山西省忻州市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋09刑终38号之二原公诉机关原平市人民检察院。上诉人（原审被告人）张某1，男，1951年4月24日出生，汉族，初中文化，原平市人，捕前住本村。2011年12月至2014年12月任原平市新原乡班村村委委员、治保主任，2014年12月至2015年1月任原平市新原乡班村党支部副书记，2015年1月至2017年12月任原平市新原乡班村党支部书记，2017年12月任原平市新原乡班村党支部副书记。因涉嫌严重违纪、职务犯罪，于2018年8月16日被原平市监察委员会立案调查，同年8月24被采取留置措施。因涉嫌犯职务侵占、非国家工作人员受贿罪于2018年10月18日被刑事拘留，同年10月22日被依法逮捕。现羁押于原平市看守所。辩护人雷某，山西君翔律师事务所律师。原平市人民法院审理原平市人民检察院指控原审被告人张某1犯职务侵占罪、非国家工作人员受贿罪一案，于2019年3月22日作出（2018）晋0981刑初261号刑事判决。判后，原审被告人张某1提出上诉。本院于2019年7月9日作出（2019）晋09刑终134号刑事裁定，撤销原判，发回重审。原审法院于2019年12月10日作出（2019）晋0981刑初241号刑事判决。判后，原审被告人张某1提出上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。忻州市人民检察院指派检察员张某2、王伟健出庭履行职务。原审被告人张某1及其辩护人雷某到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，一、职务侵占的犯罪事实（一）、2003年原平市人民政府征用城区范围内包括班村14.1026公顷在内的部分土地并办理了相关手续。2006年原平市人民政府发布了相关征地补偿、安置公告，并由原平市国土资源局与班村签订了《平安大街、永康北路开发征用班村土地有关事宜协议书》，该协议确定征用班村14.1026公顷土地作为建设用地，并确定了土地补偿办法。截止2006年4月底，原平市国土资源局支付班村土地补偿费、补助费等共计12469450.90元。2006年7月份，班村村支两委工作人员依据公告及协议的内容确定了土地补偿标准，对被征地村民进行土地补偿款的发放。其中村民张某1被征用土地1.82亩，应付其101626.98元补偿费用，但被告人张某1一直未领取。2016年1月26日，时任班村党支部书记的被告人张某1找到班村时任报账员张某3，让张某3以2016年的征地补偿标准核算其本应在2006年领取的1.82亩土地补偿款，并领取了298811.24元的土地补偿费，多领取村集体资金197184.26元。审理期间，被告人张某1的家属退出该笔职务侵占的资金197184.26元。认定上述事实的主要证据有：1.原平市新原乡班村村民委员会关于张某1土地被征用的情况说明证实：2006年原平市人民政府征用永康北路路东和平安大街两侧班村耕地，征用土地面积14.1026公顷（合211.54亩）。其中：班村村民张某1在征地范围内拥有1.82亩土地，当年被征用。2.证人张某3证言证实：原马路拓宽的时候，也就是现在的平安大街征用过班村路两侧各80米的土地，其中有张某1的1.82亩土地。村里和原平市国土资源局都有征地手续，2002年征用的，2006年发放的补偿款，以亩数乘以产量得出总产量，总产量再乘以每斤的补偿价79.77元，最后算出补偿的金额。张某1按照上述标准，应该领取10万多元。但他当时没领，嫌补偿款太少，不愿意领，2016年才领，领了30多万。因为当时张某1在太原，不在村里常住，我用村委的座机给张某1打电话通知他赶紧回村里领钱，但他一直不来领钱，后来我又跟时任班村党支部书记张某4说了这个事情，张某4说：他给张某1打电话吧，但是到最后张某1也没领走他的土地开发补偿费。3.证人张某4（时任班村党支部书记）的证言证实：2006年原平市人民政府征用班村14.1026公顷土地，当时包括张某11.82亩土地，原平市人民政府在班村大队附近贴了两张公告，我多次找张某1沟通过，最少也有五次，我记得专门把张某1叫到村委会，和他说征地的事情，张某1一直想比别人多领些补偿款，因我不同意，他就一直没有领补偿款。4.证人张某5（时任班村村委主任）的证言证实：2002年左右，原平市平安大街拓宽时就已征用张某1的1.82亩土地，但是张某1一直没有领取土地补偿款。后来，国宾项目部竞得这块地后，我和张某6动员张某1让他尽快领取土地补偿款，是按当时平安大街拓宽征地时的补偿标准。5.原平市新原乡班村村民委员会关于班村村民张某1土地被征用的情况说明证实：2006年原平市人民政府征用永康北路路东和平安大街两侧班村耕地，征用土地面积14.1026公顷（合211.54亩)，其中：班村村民张某1的1.82亩土地在征地范围内，因张某1土地方位为东西方向，所以涉及到现在国宾和日昇用地范围内，2006年被征用，但张某1由于种种原因没有领取。2015年9月至2017年4月已到我村账户的200万元补偿款我村没有再给占地农户发放，因为2006年已经把土地补偿款发放到占地农户手中，所以不可能再次发放。由于张某12006年没有领取补偿款，所有在这次发放范围内，具体分配的标准按2006年土地补偿标准执行。张某1领取土地补偿费287924元是以豪德征地补偿办法计算，按产量计算：1.82亩×700斤×226元=287924元；失地农民救助款：1.82亩×4000元=7280元；青苗补偿费：1.82亩×1982元=3607.24元，合计298811.24元。6.原平市国土资源局“关于征收班村14.1826公顷土地征地补偿费有关情况的说明”证实：2003年11月27日，山西省国土资源厅[晋国土资函(2003)8号]批复同意将我市班村集体土地14.1826公顷征收为国有建设用地。其征收土地位置分别位于永康北路东侧部分土地、永康北路与原马路四个拐角部分土地及原马路两侧部分土地。2006年3月6日，我市国土局与班村村委会签订了《平安大街、永康北路开发征用班村土地有关事宜协议书》。该协议中明确：政府拟将位于平安大街两侧的86亩土地公开出让，并同意将平安大街三拐角和永康北路东侧共111.46亩土地协议出让给乙方（班村村委会）开发。按照此协议，当时政府拟将公开出让的86亩土地按每亩14万元（征地补偿费每亩4.62万元，发展生产补助费每亩9.38万元)应支付班村1204万元，截止2006年4月底，我局已付班村12469450.9元，该14.1826公顷土地已变为国有建设用地。平安大街三拐角土地按协议意向为班村开发，征地补偿费当年未拨付班村。2013年2月24日，中共原平市委专题会议纪要[2013]第3次第一条明确：“市政府要求国土局尽快挂牌出让该宗地”。在市国土局举行的公开挂牌出让活动中山西益嘉房地产开发有限公司竞得该宗土地，成交价款2680万元。按照我局于2001年5月15日向原平市政府关于城区规划范围内二00一年第二批城市建设用地办理农用地转用及征用的请示、2013年9月4日原平市人民政府原政函[2013]92号批复文件，给予班村土地补偿费和安置补助费329.5080万元。为此，我局分别于2015年9月30日至2017年4月28日拨付新原乡政府三支代理中心共200万元，尚有129.5080万元未拨付。7.山西省国土资源厅晋国土资函（2003）628号关于原平市二〇〇一年第一批建设用地的批复及所附文件、忻州市人民政府（忻政征土通字[2003]31号）征用土地通知书、原平市国土资源局关于原平市二〇〇一年第一批建设用地的批复、原平市人民政府关于平安大街、永康北路开发征收土地和征地补偿、安置方案公告（2006年第1号）、原平市国土资源局与原平市新原乡班村村委会于2006年签订的《平安大街、永康北路开发征用班村土地有关事宜协议书》、原平市国土资源局支付班村土地补偿费明细表、2006年班村村民应领取土地补偿费明细表（其中张某1应领取的数额为101626.98元）、2016年张某1领取征地补偿费303744元及退回班村村委会4932.76元的相关记账凭证；证人张某7、张某8、张某5、张某9、张某2、刘某、张某10、李某1的证言在案佐证。以上证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。（二）2017年3月，时任班村党支部书记的被告人张某1和村委主任张某7以日昇建材市场欠班村村委及村民土地补偿款为由，以班村村委名义收取了市场内5户商铺的租赁费共计74000元。2018年3、4月份，被告人张某1及儿子张国栋以同样的理由再次到日昇建材市场收取该5户商铺的租赁费共计99000元。被告人张某1、张某7与商户签订了租赁协议。被告人张某1在两次收取173000元的租赁费后，以日昇建材市场欠其个人款项为由，未将所收取的租赁费缴入村委账户，而由其个人非法占为已有。审理期间，被告人张某1的家属退出该笔职务侵占的资金173000元。认定本起事实的主要证据有：1.张某1、张某7与王晓哲、段培林、李某2等商铺租户签订的租赁协议及收据，证实张某1、张某7在租赁协议上签过字，张某1共收取租赁费173000元。2.证人张某7（时任班村村委主任）的证言证实：2017年3月，张某1找到我商量，日昇建材市场征地时候还欠班村村委750万元的征地补偿款，日昇建材市场的经营也不景气，王某已经联系不上了，他知道市场里有3间5户平层商铺的租期快到了，他让我和他一起去占上这3间5户商铺，向他们收取租金，收回来的租金抵顶日昇建材市场欠班村村委的钱，当时我就同意了。我俩一起去日昇建材市场与商铺租户协商后，张某1拿出了事先准备好的租赁协议，让商铺租户签完字，张某1和我也在协议上签了字。我要在租赁协议上签字是因为当时是给村委要钱，我是村里的村委主任，张某1是支部书记，所以我们两个人都签了字。我们一起签完字后过了一段时间，张某1跟我说占用的那3间平层商铺的租金收回来了，不过日昇建材市场欠班村村委的钱太多，这几个租金也没多大作用，日昇建材市场还欠他10多万元，他先把这些租金抵顶了日昇市场欠他的钱，我当时也没有明确表态。张某1和我去占用日昇建材市场的平层商铺没有开会研究过，村支两委其他成员不知道这件事情。3.证人丁某（原平市日昇家具建材有限公司原总经理）的证言证实：2015年11月12日我在与张某1的决算单上签字内容为“按财务核算为准，其他费用双方协商后再核算金额扣除”是我写的，因为当时结算单上显示日昇建材市场欠张某110万余元，我准备以市场管理费、员工工资等费用抵顶这10万余元的欠款。日昇家具建材有限公司欠张某1的这10万余元应该没有抵顶，具体以财务为准。张某1在2017年3月占用了3间平层商铺收取租金来抵顶日昇家具建材有限公司欠他的这10万余元欠款，这件事情我不清楚。4.证人李某2（商铺租户）的证言证实：2014年4月，我开始在日昇建材市场租商铺做卫浴生意，一直是和日昇建材市场签订的协议，2017年3月31日商铺租期到了，张某1和班村村委主任张某7过来找到我，张某1说日昇建材市场欠他们班村大队的钱，以后我承租的这半间商铺就跟他签订协议，租金也交给他，他要拿上这些租金抵顶日昇建材市场欠班村大队的钱。我觉得反正租房就要交房租，交给谁也一样，所以我就和张某1、张某7签订了为期一年的商铺租赁协议，租金交给了张某1。2018年3月31日一年的租期到了，张某1领着老婆和儿子过来又跟我签订了一份租赁协议，租金也交给了张某1。王晓哲、段培林等其他商铺租户的证言与李某2的证言基本一致。5.被告人张某1的供述：2015年的时候，我是班村的党支部书记，张某7担任村委主任，日昇建材市场还欠班村村委750万元，因日昇建材市场经营不景气，我和张某7想向日昇建材市场追要欠村委的欠款，我们知道日昇建材市场还有5间商铺空着，我和张某7就商量先把这5间商铺占住，租金抵顶欠款，但是当时我觉得日昇建材市场欠村委的钱太多，这5间平层商铺的租金也起不了多大作用，所以班村村委当时也没占用日昇建材市场的这5间平层商铺。2017年的时候日昇建材市场董事长王某也联系不上了，我觉得欠我的钱也不多，占上3间平层商铺两年的租金就还清我的欠款了，所以我就占了日昇建材市场的3间平层商铺。我占用的日昇建材市场这3间平层商铺都租出去了，一共租了两年，租金收了约18万，具体数字以合同和收款收据为准。日昇建材市场除了欠我106370元外，还借过我3万元钱，日昇建材市场还收了我在市场内8间商铺的保证金4万元，所以总共加起来也差不多就是18万了。租赁协议中的甲方除了我的签名外，还有张某7的签字，是因为当时我是班村的党支部书记，张某7是班村的村委主任，我一个人去找这些租赁户收房租的时候这些租赁户不太情愿给，我把张某7叫上的目的就是扩大个阵势，让租赁户认为是班村村委过来收钱了，其实也就是为了我个人好收租金。当时我跟张某7说：“日昇建材市场还欠我钱了，我占了日昇建材市场的3间门市收上租金还我的欠款，你跟我一起和那些租门市的人把合同签了，帮我把租金收一下”。他当时就同意了。我所收到的这18万租金，都是我自己拿了。以上证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。二、非国家工作人员受贿的犯罪事实（一）2011年4月9日，原平市新原乡班村村委会(甲方)与原平市日昇家具建材有限公司（乙方）签订《合作协议》，双方约定的主要内容为：一、合作建立的家具建材市场拟定名为日昇家具建材广场有限公司，注册资金为叁佰万元，经管范围：家具建材等；二、甲方以自己的土地作为投资，投资的土地座落在平安大街南面，东至消防大队，南至铁路，西至永康北路，北至原马路80米，东西长度300米，南北长度200米，共计玖拾亩（附图）；三、合作期为25年：即从2013年8月1日至2038年7月31日（不包括建设期2年）；四、甲方提供的土地从2011年8月1日至2013年7月31日为乙方的建设期，在建设期内，乙方每年每亩补助给甲方3000元，自2011年8月1日前，乙方一次性先预付给甲方补助费壹佰万元整；五、市场建成后，乙方每年每亩付给甲方6000元，按年度支付即每年的费用在前一年度的最后一个月一次性支付，五年后在原价的基础上，每五年递增百分之十；六、乙方负责投资建设公司的其它费用，公司建成后由乙方独立经营自负盈亏；七、2038年7月31日合作期满所有建筑物及配套实施归甲方所有，如再行合作，具体办法另行协商。2011年11月份，被告人张某1向原平市日昇家具建材有限公司（以下简称日昇建材市场）董事长王某提出想要在日昇建材市场内租赁商铺做生意，双方于2011年11月18日签订意向性协议，内容为：关于原平日昇家具建材市场的建设用地中有班村村民张某1的部分土地，经班村村委和日昇家具建材有限公司协商同意，把建材区第二排面积初步定为900平米左右，实际以整体规划为准，租给班村村民张某1用于经营建材生意，租期25年，具体的相关费用等一切事宜等规划出台后具体协商签订。2012年4月，日昇建材市场主体工程基本完成，时任班村村委委员、治保主任的被告人张某1利用其职务上的便利，多次提出要在自己的2.47亩土地上自建商铺、自己经营，日昇建材市场董事长王某迫于无奈，于2012年4月18日日昇建材市场（甲方）与张某1（乙方）签订租赁协议，主要内容为：在原平市日昇家具建材有限公司市场建设用地中有班村张某1在1999年村委会第二次土地承包中的口粮地，以班村大队地亩册为准，经甲、乙双方协商决定一致达成如下协议：乙方愿意将甲方日昇家具建材市场内建材区从北数第二排总建筑面积的一半约1101.65㎡一次性租下自主经营，租期25年（即2012年8月30号至2037年7月31号止），租金每平米约800元，合计881320元，所有权归张某1所有。2014年1月20日，日昇建材市场经过法定程序办理了国有土地使用证，使用权40年，终止日期2053年11月25日。2014年6月6日，日昇建材市场（甲方）与张某1（乙方）签订土地事宜协商协议，内容为：原平市日昇建材市场，为2011年原平市委、政府招商引资重点项目，该项目当时所租用的土地为班村的土地，该土地中有乙方的承包土地，2011年11月18日、2012年4月18日双方先后已签订两次协议，双方正在履行中，甲方准备将原租用土地合法征用为商业用地，为了更好地履行上述协议的实质内容，双方达成如下协议：一、2014年甲方办理征地手续，乙方不同意甲方征租自己的土地，因甲乙双方早在2011年11月18日、2012年4月18日两次签订土地租赁协议，期限为25年，现正在履行中，现等于甲方中途重新签改协议；二、经甲乙双方诚信协商，为了两方共同利益，甲方诚恳同意，在2013年10月所征用的76亩商业用地中，有张某1承包土地，并由张某1自己投资、自己建盖营业房8间，大约1000多平米，建成后经营权所有权归乙方所有，经营期40年，甲乙双方不得反悔，反悔方必须付对方违约金人民币1000万元整，并且承担一切后果；三、商定建设地址在市场内从北数第二排，西起往东第一间为小间，共8间，约合1000多平米，从2015年4月1日开始，市场内从北数第二排，西起往东8间营业房，正式由乙方管理，自主经营；四、现该房屋已经建成，乙方已投资45万，另外加上2014年的8间房屋租金，8间房屋总占地1000多平方米，按照每平方米800元，结算后双方长退短补结算费用，乙方支付甲方费用后，本协议履行期间，房屋及房屋所占用的土地所有权、经营权归乙方所有；五、乙方支付费用后经营期间，必须服从甲方市场管理、整体运营、支付各项费用，依法经营照章纳税；六、如甲方市场变化须整体对外转让，甲乙双方应平等互利、真诚互利、协商利益，该8间房的利益由乙方享受。七、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。2014年7月22日，日昇建材市场（甲方）与张某1（乙方）对2014年6月6日的协议达成补充事项：经甲乙双方协商确定乙方8间门市建筑面积为1051㎡，建筑资金确定为捌拾肆万零捌佰元整（840800元），甲方收2014年1月份至6月份门市租金玖万肆仟捌佰陆拾元（94860元)，2012年乙方已付肆拾伍万元整(450000元)，共计付伍拾肆万肆仟捌佰陆拾元整（544860元），乙方还欠甲方贰拾玖万伍仟玖佰肆拾元整(295940元)，2015年4月1日前结算后全部付清。据此，被告人张某1以明显低于市场价的840800元（1051㎡×800元）取得了日昇建材市场八间商铺1051㎡四十年的经营权和所有权。2015年11月12日，日昇建材市场（甲方）与张某1（乙方）经结算：甲方收2014年7月1日至2016年3月31日8间门市租金共计肆拾万贰仟叁佰壹拾元整（402310元），截止2016年3月31日止，甲方欠乙方壹拾万陆仟叁佰柒拾元整（295940元-402310元=106370元）。从2016年4月1日开始，被告人张某1开始对外出租日昇建材市场的八间商铺，截止案发共实际收取租金60万元左右。经原平市价格认证中心鉴定，该八间商铺1051㎡在2014年6月6日价格鉴定基准日的市场价值为2491700元。据此，被告人张某1向日昇建材市场索要的八间商铺1051㎡四十年的经营权和所有权，可获得预期收益为1544530元（2491700元-840800元-106370元=1544530元）。2017年5月25日，被告人张某1从班村村委会领取了2.47亩土地的征地补偿款462384元。2018年7月30日，日昇建材市场被忻州市中级人民法院宣告破产，张某1没有申报八间商铺1051㎡的债权。认定本起事实的主要证据有：1.2011年4月9日原平市新原乡班村村委会与原平市日昇家具建材有限公司签订的合作协议，证实双方约定的主要内容。2.原平市日昇建材市场平层商铺建筑造价工程预（结）算书及工程量计算表，证实日昇建材市场平层商铺每平米的建筑造价为850元。3.2011年11月18日、2012年4月18日、2014年6月6日、2014年7月22日日昇建材市场董事长王某与张某1签订的协议和补充协议，证实张某1以840800元（1051㎡×800元）的建筑成本价取得了日昇建材市场八间商铺1051㎡四十年的经营权和所有权。4.2015年11月12日日昇建材市场与张某1的结算清单，证实日昇建材市场欠张某1106370元。5.原平市国土资源局与日昇建材市场签订的国有建设用地使用权出让合同、日昇建材市场的国有土地使用证，证实日昇建材市场经过签订国有建设用地使用权出让合同，于2014年1月20日办理了国有土地使用证，使用权40年，终止日期2053年11月25日。6.张某1领取土地补偿费的记账凭证及相关协议，证实张某1于2017年5月25日从班村村委会领取了2.47亩土地的征地补偿款462384元。7.忻州市中级人民法院（2018）晋09破1号民事裁定书及原平市日昇建材公司破产清算案《债权表》，证实2018年7月30日，日昇建材市场被忻州市中级人民法院宣告破产，张某1没有申报八间商铺1051㎡的债权。8.被告人张某1的供述：我在原平市日昇家具建材有限公司租赁过8间平层商铺，并且这8间商铺到现在还归我使用，这8间商铺我与日昇建材市场签订过四份协议。因为日昇建材市场内有我家承包的土地2.47亩，2011年时任班村党支部书记张某6打电话，说日昇建材市场要租用我的土地做建材生意，我说我不同意他们租用我的土地，我的要求是租用土地的人做什么生意，我就做什么生意，张某6说把我的要求转达给日昇建材市场。2011年11月18日，我与王某第一次认识，当时张某6介绍说“这就是班村的村民张某1，日昇建材市场有张某1的部分土地，他也想在这做建材生意。”王某表示同意，当日他就起草了一份意向性协议，大致规定了建材区的第二排面积约900平米左右，租期25年，由我用于经营建材生意。第二份协议，也是张某6引我到日昇建材市场，具体内容是：第二排建筑面积为1101.65平米，租金每平米800元，租期为25年，租金合计881320元，所有权归我所有，每平米800元的价格是王某确定的。第三份协议是2014年6月6日，我和王某单独协商签订的，主要原因是日昇建材市场征用了班村的土地，因为前两份协议没有明确土地所有权的问题，这份明确了具体的事项即8间所占用的土地所有权、经营权都归我所有，并明确我实际出资为45万元现金。第四份协议是2014年7月22日签订的一个针对前一份协议的补充事项，明确了各项费用，确定了8间门市的总建筑面积为1051平米，总造价为840800元。除上述协议外，我与日昇建材市场还有一份结算清单，经结算日昇建材市场欠我106370元。2017年5月份，我领取了日昇建材市场征用我的2.47亩土地补偿款46万多，从班村的集体财务领取的补偿款，以财务凭证为准，还有185250元的门市补偿征地款没有领取。我已经占用8间平层商铺，还要领取土地补偿款，是我的不对，我个人也比较自私，房也得到了，又因为我是支部书记，不应该领取的钱也就领上了。日昇建材市场的8间平层商铺我只有经营权，房产证和土地证都是日昇建材市场的，和我没关系，我认为我在8间商铺的非法所得是实际收取的租金减去实际投资45万元，并且还应该减去我没领取的门市补偿征地款18.5万元，我的非法所得金额应该是60万元左右。9.证人王某（原平市日昇家具建材有限公司董事长）的证言证实：2011年年底，有一天时任班村村委主任张某6领着一个人到我办公室，他给我介绍那个人叫张某1，是班村村委委员、治保主任，我就认识了张某1，我跟张某1个人没有经济往来，日昇建材市场跟张某1有经济往来，张某1以租赁的形式买断了日昇建材市场8间平层商铺，所有权都归他了。张某1是按照建筑造价800元（不含土地、城市配套费、水暖电的碰头费等）向日昇建材市场买断了8间平层商铺，合同价88万多元。日昇建材市场跟张某1之间有协议，2011年11月18日的这份协议是张某1提出来想要自己做生意，因为当时日昇建材市场正在建设当中，具体的平米数及价格都没有定下，当时我觉得建设日昇建材市场就是要对外出租，租给谁都一样，所以就跟张某1签订了租赁意向协议。2012年4月18日第二份协议就改变了性质，签第一份协议我的想法是按市场价租给张某1做生意，但是第二份协议纯粹就是张某1强迫我低价卖给他商铺，所有权都要归他所有。2012年4月18日签订这份协议时候平层商铺已经开始动工，面积和造价基本敲定了，时任班村村委委员、治保主任的张某1多次找到我，明确表示拒绝日昇建材市场占用他的土地，他要在自己的土地上建商铺，当时我和股东们都坚决反对，后来张某1三番五次威胁我说要么一亩地赔偿他四百万元，要么就以建筑成本价租赁给他8间商铺，如果这两个条件都不答应的话就不让市场继续建设。张某1多次在我办公室吵闹，影响了正常的施工，还说如果不答应条件就组织上老百姓阻拦工地，不让施工，当时在我办公室吵闹时，职工都出来看热闹，影响不好。因为是政府的招商引资项目，工期催的紧，最后迫于无奈妥协了，卖给了张某1这8间商铺。张某1买断的8间商铺合同价是88万元，实际支付了45万元，当年这8间商铺房租抵顶了一部分购房款，还欠我29万多元，后来从2014年至2016年这8间平层商铺的租金抵顶张某1的商铺款，最后日昇建材市场欠张某110万余元，具体数字以账务为准。虽然日昇公司已经办理了合法的相关手续，之所以还要对张某1妥协以建筑成本价卖给他8间商铺，也是迫于无奈，张某1是村委委员、治保主任，如果不卖给张某1，他就会阻挠建设，为了市场能够顺利建设、经营，我们也不想惹那些麻烦，最后我只能和他签订了这份协议，张某1买断的这8间平层商铺，除了交纳房款外，其他费用什么都没交。2014年，当时日昇建材市场已经办理了土地征用手续，并领取了土地证，张某1在知道土地被征用后害怕日昇建材市场向他索要那8间平层商铺的土地出让金和原合同租赁期满之后15年的土地使用权及8间商铺的使用权，所以他在2014年6月6日又找到我签订了一份协议，协议中规定了日昇建材市场在征用班村的土地中所涉及到张某1的土地，由张某1自己投资、自己建营业房8间，建成后经营权、所有权都归张某1，经营期40年。10.证人丁某（原平市日昇家具建材有限公司原总经理）的证言证实：日昇建材市场征用的土地涉及32户村民，因为日昇建材市场是招商引资的项目，征地协商工作直接与原平市政府和班村村委对接，不直接与村民协商。班村村委与我们签订协议后，在市场施工过程中，张某1到公司以他的土地不同意租赁给我们为由向我们索要商铺时才知道有他的土地。2011年冬天，时任班221·q绍说“这是班村的张某1，也是村里的治保主任，主要负责班村的治安安全和矛盾纠纷调解，日昇建材市场的安全也是他管，以后相互多照顾的”。张某1在认识后没多长时间向我们提出来想要租赁商铺，他说等市场建成后想租几间商铺做生意，再后来又提出他要在日昇建材市场占用他的这2亩多地上自己盖商铺，我们不同意，他又提出要求按土地亩数折算商铺面积自己占。虽然日昇家具建材有限公司已经付清了班村土地租赁费，我们之所以还要和张某1协商土地问题，是因为他是班村的治保主任，不想得罪他，怕对市场不利。张某1三番五次到公司里闹事，并且还说：如果不答应他的要求就组织村民阻拦施工，我们也不用想盖房，就因为这个事情，王某和他争吵了多次，但最后迫于无奈，我们就商量下以建筑成本价租给张某18间平层商铺，租期25年，名义上是租赁，实际上就是以建筑成本价卖给他这8间商铺了。2011年第一份协议是张某1来找我们想要租赁市场的平层商铺做生意，我们认为市场的商铺就是用来出租的，租给谁也一样，并且日昇建材市场所占用土地范围内还有张某1的土地，鉴于当时市场还在建设期间，没有具体的价格和面积，所以就先签订了这份意向性协议。2012年4月第二份协议是正式协议，张某1三番五次的找我们闹事、找麻烦，因为他是班村的治保主任，以后打交道的次数还很多，所以我们不想得罪他，就按照他的条件签了这份协议，他付给我们88万元后商铺的所有权也成了张某1的，跟日昇建材市场没关系了。2014年7月22日签订的这份协议是日昇建材市场开业后签的，相当于一个决算书，这份协议的内容是张某1按照800元/平米的造价成本租赁8间平层商铺的相关明细，造价成本为840800元，张某1支付450000现金，还从2014年至2016年这8间平层商铺的租金抵顶张某1的商铺款，最后日昇建材市场欠张某110万余元，具体数字以账务为准。11.证人张某6（2008.12---2011.12担任班村村委主任、2011.12---2013.10担任班村支部书记）的证言证实：日昇建材市场共租赁90亩土地，涉及30多户村民，班村村委会征求过30多户村民的意见，他们当时都同意，日昇建材市场租赁的土地中有张某12亩多地，张某1当时也表示同意，但是租赁协议签订以后，他就是不来领取租赁费。2011年冬天，具体时间我记不清了，当时张某1找到我想让我介绍认识王某，说日昇家具市场有他的土地，利用建设日昇家具市场，想占几间商铺。之后，我就带张某1到了王某的办公室，引荐他们认识。当时我和张某1去了王某的办公室，我和王某说，这是我们村刚选的村委委员张某1，以后有什么事情让王某多多关照。介绍认识后，我们坐了一会儿就走了，没说其他事情。张某1在日昇建材市场购买了8间商铺，我不清楚此事。2011年，日昇建材市场是租用的班村90多亩土地，租用期25年，建设期2年，建设期两年的租金为每亩3000元，市场建成后，每年每亩地租金6000元，每5年递增10%。后来在2013年8、9月份，因为办理消防手续需有用地手续，市国土局征用了这块地，后来日昇建材市场就将这块地竞买了。12.证人张某7（2014--2017年担任班村村委主任）的证言证实：张某1是在2011年换届选举当选村委委员，兼任治保主任。张某1在担任班村治保主任期间的职责是：负责维护班村的治安和矛盾纠纷调解，还管着民政工作。日昇家具建材市场与班村及村民产生的矛盾纠纷和安全应该是由张某1处理。在我担任班村村委主任期间，时任党支部书记张某1领取过46万余元的土地补偿款，是日昇建材市场征用他那2.47亩土地的补偿款。2014年开始给村民发放土地补偿款，张某1在2017年才领的，当时他是嫌钱少了，不愿意领。13.证人弓某、赵某1、赵某2、李某3、李某4、康某、宋某、韩某1、武某、韩某2（均为商铺租户）的证言、商户合作协议、以及被告人张某1在庭审中的供述可证实：商铺租户从2016年4月或2017年4月开始租赁张某1在日昇建材市场的商铺，与张某1签订商户合作协议，每间商铺每年租金34000元左右，共计交给张某1租金60万元左右。14.原平市价格认证中心2018年10月18日出具的原价认定（2018）60号评估认定结论书，证实原平市日昇建材有限公司院内北起第二排西向东1-8的门面房，一层平房共8间建筑面积1051㎡，在2014年6月6日价格鉴定基准日的市场价值为2491700元。15.被告人张某1的任职情况及户籍证明证实了张某1的身份情况。以上证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。（二）2012年、2013年原平市政府同意班村村委会开发建设永康路与平安大街交叉口东南角的建设用地15.8亩，在筹备建设期间，经村委主任张某5、村支部书记张某6同意，时任班村村委治保主任的被告人张某1全权代表班村村委商谈、办理有关事宜。2013年山西益嘉房地产开发有限公司的实际控制人曹杰向班村村委提出想开发该块地，之后双方达成初步意向，于同年6月21日签订合作开发协议，同年7月29日班村村支两委会议通过该协议。在商谈过程中，被告人张某1以该地界内有其个人土地、其可以全权代表村支部、村委负责处理该项目的所有协调工作、并且承诺在开发过程中所有涉及班村的事项均由其无偿办理等理由，向曹杰索要1000万元，为工程顺利进展，曹杰安排郭某1于2013年7月29日、2013年8月22日分四次给张某1银行账户打入1000万。2015年1月25日，被告人张某1将其中的300万元通过郭某1的账户转给曹杰。2015年，被告人张某1从收到的1000万中曾给付其儿子张国栋50万元，用于购买宝马越野车。案发后，原平市监察委员会冻结被告人张某1的银行存款300万元（包括张某1在中国邮政储蓄银行太原市万柏林支行账户×××、×××、×××的存款各100万元），冻结张某1儿子张国栋在中国建设银行太原民营区支行×××账户的银行存款50万元。认定上述事实的主要证据有：1.原平市新原乡班村村委会（甲方）与山西益嘉房地产开发有限公司（乙方）签订的合作开发协议证实：（1）合作项目位于原平市平安大街与永康北路交汇处东南拐角，占用甲方土地20.59亩，由乙方全额出资建设。项目建成后平安大街主楼底三层商场七千平方米左右商铺所有权归甲方所有，剩余部分和与主楼配套的附属工程设施，包括停车场、地下车库等及**以上建筑等归乙方所有；……（4）项目前期施工需用的设备、水、电等相关项目，由甲、乙双方共同协商共同准备，所需资金及费用由乙方全额承担。甲方负责协调关系，协助办理相关手续。2.原平市国土资源局与山西益嘉房地产开发有限公司签订的国有建设用地使用权出让合同及缴纳土地出让金的凭证证实：山西益嘉房地产开发有限公司出资2680万元，竞买了坐落于原平市永康北路与平安大街东南角1.37295公顷土地的情况。3.被告人张某1的供述证实：当时我担任的班村村委会委员、治保主任，主要负责班村范围内的治安维护、矛盾纠纷调解。2013年6月21日国宾项目与班村村委会签订的《合作开发协议》是班村党支部书记张某6、村委主任张某5与曹杰具体协商的，我是治保主任，并且负责国宾项目涉及班村部分的协调工作。2013年7月下旬，我在原平市旧汽车站曹杰的办公室找到曹杰，跟他说：“国宾项目所占用的土地里有我的土地，你给我1000万元，一来补偿我的土地款，二来我是班村委派我在国宾项目的协调人，我全权负责国宾项目涉及班村的事务”。我向曹杰索要1000万元没有依据，就是随口要的。他是通过银行转账给的我钱。我作为治保主任、国宾项目的协调人，我能做到的事情都做到了，做不到的事情也积极努力，争取给他办了。国宾项目前期的规划手续是我帮忙办理的，项目占地范围内原来有创卫期间住建局种的松树，我找人给铲平了；把村集体用于浇树的井给填平了；原来还有些大杨树，也是我协调的把树锯了；在项目占地范围内还有老百姓种的玉米，我协调的全铲了；在土地竞拍过程中，我也帮助曹杰和国土局协调过，项目开工后，还有4、5次班村村民想承揽工程而阻拦施工，都是我给处理的；施工期间的用水和用电也是和日昇建材市场协调后允许国宾项目使用的；在预售房屋阶段，又有班村村民因为想承揽工程而阻拦施工，也是我给协调处理的，所有这些事情，他没花一分钱，都是我帮他处理的。2013年7、8月份，曹杰给我的农业银行卡转来1000万元，后我将这1000万元给我老婆张存英存了300万元，2015年1月我将这300万元退给了曹杰。剩余的700万元我自己分几次存在了银行，后来花了一些，现在肯定认识到这种行为是不合法的，一个是这1.82亩土地即使真正是我的，也不值1000万元；另一个是如果我不担任班村的村委委员、治保主任，同时负责国宾项目的工作，曹杰也不会给我这1000万元。4.曹杰的证言证实：当时张某1向我要这1000万元主要有三个原因，一个原因是他说国宾项目里有他的土地，让我补偿他一部分补偿款，第二个原因是他当时是班村的村委委员、治保主任，并且是班村委派到国宾项目的协调负责人，他全权代表班村村支两委协调国宾项目涉及班村的所有事务。第三个原因是他私下主动和我提出，等他当上班村的党支部书记以后想办法把《合作开发协议》里国宾项目里承诺给班村7000平米的门面房给处理掉。7000平米的门面房价值2000多万元。他当时说：“现在不好处理，因为村支两委的人都签上字了，等我当上书记以后，村支两委成员肯定存在变动，而且《合作开发协议》只有两份，你拿一份，我拿一份，村委没有，不愁处理这件事情”。5.证人郭某1证言证实：2013年7、8月份，我按曹杰的安排，分四次给张某1转款1000万元。6.郭某1尾号5389中国银行卡转给张某11000万元的交易流水、张某1尾号6119中国农业银行卡收到1000万元的交易流水、张某1给郭某1转款300万元银行回单；原平市监察委员会冻结财产通知书；证人郭某2、张某5、张某6的证言等证据证实，在案佐证。以上证据均经庭审举证、质证，予以核实认定。原审法院认为，被告人张某1身为原平市班村党支部书记，利用其职务便利，采用多领取土地补偿款和把为村集体收取的租金据为己有的方式，非法占有村集体资金370184.26元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。被告人张某1在担任班村村委委员、治保主任期间，向他人索取财物11544530元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。辩护人提出被告人张某1的1.82亩土地位于平安大街三拐角位置，在2006年未被征用，原平市国土资源局于2013年才拨付了土地补偿款200万元，按照2016年的补偿标准，张某1应得土地补偿费29万余元。张某1的行为不构成职务侵占罪。经分析评判认为，原平市国土资源局在关于征收班村14.1826公顷土地征地补偿费有关情况的说明中，已明确班村14.1826公顷集体土地于2003年已被征收为国有建设用地，其中包括张某1的1.82亩土地，至于补偿费是否在2006年足额发放给班村村委会，并不影响张某1的1.82亩土地已于2003年被征收的事实。对此，原平市班村村委会、证人张某3、张某4等人均能证实，且证人张某3、张某4还证实被告人张某1在得知自己的1.82亩地被征用后，以补偿费少拒绝领取的事实。张某1于2016年2月6日以2016年的补偿标准超领197184.26元，并占为己有，其行为构成职务侵占罪。辩护人还提出收取租金173000元不是为村委会要欠款，不构成犯罪的辩解意见，经分析评判认为，证人张某7与李某2等商铺租户的证言相互印证，足以证实张某1与张某7是为了抵顶日昇建材市场欠班村村委的欠款，张某1以村委名义向商铺租户收取租金后，未交入村委账户，非法占为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。辩护人提出起诉书指控被告人张某1非法收受日昇建材市场八间商铺不构成犯罪的辩解意见，经分析评判认为，证人王某、丁某的证言证实张某1利用其担任治保主任的便利，借口占用自己的土地，多次索要商铺，日昇建材市场董事长王某迫于无奈，才与张某1签订协议和补充协议，让张某1以明显低于市场价的840800元取得了日昇建材市场八间商铺1051㎡四十年的经营权和所有权，且张某1实际投资45万元，截止案发已经收取租金60万元左右，而且，在取得上述利益后，被告人又从班村村委会领取了2.47亩土地的征地补偿款，其行为符合非国家工作人员受贿罪的构成要件。至于该八间商铺四十年的经营权和所有权，因张某1被查处，张某1不能继续获得收益，该笔犯罪数额可按犯罪未遂认定，可以比照犯罪既遂从轻处罚。辩护人提出向曹杰索要的1000万元，是张某1位于黄金地段1.82亩土地的交易对价，不是起诉书指控的工作协调和开发中无偿办理班村事项的受贿款的辩解意见。经分析评判认为，被告人张某1在侦查阶段供述证实因其当时担任班村村委委员、治保主任，又负责国宾项目工作，帮曹杰办理了许多事情。曹杰证言证实张某1以开发的国宾项目有其1.82亩土地，想要些补偿费，另外张某1负责协调国宾项目涉及班村的事情需要花钱，并且承诺以后处理按照协议应该给付班村的7000平米门面房，在此情况下，曹杰才给张某1转款1000万元。可见，张某1是在允诺为曹杰实现某种利益的情况下，索要的受贿款，其行为构成非国家工作人员受贿罪。综上，辩护人的辩护意见与本案查明的事实不符，其辩护意见不予采纳。同样，被告人张某1认为自己无罪的意见无事实依据，不予采纳。鉴于被告人家属退出职务侵占的资金，可酌情从轻处罚。被告人张某1一人犯数罪，实行数罪并罚。被告人张某1所退出职务侵占的资金370184.26元，应当返还班村村委会。被告人张某1向曹杰索要的1000万元，已退还曹杰300万元，剩余700万元应当责令退出，予以没收，上缴国库。原平市监察委员会冻结被告人张某1的银行存款300万元和张国栋的银行存款50万元予以折抵被告人张某1的违法所得，不足部分，责令被告人张某1继续退出。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第一百六十三条第一款、第二十三条、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某1犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年五个月；犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑九年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十年。二、被告人张某1退出职务侵占的资金370184.26元，返还原平市新原乡班村村民委员会。三、责令被告人张某1退出违法所得700万元，予以没收，上缴国库。原平市监察委员会冻结被告人张某1的银行存款300万元（包括张某1在中国邮政储蓄银行太原市万柏林支行账户×××、×××、×××的存款各100万元）及其利息和张国栋在中国建设银行太原民营区支行×××账户的银行存款50万元及其利息，用于折抵被告人张某1的违法所得，予以没收，上缴国库。不足部分，责令被告人张某1继续退出。判后，原审被告人张某1不服，提出上诉。理由是：1、职务侵占罪中第一起197184.26元是其应得的土地补偿费。2、职务侵占罪中第二起173000元，因为日昇公司欠上诉人的钱，所以职务侵占不存在。3、非国家工作人员受贿罪中的8间商铺，上诉人没有房产权，不能构成非国家工作人员受贿罪。4、1000万元不是受贿款，是曹杰给的1.82亩土地的补偿款。故原判认定事实错误，证据不足，依法应改判上诉人无罪。辩护人的辩护意见是：1、职务侵占罪中的第一起197184.26元不能认定，张某1的1.82亩土地不在2006年征收的86亩土地范围内，而是在2015年征收的20.59亩东南角拐角地范围内，认定该职务侵占罪错误。2、职务侵占罪中第二起173000元中的99000元不具备为村委要债的外观，村委财产没有损失，亦不构成职务侵占罪。3、认定非国家工作人员受贿8间商铺40年的使用权，既没有证据支撑，也没有利用职务行为的事实要素，依法不成立。4、认定非国家工作人员受贿1000万元，张某1没有利用职务行为的事实要素，该1000万元是1.82亩土地的对价，其行为不能构成非国家工作人员受贿罪。二审经审理查明的事实和证据与原判认定一致，予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张某1身为原平市班村党支部书记，利用其职务便利，采用多领取土地补偿款和把为村集体收取的租金据为己有的方式，非法占有村集体资金370184.26元，数额较大，其行为构成职务侵占罪。上诉人张某1在担任班村村委委员、治保主任期间，收受他人财物11544530元，数额巨大，其行为构成非国家工作人员受贿罪。张某1一人犯数罪，应依法惩处，并数罪并罚。鉴于张某1家属退出职务侵占的资金370184.26元，可酌情从轻处罚。张某1所退出职务侵占的资金370184.26元，应当返还班村村委会。张某1向曹杰索要的1000万元，已退还曹杰300万元，剩余700万元应当责令退出，予以没收，上缴国库。原平市监察委员会冻结张某1的银行存款300万元和张国栋的银行存款50万元予以折抵张某1的违法所得，不足部分，责令张某1继续退出。对于上诉人张某1及其辩护人所提涉案的1.82亩土地不在2006年征收的86亩土地范围内，而是在2015年征收的20.59亩东南角拐角地范围内的上诉理由和辩护意见。经查，根据山西省国土资源厅晋国土资函（2003）628号关于原平市二〇〇一年第一批建设用地的批复、忻州市人民政府（忻政征土通字[2003]31号）征用土地通知书、原平市人民政府关于平安大街、永康北路开发征收土地和征地补偿、安置方案公告（2006年第1号）、原平市国土资源局与原平市新原乡班村村委会于2006年3月6日签订的《平安大街、永康北路开发征用班村土地有关事宜协议书》、原平市国土资源局的情况说明，证实张某1的1.82亩土地已于2006年变更为国有建设用地，该1.82亩土地的土地补偿费应按照2006年原平市人民政府关于平安大街、永康北路开发征收土地和征地补偿、安置方案公告（2006年第1号）的标准进行补偿。张某1利用职务便利，按照2016年的标准，多领取村集体资金197184.26元的行为符合职务侵占罪的构成要件。张某1及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。对于张某1及其辩护人所提职务侵占第二起173000元，因日昇公司欠上诉人的钱，且其中的99000元不具备为村委要债的外观，村委财产没有损失，不构成职务侵占罪的上诉理由和辩护意见。经查，根据2017年张某1、张某7与段培林、李某2、王晓哲等商铺租户签订的房屋租赁协议，张某7、段培林、李某2、王晓哲等商铺租户的证言以及张某1的供述，证实张某1、张某7于2017年3月是以班村村委的名义向段培林、李某2、王晓哲等5户商铺租户收取租赁费，共计74000元。根据段培林、李某2提供的由张某1儿子张国栋书写的甲方为“张某1、张复（福）星”的房屋租赁协议及收据，段培林、李某2、王晓哲等5户商铺租户的证言，证实2018年张某1及其儿子张国栋仍是在2017年的基础上，以班村村委的名义向段培林等商铺租户收取租赁费，共计99000元。而班村村委会与张某1之间无债权债务关系，故张某1以村委会名义收取，非法占有该173000元的行为构成职务侵占罪。上诉人及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见理由不足，本院不予采纳。对于上诉人张某1及其辩护人所提认定非国家工作人员受贿8间商铺40年的使用权，既没有证据支撑，也没有利用职务行为的事实要素，依法不成立的上诉理由和辩护意见。经查，张某1利用其担任班村村委委员、治保主任的职务便利，多次提出要在自己的2.47亩土地上自建商铺、自己经营，日昇建材市场董事长王某迫于无奈，与张某1多次签订协议，张某1在实际出资45万元的情况下，通过抵扣租赁费的方式，以明显低于市场价的840800元取得了日昇建材市场八间商铺1051㎡四十年的经营权。张某1对该8间商铺虽没有所有权，但从2014年6月6日起已经实际拥有，属于受贿既遂。一审法院依据该8间商铺1051㎡在2014年6月6日价格鉴定基准日的市场价值2491700元，计算出张某1的受贿数额为1544530元，符合法律规定。张某1及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、对于上诉人张某1及其辩护人所提其没有利用职务行为的事实要素，涉案的1000万元是1.82亩土地的对价，其行为不能构成非国家工作人员受贿罪的上诉理由和辩护意见。经查，本案中张某1的1.82亩土地已于2006年被征收，后山西益嘉房地产开发有限公司出资2680万元，竞买了包括张某11.82亩土地在内的原平市永康北路与平安大街东南角的1.37295公顷土地，与张某1个人无关。根据张某1供述及曹杰证言，证实张某1当时任班村村委委员、治保主任，全权代表班村村委协调国宾项目涉及班村的所有事务，帮曹杰办理了许多事情，且曹杰称张某1承诺以后处理《合作开发协议》里国宾项目承诺给班村的7000平米门面房，在此情况下，曹杰才给张某1转款1000万元。由此可见，该1000万元是张某1利用职务便利获得的，其行为构成非国家工作人员受贿罪。张某1及其辩护人的前述上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，一审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郎丽英审判员 刘泳江审判员 侯 亮 二〇二〇年九月二十日书记员 田 园