湖南省衡阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）湘04民终1229号 上诉人（原审原告）：周文化，男，1968年4月7日出生，汉族，住湖南省衡阳县。 上诉人（原审原告）：刘天柱，男，1963年11月24日出生，汉族，住湖南省衡阳市。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：刘婷，湖南弘一律师事务所律师。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：唐利花，湖南弘一律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：胡建武，男，1946年7月26日出生，汉族，住湖南省衡阳市珠晖区。 委托诉讼代理人：杨砚钦，湖南衡州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：湖南雁星建筑工程有限公司，住所地湖南省衡阳市高新区光辉街**海博星都****。 法定代表人：谢江斌，公司董事长。 委托诉讼代理人：张京，湖南天牌律师事务所律师。 上诉人周文化、刘天柱因与被上诉人胡建武、湖南雁星建筑工程有限公司（以下简称雁星公司）承揽合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初7149号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月9日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人，依法不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 周文化、刘天柱上诉请求：1、依法撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初7194号民事判决；2、依法改判，判决胡建武退还周文化、刘天柱合同保证金30万元及支付违约金678400元，雁星公司对以上款项承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，胡建武一审陈述“湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部财务专用章”及“湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部章”系其私刻，但未提供相应的证据予以证明，雁星公司亦未向公安机关报案追究胡建武私刻公章的责任，明显与常理不符；雁星公司系案涉工程的施工方，胡建武系案涉项目的实际施工人，雁星公司作为案涉合同的实际受益人，应当与胡建武承担连带清偿责任。二、案涉合同系双方真实意思表示，承揽合同系诺成合同，合同一经签订即生效，且上诉人按照约定履行合同保证金缴纳义务，被上诉人未按照合同约定履行义务，就应当依照合同违约条款支付违约金。 胡建武辩称，案涉合同系胡建武签订，款项亦是直接支付给胡建武，与雁星公司没有关系，故雁星公司不应当承担责任；对违约金部分，对一审判决按年利率计息有异议。本案应当驳回周文化、刘天柱的上诉请求。 雁星公司辩称，一、胡建武于2015年10月2日向上诉人出具的《协议书》实际上解除了案涉《铝合金窗户安装工程合同书》，故该合同因待追认前解除而自始无效。二、案涉《铝合金窗户安装工程合同书》第三条明确约定“自双方法定代表人签字后生效”，但至本案起诉时双方法定代表人均未签字，故雁星公司不应承担责任。三、胡建武不是雁星公司的职工，亦未获得雁星公司授权签订案涉合同，不具备表见代理的外观特征。四、案涉《铝合金窗户安装工程合同书》未得到实际履行，故不存在实际的工程物化价值存于建筑工程中。五、若认定案涉《铝合金窗户安装工程合同书》有效，则本案原告的主体存在问题。六、案涉过账金额只有20万元，但胡建武自愿承诺给付30万元，雁星公司无权干预。 周文化、刘天柱向一审法院起诉请求：1、判令胡建武、雁星公司连带返还周文化、刘天柱的合同保证金（合同押金）300000元及支付违约金678400元；2、诉讼费用由胡建武、雁星公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月10日，湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部（甲方）与广成铝业衡阳地区总代理周文化（乙方）签订了《铝合金窗户安装工程合同书》，合同约定：乙方承包甲方工程；承包方式为包工包料；承包单价为每平方米265元，材料及运输等由乙方负责；自合同签订之日起，乙方必须在10个月左右保证甲方进入施工现场进行铝合金安装工作；本合同自签订后，双方共同遵守，否则违约方必须承担工程总造价20%计算赔偿对方，作为处罚金给另一方；签订合同时乙方向甲方应交质量合同保证金300000元等。合同书上甲方由胡建武签字并盖有“湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部”章，乙方由周文化、刘天柱签字并盖有“广成铝业衡阳地区总代理”章。2013年9月13日，周文化通过其妻毛咸银银行账户向胡建武转账200000元。2014年3月26日，胡建武向周文化、刘天柱出具了书面收据，收据上载明“今收到周文化、刘天柱合同保金300000元”并盖有“湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部财务专用章”。2015年10月12日，胡建武向周文化、刘天柱出具《协议书》一份，载明“衡南县三塘镇天誉华府工程铝合金安装合同保证金周文化、刘天柱交来现金叁拾万元整，在一个月之内付清本金，及协商解决此事”。但胡建武自合同签订之日起至今未安排周文化、刘天柱进入施工场地进行铝合金安装，也未返还合同保证金300000元。周文化、刘天柱多次催讨未果，因此诉至法院。另查明，庭审中胡建武自认“湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部”、“湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部财务专用章”均为其方便工作私刻；周文化、刘天柱自认在签订合同时没有看到胡建武出示过雁星公司的授权委托书或其他证明胡建武权限的文件。 一审法院认为，本案系承揽合同纠纷。本案争议的焦点为：一、案涉合同的相对人是谁。1、合同上虽盖有“广成铝业有限公司衡阳地区总代理”章，但没有证据证明广成铝业有限公司衡阳地区总代理是可以独立承担民事责任的民事主体，因此承揽人应为周文化、刘天柱；2、雁星公司否认胡建武是其公司员工，也没有授权给胡建武签订合同，周文化、刘天柱自认在签订合同时没有看到胡建武出示过雁星公司的授权委托书或其他证明胡建武权限的文件，胡建武自认项目部章、项目部财务专用章均系其私刻，周文化、刘天柱未向该院提供胡建武系雁星公司职员、获得授权或者追认的证据，因此胡建武的签约行为不构成职务行为；3、关于胡建武的行为是否构成表见代理，周文化、刘天柱应举证证明代理行为存在有权代理的客观表象，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人有代理权，其已尽到合理注意义务。案涉合同、收据上仅加盖了胡建武私刻的项目部、项目部财务专用章，项目部作为内设机构，无须登记即可设立，项目部公章亦不具有代表公司的效力，且周文化、刘天柱支付合同保证金的收款方也是胡建武，向周文化、刘天柱出具协议书承诺退还保证金的仍是胡建武，上述事实并不足以使周文化、刘天柱有理由相信行为人胡建武具有代理权，胡建武的无权代理行为在客观上不具备代理权的表象，故周文化、刘天柱在签订合同时未尽审慎审查义务，存在明显过失。胡建武的行为既非履行雁星公司职务行为，亦不能构成表见代理，所产生的法律后果不应由雁星公司承担。因此，周文化、刘天柱要求雁星公司承担偿还保证金及违约责任的诉讼请求，无事实与法律依据，该院不予支持。二、本案是否超过诉讼时效。周文化、刘天柱与胡建武签订的《铝合金窗户安装工程合同书》是双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。签订合同后，周文化、刘天柱已向胡建武支付了合同保证金，胡建武向周文化、刘天柱出具了收据，双方并无异议，但胡建武未依约定将案涉承揽工作交付周文化、刘天柱。2015年10月12日，胡建武向周文化、刘天柱出具的协议书，载明了在一个月内退还合同保证金本金，其内容实为双方解除合同、退还保证金的意思表示，周文化、刘天柱也未提出异议，应视为双方协议解除合同，上述意思表示不违反法律规定，该院予以确认。胡建武承诺退还保证金的时间为2015年11月12日之前，诉讼时效应从2015年11月12日起算。周文化、刘天柱的陈述、证人邓某、万某的证言及2018年9月18日照片相互印证，对周文化、刘天柱向胡建武多次催要的细节也较为清楚，因此可以认定周文化、刘天柱多次向胡建武主张权利，存在诉讼时效中断的法定情形，胡建武辩称本案超过诉讼时效的意见与事实不符，该院不予采纳。三、周文化、刘天柱是否存在违约行为及其诉讼请求是否有法律或合同上的依据。2013年9月10日，胡建武与周文化、刘天柱签订合同，虽约定签订合同时周文化、刘天柱向胡建武交合同保证金300000元，周文化、刘天柱于2013年9月13日向胡建武支付200000元，2014年3月26日胡建武向周文化、刘天柱出具了300000元合同保证金的收据，双方并无异议，且胡建武于2015年10月12日向周文化、刘天柱出具的协议书约定退还合同保证金时亦未就缴纳保证金的时间发生争议，应视为双方就缴纳合同保证金的时间协商变更。因此，胡建武辩称周文化、刘天柱未依约定的时间缴纳合同保证金先行违约的意见该院不予采纳。胡建武未按协议书约定的时间退还周文化、刘天柱合同保证金，应承担违约责任，周文化、刘天柱要求胡建武退还合同保证金300000元的诉讼请求符合法律的规定及合同的约定，该院予以支持。《铝合金窗户安装工程合同书》中约定违约方按工程总造价20%计算的违约金实为履约违约金，鉴于案涉承揽合同并未实际履行，且胡建武出具的协议书已实际解除了案涉承揽合同并约定退还合同保证金，应以胡建武占用资金期间的利息计算损失，周文化、刘天柱的诉讼请求中超出上述损失的部分该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：一、胡建武在本判决生效之日起十内退还周文化、刘天柱合同保证军300000元及支付违约金（其中200000元为基数按年利率6%自2013年9月13日起计算至付清之日止，以100000元为基数按年利率6%自2014年3月26日起计算至付清之日止）；二、驳回周文化、刘天柱其他诉讼请求。如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6792元，由周文化、刘天柱负担3952元，由胡建武负担2840元。 本院二审期间，上诉人周文化、刘天柱在本院规定的举证期限内依法提交了二组证据。证据一、湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初561号民事判决书、（2016）湘0408民初561号案件雁星公司的追加被告申请书、2013年4月23日衡阳市鑫华房地产开发有限公司与雁星公司签订的《建设工程施工合同》、雁星公司与胡建武签订的《湖南雁星建筑工程有限公司内部承包责任合同》、胡建武签订的关于“天誉华府”项目五号楼有关事项的陈述，拟证明:1、胡建武系被上诉人雁星公司承建的“天誉华府”项目的实际负责人，涉案工程系胡建武挂靠雁星公司以雁星公司名义承建的，雁星公司应对本案涉案款项及利息承担连带清偿责任；2、雁星公司认可项目实际负责人胡建武使用“天誉华府项目部章”与“天誉华府项目部财务专用章”对外签订合同、收取款项。证据二、湖南省衡南县人民法院（2020）湘0422财保1号民事裁定书，拟证明雁星公司与胡建武因涉案项目至今年仍然有大额经济纠纷未处理完毕，本案《铝合金窗户安装工程合同书》的实际受益人系雁星公司。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人胡建武、雁星公司对上诉人提交的上述二份证据的真实性均无异议，但对关联性均有异议。本院经审查认为，上诉人提交证据一，客观、真实，来源合法，可以证明雁星公司承建了“天誉华府”项目，胡建武系该项目负责人的事实，本院予以采信；上诉人提交的证据二与本案待证事实不具有关联性，本院不予采信。 根据本院二审采信的证据，补充查明事实如下：2013年4月23日，衡阳鑫华房地产开发有限公司与雁星公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫华公司将衡南县三塘镇“天誉华府”5号楼项目发包给雁星公司承包。雁星公司为甲方与胡建武为乙方又签订了《湖南雁星建筑工程有限公司内部承包责任合同》，部分约定如下：雁星公司将天誉华府5#工程委托胡建武等同志为首的项目经理部承包，并授权该项目负责人全权负责此工程在施工全过程中的一切生产经营事务，代表雁星公司行使本工程的责任与义务；乙方按实际工程总造价上缴伍拾万元管理费给甲方。2016年5月23日，胡建武向湖南省衡阳市蒸湘区人民法院出具《关于“天誉华府”项目五号楼有关事项的陈述/证言》，自认“天誉华府”项目五号楼是其挂靠在雁星公司名下。2016年6月20日，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出（2016）湘0408民初561号生效民事判决，认定雁星公司承建了“天誉华府”项目，胡建武系该项目负责人,案涉《建筑器材租赁合同》亦使用了“湖南雁星建筑工程有限公司天誉华府项目部”的公章。 一审查明的其他事实清楚，本院依法予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、雁星公司是否应与胡建武承担本案债务连带清偿责任；2、违约方是否应按照案涉《铝合金窗户安装工程合同书》的约定支付工程总价20%的违约金。针对上述争议焦点，具体评析如下： 一、关于雁星公司是否应与胡建武承担本案债务连带清偿责任的问题。首先，湖南省衡阳市蒸湘区人民法院作出（2016）湘0408民初561号生效民事判决已经确认雁星公司系“天誉华府”5号楼项目的承建单位，胡建武系该项目负责人，而雁星公司与胡建武均认可雁星公司与“天誉华府”项目部系挂靠法律关系；其次，从雁星公司与胡建武签订的《湖南雁星建筑工程有限公司内部承包责任合同》的合同内容来看，胡建武借用雁星公司的建筑资质承接工程、雁星公司收取管理费的行为亦符合挂靠与被挂靠的法律特征；最后，胡建武系以“湖南雁星工程有限公司天誉华府项目部”的名义与上诉人签订案涉《铝合金窗户安装工程合同书》，并加盖了“湖南雁星建设工程有限公司天誉华府项目部”公章，并向上诉人出具的收据上加盖“天誉华府项目部财务专用章”。被上诉人虽主张案涉“天誉华府项目部章”与“天誉华府项目部财务专用章”系伪造，但雁星公司在湖南省衡阳市蒸湘区人民法院（2016）湘0408民初561号案件中的《建筑器材租赁合同》已使用过“湖南雁星建设工程有限公司天誉华府项目部”公章，且工程项目部公章并非需要依法备案的公章，雁星公司亦未就胡建武私刻项目部公章一事向公安机关报案，显然与常理相悖，故对雁星公司的该项辩称意见，本院不予采纳。综上，被上诉人胡建武签订案涉《铝合金窗户安装工程合同书》的行为应当认定为挂靠人以被挂靠人名义实施的民事行为。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动,当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的,该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案中，雁星公司作为被挂靠人违规出借资质给胡建武，应当对胡建武以雁星公司天誉华府项目部名义对外签订合同的行为承担本案债务的连带清偿责任。一审判决认定雁星公司无需承担责任不当，本院予以纠正。 二、关于违约方是否应按照案涉《铝合金窗户安装工程合同书》的约定支付工程总价20%的违约金的问题。被上诉人胡建武以“湖南雁星工程有限公司天誉华府项目部”的名义与上诉人签订的案涉《铝合金窗户安装工程合同书》，系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人应按照合同约定履行合同义务。上诉人周文化、刘天柱依约交纳合同质量保证金30万元后，被上诉人雁星公司未能在合同约定的时间内安排上诉人进入施工场地进行安装操作，已构成违约。根据案涉《铝合金窗户安装工程合同书》的约定，违约方必须承担按工程总造价20%计算赔偿给对方。但因案涉《铝合金窗户安装工程合同书》未能实际履行，在被上诉人抗辩约定的违约金过高的情形下，上诉人亦未举证证明其因被上诉人的违约行为产生的损失与约定的违约金相当，故一审判决酌定以资金占用利息认定上诉人的损失并无不当，本院予以维持。 另，本案系基于新证据改判，不以错案论处。 综上所述，周文化、刘天柱的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，经本院专业法官会议讨论，判决如下： 一、维持湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初7149号民事判决第一项； 二、撤销湖南省衡阳市珠晖区人民法院（2019）湘0405民初7149号民事判决第二项； 三、被上诉人湖南雁星建筑工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回周文化、刘天柱的其他上诉请求。 如果未在判决指定的期限内履行金钱给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6792元，二审案件受理费13584元，共计20376元，由周文化、刘天柱负担11568元，胡建武、湖南雁星建筑工程有限公司共同负担8808元。 本判决为终审判决。 审 判 长 齐国安 审 判 员 陈 慧 审 判 员 罗 源 二〇二〇年九月二十七日 法官助理 邓 薇 书 记 员 周慧娟