山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终7988号 上诉人（原审原告）：青岛三利集团有限公司，住所地青岛市城阳区棘洪滩街道**工业路路北。 法定代表人：张青华，董事长。 委托诉讼代理人:高xx，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：王玉清，山东海鲲律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：北京弘高建筑装饰设计工程有限公司，住所地北京市昌平区延寿镇长九路**院**楼。 法定代表人：荆明，董事长。 委托诉讼代理人：孙一飞，北京大成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李雪，北京大成律师事务所律师。 上诉人青岛三利集团有限公司（以下简称三利公司）、上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司（以下简称弘高公司）因装饰装修合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2019）鲁0214民初941号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三利公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判弘高公司支付三利公司工程修复费用6559752.99元、逾期完工违约金400万元；2.本案一审、二审的诉讼费用、鉴定费用由弘高公司承担。事实和理由：一、一审法院在没有任何法律依据的情况下，判决三利公司承担修复费用，违反法律规定和诚实信用原则。1、弘高公司施工工程质量问题形成的原因是其施工不当造成，不是一审法院所认定的板材原因、森源损坏造成。若是因森源破坏造成，鉴定报告确认的原因不应当是施工不当造成。2、涉案工程因存在逾期、质量问题闲置多年，给三利公司造成巨大损失。除木地板外所有质量问题的项目都需要修复，弘高公司拒绝修复应当支付修复费用，一审法院对未修复工程不支持修复费用的判决，违反法律规定，也未按照双方合同约定进行判决，损害了三利公司的权益。二、双方合同对逾期完工违约责任明确约定按照合同额2%承担，三利公司已经自行降低对违约金的诉讼请求，一审法院在没有法律依据的情况判决支持工程总造价10%的违约金，严重损害了三利公司的利益。三、三利公司与弘高公司签订的合同及补充协议合法有效，协议中明确约定弘高公司不但对自己直接承包的项目负责，同样对各分包施工项目的质量、工期等进行全面管理，最终组织全面验收，向甲方交付公寓楼。质量问题及工期违约问题责任约定清晰，弘高公司履行过程中存在的质量问题及质量问题成因已通过鉴定机构查明。一审法院既不按照合同判决，也未依法判决。四、三利公司监管不到位不是质量不合格的主要原因，不应承担60%的责任，弘高公司具有专业施工资质且实际施工，应当承担更大的责任。五、涉案工程严重逾期，逾期的举证责任在弘高公司。三利公司与森源的案件是酒店并非公寓楼，一审认定三利公司与森源公司承担逾期责任没有事实和法律依据。 弘高公司答辩称，1、涉案工程已经基本完工，仅剩部分收尾工作，因森源公司管理不当及施工原因，且三利公司在一审中自认并未完工，只是进行了收尾工作，因此不存在质量问题，不应当由弘高公司承担维修。2、涉案工程三利公司未经验收擅自使用，根据法律规定，应视为质量合格，由三利公司承担风险，而且三利公司在使用过程中管理不当，破坏了弘高公司已施工完成的工程，因此，一审法院认为弘高公司应对质量问题承担责任，系认定事实错误，适用法律错误。3、弘高公司承担的是维修义务，但三利公司施工过程中未通知弘高公司进行维修，且提交的维修费用等证据存在显而易见的错误和造假，因此不应当由弘高公司承担维修费用。4、鉴定机构出具的鉴定意见，严重违反鉴定程序，鉴定机构出具的相关鉴定报告不能作为定案依据。一审判决已经明确认定涉案工程工期延误系存在各方因素造成，不应当由弘高建筑全部承担，因此，对一审法院认定的违约金数额应当予以调减。诉讼费用、鉴定费用应当由三利公司承担。 弘高公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一二审的诉讼费用、鉴定费用、保全费用全部由三利公司承担。事实和理由：一、涉案承包合同及补充协议合法有效。弘高公司按照合同约定履行施工义务，但三利公司并未按合同约定支付工程款。且由于三利公司设计变更、自身管理不当等原因导致弘高公司未能完成收尾工作。因此，三利公司无权主张解除合同，一审法院判决解除合同及补充协议，并判令弘高公司承担逾期完工的违约金，属于认定事实错误，适用法律错误。二、涉案工程未经验收，发包人三利公司擅自使用，应视为质量合格，应由发包人承担建设工程质量风险。一审法院认为承包人应当对质量问题承担责任，属于适用法律错误。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持……”，具体到本案，由于三利公司在本案工程尚未竣工验收之前，已擅自使用，对于涉案工程发生的质量问题，与弘高公司无关，弘高公司对此不应当承担质量责任。三、涉案工程未经竣工验收擅自使用视为质量合格，由发包人承担建设工程质量风险。弘高公司承担的是维修义务，但三利公司在施工过程中未通知弘高公司履行维修义务，且其提交的修复费用证据存在显而易见的错误和造假，不应由弘高公司承担修复费用。特别是三利公司在庭审中明确承认大部分工程没有进行维修而直接使用，这一事实既证明工程质量合格又能够证明三利公司提供的所谓维修的证据系伪造。四、本案鉴定违反法定程序，鉴定机构出具的鉴定意见不能作为本案的定案依据，一审法院适用法律错误、认定事实错误。涉案工程进行了质量鉴定，修复方案鉴定以及修复造价鉴定。鉴定过程中存在的如下程序违法问题：1、鉴定机构从未通知弘高公司去现场进行鉴定；2、质量鉴定报告出具后，弘高公司提出异议，质量鉴定机构出具了补充鉴定意见及答复，但就质量问题的补充鉴定意见并未进行质证；3、在质量鉴定报告最终未经过质证的情况下作修复方案鉴定程序违法，且修复方案鉴定报告出具时间早于质量鉴定补充报告之前，也即意味质量鉴定报告未最终确认前，修复方案鉴定报告就已经出具，修复方案鉴定报告的出具违法；4、修复方案鉴定报告文件形式不合法，未加盖鉴定机构印章；5、修复造价鉴定是在修复方案鉴定的基础上作出的，由于修复方案鉴定的程序违法存在错误，故而修复造价鉴定亦不具备合法性。因此，本案鉴定存在严重的程序违法情形，鉴定机构出具的鉴定意见不能作为本案的依据。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，侵害了弘高公司的合法权益，请二审法院依法查明事实，维护弘高公司的合法权益。 三利公司答辩称，弘高公司施工的涉案工程未完工，且存在诸多质量问题，经法院委托鉴定机构鉴定，程序合法。三利公司不属建设工程司法解释第13条规定擅自使用后又以使用部分不符合约定的情形，三利公司是在合同解除、现场勘验，并向一审法院请示后才进行了使用。 三利公司向一审法院提出诉讼请求：1、解除三利公司与弘高公司签订的公寓楼建筑装饰工程承包合同及补充协议；2、判令弘高公司支付质量维修费用7000106.99元；3、弘高公司向三利公司支付违约金400万元；4、诉讼费由弘高公司承担。 一审法院查明事实： 三利公司（甲方、发包人）与弘高公司（乙方、承包人）签订《建筑装饰工程承包合同》，签订时间：2011年3月27日。约定：工程概况：工程名称：青岛三利公寓楼装饰施工工程；工程内容：青岛三利公寓楼装饰工程包含的所有装饰项目及约定安装项目。本装饰工程施工承包范围是公寓楼（地（地上**至地上**安装项目施工承包范围：给排水项目施工范围：从主立管预留的阀门以下开始至各区域末端；弱电项目施工范围：为避免工序交叉作业，公寓楼的综合布线纳入装饰施工，包括前期的预留预埋管线，综合布线（网络、电话）施工范围为主管道井以外至各末端；强电项目施工范围：公寓楼部分，从主配电箱出线开始至末端（不含竖直桥架的施工）。暖通项目施工范围：通风，公寓楼的通风风口和防雨百叶，所有卫生间的排气系统；空调，公寓楼的空调主电源线（从电源箱到风盘管），公寓楼空调项目风口的安装。承包方式。1、本工程由乙方以包工包料（主材甲控乙供）方式全权承包施工，负责对图纸的深化、技术的改进，并对最终质量、安全、工期、形象、文明施工全面负责。2、乙方在公寓楼三楼先做两个样板间，其中301样板间按照甲方提供的图纸照图施工，施工质量和标准按照本合同“七、质量标准执行”。3、302房间的样板房由乙方自行设计，自行选材，确保整体档次、效果达到或超过广州丽兹卡尔顿客房的标准。乙方可以采取各种办法和措施确保达到上述标准。乙方有权利对广州丽兹卡尔顿酒店客房的设计风格和效果进行更改，但必须确保更改过的设计风格和效果、整体档次等同或者超过广州丽兹卡尔顿酒店客房标准。如乙方更改后的效果和档次不能确保达到或者超过广州丽兹卡尔顿酒店，最低标准就是效果、档次、风格和广州丽兹卡尔顿酒店一样。4、乙方自行设计、选材施工的302房间，如果整体效果、整体档次达到或超过广州丽兹卡尔顿酒店客房标准，乙方在设计、选材等确保整体效果达到或超过广州丽兹卡尔顿酒店客房标准额外产生的费用，甲方经审核认可后予以承担。5、乙方自行设计、选材施工的302房间，如整体效果、档次达不到广州丽兹卡尔顿酒店客房标准，乙方在设计、选材等产生的费用由乙方自行承担，造成的损失由乙方自行承担。本工程工期：168天，定于2011年4月1日开工至2011年9月15日竣工（此工程包含了国家法定节假日）。样板房工期为60天、定于2011年4月1日开工至2011年5月30日竣工（此工程包含了国家法定节假日）。工期顺延。3.1临时停水、停电在一天以上的由甲方签证顺延工期。3.2不可抗力出现导致的工期拖延由甲方签证后顺延。3.3由甲方原因造成的工期延误，经甲方确认后工期相应顺延。3.4工程变更的工期顺延：工程出现累计变更调增价款在50万元以上的情况，顺延工期天数的计算公式：实际顺延天数=变更调增价款÷（合同价款÷合同日历天数）。3.5因乙方不能按时开工或中途无故停工影响工期的，工期不顺延。3.6因乙方提供的材料质量不合格而影响工期，工期不顺延。合同价款及结算方式。4.1乙方承揽本工程总造价约计人民币15218791.78元，竣工后按双方认可的实际材料单价，以实际工程量据实结算（主材甲控乙供，即主材的质量、档次、价格由甲方认定乙方采购（302样板房除外），根据甲乙双方签字确认的材料单价进行价格调整），据实结算依据为：《山东省2003建筑工程消耗量定额》、《青岛市2007价目表》、《青岛市2010年定额汇编》。4.2建筑装饰及安装人工报价均按170元/工日计取。4.3装饰工程按照一类工程收费，安装工程按照三类工程取费。质量标准：1、本工程质量、整体效果、档次应达到或者超过广州丽兹卡尔顿酒店客房工程质量标准；2、本工程按超五星级酒店式公寓施工工艺标准施工；3、本工程所有主辅材料全部实行“签字封样、照样采购”的办法，即材料的质量、档次、规格等由双方共同在材料样品上签字认可后封存，乙方依据此封样进货，甲方现场按照封样进行验货。4、乙方在工程开工前各施工分项首先按照甲方要求制作工程样板，经甲方认可后双方在样板上签字确认，以此作为工程验收的依据之一。5、甲方组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，在开工前审定施工组织设计。乙方严格按照甲方确认的效果图、施工图、装饰设计方案、国家规范、施工工艺与说明书等组织施工，确保工程质量。6、乙方在每道装修工序（尤其是隐蔽工程）完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行检查并签证。未经甲方及工程监理签字，严禁进入下道工序……工程保修期：自工程竣工验收合格之日起，本工程三年保修期，保修期内工程质量出现问题，弘高公司负责无偿维修，质保期满后，弘高公司维修时只收取实际维修用材料费（对于甲方供应的材料除外）……违约责任：甲方不按合同约定及时拨付工程款，每拖延一天按照应支付工程款的2%承担违约金给乙方。2、甲方及乙方每天共同对工程施工进度进行检查，如乙方不能按照自行提供的经甲方认可的施工计划进度施工，则分项施工计划每拖延一天按照合同总额的5‰承担违约金。如总工期不拖延，乙方因分项施工计划拖延而承担的违约金全部无息返还。如总工期拖延，乙方因分项施工计划拖延而交纳的违约金不予退还，并且乙方每天按照本合同总额的2%支付违约金给甲方直至工程完工……。合同还约定了其他事项。 2012年1月15日甲方（发包人）三利公司与乙方（承包人）弘高公司签订《建筑装饰工程承包合同（补充协议）》，甲乙双方友好协商，针对公寓楼施工质量，安装质量及工期变更签订本协议，作为双方2011年3月27日签订的的《建筑装饰工程承包合同》的补充协议：约定乙方是甲方公寓楼所有施工项目的总包单位，不但对自己直接承包施工的项目负责，同样对各分包施工项目（如：固定家具、艺术灯具、五金、洁具、实木楼梯、护栏、扶手、软装饰等甲方分包的所有项目）进行质量、工期、安全、文明施工等的全面管理，最终组织相关部门及人员全面验收，向甲方交付公寓楼；公寓楼装修的质量和档次务必达到三利莫丽斯大酒店的质量档次标准；公寓楼整体装修完成验收合格竣工交付使用日期最终调整至2012年4月30日，乙方于2012年1月16日前提交分阶段过程施工进度计划（包含分包项目）作为总计划的附件；为确保乙方施工进度，乙方需在2012年1月16日前同步提交需三利公司解决的足以影响弘高公司施工工期的各种实质性问题清单，并明确解决时间要求与甲方最终商定达成一致（双方签字确认），因乙方提交问题不及时不全面导致乙方进度受影响，甲方不承担责任；公寓楼的质量档次达不到莫丽斯大酒店的质量档次，返工返修给甲方造成的损失由乙方据实承担；乙方不能按自行提交的进度计划推进施工，又没有经甲方书面认可的甲方因素导致的延期，施工进度计划拖延按照主合同《公寓楼建筑装饰承包施工合同》约定标准交纳违约金；本协议作为双方签订的主合同《公寓楼建筑装饰承包施工合同》的补充协议，与主合同具有同等法律效力。 后弘高公司依约进行施工，2012年5月28日三利公司向弘高公司发出关于公寓楼竣工图提交事宜的工作往来函，载明：现公寓楼已经基本竣工，请贵司按照现场的实际情况绘制竣工图，并于2012年5月29日前提交竣工图的提交计划。2012年6月22日，弘高公司向三利公司发出关于公寓楼事宜的工作联系单，载明：一、目前公寓楼1-9层装修工作我方已完成，待森源施工方安装木饰面后，我方再进行收口工作，现森源施工方的木饰面已到场，并准备安装……。2012年10月15日双方交接充电卡；2012年10月25日，弘高公司向三利公司发出关于施工人员退场事宜的联系单，载明：目前我司施工面已完成，只有公寓楼收口没有完成，因森源木饰面一拖再拖，至今还没完，还不具备收口条件，给我司造成了很大经济损失，所以我司决定暂时施工人员退场，待木饰面彻底安装完成，并验收合格后，再组织人员进场施工，但在施工前，必须由贵方组织森源及我司人员测出损坏的量（安装木饰面时损坏的石材，乳胶漆墙面等），然后根据损坏情况，算出经济赔偿数据后，并落实赔款手续后，我司才负责修补；2012年12月24日，弘高公司向三利公司发出联系单，载明：根据贵司要求，提供森源木饰面在公寓楼施工中损坏我司已装修完成的工作面明细进行统计，我司已统计完成，具体详见表格及照片；2012年12月24日，弘高公司向三利公司发出联系单，载明：我司所负责施工区域的竣工图及决算书电子稿已报贵司，时至岁末，请甲方项目部及审计部抓紧决算；2012年12月25日，弘高公司向三利公司发出联系单，载明：1、10-11层淋浴隔断降低20cm一事，已联系厂家加工，估计春节前安装来不及；2、10层东西户壁炉上造型取消并重新装饰一事，计划春节后完成；3、墙面顶面裂缝问题，决定年前先不修，待年后来一起把所有的裂缝做彻底处理，防止二次损坏；4、1-9层厨房推拉隔断更换一事，计划春节后更换安装，防止二次损坏；5、11层增加洗头床一事，建议待春节后安装，决不耽误年后交付使用。以上事项待木饰面基本安装完后，在贵司规定的时间内，我方完全能提前完成，根本不耽误交付使用，对双方都有利。 2013年3月24日，三利公司通过顺丰速运向弘高公司发出《关于抓紧进场施工并解决工程质量问题的函》，载明：公寓楼装饰施工未完工，如石膏线条开裂严重一直无人修复、卫浴洁具五金绝大部分未装、开关面板未安装等等，但2013年春节过后弘高公司人员迟迟不进场施工，期间三利公司多次催促抓紧进场，但一直没人进场施工，工地处于完全停工状态；另外施工的若干项目出现许多质量问题，再次通知立即派人进场施工，抓紧完成未完成的装饰项目；立即派人处理工程存在的质量问题。2013年4月4日，三利公司再次通过顺丰速运向弘高公司发出《关于立即进场解决工程质量问题、限期按照山东省(青岛市)定额提报竣工结算、以前所签署的带价格的工程量无效等事宜的郑重通知声明函》，载明：一、针对弘高公司发来的“《关于抓紧进场施工并解决工程质量问题的函》回复”的函，明确回复如下：1、公寓楼墙面造型基层明确为12厘米阻燃夹层板，但施工实际使用的是密度板，弘高公司施工过程中未用清油隔潮处理，接缝处未用绷带连接，等等，最终导致接缝开裂，纯为施工质量问题，与设计无关；2、关于卫生间的洁具洗手盆及水龙头安装等事项，现木饰面厂家早已进场安装，弘高公司完全可以进场进行安装但至今迟迟未进场，开关面板许多未安装，请立即来现场核证并安装；4、公寓楼夹层强电配电室内的25块电度表已无法进行插卡充值，请速来解决此问题，如在2013年4月7日前拒不进场施工，将安排其他施工单位进场，由此产生的一切费用和损失由弘高公司承担。二、针对弘高公司发来的“《关于抓紧按照山东省(青岛市)的有关规定重新提报竣工决算资料的郑重通知函》回复”，再次郑重声明并回复：1、弘高公司按照什么标准或定额投标报价是弘高公司的自由，但签订合同后，应该最终以合同约定的结算方式为准，合同中未明确约定则以工程所在地定额为标准结算。2、截止到今天只收到弘高公司附属楼装饰工程的结算资料，且套用定额不正确，其他完工工程至今未收到签字盖章的符合标准的结算资料，上次三利公司发函明确了提报的标准和要求，要求2013年4月12日全部提报上来，如不能按照标准要求及时提报竣工结算资料，造成的一切责任和损失由弘高公司自行承担。三、弘高公司项目部在工程施工期间，多次提出弘高总部要统计在全国各地所干的工程，将自行打印出带有价格的工程量让三利公司现场管理人员签字盖章，三利公司当时就明确提出因未经审计核价无法确认，但弘高公司项目部人员一再声称：仅为统计工程需要，应付弘高总部考核用，与三利无关。为配合项目部的工作，三利公司现场管理人员便给予了签字盖章。在此郑重声明：竣工结算前三利公司现场管理人员所签署的此类带有价格的工程量一律无效，全部以最终的竣工结算为准。2013年4月13日，三利公司通过申通快递向弘高公司发出《关于立即进场干完未完工的项目、解决工程质量问题并按规定提报竣工结算等事宜的再次催告函》，载明：弘高公司负责施工的三利公司高层公寓装饰工程至今未完工，三利公司多次催告弘高公司抓紧进场，并于2013年3月24日、4月4日又专门发函给弘高公司郑重催告，但弘高公司不理不睬、迟迟不进场，导致三利公司高层公寓迟迟不能搬迁入住，三利公司将安排其他单位进场施工，由此产生的一切费用和损失由弘高公司承担；弘高公司承包施工的工程出现许多质量问题，三利公司曾多次催告弘高公司抓紧来人修复解决，但弘高公司置若罔闻、不理不睬，三利公司至今无法正常使用上述工程，为避免损失进一步扩大，三利公司将委托其他单位进行修复解决，产生的一切费用和损失由弘高公司承担。三利公司发函明确提出2013年4月12日前将所有完工的工程竣工结算资料按照标准要求签字盖章提报，且中间多次催促，并于2013年3月24日、4月4日又专门发函催告，但弘高公司至今未提报。三利公司再次郑重函告：请立即派人来处理上述事宜，如因迟迟不进场干活、也不进场解决质量问题，又不按规定提报竣工结算资料，由此而造成的一切责任、损失及后果由弘高公司自行承担。 根据三利公司申请，一审法院委托青岛建德建筑工程司法鉴定中心对涉案工程是否存在质量问题及质量问题形成原因进行了鉴定，2014年3月18日该院出具鉴定意见书，并于2014年4月25日出具补充鉴定意见、吊顶标高情况统计表和木地板垫层板统计表，载明涉案工程主要存在如下问题：1、各房内均存在墙面造型开裂，不符合规范要求，墙面造型采用的龙骨和面板不符合设计要求，此质量问题是由于未按设计要求施工造成。2、九层房间墙面壁纸出现空鼓、翘边，阴阳角不顺直、局部污染，不符合规范要求；九层墙面贴壁纸，不符合该工程原设计九层墙面刷涂料的要求，弘高公司代表提出九层墙面贴壁纸为施工时的三利公司要求做的壁纸样板，用来观察壁纸颜色整体效果，并不是最终完成验收。3、各房内均存在部分天棚石膏线接头处开裂，不符合规范要求，是施工不当造成。4、各房内均存在部分装饰造型（主要在窗帘盒端部）与原土建接合处开裂，不符合规范要求，是施工不当造成。5、吊顶标高不符合设计要求，弘高公司提供“建设单位通知单”证明吊顶标高是按三利公司要求根据现场实际情况尽量往上提。6、吊顶基层板大部分已刷防火涂料，存在漏刷、露底现象，涂刷遍数少于三遍，不符合设计“涂三遍防火涂料”的要求，是施工不当造成。7、吊顶采用的龙骨和基层板不符合设计要求，是施工不当造成。8、墙面石材（瓷砖）粘贴不牢、空鼓，不符合规范要求，是施工不当造成。9、地面、地面石材）粘贴不牢、空鼓，部分石材出现色差、裂纹，不符合规范要求，是施工不当造成的。10、阳台地面已做防水，未上翻至墙面，不符合设计和规范要求，是施工不当造成。11、一、二层原设计地面详图中要求木地板垫层板为12mm夹板，实际施工为12mm夹板，符合设计要求；三至十层原设计地面详图中要求木地板垫层板为9mm夹板，实际施工为12mm夹板，不符合设计要求；十一层原设计图中无地面详图，只有门槛石地面详图，门槛石地面详图中要求木地板垫层板为12mm阻燃夹板，实际施工为12mm，不符合设计要求。12、竖井桥架内电线无标识，桥架内线乱，个别接线盒线头外露，无盖板，不符合规范要求，是施工不当造成。13、室内配电箱无标识，不符合规范要求，是施工不当造成。14、一层西户厨房无灯，不符合设计要求，是施工不当造成；三层东户厨房东侧插座无电，东南卧室卫生间开关失控；四层西户厨房插座无电，九层东户客厅卫生间灯未双控，十层西南卧室插座无电，不符合规范要求，是施工不当造成。三利公司为此交纳鉴定费304000元。 根据三利公司申请，一审委托山东省建筑设计研究院对涉案工程存在的质量问题的修复方案进行鉴定，该院于2015年6月出具修复方案，载明：1、墙面造型开裂，应拆除，将基层清理干净，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，逐层按照装饰装修图纸进行现场施工，并应符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》GB50210-2001第12.6.3条“花饰制作与安装所使用的材质，规格应符合设计要求”的规定。2、九层房间墙面壁纸出现空鼓、翘边，应将不符合要求的壁纸全部拆除，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，按照涂料内墙的做法；对于设计图纸要求最终完成面为贴壁纸的墙面，应将出现空鼓的整张壁纸沿着竖直方向全部拆除并清理干净，将拆除毕之后的墙面不平整处刮柔性耐水腻子分遍找平，专用胶再贴壁纸，对于施工过程中的施工不当造成的对于周边壁纸的损毁，应一并拆除，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，修复后的墙体壁纸应与原先壁纸的纹理、色泽保持一致，不应存在色差，应达到甲乙双方合同约定的装饰装修效果。3、天棚石膏线接头处开裂：首先砂纸打磨接头开裂处，使开裂处打磨后略低于石膏线表面，密封胶填充接缝处，然后表面贴牛皮纸穿空纸袋，最后刮柔性腻子找平，刷漆。4、装饰造型（主要在窗帘盒端部）与原土建接合处开裂：现精装饰造型与原土建墙体固定牢固，若没有固定紧密要先固好，以免修复后一段时间后造成装饰脱落等问题，在保证原有装饰造型与原土建墙体固定牢固无误的前提下，用密封胶填充接缝处，然后表面贴牛皮纸穿空纸袋，最后刮柔性腻子找平，刷漆。5、吊顶标高不符合设计要求：应将不符合要求的吊顶全部拆除，清理干净基层，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，按照约定的吊顶高度及设计图上各层材质进行施工。6、吊顶基层防火涂料：有些部位可以不用拆卸即可涂刷防火涂料，对于无法直接涂刷防火涂料的各层，要先拆除，尽量不破坏材料，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，当涂刷完防火涂料后，按照设计及图纸的要求，按顺序再次将各层安装好。7、吊顶采用细工木板龙骨，基层板采用细工木板：对未按施工图施工的各层，应拆除，将基层清理干净，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，逐层按装饰装修图纸进行现场施工。8、墙面石材（瓷砖）粘贴不牢，空鼓：对空鼓旁边及周围的砖作出保护，因施工不当造成周边无空鼓瓷砖的损坏，要一并取出，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，然后将基层和瓷砖背面清理干净，建议使用快而佳防霉超级密封结构胶或用快而佳强力液体钉300ml打在瓷砖背面，采用多点分布为好，最后用橡胶锤找平；修复过程中所使用的瓷砖不应和原有墙面无空鼓瓷砖的纹理、颜色存在色差，前后应保持一致。9、地面、地面石材粘贴不牢：参照墙面瓷砖的空鼓解决方法。10、阳台地面已做防水，未上翻至墙面：由于涂刷防水层的面层不是最终完成面，因此只能将阳台露面的建筑面层拆除，清理干净，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配，按照设计要求及图纸各层材质进行重新施工。11、木地板垫层板采用12mm木夹板：需将房间地板各层拆除，拆除地板后的房间地面或露面，需要根据现场的实际情况进行地面或露面的重新找平，清理基层，重新按照图纸所示的各层施工，对于拆除过程中被破坏的材质，更换时应与原材质匹配。12、卫生间洁具未全部安装完成，镜前灯未安装，无法检查质量，已安装的洗手盆角阀无冷热水标识：应按照施工图纸上的说明及家具平面布置图安装洁具、灯具，按照图纸施工，施工方应完成合同上明确的，应该完成的任务，达到双方合同中约定的装饰装修效果。13、部分浴缸周边未打胶封堵，淋浴房安装切割墙面石材未封堵：属于施工现场未完成，存在施工偷懒，偷工减料的问题，施工方应完成合同上明确的应该完成的任务，达到双方合同中约定的装饰装修效果。14、竖井桥架电线无标识，跨接线座发布对，桥架内线乱，个别接线盒线头外露，无盖板：电线首端、末端和分支处应设标志牌；非镀锌金属槽盒，桥架间连接板的两端跨接铜芯接地线，镀锌槽盒，桥架间连接板的两端不跨接接地线，但连接板两端不少于2各有防松螺帽或防松垫圈的连接固定螺栓，个别接线盒线头外露，无盖板，应按照《建筑电气工程施工质量验收规范》第12.2.2.3条中提到的电线敷设排列整齐的规定施工，出线做法可参照“13系列建筑设计标准图集”L13D8《内线工程》159页的出现装置示意图。15、室内配电箱无标识：应有明确的标识。16、无灯、插座无电、灯或开关未双控：应按照施工图纸中表明的厨房天花射灯位置施工，插座无电应让专业人士检测并安装；根据施工图纸中注明的双控开关的位置进行施工。2017年5月12日，根据弘高公司的申请，一审组织山东省建筑设计研究院及三利公司、弘高公司进行现场实测，5月21日，该院出具《三利公司公寓装饰吊顶修复补充说明》，载明：根据现场实测吊顶高度（吊顶内空间及实际吊顶高度），是能满足原设计图纸要求的，因此吊顶的修复应按修复方案中第5条“吊顶标高不符合设计要求”实施。三利公司为此交纳鉴定费60000元。 根据三利公司的申请，一审委托青岛建安工程造价咨询有限公司对涉案工程的修复费用进行了鉴定，该司于2015年4月13日出具鉴定报告，载明修复造价共计7000106.99元，不包括因停工等造成的损失，其中包含针对木地板垫层板不符合设计要求的修复造价440354元。三利公司为此交纳鉴定费91000元。 关于涉案工程修复情况，三利公司称除修复方案中第5项吊顶标高未修复外，其他已按照修复方案进行修复，并称其于2017年5、6月份已实际使用涉案工程。弘高公司称三利公司仅对收口工作及森源木业破坏部分进行了修复，三利公司于2015年底或2016年初已经使用涉案工程。 弘高公司（该案原告）因要求三利公司（该案被告）支付涉案工程款等诉至青岛市中级人民法院，该案于2015年2月26日作出（2013）青民一初字第103号民事判决书（以下简称103号判决），该案所查明如下事实：2011年3月27日，甲方（发包人）三利公司与乙方（承包人）弘高公司签订《建筑装饰工程承包合同》，约定：一、工程概况：工程名称：青岛三利公寓楼装饰施工工程；工程内容：青岛三利公寓楼装饰工程包含的所有装饰项目及约定安装项目。本装饰工程施工承包范围是公寓楼（地上（地上**至地上**ellip;…合同还约定了其他事项。……合同签订后，三利公司进场施工，目前涉案工程已进入施工收尾阶段，且已停工。在2013年5月19日三利公司向弘高公司发出要求进场施工完成收尾性工作的函，内容为：我公司承接的贵公司公寓楼装饰装修项目，目前已经进入施工收尾阶段，仅有部分与固定家具、艺术灯具、洁具相关的工程收口工作因不具备施工条件未能完成。现我公司请贵公司尽快督促第三方尽快完工，使现场具备收尾工作条件，并请贵公司尽快允许我公司进场施工，我公司将尽快完成工程的收口、保洁等收尾性工作。关于目前涉案工程现状，三利公司称涉案工程交接时只剩下收尾工作，现在已经完工了，弘高公司还有部分拆改。弘高公司称，三利公司还有很多项目没有干。三利公司称我们多次发函要求施工，弘高公司不让三利公司进行施工。在三利公司施工过程中，森源家具公司也参与公寓楼其他工程施工。103号判决认定弘高公司与三利公司签订的建筑装饰工程承包合同及补充协议是双方当事人的真实意表示，内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，为合法有效合同。并认定三利公司提交的2011年图纸并非接近于工程现状，且存在设计变更、增加弱电系统问题；而完全以鉴定机构现场测量为准，也有失公允，因为弘高公司就本案工程并未全部完工，且在其施工过程中，也有森源公司等其他单位参与公寓楼施工，并非由弘高公司独自全部完工。而弘高公司提交的图纸在三利公司提交图纸的基础上经过深化设计，且比三利公司提交的2011年图纸更接近于现场状况。103号判决认定弘高公司已完涉案工程结算总造价为11737172.12元。三利公司不服103号判决上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院二审查明的事实与一审查明的事实一致，认定弘高公司已完涉案工程结算总造价为11671021.47元，并于2015年11月17日作出（2015）鲁民一终字第408号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。 一审法院认为，三利公司与弘高公司签订的《建筑装饰工程承包合同》及《建筑装饰工程承包合同（补充协议）》效力已由生效的判决书作出了认定。合同签订后，弘高公司按照合同约定开始进行装饰装修工程施工，根据弘高公司提交的工作联系单显示其于2012年10月25日工程未完工亦未进行验收的情况下退场，之后三利公司多次催促弘高公司进场施工，但弘高公司均未再进场施工，因此该合同及补充协议并未履行完毕，故对三利公司以弘高公司施工工程未完工要求解除双方该合同及补充协议，符合法律规定，予以支持。 关于涉案工程质量及修复费用问题。三利公司主张涉案工程存在质量问题，并申请对涉案工程存在的质量问题及质量问题形成原因、修复方案及修复造价等进行了鉴定，弘高公司虽辩称其不承担质量责任，也不认可上述鉴定，但上述鉴定鉴定过程中，双方均参与，鉴定结果经过了双方质证，鉴定人也出庭接受质询答疑，鉴定报告可作为本案定案依据。涉案装修工程由弘高公司进行施工,其在2012年12月25日工作联系单中认可工程存在部分质量问题，并承诺春节后进行修复，弘高公司与涉案装修工程的质量问题存在一定因果关系,弘高公司认为其不承担质量责任的抗辩意见,依据不足,一审不予采纳。关于吊顶标高不符合设计要求的问题，弘高公司主张是为保证施工完成之后的整体效果按照三利公司的要求根据现场的实际情况尽量往上提，因此并非质量问题，但经一审2017年5月21组织三利公司、弘高公司及山东省建筑设计研究院进行了现场实测，该院出具说明，载明根据现场实测吊顶高度（吊顶内空间及实际吊顶高度），是能满足原设计图纸要求的，因此应对吊顶标高进行修复，故对弘高公司该意见不予采纳。三利公司主张经通知弘高公司后，至起诉时弘高公司仍未对涉案工程存在的质量问题进行修复，弘高公司虽对此不予认可，但未提交证据证明已对出现的质量问题进行修复，且经一审询问，弘高公司拒绝对涉案工程出现的质量问题进行修复，因此对三利公司要求弘高公司对其施工工程出现质量问题承担修复费用的主张予以部分支持。关于修复费用的问题。首先，双方合同约定涉案工程所有主辅材料全部实行“签字封样、照样采购”的办法，即材料的质量、档次、规格等由甲乙双方共同在材料样品上签字认可后封存，乙方依据此封样进货，甲方现场按照封样进行验货。乙方在工程开工前各施工分项首先按照甲方要求制作工程样板，经甲方认可后双方在样板上签字确认，以此作为工程验收的依据之一。甲方组织有关单位对施工图等技术资料进行审定，在开工前审定施工组织设计。乙方严格按照甲方确认的效果图、施工图、装饰设计方案、国家规范、施工工艺与说明书等组织施工，确保工程质量。乙方在每道装修工序（尤其是隐蔽工程）完工前，必须提前24小时书面通知甲方及工程监理进行检查并签证。未经甲方及工程监理签字，严禁进入下道工序。根据上述约定，三利公司作为涉案工程的发包方对装饰材料的验收、施工图等技术资料审定及施工流程等方面均有责任进行监管，并与弘高公司一起共同确保工程质量，但根据青岛建德建筑工程司法鉴定中心鉴定报告对工程存在问题的鉴定分析看，造成质量问题有板材等装饰材料、施工不当等原因，因此本案工程质量问题不能全部归责于弘高公司。其次，根据已发生法律效力的103号判决所查明的事实看，弘高公司就涉案工程并未全部完工，且在其施工过程中，也有森源公司等其他单位参与公寓楼施工，并非由三利公司独自全部完工，弘高公司也根据三利公司的要求于2012年12月24日向三利公司提供了森源木饰面在公寓楼施工中损坏我司已装修完成的工作面明细，故本案工程质量问题完全由弘高公司承担也有失公允。再次，涉案工程三利公司已实际占用使用，弘高公司所施工的部分项目虽不符合要求，但并非必须全部拆除重建，三利公司现证据不足以证明其已按照修复方案进行了修复，且庭审中亦认可吊顶并未拆除修复。 综合考虑双方在涉案工程质量问题中的责任、森源公司因素、修复情况及三利公司已占有使用的实际，参照青岛建安工程造价咨询有限公司鉴定出具的《报告书》意见，涉案工程的修复费用为7000106.99元，扣除三利公司不需要更换木地板垫层板修复费用440354元后的修复费用为6559752.99元，一审认为，该部分修复费用应由双方共同承担，三利公司与弘高公司承担的比例以6：4为宜，一审酌情支持三利公司修复费用2623901.20元（6559752.99元×40%），超出部分，不予支持。 关于逾期完工的原因及违约责任问题。根据合同及补充协议约定，公寓楼整体装修完成验收合格竣工交付使用日期最终调整至2012年4月30日，弘高公司于2012年12月25日向三利公司发出工作联系单，载明剩余未完工项目于春节后完成，决不耽误年后交付使用，三利公司于2013年3月24日、4月4日分别向弘高公司发函，催促进场施工，并要求在2013年4月7日前进场施工，但至三利公司起诉时即2013年6月17日，弘高公司仍未进场施工，弘高公司构成违约金，弘高公司应承担相应的违约责任。但根据本案的事实，弘高公司于2011年4月初进场施工，三利公司在2012年5月28日向弘高公司发出关于公寓楼竣工图提交事宜的工作往来函中认可现公寓楼已经基本竣工，并请贵司按照现场的实际情况绘制竣工图，并结合已发生法律效力的103号判决所查明的事实看，弘高公司所施工的涉案工程于2012年5月已基本竣工，已进入施工收尾阶段。综合双方提交的证据及陈述，涉案工程逾期完工的原因既有弘高公司施工不当而进行部分拆改的因素，也有三利公司在弘高公司施工过程存在设计图纸变更的因素，同时也存在森源公司也参与公寓楼其他工程施工而导致工期延后的因素，涉案工程逾期完工系各方因素造成。根据公平原则和诚实信用原则衡量，综合考虑弘高公司涉案工程的完成情况及本案实际，一审认为，三利公司主张的逾期完工违约金以合同约定总造价的10%为宜，一审酌情支持三利公司违约金1521879.18元（15218791.78元×10%），超出部分，不予支持。 关于鉴定费，三利公司向青岛建德建筑工程司法鉴定中心、山东省建筑设计研究院、青岛建安工程造价咨询有限公司分别支付鉴定费304000元、60000元、91000元，以上共计455000元，上述费用亦应由双方共同承担，弘高公司承担227500元，三利公司承担227500元。 一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百十一四条、第一百二十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十三条之规定，判决：一、解除三利公司与弘高公司于2011年3月27日签订的《建筑装饰工程承包合同》及2012年1月15日签订的《建筑装饰工程承包合同（补充协议）》；二、弘高公司于判决生效后10日内支付三利公司修复费用2623901.20元；三、弘高公司于判决生效后10日内支付三利公司逾期完工违约金1521879.18元；四、弘高公司于判决生效后10日内支付三利公司鉴定费227500元；五、驳回三利公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费87801元，由三利公司承担52894元，弘高公司承担34907元。保全费10000元，由三利公司承担5000元，弘高公司承担5000元。 本院二审查明的事实与一审法院一致。 本院认为，三利公司与弘高公司签订《建筑装饰工程承包合同》及《建筑装饰工程承包合同（补充协议）》后，弘高公司按照合同约定进行施工，根据双方提交的证据及其陈述，弘高公司在工程未完工亦未进行验收的情况下退场，该合同及补充协议约定的施工内容并未履行完毕，一审法院根据三利公司的主张，判决解除双方签订的该合同及补充协议，符合法律规定，本院予以维持。 一审法院根据三利公司的申请，对涉案工程的工程质量、修复方案及修复费用进行了鉴定，并分别出具了鉴定报告。弘高公司对鉴定提出异议，并主张鉴定机构从未通知弘高公司去现场进行鉴定、质量鉴定机构出具的补充鉴定意见及答复未进行质证、修复方案鉴定报告未加盖鉴定机构印章、修复方案鉴定报告出具时间早于质量问题补充鉴定报告之前等问题，经查，1、弘高公司在鉴定过程中，曾多次参加涉案工程的现场勘验，并由其诉讼代理人在勘验笔录上签字确认；2、青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具补充鉴定意见后，弘高公司于2014年6月3日出具书面意见，表示同意该补充鉴定意见；3、山东省建筑设计研究院出具的修复方案鉴定报告中，加盖有山东省建筑设计研究院的公章；4、质量问题补充鉴定报告系2014年4月25日出具，而修复方案鉴定报告系2014年6月出具。以上事实，可以确认弘高公司提出的鉴定存在的不合法问题均不存在。弘高公司未提交其他充分证据证明涉案工程鉴定过程存在违反法律规定的情形，本院对上述鉴定报告予以采信。 根据鉴定报告，涉案工程的施工存在质量问题，弘高公司应当对因其施工造成的质量问题承担相应的责任。根据双方约定，三利公司作为涉案工程的发包方对装饰材料的验收、施工图等技术资料审定及施工流程等方面均负有相应责任，三利公司也应对工程出现的质量问题承担相应责任。根据青岛建德建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定报告，涉案工程质量问题的原因有板材等装饰材料、施工不当等原因，结合弘高公司就涉案工程并未全部完工、另有森源公司等其他单位参与施工等事实，而且部分施工项目虽不符合合同约定，但并不必要拆除重做，一审酌定三利公司与弘高公司承担质量问题责任的比例为6：4，并无不当，本院予以确认。 双方对涉案工程存在逾期完工的情形并无异议，本院予以确认。根据双方提交的证据及陈述，涉案工程逾期完工的原因既有弘高公司施工不当而进行部分拆改的因素，也有三利公司在弘高公司施工过程存在设计图纸变更的因素，同时也存在森源公司也参与公寓楼其他工程施工而导致工期延后的因素，涉案工程逾期完工的系各方因素造成。一审根据公平原则和诚实信用原则，综合考虑弘高公司涉案工程的完成情况及本案实际情况，将弘高公司应当承担的逾期完工的违约金调整为合同约定总造价的10%，公平合理，本院予以维持。 双方对于工程产生的质量问题均存在过错，因质量问题支付的鉴定费用455000元应当由双方共同承担，一审判决双方承担227500元，并无不当，本院予以维持。 综上，三利公司和弘高公司的上诉请求均不成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费87801元，由上诉人青岛三利集团有限公司负担52894元，由上诉人北京弘高建筑装饰设计工程有限公司负担34907元。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年九月十日 书记员  胡浩东 书记员  胡荣华