河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫02民终2260号上诉人（原审原告）：单美玲，女，1963年12月6日出生，汉族，住兰考县。上诉人（原审原告）：岳水岭，男，1952年3月29日出生，汉族，住兰考县。二上诉人共同委托诉讼代理人：朱胜利，河南兰桐律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：李光，男，1982年9月16日出生，汉族，住兰考县。委托诉讼代理人：鲁婷婷，河南崔国钟律师事务所律师。代理权限：特别授权。上诉人岳水岭、单美玲因与上诉人李光承揽合同纠纷一案，不服河南省兰考县人民法院（2019）豫0225民初4170号民事判决，双方均向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。岳水岭、单美玲上诉请求：撤销兰考县人民法院（2019）豫0225民初4170号民事判决书的第二、三项内容，改判被上诉人李光将涉案土地（位于兰考县××）恢复原状并赔偿104400元、鉴定费用24000元，合计128400元；或者将本案发回重审；本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人李光承担。事实和理由：涉案房屋建设过程中存在质量问题，故上诉人单美玲、岳水岭向一审法院起诉要求解除合同并赔偿损失。经上诉人申请，一审法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司作出质量鉴定意见书和工程造价鉴定意见书，鉴定意见分别为：“结合案涉房屋实际情况，建议拆除重建”、“修复费用为67857.26元”。一审法院错误认定本案涉案房屋拆除费用为26956.54元，并将其与上诉人、被上诉人签订的建房合同第九条约定的索赔金额混为一谈，该事实认定显属认定事实不清。一审法院适用法律错误上诉人在一审期间的诉讼请求为：“1、依法解除原告单美玲与被告李光签订的承揽合同；2、被告李光立即拆除原告单美玲、岳水岭位于兰考县××号的房屋，恢复原状并赔偿104400元、鉴定费用24000元，合计128400元；3、本案诉讼费用由被告承担”。根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。上诉人据此要求被上诉人恢复原状并赔偿损失。一审法院认为上诉人诉请的拆除被上诉人建造的房屋、恢复原状与其诉请的赔偿拆除费用，属于重复诉讼请求属适用法律错误。李光答辩称：上诉理由不能成立，本案据以定案的鉴定结论无合法性、真实性、全面性、关联性，鉴定人员无鉴定资格，二上诉人依据该鉴定结论要求恢复原状及赔偿损失的请求应当予以驳回。假使法律认可该鉴定结论，对于二上诉人的经济损失，也应依据鉴定结论所确定的修复费用67857.26元来确定损失赔偿金额，该意见书写明拆除费用及再建时人工费、材料费等工程造价共计67857.26元，故损失应按此计算，该费用已包括拆除费用26956.54元。二上诉人认为应依据双方合同约定的索赔金额作为赔偿依据同时再要求被上诉人拆除重建错误，李光仅应承担一个法律后果，即承担违约责任与赔偿损失不可并用，二上诉人亦仅能选择一个诉求。建设过程中，二上诉人存在一定过错，亦应自担一部分责任。李光上诉请求：撤销兰考县人民法院作出的（2019）豫0225民初4170号民事判决书并予以改判或者发回一审法院重新审理。诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：本案双方通过法院介绍河南众惠工程鉴定服务有限公司可以一起将三项鉴定（质量鉴定、加固修复方案鉴定、工程造价鉴定）作出后，同意委托该公司对涉案房屋作出的三项鉴定。但在上诉人收到三份鉴定报告后发现：（1）该公司作出质量鉴定结论的鉴定人李某并无鉴定人资格（即无鉴定资格证，亦不能在诉讼资产网中该公司人员鉴定人员名录中查询到）；（2）作出加固修复方案的是河南众惠设计有限公司，而上诉人并未委托该公司就加固修复方案作出鉴定意见。（3）作出工程造价鉴定结论的鉴定机构虽然为上诉人与上诉委托的鉴定机构（河南众惠工程鉴定服务有限公司）,但该鉴定结论的作出是依据是作出加固修复方案的双方未委托的鉴定机构（河南众惠设计有限公司），且作出该鉴定结论的鉴定人员刘华也无鉴定人资格（即无鉴定资格证，亦不能在诉讼资产网中该公司人员鉴定人员名录中查询到）。因此，该三份鉴定结论均不能作为定案依据，同时也一审法院也不能要求上诉人承担该鉴定费用。一审法院对上诉人要求被上诉人就该房屋的质量问题承担一部分责任不予支持错误。被上诉人要求上诉人建设的涉案房屋为三层楼房，被上诉人明知上诉人无资质而与上诉人签订建房协议、让上诉人施工、让被上诉人在夜晚干活、被上诉人在盖房时未提供监理、被上诉人未提供正规的施工设计图纸、被上诉人在上诉人盖房时一直在监工、被上诉人未提供足够的场地空间让上诉人施工等因素。因此，被上诉人应当就该质量问题承担一部分责任。一审认定赔偿数额并不正确.法院认为需要上诉人支付被上诉人拆除费用，拆除后该房屋所使用的建筑材料应当归上诉人所有。该建筑材料经评估为20000元。因此，应在判决数额中扣除该部分费用。单美玲、岳水岭答辩称：选定的鉴定机构是双方共同同意的，在人民法院网也可查询到，委托机构具有鉴定资质，鉴定结论应当得到确认。本案房屋质量问题，李光要求二被上诉人承担部分责任错误，损失应由李光全部承担。赔偿金额拆除费用是由评估鉴定出的明确结论，应以结论为准。请求驳回李光上诉请求。单美玲、岳水岭向一审法院起诉请求：1、解除单美玲与李光签订的承揽合同；2、拆除房屋、恢复原状、返还单美玲、岳水岭支付给李光的建房款87000元并赔偿17400元的房屋拆除费用和鉴定费24000元，以上共计128400元；3、本案的诉讼费由李光负担。一审法院认定事实：岳水岭于1988年9月8日取得了兰考县××号土地的使用权。2019年5月16日单美玲、岳水岭以单美玲的名义与李光签订建房合同书，约定：建房三层，砖混结构，面积330.75平方米，包工包料，每平方米650元；单美玲、岳水岭地基完工付30000元，一层完工付55600元等。李光开始施工并施工至一层完工。单美玲、岳水岭分别于2019年5月16日、5月24日、5月27日、6月3日、6月6日、6月13日、6月14日分别给付李光建房款55000元、5000元、5000元、4000元、6000元、6000元、6000元，共计87000元。经单美玲、岳水岭申请，原审法院委托，2019年10月11日河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠（2019）质鉴字第173号建筑工程质量鉴定意见书：结合涉案房屋实际情况，建议拆除重建；根据河南众惠工程设计有限公司的加固修复方案，2019年10月31日河南众惠工程鉴定服务有限公司作出河南众惠（2019）建造鉴字第173-1号建筑工程造价鉴定意见书：申请人位于兰考县××号房屋质量问题修复费用为人民币67857.26元，其中一层房屋拆除费用为26956.54元。单美玲、岳水岭为此花去鉴定费24000元。一审法院认为，单美玲、岳水岭以单美玲的名义与李光签订建房合同书，系双方的真实意思表示，为有效合同。现单美玲、岳水岭要求解除与李光签订的建房合同，李光同意解除。故对该诉求，原审法院予以支持。经单美玲、岳水岭申请，原审法院委托，就李光为单美玲、岳水岭建造的一层房屋的质量、修复方案及修复费用进行了鉴定，鉴定机构就李光对鉴定结论提出的异议进行了书面回复且应李光的申请，鉴定人到庭参加了诉讼，接受了各方询问，原审法院对鉴定结论予以采信。双方解除合同后，因李光建造的一层房屋需拆除重建，李光应当将收取建房款87000元返还单美玲、岳水岭，并赔偿拆除房屋的费用及鉴定费。故对单美玲、岳水岭要求李光返还建房款87000元并赔偿房屋拆除费用17400元及鉴定费24000元的诉讼请求，原审法院予以支持。单美玲、岳水岭诉请的拆除李光建造的房屋、恢复原状与其诉请的赔偿拆除费用，属于重复诉讼请求，对单美玲、岳水岭要求的拆除李光建造的房屋、恢复原状的诉讼请求，原审法院不予支持。河南众惠工程鉴定服务有限公司鉴定人李某、刘某李光的申请出庭参加诉讼，其出庭费用按照一般工作人员出差补助标准每人180元，共计360元，由李光负担。李光辩称房屋属连夜快速建房，单美玲、岳水岭在建房时未提供监理，原告院中的老房未拆除，导致无法正常施工，单美玲、岳水岭应当找有施工资质的承建人施工，有一定的过错，应当承担一部分责任；因双方签订的是民房建设合同，李光答辩理由不是其建房应当存在质量问题且单美玲、岳水岭应当负一定责任的正当理由；故对李光的答辩主张，原审法院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除原告单美玲与被告李光于2019年5月16日签订的建房合同；二、被告李光于判决生效之日起十日内返还原告单美玲、岳水岭建房款87000元、并赔偿房屋拆除费用17400元及鉴定费24000元，以上共计128400元；三、驳回原告单美玲、岳水岭的其他诉讼请求。如未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2868元，由被告李光负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。本院认为，2005年10月1日施行的《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》规定，国家仅对法医类、物证类、声像资料类和其他应当实行登记管理的鉴定事项进行登记管理，故本案所涉工程质量、修复等方面的鉴定不再纳入登记管理，对于此类鉴定机构和鉴定人员的资质适用行业标准。本案中，河南众惠工程设计有限公司具有国家住建部颁发的工程设计资质证书，具有工程设计资质，故一审法院对其出具涉案房屋修复方案予以采信并无不当。关于鉴定人员资质，同样鉴于上述原因，鉴定人员亦不再纳入登记管理范围，鉴定人员只要持有任职资格证书，即有权对本案涉案工程进行司法鉴定。本院对上诉人李光就鉴定机构和鉴定人员资质问题所提上诉意见，均不予支持。一审对河南众惠工程鉴定服务有限公司出具的《质量鉴定意见书》和《建筑工程造价鉴定意见书》予以采信符合法律规定，并无不当，本院二审亦予以采信。对上诉人主张三份鉴定结论不能作为定案依据的上诉意见，不予支持。关于李光所提单美玲、岳水岭应承担部分责任的意见，单美玲、岳水岭委托李光进行房屋建设，承揽人应依据自己的设备、技术和劳力等独立完成工作任务，并向定做人交付符合约定质量的工作成果。由于房屋建设需要专业技能，定做人单美玲、岳水岭显然不具有共同参与建设的相关能力，本院对李光上诉所称的单美玲、岳水岭具有一定过错的意见，不予支持。关于违约金，根据法律规定，违约金分为惩罚性违约金和赔偿性违约金，我国《合同法》第一百一十四条规定的违约金本质属于赔偿性违约金，即违约金的支付金额是根据违约情况确定，该约定应当估计到一方违约而可能给对方造成的损失，而不得约定与原来损失不相称的违约金数额。合同中当事人约定不明确时，原则上推定为赔偿性违约金。一审查实单美玲、岳水岭已向李光交付工程款87000元，据此计算，违约金应为17400元。本案双方在合同第九条约定的违约金条款为赔偿性违约金，即为双方因合同违约所预期可能造成的损失。因李光所建房屋质量不合格致使双方所签合同被解除，故双务合同的各方应当同时履行返还义务，李光因房屋存在质量问题无权要求工程款，其收取的87000元应当予以返还。单美玲、岳水岭的经济损失即为拆除房屋所产生的费用17400元。根据法理，单美玲、岳水岭向过错方李光请求的损害赔偿应根据过错程度确定，避免双重获利。故一审对单美玲、岳水岭要求李光支付违约金并应赔偿拆除费用的意见未予支持符合法律规定并无不当。一审已判令李光支付拆除费用17400元，本院对上诉人单美玲、岳水岭关于另行支付违约金的上诉意见，不予支持。综上所述，岳水岭、单美玲、李光的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5736元，由岳水岭负担2868元；单美玲、李光负担2868元。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 丽二〇二〇年九月十七日书记员 刘慧丽