山东省临沂市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁13民终1490号 上诉人（原审原告）：胡廷奎，男，1971年7月25日出生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：田永付，郯城山之东法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：谢辉，男，1987年1月10日出生，汉族，住郯城县。 委托诉讼代理人：籍永，山东百正律师事务所律师。 上诉人胡廷奎因与被上诉人谢辉财产损害赔偿纠纷一案，不服郯城县人民法院（2019）鲁1322民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人胡廷奎及其委托诉讼代理人田永付、被上诉人谢辉及其委托诉讼代理人籍永到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人胡廷奎上诉请求：一、撤销一审判决，并改判支持上诉人的一审请求或发回重审。二、一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审认定事实缺漏，是本案判决错误的基本因素。一审认定缺漏三个事实。其一，上诉人在案涉土地上种植的卫矛苗被被上诉人挖掉后整地，被上诉人在一审中多次认可的事实，一审对该事实应作出明确认定而未认定。其二，上诉人与被上诉人就双方于2015年6月29日达成的“协议书”，与郯城县人民法院作出（2016）鲁1322民初4460号民事调解书相互印证，被上诉人已经按照协议书履行，收取了上诉人的卫矛苗出售款11200元。其三，被上诉人出借给上诉人的18万元，该18万元并未交付给上诉人，而是被上诉人直接用该款缴纳上诉人应交付的承包费，被上诉人并未按时交付，导致案涉土地的发包方“东海县桃林镇七埝村委”诉请东海县人民法院判决解除了上诉人的《土地流转合同》，该事实也是被上诉人恶意损害上诉人卫矛苗所作出的预谋。上述缺漏的三点事实，是认定被上诉人损害上诉人卫矛苗及造成既成事实的直接依据。二、一审适用法律错误。一审在认定事实缺漏的情况下，根据《民事诉讼法》第六十四条、《民诉法解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回上诉人的一审诉讼请求。但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，被上诉人没有证据足以反驳和推翻其自身认可损害上诉人卫矛苗的事实。虽作出了重新评估申请，但申请条件为进行实物鉴定，那么本案实物已被被上诉人损坏并清理，导致评估机构无法作出评估结论，这是因被上诉人的直接过错所造成，被上诉人应为自己的过错买单，而不应将无法实现提供实物进行重新评估的义务强加给上诉人，更不应由上诉人承担该损失。故被上诉人的重新评估理由和申请不能推翻上诉人单方提交的评估报告，一审应认定被上诉人承担举证不能的法律责任，支持上诉人一审诉求。即使双方当事人在无法补强证据的情况下，也应从公平原则考虑，也应由被上诉人承担合理赔偿责任。综上，一审在认定事实缺漏、适用法律有误的基础上，作出一审判决内容明显不当，请求二审法院查明事实，撤销一审错误的判决，依法给予改判或发回重审。 被上诉人谢辉辩称，上诉人在一审中提交的评估报告书系单方委托，不具有客观性和关联性。被上诉人有权依据法律规定申请重新评估，再次评估因无法确定案涉卫矛苗的数量和生长态势，故评估公司无法发表评估意见。根据谁主张谁举证原则，上诉人提交的证据不足以证明其主张，应承担对自己不利的法律后果。被上诉人不存在侵权，根据被上诉人在一审中提供的2015年6月29日签订的合同，被上诉人有权自行处理卫矛苗，且被上诉人一审中提供证人赵某、李某出庭作证，证实当时案涉土地内的卫矛苗已被羊吃完，被上诉人更无侵权事实。综上，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。 胡廷奎向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告赔偿原告卫矛苗损失价值款1882580元及同期贷款利息；2.本案诉讼费、保全费、评估费由被告负担。 一审法院认定事实：2011年4月8日，原告胡廷奎与东海县桃林镇七埝村村民委员会签订了《农村土地承包经营权流转合同》，并在案涉承包土地上种植卫矛苗；2014年9月25日，江苏省东海县人民法院作出（2014）连东民初字第00919号民事判决书，判决解除东海县桃林镇七埝村村民委员会与胡廷奎、袁何峰于2011年4月8日签订的《农村土地承包经营权流转合同》，判决胡廷奎、袁何峰给付东海县桃林镇七埝村村民委员会2013年3月20日至2014年3月20日的土地流转费67050元；2015年1月1日，东海县桃林镇七埝村村民委员会与被告谢辉签订《梨树地承包合同》；后原告胡廷奎向被告谢辉借款180000元，双方约定以案涉土地上的卫矛苗作抵押；2016年11月1日，郯城县人民法院作出（2016）鲁1322民初4460号民事调解书，由胡廷奎分期偿还谢辉借款180000元中剩余168800元。现原、被告双方就案涉土地上卫矛苗问题发生纠纷，原告诉来法院要求被告承担赔偿责任。 另查，2019年1月30日，原告胡廷奎向法院申请诉讼财产保全，为此支出保全费5000元、保全保险费4000元。 一审法院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，本案中原告胡廷奎依据其单方委托临沂开诚价格评估有限公司出具的评估报告书主张其卫矛苗损失价值为1882580元，被告对原告自行委托作出的评估报告有异议，并申请重新评估，法院依法委托了临沂市东泰价格事务所有限公司对原告的损失数额进行重新评估，但因无法确定案涉卫矛苗的数量及生长态势这两个关键指标，临沂市东泰价格事务所有限公司对受损卫矛苗损失无法发表评估意见。法院认为对于案涉卫矛苗的损失价值，原评估机构临沂开诚价格评估有限公司出具的评估报告中载明，评估基准日为2019年1月10日，评估作业时间为2019年1月10日至2019年1月18日，价格评估过程系依据委托方提供材料进行登记完成，原评估机构在评估过程中没有对评估标的数量及长势进行确认，因此原告自行委托评估机构出具的价格评估报告书不具有客观性、关联性，对该评估报告书不予采信。由于原告未能保留现场，未对相关证据予以保全，导致评估机构无法对原告的损失进行重新评估，无法确定原告的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中原告提交的证据不足以证明其主张，应由原告承担相应举证责任及承担因举证不能而所造成的不利后果，故对原告的诉讼请求，不予支持。对于原告胡廷奎所支出的评估费、保全费，亦应由原告自行承担。 综上所述，对于原告胡廷奎的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告胡廷奎的诉讼请求。案件受理费21745元，由原告胡廷奎负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。 二审查明，2011年4月8日，上诉人胡廷奎及案外人袁何峰与东海县桃林镇七埝村村民委员会签订了《农村土地承包经营权流转合同》，合同约定桃林镇七埝村村委将160亩土地流转给胡廷奎、袁何峰从事晚秋黄梨树种植经营，流转期限自2011年3月20日起至2051年3月20日止。合同签订后，胡廷奎、袁何峰在该流转土地上种植卫矛苗。2014年9月25日，江苏省东海县人民法院作出（2014）连东民初字第00919号民事判决书，认定胡廷奎、袁何峰在缴纳两年流转费后，就拒绝缴纳流转费，致使合同目的不能实现，构成根本违约，判决解除东海县桃林镇七埝村村民委员会与胡廷奎、袁何峰于2011年4月8日签订的《农村土地承包经营权流转合同》，胡廷奎、袁何峰给付东海县桃林镇七埝村村民委员会2013年3月20日至2014年3月20日的土地流转费67050元。该判决已经发生法律效力。2015年1月1日，东海县桃林镇七埝村村民委员会与被上诉人谢辉签订《梨树地承包合同》，约定谢辉承包桃林镇七埝村村委土地共计140.9亩，承包期限以1996年二轮土地承包剩余年限为准（12年），自2014年至2025年12月31日止。二审庭审中，胡廷奎和谢辉皆认可上述两份合同所流转、承包土地重合，后者包含在前者范围之内。 一审庭审中，上诉人胡廷奎（乙方）提供其与被上诉人谢辉（甲方）于2015年5月30日签订的《协议书》一份，协议书载有以下内容：乙方向甲方借现金壹拾捌万元整（180000元）当场打欠条一张，用七埝村梨树地内的卫矛苗作抵押，卖苗时由乙方安排人记账，甲方收款，直到收够壹拾捌万元整（180000元）现金为止，以后剩下的苗子乙方才有权卖。如果苗子卖不够所借现金乙方应在2016年2月底还清甲方所借给乙方的现金。乙方苗子处理期限自2015年6月1号-2016年2月30号，如果到期卖不完地里的苗子，余下的苗子由甲方挖掉整地不赔偿损失，卖苗地点具体位置由甲方订。上述内容为打印文字，在其后又以手写方式添加以下内容：“如果到期苗子没卖完日期可顺延到卖完苗子地租由乙方缴纳2016年承包费按时间计算”。该手写添加文字上按有手印。二审庭审中，对上述手写添加内容，胡廷奎陈述“手写内容是上诉人书写的，由被上诉人委托他父亲按的手印”，谢辉陈述“字系上诉人写的，但手印是被上诉人父亲按的”。上述《协议书》上甲方、乙方处分别有谢辉和胡廷奎的签名，另由案外人陈某在担保方处签名。 关于上述2015年5月30日上诉人胡廷奎与被上诉人谢辉签订的《协议书》中所涉及的18万元借款，二审庭审中，胡廷奎陈述其用途系“想让被上诉人父亲给交承包费，但后来得知被上诉人并没有给交”，谢辉则陈述“我把现金给上诉人了，有借条为证，现金最终由上诉人交承包费了”。一审庭审中，谢辉提供东海县桃林镇七埝村村委出具的江苏省农村集体经济组织结算凭证，载明交款人：谢辉、胡廷奎；收款内容：收三组梨树地承包金2013-2015年；收款金额（大写）：壹拾捌万元整；并注明收胡廷奎2013-2014年、谢辉2015年各60000元。二审庭审中，胡廷奎和谢辉皆认可该结算凭证的真实性。 一审庭审中，被上诉人谢辉提供其与上诉人胡廷奎签订的日期为2015年6月29号的《协议书》一份，协议书载有以下内容：谢辉同意借现金壹拾捌万元给胡廷奎交七埝村梨树地承包费，用梨树地里的卫矛苗子作抵押。卖苗时由胡廷奎派人记帐，谢辉收款，到苗子卖到壹拾捌万元以后，再卖的款由胡廷奎本人收。如果苗子卖不到壹拾捌万元余下欠款由胡廷奎一次性还清，苗子卖的期限自2015年5月29号到2016年2月底，如到期卖不完地里余下苗子由谢辉自行处理挖掉整地。上述《协议书》载明的日期“2015年6月29号”，明显存在加粗重描涂改痕迹。谢辉以该证据证明双方于2015年6月29日签订协议书，对双方2015年5月30日签订的《协议书》进行变更，将胡廷奎卖卫矛苗子的时间固定在2015年5月29日至2016年2月底，时间不再顺延。胡廷奎则主张该协议书是2015年5月30日签订的《协议书》的前身，协议书载明的“2015年6月29号”不真实，该时间是后来修改的，有后来涂改现象。对此，胡廷奎在一审中申请证人陈某出庭作证，陈某证明谢辉提供的日期为2015年6月29号的《协议书》，系胡廷奎提供的2015年5月30日《协议书》形成之前的草稿，并认可其在2015年5月30日《协议书》上签名。 自上诉人胡廷奎与被上诉人谢辉于2015年5月30日签订《协议书》后，案涉土地上的卫矛苗子仅卖出11200元，后谢辉于2017年初雇佣村民将案涉土地上的卫矛苗子挖掉。一审中谢辉申请证人赵某、李某出庭作证，赵某证明在挖掉案涉土地上的卫矛苗子时，卫矛苗子“没有人管理，都被羊吃了，长得不怎么样”。李某证明“没有人管理，让羊吃了，有看不到苗的，也有长得很高的”。 另查明，上诉人胡廷奎在本案起诉前自行委托临沂开诚价格评估有限公司对涉案土地上苗木卫矛损失价格进行评估，临沂开诚价格评估有限公司于2019年1月18日作出鲁临开价评字（2019）第0032号价格评估结论书，该价格评估结论书载明评估基准日：2019年1月10日，评估结果：委托标的物在评估基准日的公平市场价值为1882580元。一审中，被上诉人谢辉申请重新评估，一审法院依法委托临沂市东泰价格事务所有限公司对胡廷奎损失数额进行重新评估。2019年7月15日，临沂市东泰价格事务所有限公司出具了评估案件退案函：鉴于涉诉双方对卫矛苗数量及长势均有异议，且评估人员也无法确定剩余卫矛苗的数量及生长态势这两个关键指标，故对受损卫矛苗损失无法发表评估意见，现将本案退回。 还查明，一审中，上诉人胡廷奎提交文检申请书，对被上诉人谢辉提供的《协议书》下方落款时间“2015年6月29号”下面的原有时间痕迹进行鉴定，还原原始书写的落款时间。2019年7月24日，一审法院技术室出具了退鉴通知书：经联系多家权威鉴定机构，因技术条件所限，无法作出鉴定结论，现将有关材料退回，本案作退鉴处理。 本院二审查明的其他事实与一审法院认定事实相一致。 本院认为，上诉人胡廷奎与被上诉人谢辉于2015年5月30日签订的《协议书》约定胡廷奎向谢辉借款18万元，谢辉陈述该款以现金交给了胡廷奎，胡廷奎已用该款缴纳了承包费。胡廷奎二审中虽陈述该借款系让谢辉父亲交承包费，后来得知并没有交，但对谢辉一审中提供的结算凭证的真实性予以认可，而该结算凭证明确载明收取谢辉、胡廷奎2013年至20105年承包金壹拾捌万元整。一审法院（2016）鲁1322民初4460号民事调解书，调解胡廷奎分期偿还谢辉借款180000元中剩余168800元，胡廷奎实际已认可其与谢辉之间存在18万元借款的事实。结合已生效（2014）连东民初字第00919号民事判决书，判决胡廷奎支付2013年3月20日至2014年3月20日土地流转费67050元，应认定不论该18万元是否交付给胡廷奎，该18万元在事实上已缴纳给了桃林镇七埝村村委，不论由谁向村委缴纳，胡廷奎借取该18万元，实际系用于其个人向桃林镇七埝村村委缴纳土地承包费。 上诉人胡廷奎一审中提供其与被上诉人谢辉于2015年5月30日签订的《协议书》，谢辉一审中提供其与胡廷奎签订的标注日期为2015年6月29号的《协议书》，胡廷奎主张后者先于前者形成，谢辉则主张后者系对前者的变更。对谢辉提供的《协议书》上标注的日期“2015年6月29号”，经申请文检虽无法作出技术鉴定，但该“2015年6月29号”之文字和数字，明显存在加粗重描涂改痕迹；胡廷奎一审中申请证人陈某出庭作证，陈某明确陈述该《协议书》系2015年5月30日《协议书》形成之前的草稿；且该《协议书》由谢辉持有，谢辉对该涂改现象未作出令人信服的解释。综上，应认定胡廷奎主张谢辉提供的《协议书》，先于2015年5月30日《协议书》而形成，其主张具有高度盖然性，对其该主张，依法应予支持。由此，认定本案事实，应以胡廷奎提供的2015年5月30日签订的《协议书》作为基本依据。 上诉人胡廷奎向被上诉人谢辉借取的18万元，系用于其个人向桃林镇七埝村村委缴纳土地承包费，且该18万元已经缴纳。胡廷奎与谢辉于2015年5月30日签订的《协议书》，虽约定“乙方苗子处理期限自2015年6月1号-2016年2月30号”，但又约定“如果到期苗子没卖完日期可顺延到卖完苗子地租由乙方缴纳2016年承包费按时间计算”。结合当事人陈述、本案案情以及日常生活经验法则，综合判断，应认定双方实际达成如下协议：谢辉向胡廷奎承诺卫矛苗子占用土地直至苗子卖完为止；胡廷奎向谢辉承诺卫矛苗子直至卖完前占用土地期间的承包费由其缴纳和承担。约定应当严守，谢辉违反上述协议，擅自将案涉卫矛苗子挖掉处理，构成违约，依法应承担相应的民事责任。 上诉人胡廷奎一审中提供的临沂开诚价格评估有限公司于2019年1月18日作出的鲁临开价评字（2019）第0032号价格评估结论书，评估案涉卫矛苗木损失1882580元。该评估结论书虽系胡廷奎起诉前单方委托，评估虽系依据胡廷奎提供的材料登记完成，而未对评估标的数量及长势进行确认；一审法院根据被上诉人谢辉的申请依法委托进行重新评估，评估机构虽出具评估案件退案函，以无法确定卫矛苗数量及生长态势且双方存有异议为由，对受损卫矛苗损失无法发表评估意见。但上述情形和事实的存在，并不能改变案涉土地上确尚生长着部分卫矛苗子，该卫矛苗子已被谢辉挖掉处理的基本事实，胡廷奎在客观上确存有一定的卫矛苗木损失。案涉土地上的卫矛苗子长期无人管理，长势不佳；谢辉一审中提供的证人证实卫矛苗子存在“被羊吃了”、“有看不到苗的”的情况；直至被挖掉前近二年时间内，卫矛苗子仅卖出11200元，市场行情明显低迷；且双方签订的《协议书》约定“顺延到卖完苗子”为止，在卫矛苗子市场前景明显暗淡的不利情形下，该约定在事实将导致胡廷奎无限期占用谢辉已承包的案涉土地，对谢辉有失公允。鉴于上述原因，基于民法公平原则和客观审慎考虑，二审按上述（2019）第0032号价格评估结论书评估案涉卫矛苗木损失1882580元的一定比例，确定胡廷奎的卫矛苗子损失数额，该比例为15%较为适当，据此计算损失数额为282387元（1882580元×15%＝282387元），对该282387元损失，谢辉依法应予支付。 综上所述，上诉人胡廷奎的上诉请求部分成立，对成立的部分，予以支持，其他部分，予以驳回；一审判决结果不妥，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零五条、第一百零八条第一款规定，判决如下： 一、撤销郯城县人民法院（2019）鲁1322民初1448号民事判决； 二、被上诉人谢辉赔偿上诉人胡廷奎卫矛苗子损失282387元，于本判决生效后十日内履行； 三、驳回上诉人胡廷奎的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费21745元，保全费5000元，共计26745元，由上诉人胡廷奎负担22733元，被上诉人谢辉负担4012元；二审案件受理费21745元，由上诉人胡廷奎负担18483元，被上诉人谢辉负担3262元。 本判决为终审判决。 审判长  张晓燕 审判员  王信峰 审判员  杨海荣 二〇二〇年九月十五日 书记员  李 楠