江西省南昌市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）赣01民终2116号 上诉人（原审原告）：南昌华创兴洪置业有限公司，住所地江西省南昌市新建区投资促进中心****，统一社会信用代码91360122MA35HC7B77。 法定代表人：谭斐，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王海平，江西求正沃德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：南昌市友联置业有限公司，住，住所地江西省南昌市红谷滩新区凤凰中大道**南昌万达中心B1写字楼**（**）一社会信用代码91360125332912372D。 法定代表人：沈雪忠，系该公司董事长。 上诉人南昌华创兴洪置业有限公司（以下简称华创公司）因与南昌市友联置业有限公司（以下简称友联公司）合同纠纷一案，不服江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华创公司的委托诉讼代理人王海平、被上诉人友联公司的法定代表人沈雪忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 华创公司上诉请求：撤销江西省南昌市新建区人民法院（2020）赣0112民初799号民事判决，依法改判被上诉人向上诉人赔偿损失965757元。本案一、二审诉讼费和保全费由被上诉人承担。事实与理由：上诉人与被上诉人双方签订《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》，约定被上诉人独家代理销售上诉人开发建设的“南昌新建影院超市”项目所有房屋，代理期限至2019年8月31日止，在2019年3月21日前完成销售额2.75亿，2019年8月31日前完成销售额5个亿。但被上诉人在整个代理期间仅签订两份商铺认购书，远未达到上诉人预期，且商品房买卖合同的签订最终是由上诉人办理的。销售惨淡的重要原因在于被上诉人违反合同第二部分2.2.2条的约定，组建的项目团队不成熟，导致客户闹事，严重影响上诉人声誉。上诉人为配合支持被上诉人的营销，按照合同第五部分第二条的约定，根据被上诉人制定的营销计划和预算，大力投放广告，上诉人在一审提交的证据能够充分证明该部分支出的广告费用均发生在被上诉人代理销售期间。综上，被上诉人销售业绩未达预期，怠于履行合同，构成根本违约，且上诉人为支持上诉人营销，花费巨大，上诉人的损失与被上诉人存在直接因果关系。一审认定事实不清，应予以改判。 友联公司答辩称，双方签订的营销代理销售合同中第三部分第二条第3项明确约定，不存在原有成交业主由于各种问题干扰项目正常销售一切情况。但被上诉人进驻之前，上诉人存在对已销售商铺承诺租金回报的情况，在被上诉人进驻后，之前成交的业主为此数次到售楼处闹事，一审时被上诉人已提交相关证据，故该份代理销售合同签订时即存在瑕疵。推广费用在合同第五部分第二条明确约定，是由上诉人负责。事实上，在签订合同后，上诉人并未主动支付，是被上诉人另案诉讼判决生效后上诉人才支付了相应广告推广费。关于销售人员的配备问题，销售人员的到岗都要经过上诉人考核，该项目是由于长期问题导致销售停顿，不应归责于被上诉人。 华创公司向一审法院起诉请求：判令被告向原告赔偿损失965757元。本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年8月28日，原告华创公司（甲方）与被告友联公司（乙方）签订了《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》，合同约定甲方委托乙方代理销售本项目全部房屋；约定委托代理期限为自本合同签订之日起至2019年8月31日止；约定委托代理方式为由乙方独家代理销售。乙方正常完成本项目销售考核指标的前提条件为：3.不存在原有成交业主由于各种问题干扰项目正常销售一切情况。销售奖励及处罚中约定：甲方如未按合同约定的时间向乙方支付以上费用，应向乙方支付延迟付款部分的违约金，该违约金以延迟支付部分金额为基数，按每日万分之五的标准计算。若有三次以上延迟付款情形的，乙方有权要求解除合同，甲方需退回乙方全额保证金；还约定：在服务代理期内，若甲方擅自将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售的，视为乙方成功销售的房号计入乙方考核指标并需支付乙方对应佣金，否则乙方有权解除合同，甲方需退回乙方全额保证金；还约定：乙方不得向客户收取未经甲方同意之任何费用，一经发现，除退还客户所收款项外，视情节轻重，向甲方支付10万元至50万元人民币不等的违约金（甲方有权在乙方缴纳的履约保证金中扣除）。合同签订后，被告与案外人签订两份商铺认购书，原告认可被告卖出了影院超市项目两套商铺的事实。 一审法院认为，原、被告之间签订的《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》系当事人真实的意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，当事人应按约定履行各自义务。法律规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据是事实，应当提供证据加以证明。原告与其他公司签订合同并支付相关费用，被告不予认可，上述费用的发生是否与被告具有因果关系，原告提供的证据不能证明其主张，依法应承担举证不能的法律后果。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告南昌华创兴洪置业有限公司的诉讼请求。案件受理费13458元，保全费1420元，合计14878元，由原告南昌华创兴洪置业有限公司承担。 本院二审期间，被上诉人未提交新证据。上诉人提交9份材料作为新证据，证据1.营销推广计划及预算，证明根据双方签订的合同约定，根据案涉项目制定营销推广计划和预算属于被上诉人的合同义务，且被上诉人实际履行；证据2.关于南昌新建华创影院超市项目销售第一阶段广告发布及现场包装布置通知函、证据3.《2018年新建电视台游字角标广告发布合同》履行情况照片、证据4.《售楼处绿植花卉租摆合同》及补充协议、付款发票、证据5.《地市拓展活动服务合同》合同履行情况照片、证据6.《南昌华创影院超市项目后动物料制作合同》合同履行情况照片、证据7.《南昌首创国际MALL明细活动执行合同》合同履行情况照片，证据2-7共同证明上诉人按照被上诉人的营销推广方案及通知要求做了相应推广，也履行了合同义务，在被上诉人履行合同期间共花费了推广费用965757元；证据8.南昌市中级人民法院（2020）民终2924号民事判决书，证明被上诉人在代理销售案涉项目期间仅销售了两套房，销售业绩严重不达标；证据9.接处警登记表，证明被上诉人聘请的销售人员与客户在售楼处发生口角，造成恶劣影响，被上诉人聘请的销售人员不符合合同约定。被上诉人质证认为，上诉人提交证据1-7真实性、合法性无法核实，营销计划是被上诉人投标的文件，与本案无关，而且合同已明确约定所有的营销费用、广告费用由上诉人全部承担。上诉人与第三人签订的合同未经被上诉人确认，都是其单方完成的。证据8.真实性、合法性无异议。证据9.真实性、合法性无异议，关联性和证明目的有异议。本院认证认为，上诉人提交证据1、证据2均系计划文件，对本案争议相关事实的查明无影响，本院不予采纳；证据3-7均系上诉人与第三方签订的合同及履行情况，本院对其中已由合同各方签字盖章的合同及相应发票的真实性予以采纳，但该证据只能证明推广相关费用的发生，不能证明上诉人的损失；证据8经核实系本院作出的判决，本院对其真实性、合法性予以确认；证据9系由南昌市公安局新建分局北郊派出所出具并盖章确认，本院对其真实性、合法性予以确认。 对一审查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院二审经审理补充查明，案涉《南昌新建华创影院超市项目代理新销售合同》第五部分第二条约定：由被上诉人制定营销推广计划并编制营销推广预算，经上诉人确认后执行，由上诉人据实承担。第四部分第1.3.4条中约定：2019年3月31日前完成销售额2.75个亿，如被上诉人未完成考核销售任务，上诉人可选择其他分销公司共同参与项目分销带客。2019年8月31日前完成销售额5个亿，如被上诉人未完成考核销售任务，上诉人可选择其他分销公司参与项目销售。第四部分第3.2条约定：本合同签订当日被上诉人向上诉人一次性缴纳履约保证金200万元，整案销售任务未完成本项目70%（不含）的，履约保证金全额扣除，完成率70%-90%（不含），根据整案完成率比例退还履约保证金，完成率达90%（含）以上的履约保证金全额退还。 本院认为，案涉《南昌新建华创影院超市项目代理销售合同》系上诉人与被上诉人双方真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，本院予以确认。本案中，上诉人主张的损失为其向第三人支付的推广费用965757元。首先，就该推广费用的性质而言，这是上诉人为推广其待售房产本会发生的费用，无论最终房产销售状况如何，推广费用都会发生，案涉合同第五部分第二条已明确约定，营销推广费用由上诉人承担，故该费用本身属上诉人为其房产营销所支付的必要成本，并不属于损失。其次，上诉人主张被上诉人销售未达标，存在违约。本院认为，案涉合同属履行后果存在极大不确定性的合同，房产销售除销售方的营销手段外，受市场因素影响也较大。案涉第四部分第1.3.4条中虽约定有被上诉人应完成的销售指标，但针对未完成销售任务的后果，是约定上诉人可选择其他分销公司参与项目分销带客或参与项目销售，并未约定违约金。另，第四部分第3.2条虽约定了被上诉人未完成销售任务时，上诉人可扣除履约保证金，但履约保证金就性质而言，属双方约定的单方质押担保，依照《中华人民共和国担保法》第六十四条的规定，“质押合同自质物移交于质权人占有时生效。”而本案合同约定的履约保证金，经双方确认，被上诉人并未交付，在整个合同的履行期间，上诉人也未就该履约保证金的收取问题提出异议或主张权利，故该担保实际并未生效，履约保证金无从扣减。 依照《中华人民共和国合同法》第四百零六条的规定，“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。”但如上所述，案涉委托事项即房产销售本身是受市场因素影响较大的事项，被上诉人接受委托后仅销售了两套商铺，业绩固然欠佳，但双方并未就被上诉人未完成销售任务的情形约定违约金，约定的履行保证金条款亦未生效。加之，上诉人在本案中主张的推广费用并不属于损失，被上诉人对此推广费用的发生亦不存在过错，被上诉人的销售业绩与推广费用的发生之间亦无因果关系。考虑以上情形，上诉人主张被上诉人向其赔偿损失965757元，证据不足，本院不予支持。 综上，华创公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13458元，由南昌华创兴洪置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄  琳 审 判 员 谢  芸 审 判 员 欧阳晓明 二〇二〇年九月十八日 法官助理 刘 仁 平 书 记 员 罗 一 枝