重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5978号上诉人（原审原告）：邵启平，男，1957年7月14日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审被告）：重庆北域建设有限公司，住所地重庆市渝中区长江一路**，统一社会信用代码9150010320281212X5。法定代表人:鲁志俊，董事长。委托诉讼代理人：黄波，重庆溯源律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐映玥，系公司员工。上诉人邵启平因与被上诉人重庆北域建设有限公司（以下简称重庆北域公司）经济补偿金纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2020）渝0103民初12257号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月25日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。邵启平上诉请求：判决重庆北域公司按劳动法规定补偿8年工龄每年1月的补偿金和不公平对待的差额每月200元。合计：每月工资4600元×8年=36800元；每月差额200元×12月×8年=19200元；减去后面17个月工资加了一级3400元，总合计52600元。事实与理由：邵启平于2011年11月进入北域建设有限公司（鹰冠物业管理有限公司）任水电维修工作，连续工作到2019年12月30日，主管口头通知2019年底结束劳动关系。公司解除劳动关系违法，请求法院支持其诉讼请求。重庆北域公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。第一，重庆北域公司系国有公司，其与邵启平不存在劳动关系或劳务关系，重庆北域公司无需支付任何费用。第二，邵启平从2009年开始享受养老保险待遇，即使与其他单位存在劳务关系也不应当享受经济补偿金。邵启平向一审法院起诉请求：判决重庆北域公司向邵启平支付经济补偿金36800元。一审法院认定事实：2020年1月20日，邵启平以重庆北域公司为被申请人向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：被申请人向其支付补偿金36800元。2020年4月1日，该委以本案无《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第十二条第一款所规定的情形，出具了编号为2019-383号《证明》，邵启平乃以本案请求诉至法院，要求处理。对双方争议的邵启平与重庆北域公司是否存在劳动关系及重庆北域公司是否应向邵启平支付经济补偿金36800元的事实，邵启平举示了《中国银行交易流水明细清单》，拟证明重庆鹰冠物业管理有限公司是重庆北域公司的下属单位，重庆鹰冠物业管理有限公司向邵启平支付了工资。重庆北域公司质证认为：对该证据的真实性无法确认，不能达到邵启平的证明目的。重庆北域公司举示了重庆鹰冠物业管理有限公司营业执照和《协议书》，拟证明重庆鹰冠物业管理有限公司是独立的法人主体，邵启平与重庆鹰冠物业管理有限公司建立了劳务关系，而不是重庆北域公司。邵启平质证认为：对该组证据的真实性无异议。经审查，一审法院对邵启平举示的《中国银行交易流水明细清单》，重庆北域公司举示的重庆鹰冠物业管理有限公司营业执照和《协议书》的真实性予以确认。上述证据能够证明如下事实：重庆鹰冠物业管理有限公司于1998年10月30日成立。2018年1月1日，重庆鹰冠物业管理有限公司与邵启平签订了期限至2019年12月31日的《协议书》，约定：自协议签订之日起，双方建立劳务关系。劳务作业的范围和内容暂定为与物业服务管理有关的客户服务、楼层保洁、保卫等综合管理服务、物业及设施设备维修管理；……。2019年11月8日至2020年1月22日期间，重庆鹰冠物业管理有限公司向邵启平支付了“工资”、“奖金”和“补贴”。一审审理中，邵启平陈述其从2009年开始享受养老保险待遇。其也是在重庆鹰冠物业管理有限公司处上班，由该公司进行管理和发放工资。一审法院认为，针对邵启平的诉讼请求，本案的争议焦点为：邵启平与重庆北域公司是否存在劳动关系及重庆北域公司是否应支付邵启平经济补偿金36800元。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案中，根据查明的事实，邵启平与重庆北域公司不存在劳动关系，邵启平要求重庆北域公司支付经济补偿金36800元无事实和法律依据，一审法院依法不予支持。综上所述，邵启平的诉讼请求不成立。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条和《关于适用的解释》第九十条的规定，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号），判决如下：“驳回原告邵启平的诉讼请求。”二审中，邵启平陈述，其原系重庆香皂厂正式职工，后单位变更为白猫集团，2009年香港和记黄埔公司对白猫集团进行收购，白猫集团对员工进行了安置，其从2009年开始享受养老保险待遇。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”。本案中，重庆北域公司对邵启平在二审中新增的请求不同意在本案中一并审理、不同意调解，根据民事诉讼法的相关规定，本院对邵启平在二审中提出的新的给付之诉请求不予处理。综上，根据上诉人邵启平的上诉请求、事实理由以及被上诉人重庆北域公司的辩称，本案的争议焦点为：邵启平与重庆北域公司是否存在劳动关系以及重庆北域公司是否应向邵启平支付经济补偿金36800元。最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”根据谁主张谁举证的民事诉讼原则，邵启平主张与北域公司存在劳动关系的，应当举证证明责任。本案中，邵启平举示其与重庆鹰冠物业管理有限公司签订的《协议书》、重庆鹰冠物业管理有限公司向其支付报酬的银行流水，拟证明重庆北域公司与重庆鹰冠物业管理有限公司系关联企业并混同用工，邵启平与重庆北域公司建立了劳动关系，现重庆北域公司违法解除劳动合同，应当向其支付经济补偿金36800元。经查，重庆北域建设有限公司成立于2003年6月30日，，住所地为重庆市渝中区长江一路**法定代表人为鲁志俊，公司经营范围为房地产开发（叁级），环保及高科技项目开发，销售建筑材料或装饰材料（不含危险化学品），会展服务（法律法规规定需许可或审批的项目除外），停车场经营，自有房屋租赁。重庆鹰冠物业管理有限公司成立于1998年10月30日，住，住所地为重庆市渝中区长江一路****#、3#，法定代表人为鲁志俊，公司经营范围为物业管理，房地产信息咨询，自有房屋租赁；餐饮服务（须经审批的经营项目，取得审批后方可从事经营）。邵启平自述其从2009年开始享受养老保险待遇。本院认为，虽然重庆北域建设有限公司与重庆鹰冠物业管理有限公司的法定代表人均为鲁志俊，但两家公司均是有独立法人资格的企业，住所地不，住所地不同亦不相同。邵启平举示的《协议书》仅能证明其与重庆鹰冠物业管理有限公司于2018年1月1日建立了劳务关系，劳务期限自2018年1月1日起至2019年12月31日止；邵启平举示的银行流水亦仅能证明重庆鹰冠物业管理有限公司向邵启平支付了劳务报酬。邵启平举示的证据均不足以证明其与重庆北域建设有限公司建立了劳动关系，故其主张与重庆北域公司建立了劳动关系，重庆北域公司应当支付经济补偿金的理由不成立，本院依法不予支持。至于邵启平上诉称，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员，下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理”，故邵启平与重庆北域公司建立的是劳动关系。本院认为，该条规定是关于尚未享受养老保险待遇的企业停薪留职人员、内退人员再就业的用工认定，根据邵启平自述其自2009年起享受养老保险待遇，故本案并不适用该条规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”即邵启平在享受养老保险待遇后再就业的，其与用人单位建立的是劳务关系而非劳动关系。因邵启平举示的证据不能证明其与重庆北域公司建立了劳务关系，故邵启平上诉称其与重庆北域公司建立劳动关系并要求重庆北域公司支付经济补偿金的理由并无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，上诉人邵启平的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邵启平负担。本判决为终审判决。审 判 长 张雪方审 判 员 江信红审 判 员 邓方彬二〇二〇年九月二十九日法官助理 王晓静书 记 员 汪腊梅