新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2099号 上诉人(原审被告)：乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米**。 法定代表人：曾贵，该合作社总经理。 委托诉讼代理人：邓世权，乌鲁木齐市米东区瑞成法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司,住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区宝山路**。 法定代表人：陈德荣,该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨亚萍，女，该公司工作人员。 上诉人乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社（以下简称川江渔业合作社）因与被上诉人乌鲁木齐绿源野园林绿化有限公司（以下简称绿源野园林公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市米东区人民法院（2019）新0109民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月17日立案后，依法组成合议庭，于2020年7月9日公开开庭进行了审理。上诉人川江渔业合作社的法定代表人曾贵、委托诉讼代理人邓世权，被上诉人绿源野园林公司的委托诉讼代理人杨亚萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 川江渔业合作社上诉请求：依法撤销一审判决第一、二、三项，改判驳回绿源野园林公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：我公司与绿源野园林公司于2017年7月28日签订《施工承包协议书》，承包方式：包工包料，暂定价300万元,工程最终造价以概预算为准,如有工程量增加费用另计。工程内容:测绘、景观设计、绿化、管网、道路等，其中：购买树苗为绿源野园林公司代支付费用626,460元，商混票据433张代支付749,980元,代付票据(其他)6张89,945元，拉树票据1张代付运费43,000元,绿源野园林公司自认支付现金1,430,000元,我公司共向绿源野园林公司支付合计2,939,385元。而实际未完成的工程量造价经鉴定为3,814,870.90元，这与实际工程造价不符,应重新鉴定。故我公司要求继续履行合同，不同意支付工程款、违约金、案件受理费及鉴定费。一审鉴定程序违法,鉴定结果没有法律效力。一审中，新疆中天工程项目管理有限公司对涉案吉三泉水库库区开发项目进行鉴定,现场勘验过程中,鉴定人没有参加,只是指派刘蕊和另外两人参加,他们三人均未出示《造价工程师注册证》,勘验工作由刘蕊组织进行;在庭审质证时,刘蕊仅出示了身份证,仍未出示《造价工程师注册证》,也未出示其他专业证书。在施工过程中,我公司多次提出工程质量及减少工程量的建议,绿源野园林公司均未采纳,涉案施工合同出现了大面积的质量不合格的问题。绿源野园林公司也一直未提供其施工资质。根据合同约定，绿源野园林公司采购的材料应当经过我公司的签字确认,但事实上,绿源野园林公司未曾提交我公司签字确认的相关证据。涉案《施工承包协议书》第六条第3小项中约定绿源野园林公司应于每月25日报送当月完成工程量报表,经现场我公司代理核定签字认可后报我公司,但绿源野园林公司也未提供此报表。评估报告中将不属于绿源野园林公司施工的部分也计算在工程造价数额内,并未按照双方合同的约定,鉴定机构作出的鉴定结论没有法律依据及法律效力。综上，请求二审法院查明事实，支持我公司的上诉请求。 绿源野园林公司辩称，一审判决符合客观事实及合同约定，具有事实和法律依据。川江渔业合作社提出的购买树苗代付费、商混代付款、拉树代运费及其他6张代付费合计1,509,385元，这些与我公司无关，我公司施工范围内并没有上述内容。涉案《施工承包协议书》约定的承包方式及合同价中明确约定，工程最终造价以概预算为准，涉案工程造价鉴定结论也是对我公司已完成工程的工程量作出的造价鉴定结论。一审中，川江渔业合作社就其提出的质量问题未举证证实，且川江渔业合作社提出的质量问题也不属于二审法院所审查的新证据的类型，二审法院不应采纳。川江渔业合作社提出的我公司采购的材料应当经其签字确认，我公司每月25日报送当月完成工程量报表等意见，是对涉案《涉案承包协议书》内容的断章取义，对采购材料签字确认这一点，涉案合同中明确约定了此为川江渔业合作社的责任，并非我公司责任，川江渔业合作社也没有按照涉案合同的约定拨付工程款，因此是川江渔业合作社拒绝与我公司清算并拖欠工程款，违约在先。川江渔业合作社认为一审程序违法的主张与事实不符。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持一审判决。 绿源野园林公司向一审法院起诉请求:1.判令解除绿源野园林公司与川江渔业合作社签订的施工承包协议；2.判令川江渔业合作社支付拖欠工程款3,109,957.90元；3.判令川江渔业合作社支付违约金111,958.48元；4.判令川江渔业合作社赔偿索款费50,000元；全部费用合计2,452,515.52元。诉讼过程中，绿源野园林公司变更其第2、3项诉讼请求为：2.判令川江渔业合作社支付拖欠工程款2,222,493.56元；3.判令江渔业合作社支付违约金180,021.96元。 一审法院认定事实：2017年7月28日，绿源野园林公司与川江渔业合作社签订《施工承包协议书》，双方约定，甲方（绿源野园林公司）承包乙方（川江渔业合作社）的乌鲁木齐市××区吉三泉水库开发建设工程，承包内容包括测绘、景观设计、绿化、官网、道路等室外工程（图纸范围以内的所有项目）。承包方式为包工包料。合同价款暂定为3,000,000元，工程最终造价以概预算为准，如工程量增加费用另计。付款方式：工程进度支付：按每月支付的方式拨付工程款，每月按甲方代表核定的工程量的70％拨付进度款，工程全部完工后，支付该完成量的95％。开工日期为2017年7月28日，竣工日期为2017年11月20日。甲方应当及时支付工程款，如超过一个月未支付工程款应从应付日期起按每月千分之三支付乙方违约金，并承担因此给乙方带来的相关损失。甲方应当准备好工程所需资金，如甲方资金不到位而造成中途停工、延期，下月一切损失由甲方承担。合同签订后，绿源野园林公司如期开工，截止到2017年10月30日，川江渔业合作社公司一共向绿源野园林公司支付工程款1,430,000元，此后川江渔业合作社未向绿源野园林公司支付工程款。在施工过程中有增加的工程量。在诉讼过程中，双方当事人同意以第三方对绿源野园林公司已实际完成的工程量进行评估，以评估价为本案工程款结算的依据，经委托新疆中天工程项目管理有限公司对绿源野园林公司已完成的工程造价进行评估，工程造价为3,814，870.90元，其中包括川江渔业合作社提供材料费162,377.34元。一审法院认为，发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，当事人可以解除合同。发包人未按约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持。本案中，双方在合同中约定“按每月支付的方式拨付工程款，每月按甲方代表核定的工程量的70％拨付进度款，工程全部完工后，支付该完成量的95％”。但川江渔业合作社截止到2017年10月30日向绿源野园林公司支付工程款1,430,000元，此后未向绿源野园林公司支付工程款，川江渔业合作社已支付的工程款较之绿源野园林公司已经完成的工程量造价相去甚远，自绿源野园林公司2019年4月向一审法院起诉至今，绿源野园林公司仍未履行工程款给付义务，川江渔业合作社已经构成根本违约，绿源野园林公司要求解除与川江渔业合作社签订的《施工承包协议书》的诉讼请求予以支持。绿源野园林公司实际完成的工程量造价经鉴定为3,814,870.90元，其中绿源野园林公司自认包括川江渔业合作社提供的材料费162,377.34元，绿源野园林公司要求川江渔业合作社支付剩余工程款2,222,493.56元（3,814,870.90元-1,430,000元-162,377.34元）的诉讼请求,予以支持。关于绿源野园林公司主张鉴定公司现场测量人员并非鉴定报告中的造价工程师，鉴定程序违法的答辩意见，根据我国《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定机构根据鉴定工作需要，可以安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。川江渔业合作社的该答辩意见不予采信。关于川江渔业合作社“工程款在合同约定的3,000,000元以内我认可，超出的工程量不予认可”的答辩意见。由于双方在签订合同时约定“工程合同价暂定为叁佰万元整，工程最终造价以概预算为准，如工程量增加费用另计”，另外，在诉讼过程中，双方一致表示，同意以第三方评估机构对川江渔业合作社已经实际完成的工程造价进行评估，以评估价为本案工程款结算的依据。因此，川江渔业合作社的该项答辩意见不予采信。关于川江渔业合作社主张所购买的苗木579,000元、管网施工费用490,551.42元、所支付混凝土费用749,980元、代绿源野园林公司支付燃料费51,895元应在工程款中予以扣除的答辩意见，由于在鉴定公司进行工程造价评估过程中并未将川江渔业合作社所购买的苗木、官网施工费用、混凝土费用计算至工程造价款内，至于燃料费51，895元，由于绿源野园林公司不认可，川江渔业合作社亦未提供有效证据证明该费用应由绿源野园林公司承担，故不予采信。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。由于川江渔业合作社延迟履行支付工程款的义务，绿源野园林公司要求川江渔业合作社按照合同约定支付自2017年10月至2020年1月的违约金180,021.96元的诉讼请求，一审判决支持173,354.50元（2,222,493.56元×每个月3‰×26个月）。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。绿源野园林公司要求川江渔业合作社支付索款费50,000元，由于未提供证据，不予支持。判决如下：一、解除绿源野园林公司与川江渔业合作社签订的《施工承包协议书》；二、川江渔业合作社向绿源野园林公司支付工程款2,222,493.56元；三、川江渔业合作社向绿源野园林公司支付违约金173,354.50元；四、驳回绿源野园林公司要求川江渔业合作社支付索款费50,000元的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，绿源野园林公司与川江渔业合作社之间因涉案工程建设过程中，双方当事人对涉案合同是否解除、涉案工程量的确定，鉴定意见是否妥当，以及违约责任承担等问题存在重大分歧，对此本院分析如下： 关于川江渔业合作社上诉称绿源野园林公司不具有相关资质，涉案工程量如何确定及涉案合同是否应当予以解除的问题。本院认为，2017年3月1日国务院发布《国务院关于修改和废止部分行政法规的决定》，删除《城市绿化条例》第十六条“城市绿化工程的施工，应当委托持有相应资格证书的单位承担”的规定，故川江渔业合作社上诉称绿源野园林公司不具有相应资质的上诉理由，本院不予采信。因双方对涉案工程量存在争议，为确定绿源野园林公司施工的工程造价，经当事人申请，一审法院委托鉴定机构对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定机构以书面形式对当事人提出的异议给予了合理答复，鉴定程序合法，鉴定意见依据充足。关于川江渔业合作社称现场勘验是指派其他人参加，鉴定过程违法的问题，本院认为，我国《建设工程造价鉴定规范》的规定，鉴定机构根据鉴定工作需要，可以安排非注册造价工程师的专业人员作为鉴定人的辅助人员，参与鉴定的辅助性工作。川江渔业合作社主张鉴定人员未参加现场勘验，鉴定程序违法的上诉意见，本院不予采信。川江渔业合作社称绿源野园林公司采购材料未经其确认的上诉理由，本院认为，虽然双方在涉案合同中约定，绿源野园林公司所进的建筑材料应由川江渔业合作社现场代表签字，但并未约定川江渔业合作社现场代表的具体人员，故川江渔业合作社与绿源野园林公司对此均有过错，绿源野园林公司所进的建筑材料已用于涉案工程，川江渔业合作社现场代表未签字不应成为其拒付工程款的理由，故本院对川江渔业合作社称采购材料未经其确认的上诉理由，不予采信。川江渔业合作社对涉案鉴定意见提出异议，上诉提出涉案工程中应扣减其购买树苗代付费用626,460元、商混代付749,980元、拉树代付运费43,000元以及代付其他费用89,945元。对此本院认为，鉴定意见并未将川江渔业合作社上诉主张的代付费用计算至工程价款，一审中川江渔业合作社提供的相关合同及收据等支付凭证均系川江渔业合作社与第三方形成，绿源野园林公司对此不予认可，川江渔业合作社亦未提交有效的证据证明上述费用应由绿源野园林公司承担。故川江渔业合作社提交的证据不足以否定和推翻鉴定机构作出的鉴定意见，一审法院在鉴定意见的基础上，结合双方当事人提交的证据及其陈述，最终确定涉案工程造价为3,814,870.90元并无不妥，一审法院扣除已付工程款1,430,000元及绿源野园林公司自认的川江渔业合作社提供的材料款162,377.34元，剩余工程款2,222,493.56元应由川江渔业合作社向绿源野园林公司支付，一审判决对此认定于法有据，本院予以维持。川江渔业合作社并未按约定支付工程款，其已付工程款数额不足工程总价款的50%，川江渔业合作社不履行合同约定的付款义务的行为已构成根本违约，导致绿源野园林公司无法继续施工，即涉案合同已不具备继续履行的基础，一审判决解除涉案合同并无不妥，本院予以确认，川江渔业合作社继续履行合同的上诉请求于法无据，本院不予支持。关于违约责任的承担问题。本案系川江渔业合作社的违约行为导致合同解除，川江渔业合作社应当承担相应的违约责任，涉案合同对违约金的计算方式有明确约定，一审判决川江渔业合作社向绿源野园林公司支付173,354.50元违约金于法有据，本院亦予以维持。川江渔业合作社不应承担违约责任的上诉请求于法无据，本院不予支持。 综上所述，川江渔业合作社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25,966.78元（乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社已预交）,由乌鲁木齐市川江绿色渔业农民专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  卫杨 审判员  高茜 审判员  焦玉 二〇二〇年九月二十九日 书记员  田源