文书内容重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝02民终465号上诉人（原审被告）：邵开茂，男，1957年11月26日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人：李先明，重庆渝万律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邵开文，男，1949年1月18日出生，汉族，居民，住重庆市江**。委托诉讼代理人：李先明，重庆渝万律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司，住所地重庆市奉节县永安镇县政路**，统一社会信用代码91500236787490962F。法定代表人：张大鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨川，重庆环法律师事务所律师。原审被告：黄春梅，女，1985年7月5日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。原审被告：邵小红，女，1976年8月15日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。原审被告：周立英，男，1952年11月9日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。原审被告：蔡茂林，男，1978年10月12日出生，汉族，居民，住重庆市奉节县。原审被告：奉节县霆和农业有限公司，，住所地重庆市奉节县草堂镇竹坪村**统一社会信用代码91500236320448832L。法定代表人：蔡茂林，该公司执行董事。上诉人邵开茂、邵开文因与被上诉人重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司（以下简称兴农融资担保公司）、原审被告黄春梅、邵小红、周立英、蔡茂林、奉节县霆和农业有限公司追偿权纠纷一案，不服重庆市奉节县人民法院（2019）渝0236民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邵开茂、邵开文上诉请求：1.依法撤销（2019）渝0236民初1621号民事判决，驳回兴农融资担保公司的诉讼请求；2.诉讼费用由兴农融资担保公司承担。事实和理由：第一，原判对“承诺书”的认定不当。2016年10月28日的承诺书中的“同意放用款由唐晓棠负责监管落实”“后果由邵小红负责承担，由黄春梅负责”。1、如何放款和用款是兴农融资担保公司负责落实，后果由邵小红承担；2、唐晓棠的行为系代表兴农融资担保公司的职务行为；3、该款由银行账户黄春梅转刘建明再转唐晓棠，用于兴农融资担保公司扣还邵小红之前的借款100万元，其余150万元转邵小红个人。对该款的用、放、还款承担责任人已经明确约定，用于邵小红，由邵小红承担。此是对反担保合同的变更，即黄春梅不应当承担还款责任，由邵小红承担还款责任。第二，追偿权来源于借款合同和担保合同，但是兴农融资担保公司、黄春梅、邵小红三方已经对借款合同和担保合同进行了特别约定予以变更。本案应当按照变更后的法律关系审理，即兴农融资担保公司归还的银行贷款，由邵小红承担，该公司对邵小红个人享有追偿权。对于邵开茂、邵开文的追偿权，因改变合同用途和变更协议，其追偿权消灭，或者依法应当免除其他担保人的担保责任。第三，兴农融资担保公司就担保合同起诉，庭审中明确变更诉讼请求。邵开文、邵开茂等担保人没有过错，且不予追偿其过错责任，按照公平原则处理。由此，按照不告不理的原则和兴农融资担保公司已经免除了邵开茂、邵开文等人的过错责任，即放弃了过错追责的权利。一审判决仍然适用担保法按照过错追责不当，应当予以纠正。综上，承诺书是兴农融资担保公司与邵小红的真实意思表示，实际也是按此操作的。邵开茂、邵开文对此均不之情，依法应当免除其余担保人的担保责任，由邵小红一人承担归还责任。兴农融资担保公司辩称，案涉贷款属于金融扶贫贷款。三峡银行发放贷款后，由于借款人及担保人与兴农融资担保公司的反担保合同没有完善，资料没有收集完整，为了监管该笔贷款的使用，才有邵小红、黄春梅出具承诺书，该承诺并没有对反担保合同作出任何变更。反担保手续完善后，贷款也实际交付邵小红和黄春梅使用。综上，邵开茂、邵开文的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。黄春梅、邵小红、周立英、蔡茂林、奉节县霆和农业有限公司未作陈述。兴农融资担保公司）向一审法院起诉请求：1.判令黄春梅立即向兴农融资担保公司偿还代偿资金本金250万元，并从2019年3月29日起以代偿资金本金250万元为基数按月利率2%支付资金占用费至代偿资金全部清偿之日；2.判令黄春梅承担兴农融资担保公司为行使追偿权支付的律师服务费5万元；3.判令邵小红对黄春梅应向兴农融资担保公司偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任，并在邵小红应承担的连带（保证担保）责任中一并处理；4.判令邵开茂对黄春梅应向兴农融资担保公司偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任；5.判令邵开文、周立英对黄春梅应向兴农融资担保公司偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任；6.确认兴农融资担保公司对黄春梅抵押的奉节县XX镇XX村9组、11组共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树享有优先受偿权；7.判决奉节县霆和农业有限公司、邵小红、蔡茂林对黄春梅应向兴农融资担保公司偿还的债务和律师服务费承担连带清偿责任；8.案件受理费由原审被告共同承担。一审法院认定事实：2016年9月9日，经奉节县草堂镇竹坪村村民委员会、奉节县草堂镇扶贫开发办公室、奉节县草堂镇人民政府联合推荐，中国农业银行股份有限公司重庆奉节支行(以下简称农业银行)同意向黄春梅发放“金融精准扶贫创新贷款”。2016年10月28日，兴农融资担保公司、黄春梅与农业银行签订《农户贷款借款合同》(合同编号:5502012016007XXXX)，约定黄春梅向农业银行贷款250万元，期限为一年，由兴农融资担保公司提供连带责任保证担保。同日，兴农融资担保公司与黄春梅签订《融资担保委托合同》(合同编号FJXNDBWTBZ[2016]XXX号)，约定黄春梅委托兴农融资担保公司为其在农业银行的250万元贷款提供连带责任保证担保，在兴农融资担保公司发生代偿后有权向黄春梅追偿，追偿范围包括代偿资金、兴农融资担保公司为行使追偿权而产生的合理费用、资金占用费。其中资金占用费以代偿资金和行使追偿权而发生的各项费用为基数按月利率2%计算，自代偿之日起至收回全部代偿资金和因行使追偿权所发生的各项费用之日止。为保证兴农融资担保公司对保证人权利及追偿权得以实现，邵小红等人分别提供以下反担保：1、2016年10月28日，邵小红与兴农融资担保公司签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]0XXX-1)，邵小红以位于奉节县（原XX镇）XX巷XX号2幢1单元7-1号房屋(产权证号:**地证2010字第**)作为抵押物提供反担保，未办理抵押登记。同时载明该房屋由于属于市政搬迁工程，按照双方的《奉节县城西出口道路工程施家梁片区国有土地上房屋征收产权调换协议书》重新核定的房屋面积为150平方米。现邵小红所有的上述房屋已经拆除。2、2016年10月28日，邵开茂与兴农融资担保公司签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]XXX-2)，邵开茂以位于奉节县XX镇XX村1社XX号1幢农村宅基地房屋(产权证号:301房地证:**地证2012字第**供反担保，并办理抵押登记(抵押登记证号:301房地证(押)2016字第009XXX号)。3、2016年10月28日，邵开文与兴农融资担保公司签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]XXX-3)，邵开文以位于奉节县XX镇XX村1社XXX号1幢农村宅基地房屋(产权证号:301房地证2012字第1:**地证2012字第**理抵押登记(抵押登记证号:301房地证(押)2016字第009XXX号)。周立英以财产共有人身份在合同上签字。4、2016年10月28日，黄春梅与兴农融资担保公司签订《抵押反担保合同》(合同编号FJDBDY[2016]XXX-4)，黄春梅以流转的奉节县XX镇XX村9组、11组农村土地承包经营权及地上建筑物、种植的果树提供抵押反担保，其中流转的土地面积为705亩、、地上建筑物250平方米果树43400株(包括晚熟脆红李23000株、猕猴桃20400株)。5、2016年10月28日，奉节县霆和农业有限公司与兴农融资担保公司签订《法人保证反担保合同》(合同编号:FJDBFBZ[2016]XXX)，约定由该公司向兴农融资担保公司提供连带责任保证反担保，担保范围包括代偿资金、行使追偿权所发生的各项费用、要求反担保人承担反担保责任所发生的各项费用、资金占用费（按月利率2%计算），保证期间为自按照主合同承担保证责任之日起两年。6、2016年10月28日，邵小红、蔡茂林与兴农融资担保公司签订《个人保证反担保合同》(FJDBGBZ[2016]XXX)，邵小红、蔡茂林向兴农融资担保公司提供连带责任保证反担保，担保范围包括代偿资金、行使追偿权所发生的各项费用、要求反担保人承担反担保责任所发生的各项费用、资金占用费（按月利率2%计算），保证期间为自按照主合同承担保证责任之日起两年。2016年10月31日，农业银行如约将250万元贷款发放给黄春梅，指定收款人为刘建明。2016年11月1日，刘建明将250万元转给唐小棠，唐小棠系兴农融资担保公司风险科经理。2016年11月1日，唐小棠将236万元转给邵小红。2016年12月12日，唐小棠将10万元转给邵小红。贷款期限届满后，黄春梅未能清偿银行债务，农业银行分别于2017年12月5日和2019年3月28日向兴农融资担保公司送达《担保人履行责任通知书》、《代偿通知书》，以黄春梅欠贷款本金250万元及利息21085.36元，要求兴农融资担保公司代偿。兴农融资担保公司于2019年3月29日代黄春梅向农业银行偿还贷款本金250万元。2019年4月23日，兴农融资担保公司提出鉴定申请，请求对落款时间为2016年10月28日的《个人保证反担保合同》末页保证反担保人处“邵和平”的签字是否系邵和平本人所签、指纹是否为邵和平本人所留进行司法鉴定。一审法院委托重庆市渝东司法鉴定中心进行鉴定。2019年8月20日，该中心作出如下鉴定意见：1、落款日期为2016年10月28日、合同编号为FJDBGBZ[2016]XXX号的《个人保证反担保合同》原件末页保证反担保人一处的“邵和平”签名字迹不是邵和平本人所写；2、落款日期为2016年10月28日、合同编号为FJDBGBZ[2016]XXX号的《个人保证反担保合同》原件末页保证反担保人一处的“邵和平”签名字迹处的红色指印不具有鉴定条件。兴农融资担保公司支付鉴定费35000元。2019年9月4日，兴农融资担保公司申请撤回对邵和平的起诉，一审法院予以准许。另查明，2019年4月8日，兴农融资担保公司与重庆环法律师事务所签订《法律事务委托合同》一份，该所指派杨川律师作为兴农融资担保公司在本案一审、二审以及执行阶段的诉讼代理人，并支付了律师代理费5万元。一审法院认为，本案争议的焦点有:一、兴农融资担保公司负责人张大鹏在“承诺书”下方签字确认“同意放用款，由唐晓棠负责监管落实”，应当如何理解问题；二、兴农融资担保公司与邵小红、邵开茂、邵开文分别签订的《抵押反担保合同》效力如何认定，以及责任如何承担问题；三、兴农融资担保公司对黄春梅抵押的奉节县草堂镇竹坪村9组、11组共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树是否享有优先受偿权问题。焦点一，关于兴农融资担保公司负责人张大鹏在“承诺书”的下方签字确认“同意放用款，由唐晓棠负责监管落实”如何理解问题。黄春梅辩称，已经将贷来的款项还给了兴农融资担保公司员工唐小棠的账户，其职位是公司经理,唐小棠的收款行为系职务行为，兴农融资担保公司不能再向黄春梅行使追偿权利，兴农融资担保公司追偿的对象应该是邵小红，实际借款中100万元用于还邵小红的借款，余款也是邵小红本人使用。评析如下：黄春梅贷款后，与邵小红协议同意“将款项用于邵小红个人支出，后果由黄春梅负责”，只是将款项用途进行变更，其后果仍由黄春梅负责，即使兴农融资担保公司负责人张大鹏同意“黄春梅与邵小红之间的用款承诺协议”，并由唐小棠监督使用，仍然系黄春梅个人对自己所贷款项用途的处分行为，系另一法律关系调整，并未明确表示对原借款合同和融资担保委托合同予以变更。兴农融资担保公司与黄春梅签订的《融资担保委托合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定,应属有效合同，对双方具有法律约束力。因黄春梅未能按约定偿还其对农业银行的贷款时，兴农融资担保公司根据委托合同约定，而向黄春梅提供代偿资金以偿还黄春梅对农业银行的借款，系兴农融资担保公司依约履行保证义务之行为，根据双方在《融资担保委托合同》中的约定，黄春梅应当偿还兴农融资担保公司为其代偿的借款本金250万元，并应当根据双方约定和法律的规定承担资金占用费，即应按月利率2%支付资金占用费，并承担兴农融资担保公司为此支付的律师代理费5万元。焦点二，关于兴农融资担保公司分别与邵小红、邵开茂、邵开文签订的《抵押反担保合同》效力如何认定，以及责任如何承担问题。兴农融资担保公司与邵开茂、邵开文分别签订《抵押反担保合同》，邵开茂以位于奉节县XX镇XX村1社XX号1幢农村宅基地房屋(产权证号301房地证2012字第177XXX号)作为抵押物提供反担保、邵开文以位于奉节县XX镇XX村1社XXX号1幢农村宅基地房屋(产权证号:301房地证2012字第196XXX号):**地证2012字第**邵开茂、邵开文分别用于抵押的案涉房屋土地使用权取得方式为农村宅基地，系为农村的农户或个人用宅基地而占有、利用本集体所有的土地，所有权属于农村集体经济组织。根据《中华人民共和国担保法》第三十七条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但本法第三十四条第（五）项、第三十六条第三款规定的除外”，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”之规定，宅基地不得抵押。且宅基地不属于《中华人民共和国担保法》第三十四条第（五）项“抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权”，第三十六条第三款“以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押”所规定的可以用于抵押的情形。再结合《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等232个试点县（市、区）、天津市蓟县等59个试点县（市、区）行政区域分别暂时调整实施有关法律规定的决定》所确定的，可暂时调整集体所有的宅基地使用权用于抵押的名单中，重庆市仅有江津区、开县、酉阳土家族苗族自治县能够进行农民住房财产权抵押贷款试点。案涉借款发生在该《决定》之后，其担保房屋位于重庆市奉节县，不属于本市行政区划内的改革试点县（市、区）。即邵开茂、邵开文分别将案涉房屋抵押时，其抵押的建筑物占用范围内的建设用地使用权取得方式为不得抵押的宅基地。根据房地产抵押关系，建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押，但案涉抵押物的土地使用权取得方式为农村宅基地，虽然办理了抵押登记，但根据法律规定，宅基地禁止抵押，《抵押反担保合同》违背了法律、行政法规的强制性规定，故本案《抵押反担保合同》无效，兴农融资担保公司要求对抵押的财产享有优先受偿权的请求，应不予支持。经一审法院释明，兴农融资担保公司变更诉讼请求为：由邵开茂、邵开文、周立英对黄春梅应向兴农融资担保公司偿还的债务和律师费承担全额赔偿责任。因双方系违反法律禁止性规定而签订抵押合同，被认定为无效合同，对于法律禁止性规定，双方应当明知，均有过错。符合担保法司法解释第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”规定，加之邵开茂、邵开文以其房屋提供担保，应以其房屋价值为限承担相应责任，且不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。周立英不是合同当事人，在本案中不应承担责任。邵小红以位于奉节县（原XX镇）XX巷XX号2幢1单元7-1号房屋(产权证号301房地证2010字第011XXX号)作为抵押物提供反担保，签订了抵押合同，不违反法律规定，合法有效，但未办理抵押登记，其抵押权未设立，双方签订抵押合同时均知道抵押物将被征用，且抵押物现已经被征用，兴农融资担保公司仍然请求对邵小红的位于奉节县（原XX镇）XX巷XX号2幢1单元7-1号房屋享有优先受偿权的诉讼请求，缺乏证据，一审法院不予支持。三、关于兴农融资担保公司要求对黄春梅抵押的奉节县XX镇XX村9组、11组共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树是否享有优先受偿权的问题。《中华人民共和国物权法》第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：……（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权”，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条“下列财产不得抵押：……（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外”之规定，耕地不得抵押，荒地必须以招标、拍卖、公开协商等方式取得方可抵押，前述抵押合同所涉的土地承包经营权和土地使用权的抵押，违反相关法律禁止性规定，应属无效合同。其地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树均依附于用于抵押的土地使用权，属一并抵押。故，兴农融资担保公司要求对黄春梅用于抵押的奉节县XX镇XX村9组、11组共计705亩流转土地的承包经营权及地上250平方米建筑物、23000株脆红李果树、20400株猕猴桃果树享有优先受偿权的请求，一审法院不予支持。四、兴农融资担保公司与邵小红、蔡茂林签订的《个人保证反担保合同》系当事人真实意思表示，对双方具有法律约束力，邵小红、蔡茂林应当承担合同约定的连带保证责任。五、兴农融资担保公司与奉节县霆和农业有限公司签订的《法人保证反担保合同》合法有效，奉节县霆和农业有限公司应当按照约定承担连带保证责任。综上所述，兴农融资担保公司的诉讼请求，合理部分，一审法院予以支持。对原审被告的抗辩意见，一审法院不予采纳。对于兴农融资担保公司申请鉴定垫付的鉴定费35000元，由其自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第二十一条，《中华人民共和国物权法》第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十二条、第一百八十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，判决：一、黄春梅于本判决生效后十日内给付重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司代偿资金本金250万元，并从2019年3月29日起以代偿资金本金250万元为基数按月利率2%计付资金占用费至代偿资金全部清偿之日止；二、黄春梅于本判决生效后十日内支付重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司实现债权的律师服务费用50000元；三、邵开茂、邵开文对黄春梅在本判决第一、二项确定的债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任，并以其抵押的房屋价值范围为限；四、邵小红、蔡茂林、奉节县霆和农业开发有限公司对本判决第一、二项确定的债务承担连带清偿责任；五、驳回重庆市奉节县兴农融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27200元，减半收取13600元，由黄春梅、邵小红、蔡茂林、奉节县霆和农业开发有限公司共同负担。二审中，当事人没有提交新的证据。本院对当事人无争议的一审判决认定事实予以确认。本院二审认定事实：2016年10月28日，邵小红、黄春梅共同向兴农融资担保公司出具《承诺书》，内容为：“因黄春梅这笔贷款，蔡茂林夫妇、邵和平、邵开文夫妇、邵开茂不能来签字，缺资料，邵和平个人征信、产调证明，蔡茂林夫妇征信、产调证明，邵小红个人征信，本人邵小红承诺，先还三峡银行壹佰万元的担保贷款，其余的壹佰伍拾万元等资料补齐后再用，后果由邵小红全部承担。后果由黄春梅负责”。兴农融资担保公司法定代表人张大鹏于同日在该承诺书上批注：“同意放用款，由唐晓棠负责监管落实。”2016年10月31日，唐小棠在该承诺书上批注：“现缺：邵和平征信、产调、签字；蔡茂林签字、离婚证、产调。”本院认为，邵开文、邵开茂与兴农融资担保公司签订的案涉《抵押反担保合同》订立于2016年10月28日，系在《中华人民共和国物权法》（以下简称物权法）施行之后，故本案处理应当适用物权法的相关规定。前述《抵押反担保合同》因邵开文、邵开茂提供的抵押物系物权法第一百八十四条规定的不得抵押的财产，故案涉抵押合同因违反法律强制性规定而无效。物权法第一百七十二条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”兴农融资担保公司、邵开文、邵开茂对于物权法第一百八十四条规定不得抵押财产均为明知，故双方对合同被确认无效均有过错。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，判决邵开茂、邵开文承担合同无效后的相应赔偿责任并无不当。对于邵小红、黄春梅于2016年10月28日向兴农融资担保公司出具的《承诺书》，系邵小红、黄春梅针对兴农融资担保公司为黄春梅的贷款提供的担保所作承诺，该承诺对邵开文、邵开茂向兴农融资担保公司提供反担保并不产生影响。综上所述，邵开文、邵开茂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费18075元，由邵开文、邵开茂负担。本判决为终审判决。审 判 长 郑峰嵘审 判 员 龙江莉审 判 员 李洪武二〇二〇年九月二十一日法官助理 杨 军书 记 员 易 倩