新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)兵08民终850号 上诉人(原审被告)：石河子市北泉镇汇程养殖专业合作社。住所地：石河子市北泉镇双泉集二连。 法定代表人：秦健，该合作社理事长。 被上诉人(原审原告)：石河子新合众工贸有限公司。住所地：新疆石河子市北泉镇石莫公路**。 法定代表人：刘俊成，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张宏新，新疆文舵律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：王中周，男，1980年3月25日出生，住石河子市。 上诉人石河子市北泉镇汇程养殖专业合作社（以下简称汇程养殖合作社）因与被上诉人石河子新合众工贸有限公司（以下简称新合众公司）、被上诉人王中周买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院(2020)兵9001民初130号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月31日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人汇程养殖合作社的法定代表人秦健、被上诉人新合众公司的委托诉讼代理人张宏新到庭参加诉讼。被上诉人王中周经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汇程养殖合作社上诉请求：一、撤销一审判决，改判由被上诉人王中周承担直接付款责任，上诉人承担连带付款责任；二、本案一、二审受理费由被上诉人负担。事实和理由：上诉人与被上诉人王中周之间系建设工程施工合同关系，上诉人将养殖场的部分圈舍承包给被上诉人王中周施工，承包方式是包工包料，上诉人与被上诉人王中周已经进行了算账，工程款已经基本付清。被上诉人王中周应当对外支付材料款。另外，上诉人与被上诉人王中周之间的建设工程施工合同纠纷，王中周已经起诉到一审法院，主张的工程款125000元中包含了本案的混凝土款,案件目前仍在审理中。现一审法院直接判决上诉人承担给付责任，导致上诉人丧失追偿权。也就是说对于该笔混凝土款，上诉人既要给被上诉人新合众公司支付，同时还要给王中周支付，要支付两遍。因此，上诉人在该案件中承担的是连带责任，王中周承担直接支付责任。 新合众公司辩称，上诉人与王中周是否是建设施工合同关系，与被上诉人新合众公司无关。被上诉人新合众公司和上诉人汇程养殖合作社之间是买卖关系，被上诉人新合众公司主张权利的合同是上诉人的印章，合同的主体是上诉人，王中周只是上诉人的委托代理人。再者，被上诉人新合众公司提供的混凝土是交付到上诉人的工地，上诉人是实际使用人。综上，上诉人应当承担给付责任。上诉人的上诉请求及理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 王中周未到庭亦未提供书面答辩意见。 新合众公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告混凝土款94860元，赔偿违约金18972元（94860元×20％）；二、判令被告承担本案受理费。 一审法院认定事实：2017年5月15日，被告汇程养殖合作社与被告王中周签订建筑承包合同书一份，约定：一、王中周自愿垫资30％的方式承包被告汇程养殖合作社场区圈舍土建工程。垫付工程总造价的30％经双方友好协商于2018年底付清。按垫资30％的方式承包定价为：双包（包工包料）220元/每平方米。建筑总量面积为6900平方米。工程按照进度比例预付进度款。二、工程从2017年5月15日开工计算，到2017年7月30号竣工。三、承包工程项目包括：挖基槽，垫戈壁，素混凝土找平，370mm钢筋混凝土地圈梁，250mm钢筋混凝土上圈梁。构造柱为4.5米高，每10米一根构造柱。原墙4.5米，山墙6.3米，37cm砖墙2.1米，25cm加气块2.2米，平墙20cm，混凝土上圈梁。窗户1.8米×1.8米。建设的圈舍地平以正负零找平。内外墙抹灰。山墙均为三层砖封檐。四、如果王中周在施工过程中，发生资金紧张，汇程养殖合作社提供的一切材料款按市场价作为支付王中周的工程预付款。王中周竣工经汇程养殖合作社验收合格，汇程养殖合作社付清工程总造价的70％，付清合同协议总工程款的70％之后，工程所有项目的材料款，民工工资和其他辅助款项均为王中周全部支付并付清，王中周承包项目内的一切债权债务、民工工资等费用，均与汇程养殖合作社无任何经济纠纷。五、本合同为了不发生矛盾或者调解矛盾，由王中周提议设立中间公证人，公证人具有法律证人权。公证人：胡某。六、双方必须按照签订的合同文本执行，如果双方任何一方违反本合同，均按照工程总造价的15％的违约金进行赔偿。 同年5月26日，被告汇程养殖合作社的法定代表人秦健向被告王中周介绍原告并指示王中周携带被告汇程养殖合作社印章与原告新合众公司签订了《预拌混凝土购销合同》，合同就普通混凝土强度等级、数量、单价、工程交货地点做了约定，合同明确付款方式和期限：从供货之日起到一个月付清所有砼款，以此类推。在合同第六条明确双方违约责任，汇程养殖合作社逾期支付货款，依双方签合同约定的应给付货款时间届满次日起，按实际拖欠货款数额，以日万分之五的标准和实际拖欠时间计算。向新合众公司支付违约金。同年11月10日，新合众公司出具预拌混凝土对账单，施工单位为汇程养殖合作社。供货时间：2017年5月27日至2017年7月12日，供货合计金额人民币94860元，并由项目负责人王中周签字。 审理中，原告称诉讼请求未按照双方签订的预拌混凝土购销合同中被告应承担货款的日万分之五的违约金，只主张货款20％的违约金。 另查明：1.在施工过程中，被告汇程养殖合作社已将被告王中周垫付的材料款全部结算完毕，其余对外材料款均由被告汇程养殖合作社支付。 2.庭审中，被告汇程养殖合作社称，目前对外仍有其在建工程的125000元混凝土款未支付。 一审法院认为，《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条规定：“代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力”、《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，被告汇程养殖合作社的法定代表人秦健向被告王中周介绍原告，并委托被告王中周携带被告汇程养殖合作社的印章作为被告汇程养殖合作社的委托代理人，与原告签订的《预拌混凝土购销合同》，该委托代理合同合法有效，该《预拌混凝土购销合同》是原告与被告汇程养殖合作社双方当事人的真实意思表示，为合法有效的合同。2017年11月10日，原告出示一份预拌混凝土对账单载明，尚欠混凝土款94860元，由项目负责人王中周签字。因被告汇程养殖合作社的材料款除被告王中周垫付的以外，其他材料款均由被告汇程养殖合作社支付，故该混凝土款由被告汇程养殖合作社支付给原告。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故被告汇程养殖合作社应当对原告的违约行为承担违约责任。原告要求被告赔偿违约金18972元，符合法律规定，该院予以支持。被告汇程养殖合作社仅有庭审陈述，不足以推翻原告及被告王中周的陈述及原告提供的相关证据，故该院不予采信。因此，原告要求被告王中周在本案中承担责任的诉讼请求，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决： 一、被告石河子市北泉镇汇程养殖专业合作社于判决生效之日起五日内给付原告石河子新合众工贸有限公司预拌混凝土款94860元，支付违约金18972元； 二、驳回原告石河子新合众工贸有限公司要求被告王中周在本案中承担责任的诉讼请求。 案件受理费1288元（原告已预交），由被告石河子市北泉镇汇程养殖专业合作社负担，与前款同期一并给付原告石河子市新合众工贸有限公司。 本院二审查明：当事人在二审均未提供新证据。被上诉人新合众公司对一审法院查明的事实无异议。上诉人除对一审法院查明的事实:“同年5月26日，被告汇程养殖合作社的法定代表人秦健向被告王中周介绍原告并指示王中周携带被告汇程养殖合作社印章与原告新合众公司签订了《预拌混凝土购销合同》”提出异议外，对一审法院查明的其他事实无异议。上诉人认为其给王中周公章不是让王中周与新合众公司签订购销合同，只是给新合众公司的班某出具证明，证明王中周承包了上诉人的工程。综合上诉人与王中周签订的建筑承包合同内容和新合众公司提供的买卖合同的内容，本院确认与新合众公司建立买卖关系是王中周，而非上诉人。故上诉人的异议成立，一审法院认定该部分事实有误，本院予以纠正。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是被上诉人王中周应否承担向被上诉人新合众公司的直接付款责任，上诉人汇程养殖合作社承担连带给付责任。涉案买卖合同虽然盖有上诉人的公章，表面上看好像是上诉人签订合同的意思表示，但作为上诉人一方在合同上签名的王中周不是上诉人公司的职工，王中周签订合同是为履行与上诉人建立的包工包料施工合同。王中周是为了自己的工地，而以上诉人的名义与新合众公司签订的买卖合同，应当认定与新合众公司发生混凝土买卖关系的人是王中周，王中周是该买卖合同的相对人。故王中周应当对欠付的货款承担直接给付责任。上诉人为了避免王中周乱出证明，采取以王中周用的材料由上诉人付款的方式，在工程总造价中扣除材料费，但这种行为并未将王中周与上诉人包工包料施工合同的性质变成劳务关系。王中周作为项目负责人，另案起诉向上诉人索要12.5万元工程款，上诉人不能因此支付两次混凝土款。但上诉人作为实际使用人，应当在未付工程款范围内承担连带给付材料款的责任，保证被上诉人的合法权益的实现。上诉人表示愿意承担本案连带给付责任，本院予以确认。 综上所述，上诉人的上诉请求成立，一审判决认定事实、适用法律有误，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，缺席判决如下： 一、撤销石河子市人民法院(2020)兵9001民初130号民事判决； 二、被上诉人王中周于判决生效之日起五日内给付被上诉人石河子新合众工贸有限公司预拌混凝土款94860元、违约金18972元； 三、上诉人石河子市北泉镇汇程养殖专业合作社对以上债务承担连带给付责任。 如当事人未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1288元（新合众公司已交纳），二审案件受理费2577元（汇程养殖合作社已交纳），合计3865元，由被上诉人王中周负担，与前款同期一并给付被上诉人石河子新合众工贸有限公司，上诉人石河子市北泉镇汇程养殖专业合作社承担连带给付责任。 本判决为终审判决。 审判长  刘宁之 审判员  李红敏 审判员  胡春红 二〇二〇年九月十五日 书记员  陈雅茹