浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2915号 上诉人（原审被告）：嵊州浙旭置业有限公司，住所地嵊州市剡湖街道剡城路**。统一社会信用代码91330683MA29E2D97L。 法定代表人：焦智逸，董事长。 委托诉讼代理人：宋建明，浙江同守律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张万**，男，汉族，1979年7月1日生，住嵊州市。 被上诉人（原审原告）：胡秀兰，女，汉族，1982年5月17日生，住嵊州市。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吕秋叶，浙江天淳律师事务所律师。 上诉人嵊州浙旭置业有限公司因与被上诉人张万**、胡秀兰房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省嵊州市人民法院（2020）浙0683民初1914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月24日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 嵊州浙旭置业有限公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回一审原告的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决以上诉人构成逾期交房为由，确认双方签订的《商品房买卖合同》已经解除的认定错误。1.××××的发生出乎所有人的意料，属于不可预见的不可抗力事件，因其传染的不确定性和染病危害给每一个人带来恐慌，其带来的影响绝不是短期的。直至今日，各种防疫措施仍不能撤离，直接影响了施工的上诉人工地，虽然加班加点，但很多工人均不能到岗，给赶工期造成极大负面影响。因此，合同第40页补充协议第10.1条约定的“发生法定××或其他重大流行性××导致工程延期或逾期交房的，出卖人可据实予以延期并不承担违约责任。”适用本案。故，因××××疫情导致延期交房不属于合同违约。2.合同约定交房时间为2019年12月31日，按照逾期超过90天有权退房的约定，解除合同条件成就时间为2020年3月31日，因此，2020年3月31日之前是合同约定的履行期间，然而××××发生时间是2020年1月，因此，不可抗力事件发生于合同履行期间，而不是发生于合同逾期之后，一审判决以疫情发生在交房期限之后为由认为不构成“不可抗力”的认定显然是错误的。3.创建文明城市导致工地在上午7：00--9：00，下午16：00--18：00不得通行车辆，晚上21：00后不得施工，属于合同约定的其他原因导致工程逾期，交房也应予以延期。二、一审判决剥夺了上诉人的先履行抗辩权。《商品房买卖合同》第46页补充协议20.4条约定“办理完毕合同注销登记手续，免除出卖人担保义务且买受人已腾退（如交房）后60天内，扣除应付的费用后退还买受人”。该条款约定了解除合同后的双方义务，明确约定了退款前买受人有房屋归还义务，归还房屋后享有退款的权利。但这条款中没有任何买受人违约为前提的表述，一审判决偏听偏信原告意见错误认定该条款设置前提是买房人违约。该错误认定剥夺了上诉人的先履行抗辩权。三、补充协议关于违约金的约定是有效约定，原告若要排除约束力需另案提起撤销诉讼。补充协议是对未尽事宜所做的补充约定，案件中双方在自愿平等的情况下对违约责任等做了更加详细的约定，体现双方真实意思表示，内容不违反法律规定，被上诉人若认为补充协议内容显失公平或胁迫签订等，按照法律规定有权提起撤销诉讼，然，一审法院在没有原告提起撤销诉讼的情况下直接废除约定显然错误，望二审予以纠正。 张万**、胡秀兰辩称，本案证据确凿充分，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决得当，上诉人的上诉请求均不能成立，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、案涉合同约定2019年12月31日为交房最后期限，上诉人若交房超过90天则答辩人有权解除合同。截止到2020年4月22日，上诉人逾期交房早已超过90天，其逾期交房的违约事实明显，约定解除条件已成就。上诉人将逾期交房90天的时限即2020年3月31日理解为履行期限明显属于对合同内容的刻意曲解，不能成立。而新冠疫情发生在合同约定的交付期限之后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，依法不能作为上诉人迟延交房的免责事由。嵊州市创建文明城市措施采取在案涉合同签订之前，且该些措施均为国内城市的一般通行做法，上诉人以此为由主张免除迟延交付违约责任更是无稽之谈，不能成立。综上，答辩人根据案涉合同第十三条【逾期交房责任】约定向上诉人送达解除《浙江省商品房买卖合同（预售）》通知书，一审法院根据案涉合同第十三条、补充协议20.1条和《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条规定，认定案涉合同已经解除具有充分的事实根据和法律依据，上诉人关于该认定系错误的上诉理由不能成立。二、上诉人在本案当中不存在先履行抗辩权的情形，上诉人关于一审判决剥夺了其先履行抗辩权的上诉理由不能成立。《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”规定了先履行抗辩权情形。而本案当中，办理合同网签注销手续并非答辩人的主要合同义务，根本不存在先履行抗辩权的问题。案涉合同第十三条【逾期交付责任】约定“出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金”，该条款并未约定注销网签后才具有退款条件。补充协议20.4条“办理完毕合同注销登记手续，免除出卖人的担保义务且买受人已经腾退（如交房）后60天内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种相关费用……后的余额无息返还买受人”的本身内容看，该条款对应的应当是买受人违约情形导致的解除，只有买受人违约，才会产生违约金及各种费用，该条款明显不适用于本案上诉人违约解除的情形。补充协议20.4条约定明显属于不合理的减轻了出卖人的违约责任，排除了买受人的违约损害赔偿主张权利。根据合同第二十九条【补充协议】“……补充协议中含有不合理减轻或免除合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”的内容，本案退款仍应按合同第十三条约定进行处理。综上，本案一审判决根本不存在剥夺上诉人先履行抗辩权的情形，上诉人的上诉理由明显不能成立。三、一审法院选择主合同第十三条【逾期交付责任】，排除《补充协议》20.7条、20.8条的适用有充分依据，上诉人关于需先行提起撤销的上诉理由不能成立。关于合同解除后违约金和利息等损失是否存在上限问题，主合同第十三条【逾期交付责任】和合同附件十三【补充协议】20.7条和20.8条的规定并不一致，《补充协议》20.7条、20.8条相对于主合同第十三条而言，明显不合理的减轻并免除了出卖人的部分违约责任，同时排除或限制了买受人的违约损害求偿权利。一审法院根据主合同第二十九条《补充协议》“……补充协议中含有不合理减轻或免除合同中约定应当由出卖人承担的责任，或不合理加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”的内容，判决根据主合同第十三条约定内容计算上诉人应承担的利息及违约金有充分合同依据和法律依据。这是在主合同和补充协议出现不一致时，应该选择哪个条款适用的问题，上诉人所称需要先行提起撤销诉讼显属法律理解错误，该上诉理由不能成立。四、一审法院判决上诉人退还全部房款有充分事实根据和法律依据，上诉人的上诉理由不能成立。综上所述，答辩人认为本案一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决得当，上诉人的上诉请求与理由均不能成立。答辩人在此恳请二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持本案一审判决。 张万**、胡秀兰向一审法院起诉请求：一、请求人民法院依法确认原、被告于2018年7月5日签订编号为2018330683YS0070831的《浙江省商品房买卖合同（预售）》已于2020年4月22日解除；二、请求判令被告立即返还原告购房房款人民币1056543元，并向原告支付房款利息84268元（按实际付款节点：2018年6月28日付1万，6月30日付4万、7月5日付706543元，7月23日付10万、2019年2月26日付按揭款20万，按照中国人民银行1到3年期贷款年利率4.75%为标准，暂算至2020年4月23日，要求算至款清之日止）；三、请求判令被告向原告支付违约金52827元；（二、三两项合计1193638元）。四、请求判令本案一切诉讼费用（包括诉讼费、保全费、保函费等）均由被告承担。 一审法院认定事实：2018年7月5日，原、被告签订编号为2018330683ＹＳ0070831的《浙江省商品房买卖合同（预售）》一份，约定原告购买被告开发的位于嵊州市××路××号××幢××单元××室房屋一套，房屋总价款人民币1056543元，付款方式为2018年7月23日前支付首付款756543元，剩余房款30万元由原告申请商业贷款；交房期限为2019年12月31日之前，交付条件为取得建设工程竣工验收备案证明文件并取得房屋实测测绘报告。合同第十三条【逾期交付责任】约定若被告逾期交房超过90天的，则原告有权解除合同，被告应当自解除通知送达之日起15日内退还原告全部房款（含已付贷款部分），并自付款之日按中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息，同时按照全部房价款5%的比例向原告支付违约金。2018年8月15日，双方签订《补充协议》一份，将首付款提高到856543元，剩余房款20万元由原告申请贷款支付。合同签订前，原告依约支付了首付款856543元并向贷款机构申请了按揭贷款。现《浙江省商品房买卖合同（预售）》约定的交房期限早已届满且超过90天，然被告仍无法向原告交付案涉房屋。 一审法院认为，该案双方的争议焦点主要有三点：一是商品房买卖合同的解除条件是否已成就；二是如果合同解除，原告是否可以退款及是否可以全额退款；三是如被告过错导致合同解除，原告要求被告支付违约金、利息等损失数额是否存在上限。一、关于合同解除条件是否成就的问题。涉案合同第十二条的规定：“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房”，第十三条规定（逾期交付责任的条款）：“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的时间将该商品房交付买受人的，双方同意按照下列第1、2种方式处理”，其中1.（2）规定：“逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金”；其中2.规定：“本合同及补充协议有特别约定的按特别约定执行”。根据上述合同约定，该院认为，被告至今尚未完成交房，已超过合同约定的“逾期交房超过90天”的合同解除期限，故合同解除的条件已经成就，原告可以行使合同解除权，原告要求解除合同的通知已于2020年4月22日到达被告，按照合同法的有关规定，合同自通知到达对方时解除。被告辩称根据合同第40页补充协议10.1.3约定“法定××或其他重大流行性××导致工程延期或逾期交房的”和补充协议10.1.8约定“其他非出卖人原因导致的工程逾期或逾期交房的”，认为2020年初流行的××和嵊州市的创建文明城市的举措可以成为不可抗力和被告的免责事由，被告据此可以延期交房。该院认为，××××的流行是发生在交房期限2019年12月31日之后，并不能构成合同中的“不可抗力”；不管有否创建文明城市，按照环境噪声污染防治法的有关规定，在城市市区噪声敏感建筑物集中区域内，禁止夜间进行产生环境噪声污染的建筑施工作业，被告在估算交房期限时，应该考虑到在城市市区施工作业时的时段限制，故此观点也不能成为被告延期交房的免责事由。原告是否可以退款及是否可以全额退款的问题。按照合同第十三条1.（2）规定，“出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分）”，现原告向被告购买的房屋总价款为1056543元，原告以首付和按揭形式已全额支付给被告，按合同约定可全额退款。被告辩称，按合同第46页20.4补充协议的约定“出卖人将在办理完毕合同注销登记手续、免除出卖人的担保义务且买受人已经腾空后60日内，将买受人已付房价款扣除违约及各种相关费用后的余额无息返还买受人，如买受人已付房价款不够扣除，出卖人享有继续追索的权利”，被告据此认为，即使合同解除也非必然就能退款，退款前原告有义务完成网签合同注销登记，完成注销登记后才具有退款的条件。该院认为，该补充协议的规定的前提条件是买受人违约而导致合同解除的情形才适用，现该案是被告违约，故不能适用该条款而要求原告先完成注销登记后才具备退款条件。三、关于合同解除后，原告要求被告支付违约金、利息等损失数额是否存在上限的问题。纵观涉案合同关于逾期交付房屋的责任条款，有两处约定，即主合同第十三页中的第十三条和补充协议第四十七页中的20.7条和20.8条的规定。第十三条中的1.（2）的约定：“出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金”；补充协议20.7约定：“确因出卖人的过错导致买受人解除本合同的，出卖人须按照买受人已付购房款的同期人民银行贷款利率计算违约金，为除此之外，出卖人无须向买受人承担其他经济赔偿责任”；20.8约定：“无论何种原因导致出卖人违约的，出卖人向买受人承担本合同及补充协议项下全部违约责任（包含但不限于补偿、赔偿、违约金等全部需支付款项）累计的总上限不超过买受人已付房款的10%，超出部分买受人同意放弃，有特别约定的除外”。另外，合同第十三条第2款还约定：“本合同及补充协议有特别约定的按特别约定执行”。合同第二十九条第一款约定：“对本合同中未约定或约定不明确的内容，双方可根据具体情况签订书面补充协议”；第二款约定：“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”。该院认为，关于违约金、利息等损失数额问题，主合同与补充协议的约定存在不一致的地方，其中补充协议的约定相对于主合同而言，减轻并免除了出卖人的部分责任。鉴于主合同第二十九条关于补充协议的条款中约定“补充协议中含有不合理的减轻或免除本合同约定应当由出卖人承担的责任，或不合理的加重买受人责任、排除买受人主要权利内容的，仍以本合同为准”，该院以主合同的约定计算相应的违约责任。按照主合同约定，被告应自原告付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计付利息，并按照全部房价款的5%支付违约金。鉴于自2019年8月20日起，中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心每月公布贷款市场报价利率，中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，该院对相应时段的利息标准的表述予以调整。原告主张利息起算日为2018年7月24日，该主张合理，该院予以支持。至于原告通过保险公司出具保函的形式为其财产保全提供担保，为此向保险公司交纳的诉讼保全担保保险费1200元，属原告的损失部分，也应由被告承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条的规定，判决：一、确认张万**、胡秀兰与嵊州浙旭置业有限公司于2018年7月５日签订的《浙江省商品房买卖合同（预售）》已于2020年4月22日解除；二、嵊州浙旭置业有限公司返还张万**、胡秀兰购房款1056543元，并就该款分段向张万**、胡秀兰支付自2018年6月28日起（10000元）、6月30日起（40000元）、7月5日起（706543元）、7月23日起（100000元）、2019年2月26日起（按揭款200000元）至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率计付利息，自2019年8月20日起至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息；三、嵊州浙旭置业有限公司赔偿张万**、胡秀兰保函费损失1200元；四、嵊州浙旭置业有限公司支付张万**、胡秀兰违约金52827元；判决二、三、四项确定的款项，限嵊州浙旭置业有限公司于判决生效后十日内付清；五、驳回张万**、胡秀兰其他诉讼请求。案件受理费15544元，减半收取7772元，财产保全费5000元，共计12772元，由原告负担172元，被告负担12600元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据双方当事人签订的《浙江省商品房买卖合同》约定，“出卖人应当在2019年12月31日前向买受人交付该商品房”，“除不可抗力外，出卖人未按照第十二条约定的时间将该商品房交付买受人的……逾期超过90日后，买受人有权解除合同，买受人解除合同的，应当书面通知出卖人。出卖人应当自解除合同通知送达之日起15日内退还买受人已付全部房款（含已付贷款部分），并自买受人付款之日起，按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率计算给付利息；同时，出卖人按照全部房价款的5%向买受人支付违约金”，而本案中，被上诉人已付清全部房款，上诉人至今未交房，已逾期交房超过90日，显属违约，被上诉人要求解除合同具有合同依据和法律依据，且被上诉人要求解除合同的通知已于2020年4月22日到达上诉人，上诉人应自该通知送达之日起15日内退还被上诉人已付全部房款，并依约支付违约金。上诉人主张根据补充协议约定，“发生法定××或其他重大流行性××导致工程延期或逾期交房的，出卖人可据实予以延期，并不承担违约责任”，故本案因××××疫情导致延期交房不属于合同违约。然，××××疫情发生在交房期限2019年12月31日之后，并非××疫情导致工程延期或逾期交房，上诉人不能适用上述条款予以延期。上诉人关于创建文明城市导致工程逾期的上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人主张根据补充协议约定退款前买受人应先归还房屋，然从补充协议关于“出卖人将在办理完毕合同注销登记手续、免除出卖人的担保义务且买受人已经腾房后60日内，将买受人已付房价款扣除违约金及各种相关费用后的余额无息返还买受人，如买受人已付房价款不够扣除，出卖人享有继续追索的权利”的约定内容及表述可知，该约定适用于买受人违约的情形，不适用于本案出卖人违约的情形。上诉人关于应适用补充协议关于违约金的约定的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人嵊州浙旭置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14795元，由上诉人嵊州浙旭置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年九月二十八日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡