新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）新01民终2204号 上诉人（原审被告）：新疆西利工程机械有限公司，住所地新疆维吾尔自治区乌鲁木齐经济技术开发区（头屯河区）祥云东街****房。 法定代表人：李青山，新疆西利工程机械有限公司总经理。 委托诉讼代理人：王圣杰，北京大成（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：魏建新，男，1962年11月26日出生，汉族，无固定职业，住新疆维吾尔自治区五家渠市。 委托诉讼代理人：唐家春，新疆青玄律师事务所律师。 委托诉讼代理人：樊传恒，新疆青玄律师事务所律师。 上诉人新疆西利工程机械有限公司（下称西利工程有限公司）因与被上诉人魏建新劳动争议一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市头屯河区人民法院（2020）新0106民初300号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 西利工程有限公司上诉请求：请求撤销原审判决第一、二、三项，改判驳回魏建新的全部诉讼请求。事实和理由：我公司提交的车辆转让协议、设备租赁合同、银行转账记录、委托付款函等证据，可以证实魏建新驾驶操作的泵车系第三人胡清所有，我公司租赁胡清的泵车，如胡清不能及时支付驾驶员劳务报酬时，我公司先行垫付后，在与胡清结算租赁费时扣除相应的费用，故魏建新与我公司之间不存在劳动关系。另我公司没有冬休期，2019年4月，魏建新称家中有事向雇主胡清借款10000元，此款项并非冬休工资。基于我公司与魏建新没有管理关系、不发放报酬的事实，我公司也不应支付魏建新未签订劳动合同二倍工资，同时魏建新主张未签订劳动合同二倍工资已超过法律规定的时效期间。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。 魏建新辩称，不同意西利工程有限公司的上诉请求。西利工程有限公司的法定代表人一直是胡清，2018年3月30日后，西利工程有限公司工商登记信息显示西利工程有限公司也仅是以股东会决议的形式进行了法定代表人的变更，但西利工程有限公司没有提供股权交割证明、银行流水等股权交易记录予以证明该公司进行了真实的变更。实际上，胡清仍以西利工程有限公司的名义，对外发布招聘信息。给我发放工资的王春梅，是胡清的妻子，也是西利工程有限公司的财务人员。我入职西利工程有限公司后，西利工程有限公司未与我签订劳动合同，此情形一直存续至2019年10月，故我主张西利工程有限公司支付未签订劳动合同二倍工资没有超过法律规定的时效期间。请求二审法院驳回西利工程有限公司的上诉请求，维持一审判决。 魏建新向一审法院起诉请求：1.确认2018年4月至2019年10月双方存在劳动关系；2．双方于2019年11月1日解除劳动关系；3．支付未签订劳动合同经济赔偿金11850元；4．支付魏建新未签订劳动合同二倍工资86900元（7900元×11个月）；5．支付魏建新20**年10月工资7900元，魏建新当庭撤回该项诉讼请求。 一审法院认定事实：魏建新经胡清招用于2018年4月1日开始从事泵车驾驶员工作，期间魏建新驾驶泵车从事混凝土打泵运送工作，魏建新驾驶的混凝土打泵运送工作系西利工程有限公司从生产混凝土的厂家承接的打泵、运送业务。2018年4月3日至2020年4月29日期间胡清多次在其微信朋友圈发布招用泵车操作手信息，其中2019年9月18日、2020年4月29日胡清均以西利工程有限公司名义招用泵车操作手，招聘联系电话为胡清本人电话188XX****XX。西利工程有限公司2016年9月9日成立，胡清为公司法定代表人并持有公司52％股权，2018年3月30日起李青山持有西利工程有限公司100％股权，西利工程有限公司法定代表人同时变更登记为李青山。魏建新从事泵车驾驶员期间王春梅通过其个人账户为魏建新发放工资，期间西利工程有限公司账户亦为魏建新发放以下月份的部分工资，其中2018年5月13日发放3050元、6月17日发放3000元、7月19日发放6000元、9月20日发放3000元、10月18日发放3000元、11月16日发放3000元，以上6笔工资发放当天亦存在王春梅同时为魏建新发放部分工资。经查，王春梅与胡清系夫妻关系。魏建新认可工作至2019年10月31日辞职后离开。经查，魏建新提供的工资卡银行明细显示其收到2018年5月工资2506元、6月工资2350元、7月工资9350元、8月工资6930元、9月工资5700元、10月工资5727元、11月工资7708元，魏建新工资卡未收到2018年12月至2019年4月期间工资，2019年4月20日魏建新收到王春梅发放的10000元借款。从2019年6月24日起魏建新工资卡开始发放2019年5月及之后的工资。经一审法院庭后核实魏建新提出2019年第一季度为冬休期未正常提供劳动，故2019年4月20日一次性补发了冬休期的工资。经核算魏建新共收到西利工程有限公司及王春梅发放的2018年5月至11月期间平均工资每月8324.43元。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，魏建新、西利工程有限公司符合法律、法规规定的劳动关系主体资格，予以确认。经查明，魏建新20**年4月驾驶泵车从事混凝土打泵拉运工作属于西利工程有限公司在混凝土生产销售企业承接的业务，魏建新经西利工程有限公司指派从事混凝土运送工作接受的应当是西利工程有限公司的劳动管理，期间西利工程有限公司向魏建新发放工资，故魏建新提供的是西利工程有限公司安排的有报酬的劳动，予以确认。西利工程有限公司提出承租胡清个人所有的泵车完成其承接的混凝土打泵运送工作，西利工程有限公司系胡清个人雇用，并提供泵车车辆转让协议、设备租赁合同、委托付款函等证据用于证明以上事实，一审法院认为，西利工程有限公司认可魏建新所驾驶泵车行车证登记在新疆伍怡天宇建筑工程有限公司名下，且西利工程有限公司提供的以上书面证据形成于西利工程有限公司与胡清之间，及未到庭的胡清与新疆伍怡天宇建筑工程有限公司之间，以上证据只能约束涉及租赁关系、车辆转让关系的当事人，无法对抗与本案有利害关系的魏建新。同时，西利工程有限公司未举证证明向胡清结算租赁费的证据，仅以双方之间的租赁合同证明魏建新由胡清租用，证据不足。综上，一审法院对西利工程有限公司提供的设备租赁合同、委托付款函及车辆转让合同在本案中的有效性不予确认。根据魏建新提供的胡清发布的招聘信息显示截至2020年4月29日一审法院诉讼期间，胡清仍以西利工程有限公司名义对外招用泵车操作手（驾驶员），魏建新亦认可工作期间接受胡清管理，工作量与现任法定代表人李春山进行确认，因此，胡清虽不再担任西利工程有限公司单位法定代表人职务并退出股东身份，但以上事实可以证明胡清仍在西利工程有限公司从事与经营相关的工作，故一审法院认为胡清是以西利工程有限公司名义招用魏建新从事泵车驾驶员工作。关于魏建新工作期间部分工资从胡清妻子王春梅账户发放的事实，一审法院认为，魏建新作为劳动者在为用人单位提供劳动期间无权决定用人单位发放工资的资金来源，且胡清作为西利工程有限公司原法定代表人及股东与西利工程有限公司存在一定程度的利益关系，不能仅凭以王春梅账户为魏建新发放过工资的事实推定魏建新系胡清雇用，一审法院认为魏建新从事的混凝土打泵拉运工作系西利工程有限公司的业务组成部分，2018年4月至2019年10月期间双方建立了事实上的劳动关系，予以确认。魏建新工作至2019年10月31日辞职，一审法院对魏建新要求与西利工程有限公司于2019年11月1日解除劳动关系的诉讼请求予以支持。关于魏建新要求西利工程有限公司支付未签订劳动合同二倍工资86900元，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。本案中，西利工程有限公司未与魏建新签订书面劳动合同，根据以上法律法规规定，西利工程有限公司应支付魏建新未签订劳动合同二倍工资。经一审法院庭后核实魏建新未领取工资期间，西利工程有限公司系冬休期，期间魏建新未正常提供劳动，不应支付未签订劳动合同二倍工资，故本案中西利工程有限公司应支付魏建新20**年5月至2018年11月期间未签订劳动合同二倍工资。经核算，魏建新20**年5月至2018年11月期间实发平均工资为8324.43元，魏建新按每月7900元工资标准计算未签订劳动合同二倍工资符合法律规定，故西利工程有限公司应支付魏建新20**年5月至2018年11月期间未签订劳动合同二倍工资55300元（7900元×7个月）。关于魏建新要求西利工程有限公司支付未签订劳动合同经济赔偿金11850元的诉讼请求，一审法院认为，魏建新该项诉讼请求于法无据，不予支持。一审法院判决：一、确认魏建新与西利工程有限公司之间2018年4月至2019年10月期间存在劳动关系；二、魏建新与西利工程有限公司于2019年11月1日解除劳动关系；三、西利工程有限公司在判决书生效后十五日内支付魏建新20**年5月至2018年11月期间未签订劳动合同二倍工资55300元（7900元×7个月）；四、驳回魏建新要求西利工程有限公司支付未签订劳动合同经济赔偿金11850元的诉讼请求。 本院二审期间，西利工程有限公司围绕上诉请求提交了债权转让协议、财务记账凭证、员工名单、对账函等证据，用以证明魏建新不在该公司员工名单中，与该公司不存在劳动关系以及该公司与胡清和第三人之间进行债权转让，由该公司向第三人支付款项以冲抵与胡清之间的租赁费。魏建新认为员工名单并不全面，存在事后录的可能性，对账函与财务凭证均不是新证据，也并不能证明西利工程有限公司与魏建新之间不存在劳动关系的事实，故对上述证据的真实性均不予认可。本院认为，西利工程有限公司未能提供应由该公司掌握保管的工资表等相应证据，仅提交该公司单方制作的员工名单，且没有其他证据予以佐证，不排除此份员工名单系西利工程有限公司因本次诉讼制作的可能性；债权转让协议、对账函、账务凭证等证据，支付数额上与租赁合同标的数额无法印证，亦不足以证实西利工程有限公司主张与胡清履行租赁合同的事实，且上述证据均不属于法律规定的“新的证据”范畴，本院对西利工程有限公司提交的债权转让协议、财务记账凭证、员工名单、对账函等证据，均不予采信。魏建新提交胡清的微信朋友圈截图一张，用以证实，胡清在二审审理期间仍以西利工程有限公司的名义对外发布广告的事实，胡清是西利工程有限公司的工作人员。西利工程有限公司认为该微信朋友圈截图，显示对外销售的泵车是胡清个人所有，对外销售留手机号也是胡清个人电话，不能证明胡清是该公司工作人员的主张。本院认为，该份信息微信朋友圈截图，仅显示的是出售泵车的相关信息，对于微信朋友圈截图的真实性，本院予以确认，但该证据并不能证明胡清系西利工程有限公司工作人员的主张。 本院对一审法院查明事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点：一、西利工程有限公司与魏建新之间是否存在劳动关系。本案中，西利工程有限公司与魏建新符合法律规定的主体资格。胡清不再担任西利工程有限公司的法定代表人职务并退了股东身份后，仍从事与西利工程有限公司经营业务相关的工作，并以西利工程有限公司名义对外招用泵车驾驶员。魏建新接受胡清以西利工程有限公司名义的招聘，在工作期间，从事的混凝土打泵拉运工作，亦是西利工程有限公司承接的业务范围，上述事实可以相互印证，魏建新自2018年4月在西利工程有限公司工作期间，受西利工程有限公司的管理，从事西利工程有限公司安排的有报酬的劳动，且魏建新提供的劳动亦是西利工程有限公司业务的组成部分。西利工程有限公司未能提供由该公司掌握管理的考勤表及工资表，应当承担举证不能的不利后果。西利工程有限公司提交的债权转让协议、对账函、财务凭证等证据，并不足以证明该公司与胡清履行了双方租赁协议的主张。2019年10月31日，魏建新辞职，故一审法院依此确认，西利工程有限公司与魏建新于2018年4月至2019年10月期间存在劳动关系，本院予以维持。 二、西利工程有限公司是否应当支付魏建新未签订劳动合同二倍工资。本案中，西利工程有限公司在与魏建新劳动关系存续期间，未与魏建新签订书面劳动合同，即应当依法支付魏建新未签订劳动合同二倍工资。一审法院在核算魏建新20**年5月至2018年11月期间的实际领取的平均工资数额后，以魏建新主张的低于该工资平均数7900元/月，作为计算魏建新主张未签订劳动合同二倍工资的基数，符合法律规定，本院予以维持。西利工程有限公司在仲裁及一审法院审理期间，未提出时效期间的抗辩，对于西利工程有限公司在本院审理期间，以超过仲裁时间期间进行抗辩的理由，本院不予支持。 综上所述，西利工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由新疆西利工程机械有限公司负担（已付）。 本判决为终审判决。 审判长  张炳蔚 审判员  王 晴 审判员  胡 颖 二〇二〇年九月二十七日 书记员  王 珊