河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀10民终3289号 上诉人（原审被告）：王家生，男，1963年10月30日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市西安区。 委托诉讼代理人：王志民，天津正达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：芦冰，男，1976年1月24日出生，汉族，住黑龙江省绥棱县。 委托诉讼代理人：郭建颖，河北天禹律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司，住所地河北省廊坊市安次区廊霸路**。 法定代表人：赵广山，系该公司总经理。 原审被告：廊坊中油龙祥工程安装有限公司，住，住所地河北省廊坊市安次区建设南路西侧/div> 法定代表人：魏守先，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张建新。 上诉人王家生因与被上诉人芦冰、廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司，原审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司之间建设工程合同纠纷一案，不服河北省安次区人民法院（2019）冀1002民初3113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人王家生上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一是案外人陈宝君为本案实际施工人，后又转包给芦冰，芦冰是陈宝君的后手人，陈宝君应对芦冰承担支付工程款责任，王家生及中油龙祥公司不是适格被告。二是一审法院不应认定本案合同价款适用王家生与陈宝君所定的合同单价每户600元标准计算，应按每户420元标准计算工程款。三是廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司并未按合同约定比例支付工程款，其在本案的付款责任并未免除。 被上诉人芦冰答辩称，上诉人王家生的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 被上诉人廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司未到庭答辩。 原审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司同意上诉人王家生的上诉请求。 被上诉人芦冰向一审法院起诉请求：1、判令被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司与被告王家生连带支付给原告工程款120790元并支付逾期给付利息；2、判令被告廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司在未结算数额内对上述款项承担连带给付责任；3、本案诉讼费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年4月5日，被告廊坊铭顺公司（甲方发包单位）与廊坊中油公司（乙方承包单位）就廊坊市安次区境内煤改气工程第62标段（东沽港镇荣柳、高家圈、张场、外澜城、十二号、邓场、小马道口）签订了《廊坊市安次区境内煤改气工程工程施工合同》（合同编号MS-SG-2017-0405），合同约定：合同工作量1036户，合同价款1061982.00元，合同单价1025.08元/户；工程时间自2017年4月15日起至2017年6月30日止，历时75天，达到通气点火验收条件；地；地点为中标标段所包含村庄的居民用户程竣工后，乙方向甲方提出验收申请，双方协商验收时间，对工程进行现场验收；乙方对本合同工程项目的质量保证期限为1年，从项目验收通过之日起计算。煤改气工程项目经甲方验收合格后，依实际工作量与所中标段合同单价，由甲乙双方共同确认合同实际结算价款；本合同生效并完成计划工作量的30%后，凭增值税发票支付合同总价款的20%工程预付款，完成计划工作量的60%后，凭借增值税发票支付合同总价款的50%工程预付款，项目验收合格后，乙方提供增值税发票并且提供合格的竣工资料（10份），甲方支付合同实际结算价款的90%，其余合同实际结算价款的10%作为质保金，于项目质保期结束后一次付清；乙方应当亲自完成煤改气工程项目的工作，擅自转委托给第三方的，甲方有权拒付报酬并有权解除合同。合同签订后，被告王家生挂靠被告廊坊中油公司实际承包廊坊市安次区境内煤改气工程第62标段煤改气工程，后上述煤改气工程第62标段（东沽港镇十二号村）191户的煤改气工程全部由原告芦冰实际施工，并经发包人即被告廊坊铭顺公司验收合格，施工内容为：外网管线的铺设、焊接，室内燃气表安装，地，地埋管线外人陈宝君于2016年8月以现金方式给付原告芦冰案涉工程款35000元，被告廊坊铭顺公司于2018年2月7日通过转账支付原告芦冰案涉工程款40000元，原告认可材料款1693.21元应自其案涉工程款中扣除。被告廊坊铭顺公司与被告廊坊中油公司均认可原告主张的案涉工程系由原告实际施工完成。原告芦冰未提交证据证明其具备煤改气工程建设施工资质。另查明，工程施工竣工资料【工程名称：廊坊市安次区境内煤改气工程第62标段（东沽港镇十二号村）】写明：本工程于2017年通过廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司、唐山菲迪工程建设监理有限公司等单位验收，质量符合合同要求。现于2017年由廊坊中油龙祥工程安装有限公司移交给廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司，按合同规定工程保修期从2017年12月20日至2018年12月20日结束。由施工单位廊坊中油龙祥工程安装有限公司、监理单位唐山菲迪工程建设监理有限公司、建设单位廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司签字盖章。2018年11月29日，被告廊坊中油公司向被告廊坊铭顺公司提出决算申请，申请按照中标合同价款对包括本案十二号村工程在内的四个村工程进行单独决算，由原告、案外人王奎堂等人到被告廊坊铭顺公司申请结算，后被告廊坊铭顺公司未同意该决算申请。庭审中，被告王家生向一审法院提交证据一、廊坊市村村通煤改气合作协议书，该合同签字人为王家生与王奎堂，合同单价按户计算，每户600元，合同内容当中的项目与本案原告提出的项目相同，包括管材运输等内容，也就是说每户600元是包括一切费用。一审副卷112页收条，证明王家生向十二号村承包者陈宝君支付50400元。证据二、廊坊市村村通煤改气合作协议书原件，签字人为陈宝君，即王家生的前手人，该合同证明每户是按600标准计算工程内容与王奎堂内容相同。被告王家生辩称，涉案合同已经实际履行，但未履行完毕，履行期间王家生无法联系陈宝君，至今也无法联系陈宝君，就知道陈宝君是黑龙江省佳木斯市人，不知道具体地址，电话无法联系，王家生向陈宝君按每户600元向其支付过部分工程款，及我方提交的收条，以现金方式支付给陈宝君。陈宝君未向王家生交付任何施工的材料。原告所交材料都是事后材料，陈宝君至今未提交任何材料。原一审庭审笔录第84页、85页中原告表述自己接工程是原告自己从陈宝君手中接过来的，35000元也是陈宝君给付的，十二号村的实际施工人及承包人为“陈宝君”，针对十二号村，只有陈宝君与其接触过，并磋商转包问题，是不是原告施工并不知情。原告芦冰以上王家生证据的质证意见为，对陈宝君与王家生签订的合同真实性不认可，我方在承包十二号村工程时开始就知道陈宝君是王家生的一个下属。对王奎堂与王家生签订的合同我不清楚，对合同约定每户600元不认可，不同的施工地点、方法，导致工程单价不同，与本案没有关联性。收条真实性不认可，与本案没有关联性。35000元是从陈宝君手中拿的。当时听别的干活及其他人都说在外澜城村的项目部是王家生的项目部，我是从王家生处承包的十二号村的工程，具体商谈是与陈宝君商谈的。被告中油公司、被告铭顺公司对王家生提交的上述证据未发表质证意见。庭审中，被告王家生辩称：1、原告身份是农民工而非工程承包者。2、原告无证据证明陈宝君是王家生手下，项目部是王家生所设。3、自始至终原告不能说明原告与王家生之间接触过，也不能证明协商过工程承包事情，原告工程承接、项目商讨、工作安排指派、工程款交付均来源陈宝君，陈宝君为王家生的下手承包人，根据相关规定其应当起诉陈宝君。4、王家生及中油公司没有与原告针对工程单价达成任何意思沟通，铭顺公司与中油公司达成的单价不适用原告，应由原告举证证明合同单价事实。被告铭顺公司针对王家生代理人以上辩论意见称，“陈宝君系其（被告王家生）下手转包人，原告系陈宝君下手转包人，根据王家生庭审所述，陈宝君在合同履行过程中失踪，但王家生依然默认、默许原告继续施工，虽然原告与陈宝君及王家生均未签订书面施工合同，我公司认为自陈宝君施工后原告应视为自动承接陈宝君与王家生的施工合同中的权利义务。所以，原告的前手转包人应认为是王家生本人”。原告芦冰当庭表示认可被告铭顺公司的以上辩论意见。上述事实，有廊坊市安次区境内煤改气工程工程施工合同、铭顺公司核料组出具的煤改气材料扣款明细、工程施工竣工资料、天然气安装材料核对表、十二号村煤改气安装统计台账10页、廊坊市村村通煤改气工程合作协议书一份、十二号村村长出具的证明一份、决算申请书、发票及银行回证、劳动保证监察责令限期改正指令书、催告函、收款承诺书、整改合同、催告函、工程结算清单等证据及原、被告陈述予以证明。一、关于被告王家生与原告是否存在事实建设施工合同关系及效力问题。本案中，被告王家生虽然向法庭出示了与案外人陈宝君签订《廊坊市村村通煤改气工程合作协议书》，并辩称十二号村的实际施工人及承包人为“陈宝君”，针对十二号村，只有陈宝君与其接触过，并磋商转包问题，是不是原告施工，王家生并不知情，其又辩称涉案合同已经实际履行，但未履行完毕，其曾给付陈宝君50400元工程款，后履行期间王家生无法联系陈宝君，至今也无法联系陈宝君，就知道陈宝君是黑龙江省佳木斯市人，不知道具体地址，电话无法联系。一审法院认为，当事人有义务就自己主张的事实用证据证明，被告王家生现有证据不足以证实其将涉案工程转包给案外人陈宝君的主张，故对其上述主张一审法院不予采信。根据本案查明事实，涉案工程被告王家生与原告芦冰虽然未签订书面合同，但该工程是由原告芦冰实际履行，被告王家生对原告芦冰实际完成涉案工程的事实应当知情亦未表示反对，同时被告廊坊中油公司、被告廊坊铭顺公司均对涉案工程东沽港镇十二号村191户是原告芦冰完成的事实予以认可，故原告芦冰作为案涉工程的实际施工人与被告王家生间成立事实上的建设施工合同关系，因原告芦冰不具备涉案煤改气建设工程施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项的规定，原告与被告王家生之间的建设施工合同关系无效，另据本案查明事实，因涉案煤改气工程已经竣工验收并移交使用，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，被告王家生应当履行其合同义务，给付欠付原告芦冰的工程款。二、关于被告廊坊中油公司与被告廊坊铭顺公司在本案中如何承担责任问题。根据查明事实，案涉合同内容包括外网管线的铺设、焊接，室内燃气表安装，地，地埋管线法应认定建设施工合同。被告廊坊铭顺公司与被告廊坊中油公司签署的《廊坊市安次区境内煤改气工程工程施工合同》（合同编号MS-SG-2017-0405）由被告王家生在被告廊坊中油公司“代表人”处签字，被告廊坊铭顺公司将包括涉案工程即廊坊市安次区第62标段煤改气工程中十二号村191户煤改气工程发包给被告廊坊中油公司。根据本案查明事实和被告王家生当庭陈述：“根据王家生与中油公司决算顺序的约定，铭顺公司将工程款依约定直接拨付给中油公司，中油公司将工程款再转给王家生，王家生依据与下手承包人合同价款的约定支付对应的工程款。”足以认定被告王家生实际是自被告廊坊中油公司处分包涉案工程并再次承包的事实，被告廊坊中油公司亦认可被告王家生与其为工程分包合同关系，根据上述事实，被告廊坊中油公司作为包括涉案工程在内的分包单位，其再次将工程分包，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款之规定，应认定为系包括涉案工程在内的违法分包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，发包人如果存在欠付工程款的事实亦应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，故被告廊坊中油公司作为违法分包人应当对被告王家生欠付原告芦冰的工程款承担连带清偿责任。关于被告廊坊铭顺公司应否承担责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即发包人对实际施工人承担给付工程款责任的前提是其对下手承包人即本案被告廊坊中油公司存在应当给付而拖欠工程款未给付的事实，因原告未能举证证明被告廊坊铭顺公司存在欠付廊坊中油公司包括原告主张的涉案工程在内的工程款的事实，被告廊坊铭顺公司亦向法庭提交发票及银行回证，劳动保证监察责令限期改正指令书、催告函、收款承诺书、整改合同、催告函、工程结算清单，证明其与中油公司就涉案工程尚未全部结算，其付款情况，完全符合合同约定，不存在拖欠工程款的情况。根据本案现有证据和查明的事实，无法认定被告铭顺公司存在欠付被告廊坊中油公司涉案工程款的事实，故对原告要求被告铭顺公司在欠付工程款范围内承担责任的主张，证据不足，一审法院不予支持。三、关于原告主张的涉案十二号村191户煤改气工程每户单价认定问题。当事人依法有权变更自己的诉讼主张。就案涉191户煤改气工程每户单价认定问题，原告在本案庭审中当庭明确表示同意被告铭顺公司的辩论意见，即认可原告的前手转包人应认为是王家生本人原告自动承接陈宝君与王家生的施工合同中的权利义务的辩论意见。因被告王家生亦在本案庭审中主张其与案外人陈宝君在施工合同中约定的煤改气每户单价为600元，原告芦冰应当知悉被告王家生的以上关于煤改气每户单价为600元庭审意见，故一审法院认为，原告当庭就被告铭顺公司主张的与其有利害关系内容的陈述意见作出认可的意思表示，应认为是原告变更原来按照被告中油公司与被告铭顺公司签订案涉施工合同中的单价1025元作为为其本人施工191户单价的主张，并且原告的现有证据亦不足以证明其要求按1025元标准计算其施工涉案工程煤改气户单价的主张，故应当认定原告实际施工完成191户煤改气的单价为600元，原告实际施工的户数为191户，工程款数额为114600元，扣除原告已经领取的75000元和材料扣款1693.21元，被告王家生应给付原告芦冰工程款数额为37906.79元。另关于原告主张的要求被告支付逾期利息的诉求，一审法院认为，利息应系欠付工程款的法定孳息，应当给付。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，根据本案查明事实，该涉案工程已经于2017年12月20日竣工验收交付，故被告王家生依法应自2017年12月20日起给付原告芦冰以欠付工程款37906.79元为本金计算的利息（利息起止日期自2017年12月20日至工程款付清之日，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第三十六条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条、之规定，判决如下：一、被告王家生于本判决生效之日起十日内给付原告芦冰工程款37906.79元并支付利息（利息起止日期自2017年12月20日至工程款付清之日，2019年8月20日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）；二、被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司对本判决第一项确定被告王家生的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告芦冰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1358元，由原告芦冰负担933元，由被告王家生、被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司共同负担425元。 二审期间，上诉人王家生提交十二号村整改单，材料来源于案外人王魁堂，证明十二号村施工未验收合格，存在事后整改部分，该村的整改是由案外人王魁堂实施的，因此产生的开支共计18300元，芦冰应承担整改开支，且作为实际施工者其并未完成工程竣工项目，无权主张给付施工费。被上诉人芦冰质证，对该份证据的三性均不认可，不属于二审中的新证据，此份证据在案外案件中是否被认定及采纳并不知情，所记载的人员为何人也无法核实，不能证实对十二号村进行了整改，更不能证实所产生的费用，在一审中芦冰所提交的工程施工竣工资料足以证实十二号村的工程全部完工，并且验收合格。被上诉人廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司未到庭发表质证意见。原审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司认可上诉人王家生的证据。本院认为，该证据无法核实真伪，本院不予认定。对一审查明的事实，本院予以认定。 本院认为，上诉人王家生与被上诉人芦冰虽然未签订涉案工程书面合同，但该工程是由被上诉人芦冰实际履行，上诉人王家生亦未表示反对，被上诉人廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司、原审被告廊坊中油龙祥工程安装有限公司均对涉案工程东沽港镇十二号村191户由被上诉人芦冰完成的事实予以认可，且上诉人王家生一审中未提交有效证据证实其将涉案工程转包给案外人陈宝君，应当认定被上诉人芦冰作为案涉工程的实际施工人与上诉人王家生成立事实上的建设施工合同关系，由上诉人王家生承担工程款给付义务。一审法院结合双方庭审意见，认定涉案工程每户单价600元于法有据，本院予以支持。上诉人王家生主张廊坊市铭顺石油天然气销售有限公司并未按合同约定比例支付工程款，其在本案的付款责任并未免除，未提交证据，本院无法支持。 综上所述，上诉人王家生的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费748元，由上诉人王家生负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 相宪伟 审 判 员 王建军 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 张振波 书 记 员 窦博涵