重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2020)渝05民终5631号上诉人（原审被告）：郭捷，男，1989年3月5日出生，汉族，住重庆市渝中区。被上诉人（原审原告）:何燕平，女，1985年9月29日出生，汉族，住四川省合江县。委托诉讼代理人：张道兵（系何燕平之夫），住重庆市长寿区。被上诉人（原审被告）：杨世全，男，1963年4月29日出生，汉族，住重庆市江**。上诉人郭捷因与被上诉人何燕平、杨世全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2019)渝0108民初25034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人郭捷，被上诉人何燕平及其委托诉讼代理人张道兵到庭参加了诉讼，杨世全经依法传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。郭捷上诉请求：撤销原判，依法改判驳回何燕平对上诉人的诉讼请求。事实和理由：1.一审漏列主体。根据一审判决杨世全的辩称，可看出何燕平受雇于张道福，张道福在明知何燕平没有水电安装资质的情况下，让其从事水电安装工作，应承担责任。本案应追加张道福、张道兵为本案当事人。2.一审认定何燕平与上诉人存在承揽关系错误。3.一审错误将定作人行使监督权与承揽人不履行职责进行混淆，错误的认定本案当事人之间的法律关系。4.杨世全作为承揽人在上诉人处获得利益，应承担责任。5.一审适用法律错误且程序违法。何燕平辩称，原审未漏列主体，何燕平夫妻与杨世全谈好价格后才到上诉人家中进行水电安装，上诉人并未拒绝。一审认定的法律关系符合本案事实情况。上诉人基于选任及指示过失应承担过错责任。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨世全未作答辩。何燕平向一审法院起诉请求：1.判令二被告赔偿原告医疗费15341.39元、后续医疗费8000元、误工费33600元、护理费14400元、交通费和住宿费500元、住院伙食补助费1020元、残疾赔偿金69778元、被扶养人生活费36231.01元（子女7246.20元+父亲12882.14元+母亲16102.67元）、鉴定费3100元、残疾辅助器具费2615元、精神损害抚慰金4000元、营养费1000元、住院期间微波炉使用费21元，共计189606.40元。2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2018年，郭捷为装修其位于重庆市南岸区房屋，与杨世全口头约定，由郭捷和杨世全共同购买材料，由杨世全联系工人，为郭捷提供装修服务。张道兵与何燕平系同居关系。2018年8月，杨世全联系张道兵与何燕平为郭捷房屋提供水电安装服务，口头约定材料由业主提供，工钱为每平方米40元，共113平方米，费用为4520元。安装工程完工后，郭捷于2019年8月30日通知张道兵与何燕平对线路进行检修，当日17时左右，何燕平在检修线路时，由于触电从人字梯摔下受伤。人字梯由郭捷提供。一审庭审中，关于装修材料的购买和材料款的支付，杨世全与郭捷一致称，郭捷与杨世全一起购买材料时，材料款由郭捷支付，杨世全独自购买材料时，材料款由杨世全垫付，并记载于家装费用清单，与郭捷进行结算，装修初期的材料款由杨世全垫付，郭捷向杨世全支付，装修后期郭捷向杨世全预支了两万元用于购买材料和支付工人的生活费。关于工人工资的支付，杨世全与郭捷一致称，工人的工资由杨世全记载于装修清单，郭捷按照装修清单上载明的金额向杨世全支付，根据行业惯例，杨世全请的工人由杨世全支付人工费和生活费，郭捷不直接向工人支付装修款项。何燕平、杨世全、郭捷三方一致确认，装修过程中，杨世全很少在场，有工人装修时，郭捷均在场。2019年1月26日，杨世全向郭捷通过手机发送了家装费用清单两份，郭捷按照清单载明的金额，向杨世全支付了装修费用。其中首部为“郭捷家装费用”的清单尾部载明“老板补我5000，车费、油费、跑路费”，该清单为杨世全手写，且该清单第十八项内容为：电工人工费：113m2×40元/m2=4520元。2018年8月7日，杨世全支付了张道兵、何燕平装修费2000元，2019年1月26日，杨世全支付了张道兵、何燕平装修费2520元。杨世全在庭审中陈述，购买材料的费用和工人工资均是其根据实际费用如实记录，其在装修过程中获得的费用为5000元。郭捷对杨世全获得5000元的装修费用表示认可。何燕平受伤后即被送往武警重庆市医院治疗，在该院住院1天，诊断为：1.左髌骨骨折；2.左手电击伤。出院医嘱：继续正规治疗。何燕平用去医疗费981.70元。何燕平于2019年8月31日转至重庆市中医骨科医院继续住院治疗，于2019年9月16日好转出院，住院16天，被诊断为：1.左髌骨粉碎性骨折；2.左膝关节软组织损伤。出院医嘱：1.术后三个月内避免坐矮凳子、避免下蹲，具体能坐矮凳子、下蹲时间由医师根据Ｘ片决定，逐步加强患肢功能锻炼，患肢避免剧烈运动；2.休息三月；3.口服骨伤药物；4.术后1、2、3、6、12月复查，骨折愈合后手术取出内固定，如有不适，请立即来院就诊。何燕平为此用去住院医疗费13998.13元。2019年11月14日、2019年12月5日，何燕平前往重庆市中医骨科医院复查，共用去门诊医疗费202.56元。何燕平于2019年9月11日购买辅助支具用去2500元，于2019年12月5日购买拐杖，用去115元。2019年12月30日，何燕平前往重庆市中医骨科医院复查，用去门诊医疗费12元，该院建议其休息一月，加强患肢功能锻炼。郭捷垫付了何燕平医疗费1990元。一审诉讼中，经一审法院委托，重庆市南岸区司法鉴定所对何燕平伤残等级等事项进行了鉴定，并于2019年12月12日出具了渝南司鉴（医）［2019］725号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.何燕平左膝关节活动功能部分丧失属十级伤残；2.何燕平后续医疗费约需人民币8000元；3.何燕平伤后的护理时限为120日；4.何燕平无护理依赖。为此，何燕平用去鉴定费3100元。一审另查明，何燕平户籍地为四川省合江县，其于2015年11月3日购买了合江县丹荔房地产开发有限公司开发的位于合江县某房屋。何燕平自2013年起在福建省某有限公司重庆分公司工作，从事水电工职务。何燕平的父亲何启发生于1955年8月16日，其母亲傅万英生于1959年2月23日，二人共生于三名子女，何乾梅、何燕平，及何艳梅，三人均已成年。何燕平于2007年7月6日与张道华生育一女，取名张某。一审法院认为，本案的争议焦点为郭捷、杨世全与何燕平之间的关系。郭捷与杨世全之间并非承揽合同关系，郭捷与张道兵、何燕平系承揽合同关系。理由如下：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，由定作人给付报酬的合同。承揽关系中双方当事人的主要合同义务为承揽人交付工作成果，定作人给付约定的报酬。对于工作成果，定作人对于承揽人完成工作的具体操作过程和方式并不直接干预。具体到本案，第一，从郭捷与杨世全的约定来看，双方并非约定郭捷以具体的劳动报酬数额取得杨世全完成装修工作并交付工作成果，而是约定由杨世全联系工人为郭捷提供装修服务，购买材料和人工费据实结算。第二，从杨世全报酬的约定及支付情况来看，杨世全在装修过程中具有明确的任务和分工，其工作职责为联系工人、购买材料、转发工资等，通过前述工作获得劳务报酬。第三，从对工人的安排与指示来看，在装修初期，工人由杨世全联系，装修后期，工人直接由郭捷联系，杨世全多数时间不在装修现场，而工人装修时郭捷均在场，可见装修现场由郭捷在场对工人进行指示，杨世全仅起到沟通、联系的作用，且事发当天，郭捷直接与张道兵联系，由张道兵和何燕平为其进行线路整改，杨世全并不在场，印证了郭捷对何燕平进行了直接的工作安排。第四，从装修材料费及人工费的支付情况来看，郭捷与杨世全事先并未对装修的整体价款进行约定，而是由郭捷直接购买装修材料，或由杨世全购买装修材料垫付材料费后与郭捷进行结算，工人费用也由杨世全如实记载与郭捷进行结算，杨世全并未从装修材料款及工人费用中赚取差价，虽然工人费用由杨世全支付，但系根据行业惯例和双方对杨世全的信任。基于上述评析，郭捷与杨世全之间的关系并不符合承揽合同关系的特征，双方系基于装修服务而成立的劳务合同关系。关于郭捷与张道兵、何燕平之间的关系，因双方不存在控制、支配和从属关系，张道兵、何燕平为郭捷提供水电安装劳务未限定工作时间，工作完成后交付劳动成果，劳动报酬一次性结算，因此双方关系为承揽合同关系。关于郭捷辩称其通知张道兵履行整改、返工义务并未通知何燕平，而何燕平前往做工受伤与其没有任何关系的意见。何燕平从郭捷装修之初便与张道兵一起为郭捷提供水电安装服务，郭捷对此知情且认可，然返工、整改工作亦属于双方承揽合同的一部分，因此对该辩称意见不予采纳。根据法律规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案何燕平并不具有水电安装的资质，但其仍然从事水电安装工作，且其在工作过程中未戴绝缘手套，未尽到安全注意义务，采取足够安全的防护措施，进行安全操作，造成其触电摔下人字梯受伤，其应当承担事故责任。被告郭捷作为定作人，应当知晓水电安装工作专业性强，具有一定的危险性，其应当对用人资质尽到审查义务，现因其选任了不具备水电安装资质的何燕平从事水电安装工作，导致了何燕平受伤的结果，其在事故中应当承担一定的赔偿责任。何燕平虽然由杨世全联系，但用人资质的审查义务应由定作人承担，故杨世全对事故的发生无过错，不承担事故责任。结合郭捷与何燕平在此次事故中的过错程度，认定郭捷承担30%的责任，何燕平自负70%的责任。关于原告要求赔偿医疗费15341.39元的诉讼请求，结合医疗费发票载明的金额，依法予以主张15182.39元。原告于2019年12月30日用去门诊费12元，应包含在续医费中，因此对该费用不予支持。关于原告要求赔偿续医费8000元的诉讼请求，有鉴定结论为据，予以支持。关于原告要求赔偿住院伙食补助费1020元（60元/天×17天）的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。关于原告要求赔偿误工费33600元的诉讼请求，因原告未提供近三年的工资收入状况，结合原告的工作情况，按照重庆市2019-2020年度居民服务业城镇私营单位标准45587元/年予以主张，原告误工时限应计算至定残前一日，即103天，据此予以主张误工费12864.28元（45587元/年÷365天×103天）。关于原告要求赔偿护理费14400元（120元/天×120天）的诉讼请求，因原告的护理时限经鉴定为120日，其住院期间的护理费按照120元/天的标准予以主张，院外的护理费按照60元/天的标准予以主张，经计算护理费为8220元（120元/天×17天+60元/天×103天）。关于原告要求赔偿交通费和住宿费500元的诉讼请求，虽然原告未提供交通费发票，但原告受伤后为治疗确需花费一定的交通费用，结合原告的住院地点、住院天数，予以酌情主张300元。原告请求的住宿费因无证据证明，不予支持。关于原告要求赔偿残疾赔偿金69778元（34889元/年×20年×10%）的请求，符合法律规定，予以支持。关于原告要求赔偿被扶养人生活费36231.01元（子女7246.20元+父亲12882.14元+母亲16102.67元）的诉讼请求。经庭审查明，原告女儿张某、父亲何启发、母亲傅万英的被扶养年限分别为6年、16年、20年。三人的年赔偿额为：张某12077元（24154元/年÷2人），何启发为8051.33元（24154元/年÷3人），傅万英为8051.33元（24154元/年÷3人），三人年赔偿总额为28179.66元，已超过城镇居民人均消费性支出24154元/年。为此应当分段计算，6年3人一段，经计算为14492.40元（24154元/年×6年×10%）；10年2人一段，经计算为16102.67元（24154元/年×10年×10%×2÷3）；4年1人一段，经计算为3220.53元（24154元/年×4年×10%÷3）。合计为33815.60元。根据法律规定，被扶养人生活费应当计入残疾赔偿金，据此予以主张残疾赔偿金103593.60元（69778元+33815.60元）。关于原告要求赔偿残疾辅助器具费2615元的诉讼请求，有购买残疾辅助器具的发票为据，予以支持。关于原告要求赔偿鉴定费3100元的诉讼请求，有鉴定费发票和收据为证，予以支持。关于原告要求赔偿精神损害抚慰金4000元的诉讼请求，因原告在此次事故中的过错较大，因此对精神损害抚慰金不予支持。关于原告要求赔偿营养费1000元的诉讼请求，无医院出具医嘱为据，不予支持。关于原告要求赔偿住院期间微波炉使用费21元的诉讼请求，无正式发票为据，不予支持。经审核，原告应得到主张的各项损失费为154895.27元（医疗费15182.39元+续医费8000元+住院伙食补助费1020元+误工费12864.28元+护理费8220元+交通费300元+残疾赔偿金103593.60元+残疾辅助器具费2615元+鉴定费3100元）。以上费用由郭捷承担30%的赔偿责任，即46468.58元（154895.27元×30%），原告自负70%的责任即108426.69元（154895.27元×70%）。因郭捷垫付何燕平医疗费1990元，该部分费用中何燕平应自负1393元（1990元×70%），经抵扣，郭捷仍需赔偿何燕平损失费45075.58元（46468.58元-1393元）。一审法院依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：“一、被告郭捷于本判决生效之日起5日内赔偿原告何燕平支付损失费45075.58元；二、驳回原告何燕平的其他诉讼请求。案件受理费3412元，减半收取1706元，由被告郭捷负担511.80元，原告何燕平负担1194.20元。”本院二审期间，当事人未提交新的证据。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，郭捷上诉主张何燕平可能由张道福雇佣，因何燕平并未主张该事实，郭捷亦未提交证据证明该事实，故一审未追加张道福、张道兵参加诉讼，不构成主体漏列。根据郭捷与杨世全的约定、杨世全报酬约定及支付、工人安排指示以及材料费、人工费的支付等事实，一审认定郭捷与张道兵、何燕平构成承揽合同关系，依据充分，本院予以确认。郭捷主张与杨世全形成承揽关系，相应责任应由杨世全承担，但未提交充分证据，本院对郭捷的该上诉意见不予采纳。本案中何燕平不具有水电安装的资质，其未尽到安全注意义务进行操作，造成损害发生，其自身应承担主要责任。郭捷作为定作人，未审查何燕平的水电安装资质，且在现场安排、指示、监督工作时，疏于安全监管，一审确定郭捷承担次要责任，有法可依，也较为公平，并无明显不当。综上所述，上诉人郭捷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费927元，由上诉人郭捷负担。本判决为终审判决。审判长  倪洪杰审判员  夏兴芸审判员  芦明玉二〇二〇年九月二十五日书记员  黄献丽