四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2020）川3401民初2803号 原告:西昌市第二小学，住所地四川省西昌市。 法定代表人：沈光虎，校长。 委托诉讼代理人：马联菊，女，该校副校长（特别授权）。 委托诉讼代理人：杨洪涛，四川光磊律师事务所律师（特别授权）。 被告:何琴，女，汉族，住四川省西昌市。 委托诉讼代理人：刘和熙，四川来章律师事务所律师（特别授权）。 原告西昌市第二小学诉被告何琴经济补偿金纠纷一案，本院于2020年7月7日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人，被告及其委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判决原告不支付被告解除劳动关系经济补偿金26975元；2.诉讼费由被告承担。事实和理由：原告为非寄宿制义务阶段学校，根据政府要求为学生提供开学期间午餐供应服务。被告于2013年9月起在原告学生食堂工作，与其他食堂工作人员共同完成开学期间（每年春季学期和秋季学期）每天的午餐制作及服务工作。2016年3月1日，双方签订以学校开学期间为期限（2016年3月至2016年7月）的书面劳动合同，建立了以完成一定工作为期限的劳动合同关系。2019年11月1日，按照主管行政机关西昌市教育体育和科学技术局的要求，原告与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司（以下简称为鲲鹏公司）签订《劳务派遣协议》，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣。同日，被告自愿与鲲鹏公司签订劳动合同，双方建立新的劳动合同关系，鲲鹏公司将被告派遣到学校继续在原岗位工作。之后，被告向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求支付经济补偿金等，西昌市劳动人事争议仲裁委员会作出裁决，由原告支付被告解除劳动关系经济补偿金26975元。原告认为，被告与鲲鹏公司签订新的劳动合同，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位，根据劳动合同法规定，劳动者工作年限连续合并计算，原用人单位可以不支付经济补偿金。原告不服仲裁裁决，依法提起诉讼，请求法院判如所请。 被告何琴辩称：原告起诉被告要求不予支付被告经济补偿金没有任何事实和法律依据。1、被告与原告自2013年9月、2016年3月，两次签订固定期限的书面劳动合同关系，服从原告的监督、管理，原告支付工资及奖金，被告为学校师生员工吃饭安全卫生提供劳动保障。被告自2013年9月至2019年11月期间，无间断的在原告处从事食堂管理工作近7年。2、因鲲鹏公司的出现，原告变更了答辩人原有的与原告的劳动合同用工关系，也就是原告变相的解除与答辩人的原有用工关系。根据劳动合同法第四十六条规定，答辩人要求原告给予经济补偿是有法律依据的。答辩人认为，西昌市劳动争议仲裁委员会的西市劳人仲案[2020]138号裁决书对本案基本事实的认定以及对应当由原告支付被告经济补偿的论述理由充分、法律依据明确，裁决结论准确，理应维持。请求依法判决由原告支付被告经济补偿26975元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。当事人对证据真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下： 1.原告提交的第四组证据《会议记录》。被告质证，对证据的三性均有异议，被告并在上面没有签字。本院认证，原告按照主管行政部门的通知要求，召开学校、鲲鹏公司和所有食堂员工会议，就劳务派遣一事作出安排。对其真实性予以采信。 2.原告提交的第六组证据《非全日制用工劳动合同》。被告质证，没有在该劳动合同上签字。本院认证，对被告与鲲鹏公司是否签订劳务派遣合同的事实不在本案的审理范围内，在此不作评判。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告为非寄宿制义务教育阶段学校，根据政府要求为在校学生提供开学期间午餐供应服务。2013年9月，被告在原告学生食堂工作，负责食堂主管，与其他食堂工作人员共同完成开学期间每天的午餐制作及服务工作。2016年3月1日，双方续签《劳动合同》，并连续在原告处工作。2019年10月22日，原告主管行政部门西昌市教育体育和科学技术局印发西教体科〔2019〕183号《关于2019—2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，解决学校与食堂从业人员订立、履行、变更、解除或终止劳动合同后的劳动合同补偿、退工赔偿、工伤意外赔偿以及劳务纠纷等问题，并与鲲鹏公司签订《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目（包一）总合同》和《2019—2021年学校食堂劳务服务采购项目（包二）总合同》。2019年10月29日，原告召开会议，由原告、鲲鹏公司以及食堂员工参加，主要内容：根据招标文件要求，学校将聘用食堂员工全部交给中标单位鲲鹏公司，原学校聘用员工转为劳务派遣员工，涉及到劳动合同法相关规定的劳动关系转移，权利义务关系也将由劳务派遣公司承继。2019年11月1日，被告在《鲲鹏公司入职须知》、《承诺（一）》、《承诺（二）》上签字，被告在鲲鹏公司出具的《非全日制用工劳动合同》首页上签字，2019年11月，鲲鹏公司向被告支付了当月工资4138元。2020年4月，申请人何琴向西昌市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。经西昌市劳动人事争议仲裁委员会仲裁，裁决由西昌市第二小学支付何琴解除劳动关系经济补偿26975元，驳回何琴其他仲裁请求。西昌市第二小学不服裁决，起诉至本院。 本院认为，本案争议焦点：一、原告与被告是否系非全日制用工关系；二、原告是否应向被告支付经济补偿；三、关于被告向仲裁委员会提出的其他仲裁请求问题。 一、原告与被告是否系非全日制用工关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”及第七十二条规定：“非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。”经审理查明，被告工资的结算方式为按月结算，且原告未提交证据证明被告每天工作时间不超过4小时，故本案不符合非全日制用工的法定条件，本院认定原、被告之间不是非全日制用工关系。 二、原告是否应向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。本案中，原告主管行政部门西昌市教育体育和科学技术局印发《关于2019—2021年学校食堂劳务服务采购的通知》，原告按此规定与鲲鹏公司签订学校食堂劳务服务采购项目合同，学校学生食堂工作人员全部采用劳务派遣方式由鲲鹏公司派遣，致使原、被告之间劳动合同关系订立时所依据的客观情况发生重大变化，原告与被告之间的劳动合同关系解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第二项“有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；”规定，原告应当向被告支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”规定，被告自2013年9月1日至2019年10月31日连续在原告处工作，月工资为4150元，工作年限为6年零2个月，经济补偿计算月数为6.5个月，故原告应向被告支付解除劳动合同经济补偿26975元（4150元×6.5个月）。 关于原告提交的第六组证据《非全日制用工劳动合同》，认为劳动关系及相关权利义务由新的用人单位承继，被告称没有在该劳动合同上签字。对被告与鲲鹏公司是否签订劳务派遣合同，不在本案的审理范围内，在此不作评判。 三、关于被告向仲裁委员会提出的其他仲裁请求问题。 被告向仲裁委员会提出的其他仲裁请求，仲裁裁决书已作明确认定，本院审理意见与其一致，在此不再累述。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、驳回原告西昌市第二小学的诉讼请求； 二、原告西昌市第二小学自本判决生效之日起十五日内支付被告何琴解除劳动合同经济补偿26975元（4150元×6.5个月）。 如逾期不履行本判决确定的金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省凉山彝族自治州中级人民法院。 法律文书生效后，当事人不履行义务的，享有权利的当事人可在本判决书规定的履行期限届满后，向人民法院申请强制执行。申请执行的期间为二年。 审判员  解光伟 二〇二〇年九月十日 书记员  李艳玲 附1：本案证据目录 一、原告提交证据和证明目的如下： 一、仲裁裁决书，送达回证。证明1、原、被告劳动争议纠纷经西昌市劳动争议仲裁委员会仲裁裁决；2、原告在诉讼时效有效期间提起诉讼。 二、食堂员工聘用合同。证明原告为西昌市非寄宿制义务教育阶段公立学校，鉴于学校学生食堂仅在开学期间为学生提供中餐就餐服务，学校与被告签订以完成一定工作任务为期限的劳动合同，每年上学期以3月1日至7月的期限，下学期以9月1日至次年1、2月为期限。该合同签订于2016年3月1日，期限为3月1日至7月，证明于2016年3月1日起双方的劳动合同为以完成一定工作任务为期限的劳动合同，完成开学期间食堂工作任务即发放工资，放假期间劳动合同终止不发放工资。 三、西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购的通知-西教体科（2019）183号，西昌市教育体育和科学技术局关于2019-2021年学校食堂劳务服务采购合同（包一、包二）。证明1、西昌市教育体育和科学技术局经西昌市委、市政府同意，要求西昌市义务教育阶段公立学校食堂从业人员全部采取劳务派遣方式用工；2、根据上述文件要求，西昌市教育体育和科学技术局与鲲鹏公司劳务服务采购项目合同，约定西昌市义务教育阶段公立学校食堂从业人员由该公司派遣。 四、会议记录。证明接到主管行政机关通知和要求后，学校会同鲲鹏公司及所有食堂员工（包括何琴）召开会议，就劳务派遣一事作出通知、宣传、沟通、释明，充分尊重员工的选择权利，自愿选择继续从事食堂工作则劳动关系转变为用工关系，如不愿意继续工作则双方解除劳动关系，按劳动法相关规定办理解除事宜。 五、劳务派遣协议。证明主管行政机关的要求，学校与鲲鹏公司于2019年11月1日签订《劳务派遣协议》，约定学校学生食堂服务人员由该公司向学校劳务派遣。 六、非全日制用工劳动合同，员工花名册，工资发放表。证明被告何琴于2019年11月1日与鲲鹏公司签订劳动合同，双方建立劳动关系；2、被告在“入职须知”、“承诺书（一）（二）”上签署名字并按捺手印，领取了该公司发放的工资，非常明确的确认与公司的劳动关系；3、结合上述证据，学校由用人单位转变为用工单位，双方原来的劳动关系转变为被告与鲲鹏公司的劳动关系，劳动关系及相关权利义务由新的用人单位承继。 二、被告提交证据和证明目的如下： 一、1.四川省事业单位聘用合同书一份。2.西昌市第二小学食堂工作人员基本情况以及基本情况统计表一份。3.西昌市第二小学学校食堂安全责任书一份。4.西昌市第二小学食堂进货查验记录表（2018年9月-2019年1月）。5.西昌市第二小学一食堂采购进货查验记录台账两本（2019年2月25日-2019年6月29日）、（2019年9月2日-2020年1月7日）。6.西昌市第二小学食堂食谱记录表两本（2018年9月-2019年6月）、（2019年9月-2020年1月）。7.申请人在被申请人处上班的考勤记录（2017年9月1日-2020年1月7日）。证明2013年9月1日，被告与原告签订《四川省事业单位聘用合同书》，原告聘用被告为学校的食堂主管。被告与原告存在劳动合同关系。接受原告的监督、管理。原告食堂在册登记员工20人，被告为食堂主管，工资为4150元。西昌市第二小学食堂进货查验记录表、台账两本、食谱记录表两本以及被告在原告处上班的考勤记录，证明被告在原告处从事学校食堂管理，负责全校师生员工吃饭安全的工作内容。 二、房屋出租协议书三份，收条一张，银行打款凭证四张，二小水电费、宽带使用费票据。证明被告自2013年与原告签订劳动合同后，为方便凌晨起早去食堂工作，被告一家人在学校食堂旁边租赁老师的住房，自2013年到2020年1月。 三、账号户名为何琴的农业银行卡交易明细清单13页（2017年1月1日至2019年12月31日）。证明被告系原告单位员工，原告通过农业银行支付给被告每月工资4150元。 四、西昌市劳动争议仲裁委员会西市劳人仲案（2020）138号仲裁裁决书一份。证明仲裁委员会对原告与被告的基本劳动关系事实的认定是客观、真实的。对原告应当支付被告经济补偿的裁决是准确的。 附2：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条第二项有下列情形之一的，用人单位应向劳动者支付经济补偿： （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； 第四十七条第一款经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 第六十八条非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。 第七十二条非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。 非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。