河南省商丘市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫14民终1847号上诉人（原审原告）：郑爱玲，女，1962年2月17日出生，汉族，户籍地江苏省常熟市。委托诉讼代理人：刘雯，河南旷奇律师事务所律师，执业证号：14114201221787309。被上诉人（原审被告）：虞城县人民政府，统一社会信用代码：114114250058476575，住所地河南省虞城县滨河路行政中心**楼。法人代表人：白超，县长。委托诉讼代理人：王万君，河南尊典律师事务所律师，执业证号：14114199310544535。委托诉讼代理人：王恩娟，河南尊典律师事务所律师，执业证号：14114201811033436。上诉人郑爱玲因与被上诉人虞城县人民政府合同纠纷一案，不服河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑爱玲的委托诉讼代理人刘雯、被上诉人虞城县人民政府的委托诉讼代理人王万君、王恩娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑爱玲上诉请求：1、请求撤销河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初533号民事判决，并依法改判支持被上诉人按照双方约定以应付款项日千分之一作为计算标准向上诉人支付9575504元违约金的诉讼请求；2、诉讼费和上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、按照银行同期贷款利率为基础，参照逾期罚息标准计算违约金的前提条件是合同当事人没有约定逾期付款违约金，本案双方约定日千分之一作为逾期付款违约金，一审法院还以银行同期贷款利率参照罚息标准计算违约金显属适用法律错误。二、一审法院认定上诉人的损失为同期银行贷款利息损失，这与最高法违约金达到年利率24%都不认定为过高的裁判理念相违背。三、一审法院简单地以贷款利息作为上诉人损失，远远低于上诉人的实际损失，对上诉人显然是不公平的。四、上诉人与被上诉人约定的违约金适当，该约定兼具了惩罚性和补偿性，并不高。五、在被上诉人没有举证证明上诉人损失的情况下，一审法院不应当直接认定损失，更不应按损失计算违约金，此时应以双方的约定计算。六、对于故意违约，人民法院应不予调整违约金数额。被上诉人虞城县人民政府辩称，一、一审判决按照中国人民银行同期贷款利率基础上浮50%来确定被上诉人应当支付的逾期付款违约金，适用法律正确。二、上诉人以法院既往判例中关于违约金的认定来推定本案应当适用年利率24%的违约金的理由不能成立。三、本案合同约定的日千分之一的违约金过高，一审判决根据上诉人的实际损失及双方履约情况对于逾期付款违约金减少，按照中国人民银行同期贷款利率的150%计算违约金是正确的。四、被上诉人是为帮助伊酉丰公司而签订收购合同，对部分收购款逾期支付并无恶意，并非故意违约。五、上诉人不具有本案诉讼主体资格。郑爱玲向一审法院起诉请求：1、判令虞城县人民政府向郑爱玲支付欠款3,013,000元；2、判令虞城县人民政府向郑爱玲支付违约金9,575,504元；3、诉讼费由虞城县人民政府承担。一审法院认定事实：2011年8月31日郑爱玲投资设立伊酉丰公司并担任公司法定代表人。2014年5月21日，郑爱玲为方便经营与吴保珍签订代持股协议，委托吴保珍代为持股5%。2015年3月16日，虞城县人民政府与伊酉丰公司签订《固定资产收购协议》，约定虞城县人民政府收购伊酉丰公司位于虞城县××集聚区工业大道南侧、至诚四路东侧的国有出让土地及地上附着物，价格款26,713,000元。付款及资产交接方式：1、虞城县人民政府分两次支付价款，首付款10,000,000元于2015年3月15日前支付伊酉丰公司（全部资金拨付到虞城县××集聚区账户，由虞城县××集聚区先将4,000,000元直接转入中国建设银行股份有限公司商丘支行用于归还伊酉丰公司土地抵押贷款，解押后伊酉丰公司将所有用地手续交付虞城县人民政府，虞城县人民政府下文收回。虞城县××集聚区在20个工作日内将其余6,000,000元支付给伊酉丰公司）；2、伊酉丰公司协助虞城县人民政府办理土地登记变更手续，虞城县人民政府于2015年4月30日前将下欠款16,713,000元拨付到产业集聚区账户，由产业集聚区在该资金范围内先支付伊酉丰公司认可同意的公司债务（以伊酉丰公司出具清单为准）。上述全部债务清欠完毕后，产业集聚区在三个工作日内将其余款支付给伊酉丰公司，其中暂扣2,000,000元作为伊酉丰公司支付可能因项目建设欠款保证金，自协议签订之日起六个月内无发现新债务即一次性支付。虞城县人民政府不承担伊酉丰公司任何债务。3、虞城县人民政府将余款16,713,000元全部拨付到产业集聚区账户之日起五个工作日内将地面建筑物附着物移交给虞城县人民政府，资产移交清单由双方签字确认。办理土地及地面附着物等变更登记手续所产生的一切税、费均由虞城县人民政府承担。关于违约责任，双方约定：伊酉丰公司、虞城县人民政府双方应按协议约定的义务和期限履行，虞城县人民政府如按时将所有收购款（除去2,000,000元保证金）支付伊酉丰公司后，如因伊酉丰公司原因不能如期办理土地登记变更手续和资产移交，伊酉丰公司应按虞城县人民政府已支付款的日1‰向虞城县人民政府支付违约金。如因虞城县人民政府原因不能如期办理土地登记变更手续和资产移交，伊酉丰公司不承担任何责任。伊酉丰公司如按协议如期履行，如因虞城县人民政府（含产业集聚区）原因不能在2015年5月20日前将应付款项（不包含暂扣款2,000,000元）支付给伊酉丰公司，虞城县人民政府将按应付款余额的日1‰向伊酉丰公司支付违约金。合同签订后，虞城县人民政府于2015年2月6日付款4,000,000元，2015年8月13日付款10,000,000元，2016年2月5日付款5,000,000元，2017年3月6日付款2,000,000元，2017年8月7日付款2,700,000元。2017年12月7日，伊酉丰公司被准予注销登记。2018年5月7日，郑爱玲郑爱玲以债权人身份起诉虞城县人民政府虞城政府支付本金3,013,000元及违约金并承担本案诉讼费。诉讼中，虞城县人民政府偿还郑爱玲本金3,013,000元。一审法院认为，第一，关于郑爱玲的诉讼主体资格。最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十四条规定，企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人。郑爱玲郑爱玲系伊酉丰公司控股股东，另一登记股东亦是代持股，不享有股东权利，也不承担股东义务，全部股东权利和义务由郑爱玲享有和承担。据此，郑爱玲可以作为郑爱玲提起诉讼。第二，关于违约金计算的标准。根据原、虞城县人民政府签订的《固定资产收购协议》，虞城县人民政府支付郑爱玲价款的时间为：2015年3月15日前支付10,000,000元；2015年4月30日前支付16,713,000元；2015年5月20日前未支付，按付款余额日1‰支付违约金。虞城县人民政府实际支付郑爱玲价款的时间为：2015年2月6日支付4,000,000元；2015年8月13日支付10,000,000元；2016年2月5日支付5,000,000元；2017年3月6日支付2,000,000元；2017年8月7日支付2,700,000元；2019年1月31日支付3,013,000元。虞城县人民政府2015年2月6日支付4,000,000元后，最迟应于2015年5月20日支付其余价款20,713,000元，2015年9月16日支付预扣的保证金2,000,000元，否则即构成违约，需向郑爱玲支付违约金，具体违约金额、天数：20,713,000元85天[24,713,000元（应付价款26,713,000元-预扣保证金2,000,000元）-已支付4,000,000元，2015年5月21日-2015年8月13日]；10,713,000元34天（20,713,000元-10,000,000元，2015年8月14日-2015年9月16日）；12,713,000元142天（加上应付的保证金2,000,000元，2015年9月17日-2016年2月5日）；7,713,000元394天（12,713,000元-5,000,000元，2016年2月6日-2017年3月6日）；5,713,000元153天（7,713,000元-2,000,000元，2017年3月7日-2017年8月7日）；3,013,000元540天（5,713,000元-2,700,000元，2017年8月8日-2019年1月30日）。《合同法》第一百一十四条第一、二款规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”对于如何认定约定的违约金过分高于造成的损失问题，最高人民法院《关于适用中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。根据上述规定，确认约定的违约金数额是否过高，应以实际损失数额作为基础。郑爱玲、虞城县人民政府约定违约金为应付款余额的日1‰明显超过造成损失的百分之三十的，属于法律规定的“过分高于造成的损失”的情形，综合考虑虞城县人民政府的过错程度、违约造成的损失、合同履行情况，一审法院酌情在中国人民银行同期同类贷款基准利率基础上，按照逾期罚息利率标准的上限，即50%上浮确定虞城县人民政府应付的违约金。20,713,000元逾期85天，产生违约金397,944.97元（20,713,000元×5.5%÷365天×1.5倍×85天）；1,0713,000元逾期34天，产生违约金78,586.46元（10,713,000元×5.25%÷365天×1.5倍×34天）；12,713,000元逾期142天，产生违约金389,488.01元（12,713,000元×5.25%÷365天×1.5倍×142天）；7,713,000元逾期394天，产生违约金593,214.23元（7,713,000元×4.75%÷365天×1.5倍×394天）；5,713,000元逾期153天，产生违约金170,626.96元（5,713,000元×4.75%÷365天×1.5倍×153天）；301，3000元逾期540天，产生违约金317,603.22元（3,013,000元×4.75%÷365天×1.5倍×540天）。以上合计：1,947,463.85元。郑爱玲诉请的欠款3,013,000元，虞城县政府已经偿还，本案不再审理，但因此的诉讼费用应由虞城县政府承担。一审判决：一、虞城县人民政府于本判决生效后20日内赔偿郑爱玲违约金1,947,463.85元；二、驳回郑爱玲的其他诉讼请求。案件受理费95,714元，由郑爱玲负担49,230.3元，虞城县人民政府负担46,483.7元。本院二审期间，当事人均未提交新的证据。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，案涉《固定资产收购协议》系双务合同，当事人双方均应依约履行各自的义务。郑爱玲依约完成地面建筑物附着物的交付义务，虞城县人民政府未能依约履行付款义务，应当承担违约责任。现双方当事人均未提供证据证明虞城县人民政府逾期支付给郑爱玲所造成的实际损失，而“应付款项日千分之一”的违约金计算标准明显过高，一审法院予以酌定调整并无不当。但在现实经济活动中，借款成本或贷款收益常常要高于中国人民银行同期同类贷款基准利率，故中国人民银行同期同类贷款基准利率并非计算损失的唯一标准。一审法院将违约金调整为在中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准的基础上，按照逾期罚息利率标准的上限即50%上浮确定虞城县人民政府应付的违约金明显过低，不利于体现对违约方的惩罚性，本院予以纠正。考虑到虞城县人民政府系违约方，且长期不付款的过错状态，结合民间资金使用的成本等因素，本院认为，将案涉违约金调整为按应付款项的年利率20%计付较为适宜。因上诉人郑爱玲仅对违约金计算标准提出上诉，并未对一审法院的计算方式提出异议，故本院结合一审法院的计算方式，认定虞城县人民政府的违约金为：1、964715.07元【20,713,000元×20%÷365天×85天】；2、199584.66元【10,713,000元×20%÷365天×34天】；3、989175.89元【12,713,000元×20%÷365天×142天】；4、1665162.74元【7,713,000元×20%÷365天×394天】；5、478952.88元【5,713,000元×20%÷365天×153天】；6、891517.81元【3,013,000元×20%÷365天×540天】；以上合计5189109.05元。综上所述，上诉人郑爱玲的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:一、撤销河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初533号民事判决第二项；二、变更河南省虞城县人民法院（2020）豫1425民初533号民事判决第一项为虞城县人民政府于判决书生效之日起十日内支付给郑爱玲违约金5189109.05元；三、驳回郑爱玲的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费95,714元，由虞城县人民政府承担62363元，由郑爱玲负担33351元；二审案件受理费95714元，由虞城县人民政府负担62363元，由郑爱玲负担33351元。本判决为终审判决。审判长  李清振审判员  朱利民审判员  宋 健二〇二〇年九月二十八日法官助理朱文欣书记员李国梁