海南省海口市中级人民法院   民事判决书   （2020）琼01民终2171号   上诉人（原审原告）：文昌文城永发水泥制品厂，住所地海南省文昌市文城镇竹仔山村。统一社会信用代码：92469005MA5RGN57XN。   经营者：夏梅兰。   委托诉讼代理人：师某，海南云联律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：张某，男，1968年10月31日出生，汉族，住海南省海口市。公民身份号码：×××。   委托诉讼代理人：王某，海南新概念律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑某，海南新概念律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：林某1，男，1950年4月10日出生，汉族，住海南省文昌市。公民身份号码：×××。   被上诉人（原审被告）：林某2，女，1968年9月26日出生，汉族，住海南省文昌市。公民身份号码：×××。   被上诉人（原审被告）：林某3，男，1975年2月28日出生，汉族，住海南省文昌市。公民身份号码：×××。   以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：符某，海南国岛律师事务所律师。   原审第三人：谢某，男，1989年4月16日出生，汉族，住海南省海口市。公民身份号码：×××。   上诉人文昌文城永发水泥制品厂（以下简称文昌水泥厂）因与被上诉人林某1、林某2、林某3（以下简称林某1等3人）、张某及原审第三人谢某债权人代位权纠纷一案，不服海口市龙华区人民法院作出的（2019）琼0106民初2623号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年6月1日受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。   文昌水泥厂上诉请求：撤销海口市龙华区人民法院作出的（2019）琼0106民初2623号民事判决，改判或者发回重审。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致适用法律错误。一、本案关键事实，刘海龙、张某与林某1等3人签订《合作建房新协议书》，刘海龙属于本案当事人，一审法院遗漏关键当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解;调解不成的，发回重审。”根据该条规定，刘海龙属于本案必须参加的当事人。对于张某提交的证据中，刘海龙与谢先发之间的资金往来作为本案的关键证据，法院进行了认定。因此，一审法院遗漏必须参加的当事人。同时，刘海龙、张某、林某1等3人属于合伙型联营,各合伙人对外承担连带责任，突破合同相对性，一审法院认定错误。二、谢先发作为林某1等3人住宅楼的承包商，已经死亡，谢某作为谢先发的法定继承人,在（2018）琼9002民初2102号案中表示放弃继承权，且在吴伦权、冯旭宁案中出具放弃继承权的声明，并表示由各债权人直接向张某追索债权。因此，本案谢某放弃继承权及由其他债权人直接向张某主张债权的声明,表明谢某怠于行使其债权，且该行为已严重影响文昌水泥厂的权益。因此，一审法院认定事实错误。三、2017年7月23日，张某、谢先发签订《建筑工程结算书》，涉案工程造价确定。即使本案中张某提交了一些证据，但是，大部分证据均与本案无关，至于刘海龙与谢先发之间的账目问题，一审法院应追加刘海龙作为本案的当事人，查明事实。四、本案的案情特殊，谢先发已经死亡，但欠下的材料款及农民工工资却无从主张，本案的农民工多次向文昌市劳动监察大队投诉，都无法解决。谢某作为谢先发的法定继承人，却怠于行使债权。如若法院不支持本案代位权诉讼，那么文昌水泥厂的债权将无从追偿，使得那些农民工的工资打水漂。   张某辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持。一、文昌水泥厂提起代位权诉讼不符合法律规定。1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”文昌水泥厂未提供其与谢先发签订的买卖合同，文昌水泥厂提供的收据、送货单等证据材料上均无谢先发的签字确认，张某对文昌水泥厂与谢先发之间是否存在买卖合同关系的真实性无法判断，且也没有证据证明文昌水泥厂供应的材料用于“林某1、林某2、林某3住宅楼项目”。故文昌水泥厂无法证明其对谢先发享有合法的债权。2.“怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。本案中，谢先发已经死亡，而非怠于行使债权，不应当将死亡理解为其怠于行使债权的表现。且谢先发若有足够的遗产清偿其债务，在不会危及债权实现的前提下，即便债务人怠于行使到期债权，文昌水泥厂也不得行使代位权。因此，文昌水泥厂提起本案代位权诉讼不符合法律规定。二、张某与谢先发之间的建设工程款项已经结算清楚，张某与谢先发之间不存在债权债务关系。债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。根据证据《工程结算造价汇总表》，2017年7月23日，张某与谢先发结算的工程价款为2380000元，张某自2016年9月9日至2018年1月14日期间共向谢先发转账2618500元。故张某与谢先发之间的建设工程款项已经结算清楚，不存在债权债务关系。文昌水泥厂起诉张某承担责任没有事实依据。综上所述，文昌水泥厂的上诉请求没有事实与法律依据，应当予以驳回。   林某1等3人共同辩称，一、文昌水泥厂并未提供证据证明其对谢先发享有合法的债权，文昌水泥厂提起代位权诉讼不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；……”本案中，文昌水泥厂提交了一张收款收据及两张送货单欲证明其对谢先发享有17380元的债权，但其提交的上述证据均无谢先发的签名确认，无法证明其与谢先发之间存在合法的债权，因此文昌水泥厂提起代位权诉讼不符合上述法律规定。二、谢先发与林某1等3人之间不存在债权债务关系，林某1等3人并不是所谓的次债务人。首先，林某1等3人与刘海龙、张某签订的《合作建房新协议书》明确约定了合作建设涉案项目是由林某1等3人负责提供土地使用权，由刘海龙、张某负责投入全部建设资金，即给付工程款是刘海龙、张某应履行的合同义务。其次，与谢先发签订《工程施工合同》的是张某，该施工合同只对张某与谢先发有约束力，对合同当事人以外的林某1等3人不具有约束力。再者，工程款债权属于相对权，系特定当事人之间的法律关系，因此承包人谢先发只能向发包人张某主张给付工程款，不能向林某1等3人主张给付工程款。本案是债权人代位权纠纷，即使文昌水泥厂与谢先发之间存在债权债务关系，但由于谢先发与林某1等3人之间不存在债权债务关系，林某1等3人并不是所谓的次债务人。综上所述，文昌水泥厂的上诉请求毫无事实及法律依据，依法应予以驳回。   文昌水泥厂向一审法院起诉请求：1.判令林某1等3人、张某向文昌水泥厂支付款项17380元及利息（以17380元为基数，并从2016年10月5日起按照银行同期同类贷款利率计算利息）；2.由林某1等3人、张某承担本案的诉讼费用。   一审法院认定事实：文昌水泥厂为林某1等3人住宅项目供应水泥大砖、水泥小砖等建筑材料，由工地现场人员吴伦权签收。文昌水泥厂收回部分材料款，就尚未收回的部分材料款起诉至一审法院。另查，2015年5月1日，张某、刘海龙（投资方）与林某1等3人（土地权属方）签订《合作建房新协议书》，约定双方合作在林某1等3人拥有土地使用权的文昌市龙楼镇航天大道南侧地块建设产权酒店住宅一栋，由林某1等3人提供土地使用权及土地的所有合法权属证件及手续，由张某、刘海龙负责投入全部建设资金约1400万元，建至毛坯交房。产权酒店建成后，张某、刘海龙与林某1等3人双方各自分得50%的房屋所有权及土地使用权。2016年7月26日，张某（发包方）与谢先发（承包方）签订《工程施工合同》，约定谢先发承包文昌市龙楼镇文铜公路南侧地段林某1等3人住宅楼项目，承包范围和内容为发包方张某提供的图纸上所有剩余工程（发包方已经施工部分、消防及室内精装部分除外）。承包方式为包人工、包机械、包材料、包工期等。工期为自2016年7月29日至2016年11月29日。本住宅楼项目由谢先发全垫资施工，完工后三个月内由张某一次性支付工程总价款的97%，余下的3%作为工程质保金，保修期满一年后十天内一次性支付给谢先发。如张某不能按合同时间支付款项，承诺用张某在此项目的产权（以2015年5月1日张某与土地权属方林某1等3人所签订的《合作建房新协议书》为准）按每平方米2000元的价格拿房产来抵付所欠谢先发的所有款项。合同签订后，谢先发班组进场施工。2017年7月9日，谢先发与张某签订《协议》，就退场及工程款结算、支付等进行约定。2017年7月23日，谢先发与张某经工程结算、核对后共同确认工程款为238万元。现张某向一审法院提交转账凭证、借条、工资表等证据，证明其已通过自己及委托他人向谢先发转账、代付施工班组工人工资、借支抵扣等形式支付完全部工程款。谢先发对其不享有债权。再查，经一审法院调查，尚不能确定谢先发父母的身份情况，也不能确定谢先发与谢文凯的父子关系及谢先发与罗吉聪的夫妻关系。谢先发的法定继承人谢某在（2018）琼9002民初2102号案件（被继承人债务清偿纠纷）中表示其放弃继承权。   一审法院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。依据上述规定，债权人提起代位权诉讼，应以主债权和次债权的成立为条件。而债权成立不仅指债权的内容不违反法律、法规的规定，而且要求债权的数额亦应当确定。本案中，林某1等3人与张某为合作建房关系，林某1等3人出地，张某出资。谢先发与张某签订《工程施工合同》，承包林某1等3人住宅楼的部分工程。根据合同的相对性，谢先发承包的住宅楼工程系张某发包，谢先发与张某存在合同关系，与林某1等3人不存在合同关系。谢先发对林某1等3人不享有债权。谢先发基于与张某间的合同关系，对张某享有债权。根据谢先发与张某间的结算，谢先发承包部分的工程款为238万元。张某对上述应付工程款数额无异议，但对未付数额持异议。张某认为其与谢先发间的工程款已结清，并提供了证据欲加以证明。由此，谢先发对张某的债权数额不能确定，即次债权不能成立。且谢先发系意外死亡，并非怠于行使债权，不应将死亡认定为其怠于行使债权的体现。文昌水泥厂对林某1等3人及张某提起的代位权主张不能成立。文昌水泥厂主张林某1等3人与张某向其承担付款责任，没有事实和法律依据，应不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条规定，判决：驳回文昌水泥厂的诉讼请求。一审案件受理费234.5元，由文昌水泥厂负担。   二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院二审另查明，一审期间，文昌水泥厂为证明其与谢先发存在债权债务关系，向一审法院提供了收款收据及送货单等证据予以证实，收款收据的收款单位一栏中有工地施工人员吴伦权的签名；在2016年11月14日的送货单上有“下欠17380元”的备注，但无任何人签名确认。本院查明的其他事实与一审判决查明的事实一致。   本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。根据上述规定，债权人对债务人的债权合法，这是行使代位权的首要条件，即债权人与债务人之间存在真实合法的债权债务关系。本案当中，虽然文昌水泥厂提供了收款收据及送货单等证据，但是这些证据上没有谢先发的签名，无法证明其对谢先发享有17380元的债权。收款收据上的“吴伦权”签名及送货单上的金额均无其他证据佐证得到了谢先发的确认。因此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条第一款及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，文昌水泥厂提供的证据不足以证明其与谢先发存在真实合法的债权债务关系，其提起代位权诉讼不符合法定要件，其诉请应予驳回。   综上所述，文昌水泥厂的上诉理由不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律虽有不当之处，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费234.50元，由上诉人文昌文城永发水泥制品厂负担。   本判决为终审判决。   审判长 林志勇   审判员 刘思其   审判员 范 晨      二〇二〇年九月一日   书记员 江冬梅   速录员 李 萍   附相关法律条文：   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。