新疆维吾尔自治区奇台县人民法院民 事 判 决 书（2019）新2325民初2400号 原告：徐延清，男，1954年10月24日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州奇台县。被告：段炼东，男，1969年11月12日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。被告：乔安仓，男，1964年3月6日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。二被告共同委托诉讼代理人：徐雪梅，系新疆新蓝天（奇台）律师事务所律师。原告徐延清与被告段炼东、乔安仓农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年9月6日立案后，依法适用简易程序，于2019年9月30日公开开庭进行了审理，原告徐延清，被告段炼东、乔安仓的共同委托诉讼代理人徐雪梅到庭参加诉讼；后本案转为普通程序审理，于2020年7月18日公开开庭进行了审理，原告徐延清，被告段炼东、乔安仓的共同委托诉讼代理人徐雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐延清向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程款192405.6元；2、判令被告支付违约金20000元，以上合计212405.6元。事实与理由：2014年9月23日，原、被告双方经协商签订了《房屋修建协议》，被告将位于奇台县南湖牧场修建房屋工程以包工包料方式承包给原告施工。协议对修建房屋的具体要求及付款方式及违约责任均明确进行了约定，协议签订后，原告组织人力和购买相关材料按照协议约定进行施工，房屋修建即将完工时，因被告没有办理房屋修建手续，该修建房屋属于违规修建被奇台县规划局强行拆除，事后原告找被告协商此事，被告承诺给原告支付相关费用，但是至今被告也未将该工程款向原告付清，原告认为，原告已按照协议约定进行施工，因被告没有按照规定办理房屋修建手续导致房屋被强拆责任应当由被告承担，被告未按照协议约定向原告支付工程的行为已严重损害了原告的合法权益并构成违约，因此为了维护原告合法权益不受侵害，原告特向人民法院提起诉讼，请求处理。被告段炼东、乔安仓辩称，1、本案系2014年9月23日签订的合同，约定完工日期为2014年10月28日，但后来合同并没有履行完，就因违建被拆除，在修建期间，二被告共计向原告支付了150000元，原告所建完工部分至拆除时工程总价款未达到150000元，这也是原告从2014年至今之前从未向被告主张工程款的原因，故本案已超过诉讼时效，原告丧失胜诉权，本案原告已完成的工程量价款，被告已超额支付；2、原告诉讼请求第一项主张的工程款192405.6元系由原告自行杜撰，在法庭上被告要求原告出示主张192405.6元工程款的相应证据；3、关于违约金的主张不能成立，被告就原告已完成的工程量已超额支付，不存在违约行为，综上原告的诉求没有法律和事实依据，请求法庭予以驳回。原、被告围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了质证。对原告提交被告有异议的证据，本院认定如下：1、房屋修建协议一份，拟证实涉案房屋的位置及房屋的高度，宽度，基础深度，协议中约定按照每平方米450元计算，约定付款方式为：从工人进工地支付100000元，主体完工支付100000元，修建彩钢顶的时候支付100000元，完工后扣除5%的维修基金后剩余部分全部付清，修建完毕后再测量建筑面积并约定了违约责任，如果违约每平米承担20000元违约金。二被告对该组证据的真实性无异议，但认为原告提交的是复印件，该合同只约定每平方米450元，这450元是修建完工后交付时的完工价，本案工程并没有实际完工，所以不应当按照完工价计算；从付款方式看，因付款方式的约定是双方对总体工程量基本核算后对每一个阶段工程款的支付的约定，主体完工后支付100000元，实际上本案的工程主体仅做了一小部分就被拆除了，之后大部分的工程都没有做，所以该房屋修建协议实际上并没有履行完毕，也就不能按协议的完工价款450元计算。本院对该组证据真实性予以确认，对证明的问题结合其他证据综合认定。2、照片十三张，拟证实涉案房屋原告已经将主体修建完工，证实已完成的工程量。二被告对该组证据真实性、合法性、关联性均不认可，认为原告在采集该组照片时被告不在场；对原告采集的照片来源是否是为被告修建的房屋的现场照片，在庭前调解时被告就不予认可，该组照片在证据形式上，没有拍摄照片人的签名，没有拍摄时间，也没有相关公证部门的公证，故被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院对该组证据结合其他证据综合认定。3、奇台县城乡规划管理局立案审批表一份，拟证实原告所修建的涉案房屋，因原告拖欠工人工资，原告被工人起诉，法院在审理该案时调取了规划局的资料，证实涉案房屋因没有修建手续被奇台县城乡管理局强制拆除，留存的现场资料，同时证实原告确实替被告修建了涉案房屋。二被告对该组证据的真实性及与本案的关联性被告提出异议，认为该处罚表的相对人不是本案的被告，而且该组证据是复印件没有原件予以核对；从规划局所拍的照片看，原告完成的是一面墙，不是所有的主体，与原告在本案中所诉也不符合；对原告提出的形式也提出异议，现场勘验应当由双方当事人在场或者两个以上没有利害关系的人在场，原告出示勘验笔录不能作为证据出示；询问笔录也不能作为证据出示，规划局做的询问笔录，被询问人没有签字；其他通知书也不是送达给被告的，故被告对该组证据不予认可。本院对该组证据结合其他证据综合认定。4、（2018）新2325民初2909号民事判决书一份，拟证实就涉案工程原告被涉案工程的工头起诉，后判决原告向工人支付涉案工程的工人工资110000余元。二被告对该组证据的真实性无异议，对关联性不认可，认为该判决书中显示从原告的诉求看，当时主张的是两栋房屋的粉刷面积，本案仅是一部分主体完工，还没有到粉刷的阶段，该份判决书与本案无关，而且该份判决书是原告与第三人进行了结算，本案中原、被告双方就拆除时工程量并没有达到150000元，所以至今都没有结算。本院对该组证据真实性以及证明的问题予以确认。5、原告自行书写建筑工程决算书、工程图纸各一份，拟证实原告修建的涉案工程完工和未完工的部分的工程款计算，涉案工程施工的平面图，整个工程的施工面积，也是原告起诉本案支付工程款计算的依据。二被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均不认可，对该决算书中原告认可被告已支付150000元工程款没有异议，其他原告计算的工程量没有事实依据，被告不予认可。本院对该组证据结合其他证据综合认定。本院依职权向奇台县自然资源局（原奇台县规划局并入该局）调取了2014年原奇台县城乡规划管理局在2014年处理奇台县食品牧场居民阿布哈再孜沙德·克胡那非亚违规建房案件中的现场图文资料，该拆除现场系涉案工程的施工地，其中有拆除现场照片11张，案件处理材料一组，双方当事人质证意见如下：原告对该组证据的真实性认可，但是认为照片没有照全，这是前期来的时候照的照片，这组照片没有后期拆除时的现场照片，当时拆除时房屋的主体已经全部建起来了。二被告认为因规划局所做的拆除行为是行政处罚行为，行政处罚行为最主要的是程序合法，从法院调取的该组材料可以看出，行政机关在做现场勘验笔录，违法行为人并没有签字，如果违法行为人拒绝签字，行政机关理应找两个以上与现场没有利害关系的人签字，在现场勘验笔录上除了行政机关的人签字外，没有任何人签字，所以这一程序是违法的；行政机关在违法取证所拍摄的照片上没有明确的标记也没有经过与违法行为相关联的违法人确认，甚至所拍摄的照片上也没有记载是谁拍摄的，所以对照片的客观性不认可，从照片上被告也不能确认反映的事实是本案诉争的事实；3、被告作为这一违法行为的利害关系人，当时也没有被通知到场，在并不知情和没有到场的情况下，房屋被拆除，被告也丧失了救助的途径，因为程序不规范，不符合作为证据使用的特征，请法庭对现场勘验笔录和照片的可信度不予采信。本院对该组证据来源真实性予以确认。本院从（2018）新2325民初2909号案件中调取了由法院从原规划局调取现场拆除图片（63、64页），双方当事人质证意见如下：原告对该组证据的真实性无异议。二被告对该组证据的真实性认可，与上一组法院从奇台县自然资源局调取的证据质证意见一致，被告辩解支付的工程款是经过双方结算过的，辩解意见是可信的，2016-2019年原告才提起诉讼的原因，被告辩解工程款项已经支付完毕。本院对该组证据来源的真实性予以确认。原告徐延请申请对涉案工程的工程量进行评估，经本院委托新疆百家价格评估事务所对涉案工程的工程量进行评估，后新疆百家价格评估事务所作出了新百价评字（2020）第022号评估报告，评估结论为涉案工程造价在估价时点时价值为402900元，双方当事人对新百价评字（2020）第022号评估报告及鉴定费电子发票的质证意见如下：原告对评估报告及鉴定费发票的真实性无异议。二被告认为按照新的证据规则，应当提前送达，就评估报告鉴定形式看不具备新的证据规则第三十六条中一个评估报告应当具备的内容，对鉴定过程以及计算原理及方法在评估报告并没有反映，对40万元评估价值的原理和办法没有阐述，不具有说服力，基本的现场勘验并没有反映，也没有通知原、被告现场勘验，之前经法院查询，百家作出的价格评估没有依据，没有采信。关于鉴定人的资质，鉴定人周晓峰和李晔从所附执业证的执业单位看并不是百家的鉴定师，无论从程序还是形式均不符合法律规定；被告庭后提交书面对鉴定报告的异议书，在评估作出后没有及时向被告送达，被告没有时间对评估进行详细的核实。从鉴定结论看非常牵强，请法庭对此不予采信。鉴于本案特殊性，评估对象已经不存在，其所依据的图片，被告在开庭时已经提出了异议，对其作为鉴定依据的图片本来就有异议，没有评估的事实依据。周晓峰没有职业机构，李晔不是百家鉴定评估师。本院对该组证据本院来源真实性予以确认。本院经审理认定事实如下：2014年9月23日，原告徐延请与被告段炼东、乔安仓签订《房屋修建协议》一份，协议约定二被告将其在奇台县南湖牧场的库房及门面房的修建工程连工带料承包给原告徐延请修建，价格按照建筑面积计算，每平方米450元，付款方式为开工工人进工地支付100000元，主体完工后支付100000元，做彩钢顶时支付100000元，工程完工后剩余工程款在十日内一次付清，扣除5%的保修金；双方约定违约金为20000元；开工时间为2014年9月26日，完工时间为2014年10月28日。协议签订后，原告组织工人进行了实际施工，被告向原告陆续支付了施工款150000元；工程施工至2014年10月18日，奇台县城乡规划管理局对涉案工程进行了查处，认定涉案工程未依法取得建设工程规划许可证，擅自施工建房，属于违法建设行为，故对涉案工程下发了责令限期拆除违法（章）建筑行政处罚决定书，责令限期拆除涉案工程，之后不久该局对涉案工程进行了拆除。另查明，涉案工程修建使用的宅基地实际为案外人南湖村村民阿不哈再孜沙德.克胡那非亚的宅基地，属于农村集体土地，系二被告从其手中购买。再查明，原告徐延请申请对涉案工程的工程量进行评估，双方当事人均同意由本院指定鉴定机构，经本院委托新疆百家价格评估事务所对涉案工程的工程量进行评估，后新疆百家价格评估事务所作出了新百价评字（2020）第022号评估报告，评估结论为涉案工程造价在估价时点时价值为402900元，二被告对该评估报告提出异议要求撤销该评估报告，其认为评估报告程序错误，对鉴定人鉴定资质提出异议，另外其认为涉案建筑已被强制拆除，仅凭照片不能作出科学、客观的鉴定结论；后涉案鉴定机构对二被告提出的异议进行了回复，提出其鉴定人员系备案的专业人员，且系其本所的鉴定人员，其作出鉴定结论系通过奇台县城乡规划管理局提供的图片资料及对现场未拆除的基础部分的勘查测量后得出的。本案的争议焦点是：1、被告在本案中是否应当承担涉案工程款的给付责任？2、如果被告需要承担支付涉案工程款的责任，支付的工程款数额应当如何确定？本院认为，原告与二被告签订了《房屋修建协议》，二被告向原告支付了部分建房款，原告按照协议实际进行了施工，后该涉案工程被奇台县城乡规划管理局以违章建筑查处，并进行了强制拆除，本院认为涉案工程为农村建房施工合同，二被告作为涉案工程的发包方，其应当对房屋修建是否办理相关手续及是否符合建设要求进行核实办理，涉案工程因未依法取得建设工程规划许可证被拆除的责任应当由二被告自行承担，原告作为工程的承包方其对房屋建设的手续是否齐全并不具有审核责任，其按照合同履行了施工义务，二被告应当向原告支付相应的施工款，原、被告双方均认可已支付的施工款为150000元，故被告应当向原告支付其余的工程款。关于二被告提出涉案工程的鉴定存在程序错误及鉴定结论不真实、不科学的异议，鉴定部门对其进行了回复，被告亦未举证证实涉案鉴定程序存在问题，涉案鉴定程序并无不当，本院对被告的异议不予采信。二被告应当向原告支付剩余工程款。关于被告提出本案超过诉讼时效的问题，本案原告诉称其一直在向被告主张建房款，且原告因涉案工程拖欠案外人蔡文巨劳务工资在2018年被起诉，被告并未举证证实原告放弃涉案建房款的主张，故本院认为该案未超过诉讼时效，对被告的辩解理由本院不予采信。关于涉案工程款的数额如何确定，根据本案的鉴定结论涉案工程造价为402900元，双方已确认支付工程款150000元，故剩余工程款数额为402900元-150000元=252900元，本案中原告诉讼请求中要求被告支付的工程款为192405.6元，其在诉讼过程中未变更诉讼请求，故本院对剩余工程款数额按照原告的诉讼请求认定为192405.6元，对于产生的鉴定评估费用4000元本院认定应当由二被告承担。关于原告请求被告支付违约金20000元的请求，原、被告双方在合同中约定一方违约承担违约金20000元，虽然涉案工程并未完工，但是工程未完工的原因不是原告导致，二被告在修建房屋时未按照要求办理相关的手续，导致涉案工程被拆除，对此原告并不存在过错，二被告应当向原告支付实际产生的工程施工款项，对于原告要求被告承担的违约金20000元本院予以支持。综上所述，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告段炼东、乔安仓于本判决生效之日起十五日内向原告徐延清支付建房款192405.6元；二、被告段炼东、乔安仓于本判决生效之日起十五日内向原告徐延清给付违约金20000元；三、本案鉴定评估费用4000元由被告段炼东、乔安仓承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4486元，由被告段炼东、乔安仓负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院。审  判  长   杨磊柯人民 陪 审员   韩招生人民 陪 审员   许明辉二 ○ 二 ○ 年 九 月 四 日书  记  员   陈雪娇