河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫07民终4050号上诉人（原审原告）：郑晓敏，女，1976年4月12日出生，汉族，住新乡市。委托诉讼代理人：王云霞，河南传德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南飞鸿实业股份有限公司，住所地新乡市开发区**街坊。法定代表人：张再新，董事长。委托诉讼代理人：王建新、于之峻，河南联盟律师事务所律师。上诉人郑晓敏与被上诉人河南飞鸿实业股份有限公司（以下简称飞鸿实业公司）劳动合同纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2020）豫0702民初1876号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人郑晓敏及委托诉讼代理人王云霞与被上诉人飞鸿实业公司委托诉讼代理人于之峻到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郑晓敏上诉请求：请求撤销新乡红旗区人民法院作出的（2020）豫0702民初1876号民事判决第二项，依法改判飞鸿实业公司向郑晓敏支付经济赔偿金72,973.44元、加班费29,076.8元以及经济补偿金72,973.44元。上诉理由：一审判决认定事实错误，法律适用不当。在违背客观事实的情况下，认定用人单位与郑晓敏解除劳动合同合法，严重侵犯了作为劳动者的合法权益，判决明显不公。一审判决认定（见判决书第9页第12行至第10页倒数第6行）：＂从本案现已查明的事实来看，飞鸿实业公司是在郑晓敏带薪年休假期满后未办理任何手续，经多次通知仍不返回工作，连续旷工超过5天的情况下，根据公司的相关规章制度及与郑晓敏的劳动合同约定与其解除劳动合同，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条相关规定，另一方面，从郑晓敏提交的2018年4月至2019年3月的出勤表来看，作为质检员的郑晓敏始终存在上夜班的情形，郑晓敏称是公司质检副厂长姚海剑要求其调换工作时间，在其不同意的情况下，姚海剑让郑晓敏回家待岗，但其提交的录音材料不足以证明该主张，因此，不能认定郑晓敏所称的飞鸿实业公司存在搜自调整其工作时间及工作岗位的行为。同时，虽然郑晓敏是在2019年4月2日向新乡市仲裁委提交的申请，但后者直到同年7月26日才向其和飞鸿公司分别发出受理通知书和应诉通知书，因此，现有证据不能认定飞鸿实业公司在2019年4月26日决定与郑晓敏解除劳动合同存在违法情形，综合以上情形，法院对郑晓敏要求飞鸿实並公司支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。郑晓敏还要求飞鸿实业公司支付加班费，但从郑晓敏与飞鸿实业公司先后签订的两份劳动合同内容来看，其均约定飞鸿实业公司对郑晓敏实行模糊工资制度，同时，无论是郑晓敏还是飞鸿公司提交的工资核算表均显示郑晓敏的每月工资中已包含数额不等的加班费，故法院对郑晓敏要求飞鸿实业公司支付加班费的诉讼请求不予支持。郑晓敏还要求飞鸿实业公司支付经济补偿金，但该要求并未在其申请仲裁时提出，且不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条所规定的与本案争议具有不可分性，同时，《最高人民法院民事案件案由规定》也将经济补偿金纠纷作为一级独立的案由加以规定，因此，本案对郑晓敏的上述要求不予审理，郑晓敏应当先行申请仲裁。一、一审判决完全忽视了郑晓敏带薪年休假期间提起仲裁的原因，直接认定郑晓敏带薪年休假期满后未上班属于连续旷工的情形，从而认定其违反公司规章制度及双方合同约定而解除劳动合同符合法律规定，明显违背客观事实。追根溯源，本案郑晓敏之所以会在带薪年休假期间提起仲裁，客观原因是：在郑晓敏休假前，飞鸿实业公司就强制性对郑晓敏进行调岗，在没有与郑晓敏进行任何协商的情况下，公司负责人姚海剑直接通知郑晓敏必须从质检员岗位调整到注塑车间注塑工岗位，擅自更换郑晓敏工作岗位属于对劳动合同的变更，根据《劳动合同法》第3S条之规定，应当与劳动者协商一致。郑晓敏在不得已的情况下才在家按年休假处理，后休假期将满调岗争议仍未解决，于是郑晓敏才在休假期间提起仲裁。根据劳动合同法第38条的规定，用人单位未按合同约定未给劳动者提供劳动条件的，劳动者可以解除劳动合同，故郑晓敏才提起了劳动仲裁要求解除劳动合同并支付相应费用。一审判决认定郑晓敏未在年休假后返回工作岗位的行为属于连续旷工的情形明显违背本案的客观事实背景。二、一审判决以郑晓敏在质检员岗位上存在上夜班的情形，同时对郑晓敏提交飞鸿实业公司姚海剑副厂长强制郑晓敏换岗的录音材料不予认定的情况下，对飞鸿实业公司违背双方劳动合同约定，擅自对郑晓敏进行调岗，强制其到注塑车间工作的事实不予认定明显不能成立，虽然从考勤表中显示郑晓敏确实有加班的情况，但是本案的争议并非是郑晓敏是否存在上夜班或者加班的情况，而是因飞鸿实业公司擅自对郑晓敏进行调岗，导致郑晓敏的岗位发生了变化，工作条件及工作强度也必然发生了变化，一审判决不能简单以是否有上夜班及加班的情况否认飞鸿实业公司擅自调岗的事实。一审中郑晓敏提供了飞鸿实业公司副厂长姚海剑的录音材料及飞鸿实业公司微信工作群聊天截图，该证据足以证实姚海剑的身份以及姚海剑对郑晓敏调岗的事实，一审判决对该证据不予认定，以此对郑晓敏主张的事实也不予认定很难成立。试想，若无调岗争议，作为弱势群体的劳动者何苦与用人单位走上对簿公堂的道路，故一审判决简单的以上述理由对郑晓敏主张的事实不予认定明显不能成立。三、一审判决在认定郑晓敏在2019年4月2日提请仲裁申请的同时，以飞鸿实业公司收到受理通知书及应诉通知书的时间认定飞鸿实业公司在郑晓敏提请仲裁后解除劳动合同不属于违法明显也与本案的实际情况不符。本案郑晓敏在2019年4月2日以飞鸿实业公司擅自对其进行调岗导致其无法正常工作为由提请了劳动仲裁，要求解除劳动合同，支付经济赔偿金等。后新乡市劳动人事争议仲裁委员会接收了材料后并未进行正式立案，而是将本案先交由新乡市高新区工会进行了调解，并且当时飞鸿实业公司也参与了调解的全过程，因此，飞鸿实业公司在本案中以2019年7月26日才收到应诉通知书及受理通知书为由主张其在2019年4月26日解除双方的劳动合同不违法明显不能成立。四、一审判决在认定郑晓敏存在加班事实的情况下却以合同约定模糊工资制度为由认定加班费已经支付明显属事实认定不清，也不符合劳动法律的规定。虽然双方合同约定的模糊工资制度，但该约定明显是违背劳动法相关法律规定精神的，也变相侵犯了劳动者的合法权益。根据劳动和社会保障部《最低工资规定》第十二条的规定，在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除下列各项以后，不得低于当地最低工资标准：（一）延长工作时间工资（二）中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；（三）法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。同时《劳动合同法》也有相类似的规定，而本案中郑晓敏与飞鸿实业公司签订的《劳动合同》约定飞鸿实业公司对郑晓敏实行模糊工资制度，但是并未模糊工资制度进行说明，郑晓敏认为，无论模糊工资制度具体如何实施，其都不能低于新乡市最低工资标准。一审判决简单的以合同约定模糊工资制度并且工资发放记录显示有些许加班费的情况认定飞鸿实业公司已经支付过加班费的事实实在过于草率，在基于存在加班事实及加班时间的情况下，未对飞鸿实业公司支付加班费的数额进行具体审查的情况下直接认定已经向郑晓敏支付过加班费为由对郑晓敏要求支付加班费的请求不予支持违背了客观事实，也违背了劳动法相关法律规定。五、一审判决还存在法律理解错误，适用法律明显不当的情形。一审对郑晓敏请求飞鸿实业公司支付经济补偿金的请求未进行审査，认为该请求与本案争议具有可分性，同时经济补偿金纠纷作为独立案由为依据对上诉人这一请求未作审理。对此，郑晓敏认为，郑晓敏请求飞鸿实业公司支付经济补偿金的请求明显与本案争议具有不可分性，本案的争议是因解除劳动合同所产生，而解除劳动合同的法律效果势必会引起经济补偿金或者赔偿金的支付问题，因此，若当事人主张了该部分请求，必然应当对其进行审理。并且从节约司法资源，减轻当事人诉累的精神出发，本案郑晓敏主张经济补偿金的请求也应当一并审理。试想，本案因双方解除劳动合同产生了纠纷，若认定了飞鸿实业公司系违法解除，当然要涉及到经济赔偿金的支付问题，即便经过审理不认定飞鸿实业公司不构成违法解除，那么也应当审理其是否属于任意解除，若认定为任意解除的话，势必也应当向郑晓敏支付经济补偿金。若如一审法院的认定，本案飞鸿实业公司若属于任意解除与劳动者劳动合同的话，劳动者还需另外单独提起经济补偿金支付之诉，这明显不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的精神。综上，一审判决认定事实错误，适用法律明显不当，郑晓敏为维护自身合法劳动权利，特提出上诉，望二审法院能公正审理，维护劳动者合法权益，保障法律的正确实施。飞鸿实业公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应当依法予以维持。郑晓敏的上诉请求，没有事实及法律依据，应当依法予以驳回。一、郑晓敏没有任何证据证明飞鸿实业公司强制调整其工作岗位和工作时间，并且郑晓敏提起劳动仲裁也不是其不到单位上班的正当、合法理由。飞鸿实业公司依据单位的规章制度与连续旷工的郑晓敏解除劳动合同，符合法律规定。2019年4月10日，郑晓敏在休年假结束后，既不请假也不到单位上班，违反公司管理制度，属于旷工。飞鸿实业公司在2019年4月12日向郑晓敏发出通知告知其行为已经构成旷工，如果继续旷工单位将依据规章制度对其进行处理。郑晓敏接到通知后，仍不到单位上班。飞鸿实业公司于2019年4月16日再次通知其上班，郑晓敏仍然置之不理。连续旷工达5天以上。飞鸿实业公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、单位规章制度的规定及劳动合同的约定于2019年4月26日解除与郑晓敏的劳动合同。解除劳动合同通知书已经送达郑晓敏本人。飞鸿实业公司与郑晓敏解除劳动合同的原因是郑晓敏连续旷工。是依据飞鸿实业公司单位规章制度经过合法程序解除的，符合法律规定。另外，飞鸿实业公司解除与郑晓敏劳动合同的时间是2019年4月26日。飞鸿实业公司收到新乡市劳动人事争议仲裁委员会的应诉通知书和开庭传票的时间是2019年7月26日。二者时间相差了三个月。并且需要特别说明的是，郑晓敏提起劳动仲裁也不是其不到单位上班的正当、合法理由。因此，郑晓敏以飞鸿实业公司违法解除劳动合同为由要求飞鸿实业公司支付经济赔偿金的请求既没有事实依据也没有法律依据。不应支持。二、郑晓敏的工资飞鸿实业公司已经按照郑晓敏每月的出勤、按月按时足额地发放到其本人的工资卡内。飞鸿实业公司不欠郑晓敏工资。郑晓敏要求飞鸿实业公司支付其加班工资，没有事实及法律依据。飞鸿实业公司的前身是新飞集团十六厂，飞鸿实业公司的股东和所有员工五千多人都是从新飞集团十六厂转过来的。新飞集团十六厂实行的就是模糊工资制度，这是新飞集团十六厂的管理模式，也是飞鸿实业公司一直沿用的管理模式。所谓模糊工资制度，即员工的工资由工段、车间根据职工本月的工作表现、任务完成情况、出勤情况等多种情况综合评定后，确定职工每月的工资数额，防止职工出工不出力。飞鸿实业公司与郑晓敏签订的两份劳动合同均约定对郑晓敏实行模糊工资制度，同时，无论是飞鸿实业公司还是郑晓敏提供的工资核算表中均显示郑晓敏的每月工资中已包含数额不等的加班费，故一审判决对郑晓敏要求飞鸿实业公司支付加班工资的请求不予支持，是正确的。如果否认飞鸿实业公司的管理模式，否认飞鸿实业公司的模糊工资制度，可能会产生全厂几千名职工集体索要加班工资的情形。将会导致社会秩序的不稳定。三、郑晓敏要求飞鸿实业公司支付经济补偿金的请求没有经过仲裁前置程序，不属于本案的审理范围。郑晓敏要求飞鸿实业公司支付经济补偿金的请求在仲裁时没有提出，且该请求不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定的与本案争议具有不可分性，同时，《最高人民法院民事案件案由规定》也将经济补偿金纠纷作为一级独立的案由加以规定，因此，一审判决对郑晓敏要求飞鸿实业公司支付经济补偿金的诉讼请求不予审理，符合法律规定。郑晓敏向一审法院起诉请求：1、飞鸿实业公司支付郑晓敏经济赔偿金117,802.80元（后变更为72,973.44元）；2、飞鸿实业公司支付郑晓敏加班费48,244.80元（后变更为29,076.80元）；3、飞鸿实业公司将郑晓敏的社会保险手续转移至新乡市失业保险中心并办理相关手续；4、飞鸿实业公司支付郑晓敏经济补偿金117,802.80元（后变更为72,973.44元）。一审法院认定事实：郑晓敏于1995年2月1日参加工作。2011年1月1日，飞鸿实业公司与郑晓敏签订为期五年的劳动合同，岗位为看盘工，并实行模糊工资制度。2016年1月1日，飞鸿实业公司与郑晓敏签订无固定期限劳动合同，岗位为车间质检员，仍实行模糊工资制度，双方同时约定飞鸿实业公司有权根据工作需要调整郑晓敏工作岗位，郑晓敏连续旷工5天以上或者年内累计旷工15天以上，飞鸿实业公司有权解除劳动合同。2019年3月21日，郑晓敏开始带薪年休假，期限15天，至同年4月11日期满，之后未返回飞鸿实业公司工作。2019年4月12日和4月16日，飞鸿实业公司先后两次以手机短信方式通知郑晓敏上班，后又向其发出书面通知，郑晓敏回复称副厂长姚海剑擅自调整其工作时间，其无法接受并已向新乡市仲裁委提起仲裁。2019年4月26日，飞鸿实业公司作出飞鸿政字（2019）第18号关于解除郑晓敏同志劳动合同的决定，以郑晓敏在未办理任何休假手续的情况下连续旷工5日，严重违反公司规章制度为由，决定与郑晓敏解除劳动合同，停止缴纳各项保险费用，并向郑晓敏书面通知该决定，但没有为郑晓敏办理档案和社会保险关系转移手续。另查明，郑晓敏于2019年4月2日向新乡市仲裁委提交劳动仲裁申请，要求与飞鸿实业公司解除劳动合同，飞鸿实业公司支付双倍经济补偿金117,802.80元、加班工资48,244.80元，将郑晓敏的社会保险手续转移至新乡市失业保险中心并办理相关手续，后郑晓敏认为飞鸿实业公司在仲裁期间违法解除劳动合同，将上述双倍经济补偿金变更为双倍经济赔偿金，并不再要求处理与飞鸿实业公司解除劳动合同。新乡市仲裁委于同年7月26日分别向郑晓敏和飞鸿实业公司发出受理通知书和应诉通知书，并于2019年12月30日作出新劳人仲案字（2019）第417号仲裁裁决书，部分支持了郑晓敏的仲裁请求（办理档案和社会保险关系转移手续）。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”本案中，飞鸿实业公司在与郑晓敏解除劳动合同后未依照上述法律规定为其办理档案和社会保险关系转移手续，故法院对郑晓敏要求飞鸿实业公司为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求予以支持。郑晓敏称飞鸿实业公司擅自调整其工作时间（上夜班）及工作岗位，其对此提出异议，并申请劳动仲裁，而飞鸿实业公司在此期间违法解除劳动合同，因此，该公司应向其支付经济赔偿金，但从本案现已查明的事实来看，飞鸿实业公司是在郑晓敏带薪年休假期满后未办理任何手续，经多次通知仍不返回工作，连续旷工超过5天的情况下，根据公司的相关规章制度及与郑晓敏的劳动合同约定决定与其解除劳动合同，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条相关规定，另一方面，从郑晓敏提交的2018年4月至2019年3月的出勤表来看，作为质检员的郑晓敏始终存在上夜班的情形，郑晓敏称是公司质检副厂长姚海剑要求其调换工作时间，在其不同意的情况下，姚海剑让郑晓敏回家待岗，但其提交的录音材料不足以证明该主张，因此，不能认定郑晓敏所称的飞鸿实业公司存在擅自调整其工作时间及工作岗位的行为。同时，虽然郑晓敏是在2019年4月2日向新乡市仲裁委提交申请，但后者直到同年7月26日才向其和飞鸿实业公司分别发出受理通知书和应诉通知书，因此，现有证据不能认定飞鸿实业公司在2019年4月26日决定与郑晓敏解除劳动合同存在违法，综合以上情形，法院对郑晓敏要求飞鸿实业公司支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持。郑晓敏还要求飞鸿实业公司支付加班费，但从郑晓敏与飞鸿实业公司先后签订的两份劳动合同内容来看，其均约定飞鸿实业公司对郑晓敏实行模糊工资制度，同时，无论是郑晓敏还是飞鸿实业公司提交的工资核算表均显示郑晓敏的每月工资中已包含有数额不等的加班费，故法院对郑晓敏要求飞鸿实业公司支付加班费的诉讼请求不予支持。郑晓敏还要求飞鸿实业公司支付经济补偿金，但该要求并未在其申请仲裁时提出，且不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条所规定的与本案争议具有不可分性，同时，《最高人民法院民事案件案由规定》也将经济补偿金纠纷作为一级独立的案由加以规定，因此，本案对郑晓敏的上述要求不予审理，郑晓敏应当先行申请仲裁。郑晓敏曾在申请仲裁之初要求与飞鸿实业公司解除劳动合同，后因飞鸿实业公司作出与郑晓敏解除劳动合同的决定，郑晓敏变更仲裁请求，不再要求处理与飞鸿实业公司解除劳动合同，故本案也不再审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、第五十条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、河南飞鸿实业股份有限公司于本判决生效之日起十五日内为郑晓敏办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回郑晓敏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由河南飞鸿实业股份有限公司承担。二审中，当事人未提交新的证据。二审经审理查明事实与原审认定一致。本院认为：郑晓敏上诉称一审未支持其经济赔偿金、加班费，及未审理其经济补偿金无事实及法律依据，二审应予改判。经审查，经济赔偿金方面，2019年3月21日，郑晓敏开始带薪年休假，期限15天，至同年4月11日期满，后未返回飞鸿实业公司工作。2019年4月12日和4月16日，飞鸿实业公司先后两次以手机短信方式通知郑晓敏上班，后又向其发出书面通知。郑晓敏回复称公司擅自调整其工作时间，其无法接受并向市劳动仲裁委申请仲裁，但仍未到公司上班。2019年4月26日，飞鸿实业公司以郑晓敏旷工严重违反公司规章为由，作出飞鸿政字（2019）第18号关于解除郑晓敏劳动合同的决定，该决定符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定。加班费方面，从郑晓敏与飞鸿实业公司先后签订的两份劳动合同内容看，均约定飞鸿实业公司对郑晓敏实行模糊工资制度，同时，无论是郑晓敏还是飞鸿实业公司提交的工资核算表，也均显示郑晓敏的月工资中已包含有数额不等的加班费。经济补偿金方面，要求支付经济补偿金，但该诉求未在其申请劳动仲裁时提出，且不属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条所规定的与本案争议具有不可分性，及《最高人民法院民事案件案由规定》也将经济补偿金纠纷作为一级独立的案由加以规定。故一审未支持郑晓敏经济赔偿金、加班费，及未审理经济补偿金有事实及法律依据。郑晓敏对之上三项提出异议，但对其异议均未能提交相关证据予以证明，因此郑晓敏的上诉请求证据不足，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郑晓敏承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘 辉审判员  温双双二〇二〇年九月八日书记员  姜雪云