四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）川07刑终134号 原公诉机关江油市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄渊茂（绰号“天棒”），男，1991年12月19日出生于四川省简阳市，汉族，中专肄业，务工，户籍地四川省简阳市，案发前住江油市。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年6月13日被江油市公安局刑事拘留，同年7月19日由该局执行逮捕。现羁押于江油市看守所。 辩护人杨小强,四川瑞能律师事务所律师。 辩护人王惠平,四川瑞能律师事务所律师。 江油市人民法院审理江油市人民检察院指控被告人黄渊茂犯诈骗罪一案，于2020年6月3日作出（2020）川0781刑初18号刑事判决。宣判后，被告人黄渊茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,绵阳市人民检察院指派检察员欧翔履行职务。经审阅卷宗核实证据、讯问上诉人、征询辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判查明：2018年9月，被告人黄渊茂应聘为被害人黄某某担任法人代表的四川××电子商务有限公司员工，负责该公司的淘宝运营工作。2018年12月，黄渊茂以向淘宝工作人员低价购买淘宝推广位，再以高价卖出获利为由，骗取黄某某300000元。黄某某于2018年12月27日分别通过李某1、肖某、伍某三人共向黄渊茂持有的尾号为5487招商银行卡转账150000元。当晚，黄渊茂向黄某某谎称已与淘宝工作人员签订购买合同，要求黄某某继续落实资金，黄某某于2018年12月30日至2019年1月3日再次通过微信、支付宝陆续向黄渊茂转账150000元。黄渊茂收到上述300000元后，未将收到的钱用于购买淘宝推广位，而是用于偿还债务或赌博等处。 2019年1月，黄渊茂找张某某商议，帮助张某某的四川×××科技有限公司（下称×××公司）成立天猫旗舰店销售面条，双方达成一致后，于2019年1月24日签订《合作运营合同》，约定由黄渊茂为张某某在天猫上开展电子商务活动；黄渊茂为张某某提供天猫托管服务，包含：协助开店、营销策划、网店及产品推广等；张某某负责向阿里巴巴官方支付天猫旗舰店保证金100000元、会费30000元，合同签订后24小时内将上述款项打入企业支付宝账户，企业支付宝必须绑定对公账户，天猫店所有权属归张某某，黄渊茂负责店铺入住费、推广费、拍摄费、第三方软件服务费，运营过程由黄渊茂支配，张某某有子账号和密码，对店铺的运营情况有完全知情权以及利润分成等内容。合同签订后，张某某将×××公司支付宝账户交由黄渊茂使用。2019年1月25日，身处成都的黄渊茂为尽快拿到钱，向张某某发微信谎称自己已乘飞机到杭州申请天猫店铺。张某某遂于1月25日、26日分六次共计将128670元转入已交黄渊茂使用的×××公司支付宝账户。2019年1月26日，黄渊茂多次从该公司账户将129981元转至其个人支付宝账户，并将钱用于赌博。期间，为防止张某某发现其私自将钱转走的事实，黄渊茂更改了×××公司支付宝账户密码。1月28日，被告人黄渊茂以天猫旗舰店的会费应为60000元为由，企图再次骗取张某某30000元未果。被告人黄渊茂为掩盖其行为，于1月30日将其用于赌博的转账记录截图通过微信向张某某发送，谎称其已向淘宝工作人员转款办理入住天猫事宜，在2月12日又通过微信向张某某发送：“××特产”您申请的天猫店铺入住，已经审核通过请下店激活的内容短信。 2019年6月13日21时许，黄渊茂在简阳市××网咖（香港城店）被民警抓获。案发后，黄渊茂母亲代某赔偿张某某130000元，并取得谅解。 另查明，公安机关扣押被告人黄渊茂手机一部，已随案移送至本院。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实： （一）程序性方面的证据 1.接处警登记表、受案登记表、立案决定书、到案经过，证明案件来源及被告人归案情况； 2.拘留证、逮捕证、被告人的户籍证明，证明被告人黄渊茂的基本情况及被采取强制措施的情况； 3.二被害人的户籍证明，证明被害人张某某、黄某某的基本情况； （二）黄渊茂诈骗张某某事实方面的证据 1.书证及物证 (1)接收证据材料清单、合作运营合同，证明张某某与黄渊茂于2019年1月24日签订了《合作运营合同》，合同载明：张某某委托黄渊茂在天猫上开展电子商务活动，黄渊茂为张某某提供天猫托管服务，包含协助开店、营销策划、网店及产品推广等；张某某负责向阿里巴巴官方交付天猫店铺保证金10万元和会费3万元，合同签订之后24小时候打到企业支付宝，企业支付宝必须绑定对公账户，天猫店的所有权归属张某某所有。黄渊茂负责店铺入住费、推广费、拍摄费、第三方软件服务费，运营过程由黄渊茂支配，张某某有子账号和密码，对店铺的运营情况有完全知情权；2019年6月约定，店铺给张某某一次性分红5-7万；2019年销售额达不到70万，3万元会费由黄渊茂承担； (2)接收证据材料清单、微信聊天记录截图，证明2019年1月24日之前，黄渊茂与张某某对于开天猫店之事曾进行多次较为详细的商谈，于24日当天双方签订《合作运营合同》。2019年1月25日，张某某按照约定通过EMS快递寄送相关资料，并在微信上向黄渊茂发送相关材料照片；黄渊茂于16:59微信发送“检票了哈张总”、“下飞机回南京”，张某某质疑，后辩解“打错字了”、“下飞机联系”等信息。于19:34发送“安全到达张总”，张某某遂于当晚转账12万至×××公司支付宝账户内，因转账限额问题，于次日转账8670元。1月26日，黄渊茂多次发送信息让张某某最近几天不要登录支付宝账户。1月28日，黄渊茂向张某某发送“需补交3万元会费”等信息，张某某质疑，未转账3万元。1月30日，黄渊茂将其于1月26日向“曾某尾号3200、王某某尾号5010”个人银行账号转账13万元的截图发送至张某某微信，向其解释“做了多次活动，都是给个人，人情还需要处”，并再次说明“还有几天就能拿到店铺名、ID号等开店信息”。2月2日黄渊茂向张某某说道“大年30给你下店”，12日向张某某发送抬头为“××特产”的虚假入驻信息，其后多次声称“不影响”、“没有问题”。1月24日起张某某多次催促激活，黄渊茂未予回复并将其拉黑； (3)接收证据材料清单、支付宝转账截图，证明黄渊茂于2019年1月26日05:34、11:53、16:17，多次使用×××公司支付宝账户，将账户内129981元转至黄渊茂个人支付宝账户及在短时间内向王某某和曾某二人账户账转款13万元； (4）接收证据材料清单、黄渊茂向张某某提供的截图，证明黄渊茂未实际为张某某办理天猫入驻事宜，且编辑虚假短信，该短信的抬头为“××特产”，非合同约定的“×××天猫店铺”； (5)情况说明、黄渊茂民航出行记录和上网记录，证明2019年1月25日、26日期间，黄渊茂均有在成都青羊区某网吧进行上网的记录，没有民航出行记录； （6）接收证据材料清单、谅解书、收条、转款凭证，证明2019年7月19日，谭某（黄渊茂母亲）代某向张某某赔礼道歉，并赔偿13万元损失，张某某出具刑事谅解书； （7）调取证据通知书、调取证据清单、通话记录、机主信息、基站信息,证明民警调取了黄渊茂电话号131××××＊561的机主信息，及2019年1月1日至2019年7月1日的通话记录、基站信息，显示机主为谭某，该号码于2019年1月21日至1月31日的通话基站均为成都，证明黄渊茂在此期间均在成都活动； (8)调取证据通知书、清单、招商银行尾号5487卡交易明细，证明黄渊茂在2019年1月26日凌晨将钱从支付宝提到自己的招商银行卡后，在一分钟后就将钱打给王某某用于其所说的赌博；11时许的钱在提到自己卡上后，于20分钟内就开始转账给王某某用于其所说的赌博； (9)天猫入住标准、天猫规则、聚划算保证金实施规则，证明天猫作为淘宝平台的一部分，适用淘宝平台的相关规则；新签商家应按照入驻过程完成保证金缴存、年费预缴、商铺发布等环节，方可成功入驻；在申请入驻审核通过后一次性缴存当年的保证金，持有注册商标进行旗舰店、需缴纳店铺保证金5万元；暂未授权任何机构提供收费代理入驻服务；“粮油米面”类目店铺保证金为30万元； (10)四川省×××科技有限公司商标注册证； (11)扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证明公安机关扣押被告人黄渊茂手机一部； 2.证人证言 （1）证人李某1的证言，证明张某某生产面条的，她是四川××电子商务公司的供应商，从2016年开始合作，××公司在线上帮她们销售面条。其只是听张某某给他讲：她让黄渊茂帮她在网上申请天猫店铺，给黄渊茂拿了十几万元钱，但是黄渊茂没有帮张某某去办理这件事，后来张某某也联系不上黄渊茂了； （2）证人蒋某的证言，证明2019年1月25、26日，黄渊茂没有去过杭州。2019年1月份，蒋某与黄渊茂基本在一起，两人白天基本上都是在黄渊茂租房玩手机，晚上去网吧打英雄联盟，没有做过其他的事情；黄渊茂没有向蒋某借过钱，黄渊茂要玩网络赌博，黄玩百家乐，几年前输了很多钱，也欠了很多钱，所以跟其前妻离婚了; （3）证人杨某的证言，证明自己不认识黄渊茂这个人，也没有和他谈过天猫入住、购买淘宝推广位等事项；2019年1月25日，订单号为107××××××××30，从四川省江油市小溪坝镇的中国邮政寄出，由于其无详细的收货地址，投入小区的快递箱里。后因超时，收件人未领取，本人取出，曾电联过收件人，杭州仓前街道景兴路西溪××城是商业住宅小区，阿里巴巴网络科技有限公司离该小区大概1公里； 3.被害人陈述 被害人张某某陈述，证明2019年1月19日黄渊茂电联张某某：“可以跟你合作一起入驻并运营天猫店”，谈话过程中发现许多不可控因素遂准备放弃；1月20日黄渊茂微信联系其提出合作意向；1月24日晚，双方签订合作运营合同，黄渊茂当场修改了公司支付宝账户绑定的手机号和登录密码、支付密码，张某某知悉；1月25日黄渊茂微信联系张某某，称其已安全到达杭州，张某某遂于25日、26日合计转账128670元，期间黄渊茂叫张某某不要登录，张某某发现公司支付宝账户登录密码再次被修改；1月28日黄渊茂让她再交3万元会费，张某某起疑心后，黄还一直劝她补交；1月29日张某某告知黄渊茂将支付宝账号和绑定的手机号更改为她的，黄予以拒绝；后张某某联系支付宝官方申请找回账户，登录查看近13万元分四次转入黄渊茂个人支付宝账户里，经质问后，黄渊茂向其发送向“曾某、王某某”转账13万元的截图；2月12日黄渊茂发送“××特产您申请的天猫店铺入住，已经审核通过请下店激活”，张某某多次追问激活码，黄渊茂一直说无问题，让她耐心等待；2月14日，黄渊茂电联张某某：“今天激活店铺”；至此张某某便联系不上黄渊茂了； 4.辨认笔录及照片 (1)被害人张某某辨认被告人黄渊茂的笔录及照片; (2)被告人黄渊茂辨认被害人张某某的笔录及照片； 5.被告人供述 被告人黄渊茂供述与辩解，证明2018年9月，黄渊茂应聘到江油××公司上班，后通过公司业务认识了在××公司淘宝店铺销售面条的张某某。2018年12月，张某某想扩大经营规模，拓宽网络销售渠道，遂找到黄渊茂商谈申请天猫网店事宜。经协商，双方于2019年1月24日在成都一茶楼签订合同，约定由张某某支付保证金和会费共计13万元。后黄渊茂让张某某将其公司的支付宝账号、密码告知了黄渊茂，黄渊茂当场将密码和绑定的手机更改。2019年1月25日，黄渊茂为让张某某尽快转款，通过微信告知张某某其已经乘飞机到了杭州。得知此消息，张某某向前述支付宝账户转账13万元。确认13万元到账后，黄渊茂于2019年1月26日凌晨将45000元转入其个人支付宝账号，后用于网络赌博。输完之后，黄渊茂于当晚再次将剩余的85000元转其个人支付宝账户，后均于当天用于网络赌博并输光。后张某某催问天猫网店申请进度，黄渊茂谎称正在办理并以多种接口拖延。2019年1月28日，黄渊茂让张某某再转账3万元作为会费，张某某未同意。2019年2月3日，黄渊茂发送给张某某一张短信截图，告知张某某天猫店已经申请成功。后张某某通过天猫官方将密码及绑定手机更改。2019年2月17、18号，黄渊茂给张某某打电话称天猫店出了点问题，其正在处理，后黄渊茂将张某某电话拉黑，也不回微信，后又到德阳租房躲了起来； 6.视听资料、电子数据 （1）接受证据材料清单、通话录音光碟,系张某某与黄渊茂的通话录音，证明黄渊茂犯罪后企图掩盖事实；张某某与李某1的通话录音，证明张某某向李某1询问黄渊茂是否可信； (2)调取证据通知书、清单、支付宝注册、交易信息、光碟；证明黄渊茂在张某某将钱转到×××科技有限公司支付宝账号后，在很短时间内快速将钱转入其个人支付宝账户； (3)讯问黄渊茂的同步录音录像光碟、赌博演示光碟; （三）黄渊茂诈骗黄某某事实方面的证据 1.物证、书证等 (1)接受证据材料清单、支付宝转账明细、支付宝贷款记录,系黄某某提交了其公司支付宝账号的转账明细及贷款记录以及四川××公司支付宝账号向黄渊茂支付宝账号转账记录 （2）接收证据材料清单、借款协议、手机银行转账记录，证明2018年12月27日，黄某某与伍某签订《项目投资借款协议》，约定黄某某在伍某处借10万元项目投资款等内容。伍某于当日15:16:12向黄渊茂持有尾号5487的招商银行转账10万元； （3）接收证据材料清单、借款协议、手机银行转账记录，证明2018年12月27日，黄某某与肖某签订《项目投资借款协议》，约定黄某某在肖某处借3万元项目投资款等内容。肖某于当日16:02:36向黄渊茂持有尾号5487的招商银行转账3万元； （4）接收证据材料清单、支付宝、微信转账记录、调取证据清单、黄渊茂招商银行卡交易明细，证明2018年12月29日18:07:00、18:07:29、18:08:09，黄渊茂分别向李某2转账45000元、45000元、4500元，共计转账94500元； (5)民航出行记录，证明2018年12月27日晚被告人黄渊茂乘飞机到杭州，并于12月29日早上回到成都； (6)调取证据通知书、招商银行卡注册信息、交易明细,证明被害人黄渊茂持有尾号5487银行卡的注册信息及于2018年10月1日至2019年7月1日的交易明细； （7）接受证据材料清单、微信转账记录,系谭某提交其通过微信转账给黄渊茂的转账记录截图，与谭某的证言相互印证； (8)接收证据材料清单、微信聊天、转账及支付宝转账记录，证明2018年12月27日21:05—23:56，黄某某向黄渊茂询问购买淘宝推广位协议签订情况及要求发送截图，黄渊茂向其说道“签了的”、“好回去给你哈”。2018年12月30日10:34:35、10:35:38、10:35:56、10:36:12、10:36:30，黄某某通过微信向黄渊茂转账5万元；2019年1月1日17:09:21、17:09:39、17:09:52、17:10:08，通过微信向黄渊茂转账4万元，17:40通过支付宝向黄渊茂转账1万元；2019年1月3日20:57，通过支付宝向黄渊茂转账5万元。至此，黄某某向黄渊茂合计转账金额为15万元。2019年1月8日18:53—18:54，黄渊茂向黄某某解释钱款问题，一是将先卖的钱交于其母，二是刚卖一个星期就喊拿钱回去不合适，并向黄某某保证月底兑现没问题。2019年1月31日20:38，黄渊茂向黄某某发送其报名参加聚划算截图，并声称缴纳之后仅剩350元。2月1日，黄某某对此产生疑问，黄渊茂继续声称自己能看见报名信息。2月7日，黄某某向黄渊茂催付钱款，对黄某某所述帮其借30万元，黄渊茂称“话说清楚，是做事情，不是给我”、“帮我？”，黄某某表示如果是做事情就不应该将钱款交给其母。2月14日20:10，黄某某发送银行账户信息。之后，黄某某多次联系黄渊茂未果； （9）调取证据通知书、黄渊茂微信号×××的注册信息及交易记录,调取证据通知书、银行卡尾号4633的注册信息及交易记录； (10)杭州某时代广场物业管理有限公司证明，证明淘宝（中国）软件有限公司已于2013年9月30日合同到期后搬离某时代广场； 3.勘验、辨认笔录 (1)被害人黄某某辨认被告人黄渊茂的笔录及照片； (2)电子证物检查工作记录及光碟，证明江公（网安）勘[2019]054号，民警对扣押的黄渊茂持有的iPhoneXsMax手机进行了勘验，提取了手机内的通话记录、短信记录、微信聊天记录、支付宝交易记录等数据； 2.证人证言 （1）证人李某1的证言，证明其2018年12月，黄渊茂向本人和黄某某提出可以通过关系在杭州购买淘宝活动的名额，可以以5000元拿到一个名额，然后以6000-7000元不等价格转卖他人，获取利润。于2018年12月27日向黄渊茂转账2万元。2019年1月，询问黄渊茂操作的如何，黄渊茂答复运作情况不理想，还需继续联系客户或本人在忙。2019年2月，自此联系不上黄渊茂； （2）证人蒋某的证言，证明2018年12月27日黄渊茂与本人、徐勇晚上到达杭州，在阿里巴巴产业园附近酒店住下，29日返回成都；2019年1月前去成都市青羊区某小区找黄渊茂，到月底才离开，期间基本在家里呆着，玩手游或网游，没有见其外出做过其他的事情。另证明黄渊茂要在网上赌博，2015年因赌博欠了很多钱和前妻离婚了； （3）证人肖某的证言，证明黄某某近期有投资项目需要投入资金，黄渊茂向其介绍项目的具体内容，与黄某某签订《项目投资（借款）协议》，并于2018年12月27日向黄渊茂转账3万元； （4）证人伍某的证言，证明2018年12月24日左右，黄某某与黄渊茂以项目投资为由找到本人，黄渊茂向其解释投资项目的具体内容：“似乎是购买店小二之类的”。出于对黄某某的信任，答应了投资，与黄某某签订《项目投资（借款）协议》，并于2018年12月27日向黄渊茂转账10万元； （5）证人谭某的证言，谭某系黄渊茂母亲，其证明黄渊茂2017年离婚后就去打工，工资每月两三千元，其没有听黄渊茂说过有存款，黄渊茂还随时问家里要钱。2018年12月底，黄渊茂称要去杭州出差，向谭某要1万元买飞机票，谭某于12月26日转款1万元给黄渊茂，黄渊茂于12月28日归还。2019年1月4日，黄渊茂称其赚到钱了，分两次转款共计5.1万元给谭某让其关注房价。1月5日，黄渊茂称对方不做了，又将钱要了回去，谭某遂通过微信转账5万元给黄渊茂。1月16日，黄渊茂称要去杭州出差，谭某又给其转款8000元。春节后，黄渊茂称黄老板在成都有生意，其在成都帮忙。之后的一天晚上，黄老板称其与黄渊茂合伙搞一个淘宝项目，从淘宝买东西在成都卖，其称钱都在黄渊茂处，现在找不到黄渊茂人了。而后几天，再次打电话说其是借给黄元茂的，欲让我们帮助偿还；被抓前十几天，黄渊茂才与谭某联系，称其没有生活费，吃不起饭。 （6）证人李某2证言，证明2018年12月中旬，黄渊茂告知李某2做淘抢购活动需要10万押金，十天后退钱，李同意后于18日转账，后在官网查看不需要10万元押金，遂电联黄渊茂及时退钱不然报警；29日黄渊茂退钱94500元，当天见面黄声称去杭州通过关系找淘小二花钱后买了50个淘抢购的名额，想让她交30万押金进行分成等，她未予以答应；过年时又找到她两次，说做淘抢购活动，未予以理会； （7）证人白某1的证言，证明黄渊茂系江油市××公司员工，白某1与黄渊茂于2018年双11认识。一周后，黄渊茂称在成都接到了一家网店，后两人合作帮助该网店运营，该网点名字叫成都×××食品有限公司，老板是李姐。2018年12月份，黄渊茂告知白某1称认识淘宝小二，可以3000元购买推广位，七八千元卖出去，询问白某1是否一起做，白某1未同意。12月底，李姐称其不做了，并称黄渊茂做淘抢购向其要了10万押金，李姐称向朋友打听后知道不需要，称黄渊茂骗了他，后白某1听说黄渊茂将钱退给了李姐。另证明，淘抢购不需要交押金，就算要交押金也是从李姐公司的支付宝账户上扣除。黄渊茂称开通的是淘宝客，李姐不满意才不想做的； （8）证人刁某的证言，证明自己没有听说到说过黄渊茂参与赌博，只是听到他在外面做啥子生意亏了钱，黄渊茂家庭经济条件一般，父亲务工，母亲目前没有工作，身体听说也不好，在家耍起的； 4.被害人陈述 被害人黄某某的陈述，证明黄渊茂系黄某某公司员工。2018年12月，黄渊茂称其与淘宝小二关系好，可以以低价购买淘宝推广位，高价转卖获利，并称自己投资20万元，让黄某某投资30万元，共计50万元用于购买淘宝推广位；为筹措资金，黄某某联系伍某、肖某二人向两人借款，并带黄渊茂向二人介绍该投资项目，两人听后均同意。2018年12月27日，黄渊茂称其已经到了杭州，需要钱签订协议，后黄某某向伍某、肖某两人说了此事，并与两人签了借款协议。当日下午，伍某通过手机银行转款10万元、肖某转款3万元、李某1转款2万元到黄渊茂招商银行卡，黄某某将此事告知黄渊茂，黄渊茂称已收到钱，并与淘宝小二签订了协议购买。2018年12月30日、2019年1月1日，黄某某分别通过微信转账4万元、5万元给黄渊茂；2019年1月1日，黄某某通过支付宝转账1万元给黄渊茂；2019年1月3日，黄某某通过支付宝转账5万元给黄渊茂。转账后，黄某某询问淘宝活动位销售情况，黄渊茂称已经在成都销售了一些。2019年1月7日，黄某某让黄渊茂先转款给其5万元，黄渊茂同意，但于次日告知销售的钱已经交给其母亲，故未转款给黄某某，黄某某遂要求黄渊茂于2019年1月底将30万元本拿回来归还借款人，黄渊茂同意。2019年1月30日，黄某某再次催促黄渊茂还钱，黄渊茂称大部分淘宝活动位已经卖了，已经回本，但其要把钱用于淘宝聚划算活动，需要30万元保证金，并称将于2019年2月15日退还本金。后黄渊茂发给黄某某一张微信截图，称其银行卡仅剩350元，并让黄某某到天猫仓库、聚划算报名中心去查看，并发微信截图给黄某某称天猫商城小二已经发消息通知。2019年2月7日，黄某某再次询问黄渊茂淘宝活动位情况，黄渊茂称还没有卖完。2019年2月14日，黄某某再次催促黄渊茂还本钱，黄渊茂让黄某某发送银行卡号，次日黄某某联系不上黄渊茂。 5.被告人供述 被告人黄渊茂在侦查机关对此部分犯罪事实未作供述，当庭辩解，黄某某给他30万之前，他提过购买淘宝活动位的事，通过前段时间效果，是黄某某主动说想帮他，30万是黄某某借给他的； 上述证据，予以确认。 原判认为,本案争议焦点为：一、公诉机关指控被告人黄渊茂诈骗被害人黄某某30万元罪与非罪；二、公诉机关指控被告人黄渊茂诈骗被害人张某某此罪与彼罪。 针对焦点一：经查，在案被害人黄某某的陈述、证人李某1、肖某、伍某的证言、相关账户转账记录、微信聊天记录等证据已形成证据链，并能相互印证，证实被告人黄渊茂虚构自己有能力运作“低价购买淘宝推广位，高价售出获利”为由骗取黄某某30万元，用于归还欠款、赌博等的犯罪事实。故被告人黄渊茂的行为应当以诈骗罪论处。公诉机关指控的罪名成立，对被告人黄渊茂及其辩护人所提出被告人黄渊茂与被害人黄某某系借款关系的辩解及辩护意见不予采纳。 针对焦点二：关于罪名的认定，从客观方面来看，被告人黄渊茂采取与被害人张某某签订经济合同的形式，虚构事实、编造假象的方式，实施了骗取被害人张某某钱款的行为，但这些行为都是在签订、履行经济合同这一表面上合法的形式下掩盖实施的。被告人黄渊茂没有实际履行合同，而是虚构事实，编造假象，骗取张某某信任后，将被害人张某某交与其用于办理天猫入住的保证金和会费的资金迅速转入自己账户并用于赌博。该行为侵犯了公私财物所有权，亦侵犯了国家对经济合同的管理秩序。故被告人黄渊茂的行为应当以合同诈骗罪论处。公诉机关指控犯诈骗罪，罪名不当，依法予以变更。对被告人黄渊茂及其辩护人提出应构成挪用资金罪的辩解及辩护意见，不予采纳。 综上所述，被告人黄渊茂以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人黄某某30万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立，予以支持。对被告人黄渊茂及其辩护人所提出被告人黄渊茂与被害人黄某某系借款关系的辩解及辩护意见不予采纳。 被告人黄渊茂以非法占有为目的，在签订履行合同过程中，骗取被害人张某某159981元（其中30000元系未遂），数额较大，其行为已构成合同诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控黄渊茂犯诈骗罪，罪名不当，依法予以变更。对被告人及其辩护人所提出应构成挪用资金罪的辩解及辩护意见不予采纳。对于未遂部分，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚；被告人黄渊茂归案后对诈骗张某某主要犯罪事实作了如实供述，仅对其行为性质作了辩解，可认定其有坦白情节，可以从轻处罚；被告人黄渊茂亲属在案发后，已代为退赔被害人张某某全部款项并取得谅解，可酌情从轻处罚。对其辩护人提出有坦白、已赔偿并取得谅解的辩解意见，予以采纳。黄渊茂犯两罪，应当数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百六十六条、第二十三条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款及第三款之规定，判决如下： 一、被告人黄渊茂犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币六万元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2025年9月12日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 二、责令被告人黄渊茂退赔被害人黄某某经济损失人民币叁拾万元； 三、随案移送的手机一部，予以没收。 上诉人黄渊茂认为原判事实不清、认定罪名不符、证据不足，应重新审理。理由：1.诈骗罪名不成立，只是借贷关系；2.证人李某2、白某2不知案情，与本案无关，不能作证，李某1、肖某、武艺都是借款人黄某某的朋友，或间接借款人，之前存在经济利害关系；3.上诉人被关押后，黄某某和李某1、肖某、武艺签订的合作投资协议属于补签，系伪造；4.上诉人与黄某某微信聊天记录明确显示是借款，黄某某与上诉人母亲谭某通话录音证明是借款关系，不存在诈骗行为。 辩护人提出上诉人有可从轻减轻处罚的情节，请求改判。理由：1.辩护人会见上诉人后，明确表示与黄某某经济往来构成诈骗认罪认罚，希望从轻处理；上诉人对与张某某经济往来构成合同诈骗罪复判；对此辩护人不持异议。2.二审中有退赔谅解情节，并提交证据；3.上诉人系初犯、无前科，法律意识不强，现深刻认识错误。 绵阳市人民检察院检察员认为，原判事实清楚、证据确实充分，定罪量刑适当；二审中的赔偿谅解可综合上诉人认罪悔罪表现予以从轻处罚。 二审查明的事实和证据与一审认定的一致，本院予以确认。二审中，辩护人提交《收条》《谅解书》《银行流水》，拟证实上诉人母亲代为退赔了受害人黄某某的部分损失12万元，黄某某出具了谅解。经查，该退赔谅解属实，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄渊茂以非法占有为目的，采用虚构事实，隐瞒真相的手段，骗取被害人黄某某30万元，数额巨大，构成诈骗罪；黄渊茂以非法占有为目的，在签订和履行合同过程中，骗取被害人张某某159981元（其中30000元系未遂），数额较大，构成合同诈骗罪；黄渊茂犯两罪，应当数罪并罚。一审时，黄渊茂认为自己对受害人黄某某不构成诈骗罪、对受害人张某某可能构成挪用资金罪，均系对自己行为性质的认识有偏差。其归案后对诈骗张某某主要犯罪事实作了如实供述，系坦白，可以从轻处罚；被告人黄渊茂亲属在案发后，已代为退赔被害人张某某全部款项并取得谅解，可酌情从轻处罚。 二审中，上诉人黄渊茂提出不构成犯罪、证人不适格、证据伪造等意见，与审理查明的事实和法律的规定不符:首先，在案证据足以证实黄渊茂的诈骗罪行并非民事纠纷；其次，知道案情的人均应有作证义务，在案证人均如实作证，且与其他言词证据以及相关账户转账记录、微信聊天记录等客观证据均相印证；最后，诈骗犯罪中均有一定隐秘性、欺诈性，应从全面证据、整体事实予以评判；因此，该辩解意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，说理充分、量刑适当。上诉人黄渊茂的上诉请求，本院不予支持。但二审中，出现新的证据及事实，有赔偿谅解等情节，可以依法对上诉人黄渊茂酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下： 一、维持江油市人民法院（2020）川0781刑初18号第三项判决，即：三、随案移送的手机一部，予以没收。 二、撤销江油市人民法院（2020）川0781刑初18号第一、二项判决，即：一、上诉人（原审被告人）黄渊茂犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年九个月，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2025年9月12日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。）；二、责令被告人黄渊茂退赔被害人黄某某经济损失人民币叁拾万元。 三、上诉人（原审被告人）黄渊茂犯诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币六万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2024年12月12日止。罚金于判决生效后三十日内缴纳。） 四、责令上诉人（原审被告人）黄渊茂退赔被害人黄某某经济损失人民币拾捌万元。 审 判 长 董小萍 审 判 员 何 娟 审 判 员 王 超 二〇二〇年九月三日 法官助理 王 欢 书 记 员 敬 靓 附：法律规定 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。