上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪民再15号抗诉机关：上海市人民检察院。申诉人（一审第三人、二审上诉人）：慕某某。委托诉讼代理人：梅山敢，上海市诚和律师事务所律师。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：董某某。委托诉讼代理人：郭波、廖委，上海众华律师事务所律师。一审被告、二审上诉人：钱某某。委托诉讼代理人：周海霞，上海智众律师事务所律师。原审被告：彭某。原审第三人：上海浦东发展银行静安支行。负责人：曹某某。委托诉讼代理人：顾竹筠、周玮，上海虹桥正瀚律师事务所律师。原审第三人：朱某某。原审第三人：蒋某。申诉人慕某某因与被申诉人董某某、原审上诉人钱某某、原审被告彭某、原审第三人朱某某、蒋某、上海浦东发展银行静安支行（下称浦发静安支行）房屋买卖合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民二(民)终字第1907号民事判决，向检察机关申请监督。上海市人民检察院于2018年12月12日作出沪检民（行）监［2018］31000000195号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2019年1月18日作出（2019）沪民抗1号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院指派检察官杨某某，检察官助理斯某某出庭。慕某某及其原委托诉讼代理人罗玲，董某某及其委托诉讼代理人郭波、廖委，钱某某的委托诉讼代理人周海霞，浦发静安支行的委托诉讼代理人顾竹筠到庭参加诉讼，原审被告彭某、原审第三人朱某某、蒋某经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上海市人民检察院抗诉认为，首先，《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律未规定代理人不得以被代理人的名义与自己实施民事行为，根据法无禁止即可为的民事权利行使基本法理，不应将代理解释为必须是代理人以被代理人名义与第三人进行民事行为。本案中，彭某作为董某某的出售房屋代理人，其通过钱某某购买董某某房屋，本身也是系争买卖合同的第三人，彭某与董某某之间的房屋买卖合同并不违背有关代理的法律规定。虽然彭某和钱某某之间有利益关系存在，但就此推定彭某与钱某某之间串通，损害董某某的利益缺乏证据证明。其次，一审判决认为钱某某与慕某某之间的关系是借款关系还是买卖关系或者抵押关系，属另一法律关系，可另行主张，但判决中又认为钱某某无权向慕某某设置抵押，应共同涤除抵押权，为慕某某设置了抵押涤除义务，却忽视慕某某基于设定上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室房屋（以下简称系争房屋）抵押所享有的重大利益，处理显失公正。慕某某诉称，同意检察机关的抗诉意见，另称，彭某以自己名义还是以他人名义实施代理行为都是经过董某某许可的，董某某出售房屋是其真实意思表示。钱某某没有和彭某串通，系争房屋出售也没有损害董某某的利益，董某某事先知道是彭某买房，原审判决显失公正，要求再审改判驳回董某某诉请。董某某辩称，本案实质是彭某和钱某某串通损害董某某利益的行为。如果认定自我代理有效，则不符合买卖双方利益最大化原则。民法通则虽无规定，但民法总则对自我代理进行了禁止。董某某虽然办理了公证，但没有出售房屋的意思表示，整个交易过程不知情，也未收到款项。彭某与钱某某之间有钱款往来，他们之间的行为损害了董某某的利益。慕某某与钱某某之间要有合法的借贷关系，其才对系争房屋有抵押权，慕某某和钱某某之间的法律关系不在本案审理范围之内。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求维持原判。钱某某辩称，钱某某与彭某之间不存在恶意串通的行为，彭某确实是自我代理，买下系争房屋，登记在钱某某名下。董某某在原审中从未申请也未自行委托对房屋价值进行重新评估，故没有证据推翻原来的评估报告前提下，不能认为损害了董某某利益。2010年董某某起诉时认为彭某没有将剩余的房款支付给他，对出售是认可的。原审认为损害了董某某利益是法院强加的，要求再审改判。浦发静安支行辩称，申诉人和被申诉人之间的纠纷不清楚，其与钱某某之间的抵押借款合同已经履行完毕。2013年12月董某某向上海市虹口区人民法院起诉要求法院判令：彭某以董某某名义与钱某某于2006年2月27日签订的《上海市房地产买卖合同》无效，并将系争房屋的权属恢复至董某某名下，由此产生的费用由钱某某和彭某负担。上海市虹口区人民法院一审查明，慕某某系彭某之嫂的姐姐。上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室房屋原产权人登记为董某某。朱某某因需要资金，董某某于2005年11月将系争房屋典当给上海东方典当有限公司，典当金额为人民币(以下币种均为人民币)50万元。嗣后，朱某某向彭某借款50万元，用于归还上海东方典当有限公司的典当费用，赎回了该房。2006年2月21日，董某某至上海市黄浦区第一公证处办理《委托书》。该《委托书》载明：董某某委托彭某代为出售坐落于上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室的房屋，具体事项如下：一、签订相关房屋买卖合同，二、房屋出售所得价款由彭某收取，三、至房地产交易中心办理相关登记手续，四、办理房屋出售相关的一切手续，签订相关的法律文书……委托期限自2006年2月21日至办妥上述事项之日止。同月22日，上海市黄浦区第一公证处出具(2016)沪黄一证字第982号《委托书公证书》，证明董某某于2006年2月21日在公证员的面前，在前面的《委托书》上签名。2006年3月2日，经上海房地产估价师事务所有限公司评估，系争房屋在2006年2月27日的市场价格为1,374,000元。钱某某在未实地查看系争房屋的情况下，于2006年2月27日，与彭某作为董某某的代理人签订《上海市房地产买卖合同》，合同约定的房价为1,374,000元。2006年2月27日，钱某某以借款人及抵押人的身份与上海浦东发展银行静安支行签订《个人住房抵押借款合同》，约定：贷款金额96万元，借款所购买并作为抵押物的产权房为上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室房屋；借款人在此授权贷款人，将贷款以借款人购房款名义转入借款人指定彭某帐户；借款期限为204个月，自2006年3月24日至2023年3月24日。2006年3月3日，浦发银行静安支行办理了系争房屋的抵押登记。同日，系争房屋产权登记在钱某某名下。2006年3月24日，浦发银行静安支行将96万元发放至彭某的帐户。2008年6月27日、同月30日，慕某某分别向彭某转账84万元和10万元，慕某某另支付现金6万元。2008年7月12日，钱某某(甲方)与案外人吴甲(乙方，慕某某丈夫)签订了《房屋买卖协议书》，约定：经彭某介绍，甲方愿以200万元的总价出售位于曲阳路XXX弄XX号XXXX室住宅一套，乙方愿意购买，双方达成买卖协议如下：乙方于2008年7月1日前支付甲方100万元，余款100万元可在2013年7月1日之前以分期付款方式或一次性付款方式付清；甲方在收到200万元全部房款后，即与乙方办理房产过户手续……。彭某作为见证方在该协议书上签字，钱某某在该协议书落款处手写收到现金100万元。2010年7月20日，钱某某出具收条，载明今收到慕某某支付的曲阳路XXX弄XX号XXXX室第二期房款50万元。2011年4月，慕某某与钱某某签订《抵押借款合同》，约定：钱某某向慕某某借款250万元，借款期限自2011年4月11日至2016年4月10日，钱某某向慕某某提供上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室房产作为借款的抵押担保，抵押期限自2011年4月11日至2016年4月10日。2011年4月11日，慕某某办理了系争房屋的抵押登记。系争房屋现由慕某某占用。2008年3月，董某某搬离了系争房屋。2010年2月，董某某向一审法院提起诉讼，以董某某委托彭某出售系争房屋，彭某未将剩余房款给付董某某为由，要求彭某返还代理董某某收取的房价款874,000元[(2010)虹民一(民)初字第948号案]。2010年6月，董某某撤回起诉。2010年11月，董某某向一审法院提起刑事自诉，以彭某骗取董某某信任，愿意以假买卖方式帮助董某某筹措资金，让董某某委托彭某代为出售系争房屋并办理委托公证，擅自将系争房屋出售收取房款为由，要求依法追究彭某犯侵占罪的刑事责任，并依法责令彭某退还侵占款项874,000元[(2011)虹刑初字第24号案]。2011年5月，原审法院作出驳回董某某对彭某起诉的刑事裁定。还查明，至2015年2月，上海浦东发展银行静安支行的贷款尚余本金555,760.47元未归还。审理中，慕某某称2014年10月的上海浦东发展银行静安支行的贷款中慕某某归还了600元，自2014年10月31日起，该贷款由慕某某归还，至2015年2月17日，慕某某共计归还贷款28,200元。另查明，2013年3月6日，钱某某在上海市公安局虹口分局刑侦支队三队所作的笔录中称：上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室不是钱某某购买的，该房是2006年时，有一个姓史的人找到彭某说有人欠了赌债要出售该房，彭某找到钱某某叫钱某某将该房买下并用钱某某的名字登记，给了1%的月息，为防止钱某某出售该房，由钱某某做了个证明，证明该房的真正主人系彭某。2012年3月13日，彭某在上海市公安局虹口分局刑侦支队三队所作的笔录中称：上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室实际是其购买的，因钱某某有100万元在其处投资，其就用钱某某的名义购房，其还有个习惯即其购买的所有房产均用他人名义。上海市虹口区人民法院审理后于2015年4月16日作出（2013）虹民三（民）初字第2861号民事判决：一、董某某与钱某某于2006年2月27日签订的关于上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室房屋的《上海市房地产买卖合同》无效；二、董某某应于判决生效之日起30日内，返还彭某借款50万元并支付自2006年2月27日起至实际付清之日止的利息(利率按中国人民银行同期贷款利率计算)，朱某某对上述款项承担连带责任；三、钱某某于判决生效之日起30日内，清偿上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室上海浦东发展银行静安支行他项权利(抵押)登记所担保的债务，上海浦东发展银行静安支行于受偿上述债务后5日内注销上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室上海浦东发展银行静安支行他项权利(抵押)登记；四、钱某某、慕某某于判决生效之日起30日内，共同注销上海市曲阳路XXX弄XX号XXX室第三人慕某某他项权利(抵押)登记；五、上海市曲阳路XXX弄XX号XXXX室房屋的他项权利(抵押)登记注销后，权利人恢复为董某某。一审案件受理费人民币80元、财产保全申请费5,000元，由钱某某、彭某共同负担。慕某某不服一审判决，提起上诉要求：依法撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或者依法改判驳回董某某在一审中的诉讼请求。钱某某不服一审判决，提起上诉要求：依法撤销一审判决，将本案发回一审法院重审或者依法改判驳回董某某在一审中的诉讼请求。上海市第二中级人民法院二审查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。二审法院认为，董某某出具的售房委托书真实有效，彭某作为董某某的代理人与钱某某签订系争房屋的买卖合同，一般情况下，该房屋买卖合同应认定有效。但本案特殊性在于：其一，在上海市公安局虹口分局刑侦支队三队所作的询问(讯问)笔录中，钱某某、彭某两人均确认系争房屋实际购买人是彭某，仅以钱某某的名义办理了系争房屋的产权过户手续。其二，原审庭审中钱某某自认其在未实地对系争房屋进行查看的情况下即购买了系争房屋，于常理相悖；且钱某某与彭某之间有经济上的往来，存在利益关系。彭某作为董某某的代理人没有同钱某某进行意思表示，只有董某某代理人彭某自己的意思表示，彭某作为董某某的代理人既是代理关系中的代理人，又是系争房屋买卖合同中的第三人，违背了代理必须是代理人以被代理人的名义与第三人进行民事行为的基本规定，加之彭某与钱某某之间存在利益关系，由此可以推定彭某作为董某某的代理人与钱某某之间存在恶意串通，损害了董某某的利益，因此，彭某作为董某某的代理人与钱某某就系争房屋签订的《上海市房地产买卖合同》应为无效合同，无效合同自始无效。一审判决基于在案证据认定该房屋买卖合同无效，予以认同；一审所作判决基于该房屋买卖合同无效而作出的相应判决，并无不当，予以维持。至于上诉人慕某某主张其为善意第三人的意见，因慕某某与钱某某签订系争房屋买卖合同后，系争房屋未进行产权过户登记，不符合善意取得构成要件中的“转让财产依照法律规定应当登记的已经登记”的规定，故上诉人慕某某的该项主张，不予支持。另，上诉人钱某某对一审判决第二项中的利息计算的利率提出异议，鉴于钱某某并非该项判决的承担者，对该异议不予采纳。上诉人钱某某、慕某某的其他上诉意见或理由，一审判决已作充分阐述，予以认同，不再赘述。综上，该院于2016年6月28日作出（2015）沪二中民二（民）终字第1907号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人钱某某负担40元，由上诉人慕某某负担40元。本院再审过程中，董某某向本院提交了：1、署名为钱某某的《承诺书》一份，证明钱某某对原审判决认同，并认为涉案房屋应当归还董某某；2、（2018）沪0109民初10992号民事裁定书一份，证明慕某某和慕某某之子吴乙因房屋买卖合同纠纷将钱某某和彭某诉至法院，法院立案受理，后慕某某和吴乙又撤诉，证明慕某某可以通过另案起诉的方式处分其民事权利。慕某某对证据1表示不清楚，不能证明董某某的证明目的；对证据2表示，系慕某某为了寻求权利保护，与本案无关。钱某某对证据1表示，当时钱某某出具《承诺书》是因为要让董某某归还贷款，钱某某没有收到一分钱，因为董某某让钱某某签署这份《承诺书》的条件是帮助归还贷款；对证据2表示不清楚。浦发静安支行表示对证据1、2均不清楚，现系争房屋的贷款已经归还完毕，钱是从钱某某名下的账户扣除的。围绕当事人的再审请求，本院对有争议的事实认定如下，二审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案再审过程中，慕某某表示其与钱某某之间的250万元的借款合同实际针对的是房款，并非有新的借贷事实发生。钱某某也表示，其没有收到慕某某一分钱包括房款。本院再审认为，本案之争议焦点在于董某某与钱某某之间的房屋买卖合同是否有效。根据彭某在公安机关的陈述及钱某某的自认，可以证明系争房屋实际系彭某购买，钱某某只是名义上的购房人。慕某某也认为系争房屋属于彭某，而非钱某某，因此将购房款直接支付给彭某。彭某作为董某某的代理人实际将房屋卖给了自己，彭某的代理行为属于自己代理。对于自己代理的效力，本院认为，合同乃双方法律行为，当事人都寻求利益最大化，而自己代理是单方行为，很难避免发生代理人为自己利益而牺牲被代理人利益或者损害一方利益情况。为防止代理人滥用代理权，除非征得被代理人事前同意或者事后追认，否则不能承认自己代理的效力。本案中，钱某某又与彭某有利益关系。因此只有在董某某对彭某的自己代理行为事后追认的情况下，该代理行为才有效。原审据此认定彭某作为董某某代理人与钱某某签订的《上海市房地产买卖合同》无效之观点本院予以认同。此外，关于检察机关抗诉认为，一审法院没有审理慕某某和钱某某之间法律关系，即判决二人共同涤除抵押，为慕某某设置抵押涤除义务，忽视慕某某基于设定系争房屋抵押所享有的重大利益，对其在本案中的权利与义务处理显失公正。对此，本院认为，根据查明的事实，慕某某和钱某某之间没有任何债权债务关系，慕某某购买系争房屋的房款均由彭某收取，慕某某庭审中亦称系争房屋是彭某的并不是钱某某的，故购房款付给了彭某。其与钱某某之间不存在250万元的借款，其设定抵押，原因在于为保护其所付房款之权益，因此双方虚构了借款关系，并办理了抵押登记。综上，抵押关系存在的基础事实不存在，故抵押权不成立，原审判决慕某某和钱某某共同涤除抵押并无不妥，应予维持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持上海市第二中级人民法院（2015）沪二中民二（民）终字第1907号民事判决。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原一、二审案件受理费、财产保全申请费负担不变。再审案件公告费人民币500元由慕某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈盈姿审 判 员 宗 来审 判 员 陈 岚二〇二〇年九月一日法官助理 刘 霞书 记 员 刘 霞附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。