湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1441号上诉人（原审原告）：罗文生，男，1966年7月9日出生，汉族，住衡阳市雁峰区。委托代理人：李振荣，衡阳市雁峰区衡州法律服务所法律工作者。委托代理人：成绩，湖南湘华律师事务所律师。上诉人(原审被告)：南华大学附属南华医院，住所地衡阳市珠晖区东风南路**。法定代表人：汤永红，该医院院长。委托代理人：彭斌，男，1988年2月10日出生，汉族，住衡阳市珠晖区东风南路**。委托代理人：谢涛，湖南天戈律师事务所律师。上诉人罗文生因与上诉人南华大学附属南华医院（以下简称南华医院）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。罗文生上诉请求：撤销原判，改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1、一审判决仅认定湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定意见，对于其在一审庭审中提出的病例中存在重大过错却不予理睬是错误的；2、2011年4月15日《外科手术知情同意书》、《输血治疗同意书》及《麻醉同意书》，2011年4月10日《入院告知书》上都不是罗文生本人签字，签字人都未得到罗文生的授权；3、2011年4月15日《输血治疗同意书》上医师没有签字，违反病例书写规范。《手术前讨论记录单》记载参加讨论的只有主刀医生和第一助手，术前讨论没有相关专业人员参加并签字，本次术前讨论有事后添加嫌疑。该记录单中未记录术中可能出现的情况及提出相应处理措施，违反了规定；4、《手术安全核查表》只有主刀医师和麻醉医师签字，没有助理医师和护士签字，违反病例基本书写规范；5、其病例中缺失2011年4月10日的《CT报告单》，可以证明南华医院存在销毁病例资料的行为，违反《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定。根据同年4月15日《CT报告单》的记录，其经过几天治疗病情有好转，南华医院存在过度医疗的可能性；6、《病志》记载2011年4月10日南华医院对其行中心静脉置管术，该手术属于有创操作，应当向患者或家属告知，并签同意书，但病例中无该同意书；7、2011年9月14日《手术植入医疗器材登记告知同意书》中关于器械植入医疗风险告知不全面，没有告知会发生并发症癫痫。《手术同意书》也未提示会产生并发症癫痫，严重侵犯其知情权，造成其面部毁容及癫痫病；8、南华医院擅自处置未感染的完整颅骨，不仅侵犯了其知情权，还侵犯了其物权。南华医院上诉请求：撤销原判，改判医院不承担民事赔偿责任。事实和理由：1、本案已超过法定诉讼时效，应依法予以驳回；2、现有司法鉴定无法佐证南华医院诊疗行为的不足与罗文生现有癫痫病之间存在明显的因果关系；3、一审关于罗文生的损失项目及金额认定不当。罗文生住院期间的医疗费，系意外坠落致颅脑创伤性损伤产生，不应列入赔偿范围，后期医疗费至多酌定500元/月，先行判决10年，期满后再行主张。罗文生右侧部分面瘫和右侧局部凹陷畸形导致的十级伤残与诊疗行为无关，系基础颅脑外伤所致，该两个十级伤残不应列入赔偿范围。罗文生应充分举证存在实际误工损失，否则不应支持。罗文生应补充提供被抚养人生存状况证据和出生医学证明书原件。罗文生辩称：1、南华医院称其起诉超过诉讼时效缺乏事实和法律依据；2、南华医院丢弃其颅骨，用钛网做颅脑修补材料，应承担不利后果；3、一审判决其承担80%的责任无事实和法律依据。南华医院辩称：1、医院具体诊疗行为无过错，不应承担责任，癫痫是外伤性颅脑损伤很常见的并发症；2、根据现在医疗情况大多都是倡导用钛板修复颅脑术，不能说用钛板就造成癫痫。鉴定意见书已经明确诊疗行为没有存在过错，不认可一审判决医院承担部分责任；3、关于诉讼时效的问题，起诉前罗文生就已经知道颅骨丢失的事情，并且颅骨是否丢失与该案无直接关联。罗文生向一审法院起诉请求判令：一、判决南华医院因医疗损害行为赔偿罗文生各项损失共计543631.78元；二、判决南华医院承担本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2011年4月10日，罗文生因高处坠落受伤，被送至南华医院神经外科住院治疗。入院诊断为，重度闭合型脑损伤、脑挫裂伤、硬膜下血肿、外伤性蛛网膜下腔出血、颅骨骨折。2011年4月15日，南华医院对罗文生行开颅探查、去骨瓣减压术，并书面告知手术过程中可能出现的各种情况，包括了术后可能出现偏瘫、失语、躯体感觉障碍、精神异常、痴呆、癫痫等情况。罗文生的哥哥罗冬生在阅读了《南华医院神经外科手术知情同意书》后，在该同意书上签字确认。罗文生在南华医院住院治疗40天后，于2011年5月20日出院。花费住院医疗费60210.79元。2011年8月18日，罗文生因脑外伤术后颅骨缺损，到南华医院神经外科要求行颅骨修补术，并住院治疗。2011年9月14日，南华医院为罗文生行颅骨修补术。2011年9月27日，罗文生办理了出院手续。出院诊断为：颅骨缺损；外伤性继发性癫痫。花费住院医疗费22859.62元。2013年9月4日、2013年11月12日、2016年7月20日、2017年9月12日，罗文生因抽搐四次入住衡阳市中心医院住院治疗，分别花费医疗费3233.48元、2285.19元、5369.65元、7564.84元。2013年7月16日，罗文生经衡阳市雁峰区残疾人联合会批准，领取了精神残疾类别的残疾证。此后，罗文生到衡阳市中医医院、衡阳市中心医院、南华大学附属第一医院、衡阳市天马医院等看门诊，花费医疗费1444.6元。购买与癫痫有关的药物等共计19319.21元。2019年5月8日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具湘芙蓉司鉴中心【2019】临鉴字第349号鉴定意见书，鉴定意见认定：1、南华医院在为罗文生诊疗过程中，第一次手术后对于取下的颅骨骨瓣如何处理未向患方进行必要的说明，存在不足，但目前一般不主张行自体颅骨修补，医方二期手术选择钛网行颅骨修补术符合常规，癫痫的发作主要与原发性脑损伤相关，医方诊疗行为存在的不足与癫痫的病情无明确的因果关系，但也不排除存在轻微关联。2、被鉴定人罗文生外伤性癫痫药物基本能控制，致残程度为九级。外伤性癫痫需长期药物治疗，费用约每月500-800元，面部整形治疗的必要性无依据。结合前期癫痫发作的情况，误工期酌情评定为90天，护理期30天，营养期30天。罗文生为此支付鉴定费6332.7元，南华医院支付鉴定费5000元。2019年11月18日，湖南省人民医院司法鉴定中心出具省人医司鉴中心（2019）临鉴字第1164号司法鉴定意见书，意见书认为被鉴定人罗文生头部遭受外伤:其颅脑损伤术后右侧部分面瘫，评定为人体损伤十级伤残;其颅骨术后缺损行金属钛网颅骨修补术后，右侧额颞部局部凹陷畸形，影响面容，评定为人体损伤十级伤残。2019年7月25日，罗文生向法院申请鉴定，要求对2011年4月15日的《南华大学神经外科手术知情通知书》和2011年4月16日的《南华大学附属南华医院手术记录》中的吴小兵的签名是否为吴小兵本人的签名进行鉴定，湖南崇真司法鉴定所出具的鉴定意见为，2011年4月15日的《南华大学神经外科手术知情通知书》上医生签字处“吴小兵”的签名和2011年4月16日的《南华大学附属南华医院手术记录》上手术者处的“吴小兵”的签名均为吴小兵本人书写。2019年11月14日，罗文生再次向法院申请鉴定，要求对2011年4月15日《南华大学附属南华医院手术前讨论记录单》上主刀医生签名和2011年4月16日《南华大学附属南华医院手术记录》上记录者吴小兵的签名是否为吴小兵本人签字进行鉴定。湖南迪安司法鉴定中心出具的鉴定意见为，2011年4月15日《南华大学附属南华医院手术前讨论记录单》上主刀医生处“吴小兵”的签名和2011年4月16日《南华大学附属南华医院手术记录》上记录者处“吴小兵”的签名与样本中的吴小兵的签名为同一人所写。罗文生为此支付湖南省人民医院司法鉴定中心鉴定费1425元，支付湖南崇真司法鉴定所鉴定费4600元，支付湖南迪安司法鉴定中心鉴定费4600元。罗文生与前妻生育一女儿罗娅如，系2003年1月17日出生。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，医疗机构应当承担赔偿责任。关于本案的争议焦点：一、本案是否已超过诉讼时效，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。虽然南华医院对罗文生的诊疗行为发生在2011年，但此后罗文生也一直在治疗癫痫中，其损害结果并未最终得到确定，且其直到2017年起诉到法院才知道其颅骨被作为医疗废弃物处置的事实，故罗文生的起诉未超过诉讼时效。二、南华医院的诊疗行为是否存在过错，其过错与罗文生的损害结果是否有因果关系，因果关系的大小是多少。一审法院根据罗文生的申请，委托湖南省芙蓉司法鉴定中心就南华医院对罗文生的医疗行为有无过错，其过错与罗文生的损害后果有无因果关系及参与度大小进行鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心出具鉴定意见认为，南华医院在对罗文生进行第一次手术后对于取下的颅骨骨瓣如何处理未向患方进行必要的说明，存在不足，但目前一般不主张自体颅骨修补；医方诊疗行为存在的不足与癫痫的病情无明确的因果关系，但也不排除存在轻微关联。一审法院认为，南华医院在对罗文生进行第一次手术后对于取下的颅骨骨瓣如何处理未向患方进行必要的说明，侵害了罗文生的知情权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条之规定，医疗机构未尽到说明义务，给患者造成损害的，应承担赔偿的责任。根据鉴定意见“南华医院医院的诊疗行为存在的不足与癫痫的病情无明确的因果关系，但也不排除存在轻微的关联”，故本院酌情认定南华医院承担20%的责任。三、关于罗文生的损失。本院认定如下：1、医疗费122287.38元（其中南华医院医疗费83070.41元，衡阳市中心医院医疗费18453.16元，衡阳市中医医院等门诊医疗费1444.6元，购买药物19319.21元），有票据佐证，予以认定，南华医院认为应当剔除南华医院基础疾病诊疗的费用，一审法院认为，因南华医院在为罗文生诊疗的过程中存在医疗行为的不足，该不足给罗文生造成了损失，故在南华医院发生的医疗费应计入损失的总额中。2、后期治疗费，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具鉴定意见书中认定外伤性癫痫需长期服药治疗，费用为每月500-800元，根据罗文生最近几年的治疗花费的情况，酌情支持700元/月，计700元/月×12个月×20年=168000元。3、残疾赔偿金，罗文生被鉴定为一个九级伤残，两个十级伤残，故残疾赔偿金计算为39842元/年×20年×22%=175304.8元。4、护理费，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具鉴定意见书认定护理期为30天，罗文生参照护理行业标准计算，予以支持，计61227元/年÷365天×30天=5032.36元。5、误工费，湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见书中认定误工期为90天，罗文生参照交通运输行业标准计算，因罗文生未提供最近三年的平均收入情况，也无证据证明其受伤前从事的行业，故误工费参照湖南省2019年度职工的年平均工资标准计算，计73300元/年÷365天×90天=18073.97元。6、营养费，根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具鉴定意见书中，结合罗文生前期癫痫发作情况，营养期为30天，酌情支持1500元。7、交通费，罗文生虽未提交交通费票据，交通费损失属于实际开支，酌情支持1000元；8、被抚养人生活费，罗文生要求支付被抚养人罗娅如的7年的生活费，未超过法律的规定，予以支持，计算26924元/年×7年×22%÷2=20731.48元。9、精神损害抚慰金，根据罗文生的伤情，酌情支持12000元。10、鉴定费，湖南省芙蓉司法鉴定中心和湖南省人民医院司法鉴定中心进行鉴定与本案有关，鉴定费共计12757.7元，予以认定。但罗文生申请的两次笔迹鉴定，鉴定机构均证明是医生吴小兵的签名，未达到罗文生的证明目的，罗文生应承担相应的法律后果，故上述两次鉴定费共计9200元，罗文生应自行承担。关于罗文生主张的办理残疾证的费用107元，与本案无关，且无证据证明该损失，故不予认定。以上损失共计536687.69元。按照确定的民事赔偿责任比例，南华医院应当赔偿罗文生各项损失107337.54元（536687.69元×20%），因南华医院已垫付鉴定费5000元，故南华医院还需赔偿罗文生各项损失共计102337.54元。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、南华大学附属南华医院于本判决生效之日起十日内赔偿罗文生102337.54元；二、驳回罗文生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10141元，南华大学附属南华医院负担1637元，罗文生负担8504元。在本院二审期间，罗文生提交了证据：颜娅如的常住人口登记表，拟证明颜娅如系罗文生女儿及颜娅如的基本情况。本院依法组织了质证，对于该证据，本院认定如下：该份证据真实、合法，与本案相关联，对其证据效力予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。本案二审争议的焦点为：1、本案是否超过法定诉讼时效？2、一审判决罗文生癫痫的后果与南华医院诊疗行为不足存在因果关系及认定责任比例是否正确？3、一审判决对罗文生的医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、误工费及被抚养人生活费的认定是否正确？一、关于本案是否超过法定诉讼时效的问题。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。虽然南华医院对罗文生的诊疗行为发生在2011年，但此后罗文生也一直在治疗癫痫中，其损害结果并未最终得到确定，且其直到2017年起诉到法院才知道其颅骨被作为医疗废弃物处置的事实，故罗文生的起诉未超过诉讼时效。南华医院关于本案超过诉讼时效的上诉主张不能成立，本院不予支持。二、一审判决罗文生的癫痫后果与南华医院诊疗行为不足存在因果关系及认定责任比例是否正确的问题。一审判决根据罗文生的申请，委托湖南省芙蓉司法鉴定中心就南华医院对罗文生的医疗行为有无过错，其过错与罗文生的损害后果有无因果关系及参与度大小进行鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心出具鉴定意见认为，南华医院在对罗文生进行第一次手术后对于取下的颅骨骨瓣如何处理未向患方进行必要的说明，存在不足，但目前一般不主张自体颅骨修补；医方诊疗行为存在的不足与癫痫的病情无明确的因果关系，但也不排除存在轻微关联。该鉴定结果真实、合法，且双方未提出异议，一审法院据此认定南华医院承担20%的责任并无不妥。南华医院关于罗文生癫痫的后果与其诊疗行为不足不存在因果关系上诉理由没有依据，本院不予支持。罗文生提出南华医院应承担全部赔偿责任的上诉主张亦无事实和法律依据，本院不予采纳。三、一审判决对罗文生的医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、误工费及被抚养人生活费的认定是否正确的问题。1、医疗费：因南华医院在为罗文生诊疗的过程中存在医疗行为的不足，该不足给罗文生造成了损失，故在南华医院发生的医疗费应计入损失的总额中。罗文生的医疗费均有票据佐证，一审法院据此认定罗文生的医疗费总额为122287.38并无不妥。2、根据湖南省芙蓉司法鉴定中心出具鉴定意见书中认定外伤性癫痫需长期服药治疗，费用为每月500-800元，一审法院根据罗文生最近几年的治疗花费的情况，酌情支持700元/月，计700元/月×12个月×20年=168000元，符合事实与法律规定。2、残疾赔偿金，南华医院的医疗行为与罗文生的伤残之间存在一定的因果关系，罗文生被鉴定为一个九级伤残，两个十级伤残，故残疾赔偿金计算为39842元/年×20年×22%=175304.8元。5、误工费，湖南省芙蓉司法鉴定中心的鉴定意见书中认定误工期为90天，一审法院参照湖南省2019年度职工的年平均工资标准计算误工费符合标准，计73300元/年÷365天×90天=18073.97元。8、被抚养人生活费，罗文生举证证明了颜娅如（又名罗娅如）系其女儿及颜娅如（又名罗娅如）的身份信息，故其被抚养人生活费为26924元/年×7年×22%÷2=20731.48元。故南华医院关于一审判决对罗文生的医疗费、后期治疗费、残疾赔偿金、误工费及被抚养人生活费的认定不当的上诉理由不成立，本院不予认可。综上所述，罗文生及南华大学附属南华医院的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10141元，由上诉人罗文生负担5070.5元，南华大学附属南华医院负担5070.5元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  滕小松审判员  王若中二〇二〇年九月二十九日法官助理李文霞书记员张蕾