山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁02民终9317号 上诉人（原审原告）：高xx，男，1965年3月17日出生，汉族，住青岛市即墨区。 委托诉讼代理人:纪洪涛，山东万润律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛万兴利通实业有限公司（原名称青岛莆商投资管理有限公司），住所地青岛市城阳区城阳街道皂户社区。 法定代表人：陈伟明，经理。 委托诉讼代理人：崔焕勤，山东海乐普律师事务所律师。 委托诉讼代理人：丁志强，山东海乐普律师事务所律师。 原审第三人：青岛青缘建筑安装工程有限公司，住所地青岛市城阳区流亭街道高家台社区空港新苑小区。 上诉人高xx因与被上诉人青岛万兴利通实业有限公司（以下简称万兴利通公司）、原审第三人青岛青缘建筑安装工程有限公司（以下简称青缘建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市城阳区人民法院（2020）鲁0214民初926号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 高xx向本院提出上诉请求：1、判令万兴利通公司向高xx支付《高xx工程量明细》中错误计算的借款10万元；2、判令万兴利通公司向高xx支付增加工程量工程款55万元；3、一二审诉讼费等各种费用由万兴利通公司承担。事实和理由：1、高xx与万兴利通公司于2015年2月15日所签的《高xx工程量明细》中第3项存在计算错误，2014年5月至2014年12月，高xx向万兴利通公司借款累计4473130元，而不是4573130元。2、高xx在一审中提交了包括《配电箱及电缆井、电线供货合同》《报结表》等证据并申请证人对追加施工的事实进行说明，室外配电箱及电缆井、配套电缆属于弱电工程，不属于施工图纸范围内，室外配电箱及电缆井并不是高xx与万兴利通公司合同的施工内容。合同附件三表述的强弱电仅限于室内，不包含室外配电箱及电缆井等工程。 万兴利通公司答辩称，1、高xx因存在严重逾期，导致无法按期完成工程，经双方协商均同意解除合同，双方于2015年2月3出具的工程量明细是双方共同核算的结果。2月15日高xx核对无误后，在该工程量明细上签字确认，并在下面加了备注。就该案双方此前进行过多次诉讼，每次诉讼万兴利通公司均提交该工程量明细作为双方结算证据，高xx从未对其中的第3项提出异议，高xx以此作为上诉理由不成立。2.双方签订的是包死价的施工合同，全部施工内容都包含在约定的价格中，包括高xx所说的配电箱、电缆井等等。从双方签订的承包合同附件可以看出，高xx的施工范围是强弱电，从双方施工图纸也可以看出，高xx所称的配电箱、电缆井等也在施工图纸范围内。高xx所提供的协议、供货合同等证据的真实性都无法确认。万兴利通公司请求二审法院查明事实，驳回高xx的上诉。 高xx向一审法院提出诉讼请求：1.万兴利通公司立即向高xx支付工程款6305570.74元，返还高xx缴纳的履约保证金50万元，以上合计6805570.74元，并支付相应利息；2.本案诉讼费、保全费由万兴利通公司承担。一审中高xx变更第一项诉讼为：万兴利通公司向高xx支付工程款5897870.74元（截止2015年2月15日万兴利通公司剩余未结工程款1198361元+未完工的工程量200万元+工程质保金729729元+追加的工程量2377480.74元-2015年2月15日之后已付款40770元），返还高xx缴纳的履约保证金50万元，合计6397870.74元，并支付自2015年2月15日起至实际付清之日止按照同期银行贷款利率计算的利息。 一审法院查明事实： 一、2013年7月29日，高xx（承包方）与青岛莆商投资管理有限公司（现名称为：青岛万兴利通实业有限公司)签订《建筑安装工程承包合同》，约定高xx承包青岛万兴国际五金城二期16#、17#、22#仓库工程，承包的范围和内容为设计图纸范围内以及双方约定的内容（双方约定的内容见附表1），工程造价按建筑面积930元/平方米一次性包干，承包的工程总造价15233400元。在合同签订之日，承包方向发包方交纳资质信誉保证金，金额为本合同工程总造价的5%，即76万元，工程竣工验收合格后由发包方退还承包方（不计利息）。承包方对本工程项目的所有材料、劳务人工费、挂靠劳务单位的管理费（管理费为劳务费总价的1%）及挂靠施工单位的税金、管理费（税金与管理费总价为工程总造价的7%）等总承包。本工程按工期及有关规定，总工期为100天，定于2013年7月29日开工至2013年11月5日竣工，工程款支付方式为主体工程完工且施工内容一（见附件1）完成验收合格后支付工程总造价的40%，施工内容二（见附件1）完成验收合格后支付工程总造价的40%，施工内容三（见附件1）完成验收合格后支付工程总造价的15%，剩余5%在工程全部竣工验收合格后一年内付清。原申报政府部门的《青岛市建设工程施工合同》中的条款以现行双方签订的合同条款为准。双方约定的施工内容（合同附件1）约定：施工内容一为三层主体结构加外墙砌砖、一层预留门洞用石膏板封堵、室内预留楼梯洞口用石膏板封堵等、给水管道预埋、排水管道预埋、排风管道预埋、强、弱电线路预埋；施工内容二为内墙（标准间）砌墙、抹灰、刮腻子、刷涂料；厨房砌墙、抹灰、防水、墙面及地面贴砖；外墙铝合金门、窗安装、刷涂料等；各层楼面水泥地面、屋顶保温、防水；室外1.5M马路牙铺设、楼梯间门、扶手安装；屋顶、雨棚排水系统安装、避雷系统安装；卫生间砌墙、抹灰、墙面及地面贴砖、防水、木门、洁具、洗手盆；室内预留楼梯洞口拆除；拆除掉一层封堵的门洞安装上铝合金门；施工内容三为给、排水系统安装到位并与室外给、排水系统对接上；强、弱电线路安装到位；厨房、卫生间排水系统安装到位。 2014年4月17日,高xx与青岛莆商投资管理有限公司签订《协议书》，约定将万兴利通公司发包给高xx的在建青岛万兴国际五金城二期16#、17#、22#仓库（16380平方米）中的消防工程从双方签订的《建筑安装工程承包合同》中解除，消防工程由万兴利通公司另行发包，变更如下：总建筑面积16380平方米；39元/平方米从原一次性包干工程造价930元/平方米中扣除，原合同总价15233400元，扣除消防总价638820元，现合同总价变更为14594580元；双方签订的《建筑安装工程承包合同》其他内容不变。 一审庭审中，万兴利通公司称根据双方签订的建筑安装工程承包合同第5条第2款约定由高xx应当缴纳的资质信誉保证金实际上高xx并未交齐，只缴纳了50万元，《高xx工程量明细》中的工程质保金729729元，是指合同第九条第三款约定的剩余5%的工程款。 高xx于2013年8月1日向万兴利通公司缴纳了35万元的资质信誉保证金，于2013年8月10日向万兴利通公司缴纳了15万元的资质信誉保证金。 青岛万兴国际五金城二期16-17#、22#仓库有两套图纸，万兴利通公司称第一套图纸的工程量是指合同附件的施工内容1，第二套图纸相比第一套图纸增加的部分，也就是合同附件的施工内容2和内容3。 高xx和万兴利通公司双方均认可系高xx借用青缘建筑公司资质。 二、2014年3月30日，高xx在《青岛万兴国际五金城二期16#、17#、22#进度计划》上签字捺印；2014年6月7日，高xx签署了《承诺书》，承诺涉案工程相关部分的完工日期。 一审庭审中，高xx称其承包的涉案工程于2014年3月份完工。 青岛万兴国际五金城二期14#-22#仓库竣工验收消费备案于2014年11月26日公告。房屋建筑工程竣工验收备案表载明该项目14#-17#、19#、20#、22#仓库于2013年4月16日开工，于2018年3月7日竣工验收，施工单位为青缘建筑公司。 三、2015年2月3日，万兴利通公司出具《高xx工程量明细》，载明：1.工程总价16380平方米×891元/平方米=14594580元；2.工程已拨款2014年3月13日6093360元；3.从2014年5月份至2014年12月份已借款累计4573130元；4.工程未完工程量预算约200万元；5.工程质保金729729元；6.剩余1198361元整。14594580元-6093360元-4573130元-200万元-729729元=1198361元。高xx于2015年2月15日在该工程量明细下方手写“以上工程明细价款已确认核对无误”并签字捺印。 高xx在一审第一次庭审时称该工程量明细签署确认的工程总价是第一套图纸的工程量，明细表中第四项“工程未完工工程量预算约200万元”，是指第二套图纸的施工内容（追加的工程量），该明细表签订后，高xx又对未完成工程进行了施工，到2020年未完成工程量约为50万元；高xx在第二次庭审时先称工程量明细中已完成的工程量包括了第一套图纸的全部和第二套图纸已完成的部分工程，未完工的200万是第二套图纸未完成的部分，后又称该200万元是指第一套图纸未完工的工作量。 四、2015年4月1日，高xx向万兴利通公司出具收到222700元工程款的收条一张。2015年2月15日，高xx向万兴利通公司出具150万元的借条一张，2015年4月11日，高xx向万兴利通公司出具135000元的借条一张，2015年4月25日，高xx向万兴利通公司出具5万元的借条一张，2017年5月9日，高xx向万兴利通公司出具30万元的借条一张及47600元的借条一张。上述款项合计905300元。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，根据高xx与万兴利通公司提交的证据及青缘建筑公司答辩意见可知高xx系本案万兴国际五金城二期16#、17#、22#仓库工程的实际施工人。根据相关法律规定，因高xx未取得建筑施工企业资质，其与万兴利通公司签订的建设工程施工合同无效，但合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据高xx与万兴利通公司签订的《建筑安装工程承包合同》及附件、《协议书》及《高xx工程量明细》可以确认工程合同约定的固定造价14594580元（15233400元-638820元），截至2015年2月3日，万兴利通公司已向高xx支付工程款10666490元（6093360元+4573130元），工程未完工程量预算约200万元，工程质保金729729元，万兴利通公司尚欠工程款1198361元（不包含质保金729729元）。根据万兴利通公司提交的高xx出具的有效收条及借条，可以确认万兴利通公司在《高xx工程量明细》出具之后又向高xx支付了工程款905300元。因涉案工程已于2018年3月竣工验收，现万兴利通公司应将包括质保金的剩余工程款全部支付给高xx，因此万兴利通公司尚需给付高xx工程款1022790元（1198361元+729729元-905300元）。关于高xx主张返还的资质信誉保证金50万元，因工程已竣工验收，万兴利通公司应当予以返还，亦予以支持。关于利息，自2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日（遇节假日顺延）9时30分公布贷款市场报价利率（LPR）,中国人民银行贷款基准利率这一标准已经取消，涉案工程于2018年3月7日竣工验收，一审支持万兴利通公司支付高xx以793061元（1022790元+50万元-729729元）为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年3月8日起至2019年8月19日止的利息和按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至该款项实际付清之日止的利息；并以729729元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年3月8日起至2019年8月19日止的利息和按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至该款项实际付清之日止的利息。 高xx主张追加的工程量包括第二套图纸相对第一套图纸增加的部分及其所称与第二套图纸不一致的部分（坐便器和罗马柱洗手盆，内墙墙体设计要求为200厚加气砼砌块，高xx称实际施工应万兴利通公司要求变更为轻体墙板内隔墙等），首先针对高xx主张的第一部分增加的工作量，结合双方签订的合同可知，第二套图纸相对第一套图纸增加的部分在合同附件中均有明确约定，可以确认第二套图纸是与双方签订的合同相对应的实际施工图纸，即合同中约定的价款包含了第二套图纸的施工内容，因此对高xx主张该部分系增加的工程量的主张，不予支持。针对第二部分，高xx所称其根据万兴利通公司要求对坐便器、洗手盆、墙体的变动，对内外墙和顶棚进行了腻子处理及室外配电箱及配套电缆，临时施工设施及水电路配套，均属于追加工程范围，因高xx并未提交证据证明其所称的变动系万兴利通公司要求及临时施工设施由其施工，同时，因刮腻子处理及强弱电线路安装到位（证人证言称室外配电箱及配套电缆均属于强弱电工程）在合同附件中有明确约定，因此，对高xx上述主张，一审不予支持。同时，高xx称其承包的涉案工程于2014年3月已完工，又称万兴利通公司于2014年3月将第二套图纸交付给高xx，让高xx按增加的工程量施工，但《高xx工程量明细》显示截至2015年2月双方并没有增加的工程量，且有200万未完工工程，高xx并未提交有效证据证明其在工程量明细出具之后还进行施工（包括未完工工程及追加的工程量），且高xx当时与万兴利通公司签订的合同系一次性包干，因此，高xx应承担举证不能的法律后果。另，按照常理，高xx承包涉案工程，应对工程量有明确清晰的认识，但高xx庭审中关于工程量（包括工程量完工时间、追加的工程量的完工时间、200万元未完工工程的性质、200万是否完成等等）的表述多次前后矛盾，亦与常理不符。对于高xx提交的对追加的工程量进行评估的申请书，因高xx并未提交有效证据证明其在工程量结算后又进行了施工，且高xx当时与万兴利通公司签订的合同系一次性包干，因此对该申请，不予支持。 一审依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、万兴利通公司于判决生效后10日内支付高xx工程款1022790元，返还资质信誉保证金50万元，共1522790元；并承担以793061元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2018年3月8日起至2019年8月19日止的利息和按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至该款项实际付清之日止的利息；并承担以729729元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2019年3月8日起至2019年8月19日止的利息和按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日起至该款项实际付清之日止的利息；二、驳回高xx的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53085元（高xx已预交59439元，因其减少诉讼请求，退还其6354元），由高xx负担34580元，由高xx负担18505元；诉讼保全费5000元（高xx已预交），予以退还高xx。 本院二审经审理查明，二审审理过程中，高xx提交证据：1.借款明细表一份，证明从2014年5月份至2014年12月份，借款累计的数额为4473130元，而非《高xx工程量明细》确认的4573130元。2、青岛万兴国际五金城二期现场施工照片，证明其对不属于施工图纸范围内的室外配电箱及电缆井进行施工。万兴利通公司质证称，证据1是复印件，真实性及证明内容均不认可，双方于2015年2月15日已对全部工程明细及已付款项进行了结算。证据2真实性无法确认，照片也印证高xx所谓的管道井、电线电缆等均属于双方施工合同的施工范围，不存在另行追加工程量的问题。 本院二审查明的其他事实与一审法院一致。 本院认为，当事人对自己提出的主张，应当提供证据。高xx施工后，于2015年2月15日签字确认万兴利通公司出具的《高xx工程量明细》，并注明：“以上工程量明细价款已确认核对无误”。该明细仅载明2014年5月至2014年12月高xx借款累计4573130元，并没有载明借款的具体明细，高xx主张计算错误，应当提交其他充分的证据予以证明。高xx二审中提交的借款明细表，无万兴利通公司的盖章或相关人员的签字，万兴利通公司亦不认可，该借款明细表不能证明高xx关于借款计算错误的主张，高xx对其该主张也未提交其他充分的证据。故，高xx主张双方签署的《高xx工程量明细》中2014年5月至2014年12月借款数额计算错误，本院不予采信。 高xx与万兴利通公司已对工程量和工程价款签署了《高xx工程量明细》进行确认。对于高xx主张的追加工程量，高xx未提交合同，也未提交签证、工作联系单等相关证据予以证实。且高xx在二审中陈述称追加的工程量是在施工过程中由万兴利通公司口头告知临时追加，该陈述表明其主张的追加工程量是随着合同内工程施工同时进行的，该追加工程理应与合同内工程同时结算。但双方在《高xx工程量明细》中确认工程总款时，确认的工程总价款14594580元实际为双方合同约定的工程总价款，并未体现在合同工程量之外另有追加工程量。另外双方在确认工程欠款时，扣除了未施工部分的200万元工程价款，却未增加甚至未提及追加工程量和追加工程价款，也极不符合常理。因此，本院对于高xx关于追加工程量的主张，不予采纳。 综上所述，高xx的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10300元，由上诉人高xx负担。 本判决为终审判决。 审判长  王化宿 审判员  高中日 审判员  盛新国 二〇二〇年九月二十一日 书记员  李珊珊