四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川13民终3202号 上诉人（原审被告）：敬保东，男，生于1971年4月25日，汉族，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：龚彬，四川品贤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邹小兵，男，生于1980年3月7日，汉族，住四川省营山县。 委托诉讼代理人：冉斌(特别授权)，四川斌鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐唫吟，四川斌鼎律师事务所律师。 上诉人敬保东与被上诉人邹小兵建设工程合同纠纷一案，不服四川省营山县人民法院（2020）川1322民初1324号民事判决，向本院提出上诉，本院于2020年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人敬保东请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定双方形成事实施工合同关系错误。案涉实际施工人系雷寒，并非敬保东。敬保东系雷寒聘请的管理者，不是该项目的合伙人，邹小兵在庭审中也当庭表示清楚这一事实。敬保东签订合同和付工程款的行为均为代理行为，雷寒才是本案适格被告，已付80万工程款中有部分是雷寒支付。原审法院忽略这一事实，认定敬保东全部支付工程款属于事实认定错误。2、本案案涉工程总价款为1043524.165元，下余工程款为134472元，并非原审法院认定的总价款1157109元、工程剩余欠款241733元。原审法院认定的依据是敬保东发给邹小兵的结算书，但忽略结算书背景。结算书明确载明“此款待兆仓公司与铁建公司办完结算付款后，再付给邹小兵本人”。敬保东与邹小兵协商，邹小兵撤诉，待兆仓公司与铁建公司办完决算付款后，敬保东就按结算书价格付款，如果不撤诉，就按合同约定价格付款。合同价与结算价的主要差距是菱形网格护坡的价格。根据合同约定，片石护坡价格是212.5元／m³，卵石护坡价格是261.33元／m，总价款相差113686元。邹小兵实际施工的是片石护坡，并非卵石护坡，这一点邹小兵当庭认可的。邹小兵并未按约定撤诉，因此应按合同约定价格支付。原审法院忽略结算书出具的前提条件，仅凭结算书认可工程款是不公平的。邹小兵一审当庭变更诉讼请求，将原来请求支付的工程款数额变更为结算书的数字，原审法院忽略这一事实，将结算书和邹小兵陈述时间顺序颠倒，认定事实不符。邹小兵提交的价格清单是六工区的清单价，不是邹小兵、敬保东的合同价。原审没有审查就认定该证据不符合法律规定。3、根据施工合同第六条约定，案涉工程款项应当在项目部拨款后由敬保东支付给邹小兵，并非由敬保东方垫付该工程款。案涉工程下余款未付根本原因在于承包人四川铁建公司未按照约定支付工程款，分包人兆仓公司及雷寒已就此提起诉讼，兆仓公司及雷寒已在积极行使自己权利。根据合同约定，敬保东方应在承包人拨付工程款后才向邹小兵支付下余工程款。现在未达到付款条件。4、不应支持利息，因为尚未达到支付条件。 邹小兵辩称，一审判决正确，请求维持。该判决明显对敬保东有利，请求查明事实，驳回敬保东的上诉请求。双方就涉案工程在2015年5月10日签订施工合同，从合同主体看合同当事人是敬保东、邹小兵双方，而不是案外人雷寒，敬保东已经支付工程款70余万元，因此敬保东称其系雷寒的管理人员与其在一审中的举证与陈述矛盾的；2.案涉工程在竣工之后双方已经结算，一审中双方对结算书无异议，一审法院依据结算书作出判决，符合法律规定；3.双方在施工合同中约定单价的计算依据四川铁建与兆仓公司的的单价，实际上双方的结算没有依据约定单价，而是低于该价格一审判决实际有利于敬保东。4.案涉工程早已投入使用长达4年之久，而本案敬保东未按时给付工程款明显违约，邹小兵要求敬保东承担迟延履行的资金利息符合法律规定。综上一审认定事实清楚，适用法律正确，请求查明事实，驳回敬保东上诉请求。 邹小兵向一审法院起诉请求：1.请判令敬保东立即向邹小兵支付所欠工程款345115.6元，并从2016年10月10日起按年息6%支付利息至付清时止；2.本案诉讼费由敬保东承担。庭审中将第一项诉讼请求变更为：判令敬保东立即向邹小兵支付所欠工程款241733元，并从2016年10月10日起按银行同期贷款利率支付利息至付清时止。 一审法院认定认定事实：2015年4月1日，敬保东与原告邹小兵签订《高速公路附属施工合同》，敬保东将巴南广高速公路TJ2-13标项目部合同段的边坡附属工程包给原告邹小兵建设施工。《高速公路附属施工合同》中明确的主要内容有：“工作地点为巴南广高速公路TJ2-13标五工区103+560至104+465，承包方式为双包，项目承包单价按现行四川兆仓建筑有限公司的清单价执行（单价属于综合单价），工作内容为护坡骨架、锚杆、节水沟、排水沟等本合同段附属工程施工，具体工作内容为放线、挖土方槽、制模、浇注砼或浆砌片石、回填土方、清场、保养等具体施工工序，所需模板及工具、用具均由乙方自己负责，甲方折价提供乙方移动式搅拌机一台，发电机一台（折价11000元，在后费施工款项中扣除）”。邹小兵组织工人对合同中约定的承包项目内容进行了施工，现已完工，并已投入使用。邹小兵组织施工作业后，敬保东向邹小兵已支付80万元工程款，邹小兵与敬保东均予以认可。邹小兵数次与敬保东进行交涉，要求敬保东支付下欠工程款，敬保东以未从四川铁建拿到钱为由至今未向邹小兵支付下欠工程款。邹小兵遂以建设工程合同纠纷为由向一审法院提起诉讼，要求敬保东按合同约定支付下欠工程款241733元。庭审后查明，2013年5月30日，四川省铁路建设有限公司与四川省兆仓建筑有限公司签订《劳务分包协议》，四川省铁路建设有限公司将巴南广高速公路TJ2-13合同段K103+383-K105+160及ZK104+400-ZK105+160段内的路基土石方及其附属工程及桥梁、梁厂工程发包给四川省兆仓建筑有限公司承建。四川省兆仓建筑有限公司将承建工程项目委托雷寒负责完成施工。同时查明，敬保东系项目管理人员，在敬保东与邹小兵签订关于护坡工程合同后，根据敬保东的安排，邹小兵按合同约定进行了实际施工并早已完成全部施工内容，敬保东也按合同约定实际支付了邹小兵大部份工程款。还查明，本案所涉工程所在的高速路段试运行通车时间为2016年10月1日，2016年11月正式通车。一审法院认为，邹小兵与敬保东签订了《高速公路附属施工合同》，合同约定原告承包营山县境内的巴南广高速公路巴南广高速公路TJ2-13标五工区103+560至104+465的护坡骨架、锚杆、节水沟、排水沟等本合同段附属工程施工，现该施工项目已经由邹小兵组织施工完成，巴南广高速公路TJ2-13项目部组织技术人员进行了检查验收，并且已经交付使用，双方之间已形成了事实上的施工合同关系，邹小兵有权请求参照合同约定，要求敬保东支付实际施工的工程价款。关于结算价款的认定问题，参照双方合同约定并综合全案证据，一审法院认为敬保东发送给邹小兵的结算书具有真实性，且与庭审中的邹小兵意见一致，故予以采信，工程结算总价款确认为1157109元。敬保东庭审中主张的片石铰样机费5万元、税费6.5376万元以及已付80万元，邹小兵均予以认可，且已包含在敬保东的结算书内，故敬保东还应向邹小兵支付涉案工程剩余价款241733元。关于利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一款“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或给定不明的，下列时间视为应付款时间”第(一）项“建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原告诉请被告支付原告从2016年10月10日至今的余额清偿利息的时间不妥，本案所涉工程所在的高速路段试运行通车时间为2016年10月1日，2016年11月正式通车，案涉工程应视为2016年11月已交付使用，敬保东应从2016年11月1日起向邹小兵支付下欠工程款的利息，利息按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。敬保东庭审辩称，案涉工程系案外人四川省铁路建设有限公司发包给四川省兆仓建筑有限公司进行工程承建，而四川省兆仓建筑有限公司委托雷寒负责项目施工，而敬保东是雷寒雇请的管理人员，故主张在本案中敬保东的主体资格不适格。但经查明，合同系敬保东与邹小兵真实签订，在敬保东与邹小兵签订合同后，邹小兵按合同内容进行了实际施工，且施工中敬保东也已实际支付邹小兵大部份工程款，邹小兵现已履行完合同的全部内容，而敬保东也已履行合同的大部分内容，并且该工程已竣工验收并投入使用，双方不仅形成了法律上的施工合同关系，也形成了事实上的施工合同关系，按照合同的相对性原理，敬保东理应承担合同约定的给付工程款的义务，故对敬保东辩称主体不适格的主张，不予支持。敬保东庭审还辩称，结算计价中的片石价格应按212.5元每平方计算，经查明，敬保东在结算单中的护坡价格既有212.5元每平方、也有261.33元每平方两种计算，一审法院综合考虑，对敬保东的结算单内容已予以了采纳。敬保东庭审还辩称，按合同约定项目工程款需铁建公司拨付到位后才能支付，现铁建公司并未完全拨付到位，但经查明，案涉工程早已竣工验收并投入使用，工程款未按期拨付已属违约，而邹小兵与拨款单位没有法律上的直接关系，只有权利相对人向拨款单位主张，故敬保东因工程款未完全拨付到位而拒付的理由不能对抗邹小兵向敬保东主张立即给付工程款，故对敬保东该项主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条、第二百七十二条第三款、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条第一款第(一）项、第二十六条第二款的规定，判决：敬保东在本判决发生法律效力后三十日内向原告邹小兵支付剩余工程款241733元及利息（利息以241733元为基数，从2016年11月1日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至工程款付清为止）。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2463元，由被告敬保东负担。 二审审理中，本院经审查向邹小兵律师出具调查令，向四川省铁路建设公司调取四川省兆仓建筑有限公司与四川省铁路建设公司就巴南广高速公路TJ2-13标五工区边坡工程的结算价格与工程量。该公司提供《劳务分包协议》一份，并回复双方尚未结算。敬保东与邹小兵对两公司迄今未结算的事实无异议。一审查明“敬保东向邹小兵已支付80万元工程款”有误，二审双方认可80万元中包括案外人雷寒2019年向邹小兵支付的1万元，予以纠正。2020年6月16日，敬保东向邹小兵出具《承诺书》，商议由邹小兵撤诉，敬保东在2020年6月25日前支付邹小兵3万元，如撤诉后未支付，其愿意承担一切法律责任。后敬保东并未向邹小兵支付3万元。其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。针对双方的诉辩意见，本案争议的焦点为：1、敬保东是否为适格被告？2、工程欠款为多少？3、支付条件是否已成就？ 与邹小兵的《高速公路附属施工合同》，敬保东直接作为甲方签订，合同内容没有反应敬保东系受案外人雷寒委托签订合同。敬保东主张系雷寒的管理人员，无劳动合同、发放工资等证据佐证，也无证据证实邹小兵签订合同时明确知晓，结合之后敬保东履行了支付工程款的义务，可认定敬保东是案涉合同的相对方，应履行合同义务。其如果认为合同的责任主体另有其人，可以根据其他法律关系另行主张权利。 敬保东向邹小兵微信发送结算书一份，各项目工程量及单价均记载明确，在扣减邹小兵应承担的税费、已付80万元、片石与铰样机5万元，下差241733元。邹小兵对此结算书认可，并且向一审法院变更了诉讼请求，应视为双方对结算价形成一致意见，完成了结算。双方主要对网格护坡的单价存在争议，敬保东认为对于菱形网格护坡价格，承诺的是与四川省铁路建设公司公司办完结算后支付就按261.33元∕立方米支付，否则按212.5元∕立方米支付。结算书上对此并没有特别备注。而且敬保东向邹小兵发送的价格图上显示：菱形网格护坡单价261.33元∕立方米，实体护坡单价212.5元∕立方米，结算书上也区分了实体护坡与网格护坡分别计算了价格，敬保东的主张无事实依据，与其自己所写的结算书不符，工程欠款应认定为241733元。 双方签订的施工合同第六条约定了结账方式：每月8日由甲方（敬保东）按施工进度上报项目部，待项目部拨款到位后再由甲方财务支付给乙方（邹小兵）。合同并没有约定需四川省铁路建设公司公司与四川省兆仓建筑有限公司结算后才能向邹小兵支付。邹小兵与两个公司无直接关系，其是否结算与邹小兵无关。现邹小兵已完成全部工程并投入使用，敬保东应支付下欠的工程款。 案涉工程已于2016年11月通车，双方未约定付款时间，按照法律规定应计算下欠工程款利息，一审对此认定正确。 综上，敬保东的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2445元，由上诉人敬保东负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈智慧 审 判 员 江春虹 审 判 员 龙 燊 二〇二〇年九月二十四日 法官助理 吴俊青 书 记 员 孙荔萍