山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁民终2263号 上诉人（原审原告）：山东创富投资控股有限公司，住所地山东省济南市莱芜高新区大桥北路20号。 法定代表人：李常亮，董事长。 委托诉讼代理人：李淑贤，山东隆越律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李培学，北京德恒（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东年年红置业有限公司，住所地山东省济南市莱芜区文化南路8号银座写字间1301室。 诉讼代表人：谢业军，山东年年红置业有限公司管理人负责人。 上诉人山东创富投资控股有限公司（以下简称创富公司）因与被上诉人山东年年红置业有限公司（以下简称年年红公司）取回权纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2020）鲁01民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创富公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判支持创富公司的一审诉讼请求；2.诉讼费用由年年红公司承担。事实和理由：一、一审判决程序违法。1.一审判决对创富公司的一审诉讼请求第1项，即确认土地及地上建筑物属于创富公司所有的诉讼请求，没有作出明确认定。2.年年红公司没有提出解除协议的反诉请求，仅作为答辩意见提出抗辩。一审法院主动认定该协议应当解除，违反了“不告不理”的原则。二、一审判决认定事实错误。（一）一审法院认定合作开发协议应予解除，属于认定事实错误。1.年年红公司履行了协议约定的土地及在建工程的交付义务。创富公司已经按照《合作开发协议书》实际占有、投资开发建设诉争土地及地上建筑物。2.创富公司全部履行了约定的债务承接义务。创富公司于2013年9月12日与莱芜市金信典当有限责任公司（以下简称金信公司）签订《债务承接协议》，承接了年年红公司欠金信公司的债务本金1430万元、利息4785400元。2015年5月8日，在原莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2428号民事案件的庭审中，山东莱芜恒信源通经贸有限公司（以下简称恒信公司）同意由创富公司替年年红公司偿还所欠债务。至此，《合作开发协议书》第一条约定的债务本金2430万元及利息全部由创富公司承接完毕，原莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2428号确认《合作开发协议书》合法有效，创富公司完全履行了《合作开发协议书》约定的承接负债的义务。债务承接完毕，年年红公司与恒信公司已经没有权利义务关系，因此恒信公司申报破产债权没有任何依据，一审法院不能因为其申报债权就否定创富公司已经完成债务承接的事实，更不能以此否定生效判决即原莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2428号的认定事实。3.创富公司承接负债后即是履行了《合作开发协议书》约定的义务，而且根据法律规定承接债务并非以签订债务承接协议为生效要件，不能以承接债务的债权人怠于行使债权导致创富公司未实际清偿债务而认定创富公司未履行协议约定义务。（二）创富公司对诉争土地和地上附属物享有的物权期待权依法应当得到保护，一审判决错误认定创富公司不享有西区73亩土地的所有权，并根据房地一体原则否定了创富公司对地上建筑物的物权期待权。自案涉土地和建筑物交付给创富公司以后，创富公司即将公司工程指挥部设在案涉土地现场组织施工建设，安排专人负责建设、种植、看守、管理该宗土地及建筑物。自2012年实际占有至今，创富公司对该土地及地上附属物投入了无法衡量的人力、物力和巨额财力。创富公司的权益应当得到保护。 年年红公司辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，应予维持，请求驳回上诉。1.一审法院未漏判、多判。2.合作开发协议未履行完毕，创富公司未提供支付凭证，恒信公司已向管理人申报了合作开发协议中涉及的债权。3.创富公司是否享有物权期待权应根据合作开发协议履行情况及房屋登记情况确定。涉案土地至今登记在年年红公司名下，房屋至今未办理初始登记。创富公司不享有所有权，就不存在取回权。 创富公司向一审法院起诉请求：1.确认土地证号为莱芜市国用（2010）第0693号的土地及地上建筑物属于创富公司所有，不属于年年红公司的破产财产；2.年年红公司协助将土地证号为莱芜市国用（2010）第0693号的土地使用权及地上建筑物（依据双方签署的协议确定的交易价值为2430万元）登记过户至创富公司名下；3.诉讼费用由年年红公司负担。 一审法院认定事实：2012年9月27日，创富公司（甲方）与年年红公司（乙方）签订《合作开发协议书》，约定，双方就合作开发“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地[土地证号：莱芜市国用（2010）第0693号，使用权面积48398平方米]事宜，达成如下协议：一、甲方接管与西区有关的资产与负债。（1）对未完工的地上建筑进行续建，完工后房屋归甲方所有，原欠工程款由甲方付清。（2）现有与西区有关的负债本金2430万元及利息由甲方承担。（3）甲方拥有西区73亩土地及地上建筑物的所有权和开发销售权。二、甲方同意乙方在西区大力招商开发销售。乙方如以卖地方式开发销售，甲方在收取土地成本、配套费用和资金成本后，乙方可提取剩余资金自行支配。土地成本按35万元/亩计算。三、西区建风格应与东区保持一致，设计及绿化双方及时沟通意见。西区建设的各种规划及配套等辅助项目和关系的协调由乙方负责。自签订本协议之日起西区建设达到销售标准所产生的一切费用由甲方负责。四、双方以非卖地方式投资开发的房屋，任何一方均有销售权，销售后按利润的20%收取提成。五、乙方应妥善处理好除西区以外的对外负债及担保，确保项目开发顺利进行，如影响工程正常进行应承担延期开发期间的资金成本。六、为保证项目开发的顺利进行，甲方应保证资金按时拨付。为此甲方向年年红公司派驻一名会计及一名工程人员，派驻的会计属于乙方常驻工作人员，服从乙方指挥，其主要职责是管理好资金往来，管理好公章及财务公章。 2012年10月17日，年年红公司（甲方、建设单位）与山东莱芜上游建安有限公司（以下简称建安公司）（乙方、施工单位）、创富公司（丙方、投资单位）签订《协议书》，约定：根据甲乙双方2011年10月20日签订的施工协议书，甲、乙、丙三方经协商一致，订立本协议。一、自签订本协议之日起，原甲乙双方签订的工程项目合同整体移交给丙方，其建设工程施工事项继续按甲乙双方签订的施工协议书履行。二、丙方按合同负责六栋房产工程的后续付款投资并按合同分两期付清已完成工程欠款。三、丙方于签订本协议之日通过甲方付给乙方原工程欠款100万元，付款日即为乙方后续工程的开工日。剩余工程欠款80万元由丙方于2012年11月17日通过甲方拨付给乙方。重新开工后的工程拨款由甲方审查后丙方负责拨付给乙方，甲方承担连带责任。四、已完成主体的三栋于2012年12月20日竣工；剩余三栋于2013年1月20日完成主体结构并在2013年5月1日竣工。五、工程建设由甲方负责审计、决算、验收。六、所建成六栋房产产权归丙方所有。 2013年9月12日，创富公司（甲方）与金信公司（乙方）签订《债务承接协议》，约定：甲方根据与年年红公司的合作开发协议，自愿承接年年红公司欠乙方的典当借款债务计人民币19085400元，乙方同意甲方承接该债务。截至本协议签署之日，年年红公司拖欠乙方借款本金1430万元及利息4785400元，合计人民币19085400元。乙方在甲方承接债务后向年年红公司出具还款证明，还款证明由甲方代为保存，由甲方转交年年红公司。 2014年10月22日，原莱芜市莱城区人民法院立案受理原告创富公司诉被告年年红公司、第三人中国建设银行股份有限公司莱芜分行(以下简称建行莱芜分行)、恒信公司建设用地使用权合同纠纷一案，案号(2014)莱城民初字第2428号。创富公司诉讼请求：1.判令年年红公司将“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地使用权[土地使用权证号：莱芜市国用（2010）第0693号，使用权面积48398平方米]变更登记至创富公司名下；2.判令西区73亩土地使用权归创富公司所有；3.创富公司承担本案全部诉讼费用。原莱芜市莱城区人民法院审理查明：《合作开发协议书》签订后，创富公司投资续建六栋别墅，另投资新建三栋别墅，已开发占地面积约23亩，剩余土地约50亩未开发。《合作开发协议书》第一条第一项中约定的“原欠工程款”是指欠建安公司工程款180万元，创富公司已按约定于2012年10月17日、2012年11月20日分两次付清。协议第一条第二项中约定的“与西区有关的负债本金2430万元及利息”，是指年年红公司于2011年7月29日所欠恒信公司委托建行莱芜分行发放的抵押贷款1000万元及利息、2012年4月所欠金信公司典当借款1430万元及利息。2013年9月12日，创富公司与金信公司签订协议，通过债务承接的形式偿还金信公司债务1430万元及利息。对于恒信公司委托建行莱芜分行发放的抵押贷款1000万元及利息，创富公司未履行。还查明，2011年7月29日，年年红公司、恒信公司、建行莱芜分行签订委托贷款合同一份，约定恒信公司委托建行莱芜分行向年年红公司发放贷款1200万元(包括创富公司、年年红公司约定的1000万元)，借款期限为2011年7月29日至2012年1月29日。同日，年年红公司与建行莱芜分行签订抵押合同一份，将涉案73亩土地抵押给建行莱芜分行，并在莱芜市国土资源局设立抵押登记。因借款未清偿，该土地现处于抵押状态。原莱芜市莱城区人民法院认为，创富公司与年年红公司签订的《合作开发协议书》合法有效，双方均应按合同约定全面履行义务。但涉案土地处于抵押状态，创富公司主张涉案土地归其所有并要求过户的诉讼请求，属履行不能，不予支持。经该院审判委员会讨论，判决：驳回创富公司的诉讼请求。 2015年11月30日,创富公司将王庆山、莱芜金缔房地产开发有限公司、唐春荣诉至原莱芜市中级人民法院，案号（2015）莱中民四初字第18号，案由为案外人执行异议之诉，诉讼请求：停止对莱芜市莱城区别墅的执行。理由：创富公司拥有“山东年年红雪野湖国际山水园”项目一期西区73亩土地及地上在建的六栋房产所有权，包括本案所争议的别墅。原莱芜市中级人民法院认为，关于涉案房产是否为创富公司所有的问题。本案中涉案房产未进行不动产登记，土地使用权证、建设工程规划许可证登记在年年红公司名下，对此各方均无异议。创富公司提供了与年年红公司签订的《合作开发协议》，及年年红公司、建安公司与创富公司签订的《协议书》，以及向建安公司支付工程款的证据，可以认定涉案房产系创富公司投资建设，系涉案房产的权利人。至于该房产的所有权问题，创富公司作为西区73亩土地［莱芜市国用（2010）第0693号］及地上附属物的权利与义务的承继人，由于涉案房产未依法办理物权登记，创富公司依据《合作开发协议》享有的是一种物权期待权，虽不同于一般债权，但不能产生物权变动的效力，其是否享有所有权应根据双方签订的《合作开发协议》履行情况及房屋登记情况来确定。┄由于涉案房产的权利人系创富公司，判定该权利是否能够阻却执行，需要看该权利是否具有排除强制执行的效力。在法院查封涉案房产之前，创富公司基于与年年红公司签订的《合作开发协议》，取得了涉案房产的权利，虽然未办理物权登记，但不影响合同的效力，创富公司基于该协议取得对涉案房产的权利，而唐春荣未取得涉案房产的权利，无处分权，因此，创富公司享有的权利具有阻却执行的效力。经该院审判委员会讨论，判决：停止对位于莱芜市莱城区［土地使用权证号：莱芜市国用（2010）第0693号］的房号为Ｂ-1-1-1、面积为550平方米独栋别墅的执行。王庆山、莱芜金缔房地产开发有限公司、唐春荣不服提起上诉，2016年11月3日，山东省高级人民法院做出（2016）鲁民终1376号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2019年9月3日，年年红公司管理人向创富公司出具答复函，载明：依据贵方取回权的申报材料，管理人做出审核意见如下：1.根据相关法律规定，贵方要求取回权的财产属于破产财产；2.贵方的请求作为年年红公司在客观事实上已经不能履行，合同目的无非实现，其请求无法支持。2019年11月19日，年年红公司管理人向创富公司出具通知，载明：年年红公司破产清算案第二次债权人会议已于2019年11月8日在莱芜宾馆结束。创富公司向年年红公司管理人主张房屋及土地取回权，管理人已于2019年9月3日通过邮寄方式向创富公司做出不予认可的答复函，并在第二次债权人会议上公布。根据破产法相关规定，创富公司有权以债务人年年红公司为被告向人民法院提起诉讼。 一审法院另查明：1.双方当事人均认可《合作开发协议书》签订后，创富公司接手涉案项目时，已经完成了四套房的地下一层以及第一排两套的地上两层框架、第二排两套的地上一层框架。创富公司接手后，支付了年年红公司建拖欠建筑公司的180万元工程款，又对四套房产进行了续建，并新建了五套，至今九套房产全部按照规划完成，均为地下一层、地上三层。 2.涉案雪野湖（国际）山水园项目占用的莱芜市国用（2010）第0693号国有土地使用证、建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证均登记在年年红公司名下。 3.在(2014)莱城民初字第2428号案件庭审中,创富公司询问恒信公司是否同意其承担1000万元的建行莱芜分行委托贷款债务，恒信公司称现在还有900多万没还，还钱的话没有问题。合作开发协议是在抵押登记之后，是否愿意给钱及其他问题恒信公司不清楚。若创富公司替年年红公司支付款项，恒信公司本息收到后可以去办抵押解除手续。 4.恒信公司于2019年5月27日向年年红公司管理人申报债权，本金9531700元，利息19873594.50元。 5.年年红公司提交其法定代表人魏娟的叙述材料一份，称涉案《合作开发协议书》签署的前因是年年红公司向创富公司的关联公司金信公司进行借贷业务，大概从2011年1月23日开始发生业务，当时借款利息为月息3%。以借款本息转换成合作开发资本金，主要是为了停止计算高利息。合作开发过程中，创富公司投入的资金一直都是做双重手续，既要做借款又要做投资资金，所谓合作开发无非就是给他们提供个保证。合作协议中很明确的表述了，由创富公司将年年红公司的债务（一是金信公司的借款本加息1430万元和建行莱芜分行的委托贷款1000万元合计2430万元及其产生的利息）承接后作为合作开发投资的本金，但是截至年年红公司进入破产程序，创富公司对协议书条款既未履行也未中止。 一审法院认为，创富公司与年年红公司签订的《合作开发协议书》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，且经原莱芜市莱城区人民法院、原莱芜市中级人民法院、山东省高级人民法院审查，均未对合同效力存在瑕疵作出认定，故一审法院对《合作开发协议书》的合法性予以确认。 一、本案不构成重复诉讼。创富公司在原莱芜市莱城区人民法院（2014）莱城民初字第2428号案件中的诉讼请求为“将73亩土地使用权[土地使用权证号：莱芜市国用（2010）第0693号，使用权面积48398平方米]变更登记至创富公司名下，西区73亩土地使用权归创富公司所有”。本案诉讼请求为“依法确认土地证号为莱芜市国用（2010）第0693号土地及地上建筑物属于创富公司所有，不属于年年红公司的破产财产；判令年年红公司协助将土地证号为莱芜市国用（2010）第0693号土地使用权及地上建筑物（依据双方签署的协议确定的交易价值为人民币2430万元）登记过户至创富公司名下”。两案诉讼请求虽在土地使用权部分有重合，但本案增加了地上建筑物的诉求，故本案不构成重复起诉。 二、创富公司未履行完毕《合作开发协议书》，年年红公司管理人依法享有解除权。《合作开发协议书》约定创富公司应当承接年年红公司的债务数额为2430万元本金及利息。经审理查明，创富公司已就年年红公司拖欠金信公司的1430万元债务与金信公司签订了《债务承接协议》，但对于年年红公司拖欠恒信公司的1000万元，虽然在原莱芜市莱城区人民法院的庭审中恒信公司对于创富公司还钱未表示反对，但各方并未签订债务承接协议，且恒信公司在年年红公司进入破产程序后亦就《合作开发协议书》中约定的1000万元申报了债权。故对于协议约定的1000万元债务，创富公司未提供履行证据，举证不能应承担不利后果，故应认定创富公司尚未履行完毕《合作开发协议书》。创富公司称其已对1000万元债务进行了承接，是否清偿不影响其已经履行完毕《合作开发协议书》的主张，无事实和法律依据，一审法院不予采信。根据《企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”，年年红公司管理人有权决定是否解除《合作开发协议书》，其在诉讼中提出解除《合作开发协议书》的答辩意见，合法有据，案涉《合作开发协议书》应予解除。 三、创富公司要求将涉案土地及地上建筑物登记过户至其名下的主张不能成立。根据《合作开发协议书》约定，创富公司在承担与西区有关的负债后，才享有西区73亩土地及地上建筑物的所有权和开发销售权。原莱芜市中级人民法院（2015）莱中民四初字第18号判决亦认定创富公司依据《合作开发协议书》享有的是一种物权期待权，其是否对涉案房产享有所有权，应根据《合作开发协议书》的履行情况及房屋登记情况来确定。如前所述，创富公司并未履行约定的1000万元债务，且涉案土地使用证仍然登记在年年红公司名下，故其不享有西区73亩土地的所有权。地上建筑物虽系创富公司投资建设，但根据房地一体原则，地上建筑物系73亩土地的地上附属物，现亦未办理房产登记手续，故创富公司要求年年红公司协助将莱芜市国用（2010）第0693号土地使用权及地上建筑物登记过户至其名下的主张，证据不足，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，一审法院判决：驳回山东创富投资控股有限公司的诉讼请求。案件受理费163300元，由山东创富投资控股有限公司负担。 本院二审查明：恒信公司于2019年5月27日向年年红公司管理人申报涉案债权后，管理人未予确认。恒信公司向山东省济南市中级人民法院提起破产债权确认之诉，请求：1.确认恒信公司对年年红公司享有债权本金9531700元及利息、罚息19873594.50元；2.确认该债权为优先债权，有权对莱芜市国用（2010）第0693号的土地使用权优先受偿。山东省济南市中级人民法院于2020年7月21日作出（2020）鲁01民初1232号民事判决，认定年年红公司关于借款已经清偿完毕的抗辩主张不能成立，确认了恒信公司的破产债权本金9531700元及相应的利息和不动产抵押权。 创富公司提交北京市密云区人民法院民事判决书、案外人莱芜市塑料彩印厂总经理王淑萍与年年红公司法定代表人魏娟的通话录音、工程投入明细表等证据，用于证明：1.2013年2月7日，为了偿还恒信公司的本案委托贷款，年年红公司法定代表人魏娟欺骗莱芜市塑料彩印厂将荣达租赁有限公司提供的贷款1450万元打入了恒信公司实际控制人李永生提供的山东福恩贝尔商贸有限公司账户，李永生将1450万元款项取走，偿还了恒信公司的银行委托贷款，莱芜市塑料彩印厂作为该笔委托贷款的新债权人同意创富公司承接该笔债务，故创富公司已经全面履行完毕《合作开发协议书》约定的债务承接义务；2.创富公司承接涉案项目以后，支出了大量的建设费用，承担了1.16亿元的债务和投资费用。对此，年年红公司辩称，荣达租赁有限公司将1450万元融资租赁款汇入山东福恩贝尔商贸有限公司账户，后转入李永生个人账户，管理人经调查后无法确认系偿还恒信公司的委托贷款。因年年红公司利用其他土地使用权向荣达租赁有限公司提供了抵押担保，荣达租赁有限公司已就该1450万元借款向年年红公司申报了债权，且该债权已经北京市密云区人民法院确认，这与本案中恒信公司申报的委托贷款余款9531700元是两笔不同的债权。 本院对于一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审焦点问题是：一、争议土地使用权及地上建筑物是否属于年年红公司的破产财产；二、年年红公司应否协助创富公司办理争议土地使用权及地上建筑物的登记过户。 一、关于争议土地使用权及地上建筑物是否属于年年红公司的破产财产的问题。《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产。”涉案土地使用权证及建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证均登记在年年红公司名下，依照上述法律规范，争议土地使用权及地上建筑物应当属于年年红公司的破产财产。 二、关于年年红公司应否协助创富公司办理争议土地使用权及地上建筑物的登记过户的问题。根据约定，创富公司享有涉案土地使用权及地上建筑物所有权和开发销售权的对价之一是，年年红公司所欠恒信公司委托建行莱芜分行发放的抵押贷款1000万元及利息由创富公司予以承接，但是，无论是原莱芜市莱城区人民法院审理的创富公司诉年年红公司、建行莱芜分行、恒信公司建设用地使用权合同纠纷案【案号(2014)莱城民初字第2428号】，还是济南市中级人民法院审理的恒信公司诉年年红公司破产债权确认之诉案【案号（2020）鲁01民初1232号民事判决】中，均未认定该委托贷款已经清偿或者恒信公司认可已由创富公司承接。创富公司关于该委托贷款已由案外人莱芜市塑料彩印厂代为清偿，案外人作为新债权人同意创富公司承接该笔债务的相关证据不予采信。《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同。”据此，年年红公司关于涉案合作开发协议解除的抗辩成立，年年红公司没有协助创富公司办理争议土地使用权及地上建筑物的登记过户的义务。 综上所述，创富公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费163300元，由山东创富投资控股有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑元文 审 判 员 安景黎 审 判 员 康 靖 二〇二〇年九月二十二日 法官助理 刘 鑫 书 记 员 周涵宇