内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2020）内02民终38号   上诉人（原审原告）：王忠清，男，1956年1月1日出生，汉族，无固定职业，户籍所在地内蒙古自治区固阳县，现住内蒙古自治区包头市昆都仑区。   委托诉讼代理人：白秀兰，内蒙古义源律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市钢兴实业（集团）汇兴加工制造有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。   法定代表人：张万忠，经理。   委托诉讼代理人：崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：柴剑宇，内蒙古诚誉律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：包头市钢兴实业（集团）汇辰板材剪切有限公司，住所地内蒙古自治区包头市昆都仑区。   法定代表人：张万忠，经理。   委托诉讼代理人：崔毅，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：柴剑宇，内蒙古诚誉律师事务所律师。   上诉人王忠清因与被上诉人包头市钢兴实业（集团）汇兴加工制造有限公司（以下简称汇兴公司）、被上诉人包头市钢兴实业（集团）汇辰板材剪切有限公司（以下简称汇辰公司）劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初4532号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   王忠清上诉请求：1.撤销内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2019）内0203民初4532号民事判决第三项，改判上诉人与被上诉人从1991年6月28日至2016年12月31日存在劳动关系，并支付经济补偿金79500元；2.改判被上诉人向上诉人支付养老保险待遇损失518400元；3.本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1.上诉人王忠清从1991年6月28日开始与汇兴公司存在事实劳动关系，从2001年11月1日起与汇辰公司存在事实劳动关系。上诉人于1991年6月28日到被上诉人汇兴公司上班，汇兴公司当时名称是包钢综合企业集团公司第一中型轧钢厂。汇兴公司按月以现金的方式支付上诉人工资。汇辰公司从2001年11月1日成立至2015年8月23日前是汇兴公司的全资子公司，2015年8月后二被上诉人同属于包头市钢兴实业集团有限公司的全资子公司。从汇辰公司成立之日二被上诉人的法定代表人、高级管理人员及财务人员一致，办公地点及联系电话一致，属于关联公司。上诉人从被上诉人的财务人员处按月领取工资，并不清楚是哪家公司发放，从2006年至2012年间，二被上诉人均以运费的形式给上诉人发放工资。一审法院认定2017年前，仅是汇兴公司以运费形式支付报酬认定错误。根据《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第一条规定，从1991年6月28日至2001年11月1日上诉人与汇兴公司存在劳动关系，因二被上诉人是关联公司，从2001年11月1日至2019年3月14日上诉人被迫与二被上诉人构成劳动关系。2.上诉人工作年限为27年8个月，二被上诉人应支付共计84000元的经济补偿金。3.上诉人从1991年6月28日开始一直在被上诉人处工作直至年老共计27年8个月，缴纳社会保险是用人单位的法定义务，故被上诉人应当赔偿上诉人的养老保险待遇损失。   汇兴公司、汇辰公司共同辩称：1.上诉人与被上诉人之间不存在劳动法律关系，双方之间系劳务雇佣关系，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。2.养老保险待遇损失不属于法院受案范围，被上诉人没有义务向上诉人支付养老保险损失。   王忠清向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告从1991年6月28日至2019年3月14日期间存在劳动关系；2.被告向原告支付经济补偿金84000元；3.被告向原告支付养老保险损失518400元；4.案件受理费由被告负担。   一审法院认定事实：原告经人介绍到被告汇兴公司从事运输工作，被告汇兴公司以运费形式支付了原告2006年、2009年、2010年、2011年、2012年部分月份的装卸搬运费用。期间，原告并未要求被告汇兴公司为其参加和缴纳社会保险。后原告到被告汇辰公司从事工作，双方未签订书面劳动合同。汇辰公司从2017年1月至12月，每月通过银行转账向原告发放2900元。从2018年1月至2019年2月，每月通过银行转账向原告发放3000元，上述银行转账流水摘要均显示为工资。2019年2月，被告汇辰公司人员找到原告与其商谈解除劳动关系事宜，并同意补偿原告一个月的工资，原告表示同意。从2019年2月28日起，原告再未到被告汇辰公司从事工作。被告汇辰公司于2019年3月14日向原告发放4100元。原告认可其中包括扣发的工资和补偿的一个月工资。原告向包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院提起仲裁，请求裁决确认双方从1991年6月28日至2019年2月28日存在劳动关系；要求被申请人支付经济补偿金84000元和养老保险损失156843元。包头市昆都仑区劳动人事争议仲裁院以原告已达退休年龄为由，决定不予受理。原告不服向一审法院提起诉讼。   一审法院认为，当事人对自己的诉讼主张有责任提供证据予以证明，没有证据或证据不足以证明其诉讼主张的，应承担举证不利的法律后果。本案原告主张其与被告从1991年6月28日至2019年3月14日期间存在劳动关系，应当提供证据证明。根据被告提供的相关证据，在2017年之前，被告汇兴公司给原告支付报酬，均以运费的形式支付，且有原告本人的签字，原告对此亦予以认可，原告也无其他证据证明其与被告在此期间存在劳动关系。故对于原告主张其与二被告在2017年之前存在劳动关系的请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条关于“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理”的规定和《中华人民劳动合同法》第四十四条第二项关于“劳务者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”的规定，原告王忠清虽然2017年1月1日开始在被告汇辰公司工作时已达到法定退休年龄，但被告汇辰公司当时并未提出终止与原告的劳动关系，双方在此期间均有继续履行劳动关系的意思表示，且被告汇辰公司接受原告的劳动并向原告按月发放工资，故应当认定原告王忠清与被告汇辰公司从2017年1月1日起至2019年2月28日期间存在劳动关系。2019年2月28日，被告汇辰公司向原告提出解除劳动合同，原、被告双方协商一致解除了劳动合同，被告应当依法支付原告经济补偿金，本院根据原告在被告汇辰公司工作年限，计算支持被告支付原告经济补偿金7500元(3000元/月×2.5个月)。因原告自认被告汇辰公司已付其一个月补偿金，故被告汇辰公司还应支付原告经济补偿金4500元(7500元-3000元)。关于养老保险损失,由于原告到被告处工作时已年满60周岁,已不具备参加和缴纳社会保险费的条件，故对于原告该项诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民劳动合同法》第四十四条第二项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定,判决：一、确认原告王忠清与被告包头市钢兴实业(集团）汇辰板材剪切有限公司在2017年1月1日至2019年2月28日期间存在劳动关系；二、被告包头市钢兴实业（集团)汇辰板材剪切有限公司于本判决生效后十日内支付原告王忠清经济补偿金4500元；三、驳回原告王忠清的诉讼请求。案件受理费10元(原告王忠清已预交),由被告包头市钢兴实业(集团)汇辰板材剪切有限公司负担。   本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人新提交三份视听资料，欲证明上诉人与二被上诉人存在劳动关系，证人未出庭有客观原因。被上诉人对新证据真实性和正当性均不予认可。本院认为，该组证据中提到的证人均未到庭，被上诉人亦不认可该组证据，且该组证据与本案关联性不足，本院不予采信。   经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。二审审理期间，经本院主持调解，双方未能达成一致意见。   本院认为，关于上诉人王忠清主张其与被上诉人从1991年6月28日至2016年12月31日存在劳动关系的诉讼请求，参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具有下列情形时，可认定双方之间形成劳动关系：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。具体到本案，1991年6月28日至2016年12月31日期间，本案当事人之间没有签订书面劳动合同，双方权利义务关系未有书面明确约定，王忠清的主要工作内容系自带车辆开展运输工作，工作期间王忠清领取的费用的性质为运费，根据被上诉人汇兴公司提供的2009年、2010年、2011年、2012年劳务发票显示，付款方为包钢综合企业集团公司第一中型轧钢厂，收款方为王忠清，品目为装卸搬运，且王忠清领取相关费用的时间不固定，工作时间、工作地点也均不固定，王忠清也无充分证据证实其实际接受二被上诉人公司劳动纪律和规章制度的管理和约束，故1991年6月28日至2016年12月31日期间，王忠清与二被上诉人之间存在劳动关系的证据不足，上诉人该诉讼请求本院不予支持。经济补偿金应当以当事人之间存在劳动关系为前提，故对王忠清主张二被上诉人支付其在此期间经济补偿金的诉讼请求，本院不予支持。关于王忠清主张二被上诉人支付其养老保险待遇损失的诉讼请求。首先，1991年6月28日至2016年12月31日期间上诉人与二被上诉人不存在劳动关系，其主张养老保险待遇损失缺乏前提条件。其次，2017年1月1日上诉人王忠清到被上诉人汇辰公司工作时已年满60周岁,已不具备参加和缴纳社会保险费的条件。第三，王忠清作为农村居民，现已享受农村养老保险待遇，本案不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”的法定情形。综上，上诉人该诉讼请求不能成立。此外，一审判决判项第三项应为驳回原告王忠清的其他诉讼请求，本院对该瑕疵予以纠正。   综上所述，上诉人王忠清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人王忠清负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 刘 伟   审 判 员 张 宽   审 判 员 高阿韬     二○二○年九月十六日   法官助理 何 欢   书 记 员 刘 冰   附：本案所适用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   原审判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判决、撤销或者变更；   原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判决；   原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。