重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2020）渝05民终5032号上诉人（原审被告）：方威明，男，汉族，1979年2月9日出生，住四川省南部县。委托诉讼代理人：周树全，四川宗正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余祖强，男，汉族，1963年3月28日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：漆飞，重庆万同律师事务所律师。上诉人方威明因与被上诉人余祖强民间借贷纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2019）渝0108民初19338号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。方威明上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回余祖强全部诉讼请求或发回重审；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人余祖强承担。主要事实及理由如下：1、欠余祖强150万元属实，但在后来已经委托何玉泉代上诉人支付了，何玉泉与余祖强之间有250万的债权债务关系，余祖强欠何玉泉250万元，上诉人委托何玉泉向余祖强支付150万，何玉泉就从余祖强欠何玉泉的250万中抵扣了，所以本案债务已经消灭。且本案款项也不是借款，是余祖强与方威明在广平高速J8标段的合作款项。2、一审法院程序违法，没有向上诉人送达庭前文书及起诉状副本等材料，没有向当地基层核实方威明是否属于失踪情形，就进行了公告。被上诉人余祖强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持，驳回上诉人的上诉请求。理由如下：1、上诉人称是方威明委托何玉泉向余祖强支付150万元，但至今未支付，且上诉人称因余祖强欠何玉泉250万，故何玉泉抵扣了其中150万，但事实是何玉泉与余祖强重庆渝北项目的250万同意转由方威明支付，并不是由何玉泉抵扣了150万，上诉人的陈述与其举示的证据是矛盾的。上诉人称本案不是借款，而是广平高速J8标段的合作款项，余祖强系根据方威明出具给余祖强的借条主张，借条中明确载明借款金额和时间，且有转账凭证予以佐证，余祖强是据此主张借款。本案款项不是合作项目关系。2、一审法院通过公告送达开庭传票，程序合法。余祖强向一审法院起诉请求：1、判决万威明立即返还余祖强借款本金150万元及利息（以150万元为基数，自2019年1月1日起至付清之日止，按月利率2%的标准计算）；2、本案的诉讼费由方威明承担。一审法院认定事实：余祖强、方威明系朋友关系，方威明因资金周转向余祖强提出借款请求。2018年6月21日，余祖强向方威明出借20万元，并于当日通过银行转账20万元；同年6月28日，余祖强向方威明出借80万元，并于当日通过银行转账80万元；同年7月11日，余祖强向方威明出借50万元，并于当日通过银行转账50万元；2018年10月11日，方威明向余祖强出具借条一份，载明借款人方威明于2018年6月21日借款20万元，6月28日借款80万元，7月11日借款50万元，三次合计向余祖强借到150万元，经余祖强与方威明协商，定于2018年12月30日前归还。届时若未归还，方威明自愿每月按未归还金额的3%向余祖强支付利息。现方威明未归还本息，遂有如前诉讼。一审法院认为，本案民间借贷关系是当事人真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，依法成立并生效；余祖强已经履行了出借现金的义务，且借款期限已届满，方威明至今未归还本金，因此负有按约归还借款本金并支付借款利息的义务；现余祖强要求方威明归还借款本金150万元的请求，有事实及法律依据，该院予以认可；余祖强要求方威明支付自2019年1月1日起至付清之日止，以未还本金150万元为基数，按月息2%的标准计算的利息，不违反法律规定，系当事人对自己权利的合法处分，对于该请求一审法院予以认可。万威明经一审法院合法传唤，无正当理由拒未到庭应诉，视为自行放弃举证、质证及抗辩之权利，一审法院依法缺席判决。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：限方威明于本判决生效之日起十日内归还余祖强借款本金1500000元并支付利息（以借款本金1500000元为基数，自2019年1月1日起至本息付清之日止，按月利率2%的标准计算）。案件受理费20190元，公告费300元，由方威明承担（此款己由余祖强垫付，方威明在给付上述款项时一并给付余祖强。审理中，上诉人方威明举示转移支付说明复印件一份、方威明出具的“对提供转移支付说明及备注的说明”一份、光盘一张，证明：1、本案债务已经消灭，经余祖强同意本案150万元由方威明转移给何玉泉了，余祖强退出合伙，方威明与何玉泉是这个标段的合伙人，所以委托何玉泉支付这150万元。转移支付说明原件只有一份，在何玉泉手里，被上诉人只有照片复印件，但录像可以证明。2、余祖强跟方威明的150万元债务已经转移给何玉泉，何玉泉以250万元债权与余祖强进行了抵消。3、光盘内容是签署转移支付说明的过程。被上诉人余祖强核对证据后发表如下质证意见。转移支付说明形式真实性认可，其中“我与何玉泉以前的所有条子作废”是余祖强写的，“250万的手续另行办理”是何玉泉写的，其他都是方威明写的。从上诉人提交的视频及备注说明来看，余祖强只写了“我与何玉泉以前的条子作废”并加盖手印，没有对方威明及何玉泉书写的内容按手印确认。对备注说明真实性不予认可，方威明作为本案的当事人应出庭接受法庭询问，而不是通过书面说明的形式进行说明。综上，不认可上诉人提交的证据的证明目的，债务转移需债权人同意，转移说明系方威明2018年11月6日单方面做出的意思表示，且余祖强并未同意确认该债务转移给何玉泉。备注中的内容余祖强仅确认了与何玉泉以前的条子作废，并没有确认与方威明之间的款项结清及欠条作废，且何玉泉与余祖强的250万系约定何玉泉同意由方威明支付，并没有像上诉人说的何玉泉从250万中抵扣150万。从转移说明中也是广平高速J8标段项目，并没有说借款的问题。与本案无关。被上诉人余祖强举示2018年10月11日方威明出具的说明一份，证明方威明一共欠余祖强合作款510万和另外150万借款。上诉人方威明核对原件后质证认为，真实性无异议，关联性有异议，该说明形成于转移支付说明之前，转移支付说明中已经把前面的债权债务了清了，一切条子都作废了。本院对上诉人举示的“转移支付说明查明”和被上诉人举示的“说明”的真实性予以确认，对其关联性和证明目的将结合案件事实综合认定。对上诉人举示的方威明“对提供转移支付说明及备注的说明”因系上诉人自己出具的，仅系当事人陈述，不作为证据采信。查明，2018年10月11日，方威明向余祖强出具《说明》一份，打印内容载明：”方威明为了接四川广平高速（即新疆被新路桥集团总承包）的广元至平武高速公路8标段，分包为兵团一建。方威明承诺工程接下后交由余祖强施工。因此分别向余祖强公交借款220万元整。并且前期项目上的开支全部由余组强在支付，包括所有投保资料、标书、零号台账等，以及员工工资。现方威明工程不交给余祖强施工了，经双方协商，方威明一次性补偿余祖强为工程所花的一切费用，共计290万元整。加上前期方向余借的220万元，共计510万元正。此款不包括方威明向余祖强分三次借的150万元，即这150万元与方威明转给余祖强的510万元没有关系。注150万有单独的借条为准。和承诺余收到510万元是工程前期花费和工程转让的补偿金。”方威明在该《说明》尾部手写“情况属实”，并手写签名和身份证号码及日期。2018年11月6日，委托人方威明出具“转移支付证明”，载明：今委托何玉泉在广平高速J8标方威明签订的居间协议费中代方威明支付给余祖强150万元整；其中50万元于2018年11月8日支付，另100万元于一个月后支付给余祖强。余祖强全部退出J8标。方威明在委托人处签字。在该《转移支付证明》委托人签名后，“（备注）：何玉泉与余祖强重庆渝北项目的250万元何玉泉同意转由方威明支付，此250万元与余祖强不再有关系。同时方威明也与余祖强不再有任何关系，所以款项结清，以前方威明与余祖强的所有款项及欠款都已清账。250万元的手续另行办理。（其中250万元现金借条，200万元的借条加保证），本人承诺于余祖强无任何关系，此款由方威明代支付。我与何玉泉以前的所有条子作废”。该备注后有何玉泉、余祖强、方威明签字。签字时间为2018年11月7日。本院对一审查明的其他事实予以确认。方威明称“委托支付证明”中委托何玉泉向余祖强支付的150万元没有支付，系用余祖强欠何玉泉的250万元进行了抵扣，故其债务已经消灭。余祖强庭审中陈述，余祖强欠何玉泉250万属实，是因为何玉泉想做渝北项目交了250万保证金给余祖强叫他去活动，但后来没有做成，所以余祖强要退何玉泉250万保证金。何玉泉没有找余祖强还该250万。“转移支付说明”只是确认和何玉泉之间的250万作废。《转移支付证明》备注中“我与何玉泉以前的所有条子作废”这句话系自己所写，其余备注中的内容系方威明和何玉泉书写。本院认为，本案双方争议的焦点是，余祖强主张的方威明对余祖强的案涉150万元借款债务是否已经消灭。当事人对自己诉讼提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，被上诉人余祖强一审主张其对方威明的借款债权，主张了方威明出具的借条和打款凭证，方威明对借条和收款事实未提出异议，能够认定余祖强向方威明出借150万元及仍欠付150万元及相应利息的事实。其次，方威明虽认可上述借款事实，但称上述150万元借款的债务已经消灭，为此，其在二审中举示了《转移支付证明》，该转移支付证明载明2018年11月6日，方威明将上述150万元委托案外人何玉泉分二次向余祖强支付，其中50万元于2018年11月8日支付，100万元于一个月后支付。但其并未举示何玉泉已经按照上述委托时间向余祖强支付款项。虽然，在该《转移支付证明》中方威明备注了“余祖强欠何玉泉的250万元债务同意转由方威明支付，此250万元与余祖强不再有任何关系，同时方威明也与余祖强不再有任何关系，所有款项结清，以前方威明与余祖强的所有条子及借条作废”，但余祖强在二审中又举示了方威明于2018年10月11日向余祖强出具的《说明》一份，方威明在该《说明》中确认了其除了欠余祖强290万元的补偿费，220万元的借款外，另外还欠余祖强150万元借款。也即方威明共计欠余祖强660万元。上述证明能够印证余祖强主张的《转移支付证明》备注的余祖强欠付何玉泉250万元债务，转移给方威明，冲抵方威明欠付的《说明》中的部分债务的事实。再次，对案涉150万元，《转移支付证明》的内容系方威明委托案外人何玉泉分二次向余祖强支付，对案涉150万元的委托支付，方威明并无证据证明受托人何玉泉实际履行了支付义务。而方威明在《转移支付证明》备注中，又载明余祖强对何玉泉的250万债务转移给方威明，因此，在方威明仍欠付余祖强660万元债务的情况下，方威明在《转移支付证明》备注的“以前所与余祖强和方威明所有条子及借条作废”尚不足以证明该250万元的转移支付系抵扣了方威明欠付余祖强的案涉的150万元债务。故上诉人以此为由主张案涉150万元债务已经消灭的理由不能成立，其上诉主张本院不予采信。综上所述，方威明的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费20190元由上诉人方威明负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 克审 判 员  邓筱茜审 判 员  严永鸿二〇二〇年九月二十九日法官助理  陈黎黎书 记 员  李 兰