广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤07民终747号上诉人（原审原告）：黄樱焜，男，1981年6月18日出生，住广东省江门市。委托诉讼代理人：王过，北京市邦盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：殷庆强，男，1962年8月15日出生，住广东省鹤山市。委托诉讼代理人：骆美平，广东法制盛邦（江门）律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧阳秀玲，广东法制盛邦（江门）律师事务所律师。原审原告：江门市蓬江区万恒通经贸发展有限公司，住所地：广东省江门市。法定代表人：黄樱焜。委托诉讼代理人：温佩华，广东盛鹏律师事务所律师。上诉人黄樱焜因与被上诉人殷庆强、原审原告江门市蓬江区万恒通经贸发展有限公司（以下简称万恒通公司）合同纠纷一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初7110号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄樱焜上诉请求：1.撤销一审判决；2.判决殷庆强向黄樱焜支付包干利润25076870元人民币；3.判决殷庆强承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一审判决书认定事实错误,适用法律错误，主要表现在以下方面：1.将万恒通公司补缴的人防费认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误，理由为：人防费的缴费单位为建设单位，本案中万恒通公司为某甲湾华庭项目的建设单位，为人防费的法定缴费义务主体，缴纳人防费不是黄樱焜和殷庆强的义务，万恒通公司缴纳人防费与黄樱焜和殷庆强无关。2.将万恒通公司补缴的城镇土地使用税及滞纳金、罚款认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误，理由为：使用土地的单位和个人为城镇土地使用税的纳税人，本案中，万恒通公司为土地使用权人，城镇土地使用税的纳税人为万恒通公司，缴纳城镇土地使用税及滞纳金、罚款是万恒通公司的法定义务，不是黄樱焜和殷庆强的义务，与黄樱焜和殷庆强无关。3.将万恒通公司支付的10万元设计费认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误，理由为：根据黄樱焜二审提供的补充证据1，2009年10月16日万恒通公司和广东某甲建筑设计院有限公司签订了《建设工程设计合同》，支付设计费是万恒通公司履行合同约定的付款义务，与黄樱焜和殷庆强无关。4.将万恒通公司支付的10万元监理费认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误，理由为：根据黄樱焜二审提供的补充证据2，2009年3月18日万恒通公司和广东省某乙建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，支付监理费是万恒通公司履行合同约定的付款义务，与黄樱焜和殷庆强无关。5.将万恒通公司支付的508万元工程款认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误，理由为：万恒通公司和江门市某丙建筑有限公司分别于2013年8月24日和9月23日签订了《工程复工协议》和《工程付款计划协议》，万恒通公司支付508万元工程款是前述协议约定的付款义务，与黄樱焜和殷庆强无关。对于殷庆强的证据73“代付218万元工程款的付款凭证”，该证据仅能证明万恒通公司在2013年9月24日收到谭某丁的218万元，在谭某丁和万恒通公司之间可能形成借款关系或其它债权债务关系，并不能证明是殷庆强代黄樱焜支付了工程欠款。6.将万恒通公司向张某戊支付的150万元款项认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误，理由为：根据黄樱焜的证据24一审法院第52号民事调解书，黄樱焜向张某戊借款2000万元，万恒通公司对该借款承担连带清偿责任；根据殷庆强的证据80-81，黄樱焜在2013年2月19日收到黎某己汇入的606万元后，向张某戊归还了借款446467元；根据殷庆强的证据82-84，黄樱焜和万恒通公司自2012年12月10日至2016年7月20日期间，累计向张某戊转账30次，合计金额为54547027元（包括2014年4月15日万恒通公司向张某戊支付的150万元），前述转账支付的款项有一部分是归还张某戊的借款及利息，一部分是其它资金往来，但与殷庆强应支付黄樱焜的承包费无关。7.将万恒通公司向蓬江区检察院退还黄某庚案赃款合计9026950元认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误，理由为：根据殷庆强的证据48-49“两份情况说明”和黄樱焜的证据18“刑事判决书”，在黄某庚挪用公款罪一案中，黄某庚将挪用的部分款项用于万恒通公司某甲湾华庭项目（即涉案合同约定的承包销售楼盘项目），万恒通公司应退还黄某庚挪用的公款，退还涉案赃款是万恒通公司的法定义务，不是黄樱焜的退款义务。因此，万恒通公司向蓬江区检察院退还黄某庚案赃款与殷庆强应付黄樱焜的承包费无关。一审法院将万恒通公司应当退还的赃款认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，相应减少了殷庆强应支付黄樱焜的承包费，增加了殷庆强的收入，殷庆强收入的增加额就是万恒通公司应当退还的赃款额。很明显，殷庆强将万恒通公司应当退还的赃款转化为自己的合法收入,结果是将万恒通公司应退还的赃款合法化。8.将万恒通公司向黄樱焜转账支付的300万元认定为殷庆强向黄樱焜支付的承包费用，属于认定事实错误，理由为：根据黄樱焜和殷庆强签订的《包干协议》，合同主体为殷庆强和黄樱焜，是殷庆强应向黄樱焜支付4000万元的包干利润。万恒通公司作为独立的企业法人，与殷庆强、黄樱焜均为独立的民事主体，各自独立享有民事权利并承担民事义务。《包干协议》约定的承包费付款义务人是殷庆强，而不是万恒通公司。对于黄樱焜收到万恒通公司的300万元，如果不是基于利润分配、借款、还款或其它真实交易和债权债务关系，黄樱焜从万恒通公司收取的300万元将构成不当得利，或构成股东非法抽逃公司注册资本，或非法占用公司资金等行为，黄樱焜因此将承担相应的法律责任。对于殷庆强在承包经营期间将万恒通公司的300万元擅自转帐支付给黄樱焜的行为，若殷庆强和万恒通公司之间没有真实交易或其它债权债务关系，殷庆强涉嫌侵犯万恒通公司财产权、挪用万恒通公司款项等违法犯罪行为，殷庆强因此将承担相应的法律责任。在此需要补充说明，黄樱焜在一审庭审中主张仅收到殷庆强支付的1666000元承包费，该1666000元是前述300万元一部分，因此，殷庆强实际没有向黄樱焜支付任何承包费。9.认定黄樱焜收到殷庆强440万元承包费的事实错误。根据殷庆强的证据43-44，一审法院认定黄樱焜累计收到殷庆强440万元的承包费，该事实认定错误，主要理由为：（1）殷庆强的证据43为一张现金签收单，该签收单共涉及资金620万元，有黄樱焜签字的440万元，另外40万元和50万元没有签字，还有40万元和50万元被随意涂改划掉。（2）对于签字的440万元，黄樱焜明确表示是江某甲（时任万恒通公司的出纳员）以万恒通公司核对账务需要黄樱焜签名为由骗取黄樱焜签名，黄樱焜本人实际并没有收到任何款项。签收单本身也是仅有黄樱焜签名，并没有写明“收到”、“收据”、“现金”等关键词，没有写明收到什么人的款项，也没有写明款项用途等重要内容。（3）根据签收单的内容，签收单将50万元、40万元随意涂改划掉，另外的50万元、40万元没有黄樱焜签字，且签收单不按时间顺序记录，将较早日期的金额反而写在较晚日期之后，前述事实足以表明签收单本身并不是对现金收取和交付事实的真实记载和确认。根据一审庭审笔录第24页，殷庆强在一审庭审中也表示该签收单是后来补签的。（4）根据一审庭审笔录第25页，黄樱焜表明是江某甲交给他签名的，在一审法官询问时，殷庆强的代理人却不知道该现金签收单由谁制作，无法解释不按时间顺序记录并涂改的原因，表示庭后回复。不知道殷庆强是否按一审法院限定的时间作出回复。（5）殷庆强提供的证据44“现金银行取款凭证”，是为了证明殷庆强的现金来源，但现金取款凭证显示的时间、金额和黄樱焜签名的现金签收单记录的日期、金额相差甚远，根本无法对应。（6）现金签收单涉及现金620万元，有黄樱焜签字的仅为440万元，该现金签收单不是殷庆强本人或其委托的代理人要求黄樱焜当面签字并写明付款人和款项用途，而是殷庆强通过江某甲（时任万恒通公司的出纳）转交、并要求黄樱焜签字，明显不符合常理。（7）基于前述疑点和不合理性，现金签收单的制作人和经办人（江某甲）是与签收单所涉款项是否实际交付、款项用途、付款人等关键事实至关重要的证人，殷庆强却没有申请江某甲出庭作证，一审法院也没有通知江某甲出庭作证，就签收单涉案款项进一步调查核实。根据前述事实，仅凭一张现金签收单和与签收单相差甚远的现金取款凭证，无法认定黄樱焜收取了殷庆强440万元的承包费。黄樱焜现申请法院通知涉案证人江某甲出庭作证，证明殷庆强向黄樱焜支付涉案440万元现金的有关事实情况，请法院依法决定。10.认定黄樱焜和赵某乙收取殷庆强100万元承包费的事实错误。根据殷庆强的证据45，2014年7月29日，黄樱焜和赵某乙向殷庆强出具收据，写明收到殷庆强交来的100万元承包费，同时又委托殷庆强将该100万元缴纳黄某庚案件的涉案利息和经营收入所得。实际上，黄樱焜和赵某乙仅是写了收据，但并没有收到该100万元的承包费。根据前述“7、将万恒通公司向蓬江区检察院退还黄某庚案赃款合计9026950元认定为殷庆强代黄樱焜支付的费用，属于认定事实错误”部分所述事实，万恒通公司已经全额退还了黄某庚案赃款合计9026950元，并没有缴纳涉案利息和经营收入所得。很明显，殷庆强并没有将赵某乙和黄樱焜委托的100万元用于缴纳黄某庚案件的涉案利息和经营收入所得。因此，一审法院认为黄樱焜已经收取100万元承包费，属于认定事实错误。11.将黄某庚向江门市中级人民法院缴款60万元认定为殷庆强支付黄樱焜承包费的事实错误，主要理由为：根据殷庆强的证据52，2014年7月30日黄某庚因挪用公款罪向江门市中级人民法院缴款60万元，写明缴款人是黄某庚，与殷庆强和黄樱焜无关。该60万元由万恒通公司汇款。其余理由如前文第7点所述一致。12.将赵某乙购买万恒通公司商铺和车位应支付的款项认定为与殷庆强应支付黄樱焜承包费相抵消的事实错误。主要理由为：（1）根据赵某乙与万恒通公司签订的《商品房买卖合同》，赵某乙和万恒通公司之间是合法的房屋买卖关系，应受法律保护。合同主体是万恒通公司和赵某乙，万恒通公司应向赵某乙交付合同约定的商铺和车位，赵某乙应向万恒通公司支付价款；根据黄樱焜和殷庆强签订的《包干协议》，合同主体是殷庆强和黄樱焜，殷庆强应向黄樱焜支付4000万元的包干利润，与赵某乙和万恒通公司无关。（2）万恒通公司作为独立的企业法人，黄樱焜虽然是万恒通公司的一人股东，殷庆强虽然承包经营万恒通公司，赵某乙和黄樱焜虽为母子关系，但根据法律规定和合同约定，万恒通公司和殷庆强、黄樱焜、赵某乙均为独立的民事主体，各自独立享有民事权利并承担民事义务。一审法院认定将赵某乙应付万恒通公司的购房款和殷庆强应支付黄樱焜的承包费直接相互抵消，没有事实和法律依据，属于认定事实错误。（3）根据赵某乙2016年11月26日出具的《约定书》，该约定书名为《约定书》，实际仅有赵某乙一人签名捺印，并无万恒通公司的盖章、法定代表人或授权代表人签字确认，因此该约定书属于赵某乙个人的单方面意思表示，对万恒通公司没有约束力。（4）根据赵某乙和万恒通公司签订的《商品房买卖合同》，合同总价款为6195080元；根据赵某乙2016年11月26日出具的《约定书》，商铺和车位总价款为9707600元。涉案商铺和车位实际交易总价款高于合同、发票总价款200多万元，万恒通公司和赵某乙的行为违反了我国《合同法》、《会计法》、《税收征收管理法》、《刑法》等法律法规的规定，直接减少了国家税收，严重损害了国家利益，涉嫌构成偷税罪等违反犯罪行为，应受到法律的制裁。13.对万恒通公司剩余车位的权属认定错误。根据殷庆强的证据77，殷庆强承包结束后还剩余15个汽车位和4个摩托车位。一审判决书第17页第9部分认为，殷庆强承包结束后涉案项目剩余的15个车位和4个摩托车位的权属应当属于殷庆强所有，因为承包结束后仍登记在万恒通公司的名下，因此实际上由黄樱焜取得所有权，该事实认定错误，主要理由为：根据我国《公司法》第三条和《民法总则》等规定，万恒通公司为有限公司，是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。本案中，涉案项目全部房屋和车位的产权在未销售之前属于万恒通公司所有，既不属于殷庆强所有，也不属于黄樱焜所有。14.将黎某己向黄樱焜支付的606万元认定为殷庆强为接收涉案项目向黄樱焜支付的款项，属于认定事实错误。根据殷庆强的证据76和80-81，2013年2月19日（《包干协议》签订之前），黎某己向黄樱焜账户转入606万元，根据黎某己2019年11月21日出具的情况说明，该606万元为殷庆强委托黎某己支付的款项，归殷庆强所有。一审判决书第17页第10部分认为，黎某己向黄樱焜支付的606万元,是殷庆强为接收涉案项目而支付给黄樱焜的款项，该事实认定错误，主要理由为：（1）黎某己在向黄樱焜账户转入606万元的当日，黄樱焜又向黎某己的账户转出了109488元的资金占用费，据此可以判断，黎某己划入黄樱焜账户的606万元为借款。按照黎某己出具的情况说明，该606万元为殷庆强委托黎某己支付的款项，归殷庆强所有，黎某己收取的109488元资金占用费也归殷庆强所有，据此可以判断，黎某己划入黄樱焜账户的606万元实际为殷庆强向黄樱焜出借的款项。（2）根据前述事实，殷庆强在2013年2月19日通过黎某己向黄樱焜出借606万元属于民间借贷关系，而《包干协议》签订于2013年9月30日,属于承包经营关系，借款和《包干协议》时间相差7个多月，一审法院将涉案606万元认定为殷庆强为接收涉案项目付给黄樱焜的款项没有事实依据和法律依据。（3）根据殷庆强的证据76及其证明事项，殷庆强和黄樱焜在2017年1月6日签订《免责合同》时，已经将涉案606万元纳入结算的范围，作为殷庆强向黄樱焜支付的承包款进行了结算。黄樱焜于2018年9月份提起本案诉讼，2019年6月25日第一次开庭，之后又经过2019年9月12日的质证、11月13日的法庭询问，殷庆强一直没有提及以涉案606万元支付承包费的事宜。直至2019年11月21日，黎某己才出具了情况说明，殷庆强在11月21日当日向一审法院提交了包括黎某己情况说明的补充证据，主张以涉案606万元已经支付了承包费的事宜，殷庆强的行为明显不符合常理。（4）黎某己给黄樱焜账户转入606万元的当日黄樱焜又向黎某己转回109488元，黄樱焜实际收到黎某己的5950512元，而不是606万元。（5）根据黄樱焜的主张，黄樱焜和黎某己之间还有其它资金往来关系，涉案606万元仅是其中一项，与殷庆强和本案无关。（6）要查明涉案606万元是否归殷庆强所有，是否与本案有关，黎某己作为关键证人应当向法庭作证，殷庆强却没有申请黎某己出庭作证，一审法院也没有通知黎某己出庭作证，仅凭黎某己出具的一纸情况说明和殷庆强单方面的主张，将涉案606万元认定为殷庆强向黄樱焜支付的承包费。根据前述事实和理由，仅凭黎某己出具的情况说明不能认定黎某己向黄樱焜支付的606万元为殷庆强向黄樱焜支付的承包费。黄樱焜现申请法院通知涉案证人黎某己出庭作证，证明黎某己代殷庆强向黄樱焜支付涉案606万元的有关事实情况。15.一审法院认定的案件基本事实整体错误。一审判决书第18页关于殷庆强向黄樱焜支付了47134694.74万元，而《包干协议》约定的承包费总额为4000万元，已经超过承包费总额700多万元的认定，明显不符合常理。16.对《免责合同》的事实认定错误。从一审判决书第18页第二部分的论述内容，一审法院认定《免责合同》真实有效的前提是殷庆强已经向黄樱焜足额甚至超额支付了全部承包费，但根据前述1-15部分所述事实和理由，殷庆强并没有向黄樱焜支付任何承包费，因此，一审判决书对《免责合同》的事实认定错误。殷庆强辩称，一、一审判决认定的事实清晰，适用法律正确，应当予以维持。二、针对黄樱焜的上诉意见，答辩如下：（一）本案是黄樱焜与殷庆强之间的合同纠纷，双方享有和承担的合同权利义务应当以合同法规定及双方约定进行认定。根据双方约定，万恒通公司对外债务应当根据债务发生时间确定黄樱焜与殷庆强之间的内部责任，黄樱焜作为万恒通公司唯一自然人股东，万恒通公司在2013年9月前形成的所有债务均应由黄樱焜自行承担。因黄樱焜无力承担该部分债务，殷庆强为其代为支付后，在承包款结算中予以扣除，符合法律规定和双方的约定。1.人防费3159350元、设计费10万元、监理费10万元、其他应缴税费918794.74元及应支付的工程款508万元属于万恒通公司在殷庆强承包前产生的债务，对此一审判决及黄樱焜已予以确认。2.《包干协议》及《免责合同》均明确约定，万恒通公司在2013年9月30日产生的债务应由黄樱焜承担。3.黄樱焜在其上诉意见中认为“万恒通公司作为独立法人，应当以其全部财产独立承担其债务和费用”，而在2013年9月30日前，万恒通公司已资不抵债，根本无任何能力偿还债务，更没有能力进行下一步的开发，黄樱焜作为万恒通公司唯一自然人股东，是需要对该部分债务承担清偿责任的。而万恒通公司在2013年9月30日后对之前债务的清偿全部都是殷庆强为黄樱焜代付的款项，并不是万恒通公司的资产或黄樱焜的财产。因此殷庆强为黄樱焜代偿上述债务后，在双方的承包款结算中予以抵减既有事实依据，也符合法律规定和双方约定，一审判决对此认定完全正确。（二）殷庆强代黄樱焜向张某戊偿还150万元借款利息的事实，黄樱焜在广东省江门市蓬江区人民法院（2019）粤0703执异204号案件审理过程中亦已确认万恒通公司于2014年4月15日向张某戊支付的150万元是黄樱焜向张某戊的还款，并且该笔还款是在殷庆强承包万恒通公司期间产生的，明确属于殷庆强的资产。（三）殷庆强为履行承包协议约定而向黄樱焜支付的承包款840万元的事实具有充分证据支持。1.根据本案中双方提交的证据及双方在本案审理过程中确认的事实均可确定，万恒通公司在2013年9月30日前已资不抵债，根本无任何支付能力，而根据双方在《包干协议》的约定，2013年9月30日至2017年1月7日期间万恒通公司的全部资产及债权债务均属殷庆强享有和承担，与黄樱焜无关。因此万恒通公司向黄樱焜支付的300万元明显是属于殷庆强的资产，并且万恒通公司在殷庆强承包期间对黄樱焜并不负有任何债务，万恒通公司向黄樱焜支付的300万元是殷庆强为履行承包协议而支付的款项是具有充分证据支持。2.殷庆强向黄樱焜支付的现金每次均由黄樱焜的会计经办，并由黄樱焜亲自签名确认，前后时间跨度有两三年。如黄樱焜本人并未收到该部分现金的，根本不可能签名确认。上述承包款的支付事实除了有充分的支付凭证和签收凭证确认外，还有黄樱焜与殷庆强签订的《免责合同》予以最终确认双方的结算情况。（四）黄樱焜在本案审理过程中已明确承认赵某乙是代其持有殷庆强用于抵顶承包款的车位，并且黄樱焜本人也有到过现场确认车位的位置，对用车位抵顶承包款的事情是明确知悉的，因此可知赵某乙对车位抵顶价格的确认同时也是黄樱焜本人的真实意思表示。（五）同上，承包期间万恒通公司的资产是属于殷庆强的，因此万恒通公司代付的退赃款实际上是殷庆强代黄樱焜支付的款项，应当抵减承包款。殷庆强除通过万恒通公司向检察院和法院退还9626950元外，另行向赵某乙和黄樱焜支付了100万元用于专门支付黄某庚案件的相关费用。（六）根据承包协议约定，2013年9月30日之后万恒通公司持有的涉案楼盘的全部资产均属于殷庆强所有，因此按约定在黄樱焜与殷庆强签订《免责合同》时，该15个小车位和4个摩托车位均属于殷庆强所有，但双方在结算时，已将该部分车位的价值纳入殷庆强应付的承包款的计算，因此殷庆强才没有将该部分车位确权至自己名下。（七）在《包干协议》签订前，黄樱焜因欠付银行借款及其他借款无力偿还而向殷庆强借款606万，殷庆强通过黎某己向黄樱焜出借该笔借款，正是因为该借款是发生在《包干协议》签订前，因此不属于殷庆强应该承担的开发成本，而是属于黄樱焜对殷庆强的借款。后经双方协商一致在殷庆强应付承包款中予以扣减这部分的借款，上述事实有转账凭证和黎某己本人的确认，双方的约定也符合法律规定，应当予以确认。（八）黄樱焜与殷庆强签订的《免责合同》是双方的真实意思表示，合法有效，应当作为认定殷庆强付款义务全部履行完毕的事实依据。1.涉案楼盘基本完成销售后，殷庆强与黄樱焜在充分考虑了殷庆强实际支付的款项、因黄樱焜之前负债造成殷庆强额外代付债务的数额、所余车位价值以及因黄某庚事件对涉案楼盘开发销售的影响所导致殷庆强的损失等因素，黄樱焜与殷庆强最后达成了结算协议，双方在2017年1月6日签订《免责合同》确认包干协议已经履行完毕，双方互不负债权债务。双方签订《免责合同》时，均是基于对前述付款事实的确认，以及对《包干协议》结算结果的最终确认，是双方协商一致自愿签订的结算文件，是双方的真实意思表示，因此应当予以确认。并且结算文件所涉及的结算付款事实均有充分的支付凭证及收款凭证予以证明，并非单一结算依据。（九）关于万恒通公司与殷庆强、黄樱焜之间的关系。1.本案是属于殷庆强和黄樱焜之间的承包合同纠纷，双方意思表达真实，约定符合法律规定，合同合法有效，对双方具有法律约束力。2.在殷庆强承包期间，万恒通公司的运营均符合法律规定，也并未损害万恒通公司债权人的权益。3.如万恒通公司认为其合法权益受到损害需要主张权利的，是属于另一法律关系，不属于本案调整范围。因此，黄樱焜的上诉请求缺乏事实依据，恳请二审法院依法驳回其全部上诉请求。万恒通公司述称，一审判决与万恒通公司有关的事实认定错误，适用法律错误。从一审判决以及殷庆强的意见可以看出，实际上是混淆了万恒通公司、黄樱焜、殷庆强的关系。万恒通公司认为以上三方都是具有独立人格的主体，都应该以其全部财产对其债务承担责任和依法拥有财产，殷庆强认为由万恒通公司对外支付的款项都是殷庆强个人支付的款项，万恒通公司对外销售楼盘的收入就是殷庆强个人的收入，这是完全错误的。主要表现在以下方面：1.人防费是万恒通公司作为某甲湾华庭项目建设单位应缴纳的“人民防空地下室易地建设费”，该人防费的缴纳与殷庆强和黄樱焜无关。2.根据《中华人民共和国城镇土地使用税暂行条例》第二条规定，万恒通公司作为某甲湾华庭项目的土地使用权人，缴纳城镇土地使用税及滞纳金、罚款是万恒通公司的法定义务，该税款缴纳与黄樱焜和殷庆强无关。3.万恒通公司在2013年10月8日向广东某甲建筑设计院有限公司支付的10万元设计费，是根据2019年10月16日万恒通公司和广东某甲建筑设计院有限公司签订的《建设工程设计合同》支付的设计费，该设计费与黄樱焜和殷庆强无关。4.万恒通公司2013年10月8日向广东省某乙建设监理有限公司支付的10万元监理费，是根据2009年3月18日万恒通公司和广东省某乙建设监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》支付的监理费，该监理费与黄樱焜和殷庆强无关。5.万恒通公司在2013年9月25日向江门市某丙建筑有限公司支付218万元的工程款，在2014年9月25日支付290万元（分140万元和150万元两次支付）工程款，是万恒通公司根据和江门市某丙建筑有限公司于2013年8月24日和9月23日签订的《工程复工协议》、《工程付款计划协议》支付的工程款，该工程款与黄樱焜和殷庆强没有关系。对于殷庆强的证据73“代付218万元工程款的付款凭证”，该证据说明万恒通公司在2013年9月24日收到谭某丁的218万元，是万恒通公司和谭某丁之间的资金往来关系，与殷庆强和黄樱焜无关。6.万恒通公司在2014年4月15日向张某戊支付的150万元款项，是万恒通公司履行蓬江区人民法院第52号民事调解书确定的法定义务，向张某戊连带清偿黄樱焜的欠款，与殷庆强无关。7.万恒通公司在2014年2月13日向蓬江区检察院退还黄某庚案赃款500万元，在2015年1月14日向蓬江区检察院退还黄某庚案赃款4026950元，合计9626950元。是万恒通公司根据蓬江区检察院的要求和江门市中级人民法院（2014）江中法刑二初字第5号《刑事判决书》，退还黄某庚挪用的公款，退还涉案赃款是万恒通公司的法定义务，不是黄樱焜的退款义务，与黄樱焜无关。8.对于2014年1月-2015年8月期间，万恒通公司分7次向黄樱焜转账支付的300万元，汇款凭证虽注明为“承包款”，但根据黄樱焜和殷庆强的《包干协议》约定，向黄樱焜支付承包费是殷庆强的合同义务，与万恒通公司无关。黄樱焜收取万恒通公司支付的300万元工程款构成不当得利，万恒通公司将要求黄樱焜返还该不当得利。9.对于赵某乙2016年11月26日出具的《约定书》，该约定书仅有赵某乙一人签名捺印，并无万恒通公司的盖章、法定代表人或授权代表人签字确认，因此该约定书属于赵某乙个人的单方面意思表示，对万恒通公司没有约束力。万恒通公司不认可赵某乙、黄樱焜和殷庆强之间关于以万恒通公司商铺和车位抵顶殷庆强应付黄樱焜承包费的约定。万恒通公司将根据和赵某乙签订的《商品房买卖合同》，向赵某乙追偿购房款。10.一审判决书第17页第9部分认为，万恒通公司剩余的15个车位和4个摩托车位的权属应当属于殷庆强所有，该认定错误。根据我国《公司法》第三条和《民法总则》等规定，万恒通公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。某甲湾华庭项目全部未销售的房屋和车位的产权属于万恒通公司，既不属于殷庆强所有，也不属于黄樱焜所有。对于前述认定错误的事实，请求二审法院查明事实，维护万恒通公司的合法权益。最后，万恒通公司需要申明，黄樱焜和殷庆强是《包干协议》的合同当事人，殷庆强向黄樱焜支付《包干协议》约定的包干利润是殷庆强的合同义务，和万恒通公司没有关系。万恒通公司、黄樱焜向一审法院起诉请求：1.判决殷庆强依照约定支付尚未支付的包干利润人民币25076870元；2.判决殷庆强承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：万恒通公司为黄樱焜自然人独资开办的企业，经营范围为房地产开发，销售摩托车、家具、家用电器等。其在工商行政管理部门登记注册的法定代表人为黄樱焜。黄樱焜的父亲为黄某庚，母亲为赵某乙。2018年9月30日，由黄樱焜作为发包人、殷庆强作为承包人签订《包干协议》一份，约定的内容全文如下：因黄樱焜先生独立控股万恒通公司开发的“江门市某甲湾华庭”项目，由于种种原因，项目已停顿半年之久。经与黄樱焜先生多次商谈，双方达成以下包干内容：一、包干利润。承包方承诺楼盘销售完毕，无论盈亏与否，保证支付黄樱焜先生包干利润人民币肆仟万元正（人民币4000万元）。二、付款计划。1、从签字之日起，到2013年11月30日止，由承包人代黄樱焜先生支付贰仟万元正（预收款）给相关政府部门；2、到2014年1月15日止，支付伍佰万元正；到2014年2月28日止，支付伍佰万元正；3、从2014年3月1日开始，分期分批支付余下壹仟万元，付款截止日至楼盘全部销售完成之日。如果楼盘售完不足此数，则由承包方全包补足。在2014年6月30日前未能完成销售，承包人承诺余款壹仟万元支付给黄樱焜先生。三、本人特别申明，如楼盘在销售过程中，因黄樱焜本人、家人及亲属及万恒通公司造成的原因受到政府部门查封，则以上承诺承包人不能执行，责任及过失全部由黄樱焜及万恒通公司负责。该包干协议并由黄樱焜的母亲赵某乙、案外人江某甲作为见证人签名确认。同日，万恒通公司与黄樱焜前往广东省江门市蓬江公证处出具公证书，公证《委托授权书》一份，该授权书的委托人为万恒通公司、黄樱焜，被委托人为殷庆强，委托殷庆强在符合法律、法规和公司章程的情况下全权代理如下事项：一、公司的日常经营、人员架构的组成、公司内外管理运作。二、建设项目的相关报批、报审事项。三、审核工程进度并审批工程款的支付。四、全权委托代理签定的《“某甲湾华庭”项目营销代理合同》及完成执行。五、办理开发项目的确权。六、结算工程总造价款，包括但不限于水、电、道路、绿化、煤气等工程款。七、支付因这个项目借入的相关欠款。八、其它应由股权人签署的资料、文件等。九、此委托生效后委托人自愿对上述委托内容不再撤销。十、委托期限自2013年9月30日起至完成委托事项之日止。殷庆强接收万恒通公司后，于2013年10月8日分别支付了某甲湾华庭项目的设计费10万元、监理费10万元；于2013年10月11日补缴某甲湾华庭项目的人防费3159350元；于2013年11月18日补缴万恒通公司于2006年1月至2013年12月31日期间的城镇土地使用税、私营企业城镇土地使用税及迟延交纳该两项税费所产生的滞纳金、罚款合共998794.74元；2014年1月26日至2015年8月5日期间，殷庆强以万恒通公司的名义先后7次转账支付承包款合共300万元给黄樱焜。2014年1月27日、2014年5月23日、2014年7月28日、2015年2月14日、2015年4月22日、2016年2月4日，殷庆强通过江某甲要求黄樱焜先后确认签收150万元、50万元、100万元、50万元、50万元、20万元、20万元、40万元，但黄樱焜只签名确认了前七笔款项合共440万元，最后一笔40万元没有签名。2014年2月13日、2015年1月14日，殷庆强分别以万恒通公司的名义向江门市蓬江区人民检察院转账支付500万元、4026950元，用途为“黄某庚暂退款”、“黄某庚退赃款”，合共为9026950元。2015年1月14日，殷庆强又以万恒通公司的名义向江门市中级人民法院转账支付60万元。2014年4月15日，殷庆强以万恒通公司的名义向案外人张某戊转账支付150万元，用以偿还黄樱焜所欠张某戊的部分借款。2014年7月29日，赵某乙、黄樱焜出具《收据》，确认收到殷庆强交来承包款100万元，并委托殷庆强代黄某庚交纳该案的历年涉案利息和经营收入所得。2016年11月26日，赵某乙签订《约定书》一份，就以其名义签订的商铺、车位的合同及发票开具的价格与殷庆强实际控制的万恒通公司约定如下：1、建设路131号105商铺的实际交易单价为24000元/㎡，合同及发票单价为15000元/㎡；2、子母车位实际交易单价为158000元/个，合同及发票单价为均价92500元/个；3、子母车位及小车位实际交易单价为138000元/个，合同及发票单价为均价90000元/个；4、DX小车位实际交易单价为130000元/个，合同及发票单价为均价90000元/个。2016年11月30日，赵某乙与殷庆强所实际控制的万恒通公司签订了购买江门市蓬江区建设二路131号105室商铺的《商品房买卖合同》，该商铺的建筑面积为264.15㎡。同日，赵某乙并与万恒通公司签订了购买24个小车位的《商品房买卖合同》。黄樱焜确认上述商铺、小车位均为抵顶案涉《包干协议》中殷庆强应支付给黄樱焜的部分承包款，黄樱焜、赵某乙没有实际支付相关购买款，该些商铺、车位已移交给赵某乙。2017年1月6日，黄樱焜作为发包人、殷庆强作为承包人、江某甲作为见证人共同签订《免责合同》，殷庆强所持有的合同文本为：以上三方商议后一致确认，原于2013年9月30日签订的某甲湾华庭包干协议，已全部完满执行完毕。从《免责合同》签定之日起，双方确认互不追究任何责任。包干期间，即2013年9月30日到2017年1月6日期间，万恒通公司发生的所有债权、债务纠纷与发包人无关，由承包人全部负责。而黄樱焜所持有的文本中：“1月6日”由电脑打印的文字被划掉变更为手写的“交回公章”，并由殷庆强按捺指模予以确认，其他内容均一致。上述《免责合同》签订时，某甲湾华庭项目尚有15个小车位、4个摩托车位未售出，仍登记在万恒通公司名下。另，万恒通公司在《包干协议》签订前，因拖欠江门市某丙建筑有限公司工程款，于2013年8月24日签订《工程复工协议》、《工程付款计划协议》，确认万恒通公司因某甲湾华庭项目拖欠江门市某丙建筑有限公司工程进度款443万元，万恒通公司同意给付75万元补偿款给江门市某丙建筑有限公司，双方并约定协议签订的两天内由万恒通公司支付218万元给江门市某丙建筑有限公司，江门市某丙建筑有限公司在收取上述款项后5天内安排人员进场复工，余下300万元由万恒通公司分别在2013年10月20日及2013年11月5日前均分两次各150万元支付给江门市某丙建筑有限公司。该两份协议签订的次日，殷庆强通过案外人谭某丁代万恒通公司支付218万元给江门市某丙建筑有限公司。2014年9月25日，殷庆强实际控制的万恒通公司支付290万元给江门市某丙建筑有限公司。又，江某甲在《包干协议》签订前就为万恒通公司的出纳，万恒通公司、黄樱焜于2017年5月15日出具《离职证明》给江某甲，确认黄樱焜承诺公司根据人民币2000万元利润计提5%奖励100万元给江某甲，现结余应付给江某甲的奖励20万元约定于2017年12月31日前付清。此外，案外人黎某己于2013年2月19日受殷庆强委托转账支付606万元给黄樱焜。一审法院认为，万恒通公司为黄樱焜个人投资设立的自然人独资有限责任公司，因此由黄樱焜个人与殷庆强所签订的《包干协议》是双方当事人的真实意思表示，没有损害股东的利益，也没有违反法律法规的强制性规定，因而合法有效。而《包干协议》签订的双方当事人为黄樱焜、殷庆强，万恒通公司并不是该协议的一方当事人，根据合同的相对性原则，就该协议的履行情况所产生的债权债务问题与万恒通公司无关，故万恒通公司作为本案的原告提起诉讼主体不适格，一审法院依法不予支持。结合黄樱焜的起诉以及殷庆强的答辩意见，本案的争议焦点为殷庆强履行《包干协议》中所约定的支付利润义务（承包款）的情况、是否可以依照《免责合同》的内容确认殷庆强已经全部履行了《包干协议》义务而无需承担本案民事责任的问题。一、关于殷庆强支付包干利润款给黄樱焜的情况。殷庆强对于其履行包干利润款的情况，举证抗辩有如下支付或应当予以抵顶包干利润款：代万恒通公司、黄樱焜支付的部分政府费用合共8022110.05元、支付2013年9月30日前欠付的工程款5080000元、代黄樱焜向张某戊偿还借款1500000元、直接向黄樱焜支付的8800000元、以商铺和小车位作价9707600元抵顶承包款、代黄樱焜退还黄某庚案件退赃款9626950元、因黄樱焜违约行为产生的损失1792750元、于2015年年底向江门市蓬江区双龙物业管理有限公司承租楼盘周边的土地支付10年租金合计140241.36元、结束承包经营时该销售项目所剩并退回给黄樱焜（万恒通公司）的15个车位和4个摩托车位、委托黎某己支付的606万元。对于上述项目，一审法院分析认定如下：1、殷庆强代万恒通公司、黄樱焜支付的部分政府费用。从《包干协议》的内容，以及万恒通公司、黄樱焜共同出具的《授权委托书》的委托事项看，案涉的包干协议实际上是由殷庆强全面承包案涉的某甲湾华庭项目自签订之日起至该项目销售完毕之日止的涉及该项目的建设、销售的全部权利义务，当中当然包括了相应的建设、经营支出。而经过庭审询问，双方在签订《包干协议》时是否对协议签订前万恒通公司的债权债务如何处理达成一致协议时，双方意见不一，亦没有证据显示双方达成了一致意见，而黄樱焜与殷庆强所签订的《免责合同》中约定：“包干期间，即2013年9月30日到2017年1月6日（交回公章）期间，万恒通公司发生的所有债权、债务纠纷与发包人无关，由承包人全部负责”，由此可以认定《包干协议》签订前的债权债务应当由黄樱焜、万恒通公司负责，2013年9月30日到2017年1月6日（交回公章）期间的债权债务则由殷庆强负责。因此，殷庆强以万恒通公司于2013年10月11日补缴某甲湾华庭项目的人防费3159350元、于2013年11月18日补缴万恒通公司于2006年1月至2013年12月31日期间的城镇土地使用税、私营企业城镇土地使用税及迟延交纳该两项税费所产生的滞纳金、罚款合共998794.74元应当为原黄樱焜、万恒通公司在《包干协议》签订前应当承担的费用。另，对于殷庆强计算在部分政府费用之内的、其于2013年10月8日分别支付的某甲湾华庭项目的设计费10万元、监理费10万元，该些费用同样是发生在《包干协议》签订之前，应当由万恒通公司、黄樱焜予以支付。而对于殷庆强抗辩主张的其他费用，为其在签订《包干协议》后、经营期间所产生的企业所得税、排污费等，依照《包干协议》及《免责合同》的约定，应由其自行承担，而并非代万恒通公司和黄樱焜支付的款项。2、支付2013年9月30日前欠付的工程款5080000元。该些费用从万恒通公司与江门市某丙建筑有限公司工程款签订的《工程复工协议》、《工程付款计划协议》内容看，发生在《包干协议》签订之前，如前所述，为万恒通公司与黄樱焜应当承担的费用。3、殷庆强以万恒通公司名义代黄樱焜向张某戊偿还借款1500000元。从生效的民事判决书以及一审法院对张某戊的调查情况看，因黄樱焜个人欠付张某戊的借款，殷庆强代其偿还上述债务，故该款项同样殷庆强代黄樱焜偿还的款项。4、殷庆强所主张的直接向黄樱焜支付的8800000元。（1）殷庆强以万恒通公司名义向黄樱焜直接转账支付的款项300万元。从该些款项的网银汇款大额凭证看，均备注有“承包款”的内容，且均转账至黄樱焜个人名下的账户，黄樱焜虽主张收款账户并非由其实际控制、款项转入后大部分被他人转走而没有实际收取，但我国银行账户实行实名制并配合密码使用，非经黄樱焜同意，其账户一般情况下不可能发生变动，故黄樱焜的上述主张缺乏事实依据，一审法院不予支持，依法确认殷庆强通过银行转账支付了300万元承包款给黄樱焜的事实。（2）对于殷庆强所主张的通过江某甲以现金形式支付的480万元。黄樱焜对其中的七笔合共440万元予以了签名，但称该些签名是在相信江某甲所陈述的为黄某庚而支出的款项下签署，并没有实际收取，对此，一审法院认为，殷庆强对有关款项从银行账户中分批提取已提供证据予以证明，且江某甲在《包干协议》签订前就是万恒通公司的出纳，从黄樱焜签名出具的《离职证明》看，江某甲受雇于黄樱焜、从中获取报酬，因此，殷庆强将款项通过江某甲交付给黄樱焜、要求黄樱焜签名确认合乎情理、具有较高的可信性，故一审法院确认黄樱焜所签名确认的440万元是殷庆强支付的承包款。（3）对于赵某乙、黄樱焜于2014年7月29日所出具《收据》，黄樱焜对该收据的真实性、合法性及关联性均无异议，虽主张没有收到100万元那么多，但从该收据的内容看，赵某乙、黄樱焜两人确认收到殷庆强交来承包款100万元，黄樱焜亦未能就此举证予以反驳，故一审法院依法予以确认该金额。综上，殷庆强通过银行转账、现金支付所支付的承包款为840万元。5、以商铺和小车位作价9707600元抵顶的承包款。庭审时，黄樱焜确认该些商铺和小车位是以赵某乙的名义接收用以抵顶承包款，这是其真实意思表示，一审法院依法予以确认。对于应当抵顶的金额如何确定的问题，从赵某乙于2016年11月26日出具的《约定书》看，赵某乙确认合同及发票的单价与实际的交易价不同，不排除殷庆强在承包经营万恒通公司期间存在为偷漏税而与赵某乙、黄樱焜商定实际交易价与合同、发票价不一致的情况，但该约定书是赵某乙代理黄樱焜所作出的真实意思表示，该约定书签署的日期并发生在买卖合同签订之前，可见双方在确定商铺、小车位的抵顶事宜时对实际抵顶的金额应以《约定书》所记载的为准，而且《约定书》所记载的相关实际交易单价较为符合当时江门市蓬江区市区内的商铺、小车位的价格水平，故一审法院依法确认该《约定书》所约定的实际交易价格是双方的真实意思表示，抵顶的金额应当以该《约定书》所约定的为准，故一审法院确认商铺、小车位抵顶承包款项应作价9707600元。6、殷庆强代黄樱焜退还黄某庚案件退赃款9626950元。该款项中的9026950元依殷庆强申请，经一审法院前往江门市蓬江区人民检察院核实属实，故一审法院依法予以确认。另对于支付给江门市中级人民法院的60万元，同样有凭证的原件予以核对，一审法院依法予以确认。7、因黄樱焜违约行为产生的损失1792750元。殷庆强主张因黄樱焜的父亲黄某庚挪用公款的事件造成案涉楼盘的预售保证金提高而需要向外借贷从而造成损失，但殷庆强在与黄樱焜签订《包干协议》前就已获悉黄某庚的事情，其应当经过详细考虑过该事件给承包事宜所带来的风险才签订该协议，且有关损失亦无法证明是由此引起的必须支出，该一审法院不予确认该些费用应由黄樱焜承担。8、于2015年年底向江门市蓬江区双龙物业管理有限公司承租楼盘周边的土地支付10年租金合计140241.36元。该费用是殷庆强在承包经营期间所产生的费用，按约定由殷庆强自行承担，殷庆强认为应当由黄樱焜承担缺乏理据，一审法院依法不予确认。9、结束承包经营时该销售项目所剩并退回给黄樱焜（万恒通公司）的15个车位和4个摩托车位。按照《包干协议》的约定，某甲湾华庭项目全部由殷庆强负责对外销售、收取销售款，因此该些小车位和摩托车位应为殷庆强所有，而现因双方结束承包经营事宜，该些小车位和摩托车位的权属仍登记在万恒通公司名下，故实际上由黄樱焜取得所有权。10、殷庆强委托黎某己支付的606万元。该款项虽发生在《包干协议》签订之前，但黄樱焜无证据证明该款项是基于其他合法理由收取的款项，故一审法院确认该些款项是殷庆强为接收案涉项目而支付给黄樱焜的款项。二、是否可以依照《免责合同》的内容确认殷庆强已经全部履行了《包干协议》义务而无需承担本案民事责任的问题。黄樱焜、殷庆强所持有的《免责合同》虽略有不同，但均确认：“原于2013年9月30日签订的某甲湾华庭包干协议，已全部完满执行完毕。从《免责合同》签定之日起，双方确认互不追究任何责任”，黄樱焜作为具有完全民事行为能力的公民，虽身体患有疾病，但该疾病并非精神类疾病，并不会影响其对案涉事宜的认定、判断。况且，其雇请的江某甲在该《免责合同》上签名见证，没有证据证明黄樱焜是在受欺诈、胁迫的情况下签订该文件，故一审法院对该《免责合同》的真实性和合法性予以确认。从上述有关款项的性质分析看，殷庆强直接转账或通过江某甲转交、黄樱焜本人确认收取的承包款为840万元、殷庆强代黄樱焜退还黄某庚案件退赃款9626950元、以商铺和小车位作价抵顶的承包款9707600元，合共27734550元，均为《包干协议》中所约定的款项，一审法院依法予以确认。此外，对于殷庆强支付的：1.项目人防费3159350元、2.2006年1月至2013年12月31日期间的城镇土地使用税、私营企业城镇土地使用税及迟延交纳该两项税费所产生的滞纳金、罚款合共998794.74元、3.项目的设计费10万元、监理费10万元、4.欠付的工程款5080000元、5.向张某戊偿还借款1500000元，上述款项合计10938144.74元，并不是殷庆强自己应当承担的费用，均是其代黄樱焜偿还黄樱焜本人或黄樱焜经营万恒通公司期间所产生的债务，上述款项加上此前的27734550元合计为38672694.74元，再加上殷庆强结束承包经营所退回的小车位与摩托车位的价值，与双方在《包干协议》中所约定的4000万元包干利润基本相当，更遑论殷庆强所主张的《包干协议》前，由黎某己代其支付给黄樱焜的606万元。由此，一审法院有理由相信黄樱焜与殷庆强在对殷庆强所实际支付的款项，包括殷庆强代黄樱焜偿还的债务进行对账后，出于真实意思表示而签订《免责合同》，确认殷庆强已经按照《包干协议》的内容履行了全部的付款义务而互不追究责任。故黄樱焜现以殷庆强没有履行《包干协议》中的付款义务提起本案诉讼缺乏事实和法律的依据，一审法院依法不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回万恒通公司、黄樱焜的全部诉讼请求。本案受理费167184元，由万恒通公司、黄樱焜共同负担。二审庭询中，殷庆强、万恒通公司没有提交证据。黄樱焜提交以下证据：1.《建设工程设计合同》，用以证明2009年10月16日，万恒通公司和广东某甲建筑设计院有限公司签订了《建设工程设计合同》，万恒通公司2013年10月8日向广东某甲建筑设计院有限公司支付10万元设计费，是万恒通公司履行合同约定的付款义务，与黄樱焜和殷庆强无关。2.《建设工程委托监理合同》，用以证明2009年3月18日，万恒通公司和广东省某乙建设监理有限公司签订了《建设工程委托监理合同》，万恒通公司2013年10月8日向广东省某乙建设监理有限公司支付10万元的监理费，是万恒通公司履行合同约定的付款义务，与黄樱焜和殷庆强无关。殷庆强对黄樱焜提交的上述证据认为：对证据的真实性、合法性、关联性没有意见，对其证明内容有意见，《包干协议》与《免责合同》均是对黄樱焜与殷庆强之间关于万恒通公司债权债务的享有和承担的约定，该两份证据证明了殷庆强在承包后向设计公司和监理公司支付的20万元费用均属于产生在《包干协议》签订前万恒通公司的债务，按照黄樱焜、殷庆强的约定，该部分债务是应当由黄樱焜承担，该约定与万恒通公司是没有关系的。万恒通公司对黄樱焜提交的上述证据的三性及证明内容认可。经审查，黄樱焜在二审提交前述证据属于逾期举证的情形，由于该证据对本案的处理并不能产生实质性影响，故本院依法不予采纳。一审查明的除“2018年9月30日，由黄樱焜作为发包人、殷庆强作为承包人签订《包干协议》一份”修正为“2013年9月30日，由黄樱焜作为发包人、殷庆强作为承包人签订《包干协议》一份”外，其余基本事实属实，本院依法予以确认。本院认为，民事案件案由依法应根据当事人讼争法律关系的性质进行确定。黄樱焜与殷庆强在本案基于《包干协议》所形成的法律关系而发生纠纷，该协议约定由黄樱焜将万恒通公司开发的江门市某甲湾华庭项目交由殷庆强承包经营，其中包括对工程项目的续建及将开发完成的楼盘进行销售等内容，一审法院将本案定性为商品房委托代理销售合同纠纷不够准确，本院依法纠正为合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审依法应围绕黄樱焜的上诉请求进行审理，对当事人未提出上诉异议的问题不作审查。黄樱焜与殷庆强分别于2013年9月30日、2017年1月6日签订的《包干协议》、《免责合同》，是双方当事人的真实意思表示，且内容没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应为合法有效。黄樱焜主张《免责合同》无效，其在诉讼中主要提及以下有三方面理由：一是黄樱焜在不了解事实和法律后果的情况下签订；二是殷庆强承诺签订《免责合同》后将余款付清；三是根据《中华人民共和国合同法》第五十三条第二项的规定应为无效。本院认为，第一，黄樱焜在签订《免责合同》时是具备完全民事行为能力的成年人，虽然其患有疾病，但未有证据显示该疾病会影响其对合同内容的认知能力和对签约后果的判断能力，且也没有证据显示其是在受胁迫之下而签约，故黄樱焜以签约时不了解事实和法律后果为由主张合同无效，于法无据。第二，黄樱焜未能举证证实前述第二方面理由的事实存在，依法应承担举证不能之法律后果。况且，即使该事实存在且构成民事欺诈，因合同内容未涉及国家利益方面内容，也不足以导致《免责合同》无效。第三，《免责合同》约定的“从免责合同签定之日起，双方确认互不追究任何责任”，是以该合同中所约定的“双方已经一致确认原于2013年9月30日签定的某甲湾华庭包干协议，已全部完满执行完毕”为前提，由此可见，黄樱焜与殷庆强是在经过确认《包干协议》已经履行完毕后才约定双方互不追究责任，而不是将一方本应承担的责任直接约定免除，故不属于《中华人民共和国合同法》第五十三条规定的免责条款的范畴，该法律规定不应作为认定《免责合同》无效的依据。综上，黄樱焜主张《免责合同》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本案中，黄樱焜依据《包干协议》主张殷庆强支付包干利润25076870元，而双方在之后签订的《免责合同》中约定“原于2013年9月30日签定的某甲湾华庭包干协议，已全部完满执行完毕。从免责合同签定之日起，双方确认互不追究任何责任”，至此，黄樱焜应继续就上述约定不存在法律约束力的基本事实承担举证责任。即使在黄樱焜尚未完成该举证责任的情况下，殷庆强就其履行支付包干利润的事实进行了主动举证，有利于进一步查明本案的事实。现对双方当事人在二审中争议有关殷庆强支付包干利润款的情况分析如下：1.代交的部分政府费用及设计费、监理费。结合《包干协议》及签约当天由万恒通公司、黄樱焜出具的《授权委托书》可知，殷庆强承包经营万恒通公司的某甲湾华庭项目，虽然合同对于协议签订前万恒通公司的债权债务如何处理没有作出明确约定，但根据黄樱焜与殷庆强之后在《免责合同》中“包干期间，……万恒通公司发生的所有债权、债务纠纷与发包人无关，由承包人全部负责”的约定，对于承包经营标的物万恒通公司在《包干协议》的债权债务，于黄樱焜与殷庆强二人之间而言，应由黄樱焜负责。殷庆强以万恒通公司的名义于2013年10月8日支付某甲湾华庭项目的设计费10万元、监理费10万元，于2013年10月11日补缴该项目的人防费3159350元，于2013年11月18日补缴该项目于2006年1月至2013年12月31日期间的城镇土地使用税、私营企业城镇土地使用税及迟延交纳该两项税费所产生的滞纳金、罚款合共998794.74元均为原万恒通公司在《包干协议》签订前应当承担的费用，殷庆强主张以上代缴费用可抵作黄樱焜的应收包干利润款，具有合同约定依据，应予支持。虽然前述费用对外法定的义务主体是万恒通公司，但该费用于黄樱焜、殷庆强二人之间承包经营万恒通公司的法律关系中另有责任分担的内部约定，且本案牵涉黄樱焜与殷庆强之间的权利义务之争，理应依照二人的合同约定进行处理，因此，黄樱焜、万恒通公司仅着眼于万恒通公司是前述费用的法定缴纳义务主体而忽视黄樱焜与殷庆强的内部约定，进而主张不应将前述补缴费抵作应付黄樱焜的包干利润款，理据不足，本院不予采纳。2.支付2013年9月30日前欠付的工程款5080000元。殷庆强提交的《工程复工协议》、《工程付款计划协议》、转账凭证及发票等能相互印证，足以证明殷庆强在接手经营涉案项目后以万恒通公司的名义补交《包干协议》前的工程款债务。另如第1点分析同理，上述款项依约可抵作黄樱焜的应收包干利润款。3.以万恒通公司名义代黄樱焜向张某戊偿还借款1500000元。结合在案的《借款合同》、《民事调解书》、转账凭证及一审法院对张某戊的调查情况，足以证实殷庆强代黄樱焜偿还欠付张某戊的上述借款，依约可抵作黄樱焜的应收包干利润款。黄樱焜、万恒通公司主张上述款项与黄樱焜的应收包干利润款无关，但未能举证足以证实，本院不予采纳。4.代黄樱焜退还黄某庚案件退赃款9626950元。即使以上退赃义务主体是万恒通公司，但结合第1点的分析理由及黄樱焜在诉讼中关于《包干协议》中“由承包人代黄樱焜先生支付贰仟万元正（预收款）给相关政府部门”的费用是预付给检察院的解释，足以证实殷庆强接手经营万恒通公司后所代付的前述退赃款应抵作黄樱焜的应收包干利润款。黄樱焜以退赃不属于其义务而是万恒通公司的应付义务为由，主张以上款项的支付与包干利润款无关，理据不足，本院不予采纳。5.直接向黄樱焜支付的8400000元。（1）殷庆强以万恒通公司名义向黄樱焜直接转账支付的款项300万元。根据合同约定，于黄樱焜与殷庆强之间，殷庆强有权享有和处理万恒通公司由其承包经营期间的权益，且上述款项均转账至黄樱焜个人名下的账户备注有“承包款”的内容，加之黄樱焜在一审中也曾确认收到其中的166.6万元，虽然其主张上述收款账户并非由其实际控制、款项转入后大部分被他人转走，但未能举证予以证实，据此一审法院认定殷庆强通过银行转账支付了300万元承包款给黄樱焜，本院予以确认。（2）通过江某甲以现金形式支付的440万元。以上款项由黄樱焜签名确认“签收”的内容，虽然其主张是由江某甲骗取签名，却未能举证予以证明。相反，殷庆强为此提交有关款项从银行账户中分批提取的证据予以佐证，且江某甲在《包干协议》签订前担任万恒通公司的出纳，之后继续受雇于黄樱焜并从中获取报酬，因此，殷庆强将款项通过江某甲交付给黄樱焜并要求黄樱焜签名确认符合常理，一审法院予以认定并无不当，本院依法确认。（3）对于赵某乙、黄樱焜于2014年7月29日所出具《收据》确认的100万元收款。黄樱焜对《收据》的真实性、合法性及关联性均无异议，其在一审另质证认为没有收到100万元那么多，时至二审又主张完全没收到该100万元，前后陈述不一且未能举证反驳《收据》中确认的内容，故一审法院足额认定该笔付款，本院依法认定。6.以商铺和小车位作价9707600元抵顶的承包款。黄樱焜在诉讼中确认上述商铺和小车位是以赵某乙的名义接收用以抵顶承包款，一审对此予以确认并无不当。时至二审，黄樱焜却又以赵某乙、黄樱焜、万恒通公司分属独立民事主体为由，主张不应将前述购房款直接抵销黄樱焜的承包款，明显有违禁止反言和诉讼诚信原则，本院对此不予支持。至于应当抵顶的金额如何确定的问题，赵某乙基于黄樱焜的授权于2016年11月26日向万恒通公司出具《约定书》，该《约定书》载明赵某乙与万恒通公司约定的实际交易单价、合同及发票单价。如前所述，作为万恒通公司某甲湾华庭项目的承包经营主体的殷庆强有权享有和处分该项目的相关权益，殷庆强收执上述《约定书》并予以同意当中内容，至此黄樱焜与殷庆强已就铺位、车位以约定实际交易单价进行交易达成一致意见。由于黄樱焜未能举证证明双方之后又曾变更所约定实际交易单价，故一审法院确认商铺、小车位抵顶承包款项（即约定的包干利润款）应作价9707600元恰当，本院依法认定。7.涉案项目在结束承包经营后留存于万恒通公司名下的15个车位和4个摩托车位。如前所述，于黄樱焜与殷庆强之间，上述车位依约本应由殷庆强依法享有权益。随着《免责合同》的签订，虽然上述车位仅登记于万恒通公司名下，但黄樱焜是该公司的全资股东，其据此至少间接享受到上述车位的权益。8.委托黎某己支付的606万元。殷庆强提交转账凭证、情况说明、收据等予以证明黄樱焜向其借款606万元，虽然黄樱焜对此不予确认，但未能举证证明上述款项是基于其他合法理由收取，故一审法院确认该些款项是殷庆强因涉案项目支付给黄樱焜并无不当。综上，对比殷庆强就涉案项目向黄樱焜支付款项（包括代付款项）、为黄樱焜所留存的项目权益与《包干协议》所约定殷庆强的应付包干利润义务，一审法院确信黄樱焜与殷庆强出于真实意思表示而签订《免责合同》，合法合理，本院依法维持。有效的合同依法对当事人产生法律约束力。由于黄樱焜与殷庆强在《免责合同》中确认《包干协议》已全部履行完毕，并约定双方互不追究责任，因此，黄樱焜主张殷庆强履行《包干协议》所约定的包干利润款的支付义务，依据不足，本院依法不予支持。综上所述，黄樱焜的上诉请求依据不足，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费167184元，由黄樱焜负担。本判决为终审判决。审 判 长  李立辉审 判 员  梁智坚审 判 员  肖文文二〇二〇年九月二十五日法官助理  雷楚莹