河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫14民终2664号上诉人（原审被告）：刘诗峰，男，1978年2月15日生，汉族，住河南省睢县。委托诉讼代理人：张军峰，河南弘勋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：栗爱堂，男，1958年3月25日生，汉族，住河南省宁陵县。上诉人刘诗峰因与被上诉人栗爱堂建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省睢县人民法院（2019）豫1422民初2484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人刘诗峰及其委托诉讼代理人张军峰、被上诉人栗爱堂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘诗峰向本院提出上诉请求：撤销一审判决，改判刘诗峰不承担责任，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定被上诉人将涉案工程交由上诉人组织施工，被上诉人为上诉人缴纳各项费用及应收取4%的管理费错误，缺乏事实证明。涉案工程系河南兴隆建筑工程公司转包给被上诉人，被上诉人无力转包，由河南兴隆建筑工程公司将上述工程转包给上诉人。上诉人与被上诉人之间不存在任何工程转包关系，更不存在管理费及垫付的履约保证金。上诉人认可被上诉人垫付的电费及维修费共计21470.83元。同时，被上诉人认可领取了上诉人的工程款180995.39元，在扣除21470.83元后应返还给上诉人。2、一审法院认定上诉人认同4%的管理费及栗爱堂帮助管理涉案工程缺乏事实证明。3、一审法院认定的29558.43元项目部工人工资及其他项目也存在错误。4、与本案类似案件，商丘市中级人民法院确定解道峰向栗爱堂支付1%的管理费。5、一审案件的承办人与被上诉人在同一个小区居住，应回避却未回避，程序违法。二审庭审中，上诉人将不服一审判决的具体项目明确如下：维修费用是1.5万元，非25311.58元；4%的管理费不认可；29558.43元可期待利益不认可的，即使存在这部分费用也不应该由上诉人承担。栗爱堂答辩称，1、被上诉人与河南兴隆建筑工程公司的合同关系被法院生效判决确认，而刘诗峰与河南兴隆建筑工程公司的合同关系被一、二审人民法院否定。垫付的费用25311.58元由刘诗峰签字认可。2、现有证据能够证明刘诗峰在接涉案工程时和其他人一样都同意拿0.4%的资质钱和1.1%的项目部工人工资。3、双方约定，刘诗峰自愿拿给栗爱堂4%的管理费。综上，请求驳回上诉，维持原判。栗爱堂向一审法院提出诉讼请求：要求判令被告支付给原告254441.59元并承担本案诉讼费，诉讼费由被告承担。一审法院认定，2012年5月2日，河南兴隆建筑工程公司中标睢县南苑社区二期三标段住宅楼项目，后于2012年12月20日与发包人睢县广厦房地产开发有限公司签订了工程代建合同，涉案工程招投标保证金100000元由栗爱堂交纳。之后又以河南兴隆建筑工程公司内部承包的方式将此工程转包给栗爱堂，双方于2013年3月10日签订建筑安装工程内部承包协议书。双方在该协议中约定，转包的工程内容为兴隆公司与建设单位签订的施工合同所包含的内容，兴隆公司按有关部门审核或其公司与建设单位认可的工程总造价，原告栗爱堂上缴兴隆公司管理费用0.4%。所拨付的工程款由兴隆公司按比例扣除上缴管理费用、税金以及其他应缴纳的各种费用外，下余款项按照工程施工需要拨付给栗爱堂，栗爱堂按照税务部门要求上交成本发票。工程开工前，栗爱堂又组织筹集资金按照兴隆公司与发包方睢县广厦房地产开发有限公司之间所签工程代建合同第六条第五项的约定向发包人指定的睢县发展投资有限公司账户汇入保证金2000000元，之后，按照要求成立了项目部，栗爱堂一直负责工程进度，参与施工过程管理，帮助协调处理工程进程中间的有关问题直至工程竣工验收。其中，1号楼、3号楼工程由栗爱堂交由刘诗峰负责组织施工建设。1号楼工程总造价为3999421.38元（含变更的119377.84元）、3号楼工程总造价4336725.75元（含变更的24094.87元），二栋楼合计总造价8336147.13元。双方约定在兴隆公司扣除0.4%的资质费、1.1%的项目部工人工资外，由原告向被告收取工程总造价4%的管理费用。前四次向兴隆公司拨付工程款5485200元，扣除5.21%税、0.4%的资质费、项目部1.1%的工人工资三项合计368056.92元后，应给刘诗峰5117143.08元，而兴隆公司实际给付刘诗峰5099964.82元，欠17178.26元没有给付。原告在起诉兴隆公司的案件中，已将下欠的17178.26元要回。第五次向兴隆公司拨款137130元，第六次向兴隆公司拨款1850000元、第七次向兴隆公司拨款700000元，共计2687130元，实际上缴税137130元，但刘诗峰没有向原告提供收到该部分的流水，原告将1.1%的项目部工人工资替被告垫付。下余工程款163817.13元（8336147.13元-5485200元-2687130元=163817.13元），在扣除0.4%的资质费后，原告已通过诉讼向兴隆公司要回。另查明，原告为被告垫付电费2013.58元，垫付维修费25311.58元、办理备案手续费2000元，垫付税款8336147.13元×5.21-285778.92元-137130元=11404.34元。一审法院认为，本案中，原告将其通过转包得到承包建设工程后将1号楼、3号楼交由本案被告刘诗峰负责组织施工，原告为工程投标实际缴纳保证金，缴纳履约保证金，并为被告垫付电费、维修费，实际参与管理与协调处理工程进程期间出现的相关纠纷，且原告在建设工程交由被告实际施工时，原告明确向被告提出收取工程价款的4%作为原告的实际管理费用，被告电话录音认可该费用，因此支持原告要求被告支付管理费的请求，为8336147.13元×4%=333445.88元。关于原告向被告主张垫付履约保证金利息的请求，原告取得建设案涉工程后，将工程交由被告施工，原告要求被告再给付履约保证金利息没有法律依据，不予支持。原告要求被告支付原告为被告垫付的电费2013.58元、维修费25311.58元、备案手续成本费2000元、原告为被告垫付的税款11404.34元（8336147.13元×5.21%-5485200元×5.21%-137130元=11404.34元），予以支持。原告为被告垫付的项目部工人工资按1.1%计算，其中第五次、第六次、第七次拨款共计2687130元，为29558.43元（2687130元×1.1%=29558.43元），本院支持原告该项请求。剩余工程款163817.13元，原告替被告垫付的资质费0.4%和项目部工人工资1.1%共计2457.25元，因此原告要回的工程款中应有被告所应得工程款161359.88元（163817.13元-163817.13元×1.5%=161359.88元）。加上原告通过诉讼从兴隆公司要回的前四次工程款中多扣刘诗峰工程款17178.26元，刘诗峰还应该得工程款17178.26元+161359.88元=178538.14元，扣除这一部分款项后，刘诗峰还应给原告225195.67元（333445.88元+2013.58元+25311.58元+2000元+11404.34元+29558.43元-178538.14元=225195.67元）。综上所述，原告的部分诉讼请求成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院判决如下：一、刘诗峰在判决生效后十日内给付栗爱堂225195.67元；二、驳回栗爱堂的其他诉讼请求。案件受理费5117元，由原告栗爱堂负担439元，由被告刘诗峰4678负担，栗爱堂实际缴纳6485元，其多缴的1368元退还给栗爱堂。本院二审查明的事实与一审基本相同。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，上诉人刘诗峰对一审认定的维修费用25311.58元，4%的管理费及项目部工人工资29558.43元不予认可。维修费用包括更换电表箱6000元、管道维修5311.18元、维修外墙瓷砖4600元、维修百叶窗下水管7600元、维修楼外落水管1800元，合计25311.18元，均有刘诗峰的签字，一审对此予以认定，正确。关于项目部工人工资29558.43元，结合河南兴隆公司建筑工程公司扣款说明、解道峰案生效判决的情况及刘诗峰在河南兴隆建筑公司和睢县财政局领取工程款的情况，本院确认存在工程款1.1%的项目部工人工资，一审按此标准计算，得出项目部工人工资29558.43元，并无不当。关于管理费应如何认定的问题。结合栗爱堂对于涉案工程付出了大量的工作、双方对管理费确有约定、刘诗峰在河南兴隆建筑公司和睢县财政局领取工程款的情况等证据，一审法院对管理费按4%予以支持，并无不当,本院予以维持。上诉人刘诗峰的上诉请求均不能成立。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件诉讼费用按原审判决承担，二审案件受理费5117元，由刘诗峰负担。本判决为终审判决。审判长  文志林审判员  段智明审判员  白中哲二〇二〇年九月二十八日书记员  时 淼