河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫09民终1329号上诉人（一审原告）：师恩珍，男，1984年3月9日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：曹先坤，北京市常鸿律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：师清玉，男，1976年2月10日出生，汉族，住河南省台前县。委托诉讼代理人：岳贤国，濮阳市台前县孙口镇法律服务所法律工作者。原审被告：阳谷红星砼业有限公司，住所地山东省阳谷县乔润办事处运河东路。法定代表人：王玉福，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱来勇，河南逐鹿律师事务所律师。上诉人师恩珍因与被上诉人师清玉、原审被告阳谷红星砼业有限公司（以下简称阳谷红星公司）农村建房施工合同纠纷一案，不服河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初6号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人师恩珍及其委托诉讼代理人曹先坤、被上诉人师清玉及其委托诉讼代理人岳贤国、原审被告阳谷红星公司的委托诉讼代理人朱来勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。师恩珍上诉请求：撤销一审判决，并改判支持师恩珍的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条规定：抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。根据建设部2004年12月6日颁布的《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第二项规定“居民自建两层（含两层）以下住宅和村庄建设规划范围内的农民自建两层（不含两层）以上住宅的建设活动（以下简称限额以下工程）由各省、自治区、直辖市结合本地区的实际，依据本意见“五”明确的对限额以下工程的指导原则制定相应的管理办法”，第三项规定“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式”。案涉房屋为两层的农村自建房，不需要建筑资质。案涉房屋的设计、施工、用料及选料均由师清玉作主，师恩珍没有过错。二、一审法院适用法律不当。师清玉没有过错的情况下，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定让师恩珍承担40％的过错责任，属法律适用错误。综上，一审法院认定事实错误，法律适用不当，判决错误。师清玉辩称，1.一审法院适用法律正确，根据《河南省农村村民住宅建设管理办法》规定，两层以上或者超过300平方米的农村住宅房屋需要有建设资质的建设队伍进行施工。2.案涉房屋质量问题，根据一审鉴定结论显示为配筋不足，师清玉对案涉工程只是提供劳务，整个工程的设计、用料及选料均由师恩珍提供。对于配筋不足所产生的原因不能直接归责于师清玉。3.根据鉴定报告中所附注的案涉房屋平面示意图显示与一审中师恩珍所提供的其自称系师清玉为其提供的设计平面图不符，从而说明案涉工程施工并非由师清玉设计。阳谷红星公司述称，阳谷红星公司出售的混凝土质量合格，不存在违约及欺骗行为。一审法院认定阳谷红星公司不应承担责任，认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。师恩珍向一审法院起诉请求：判令师清玉、阳谷红星公司连带赔偿师恩珍损失150559.51元。一审法院认定事实：2019年2月份，师恩珍在其自家宅基地上建设两层农村房屋，由师清玉带领农村建房队进行施工建设，清包工。师恩珍购买阳谷红星公司的混凝土。在房屋主体建设施工完毕后不久，该房屋就发生裂纹的质量问题。该房屋为二层、面积超过300平方米。经一审法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉房屋质量原因及参与度、房屋设计及施工合理性、商砼质量进行鉴定，鉴定意见为：（一）房屋设计及施工合理性，1.一层构造柱、框架柱配筋不足。2.一层A轴梁、C轴梁截面尺寸与配筋不足，截面剪压比超限，C轴梁截面抗扭不足。3.一层2轴、3轴梁截面尺寸与配筋不足。4.一层顶板上部钢筋多处不满足承载力要求。5.仅一个方向设置框架梁，微型车双向抗侧力体系。6.4／D轴梁底墙体局部受压不满足要求。（二）房屋质量原因及参与度，1.一层2-3／C轴梁及2-3／A轴梁侧面斜向裂缝位于梁柱及主次梁节点处，为典型的梁剪切破坏裂缝，形成原因为梁截面尺寸及配筋不足，且为直接原因。2.一层3／A-C轴梁侧面竖向裂缝及A轴梁侧面不规则裂缝形成原因为该处混凝土塌落度稍大和养护不到位共同造成，判断混凝土塌落度稍大为裂缝形成的主要原因，养护不到位为裂缝形成的次要原因。3.二层东南房间及西南房间窗洞口墙体裂缝形成原因为一层A轴梁截面及配筋不足，导致上部墙体剪切变形产生开裂，且为直接原因。（三）商砼质量：阳谷红星公司提供的商砼质量评定为合格。经一审法院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉房屋的修复加固费进行鉴定，鉴定意见为：加固修复费用为75559.51元。鉴定费用共计30000元。一审法院认为，师恩珍主张认为师清玉设计、建设师恩珍的房屋，房屋出现裂痕，经鉴定为设计、施工原因造成，师清玉应当赔偿师恩珍加固修复费、鉴定费、经营损失共150559.51元。师清玉答辩认为师恩珍建设涉诉房屋无合法的审批手续，师恩珍的起诉应予驳回，师清玉未提供设计，在建设过程当中只是包工不包料，师恩珍的损失应当由其自行承担。阳谷红星公司答辩称，经鉴定混凝土质量合格，其不应承担责任。一审法院认为，师恩珍在农村宅基地上建设房屋，是否有合法的审批手续是行政法规调整且应属行政机关的行政职权范畴，司法不宜越权审判，师清玉认为师恩珍无合法手续应驳回师恩珍的起诉的答辩意见，一审法院未予采纳。师恩珍的房屋经鉴定，师恩珍购买阳谷红星公司的混凝土质量合格，师恩珍要求阳谷红星公司承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院未予支持。师恩珍主张鉴定费35000元，根据师恩珍提交的鉴定费票据，鉴定费共计30000元，一审法院认定30000元。经一审法院委托鉴定，导致房屋出现质量问题的原因为一层构造柱、框架柱配筋不足、梁截面尺寸与配筋不足等原因造成，一审法院认为，师恩珍建设农村房屋，根据法律法规的规定二层以上或者超过300平方米的需要有建设资质的施工队施工，师清玉虽然为农村建房队，清包工，但对房屋的设计、施工等基本知识要比师恩珍更专业，对案涉房屋的加固维修费、鉴定费师，清玉承担60％的责任、师恩珍承担40％的责任为宜，即师清玉承担（75559.51元＋30000元）×60％=63335.7元。对师恩珍主张的经营损失，因师恩珍无证据证明实际损失情况，对师恩珍的该项主张未予支持。对师清玉一审庭审中陈述称还有部分工程未完工，如完工师恩珍欠27000元施工费。一审法院认为，师清玉未完工，并且双方对未完工部分的施工费意见不一致，一审法院认为师恩珍欠师清玉的施工费与本案不是同一法律关系，双方应协商处理施工费，如协商不成师清玉可以另行主张。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十二条第二款规定，一审判决：一、师清玉于判决生效后十五日内支付师恩珍房屋加固维修费、鉴定费63335.7元。二、驳回师恩珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3311元，由师恩珍承担1928元，师清玉承担1383元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。师恩珍提交证据：证据一，照片两张。其中一张为一审后加固的现场照片，另一张是加固时发现质量问题的照片。证明师清玉使用的钢筋长度不够，以及钢筋间的角度不对，导致承重不达标，房屋存在质量问题。证据二，师恩珍分别与徐某某、师某1的微信聊天截图、2020年7月30日师恩珍之妻与钢筋销售商陈某某的通话录音、徐某某与师某2于2020年8月7日出具的证明、师恩珍委托诉讼代理人向徐某某之妻、师某2之妻取证的视频资料，证明案涉房屋所用钢筋数量及规格均由师清玉预算。师清玉质证意见：证据一，对证据的真实性及证明目的均有异议，案涉房屋质量问题的原因及参与度已经鉴定机构进行鉴定，照片不能反映施工时的真实情况。证据二，1.师恩珍分别与徐某某、师某1的微信聊天截图以及师恩珍之妻与陈某某的通话录音具有片面性，不能真实反映钢筋销售商及徐某某、师某1的真实意思表示，对其真实性有异议。通话录音具有明显诱导性问话，录音内容与实际情况不符。对钢筋的选购，师清玉只是为业主提供建议，最终数量、规格由师恩珍决定。2.对师恩珍委托诉讼代理人向徐某某之妻吕某某、师某2之妻高某某取证的视频资料中人物身份真实性无异议，对视频中陈述事实的真实性有异议。吕某某称其自家建房系大包与实际情况不符，其不了解自家建房情况；高某某系师某2之妻，师某2系师恩珍的堂哥，其与师恩珍具有利害关系，其证言不应采信。3.对徐某某、师某2出具的证明的真实性、合法性、关联性均有异议，证明内容完全一致，书写笔迹相仿，不排除由一人事先书写好，再由证人签字的情形。且师某2与师清玉具有利害关系。4.三位证人建设房子的具体情况与本案师恩珍建房不同，不能根据证人的建房情况类推师恩珍建房情况。阳谷红星公司质证意见：对以上证据的相关内容均不知情，证明事项与阳谷红星公司无关，其请求法院依法核实证据真实性。本院认证意见，证据一，师清玉对照片的真实性和证明目的有异议，案涉工程已经一审委托鉴定机构进行鉴定并作出结论，现无法核实照片的真实性和关联性，本院对该证据不予认定。证据二，1.徐某某、师某1均未出庭作证，师某2提交的其与该二人的微信聊天截图，以及徐某某出具的证明，均无法核实真实性，本院亦不予认定。2.师某2与师恩珍系堂兄弟关系，师某2出具的证明内容系其本人建设房屋的情况，与本案没有直接关联性。经本院向师某2核实，其对师恩珍所建房屋的钢筋购买事实并不知情，本院对该证明不予认定。3.师恩珍之妻与陈某某的通话录音，经向陈某某核实，对该通话录音的真实性予以认定，但该录音内容中陈某某所述“是清玉算的料”，内容不明确，不能单独作为认定事实的依据。本院调查证据：1.2020年8月11日，本院对师某2的调查，师某2称其与师恩珍系堂兄弟关系，师清玉于2019年9月以清包工方式为其建设两层楼房，房屋设计由其本人决定，所用钢筋系师清玉直接订购，钢筋规格、数量由师清玉确定。对于钢筋规格可以自己选择，用量由师清玉计算。其对于师恩珍建房所用钢筋如何购买的事实，表示不太了解，称应该是由施工方计算。2.2020年8月26日，本院对陈某某的调查，陈某某称其与师清玉为熟人关系，师恩珍建房向陈某某购买过钢筋，并称农村建房清包工的情形下，建房所用钢筋用量、型号由业主作主，钢筋尺寸由施工方测量。施工方提供不同型号的钢筋供业主选择，会推荐购买的地方，但最终决定权在业主，钢筋款由业主支付。师恩珍质证意见：1.师某2的证言充分证明案涉房屋及师清玉施工的其他房屋的具体设计及用料规格、数量均由师清玉完成。2.陈某某所述不属实，建房者具有专业建房经验，故业主建房只有找专业人员预算钢筋的型号、用量，与业主毫无关系。陈某某作为钢筋销售方，对建设房屋方面不了解，且其与师清玉有生意往来，具有利益关系，其证言不具有真实性。师清玉质证意见：1.师某2与师恩珍存在利害关系，调查笔录中师某2明确表示钢筋的规格、粗细由其自己选择，可以看出钢筋的规格、用量由业主自行选择。2.陈某某经营钢筋生意多年，主要销售给农村自建房房主，其对农村自建房钢筋用量情况及选购决定权充分了解，其所述符合农村建房事实，证明案涉房屋钢筋的规格、用量全部由师恩珍自主决定，与师清玉无关。本院认证意见，将综合本案证据和调查情况，在本院认为部分综合认定。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，当事人二审争议焦点为：一、本案能否定性为农村建房施工合同纠纷；二、三方当事人对案涉房屋质量问题是否存在过错，损失数额如何认定以及由谁承担。关于第一个争议焦点。本案系农村建房施工合同纠纷。根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款“农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”的规定，并参照建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》第三条第三项“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层(含两层)以下住宅(以下简称农民自建低层住宅)的建设活动……”的规定,《中华人民共和国建筑法》规定的“农民自建低层住宅”是指农民自建的两层(含两层)以下的住宅。案涉房屋为两层，不适用《中华人民共和国建筑法》，不要求施工方必须具有相应资质。师恩珍与师清玉口头达成农村建房协议，并由师清玉以清包工方式为其施工建设两层房屋，双方成立农村建房施工合同关系，合同合法有效。关于第二个争议焦点。关于案涉房屋质量问题造成的损失数额，一审法院委托河南众惠工程鉴定服务有限公司对案涉房屋质量原因及参与度、房屋设计及施工合理性、商砼质量以及房屋修复加固费用进行鉴定，并作出鉴定意见。双方对该意见均未提出异议，一审法院依据鉴定意见及师恩珍提交的鉴定票据，确定案涉房屋因质量问题而产生的费用为加固修复费用75559.51元，鉴定费用30000元，共计105559.51元，并无不当，本院予以确认。师恩珍一审主张的经营损失，属预期利益损失，其未提供相应证据予以证明，一审法院未予支持，并无不当。关于损失责任承担问题。师清玉作为施工方，应当按照约定保质保量完成施工。现房屋出现质量问题，师清玉未能提供证据证明其施工符合农村建房质量标准。且综合本案证据、调查情况，师清玉实际参与了案涉房屋结构设计，如对房屋留几根柱、钢筋规格和数量向师恩珍提出建议，并进行施工。师清玉应当对其所建房屋主体结构设计的合理性尽到提醒和注意义务,故对房屋质量问题应当承担主要责任，并赔偿相应损失。师恩珍在施工过程中未能尽到监管责任,对房屋出现质量问题也有一定过错，承担次要责任。但由于师清玉作为长期承揽农村房屋建设工程的承包人，相较于师恩珍而言，在房屋建设方面更富有专业经验，即使是向师恩珍提供设计、钢筋选购方面的建议，由业主最终选择，也应当保证工程施工在安全标准范围内，故作为专业施工人员，师清玉应当对质量问题承担更大的责任，一审法院酌定师清玉承担60%责任，有所不妥，本院予以变更。本院酌定师清玉承担70%责任，师恩珍承担30%责任。即师清玉应向师恩珍支付房屋加固维修费、鉴定费73891.7元（105559.51元×70%）。综上所述，师恩珍的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条、第二百六十二条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省台前县人民法院（2020）豫0927民初6号民事判决；二、师清玉支付师恩珍房屋加固维修费、鉴定费73891.7元，于本判决生效后十五日内支付完毕；三、驳回师恩珍的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3311元，由师恩珍承担1686元，师清玉承担1625元。二审案件受理费3311元，由师恩珍承担1686元，师清玉承担1625元。本判决为终审判决。审判长  石文英审判员  高洪光审判员  李 辉二〇二〇年九月一日书记员  郭 瑞