文书内容湖南省娄底市中级人民法院行 政 判 决 书（2020）湘13行终124号上诉人（原审被告）娄底市自然资源和规划局，住所地娄底市湘中大道1号。法定代表人朱昌美，该局局长。委托代理人吴佑湘，该局工作人员。委托代理人周介华，湖南德都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）娄底市娄星区金丰大酒店，住所地娄底市娄星区乐坪大道西街6号（乐坪大道西47号）。负责人李崇善，该酒店投资人。委托代理人刘利，湖南晨晖律师事务所律师。上诉人娄底市自然资源和规划局因规划行政处罚一案，不服双峰县人民法院（2020）湘1321行初46号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审查明,2017年9月29日，娄底市娄星区发展和改革局向原告金丰大酒店出具《300千瓦屋顶光伏发电项目备案的证明》，随后，原告开始在酒店顶楼建设光伏发电项目。2017年10月9日，被告检查发现，原告未取得建设工程规划许可证，在金丰酒店主楼南侧第二栋楼顶建设光伏发电项目，建筑面积为296㎡，遂于当日向原告下达娄规停[2017]C031号《责令停止建设决定书》，要求原告在接到决定书之日起立即停止建设，并配合调查处理。2017年11月27日，被告在巡查中又发现原告没有停止违建行为，并且继续在该楼顶扩大建设光伏发电项目，建筑面积达993.2㎡，被告又于当日下达娄规停[2017]C041号《责令停止建设决定书》，要求原告立即停止建设，并配合调查处理。2018年4月23日，经被告现场勘查核实，认定原告娄星区金丰大酒店于2017年11月1日至2018年4月20日期间未取得建设工程规划许可证，在该酒店主楼南侧第二栋楼顶建设光伏发电项目的支撑光伏太阳能组件钢架，层数一层，层高为3.2米并违规封闭，违法建筑总面积422.4㎡，被告认为原告的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，遂于2018年5月30日，决定对原告的违法建设行为进行立案查处。2019年11月11日，被告向原告送达了娄规拆告[2019]C004号《限期拆除事先告知书》，认定原告违法建设总面积422.4㎡，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条和《湖南省实施办法》第二十六条的规定，属于违法建设。该违法建设行为属于无法采取改正措施消除影响的情形，拟对原告作出限期拆除决定，并告知了原告陈述、申辩及要求听证的权利。规定期间内，原告没有要求陈述、申辩及听证。同年11月20日，被告依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《湖南省实施办法》第四十七条规定，作出诉争处罚决定：限原告于2019年11月30日24时前自行拆除。被告于2019年11月20日将前述处罚决定送达给原告，原告不服处罚，遂提起诉讼，请求：1、撤销被告作出的娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》；2、本案诉讼费用由被告承担。另查明，原告的光伏发电项目已在娄星区发展和改革局进行备案，已在发改部门备案的楼顶光伏发电项目是否还需要进行规划许可，没有明确的法律法规规定，但被告娄底市自然资源和规划局至今没有对娄底市内的光伏发电项目进行过规划许可。原审认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案被告于2017年10月9日第1次向原告送达《责令停止建设决定书》时认定原告违法建设面积为296㎡，同年11月27日第2次送达《责令停止建设决定书》认定原告违法建设面积993.2㎡，2019年11月11日向原告送达《限期拆除事先告知书》和2019年11月20日作出《限期拆除违法建设决定书》时认定原告违法建设面积为422.4㎡，被告对原告违法建设面积的认定前后差距巨大，又未说明是否属于原告已经自行改正了多出的违法建设部分，明显属于违法事实不清，不得给予行政处罚。《湖南省实施办法》第四十七条规定，违反本办法规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者镇、乡人民政府责令停止建设，当事人应当自接到停止建设通知书之日起立即停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。有下列情形之一的，属于前款规定的无法采取改正措施消除影响的情形：（一）未依法取得建设工程规划许可证，且不符合控制性详细规划的强制性内容或者超过建设用地规划条件确定的容积率、建筑高度、建筑密度的；（二）超过建设工程规划许可证确定的建筑面积（计算容积率部分）或者建筑高度，且超出合理误差范围的；（三）在已竣工验收的建设项目用地范围内擅自新（改、扩）建，或者利用建设项目擅自新（改、扩）建的；（四）存在建筑安全隐患、影响相邻建筑安全，或者导致相邻建筑的通风、采光、日照无法满足国家和省有关强制性标准的；（五）侵占现状以及规划确定的道路、消防通道、广场、公共绿地、河湖水面、地下工程、轨道交通设施、通讯设施或者压占城市管线、永久性测量标志等公共设施、公共场所用地的；（六）其他应当认定为无法采取改正措施消除影响的。根据《中华人民共和国城乡规划法》和《湖南省实施办法》的前述规定，未取得建设工程规划许可证进行建设的，对尚可采取改正措施消除对规划实施影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款，对无法采取改正措施消除影响的，限期拆除。换言之，就是规划主管部门对未取得建设工程规划许可证进行建设的违规建筑，并非一律限期拆除，而是应当进一步查明该违规建筑是属于尚可采取改正措施消除对规划实施的影响，还是无法采取改正措施消除影响的情形，再根据查明的情况作出限期改正并处罚款或者限期拆除的决定。本案中，即使原告金丰大酒店建设的支撑光伏发电太阳能组件钢架需要进行规划许可，原告的建设行为属于未取得规划许可证进行建设的违法行为，被告也应当进一步查明该违法建设是否属于不能采取改正措施消除影响的情形，再根据查明的情况作出责令改正并处罚款或者限期拆除的决定，而被告尽管在限期拆除决定书中表述了原告的违法建设属于无法采取改正措施的情形，但没有充足证据证明无法采取改正措施，故被告作出的限期拆除决定，主要证据不足。综上，被告娄底市自然资源和规划局于2019年11月20日作出的娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》认定违法事实不清，主要证据不足，依法应予撤销。据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三十条、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，判决撤销娄底市自然资源和规划局于2019年11月20日作出的娄规拆[2019]C004号《限期拆除违法建设决定书》。案件受理费50元，由被告娄底市自然资源和规划局负担。上诉人娄底市自然资源和规划局上诉称，2017年10月9日，上诉人接到群众举报，反映被上诉人金丰大酒店在楼项违法建设支撑光伏发电太阳能组建钢架，影响通风采光，请求上诉人处理。上诉人立即组织执法人员前往现场调查核实，发现被上诉人未取得建设工程规划许可证在建设钢架，建设面积达到296平方米，遂向被上诉人下达了《娄底市规划局责令停止建设决定书》。11月27日上诉人再次接到群众举报，到现场进行查看，发现建设面积已达993.2平方米，遂向被上诉人再次下达《娄底市规划局责令停止建设决定书》，责令停止建设。2018年4月23日，上诉人经现场勘查，发现被上诉人擅自违规组建、加建太阳能钢架，并将422.4平方米违规封闭作功能性用房，违反了《湖南省实施〈中华人民共和国城乡规划法〉办法》的规定，且属于无法采取改正措施消除对规划实施影响情形的违法建设，遂作出《娄底市自然资源和规划局限期拆除违法建设决定书》。上诉人认定被上诉人违法建设面积事实清楚，证据确凿。一审判决错误，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人金丰大酒店辩称，上诉人娄底市自然资源和规划局未遵守限时办案制度，严重超期，且在执法调查过程中，仅有一名执法人员，程序明显违法。上诉人认定被上诉人进行光伏发电项目必须取得建设工程规划许可证没有依据，光伏发电项目系国家大力提倡发展的建设项目，被上诉人已在娄底市娄星区发展和改革局办理光伏发电项目备案，没有规定需要办理建设工程规划许可证，不属于上诉人认定的建、构筑物。且上诉人只有在无法采取改正措施消除对规划实施影响情形下才决定限期拆除，而上诉人未予查明，直接下达限期拆除决定，明显违法。综上，请求驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国行政处罚法》第三十条规定，公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。本案中，上诉人娄底市自然资源和规划局多次向被上诉人金丰大酒店送达《责令停止建设决定书》、《限期拆除事先告知书》和《限期拆除违法建设决定书》，对被上诉人违法建设面积的认定前后差距较大，又未说明被上诉人是否已经自行改正，属于认定违法事实不清，不得给予行政处罚。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。本案中，被上诉人金丰大酒店的光伏发电项目已经娄底市娄星区发展和改革局备案，其建设的支撑光伏发电太阳能组建钢架即使需要进行规划许可，属于未取得规划许可证进行建设的违法行为，上诉人亦应当进一步查明该违法建设是否属于不能采取改正措施消除影响的情形，再根据查明的情况作出责令改正并处罚款或者限期拆除的决定，上诉人虽在限期拆除决定书中表述了被上诉人的违法建设属于无法采取改正措施的情形，但没有提交充分证据证明，其作出的限期拆除决定，主要证据不足。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，由上诉人娄底市自然资源和规划局负担。本判决为终审判决。审判长  李红菱审判员  肖旭宁审判员  童志方二〇二〇年九月二十八日法官助理谭琛代理书记员邱燕飞附相关法条：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。