贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1321号 上诉人（原审被告）：舒俊毅，男，1985年9月27日出生，布依族，住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：周先芳，贵州心达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贵州省时进融资担保有限责任公司，住所地贵州省黔西南布依族苗族自治州兴义市机场大道黔西南州公积金管理中心**。 法定代表人：刘啟华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨建，男，1973年1月9日出生，汉族，户籍地贵州省兴义市，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：覃德泽，男，1992年7月7日出生，汉族，户籍地贵州省兴仁市，现住贵州省兴义市。 原审被告：贵州高特机电设备有限公司，住所地贵州省兴义市兴义大道（大型五金机电批发市场8栋21号门面）。 法定代表人：黄剑鹏。 原审被告：黄剑鹏，男，1984年11月29日出生，汉族，户籍地福建省安溪县，现住贵州省兴义市）。 原审被告：洪宝凤，女，1984年3月24日出生，汉族，户籍地福建省南安市，现住贵州省兴义市）。 上诉人舒俊毅因与被上诉人贵州省时进融资担保有限责任公司（以下简称时进公司）及原审被告贵州高特机电设备有限公司（以下简称高特公司）、黄剑鹏、洪宝凤追偿权纠纷一案，贵州省兴义市人民法院于2018年12月20日作出（2018）黔2301民初3307号民事判决，舒俊毅不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月25日作出（2019）黔23民终413号民事裁定书，撤销贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初3307号民事判决，发回重审。贵州省兴义市人民法院于2019年12月19日作出（2019）黔2301民初4528号民事判决后，舒俊毅不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 舒俊毅上诉请求：1．请求二审人民法院依法撤销兴义市人民法院（2019）黔2301民初4528号民事判决第一项并依法改判；2．本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：被上诉人时进公司在一审中已明确其诉请支付的资金占用利息就是违约金，针对该违约金，上诉人在一审中以约定的违约金标准过高为由请求人民法院依法调整，一审法院判决按照年利率14.55%计算违约金适用法律错误。一、在本案中，时进公司因代偿行为的损失仅为代偿资金的存款利息，以该损失为基数，一审法院判决按照年利率14.55%计算违约金明显过分高于违约所造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“……约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，同时根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”、第二十九条：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”等规定可以看出，合同法规定的违约金是以补偿为主、惩罚为辅。结合本案的实际情况，时进公司为高特公司提供担保后代偿银行贷款本息是其从事贷款担保业务所固有的风险，因高特公司违反主合同约定导致时进担保公司承担了代偿义务而遭受损失，该损失即为代偿资金被占用的利息损失，时进公司履行代偿义务后上诉人高俊逸已积极筹措资金，在2017年8月21日付清了时进公司代偿的金额，时进公司资金被占用的期限不超过一年，按照人民银行同期贷款的基准利率4.35%／年为基准，时进公司的损失不会超过140000元。而事实上，作为金融管理部门批准经营贷款担保业务的金融机构，其提供担保的资金需为自有资金，不能利用银行贷款作为担保资金，因此时进公司的损失应仅为存款利息而非贷款利息。上诉人在一审中明确提出，本案即便应支付违约金，按照合同确定的违约金标准14.55%年利率计算也明显的过分高于违约所造成的实际损失，一审法院确定按照14.55%年利率计算违约金是适用法律错误，请求二审法院依法改判，结合时进公司的实际损失，按照人民银行公布的一年期贷款基准利率计算违约金。 二、一审人民法院因事实认定错误，导致裁判金额计算错误。一审法院确定违约金数额的计算方法错误，导致多计算了违约金。一审中双方对于舒俊毅归还代偿款项的时间和数额均已经认可，故上诉人认为，违约金的计算应以以3000000元为基数，从2016年6月30日计算至2016年9月26日；以3202931.9元为基数，从2016年9月27日计算至2017年5月4日，此后应逐笔扣减上诉人已偿还的代偿款项计算违约金，一审法院没有考虑归还代偿款项的实际情况，以最后一次还款的时间计算违约金，没有按照实际情况逐笔计算，对违约金的数额计算错误，请求二审法院查明后予以改判。 综上所述，上诉人认为，一审判决未审查上诉人提出违约金过高的抗辩，适用法律错误，并且在违约金的计算方式上也没有根握实际还款情况据实计算，导致判决结果不当，请求二审予以改判。 时进公司二审未作答辩。 高特公司、黄剑鹏、洪宝凤二审未作陈述。 时进公司向一审法院起诉请求：1．判令高特公司偿付时进公司因履行担保责任代其偿还的银行贷款本息565017.96元及该款截止2018年4月15日利息53277.66元（按年利率14.445%），共计618295.62元，并以代偿本金565017.96元为基数按年利率14.445%计算支付该款自2018年4月15日起至清偿之日止所产生的利息；2．判令黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅在上述债权范围内承担连带清偿责任；3．判令舒俊毅履行抵押担保责任，即时进公司有权对属于舒俊毅的小型越野汽车贵Ｅ×××××号（凯迪拉克3ＧＹＦＮ9ＥＹ）折价变卖或拍卖、变卖所得价款在上述债权范围内享有优先受偿权；4．本案诉讼费用、律师费由高特公司、黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅共同承担。 一审法院认定事实：2015年3月25日，高特公司与贵阳银行兴义分行签订《贵阳银行流动资金借款合同》一份，约定高特公司向贵阳银行兴义分行借款3000000元，用于采购机械设备，借款期限从2015年3月26日至2016年3月25日，借期内利率为年利率9.63%，逾期贷款利率，在本合同利率的基础上上浮50%。同日，时进公司与贵阳银行兴义分行签订《贵阳银行保证合同》一份，约定时进公司为高特公司上述借款合同提供保证担保，保证方式为连带保证责任，保证期间为主合同项下债务履行期限届满之后两年，保证范围为上述借款合同项下全部债权本金及利息（包括复息和罚息）、违约金、赔偿金、贵阳银行兴义分行垫付的有关费用以及实现债权和抵押权的一切费用等。2015年3月26日，时进公司与高特公司签订《委托担保合同》一份，约定时进公司为高特公司向贵阳银行兴义分行贷款的3000000元本息（含逾期利息、罚息、违约金等）提供担保，保证期间为以高特公司与贵阳银行兴义分行签订的借款合同日期为准。同时约定，时进公司按担保合同的约定履行担保义务代高特公司清偿债务后，即取代债权人地位，有权要求高特公司归还时进公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及时进公司的其他费用和损失等。从高特公司未按主合同约定偿还债务之日起，按主合同约定的逾期贷款利率计算高特公司应承担的违约金；高特公司未按照主合同约定偿还债务，累及时进公司承担担保责任和其他民事责任的，则高特公司应向时进公司承担赔偿责任，包括但不限于时进公司向主合同债权人代偿的本金、利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、主合同债权人实现债权的费用和时进公司向主合同债权人承担的其他民事责任，以及时进公司为实现追偿权而支出的全部费用（包括差旅费、诉讼费、仲裁费和律师费等）。2015年3月26日，黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅向时进公司签订《个人无限连带保证责任承诺函》，同意案涉《委托担保合同》的全部条款，同时约定高特公司不能按约定归还上述银行债务，黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅将为此发生的所有债务承担无限连带责任，保证期间为根据涉案《委托担保合同》向时进公司履行代偿责任之日起至涉案《委托担保合同》履行完毕或解除止。2015年3月26日，舒俊毅又与时进公司、高特公司三方签订《抵押合同》，就高特公司向贵阳银行兴义分行所借3000000元，舒俊毅以其所有的贵Ｅ×××××号凯迪拉克牌小型越野车（车辆型号3ＧＹＦＮ9ＥＹ、车辆识别代号3ＧＹＦＮ9ＥＹ9ＢＳ576254）向时进公司提供反担保财产抵押，并于次日办理了机动车抵押登记（机动车登记证书编号：52000287052），担保额度为3000000元，担保期限为主合同借款期间，担保范围为涉案《委托担保合同》约定的本金、利息、复利、罚息、违约金、赔偿金、实现债权的费用等。贷款到期后，高特公司未如约还款，经贵阳银行兴义分行通知，时进公司于2016年6月30日代高特公司偿还贷款本金3000000元，2016年9月26日代高特公司偿还贷款利息202931.90元，共计3202931.90元。2017年5月4日，舒俊毅偿还时进公司100000元、2017年7月24日偿还52931.90元、2017年7月28日偿还30000元、2017年8月21日舒俊毅通过案外人胡明贤账户向时进公司偿还3000000元、舒俊毅转账偿还时进公司20000元，共计偿还了3202931.90元。 庭审中，时进公司陈述其主张的利息标准是按照合同约定的违约金计算标准计算的，实际主张的就是违约金。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．舒俊毅是否已履行完毕反担保义务；2．时进公司的诉请是否具有事实和法律依据，应否获得支持。案涉的《贵阳银行流动资金借款合同》《贵阳银行保证合同》《委托担保合同》《个人无限连带保证责任承诺函》《抵押合同》，均系当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应按合同约定全面履行各自义务。时进公司作为高特公司向贵阳银行兴义分行借款3000000元的保证人，在高特公司未按期清偿借款本息时，向贵阳银行兴义分行履行了清偿借款本息的还款义务，依据《委托担保合同》约定，时进公司有权向高特公司追偿，故对时进公司起诉要求高特公司偿还代偿借款本息的请求，予以支持。同时，根据《委托担保合同》《抵押合同》《个人无限连带保证责任承诺函》的约定，时进公司在承担保证责任后，有权向黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅追偿。 关于舒俊毅是否已履行完毕反担保义务，时进公司诉请是否具有事实和法律依据，应否获得支持的问题。首先，因高特公司未按约履行偿还借款本息的义务，时进公司分别于2016年6月30日、2016年9月26日代高特公司偿还贷款本金3000000元及利息202931.90元，共计3202931.90元，已履行《委托担保合同》约定的担保责任；其次，因时进公司明确其诉讼主张为违约金，舒俊毅在时进公司代偿借款本息后已足额将代偿款本息3202931.90元支付给时进公司，故现仅存在因逾期付款产生的违约金，故时进公司主张尚欠代偿款本息无事实依据，不予支持；再次，对于舒俊毅因逾期偿还时进公司代偿款本息的违约金，根据《委托担保合同》的约定，从高特公司未按主合同约定偿还债务之日起，按主合同约定的逾期贷款利率计算高特公司应承担的违约金，借款合同约定借期内利率为年利率9.63%，逾期贷款利率在该利率基础上上浮50%，为年利率14.445%，即从高特公司逾期还款之日起，应按年利率14.445%计算其应付的违约金，且该利率并未超过《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的利率上限，同时舒俊毅出具的《个人无限连带保证责任承诺函》载明“本人同意上述《委托担保合同》的全部条款”，故时进公司主张按年利率14.445%计算违约金符合法律及双方合同的约定，对此予以支持，舒俊毅的辩解理由不能成立，不予采纳。对于违约金的数额，时进公司于2016年6月30日代偿了借款本金3000000元，于2016年9月26日代偿了借款利息202931.90元，故2016年6月30日至2016年9月25日期间的违约金为103291.64元（3000000元×14.445%÷365天×87天），2017年舒俊毅多次偿还借款本金及利息，按最后一次2017年8月21日进行计算，2016年9月26日至2017年8月21日期间的违约金为417030.94元（3202931.90元×14.445%÷365天×329天），上述1、2项合计520322.58元（103291.64元＋417030.94元）。对于时进公司主张的2018年4月15日之后的违约金，因舒俊毅在时进公司代偿借款本息后已足额将代偿款本息3202931.90元支付给时进公司，本案仅欠付逾期还款期间的违约金，同时违约金具有惩罚性和填补性质，为平衡当事人之间的权益，已支持违约金，故对时进公司主张的2018年4月15日之后的利息不予支持。 关于黄剑鹏、洪宝凤应否承担连带清偿责任的问题，黄剑鹏、洪宝凤出具的《个人无限连带保证责任承诺函》认可涉案《委托担保合同》的全部条款，故黄剑鹏、洪宝凤应对上述债务承担连带清偿责任。 关于时进公司主张的优先受偿权，舒俊毅以其所有的凯迪拉克牌小型越野车，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（六）交通运输工具，…”的规定，舒俊毅提供的车辆可作抵押物，双方已就抵押物办理抵押登记，抵押权设立并生效，故对于时进公司的该项诉讼请求，予以支持。 关于时进公司主张的律师代理费问题，因其未举证证明已实际产生律师代理费，同时其特别授权委托代理人，故对时进公司主张的律师代理费，不予支持。高特公司、黄剑鹏、洪宝凤经公告传唤未到庭参加诉讼，视为对自己诉讼权利的放弃，并不影响依法缺席判决。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、由贵州高特机电设备有限公司于本判决生效后十五日内偿还原告贵州省时进融资担保有限责任公司违约金520322.58元；二、黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅对上述债务承担连带保证责任，黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅承担保证责任后，有权向贵州高特机电设备有限公司追偿；三、贵州省时进融资担保有限责任公司就前述债务对舒俊毅所有的车牌号为贵Ｅ×××××号小型越野客车（车辆型号3ＧＹＦＮ9ＥＹ、车辆品牌凯迪拉克、车辆识别代号3ＧＹＦＮ9ＥＹ9ＢＳ576254）折价或拍卖、变卖的价款在上述债权范围内享有优先受偿权；四、驳回贵州省时进融资担保有限责任公司其余诉讼请求。案件受理费9983元、公告费600元，由贵州省时进融资担保有限责任公司负担983元，由贵州高特机电设备有限公司、黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅负担9600元，由贵州高特机电设备有限公司、黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅直接给付贵州省时进融资担保有限责任公司，多收取的案件受理费4991元，退还贵州省时进融资担保有限责任公司。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、一审法院判决按照年利率14.55%计算违约金是否正确；2、一审法院违约金计算方式是否正确。 本院认为，关于二审争议焦点一。舒俊毅上诉主张因高特公司逾期未偿还借款，时进公司代为偿还后，其主张追偿的代偿违约金应按照人民银行同期贷款的基准利率4.35%／年为基准计算，一审法院按照年利率14.55%计算违约金过高，应予以调减。本院经审查，首先，根据审理查明的事实，高特公司与贵阳银行兴义分行签订的《贵阳银行流动资金借款合同》，约定高特公司向贵阳银行兴义分行借款的3000000元借期内利率为年利率9.63%，逾期贷款利率，在合同利率的基础上上浮50%。借款期限届满后，因高特公司违约未能按期偿还借款及相应利息，时进公司对此已代为偿还，因代偿行为已取得追偿权。其次，2015年3月26日，时进公司与高特公司签订的《委托担保合同》，约定了时进公司为高特公司向贵阳银行兴义分行贷款的3000000元本息（含逾期利息、罚息、违约金等）提供担保，时进公司按担保合同的约定履行担保义务代高特公司清偿债务后，有权要求高特公司归还时进公司垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及时进公司的其他费用和损失等。从高特公司未按主合同约定偿还债务之日起，按主合同约定的逾期贷款利率计算高特公司应承担的违约金，也即按照年利率9.63%上浮50%计收逾期违约金。该约定系当事人真实意思表示，且并未超过法律规定。舒俊毅作为该笔借款的反担保人，在高特公司违约的情况下，根据舒俊毅出具的《个人无限连带保证责任承诺函》的内容，舒俊毅应就此承担连带清偿责任。因本案违约金的支持比例未超过法定比例，且双方违约金的约定未超过法律规定的上限，不属于约定过高应予以调减的范畴，故一审法院根据合同约定，以违约之日起按照年利率14.55%计算违约金并无不当，本院对此上诉理由不予支持。 关于二审争议焦点二。根据审理查明的事实，时进公司于2016年6月30日代高特公司偿还贷款本金3000000元，2016年9月26日代高特公司偿还贷款利息202931.90元，共计3202931.90元后，舒俊毅2017年5月4日偿还时进公司100000元、2017年7月24日偿还52931.90元、2017年7月28日偿还30000元、2017年8月21日通过案外人胡明贤账户向时进公司偿还3000000元、舒俊毅个人转账偿还时进公司20000元，共计偿还了3202931.90元，已就逾期还款产生的利息清偿完毕，对于逾期还款的违约金，应根据其实际还款情况分段进行计算。一审法院按照3202931.90元为基数，未扣除期间还款金额，直接计算违约金至最后一次还款即2017年8月21日不当，本院对此予以纠正。经本院核算，本案违约金计算如下： 1、时进公司于2016年6月30日代偿借款本金3000000元，2016年9月26日代偿借款利息202931.90元，2016年6月30日至2016年9月25日期间的违约金为103291.64元（3000000元×14.445%÷365天×87天）； 2、2016年9月26日代偿借款利息202931.90元，借款本金及利息合计3202931.90元。舒俊毅2017年5月4日偿还时进公司100000元，故以3202931.90元为基数，自2016年9月26日计算至2017年5月3日，此期间违约金为277598.11元（3202931.90元×14.445%÷365天×219天）； 3、2017年5月4日偿还100000元，借款本金及利息合计3102931.90元（3202931.90元-100000元）。舒俊毅2017年7月24日偿还52931.90元，故以3102931.90元为基数，自2017年5月4日至2017年7月23日，此期间违约金为106835.65元（3102931.90元×14.445%÷365天×80天）； 4、2017年7月24日偿还52931.90元，借款本金及利息合计3050000元（3102931.90元-52931.90元）。舒俊毅2017年7月28日偿还30000元，故以3050000元为基数，自2017年7月24日至2017年7月27日，此期间违约金为3621.14元（3050000元×14.445%÷365天×3天）； 5、2017年7月28日偿还30000元，借款本金及利息合计3020000元（3050000元-30000元）。舒俊毅2017年8月21日通过案外人胡明贤账户向时进公司偿还3000000元、舒俊毅个人转账偿还时进公司20000元，故以3020000元为基数，自2017年7月28日至2017年8月21日，此期间违约金为28684.21元（3020000元×14.445%÷365天×24天）； 6、2017年8月21日通过案外人胡明贤账户向时进公司偿还3000000元、舒俊毅个人转账偿还时进公司20000元，此时全部代偿款已还清，故不再计算违约金。 前述1-6共计产生违约金520030.75元（103291.64元＋277598.11元＋106835.65元＋3621.14元＋28684.21元＋0元），应由高特公司进行偿还，上诉人舒俊毅应就此违约金承担连带清偿责任。 综上，上诉人舒俊毅所提上诉理由部分成立，本院依法对违约金予以纠正。一审认定事实清楚，但违约金计算错误，本院依法予以纠正。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初4528号民事判决； 二、由贵州高特机电设备有限公司于本判决生效后十五日内支付贵州省时进融资担保有限责任公司违约金520030.75元； 三、黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅对上述债务承担连带保证责任，黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅承担保证责任后，有权在实际清偿范围内向贵州高特机电设备有限公司追偿； 四、贵州省时进融资担保有限责任公司就本判决第二项确定的债务对舒俊毅所有的车牌号为贵Ｅ×××××号小型越野客车（车辆型号3ＧＹＦＮ9ＥＹ、车辆品牌凯迪拉克、车辆识别代号3ＧＹＦＮ9ＥＹ9ＢＳ576254）折价或拍卖、变卖的价款享有优先受偿权； 五、驳回贵州省时进融资担保有限责任公司其余诉讼请求； 六、驳回舒俊毅的其余上诉请求。 一审案件受理费9983元、公告费600元，由贵州省时进融资担保有限责任公司负担983元，由贵州高特机电设备有限公司、黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅负担9600元，由贵州高特机电设备有限公司、黄剑鹏、洪宝凤、舒俊毅直接给付贵州省时进融资担保有限责任公司，多收取的案件受理费4991元，退还贵州省时进融资担保有限责任公司；二审案件受理费9983元，由舒俊毅负担9977元，由贵州省时进融资担保有限责任公司负担6元。 本判决为终审判决。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年九月二十一日 书记员 涂莹莹