陕西省西安市中级人民法院   民 事 判  决 书     （2020）陕01民终9793号   上诉人（原审原告、被申请人）：陕西省交通运输技术服务中心，住所地西安市高新区。   法定代表人：杨军，该中心主任。   委托诉讼代理人：荣建华，陕西君群律师事务所律师。   被上诉人（原审被告、申请执行人）：谭淇华，女，1972年6月23日出生，汉族，住西安市。   委托诉讼代理人：吴立刚，陕西正励和律师事务所律师。   被上诉人（被执行人）：西安风景置业有限公司，住所地西安市新城区。   法定代表人：林海峰，公司总经理。   上诉人陕西省交通运输技术服务中心（以下简称交通运输中心）因与被上诉人谭淇华、西安风景置业有限公司（以下简称风景公司）执行异议之诉一案，不服西安市新城区人民法院（2020）陕0102民初2407号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。   交通运输中心上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由谭淇华、风景公司负担。事实和理由：1.一审认定事实错误，一审认定风景公司设立时股东为陕西省交通运输服务中心筹建处，认缴出资500万元，但又以交通运输中心未履行出资义务为由驳回交通运输中心诉讼请求，前后矛盾；交通运输中心提供了验资报告，该证据载明2009年3月6日交通运输中心出资500万元，但一审对此未予认定；一审认为交通运输中心及风景公司未能就2009年6月1日风景公司向交通运输中心汇款500万元做出合理、明确说明系属错误。2.一审程序违法，一审庭审未告知当事人适用程序以及合议庭组成人员，审判长、陪审员未参与庭审但签署判决；一审对交通运输中心调取证据申请未作答复，审计报告是追加交通运输中心为被执行人的唯一证据，不调取该证据影响案件事实的认定。3.一审适用法律错误，即使法庭认为抽逃出资事实成立，申请执行人以出资不实为由申请追加出资人为被执行人，但法院查明并非出资不实而是抽逃出资时，应告知申请人另案提起诉讼，而不是以出资不实裁定追加被执行人。   谭淇华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，根据交通运输中心一审陈述转款系投资款，说明交通运输中心在风景公司成立时即出资不实，宝鸡市金台区人民法院裁定书已认定该500万元系风景公司自己转款，同时又将该500万元转出至交通运输中心处，审计厅的证明材料也可以证明交通运输中心出资不实。   风景公司称，其同意交通运输中心的上诉请求。   交通运输中心向一审法院起诉请求：1.请求确认交通运输中心对风景公司已经履行了出资义务；2.请求撤销（2020）陕0102执异16号裁定书；3.诉讼费用由谭淇华、风景公司负担。   一审法院认定事实如下：谭淇华与西安风景置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，西安市新城区人民法院于2019年5月14日作出（2019）陕0102民初3958号民事判决书，判决：一、解除原告谭淇华与被告西安风景置业有限公司签订的《风景佳业商铺认购协议》；二、被告西安风景置业有限公司于判决生效之日起十日内返还原告谭淇华购房款583500元并向原告谭淇华支付违约金58350元；三、被告西安风景置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告谭淇华房屋收益105030元。该判决生效后，谭淇华向西安市新城区人民法院申请强制执行。东岭集团股份有限公司与西安风景置业有限公司借贷纠纷执行案，宝鸡市金台区法院于2019年1月11日作出（2019）陕0303执异2号执行裁定书，该裁定书查明：被执行人西安风景置业有限公司成立于2009年4月15日，系由陕西省交通运输技术服务中心作为唯一股东认缴出资额500万元设立。西安风景置业有限公司在国家企业信用信息系统公示显示：陕西省交通运输技术服务中心于2009年4月15日以陕西省交通运输服务中心筹建处名义实缴出资额500万元，但实际并未实际出资。依据陕西省审计厅2016年度对西安风景置业有限公司注册资金专项审计取证材料显示，所谓500万元注册资金是被执行人西安风景置业有限公司2009年5月26日从自己在中国银行长庆基地支行尾号9001临时账户转5003900.4元到自己在同一行尾号1001基本账户，同月31日又自尾号1001基本户转500万元到陕西省交通运输服务中心筹建处建行北关支行尾号3220账户。2009年6月1日西安风景置业有限公司财务记账，把尾号1001基本账户转出500万元记载为应收筹建处投资款、实收资本。陕西省审计厅发现注册资金上述问题后，书面向被执行人发出“审计取证单”，要求提供收到投资款财务资料、说明转出500万元到筹建处的原因，被执行人书面回复500万除进账凭证再无其他资料，500万转款不能说明原因。裁定：追加陕西省交通运输技术服务中心为（2018）陕0303执1180号案件被执行人，在500万元出资不实限额内承担连带清偿责任。该裁定书已发生法律效力。至本案审查终结前，陕西省交通运输技术服务中心尚未在出资不实范围内承担清偿责任。风景公司成立于2009年4月15日，设立时股东为陕西省交通运输服务中心筹建处，认缴出资额500万元。2016年，陕西省交通运输服务中心筹建处与原陕西省汽车检测站整合组建陕西省交通运输技术服务中心。2017年9月，风景公司股东变更为陕西省交通运输技术服务中心。2019年9月，风景公XX道XX中心。一审庭审中，风景公司未能在规定的时间内解释其于2009年6月1日向交通运输中心汇款500万元的原因。此后，交通运输中心向风景公司的汇款，交通运输中心当庭称系借给该公司用于周转的资金。   一审法院认为，作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。本案中，交通运输中心申请强制执行后，被执行人暂无财产可供执行，而交通运输中心未能出具充分的证据证明其实际履行了出资义务，且交通运输中心及风景公司未能就2009年6月1日风景公司向交通运输中心汇款500万元的原因做出合理、明确的说明，故交通运输中心称其已经履行了出资义务，请求确认其已经履行了出资义务并驳回追加其为被执行人等诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告陕西省交通运输技术服务中心的诉讼请求。案件受理费11269元，由陕西省交通运输技术服务中心负担。   经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，西安市新城区人民法院执行谭淇华与风景公司房屋买卖合同纠纷一案中，因被执行人风景公司未履行西安市新城区人民法院作出的（2019）陕0102民初3958号民事判决书确定的义务，申请执行人谭淇华申请追加交通运输中心为该案被执行人，西安市新城区人民法院经审查作出（2020）陕0102执异16号执行裁定，裁定：“一、追加陕西省交通运输技术服务中心为本案被执行人；二、陕西省交通运输技术服务中心应在本裁定生效之日起十日内在其出资不实的500万元范围内履行（2019）陕0102民初3958号民事判决书确定的义务” 。   本院认为，《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第一条规定：执行过程中，申请执行人或其继承人、权利承受人可以向人民法院申请变更、追加当事人。申请符合法定条件的，人民法院应予支持。第十七条规定：作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。第十九条规定：作为被执行人的公司，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，其股东未依法履行出资义务即转让股权，申请执行人申请变更、追加该原股东或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在未依法出资的范围内承担责任的，人民法院应予支持。本案经审查，西安市新城区人民法院执行谭淇华与风景公司房屋买卖合同纠纷案，作为被执行人的风景公司成立于2009年4月15日，系由陕西省交通运输技术服务中心作为唯一股东认缴出资额500万元设立，关于出资情况已查明风景公司尾号1001基本账户于2009年5月26日收到转入的5003900.4元后，随即于同月31日将500万元转至陕西省交通运输服务中心筹建处建行北关支行尾号3220账户，2009年6月1日风景公司财务记账将前述转出款项记载为应收筹建处投资款、实收资本，虽本案审理中交通运输中心称其后该中心又分别向风景公司转入若干款项，但一审中其称相关款项系因风景公司在经营过程中资金短缺其中心借给风景公司用于周转，二审经询该中心称相关款项系用于风景公司工程款项，基于前述风景公司向交通运输中心转账、该笔转账的财务记账情况以及交通运输中心一、二审关于其向风景公司后续转款性质的陈述，一审法院对交通运输中心所称其已实际履行出资义务未予采信，并无不当，一审法院认定应追加交通运输中心为执行案件的被执行人，符合规定。另外，经核，一审庭审笔录明确载明审判人员，庭审中亦向当事人告知了合议庭组成人员等，该笔录亦有当事人签字确认，故本院对交通运输中心上诉所称一审程序问题，不予采信。   综上所述，交通运输中心的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费11269元，陕西省交通运输技术服务中心已预交，由陕西省交通运输技术服务中心负担。   本判决为终审判决。       审判长  刘    琪   审判员  师    婷   审判员  卫婉莹       二○二○年九月二十一日     书记员  程    姣