江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣08民终1796号上诉人(原审被告):江西建工第一建筑有限责任公司，住所地：南昌市青云谱区何坊西路**，统一社会信用代码913600006937085883。法定代表人：唐勇。委托诉讼代理人：黄信忠，该公司项目经理。委托诉讼代理人：李天鸿，江西智桥律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:郭圣列，男，1962年5月18日生，汉族，住吉安市青原区。委托诉讼代理人：宋德均，江西奋翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖足廷，男，1974年1月9日生，汉族，住吉安市吉州区。原审被告：吉安市井冈山开发区金庐陵经济发展有限公司，住，住所地：吉安市井冈山经济技术开发区深圳大道**一社会信用代码91360805733908921K。委托诉讼代理人：徐辉，江西秉志律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈济楚，男，1997年11月7日生，汉族，吉安市吉州区，系该公司员工。上诉人江西建工第一建筑有限责任公司（以下简称“建工公司”）与被上诉人郭圣列、肖足廷、原审被告吉安市井冈山开发区金庐陵经济发展有限公司（以下简称“金庐陵公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉安县人民法院（2020）赣0821民初764号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉人建工公司上诉请求：1、请求依法撤销(2020)赣0821民初764号判决书，改判上诉人不承担责任；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由:1.一审法院认定肖足廷尚欠郭圣列184700元，事实认定错误，欠条并未明确是工程款还是个人欠款。2.上诉人已向肖足廷付清了所有工程款，上诉人没有付款义务。虽然没有结算，但根据上诉人与肖足廷的合同，上诉人提交的施工日志、监理日志以及付款凭证，足以证明上诉人已超额支付了工程款。3.一审审判程序违法，仅仅罗列了第三人部分举证和质证情况，对关键事实认定不清，造成本案处理不当。被上诉人郭圣列辩称，一审已经查明工程结算欠条是由郭圣列、肖足廷以及上诉人项目经理黄信忠等人一起进行结算而出具的，上诉状称一审认定欠款不属于工程欠款，与事实不符，故请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人肖足廷辩称，1.欠条出具时，其与郭圣列、黄信忠都在场，欠条属实。吉安县法院也已经判决了，黄信忠也认可。2.其与郭圣列每年都要去找黄信忠，但是每次都被各种理由要拖延，不给结钱。3.上诉人并未结清所有款项。原审被告金庐陵公司辩称，1.郭圣列提交的欠条不能体现欠款属于何种性质，这是郭圣列和肖足廷单方面制作的，不排除有其他可能，且其并不知情。2.其已经按照合同约定付清了工程款，不存在欠付，反而已经超出了本该支付的金额，故就其付清的范围内不需要承担清偿责任；3.上诉人没有提出证据证明其没有付清工程款，综上所述，请求驳回上诉请求。郭圣列向一审法院起诉请求：1、判令被告建工公司、肖足廷立即向原告支付工程欠款184700元以及逾期付款利息12652元（利息以184700元为本金，按中国人民银行同期贷款利率6%计算，从2019年2月3日起暂计至起诉之日，并实际应计至还清全部款项之日止）；2、判令被告金庐陵公司在欠付的工程款范围内承担清偿责任；3、判令三被告共同承担本案诉讼费、保全费用。一审法院认定事实：2013年7月28日，被告金庐陵公司与案外人江西富临实业有限公司【系丰龙（集团）投资发展有限公司以该公司名义实际投入企业孵化中心大楼工程项目】共同将井开区企业孵化中心大楼发包给被告建工公司。同日，三方签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：承包范围为招标范围的全部土建、水电安装、装饰装修、消防、总图等工程。合同价款采用可调价格合同，合同价款为81758099.18元。工程内容为框架，地下1，地下**，地上**6万平方米。此外，合同对工程量确认、工程款支付、竣工验收及违约等均作了详细约定。2015年，井冈山经济技术开发区管理委员会与丰龙（集团）投资发展有限公司达成一份《解除〈市政基础设备建设合同及补充合同〉协议书》，约定：江西富临实业有限公司就企业孵化中心大楼工程实际支付施工单位的工程款为18040000元。协议生效之日起，江西富临实业有限公司退出和被告金庐陵公司与被告建工公司签订的《建设工程施工合同》发包方，不再享有建设工程施工合同中的甲方权利，不再履行该建设工程施工合同中的甲方义务，金庐陵公司合法接管企业孵化中心大楼工程项目，行使项目管理权。2013年9月26日，被告建工公司的项目经理黄信忠（与被告建工公司系内部承包关系，系井开区企业孵化中心大楼工程承包人）将承建的井开区东区企业孵化中心大楼及贰栋附楼工程的模板分项工程违法分包给被告肖足廷，双方签订了《模板分项工程劳务分包合同》一份，约定：承包方式为人工费承包，承包单价及付款方式为本工程所有的模板一律按砼接触面积以平方米计算。单价为25元/m2。被告肖足廷每完成壹层楼面后一星期内被告黄信忠支付被告肖足廷所完工程量80%工程款。爆模砼清理完后付至85%。余下部分待主体验收合格后一个月内支付至90%。工完料清，模板起钉，材料从楼顶下放至被告黄信忠指定位置。工程竣工验收后一个月内付清全部工程款。合同同时约定了主要工作内容、范围、工程质量要求、工期要求、安全要求等条款。2014年10月11日，被告肖足廷（甲方）将井开区企业孵化中心大楼的模板工程交由原告郭圣列（乙方）承揽，双方签订了一份《合同》，约定：付款方式为甲方按接触面积1-3层每平方米按25元结算，标准层24.5元，左右配楼，每平方米25元结算乙方，每月浇砼完毕付80%给乙方，每栋封顶完毕结总额的97%，结算在封顶一个星期付清，其余做质量保证金。清理事项为乙方在封顶后拆除所有的木板工程量，以及清除外架上的木工材料，拆除后按内行堆放，由甲方来清理放下归类。内容为大楼面安装、拆除（二次工程等一切不管，天井梁不管）。合同特别约定，甲方如不付工程款，乙方有权要求黄总扣余甲方的全部工程款付给乙方的工程款。此后，原告依约进入工地，完成其工作量，被告肖足廷陆续向其支付部分工程款。2019年2月3日，原告与被告肖足廷经结算，被告肖足廷向原告出具欠条一份，载明“今欠到郭圣列壹拾捌万肆仟柒佰元整（￥184700元）。”另查明，井开区企业孵化中心大楼工程虽未通过验收，未审计，但被告金庐陵公司实际已使用。原告与被告肖足廷承包诉争工程均无相应的资质。被告建工公司与被告肖足廷尚未结算，被告建工公司的项目经理黄信忠主张其已陆续向被告肖足廷支付了工程款共计2848000元，被告肖足廷仅认可其收到工程款2528000元。被告金庐陵公司向被告建工公司转账支付工程款共计114483470元（其中包括江西富临实业有限公司向被告建工公司支付的工程款18040000元）。一审法院认为，根据法律规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，建设工程合同是承包人进行工程建设，承包人支付价款的合同，从本案的承包内容来看，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。综合原、被告的诉辩意见及庭审查明，本案的争议焦点为：一、案涉合同的效力问题；二、原告是否本案的实际施工人；三、被告建工公司与肖足廷应否承担还款责任；四、被告金庐陵公司是否欠付工程款。关于争议焦点一，案涉合同的效力问题。庭审查明，被告建工公司的项目经理黄信忠实际系案涉工地的实际承包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；……”之规定，黄信忠将模板分项工程分包给不具备相应资质条件的被告肖足廷，其与被告肖足廷签订的《模板分项工程劳务分包合同》应为无效合同。被告肖足廷将承包的劳务作业再分包给原告郭圣列，两人所签订的《合同》应认定为无效合同。关于争议焦点之二，原告是否本案的实际施工人。实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人。本案涉案工程由被告金庐陵公司发包给被告建工公司，后黄信忠作为内部承包人又将模板分项工程转包给被告肖足廷，被告肖足廷又将其中的案涉模板工程分包给原告。原告按照其与被告肖足廷签订的《合同》，完成木工安装工程，支付民工工资，存在实施施工行为，应为本案实际施工人。关于争议焦点之三，被告肖足廷和被告建工公司应否承担付款责任。建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。本案中，被告建工公司将自被告金庐陵公司处承包的工程交由黄信忠个人承包，导致合同无效，应当对实际施工人郭圣列的损失承担共同付款责任。原告郭圣列已履行完《合同》内容，且已就诉争工程与被告肖足廷结算清楚，确认欠付的工程款为184700元。被告建工公司提供领条及转账凭证以证明其共向被告肖足廷支付工程款2848000元，认为不存在尚欠工程款未付。根据被告建工公司提供的证据，仅能确认其共向被告肖足廷支付了2798000元。被告肖足廷提供银行卡流水，自认其仅收到了工程款2528000元。由于被告肖足廷有多张银行卡，且根据被告肖足廷提供的银行流水可以确认双方支付工程款存在现金支付，故被告肖足廷提供的证据不能达到其证明目的。被告建工公司与被告肖足廷如有新证据证明其主张，可另行主张相关权利。值得注意的是，根据《模板分项工程劳务分包合同》第二条第2点，约定“……余下部分待主体验收合格后一个月内支付至90%。工完料清，模板起钉，材料从楼顶下放至被告黄信忠指定位置。工程竣工验收后一个月内付清全部工程款。”鉴于案涉工程未进行验收，且被告肖足廷完成的具体工程量无法确定，被告建工公司与被告肖足廷未进行最终结算，被告建工公司提供的证据不足以证明其已付清全部工程款。原告要求建工公司与肖足廷共同付款的诉讼请求，有事实及法律依据，本院亦予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”和第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明确的，下列时间视为应付款时间。……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”之规定，原告主张的利息应自起诉之日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清日止。关于争议焦点之四，被告金庐陵公司是否欠付工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《建设工程施工合同》约定的工程款为81758099.18元（可调价款），而被告金庐陵公司共向被告建工公司支付工程款114483470元（其中包括江西富临实业有限公司向被告建工公司支付的工程款18040000元），超过合同约定的工程价款。被告金庐陵公司与被告建工公司未结算，且在增加工程量不明的情况下，被告金庐陵公司是否有未付工程款及具体金额无法查清。在被告金庐陵公司提交证据足以证明其支付的工程款超过合同约定的工程价款后，则被告金庐陵公司是否尚欠工程款的举证责任应由原告承担。原告未提交证据证明该事实，根据举证责任分配原则，应由原告承担举证不能之责任。对于原告要求被告金庐陵公司在欠付工程款范围内承担清偿责任的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判令：一、被告肖足廷和被告江西建工第一建筑有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向原告郭圣列支付工程款共计184700元及逾期付款利息（利息以184700元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月15日至付清日止）；二、驳回原告郭圣列其他诉讼请求。案件受理费4248元，减半收取2124元，由被告肖足廷、江西建工第一建筑有限责任公司共同承担。二审中，建工公司向本院提交了两组证据：证据一，由江西恒实建设监理咨询有限公司出具的《关于井开区东区孵化大楼木工模板工程工期的证明》以及监理日志，证明肖足廷未按合同约定的工期要求及时完工，其安装模板的单价应按每平方米21元计算；证据二，《关于企业孵化中心大楼支付工程进度款的报告》，证明经金庐陵公司盖章确认，工程造价高出合同价约5500万元，故金庐陵公司尚未付清所有工程款。郭圣列质证认为，对证据一的三性均有异议，印章并不是江西恒实建设监理咨询有限公司的印章，浇筑时间与是否支付肖足廷工程款本身没有关联，该证据与建工公司是否应当承担付款义务没有关联。监理日志与本案没有关联。肖足廷质证认为，其没有拖延时间，如认为拖延了工程进度，上诉人当时就应该提出来。价钱方面是约定好了的，合同上是每平方米25元，签合同的时候黄信忠说是有约束性的，每次付工程款是按每平方米28元付的，付了80%的款项。上诉人称按照每平方米21元计算不符合常理。金庐陵公司质证认为，对证据一，与本案无关，故不予认可。对证据二，该份证据上的印章没有金庐陵公司的盖章，不能达到上诉人的证明目的。其已提交的合同证明合同是可调价格合同，金庐陵公司与建工公司具体还有多少工程款未结算，要等竣工验收，现已经超额支付了工程款，不再需要承担清偿责任。本院认为，对证据一，监理日志只是客观记载了模板工程的实际进度，并不能证明实际进度不符合合同约定的工期是由肖足廷造成的，且发包方金庐陵公司对模板工程的进度并无异议，故该证据无法达到建工公司的证明目的。对证据二，该证据是建工公司向发包方金庐陵公司要求支付工程进度款的书面报告，在金庐陵公司已超过合同约定的价款支付工程款的前提下，不能证明金庐陵公司还有工程款未付。郭圣列向本院提交了由肖足廷手写的结算清单，证明郭圣列在孵化中心大楼的全部工程量，上诉人在一审中对郭圣列在孵化中心大楼施工的事实是认可的。建工公司质证认为，对该结算单三性均有异议，1.清单的内容是否为结算、哪个工程的结算、谁与谁结算均无法核实；2.是否与本案有关也无法确认。肖足廷质证认为，结算清单是其所写，是其和郭圣列算过的，上面载明的哪一栋、多少面积、左配楼、右配楼都是其写的。金庐陵公司质证认为，该结算的真实性无法核实，且与本案没有关联。本院认为，该结算单上虽然载有左配楼、右配楼字样及相关的数据，肖足廷对此也予以认可，但其关联性及证明目的将结合本案事实与其他证据综合认定。本院二审查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，本案争议的焦点为：建工公司对肖足廷拖欠郭圣列的工程款是否应承担付款责任？建工公司称欠条没有明确欠款属于案涉工程款，且其已向肖足廷付清所有工程款，无需对郭圣列承担付款责任。本院认为，肖足廷与郭圣列签订的《合同》约定，肖足廷按接触面积1-3层每平方米按25元结算，标准层24.5元，左右配楼，每平方米25元结算郭圣列，即肖足廷为模板分项工程的分包人，郭圣列为模板分项工程的实际施工人。工程完工后，肖足廷与郭圣列对所做模板分项工程进行结算，并对尚欠工程款以欠条的形式予以了确定。现郭圣列诉请要求肖足廷支付拖欠的工程款，肖足廷对欠款属于井开区企业孵化中心模板分项工程的欠款工程及欠款金额也予以认可，则肖足廷依法应当对郭圣列履行工程款付款义务。建工公司与肖足廷签订《模板分项工程劳务分包合同》，将模板分项工程分包给肖足廷，虽因肖足廷不具备相应承包资质而致合同无效，建工公司仍应参照合同约定支付工程款，但建工公司是否已付清工程款，系建工公司与肖足廷之间的债权债务关系，与肖足廷拖欠郭圣列的工程款无关。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”该规定要求在实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉时，人民法院应当依法受理，目的旨在便于查明案件事实，分清当事人的责任，便于实际施工人实现自己的权利。本案中，建工公司并非肖足廷与郭圣列所签《合同》的当事人，也不是涉案工程的发包人（业主），根据合同相对性原则，郭圣列诉请向建工公司主张工程款没有法律依据。因此，建工公司关于其对肖足廷拖欠郭圣列的工程款不承担付款责任的主张成立，本院予以支持。综上所述，上诉人建工公司的上诉请求成立，本院予以支持。一审法院认定建工公司对肖足廷欠付的工程款应承担共同付款责任属适用法律错误，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持吉安县人民法院（2020）赣0821民初764号民事判决第（二）项；二、变更吉安县人民法院（2020）赣0821民初764号民事判决第（一）项为：被上诉人肖足廷应于本判决生效之日起十日内向被上诉人郭圣列支付工程款共计184700元及逾期付款利息（利息以184700元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2020年4月15日至付清日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2124元，二审案件受理费4248元，共计6372元，由被上诉人肖足廷负担2124元，被上诉人郭圣列负担4248元。本判决为终审判决。审判长  欧阳骥审判员  胡 婧审判员  肖永兰二〇二〇年九月二十五日书记员  郭芷伊