山西省太原市中级人民法院刑事裁定书（2020）晋01刑终202号抗诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）郭培利，女，1994年1月21日出生于山西省太原市，公民身份号码×××，汉族，大专文化,万柏林区康逸乐日用百货经销部负责人，住山西省太原市。2018年9月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于太原市第四看守所。辩护人杨丹,山西嘉玉律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔国栋，男，1983年9月17日出生于山西省娄烦县，公民身份号码×××，汉族，初中文化,万柏林区康逸乐日用百货经销部店员，户籍地山西省娄烦县。2018年9月12日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年10月17日被逮捕。现羁押于太原市第一看守所。辩护人付艳梅,山西艾伦律师事务所律师。太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院起诉指控原审被告人郭培利、崔国栋犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年6月27日作出（2019）晋0109刑初419号刑事判决，宣判后万柏林区人民检察院以原判量刑畸轻为由提出抗诉，二原审被告人不服均提出上诉。本院于2019年9月18日以原判事实不清裁定发回重审。万柏林区人民法院经重新审理后，于2019年12月5日作出（2019）晋0109刑初839号刑事判决，宣判后万柏林区人民检察院又提出抗诉，二原审被告人均不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月28日公开开庭审理了本案，太原市人民检察院检察员陈海东、王润莉出庭履行职务，原审被告人郭培利、崔国栋及其辩护人杨丹、付艳梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2016年6月，被告人郭培利到沈阳老妈乐商贸有限公司太原重机店内工作，2016年11月，被告人崔国栋也到该店工作。2016年12月27日，被告人郭培利成为店长，二被告人按照公司的要求，注册登记成立了太原市万柏林区康逸乐日用百货经销部，地址为太原市万柏林区下元二小区****楼****，仍是以沈阳老妈乐商贸有限公司消费返利模式，公开向社会公众宣传，并承诺高额返利，吸收社会公众存款，截止2018年2月26日，被告人郭培利通过银行转账方式将吸收款项转至沈阳老妈乐商贸有限公司指定的公司及个人账户。2017年9月起，沈阳老妈乐公司因资金链断裂，不能正常返利，被告人郭培利、崔国栋继续向投资客户吸收资金，部分客户采取积分返利模式，用已有积分折抵部分金额继续投资。经对报案材料统计，2017年10月至11月，马香兰等13人共计投资615060元。截止2019年5月27日，共有69名投资群众到太原市公安局万柏林分局报案，报案损失人民币4083868元。自太原市万柏林区康逸乐日用百货经销部成立至案发，被告人郭培利、崔国栋共向69名群众吸收公众存款，合同金额达人民币6373588元，实际损失4028834元。破案后，被告人郭培利家属主动退缴人民币100000元以偿还投资人损失，该款已由侦查机关依法扣押。上述事实，有原公诉机关提供，并经原审法庭质证、认证的下列证据予以证明：（一）书证1、统计表，证实各投资人身份情况、投资合同金额、返还金额及实际损失的情况。2、马香兰、赵田风等69名投资人报案材料，证实各投资人听信了投资能挣取高额利息的宣传，向老妈乐投资被骗的情况。3、被告人户籍证明，证实被告人郭培利、崔国栋系完全刑事责任年龄人。4、到案经过，证实太原市公安局万柏林分局经侦大队民警于2018年9月12日将被告人郭培利、崔国栋传唤到案。5、协助查询财产通知书及查询明细，证实被告人郭培利中国农业银行卡及中国建设银行卡交易明细、被告人崔国栋银行卡交易明细。6、太原市万柏林区康逸乐日用百货经销部企业基本信息、沈阳老妈乐商贸有限公司企业档案。7、投资人马兰香、侯翠莲、石振英等人会员章程复印件，证实各投资人和老妈乐签订的会员章程，章程内容表明了投资人投资及返利情况、权利义务情况。8、被告人郭培利向老妈乐公司打款明细。9、老妈乐宣传资料。10、公司向被告人郭培利转账明细，证实老妈乐总公司向被告人郭培利转款，用来向客户付利息。11、转账明细，证实被告人郭培利、崔国栋与杨天龙转账情况及被告人郭培利向被告人崔国栋转账情况。12、太原市公安局万柏林分局经侦大队情况说明：证实案发后，被告人郭培利家属于2019年5月30日退还100000万元人民币偿还投资人损失，该款已依法扣押于该局涉案押款账户。13、扣押决定书及清单，证实被告人郭培利家属退缴赃款人民币100000元，已被扣押。14、万柏林公安分局经侦大队情况说明，证实沈阳老妈乐商贸有限公司涉嫌集资诈骗案，截止目前没有找到后台数据和公司相关账目，也没有进行过账目审计，没有相关书证对现有的投资受损群体的投资情况进行核实。该公司实际负责人金家福对老妈乐太原门店的境遇状况并不知情。因没有后台数据，无法核实“积分抵合同”的具体人数和金额。2017年4月，万柏林经侦大队、万柏林工商局、和平北路派出所对重机店进行检查，当时没有行政处罚的决定，也没有下发书面停业通知。15、太原市不动产中心告知函，证实杜莉名下位于许坦东街37号30幢2层山野2012号的房产已被查封。（二）投资人陈述1、投资人马兰香陈述：重机附近有人散发老妈乐的宣传单，我就到了老妈乐的店里询问，当时郭培利给我做的介绍，她说老妈乐的总公司很有实力，如果购买他们的产品，每日能返营业额的百分之三十，购买产品越高档，每天返利就越多，说是让我们放心，投资肯定有保障。郭培利会定期给我们讲课培训，还带着我们去外地旅游，让我们对老妈乐很有信心。从2016年7月23日开始，我分7次陆续投资518400元，还以我女儿的名字投资一次1280元，共收返利4200元，实际损失477680元，我投资的钱都是直接以现金的方式给了郭培利。到了2017年9月就没有再返利，后来我知道被骗了。2、投资人赵田风陈述：我在菜市场附近看见有人散发老妈乐的宣传单，我就到了老妈乐的店里询问，当时的店长杨龙给我做的介绍，她说老妈乐的总公司很有实力，如果购买他人的产品，每日能返营业额的百分之三十，购买产品越高档，每天返利就越多，说是让我们放心，投资肯定有保障。从2017年5月20日开始到2017年8月份，我分8次陆续投资204800元，共收返利111330元，实际损失93470元，我投资的钱都是直接以现金的方式给了郭培利。到了2017年9月就没有再返利，后来我知道被骗了。3、其他投资人的陈述，证实各名投资人的投资情况及损失情况。（三）证人证言1、金家福的讯问笔录，证实我是沈阳老妈乐商贸有限公司的实际负责人，我是2013年8月注册的公司到2017年5月变更为钱鸿，但实际控制人还是我，沈阳老妈乐商贸有限公司注册地为沈阳和平区南二马路33号。2016年1月开始在沈阳浑南区软件园E501等地。公司成立后至2015年一直以老年人为对象平价卖保健品，之后改变为消费返利的模式，并且开展旅游项目。主要是消费成为老妈乐会员，每天享受公司盈利分红。公司在沈阳、吉林、黑龙江、天津、福建、安徽等地都有项目，前期一直正常经营，大约集资100多亿，向会员返还约70亿，亏空30亿，资金用于员工开资和提成，店面租赁、办公费用、旅游费用、投资花费、返还给老妈乐会员等。其中员工开资和提成大约花费10亿，店面租赁、办公费用、旅游花费8亿，投资新三板公司花费8600万，投资老挝橡胶林1.6亿，投资金坛产业园0.5亿，被沈阳警方冻结5亿。公司中除我以外设有副总裁、财务总监、董事长助理、全国营销总经理，再下一层是全国营销副总经理张岩，再下一层是四大战区，然后是各省省总，其中山西省总是田俊鹏，省总下面是各个市的经理，关于山西太原的情况我不清楚。公司店长每月底薪2000元，员工每月底薪1500元，每个店铺的收入通过银行卡转给我，店面支出也由我通过银行卡转给店长。2019年7月底，沈阳老妈乐公司资金链断裂，无法给旗下各个门店客户返利，各个大区用我们之前的系统升级后继续经营，山西用的系统是“仁爱系统”，总公司要求各省区开始自救，公司规定再有吸收的投资款可以不用往总公司交，只需要报账，也就是用自己的店铺销售金额来解决自己店铺的遗留问题。到了2017年11月初，我和张达文共同决定让全国各区域自行另起公司、系统，以一半现金、一半电子币的方式销售来解决问题。2、蔡懿的讯问笔录，我是沈阳老妈乐商贸有限公司的办公室主任、总经理助理，公司法定代表人是金家福，实际控制人也是他。2015年年末我通过微信招聘进入公司，主要负责办公室的日常工作。后期办公室又招聘了7人，分别是李季阳、李雨桑、赵斌（网管）、赵金婷（文案）、张晓行（企划）、张胜男（企划），及一名男子。我在公司上级安排下做过招聘、人事任免、通知通告的下发、培训公司企业文化和制度等。人事任免约做了10次，由我起草文件，但文件都没有公章。2017年8月份，我觉得公司管理混乱，且一直由我打款不放心，就辞职了，后将工作及相关文件等都交接给朱晓冰了。2017年张鹤青和金家福让我负责给下面的店面支付兑换款。从2017年2月份，每天由财务白菲通过微信给我一张打款明细表，并按照明细表给我银行卡打一笔钱，我负责按明细表的账号、名称、金额进行下发，每天约100多笔，金额从几十万到几百万不等。前期通过银行汇款，后期在公司用U盘完成操作。全国各个店面情况统计表、全国销售汇总表，公司固定资产表等我都在交接工作时交给朱晓冰了。（四）被告人供述1、被告人郭培利供述：2016年6月份，我在老妈乐在太原开设的重机门店负责财务方面的事情。到了2016年12月份我成了店长，崔国栋是店员，我在工商所注册登记了万柏林康逸乐日用百货经销部，我还是继续帮老妈乐公司拉客户做投资。我的工作主要和杨龙对接，杨龙是我的上级，他是公司在太原市的经理，杨龙的上级是省总经理田俊鹏，田俊鹏会安排我和沈阳总公司会计金陈联系，按照他的要求打款。老妈乐的非吸模式是客户在老妈乐公司给的网站上选购商品，公司根据客户购买商品的价值给客户发不同等级的虚拟卡，每种卡都有不同的返利金额以购买物券的形式返还。客户可以用购物券继续在公司网上购买物品，或者公司根据客户持有的卡发放不同的金额。返还的钱都是由我发放，我不在的时候也让崔国栋发放，我们和客户一般有一份公司的会员章程，客户会把投资的钱直接给我，我然后会把钱给了公司的金陈和金家贵的个人银行卡上。客户的投资金额应该在100万以上了，我的工资加奖金有75000元左右，其中26000元我也投到公司了，剩余的50000元我日常花了。2、被告人崔国栋供述：2016年11月份，我经朋友介绍进入了万柏林区康逸乐日用百货经销部任店员职务，郭培利是店长。杨龙负责管理我们店，田俊鹏是山西省总经理。我来的时候店里已经有会员了，新会员都是老会员带过来的，我和郭培利对新会员进行介绍消费返利，如果客户想投资的话就把钱给了郭培利或者我。然后郭培利会将钱交给沈阳总公司的财务。之后总公司会根据当日的营业额转成电子礼品券，由郭培利和我给客户兑换。投资者一般签订了会员章程，里面有消费返利的相关内容及权利义务等。我们一共吸收了100人500万元左右的资金。我大概工资有6万元，钱我日常花了。（五）辨认笔录投资人赵田风、侯翠莲、赵淑琴、王**梅、赵培荣辨认出被告人郭培利；投资人马兰香、赵淑琴、赵培荣、王**梅、赵田风辨认出被告人崔国栋；被告人郭培利、崔国栋辨认出杨龙。以上证据均经原审当庭举证、质证，来源清楚，收集程序合法，且相互之间能够互为印证，予以确认。原判认为，被告人郭培利、崔国栋未经有关部门批准，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人郭培利、崔国栋犯罪后及庭审中，能如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，可以从轻处罚。被告人郭培利积极退缴其非法所得，酌情从轻处罚。二被告人及辩护人关于被告人系自首的意见，与查明的事实及法律规定不符，不予采纳；辩护人关于二被告人系从犯的意见，经查被告人郭培利、崔国栋直接从事吸收公众资金的行为，根据其地位作用不宜认定为从犯；关于辩护人及被告人提出的2017年9月份以后，部分投资金额系积分抵扣的辩护意见，经查根据报案人报案材料及陈述，结合被告人供述，该部分金额已实际计入合同金额，积分折抵情况可在量刑时酌情考虑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，六十一条、第六十四条，第六十七条第三款的规定，判决：1、被告人崔国栋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币50000元；2、被告人郭培利犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50000元；3、公安机关扣押的被告人郭培利退缴的非法所得人民币10万元，按受损比例依法发还各投资人；4、依法继续追缴被告人郭培利、崔国栋的犯罪所得及收益，按受损比例返还给各投资人。万柏林区人民检察院的抗诉意见是：原审被告人郭培利、崔国栋非法吸收公众存款,集资对象绝大多数为文化程度低的老年人,且资金未追回,造成恶劣的社会影响及不稳定因素,原判决未体现该情节,量刑不当。太原市人民检察院出庭检察员的意见是，二原审被告人虽系经公安机关电话传唤到案，但缺乏投案的主动性与直接性，不应当认定为自首；二人作为康逸乐公司的工作人员，虽然层级较低也未参与决策，但在非法吸收公众存款过程中起直接作用，对于损失的发生也具有最直接的作用，不应当认定为从犯。上诉人郭培利及其辩护人的上诉、辩护意见是原判量刑过重，其系在接到公安机关的电话通知后主动到案的，此前也多次配合公安调查，应认定为自首；另其是在2016年底才成为老妈乐重机店店长，大部分客户是原来的店长杨天龙发展的，在共同犯罪中作用较小，应比照从犯减轻处罚；且已退出全部违法所得，请求二审法院依法改判。上诉人崔国栋及其辩护人的上诉、辩护意见是原判量刑过重，其主动到案配合调查，有自首情节，中途加入老妈乐机店工作，起辅助作用，应认定为从犯。请求二审法院从轻处罚。其辩护人还提出投资群众有重大过错，不能因为损失未追回而加重被告人的刑罚。经二审查明的事实和证据与一审相同，本院予以确认。本院认为，上诉人郭培利、崔国栋违反国家金融管理规定，未经有关部门依法批准，向社会不特定对象吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关指控罪名成立。上诉人郭培利、崔国栋自愿认罪，可酌情从轻处罚；上诉人郭培利亲属代其退缴违法所得，对其可酌情从轻处罚。关于抗诉机关所提“涉案资金未追回,集资对象多为老年人,社会影响恶劣,原判决未体现该情节,量刑不当”的抗诉意见，经查，在案证据证实，二上诉人分别为沈阳老妈乐商贸有限公司太原重机店店长与员工，按照公司要求二人吸收资金后均转至指定的公司及个人账户，仅是按月挣取工资及提成。该公司内部层级分明，分为总部、省级、市级和各个分店。据沈阳警方消息，以金家福为实际控制人的沈阳老妈乐商贸有限公司，从2016年年初至2017年11月12日，以高额还本付息为诱饵，向社会广大不特定群众诈骗资金，涉及全国28个省、市、自治区，投资受损群众10万余人，多为中老年人。故涉案资金未追回的主观原因并非在于二名上诉人，而是取决于沈阳警方的努力及公司的资产状况，原判根据二上诉人犯罪的事实、性质、退赃及认罪情节及对社会的危害程度，综合全案，结合社会效果与法律效果，量刑并无不当。抗诉机关所提的抗诉意见理由不足，本院不予采纳。关于二上诉人及辩护人所提“构成自首、从犯”等意见，经查，2018年8月始，部分投资群众陆续向公安机关报案，太原市公安局万柏林分局于同年8月30日决定立案侦查，并于同年9月12日将二上诉人传唤到案。因此，二上诉人系在侦查机关已经发觉其犯罪事实的情况下，依法传唤其接受调查，并非主动、直接向公安机关投案，到案后虽如实供述仍不成立自首。同时，二上诉人系老妈乐重机店仅有的两名工作人员，均系向本案受害投资群众非法吸收资金的直接实施者，不宜认定为从犯。原审根据二人在共同犯罪中的地位及作用，在量刑时已综合考虑二人系老妈乐公司基层门店的工作人员以及认罪态度、郭培利退赃等因素，并无不当。故对相关上诉、辩护意见，本院不予采纳。综上，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关及上诉人的抗诉、上诉理由均不能成立。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张志刚审判员 邢如灏审判员 李 杰 二〇二〇年九月三十日书记员 常家彤