贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）黔23民终1582号 上诉人（原审原告）：廖龙英，女，1963年3月16日出生，汉族，住贵州省普安县，现住贵州省普安县。 被上诉人（原审被告）：宋克礼，男，1962年12月23日出生，汉族，住贵州省普安县。 廖龙英因与宋克礼定作合同纠纷一案，贵州省普安县人民法院作出（2019）黔2323民初442号民事判决，廖龙英不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，作出（2019）黔23民终1397号民事裁定，认为一审判决认定事实不清，裁定发回重审。贵州省普安县人民法院重新作出（2020）黔2323民初655号民事判决后，廖龙英不服该判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 廖龙英上诉请求：1、撤销贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初655号民事判决，依法改判。2、本案一审、二审诉讼费用由宋克礼承担。 事实和理由：贵州省普安县人民法院（2020）黔2323民初655号民事判决中第一项认定9套家神事实，9套家神单价为660元/套，9套的报酬是5940元，不能收回定金。 一、根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金……”之规定。660元/套*9套=5940元，为何一审判决返还定金，只判5440元=5940元-定金500元；二、廖龙英请求以5940元为基数按年利率24%计算利息计付至款项付清止，这是因果关系。宋克礼不按时拿走家神也不支付货款，廖龙英需要支付其他人的材料费、油漆费、电费、工资钱等。宋克礼不付钱，廖龙英就需要向其他人进行民间借款，以24%年利息来支付工资钱、材料费、油漆费、电费等，至今已有4年多时间；三、定作的家神共10套现拿走1套剩9套，经过4年的门面存放、管理费。（1）剩9套放在门面内（营业房内，已提交营业执照）。在庭审中廖龙英几次说到存放在门面内。一审法官误以为存放在作坊内，因为普安县从2013年开始，十分之九以上房屋处于拆迁、建房当中，房屋很紧张，房租暴涨，住房40多个平方租金二万多，一年是500元/m2。惠民小区40多平方租金是一万左右一年，一年约250元/m2，旺门面约60个平方租金是40万一年，一年6666.66元/m2。在廖龙英家门面这个地段，40多个平方的门面租金是6万多一年，一年租金是1000多/m2。一审审判员到现场调查已照相，并作调查笔录。本案中案涉9套家神占了廖龙英家门面约4个平方面积。按门面租金算一年800元左右一平米。800元/年×4m2×4（年）=12800元（4年），按住房500元/年×4m2×4=8000元（4年）。（2）关于管理费，这几年全城拆迁、建房当中，灰尘在大气中由风吹落。由于家神是物品需要通风、采光，地面需要与家神保持一定的距离，家神需要清理灰尘。廖龙英要花钱找人管理、扫灰尘，将这九套家神搬到外面用鸡毛掸走扫灰尘，每块每个面都需要打扫干净并搬回原位，每个星期用一天时间扫灰尘一次，一天工资120元，一个月4天，付480元的小工钱，一年就要付5760元，4年就是5760元/年×4=-23040元。廖龙英的门面存放费一年3200元4年（12800元）、管理费一年为5760元即四年共计23040元，如果是9套家神占4m2的位置，若放置另一款家神经营4年能有很多收入，廖龙英只想让宋克礼出一小部分，一年出1000元，4年共4000元，请法院判给4000元，但一审判给上诉人500元但4年亏很多，廖龙英只能用事实说话，4年时间就会有很多事情发生。四、宋克礼急用4套家神，打电话定4套32字一套12块家神，不旦有物证还有人证。物证：4套家神做好姓氏在门面里存放着，一审审判员和一个书记员开庭前到过门面现场对这4套32字家神照过照片，也有调查笔录；人证：周继华证明，在2015年农历冬月20多宋克礼打电话给上诉人定作4套32字家神。人证：孔令华，证明在2015年农历冬月24日宋克礼电话给上诉人定32字家神，宋克礼在电话里问上诉人32字家神一套是几块，上诉人回答12，孔令华证词上宋克礼订是12套，孔令华把上诉人回答宋克礼32字家神块数12误认为12套，请二审法院核实32字家神在照片上是否12块，如是12块，那么不矛盾，被误认为是12套，因为不买家神的人一块和一套分不清，因为家神制作是多款多样的，内容也有很多种，卖的家神也是一样，行有行规，定作要根据顾客要求，最少的神条为6个字，行话：6字家神，横数6排，最多的神条有几百个字。有的内容少，全部雕在一块上，属于一套，家神有：1块为1套、2块为1套、4块为一套......22块为一套。孔令华误认为12套，情有可原，再说孔令华自己出生年月日都记不清，记忆有障碍，能够记得一部分已经很好了。人证胡淑情证明：那天我找她定家神，她在那个购物中心那点，我就去找着她，刚好有一男、一女在哪里打电话，我（胡淑情）站在他们后面。他接了电话，他讲：“老爹这个家神做得不好，我不拿，不要喽”，后面我就听他讲：不要就算了。时间2015年农历冬月20多。人证胡淑情证明的内容是宋克礼定的4套32字做好雕好姓氏来拿时的事实经过，上诉人把4套32字每套12块家神运到地点购物中心，宋克礼叫他女婿（谭力）来拿，当时还有一个女人一起到购物中心门面，宋克礼打电话叫他女婿（谭力）付钱，找车给这4套32字家神送到白沙，谭力不愿意付钱，怕麻烦只好乱讲。所以就用自己的手机对着4套32字家神照了一张像片，之后与宋克礼通电话，恰好胡淑情走了过来。站在他们后面，谭力说：“老爹这个家神做得不好，我不拿，不要喽”，宋克礼回答：“不要就算了”。谭力回答：“不要就算了”，谭力和那个女的家神没拿走了。之后上诉人又多次打电话给宋克礼说你女婿不拿你定做4套32字家神，你自己来拿，宋克礼说：我女婿说的，做得不好不要了。物证、人证具在。一审认为前后矛盾，这并没有矛盾，因为卖家神是一个特殊行业，不象出售其它商品讲好价马上付清钱马上就能拿走，打电话定家神，需打多次电话才能沟通成功，雕好姓氏，拿走时还要打好包装。廖龙英家出售的家神内容是由各地方“阴阳先生”的“写稿”，制作好才销售。还有一个重要证据是，宋克礼的答辩状上，票据上写有半月后来拿，由于上诉人当时要把时间往前一些，怕误时间就和宋克礼讲的一个月来拿，即与2016年2月份并不矛盾，约定来拿走一套。卖给姓张的，不是给急用的4套之中的一家用，这之间相互矛盾，恰好反证了给上诉人定有4套32字家神事实。关于4套32字家神，在法庭上宋克礼不承认，一年未管理，家神上灰尘积厚，所以才没算门面存放、管理费及利息。这9套家神一直是存放在上诉人家门面里管理着，时间长达4年多，廖龙英付出很多，一审判决将9套家神扣除订金500元，又用这500元订金判给上诉人门面存放费、管理费这样不合理。另做4套32字家神也是事实。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，为维护自身合法权益，特向贵院提起上诉，请求依法判决支持上诉人的上诉请求为谢! 宋克礼二审未作答辩。 廖龙英向一审法院提出诉讼请求：1、判令宋克礼支付廖龙英为其制作九套“家神”款项5940元，并取走其定作的“家神”。庭审中变更诉讼请求为：要求宋克礼支付九套“家神”的款项5940元和利息（利息以5940元为基数，按年利率24%计付至款项付清为止）及九套“家神”的存放、管理费4000元；另要求宋克礼支付增加定作四套“家神”的费用2640元；2.诉讼费由宋克礼承担。 一审法院查明，2015年12月25日，宋克礼向廖龙英定作十套“家神”（按当地农村习俗，供祭祀所用的牌位），单价为660元／套，宋克礼向廖龙英预付定金500元，按宋克礼提供的内容进行制作。廖龙英将十套“家神”制作完成后，宋克礼取走其中的一套并支付款项660元，剩余九套未取走，存放在廖龙英制作“家神”的作坊内（作坊位于贵州省普安县），该九套“家神”每套12块（其中8块均为1.2米长），材质为木质，正面平整且刷上油漆，颜色为黑红色，字为黄色，反面无色，平整有拼接痕迹。 一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条第一款“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”第二百五十三条第一款“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作…”之规定，廖龙英用自己的设备、技术和材料，按照宋克礼要求制作“家神”，双方形成承揽中的定作合同关系，该合同合法有效，应予认定。根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”和《中华人民共和国合同法》第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第二百六十三条“定作人应当按照约定的期限支付报酬。…”之规定，廖龙英已按照合同约定完成了“家神”的制作，履行了定作义务，宋克礼应按约支付定作价款。 廖龙英主张除按宋克礼提供的内容制作的十套外，宋克礼还电话增加定作了四套，廖龙英未提供证据支持自己的主张，应承担举证不利的责任。根据原审宋克礼陈述已取走的一套“家神”的块数与廖龙英存放在作坊内的九套“家神”每套块数一致，且只有九套“家神”内容系按宋克礼提供的内容进行制作，故认定宋克礼向廖龙英定作的“家神”数量为十套，廖龙英要求宋克礼支付另增加定作四套“家神”的款项2640元的请求不予支持。宋克礼已取走一套“家神”并支付款项660元，廖龙英要求宋克礼支付九套“家神”的款项予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定债务的，无权要求返还定金；…”之规定，宋克礼在向廖龙英定作“家神”时支付了500元定金，该定金应从宋克礼应付款项总额中扣减，故宋克礼应向廖龙英支付定作“家神”的价款为660元/套×9套-500元=5440元。 另，廖龙英主张九套“家神”的存放、管理费，廖龙英系按定作人宋克礼的要求制作“家神”，定作的“家神”为特定物，廖龙英不便出售给他人。因制作完工的“家神”需妥善保管。从廖龙英制作完成后，在长达四年多的时间内宋克礼不与廖龙英协商处理，廖龙英主张九套“家神”的存放、管理费，但廖龙英未提交存放、保管“家神”费用的标准，酌情支持500元。对廖龙英主张九套“家神”欠款的利息，本案系定作合同，双方亦未对违约责任进行具体约定，廖龙英要求宋克礼支付欠款利息缺乏依据，不予支持。 综上，宋克礼应支付廖龙英定作“家神”款项5440元和九套“家神”的存放、管理费500元，合计5940元，并取走已制作完工的九套“家神”。据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十九条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十五条、第二百五十一条第一款、第二百五十三条第一款、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、宋克礼于本判决生效之日起十日内一次性支付廖龙英定作“家神”款项和存放、管理费共计5940元，被告宋克礼于本判决生效之日起十日内取走存放于原告廖龙英制作“家神”作坊内的九套“家神”；二、驳回原告廖龙英的其他诉讼请求。案件受理费114元，由廖龙英负担60元，宋克礼负担54元。 二审中，廖龙英向本院提交以下证据：1、光碟一张（其中包含与宋克礼录音记录、与打扫人员问话录音记录、与宋克礼15年卖家神老板录音记录、与刘先生通话记录），拟证明宋克礼2015年去给冯、胡、覃、黄去安家神，与廖龙英说急用4套家神是在2016年2月到廖龙英家拿家神以后时间不吻合；2、刘先生证明一份，证明宋克礼定有4套32字家神的事实；3、照片一张，证明有人经常帮廖龙英家清理打扫家神；4、收条一张：证明廖龙英确实与孔立有20000元的借贷关系，是因为替宋克礼垫付材料费、工资等。二审期间，本院已依法向宋克礼送达以上证据材料，但宋克礼未提出质证意见。对廖龙英二审提交的证据，本院经审查认为：以上证据仅能证明廖龙英存在找人打扫家神的情况，不能证明其二审中所主张的证明目的，故对以上证据不予采纳。 本案二审查明事实与一审基本一致。 本院认为，归纳当事人的分歧意见，归纳本案二审争议焦点为：1、宋克礼定作家神时所付500元定金是否应在应付款项总额中予以扣减？2、宋克礼延迟支付的货款是否应以24%年利率计算利息？3、廖龙英上诉主张宋克礼除10套家神外另行定作有4套家神的上诉理由是否成立？ 根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案二审围绕廖龙英的上诉请求进行审理。 关于本案二审争议焦点一，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定可知，本案中宋克礼在与廖龙英达成定作10套家神协议后，支付了定金500元。对于该定金是否应在应付款项总额中予以扣减，因一审已扣减宋克礼已取走1套家神款项660元，并按照9套家神对总价款进行了计算，明确了宋克礼应支付廖龙英定作家神款项为5440元，因视为宋克礼已履行了债务。根据前述规定，宋克礼支付的定金500元应抵作价款或者收回，一审法院将宋克礼预付的500元定金作为充抵购买家神的款项并无不当。 关于本案二审争议焦点二，廖龙英主张因宋克礼未按时取货，导致其向第三人借款支付工资、材料钱、油漆费、电费等，同时雇人擦洗已制作好的家神并支付打扫费用，并向本院提交了请人打扫的视频及照片、还款凭证。经本院审查，虽然有打扫人员口头说明以及打扫照片，但以上证据无法证明宋克礼在廖龙英处所定作的未拿走的家神由廖龙英长期雇人打扫，以及对因打扫所花费的具体支出凭证，本院无法核实具体数额；同时，廖龙英提供的还款凭证仅能证明其归还了向案外人孔立的借款20000元的情况，不能证明该20000元款项系为支付因制作宋克礼定作家神所借款项。综合考虑家神制作后确由廖龙英进行保管的事实，一审法院已经酌情对廖龙英在履行合同期间对“家神”的存放、管理费进行了部分支持，结合本地租房费用、人工费用、家神占地面积等因素进行考量，一审法院酌情支持500元管理费用较为客观，故本院对廖龙英主张以24%利率计算延迟支付货款利息的上诉请求不予支持； 关于本案二审争议焦点三，廖龙英主张宋克礼在定作10套“家神”后的一周又通过电话另行定作了4套“家神”，并在二审中提交了光碟一份，内含廖龙英与刘诗武的通话录音以及与其称与宋克礼的通话记录，经本院审查，该录音中刘诗武称其在2015年冬月25日到廖龙英家定作家神，听到一个叫宋克礼的人打电话称定作4套32字家神作急用，且作了书面证词，但是该证据无其余证据进行佐证，二审中刘诗武亦未到庭接受质询，故不足以证明宋克礼确实还通过电话定作了额外4套家神的事实。同时，廖龙英提交的其称与宋克礼之间的通话记录中宋克礼并未对额外定作4套家神的情况予以认可。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，应由廖龙英就此承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对廖龙英所提要求宋克礼支付另行定作4套家神的诉讼请求不予支持并无不当。 综上所述，廖龙英的上诉请求不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费114元，由上诉人廖龙英负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 杨 林 审判员 张基柱 二〇二〇年九月三十日 书记员 刘蓉唯