四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川07民终1640号 上诉人（原审被告）：汪树彬，男，生于1970年12月1日，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：任智明，四川法典律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐培银，男，生于1973年12月7日，汉族，住四川省三台县。 委托诉讼代理人：李雪，四川真道律师事务所律师。 原审被告：梓潼县德信养托老院，住所地梓潼县宏仁乡双金村，统一社会信用代码52510725327058335B。 法定代表人：鲜勇，院长。 委托诉讼代理人：冉启华，四川风行律师事务所律师。 原审被告：吴成镜，男，生于1964年1月24日，汉族，住四川省资阳市雁江区。 上诉人汪树彬与被上诉人徐培银、原审被告梓潼县德信养托老院、原审被告吴成镜建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省梓潼县人民法院作出的(2019)川0725民初993号民事判决，向本院提出上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人汪树彬的委托诉讼代理人任智明，被上诉人徐培银及其委托诉讼代理人李雪，原审被告梓潼县德信养托老院的委托诉讼代理人冉启华到庭参加诉讼。原审被告吴成镜经本院公告传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人汪树彬提出上诉，请求二审法院依法撤销原判第一项判决并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下，1、一审认定事实错误。原判认定上诉人将涉案水电工程分包给被上诉人没有证据；2、一审按照结算汇总表上总额进行结算，但该汇总表上汪树彬名字并非其本人所签；3、上诉人虽在与德信养老院施工合同上签过字，但该合同并未履行；4、被告吴成镜出具了承诺书，承诺由其承担项目一切经济及法律责任；5、原审对被上诉人主张自2016年6月23日起按年利6%计算资金占用利息予以支持，与司法解释不符。应当从起诉之日起计算；6、本案中工程未竣工验收合格，被上诉人要求支付工程款的请求应予驳回。综上，请求改判。 被上诉人徐培银答辩称，一审中被上诉人已经充分举证，上诉人是承包人的身份，并已对涉案工程进行结算。上诉人否认其在结算汇总表上签字，但未提交证据证实。一审已查明的事实可以证实，养老院及吴成镜将工程发包给上诉人进行施工，吴成镜单方面作的承诺只能视为债的加入，并不能免除上诉人的责任。被上诉人所做的水电工程部分，早已完工并交付使用，且案涉整个工程因资金问题停工，不可能再有后面的竣工验收。因此上诉人上诉理由不能成立，请求驳回。 原审被告梓潼县德信养托老院答辩称，上诉人的上诉理由不属实，且其上诉请求与养老院无关。 原审被告吴成镜未到庭进行答辩。 一审原告徐培银提出以下诉讼请求：1.判令二被告连带向原告支付工程款99831元及资金占用利息（计算标准：按照年利率6%自2016年6月23日起至付清之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年2月2日，鲜勇在梓潼县宏仁乡双金村承办了“德信养托老院”并担任其法定代表人。由于该院内的建筑设施需改建、重建，便于2016年4月6日以德信养托老院名义与案外人吴成镜签订了一份《关于德信养托老院项目合作协议书》，同年4月22日吴成镜又以德信养托老院名义与被告汪树彬签订了工程承包《合同协议书》，约定由被告汪树彬负责承建全部工程。后汪树彬便找到原告负责该养托老院水电工程部分的施工。因项目工程不到位，案涉工程于2016年5月11日基本停工。经原告与二被告结算后，共同确认原告已完成的工程总价款为99831元，被告汪树彬、项目经理朱某、吴成镜代表被告德信养托老院均在结算汇总表和结算清单上进行了签字确认。经原告多次催要，二被告至今未向原告支付任何工程款。为维护自身合法权益，原告特诉至法院。 一审法院认定事实：2016年4月6日，吴成镜与梓潼县德信养托老院法定代表人鲜勇签订了《关于德信养托老院项目合作协议书》，合作协议约定，鲜勇以德信养托老院所属土地、建筑、果木及绿化大约二千万元人民币，作为股金入股，占整体项目20%的股份，吴成镜投入资金六千万元人民币、占项目80%的股份。2016年4月22日吴成镜找到汪树彬，以梓潼县德信养托老院名义与汪树彬签订了《合同协议书》，合同约定，汪树彬采取自筹的方式承包德信养托老院的施工，签约合同价为贰亿陆千万。合同签订后，汪树彬将德信养托老院的水电工程分包给原告，原告入场进行了施工，因资金问题，案涉工程予以停工后，原告与吴成镜、汪树彬于2016年6月16日办理了决算，决算金额为65000元，梓潼县德信养托老院支付了8720元，剩余56280元未支付。 另查明，朱某系项目部负责人。2016年5月30日，吴成镜承诺：梓潼县宏仁乡德信养托老院项目在2016年4月20日至5月30日期间，由朱某经办该项目工作开展所产生的一切经济及法律责任由本人吴成镜承担，与经办人朱某无任何经济、法律责任关系。同时查明，徐培银与汪树彬均无相关建筑资质。 一审法院认为，关于涉案工程是否系吴成镜个人行为。吴成镜与梓潼县德信养托老院法定代表人鲜勇签订了《关于德信养托老院项目合作协议书》，是双方真实意思表示，合法有效，涉案工程并非吴成镜个人行为，同时吴成镜与汪树彬于2016年4月22日签订的《合同协议书》上加盖被告梓潼县德信养托老院的印章，梓潼县德信养托老院辩称系吴成镜伪造，没有证据证实，一审法院不予采纳，故一审法院认可该涉案工程系梓潼县德信养托老院行为。 关于汪树彬与梓潼县德信养托老院签订施工合同，与徐培银之间的施工合同效力问题。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”汪树彬、徐培银均无建筑施工企业资质，故汪树彬与梓潼县德信养托老院签订施工合同，与徐培银之间的施工合同均属无效。但对已做工程办理了结算，故对于徐培银主张汪树彬支付工程款56280元的请求，一审法院予以支持，吴成镜自愿承担支付工程款，本院予以确认。 关于梓潼县德信养托老院是否承担支付责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解(二)》第二十四条规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”徐培银并未提交证据证实梓潼县德信养托老院欠付工程款的具体数额，对于徐培银主张梓潼县德信养托老院支付工程款的诉请不予支持。 关于徐培银主张的利息，对欠付工程款计付标准原被告没有约定，一审法院对徐培银主张从2016年6月23日按照年利率6%计算利息的诉请本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释二》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之判决如下：一、限被告汪树彬、吴成镜于本判决生效之日起十五日内向原告徐培银支付工程款56280元，并从2016年6月23日起按年利率6%支付利息至付清之日止；二、驳回原告徐培银其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2296元，由原告徐培银负担1002元，由被告汪树彬、吴成镜负担1294元；公告费855元，由被告吴成镜负担。 二审查明事实与一审查明事实一致。 二审审理期间，上诉人提出对2016年5月24日《结算总价》和2016年6月16日《工程项目竣工结算汇总表》及分项资料上“汪树彬”的签名有异议，并申请进行司法鉴定。基于此，被上诉人申请证人朱某到庭作证，朱某证实在涉案工程中，其是上诉人汪树彬聘请的管理人员。汪树彬是总承包老板，吴成镜将工程交给汪树彬在做。徐培银是汪树彬找来做水电的。其参与了与徐培银的结算，并代表汪树彬在施工负责人处签字确认，其先签了后再拿到老板那里去。 上诉人汪树彬质证称，对证人证言的真实性及证明力均持异议。证人是吴成镜的项目管理人员，与上诉人无关。上诉人未在结算上签过字。 被上诉人徐培银质证称，对证人证言的证据真实性、合法性、关联性均予以认可。证人清楚证实其是汪树彬聘请的管理人员，与公安机关调查证据是一致的。同时足以证实汪树彬是项目总承包人，证人朱某代表汪树彬管理工程，即使说结算上汪树彬不承认是其签字，朱某在结算上签字确认，也应由汪树彬承担支付责任。 原审被告梓潼县德信养托老院质证称，对笔录中“鲜勇是合伙人”这一句话有异议，其余由法庭综合认定。 本院认为，本案二审的焦点问题在于，一、关于汪树彬承包人的身份认定。经审查，在案有吴成镜与汪树彬所签《合同协议书》、吴成镜在侦查机关的讯问笔录和证人朱某证言均证实了，吴成镜将工程交由汪树彬承包建设的事实。证人朱某作为汪树彬聘请的管理人员，有朱某的陈述、吴成镜的供述以及被上诉人徐培银的陈述相印证。因此，一审对该事实的认定并无不当，本院予以支持；二、关于涉案工程的结算。二审中虽然上诉人汪树彬对结算证据上的签名提出异议，并申请鉴定。但证人朱某作为汪树彬的现场管理人员，在结算书证上签字确认，其行为应视为行使的职务行为，其法律后果应由汪树彬承担。汪树彬虽申请鉴定，但鉴定结果并不影响该事实的成立，本院对鉴定申请不予支持；三、关于资金占用利息的起算，依据“法释【2014】14号”第十八条之规定，“建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，而本案并不属该情形，因此一审起算时间并无不当。关于上诉人其他上诉理由，一审法院已作评判，本院予以支持。 综上所述，上诉人汪树彬所提上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1207元，由上诉人汪树彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 坚 审判员 马红科 审判员 严 炎 二〇二〇年九月三十日 书记员 刘 骏