贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）黔03民终4966号上诉人（原审被告）：张正雨，男，1989年7月28日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红花岗区南关街道南岭村全心组******。委托诉讼代理人：何杰，贵州宣典律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢玉莹，贵州宣典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：江秀兰，女，1980年5月2日出生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州，住贵州省贵阳市观山湖区世纪城龙吉苑******iv>委托诉讼代理人：黎成祥，贵州佳信律师事务所律师。原审被告：张雪梅，女，1970年5月22日生，汉族，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市红，住贵州省遵义市红花岗区剑江路塞纳阳光9-1-102iv id='2'  style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>上诉人张正雨与被上诉人江秀兰、张雪梅合伙协议纠纷一案，不服贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2755号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。张正雨上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判或发回重审。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、双方签订的《退伙协议书》并非上诉人的真实意思表示，被上诉人私自增加的约金条款且没有对上诉人进行提示，因此该协议中的违约金内容不应当认定。2、双方在签订退伙协议时并没有进行退伙清算，此违背《合伙企业法》第五十一条的规定，同时签订协议时合伙企业已经严重亏损，被上诉人抽回本金的行为会对合伙企业的经营造成重大影响，因此被上诉人不具备约定的退伙条件。双方签订的《退伙协议》效力存疑。二、一审法院适用法律错误。本案系合伙纠纷，违约金的约定不应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。三、上诉人基于情意在企业严重亏损且债权债务没有进行清算的情形下与被上诉人签订退伙协议，承诺将分期退还被上诉人全部本金，但企业一直处于严重亏损状态，且疫情期间因不可抗力，长时间无法正常经营，上诉人自身的经济状况也非常困难。关于违约金的部分，上诉人不应承担，且一审法院认定的违约金已严重超过上诉人和企业的承受范围，没有实际履行的可能。江秀兰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人提出的上诉理由均不成立，请求二审依法维持原判。上诉人提出的第二点理由，合伙企业法第51条的规定仅是规定合伙人退伙时应当进行结算，在本案中双方的退伙协议实际上是已经进行结算，上诉人的该理由不成立。张雪梅未作陈述。江秀兰向一审法院起诉请求：一、张正雨、张雪梅连带支付江秀兰退伙欠款本金800000元；二、张正雨、张雪梅以上述本金为基数从2018年12月23日起，按照月利率2%支付利息至付清之日止（暂计算至起诉日，共计15个月，利息为16000元×15个月=240000元）；三、本案诉讼费由张正雨、张雪梅承担。一审法院认定事实：2018年张正雨、张雪梅口头邀约江秀兰合作经营服装，江秀兰多次向张正雨转账共计1500000元。2018年12月23日，双方补充签订书面《合作经营协议》，协议中江秀兰为丙方，张正雨为甲方，张雪梅为乙方；由于经营服装的店面未确定，该部分内容为空白；出资比例：张正雨、张雪梅各出资1460000元，各占33%比例，江秀兰出资1500000元，占34%比例；合作期限暂定10年。2019年7月19日，江秀兰为乙方与张正雨、张雪梅为甲方签订《退伙协议书》，该协议书内容：‘‘上列甲乙双方于2018年12月23日签订《合作经营协议》，共同经营服装店，现经双方约定乙方江秀兰退出《合作经营协议》，并达成如下退伙协议：一、双方一致同意江秀兰自2019年7月19日退出2018年12月23日的《合伙经营协议》。二、鉴于乙方江秀兰原合伙时投入现金150万元，现乙方从友情出发，仍由甲方按原价150万元退给乙方。且由甲方张正雨、张雪梅二人共同承担无限连带责任，按本协议约定的付款方式及违约办法承担。三、退还方式为：扣除之前巳退20万元，下欠130万元分13个月务必退清，自2019年7月份起，每月20日前给付乙方退股金10万。四、如甲方不按本协议约定的付款时间付款，则从2018年12月23日起算，按月利息2%计算，就未付部分计算利息，且乙方江秀兰可就未付款部分提前提起诉讼。五、原《合作经营协议》项下所有的债权债务及盈亏均与乙方江秀兰无关，由甲方张正雨、张雪梅享有和承担。本协议一式三份，甲方双方三人各执一份，自双方签字生效。该协议由双方签名捺印。《退伙协议书》签订后，张正雨、张雪梅按约向江秀兰退还合伙资金500000元后再未退还，导致本案讼争。一审法院认为，双方当事人在《合作经营协议》中虽然对退伙情形进行了明确约定，但江秀兰退出合伙是经全体合伙人共同商议的结果，不违反《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第（二）项关于“合伙协议约定合伙期限的，在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：（二）经全体合伙人一致同意”的规定，双方签订的《退伙协议书》对双方均具有约束力，由于张正雨、张雪梅未按照约定履行退还江秀兰合伙资金的义务，其行为已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，对江秀兰要求张正雨、张雪梅退还退伙欠款本金800000元并自2018年12月23日起按月利率2%支付利息的诉讼请求，依法予以支持。张正雨虽然提出违约部分的内容系江秀兰自行添加、且违约损失计算过高的辩解，但其未提交证据予以证明，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条的规定，张正雨、张雪梅对违约金约定过高可依法申请调解，但本案系退还合伙资金的给付之诉，违约损失的计算可参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限”的规定予以计算，故对张正雨的辩解意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合伙企业法》第四十五条第（二）项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款之规定，判决：由被告张正雨、张雪梅于本判决生效后十日内支付原告江秀兰退伙本金800000元，并自2018年12月23日起按月利率2%支付利息至款项付清时止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7080元（巳减半收取），由被告张正雨、张雪梅负担。本院二审期间，双方当事人未向本院提交新证据。本院根据一审卷宗中的《合作经营协议》、《退伙协议书》、庭审笔录及二审中双方当事人的陈述认定如下事实：双方在《合作经营协议》第七条约定“合作因下列情形解散：1、甲乙丙三方同意终止合同关系”。涉案《退伙协议书》协议条款全部为打印字体，仅双方当事人的身份证号码和签名为手写。张正雨、江秀兰和张学梅陈述最后一次支付涉案退伙金的时间为2019年11月或12月。涉案合伙经营的服装店为个体工商户。本院认定的其他事实与一审认定一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人2019年7月19日签订的《退伙协议书》是否有效；二、前述协议中约定的违约金是否过高。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动”的规定，被上诉人与上诉人、张雪梅共同投资经营服装生意，双方成立个人合伙关系。双方于2018年12月23日签订的《合作经营协议》和2019年7月19日签订的《退伙协议书》，系双方在平等自愿的基础上对出资数额、入伙、退伙等事项订立的书面协议，属于双方的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，依法具有法律效力，对双方具有约束力。上诉人认为《退伙协议书》的效力存疑的上诉理由不能成立，不予采纳。因双方在前述退伙协议书中已明确原《合作经营协议》项下所有的债权债务及盈亏均与被上诉人无关，由上诉人、张雪梅享有和承担，可见签订退伙协议是双方对彼此的权利和义务、利益和风险进行权衡后作出的一致意思表示，故不管双方是否进行退伙结算，均不影响该协议的效力。上诉人认为双方在签订退伙协议时并没有进行退伙清算，签订协议时合伙企业已严重亏损故其不应按约向被上诉人支付退伙金的上诉理由不能成立，不予采纳。因双方在《合伙经营协议》第七条明确约定“合作因下列情形解散：1、甲乙丙三方同意终止合同关系”，故双方自愿达成退伙协议不仅是双方的真实意思表示，也符合双方在合伙协议中的约定，上诉人认为被上诉人退伙不符合约定的退伙条件的上诉理由不能成立，不予采纳。根据双方在《退伙协议书》中的约定，除已退还的20万元外，上诉人和张雪梅应当在签订退伙协议后的13个月内退还被上诉人130万元入伙金，现双方约定的付款期限已经届满，上诉人与张雪梅尚欠80万元未支付，一审判决上诉人和张雪梅共同支付被上诉人该80万元退伙金正确，应予确认。关于焦点二。双方在《退伙协议书》中约定的逾期支付退伙金的违约金与其他条款同为打印款，无添加痕迹，双方在协议的全部条款下部空白处签字确认，故违约金条款系双方达成一致的真实意思表示。上诉人认为该条款系被上诉人私自添加与事实不符，对该项上诉理由不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条中关于“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条关于“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，双方虽有逾期支付按2%的月息支付违约金的真实约定，但因被上诉人并未举证证明其因上诉人逾期支付受到的具体损失，其必然受到的损失为资金占用损失，双方约定的月利率2%即年利率24%的标准已远超过被上诉人的资金占用损失，故上诉人要求调减违约金的请求于法有据，应予支持。一审法院不予支持错误，应予纠正。因上诉人与张雪梅在签订《退伙协议书》后也支付了部分本金，履行了接近合同标的额一半的付款义务，后未按时每月支付的部分恰遇新冠肺炎疫情，该不可抗力因素对国内商事交易的活跃度和商事主体的支付能力造成普遍性消极影响，故本院综合考虑被上诉人的实际损失和前述合同履行情况、当事人的过错程度，结合双方约定的利息起算时间，依法认定上诉人与张雪梅从2018年12月23日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍支付被上诉人逾期付款利息，2019年8月20日后按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍支付利息。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持，一审判决不当，应予改判。为此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销贵州省遵义市红花岗区人民法院（2020）黔0302民初2755号民事判决；二、由张正雨、张雪梅于本判决生效后十日内支付江秀兰退伙本金800000元，并自2018年12月23日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率的2倍、2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的2倍支付利息至款项付清时止。。三、驳回江秀兰的其余诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7080元（已减半），二审案件受理费14160元，共计21240元，由张正雨、张雪梅负担18904元，由江秀兰负担2336元。本判决为终审判决。审判长 田滔审判员袁晶晶审判员马天彬二〇二〇年九月十八日法官助理李艳丽书记员饶正娇