广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）桂02民终3327号 上诉人（原审原告）：唐孝波，男，1967年2月26日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 委托诉讼代理人：黄坤华，广西佑成律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨玲芳，广西佑成律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：冯海波，男，1984年10月8日出生，汉族，住所地湖南省衡阳县。 被上诉人（原审被告）：廖建香，女，1971年8月4日出生，汉族，住所地广西壮族自治区柳州市柳**。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：何新福，广西柳商律师事务所律师。 原审第三人：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道**，统一社会信用代码：91450200198614605J。 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁冬梅，该公司员工。 上诉人唐孝波因与被上诉人冯海波、廖建香，原审第三人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称五建公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院（2020）桂0205民初204号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人唐孝波的委托诉讼代理人黄坤华、杨玲芳的，被上诉人冯海波、廖建香的共同委托诉讼代理人何新福，原审第三人五建公司的委托诉讼代理人梁冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人唐孝波上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持其诉讼请求，即：判令冯海波、廖建香返还钢材款人民币70万元并支付利息135075.69元（从2015年9月26日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年9月25日，之后按此标准计算至款项全部付清为止），合计835075.69元；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人冯海波、廖建香承担。 事实与理由：1.五建公司庭后提交的情况说明是一审法院认定本案事实的重要证据，但一审法院未组织质证即作出判决，程序违法；2.根据举证规则，被上诉人主张已经交付70万元的钢材，应提供相应证据证明。从双方的交易习惯看，被上诉人供应钢材后，上诉人将在被上诉人提供的《欠款凭据》及《柳州市凌强贸易有限责任公司实物出库单》上签字确认，两单据均记载付款时间、品名及规格、数量、单价、金额等内容。本案中，被上诉人均未能提供上述单据，被上诉人辩称70万元钢材款已结清，故已将相关的凭证都交还给了上诉人，被上诉人的该主张无证据证明且不符合行业惯例。即使被上诉人的辩称属实，但除《欠款凭据》及《柳州市凌强贸易有限责任公司实物出库单》外，被上诉人仍应提供70万元钢材的财务凭证证明交易的事实，但被上诉人又辩称公司管理人员变更且公司已经注销为由无法提供。因被上诉人未能陈述70万元钢材的交易数量和单价，其又辩称公司管理人员变更不清楚交易情况，但关于70万元的钢材交易的情况，被上诉人不可能与前任管理人员进行核实确认，显然，被上诉人理由难以成立。 综上，被上诉人收到70万元钢材款是事实，但被上诉人未提供证据证明已经交付70万元钢材，否则应承担举证不能的后果，其收取的70万元钢材款应当退还给上诉人。 被上诉人冯海波、廖建香答辩称，1.一审庭审后五建公司提交的情况说明并非证据，仅是对本案案件事实的陈述，一审程序并未违法；2.被上诉人一审期间已经提交相关证据证实双方的钢材交易真实发生，且从五建公司出具的转账凭证看，已经明确本案70万元是支付环江滨水大道的钢材款，该书证不能仅凭上诉人所谓口头说辞的交易习惯推翻；3.关于举证责任的问题，按照“谁主张、谁举证”的民事诉讼举证规则，本案应当由上诉人举证，且被上诉人已提交证据证实70万元钢材交易真实发生并已结清，在上诉人未举证推翻被上诉人的证据的情况下，应当由上诉人承担举证不能的不利后果。被上诉人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审第三人五建公司述称，一审法院认定的事实存在部分错误，其向一审法院庭后提供的关于70万转账备注附言柳州市环江滨水大道B1、B2材料的《情况说明》，是基于公司财务管理制度要求，出账必须注明项目名称。其提供的《情况说明》指的是公司与唐孝波存在交易往来的项目名称，并非用于该项目的实际费用，其余意见与一审一致。 上诉人唐孝波向一审法院起诉请求：1.判令冯海波、廖建香返还钢材款70万元并支付利息135075.69元（从2015年9月26日起按中国人民银行同期贷款利率暂计至2019年9月25日，之后按此标准计算至款项全部付清为止），合计835075.69元；二、冯海波、廖建香承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：柳州市环江滨水大道B1、B2标段项目系由第三人五建公司承建，唐孝波向凌强公司购买钢材用于该项目，但未签订书面合同。 2015年7月30日，第三人五建公司的《借款凭单》载明，用于柳州市环江滨水大道B2标项目的50万元材料款，收款单位为凌强公司，借款人或经办人为唐孝波。同年8月4日，五建公司代唐孝波将该50万元转给凌强公司，并在转账回单附言“柳州市环江滨水大道B2标材料款”。 2015年9月25日，第三人五建公司的《借款凭单》载明，用于柳州市环江滨水大道B1标项目的20万元材料费，收款单位为凌强公司，借款人或经办人为原告唐孝波。同年9月28日，五建公司代唐孝波将该20万元转给凌强公司，并在转账回单备注“柳州市环江滨水大道B1标材料款”。 2016年8月1日，由唐孝波签字确认的《欠款凭据》载明，广西五建柳州市环江滨水大道工程B1、B2标段项目部唐孝波今欠柳州市柳北区思磊建材经营部钢材款共计23036.97元，定于2016年8月8日前付清，逾期愿按欠款总金额每天每吨加收3元的违约金付给供货方。当日，唐孝波还签字确认尚欠钢材运费500元。2017年6月28日，户名为陆妍的账户代唐孝波向冯海波转款23036.97元，备注为“环江滨水大道费用”。 庭审中，唐孝波称双方的交易习惯是先由凌强公司按照其电话通知将钢材送至项目所在地，唐孝波一方再出具欠款凭据并按约定时间付款、开票；补充称交付形式既有自提也有送货，货款有直接支付亦有欠付。 另查明，凌强公司于2020年2月26日获柳州市柳北区市场监督管理局准予注销登记，注销前的法定代表人系冯海波，股东系冯海波、廖建香。柳州市柳北区思磊建材经营部系冯海波作为经营者的个体工商户，已于2016年8月注销。 唐孝波在与凌强公司另案纠纷中，曾将前述五建公司代转的两笔合计70万元的款项作为该案货款主张，但经生效的另案（2019）桂02民终1006号判决确认，凌强公司确有向环江滨水大道即本案项目供应钢材，而该70万元并非该案的货款。因此唐孝波为主张被告返还该款，提起本案诉讼。 一审法院认为，唐孝波与凌强公司在本案“环江滨水大道B1、B2标”项目中虽然未签订书面钢材买卖合同，但根据查明的事实及当事人陈述可知，双方就该项目的钢材交易有过约定并实际履行，钢材买卖合同关系成立。本案争议焦点在于，五建公司代原告唐孝波转给凌强公司的70万元是何种性质的款项以及应否返还唐孝波。 首先，庭审中当事人陈述双方在该项目的钢材交易习惯是先交货后付款，双方均并未表明有约定预付货款的形式，而转账时的两份银行回单均明确备注款项为本案项目材料款，且第三人五建公司在本案中出具的情况说明也称，如此备注是因为若需从该公司出账，必须注明存在交易往来的项目名称，由此可以认定该70万元是唐孝波收到本案项目钢材之后对应给付的货款。其次，由于并未约定预付款的形式，若唐孝波在第一次要求第三人五建公司代转50万元之时并未获得对价钢材，则其在时隔近两个月后第二次要求第三人五建公司代转20万元的行为既不符合常理亦不符合其自述的交易习惯。最后，第三人五建公司作为本案项目的承建人，自述对项目进行管理及施工，结合其在两份自制的《借款凭单》、两份银行转款回单上均备注款项用途为支付本案项目材料款，并出具说明确认当事人在本案项目存在交易往来的情形来看，一审法院有理由相信该70万元货款对应的钢材已交付至该项目。因此，唐孝波的诉请本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回唐孝波的诉讼请求。案件受理费12151元、诉前保全申请费4695元（唐孝波均已预交），由唐孝波自行负担。 二审期间，上诉人唐孝波提交证据如下： 证据1：收条，拟证明上诉人财务吴雨薇于2015年4月29日向凌强公司出具收到谭西工地609093.4元，马路工地408264.9元的收条。 证据2：特种转账借方传票（2014年10月16日）及对应4张增值税普通发票，拟证明吴雨薇收条中的马路工地408264.9元对应的转账凭证和发票。 证据3：广西增值税普通发票、国家税务局通用收购发票合计56张，拟证明收条中的谭西工地609093.4元对应的发票。 被上诉人冯海波、廖建香质证称，对证据1没有异议。证据2、3不予认可：特种转账借方传票书写的内容是40万元的普通材料款，并非上诉人陈述的408264.9元的转账凭证及发票，所以不能证明唐孝波的主张；证据3的发票虽然加盖有五建公司市政分公司的章，但是在本案中没有提供原件核对，且发票中有些是开具给冶建公司的，也没有加盖冶建公司的公章所以对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证实上诉人的证明目的。 原审第三人五建公司质证称，证据1的真实性无异议，但与五建公司其无关。证据2无异议；证据3与五建公司无关。 被上诉人冯海波、廖建香二审期间提交2015年4月29日收条一份，拟证明上诉人财务吴雨薇向其出具408264.9元收条，其向该项目工地提供了408264.9元钢材。上诉人唐孝波质证称，真实性无异议，但该收条是确认收到408264.9元发票，而非408264.9元钢材。而且，收条上记载的两个金额（609073.4元、408264.9元）均是潭中西路小学项目产生的发票。 原审第三人五建公司质证称，证据三性不予认可，该证据也与其无关。 原审第三人五建公司二审期间未提交证据。 对当事人提交的证据，本院分析认证如下：上诉人唐孝波提交的证据1与被上诉人冯海波、廖建香提交的证据相同，且当事人对真实性均无异议，本院确认真实性。上诉人唐孝波提交的证据2，特种转账借方传票记载的转账金额是40万元整，凌强公司开给五建公司的四张发票金额合计为399741元，收条记载的是408264.9元，三者并不一致，而且收条上的408264.9元明确记载的是“马路工地”而非潭中西路小学工地。另外，该收条还明确同时记载有“潭西工地”，两个工地项目名称同时出现在同一张收条中，证明收条当事人对工地进行了明确区分，唐孝波主张收条记载的“马路工地”408264.9元是收到潭中西路小学项目的发票不成立，本院对该证据不予采信；唐孝波提提交的证据3，部分是案外人柳州市柳北区思磊建材经营部开具给广西壮族自治区冶金建设公司的手写发票，该发票与本案注销前的凌强公司无关；部分是凌强公司开具给案外人广西壮族自治区冶金建设公司的机打发票，该发票与本案有何关联，唐孝波未提交证据佐证。而且，经本院核实，上述手写发票与机打发票总金额为516483.4元，与收条记载的“潭西工地”609093.4元也不一致，同时，发票与“潭西工地”的对应性，唐孝波也未提交证据佐证，唐孝波称收条记载的“潭西工地”609093.4元是指发票而非钢材的意见不成立，本院对证据3亦不采信。 被上诉人冯海波、廖建香提交的证据，当事人对真实性真实性无异议，本院予以确认。对该证据的具体分析，本院在随后的评判部分阐述。 对一审法院所查事实，唐孝波提出异议称，1.一审法院遗漏查明环江滨水项目其与凌强公司仅发生了23036.97元钢材买卖交易；2.本案70万元钢材款是用在潭中西路小学项目，本院（2019）桂02民终1006号判决对此未确认，本案一审法院对此也未确认是错误的。 对唐孝波的上述事实异议，本院在下述说理部分分析。当事人未提出异议的其他事实，本院予以确认。 本院另查明，双方当事人对下列事实无异议：1.吴雨薇系唐孝波的财务人员；2.双方的交易习惯是先送货后开票付款；3.2015年4月29日吴雨薇出具的收条、在卷的2张借款凭单所载“马路”、“马路工地”就是柳州市环江滨水大道B1、B2项目工地。 本院认为，本案当事人的争议焦点是：唐孝波主张冯海波、廖建香返还涉案的70万元钢材款是否成立。 首先，在本院审理的（2019）桂02民终1006号案件中，对凌强公司的付款请求，唐孝波已提出抗辩主张本案的70万元的支付对象是潭中西路小学项目的钢材款，本院作出的（2019）桂02民终1006号判决为生效判决，该判决对唐孝波的抗辩未予采纳，在唐孝波未提起再审并推翻该判决的情况下，应确认本院（2019）桂02民终1006号判决确实的事实，本案的70万元并非是支付潭中西路小学项目的钢材款。 其次，唐孝波主张柳州市环江滨水大道项目其与凌强公司仅发生23036.97元钢材买卖交易，该主张与吴雨薇出具的收条记载“收到马路工地408264.9元”不符。唐孝波主张“收到马路工地408264.9元”是指收到408264.9元发票而非408264.9元钢材，但是，吴雨薇并未明确表示收到的仅是发票，唐孝波的主张与文意不符。况且，即便唐孝波的主张属实，也能证明408264.9元钢材交易已实际发生，因为双方对先供货后开票的交易习惯并无争议。综上，唐孝波主张柳州市环江滨水大道项目其与凌强公司仅发生23036.97元钢材买卖交易的主张不属实，本院不予支持。 再次，唐孝波主张吴雨薇出具的收条所载金额全部是指收到了潭中西路小学项目产生的发票，但唐孝波二审期间提交的发票显然属于拼凑而成，不仅发票总金额与收条金额并不一致，唐孝波也未提交证据证实发票与工地项目的对应性，本院对其主张不予支持，具体理由本院在上述认证唐孝波提交的证据2、证据3部分作了详细阐述，此处不再赘述。 最后，吴雨薇出具的收条足以证实柳州市环江滨水大道项目并非仅产生23036.97元钢材买卖交易，而在卷的两张共计70万元的借款凭单与两张转账业务回单已清楚明了地记载该70万元是柳州市环江滨水大道项目的材料款，再结合双方先供货后付款的交易习惯，足以证实本案的70万元钢材交易是基于柳州市环江滨水大道项目产生并履行完毕。唐孝波主张本案70万元是潭中西路小学项目产生的钢材款，不仅无证据证明，还与本院（2019）桂02民终1006号生效判决矛盾，本院不予支持。 至于唐孝波主张的一审法院程序违法的问题，经查，原审第三人一审庭后提交的《情况说明》陈述案涉70万元是潭中西路小学项目的钢材款，但一审法院并未采信该《情况说明》，唐孝波认为一审法院未经质证采信作为关键证据的《情况说明》故程序违法，其意见不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人唐孝波的上诉请不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12151元（上诉人唐孝波已预交），由上诉人唐孝波负担。 本判决为终审判决。 审判长  周慧冰 审判员  朱立志 审判员  丘洪兵 二〇二〇年九月二十四日 书记员  韦晓琳