山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终5835号 上诉人（原审原告）：姚宗花，女，1980年10月出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审原告）：姚宗江，男，1982年1月出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审原告）：姚宗山，男，1976年10月25日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 上诉人（原审原告）：杨宗英，女，1955年6月15日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。 四原告共同委托诉讼代理人:闵现庆,山东君正义律师事务所律师。 四原告共同委托诉讼代理人:邵丽友,山东国曜(临沂)律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东厚德建筑安装工程有限公司，住所地兰山区半程镇驻地，统一社会信用代码91371300748959318K。 法定代表人：杜传建，总经理。 委托诉讼代理人：陈少军,山东登高律师事务所律师。 上诉人姚宗花、姚宗江、姚宗山、杨宗英因与被上诉人山东厚德建筑安装工程有限公司劳动争议一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2020）鲁1302民初5194号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人姚宗山、姚宗江及四上诉人共同委托诉讼代理人邵丽友、闵现庆，被上诉人山东厚德建筑安装工程有限公司委托诉讼代理人陈少军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 四上诉人姚宗花、姚宗江、姚宗山、杨宗英上诉请求：1、撤销原判，支持上诉人的一审诉讼请求；2、由被上诉人山东厚德建筑安装工程有限公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原审适用法律错误。原审认为“已达到法定退休年龄的劳动者不属于现行法律法规规定的劳动关系的主体范围”属适用法律有误。具体理由如下：首先，《中华人民共和国劳动法》并未限制劳动者的年龄上限，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性规定。其次，劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第二条亦规定：“中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法”。再次，从《工伤保险条例》有关规定及《最高人民法院行政庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工死亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》（（2012）行他字第10号）的精神来看，不仅未将超过法定退休年龄的农民工排除在外，而且明确了对于此类人员在工作时间内，因作原因伤亡的，可以适用《工伤保险条例》进行工伤认定。另外，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（三）》第七条的规定，已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员与用人单位发生用工争议，应当按劳务关系处理。但本案姚某1并未享受养老保险待遇也没有领取退休金，所以并不适用上述法律的规定。最后，根据省高院的相关指导判例（2015）鲁民提字第136号，本案情形应认定为劳动关系。 被上诉人山东厚德建筑安装工程有限公司辩称，1、姚某1与被上诉人之间不存在用工的基本意思表示，相互之间均没有建立劳动关系的主观意识。姚某1工作时，其指向和认知的雇主是胡廷强，而非被上诉人。故姚某1与被上诉人之间不存建立劳动关系的主观条件，更不存在双方自愿意思表示的基础。2、《劳动法》虽然未限制劳动者继续参加劳动，但基于我国对于用工管理及社会保养征缴的规定，限制了用工单位为达到退休年龄的人员办理社会保险。由此明确了达到退休年龄的劳动者不能再建立或者继续保持劳动关系。因此，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第21条规定，本案中姚某1与被上诉人之间所形成的并非劳动关系，而是与胡廷强之间形成劳务关系或者临时雇佣关系。3、姚某1生前是否享受养老保险待遇，是否领取退休金，均与被上诉人无关。姚某1达到退休年龄之前，被上诉人没有义务为其办理养老保险。且姚某1到涉案工地务工时，早已超过退休年龄。因此，姚某1没有享受养老保险待遇的原因和责任不在于被上诉人，被上诉人没有该项义务。4、一审中证人已经明确了姚某1参与涉案劳务的时间、期间和模式，证实了参与涉案劳务的人员均来去自由，没有严格规范的工作管理制度。该种形式和已经俗成的自由务工方式，显然不符合《劳动法》关于用工管理的规定，也不具备形成劳动关系的客观条件。 四上诉人姚宗花、姚宗江、姚宗山、杨宗英向一审法院起诉请求：依法确认被告和四原告的亲属姚某1之间存在劳动关系。 一审法院认定事实如下：姚某1出生于1954年6月25日，其与杨宗英系夫妻关系，姚宗山、姚宗江、姚宗花系二人生育的子女。2018年初，姚某1经人介绍到被告山东厚德建筑安装工程有限公司承包的河东经开区电业局小区配电工程项目工地进行配电箱底座施工。2019年5月3日凌晨1时3分许，案外人郭红磊驾驶客车与姚某1、范某拉行的人力铁车发生碰撞，造成范某受伤、姚某1抢救无效死亡的交通事故，经交警部门认定，郭红磊负事故主要责任，姚某1、范某负事故的次要责任。事故发生后，姚某1的亲属即四原告申诉至临沂市劳动人事争议仲裁委员会，要求确认姚某1与山东厚德建筑安装工程有限公司存在劳动关系，仲裁委于2019年9月29日作出临劳人仲裁字［2019］第555号终局裁决书，裁决双方存在劳动关系。山东厚德建筑安装工程有限公司不服该终局仲裁裁决，于法定期限内起诉至临沂市中级人民法院，要求撤销终局裁决书，临沂市中级人民法院经审查认为，因确认劳动关系而引发的争议，不属于仲裁终局裁决的情形。2020年2月12日，临沂市中级人民法院作出（2019）鲁13民特179号民事裁定书，裁定：撤销临沂市劳动人事争议仲裁委员会临劳人仲裁字［2019］第555号仲裁裁决。四原告于法定期限内起诉至法院，要求确认其亲属姚某1生前与被告公司存在劳动关系。庭审中，四原告提交了原告方分别与项目经理胡廷强、公司法人杜传建、公司财务总监赵经理的通话录音、工友范某、姚某2书写的书面证言各一份、被告公司为包括姚某1在内的员工投保的保单复印件等证据，原告方证人范某、姚某2并出庭作证，原告主张，胡廷强只是代工的，涉案工地是由被告公司承包的，姚某1与被告公司存在劳动关系，被告公司质证称，对录音的真实性无异议，但不能证明被告公司与姚某1系劳动关系，保单系复印件，且该保险为雇主责任险，并不需要必须建立在劳动关系的基础上,证人能够证实姚某1到涉案工地务工,并没有经过被告公司雇佣或同意,且务工行为也不受被告公司的管理,因此不能证明姚某1与被告之间存在劳动关系；被告公司提交了其与胡廷强签订的工程分包合同书、被告代理人对胡廷强、南某作的调查笔录，证人南某并出庭作证，被告公司主张，姚某1务工的工地系胡廷强承包施工,务工人员由胡廷强雇佣并发放报酬，被告公司对姚某1不招聘、不管理、不支付报酬，不存在劳动关系，原告质证称，对工程分包合同书有异议,被告公司为胡廷强投保了意外伤害保险,胡廷强接受被告公司的管理和工作安排,由公司发放报酬,退一步说,即使存在转包行为,根据相关司法解释,用工单位将承包业务转包给不具备用工主体的组织或自然人,该组织或自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担用工责任的主体，调查笔录从形式上看，应属于证人证言,胡廷强未出庭接受质询,其证言不能作为有效证据使用，证人南某与姚某1并非同工地工友,工作性质及入工方式均不相同,证人南某对姚某1从事的工地及事发时的相关情况均不知情,且其证言中存在大量推断性陈述,不能作为有效证据使用。 一审法院认为,姚某1出生于1954年6月25日，其于2018年初到被告山东厚德建筑安装工程有限公司承包的工地工作时已年近64岁，超过男年满60周岁应该退休的法定退休年龄。因目前社会保险经办机构无法为之前未建立社会保险账户、超过法定退休年龄才被招用的劳动者建立社会保险账户，用人单位亦无法为其缴纳社会保险费用，故虽然相关法律法规对超过法定退休年龄的劳动者与用人单位建立劳动关系并无禁止性规定，但对已达到法定退休年龄的劳动者，不属于现行法律法规规定的劳动关系的主体范围，故姚某1与被告山东厚德建筑安装工程有限公司之间的法律关系不适用劳动法的调整，原告亲属姚某1生前因提供劳务而引发的纠纷可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，判决如下：一、原告杨宗英、姚宗山、姚宗江、姚宗花的亲属姚某1生前与被告山东厚德建筑安装工程有限公司不存在劳动关系；二、驳回原告杨宗英、姚宗山、姚宗江、姚宗花的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告杨宗英、姚宗山、姚宗江、姚宗花负担。 本案二审期间，双方当事人没有提交新的证据。本院查明的事实与一审法院认定相一致。 本院认为，关于用人单位招用已达到法定退休年龄的人员，双方是否形成劳动关系的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按照劳务关系处理。”该条文是对招用具有上述两种情形的人员的用工形式的认定，并不能当然性地反推出“招用已达法定退休年龄，但未依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，双方形成劳动关系”的结论。本案中，姚某1生于1954年6月25日，其于2018年初到被上诉人承包的工地工作时已年近64岁，超过了法定退休年龄，公司客观上无法为其缴纳社会保险，姚某1已不符合法律规定的劳动者主体资格，故一审法院认定姚某1与被上诉人之间不存在劳动关系，并无不当。另外，关于四上诉人所提出的《最高人民法院行政审判庭关于超过退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用〈工伤保险条例〉请示的答复》，其仅是针对超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应以工伤认定的答复。四上诉人以该答复主张其与公司存在劳动关系，依据不足，本院不予支持。 综上所述，姚宗花、姚宗江、姚宗山、杨宗英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人姚宗花、姚宗江、姚宗山、杨宗英负担。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年九月二十七日 书记员  李 楠