山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁01民终9788号上诉人（原审原告）：平安银行股份有限公司济南分行，住所地济南市。负责人：孙丰娟，行长。委托诉讼代理人：李振，北京市汉鼎联合（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东金创文化传媒有限公司，住所地济南市。法定代表人：韩富翠，执行董事。委托诉讼代理人：吕立强，男，该公司员工。委托诉讼代理人：赵岩，山东鲁祯律师事务所律师。上诉人平安银行股份有限公司济南分行（以下简称平安银行济南分行）因与被上诉人山东金创文化传媒有限公司（以下简称金创公司）合同纠纷一案，不服济南高新技术产区开发区人民法院（2020）鲁0191民初1445号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法由审判员独任审理。本案现已审理终结。平安银行济南分行上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判支持平安银行济南分行原审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用由金创公司承担。事实与理由：1、一审判决认定事实所依据的生效法律文书已经被山东省高级人民法院决定再审，一审程序依法应当中止诉讼而未中止诉讼，故一审判决认定的相关事实属于缺乏证据证明。关于本案所涉的《平安银行济南分行济南国际机场贵宾厅商务冠名协议》(以下简称《贵宾厅商务冠名协议》)合同价款400万元的价款构成问题，平安银行济南分行主张包含贵宾厅冠名使用费208万元(其中8万元为内部设施费)、户外廊桥广告费140万元和2016年4月6日之前实际使用贵宾厅和户外廊桥广告的费用52万元。济南市中级人民法院(2019)鲁01民终9255号民事判决认定了《贵宾厅商务冠名协议》合同价款400万元是包含贵宾厅冠名使用费和户外廊桥广告的总费用，并且认定贵宾厅冠名使用费208万元/年，因平安银行济南分行与金创公司对于户外廊桥广告费140万元/年并无争议，上述9255号民事判决本应结合该案证据依法认定52万元为2016年4月6日之前实际使用贵宾厅和户外廊桥广告的费用，但并没有做出认定，故上述9255号民事判决存在明显错误。上诉人因不服(2019)鲁01民终9255号民事判决，向山东省高级人民法院申请再审。在本案原审程序中，上诉人平安银行济南分行向一审法院递交了山东省高级人民法院(2020)鲁民申2985号受理通知书。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第(五)项只规定，本案一审程序依法应当中止诉讼，但却并未中止诉讼。对于平安银行济南分行的再审申请，2020年7月7日山东省高级人民法院做出(2020)鲁民申2985号民事裁定书，指令济南市中级人民法院再审本案，再审期间中止原判决的执行。上述山东省高级人民法院2985号民事裁定第6页认定了“金创公司提出的上述计算依据与平安银行济南分行主张的2016年4月6日之前的费用包含在《贵宾厅商务冠名协议》约定的400万元款项中(140万元系廊桥广告费、208万元系贵宾厅冠名使用费、剩余的52万元即支付的2016年4月6日之前的贵宾厅和廊桥费用)相印证”，同时还认定了“对于金创公司主张52万元为根据平安银行济南分行的要求作出的让利，其并未提交相关证据证明”，且金创公司对于其所发商洽函中的52万元“均没有作出合理解释”。基于以上理由，平安银行济南分行认为本案一审判决认定的相关事实与(2020)鲁民申2985号民事裁定认定的上述事实明显不一致，一审判决认定的相关事实属于缺乏证据证明。2、被上诉人金创公司在《贵宾厅商务冠名协议》期限届满后没有提供客户服务记录，在本案一审诉讼中仍然没有提供，因此本案依法应当认定金创公司违反了合同约定，一审判决没有认定属于认定事实不清。《贵宾厅商务冠名协议》第6.1.7条约定，乙方(平安银行济南分行)有权对甲方(金创公司)提供的客户服务记录内容进行核实。权利与义务是相对应的，两者是不可分割的，没有无义务的权利，也没有无权利的义务。就本案来说，虽然《贵宾厅商务冠名协议》没有约定金创公司提供的客户服务记录的期限，但并不能因此免除金创公司提供客户服务记录的合同义务。一审判决认为“且平安银行济南分公司未提交证据证实其向金创公司主张过上述权利”，正如《贵宾厅商务冠名协议》没有明确金创公司提供客户服务记录的期限一样，《贵宾厅商务冠名协议》也没有明确平安银行济南分行要求金创公司提供客户服务记录的期限，平安银行济南分行在一审庭审中明确提出金创公司应当在《贵宾厅商务冠名协议》期限届满后的合理期限内提供客户服务记录，然而金创公司一直没有向平安银行济南分行提供客户服务记录，且其在济南市中级人民法院(2019)鲁01民终9255号民事判决的案件中也仅提供了无法查实的所谓案外人出具的证明。因此，平安银行济南分行认为即使在本案诉讼中也有权利要求金创公司提供客户服务记录，然而，金创公司在一审程序中仍然拒不提供客户服务记录。综上，平安银行济南分行认为根据合同约定金创公司有向上诉人平安银行济南分行提供客户服务记录的义务，金创公司在《贵宾厅商务冠名协议》期限届满后没有提供客户服务记录，在本案诉讼中仍然没有提供客户服务记录。因此本案依法应当认定金创公司违反了合同约定，一原审判决没有认定属于认定事实不清。3、一审判决适用法律错误。因一审判决在认定事实上存在缺乏证据证明和认定事实不清的问题，正确适用法律的前提是正确认定了案件事实，故原审判决适用的法律依据也存在错误。金创公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人平安银行济南分行的上诉请求无事实及法律依据，应依法驳回其上诉请求。事实及理由：1、本案无中止诉讼的理由。本案是平安银行济南分行以金创公司违约为由起诉，要求金创公司承担违约责任。本案的焦点问题是在合同期限内（自2016年4月7日至2017年4月6日止），金创公司在履行过程中是否构成违约，是否应承担违约责任。金创公司诉平安银行济南分行合同纠纷的焦点问题在于在合同期限外（即自2016年2月1日起至2016年4月6日止、自2017年4月7日起至2017年7月22日止），平安银行济南分行是否应支付金创公司冠名服务费。两案争议焦点不同。双方在合同期内，金创公司已履行服务义务，平安银行济南分行也付清全部服务费，平安银行济南分行在给金创公司的函中也予以认可，该事实一审法院认定清楚，适用法律正确，无需以另一不可相比之案件来作为参考。故一审法院无中止诉讼的理由。2、金创公司无违约行为。金创公司提供客户服务记录为合同的附随义务，双方没有强制性的要求。金创公司为平安银行济南分行所提供的贵宾厅冠名服务人数及时间，金创公司在起诉平安银行济南分行的案件一、二审均已经提供，平安银行济南分行至今拒不认可，后果应由其自己承担。3、平安银行济南分行的本次起诉为滥用诉讼权利以达到阻止作为申请执行人的金创公司收取执行款的目的。平安银行济南分行本次起诉毫无事实及法律依据，冒着较高的败诉风险对作为申请执行人的金创公司在济南高新技术产业开发区人民法院的执行款项进行财产保全，还意图中止诉讼，拖延诉讼时间。金创公司起诉的案件，若平安银行济南分行启动再审得以胜诉，平安银行济南分行也可以执行回转的方式挽回，但其却选择了利用诉讼权利起诉、保全、上诉等方式滥用诉权。而且金创公司认为原审、二审的生效判决认定事实清楚，山东省高级人民法院裁定再审的理由明显太过牵强。金创公司作为中小微企业本就在为平安银行济南分行服务期间遭受了巨大的经济损失，好不容易部分胜诉进入执行程序，执行款项又被冻结，疫情期间更加举步维艰。希望二审法院能够维护中小微企业金创公司的利益，驳回上诉，维持原判。平安银行济南分行向一审法院起诉请求：1.请求判令金创公司偿还平安银行济南分行损失人民币100万元；2.本案诉讼费用由金创公司承担。一审法院认定事实：2016年4月，金创公司（甲方）与平安银行济南分行（乙方）签订了《贵宾厅商务冠名协议》，该协议约定：第一条合作方式与范围：1.1乙方采取有偿形式使用甲方位于济南国际机场候机楼南指廊一楼的商务贵宾区北区域面向机坪的东二贵宾厅，具体面积详见航站楼平面图，冠名范围包括在贵宾厅门前、房间内醒目位置设立乙方企业形象标志，在甲方候机大厅内为VIP客户设置指引牌，具体内容由双方共同商定。1.2甲方以提供贵宾厅、提供VIP贵宾安检通道、提供贵宾摆渡车（远机位）、预留机上座位、安排专职服务人员等一条龙式服务内容为乙方客户提供贵宾服务。第二条合作内容及费用2.1甲方为乙方客户提供接待服务的贵宾厅规格为：南指廊一楼商务贵宾厅项目，东二房间号，86平方米，贵宾服务费400万元/年。2.2贵宾室依据面积限制人数，每合同年度使用上限为6000人次。合同期内超出约定人次，乙方按150元/人次在本协议结束后一个月内向甲方支付服务费用，人数超出限制部分，甲方以标准服务的方式提供服务。第四条合作期限4.1乙方在甲方贵宾厅的冠名使用的期限为壹年。自2016年4月7日起至2017年4月6日止。5.2甲方的义务5.2.6本合同期满前三个月，如乙方需继续冠名使用贵宾室，需向甲方提出书面申请，同等条件下甲方优先考虑乙方。第六条乙方权利与义务6.1.7乙方有权对甲方提供的客户服务记录内容进行核实。第九条合同生效及期限9.2本合同到期时，双方若同意终止本合同，双方应通力合作妥善处理合同终止后的有关事宜，结清与本合同有关的法律经济等事项。本合同一旦终止，双方的合作关系即告结束，甲乙双方不再互相承担任何法律责任。附件二机场贵宾服务的服务内容十、廊桥广告10.1免费提供机场廊桥广告，使用期限与冠名贵宾厅期限一致。上述合同签订后，金创公司如约提供了服务，平安银行济南分行向金创公司支付了400万元，金创公司于2016年7月7日向平安银行济南分行出具了金额为400万元的山东增值税专用发票。2017年4月6日金创公司与平安银行济南分行签订的贵宾厅商务冠名协议到期终止，双方未续签合同。2017年3月21日，平安银行济南分行就金创公司来文《关于济南国际机场廊桥广告及贵宾室服务情况的说明函》进行内部流转，领导批示为：总行2017年推出“提质增效”战略，零售大幅压缩费用投入事项，据了解总行目前没有对于机场贵宾室和户外大牌广告的战略投入计划，从上一个合同期效果分析此项业务对于分行零售业务拓展贡献不大。2017年7月14日，平安银行济南分行向金创公司出具《关于不再继续使用济南机场贵宾厅商务冠名及廊桥户外广告的告知函》，载明“……合同自2017年4月6日自动解除。合同解除后，贵公司派员至我行表达续约意向，我行因业务调整，已明确向贵公司员工说明了无需继续适用机场贵宾厅及廊桥户外广告。我行对合作期间，贵公司的良好服务表示感谢。现再次就我行无需继续适用机场贵宾厅商务冠名使用及廊桥户外广告进行函告，请贵公司知悉”。2019年3月4日，金创公司因与平安银行济南分行就2016年2月1日至2016年4月6日及2017年4月7日至2017年7月22日期间的贵宾厅冠名费纠纷，金创公司诉至一审法院，一审法院经审查，作出（2019）鲁0191民初1120号民事判决书，该判决认定：“平安银行济南分行主张该400万元包含自2016年4月7日至2017年4月6日期间的贵宾厅冠名及贵宾服务208万元，自2016年4月7日至2017年4月6日期间的廊桥广告140万元，2016年4月6日前实际使用贵宾厅和廊桥的费用52万元，未提交充分证据予以证实，且金创公司出具的《关于因平安银行提出终止济南国际机场贵宾厅冠名和廊桥广告合同项目合作而进行相关费用结算的商洽函》中明确载明‘如通过协商无法达成一致意见且确定最终结算额度，此函中所列费用计算结果将不作为其最终意见’，故对平安银行济南分行的上述主张，一审法院不予采信……判决：驳回金创公司的全部诉讼请求”。后金创公司不服上述判决，上诉至济南市中级人民法院，济南市中级人民法院经审查，作出（2019）鲁01民终9255号民事判决书，载明：“平安银行济南分行认可其在2016年4月7日前即已实际使用该贵宾厅并主张其已支付的400万合同价款中的52万即为该时间段的使用费，但未提供相应的证据证明其主张，对此本院不予采信……判决：一、撤销济南高新技术产业开发区人民法院（2019）鲁0191民初1120号民事判决；二、平安银行济南分行于本判决生效之日起十日内向金创公司支付冠名使用费381333元；三、平安银行济南分行于本判决生效之日起十日内向金创公司支付利息（以381333元为基数，自2019年3月4日起至2019年8月19日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；以381333元为基数，自2019年8月20日起至实际履行之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；四、驳回金创公司的其他诉讼请求”。平安银行济南分行对该判决不服，于2019年12月18日向山东省高级人民法院申请再审，山东省高级人民法院于2020年4月1日向平安银行济南分行出具（2020）鲁民申2985号受理通知书。一审法院认为，本案系合同纠纷。金创公司与平安银行济南分行于2016年4月签订的贵宾厅商务冠名协议系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同，双方均应依约履行各自义务。对于平安银行济南分行主张涉案合同约定的合同款400万元的构成，已经（2019）鲁0191民初1120号及（2019）鲁01民终9255号民事判决予以认定，庭审中，平安银行济南分行未提交足以推翻上述判决的相关证据，故对其主张的合同价款的构成，不予支持。本案中，平安银行济南分行主张金创公司未按照合同约定向其提供客户服务记录，应承担违约责任。但双方协议仅有“乙方有权对甲方提供的客户服务记录内容进行核实”的约定，该约定仅赋予平安银行济南分行对金创公司提供的客户服务记录内容进行核实的权利，但并未明确金创公司负有向平安银行济南分行提供客户服务记录的义务，也未明确提供方式、期限等，且平安银行济南分公司未提交证据证实其向金创公司主张过上述权利，故平安银行济南分行提交的证据不足以证实金创公司存在违反合同约定的情形，亦无证据证实其主张的损失100万元实际发生。综上，平安银行济南分公司主张金创公司赔偿其损失100万元，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：驳回原告平安银行股份有限公司济南分行的诉讼请求。案件受理费13800元，减半收取6900元，保全费4900元，合计11800元，由平安银行济南分行负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人平安银行济南分行提交山东省高级人民法院（2020）鲁民申2985号民事裁定1份，拟证明与本案认定事实相关的（2019）鲁01民终9255号民事判决已经被指定再审并中止原判决执行，本案一审判决认定合同款400万元构成的事实与该民事裁定书认定相矛盾，请二审法院对本案二审采取中止诉讼的决定。被上诉人金创公司经质证，对该证据的真实性无异议，但认为本案与（2019）鲁01民终9255号再审案件争议的焦点问题并不相同，再审案件的审理结果与本案无关，不同意中止诉讼。被上诉人金创公司提交金创公司员工吕立强与平安银行济南分行零售业务部经理张明的微信聊天记录1份，拟证明2017年8月25日吕立强曾将《金创传媒公司（平安银行厅）2016、2017年度使用情况》向张明发送，张明表示收到，金创公司已经向平安银行济南分行汇报了服务情况，但平安银行济南分行对此不予认可，相应的后果应由其承担。上诉人平安银行济南分行经质证，对该证据的真实性有异议，认为该证据涉及案外人私人微信，案外人是否还保留该微信记录不清楚；且即使该证据真实，也不能证明金创公司提供了客户服务记录，该证据并未显示所服务客户的信息，因此对该证据的证明目的不予认可。鉴于双方当事人对平安银行济南分行提交的山东省高级人民法院（2020）鲁民申2985号民事裁定的真实性无异议，本院予以采信；关于被上诉人金创公司提交的微信聊天记录，上诉人平安银行济南分行对其真实性有异议，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系上诉人平安银行济南分行主张金创公司违反《贵宾厅商务冠名协议》第6.1.7条约定，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，要求判令金创公司承担违约责任并赔偿损失100万元，本案系违约责任之诉。关于《贵宾厅商务冠名协议》约定的合同价款400万元的构成与本案违约责任之诉无关，本案无需依据（2019）鲁01民终9255号一案的再审结果作为依据，上诉人平安银行济南分行主张本案应中止诉讼的理由不能成立，本院不予支持。关于金创公司是否违约的问题。虽然双方签订的《贵宾厅商务冠名协议》乙方的权利第6.1.7条约定，平安银行济南分行有权对金创公司提供的客户服务记录内容进行核实。但在该《贵宾厅商务冠名协议》第5.2条甲方（金创公司）的义务中并未约定金创公司负有向平安银行济南分行提供客户服务记录的义务，亦未明确提供的方式、期限等，在上述协议履行期间及本案诉讼之前，平安银行济南分行亦未提交证据证实其曾向金创公司主张过上述权利，故一审判决据此认定平安银行济南分行提交的证据不足以证实金创公司存在违约情形及损失的实际发生并无不当，本院予以确认。综上所述，平安银行济南分行的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人平安银行股份有限公司济南分行负担。本判决为终审判决。审 判 员 刘永刚二〇二〇年九月十日法官助理 秦长葳书 记 员 张 艺