河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫03民终6861号上诉人（原审被告）：洛阳高新热力有限公司。住所地：中国（河南）自由贸易试验区洛阳片区高新开发区芳泽路**。法定代表人：寇慧隆，该公司总经理。委托诉讼代理人：王朝光、代四龙，河南智明律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳汉普节能工程有限公司。住所地：洛阳市高新技术开发区辛店工业园巨尔乳业后（孟津县朝阳镇刘寨村）。法定代表人：陈汉武，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘正民，该公司法务部员工。上诉人洛阳高新热力有限公司（以下简称高新热力公司）因与被上诉人洛阳汉普节能工程有限公司（以下简称汉普节能公司）合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2019）豫0391民初1145号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法对本案进行了审理。本案现已审理终结。高新热力公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，依法驳回汉普节能公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由汉普节能公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实严重错误。1、根据高新热力公司（甲方）与汉普节能公司（乙方）双方于2014年11月13日签订的《洛阳高新区小区庭院管网及换热站保温合同》约定：第九条“乙方接到甲方订单合同之日2日内，乙方负责备货，接甲方通知后运到甲方指定地点”、第四条“保温管质保期为安装完毕，试运行验收合格之日起满2年或投入运行之日起满2个采暖期”、第十三条“订单合同的预制保温钢管全部到货验收合格后付至总价款的95%（乙方同时按总价款开具全额增值税专用发票），余5%质保金待质保期满30日内付清”。可知该合同约定的交易履行顺序为：甲方通知乙方发货—乙方送货—甲方收货，货物验收合格后付至总价款的95%，乙方同时开具发票，质保期满30日内付清质保金。2017年1月11日高新热力公司已通知汉普节能公司发货，而汉普节能公司仅交付钢套钢保温管324米（总价917892元），剩余668米至今仍未发货，其没有完全履行供货义务，违约在先。在汉普节能公司未发货的前提下，高新热力公司更谈不上接收货物，即：没有交付，何谈接收。现一审法院直接判决高新热力公司“接收668米钢套钢保温管并支付货款1797821元”，有违双方合同约定且无法实际履行。2、根据双方于2015年6月10日签订的《产品订货合同》第二条约定“交货期、付款方式、质保等按双方于2014年11月13日签订的合同执行”及双方于2014年11月13日签订的《洛阳高新区小区庭院管网及换热站保温合同》第二十条约定“供货期为双方签字盖章之日起2年”，可知汉普节能公司的供货期为2015年6月10日—2017年6月10日。2017年1月11日高新热力公司已通知汉普节能公司发货，而汉普节能公司直至合同约定的供货期届满前仍未完全履行合同义务,造成高新热力公司无法继续实施建设项目。因该项目现已被政府叫停,直接导致高新热力公司合同目的落空，汉普节能公司的行为已构成根本违约，高新热力公司有权主张解除合同并要求汉普节能公司承担违约责任。而一审法院在已査明前述事实情况下，且在汉普节能公司没有交货的情况下，判决高新热力公司在合同约定的供货期限外接收汉普节能公司货物，无事实及法律依据。二、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第七十七条第一款规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”高新热力公司与汉普节能公司签订的两份合同均采取书面形式订立，之后双方并未签订补充协议，也从未约定分批交付货物，那么汉普节能公司就应于接到高新热力公司的发货通知后（2017年1月11日之前）一次性交付货物。而且在一审庭审中，汉普节能公司并未举证证明双方签订的合同曾经发生过变更，那么应视为合同没有发生过变更，双方仍应按照原合同继续履行，即汉普节能公司应一次性交付全部货物。现一审法院仅以“上诉人于2017年1月11日收到部分货物并支付部分款项”为由，认定“双方在合同履行过程中不是按照合同约定的全部交付货物再支付款项，符合双方的交易习惯和合同的实际履行情况”，严重背离了双方签订的合同内容，且无任何事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，高新热力公司根据《民事诉讼法》相关规定依法提起上诉，请二审法院查明事实，纠正一审错误判决，维护高新热力公司的合法权益。汉普节能公司辩称：一、该案是2015年6月10日签订《产品订货合同》答辩人依约投入大量人力、物力、财力生产出高新热力公司所定制的型号为630×10/1120×10的钢套钢保温管992米，然而汉普节能公司仅接收324米，剩余的668米保温管经答辩人多次催收，上诉人称政府要求停工，工程无法实施，对剩余货物无法接收。已证明高新热力公司不接收答辩人剩余货物的原因是高新热力公司工程被取消所致（见一审庭审笔录和上诉状第二页倒数第五行）显然高新热力公司称答辩人违约没有按照合同约定给其全部供货的说法不能成立。二、该案首先是高新热力公司挖好管道沟后通知答辩人送货，答辩人卸货时使用吊车将管子直接卸入管道沟里或顺管道沟将管子一字排开，因高新热力公司施工速度太慢造成答辩人从2016年6月29日-10月25日共计送货13车，并非高新热力公司上诉状称2017年1月11日通知答辩人发货。请问高新热力公司你们通知我们把货发到哪里，管道沟又在哪里，货卸到哪里，符合双方的交易习惯和合同实际履行情况吗？综上请求二审法院依法驳回高新热力公司的上诉请求，维持一审判决。汉普节能公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令高新热力公司支付已接收的钢套钢保温管、三通、弯头、阀门、补偿器等余款53466.6元；二、判令高新热力公司接收在汉普节能公司处订制的钢套钢保温管668米，向汉普节能公司支付该保温管款1892444元，并承担损失(从2017年1月25日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)；三、本案诉讼费由高新热力公司承担。一审法院经审理查明：2014年11月13日,汉普节能公司与高新热力公司签订《洛阳高新区小区庭院管网及换热站保温合同》。合同主要约定，汉普节能公司向高新热力公司供应预制保温管和建设换热站保温工程，高新热力公司按照规格、单价、数量支付货款。其中，双方约定以下具体条款，1、供货期限为双方签字盖章之日起二年。2、质保期为安装完毕,试运行验收合格之日起满两年或投入运行之日起满两个采暖期。3、汉普节能公司接到高新热力公司订单合同之日起2日内,负责备货,接高新热力公司通知后运到高新热力公司指定地点。4、保温管全部到货验收合格后付至总价款的95%,余5%质保金。若无质量问题,质保金待质保期满30日内付清。2015年6月10日,原高新热力公司签订《产品订货合同》。合同主要约定，汉普节能公司给高新热力公司订做型号为630×10/1120×10的钢套钢保温管992米,单价为2833元/米。交货期、付款方式、质保等按原高新热力公司双方于2014年11月13日签订的《洛阳高新区小区庭院管网及换热站保温合同》执行。2016年6月29日至2016年10月25日,高新热力公司接收汉普节能公司保温管324米、三通1个、弯头1个、阀门2个、补偿器2个、螺旋钢管(防腐)18.93米。汉普节能公司给高新热力公司开具已接收货物的发票，保温管324米,计917892元;三通、弯头各1个,计6862元;阀门2个,计63200元;补偿器2个,计18178元。高新热力公司支付汉普节能公司已接收货物的款项:324米保温管871997.4元(917892元×95%),余5%款项45894.6元未付；三通、弯头6518.9元(6862元×95%),余5%款项343.1元未付;阀门56880元(63200元×90%),余10%款项6320元未付;补偿器17269.1元(18178元×95%),余5%款项908.9元未付。以上已接收货物未付款项为53466.6元(45894.6元+343.1元+6320元+908.9元=53466.6元)。一审法院认为，汉普节能公司与高新热力公司签订的合同系双方当事人真实意思表示，合法有效，汉普节能公司与高新热力公司均应当按照约定全面履行各自的义务。高新热力公司于2016年6月29日至2016年10月25日收到部分货物并支付了部分款项，表明双方在合同履行过程中不是按照合同约定的全部交付货物再支付款项进行的，故汉普节能公司主张高新热力公司支付已交付货物的余款53466.6元，符合双方的交易习惯和合同的实际履行情况，该院予以支持。关于汉普节能公司主张高新热力公司接收在汉普节能公司处订制的钢套钢保温管668米，向汉普节能公司支付该保温管款1892444元，并承担损失(从2017年1月25日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算)的问题，《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定，当事人一方因第三人原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。故高新热力公司辩称项目被政府叫停，无法接收货物的意见，该院不予采信。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。因双方约定的保温管系订制产品，按照法律规定，汉普节能公司有权要求高新热力公司继续履行合同，接收钢套钢保温管668米并支付货款1797821元（已经扣除5%的质保金）。汉普节能公司主张的损失实际是拖欠货款的逾期利息，因汉普节能公司未提供证据证明具备交付货物的具体时间，故从2019年5月6日起诉之日开始起算，计算到实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算。高新热力公司付款时，汉普节能公司应按合同约定开具发票。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告洛阳高新热力有限公司于判决生效后十日内支付原告洛阳汉普节能工程有限公司已接收货物的货款53466.6元；二、被告洛阳高新热力有限公司于判决生效后三十日内接收在原告洛阳汉普节能工程有限公司处订制的钢套钢保温管668米并支付货款1797821元及损失（以1797821元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，从2019年5月6日计算到实际付清之日止）；三、驳回原告洛阳汉普节能工程有限公司的其他诉讼请求。本案受理费减半收取11157元，申请费5000元，原告洛阳汉普节能工程有限公司承担1157元，被告洛阳高新热力有限公司承担15000元。本院二审查明事实与一审查明事实一致。本院认为：高新热力公司认为本案是汉普节能公司于2017年1月11日接到发货通知后未完全履行供货义务，违约在先。对此本院认为，高新热力公司对自己的辩称未能提供任何有效的证据予以证明，同时也不能证明2017年1月11日其施工工地已具备全部接收保温管道的条件。高新热力公司对此的上诉理由依据不足，本院不予采纳。另外，本案保温管属非标、定制产品，汉普节能公司无法提供给其他用户使用，原审据此判决高新热力公司继续履行合同并无不当。综上，本院认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20980元，由上诉人洛阳高新热力有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  李庆刚二〇二〇年九月二十二日书记员  周 颖