广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤06民终8540号上诉人（原审原告）：郭晓卉，女，汉族，1983年1月25日出生，住江西省赣州市章贡区。被上诉人（原审被告）：佛山市九曲生态科技股份有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：晏淮川，总经理。委托诉讼代理人：胡宪，广东青狮云岸律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘君明，男，汉族，1987年12月24日出生，住广东省佛山市顺德区，系该公司员工。上诉人郭晓卉因与被上诉人佛山市九曲生态科技股份有限公司（以下简称九曲公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2020)粤0606民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决:“一、被告佛山市九曲生态科技股份有限公司应自本判决书发生法律效力之日起三日内向原告郭晓卉支付2019年1月1日至2019年7月10日期间未订立劳动合同的二倍工资差额36194元；二、驳回原告郭晓卉的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元（原告已申请免交），本院准予免交。”上诉人郭晓卉不服原审判决，向本院提起上诉称：一审法院认定部分事实错误，举证责任分配错误，理由如下：一、一审法院明确阐述了3000元/月系郭晓卉工资的构成部分(具体见一审判决书第9、10页），该部分事实认定正确，但又认为郭晓卉未能提供证据证明2018年1月1日后其与钟某2在劳动合同约定的工资标准之外、每月额外发放的3000元支付至何时，属错误的分配了举证责任。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，工资的变更属变更劳动合同的范围。再根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条之规定，九曲公司主张该3000元/月的工资于2018年1月1日起取消，应由九曲公司举证提供双方就关于该事项达成一致的书面协议，否则应承担举证不能的不利后果。二、一审法院部分事实认定错误。第一，根据郭晓卉提交的证据和九曲公司的自认显示，九曲公司系2017年4月开始给郭晓卉涨工资1000元/月，而非一审法院认定为2018年1月起（具体见一审判决书第9页第11行）。第二，九曲公司前副总经理钟某1系2017年5月2日从九曲公司离职（见本案一审阶段郭晓卉提交的证据8),钟某1不可能在2017年底还交待郭晓卉说3000元/月工资以后不会再发了（具体见一审判决书第9页第5行），明显与事实不符，但一审法院错误的采纳了九曲公司的答辩意见（具体见一审判决书第9页）。第三，关于3000元/月现金工资的问题。钟某2分别委托钟某1于2016年2月6日支付2015年8月至2015年12月共5个月工资15000元，以及熊某1于2018年2月9日支付2016年1月至2017年12月共24个月工资72000元，该现金工资累计支付了29个月。九曲公司自2017年4月给郭晓卉涨工资1000元/月后，郭晓卉的3000元/月现金工资部分仍有持续发放至2017年12月底。刚好能证明该3000元现金工资并没有因为涨1000元/月的工资而取消，且涨1000元/月系给办公室员工普涨，而非单独针对郭晓卉，其他员工涨薪后亦并未出现减薪的情形。如前所述，变更工资属《劳动合同法》第三十五条之规定应协商一致且采取书面形式，九曲公司未能举证与郭晓卉就变更工资达成书面一致意见，一审法院在没有任何证据证明双方已就变更工资协商一致且达成书面意见的情况下，错误的认定自2018年1月起该3000元/月现金工资因2017年4月普涨1000元/月而取消，属事实认定错误。第四，九曲公司认为涨薪1000元/月后便取消3000元/月现金工资既无证据，亦与常理不符。郭晓卉2015年初入职时为出纳，仅负责现金管理，自2015年12月底起兼任董事会秘书，时逢九曲公司筹备上新三板，郭晓卉工作量成倍增加，九曲公司依双方约定按9800元/月工资标准支付至2017年12月底。双方的第二次劳动合同签订时间为2016年8月2日，九曲公司支付3000元/月现金工资至2017年12月，九曲公司无证据证明郭晓卉已与九曲公司达成一致意见同意自2018年1月起减薪3000元/月。再者，工作量增加、工作年限增加，涨1000元/月（还是给办公室员工普涨）便取消3000元/月于情于理皆与常理不符。四、九曲公司和实际控制人联手,利用用人单位优势地位，拒不承认、拖欠现金工资部分，属未足额支付劳动报酬。钟某2身为九曲公司实际控制人，其委托时任九曲公司副总经理钟某1与郭晓卉就薪酬、职务协商达成一致并按约定的薪酬总额实际履行长达29个月之久，钟某1与郭晓卉就职位、薪酬等进行沟通系履行职务行为，钟某2委托高管支付郭晓卉现金工资的行为，亦系职务行为，法律后果应由九曲公司承担。九曲公司身为新三板上市公司，理应严格尊重法律规定和双方约定（含书面约定和口头约定），按时、足额支付劳动报酬。九曲公司拒不承认已经支付了长达29个月的现金3000元/月的性质是工资，但又无法对该两笔转账系何性质作出合理解释，且以此为由拖欠支付自2018年1月至解除劳动关系时这部分现金工资，严重违法《中华人民共和国劳动合同法》第三十条的规定。一审法院认定3000元/月性质系工资、800元/月为工资的一部分、九曲公司应向郭晓卉支付2018年1月1日至2019年7月10日期间未签订劳动合同的二倍工资差额、九曲公司系违法解除劳动关系正确，但错误认定部分事实和错误分配举证责任，判决3000元/月现金工资自2018年1月起取消是错误的。综上，郭晓卉上诉请求：1.撒销原审判决；改判支持郭晓卉的一审全部诉讼请求，即九曲公司支付郭晓卉2019年1月1日至2019年7月10日未签订书面劳动合同的二倍工资差额52605元、2018年1月1日至2019年7月10日的未发工资55103元以及违法解除劳动关系的赔偿金差额24000元，共计131708元；2.九曲公司承担本案一、二审诉讼费用。针对郭晓卉的上诉，被上诉人九曲公司答辩称：一、一审判决认定事实清楚，仅根据郭晓卉诉请的3000元收入按照时间节点进行阐述，并非认定该3000元收入为工资。九曲公司认可郭晓卉主张的自2017年4月起涨工资1000元。郭晓卉于本案一审提交的录音证据仅能说明九曲公司法定代表人就与郭晓卉劳动纠纷发生后了解到的钟某2对3000元收入发放的情况。二、郭晓卉主张的3000元收入，不论是自2015年8月入职至2017年12月期间，还是2018年1月至2019年7月期间，均系其与九曲公司员工的私人资金往来，九曲公司对此不知情。即便一审判决已经认定2015年8月至2017年12月九曲公司共支付的87000元系工资，也只是对该期间郭晓卉工资数额及发放方式的认定，并非对其入职以来九曲公司应发放工资的基数进行判定。另外，九曲公司也不存在降低工资的情况，因为九曲公司自始至终对该部分资金支付的事实及形式均不知情。三、钟某2作为九曲公司的股东和董事长，并非九曲公司的实际控制人，也不参与九曲公司的日常经营管理。钟某2委派钟某1、熊某1向郭晓卉转账87000元的行为，仅为个人行为，并非职务行为，不代表九曲公司与郭晓卉达成每月在原有工资基础上额外支付3000元工资的合意和约定。郭晓卉作为九曲公司的出纳和董事会秘书，又经手劳动合同签订，不可能不清楚九曲公司工资发放的流程和方式，并在长达一年半的时间内从未向九曲公司或先前支付的个人主张该部分工资，而是在与九曲公司发生劳动纠纷后才进行主张，其上诉行为与常识相悖，由此产生的后果理应由郭晓卉承担，与九曲公司无关。二审期间，双方均未向本院提交新的证据材料。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩及查明的事实，本院对本案二审期间的争议焦点进行综合分析如下:关于郭晓卉2018年1月1日至2019年7月10日的月工资标准问题。郭晓卉认为其2018年1月1日之后每月的工资构成为工资5000元+涨工资的1000元+之前与钟某2约定的3000元+油费补贴800元，合计9800元；九曲公司则认为是基本工资5000元+涨工资的1000元+油费补贴800元，合计6800元；即双方仅对郭晓卉每月与钟某2约定的3000元收入有争议。第一，郭晓卉上诉认为九曲公司于2016年、2017年均按照约定发放了每月的3000元工资，2018年1月1日之后未发放，属于用人单位变更工资，是变更劳动合同的范围，应由用人单位承担双方协商一致变更的举证责任。本院认为，郭晓卉于本案一审庭审时陈述钟某2在郭晓卉入职时与其约定，每月工资8000元，九曲公司支付5000元，钟某2个人支付3000元，其于本案一审阶段提交的与九曲公司签订的2016年8月2日至2018年12月31日的劳动合同亦显示双方约定每月正常工作时间工资为5000元。即九曲公司与郭晓卉约定的每月工资数额一直未有额外发放的3000元，九曲公司未在劳动合同约定之外每月另行向郭晓卉发放3000元并不属于劳动合同的变更，因此，本院对郭晓卉该主张不予采信。第二，郭晓卉认为钟某1于2016年2月通过微信向其转账15000元（2015年8月至2015年12月共5个月），熊某1于2018年2月9日通过银行向其转账72000元（2016年1月至2017年12月共24个月），该两笔款项为九曲公司按约定每年一次向其发放的每月3000元工资。本院认为，首先，郭晓卉主张熊某1转账的72000元属于其2016年1月至2017年12月累计24个月的收入，时间跨度为两年，与郭晓卉所述每年发放一次的约定不符。其次，上述两笔款项均不是通过九曲公司的银行账户支付，且支付时间不固定，不符合用人单位按月支付劳动报酬的特征。最后，虽然郭晓卉认为钟某2系九曲公司的董事长，持有九曲公司50.41%的股份，其授权钟某1、熊某1转账的行为可以代表公司。但是郭晓卉未能提供证据证实钟某2与其口头约定每月的3000元工资是在履行职务行为，以及九曲公司或其他相关负责人对该约定是知悉的，故本院对其主张不予采信。原审判决认定郭晓卉2018年1月1日至2019年7月10日期间每月工资6800元正确，本院予以确认。关于2019年1月1日至2019年7月10日未签订书面劳动合同的二倍工资差额。双方于本案一审庭审时均确认，2019年1月1日至2019年7月10日期间九曲公司未与郭晓卉签订书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，九曲公司应向郭晓卉每月支付二倍的工资。如前所述，郭晓卉该期间每月工资为6800元，因此经核算，原审判决九曲公司应向郭晓卉支付2019年2月1日至起至2019年7月10日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额36194元正确，本院予以维持。郭晓卉上诉请求超过部分缺乏法律依据，本院予以驳回。关于2018年1月至2019年7月期间未发放的工资以及违法解除劳动关系的赔偿金差额。郭晓卉于本案一审提交的起诉状明确其请求九曲公司支付的2018年1月至2019年7月未发放的工资55103元系按照3000元/月×18个月+3000元/月÷21.75天×8天的方式进行计算，违法解除劳动关系的赔偿金差额24000元系按照3000元/月×4年×2倍进行计算。如前所述，本院对于郭晓卉主张的与钟某2约定的每月3000元工资不予采信，因此对于郭晓卉该两项诉请原审判决不予支持正确，本院予以维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人郭晓卉负担。本判决为终审判决。审 判 长  钟 玲审 判 员  黄雪鹄审 判 员  周 嫄二〇二〇年九月二十四日法官助理  邓拔萃书 记 员  刘钟婷