四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)川17民终1058号上诉人（原审被告）：圣元营养食品有限公司。住所地：山东省青岛市黄岛区圣元路**。法定代表人：李克，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：吴化碧，重庆志和智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾珍，女，1972年4月26日出生，汉族，住四川省开江县。委托诉讼代理人（特别授权）：罗尤权，男，1966年9月11日出生，汉族，住四川省开江县，系曾珍的丈夫。委托诉讼代理人（一般代理）：邓先彪，四川共法律师事务所律师。原审第三人：开江县碧云副食经营部（个体工商户）。住所地：四川省开江县新宁镇南街小巷**。负责人（经营者）：熊运碧。委托诉讼代理人（一般代理）：邓承展，四川共法律师事务所律师。原审第三人：开江县李熊商贸有限责任公司。住。住所地：四川省开江县新宁镇城东新北巷/div>法定代表人：李波，执行董事。委托诉讼代理人（一般代理）：邓承展，四川共法律师事务所律师。原审第三人：达州市通川区骏诚商贸有限责任公司。住。住所地：四川省达州市通川区西外西河路中段/div>法定代表人：罗鸣。上诉人圣元营养食品有限公司因与被上诉人曾珍，原审第三人开江县碧云副食经营部、开江县李熊商贸有限责任公司、达州市通川区骏诚商贸有限责任公司劳动争议纠纷一案，不服四川省开江县人民法院（2019)川1723民初75号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人圣元营养食品有限公司上诉请求：1、撤销四川省开江县人民法院（2019)川1723民初75号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人全部的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审判决认定事实错误。原审依据曾珍举示的与“圣元达州老姚”和“达州城市袋鼠精英群”的微信聊天记录认定曾珍与上诉人建立事实劳动关系的事实错误。曾珍仅有微信聊天记录的打印件，无法判定其真实性，不能作为认定案件事实的依据，即使微信聊天记录真实，即使“老姚”是上诉人员工，聊天内容也不能证实曾珍与被上诉人建立事实劳动关系，只能证明上诉人对营养顾问的提供管理支持，对其促销业绩进行统计和核算，核算业绩的主体不等于发放工资的主体，不能证明上诉人为曾珍发放了工资。上诉人举示的《经销商合作协议》和原审第三人达州市通川区骏诚商贸有限责任公司在一审答辩状的陈述可以证明曾珍作为营养顾问是由经销商聘用，曾珍提供的劳动是原审第三人开江县碧云副食经营部和开江县李熊商贸有限责任公司的业务组成部分，曾珍的劳动报酬是由开江县碧云副食经营部和开江县李熊商贸有限责任公司发放而不是“代发”。二、原审判决认定被上诉人申请仲裁未超过仲裁时效，认定错误。一审认定曾珍被单方面解除事实劳动关系的时间为2017年6月的事实错误。曾珍陈述其于2017年4月被辞退，其举示证据也证明其工作时间截止2017年5月6日。曾珍2018年5月7日申请仲裁，超出一年的仲裁时效,且未主张并举证存在仲裁时效中断的情况。曾珍2017年6月和10月与“老姚”商谈补偿问题,并不能证明2017年6月是解除劳动关系的时间。其次,即使曾珍其他的仲裁请求未超过仲裁时效,其要求支付未签劳动合同的双倍工资的请求也超过了时效。原审判决认定曾珍的入职时间为2005年10月,用人单位最晚应于2005年11月与被上诉人签订劳动合同,《劳动合同法》的施行时间为2008年1月,被上诉人应于此时知道自已的权利受到侵害。被上诉人2018年申请仲裁已超过仲裁时效,原审判决不应支持其要求支付未签劳动合同的双倍工资的请求。三、原判决认定事实的关键证据未经查证属实。曾珍举示的微信聊天记录庭审仅举示打印件，上诉人未认可该证据的真实性，并要求曾珍举示原件,但直到一审判决,被上诉人也未提供原始记录进行核对。原审将该证据作为认定上诉人与被上诉人之间建立劳动关系的关键证据，违法法律规定。一审庭审中，对曾珍由谁聘请的事实，几方的陈述相互矛盾,原审判决应当结合本案的其他证据来审查确定能否作为认定事实的根据。上诉人举示的《经销商合作协议》、曾珍举示的岗位为营养顾问的相关资料、开江县碧云副食经营部和李熊商贸有限责任公司为曾珍发放工资的记录、达州市通川区骏诚商贸有限责任公司的陈述均可以证明上诉人的陈述为事实，开江县碧云副食经营部和李熊商贸有限责任公司的陈述不是事实。四、原判决适用法律错误。原审判决适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第一条,判决上诉人支付养老保险费。该条款规定社会保险经办机构不能补办社会保险要求用人单位赔偿损失的情形，曾珍已自行缴纳养老保险,不符合该条款规定“不能补办导致其无法享受社会保险待遇”的情形,原审判决适用法律错误,上诉人不应向曾珍支付2005年10月至2017年5月期间应当由单位承担部分的养老保险费。被上诉人曾珍辩称,一、原审判决认定事实清楚，证据确凿，被上诉人与上诉人的劳动关系依法成立。被上诉人一审举示的微信聊天记录、银行交易记录、每月的销售报表、培训记录、超市的证明等证据均将聘用关系指向了上诉人，被上诉人是上诉人聘用的职工，为上诉人工作并领取劳动报酬，与上诉人存在劳动关系。上诉人与原审第三人之间的经销合同如何约定，不影响被上诉人受上诉人聘用并接受上诉人管理考核确定工资发放的事实，不影响被上诉人作为劳动者应当享有的合法权利。二、上诉人认为已经超过仲裁时效的理由不成立。劳动仲裁申请时效为一年，被上诉人向劳动仲裁机构递交劳动仲裁申请书的时间是2017年12月20日，并非不予受理通知书载明的2018年5月7日，为此开江县劳动争议仲裁委员会在劳动仲裁申请书上加盖了公章，以证明其真实性。同时，被上诉人通过微信、电话等方式与上诉人进行协商沟通，一直在积极的主张自己的权利，按照《劳动争议调解仲裁法》第27条第二款规定，足以导致仲裁时效中断，2017年10月份上诉人还给被上诉人发放了最后一笔工资，应从2017年10月重新计算仲裁时效。被上诉人的工作时间是2017年5与6日止，被上诉人于2017年5月7日因恶性肿瘤住院手术治疗，直到2017年5月27日出院回到开江，属于不可抗力，仲裁时效中止。三、原审判决仅仅支持了被上诉人最基本的劳动待遇。一审判决支持的双倍工资、经济补偿金和未办理养老保险和失业保险的损失，是劳动者最基本的劳动待遇，也是上诉人作为用人单位应依法承担的义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人开江县碧云副食经营部陈述意见称，一、一审认定上诉人与被上诉人是劳动关系是正确的，姚绍军作为圣元公司在达州的区域经理其对被上诉人的微信记录显示其对被上诉人的管理、培训、考核及核发工作的相关内容，姚绍军的言行能够代表圣元公司。微信记录是客观存在的，被上诉人生病请假是向上诉人请假的，是上诉人对报上诉人进行管理和考核。二、被上诉人也不是原审第三人招聘的，圣元公司的营销模式是由他自己聘请营养顾问，考核和发放工资，原审第三人只是找卖场销售产品，不负责招聘圣元的工作人员，曾珍等人的工资是由姚绍军确定之后由原审第三人代发，因为上诉人不愿意现金支出，原审第三人垫支后将工资、其他费用一起在与上诉人核算货款时作为费用进行抵扣。三、关于仲裁时效的问题，原审第三人认为上诉人与被上诉人之间事实劳动关系是否解除尚不清楚，被上诉人至今没有收到解除或者辞退的通知，不存在超过仲裁时效，一审法院认定本案事实的证据，经过各方举证质证，符合法律规定，被上诉人付出劳动，有权获得劳动报酬。请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。原审第三人开江县李熊商贸有限责任公司与原审第三人开江县碧云副食经营部的陈述意见一致。原审第三人达州市通川区骏诚商贸有限责任公司陈述意见称，不论一审判决还是圣元营养食品有限公司的民事上诉状，都未追究达州市通川区骏诚商贸有限责任公司的任何民事责任，达州市通川区骏诚商贸有限责任公司在代销圣元公司的奶粉过程中，接受圣元公司的委托并开展代销工作，既未聘用被上诉人，也没有以自己的名义给被上诉人发放过任何工资和提成。达州市通川区骏诚商贸有限责任公司与曾珍无任何劳动关系，不应承担任何责任。曾珍向一审法院提出以下诉讼请求：1.要求被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资2600×11=28600元；2.要求被告支付经济补偿金2600×12=31200元；3.要求被告为原告办理工作期间的养老保险或承担单位部分的养老保险费2600×20%×12月×12年=74880元；4.要求被告赔偿因其未办理基本医疗保险和失业保险给原告造成的损失,向原告支付失业赔偿金1424元×24个月=34176元；5.要求被告支付工作期间的节假日加班工资，其中星期六、星期天、公休日加班工资158496元，法定节假日加班工资33528元，超市盘库深夜加班工资20574元。一审法院认定事实：2005年10月原告曾珍由被告圣元营养食品有限公司聘为营养顾问，销售圣元奶粉，工资由底薪加提成两部分组成，完成考核目标后的底薪为：基本工资1100元，社保200元，电话费60元，超额部分按比例提成。原告方举证的银行交易明细记录载明，2005年11月24日至2006年10月10日，原告账户电子汇入十二笔资金，分别为：981.20元、979.80元、1190.5元、1109.3元、1298.25元、947.41元、1536.84元、1146.54元、1282.69元、1147.8元、1381.04元、1649.14元，以上共计14650.51元，其中2005年12月至2006年10月电子汇入资金为13669.31元。当事人的陈述和原告方举证的交易明细记录、微信聊天记录证实2006年11月至2007年12月原告领取工资由青岛市分行电子汇入资金发放，原告其余工资由被告圣元营养食品有限公司在达州的城市经理根据原告销售业绩核算工资后由经销商发放，而原告在工作中直接受被告圣元营养食品有限公司在达州的城市经理的直接管理。原告方举证的微信聊天记录显示2017年6月10日原告被“老姚”微信告知“系统被关闭，无法生成工资”，并建议“先拿到补偿，后期公司肯定会再扩张，到时候，招人再进来”，并承诺“尽可能再为你争取能否拿到一个月的赔付工资”。后直到10月原告为赔付工资通过微信与“老姚”协商，希望公司多补一点，对方以公司内部有规定予以拒绝。以上证据证实被告圣元营养食品有限公司于2017年6月单方面与原告解除事实劳动关系。2016年6月至2017年5月原告账户由李波转入资金三笔:2088元、500元、4168.30元，由沈树先转入资金两笔：1793元、2206元，现存资金五笔:2064元、2604元、2405元、1353.28元、4000元，2017年7月沈树先转入两笔资金：2100元、1346.98元，以上原告共计收入12笔资金，共计26628.56元。2017年10月23日沈树先转存资金一笔1200元。第三人开江县李熊商贸有限责任公司、开江县碧云副食经营部认可沈树先为公司财务工作人员，其转入原告账户资金为代发给原告的工资。原告在被告圣元营养食品有限公司工作期间，被告圣元营养食品有限公司没有与原告签订劳动合同，也没有为原告缴纳养老保险费和办理失业保险缴纳失业保险费，原告自行缴纳养老保险费。2014年12月1日、2015年4月1日圣元营养食品有限公司营销分公司（甲方）与第三人开江县碧云副食经营部（乙方）签订经销商合作协议，协议内容载明：（三）双方共同的义务与权利项;5、乙方负责营养顾问的聘用，甲方提供营养顾问的培训和管理支持；6、甲方根据市场需要，合理配置专职销售人员，负责开拓和维护当地市场，甲方负责管理和考核销售人员，乙方有监督甲方销售人员工作并给甲方反馈义务。2019年5月27日第三人开江县碧云副食经营部（甲方）与圣元营养食品有限公司营销分公司（乙方）双方就双方合作期间产生的相关费用、库存、应补费用等进行清账，出具清账函一份，乙方签字代表为姚绍军。2018年5月7日原告以被告圣元营养食品有限公司作为被申请人向开江县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁申请：1.要求被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资2600×11=28600元；2.要求被告支付经济补偿金2600×12=31200元；3.要求被告为原告办理工作期间的养老保险或承担部分的养老保险费2600×20%×12月×12年=74880元；4.要求被告赔偿因其未办理失业保险给原告造成的损失；2018年5月7日，开江县劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议处理范围为由，作出不予受理案件通知书。原审同时查明，达州市通川区骏诚商贸有限责任公司成立于2008年5月9日，2013年5月20日已注销。开江县李熊商贸有限责任公司营业执照注册时间为2008年4月28日，第三人开江县碧云副食经营部注册时间为2014年12月8日。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、原告曾珍与被告圣元营养食品有限公司是否建立事实上的劳动关系。劳动关系是指用人单位召用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳社部发（2005）12号文件关于确立劳动关系有关事项的通知的第一条明确：用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。原告诉称2005年9月20日应聘到被告圣元营养食品有限公司做促销员，工资组成是底薪加提成，每月工资由被告圣元营养食品有限公司按月汇入原告的银行卡上，并提供银行交易明细记录、开江德惠超市证明、开江县福满家隆商贸有限责任公司证明、微信聊天记录打印件、圣元国际西南达州荣誉证书、调查王锡琴笔录、原告自制销售报表、圣元公司营养顾问培训资料予以佐证。原告举证的银行交易明细记录显示2005年11月24日才有电子汇入资金转入原告账户，原告诉称的应聘到被告圣元营养食品有限公司做促销员的时间应认定为2005年10月。被告方及第三人对原告方所举上述证据虽持有部分异议，但审理过程中对于原告2005年10月开始从事销售圣元奶粉工作的事实被告方及第三人在审理过程中并未予以否认，双方主要对原告与谁具有劳动关系各执己见。一审认为，原告方举证的银行交易明细记录、开江德惠超市证明、开江县福满家隆商贸有限责任公司证明、微信聊天记录打印件、调查王锡琴笔录与被告及第三人的陈述能相互印证原告2005年10月开始从事销售圣元奶粉工作的事实。根据劳社部发（2005）12号文件本案原告曾珍与被告圣元营养食品有限公司都具有劳动关系的主体资格，本案第三人开江县碧云副食经营部、开江县李熊商贸有限责任公司举证的清账函载明被告圣元营养食品有限公司的代表为姚绍军，原告方举证的微信聊天记录也载明与原告方聊天的“老姚”即为“圣元达州姚绍军”，微信聊天记录里有大量关于姚绍军作为被告圣元营养食品有限公司的管理人员按照公司制度对原告方及其他人员的工作及业务进行管理的内容，以上事实证实原告在从事销售被告圣元营养食品有限公司生产的奶粉工作中既要遵守被告公司的规章制度，还要受被告公司的管理人员的管理，同时第三人的陈述和原告举证的聊天记录证实原告的工资由管理人员核算后报公司直接发放或者第三人发放，根据劳社部的上述通知内容，足可以证实原告与被告圣元营养食品有限公司已建立事实上的劳动关系。被告圣元营养食品有限公司辩称原告受聘于第三人开江县碧云副食经营部、开江县李熊商贸有限责任公司，工资由其发放，原告与第三人开江县碧云副食经营部、开江县李熊商贸有限责任公司具有劳动关系，但在审理过程中，被告圣元营养食品有限公司没有提供充分证据证实原告在工作中受第三人的管理，工资金额由第三人核算决定发放，对于被告的辩称，不予支持。二、原告申请仲裁是否超过了仲裁时效。一审认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。原告方举证的微信聊天记录显示2017年6月10日原告被“老姚”微信告知“系统被关闭，无法生成工资”曾珍提出“公司太不人性化，人生难免不生病，这个假都不批太无情了，没有什么特殊情况特殊处理”“老姚”微信“建议先拿到补偿，后期公司肯定会再扩张，招人再进来”。后直到10月原告为赔付工资通过微信与“老姚”协商，“做了这么多年，能不能申请多补一点”，对方以公司内部有规定予以拒绝。以上证据证实被告圣元营养食品有限公司于2017年6月单方面与原告解除事实劳动关系。在2017年10月双方还在就解除事实劳动关系后的赔付问题进行协商，原告方举证的发放工资的银行交易明细记录也显示第三人在2017年10月向原告方还发放了1200元工资。而原告方申请仲裁的时间是2018年5月7日，被告方辩称原告方申请仲裁的时间已经超过了一年的仲裁时效，被告方辩称与事实不相符合，不予支持。三、原告方的诉请是否应当得到支持。（一）要求被告向原告支付未签劳动合同的双倍工资2600×11=28600元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付两倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款规定，人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案原告为被告公司从事销售奶粉工作已经长达十年以上，但被告圣元营养食品有限公司却一直没有与原告签订书面劳动合同，根据上述法律规定，原告在工作满一年以后应视为被告圣元营养食品有限公司已经与原告签订无固定期限劳动合同，从原告工作次月至一年期间共计11个月，原告共收入资金13669.31元，因原告诉称被告圣元营养食品有限公司每月发放社保费200元，11个月共计2200元，该笔费用属于单位应承担的社保费，不应纳入工资的范畴，应予以扣减，据此，原告要求被告圣元营养食品有限公司向原告支付11469.31元双倍工资的诉请符合法律规定，应予以支持。原告诉请支付双倍工资的标准为2600元，但对2600元工资标准原告没有提供充分证据予以佐证，且与原告方提交的发放工资的银行交易明细记录不相符合，原告诉请的其余双倍工资金额，不予支持。（二）要求被告支付经济补偿金2600×12=31200元。原告方举证的微信聊天记录证实被告圣元营养食品有限公司2017年6月单方面与原告解除劳动合同，公司管理人员承诺为原告争取额外一个月赔付工资，至于解除劳动合同的原因，公司微信主张是因为掌中宝数据无法生成，但期间曾珍身患癌症是事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项的规定，“劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位可以解除劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项的规定，用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的向劳动者支付半个月的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。被告圣元营养食品有限公司2017年6月与原告解除劳动合同，根据上述法律规定，原、被告劳动合同解除前十二个月平均工资为24228.56（26628.56元扣除被告圣元营养食品有限公司12个月发放的社保费2400元）*12=2019元，原告从2005年10月开始工作至2017年5月，共计十一年零八个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款的规定，原告应获得的经济补偿金为2019元×12=24228元。原告诉请的其余经济补偿金不符合法律规定，不予支持。（三）要求被告为原告办理工作期间的养老保险或承担单位部分的养老保险费。被告圣元营养食品有限公司庭审中不认可与原告具有劳动关系，因此也未为原告办理养老保险缴纳养老保险费，被告行为给原告造成损失属实，原告为了自己的权益自行缴纳了养老保险费，被告圣元营养食品有限公司应将2005年10月至2017年5月原告工作期间应当由单位承担部分的养老保险费支付给原告曾珍。因原告的工资由底薪加提成组成，不是固定的工资，根据《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则》的规定以及原告举证的发放工资的银行交易明细记录，酌情按照原告工作期间每年上一年全省在岗职工月平均工资的60%为缴费工资，根据劳动行政部门公布的当年的缴费比例，被告圣元营养食品有限公司应承担的单位部分养老保险费，其中2005年10月至2005年12月为791×20%×3月=474.6元；2006年1月至2015年12月为（791+893+1066+1252+1428+1656+1896+2156+2451+2686）×20%×12月=39060元；2016年1月至2016年4月为：3026×20%×4月=2420.8元；2016年5月至2016年12月为：3026×19%×8月=4599.52元；2017年1月至2017年5月为：3290×19%×5月=3125.5元；以上共计49680.42元，同时扣除原告诉状中认可的每个月被告圣元公司发给原告每月的200元保险费，共计200×140个月=28000元，被告圣元营养食品有限公司应支付原告曾珍2005年10月至2017年5月期间应当由单位承担部分的养老保险费为21680.42元。(四）要求被告赔偿因其未办理失业保险给原告造成的损失1424元×24个月=34176元。被告圣元营养食品有限公司庭审中不认可与原告具有劳动关系，因此同样未为原告办理失业保险缴纳失业保险费，被告行为给原告造成损失属实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，被告圣元营养食品有限公司应向原告赔偿未办理失业保险造成的损失。根据《四川省失业保险条例》第二十一条“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定:8年以上不满10年的为18个月，10年以上的为24个月”，原告曾珍在被告圣元营养食品有限公司工作共计11年8个月，故被告圣元营养食品有限公司应从2017年7月开始每月向原告曾珍给付失业保险金，共计24个月，其中2017年7月至2018年6月每月支付1104元，12个月为13248元，2018年7月至2019年6月每月支付1320元，12个月为15840元，以上共计29088元。如出现《失业保险条例》第十五条情形之一的，停止给付失业保险金。原告诉请的其余失业保险金不符合法律规定，不予支持。（五）要求被告赔偿因其未办理基本医疗保险给原告造成的损失和要求被告支付工作期间的节假日加班工资。原告方诉请要求被告圣元营养食品有限公司赔偿因其未办理基本医疗保险造成的损失和支付工作期间的节假日加班工资，原告方举证的劳动仲裁申请书证实原告申请的仲裁事项没有该两项请求，原告在诉讼中增加该两项诉讼请求，一审认为，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，原告增加的该两项诉请属于独立的劳动争议，应另行向劳动争议仲裁委员会申请仲裁解决，同时《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班的，应当就加班的事实的存在承担举证责任。原告曾珍所统计的加班时间及加班天数，没有提供充分证据证实是在八小时工作时间外经被告圣元营养食品有限公司要求存在加班的基本事实。据此，原告方要求被告圣元营养食品有限公司赔偿因其未办理基本医疗保险造成的损失和支付工作期间的节假日加班工资的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十条第一项、第四十六条第三项、第四十七条第一款、第三款、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条、第十二条、第四十四条、第四十六条、《四川省失业保险条例》第二十一条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告圣元营养食品有限公司向原告曾珍支付未签劳动合同的双倍工资11469.31元；二、由被告圣元营养食品有限公司向原告曾珍支付经济补偿金24228元；三、由被告圣元营养食品有限公司向原告曾珍支付2005年10月至2017年5月期间应当由单位承担部分的养老保险费21680.42元；四、由被告圣元营养食品有限公司从2017年7月至2018年6月每月向原告曾珍支付失业保险金1104元，2018年7月至2019年6月每月向原告曾珍支付失业保险金1320元，共计24个月（如出现《失业保险条例》第十五条情形之一时，停止给付）；五、驳回原告曾珍的其他诉讼请求。以上款项由被告圣元营养食品有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告曾珍支付。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱之义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元，由被告圣元营养食品有限公司承担。二审中，各方当事人均没有提供新的证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人认为被上诉人一审举示的与“圣元达州老姚”和“达州城市袋鼠精英群”的微信聊天记录仅有打印件，无法判定其真实性，不能作为认定案件事实的依据，即使微信聊天记录真实，即使“老姚”是上诉人员工，聊天内容也不能证实上诉人与被上诉人建立事实劳动关系。二审询问中，曾珍的代理人将曾珍与“老姚”的原始微信聊天内容交与上诉人的代理人对照一审提交的打印件进行了核对，上诉人的代理人认为打印件是微信聊天内容的部分截屏，对其真实性依然不认可，本院亦当庭将曾珍手机中的原始微信聊天记录与一审微信聊天记录的打印件内容进行了核对，其微信聊天记录反映了曾珍与“老姚”从2014年11月至2017年10月期间的交流情况，一审提交的打印件系对聊天记录的部分截屏内容，虽不完整，但其真实性应予以认可，其内容反映了“老姚”代表圣元公司对曾珍进行培训、管理、考核以及对工资的核算和发放。上诉人二审中认可姚绍军是其工作人员，也认可姚绍军对营养顾问提供管理和技术支持并核算其工资，但上诉人不认可“老姚”与姚绍军为同一人，并要求被上诉人提供“老姚”与姚绍军为同一人的证据。二审询问中，本院当庭核对曾珍手机显示的“老姚”的微信号与原审第三人开江县李熊商贸有限责任公的法定代表人李波手机显示的“姚绍军”（昵称老姚）的微信号内容一致，均为“xxxxxxxxx”，曾珍提交的微信记录和李波的陈述能够证明“老姚”与姚绍军为同一人，上诉人对上述事实不予认可应当提供“老姚”与姚绍军不是同一人的相关证据，上诉人没有提交相关证据予以证实。上诉人又称，即使微信聊天记录真实，其聊天内容也不能证实上诉人与被上诉人建立事实劳动关系，只能证明上诉人对营养顾问的提供管理支持，对其促销业绩进行统计和核算，但核算业绩的主体不等于发放工资的主体，不能证明上诉人为被上诉人发放了工资。经查，曾珍于2005年开始从事圣元奶粉促销工作，达州市通川区骏诚商贸有限责任公司于2008年成立，经销圣元奶粉至2013年，该公司原法定代表人陈述没有聘请过曾珍也没有为其发放过工资，圣元公司对其陈述没有异议。2014年至2017年，开江县李熊商贸有限责任公司与开江县碧云副食经营部分别经销圣元奶粉，曾珍仍从事圣元奶粉促销工作，二经销商陈述没有聘请过曾珍，但代替上诉人给曾珍发放了部分工资，并与上诉人在核算时予以扣除。上诉人的代理人在二审询问中陈述，2014年以前会承担营养顾问的一部分工资作为成本由经销商向公司报销，2014年之后不再报销。可知，上诉人认可其在2014年之前系曾珍的工资发放主体。曾珍举示的微信聊天记录显示2015年4月22日“老姚”微信告知“曾珍，麻烦把卡号再发给我一次，我安排财务给你转账。上次总部搞掉了”，2015年5月24日“老姚”微信“你说你是七号上班的吧，我记得我是11号给你计算的吧。”，2017年4月19日曾珍微信“姚经理你好！我发给你的信息，不知你看到没有？这是我工资到账的短信，发给你看一下实际到的金额。”，“老姚”微信回复：“我看到了，原则我是说了的。不想反复说这个工资生成原则！”，“我会给你们申请处理，你们放心工作”。2017年6月10日“老姚”微信告知曾珍系统被关闭，无法生成工资，并承诺“尽可能再为你争取能否拿到一个月的赔付工资”。后直到10月曾珍为赔付工资通过微信与“老姚”协商，希望公司多补一点，对方以公司内部有规定予以拒绝。这些聊天记录反映2015年至2017年6月，上诉人对曾珍工资金额的核算、发放仍有决定权，而原审第三人开江县碧云副食经营部、开江县李熊商贸有限责任公司依据上诉人的考核确定的数据发给曾珍工资，但其不具有发放工资的自主权，与其陈述的是“代发”工资的事实相符，上诉人依然是发放工资的实际主体。本院查明的案件事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、上诉人圣元营养食品有限公司与被上诉人曾珍是否建立事实上的劳动关系；二、曾珍申请仲裁是否超过了仲裁时效；三、曾珍一审的诉请能否得到支持。一、上诉人圣元营养食品有限公司与被上诉人曾珍是否建立事实上的劳动关系。本案各方当事人对曾珍于2005年10月至2017年5月从事销售圣元奶粉工作的事实均未予以否认，其争议焦点在于曾珍在从事销售圣元奶粉工作期间是否与圣元营养食品有限公司具有劳动关系。劳社部发（2005）12号文件关于《确立劳动关系有关事项的通知》的第一条明确规定：用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。从被上诉人曾珍举示的证据看，其从事圣元奶粉的促销工作，其工作和业务由上诉人的管理人员按照公司制度进行管理，其工资如何发放由上诉人的管理人员核算后决定，原审第三人开江县碧云副食经营部、开江县李熊商贸有限责任公司虽“代发”曾珍的部分工资，但不具有核算及发放工资的自主权，上诉人对被上诉人的工资是否发放、以及发放数额具有决定权。根据上述劳社部通知的规定，被上诉人曾珍举示的证据足以证实双方已建立事实上的劳动关系。上诉人举示其与原审第三人签订的经销商合作协议，称协议约定是由经销商聘用营养顾问。该协议内容曾珍本人并不知晓，且曾珍从2005年事圣元奶粉促销工作至2017年，而上诉人举示经销商合作协议时间为2014年12月1日至2015年3月31日，2015年4月1日至2016年3月31日，上诉人亦陈述2014年之前营养顾问的一部分工资由经销商作为成本予以报销，上诉人举示的证据不足以证明双方劳动关系不成立。故一审认定上诉人与曾珍之间成立事实劳动关系并无不当。二、曾珍的各项诉请是否超过仲裁时效。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。上诉人称曾珍2017年5月6日离职，2018年5月7日申请仲裁已经超过了一年的仲裁时效。经查，曾珍自述因生病于2017年5月7日住院治疗，其举示的微信聊天记录反映上诉人于2017年6月与曾珍解除事实劳动关系，双方在微信上就辞退后的补偿进行协商。2017年10月曾珍再次通过微信与“老姚”协商“申请多补一点”，对方以公司内部有规定予以拒绝。本案应以上诉人在2017年10月明确拒绝赔付时作为仲裁时效的起算点，开江县劳动人事争议仲裁委员作出的《不予受理案件通知书》时间为2018年5月7日，故曾珍关于经济补偿、养老保险和失业保险损失的诉请没有超过一年的仲裁时效。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。《劳动合同法》于2008年1月1日起施行，该法第九十七条第二款规定，本法施行前已建立劳动关系，尚未签订劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。上诉人未按照前述规定与曾珍订立劳动合同，应向其支付2008年2月1日至2008年12月31日期间的双倍工资，因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，曾珍应于2009年1月1日起一年内提出双倍工资请求，现该诉请已经超过仲裁时效。对曾珍要求上诉人支付未签劳动合同的双倍工资的请求，本院不予支持。一审判决上诉人支付未签劳动合同的双倍工资，属于适用法律错误，本院应予纠正。三、曾珍一审的诉请能否得到支持。关于曾珍要求上诉人支付经济补偿金的诉请，经查，曾珍于2017年5月因病住院治疗，其举示的微信聊天记录证实上诉人于2017年6月单方面与曾珍解除事实劳动关系，上诉人的管理人员承诺为曾珍争取额外的一个月工资，微信中，曾珍对于用人单位单方面解除劳动关系不持异议，仅就解除劳动关系后的补偿问题多次与上诉人的管理人员协商，希望“申请多补一点”。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月的工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的：……”、第四十六条：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的：……”的规定，上诉人单方面解除与曾珍的劳动关系，应当向曾珍支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，曾珍在上诉人处工作共计十一年零八个月，上诉人依法应补偿曾珍12个月的月工资。一审对曾珍请求的经济补偿金按照曾珍在劳动合同解除前十二个月的月平均工资2019元，核定曾珍应获得的经济补偿金为24228元，并无不当。关于曾珍要求支付养老保险待遇及失业保险损失的诉请，根据《中华人民共和国社会保险法》第十二条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费，因用人单位原因导致劳动者不能享受相应待遇的，用人单位应当承担赔偿责任。。本案中，圣元营养食品有限公司与曾珍于2005年建立劳动关系，圣元营养食品有限公司未为曾珍办理养老保险和失业保险，未缴纳养老保险费和失业保险费。曾珍自行缴纳了养老保险费，圣元营养食品有限公司应将曾珍工作期间应当由单位承担部分的养老保险费支付给曾珍，一审法院根据《四川省完善企业职工基本养老保险制度实施办法的实施细则》的相关规定，结合向当地社保局的走访情况，以及曾珍举证的发放工资的银行交易明细记录，按照曾珍工作期间每年上一年全省在岗职工月平均工资的60%为缴费工资，根据劳动行政部门公布的当年的缴费比例，酌情核定由圣元营养食品有限公司向曾珍支付养老保险费21680.42元，并无不当，圣元营养食品有限公司称曾珍不属于不能补缴的情形，不能支持其损失的理由，本院不予支持。因圣元营养食品有限公司未为曾珍办理失业保险，导致曾珍因病失业后不能领取失业保险待遇的损失应由圣元营养食品有限公司承担。一审法院据此走访了当地就业局，并按照当地失业保险金标准判令圣元营养食品有限公司向曾珍支付失业保险费，并无不当。综上所述，上诉人圣元营养食品有限公司的上诉请求部分成立，应予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持四川省开江县人民法院（2019)川1723民初75号民事判决第二项，即“由被告圣元营养食品有限公司向原告曾珍支付经济补偿金24228元”；二、维持四川省开江县人民法院（2019)川1723民初75号民事判决第三项，即“由被告圣元营养食品有限公司向原告曾珍支付2005年10月至2017年5月期间应当由单位承担部分的养老保险费21680.42元”；三、维持四川省开江县人民法院（2019)川1723民初75号民事判决第四项，即“由被告圣元营养食品有限公司从2017年7月至2018年6月每月向原告曾珍支付失业保险金1104元，2018年7月至2019年6月每月向原告曾珍支付失业保险金1320元，共计24个月（如出现《失业保险条例》第十五条情形之一时，停止给付）”；四、撤销四川省开江县人民法院（2019)川1723民初75号民事判决第一项，即“由被告圣元营养食品有限公司向原告曾珍支付未签劳动合同的双倍工资11469.31元”；五、撤销四川省开江县人民法院（2019)川1723民初75号民事判决第五项,即“驳回原审原告曾珍的其他诉讼请求”；六、驳回原审原告曾珍的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由圣元营养食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 冯 浩审判员 旷章娟审判员 刘翠成二〇二〇年九月二十四日书记员 杨城坤