安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖16民终2893号 上诉人（原审被告）：殷少鹏，男，1972年8月29日出生，汉族，住安徽省肥东县。 上诉人（原审被告）：丁祖生，男，1971年4月9日出生，汉族，住安徽省肥东县。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王慎龙，安徽亳乐律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：王雷，安徽祖庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：卜文斌，男，1970年3月10日出生，汉族，住安徽省肥东县。 委托诉讼代理人：梅应全，安徽华腾律师事务所律师。 上诉人殷少鹏、丁祖生因与被上诉人卜文斌建设工程合同纠纷一案，不服安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人殷少鹏、丁祖生及其委托诉讼代理人王慎龙、被上诉人卜文斌的委托诉讼代理人梅应全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 殷少鹏、丁祖生上诉请求：1.依法撤销（2020）皖1602民初2230号民事判决并改判;2.本案的一切诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人殷少鹏、丁祖生二人与被上诉人卜文斌之间的合同纠纷一案,一审法院在没有查明事实的情况下作出错误的判决。该案件事实是:上诉人殷少鹏、丁祖生二人是受安徽建工有限公司指派,由二人组织人员对药都蓝湾小区绿化工程进行施工,于是二上诉人与被上诉人签订了该小区的绿化工程建设项目合同,且二上诉人已按合同约定支付了前期工程款。但该期的绿化养护工作被上诉人却没有按照合同约定进行后期的养护工作,而一审法院却未查明该案件事实,一味认可被上诉人提交的不真实的两份证据,故此作出了错误的判决。请二审法院在查明案件事实的基础上,依法撤销原审判决并改判。 卜文斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。20%的工程款是一个付款方式的约定，他应当在养护期满了以后要给钱，应当支付工程款，那么在养护期内，如果苗木有问题了，应当由被上诉人来进行维护。本案中，被上诉人委托相关人员对工程做一个基本的维护，而且维护没有出现任何问题，虽然上诉人说被上诉人没有去履行维护义务，他代为履行维护义务，但是正如一审判决所认定的事实最基本事实就是上诉人没有证据能证明在养护期内要求被上诉人来履行，而被上诉人拒绝，包括一审里面讲的。发包方甲方也从来没有在任何一个有文字的东西说你苗木有问题，因此被上诉人已经履行了基本的养护义务，那么在养护期间内两年也没有也没有出现任何问题。被上诉应支付下余百分之二十工程款。 卜文斌向一审法院起诉请求：责令被告立即支付所欠原告工程款人民币11万元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月28日，卜文斌（乙方）与殷少鹏、丁祖生（甲方）签订了《药都蓝湾小区绿化工程分包协议书》，约定，殷少鹏、丁祖生将其承包的亳州市药都蓝湾小区的绿化工程分包给卜文斌施工。合同约定:“一、工程内容：包括亳州市药都蓝湾小区的绿化工程。以上项目均按双方会审图纸之要求及附后预算总表所列项目、规格、备注、数量、要求施工。二、工期：1、开工日期：本项目工程工期从2016年05月28日起至2016年06月28日止，共30个日历天。2、施工期内，若因停水、停电、大雨、暴雨天等因情况或甲方书面确认工期可顺延。3、因甲方原因不能及时移交施工场地则工期顺延。三、工程合同价款：经协商本合同总承包价款为暂定人民币：伍拾伍万元整（￥550000.00元），附报价清单，按实际工程量结算；四、承建方式：乙方（卜文斌）对本小区绿化工程包工、饲料，包质量、包验收合格、包安全、包工期、包文明施工。1、乙方负责提供所承建工程的苗木样本，必须经双方确认方可进料施工。乙方按园林绿化标准保证lOO%成活率，质保期两年。2、施工期间甲方负责乙方施工发生的水电费用。五、工程付款办法：1、树苗进场付款30%,竣工验收合格后向乙方支付工程合同价款的50%，剩余20%两年养护期每年支付10%。六、工程质量要求：1、乙方必须严格按甲方所审定之设计施工图纸的内容、要求及有关园林绿化施工规范进行施工。在施工过程中，乙方必须服从甲方监督管理，若发现乙方有不符合施工图纸要求及违反操作规范进行施工的事项，甲方有权提出并要求返工、整改，其停工、返工所造成的一切经济损失均由乙方负责承担。2、施工过程必须作好记录及隐蔽工程验收签证。养护期两年。七、工程竣工验收结算：乙方于竣工后五天内向甲方提交竣工资料及验收报告,甲方在收到竣工验收报告后五天内组织有关部门进行验收，并于验收后五天内根据设计施工图纸、合同、补充合同及《有关园林绿化标准》给予合格批准或提出整改意见。乙方须按甲方要求整改，并承担因此造成的一切费用。甲方在验收合格后依据合同、补充合同及增加工程的签证清单进行结算，并于三十个工作日内结算完毕。八、合同生效与终止：本合同自双方法人代表签字并加盖公章后生效。工程质保期满，甲方将款项结清后合同即告终止。” 合同签订后，卜文斌进场施工至完成工程。2016年11月30日该工程竣工结束，殷少鹏、丁祖生按合同约定支付卜文斌工程44万元。 本案在庭审过程中，卜文斌要求丁祖生与殷少鹏共同承担支付工程款的责任。殷少鹏称2016年11月30日该工程竣工结束，自2016年12月1日到2018年12月1日是两年的养护期。养护期结束后，经卜文斌催要后，殷少鹏、丁祖生未支付下余工程款11万元。 另查明,卜文斌、殷少鹏、丁祖生不具备相应资质。 一审法院认为，《园林绿化工程建设管理规定》第三条规定，园林绿化工程的施工企业应具备与建设工程建设活动相匹配的专业技术管理人员、技术工人、资金、设备等条件，并遵守工程建设相关法律法规。卜文斌与殷少鹏、丁祖生签订的合同，虽系当事人真实意思表示，但卜文斌、殷少鹏、丁祖生均系自然人，不具备相应资质，卜文斌与殷少鹏、丁祖生之间的合同，违反了法律法规，应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”涉案工程已经竣工，殷少鹏、丁祖生未对工程质量提出异议，视为质量合格，卜文斌与殷少鹏、丁祖生之间的工程价款的支付应参照双方协议约定。双方当事人对案涉工程总工程款为55万元，已支付44万元，欠付工程款11万元，均无异议，本院予以确认。殷少鹏、丁祖生辩称因卜文斌未按协议进行养护工作，其另找他人养护产生费用，该费用均是殷少鹏、丁祖生支付。卜文斌对此予以否认，因殷少鹏、丁祖生未能举证证明在合同约定的养护期内要求卜文斌履行养护义务而卜文斌拒绝履行，且其提交的证据不足以证明殷少鹏、丁祖生对案涉工程进行养护及支付相关养护费用，对其辩称，本院不予采信。综上所述，卜文斌的诉讼请求成立，本院予以支持。殷少鹏、丁祖生辩称的理由不能成立，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：被告殷少鹏、丁祖生于本判决生效之日起十日内,支付原告卜文斌工程款11万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2500元,由被告殷少鹏、丁祖生负担。 二审中，上诉人殷少鹏、丁祖生提交证据如下：一、亳州宜居投资有限公司与亳州建工有限公司签订的《建设工程合同一份》、亳州建工有限公司药都蓝湾室外配套工程项目部出具的证明一份，证明：1.证明该项目签订的真实性，项目经理为罗以红；2.证明该项目的绿化养护工作实际是由殷少鹏、丁祖生另行安排人员完成，卜文斌未进行后期的养护工作；3.养护工程款的支付进度是按照大合同约定支付的。二、施工日志一组，证明殷少鹏、丁祖生安排养护工作的施工人员进行养护工作的日常记录；三、宜居物业药都蓝湾出具的证明一份，证明案涉工程的绿化养护工作是由殷少鹏、丁祖生二人安排其工人完成的，与卜文斌没有任何关系。卜文斌综合质证如下：不能证明养护是由上诉人做的。即便是上诉人做了养护，养护也是无效，我们有包修义务，上诉人应该通知我们来养护，上诉人没任何证据证明要求我方进行过养护。 对以上证据本院在以下论述中综合认定。 本院查明事实同一审。 另查明，2016年11月22日，甲方卜文斌与乙方郑敏签订一份《绿化养护合同》，约定甲方将药都蓝湾绿化委托乙方承包养护，合同期限为2016年11月22日至2018年11月22日，委托方式为乙方整体承包方式，绿化养护工作要求包括：浇水、施肥、修剪、除病虫害、补栽少量死亡的树苗，整体养护费用打包11万元整，如乙方补苗费用超出三万元整，多余费用由甲方承担。卜文斌称与郑敏未按本合同实际履行。 本院认为，根据当事诉辩意见，本案争议焦点为：一审法院判决上诉人支付十一万元是否正确。 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。案涉合同约定卜文斌按园林绿化标准保证100%成活率，质保期两年。关于工程款付款办法约定剩余20%两年养护期每年支付10%。再结合卜文斌提交的与郑敏签订的《绿化养护合同》约定内容以及卜文斌亦认可其有包修养护义务，上诉人殷少鹏、丁祖生主张剩余20%工程款系案涉工程园林养护款是有依据的，本院予以支持。卜文斌请求殷少鹏、丁祖生支付该款项，应举证证明其实际履行了园林养护义务，但现有证据并不能证明其对案涉工程进行了养护及支付相关养护费用，故其诉讼请求不应予以支持。卜文斌对涉案工程履行养护义务形成新证据以后可对该款再另行主张。一审判决不当，本院予以纠正。 综上所述，殷少鹏、丁祖生的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市谯城区人民法院（2020）皖1602民初2230号民事判决； 二、驳回卜文斌的诉讼请求。 一审案件受理费2500元，二审案件受理费2500元，均由卜文斌承担。 本判决为终审判决。 审判长  王艳东 审判员  沙启峰 审判员  孙 曼 二〇二〇年九月二十八日 法官助理高辛冉 书记员李遨宇