湖南省株洲市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘02民初42号 原告：湖南省第五工程有限公司，住所地株洲市芦淞区建设中路**。 法定代表人：龙兴，董事长。 委托代理人：李炼，女，汉族，1986年12月16日出生，该公司员工，住株洲市荷塘区，代理权限为特别授权。 被告：株洲市九天置业有限公司，，住所地株洲市芦淞区建设南路佳诚时代广场金钻阁** 法定代表人：林小香，执行董事。 委托代理人：李谋琪，湖南法达律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：株洲市九天商务物业管理有限公司，，住所地株洲市芦淞区沿江南路** 法定代表人：王世斌，执行董事。 委托代理人：李谋琪，湖南法达律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告湖南省第五工程有限公司诉被告株洲市九天置业有限公司、株洲市九天商务物业管理有限公司建设工程合同纠纷一案，于2020年7月7日向本院提起民事诉讼。本院于2020年7月14日立案后，于2020年7月31日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2020年9月9日公开开庭进行了审理，原告代理人李炼，两被告共同代理人李谋琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 湖南省第五工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.株洲市九天置业有限公司立即退还履约保证金3000万元；2.株洲市九天置业有限公司按约定支付2019年1月24日至起诉之日的违约金960万元，2020年5月24日之后的违约金以3000万为基数，按每月2%计算至保证金付清之日止；3.株洲市九天商务物业管理有限公司对3000万元及违约金承担连带责任；4.由被告承担诉讼费、保全费。2018年12月24日，原告与湖南省第五工程有限公司签订了《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》，约定由原告承接九天国际广场三期项目建设工程，在协议签订后五个工作日内由原告向株洲市九天置业有限公司交纳合同履约保证金3000万元，由株洲市九天商务物业管理有限公司为株洲市九天置业有限公司履约提供担保，承担连带责任。还约定了株洲市九天置业有限公司应确保在收到原告履约保证金后一个月内开工，逾期未开工或者未退还保证金按每月2%给原告支付违约金。2018年12月24日，原告汇款3000万元至株洲市九天置业有限公司指定账户。因株洲市九天置业有限公司未办理规划手续，导致项目至今未开工。应从2019年1月24日起计算违约金，至2020年5月24日共计16个月，违约金共计960万元，并由株洲市九天商务物业管理有限公司承担连带责任。并向本院提交了下列证据：1.原、被告营业执照，拟证明原、被告的主体资格；2.九天国际广场（三期）项目建设框架协议，拟证明原告与株洲市九天置业有限公司签订协议，被告株洲市九天商务物业管理有限公司为担保方，约定了履约保证金的返还时间和违约金计算方式；3.银行流水、收据、委托付款函、证明，拟证明原告于2018年12月24日按照约定将3000万履约保证金付至株洲市九天置业有限公司指定账户；4.九天国际广场（三期）项目建设工程施工合同，拟证明原告与株洲市九天置业有限公司签订九天国际广场（三期）项目建设工程施工合同，合同约定了原、被告的权利义务关系及3000万履约保证金的返还问题；5.九天国际广场三期工程规划批前公示，拟证明株洲市九天置业有限公司在2018年12月与原告签订框架协议的时候，项目地块并没有取得建设工程用地规划许可证和建设工程规划许可证，案涉项目依法并不具备发包的条件。株洲市九天置业有限公司假借项目的名义骗取了原告3000万元的履约保证金，收取保证金的行为主观上存在恶意。 株洲市九天置业有限公司、株洲市九天商务物业管理有限公司质证意见：对证据1三性均无异议，；对证据2真实性无异议，对其证明目的有异议，框架协议第十条规定，约定了履约保证金的退还时间，6个月加10个工作日来退还履约保证金，没有退还，从2019年7月8日以后计算违约金；对证据3三性均无异议；对证据4真实性无异议，对其证明目的有异议，以约定为准；证据5系庭后提交，对三性和证明目的均有异议，不能证明我方无权发包。 株洲市九天置业有限公司、株洲市九天商务物业管理有限公司辩称：1.对原告要求株洲市九天置业有限公司退还履约保证金3000万元无异议；2.违约金（逾期利息）应从2019来7月9日起开始计算；3.原告起诉的违约金实际上是答辩人未及时退还履约保证金的利息，该利息过高，应予以调整；4.对承担连带责任无异议，合同有约定。并向本院提交了关于退还履约保证金的函，拟证明原告认可违约金（逾期退还利息）的起算时间为2019年8月7日起。 湖南省第五工程有限公司质证意见：对证据真实性无异议，对证明目的有异议，框架协议第十条，退还的前提是甲方未办理合规施工手续影响乙方不能完成地下室顶板结构施工，同时约定了甲方确保收到了乙方履约保证金一个月内开工，甲方逾期未开工或未退还该保证金，按每月2%支付违约金，因案涉项目至今尚未开工，因此应当适用从2019年1月24日起算违约金。 本院对原、被告证据认证如下:原告5份证据均能够反映本案客观事实，均予采纳。被告提供的原告出具的《关于退还履约保证金的函》有违约金起算时间为2019年8月7日，但现原告起诉要求从2019年1月24日起计算违约金，应当以原告起诉的主张为准，对被告的证明目的不予采纳。 经审理查明：2018年12月24日，原告（乙方）与湖南省第五工程有限公司（甲方）、株洲市九天商务物业管理有限公司（担保方）签订了《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》，约定由原告承接九天国际广场三期项目建设工程；第十条：“本协议签订后五个工作日内由乙方向甲方交纳3000万元合同履约保证金，该保证金在乙方完成地下室顶板结构后十个工作日内全额无息退还；如甲方未办理合规施工手续影响乙方不能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金。甲方不能如期退还履约保证金，则以该项目土地证作为抵押担保。甲方确保在收到乙方履约保证金后一个月内开工。甲方逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给乙方支付违约金。”第十二条：株洲市九天商务物业管理有限公司同意对株洲市九天置业有限公司就本协议履约进行担保，承担连带责任。2018年12月24日，原告向株洲市九天置业有限公司指定账户支付履约保证金汇款3000万元。2019年8月9日，原告（承包人）与株洲市九天置业有限公司（发包人）签订了《湖南省建设工程施工合同》，约定：双方于2018年12月24日签订的《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》在合同订立及履行过程中形成的与合同有关文件均构成合同文件组成部分。2020年5月18日，株洲市自然资源和规划局发布《九天国际广场三期建设工程规划批前公示》。株洲市九天置业有限公司对涉案项目的施工规划手续至今尚未办妥，株洲市九天置业有限公司发包给原告的施工项目一直未开工，原告至今未进场施工。株洲市九天置业有限公司收取原告的履约保证金至今未能退还。 本院认为，本案系建设工程合同纠纷案。争议焦点为株洲市九天置业有限公司是否应当退还履约保证金；未能退还履约保证金是否违约，何时起算违约金，违约金是否过高；株洲市九天商务物业管理有限公司是否需要承担担保连带责任。《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条第一款：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”原告与湖南省第五工程有限公司、株洲市九天商务物业管理有限公司签订的《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》以及原告与株洲市九天置业有限公司签订的《湖南省建设工程施工合同》系各方真实意思表示，没有违反国家禁止性法律、法规，合法有效，应当受法律保护，各方当事人应当按照合同约定履行各自的义务，未能按照合同约定履行义务的系违约行为，应当承担违约责任。《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》第十条约定：“本协议签订后五个工作日内由乙方向甲方交纳3000万元合同履约保证金，该保证金在乙方完成地下室顶板结构后十个工作日内全额无息退还；如甲方未办理合规施工手续影响乙方不能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金。甲方不能如期退还履约保证金，则以该项目土地证作为抵押担保。甲方确保在收到乙方履约保证金后一个月内开工。甲方逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给乙方支付违约金。”对“如甲方未办理合规施工手续影响乙方不能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金。”的约定应当理解为涉案工程开工后，因株洲市九天置业有限公司未能及时办理工程施工规划许可，导致施工方停工或者窝工未能完成地下室顶板结构施工，则以本协议签订日开始计算开始日期，满6个月后10个工作日内退还履约保证金，但本案涉案工程一直未能开工，不应当适用该违约责任条款。原告在合同签订当天就向株洲市九天置业有限公司如数交纳了履约保证金，履行了合同约定的义务。株洲市九天置业有限公司收到履约保证金后未能在一个月内开工，甚至至今未能开工，原告至今不能进场施工，也未能退还原告的履约保证金，系株洲市九天置业有限公司未能履行合同约定的义务，违反了合同约定，应当按照“甲方确保在收到乙方履约保证金后一个月内开工。甲方逾期未开工或未退还该保证金按每月2%给乙方支付违约金。”违约责任条款承担违约责任。两被告认为“保证金按每月2%给乙方支付违约金”过高，请求调低，本院调整为按照每月1.54%支付违约金。株洲市九天置业有限公司应当退还原告履约保证金3000万元，并从2019年1月24日起以3000万元为基数按照每月2%向原告支付违约金。《中华人民共和国担保法》第十八条：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”第二十一条第一款：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。”株洲市九天商务物业管理有限公司系《九天国际广场（三期）项目建设框架协议》担保方，自愿为株洲市九天置业有限公司就本协议履约进行担保承担连带责任，株洲市九天置业有限公司未能履行合同约定义务，需要承当违约责任，株洲市九天商务物业管理有限公司应当承担连带责任，担保范围包括履约保证金和违约金。本院组织调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款之规定，判决如下： 一、被告株洲市九天置业有限公司在本判决生效后十日内退还原告湖南省第五工程有限公司履约保证金3000万元； 二、被告株洲市九天置业有限公司在本判决生效后十日内向原告湖南省第五工程有限公司支付从2019年1月24日起以3000万元为基数按照每月1.54%计算的违约金至履约保证金退还之日止； 三、被告株洲市九天商务物业管理有限公司对上述款项承担连带责任。 被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费239800元，由被告株洲市九天置业有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省高级人民法院。 审判长  祁湘清 审判员  彭德华 审判员  肖 晶 二〇二〇年九月二十九日 书记员  谭蔚尉 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。