山西省应县人民法院民 事 判 决 书（2020）晋0622民初585号原告：张春勤，男，1978年3月4日出生，汉族，山西省山阴县人，现住应县。委托诉讼代理人：李日宏，男，山西国晋律师事务所律师。被告：应县大众陶瓷有限公司，住所地应县金城镇新建东路**。法定代表人：赵玉珍，女，职务执行董事。委托诉讼代理人：王东，男，应县民生法律服务所法律工作者。第三人：应县工伤保险所，，住所地：应县劳动保障大楼**法定代表人：解国成，男，职务所长。委托诉讼代理人：梁子文，男，1993年3月15日出生，汉族，系该所职工。原告张春勤与被告应县大众陶瓷有限公司、第三人应县工伤保险所劳动争议纠纷一案，本院于2020年6月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张春勤及其委托诉讼代理人李日宏、被告应县大众陶瓷有限公司委托诉讼代理人王东、第三人应县工伤保险所委托诉讼代理人梁子文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张春勤向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告的劳动关系；2、判令被告应县大众陶瓷有限公司支付原告的护理费10809元、一次性伤残就业补助金49392元、停工留薪期工资36358元，共计96559元；3、判令第三人在工伤保险责任范围内支付原告医疗费35263.5元（含二次手术费12000元及鉴定费1000元）、住院伙食补助费2000元、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金45276元、一次性工伤医疗补助金86436元，共计169375.5元。减去第三人通过被告已支付原告的53000元后，第三人再支付原告各项费用共计116375.5元；4、案件受理费由被告和第三人承担。事实和理由：2018年12月18日，原告在被告处工作中受伤，被送往应县人民医院住院治疗。诊断为：左侧内外踝骨折并踝关节脱位，进行左双踝骨折、踝关节脱位切开复位钢板螺钉内固定手术，住院共计20天。2019年3月28日，经应县人力资源和社会保障局认定原告为工伤。同年9月9日，经朔州市劳动鉴定委员会评定原告为八级伤残。同年12月份，被告仅支付原告28000元，余款支付。事发至今被告一直未安排原告上班。2020年3月30日，原告向应县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请：1、解除申请人与被申请人的劳动关系；2、被申请人支付申请人医疗费20962元、住院伙食补助费2000元、护理费10809元、劳动能力鉴定费400元、一次性伤残补助金45276元、一次性工伤医疗补助金86436元、一次性伤残就业补助金49392元、停工留薪期工资36358元，合计251633元，被申请人已付28000元。2020年5月19日，原告收到应劳仲字（2020）第2号仲裁裁决书：1、被申请人应县大众陶瓷有限公司支付申请人张春勤一次性伤残就业补助金36924元、支付停工留薪期工资24696元，合计61620元。2、驳回申请人的其他仲裁请求。原告认为，仲裁委认定原告主张支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资系第三人依法支付部分，不属劳动争议，明显认定错误。原告受伤后，被告未告知原告已缴纳工伤保险，仲裁中被告也未提供证据证明已为原告缴纳工伤保险，仲裁委在没有核实清被告是否给原告缴纳工伤保险，没有解除原、被告的劳动关系，草率做出裁决书，严重侵害了原告的合法权益。同时，原告提供2018年度12个月的工资表可以计算出原告的月平均工资为4116元。但仲裁委按照每月3077元计算一次性伤残就业补助金于法无据。另外，原告从2018年12月18日受伤至2019年9月9日定残，停工共265天，仲裁委按照6个月计算原告停工留薪期工资，没有事实依据。2020年5月21日，原告依照山西省实施《工伤保险条例》办法第十条、第二十六条及《工伤保险条例》第三十七条等规定并持仲裁裁决书向第三人申请支付工伤保险待遇时，第三人以原、被告未解除劳动关系为由拒绝在工伤保险基金范围内向原告履行支付义务。综上，应县劳动人事争议仲裁委员会作出的应劳仲字（2020）第2号仲裁裁决书，对原告提出的各项赔偿请求认定事实不清、适用法律错误，严重侵害了原告的合法权益，原告提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉求。被告应县大众陶瓷有限公司辩称：原告张春勤作为我公司员工，公司已经为原告缴纳了2018-2019年度工伤保险费，根据《工伤保险条例》的规定我公司只承担治疗期间的工资，其他应由工伤保险基金支付。工伤保险所依据的缴费基数是按我公司职工平均工资作为基数进行缴纳工伤保险费。护理费的护理天数认可20天，标准应按居民服务业计算。一次性伤残就业补助金必须在解除劳动合同才能支付，现原告与我公司并没有解除劳动关系，所以对该费用不认可，并且原告现在已经另行就业，原告要求的按12个月支付一次性伤残就业补助金没有依据，我公司只认可5个月，按月平均工资3063元计算。关于停工留薪期工资原告只住院20天，对误工天数265天不认可，我公司认可6个月，对按月平均工资4116元计算无异议。第三人应县工伤保险所辩称：我所已于2019年12月17日支付了原告医疗费18607元（其中门诊85.5元、住院费18521.6元），住院伙食补助费300元，（每天15元，住院20天，共300元），工伤鉴定费400元，一次性伤残补助金33693元（工资3063元）。根据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资”。张春勤受伤时间是2018年12月份，也就是取2018年1-11月工资3077元，再加上2017年12月份工资2913元的平均值3063元，即（3077元/月×11个月＋2913元÷12个月＝3063元）。以上款项我单位经原告、被告同意签字后并于2019年12月份全部支付，所以不应另行支付。对原告住院费20962元没有异议，但另有2440.4元的药品费用不属于报销范围应剔除。复查费196.5元和辅助器具费360元，应由医院出具证明，我所不予认可，门诊费745元不是正规发票不予认可。后续治疗费12000元和鉴定费1000元没有异议，我所同意支付，一次性工伤医疗费补助金应在解除劳动关系后，才可按伤者工资标准3063元计算进行支付。原告、被告及第三人围绕诉讼请求和争议焦点依法提交了相关证据，本院在开庭时组织双方当事人进行质证认证，依据当事人的陈述和本院采信的证据，确认查明如下事实：原告张春勤系被告应县大众陶瓷有限公司职工，2018年12月18日原告在工作中受伤，于当日入住应县人民医院住院治疗。入院诊断为：左侧外踝骨折并踝关节脱位，并进行踝关节骨折切开复位钢板内固定术，住院治疗20天，支出住院治疗费20962元，门诊治疗费85.5元。2019年3月28日应县人力资源和社会保障局作出应人社伤认决字（2019）第016号工伤认定决定书，认定张春勤受伤属于工伤。同年9月9日经朔州市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残。原告张春勤在应县大众陶瓷有限公司工作期间，2018年度的月平均工资为4116元。2、经被告应县大众陶瓷有限公司申请原告张春勤同意后，2019年12月17日应县工伤保险所支付张春勤医疗费18607元（其中门诊85.5元，住院费18521.6元），住院伙食补助费300元，工伤鉴定费400元，一次性伤残补助金33693元。以上各项费用总计53000元，第三人应县工伤保险所于2019年12月17日通过被告账户支付给原告张春勤。3、原告张春勤在出院后复查支出门诊检查费195.5元（5支），支出辅助器具费（拐杖）360元。此两项费用总计556.5元，当时未列入向应县工伤保险所申请报销的范围。原告张春勤向本院申请对后续治疗费用（左侧内外踝骨折内固定拆除医疗费用）进行司法鉴定，经朔州市中级人民法院司法鉴定技术管理中心委托由朔州市第三人民医院人身伤害司法鉴定中心作出鉴定结论，原告张春勤后续治疗费用需12000元，为此原告支出鉴定费1000元。4、原告张春勤于2020年3月30日向应县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决解除原告与被告的劳动关系，并要求被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、护理费、劳动能力鉴定费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资等各项费用223633元。应县劳动人事争议仲裁委员会于2020年4月23日作出应劳仲字（2020）第2号仲裁裁决书，裁决如下：1、被申请人应县大众陶瓷有限公司支付申请人张春勤一次性伤残就业补助金36924元（3077元/月乘以12个月），支付申请人停工留薪期工资24696元（4116元/月乘以6个月），两项合计61620元。2、驳回申请人张春勤的其他仲裁请求。原告张春勤对该仲裁裁决不服，向本院提起诉讼。本院认为，原告张春勤在被告应县大众陶瓷有限公司工作过程中受伤，已由应县人力资源和社会保障局认定为工伤，并经朔州市劳动鉴定委员会鉴定为八级伤残，原、被告及第三人对此都不持异议，原告应依法享受工伤保险待遇，被告应县大众陶瓷有限公司和第三人应县工伤保险所应依法承担相应的支付义务。原告张春勤要求与被告应县大众陶瓷有限公司解除劳动关系，被告应县大众陶瓷有限公司庭审中未明确表示是否同意，原告从2018年12月18日受伤后到现在一直没有到被告处上班工作，且原告张春勤在向应县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时，已提出与被告应县大众陶瓷有限公司解除劳动关系，根据相关法律规定，本院对原告主张与被告解除劳动关系的请求予以支持。关于原告张春勤要求被告应县大众陶瓷有限公司支付护理费10809元、一次性伤残就业补助金49392元、停工留薪期工资36358元的主张。在本案审理过程中，原告和被告双方自愿达成调解协议，已经一次性处理完毕并实际给付，本院对调解协议的内容予以确认。关于原告张春勤要求第三人应县工伤保险所支付医疗费35263.5元的主张。原告住院费用20962元，有2440.5元不属报销范围，加上原来门诊费用85.5元，共计18607元已经由第三人支付原告，而且此费用经原告同意确认，故原告不能重新主张。原告后期产生的复查费196.5元和辅助器具费（拐杖）360元第三人应当予以支付，原告主张的在刘尔义门诊治疗支出的745元医疗费因无正规票据本院不予认定。关于后续治疗费12000元和鉴定费1000元，本院对鉴定机构作出原告后续治疗费用的结论予以采信，第三人无异议同意支付，依照山西省实施《工伤保险条例》办法第十条规定，工伤保险基金应当支付工伤者的康复费用，鉴定结论中的后续治疗费是待发生的原告今后康复治疗所需实际费用，故本院对后续治疗费和鉴定费予以确认支持。原告张春勤主张的要求第三人支付住院伙食补助费2000元，第三人已按有关规定支付300元，原告亦同意并领取，故不能重新主张。工伤鉴定费400元第三人已实际支付。关于原告主张的一次性伤残补助金45276元，第三人应县工伤保险所按照有关规定和原告的缴费基数，经原告同意后已支付33693元，因此也不能重新主张。关于原告张春勤主张的要求第三人支付一次性工伤医疗补助金，依照《工伤保险条例》第三十七条和山西省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定，八级伤残一次性工伤医疗补助金从工伤保险基金中支付21个月的本人工资，因此对原告主张的86436元（4116元/月×21个月＝86436元）予以确认支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《工伤保险条例》第二条、第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条规定，判决如下：一、解除原告张春勤与被告应县大众陶瓷有限公司的劳动关系。二、第三人应县工伤保险所在工伤保险基金中再行支付原告张春勤门诊医疗费196.5元、辅助器具费360元、后续治疗费12000元、鉴定费1000元、一次性工伤医疗补助金86436元，以上各项共计99992.5元。三、驳回原告张春勤的其他诉讼请求。上述给付内容，限本判决生效后十日内履行〔本院账户名称：应县人民法院，开户行：中国农业银行应县支行（行号：103XXXXXXXX8），单位帐号：×××〕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告应县大众陶瓷有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省朔州市中级人民法院。审 判 长  张天义审 判 员  蔡世葆人民陪审员  唐院萍二〇二〇年九月二十八日书 记 员  孙志宏