浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙06民终1622号 上诉人(原审原告)：诸暨豪城房地产开发有限公司，住所地诸暨市暨阳街道东二路**第**。统一社会信用代码91330681579336944A。 法定代表人：何培岳，执行董事。 委托诉讼代理人：毛卫东，浙江曦明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汤立挺，浙江曦明律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：荣森控股集团有限公司，，住所地诸暨市枫桥镇泥桥头统一社会信用代码913306817324325110。 法定代表人：陈建生,董事长。 委托诉讼代理人：杨泽峰，浙江大公律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章伯均，浙江靖光律师事务所律师。 上诉人诸暨豪城房地产开发有限公司（以下至判决主文前简称豪城房产公司）因与被上诉人荣森控股集团有限公司（以下至判决主文前简称荣森控股公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省诸暨市人民法院（2018）浙0681民初10753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月19日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。期间，因双方当事人申请和解、调解，各延长审限一个月。现已审理终结。 豪城房产公司上诉请求：一审法院认定事实及适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原、被告合作开发的“宏城财富中心”项目己具备结算和分配条件，法院应依法予以确认亏损，并由被告按《项目联营开发协议书》约定，承担20%的亏损。一审法院在本院认为部分，认可项目已符合结算和分配条件，但以①国家税收政策及地方税负基准及税率政策存在变化的可能性；②原告提交的评估报告超过一年有效期；③原、被告未对项目成本、收入、税收、管理费等全部汇算清交，并确定债务的承担，明确尚未出售房屋的归属；④未出售房产可能存在为原告关联公司提供抵押贷款。上述四项理由驳回原告诉请，系认定事实错误，理由如下：1.税收政策出现变化的可能性确实存在，但上诉人起诉是以2017年5月31日为基准日，即使实际销售时税收政策发生变化，至多产生今后找补的问题，不影响盈亏的计算；2.上诉人方的第一项诉请系要求被上诉人承担相应亏损，并提供了诸暨天宇会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告》、《房地产评估报告》、《盈利预算报告》、《执行商定程序的报告》等相关证据。上述报告中列明了项目的成本、收入、管理费、税金等项目，被上诉人在庭审中对上述证据不予认可，但仅提出了笼统的异议，并要求对项目成本等要求进行司法鉴定。实际在庭后，只提交了对未出售房屋价格进行鉴定的申请，一审法院亦根据其申请委托鉴定。上诉人认为，被上诉人未对项目成本等申请鉴定，应由被上诉人承担不利后果。即使，一审法院为了查明案情，需对项目成本、支出等予以审核，也应进行释明，分配申请司法审计的举证责任。而不应仅以超过一年有效期或是上诉人方未对项目成本、收入进行清交，而驳回上诉人诉请。在项目符合结算条件的情况下，上诉人与被上诉人正是无法通过自行清交才诉至法院，如果按照一审法院的裁判思路，如果双方无法就成本、收入、未出售房产分配予以确认的前提下，双方之间的纠纷将无限期的予以搁置，这本身有违司法定纷止争的功能,亦不符合商事的效率原则。3.项目房产为第三方提供抵押担保，与本案纠纷无关。被上诉人认为侵害其权利，亦可另行主张。且可在法院委托审计成本、收入时予以确定，并不是驳回上诉人一审诉讼的理由。二、被上诉人退回的32147347.66元投资款本金，款项性质一审法院己予确认，该部分款项应按月息2%向上诉人支付利息。虽双方在补充协议中未明确约定退回的投资款需支付利息，但双方在《项目联营开发协议书》中明确约定对第二期出资，被上诉人不按时交清或交纳不足，则按实际欠交资金计付2%的月息给上诉人。根据举轻以明重的规则及双方合作开发投入资金的真实意思表示，在投资不足时一方需承担利息的前提下，一方提前退回投资款导致开发资金减少当然应承担2%的利息。且补充协议中约定，退回投资款后盈亏仍按原协议约定享有和承担，故从权利义务对等的角度，退回的款项亦应支付利息，否则有违公平原则。三、就上诉人后期实际投入的71130713.90元款项的20%部分，被上诉人应按《补充协议》约定按月息2%支付利息。一审法院以上诉人曾为第三方提供抵押担保不排除，实际贷款5000万元款项实际用于项目为由，驳回上诉人一审诉请，系认定事实错误。就上述5000万元贷款，上诉人否认属于项目贷款，根据否认者不承担举证责任的规则，被上诉人主张系项目贷款应由其提供相应证据证明，在被上诉人无法举证证明的前提下，应由被上诉人承担不利后果。一审法院更不能使用模棱两可的“不排除……”的表述予以回避，相反该项事实直接关系到成本的核算及被上诉人应否支付利息，涉及本案的重大事实，是法院必须查明的事实。至于催告的问题，上诉人曾多次催告过被上诉人，但囿于未保留相关凭证无法提供，但上诉人支出款项，被上诉人作为合作方系明知。退一步讲，即使未催告，鉴于上诉人实际投入款项的事实，被上诉人在未投入款项的情况下享有利益而不承担责任，有违公平合理的原则，故至少被上诉人应按银行同期贷款利率支付上诉人的利息损失。四、鉴定费法院分配各半承担不合理。对未出售房产价格系被上诉人提出异议并申请司法审计，现法院裁判理由及判项与该份审计报告无关联，故应由申请人即被上诉人承担相应的鉴定费用。五、一审判决第14页，确认上诉人未对“抵押融资清单及诸暨市国土局不动产查询证明”提出异议，认定错误。在第一次庭审后，上诉人即提出了书面异议，认为抵押融资清单系被上诉人单方制作我方不予认可，诸暨市国土局不动产查询证明与本案无关联性。六、一审法院未确认结算基准日，系认定事实不清。一审判决证据5《专项审计业务约定书》约定的2017年5月31日，系双方就项目负债及经营状况确认的结算基准日。被上诉人质证对证据真实性无异议，即可证实双方曾就项目结算明确基准日，庭审中被上诉人认为应自起诉日为准，有违诚信，其真实目的是为了阻扰结算。综上，上诉人认为一审法院在认可项目符合结算和分配条件的前提下，未查明及认定项目结算基准日；项目成本、收益、支出；第二期上诉人投入的71130713.90元其中5000万元是否属于项目贷款等案件基本事实，属于认定事实不清及错误，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或发回重审。 荣森控股公司辩称,原审驳回上诉人的诉讼请求是正确的，被上诉人除了对原审判决认定的部分事实不认可，对原审判决认定的事实大体是认可的。对原审驳回上诉人两大类的诉讼请求也是大体认可。一、就项目是否具备结算和分配基础，对此被上诉人不认可上诉人提出的项目已经具备结算和分配基础，我方始终强调上诉人在本案中诉请的项目开发的损益实质上是对项目或者合同进行结算，指向的对象不是日常经营的损益情况，因双方的法律基础本质上是合伙关系，在项目大部分未实现销售，合伙关系至今未终止的情况下，上诉人要求确定项目的盈亏并进行结算分配的条件是不具备的。就合作协议的性质，合作协议明确双方共同出资、共同出售、共同分享利益，从合同的内容和性质上看，合同是典型的合伙合同。对于上诉人在原审中提出的第一项诉讼请求，经过被上诉人再三询问和确认，上诉人要求结算的对象是依据补充协议第四条第一款，指向的是项目和合同，是对项目的终局性结算，在法律上体现的是合伙关系或者合伙合同终止下的结算，不是对被上诉人进行退伙的结算。本案中被上诉人始终强调上诉人要求结算的法律和事实要件不具备。1.法律要件不具备：上诉人在本案中并没有提出解除合同或者是解除合伙关系的诉请，在合伙合同继续有效且在继续履行的情况下，上诉人要求结算合伙关系的法律要件不具备，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》对民事关系的规定，《中华人民共和国民法典》第九百六十九条第二款明确合伙合同终止前合伙人不得请求分割合伙财产，明确了合伙结算的法律前提是合伙合同终止，双方在补充协议第四条第一款约定，双方同意在开发项目销售达到90%以上或者本协议签订后2年，任何一方均可主张项目的结算和分配，系明确任何一方均可要求终止合作协议，上诉人根据该主张结算，法律上仍然需要提出终止合同，对于合同关系的处理，我方没有看到上诉人相应的诉请和要求，故原审认定上诉人有权依据该条进行结算和分配是没有法律依据的。2.事实要件不具备：原审从多方面认定本案的合伙关系，但不具备结算和分配条件，上诉人对此提出了多方面的上诉请求，但被上诉人均不予认可。被上诉人认为本案合伙关系事实上不具备结算和分配的条件，主要是项目上还有很大部分的房产未出售，双方未对该部分未处置的房产达成结算或者分配的合议，即便成本确定，项目的盈亏也是不确定的。原审判决对项目的盈亏不能确定给出了自己的分析，有可能是税收的变化，我方认为这方面的情况确实存在，项目至今未完全处分，项目资金未完成清交，直接影响了项目的盈亏确定。上诉人单方面完成的测算，如审计、评估、盈利测算等，测算本身是基于假设，本案是要作确定的盈亏承担，本身是不能依据假设定案，同时要说明的是，该财务审计至多指向的对象是日常的经营亏损，不能指向合同，故上诉人提出可以依据审计报告、测算报告计算盈亏没有相应的事实和法律依据。原审判决认为项目未处置房产被抵押处置有违公平的问题，实质上是在表明法院本身无法行使裁量权，对合作的财产进行分割处理，故我方认为只是从裁量权本身作的分析，并不涉及所谓的上诉人的诉讼请求。在原审审理中被上诉人也提出过若上诉人一再在本案中坚持其提出的结算项目的损益，被上诉人也是希望法庭能进行处理，但在处理上诉人该项诉讼请求前，对双方合作未销售的房产进行司法拍卖，待拍卖完成后依法审计确定项目的实际亏损或者经营损益，毕竟现阶段双方的矛盾无法调和，由法院组织项目剩余财产进行处置是唯一的途径，但原审依据不告不理的原则未处理，因本案不具备合伙结算和分配，原审驳回上诉人的诉讼请求是正确的。当然原审驳回上诉人的诉讼请求，上诉人仍然可以基于法律的规定和新的事实提出新的诉请，上诉人认为原审判决剥夺了其结算的权利，这是其对合同和法律的错误理解。二、对于上诉人主张退回的本金和收益事项，其要求按照2%计算月息，我方认为先行安排退回的投资事项并非合伙开发项目指向的欠缴投资款，不能适用2%的月息规定，上诉人要求被上诉人承担利息本身没有依据，补充协议明确了待偿款抵作投资款退回不影响被上诉人在合作协议中的权益，从该意思表示来看，双方明确排除该事实形成被上诉人欠缴投资款，从合同约定看，上诉人要求被上诉人承担2%的月息不符合该条的约定，因此没有合同依据。同时要说明的是，被上诉人在项目的投资款本金抵作债务是应上诉人的要求或者其关联公司的要求，也是其允许认可的事实，被上诉人事实上没有从项目中抽取分毫的资金，实质上并不存在投资抽回的事实，签订补充协议时项目已经建成，双方主要的投资已经完成，后续只是存在项目价值的实现及收益分配的问题，一方允许另一方先行分配，只要意思表示真实。上诉人要求就先行分配给被上诉人款项计付月息没有事实和合同依据。被上诉人在本案中也提交了项目资产为上诉人关联企业债务抵押担保的事实，从效果上看，上诉人通过抵押担保操作实质上将项目中投入的款项全部变现抽走，若上诉人对被上诉人支付月息的主张成立，那么上诉人也应当就抵押抽走的款项对被上诉人承担2%月息，该逻辑不合理，正是基于以上事实，我方认为先行退回本金和收益并非合同开发协议指出的不能按时交清或者不足额缴纳投资款，不适用2%月息的约定，上诉人无权主张。三、对于上诉人所主张的后期投入款项计付2%月息的问题，我方认为被上诉人按照合同的约定向项目投入资金是义务也是权利，本案并无证据表明上诉人有通知或者要求被上诉人另行支付额外的投入款项，现有的证据足以表明项目的销售及其他与项目相关的收益资金足以支持项目开发，有关的事实也说明上诉人所谓的后期投入款项也主要以项目的不动产作担保所取得，上诉人要求被上诉人承担所谓的违约责任也没有相应的合同和事实依据。合作协议明确了二期投资款是按照项目和工程进度按比例支付，同时允许上诉人利用项目的资产融资解决开发资金需要，另外明确了项目会签制度，上诉人未举证通知或者要求被上诉人另行支付额外的投资款项，基于公平及权利义务相一致的原则，上诉人要求计付利息是没有相应的依据的。1.合同有明确的约定，合作协议对第二期款项是笼统的约定乙方应当按照项目以及工程进度并按投资比例另行支付，双方实际并没有约定或者确定二期应出资到位的投资金额和具体的期限，双方只是明确了乙方的投资责任，并没有确定具体的投资义务，需要双方后续补充，事实上双方在签订合作协议之后并没有就该投资义务事项进行后续的补充，未确定具体的认定程序和协商程序，在没有具体的时间、金额、程序等约定情况下，考虑违约责任的追究系以合同相对人有违反合同约定或者合同义务为前提，本案在有关的后续投资义务并不具体明确的情况下，我方认为上诉人要求追究违约责任是没有合同依据的。2.《中华人民共和国合同法》第六十六条第二款明确当事人应当遵循诚实信用的原则，涉案项目开发实际是由上诉人控制和组织，第一期投资完成后项目开发中是否需要，何时需要再行投资，上诉人因实际控制项目而对被上诉人负有必要的协助和通知义务，因双方均同意可以对项目本身进行融资，在上诉人未通知被上诉人的情况下，被上诉人不知道需要投资也不知何时投资，被上诉人当然有合理的信赖，项目的会签制度及项目的有关通知程序，会签制度和通知程序本身是前述上诉人合同协助义务的具体的落实，上诉人无视合同会签义务应当与其承担前述法律义务相对。上诉人主张的是2%月息，远远超过标准的同期利息，性质上是惩罚性责任，基于公平原则，上诉人也应当严格遵循合同义务，履行合同约定的会签和通知程序，否则上诉人以其付款不管另一方是否同意是否知情就要求对方从支付之日起计付2%的月息显然是不合理的。故基于公平的原则，本案没有相应的证据表明上诉人有通知被上诉人缴付投资的事实，应当视为该项目后续不需要被上诉人继续缴付投资，其要求被上诉人承担2%月息的事实基础不成立。本案原审判决对上诉人以项目资产进行融资，然上诉人关联公司依托项目资产进行融资进行了一定的分析，被上诉人未参与项目开发管理，因上诉人不通知，不会签，也不掌握项目开发财产资料和项目信息，从合作协议约定而言，项目是双方合作开发的项目，项目所形成的资产是合伙财产，合伙协议只允许项目资产以项目开发进行融资，上诉人无权以项目资产为他人融资进行担保，上诉人以项目资产对外融资，从合伙协议出发，本身应当推定融资款项用于项目开发，且已经用于项目开发，从举证责任而言，上诉人就其主张融资款项不为项目所用负有相应的举证义务，其需要证明其投入的项目款项与项目融资没有关联性，其投入资金全部为自有资金，恰好上诉人在原审中并未举证证明也没有能力举证证明，在上诉人未举证证明的情况下其要求否定原审推定是没有相应的事实依据的。四、对于上诉人所主张的鉴定费是法院职权范围决定的，上诉人无权提出异议。五、对于上诉人提出的2017年5月31日作为基准日的问题，双方从未约定以2017年5月31日为项目的结算或者分配日，在原审中被上诉人提出了对项目剩余资产进行评估的申请，评估的基准日是2017年5月31日，但我们申请评估的目的是旨在说明上诉人向法庭提交的原评估报告不合适，不公允，我们的举证目的并不是要确定以该日作为项目的结算和分配，故上诉人在上诉理由中陈述被上诉人认可了以该日进行结算分配没有相应的事实依据。综上，被上诉人认为上诉人所提出的上诉理由均不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。 豪城房产公司向一审法院起诉请求：1.判令被告承担“宏城财富中心项目”亏损1901900.69元；2.判令被告支付原告“宏城财富中心项目”未到位投资款利息共计21805283.77元。 一审法院认定事实：豪城房产公司（诸暨豪城房地产开发有限公司），法定代表人：何培岳，企业类型：有限责任公司，股东：宏城控股集团有限公司。浙江宏城新材料科技有限公司，法定代表人：何培岳，企业类型：有限责任公司，法人股东：宏城控股集团有限公司、浙江名豪商贸有限公司，自然人股东：陈祖芬、李开信。浙江名豪商贸有限公司，法定代表人：何仁军，企业类型：有限责任公司，自然人股东：何仁军、许国远。宏城控股集团有限公司，法定代表人：何培岳，企业类型：有限责任公司，自然人股东：何培岳、李梅。荣森控股公司（荣森控股集团有限公司），法定代表人：陈建生，企业类型：有限责任公司，自然人股东：杨丽珍、陈建生。浙江荣森实业有限公司，法定代表人：陈建生，企业类型：有限责任公司，法人股东：荣森控股集团有限公司，自然人股东：陈建生、杨超。2011年7月20日，原告豪城房产公司（甲方）与被告荣森控股公司（乙方）订立项目联营开发协议书，约定：甲方于2011年6月16日在诸暨市国土局拍得一块商业办公用地，中标金额16400万元，双方自愿并协商一致订立联营开发协议，项目投资份额：乙方投资份额20%。项目投资强度及出资期限：该项目预计共计投资3亿元人民币，分二期实施，其中首期土地及前期费用需1.75亿元，按项目比例，乙方应出资3500万元，乙方首期出资款项划入甲方指定账户（诸暨豪城房地产开发有限公司，开户行：工商银行城东支行1211××××6993）。具体出资日期和金额为：2011年7月19日前已共交2500万元，2011年9月25日前1000万元。第二期出资为基建及项目建设许可等投资款约1.25亿元，该投资款乙方应按项目及工程进度，并按投资比例另行支付，并约定：通过双方努力在获准银行许可融资的情况下（项目土地抵押，具体由双方共同负责出面贷款），则采用银行项目贷款或按揭贷款的方法解决。不足部分或不能贷款则仍按入股比例按期交纳。如乙方不按时交清或交纳不足，则乙方按实际欠交资金计付2%的月息给甲方，如超过三个月仍不能交清，则乙方按自动弃权退股处理，并自愿在扣除逾期付款利息及违约金后无息退回已交的剩余投资款。项目盈利或亏损处置方法：项目盈利按项目经营所得的税后净利按投资比例分配，项目亏损亦按投资比例承担。该项目财务单独设账核算，所有开发成本和费用均由双方代表签字入账（原则上每月会签一次）；项目财务报表由甲方按季度送呈乙方，乙方有权可随时查询本项目账务。其中大宗经营费用开支则甲方应事先征求乙方的意见。该项目的前期准备工作如规划、设计、预算、立项、报建、招投标、施工、销售、对外协调等项目经营管理由甲方为主牵头实施，乙方配合协助。其中涉及工程造价与营销事务及其他重大事项的，双方商定实施，项目应交甲方的企业管理费，按销售总额的3%提成。乙方的项目投资款在销售后视项目资金情况分期、分批按比例退还；项目盈亏均在项目成本、税费等全部汇算清交后一个月内结算找补兑现完毕。违约规定：甲方单方擅自终止协议或乙方不能按协议约定支付投资款而自动弃权退股，则违约方均需向守约方支付人民币伍拾万元，以作违约金。本协议一式二份，并自双方签字或盖章，并付清首期投资款后生效。协议未及事项，双方本着合情合理、友谊至上的原则另行商定。协议签订后，2011年6月21日，荣森控股公司汇入浙江宏城房地产开发有限公司账户800万元；2011年7月18日，荣森控股公司汇入浙江宏城房地产开发有限公司账户1400万元；2011年7月19日，荣森控股公司汇入宏城控股集团有限公司300万元；2011年9月7日，荣森控股公司汇入浙江宏城新材料科技有限公司账户200万元一次、100万元一次，两次共计300万元；2011年10月8日，荣森控股公司汇入宏城控股集团有限公司账户500万元。以上共计3500万元。自2011年6月15日至2013年9月24日，原告共投入1.75亿元，自2013年9月24日支付浙江汇方建筑有限公司工程款500万元起，原告进行第二期基建及项目建设投入，至2017年12月20日，第二期投入共计120508484.02元，该时间段内收取房屋出租租金及房屋出售款等共计49377770.09元。2015年4月13日，原告（乙方）与被告（丁方）、宏城控股集团有限公司（甲方）、浙江宏城新材料科技有限公司（丙方）、浙江荣森实业有限公司（戊方）订立补充协议，鉴于：1.乙方豪城房产公司系甲方宏城控股集团有限公司出资设立的全资子公司；2.丙方浙江宏城新材料科技有限公司系甲方宏城控股集团有限公司控股的子公司；3.戊方浙江荣森实业有限公司为丁方荣森控股公司的子公司；4.丙方浙江宏城新材料科技有限公司为戊方浙江荣森实业有限公司在恒丰银行绍兴分行的壹仟万元贷款、在北京银行绍兴分行的贷款贰仟万元提供连带担保；5.丁方与乙方于2011年7月20日就诸暨市暨阳街道城东中心区Ｂ3-12号地块开发项目签订了《项目联营开发协议书》。现经各方协商一致达成以下补充条款：一、基于当前丁、戊方经营现状，经丁、戊方要求且在贷款银行同意并丁、戊方能按期归还上述第四条贷款本息的前提下，丙方同意继续为戊方提供贷款担保，担保额度贰仟万，担保期限壹年，担保期间戊方应付的贷款利息由乙方代戊方按月向贷款行支付，所付利息款在丁方投资本金及收益中扣减。丁方同意以在与乙方合作项目中的投资本金与收益为丙方提供全额反担保（反担保协议另行签订），反担保金额包含贷款本金、代支利息，期限、责任同上。如戊方因逾期归还贷款本息导致丙方承担连带担保责任义务并造成其他损失的，丁方同意将在该项目的投资本金与收益用于抵偿丙方所承担的连带责任，抵偿不足的，由丁、戊方补足。二、基于项目尚未达到结算条件，为缓解丁方现金流周转，乙方同意对外筹款1060万，先行用于退付丁方的投资本金与利息支付。双方约定，该现金只能用于丙方为戊方所担保到期贷款本金的归还与上述贷款行已发生利息的支付，不得他用。三、乙方与丁方签订的《项目联营开发协议》仍按原协议精神执行，丁方提前退回投资本金不影响丁方对合作项目盈亏20%权利义务的享有与承担。四、乙、丁方应继续加强合作，并就合作开发项目结算期限、销售决策、财务管理上达成如下一致意见：1.双方同意：在开发项目销售达到90%以上或自本协议签订后两年，任何一方均可主张项目的结算和分配；合作开发项目结算和分配前，丁方有权在每月15日之前前来核准合作开发项的财务报表和销售月报数据，如有疑问的，乙方应予以配合核准。2.双方应在销售、财务管理等问题上各自承担相应的责任与义务，为项目销售完毕提前结算创造必要的条件。双方如有不同意见表述的，则以书面交流函为准。2015年10月12日，浙江荣森实业有限公司（甲方）、浙江名豪商贸有限公司（乙方）、浙江宏城新材料科技有限公司（丙方）订立协议，鉴于：1.甲方于2015年9月29日向诸暨市国有资产经营有限公司借款贰仟万元应急专项资金用于归还北京银行绍兴分行贷款。2.乙方于2015年9月30日向北京银行绍兴分行贷款贰仟万元用于归还甲方欠诸暨市国有资产经营有限公司贰仟万元应急专项资金借款。3.甲丙双方与宏城控股集团有限公司、豪城房产公司、被告于2015年4月13日签订五方协议。经各方协商一致达成以下条款：一、甲方欠诸暨市国有资产经营有限公司贰仟万元应急专项资金本息由乙方归还，与甲方无关。乙方偿还该应急专项资金本息后，形成对甲方的债权贰仟万元。二、甲乙丙三方同意：乙方将上述对甲方的贰仟万元债权及相关义务一并转让给丙方，形成丙方对甲方的债权贰仟万元。三、本协议作为原五方协议的补充，与原五方协议具有同等法律效力。2015年4月20日，原告代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行利息25万元；2015年5月5日，原告代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行贷款利息186320.42元。2015年9月30日，浙江名豪商贸有限公司代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行本金2000万元。同日，原告代浙江荣森实业有限公司支付北京银行绍兴诸暨支行利息两笔共计670036.82元。上述两笔款项被告开具给宏城控股集团有限公司收据，载明退回投资本金及收益。2015年10月20日，原告收到北京银行绍兴诸暨支行退回利息41567.33元。2015年12月23日，浙江宏城新材料科技有限公司代浙江荣森实业有限公司支付恒丰银行绍兴支行贷款本金9844650.90元，浙江宏城新材料科技有限公司又代浙江荣森实业有限公司支付恒丰银行绍兴支行利息1132134.85元。同日，浙江宏城新材料科技有限公司代浙江荣森实业有限公司支付恒丰银行绍兴支行律师费15000元。2016年8月4日，浙江宏城新材料科技有限公司代浙江荣森实业有限公司支付越城区人民法院执行款90772元。被告认可上述款项共计32147347.66元为原告退回被告涉案项目合作开发经营的投资款及收益。审理中，本院根据被告申请，委托绍兴中兴房地产评估有限公司对截止2017年5月31日未售出的房产项目价值资产进行评估。被告支出评估费70000元。另查明，2013年12月3日，债务人浙江宏城新材料科技有限公司、抵押人豪城房产公司与浙商银行股份有限绍兴诸暨支行签订最高额抵押合同，抵押人自愿为债务人自2013年12月3日起至2015年11月11日止，在抵押人处办理约定各类业务实际形成的各类债务最高余额人民币5500万元提供担保，抵押物诸暨市城东中心区Ｂ3-12＃地块土地使用权。浙江宏城新材料科技有限公司于2013年12月19日向浙商银行股份有限公司绍兴诸暨支行借款550万元，到期日期2014年12月18日；2013年12月27日，借款1200万元，到期日期2014年12月26日；2013年12月31日借款3150万元，到期日期2014年12月30日；2013年12月13日借款100万元，借款到期日2014年12月12日。以上四次贷款共计5000万元。2014年12月19日起，浙江宏城新材料科技有限公司以豪城房产公司名下资产作抵押分四次贷款共计5000万元。另借款期限自2015年9月11日至2016年6月1日，借款4162万元；借款期限自2015年9月16日至2016年6月1日，借款838万元；借款期限自2016年5月26日至2017年5月25日，借款4500万元。借款期限自2017年5月23日至2018年2月23日，分三次借款共计4200万元。借款期限自2017年5月24日至2017年12月29日，借款100万元。2018年2月5日起至2018年11月8日分五次借款共计4200万元。借款期限自2018年10月31日至2019年7月29日借款3400万元。2019年7月24日借款3450万元，尚未到期；2020年1月14日借款50万元，未到期；2019年8月29日借款1500万元，未到期。 一审法院认为，原告豪城房产公司与被告荣森控股公司签订的项目联营开发协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的规定，应当认定有效。双方当事人均应按照约定履行自己的义务。项目联营开发协议约定，项目盈利按照项目经营所得的税后净利按投资比例分配，项目亏损亦按投资比例承担。项目盈亏均在项目成本、税费等全部汇算清交后一个月内结算找补兑现完毕。显然合同约定项目盈亏在全部汇算清交后一个月内结算。此后双方又在2015年4月13日订立的补充协议中约定，双方同意在开发项目销售达到90%以上或自本协议签订后两年，任何一方均可主张项目的结算和分配。根据上述约定，已符合项目的结算和分配条件，原告可以据此要求对双方合作、合资开发的“宏城财富中心”项目全部投入的资产、收入、税收、管理费等进行结算，对项目产生的财产进行分配。原告依据其单方委托诸暨天宇会计师事务所有限公司以2017年5月31日为基准日作出的盈亏预测审核报告、房地产评估报告，再以截止2017年5月31日未支付部分成本假设为2017年5月31日全部支付，国家税收政策及地方税负基准及税率政策无重大改变等为基准，且相关报告明确载明评估结果有效期一年，超过一年需重新进行资产评估，原告以上述报告为依据得出亏损9509503.47元的结论，该院不能予以采信，且原告方要求被告承担亏损，应当对联营项目成本、收入、税费、管理费等全部汇算清交，并确定债务的承担，明确尚未出售房屋的归属后，才能确定被告应支付原告的款项数额。在原告自行委托相关评估机构作出的评估报告未能采信为有效证据，且在未对应付债务、应分配财产（未销售的房屋）确定承担、享有，且原告以涉案项目未出售房屋为其关联企业向银行大额贷款设立抵押的前提下，要求被告按投资比例承担亏损，不符合项目联营开发协议和补充协议的约定，也有违公平原则，其诉请该院不予支持。在项目联营开发协议履行期间，双方当事人自愿协商由原告退还投资款，并在2015年4月20日至2016年8月4日分几次共退还被告32147347.66元。双方在补充协议中约定“基于项目尚未达到结算条件，为缓解丁方（即该案被告）现金流周转，乙方（即该案原告）同意对外筹款1060万元，先行用于退付丁方的投资本金与利息支付”，同时约定项目联营开发协议仍按原协议精神执行，丁方提前退回投资本金不影响丁方对合作项目盈亏20%权利义务的享有与承担。显然，双方当事人对退还投资款及收益要支付利息并无约定，且自2014年下半年开始有部分经营性收入，包括租金收入和房屋出售的款项等，原告自2015年4月20日开始按补充协议约定以被告为原告代付银行本金、利息等形式返还投资本金，系在项目开发中有经营收入的前提下，按补充协议的约定返还投资本金及收益，原告对返还的投资款及收益要求按月息2%支付利息，无事实根据，也无法律依据，该院不予支持。关于原告主张后续实际投入款71130713.90元的20%视为为被告垫付，被告应自垫付之日起至结算基准日即2014年5月31日止按约定的月息2%支付利息的请求。该案双方当事人对项目联营开发协议书中首期土地及前期费用1.75亿元，双方当事人已按约定投入均无异议。第二期出资合同约定为基建及项目建设许可等投资款约1.25亿元，该投资款被告应按项目及工程进度并按投资比例另行支付，并约定通过双方努力在获准银行许可融资的情况下（项目土地抵押，具体由双方共同负责出面贷款），则采用银行项目贷款或按揭贷款的方法解决，不足部分或不能贷款则仍按入股比例按期交纳。在项目联营开发协议履行过程中，原告自2013年12月13日起以涉案项目的土地抵押担保的形式分五次为其关联企业向浙商银行贷款共计5000万元，借款期限为一年，自2015年9月10日开始又以涉案项目的房屋产权证抵押为其关联企业向浙商银行贷款5896万元，并在此后连续以相同方式向工商银行、恒丰银行、北京银行等贷款，不排除在房产企业贷款受限制的情况下以原告的关联企业名义贷款而实际用于涉案项目开发经营的可能。且按合同约定，第二期出资被告承担的投资款按项目及工程进度按投资比例支付，实际项目的规划、设计、招投标、施工、销售、对外协调等经营管理由原告牵头实施，需要被告交纳投资款原告也应当履行通知义务，但案件审理中原告未有证据反映在相关的时间节点原告履行了通知义务，同时在2015年4月13日双方签订的补充协议中约定了原告以代被告支付银行利息的形式等返还投资款及收益，实际上从2015年4月20日开始原告多次返还给被告投资款，综合上述情况，原告以被告未履行支付投资款义务为由，主张被告违约，要求被告按第二期投资款的20%支付按月利率2%计算的利息，缺乏理由，该院也不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条规定，判决：驳回原告诸暨豪城房地产开发有限公司的全部诉讼请求。案件受理费160336元，由原告诸暨豪城房地产开发有限公司负担。评估费70000元，由原告诸暨豪城房地产开发有限公司与被告荣森控股集团有限公司各半负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，关于亏损承担问题，根据双方签订的项目联营开发协议及补充协议中“项目盈亏均在项目成本、税费等全部汇算清交后一个月内结算找补兑现完毕”，“在开发项目销售达到90%以上或自本协议签订后两年，任何一方均可主张项目的结算和分配”的约定，结合案涉项目尚有大量房屋未出售的事实，故上诉人要求被告承担亏损，应首先对联营项目成本、收入、税费、管理费等全部汇算清交，在确定债务的承担，明确尚未出售房屋的归属后，才能确定案涉项目是否亏损，被上诉人是否需承担案涉项目的亏损及具体数额。而本案中，上诉人提交的以2017年5月31日为基准日作出的盈亏预测审核报告、房地产评估报告系建立在假设截至2017年5月31日未支付部分成本到2017年5月31日已全部支付，国家税收政策及地方税负基准及税率政策无重大改变的基础上，而现实中，国家税收政策存在变化的可能，且上述报告明确载明评估结果有效期仅为一年，超过一年需重新评估，故上诉人在评估结果已失去真实有效的情况下，以该评估结果作为依据主张案涉项目存在亏损，被上诉人需承担20%的亏损数额，本院不予采信。此外，案涉项目尚有大量房屋未出售，且双方之间对上述未出售的房屋亦未明确过权属，而上述房屋的实际销售价格将直接影响案涉项目盈亏的确定，故在案涉项目尚未分配完毕，项目盈亏尚不能实际确定的情况下，上诉人主张被上诉人按投资比例承担案涉项目亏损，本院不予支持。 关于退还投资款的利息问题，上诉人主张在项目联营开发协议履行期间，在2015年4月20日至2016年8月4日分几次共退还被上诉人投资款共计32147347.66元，对于上述返还的投资款，被上诉人应按月息2%支付利息，然根据双方签订的项目联营开发协议及补充协议，双方当事人对退还投资款及收益要支付利息并无约定，且先行退还亦并非项目联营开发协议中所指的欠缴投资款，不能适用2%月息规定，故上诉人要求被上诉人对返还的投资款按月息2%支付利息无相应依据，本院不予支持。 关于后期投入款计付利息问题，上诉人主张后期实际投入款71130713.90元的20%应视为替被上诉人垫付投资款，被上诉人应自垫付之日起按约定的月息2%支付利息。根据查明的事实，对于第一期的投资款，双方均已按约定投入，第二期出资为基建及项目建设许可等投资款约1.25亿元，该投资款双方约定被上诉人应按项目及工程进度，并按投资比例另行支付，并约定通过双方努力在获准银行许可融资的情况下（项目土地抵押，具体由双方共同负责出面贷款），则采用银行项目贷款或按揭贷款的方法解决。不足部分或不能贷款则仍按入股比例按期交纳。如被上诉人不按时交清或交纳不足，则被上诉人按实际欠交资金计付2%的月息给上诉人，如超过三个月仍不能交清，则被上诉人按自动弃权退股处理，并自愿在扣除逾期付款利息及违约金后无息退回已交的剩余投资款。根据上述约定可见，双方实际并没有约定或确定二期应出资到位的投资金额和具体期限，仅确定了如被上诉人不按时交清或交纳不足时需承担的责任。在双方对二期投资款没有具体时间，金额等约定的情况下，结合案涉项目的规划、设计、招投标、施工、销售、对外协调等经营管理由上诉人牵头实施的事实，在上诉人未履行通知义务，通知被上诉人二期项目开发中是否需要、何时需要投入资金，投入多少资金的情况下，即要求被上诉人承担按第二期投资款的20%支付按月利率2%计算的利息有违公平原则。且假如上诉人确实通知了被上诉人交纳二期投资款，按协议约定，如超过三个月被上诉人仍不能交清，则被上诉人按自动弃权退股处理，但至上诉人起诉时止，已远超协议约定的三个月，上诉人确从未要求被上诉人按退股处理，在本案中上诉人诉请的请求，也是要求被上诉人按照投资比例承担项目盈亏，系认可了被上诉人在合资、合作关系的股份，明显违背协议约定。另双方在协议中明确约定了二期投资款在银行许可融资的情况下则采用银行项目贷款或按揭贷款的方法解决，不足部分或不能贷款的仍按入股比例按期交纳，可见如在银行许可融资的情况下，是优先使用银行贷款作为二期项目投资款，而本案中自2013年12月13日起，上诉人即以案涉项目的土地和房屋抵押担保为其关联企业向银行进行巨额贷款，在房产企业贷款受限制的情况下，上诉人的上述操作不排除以其关联企业名义贷款而实际用于涉案项目开发经营的可能。且如上诉人主张，被上诉人二期投资款项交纳不足，上诉人在未有银行融资贷款的情况下，先行垫付投资款，一方面上诉人未及时通知被上诉人按比例补足投资款，在被上诉人未补足的情况下，亦未按约定要求其退股处理，另一方面，在2014年下半年开始项目有部分经营性收入，包括有租金收入和房屋出售款项的情况下，自2015年4月20日开始按补充协议约定以替被上诉人代付银行本金、利息等形式返还被上诉人一期投资本金及收益，该作法与被上诉人尚欠交投资款的事实相悖，明显有违常理。故根据上述评析，本院对上诉人要求被上诉人按后期实际投入款71130713.90元的20%自垫付之日起按月息2%支付利息不予支持。 此外，一审法院对于鉴定费的处理并无不当。关于上诉人对被上诉人提交证据是否异议的记载与本案实体处理无实质影响。且因被上诉人未认可2017年5月31日为结算基准日，故对于上诉人要求确认该节事实本院亦不予支持。 综上所述，豪城房产公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费160336元，由诸暨豪城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 姚 瑶 审判员 梅 云 审判员 茹赵鑫 二〇二〇年九月四日 书记员 孙心怡