陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）陕01民再94号抗诉机关：陕西省西安市人民检察院。申诉人（一审原告）：张金才，男，1956年10月3日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：胡安劳，杨凌示范区杨陵区148法律服务所法律工作者。被申诉人（一审被告）：曹建廷，男，1958年4月26日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：张玉虎，陕西克利律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：王慧芳，女，1969年7月2日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：张玉虎，陕西克利律师事务所律师。被申诉人（一审被告）：曹英杰，男，1996年12月23日出生，汉族，住西安市周至县。委托诉讼代理人：张玉虎，陕西克利律师事务所律师。申诉人张金才因与被申诉人曹建廷、王慧芳、曹英杰追偿权纠纷一案，不服陕西省周至县人民法院(2017)陕0124民初616号民事判决，向陕西省西安市人民检察院申诉。陕西省西安市人民检察院作出西检民（行）监[2018]61010000460号民事抗诉书，向本院提出抗诉，本院作出（2019）陕01民抗8号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。陕西省西安市人民检察院指派检察员孙华、助理检察员刘凯出庭。申诉人张金才及其委托诉讼代理人胡安劳，被申诉人曹建廷、王慧芳、曹英杰的共同委托诉讼代理人张玉虎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张金才向一审法院起诉请求：曹建廷、王慧芳、曹英杰立即给付张金才担保款780000元、执行费9223元并承担789223元从2016年10月31日起至实际还款之日的利息，利息按月利率3%计算。被告曹建廷、王慧芳、曹英杰辩称，原告称曹建廷、王慧芳夫妇借款与事实不符。二被告之间不是夫妻关系而是同居关系。曹建廷借款是要作苗木生意，是曹建廷的个人借款。原告称将房产抵押与事实不符，没有办理抵押登记手续。原告并未找三被告还款，只找到曹建廷还款。另外原借款实际数额是582000元，对超出部分，被告曹建廷不应当承担给付责任。原告要求被告王慧芳、曹英杰承担责任没有法律责任，应予驳回。一审法院认定事实：被告曹建廷通过原告张金才与樊耀林认识。2015年1月1日，原告与三被告同去樊耀林处，被告曹建廷向樊耀林借款600000元，在借条上被告曹建廷署名借款人为曹建廷，原告署名担保人张金才承担连带责任，借款期限2015年1月1日至2015年6月30日。同日，樊耀林以承租人（合同甲方）又与被告曹建廷（出租人、合同乙方）签订《租赁协议》1份。该协议载明：因曹建廷借甲方人民币60万元整，若不能按时归还时，乙方愿意将自己拥有位于周至县（产权号：2010-×**）租给甲方，用房屋租金替曹建廷归还甲方借款及利息。暂定租期6年（视租金收入多少确定，直至借款还完为止），租赁期限从现承租合同到期日起2016年1.1-2022.1.1。由甲方承租经营或转租收取租金，乙方不得干涉阻挠。在甲方租赁期间，乙方积极配合提供帮助，确保水电等正常供应。甲方在转租时，乙方也可帮助寻找租户，但租金由甲方收取。樊耀林与被告曹建廷在甲乙方栏分别签名，原告以见证人的身份在见证人栏签名。被告曹建廷同时将该房屋房产证、卖房契约、房屋租赁合同交给樊耀林。樊耀林于当日向被告曹建廷办理了转款事宜。借款期限届满，被告曹建廷及原告均未偿还樊耀林借款及利息，樊耀林遂以担保合同为由，将原告诉至咸阳市渭城区人民法院。咸阳市渭城区人民法院于2015年11月12日作出（2015）渭城民初字第01728号民事判决书判决：一、樊耀林与张金才签订的担保合同合法有效；二、张金才偿还樊耀林借款600000元及利息（利息从2015年7月1日起按照年利率24%计算至还款之日止）。案件受理费10340元，由张金才承担。在查明事实部分，该判决认定，“2015年1月1日，双方签订协议时，樊耀林通过中国农业银行网银转账582000元至曹建廷账户，并于当日将现金人民币18000元借于曹建廷。后曹建廷依照双方口头约定的月利息支付樊耀林利息至2015年6月30日。”该判决生效后，樊耀林向咸阳市渭城区人民法院申请强制执行，要求张金才给付借款600000元及利息、并加倍支付迟延履行期间利息、案件受理费10340元、执行费9223元。2016年10月31日，原告向樊耀林账户转账600000元，同年11月1日又向樊耀林账户转账180000元。2016年11月2日，原告向咸阳市渭城区人民法院交纳执行费9223元。2016年11月8日，咸阳市渭城区人民法院作出（2016）陕0404执恢56-1号执行裁定书，以在案件执行中，双方自行达成和解协议，樊耀林自己承担诉讼费，张金才一次性给付樊耀林借款本息共计780000元，该协议双方已履行完毕为由，裁定终结（2015）渭城民初字第01728号民事判决书的执行。同时，咸阳市渭城区人民法院将曹建廷借款时交给樊耀林的房屋房产证、卖房契约、房屋租赁合同交给原告张金才持有。判决执行完毕后，原告多次找被告曹建廷，要求其支付代为偿还的债务，但双方无法达成协议，原告遂诉至本院。另查明，被告曹建廷与谢玉珍于1981年农历1月6日登记结婚，2005年8月11日经本院调解离婚。在被告曹建廷与谢玉珍未解除婚姻关系期间，被告曹建廷与被告王慧芳即同居生活，并于1996年12月23日生一男孩被告曹英杰。又查明，1998年8月13日，魏三平与被告曹建廷达成《卖房契约》1份。被告曹建廷以169600元购得魏三平周至县两间门面房。周至县人民政府2010年7月7日颁发的2010-××4房屋产权证书载明：房屋所有权人曹英杰，房屋座落周至县，土地权属集体。在附记中载明该房屋所有权共有人王慧芳。一审法院认为，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人在承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，原告作为被告曹建廷的连带责任保证人，于2016年10月31日、11月1日通过银行划扣代被告曹建廷通过咸阳市渭城区人民法院向樊耀林偿还了借款本息共计780000元及向咸阳市渭城区人民法院交纳执行费9223元。因此，自原告履行判决之日起即取得了追偿权，其有权向债务人被告曹建廷追偿。从追偿权的性质看，担保追偿权实质是一种代位权，当债务履行期限届满而债务人不能履行债务时，保证人代债务人履行债务或承担责任后，保证人取得债权人的地位。原告为履行担保义务，向他人借款，给自己造成经济损失，因此，被告曹建廷应赔偿其损失。对于原告要求按月息3%计算利息的主张，因违反法律禁止性规定，本院不予支持，被告曹建廷应在法律许可的范围内承担原告的利息损失。原告归还给樊耀林的780000元中包括本金600000元和利息及加倍迟延履行期间利息共180000元。除本金600000元按年利率24%计算利息外，其余180000元作为利息，原告不得要求被告曹建廷再支付其利息。原告向咸阳市渭城区人民法院交纳的执行费9223元，属原告的损失，应比照银行贷款利率计算。2015年1月1日，被告曹建廷向樊耀林借款时，被告王慧芳、曹英杰虽在场，但并未在借款人栏签名，已生效的咸阳市渭城区人民法院的（2015）渭城民初字第01728号民事判决书也确认了债务人为被告曹建廷。根据合同相对性原理，原告要求被告王慧芳、曹英杰承担责任没有法律依据。至于被告曹建廷认为自己借款时实际收到的借款只有582000元，樊耀林预扣了18000元利息，应按实际借款额还款的主张，不予支持。已生效的咸阳市渭城区人民法院的（2015）渭城民初字第01728号民事判决书认定“2015年1月1日，双方签订协议时，樊耀林通过中国农业银行网银转账582000元至曹建廷账户，并于当日将现金人民币18000元借于曹建廷。后曹建廷依照双方口头约定的月利息支付樊耀林利息至2015年6月30日”。生效的法律文书本院确认其效力，被告曹建廷如有异议，应通过别的程序主张自己这部分的权利，不应在本案中向原告主张。2015年1月1日樊耀林与被告曹建廷之间的《租赁协议》，是被告曹建廷在取得借款后，为保证归还借款，与债权人樊耀林达成的以房租抵借款的协议，在签订协议时，被告曹建廷将产权号为2010-××4的房屋产权证交付给债权人樊耀林，但该《租赁协议》并未实际履行。原告不能依其现持有《租赁协议》而取得合同中樊耀林所享有的权利，也不能认定为担保樊耀林债权的实现，被告曹建廷用产权号为2010-××4的房屋设定了抵押担保。无论是《租赁协议》还是抵押担保，只在樊耀林和被告曹建廷之间产生效力。原告要取得租赁权或抵押权，只能通过与被告曹建廷另行签订合同或进行抵押登记来实现。一审法院判决：一、被告曹建廷于判决生效后十日内归还原告张金才人民币789223元；二、被告曹建廷于判决生效后十日内支付原告张金才600000元从2016年10月31日起至判决履行之日止的利息，利息按年利率24%计算；三、被告曹建廷于判决生效后十日内支付原告张金才9223元从2016年11月2日起至判决履行之日止的利息，利息按中国人民银行发布的同期同类银行贷款利率计算；四、驳回原告张金才其他诉讼请求。案件受理费11692元（原告已预交），减半收取，其余5846元由被告曹建廷负担，并于判决履行时向原告一并支付。陕西省西安市人民检察院抗诉认为，周至县人民法院(2017)陕0124民初616号民事判决判定王慧芳、曹英杰不承担责任，认定事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由：《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”经查，2015年1月1日，张金才与曹建廷、王慧芳、曹英杰同去樊耀林处，曹建廷向樊耀林借款60万元，张金才以担保人身份在借条上签字。为保证还款，曹建廷与樊耀林又签订《租赁协议》，约定如不能按时归还借款，以产权人为曹英杰、共有人为王慧芳的房屋租金抵借款，张金才在协议上亦签字。同时曹建廷又提供该房屋产权证（产权号为2010-×**），其于1998年购买该房屋的《卖房契约》，并出具与王慧芳的虚假结婚证明，王慧芳、曹英杰未提出异议，使债权人和保证人相信曹建廷、王慧芳、曹英杰愿以自己的房产作抵押。根据上述事实，王慧芳、曹英杰将共有的房产为曹建廷借款提供抵押担保的意思表示明确，樊耀林以收取房产证的行为也表示同意，抵押合同已成立。因涉案房产未办理抵押登记，抵押权未能设立，债权人不能就抵押的房产实现其债权，但抵押合同有效，王慧芳、曹英杰应依据抵押合同的约定，在提供抵押担保的房产价值范围内承担连带清偿责任。因张金才与王慧芳、曹英杰未就保证的范围和抵押担保的范围进行约定，在张金才对全部借款承担了担保责任后，王慧芳、曹英杰应在其提供抵押担保的房产价值范围内对其应分担的份额承担责任。且王慧芳与曹建廷故意隐瞒双方非真实夫妻关系的真实情况，损害了债权人和保证人的知情权和合法权益，王慧芳亦应对自身行为承担相应的法律责任。而法院判决王慧芳、曹英杰不承担责任，认定事实不清，适用法律错误。张金才申诉请求：1、变更一审判决一、二、三项为被申请人曹建廷、王慧芳、曹英杰连带支付给申请人各款项。2、判令被申请人曹建廷、王慧芳、曹英杰连带支付由申请人支付给樊耀林利息18万元的利息，利息从2016年10月31日起计算至判决履行之日止。按年利息24%计算。3、本案再审诉讼费用由三被申请人承担。事实和理由：原审判决认定事实错误和适用法律错误。1、以“调解书”认定曹建廷、王慧芳的婚姻关系为同居关系实属错误。2《租赁合同》应当认定质押借贷合同。3、曹建廷将借款用于苗圃生产经营，属于曹建廷、王慧芳夫妻共同债务。4、王慧芳一审举证其与张金才的录音证据，主张“多出的利息损失应由原告自己承担，被告不应当承担”。应认定王慧芳是共同借款人。申请人全部承担了连带担保责任，有权利向共同借款人和共同债务人追偿支出的款项和损失。曹建廷、王慧芳、曹英杰共同辩称：一、本案中不存在抵押法律关系，检察院抗诉理由超出张金才民事抗诉申请书的事实理由范围，没有事实依据，违反法律规定。抗诉书引用《物权法》第15条及配合该条而凭空推测的“抵押担保”关系，即与证据相违背，也不符合基本常识，更不符合“必须以事实为根据，以法律为准绳”的基本原则。二、张金才的再审请求没有事实基础和法律依据。1、张金才“曹建廷、王慧芳、曹英杰三人共同借款”的事实和理由不能成立。2、张金才所述的“利用房屋抵押”、曹建廷代表王慧芳出具借条根本不存在。三、张金才请求答辩人承担其支付给樊耀林利息没有事实基础和法律依据。再审经审理查明，原审判决认定事实基本属实。本院再审认为，本案再审争议的焦点是：张金才主张王慧芳、曹英杰承担还款责任的理由是否成立。关于涉案租赁合同的性质，依照我国现行法律规定，“依法可以质押的其他权利”须为适于设质的权利，财产权虽可让与，但并非均可以设立权利质权。我国民法并未认可不动产所有权作为质权的标的，案涉租赁权系不动产用益物权，更不应与不动产所有权分离单独作为质权的标的。故再审对张金才关于案涉《租赁合同》符合权利质押特征的理由不予采信。关于案涉房屋是否存在抵押等问题。《担保法》规定，抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。该项规定作为法律的特殊规定，明确要求抵押合同作为法定的要式合同，必须以书面形式订立，否则不发生法律效力。曹建廷向樊耀林借款60万元时，虽向樊耀林交付案涉房屋产权证，但双方并未以书面形式确定设立抵押之意思表示，故抵押合同尚未成立。且即便抵押合同能够成立，根据我国《担保法》《物权法》规定并结合《民商事审判工作会议纪要》的相关释义精神，担保人之间若不存在明确约定时，相互之间均不可以互相追偿。故本案中张金才作为保证人的追偿权，仅应向债务人曹建廷行使，无权取代债权人的地位向其他承担担保责任的当事人追偿。故本院再审对陕西省西安市人民检察院的抗诉理由不予支持。关于张金才主张王慧芳、曹英杰应被认定为本案共同借款人的理由，因张金才未提交充分证据证明，故对其该项主张依法不予支持。综上，张金才的申诉理由不成立，再审不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持陕西省周至县人民法院(2017)陕0124民初616号民事判决。本判决为终审判决。审判长 车 宾审判员 王笑天审判员 张 磊二〇二〇年九月七日书记员 黄雯婷