江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终8703号上诉人（原审被告）：四川亘兴建筑工程有限公司，住所地四川省成都市金牛区五福桥**(龙湖北城星座)******。法定代表人：黄燕，该公司经理。委托诉讼代理人：衡恒，江苏清韵律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志刚，江苏清韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵西林，男，1971年2月20日生，汉族，住江苏省睢宁县。委托诉讼代理人：程伟，江苏千秋业律师事务所律师。原审被告：中建八局第三建设有限公司，住所地江苏省南京市栖霞区尧化门。法定代表人：刘书冬，该公司董事长。委托诉讼代理人：尚炜，该公司员工。上诉人四川亘兴建筑工程有限公司（以下简称亘兴公司）因与被上诉人赵西林、原审被告中建八局第三建设有限公司（以下简称中建八局三公司）劳动争议纠纷一案，不服江苏省睢宁县人民法院（2019）苏0324民初5435号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，于2020年9月25日对双方当事人进行询问。上诉人亘兴公司委托诉讼代理人衡恒，被上诉人赵西林及其委托诉讼代理人程伟，原审被告中建八局三公司委托诉讼代理人尚炜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。亘兴公司上诉请求：撤销一审判决，将案件发回重审或依法改判，驳回赵西林的诉讼请求；一、二审诉讼费用由赵西林承担。事实与理由：一、被上诉人没有与上诉人解除劳动关系。上诉人没有收到过被上诉人提出的解除劳动合同的通知，上诉人也没有与被上诉人解除劳动关系的合意，对于被上诉人主张的一次性医疗补助金、一次性就业补助金是建立在双方解除劳动合同的基础上，对解除劳动合同这一事实，应由被上诉人提供证据加以证明。否则，应承担不利的后果。一审法院认定上诉人与被上诉人以默示行为终止了劳动关系，没有事实与法律依据。二、上诉人不是被上诉人主张的工伤保险赔偿项目的责任主体。由于被上诉人是建筑行业工伤事故，根据住建部的有关规定，建筑工程在发包时就应当有建设行政主管部门预留建筑工人单独的集体工伤保险，如果在施工过程中出现工伤事故，应该有社保机构支付工伤保险应赔的项目。请二审依法支持上诉人的上诉请求。赵西林辩称：在一审庭审中，双方已认可解除劳动关系。亘兴公司应该承担赵西林的全部工伤保险赔偿项目。原审被告中建八局三公司辩称，请依法判决。赵西林向一审法院起诉称：判令亘兴公司支付一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金、医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、停工留薪工资、交通费等费用共计334359.73元并负担诉讼费用。事实和理由：2017年9月21日，赵西林在中建八局三公司承建、亘兴公司负责施工的睢宁县凯旋家园项目13#楼浇混凝土施工中眼部受伤，中建八局三公司已经向赵西林支付了5.5万元治疗费用。赵西林构成6级伤残，申请劳动仲裁未被受理，特提起诉讼。一审法院认定事实：四川亘兴建筑劳务有限公司2018年7月30日变更为亘兴公司。赵西林系四川亘兴建筑劳务有限公司的职工，2017年9月21日下午13时左右在承建凯旋家园13号楼时右眼被钢筋戳伤，先后被送往睢宁县徐州市中心医院救治，被诊断为：右眼钝挫伤；右侧眶内、下壁及上颚窦壁骨折，右眼上眼睑裂伤，球结膜挫伤，住院13天，花费医药费11414.91元。2017年10月13日出院后，于2018年1月1日前往上海交通大学附属第九人民医院治疗，被诊断为：右眶骨骨折，右边斜视（外伤性），在该院住院5天。后又于2018年1月10日到该院就诊，医师建议休息31天，在该院共花费医药费44335.22元。在审理中，赵西林认可公司已向其支付治疗费用86000元。2018年9月30日，人社部门认定赵西林属于工伤。2019年3月8日，赵西林的工伤经鉴定为六级伤残，无生活自理障碍。一审法院认为，《工伤保险条例》第六十二条规定，应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。故亘兴公司应依据《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条等规定支付相应的费用。本案中，赵西林在亘兴公司的施工现场发生工伤，被鉴定为六级伤残，亘兴公司未证明缴纳工伤保险，应当支付赵西林的工伤保险待遇损失。《工伤保险条例》第三十六条、第六十四条第二款规定，因工致残的，从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为六级伤残应支付16个月的本人工资，而本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。庭审中，双方均未提供工资数额证据，根据《江苏省工资支付条例》第五十一条的规定，赵西林以其在遭受事故时上一年度全省同行业平均工资4953.33元/月作为其请求的工资数额，符合规定，即该项费用为79253.3元（4953.33元/月x16个月）；因工致残被鉴定为六级伤残，按照《条例》规定，职工与用人单位解除或终止劳动关系时，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金16万元，同时按照《徐州市贯彻实施意见》第十八条第一款的规定下浮10%。因赵西林已经不在亘兴公司工作，亘兴公司也未提供发放工资的证据，故双方均以默示行为终止了劳动关系。因此，该项费用应为：144000元（即：160000元x90%）；赵西林为六级伤残，应由工伤保险基金支付一次性伤残就业补助金8.5万元，同时按照徐州市的上述规定下浮10%，该项费用应为76500元（即：85000元x90%）。以上费用合计为299753.3元（79253.3元+144000元+76500元）。关于停工留薪期工资标准，根据《徐州市贯彻实施意见》第十六条，结合赵西林的伤情、医嘱、诊断证明等综合判定，赵西林要求按照4个月工资标准支付停工留薪期工资符合法律规定，予以支持。故亘兴公司应支付停工留薪期工资19813.32元（4月×4953.33元/月）。赵西林主张医药费55749.73元，有票据予以佐证，予以支持；关于住院伙食补助费、交通费的认定，根据《徐州市贯彻实施意见》第十七条规定，住院伙食补助费按每天20元予以支持，计360元（20元/天×18天）；交通费用确实有发生，酌定支持1000元；关于营养费，因不符合《工伤保险条例》的规定，不予支持；关于护理费，根据赵西林的伤情、医嘱、诊断证明及住院天数，酌情支持1800元。亘兴公司应向赵西林支付的费用总计292476.3元【（一次性伤残补助金79253.3元+一次性工伤医疗补助金144000元+一次性伤残就业补助金76500元+停工留薪期工资19813.32元+医药费55749.73元+住院伙食补助费用360元+护理费1800元+交通费1000元）-86000元】。遂依照《中华人民共和国劳动法》第七十三条第一款第三项，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十四条、第三十六条、第六十二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：亘兴公司于本判决生效之日起十日内支付赵西林工伤保险待遇损失合计292476.3元；驳回赵西林的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明：一审笔录记载，双方均认可已解除劳动合同。二审争议焦点为：1、赵西林是否应享有一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金待遇；2、本案中，建设主管部门是否预留了建筑工人的工伤保险基金，赵西林应享有的工伤待遇支付主体如何确定。本院认为，《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。本案中，赵西林与用人单位亘兴公司业已解除劳动合同，赵西林依法应享有一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的待遇。因亘兴公司并未证实有其他主体承担支付赵西林应享有的工伤保险待遇，一审法院判决“应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位”承担工伤保险待遇的支付责任，符合法律规定。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审判长  陈玉浩审判员  李 琳审判员  吴晓志二〇二〇年九月二十五日书记员  汤璐菲