天津市河西区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0103民初1640号原告：天津掌灯艺术文化发展有限公司，住所天津自贸试验区（空港经济区）中环西路与西七道交口杰座商务中心**楼**，统一社会信用代码911201110587448036。法定代理人：宁佩龙，执行董事。委托诉讼代理人：陈颖，女，该公司职员。委托诉讼代理人：徐毓媛，国浩律师（天津）事务所律师。被告：天津龙腾天下广告创意有限公司，住所，住所河**永安道****社会信用代码91120103553437384J。法定代理人：胡赵行，总经理。委托诉讼代理人：杨利伟，天津兰鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴兰杰，天津兰鼎律师事务所律师。原告天津掌灯艺术文化发展有限公司诉被告天津龙腾天下广告创意有限公司企业承包经营合同纠纷一案，本院于2020年1月19日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告天津掌灯艺术文化发展有限公司的委托诉讼代理人陈颖、徐毓媛、被告天津龙腾天下广告创意有限公司的委托诉讼代理人杨利伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告天津掌灯艺术文化发展有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令原告与被告于2017年7月1日签订的《道闸广告业务承包经营合同》于2019年11月30日解除；2.判令被告向原告退还保证金200000元；3.判令被告向原告支付违约金200000元及因被告违约造成原告的损失2316000元；4.判令本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原被告双方于2017年7月1日签订了《道闸广告业务承包经营合同》，约定被告将其所有的道闸广告的部分业务交由原告承包经营，具体承包范围包括非地产项目天津独家代理。《道闸广告业务承包经营合同》还约定，如在合同期内出现第三方经营或被告自行经营行为而违反原告独家经营条款，被告须向原告双倍赔偿保证金400000元及赔偿原告经济损失。合同签订后，原告依约履行合同约定的各项义务，包括向被告交纳保证金200000元、按时向被告支付承包费用等。但令人遗憾的是，承包期限内，原告发现在被告的道闸上出现了大量非原告发布的非地产项目广告，严重违反了《道闸广告业务承包经营合同》约定的非地产项目广告由原告独家经营发布之约定。被告的违约行为直接导致原被告双方签订的《道闸广告业务承包经营合同》之合同目的无法实现。为此，根据法律规定，原告于2019年11月29日向被告发送了《解除合同通知书》，要求与被告解除《道闸广告业务承包经营合同》。经查，被告于2019年11月30日签收了原告寄送的解除合同通知书，但被告未按通知期限向原告退回保证金，亦未向原告支付违约金。被告的违约造成原告损失巨大。综上，现原告为维护自身合法权益，故成诉。被告天津龙腾天下广告创意有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。事实与理由：1.原告诉状与事实不符，被告在履行合同过程中不存在违约行为，双方在2017年7月1日签订的《道闸广告业务承包经营合同》，被告按合同约定履行相关业务，而原告在履行合同中多次拖延或欠付承包经营费，因此原告存在违约行为；2.鉴于被告依法依约履行合同义务，原告没有事实和法律依据在合同期限内与被告解除《道闸广告业务承包经营合同》，因此原告诉请第一项要求解除承包经营合同既没有事实依据也没有法律依据；3.原告至今欠被告承包费用，原告支付的保证金是确保原告依约履行合同义务，鉴于原告违约理应保证金不应退还被告，对欠付的承包费用保留诉讼的权利；4.被告依约履行了合同义务，在原告违约的前提下，要求被告承担违约责任以及对原告造成的损失是没有事实和法律依据的，依据合同3.4条之规定原告至今未就被告向原告开具2423063元的发票金额支付相关费用，对此被告保留诉讼或反诉的权利，综上被告认为原告诉讼请求不成立，应依法予以驳回。庭审过程中，本院组织当事人对原告提交的如下证据进行了证据交换和质证：证据1.《道闸广告业务承包经营合同》，证明：原、被告权利义务关系；证据2.《独家代理证明》，证明：被告授权原告独家代理社区道闸、人行通道门等广告发布权；证据3.《2019年度非原告发布的非地产项目广告发布汇总表》、《被告道闸销控表和广告监测报告》、微信聊天记录，证明：被告违反合同约定，被告的道闸上出现了大量非原告发布的非地产项目广告，张贴保修电话的小灯箱粘贴了平安社区的广告招商电话；证据4.《收购证明》，证明：被告被天津平安社区智能科技有限公司收购的行为违反了原被告合同的约定；证据5.《合作合同补充协议》，证明：证明目的同证据4；证据6.《天津平安社区智能科技有限公司宣传册》、《道闸杆内部销控表》，证明：平安社区公司的宣传手册中的道闸资源表所列点位与被告提供给原告的《道闸杆内部消控表》所列道闸点位重合，系被告违反了合同的约定，将本方道闸广告销售经营招商权均交给平安社区公司；证据7、证据8.原告向被告发送的《函件》及送达凭证，证明：《合同》约定在原告独家代理期限内出现了第三方的广告，原告向被告致函，要求被告停止违约行为、承担相应违约责任；证据9.原告向被告发送的《函件》及送达凭证，证明：被告拒绝履行合同约定，停止原告选取广告发布点位、停止安装上画、下刊监测，原告向被告致函，要求被告停止违约行为；证据10.《解除合同通知书》及快递送达凭证，证明：因被告违反合同约定，原告行使合同解除权，解除合同通知书已于2019年11月30日送达被告；证据11.《2019年度，被告发布广告及广告费用汇总》，证明：2019年度，非原告发布的非地产项目广告发布数量，原告受托发布道闸广告的最低收费为1000元/月/杆；证据12.《广告发布合同》、《发票》，证明：因被告违约导致合同解除，致使原告已签订的《广告发布合同》无法继续履行，造成原告损失；证据13.《收据》，证明：被告收取原告200000元的保证金。被告对原告提交的证据1真实性予以认可，证明目的部分不认可，依据合同第4条规定，被告不存在违约事实，根据第10条规定，说明原告并非完全独家代理；对证据2真实性、证明目的予以认可，天津掌灯艺术文化发展有限公司对天津龙腾天下广告创意有限公司拥有的社区道闸享有非地产独家代理的权限；对证据3到证据12真实性、证明目的不予以认可，对证据13真实性、证明目的予以认可，但原告违约，欠付被告发布费用，原告交付的保证金已抵扣广告发布费用不应退还。庭审过程中，本院组织当事人对被告提交的如下证据进行了证据交换和质证：证据1.《合作协议》，证明：被告经营道闸广告业务对道闸拥有产权以及使用权；证据2.邮寄单、律师函，证明：原告在履行合同期间出现多次违约，欠付被告费用；证据3.发票，证明：被告已向原告开具发票，原告未按合同向被告返还税点费用，被告保留诉讼权利；证据4.合同17份，证明：发布的部分广告是道闸联盟项下的，被告不存在违约行为。原告对被告提交的证据1真实性不予认可；对证据2真实性不认可，未收到该函件，也不存在欠付被告承包经营费的情况；对证据3开具发票是应有的义务，被告也未按照原告交费的数额开据发票，如果认为原告应承担税点，也应另案起诉；对证据4的真实性认可，证明目的不予认可，北京社媒互联传媒科技有限公司不属于道闸联盟，且并未提供广告发布单位与被告或者北京社媒互联传媒科技有限公司签订的合同，无法证明真实的广告业务关系。本院认证意见如下：对原告提交的证据1、证据2、证据4至证据6、证据13的真实性予以认定，证明目的予以确认；证据3中表格系原告整理制作，被告不予认可，对其真实性本院不予认可，证据3中微信聊天记录被告不予认可，无法确定是否是本案被告员工微信，对其真实性不予认可；证据7至证据10因系原告自行制作，真实性不予认定，邮单未显示邮寄送达地址，亦未显示被告签收，且被告辩称未收到，故对证明目的不予确认；对证据11、证据12的真实性不予认定。对被告提交的证据1、证据2、证据4真实性不予认定，证据3真实性予以认定，关联性不予认定。经审理查明，2017年7月1日，被告作为甲方，原告作为乙方，签订了《道闸广告业务承包经营合同》，合同约定：甲方将本公司的大道闸广告的部分业务交由乙方承包经营，乙方有权自主决定与该广告载体有关的一切经营事项；具体承包范围包括：非地产项目天津独家代理，按照行政区域每个自然区且自然月份道闸资源数量占比65%；承包期限自2017年7月1日至2020年6月30日；承包期间，乙方必须保证每年向甲方缴纳承包款220万元；在合同期内，如出现第三方经营或甲方自行经营行为而违反乙方独家经营条款，甲方须向乙方双倍赔偿保证金肆拾万元及赔偿造成乙方的相关经济损失；乙方承包经营期间，甲方通过七星汇道闸联盟、凌众科技发布联络的广告客户，经营收入归甲方所有，广告控比资源5%。甲方需保证以上约定发布广告为全国统一发布，不局限于天津单独发布且不与天津公司单独签署；承包期间内如因甲方原因造成的广告未能发布（点位更换率20%以外），由此引发的经济损失由甲方承担。相应费用由代理费支付中扣除；甲方用于张贴报修电话的小灯箱不得授予除乙方外的合作单位代理（包括甲方），如乙方提出小灯箱广告发布要求，须与甲方进行商议；自合同签订后3日内，乙方须向甲方交纳200000元的保证金，否则本合同自动终止；乙方按合同履行期满且无违约情况下，甲方应无息退还乙方保证金本金。另，被告向原告出具《独家代理证明》：天津龙腾天下广告创意有限公司今授权天津掌灯艺术文化发展有限公司独家代理社区道闸、人行通道门的广告发布权。原告于2017年7月14日向被告支付保证金200000元。庭审中，原告提交了一份收购证明的复印件，合同当事人为案外人天津平安社区智能科技有限公司及被告天津龙腾天下广告创意有限公司，合同签订时间为2019年4月1日，该收购证明内容为：兹我司天津平安社区智能科技有限公司于2019年2月1日收购天津龙腾天下广告创意有限公司所有道闸建设经营权，2019年4月15日后所有××道××社区智能科技有限公司行使对外广告招商销售及委托代理发布权利。同时，原告还提交了两份合作合同补充协议复印件，合同当事人分别为天津龙腾天下广告创意有限公司、天津平安社区智能科技有限公司、长寿公寓以及天津龙腾天下广告创意有限公司、天津平安社区智能科技有限公司、盛瑞公寓，内容均为转让天津龙腾天下广告创意有限公司在该公寓安装的道闸所有权及广告发布权。庭审中，被告认可收购证明的内容存在，但表示未实际履行。另查，案外人天津平安社区智能科技有限公司对外招商广告中道闸资源表与被告向原告提供的部分道闸位置重合。本院认为，本案争议焦点如下：1、被告是否存在违约，原、被告签订的《道闸广告业务承包经营合同》应否解除；2、原告主张的违约损失应否支持。一、关于被告是否存在违约，原、被告签订的《道闸广告业务承包经营合同》应否解除一节原、被告签订的《道闸广告业务承包经营合同》为当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均产生法律拘束力。被告在合同履行期间，与案外人天津平安社区智能科技有限公司签订了收购协议，将其所有的道闸建设经营权转让，案外人天津平安社区智能科技有限公司对相应的道闸对外进行了招商，违反了《道闸广告业务承包经营合同》中被告对道闸广告非地产项目天津独家代理的约定。现被告抗辩收购协议内容真实，但是并未实际履行，但从原告提交的收购证明、合作合同补充协议、天津平安社区智能科技有限公司对外招商广告等证据，足以证明天津平安社区智能科技有限公司已开始履行收购协议，就相关道闸进行招商，被告虽抗辩未实际履行，但并未提供证据证明其抗辩主张。同时，被告提交了17份其与北京社媒互联传媒科技有限公司签订的《智能封闭道闸广告发布合同书》，抗辩其自行发布的广告系道闸联盟项下，即被告自认其自行经营了非地产类广告，因被告未提交证据证明北京社媒互联传媒科技有限公司系七星汇道闸联盟项下公司，被告该行为亦违反了《道闸广告业务承包经营合同》中独家代理的约定。原告主张因被告违反独家代理的条款，导致原告合同目的无法实现，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）款的规定，请求解除合同。根据《道闸广告业务承包经营合同》的约定，违反乙方独家经营条款，被告应承担相应违约责任，但并未约定合同就此解除，且根据原告提交的收购协议，虽然显示被告已于2019年4月将道闸经营权转让，但是，原、被告之间的合同直至2019年11月仍在履行，原告正常交纳承包费用，被告为原告提供道闸上刊广告服务。因此，原告现有证据无法证明其合同目的已无法实现，故被告虽违反了《道闸广告业务承包经营合同》中独家代理的约定，但不足以导致合同解除，对于原告主张解除合同的诉讼请求，本院不予支持。二、关于原告主张的违约损失应否支持一节《道闸广告业务承包经营合同》约定，“在合同期内，如出现第三方经营或甲方自行经营行为而违反乙方独家经营条款，甲方须向乙方双倍赔偿保证金肆拾万元及赔偿造成乙方的相关经济损失”，现被告违反该条款，依约应当双倍赔偿保证金400000元。关于原告主张被告支付因被告违约造成原告损失2316000元一节，庭审时，原告明确该损失分别为2019年1月至2019年11月被告允许他人或自行在道闸上发布的非地产项目广告费用1518000元，以及由于被告违约导致原告未能履约所造成的损失798000元。关于原告主张的被告允许他人或自行在道闸上发布的非地产项目广告费用，因该费用系原告单方制作计算得出，被告不予认可，无法确定被告实际发布数量及是否收益，且即使被告有所收益，亦无法认定被告所取得的收益即为原告所应获得的利益，故对原告该部分主张，本院不予支持。关于原告主张由于被告违约导致原告未能履约所造成的损失，因原告仅提供了其与案外公司签订的广告发布协议，不足以证实其可获得该预期收益，对该部分主张，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第一款第（四）项、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告天津龙腾天下广告创意有限公司于本判决生效之日起十日内向原告天津掌灯艺术文化发展有限公司支付违约金400000元；二、驳回原告天津掌灯艺术文化发展有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费28528元减半收取14264元，由原告天津掌灯艺术文化发展有限公司负担10614元，由被告天津龙腾天下广告创意有限公司负担3650元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审判员  牛卫锋二〇二〇年九月十日法官助理胡晓雯书记员苗安娜附：相关的法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。