山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终2686号 上诉人（原审被告）：石家庄高新区金澜环保科技有限公司。住所地：河北省石家庄高新区东城国际**楼**。 法定代表人：王素霞，经理。 委托诉讼代理人：兴百良，河北拓坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢晗，河北拓坤律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐复德，男，1974年9月26日出生，汉族，住山东省肥城市。 委托诉讼代理人：陈俊成，山东全正律师事务所律师。 原审被告：周常源，男，1983年11月2日出生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：兴百良，河北拓坤律师事务所律师。 委托诉讼代理人：谢晗，河北拓坤律师事务所律师。 上诉人石家庄高新区金澜环保科技有限公司（以下简称金澜环保）因与被上诉人徐复德、原审被告周常源建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市淄川区人民法院（2020）鲁0302民初292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月15日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人金澜环保及原审被告周常源的委托诉讼代理人兴百良、谢晗，被上诉人徐复德的委托诉讼代理人陈俊成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金澜环保上诉请求：依法撤销一审判决，依法驳回被上诉人的起诉；本案所有费用由被上诉人承担。事实和理由：一、本案徐复德并非承包合同的发包人，也非涉案工程的所有者和受益者，一审法院认定徐复德在《建筑承包合同》上签字属于无权代理的个人的行为，属于事实认定错误。本案徐复德诉讼主体不适格，应驳回徐复德的起诉。本案徐复德起诉的依据是山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）和金澜环保于2017年7月31日签订的《建筑承包合同》，合同约定金澜环保承包军辉公司承建的石灰窑工程项目中的钢结构工程，在该合同的签署页徐复德作为军辉公司的授权代表签字，周常源作为金澜环保的授权代表签字，金澜环保加盖公章，依据法律的相关规定，该合同的双方当事人分别为军辉公司和金澜环保。军辉公司是明知、认可和金澜环保的合同和金澜环保的施工行为的，依据《中华人民共和国合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》及相关法律法规的规定，虽然军辉公司没有在《建筑承包合同》上盖章，但其以行为表明接受了合同的内容，该合同依法生效。因合同具有相对性，徐复德并非《建筑承包合同》的合同当事人，故其无权依据该合同主张权利。徐复德提交的军辉公司的证明不应当被采纳。第一该证明并没有否认案涉工程是军辉公司的工程，并没有否认军辉公司接收了金澜环保的工作成果。第二、该证据不符合单位证明的要件不能发生效力。该证明没有制作人的签字，制作人也没有出庭接受质询。该证明不具有法律效力。二、徐复德没有向金澜环保支付30万元工程款。一审判决书第6页认定“徐复德于2017年7月28日分三笔向周常源名下银行卡转款计2万元；合同签订后，徐复德通过徐复德的姐姐徐君的银行账户给周常源转账款28万元。”，从徐复德提供的转账凭证看，工程款并不是从徐复德名下的银行卡账户转出。一审开庭审理自始至终都没有徐君出庭作证说明转款是为了徐复德的事情转账。我国相关法律法规明确规定，证人不出庭作证并经过质证证人证言是不能作为定案的依据的。而且在一审判决书第4页显示，徐复德提供的证据里面连徐君的书面证言都没有。徐复德根本没有提交这份调查笔录作为证据。一审法庭也没有在开庭调查环节出示，并经各方质证。退一万步讲即使徐复德向金澜环保支付了30万元工程款，其也是代替军辉公司支付的。三、军辉公司与金澜环保的合同依法已经生效，不具有法律规定的无效情形。金澜环保承包的项目在其经营范围之内，不具有超范围经验的情形。合同签订后，金澜环保派人进入项目施工、进行材料采购、图纸设计，并进行了部分拆除与施工，军辉公司并没有异议，金澜环保有理由相信与其签订合同的就是军辉公司，徐复德是其军辉公司的职工，其行为是职务行为。《建筑承包合同》不具有法律规定的合同无效的情形，徐复德诉称该合同无效没有事实和法律依据，且徐复德作为合同外的第三人，无权主张确认他人的合同无效。我国《建筑法》第二条第二款规定“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”。本案中的建设项目是石灰窑炉工程，主要是钢结构工程，并非房屋建筑及其附属设施的建筑和与其配套的线路管道设备的安装活动。本案不适用《建筑法》。《建筑业企业资质管理规定和资质标准实施意见》是由我国住房城乡建设部制定，它不属于法规、更不是法律，不能作为判案的依据。四、金澜环保已经按照合同约定履行了合同义务，军辉公司至今没有完全履行合同约定的义务（支付首款141万元）。徐复德个人无权主张金澜环保返还。至今，军辉公司没有按合同约定支付首款，其构成严重违约。金澜环保公司保留向军辉公司主张剩余工程款的权利。五、一审判决适用法律错误。1、我国《合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”一审判决书却篡改该条文的规定，并引用作为判案依据。上诉人并没有取得徐复德的财产，上诉人也没有从案涉钢结构窑炉工程中取得任何收益。上诉人承包工程后立马组织工人进场施工，在工地租赁集装箱房供工人居住、开办了工人食堂、拆除了该项目的若干钢架、旧设备、旧厂房，平整了工地、并在车间挖了巨大的地槽，并设计了工程图纸等等，以上履行承包合同的施工行为花费了上诉人大量精力人力物力财力，其投入远远超出30万元。另外上诉人还损失了111万元（首款141万仅支付30万元）。退一万步讲，假使案涉工程是徐复德个人发包，徐复德也支付了上诉人30万工程款。因为上诉人已经将工程款投入进工程项目施工，工程款已经演变固化为工程的材料，设备、劳务等里面，该工程款也已经无法返还，也没有必要返还。2、一审将本案案由定为“窑炉建筑承包合同纠纷”。上诉人查阅最高人民法院2011年最新修订的《民事案件案由规定》多遍，均没有找到“窑炉建筑承包合同纠纷”这一案由的丝毫踪迹。六、一审合议庭组成严重违法。该案向上诉人发送的合议庭组成人员通知书里面并没有“刘英辉”这名陪审员，却在判决书里出现了“刘英辉”。审判法庭种种行为严重影响案件公正审理。在案件宣判阶段，上诉人代理人看到法庭归还了徐复德代理人一本书籍。上诉人严重怀疑，一审法庭在审理案件期间与徐复德有非工作的非正常往来。上诉人一审代理人阅卷时，书记员告知法院有规定代理律师不能复制拍照案卷里的开庭笔录，这严重妨碍了代理人的代理工作。综上，一审判决认定事实错误，认定证据错误，适用法律错误，审判程序错误，应依法改判驳回徐复德的诉讼请求或者起诉。 徐复德向一审法院起诉请求：要求被告返还原告款项30万元。 一审法院认定事实：2017年7月31日，原告徐复德以军辉公司名义（合同发包方、甲方）与被告石家庄金澜环保（合同承包方、乙方）在淄博市淄川区签订窑炉建筑承包合同一份，合同约定主要内容：由被告石家庄金澜环保承建350-400T*2石灰窑工程项目，工程内容：石灰窑工程项目土建、设备安装；工程造价470万元；开工日期为2017年7月30日，竣工日期为2017年11月10日；付款方式及期限：合同签订后甲方付乙方工程款30%（该款用于购买施工所需的原材料），30天内付工程款25%（约定的30日付款条件，乙方必须同时完成工程基础），60天内付工程款20%，工程完工后，试运行出合格产品后，30天内付工程款20%，质保期满一年后，甲方付清质保金尾款5%。原告徐复德在该合同中作为甲方授权代表签名，军辉公司没有在合同甲方处盖章；被告石家庄金澜环保在乙方处盖了合同专用章，并由周常源作为授权代表签名。合同签订前，原告于2017年7月28日分三笔向周常源名下的中国农业银行银行卡（卡号为：62×××62）转款计2万元；合同签订后，原告通过原告的姐姐徐君的银行账户给被告周常源转账款28万元，以上共计30万元。诉讼中被告石家庄金澜环保出具情况说明，主张周常源系被告金澜环保工作人员，认可其签订合同、收款行为系职务行为。山东军辉建设集团有限公司出具书面证明，主张对原告徐复德与被告金澜环保的工程纠纷不知情，与其无关。 一审法院认为，《建筑企业资质管理规定和资质标准实施意见》规定，窑炉工程并入冶金工程施工总承包资质。据此，窑炉建筑工程属于《中华人民共和国建筑法》调整范畴。《中华人民共和国建筑法》第十三条规定,从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人员技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。本案原告徐复德以军辉公司的名义与被告金澜环保签订了窑炉建筑承包合同，被告金澜环保作为建设工程承包方不具有窑炉建筑施工资质证书，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)项的规定，双方于2017年7月31日签订的窑炉建筑承包合同无效，对合同无效双方均负有过错。根据合同法第五十八条的规定，合同无效，签订合同的当事人依据合同从对方取得的财产应互相返还，产生的损失由过错方赔偿。该窑炉建筑承包合同发包方系由原告徐复德以军辉公司名义签订，合同签订时没有军辉公司盖章确认，事后也没有得到军辉公司追认，徐复德的行为属于无权代理的个人行为，该窑炉建筑承包合同发包方权利义务由徐复德个人承受。原告向周常源汇款30万元的行为属于履行承包合同支付工程款的行为，该款项由承包方被告金澜环保接受享有，窑炉建筑承包合同被确认无效后，被告金澜环保依法应当返还给发包方原告徐复德，原告徐复德要求被告金澜环保承担返还责任的诉讼请求，依法予以支持。对于被告金澜环保履行无效合同的损失，即对该工程图纸的设计、施工费用等，因合同双方没有进行工程决算，本案无法将其在返还原告款项中扣除，被告金澜环保可另案主张处理。因为被告周常源签订合同、收取款项的行为被告金澜环保认可是职务行为，故周常源在本案中不应承担返还责任。据此，原告徐复德要求被告金澜环保返还款项30万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。被告周常源在本案中不承担还款责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、石家庄高新区金澜环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还徐复德款项30万元；二、驳回徐复德的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800.00元，由石家庄高新区金澜环保科技有限公司负担。 二审过程中，本院出示一审法院对徐君所作的调查笔录，上诉人对真实性、合法性、关联性均有异议，认为该调查笔录是非法证据，但有明显诱导证人的倾向，且审判员以及代理书记员未签字。 本院认为，涉案窑炉建筑承包合同由被上诉人徐复德以军辉公司名义作为发包方与上诉人签订，合同未加盖军辉公司公章，亦未经军辉公司追认，且军辉公司出具证明亦对涉案工程有其有关进行否认；施工地点位于金澜环保与金澜环保是否系涉案合同的发包人并无必然联系，故被上诉人与上诉人签订涉案窑炉建筑承包合同系个人行为，被上诉人作为合同主体提起本案诉讼，主体适格。一审法院对徐君所作的调查笔录，客观真实，依法予以采信，徐君认可被上诉人通过其个人银行账户给周常源转账款28万元，故一审判决认定被上诉人向上诉人支付30万元工程款，并无不当。上诉人不具有窑炉建筑施工资质承揽涉案工程，其与被上诉人签订的窑炉建筑承包合同无效，上诉人以营业执照载明的经营范围主张其具有相关施工资质，于法无据，依法不予支持。涉案窑炉建筑承包合同无效，涉案工程亦未经竣工验收，上诉人一审过程中明确对涉案工程量不申请鉴定，致本案已施工部分工程无法决算，上诉人主张履行合同遭受的损失，亦无法扣除，对此，上诉人应另案主张权利，故原审判决上诉人返还被上诉人已付款，并无不当。本案一审庭审过程中，已向上诉人告知合议庭组成人员，上诉人并无异议，故上诉人主张一审判决程序违法，不能成立，依法不予支持。 综上所述，金澜环保的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人石家庄高新区金澜环保科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  吕桂欣 审判员  马士军 审判员  翟雪利 二〇二〇年九月十四日 书记员  黄圣楠