山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2169号 上诉人（原审原告）：李小辉，男，1980年2月15日出生，汉族，住山东省费县。 委托诉讼代理人：赵福彬，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马蕾，北京德鸿（临沂）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东明眸生物科技有限公司，住所地山东省临沂市兰山区银雀山街道八一路36号华润中心C座2130室。 法定代表人：张传学，经理。 被上诉人（原审被告）：李曰明，男，1968年1月19日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：戎玉成，男，山东明眸生物科技有限公司职工。 上诉人李小辉因与被上诉人山东明眸生物科技有限公司（以下简称明眸公司）、李曰明特许经营合同纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院(2018)鲁13民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李小辉上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判或发回重审；2.诉讼费用由明眸公司、李曰明负担。事实和理由：一审判决未能查明明眸公司宣称采用中医药专利技术，利用未经质量检验的所谓“保健膏”进行视力康复治疗，并有夸大、虚构治疗效果的行为的基本事实；一审判决没有认识到明眸公司的行为最终损害的是广大近视患者，尤其是青少年儿童患者及家长的切身利益，扰乱了近视眼治疗和保健用品市场的监督秩序，有违社会公序良俗，有损社会公共利益。明眸公司应当设立基本账户用于经营结算，但其并没有设立；李奎淼将款项转入李曰明个人的账户后，李曰明并未将该款项转入公司账户，而是私自占有并使用。此种情况下，李曰明理应与明眸公司承担连带责任，而且省法院审理的(2019)鲁民终2323号同类案件也是判决李曰明与明眸公司承担连带责任。由于以上原因，一审判决错误认定涉合同合法有效，作出了错误的判决结果，故恳请二审法院依法查明事实，并予以改判或者发回重审。 明眸公司、李曰明共同辩称，一、明眸公司和李小辉签订的《加盟代理协议书（地市级代理）》不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。“明眸一生”视力康复理疗项目是一项对相关人群的综合性理疗服务，属于保健活动。“明眸一生”保健理疗膏是保健用品，不是药品，无需取得药品经营许可证。二、李小辉要求解除《加盟代理协议书（地市级代理）》没有事实和法律依据。协议签订以前，李小辉经多方考察后，与明眸公司就代理项目多次沟通后决定签订协议，且实际经营了该项目，李小辉指派了相关人员参加了业务培训，实际经营了店铺，为消费者提供了视力康复理疗服务。明眸公司也未隐瞒相关信息，李小辉上诉称明眸公司夸大、虚构治疗，不符合案件事实。三、李小辉要求李曰明承担连带责任没有事实和法律依据。(2019)鲁民终2323号民事判决书判决李曰明承担连带责任，李曰明已经向最高法院申请再审。李小辉支付的款项进入李曰明账户，系明眸公司偿还李曰明的借款。明眸公司向上级公司支付山东省总代理加盟费300万元时，系向李曰明个人借款300万元支付的加盟费。本案中李小辉没有提供证据证明李曰明存在滥用股东权利的行为。 李小辉向一审法院起诉请求：1.解除《加盟代理协议书（地市级代理）》合同，明眸公司立即返还加盟费150万元及利息，李曰明承担连带清偿责任；2.明眸公司、李曰明连带清偿损失175354元整；3.诉讼费、保全费及购买保全险支付的保险费均由明眸公司、李曰明承担。 一审法院认定事实：明眸公司成立于2016年10月18日，法定代表人李曰明，注册资本300万元，经营范围：生物技术推广；健康信息咨询；保健推拿服务；机械设备、医疗器械、预包装食品、保健食品的销售（依法须经过批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。 2017年2月17日，李小辉（乙方）与明眸公司（甲方）签订《加盟代理协议书（地市级代理）》一份，合同主要约定如下：第一条：加盟方式及费用1，乙方认可甲方的经营理念、产品效能，特愿成为甲方的区域代理加盟商，其加盟方式为：乙方自愿成为甲方山东省济南市区域代理商”；2、乙方加盟费用按照如下方式支付：乙方应缴纳加盟费用总计￥：150万元乙方于本合同签订时缴纳加盟费￥：50万元，剩余￥100万元于2017年4月17日之前将费用一次性向甲方支付完毕（如乙方未能按上述时间履行付款义务，甲方有权取消乙方代理资格，所交款项不予退还）；甲方指定的收款银行账号为：62×××06（中国银行解放路支行）第二条：加盟代理期限乙方加盟期限自乙方按照协议约定支付相应加盟费之日起开始至乙方自愿放弃加盟商身份或乙方因为本协议约定的情形被甲方取消加盟代理身份始止。第三条：产品的价格及加盟后的待遇……2，甲方提供明眸一生理疗膏价格为地级市代理1500元／疗程，如乙方加盟代理后需在代理区域内招区县级代理或加盟店的，明眸一生理疗膏指导价格分别为区县级代理1800／疗程，加盟店2200／疗程，乙方也可根据本地情况参照甲方标准自行把控调节，调节价格的幅度上下不得超过上述价格5%。……第四条：甲方的权利与义务……5，甲方享有对乙方业务的监督管理权利，主要为：……（4）乙方应将其区县级代理商签署的代理合同原件复印件在双方合同签署时间一月内交到甲方处存档管理。……10，对于效果的保证：在乙方按照甲方规定的理疗规范理疗并保证乙方客户完全遵守甲方“明眸一生视力康复理疗全程注意事项告知书”的情况下，甲方保证如下康复理疗效果：200度以下10天摘眼镜（每天1小明）；200度以上分阶段达成，每疗程康复120-150度。效果保障:量化签约理疗，眼睛近视度数在400度以内的，理疗后裸眼视力达不到5米0.8的全额退款;近视度数在400-600度的，理疗后裸眼视力达不到5米0.6的全额退款;近视度数在600-800度的，理疗后裸眼视力达不到5米0.5的全额退款:近视度数在800度以上的，经过理疗可缓解，视力有所提高。……11，代理期间，如乙方欲转让代理须经甲方批准。……如未经甲方同意擅自转让的，视为乙方违约。对此产生的一切法律后果与甲方无关；第六条：关于业务人员培训的特别约定：1，乙方在其区域代理范围内的自营店面或其加盟店正式营业前，应保证该店面至少有2名通过甲方培训合格并颁发从业资格证的理疗技师人员，乙方自行安排录用人员可在甲方颁发从业合格证理疗技师的指导下进行视力康复知识学习，上岗前到甲方处进行统一考核并颁发从业资格证后方可正式上岗，否则视为乙方违约……；2，乙方与其派遣培训的工作人员应签署长期稳定的劳动合同并按时发放技师工资；……第七条：关于产品的约定1，若乙方对产品的外包装、数量、送货时间、产品质量等有恐怖主义的，乙方应在收到甲方产品3日内向甲方提供书面的说明和要求，否则视为甲方当次所送货物无上述问题；……第九条：代理终止约定1，乙方自愿解除代理关系的；2，因乙方违反本协议的约定或乙方违法违规经营而被甲方取消代理商身份的；3，其它终止代理的情形因上述第1，2种情形解除代理关系的，乙方所交纳的代理加盟费用不予退还，乙方解除代理关系当日应将剩余产品无偿返还给甲方。其它事宜参照本协议第五条第11项的内容执行。第十条：违约条款甲乙双方均应认真履行本协议，任何一方不得单方面更改、中止、终止本协议。任何一方违约的，应向守约方支付加盟代理费的30%作为违约金，并承担守约方因违约方违约而支付的律师费、诉讼费、交通费、经济损失等费用。另外，因乙方违约的，乙方所交加盟费用一律不予退还。第十一条:其它约定… 合同后附表为《明眸一生视力康复项目设备配置清单》，所列设备名称为:生物电经络理疗仪、按摩床、按摩凳、人体穴位模型、眼结构模型、灯箱标准视力表、专用康复师制服、明眸一生胸牌等。 2017年2月17日，李小辉向李曰明账户汇款50万元，后又于2017年4月17日、5月6日向李曰明账户汇款100万元，2017年5月6日，明眸公司向李小辉出具了收据。 2017年6月26日，李小辉与案外人刘利利签订加盟代理协议书（区县代理），约定刘利利自愿成为李小辉山东省济南市济阳区（县）的“区县级代理商”，并约定加盟费为48万元；2017年李小辉与案外人白春梅签订“明眸一生”项目单店加盟协议，白春梅向李小辉申请开设加盟店一家，位置位于济南市市中区，双方约定单店加盟费为14.8万元。 2017年6月28日至2017年7月19日，李小辉陆续向明眸公司购买设备、材料及理疗膏等共花费86254元。 2015年12月14日，案外人四川西奈生物科技有限公司向中华人民共和国国家知识产权局提了发明专利申请，发明名称为“一种治疗近视的药膏及制备方法”，详细信息为“本发明公开了一种用于治疗近视眼的纯中药药膏及其制备方法。本发明的药膏由桑葚子，枸杞子，黄芪……制备而成。本发明还提供了上述药物的制备方法。本发明公开的药膏，通过敷贴相关经穴，标本兼治治疗近视眼，而不产生治疗反复、并发症等副作用。”该申请进入实质审查阶段，尚未获得专利批准。 河南省保健用品行业商会向河南医草堂生物科技有限公司颁发了豫健证字[2015]第052号保健用品生产认可证，生产类别为：外用液体、粉剂、贴剂、膏剂。 2018年2月5日，四川西奈生物科技有限公司出具书面委托书委托河南医草堂生物科技有限公司生产明目草本保健膏、视力草本保健膏。 2016年10月1日，四川西奈生物科技有限公司授权明眸公司为“明眸一生”视力康复理疗项目山东省独家总代理，授权期限为永久授权。 2016年10月21日，明眸公司印发了《明眸一生视力康复项目招商加盟政策》，对项目优势、产品优势、加盟方式及金额、营销策略建议、加盟流程等进行了介绍。并在项目优势中说明“通过有针对性的睫状肌训练，恢复晶状体的弹性，使其恢复到正常范畴，使近视、散光、弱视、斜视、远视人群从根本上进行视力康复，恢复正常裸眼视力；该项目是中医理疗最新研发成果、采用中医疗法，是目前唯一安全高效、效果保障的理疗方法，疗程与效果同步量化治疗，已临床应用，取得良好疗效，成功康复近视患者数千名，康复后至今，尚无1人反弹，一次康复正确用眼终身不再近视，彻底甩掉眼镜。” 一审法院认为，本案系特许经营合同纠纷，现针对双方当事人争议的问题分述如下： 一、涉案合同是否为特许经营合同。《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定：“本条例所称商业特许经营（以下简称特许经营），是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。”由此可以看出，商业特许经营活动应具备以下三个特征：一是特许人以合同形式将经营资源许可被特许人使用；二是被特许人按合同在统一的经营模式下开展经营；三是被特许人向特许人支付特许经营费用。从李小辉与明眸公司签订的《加盟代理协议书（地市级代理）》内容看，明眸公司将其拥有的经营资源授权给李小辉经营；协议书约定了李小辉按明眸公司的要求在授权区域内开店并监督管理下属加盟店，其所需产品从明眸公司统一配置，明眸公司提供员工培训以及统一管理与业务指导；李小辉向明眸公司交纳了加盟费。故涉案合同符合商业经营合同的构成要件及相关特征，李小辉与明眸公司签订的涉案合同属于特许经营合同。明眸公司主张涉案合同不是特许经营合同的理由不能成立，一审法院不予支持。 二、涉案合同是否为有效合同。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”本案特许经营的产品为明眸一生理疗膏，具体为明目草本保健膏和视力草本保健膏。涉案特许经营合同系李小辉多方考察后签订，系双方真实意思表示，不存在合同法规定的无效情形，应为合法有效合同。首先，根据该两种产品的描述，其主要成分为中草药，具有促进健康的保健作用，先按摩再贴敷，并明确产品为外用保健用品，不能替代药品和医疗器械治疗。产品外包装及使用说明书上标明了生产企业、生产地址、监制单位。生产企业河南医草堂生物科技有限公司系经河南省保健用品行业商会认可的生产保健品的企业。对于保健用品国家并没有相关的法律法规予以规范，其产品质量如何定性也无国家标准，在此情况下应执行行业标准或企业标准，根据产品说明其执行标准为Q/SXS001-2018和Q/SXS002-2018，李小辉主张涉案产品是药品且为三无产品，与事实不符，不能成立。其次，李小辉主张涉案特许经营的产品为药品，但未提供充分证据证实。案外人四川西奈生物科技有限公司的专利申请描述并非认定产品性质的依据。第三、李小辉主张明眸公司未依据《商业特许经营管理条例》中的相关规定进行合同备案和披露相关信息，也未拥有经营时间超过1年的2个以上直营店。一审法院认为，《商业特许经营管理条例》中关于备案、披露相关信息及直营店的要求属于管理性规定，即使违反上述规定也不能导致合同无效的法律后果。综上，涉案合同是合同双方当事人的真实意思表示，不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。 三、涉案合同是否应予解除。《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”涉案《加盟代理协议书（地市级代理）》第九条约定了代理终止的情形，李小辉自愿解除代理关系或因李小辉违约、违法违规经营被明眸公司取消代理商身份。本案中，李小辉以协议违反了法律规定及明眸公司违约不能实现合同目的提出解除合同，双方也未就合同解除达成一致，故不符合约定解除的条件。《加盟代理协议书（地市级代理）》合法有效，明眸公司按协议的约定履行了合同义务，合同不存在法定解除的事由。因此，李小辉解除合同的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。 四、明眸公司是否应返还李小辉加盟费及利息并赔偿损失，李曰明是否应承担连带清偿责任。因一审法院认定《加盟代理协议书（地市级代理）》不予解除，因此，对于李小辉要求明眸公司返还加盟费及利息并清偿损失的诉讼请求，一审法院不予支持。因明眸公司不承担返还加盟费及清偿损失的责任，故对李曰明是否应承担连带责任，不再论述。李小辉申请调取相关证据证明明眸公司财产与李曰明个人财产存在混同于本案事实认定已无实际意义，故对其提出的调取证据的申请，一审法院不予准许。 综上，李小辉的主张缺乏事实与法律，依法不能成立，对其要求解除合同、返还加盟费及利息的诉讼请求，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条，一审法院判决：驳回李小辉的诉讼请求。案件受理费19878.19元，保全费5000元，由李小辉负担。 根据当事人提交的证据及陈述，本院在一审查明事实的基础上查明以下事实： 国家卫生健康委办公厅等六部门下发的《关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知》载明，在目前医疗技术条件下，近视不能治愈。从事儿童青少年近视矫正的机构或个人必须严格依法执业、依法经营，不得在开展近视矫正对外宣传中使用“康复”“恢复”“降低度数”“近视治愈”“近视克星”等表述误导近视儿童青少年和家长。不得违反中医药法规定冒用中医药名义或者假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不正当利益。 除本案外，明眸公司在与其他加盟商履行合同过程中，也存在将加盟费转至李曰明个人账户的情形。李曰明及明眸公司的另外一个股东目前均未向公司实际出资。 明眸公司认可案外人四川西奈生物科技有限公司的发明专利申请与其无关，亦未授权其使用。 本院认为，本案二审各方当事人争议的焦点问题是：一、涉案《加盟代理协议书》的效力问题。二、如协议有效，应否予以解除以及解除后责任如何承担；如协议无效，责任如何承担。三、李曰明应否承担连带责任。 一、关于涉案《加盟代理协议书》的效力问题。本案中，明眸公司所用产品“视力草本保健膏”及“明目草本保健膏”标注批准文件为“豫健证字【2015】第052号”《保健用品生产认可证》，发证单位为河南省保健用品行业商会。但该认可证明确注明：“本认可证只对认可的生产条件负责，不是对企业所生产产品的认可，不代表对企业生产产品质量的认可。”《中华人民共和国产品质量法》第二条第一款规定，在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。故即便如明眸公司主张，两种产品均属于保健用品，目前尚无明确的法律法规予以规制，但也不应是真空地带，作为用于销售并使用的工业产品，起码应当受《中华人民共和国产品质量法》的规制。该法第十三条规定，可能危及人体健康和人身、财产安全的工业产品，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准；未制定国家标准、行业标准的，必须符合保障人体健康和人身、财产安全的要求。禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。第二十七条规定，产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：(一)有产品质量检验合格证明；……。本案中，明眸公司使用的两种产品质量未经任何部门检验，且产品用于眼部按摩，事关人体健康和人身安全，应当属于上述法条规定的禁止生产和销售的工业产品范畴。且本案中，明眸公司也未提交证据证明所经营项目能够达到其所宣传的“一次康复正确用眼终身不再近视，彻底甩掉眼镜”“使近视、散光、弱视、斜视、远视人群从根本上康复视力，恢复正常裸眼视力”等效果，亦不存在所谓的“中医专利技术”“临床应用三年”等事实。国家卫生健康委办公厅等六部门下发的《关于进一步规范儿童青少年近视矫正工作切实加强监管的通知》明确指出，在目前的医疗技术条件下，近视是不可能治愈的。从事儿童青少年近视矫正的机构或个人必须严格依法执业、依法经营，不得在开展近视矫正对外宣传中使用“康复”“恢复”“降低度数”“近视治愈”“近视克星”等表述误导近视儿童青少年和家长。不得违反中医药法规定冒用中医药名义或者假借中医药理论、技术欺骗消费者，谋取不正当利益。故本案中明眸公司宣称采用中医专利技术，利用未经质量检验的所谓“保健膏”进行视力康复理疗，并夸大、虚构治疗效果的行为，最终损害的是广大近视患者尤其是青少年儿童近视患者及家长的切身利益，扰乱了近视治疗和保健用品市场的监管秩序，有违社会公序良俗，有损社会公共利益，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项规定，本院认定涉案《加盟代理协议书》为无效协议。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。 二、关于协议无效后的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。故涉案协议无效后，李小辉交纳的加盟费150万元明眸公司应予返还。因目前医疗技术条件下近视不可能治愈系社会常识，李小辉对此亦应知晓，本案中李小辉为追求利益而盲目加盟不可能实现治疗效果的项目，其自身亦存在过错，应承担相应责任。结合涉案协议的履行情况及双方各自的过错程度，本院认定，对于150万元加盟费占用期间的利息明眸公司应自起诉之日（即2018年11月6日）给付李小辉；对于李小辉主张的货款等相应损失，由其自行承担，本院不再予以支持。 三、关于李曰明应否承担连带责任。明眸公司作为有限责任公司、企业法人，应当设立基本账户用于经营结算，并以公司财产对外承担相应责任。本案中，李小辉的加盟费用及进货款等均转入李曰明个人账户，李曰明并未提供证据证明其将该部分款项转入明眸公司，此种情况下，李曰明应当举证证明其股东个人财产与公司财产相互独立，但其并未举证证明，应当承担不利后果。且明眸公司注册资本300万元，但目前李曰明及公司另一股东均未向公司实际出资，致使明眸公司并不具备与所从事的经营业务相匹配的资本，亦不具备对外承担责任的能力。依据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。 综上，李小辉的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，导致判决结果有误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国产品质量法》第二条第一款、第十三条、第二十七条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十八条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山东省临沂市中级人民法院（2018）鲁13民初756号民事判决； 二、确认李小辉与山东明眸生物科技有限公司签订的《加盟代理协议书》无效； 三、山东明眸生物科技有限公司自本判决生效之日起十日内返还李小辉加盟费150万元及利息（以150万元为基数，自2018年11月6日至2019年8月19日，按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算；自2019年8月20日至实际支付之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 四、李曰明对上述山东明眸生物科技有限公司的付款义务承担连带清偿责任； 五、驳回李小辉的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19878.19元，由李小辉负担1578.19元，山东明眸生物科技有限公司、李曰明负担18300元；财产保全费5000元，由山东明眸生物科技有限公司、李曰明负担；二审案件受理费19878.19元，由李小辉负担1578.19元，山东明眸生物科技有限公司、李曰明负担18300元。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 马 红 审 判 员 王爱华 二〇二〇年九月九日 法官助理 刘 鑫 书 记 员 周涵宇