河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫15民再87号再审申请人(一审被告、二审上诉人)：信阳市金马建筑有限责任公司。住所地信阳市东方红大道宝峰桂圆写字楼**。统一社会信用代码：91411500732464038C。法定代表人：马斌。委托代理人：马喆，公司项目负责人。委托诉讼代理人：段云礼，河南冠南律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审被上诉人)：鄂州市和骏建筑基础工程有限公司。。住所地鄂州市华容区段店镇骆李村统一社会信用代码：914207006980091020。法定代表人：王磊，公司总经理。委托诉讼代理人：卢洲，公司法务部员工。原审第三人：信阳富联盛置业有限公司。。住所地信阳市羊山新区招商大厦统一社会信用代码：914115000768457716。法定代表人：郭莉莉，公司总经理。委托诉讼代理人：张顺合，公司常务副总。再审申请人信阳市金马建筑有限责任公司（以下简称金马公司）因与被申请人鄂州市和骏建筑基础工程有限公司（以下简称和骏公司）、原审第三人信阳富联盛置业有限公司（以下简称富联盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2019）豫15民终1718号民事判决，向河南省高级人民法院申请再审。河南省高级人民法院于2020年5月12日作出（2020）豫民申853号民事裁定，指令信阳市中级人民法院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人金马公司的委托诉讼代理人马喆、段云礼，被申请人和骏公司的委托诉讼代理人卢洲，原审第三人富联盛公司的委托诉讼代理人张顺合到庭参加诉讼。本案现已审理终结。金马公司申请再审称，请求：1、依法撤销本案一审、二审判决结果，请查明事实依法改判为支付被申请人工程款166316.27元（并依法扣除代缴税款）；2、本案诉讼费由被申请人承担。事实和理由:一、再审申请人有新的证据，足以推翻原判决。本案在原审中,和骏公司不认可金马公司支付给和骏公司员工陈娟的38万元是支付工程款,理由是不认可陈娟是该公司员工,公司也没有指定陈娟为收款人。2019年8月14日和骏公司出具的《情况说明》、湖北三和管桩有限公司出具的《在职证明》，证实陈娟领取的38万元,应该视为工程款,在工程款结算中扣除，同时也证明原审中被申请人做了虚假陈述,导致判决结果错误，再审应依法纠正。二、本案原审对于平桥区人民法院挑选的鉴定机构于2018年11月27日作出的《建设工程造价成果(预、决算)文件书》中桩基工程造价564795.77元不予认定明显错误。1、金马公司与和骏公司在2014年12月10日签订的《砼管桩基础工程联合施工协议》中第三条约定,工程竣工结算首先最终的决算需要业主的认可,其次结算以本地定额权威部门核算的单价为准。本案原审认定的结算价格违反了双方合同的约定,仅以自己做出的结算单为依据,且结算单仅统计的是工程量,而不是最终的工程价，被申请人自己做出工程价格，不符合合同中关于“以本地定额权威部门核算单价为准”的约定。金马公司于2016年1月6日在工程结算单的签字明确说明:“该工程量为乙方统计量,最终以业主认可的工程量结算”。申请人的注明符合双方合同约定,同时也说明了工程量并没有得到业主的认可。2、金马公司在信阳市平桥区人民法院起诉富联盛公司诉讼中,经过法院挑选鉴定机构,双方共同委托信阳市建设工程造价咨询有限公司做出《建设工程造价成果文件书》认定桩基工程的造价为564795.77元。该鉴定结论应该视为业主认可的工程结算。综上所述,本案双方工程款应该为564795.77元,减去金马公司已经支付的38万元,还应该支付184795.77元;按照双方合同约定,应该扣除10%管理费18479.5元。金马公司最终应该支付和骏公司工程款166316.27元(并依法扣除代缴税款)。和骏公司辩称：一、金马公司提交的《情况说明》和《在职证明》两份新证据不足以推翻原判决，答辩人和骏公司实际收取工程款271518元。1、陈娟出具380000元收条，但和骏公司实收工程款271518元。2、和骏公司自始至终没有授权陈娟、张文华等人收取工程款，不构成表见代理。二、原审判决认定双方的桩基工程结算金额为674478.03元并没有错误。1、金马公司对施工米数1804米无异议，对施工量无异议。2、金马公司对结算金额674478.03元无异议。3、金马公司（总承包单位）与和骏公司（桩基施工单位）是建设工程施工分包合同关系，不是联合施工关系，业主无权决定分包合同结算金额。4、鉴定结论认定的桩基工程造价金额564795.77元与本案无关联，且明显错误。富联盛公司述称，我们将基础工程交给金马公司，我们对他们付款和结算不知情，我们无权指责任何一方谁对谁错，本案中我们不应承担任何责任。我们欠金马公司的钱，经过平桥区法院判决生效，现在在执行阶段。和骏公司向一审法院起诉请求：1、被告公司支付工程款399660.03元及利息（从2016年3月2日起按欠款金额的0.02%计算至付清之日止，暂计至2017年6月5日的利息36848元），合计436508.03元；2、被告公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年第三人位于信阳市羊山新区富联盛创业园区的富联盛创业园3期的7#厂房、8#厂房工程，由被告公司承建。由于被告公司没有桩基施工资质，被告公司就委托有桩基施工资质的原告公司负责施工7#厂房的砼管桩基础工程。2014年12月10日，原告公司作为乙方与作为甲方的被告公司签订一份《砼管桩基础工程联合施工协议》，约定由乙方以包工、包料、包质量、包设备、包安全的方式承接第三人位于信阳市羊山新区富联盛创业园区的富联盛创业园3期7#厂房砼管桩工程的施工，工程量为累计桩长2200米（以施工图纸计算工程量）。协议第三条“工程竣工结算方式”的约定为，乙方对施工图布置的砼管工程实施项目总承包，按河南省08建筑定额（有新定额，以业主定为准）结合信阳市每季度发布的材差信息结算，甲方在业主认可的最终结算数额上扣除10%的管理费（不含税费），以本地定额权威部门核算单价为准；双方签字后乙方向甲方交纳5万元（人民币）作为履约保证金，砼管桩工程开工后7日无息退还。协议第四条“付款方式”的约定为，厂房砼管桩工程竣工且经相关主管部门验收合格之日起180日甲方一次性支付给乙方完成砼管桩工程总量总额的80%款项（甲方需在乙方施工完毕后10日内组织相关主管部门验收，否则视为砼管桩工程验收合格），待整体工程竣工验收备案后或2016年3月1日前付至总量总额的95%，下余5%作为质保金，质保期为1年。第五条“施工工期”的约定为，人员设备进场开始打桩之日起45个工作日完工，遇雨、雪等不可抗力因素被迫停工，工期相应顺延，······。第六条“双方责任”的约定为，其中甲方责任为甲方负责施工场地的三通一平······，为乙方提供砼管桩平面施工图纸、、地质报告······协助质量监督，协助完善每天的签单手续；确保工程款按合同期的节点支付到位，若甲方未兑现合同，承担乙方的一切经济损失，······。乙方的责任为服从甲方现场监理人员管理······，做好每天的原始记录，于第二天上午交甲方负责人办理签单手续，乙方在工程竣工后，10天内向甲方提供有关竣工资料，······。该协议载明原告公司的合同签字时间为2014年12月10日、被告公司的合同签字时间为2014年12月17日。协议签订后，原告公司进行了砼管桩工程的施工。为证明支付工程款情况，被告公司提供的证据有陈娟出具的三份收条，即：1、2016年2月6日收到工程款25万元的收条，该收条内容为“今收到信阳富联盛家具7#楼地基工程款250，000.00元（贰拾伍万元整）。注：含叁万元管理费，未交税。收款人陈娟”；2、2016年9月9日收到工程款5万元的收条，该收条内容为“今收到信阳金马建筑责任有限公司所付信阳富联盛家居7#楼桩基础工程款50，000.00元（伍万元整）（未扣税和管理费）。收款人陈娟”；3、2017年1月26日收到工程款8万元的收条，该收条内容为“今收到信阳国际家居小镇创业园（富联盛）7#楼基桩工程款捌万元整（80000.00元），扣掉所有税费20，482.00元、管理费8，000元，实得5，1518元（伍万壹仟伍佰壹拾捌元）。收款人陈娟”。为此，被告公司认为已支付给原告公司工程款38万元，而不是原告公司所称的已支付工程款274，818元。庭审中，原告公司不认可陈娟是他公司业务员，他公司也没有指定陈娟作为收款人；他公司只在2017年3月28日收到工程款271，518元，有银行转款回单为证（付款人为马维川）。被告公司认为马维川不是他公司的人，该笔款不是他公司付的。还查明：第三人在本案原一审期间的2017年11月12日向本院出具的《情况说明》，载明的内容为：由被告公司承建的富联盛创业园7#、8#厂房工程，图纸以内全部工程由被告公司承担施工总承包，截止目前，因被告公司所施工7#、8#厂房整体工程未能达到竣工验收条件、标准，竣工决算尚未核定，具体工程总造价及各个单项工程（桩基、消防、土建等）均未进行决算。为证明工程量及工程款，原告公司提供了加盖有被告公司印章的《建筑工程结算书》，该《建筑工程结算书》的首页载明的工程名称为：“信阳国际家居产业小镇富联盛创业7#厂房预应力砼管桩工程结算书”，载明的工程造价为：674，478.03元。该《建筑工程结算书》的第二页载明管桩工程施工量为：PHC-AB-500(125)型管桩共131根，共计1804米；原告公司签字并盖章的时间为2015年5月20日，被告公司签字并盖章的时间为2016年1月6日、签字人为马喆，马喆并在该页的空白处手写了“该工程量为乙方统计量，最终以业主认可工程量结算”的内容。一审庭审中，被告公司以此为据认为，《建筑工程结算书》系原告公司单方出具，且工程量没有经业主认可，该条件没有成就，不能作为结算依据。另查明，原告公司在本案审理期间于2018年7月10日向本院提出财产保全申请，要求冻结被告公司的银行存款45万元，并提供保单担保，原告公司支付保全费2，770元、保险费1，350元。为此，原告公司庭审中增加了要求被告公司承担保全费2，770元、保险费1，350元的诉讼请求。本院于2018年7月20日作出（2018）豫1503民初4538-1号民事裁定书，裁定冻结被告公司的银行存款45万元。后经查询被告公司的银行账户无存款，故没有采取冻结措施。截止一审庭审终结时，被告公司与第三人富联盛置业均陈述双方关于工程最终的结算尚未完成，庭审结束后，被告金马公司与2019年1月向本院递交了一份由信阳市建设工程造价咨询有限公司出具的“富联盛创业园7#8#厂房及消防池”建设工程造价成果（预、决算）文件书，该文件内容显示被告公司与第三人富联盛置业就7#厂房桩基工程的造价竣工结算审定为564，795.77元，上述数字已考虑3%的优惠，且不包括7#厂房土方回填运输的造价71，105.78元。原告在出具的书面质证意见中称同意按照上述结论扣除10%的管理费，但不同意将上述结论作为双方结算的依据，该结论仅仅是二被告之间的结算，对原告不产生法律效力。一审法院判决：一、被告信阳市金马建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告鄂州市和骏建筑基础工程有限公司工程款343，180.03元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2016年3月2日起开始计算，其中2016年3月2日至2017年3月28日按照本金584，274.03元计算，2017年3月28日之后按照本金309，456.03元计算至本金付清之日止。二、驳回原告鄂州市和骏建筑基础工程有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费7850元，由原告鄂州市和骏建筑基础工程有限公司负担6000元，原告负担1850元；财产保全费2770元因未实际采取保全措施，退还原告。金马公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求，或者发回重审；2、本案的一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。二审审理工程中，上诉人金马公司向法庭提交了下列证据：信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初1270号民事判决书，已经生效，判决书P10页显示，和骏公司的7号工程经过评估是56万余元，第二组证据，是该判决书提到的评估报告，桩基造价工程款是56万余元。和骏公司质证称：对证据的真实性合法性无异议，关联性有异议，这两份证据是金马公司与信阳富联盛公司之间对总工程进行的造价确认，虽然部分内容涉及到桩基分包造价，但是前期双方金马公司与和骏公司已经对桩基造价进行明确结算，所以造价鉴定对和骏公司无效。二审查明的其他主要事实与一审判决认定的事实一致。本院二审认为，当事人对其主张的事实，负有举证责任的，应提出充分证据予以证明，否则将承担不利的法律后果。上诉人的上诉理由经查：一、另案原告金马公司诉被告信阳富联盛公司建设工程施工合同纠纷一案，信阳市平桥区人民法院作出了（2018）豫1503民初1270号民事判决，该判决认定了双方当事人共同委托信阳市建设工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，该意见认为7号厂房桩基工程造价为564，795.77元。金马公司与和骏公司签订的联合施工协议对付款方式约定为：“工程竣工且经主管部门验收合格之日起180日内甲方一次性支付乙方完成砼管桩工程总量总额80%的款项……”，工程竣工后，金马公司在建筑工程结算书确上签章认工程造价为674，478.03元；之后，在金马公司与和骏公司签订的工程结算单上分别签字、签章，金马公司签证人马喆在签证单上注明：“该工程量为乙方统计量，最终以业主认可量结算”。和骏公司认为该单只是谈到了工程量，并不认可是对付款方式的变更。工程价款应以结算书为准。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定，当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。金马公司向法庭提交了信阳市平桥区人民法院的民事判决书，以及该判决书采信的鉴定意见，虽然该意见涉及的7号楼桩基工程鉴定价款与674，478.03元结算单存在着差距，金马公司也未进一步举证证明674，478.03元结算单存在显示公平的情形。因此，金马公司认为应当采用564，795.77元作为付款的依据不充分，其此上诉意见不予采信。二、金马公司未向法庭举证证明陈娟的身份，人民法院难以认定陈娟出具的收条所支付的款项，就是金马公司向和骏公司支付的工程款，金马公司可以待有证据后另行主张权利。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人上诉理由不能成立，其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费7850元，由上诉人金马公司承担。再审庭审时金马公司提供两组证据:第一组为马喆与卢洲的聊天记录，拟证明和骏公司提供的双方60余万元工程款与事实不符，业主富联盛公司、和骏公司，三方工程款金额67万元是和骏公司单方做的，送到金马加章，业主没有认可；第二组证据为一份《情况说明》，一份《在职证明》，拟证明陈娟系和骏公司的员工，陈娟的收款是和骏公司领款38万元。和骏公司质证称，第一组证据聊天记录系复印件，对真实性没有异议，对证明目的有异议，该证据只能说明马喆和我公司之间有过工程量和施工材料上的沟通，无法证明我公司不配合进行鉴定的事实，另外和骏公司也没有义务配合进行，因为鉴定双方主体是金马公司和富联盛公司；对第二组证据，真实性没异议，对证明目的有异议，该组证据只能证明陈娟是湖北三和公司的业务员，陈娟收取了相应的工程款，不能证明陈娟是和骏员工，也不能证明陈娟代和骏收了38万元。富联盛公司质证称，对这两组证据没意见。和骏公司提供两组证据:第一组为建筑工程结算书完整版，拟证明金马公司盖章认可结算金额67余万元以及结算标准是按照河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程（2018）；第二组为竣工资料，拟证明富联盛公司、金马公司、和骏公司三方对施工和施工量1804米是没有异议。金马公司质证称：第一组证据建筑工程结算书完整版真实性没有异议，证明目的有异议，结算书上盖章和编制、施工是金马公司，送审应该是富联盛公司，没有经过审核单位认可，该结算书不符合金马公司和和骏公司签订的施工协议第3条约定内容，参照工程竣工结算方式按河南省建设工程工程量清单综合单价A建筑工程（2018），没有业主富联盛公司的认可，不能作为结算依据；第二组证据，应建筑公司盖章认可，但没有业主盖章认可，对工程量没有异议，只能证明工程量不能证明金额，竣工资料是和骏公司单方编织的，需业主审核，且没有经过业主审核，和结算书相应证。富联盛公司质证称：根据他们说的情况，我们只根据金马公司提供的总报告资料进行审计，不对金马公司分包资料审计。再审查明，和骏公司所署日期为2019年8月14日的《情况说明》载明：鄂州市和骏建筑基础工程有限公司成立于2009年12月9日，投资人为湖北三和管桩有限公司，2017年5月15日投资人变更为广东和骏基础建筑有限公司，在此变更之前鄂州和骏公司营销部由湖北三和管桩公司代为管理，于2014年12月营销部主任陈娟承接了河南信阳富联盛创业园三期厂房施工项目，同时供应湖北三和管桩公司的管桩材料，在项目施工过程中，陈娟代收该项目过程款后，将此款项拆分并支付给了她承接的其他项目。湖北三和管桩有限公司所署日期为2019年8月14日的《在职证明》载明：兹证明陈娟身份证号413023198012155369是我单位（正式）职工，自2010年3月1日进入我单位并工作至今。再审查明的其它事实与原审查明的相同。本院再审认为，根据再审申请人的再审请求及理由和被申请人的答辩意见、原审第三人的陈述，归纳本案再审的争议焦点为:一、双方工程款金额是67.4478万元还是56.4795万元；二、陈娟收到的38万元是否应计算在金马公司支付给和骏公司的工程款内。关于第一个焦点工程款金额问题金马公司与和骏公司签订的《砼管桩基础工程联合施工协议》中规定“第三条、工程竣工结算方式乙方以本合同第二条为依据对施工图布置的砼管桩工程实施项目总承包。按河南省08建筑定额(有新定额时,以业主定为准)结合信阳市每季度发布的材料信息价结算。甲方在业主认可的最终结算数额上扣除10%的管理费（不含税费）。以本地定额权威部门核算单价为准。”根据该规定，工程竣工结算应以本地定额权威部门核算单价为准，并且最终结算数额需业主认可。工程造价为674478.03元的《建筑工程结算书》上虽有金马公司的盖章，但明确注明“该工程量为乙方统计量，最终以业主认可工程量结算”，即系乙方和骏公司统计，而非本地定额权威部门核算单价，故原审判决以《建筑工程结算书》上的工程造价674478.03元作为工程款金额违反了双方签订的协议中关于工程竣工结算方式的约定，应予纠正。在金马公司诉富联盛公司的另案中案涉工程造价经信阳市建设工程造价咨询有限公司鉴定为564795.77元，该工程造价符合协议中的约定，应作为工程款金额。关于第二个焦点陈娟收的38万元是否应作为已支付的工程款问题原审判决中金马公司提供了陈娟出具的三份收条，该三份收条分别显示陈娟于2016年2月6日收到7#楼地基工程款25万元、2016年9月9日收到金马公司所付7#楼桩基础工程款5万元、2017年1月26日收到7#楼基桩工程款8万元。再审庭审中金马公司提交的《情况说明》和《在职证明》显示：和骏公司成立于2009年12月9日，投资人为湖北三和管桩有限公司，2017年5月15日之前和骏公司营销部由湖北三和管桩有限公司代为管理，湖北三和管桩有限公司职工也是和骏公司营销部主任代收了工程款。上述证据足以证明作为和骏公司营销部主任的陈娟代和骏公司收了38万元的工程款，故该38万元应作为金马公司支付给和骏公司的工程款，原审判决未予以认定，应予以纠正。和骏公司称金马公司实际支付工程款项为马维川通过银行转账的271518元，金马公司否认马维川系其公司人员，亦否认该笔款项是其公司支付，和骏公司未提供证据证明马维川系代金马公司支付工程款，故该笔款项不应认定为金马公司支付给和骏公司的工程款，原审判决对此笔款项认定错误，应予纠正。金马公司和和骏公司在《砼管桩基础工程联合施工协议》中涉及税费的表述为“第三条、工程竣工结算方式……甲方在业主认可的最终结算数额上扣除10%的管理费（不含税费）。”上述表述对扣除税费事项约定不明，故对金马公司要求依法扣除代缴税款的请求不予支持，双方可在明确后另行主张。案涉工程款为564795.77元，金马公司已付工程款38万元，扣除业主认可的最终结算数额的10%的管理费，因金马公司主张扣除管理费为18479.5元是对其权利的处分，金马公司应支付剩余工程款166316.27元及相应利息，和骏公司主张的利息期间为2016年3月2日至2017年6月5日，原审判决的利息期间不当，应予纠正。综上所述，再审申请人金马公司的再审理由成立，其再审请求应予支持，原审认定事实不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销本院（2019）豫15民终1718号民事判决。二、维持信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4538号民事判决第二项，即：“驳回原告鄂州市和骏建筑基础工程有限公司其他诉讼请求。”三、变更信阳市平桥区人民法院（2018）豫1503民初4538号民事判决第一项为：被告信阳市金马建筑有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告鄂州市和骏建筑基础工程有限公司工程款166316.27元及利息，利息按照中国人民银行发布的同期贷款利率从2016年3月2日起计算至2017年6月5日。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费7850元，由信阳市金马建筑有限责任公司负担6000元，鄂州市和骏建筑基础工程有限公司负担1850元；二审案件诉讼费7850元，由信阳市金马建筑有限责任公司负担；再审案件诉讼费7850元，由鄂州市和骏建筑基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨洪审判员  芦倩审判员  韩洋二〇二〇年九月十五日书记员  袁梦