湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）鄂06刑终178号抗诉机关（原公诉机关）湖北省襄阳市襄州区人民检察院。原审被告人李理想，男，1994年8月11日出生于襄阳市，汉族，高中文化，农民，住襄阳市襄州区。2019年9月5日因贩卖毒品被抓获，次日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月26日被逮捕，2020年6月4日被取保候审。湖北省襄阳市襄州区人民法院审理襄州区人民检察院指控原审被告人李理想犯贩卖毒品罪一案，于2020年5月25日作出（2020）鄂0607刑初108号刑事判决。宣判后，襄阳市襄州区人民检察院认为该判决认定事实错误，量刑不当，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年7月15日公开开庭审理了本案，襄阳市人民检察院检察员张莹、阮强勇出庭履行职务，原审被告人李理想到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议并经本院审委会讨论决定，现已审理终结。原审判决认定，1.2019年8月6日14时许，吸毒人员马某通过微信联系被告人李理想购买300元的甲基苯丙胺（俗称“冰毒”），并约定由吸毒人员李某1到襄阳高新技术产业开发区东风汽车大道红月亮足浴旁交易。马某通过微信向李理想支付购买毒品款300元及50元路费后，李某1到达交易地点后，李理想将一袋冰毒交给李某1，后李某1、马某共同吸食。2.2019年9月5日，吸毒人员马某配合公安民警调查，联系被告人李理想购买400元的毒品，并约定在襄阳市樊城区家风尚快捷酒店附近交易。当日19时许，李理想来到约定地点后被民警抓获，从其身上查获甲基苯丙胺2袋、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）12颗，经称重查获的甲基苯丙胺净重1.09克，甲基苯丙胺片剂净重1.22克。2019年9月17日，经襄阳市公安局毒品检验鉴定中心鉴定，从送检的上述检材中均检出“甲基苯丙胺”成分。原审认定上述事实，有证人马某、李某1、李某2、邓某的证言，公安机关制作的扣押决定书、扣押清单、称量笔录、辨认笔录，民警胥某、王某出具的抓获经过，公安机关制作的尿液采集笔录、现场检测报告书，公安机关上缴毒品入库登记单，襄阳市公安局毒品检验鉴定中心出具的毒品检验意见书等证据证实。原审法院认为，被告人李理想贩卖甲基苯丙胺和甲基苯丙胺片剂，其行为构成贩卖毒品罪，应予依法惩处。辩护人提出被告人李理想自愿认罪认罚，第二次贩卖毒品系未遂的意见符合庭审查明的事实和法律规定，予以采纳。李理想到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，对其可从轻处罚；对于其贩卖毒品未遂部分，可以比照既遂犯从轻处罚。公诉机关的量刑建议适当。依法判决：一、被告人李理想犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元；二、被告人李理想违法所得三百五十元予以追缴，上缴国库。襄阳市襄州区人民检察院抗诉称，原审认定李理想第二起犯罪事实为贩毒未遂属于认定事实错误，从而导致量刑不当。李理想作为贩毒人员，以贩卖为目的已购进毒品，且已进入交易环节，应认定为贩卖毒品既遂，本案虽存在特情介入，但不影响认定李理想贩毒行为的既遂，且襄州区人民法院此前曾对同类事实认定为犯罪既遂。襄阳市人民检察院出庭支持抗诉称，李理想第二次贩卖毒品的行为属于犯罪既遂，尽管原审法院对李理想的量刑在法定幅度内，但原审法院认定为未遂属于适用法律错误，应予纠正。原审被告人李理想表示对原审判决没有意见，对其犯罪事实认罪认罚。经二审审理查明的事实与一审基本一致。另查明：上诉人李理想被公安机关抓获时，公安机关从其裤子左侧前口袋搜出冰毒1袋（净重0.73克）和麻果1袋（内装1颗，净重0.09克），从其裤子右侧前口袋搜出冰毒1袋（净重0.36克）和麻果2袋（共12颗，净重1.13克）。李理想在一审阶段签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，公诉机关建议以贩卖毒品罪判处其有期徒刑八个月至十个月。认定上述事实有下列经一审庭审举证、质证，本院予以审查、确认的证据证实：1.民警胥某、王某出具的抓获经过，证实本案案发及李理想到案经过。2.公安机关制作的扣押决定书、扣押清单、称量笔录、襄阳市公安局毒品检验鉴定中心出具的毒品检验意见书、公安机关上缴毒品入库登记单，证实从李理想身上查获甲基苯丙胺2袋、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）13颗，经称重查获的甲基苯丙胺净重1.09克，甲基苯丙胺片剂净重1.22克。其中，从其牛仔裤左侧前口袋搜出冰毒1袋（净重0.73克）和麻果1袋（内装1颗，净重0.09克）；从其裤子右侧前口袋搜出冰毒1袋（净重0.36克）和麻果2袋（内装共12颗，净重1.13克）。3.提取笔录、微信聊天、交易记录，证实马某于2019年8月6日向李理想转款350元，于案发当日于李理想相约在建新路e家风尚快捷酒店处进行交易。4.公安机关制作的尿液采集笔录、现场检测报告书，证实马某、李某1均系吸毒人员。5.原审被告人李理想的户籍证明在卷。6.李理想签署的认罪认罚具结书、襄阳市襄州区人民检察院出具的量刑建议等在卷。7.证人马某的证言，证实2019年8月6日下午2时许，其通过微信和李理想联系，要买300元毒品，让李理想把东西送到二汽开发区东风汽车大道红月亮足浴处，并让李某1过去拿毒品，李理想同意了，找其要50元路费，其就通过微信转给了李理想350元。后其让李某1去拿毒品，李某1就去把毒品拿回来了，其与李某1在他家里把毒品吸食了，这袋毒品约0.6克。2019年9月5日下去，其用自己的手机微信和李理想联系，说要一个冰毒，加一颗麻果，谈好价钱是400元，双方约在樊城区家风尚快捷酒店见面，其跟警察到现场后，向警察指认了李理想，警察将李理想抓获了并从李的身上搜出了一小袋冰毒和一颗麻果。马某通过照片辨认出李理想是向其出售过毒品的人。8.证人李某1的证言，证实2019年8月初一天下午，马某说他找李理想买了点毒品，让其直接到二汽开发区东风汽车大道红月亮足浴找李理想拿，其赶到交易地点后从李理想受理拿了一个装着冰毒的自封袋，重量不到1克，此次交易钱是马某支付的，听他说用微信转账给了李理想350元。后其与马某碰头，到其家中把毒品吸食了。李某1通过照片辨认出李理想是向其出售过毒品的人。原审被告人李理想的供述，证实2019年8月6日，马某找其买400元的毒品，双方约在二汽开发区东风汽车达到的红月亮足浴门前交易，为此马某还通过微信多转了其50元钱作为跑腿费，总共转给其350元，后马某将李某1的微信名片推送给其，其添加李某1为好友后，其与李某1联系，于当日约五六点时在红月亮足浴门前将马某购买的毒品交给了李某1，这次卖给马某的是约0.5克的冰毒，用白色的自封袋封装。2019年9月5日下午2时许，马某通过微信又找其买400元的毒品，其给他通过微信发送定位后，下午5时许，其听马某说快到了就将一小袋病毒和一颗麻果用卫生纸包好装在身上，走到约定交易的地点建新路e家风尚宾馆门口，其就被警察抓获了，身上的毒品被警察搜走了。经公安称量，准备卖给马某的是一袋净重0.73克的冰毒和一颗0.09克重的麻果。还证实，其自己不吸毒，买来的毒品是用来卖的。本院认为，原审被告人李理想贩卖毒品，其行为构成贩卖毒品罪。在第二起贩卖毒品事实中，李理想为贩卖毒品而买进毒品后，与吸毒人员马某约定交易毒品，并在到达交易地点后被现场抓获，公安机关从其身上查获除准备向马某贩卖的毒品外，还有其他已买进的待售毒品，李理想贩卖毒品的行为已经既遂，原审认定该起事实犯罪未遂错误，应予纠正。李理想到案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，签署认罪认罚具结书，依法可从轻处罚，原公诉机关出具建议对李理想判处有期徒刑八个月至十个月的量刑建议，原审根据本案的事实、证据，以贩卖毒品罪判处李理想有期徒刑九个月符合法律规定，亦在量刑建议范围之内，并无不当。故襄州区人民检察院关于原审认定该起事实未遂属适用法律错误的抗诉理由成立，本院予以纠正，关于原审量刑明显不当的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林璟萱审判员  刘宗晖审判员  李 涛二〇二〇年九月九日书记员  董相廷