山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁10民终2067号上诉人（原审原告）：威海嘉信房地产开发有限公司，住所地乳山市府前街**。法定代表人：王辉，总经理。委托诉讼代理人：常大杰，山东北斗星辰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：乳山市惠川基础工程有限公司，住所地乳山市城西纺织染整工业园。法定代表人：于福春，总经理。被上诉人（原审被告）：于福春，男，1976年4月16日出生，汉族，住乳山市城区。二被上诉人共同委托诉讼代理人：张辉，山东履泰律师事务所律师。上诉人威海嘉信房地产开发有限公司（以下简称嘉信房地产）因与被上诉人于福春、乳山市惠川基础工程有限公司（以下简称惠川公司）居间合同纠纷一案，不服山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4716号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉信房地产上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判被上诉人返还上诉人居间费420499.6元及利息；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：一审法院认定案件事实错误，适用法律有误。一、一审法院认定上诉人与被上诉人之间“居间成功”，系认定事实错误。1.上诉人与被上诉人签订的居同合同中对居间成功的约定非常明确，被上诉人并未按约定促成上诉人与威海机械工程高级技工学校（以下简称威海技校）的最终合作，应当将上诉人支付的居间费用返还上诉人。2012年6月26日上诉人与被上诉人签订的居间合同的第一条第二项明确约定，“居间成功”是指促成甲方（即上诉人）与威海技校签订该工程项目的合作建设技工大厦协议，甲方与威海技校签订合作建设技工大厦协议并让甲方顺利挂牌出让取得该合作项目的建设用地，即视为乙方（即被上诉人）完成本居间约定的全部合同义务。上诉人虽和威海技校签订了《合作建设技工大厦协议》，但被上诉人最终没有促成将合作项目的土地使用权办理到上诉人名下，依据居间合同的约定被上诉人没有完成全部的合同义务，居间并未成功。2.一审法院认定上诉人与被上诉人签订的居同合同中对居间成功的约定部分是无效的，既然部分无效，则对居间成功的约定整体是无法实现的。依据合同法的规定，对无效合同产生的法律后果之一应当返还财产，被上诉人应当将因该居间合同取得的财产返还上诉人。二、一审法院认定上诉人与被上诉人之间签订的《补充协议》未发生法律效力，系认定事实错误。1.被上诉人对上诉人和威海技校签订的《合作建设技工大厦协议》无法继续履行的情况非常清楚，被上诉人知道土地使用权无法办理到上诉人名下，双方认为对居间合同的履行也无必要，故双方于2013年5月9日签订了《补充协议》，协议明确约定双方解除居间合同，意味着双方居间不成功，履行没有必要。而且在补充协议第二条第五项中对上诉人已支付给被上诉人的居间费用如何返还作了明确约定。其中“甲方超额支付给乙方材料款约叁拾多万元，双方同意一年内继续供货抵顶。一年到期前如乙方仍欠甲方款项，则以现金付清”。这里所谓的甲方超额支付给乙方材料款约叁拾多万元的意思是双方约定上诉人向被上诉人支付的居间费用转换为材料款，由被上诉人继续供应材料抵顶。因为从被上诉人供应的材料总量来看，不可能存在上诉人超额支付材料款30多万元的问题，对之前的材料款具体数额在其他相关案件中法院已经认定，那么超额支付的材料款30多万元就是居间费用。所以双方签订的补充协议已生效，在补充协议中对居间费用如何处理约定的非常明确，不存在任何争议。2.在补充协议中所谓的“技工大厦建设项目转让”，是在上诉人与威海技校对该项目无法进行的情况下约定的所谓“转让”，实际是上诉人退出该项目。一审法院认为项目转让没有经过威海技校的同意，上诉人认为该问题与本案没有关联性。另外2018年上诉人与威海技校签订的解除合作建设技工大厦协议，并不是双方在2018年解除的，而实际发生在签订补充协议之前，只是与威海技校没有签订书面协议。总之，补充协议是上诉人与被上诉人之间真实意思表示，是双方对居间合同的解除和材料款的支付两个问题综合处理的约定，是合法有效的。三、关于惠川公司是否应当承担返还居间费用的问题。虽惠川公司没有参与居间合同的签订，但因二被上诉人均出具收据收取上诉人的材料款，包括居间费用转换的材料款，故二被上诉人均有返还居间费用的义务。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足。于福春、惠川公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。嘉信房地产向一审法院起诉请求：1.要求于福春、惠川公司返还居间费用420499.60元及利息（利息自2013年5月9日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至付清之日止）；2.诉讼费用由于福春、惠川公司承担。一审法院认定事实：2012年6月26日，嘉信房地产（甲方）与于福春（乙方、居间人）签订《建筑工程居间合同》，合同第一条委托事项约定：“1、乙方接受甲方委托，负责就威海技校大厦工程项目（以下称该工程项目），引荐甲方和威海技校大厦直接洽谈，向甲方提供关于该工程项目的重要信息，并最终促成甲方和威海技校签订该工程项目的合作建设技工大厦协议。2、‘居间成功’是指促成甲方与威海技校签订该工程项目的合作建设技工大厦协议，甲方与威海技校签订合作建设技工大厦协议并让甲方顺利挂牌出让取得该合作项目的建设用地，即视为乙方完成本居间合同约定的全部合同义务，甲方应无条件按照合同约定支付居间报酬”。合同第二条乙方的义务中约定：“1、乙方已经向甲方提供有关该工程项目的信息，并全部如实向甲方报告了对工程订立合同应注意的事项，并陪同甲方对该项目进行实地考察；2、乙方在甲方与威海技校进行合同谈判期间，已经尽到作为居间人的谨慎和诚实义务，并为本协议的签订促使居间成功投入了全部的前期考察费用”。合同第三条甲方义务第3项约定：“居间成功，则甲方应按本合同约定，向乙方支付居间报酬”。合同第四条居间报酬的计算方法、支付时间和支付方式约定：“1、本合同居间费用为：按照合作建设的威海技校占用土地的初始评估价与最终本土地的成交价格降低的差额部分作为甲方支付给乙方的酬金。2、甲方与威海技校签订合作建设文化大厦协议后的当天，甲方即应先向乙方预付居间费用人民币100万元，或同等价值的市区住宅房（住宅房应按实际销售成交价为准）。其他部分的居间费用在居间成功后的3个月内支付”。合同第五条居间费用的承担中约定：“居间费用由甲方全部承担，因乙方为促成居间的成功，前期投入了大量的人力物力，甲方对此表示理解，并承诺无条件按照本合同约定支付居间费用。居间成功，甲方放弃一切关于居间费用的抗辩权”。2012年7月11日，威海技校向乳山市人民政府提出了关于建设技工大厦的请示：“根据学校规划，威海技校拟与威海嘉信房地产开发有限公司合作，由威海嘉信房地产开发有限公司出资，在学校的西南角、体育馆西侧、南邻北环路、西邻乳山市国土资源局东路口处建设技工大厦，大厦为餐饮娱乐服务、住宿、写字办公、职工培训为一体的综合性大厦。大厦初步设计方案为19层（地上**、地下**），建筑面积约30000平方米。建设净占地约12亩，准确面积以规划确定的征地红线为准”。2012年9月2日，乳山市人民政府办公室作出同意建设技工大厦请示的批复：“威海技校：你单位威机校请字【2012】7号文件收悉。鉴于你单位规划设计的技工大厦项目符合乳山市老城区控制性详细规划，经市政府研究，同意你单位利用位于校区内西南角的19.16亩土地进行技工大厦项目建设”。2012年11月5日，乳山市人民政府办公室作出同意减免技工大厦建设有关费用的批复：“威海技校：你单位《关于建设技工大厦的请示》﹙威机校请字【2012】7号﹚收悉。鉴于建设技工大厦有助于提升技工学校综合培训功能，有助于提升我市旅游接待水平，为加快推进项目建设步伐，减轻项目投资压力，经市政府研究，批复如下：一、同意由市国土资源部门按照二级商业用地基准地价63.9万元／亩的标准，将位于技工学校西南角、用于技工大厦建设的19.16亩土地，出让给技工大厦投资方，并给予该地块政府土地出让纯收益等额的资金扶持。二、同意免收技工大厦建设需缴纳的基础设施配套费中的大配套费。三、以上资金扶持和免收的基础设施配套费中的大配套费，你单位要保证全部用于技工大厦建设。待项目建成后，由市财政、审计、国资等部门负责，按照工程建设成本进行等价的房产置换，并作为国有资产统一进行管理和使用。四、望你单位严格按程序办理项目开工前期各项手续，积极与投资方沟通对接，力促项目早开工、快推进”。该批复另抄送：市财政局、审计局、建设局、规划局、国土资源局、国资局。于福春表示在居间合同签订后通过努力促成政府相关费用的减免并争取到按照土地基准价格确定成交价格。一审法院曾到乳山市自然资源局调查涉案土地性质及涉案土地出让需经哪些程序，该局工作人员告知涉案土地尚未供地，市政府给威海技校的批复并不代表直接允许出让给投资方，按照程序，当时的国土局还需要就涉案地块的土地出让向乳山市政府请示，待市政府批复后，再走招拍挂程序，当时曾着手做了部分工作，规划局给了初步的规划红线，国土局也进行了初步的勘界，但后来不知什么原因未往下进行。另查，2012年8月3日，嘉信房地产（甲方）与于福春（乙方）签订《房屋抵顶协议》，约定甲乙双方协商同意针对甲方开发的乳山市水景绿城小区乙方施工供石子工程抵顶房屋事宜达成如下意见：一、房屋抵顶位置：16#楼301、401、701；二、该房屋因乙方施工抵顶工程款，双方约定如乙方将该房屋转售第三方可与甲方直接办理购房手续，且不经甲方书面同意，乙方或其他第三方不得以任何理由退房；三、抵顶价格按照原双方协商价格为701房3620元∕㎡、401房3720元∕㎡、301房3620元∕㎡，其他需要交纳的配套费、开通费等一切手续费用都由乙方负担；第五条其他约定：上述房屋为甲方所抵顶给乙方住宅，如双方先前所约定之居间合作未成功完成，则乙方必须负责将上述房屋无条件退回（以实际产生费用为准）。该协议签订后，上述三处房产已经通过于福春出售给他人，于福春通过该三处房产抵顶居间费用方式实际取得的居间费用为420499.60元。2013年5月9日，嘉信房地产（甲方）与于福春（乙方）签订补充协议，协议第一条合作概况：“1、甲方于2012年6月26日与乙方签定建筑工程居间合同一份。2、甲方2012年6月25日与威海技校签订合作建设技工大厦协议并开始进行建设技工大厦的前期工作”。第二条双方协商同意针对上述合同的合作做出如下变更：“1、解除2012年6月25日双方签定的建设工程居间合同。2、技工大厦建设项目甲方同意转让给乙方，由乙方继续进行。3、甲方在技校项目实施过程中前期费用肆万元由乙方承担。4、甲方在项目过程中与设计单位签定的建设工程设计合同由乙方继续遵照执行并承担合作责任，支付给设计单位费用，原由甲方所交的贰万元设计费由乙方承担。5、乙方给甲方在乳山水景绿城项目供石子、乱石等建筑材料，甲方超额支付给乙方材料款约30多万元（以双方结算为准），双方同意一年内继续供货抵顶。一年到期前如乙方仍欠甲方款项，则以现金付清”。嘉信房地产与于福春之间就技工大厦建设项目的转让没有经过威海技校的同意。2018年3月15日，嘉信房地产与威海技校签订协议书，约定因乳山市人民政府无法直接办理建设用地的出让手续，致使双方签订的《合作建设技工大厦协议书》无法履行，故解除该协议，不再履行该协议书，双方互不追究违约责任。2018年5月24日，威海技校出具情况说明，嘉信房地产与威海技校于2018年3月15日签订的协议只作解除《合作建设技工大厦协议书》之用，不另作他用。另查，嘉信房地产曾于2014年起诉要求于福春和惠川公司返还多付的材料款143417.6元及利息，经一审、二审等审判程序，终审判决认定，嘉信房地产购买于福春石子等材料586872元，支付给于福春现金7万元，另抵顶房屋一套价格259790元，2012年8月3日协议中涉及的三套房屋，不能认定已经转化为材料款，故终审判决驳回了嘉信房地产的诉讼请求。后于福春起诉嘉信房地产要求支付欠付的材料款257082元及利息，法院判决支持了于福春的诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点有：一是嘉信房地产与于福春签订的建筑工程居间合同是否有效，二是嘉信房地产与于福春签订的补充协议的效力，三是嘉信房地产要求于福春、惠川公司返还居间费用及利息的请求是否应当支持。关于第一个争议焦点，即涉案居间合同的效力。嘉信房地产与于福春签订的居间合同中约定，“居间成功”包含两部分，一是促成嘉信房地产与威海机械工程高级学校签订该工程项目的合作建设技工大厦协议，二是让嘉信房地产顺利挂牌出让取得该合作项目的建设用地。按照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定，居间人的主要义务是向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，本案第一项居间事项符合法律规定，合法有效；而本案第二项居间事项明显超出了居间人的义务，而且按照《中华人民共和国物权法》第一百三十七条第一款、第二款的规定“设立建设用地使用权，可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的，应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让”，涉案项目建设用地也应当采取公开竞价方式出让，因此，第二项居间事项的约定违反了《中华人民共和国招投标法》的效力性强制性规范，应属无效。故涉案居间中违反法律、行政法规强制性规定的部分无效。关于第二个争议焦点，即补充协议的效力。嘉信房地产与于福春签订的补充协议实质是嘉信房地产将与威海技校签订的《合作建设技工大厦协议书》中的合同权利义务概括转让给于福春，同时解除双方之间的居间合同关系，按照《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”，本案中嘉信房地产将合同权利义务的概括转让并未经合同相对方即威海技校同意，因此该补充协议并未发生法律效力；而且在时隔几年后的2018年，嘉信房地产提起原审诉讼后与威海技校签订了解除合作建设技工大厦协议，此外于福春作为个人也无房地产开发资质，双方签订补充协议转让合作项目的目的无法实现。关于第三个争议焦点，于福春按照居间合同履行了促成嘉信房地产与威海技校签订合作建设技工大厦协议的义务，从居间合同的内容中可以看出于福春为促使居间成功付出了劳动并投入了全部的前期考察费用，于福春有权利依据居间合同的有效部分获取居间报酬，但对于于福春应获得居间报酬的合理数额，无法从双方的居间合同中直接计算出来，双方的居间合同约定签订合同当日预付居间费用人民币100万元，但实际支付是后来以房屋抵顶的方式支付给于福春居间费用420499.60元，相对于居间报酬总额而言，该数额并不算太高，嘉信房地产也未提供充分证据证实该费用的支付明显超过于福春所付出的劳动，双方签订的包含解除居间合同的补充协议也未发生法律效力，因此嘉信房地产要求返还上述全部居间费用及利息，无事实和法律依据，一审法院不予支持。此外，与嘉信房地产签订居间合同的相对方系于福春，根据合同相对性，该居间合同与惠川公司无关。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国物权法》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十八条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回嘉信房地产要求于福春、惠川公司共同返还居间费420499.60元及利息的诉讼请求。案件受理费7607元，由嘉信房地产负担。二审中，当事人没有提交新证据。嘉信房地产申请本院调取如下证据：1.嘉信房地产与技工学校于2012年6月25日签订的合作建设技工大厦协议或责令被上诉人提供该协议；2.调取关于涉案土地进行招拍挂的相关手续或者是没有进行招拍挂手续的相关原因。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点为：一、涉案居间合同及补充协议的效力应如何认定；二、被上诉人是否应返还居间费用。关于争议焦点一，《中华人民共和国招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。第五条规定，招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。涉案居间合同中关于居间成功的约定实际为嘉信房地产顺利挂牌出让取得合作项目的建设用地，并与威海技校合作建设技工大厦项目，该约定事项实属一体，不可分割，一审法院将关于居间成功的约定认定为两个独立的居间事项，该认定错误，应予纠正。根据查明的事实，涉案土地为未供地，其使用权的取得应依法经招拍挂程序，涉案居间合同及补充协议就土地出让事宜进行居间的约定实质上违反了招标投标活动应当遵循的公开、公平、公正原则，严重扰乱市场秩序，应属无效。虽然嘉信房地产与威海技校签订了合作协议，但不影响涉案居间合同效力认定。根据一审法院调查情况，涉案土地并未进行招拍挂程序，而未进行招拍挂程序的原因与本案争议焦点无关联性，故对嘉信房地产关于调取上述材料的申请，本院不予准许。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，涉案居间协议无效，于福春应返还其已取得的居间费用。但对于居间协议的无效，双方均存在过错，应各自承担相应责任，故对嘉信房地产要求于福春返还相应利息的主张，本院不予支持。惠川公司并非涉案居间合同的相对方，嘉信房地产要求惠川公司共同返还居间费用缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，嘉信房地产的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果错误，应予改判。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销山东省乳山市人民法院(2019)鲁1083民初4716号民事判决；二、于福春于本判决生效后10日内返还威海嘉信房地产开发有限公司居间费420499.60元；三、驳回威海嘉信房地产开发有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7607元，二审案件受理费7607元，共计15214元，由于福春负担。本判决为终审判决。审判长  苏丽杰审判员  马树芳审判员  于 晶二〇二〇年九月二十七日法官助理李斐书记员刘亚萍