江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏03民终1197号上诉人（原审被告）：徐州市贾汪城市建设投资有限公司，住所地徐州市贾汪区康馨园小区**楼**。法定代表人：袁锋，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙黎明，江苏六佳律师事务所律师。委托诉讼代理人：马在伟，江苏六佳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耿普。委托诉讼代理人：耿超，徐州市云龙区天桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：江苏汉中建设集团有限公司，住，住所地徐州市铜山区北京南路**港鑫城商务楼-健康e港大厦**/div>法定代表人：杨辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：范健民，男，该公司职工。上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司（以下简称城投公司）因与被上诉人耿普、江苏汉中建设集团有限公司（以下简称汉中公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2019）苏0305民初2235号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人城投公司的委托诉讼代理人孙黎明、被上诉人耿普及其委托代理人耿超、被上诉人汉中公司的委托诉讼代理人范健民到庭参加诉讼活动。本案现已审理终结。上诉人城投公司上诉请求：1.依法撤销徐州市贾汪区人民法院(2019)苏0305民初2235号民事判决书，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人耿普负担。上诉理由：一、上诉人与耿普没有合同关系，人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起民事诉讼。根据最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第二十八条规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”由此可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为基本原则。涉案工程的施工合同系上诉人与汉中公司之间通过招投标签订的，该合同的施工主体是汉中公司，上诉人为发包方，根据合同相对性原则，合同的权利义务只对双方当事人具有约束力，合同当事人以外的任何人不享有权利亦不承担义务。被上诉人与上诉人之间没有签订过合同，不存在法律意义上的权利义务关系。在本案中，耿普与汉中公司之间通过违法分包的形式进行施工，耿普和汉中公司之间与上诉人和汉中公司之间存在两种不同性质、不同内容的法律关系，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，被上诉人在一审中将上诉人作为被告起诉，没有合同依据与法律依据。二、一审法院认定涉案工程价款依据工程结算定案单确定没有合同和法律依据。根据《建设工程施工合同》第三章专用合同第六条第17项：工程款的支付约定“工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%；待政府审计结束后付至审计价的95%，余下5%作为质保金”。目前涉案工程还没有审计结束，仅处在委托咨询阶段，政府还没有进行最终审计形成审计报告，付款节点仍不成就。一审法院依据2019年4月4日江苏志诚工程咨询管理有限公司出具的咨询报告就认定涉案的工程价款，该咨询报告仅为咨询公司出具的咨询意见，仅对涉案工程价款具有参考价值，不能作为支付工程款的依据，认定涉案工程的工程款具体数额唯一依据是政府的审计报告，目前审计部门审计报告还没有出具。故一审法院仅依据咨询报告就认定涉案的工程款具体数额不符合《建设工程施工合同》的约定，没有合同依据和法律依据。三、一审法院在没有查清涉案工程款支付的具体数额的前提下就认定上诉人欠付工程款没有事实依据和法律依据。首先，上诉人与汉中公司建设工程施工合同明确约定工程造价按照审计部门审计报告价格认定，目前涉案工程价款还在审计过程中，具体审计报告还未出具，在涉案工程具体数额仍未确定的情况下，要求计算最终支付的工程款将无法计算。其次，由于汉中公司违反合同约定将涉案工程违法分包给多人施工，上诉人支付各实际施工人进度款时间跨度长，财务支出票据较多，耿普、汉中公司必须经过与上诉人财务核对确认后才可认定支付的具体数额，庭审中上诉人也要求对账，但一审法院在没有上诉人财务对账的情况下认定支付被上诉人工程款的数额，没有事实依据。故上诉人再次申请要求涉案的三方对涉案工程款支付数额进行对账来确认涉案的工程款支付数额和是否欠付工程款。综上，一审法院在未查明上诉人是否欠付汉中集团工程款情况下就判决上诉人承担连带责任没有事实和法律依据。为了维护上诉人的合法权益，请二审法院对本案依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人耿普答辩称：1.我方是涉案工程的实际施工人。耿普实际施工人的身份经一审法院作出的（2017）苏0305民初2774民事判决书予以确认，而该判决书生效且履行完毕。2.涉案工程有工程审计单，上面所载明的数额非常明确，作为上诉人，在原审庭审中也没有提供证据予以推翻，故应当以工程审计单作为结算依据。3.上诉人没有将涉案的工程款全额支付被上诉人耿普。上诉人也承认没有实际结清工程款，在一审第二次开庭庭审笔录第六页有明确记载。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审在查明事实的基础上依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人汉中公司答辩称：1.一审法院判决非常客观，应予以维持。2.一审判决是在双方具备了决算的条件，经对账之后作出的判决。2018年在一审法院（2018）苏0305民初3290号案件中，由于没有对清相应的账目以及审计结果不清晰，耿普的起诉被一审法院驳回，本案是在各方对账的基础上作出的判决。耿普一审诉请：1.依法判令城投公司在欠付汉中公司工程款271万元范围内对耿普承担给付责任；2.依法确认耿普对该工程价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费用由城投公司、汉中公司承担。事实和理由：耿普系涉案工程的实际施工人，已被徐州市贾汪区人民法院（2017）苏0305民初2774号民事判决书予以确认。耿普挂靠汉中公司承包施工，城投公司发包贾汪区泉城花都C地块西区附属工程，由耿普实际投资建设，耿普已将涉案工程全面施工完毕，且竣工验收合格并交付城投公司使用。耿普按照施工工程量对应工程款为929万元，投资公司已付658万元，剩余工程款271万元至今未付，汉中公司已将涉案工程款债权转让给耿普。耿普对涉案工程款享有工程价款优先受偿权，已被（2017）苏0305民初2774号民事判决书确认。为此，经耿普多次催要剩余工程价款未果，特向法院提起诉讼，请求依法支持耿普的诉请。一审法院认定事实：2014年4月14日，城投公司（发包方、甲方）与汉中公司（承包方、乙方）签订一份《建设工程施工合同》，约定城投公司将贾汪区新城区安置房（永福城）附属工程发包给汉中公司承建，工程内容为招标工程量清单所含全部内容，资金来源为自筹，合同工期总日历天为30天，合同价款为750.134万元。该合同专用条款第六条约定合同价款与支付：本工程采用固定单价合同，合同价款中包括的风险范围为施工期间主要材料价格上涨超过10%时，10%以内的部分由承包方承担，超出10%的部分由发包方承担；当施工期间主要建筑材料价款下降超过5%时，5%以内的部分由承包方受益，超出5%的部分由发包方受益。经甲乙双方协商，整体付款具体时间节点，合同签订后至附属工程施工完并经竣工验收合格后支付合同总价款的50%，工程项目竣工并验收合格后第二年付至结算审计价款的80%，剩余的20%（含5%质量保修金）第三年付清。2015年1月5日，城投公司（发包方）与汉中公司（承包方）签订一份《建设工程施工合同》，约定城投公司将贾汪区2013年-2017年棚户区改造一期工程泉城花都地块三住宅及附属工程（西区）发包给汉中公司承建，承包范围为招标范围及工程量清单所含所有内容，资金来源为自筹，合同工期为2015年1月5日至2016年3月30日即450天，合同价款为224888495.90元。另外，城投公司（发包方）与汉中公司（承包方）签订一份《工程质量保修书》，双方约定：一、工程质量保修范围和内容：承包人在质量保修期内，按照有关法律法规及规章的管理规定和双方约定，承担本工程质量保修责任，具体质量保修内容包括土建、装修（部分）、电气、给排水等工程量清单的全部内容。二、质量保修期：1.基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程的合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.给排水设施、道路等配套工程为2年；6.外墙保温为5年。三、质量保修责任：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到维修通知之日后3天内派人维修。承包人不在约定期限内派人维修，发包人可委托他人维修，发生费用按维修费用的两倍从质量保修金内扣除。四、质量保修费用：本工程约定的工程质量保修金为合同总价款的5%。五、本工程质量保修书，由施工合同发包人、承包人双方在施工验收前共同签署，作为施工合同附件，其有效期限至保修期满。2014年4月28日、2015年11月6日，耿普作为承包人与汉中公司签订两份《单位工程协议书》，约定工程名称为贾汪区新城区安置房（永福城）附属工程和贾汪区2013年-2017年棚户区改造一期工程泉城花都地块三附属工程（西区），工程范围为施工图纸全部附属工程，详见甲方与业主签订的合同及协议约定，承包方式为施工范围内总承包，工程价款支付及结算以甲方与业主签订的合同约定进行，甲方在此基础上在主体竣工后、内外粉刷结束时支付10%的工程款，其余款项按甲方与业主签订的合同约定完成工程结算审计后一年内除保修金外支付完毕。本合同项下乙方需遵守甲方与业主方签订的《建设工程施工合同》，工程款价款支付方法与甲方和业主签订的《建设工程施工合同》不一致的，以甲方与业主签订的《建设工程施工合同》为准。上述合同签订后，耿普组织人员进行了施工，并投入了材料款，支付了工人工资等。上述涉案工程于2016年11月左右竣工验收完毕，于2017年春节前后交付使用。2016年3月15日，汉中公司（甲方）与耿普（工程实际施工人）（乙方）签订了一份《债权转让协议》，约定内容为：1.甲方拥有贾汪城市建设投资有限公司该项目的所有债权（其中工程维修由乙方负责），现甲方将该笔债权转让给乙方，工程名称为贾汪区2013-2017年棚户区改造一期工程泉城花都地块三住宅及附属工程（西区）及永福城附属工程，该债权转让协议生效后，该工程所有附属工程债权归乙方所有。同时，乙方承担该工程因此产生的所有债务、纠纷、拖欠款项及农民工工资，以上债权债务转让之后均与甲方无关。2.甲方必须保证转让的债权合法有效，因甲方的原因致使转让无法实现而给乙方造成损失的，甲方应承担相应的责任。3.债权转让事实由甲方通知城投公司，甲方应于2016年3月15日之前通知到城投公司。协议签订后，汉中公司通知了城投公司。城投公司收到汉中公司送达的《债权转让通知书》后出具了回执，载明内容为：“汉中公司，我方已收到贵公司送达的《债权转让通知书》，我方同意自接到通知书之日起向耿普履行相关业务。”另查明，2017年1月28日，城投公司向徐州市泉山区人民法院出具《关于汉中公司债务情况说明》，其认可耿普系泉城花都C地块安置小区的实际施工人之一。汉中公司于2017年2月4日向徐州市泉山区人民法院出具《情况说明》，亦认可耿普是贾汪区2013年-2017年棚户区改造一期工程泉城花都地块三附属工程（西区）的实际施工人。2017年4月25日，耿普向一审法院提起诉讼，要求城投公司在欠付汉中公司工程款303万元范围内对耿普承担给付责任，并依法确认耿普对该工程价款享有优先受偿权。庭审中，城投公司对尚欠汉中公司工程款303万元无异议，汉中公司同意由城投公司将工程款303万元直接支付给耿普。2017年9月1日，一审法院依法作出（2017）苏0305民初2774号民事判决，判决：一、城投公司于判决生效后十日内支付耿普工程款303元；二、确认耿普对上述工程款享有优先受偿权。该判决生效后，城投公司按判决书确定的金额履行义务。2019年4月4日，江苏志诚工程咨询管理有限公司对涉案泉城花都小区C区西区土建、安装工程造价进行审计，审定工程造价金额为247410710.10元，其中耿普施工队伍工程造价为8931899.26元。一审法院认为，一、关于城投公司应否承担付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求按照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方对耿普实际施工人的身份均无异议，耿普作为实际施工人完成了涉案工程，并将工程交付使用，其向发包人主张工程款，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，耿普借用汉中公司的资质实际施工涉案工程，故双方签订的《单位工程协议书》为无效合同。耿普在施工中付出了劳动，完成了工程建造任务，汉中公司将其对城投公司涉案工程项目的所有债权转让给耿普，且城投公司未能举证证明其已向汉中公司支付全部工程款，故城投公司应向耿普承担付款责任。关于涉案泉城花都西区附属工程的工程价款数额，根据耿普提供的工程结算定案单，可以确定耿普施工队施工的工程造价为8931899.26元，扣除耿普认可城投公司已付工程款658万元，尚欠工程款2351899.26元，故城投公司应支付工程款2351899.26元。城投公司认为耿普与汉中公司存在逾期竣工及逾期交付的违约行为，应当承担违约责任，可依法另案主张权利。二、关于涉案工程质保金。根据双方所签《工程质量保修书》约定保修期限水电管道、给排水设施及道路等配套工程为2年，涉案工程于2017年春节前后交付使用，耿普于2019年5月29日向一审法院起诉主张工程款，已过质量保修期，故城投公司提出耿普主张的涉案工程款应按总造价5%扣除质保金的抗辩意见不能成立，法院不予采纳。对于耿普主张涉案永福城附属工程的剩余工程款即质保金36万元，因其未能提供该工程造价结算报告，无法确定该项工程总造价，故本案中对该工程款暂不予处理，耿普可在收集相关证据后另案主张权利。三、关于耿普对涉案工程款是否享有优先受偿权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本案中，双方签订的建设工程施工合同无效，但建设工程合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。耿普作为实际施工人承建的涉案工程，于2016年11月左右竣工验收完毕，于2017年春节前后交付使用。涉案工程经竣工验收合格，原告主张工程款优先受偿权应依法得到支持。综上，一审法院遂判决：一、徐州市贾汪城市建设投资有限公司于判决生效后十日内支付耿普工程款2351899.26元；二、确认耿普对上述工程款享有优先受偿权。经双方当事人确认，二审期间的争议焦点为：1.上诉人应否支付工程款；2.一审认定的工程造价有无依据；3.一审认定的已付工程款是否正确。二审期间，被上诉人汉中公司提交《关于江苏汉中建设集团有限公司债务情况说明》以及《贾汪城投公司的回执》、《王成俊、刘太伟、卓勤虎等人对账表》，证明在2015年12月29日，三方已经对该工程已付工程款全部进行了算账，且三方都签字盖章，鲁凤华就是城投公司的工作人员。同时，2016年3月15日的债权转让回执也对耿普的身份进行了确认，并且城投公司同意与耿普直接结算。2017年1月18日又对耿普的实际施工人身份进行确认。上诉人城投公司质证认为：1.对债务说明虽是复印件，但上诉人认可其三性。2016年3月15日签订过债权转让协议，上诉人也收到了被上诉人的通知。2.对对账表三性没有异议。2015年12月29日，上诉人支付给汉中公司的款项中含有耿普的254万元。被上诉人耿普质证认为:认可收到658万元工程款，其中有50万元是吴显水转交的。一审查明事实二审予以确认。二审另查明，城投公司与汉中公司签订的《建设工程施工合同》第三章专用合同第六条第17项：工程款的支付约定“工程竣工验收合格后支付至合同价款的80%；待政府审计结束后付至审计价的95%，余下5%作为质保金”。本院认为：一、关于上诉人应否支付工程款问题上诉人在2016年3月15日收到被上诉人汉中公司将其对涉案工程享有的债权转让给耿普的债权转让通知书后，明确同意向耿普履行付款义务，因此，上诉人以其与耿普之间没有合同关系为由，主张不应向耿普承担支付工程款的法律责任，没有事实依据，本院不予支持。二、关于一审认定的工程造价有无依据的问题虽然城投公司与汉中公司约定在政府审计结束后付至审计价的95%，但涉案工程早于2017年初即交付使用，虽然政府审计部门至今未出具正式报告，但耿普一审提供的《贾汪区审计局工程结算定案单》即为政府审计部门委托审计，已经上诉人、汉中公司及各实际施工队伍负责人对审计结果予以确认，因此，一审法院以该审计结果作为本案工程结算依据并无不当。三、关于一审认定的已付工程款是否正确的问题。上诉人主张已付款未经各方对账，一审法院按照耿普自认的已付款判决不当，但上诉人对于截至2015年12月29日已付耿普工程款254万元的事实经三方对账并无异议。2015年12月29日至2016年3月15日期间，上诉人虽分四次共计向汉中公司付款1708万元，但经上诉人核对并不包含向耿普的付款，而自汉中公司债权转让以后，上诉人提供的证据仅能证明向耿普支付了（2017）苏0305民初2774号案件的案款303万元及2018年2月24日通过支票向耿普支付了50万元工程款，共计607万元。庭审中耿普认可上诉人举证的607万元，另还认可收到吴显水转交的50万元，自认共计收到上诉人658万元工程款。因此，一审法院认定的已付工程款658万元并无不当。上诉人另主张山东省青州市人民法院扣划的320万元应计为对耿普的已付款，但该款被执行人为汉中公司及青州市金桥置业有限公司，（2017）鲁0781执2213号执行裁定载明：“扣留（或提取）被执行人江苏汉中建设集团有限公司在徐州市贾汪区城市建设投资有限公司的工程款3200000元。”故，该执行款应为扣划汉中公司的工程款，上诉人主张系耿普工程款没有事实依据，本院不予支持。综上，上诉人城投公司的请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25615元，由上诉人徐州市贾汪城市建设投资有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 单雪晴审 判 员 崔金城审 判 员 苏 团二〇二〇年九月二十四日法官助理 曹 勇书 记 员 侯梦池