河北省石家庄市桥西区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀0104民初6600号 原告：汲济雷，男，1975年2月10日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 委托诉讼代理人：吴建强，河北联想律师事务所律师。 被告：河北旭江建筑装饰工程有限公司，住所地河北省石家庄市长安区金石街**天洲商务广场**，统一社会信用代码：91130100596845812Q。 法定代表人：刘之豪，该公司经理。 委托诉讼代理人：王少坤，男，该公司员工，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：王菊芳，河北冀华律师事务所律师。 被告：河北方泽建筑工程集团有限公司，，住所地沧州市运河区迎宾大道建业大厦统一社会信用代码：911309006892618323。 法定代表人：许德海，该公司经理。 委托诉讼代理人：王少坤，男，住河北省石家庄市桥**。 原告汲济雷与被告河北旭江建筑装饰工程有限公司（以下简称旭江公司）、河北方泽建筑工程集团有限公司（以下简称方泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汲济雷的委托诉讼代理人吴建强、被告旭江公司的委托诉讼代理人王菊芳，被告旭江公司、方泽公司共同委托诉讼代理人王少坤到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告汲济雷向本院提出诉讼请求：1、判决本案旭江公司给付工程款1244809.45元及起诉之日起到全部偿还之日止的同期人民银行贷款利息；2、判决本案方泽公司与被告旭江公司承担连带偿还责任；3、二被告共同承担一切诉讼费用。事实与理由：河北省高级人民法院东西连廊（桥）建设项目工程（以下简称案涉工程）承包方为被告方泽公司，方泽公司通过招投标依法承揽上述工程后，把工程又转包给被告旭江公司。2018年7月，原告与被告旭江公司签订《单项工程施工分包合同》，旭江公司把案涉工程分包给原告。原告按照合同约定进行施工。被告旭江公司得知原告将案涉工程成本高、施工难、利润低的基础工程部分施工完毕后，故意刁难原告并把原告赶出工地。原告为了维护自身的施工权益，多次报警求助。后旭江公司非法使用原告的机械和钢材等施工材料继续施工，目前案涉工程已经竣工。案涉工程系原告垫资施工，被告没有支付过工程款，时至今日仍然拖欠原告工程款1244809.45元，多次协商未果。 案件审理过程中原告变更诉讼请求，将原诉讼请求第一项变更为：判决被告旭江公司给付工程款463221.92元、钢材款206832.18元、模板损失134400元、电缆线8000元、专家论证费21000元、雾炮机3500元，共计836954.1元，并支付起诉之日起到全部偿还之日止的同期人民银行贷款利息。 被告旭江公司、方泽公司辩称，原告在施工中存在过错，因自身原因停止施工，给被告造成损失，原告撤场后，被告并未使用原告的施工材料，被告已垫付税款、工伤保险费、规费，并代原告支付工人工资126288元，上述费用在应付工程款中应当扣除，对原告主张的钢材及其他费用，不应由被告承担。 原告汲济雷围绕诉讼请求提交了以下证据： 1、《河北省高级人民法院东西院连廊（桥）建设项目施工单项工程施工分包合同》（以下简称《分包合同》），汲济雷与旭江公司签订，用于证明原告对案涉工程进行了施工；2、《收条》（复印件），用于证明2019年1月3日旭江公司向原告方施工人员王某支付工资70000元；3、《收条》（复印件），用于证明2019年2月1日旭江公司向原告方施工人员汲德江、张灵芝、杜建涛支付29500元；4、证人汲某（原告方项目经理，与汲济雷系叔侄关系）出庭陈述证言，汲某陈述，工人7月13日进场施工，10月11日撤场，施工期间工地来了一群人把工人赶走，监理公司没有下发过处罚通知；5、证人王某（原告方施工人员）出庭陈述证言，王某陈述，施工期间旭江公司一直没有支付工程款，活儿也干不下去，其要求旭江公司付款，旭江公司找了几十个人把干活的撵出去了；6、钢材销货清单、钢材款收据、立柱模板订货合同，用于证明原告为案涉工程购买316999.03元的钢材、134400元异形钢模板的事实；7、案涉工程围墙拆除图片，用于证明案涉工程围墙由原告负责拆除；8、原告方施工人员与被告方工作人员的谈话录音，用于证明原告撤出施工现场后，工地遗留钢材、因被告原因导致定制的异形钢模板不能使用的事实；9、专家聘书复印件、施工方案论证审查会议签到表，用于证明原告因案涉工程施工方案专家论证会支付论证费21000元。 经质证，二被告对证据1-3的真实性无异议，但不认可关联性，认为不能证实原告履行了合同义务；对证据4、5的真实性和关联性均有异议，认为证人与原告存在利害关系及亲戚关系，证言不能作为认定案件事实的依据；对证据6不认可，认为与本案无关联，不能证明原告主张的采购钢材用于工程的事实；对证据7真实性无异议，但认为该费用在鉴定报告中措施项目清单计价已包含拆除围墙的费用；对证据8的真实性，方泽公司无异议，但认为不能证实原告主张的钢材及钢模板的案件事实，旭江公司对真实性不认可，认为录音中的“马会计”并非该公司工作人员；对证据9不认可，认为该费用的发生因原告造成，不应由被告承担，且原告没有提交付款凭证，不能证明该费用已经实际发生。 二被告围绕答辩意见提交了以下证据： 1、2018年8月3日，监理机构要求方泽公司完善项目管理人员、加快施工进度通知的《监理工程师通知单》，用于证明原告在施工中存在问题，未履行施工义务；2、2018年8月8日，监理机构要求方泽公司完善项目部管理人员解决进度严重滞后通知的《监理工程师通知单》，证明目的同上；3、旭江公司负责人王少坤与原告汲济雷的微信聊天记录，二人就工程进度进行沟通协调的过程，证明目的同上；4、2018年10月13日，旭江公司向原告汲济雷发送的《联络函》，用于证明双方于2018年10月13日解除合同的事实；5、增值税完税证明（9548元）、税收完税证明（各项附加税共计2917元）、工伤保险费缴费凭证（6695.08元），用于证明方泽公司缴付增值税、附加税、工伤保险费，上述费用包含在鉴定报告工程费汇总表中，应当自应付增值税应纳税额、附加税、规费中予以扣除；6、收条三份、转款凭证14份，用于证明被告代原告支付原告工人工资126288元；7、增值税普通发票，用于证明被告为案涉工程采购钢材73吨，并未使用原告钢材的事实。 经质证，原告对证据1-4的真实性无异议，对关联性不认可，认为不能证实施工存在问题；对证据5不认可，认为该费用不应由原告承担；对证据6中汲某、王某出具的收条予以认可，对其他转款凭证不予认可；对证据7不认可，认为不能证明所购钢材用在案涉工程。 对双方无异议的证据，本院予以认定并在卷佐证。 一、原、被告双方对以下事实无异议，本院予以确认： 被告方泽公司承包河北省高级人民法院东西院连廊（桥）建设项目工程。后方泽公司将工程转包给旭江公司，旭江公司将工程又交由原告汲济雷施工。 2018年7月，旭江公司（甲方）与汲济雷（乙方）签订《分包合同》，合同主要约定：工程内容为施工图纸范围内的全部工程（详见工程量清单），工程范围以中标单位与建设方签订的建设工程施工合同确定范围为准，承包方式为内部承包；承包价款555万元；乙方对现场施工人员必须以中标单位名义在保险公司办理“建筑工程团体意外伤害保险”（此费用由乙方负责）；乙方负责工程全部税金（即中标价6695081.91元的全部税金），甲方有权对工程进行监督、管理、纠正和控制，派人对工程进行监控，配合乙方向建设方收取工程款；因乙方违反国家、、地方即建设方等相关部门的规定受到经济处罚甲方有权在所收工程款中扣除并另行对乙方处以罚款额二倍的处罚。 《分包合同》签订后，原告汲济雷带领工人于7月13日进场施工，现场施工负责人为王某。施工过程中，双方因施工问题多次发生纠纷，2018年10月13日，旭江公司向原告发送《联络函》，通知原告解除《分包合同》，并要求施工人员于2018年10月13日撤离施工现场。2018年10月14日上午，旭江公司王少坤向公安机关报警称王锐等工人在工地闹事，石家庄市公安局桥西分局友谊派出所出警后，对双方进行调解，双方自行协商后同意工地暂缓施工。2018年10月15日，原告方施工人员撤出施工现场。后续工程由旭江公司施工完成，案涉工程已于2019年5月投入使用。 2019年1月至2月间，被告旭江公司代原告汲济雷支付施工工人工资共计126288元。 本案在审理过程中，为确定原告的工程量，原告申请调查取证。经审查，原告的申请符合法律规定，本院出具调查令，原告方诉讼代理人前往案涉工程监理单位河北顺诚工程建设项目管理有限公司（以下简称顺诚管理公司）调取了案涉工程的《监理日志》。原、被告对《监理日志》记载的施工记录均无异议。经当庭核实，双方对原告完成的下列工程量无异议：原告自2018年7月进场至2018年10月15日撤场期间，完成东院一个承台及两个桩基（（地下桩、西院两个桩基。 除此之外，原告主张除完成上述工程量之外，案涉工程西院承台钢筋绑扎亦由其完成，二被告不认可，陈述该工作系由旭江公司工人完成。 原告申请对已确定的工程量进行价格鉴定，本院依法委托河北华友工程造价咨询有限公司（以下简称华友公司）对上述工程量进行鉴定。2020年5月28日，华友公司出具《鉴定报告》（冀华友审核字【2020】第122号），鉴定结果：本项目工程造价为463221.92元，税前工程造价450144.42元。 就上述鉴定结果，在本院指定的期限内，原、被告分别提出书面异议，华友公司对双方的异议进行了书面回复。 原、被告对以下事实存在争议，本院认定如下： （一）案涉工程西院承台钢筋绑扎工作是否系原告完成。 经核对《监理日志》，2018年10月13日记录载明“西院桥墩承台钢筋安装4人施工、下午停工”；2018年10月16日记录载明“东院桥墩承台拆模板3人施工、下午东院承台回填土3人、西院桥墩承台钢筋绑扎2人施工”。关于施工人工费标准，原告主张建筑业为每人每天300元，二被告要求咨询鉴定机关。经审判人员联系华友公司鉴定人，得到答复：钢筋绑扎工作为技工工种，每日人工费标准约270元。 本院认为，根据前文双方无争议的事实认定，原告施工期间至2018年10月15日，双方均无异议，因此，应认定《监理日志》记载的2018年10月13日上午西院承台钢筋安装工作系由原告完成，2018年10月16日钢筋绑扎系由被告完成的事实。根据双方确认的人工费标准，2018年10月13日上午的人工费应为4人×270元/日=1080元÷2=540元。 （二）原、被告双方对《鉴定报告》提出异议，根据鉴定机关回复的意见，相关费用应如何承担。 原告就《鉴定报告》提出以下异议：1、该鉴定报告没有介绍鉴定方法；2、与该项目施工所必需的沉淀池相关工程量没有计入鉴定范围，钢筋和异型钢模板没有计入鉴定范围；3、鉴定报告没有显示是否考虑到不同的施工部位利润率的差别，该工程分地下施工部分和地上施工部分，，地下施工部分施工难度大利润率是负数，，地下施工的利润需要从地上施工的利润弥补承包方只有把全部的工程施工完毕后才有利润，如果仅仅施工地下部分是亏本的，这是工程施工的基本事实。 对上述异议，鉴定机关华友公司作出以下书面回复：本鉴定报告根据招标文件、中标预算、施工合同、单项工程施工分包合同、图纸、建设工程工程量清单、计价规范（2013）、河北省消耗量定额（2012）及我司接受到的与本项目相关的其他资料进行鉴定；该工程没有关于沉淀池的变更签证也没有其他关于沉淀池的相关资料，故没有记录，工程没有提供关于钢材采购、异型钢模板采购的相关资料，且在勘验现场时并未发现剩余钢材及钢模板，故没有记录。 二被告就《鉴定报告》提出以下异议：1、规费17654.98元不应计取，因本项目所有保险由方泽公司缴纳，进项税额30343.71元不应计取，本项目对方未向我单位及建设单位提供任何增值税专用发票，不会产生任何税金，销项税41970.97元、增值税11536.26元及附加税1541.24元，均由方泽公司缴纳，增值税专用发票由方泽公司提供，因此税金部分不应计取；2、序号2中外购好土472.86元不应计取，施工时未外购土方，序号3中回填方151元不应计取，东侧承台施工完毕后，土方回填由方泽公司进行回填施工；3、总价措施项目清单与计价表中冬季施工增加费1674.53元不应计取，因对方未在冬季期间施工。 对上述异议，华友公司作出以下书面回复：关于规费、税额、外购土、回填方、是否冬季施工问题，是否属实，请双方达成一致意见。 本院认为，针对鉴定结论，原告及二被告在本院指定的期限内提出书面异议，鉴定机构华友公司对原告所提异议予以书面回复，作出解释及说明。对二被告提出的异议，华友公司提出应由双方达成一致意见。因双方无法达成一致意见，本院作出以下认定： 《分包合同》载明“乙方（原告汲济雷）负责工程全部税金（即中标价6695081.91元的全部税金）”，根据上述约定，原告需负担已完工部分的税款，因原告系无施工资质的个人，无法以个人名义缴纳税款，本案中纳税主体系被告方泽公司；因此，原告已完工的工程造价，应根据《鉴定报告》中确定的税前工程造价（450144.42元）予以确定。关于方泽公司缴纳的工伤保险费，不能证实该费用系为原告方施工工人所缴纳，因此，二被告要求自规费中扣除的抗辩意见，本院不予支持。 关于二被告提出的外购好土472.86元及回填土151元应扣除的意见，因原告系实际施工人，二被告未能提交证据证实上述两项费用系由被告支付，因此不予支持；关于冬季施工增加费1674.53元，双方均认可原告未在冬季施工，因此，该项费用，应在工程款中予以扣除。 （三）原告主张的钢材款、钢模板费用、电缆线费用、专家论证费、炮雾机费应如何认定。 原告主张离开施工现场时，遗留价值206832.18元的钢材、8000元的电缆线；另主张定制134400元的钢模板，因旭江公司原因变更设计，导致无法使用造成损失；且在施工之初支付专家论证费21000元、炮雾机3500元，要求二被告支付上述费用及损失；二被告不认可上述事实主张。 就钢材款、钢模板费用，原告提交了两段录音证据，其中一段录音证据录制于2018年10月16日，系原告方王某、汲某与被告方王少坤等人协商，要求对账及清算的现场录音，录音中，王某、汲某要求王少坤进行清算对账，并要求将工地钢筋问题说清楚、进行清算，王少坤要求按照合同进行并要求汲济雷到场，双方未达成一致意见。 第二段录音录制于2019年2月21日，该录音系王某、王锐等人前往被告处要求对账时录制，王某与马会计就施工费用问题进行商议并核对账目，在此过程中，马会计对施工人员离开工地时遗留有钢筋、被告继续施工使用了原告钢筋的事实进行确认，但并未对王某等人提出的钢模板问题进行确定性陈述，该部分内容在录音的第18分钟前后及26分钟前后，具体为： 王某：......那是后来的，我们的钢筋用完之后的...... 马会计：......你们的钢筋没有买够，还差三万多块钱的，我们自己又买了三万多块钱的......你们当时报的是全部买够的钢筋，结果一用不够，我们又买了三万块钱的......只能查票，316999是哪里来的，票都在你那放着吧...... 王某:......咱们的账今天要对清啊，别在翻翻了......为这个三趟五趟的跑......59万**面的钱都能对上是吗......混凝土、钢筋够弄清了是吗...... 马会计：......混凝土我也是按你们的单子走的......能给你们的都给你们了，我看你们的票了，能给你们的都给你们了，除了特别明显的不是工地上用的，其他能给你们的都给你们了...... 王某：......人工能给补点吗...... 马会计：......这个我说了不算...... 王某：......钢模板现在变了，以前是方的现在成圆的了你们变了...... 马会计：......现在再怎么说也不好用了，现在柱子打完了，你应该在柱子没有打完的时候抓紧时间找模板的事，你应该跟他商量协商一下，看按比例协商一下......他也花了钱了，又费工又废料，可费了劲了，模板我没法给你算钱，我没见着...... 本院认为，原告提交的录音证据，被告方泽公司未提出异议，根据录音记载的王某、王锐、汲某与王少坤、马会计要求清算、对账的过程，能够认定原告方离场时双方并未对工地遗留的施工材料进行核对、交接的事实，马会计对原告离场后被告继续施工使用了原告遗留有钢材一事进行了客观陈述，结合原告当庭提交的购买钢材的销货清单、钢材款收据等证据，原告主张的离场时遗留在工地钢材的事实，应予支持。根据《鉴定报告》中“主要材料、设备明细表”中载明的内容，原告施工部分已使用的钢材价值110166.85元，剩余部分（316999.03元-110166.85元＝206832.18元），被告旭江公司应当予以返还。 对原告主张的钢模板，录音证据中，被告方未予认可，原告无其他有效证据证实该损失因被告原因造成的事实，对其主张的电缆线、炮雾机，亦无有效证据证实，故本院不予支持。对原告主张的专家论证费，根据其提交的证据材料，该费用系其作为实际施工人因工程所需支付的费用，双方在合同中并未约定应由旭江公司承担，故本院不予支持。 本院认为，原告并无施工资质，其与旭江公司签订的《分包合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同司法解释》）第一条第（二）项之规定，应认定无效。案涉工程已投入使用，根据《施工合同司法解释》第二条的规定，原告作为实际施工人有权向合同相对方被告旭江公司主张工程价款。旭江公司以自己的名义与原告签订《分包合同》，原告的合同相对方系旭江公司，因此，原告要求方泽公司承担付款责任的诉讼请求，不予支持。 就原告完成的工程量，华友公司接受本院委托，遵循独立、客观、公正原则，依据相关规定作出的鉴定意见，合法有效，应作出认定案件事实的依据。旭江公司应以鉴定意见确定的税前工程款450144.42元为依据，向被告履行付款义务，根据前文认定的案件事实，旭江公司代原告支付的工人工资126288元、冬季施工增加费1674.53元应予扣除；旭江公司使用原告所购钢材，应返还原告钢材款206832.18元。2018年10月13日上午的人工费540元，旭江公司应支付原告。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，判决如下： 一、被告河北旭江建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告汲济雷工程款322181.89元、人工费540元、钢材款206832.18元，共计529554.07元，并支付利息（利息以529554.07元为基数，自2019年7月26日至2019年8月19日，按中国人民银行同期贷款利率计算；自2019年8月20日起至付清之日止，执行中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的贷款市场报价利率）； 二、驳回原告汲济雷的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12170元，由原告汲济雷负担4260元，被告河北旭江建筑装饰工程有限公司负担7910元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。上诉状及相关材料向本院诉讼服务中心材料收转窗口递交，或邮寄至本院诉讼服务中心（邮寄地址：石家庄市桥西区，邮编：050091，收件人：材料收转窗口）。上诉案件受理费应当在上诉期限届满之日起7日内预交（收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期未交也未提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  于丽霞 人民陪审员  路秀申 人民陪审员  郭洪斌 二〇二〇年九月十一日 书 记 员  郭佳园