广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终3453号上诉人（原审原告）：蒋仁彬，男，1987年9月13日出生，汉族，住湖南省宁远县*********。委托诉讼代理人：汤锡鹏，广东百格律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江门市亮辉照明科技有限公司，住所地：广东省江门市江海区**********。法定代表人：李良辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：蓝亮，广东国晖（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李凯欣，广东国晖（江门）律师事务所律师。上诉人蒋仁彬因与上诉人江门市亮辉照明科技有限公司、（以下简称“亮辉公司”）劳动合同纠纷一案，均不服广东省江门市江海区人民法院（2020）粤0704民初704号民事判决，向本院提出上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。蒋仁彬上诉请求：1.撤销一审判决第二项；2.改判亮辉公司向蒋仁彬支付未签订劳动合同的双倍工资差额91872元（8352元×11个月）；3.一、二审费用由亮辉公司承担。事实与理由：一、蒋仁彬对未签订劳动合同不存在过错。根据《公司章程》第四十三条规定，法定代表人李良辉是亮辉公司股东，又是执行董事、经理，按公司章程应由其对蒋仁彬进行聘任，并安排他人与蒋仁彬签订劳动合同。一审中亮辉公司承认在蒋仁彬离职前公司并未与任何一员工签订劳动合同，亮辉公司从未要求蒋仁彬签订劳动合同，未签订劳动合同的责任在于亮辉公司。蒋仁彬岗位为副总经理，主要负责采购部门及生产部门管理，因不参与劳动人事的管理，往往对劳动法律、法规了解比较生疏，其境况与普通劳动者无异，对没有签订劳动合同并不存在过错。二、一审适用法律错误。一审认为蒋仁彬作为高级管理人员应当预见不签订劳动合同的法律后果，而主观放任其违法行为发生，违反了《公司法》第一百四十九条，应承担赔偿责任。蒋仁彬对于未签订劳动合同不存在过错，何来赔偿责任，且这不属于劳动争议案件审理范围。一审将公司利益损害纠纷与劳动合同纠纷混淆，适用法律错误。亮辉公司辩称，具体答辩意见与上诉意见一致。亮辉公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判亮辉公司不用支付经济补偿。事实与理由：一、亮辉公司与蒋仁彬之间不存在劳动关系。1、蒋仁彬是亮辉公司的原股东。2019年11月22日，蒋仁彬将其占有的29%股权以40万元转让给李良辉，后蒋仁彬加价至42.5万元，双方办理了股权转让备案登记。办理前述手续后蒋仁彬才在其提供的《辞职申请表》上书写“个人原因”离职并签名确认。2、亮辉公司每月向蒋仁彬支付的是业务经费，不是工资。亮辉公司成立时，蒋仁彬与李良辉、李某三人口头约定由蒋仁彬与李良辉负责公司管理等事务，由亮辉公司每月向蒋仁彬与李良辉两位股东预支一定的活动经费开展业务。费用以工资形式发放，到分红时再结算扣除。3、蒋仁彬无须在亮辉公司按时上下班，是亮辉公司的股东、老板，无须遵守亮辉公司的各项劳动规章制度，其可以自主外出，更加不用进行上下班打卡登记。二、蒋仁彬是因个人原因主动转让其在亮辉公司股权并离开公司，亮辉公司无需支付经济补偿金。《股权转让合同及补充协议》以及《辞职申请表》等证据显示，蒋仁彬转让股权以及离开公司是因个人原因，并非是因亮辉公司没有为其缴纳社会保险费用。蒋仁彬因个人原因要求转让股权后，经和亮辉公司协商一致，亮辉公司同意蒋仁彬离开公司。因此，蒋仁彬的离职是双方协商一致结果，亮辉公司无需支付经济补偿金。三、蒋仁彬作为亮辉公司原股东、老板，对于亮辉公司未与其签订劳动合同具有明显的过错。蒋仁彬如果出于善良管理的心态，如果认为亮辉公司与其之间存在劳动关系，应当通过其股东身份向其他股东提出签订劳动合同建议，而不是转让股权后才主张未签订劳动合同双倍工资差额。实际上，蒋仁彬是明显利用其股东身份造成亮辉公司未与其签订劳动合同的状态延续，在转让股权撇清作为亮辉公司股东应当承担的过错责任后，再通过诉讼手段谋取利益。综上，亮辉公司与蒋仁彬之间不存在劳动关系，无须支付未签订劳动合同的双倍工资差额；蒋仁彬是因个人原因主动转让其股权并离开公司，亮辉公司无需向其支付经济补偿金；蒋仁彬作为亮辉公司的原股东、老板，对于未与其签订劳动合同具有明显过错。一审判决遗漏双方之间是否存在劳动关系关键性争议焦点。蒋仁彬辩称，答辩意见与上诉意见一致。蒋仁彬向一审法院起诉请求：1.亮辉公司向蒋仁彬支付经济补偿金12528元（8352元×1.5）；2.亮辉公司向蒋仁彬支付未签订劳动合同的双倍工资差额91872元（8352元×11月）；3.亮辉公司负担本案的诉讼费用。一审法院查明事实：亮辉公司是由李良辉、蒋仁彬及李某共同出资于2018年9月30日成立的有限公司，其中股东李良辉及蒋仁彬参与亮辉公司的经营活动，蒋仁彬任副总经理，负责采购、生产车间管理和财务。蒋仁彬参与经营期间，亮辉公司于2019年7月至11月为蒋仁彬参加社保。2019年11月22日，蒋仁彬因个人原因提出离职，亮辉公司同意，并向蒋仁彬计发当月工资8717元。亮辉公司每月向蒋仁彬支付2018年10月至2019年11月的工资分别为8706元、9000元、9000元、7177元、2861元、9000元、9000元、9000元、9000元、8657元、8657元、8717元、8717元、8717元，其中2019年6月开始的工资通过亮辉公司在华夏银行开设的放薪管家平台支付。蒋仁彬于2019年12月3日将持有的亮辉公司股份转让给另一股东李良辉，不久即申请劳动仲裁，请求亮辉公司支付解除劳动关系的经济补偿金12528元及未签订劳动合同的另一倍工资91872元。江门市江海区劳动人事争议仲裁委员会于2020年1月21日作出江海劳人仲案字[2020]28号仲裁裁决书，驳回蒋仁彬的全部诉求。蒋仁彬不服该裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院判决：一、亮辉公司于判决生效之日起七日内支付经济补偿12348.26元给蒋仁彬；二、驳回蒋仁彬的其他诉讼请求。案件受理费5元，由亮辉公司负担。二审中，双方当事人均无提供新的证据。二审庭询中，关于2019年11月22日《离职申请表》，蒋仁彬确认是其本人签名，但《离职申请表》中的其他文字都是由李良辉填写；亮辉公司确认由李良辉填写《离职申请表》的全部内容后交蒋仁彬签名。关于蒋仁彬在亮辉公司所任职务，蒋仁彬、亮辉公司确认是由三个股东讨论通过的，包括蒋仁彬职务、分管业务及工资标准，但没有书面的股东会决议。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案是劳动合同纠纷。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院在二审中仅围绕蒋仁彬、亮辉公司的上诉请求进行审查，对于双方当事人均未提出上诉的问题不予审查。关于双方之间是否存在劳动关系的问题。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。本案中，虽然蒋仁彬系亮辉公司股东，但法律并未禁止公司股东与公司之间建立劳动关系，故蒋仁彬的股东身份不影响双方劳动关系的成立。蒋仁彬担任亮辉公司副总经理是由三个股东讨论通过的，包括蒋仁彬职务、分管业务及工资标准，虽没有书面的股东会决议，但足以认定双方存在建立劳动关系的合意。亮辉公司每月均发放相对固定的薪酬给蒋仁彬，其中自2019年6月开始的工资通过亮辉公司在华夏银行开设的放薪管家平台支付，亮辉公司还于2019年7月至11月为蒋仁彬参加社保，可见亮辉公司存在作为用人单位为发放工资报酬以及缴纳社保费用给蒋仁彬的事实，由此足以认定蒋仁彬与亮辉公司之间存在劳动关系。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。亮辉公司主张蒋仁彬无需打卡上班、无需遵守公司规章制度，但仅能反映其公司内部管理不规范的问题，并不能证明与蒋仁彬之间存在的并非劳动关系。亮辉公司主张向蒋仁彬所发放的并非工资而是开展业务的经费或预支的分红款，但未能举证证明股权分红情况，也未能对通过放薪管家平台支付所称业务经费以及为蒋仁彬办理社保作出合理解释，亮辉公司的主张明显依据不足，故一审判决认定蒋仁彬与亮辉公司之间存在劳动关系事实依据充分，本院予以维持。关于亮辉公司是否应支付经济补偿金给蒋仁彬的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条的规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。据双方陈述，2019年11月22日《离职申请表》中的签名虽由蒋仁彬本人所签，但《离职申请表》系亮辉公司法定代表人李良辉填写后交由蒋仁彬签名，离职原因栏中“个人原因”也并非蒋仁彬本人书写。依据该事实，蒋仁彬离职原因应认定由亮辉公司提出、蒋仁彬同意双方协商一致解除劳动关系，亮辉公司依法应支付经济补偿金给蒋仁彬。亮辉公司主张蒋仁彬因个人原因主动离职，依据不足，本院不予支持。一审认定双方属于协商一致解除劳动合同并根据亮辉公司离职前十二个月平均工资，判决亮辉公司向蒋仁彬支付经济补偿金12348.26元（8232.17元×1.5月）合理合法，本院予以维持。关于亮辉公司应否支付未签订书面劳动合同二倍工资差额给蒋仁彬的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，高级管理人员是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。高级管理人员有别于普通劳动者的弱势地位，其与用人单位订立劳动合同既是取得管理职权的前提也是履行管理职责的基础。因此，除非能举证证明未签订劳动合同的过错不在自身而是企业故意拖延或者恶意拒签，否则不宜轻易适用二倍工资罚则。本案中，蒋仁彬作为股东的同时又担任亮辉公司的副总经理，属于高级管理人员，应当知道亮辉公司不与其签订劳动合同的不利后果。对于双方未签订书面劳动合同，蒋仁彬自身亦存在提醒、督促和管理方面的失职。蒋仁彬提供的证据亦不足以证明未签订书面劳动合同系亮辉公司过错造成。在此情况下，蒋仁彬在转让公司股份并离职后又要求亮辉公司承担未签订书面劳动合同的不利后果并据此获利，有违诚信及公平原则。一审判决对蒋仁彬未签订劳动合同二倍工资差额的诉请不予支持，虽论理欠妥，但处理结果并无不当，本院予以维持。综上所述，蒋仁彬、亮辉公司的上诉请求均理据不足，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，虽论理有所欠妥，但判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元（上诉人蒋仁彬、江门市亮辉照明科技有限公司已各预交10元），由上诉人江门市亮辉照明科技有限公司负担10元、上诉人蒋仁彬负担10元。本判决为终审判决。审 判 长 李立辉审 判 员 陈 炜审 判 员 杨维国二〇二〇年九月二十四日法官助理 麦芷菁书 记 员 陈君华