中华人民共和国云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）云26刑终161号原公诉机关中华人民共和国云南省马关县人民检察院。上诉人（原审被告人）汪启春（绰号“小汪”），男，1975年2月4日生，汉族，初中文化，商人，中华人民共和国安徽省池州市贵池区人，家住中华人民共和国安徽省池州市贵池区。因本案于2019年2月16日被马关县公安局刑事拘留，3月25日被执行逮捕。现羁押于中华人民共和国云南省马关县看守所。指定辩护人杨家立，中华人民共和国云南省诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭正明，男，1976年2月17日，壮族，初中文化，农民，中华人民共和国云南省马关县人，家住中华人民共和国云南省文山壮族苗族自治州马关县。因本案于2019年4月5日被执行逮捕，现羁押中华人民共和国云南省于丘北县看守所。指定辩护人黄凡梅，中华人民共和国云南省诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张普兵（小名“张兵”），男，1987年10月9日生，彝族，小学文化，农民，中华人民共和国云南省马关县人，家住中华人民共和国云南省文山壮族苗族自治州马关县。曾因犯诈骗罪于2004年7月8日被马关县人民法院判处有期徒刑八个月，2004年10月16日刑满释放；犯盗窃罪于2005年12月20日被马关县人民法院判处有期徒刑十三年，2013年11月15日刑满释放。因本案于2019年4月4日被执行逮捕，现羁押于中华人民共和国云南省丘北县看守所。指定辩护人黄加宁，中华人民共和国云南省诚鸽律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王永山（别名“王永贵”、小名“王贵”），男，1977年12月14日生，苗族，小学文化，农民，中华人民共和国云南省马关县人，家住中华人民共和国云南省文山壮族苗族自治州马关县。因本案于2019年4月5日被执行逮捕。同年6月17日被马关县人民检察院取保候审。辩护人白万年，中华人民共和国云南省轩浩律师事务所律师。原审被告人洪兴芬（小名“杨秀”），女，1987年2月14日生，彝族，初中文化，农民，中华人民共和国云南省马关县人，家住中华人民共和国云南省文山壮族苗族自治州马关县。因本案于2019年3月27日被马关县公安局取保候审，同年5月24日被马关县人民检察院取保候审。原审被告人向心强（小名“杨宝”），男，1998年9月7日生，越南籍夫拉族，越南籍九年级文化，越南社会主义共和国公民，家住越南。因本案于2019年2月15日被马关县公安局行政拘留审查，同年4月5日被执行逮捕。现羁押于中华人民共和国云南省丘北县看守所。云南省马关县人民法院审理云南省马关县人民检察院指控原审理被告人汪启春、向心强犯组织他人偷越国境罪，被告人张普兵、彭正明、洪兴芬、王永山犯运送他人偷越国境罪一案，于2020年5月27日作出（2019）云2625刑初179号刑事判决，被告人汪启春、张普兵、彭正明、王永山不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年被告人汪启春在广西壮族自治区玉林市玉州区开办制衣厂，雇佣向心强、何某、“小强”（不知名）、陆某、龙某等越南籍人员。2019年春节前，被告人张普兵驾车到汪启春经营的制衣厂内接何某等人时，与汪启春互留了电话号码。因汪启春要转账给越南籍人，通过被告人洪兴芬的微信转账时互留了电话。2019年春节后，汪启春安排向心强、“小强”到越南招募工人。向心强返回越南亲自或请求“小三”共邀约了10名越南籍人员；“小强”返回越南邀约了8名越南籍人员准备前往汪启春的服装厂务工，要求汪启春安排车辆接送，并帮助支付车费。2019年2月13日，汪启春分别电话联系被告人洪兴芬、张普兵到马关县老卡（中越边界）运输越南人未果后。次日，汪启春驾驶其苏Ｅ×××**号黑色北京现代牌轿车到达小坝子镇查看线路后，再次电话联络洪兴芬、张普兵运输越南籍人员，并与洪兴芬商定从170号界碑附近将越南籍人员运送到小坝子镇加油站路旁的石场内，每人40元的运费；与张普兵商定从小坝子镇运送至其制衣厂内，每人800元的运费。后被告人张普兵邀约了被告人王永山一起运输，并一同前往小坝子与汪启春碰面。后在小坝子镇加油站路旁的石场内等候越南籍人员。洪兴芬邀约了彭正明，二人商定采用分段运送的方式避开边防检查。彭正明驾驶其云Ｈ×××**号灰色长安牌面包车分两次将19名越南人从小坝子镇拉气电站运送至拉气警务室旁的公路边交给洪兴芬。洪兴芬驾驶其云Ｈ×××**号灰色长安牌面包车分两次将19名越南籍人员运送至小坝子镇加油站路旁的石场内交给汪启春。期间，洪兴芬、彭正明均与越南籍人员联系。张普兵驾驶其女友黄某所有的云Ｈ×××**号灰色五菱面包车运载向心强组织的10名越南籍人员、王永山驾驶其所有云Ｈ×××**号白色众泰牌越野车将“小强”组织的8名越南籍人员及向心强运往汪启春服装厂。途中，汪启春、张普兵、王永山三人为逃避检查，驾车绕行查缉点，行至马关县马白镇马安山村委会附近一条小路时被公安机关当场查获。另查明，非法入境的其余18名越南籍人员已遣返回国。原判认定上述事实的证据有，物证、书证、龙某、王某、何西某等人的证人证言、被告人汪启春、向心强、张普兵、彭正明、洪兴芬、王永山的供述与辩解、现场勘验、检查、辨认等。原判根据上述事实和证据，根据本案的犯罪事实、性质、情节以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项、第三百二十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第三十五条、第六十四条之规定，认定：一、被告人汪启春犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金人民币5000元。二、被告人洪兴芬犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元。三、被告人彭正明犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3000元。四、被告人向心强犯组织他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。刑满释放后驱逐出境。五、被告人张普兵犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币2000元。六、被告人王永山犯运送他人偷越国境罪，判处有期徒刑三年零六个月，并处罚金人民币2000元。七、随案移送的作案工具被告人汪启春所有的玫瑰金苹果手机一部、苏Ｅ×××**号黑色北京现代轿车，被告人张普兵黑色ＯＰＰＯ手机一部，被告人王永山所有的云Ｈ×××**号白色众泰小型客车、黑色ＶＩＶＯ手机一部、金色金立手机一部，被告人彭正明所有的黑灰色ＶＩＶＯ手机一部、云Ｈ×××**银色长安之星9代面包车，被告人向心强黑色ＶＩＶＯ手机一部，被告人洪兴芬所有的云Ｈ×××**号银色长安4500面包车、宝蓝色ＯＰＰＯ手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人汪启春、彭正明、张普兵、王永山提出上诉，上诉人汪启春认为原判量刑过重。向心强、小强对入境时间、路线等进行安排，除向心强外，其余18人均未跟其联系，向心强、小强才是组织者，主犯，本人不是主犯；其还如实供述了洪兴芬、彭正明参与运输并被抓获的事实，请求二审法院予以从轻、减轻处罚、适用缓刑或者免除处罚并返还车辆。指定辩护人杨家立的辩护意见是，上诉人汪启春具有坦白情节，主观恶性不大，18名越南人已遣返回国，社会危害性不大，是初犯、偶犯，请求从轻处罚。上诉人彭正明认为公安机关打电话通知其时，其等候上车，属于自首，并积极向公安机关提供微信记录，洪兴芬是其通知到案，属于协助公安机关抓获，其受洪兴芬安排而运输，是从犯，一审认定作用相当不符合事实，请求二审法院减轻处罚。指定辩护人黄凡梅的辩护意见是，对一审认定彭正明为运送他人偷越国境罪无异议。彭正明到案后如实供述了犯罪事实，并协助公安机关抓获了本案其他被告人，其在运送过程中是听从洪兴芬的安排，相比洪兴芬而言应当从轻，故彭正明系从犯，应当从轻处罚。上诉人张普兵认为，其拉越南人时并不知道是否办有出入境手续，不应定为运送他人偷越国境罪，请求从轻处罚。指定辩护人黄加宁的辩护意见是，上诉人张普兵并未出境，也未协助入境，其在国内运送，主观上不明知越南人是否具有相关合法手续，其犯罪后有坦白情节，受他人邀约，起次要地位，未造成严重后果，主观恶性不深，建议判处四年以下有期徒刑。上诉人王永山认为其系从犯，认罪悔罪，原审检察机关以组织偷越国境罪作量刑建议时是6至12个月，变更为运送他人偷越国境罪时量刑建议为3至4年显失公平，其没有再犯新罪的危险，请求二审法院判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人白万年的辩护意见是，上诉人王永山系初犯、自愿认罪、悔罪、认罪认罚，犯罪情节轻微，不致于再危害社会，适用于缓刑，一审判处三年零六个月明显过重，请求二审法院改判为三年以下有期徒刑并适用缓刑。云南省马关县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，组织他人偷越国（边）境罪是指非法组织他人逾越国（边）境的行为。被告人汪启春、向心强违反我国出入国（边）境管理法规，在明知他人未办理相关出入境手续的情况下，组织越南籍人员到中国务工，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十八条第一款第（二）项的规定，构成组织他人偷越国境罪。运送他人偷越国（边）境罪是指运送他人偷越国（边）境的行为。上诉人张普兵、王永山、彭正明、原审被告人洪兴芬明知他人组织越南人偷越国境，仍予以运送，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百二十一条第一款第（一）项的规定，已构成运送他人偷越国境罪。一审认定六被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以确认。对于上诉人汪启春提出向心强、小强才是组织19名越南人入境的人，向心强、小强是主犯，其仅组织向心强和小强二人，另18人不能认定为其组织，同案被告人洪兴芬、彭正明是其如实供述后才抓获，请求二审法院予以从轻或者减轻处罚的理由。经查，上诉人汪启春供述其叫向心强、小强找越南人来其厂里打工，龙某、何某等人也陈述是听小强说后才来打工的，上诉人汪启春、原审被告人向心强的供述与龙某、何某等人的陈述能相互印证，一致证明了汪启春组织向心强、小强找越南人来打工，向心强、小强受汪启春的指使组织越南人的行为构成了共同的组织行为，属于共同犯罪，上诉人汪启春系组织他人偷越国境犯意的提出者，且积极安排车辆接送并在安排入境时间、地点时所起作用较大，原审被告人向心强在上诉人汪启春的安排下，为其组织人员，起辅助作用，故向心强、小强共同组织的人数19人为汪启春组织的人数，一审认定汪启春为主犯，向心强为从犯，组织人数为19人于法有据。至于上诉人汪启春和其指定辩护人提出到案后能如实供述犯罪事实和抓获其他同案被告人，属于初犯、偶犯，社会危害性不大的意见，经查，一审在判决中已经根据犯罪的事实、情节、表现作出综合考虑，二审中要求从轻处罚的理由不予采纳。上诉人彭正明及指定辩护人以公安机关打电话后就等候归案，其有自首情节，并及时提供了洪兴芬的电话，通知洪兴芬到案，有协助抓获同案犯的情况。其是受洪兴芬的安排，属从犯，一审认定作用相当不符合实际提出的上诉理由和辩护意见。经查，上诉人彭正明到案后，虽然提供了洪兴芬的信息，但鉴于其系本案同案犯，仅属如实供述同案犯的共同犯罪事实，不应认定为立功。原审被告人洪兴芬虽然通过电话的形式告诉上诉人彭正明拉越南人的信息，但上诉人彭正明知道后相互邀约并协商分段运送非法入境越南籍人员，洪兴芬与彭正明所起作用不宜区分，上诉人彭正明系公安机关在掌握了其犯罪事实的情况下，电话传唤到案，其不具备主动性和自发性，不符合自首的要件，故上诉人彭正明及其指定辩护人提出其具有自首的上诉理由和辩护理由不能成立，本院不予支持。上诉人张普兵以其不知道越南人是否办理过境手续，认为其是在境内拉人不应定为运送他人逾越国境罪的上诉理由及其指定辩护人认为上诉人张普兵并未出境，也未协助入境，其在国内运送，主观上不明知越南人是否具有相关合法手续，其犯罪后有坦白情节，且其是受他人邀约，起次要地位，未造成严重后果，主观恶性不深，建议判处四年以下有期徒刑的辩护意见。经查，上诉人张普兵与王永山相互邀约的过程中已经知道运输的是越南人，并知道越南人过境时应当办理过境手续，拉运时已经知道对方是从越南偷越过境的人，故一审认定其明知和运送他人偷越国境罪符合事实和法律规定，上诉人及其指定辩护人的上诉理由和辩护意见不予采纳。上诉人王永山及其辩护人以检察机关变更罪名为运送他人偷越国境罪后量刑变为3至4年显失公平，要求从轻处罚并适用缓刑的上诉理由及辩护意见。经查，根据上述法律规定，上诉人王永山只是在本案中有运送行为，并未存在组织、策划的行为，故一审公诉机关变更罪名符合《中华人民共和国刑法》第三百二十一条规定的条件，构成运送他人偷越国境罪，故上诉人及辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于辩护人提出上诉人王永山系初犯、偶犯、有认罪悔罪等情节一审已经作出综合评判，二审不再予以考虑，故提出适用缓刑的辩护意见不予支持。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 宏审判员 何义龙审判员 张文科二〇二〇年九月三日书记员 唐苑丹