四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终8049号 上诉人（原审原告）：卢歆，男，1970年2月28日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：黎昕，四川西川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐陈良，四川西川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川鸿成仁合房地产开发有限公司，住所地四川省成都市青羊区光华东三路********。 法定代表人：唐本东，执行董事兼经理。 委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司，住所地四川，住所地四川省成都市武侯区南桥二路**> 法定代表人：唐本东，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴文辉，泰和泰律师事务所律师。 上诉人卢歆因与被上诉人四川鸿成仁合房地产开发有限公司（以下简称仁合公司）、四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司（以下简称上辰公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 卢歆上诉请求：撤销原判第一、三项，改判支持卢歆的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由仁和公司、上辰公司承担。事实和理由：一、《会理新城北统规统建安置房项目合作协议》（以下简称《合作协议》）的性质不是借款合同而是合资、合作开发房地产合同。1.从《合作协议》约定的内容看，卢歆既需要投入资金，也需要负责项目管理，同时还需要承担相应的债务、责任和风险，符合合资、合作开发房地产合同的特征。2.从《合作协议》的实际履行看，卢歆在协议签订后派驻项目管理人员对案涉项目施工进行管理，时间长达一年半，仁合公司向卢歆移交项目所开账户的U盾，卢歆对项目上的工程欠款、人员工资欠款等进行处理，卢歆曾为项目施工支出了多笔款项，这一系列行为完全符合合作开发房地产项目的法律特征。 二、《会理新城北统规统建安置房项目终止协议》（以下简称《终止协议》）确认的卢歆享有投资本金及回报9000000元并按每月2%计息系对合作项目进行的结算，为真实意思表示，且不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效。 三、即便认定《合作协议》的实质属于民间借贷，一审法院判决的金额错误。1.一审法院已认定《〈会理新城北统规统建安置房项目合作协议〉补充协议》（以下简称《合作协议之补充协议》）、《终止协议》的有效性，《终止协议》系各方的真实意思体现，卢歆依据《终止协议》的约定，要求仁和公司、上辰公司归还本金9000000元，并按每月2%的标准支付利息的诉讼请求应当得到支持。2.一审法院认可《终止协议》的有效性，在不支持欠款本金为9000000元的情况下却又按每月2%的标准计算利息存在逻辑错误。3.一审法院不认可《终止协议》中9000000元本金的理由不成立，且一审法院的认定存在以下错误：默认仁和公司、上辰公司的还款系先本后息错误；利息计算方式错误。 四、一审法院依职权改变《合作协议》性质，并以民间借贷关系调减投资回报的判决错误。1.本案中真实的合同性质就是合作开发房地产而非借贷。2.借贷合同的特征是不承担经营风险却收取固定利润，一审判决以“协议约定固定利率且不承担损失”认定《合作协议》名为投资合作实为借贷协议，与民间借贷的认定条件不符，《合作协议》约定卢歆参与分红，且分红并不固定，卢歆参与“烂尾”项目的后期投资亦存在明确的风险。 五、双方结算的9000000元投资回报款本金，既不违背合同约定，也不违反法律规定，人民法院应当依法应予以确认。《合作协议》《终止协议》《补充协议》三份协议稳定陈述且两公司均未在法定除斥期间内对协议内结算金额申请撤销或变更，卢歆据此主张欠款本金和利息并无不当。考虑到仁合公司在卢歆起诉后归还500000元，卢歆本着诚实信用原则同意按先息后本原则在仁合公司欠付利息中扣除。 仁合公司答辩称，1.仁合公司与卢歆所签订的协议名为合作开发协议，但实质应属于借款合同。双方之间为借款合同法律关系。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。2.仁合公司与卢歆签订《合作协议》中并无借款利息之约定，仁和公司偿还的款项应全部认定为归还借款本金。3.卢歆主张的本金中包含不合法的高额利息，依法不应得到支持。4.卢歆与仁合公司所签订的《合作协议之补充协议》《终止协议》《补充协议》均不是项目的结算协议，卢歆存在偷换概念的行为。如果为项目结算协议，那么该协议应体现整个项目投入的成本以及项目所产生的利润，双方所分配的利润和亏损的承担。但前述协议并没有项目成本、利润、以及亏损分担的任何约定，而是卢歆按照固定比例收取投资回报，该协议实质属于借款合同。 上辰公司答辩称，上辰公司对不合法的高额利息不应承担担保责任。 卢歆向一审法院提起诉讼请求：1.判令仁合公司向卢歆偿还投资款本金7138287.94元；2.判令仁合公司向卢歆偿还投资款利息（利息从2017年1月1日起，按每月2%计算至全部投资款本金还清之日止，暂计算至2019年4月1日为2422259.04元）；3.判令上辰公司对前述第1、2项还款义务承担连带还款责任。 一审法院认定事实如下：2015年6月25日，仁合公司、卢歆、上辰公司签订《合作协议》，约定卢歆参与仁合公司承建的会理城北统规统建拆迁安置小区建设工程项目的投资建设。合同第二条“合作模式”中第3项约定：仁合公司应保障卢歆投入资金安全，若项目亏损，亏损部分由仁合公司承担。若项目盈利，则卢歆投入资金按每月3%计算，盈利扣除资金利息后由仁合公司、卢歆双方按三七分成，即仁合公司按扣除资金利息后盈利的30%分配，卢歆按扣除资金利息后盈利的70%分配。合同第九条“担保”约定：上辰公司为仁合公司履行本协议内容，提供连带责任担保。落款处除上辰公司盖章外，有股东朱大坤、钟军的签字。合同签订后，卢歆于2015年6月29日至2016年10月9日期间向仁合公司转款累计8065000元。 2016年9月30日，仁合公司、卢歆、上辰公司签订《合作协议之补充协议》第1条约定：三方确认仁合公司于2016年2月1日偿还卢歆投资本金2000000元；第3条约定：若会理新城北统规统建安置房项目在2017年6月30日之前仍未履约完毕，则卢歆可以选择继续履行《投资协议》，或者选择本金+利息+投资回报（注：利息按月2%计取，投资回报按月1%计取）的方式要求仁合公司和上辰公司偿还本金及投资回报。 2017年1月17日，仁合公司、卢歆、上辰公司签订《终止协议》，约定三方确认按9000000元计算卢歆实际应收取的本息及投资回报款项，并确认从2017年1月1日起按每月2%计算欠款利息，上辰公司对仁合公司的付款义务向卢歆承担连带保证责任。《终止协议》第三条载明：三方确认2016年12月27日收回资金480750元；第五条约定了付款时间及金额。之后三方又签订了《补充协议》，约定卢歆同意仁合公司支付投资款本息共计8000000元，并约定了付款时间，最后一笔付款时间为2019年12月31日前。《补充协议》第四条约定，若仁合公司未按照第二条约定的付款时间节点支付相应款项，出现任一一期逾期支付，卢歆可向法院提出诉讼，按三方于2017年1月17日签订的《终止协议》约定主张全部未付投资款本息；第五条约定，上辰公司对仁合公司的付款义务向卢歆提供连带保证责任。 对有争议的事实，一审法院认定如下：仁合公司已还款金额。双方无争议的还款金额：2016年2月2日还款2000000元，2017年3月3日至2019年5月6日期间共计还款4000000元，合计6000000元。双方有争议的还款金额：1.2015年8月25日29000元，因该笔转款有银行交易明细为证，且卢歆未作合理抗辩，故该笔款项应认定为还款；2.2015年10月27日转款379353元，卢歆辩称该笔转款用于归还卢歆于2015年10月22日、23日向案外人周云祥、张兴福、唐宇彬、余立、兰文清、张国翠、倪涛、林峰七人支付的款项，经审查转账凭证中备注的转账原因为“垫付款”，且卢歆提供了银行交易明细予以佐证，故一审法院对该笔转款的关联性不予认可；3.2015年10月27日转款563381.94元，经审查，该笔转款仅有银行业务回单，回单上载明“该业务已提交中国工商银行会理支行，待后续处理”，而银行交易明细中并无此笔转款，因业务回单仅能证明仁合公司发起了此笔交易，但不能作为到账凭证，因此卢歆抗辩未收到该笔款项的意见一审法院予以采纳；4.2016年10月25日、26日转款1587000元。经审查，银行交易明细显示卢歆于2016年11月2日、12月2日、12月27日向仁合公司转款共计1106250元，差额480750元与《终止协议》中载明“2016年12月27日收回资金480750元”相印证，故一审法院认定前述时间段内的还款金额为480750元。综上，一审法院认定仁合公司已还款项6509750元。 一审法院另查明，上辰公司于1996年7月31日成立，原名四川东嘉建筑工程有限公司。2015年6月16日，注册资本变更为106000000元，股东变更为钟军（持股比例65%）、朱大坤（持股比例32%）、陈紫薇（持股比例3%），其中朱大坤为法定代表人。2016年11月4日，股东变更为唐本东（持股比例96%），梁艳（持股比例3%），陈辉（持股比例1%），其中唐本东为法定代表人。2017年5月17日，四川东嘉建筑工程有限公司更名为上辰公司。 仁合公司于2011年1月19日成立，原名四川仁合源房地产开发有限公司，注册资本8000000元，股东为四川东嘉建筑工程有限公司（持股比例60%）、江志强（持股比例20%）、唐树林（持股比例10%）、朱大坤（持股比例10%）。2017年7月24日，股东变更为上辰公司（持股比例60%），唐本东（30%），唐树林（10%）。2018年4月17日，四川仁合源房地产开发有限公司更名为仁合公司。2019年6月20日，股东变更为刘珊珊（持股比例99%），陈辉（持股比例1%）。 一审法院认为，仁合公司与卢歆签订的《合作协议》系双方真实意思表示。根据合同约定的内容，每月固定利率3%，且约定由仁合公司承担项目亏损，因此双方签订的《合作协议》名为投资合作，实为借款协议。根据2016年9月30日的《合作协议之补充协议》的约定，三方确认2016年2月2日2000000元的还款系偿还的本金，故仁合公司主张该笔还款用于抵扣本金的意见，一审法院予以采纳。根据《合作协议之补充协议》第3条约定，若会理新城北统规统建安置房项目在2017年6月30日之前仍未履约完毕，则卢歆可以选择继续履行《合作协议》或者选择本金+利息（月2%）+投资回报（月1%）的方式要求偿还本金及投资回报。因卢歆与仁合公司于2017年1月17日签订了《终止协议》，即视为不再继续履行《合作协议》，即选择了本金+利息+投资回报的方式，而利息约定为2%，视为对之前月利率3%进行了变更，且之后签订的《终止协议》《补充协议》均对月利率2%进行了确认，故仁合公司主张按照月利率2%计算利息的意见，一审法院予以采纳。 根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，虽然，双方在《终止协议》中确认按9000000元计算本息，在《补充协议》中确认本息合计8984725.09元，但前期利率超过了24%，故仁合公司抗辩称卢歆主张的金额包含了超额利息，不应得到支持的意见，一审法院予以采纳。根据《补充协议》约定，仁合公司任一期逾期还款，则卢歆有权主张全部未付本息。经计算，截至2019年5月6日，仁合公司欠付卢歆本金5371963.05元，利息1327850.66元，故卢歆的诉讼请求，一审法院在本金5371963.05元及相应利息范围内予以支持。 关于上辰公司是否承担连带保证责任的问题。2015年6月25日的《合作协议》中丙方签章处有上辰公司股东朱大坤、钟军签字，两人合计的持股比例97%。且《合作协议》及《终止协议》签订时，上辰公司系仁合公司60%的控股股东，即上辰公司为其直接控制的子公司开展经营活动向债权人卢歆提供担保，符合上辰公司的真实意思表示，该担保行为合法有效。虽然《补充协议》无落款时间，因该协议系对《终止协议》的补充约定，可推知上辰公司在《补充协议》上的签章系公司的真实意思表示，故该担保行为亦合法有效。几份协议均未约定保证期间，因此保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，即2020年1月1日至2020年6月30日。故卢歆主张上辰公司对仁合公司的还款义务承担连带保证责任的请求，一审法院予以支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定，判决：一、仁合公司于判决生效之日起十日内向卢歆偿还本金5371963.05元及利息（截至2019年5月6日为1327850.66元，自2019年5月7日起，以5371963.05元为基数，按照月利率2%计算至实际付清之日止）；二、上辰公司对判决第一项确定的付款义务承担连带责任；三、驳回卢歆的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费78724元，诉讼保全费5000元，共计83724元，由仁合公司负担63870元，卢歆负担19854元。 本院二审期间，卢歆提交了如下新证据：证据1、张仁强的中国农业银行银行卡交易明细清单；拟证明张仁强受卢歆委派参与案涉项目管理活动，卢歆和仁合公司均向其支付劳务报酬。证据2、用印申请单照片，拟证明卢歆作为案涉项目合作投资人，仁合公司在项目上的款项使用均应经卢歆同意。 仁合公司、上辰公司质证认为，对证据1真实性、合法性无异议，关联性有异议。该明细显示仅有2015年11月、2016年2月2笔仁合公司转账交易记录，并不符合劳务报酬按月支付的特征和习惯，并且转账也并未明确为劳务报酬，不能达到卢歆的证明目的。对证据2真实性不予认可，该证据为打印件且未加盖仁合公司的印章，卢歆与仁合公司签订《项目合作协议》后，项目相应的款项支付是由仁合公司支配和支付。 仁合公司提交了如下新证据：证据1、《竣工验收报告》，拟证明案涉工程竣工时间为2017年12月5日，卢歆与仁合公司于2017年1月14日签订《终止协议》时案涉项目仍未完工，还在开发建设和施工，故签订《终止协议》时无法核算项目的投入成本、债权债务及利润。证据2、施工过程资料，拟证明卢歆与仁合公司签订合作协议后，卢歆并未参与和负责案涉项目的管理，案涉项目一直由仁合公司管理，卢歆只提供资金。 卢歆质证认为，对证据1的证据三性无异议，但对证明目的和证明内容有异议。工程项目在卢歆投资下竣工合格；双方提前终止合同是双方意思自治的权利处分，对于合同终止后的利润分配不违法，应依法予以支持。对证据2三性无异议。但仁合公司据此认为卢歆只提供资金未参与项目管理与事实不符。根据合同约定，卢歆对项目的管理方式是派驻管理人员而施工组织由仁合公司原团队进行，仁合公司方面施工人员参与项目是双方认可的投资、管理方式。仁合公司的过程资料只是极少部分，不能据此证明与卢歆无关。根据卢歆举证的证据1，恰恰证明卢歆派驻的管理人员张仁强，卢歆和仁合公司都对其管理工作支付了劳动报酬。 本院认为，卢歆提交的证据1因达不到其证明目的，本院不予采信；卢歆提交的证据2因真实性无法核实，本院不予采信。仁合公司提交的证据1、证据2具有证据的真实性、合法性及与本案的关联性，但不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审查明：一、仁合公司、卢歆与四川东嘉建筑工程有限公司签订的《合作协议》约定：“一、项目取得及相关背景描述，1.2011年12月21日，仁合公司通过竞拍方式，以7731500元人民币，拍得位于会理县宗地编号：会理Ａ-11、Ａ-11-04的土地，面积21932平方米，并与会理县国土资源局签订合同编号‘2011拍-001号’《国有建设用地使用权出让合同》，用地性质为居住用地和商务金融用地。（详细内容见《国有建设用地使用权出让合同》）……3.2011年12月29日，仁合公司与自然人吴承科签订《房地产开发合作协议》，约定双方合作进行房地产开发，合作项目即为会理县统规统建安置小区项目。协议对双方的权利义务进行了明确，主要内容为：由自然人吴承科自行筹资参与本项目实施，并组织完成项目建设，在仁合公司的监督管理下开展工作，完成后双方对开发利润进行分配，其中仁合公司150万元，若发生拖欠民工工资等无力履约行为，仁合公司有权中止合同，另寻合作方等。……二、合作模式，1.基于第一条对项目背景情况的描述，卢歆充分知晓本项目可能存在的风险，同意出资参与项目的后续建设。2.本项目后续需用投入资金的数额由卢歆根据项目现状自行测算。……4.卢歆投入资金应当考虑项目建设到现状时，所产生的实体债务（指项目实际开发建设及施工的债务）。实体债务由卢歆负责处理并承担。5.本项目现有管理团队由卢歆接手管理，卢歆有权根据项目建设的实际情况，增加管理人员。仁合公司授权本公司常务副总杜江协助卢歆开展工作。……7.双方的合作以完成回购合同为目的，若因回购合同履行不当导致被追责，后果由卢歆承担。卢歆有权根据项目实施情况，就回购合同的履行与回购方之间进行磋商，主张相关索赔、变更合同内容或合同履行方式，由此产生的收益或损失，由卢歆自行享有或承担。……三、资金投入及账户管理……2.卢歆根据项目推进情况，及时补充项目建设所需资金，仁合公司可以了解资金投入情况，要求卢歆提供相应凭证。3.卢歆应按房地产项目开发相关财务规范要求，建立相关的会计账目，承担工程对外的审计、税收责任。……5.双方实行项目账户共管原则，账户收支款项均应双方授权代表同意后方可办理。具体共管手续，由双方到开户银行办理。……六、违约责任，1.卢歆应保证对本项目所需用资金的持续投入，若因卢歆资金投入不足造成工程停工或窝工1个月以上，仁合公司有权解除本协议，卢歆所投入的资金作为损失赔付不予退还。” 二、仁合公司、卢歆与四川东嘉建筑工程有限公司签订《终止协议》，载明：“会理城北统规统建拆迁安置小区建设工程项目（以下简称案涉项目）系由仁合公司投资建设、建成后由政府回购的房地产开发项目，因在开发建设过程中资金链断裂，遂引进卢歆参与投资建设，三方于2015年6月25日签订《合作协议》，后因四川东嘉建筑工程有限公司股东重大变更，三方于2016年9月30日签订《补充协议》，现因该项目前期负责人原因，仁合公司被多个债权人诉至法院并被采取保全措施，导致卢歆的合同目的无法实现，经三方协商，就终止该项目投资事宜达成以下一致，以供遵照执行：一、三方确认，自《合作协议》签订后，卢歆严格按照协议约定投入资金并实际参与该项目的管理，在仁合公司的协助下推进项目实施，按约完成了建设目标，现项目住宅楼部分具备交工条件，商业楼部分也亦实施完毕。……三、三方确认卢歆累计投入资金为806.5万元，2016年2月1日收回资金200万元，2016年12月27日收资金48.075万元。自《合作协议》开始履行，会理县政府支付的工程款项除前述248.075万元外，全部用于支付项目开支。……五、关于第四款项的支付：仁合公司于2017年1月25日前向卢歆支付100万元；于2017年3月31日前向卢歆支付本息合计249.67万元，其中本金200万元，利息49.67万元（利息按本金900万元按月息2%计，自2017年1月1日起计至2017年1月25日；按本金800万元按月息2%计，自2017年1月26日起计至2017年3月31日）；于2017年4月30日向卢歆支付本息合计212万元，其中本金200万元，利息12万元（利息按本金600万按月息2%计，自2017年4月1日起计至2017年4月30日）；于2017年5月31日向卢歆支付本息合计208万元，其中本金200万元，利息8万元（利息按本金400万元按月息2%计，自2017年5月1日计至2017年5月31日）；于2017年6月30日向卢歆支付本息合计204万元，其中本金200万元，利息4万元（利息按本金200万元按月息2%计，自2017年6月1日起计至2017年6月30日）。六、若仁合公司未按第六条约定支付任何一期款项，则卢歆可就全部所欠款项通过司法途径主张相关权益。欠款利息按第五条确定的每月2%计算至付清之日止。” 三、《终止协议》签订之后，仁合公司、卢歆与上辰公司针对《终止协议》签订《补充协议》，约定：“……《终止协议》签订后，仁合公司、上辰公司共向卢歆偿还了投资款350万元。前述款项抵扣仁合公司应付款的本息后，仁合公司尚欠卢歆投资款本金7138287.94元，利息按月2%计算，暂计算至2018年11月30日为1846437.15元，本息合计8984725.09元。现经三方友好协商，就卢歆剩余投资款本息偿还事宜达成以下一致：一、卢歆同意仁合公司支付投资款本息共计800万元。……”该协议第二条对付款项方式和时间进行了约定。 四、2017年1月17日之后，仁合公司、上辰公司向卢歆的转款时间、金额如下： 2017年3月3日转款400000元； 2017年3月28日转款600000元； 2017年4月28日转款800000元； 2017年5月25日转款700000元； 2017年7月25日转款500000元； 2018年2月9日转款500000元； 2019年5月6日转款500000元。 五、二审调查笔录载明：“审：上诉人，本案中，虽然2018 年12月5日《补充协议》写明如果仁合公司没有按约付款，各方要继续履行2017年的《终止协议》，但是卢歆自愿按照2018年12月5日的《补充协议》中确定的借款本息金额要求仁合公司还款，是否是这样？上诉人代理人：按照我们的诉讼请求来，利息以7138287.94元为基数，从2018年12月1日起算，按月息2%计算。审：1846437.15元的利息是否主张？上诉人代理人：主张。原来的诉讼请求已经明确该利息，我们完全是按照补充协议约定的内容来主张的”。 二审经审理查明的其余事实与一审一致，对一审法院审理查明的其余事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的主要争议焦点有两个，现评判如下： 一、关于《合作协议》系民间借贷合同还是合作开发房地产合同的认定 案涉《合作协议》《合作协议之补充协议》《终止协议》及《补充协议》系各方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，当属合法有效，各方均应按约履行各自的权利义务。关于协议的法律性质问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”的规定，本案中，《合作协议》明确仁合公司提供国有土地使用权，卢歆提供开发资金，双方共同开发建设案涉项目，因此《合作协议》的性质为合作开发房地产合同。根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”的规定，如提供资金一方当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的情况下，合作开发房地产合同应认定为借款合同。而本案中，《合作协议》约定了如下内容：1.项目亏损部分由仁合公司承担；若项目盈利，卢歆投入资金按每月3%计息，盈利扣除资金利息后由仁合公司、卢歆按三七分成；2.项目实际开发建设及施工的债务，由卢歆负责处理并承担；3.项目现有管理团队由卢歆接手管理；4.卢歆需根据项目推进情况及时补充项目建设所需资金；5.卢歆应建立相关会计账目，承担工程对外的审计、税收责任；通过以上约定可见，卢歆不仅负有出资义务，还参与项目的经营管理，若项目盈利，卢歆投入的资金除按每月3%收取保底收益外，盈利还要在扣除资金利息的基础上，由双方按三七分成，卢歆收取的回报并非固定金额或比例，对于高于约定的底线收益部分，双方按约定的比例分成，说明卢歆对于收益的高低亦承担了部分投资风险，卢歆的收益是根据项目经营状况浮动的，并非固定收益。因此签订《合作协议》时，卢歆投资回报具体是多少尚不确定，不能由此得出卢歆只收取固定数额货币的结论，故《合作协议》不具有《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定的情形，本案并非借款合同。综上，《合作协议》应为合资、合作开发房地产合同而非民间借贷协议。卢歆关于本案为合资、合作开发房地产合同纠纷的上诉理由成立，本院予以支持。 二、关于仁合公司应当向卢歆归还的款项金额是多少的问题 卢歆与仁合公司签订《终止协议》，对《合作协议》终止后各方权利义务进行了约定，在该协议中，各方确认卢歆累计投入的资金为8065000元，并于2016年2月1日、2016年12月27日分别收回资金2000000元、480750元，并确认按9000000元计算卢歆实际应收取的本息及投资回报款项，及按每月2%的标准计算欠款利息。基于双方前期在《合作协议》项下的合资、合作开发房地产法律关系，《终止协议》中确认的9000000元应当视为各方对卢歆在《合作协议》项下应当收回的款项的确认，其系各方真实意思表示，对各方应当具有约束力。《终止协议》签订后，卢歆享有的债权本金为9000000元，并有权从2017年1月1日起按月利率2%的标准计算利息。 《终止协议》之后，双方又签订了《补充协议》，该协议确定在仁合公司、上辰公司部分还款后，尚欠投资本金7138287.94元及截至2018年11月30日的利息1846437.15元，虽然该《补充协议》约定若仁合公司未按约定的付款时间节点支付相应的款项，出现任意一期逾期还款，卢歆有权按照《终止协议》的约定要求仁合公司支付投资款项本息，但是本案诉讼中，卢歆自愿按照《终止协议》的《补充协议》中确定的金额主张债权本息，该主张系卢歆对自己权利的处分，且其主张的金额未超过双方继续履行《终止协议》其能取得的债权金额，故对卢歆主张的债权本金7138287.94元及利息（截至2018年11月30日的利息1846437.15元；并应以7138287.94元为基数，按月利率2%的标准，从2018年12月1日起计算至本判决确定的本金归还之日止；若未按本判决确定的本金归还之日归还本金，利息应计算至本金付清之日止），本院予以支持。因2019年5月6日仁合公司还款500000元，该还款优先抵扣截至2018年11月30日的利息，故截至该日欠付的利息为1846437.15元-500000元=1346437.15元。卢歆的上诉请求成立，本院予以支持。 此外，一审法院对上辰公司应承担担保责任的认定正确，本院亦不再赘述。 综上所述，卢歆的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市武侯区人民法院（2019）川0107民初5526号民事判决； 二、四川鸿成仁合房地产开发有限公司应当于本判决生效之日起十日内向卢歆归还借款本金7138287.94元及利息（利息包括：1.截至2018年11月30日的利息1346437.15元；2.以7138287.94元为基数，按月利率2%的标准，从2018年12月1日起计算至本判决确定的本金归还之日止；若未按本判决确定的本金归还之日归还本金，利息应计算至本金付清之日止）； 三、四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司应当对四川鸿成仁合房地产开发有限公司的上述债务承担连带清偿责任；四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司承担连带清偿责任后，有权向四川鸿成仁合房地产开发有限公司追偿。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费78724元，诉讼保全费5000元，共计83724元；二审案件受理费29685.87元，均由四川鸿成仁合房地产开发有限公司、四川上辰德鑫建筑工程集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张引千 审判员  何广智 审判员  李婧杰 二〇二〇年九月二十八日 书记员  马 莉