广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）桂04刑终139号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周忠明，男，1995年5月10日出生于重庆市大渡口区，汉族，初中文化，务工，住重庆市大渡口区，户籍地重庆市大渡口区。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年2月25日被刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 辩护人温海波，广西皓元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张昆，男，1999年3月6日出生于陕西省彬县，汉族，中专文化，无业，住陕西省彬县。因涉嫌犯诈骗罪，于2020年1月7日被刑事拘留，同月23日被取保候审，同年4月17日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 原审被告人黎诚，男，1997年9月20日出生于广西壮族自治区梧州市，汉族，中专文化，无业，住梧州市长洲区，户籍地梧州市长洲区****。因涉嫌犯诈骗罪，于2019年12月20日被刑事拘留，2020年1月23日被取保候审，同年4月17日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 广西壮族自治区梧州市长洲区人民法院审理广西壮族自治区梧州市长洲区人民检察院起诉指控原审被告人周忠明、张昆、黎诚犯诈骗罪一案，于2020年7月13日作出（2020）桂0405刑初114号刑事判决。原审被告人周忠明、张昆不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审阅案卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2019年11月21日至12月21日间，被告人周忠明通过在游戏群发布虚假的销售网络游戏外挂信息对不特定多数人实施诈骗，待被害人支付货款后将虚假的网络游戏外挂程序发给被害人，在被害人提出游戏外挂无法使用时，进而以需要机器码、防封码等名义继续骗取被害人财物。在实施诈骗过程中，周忠明负责在游戏群发布虚假的游戏外挂销售信息，联系被害人，在骗取被害人信任后，再由张昆、黎诚提供微信收款二维码接收诈骗所得款项。按照约定，张昆、黎诚留下10%的诈骗所得，将余下的90%转给周忠明。经核算，周忠明、张昆、黎诚共诈骗人民币26135.01元。其中在2019年12月7日诈骗被害人刘某1（未成年人）4012元，在12月9日诈骗被害人李某同4006元。 另查明，被告人张昆因本案被先行刑事拘留了17日（2020年1月7日至2020年1月23日）；被告人黎诚因本案被先行刑事拘留了35日（2019年12月20日至2020年1月23日）；上述拘留时间均折抵刑期。 案发后，公安机关依法在被告人周忠明处查获了银行卡四张（卡号分别为62×××28、62×××74、61×××96、62×××65），手机通信卡三张，白色苹果手机一部，黑色华为手机一部，固态硬盘一个；在被告人张昆处扣押了Vivo手机一部（IMEI码分别为863542037780597、863542037780589），华为TIT-AL00手机一部（IMEI码分别为8676410227844550、867641027534554）；在被告人黎诚处扣押了黑色MI9SE手机一部（手机号码分别为153××××3718、137××××3815）。上述物品均用于实施诈骗。 在案件审理过程中，周忠明家属代其将诈骗所得款项人民币26135.01元。 上述事实，有经庭审示证、质证的书证搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单及照片、户籍证户籍证明、前科证明、抓获经过、人员基本信息、微信交易流水及指认、退赃收据，被害人刘某2、李某同陈述，被告人周忠明、张昆、黎诚供述及辩解，现场辨认笔录、人像辨认笔录及指认照片，电子数据检查笔录等证据证实。 原判认为，被告人周忠明、张昆、黎诚以非法占有为目的，通过互联网对不特定多数人实施诈骗，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。被告人诈骗数额26135.01元，且属于有“其他严重情节”，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。在共同犯罪中，三被告人之间相互配合、积极实施犯罪，均属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。被告人周忠明在共同犯罪中提起犯意，在网络发布虚假游戏软件引诱被害人上当受骗，获利更多，主犯地位更加明显。三被告人多次诈骗，诈骗未成年人应当从重处罚。三被告人归案后均能如实供述犯罪事实，当庭表示认罪，依法从轻处罚；被告人周忠明的家属代其退出全部赃款，酌情从轻处罚。在案扣押的物品均用于实施诈骗，依法予以没收。 原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款和第四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，第二条第一款第（一）项，第二款，第九条以及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第（二）项、第（三）项，第四条第（二）项、第（三）项，第六条第（一）项，第七条第（二）项之规定，判决：一、被告人周忠明犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元；二、被告人张昆犯诈骗罪，判处有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币一万元；三、被告人黎诚犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元；四、被告人周忠明退出的诈骗所得人民币26135.01元，由本院分别退赔给被害人刘某2人民币4012元，退赔给被害人李某同人民币4006元，剩余的人民币18117.01元予以追缴，上缴国库；五、在案扣押的银行卡四张（卡号为62×××28、62×××74、61×××96、62×××65），手机通信卡三张，白色苹果手机一部，黑色华为手机一部，固态硬盘一个；在被告人张昆处扣押了Vivo手机一部（IMEI码分别为863542037780597、863542037780589），华为TIT-AL00手机一部（IMEI码分别为8676410227844550、867641027534554）；在被告人黎诚处扣押了黑色MI9SE手机一部（手机号码分别为153××××3718、137××××3815），依法由公安机关予以没收。 上诉人周忠明提出原判认定的涉案金额未排除其合法所得，认定对不特定多数人事实诈骗与事实不符，对于被扣押财物中1300元现金，未作判处。其辩护人提出相同的辩护意见。 上诉人张昆提出原判认定的涉案金额未排除上诉人合法所得，其对周忠明诈骗并不知情，原判量刑过重。 经审理查明，二审审理查明的事实与原判相同，原判采信的证据已经庭审示证质证，查证属实，本院予以确认。二审期间，上诉人未提供新证据供法庭审查。 本院认为，原审被告人周忠明、张昆、黎诚以非法占有为目的，通过互联网对不特定多数人实施诈骗，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪。原审被告人的诈骗行为属于“其他严重情节”，依法应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑。在共同犯罪中，三原审被告人相互配合、积极实施犯罪，均属主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚。三原审被告人多次诈骗，诈骗未成年人，应当从重处罚。三原审被告人归案后均能如实供述犯罪事实，当庭表示认罪，依法从轻处罚；周忠明的家属代其退出全部赃款，酌情从轻处罚。原判根据各原审被告人的犯罪事实、性质、量刑情节、悔罪表现及对社会危害程度等，所判处刑罚在法定刑幅之内，涉案财物也依法作出处理，本院予以确认。 对于上诉人周忠明及张昆辩解诈骗数额要除去合法售卖软件收入的意见，经查，相关法律规定办理电信网络诈骗案件，确因被害人人数众多等客观条件的限制，无法逐一收集被害人陈述的，可以结合已收集的被害人陈述以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录等证据，综合认定诈骗资金数额等犯罪事实，原判根据经庭审示证质证的通话记录、电子数据、被害人陈述及各原审被告人的供述等证据，以有利于被告人原则认定涉案诈骗数额并无不当，该上诉意见，理据不足，本院不予采纳。 对于上诉人张昆提出其对周忠明诈骗并不知情的意见，经查，张昆在侦查阶段明确供述其参与本案的详细经过，且一审庭审期间当庭自愿认罪，张昆的供述与同案人供述相互印证，故辩解与本院查明的事实不符，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持。原审被告人周忠明、张昆的上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 谭巧华 审 判 员 蒋 纬 审 判 员 卢元元 二〇二〇年九月三十日 法官助理 黄程程 书 记 员 丁 惠 裁定书援引的法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。