陕西省西安市中级人民法院 陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9512号 上诉人（原审原告、原审反诉被告）：王战海，男，1970年1月15日出生，汉族，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，户籍所在地西安市蓝田县。委托诉讼代理人：汪文渊，陕西信邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审反诉原告）：西安鑫利航市场管理有限公司，住所地西安市未央区。法定代表人：邹万祥，该公司总经理。委托诉讼代理人：李莉，陕西邦维律师事务所律师。上诉人王战海与被上诉人西安鑫利航市场管理有限公司（以下简称鑫利航公司）建设工程施工合同纠纷一案，因不服西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6068号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王战海上诉请求：1、撤销西安市未央区人民法院（2018）陕0112民初6068号民事判决书第一项，改判支持王战海的诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由鑫利航公司承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，王战海已举证证明完成全部工程施工。王战海提供的证人证言及供货单等证据均能证实已全部施工完毕。同时，王战海无需对工程造价进行鉴定，其已举证证明完成全部工作量，且有证人作证证明双方测量的面积，也有手稿为证，证实工程量为3806.97㎡。综上，请求法庭依法判处。鑫利航公司辩称：1、一审判决认定事实清楚，王战海并未完成全部工程施工。首先，王战海在一审庭审中自认未做二、三层围墙与窗户及室外楼梯，关于楼承板，称其购买了一层和二层一半的材料，剩余为鑫利航公司购买；同时，双方申请出庭的证人亦能证实其未完成相关工程。2、王战海不能举证其完工工程的工程量，也未申请造价鉴定，故按照“谁主张，谁举证”的原则，其应承担举证不能的法律后果。涉案工程未经竣工验收，且王战海提供的工程量为3806.97㎡的手稿无任何人签名。综上，请求法院维持原判。王战海向一审法院诉请：1.判令鑫利航公司支付工程款334072.8元及逾期付款利息损失3583元（按照中国人民银行同期贷款利率标准，自2017年12月30日工程完工之日起暂计算至2018年3月28日起诉之日止，要求计算至实际清偿完毕之日止）；2.判令鑫利航公司返还工具，若无法返还则赔偿损失2万元；3.由鑫利航公司承担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2017年11月5日，王战海（乙方）与鑫利航公司（甲方）签订《团结村钢结构合同书》，约定：工程名称：西安市XX村XX市场；工程地点：西安市未央区凤城八路团结村；工程范围和内容：钢结构主体的制作与安装，楼承板的安装、钢构楼梯，独立柱基础人工费（不含混凝土与钢筋、机械等材料）、窗子人工安装。免费为甲方拆除轻型屋架。房间三层钢构440元/㎡，轻型弧形层架240元/㎡，线浇人工费25元/㎡，四周外围墙体岩棉板加工安装；本工程总价约为：测量依据为建筑面积的外皮到外皮的面积，结算以实际测量面积为准（滴水岩面积算起）；甲方在乙方工程竣工对本工程进行验收，如甲方逾期不验收或验收后三日内未对本工程质量等退出书面异议的，视为本工程验收合格；竣工验收后，甲方方可使用。未经验收，甲方擅自使用或提前使用，则本工程验收合格。合同签订后，王战海即进场进行施工。2017年12月7日，王战海向鑫利航公司出具承诺书一份，承诺：由于乙方没有按时交工，造成的损失由乙方承担。截止本月十八号三层屋面混凝土必须浇灌完毕。庭审中，鑫利航公司称王战海自2017年12月18日即不来工地，亦不购买材料，造成工地停工；王战海称其自2018年1月1日离场。涉案工程双方未进行验收。庭审中，双方均认可王战海已施工工程如下：拆除原有的轻型屋架，地基，钢柱、钢梁（一至三层）；未施工工程如下：二三层围墙与窗户，室外楼梯（王战海称其介绍赵某某施工了大部分，其借给赵某某1000元生活费，鑫利航公司支付了1000元安装费。剩余楼梯工程为鑫利航公司找人所施工）。王战海称其购买了一层、二层一半的楼承板，剩余楼承板为鑫利航公司所购买，并找人铺设了一至三层的楼承板；鑫利航公司对此不予认可，称二三层的楼承板和焊钉均为其购买并找人所安装。庭审中，王战海称其与鑫利航公司约定二三层墙体材质为玻璃丝绵板，施工过程中变更为砖墙，无相应工程变更单；鑫利航公司称其与王战海约定二三层墙体材质为石棉板，施工过程中变更为轻微隔墙。双方均认可合同中约定的440元/㎡单价为涉案工程即三层钢结构房屋的工程单价，合同中约定的240元/㎡为案外工程单价，与本案无关。关于王战海施工情况双方均申请了证人出庭佐证。王战海申请出庭的证人井顺利当庭作证称：2017年冬王战海雇佣其对涉案工程进行施工，其走时工程框架、楼承板已完工了两层，三层楼承板还有几块未完工，二三层围墙板未施工。王战海申请出庭的证人李存玉当庭作证称：2017年农历10月王战海雇佣其对涉案工程进行施工，其走时钢构柱体已完工三分之一，王战海向其付清了相应劳务费；2017年农历11月中旬鑫利航公司又雇佣其安装涉案工程二、三层窗户，鑫利航公司向其付清了相应劳务费。后李存玉二次出庭作证称：2017年12月初其到团结村工地干活，去工地时一层楼承板可以开始安装了，干了十天左右离开；2017年12月20日左右又到工地干活，去工地时二三层主体基本安装的差不多了，开始铺设楼承板，2012年12月30日或31日离开时二三层楼承板铺设完毕；涉案双方曾各自委托人对施工工地面积进行过测量，测量结果为3807平方米。李存玉又称因时间太久，时间点、工程进度可能有些许误差，但大体方向和事实不会有错。王战海申请出庭的证人赵某某当庭作证称：2017年12月23日、24日其亲戚即王战海介绍其对涉案工程做一至三层楼梯，鑫利航公司支付劳务费；二楼的楼梯主框架完工，踏步板未铺好；2018年1月1日因工人拿不到工资和王战海出现纠纷，工人在三楼扔东西、要跳楼，致其无法干活，其遂退场了，后鑫利航公司告知其另外找人干了剩余部分活儿，其就没法继续干了。鑫利航公司申请出庭的证人武智海当庭作证称：2017年11月中旬王战海雇佣其作为技术员对涉案工程指导现场工人施工，其干了一个月走了，走时一二层楼承板已铺，二三楼围板未施工，楼梯未施工；2017年12月中旬鑫利航公司雇佣其焊接涉案工程一至三层室外楼梯，此前王战海已走了。鑫利航公司申请出庭的证人穆海龙当庭作证称：王战海雇佣其对涉案工程进行焊接和安装，其干了一个多月；2017年12月18日王战海走了，鑫利航公司又雇佣其与其他人继续施工，铺了三层楼承板、干了外置楼梯，至2018年元月后基本完工，二三楼围板鑫利航公司找他人施工，因王战海没有到工地干活了。案件审理过程中，经法庭释明后王战海拒绝对涉案工程造价进行司法鉴定，而申请对以下事项进行鉴定：1、施工工程实际面积进行测量（包含一、二、三层）；2、涉案工程施工所用墙面板、楼承板材料价格进行询价。但因王战海未交纳鉴定费用，致使鉴定工作无法进行。鑫利航公司亦申请对以下事项进行鉴定：1、对王战海施工的一层以下（包含一层、地基）的工程项目进行质量鉴定；2、对存在质量问题（第一项事项）工程项目的修复费用进行鉴定。但因当事人无法提供鉴定所需该工程全套相关设计施工图纸等工程资料，不具备鉴定客观条件，使鉴定工作无法完成。鑫利航公司向王战海支付涉案工程款情况如下：鑫利航公司法定代表人邹新利分别于2017年11月6日、2017年11月13日、2017年12月1日通过银行转账方式向王战海支付工程款16万元、50万元、50万元，2017年12月25日鑫利航公司通过替王战海代付工人工资方式支付工程款8500元，2018年1月1日鑫利航公司通过向王战海爷爷杜银续借支人工费方式支付工程款1万元，以上合计113.85万元。一审法院据此认为，《团结村钢结构合同书》虽系双方自愿签订，但因涉案工程无相应规划建设手续，且王战海作为个人无施工资质，故为无效合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”《团结村钢结构合同书》签订后王战海进行了施工，故鑫利航公司应向王战海支付相应工程款。从双方陈述以及双方证人提供的证人证言可知，王战海并未完全按照合同约定对全部工程施工完毕，而合同约定的工程款的计算方式为单价乘以施工面积，即在王战海全部施工完毕的前提下方可按照合同约定的440元/㎡单价标准计算工程造价。因王战海并未依约全部施工完毕，故无法适用上述工程造价计算方式，故法庭向王战海释明让其对涉案工程造价进行司法鉴定，但其拒绝鉴定，且王战海对其申请的鉴定事项亦未交纳鉴定费用，致使鉴定工作无法进行。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定：“当事人申请鉴定，应当在人民法院指定期间内提出，并预交鉴定费用。逾期不提出申请或者不预交鉴定费用的，视为放弃申请。对需要鉴定的待证事实负有举证责任的当事人，在人民法院指定期间内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用，或者拒不提供相关材料，致使待证事实无法查明的，应当承担举证不能的法律后果。”故王战海主张要求鑫利航公司支付工程款及利息的诉讼请求，证据不足，依法不予支持。关于王战海要求鑫利航公司返还工具的诉讼请求，其未向法庭提供充分证据佐证，故依法亦不予支持。关于鑫利航公司辩称涉案工程存在质量问题，要求王战海赔偿损失的反诉请求，因证据不足，依法亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条规定，判决如下：一、驳回原告王战海的诉讼请求；二、驳回被告西安鑫利航市场管理有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费6648元（原告王战海已预交），由原告王战海负担；反诉受理费25元（被告鑫利航公司已预交），由被告鑫利航公司负担。本院二审期间，王战海围绕上诉请求提交下列证据材料：1、《结算清单》，显示包括主钢构、钢板、乙方板材在内的共计151796.30元，仅有王战海签字。2、武智海所写保证书，内容为：XX工地XX工地，主体问题有啥咨询随叫随到，包括以后事情不再参与。以上证据材料用于证实面积是3807㎡。上述证据材料，本院组织当事人进行了证据交换和质证，鑫利航公司对上述证据的真实性与证明目的均不认可。对上述证据材料，本院认定如下：因《结算清单》及保证书均无法证实王战海欲证事项，本院对该证据材料不予采信。同时，王战海对原审判决认定的事实中下列事实不予认可：1、穆海龙证言其不知道真假。2、杜银续并非王战海的爷爷。综上，本院经确认，除无证据证实杜银旭系王战海爷爷外，原审认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证明或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。综合本案当事人于一审期间提交并经质证的证据材料及上诉理由和答辩意见，对当事人二审争议的事实，本案二审争议的焦点问题如下：王战海的诉请应否得到支持。本案中，王战海作为施工人，按照“谁主张，谁举证”的原则，应当对自己完成的工程量举证。现双方均对原审判决认定的基本事实均无异议，因本案双方未经验收，从双方申请出庭的证人及双方自认均可证实王战海并未施工完毕，王战海亦不能提供其他有效证据证实其已施工完毕；同时，王战海提供的结算面积为3806.97㎡的证据材料系其单方面提供，不能作为认定工程量的依据，且王战海并未施工完毕，亦明确不予鉴定，故其对其主张的剩余工程款无证据支持，其上诉理由均不能成立，本院不予采纳。综上所述，王战海的上诉请求均不能成立，应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6648元，由上诉人王战海负担。本判决为终审判决。   审 判 长  田 勤 耕审 判 员  田 任 华审 判 员  魏   哲 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  张 蒙 蒙  1