浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2496号 上诉人（原审原告）：董亚芹，女，1967年6月27日出生，汉族，住浙江省新昌县。 委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：何其明，男，1961年5月23日出生，汉族，户籍所在地浙江省新昌县，现住江苏省高邮市。 被上诉人（原审被告）：俞财富，男，1961年4月22日出生，汉族，住浙江省新昌县。 以上二被上诉人之共同委托诉讼代理人：蔡烂漫。 被上诉人（原审被告）：邳州南和置业有限公司，住所地江苏省邳州市运河街道珠江东路南侧。 法定代表人：曹伟，执行董事。 委托诉讼代理人：魏东，江苏魏东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄继玲，江苏魏东律师事务所实习律师。 原审第三人：李银田，男，1965年2月4日出生，汉族，住江苏省高邮市。 委托诉讼代理人：闵爱革，江苏政泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李霞飞，江苏政泰律师事务所律师。 原审第三人：吴纪奎，男，1971年9月22日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 上诉人董亚芹因与被上诉人何其明、俞财富、邳州南和置业有限公司（以下简称南和公司）、原审第三人李银田、吴纪奎合伙协议纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2019）浙0624民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月27日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。上诉人董亚芹的委托诉讼代理人孙景波，被上诉人何其明、俞财富的共同委托诉讼代理人蔡烂漫，被上诉人南和公司的委托诉讼代理人魏东，原审第三人李银田的委托诉讼代理人闵爱革、李霞飞、原审第三人吴纪奎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董亚芹上诉请求:撤销一审判决，依法改判支持董亚芹的一审诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审认定董亚芹的拟投资数额不能确定明显错误。1.董亚芹投资款数额为774.797万元，事实清楚，证据充分。丰县弘丰置业有限公司（以下简称弘丰公司）将享有亮化工程款债权全部转让给南和公司，其中弘丰公司金额为1544.797万元，己经各方当事人予以确认没有任何异议。南和公司负有向弘丰公司支付债权转让款对价的义务。上述债权在取得770万元之后的余款774.797万元，由董亚芹所享有。余款双方通过协议的形式进行约定，作为董亚芹与南和公司之间合作开发邳州市电大区块项目（以下简称“电大地块”项目）的投资款。一审以涉及李银田、吴纪奎的利益不能确定余款，明显错误。李银田主张其和杨宏樑、吴纪奎存在合伙关系，并没有主张和弘丰公司存在合伙关系。其认为余款中有其款项，不影响本案的处理，因为即便合伙成立，李银田也只能向弘丰公司主张债权。弘丰公司系与南和公司之间的合同关系，弘丰公司作为债权人，可以和南和公司进行结算，并处分其债权。2.董亚芹的投资款具备要求返还的条件。（1）由于南和公司实际占有余额，对于余款转化为投资款的事实，没有必要另行办理投资款的交接手续，故南和公司辩称没有收到董亚芹交付的投资款，明显理由不足。（2）南和公司受让的亮化工程款己经全部实现，实现方式是以南和公司应缴纳的土地出让金的形式进行冲抵。（3）南和公司、何其明均不认可董亚芹实际投资到位，也就不认可“电大地块”项目存在董亚芹的投资权益。在这种情况下，南和公司和何其明对于董亚芹的747.797万元自认没有投资到“电大地块”项目。因此，董亚芹要求返还投资款，没有必要对项目进行清算的必要。（4）一审开庭时，何其明陈述，“电大地块”己经转让给了沈雨龙。原一审中，董亚芹也提供南和公司、何其明等人将电大地块资产转让给沈雨龙的相关协议。显然电大地块物权虽然登记在南和公司名下，但客观上，该项目南和公司、何其明己经丧失权益。合作开发电大地块的合同目的在客观上也不能实现。一审明知该事实却故意回避，明显错误。3.一审程序不当。一审中李银田、吴纪奎以独立请求权的第三人参加诉讼，并向法庭提供相应的证据。在李银田没有提出撤回申请之前，一审应当进行审理。而事实上，在本案依法同意李银田作为第三人审理之后的诉讼程序过程中，李银田才向江苏省高邮市人民法院（以下简称高邮法院）提起诉讼，一审法院以高邮法院正在审理，认为董亚芹的投资款暂无法确定，明显程序不当。 何其明辩称，一、董亚芹要求返还的投资款系来源于《补充合同》中涉及亮化工程的余款，需待亮化工程的投资人之间清算完毕后才能确定；高邮法院对李银田起诉主张合伙协议纠纷一案尚未作出判决，李银田、吴纪奎、杨宏樑、何其明未就亮化工程款进行清算的情况下，无法确定董亚芹所主张的投资款的具体金额。对此，一审认定事实正确。二、董亚芹主张返还投资款还必须满足二个条件：董亚芹对“电大地块”确有投资；返还投资款具备合同约定和法律规定的条件。在该两个要件中，第二个要件是前提，因此，即使确有“电大地块”投资款，还须满足双方协商一致返还投资款的协议，或投资项目的合伙目的无法实现。现返还投资款的具体金额是否确实尚不清楚，即使以后结算有余额，那么也应经“电大地块”合作项目各方协商或清算以后，董亚芹才有权主张。综上，请求驳回上诉，维持原判。 俞财富辩称，一、本案各方当事人提交的所有证据材料和有权享有工程款权利的人员中均没有俞财富，俞财富也不是债权转让书中的土地挂牌实际承受方，也不是受让人，即俞财富没有收到亮化工程的工程款，也没有由政府挂牌的亮化工程项下对应的出让土地。俞财富不享有权利，也不承担支付工程款的义务，更谈不上是与董亚芹之间存在返还“电大地块”的投资款的义务主体。董亚芹把俞财富列为被上诉人系主体错误，无证据支持，请求从实体上驳回董亚芹对俞财富的上诉请求。二、2016年6月10日，俞财富已退出南和公司的全部股份，俞财富与南和公司之间已不存在内部关系，俞财富原来代表南和公司参与订立协议签名，只是职务行为。对于一审法院归纳的争议焦点，及一审对俞财富提交的有关退出南和公司的证据予以认定，俞财富均认为是正确的。因此，请求驳回上诉，维持原判。 南和公司辩称，一、一审法院认定董亚芹投资款数额无法确定完全正确。根据2010年4月5日补充合同第四条约定看，董亚芹主张返还的投资款系来源于该《补充合同》中涉及的亮化工程款保证金及甲方应得的工程款余款，而保证金及余款的具体金额在该《补充合同》中并没有载明，需待亮化工程项目投资人之间就投资清算完毕后才能确定。还有，李银田主张亮化工程系其本人与吴纪奎、杨宏樑、何其明四人合伙，而杨宏樑已经收到亮化工程款770万元，明显损害了李银田和吴纪奎等人的利益，而且他们之间的诉讼正在高邮法院审理之中。因此，一审法院根据上述情况，认为无法确定董亚芹主张的投资款具体数额是完全正确的。二、董亚芹要求返还投资款的条件不成就。1.2010年3月2日协议书第二条④、第四条约定“电大地块”挂牌事宜，但对于是否挂牌，以及如没有挂牌，则是否是董亚芹的原因，董亚芹均没有举证。2.2010年4月5日补充合同第四条约定中的“电大地块”项目是否已实际开发经营，董亚芹有否按照比例投资及投资数额为多少，投资收益有否核算，董亚芹均未举证证明上述事实，故付款条件未成就，董亚芹无权要求返还其所谓的投资款。三、一审法院审理本案程序合法，董亚芹的上诉请求没有事实根据和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。 李银田述称：一、董亚芹将李银田列入被上诉人明显错误。李银田为本案无独立请求权的第三人，根据法律规定，无独立请求权的第三人不享有独立的诉讼地位，在人民法院没有判决承担民事责任的情形下，无独立请求权的第三人并无上诉的权利，因此，根据权利与义务对等的基本原则，李银田不应被列为被上诉人，否则是对第三人诉讼权利的侵害。二、亮化工程实际是由李银田、吴纪奎、杨宏樑、何其明四人合伙投资承建，对外以弘丰公司名义签订施工合同。弘丰公司系由杨宏樑、董亚芹夫妇设立的公司，其实际并不享有亮化工程款，更无权转让工程款给董亚芹。1.亮化工程前期由李银田、吴纪奎、杨宏樑三人合伙投资702万元，其中李银田投资217万余元，后期由何其明加入，追加投资1050万元，由此形成四人合伙。李银田负责采购、组织施工等相关事项，该工程因四名合伙人均系自然人，故对外以弘丰公司名义与邳州城管局签订合同，但弘丰公司对案涉项目并未投资，也未实际参加经营、开具工程发票等，故弘丰公司实质上不承担亮化工程的任何权利义务，更无权利获取工程款。2.本案工程款实际是通过政府土地置换的方式获取。将案涉亮化工程款以弘丰公司的名义全部转让给南和公司的目的是通过南和公司受让“电大地块”从而达到政府以土地置换的方式支付案涉工程款，对此各方没有异议。但董亚芹将案涉工程款就此认定为弘丰公司实际所有，从而否定该工程款为四人合伙财产，与本案的上述事实相悖，不应支持。3.董亚芹夫妇及弘丰公司与何其明、俞财富及南和公司所签的合作协议中将所谓案涉工程余款无偿转让给董亚芹，侵害了李银田的合伙利益，系无权处分。该合同各方均对工程款有李银田、吴纪奎份额持明知态度（弘丰公司的股东为杨宏樑、董亚芹夫妇，南和公司的股东及实际控制人为何其明），但合同各方仍恶意串通损害李银田的合法权益，特别是受让方董亚芹明知仍无偿受让，主观恶意明显，不构成善意相对方，故该转让行为应属无效，董亚芹所称“即使李银田与杨宏樑、吴纪奎合伙成立，李银田也只能向弘丰公司主张债权”的观点依法不能成立。三、本案一审程序正确，李银田作为第三人参加本案不违反诉讼程序规定。一审法院通知李银田作为第三人参加诉讼，系根据绍兴市中级人民法院发回重审裁定的要求追加当事人，并非依李银田申请追加为有独立请求权的第三人，故李银田仅为无独立请求权的第三人，无权在本案中主张自己的权益。另，李银田在高邮法院起诉杨宏樑、何其明合伙协议纠纷一案，从时间上来看，系高邮法院立案在先，一审法院依职权追加在后，一审法院认定高邮法院正在审理、董亚芹的投资款暂无法确定，符合本案事实。综上所述，亮化工程系由四方合伙承建，弘丰公司系由杨宏樑、董亚芹夫妇全资控股，并不享有亮化工程款，更无权对外转让，且一审法院程序正当，请求驳回上诉，维持原判。 吴纪奎述称：认同一审判决。 董亚芹向一审法院起诉请求：依法判令何其明、俞财富、南和公司立即返还董亚芹投资款774.797万元，并支付自2011年3月2日起至判决确定的付清日止按年利率6%计算的利息。 一审法院认定事实：2009年邳州市城市管理局负责新老城区“七路八桥三园二场”及台商会所楼体的亮化工程。该工程由弘丰公司、邳州三豪光耀灯业有限公司、深圳美术装饰工程公司、徐州源光照明电器装饰有限公司承担。工程验收后，根据邳州市审计局审定，弘丰公司承建的夜景亮化工程审定造价2904.36万元、邳州三豪光耀灯业有限公司承建的城市亮化工程二期审定造价4061.63万元、深圳美术装饰工程公司、徐州源光照明电器装饰有限公司承建的宣传牌、九龙山公园亮化工程审定造价819.84万元，上述工程合计7785.83万元。上述施工方已通过债权债务转让协议将工程款转让给南和公司，合计应付南和公司7785.83万元。2009年12月7日，南和公司经拍卖取得邳州市2009-72号苏州东路南、西仲路北即“电大地块”10.25亩建设用地使用权，土地使用权出让价款为1435万元；2012年9月12日，南和公司与邳州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，南和公司取得2012-120号地块（南京路西侧即农贸市场地块）土地使用权，土地使用权出让价款为3499.2万元；拨付工程款436.38万元（南和公司缴纳税款）；2015年3月5日，南和公司与邳州市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，南和公司取得出让宗地编号为1××1、坐落于××路××银杏大道北侧地块土地使用权，土地使用权出让价款为2408.4万元。综上，邳州市政府通过“电大地块”抵扣工程款1435万元（10.25亩）、通过农贸市场南侧地块抵扣工程款3499.2万元（29.16亩）、拨付工程款436.38万元（南和置业缴纳税款）、通过银杏大道北侧地块抵扣工程款2408.4万元，邳州市政府以土地置换的形式支付亮化工程款7785.83万元。目前，“电大地块”（10.25亩）土地使用权仍登记在南和公司名下。 2009年10月，杨宏樑、李银田、吴纪奎针对亮化工程出具一份材料，载明：吴纪奎现金200000元、材料费209981元，合计409981元，付材料费80000元+30000元+20000元合计13万元，总投资279981元；杨宏樑457万元；李银田2177009元，总投资一期工程款7026990元，税收、管理费8%，800000元，合计7826990元。 2010年3月2日，杨宏樑、弘丰公司作为甲方与何其明、南和公司作为乙方、俞财富作为丙方签订《协议书》一份，约定基于A、2009年7月25日，甲乙双方签订《邳州市苏州路51亩商住楼地块开发项目股权的约定书》，约定由甲方占股权35%，乙方占股权65%合作开发（下简称电大地块项目）；B、2009年8月，甲方与邳州市恒安置业有限公司合作开发邳州市三牛针织厂地块，甲方占股权40%。同月，甲乙双方又达成一致，甲方同意将自己的40%股权转让一半给乙方，即由甲、乙双方各占20%，共同开发该地块。C、甲丙双方于2009年7月26日签订《邳州市亮化工程合作协议书》，丙方系乙方合作共同体，甲乙双方共同合作邳州市亮化工程，并已初步完工。双方已实际投资运作，现电大地块尚不能确定何时挂牌办理国有土地出让手续，而三牛地块已办理国有土地出让手续由邳州市恒安置业有限公司取得国有土地使用权，为兼顾各方利益，扬长避短，明细项目股权，避免不必要的经济纠纷，经双方平等自愿协商一致，多次磋商修改，特形成项目分割转让合同如下：一、双方确定由甲方独自取得三牛地块项目，乙方自动退出该项目原合作关系。由乙方独自取得电大地块项目，甲方自动退出该项目原合作关系。二、差价支付：（1）双方同意邳州市亮化工程第一、二期工程款以邳州市审计局审计报告确定的工程造价款为准，先扣除按总价款10%计算的税金及保修金，若本合同签订一年后未缴纳工程发票税款，则乙方应将原扣除的相应税款按投资比例交付给甲方；乙方应于收到建设方邳州市城市管理局退还的保修金后3日内，将原扣除的按投资比例计算的相应保修金支付给甲方。（2）双方核算、确定邳州市亮化工程第一、二期的投资分红比例为：甲方占53.19%，乙方占46.81%，即（1000:880），双方按此比例享有。（3）乙方应于本合同相关的所有交接手续办完毕后十日内，将按上述投资比例计算得出的甲方相应工程价款，按该款的70%（即甲方应得工程总款的63%），汇至甲方个人的银行卡上。（4）甲方应得工程总额的27%余款，乙方应于“电大地块”挂牌取得国有土地使用权三日内，汇至甲方个人银行卡上。如果“电大地块”不能按期挂牌出让，则乙方最迟应于本合同签订日起一年内付到甲方个人银行卡。逾期，乙方按欠款额每日千分之一的标准，支付甲方相应的逾期付款违约损失。杨宏樑、何其明分别在弘丰公司、南和公司法定代表人处签名并捺手印。 2010年3月2日，弘丰公司作为甲方与俞财富（何其明）作为乙方签订《补充协议》一份，约定经双方平等自愿协商一致,兹就邳州市亮化工程达成补充约定如下:一、双方合作的邳州市亮化工程,合作范围仅限于第一、二期亮化工程中的建设,如第一、二期亮化工程外的范围再予合作,双方应另行签订合作协议。二、双方合作的邳州市亮化工程第一、二期现已完工,如因该二期工程在今后出现罚款、税金追缴补办手续等一切遗留问题,则该一切损失费用由甲方按53.19%,乙方按46.81%,即(1000：880)的比例承担。邳州市亮化工程第三期施工而引起的一切问题均由乙方负责,甲方不承担一切责任。三、甲方原应付李银田、吴纪奎工程款,在支付时,必须经双方签字确认方可支付。该工程款“电大地块”挂牌出让给南和公司,此一条件成就后支付给李银田和吴纪奎。一日不挂牌,一日不支付。四、原双方之间《邳州市亮化工程合作协议》履行完毕,自动失效。杨宏樑在《补充协议》落款甲方处签字并捺手印、弘丰公司在甲方处加盖公章，何其明在乙方处签字并捺手印。 2010年3月，弘丰公司作为债权转让人、南和公司作为受让人，签订《债权转让书》一份，载明：“基于我公司承建邳州城市管理执法局发包邳州市城市亮化工程,现我公司经研究决定,我公司经邳州市审计局审计后的应收工程款全部转让给南和公司,由南和公司直接领取亮化工程相关工程款项。本债权转让不得撤销,除非受让人南和公司同意。”杨宏樑与何其明分别在弘丰公司、南和公司法定代表人处签名并捺手印。 2010年4月5日，杨宏樑、董亚芹、弘丰公司作为甲方，何其明、俞财富、南和公司作为乙方签订《补充合同》一份，约定经双方平等自愿协商一致,兹针对双方于2010年3月2日签订的《协议书》及《补充协议》未尽部分,修改补充如下,以消除无谓的误解及争议:一、乙方于合同签订后二日内付给按审计报告(2904.3万元),甲方应得部分770万元,汇至甲方个人的银行卡上。本条系对《协议书》第二条第三款内容的变更,即原约定该二款的70%部分工程款(总工程款的63%),双方变更为按本条约定的770万元先予支付。如乙方逾期支付,应赔偿甲方按该笔工程款20%计算的违约金；二、确认原《协议书》约定的应由乙方支付甲方部分的工程款只限于甲方个人所投资部分,并不包括甲方原应付李银田、吴纪奎的工程款。甲方原应付李银田、吴纪奎的工程款,按本合同第三条约定另行处理。三、甲方原应付李银田、吴纪奎的工程款,双方同意以邳州市苏州路51亩商住楼地块(简称“电大地块”)国有土地使用权合法出让给乙方公司所有为前提条件,方能由乙方支付,否则乙方不予支付。如果该条件成就后,甲方与李银田、吴纪奎实事求是核对结算亮化工程款项并经甲方与李银田、吴纪奎签字认可生效(如李银田、吴纪奎不按实事求是算账,故意制造事端,要赖账、多算工程款,乙方应实事求是按事实、公正、公平处事,造成的一切责任和损失与甲方无关)。在甲乙双方签字认可后3日内支付给李银田、吴纪奎(如果乙方不经甲方签字认可,擅自乱付给李银田、吴纪奎工程款,甲方一律不予认可,造成的一切损失全部由乙方承担)。如届时甲方不按约与李银田、吴纪奎结算款项并签字认可,则甲方应按“电大地块”国有土地出让价或评估价的20%支付乙方不能正常取得使用权及开发的违约损失。如届时乙方不按约支付,则由此造成的损失均由乙方自负。本条系对双方之间《补充协议》第三条内容的进一步明确。四、原《协议书》第二条第四款约定的甲方应得的工程款余款,即甲方原按约定应得个人部分扣除,本合同第一条约定的770万元,扣除原约定总工程款的百分之十的税款及保证金后的余款(假如城管局不扣保证金,则百分之五的保证金纳入甲方余款),乙方无需再付至甲方个人账号上。该保证金和余款全部转为甲方董亚芹个人对乙方“电大地块”项目的投资款,以享受“电大地块”项目的相应投资收益,以后要支付工程款其他费用,董亚芹应按比例出资。董亚芹同意不参与乙方“电大地块”项目的具体运作管理,按照该“电大地块”乙方最终的收益核算决定来享有权利。该投资款系董亚芹个人的投资,甲方杨宏樑个人无权进行干涉,并向乙方主张权利。《补充合同》与双方之间以前的《协议书》、《补充协议》等约定,有不一致之处,以本《补充合同》为准,其余一致之处，之前约定依然有效。杨宏樑、董亚芹在该《补充合同》落款甲方（个人）处签名，弘丰公司在落款甲方（公司）处加盖公章，何其明、俞财富在落款乙方（个人）处签名，南和公司在落款乙方（公司）处加盖公章。前述协议签订后，被告何其明支付给杨宏樑770万元。 另有杨宏樑与李银田经济往来账目如下：2009年6月15日李银田出具“今收到”条一份，载明“收到杨宏樑人民币贰佰肆拾伍万元正（245.00万），用于邳州亮化工程货款”；2009年5月18日，李银田出具“今收到”条一份，载明“杨宏樑人民币壹佰万元正（￥1000000元），邳州亮化预付款”；2009年7月18日中国建设银行转账凭条一份显示付款方杨宏梁、收款方李银田，转账金额20万元；2009年7月21日、2009年7月27日、2009年7月29日无折/卡存款凭条各一份，显示户名均为李银田，存款金额分别为27万元、40万元、20万元，以上合计杨宏樑支付李银田452万元。另2009年11月9日转账凭条一份显示付款方杨宏梁、收款方李银田，转账金额50万元。 南和公司、何其明与李银田、吴纪奎经济往来账目如下：2013年9月13日收据(1533797)一份，载明:交款单位为南和公司，金额为100万元，收款事由为亮化工程农民工资及材料款[邳审投报（2009）66号],由弘丰公司邳州市亮化工程项目部盖章、李银田签字；2014年4月28日收据（1533798）一份，载明：交款单位为南和公司，金额为300万元，收款事由为亮化工程农民工工资及材料款[邳审投报（2009）66号],由弘丰公司邳州市亮化工程项目部盖章、李银田签字。2016年11月10日李银田出具“今领到”条一份，载明“邳州南和置业有限公司人民币伍拾万元正￥500000元，邳州市亮化工程款：邳审投报2009.66号”，对应的转账凭条中付款方为何其明；2017年1月26日，李银田出具“今领到”条一份，载明“邳州南和置业有限公司人民币壹佰万元正1000000元，邳州市亮化工程款：邳审投报2009.66号”，对应的转账凭条中付款方为何永妃；2017年6月30日“今欠到”条一份，载明“单位为扬州南明置业有限公司，金额为人民币伍万贰仟玖佰元正￥52900元，此款用途说明为李安平转房款”，李银田在经欠人处签名；2019年1月3日“今欠到”条一份，载明“单位为扬州南明置业有限公司，金额为人民币陆拾万元正￥600000元，此款用途说明为房款”，李银田在欠款人处签名。2009年8月23日吴纪奎出具的借条一份，载明“今借到何其明人民币肆万元整（￥40000.00元）”；2009年9月1日吴纪奎出具的“今借到”条一份，载明“章平人民币叁万元整（￥30000.00元）”。 另查明，就案涉弘丰公司承接的亮化工程，吴纪奎、李银田先后向高邮法院提起合伙协议纠纷诉讼。其中，吴纪奎诉李银田、杨宏樑、何其明合伙协议纠纷一案，高邮法院于2018年12月7日立案。2019年5月8日，杨宏樑（甲方）、吴纪奎（乙方）签订协议书一份，载明“甲乙双方因吴纪奎诉杨宏樑等人合伙协议一案（高邮法院），现双方自愿达成如下协议：一、甲方一次性支付给乙方人民币353981元，双方权利义务终止；二、乙方不再因合伙关系向甲方主张邳州亮化工程的所有权利；三、本协议双方签字，款到后生效……”。协议书签订后，杨宏樑向吴纪奎转账支付353981元。2019年5月9日，江苏省高邮市人民法院作出（2018）苏1084民初7493-2号民事裁定，裁定准许吴纪奎撤回起诉。另李银田诉杨宏樑、何其明合伙协议纠纷一案，高邮法院于2019年6月13日受理[（2019）苏1084民初4643号]，该案尚在进一步审理中。 再查明，南和公司于2009年8月6日于邳州市市场监督管理局注册成立。2016年11月8日，南和公司进行股权变更登记，何其明股权比例由100%变更为47%，徐州升辉房地产开发有限公司变更后股权比例为53%；2016年11月14日，南和公司进行法定代表人、股东等变更登记，法定代表人由何其明变更登记为曹伟，股东由何其明、沈雨龙变更登记为何其明、徐州升辉房地产开发有限公司。扬州南明置业有限公司法定代表人系何其明。弘丰公司名称于2016年1月21日变更登记为丰县弘丰置业有限公司，法定代表人仍为董亚芹，案外人杨宏樑与董亚芹系夫妻关系。 一审法院认为，本案的争议焦点有二：一是董亚芹所主张的投资款的具体金额；二是董亚芹要求返还投资款的条件是否成就。 关于第一个争议焦点，该院认为，首先，根据2010年4月5日《补充合同》第四条：“原《协议书》第二条第四款约定的甲方[杨宏樑（个人）、董亚芹（个人）、弘丰公司（公司）]应得的工程款余款，即甲方原按约定应得个人部分扣除，本合同第一条约定的柒佰柒拾万元，扣除原约定总工程款的百分之十的税款及保证金后的余款（假如城管局不扣保证金，则百分之五的保证金纳入甲方余款），乙方[何其明（个人）、俞财富（个人）、南和公司（公司）]无需再付至甲方个人账号上。该保证金和余款全部转为甲方董亚芹个人对乙方“电大地块”项目的投资款，以享受“电大地块”项目的相应投资收益……”，董亚芹所要求返还的投资款系来源于上述《补充合同》中涉及的亮化工程款保证金及甲方应得的工程款余款，该保证金及余款的具体金额在该《补充合同》中并未载明，是或然的有，需待亮化工程项目投资人之间清算完毕后才能确定；其次，李银田主张亮化工程系李银田、吴纪奎、杨宏樑、何其明四人合伙，《补充合同》中杨宏樑、何其明二人就亮化工程款进行分配，且杨宏樑已经收到亮化工程款770万元，损害了李银田和吴纪奎二人的利益，而高邮法院正在审理的李银田诉何其明、杨宏樑合伙协议纠纷一案即系杨宏樑、何其明、李银田、吴纪奎在弘丰公司所承接的邳州市亮化工程中所产生的纠纷，李银田、吴纪奎是亮化工程的合伙人还是工程承包人以及何其明所主张的支付给李银田的款项的性质等，均需待高邮法院审理结果确定，该院在本案中不作评析。综上，在高邮法院就李银田诉何其明、杨宏樑合伙协议纠纷一案尚未作出判决，李银田、吴纪奎、杨宏樑、何其明未就亮化工程款进行清算的情况下，无法确定董亚芹所主张的投资款的具体金额。 另该院曾以本案处理需待高邮法院前述案件处理结果为依据对本案裁定中止诉讼，但根据本案恢复审理后进一步查明的案件事实，董亚芹主张返还投资款依法需同时具备两个构成要件，一是董亚芹对本案讼争“电大地块”项目确实有投资，二是投资款返还具备合同约定和法律规定的条件，在该两个要件中，第二个要件是主张返还的前提。即便待高邮法院的案件处理后可以确定董亚芹的投资款金额，但如果投资款返还的条件不成就，董亚芹仍然无法主张返还。因此，应以高邮法院的案件作为处理依据的前提是投资款返还的条件已经成就。 关于第二个争议焦点，该院认为，即使经高邮法院判决，可以确定案涉亮化工程中有工程款余款、保证金作为董亚芹对“电大地块”项目的投资款，但董亚芹主张要求返还投资款仍需满足以下情形：双方协商一致返还投资款或投资项目的合伙目的客观上无法实现。本案中，董亚芹主张要求返还投资款的条件尚未成就，具体分析如下：首先，2010年4月5日《补充协议》第四条载明“……该保证金和余款全部转为董亚芹个人对乙方[何其明（个人）、俞财富（个人）、南和公司（公司）]‘电大地块’项目的投资款，以享受‘电大地块’项目的相应投资收益，以后要支付工程款其他费用，董亚芹应按比例出资。董亚芹同意不参与乙方‘电大地块’项目的具体运作管理，按照该‘电大地块’乙方最终收益核算决定来享有权利”。据此，从协议内容分析来看，董亚芹所主张的投资款是对“电大地块”项目的投资款，其法律性质属于参与对“电大地块”项目的合伙投资，目的是享受“电大地块”项目的相应投资收益；其次，《补充协议》原约定的51亩“电大地块”，最终登记在南和公司名下的“电大地块”是10.25亩，且庭审中，各方当事人对“电大地块”10.25亩土地使用权登记在南和公司名下且目前仍登记在南和公司名下以及邳州市政府是以土地出让金抵偿亮化工程款的事实均无异议，故董亚芹所谓的对“电大地块”项目的投资实际并非现金投入，而是杨宏樑在亮化工程应得工程款扣减770万元后在“电大地块”土地置换价中所占的比例；再次，“电大地块”因政府拆迁未完成无法进行开发，也就是说，董亚芹所涉的“电大地块”合伙事务目前尚未推进到实质性开发阶段，而“电大地块”目前仍登记在南和公司名下，若政府拆迁完成，“电大地块”项目即可进行开发，董亚芹也需依照上述《补充合同》按比例出资用于支付工程款等费用，并以享受该项目的相应投资收益，至于何其明是否为南和公司法定代表人以及何其明在南和公司所占股份的多少，与“电大地块”项目能否进行开发以及董亚芹能否享受投资收益并无关联，亦不影响合作目的的实现。现董亚芹仅以南和公司法定代表人变更、何其明股权转让为由主张合伙目的无法实现，缺乏事实依据。综上，董亚芹要求返还投资款的诉请无法支持。如董亚芹确有新的证据证明日后“电大地块”项目实际无法开发、合伙目的已无法实现时，可另行依法主张。鉴于该院通过对投资款返还的条件是否已经成就进行审理认定的基础上，认为本案无需再等待高邮法院案件的处理结果作为依据，故该院决定不再中止诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回董亚芹的全部诉讼请求。 董亚芹、何其明、俞财富、南和公司、李银田、吴纪奎在二审中均未提供新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点与一审相同，仍集中于董亚芹所主张的投资款具体金额的认定及董亚芹要求返还投资款的条件是否已经成就的问题，其中认定返还投资款的条件是否成就是决定能否支持董亚芹的诉讼请求的前提条件。根据2010年4月5日《补充协议》约定内容分析，董亚芹主张的投资款系对“电大地块”项目的合伙投资，款项来源于该补充协议中涉及的亮化工程款保证金及甲方应得的工程款余款，合伙期限应涵盖“电大地块”项目履行至完成的整个过程，各方当事人在该补充协议中意思表示真实，各方当事人已签字、盖章确认，应认定该协议已成立。现登记在南和公司名下“电大地块”有10.25亩，另因政府拆迁未完成而尚未对“电大地块”项目进行实质性开发，对此，董亚芹未能提供充分有效证据证明该项目已无法进行开发，即如果政府拆迁完成则“电大地块”项目仍可继续进行开发，董亚芹也仍需依照协议按比例出资用于支付工程款等费用并以此享受该项目的相应投资收益，故在本案中董亚芹主张上述补充协议未成立、合伙目的无法实现、要求返还投资款缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如董亚芹确有新的证据证实合伙目的无法实现，可另行主张权利。鉴于投资款返还条件尚未成就，亦无需对董亚芹主张的投资款金额再作认定，本院在本案中就该争议不再审查。 此外，人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。因李银田系无独立请求权的第三人，且董亚芹对李银田无具体诉讼请求，故在二审中应列为原审第三人，而非被上诉人。董亚芹在上诉状中将李银田列入被上诉人不当，本院予以纠正。 综上，董亚芹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费71146元，由上诉人董亚芹负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安洁 审判员  陆卫东 审判员  王**斌 二〇二〇年九月十六日 书记员  童嘉露