河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫13民终82号上诉人（原审被告）:王兵，女，1987年8月22日出生，汉族，住南阳市。委托诉讼代理人:毛雪瑜，河南衡祥律师事务所律师。上诉人（原审被告）:张雷，男，1988年2月5日出生，汉族，住南阳市。被上诉人（原审原告）:马敏，女，1979年5月24日出生，汉族，住贵州省毕节地区大方县。委托诉讼代理人:陈栎仲，河南魏武律师事务所律师。上诉人王兵、张雷因与被上诉人马敏为健康权纠纷一案，不服宛城区人民法院（2019）豫1302民初4006号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行审理，本案现已审理终结。王兵、张雷上诉请求:撤销原判，发回重审。事实及理由：1.本案事实不清，部分事实认定错误，上诉人不应当对本案承担责任。1.本案被上诉人伤口感染并不是手术的原因，而是因为其自身患有××，××会导致身体免疫力下降，致使伤口不能很好愈合。被上诉人对自身疾病明知的情况下，未向做手术的医生如实告知，是自己将自己放置在这种高风险的境地里，应当对本案事故的发生承担主要责任，自行承担自己的损失。一审法院判令上诉人承担80%的责任，明显错误，显失公平。2.本案的实际侵权者是做手术的医生王凯，王兵仅是介绍人，被上诉人马敏也知道做手术的不是王兵店里的人，该案件与王兵没有关系。在本案中即便是要找责任的承担者，造成的损害应当由做手术的医生承担。3.王兵与张雷于2018年3月份离婚，本案中冰馨国际美容是王兵实际经营管理与张雷没有关系，本案不应当将张雷作为被告,一审判决张雷承担责任明显错误。3.一审法院对于上诉人已经支付的费用未予以扣除，由于被上诉人不停在上诉人王兵的店里吵闹，上诉人王兵无奈通过微信转账的形式向马敏转款3000元，该笔费用在原判决中未确认。上诉人王兵还向被上诉人支付过交通费，一审判决对该事实也没有确认。马敏辩称，上诉人王兵、张雷的上诉理由不能成立，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人王兵、张雷的上诉请求缺乏事实依据，请求二审法院依法予以驳回。马敏向一审法院起诉请求：1.依法判令王兵、张雷返还马敏手术费2万元，并赔偿因手术感染导致的医疗费、误工费、护理费，营养费等各项费用23249元，共计43249.09元。2.诉讼费由王兵、张雷承担。一审法院认定事实：李兵、张雷是夫妻关系。2018年8月19日马敏到李兵、张雷经营的冰馨国际美容做丰胸手术，支付手术费2万元，术后马敏回家后感到胸部疼痛难忍，多次与李兵及做手术的医生联系，二人称是术后正常反应，一个月后，疼痛没有减轻，更有加重趋势，9月30日进行左乳假体取出术，假体取出后伤口仍有分泌物。2018年10月6日马敏到南阳市第九人民医院住院治疗，诊断结果为左侧乳房假体植入术后感染。住院3天，于2018年10月9日出院，10月10日马敏到张家口传染病医院住院接受治疗，诊断结果为：1、左侧乳房硅胶植入术后感染。2、获得性免疫缺陷综合症，××。住院18天，2018年10月29日出院，双方就赔偿问题无法达成一致，诉至法院。马敏术前就患有××，与在被告处做手术无直接联系。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。开展丰胸手术的美容机构必须取得医疗机构许可证，且诊疗科目中需要登记有医疗美容科，即相关的二级诊疗科目，从事诊疗的人员也必须具备医师资质。本案中，对马敏实施手术的医生是由王兵、张雷聘请而且以美容院的名义对外做手术，王兵、张雷未向本院提供相关的证据证明其管理的冰馨国际美容和做手术的人员有相应的资质。马敏在王兵、张雷管理的冰馨国际美容做丰胸手术，术后马敏伤口感染，该事故侵害了马敏的身体××侵权事实成立。对于该事故的发生，王兵、张雷有明显过错，应承担相应的赔偿责任。张雷辩称其与王兵已经离婚不再是夫妻关系，但并未提供相关证据予以印证，不予采信。马敏系成年人，××会导致身体免疫力下降的事实没有告知且在此情况下进行丰胸手术，对于该事故的发生也应承担一定的责任。马敏与王兵、张雷之间责任的划分以2:8为宜。赔偿范围及标准计算如下：根据南阳宛衡法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书【2019】临鉴字第86号上建议的误工期60日、护理期30日，营养期30日。予以支持。1.医疗费：医疗费票据显示8492.6元，马敏主张8492元，予以支持。2.营养费：20元×30天=600元。3.护理费：按照居民服务业和其他服务业的标准108.2元×30天=3246元.4.住院伙食补助费：按照实际住院天数21天×50=1050元；5.误工费：按照农林牧渔业的标准112.301×60天=6738.06元。6.交通费：原告主张1000元，根据马敏提供的交通费票据，予以支持。以上共计21126.06元。按照赔偿比例2:8的划分，张雷、王兵应赔偿马敏的损失共计16900.8元。关于手术费，因原、被告均承认手术费用为2万元，被告没有证据证明自己有行医资质，该费用应当退回马敏。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决，1.本判决生效十日内，王兵、张雷赔偿马敏医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等各项损失共计16900.80元；2.本判决生效十日内，王兵、张雷退还马敏的手术费20000元。3.驳回马敏的其他诉讼请求。案件受理费882元，由王兵、张雷承担。鉴定费600元由马敏承担120元，王兵、张雷承担480元。除一审法院已查明的事实外，本院另查明，王兵向马敏转账共计6000元。王兵与张雷于2018年3月28日离婚。本院认为，王兵与张雷虽于2018年3月28日解除婚姻关系，但该美容机构成立于双方婚姻存续期间，且二上诉人亦未提交双方在离婚时已对该美容机构进行处分的相关证据，二上诉人作为共同经营人，均应当对马敏的损害承担赔偿责任，其该项上诉理由不能成立，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，违反法律、行政法规、××患者有损害的,推定医疗机构有过错,医疗机构依法应当承担赔偿责任。开展丰胸手术的美容机构必须取得医疗机构许可证，从事诊疗的人员亦必须具备医师资质，本案中，王兵、张雷在一、二审期间均未提供相关的证据证明其冰馨国际美容及参与马敏手术的人员具有相应的资质，其作为管理人应当承担相应的赔偿责任，一审法院据此划分各方责任比例并无不当之处，本院依法予以确认。根据本院二审查明的事实，王兵向马敏转账共计6000元，该款应当在马敏的赔偿款中予以扣减，故王兵、张雷向马敏支付的赔偿款应为10900.8元（16900.8元-6000元=10900.8元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持宛城区人民法院（2019）豫1302民初4006号民事判决第二、三项。二、变更宛城区人民法院（2019）豫1302民初4006号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，王兵、张雷赔偿马敏医疗费、营养费、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费等各项损失共计10900.80元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计1545元、鉴定费600元，合计2145元，由马敏负担200元，王兵、张雷负担1945元。本判决为终审判决。审判长  王立谦审判员  李路明审判员  吴 霞二〇二〇年九月三十日法官助理尹双珊书记员王绍宁