河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀09民终4938号 上诉人（原审原告、反诉被告）：梁路华，男，1970年6月15日出生，汉族，住河北省河间市。 上诉人（原审原告、反诉被告）：梁振永，男，1974年2月16日出生，汉族，住河北省河间市。 二上诉人委托诉讼代理人：白荣璞，河北子帅律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人：杨美琪，河北子帅律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：墨振峰，男，1982年9月28日出生，汉族，住河北省河间市。 委托诉讼代理人：陈伟，河北一力律师事务所律师。 上诉人梁路华、梁振永因与被上诉人墨振锋建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省河间市人民法院（2020）冀0984民初261号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 梁路华、梁振永上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人承担违约金70000元。事实和理由：一审未支持上诉人要求的违约金请求，一审判决错误。一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款，不支持上诉人的违约金的请求，属于适用法律错误。该解释第3条内容根本未提到违约金，根据不支付工程款就推论出不支付违约金，属于逻辑错误。不支付工程款与不支付违约金在法律上是不同的两个概念。本案双方在协议中约定了违约金，且一审法院在判决书第五页第二段明确确认为双方合同有效，既然合同有效，被上诉人就应该依照合同约定和合同法解释的规定支付违约金。 墨振锋辩称：上诉人的上诉理由不能成立，本案答辩人不应支付二上诉人违约金。一、本案案涉合同有效，但不能依此推论出答辩人应当支付二上诉人违约金的结论。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：依法成立的合同，自成立时生效，第六十条规定：当事人应当按照约定全面履行自己的义务，第一百一十一条规定：质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。本案中，二上诉人所承建房屋经鉴定有如下质量问题：墙体水平钢筋不符合合同约定；多处墙体的平整度、垂直度以及外墙与圈梁错槎均属于工程质量问题，因此，依据以上合同法的规定，二上诉人应对答辩人承担修理、更换、重作、减少价款或者报酬等违约责任，合同法第六十六条规定：当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求，因此，在二上诉人违约的情况下，答辩人有权拒绝二上诉人履行给付相应价款的要求。二、二上诉人认为一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款属于法律适用错误不能成立。首先，从以上两条司法解释规定的具体内容看，无论建设工程合同是否有效，只要建设工程质量不合格，后果均是“修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持”，而本案二上诉人对案涉建设工程的质量问题未实施任何补救措施，故答辩人拒绝履行给付相应价款的行为有法律根据，而本案二上诉人主张的违约金具体为逾期付款违约金，而本案依据以上情况看，答辩人在履行合同前期均依约付款，但答辩人发现而上诉人履行合同不符合约定后拒绝履行相应的付款义务有法律根据，因此不构成违约，因此二上诉人主张的（逾期付款）违约金就没有任何事实依据及法律根据，因此二上诉人的主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚、准确，适用法律正确，审判程序合法，应驳回上诉，维持原判。 梁路华、梁振永向一审法院起诉请求：要求被告支付工程款6.2万元、支付违约金7.28万元，诉讼费由被告承担。 墨振峰向一审法院提出反诉请求：判令反诉被告赔偿反诉原告58619元，反诉费用由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月27日，墨振峰(甲方)与梁路华、梁振永签订模块建房工程施工协议书，协议约定：工程地点为河间米各庄镇北留路村北，工程内容为泡沫模块平房；承包范围：协议内每栋主体楼建设施工；承包方式为基础至屋面封顶的主体施工包工包料，其中包含人工及材料和使用工具；承包方负责泡沫模块、钢筋及混凝土和基础砖料，基础圈梁钢筋为14#、墙体钢筋为12#、构造柱钢筋为14#、现浇顶钢筋为10#；合同工期为2018年10月27日至2018年11月27日；工程质量标准为合格；主体施工每平方米930元；主体模块房工程量暂估为261平方米，工程总价为24.273万元；甲乙双方自签订本合同之日起甲方向乙方提前支付总工程款的50%，作为乙方购买材料。首层屋顶浇筑完成甲方向乙方支付总工程款的30%，屋面全部封顶甲方向乙方支付总工程款剩余20%；如因甲方未按协议书期限内完成付款，延续每日将按本工程款的2%扣除违约金等。合同签订后，原告就约定的工程进行了施工，被告共向原告支付工程款21万元。就剩余工程款，原告向法院提起了诉讼，被告认为原告所建房屋质量不合格，并就原告所建房屋基础圈梁钢筋、墙体钢筋、构造柱钢筋、现浇顶钢筋及其它部分是否合格及因质量不合格重建、整改的费用申请了司法鉴定。经沧州市科技检验鉴定研究所出具鉴定咨询意见，鉴定：河间市米各庄镇北留路东村墨振峰涉案房屋梁、板、柱以及墙体竖筋规格符合合同约定；墙体水平筋规格不符合约定；混凝土强度等级为C25；多处墙体的平整度、垂直度以及外墙与圈梁错槎均属于工程质量问题。维修方案：1、将室内不平整、不垂直的墙面饰面层铲除，清理干净后浇水湿润、拉毛、分遍抹灰找平，恢复饰面层；2、外墙不平直、不垂直与地圈梁错槎的部位，由于不影响结构安全，但影响观感美观，将饰面层铲除，采用M20水泥砂浆填嵌密实后分层抹灰质量达到顺平要求；3、东山墙、北外墙体未在地圈梁上，将墙体地圈梁表面凿毛、湿润后填嵌M30水泥砂浆，厚度至外墙表面；4、墙体水平钢筋公称直径不满足合同要求，由于不影响结构安全使用，建议双方协商处理。经河北燕翔资产评估有限公司出具资产评估报告，鉴定房屋维修费为33619元。被告墨振峰支付鉴定费25000元。庭审中，被告对鉴定咨询意见和评估报告提出异议，认为“鉴定咨询意见书鉴定结论关于混凝土强度等级为C25，超出鉴定委托范围，该内容没有对关于混凝土使用是否合格给出明确意见，关于维修方案第四条该内容超出鉴定范围，没有明确用哪种方式能够达到双方约定的钢筋符合标准的维修方案，资产评估报告委托事项明确了需对钢筋是否不符合约定或不合格进行鉴定，并对重建或整改以达到约定的费用进行评估，咨询意见和评估报告均没有关于钢筋如何达到约定标准以及达到标准产生多少费用的论述”，故对咨询意见和评估报告不予认可。另原、被告双方均认可给付工程款21万元。原告主张加盖了其他设施，增加了工程量，被告不认可，原告未提交证据证实。 一审法院认为：原告(反诉被告)梁路华、梁振永与被告(反诉原告)墨振峰签订的模块建房工程施工协议，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效，双方均应按合同约定履行义务。关于原告(反诉被告)梁路华、梁振永主张支付工程款6.2万元，支付违约金7.28万元的问题，根据双方签订的建房协议，工程总价款为242730元，扣除已付工程款210000元，尚欠原告工程款32730元。原告主张增加了工程量，但被告不认可，原告也未提交证据证实，不予认定。故认定被告尚欠原告工程款32730元。关于被告未支付剩余工程款是否构成违约问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款规定“建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理”，第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……。”，根据以上规定，双方在合同中虽约定了逾期给付工程款的违约金，但因鉴定原告所建房屋存在质量不合格，因其所建房屋未经修复合格，故被告未支付剩余工程款，不构成违约，故原告要求被告支付违约金的主张不予支持。被告所欠原告工程款32730元，在原告承担修复费用的前提下，应予以支付。关于被告(反诉原告)墨振峰要求原告(反诉被告)梁路华、梁振永赔偿损失58619元的问题，《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定：“因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。”，本案中原告为被告承建的房屋存在质量问题及被告主张的重建、整改的费用有鉴定机构出具的鉴定咨询意见和评估报告证实，该鉴定结论系本院依法委托有鉴定资质的鉴定机构出具，故对其鉴定结论予以认定，房屋维修费用33619元，应由原告承担。关于被告提出鉴定结论中没有明确用哪种方式能够达到双方约定的钢筋符合标准的维修方案，评估报告均没有关于钢筋如何达到约定标准以及达到标准产生多少费用，鉴定咨询意见第4条写明“墙体水平钢筋公称直径不满足合同要求，由于不影响结构安全使用，建议双方协商处理”，因此鉴定意见对钢筋不符合合同约定规格进行了鉴定，由于不影响安全使用，未提出整改意见和费用，如果被告认为因使用不符合合同约定的钢筋给其造成其他损失，可另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款之规定，判决：一、原告(反诉被告)梁路华、梁振永赔偿被告(反诉原告)墨振峰房屋维修费用33619元；二、被告(反诉原告)墨振峰给付原告(反诉被告)梁路华、梁振永工程款32730元。以上一、二项判决，于本判决生效后十日内同时履行。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。 本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定：“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。”本案中，二上诉人所承建房屋经一审法院委托有鉴定资质的鉴定机构鉴定存在质量问题，二上诉人应对被上诉人承担修理、更换、重作、减少价款或者报酬等违约责任。合同法第六十六条规定：“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。”，依据上述法律规定，在二上诉人建造房屋存在质量问题的前提下，被上诉人拒绝支付部分工程价款有事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二项和第十六条第三款规定，修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。据此无论建设工程合同是否有效，只要建设工程质量不合格，后果均是工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的不予支持。本案二上诉人在一审反诉答辩中已自认“工程完工后被上诉人就提出了质量问题”，二上诉人对工程的质量问题未采取任何补救措施，被上诉人拒绝给付相应工程款符合法律规定。故对于上诉人关于一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第十六条第三款错误的主张，本院不予支持。 综上所述，梁路华、梁振永的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上诉人梁路华、梁振永负担。 本判决为终审判决。 审判长  王兰英 审判员  范秉华 审判员  潘艳辉 二〇二〇年九月二十一日 书记员  李 静