贵州省遵义市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黔03刑终179号原公诉机关贵州省仁怀市人民检察院。上诉人（原审被告人）邵添，男，1979年6月8日出生，汉族，初中文化，住广东省茂名市电白县。2002年3月4日因犯故意伤害罪被广东省电白县人民法院判处有期徒刑二年，因吸毒于2010年8月10日被广东省茂名市电白县公安局强制隔离戒毒二年，2013年8月22日因犯诈骗罪被江苏省响水县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金五万元。因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。辩护人杨明松，贵州仁致律师事务所律师。上诉人（原审被告人）邵发光，男，1982年3月16日出生，汉族，初中文化，住广东省茂名市电白县。2014年10月21日因犯诈骗罪被广东省珠海市斗门区人民法院判处有期徒刑一年。因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。辩护人任轻松，贵州仁致律师事务所律师。原审被告人欧克新，男，1988年12月20日出生，汉族，初中文化，住贵州省安顺市西秀区。因本案于2018年10月23日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。原审被告人张长高，男，汉族，小学文化，住广西壮族自治区钦州市灵山县。因本案于2018年11月8日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。原审被告人谢晓峰，男，1995年1月8日出生，汉族，初中文化，住广东省惠州市龙门县。因本案于2018年10月25日被刑事拘留，同年11月30日被逮捕。现羁押于仁怀市看守所。仁怀市人民法院审理仁怀市人民检察院指控原审被告人邵添、邵发光、欧克新、谢晓峰、张长高涉嫌犯诈骗罪一案，于2020年3月5日作出（2019）黔0382刑初346号刑事判决。宣判后，原审被告人邵添、邵发光不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人邵添、邵发光，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2018年10月初，被告人邵添、邵发光、邓伟发（另案处理）接受电信诈骗集团分子的邀约，负责为诈骗团伙将诈骗所得从银行卡上取出，并约定每取现1万元有200元（其中谢晓峰为100元）的报酬。为降低风险和逃避侦查，被告人邵添、邵发光经与诈骗团伙商议后决定雇佣广东省电白县地域范围之外的外地人自己开卡存储诈骗款并直接负责取款。此后，被告人邵添、邵发光先后雇佣被告人张长高、欧克新、金刚（另案处理）、张远文（另案处理）为直接取款人，邓伟发雇佣了被告人谢晓峰、胡习洪（另案处理）为直接取款人。被告人张长高、欧克新、谢晓峰为了高额回报，均以个人名义在各大银行办理银行卡并交由该诈骗团伙保管。每次诈骗团伙诈骗被害人款项后，联系被告人邵添、邵发光、邓伟发。随后，三人就分别联系张长高、欧克新、谢晓峰等人，并交付他们各自的银行卡到广东省茂名市各大银行的不同分支机构取走诈骗款项。其中，被告人欧克新自2018年10月18日至2018年10月22日共计取走诈骗款569600元，被告人张长高自2018年10月10日至2018年10月17日共计取走诈骗款656604元，被告人谢晓峰自2018年10月11日至2018年10月16日共计取走诈骗款119300元，金刚自2018年10月18日至2018年10月20日取走诈骗款235100元。另认定：1.2018年10月11日，被害人季某被他人电话联系，冒充茅台酒股份有限公司纪委书记卓玛的身份以需要用钱为由诈骗16.8万元。该笔诈骗所得款经多次转账后到谢晓峰、张长高、张远文的银行账户并取出。2.2018年10月18日，被害人张某被他人电话联系，冒充领导需要送钱为由诈骗5万元。该笔诈骗所得款最终转到金刚账户上，并由其取出。3.2018年10月22日，被害人窦某被他人电话联系，冒充呼和浩特玉泉区恒昌商场经理的身份，以需给领导送红包为由诈骗3万元。该笔诈骗款最终转到欧克新账户上，并由其取出。4.2018年10月22日，被害人王某被他人电话联系，冒充与王某有业务往来的服装厂厂长的身份，以需给客户送红包为由诈骗2.5万元。该笔诈骗款最终转到欧克新账户上，并由其取出。5.2018年10月22日，被害人吴某被他人电话联系，冒充福建省南平市延平区峡阳农商行领导的身份，以领导需用钱为由诈骗2万元。该笔诈骗款最终转到欧克新账户上，并由其取出。6.2018年10月22日，被害人徐某被他人电话联系，冒充河南省新乡市长垣县魏庄镇政府管环保的刘主任身份，以需给领导发红包为由诈骗5000元。该笔诈骗款最终转到欧克新账户上，并由其取出。7.2018年10月22日，被害人罗某被他人电话联系，冒充广西省贵港市人民医院主治医师的身份，以需给领导包红包为由诈骗2万元。该笔诈骗款最终转到欧克新账户上，并由其取出。原审法院基于上述事实及相关证据，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二（一）、二（二）第五项、四（三）、六（一）和最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条、第五条之规定，判决：一、被告人邵添犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金十万元。二、被告人邵发光犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金十万元。三、被告人欧克新犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。四、被告人张长高犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金五万元。五、被告人谢晓峰犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。六、收缴的手机三部、银行卡十四张，予以没收。七、涉案赃款继续予以追缴。宣判后，原审被告人邵添、邵发光不服，提出上诉。上诉人邵添的上诉理由：1.一审适用法律错误，上诉人行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；2.上诉人具有自首情节；3.原判将其他参与的犯罪的人员取款数额认定为上诉人的犯罪数额不当；4.原判量刑过重。上诉人邵发光的上诉理由：1.上诉人具有自首情节；2.原判将其余参与犯罪的人员取款数额认定为上诉人的犯罪数额不当。经审理查明，原判认定“2018年10月，上诉人邵添、邵发光、邓伟发（另案处理）接受电信犯罪集团分子的邀约，负责为诈骗团伙将诈骗所得从银行卡取出。后邵添、邵发光先后联系张长高、欧克新、金刚（另案处理）、张远文（另案处理）负责取款；谢晓峰受他人邀约后为诈骗团伙取款。张长高、欧克新、金刚、谢晓峰均以个人名义办理银行卡，诈骗犯罪所得转入欧克新等人银行卡后，由欧克新等人取出。其中：欧克新的个人银行卡从2018年10月18日至10月22日转入并取走诈骗款数额为569600元，张长高的个人银行卡从2018年10月10日至10月17日转入并取走的诈骗款数额为656604元，金刚的个人银行卡从2018年10月18日至10月20日转入并取走的诈骗款数额为235100元，欧克新、金刚、张长高三人银行卡转入并被取走的诈骗数额为1461304元；谢晓峰个人银行卡从2018年10月11日至10月16日转入并被取走的诈骗款为119300元”的事实清楚，原审法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列证据经庭审举证、质证，查证属实。二审期间，上诉人邵添、邵发光及其辩护人未提交新证据。对原判认定的事实及所列证据，本院予以确认。关于上诉人邵添所提“一审适用法律错误，上诉人行为不构成诈骗罪，应构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪”的上诉理由。经查，上诉人邵添、邵发光所在地区为电信网络诈骗高发地区，二人曾因电信诈骗被判处刑罚，同时二人在侦查机关也供认知道帮助取款的资金为诈骗所得，故上诉人邵添、邵发光的行为属明知他人实施电信网络诈骗，仍帮助转移、取现。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（三）项第（8）目“明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外：8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的”之规定，上诉人邵添、邵发光的行为已构成诈骗罪。对二上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人邵添、邵发光所提“具有自首情节”的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》第六十七之规定，自首是指自动投案并如实供述犯罪事实。本案中，上诉人邵添供述及证人黄某证言，均证实邵添、邵发光系被抓获到案，故上诉人邵添、邵发光并非自动到案，其不符合自首的法律规定，不构成自首。对二上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人邵添、邵发光所提“原判将其余参与犯罪的人员取款数额认定为二人的犯罪数额不当”的上诉理由。经查，上诉人邵添、邵发光邀约原审被告人张长高、欧克新、金刚帮忙取款，张长高等三原审被告人取款后交给二上诉人，二上诉人及张长高等三原审被告人按事先约定比例提取应得违法所得后，二上诉人再将所取的诈骗所得交给上家。二上诉人与原审被告人张长高、欧克新、金刚系共同犯罪，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款之规定，将原审被告人张长高、欧克新、金刚的犯罪数额认定为二上诉人的犯罪数额，并无不当。对二上诉人的该上诉理由，本院不予采纳。本院认为，上诉人邵添、邵发光及原审被告人欧克新、张长高、谢晓峰明知系电信网络诈骗所得，仍提供本人身份信息开设银行账户供他人转移诈骗所得并帮助取现，其行为已构成诈骗罪。原判定性准确，本院予以确认。上诉人邵添、邵发光及原审被告人欧克新、张长高的涉案金额均在50万以上，属数额特别巨大，原审被告人谢晓峰涉案金额为119300元，属数额巨大。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，对上诉人邵添、邵发光及原审被告人欧克新、张长高应在“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”的幅度内判处刑罚，对原审被告人谢晓峰应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的幅度内判处刑罚。原审判决综合各上诉人及原审被告人的犯罪事实、性质、情节等，对其所判刑罚恰当。对上诉人邵添所提“原判量刑过重”的上诉理由，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，量刑恰当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴少瑞审判员  李永华审判员  吴世亮二〇二〇年九月二十九日法官助理余越书记员陈宗浪