广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终34号上诉人（原审被告）：广州友玩信息科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区*******************。法定代表人：陈开正，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈开亮，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地广东省广州市番禺区*************。法定代表人：陈世民。委托诉讼代理人：崔洁芳，该公司员工。原审被告：北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人：刘强东。上诉人广州友玩信息科技有限公司（以下简称友玩公司）因与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）、原审被告北京京东叁佰陆拾度电子商务有限公司（以下简称京东公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2019）粤0115民初5504号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。花亦浓公司原审诉请判令：1.友玩公司立即停止通过信息网络销售和许诺销售侵权产品，侵害花亦浓公司第17609103号“刺客”（第25类）的商标专用权及不正当竞争的侵权行为，删除在京东商城平台上的全部侵权产品链接、文字介绍及侵权图片，并销毁所有库存的侵权产品等；2.友玩公司赔偿侵权行为给花亦浓公司造成的损失90000元；3.友玩公司支付花亦浓公司公证费1000元，律师代理费10000元及差旅费等相关维权合理费用损失合计15000元；4.京东公司停止对友玩公司的帮助行为，即删除友玩公司在京东商城平台上所有的侵权产品链接、文字介绍及侵权图片等；5.友玩公司承担全部诉讼费。原审法院查明：狮子山公司是第17609103号“刺客”商标的注册人，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋等，注册有效期限自2016年9月28日至2026年9月27日止。2017年9月11日，国家工商行政管理总局商标局对第17609103号注册商标使用许可予以备案，被许可人为花亦浓公司，许可期限为2016年10月1日至2026年9月26日，许可使用商品包括服装、鞋等。狮子山公司是在香港特别行政区登记成立的有限公司。2018年8月17日，狮子山公司分别出具《唯一董事书面决议》《授权委托书》，其中《唯一董事书面决议》载明委托花亦浓公司为“刺客”（商标注册号为17609103）等商标的唯一总代理，并进行维权打假和授权许可，代表委托人参加民事诉讼等。《授权委托书》载明委托花亦浓公司在中国地区为“刺客”（商标注册号为17609103）等商标的唯一总代理，并进行维权打假和授权许可，代表狮子山公司或授权第三方参加民事诉讼活动，有权代为提起和参加诉讼等，授权期限从委托书签订之日起至委托商标有效期满之日。为证明其实际经营及损失，花亦浓公司提交了以下证据：1.2017年3月4日，花亦浓公司（甲方）与广州市番禺区**宝铭服装厂（乙方）签订代加工协议，约定乙方委托甲方加工生产“刺客[注册号：7556329（第25类）]”等系列商标图形的服装产品生产加工，甲方保证甲乙双方确定的委托加工订单要求进行制作交货。2.2018年9月28日，花亦浓公司（甲方）与广州市番禺区**宝铭服装厂（乙方）签订委托加工生产合同，约定花亦浓公司因服装生产需要，委托广州市番禺区**宝铭服装厂进行“刺客[注册号：7556329（第25类）]”等系列品牌商标服装生产加工工艺制作，品质按国家行业的最新标准执行。开票日期分别为2017年10月23日、2018年12月21日、2019年5月15日的广东增值税专用发票三张，代开企业名称为广州市番禺区**宝铭服装厂，货物或应税劳务名称为服装加工费。3.2018年7月20日，花亦浓公司（甲方）与广州市知素广告有限公司（乙方）签订合作协议，约定就甲方“刺客”及“刺客信条”品牌拍摄事宜达成协议。开票日期为2018年7月31日的广东增值税专用发票一张，销售方为广州市知素广告有限公司，货物或应税劳务、服务名称为设计服务广告拍摄费。4.国家纺织品服装服饰产品质量监督检验中心（广州）出具的检测报告显示委托单位为花亦浓公司，生产单位为广州市番禺区**宝铭服装厂，综合检验结论为样品符合GB18401-2010标准B类指标基本安全技术要求。5.2017年9月14日，花亦浓公司（甲方）与广东天河城百货有限公司（乙方）签订代销合同。开票日期分别为2018年3月8日、2018年4月9日、2018年4月25日、2018年5月14日、2018年6月12日、2018年7月13日、2018年8月15日、2018年9月19日的广东增值税专用发票二十张，购买方名称为广东天河城百货有限公司，销售方名称为花亦浓公司，货物或应税劳务、服务名称为服装男T恤。6.微信公众号“刺客STABBER”于2016年4月29日开始运营，账号主体为花亦浓公司，商标保护为刺客。7.店铺名称为刺客品牌店的淘宝网店的掌柜为广州玖峰贸易有限公司，开店时间为2016年11月30日。8.店铺名称为刺客信条官方店的淘宝网店掌柜为花亦浓公司，开店时间为2015年7月4日。9.工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统显示网址为www.刺客信条.com的网页的主办单位为花亦浓公司。广东省广州市海珠公证处于2019年5月27日作出的（2019）粤广海珠第16282号《公证书》载明花亦浓公司的委托代理人于2018年12月11日来到该处申请对其通过互联网浏览网页并截取打印相关网页图像的行为办理保全证据公证；同日，委托代理人在该处公证人员的监督下，使用该处计算机及网络进行了如下操作：一、开启计算机，通过该处网络连接互联网，在计算机桌面点击打开“命令提示符”，弹出窗口，在弹出窗口中输入命令“pingwww.jd.com”，键入回车，窗口显示相关信息，截取实时屏幕内容……四、在网页浏览器地址栏中输入“www.jd.com”，键入回车，弹出网页；在弹出网页搜索栏中输入“友玩运动专营店”。五、在弹出网页页面中点击“进入店铺”，在弹出网页搜索栏输入“刺客”后点击“搜本店”。六、在弹出网页页面中点击“[友玩运动]足球鞋碎钉训练AG长钉男女C罗刺客学生儿童校园训练比赛球鞋足球”，弹出网页。七、返回步骤五网页页面中点击“赠送足球袜足球鞋男碎钉TFAG长钉青少年比赛c罗刺客儿童女训练短钉成人防滑球”，弹出网页。八、返回步骤五网页页面中点击“[友玩运动]足球鞋高帮男鞋学生比赛鞋C罗刺客碎钉草地训练长钉球鞋长钉桔色”，弹出网页。九、返回步骤五网页页面中点击“[友玩运动]足球鞋男女碎钉儿童足球鞋中小学生运动鞋训练鞋人造草地耐磨防”，弹出网页。十、返回步骤五所得网页页面中将鼠标移至“友玩运动专营店”后弹出菜单，在该菜单点击“证照信息：”右侧的图标，弹出网页。十一、在弹出网页页面中的“验证码”栏输入验证码后点击“确认”，弹出网页。原审庭审中，花亦浓公司主张公证书附件显示的“[友玩运动]足球鞋碎钉训练AG长钉男女C罗刺客学生儿童校园训练比赛球鞋足球背袋/蓝色/均码40（偏大）”“赠送足球袜足球鞋男碎钉TFAG长钉青少年比赛c罗刺客儿童女训练短钉成人防滑球鞋荧光绿/宝蓝41”“[友玩运动]足球鞋高帮男鞋学生比赛鞋C罗刺客碎钉草地训练长钉球鞋长钉+桔色36”三款产品的商品名称中使用有“刺客”字样，主张公证书显示的“[友玩运动]足球鞋男女碎钉儿童足球鞋中小学生运动鞋训练鞋人造草地耐磨防滑蓝色26012碎钉37”“[友玩运动]足球鞋男碎钉儿童球鞋运动鞋男童草地青少年女学生TF足球比赛训练”“友玩运动儿童足球鞋男成人ag长钉训练鞋碎钉+防滑耐底学生俱乐部比赛球鞋女蓝”三款产品使用“刺客”作为热导词使用，但仅公证了“[友玩运动]足球鞋男女碎钉儿童足球鞋中小学生运动鞋训练鞋人造草地耐磨防滑蓝色26012碎钉37”的商品介绍，该商品介绍显示选购热点：刺客，经典款。证件信息显示的营业执照为友玩公司。友玩公司确认被控侵权网店系其在京东平台上开设的，认为其使用的“C罗刺客”在足球领域是通用名称，且是作修饰词使用，其销售的足球鞋的商标为“LEOCI”。为证明涉案商标的许可使用费，花亦浓公司提交了其与上海猎鹰体育文化发展有限公司签订的《特许授权经营协议》，约定4个店铺的年度商标授权使用费为12万元。为证明“刺客”这一通用词被广泛运用，友玩公司提交了百度百科、百度知道、知乎、搜狐、耐克官方网站搜索“刺客”或“刺客足球鞋”的打印件。为证明其商品是通过合法取得的，友玩公司在原审当庭展示其在京东平台上开设的涉案网店后台备案的授权书和注册商标证书，显示晋江市陈埭康达鞋服有限公司于2018年9月1日及2019年6月18日分别出具的两份《授权书》，确认友玩公司名下的友玩运动服饰专卖店为晋江市陈埭康达鞋服有限公司的网络销售商之一，授权该店铺销售晋江市陈埭康达鞋服有限公司所生产的LEOCI品牌足球鞋及带有LEOCI标识的足球鞋相关配件。授权期限自2018年9月1日至2019年8月31日及2019年6月19日至2020年6月18日。晋江市陈埭康达鞋服有限公司系第12294826号“LEOCI”商标的注册人，核定使用商品为第25类，包括服装、鞋等，注册日期为2014年8月28日至2024年8月27日。友玩公司提交第17609103号商标的商标流程打印件，显示2019年6月17日无效宣告流程结束。另查明，花亦浓公司为有限责任公司，成立于2014年8月21日，注册资本为500万元，经营范围为批发业。友玩公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2014年7月8日，注册资本为100万元，经营范围包括商品零售贸易等。原审庭审中，花亦浓公司主张经济损失请求参照商标授权费的3倍计算，参照其指定的加盟政策：提取授权商营业额的10%作为商标授权管理服务费。主张合理开支包括公证费1000元，律师代理费10000元、差旅费4000元，仅提供公证费发票予以证明。原审法院认为，花亦浓公司当庭申请撤回对京东公司的起诉和申请撤回第1项、第4项诉讼请求是其自愿处置诉讼权利的表现，并不违反禁止性法律规定，予以准许。狮子山公司是第17609103号“刺客”商标的注册人，其将该商标许可给花亦浓公司使用，并将涉案注册商标授权花亦浓公司作为中国的总代理，并有权提起诉讼。狮子山公司就上述授权和委托事宜分别出具《唯一董事决议证明》《授权委托书》，上述《唯一董事决议证明》《授权委托书》已办理了认证证明手续，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款之规定，花亦浓公司所举的《唯一董事决议证明》《授权委托书》依法产生证明效力。花亦浓公司有权在中国市场使用涉案注册商标，并有权以其自身名义提起维权诉讼。关于友玩公司主张第17609103号“刺客”注册商标处于无效宣告的抗辩，友玩公司提交的证据无法证明涉案商标已经被宣告无效，涉案注册商标仍处于有效期内，花亦浓公司在授权期限内享有的商标使用权依法受法律保护。故对友玩公司该项抗辩意见不予支持，花亦浓公司主体适格。根据（2019）粤广海珠第16282号公证书记载的内容及友玩公司在原审庭审中的自认，原审法院认定友玩公司在京东平台开设的“友玩运动专营店”展示销售的“[友玩运动]足球鞋碎钉训练AG长钉男女C罗刺客学生儿童校园训练比赛球鞋足球背袋/蓝色/均码40（偏大）”“赠送足球袜足球鞋男碎钉TFAG长钉青少年比赛c罗刺客儿童女训练短钉成人防滑球鞋荧光绿/宝蓝41”“[友玩运动]足球鞋高帮男鞋学生比赛鞋C罗刺客碎钉草地训练长钉球鞋长钉+桔色36”三款产品的商品名称中使用含有“刺客”的字样，展示销售的“[友玩运动]足球鞋男女碎钉儿童足球鞋中小学生运动鞋训练鞋人造草地耐磨防滑蓝色26012碎钉37”在其商品介绍中使用“刺客”作为选购热点。上述商品名称中使用的“刺客”字样及在部分商品介绍中使用“刺客”作为选购热点，该“刺客”字样可以作为相关公众识别及搜索商品的关键词，已经起到了识别商品来源的作用，依据商标法第四十八条的规定，属于商标的使用。上述“刺客”文字与第17609103号“刺客”商标的文字完全相同，被控侵权产品为足球鞋，与第17609103号“刺客”注册商标所核定使用商品的类别相同，故认定友玩公司在其经营的网店展示销售的商品名称中使用含有“刺客”字样和将“刺客”字样作为商品的选购热点使用的行为，已构成对花亦浓公司享有的第17609103号“刺客”注册商标专用权的侵害，应承担相应的侵权责任。至于花亦浓公司指控“[友玩运动]足球鞋男碎钉儿童球鞋运动鞋男童草地青少年女学生TF足球比赛训练”“友玩运动儿童足球鞋男成人ag长钉训练鞋碎钉+防滑耐底学生俱乐部比赛球鞋女蓝”两款产品使用“刺客”作为热导词，由于花亦浓公司未提交该两款产品的商品介绍作为证据，故对花亦浓公司对前述两款产品的指控不予支持。虽然友玩公司辩称被控侵权产品是经过晋江市陈埭康达鞋服有限公司授权的，但其提交的证据显示晋江市陈埭康达鞋服有限公司授权友玩公司使用的品牌系第12294826号“LEOCI”注册商标，花亦浓公司并无证据证明其有权合法使用“刺客”注册商标，故友玩公司销售的涉案产品即使是来源于晋江市陈埭康达鞋服有限公司，也不能作为证明被控侵权行为合法的依据，对友玩公司该项抗辩理由不予支持。关于友玩公司主张“刺客”为足球领域通用名称的意见，友玩公司提交的证据不足以证明“刺客”商标已成为通用名称，对友玩公司的该项抗辩不予支持。关于友玩公司主张花亦浓公司未使用涉案商标的意见，花亦浓公司提交的代加工协议、委托加工生产合同、代销合同、网店的开设情况等证据足以证明花亦浓公司有使用涉案商标，故对友玩公司的该项抗辩亦不予支持。关于赔偿金额的确定问题。花亦浓公司主张以其注册商标对案外人的许可使用费作为其在本案计算经济损失的依据，但对案外人使用费对应的商标及其使用方式与涉案侵犯行为不具有可比性，且花亦浓公司因侵权遭受的实际损失及友玩公司因侵权行为所获取利益均无足够证据证实，故综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权形式、侵权者的经营规模、主观过错、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为30000元。据此，原审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条第二款规定，作出判决：一、广州友玩信息科技有限公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿广州市花亦浓贸易有限公司经济损失及合理开支共计30000元；二、驳回广州市花亦浓贸易有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费1200元，由广州市花亦浓贸易有限公司负担857元，广州友玩信息科技有限公司负担343元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。判后，友玩公司不服上述判决，向本院提起上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回花亦浓公司全部诉讼请求。事实与理由：“刺客”足球鞋在足球鞋领域上具有广泛普遍性，是足球鞋领域的一个通用词。“刺客”商标于2016年9月注册，而“刺客”或“刺客足球鞋”的相关资料信息在2016年9月前已经大量存在，在消费者方面有着广泛的流传和影响力，且这些资料都不包含任何公司，也不包括花亦浓公司任何产品信息与内容，与花亦浓公司无关。被诉侵权商品标题上有明确的品牌信息，对商品具有明显的辨识与标识，对产品具有明确的指向，不会造成消费者对产品的混淆或误解，被诉侵权商品本身也有明确的品牌信息与商品LOGO。涉案商品没有任何成交金额，友玩公司没有获得任何利润，花亦浓公司亦没有任何损失。花亦浓公司答辩称，友玩公司的事实理由及检索材料不符合法律及事实，原审认定事实清楚，证据充分。二审期间，友玩公司提交了下列证据：1.百度百科、百度知道、知乎、今日头条网站关于“刺客”足球鞋相关信息的检索结果，拟证明“刺客”足球鞋在花亦浓公司第17609103号“刺客”商标注册前，在足球鞋领域广泛存在，在消费者领域有很大的影响力，是足球鞋领域被广泛运用的通用词。2.产品自有品牌商标、产品主图图片授权品牌的文字商标与图案商标、产品标题自有品牌文字商标、产品页面自有品牌和授权品牌的文字商标，拟证明被控侵权标识不会对花亦浓公司品牌/产品产生混淆或误解。3.涉案商品总成交数与总成交金额，拟证明友玩公司未通过涉案商品获得任何利润。4.花亦浓公司在其淘宝“刺客信条”官方店里销售的商品，拟证明花亦浓公司在其网店里销售的商品为服装与背包，并未销售足球鞋，说明花亦浓公司并未在足球鞋上使用过“刺客”商标，无法证明花亦浓公司对“刺客”商标的使用。5.友玩公司在花亦浓公司淘宝网店里购物的情况，拟证明花亦浓公司并未实际经营使用“刺客”商标，花亦浓公司对涉案商标无正常经营使用。6.在苏宁、京东、淘宝网购平台搜索“刺客足球鞋”出现的页面，拟证明友玩公司没有侵犯涉案商标权。7.友玩公司网店后台关于足球鞋的商品属性，拟证明“刺客”是足球鞋的属性。8.花亦浓公司在裁判文书网上的涉案案件数，拟证明花亦浓公司维权打假的行为属于权利滥用，扰乱市场秩序。9.友玩公司商铺搜索“刺客”情况，拟证明友玩公司已将“刺客”字样从链接中删除。花亦浓公司对上述证据的三性均不予确认。花亦浓公司在二审期间未提交新的证据。经审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审争议焦点在于友玩公司的行为是否侵犯花亦浓公司第17609103号注册商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第四十八条规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；均属于侵犯注册商标专用权的行为。第五十九条第一款规定，注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有的地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。本案中，花亦浓公司作为第17609103号注册商标的被许可使用人，根据涉案商标权利人的授权，有权以其自身名义提起维权诉讼。友玩公司在其开设的网店上销售的涉案商品名称标题中使用了“刺客”二字，且“刺客”二字被作为商品的选购热点使用，能够起到识别商品来源的作用，构成商标法意义上的使用。故友玩公司认为其在标题中使用“刺客”二字的行为不构成商标性使用的上诉理由不能成立。友玩公司上诉主张“刺客”为足球鞋领域的通用名称。人民法院在判断诉争商标是否为通用名称时，应当审查其是否属于法定的或者约定俗成的商品名称。友玩公司没有举证证实“刺客”为足球鞋领域法定的通用名称，其提交的证据也不足以证实“刺客”为足球鞋领域约定俗成的通用名称。因此，本院对友玩公司该项上诉主张不予采纳。被诉侵权商品与第17609103号“刺客”商标核定使用的商品属于同一种类，友玩公司将“刺客”作为选购热点，与花亦浓公司涉案商标“刺客”二字的读音、含义一致，属于近似商标。据此，友玩公司在相同或类似商品上，使用与花亦浓公司权利商标的近似标识，容易使相关公众对二者提供的商品来源产生混淆，或误认为有一定的关联，原审法院认定友玩公司的行为侵害了花亦浓公司第17609103号“刺客”商标的专用权，符合法律规定，本院予以维持。友玩公司的行为侵害花亦浓公司第17609103号“刺客”商标专用权，依法应当承担停止侵权，赔偿损失的民事责任。原审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权形式、侵权者的经营规模、主观过错、后果及权利人为制止侵权行为所支付的合理开支等因素，酌情确定赔偿数额为30000元并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持；友玩公司的上诉理由均不成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费550元，由上诉人广州友玩信息科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘小鹏审 判 员 刘培英审 判 员 朱文彬二〇二〇年九月十六日法官助理 王俭君法官助理 罗燕梅书 记 员 钟颖怡