广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤18民终1961号上诉人（原审被告、反诉原告）：黎泽广，男，汉族，1984年3月14日出生，住址：广东省广州市。委托诉讼代理人：梁爱湫，广东深明德律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：房文涛，男，瑶族，1973年2月12日出生，住广东省清远市清新区。委托诉讼代理人：刘少斌，广东定海针律师事务所律师。原审被告：恩平市第四建筑工程有限公司，住所：广东省恩平市。法定代表人：梁某1。原审被告：中兴建设有限公司，住所：江苏省泰兴市******。法定代表人：倪某1。原审第三人：佛山盛明置业有限公司，住所：广东省佛山市南海区。法定代表人：梁某2。上诉人黎泽广与被上诉人房文涛、原审被告恩平市第四建筑工程有限公司、原审被告中兴建设有限公司、原审第三人佛山盛明置业有限公司居间合同纠纷一案，不服广东省清远市清新区人民法院（2019）粤1803民初2565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黎泽广上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判上诉人与被上诉人签订的《工程项目居间服务费支付承诺书》无效，被上诉人返还上诉人支付的23万元居间费。2、一、二审案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决适用法律错误，被上诉人与上诉人之间的居间行为因主体不合格依法应当认定无效。被上诉人明知上诉人不具备建筑工程施工主体资质，仍然要求上诉人违法挂靠公司建设工程，该居间行为应属无效。《工程项目居间服务费支付承诺书》无效，则上诉人无需向被上诉人支付居间费，已支付的居间费被上诉人应向上诉人返还。上诉人与被上诉人之间的工程项目居间服务费支付承诺书的签订背景为，被上诉人在明知上诉人是不具备建筑工程施工主体的资质情况下，依然要求上诉人违法挂靠建设工程公司承包涉案工程项目建设，并要求按工程造价向其支付服务费，上诉人认为根据建筑法的相关规定，其双方之间的支付承诺书为应属无效，上诉人不应向被上诉人支付任何居间费用。建筑法为特别法，合同法为一般法，根据特别法优先于一般法的原则，即适用特别法，也就是建筑法的规定，而双方之间的支付承诺书违反了建筑法的禁止性规定，应属无效。根据合同法第56条、第58条的规定，无效的合同应该自始没有法律的约束力，居间人尚未取得居间费的不受法律保护，已经收取的居间费应当予以返还。对于上诉人已向被上诉人支付的23万元，被上诉人没有取得的法律依据，该23万元理应退还上诉人。第二，上诉人对涉案工程的进度等情况无法预知，也无法干预。2018年12月，建设单位因资金链断裂，导致项目工程停工至今，可见合同无法履行，无法继续履行的原因并不在上诉人，对于未支付的61万元，并非上诉人恶意拖欠造成的，且双方之间的行为已经违反了公序良俗的原则，故对未支付的61万元也不应再继续支付，若让上诉人再支付的话，有违公平原则，请求法院综合考虑本案的事实，避免利益失衡，做出一个公正的裁判。房文涛答辩称：1、上诉人与被上诉人签订的居间合同并不存在无效的情形，《工程项目居间服务费支付承诺书》依法有效。2、《工程项目居间服务费支付承诺书》并未要求上诉人挂靠公司，不存在违法挂靠的问题。房文涛向一审法院起诉请求：1.黎泽广、恩平市第四建筑工程有限公司、中兴建设有限公司立即支付房文涛前期居间服务费61万及违约金（按每日万分之一标准，从2019年9月1日开始计算至前期居间服务费付清之日止）；2.黎泽广、恩平市第四建筑工程有限公司、中兴建设有限公司继续按照与第三人最终实际完成的总工程量结算金额支付后期居间服务费（按0.5%计算，减除此前已经支付的部分）；3.案件诉讼费由黎泽广、恩平市第四建筑工程有限公司、中兴建设有限公司负担。黎泽广向一审法院反诉请求：1确认黎泽广与房文涛签订的《工程项目居间服务费支付承诺书》无效；2.房文涛返还黎泽广向其支付的23万元居间费；3.由房文涛负担案件诉讼费。一审法院认定事实，2015年10月20日，因房文涛成功介绍黎泽广挂靠恩平四建承包第三人开发建设的盛明广场建设工程，双方签订《工程项目居间服务费支付承诺书》约定如下条款等内容：甲（黎泽广）、乙（房文涛）双方根据法律规定，对居间经纪人、受托人本着等价有偿服务的原则，现就推介委托由施工方黎泽广承包施工完成该项目工程。关于施工方向乙方支付项目承揽、推介工程的居间服务费的有关事项达成如下协议：一、居间服务费计算方式：按总价（以最终结算价为准，不含增加工程量）百分之零点五计算居间服务费（税金由居间人自行承担）。本项目的详细施工内容及总金额以发包方提供的设计图纸、文件及业主方与承包方签订的施工合同，最终以实际完成工程量结算金额为准。……四、居间服务费支付方法（分5次支付）：第一次，在施工方开工至四层裙楼完成并全额收取开发方工程进度款后10天内支付给乙方0.1%居间费；第二次，在施工方开工至主体封顶完成并全额收取开发方工程进度款后10天内支付给乙方0.1%居间费；第三次，在施工方开工至装饰工程完成并全额收取开发方工程进度款后10天内支付给乙方0.1%居间费；第四次，在施工方开工至完工（排栅拆除）并全额收取开发方工程进度款后10天内支付给乙方0.1%居间费；第五次，在施工方开工至最终结算（以开发方确认最终结算书为准）并全额收取开发方工程进度款后10天内支付给乙方0.1%居间费。……七、违约责任。如施工方与该项目签订了施工合同如期进场开工（项目合法有序的建设并全额收取开发商进度款的前提下），而施工方未能按本合同的约定向乙方支付居间服务费的属违约。每逾期一天施工方需按所欠的居间服务费金额的万分之一计算向乙方支付逾期违约金。之后，因恩平四建资质不足，黎泽广改为挂靠中兴建设有限公司与第三人签订工程施工合同。2016年5月10日，黎泽广代表中兴建设有限公司与第三人签订《建设工程施工合同补充协议》，就盛明广场一期4、5、6、7座工程施工未尽事宜进行约定，并约定施工方收款账户为中兴建设有限公司广州分公司名下工商银行账号：201*************508。合同签订后，黎泽广挂靠中兴建设有限公司对盛明广场进行施工建设，第三人在2019年10月23日前，通过向中兴建设有限公司指定的工商银行账号（201*************508）支付工程进度款675.06万元，向指定的建设银行账户（440********100000474）支付工程进度款约21066万元，合计约为21741万元。后由于第三人未能按时支付余下工程款，导致盛明广场工程从2018年12月份开始停工，现一期工程已经拆除排栅但尚未完工。《工程项目居间服务费支付承诺书》签订后，黎泽广共向房文涛支付居间费23万元。2019年2月25日，黎泽广向房文涛发出《解除合同通知书》，称由于开发商资金链断裂，现盛明广场工程已经处于完全停工状态，且开发商长期拖欠施工方已经完成的工程款超一亿元，造成与房文涛签订的《工程项目居间服务费支付承诺书》无法继续履行，为此通知房文涛解除该《工程项目居间服务费支付承诺书》。一审法院认为，本案系居间合同纠纷。房文涛与黎泽广签订的《工程项目居间服务费支付承诺书》属于居间合同，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规强制性规定，合法有效。依照《工程项目居间服务费支付承诺书》约定，房文涛推介由黎泽广承包盛明广场项目工程，黎泽广按最终结算价的0.5%支付居间服务费给房文涛，该居间费共分5次支付：在施工方开工至四层裙楼完成并全额收取开发方工程进度款后10天内支付0.1%，在施工方开工至主体封顶完成并全额收取开发方工程进度款后10天内支付0.1%，在施工方开工至装饰工程完成并全额收取开发方工程进度款后10天内支付给0.1%，在施工方开工至完工（排栅拆除）并全额收取开发方工程进度款后10天内支付0.1%，在施工方开工至最终结算（以开发方确认最终结算书为准）并全额收取开发方工程进度款后10天内支付给乙方0.1%，现有证据证明黎泽广挂靠的中兴建设有限公司在2019年10月23日前已经收取第三人支付的工程进度款约21741万元，且盛明广场一期工程已经拆除排栅，黎泽广理应向房文涛支付按中兴建设有限公司已收工程款金额的0.4%计算的居间费869640元，减除已经支付的230000元，还应向房文涛支付639640元。故房文涛起诉要求黎泽广支付前期居间服务费61万元，合法有据，一审法院予以支持。由于黎泽广未能按时支付以上居间服务费构成违约，房文涛要求黎泽广支付违约金合法合理，一审法院酌情确定违约金从2019年11月1日起，按每日万分之一标准计算至付清之日止。黎泽广主张《工程项目居间服务费支付承诺书》无效，并反诉要求房文涛返还居间服务费230000元，依据不足，一审法院不予支持。关于恩平四建和中兴建设有限公司是否对居间服务费承担连带责任问题。由于《工程项目居间服务费支付承诺书》是由黎泽广和房文涛签订，恩平四建和中兴建设有限公司均不是合同相对方，根据合同相对性原则，房文涛主张的居间服务费与恩平四建和中兴建设有限公司无关。故房文涛要求恩平四建和中兴建设有限公司对居间服务费承担连带责任，依据不足，一审法院不予支持。关于后期居间服务费的支付问题。由于盛明广场工程因第三人拖欠工程款，从2018年12月份以来一直处于停工状态，合同双方未进行结算，中兴建设有限公司是否能收到余下工程款尚不确定，故对房文涛提出黎泽广、恩平市第四建筑工程有限公司、中兴建设有限公司继续按照与第三人最终实际完成的总工程量结算金额支付居间服务费的请求，本案不作处理，房文涛可待实际发生后再另行主张。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院适用的解释》第九十条之规定，一审法院作出如下判决：一、黎泽广应于判决生效之日起十日内向房文涛支付居间服务费610000元及利息（以610000元为本金，从2019年11月1日起按每日万分之一标准计算至款项付清之日止）；二、驳回房文涛的其他诉讼请求；三、驳回黎泽广的反诉请求。本诉受理费9900元，反诉受理费2375元，均由黎泽广负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的基本事实予以确认。本院认为，本案系居间合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人的上诉请求范围进行审理。根据审理查明的事实，结合双方当事人上诉请求和答辩意见，本案争议焦点归纳为案涉《工程项目居间服务费支付承诺书》是否有效。房文涛与黎泽广签订的《工程项目居间服务费支付承诺书》是双方真实意思表示，内容并没违反法律和行政法规的强制性规定，该承诺书合法有效。双方均应按照承诺书的约定履行各自的权利义务。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同，因此案涉《工程项目居间服务费支付承诺书》属于居间合同。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十六条第一款“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，根据居间人的劳务合理确定。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的，由该合同的当事人平均负担居间人的报酬”的规定，经审理查明，黎泽广挂靠的中兴建设有限公司在2019年10月23日前已经收取第三人佛山盛明置业有限公司支付的工程进度款约21741万元，且盛明广场一期工程已经拆除排栅，黎泽广理应按照案涉承诺书的约定向房文涛支付按中兴建设有限公司已收工程款的0.4%计算的居间费869640元，减除已经支付的230000元，还应向房文涛支付639640元。一审法院按照房文涛的起诉金额610000元，判令黎泽广支付前期居间服务费610000元及相应的违约金，并无不当。由于《工程项目居间服务费支付承诺书》合法有效，故黎泽广要求返还已支付给房文涛的230000元，缺乏法律及事实依据，应不予以支持。综上所述，上诉人黎泽广的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院对其上诉请求予以驳回。一审法院处理正确，本院予以维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9900元，由上诉人黎泽广负担。本判决为终审判决。审 判 长 苏永术审 判 员 钟莹莹审 判 员 成振平二〇二〇年九月十七日法官助理 周嘉俊书 记 员 林月敏