贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔27民终2115号上诉人（原审原告）：敖继勇，男，1977年8月28日生，汉族，贵州省平塘县人，住贵州省平塘县。委托诉讼代理人：田勇，贵州桥城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：匡发文，男，1975年1月7日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。委托诉讼代理人：李贵生，贵州东阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谢小金，女，1977年3月18日生，汉族，贵州省罗甸县人，住贵州省罗甸县。上诉人敖继勇因与被上诉人匡发文、谢小金民间借贷纠纷一案，不服贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初450号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月17日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人敖继勇及其委托诉讼代理人田勇、被上诉人匡发文及其委托诉讼代理人李贵生到庭参加诉讼，被上诉人谢小金经本院传票传唤，无当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。敖继勇上诉请求：1、撤销一审判决发回重审或依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定证据不清。因上诉人出具的电话录音时间，系2020年3月11日14：03分拨打，录音中的内容有上诉人对被上诉人匡发文喊发文啊，我是敖继勇，你怎么不接我电话的内容，而被上诉人也应答作声，若该电话内容并非匡发文本人，也不会与上诉人一直应答，并在接下来的8分钟通话时间内和上诉人讨论用何种方式还上诉人借款的事。同时证人曾某出庭作证，上诉人借用证人手机于2020年3月11日14：30分拨打被上诉人匡发文电话号码，并听到上诉人向被上诉人偿还借款、被答辩人同意偿还，只是暂时无钱偿还；并还附有一张使用证人手机拨打被上诉人匡发文电话的通话记录截图。这些证据已经相互印证了电话录音确系被上诉人匡发文本人，该电话录音符合证据三性，应当予以采信。2、一审法院认定事实不清，上诉人与二被上诉人确有借贷关系。首先，一审法院在审理查明中，认可了上诉人提供的借条、银行流水及证人证言证实的证据，认可该证据与上诉人的陈述相互佐证，并足以认定。说明双方之间借贷关系成立，但又否认了上诉人与二被上诉人存在民间借贷关系，逻辑相互矛盾。其次，上诉人常年在乡镇做生意，在乡镇的生意往来中，现金交易一直是大家最认可的交易习惯，因此为了能够保持资金流转方便，常年将部分现金留存在家中是正常现象。一审判决后为了证明上诉人当时的资金来源情况，上诉人到其原合作黄牛养殖项目的罗甸县茂井镇大亭村委会和罗甸县茂井镇北亭村委会收集证据，罗甸县茂井镇大亭村委会和罗甸县茂井镇北亭村村委会分别出具了证据，证明在2018年时上诉人与大亭村委会、北亭村委会合作黄牛养殖项目，由上诉人向其两村养殖户出售黄牛，同年10月12日黄牛养殖项目结束，二村委会以现金的方式支付共计52.5万元卖牛款给上诉人，同时也证明了在2018年10月12日上诉人确有52.5万的现金收入。且就在上诉人收到50余万款的当天，二被上诉人知道上诉人在收回牛款，知道上诉人身上有现金，被上诉人就找到上诉人借钱，并称自愿按月2.5％支付利息，上诉人同意后当天才只存了20万元，就留一部分钱以方便借给二被上诉人和进行下一笔生意的资金流转。上诉人提供的2018年10月12日的20万元银行存款流水单与事实相互印证，足以证明上诉人借款给二被上诉人时有大量的现金收入，是以现金方式出借给二被上诉人。其次，上诉人虽与二被上诉人只是普通的朋友关系，但因被上诉人谢小金系平岩人，与上诉人相识多年，对二被上诉人也有所了解，且当时二被上诉人在罗甸县做水泥生意，有偿还能力，在知道上诉人有大额现金时，便向上诉人借款21万元用于生意资金周转，并自愿按月2.5％的利息给上诉人作为借钱的好处，上诉人才愿意借钱给二被上诉人。同时，上诉人当时借钱给二被上诉人时，因金额较大，并未多让人参与，而是叫了最亲近的儿子一同将钱带去二被上诉人家。一审判决认为该行为不符合民间借贷的交易习惯，但上诉人的做法却是最符合人为做事的正常心理。最后，在一审休庭时，法官为了查清事实，并当庭与被上诉人打电话进行核实，被上诉人匡发文在与法官的通话中，明确认可与上诉人的借款事实存在，只是因无钱还就外出务工赚钱以偿还上诉人借款，在开庭时二被上诉人未能前来出庭。这足以证明了上诉人的诉讼请求成立，可一审法院在判决时，未遵循事实证据，从而做出严重错误的判决。匡发文、谢小金二审未进行书面答辩。敖继勇向一审法院提出诉讼请求：1、判决二被告限期返还原告借款本金210000元；2、以210000元为基数，判决二被告按月利率2%支付利息，从2018年11月14日至付清款项时止的利息（暂计算至2020年3月13日）共计67200元；3、判决二被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2018年10月13日，二被告向原告出具借条一张，借条内容为：“今借到敖继勇人民币现金弍拾壹万元整（210000元），匡发文、谢小金自愿承担2.5%的月利率，每月十三号支付利息5200元，逾期未履行支付的，敖继勇可向有关部门提起诉讼。还款期3年。”一审法院认为：原告与二被告之间的民间借贷关系不成立。理由是：民间借贷法律关系的成立需要符合一定的形式要件和实质要件。形式要件即达成借款合意，其外在形式包括：借条、借款合同等；实质要件即款项的实际交付。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”该规定明确宣告了民间借贷合同的性质是实践性合同，出借人应当就“提供借款”承担举证责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条第一款第一项：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时。”的规定，原告应当提供证据证明被告收到其现金，且根据原告提供的银行流水，原告在借款的前一日将20万元存入银行，按照自然人的存款习惯，除非事先知道要将钱用于周转，才会预留一部分钱，对于21万的大额现金，一般人不会随便携带在身边，原告未将该笔款及时存入银行，反而带在身边，明显不符合常理。此外，根据原告的陈述，原告与二被告只是普通的朋友关系，出借21万元的大额现金给二被告，并没有其他人在场，明显不符合民间借贷的交易习惯。故根据原告提供的证据，一审法院认为无法证明原告向二被告交付了21万元的现金。因此，应由原告承担举证不能的不利后果，原告诉请二被告偿还借款本息，一审法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告敖继勇的诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人敖继勇提交的证据：证据一，大亭村村民委员会证明、北亭村村民委员会证明、敖继勇的银行流水。拟证明2018年上诉人敖继勇与大亭村、北亭村合作黄牛养殖项目，于2018年10月12日收取黄牛款共计52.5万元，敖继勇在当时有足够的现金借给二被上诉人。证据二：电话录音，拟证明借款21万元的事实。被上诉人匡发文的质证意见为：证据一，对真实性没有异议，但是没有关联性，不能直接证明已经借钱给被上诉人。证据二，电话录音中的人确实是我，知道电话内容，但没有这么多，本金只有10万，借条是上诉人写了喊被上诉人签字的。被上诉人匡发文提交的证据：证据一，罗甸县人民法院（2015）罗刑初字第186号号刑事判决书一份，拟证明：被上诉人被刑事处罚与经济赔偿12万，是其借钱的原因。证据二，证人邓某证言，拟证明：匡发文向敖继勇借10万的事实。上诉人敖继勇质证意见：证据一，对真实性没有异议，但达不到证明目的。如果当时为赔偿受害人被上诉人向上诉人借了21万，借条的日期应当是2015年而不是2018年。2015年确实因为此事故借给被上诉人10万元，但已经还清。本案的21万，是后期借的。证据二，对于上诉人借给被上诉人10万的事实予以认可。本院认证意见：对上诉人敖继勇提交的证据一，大亭村村民委员会证明、北亭村村民委员会证明、敖继勇的银行流水，对真实性、合法性、关联性予以认可，与双方于2018年10月13日签订的借条相印证，能够证明上诉人有足够的现金借钱给二被上诉人。对证据二：电话录音，对真实性、合法性、关联性予以认可，能够证明当事人双方存在借贷关系。对被上诉人匡发文提交的证据一，罗甸县人民法院（2015）罗刑初字第186号刑事判决书，真实性、合法性予以认可，但不能证实与本案借款存在关联性。证据二，证人邓某证言，能够证明双方之间曾存在民间借贷关系，但该证人不能确定当事人双方发生借贷关系的具体时间，故对关联性不予认可。不能证实双方曾发生借款10万元的事实，与本案借贷21万元有关联。本院认为，综合各方当事人的诉辩请求和理由，归纳本案争议焦点为：1、上诉人与二被上诉人之间的民间借贷关系是否成立；2、借贷的款项具体是多少。（一）关于上诉人与二被上诉人之间的民间借贷关系是否成立二审庭审中，被上诉人自认双方之间存在民间借贷关系，只是辩称借贷的金额为10万元，而不是21万元，因此，本案双方当事人之间存在民间借贷关系，对此一审认定不当，应予纠正。（二）关于借贷的款项具体是多少根据上诉人敖继勇二审中提交的证据，上诉人敖继勇在2018年10月12日即双方发生借贷关系的前一天，因黄牛养殖项目，上诉人拥有大笔现金，与双方于2018年10月13日签订的借条相印证，能够证明上诉人有足够的现金借钱给二被上诉人。在上诉人敖继勇提交的证据电话录音中，上诉人敖继勇多次提到21万的本，才得5000元利息，被上诉人匡发文对此予以认可，只是辩称要等得钱后才能还款。因此，从现有证据看，双方之间存在借贷21万元的事实，对此一审认定不当，应予纠正。被上诉人匡发文虽辩称借款本金为10万元而非21万元，但在二审中所提供的证据不足以证实其主张。综上所述，敖继勇的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十条、第二百一十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省罗甸县人民法院（2020）黔2728民初450号民事判决；二、被上诉人匡发文、谢小金于本判决生效之日起十五日内返还上诉人敖继勇借款210000元及其利息（以210000元为基数，按照月利率2%从2018年11月14日起计算至付清款项之日止）。一审案件受理5458元，减半收取2729元，由二被上诉人匡发文、谢小金负担；二审案件受理费5458元，由二被上诉人匡发文、谢小金负担。本判决为终审判决。审判长  白桂刚审判员  唐新春审判员  陈福江二〇二〇年九月二十五日法官助理陆梅书记员雷春莲