广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终20061号上诉人（原审原告）：吴洪兴，男，汉族，1968年9月17日出生，身份证住址：广东省深圳市龙岗区,委托诉讼代理人：黄志华，广东信达律师事务所律师。上诉人（原审被告）:张天赐，男，汉族，1982年6月30日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，上诉人（原审被告）：张海怀，男，汉族，1978年2月18日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，被上诉人（原审被告）：张务兴，男，汉族，1951年11月9日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，被上诉人（原审被告）：叶穗芬，女，汉族，1957年11月9日出生，身份证住址：广东省深圳市罗湖区，委托诉讼代理人：邱忠田，广东商盾（深圳）律师事务所律师。上诉人吴洪兴与上诉人张天赐、张海怀、被上诉人张务兴、叶穗芬债权人撤销权纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2018)粵0303民初11055号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人吴洪兴上诉请求：1、撤销（2018)粵0303民初11055号判决的第五项，改判支持吴洪兴一审提出的其他诉讼请求；2、判决张天赐、张海怀、张务兴、叶穗芬承担一、二审的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审举证责任分配不当。吴洪兴已申请一审法院向罗湖区翠竹街道水贝社区工作站调查涉案房产的申报、确权情况，并申请调查涉案房产的占有使用情况，一审未调查，将举证责任不利后果归于吴洪兴一方，损害了吴洪兴的诉讼利益。二、一审判决确定案涉撤销权已过法定行使期限，于法无据。涉案《协议书》倒签于2013年6月，吴洪兴2018年4月起诉并未超过5年法定行使期限。上诉人张天赐、张海怀辩称：一、一审法院对债权人撤销权纠纷的审理正确，适用法律正确，应当予以驳回。二、吴洪兴主张张务兴、叶穗芬、张天赐、张海怀四人倒签分家协议书，那么根据谁主张谁举证的原则，理应由吴洪兴对倒签承担举证责任，吴洪兴称应当由张天赐、张海怀承担举证责任没有法律依据。三、吴洪兴撤销权行使的时间已经超过5年时间，撤销权已经消灭。被上诉人叶穗芬辩称：认可吴洪兴提出的撤销分家协议的诉求及所提出的理由及诉请。上诉人张天赐、张海怀上诉请求：1、撤销一审判决第一、二、三、四项，判决驳回吴洪兴的全部诉讼请求；2、判决由吴洪兴承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院根据调取的张务兴刑事案件档案中的张务兴、张天赐、张海怀的笔录，就认定“2010年至2013年期间，张务兴出资300万元给张天赐，出资230万元给张海怀”属认定事实错误。二、一审法院认定“由于张务兴向张天赐、张海怀提供上述资金时并未明确表示赠与，且张天赐、张海怀均已成年，张务兴对张天赐、张海怀已无法定的抚养义务，故张务兴向张天赐、张海怀提供上述资金应视为张务兴以帮助为目的的临时性资金出借，张务兴与张天赐、张海怀之间形成借款关系”完全属主观推断，没有任何事实依据。三、根据“谁主张谁举证”的原则，应由吴洪兴举证证明“次债权”的存在。但本案中，吴洪兴没有任何证据能证明“次债权”的存在。上诉人吴洪兴辩称：关于撤销权纠纷的相关问题。一、一审判决判断证据的标准有误，采信证据明显不当，导致认定事实错误。二、一审判决举证责任分配不当。被上诉人叶穗芬辩称：认可吴洪兴提出的撤销分家协议的诉求及所提出的理由及诉请。被上诉人张务兴书面答辩：一、一审对债权人撤销权纠纷的判决正确。二、对于债权人代位权纠纷的审理，认定事实、适用法律均错误。张务兴对张天赐购买房产的出资及给钱给张海怀做生意及零花都是自愿的，是赠与给二人的，并非借贷。吴洪兴向一审法院诉请：1、判令撤销张务兴、叶穗芬虚假分割深圳市罗湖区水贝村67号房产50%产权份额给张天赐、张海怀（各占25%)的行为及相关《协议书》中涉及分割该房产的内容。2、判令确认已分割至张天赐、张海怀名下（各占25%)的深圳市罗湖区水贝村67号房产50%产权份额的拆迁补偿权益，归张务兴、叶穗芬所有。3、判令张天赐在人民币300万元及利息1322531.66元（利息自2010年12月24日起，按中国人民银行五年以上期贷款利率计算，暂计至2018年4月8日，最终计至债权本息全部清偿之日止）范围内，对(2015)深罗法执二字第2843号、（2015)深罗法执一字第3582号民事判决确定债权未清偿的金额（暂计至2017年8月30日，未获清偿的执行债权约为本金人民币6，155,661元及相应利息，具体债权本息金额，以执行法院确定未清偿的金额为准），承担连带清偿责任。4、判令张海怀在人民币230万元及利息846946.25元（利息自2012年1月10日起，按中国人民银行五年以上期贷款利率计算，暂计至2018年4月8日，最终计至债权本息全部清偿之日止）范围内，对（2015)深罗法执二字第2843号、(2015)深罗法执一字第3582号民事判决确定债权未清偿的金额(暂计至2017年8月30日，未获清偿的执行债权约为本金人民币6,155,661元及相应利息，具体债权本息金额，以执行法院确定未清偿的金额为准），承担连带清偿责任。5、判令张务兴、叶穗芬承担吴洪兴行使撤销权所支付的律师代理费50万元。判令张务兴承担吴洪兴行使代位权所支付的律师代理费30万元。6、判令张务兴、叶穗芬、张天赐、张海怀分担本案的诉讼费、财产保全费。一审法院审理查明：1、张务兴与叶穗芬是夫妻关系，双方于1990年9月21日登记结婚。张天赐、张海怀是张务兴与其前妻赖月浓的婚生子，张务兴与赖月浓于1990年3月份离婚。2、涉案的深圳市罗湖区水贝村67号房产，属于深圳市罗湖区水贝村村民自建的房产，于1992年12月份建成，共7层，每层2套房产。该房产没有办理房地产证，在2009年深圳农村城市化历史遗留违法建筑普查时登记为844平方米。3、吴洪兴与张务兴、叶穗芬民间借贷民事纠纷两案，一审法院于2014年作出（2014)深罗法民一初字第1506号、1507号民事判决，认定张务兴、叶穗芬在2012年8月至11月期间向吴洪兴借款，并判令张务兴、叶穗芬向吴洪兴归还借款本金2583.5万元及利息。其中，一审法院（2014)深罗法民一初字第1506号民事判决判定：“一、张务兴应于本判决生效之日起十日内清偿吴洪兴代付的款项人民币1384万元及其利息（计息本金人民币1384万元，按照同期贷款利率，自2014年1月6日起计至判决确定的还款之日止）。二、叶穗芬对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回吴洪兴其他诉讼请求”；一审法院（2014)深罗法民一初字第1507号民事判决判定：“一、张务兴应于本判决生效之日起十日内清偿吴洪兴借款人民币1000万元、吴洪兴已代付的利息199.5万元及其他利息（其中人民币700万元自2013年1月31日起，按照同期银行贷款利率；人民币300万元自2014年7月27日起，按照同期银行贷款利率四倍，计至判决确定的还款之日止）。二、叶穗芬对上述债务承担连带清偿责任。三、驳回吴洪兴其他诉讼请求”。因张务兴、叶穗芬未履行上述判决确定的义务，吴洪兴向一审法院申请强制执行，案号为（2015)深罗法执二字第2843号、（2015)深罗法执一字第3582号。因张务兴拖欠案外人陈少庆的借款，涉案的水贝村67号、81号房产各50%的产权份额，被一审法院执行中拍卖，最终确认拍卖成交价为36750000元，吴洪兴于2017年9月7日参与债权分配获得款项19679338.5元。吴洪兴在本案中主张，截止至2017年8月，吴洪兴未获清偿的执行债权包括本金6155661元及相应的利息。3、落款日为2012年6月2日的《协议书》，由张务兴、叶穗芬、张海怀、张天赐四方签署，该《协议书》约定：“张务兴与叶穗芬系夫妻关系，张海怀、张天赐是张务兴与前妻生育子女,张务兴与叶穗芬别无其他子女。张务兴与叶穗芬、张海怀、张天赐共同拥有位于深圳市罗湖区××自××房(编号：207-1001-00051-A)、67号(编号：207-1001-00067-A)81号(编号：207-1001-00081-A)房产。现结合家庭实际情况，经家庭成员协商一致，就上述房产归属事宜自愿达成协议如下:上述位于深圳市××××号（编号：207-1001-00051-A),67号(编号：207-1001-00067-A)、81号(编号：207-1001-00081-A)的房产归协议人张务兴、叶穗芬、张海怀、张天赐共同共有，每人持有25%份额”。4、吴洪兴在本案中主张，张务兴、叶穗芬、张海怀、张天赐在《协议书》将涉案的水贝村67号房产50%的份额约定归张天赐、张海怀所有，该约定属恶意串通，吴洪兴有权行使撤销权。吴洪兴主张该《协议书》的签订时间是2013年6月2日，主要理由如下：（1)在案外人陈少庆与张务兴、叶穗芬的借款诉讼中，叶穗芬在《听证笔录》表明“这份协议是今年（2013年）6月份签的，不是2012年6月份签的，我们签的这份协议时张务兴表示是虚假意思表示，并不是真的分家析产，是为了给其他债权人看的，是为了家产不被分走”。根据该《听证笔录》，67号房产是叶穗芬和张务兴所有的，张天赐、张海怀没有份额。（2)根据吴洪兴提交的证据《和解协议》，该《和解协议》是吴洪兴与张务兴于2016年5月12日签订，该《和解协议》约定张务兴愿意以67号、81号房产的拆迁补偿权益在上述判决确认的借款范围内承担清偿责任。（3)根据吴洪兴提交的2009年深圳农村城市化历史遗留违法建筑普查表，涉案的67号房产的产权人是张务兴。（4)根据深圳市水贝实业股份公司于2012年11月28日出具的《证明》，涉案房产为张务兴所有。深圳市水贝实业股份公司于2012年11月28日出具的《证明》载明“兹有我村村民张务兴，男，61岁，身份证号码,该村民在我村拥有自建房两幢，67号和81号，已申报深圳市农村城市化历史遗留违法建筑审查登记，建筑物编号：207-1001-00081-A，207-1001-00067-A，建筑面积约为1300平方米，该村民未在村委办理任何抵押、买卖和担保手续”。张天赐、张海怀则主张落款日为2012年6月2日《协议书》的签订时间就是2012年6月2日，主要理由如下：（1)根据其中的一个版本的《协议书》，该《协议书》右下角由深圳市水贝实业股份有限公司于2013年7月28日加注“兹于2012年6月10日收到张海怀、张天赐、张务兴、叶穗芬交来房产归属协议书做备案”内容。《协议书》既已在2012年6月10日进行了备案，不可能形成的时间在2013年6月2日。（2)根据张天赐、张海怀提交的证据《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》，该《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》载明：2012年7月3日，张海怀、张天赐向深圳市水贝实业股份公司及水贝社区工作站申请其为涉案**房产的共有权人。该《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》“权利人”一栏由张海怀、张天赐签名，落款时间为2012年7月3日，深圳市水贝实业股份有限公司以及深圳市翠竹街道办水贝社区工作站均在《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》下方签章确认。（3)根据2009年深圳农村城市化历史遗留违法建筑普查表，普查表中没有显示67号房产归张务兴个人所有。（4)根据张天赐、张海怀提交的2013年9月2日的《复函》，该《复函》应一审法院的要求作出，内容为“深圳市罗湖区人民法院：针对贵院调查事宜，经核查，位于深圳市罗湖区××自××号（编号:207-1001-00067-A)、81号(编号：207-1001-00081-A)房产，系张务兴、叶穗芬、张海怀、张天赐四人所有，每人均享有25%份额。根据我司存档的2009年度《罗湖区翠竹街道农村城市化历史遗留违法建筑普查信息公示》（翠竹街道普查示字2009-1号）资料显示，水贝村81号(编号：207-1001-00081-A)属于张务兴、叶穗芬、张海怀、张天赐四人所有；在该次普查时，水贝村67号未进行申报登记。2012年6月2日，张务兴等四人签署《协议书》，对水贝村67号、81号房产进行明确权属；2012年6月10日，张务兴将该《协议书》提交我司备案；2012年7月6日，因水贝村城市更新改造工作进行村内私宅方产权申报及确权工作，我司收录的《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》中，张务兴等四人系按照每日25%份额进行确权申报。特此复函”。关于吴洪兴、张务兴、叶穗芬、张海怀、张天赐对各自提交的证据主要抗辩意见。吴洪兴主张:张海怀、张天赐提交的《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》仅有张海怀、张天赐注明落款时间为2012年7月3日，而深圳市水贝实业股份有限公司以及深圳市翠竹街道办水贝社区工作站盖章处是没有时间的，不能认定《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》的形成时间就是2012年7月3日；张海怀、张天赐提交的2013年9月2日的《复函》,与吴洪兴提交的深圳市水贝实业股份公司于2012年11月28日出具的《证明》内容相矛盾；张海怀、张天赐提交的2009年深圳农村城市化历史遗留违法建筑普查表与吴洪兴提交的2009年深圳农村城市化历史遗留违法建筑普查表相矛盾。张海怀、张天赐主张：关于叶穗芬的《听证笔录》以及庭审陈述，由于叶穗芬在借款案中承担了连带责任，叶穗芬对张务兴以及张海怀、张天赐是存在意见的，故此作出了虚假陈述；关于吴洪兴提交的深圳市水贝实业股份公司于2012年11月28日出具的《证明》，是张务兴任深圳市水贝实业股份公司董事长时为向案外人陈少庆借款私自出具的，该《证明》的内容已经被深圳市水贝实业股份公司于2013年9月2日的《复函》予以否认。5、关于涉案水贝村67号房产在陈少庆借款案中的查封异议的情况。在陈少庆与张务兴、叶穗芬的借款诉讼中，一审法院查封了水贝村67号房产100%的产权份额，张天赐、张海怀向一审法院提出异议，一审法院经听证解除了50%产权份额的查封。陈少庆案进行执行后，一审法院在执行中又查封了涉案水贝村67号100%的房产，张天赐、张海怀再次提出异议，一审法院再次解除了对涉案水贝村67号房产50%产权份额的查封。6、张务兴的刑事案件的档案查明，张务兴因挪用深圳市水贝实业股份公司的资金，2013年1月18日被刑拘，2013年1月29日被取保，取保后潜逃，2014年9月9日被抓捕，2014年9月被一审法院判处有期徒刑三年，缓期四年。该档案载明：（1)2013年1月10日，中共深圳市罗湖区纪律检查委员会与深圳市罗湖区监察局对张务兴所作笔录载明：“答（张务兴）：第一笔人民币100万元是2009年10月22日我指示张建鹏将人民币100万元转出，收款方是深圳市科之睿贸易有限公司，支票号是00749779,记账摘要是付深圳市科之睿贸易有限公司往来款，金额是人民币100万元，实际上这100万元是我拿去给我小儿子张天赐买婚房的，第二笔人民币60万元是2010年10月14日我指示张建鹏将人民币60万元转出，收款方是福田区永发顺商行，支票号是0382248，记账摘要是付深圳市福田区永发顺商行暂借款，金额是人民币60万元，实际上这60万元我也拿去给我小儿子张天赐买婚房的；第三笔人民币30万元是2011年12月28日我指示张建鹏将人民币30万元转出，收款方是深圳市得金利贸易有限公司，支票号是02401220,记账摘要是付深圳市得金利贸易有限公司暂借款，金额是人民币30万元，实际上是我拿去给我大儿子张海怀还赌球的债务了；第四笔人民币200万元是2012年1月10日我指示张建鹏将人民币200万元转出，收款方是深圳市得金利贸易有限公司，支票号是02771326,记账摘要是付深圳市得金利贸易有限公司暂借款，金额是人民币200万元，实际上是我也拿去给我大儿子张海怀还赌球的债务了”。(2)2013年5月22日，深圳市公安局罗湖经侦大队对张天赐所作笔录载明“问：罗湖区深沙路莲塘西岭下村兰亭国际公寓1座27H你是什么时候购买的？答:房产证登记的是2010年12月24日购买的，房产权利人是我张天赐，房产号是深房地字第**。问：该房产物业总价值是多少？答：该物业房款共3566000元人民币。问：这3566000元人民币的购房款使用的是否你本人的资金？答：不是，是我父亲帮我垫付的该笔购房款，大概是三百多万元，具体数字记不太清楚”。(3)2013年5月22日，深圳市公安局罗湖经侦大队对张海怀所作笔录载明“问：你和你父亲张务兴有无经济往来？答：因为这几年我自己在开茶庄和加上我自己平时有些赌博的习惯，所以生意亏损和赌博输钱，所以资不抵债，我父亲陆陆续续在帮助我，近几年应该也给了一百几十万的，具体数字我记不太清楚。问你指的近几年具体指的是什么时候开始？答大概2009年开始做茶庄开始加上赌博，父亲也是陆陆续续给我的钱，因为是父亲我也没有记账”。一审法院认为，本案的案由包括债权人撤销权纠纷、代位权纠纷，争议的焦点包括：一、落款日为2012年6月2日《协议书》的签订时间应如何认定。二、《协议书》将涉案的水贝村67号房产50%的份额约定归张天赐、张海怀所有，该约定应否撤销。三、吴洪兴是否有权行使代位权要求张天赐、张海怀承担责任。关于本案的争议焦点一落款日为2012年6月2日《协议书》的签订时间应如何认定。对此，吴洪兴主张《协议书》的签订时间为2013年6月2日，张天赐、张海怀则主张《协议书》的签订时间为2012年6月2日。一审法院认为，鉴于：其一，《协议书》右下角由深圳市水贝实业股份有限公司于2013年7月28日加注“兹于2012年6月10日收到张海怀、张天赐、张务兴、叶穗芬交来房产归属协议书做备案”内容，且深圳市水贝实业股份有限公司于2013年9月2日向一审法院作出的《复函》再次确认上述加注内容，足以确认深圳市水贝实业股份有限公司已于2012年6月10日收到了该《协议书》。其二，《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》载明：2012年7月3日，张海怀、、张天赐向深圳市水贝实业股份公司及水贝社区工作站申请其为涉案**房产的共有权人。《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》“权利人”一栏由张海怀、张天赐签名，落款时间为2012年7月3日，深圳市水贝实业股份有限公司以及深圳市翠竹街道办水贝社区工作站均在《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》下方签章确认。在无相反证据的情况下，应推定《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》的形成时间为2012年7月3日。其三，吴洪兴与张海怀、张天赐各自提交的2009年深圳农村城市化历史遗留违法建筑普查表，内容存在相互矛盾的地方，其真实性一审法院不予确认，该证据不能作为定案依据。综上，一审法院采信张天赐、张海怀的主张，确认《协议书》签订的时间为2012年6月2日。关于本案的争议焦点二《协议书》应否撤销。一审法院认为，由于《协议书》签订的时间为2012年6月2日，早于张务兴向吴洪兴借款的时间，且仅有叶穗芬的单方证言而没有其他充分证据证明《协议书》是张海怀、张天赐、张务兴、叶穗芬为了躲避债务而签订的。同时，我国《合同法》第七十五条规定，“撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撒销权的，该撤销权消灭”。吴洪兴于2018年4月提起本案诉讼，已超过了五年的期限，其撤销权依法已消灭。因此，吴洪兴要求撤销《协议书》的诉讼请求，一审法院不予支持。关于本案的争议焦点三吴洪兴是否有权行使代位权要求张天赐、张海怀承担责任。一审法院认为，我国《合同法》第七十三条规定，“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担”。本案，根据一审法院调取的张务兴的刑事案件档案中的张务兴、张天赐、张海怀的笔录，足以认定在2010年至2013年期间，张务兴出资300万元给张天赐购房，张务兴出资230万元给张海怀而张海怀将该款项用作归还赌债及弥补生意亏损。由于张务兴向张天赐、张海怀提供上述资金时并未明确表示赠与，且张天赐、张海怀均已成年，张务兴对张天赐、张海怀已无法定的抚养义务，故张务兴向张天赐、张海怀提供上述资金应视为张务兴以帮助为目的的临时性资金出借，张务兴与张天赐、张海怀之间形成借款关系。我国《合同法》第二百零六条规定，对借款期限没有约定的，借款人可以随时返还。张务兴至今未要求张天赐、张海怀归还上述借款，更未以诉讼或仲裁方式向张天赐、张海怀主张权利，怠于行使到期债权，故吴洪兴在本案中有权行使代位权。根据《合同法》第七十三条规定，吴洪兴可以吴洪兴自己名义要求张天赐、张海怀归还尚欠张务兴的借款，张天赐、张海怀向吴洪兴履行清偿义务之后，吴洪兴与张务兴、叶穗芬之间依据一审法院（2014)深罗法民一初字第1506号、1507号民事判决确定的相应的债权债务关系即予以消灭。因此，张天赐、张海怀应分别向吴洪兴支付款项300万元、230万元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条规定，借贷双方没有约定利息的，出借人主张支付借款内利息的，人民法院不予支持，故吴洪兴要求支付利息的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院不予支持。代位权诉讼中诉讼费用及行使代位权的必要费用应由债务人承担，因此，因代位权诉讼产生的胜诉部分的诉讼费用以及胜诉部分律师费用，均应由张务兴承担。经一审法院核对，代位权诉讼产生的胜诉部分的诉讼费44663元、保全费5000元、胜诉部分的律师费141911元。据此，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、七十五条、二百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、张天赐应于本判决生效之日起十日内向吴洪兴支付款项人民币300万元；二、张海怀应于本判决生效之日起十日内向吴洪兴支付款项人民币230万元；三、吴洪兴与张务兴、叶穗芬之间依据一审法院（2014)深罗法民一初字第1506号、1507号民事判决确定的相应的债权债务关系，在吴洪兴依据上述判项实现的债权范围内消灭；四、张务兴应于本判决生效之日起十日内向吴洪兴支付本案诉讼费人民币44663元、保全费人民币5000元、律师费人民币141911元；五、驳回吴洪兴的其他诉讼请求。本案吴洪兴预缴的受理费人民币69686元，一审法院不予退回。吴洪兴支付的公告费，由其自担。本院经审理查明，一审判决查明的事实清楚，应予以确认。本院另查明，（一）吴洪兴提交的落款时间为2010年4月12日的《罗湖区翠竹街道历史遗留违法建筑普查信息》（2009-1号）显示：67号房产，管理人张务兴，层数7，竣工时间1992年11月30日。81号房产，管理人张务兴、叶穗芬、张天赐、张海怀，4层，无竣工时间。张天赐、张海怀提交的《罗湖区翠竹街道历史遗留违法建筑普查信息》（2009-1号）中，仅有81号房信息，无67号房信息。（二）67号房产2013年3-6月期间，用水费、垃圾管理费等费用由叶穗芬账户支付，2006年-2012年9月，该房产租赁信息中登记的出租人为张务兴。2013年11月，67号房屋水电费变更至张海怀等名下。（三）经吴洪兴申请，本院向深圳市罗湖区翠竹街道办事处、深圳市罗湖区翠竹街道办事处水贝社区工作站、深圳市罗湖区规划土地监察局（区查违办）发函询问上述机构留存及公示的《罗湖区翠竹街道农村城市化历史遗留违法建筑普查信息》（2009-1号）文件内容，深圳市罗湖区翠竹街道办水贝社区工作站何时收到张天赐、张海怀提交的深圳市罗湖区水贝村67号房产的《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》、何时予以盖章？深圳市罗湖区水贝村67号房产有无其他申报情况？深圳市罗湖区翠竹街道办水贝社区工作站向本院复函称，水贝社区工作站并不具备规划国土部门的工作权限，无法定职权对原水贝村范围内的历史遗留违法建筑进行产权确认，故水贝社区工作站的印章并非对所涉及的建筑物所有权、使用权进行确认。深圳市罗湖区翠竹街道办事处向本院复函称，《罗湖区翠竹街道农村城市化历史遗留违法建筑普查信息》（2009-1号）文件的相关信息由深圳市罗湖区规划土地监察局（区查违办）制作，且相关档案信息也由其保存，依法不属于街道办理事项，街道只做前期的初步调查和信息采集。深圳市罗湖区查违办向本院复函称，经查询农村城市化历史遗留违法建筑普查系统（罗湖区），有关申报信息为：普查申报编号为207100100067A，建筑物位置为罗湖区翠竹街道水贝社区67号，申报建筑物信息：用地面积100平方米，总层数7层，建筑面积844平方米，房屋来源为自建。申报人信息：该栋建筑物共有1名申报人，张务兴为第1名申报人。该复函所附的《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》（普查申报编号：207-1001-00067-A）显示，张务兴于2009年11月25日申报，深圳市水贝实业股份有限公司、社区工作站分别于2009年11月28日、12月30日签字盖章同意申报，罗湖区翠竹街道办事处于2010年3月19日盖章同意申报。本院认为，本案为债权人撤销权及代位权纠纷。关于撤销权部分。吴洪兴主张撤销张务兴、张海怀、张天赐、叶穗芬签订的《协议书》的相关内容，而张海怀、张天赐则认为吴洪兴撤销权已超过五年最长期间，因此双方争议的焦点为《协议书》签订的时间。对此，本院分析如下：首先，根据深圳市罗湖区查违办向本院的复函内容，2009年时67号房产的申报人仅为张务兴一人，张海怀、张天赐等仅作为家庭成员列入表中。该复函所附张务兴提交的《深圳市农村城市化历史遗留违法建筑普查申报表》，由罗湖区翠竹街道办事处于2010年3月19日盖章同意申报，与吴洪兴提交的2010年4月12日发布的《罗湖区翠竹街道历史遗留违法建筑普查信息》（2009-1号）内容及时间均一致，可以证实67号房产的申报人为张务兴一人。张海怀、张天赐主张67号房产2009年时并无申报信息与事实不符。其次，深圳市水贝实业股份有限公司2012年11月28日出具的《证明》内容与2009年普查公示的内容一致，即至2012年11月28日时，对于67号房产的申报权利人为张务兴一人，并未发生变化。而张海怀、张天赐主张《协议书》签订时间为2012年6月2日，备案时间为2012年6月10日，若按其主张，则深圳市水贝实业股份有限公司2012年11月28日出具《证明》时，应当反映上述《协议书》的内容，但《证明》与《协议书》的内容并不一致，因此，张海怀、张天赐主张的《协议书》签订时间为2012年6月2日存在合理怀疑。再次，张海怀、张天赐提交的《城市更新拆除重建私宅房屋产权申报及确权表》中仅有其个人的落款时间为2012年7月，但深圳市水贝实业股份有限公司、社区工作站在该表上仅有盖章而无落款时间，因此，无法体现该表的提交时间及确认时间。又次，深圳市水贝实业股份有限公司在《协议书》上的备注、出具的《复函》等落款时间均在2013年6月之后，且深圳市水贝实业股份有限公司未能合理解释《复函》与《证明》内容存在不一致的原因。最后，67号房产的水电费账户变更情况、租赁信息登记情况均与吴洪兴主张的《协议书》签订时间相一致。并且，2013年6月时，张务兴向吴洪兴的借款已届清偿期，此时张务兴已明确知晓自己有无偿还能力，叶穗芬陈述的《协议书》为张务兴为逃避债务于2013年6月倒签，与张务兴上述债务到期时间相一致，较为可信。综上，相较双方提交的证据，吴洪兴就其主张《协议书》签订时间为2013年6月存在优势证据，而张海怀、张天赐提交证据存疑，不足以证明《协议书》签订时间为2012年6月2日，在此情形下，张海怀、张天赐应承担举证不能的不利责任，故本院采信吴洪兴的主张，即《协议书》签订时间为2013年6月，吴洪兴提起本案撤销权诉讼，未超过五年的最长期间。并且，据前所述，67号房产公示申报权利人为张务兴一人，张务兴于2013年6月，债务到期时，通过《协议书》将67号房产的50%份额约定为张天赐、张海怀所有，导致作为债权人的吴洪兴的债务无法实现，损害了吴洪兴的利益，因此，吴洪兴请求撤销《协议书》中张务兴、叶穗芬将67号房产50%产权份额给张天赐、张海怀（各占25%)的约定内容具有事实及法律依据，本院予以支持。《协议书》撤销后，67号房产的拆迁补偿权益归属，应由67号房产的权利人及相关部门依法处理，吴洪兴迳行主张判令张天赐、张海怀享有的（各占25%)的深圳市罗湖区水贝村67号房产50%产权份额的拆迁补偿权益归张务兴、叶穗芬所有，本院不予支持。吴洪兴请求的撤销权律师费并无相应约定，本院亦不予支持。关于代位权部分。张海怀、张天赐上诉对于张务兴给予款项的金额不予确认，且认为属张务兴赠与而并非借款。本院认为，张务兴在其刑事案件调查中自认挪用的公款中160万元用于给张天赐购买房产，230万元用于给张海怀还债等。而张天赐在询问中也确认其购房款300多万元是由张务兴通过银行转账方式垫付。张海怀对于接受张务兴的资金的金额虽称是一百几十万元，但也与张务兴的供述基本一致。刑事判决中据此对于张务兴挪用公款归个人使用的用途予以了认定。因此，一审中认定张务兴分别出资300万元、230万元给张天赐、张海怀具有相应依据。对于上述出资的性质，张天赐、张海怀主张属于赠与，对此，本院认为，首先，张务兴挪用公款给予张天赐、张海怀，属违法行为，该财产不适用于赠与；其次，退一步而言，若属于赠与应当有明确的意思表示，但本案中没有相应证据，特别是张天赐已明确房款由张务兴“垫付”，而非赠与。因此，仅凭张务兴、张天赐、张海怀三人的父子关系不能直接推定为赠与，一审认定张务兴与张天赐、张海怀之间形成借款关系并无不当，本院予以维持。综上所述，张海怀、张天赐的上诉请求不能成立，应予驳回；吴洪兴上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第七十四条、第七十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初11055号民事判决第一、二、三、四项；二、撤销广东省深圳市罗湖区人民法院（2018）粤0303民初11055号民事判决第五项；三、撤销张务兴、叶穗芬、张天赐、张海怀签订的《协议书》中约定深圳市罗湖区水贝村67号房产50%产权份额给张天赐、张海怀（各占25%）的内容；四、驳回吴洪兴的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费69686元（吴洪兴已预交），一审法院不予退回，吴洪兴支付的公告费，由其自担。二审案件受理费共计79456元（吴洪兴已预交30556元、张海怀、张天赐已预交48900元），由吴洪兴负担8800元，由张天赐、张海怀负担70656元。吴洪兴多预交的21756元，由本院予以退回，张天赐、张海怀应于收到本判决之日起七日内向本院缴纳案件受理费21756元，逾期未缴纳，本院依法予以强制执行。本判决为终审判决。审判长 陈 明 亮审判员 许 莹 姣审判员 张 秀 萍二〇二〇年九月十日书记员 戴斌（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第七十四条：因债务人放弃其到期债权或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人民法院撤销债务人的行为。债务人以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也可以请求人民法院撤销债务人的行为。撤销权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使撤销权的必要费用，由债务人负担。第七十五条：撤销权自债权人知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使。自债务人的行为发生之日起五年内没有行使撤销权的，该撤销权消灭。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。