云南省昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2019）云0112民初9664号原告：昆明大山土畜产品有限公司，住所：昆明市嵩明县杨林开发区。法定代表人：何青统一社会信用代码：91530100713443995M。委托诉讼代理人：刘仕强，云南大韬律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：鲁晨，云南大韬律师事务所实习律师，特别授权代理。被告：段磊，男，汉族，1940年1月13日生，身份证登记住址：云南省昆明市西山区。被告：李兴党，男，汉族，1984年6月5日生，户籍住址：云南省宣威市。被告：于洪洲，男，汉族，1981年8月15日生，户籍住址：云南省昆明市西山区。两被告共同诉讼代理人：廖哲、潘行建，仲法法律服务所法律工作者，特别授权代理。原告昆明大山土畜产品有限公司（以下简称大山公司）诉被告段磊、李兴党、于洪洲股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，本院于2019年7月10日受理后，于2019年12月5日适用普通程序公开开庭进行了审理，原告大山公司的委托诉讼代理人刘仕强、鲁晨。被告李兴党、于洪洲的共同诉讼代理人潘行建到庭参加了诉讼，被告段磊经本院依法传票传唤未到庭参加诉讼。本案经本院院长审批延长审限六个月，现已审理终结。原告大山公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除原告与昆明天浪文化传播有限公司签订的《合同书》；二、依法判令被告向原告昆明大山土畜产品有限公司归还项目款人民币1729134元；三、请求判令被告向原告支付违约金人民币890175.60元；四、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：原告昆明大山土畜产品有限公司因为业务发展需要，于2013年10月与昆明天浪文化传播有限公司（以下简称天浪公司）签订《合同书》。合同约定，由天浪公司负责原告公司野生菌项目的网络宣传推广、创业设计、内容制作等工作。其中，合同分两阶段履行，第一阶段由天浪公司负责原告公司的“企业CI系统建设，网页设计”，第二阶段由天浪公司负责原告公司的“产品CI系统建设，网站机房建设”。合同约定两阶段的标的额为人民币8901756元。合同签订后，原告积极履行合同，先后天浪公司项目负责人段磊转账人民币756375元，以及根据天浪公司指示向第三方供货商转账人民币1252759元，上述金额共计人民币2929134元。由于天浪公司没有按照合同约定履行网络建设及相关的配套服务，原告多次找到天浪公司协商此事，2015年3月3日由天浪公司的项目负责人段磊签字确认共计收到原告转账的人民币2929134元，但该合同仍然没有得到实际履行。时至2016年，当原告再次找到天浪公司协商合同履行事宜时，才发现天浪公司已经人去楼空，后来才得知该公司已经于2016年6月注销。原告认为，首先天浪公司在收到原告项目款的情况下没有实际履行合同，不仅构成了违约，其股东兼清算组成员李兴党、于洪洲在公司债务没有清偿的情况下将公司清算解散并注销，已经客观上使得原告与天浪公司签订的合同无法履行，原告的合同目的已经不能实现。其次，作为天浪公司的股东李兴党、于洪洲在明知原告已经履行合同并转账的情况下，依然对天浪公司进行解散清算，并注销该公司。此行为显然是在恶意逃避债务，企图恶意侵占原告的项目款。为维护原告的合法权益，特向人民法院提起诉讼。被告李兴党、于洪洲共同辩称，一、天浪公司从未与原告签订任何合同，两者之间无任何合同关系；二、天浪公司收到的920000元款项已经全部退还给了原告，天浪公司与原告无任何债权债务关系，李兴党、于洪洲注销公司的行为并未侵害原告任何权益；三、被告段磊与原告公司及原告法定代表人何青之间存在诸多复杂经济关系，2016年初，李兴党突然接到法院通知领取起诉状副本，原告的法定代表人何青向案外人孙明勇借款100万元，由段磊及李兴党作为担保人。经鉴定，李兴党的签字及手印都是伪造的。本案中再次出现段磊擅自伪造李兴党的签字及手印等违法行为欲嫁祸于李兴党。那么天浪公司的行为与原告之间不存在法律关系，不应该承担任何的法律责任。被告段磊未到庭亦未提交答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告与被告李兴党、于洪洲无争议的包括被告提交云春鉴［2018］文鉴字第049号《司法鉴定意见书》、（云）利司鉴所（2019）鉴字第157号《司法鉴定意见书》、（2017）云0112民初8079号案件庭审笔录三份等证据在卷予以佐证，对有争议的证据材料，本院认定如下：对原告提交的原、被告身份证明，本院对其三性予以确认。对原告提交的《合同书》及附件，被告李兴党、于洪洲对该份证据的三性不予认可，认为合同上的印章不是公司的章，李兴党的签字也不是李兴党本人所签，原告申请法院指定鉴定机构对李兴党的签字进行鉴定，经鉴定并非李兴党的签字，但该合同的内容，结合原告提交的转账凭证，被告李兴党、于洪洲提交的具体清单等证明与本案相关，故本院确认该证据的关联性。对原告提交的款项明细及转账凭证，被告李兴党、于洪洲对转账凭证的三性不予认可。本院认为，款项明细中有被告段磊的签字，且被告段磊未到庭提出异议，故本院对款项明细的真实性予以确认，转账凭证都盖有银行的公章，因此本院对转账凭证的真实性予以确认。对原告提交的《内资企业登记基本情况表》及天浪公司向五华区市场监督管理局申请注销的相关材料，本院认为该组证据能够证明天浪公司注销的过程，对该组证据的三性予以确认。对被告段磊提交的《机房建设工程报价清单明细表》，该证据系被告单方提供，故本院对其三性不予确认。对被告段磊提交的《授权委托书》，被告李兴党、于洪洲对该证据的真实性不予认可，庭审中原、被告李兴党、于洪洲共同申请法院指定鉴定机构对该授权委托中的“李兴党”的签字和“昆明天浪文化传播有限公司”的公章进行鉴定，云南春城司法鉴定中心于2018年5月11日出具云春鉴［2018］文鉴字第049号《司法鉴定意见书》，鉴定意见认为，落款时间为2013年9月23日的《授权委托书》上“昆明天浪文化传播有限公司”印文与样本上“昆明天浪文化传播有限公司”印文为非同一枚印章所盖印，“李兴党”签名字迹非李兴党本人所写，但该证据材料结合原告提交的《合同书》、转账凭证，被告李兴党、于洪洲提交的具体清单等能够证明与本案相关，故本院对该证据认可关联性。原告提交的大山公司企业ＣＩ系统建设资料和网页设计资料、产品ＣＩ系统建设资料和网站（机房）建立资料、《宽带网业务合同》，本院认为该组证据中仅有大山公司的盖章和签字，故本院对其三性不予认可。原告提交项目完善清单，被告李兴党、于洪洲对具体清单中天浪公司的盖章真实性予以认可，故本院对具体清单予以采信。对被告李兴党、于洪洲共同提交的《公司设立登记申请书》、《税务登记表》、《撤销银行结算账户申请书》、《公司变更登记申请书》、《变更银行结算账户申请书》、《税务登记变更表》、《准予注销登记通知书》、《销印鉴存样》，本院对《公司设立登记申请表》、《准予注销登记通知书》、《销印鉴存样》的三性予以确认。对《税务登记表》、《撤销银行结算账户申请书》、《公司变更登记申请书》、《变更银行结算账户申请书》、《税务登记变更表》的真实性予以确认，但因其与本案没有关联性，本院对其不予采信。对被告李兴党、于洪洲共同提交的《关于近期有人冒用我公司名义从事商业的声明》、《收据》2份、《国内汇款付款通知单》2张、《工商银行业务回单》10张，本院对《收据》2份及《国内汇款付款通知单》2张与本案相关联，来源合法、内容真实，本院予以采信。《关于近期有人冒用我公司名义从事商业的声明》没有原件核对，不能确定真实性，故本院不予采信。《工商银行业务回单》10张有工商银行盖章，其中有八张向被告段磊支付大山公司款项，与本案相关，本院予以认定真实性及关联性，其中，回单编号为133××××****、133××××****的工商银行转账回单，无其他证据证明与本案相关性，本院不予采信。对被告李兴党、于洪洲共同提交的《网上银行业务专用凭证》、《借条》、民事判决书1份，该组证据与本案没有关联性，本院不予采信。经审查，本院认定事实如下：一、昆明天浪文化传播有限公司(以下简称天浪公司）成立于2006年5月29日，被告李兴党、于洪洲系该公司股东，分别占股85%、15%。2016年6月29日天浪公司经决议解散，并注销。天浪公司《清算报告》中载明：“清算组已于2016年4月14日向公司登记机关备案，并取得备案通知书。清算组成员由股东李兴党、于洪洲组成，由李兴党担任清算组责任人。公司清算组于2016年4月15日通知公司债权人申报债权，并于2016年4月15日在云南经济日报公告公司债权人申报债权、公司财务状况，截止2016年6月25日，公司资产总额328084.65元，其中净资产328084.65元，负债总额0.00元，公司债权债务状况无。公司资产总额为328084.65元并公司债权债务已清算完毕，剩余财产按股东出资比列分配完毕。”二、2013年10月23日原告向天浪公司支付100000元网络建设费，2013年10月30日原告通过曲靖市商业银行向天浪公司转账支付200000元“网络建设费”，2013年11月29日原告通过交通银行向天浪公司转账支付620000元“网络建设费”，上述合计920000元。2013年11月7日原告通过曲靖市商业银行向被告段磊转账支付10000元“网络建设费”，2013年11月13日原告通过曲靖市商业银行向被告段磊转账50000元“网络建设费”，2013年11月19日原告通过中信银行现金支票（号码：00104460）向被告段磊支付140000元“网络建设费”，2013年12月13日原告通过曲靖市商业银行向被告段磊转账支付10000元“网络建设费”，2014年1月22日原告通过曲靖市商业银行向被告段磊转账还款35000元，2014年3月28日原告通过曲靖市商业银行向被告段磊转账支付20000元“网络建设费”，2014年8月5日原告通过曲靖市商业银行向被告段磊转账支付10000元“网络建设费”，2014年10月8日原告通过曲靖市商业银行向被告段磊转账支付3000元机房水电费，2013年11月26日原告通过交通银行向昆明阳光事达科技有限公司转账支付70000元“网络建设费”，2013年11月22日原告向昆明阳光事达科技有限公司转账支付100000元“网络建设费”，原告向云南矿辉商贸有限公司转账支付1000000元“网络建设费”，2014年8月5日原告通过交通银行向昆明顺炳祥包装制品有限公司转账支付30000元“包装费”，2014年8月5日原告通过交通银行向昆明磐硕科技有限公司转账支付21899元“网络建设费”，上述转账款项合计：51899元。2015年3月3日段磊签字确认的《款项明细》中显示：原告先后向天浪公司、昆明阳光事达科技有限公司、昆明市西山区利源打字复印服务部、云南矿辉商贸有限公司、昆明顺炳祥包装制品有限公司、昆明磐硕科技有限公司、段磊、五华区隆硕科技经营部支付合计2929134元，段磊在该明细下注明：“本人段磊确认收到以上昆明大山土畜产品有限公司支付的项目款项人民币贰佰玖拾贰万玖千壹佰叁拾肆元整（2929134元）落款处段磊签字日期：2015年3月3日”。三、2013年10月23日，天浪公司分三次向段磊分别转款20000元、20000元、20000元，载明用途借款，客户附言中载明：段磊大山款项。2013年10月24日，天浪公司向段磊转款20000元，载明用途货款，客户附言中载明：段磊大山款项。2013年11月5日天浪公司向段磊转账20000元，载明用途为借款，附言段磊大山款项。2012年12月2日，天浪公司向段磊转款15000元，载明用途货款，客服附言：机房空调以及新风部分。同日，天浪公司向段磊转款20000元，载明用途货款。同日，天浪公司向段磊转款20000元，载明用途货款，客户附言：机房监控部分。四、2015年6月2日被告段磊通过中国银行向原告的法定代表人何青转账360000元并附言：“段磊退还昆明大山土畜产品有限公司项目未使用款项”，2015年6月2日被告段磊通过中国银行向原告的法定代表人何青转账620000元并附言：“段磊代昆明天浪文化传播有限公司退还昆明大山土畜产品有限公司项目未使用款项”。2015年6月2日，原告及其法定代表人何青出具收据：“今收到段磊退还昆明大山土畜产品有限公司网络建设费共计380000（叁拾捌万元正）。”同日，原告及其法定代表人何青出具收据载明：今收到昆明天浪文化传播有限公司退还昆明大山土畜公司项目款现金620000元（陆拾贰万元正）此据”2015年7月17日段宇炜通过中国银行向原告的法定代表人何青转账90000元并附言：“代段磊退还昆明土畜产品有限公司项目未使用款项”，2015年7月19日段宇炜通过中国银行向原告的法定代表人何青转账105000元并附言：“代段磊退还昆明大山土畜产品有限公司网络建设项目未使用款项”。五、2015年7月18日，大山公司法人何青、段磊、天浪公司分别签署“项目完善清单”载明：“项目完成部分继续完善，完善后合同约定部分结束。1.机房服务器搬到大山工厂调试安装；2.重新开启大山官网，开启网站ynni.cc支付界面；3.微商城能正常购买产品；4.产品设计大山使用稿交付；5.产品确定方案设计Ai图大宗袋子，即时贴交付；6.大山文案策划全部交付；7.大山烹饪类视频、照片交付；8.大山视频交付；9.大山广告图片交付，段磊在2015年7月底全部交付（段磊在修改处及名字上捺印）。以上项目由张立生负责完善。（何青签字并捺印）2015.7.18。昆明天浪文化传播有限公司配合段磊完成第1条：机房服务器搬到大山工厂调试安装。（机房设备现由段磊保管）昆明天浪文化传播有限公司（天浪公司盖公章）2015.7.18。”另查明，一、本院于2017年8月31日立案受理大山公司诉段磊、李兴党、于洪洲股东损害公司债权人利益责任纠纷案件（案号：（2017）云0112民初8079号），该案在2017年11月30日、2018年7月19日、2019年6月17日经三次庭审形成三份庭审笔录，被告段磊委托代理人参加了三次庭审。2019年6月26日本院裁定大山公司撤回起诉。二、在（2017）云0112民初8079号庭审中，大山公司提交《合同书》载明：大山公司委托天浪公司进行“昆明大山公司野生菌”项目全程宣传推广、创意设计、参与制作之事宜。工作及验收：双方应严格按照《合同书》附件三确定运作方式进行工作；天浪公司完成各阶段规定的工作时，大山公司按双方商定的时间推进计划由指定负责人书面验收签收，天浪公司并以此为凭证进行个阶段清款准则。合同金额及支付方法：整合策划、设计费总额8901756元。付款阶段：第一阶段企业ci系统建立。网页设计，第二阶段：产品ci系统建立，网站（机房）建立；两阶段首付30%作为项目启动资金，剩余部分按阶段完成部分支付给天浪公司。大山公司将服务费存入天浪公司的工商银行账户，并约定了若天浪公司中途终止合同或延误造成大山公司经济损失，应由天浪公司按合同金额10%赔偿大山公司。该案中，经被告李兴党申请，本院委托鉴定机构对《合同书》法人签字栏上李兴党的笔迹是否系李兴党书写进行鉴定，2019年6月7日，云南利智司法鉴定中心作出（云）利司鉴所（2019）鉴字第157号《司法鉴定意见书》鉴定意见载明：2013年10月20日《合同书》法人签字栏上“李兴党”的笔记与2019年6月6日样本上李兴党书写的字迹的笔记不是同一人所写。此次鉴定被告李兴党花费鉴定费16000元。三、在（2017）云0112民初8079号案件庭审中，被告段磊提交的《委托书》载明：“本人何青全权委托张立生前来追缴段磊（身份证号53010319820********）为我司工程建设服务未完成部分的款项共计2075134元（大写：贰佰零柒万伍仟壹佰叁拾肆元整）。委托人：何青身份证：530102196090900292015年7月15日”该《委托书》下方有张立生记载：“本人代表何青公司收取段磊200000元整大写贰拾万元整工程建设服务费了断，今后段磊与何青所有债权、债务、承担担保责任和段磊无任何关系。段磊在七个工作日内移交大山产品设计稿、视频、照片。2015年7月17日”张立生签字按手印。四、在（2017）云0112民初8079号案件庭审中，被告段磊称自己是涉案项目实际负责人，并提交《授权委托书》一份，经被告李兴党申请，本院委托鉴定机构对段磊提交的2013年9月23日的《授权委托书》上天浪公司印文与《销印签存样》是否一致以及《授权委托书》李兴党签字是否系李兴党所签进行鉴定。2018年5月11日，云南春城司法鉴定中心作出[2018]文鉴字第049号《司法鉴定意见书》鉴定意见载明：落款时间为2013年9月23日的《授权委托书》上“昆明天浪文化传播有限公司”印文与样本上“昆明天浪文化传播有限公司”印文为非同一枚印章所盖印。2、落款时间为2013年9月23日的《授权委托书》上“李兴党”签字字迹非李兴党本人所写。此次鉴定被告李兴党花费鉴定费18000元。段磊认可段宇炜系其父亲。庭审中，一、被告李兴党、于洪洲称，被告段磊不是与天浪公司无劳动关系或承包关系；段磊与李兴党之间无关系。天浪公司共收到920000元，分三次收到，开始不知道是什么钱，后向银行查询后才知道是原告打入的，和原告沟通后，原告要求将该款由天浪公司转给被告段磊后由段磊退回给原告920000元。天浪公司转给段磊150000元，又在段磊指示下转给其他公司260000元，随后又转账给段磊980000元，段磊的收条是对账依据。天浪公司在“项目完善清单”中的盖章是真实的但并非是履行《合同书》，而是单独协助段磊搬移服务器的确认。二、原告陈述在天浪公司注销申报债权期间，因天浪公司没有书面告知原告，原告不知情就没有申请债权。另，原告认可法定代表人何青授权张立生向段磊收款，张立生收到200000元，故原告认可已收到天浪公司退款共计1200000元。原告还陈述2015年底段磊及天浪公司并未将已完成的部分项目交付原告。本院认为，本案争议焦点:1.被告段磊行为是否构成表见代理。《合同书》是否应当解除。2.天浪公司注销后，是否应由被告李兴党、于洪洲连带承担债务。一、关于被告段磊行为是否构成表见代理。表见代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。本案首先，段磊持有天浪公司的《授权委托书》与原告签订《合同书》并且该合同书落款处盖有名为天浪公司的公章及法定代表人的签字，并且合同书主要内容中工程首付款向天浪公司银行账户支付，原告作为一般主体，已经尽到审查义务，有理由相信被告段磊有代理权限。其次，被告段磊系无权代理，但天浪公司在收到原告支付的920000元款项后并未及时向原告退款，却在2013年10月、11月分多次以货款或涉及项目机房建设等名义分多次公向被告段磊转款150000元，2015年被告段磊又以天浪公司名义向原告进行退款620000元，且天浪公司又在2015年“项目完善清单”中又约定其协助段磊搬移机房等情况；另，被告李兴党、于洪洲辩称不认识被告段磊又辩称责令被告段磊向原告退款，至2015年已向被告段磊转账1390000元，本院认为其答辩意见不符合常理且前后矛盾，亦无证据予以相互印证，故本院不予采纳。综上，本院认为，天浪公司已经实际履行《合同书》应视为对无权代理人被告段磊行为的追认，故《合同书》自订立时生效，双方均应按照《合同书》的约定全面履行自己义务。二、关于《合同书》是否应当解除，本案原告诉请《合同书》中约定项目并未实际履行，故应当解除合同。本院认为，首先，原告大山公司并未按合同约定向天浪公司支付款项而是向被告段磊支付大部分项目款项亦构成违约；其次，2015年6月2日，被告段磊代天浪公司向原告退款620000元，同日，段磊退还大山公司项目未使用款项380000元，表明天浪公司已经有退款的行为。再次，《合同书》并未约定项目履行截止时间，原告法定代表人何青、天浪公司及被告段磊在2015年7月18日签署“项目完善清单”载明：被告段磊2015年7月底交付9个项目内容；何青确认由案外人张立生负责完善项目；天浪公司协助段磊完成机房服务器搬到大山工厂调试安装。该“项目完善清单”表明被告段磊已部分完成《合同书》约定的部分项目，但并未举证证明在2015年7月18日前向原告交付所完成的工作成果。本案段磊未到庭亦未提交证据证明已将“项目完善清单”约定的9项在2015年7月底交付原告，被告李兴党、于洪洲作为天浪公司的股东亦未举证证明已协助段磊完成机房迁移。故《合同书》中约定的项目至原告大山公司起诉并未交付，且天浪公司在合理期限内未交付工作成果，合同目的无法实现，故《合同书》自原告于2017年8月31日第一次起诉三被告之日解除。三、关于原告诉请三被告返还项目款1729134元的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”如前所述，本案《合同书》约定项目并未交付并验收，故应当向大山公司退还项目款，被告段磊代天浪公司签收项目款共计2929134元，原告认可已退回1200000元，三被告均未举证已全额退款，故应退项目款为1729134元（2929134元-120000元）。四、关于原告诉请被告向原告支付违约金的诉讼请求，本案中，原告未按约定向天浪公司的账户付款，天浪公司并未按合同书约定向原告交付工作成果，本院认为，原告及天浪公司双方均有违约行为，各自承担违约责任，故本院不予支持原告诉请的违约金。五、关于天浪公司注销后，是否应由被告李兴党、于洪洲承担赔偿债务。根据《中华人民共和国公司法》第一百八十五条及《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十一条之规定，公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，原告提供的《合同书》、“项目完善清单”等证据可以证明原告与天浪公司之间的债权债务关系事实清楚，被告李兴党、于洪洲在清算过程中，未直接通知原告申报债权，导致原告的债权未获清偿，应依法承担赔偿责任。被告段磊经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，鉴于本案事实清楚，证据确实充分，本院依法缺席判决。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十二条，《中华人民共和国公司法》第一百八十五条，《最高人民法院关于适用,若干问题的规定（二）》第十一条，《中华人民共和国合同法》第九十四条第三项、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下：一、原告昆明大山土畜产品有限公司与昆明天浪文化传播有限公司（已注销）签订的《合同书》于2017年8月31日解除。二、被告李兴党、于洪洲于本判决生效之日起十五日内退还原告昆明大山土畜产品有限公司项目款人民币1729134元。三、驳回原告昆明大山土畜产品有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费27754元（原告已预交），由原告负担7754元，被告李兴党、于洪洲负担20000元（于判决生效后十五日内一并支付原告），本案鉴定费34000元（被告李兴党已预交）由被告段磊负担（被告段磊自本判决生效之日起十五日内支付被告李兴党）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限是二年。审 判 长  普会峻人民陪审员  李沙佧人民陪审员  王 肖二〇二〇年九月二十四日书 记 员  赵丽君