云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）云03民终1941号 上诉人（原审原告）：王庆雄，男，1969年12月16日生，汉族，农民，宣威市人，住宣威市。 委托诉讼代理人：胡军，云南奥洋律师事务所律师。特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：宣威市龙佛荣矿业有限公司，住所地宣威市倘塘镇发赛村委会**。统一社会信用代码：91530381MAK6K7LR62M。 法定代表人：崔同丕，该公司经理。 委托诉讼代理人：吕毅，云南浩义律师事务所律师。特别授权代理。 上诉人王庆雄因与被上诉人宣威市龙佛荣矿业有限公司劳动争议纠纷一案，不服宣威市人民法院（2019）云0381民初5596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王庆雄上诉请求：撤销原判第一条、第二条，依法予以改判，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：本案中被上诉人未足额为上诉人缴纳社会保险，法院应当依客观认定，就缴纳保险部分由社保基金支付，未缴纳部分由被上诉人承担。本案就上诉人工资的认定明显错误，有实际发生的员工工资发放花名册可以核算上诉人平均工资，扣除公司的各项费用后上诉人领取的平均实发工资为4721.3元，一审法院却以被上诉人提交的一份社保缴纳基数认定上诉人的工资为2100元，这与客观事实严重不符。 被上诉人答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决，驳回上诉。 王庆雄向一审法院起诉请求：1.请求依法裁判被告支付原告一次性伤残补助金125,000元；2.请求依法裁判被告支付原告停工留薪期待遇35,460元；3.请求依法裁判被告支付原告停工留薪期护理费15,190元；4.请求依法裁判被告支付原告就医期间垫付的护工护理费及购买护理物品费用21,187元；5.请求依法裁判被告支付原告垫付的医疗费12,351.4元，交通、餐饮住宿费2641.5元；6.请求依法裁判被告支付原告住院伙食补助费5183元；7.请求依法裁判被告支付原告因工受伤需要的残疾辅助器材费用轮椅、拐杖45,000元。以上合计262,012.9元；8.请求依法裁判被告自2019年4月11日起每月按时支付原告伤残津贴4250元，直至不具备领取条件；9.请求依法裁决被告自2019年4月11日起每月按时支付原告生活护理费，标准为曲靖地区上年度职工平均工资的40%，直至不具备领取条件。 一审法院认定事实：原告王庆雄是被告宣威市龙佛荣矿业有限公司职工。2018年9月8日，原告在被告井下采煤时受伤，被送往中国人民解放军成都军区昆明总医院住院133天，其伤情经诊断为：1.脊髓损伤（T2完全性）；2.腰1椎体骨折；3.双侧肺挫伤；4.全身多处软组织挫伤；5.左下肢深静脉血栓。2018年11月14日，原告之伤经曲靖市人力资源和社会保障局认定为工伤。2019年4月10日，经曲靖市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告的伤残等级为二级，护理依赖程度为大部分生活自理障碍。2019年9月25日，原告的工伤保险待遇纠纷经宣威市劳动人事争议仲裁委员会仲裁并作出裁决，一、保留王庆雄与宣威市龙佛荣矿业有限公司之间的劳动关系，王庆雄退出工作岗位，由宣威市龙佛荣矿业有限公司一次性支付王庆雄一次性伤残补助金52,500元、停工留薪期待遇14,840元、停工留薪期护理费15,190元、医药费12,199.93元、住院伙食补助费5183元、交通住宿费800元，以上合计100,712.93元，扣减已支付的50,449.21元，还应支付50,263.72元；二、宣威市龙佛荣矿业有限公司从2019年4月11日起每月按时支付王庆雄伤残津贴1785元，直至不具备领取条件，当该标准低于最低工资标准时，按最低工资标准支付；三、宣威市龙佛荣矿业有限公司从2019年4月11日起每月按时支付王庆雄生活护理费，标准为统筹地上年度职工月平均工资的40%支付，直至不具备领取条件时止。2019年10月24日，曲靖市劳动能力鉴定委员会认定，王庆雄符合配置辅助器，确认结论为配置轮椅（30013），用去鉴定费300元。原告已参加工伤保险，平均缴费工资为2100元/月。另查明，被告已支付原告人民币50,449.21元。原告不服仲裁裁决结果，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，原告王庆雄与被告宣威市龙佛荣矿业有限公司已成立合法的劳动关系，原告在工作中受伤并被认定为工伤，经鉴定为贰级伤残，护理依赖程度为大部分生活自理障碍，被告应依相关法律法规支付原告相关工伤保险待遇。1.关于原告主张的一次性伤残补助金，根据《工伤保险条例》第三十五条规定，职工因工致残被鉴定为一级至四级伤残的，保留劳动关系，退出工作岗位，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，贰级伤残为25个月的本人工资。原告主张本人工资应按5000元每月进行计算，但其提交的证据不能证实该主张，且根据《工伤保险条例》第六十四条第二款规定，本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，经查明王庆雄平均月缴费工资为2100元，故本人工资应以缴费工资每月2100元为标准进行计算，即一次性伤残补助金2100元／月×25个月＝52,500元；2.关于原告主张的停工留薪期待遇，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，原告依法享受停工留薪期待遇，停工留薪期为受伤之日2018年9月8日到劳动能力鉴定结论得出之日2019年4月10日，即按照7个月零2天（215天）计算；本案中，原告的原工资福利待遇可按受伤时的上一年度曲靖市在岗职工平均工资（曲靖市2017年度在岗职工月平均工资为5299元）计算，即停工留薪期待遇为：5299元／月×7个月＋5299元／月÷30天×2天＝37,446元，原告仅主张停工留薪期待遇35,460元，该主张是当事人对自己权利的处分，不违反法律规定，本院予以支持，故停工留薪期待遇本院确认为35,460元。3.关于原告主张的停工留薪期护理费，根据《工伤保险条例》第三十二条规定，生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责，本案被告未提交证据证实已提供护理，且原告贰级伤残客观上需要护理，故予以支持停工留薪期护理费，护理费可参照评残后大部分护理依赖程度标准计算，即按曲靖上年度职工月平均工资的40%计算，即5299元／月×7个月×40%＋5299元／月÷30天×2天×40%＝15,190元；4.关于原告主张的就医期间护工护理费和购买护理用品费，因所提交的证据均不是正规发票，不能证实原告的主张，且本院已支持停工留薪期护理费，故对原告的该主张本院不予支持；5.关于原告主张的医疗费，交通、餐饮住宿费以及鉴定费，根据原告提交的医药费票据，本院确认医药费为12,350.95元；根据《曲靖市人民政府办公室关于进一步做好工伤保险有关工作的通知》第七条规定，因特殊情况需在治疗医院以外住宿的，住宿费按不高于100元／天的标准实报实销，限三天以内，故本院支持住宿费为300元；原告在治疗过程中确需交通费的支出，本院酌情确定交通费为500元；本院已依法支持住院伙食补助费，故对餐饮费本院不予支持；根据原告提交的鉴定费票据，本院确认鉴定费为300元；6.关于原告主张的住院伙食补助费，住院伙食补助费标准为就医地月最低工资标准的70%计算，原告在中国人民解放军昆明总医院住院治疗133天，2018年昆明市最低工资标准为1670元／月，计算为1670元／月÷30天×70%×133天＝5183元；7.关于原告主张的残疾辅助器材费，因原告工伤导致脊髓损伤并截瘫，经曲靖市劳动能力鉴定委员会认定需配置轮椅（30013），故本院对残疾辅助器材费予以支持，参照《云南省工伤保险辅助器具配置项目标准》规定，其残疾辅助器材费本院确认为：（75-50）×5000元÷6＝20,833元。综上，被告应支付原告的工伤保险待遇为：1.一次性伤残补助金52,500元；2.停工留薪期待遇35,460元；3.停工留薪期护理费为15,190元；4.医疗费12,350.95元；5.交通费500元、住宿费300元；6.鉴定费300元；7.住院伙食补助费5183元；8.残疾辅助器具费20,833元，合计142,616.95元，扣减已支付的50,449.21元，还应支付92,167.74元。根据《工伤保险条例》第三十五条规定，原告因工致残被鉴定为贰级伤残，应从工伤保险基金按月支付伤残津贴，贰级伤残标准为本人工资的85%，即自2019年4月11日起按月领取伤残津贴：2100元／月×85%＝1785元／月，直至原告不具备领取条件，当该标准低于最低工资标准时，按最低工资标准支付。根据《工伤保险条例》第三十四条规定，工伤职工已经评定伤残等级并经劳动能力鉴定委员会确认需要生活护理的，从工伤保险基金按月支付生活护理费。标准为统筹地区上年度职工月平均40%，直至不具备领取条件。综上，根据《工伤保险条例》第三十条、三十二条、三十三条、三十四条、三十五条之规定，判决：一、保留原告王庆雄与被告宣威市龙佛荣矿业有限公司之间的劳动关系，王庆雄退出工作岗位，扣除已支付的50,449.21元外，由宣威市龙佛荣矿业有限公司在判决发生法律效力后十日内再支付原告王庆雄一次性伤残补助金、停工留薪期待遇、停工留薪期护理费、医疗费、交通费、住宿费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费共计92,167.74元。二、由被告宣威市龙佛荣矿业有限公司自2019年4月11日起每月支付原告王庆雄伤残津贴1785元，直至不具备领取条件，当该标准低于最低工资标准时，按最低工资标准支付。三、由被告宣威市龙佛荣矿业有限公司自2019年4月11日按月支付原告王庆雄生活护理费，标准为曲靖市上年度职工月平均工资的40%支付，直至不具备领取条件。四、驳回原告王庆雄的其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告宣威市龙佛荣矿业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经二审审理查明的案件事实与一审认定的一致，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人王庆雄在工作中受伤并被认定为工伤，应享受工伤保险待遇。被上诉人宣威市龙佛荣矿业有限公司已为王庆雄缴纳了工伤保险费，劳动者的工伤保险待遇分为两部分：由用人单位支付的费用；从工伤保险基金中支付的费用。 关于由用人单位支付的费用。《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”本案中，涉及的一是停工留薪期待遇，上诉人主张其平均工资为4721.3元，一审法院按上诉人受伤时的上一年度曲靖市在岗职工平均工资（曲靖市2017年度在岗职工月平均工资为5299元）计算应由用人单位支付的工伤保险费用中的停工留薪期待遇，已高于上诉人主张的标准，对劳动者更有利，故，对上诉人主张的其平均工资为4721.3元，本院不予支持。二是停工留薪期护理费，《工伤保险条例》第三十三条规定“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”本案上诉人属二级伤残客观上需要护理，被上诉人未提交证据证实已提供护理，故应由被上诉人支付停工留薪期护理费，护理费参照评残后大部分护理依赖程度标准计算，即按曲靖市上年度职工月平均工资的40%计算，即5299元／月×7个月×40%＋5299元／月÷30天×2天×40%＝15,190元。 关于从工伤保险基金中支付的费用。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付；（一）治疗工伤的医疗费和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因公死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因公死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费”，根据上述法律规定，上诉人主张的一次性伤残补助金、医疗费、交通费、住宿费、鉴定费、住院伙食补助费、残疾辅助器具费、伤残津贴、生活护理费，应按照法律规定从工伤保险基金中支付，无需通过诉讼方式要求支付。被上诉人不具有直接支付工伤保险待遇的义务，但应当配合上诉人向保险机构申报办理。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《工伤保险条例》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宣威市人民法院（2019）云0381民初5596号民事判决； 二、保留王庆雄与宣威市龙佛荣矿业有限公司之间的劳动关系，王庆雄退出工作岗位； 三、由宣威市龙佛荣矿业有限公司在判决发生法律效力十日内支付王庆雄停工留薪期工资35,460元、停工留薪期护理费15,190元，合计50,650元，扣除已支付的50,449.21元，还需支付200.79元； 四、驳回王庆雄的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，由宣威市龙佛荣矿业有限公司负担。二审案件受理费10元，由宣威市龙佛荣矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈铭军 审判员  王 勇 审判员  武敬涛 二〇二〇年九月十五日 书记员  陈 娇