安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)皖08民终1604号 上诉人（原审原告）：张爱霞，女，汉族，1974年7月14日出生，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人：张爱东，安徽明一律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司，住所地安徽省安庆市菱湖南路**。 负责人：程宏，该公司经理。 委托诉讼代理人：王文星，安徽引江律师事务所律师。 委托诉讼代理人：查腾飞，安徽引江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安庆市汇通物流有限公司，住，住所地安徽省安庆市开发区3-9工业园内三城寺路/div> 法定代表人：陈文华，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：庞龙飞，男，汉族，1987年6月14日出生，住河南省灵宝市。 上诉人张爱霞、中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司（以下简称人财保安庆城区支公司）因与被上诉人安庆市汇通物流有限公司（以下简称汇通物流公司）、庞龙飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院(2020)皖0828民初2298号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案,本案现已审理终结。 原审法院判决如下：一、人财保安庆城区支公司于判决生效后十日内赔偿张爱霞交通事故损失471307.77元（汇通物流公司先行垫付的123400元，应在张爱霞获得赔偿款后予以返还）；二、驳回张爱霞的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10757元，鉴定费3000元，合计13757元，由人财保安庆城区支公司负担5700元、汇通物流公司负担6134元、张爱霞负担1923元。 张爱霞、人财保安庆城区支公司不服此判决，向本院提起上诉。 张爱霞上诉请求：请求撤销原判,改判增加赔偿66183.6元。理由：一、原审确认护理费损失偏低。张爱霞伤情十分严重,初次住院期间完全不能自理,翻身、进食及配合治疗至少需两人护理。护理人是家属按每天180元请护工完成的,原审中张爱霞按较低标准每天150元仅计算了住院高危期30天两人护理而增加的护理费4500元,该请求符合实际,应予支持（二审中更正说明：仅增加一人护理即210天的前30天需要两人护理）。二、原审确认误工费损失过低。原审认定张爱霞为村民不属实。张爱霞户籍登记虽为农业人口,但其本人早已进城务工,事故发生时与其丈夫主要从事流动餐饮服务（为城乡居民红白喜事来客提供集中就岁服务,俗称“火佬”）,同时张爱霞还在岳西县家饭店,为该饭店业主。张爱霞每月收入万元以上。原审中张爱霞按每天300元误工损失提出诉讼请求亦符合实际,该项应增加赔偿61683.6元（二审中补充说明：张爱霞进城务工的地点为岳西县城关镇，也就是天堂镇）。 人财保安庆城区支公司辩称，1、护理费已经鉴定护理期为210日，一审根据鉴定结论认定护理期损失事实清楚，张爱霞的诉讼请求没有法律及事实依据，我方认为张爱霞主张的增加30天的护理费用属于重复主张。2、误工费张爱霞应当在一审中提交证据予以证实，其未提交，一审按照其户籍性质按农业标准计算其误工费符合法律依据。 人财保安庆城区支公司上诉请求：1.请求二审法院改判人财保安庆城区支公司少赔偿221926.65元;2.二审的诉讼费由两被上诉人承担。理由：1、人财保安庆城区支公司在一审时已提出对于张爱霞非医保用药进行鉴定,一审未准许明显错误,张爱霞的医疗费花费数额巨大,为了查明事实的需要,法庭应当对于张爱霞的非医保用药进行鉴定。即使不予鉴定的情况下,关于张爱霞医疗费赔付问题,根据人财保安庆城区支公司与汇通物流公司合同约定,应当扣除10%的非医保用药,该费用合计25338.25元，应当由汇通物流公司承担。2、后续治疗费因张爱霞已治疗终结,且其申请法院委托鉴定机构进行鉴定构成八级伤残,在张爱霞伤情稳定以及治疗终结的情况应当不予支持其后续治疗费10000元。3、张爱霞未提交任何误工证明材料,收入减少证明材料,对于张爱霞的误工费应当不予支持,请求二审法院予以改判上诉人少赔偿37614.4元（二审中更正为37316.4元）。4、关于张爱霞的伤残鉴定问题,虽然系法院委托的鉴定机构,但是张爱霞的鉴定时机并未达到,张爱霞脚踝钢板未进行手术治疗取出钢板,在张爱霞体内有钢板的情况下明显影响到其关节活动度,应当等待张爱霞二次手术取出钢板后再进行一段时间的康复锻炼后再行鉴定,现有的鉴定意见明显错误,超过张爱霞实际的伤残情况,导致上诉人超赔。对于张爱霞的伤残等级,人财保安庆城区支公司认为仅构成十级伤残,对于一审法院判决超出的206358-34393*20*20%=137572元,请求二审法院予以改判。5.精神抚慰金21000元过高,人财保安庆城区支公司认可张爱霞构成十级伤残的5000元,即使法院采纳张爱霞的八级伤残鉴定意见,精神抚慰金21000元也过高,建议按照15000元计算。对于超出的6000元,请求二审法院改判。6.诉讼费及鉴定费5700元,根据人财保安庆城区支公司与汇通物流公司的保险合同条款约定,该费用不在人财保安庆城区支公司的赔偿范围内,且人财保安庆城区支公司不是本案直接侵权人,不应当赔偿诉讼费即鉴定费,该费用应当由汇通物流公司赔偿。 张爱霞辩称，1、一审法院对人财保安庆城区支公司的非医保用药申请未支持是符合程序的，张爱霞的医药费中没有非医保用药。2、后续治疗费的鉴定是依法进行的，非经重新鉴定不得否定。3、关于张爱霞误工费，人财保安庆城区支公司没有任何事实根据，我方已提供了大量证据证明，包括营业执照。4、关于张爱霞的伤残鉴定原审法院是依法进行的，鉴定结果与张爱霞的伤情相符。5、关于精神抚慰金，张爱霞构成八级伤残，原审判决21000元偏低。6、诉讼费与鉴定费由法院依法判决。 汇通物流公司、庞龙飞均未答辩。 二审中，关于护理费，张爱霞提交其付给两个护工护理费的证明两份：2019年7月4日胡翠兰的证明（身份证上信息是胡赛兰）、2019年3月4日王月先的证明。因当时疫情证人没有到庭作证，所以一审开庭没有经过质证。经质证，人财保安庆城区支公司认为，对证据的“三性”均有异议，该证明不属于新证据，不符合主张护理费的证据形式，其应该提交正规的护理费发票。该两份证明属于证人证言，证人应出庭作证，故我方认为张爱霞二审提交的两份证据达不到其证明的目的。由于该两份证明属于证人证言，人财保安庆城区支公司对其“三性”均有异议，张爱霞又未申请证人出庭作证，故对人财保安庆城区支公司认为这两份证明达不到张爱霞证明的目的质证意见，本院予以采纳。 本案各方当事人既未对原审认定的证据申请复核，也未对原审认定的案件基本事实提出异议，故二审查明的案件基本事实与原审认定的案件基本事实一致。 本院认为，根据各方当事人的陈述及答辩意见，归纳本案二审争议焦点主要有：一、关于护理费；二、关于误工费；三、关于10%的非医保用药；四、关于后续治疗费；五、关于伤残等级；六、关于精神抚慰金；七、关于诉讼费及鉴定费。 关于焦点一，张爱霞认为其伤情十分严重,初次住院期间完全不能自理,翻身、进食及配合治疗至少需两人护理，故请求增加一人护理费4500元。但因其未能提供充分证据证明，原审法院未予以支持并无不当，予以认同。 关于焦点二，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费是属于受害人如未遭受人身侵害而本应可获得却因侵害行为无法得到的利益，是以受害人有无劳动能力、误工时间及收入状况来判断和确定其是否存在误工费损失及数额。张爱霞提交的证据能证明其事故发生前确实与其丈夫在岳西县城主要从事餐饮服务的事实，但不能证明其具体的工资标准。人财保安庆城区支公司虽上诉请求不予支持张爱霞误工费，但在对张爱霞此项上诉请求答辩中同意原审以张爱霞系包家乡石佛村河边组村民,按照安徽省上一年度农林牧渔业的工资标准认定其误工费，张爱霞亦同意按此标准计算其误工费，故对原审此项认定予以维持。 关于焦点三，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。商业三者险合同中超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的约定，为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任条款”。张爱霞有医疗费发票及鉴定意见书相佐证，但人财保安庆城区支公司既未提供证据证明哪些属于非医保用药及数额，又未举证证明其对该条款履行了解释提示和明确说明义务，其应当承担举证不能的责任，原审法院对其主张应扣除10%非医保用药的意见不予采纳并无不当，予以支持。 关于焦点四，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第二款规定，受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。本案中，经鉴定评定被上诉人张爱霞的后续医疗费约需10000元，人财保安庆城区支公司作为赔偿义务人应当予以赔偿。 关于焦点五，张爱霞的伤残等级是一审法院委托有资质的鉴定机构予以评定，人财保安庆城区支公司上诉称张爱霞伤情不构成八级伤残，仅构成十级伤残，但未能提出充分反驳证据予以证明，原审法院未予采纳并无不当，予以支持。 关于焦点六，精神损害抚慰金，根据侵权人的过错及侵权行为造成的后果等予以确定，张爱霞因涉案交通事故致八级伤残且不负事故责任，原审法院酌定21000元符合法律规定，本院予以认同。 关于焦点七，鉴定费系张爱霞为查明和确定其损害程度所支付的必要的、合理的支出，属于诉讼参与人辅助诉讼的费用，该项费用与案件诉讼费，由人民法院结合案情按国务院《诉讼费用交纳办法》的规定判决由谁承担。故原审判决由人财保安庆城区支公司承担本案部分鉴定费、诉讼费，并无不当，予以维持。 综上，张爱霞、人财保安庆城区支公司的上诉请求依法均不能成立，应予驳回；一审判决正确，予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6084元，由上诉人张爱霞负担1455元、上诉人中国人民财产保险股份有限公司安庆市城区支公司负担4629元。 本判决为终审判决。 审判长  叶武 审判员  金京 审判员  崔智 二〇二〇年八月二十八日 法官助理马雷书记员代吴佳佳