陕西省西安市中级人民法院 民  事  判  决  书 （2020）陕01民终9523号 上诉人（原审原告）：李乾坤，男，1994年3月1日出生，汉族，西安新圆半导体材料有限公司员工，住西安市未央区唐宫尚品1号楼3单元2806室。委托诉讼代理人：李志敏，男，1944年5月22日出生，汉族，无业，住西安市未央区唐宫尚品4号楼2单元2603室。被上诉人（原审被告）：西安铂金丽宫酒店，住所地：陕西省西安市未央区北二环东段市政馨苑6号楼1层至8层商铺。投资人：刘素兰，该公司董事长。委托诉讼代理人：王丽芬，女，1965年10月15日出生，汉族，西安铂金丽宫酒店质检人员，住西安市未央区北二环东段市政馨苑6号楼1层至8层商铺。上诉人李乾坤因与被上诉人西安铂金丽宫酒店服务合同纠纷一案，不服西安市未央区人民法院（2019）陕0112民初19844号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。李乾坤上诉请求：1.撤销一审判决，改判西安铂金丽宫酒店赔偿李乾坤预存款30000元；2.一审、二审诉讼费用由西安铂金丽宫酒店负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。西安铂金丽宫酒店大厅经理在派出所陈述涉案款项被张辉取走，庭审中又称必须通过收银总管才能操作，因此款项不一定是被张辉取走的，其也没有任何证据证明款项是张辉取走的。按照西安铂金丽宫酒店所称，每消费一笔都会有短信提示，但本案所涉三次异常消费李乾坤并未收到任何短信提示，否则不会到2019年8月才确定查出来钱款是被张辉取走，如此大额消费肯定是异常消费。西安铂金丽宫酒店辩称，铂金丽宫就没拿涉案3万元，纯属是李乾坤和张辉个人交易，而且对方也说过其和张辉有多次交易，张辉赌博，还跟店里员工借过钱，已经离职。疫情期间张辉还带着女朋友来西安铂金丽宫酒店，酒店也告诉李乾坤了。不存在西安铂金丽宫酒店管理混乱，纯属是李乾坤和张辉的借贷关系。李乾坤一直是酒店的VIP客户，事情出了后，李志敏还在酒店冲了两次2万元，可见其对酒店是认可的。李乾坤向一审法院起诉请求：1、判令西安铂金丽宫酒店赔偿李乾坤预存款3万元；2、本案诉讼费由西安铂金丽宫酒店承担。一审法院认定事实：2017年12月31日，李乾坤委托诉讼代理人李志敏以王昆珍名义在西安铂金丽宫酒店处办理会员卡，卡号880062。本案中李志敏称该卡一直由其和案外人王昆珍带人消费，其与王昆珍系朋友关系。从李乾坤、西安铂金丽宫酒店提供的该会员卡消费记录看，2019年1月3日、4日该会员卡被刷卡消费共计3万元。本案中李志敏称该案涉3万元系当时西安铂金丽宫酒店经理张辉监守自盗拿走了该款。西安铂金丽宫酒店认可在2019年1月李乾坤所说的张辉在其酒店内任经理，2019年3月离职。2019年5月15日李志敏向张辉发送短信“张总您好，给你发的几天了，没有回音，不能再等了，你2019年元月一日在铂金丽宫我的卡上拿了2万元，二号又拿1万，一直没还，再不还，我就问铂金丽宫要钱。铂金丽宫不给，报警，让公安网上追债。或把铂金丽宫告到法院。但不想走这一步。请三思。铂金丽宫能找到你”。本案中，就该短信内容，李志敏称因张辉曾在2018年向其借过钱，但两三天就还了，后来张辉又向其借钱，其给张辉说没有钱，钱在铂金丽宫卡上，后来其卡上3万元不见了，所以其怀疑是张辉拿走的，就向张辉发送了该短信息。2019年9月李乾坤向未央法院提起诉讼，要求西安铂金丽宫酒店返还预存款3万元。该案经未央法院审查认为“李乾坤在庭审中称西安铂金丽宫酒店经理张辉偷取其会员卡内预存款，西安铂金丽宫酒店认可张辉系其公司经理，且张辉与李乾坤会员卡内金额变动有关联，故该案涉嫌刑事犯罪，不属于民事案件收案范围，依法驳回李乾坤李乾坤的起诉”，后未央法院以张辉涉嫌职务侵占罪将该案移送公安机关，后公安机关以数额未达到职务侵占罪立案标准，不予立案。在该案审理中，李志敏于2019年10月向张辉又发送短信“张辉，我在铂金丽宫办理的会员卡被窃3万元一事，我已起诉至未央区人民法院，现已经开庭审理，根据铂金丽宫的说法，此事是你一人隐瞒公司所为，是你个人行为，铂金丽宫已经提供了你完整的身份资料，法官现在明确本案涉及刑事，要移送公安机关，一旦罪名成立，就要承担刑事责任。看到本消息后，十五天之内将钱款退还，念在相识一场，我不再追究你的责任，如果十五天之后仍没有消息，那就依法办事，要承担什么责任你最好先问问”。2019年12月李志敏向李乾坤的会员卡内继续充值2万元。本案中李志敏认为，案涉3万元系张辉作为西安铂金丽宫酒店经理监守自盗拿走了钱，其继续在西安铂金丽宫酒店处充值，是因为其相信西安铂金丽宫酒店。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案李乾坤在西安铂金丽宫酒店处办理会员卡进行充值消费，西安铂金丽宫酒店为李乾坤提供服务，双方成立服务合同关系。本案中李乾坤委托诉讼代理人李志敏称张辉当时是西安铂金丽宫酒店的酒店经理，知道密码，其监守自盗，拿走了该3万元。本案中西安铂金丽宫酒店辩称李乾坤委托诉讼代理人李志敏2019年12月又向该会员卡内充值2万元，其认为如果是其有错，李乾坤委托诉讼代理人李志敏就不会再向其充值。李乾坤委托诉讼代理人对此解释是其相信西安铂金丽宫酒店，所以才再次充值，案涉3万元是张辉监守自盗拿走的。本案认为，从李乾坤委托诉讼代理人陈述中可以认定其认可案涉款项系张辉拿走，其亦认可该款被张辉转账并非酒店原因。且从李乾坤委托诉讼代理人向张辉2019年5月15日发送的短信内容看，其已向张辉催要过该3万元。但本案中本院询问李乾坤发现卡内金额不对为何没有报警，李乾坤委托诉讼代理人称其当时不知道是谁拿走了钱，并称2019年8月其才从西安铂金丽宫酒店处得知是张辉转走了卡内钱，与其2019年5月15日发给张辉的催款短信内容，互相矛盾。综合以上情况，李乾坤起诉西安铂金丽宫酒店偿还该3万元，因李乾坤未提供证据证明就该3万元被张辉转走系西安铂金丽宫酒店过错所致，且因李乾坤对其与张辉之间就该3万元存在的关系所述相互矛盾，故本案对该项请求不予支持。根据李乾坤的陈述，就张辉的行为，未央法院已以刑事犯罪进行移送，因未构成立案标准被退回。本案不再移送公安机关，至于其与张辉之间的纠纷可通过其他途径解决。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条，判决：驳回原告李乾坤的诉讼请求。本案受理费550元（李乾坤已预交），由李乾坤自行承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，李乾坤在西安铂金丽宫酒店处办理会员卡进行充值消费，西安铂金丽宫酒店为李乾坤提供服务，双方成立服务合同关系。李乾坤上诉称其在西安铂金丽宫酒店预存的3万元款项去向不明，应由西安铂金丽宫酒店向其赔偿。但李乾坤的会员卡未由自己保管，会员卡密码也并非仅由其自己持有，2019年5月李乾坤的委托诉讼代理人李志敏已开始向案外人张辉追索上述3万元，现李乾坤没有证据证明西安铂金丽宫酒店在其会员卡款项被转过程中存在过错，主张西安铂金丽宫酒店赔偿上述3万元，没有事实依据。综上所述，李乾坤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由李乾坤负担。本判决为终审判决。  审 判 长  陈   平审 判 员  李   刚审 判 员  陈   帅 二〇二〇年九月二十七日 书 记 员  刘 书 方  1