河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫96民终824号上诉人（原审原告、反诉被告）：靳冬霞，女，1967年9月21日出生，汉族，住郑州市金水区。上诉人（原审被告、反诉原告）：河南省济源市沁园街道蓼坞居民委员会，住所地：济源市汤帝路**蓼坞苑小区。法定代表人：杜跟党，任居委会支部书记。委托诉讼代理人：杜二刚，系该居委会监委委员。委托诉讼代理人：马森玲，河南凌峰律师事务所律师。上诉人靳冬霞与上诉人济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会（以下简称蓼坞居委会）农村土地承包合同纠纷一案，不服河南省济源市人民法院（2019）豫9001民初6017号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人靳冬霞与上诉人蓼坞居委会的委托诉讼代理人杜二刚、马森玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。靳冬霞上诉请求：1、请求依法改判支持靳冬霞的第三项诉讼请求,即蓼坞居委会支付靳冬霞违约金5000元。2、请求依法对一审判决第三项进行改判,改判在一审判决190000元的基础上增加129103.32元。3、请求依法对一审判决第四项进行改判,改判驳回蓼坞居委会要求靳冬霞支付占地费的诉讼请求。4、请求依法对一审判决第五项进行改判,改判在合同解除后由靳冬霞支付蓼坞居委会树木及附属物占用费。事实与理由:l、靳冬霞主张的5000元违约金应当予以支持,双方签订的《土地流转合同》应当依法解除。双方合同明确约定有违约金条款,蓼坞居委会是以上级行政命令为由而导致的违约，行政命令不属于不可抗力,不能改变违约事实，靳冬霞主张违约金合法有据。蓼坞居委会在未与靳冬霞达成解除合同协议,签订协议书的情况下,未经靳冬霞同意,仅以上级行政命令为由,擅自收回靳冬霞承包的土地,未执行合同解除程序,严重违反合同约定,使得靳冬霞的合同目的无法实现,根据合同法第九十三条、第九十四条第二、四项的规定,靳冬霞要求解除双方合同,于法有据。2、靳冬霞主张的损失客观真实，蓼坞居委会应当予以赔偿。根据双方签订合同第七条第二款约定“因一方违约给对方造成经济损失的,违约方应赔偿对方相应的经济损失”,同时，合同法第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益,但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”靳冬霞与蓼坞居委会签订的土地流转合同,程序合法,真实有效。靳冬霞认真履行合同所有条款,蓼坞居委会根据上级行政通知想收回土地,靳冬霞也是积极配合,但蓼坞居委会未与靳冬霞达成协议,签订解除合同协议书,就强行收回土地,在2018年6月中旬擅自违反上级精神,种植了玉米,此后承诺给靳冬霞的经济补偿,也一直迟迟不愿履行。导致靳冬霞迫于无奈,提起诉讼,给靳冬霞经济上造成巨大损失,精神上也增添巨大压力。靳冬霞在这块土地上投入大量人力、物力、资金和精力,将原来种植苗木,疏于管理,到处堆放建筑垃圾的土地,清运干净,修建了宽敞的水泥路,种植了行道树,打水井、埋管道、安装供水设备,铺设3000多米的电缆,修建休闲设施,种植果树,美化环境,重新规划了土地，建设了家庭小菜园,在社会上引起了广泛好评,沁园办事处和电视台多次报道，许多蓼坞村民都参与了建设,这些都是真实可见的。在投标之时,靳冬霞的投资意向就已经清晰表达,蓼坞居委会非常支持,靳冬霞也是经过市场调研和经济回报测算的,所有的投资大部分都是围绕家庭菜园建设,强烈的社会反响也证实了投资的成功,靳冬霞所列举的经济损失都是真实的。现因蓼坞居委会的违约行为,致使双方合同无法履行,从而导致靳冬霞无法获得继续履行合同的利益,具体包括60亩土地种植农作物的收入和20亩土地经营家庭菜园的收益，靳冬霞所主张的损失属于法律规定的可得利益,应当得到支持。3、在法院判决合同解除之前,涉案土地的使用权仍为靳冬霞所有,由于蓼坞居委会的违约行为导致涉案土地上的建筑附属物、树木、水井、道路等强制保留，占用土地,不是靳冬霞的主观意愿,而且这些配套设施蓼坞居委会在继续使用,而且蓼坞居委会也承诺靳冬霞妥善管理。经过1年多的诉讼,苗木没人管理,配套设施遭到破坏,靳冬霞的利益已经遭受损失。在合同解除之前,靳冬霞的所有配套设施和树木为合法占用靳冬霞的土地,不应向蓼坞居委会缴纳占地费。4、在法院判决合同解除之后，鉴于树木和水井的特殊属性,需双方共同确认树木的种类、数量和水井的所有权及占地面积，靳冬霞愿支付在合同解除之后树木的占地费用,转让水井的所有权。综上,一审虽认定了事实，但适用法律存在偏差,未能保护受害人的利益。望贵院依法查明事实，正确适用法律,维护其合法权益。蓼坞居委会辩称：一、违约金和损失赔偿属于重复计算,靳冬霞已经要求蓼坞居委会赔偿损失,不能再要求蓼坞居委会支付违约金。合同法第一百一十四条规定:“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”由此可见,违约金与赔偿损失只能择一适用,不能同时主张。而且一审判决已经明确载明“由于靳冬霞要求赔偿违约造成的损失,其同时要求违约金,不符合法律规定,本院不予支持”,故靳冬霞不能再要求蓼坞居委会支付违约金。二、本案系不可抗力造成的合同解除,蓼坞居委会不应当承担赔偿责任,人民法院应当依法驳回靳冬霞要求蓼坞居委会承担赔偿责任的诉讼请求。(一)本案系不可抗力造成的合同解除,且双方对涉案合同解除情形有明确约定,蓼坞居委会不应当承担赔偿责任。1.靳冬霞不能继续使用租赁土地系因政府政策变化导致,而政府政策变化属于不可抗力,蓼坞居委会不应当赔偿被靳冬霞的损失。2.双方签订的《土地流转合同》对涉案情形免责有明确约定,蓼坞居委会提供书面证明之后,可以不负赔偿责任。(二)靳冬霞对其可得利益损失计算错误,不应当支持。1.靳冬霞计算其可得利益损失仅考虑收入,未扣除其每年必须支出的租金成本即825.7元/亩/年及其他农资、人工等种植成本,这与常理不符。2.靳冬霞将20亩土地转租事实证据不足,且其擅自转租产生的损失也不属于蓼坞居委会预见到或应当预见的损失,蓼坞居委会不应当承担赔偿义务。三、靳冬霞种植的树木及所建附属物仍占用蓼坞居委会土地,理应支付占地费用。双方对蓼坞居委会一审提供的《靳冬霞目前仍种植树木占用承包土地面积清单》无异议,足以证明靳冬霞仍占用蓼坞居委会11亩土地种植树木。因种植树木符合政府要求,蓼坞居委会同意靳冬霞继续使用,另蓼坞居委会在承包土地上修建的地面附属物共占地4亩,一审法院酌定3.5亩,上述两部分占地靳冬霞理应支付占地费用直至实际清理完毕之日。四、靳冬霞要求解除流转合同,蓼坞居委会同意,合同解除后,根据合同法第九十七条,靳冬霞应当恢复原状。靳冬霞一审起诉要求解除双方签订的《土地流转合同》,蓼坞居委会同意,合同解除后,根据合同法第九十七条之规定:“合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故靳冬霞应当履行清除地面附属物的义务,将土地恢复至原始地貌。蓼坞居委会上诉请求：1．依法撤销一审判决第二项，改判驳回靳冬霞要求返还风险金30000元的诉讼请求；2．依法撤销一审判决第三项，改判驳回靳冬霞要求赔偿的诉讼请求；3．依法撤销一审判决第四项，改判靳冬霞支付蓼坞居委会占地费26649.1元；4．本案一审、二审诉讼费用由靳冬霞承担。事实和理由：一、本案系不可抗力造成的合同解除，蓼坞居委会不应当承担赔偿责任，原审判决未考虑本案合同解除的特殊性，导致适用法律错误。1．靳冬霞不能继续使用租赁土地系因政府政策变化导致，而政府政策变化属于不可抗力，蓼坞居委会不应当赔偿靳冬霞的损失。2018年5月23日济源市人民政府沁园街道办事处作出的《紧急通知》，明确要求济源市环城路一环路以内未规划建设项目的闲置土地禁止播种农作物，需进行植树造林。而对于“闲置土地”，该办事处2019年9月3日出具的《证明》中予以明确“是指一环路内所有尚未进行建设开发的土地，原种植农作物的土地也包括在内”，蓼坞居委会依据政府要求，向靳冬霞发出《禁止种庄稼通知》，靳冬霞基于此要求解除合同，蓼坞居委会对于合同解除并无过错。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”蓼坞居委会不应当承担赔偿责任。另外，依据双方于2015年10月15日签订的《土地流转合同》第六条明确载明（二）乙方的义务第3项在合同期内，国家、市政、集体建设需要依法征用、使用土地的，乙方应服从国家或集体需要，无条件交回该土地”，靳冬霞负有服从国家或集体需要的义务，靳冬霞基于政策变化要求解除合同,蓼坞居委会也不负有赔偿其损失的责任。故此,一审判决赔偿损失明显不符合法律规定合及同约定。2.风险金作为履约保证金,靳冬霞的合同义务并未履行完毕,一审判决返还没有法律依据。首先,11亩土地靳冬霞仍需实际使用至合同期限届满,仍需风险金进行担保。30000元系80亩土地的履约保证金,虽然双方合同解除,但是靳冬霞仍占用11亩土地种植树木直至《土地流转合同》期限届满之日,故风险金的担保作用应当继续发挥,不应当返还。其次,靳冬霞仍需承担拆除地上附属物及在合同到期后拆除树木的合同义务,而该义务并未履行,风险金不应当返还。蓼坞居委会同意靳冬霞继续使用栽种成树木的11亩土地,直至《土地流转合同》约定的期限届满即2020年9月14日(仅剩一个月合同期限),到期之后,靳冬霞应当无条件拆除树木,但尚未履行。同时,靳冬霞要求解除合同,其负有拆除20亩菜地上附属物的义务,也未履行,由此靳冬霞并未履行完毕合同义务,风险金不应当退还,原审全额返还的判决无法律依据。二、一审认定事实错误,对靳冬霞80亩土地损失多计算115966.74元,应当予以纠正。(一)一审判决对60亩种植农作物土地的损失多计算100443.54元。1.靳冬霞的可得利益损失应当扣除其应当支出的必要交易成本即土地租金,一审判决并未扣除。一审判决酌定靳冬霞60亩土地每亩每年收入1000元(实际上,经蓼坞居委会调查核算,种植粮食每年每亩的利润应当为981元,详见附表:土地种植小麦、玉米费用清单),计算两年,从而得出靳冬霞可得利益损失120000元,但该赔偿数额仅扣除必要的农资、人工等种植成本,但未扣除靳冬霞每年必须支出的租金成本即825.7元/亩/年。根据《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条之规定:“人民法院在计算和认定可得利益损失时,应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等,从非违约方主张的可得利益赔偿总额中扣除违约方不可预见的损失、非违约方不当扩大的损失、非违约方因违约获得的利益、非违约方亦有过失所造成的损失以及必要的交易成本。”靳冬霞从蓼坞居委会处租赁土地进行生产经营,每年的租金支出是其经营成本,应当从收益中扣除,一审判决只扣除种植成本,而未考虑租金成本,明显违背客观事实,极大加重了蓼坞居委会的赔偿责任。2.靳冬霞的可得利益损失应当扣除树木占用的3.9亩土地部分,合计1359.5元。一审判决已经认定靳冬霞租赁的80亩土地中11亩种植树木(其中60亩承包地上树木占地3.9亩,20亩菜地上树木占地7.1亩),由靳冬霞要继续使用至合同结束之日。故此,一审判决已经将20亩菜地中的7.1亩树木占地未计算损失范围,但却未将60亩土地中的3.9亩(即11亩-7.1亩)树木占地从损失中扣除,前后逻辑矛盾,也违背客观事实。综上,关于60亩土地,靳冬霞损失为:(60亩-3.9亩)×(1000元/亩/年-租金825.7元/亩/年)×2年=19556.46元。(二)一审判决对20亩菜地的损失多计算15523.2元,且认定20亩菜地存在转租事实的证据不足。1.靳冬霞的可得利益损失应当扣除其应当支出的必要交易成本即土地租金,原审判决并未扣除。一审判决酌定靳冬霞20亩菜地的可得利益损失70000元,如前文所述,同样存在未扣除靳冬霞每年必须支出的租金成本即825.7元/亩/年的问题,故此,20亩菜地的可得利益损失为:70000元-(20亩-7.1亩树木占地-3.5亩公用设施占地)×825.7元/亩/年×2年=54476.8元,多计算15523.2元。2.一审判决认定靳冬霞将20亩土地转租事实证据不足,不能成立。一审庭审中靳冬霞仅提供了其与案外人李体强的签订的《租赁合同》(下称合同一)以及李体强与济源农商行沁园支行的《租赁合同》(下称合同二),据此证明其将20亩菜园转租的事实,但其并未提供承租人证言、租金支付凭证等予以佐证,而且两份合同中双方约定的租金标准均过分高于市场价,其中合同一每亩年租金达到4800元,合同二更是高达9722元,明显不符合交易常规,难以让人信服,同时,两份合同均没有约定租赁土地的四至,也不符合交易习惯,更让人匪夷所思的是,合同二约定李体强提供的是租金收据,而收据对于济源农商行沁园支行是不能入账的,双方的约定根本不符合与单位交易的规定。因此,靳冬霞不能证明转租事实的成立。同时,即使转租事实成立,靳冬霞擅自转租产生的损失也不属于蓼坞居委会预见到或应当预见的损失,蓼坞居委会不应当赔偿义务。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第四十六条、《农村土地承包经营权流转管理办法》第十三条的规定,靳冬霞将承包方以出租方式流转的土地再次流转,应当取得原承包方即蓼坞居委会的同意,靳冬霞未经蓼坞居委会同意擅自转租产生的损失不属于蓼坞居委会预见到或应当预见的损失,与蓼坞居委会无关。三、一审认定事实错误,少计算靳冬霞应当支付的占地费9082.7元,应当予以纠正。一审判决认定靳冬霞应当支付蓼坞居委会自2018年6月30日起至2020年9月12日止占用11亩土地种植树木的占用费11353.4元(825.7元/亩/年×11亩×1年零3个月),但2018年6月30日起至2020年9月12日止应当为2年零3个月,故此,少计算1年的占地费9082.7元(825.7元/亩/年×11亩×1年),应当予以纠正。综上,一审认定事实错误,适用法律错误,侵害了蓼坞广大居民利益,引起群众不满,望贵院依法查明事实,正确适用法律,维护蓼坞居委会的合法权益。靳冬霞辩称：1、本案的关键是行政命令是否属于不可抗力。靳冬霞认为行政命令不属于不可抗力，沁园办事处没有行政执法权，办事处给的是通知，通知上的精神是不准种庄稼，但蓼坞居委会把靳冬霞的土地收回后一直到现在还有人在种庄稼。居委会凭通知把靳冬霞的土地收回了，蓼坞居委会应该和靳冬霞签订解除协议书，蓼坞居委会程序上违约。2、合同还没有解除，到底谁占有谁的土地，应该说清楚，靳冬霞认为现在合同还没有解除。3、庄稼种植的成本应该是多少，靳冬霞不知道现在的成本是多少，但经过统计靳冬霞先种了50亩的小麦，每亩每年的利润应该是800元。4、靳冬霞和李体强转租20亩，可以划成550块，实际划成440块，农商行租用李体强的土地作为客户的礼品送的，没有直接作为财务手续。靳冬霞后期没有时间管理手续，靳冬霞把所有440块地都给李体强了，最后所有种菜的农户都直接与李体强联系。靳冬霞直接交给李体强管理了，李体强后期有钱了给靳冬霞一点，没有就先不给，所以资金比较分散。5、2018年6月30日至2020年9月12日确实是两年多。靳冬霞向一审法院起诉请求：1．判令解除靳冬霞与蓼坞居委会之间于2015年10月15日签订的土地流转合同；2．判令蓼坞居委会返还靳冬霞向其交纳的风险金30000元；3．判令蓼坞居委会支付靳冬霞违约金5000元；4．判令蓼坞居委会赔偿靳冬霞损失319103.32元。蓼坞居委会反诉请求：1、判令靳冬霞支付其自2018年6月30日起至2020年9月14日止占用11亩土地种植树木的占用费11353.4元(825.7元/亩/年×11亩×1年零3个月);2、判令靳冬霞支付其自2018年7月1日至2019年2月28日使用菜地12.9亩土地(扣除树木占地)的租赁费7101元(825.7元/亩/年×12.9亩×8个月);3、判令靳冬霞立即拆除土地流转合同中承包土地上除树木之外的地上附属物，并按4亩土地的占用面积825.7元/亩/年(每年58876斤小麦×1.15元/斤÷82亩)的占用费标准支付被告自2018年6月30日起至实际拆除完毕之日止的占用费。一审法院认定事实：2015年10月13日蓼坞居委会通过公开招标方式对外流转蓼坞居委会82亩土地，靳冬霞中标。2015年10月15日靳冬霞、蓼坞居委会签订了土地流转合同，约定：流转期限从2015年10月15日至2020年9月14日止，共计五年，租金缴纳方式为在合同签订后10日靳冬霞缴纳2015年10月15日至2016年6月30日租金，按2015年小麦市场价格每斤1.25元计算，2016年-2019年期间，每年6月30日前，靳冬霞将每年租金小麦58876斤运送到蓼坞居委会指定面粉厂，运费由靳冬霞负担，2010（应为2020，一审笔误）年6月30日前，靳冬霞将2020年7月11日至2020年9月14日租金小麦12265斤运送到蓼坞居委会指定面粉厂，运费由靳冬霞负担。靳冬霞不得改变土地的农业用途，不得用于非农建设。合同到期后，靳冬霞不再承租，按原始地貌交于蓼坞居委会，地面，地面附属物无条件清除自理。在合同期内，政府有关的土地补贴、补助、扶持资金归靳冬霞。在合同期内，国家、市政、集体建设需要依法征用、使用土地的，靳冬霞应服从国家或集体需要，无条件交回该土地，蓼坞居委会无息退回风险金，地面，地面附属物按济源市政府有关规定的赔偿部分归靳冬霞一方当事人违约，应向守约方支付违约金，违约金的数额为5000元。因一方违约给对方造成经济损失的，违约方应赔偿对方相应的经济损失。合同签订后，靳冬霞已将租金已交至2018年6月30日。2016年3月15日，靳冬霞与案外人签订租赁合同，靳冬霞将案涉土地中的20亩土地租赁给李体强，每年租金96000元，2016年4月1日案外人李体强将案涉土地中的2400平方米租赁给河南济源农村商业银行股份有限公司沁园支行，另分户租赁给个人部分菜地。2018年5月23日济源市人民政府沁园街道办事处土地承建办公室向辖区各居委发出紧急通知要求立即进行土地流转工作，不得再播种任何农作物。2018年6月11日，蓼坞居委会向靳冬霞发出禁止种庄稼通知。蓼坞居委会已于当年10月收回用于种植小麦、玉米的60亩土地。20亩菜地的收回时间，靳冬霞主张是2018年11月底，蓼坞居委会主张是2019年2月28日。靳冬霞已将租金交至2018年6月30日。现靳冬霞在涉案土地上种植有树木，经现场测量，双方均认可靳冬霞尚树木占用面积为11亩。靳冬霞承包土地后，在土地上建有如下附属设施，围网及围网立杆、花砖道路、木门及铁门各一个，木凉亭等。一审法院认为，靳冬霞与蓼坞居委会签订的土地流转合同，系双方真实意思表示，不违法法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。靳冬霞要求解除双方所签订的合同，蓼坞居委会同意解除靳冬霞种植11亩树木之外的土地流转合同，因为蓼坞居委会已经实际占用涉案土地，靳冬霞的合同目的不能实现，对靳冬霞该项请求予以支持。靳冬霞主张蓼坞居委会返还风险金30000元，蓼坞居委会应予返还。关于靳冬霞要求蓼坞居委会支付违约金5000元，由于靳冬霞要求赔偿违约造成的损失，其同时要求违约金，不符合法律规定，一审法院不予支持。关于靳冬霞要求蓼坞居委会主张的损失。其中60亩土地，靳冬霞每年种植一季小麦，一季玉米，根据每亩玉米、小麦的产量及小麦、玉米市场收购价格，扣除必要的农资、人工等种植成本，一审法院酌定每亩收入每年为1000元，计算两年共计损失12万元。其中20亩菜园，其中7.1亩栽种的系树木，剩余部分开发为菜地并用于出租，靳冬霞该项损失属于可期待利益损失，由于靳冬霞未能提供李体强向蓼坞居委会实际交款的交易记录或相关凭证，该损失偏高，超出蓼坞居委会订立合同时应当预见的范围，但该地块开发为菜地的事实存在，结合同类型菜地的市场租赁价格，扣除必要的成本，一审法院酌定可得利益损失为共计7万元。关于蓼坞居委会的反诉请求。第一项为要求靳冬霞支付蓼坞居委会自2018年6月30日起至2020年9月14日止占用11亩土地种植树木的占用费11353.4元（825.7元／亩／年×11亩×1年零3个月），该项请求正当合理，一审法院予以支持。第二项反诉请求，由于菜地的实际收回时间双方陈述不一致，依蓼坞居委会陈述的时间，实际使用时间为不足6个月，依蓼坞居委会陈述的时间计算，实际使用时间为8个月，双方均未提供证据证明自己的主张，一审法院酌定为7个月，租赁费为6213元（825.7元／年／亩×12.9亩×7个月）。关于蓼坞居委会的第三项反诉请求，其中靳冬霞建造的水井，蓼坞居委会收回土地后仍具有继续利用的价值，结合本案实际情况，靳冬霞不再拆除，由蓼坞居委会使用，蓼坞居委会主张占地4亩的占地费，考虑到蓼坞居委会使用道路等情况，一审法院酌定按3亩计算，其余请求均符合法律规定，一审法院予以支持。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除靳冬霞与蓼坞居委会于2015年10月15日签订的土地流转合同；二、河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会于判决生效后十日内返还靳冬霞风险金30000元；三、河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会于判决生效后十日内赔偿靳冬霞损失19万元；四、靳冬霞于判决生效后十日内支付河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会占地费17566.4元；五、靳冬霞于判决生效后三十日内拆除承包土地上除树木、水井之外的所建附属物，并支付河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会3.5亩土地的占用费（以825.7元／亩／年的标准自2018年6月30日起至实际拆除完毕之日止）；六、驳回靳冬霞的其它诉讼请求；七、驳回河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会的其它反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6612元，由靳冬霞负担2505元，蓼坞居委会负担4107元；反诉费179元，由靳冬霞负担。二审中，靳冬霞提供的证据有：1.2015年、2016年靳冬霞自己做的收支情况，证明2015年支出100708元，2016年1至6月底支出173330元，7月份之后交给李体强。2.靳冬霞保存的部分投资大额单据复印件25张，证明其投入了大额的资金。3.靳冬霞微信朋友圈截屏打印件5张，证明其当时承包土地是荒的，后来经过开发，收益较好。4.2020年9月9日靳冬霞在承包地拍的现状照片，证明土地附属物已经被破坏很严重的，其建设的建筑没有超过国家规定的范围，没有违反国家规定。蓼坞居委会质证意见：对证据1真实性有异议，系靳冬霞自己书写自己制作，并且有多处涂改，没有出具人或单位的盖章或签字，不具有证明效力。对证据2中蓼坞居委会出具的交款单、收据的真实性没有异议，但对证明对象有异议，双方合同约定靳冬霞可以对承包土地享有使用收益权，该证据仅能证明靳冬霞按合同约定使用承包土地，不能证明其要求蓼坞居委会承担赔偿责任的诉讼请求。对证据2中靳冬霞自己书写的清单、记账凭证、花费明细等，真实性不予认可，系靳冬霞自己制作，没有相关证据进行佐证。对证据2中涉及第三人出具的收据、票据等真实性不予认可，靳冬霞与第三人之间的经济往来是否属实蓼坞居委会不清楚，其次没有其他证据予以佐证，不能证明其真实性。证据2仅能证明靳冬霞对其承包土地进行使用，不能证明其收入，从而不能计算其要求蓼坞居委会承担损失的具体数额，对自己承包土地投资属于应有之义，该组证据不能证明靳冬霞的诉讼请求。对证据3质证意见同证据2，只能证明靳冬霞对承包地建设和使用过程，不能证明其诉讼请求。仅从朋友圈截图不能证明靳冬霞所称的菜地收益很好，朋友圈大部分内容都是靳冬霞在宣传自己的承包地，也有好几条朋友圈显示靳冬霞对菜地进行优惠，能够侧面证明其菜地的租赁情况并不像其所称的那么好。对证据4的真实性没有异议，从图片可以看出承包地上仍有树木占地，且附属物不存在靳冬霞所称的被破坏或损毁的情况，仅仅是经风吹日晒造成的自然折旧。蓼坞居委会提供的证据有：蓼坞居委会根据市场行情和实际种植情况制作的一份土地种植小麦费用清单，证明经计算土地种植小麦玉米每亩每年的利润为981元与一审法院酌定的1000元每亩每年基本吻合，但该利润系村民自行耕种自己的承包地得出的结果，利润等于收入减支出，靳冬霞的利润应当扣除其每年应交给居委会的租金825.7元每亩每年，扣除租金后才是其应得的利润。靳冬霞的质证意见：其种植的50亩地比如购买化肥3900元，种子费用330元，蓼坞居委会列的每亩110元，种子75元；还有包括犁地等都是一次性的，蓼坞居委会列的人工费等都比较高。每亩的收入没有异议，但支出费用明显偏高，如果利润是981元其都要赔钱的，不符合现实。本院经审查，认为：对于靳冬霞提供的证据1，因系靳冬霞单方制作，蓼坞居委会不认可，本院不予认定。蓼坞居委会对靳冬霞提供的证据2中其居委会出具的交款单、收据的真实性没有异议，本院对该部分证据的真实性予以认定；蓼坞居委会对证据2中的其余材料不认可，因清单、记账凭证、花费明细等系靳冬霞自己书写，本院不予认定；其中涉及第三人的收据、票据等，本院不予评价。对证据3的真实性，本院予以认定。蓼坞居委会对证据4的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以认定。对于蓼坞居委会提供的证据，因系其单方制作，靳冬霞不认可，本院不予认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：一、关于合同解除的问题。靳冬霞要求解除双方所签订的合同，蓼坞居委会同意解除靳冬霞种植11亩树木之外的土地流转合同，因为蓼坞居委会已经实际占用涉案土地，靳冬霞的合同目的不能实现，对靳冬霞请求中除11亩树木以外的土地流转合同予以解除。对于11亩树木所占用的土地，按合同约定于2020年9月14日到期，现该部分合同已终止，因双方对该部分合同终止后的情况均未提起明确的诉讼请求，双方可自行按合同约定内容执行。二、关于风险金30000元。考虑到有11亩土地涉及的合同在本案未予处理，故蓼坞居委会本案中应退还靳冬霞其余部分相应的风险金，即25976元。三、关于蓼坞居委会是否应当赔偿靳冬霞的损失。蓼坞居委会上诉认为因不可抗力造成合同解除，其不应赔偿靳冬霞的损失。本案中，政府部门在靳冬霞与蓼坞居委会签订的土地流转合同履行过程中，下令禁止播种农作物，虽涉及案涉土地，但政府要求禁止播种农作物，并非依法征用土地，并不必然造成合同解除，蓼坞居委会在未与靳冬霞协商一致解除的情况下，将部分土地收回，靳冬霞无法继续实现合同目的，蓼坞居委会应当赔偿靳冬霞相应的损失。四、关于靳冬霞的损失赔偿数额。蓼坞居委会上诉认为一审对60亩农作物土地的损失多计算100443.54元，两年的损失应按每亩174.3元计算56.1亩。其中除20亩菜地以外的承包土地上种植有3.9亩树土，双方无争议，蓼坞居委会对于亩数标准的上诉意见，本院予以采纳，应当计算为82亩（总承包土地数量）-20亩（菜地）-3.9亩（树木占地）=58.1亩。但耕种农作物每亩收入，双方有争议，一审判决根据每亩玉米、小麦的产量及小麦、玉米市场收购价格，扣除必要的农资、人工等种植成本，酌定每亩收入每年为1000元，但是未提及承包费用成本，本院结合上述所有收益与成本的分析，以及集约化经营与个体化经营的差别，综合确定靳冬霞每亩每年收入为500元，按58.1亩计算2年，共计58100元。另外，关于菜园的损失，蓼坞居委会上诉认为靳冬霞对外转租的事实不能成立，且擅自转租产生的损失也不应当赔偿，并且20亩菜地中还有树木与公用设施占地；靳冬霞上诉认为其已向蓼坞居委会清晰表达投资意向，蓼坞居委会也非常支持，因此大部分投资均是围绕家庭菜园建设，要求支持其关于菜园损失的诉讼请求。考虑到菜园系经济用地，靳冬霞对此投资较大，而且已实际经营两年有余，蓼坞居委会对此明知，无论是否转租，其收益均远远大于耕种农作物的收益，一审酌定菜园的可得利益损失为7万元略低，考虑到家庭菜园的数量及可能存在的空置率，本院综合考虑双方上诉意见确定为9万元。五、关于靳冬霞主张的违约金。因靳冬霞已主张赔偿其损失，法院已支持其相应的损失赔偿请求，故一审未支持其违约金请求并无不当。六、关于蓼坞居委会反诉请求中要求靳冬霞支付其自2018年6月30日起至2020年9月14日止占用11亩土地种植树木的占用费，一审判决支持此项请求，但因蓼坞居委会在提起反诉时按1年零3个月计算，导致数额计算错误，一审按其反诉请求予以判决。二审中，靳冬霞也认可此期间应为2年零3个月，本院本着实事求是的原则对此予以纠正。此项占用费应为20436元（825.7元／亩／年×11亩×2年零3个月）。靳冬霞上诉认为合同未解除前，树木占用土地属于合法占地，因11亩土地流转合同在合同期限届满前并非提前解除，所以靳冬霞应当支付的费用是租金，但因合同大部分已经解除，原合同约定的租金支付方式无法履行，一审根据合同约定的全部租金小麦价值折合计算出11亩土地应付的费用并无不当。一审认定菜地租赁费用6213元，并无不当，本院予以维持。七、关于蓼坞居委会反诉请求中要求靳冬霞拆除承包土地上附属物的问题。一审法院判决靳冬霞拆除承包土地上除树木、水井之外的所建附属物，并支付蓼坞居委会3.5亩土地的占用费，但在“本院认为”部分明确地上附属物的占地面积按3亩计算，所以判决主文按3.5亩计算显系笔误，本院予以纠正。靳冬霞上诉认为此费用应从合同解除之后予以支付，因靳冬霞于2019年7月30日向法院提起诉讼要求解除合同，蓼坞居委会于2019年8月9日收到起诉书副本，答辩同意解除合同，法院判决确认了靳冬霞的主张，所以合同应自起诉书副本送达对方时解除。一审判决靳冬霞自2018年6月30日起支付土地占用费，缺乏依据，本院予以纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、规定，判决如下：一、撤销济源市人民法院（2019）豫9001民初6017号民事判决；二、解除靳冬霞与河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会于2015年10月15日签订的土地流转合同中除11亩树木占地以外的其他部分；三、河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会于本判决生效后十日内返还靳冬霞风险金25976元；四、河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会于本判决生效后十日内赔偿靳冬霞损失148100元；五、靳冬霞于本判决生效后十日内支付河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会占地费26649元；六、靳冬霞于本判决生效后三十日内拆除承包土地上除树木、水井之外的所建附属物，并支付河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会3亩土地的占用费（以825.7元／亩／年的标准自2019年8月9日起至实际拆除完毕之日止）；七、驳回靳冬霞的其它诉讼请求；八、驳回河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会的其它反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6612元，由靳冬霞负担2612元，河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会负担4000元。反诉费179元，由靳冬霞负担。二审案件受理费8069元，由靳冬霞负担4069元，河南省济源市沁园街道办事处蓼坞居民委员会负担4000元。本判决为终审判决。审判长 商 敏审判员 林慧慧审判员 陈莎莎二〇二〇年九月二十九日书记员 秦玉杰