广西壮族自治区柳州市柳北区人民法院 刑 事 判 决 书 （2020）桂0205刑初169号 公诉机关广西壮族自治区柳州市柳北区人民检察院。 被告人兰必跃，男，1964年12月22日生于广西壮族自治区柳州市，汉族，高中文化，无业，家住广西壮族自治区柳州市柳**。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月7日被柳州市公安局柳北分局刑事拘留，2020年1月10日被该局逮捕。现羁押于柳州市第二看守所。 指定辩护人粟光荣，广西华震律师事务所律师。 被告人黄明旻，男，1976年6月25日生于广西壮族自治区柳州市，壮族，初中文化，湖南长沙好旺达物流公司司机（自报），家住广西壮族自治区柳州市鱼峰区，户籍所在地：广西壮族自治区柳州市柳**。曾因犯故意伤害罪，于2005年9月2日被柳州市柳南区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2006年4月30日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月10日被柳州市公安局柳北分局取保候审，2020年6月12日被本院继续取保候审。 辩护人李静，广西华震律师事务所律师。 辩护人马宇环，广西华震律师事务所律师。（未到庭） 被告人陈某某，女，1973年11月8日生于广西壮族自治区柳州市，汉族，初中文化，无业，家住广西壮族自治区柳州市柳**。现因涉嫌犯非法经营罪，于2019年12月7日被柳州市公安局柳北分局取保候审，2020年6月12日被本院继续取保候审。 指定辩护人谢译达，广西华震律师事务所律师。 柳州市柳北区人民检察院以柳北检公刑诉〔2020〕164号起诉书指控被告人兰必跃、黄明旻、陈某某犯非法经营罪，于2020年6月11日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。柳州市柳北区人民检察院指派检察员邱湘蓉出庭支持公诉，被告人兰必跃及其指定辩护人粟光荣、被告人黄明旻及其辩护人李静、被告人陈某某及其指定辩护人谢译达到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，2017年12月至2019年12月，被告人兰必跃、黄明旻、陈某某违反《危险化学品安全管理条例》规定，在未办理并取得危险化学品经营许可证的情况下，非法从事成品油销售。由被告人兰必跃、黄明旻各出资人民币15000元，被告人黄明旻负责联系购买和运输汽油，被告人兰必跃负责销售，被告人陈某某负责将违法所得转给被告人黄明旻。2019年12月6日公安机关在位于柳州市柳北区非法售油点查获6400升汽油，经鉴定，符合92号车用汽油标准。三名被告人经营成品油数额共计人民币2290734元（其中包括现场查获汽油评估价为人民币43904元；已销售汽油数额为人民币2246830元）。 2019年12月6日，被告人兰必跃、陈某某被公安机关抓获归案；2019年12月9日被告人黄明旻主动到公安机关投案自首，三名被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。 公诉机关认为，被告人兰必跃、黄明旻、陈某某的行为构成非法经营罪，情节特别严重，被告人兰必跃、黄明旻系主犯，被告人陈某某系从犯，提请本院依法惩处。 被告人兰必跃对公诉机关指控的事实和定性均无异议，请求法院对其从轻处罚。其辩称，与被告人黄明旻对账的纸条上的各项数值已经记不清，非法经营数额结合黄明旻指认，以法院认定的为准，但是扣除经营过程中产生的损耗、必要成本，包括租金、水电、汽油成本等，其实际获利的违法所得应为人民币127000元。 被告人黄明旻对公诉机关指控的事实和定性均无异议，请求法院对其从轻处罚。其辩称，与被告人兰必跃对账的纸条上的各项数值已经记不清，非法经营数额中，已销售数额确认为人民币2246830元，扣除经营过程中产生的损耗、必要成本，包括租金、水电、汽油成本，其实际获利的违法所得应为人民币127000元。 被告人陈某某对公诉机关指控的事实和定性均无异议，请求法院对其从轻处罚。其辩称，其知道丈夫兰必跃在卖汽油，没有取得相关许可，但是具体事情并不了解，其按兰必跃的指示转账给黄明旻，并没有分得非法经营的获利。 指定辩护人粟光荣对公诉机关指控的事实和定性均无异议，认为被告人兰必跃归案后如实供述自己的罪行，请求法院对其从轻处罚。 辩护人李静对公诉机关指控的事实和定性均无异议，违法所得的认定应以各被告人供述的实际获利为准，被告人黄明旻有自首情节，自愿退缴违法所得，请求法院对其减轻或者从轻处罚，并对其适用缓刑。 指定辩护人谢译达对公诉机关指控的事实和定性均无异议，认为被告人陈某某是从犯，在共同犯罪中作用较小，归案后如实供述自己的罪行，请求法院对其免除处罚。 经审理查明，2017年12月起，被告人兰必跃、黄明旻为牟取非法利益，经商议后，各出资人民币15000元，共同租用柳州市柳北区空地，并购入大小铁皮桶、小型抽油泵，私自搭建工棚设立非法售油点，在未取得《危险化学品经营许可证》和《成品油零售经营批准证书》的情况下，非法从事成品油零售业务。期间，由黄明旻负责购买汽油及联系司机运输，兰必跃负责在非法售油点销售汽油，或利用其名下的一辆银灰色北京现代牌小型轿车（车牌号：桂Ｂ×××××）将汽油运出后销售。每次销售完一批汽油，黄明旻列明销售额、购油成本、聘请司机运输汽油的费用、违法所得等具体数值在纸条上，通过手机微信与兰必跃对账，兰必跃将黄明旻所写纸条的照片通过手机微信发送给其妻子被告人陈某某，陈某某明知兰必跃非法经营成品油，仍按照兰必跃每次交代的数额，负责将违法所得通过手机银行及银行转账的方式转给黄明旻。至案发前，三被告人非法销售成品油数额共计人民币2246830元，违法所得均由兰必跃和黄明旻均分，被告人兰必跃分得违法所得127000元，被告人黄明旻分得违法所得127000元。 2019年12月6日，公安人员在位于柳州市柳北区的非法售油点查获6400升汽油，同时查获作案工具大铁皮桶五十九个、小铁桶十四个，小型抽油泵一台。经鉴定，上述查获的汽油符合92号车用汽油标准，经估价，价值人民币43904元，后已进行无害化处理。 2019年12月6日，被告人兰必跃、陈某某分别被公安机关抓获归案，公安人员从兰必跃处查获作案工具银灰色北京现代牌小型轿车一辆（车牌号：桂Ｂ×××××）、银色苹果7Plus手机一台，从陈某某处查获作案工具粉色苹果7Plus手机一台，次日，陈某某被取保候审。2019年12月9日，被告人黄明旻在接到公安人员电话通知后，主动到公安机关接受处理，公安人员从黄明旻处查获作案工具蓝色华为P10手机一台，次日，黄明旻被取保候审。 综上，被告人兰必跃、黄明旻、陈某某非法经营数额共计人民币2290734元（其中包括非法售油现场查获汽油价值人民币43904元、已销售汽油数额为人民币2246830元）。 上述事实，被告人兰必跃、黄明旻、陈某某在庭审中均无异议，并有受案登记表、立案决定书，抓获经过、归案经过，证人伍某、黄某的陈述，证人熊某1的陈述，辨认笔录及相关照片，指认照片，搜查证、搜查笔录、提取笔录、提取痕迹、物证登记表，扣押决定书、扣押清单，行驶证照片，兰必跃与陈某某微信聊天及转账截图，兰必跃与黄明旻微信聊天及转账截图，陈某某手机银行转账记录截图，购买汽油人员与兰必跃微信聊天及转账截图，调取证据通知书、调取证据清单、陈某某交通银行开户信息及交易流水明细、黄明旻柳州银行开户信息及交易流水明细、熊志勇柳州市区农村信用合作联社开户信息及交易流水明细，租地协议，柳州市价格认证中心复函、关于对柳州市公安局柳北分局查获成品油估值的函，石油产品质量检测报告、鉴定意见通知书，证明，柳州市行政审批局关于调取相关证据的复函，证明，情况说明，（2005）南刑初字第123号刑事附带民事判决书，被告人兰必跃、黄明旻、陈某某的户籍证明等证据证实，足以认定。 本案庭审后，被告人黄明旻将违法所得127000元退缴至本院。 本院认为，被告人兰必跃、黄明旻、陈某某违反国家规定，未经许可经营法律、行政法规规定的限制买卖的物品，即非法从事成品油零售业务，扰乱市场秩序，其三人行为构成非法经营罪，且情节特别严重。公诉机关指控罪名成立。被告人兰必跃、黄明旻提出犯意，共同出资购买成品油用于零售，所得利润亦平均分配，二人在共同犯罪中起主要作用，均是主犯，依法应当按照其参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；被告人陈某某按被告人兰必跃的要求将违法所得转给被告人黄明旻，在共同犯罪中起次要辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人黄明旻在犯罪后，尚未受到讯问、未被采取强制措施时，接到公安人员的电话后主动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人兰必跃、陈某某归案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚；被告人黄明旻自愿向本院退缴违法所得人民币127000元，可以视为其有一定悔罪表现，酌情可以从轻处罚。 指定辩护人粟光荣认为被告人兰必跃归案后如实供述自己的犯罪行为，请求从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。 辩护人李静认为违法所得以各被告人供述为准，被告人黄明旻有自首情节，且主动交出违法所得，请求减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；但由于黄明旻是主犯，非法经营情节特别严重，故不宜适用缓刑，辩护人请求适用缓刑的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 指定辩护人谢译达认为被告人陈某某是从犯，归案后如实供述自己的犯罪行为，请求减轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳；但考虑到本案非法经营属情节特别严重，故对被告人陈某某不宜免除处罚，指定辩护人请求免除处罚的辩护意见不能成立，本院不予采纳。 根据被告人兰必跃、黄明旻、陈某某的犯罪事实、情节及对社会的危害程度和悔罪表现，本院决定对被告人兰必跃从轻处罚，对被告人黄明旻、陈某某减轻处罚。被告人陈某某符合缓刑条件，依法可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、被告人兰必跃犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十八万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年12月6日起至2024年12月5日止。罚金于判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人黄明旻犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，扣除先行羁押的一日，即自2020年9月11日起至2023年9月9日止。罚金于判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 三、被告人陈某某犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金在本判决生效之日起一个月内一次性缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 四、被告人黄明旻退缴的违法所得人民币十二万七千元，依法予以没收，上缴国库（现暂存于本院）。 五、被告人兰必跃的违法所得人民币十二万七千元，依法予以追缴。 六、作案工具大铁皮桶五十九个、小铁桶十四个、小型抽油泵一台、被告人兰必跃的银灰色北京现代牌小型轿车一辆（车牌号：桂Ｂ×××××）及银色苹果7Plus手机一台、被告人陈某某的粉色苹果7Plus手机一台、被告人黄明旻的蓝色华为P10手机一台，均依法予以没收，上缴国库(均暂扣于柳州市公安局刑事侦查支队雀儿山责任区刑侦大队）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向柳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 黄 婧 人民陪审员 蔡 红 人民陪审员 张 静 二〇二〇年九月九日 法官 助理 周港鸿 书 记 员 朱泰宇 附:本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条第（一）项违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： 未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： 犯罪情节较轻； 有悔罪表现； 没有再犯罪的危险； 宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第七十二条第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 第七十三条第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。