四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川01民终12562号 上诉人（原审原告）：四川天呈食材供应链科技有限公司。住所地：四川省成都市锦江区净居寺西街**（自编号**）。 法定代表人：刘军，职位不详。 委托诉讼代理人：王英，女，四川天呈食材供应链科技有限公司员工。 被上诉人（原审被告）：卢新星，女，1989年3月19日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。 委托诉讼代理人：陈英，四川思勉律师事务所律师。 上诉人四川天呈食材供应链科技有限公司（以下简称天呈公司）因与被上诉人卢新星劳动争议一案，不服四川省成都市锦江区人民法院（2020）川0104民初1566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月4日立案后，依法由审判员黄小华适用普通程序独任审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人天呈公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，依法改判天呈公司与卢新星之间劳动关系解除、天呈公司无须向卢新星支付2019年9月工资。事实与理由：一、天呈公司深圳办事处已停止运营，该情况已经深圳市龙岗区劳动人事争议仲裁委员会确认，双方订立劳动合同时依据的客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行。二、用人单位并非在任何情况下都不得解除与孕期员工的劳动合同，卢新星在2019年9月缺勤旷工长达11.5天，严重违反公司的规章制度，天呈公司有权单方解除劳动合同，并无须承担任何赔偿、补偿责任。三、卢新星月工资为10000元，工龄补贴100元，2019年8月卢新星的应出勤天数为27天，卢新星实际出勤天数为25天，扣除考勤扣款276.13元及丢失洗护用具扣款0.75元，其当月应发工资为9633.64元，再扣除五险一金598.3元和个人所得税121.06元，卢新星2019年8月实发工资应为8914.28元。2019年9月因其旷工11.5天，应发工资为0元。 被上诉人卢新星辩称，一、天呈公司仍在存续运营，其所发的通知仅能证明其为调整业务模式组织公司进行集训，暂停深圳原有业务，并不能证明其已经放弃深圳市场，故天呈公司撤销其深圳办事处并不构成《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三款规定的“客观情况发生重大变化”情形。且卢新星已于2019年5月16日告知天呈公司其怀孕的事实，并于2019年6月20日请假进行产检，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条的规定，女职工在孕期的，用人单位不得依照该法第四十条的规定解除劳动合同。天呈公司违法解除劳动合同，卢新星有权依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定要求天呈公司继续履行劳动合同。二、仲裁裁决书认定卢新星2019年8月1日至2019年9月30日期间工资为18970元正确。从卢新星提交的2019年6月、7月、9月的考勤截图可以看出，卢新星的工作岗位为运营经理存在外勤考勤的情况，同时，天呈公司人资员工李艳菲在微信群里发出的考勤汇总，也显示卢新星在2019年9月应出勤天数26天，实际出勤天数26天，因此，卢新星在2019年9月并不存在旷工行为。卢新星于2019年8月请假两天是去产检，按照相关法律规定，女职工在劳动时间进行产前检查的，应视同提供正常劳动，天呈公司应当照常支付工资。 天呈公司向一审法院起诉请求：1.天呈公司与卢新星的劳动合同解除；2.天呈公司无需向卢新星支付9月工资。 一审法院判决：一、天呈公司继续履行与卢新星的劳动合同；二、天呈公司应于判决发生法律效力之日起十日内向卢新星支付2019年8月至2019年9月工资共计18970元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，由天呈公司负担。 二审审理中，双方均未提交新证据。 本院经二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据天呈公司的上诉理由及卢新星的答辩意见，归纳本案二审的争议焦点为：1.双方是否应当继续履行劳动合同；2.天呈公司是否应当向卢新星支付2019年8月至2019年9月工资18970元。针对本案争议焦点，本院评析如下： 关于双方是否应当继续履行劳动合同的问题。本院认为，首先，就双方解除劳动关系的原因，天呈公司在向卢新星发出的《解除劳动关系通知书》上载明，天呈公司解除双方劳动关系的原因在于双方订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化致使双方合同无法履行，而非是因卢新星严重违反规章制度，故，天呈公司主张卢新星严重违反公司规章制度其有权单方解除劳动关系的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；”之规定，天呈公司在卢新星在孕期间以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行”为由解除劳动合同系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；”之规定，因天呈公司违法解除劳动合同，卢新星有权要求天呈公司继续履行劳动合同，尽管天呈公司称其深圳办事处已经撤除，但天呈公司主体并未注销，天呈公司可以与卢新星就合同履行问题进行协商，双方之间的劳动合同并非完全不能履行。故，天呈公司主张双方劳动合同不能继续履行的上诉理由不成立，本院不予支持。一审认定天呈公司应当继续履行与卢新星的劳动合同并无不当，本院予以确认。 关于天呈公司是否应当向卢新星支付2019年8月至2019年9月工资18970元的问题。本院认为，（一）关于卢新星2019年8月份的工资问题。首先，根据卢新星提交的请假调休单显示，卢新星在2019年8月30日-31日所请事假的请假事由为“请假产检”，且已经天呈公司审批通过，根据《女职工劳动保护特别规定》第六条第三款“怀孕女职工在劳动时间内进行产前检查，所需时间计入劳动时间。”之规定，卢新星在2019年8月因产前检查而休的两天事假，应视为提供了正常劳动，天呈公司主张应在卢新星2019年8月份的工资中扣除上述两天的缺勤款276.13元的上诉理由不成立，本院不予支持。其次，天呈公司虽然主张因卢新星自身原因造成公司洗护用具丢失，但天呈公司并未对此提供相应证据予以证明。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”之规定，天呈公司应对此承担不利后果，故其主张应在卢新星2019年8月份的工资中扣除洗护用具丢失的扣款0.75元的上诉理由不成立，本院不予支持。（二）关于卢新星2019年9月份的工资问题。根据一审查明的事实，天呈公司的人力中心员工李艳菲于2019年9月25日在微信群里发布的《考勤日报汇总》表中已经确认卢新星在2019年9月应出勤天数和实际出勤天数均为26天，而天呈公司提供的用以证明卢新星2019年9月旷工11.5天的考勤记录并无其他证据相印证，故，天呈公司主张卢新星在2019年9月旷工11.5天，按照公司的规章制度，卢新星该月应发工资为0元的上诉理由不成立，本院不予支持。综上，卢新星在2019年8月和9月的工资均应该按照全勤提供正常劳动予以发放。二审庭审中，双方确认如卢新星全勤提供劳动，其在2019年8月应得工资为9655.77元（10000元+375.13元-598.3元-121.06元），2019年9月应得工资为9380.64元（10000元+100元-598.3元-121.06元），两月工资共计19036.41元。因卢新星在仲裁时只要求天呈公司向其支付2019年8月和9月工资18970元，故，一审和仲裁裁决认定天呈公司应向卢新星支付2019年8月至2019年9月工资共计18970元并无不当，本院予以确认。 综上所述，四川天呈食材供应链科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川天呈食材供应链科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 员 黄小华 二〇二〇年九月二十一日 法官助理 何琼琳 书 记 员 郗 伟