陕西省西安市中级人民法院 民 事 判 决 书（2020）陕01民终6999号上诉人（原审被告）：西安交通大学第二附属医院，住所地：西安市XX路XX号。    法定代表人：李宗芳，该院院长。委托诉讼代理人：宋丽，陕西永嘉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丹，陕西永嘉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向某甲，女，2011年XX月XX日出生，汉族，西安市莲湖区庆安小学学生，住西安市XX路XX号XX城。法定代理人：向某乙，男，1976年XX月XX日出生，汉族，无业，住西安市XX路XX号XX城。系向某甲之父。法定代理人：张某某，女，汉族，1980年XX月XX日出生，比亚迪汽车制造有限公司员工，住西安市XX路XX号XX城。系向某甲之母。上诉人西安交通大学第二附属医院（以下简称交大二附院）因与被上诉人向某甲医疗损害责任纠纷一案，不服西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。交大二附院上诉请求：1、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5127号民事判决第一项，改判交大二附院按70%责任承担向某甲医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、营养费、住院伙食补助费等共计931975.99元。2、一审、二审案件受理费由向某甲负担。事实与理由：一审法院认定部分事实缺乏证据支持，且判决由交大二附院承担90%的责任过高。1、护理费自2019年1月25日至2019年3月10日共计44天，一审判决按2人计算护理费无证据支持，应以一人每日100元计算，护理费应为4400元；一审判决认定假肢维护保养费用74100元无任何依据，鉴定意见亦无维护保养费。2、认为鉴定意见认定交大二附院过错同向某甲下肢截肢之间存在因果关系，但主要原因力责任过高，认为交大二附院应按照70%比例承担赔偿责任。向某甲辩称，不同意交大二附院上诉提出承担70%的赔偿比例，认为一审法院认定交大二附院承担90%责任及护理人员2人正确，并提出鉴定机构提出了假肢维护费应当是5%，且一审法院法官与鉴定机构沟通，鉴定中心同意的，故认可一审法院判决假肢维护费。向某甲向一审法院起诉请求判令：1、交大二附院支付医疗费用10000元、营养费5160元、住院伙食补助费51300元、护理费77400元、残疾赔偿金266552元、残疾辅助器具1905000元、交通费3000元、精神损害抚慰金200000元、鉴定费10440元、律师费20000元，共计2548852元；2、本案诉讼费由交大二附院承担。一审法院认定事实：2019年1月17日，向某甲以“左小腿局部肿胀疼痛半年，足底局部肿胀、无痛”之主诉至交大二单元处就诊，经彩超、MRI等检查后确诊为左下肢静脉血管畸形。2019年1月24日交大二附院在其门诊为向以某乙超声引导下聚多卡醇局部注射治疗。术后向某甲出现患肢疼痛、肿胀。次日向某甲因出现小腿青紫、疼痛加重前往交大二附院住院治疗，经诊断为先天性下肢血管畸形（左下肢）、下肢动脉栓塞（左小腿）。入院当日交大二附院在全麻下DSA引导行介入取栓再通术。2019年1月26日向某甲出现左小腿肿胀加重，检查并会诊后诊断骨筋膜室综合症，并为向以某乙左小腿筋膜切开减压术。术后向某甲小腿肿胀明显，2019年2月8日查体见患肢大量肌肉坏死，经会诊后，为向以某乙经胫骨和腓骨的小腿截断术。术后给予抗感染、下肢功能恢复锻炼、佩戴假肢适应锻炼及心理疏导等对症治疗。2019年7月15日向某甲出院，住院共计171天，花费医疗费175568.03元（其中向某甲预付10000元，其余由交大二附院垫付）。在一审法院审理过程中，经向某甲申请，一审法院通过西安市中级人民法院委托陕西佰美法医司法鉴定所就：1、交大二附院实施诊疗行为有无过错、诊疗行为与损害后果之间的因果关系及原因力大小；2、伤残等级、护理期限、营养期限、后续治疗费等进行鉴定。该鉴定所于2019年10月24日出具陕美法司（2019）临鉴字第1732号法医临床司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.交大二附院在对向某甲的诊疗行为中存在医疗过错，该过错与向某甲发生左下肢动脉栓塞，最终导致左下肢截肢之间存在主要因果关系，系主要原因力。2.向某甲的伤残等级属七级。3.向某甲的护理期限为172日左右，营养期限为172日左右。4.向某甲后期需行康复训练、安装假肢、佩戴假肢后行适应训练等治疗，其费用以临床实际支出为准。此次鉴定共支出10440元鉴定费。一审法院又通过西安市中级人民法院委托恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司就向某甲所需假肢价格、假肢装配费用、使用年限及更换次数、日常维护保养费用等进行鉴定。恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司分别出具西辅助器具鉴字（2019）第7号辅助器具配置及使用年限意见书及补充说明，意见为：（一）18周岁之前评估为：1、18岁之前向某甲适合装配：骨骼式万向踝脚小腿假肢。2、该假肢价格：每件壹万壹仟元整。小腿硅胶套的价格：每件陆仟伍佰元整。小腿硅胶套锁具的价格：每件叁仟元整。3、该假肢正常情况下使用十二个月。硅胶套正常使用十二个月。硅胶套锁具正常情况下使用三十六个月。（二）18周岁之后评估为： 1、18岁之后向某甲适合装配：骨骼式碳纤储能脚小腿假肢。2、该假肢价格：每具贰万捌仟伍佰元整。小腿硅胶套的价格：每件陆仟伍佰元整。小腿硅胶套锁具的价格：每件叁仟元整。本院组织向某甲、交大二附院就上述鉴定意见进行质证过程中，交大二附院称鉴定意见中载明的主要原因力过高，但表示不申请重新鉴定。向某甲称：恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司鉴定意见未就假肢维护保养费用出具意见。    另查，向某甲母亲张某某（身份证号：610XXXXXXXXXXXXXXX），系比亚迪汽车有限公司职工，2019年1月25日至2019年3月10日未出勤。其2019年1月至3月实发工资分别为8081.9元、105.79元及5463.72元。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。向某甲因病至交大二附院处治疗，双方医患关系明确。根据鉴定意见，交大二附院在对向某甲的诊疗行为中存在医疗过错，该过错与向某甲发生左下肢动脉栓塞，最终导致左下肢截肢存在主要因果关系，系主要原因力。交大二附院虽对鉴定结论有异议但不申请重新鉴定，一审法院认为该鉴定意见客观真实，依法予以采信。交大二附院应当对其医疗过错行为所引起的损害后果承担相应赔偿责任。故一审法院结合本案情况，参照鉴定意见，酌定交大二附院承担赔偿比例为90%，赔偿数额应据实结算。关于赔偿明细部分：1、医疗费部分交大二附院住院费用汇总清单显示：共花费175568.03元（向某甲预付10000元，其余由交大二附院垫付），一审法院予以确认；2、营养费部分，向某甲主张以每日30元、共172日计算共计5160元，交大二附院表示认可，一审法院予以确认；3、住院伙食补助费部分，根据向某甲住院天数，一审法院酌定每日100元，共计17100元；4、护理费部分，向某甲护理期为172天，一审法院根据向某甲身体状况、医嘱及护理人员出勤收入情况，一审法院认定其2019年1月25日至2019年3月10日间共计44天，护理人员2人，护理费用为34200元（242元/天*44天+100元/天*44天=34200元）；3月11日至7月15日间共计127天，护理人员1人，护理费为每日100元，计12700元，护理费共计46900元；5、残疾赔偿金部分，向某甲主张金额为266552元，交大二附院表示认可，一审法院予以确认；6、残疾辅助器具费部分，因该费用属必然发生，一审法院予以支持。结合鉴定意见，按人均寿命70岁计算，向某甲现年8岁，其假肢费共计623000元（18岁以前每件11000元，使用期限12个月；18岁之后每件28500元，使用期限36个月，即需要更换17.3次，一审法院以更换18次计算）；硅胶套费用共计403000元（18岁前后均为每件6500元，使用时间为12个月）；硅胶套锁具费用共计63000元，（18岁前后均为每套3000元，正常使用时限为三十六个月，即需更换20.7次，一审法院以更换21次计算）；关于假肢维护保养费用，因鉴定机构未就该部分出具意见，一审法院依据本案实际情况及日常生活经验，酌定向某甲18岁之后假肢维护保养费用为该假肢价格的5%，即该笔费用共计74100元；综上，残疾辅助器具费共计1163100元；7、交通费部分，一审法院综合本案情况，酌定为2000元；8、鉴定费部分，根据票据显示鉴定费为10440元，一审法院予以支持；9、律师费部分，向某甲主张20000元，于法无据，一审法院不予支持。上述八项费用共计1686820.03元，由交大二附院按90%进行承担即1518138.027元。交大二附院已承担医疗费165568.03元，应在赔偿总数中予以扣除，即交大二附院还应支付向某甲1352569.997元。精神损害抚慰金部分，一审法院综合考虑向某甲病情、交大二附院过错等因素，依法酌定为20000元。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六、第五十四条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条第一款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款的规定，判决：一、西安交通大学第二附属医院自本判决生效之日起二十日内支付向某甲医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、营养费、住院伙食补助费等共计1352569.997元；二、西安交通大学第二附属医院自本判决生效之日起二十日内支付向某甲精神损害抚慰金20000元；三、驳回向某甲其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27291元，由原告向某甲负担2729元，由被告西安交通大学第二附属医院承担24562元。（原告已预交，被告随上述款项一并支付原告）本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。交大二附院提交一张发票，证明交大二附院为向某甲支付假肢费用35000元，按照鉴定意见应由交大二附院按照70%承担赔偿责任，故应扣减30%，即10500元。向某甲对该发票的真实性认可，但不同意证明目的，认为假肢费用应包含在住院医疗费中，不应当扣减，如果扣减也应按照10%扣减。本院审查认为，交大二附院购买假肢发票的形式要件符合法律规定，本院对证据的真实性予以认定，并认为该笔费用系向某甲实际发生的费用，属医疗损害赔偿范围，根据鉴定意见应由交大二附院承担90%赔偿责任，即交大二附院应承担31500元，该笔费用已经由交大二附院全额支付，剩余3500元由向某甲自担，故本院对交大二附院购买假肢费用并应承担主要赔偿责任予以认定，但对交大二附院按30%扣减10500元的证明目的不予认定。经审理查明，交大二附院于2019年5月6日为向某甲支付假肢费用35000元。一审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，根据已查明的事实及当事人双方的诉辩意见，本案归纳争议焦点为：一审判决确定交大二附院承担本案90%赔偿责任比例是否正确。《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定：“鉴定意见可以按照导致患者损害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、轻微原因或者与患者损害无因果关系，表述诊疗行为或者医疗产品等造成患者损害的原因力大小。”本案中，陕西佰美法医司法鉴定所法医临床司法鉴定意见书认为，交大二附院在对向某甲诊疗行为中存在医疗过错，该过错与向某甲发生左下肢动脉栓塞，最终导致左下肢截肢之间存在主要因果关系，且系主要原因力。故交大二附院依法应当承担本案主要过错责任，一审法院认定交大二附院承担90%的赔偿责任与其诊疗行为过错程度相当，并无不当。交大二附院上诉认为由其承担90%的责任过高的理由不能成立，本院依法不予采纳。因交大二附院已为向某甲支付购买假肢的费用35000元，故按照交大二附院承担责任比例应从残疾辅助器具费用部分扣减31500元，向某甲自担3500元，对向某甲自担部分亦从交大二附院赔偿残疾辅助器具费用中扣除。即交大二附院还应赔偿残疾辅助器具费1128100元。关于交大二附院提出一审法院按2人计算护理费无证据支持，认为应以一人100元/日计算44天，共计4400元上诉理由。首先，陕西佰美法医司法鉴定所作出的法医临床司法鉴定意见：向某甲的护理期限为172日左右。其次，交大二附院为向以某乙截肢手术，患者向某甲年仅7周岁，根据交大二附院的长期医嘱：Ⅰ级护理、留陪人，并考虑截肢手术对未成年人向某甲的身体和精神所造成的巨大伤害，本院认为手术初期父母的陪护对向某甲的身体和精神康复至关重要。再次，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。......”向某甲在2019年1月25日至2019年3月10日期间为手术及手术后恢复期，此期间母亲张某某与父亲向某乙共同陪护向某甲，护理费按2人计算，其中张某某因陪护产生误工损失，应按其误工的实际损失计算，向某乙护理费按100元/天计算；剩余护理期限为1人，按100元/天计算，故一审法院计算护理费依据并无不当，交大二附院该项上诉理由与所查事实不符，不能成立，本院不予支持。但一审判决计算护理费金额有误，应予纠正，即护理费：2019年1月25日至2019年3月10日间共计44天，护理人员2人，护理费用为：15048元（242元/天*44天+100元/天*44天=15048元）；3月11日至7月15日间共计127天，护理人员1人，护理费为每日100元，计12700元，护理费共计:27748元。故一审判决交大二附院支付向某甲医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、营养费、住院伙食补助费总额亦变更为1300333.20元。交大二附院还提出一审判决认定假肢维护保养费用74100元无事实依据，虽然鉴定机构恩德莱康复器具（北京）有限公司西安分公司未对假肢的维护费作出评估，但一审法院考虑向某甲实际情况及根据日常生活经验，酌定向某甲18岁之后假肢维护保养费74100元符合实际情况，故对交大二附院该项上诉理由本院亦不予采纳。综上所述，上诉人西安交通大学第二附属医院上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，惟判决交大二附院支付向某甲的医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、营养费、住院伙食补助费总额应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5127号民事判决第二项，即西安交通大学第二附属医院自本判决生效之日起二十日内支付向某甲精神损害抚慰金20000元。二、撤销西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5127号民事判决第三项，即驳回向某甲其余诉讼请求。三、变更西安市新城区人民法院（2019）陕0102民初5127号民事判决第一项为：西安交通大学第二附属医院自本判决生效之日起二十日内支付向某甲医疗费、残疾赔偿金、残疾辅助器具费、营养费、住院伙食补助费等共计1300333.20元。四、驳回向某甲其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27291元（向某甲已预交），由向某甲负担2729元，由西安交通大学第二附属医院负担24562元。二审案件受理费27291元（西安交通大学第二附属医院已预交），由西安交通大学第二附属医院负担。本判决为终审判决。  审   判   长  唐   洁审  判  员   郝    卫审  判  员  刘   溪       二Ｏ二Ｏ年九月 十五日书 记 员  吴   窕