湖北省天门市人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂9006民初991号原告:周红专，男，1982年10月11日出生，汉族，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人:刘胜，天门市陆羽法律服务所法律工作者。被告：刘海波，男，1981年5月3日出生，汉族，湖南省浏阳市人，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人:洪亮，天门市西江法律服务所法律工作者。被告：曹少华，男，1967年7月18日出生，汉族，湖北省天门市人，住湖北省天门市。被告：曹德军，男，1969年6月24日出生，汉族，湖北省天门市人，住湖北省天门市。委托诉讼代理人：张锋，湖北鹰之歌律师事务所律师。被告：鼎天建设集团有限公司，住所：台州市路桥区金清镇先锋村。法定代表人：叶仁兰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陈林荣，男，系被告现场负责人。原告周红专与被告刘海波、曹少华、曹德军、鼎天建设集团有限公司（以下简称“鼎天公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年5月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告周红专的委托诉讼代理人刘胜，被告刘海波的委托诉讼代理人洪亮，被告曹德军及其委托诉讼代理人张锋、被告鼎天公司的委托诉讼代理人陈林荣到庭参加了诉讼，被告曹少华经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周红专向本院提出如下诉讼请求：1判令四被告向原告共同给付建筑工程余款983628.00元，并以983628.00元为基数，从2019年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向原告支付资金占用利息至欠款清偿之日止。首先由被告鼎天公司在合同内未支付款项中给付原告，不足部分由其他三被告负连带责任。事实和理由：2018年5月19日，被告鼎天公司与被告曹少华（携天门市艺佳美装饰工程有限公司公章）签订天门新城天都望景湾3#、8#楼外墙SKK皇彩石工程《施工协议》，约定承包方式为包工包料，每平方米101.00元；同年5月20日，被告曹德军携上述《施工协议》与被告刘海波签订《施工协议》，约定承包方式为包工包料，每平方米91.00元；同日，原告周红专与被告刘海波签订《施工协议》，约定承包方式为包工包料，每平方米91.00元，原告周红专向被告曹德军交施工押金50000.00元。原告周红专按合同完成施工，并于2019年1月24日验收完工，2020年1月10日，被告鼎天公司与被告曹少华进行对账结算，认可合同工程量为56908.17平方米。截至目前，原告周红专应得工程款5178628.00元、回收押金50000.00元，共计5228628.00元，已领取工程款和押金1750000.00元，及应扣材料款2495000.00元，还剩建筑工程余款983628.00元没有给付。为维护合法权益，原告周红专诉至法院。被告刘海波辩称，其在建筑工程施工合同中，只是中间介绍人，其与天门市艺佳美装饰工程有限公司签订施工协议后就直接将该工程转给了原告周红专，其未实际参与该工程的施工，该工程是原告周红专与被告曹少华、曹德军在实际中对接，并支付相应的工程款，其从未收取过工程中给付的任何工程款，故其不应在本案中承担任何给付工程款的义务和责任。被告曹少华未作答辩。被告曹德军辩称，1.原告周红专不是本案的适格主体，其与被告刘海波签订的施工协议，并没有与原告周红专签订任何施工协议，基于该事实，原告周红专不是本案适格主体；2.其已按施工协议约定支付了1950000.00元的施工款项；3.双方签订的施工协议虽然约定每平方按照91.00元计算，但在协议的实际履行中，SKK皇彩石是全部由被告鼎天公司提供，该费用不在结算范围内。被告鼎天公司辩称，1.其与天门市艺佳美装饰工程有限公司签订的合同已经履行完毕，被告曹少华、曹德军与原告周红专签订的协议，其不知情，被告刘海波、曹少华、曹德军与原告周红专的工程结算，没有付款，应由他们自行处理，与其无关；2.SKK皇彩石材料是由其提供，与被告曹少华、曹德军没有关系；3.关于工程质量，共有3个班组，原告周红专作业最差，外墙涂料用量不够，仅达到合同约定的69.5%，故原告周红专要将全部的皇彩石材料拿走是不合理的，还有30桶皇彩石主材放在仓库里，已经过期。经审理查明：2018年5月19日，被告曹少华以天门市艺佳美装饰工程有限公司名义与被告鼎天公司签订了天门新城天都望景湾3#、8#楼外墙SKK皇彩石工程《施工协议》，约定包工包料，住宅外墙SKK皇彩石按每平米101.00元（施工费及抗裂腻子按41.00元/㎡结算，SKK皇彩石材料费暂按六期60.00元/㎡组价，若向SKK总部申请优惠后，优惠部分调减，SKK皇彩石费以甲方书面签证为结算依据，商铺小区外侧墙面做法待定另订合同，上述单价不含税，不含滑动吊篮电费，含滑动吊篮电费用，组价详见附件，工程造价暂定5000000.00元，外墙SKK皇彩石面积按实际面积计算。施工期：2018年6月1日开工至2018年10月30日竣工。质量保修期为1年，质量保修金按总工程款的3%作为保证金。付款方式：乙方人员及材料进场并施工三遍腻子及底漆完成后，甲方支付总工程款的30%给乙方，SKK皇彩石材料进场后付至60%，SKK皇彩石喷涂完工后付至80%，工程完工并经单项工程验收合格后付总工程款的90%，工程结算后付至97%，退付保证金按第八条执行。SKK皇彩石材料由乙方上报材料计划，甲方代付材料款，代付材料款从乙方工程进度款中扣除。2018年5月20日，被告曹德军以天门市艺佳美装饰工程有限公司名义与被告刘海波以被告鼎天公司与被告曹少华签订《施工协议》为准，将“住宅外墙SKK皇彩石按每平米101.00元（施工费及抗裂腻子按41.00元/㎡结算，SKK皇彩石材料费暂按六期60.00元/㎡组价）”变更为住宅外墙SKK皇彩石按每平米91.00元（施工费及抗裂腻子按36.00元/㎡结算，SKK皇彩石材料费暂按六期55.00元/㎡组价），其他内容不变，指定接受工程款账户及收款为原告周红专。2018年5月20日，被告刘海波以与被告曹德军签订《施工协议》内容不变转包给原告周红专，并与原告周红专签订《施工协议》。合同签订后，原告周红专向被告曹德军提交质量保证金50000.00元。2019年1月24日，工程竣工验收合格。2020年1月10日，被告曹少华与被告鼎天公司进行结算，涉案工程实际施工费为2933235.300元（2333235.00元+600000.00元），被告鼎天公司分两笔支付2860000.00元（2260000.00元+600000.00元），剩余73235.00元未付,其中69997.00元（2333235.00元×3%）为质量保修金，3238.00元为工程尾款。结算单载明“天门新城天都望景湾3#、8#楼外墙SKK皇彩石涂料工程①外墙SKK涂料施工费56908.17㎡×41元/㎡=2333235.00元，②已付工程款2260000.00元，③补材料费600000.00元，④留保修金2333235.00元×3%=69997.00元，⑤余额603238.00元。”注：56908.17㎡为工程总面积，41元/㎡为施工费。3#、8#楼SKK皇彩石材料费2492796.00元，组价为70.52元/㎡（详见附表二SKK皇彩石非弹性体系方案价格总表）。截止2020年5月22日，被告曹德军向原告周红专给付工程款1950000.00元，其中200000.00元已在另案中给付，本案实际给付工程款为1750000.00元。被告曹少华、曹德军合伙的天门市艺佳美装饰工程有限公司未在工商部门登记注册。本院认为，本案系因建筑工程施工引起的合同纠纷，针对原告周红专的诉讼请求和被告的答辩意见，评判如下：一、关于被告曹少华、曹德军的诉讼主体问题。天门市艺佳美装饰工程有限公司未在工商部门登记注册，依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。”之规定，被告曹少华、曹德军（两人系亲兄弟）分别作为涉案工程的承包方和转包方签订合同，该两被告为利益共同体，原告周红专以曹少华、曹德军为被告主张权利，符合法律规定，应予支持。二、本案中建筑工程施工合同的效力。天门新城天都望景湾3#、8#楼外墙SKK皇彩石建设工程系被告鼎天公司转包给被告曹少华后，被告曹德军转包给刘海波，被告刘海波转包给原告周红专。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件中适用法律问题》的解释第一条”建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，多层转包，属违法分包、转包，因此，上述合同为无效合同。三、原告周红专是否具有本案合同权利的请求权人。原告周红专作为工程实际施工人，完成了相应的建设工程，应当获得相应的工程价款。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题》的解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应与支持”之规定，被告刘海波应支付工程款，在被告不履行合同义务时，原告周红专诉至法院，要求按照合同约定履行义务合法有据，其具有本案合同权利的请求权，被告曹德军辩称，原告周红专不是合同相对人，不具备原告资格的主张，依据最高人民法院的解释第二十六条第一款“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”之规定，被告曹德军的主张无事实和法律依据，依法不予支持。四、原告周红专主张按合同结算是否支持。2018年5月20日，原告周红专与被告刘海波、曹德军三方之间签订的《施工协议》明确约定“包工包料，住宅外墙SKK皇彩石按每平米91.00元（施工费及抗裂腻子按36.00元/㎡结算，SKK皇彩石材料费暂按六期55.00元/㎡组价）。被告曹德军提交以证据证明了被告鼎天公司提供SKK皇彩石材料，不在合同结算范围内，应按施工费36.00元/㎡结算。被告鼎天公司认为SKK皇彩石由其提供，与被告曹少华、曹德军没有关联。根据上述当事人提交证据及陈述，原告周红专与被告鼎天公司就SKK皇彩石材料费形成了买卖关系，原告周红专主张被告刘海波依约全面履行合同，被告曹少华、曹德军、鼎天公司在欠付工程款范围内承担连带责任的请求应得到支持，即按建筑工程实际面积56908.17㎡，施工费36.00元/㎡结算，工程款为2048694.12元（56908.17㎡×36.00元/㎡），SKK皇彩石材料按55/㎡结算3129949.35（56908.17㎡×55.00元/㎡），两项合计5178643.47元，扣减已实际所用SKK皇彩石材料费2492796.00元和被告曹德军已付工程款1750000.00元，两项合计4242796.00元，尚欠工程款935847.47元（5178643.47元-4242796.00元），原告周红专主张933628.00元小于本院依法核算的金额，属对自身民事权利的处置，本院不持异议。被告鼎天公司辩称原告周红专主张拿走SKK皇彩石材料不合理，工程质量也存在问题，该工程于2019年1月24日验收合格，质量保修期于2020年1月23日届满，其主张的工程质量存在问题，不予采纳。诉后，被告鼎天公司补充说明，合同签订“包工包料”，为了考核SKK皇彩石材料用量，有效控制材料成本，超出合同附件用量由乙方承担，附件表SKK皇彩石实际每平米成本为70.52元/㎡，原告周红专与被告鼎天公司形成了买卖关系，系不同的法律关系，可另行主张权利，本案不作处置。五、转包人、违法分包人的责任承担。建设工程因转包，违法分包导致建设工程施工合同无效，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担责任，依据最高人民法院的解释第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程造价范围内对实际施工人承担责任”之规定，依法予以支持。对于转包人、违法分包人举证证明已付清工程款的，可以相应免除给付义务，发包人在欠付的工程款范围内承担责任。基于原告周红专诉讼请求得到支持，被告刘海波在本案中存在转手分包，未从中得利，其应支付工程款933628.00元，由被告鼎天公司在所欠工程质量保修金69997.00元及剩余工程款3238.00元范围内承担责任，合计73235.00元；由被告曹少华、曹德军在欠付工程款860393.00元（933628.00元-69997.00元-3238.00元）范围内承担责任，并共同退还原告周红专质量保证金50000.00元，合计910393.00元，为了减少当事人诉累，节省司法资源，对所涉及给付内容一并处理。关于利息问题。原告周红专要求从2019年1月24日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率向其支付资金占用利息至欠款清偿之日止，因涉案工程已在2019年1月14日验收合格，依据最高人民法院的解释第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”之规定，该项诉讼请求符合法律规定，予以支持。视此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：被告曹少华、曹德军在本判决生效之日起10日内支付原告周红专工程款860393.00和质量保证金50000.00，合计910393.00元，并以910393.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2019年1月24日起至清偿之日止的利息。被告鼎天建设集团有限公司在本判决生效之日起10日内支付原告周红专剩余工程款3238.00元和工程质量保修金69997.00元，合计73235.00元，并以73235.00元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2019年1月24日起至清偿之日止的利息。驳回原告周红专的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13637.00元，由被告曹少华、曹德军负担12622.00元，被告鼎天建设集团有限公司负担1015.00元。（上述款项原告周红专已垫付，不予退还，执行时由被告曹少华、曹德军、鼎天建设集团有限公司径付原告周红专）。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省汉江中级人民法院。审 判 长  王明生人民陪审员  朱红雨人民陪审员  张启阐二〇二〇年九月十日书 记 员  李三霞