江苏省连云港市海州区人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0706民初3761号原告：徐红娟，女，1970年10月20日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：成钇桦，江苏中瀛律师事务所律师。被告：江苏我家鲜生超市有限公司，住所地连云港市海州区通灌路**。法定代表人：刘人铭，总经理。委托诉讼代理人：董淑远，江苏海郡律师事务所律师。原告徐红娟与被告江苏我家鲜生超市有限公司（以下简称我家鲜生超市）劳动争议纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，于2020年7月24日公开开庭进行了审理。原告徐红娟及其委托诉讼代理人成钇桦,被告我家鲜生超市的委托诉讼代理人董淑远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐红娟向本院提出以下诉讼请求：1、确认被告开除原告行为违法；2、被告支付经济补偿金4500元；3、被告支付违法解除赔偿金9000元；4、被告支付法定节假日、周六周日、延时加班工资19991.28元；5、被告支付年假工资2068.97元;6、被告支付代通知金3000元。事实和理由：原告于2018年11月9日至被告处工作，岗位理货员，月工资3000元，并缴纳社保。2019年11月，被告与东海千庄良品超市合资，成立连云港鲜悟商业有限公司，2019年12月5曰，被告发通告承诺员工原劳动合同不变，然被告利用疫情期间诸多不便，强迫原告签订离职申请表及空白劳动合同，原告未签，被告便利用权势强行要求原告至连云港果然好网络科技有限公司工作，同时以原告不服从安排为由将原告开除。被告的行为已经严重违反法律规定，为了维护原告的合法权益，特诉至法院，请求依法支持原告诉求。被告我家鲜生超市辩称：1、2020年1月20日，因春节备货电商部急缺人手，被告安排了4名超市职工前去临时支援2个月，额外给予补贴500元，但4名员工拒绝到岗。2020年2月初新冠××疫情爆发，公司网购大量增加，被告通过口头、短信、函件6次通知原告到电商板块支援工作，但原告均拒绝到岗，每天到超市打个卡买过菜即回家，由于疫情期间无法招聘新员工，电商部门又急需人手，被告再次通知职工到岗，恳请职工在收到通知后立即到岗与公司共渡难关。但原告不服从被告的工作安排，公开对抗管理，已严重破坏了公司的正常管理秩序，无奈之下，被告与原告解除劳动合同。2、关于原告诉称被告要求原告签订空白合同的问题。2019年12月6日，被告向原告发出通告，内容如下：因公司运营团队变更，为方便管理，公司新成立“江苏连云港鲜悟商业有限公司”,凡公司员工，均可继续执行与江苏我家鲜生超市有限公司签订的劳动合同或者选择与江连云港鲜悟商业有限公司签订劳动合同。选择继续执行江苏我家鲜生超市有限公司签订的劳动合同的，执行原福利待遇及相关政策。选择与江苏连云港鲜悟商业有限公司签订劳动合同的，相关合同年限、工龄计算、福利待遇不变，另外享有江苏连云港鲜悟商业有限公司所专有的培训、晋升、过年过节等福利。自2019年12月7日起，公司所有员工开始正常上班，自本通知发布日起，3日内未到岗的，按照劳动合同约定及公司规章制度，视为旷工自动离职。以上事实足以证明原告有充分的选择权，在没有鲜悟公司签订劳动合同前，仍为我家鲜生的职工，理应服从用人的工作安排，原告以此拒绝到岗没有法律依据。3、根据相关司法精神“用人单位基于业务需要，临时性、短期性地指派劳动者至本单位其他部门支援工作，或指派至用人单位外工作。”属于用人单位自主用工权，不属于劳动合同变更。特别本次疫情期间，存在大量企业间员工相互借用的情形，也受到了政府的认可和鼓励，被告多次通知原告到岗工作，原告拒绝到岗，已经违反了一个劳动者应当必须遵守的劳动纪律，原告请求判决经济赔偿金没有事实和法律依据。4、关于加班工资，原告存在加班情况，双方劳动合同约定了实际支付的工资包含加班工资，通过工资表可以看出原告实发工资超过约定工资，且与考勤表相对应，足以证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。庭审中，原、被告均认可己方在仲裁期间的陈述内容。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年11月9日，原告与被告签订《劳动合同书》，约定原告从事百货员工作；工作地点江苏连云港，被告根据工作需要，按照合理诚信原则，可变动原告的工作岗位；月基本为工资2600元，期限从2018年11月9日－2021年11月8日止。2020年2月5日，被告向原告送达《临时支援通知函》,内容为：由于电商订单增加，人手不足，现通知你于2020年2月11日下午16点前至电商临时支援2个月，具体工作时间根据电商工作时间安排，提供食宿，原薪资待遇不变，且每个月补贴500元。支援地址大浦昌圩路10号。逾期未到岗的按旷工处理。同月14日，被告对原告作出《通知》,内容为：因受新冠××疫情的影响使我司网购量增加，为了发挥电商对防疫、保供的重要作用，减少运送到超市、上架、供顾客挑选等可能的污染中间环节，我司于2020年2月5日通知你于2020年2月11日前到电商部支援工作，但你收到通知后至今未到岗，你已构成旷工行为，望你能够遵守公司劳动纪律，在收到通知后立即到岗与公司共渡难关。原告在接到《临时支援通知函》和《通知》后未到电商部上班，被告于2020年2月22日作出《解除劳动合同通知书》,内容为：因受新冠××疫情的影响，我司对经营模式作了相应的调整，为此，我司多次通过书面、口头形式通知你前去电商部支援工作，并告知了公司的经营需要、公司规章制度及法律后果，但你无视公司规章制度，拒不服从公司的工作安排，已严重违反了公司的管理制度，现根据《劳动合同法》相关规定与你解除劳动关系。请你在收到通知三日内到我司人力资源部办理离职手续及相关结算。同一日，被告将解除事由书面告知公司工会。嗣后，徐红娟向连云港市海州区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、确认2018年11月9日至今存在劳动关系；2、被告支付其违法解除劳动合同的赔偿金9000元、法定假日加班费4500元、带薪年假工资500元、延时加班费315元、正常发放本次仲裁期间工资、未签劳动合同二倍工资差额5200元、未买保险补偿金4000元及本次仲裁的各项赔偿金额逾期双倍赔偿。仲裁委于2020年5月27日作出海劳人仲案字[2020]第115号裁决书裁决我家鲜生超市一次性支付徐红娟法定休假日加班工资2600元、加点工资315、年休假工资500元；对原告的其他仲裁请求，不予支持。徐红娟不服该裁决书，诉至本院。被告原经营的超市名称为“我家鲜生超市”。2019年10月16日，被告与他人共同出资注册成立江苏连云港鲜悟商业有限公司，该公司的注册登记地址及法定代表人均与被告相同。同年11月超市装修后更名为“千庄超市”,该月原告停工待岗，被告发放1830元工资。2019年12月6日，被告发出《关于劳动合同等相关问题的通告》,内容为：因公司运营团队变更，为方便管理，公司新成立“江苏连云港鲜悟商业有限公司”,凡公司员工，均可继续执行与江苏我家鲜生超市有限公司签订的劳动合同或者选择与江苏连云港鲜悟商业有限公司签订劳动合同。选择继续执行江苏我家鲜生超市有限公司签订的劳动合同的，执行原福利待遇及相关政策。选择与江苏连云港鲜悟商业有限公司签订劳动合同的，相关合同年限、工龄计算、福利待遇不变，另外享有江苏连云港鲜悟商业有限公司所专有的培训、晋升、过年过节等福利。自2019年12月7日起，公司所有员工开始正常上班，自本通知发布日起，3日内未到岗的，按照劳动合同约定及公司规章制度，视为旷工自动离职。被告《员工手册》第三章第六条第F款规定，连续旷工三天以上或者全年累计旷工6天者，视为严重违反公司规章制度，并予以辞退。对此，原告认可见过员工手册并签收。另查明，原告工作期间，被告每月实发原告工资3000元，其中包含基本工资、加班工资及绩效工资300元。原告在被告处正常工作至2020年2月5日，被告发放其2020年2月工资517元（含个人承担的社会保险费353.64元）。2019年2月23日-2020年2月22日期间，原告法定休假日工作9天；休息日加班48天。被告提交2019年12月考勤表中加班小时栏存在“21”小时的记录。仲裁期间原告自认每天上班7个半小时；被告对原告主张的加班工资提出了部分已过仲裁时效的抗辩意见。本院认为，用人单位违反劳动合同法规定解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金；劳动者严重违反劳动纪律或用人单位规章制度的，用人单位依法享有劳动合同解除权。用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。本案中，原、被告双方在劳动合同中约定了被告可调整原告工作岗位的情形，且原告对被告的《员工手册》已知悉签收，而《员工手册》第三章第六条第F款规定，连续旷工三天以上或者全年累计旷工6天者，视为严重违反公司规章制度，并予以辞退。该规定对原告具有约束力。被告因电商订单增加、新冠××疫情影响对原告在不改变(高于)原薪资待遇的前提下作出暂时性的工作调整，是用人单位自主行使经营管理权的行为，原告在被告于2020年2月5日及2月14日，两次书面通知催告后，一直未到新岗位报到上班。期间，原告虽到原岗位拍照留存，但并未提供用人单位要求的劳动。据此，被告以原告严重违反公司规章制度，对原告作出《解除劳动合同通知书》并将解除事由告知公司工会，该解除行为未违反法律规定。故，原告要求被告支付其违法解除赔偿金、代通知金、经济补偿金的诉讼请求，无事实和法律依据，本院不予支持。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费，但仲裁时效为一年。本案中，原、被告双方劳动关系在2020年2月22日解除，故原告主张2019年2月23日之前的加班工资已过仲裁时效，本院不予支持，但对其主张的2019年2月23日-2020年2月22日期间的加班工资，其中关于休息日加班工资部分，虽原告在涉案仲裁时未主张，但因该诉讼请求与本案讼争的劳动争议具有不可分性，依法应当合并审理，而被告作为用人单位未能向本院提供2019年2月23日至2019年5月份的考勤表，故被告对该期间的原告出勤情况承担不利的法律后果。但对于加班工资的计算基数，因原、被告双方未约定，而根据被告实际发放原告每月工资3000元中绩效工资300元的事实，再结合双方合同约定基本工资为2600元，则本院确认每月3000元中加班工资为100元。综上，再结合本院已查明的原告出勤事实，本院确认：法定休假日加班工资为3600元、加点工资为525元、休息日加班工资为12800元,共计16925元，而该期间被告已实际支付了原告加班工资共1000元(100元×10个月),故被告应当再支付原告法定休假日、休息日加班工资及加点工资共计15925元；劳动者累计工作已满一年不满10年的，年休假天数为5天。当事人对其主张和诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证实。因被告对原告2019年年度年休假情况未能提供有效证据证实，故对原告要求被告支付年休假工资的主张，本院予以支持，但对具体金额，结合原告在申请仲裁时明确主张年休假工资为500元，本院确认被告应支付原告年休假工资500元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十一条、第三十九条第（二项）、第四十条、第四十三条、第四十六条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告江苏我家鲜生超市有限公司于判决生效后十日内给付原告徐红娟年休假工资500元。二、被告江苏我家鲜生超市有限公司于判决生效后十日内给付原告徐红娟法定假日、休息日加班工资及加点工资共计15925元。三、驳回原告徐红娟其他诉讼请求。案件受理费10元（原告已预交），由被告负担，于给付上述款项时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向江苏省连云港市中级人民法院预交上诉案件受理费10元。江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行，账号：10×××94（汇款后将汇款凭证交本院随卷移送）。审 判 员 乔红二〇二〇年九月二十八日法官助理 严华书 记 员 刘婷法律条文附录及上诉须知一、法律条文【一】《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十一条用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第四十三条用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。【二】《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。【三】《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。【四】《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张有责任提供证据。二、上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。