江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终1555号 上诉人（原审被告）：山西兴晋湘能源有限公司，住所地山西省晋城市城区白水西街**方程国际写字楼**，统一社会信用代码91140500MA0H13NL4Y。 法定代表人：李作章，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周海峰，湖南激扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：江西金资供应链金融服务有限公司，住所地江，住所地江西省南昌市临空经济区儒乐湖大街****信用代码91361200MA37PLRR5Q。 法定代表人：邹婧，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐继红，江西豫章律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗彬，男，1995年8月5日出生，汉族，住江西省南昌市西湖区，系该公司员工。 原审被告：万焱，男，1969年7月18日出生，汉族，职业山西兴晋湘能源有限公司实际控制人，住湖南省南县大通湖区。 原审被告：周小兰，女，1985年4月4日出生，汉族，职业山西兴晋湘能源有限公司出纳，住湖南省益阳市大通湖区。 两原审被告共同委托诉讼代理人：周海峰，湖南激扬律师事务所律师。 上诉人山西兴晋湘能源有限公司（以下简称兴晋湘公司）因与被上诉人江西金资供应链金融服务有限公司（以下简称金资公司）、原审被告万焱、周小兰合同纠纷一案，不服南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初25号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兴晋湘公司的委托诉讼代理人周海峰、被上诉人金资公司的委托诉讼代理人徐继红、罗彬、原审被告周小兰、万焱的共同委托诉讼代理人周海峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴晋湘公司上诉请求：撤销南昌经济技术开发区人民法院（2020）赣0192民初25号民事判决第一、二、三项，改判兴晋湘公司无须向金资公司支付违约金160815.28元，并无须支付金资公司实现债权的律师费用20000元。一、二审诉讼费由金资公司承担。事实与理由：一、兴晋湘公司与金资公司签订的《供应链合作协议》第6条第2款系无效条款，因该条款保证金资公司在双方合作期间的年收益不低于14.4%，属于《最高人民法院关于印发的通知》第四条规定的联营合同中保底条款无效的情形，一审认定该条款合法有效明显属认定错误。二、一审判决书第7页第2段整段查明事实错误，一审据此事实判决兴晋湘公司向金资公司支付违约金160815.28元，忽略了兴晋湘公司在一审中提供的证据。兴晋湘公司一审已提交证据证明金资公司在合作期间分别收到6笔回款，分别是2018年10月23日13000000元、2018年11月16日18931074.74元、2018年12月20日12000000元、2018年12月28日14620180.19元、2019年1月23日4597590.84元、2019年2月26日11283645.18元，证明兴晋湘公司在合作期间没有违约。至于上游山西省高平市煤运米山选煤有限公司（以下简称米选公司）预付货款到2019年5月23日才退款结清，不属于违约行为。三、因兴晋湘公司在履行合同中并无违约行为，本案系恶意诉讼，由此产生的律师费不应由兴晋湘公司承担。另外，诉讼费承担问题，金资公司起诉标的为75万余元，而一审仅支持18万余元，根据诉讼费承担规则，大部分诉讼费应由金资公司承担，但本案诉讼费金资公司仅承担2000元，兴晋湘公司承担3539元，明显错误。 金资公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、案涉《供应链合作协议》第6条第2款约定合法有效。首先，该条款系双方真实意思表示，不违反法律法规强制性规定。该条款约定的年化14.4%收益是兴晋湘公司与金资公司双方都享有的权利，兴晋湘公司也是按14.4%取得了利益，并非兴晋湘公司所述“保证金资公司在双方合作期间的年收益不低于14.4%”，故该条款不属于《最高人民法院关于印发的通知》第四条规定联营合同中的保底条款无效的情形。其次，即便该条款属于保底条款，本案金资公司与兴晋湘公司的合作亦不存在亏损，金资公司不存在违背联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险原则，亦不存在损害其他联营方和联营体债权人合法权益的情形。最后，本案金资公司诉请的是违约金，与案涉《供应链合作协议》第6条第2款内容无关联性。二、兴晋湘公司违反了《供应链合作协议》之约定，应向金资公司支付违约金及律师费。根据《供应链合作协议》的约定，双方展开供应链合作，由兴晋湘公司提供充分的客户资源，金资公司以其名义分别与上下游签订贸易合同。兴晋湘公司选定米选公司作为煤炭的上游供应商，国电湖南宝庆煤电有限公司（以下简称宝庆公司）作为下游销售客户。金资公司就每一批采购货物分别与上游米选公司签订《煤炭采购合同》、与下游宝庆公司签订《煤炭销售合同》，兴晋湘公司应督促上下游履行上述合同，包括督促上游米选公司按约发货（在金资公司支付预付款之日起一个月内发货）、督促下游宝庆公司按期付款（以90日为周期）。但在案涉合同履行过程中，金资公司按约向上游米选公司支付了货款，兴晋湘公司却未督促上游米选公司按约发货，未保证金资公司实现销售回款及收益。兴晋湘公司违约，应按合同约定向金资公司支付违约金727759.48元并承担金资公司因实现债权而支付的律师费，一审法院判决已调低了违约金，只支持了违约金160815.28元。三、根据金资公司与万焱、周小兰签订的《保证协议》约定，万焱、周小兰对兴晋湘公司依《供应链合作协议》发生的债务提供连带责任担保，故一审判决万焱、周小兰承担连带责任正确，且万焱、周小兰并未上诉，一审判决第三项与兴晋湘公司无关。四、一审判决对诉讼费的处理正确。金资公司不存在恶意诉讼的问题，一审过程中曾多次调解，但最终未达成调解共识。 原审被告万焱、周小兰述称，与兴晋湘公司意见一致。 金资公司向一审法院起诉请求：1.判令兴晋湘公司向金资公司支付违约金人民币727759.48元；2.判令万焱、周小兰对上述第1项债务承担连带保证责任。本案诉讼费、保全费、律师费由三被告共同承担。 一审法院认定事实：2018年9月30日，被告兴晋湘公司作为甲方与原告金资供应链公司作为乙方签订《供应链合作协议》，双方约定“由甲方提供充分的客户资源，乙方以其名义分别与上下游签订贸易合同。……第一条合作流程……1.2乙方同意甲方选定“山西省高平市煤运米山选煤有限公司”作为煤炭的上游供应商，同意甲方选定“国电湖南宝庆煤电有限公司”作为下游销售客户。1.3乙方就每一批采购货物分别与上述甲方选定的上下游主体签订《煤炭采购合同》、《煤炭销售合同》（具体名称以实际签订的合同为准）。乙方有权以自己的名义与各合同主体协商具体的合同条款并自主决定是否签订上述合同，甲方承诺对乙方签订的合同不提出任何异议。1.4乙方应按照相关合同约定及时足额支付采购货款。甲方应协助乙方行使合同权利，并督促上下游完成上述合同的履行，包括但不限于协调上游供应商按照合同约定发运货物、保证发运货物符合合同约定、催促下游客户在约定期限内支付货款等各项事宜……第二条合作期限及合作金额2.1本协议有效期为壹年，自2018年9月30日开始，至2019年9月29日为止，合同到期后，双方有继续合作意向的，重新签订合作协议。2.2甲乙双方达成一致，甲方、乙方原则上按照2:8的比例支付合作金额。……第三条货款结算、受益分配及结算账号3.1甲乙双方基于各自在本协议约定的供应链合作模式下发挥的作用，一致同意按照本协议第二条的比例对下游客户的回款进行分配……3.3若下游客户的回款金额不足以全部覆盖乙方对应的货款及收益的，优先分配至乙方，乙方、甲方尚未实现部分待下游结算后再行分配。自乙方向上游供应商支付采购货款之日起90日内下游客户仍未结算的，甲方应向乙方承担补足义务……第四条甲方权利义务4.1甲方应按本协议约定向乙方支付合作款项，并有权按本协议约定分配相应受益。……4.4甲方以90日为周期负责协助乙方对下游客户的结算，并保证在期限内下游客户资金进入乙方账户，如下游客户超出规定时间未按约定付款，甲方应立即向乙方承担补足义务，并按本协议约定承担违约责任……第七条违约责任7.1如乙方未能按本协议约定实现销售回款及收益的，每逾期一日，甲方应按乙方向上游供应商实际支付货款总金额的0.1%/日的标准向乙方支付违约金，逾期付款超过30日的，乙方有权解除本协议并要求甲方赔偿乙方因此遭受的一切损失。……7.4违约方应当承担守约方为实现债权而支付的催收费、诉讼费（仲裁费）、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用。……”同日，原告金资供应链公司作为甲方与被告万焱作为乙方、被告周小兰作为丙方签订《保证协议》，约定“第一条被保证的主债权本金及数额保证人所担保的主债权人本金为：人民币6000万元（大写金额：陆仟万元整），以及主债权所对应的其他所有收益。第二条主协议债务人履行债务的期限主协议履行期限为壹年，自2018年9月30日起至2019年9月29日止。……第三条保证方式本协议项下的保证方式为连带责任保证。……第四条保证范围4.1本保证担保的范围包括主协议项下债务本金、服务费、顾问费、咨询费、仓储费、罚息、违约金、损害赔偿金、应向甲方支付的其他款项（包括但不限于有关手续费、电讯费、杂费等）以及为实现主债权而发生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、律师费、差旅费、评估费、拍卖或变卖费、过户费、保全费、公证费、送达费、公告费、执行费等）和其他所有应付的费用。……”2018年10月8日，原告金资供应链公司作为买受人与山西米选公司作为出卖人签订《煤炭买卖框架合作协议》，双方就煤炭买卖事宜做了约定。 另查明，原告作为买受人与山西米选公司作为出卖人分别于2018年9月30日、2018年10月31日、2018年12月21日及2019年1月9日签订《煤炭买卖合同》4份，共计购买12.5万吨高硫贫瘦煤。原告作为出卖人与国电宝庆公司作为买受人分别于2018年9月30日、2018年10月31日、2018年12月21日及2019年1月9日签订《煤炭买卖合同》4份，卖出上述12.5万吨高硫贫瘦煤。原告分别于2018年10月8日、9日向山西米选公司转账支付货款5000000元和8000000元，国电宝庆公司于2018年12月20日向原告转账支付货款12000000元，经与上、下游结算，原告收益1016379.25元，此时原告在山西米选公司剩余2016379.25元预付款未发货。原告于2018年10月19日向山西米选公司转账支付货款8746005.09元，于2018年11月1日向山西米选公司转账支付货款13000000元，国电宝庆公司于2018年12月28日向原告支付货款14620180.19元，此时原告在山西米选公司剩余预付款9142204.15元未发货。国电宝庆公司于2019年1月23日向原告支付货款4597590.84元，经结算原告收益为231452.99元，此时原告在山西米选公司剩余预付款4776066.3元未发货。2018年11月16日原告向山西米选公司转账支付货款9854278.38元，2018年11月23日原告向山西米选公司支付货款1504785.45元（实际支付6955065元，其余款项非本案所涉煤炭采购款），后国电宝庆公司于2019年2月26日向原告转账支付货款11283645.18元，经结算原告收益为145561.4元，此时原告在山西米选公司剩余预付款4997046.35元未发货。截止2019年2月26日，原告未按照供应链合作协议约定实现销售回款及收益的，被告兴晋湘公司应向原告支付违约金的共3笔，1、当原告在山西米选公司剩余预付款4776066.3元时，起始时间为2018年11月1日，到期日为2019年1月30日，实际回款日期为2019年2月26日，逾期27天；2、2018年11月16日原告向山西米选公司支付货款9854278.38元，下游实际回款日期为2019年2月26日，实际天数102天，逾期12天；3、2018年11月23日原告向上游山西米选公司支付货款1504785.44元，下游实际回款日期为2019年2月26日，实际天数95天，逾期天数5天。后2019年4月3日上游山西米选公司向原告退回款项2000000元，此时原告在山西米选公司剩余2997046.35元预付款未发货；2019年4月18日上游山西米选公司向原告退回款项1795556.41元，此时原告在山西米选公司剩余1201489.94元预付款未发货；2019年5月23日，上游山西米选公司退款结清。故2019年2月26日之后，原告未按照供应链合作协议约定实现销售回款及收益的，被告兴晋湘公司应向原告支付违约金的也有3笔，1、当原告在山西米选公司剩余4997046.35元预付款时，下游实际回款时间为2019年4月3日，逾期36天；2、当原告在山西米选公司剩余2997046.35元预付款时，下游实际回款时间为2019年4月18日，逾期15天；3、截止2019年5月23日上游退款结清1201489.94元，逾期35天。综上，原告未按照供应链合作协议约定实现销售回款及收益的，被告兴晋湘公司应向原告支付违约金的共计6笔，分别是：1、以4776066.3元为基数计算27天；2、以9854278.38元为基数计算12天；3、以1504785.44元为基数计算5天；4、以4997046.35元为基数计算36天；5、以2997046.35元为基数计算15天；6、以1201489.94元为基数计算35天。原告为保护自己的合法权益，故诉至本院，要求依法支持其诉请。 另查明，被告兴晋湘公司于2019年4月2日支付给原告100000元。 原告为本案诉讼委托代理律师花费律师费20000元。 一审法院认为，原告金资供应链公司与被告兴晋湘公司签订《供应链合作协议》，原告与被告万焱、周小兰签订《保证协议》，上述协议系双方基于自愿签订，是其真实意思表示，亦未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，但《供应链合作协议》中第七条对违约金的约定偏高，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，该院酌定为0.05%/日的标准计算违约金。对于原告要求被告兴晋湘公司支付违约金的诉请，事实清楚、证据充分，该院予以支持。关于违约金具体金额计算如下：1、以4776066.3元为基数按0.05%/日的标准计算27天为64476.9元；2、以9854278.38元为基数0.05%/日的标准按计算12天为59125.67元；3、以1504785.44元为基数按0.05%/日的标准计算5天为3761.96元；4、以4997046.35元为基数按0.05%/日的标准计算36天为89946.83元；5、以2997046.35元为基数按0.05%/日的标准计算15天为22477.85元；6、以1201489.94元为基数按0.05%/日的标准计算35天为21026.07元，共计260815.28元，扣除被告兴晋湘公司于2019年4月2日已支付给原告的100000元，被告兴晋湘公司尚需支付原告违约金160815.28元；关于原告要求被告兴晋湘公司承担本案为实现债权所支出的律师费20000元的诉讼请求，在双方签订的《供应链合作协议》中对此已有明确约定，该院予以支持；关于原告要求被告万焱、周小兰承担上述款项连带清偿责任的诉讼请求，因有原告与被告万焱、周小兰所签订，合法有效的《保证协议》的明确约定，该院予以支持。对于被告提出原、被告合作期间，产生了2334383.62元的利润，应按合同约定进行分配，被告对此保留权利的抗辩主张，因被告对此并未提起反诉，不属于本案审查范围。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西兴晋湘能源有限公司于本判决生效后十五日内支付原告江西金资供应链金融服务有限公司违约金160815.28元；二、被告山西兴晋湘能源有限公司于本判决生效后十五日内向原告江西金资供应链金融服务有限公司支付实现债权的律师费用20000元；三、被告万焱、周小兰对上述第一、二项的判决款项承担连带清偿责任；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11078元，减半收取计5539元，由原告江西金资供应链金融服务有限公司负担2000元，被告山西兴晋湘能源有限公司、万焱、周小兰负担3539元。 本院二审期间，兴晋湘公司、万焱、周小兰补充提交了以下证据：证据1.《和解协议》，证明金资公司在一审和解期间不要求兴晋湘公司承担违约责任，一审判决仍判决要求兴晋湘公司承担责任；证据2.另外一份《和解协议》，证明兴晋湘公司要求金资公司向其支付15万元则兴晋湘公司不主张分配利润；证据3.备注名“兴旺湘煤万焱”的微信聊天截图一张，证明万焱将和解协议发给代理人；证据4.备注名“雨”的微信聊天截图一张，证明代理人与兴晋湘公司员工邵某聊天，表明两份和解协议真实存在。证据5.退款申请、证据6.建设银行电子回单记账凭证，共同证明第一份协议中的7月和8月已经办理了结算，有相关的退款和支付违约金的相关凭证。证据7.赣金（供民）JG2018018《供应链服务协议》，证明煤炭的销售是江西金控供应链服务有限公司（以下简称金控公司）做的，所有回款在支付了前面的违约金之后没有产生违约行为，并且下游公司的回款也是打给金控公司的。金资公司质证认为，证据1.真实性、合法性、关联性均有异议，该份和解协议是金资公司起草发给兴晋湘公司的，兴晋湘公司并未同意，并非双方真实意思表示，且并未成立生效，与本案无任何关联；证据2.真实性、合法性、关联性有异议，该份协议是兴晋湘公司发给金资公司的，但是双方并未达成共识，协议未成立生效，与本案也无关联性；证据3.真实性、合法性、关联性有异议，该微信聊天记录的双方，无法核实身份，与本案无关；证据4.真实性、合法性无异议，关联性有异议，一审法院组织双方调解，但并未达成最终的调解方案，且协商内容不能证明兴晋湘公司没有违约行为；证据5真实性、合法性无异议，这笔钱在金资公司计算清单中已经计算并抵扣；证据6真实性、合法性不发表意见，关联性有异议，与金资公司无关；证据7真实性、合法性不发表意见，关联性、证明目的有异议，与本案无关。 金资公司补充提交了以下证据：证据1.两份2018年9月30日《煤炭买卖合同》〔编号：赣金资（购）JZ2018027、CDBQ-RM-208-10-01〕，证明2018年10月30日收到的回款13000000元和2018年11月16日收到的回款18931074.74元是支付上述买卖合同的货款，冲抵的是2018年6月30日《供应链服务协议》项下的货款。以下证据：证据2.燃料结算单14张；证据3.收款凭证28张；证据4.赣金资（供）JZ2018007《供应链服务协议》及补充协议；证据5.委托收付款协议；证据6、《煤炭买卖合同》6份（2018年6月30日2份、2018年8月1日2份、2018年8月31日2份），以上证据2-6共同证明金资公司与兴晋湘公司2份协议所发生的金额，兴晋湘公司的12000000元是前一协议的保证金转入后一协议，金资公司在前一协议中的余款是7263910.15元。兴晋湘公司、万焱、周小兰质证认为，证据1.真实性无异议，兴晋湘公司一审已提交，两笔款项确实是支付这个合同的尾款，但不存在冲抵的问题；证据2、3与本案无关；证据4-6的关联性有异议，该系列协议、合同与本案无关。所有证据提交时间已超过举证期限，但对兴晋湘公司的12000000元是前一协议的保证金转入后一协议无异议。前一协议仅仅是兴晋湘公司委托金资公司去收购煤炭，煤炭的销售与金资公司无关，是另外的金控公司。即使金资公司有700余万元转入后一协议，那么转入奖金也应该从后一协议签订之日起计算投入资金。 本院认证认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零七条的规定，在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，但法律另有规定或者当事人均同意的除外。兴晋湘公司、万焱、周小兰提交的证据1-4，均是涉及和解过程中的双方意思表示，对本案事实认定无影响，故对证据1-4，本院均不予采纳。兴晋湘公司、万焱、周小兰提交的证据5-7，金资公司对真实性、合法性未提出异议，本院对其真实性、合法性予以确认，对证明目的是否采纳以本院查明事实为准。金资公司提交的证据1，兴晋湘公司在一审确已提交，但其中编号为赣金资（购）JZ2018027的《煤炭买卖合同》，双方提交的版本内容存在差异，具体为兴晋湘公司在一审中提交的版本“四、货款结算方式”项下，第4点中多了一句话，另多了第5、6点。因两个版本双方均对真实性无异议，且均是同一日期签订，应以内容更多的版本为准，故金资公司提交的证据1不属二审新证据。证据2-6，兴晋湘公司、万焱、周小兰对真实性、合法性均未提出异议，本院对其真实性、合法性予以确认，对证明目的是否采纳以本院查明事实为准。 对一审查明事实，金资公司无异议和补充。兴晋湘公司、万焱、周小兰提出异议称，一对审判决第7页至第9页关于付款的时间及违约金的认定事实有异议，另外，一审法院未查明2018年10月30日的1300万和2018年11月16日的1890多万元两笔付款。本院经核对证据认为，一审判决“另查明”第1段关于付款和违约金的事实认定中，部分内容并非是有证据证明或经一审法院分析评判后予以认定的事实，而是金资公司所列清单中的单方计算结果，属金资公司单方意见，一审未加评判，直接按该意见认定查明事实，确有不妥。因此，本院对一审查明事实中“另查明”第1段不予确认，其他各方均无异议的事实，本院予以确认。 本院二审经审理查明，除一审查明的事实外，案涉《供应链合作协议》第二条“合作期限及合作金额”第2.2、2.3款约定：协议有效期1年，自2018年9月30日至2019年9月29日，兴晋湘公司、金资公司原则上按2：8比例支付合作金额，合作期限内，金资公司未实现的销售回款和上游供应商未发货的货款合计不超过6000万元，其中，兴晋湘公司按最高金额的20%（即1200万元）向金资公司支付合作款项，由金资公司以自己的名义统一向上游供应商支付采购货物，金资公司出资金额不超过4800万元。具体每一批货物的合作金额以实际情况为准。第六条“特别约定”第6.2款约定：兴晋湘公司协议金资公司与上下游协商合同的价格，并保证双方能够通过买卖价差实现双方的收益，即收益为每一笔销售回款金额扣除相应部分的采购货款后的余额。兴晋湘公司承担本次合作期间双方通过每一笔贸易获得的收益率不低于年化14.4%。收益的具体计算方式根据下游回款期限的不同按下列方式计算：（1）收益=金资公司支付的每一笔采购货款总额×〔14.4%〕/360×每一笔实际回款期限，其中“每一笔实际回款期限”为自金资公司向上游供应商实际支付该笔采购货款之日起至收到下游全部回款之日止，天数算头不算尾。若回款期限不足45天，则按45天计算；若回款期限超过45天但不足60天（不含）的，则超出45天的部分综合收益率为14.4%；若回款期限超过60天但不足90天的，则超出60天部综合收益率为年化18%。（2）兴晋湘公司负责协议金资公司与上游供应商协商，依据下游实际回款的期限及双方的收益调整单价等数据，与上游进行结算。（3）收益按照本协议第三条的约定在双方进行分配。第三条“货款结算、收益分配及结算账号”第3.2款约定：若下游客户的回款金额不足以全部覆盖双方对应的合作金额及收益的，优先分配金资公司应享有的相应货款及收益，其余部分分配给兴晋湘公司。 另外，在上述《供应链合作协议》之前，兴晋湘公司与金资公司在2018年6月30日还签订有1份《供应链服务协议》〔编号：赣金资（供）JZ2018007〕，该协议第四条“货款支付及服务费”第4.1、4.2款约定，协议有效期1年，自2018年6月30日至2019年6月29日止；合作期内，金资公司垫资的总额度不超过30000000元。同日，金资公司、兴晋湘公司与金控公司签订有1份《委托收付款协议》，约定根据《供应链服务协议》〔编号：赣金资（供）JZ2018007〕及相关业务合同，对于金资公司应收取的代付货款、服务费及其他费用，由金控公司代为支付到金资公司指定账户，回款的剩余部分，由金控公司代为支付至兴晋湘公司指定账户。 另查明，垫资方面（按结算月统计），金资公司共向米选公司转出以下款项：（一）2018年7月垫资款：2018年7月17日13380000元；（二）2018年8月垫资款：2018年8月6日24120000元；（三）2018年9月垫资款：2018年9月4日7132051.29元、2018年9月12日22500000元、2018年9月18日20413450.26元、2018年9月19日9954498.45元；（四）2018年10月垫资款：2018年10月8日5000000元、2018年10月9日8000000元；2019年10月19日8746005.09元；（五）2018年11月垫资款：2018年11月1日13000000元、2018年11月16日9854278.38元、2018年11月20日2296380.36元、2018年11月23日6955065元。金资公司上述垫资款中含兴晋湘公司转给金资公司的12000000元，分别为2018年7月17日转的7500000元、2018.9.11转的4500000元。 供货方面，以2018年6月30日《供应链服务协议》为基础，金资公司与上游米选公司、下游（以晋湘公司为买受人、宝庆公司为收货人）共签订有3组《煤炭买卖合同》，金资公司按每组合同、按月与上、入游结算。上、下游2份《煤炭买卖合同》为一组，具体如下（每组合同均以签约日期表述）：（一）2018年6月30合同：2018年7月供货，数量10110.74吨，上游购煤款7132051.29元，下游售煤款7227465.13元；（二）2018年8月1日合同：2018年8月供货，数量31273.67吨，上游购煤款20413450.26元，下游售煤款20687852.95元；（三）2018年8月31日合同：2018年9月供货，数量33623.51吨，上游购煤款21746005.09元，下游售煤款22275911.61元。以2018年9月30日《供应链合作协议》为基础，金资公司与上游米选公司、下游国庆公司共签订有4组《煤炭买卖合同》，金资公司按每组合同、按月与上、入游结算。上、下游2份《煤炭买卖合同》为一组，具体如下（每组合同均以签约日期表述）：（一）2018年9月30日合同：2018年10供货，数量44386.32吨，上游购煤款30990084.76元，下游售煤款31931074.74元；（二）2018年10月31日合同：2018年11月供货，数量35744.26吨，上游购煤款25620180.19元，下游售煤款26620180.19元；（三）2018年12月21日合同：2018年12月供货，数量6795.44吨，上游购煤款4366137.85元，下游售煤款4597590.84元；（四）2019年1月9日合同：2019年1月供货，数量16944.7吨，上游购煤款11138083.78元，下游售煤款11283645.18元。以上各份上游《煤炭买卖合同》第四条“货款结算方式”第4款中均约定，米选公司须在金资公司支付预付款之日起1个月时间内完成发货。 回款方面，金控公司向金资公司回款如下：（一）2018年7月结算款，2018年9月5日回款7227465.13元；（二）2018年8月结算款，2018年9月17日回款20687852.95元；（三）2018年9月结算款，2018年9月30日回款13000000元、2018年10月19日回款9275911.6元。宝庆公司向金资公司回款如下：（一）2018年10月结算款，2018年10月30日回款13000000元、2018年11月16日回款18931074.74元；（二）2018年11月结算款，2018年12月20日回款12000000元、2018年12月28日回款14620180.19元；（三）2018年12月结算款，2019年1月23日回款4597590.84元；（四）2019年1月结算款，2019年2月26日回款11283645.18元。 退款方面，2018年9月18日，米选公司向金资公司退款9954498.45元。2019年3月8日，兴晋湘公司与金资公司、米选公司签订《货款退款三方协议》，确定截止2019年3月4日，金资公司剩余共计19832967.41元货款在米选公司未发货，并确定其中包含兴晋湘公司委托金资公司支付的12000000元。三方约定，米选公司在2019年3月31日前退还7832967.41元至金资公司指定账户，另退还12000000元至兴晋湘公司，兴晋湘公司的12000000元合作款项只向米选公司申请退款，不再向金资公司主张任何权利。该协议中确认的米选公司应退还金资公司的货款7832967.41元，米选公司于2019年4月3日退2000000元、2019年4月18日退1795556.41元、2019年5月23日通过法院调解后支付4079365.70元、2019年5月31日支付37411元。金资公司确认退款已全部结清，并在其提交的违约金计算清单上明确，违约金计算截止日期为2019年3月31日。 本院认为，本案争议焦点为：1.案涉《供应链合作协议》第六条“特别约定”中的第6.2款是否无效；2.兴晋湘公司是否存在违约行为及是否应向金资公司支付违约金160815.28元、律师费20000元。现围绕以上争议焦点评述如下： 一、合同条款效力问题。兴晋湘公司主张案涉《供应链合作协议》第六条“特别约定”中的第6.2款属联营合同中的保底条款，依最高人民法院相关规定应认定为无效。本院认为，最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定，（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此，应当确认无效。联营企业发生亏损的，联营一方依保底条款收取的固定利润，应当如数退出，用于补偿联营的亏损，如无亏损，或补偿后仍有剩余的，剩余部分可作为联营的盈余，由双方重新商定合理分配或按联营各方的投资比例重新分配。（二）企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。除本金可以返还外，对出资方已经取得或者约定取得的利息应予收缴，对另一方则应处以相当于银行利息的罚款。（三）金融信托投资机构作为联营一方依法向联营体投资的，可以按照合同约定分享固定利润，但亦应承担联营的亏损责任。本案中，从案涉《供应链合作协议》第六条“特别约定”中的第6.2款的内容来看，该条款约定的“不低于年化14.4%的收益率”是双方的收益率，并不是金资公司一方的收益率，该收益是要在双方之间按投资比例进行分配的，该条款并未约定在联营体亏损时，金资公司仍要收回出资和收取固定利润，故该条款不符合上述解答中规定的无效情形，兴晋湘公司上诉主张该条款无效，本院不予支持。 二、违约责任问题。金资公司主张，兴晋湘公司未按协议约定时间实现销售回款，存在违约行为，应支付违约金，兴晋湘公司辩称其在合作期间不存在违约。本院认为，经分析数据（详见附表）及相关合作协议、买卖合同可认定，金资公司和兴晋湘公司共签订了两份合作协议，一是2018年6月30日《供应链服务协议》，二是2018年9月30日《供应链合作协议》，两份协议的合作期限有重叠。虽然第二份协议的签订时间是2018年9月底，但在实际履行上，双方第二轮合作在2018年9月初即已开始。因为，从每个月的垫资金额和每组《煤炭买卖合同》以及月结算情况可见，双方和上、下游公司每月都是签订一组《煤炭买卖合同》，结算也是按月结算。垫资金额上，2018年7月、8月共计垫资37500000元，其中含兴晋湘公司7500000元（占20%，2018年7月17日兴晋湘公司转金资公司），此资金额与第一份协议约定的垫资金额相吻合，此系双方的第一轮合作。该轮合作已于2018年8月完成结算，已发货的2018年7月、8月下游结算金额27915318.08元，已按2018年6月30日《委托收付款协议》的约定，由金控公司在2018年9月5日、17日向金资公司足额回款，未发货的垫资余额9954498.4元，已由米选公司于2018年9月18日向金资公司退款结清，其中还含有兴晋湘公司的75000000元，此款金资公司收到后并未退还兴晋湘公司，而是转入第二轮合作中。 2018年9月，双方实际开始了第二轮合作，当月垫资金额共计60000000元，其中含兴晋湘公司12000000元（占20%，第一轮合作结转7500000元、2018年9月11日兴晋湘公司再转金资公司4500000元），此垫资金额及此后2018年10月垫资金额（60000000元）、2018年11月垫资金额（61115638.98元）与第二份协议约定的垫资金额相吻合，此系双方的第二轮合作。本案争议涉及的即是第二轮合作。 通过分析第二轮合作数据（详见附表）可见，（一）2018年9月：金资公司垫资60000000元，最早一笔7132051.29元，垫资时间是2018年9月4日。但上游米选公司并未足额发货，当月只发了21746005.09元的货，该月发的货与下游结算金额是22275911.61元，金控公司于2018年9月30日、10月19日足额回款，回款周期均不满60天。余额38253995元在米选公司闲置，计至月底，闲置周期最长的一笔为12天（回款依次序充抵垫资款，以下均同）。（二）2018年10月：金资公司垫资60000000元，最早一笔是上月未发货余额38253995元，此款系上月结转，故自当月1日开始计当月垫资时间（以下均同）。该月上游米选公司仍未足额发货，当月只发了30990084.76元的货，该月发的货与下游结算金额是31931074.74元，宝庆公司于2018年10月30日、11月16日足额回款，回款周期均不满60天。余额29009915元在米选公司闲置，计至月底，闲置周期最长的一笔为22天。（三）2018年11月：金资公司垫资61115638.98元，最早一笔款是上月未发货余额29009915元，当月1日开始计垫资时间。该月上游米选公司仍未足额发货，当月只发了25603800.94元的货，该月发的货与下游结算金额是26620180.19元，宝庆公司于2018年12月20日、12月28日足额回款，回款周期均不满60天。余额35511838元在米选公司闲置，计至月底，闲置周期最长的一笔为14天。（四）2018年12月：该月起金资公司未再向米选公司转款，当月垫资款35511838均来自上月未发货余额结转，当月1日开始计垫资时间。该月上游米选公司仍未足额发货，当月只发了4366137.85元的货，该月发的货与下游结算金额是4597590.84元，宝庆公司于2018年1月23日足额回款，回款周期不满60天。余额31145700.19元在米选公司闲置，计至月底，闲置周期为31天。（五）2019年1月：当月垫资款31145700.19均来自上月未发货余额结转，当月1日开始计垫资时间。该月上游米选公司仍未足额发货，当月只发了11138083.78元的货，该月发的货与下游结算金额是11283645.18元，宝庆公司于2018年2月26日足额回款，回款周期不满60天。余额20007616.38元在米选公司闲置，计至月底，闲置周期为31天。此后，米选公司未再发货。2019年3月8日，兴晋湘公司与金资公司、米选公司签订《货款退款三方协议》，共同确认剩余未发货垫资款共计19832967.41元，此金额比上述本院计算的20007616.38略少，金资公司已在协议中确认，在审理中对此亦无异议，且认可米选公司退款已结清，故该计算差异对本案判决结果并无影响。 基于上述数据分析，结合其他查明事实，本院认为，依据案涉《供应链合作协议》第七条第7.1款的约定，如金资公司未能按本协议约定实现销售回款及收益，应向金资公司支付违约金。从本案查明事实可见，金资公司和兴晋湘公司是合作进行煤炭经销，金资公司主要负责垫付资金（垫资款占80%），兴晋湘公司则主要负责上、下游资源的协调，双方上述条款约定的违约责任即是兴晋湘公司在未能完全履行其协调上、下游资源的义务时，应向金资公司承担的违约责任。按此约定，兴晋湘公司在合作中的义务包括实现销售回款和实现收益两个方面。回款方面，依据案涉《供应链合作协议》第六条第6.2款、第三条第3.2款的约定，回款周期约定最长为90天（自实际垫资之日至回款之日），同时，就回款周期，双方约定了3个节点，双方合作应实现的收益与各回款节点相关，以垫资款为基数，60天以内回款是实现年化14.4%的收益，超过60天不足90天，超也60天部分的收益须实现年化18%的收益。但如上所述，无论是由金控公司回款还是由宝庆公司回款，下游公司的回款均足额且均未超过60天，因此，真正影响双方合作收益的并不是下游公司的回款周期，而是上游米选公司的发货量。收益方面，因米选公司每月均未足额发货，导致每月均有大笔垫资款在米选公司闲置，未能产生销售利润、实现收益。因在双方合作中，金资公司是主要垫资方，在米选公司闲置的垫资款，有80%是金资公司垫付，该垫资款闲置除不能获得收益外，还会给金资公司带来资金利息损失。对此，作为在合作中负责协调上、下游资源的兴晋湘公司，其未能协调上游足额发货，理应按合同约定向金资公司承担违约责任。依据案涉《供应链合作协议》第七条第7.1款的约定，每逾期一日，兴晋湘公司应按金资公司向上游供应商实际支付货款总金额的0.1%/日的标准向金资公司支付违约金。案涉协议履行过程中，垫资款与回款系滚动发生，按每份上游《煤炭买卖合同》的约定，米选公司是在垫资付款之日起一个月内发货。因每月未发货的垫资款可结转到下月，故闲置时间均不超过一个月，金资公司对此并未主张违约金。但最后的垫资余额20007616.38元，回溯垫资日期，最早1笔是2018年11月1日13000000元中的901892.64元（901892.64元+9854278.38元+2296380.36元+6955065元=20007616.38元），其余3笔分别是2018年11月16日、20日、23日垫资，米选公司始终未发货，且直至2019年4月3日才开始退款，至2019年5月23日才结清退款，每笔回款周期均超过90天，明显影响了合作的销售回款及收益。以上4笔退款，每笔应按超过90日的时间计逾期日期，因金资公司主张的计违约金截止日期为2019年3月31日，早于米选公司实际退款日期，此系其对自身权利的处分，本院予以确认。按该截止日期计算，901892.64元逾期60天、9854278.38元逾期45天、2296380.36元逾期41天、6955065元逾期38天。每笔按0.1%/日以及金资公司实际垫资80%的比例计算，则相应违约金计43290.85元（901892.64元×60日×0.1%×80%，以下每笔计算方法相同）、354754.02元、75321.27元、211433.98元，4笔违约金共计684800.12元。如再按一审酌定的0.05%/日标准折算，则兴晋湘公司应向金资公司支付的违约金计342400.06元（684800.12元/2）。综上，一审判决认定兴晋湘公司应向金资公司支付违约金260815.28元（扣减已支付的100000元，判决支付160815.28元），并未超过兴晋湘公司实际应支付的金额，金资公司未上诉，视为其对一审判决的认可，故本院予以确认。而兴晋湘公司上诉请求改判其无须支付违约金，无事实和法律依据，本院不予支持。 综上，兴晋湘公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实不清，判决结果计算有误，但金资公司并未上诉，此系其对自身权利的处分，故本院对一审判决予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费11078元，减半收取为5539元，由江西金资供应链金融服务有限公司3581元、山西兴晋湘能源有限公司负担1958元；二审案件受理费3916元，由山西兴晋湘能源有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 欧阳晓明 审 判 员 谢  芸 二〇二〇年九月三日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝