云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云25民终1370号上诉人（原审被告、反诉原告）：赵泽富，男，1971年9月12日出生，傣族，农民，住弥勒市。委托诉讼代理：高艳华，男，1975年7月21日出生，汉族，住弥勒市太和村民委员会高家寨村民小组**，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：吕家保，男，1957年3月25日出生，汉族，农民，住弥勒市。委托诉讼代理人：徐青，云南白龙律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人赵泽富因与被上诉人吕家保农村建房施工合同纠纷一案，不服云南省弥勒市人民法院（2020）云2504民初1404号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵泽富上诉请求：一、1、请求二审法院依法撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审的诉讼请求并判决支持上诉人一审的反诉请求。2、本案一审、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误主要是1.判决书第13页3-7行“原告吕家保与被告赵泽富约定所建房屋比照高某的房屋建盖，装修内容包括内墙粉刷、贴砖以及靠堂屋这面的外墙贴瓷砖，正房的其他三面不贴瓷砖，建房和装修的工钱包干价320元／平方米。”；2.判决书13页第一自然段最后一句“被告赵泽富未提供瓷砖、沙、水泥等装饰材料”。首先，上诉人与被上诉人之间所签订的《建房合同》除建盖正房第三层房屋的约定无效外，其他约定为合法有效。在该份建房合同中，已经明确约定上层面墙贴瓷砖（全部贴），故一审法院査明认定正房除堂屋面外其他三面墙不贴瓷砖属事实认定错误。其次，一审法院认定上诉状中提到的第1个错误事实所依据的证据仅有证人高某的证言。被上诉人与高某系亲属关系，其证言在没有其他证据与之印证且与上诉人、被上诉人所签的建房合同相矛盾的情形下仍被一审法院采信，并据此作出事实认定，上诉人认为是不客观的，是错误的事实认定。再者，按照高某的说法，也只是说比照其房屋，并没有说完全按照其房屋所建盖，从外观及用料方面也可以看出，上诉人家的房屋与高某家的房屋差别较大。最后，针对上诉人提到的第2个认定事实错误内容，上诉人在一审时提交的证据（照片）中可以清晰的看出，在原告的正房院子外，现仍堆放着江沙、腻子等建材，故认定上诉人未提供装饰材料也属事实认定错误。二、一审法院遗漏案件事实。被上诉人一审时针对上诉人的反诉答辩称：《建房合同》约定的贴瓷砖只是贴一面，其他三面只是粉刷。该辩解上诉人不认可，上诉人认为按照当时约定，四面墙体均要贴瓷砖，故而才会在合同中明确全部贴，上诉人虽不认可被上诉人的辩解，但其认可其他三面墙体要进行粉刷的事实已构成自认，一审法院未认定该事实。上诉人认为，基于案涉房屋系由被上诉人承建，故其更熟悉房屋构造，由其继续施工未完成部分和修缮已完工存在瑕疵部分更为合理。一审法院判决以上诉人应付被上诉人的工程款适当扣减部分作为上诉人继续施工费用和修补费用的判决结果无疑是帮助被上诉人逃避其应承担的义务。首先，工程未完成，付款条件未成就，上诉人没有向被上诉人支付工程款的义务；其次，上诉人与2020年春节后就向其他几家房屋承建人咨询过如何处理漏水漏筋的问题，所找之人均说其没法处理，还得由建盖房屋的人员来进行处理。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决结果错误，请二审法院查明本案，依法改判支持上诉人的上诉请求。吕家保答辩称：一审判决认定事实清楚，并且判决结果对上诉人而言已经稍有偏袒，上诉人不服一审判决实属得寸进尺，请求二审法院依法驳回其上诉请求。一、一审法院认定判决书第13页3-7行认定的事实并无错误。首先，上诉人与被上诉人《建房合同书》中约定的面墙瓷砖全部贴，仅指靠堂屋这面的外墙全部贴瓷砖，而不是四面全部都要贴瓷砖，上诉人一口咬定四面都要贴瓷砖是过于字面化理解，这一点在一审庭审和判决中已经作了充分解释说明，一审判决认定并无错误。其次，在一审庭审中，被上诉人申请的证人高某出庭作证能够充分证实，上诉人所建盖房屋的是比照高某的房屋建盖，正房的其他三面墙是不需要贴瓷砖的，并且上诉人是在看了证人高某的房屋后，让高某介绍被上诉人照其房屋建盖的，而高某房屋也仅有一面贴瓷砖，其余三面是不需要贴瓷砖的。最后，上诉人主张房屋四面全部贴瓷砖是常识错误。在农村的房屋建盖装修中，被上诉人从未见过有哪家的房屋四面均是贴瓷砖的，一方面是因为四面贴瓷砖的成本过高，大家都不会这么做，另一方面是四面都贴瓷砖，着实会导致外观过于丑陋，相信上诉人不会愿意看到自己的房屋是成本高反而不美观的。二、一审法院判决用20000元补偿上诉人未完成的的工程及修复房屋瑕疵本就对其有所偏袒，上诉人得寸进尺，不过是不想支付被上诉人一分工程款，恳请二审法院驳回其无理诉求。1、关于本案上诉人未付工程款数额。在一审被上诉人起诉时，未付工程款按照45000元起诉，被上诉人已经作了充分地让步，但被上诉人认为，未付工程款数额应当按照最终验收确认的价款进行确定，该案因上诉人不认可被上诉人主张工程款为45000元，故一审法院指定双方在有见证人的情况下进行丈量结算，而最终双方确认工程总价款为84900元，扣除双方均认可的39000元外，上诉人本应再支付被上诉人的工程款为45900元，而一审判决却以被上诉人仅主张45000元，故按45000元计算未付工程款，本就已经对上诉人有所偏袒。2、一审判决用20000元补偿上诉人未完成的的工程及修复房屋瑕疵实际上并没有依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，也即我们常说的“谁主张、谁举证”的举证原则，上诉人对于其主张的已经居住使用四年房屋出现质量问题与被上诉人有关应承担存在因果关系的举证责任，上诉人如未验收合格，怎会在该房屋内一直居住生活？同时诉人要求被上诉人用余下房屋工程款进行房屋房修所需费用的具体数额应提供充分的证据予以证实，而在整个一审过程中，上诉人未提供任何证据证实所谓房屋房修所需费用只是表述用房屋余下工程款进行返修，足以可见其只是想逃避支付房屋工程款的责任。而一审判决用20000元补偿上诉人未完成的的工程及修复房屋瑕疵本身没有任何依据，是法官自由裁量的，被上诉人为了尽早解决纷争，对如此不利自身的结果已经选择了忍让，没想到上诉人得寸进尺，对未付的工程款一分都不想再支付，被上诉人现请求二审法院按照实际工程量计算上诉人未付工程款，并对一审判决用不合理价格补偿上诉人的结果进行审查，依法公正判决。综上所述，一审法院认定事实清楚，对证据的认定合法客观公正，其判决结果对上诉人已经有所偏袒，被上诉人请求二审法院客观公正判决。吕家保向一审法院起诉请求：一、判令被告（反诉原告）赵泽富给付拖欠原告（反诉被告）吕家保的工程款45000元和2017年1月1日至2020年4月23日按银行同期贷款年利率4.35%计算的利息6482.21元及2020年4月24日至付清工程款之日的利息（按年利率4.35%计算）；二、本案诉讼费由被告承担。赵泽富向一审法院反诉请求：判决原告（反诉被告）吕家保履行《建房合同》，对被告（反诉原告）赵泽富对位于虹溪镇××村委会××小组××号的房屋未完工部分继续施工；对己完工出现的质量问题（房间、楼梯间、楼顶有裂缝、漏水等）进行返修；2.判决被告（反诉原告）赵泽富未给付的工程款抵扣房屋返修费用。一审法院认定事实：2016年初，原告（反诉被告）吕家保为村民高某建房过程中，被告（反诉原告）赵泽富邀请原告（反诉被告）吕家保为其加盖位于弥勒市和新建砖混结构耳房两层及砖混结构卫生间、洗澡间各一间，支砌围墙并修建大门。原告（反诉被告）吕家保与被告（反诉原告）赵泽富约定所建房屋比照高某的房屋建盖，装修内容包括内墙粉刷、贴砖以及靠堂屋这面的外墙贴瓷砖，正房的其他三面外墙不贴瓷砖，建房和装修的工钱包干价320元／平方米。之后原告（反诉被告）吕家保与被告（反诉原告）赵泽富签订《建房合同》，约定“甲方（赵泽富，下同）要求乙方（吕家保，下同）上层面墙全部贴瓷砖，房里面装修，地砖、地脚线、腻子粉挂白，房子交顶，房子不得漏筋漏水，房子单价是320元1平方，乙方要求甲方供水供电，房子交顶以后至少交2000元，开工以前先支付4000元，完工以后工钱全部付清，甲方赵泽富（签名），乙方李家保（签名），证明人高某（签名）。”2016年3月原告（反诉被告）吕家保开始为被告（反诉原告）赵泽富建盖房屋，同年12月建盖完成，原告（反诉被告）吕家保未为被告（反诉原告）赵泽富的房屋做防水，被告（反诉原告）赵泽富未提供瓷砖、沙、水泥等装饰材料。2017年春节墙吕家保、赵泽富及其兄弟赵泽明、高某、高智能共同对原告（反诉被告）吕家保为被告（反诉原告）赵泽富建盖的房屋工程量进行测量，当时三楼顶上存在漏水、裂缝等问题。现原告（反诉被告）吕家保为被告（反诉原告）赵泽富建盖的房屋正房除靠堂屋门这面的外墙贴瓷砖外其余三面外墙未贴瓷砖且建房钢筋外漏，卫生间、洗澡间内墙未刮白，二楼房间墙体和屋顶渗水、裂缝，二楼楼梯间墙体粉层脱落，三楼楼板渗水导致腻子粉脱落，三楼外墙砖脱落，三楼石柱护栏间距不一致等问题。二楼屋顶的裂缝被告（反诉原告）赵泽富用腻子粉进行了修补。被告（反诉原告）赵泽富先后给付原告（反诉被告）吕家保建房工程款39000元。原告（反诉被告）吕家保与被告（反诉原告）赵泽富因建房工程款发生纠纷后，2020年1月经弥勒市太和村民委员会调解委员会专职调解员钱德文及中和村民小组组长吕家德到被告（反诉原告）赵泽富家主持调解，原告（反诉被告）吕家保与被告（反诉原告）赵泽富确认被告（反诉原告）赵泽富欠原告（反诉被告）吕家保工程款45000余元，并约定以45000元结算，但因房屋瑕疵处理未达成一致意见，调解未果，原告（反诉被告）吕家保诉至本院。另查明，诉讼中双方再次因建房工程量发生争执，2020年6月3日在周沛党的见证下原告（反诉被告）吕家保与被告（反诉原告）赵泽富再次对被告（反诉原告）赵泽富的工程量及工程款进行结算，双方确认被告（反诉原告）赵泽富应给付原告（反诉被告）吕家保的工程款是84900元。原告（反诉被告）吕家保未取得设计资质和建筑业技术资质。一审法院认为，《中华人民共和国村庄和集镇规划建设管理条例》第二十一条规定“在村庄、集镇规划区内，凡建筑跨度、跨径或者高度超出规定范围的乡（镇）村企业、乡（镇）村公共设施和公益事业的建筑工程，以及2层（含2层）以上的住宅，必须由取得相应的设计资质证书的单位进行设计，或者选用通用设计、标准设计。跨度、跨径或者高度的限制，由省、自治区、直辖市人民政府或者其授权的部分规定。”《云南省农村住房建设管理办法》第二十一条规定“实行农村住房建筑市场准入制度。在农村集体土地上从事建筑活动的单位或者个人，应当依法取得施工资质证书或者执业证书，具有资质的施工单位在承揽农村住房建设工程时，可以按照规定的业务范围承揽工程；具有职业资格的建筑工匠只能承担农村2层以下住房的建筑工程施工。未取得建筑施工资质的单位和职业资格的个人不得承揽工程。建筑工匠应当经过系统的专业技术培训，取得《建筑业技术资格》后，方可从事建筑活动。”本案中，原告（反诉被告）吕家保未取得设计资质和建筑业技术资质，故2016年初原告（反诉被告）吕家保与被告（反诉原告）赵泽富签订的《建房合同》关于建盖正房第三层房屋的约定违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定而无效，其余约定合法有效，合同双方应依约全面履行各自义务。原告（反诉被告）吕家保为被告（反诉原告）赵泽富建盖的房屋主体已完工，房屋虽有一定瑕疵，但整体结构符合安全标准，且被告（反诉原告）赵泽富的发包行为也存在一定过错应承担相应的责任，被告（反诉原告）赵泽富应依约履行给付原告（反诉被告）吕家保工程款的义务。根据双方签订的《建房合同》约定的工程款单价，并经双方确认，被告（反诉原告）赵泽富应给付原告（反诉被告）吕家保工程款84900元，扣减被告（反诉原告）赵泽富已支付的工程款39000元后，尚欠工程款45900未付。2020年1月弥勒市太和村民委员会主持调解时双方约定工程款按45000元计算，原告（反诉被告）吕家保主张工程款45000元是处分民事权利的行为，不违反法律法规的强制性规定，本院尊重其意愿，予以支持。但原告（反诉被告）吕家保为被告（反诉原告）赵泽富建盖的卫生间、洗澡间内墙未刮白，因未做防水造成二楼房间墙体和屋顶渗水、漏水、裂缝，二楼楼梯间墙体粉层脱落，三楼楼板渗水导致腻子粉脱落，三楼外墙砖脱落1块，三楼石柱护栏间距不一等问题，依法应承担修复义务，而原告（反诉被告）吕家保明确表示不履行修复义务，主张从被告（反诉原告）赵泽富应给付的工程款中扣减相应的修复费用，故根据本案实际情况，本院认为酌情扣减工程款20000元作为修复房屋瑕疵及完成未完工的工程的补偿为宜。至于正房部分外墙未贴瓷砖，因双方约定原告（反诉被告）吕家保建盖的房屋参照高某的房屋建设，而高某的房屋除靠堂屋门这面外墙贴瓷砖外，其余三面外墙未贴瓷砖，且双方签订的《建房合同》也未明确约定，事后也未达成补充协议，双方也未提交证据证实除靠堂屋门这面外墙贴瓷砖外其余三面外墙要贴瓷砖，被告（反诉原告）赵泽富也未提供瓷砖、沙、水泥等装饰材料给原告（反诉被告）吕家保施工，故被告（反诉原告）赵泽富的该项主张不成立，本院不予支持。原告（反诉被告）吕家保主张2017年1月1日至2020年4月23日按银行同期贷款年利率4.35%计算的利息6482.21元及2020年4月24日至付清工程款之日的利息（按年利率4.35%计算），因双方测算工程量后就房屋存在的瑕疵处理未达成一致意见且至今房屋瑕疵尚未处理，被告（反诉原告）赵泽富实际应给付原告（反诉被告）吕家保的工程款尚未确定，原告（反诉被告）吕家保也未提交证据证实，故本院不予支持。被告（反诉原告）赵泽富主张原告（反诉被告）吕家保未完成的工程由原告（反诉被告）吕家保继续施工及存在的房屋瑕疵由原告（反诉被告）吕家保修复，尚未给付的工程款作为修复费用，鉴于本案实际情况，本院认为未完工的工程及房屋瑕疵修复由被告（反诉原告）赵泽富施工和修复，由适当扣减原告（反诉被告）吕家保的工程款作为施工费用和修补费用为宜，故对被告（反诉原告）赵泽富的反诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第五十六条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告（反诉原告）赵泽富应给付原告（反诉被告）吕家保的工程款45000元，由被告（反诉原告）赵泽富于判决生效后十五日内一次性给付25000元，其余工程款20000元补偿原告（反诉被告）吕家保未完成的工程及修复房屋瑕疵的费用。二、驳回原告（反诉被告）吕家保的其他诉讼请求。三、驳回被告（反诉原告）赵泽富的反诉请求。本诉案件受理费1088元，减半收取544元，由原告（反诉被告）吕家保负担280元，由被告（反诉原告）赵泽富负担264元；反诉案件受理费100元，减半收取50元，由被告（反诉原告）赵泽富负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。对一审判决查明的事实，二审经审理确认原审判决对相关证据的采信合法、有效，可与原审开庭审理笔录相印证，作为认定本案事实的依据。据此，二审对案件事实确认与原审法院查明事实一致。本院认为，依法成立的合同受法律保护。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款的规定“承包建筑工程的单位应当持有依法取得和资质证书”，《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第一项的规定，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的”。本案中，吕家保未取得设计资质和建筑业技术资质，故2016年初吕家保与赵泽富签订的《建房合同》关于吕家保为其加盖位于弥勒市的约定违反相关规定而无效，其余约定合法有效，双方当事人均应当按照约定全面履行各自的义务。2016年12月份左右吕家保为赵泽富建盖的房屋主体已完工，房屋虽有一定瑕疵，但整体结构符合安全标准，且建盖完成以后房屋交付给赵泽富实际使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一项“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，赵泽富应依约履行给付吕家保工程款的义务，吕家保对其所建工程负有质量保证和修复的义务。赵泽富将加盖正房第二、三层砖混结构房的工程发包给无资质的吕家保建盖，也存在一定过错，应承担相应的责任。故原判根据本案实际情况，酌定扣减相应修复费用后判令赵泽富给付吕家保相应工程款并无不当，本院予以确认。上诉人赵泽富主张用剩余工程款全部抵扣修复费用的请求无相应事实和法律依据，其不给付工程款的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由上诉人赵泽富负担。本判决为终审判决。审判长 魏 伟审判员 何玉琼审判员 陆 斌二〇二〇年九月二十三日书记员 李 婷