福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽01民终5035号 上诉人（原审原告）：谭元桂，女，1971年8月23日出生，汉族，住重庆市万州区。 委托诉讼代理人：林财文，福建坤海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张德品，福建坤海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陈德才，男，1972年12月30日出生，汉族，住四川省平昌县。 委托诉讼代理人：李敏，上海兰迪（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福州市龙头艺术装饰工程有限公司，住所地福建省福州市台江区洋中街道八一七中路**群升国际**E地块**楼**01商场-1。 法定代表人：温明闯，经理。 被上诉人（原审被告）：潘城清，男，1991年9月10日出生，汉族，住江西省上饶市余干县。 上诉人谭元桂、上诉人陈德才因与被上诉人福州市龙头艺术装饰工程有限公司（以下简称龙头公司）、潘城清提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省福州市台江区人民法院（2019)闽0103民初2012号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谭元桂上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持谭元桂一审全部诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、根据《建设工程质量管理条例》第二条、第二十五条规定，承接装饰装修工程的单位应当具备法定资质条件，且不得将装修工程分包给无资质的个人。潘城清是龙头公司员工并负责案涉房屋装修工程，潘城清将装修工程分包给陈德才的行为属于职务行为，法律后果应由龙头公司承受。根据《民法总则》第一百七十条规定，潘城清将工程分包给陈德才，应视为龙头公司的行为。龙头公司明知陈德才没有施工资质、也无法提供安全生产条件，龙头公司未对陈德才上述情况严格审查存在重大过错，仍将其承包的装修工程分包给陈德才，应对谭元桂的损害承担连带赔偿责任。陈德才甚至没有安全生产意识，根本没有能力承接装修工程。二、与本案相类似的情况，各地法院均有判决分包人与雇主向雇员承担连带责任的案例，其中(2016)闽01民终1550号判决亦予认可。三、谭元桂从事的是室内打模工作(类似于刷墙)，较为基础、简易，谭元桂主动佩戴安全帽，已经尽到安全注意义务。佩戴安全绳是高空作业或者室外作业的强制性要求，并非针对室内作业，椅子存在固有缺陷，但龙头公司、陈德才未告知谭元桂是事故发生的直接和根本原因，谭元桂对椅子缺陷不知情，无法预见、也无法避免事故的发生，故一审法院认定谭元桂对事故发生负有30％责任没有事实和法律依据。 陈德才辩称，答辩内容同上诉意见。 龙头公司、潘城清未作答辩。 陈德才上诉请求：1.撤销一审判决；2.判令龙头公司向谭元桂支付赔偿款142445元；3.判令陈德才向谭元桂支付赔偿款10957元。事实与理由：一、依据国务院《建设工程安全生产管理条例》第二十一条第一款、第二十三条、第二十四条的规定，龙头公司作为案涉装修工程的总承包方，应当对施工现场的安全生产负责。一审过程中，龙头公司未举证说明案涉装修工程的项目负责人是否为潘城清或者其他人，未举证其项目负责人制定了安全措施并消除了安全隐患，未举证其配备了专职安全管理人员，未举证其安全管理人员在谭元桂施工时进行了现场安全监督。其应当承担举证不能的后果。龙头公司对于项目施工现场管理混乱，随意由公司人员将部分工程分包给没有施工资质的自然人，增大了施工现场的安全隐患。二、龙头公司将油漆工程劳务分包给不具备资质和安全生产条件的自然人陈德才，具有明显过错。参照住建部2014年发布的《建筑业企业资质标准》，陈德才既不具备建筑装修装饰工程专业承包资质，也不具备劳务施工企业资质。且油漆属于易燃易爆危险物品，应当由专业技术人员施工并且注重安全生产。《建筑业企业资质标准》第23.2.2条亦明确要求，装修装饰工程专业承包二级资质企业的人员配置，经考核或培训合格的木工、油漆工等专业技术工人不少于15人。龙头公司一审中亦未举证其已经审查确认陈德才具备安全生产条件，应承担相应责任。因此龙头公司应承担主要赔偿责任，对于谭元桂的各项损失龙头公司应至少承担65％的赔偿责任，谭元桂承担次要责任，陈德才亦具有一定过错，自愿承担5％的赔偿责任。 谭元桂辩称，关于陈德才主张龙头公司承担责任的诉请谭元桂没有意见。谭元桂在施工过程中有佩戴安全帽，已尽到安全义务，事故原因在于龙头公司提供的施工椅存在固有缺陷且未告知，谭元桂对此不知情，无法预见潜在危险，导致事故的发生，所以谭元桂在本案事故中没有责任。应由龙头公司与陈德才共同承担本案事故责任，其他答辩意见同上诉意见。 龙头公司未作答辩。 潘城清未作陈述。 谭元桂向一审法院起诉请求：龙头公司、潘城清和陈德才共同赔偿谭元桂各项经济损失共计219,946.07元（其中医疗费62,629.07元、残疾赔偿金88,914元、住院伙食补助费750元、误工费30,562元、护理费14,862元、后续治疗费13,948.89元、营养费5000元、精神损害抚慰金8000元、伤残鉴定费2600元、交通费1000元、被抚养人生活费5629元）。 一审法院认定事实：潘城清系龙头公司员工。龙头公司承包台江区广德小区6号楼1516单元房屋装修工程后，潘城清将上述工程中油漆工程部分以4000元承包价承包给陈德才，陈德才又以每天400元的工资雇用谭元桂进行墙面打模。2018年8月15日，谭元桂在打模过程中从施工椅上摔下受伤。受伤后，谭元桂被送往福建中医药大学附属人民医院住院治疗，入院西医诊断为：“1、Ｌ4椎体压缩性骨折（新鲜）2、Ｌ1椎体压缩性骨折（新鲜？陈旧性？）3、高血压病”。并在“全身麻醉”下行“Ｌ4椎体压缩性骨折经皮椎弓根钉内固定术”。2018年8月30日，谭元桂出院，共住院15天。出院西医诊断为：“1、Ｌ4椎体压缩性骨折（新鲜）2、Ｌ1椎体陈旧压缩性骨折3、高血压病4、××病毒携带者”。出院医嘱：“1、注意休息，加强营养及护理，积极行腰背肌功能锻炼；2、术后1个月内卧床休息，3个月活动需佩戴腰围，半年内避免剧烈运动、体力劳动及弯腰负重等；3、术后1、2、3个月及半年返院拍片复查，1年左右视骨折愈合情况可考虑手术取出内固定物（费用约1.5万元）；4、防外科，骨科门诊随诊。” 2018年11月30日，谭元桂委托福建正方圆司法鉴定所进行下列事项鉴定：“1、按《人体损伤致残程度分级》标准对谭元桂的伤残程度进行鉴定。2、按《法医临床司法鉴定指导意见》（厦司鉴协[2014]6号）对谭元桂的后续治疗费进行鉴定；3、按《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）对谭元桂的误工期、护理期、营养期进行鉴定。”2018年12月3日，福建正方圆司法鉴定所作出闽正方圆司鉴所[2018]临鉴字第519号《司法鉴定意见书》，意见为：“评定谭元桂的损伤构成十级伤残。2、评定谭元桂的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。3、评定谭元桂L4椎弓根钉固定取出的后续治疗费用为10000元左右。” 2019年7月8日，谭元桂再次入住福建省中医药大学附属人民医院行“L4椎体骨折术后固定物取出术”，2019年7月17日出院，共住院9天。出院医嘱：“注意休息，加强营养护理，保持腰部术口敷料清洁干燥，隔日换药，术后2周左右拆线；2、术后1个月内佩戴腰围适当活动，3个月内避免体力劳动、剧烈运动等；3、防外伤，骨科门诊随诊。” 另查明，谭元桂的户籍地为重庆市万州区，其于2017年4月11日办理《福建省居住证》，登记居住地住址为福建省福州市仓山区棋杆42号。谭元桂与其配偶陈在斌生育一子陈东（1993年3月8日出生）及一女陈傲雪（2004年6月19日出生）。 诉讼过程中，陈德才陈述导致谭元桂摔下受伤的施工椅子系龙头公司提供，在谭元桂摔下受伤前其已知道施工椅子不牢固，但未就此告知谭元桂并对施工椅进行加固。龙头公司否认施工椅由其公司提供。此外，谭元桂与陈德才共同确认谭元桂在施工过程中戴有安全帽，但谭元桂认为只有一米多高而不用系安全绳。 一审法院认为，根据当事人诉辩主张及在案有效证据，对谭元桂的主张的损失一审法院认定如下： 1、医疗费。谭元桂主张62,629.07元。一审法院认为，谭元桂主张的医疗费有医疗机构出具的正式票据为证，一审法院予以确认。 2、残疾赔偿金。谭元桂主张88,914元。一审法院认为，谭元桂为城镇居民并居住于城镇，其因伤致十级伤残，其现主张残疾赔偿金为88,914元于法有据，一审法院予以确认。 3、住院伙食补助费。谭元桂主张750元。一审法院认为，谭元桂主张住院期间15天的住院伙食补助费合计750元未超过法律规定，一审法院予以确认。 4、误工费。谭元桂主张30,562元。一审法院认为，谭元桂系在提供劳务过程中受伤，且陈德才系以每天400元的工资雇请谭元桂，为此谭元桂主张按2018年福建省建筑行业年平均工资标准即年平均工资61,973元计算误工费未违反法律规定，一审法院予以支持。对于误工天数，结合谭元桂出院时的医院医嘱要求及福建正方圆司法鉴定所鉴定意见，谭元桂主张误工期为180天事实充分，一审法院予以采纳。综上，谭元桂主张的误工费30,562元一审法院予以确认。 5、护理费。谭元桂主张14,862元。一审法院认为，结合谭元桂的伤残情况及福建正方圆司法鉴定所鉴定意见，谭元桂主张护理费14,862元合情合理，一审法院予以确认。 6、营养费。谭元桂主张5000元。一审法院认为，结合谭元桂的伤残情况及福建正方圆司法鉴定所鉴定意见，谭元桂主张的营养费5000元合情合理，一审法院予以确认。 7、精神损害抚慰金。谭元桂主张8000元。一审法院认为，谭元桂在提供劳务过程中受伤致十级伤残，现其主张精神损害抚慰金8000元合情合理，一审法院予以确认。 8、伤残鉴定费。谭元桂主张2600元。一审法院认为，谭元桂支出的鉴定费中，部分系因对后续治疗费进行鉴定而支出，而后续治疗费应以其实际产生的医疗费用为准，故谭元桂进行后续治疗费鉴定而支出的费用系对损失的扩大，应由谭元桂自行承担。基于鉴定费票据中未细化后续治疗费的具体鉴定费用，故一审法院酌定为800元。对其余进行伤残鉴定及误工期、护理期、营养期评定产生的费用1800元，一审法院予以确认。 9、交通费。谭元桂主张1000元。一审法院认为，谭元桂虽未提供交通票据证明其交通费实际支出，但结合其治疗情况，其主张交通费1000元合情合理，一审法院予以确认。 10、被抚养人生活费。谭元桂主张5629元。一审法院认为，谭元桂受伤时，其女陈傲雪年仅14岁，故谭元桂主张陈傲雪的生活费5629元于法有据，一审法院予以确认。 综上，谭元桂因本次受伤造成的损失一审法院确认为219,146.07元（医疗费62,629.07元+残疾赔偿金88,914元+住院伙食补助费750元+误工费30,562元+护理费14,862元+营养费5000元+精神损害抚慰金8000元+伤残鉴定费1800元+交通费1000元+被抚养人生活费5629元）。 一审法院认为，谭元桂自述其受雇陈德才进行打模工作，每天工资400元，陈德才对此予以确认，双方之间形成劳务关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。谭元桂受雇于陈德才进行打模工作，在工作过程中从施工椅上摔下受伤，其因此所造成的损失，陈德才作为雇主应承担赔偿责任。 根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳动一方因劳务自己受伤，根据双方各自的过错承担相应的责任。谭元桂在施工过程中，虽戴有安全帽，但其站在施工椅上施工时自认为不高而无需采取系安全绳等防跌落措施，现其从施工椅上跌落，故谭元桂对损害的发生存在过失。陈德才明知施工椅子存在安全隐患而未及时加固并告知谭元桂，其对损害的发生存在重大过错，应承担主要责任。结合双方过错程度，一审法院认定谭元桂自行承担30%的责任，其余70%的责任由陈德才承担。对于谭元桂本次受伤造成损失一审法院已于上文中予以确认，据此，陈德才应赔偿谭元桂各项损失合计153,402元（219,146.07元×70%，取整数）。谭元桂主张的金额超出一审法院确认部分，不予支持。 对于龙头公司与潘城清是否承担赔偿责任。由于龙头公司分包给陈德才的工程仅涉及室内油漆部分，不涉及建筑主体、承重结构的变动和电气类等内容，而现有法律、法规并未要求进行室内油漆喷涂应取得相应的资质，故谭元桂主张龙头公司将工程分包给陈德才而应承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。潘城清系龙头公司员工，且谭元桂系受雇于陈德才，故谭元桂主张潘城清承担赔偿责任于法无据，一审法院不予支持。潘城清经一审法院合法传唤无正当理由拒不到庭，一审法院依法缺席审判。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条至第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、陈德才应于本判决生效之日起十日内一次性支付谭元桂赔偿款153,402元；二、驳回谭元桂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1199元，由谭元桂负担360元，由陈德才负担839元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。根据本案现有证据，本院对一审认定的基本事实予以确认。 本院认为，谭元桂受陈德才雇佣进行打模工作，二者之间应为雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员有过错的，应根据自己的过错承担相应的责任。陈德才作为雇主，未加强对雇员的安全教育和监督管理，未能在提供场所和施工椅使用过程中尽安全提示义务，在明知施工椅螺丝钉脱落、施工椅不牢固的情况下仍提供给谭元桂使用，应对谭元桂的受伤及损失承担主要责任。谭元桂作为成年人，应当知晓爬高打模的危险性，更应知晓使用施工椅爬高打模时应注意安全，佩戴安全帽安全绳，事先应对使用工具进行检查等常识。谭元桂未对施工椅进行检查、也没有做好安全防范措施，自身未尽审慎注意的义务，存在一定的过错，应对其自身受伤及损失负次要责任。一审法院据此认定谭元桂自行承担30%责任、陈德才承担70%责任已臻合理，本院予以维持。谭元桂关于其不应承担责任、陈德才关于其只应承担5%责任的上诉主张均不能成立，不予采纳。陈德才、谭元桂主张龙头公司将油漆喷涂交由不具备施工资质的陈德才，应承担赔偿责任，但未提交证据证明住宅室内油漆喷涂需要相应资质的证明，故对该主张不予支持。 综上所述，谭元桂、陈德才的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1199元，由谭元桂负担360元，由陈德才负担839元。 本判决为终审判决。 审 判 长 余秋萍 审 判 员 张 敏 审 判 员 张力群 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 陈 奇 书 记 员 林 舒