湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘04民终1439号上诉人(原审被告)：衡山县金大水泥建材有限责任公司，住所地：湖南省衡山县长江镇阳田村**。法定代表人孙小俊，董事长。委托诉讼代理人：王炬，湖南天牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：付奇，男，1972年2月29日出生，汉族，住广东省肇庆市高要区。上诉人（原审被告）：欧阳水平，女，1965年5月3日出生，汉族，居民，住湖南省衡阳市南岳区，现住湖南省衡阳市南岳区。被上诉人（原审原告）：黄伟，男，1981年9月21日出生，汉族，农民，住湖南省衡阳市南岳区。委托诉讼代理人：唐会民，衡阳市南岳区法律服务所法律工作者。上诉人衡山县金大水泥建材有限责任公司（以下简称金大公司）、欧阳水平因与被上诉人黄伟产品责任纠纷一案，不服湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初269号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月1日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，因当事人没有提出新的事实和证据，经合议庭决定不开庭审理了本案。本案现已审理终结。金大公司上诉请求：１、依法撤销湖南省衡阳市南岳区人民法院（2019）湘0412民初269号民事判决；２、驳回黄伟的全部诉讼请求并由黄伟承担全部诉讼费用。事实和理由：一、１、原审判决认定金大公司生产的水泥产品存在产品缺陷证据不足；２、原审判决认定金大公司生产的水泥净重量不合格证据不足；二、原审判决认定产品责任纠纷是由自产者自证无责，即举证责任倒置违反了相关法律规定。《产品质量法》和最高人民法院原《证据规则》均是规定因产品缺陷致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任，故受害人应当提供是因产品缺陷与其所受损害之间具有因果关系的证据，在被害人完成上述举证的前提下，才适用举证责任倒置。１、衡阳市南岳建筑设计院没有对房屋质量进行鉴定的资质，其无权对房屋安全进行相应的鉴定，故黄伟是否存在损失没有证据证实；２、即使黄伟的房屋存在重大安全隐患，黄伟也未提供证据证明其房屋存在重大安全隐患与金大公司生产的水泥缺陷有因果关系，金大公司不应承担赔偿责任。三、一审判决对黄伟的损失数额的认定缺乏相应证据支持。黄伟辩称：上诉人的上诉理由不能成立。１、一审的调查笔录属于职能部门制作，证明金大公司的水泥没有生产日期；２、金大公司、欧阳水平送往黄伟家的水泥，类比重量不合格；３、衡阳市商品质量监督所出具的报告不符合《产品质量法》的规定。金大公司、欧阳水平的水泥在使用过程中不能正常凝固，水泥强度不达标。黄伟的房屋质量不合格是整栋房屋质量不合格，不只是二层的梁不合格。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回金大公司、欧阳水平的上诉请求，维持原判。黄伟向原审法院提出诉讼请求：判令金大公司、欧阳水平连带赔偿黄伟经济损失406521.93元并退还水泥款4000元。一审法院查明：黄伟因新建住宅需要，经欧阳水平之弟欧某介绍，于2018年3月27日、30日，分别从欧阳水平处购买了金大公司生产的标号为325级金大牌水泥10吨，标号为425级金大牌水泥5吨，欧某代欧阳水平收取了货款4000元。上述水泥部分无生产日期标识。同年四月，当房屋建至第二层时，因用上述水泥浇筑的混凝土不能正常凝结，导致工程停工。2018年5月15日，南岳镇人民政府就黄伟建房混凝土不凝结事宜向衡阳市南岳建筑设计院发函咨询，该院接函后组织相关人员进行了实地查看，并参照衡阳市南岳沁鑫建筑检测有限公司出具的混凝土强度检测报告，于5月17日作出了《关于南岳镇人民政府咨询一起村民自建房屋结构安全问题的回复》，函称：检测的混凝土强度远低于设计强度，不能满足混凝土设计强度要求，该房屋存在重大安全隐患。同年8月9日，受衡阳市质量技术监督局南岳分局的委托，衡阳市计量测试中心抽取了“衡阳市南岳区香萍建材五金门市部”销售的金大公司生产的普通硅酸盐水泥进行检验，认定“该检验批的净含量标注合格，净含量不合格”。2019年7月26日，湖南建科工程项目管理有限公司作出了《南岳双田村九组黄伟家损失汇总表》，认定黄伟家的建房损失为627189.76元。同年8月27日，金大公司向该院申请对黄伟的建房损失进行重新鉴定。同年12月30日，受该院委托，湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出了兴泰[2019]基鉴字053号司法鉴定意见书，认定黄伟的建房损失为406521.93元。另查明：2018年5月16日，衡阳市南岳区南岳镇人民政府以乡字第［2018］05046号乡村建设规划许可证，批准黄伟在××镇××村××组××层××栋。同月22日，南岳区国土资源局向黄伟颁发了岳国土资字（2018）第镇053号城乡建房用地许可证。上述事实，有乡村建设规划许可证、城乡建房用地许可证，证明黄伟系合法建房的事实；有原、被告的陈述、证人欧某的证言，证明黄伟从欧阳水平处购买金大公司生产的水泥建房的事实；有黄伟及欧阳水平的陈述，证明黄伟已支付货款4000元的事实；有原、被告的陈述、证人欧某向衡阳市工商行政管理局南岳分局出具的证言、黄伟提交的照片，证明涉案水泥部分无生产日期标识的事实；有黄伟的陈述、证人欧某向衡阳市工商行政管理局南岳分局出具的证言，证明欧阳水平系涉案水泥经销商的事实；有原、被告的陈述、证人刘某1、刘某2的证言，证明用涉案水泥浇筑的混凝土不能正常凝结的事实；有衡阳市南岳建筑设计院向南岳镇人民政府作出的回复函，证明用涉案水泥浇筑的混凝土强度不符合设计要求、涉案房屋存在重大安全隐患的事实；有衡阳市计量测试中心的检测结论，证明抽检的金大公司生产的水泥净含量不合格的事实；有兴泰［2019］基鉴字053号司法鉴定意见书，证明黄伟的损失为406521.93元的事实。上述证据，具备有效证据的合法性、客观性、关联性要素，该院予以确认。一审法院认为，销售行为是一种直接或间接沟通生产者与消费者之间的媒介行为，也就是说，只要客观上存在产品移转和支付产品对价的行为，就应认定一方为销售者。欧阳水平与金大公司和黄伟之间存在的即是一种直接的沟通媒介关系，通过该关系实现了产品移转和对价支付，因此，应认定欧阳水平系涉案水泥事实上的销售者。欧阳水平提交的水泥购销合同及增值税发票不能排除该关系的存在，其辩称非涉案水泥的销售者与查明事实不符，不予采纳。《中华人民共和国产品质量法》第十三条第二款规定：“禁止生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的标准和要求的工业产品。”该法第二十七条第一款（四）项规定：“限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期;”涉案水泥部分无生产日期标识，应认定存在标识不合格的产品缺陷。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款（六）项规定：“因缺陷产品致人损害的侵权诉讼，由产品的生产者就法律规定的免责事由承担举证责任。”因此，产品责任纠纷是由生产者自证无责，即举证责任倒置。金大公司未提交证据证明涉案水泥具有《中华人民共和国产品质量法》第四十一条规定的“未将产品投入流通；产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在；产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷的存在”的免责情形，应对缺陷产品造成损害后果承担举证不利的法律后果。金大公司提交的检验报告备注仅对来样负责，而来样与涉案水泥缺乏同一性，不能达到证明涉案水泥亦无产品缺陷的证明目的，金大公司的主张不能成立，不予采纳。《中华人民共和国产品质量法》第四十一条、第四十二条规定：“因产品存在缺陷造成人身、缺陷产品以外的其他财产损害的，生产者应当承担赔偿责任。”“由于销售者的过错使产品存在缺陷，造成人身、他人财产损害的，销售者应当承担赔偿责任。销售者不能指明缺陷产品的生产者也不能指明缺陷产品的供货者的，销售者应当承担赔偿责任。”该法第四十三条规定，属于产品的生产者的责任，产品的销售者赔偿的，产品的销售者有权向产品的生产者追偿。属于产品的销售者的责任，产品的生产者赔偿的，产品的生产者有权向产品的销售者追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第四十一条、第四十二条、第四十三条作了与上相同的规定。由此可见，生产者应当承担的产品责任，是基于其产品存在缺陷造成他人人身和财产损害；销售者应当承担的产品责任，是因其销售中使产品存在缺陷造成他人人身和财产损害，同时，销售者不能指明缺陷产品的生产者或供货人的也应当承担赔偿责任。因此，产品质量责任体系为生产者的无过错责任与销售者的过错责任相结合，即生产者不以其主观过错作为承担责任的前提，只以产品本身对他人人身和财产造成的损害事实作为赔偿的担责依据；销售者则以存在过错使产品存在缺陷致他人人身和财产损害为担责前提。根据本案事实，应认定涉案水泥的产品缺陷属金大公司在水泥生产中的原因所致，非欧阳水平的销售过错产生。但是，欧阳水平即便没有过错，对黄伟的损失而言，欧阳水平仍负有不真正连带赔偿责任，即在金大公司自身没有完全赔偿能力的情况下，欧阳水平对生产者赔偿不能部分负有连带清偿责任，欧阳水平在承担生产者不能赔偿部分的侵权责任后，有权另行向其追偿。金大公司承担了完全赔偿义务的，欧阳水平则无需再承担民事责任。故黄伟诉求金大公司、欧阳水平互负连带责任的请求于法不符，欧阳水平作为销售者只应承担不真正连带责任。综上所述，依据《中华人民共和国产品质量法》第四条、第二十六条、第二十七条第一款（四）项、第四十一条、第四十三条、第四十四条第二款、第四十六条及《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款（六）项、第四十一条、第四十三条第一、二款之规定，判决如下：黄伟的建房损失406521.93元及水泥货款4000元，共计410521.93元，由金大公司负责赔偿，限金大公司在该判决生效后10日内一次性付清；欧阳水平对金大公司不能赔偿部分负连带清偿责任；欧阳水平承担连带清偿责任后，可向金大公司追偿。金大公司承担完全赔偿责任后，欧阳水平不再承担民事赔偿责任。如未按该判决指定的期间履行金钱给付义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5000元，由金大公司负担。在本院二审期间，金大公司、欧阳水平没有提交新的证据。黄伟提交了一份新证据：衡阳市南岳沁鑫建筑材料检测有限公司（以下简称沁鑫公司）对南岳双田村九组黄伟私宅作出的混凝土强度检测报告，拟证明黄伟的整栋房屋水泥强度都不合格。金大公司、欧阳水平发表质证意见如下：沁鑫公司没有相应的鉴定机构的资质，不能作为证明依据。本院经审查认为，黄伟提供的沁鑫公司的混凝土强度检测报告是原审中衡阳市南岳建筑设计院作出的《关于南岳镇人民政府咨询一起村民自建房屋结构安全问题的回复》的参照依据，沁鑫公司经工商核准的经营范围为建筑材料检测服务，金大公司、欧阳水平认为该公司没有鉴定机构资质的理由不能成立，故对该证据，本院予以确认。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为：1、金大公司的水泥是否合格？2、黄伟是否尽到其举证义务？３、黄伟的损失有无依据？针对上述争议焦点，本院评述如下：一、关于金大公司的水泥是否合格的问题。金大公司上诉称原审判决认定金大公司生产的水泥产品存在产品缺陷以及水泥净重量不合格证据不足。从本案事实来看，对于黄伟建房所使用的水泥，在出现用该水泥浇筑的混凝土无法正常凝结后，黄伟向南岳镇、南岳区各级机构进行了投诉。衡阳市南岳建筑设计院依南岳镇人民政府委托，参照的沁鑫公司的《混凝土强度检测报告》，对黄伟自建房屋结构安全进行了检测，结论为：因该房屋混凝土强度推定值最高为13.0Ｍpa,最低为9.5Ｍpa,远低于混凝土强度Ｃ25或Ｃ30，不能满足混凝土设计强度要求。同时，衡阳市南岳区消费者协会要求衡阳市质量技术监督局南岳分局委托衡阳市计量测试中心对于衡阳市南岳区香萍建材五金门市部经销的金大公司生产的生产日期为2018年8月7日的水泥进行了抽样检验，衡阳市计量测试中心出具了定量包装商品净含量计量检验报告，检测结论为：该检验批的净含量标注合格，净含量不合格。同时，衡阳市南岳区消费者协会要求衡阳市质量技术监督局南岳分局委托衡阳市产商品质量监督检验所对遗留在黄伟家中的金大公司生产的规格为42.5的普通硅酸盐水泥进行了质量检验，结论为：该样品经检验，所检项目符合ＧＢ175-2007《通用硅酸盐水泥》标准要求。上述结论均是事发后第一时间当地政府及政府相关职能部门委托专业机构作出的检测结论，其证据可信度较大。在黄伟向一审法院提起诉讼后，金大公司向法院提交了重新检测申请书，认为沁鑫公司的《混凝土强度检测报告》是黄伟单方面委托所做，申请重新鉴定。法院收到该鉴定请求后，通知了黄伟与金大公司共同选择了鉴定机构，但之后金大公司又自行撤回了该鉴定申请。仅凭衡阳市产商品质量监督检验所的质量检验不足以否定南岳区建筑设计院与衡阳市计量测试中心的结论。故金大公司与欧阳水平该上诉理由不能成立，本院不予支持。二、关于黄伟是否尽到其举证义务的问题。黄伟提供的证据证明：１、水泥生产厂家系金大公司；２、黄伟所建房屋因为混凝土强度远远低于设计强度。根据《中华人民共和国产品质量法》第二十六条、第三十四条、第四十二条、《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条的规定，对于产品质量案件，适用举证责任倒置原则，黄伟已经尽到了消费者的举证义务。金大公司和欧阳水平作为生产者和销售者，其如认为黄伟所建房屋使用的混凝土强度低于设计强度与其生产的水泥无关，其应提供相关证据。金大公司本来就混凝土强度问题向原审法院提出重新鉴定申请，但之后其又撤回了该鉴定申请，故金大公司应承担举证不能的责任。上诉人该项上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于黄伟的损失有无依据的问题。对于黄伟的损失，黄伟委托湖南建科工程项目管理有限公司作出了《南岳双田村九组黄伟家损失汇总表》，认定黄伟家的建房损失为627189.76元，金大公司不服申请重新鉴定，原审法院委托湖南兴泰工程造价咨询有限公司作出兴泰[2019]基鉴字053号司法鉴定意见书，证明黄伟的损失为406521.93元，原审据此认定黄伟的损失并无不当，上诉人的该项上诉理由亦不能成立，本院不予支持。综上所述，金大公司、欧阳水平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4119元，由上诉人衡山县金大水泥建材有限责任公司负担2059.5元、欧阳水平负担2059.5元。本判决为终审判决。审判长  罗润成审判员  滕小松审判员  王若中二〇二〇年九月二十七日法官助理曾芬芬书记员张蕾