河北省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀民终469号 上诉人：（一审被告、反诉原告）：包头市隆迪贸易有限责任公司。住所地：内蒙古自治区包头市东河区铁西豪德贸易广场******。 法定代表人：段国梁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：道日纳，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项晓月，北京大成律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：段国梁，男，1971年11月2日出生，汉族，住内蒙古自治区包头市昆都仑区。 委托诉讼代理人：道日纳，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项晓月，北京大成律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：江苏京宏能源有限公司。住所。住所地：江苏省连云港市连云区中山路**海城广场**楼306Adiv> 法定代表人：田国相，该公司董事长。 委托诉讼代理人：卜繁夫，北京尚衡（呼和浩特）律师事务所律师。 上诉人包头市隆迪贸易有限责任公司（以下简称包头隆迪）、段国梁因与被上诉人江苏京宏能源有限公司（以下简称江苏京宏）买卖合同纠纷一案，不服河北省秦皇岛市中级人民法院（2012）秦民初字第16号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月16日立案后，依法组成合议庭，于2020年8月4日公开开庭审理了本案。上诉人包头隆迪、段国梁的共同委托诉讼代理人道日纳、项晓月，被上诉人江苏京宏的委托诉讼代理人卜繁夫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人包头隆迪、段国梁上诉请求：1．撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2．本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定案涉合同法律关系性质错误。案涉三份《煤炭买卖合同》，虽然名为“买卖合同”，但从费用承担、价格、结算与付款条款的内容来看，其法律性质实为委托合同。根据该合同约定，案涉合同所出卖的标的物，并非属于包头隆迪所有或有权处分。本案系在取得江苏京宏支付的预付款后，包头隆迪为其处理煤炭采购、安排铁路运输、支付运费和计划费等事宜。双方的结算方式，保证江苏京宏的固定利润，包头隆迪的收益金额并不确定。如销售价格低于20元，包头隆迪没有任何收益，反而要垫付前期因超额申请车皮而支付的铁路计划费。这不符合买卖合同法律关系下对价格条款约定的交易习惯。如此履行模式，显然是双方约定由包头隆迪受托为江苏京宏处理采购、运输煤炭事务，预付款的性质应当为委托人预付处理委托事务的费用，在委托购买的煤炭最终销售金额超过20元时，受托人可获得处理受托事务报酬。该法律关系符合《中华人民共和国合同法》中关于委托合同的规定。本案合同的性质应为委托合同，委托人对受托人的代理行为应当承担民事责任。二、一审判决认定所谓欠款数额的性质和金额错误。一审法院认定包头隆迪尚有2,840余万元货款未返还江苏京宏，系认定事实错误。首先，考虑到铁路运输的计划性和稀缺性，包头隆迪必须提前向多家计划单位超额申请铁路计划，以确保能满足合同约定吨数煤炭的顺利运出，故包头隆迪需先行支付大量铁路计划费。包头隆迪取得的预付款已被全部用于合同履行，甚至还要自己垫付部分费用。其次，在合同实际履行后，江苏京宏并未按合同约定的履约方式、金额等履行结算义务，而是将后续所支付的款项均以“预付款”的名义付给包头隆迪，并要求包头隆迪盖章确认。事实上后续支付的“预付款”甚至都不能覆盖前期费用。江苏京宏将本应是代为采购煤炭、发运煤炭滚动出来的资金，全部变成了其自有资金，并要求包头隆迪确认，完全控制了其履约风险，却将风险转嫁给了包头隆迪。再次，由于江苏京宏并未依约结算货款，且支付的预付款又迟迟不能到位，导致包头隆迪申请的车皮无法装运预订的煤炭，从而包头隆迪产生了短倒费、装车费、服务费、计划费、运费、煤炭掉卡、亏吨等一系列损失。包头市中级人民法院（2016）内02刑初26号刑事判决书（以下简称26号刑事判决书）也认定案涉合同的履行造成包头隆迪不能盈利，包头隆迪和江苏京宏的生意是难以盈利或者甚至是亏损的。故2,840余万元并非欠付款项，而是因江苏京宏未全面履约造成的损失。该损失应由江苏京宏承担，不应由包头隆迪承担。三、一审判决段国梁承担连带清偿责任没有事实和法律依据。一审法院认定段国梁与公司人格混同，系认定事实错误。根据26号刑事判决书中包头正华会计师事务所出具的《包头市隆迪贸易有限责任公司司法鉴定报告》（以下简称《司法鉴定报告》），并未认定包头隆迪和段国梁之间人格混同。一审判决错误地解读了该鉴定报告的证明内容，错误地认定段国梁滥用公司法人独立地位和股东有限责任。而且，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》的审判指导精神，认定公司人格与股东人格是否存在混同，最根本的判断标准是公司是否具有独立意识和独立财产，最主要的表现是公司的财产与股东的财产是否混同且无法区分，并且列明了六项应当综合考虑的因素。段国梁作为包头隆迪的股东，不存在无偿使用公司资金不做财务记载，用公司资金偿还股东债务，账簿不分，利益不清，或公司财产记载于股东名下，由股东占用使用的情形。不能仅仅因为包头隆迪与段国梁存在资金往来，就不考虑公司是否具有独立意识和独立财产这一最根本的判断标准，径直将公司与股东之间的资金往来等同于财产混同。故一审法院适用《中华人民共和国公司法》第二十条第三款错误，对包头隆迪和段国梁人格混同的认定违背了《中华人民共和国公司法》的基本原则，应予纠正。综上，本案案涉合同法律性质应当为委托合同，产生的相应法律后果应当由委托人承担。段国梁对包头隆迪承担连带清偿责任无事实和法律依据。 被上诉人江苏京宏辩称：一、本案系买卖合同纠纷，一审认定合同性质正确。本案双方签订的《协议书》《煤炭买卖合同》明确约定了标的物的品质、数量、交货期限、交货方式、价格的确定、结算方式与付款方式等内容，完全符合商品买卖合同的法律要素。国内动力煤（电煤）煤炭交易价格是参照秦皇岛海运煤炭交易市场中国价格协会于每周三下午三点发布的“环渤海动力煤价格指数（ＢＳＰＩ）”来制定的。本案双方当事人也是参照ＢＳＰＩ指数进行的煤炭交易。在此价格体系下，连续的买卖合同就会出现随行就市的价格和固定收益的情况，合理也合法。本案不存在委托关系。双方没有任何意思表示将煤炭采购的事务委托给另一方，而包头隆迪从未以江苏京宏的名义处理事务，也从未将处理事务的结果与江苏京宏进行通报。双方之间就是江苏京宏支付预付款，包头隆迪作为卖方向江苏京宏发送煤炭、交付、结算并开具煤炭销售发票的关系。26号刑事判决书中包头隆迪会计石某的证言能够印证是买卖双方的购销行为，而非委托。综上所述，一审认定本案为买卖合同纠纷，认定事实清楚，适用法律正确。二、一审认定包头隆迪尚有2840余万元货款未返还江苏京宏，认定事实正确。包头隆迪辩称全部预付款已经用于履行合同，甚至自己还垫付了部分费用，2840余万是上诉人的损失与事实不符，也没有任何有效的证据予以佐证。事实上，在双方合作期间，江苏京宏累计向包头隆迪支付货款14550万元，包头隆迪向江苏京宏发货价值116249887.32元，仍有28400118.68元货款未返还。对此，包头隆迪在一审庭审中对江苏京宏出具的2011年11月20日的《京宏-隆迪货款发票往来明细》的真实性无异议。同时根据26号刑事判决书，段国梁承认与江苏京宏签署对账单仍有2840余万元未履行。因此，2840余万元系未发货的货款，包头隆迪应予返还。包头隆迪收到江苏京宏支付的预付款后，存在大量的取现、消费、偿还债务的情况，也存在将江苏京宏的预付款购买煤炭后转卖给中国煤炭工业秦皇岛进出口有限公司（以下简称中煤公司）、秦皇岛富盈电力燃料有限公司（以下简称富盈电力）、江苏苏美达国际技术贸易有限公司（以下简称苏美达公司）等公司的情况。通过包头隆迪中国银行账户流水可见，在与江苏京宏合作前，包头隆迪账户基本没有资金往来，甚至连公司注册资本都被抽逃，更无从谈起包头隆迪为他人垫付资金的情况。在ＢＳＰＩ指数下，煤炭各个环节的收益大体上是基本确定的，包头隆迪完全有能力计算自己是否能够盈利，一旦难以盈利，双方完全有可能停止合作，返还已支付的预付款。江苏京宏认为，即便包头隆迪确实出现亏损也是因其经营不善及对市场的错误判断所致，都与江苏京宏无关。综上所述，包头隆迪尚有2840余万元货款未支付，是不争的事实，应当予以返还。三、上诉人段国梁与包头隆迪人格混同，一审认定事实正确。依据26号刑事判决书中《司法鉴定报告》的内容，自2010年11月18日至2012年4月28日，包头隆迪与其股东段国梁个人账户之间资金往来高达140759806元，其中公司转入个人账户81519990元，个人向公司转款59239816元，段国梁实际收到公司转款22280174元。2010年11月至2013年3月，累计消费1395789.89元，累计提现9144873.22元，提现用途不明。甚至还有购车款740800元，以及偿还欠款1406560元。此外，公司还向股东段国梁的妻妹亢小洁转款50万元，用途不明。虽然公司会计账簿、会计凭证被段国梁隐匿，但根据包头隆迪会计石某的询问笔录可以证实，公司存在账目不清的情况。包头隆迪与股东段国梁账户之间存在大量、频繁的资金往来，导致公司财产与股东财产无法区分，而段国梁也因隐匿会计凭证、会计账簿罪被刑事处罚。上诉人一直辩称使用个人账户是煤炭市场的交易习惯，没有依据，此种交易习惯，违背法人设立的宗旨，不利于债权人的保护，符合公司人格混同的情形。故上诉人段国梁应对公司拖欠款项承担连带清偿责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 江苏京宏向一审法院提出诉讼请求：一、判决包头隆迪偿还江苏京宏合同款共计人民币28,400,118.68元及利息，利息自2011年11月9日起按照人民银行同期贷款利息计算至实际偿还完毕之日止；二、判决包头隆迪赔偿江苏京宏利润损失16万元；三、判决包头隆迪赔偿江苏京宏2011年将发运到港煤炭转卖他人造成江苏京宏损失400万元；四、判令包头隆迪赔偿江苏京宏自2011年2月1日起至11月2日止的货款利息损失60万元；五、判令段国梁对上述全部款项承担连带还款责任。一审庭审中，江苏京宏撤回对段连江的起诉。包头隆迪反诉请求江苏京宏赔偿其经济损失3,058,392.73元，后撤回对江苏京宏的反诉。 江苏京宏为支持其诉讼请求，向一审法院提交如下证据： 第一组证据：2010年11月16日《协议书》，证明江苏京宏按照协议书支付1,000万元人民币。 第二组证据：双方于2010年11月29日签订的《煤炭买卖合同》及该合同项下的修改和补充协议： 双方自2010年12月6日至2011年1月19日分4次签订《补充协议》和《合同修改》，对《煤炭买卖合同》中的质量调整、价格、数量核定及结算与付款的内容和多次追加货款作出补充确认。证明双方存在煤炭买卖法律关系。 第三组证据：双方于2011年1月6日签订的《煤炭买卖合同》及该合同项下的修改和补充协议： 双方自2011年1月20日至2011年10月20日分10次签订《补充协议》和《合同修改》，对《煤炭买卖合同》中价格和交货期限、追加货款多次作出补充确认。 第四组证据：银行汇款凭证16份，证明江苏京宏依约自2010年11月18日至2011年7月14日分16次共向包头隆迪付款14,550万元的事实，双方传真统计确认每次付款金额，统计时间为2011年8月31日。 第五组证据：双方分别于2011年5月3日、2011年8月31日、2011年10月20日、2011年11月25日为确定双方结算数额而确认的《京宏—隆迪货款发票往来明细》4份，证明截至2011年10月20日江苏京宏共向包头隆迪支付货款14,550万元，但包头隆迪仅向江苏京宏发煤金额为116,249,887.32元，江苏京宏仍有28,400,118.68元货款在包头隆迪。2011年11月25日江苏京宏发传真给包头隆迪告知其欠款28,400,118.68元。 第六组证据：包头隆迪单位员工老史给江苏京宏发送的短信，证明包头隆迪违反合同约定，将本应发给江苏京宏的煤炭发送他人的事实，发送吨数为8160吨，依据双方合同约定，直接给江苏京宏造成经济损失8160吨×20元=16万元。 第七组证据：2011年10月25日，包头隆迪与苏美达公司签订的《煤炭购销协议》及《煤炭买卖合同》《代理采购确认书》各一份，证明包头隆迪在2011年违反合同约定，将发送到港的一列车煤炭转卖给苏美达公司，给江苏京宏直接造成经济损失400万元。 第八组证据：江苏京宏分别于2011年11月2日、2011年11月21日、2011年11月28日向包头隆迪发送的传真件3份，证明江苏京宏3次通过传真及邮寄方式告知包头隆迪，由于包头隆迪违约通知其解除合同，并明确提出其应在收到通知一周内向江苏京宏退还28,400,118.68元货款，承担相应的违约责任及利息损失。 第九组证据：包头隆迪公司股东出资情况表、中国银行现金存款单及《账户对账单》，证明2010年包头隆迪变更增资后段国梁、段连江抽逃资金的事实。 第十组证据：申请人民法院调取的26号刑事判决书及案件卷宗材料：证据1：①段国梁在刑事案件中已确认尚欠江苏京宏28400118.68元本金；②段国梁隐匿包头隆迪会计凭证、会计账簿；③段国梁所述用现金买煤并囤煤40万吨等待发运，在当时的煤炭市场是不可能的；④证人孟某、刘某1、王某、杨某及刘某2的证言证实包头隆迪不存在囤煤的事实，更不存在为囤煤支付相应其他费用的事实；⑤2011年包头隆迪同时向江苏京宏、中煤公司、富盈电力等多家公司销售煤炭；⑥该份刑事判决书确认了包头市公安局委托包头正华会计师事务所做出的《司法鉴定报告》真实、合法、有效。 证据2：包头正华会计师事务所出具的《司法鉴定报告》，证明2010年11月18日至2012年4月28日包头隆迪向股东段国梁个人账户转入81,519,990元，同时段国梁个人账户又转入包头隆迪公司账户59,239,816元资金，即在此期间包头隆迪共向段国梁个人账户实际支付了22,280,174元，公司账户资金与个人账户资金往来高达140,759,806元。且往来于段国梁个人账户的资金又被大量的取现及消费。这些事实充分证实了包头隆迪与股东段国梁个人财产混同，致使包头隆迪公司人格混同，段国梁理应对包头隆迪的欠款向江苏京宏承担连带还款责任。 证据3：包头隆迪在中国银行账户流水明细，从该银行流水明细可以证实：其中《隆迪中行2009－2010年对账流水》表明包头隆迪与股东段国梁个人在此期间就中行账户发生37次往来，所涉资金高达近3,000万元，再次证实了包头隆迪与段国梁个人财产混同的事实。且该流水中2010年1月4日段国梁先是从包头隆迪公司取现500万元，后又以段国梁增资400万元、段连江增资100万元的方式存入公司账户，与江苏京宏提交的第九组证据相印证，再次证实了段国梁抽逃资本的事实。 包头隆迪为证明其主张，向一审法院提交如下证据： 第一组证据3份《煤炭买卖合同》，证明合同约定煤炭买卖数量合计41万吨，双方应提前10日以书面形式确认每批次煤炭的发运数量，买方先支付预付款给卖方，用于包头隆迪采购煤炭及安排铁路运输。双方在煤炭到港后结算货款。 第二组证据过磅单，证明包头隆迪筹备江苏京宏所需煤炭并运至港口过磅交货。 第三组证据结算通知单（由江苏京宏盖章确认），证明江苏京宏应支付结算货款合计116,249,881.32元。 第四组证据采购发票、运费发票、港杂费、税金、转倒费用，证明包头隆迪共计采购煤炭419,567.5595吨，采购款共计241,758,372.7元，产生的站台费、堆积费、短倒费等费用共计14,607,380元。 第五组证据发票、进港统计表，证明因江苏京宏延迟支付预付款，为防止已采购的煤炭出现掉卡、亏吨等损失扩大，包头隆迪不得不将部分煤炭售于中煤公司、富盈电力、苏美达公司，货款合计149,030,662.65元。包头隆迪上述13份证据证明，江苏京宏所支付的款项包头隆迪全部用于煤炭采购和安排铁路运输事项，并不存在江苏京宏所说的剩余款项2,840余万元拒不返还的事实。 一审法院查明事实：2010年1月6日、2010年11月29日、2011年1月6日，江苏京宏（买方）与包头隆迪（卖方）分别签订《协议书》《煤炭买卖合同》《煤炭买卖合同》各一份，后双方又对合同进行补充及修改。《协议书》及《煤炭买卖合同》内容类似，主要内容为：为明确双方的权利与义务，买卖双方在平等互利、自愿一致的基础上，依据《中华人民共和国合同法》，就煤炭买卖相关事宜经友好协商，达成一致意见，共同签订本合同。第一条定义：交货点：指卖方完成交货义务的地点。第二条煤炭品质：煤炭品名：京宏沫或其他。煤炭产地：内蒙古。第三条数量及交货期限：数量30万吨（数量以卖方实际安排的铁路计划数量为准）。交货期限：2011年1月1日至2011年3月31日。第四条交货方式和运输：卖方负责铁路运输，交货点为秦皇岛东站场地。原则上买方和卖方应提前10日以书面形式确认每批次煤炭的发运数量。卖方协助买方负责及时办妥煤炭到港手续。卖方在装运港办理煤炭到港手续时，最终收货单位为：江苏京宏能源有限公司。卖方负担煤炭装船前发生的一切费用。第五条价格：结算价格=基本价格＋质量调整价。第六条质量检验和数量核定：双方同意委托秦皇岛CIQ作为独立煤炭检验机构在装运港进行装船检验作为结算依据。依本合同规定所进行的煤炭取样、制样和分析，均应根据国标（GB）相关标准进行。独立煤炭检验机构对每批交货的样品进行分析应按本合同要求的指标进行。分析结果应以质量证书的形式在独立煤炭检验机构采样完成之日后的不迟于6日内，由独立煤炭检验机构出具报告，并作为结算依据。煤炭数量以交货港装船水吹检测数量为准，并以此作为结算数量。第七条结算与付款：买方同意预付款给卖方，用于卖方采购煤炭及安排铁路运输（包括支付运费及计划费等）。买方同意先支付人民币2,500万元给卖方。如果卖方不能及时发运煤炭到港，卖方应向买方做出说明并获得买方同意后可以暂时不退还预付款，否则买方有权要求卖方在一周内全额退款并支付相应损失。之后每次买方向卖方追加付款，双方须以书面形式签署补充协议，说明付款情况。补充协议也将为本合同不可分割的一部分，传真签署也有效。卖方应在煤炭到港后凭如下单据与买方结算货款：增值税发票、煤炭质量证书、水吹计重记录单或CIQ重量检测报告。第八条战略合作…… 《协议书》和《煤炭买卖合同》签订后，双方开始履行，江苏京宏自2010年11月18日至2011年7月14日共16次以银行转账的方式向包头隆迪支付预付货款14,550万元。包头隆迪向江苏京宏共提供并开具金额为116,249,881.32元的销售煤炭发票。江苏京宏与包头隆迪双方分别于2011年5月3日、2011年8月31日、2011年10月20日、2011年11月25日签署《备忘录》及《京宏—隆迪货款发票往来明细》，确认双方货款及发票的统计结算。其中2011年11月25日的《京宏—隆迪货款发票往来明细》显示：江苏京宏向包头隆迪付煤炭货款统计14,550万元；江苏京宏收包头隆迪发票共计116,249,881.32元；包头隆迪支付金额：2010年12月18日70万元，2010年12月28日15万元，共计85万。元。截至2011年11月25日，江苏京宏共计还有28,400,118.68元货款在包头隆迪账上。2011年11月2日，包头隆迪收到江苏京宏发送的要求退还剩余预付款项的函件。 另查明，段国梁系包头隆迪公司法定代表人，为该公司股东之一。包头市人民检察院提起公诉的关于段国梁涉嫌合同诈骗罪、隐匿会计凭证罪经包头市中级人民法院作出26号刑事判决书，判决段国梁犯隐匿会计凭证、会计账簿罪，现已生效。从一审法院调取的该刑事案件卷宗中《司法鉴定报告》及《补充报告》显示：2010年11月18日至2012年4月28日，与包头隆迪往来客户共6个（不含江苏京宏），分别为富盈电力、中煤公司、包头市铁缘物流综合有限公司、冀中能源股份有限公司、苏美达公司和天津开发区华南商贸有限公司；该期间包头隆迪向段国梁个人账户共支付22,280,174.98元，其中《隆迪公司与段国梁个人往来明细表》显示：2011年2月24日至2011年11月14日实际收取金额为59,239,816元，2010年12月23日至2012年3月28日实际支付金额为81,519,990.98元。还有《包头市隆迪贸易有限公司2010年11月18日至2012年4月28日资金流向表》中也显示现金流出到段国梁个人账户81,519,990.98元；《包头市隆迪贸易有限责任公司销售发票统计》显示：1.购货单位富盈电力：数量71,356.32吨、金额41,879,732.75元、税额7,119,555.82元，价税合计48,999,288.57元；2.中煤公司：数量129,353.94吨、金额76,527,387.65元、税额13,009,655.51元，价税合计89,537,043.16元；3.江苏京宏：数量171,643.00吨、金额94,463,579.47元、税额16,058,809.23元，价税合计110,522,388.70元。 一审又查明，内蒙古自治区高级人民法院于2019年7月5日作出（2019）内刑终25号刑事裁定书，裁定准许内蒙古自治区人民检察院撤回抗诉。 一审法院认为，本案双方所签订的《协议书》《煤炭买卖合同》《补充协议》及《合同修改》，为双方的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。一审法院认为本案的争议焦点为：1.江苏京宏与包头隆迪之间法律关系的性质；2.包头隆迪是否应支付江苏京宏28,400,118.68元及利息；3.包头隆迪是否应赔偿江苏京宏所主张的损失；4.段国梁是否应对包头隆迪欠款承担连带责任。 一、关于本案法律关系的性质问题。江苏京宏主张双方签订并履行的是《煤炭买卖合同》，双方存在的是煤炭买卖合同关系。包头隆迪虽认可合同的真实性，但对合同的性质认为应认定为委托合同关系，并称合同约定的买卖关系不清晰，不符合买卖合同法律特征。综合分析双方签订《协议书》及《煤炭买卖合同》约定的内容，不仅包括转移标的物（煤炭）的品质、数量，又有交货期限、交货方式和价格结算与付款等约定。江苏京宏的目的均是购买煤炭，其内容也与一般买卖合同无异，本案特殊之处只是买方先行支付了预付货款。且《煤炭买卖合同》中没有一方将事项委托另一方，另一方接受委托指示，以委托人名义处理事务的意思表示和约定。故双方所签合同内容符合买卖合同法律特征。同时通过合同的实际履行情况看，江苏京宏作为买方支付煤炭预付款给卖方包头隆迪，包头隆迪作为卖方向买方发送煤炭，后与买方依据合同约定进行结算，再为买方江苏京宏开具煤炭销售发票。故双方履行的系煤炭买卖合同的购销行为，非委托合同的委托和受托行为。故一审法院确定本案为煤炭买卖合同纠纷。 二、关于欠款数额及利息的认定。一审庭审中江苏京宏提供的《京宏-隆迪货款发票往来明细》，包头隆迪认可其真实性，该明细系双方真实意思表示，具有合法效力。26号刑事判决书同时载明段国梁承认包头隆迪与江苏京宏签署对账单、包头隆迪剩余2,840余万元没有继续履行。上述发票往来明细等证据，可以证明包头隆迪尚有货款28,400,118.68元未返还给江苏京宏。包头隆迪辩称江苏京宏支付的预付货款全部用于煤炭采购、安排铁路运输及支付税金，不存在剩余货款28,400,118.68元，理据不足，一审法院不予采纳。包头隆迪应将剩余货款28,400,118.68元返还给江苏京宏。对于江苏京宏所主张的资金利息损失，因包头隆迪未将28,400,118.68元货款对应的煤炭交付给江苏京宏，也未将该部分款项返还给江苏京宏，客观上应产生利息损失。但在一审审理中因段国梁涉嫌刑事犯罪被包头市公安局立案侦查后，一审中止审理,直至2019年7月5日内蒙古自治区高级人民法院作出（2019）内刑终25号刑事裁定书，裁定准许内蒙古自治区人民检察院撤回抗诉，一审法院于2019年10月22日恢复审理。综合本案从立案至恢复审理的时间跨度及当事人之间的矛盾程度等因素，一审法院酌定利息从2019年7月5日起计算。 三、关于江苏京宏主张的损失问题。江苏京宏主张损失基于包头隆迪将本应发送于自己的煤炭销售给他人，但一审庭审中包头隆迪陈述其在与江苏京宏发生煤炭业务往来同时，还与苏美达公司等公司发生煤炭业务往来，江苏京宏提供的证据不足以证明包头隆迪销售给他人的煤炭属于江苏京宏，故对其主张的经济损失，一审法院不予支持。 四、关于段国梁应否对包头隆迪债务承担连带还款责任问题。我国实行银行账户实名制，原则上账户名义人即为账户资金的权利人。同时，根据《中华人民共和国会计法》《税收管理办法》《企业会计基本准则》等相关规定，公司应当使用单位账户对外开展经营活动，公司账户与管理人、股东、财务人员账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。本案中，依据包头正华会计师事务所的《司法鉴定报告》及包头隆迪中国银行账户往来明细，包头隆迪账户与股东段国梁账户之间存在大量、频繁的资金往来，且资金用途复杂，导致公司财产与股东财产无法进行区分，损害了债权人利益，违背法人制度设立的宗旨。符合《中华人民共和国公司法》第二十条规定的股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形，江苏京宏要求段国梁对包头隆迪所欠江苏京宏款项承担连带清偿责任的主张，一审法院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国公司法》第二十条第三款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，判决为：一、包头市隆迪贸易有限责任公司于该判决生效之日起十日内偿付江苏京宏能源有限公司预付货款人民币28,400,118.68元及利息（利息以28,400,118.68元为基数，自2019年7月5日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率计算,自2019年8月20日起至该判决生效之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、段国梁对判决第一项承担连带清偿责任；三、驳回江苏京宏能源有限公司的其他诉讼请求。 如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费207,600元，财产保全费5,000元，由包头市隆迪贸易有限责任公司承担198,434元，江苏京宏能源有限公司承担14,166元；反诉案件受理费15,634元，由包头市隆迪贸易有限责任公司承担。 二审法院查明：双方签订的《煤炭买卖合同》第八条约定：“买卖双方同意在互惠互利的原则下，长期合作，买方在资金方面给予卖方支持，以扩大双方在煤炭领域里的合作。”合同第九条对“违约责任”的约定：“买卖双方应严格履行本合同，任何一方不履行本合同义务或履行本合同义务不符合本合同约定的，双方应及时友好协商，妥善解决，并应按《中华人民共和国合同法》的规定承担继续履行、采取补救措施和赔偿守约方损失等违约责任。” 26号刑事判决书载明：段国梁称，“江苏京宏与包头隆迪都没有如约履行，合同约定41万吨煤炭，总价款大约在1.8～2.5亿元之间，江苏京宏实际付款1.45亿元，包头隆迪实际交付煤炭18余万吨，价值1.16亿元，经过多次核对账目，包头隆迪账面记载仍然有江苏京宏价值2,840余万元煤炭没付。” 《司法鉴定报告》载明：2010年11月18日至2012年4月28日，包头隆迪资金流向表显示公司向段国梁转款81,519,990.98元。2010年1月至2013年3月段国梁个人消费提现9,144,873.22元，累计消费金额1,395,789.89元，提现资金用途不明。2010年11月18日至2012年4月28日，包头隆迪转至其他个人账户，未说明用途的金额共计41,677,374.98元，向个人转款人数多达15人。这些账户累计提现金额19,759,203.22元，累计消费金额2,376,343.51元。该期间包头隆迪提现未说明用途金额共计935,661.00元。包头隆迪公司其他支出：2010年11月至2011年4月，支付购车款740,800元。 上诉人包头隆迪、段国梁二审中提交下列证据并主张：一、刘某1在2013年7月23日和2015年3月17日询问笔录中说明，中惠泰公司与段国梁之间的合作是通过银行转账方式转到刘的个人农行卡；段国梁都是给刘的个人账户支付煤场租金，从刘的煤场购买了一列煤，煤款以现金支付至刘的账户，双方没有签订书面合同，而且按当时的煤炭市场，购买煤炭都是要拿着现钱去购买。二、孟某在2013年7月16日和2015年3月18日的询问笔录中说明，段国梁从孟处购买的煤炭分为两种，一种是走公司账户且开票的，另一种是不开发票走个人账户的。走个人账户的都是打到孟个人农行卡；段国梁拉煤支付煤款有时候现金有时候转账，转账的话不是转到大业公司账户，而是转到孟的个人账户，现金的话都是公司员工之间进行交接。三、杨某2013年8月8日询问笔录、王艳斌2013年7月31日讯问笔录、石某2013年7月27日和2016年1月23日询问笔录、胡学东2013年9月14日询问笔录。王艳斌说明曾收到过段国梁支付的512万元铁路运杂费；石某说明其名下账户与公司之间的资金往来都用于支付煤炭的汽车运输费、站台费、港口费。包头隆迪公司财务报表和公司账簿记载情况一致，不存在内外两套账的情况，公司很少有不记账的情况；胡学东证言认为田国相和段国梁之间签订合同的性质是委托合同，段国梁通过其个人、包头隆迪公司账户、公司财务人员账户给胡学东支付了港杂费等。庭审之后，包头隆迪和段国梁又提交了部分由段国梁个人账户支付的，其认为与公司经营有关的记账凭证、银行回单、收款方签收单据等复印件。上诉人以此证明煤炭交易中经常存在现金支付、公司与个人账户之间转账的交易习惯，包头隆迪公司账务记载清楚，双方合同名为买卖合同，实为委托合同。 江苏京宏对上述询问笔录的真实性没有异议，同时提出上述笔录还记载了下列内容：“如果你们公司记载的与经纬公司、晶赫公司的往来账，经纬公司将钱转给段国梁、亢小洁、王强他们这些个人账户，包头隆迪怎么记账？”包头隆迪公司出纳石某回答：“出现这种情况的话我没法记账，因为我记账的前提是段国梁告诉我经纬公司把钱转回到了他的账户，然后我才能够到银行查询该笔钱是否到了他名下，然后还得从他名下传回隆迪公司才能够记账，如果他不告诉我，我也没办法核实这一情况，我就没有办法记账。实际上，只有我拿到段国梁或者亢小洁、王强转入公司账户资金的账户凭证，我才能确定隆迪公司收到了钱，然后段国梁告诉我用这笔钱冲抵哪个客户的往来，我就将这笔钱记入哪个客户与隆迪公司的往来账中。”“隆迪公司用的个人账户就是段国梁的、我的、田果的、齐丽娜的、赵丽丽的。”“在你担任隆迪公司会计期间，有没有公司一直跟隆迪公司无法平账？石某回答：我记得就是晶赫公司以及经纬公司和隆迪公司无法平账，其他的我想不起来了。具体情况我印象中隆迪公司欠晶赫公司钱，经纬公司欠隆迪公司钱，而我们公司还欠江苏京宏公司的钱无法平账。”此外，江苏京宏对包头隆迪庭后提交的证据材料的真实性不予认可，认为该证据没有连贯性、零星散乱、原始凭证与记账凭证不一致，缺少发票、合同等证据予以佐证，没有相应的公司账簿。 二审还查明，从上诉人提供的证据来看，在本案合同履行期间包头隆迪购买的煤炭，已有第三人（卖方）向其开具了增值税专用发票。二审庭审上诉人认可该煤炭采购合同的价格是由上诉人与第三人协商确定的，对江苏京宏提供的“环渤海动力煤价格指数（BSPI）”没有提出异议。 包头隆迪于2003年2月26日注册成立，注册资金1,000万元，股东为段国梁、段连江，分别出资860万元、140万元。段连江与段国梁为父子关系。公司已停止经营多年，没有经营收入。 其他事实同一审法院查明事实，本院予以确认。 本院认为，一审判决认定本案所签合同为双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，本案合同合法有效，双方当事人均无异议，本院予以维持。本案二审争议焦点为：一、双方所签合同法律关系的性质；二、包头隆迪应否向江苏京宏退还其账面货款28,400,118.68元及其利息；三、段国梁应否对本案承担连带责任。 焦点一，包头隆迪主张本案为委托合同的主要理由为，案涉合同所出卖的标的物,并非包头隆迪所有或有权处分。本案系包头隆迪在取得江苏京宏支付的预付款后为江苏京宏处理煤炭采购、安排铁路运输、支付运费和计划费等事宜；双方的结算是保证江苏京宏的固定利润，包头隆迪的收益金额并不确定，这不符合买卖合同的交易习惯；从本案费用承担、价格、结算与付款条款来看,其法律性质为委托合同。本院认为，买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。从本案《协议书》和《煤炭买卖合同》的内容看，双方明确约定了江苏京宏为买方，包头隆迪为卖方，同时还约定了买卖标的物的品质、数量、交货方式和期限、质量检验、价格的确定、结算方式和付款方式。双方还明确约定了任何一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应承担违约责任。双方约定条款具备一般买卖合同的全部内容。从《煤炭买卖合同》的第八条看，江苏京宏利用自己的资金优势，给予包头隆迪资金支持，包头隆迪给予江苏京宏一定的价格优惠。所以，双方约定江苏京宏向包头隆迪支付预付款，由包头隆迪购买煤炭后向江苏京宏交货，江苏京宏收货、验收并卖出后与包头隆迪结算。上述约定包含标的物的转移、交付，受让人支付价款，符合买卖合同的法律特征。关于双方约定由包头隆迪承担货物装船前的一切费用、江苏京宏收取固定利益、包头隆迪的收益不确定问题。双方当事人均为一般商事主体，包头隆迪除与江苏京宏进行煤炭交易外，还与其他多个单位进行煤炭交易。同时，煤炭行业另有“环渤海动力煤价格指数(BSPI)”系统指导。包头隆迪是在对市场行情、交易风险作出评估、判断后与江苏京宏进行的约定，属于双方当事人的真实意思表示。该约定不违背法律、法规的禁止性规定，同时与买卖合同法律特征也并不冲突。双方约定的交货地点为“秦皇岛东站场地”。交货前，包头隆迪自主向第三人购买煤炭，第三人向包头隆迪开具增值税专用发票。在此过程中，江苏京宏对包头隆迪所购煤炭不享有任何权利。包头隆迪按约在“秦皇岛东站场地”交货后，标的物所有权发生转移，包头隆迪向江苏京宏开具增值税专用发票。上述交易行为符合连环购销的交易习惯。相反，双方合同并无江苏京宏委托包头隆迪代购煤炭并向其支付代理费的意思表示，包头隆迪亦未以委托人江苏京宏的名义处理事务。综合以上因素，一审判决认定本案为买卖合同并无不当，包头隆迪以其不享有标的物所有权或处分权为由主张本案合同属于委托代理合同不能成立。 焦点二，根据一审查明的事实，在合同的履行期间，江苏京宏累计向包头隆迪支付货款14,550万元。包头隆迪向江苏京宏发货价值为116,249,887.32元，仍有28,400,118.68元货款未予返还。对此，江苏京宏提供了双方对账后签字的《京宏—隆迪货款发票往来明细》，同时26号刑事判决书也载明，段国梁承认与江苏京宏签署对账单确认仍有28,400,118.68元未履行。一审法院认定包头隆迪尚有28,400,118.68元货款未予返还江苏京宏,认定事实正确。包头隆迪上诉主张其取得江苏京宏支付的预付款后已经支付了铁路运输费，并产生了短倒费、装车费、服务费、计划费、运费、煤炭掉卡、亏吨等一系列损失，28,400,118.68元应为包头隆迪损失。首先，包头隆迪对主张的损失没有提供相应的证据，不能证明28,400,118.68元为其产生的损失。其次，即使包头隆迪存在其他费用或出现亏损，根据双方合同约定，包头隆迪承担煤炭装船前的一切费用，其亏损属于经营风险，与江苏京宏无关。包头隆迪提出江苏京宏未依约结算货款，预付款迟迟不到位，转嫁风险等。根据双方约定，江苏京宏每次向包头隆迪追加款项，双方均以书面形式签订补充协议。从本案证据来看，双方多次签订《补充协议》确定预付款和交货期限，同时双方也多次在《京宏-隆迪货款发票往来明细》上签字，对双方的往来发票和货款结算对账确认。再次，包头隆迪出现亏损也包含市场供求关系、经营管理等多方面因素。既然双方约定的是预付款，结算时就应按约多退少补。所以，包头隆迪主张本案28,400,118.68元为其损失拒绝向江苏京宏退还缺乏事实和法律依据。本院对包头隆迪的该项上诉请求不予支持，一审判决包头隆迪向江苏京宏支付28,400,118.68元及利息应予维持。 焦点三，江苏京宏认为，根据法律规定，我国实行银行账户实名制，企业应当使用单位账户对外开展经营活动，公司账户与管理人、股东、财务人员个人账户之间不得进行非法的资金往来，以保证公司财产的独立性和正常的经济秩序。本案中包头隆迪大量、频繁地将其资金转入股东段国梁的个人账户，不仅违反上述规定，而且包头隆迪长期拖欠江苏京宏的货款不予偿还，江苏京宏有理由认为二上诉人之间财产混同，严重损害其合法权益。包头隆迪与段国梁主张，公司与段国梁个人之间转账，仅说明包头隆迪与段国梁之间有资金往来，不能证明双方混同；在煤炭经营中均需要个人现金交易，属于交易习惯，26号刑事判决书中已经说明大部分资金用于经营活动；包头隆迪财务账目清晰。根据一审法院查明的事实和26号刑事判决书中《司法鉴定报告》的内容，包头隆迪不仅向段国梁个人账户大量转账，资金数额巨大，而且包头隆迪还向其他个人转账，包括大量提现和消费。对此段国梁不能提供相应会计账簿和相对应的记账凭证证实款项的具体用途。二审中段国梁提供了部分记账凭证或银行转账凭证，但公司业务大量使用段国梁个人账户，资金用途复杂，不能证明与一审查明的转账数额存在对应的关系。段国梁二审中提供的证人证言、交易习惯和26号刑事判决书说明的公司资金大部分用于经营活动。但没有相应的记账凭证证明款项的具体用途，不能否定包头隆迪公司与段国梁个人之间财务混同、财产不清、人格混同，包头隆迪没有独立意识的事实。本案包头隆迪与段国梁之间的上述行为符合《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定的“股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任的情形”。段国梁主张其与公司账务清晰，没有相应证据证实其主张。结合包头隆迪股东只有段国梁及其父亲、段国梁持股比例为86%，包头隆迪实为段国梁一人控制。包头隆迪虽有注册资金1,000万元，但其拖欠江苏京宏货款28,400,118.68元不能偿还，且已停止经营多年，没有经营收入，包头隆迪已丧失清偿能力。包头隆迪与段国梁的行为严重损害了债权人江苏京宏的合法权益。所以，一审判决认定事实并无不当。本案不存在仅仅因为包头隆迪与段国梁存在资金往来,不考虑公司是否具有独立意识和独立财产的判断标准,简单认定公司与股东财产混同。一审判决段国梁对包头隆迪的债务承担连带责任，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人包头隆迪和段国梁的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费198,434元，由上诉人包头市隆迪贸易有限责任公司、段国梁共同负担。 本判决为终审判决。 审判长  苑秀霞 审判员  张建岳 审判员  杨 杰 二〇二〇年九月二十二日 书记员  张子瑶