能证明原告的观点。对于证据11上述房产并非是私自签至股东名下，而是项目欠付股东的借款以房抵债，应该说是减少了项目的融资成本，不再支付利息，如果当时没有以房抵债，会继续支付高额的利息，而且房产拍卖的价格还要低于抵款的价格，事实上项目房产抵付股东借款是为公司减少损失，而非是给公司造成损失，对于证据12是事实，但是不能证明原告的观点。对于证据13的邢敦元案件需要等本案结束后，继续起诉审理，从2014年12月31日张贻粒签字的协议书中可以证明邢敦元是合伙人，该证据也已经提交法庭。对于证据14被告投资的丰县鑫都项目，当时原告是鑫都公司的法人，也是经过原告的同意；所有的投资收益都用于还项目在淮海农村商业银行的贷款，被告没有挪用1分，也没有获得任何1分钱的收益。对于证据15原告说我们在2006年以2分、2.5分的利息借款，请原告提供证据，我们没有这部分的借款；对于增资扩股是我公司内部的事情与原告没有关系，以房抵债也是合法的；另外被告向中盛的借款实际上是以理想大厦的房产抵押贷款，被告实际上没有向中盛公司借任何一分钱，该抵押贷款是用于理想大厦的建设；理想大厦的土地是2008年交付的土地款，包含以后办理开发、施工许可，这些资金都是我们公司给支付的，远远超出了1800万元，理想大厦最后可以顺利完成我们公司起到了决定作用。对于证据16我们至始至终没有不交审计资料的问题，因为有很多的资料在税务局不在我们手中，只有法院可以调取，也已经在泉山法院申请进行调取了，根本不存在我们不配合的问题。对于证据17租赁收益是用于物业公司的日常运作，租金也很少，因为物业公司一直是亏损的，很多房屋没有上房。110室也一直在打官司，我们没有隐瞒，财务也有记录。 被告为支持其主张，提供以下证据： 1、原被告之间的联合开发协议、分房协议及承诺书各一份，证实被告、原告、邢敦元三方联合开发理想大厦，被告占投资比例60%，原告占投资比例30%，邢敦元占10%；因为项目没有销售完毕，项目的债权没有完全回收，收入无法确定，同时项目的债务没有支付完毕，税收没有缴纳，所以项目的收支无法确定，因此该项目不具备利润分配条件；开发协议及分房协议约定的是可以分配房产，并非是分配利润，同时约定了不得对抗其他债权人，综上该项目不具备利润分配条件。 2、法院及仲裁的生效法律文书合计53份、合同合计83份、审计报告合计14份、结算单5份、从2008年至2015年账薄32份，证明项目因经营需要产生的对外欠款尚有大量的债务没有结清，部分债权人已经起诉至法院，估计欠款至少还有4000、5000万元，部分债权也无法实现，收支无法确定，也不具备利润分配条件。 3、已拍卖房产明细24份，证明房屋拍卖实际成交价与仲裁委的评估价有很大的差距，本次拍卖房产24套，收入仅33132500元，与评估差距达3000万元左右，仅上述房产就与原告认为的收入差距达3000万元。 4、土地增值税清算通知书1份、理想大厦应欠税金估算表1份，证明2016年8月徐州地方税务局通知被告对涉案项目办理土地增值税清算手续，至今没有清算完毕，土地增值税至少欠付几千万元，且没有计算滞纳金，严改前欠各项税金合计至少750万余元，严改后至少欠付300万余元，不包含土地增值税其他税款至少1000万余元，因此项目也不具备利润分配条件。 对于被告举证，原告质证意见为，对证据真实性无异议，但不能证明法院及仲裁的生效法律文书中借款用于涉案工程，不能计入理想大厦成本，对于拍卖房产成交价与评估价之间差额损失，是新世纪公司怠于履行还款义务，应由新世纪公司承担损失。 经审查，本院认为，原被告提供的以上证据来源合法，内容客观真实，可以作为本案证据使用，但能否证明各自观点本院将在说理部分予以阐述。 经审理查明，2010年9月8日张贻粒与新世纪公司签订了《联合开发协议》一份约定：联合开发徐州市2009-27号地块项目；协议各方同意按新世纪公司提出的建筑方案要求进行建设，并按市场化运作的模式联合开发投资该项目；协议各方同意该项目以新世纪公司的名义立项、开发、建设，期间的一切合理费用计入该项目成本；该项目共计投资3006万元，其中新世纪公司投资1806万元，占投资比例60%，张贻粒投资900万，占投资比例30%，最终按实际到账投资款为准，不足资金由新世纪公司利用该项目进行融资用于该项目建设，融资成本由双方共同确定，该项目独立核算，双方收益按实际投资比例进行分配；各方同意授权新世纪公司依法处理该项目的日常工作（规划设计、施工组织、房屋销售、余房分配），张贻粒享有知晓权、监督权以及合伙人的法定权利；该项目全部竣工验收时，尚未销售的部分按双方投资进行分配，对于张贻粒所得部分新世纪公司根据申请人的需要提供相关手续；协议对争议解决方式约定由徐州仲裁委员会仲裁解决。张贻粒于2007年12月至2010年9月（包括签订联合开发协议前已付款）向新世纪公司支付了900万元，新世纪公司向张贻粒出具了收据14张，双方确认该900万元系涉案合同中张贻粒的投资款。 2009年6月18日徐州市发展和改革委员会以徐发改投资（2009）344号《徐州市发展改革委关于徐州新世纪房地产开发有限公司世纪大厦项目核准的批复》同意建设世纪大厦项目，项目单位为新世纪公司，建设主要内容为商业办公楼，建筑总面积22861平方米，另建设地下人防设施等，项目总投资为9883万元等。2009年6月18日徐州市发展和改革委员会作出《徐州市新世纪房地产开发有限公司世纪大厦项目招投标可准意见》，对招标范围、招标组织形式、招标方式等进行了核准。2009年6月30日徐州市规划局颁发徐市规划地字第35030020090XXXX号《建设用地规划许可证》批准：用地单位为新世纪公司；用地项目名称为世纪大厦；用地性质为居住、商业、办公；用地面积为壹拾肆亩玖分壹厘壹毫。2009年7月21日徐州市人民政府颁发徐土国用（2009）第15XXX号《国有土地使用证》。2010年11月4日徐州市城乡建设局向新世纪公司颁发编号为201XXXXX的《建筑工程施工许可证》，经审查涉案工程符合施工条件，准予施工。2011年10月20日徐州市住房保障和房产管理局颁发徐（房）售许字（2011）第116号《商品房预售许可证》通知新世纪公司：你单位开发建设的理想大厦商品房屋，经审查具备预售条件，予以批准。2013年9月30日徐州市规划局颁发建字第32030020130XXXXX号《建设工程规划许可证》，新世纪公司对涉案工程进行建设。2014年7月23日徐州市城乡建设局出具编号为14XXX的《竣工验收备案表》，对涉案工程进行了竣工验收备案。 2014年6月19日张贻粒向新世纪公司发出《通知》称：你公司与我于2010年9月8日签订联合开发协议，依据该协议，投资开发徐州2009-XX块地（理想大厦），我方已按双方共同签订的联合开发协议履行了全部合同义务，为了全面履行联合开发协议，明确双方的权益，你公司必须于2014年7月30日之前与我进行清算，否则我方将依法解决。2015年1月30日张贻粒又向新世纪公司发出《通知》称：1、你公司与我（张贻粒）于2010年9月8日签订联合开发协议，依据该协议，投资开发徐州2009-XX块地（理想大厦），我方已按双方共同签订的联合开发协议履行了全部合同义务，为了全面履行联合开发协议，明确双方的权益，你公司必须于2015年3月15日之前与我进行清算，否则我方将依法解决。2、项目清算和财务核对之前，未经本人（张贻粒）同意，你公司单方面对该项目房产进行对外销售、出租、抵债、抵押等一切活动，所造成的损失由你公司承担所有法律责任及损失。3、如因你公司的债务问题该项目房产被法院查封或者拍卖，所有损失由你公司自行承担。 2015年3月23日徐州房地产信息网中《理想大厦基本情况》显示，总入网套数207；已销售套数146；可售套数60；总入网面积29350.67；已销售面积13328.00；可售面积14179.24。 2015年3月24日，张贻粒向徐州仲裁委申请仲裁，要求新世纪公司支付双方联合开发项目的收益暂定1000万元（最终以审计为准），后于2015年10月16日明确收益至少应为3000万元。在仲裁审理过程中，张贻粒书面申请仲裁委审计确定项目利润。2015年6月5日，徐州仲裁委委托江苏淮海会计师事务所有限公司（以下简称淮海会计师事务所）对涉案项目的价值、开发成本、利润进行审计鉴定。6月10日，因新世纪公司提交的资料不足，依照鉴定机构的要求，仲裁委向新世纪公司发出通知书，要求其在收到通知后15日内提供相关鉴定材料。7月16日，仲裁委开庭时释明，由于新世纪公司未能在规定的期限内提交审计需要的财务报表等相关账目，经张贻粒申请，涉案审计程序转为利润评估程序。7月23日，仲裁委致函淮海会计师事务所，将此前委托事项由利润审计变更为利润评估，同日，仲裁委委托江苏光大资产评估有限公司（以下简称光大评估公司）对涉案项目利润进行评估。此后，淮海会计师事务所于同年9月9日向仲裁委出具说明，其公司为集团公司，光大评估公司系由集团公司成立，集团公司涉及的评估项目由光大评估公司出具。2015年9月8日光大评估公司出具苏光大评报字（2015）第10XX号《徐州理想大厦工程项目可获利润资产评估报告》，结论为：“经评估，徐州理想大厦工程项目可获得利润为15664.07万元，大写人民币壹亿伍仟陆佰陆拾肆万零柒佰圆整”；评估值中没有扣除土地增值税和企业所得税。具体涉案理想大厦开发成本为：1、商业及办公部分开发成本13668.77万元，其中土地成本3140.99万元、专业费143.19万元、建设规费429.56万元、建安工程费5011.53万元、室外附属工程费599万元、室内装修费715.93万元、不可预见费275.97万元、管理费361.07万元、贷款利息716.81万元、销售费用及销售税费2274.72万元；2、地下车库部分开发成本2024.06万元，其中土地成本0万元、专业费32.92万元、建设规费0万元、建安工程费1536.14万元、室外附属工程费137.7万元、室内装修费0万元、不可预见费68.27万元、管理费62.13万元，贷款利息78.49万元。以上开发成本共计15692.83万元。可获得利润=房地产销售总价-开发成本（31356.9-15692.83）。9月21日，双方均对该评估报告提出书面异议，其中新世纪公司提出“借款利息估算偏低，仅张方的借款利息就达年息24%（有部分借款还超过年息24%）”等等。10月5日，仲裁庭组织双方对该报告进行质证。此后，新世纪公司提供了2012年2月23日至2015年9月17日期间的《中华人民共和国电子缴税（费）凭证》等，其中交纳土地增值税3384854.19元。仲裁庭经审查认为：双方签订的《联合开发协议》系双方当事人真实意思的表示，合法有效，当事人应当按照诚实信用原则全面履行自己的合同义务。张贻粒根据合同约定向新世纪公司交付投资款900万元，其应当享有联合开发协议约定的知晓权、监督权以及分配收益的法定权利，根据合同该项目张贻粒投资900万元，占投资比例30%，新世纪公司应当按该项目利润的30%向张贻粒分配收益。虽然合同中有该项目全部竣工验收时，尚未销售的部分按双方投资比例进行分配的约定，但该项目2014年7月23日竣工验收备案后，张贻粒两次向新世纪公司发函要求进行清算，新世纪公司均未向张贻粒履行其约定的清算义务，庭审中新世纪公司又不按仲裁庭通知提交会计账簿、会计报表、销售台账、合同、纳税申报表等审计资料，由此造成委托的对涉案工程的审计无法进行，仲裁庭依据张贻粒的申请将涉案审计转为评估程序，这是新世纪公司对其自身权利的放弃，应当由其承担相应的法律后果，张贻粒要求按评估利润进行分配的仲裁请求依法应当得到支持。涉案工程经委托评估可获得利润为15664.07万元，扣除新世纪公司已经缴纳的土地增值税3384854.79元，涉案工程的实际可获得利润为153255845.21元，该实际可获得利润张贻粒享有30%的收益权，张贻粒要求新世纪公司以最终鉴定数字支付联合开发项目收益的仲裁请求依法予以支持。由于鉴定报告中涉案工程项目可获得利润为15664.07万元的评估值中没有扣除土地增值税和企业所得税，庭审中新世纪公司仅提供了2012年2月23日至2015年9月17日期间的电子缴税（费）凭证16页，其中缴纳土地增值税3384854.79元，故新世纪公司实际缴纳的除涉案已经扣除的土地增值税外的土地增值税和企业所得税双方当事人可另案处理。徐州仲裁委于2015年12月16日裁决如下：新世纪公司于本裁决送达之日起二十日内给付张贻粒可获得利润人民币45976753.56元；仲裁费用232118元、鉴定费100000元，共计332118元由新世纪公司负担，并于本裁决送达之日起十日内给付张贻粒。 （2015）徐仲裁字第56号仲裁裁决书生效后，原告张贻粒向徐州市中级人民法院申请强制执行，执行过程中，徐州市新世纪房地产开发有限公司向徐州市中级人民法院申请不予执行徐州仲裁委员会作出的（2015）徐仲裁字第56号裁决，徐州市中级人民法院查明：2015年11月27日，张贻粒以新世纪公司欠款为由向徐州市泉山区人民法院提起诉讼，请求判令新世纪公司偿还借款本金560万元、利息1604000元（以月息2%、自2012年8月16日计算至2014年10月31日），违约金8385456元（以日千分之三、自2014年11月1日计算至起诉至日，请求支付至被告实际偿还完毕之日），合计15589456元。该院于2016年4月12日公开开庭进行了审理，张贻粒提供了收据及还款协议等证据。后2016年7月9日，该院作出（2015）泉商初字第1192号民事判决，认定“被告（新世纪公司）向原告（张贻粒）借款共计本金560万元，被告均向原告出具收据，并加盖其财务专用章，同时被告法定代表人董思敏在收据背部注明月息2%。双方借款本金数额及约定利息无异议”，并判决新世纪公司于该判决生效后十日内偿还张贻粒借款本金560万元及相应利息（按照月息2%计付）。徐州市中级人民法院认为：张贻粒向仲裁庭隐瞒了其向新世纪公司出借款项利率达24%的证据，足以影响公正裁决，应不予执行涉案仲裁裁决。遂于2018年9月11日作出（2017）苏03民特24号民事裁定书，裁定对徐州仲裁委员会（2015）徐仲裁字第56号裁决，不予执行。原告遂以诉称理由诉讼来院。 另查明，2014年12月20日原被告与案外人邢敦元签订分房协议，约定鉴于理想大厦目前销售惨淡，本着平等自愿的原则，经三方友好协商达成协议：1、分房原则，甲6、乙3、丙1，三方按此比例分享成果、分担费用……理想大厦所有未出售房产（包括三方所选房产），销售收入优先用于缴纳税费、偿还高息贷款及借款。原被告在协议上签字，案外人邢敦元未签字。协议签订后，原告据此分得了理想大厦608室房产，约定单价8000元，总价1085760元。 本案在审理过程中，原告向本院提出鉴定申请，要求以2014年7月23日为基准日对涉案理想大厦利润进行审计，本院委托徐州博远会计师事务所有限公司进行审计，徐州博远会计师事务所有限公司要求提供完整的审计资料，新世纪公司认为不应以2014年7月23日为基准日进行审计，而应对理想大厦的整个项目的财务进行审计，利润分配应在全部房产销售完毕后才能准确计算，鉴定中明确无法按照审计部门要求提供完整的审计资料。2019年10月24日因新世纪公司提供审计资料不全，鉴定被退回。 审理中，原告自愿同意对涉案理想大厦开发成本中全部贷款利息均按照年利率24%计算。 本院认为，首先，原被告联合开发涉案项目均是以被告名义进行，项目施工一级审计资料均由被告掌握，新世纪公司在仲裁程序以及本案审理中均不能提供完整的审计资料，导致审计无法完成。考虑到该项目2014年7月23日竣工验收备案后，原告两次向被告发函要求进行清算，被告均未向原告履行其约定的清算义务，在仲裁过程中以及本院审理中被告仍不按要求提交会计账簿、会计报表、销售台账、合同、纳税申报表等审计资料，由此造成委托的对涉案工程的审计无法进行，故徐州仲裁委员会依据申请人的申请将涉案审计转为评估程序，这是被申请人对其自身权利的放弃，应当由其承担相应的法律后果。 其次，虽然市中院（2017）苏03民特24号民事裁定书裁定对徐州仲裁委员会（2015）徐仲裁字第56号裁决不予执行，但其理由是张贻粒向仲裁庭隐瞒了其向新世纪公司出借款项利率达24%的证据，足以影响公正裁决。但原被告在执行过程对（2015）第10XX号《徐州理想大厦工程项目可获利润资产评估报告》中确认的房产评估价值并无异议，故评估报告中除利息之外的内容对双方仍然具有法律效力，在原告同意涉案理想大厦开发成本中全部贷款利息均按照年利率24%计算的情况下，被告的利益已经得到了维护。将涉案工程除双方投资款之外的款项均视为借款，以年利率24%计算，涉案工程可获得利润应为129396846元，根据双方约定原告应分得的利润应为38819054元。鉴于原告已经分得理想大厦XXX房产，按照评估报告单价9054元，应从原告应分得利润中扣除1228809元，为337590245元。新世纪公司因涉案工程实际缴纳的除涉案已经扣除的土地增值税外的土地增值税和企业所得税双方当事人可另案处理。 再次，新世纪公司成立于1999年，公司性质是有限责任公司，注册资金为1000万元，并非和原告共同成立的合伙企业，也非专门为联合开发理想大厦而成立的项目公司，因此本案不应当适用合伙企业法，进行清算前合伙人不得请求分割合伙企业财产的规定，被告该项辩称不能成立。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告徐州市新世纪房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付原告张贻粒利润37590245元； 二、驳回原告张贻粒其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费271800元，财产保全费5000元，合计276800元由原告张贻粒负担76800元，被告徐州市新世纪房地产开发有限公司负担200000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  赵增尧 人民陪审员  岳 芬 人民陪审员  陈 玲 二〇二〇年九月二十二日 书 记 员  刘芷瑄