江西省南昌市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）赣01刑再3号 原公诉机关：南昌市新建区人民检察院。 上诉人（原审被告人）：徐飞浪，男，1987年7月3日出生，汉族，出生地余干县，初中文化，无业，住江西省上饶市余干县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年3月12日被刑事拘留，同年3月19日被逮捕，同年6月27日被南昌市新建区人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金二万元，追缴非法所得一万元。于2018年7月投入江西省赣江监狱服刑。服刑期间被南昌市中级人民法院裁定减刑两个月零十天，于2020年1月1日刑满释放。2020年1月22日被江西省南昌市新建区人民法院取保候审。2020年7月24日被本院取保候审。 辩护人：黄娜，系北京市盈科（南昌）律师事务所律师。 南昌市新建区人民检察院2018年5月17日以新检刑诉〔2018〕156号起诉书指控原审被告人徐飞浪犯非法经营罪一案。南昌市新建区人民法院于2018年6月27日作出（2018）赣0112刑初139号刑事判决，该判决发生法律效力后，南昌市人民检察院于2019年9月10日对该刑事判决提出抗诉，本院于2019年10月22日决定指令南昌市新建区人民法院进行再审。南昌市新建区人民法院于2020年4月28日作出（2019）赣0112刑初440号刑事判决，上诉人徐飞浪不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江西省南昌市人民检察院指派检察员贺小亮、检察官助理郝良出庭履行职务，上诉人徐飞浪及其辩护人黄娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年3月11日23时许，被告人徐飞浪在南昌市福银高速七里岗服务区等待从福建开往重庆途经南昌的车牌为渝Ａ×××××的大巴车，并从该大巴车行李柜内取下假卷烟332条，被南昌市公安局直属分局民警和南昌市烟草专卖局稽查支队工作人员当场查获，随后该局民警和南昌市烟草专卖局稽査人员又在被告人徐飞浪租用的红谷滩丽景路卫东村的仓库内查获卷烟1139条。经查，徐飞浪没有办理烟草专卖准运证和烟草专卖零售许可证的情况下，购买上述卷烟用来出售从中赚取差价。经统计，上述被查获的卷烟共有31个品种，共计1471条。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，南京（红）、白沙（软）、红梅（软顺）为真品卷烟，其余为假冒他人注册商标且伪劣卷烟。卷烟价值经江西省南昌市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组评估价为叁拾陆万叁仟陆佰柒拾叁元贰角壹分（363673.21元）。另查明，徐飞浪于2018年3月11日被当场抓获归案。再查明，徐飞浪2017年9月中旬至2018年3月11日销售伪劣香烟违法所得款2万余元。 原审认定上述事实的证据：徐飞浪的供述，办证情况说明，涉案卷烟价格认定意见书及鉴别检验报告，涉案照片，证据先行登记保存通知书，常住人口信息及前科记录查询，上线“阿伟”情况说明等。 原审判决理由与判决结果：徐飞浪在没有烟草专卖零售许可证的情况下，违法买卖假冒伪劣香烟，价值计人民币363673.21元，被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。公诉人及被告人的辩护人提出被告人归案后至庭审中如实供述自己的犯罪事实，当庭认罪态度较好，具有坦白情节，可以依法酌情从轻处罚的公诉意见及辩护意见，经查，与庭审查明的事实和证据相符，予以采纳。被告人的辩护人提出被告人徐飞浪违法买卖假冒伪劣香烟，因意志以外原因，未进入市场销售，其犯罪目的未得以实现，符合我国《刑法》第二十三条规定，系犯罪未遂，依法可从轻或减轻处罚，经查，与庭审查明的事实和证据相符，予以采纳，依法对被告人徐飞浪减轻处罚。被告人徐飞浪主动缴交罚金及违法所得款，酌情从轻处罚。为维护市场秩序，维护国家限制买卖物品和经营许可的市场管理制度，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、悔罪表现和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第二十三条，第六十四条之规定：一、被告人徐飞浪犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元（已缴纳）；二、追缴被告人徐飞浪违法所得人民币二万元，予以没收，上缴国库（已缴纳）。原审于2018年7月10日做出补正裁定，将判决中“并处罚金人民币一万元”更正为“并处罚金人民币两万元”；“追缴被告人徐飞浪违法所得人民币二万元”更正为“追缴被告人徐飞浪违法所得人民币一万元”。 南昌市人民检察院认为，1.原判决认定被告人徐飞浪的行为属非法经营（未遂）明显不当，并导致量刑畸轻；2.原审刑事裁定从程序、实体方面都存在错误。原审公诉机关未指控违法所得，而原审判决认定徐飞浪于2017年9月中旬至2018年3月11日销售伪劣香烟违法所得二万元，而刑事裁定又更正追缴非法所得一万元，明显违反规定。且该刑事裁定不属于文字技术上失误，而是对实体部分的处理，且与原审判决认定的事实不一致。3.原审未对查封、扣押、冻结的烟?及其孳息作出处理，适用法律错误。 南昌市人民检察院抗诉后，本院认为原审判决及裁定事实不清，证据不足，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第四款、第二百四十七条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三百八十一条的规定决定指令原审法院另行组成合议庭对本案进行再审。 再审中，徐飞浪的辩护意见是：因为其法律意识导致其犯下罪行，希望法院支持原审判决。 辩护人辩称：1.本案应认定为犯罪未遂；2.本案应认定为情节严重。认定非法经营数额363673.21元是货值金额，不是非法经营数额，非法经营数额应是销售金额，为121224.4元，属情节严重，不属情节特别严重；且被告人供述其购买卷烟已付定金5000元，非法经营数额应以其购买价格计算。3.被告人归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节；4.被告人无犯罪前科，系初犯，且认罪态度好，综上应支持原审判决。 南昌市新建区人民法院再审查明，2018年3月11日23时许，被告人徐飞浪在南昌市福银高速七里岗服务区等待从福建开往重庆途经南昌的车牌为渝Ａ×××××的大巴车，并从该大巴车行李柜内取下假卷烟332条，被南昌市公安局直属分局民警和南昌市烟草专卖局稽查支队工作人员当场查获，随后该局民警和南昌市烟草专卖局稽査人员又在被告人徐飞浪租用的红谷滩丽景路卫东村的仓库内查获卷烟1139条。经查，徐飞浪没有办理烟草专卖准运证和烟草专卖零售许可证的情况下，购买上述卷烟用来出售从中赚取差价。经统计，上述被查获的卷烟共有31个品种，共计1471条。经江西省烟草质量监督检测站鉴定，南京（红）、白沙（软）、红梅（软顺）为真品卷烟，其余为假冒他人注册商标且伪劣卷烟。卷烟价值经江西省南昌市烟草专卖局涉案卷烟价格管理小组评估价为叁拾陆万叁仟陆佰柒拾叁元贰角壹分（363673.21元）。被告人徐飞浪于2018年3月11日被当场抓获归案。另查明，被告人徐飞浪在原审判决生效后投入江西省赣江监狱服刑，服刑期间被南昌市中级人民法院裁定减刑两个月零十天，于2020年1月1日刑满释放。 上述事实，有经原审法庭举证、质证下列证据予以证实： 1、办证情况说明，证实被告人徐飞浪经查在江西省范围内未办理烟草专卖零售许可证。 2、涉案卷烟价格认定意见书及鉴别检验报告，证实查获被告人徐飞浪违法买卖香烟共计363673.21元；其中白沙（软）、红梅（软顺）、南京（红）为真品卷烟，其余皆为假冒注册商标且伪劣卷烟。 3、涉案照片，包括被告人徐飞浪照片、运送卷烟大巴车（从福建到重庆）车牌号为渝Ａ×××××、徐飞浪指认现场照片，证实抓获现场情况。 4、江西省南昌市烟?专卖局证据先行登记保存通知书，证实当场查获被扣押的1471条香烟有：芙蓉王（软）167条、七匹狼（硕红）25条、利群（软红长嘴）25条、利群（硬红长嘴）25条、利群（软长嘴）25条，黄鹤楼（软）10条、玉溪（软）2条、中华（软）28条、七匹狼（硬）25条、新版利群343条、蓝天利群84条、软长嘴利群2条、硬中华33条、软中华150条、短支大前门35条、软金砂苏烟30条、硬金砂黄鹤楼29条、软黄鹤楼28条、冰深万宝路5条、软和谐玉溪4条、银七匹狼1条、和天下白沙10条、1916黄鹤楼12条、五星红杉树苏烟16条、软玉溪15条、十二钗烤烟南京41条、天香细枝黄金叶9条、南京雨花石14条、蓝esse9条、软牡丹34条、硬经典1906双喜33条、荷花钻石1条、软白沙147条、软顺红梅13条、南京红39条被办案单位扣押并进行证据的登记保存。 5、被告人徐飞浪的常住人口信息及前科记录查询，证实被告人徐飞浪的身份信息，其已成年，具备完全刑事责任能力，且无违法犯罪前科记录。 6、情况说明，证实其购买卷烟的上线“阿伟”身份无法确定，且其之前卖给他人的卷烟是偷偷摸摸在偏僻的地方交易的，无法提供购买人的信息。 7、归案经过，证实被告人徐飞浪系抓获归案。 8、被告人徐飞浪的供述,证实被告人徐飞浪无烟草专卖许可证，2018年3月11日晚上九点多，其驾驶面包车到南昌七里岗服务区，在那里等一辆过来的大巴车，在大巴车司机和其联系上后就从车上的行李柜将其要的香烟取下来，这时就被烟草局抓获了，共有332条香烟，当着其面清点的，当场查获的香烟都是假烟。后来，在其租住的仓库里也查获了940假烟和199条真烟。共计查获1471条烟，价值人民并363673.21元。这些烟都是其准备卖出去赚点钱的。 9.涉案卷烟处理情况说明，证实涉案卷烟原审判决未提及涉案物品的处理，涉案卷烟仍保存在南昌市烟草专卖局专卖稽查支队。 10.南昌市公安局直属分局、新建区人民检察院出具的情况说明，证实被告人徐飞浪在公安机关供述其每月能有四、五千元的收入，因被告人交代不出其假烟销售地公安机关无法核实，被告人交代的违法所得无法查证。公诉机关认为被告人徐飞浪的供述属于孤证，没有其他证据与之印证。 11.江西省赣江监狱出具的释放证明，证实被告人徐飞浪在江西省赣江监狱服刑期间，被南昌市中级人民法院裁定减刑两个月零十天，于2020年1月1日刑满释放。 徐飞浪及其辩护人对原审认定的证据及再审中公诉机关提供的新的证据均无异议。被告人徐飞浪对上述事实供认不讳。 南昌市新建区人民法院再审认为，被告人徐飞浪在没有烟草专卖零售许可证的情况下，违法买卖假冒伪劣香烟，价值计人民币363673.21元，情节特别严重，被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。非法经营活动是一种长期的持续性行为，包括了收购、储存、加工、批发、销售等环节，其中任何一个环节都构成非法经营的组成部分，只要实施了非法经营活动，即构成非法经营罪（既遂）。被告人徐飞浪违法收购假冒伪劣香烟价值共计人民币363673.21元，属于情节特别严重，原审判决认定被告人徐飞浪非法经营未遂，并做了减轻处罚处理错误，应予纠正。辩护人提出的第1、2点辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。对被告人的辩护意见亦不予采纳。原审判决认定被告人徐飞浪于2017年9月中旬至2018年3月11日期间销售伪劣香烟违法所得款二万元，并对该款作出依法予以追缴，上缴国库的判决，该判决超出了公诉机关指控的范围，有悖于刑事诉讼不告不理的基本原则，不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》一百八十六条的规定，法庭审理和判决都应当是起诉书指控的犯罪事实。再审期间，南昌市新建区人民法院建议公诉机关对原审认定的非法所得二万元予以补充侦查，公诉机关回函本院认为该非法所得只有被告人的供述，没有其他证据相印证，属孤证，未对该事实补充起诉。故南昌市新建区人民法院再审对公诉机关所指控的犯罪事实予以审判。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百六十四条、第三百六十五条、第三百六十六条规定，查封、扣押、冻结的财物及其孳息，经审查，确属违法所得或者依法应当追缴的其他涉案财物的，应当没收上缴国库，但法律另有规定的除外。本案在案扣押的被告人徐飞浪非法经营的1471条香烟，应按解释规定依法予以没收，并应由扣押机关依法处理。刑事裁定书（补正裁定文书失误用）仅限于裁判文书中的文字技术上的失误，不涉及对实体（包括金额或数额）和程序问题的处理。原审在判决生效后作出的（2018）赣0112刑初139号刑事裁定书对案件违法所得及罚金进行更正，是对实体问题的处理，系错误裁定，应予以撤销。被告人徐飞浪归案后如实供犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。对辩护人的第3点辩护意见经查属实并符合法律规定，予以采纳。被告人徐飞浪主动缴交罚金，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释》第三百六十四条、第三百六十五条、第三百六十六条之规定，经南昌市新建区人民法院审判委员会讨论，判决如下：一、撤销南昌市新建区人民法院（2018）赣0112刑初139号刑事判决及刑事裁定。二、被告人徐飞浪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万元（已缴纳）。（刑期自判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）三、对未随案移送的被告人徐飞浪非法经营的1471条假冒伪劣香烟，依法予以没收，由扣押机关依法处理。 上诉人徐飞浪提出，1.假烟没有销售出去，不该按非法经营罪定罪量刑，其本人认为应该适用刑法第一百四十条的规定。2.其认为一审判决量刑过重，新建区法院、检察院没有根据其错误实施恰当适用法律条款量刑，而且在事实上法律用词不妥，造成量刑差误。3.新建区检察院、法院处罚金叁万元，没有法律依据，因其没有销售过壹条烟。 其辩护人提出，辩护人认为一审法院认定上诉人徐飞浪犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，量刑过重，具体理由如下，关于本案就是说既遂和未遂的问题，主要讲以下几点，关于非法经营罪既遂与未遂问题。辩护人认为非法经营罪是存在犯罪未遂及形态的，首先行为犯的理论本身即存在异议，从刑法第225条关于非法经营罪的表述看，对于非法经营罪采用的是行为加情节严重的表示方式，其中包括了对行为所造成的后果要求区别于纯正的行为犯，并非只要行为一经实施即构成犯罪。其次，非法经营罪作为贪利型犯罪，其中就表明了行为人是以牟利为目的而进行的非法经营行为，要实现牟利的目的者，必须有将商品销售出去的结果或行为。第三，在行为侵害法益的程度上，上诉人徐飞浪买进香烟的行为相较于买进家售出的行为，在对法益的侵害程度大明显，后者重于齐全，若对二者在法律评价和量刑上不做区分，则明显违背了罪责刑相适应的原则。第四，正是基于上述原因，在司法实践中非法经营罪未遂，被越来越多的司法工作者认同，如平顶山市新华区人民法院董会武、刘喜栋犯非法经营罪未遂刑事判决书，2011新刑初字第204号，该案涉案香烟20件共计1000条，涉案金额88万元，平顶山市新华区人民检察院以非法经营罪未遂提起公诉，平顶山新华区人民法院以非法经营罪未遂判决结案，江西省宜春市中级人民法院2017-09刑终29号刑事判决书也是认定未遂。这些判例就是说仅摘要两点，供二审法院参考。所以辩护人认为在本案案件中，上诉人徐飞浪的犯罪行为并没有实施完毕，其犯罪目的也未能实现，因此其行为属于未实行终了的未遂，根据中华人民共和国刑法第23条第二款，对于未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚之规定，恳请二审法院依法改判，对其从轻减轻处罚。关于量刑就主要提以下几点。一、上诉人徐飞浪参与所涉香烟实际价格为得到为达到非法经营罪情节特别严重的犯罪金额建议，合议庭以情节引导犯罪金额在五年以下的刑法范围考虑量刑。二、上诉人徐飞浪还处于运输途中就被查获，运输行为尚未完成，犯罪目的也未能实现，在本案的非法经营犯罪形态为未遂，建议根据江西省高级人民法院量刑指导意见试行实施细则第七条之规定，未实行终了的未遂犯，未造成损害后果的，可以比照既遂犯减少基准刑的50%以下。三、上诉人徐飞浪无前科，是初犯违法情节较轻，到案后即如实供述的罪行，自愿认罪、悔悔罪、态度诚恳。四、上诉人徐飞浪人身危险性不大，不致再发生危社会，危害在长达二年之久的羁押过程中进行了反省，认识到了自己行为的危害性，严格要求自己无任何违纪行为，就有渴望得到社会谅解回归社会的愿望是上诉人。徐飞浪家庭情况特殊，有两个老人需要赡养，有两个未成年小孩需要抚养，家在农村无固定收入。涉案后家庭无生活来源，如果维持一审判决的话，上诉人两个小孩加面临没钱上学的窘境法并融情，请二审法院在人文角度予以从轻考虑。综上前述各部分分析，辩护人认为一审就是说量刑过重，请二审法院依法予以改判。 二审审理查明的事实和一审法院审理查明的事实一致。本院对一审判决所列举的证据予以确认。 对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，综合评判如下： 一、关于罪名的问题。徐飞浪提出其未将假烟销售出去，不应以非法经营罪定罪量刑，而应当以生产伪劣产品罪来定罪。但非法经营活动是一种长期的持续性行为，包括了收购、储存、加工、批发、销售等环节，其中任何一个环节都构成非法经营的组成部分，只要实施了非法经营活动，即构成非法经营罪。生产销售伪劣产品罪是指生产销售者在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额在5万元以上的行为。非法经营罪与生产伪劣产品罪存在一定的竞合关系。但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条规定“行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”且徐飞浪显然是没有烟草专卖资质而违法买卖假冒伪劣香烟，该行为并非单纯的生产销售，还存在违法买卖的行为，属于非法经营的构成。因此只有非法经营罪，能够科学的全面的概括该行为的性质，因此徐飞浪构成非法经营罪。上诉人提出的第一点辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。 二、关于既遂或者未遂的问题。非法经营活动是一种长期的持续性行为，包括了收购、储存、加工、批发、销售等环节，其中任何一个环节都构成非法经营的组成部分。所以说只要实施了收购、储存、运输等等，就实施了非法经营活动，就属于非法经营罪的既遂。既遂的金额经计算经鉴定是363673.21元。按照司法解释规定，显然是已经达到了情节特别严重的标准。辩护人提出的辩护意见，不符合法律规定，不予采纳。对上诉人的第2点意见，亦不予采纳。 三、关于罚金问题。未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品的行为违反了市场准入制度，一经实施即扰乱了市场秩序，未实际产生违法所得的非法经营行为仍然存在社会危害性，且本案系贪财图利性犯罪，对上诉人仅仅判处自由刑不足以实现刑罚惩戒和预防的功能。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定“情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产”，最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第1条规定：“刑法规定‘并处’没收财产或者罚金的犯罪，人民法院在对犯罪分子判处主刑的同时，必须依法判处相应的财产刑。”故对非法经营犯罪被告人判处主刑时，不论是否实际获利，均应当对其判处相应的罚金刑。原审被告人徐飞浪虽未实际销售涉案卷烟，但原审判决综合其拟每条卷烟加价以销售获利等情节而对其并处罚金人民币3万元并无不当。因此对上诉人的第3点意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人徐飞浪在没有烟草专卖零售许可证的情况下，违法买卖假冒伪劣香烟，价值计人民币363673.21元，情节特别严重，被告人的行为已构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立。非法经营活动是一种长期的持续性行为，包括了收购、储存、加工、批发、销售等环节，其中任何一个环节都构成非法经营的组成部分，只要实施了非法经营活动，即构成非法经营罪（既遂）。被告人徐飞浪违法收购假冒伪劣香烟价值共计人民币363673.21元，属于情节特别严重。徐飞浪归案后如实供犯罪事实，具有坦白情节，且认罪认罚，依法从轻处罚。被告人徐飞浪主动缴交罚金，酌情从轻处罚。对上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见均不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 熊义元 审 判 员 张美燕 审 判 员 姚永忠 二〇二〇年九月九日 法官助理 章 立 书 记 员 杨佩柔