四川省泸州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川05民终427号 上诉人（原审被告）：姜光普，男，1958年9月8日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：姜欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡方贵，男，1953年11月16日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：彭斌，四川理光律师事务所律师。 原审被告：唐从彬，男，1972年9月19日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：曾雪，四川五月花律师事务所律师。 原审被告：张永权，男，1968年12月15日生，汉族，住云南省保山市隆阳区。 委托诉讼代理人：姜欣，北京盈科（昆明）律师事务所律师。 上诉人姜光普因与被上诉人胡方贵、原审被告唐从彬、张永权合伙协议纠纷一案，不服四川省泸县人民法院（2019）川0521民初2374号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人姜光普的委托诉讼代理人姜欣，被上诉人胡方贵及其委托诉讼代理人彭斌，原审被告唐从彬的委托诉讼代理人曾雪，原审被告张永权的委托诉讼代理人姜欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 姜光普上诉请求：1、撤销四川省泸县人民法院（2019）川0521民初2374号民事判决，驳回被上诉人胡方贵的全部诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人胡方贵承担。事实和理由：1、原审被告张永权提取的工程造价金额应当以最终结算的工程总造价7524120.19元为基数提取10%，不应扣除管理费、税费。原审法院计算方式错误，致认定结果错误。2、原审法院认定被上诉人胡方贵的垫资款上诉人未支付错误，上诉人提供了农行交易明细清单，转账金额26万元，足以证明被上诉人胡方贵的大额垫资已由唐从彬结付完毕。3、本案录音证据显示上诉人曾多次要求其他合伙人对账进行结算，上诉人对工程进行了概算分配，已将合理利润支付给了被上诉人，合伙事务已了结。4、原审判决随意滥用司法自由裁量权，在明知合伙账目不清的情况下，擅自扩大法院自由裁量权，对合伙账目进行毫无依据的“酌定”核算，并擅自赋予案件当事人“收集到有关证据可另案主张追加为合伙利润予以分配”的权利，违反一事不再理原则，明显倾向被上诉人胡方贵的意思表示进行判决，原审判决存在重大错误，引导当事人滥用诉讼权利，亦有违司法公正。5、原审法院滥用司法权力，随意分配本案举证责任，并加重上诉人举证责任，致使判决严重不公。本案被上诉人胡方贵提出的应由上诉人承担举证责任的理由，仅是被上诉人胡方贵与原审被告唐从彬在2014年2月至2016年6月24日期间的明细票据已经交由上诉人持有。但该部分票据仅代表合伙开支中二人的开支部分，已由被上诉人提供的总清单汇总，上诉人是否能够提交该部分明细票据，并不影响被上诉人胡方贵主张的开支数据，且该部分票据在录音和庭审中已经明确是各自签发的白条，在三方未确认的情况下系无效凭证，不影响法院对本案的审判。原审法院仅因上诉人无法提供该部分票据，就将全案举证责任强加给上诉人，而被上诉人胡方贵却不用承担证明投入总额、合伙人投入额、分配比例等举证责任，滥用司法权力，严重损害上诉人合法权益。6、本案合伙利润存在极大争议，合伙财产不确定，合伙各方未结算，不存在资金占用之说。原审法院在合伙利润未确定，合伙关系未终止或解除的情形下，判决上诉人承担资金占用利息明显不合理。7、原审法院臆断全部合伙利润系上诉人持有，而将被上诉人的诉求判给上诉人一人承担，系枉法裁判。8、原审法院法律适用错误。本案应在确定合伙财产范围的前提下，对合伙财产进行分配。原审法院并未查明各合伙人的投入、合伙总投入，脱离案件事实计算合伙开支，且未考虑共有人对共有财产的贡献大小，判决不公。9、原审法院未对各方当事人证据予以认定，当庭要求的庭后书面质证也未组织进行，审判程序违法。综上，上诉人认为原审认定事实严重错误、审判依据严重缺失、断章适用法条，审判程序违法，判决出现重大错误，应予撤销，并驳回被上诉人胡方贵的全部诉请。 胡方贵辩称，关于张永权应提费用问题，张永权在一审中明确是按保山公司提取相应管理费、税费后再提取10%，一审判决认定正确；被上诉人垫资款是否已返还问题，上诉人未举证证明。上诉人陈述有26万转给周光明，周光明是合伙项目管理人之一，既要从唐从彬手里拿钱用于工地开支，也在领取相应报酬，因此，即使有唐从彬转款26万元给周光明，也与被上诉人无关；一审法院自由裁量权的酌定处理均是针对上诉人的所谓开支，且一审审理更倾向于上诉人，在上诉人手里持有财务票据、合伙资金，上诉人未对其主张的开支向法庭举证或举出的证据无转账凭证等核心证据的情况下，一审判决仍认定了上诉人的部分开支，已作出对上诉人有利的处理，上诉人提出证据未采纳的问题与事实不符；对是否应平均分配合伙利润问题，一审法院基于合伙人之间未对合伙利润明确分配比例的情况，作出平均分配合伙利润符合法律规定；对于一审法院赋予另案主张权利的问题，因上诉人持有被上诉人及唐从彬交付的财务凭证，而未向法院举证，导致上诉人部分开支是重复开支，但也被一审法院认定，如今后被上诉人取得证据应当有另案起诉的权利，并未违反一事不再理原则；本案所有账务凭证都在上诉人处，举证责任应在上诉方，上诉人要求被上诉人举证上诉人垫资多少，认为不能举证就不能确认分配比例，不具备分配的条件，该理由不能成立；资金占用利息应从上诉人在公司领取款项后开始计算，但一审是以被上诉人起诉之日起计算是作出了对上诉人有利的判决；合伙垫资款及合伙利润，从一审银行流水看唐从彬并未持有，若上诉人能够举证证明唐从彬持有资金，被上诉人认可并要求唐从彬承担连带责任；一审法院法律适用正确，上诉人提出的最高院明通意见55条不适用合伙比例分配。 唐从彬述称，对一审法院判决其不承担责任没有异议，但认为一审判决存在事实认定、适用法律错误的情形，所以对上诉人姜光普的上诉状内容没有意见。本案中项目工程存在收尾问题，还在维修整改，唐从彬与上诉人还未结算，无法确认双方应得款项；被上诉人胡方贵陈述已垫资58万余元不符合实际情况，被上诉人在一审中主张垫资58万余元，但被上诉人未提交证据证明垫资及具体的垫资金额，一审判决认定被上诉人垫资58万余元是主观臆断，唐从彬仅欠付胡方贵40**余元，这也是双方对账后唐从彬向被上诉人出具欠条的原因。被上诉人胡方贵与唐从彬在2016年6月24日对账后，被上诉人将相关票据交付唐从彬，根据一般交易惯例只有双方结算完毕款项支付清楚后，一方才会将收支票据交付给另一方，否则作为有丰富经验的被上诉人不会将自己的支付依据在未报账的情况下交付给原审被告。并且，总开支明确载明是唐从彬垫资款，未记载被上诉人本人是否有垫资，亦能够说明被上诉人经手的款项已经由唐从彬拨付抵扣完毕，截止双方结算之日被上诉人本人仅垫资4000余元。另，原审一审的判决书虽被撤销，但该份民事判决书第6页在认定事实部分对被上诉人提交的录音资料认定：上诉人与唐从彬认为被上诉人胡方贵垫资多少，单子拿来资金就已经支付，没有付部分都打了欠条，有次出具了20多万的欠条给被上诉人，付钱后将欠条收回，上诉人在录音资料中说被上诉人没有投入好多，全部都被他整去了，就是利润的事情，被上诉人在录音中也认可去年打款20万，后来打款10多万，还有利息未付，这份录音资料均是由被上诉人提交，原一审与发回重审后一审的认定截取了不同的内容作出了完全不同的判决，发回重审的一审认定对垫资款金额不符合事实。 张永权述称，对原审判决认定张永权不承担法律责任予以认可，但对其认定的事实与实际不符。1、针对提取10%的款项，张永权当庭陈述的是在保山公司提取相关税费后再提取10%，是根据事实情况由保山公司先扣费再将剩余款项拨付张永权或上诉人，是一个时间前后的陈述，并非计算依据的陈述，不是扣掉相应税费金额后再以此金额计算10%，且原审法院及张永权均认定了提交的合同书该证据，合同书上明确载明计算方式，是以工程总造价计算基数，在原审庭审中，法庭未明示最后计算的基数，张永权未认可费用为705999元，是一审法院错误理解了张永权的陈述，一审法院的认定前后矛盾，张永权实际提取的金额为752412.019元；2、原审法院不予以认可的工程预审费、工程开标费、工程预算等前期费用，该部分费用是由张永权提交的情况说明加以确认，是经张永权与上诉人姜光普对账结算后的实际开支，并转由上诉人姜光普承担，原审法院认可该部分费用由张永权开支，却忽略已将费用转给了上诉人承担的事实，一审法院不予以认可该费用与事实不符；3、对永兴公司收取1.5%的挂靠管理费，原审法院以账面实际收取的金额为计算依据，但永兴公司与上诉人、张永权之间管理费是额外进行的计算和对账，并不能以银行留存的具体金额加以认定。 胡方贵向一审法院起诉请求：1、判令姜光普、唐从彬、张永权退还胡方贵在合伙工程中的垫支款584,628元，并从2017年11月17日起按人民银行发布的同期贷款利率计付上述垫支款的资金占用利息至付清时止；2、判令姜光普、唐从彬、张永权支付胡方贵合伙工程的利润1,455,496元，并从2017年11月17日起按人民银行发布的同期贷款利率计付上述利润的资金占用利息至付清时止；3、由姜光普、唐从彬、张永权承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年12月20日，贡山县住房和城乡建设局（以下简称贡山县住建局）与保山市桥公司）签订协议书，将贡山县污水处理厂配套管网工程（二）标段工程发包给永兴路桥公司承建。2014年1月6日，永兴路桥公司授权张永权、姜光普为该项目工程的项目经理。2014年2月21日，张永权（甲方）与姜光普（乙方）签订合同书，约定：1、甲乙双方共同投“贡山县污水管道”项目，现已中标，中标价为422万元，为方便施工，甲乙双方共同协商，由乙方负责全线的施工和管理，甲方不再参与工程项目施工。2、甲方提取工程总造价的10%（与实际结算为准）。3、招投标所产生的费用以及管理费、税费全部由乙方负责。4、拨款时甲方按实际拨款提取。尔后，姜光普找到唐从彬、胡方贵三人合伙共同对该项目工程进行施工建设，但未签订书面合伙协议，也未对合伙人的投资及分配进行约定。项目工地现场施工管理主要由胡方贵与唐从彬具体负责，并相互监督。该项目工程完工后，经保山市天瑞建设工程招标咨询有限公司审定，工程价款金额为7524120.19元。 案涉工程价款7,524,120.19元已由建设方拨付完毕，资金的拨付和具体走向情况如下：贡山县住建局于2013年12月24日向张永权账户转款2,100,000元，张永权于2014年1月23日向姜光普账户转款500,000元，2014年2月22日，张永权向姜光普账户转款980,000元；2014年6月6日，贡山县住建局向姜光普账户转款600,000元；2016年2月1日，贡山县住建局向永兴路桥公司账户转款500,000元，永兴路桥公司于2016年2月3日向姜光普账户转款500,000元；2016年6月14日，贡山县住建局向永兴路桥公司账户转款500,000元，永兴路桥公司于2016年6月21日向张永权账户转款487,500元，张永权于2016年同日向姜光普账户转款487,500元；2017年5月17日，贡山县住建局向永兴路桥公司账户转款3,000,000元，2017年5月18日，永兴路桥公司向张永权账户转款2,955,000元，张永权于2017年5月22日向姜光普账户转款2,585,000元；2017年11月16日，贡山县住建局向永兴路桥公司账户转款支付工程尾款824,120.19元，永兴路桥公司于2017年11月22日向张永权账户转款811,758.39元，张永权于同日向姜光普账户转款711,758.39元。 上述转款记录经计算，贡山县住建局转款6笔，合计7,524,120.19元，与项目审计金额相符，案涉工程款已经拨付完毕。永兴路桥公司收款4笔，合计4,824,120.19元，转支4笔，合计4,754,258.39元，收益69,861.8元。张永权收款4笔，合计6,354,258.39元，转支5笔，合计5,264,258.39元，收益1,090,000元。姜光普收款7笔，合计6,364,258.39元。 2016年6月24日，胡方贵与唐从彬对账，形成一书面清单，清单内容为：2014年2月至2016年6月24日贡山县二标段管网工程结账总开支。总开支为3,157,631元。唐从彬在姜总借支，总借支2,162,694元。未付款239,439元。唐从彬贡山管网总垫支755,498元。未包括张师工资和楚工利息。唐从彬、胡方贵签名捺指印。张师的名字叫张学山，楚工的名字叫楚顺生。二人对账后，相关单据已交给唐从彬，唐从彬又交给了姜光普。同日,唐从彬向胡方贵出具欠条一张载明“今欠到胡方贵贡山县管网工程款4759元”。 另查明，2015年2月12日，胡方贵向姜光普出具的借条一张，载明“今借到姜光普现金壹万贰仟伍佰元正（12,500）2014年12月30日以前”；2015年10月16日，姜光普向胡方贵转账50,000元，交易用途备注为借支款；2017年1月27日，姜光普向胡方贵转款20,000元，交易用途备注为管网借支款；2017年5月23日姜光普向胡方贵转款200,000元，交易用途备注为管网借支款。 姜光普与胡方贵、夏登权等6人于2014年10月5日就贡山民族文化旅游广场工程项目所签订《协议书》，该《协议书》载明姜光普应在2015年1月30日前支付胡方贵在该工程中的投入款330,000元。 姜光普在云南长期承揽工程项目，在本案案涉工程项目施工期间也承揽有其他工程项目。 一审法院认为，案涉工程项目由胡方贵与姜光普、唐从彬三人合伙经营没有争议，争议的焦点有十二个问题，分别评述如下： 一、关于本案有关举证责任的分配问题。 姜光普、唐从彬辩称本案合伙约定不明、账务不清，无法进行合伙清算，应由胡方贵承担举证不能的法律后果，应驳回其诉讼请求。一审法院认为，案涉项目工程现场由胡方贵与唐从彬具体负责，胡方贵与唐从彬对账后，有关票据、单据均已交给唐从彬，唐从彬又交给了姜光普持有。姜光普既控制所收取的工程价款，也控制着有关票据、单据，胡方贵与唐从彬均称姜光普为“老大”,姜光普在合伙中明显处于优势地位,但未主持三方对账结算，导致本案诉讼。诉讼中，唐从彬对姜光普的陈述、举证、主张等所持意见几乎均无异议，姜光普与唐从彬的人合关系明显优于与胡方贵的关系，对于二人的有关陈述和主张,一审法院采信存疑。根据姜光普持有证据和在合伙中的主导地位，本案有关事实应由姜光普承担主要的证明责任，姜光普、唐从彬认为应由胡方贵承担举证不能法律后果的主张不能成立。本案通过原审、二审、重审，事实已基本查清,案涉合伙工程项目的总收入为7,524,120.19元，且已拨付到位，仅需确定开支成本即可。本案有关合伙开支成本，根据在案证据，绝大部分可予确定，无法查明的开支成本以酌定的方式予以确定，双方如能提供新的证据均可另案主张权利，重新调整双方的合伙利润分配。 二、关于张永权与姜光普、唐从彬、胡方贵三人的法律关系。 案涉项目工程从形式上是由贡山县住建局发包给永兴公司承建，永兴公司又转包给张永权、姜光普承建，张永权在提取一定费用后退出，全部交由姜光普一人承建，实质是姜光普通过张永权挂靠永兴公司获取的工程项目。姜光普获取项目工程后再找到胡方贵与唐从彬三人合伙共同经营，由胡方贵与唐从彬具体负责项目工程的现场施工和管理，并相互监督，姜光普主要负责外部协调和工程款项的申拨领取。工程完工后，经审计，工程价款为7,524,120.19元，发包方已全部拨付完毕。由此可见，案涉工程项目，张永权系与姜光普之间按约提取费用的法律关系，与胡方贵、唐从彬之间没有合伙法律关系，姜光普按约向张永权支付的提取费用系约定在前，姜光普、唐从彬、胡方贵三人合伙在后,故该费用应当计入姜光普、唐从彬、胡方贵三人的合伙经营开支成本范畴。 三、关于胡方贵与唐从彬对账形成的结算单是否可以作为案涉工程项目开支成本的依据问题。 姜光普辩称胡方贵与唐从彬之间的对账结算单没有得到其签字认可，不应作为案涉工程项目开支成本的依据。一审法院认为，胡方贵与唐从彬具体负责项目工程的现场施工和管理，该二人的开支，根据胡方贵与唐从彬之间是相互监督关系和唐从彬、姜光普之间在本案诉讼中所表现出的较为密切的关系，该对账结算单应当作为案涉工程项目开支成本的依据。 四、关于胡方贵主张的垫支款的问题。 胡方贵主张在与唐从彬对账清单中载明的“唐从彬贡山管网总垫支755,498元”中有584,628元系胡方贵的垫支，余款170,870元才是唐从彬的垫支，唐从彬出具的4,759元欠条，是对账后发现唐从彬开支的票据中有部分系胡方贵实际开支所致；唐从彬辩称，胡方贵确有垫支，但已支付给了胡方贵，举出的证据是胡方贵与唐从彬对账后，有唐从彬向胡方贵出具的4,759元欠条为据予以证明，姜光普也辩称已支付给了胡方贵。一审法院认为，庭审中经询问已经支付的依据、金额、方式、时间、地点等，唐从彬均未清楚回答，故唐从彬仅以出具有4,759元欠条为据辩称已经支付完毕的主张，证据不充分，再结合录音中双方的多次对话、座谈内容综合分析，一审法院不予采信。姜光普辩称已经支付完毕的主张系来源于唐从彬的陈述，一审法院不予采纳。对胡方贵主张的垫支款具体数额问题，唐从彬、姜光普均未抗辩，且在原审上诉后的二审听证程序中已有明确陈述，故以584,628元确定为胡方贵的垫支款数额。 五、关于应付张师（姓名：张学山）工资的问题。 姜光普称张学山的主要工作任务是负责工程的预决算，是固定工，每月工资为10,000元，时间为2013年-2017年，所支付的工资合计为478,000元。胡方贵认为，张学山的工资，按建筑行业习惯，对所聘请的建筑工程技术人员的报酬一般是按项目收取，不是按月领取固定工资，且姜光普在同期还接手了其他工程，即使按固定工资支付报酬，也不能全部计入案涉工程项目之中，时间跨度也不会那么长，案涉项目工程的实际施工时间不足一年。一审法院认为，张师的工资在胡方贵与唐从彬的对账清单中有明确说明，应当计入合伙开支成本，具体数额，姜光普主张的数额不具有合理性，一审法院不予采纳，结合姜光普在庭审中也认可在同期确实存在接手有其他工程的事实、案涉工程合同约定的施工时间为2013年12月20日-2014年6月20日以及胡方贵关于实际施工时间不足一年的陈述和工程完工后的报送审计工作，一审法院酌定应付张学山的工资支出成本为每月10,000元计9个月共90,000元。 六、关于应付楚工（姓名：楚顺生）利息的问题。 对于应付楚顺生的利息问题，双方均称系购买其水泥有未付货款而应当支付相应的利息，但对于具体的数额存在争议，姜光普主张为90,000元，唐从彬陈述大概有2万多元，胡方贵认可12,000元。一审法院采信唐从彬的陈述，按20,000元予以酌定。 七、关于姜光普主张的开支问题。 考虑姜光普在案涉工程项目中的主导地位和争取项目的主要贡献，对其所开支的费用作从宽认定，但对其持有相关票据又不主持结算，与施工现场有关的费用则从严认定。 1 姜光普主张（唐从彬均认可） 胡方贵认可 胡方贵抗辩理由 一审法院认定 一审法院认定理由 2 工程标书22,950元 0元 已在开支张师的总费用中计算。 22,950元 合理开支。 3 工程预审费7,000元 0元 无中生有。 0元 无证据，且系前期费用，张永权称大部分费用由其开支。 4 工程开标88,000元 0元 仅有投标保证金，中标后即已退回，因此不存在。 0元 无证据，且系前期费用，张永权称大部分费用由其开支。 5 工程预算等前期费用105,000元 0元 费用不明确，相关费用已计入自己与唐从彬的结算之中。 0元 无证据，且系前期费用，张永权称大部分费用由其开支。 6 工程招标代理费17,000元 0元 无中生有。 17,000元 姜光普称本系发包方的费用，但发包方非要中标方承担。可予采信。 7 购买施工人员保险费57,048元 一年的保费 19,016元 一个工地只购买一次保险，只认可一年的保险费，姜光普主张的是三年的保险费。 19,016元 采信胡方贵抗辩理由。 8 永兴公司收取1.5%挂靠管理费112,862元 69,861.8元 存在，但没有那么高。 69,861.8元 以永兴公司实际扣收数额为准。 9 工程发票税费394,263.89元 237,064元 姜光普所举证据，有4张税票工程款4,824,120.19元，税额151,995元，另有210万元、60万元的税票未载明税额，故予推算为237,064。 394,263.89元 工程价款审计金额中已包含税费。应纳税额以实际缴纳为准，税额差异部分，胡方贵如能收集到有关证据，可另案主张，追加为合伙利润予以分配。 10 工程材料堆放及施工场地租用费50,000元 0元 姜光普称系租用民族文化旅游广场场地费用，但该场地系其在前承建的项目工地，尚未退场。 30,000元 采信胡方贵抗辩理由，但毕竟是姜光普的项目工地，租用其他场地也会发生费用，故酌定数额为30000元。 11 购买材料款 97,000元 0元 重复费用，已包含在胡方贵与唐从彬的结算清单中，凭据已交姜光普。 0元 采信胡方贵抗辩理由。 12 出差费用开支52,800元 10,000元 案涉工程所有出差费用不超过10,000元。 30,000元 酌定。 13 工程管理消费开支165,000元 50,000元 案涉工程所有管理消费不超过50,000元。 50,000元 酌定。 14 租用装机、吊车费用 125,000元 0元 重复费用，已包含在胡方贵与唐从彬的结算清单中。 0元 采信胡方贵抗辩理由。 15 田广顺管道维修返修施工工程款 243,200元 0元 从来没听说有返工的事情，也没有返工合同、支付返工费用的转账记录。 0元 采信胡方贵抗辩理由，维修、返修事实不明，证据不充分。 16 工程土方二次转运、人工背运上车费用532,000元 0元 重复费用，已包含在胡方贵与唐从彬的结算清单中，凭据已交姜光普。 0元 采信胡方贵抗辩理由。 17 工程开支付殷成林111495元、胡鹤27600元、杨君富25500元、杨德军52600元，合计217,195元 0元 重复费用，已包含在胡方贵与唐从彬的结算清单中，凭据已交姜光普。 0元 采信胡方贵主张，所举证据不具有关联性、充分性。 18 夏登华诉讼案 71,800元 11,800元 仅认可诉讼费1,800元和律师费10,000元，赔偿费60,000元，已由所购买的保险予以解决。 71,800元 该款已实际发生，应当纳入开支成本。胡方贵辩称赔偿夏登华的60,000元已由保险公司理赔，但未提供证据予以证明。胡方贵如能收集到有关证据，可另案主张，追加为合伙利润予以分配。 19 周光明管理工资 120,000元 0元 重复费用，已包含在胡方贵与唐从彬的结算清单中，凭据已交姜光普。 0元 采信胡方贵抗辩理由。 20 张定楷工资 10,500元 10,500元 认可 10,500元 胡方贵认可 21 2,488,618.89元 389,225.8元 715,391.69元 八、关于张永权应提取多少费用的问题。 姜光普主张按工程总价款7,524,120.19元的10%计算为752,412元，张永权在诉讼中称“保山公司提取相应的管理费、税费后，再由张永权提取10%”，一审法院确认张永权自认应提取的费用为：(7,524,120.19元-管理费69,861.8元-税费394,263.89元)×10%=705,999元(取整)。 九、关于案涉工程项目是否产生可供分配的利润问题。 案涉工程项目是否存在可供分配的利润，因三合伙人在项目经营过程中仅有零星垫支，没有对投资问题作出约定，故案涉工程项目的收入除去开支和垫支，如有剩余，即为可供分配的利润。计算公式为：总收入-张永权提存-先行归还的垫支款-开支。经计算，案涉合伙工程项目的合伙利润为2,835,098.50元【总收入7,524,120.19元-张永权提存705,999元-胡方贵、唐从彬垫资款755,498元-胡方贵、唐从彬总开支2,402,133元（3,157,631元-755,498元）-张师工资90,000元-楚工利息20,000元-姜光普开支715,391.69元】 十、关于案涉工程项目利润如何分配的问题。 案涉项目工程，依据发包方与承建公司的签约时间为2013年12月20日、张永权与姜光普签订工程转包协议的时间为2014年2月21日、发包方于2013年12月24日拨付给张永权2,100,000元、张永权于2014年1月23日、2月22日分别拨付给姜光普500,000元、980,000元，发包方又于2014年6月6日直接拨付给姜光普600,000元等签约时间和拨款时间节点，可知姜光普的有关开支主要来源于拨付的工程款，案涉工程无需预先大额垫款，致三人合伙时，就合伙的有关合伙投资、分红等既无书面约定，也无口头约定。仅在实际经营过程中发生有少量垫资情况。对录音证据以及庭审中双方当事人的陈述分析，姜光普并没有多分的意思表示，也未提出如何分割的方式和方法。根据《中华人民共和国民法通则》第三十二条二款“合伙经营积累的财产，归合伙人共有”、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十条：“在共同共有关系终止时，对共有财产的分割，有协议的，按协议处理；没有协议的，应当根据等分原则处理．．．．．．”的规定，三合伙人就案涉工程项目所产生的利润2,835,098.50元应当等额予以平均分配，每一合伙人应当分配的利润数额为945,032元(2,835,098.50元÷3,取整数)。 十一、关于胡方贵主张的返还工程垫支款和应分配利润由谁履行的问题。 案涉项目工程的工程款均由姜光普实际领取持有，其实际收取的工程款金额为6,364,258.39元，在张永权处尚有剩余工程款384,001元（1,090,000元-705,999元），该款是否已经拨付给姜光普，因作为姜光普、张永权的共同委托诉讼代理人姜欣陈述称姜光普、张永权之间的工程款已结清，该事实，一审法院不再调查，张永权是否已经拨付完毕，由姜光普自行解决。故案涉工程项目所产生的利润2,835,098.50元和有关工程垫支款项应由姜光普予以分配并向另两个合伙人胡方贵、唐从彬履行支付义务。 十二、关于姜光普辩称已付胡方贵2**,500元的问题。 姜光普辩称已付胡方贵2**,500元系提前支付给胡方贵的本案工程项目利润，胡方贵抗辩称系支付在前与姜光普合作的另一工程“贡山民族文化旅游广场工程”项目的欠款330,000元。一审法院认为，姜光普所付胡方贵2**,500元，由4笔构成，其中两笔20,000元、200,000元有明确备注“管网工地借支款”，该两笔款项应当认定为案涉工程项目款项；另两笔12,500元、50,000元，注明的是“借款、借支款”，因没有明确指向，姜光普与胡方贵间又另有未了结的其他债务事项，故在本案中则不予处理。本案仅处理有明确备注“管网工地借支款”的两笔款项220,000元，在姜光普应付胡方贵款项中予以扣除。 综上所述，为保护合伙当事人的合法权益，在合伙账目不清的情况下，对已查明存在的可供分配利润2,835,098.50元，作为三合伙人姜光普、唐从彬、胡方贵的合伙共有财产平均予以分配，胡方贵应分得的合伙财产为945,032元，加上应予返还的垫资款584,628元，再扣除姜光普已经支付的220,000元，品迭后，姜光普应支付胡方贵的数额为1,309,660元（945,032元+584,628元-220,000元），并计算资金占用利息，利息按年利率6%自起诉之日计算至付清款之日止。据此，经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条二款、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼的解释》第九十条第二款之规定，判决：一、姜光普于本判决生效后十内支付胡方贵合伙垫支款及利润共计1,309,660元及利息（利息按年利率6%自2018年2月28日起计算至付清款之日止）;二、驳回胡方贵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23,121元，胡方贵负担5,000元、姜光普负担13,121元、唐从彬负担5,000元，保全费5,000元，由姜光普负担。 本院二审期间，上诉人姜光普向本院提交了下列证据：1、保山市永兴路桥工程有限公司出具的证明一份，拟证明保山公司承建的工程以最终审计验收金额的1.5%计收管理费112862元，工程税费扣收金额为394263.89元，两笔费用由上诉人姜光普、张永权承担，张永权与上诉人结算后，上述费用均由上诉人承担；2、周光明出具的借支单一张，拟证明被上诉人胡方贵于2015年7月10日向唐从彬结算借支款239800元，唐从彬已将被上诉人垫资的工程款在陆续施工中予以拨付，被上诉人胡方贵主张垫资款与事实不符；3、唐从彬管网工程2014年至2016年在上诉人姜光普处的借支清单，合计2324694元，拟证明前期唐从彬在上诉人处借支金额达到230万余元，均由上诉人个人支付并得到唐从彬认可，也佐证了上诉人在前期施工中的垫资情况，上诉人借支给唐从彬的款项及后续上诉人的开支均应当作为上诉人本案中的开支及垫资金额；4、中国裁判文书网下载的两份判决书，拟证明在建筑业施工利润率为8%-20%，一审法院在认定利润率时加上张永权扣收10%，涉案工程利润率达到了47.7%，被上诉人提出的主张达到58%，明显高于市场情况，拟证明一审判决酌定采信不具有事实及法律依据。 被上诉人胡方贵质证认为，保山市永兴路桥工程有限公司出具的证明不具有合法性，一审中并无相关挂靠合同等载明收取管理费的标准，从银行流水看该公司实际收取金额69861.86元，其陈述收取112862元超出部分没有转账依据，不予认可；借支单形式上是周光明出具，但周光明是工地的管理人员，从唐从彬、被上诉人胡方贵手里均有借支，上面载明的239800元与被上诉人胡方贵无关；唐从彬管网工程2014年—2016年在上诉人处的借支清单，形式上是其自行制作，对真实性、合法性均有异议，该总开支单上的金额与唐从彬和被上诉人结算的总开支金额不同，并且该总借支并未包括唐从彬与被上诉人的个人垫资，不能达到上诉人的证明目的；两份判决书与本案无关，从上诉人证明目的看，不能以偏概全。 原审被告唐从彬质证认为，保山市永兴路桥工程有限公司出具的证明记载内容与一审唐从彬、上诉人陈述的金额一致，证据三性均认可；借支单也认可其三性，说明周光明经手款项是23万余元，被上诉人经手款项23万余元，借支单上的备注能说明两人的经手款项均已由唐从彬拨付完毕，所以周光明与被上诉人胡方贵的借支款记在唐从彬的名下，作为唐从彬的借支款，该借支单是工程进行过程中一个阶段性的汇总单，唐从彬通过平常的零星拨付，抵扣完毕两人的借支后，经结算再出具的借支单；唐从彬管网工程2014年—2016年在上诉人处的借支清单三性均予以认可。同时，借支清单与被上诉人总开支单相对应，总开支单上记载的唐从彬在上诉人借支216万余元金额有点差别是因为计算时间起算点不一样，双方账目管理不规范，所以两份记载金额不一样；两份判决书内容看，能反映在云南、四川地区建筑工程利润率8%-20%之间，但原审认定高达47.7%，说明原审法院认定上诉人开支时，有很大部分是上诉人姜光普的实际开支，一审法院应采纳而未采纳。 原审被告张永权对上诉人姜光普提交的保山市永兴路桥工程有限公司出具的证明、唐从彬管网工程2014年—2016年在上诉人处的借支清单证据三性均予认可，并提出原审法院错误理解了代理人对领款顺序的陈述，曲解了提取费用的计算方式，保山市永兴路桥工程有限公司出具的证明内容与事实相符，认为借支清单的证明目的及其余证据与原审被告张永权无关。 本院审查认为，保山市永兴路桥工程有限公司出具的证明，无相关经办人员签字，该证明虽载明的管理费实收金额112862元，但无银行转账等相应费用实际支出依据，本院不予采信；周光明出具的借支单载明：“借支：周光明203844元、胡方贵2398**元，经手人周光明，2015年7月10号。注：周光明、胡方贵两人借支款在唐从兵面下借支。”上诉人称该借条为周光明出具，在无其他证据印证的情况下，无法核实该证据的真实性，不能达到证明被上诉人胡方贵主张垫资款与事实不符的证明目的；唐从彬管网工程2014年至2016年在上诉人姜光普处的借支清单系单方自行制作，无合伙人的签字确认，虽原审被告唐从彬的委托诉讼代理人曾雪当庭表示认可，但在被上诉人胡方贵不认可，且上诉人姜光普与原审被告唐从彬的人合关系明显，无其他客观证据印证情况下，仅有原审被告唐从彬的陈述，仍不能认定借支清单载明的事实，本院对该清单不予采信；中国裁判文书网下载的两份判决书与本案无关，本院不予采纳。另，上诉人姜光普提交的前述证据均不属新证据。综上，本院对上诉人姜光普二审期间提交的证据均不予采纳。 本院查明的事实与原审判决认定的事实一致，本院对原审法院查明的事实依法予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：1、原审法院是否存在程序违法；2、上诉人姜光普是否应当支付被上诉人合伙垫资款、合伙利润及资金占用利息；3、原审法院认定的上诉人姜光普应支付的合伙垫资款、合伙利润及资金占用利息的金额是否正确。本院根据在案证据和查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下： 一、原审法院是否存在程序违法； 上诉人姜光普提出，原审法院未对各方当事人证据予以认定，当庭要求的庭后书面质证也未组织进行，审判程序违法。经查，原审法院在判决中已经对双方当事人出示的证据结合争议焦点进行综合认定，重审一审庭审中亦明确本案系重审案件，法庭调查围绕原判决进行，并征求上诉人姜光普、原审被告张永权意见，有关证据是否需要全部在法庭上质证，上诉人姜光普、原审被告张永权共同的委托诉讼代理人明确表示没有必要全部质证，张永权方会出示证据。庭审中对各方当事人出示的证据已经进行充分的举证、质证，且各当事人的委托诉讼代理人也已向原审法院提交书面代理意见，对各方意见进行了充分的阐述。故，原审法院无程序违法情形。上诉人姜光普提出的该项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 二、上诉人是否应当支付被上诉人合伙垫资款、合伙利润及资金占用利息。 上诉人姜光普认为其不应向被上诉人胡方贵支付上述款项，理由是其已多次要求其他合伙人对账结算，也对工程进行了概算分配，合理利润已经支付给了被上诉人胡方贵，合伙事务已了结。并且，上诉人姜光普认为原审法院认定全部合伙利润系上诉人持有，而将被上诉人胡方贵的诉求判由上诉人一人承担，系枉法裁判。经查，录音资料中，各方的对话内容反应出被上诉人胡方贵垫付了50余万元的资金，且在原审二审的庭审笔录中，原审被告唐从彬明确认可了被上诉人胡方贵垫付584,628元，且被上诉人胡方贵支出相关的票据资料也已交由上诉人姜光普持有的事实，上诉人姜光普、原审被告唐从彬均称该费用已经向被上诉人胡方贵支付，但具有支付依据的金额仅220,000元，其余款项无相应证据印证，故不能证明应支付被上诉人胡方贵的合伙垫资款都已支付。一审法院认定应当支付被上诉人胡方贵合伙垫支款并无不当。合伙利润本就是合伙各方共同完成工程应分配的收益，收取发包方支付的工程款项后，应当及时进行分配。根据查明的事实，合伙建设的工程款项分别通过向原审被告张永权转账支付后，由张永权转付给上诉人姜光普，或者直接向上诉人姜光普拨付的方式支付，结合查明上诉人姜光普已经收取的金额，能够印证合伙收益由上诉人姜光普个人收取，故一审法院查明因工程款由上诉人姜光普收取，合伙利润应由上诉人姜光普个人支付的认定正确，本院予以支持。对于合伙中的各项收支，各合伙人应当及时结算，具有支付义务的义务人应当及时履行付款义务。上诉人姜光普应当及时结算收支后，向被上诉人胡方贵支付合伙利润。一审法院认定上诉人姜光普应当按应付垫支款及利润费用为基数，自案件起诉时起，向被上诉人胡方贵支付资金占用利息亦无不当，本院予以支持。上诉人姜光普提出的此项上诉理由不能成立，本院不予采纳。 三、原审法院认定的被上诉人姜光普应支付的合伙垫资款、合伙利润及资金占用利息的金额是否正确。 关于应当支付的合伙垫支款金额，一审法院按照审理查明的被上诉人胡方贵垫付584,628元的事实，扣除确认上诉人姜光普因案涉工程已向被上诉人胡方贵支付的220,000元，确认应支付的合伙垫资款为364,628元正确。 关于为确认合伙利润时，合伙中各项开支应如何确认的问题，本院分析认定如下：原审被告张永权提取的金额应当如何计算问题。虽原审被告张永权与上诉人姜光普签订的合同书中约定原审被告张永权提取工程总造价的10%，但从原审被告张永权在庭审中的陈述结合上诉人姜光普陈述“保山公司提取相应的管理费及税费后，张永权提取10%的费用后，剩余工程款才由姜光普收取”的内容，能够印证原审被告张永权实际提取费用的方式应当是工程总价款7,524,120.19元，扣除管理费69,861.8元、税费394,263.89元后，再提取10%的费用，故一审法院确认应扣除原审被告张永权提取费用为705,999元正确。一审法院在认定合伙支出时，关于张学山的工资结合姜光普认可同期存在其他工程、案涉工程施工时间、报送审计的实际情况，酌定应付张学山的工资支出90,000元，以及应付楚工（姓名：楚顺生）利息采信与上诉人姜光普人合关系明显的原审被告唐从彬的陈述，按20,000元酌定，并无不当；关于上诉人姜光普主张的开支部分，其在重审一审向法院提交的证据，多为收款收据、借支单、领条、借条等不同个人、公司出具的单据，并无印证是实际支付款项的银行转账记录等证据，实际开支的真实性无法核实。一审法院考虑到上诉人姜光普在合伙工程中的地位主要贡献，在能够认定为必要开支的情况下，已酌情确认了上诉人姜光普主张的开支的费用。对于上诉人姜光普持有合伙项目开支票据，又拒绝向法院提供相应开支证据的情况下，一审法院将合伙事务开支的举证责任分配由其承担，并对其持有相关票据但未结算的与施工现场有关的费用进行从严认定，并无不当。故本院对一审法院酌定的开支项目予以确认。另，一审法院考虑到本案在部分开支酌定，基于现有证据认定的情况下，载明案件双方当事人在取得新证据后，可另案主张追加为合伙利润予以分配的权利，是给予了各方当事人对等的主张权利，并非倾向被上诉人胡方贵的意思表示进行判决，亦未违反司法公正。综上，本院对一审法院认定合伙支出为案涉合伙工程项目的合伙利润为2,835,098.50元，予以确认。关于合伙利润的分配方式，三人合伙时，亦未就合伙投资、利润分配等进行约定。无证据证明上诉人姜光普系主要出资人，其开支主要来源于发包方支付的工程款，一审法院依据最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第九十条的规定，将合伙项目所产生的利润平均分配，亦无不当。综上，本院对一审法院认定上诉人姜光普应支付被上诉人胡方贵的数额为1,309,660元（945,032元+364,628元），并按年利率6%的标准，自起诉之日计算资金占用利息至付清款之日止予以确认。 综上所述，上诉人姜光普的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23121元，由上诉人姜光普负担。 本判决为终审判决。 审判长  李慧至 审判员  曹天全 审判员  钟 洁 二〇二〇年九月十八日 书记员  罗玉欣