湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘02刑终232号原公诉机关湖南省株洲市石峰区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴钢耀，男，汉族，1966年3月3日出生于湖南省长沙市，初中文化，中共党员，户籍地湖南省长沙市望城区，住所地为湖南省长沙市开福区。因涉嫌犯行贿罪，于2017年5月4日被指定居所监视居住，同年8月3日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕，同年11月1日被取保候审，2019年8月13日被逮捕，现羁押于湖南省株洲市第一看守所。辩护人唐洁荷，湖南国玮律师事务所律师。湖南省株洲市石峰区人民法院审理湖南省株洲市石峰区人民检察院指控被告人吴钢耀犯行贿罪一案，湖南省株洲市石峰区人民法院于2019年8月13日作出（2018）湘0204刑初185号刑事判决后，公诉机关、被告人吴钢耀分别提起抗诉、上诉，本院于2019年11月8日作出（2019）湘02刑终309号刑事裁定，将本案发回重审。湖南省株洲市石峰区人民法院重新组成合议庭审理了本案，于2020年5月29日作出（2019）湘0204刑初174号刑事判决。宣判后，原审被告人吴钢耀不服，再次向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2020年8月24日公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员欧阳翔、检察官助理陶意知出庭履行职务，上诉人吴钢耀及其辩护人唐洁荷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2007至2009年期间，被告人吴钢耀分别挂靠湖南省第六工程公司、秦皇岛渤海铝幕墙裝饰工程有限公司，分别中标湖南省XX医院医疗急救外科大楼主体及装饰工程、外幕墙工程项目，在上述工程招标及施工过程中，被告人吴钢耀为了感谢湖南省XX医院院长方某1、主管基建副院长唐某（均另案处理）在上述工程项目中工程量增加、工程款支付等方面给予的关照，吴钢耀于2007年至2017年间，多次直接或者通过方某2（另案处理）向方某1行贿人民币123万元、港币1万元、美元0.08万元，向唐某行贿人民币9.9万元，以上共计人民币132．9万元、港币1万元、美元0.08万元。具体犯罪事实分列如下：一、向方某1行贿的事实（1）2008年10月份左右，吴钢耀约方某2在长沙市芙蓉中路XX体育馆对面XXXX酒店旁一茶楼喝茶后，在方某2的车边送给方某2现金人民币60万元；2008年11月左右，吴钢耀约方某2在长沙市天心区法院内见面，在停车坪送给方某2现金人民币40万元。方某2收受上述100万元，于事后告知方某1，方某1指使方某2先予保管。（2）2008年至2010年期间，吴钢耀均在方某1过生日时送给方某1现金，合计人民币3万元。（3）2009年至2010年期间，吴钢耀均在方某1父亲方某3过生日时送给方某1现金，合计人民币6万元。（4）2009年6月，省XX医院急救外科大楼封顶时，吴钢耀在省XX医院方某1的办公室送给方某1现金人民币3万元。（5）2009年至2017年期间，吴钢耀于每年春节时以拜年为名送给方某1现金，合计人民币6万元、港币1万元、美金0.08万元。（6）2008年至2010年期间，吴钢耀于每年端午、中秋节时送给方某1现金，合计人民币5万元。二、向唐某行贿的事实（1）2007年至2017年期间，吴钢耀于每年春节时以拜年为名送给唐某现金，合计人民币5.5万元。（2）2007年至2012年期间，吴钢耀于每年中秋节送给唐某现金，合计人民币2.4万元。（3）2008年至2012年期间，吴钢耀于每年端午节送给唐某现金，合计人民币2万元。2017年5月3日，衡阳市蒸湘区人民检察院对被告人吴钢耀行贿一案立案侦查，同年5月4日上午8时许吴钢耀被侦查机关抓获，5月7日，吴钢耀基本如实供述了上述犯罪事实，后于6月2日又交待了吴某（另案处理）通过其向方某1支付80余万元回扣的事实。本案侦查过程中，吴钢耀退缴人民币3208040元。另经审理查明，庭审过程中，被告人吴钢耀供认其因在建设工程施工过程中行贿获得非法利益320余万元，并自愿退缴。被告人吴钢耀被取保候审期间，于2019年7月12日将其获悉的吸毒人员黄某、汤某在荷塘区的几个宾馆吸毒的事实向株洲市公安局荷塘分局举报，荷塘公安分局接举报后，根据吴钢耀提供的线索于2019年7月15日抓获黄某、汤某，并于次日对黄某、汤某以涉嫌容留他人吸毒罪刑事拘留。上述事实，被告人吴钢耀均无异议，且有经庭审查证属实的建设工程施工合同及相关资料、工程款支付凭证、会议纪要、侦查机关办案说明、公务员登记表、干部任免文件、指定管辖材料、方某1刑事判决书等书证，证人徐某、张某、吴某等人的证言，被告人吴钢耀的供述笔录、受贿人方某1、方某2、唐某的供述笔录等证据证实，足以认定。原审法院依据上述事实和证据，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第被告六十四条之规定，判决：被告人吴钢耀犯行贿罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币八十万元；没收已扣押的被告人吴钢耀违法所得款3,208,040元，上缴国库。上诉人吴钢耀及其辩护人提出：上诉人主动交代司法机关尚未掌握的其本人行贿事实，应以自首论；提供了方某2收受吴某80余万元财物的线索，构成重大立功；积极退赃，认罪态度好，量刑过重，从保护民营企业的角度，请求对其改判缓刑。出庭检察员的意见：一审判决认定事实清楚、证据确实充分，认定罪名正确，认为上诉人吴钢耀的自首和检举吴某行贿80万元给方某2有重大立功的情节不能成立；但在二审中上诉人吴钢耀认罪认罚，主动缴纳罚金，建议调整量刑，对其判处有期徒刑三年至三年六个月，并处罚金人民币八十万元,可适用缓刑。经二审开庭审理查明的事实和证据与一审相同。另查明，二审审理期间，上诉人吴钢耀向株洲市人民检察院申请适用认罪认罚程序，自愿签署了认罪认罚具结书；主动向本院缴纳了80万元罚金。上诉人的辩护人向本院提交了三份材料：1、湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院出具的2020年5月21日情况说明一份，拟证明吴钢耀经传唤到案后，主动供述了办案机关尚未掌握的其本人的具体行贿事实，属于自首，吴钢耀的检举行为为查处方某1、方某2受贿案提供了重要线索，方某1、方某2案在湖南省范围有较大影响，吴钢耀的行为属于对侦破重大案件起关键作用是重大立功；2、湖南省衡阳市蒸湘区人民检察院出具的2020年4月2日的情况说明一份，拟证明吴钢耀积极退赃、认罪态度好；3、关于吴钢耀XX绿洲项目的情况说明一份，拟证明吴钢耀系两家民营企业公司的法定代表人，对当地税收经济有重大贡献，从轻处罚有利于公司正常运营。对于这三份材料，检察机关的质证意见是：1、衡阳市蒸湘区人民检察院出具的2020年5月21日这份情况说明，该说明只有检察院的公章，而没有当时办案人员的签名，也没有出具“情况说明”人的签名，从形式要件上看，该说明不具有法律效力；从内容上看，蒸湘区人民检察院以该院在接手案件时上级机关没有移送有关材料为由认为司法机关没有掌握其犯罪事实的意见与本案证据证明的事实不符，当时上级办案机关已经掌握了其行贿的犯罪事实才移送管辖的。对于吴钢耀举报方某2兄弟收受吴某80万元的事实，但吴钢耀是该80万元贿赂款的经手人，该说明没有进行描述，不属于立功，更不属于重大立功，故对该份情况说明不应采信；2、2020年4月2日的情况说明，和第一份说明一样在形式要件上不符合要求，但其证实上诉人积极退赃、认罪态度好的内容属实；3、关于吴钢耀XX绿洲项目的情况说明证实吴钢耀系两家公司法人代表，对当地税收有贡献的内容予以认可。对这三份材料，本院认为，第一份材料即2020年5月21日的情况说明的真实性与本案查明的事实不符，不予采信。第二份材料即2020年4月2日的情况说明，证实上诉人积极退赃、认罪态度好的情况属实，予以采纳；第三份关于吴钢耀XX绿洲项目的情况说明一份，证明的内容与本案没有直接的关联性，不予采纳。出庭检察员当庭出具了量刑建议书、认罪认罚告知书、上诉人吴钢耀签署的认罪认罚具结书。上诉人吴钢耀及其辩护人均表示无异议，本院予以确认。本院认为，上诉人吴钢耀为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为构成行贿罪。吴钢耀在取保候审期间揭发案外人容留他人吸毒犯罪的事实已经查证属实，虽然举报的线索来源不能查清，但尚无证据证明该线索系通过非法途径获取，故依有利于被告人的原则应认定吴钢耀立功，依法可以减轻处罚。吴钢耀如实供述自己的罪行，且积极退缴非法所得款，依法可以从轻处罚。吴钢耀因行贿获取3208040元已供认为其非法所得款，应予以没收。上诉人吴钢耀及其辩护人所提“上诉人主动交代司法机关尚未掌握的其本人行贿事实，应以自首论；提供了方某2收受吴某80余万元财物的线索，构成重大立功”的上诉意见，经查，1.吴钢耀如实交代的罪行，是在办案机关刑事立案将其抓获归案之后的行为，且其交代的罪行与办案机关掌握的罪行属于同种罪行，不符合以自首论的情形；2.提供了方某2收受吴某80余万元的线索，吴钢耀为湖南省XX医院装修工程的总承包方，方某2利用方某1的职务便利，介绍上海XX投资有限公司的吴某从吴钢耀处分包了一部分木地板的装修工程，为此吴某支付给方某2的感谢费中有80万元是通过吴钢耀支付给方某2的，吴钢耀是此款项的经手人也是利害关系人，因此，不宜认定为立功。同时，方某1、方某2已分别被判处有期徒刑十一年和六年，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条规定：“重大犯罪的标准，一般是指被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形…”，吴钢耀的行为也不符合重大立功的法律规定，故上诉人吴钢耀及其辩护人以上的上诉理由不成立，不予采纳。在二审审理期间，上诉人吴钢耀认罪认罚，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部等于2019年10月24日颁布的《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》第5条规定“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段”、第50条规定“…被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。…”据此对上诉人吴钢耀从宽处罚，株洲市人民检察院的量刑建议予以采纳。上诉人吴钢耀无前科，积极退缴违法所得，主动缴纳罚金，有悔罪表现，且其所在社区调查评估认为上诉人吴钢耀符合社区矫正监管条件，建议对其适用社区矫正，本院认为宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，可以对上诉人吴钢耀适用缓刑。上诉人吴钢耀及辩护人提出“积极退赃、认罪态度好，请求判处缓刑”的上诉意见，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但对其量刑予以调整。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204刑初174号判决第二项的内容及第一项的定罪部分。二、撤销湖南省株洲市石峰区人民法院（2019）湘0204刑初174号判决第一项的量刑部分。三、上诉人吴钢耀犯行贿罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑四年，并处罚金人民币八十万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  谭红艳审判员  罗慧虹审判员  陈平平二〇二〇年九月二十五日法官助理何健书记员朱超历附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百八十九条为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。第三百九十条对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，或者使国家利益遭受特别重大损失的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处罚。第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。