广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤03民终18982号上诉人（原审被告）：深圳市深港建筑集团有限公司，住所地深圳市福田区梅林越华路**深港建筑大楼**，统一社会信用代码91440300192188473A。法定代表人：蔡广仕，总经理。委托诉讼代理人：袁子洋，北京市君泽君(深圳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅强，北京市君泽君(深圳)律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：缪希恩，男，汉族，1951年6月7日出生，，住所地广东省五华县委托诉讼代理人：黄鑫，广东瀛仁律师事务所律师。上诉人深圳市深港建筑集团有限公司（以下简称“深港公司”）因与被上诉人缪希恩建设工程施工合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初3983号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。深港公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回缪希恩全部诉讼请求；2.判令缪希恩承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决在分配举证责任和认定案件事实方面存在严重错误，导致适用法律错误。1.一审判决将负有举证责任的缪希恩举证不能的不利后果强加给深港公司，并认可缪希恩的主张，是对事实的错误认定，也违反了法律及司法解释的规定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，承包人主张其是涉案工程的实际施工人并已实际履行了施工合同，应对其完成的工作量承担举证责任并承担举证不能的不利后果。本案中，缪希恩经一审法院两次给予期限补充举证，仍然仅提交了《土建工程转让协议书》，而该件根本不能证明缪希恩实际完成的工程量。至于施工签证单、分项验收记录等施工资料，乃至采购建筑材料的单据缪希恩都未提交。原审法院调取了深港建筑公司与××公司的（2001）深罗法经二初字第172号案以及（2001）深罗法执字第2231号案的案卷材料，其中也没有任何可以证明缪希恩实际施工量的材料。至于缪希恩声称上述两个案件是由其“主导完成”的，也纯属杜撰。综上可见，本案显然属于应当由缪希恩举证证明其完成的施工量，并承担举证不能的不利后果的情形。但是，一审法院却认定“双方均未提供证据证明”深港公司施工部分的造价，“对此双方均有过错”这种认定完全违背了法律及司法解释对举证责任的规定；更严重的是，原判一方面认为双方均负有举证责任、“均未提供证据证明”，另一方面却完全支持了缪希恩的主张，将“未能证明”的不利后果全部强加到没有举证责任的深港公司身上。该处理方式不仅没有任何事实和法律依据，还直接与判决书前文对责任的认定相矛盾，是完全错误的。2.一审法院在无任何证据和理由的情况下，采信缪希恩的陈述而确定深港公司完成的工程造价。一审法院在不存在关于双方完成的工程量的任何证据的情况下，推定深港公司仅仅完成了涉案建筑的部分施工，而且未经任何考察和鉴定，直接“酌定采信”缪希恩的陈述，认定深港公司施工工程造价为10万元，由此认定缪希恩的工程量高达1032706元，没有任何事实和法律依据。二、原审判决深港公司支付工程款942506元，彻底违背了公平原则、权利义务对等原则和基本常识与逻辑法则，极其错误。发包方××公司确认深港公司完成工程造价1132706元，深港公司通过多年来的诉讼、强制执行、参与分配破产财产，才仅仅通过以物抵债的方式从××公司收回了价值约48万元的房产（无法办理产权登记）。然而按照本案一审判决，深港公司竟然不光要把48万元房产价值全部付给缪希恩，还要自掏腰包46万余元付给缪希恩，如此判决理据何在？深港公司是施工总承包人，不是建筑工程的权益所有者，所以没有义务因为施工进度向实际施工人付款，而只有在收到发包方支付的工程款后，才有义务再将工程款付给分包人，这是最基本的法律关系常识。在发包方欠付总承包人工程款的情形下，应当由发包方向总承包人和实际施工人承担责任，而不是由总承包人向实际施工人承担责任，这也是最基本的常识深港公司没有任何理由和义务承担××公司的义务，向缪希恩支付××公司没有付给深港公司的工程款。一审该项判决无视事实、法律和公平公正原则极其错误的。三、一审法院将深港公司行使自身诉讼权利的活动，认定为缪希恩诉讼时效中断的事由，是完全错误的。（2018）粤0303执异155号案是深港公司为了自身利益行使诉讼权利，该案与本案毫无关联，也与缪希恩毫无关系。一审法院将深港公司行使自身诉讼权利的活动，认定为缪希恩诉讼时效中断的事由，毫无道理，极其错误。本案施工工程实际交付时间至今已过二十年之久，在此期间缪希恩从未向深港公司主张过任何权利，未发生过诉讼时效中止、中断及延长的情况，缪希恩已丧失胜诉权。综上，请求二审法院支持深港公司的诉求。缪希恩辩称：一、深港公司认可涉案工程由缪希恩实际施工，且缪希恩一审已提交双方于1998年2月11日签订的《土建工程转让协议书》，该协议已证明了缪希恩所完成的施工工程量。二、深港公司以其未收到发包人××公司的工程款为由拒绝向实际施工人支付工程款的理由不能成立。三、深港公司与××公司工程款纠纷系缪希恩以深港公司的名义向法院起诉，缪希恩是该案的实际权利主张人，该案确认深港公司1132706元的工程款，本就属于缪希恩所有。而深港公司在获取缪希恩应得的利益后，却以各种理由（未执行到位、公司改制等）迟延向缪希恩支付应得工程款，该行为违背诚信原则。四、缪希恩与深港公司于1998年2月11日签订的《土建工程转让协议书》属于无效合同，确认合同无效不受诉讼时效的限制。缪希恩自始至终都在积极的向深港公司、××公司追讨工程款，且缪希恩与深港公司未对涉案工程进行结算，本案不存在超过诉讼时效的问题。缪希恩向一审法院起诉请求：1.确认缪希恩、深港公司于1998年2月11日签订的《土建工程转让协议书》无效；2.确认深港公司施工的××山庄第四层（已基本完成砌砖并完成楼板支模）的工程量为10万元（庭审后缪希恩撤回该项诉请）；3.深港公司向缪希恩支付工程款1442506元；4.本案诉讼费、评估费由深港公司承担。一审法院认定事实：1997年11月7日××公司（甲方）与深圳市深港建筑公司第二工程处（乙方）签订《补充施工合同》一份，约定：甲方将横岗西坑村××山庄综合楼工程、五号楼剩余主体工程及装修工程、六号楼（除基础外）的全部土建工程及安装工程委托乙方施工，工程施工具体内容为：1、五号楼剩余土建主体工程及内外装修，水电安装工程；2、六号楼（基础以上）全部土建工程、内外装修，水电安装工程；3、综合楼全部土建工程及装修、水电安装工程。三项工程建筑面积21400平方米，工程造价约1770万元，其中五号楼造价210万元，六号楼造价320万元，综合楼造价1240万元。乙方按工程总造价15％带资进行施工。合同还约定了其他事项。1997年11月12日××公司（发包方，甲方）与深圳市深港建筑公司（承包方，乙方）签订《深圳市建设工程施工合同》一份，约定乙方承包××山庄住宅楼的土建工程、内外装修、水电安装工程，工程造价暂定1770万元，第十八条工程预付款注明按补充合同执行。合同还约定了其他事项。1998年2月11日深圳市深港建筑公司第二工程处（甲方）与缪希恩、郑某（乙方）签订《土建工程转让协议书》，约定的主要内容为：兹有甲方借缪希恩“农科中心宿舍楼土建工程”进度款10万元承接××公司××山庄五、六号楼、综合楼土建工程项目。现因甲方经济问题无法将正在施工的五号楼进行下去。甲方同意将五号楼未完成土建工程全部转让给乙方（六号楼、综合楼另行协商），现协议如下：1、甲方五号楼施工（除原业主第三层以下已完成楼板砌砖）第四层已基本完成砌砖，并完成楼板支模。乙方应完成第四层钢筋混凝土，至第八层主体和全部装修（水、电、吸、排水）工程。甲乙双方按实结算分离。2、甲方将××山庄建筑合同和施工合同移交乙方，甲方留一名干部协助乙方进行施工，主要负责协调××公司的关系，并负责追收进度款和工程结算工作，工资由甲方负责。3、甲方现有提升架式台交乙方管理，工程结束收回折旧费用。乙方进场施工应严格质量和安全，杜绝一切事故，如发生意外，均由乙方负责。签订《土建工程转让协议书》后，缪希恩即开展建设工程施工活动。庭审时缪希恩提供了郑某于2018年9月5日出具的声明，主要内容为：郑某和缪希恩于1998年2月11日与深圳市深港建筑公司第二工程处签订的《土建工程转让协议书》，该协议书所涉及的权利义务均属于缪希恩所有，与郑某无关。1998年3月20日××公司（甲方）与深圳市深港建筑公司第二工程处（乙方）签订《补充施工合同》，就甲乙双方于1997年11月7日签订施工补充合同后因多种原因未顺利施工的相关情况进行了协商，约定：甲方将××山庄小区的五号楼剩余土建主体工程及内外装修、水电安装工程、六号楼全部土建工程、内外装修、水电安装工程委托乙方施工（消防工程除外），甲方负责完备合法有效施工手续、五号楼、六号楼的施工开工许可证，交工验收手续均由甲方负责委托原报建施工单位盖章办理，乙方按工程造价的15％带资进行施工，乙方在四月底务必实现五号楼结构封顶，在六月底必须达到竣工验收条件；原乙方进场时向甲方缴纳28万元管理费用，因综合楼退出，现管理费收取10万元，其余18万元作为保证金在交工验收一个月内退还乙方。合同还就工程款支付、工期等作出了约定。1998年11月3日甲方××公司与乙方深圳市深港建筑公司签订补充协议一份，约定的主要内容为：甲方与乙方于1997年11月12日签订××山庄五号、六号楼的施工合同，双方经一段友好协作，由于甲方资金等原因工程无法进行下去，经双方协商达成以下补充协议：1、深港原施工的项目和工程量经甲方审核为1132706元，退场补偿及六号楼临时施工费等12万元，质保金28万元，共计金额1532706元。考虑甲方的具体困难，乙方同意甲方分批分期付款，即11月份付10万元，12月份付10万元，1999年3月份付10万元，剩余款项在1999年6月底前分期付完。2、为使工程能顺利进行下去，乙方同意甲方意见，先支付乙方工程款10万元，乙方退出施工现场终止该项目的工程合同（该10万元工程款即为11月份第一期款）。3、双方协商，乙方在现场的施工机具由甲方使用并付给乙方租金1万元。该设备（铝合金、外架子接手工程队商定）在1999年3月底前返还给乙方。4、如甲方未能按协议分期支付乙方工程款项，乙方有权再次提出时间限制支付工程款，另加付2％，否则乙方有权提出房产抵押及诉讼。双方签字五天内，款付到生效。签订补充协议后，××公司仅支付了部分款项，深圳市深港建筑公司于2001年向深圳市罗湖区人民法院起诉××公司，要求××公司支付剩余工程款1333206元及利息。在该案审理过程中，××公司与深圳市深港建筑公司达成调解协议，××公司确认拖欠深圳市深港建筑公司工程款132万元，并同意支付利息及诉讼费用共8万元，深港公司共计应向缪希恩支付140万元，深港公司承诺分期支付，于2002年4月底前支付完毕。深圳市罗湖区人民法院于2001年4月作出（2001）深罗法经二初字第172号民事调解书，确认了双方达成的上述调解协议。因××公司未按调解书履行，深圳市深港建筑公司于2001年6月向深圳市罗湖区人民法院申请强制执行。2004年9月，深圳市罗湖区人民法院作出（2001）深罗法执字第2231号民事裁定，裁定将××公司位于深圳市龙岗区××山庄（××山庄）一号楼205、305、605室、三号楼405室、五号楼304、305、306室的房产以拍卖底价483121元以物抵债给申请执行人深圳市深港建筑公司，不足部分仍由被执行人××公司继续清偿。庭审时，缪希恩提供了2002年2月1日深圳市深港建筑公司第二工程处出具的收款收据，以证明其是该执行案件的实际申请人。该收据载明：收到缪希恩支付××房产评估费4500元。深港公司认为该收据不能证明缪希恩是该执行案件的实际申请人。××公司因经营管理不善，资金周转困难，公司严重亏损，于2001年起停止经营，且公司因未年检于2004年被依法吊销营业执照，其开发的××山庄项目亦处于烂尾状态[××山庄已建成3栋住宅楼（1号楼、3号楼、5号楼），其中，1号楼在当时办理了竣工验收手续，3、5号楼未办理竣工验收手续]。2005年5月10日，深圳市中级人民法院受理相关债权人关于宣告××公司破产还债的申请，受理案号为（2005）深中法民二破产字第7号。2005年12月21日，深圳市中级人民法院宣告××公司破产还债并指定清算组接管破产企业。深圳市裕兴顺房地产开发有限公司通过公开竞买的形式，竞得了××公司的相关破产财产。2007年12月10日深圳市中级人民法院作出（2005）深中法民二破产字第7-6号民事裁定书，裁定终结本案破产程序[关于××公司和××山庄的上述相关事实，可详见一审法院（2017）粤0307民初19253号等民事判决]。庭审时双方确认缪希恩、深港公司一直未进行结算。缪希恩陈述：缪希恩多次找深港公司结算，深港公司均予以拒绝。深港公司实际只承建了五号楼第四层的楼板支模，第四层至第八层的主体工程及全部的装修、水电及排水工程均是缪希恩承建，补充协议约定的1532706元工程价款除深港公司实际承建的第四层楼板支模的工程造价10万元外，其余均应归属于缪希恩。签订补充协议后，××公司支付了10万元工程款给深港公司，深港公司给了缪希恩90200元。因××公司未支付工程款给深港公司及缪希恩，缪希恩也需要支付款项给工人及供应商，故此后缪希恩以深港公司的名义起诉了××公司，相关证据资料均是由缪希恩提供。补充协议中约定的质保金28万元，其中的10万元是缪希恩交纳的，另外18万元是深港公司交纳的。深港公司陈述：深港公司从××公司承包上述工程后，将部分工程分包给了缪希恩，缪希恩也实际承建了部分工程，但缪希恩具体承建了哪些项目、具体有多少工程量，因时间久远，且深港公司经过多次改制，已无法找到当时的相关资料，故深港公司无法确定，但缪希恩实际承建的工程量及其工程造价，应由缪希恩举证证明。庭审时缪希恩表示对深港公司承建工程的造价申请鉴定，但因缪希恩、深港公司双方对缪希恩实际承建和深港公司实际承建的工程部分陈述不一，缪希恩亦无法提供鉴定所需的材料，且涉案工程建设于1998年，现××山庄五号楼烂尾，且毁损严重，故未启动鉴定工作。一审法院认为，深港公司承包××公司发包的涉案××山庄相关工程后，将大部分工程分包给没有资质的实际施工人缪希恩。该违法分包行为无效。缪希恩请求确认涉案《土建工程转让协议书》无效，理由成立，一审法院予以支持。对于缪希恩实际承建了部分工程，双方均无异议。缪希恩主张除五号楼第四层的楼板支模工程是深港公司承建以外，五号楼第四层至第八层的主体工程及全部的装修、水电及排水工程均是缪希恩承建。深港公司表示缪希恩实际承建了哪些工程及其工程造价，应由缪希恩举证证明，深港公司因多次改制，无法寻找资料确定。一审法院认为，双方对各自施工的工程量存在争议，但双方均未提供实际施工的相关资料，但深港公司确认缪希恩实际承建了部分工程，因此，对于各自施工的工程量情况，双方均有举证责任。涉案《土建工程转让协议书》约定深港公司已施工五号楼第四层的砌砖和楼板支模，缪希恩应完成第四层钢筋混凝土，至第八层主体和全部装修（水、电、吸、排水）工程。参考该协议的约定，并结合1998年11月3日××公司与深港公司签订的补充协议的约定，可以推定深港公司只施工了五号楼第四层的砌砖和楼板支模工程，缪希恩施工了第四层至第八层主体和装修等工程。涉案《土建工程转让协议书》虽然无效，但实际施工人缪希恩已进行了实际施工，且整体的建设工程已由发包人××公司与深港公司进行了验收结算，故缪希恩向违法分包人即深港公司主张相应的工程价款，理由成立。缪希恩、深港公司双方对各自完成的工程量和工程造价至今未进行了结算确认，但1998年11月3日的补充协议约定深港公司原施工的项目和工程量为1132706元，即缪希恩、深港公司双方共同完成的工程量的造价为1132706元。对于深港公司施工的第四层的砌砖和楼板支模工程的造价，双方均未提供证据证明且无法评估，对此双方均有过错，一审法院酌定采信缪希恩的陈述，认定该部分工程造价为10万元。扣除该10万元，缪希恩施工工程的造价为1032706元（1132706-100000）。对于补充协议约定的退场补偿及六号楼临时施工费等12万元，因该款项是××公司针对深港公司退场的补偿费用，故应归属于深港公司。对于补充协议约定的质保金28万元，缪希恩主张其中的10万元是其交纳的，但缪希恩未提供证据证明，故该款项亦应归属于深港公司。综上，缪希恩施工工程的价款为1032706元，扣除缪希恩自认的深港公司支付的90200元，深港公司尚应支付缪希恩工程价款942506元。对于深港公司提出的诉讼时效抗辩。一审法院认为，因××公司未按补充协议约定履行，深圳市深港建筑公司于2001年向深圳市罗湖区人民法院起诉××公司，后双方达成调解。但××公司仍未按调解协议履行，深圳市深港建筑公司又向法院申请强制执行。缪希恩提供的收款收据表明至少其参与了深圳市深港建筑公司对上述案件的申请执行过程，亦可证明对于涉案工程款，缪希恩与深港公司均在积极向××公司追讨，但该执行案件较为复杂，一直在持续执行过程中。经查询执行案卷，2018年深港公司还向罗湖区人民法院提出了执行异议。因此，对于深港公司提出的诉讼时效抗辩，一审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、确认缪希恩、深港公司签订的涉案《土建工程转让协议书》无效；二、深港公司于判决生效之日起十日内向缪希恩支付工程款942506元；三、驳回缪希恩的其他诉讼请求。付款义务人如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元（缪希恩已预缴），由缪希恩负担13580元，深港公司负担25220元。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：在一审庭审过程中，法庭询问深港公司起诉××公司一案的代理人是谁、案件最终处理结果、起诉的相关证据材料是否系由缪希恩提供、起诉所涉的工程款项中是否包括缪希恩实际承建的部分、××山庄的工程除5号楼外是否还包括6号楼及综合楼等问题时，深港公司均表示不清楚，而缪希恩均给予明确答复。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、涉案五号楼除一至三层及第四层的砌砖和楼板支模工作之外的其他工程是否为缪希恩承建；二、诉讼时效问题。关于焦点一，本院认为，深港公司否认涉案五号楼除一至三层及第四层的砌砖和楼板支模工作之外的其他工程均为缪希恩承建，也否认其起诉××公司一案实际由缪希恩代为处理，但在一审庭审时对法庭的相关提问均表示不清楚，明显与常理不符。根据深港公司与缪希恩、郑某于1998年2月11日签订的《土建工程转让协议书》的内容可知：双方签约时，五号楼一至三层系业主自行完成，与双方无关；深港公司已基本完成第四层的砌砖和楼板支模工作；而缪希恩按照约定则应完成第四层的钢筋混凝土、至第八层的主体和全部装修（水、电、吸、排水）工程。同时深港公司在该《土建工程转让协议书》中亦表示其系向缪希恩借款10万元才得以承接涉案××山庄项目，且也是因为经济原因才导致正在施工的五号楼未能进行下去故而将剩余工程转让给缪希恩。因此，在深港公司不能举证证明除五号楼第四层的砌砖和楼板支模工作之外其还完成了哪些部分施工的情况下，根据上述《土建工程转让协议书》的约定，应当认定在1998年11月3日××公司与深港公司签订《补充协议》对已完工项目进行结算时，除五号楼第四层的砌砖和楼板支模工作的工程外，其他部分的工程系由缪希恩完成。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人有权向转包人、违法分包人提出给付工程款请求，相应的工程款应由发包人深港公司向实际施工人缪希恩支付。至于五号楼第四层的砌砖和楼板支模工作工程在××公司与深港公司结算的1132706元中所占的具体数额问题，本案双方对此并未进行实际结算，而涉案工程建设于1998年且烂尾严重无法进行实地鉴定评估，考虑到深港公司在上述《土建工程转让协议书》中自认其系向缪希恩借款10万元才得以承接涉案××山庄项目，且也是因为经济原因才导致停工，并结合该部分工程在整体结算的四至八层的主体和全部装修工程中的占比，一审法院酌定该部分工程造价为10万元，并无不当，本院予以确认。关于焦点二，本院认为，由于缪希恩不具备建筑工程施工资质，故双方签订的《土建工程转让协议书》为无效合同，确认合同无效并不受诉讼时效的限制。况且，根据缪希恩在一审提交的收款收据及双方当事人在一审庭审中对法庭问话的答复情况，本院采信缪希恩关于其以深港公司名义参与起诉××公司及执行事务的主张，足以认定缪希恩一直在积极追讨拖欠的工程款，深港公司在已经通过以物抵债方式从××公司处取得7套房产的情况下，仍然拒绝向缪希恩进行偿付，有违诚实信用原则，其相关抗辩本院不予采纳。综上所述，深港公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13225.06元，由上诉人深港公司负担。本判决为终审判决。审判长 张   睿审判员 聂   效审判员 黄 玮 娜二〇二〇年九月三十日书记员 陈颖(兼)