浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终2334号 上诉人（原审原告）：姬学鹏，男，1987年11月6日出生，回族，住宁夏中宁县，现住浙江省杭州市桐庐县。 委托诉讼代理人：楼泽丰，浙江尹天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何明沛，浙江尹天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴锋芒电子科技有限公司，住所地浙江省绍兴市上虞区曹娥街道e游小镇门户客厅**楼307办公室**工位。 法定代表人：莫一锋，总经理。 委托诉讼代理人：胡柏焕，浙江舜杰律师事务所律师。 上诉人姬学鹏与被上诉人绍兴锋芒电子科技有限公司（以下简称锋芒公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市上虞区人民法院（2020）浙0604民初873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日受理后，依法组成合议庭，公开进行审理，并于同年8月5日进行了询问。上诉人姬学鹏的委托诉讼代理人楼泽丰、何明沛，及被上诉人锋芒公司的法定代表人莫一锋、委托诉讼代理人胡柏焕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.撤销浙江省绍兴市上虞区人民法院(2020)浙0604民初873号民事判决并发回一审法院重审，或者查清事实后改判；2.判令被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审法院在案件审理过程中，忽略最基本的举证责任承担问题，导致在判决中认定事实不清，上诉人不服。本案中，上诉人主要的合同义务是支付合同价款，通过一审庭审双方已经认可了上诉人支付价款的事实。而被上诉人主张其已经完成了游戏的开发工作，但自始至终都没有提供游戏已经开发完毕的证据。一审庭审过程中，被上诉人始终都在回避游戏的具体开发情况及成果展示。故被上诉人虽主张其已经完成游戏开发工作，但不能举证证明，应承担举证不能的责任。而一审判决则通过双方聊天记录推导得出被上诉人已交付可玩的游戏程序，这明显忽略了被上诉人本应承担的举证责任，亦明显与事实不符。综上，上诉人认为本案一审审理过程中认定事实不清，故依法提起上诉。 被上诉人辩称，一审法院并未忽略举证责任承担问题，其对案件事实认定中的“被告已经向原告交付游戏成果”，均是根据被上诉人在一审中所提交的有关证据推定而得，其真实性和关联性毋庸置疑，因而所作出的事实认定是完全清楚明确的。首先，被上诉人所提交的证据包括上诉人与被上诉人员工王飞的微信聊天记录。其中，2017年7月24日上午11时57分被上诉人向上诉人通过微信发送了游戏程序包，且游戏包大小亦符合此类游戏的容量，足以证明其完成了游戏的开发工作，被上诉人已完成了举证责任，一审法院据此推定被上诉人完成游戏开发工作并交付游戏开发成果并无不妥。其次，根据上诉人在一审中提交的证据《游戏开发协议（含附件）》，明确其所支付第二次25%款项是在定稿画面完成之后。同时，根据上诉人所提交的转账记录，付款时间为2017年6月16日、17日，与被上诉人在所提交的在2017年6月17日向上诉人提供定稿画面、6月19日至20日就定稿画面根据上诉人所提意见进行修改并于6月20日16时06分通过最终完成的微信聊天记录相互印证。再次，根据被上诉人所提交的证据，双方当事人于2017年6月20日17时48分开始进行服务器账号对接工作，并于7月5日21时39分至44分由上诉人提供网络认证通过消息，由此可见双方当事人对当时服务器账号已经完成对接并通过的事实。再次，根据微信聊天记录，2017年7月24日11时57分，被上诉人向上诉人提供了游戏程序包，提交了游戏版本，并通过QQ进行了再次提供，以保证上诉人收到已完成的游戏开发程序包。至此，被上诉人已经履行了其完成游戏程序开发的主要合同义务，从定稿、修改游戏画面到完成服务器账号对接，再到提供完整游戏版本及游戏程序包，游戏开发具体情况及进度情况，游戏确已开发完毕，不存在事实不清以及未承担举证责任的情况。最后，根据微信聊天记录，2017年7月24日之后的多次聊天记录均显示上诉人对被上诉人所发送的游戏程序进行了试玩并提出了意见，足以证明被上诉人已经完成了游戏开发的主要合同义务，之后尽在履行其修改完善游戏程序和维护系统稳定的附随义务。 姬学鹏向一审法院起诉请求：1.判令解除双方当事人签订的《游戏开发协议》；2.锋芒公司退还姬学鹏已支付款项47240元；3.锋芒公司向姬学鹏支付违约金22500元；4.本案诉讼费由锋芒公司负担。 一审法院认定事实：2017年4月14日，双方当事人签订《游戏开发协议》，约定甲方（姬学鹏）委托乙方（锋芒公司）设计制作手机游戏app版本【贪吃蛇～姬之蛇】，协议第一条第2点约定制作要求。第二条约定实施时间自2017年4月14日起开始，乙方于2017年7月14日前交付完整的全部工作成果。第三条约定制作费用为75000元，结算与付款方式为，合同生效日甲方按照约定支付项目开发总款额10%即7500元，第一版页面完成后支付25%，定稿画面完成后支付25%，服务器账号全部对接完成后付30%，上线稳定运行三个月后支付尾款10%。其中每个款项设计内容的确认，甲方应配合乙方在三天完成，若因甲方延期确认造成后期制作工期延误的，乙方不予承担延期违约金。第四条约定项目验收，由甲方在收到乙方工作成果后15个工作日内完成验收，如超过15个工作日未提出异议的，视为验收合格，甲方在验收期限内提出工作成果存在的问题反馈，乙方应根据其测试出的问题进行修复（不含新增功能，新增功能需另行收费）。第五条约定甲方权利义务，如按约支付费用、逾期承担违约责任，提供美术风格和动画情景状态描述等。第六条约定乙方权利义务，如按合同约定时间和甲方要求提交工作成果，逾期交付的应承担每逾期一天按照合同总金额的千分之二计算的违约金等。协议并附设计文案、游戏功能清单（含后台功能清单）等。协议签订当日，姬学鹏支付7500元定金。2017年6月期间，姬学鹏陆续支付两期进度款及其他零星费用。2017年6月19日起，双方当事人陆续就定稿画面的色调、服务器对接、分销数据等细节进行沟通。2017年7月24日，锋芒公司向姬学鹏第一次发送游戏软件包。此后，双方就游戏中的奖励制度、美术细节继续沟通直至2018年。2019年3月4日，姬学鹏向锋芒公司发律师函，提出要解除《游戏开发协议》，并退还已收取款项。 一审法院审理认为：根据姬学鹏诉称及庭审调查，其确认向锋芒公司主张解除《游戏开发协议》系依据合同法第九十四条规定的法定解除权，理由为被告“迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”。依据该请求权基础规范，结合本案双方当事人诉辩，本案争议为锋芒公司有无向姬学鹏履行（或迟延履行）协议约定的主要义务。故首先，应确定锋芒公司的主要合同义务，姬学鹏主张锋芒公司除开发制作游戏外还要完成游戏上线，锋芒公司主张仅指游戏开发设计。对此，该院分析认为，其一，根据开发协议前言及第一条约定，锋芒公司的合同义务均指向接受姬学鹏委托设计制作【贪吃蛇～姬之蛇】手机游戏app，不包括完成游戏上线；其二，常规流程而言，完成开发的游戏上线运营还需具备各种备案许可文件，姬学鹏苛以锋芒公司完成上线义务显然超过“游戏开发协议”的本意和范畴；其三，姬学鹏主张锋芒公司负有上线义务系协议第三条第2点结算与付款方式约定“……上线稳定运行三个月后支付尾款10%”，但此系分期付款条件约定，非锋芒公司合同义务。故锋芒公司的主要合同义务不包括游戏上线，仅指游戏开发设计制作，但锋芒公司在游戏上线后有义务继续维持系统稳定的附随义务。其次，应审查锋芒公司有无向姬学鹏履行（或迟延履行）游戏成果交付义务。根据双方当事人微信记录，锋芒公司已经于2017年7月24日第一次向姬学鹏发送游戏程序包，发送的游戏包文件大小亦符合此类型游戏容量，此后锋芒公司于8月25日、10月23日通过qq、微信多次发送，可认定锋芒公司已经向姬学鹏交付游戏成果。姬学鹏主张锋芒公司交付的是图片，非实质游戏程序，但聊天记录显示锋芒公司在发送游戏包后询问“蛇的轨迹”及奖励制度意见，姬学鹏回馈“逆向游动”并提出参考意见；锋芒公司多次催促姬学鹏试玩测试，后姬学鹏提出“头像感觉太小、美术不如意”等意见，均表明锋芒公司交付的是可玩的游戏程序且姬学鹏已经试玩并给出问题反馈意见，姬学鹏辩称系图片与客观事实不符，该院不予采纳。结合前述分析，锋芒公司已经向姬学鹏履行开发协议约定的游戏成果交付义务，姬学鹏主张锋芒公司未按约履行开发设计制作未交付游戏成果，并以此为由解除合同依据不足，该院不予支持。至于锋芒公司交付的游戏成果是否符合约定，系姬学鹏按协议第四条约定的验收事项及问题反馈修复工作，至于姬学鹏是否以此主张解除合同，经庭审询问，姬学鹏不作主张，该院亦不作审查判断。因本案姬学鹏诉请解除合同的理由不成立，姬学鹏主张退还已收款项47240元，该院亦不予支持。关于违约金，姬学鹏明确合同未被解除的，锋芒公司应继续按照开发协议第六条第4点约定承担违约金义务，锋芒公司未交付游戏成果，应承担每逾期一天，按照合同总金额的千分之二计算的违约金，因计算后金额过高，姬学鹏自愿调整为合同总金额的30%计得22500元。根据锋芒公司举证，其第一次发送游戏程序包时间为2017年7月24日，较开发协议约定的7月14日延迟10日，因姬学鹏接受锋芒公司的迟延交付，故虽不达解除合同的后果，但迟延交付属实，姬学鹏有权向锋芒公司主张迟延交付的违约责任。游戏开发协议第六条第2点约定的日千分之二违约金标准过高，该院依法调整为按同期中国人民银行公布的贷款基准利率四倍计算，逾期10日，得违约金362.5元。锋芒公司抗辩迟延交付系因姬学鹏对游戏开发要求有新增或调整导致，并举例说明2017年7月17日微信记录显示的分销规则（击杀分销数据、邀约分销数据）对附件约定进行调整。从证据显示，姬学鹏确对游戏的分销数据进行调整，每个调整行为客观会影响游戏设计进程，但因锋芒公司未能举证说明该数据调整对开发进程的影响程度，换言之，锋芒公司未能举证该调整直接导致被告延迟10日交付，且其亦未证明姬学鹏还存在其他调整要求的情形，该院经综合考虑后对被告将迟延交付归责于姬学鹏的主张不予采纳。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2020年3月24日作出如下判决：一、绍兴锋芒电子科技有限公司于判决生效之日起五日内支付姬学鹏违约金362.5元；二、驳回姬学鹏其他诉讼请求。一审案件受理费1544元，减半收取计772元，由姬学鹏负担747元，绍兴锋芒电子科技有限公司负担25元。 本院二审期间，双方当事人均未提交证据。 本院二审查明的事实与一审判决查明一致。 本院认为，二审应当围绕上诉人上诉请求所依据的事实和法律适用进行审理。本案中，上诉人认为一审法院忽略被上诉人对其已交付游戏开发成果的待证事实的举证责任，仅以微信聊天记录推定被上诉人交付游戏开发成果，与事实不符，故提起上诉。对此本院分析如下：首先，上诉人认为依据《游戏开发协议》第二条实施时间及完成期限“乙方（锋芒公司）自2017年4月14日起，开始执行工作成果的设计工作，并应于2017年7月14日前向甲方（姬学鹏）交付完整的全部工作成果”的约定，被上诉人所交付的游戏开发成果应当包括正式的安装包、源代码、设计文档、数据库表单及帮助（使用）手册等，其中最关键的应当是交付源代码，被上诉人未依约交付上述材料。本院认为，上诉人所提及的“完整的全部工作成果”应当包括正式的安装包、源代码、设计文档、数据库表单及帮助（使用）手册等材料，在协议中并未明确载明，上诉人认为被上诉人交付内容应当包括安装包、源代码、设计文档、数据库表单及帮助（使用）手册等材料的陈述是对协议“完整的全部工作成果”的扩大解释与协议所约定内容不符，且亦未提交“完整的全部工作成果”应当包括安装包、源代码、设计文档、数据库表单及帮助（使用）手册等材料系行业惯例或行业标准的相应证据，故不予支持。其次，被上诉人陈述其已将源代码编入上诉人所提供的服务器中，但因上诉人未续费服务器，服务器中的相关数据已全部清空。上诉人认为其所申请的服务器是用于游戏开发完成之后的运营，而非提供给被上诉人用于游戏开发，被上诉人应当运用自身设备或环境进行游戏开发。本院认为，协议第七条第1项“乙方（锋芒公司）应根据甲方（姬学鹏）需求和标准制作工作成果，乙方为履行本合同所生产的有关工作成果的源代码等知识产权均为甲方所有”，对案涉游戏源代码著作权权属作了约定，但未明确所交付成果是否包含源代码以及以何种形式交付源代码。且被上诉人所提交的微信聊天记录中，2017年7月5日上诉人就服务器有“最好买短期的、如果出现卡顿得加的”“我之前都是单月买的”“万一注册了过大过小都好调整的”“这个我今天搞定”“我这边在账户中选好付款”等表述，并提供了服务器账号密码“姬之蛇/密码：668lunhua”，可以证明案涉服务器系由上诉人提供并进行管理，其在管理过程中因未缴费而导致数据清空，应当承担相应法律后果。故上诉人以被上诉人未交付源代码为由，主张其未履行合同义务的理由不能成立。最后，二审庭审中经询问，双方当事人均未保存案涉游戏安装包，一审法院以被上诉人所提供的微信聊天记录中关于锋芒公司已经于2017年7月24日第一次向姬学鹏发送游戏程序包的内容，游戏视频以及被上诉人多次催促上诉人进行试玩、上诉人试玩后的反馈意见，认定被上诉人已初步完成其对已交付游戏开发成果待证事实的初步举证责任，在上诉人未能提供反证证据推翻上述待证事实的情况下，推定被上诉人已于2017年7月24日交付游戏开发成果并无不当。 综上，原审判决认定事实清楚，判处结果得当，依法应予维持。上诉人的上诉请求依据不足，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1544元，由上诉人姬学鹏负担。 本判决为终审判决。 审判长 夏 鸿 审判员 孙志萍 审判员 张万江 二〇二〇年九月十日 书记员 徐 青