贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终5148号上诉人（原审被告）：贵州荣昊汇盟企业管理有限公司，住所：贵州省六盘水市钟山区钟山西路**。法定代表人：何荣，执行董事。委托诉讼代理人：吴清松，系公司员工。被上诉人（原审原告）：贵州万商置业有限公司。。住所：贵州省遵义市播州区桂花桥街道桂花社区互豪世贸城****法定代表人：吴思远，总经理。委托诉讼代理人：李泽友，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁小娅，贵州子尹律师事务所律师。上诉人贵州荣昊汇盟企业管理有限公司(以下简称荣昊汇盟公司)因与被上诉人贵州万商置业有限公司(以下简称万商公司)合同纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2020）黔0321民初966号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。荣昊汇盟公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决继续履行双方当事人于2017年4月27日签订的《遵义万豪酒店项目合作经营合同》。事实和理由：被上诉人未按合同约定在合同签订后5个工作日内向上诉人办理移交手续，也没有双方在《酒店物业场地交接确认书》上签字确认交接工作。同时，上诉人和被上诉人合作合同核心条件是将被上诉人的价值4000万的资产加上上诉人预算投入的4000万元资金呈现的酒店进行资产增值销售变现，二被上诉人已经将该物业资产抵押给第三方（银行）进行了抵押贷款7000万元，且合同签订后未按约在10个工作日内向上诉人提交银行贷款依据及资产抵押清单。在上诉人将装饰装修的设计方案及预算提交给上诉人后，被上诉人一直不予书面回复和确认，导致上诉人无法对装修工程正常进行。综上，万商公司提出的解约事由不成立，应撤销原判，继续履行合同。万商公司辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。万商公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方于2017年4月27日签订的《遵义万豪酒店项目合作经营合同》；2.判令荣昊汇盟公司立即将位于遵义市播州区万豪世贸城酒店项目物业资产全部返，并从2020年1月1日起至实际返还之日止按照每月每平方米30元计算赔偿损失；3.判决荣昊汇盟公司支付违约金100万元；4.本案诉讼费由荣昊汇盟公司承担。一审法院认定事实：2017年4月27日，万商公司（甲方）与荣昊汇盟公司（乙方）签订《遵义万豪酒店项目合作经营合同》，合同第1.1条（合作出资方式）约定：甲方将自行开发的位于贵州省遵义市播州区万豪世贸城酒店项目物业资产【拟将评估价值为4000万元的物业资产入股；后期以乙方实际投入的整体装修预算（按《贵州省建筑工程计价定额》（2004）版计价）资金总额为准，甲方按比例对等投入相应总额的评估资产】作为合作股份资本，由乙方负责提供货币资金预估4000万元（后期按双方共同认可的且是根据设计方案计算确定的装修投资金额为准）对酒店进行整体装修装饰、所有设备设施采购及安装以达到营业状态；由乙方负责对外销售，由合作新公司进行回租后统一经营共同管理，双方各自按持股比例获取经营收益及资产增值收益。第1.3条（出资及持股比例）约定：甲方以第一条第2点中的资产评估作价11000万元，以该资产抵押贷款所含负债为7000万元，双方协商以净资产4000万元作价入股，占股份比例49%，乙方以货币资金对酒店进行整体装修装饰及采购所有设备设施并安装达到营业状态，双方协议价值为4163万元入股，占股份比例为51%；若后期经甲方双方共同确定的装修施工预算金额超出（或少于）预估的4163万元，则甲方所投入的资产也对应的按49%的比例进行相应的增加或减少。第1.8条（合作方式及期限）约定：合作方式为合作注册成立酒店管理公司，合作期限即为公司自然经营时限内，直至合作公司终止经营或一方合作人退出时为止（合作期限不低于15年），合作公司的筹备期（含装修筹备期）为从合同成立之日起45个工作日……第1.11条（酒店装修装饰）约定：……乙方的装修筹备期为45个工作日（筹备期内，甲方须保证酒店物业达到如消防等相关部门规定的使用标准，并双方完成《酒店物业场地交接书》签字交接手续）装修期从筹备期结束后开始计算180个工作日内……乙方应在筹备期间报送装修装饰方案及预算方案供双方共同确认后作为本合同的组成部分……第1.12条（装修资金管理）约定：……乙方负责的装修工程不论是乙方自行施工或是委托第三方公司施工，所有装修资金事宜由乙方自行负责支付及承担，但施工方需将发票开具给甲乙双方确定的甲方指定的公司名下，相关税收费用由乙方或乙方委托的施工方承担……第3.3条约定：若乙方未按本协议第一条第11点约定装修期限及进度完成装修的，经甲方书面催告后30个工作日内仍未完成的，视为乙方违约，应向甲方支付相当于未完成部分装修预算5%的违约金；若延期超过90个工作日内的，甲方有权解除合同，乙方已投入装修工程无偿归甲方所有……第4.3条约定：一方违约给另一方造成重大损失的，另一方可自行解除合同，并要求违约方赔偿相应损失。第4.4条约定：发生第三条约定条件生效需解除合同的，合同即解除。合同签订后，万商公司按约于2017年11月17日向荣昊汇盟公司交付了物业资产。因双方在履行合同过程中产生纠纷，万商公司于2018年5月以荣昊汇盟公司违约为由向原审法院提起诉讼，请求依法解除双方于2017年4月27日签订的《遵义万豪酒店项目合作经营合同》，并由荣昊汇盟公司支付违约金200万元。原审法院依法作出（2018）黔0321民初3872号判决后，万商公司不服提出上诉。二审期间，经调解，双方自愿达成协议：一、万商公司与荣昊汇盟公司之间于2017年4月27日签订的《遵义万豪酒店项目合作经营合同》继续履行；二、《遵义万豪酒店项目合作经营合同》筹备期从2019年1月22日起计算至2019年3月20日截止；三、荣昊汇盟公司须以万商公司名义销售房屋，并将房屋销售款交由万商公司收取，并由荣昊汇盟公司协助办理相关手续；四、荣昊汇盟公司须在筹备期届满后180工作日内装修完毕；五、如果一方违约，相对方可解除《遵义万豪酒店项目合作经营合同》；六、万商公司自愿放弃其他诉讼请求，本案纠纷就此终结。遵义市中级人民法院以（2019）黔03民终173号《民事调解书》予以确认。其后，截至2019年12月13日（约定的筹备期截止日期后的2019年3月21日起计算180个工作日），荣昊汇盟公司仍未对酒店物业资产装修完毕。另查明，《遵义万豪酒店项目合作经营合同》第1.2条未对物业资产的建筑面积进行明确。经对移交明细表中的相关数据进行计算，移交资产的套内面积共计22878.13㎡。一审法院认为，万商公司与荣昊汇盟公司签订《遵义万豪酒店项目合作经营合同》，万商公司提供自行开发的位于贵州省遵义市播州区万豪世贸城酒店项目物业资产，由荣昊汇盟公司负责提供资金进行整体装修装饰，双方共同经营。万商公司已向荣昊汇盟公司交付了物业资产，荣昊汇盟公司至今未按约装修装饰完毕的事实清楚，证据确实充分，原审法院予以确认。万商公司请求解除双方于2017年4月27日签订的《遵义万豪酒店项目合作经营合同》，并由荣昊汇盟公司立即返还物业资产。依据合同第3.3条的约定和（2019）黔03民终173号民事调解书所载明的协议内容，因荣昊汇盟公司至今未对物业资产装修装饰完毕，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款关于“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”和第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，原审法院予以支持。万商公司请求由荣昊汇盟公司支付违约金100万元。因2019年3月21日起计算180个工作日的截止时间是2019年12月13日，万商公司未举证证明到期后向荣昊汇盟公司进行了书面催告，未满足合同第3.3条中“经甲方书面催告后30个工作日内仍未完成的，视为乙方违约，应向甲方支付相当于未完成部分装修预算5%的违约金”的违约金的支付条件，原审法院不予支持。万商公司请求由荣昊汇盟公司从2020年1月1日起至实际返还之日止按照每月每平方米30元计算赔偿损失。因合同第4.3条约定“一方违约给另一方造成重大损失的，另一方可自行解除合同，并要求违约方赔偿相应损失”，而该条约定对“造成重大损失”未作明确界定，且对“赔偿相应损失”的标准或计算方式未具体明确。考虑双方系合作经营，荣昊汇盟公司的装修装饰截止时间为2019年12月13日，万商公司未举出充分证据证明其按照每月每平方米30元计算赔偿损失的主张，加之受新冠肺炎疫情的影响，原审法院对万商公司的这一主张亦不予支持。荣昊汇盟公司经传票传唤未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、对贵州万商置业有限公司与贵州荣昊汇盟企业管理有限公司于2017年4月27日签订的《遵义万豪酒店项目合作经营合同》予以解除，终止履行；二、限贵州荣昊汇盟企业管理有限公司在本判决生效后立即向贵州万商置业有限公司返还位于遵义市播州区万豪世贸城的酒店项目物业资产；三、驳回贵州万商置业有限公司的其余诉讼请求。本院二审期间，上诉人提供了以下证据：一、工作联系函，证明双方在第一次调解后需要被上诉人配合完善手续和工作，我方以书面方式要求其提供。二、2019年3月4日双方的会议纪要，证明对方负责人与我方确定时间。三、4月3日催办函，证明被上诉人要提供的图纸资料一直未提供。四、致函，主要内容为酒店销售事宜，证明被上诉人须完善而未完善相关工作、手续。五、回复，证明我方完善资料和手续，被上诉人未提供图纸资料、竣工验收、消防验收手续，故未能按照合同开展后续工作。万商公司质证意见为：第一组证据，对真实性、合法性不予认可，没有证据证明我方签收，且内容与调解书无关。第二组证据，真实性无异议，对证明目的不认可，会议纪要恰恰证明了上诉人未按照合同约定履行义务。说明了七千万抵押不存在欺骗。按照第四条也约定，销售方案以最终双方签字确认的方案为准，但上诉人私自以第三人名义销售。上诉人未提供装修、销售方案。第三组证据，催办函与装修没有联系，竣工图是竣工备案所需，装修图是现场装修，不是上诉人不进行装修的理由。第四组证据，我方回复很清楚，恰恰说明上诉人未按照合同约定履行义务，致函不影响装修。该证据也说明了我方未移交房产并不成立。第五组证据，并没有装修的相关证据，现场也未进行任何装修，不是我方未提供，而是按照中级法院的调解书，明确了双方前期工作的事务，上诉人完全没有履行合同的能力和意愿。最后，上诉人一审未参与庭审并举证，属逾期举证。本院经审理查明：在本院（2019）黔03民终173号案件审理过程中，万商公司提供了2017年11月16日酒店项目场地资产移交明细表，拟证明酒店物业及场地已交付给荣昊汇盟公司，该公司在2017年11月20日已将酒店的装修工程发包给其他公司施工装修。荣昊汇盟对该证据的真实性予以认可，但认为只是对移交的资产进行核对，只是对此进行确认但并未收到，不能达到证明目的。另查明:本案二审审理过程中，上诉人陈述：解除合同我方损失800多万，包含装修的四间样板房、隔墙、卫生间装修、吊顶等费用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案资产是否移交的问题，在本院（2019）黔03民终173号案件审理过程中，万商公司提供了2017年11月16日酒店项目场地资产移交明细表，该明细表载明了涉案资产的具体位置，面积大小、资产状况等详细信息，拟证明酒店物业及场地已交付给荣昊汇盟公司，该公司对该证据的真实性予以认可。虽然其认为未实际收到该物业，但未提供证据予以证明。且结合上诉人在二审庭审中关于已装修部分物业的陈述，本院认定涉案资产已于2017年11月16日转移给上诉人。荣昊汇盟公司关于案涉资产未移交的上诉理由不成立，本院不予采信。由于荣昊汇盟公司未在本院（2019）黔03民终173号民事调解书确定的期限内装修完毕涉案资产，万商公司有权解除合同。上诉人关于继续履行合同的上诉理由不成立，本院不予采信。综上所述，荣昊汇盟公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由贵州荣昊汇盟企业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 亚 琼审判员 何  容审判员 令狐荣强二〇二〇年九月二十九日法官助理张洋书记员瞿春花