安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖13民终2894号 上诉人（原审被告）：邵胜利，男，1973年8月3日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：杨育林，安徽金臻律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁传伟，男，1971年11月12日出生，汉族，住安徽省宿州市埇桥区。 委托诉讼代理人：王琛，安徽大泽律师事务所律师。 上诉人邵胜利因与被上诉人宁传伟合伙协议纠纷一案，不服安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初5161号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邵胜利上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宁传伟的诉讼请求。事实和理由：一审认定邵胜利夫妻关系存续期间在宿州市光彩城内Ａ区经营宿州埇桥区杨华货物装卸服务部物流业务无事实及法律依据。首先，邵胜利与宁传伟在2020年1月26日签订的调解协议，之前无论宿州埇桥区杨华货物装卸服务部是否经营均不构成违约。其次，2020年1月26日调解协议签订后至2020年3月6日的邵胜利离婚之日，本案双方均无证据证明该时间段宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部在宿州市光彩城内Ａ区经营物流业务，况且宁传伟诉讼中没有主张该时间段邵胜利在宿州市光彩城内Ａ区经营物流业务。而事实上，双方自2020年1月26日签订协议至今，宿州市光彩城内Ａ区都不是宁传伟及其他物流公司在此经营。最后，一审判决后，邵胜利得知其前妻杨华在离婚后，才在宿州市光彩城内Ａ区经营宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部，故一审认定无事实及证据佐证。 宁传伟辩称，邵胜利的上诉理由不能成立，一审查明事实清楚，适用法律正确。邵胜利与宁传伟在2020年1月26日签订调解协议后，经营地点距离顺通物流收货点500米以内，应当承担违约责任。调解协议约定违约金100000元并承担由此产生律师费。一审认定事实清楚，请求二审法院依法维持。 宁传伟向一审法院起诉请求：1.判令邵胜利给付宁传伟违约金10万元；2.判令邵胜利向宁传伟赔偿因本案支出的律师费4800元；3.判令邵胜利履行协议，即不得再次走宿州至阜阳线，同时判令邵胜利将目前设在宿州市光彩城Ａ区5栋6-7号楼的收货点撤离；4.本案诉讼费由邵胜利承担。 一审法院认定事实：宁传伟、邵胜利双方于2011年11月1日签订《项目合作协议》一份，约定合伙经营顺通物流托运，场所地址：宿州顺通物流、阜阳，双方以现金方式出资，各占注册资本的50%，各自出资15万元。当日，以原、邵胜利为受让人从宿州市光彩城顺通物流中心（经营者孟雪，于2009年10月12日注册成立）受让该中心宿州顺通物流、阜阳，由该中心将顺通物流的产权及两辆车转让给宁传伟、邵胜利双方，转让费为30万元。2020年1月26日原、邵胜利双方在他人调解下达成《关于顺通物流股资转让后调解协议》，约定：同意邵胜利以个人名义经营宿州、蒙城、利辛、涡阳物流货运业务，并同意邵胜利可以包车去阜阳（不含配货），邵胜利不得以其他的名义经营原顺通物流的物流货运路线业务。（已同意的除外）邵胜利经营宿州、蒙城、利辛、涡阳物流货运业务收货点应远离顺通物流原收货点500米以外，可在光彩城东南、西南角设立收货点。宁传伟、邵胜利各方把原没有交接清的营业执照3辆车（皖Ｌ×××××、皖Ｌ×××××、皖Ｌ×××××）一部手机号：153××××7718电话：393×××8于2020年2月8日之前变更至宁传伟名下，车辆变量产生的费用由宁传伟支付。宁传伟、邵胜利同意以上调解协议及条款，如有违反，由违约方向对方支付违约金10万元。本协议在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成向人民法院起诉，诉讼费律师费由违约方承担。上述协议达成后邵胜利一次性支付宁传伟30万元，其中包括上述3台车辆的折价款。为案涉诉讼宁传伟与安徽民之声律师事务所签订委托代理合同，支付律师代理费4800元。杨华系邵胜利前妻，二人于2020年3月6日离婚。宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部于2016年12月1日成立，位于宿州市光彩城内**与宁传伟经营的顺通物流收货点相距不足500米。 一审法院认为，依法成立的合同对合同当事人均具有法律约束力，合同当事人均应履行合同所确定的义务。案涉调解协议系宁传伟、邵胜利双方真实意思表示，对双方均具有法律约束力，双方均应履行合同所确定的义务。现已查明杨华与邵胜利于2020年3月6日离婚，而其所经营的杨华货物装卸服务部与宁传伟经营的顺通物流收货点相距不足500米，在二人夫妻关系存续期间邵胜利与宁传伟签订的案涉调解协议约定邵胜利经营宿州、蒙城、利辛、涡阳物流货运业务收货点应远离顺通物流原收货点500米以外，在邵胜利没有提交证据证明其未参与该货物装卸服务部经营的情况下，宁传伟认定邵胜利基于夫妻关系存在共同经营该服务部的行为符合社会常理，予以认定。因此邵胜利违反了案涉调解协议的约定，应承担相应的违约责任，因而宁传伟关于判令邵胜利支付违约金并承担律师代理费的诉讼请求于法有据，予以支持。当事人对其所主张的事实或反驳对方所主张的事实，有责任提供证据加以证明，没有提交证据或所提交的证据不足以证明的，由负有举证责任的一方当事人承担举证不能的法律后果。邵胜利与杨华已于2020年3月6日离婚，虽然宁传伟诉称邵胜利系杨华物流的实际经营人，但其所提交的证据不足以证明，且邵胜利亦不认可，两人离婚后不再共同经营生意亦符合社会常理，因此邵胜利关于其并非杨华物流实际经营人的辩称符合社会常理本院予以认定，因而宁传伟关于判令邵胜利履行协议，即不得再次走宿州至阜阳线（且该项诉讼请求亦不适于强制履行），同时判令邵胜利将目前设在宿州市光彩城Ａ区5栋6-7号楼的收货点撤离的诉讼请求于法无据，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条、第一百零五条、第一百零八条规定，判决：一、邵胜利应于判决生效之日起十五日内支付宁传伟违约金100000元、律师代理费4800元，合计104800元；二、驳回宁传伟的其他诉讼请求。案件受理费2396元，减半收取为1198元，由邵胜利承担。 二审期间，邵胜利围绕上诉请求提供了如下证据：1.租赁合同书一份，证明杨华物流服务部是在2020年3月7日设立，邵胜利离婚后杨华才租Ａ栋5号房经营；2.收据一份，证明杨华物流经营部是在邵胜利、杨华离婚后再次经营的；3.微信转账及聊天记录，证明杨华租赁的店与一审载明的地方不是一个地方，杨华物流是在与邵胜利离婚后才设立的。本院组织当事人进行证据交换与质证。宁传伟发表质证意见为：对证据1的真实性不认可，该房屋是否之前租赁不清楚，邵胜利到阜阳搞运输物流，在杨华物流进行实际搬运货物，严重违反调解协议。对证据2.3不认可，达不到其证明目的。即使经营地点与诉状所称地点不一致，但可以证明邵胜利违约，参与杨华物流经营，违反调解协议。本院认证意见为：证据1，无法核实其真实性，本院不予认定；证据2、证据3不能证明与本案的关联性，本院不予认定。除“宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部于2016年12月1日成立，位于宿州市光彩城内**与宁传伟经营的顺通物流收货点相距不足500米”外，一审查明的其他事实属实，本院予以确认。另查明：杨华物流公司于2016年办理营业执照，但未实际在宿州市光彩城Ａ区经营过。2020年1月26日案涉调解协议签订前，顺通物流收货点设在宿州市光彩城Ａ区。现杨华物流公司在光彩城Ａ区5栋5号经营物流业务。 本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为，宁传伟的诉讼请求应否得到支持。 宁传伟、邵胜利均认可宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部于2016年成立后，未实际在宿州光彩城Ａ区经营过，认可现在宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部宿州市光彩城Ａ区5栋5号经营。宁传伟主张邵胜利在协议签订后存在配货去阜阳的现象，主张杨华物流收货点光彩城Ａ区5栋6-7距离其收货点不足500米中，构成违约。但宁传伟提供的证据不能证明邵胜利在签订协议后存在配货去阜阳的情况，不能提供证据证明宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部在邵胜利与杨华离婚之前即在宿州市光彩城Ａ区5栋5号或5栋6-7号经营。故宁传伟关于邵胜利以他人名义设立的“杨华物流”收货点距其收货点不足500米，构成违约的主张不能成立，要求邵胜利支付违约金、律师费的诉求，不应得到支持。一审认定邵胜利在案涉调解协议签订后至与杨华离婚前的夫妻关系存续期间共同经营宿州市埇桥区杨华货物装卸服务部，违反调解协议约定，没有依据，判决邵胜利支付宁传伟违约金、律师费错误，本院予以纠正。邵胜利关于应驳回宁传伟诉讼请求的上诉请求成立，本院予以支持。 综上所述，邵胜利的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2020）皖1302民初5161号民事判决； 二、驳回被上诉人宁传伟的诉讼请求。 一审案件受理费1198元，二审案件受理费2396元，均由被上诉人宁传伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  王磊 审判员  姚强 审判员  赵路 二〇二〇年九月十一日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原审判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销一审判决，发回一审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。